黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
〔2016〕黑81民终185号
上诉人（原审原告）王亮，无职业。
委托代理人王永春，无职业。
委托代理马贵忠，黑龙江雪原律师事务所律师。
被上诉人（���审被告）黑龙江省牡丹江农垦广播电视局。
法定代表人姚微，职务局长。
委托代理人孟德宝，黑龙江铁兵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温淑香，无职业。
委托代理人赵颖，黑龙江立江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王伟涛，个体工商户。
上诉人王亮因与被上诉人黑龙江省牡丹江农垦广播电视局、温淑香、王伟涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江农垦法院〔2014〕牡民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日受理后，依法组成合议庭，于同年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人王亮委托代理人马忠贵，被上诉人黑龙江省牡丹江农垦广播电视局（以下简称广播电视局）委托代理人孟德宝、温淑香委托代理人赵颖、王伟涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王亮诉称：原告于2013年7月到被告广播电视局下属餐厅工作，同年8月9日，原告在工作过程中，因该餐厅发生意外火灾，造成原告全身多处受到严重烧伤。其后，被告温淑香于同年8月21日将该餐厅营业执照注销。原告在中国人民解放军第二O九医院住院治疗，花费医疗费17万余元，后因无力支付医药费，出院休养。被告广播电视局于2012年8月将单位食堂发包给被告温淑香，温淑香一直在以被告广播电视局餐厅的名义经营，故诉至法院，请求被告温淑香与广播电视局连带赔偿原告医疗费180,000.00元、护理费12,330.00元、误工费12,330.00元、住院伙食补助费2,950.00元、精神损害抚慰金4,000.00元、残疾赔偿金78,388.00元、鉴定费3,765.00元，共计293,763.00的70%，主张200,000.00元。本案诉讼费用由二被告承担。
原审被告广播电视局辩称：原告所述与事实不符。从工商档案中可以看出，牡丹江管理局局直广电餐厅是由个体业主温淑香注册并办理工商登记，该餐厅不是答辩人的下属餐厅，也不是内部食堂。答辩人并未将餐厅发包给温淑香，答辩人与温淑香之间是租赁关系；答辩人与原告之间不存在劳务及劳动关系，其是与牡丹江管理局局直广电餐厅形成的劳动关系，原告要求答辩人承担连带责任的请求不能成立；本案属于劳动法律关系，原告应通过工伤认定劳动仲裁程序向牡丹江管理局局直广电餐厅主张权利后才可向法院起诉；综上，法院应驳回原告对于答辩人的起诉。
原审被告温淑香辩称：温淑香不是牡丹江管理局局直广电餐厅的实际经营者，实际经营者是王伟涛，已向法院申请追加王伟涛为被告；该餐厅是温淑香从广播电视局处租赁的，租赁期限为2012年9月至2015年9月，温淑香在租赁该餐厅后于2012年9月24日将该餐厅转包给王伟涛经营。在转包后温淑香多次催促王伟涛办理营业执照过户手续，但王伟涛一直未予办理，原告系王传涛的雇员，与温淑香不存在雇佣关系，故温淑香不应承担任何责任；火灾的起因系原告操作不当，原告应对此起事故承担相应责任；本案属于劳动法律关系，原告应通过工伤认定劳动仲裁程序向牡丹江管理局局直广电餐厅主张权利后才可向法院起诉。
原审被告王伟涛答辩意见与温淑香相同。
原审判决认定：2012年8月15日，广播电视局与温淑香签订了一份《承包合同书》，约定广播电视局将原有食堂承包给温淑香，承包期为2012年9月1日至2015年9月1日，承包租金为每年1万元，每年9月1日交付。2012年9月19日，温淑香在黑龙江省垦区工商行政管理局牡丹江分局农大工商所申请了开业登记，注册登记餐厅为“牡丹江管理局局直广电局���厅”。2012年9月24日，温淑香与王伟涛签订了《餐厅转让协议书》，温淑香将餐厅转让给王伟涛，由王伟涛经营管理该餐厅并向广播电视局交纳房租。协议签订后未到工商部门办理过户登记手续。2013年8月9日17时许，王伟涛在后厨烹饪时发现生物油灶内燃料用尽，便让王亮给生物油燃料箱加油，加油时发生火灾，王亮、王伟涛及当时在餐厅后厨工作的人员均不同程度烧伤。经黑龙江省牡丹江农垦公安局消防科火灾事故认定书认定：起火原因为在添加燃料时王伟涛未切断燃气灶内明火及王亮操作不当，导致火灾发生。经黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定：王亮受伤构成伤残九级，伤后3个月医疗终结，伤后需2人护理1个月，之后1人护理1个月，不支持营养及二次治疗费用，鉴定费用3,510.00元。
另查，王亮于1996年9月30日出生，户籍所在地鸡西市滴道区同建村，系农���家庭户口，无固定职业；王亮受伤后于2013年8月10日到中国人民解放军二O九医院救治，于2013年10月8日出院，住院59天，共花费医疗费177,974.99元，其中王伟涛支付45,000.00元。
原审判决认为：广播电视局与温淑香2012年8月15日签订的《承包合同书》标题虽为“承包合同”，但结合具体内容以及当事人履行的实际义务来看，实质上是一份租赁合同，广播电视局作为出租人，对于非因出租物缺陷致人损害的事由不承担赔偿责任，且温淑香经营管理的原广电局餐厅系独立的个体餐厅，与广播电视局之间不存在隶属关系，故原告要求广播电视局承担赔偿责任的请求不予支持；温淑香于2012年9月24日将个体餐厅经营权转让给王伟涛，由王伟涛经营管理该餐厅，但一直未到工商行政部门办理营业执照变更手续，王伟涛系该个体餐厅的实际经营者，温淑香系该个体餐厅营业执���上登记的业主。虽然营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人，但共同诉讼人是否应承担连带清偿责任，需要实体法上的依据。本案系侵权案件，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，应由实际接受劳务者王伟涛承担侵权赔偿责任。且最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”王伟涛既是实际接受劳务者，又是原告王亮的雇主，应当承担侵权赔偿责任，故对原告请求温淑香承担赔偿责任的请求不予支持。原告在为���伟涛提供劳务过程中因自己操作不当遭受人身损害，应根据各自过错比例承担相应的责任。本案中原告承担的过错比例应为百分之三十，王传涛承担的过错比例应为百分之七十。原告未能提交自己在城镇居住一年的有效证据，且其身份证体现的户籍为农村，故其残疾赔偿金应按农村标准计算，原告九级伤残，尚达不到精神损害赔偿程度，故对其要求赔偿精神损害4,000.00元的诉讼请求不予支持。原告未能提供其打工从事主要职业方面的证据，故其误工费、护理费应按全省平均工资计算。综上，王伟涛应赔偿原告各项损失：医疗费177,974.99元；住院伙食补助费2,950.00元（59天×50.00元）；误工费10,198.50元（3,399.50元×3个月）；护理费10,198.50（3,399.50元×2人×1个月+3,399.50元×1人×1个月）；残疾赔偿金38,536.40元（9,634.10元×20年×20%）；鉴定费3,510.00元。共计243,368.39元的70%，扣除王伟涛垫付45,000.00元医疗费后为125,357.87元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条的规定，判决：一、被告王伟涛于判决生效之日起十日内赔偿原告王亮医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失共计125,357.87元；二、驳回原告王亮的其他诉讼请求。案件受理费4,300.00元，原告王亮负担1,591.00元，被告王伟涛负担2,709.00元。
王亮上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足。1.温淑香是餐厅的业主也是实际经营者，王伟涛是厨师并从事经营管理，与温淑香是合伙关系。广播电视局将餐厅承包给温淑香，与温淑香之间是承包关系；温淑香提供的与王伟涛签订的《餐厅转让协议书》是虚假的，原审中温淑香陈述系王违涛未办理营���执照的变更手续，而王伟涛陈述因其是外地户口只能用温淑香的名义注册登记，因王伟涛身份证丢失所以一直未能及时办理变更手续，两人的陈述相互矛盾，且广播电视局负责人张冬生证明温淑香有转让餐厅的权利，足以说明广播电视局发包不限制外地人。以上均可以证明王伟涛、温淑香与广播电视局负责人张冬生是虚假陈述。2.《火灾事故认定书》中认定王伟涛是厨师，不是餐厅老板。原审期间，证人均与王伟涛有利害关系，原审法院不应采信，且证人证言已过举证期限。3.王亮是城镇居民，原审期间提供了社区证明和房屋租赁协议，能够证明王亮不居住在农村，原审法院按照农村居民收入计算残疾赔偿金错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审。
广播电视局答辩称：1.广播电视局与温淑香之间是租赁关系，不是承包关系。房屋所有权属于广播电视局，每年租金10,000.00元。工商档案注册的个体业主是温淑香不是广播电视局，虽然签订的合同名为《承包合同》，但根据合同的内容可以确定是租赁合同。2.广播电视局不应承担连带赔偿责任。起火的原因并非是出租餐厅房屋的缺陷所导致，火灾与出租房屋没有因果关系。根据广播电视局与温淑香签订的合同第五条约定，承包期间的防火由温淑香负责。广播电视局与王亮之间不存在雇佣关系，王亮的劳动报酬也不由广播电视局支付。故广播电视局不应承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
温淑香答辩称：上诉人的上诉观点无事实及法律依据，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法维持原判。
王伟涛答辩称：餐厅确实是答辩人经营的，答辩人与温淑香之间签订的合同是真实的，答辩人愿意承担赔偿责任���与温淑香及广播电视局没有关系。
二审期间，上诉人向法庭举示牡丹江农垦公安局消防大队制作的淡华芬及于瑶询问笔录各一份。欲证明王伟涛是餐厅的厨师，其与温淑香所签订的《餐厅转让协议书》是虚假的，王伟涛是受温淑香委托经营管理餐厅，温淑香是餐厅的业主及实际经营者，并能够证明于瑶与王伟涛是男女朋友关系，存在利害关系。被上诉人广播电视局对证据的真实性无异议，但认为该证据与其无关。被上诉人温淑香对证据的真实性无异议，但认为这两份询问笔录是在调查火灾发生事实经过的前提下作出的，并未涉及调查餐厅的实际经营者，王伟涛系餐厅的实际经营者也是厨师并不相互矛盾，同时该证据能够证明王亮在本案中有过错。被上诉人王伟涛对证据的真实性无异议，但认为其是厨师兼经营者，给燃料箱加油是王亮的工作任务。
三被上诉人对证据的真实性无异议，本院对该组证据予以采信。通过询问笔录中淡华芬及于瑶的陈述，并不能直接反映出餐厅的实际经营者是温淑香而不是王伟涛，故对上诉人关于王伟涛是餐厅实际经营者的证明意见不予采纳。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
本院认为：上诉人主张广播电视局与温淑香系承包餐厅关系，温淑香为餐厅的实际经营者，王伟涛为餐厅厨师，应当由三被上诉人共同承担连带赔偿责任。首先关于广播电视局是否应当承担赔偿责任的问题。广播电视局与温淑香于2012年8月15日签订了牡丹江管理局局直广电餐厅的承包合同，双方约定温淑香对承包餐厅负责，广播电视局每年收取10,000.00元的租金，从该内容上看，双方之间实质法律关系应为租赁，本案非因租赁物的缺陷造成的损害，故广播电视局不应承担赔偿责任。其次，关于温淑香是否应当承担赔偿责任的问题。从本案查明的事实来看，不能确定温淑香为餐厅的实际经营者，实际经营者应为王伟涛。本案属于侵权责任案件，应根据侵权行为的构成来确定责任承担主体，而工商注册登记人与实际经营人不一致，并不能直接导致侵权责任承担主体的变更。王伟涛作为餐厅的实际经营者，同时系上诉人雇主，应对上诉人造成的损害承担赔偿责任。关于上诉人提出应当依照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的主张，因上诉人并未提供充分的证据证明其本人在城镇居住一年以上，故对于上诉人该主张不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,300.00元（上诉人预交），由上诉人王亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 赵玉忠
审判员 石 岩
二〇一六年五月二十六日
书记员 韩欣言