云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1063号
上诉人（原审被告）：四川省广元市荣鑫建筑劳务有限公司云南分公司。
住所地：昆明市度假区华都花园*幢*单元*层***号房。
负责人：赵文政。
委托诉讼代理人：傅钢，云南智林律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：四川省广元市荣鑫建筑劳务有限公司。
住所地：广元市东坝文化路东段。
法定代表人：刘克伟。
委托诉讼代理人：傅钢，云南智林律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南中鑫建筑劳务有限公司。
住所地：云南省昆明市高新区城市新光大厦第15—**层*****号。
法定代表人：黄霜寿。
委托诉讼代理人：张谦，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：魏治勇，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：昆明龙创装饰工程有限公司。
住所地：云南昆明市西山区人民西路***号*幢***号。
法定代表人：赵梁。
委托诉讼代理人：杨敏，云南智林律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：赵梁，男，汉族，1964年8月5日生，住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：杨敏，云南智林律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人四川省广元市荣鑫建筑劳务有限公司云南分公司（以下简称劳务分公司）、四川省广元市荣鑫建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）与被上诉人云南中鑫建筑劳务有限公司（以下简称中鑫公司），原审被告昆明龙创装饰工程有限公司（以下简称龙创公司）、赵梁承揽合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第7283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人劳务分公司、劳务公司上诉请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第7283号民事判决第一项；二、改判驳回中鑫公司原审全部诉讼请求；三、本案的一二审费用由中鑫公司承担。主要事实及理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审遗漏重要事实。本案租赁物中鑫公司始终未交付劳务分公司、劳务公司占有、使用。2、本案中，劳务分公司、劳务公司已经按照合同约定如数退还了100万元保证金，还主动对中鑫公司给予5万元的补偿。原审法院确定该5万元为违约赔偿款，属于认定事实有误。二、原审适用法律错误。1、劳务分公司、劳务公司承包的项目工程，始终没有开工建设，至今没有开始实施，《辅材合同》约定的履行期限至今没有成就，在合同并未履行的情形下，不可能发生劳务分公司、劳务公司违约的情形。2、本案中的租赁物至今没有交付，不存在租赁物拒收的事实，约定的付款条件也始终未成就，租金支付义务没有到期，故不存在劳务分公司、劳务公司不履行支付租金合同义务的事实，也不应当承担违约责任。3、赵梁出具给中鑫公司的保证书约定不明，不应当承担违约责任。
被上诉人中鑫公司答辩称：一、合同签订之后中鑫公司已经将辅材进场，并派驻了工作人员看守辅材，是劳务分公司没有使用；二、保证书是劳务分公司向中鑫公司出具的单方行为，中鑫公司盖章是确认收到了保证书；三、中鑫公司与劳务分公司之间只签订过辅材合同，劳务分公司承诺违约按照违约责任条款处理就是指向福彩合同的违约责任；四、本案中的违约金是惩罚性的违约金，不应当进行调整；五、赵梁、龙创公司是本案的保证人，应当承担保证责任。原审适用法律正确，程序合法，劳务公司、劳务分公司的上诉理由不能成立。
原审被告赵梁、龙创公司答辩称：一、原审判决第二项认定事实清楚，应予维持；二、第一项认定事实不清，应予纠正。辅材合同是租赁合同，中鑫公司未能提交证据证明已经提供过租赁物，不存在劳务分公司的违约情形。保证书分为两个部分，如果不能开工的，劳务分公司只需要退还保证金即可，劳务分公司已经支付了5万元的利息，不应当承担任何赔偿。
被上诉人中鑫公司向原审法院起诉请求判令：一、赵梁、龙创公司、劳务分公司、劳务公司连带支付中鑫公司违约金3010000元；二、赵梁、龙创公司、劳务分公司、劳务公司连带赔偿中鑫公司人工工资损失124000元；三、赵梁、龙创公司、劳务分公司、劳务公司连带赔偿中鑫公司资金成本损失359500元；四、本案诉讼费由赵梁、龙创公司、劳务分公司、劳务公司共同承担。
原审法院认定事实：2014年1月26日，劳务分公司（乙方）与云南圣景建筑工程有限公司（甲方）签订《曲靖麻黄四村劳务承包合同》约定，云南圣景建筑工程有限公司将曲靖市麒麟区麻黄4村二期共计9栋房屋主体施工的所有土建施工、结构装饰工程的人工、机械、外墙脚手架及辅材承包给劳务分公司施工。工程工期为基础至±0.00，90天必须完工，±0.00以上六天必须完成一楼，推迟一天罚款20000元。进场日期：2014年8月16日前（最终时间以甲方通知为准）。同年5月26日，劳务分公司（甲方）就其承包的上述工程与云南中鑫劳务公司（乙方）签订《辅材合同》约定，“一、工程名称：曲靖潘裕家园二期。二、工程地点：曲靖麻黄四村。三、乙方按甲方规定所承接的周转材料必须以甲方通知的时间、地点按时到位。四、承包内容：1、木方、层板、钢管、扣件、顶托、安全网、兜网、工字钢、止水螺杆。2、扣件乙方承担，损耗1.5%，超出的由甲方承担。顶托无损耗，乙方把扣件、顶托拉到工地上由甲方派人收点，甲方并委托人在乙方开据的发收单上签字生效。五、工期以材料进场，正负零完工，做第一层时起计算每月完成主体结构5层，封顶6个月必须撒外架，如超出合同工期由甲方负责超出工期的租金及管理人员的工资。注：由于下雪特殊情况以乙方签字工期延长为准。六、乙方责任，甲方提料单前三天交乙方以签字为准，如乙方没有按时提供材料，甲方有权把所有班组的误工费要求乙方支付，以甲乙双方签字为准。七、合同价格地面积86元/㎡。八、付款方式：正负零完工，到第2层时付第一次按完成量的80%支付，以后每月支付进度的80%，外架撒出后付到总工程款90%，交工后付到总工程款的95%，余下的5%一年内付清。九、地面积计算以2003年规范计算，合同预计18万平方米，正负5000平方米。十、乙方所到材料由乙方自行下车，完工后所有材料乙方自行负责运出与甲方无关。材料不准乱据，如木工组不听指挥，出现三次以上，乙方有权开出罚款单以1000元次计算。十一、乙方在签订合同三天以内向甲方交保证金1000000元整，如乙方三天内未交保证金，此合同作废。十二、违约责任，乙方所交1000000元整保证金后在9月底未开工，甲方必须全额退还1000000元保证金，甲方同时承诺此项目不得承包给其他方承包，由乙方承包。十三、本合同一式三份，甲方两份，乙方一份，从签字之日生效执行。如一方违约，按总工程款的20%支付另一方。……。”赵梁以劳务分公司的委托人、项目负责人的身份在该《辅材合同》上签名。之后，中鑫公司分别于2014年5月26日、2014年5月27日、2014年6月3日向劳务分公司支付保证金合计100万元。2014年9月9日，赵梁在中鑫公司持有的《辅材合同》落款下备注：“补充条款：潘裕家园初步进场时间11月底，如果马龙项目提前进入，此项目转为马龙项目。”该“补充条款”落款处加盖了“劳务分公司合同专用章”。2014年12月14日，劳务分公司向中鑫公司退还保证金70万元。同日，赵梁以劳务分公司委托人、项目负责人的身份向中鑫公司出具《保证书》1份，载明：“我赵梁和云南中鑫建筑劳务有限公司所签的辅材合同，在2014年约定的时间未开工，保证金已退还部分，剩余的保证金在12月19日前一次性退还并承担9月—12月的利息按5%的利息承担，在12月20日内确定开工时间，由建筑公司盖章，如在此约定的时间内未执行，云南中鑫建筑劳务公司有权找赵梁按违约合同处理，由装饰公司担保付责。”劳务分公司在该《保证书》落款处加盖了劳务分公司的公章。之后，劳务分公司分别于2014年12月20日、12月22日、12月23日向中鑫公司退还了剩余的保证金30万元。2014年12月27日，劳务分公司向中鑫公司转帐支付违约赔偿款5万元。2015年11月13日，中鑫公司诉至法院，请求判令劳务分公司、劳务公司、龙创公司、赵梁连带支付违约金3010000元，并赔偿人工工资损失124000元、资金成本损失359500元。庭审中，各方一致确认中鑫公司提供的辅材在施工完成后，由中鑫公司拉走，中鑫公司并陈述其公司仅提供约定辅材，不参与施工。另，赵梁系龙创公司的法定代表人。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、《辅材合同》是劳务合同还是租赁合同？二、《辅材合同》是否有效？三、中鑫公司主张劳务分公司、劳务公司、龙创公司、赵梁连带支付违约金并赔偿损失的主张是否应得到支持？中鑫公司与劳务分公司签订的《辅材合同》约定，由中鑫公司向劳务分公司提供辅材，劳务分公司按地面积每平方米86元支付款项，结合合同文义，以及当事人的陈述，中鑫公司与劳务分公司之间形成的应为辅材租赁合同关系。中鑫公司与劳务分公司签订《辅材合同》是双方真实意思表示，其内容未有法律法规禁止内容，应为合法有效，双方均应按约履行。劳务分公司在签订《辅材合同》后，至今未履行合同义务，已构成违约，劳务分公司应承担相应的违约责任。《辅材合同》约定，“如一方违约，按总工程价的20%支付另一方”，现中鑫公司依据合同的上述约定要求劳务分公司赔偿合同总金额20%的违约金请求，过分高于中鑫公司因劳务分公司违约所造成的损失，且劳务分公司在答辩及庭审过程中均主张《辅材合同》系无效合同，并主张已支付了5万元利息损失，劳务分公司提出的上述抗辩主张可视为对减少违约金的抗辩，故原审法院根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情支持违约金为合同总金额的5%，即752500元，扣除劳务分公司已支付的违约赔偿款50000元，劳务分公司还应向中鑫公司支付违约金702500元。至于中鑫公司主张的人工工资损失及资金成本损失，因劳务分公司不具有法人资格，根据《公司法》第十四条的规定，其民事责任应由劳务公司承担。关于龙创公司、赵梁是否应承担责任的争议，虽然赵梁是龙创公司的法定代表人，但根据查明的本案法律事实，赵梁在出具《保证书》时的身份是劳务分公司的委托人、项目负责人，且劳务分公司在赵梁出具的《保证书》上加盖了公章，由此可以确认出具《保证书》是劳务分公司的意思表示，故因《保证书》产生的民事责任，依法应由劳务分公司承担。因此，对中鑫公司诉请判令龙创公司、赵梁连带支付违约金并赔偿损失的主张，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、劳务公司于判决生效之日起十五日内向中鑫公司支付违约金702500元；二、驳回中鑫公司对劳务分公司、龙创公司、赵梁的诉讼请求；三、驳回中鑫公司的其他诉讼请求。原审案件受理费34748元（中鑫公司预交），由中鑫公司承担29120元，劳务公司承担5628元（于判决生效之日起十五日内支付给中鑫公司）。
二审中，各方均未向法庭提交证据。
劳务公司、劳务分公司认为原审认定的交付辅材的事实不清，中鑫公司并未交付租赁辅材，中鑫公司认为原审遗漏认定了为看守辅材而支出的工人工资以及中鑫公司高息借款支付保证金100万元的事实。原审并未认定中鑫公司向劳务公司、劳务分公司交付了辅材，劳务公司、劳务分公司的上述异议不能成立。原审中并未对中鑫公司提交的高息借款的证据关联性以及证明目的予以采信，中鑫公司也未能进一步提交证据证明该些费用属于履行辅材合同的必要费用，辅材合同中亦未明确可能产生该些费用，故本院对于中鑫公司要求补充认定的事实不予支持。要求原审认定的事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。
根据案件事实，并归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点是：本案中劳务公司、劳务分公司是否存在违约行为？是否应当承担赔偿责任？
本院认为：本案各方签订于2014年5月26日的辅材合同系双方真实意思表示，符合法律规定，依法成立并生效。合同中明确了双方的权利义务，约定了中鑫公司须按时交纳保证金，违约责任条款中明确了涉案项目未能在9月底开工的，劳务分公司须退还中鑫公司保证金。2014年9月9日，赵梁代表劳务分公司补充潘裕家园初步进场时间为11月底。2014年12月14日，赵梁代表劳务分公司出具保证书，载明了在12月20日内确定开工时间，由建筑公司盖章，如在约定时间内未执行，中鑫公司有权找赵梁按违约合同处理。保证书出具后，项目至今未开工。本院认为，辅材合同以及保证书中均明确了劳务分公司需要确定开工时间，按时开工，但项目至今未开工，劳务分公司已经违反了合同约定，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。对于违约责任的承担问题，依据双方签订的保证书约定要按违约合同处理。因为各方就涉案项目就签订了辅材合同，故原审法院按照辅材合同中的第十三条适用判决劳务分公司承担违约责任符合法律规定，处理结果正确，本院予以维持。劳务分公司上诉认为涉案的项目工程，始终没有开工建设，至今没有开始实施，在合同并未履行的情形下，不可能发生劳务分公司、劳务公司违约的情形。该主张与辅材合同中约定的劳务分公司需要按时开工的义务相悖，与保证书中的内容相悖，不能成立，本院不予支持。劳务分公司上诉认为本案中的租赁物至今没有交付，不存在租赁物拒收的事实，约定的付款条件也始终未成就。该主张与中鑫公司主张劳务分公司违约行为是未按照约定时间开工的事实相悖，于法无据，本院不予支持。
综上，劳务公司、劳务分公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34748元，由劳务公司、劳务分公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 古维贤
审判员 杨 茜
审判员 江丽飞
二〇一七年五月二十七日
书记员 敖 瑞