江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终504号
上诉人（原审原告）张家港市华电电力设备制造有限公司，住所地张家港市欧洲工业园（杨舍镇李巷村）。
法定代表人张德明，该公司执行董事。
委托代理人包新东。
委托代理人张振荣。
被上诉人（原审被告）江阴市宏通工业用气有限公司，住所地江阴市顾山镇北国工业园西区（东岐村）。
法定代表人赵旦，该公司总经理。
委托代理人庞伟军。
上诉人张家港市华电电力设备制造有限公司（以下简称华电公司）因与被上诉人江阴市宏通工业用气有限公司（以下简称宏通公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张商初字第00692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月25日公开开庭审理了本案，华电公司委托代理人包新东、宏通公司委托代理人庞伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华电公司一审诉称：华电公司、宏通公司之间素有工业用气买卖业务往来，由华电公司向宏通公司采购氩气、氩保气、液氩三种工业用气，并零星采购其他气体，为防止宏通公司虚抬供气价格，2010年1月30日双方签订《供应采购合同补充协议》，约定宏通公司供给华电公司的气体不高于同期供给其他任何采购客户之单价。此后宏通公司继续向华电公司购气，所购工业气体的单价基于宏通公司在先出具的保证承诺均由宏通公司单方确认。华电公司在2013年2月至2013年10月期间还多次委托案外人张家港万海工贸有限公司代为向宏通公司采购工业用气。2015年1月，华电公司发现宏通公司供给华电公司的氩气、氩保气、液氩三种工业用气的价格远高于同期市场价，有的单价甚至高达同期市场价2-3倍，且远远高于宏通公司供给其他单位的单价，华电公司发现上述情况后即停止向宏通公司付款，并要求宏通公司就其对华电公司实施的价格欺诈行为重新计算货款，以赔偿华电公司受宏通公司价格欺诈所受的损失。经华电公司统计，宏通公司违反保证之承诺，对华电公司实施价格欺诈造成的损失为9673245.31元（暂定），华电公司认为宏通公司违反上述价格承诺，以高于同期客户的单价出售给华电公司工业气体，违反了《价格法》和《禁止价格欺诈行为的规定》，是一种典型的价格欺诈、价格歧视，属侵权行为，虽宏通公司的上述行为构成违约，但是华电公司根据合同法的相关规定，选择要求宏通公司承担侵权责任。故起诉要求判令：1、宏通公司返还华电公司9673245.31元及自起诉之日起计算至实际支付之日按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的利息损失；2、宏通公司承担本案的诉讼费。一审审理中，华电公司将诉讼请求标的额减少为5439256.82元，并明确计算方法为：签订《供应采购合同补充协议》前，华电公司结欠宏通公司货款920675.4元，自签订《补充协议》后，华电公司和张家港万海工贸有限公司实际向宏通公司支付货款为10351575.5元，按照同期市场价计算，宏通公司所供已开具发票的氩气、氩保气、液氩三种工业用气实际价值为3991643.28元，故宏通公司应退还华电公司的货款金额为：10351575.5元-920675.4元-3991643.28元=5439256.82元。
宏通公司一审辩称：华电公司要求宏通公司返还多付货款并要求计付利息，没有直接证据，华电公司认为宏通公司所供三种工业气体价格远高于同期市场价也无相关证据证明，所谓的返还金额也是华电公司的一般测算。宏通公司在销售气体过程中一直遵循诚实信用、公平买卖原则，所有销售价格均与采购商协商定价，交易纯属自愿，不存在华电公司所述的价格欺诈和价格歧视的侵权行为，华电公司所谓的事实和理由没有法律依据。且假如华电公司认为宏通公司供给价格客观上违反了2010年双方所签的《补充协议》，华电公司发现价格偏高的时间为2015年1月，那么按照约定华电公司有权自发现之日前6个月就宏通公司所供的全部货物做统一降价调整结算，依照宏通公司的真实统计，2014年7月20日至2015年1月20日，宏通公司供给的价格差也就是在35万多元。华电公司既然起诉依据的是《补充协议》，那么对《补充协议》的所有约定是不能选择的，双方应当遵循该补充协议的所有约定，本案宏通公司没有违反国家规定，不存在违法行为，充其量是对补充协议约定的违约，也就是按照结算差价来承担违约责任。
原审法院经审理查明：华电公司与宏通公司存在多年工业用气买卖业务往来，由华电公司向宏通公司购买氩气、液氩、氩保气、高纯氧等工业气体。2010年1月30日，宏通公司（甲方）与华电公司（乙方）签订《供应采购合同补充协议》一份，协议约定甲方作为乙方现行工业气体等的供应商，承诺：“保证所供乙方的货物单价不高于同期供给其他任何采购客户之单价，否则乙方有权对甲方采取以下措施：A、暂停支付货款，待甲方根据以下B项约定承担责任后，再予付款。B、有权按照对乙方发现之日之前六个月内甲方所供乙方的全部货物作统一降价调整结算。对于甲方应当按照上述B项承担的降价金额款项，乙方有权在应付款项中直接扣除，不足扣除部分，甲方有权在此后发生的业务的应付款项中扣除”。协议签订后，宏通公司继续向华电公司供应氩气、液氩、氩保气、高纯氧等工业气体，并向华电公司开具了金额为13342297.18元（含张家港万海工贸有限公司代购工业用气）的增值税发票，其中氩气、液氩、氩保气的开票金额为13337455.98元，其他工业气体的开票金额为4841.198元，华电公司共计付款10351575.5元。
原审法院另查明：2010年1月30日双方签订《供应采购合同补充协议》前，华电公司尚结欠宏通公司所供应工业气体货款920675.4元。
以上事实，由《补充协议》、一审庭审笔录等予以证实。
原审法院认为，华电公司、宏通公司之间的买卖合同关系依法成立，合法有效。合同旨在鼓励当事人自由自愿进行交易，合同之债是当事人契约自由的产物，只要是合意的结果，不违反法律的强制性规定，不违背公序良俗，当然受法律保护，本案中，双方于2010年1月30日签订《供应采购合同补充协议》系双方之间真实意思表示，不违反有关法律规定，双方均应按照协议约定享有权利，履行义务。现华电公司认为宏通公司销售价格违反了《供应采购合同补充协议》中保证所供货物单价不高于同期供给其他任何采购客户单价之承诺规定，其有权按照协议约定要求宏通公司承担违约责任，赔偿华电公司因对方违约而造成的实际损失。因本案中双方已经通过协议的方式对合同责任作出了安排，也即双方通过合同自愿对风险进行了安排，故现华电公司认为宏通公司构成价格欺诈，主张宏通公司承担侵权责任，没有事实和法律依据。本案一审审理中，原审法院向华电公司明确释明本案系买卖合同法律关系，华电公司可以实际损失为基础，要求宏通公司赔偿因违约造成的损失，询问华电公司是否进行相应变更，华电公司则坚持以侵权法律关系主张权利。
综上，原审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明华电公司的事实主张的，应承担不利后果，华电公司主张宏通公司构成侵权，要求返还货款5439256.82元的诉讼请求无事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张家港市华电电力设备制造有限公司的诉讼请求。案件受理费49875元，由张家港市华电电力设备制造有限公司负担。
上诉人华电公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，未能正确认定宏通公司对华电公司进行欺诈的事实。1、宏通公司对华电公司实施了价格欺诈。双方在《供应采购合同补充协议》中约定“宏通公司保证所供华电公司的货物单价不高于同期供给其他任何客户之单价”，但2015年1月华电公司发现宏通公司供给华电公司的工业用气的单价远高于同期市场单价，也远高于宏通公司同期供给其他客户的单价。而依据《价格法》第十四条、第四十一条以及《禁止价格欺诈行为的规定》第七条的规定，结合宏通公司违背承诺，采用远高于同期供给其他客户的单价供货给华电公司的行为，已构成价格欺诈，应承担返还多收价款的侵权责任。2、宏通公司与朱某某相互串通、隐瞒真相，对华电公司实施了民法一般意义上的共同欺诈侵权行为。华电公司一直认为其是直接与宏通公司交易，但经一审庭审知悉宏通公司的经办人朱某某与宏通公司之间实际存在工业用气的买卖关系，双方也需要另行结算，可见宏通公司隐瞒了朱某某与其之间的工业用气买卖及朱某某加价转售工业用气之事实，宏通公司与朱某某相互串通后对华电公司实施欺诈。3、原审法院没有严格依法要求宏通公司提供其对外开具并持有的增值税发票以核查其供给其他客户的工业用气单价，在宏通公司拒绝提供相应的增值税发票后，未能依法推定华电公司主张的宏通公司供给华电公司的工业用气的单价高于其供给其他客户单价的事实。二、原审法院适用法律错误，未能正确认定宏通公司与朱某某共同侵权之事实，亦未能正确认定本案的法律关系及相应的民事案由应为“侵权责任纠纷”或是“财产损害赔偿纠纷”，同时在华电公司提出变更诉讼请求后依然将本案错误地定性为买卖合同纠纷。1、根据本案的案情，宏通公司在交易过程中对华电公司实施了价格欺诈，这不仅违反了双方签订的《供应采购合同补充协议》的约定，更是一种民法意义上的侵权行为。2、从本案事实来看，宏通公司用欺诈的手段多收了华电公司的货款，且华电公司享有选择侵权责任纠纷起诉的权利。三、原审法院未依法追加朱某某为共同被告，审理程序违法。宏通公司与朱某某相互串通对华电公司实施欺诈，共同侵害了华电公司的合法权益，导致华电公司的财产损失，华电公司于一审中向原审法院要求追加朱某某为共同被告，但原审法院未予追加。综上，请求依法撤销原审判决，并依法裁定发回重审或依法改判：1、宏通公司返还华电公司5439256.82元及利息损失（自起诉次日起计算至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计付）；2、本案一、二审诉讼费由宏通公司承担。
二审中，华电公司补充如下上诉理由：原审判决的结果是驳回华电公司的诉讼请求，而非驳回华电公司的起诉。根据合同法司法解释的相关规定，即便是华电公司按照侵权提起诉讼，但是经审查诉讼请求所请求赔偿损失是基于违约造成的可得利益损失，原审法院最多也只能驳回华电公司的起诉，而不应当驳回诉讼请求。何况本案中华电公司提起的诉讼无论从诉讼请求还是所主张的侵权事实来看，均应当认定本案实际上是侵权而非违约之诉。
被上诉人宏通公司二审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，华电公司的上诉理由没有事实和法律依据。本案是明显的买卖合同关系，不存在华电公司所陈述的相关法律问题。因此，请求二审法院依法维持原判。
为证明其上诉请求，上诉人华电公司向本院提交如下证据：华电公司调取的张家港市东南气体灌装有限公司提供的2010年至2014年的增值税发票复印件11份，证明宏通公司供给华电公司的工业气体远高于其他同行单位供给客户的市场价，同时佐证宏通公司供给其他客户工业气体的单价明显低于供给华电公司的单价。
对于华电公司二审提交的证据，被上诉人宏通公司发表如下质证意见：对证据的来源及真实性没有异议，但是根据补充协议的约定，宏通公司供给华电公司的货物单价不高于同期供给其他任何采购客户的单价，该约定明显是指宏通公司的采购客户及交易对象，而与宏通公司无关的交易双方的交易价格与本约定没有关联性。因此，该证据不能证明华电公司所想证明的事实，因为工业气体的交易是很自由的，价格也是随行就市。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：华电公司认为宏通公司在案涉买卖合同项下存在向其供应工业气体单价高于供给其他客户单价的侵权行为进而应向其赔偿损失的主张能否成立？
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，华电公司主张宏通公司在履行买卖合同过程中存在侵权行为而要求其赔偿损失，其理应对于宏通公司存在侵权行为进行举证。但从华电公司所举证据来看，相应的增值税发票仅能证明宏通公司向华电公司供应工业气体的具体单价及金额的情况，并不能证明宏通公司向其供应工业气体的单价高于向其他客户供应工业气体的单价。而关于华电公司二审提交的案外人向客户开具的增值税发票，首先，仅就增值税发票本身并不能证明发票开具时工业气体的市场单价，因为增值税发票的开具与实际供货之间可能存在时间差；其次，这些案外人开具的增值税发票也仅能反映案外人向其客户供应工业气体的单价，并无法证明宏通公司向其他客户供货的单价低于宏通公司向华电公司供货的单价。因此，本案中华电公司就其所主张的宏通公司存在向其供应工业气体单价高于供给其他客户单价的侵权行为，并未能提交充分的证据予以证实，故原审法院对于华电公司要求宏通公司赔偿损失的诉请未予支持并无不当。
关于华电公司主张宏通公司与朱某某相互串通对其实施欺诈的问题，本案所涉《供应采购合同补充协议》系华电公司与宏通公司签订，实际履行中相关的调价通知的发出、增值税发票的开具等也是宏通公司与华电公司之间直接发生，宏通公司亦认可朱某某系其实际经办人代表宏通公司与华电公司发生交易往来，故宏通公司与华电公司系案涉工业气体买卖的相对人。至于宏通公司与朱某某之间是否存在内部结算关系并不影响宏通公司与华电公司之间买卖合同的履行，且华电公司亦无证据证明宏通公司与朱某某存在相互串通对其实施欺诈的事实。故原审法院未追加朱某某为共同被告并无不当。
综上，华电公司的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49875元，由上诉人张家港市华电电力设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一六年三月三十日
书 记 员 夏玉琴