＼n广东省韶关市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）韶中法民一终字第229号＼n上诉人（原审被告）：潘继坚，男，1953年3月26日出生，汉族。＼n诉讼代理人：张穗豪，广东尚之信律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：广东永盛建筑工程有限公司（原电白县建筑安装工程公司）。＼n法定代表人：吴启英，总经理。＼n诉讼代理人：张穗豪，广东尚之信律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：罗凤珍，女，1962年2月28日出生，汉族。＼n被上诉人（原审被告）：杨卫国，男，1972年3月11日出生，汉族。＼n被上诉人（原审被告）：广州市机电安装有限公司。＼n法定代表人：梁秋霖，董事长。＼n诉讼代理人：方健飞，男，该公司职员。＼n被上诉人（原审被告）：吴月，女，1959年5月2日出生，汉族。＼n被上诉人（原审被告）：赖明威，男，1928年6月10日出生，汉族。＼n被上诉人（原审被告）：赖旭，男，1989年10月29日出生，汉族。＼n上诉人潘继坚因与被上诉人广东永盛建筑工程有限公司（以下简称永盛公司）、罗凤珍、杨卫国、广州市机电安装有限公司（以下简称机安公司）、吴月、赖明威、赖旭建设工程合同纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2011）韶武法民一初字第1405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月6日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。在本案审理过程中，赖国雄死亡，经本院析明，赖国雄近亲属吴月、赖明威、赖旭同意参加本案诉讼，本案现已审理终结。＼n本院经审理查明：2007年9月5日，广东电网公司清远清新供电局向机安公司发出《出标通知书》，明确其为清远供电局2007年无电村电网建设清新第一标的中标单位，中标价520798.28元。同日，机安公司与广东电网公司清远清新供电局签订一份《2007年无电村电网建设清新第一标段施工合同》（编号：QXHHS070046），约定由机安公司负责桃源东青水村通电工程、桃源横洞村民小组通电工程、桃源牛塘村通电工程、浸潭田心半岭村通电工程、浸潭竹瓦坪村通电工程、石潭挂磅崆村通电工程、石潭期山通电工程（合称清新第一标段）的施工。此后，机安公司作为分包工程的发包方，潘继坚挂靠电白县建筑安装工程公司作为承包方，签订一份《广州市机电安装有限公司工程分包合同》，约定由电白县建筑安装工程公司承包清新第一标段工程，承包范围和内容按机安公司与广东电网公司清远清新供电局签署的《2007年无电村电网建设清新第一标段施工合同》内承包内容及要求执行，工程造价（含税）暂定494758.37元。此后，罗凤珍经赖国雄介绍与潘继坚相识，双方经协商，口头约定由罗凤珍负责清新第一标段工程的施工，施工费按工程总结算款的60%结算。2008年5月初，罗凤珍组织人员入场施工。后因发包方要求提交书面施工合同，潘继坚聘请的项目负责人杨卫国遂于2008年6月8日以机安公司项目经理部的名义与罗凤珍签订一份《工程施工合同》，委托罗凤珍承担清新第一标段的工程项目施工，施工内容按图纸，承包方式为包工、部分包材料、包质量、包安全，工期为70天，2008年9月31日前完成，暂以合同中标价的60%为罗凤珍的施工费用，在工程竣工后以中介公司审核后的最后结算金额为实际结算，同时还约定工程过程中如出现争端，争端的解决程序为：双方先友好协商，协商不成再要求进行仲裁，仲裁机构为清远市仲裁委员会。＼n2008年10月，清新第一标段工程竣工验收。珠海德联工程咨询有限公司经审核，于2008年12月18日出具《工程结算审核定案表》，审定清远市2007年无电村电网建设工程造价为2492558.11元（其中甲供主材设备费763829.26元、安装工程费1728728.85元）。2008年12月23日，机安公司与广东电网公司清远清新供电局签订一份《关于2007年无电村电网建设工程清新第一标段工程物资材料的协议书》，明确清新第一标段的结算工作已完成，工程结算定案表中的甲供物资材料为763829.26元，机安公司实际领用甲供物资材料为925849.95元，退还10327.06元，还应退还的甲供物资材料款为151693.63元，经双方协商同意从工程费中扣除。协议签订后，广东电网公司清远清新供电局将应付工程款全额支付给了机安公司。机安公司收取工程款后，将《广州市机电安装有限公司工程分包合同》约定的工程款支付给了电白县建筑安装工程公司，电白县建筑安装工程公司与潘继坚也已结算完毕。＼n因机安公司项目经理部在工程竣工验收后未按约定向罗凤珍付清工程款，罗凤珍以赖国雄与潘继坚为清新第一标段工程的合作人，且二人以6：4分成，遂就近先向赖国雄催要赖国雄本人应承担部分的工程款。为此双方于2009年11月24日结算得出：①总施工费1015610.06元、②试验费30470.81元、③拖杆费28000元、④垫付材料230000元、⑤垫税金57307.86元，即（1015610.06-30470.81）×60%＋30470.81=621554.36元，综合621554.36＋28000＋230000＋57307.86=936862.22元，扣除预支款622200元，罗凤珍应得314662.22元。赖国雄根据上述结算立下一张内容为：“①总施工费（含材料垫付）936862.23元②扣除预支款622200元③欠罗凤珍314622.22元。欠款人：赖国雄”的《欠条》给罗凤珍收执。＼n2010年10月21日，赖国雄向罗凤珍支付20000元，2011年3月11日，再次向罗凤珍支付10000元。同日，赖国雄另行支付5000元给杨卫国，但杨卫国在出具的《收条》上注明收款人为罗凤珍。另外，赖国雄出具一份内容为：“现委托贵公司代我本人支付罗凤珍清远无电村（一标）工程款人民币贰拾玖万元正”的《委托付款书》给广州市顺祥咨询服务有限公司，该公司接受赖国雄委托后向罗凤珍指定的账户汇入三笔款项，分别为：2010年2月3日汇入20万元，2010年9月6日汇入55000元，2011年1月28日汇入35000元。因罗凤珍认为广州市顺祥咨询服务有限公司代付的为潘继坚应付的款项，而赖国雄并未全额支付拖欠的工程款，遂凭赖国雄出具的《欠条》向原审法院提起诉讼，诉称：赖国雄于2007年至2008年期间与人合作承包清远无电村（一标）工程，由罗凤珍负责施工，工程于2008年底完工，2009年11月24日进行结算后，赖国雄仍欠罗凤珍314662.22元，罗凤珍多次电话及当面要求赖国雄付款未果，特向法院起诉，请求判令：赖国雄立即偿还欠款314662.22元并计付利息。＼n赖国雄则主张广州市顺祥咨询服务有限公司分三次向罗凤珍汇入的29万元为偿还《欠条》上的款项，并出示广州市顺祥咨询服务有限公司于2011年12月7日出具的《证明》，该证明明确其公司按赖国雄的委托，于2010年2月3日至2011年1月28日期间，代赖国雄支付罗凤珍清远无电村（一标）工程款，人民币合计贰拾玖万元。罗凤珍认为该三笔汇款为潘继坚向其支付潘继坚应付部分工程款，与赖国雄欠其工程款没有关系。因为赖国雄与潘继坚同为清新一标段工程的合作人，工程竣工验收后是与二人分开结算，且分别明确各自欠罗凤珍的工程款数额。为查清案件事实，需要追加潘继坚、杨卫国为被告，并按双方所签合同审计工程款项，根据审计结果判令赖国雄、潘继坚支付拖欠的工程款。赖国雄、潘继坚确认清新第一标段工程款的结算方法后，罗凤珍撤回审计申请。在原审法院依法追加潘继坚、杨卫国、机安公司、永盛公司为被告后，罗凤珍明确其诉讼请求为：一、判令赖国雄、潘继坚支付尚欠的工程款607695.34元给罗凤珍；二、机安公司、永盛公司按法律规定承担责任。＼n另查明：施工过程中，罗凤珍垫付材料款316879.36元、税金57307.86元、实验费30470.81元、转杆补贴28000元，合计垫付432658.03元。罗凤珍主张其只从机安公司项目经理部预支了工程款542200元，对赖国雄在《欠条》上记载的622200元有异议，要求赖国雄提交其中一笔80000元工程款的收款收据。对于该收据，赖国雄未能提交。＼n还查明：因签订合同时的市场人工、材料价格在施工期间的波动较大，杨卫国曾代表机安公司项目经理部以机安公司名义与广东电网公司清远清新供电局于2008年11月7日签订一份《2007年无电村电网建设清新第一标段施工合同补充协议》，订立结算时人工、材料价格的调整方案。＼n再查明：电白县建筑安装工程公司原经营范围为：工业与民用房屋建筑、装修、水电安装，其名称已变更为广东永盛建筑工程有限公司。＼n原审法院认为：潘继坚挂靠永盛公司，以该公司名义与机安公司签订的《广州市机电安装有限公司工程分包合同》，因永盛公司是不具备机电安装资质的单位，合同无效。潘继坚在得到清新第一标段的承包权后，设立机安公司项目经理部，以项目经理部名义与罗凤珍签订的《工程施工合同》，实质上为再转包工程合同，同样也为无效合同。合同虽然无效，但罗凤珍作为实际施工人，已完成合同约定的工程施工，整体工程也竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，罗凤珍有参照双方约定获得工程款的权利。按潘继坚聘请的项目经理部负责人杨卫国与罗凤珍签订的《工程施工合同》，工程竣工验收后，罗凤珍可获中介公司审核后的工程款最后结算金额的60%作为施工费用。潘继坚虽不承认杨卫国为其聘请人员，也不承认其与罗凤珍所签订的《工程施工合同》，但对与罗凤珍约定以最终工程款的60%结算施工费用没有异议。因此，根据珠海德联工程咨询有限公司出具《工程结算审核定案表》，清新第一标段总安装工程费1728728.85元，按双方订立施工合同时的约定，罗凤珍就清新第一标段工程进行施工应得工程款为1037237.31元（1728728.85元×60%）。潘继坚虽提出罗凤珍仅负责部分工程的施工，不应按全额工程费计算，但未提交证据证明该标段工程还存在第二位实际施工人，或者罗凤珍以外施工人员施工的工程量。相反，从罗凤珍提交的证据显示，清新第一标段从开工之日至工程竣工验收，罗凤珍为唯一一个实际施工人。2009年11月24日，罗凤珍与赖国雄曾就工程款进行结算，得出罗凤珍应得314662.22元的结论。对此，原审法院作如下分析：按罗凤珍与赖国雄就工程款进行结算过程中列明的项目，曾出现总施工费（1015610.06元）减除实验费（30470.81元）乘60%的计算列式，赖国雄虽主张总施工费1015610.06元对应罗凤珍实际施工的工程量，此处的60%为双方结算的罗凤珍应得工程款。但罗凤珍对此提出异议，认为总施工费1015610.06元对应罗凤珍应得全部工程款，此处的60%为赖国雄单方应付部分。如前所述，在确定清远一标段工程罗凤珍为唯一一个实际施工人的情况下，按合同签订时的双方约定，罗凤珍应得的工程款为1037237.31元，虽然双方结算得出的总施工费1015610.06元与该数字不一致，但相差不大，可视为双方意思自治的结果。确定总施工费1015610.06元为罗凤珍与赖国雄就总工程进行结算后得出的罗凤珍应得工程款，故在双方已明确罗凤珍应得工程款为1015610.06元，赖国雄未能解释在结算过程中为何再出现以60%计算的情况下，对罗凤珍关于此计算列式中的60%属赖国雄单方应付部分，并以此与赖国雄进行结算的主张，予以采信。＼n施工过程中，罗凤珍曾从项目经理部预支过工程款，在其于2009年11月24日与赖国雄单方结算时，罗凤珍确认预支工程款的数额为622200元，在提起诉讼时，罗凤珍也确认在施工过程中预支的工程款为622200元，虽然在诉讼过程中，罗凤珍对其中的8万元提出异议，要求赖国雄提交收据以证明付款事实，但没有提交足以推翻其自认的反驳证据，对罗凤珍该主张，不予采信。因此，确认罗凤珍预支的工程款数额为622200元。罗凤珍与赖国雄结算后，广州市顺祥咨询服务有限公司根据赖国雄的委托向罗凤珍支付了29万元，赖国雄本人支付了3万元，即潘继坚、赖国雄合计向罗凤珍支付的工程款数额为942200元（622200元＋290000元＋30000元）。罗凤珍在施工过程中曾代为垫付材料款、实验费、税金、转杆费等费用432658.03元，付款义务人尚应向罗凤珍支付的工程款数额为506068.09元（1015610.06元＋432658.03元－942200元）。罗凤珍虽以赖国雄为清新第一标段的合伙人，并要求其承担支付尚欠工程款的责任，但潘继坚、赖国雄在本案诉讼中对此均予否认，明确赖国雄仅为潘继坚委托的工程管理人。不管赖国雄系基于何种原因曾与罗凤珍就应付工程款的60%进行结算，因罗凤珍、潘继坚在本案中提供的证据也无法证明赖国雄为清新第一标段的合伙人，对罗凤珍关于赖国雄为工程合伙人的主张，不予采纳。对潘继坚、赖国雄主张工程承包关系中，赖国雄为潘继坚聘请的工程管理人的主张，予以采信。但毕竟赖国雄曾自愿与罗凤珍进行部分工程结算，并立下欠条承诺由其清偿部分工程款，应确认其为该部分工程款的付款义务人，但因欠条确认应由赖国雄承担的欠款314622.22元经已付清，赖国雄不需再承担付款责任。综上，潘继坚应承担向罗凤珍支付工程款506068.09元的责任。＼n至于杨卫国，罗凤珍明确表示其仅为潘继坚聘任的工程管理人员，无需杨卫国承担责任，符合法律规定，予以确认。关于赖国雄向杨卫国支付的5000元，虽然潘继坚、赖国雄均不认可杨卫国为潘继坚聘请的工程管理人员，但从工程开始至结束，杨卫国一直代表项目经理部对外行使签订合同等权利，故确认杨卫国为潘继坚聘请的工地管理人员。因此，杨卫国虽在收条上注明代罗凤珍收款，但无证据显示与罗凤珍有关，赖国雄若认为杨卫国收取该款没有法律依据，可另行向杨卫国主张权利。＼n永盛公司（原电白县建筑安装工程公司）作为潘继坚挂靠的单位，对潘继坚尚欠罗凤珍的工程款承担补充清偿责任。机安公司作为发包方，已向永盛公司支付全额工程款，在本案中不应承担责任。＼n至于尚欠工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条有关“当事人对欠付工程价款利息计付标准”与第十八条有关“利息从应付工程价款之日计付”的规定，潘继坚应按照人民银行同期同类贷款利率从2008年10月清新第一标段工程竣工验收之日起向罗凤珍支付所欠工程款的利息。现罗凤珍提出由2009年11月25日起，以欠款本金按银行同期贷款利率计算利息，没有违反法律规定，应当予以支持。＼n至于潘继坚关于双方约定由清远市仲裁委员会仲裁的抗辩主张，按双方约定，发生在工程过程中的争议交由仲裁解决，但本案争议发生在工程竣工验收后，原审法院辖区作为赖国雄的住所地，依法享有管辖权。＼n综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第二条、第十七条、第十八条之规定，于2012年12月4日作出（2011）韶武法民一初字第1405号民事判决：一、限潘继坚在判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠的工程款506068.09元及利息（以欠款本金按照人民银行同期同类贷款利率，从2009年11月25日起计至判决确定的付款之日止）给罗凤珍。二、广东永盛建筑工程有限公司对判决第一项确定的付款义务承担补充清偿责任。三、驳回罗凤珍对赖国雄、广州市机电安装有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9876.95元，由罗凤珍负担981.95元，潘继坚负担8895元。＼n潘继坚不服原审判决，向本院提起上诉称：潘继坚从来没有与罗凤珍就清远无电村（一标）工程达成任何口头和书面协议，也没有聘请过和委托过杨卫国与罗凤珍达成任何协议，机安公司项目部也不是潘继坚设立的。然而原审法院却将罗凤珍与杨卫国之间私下签订的《工程施工合同》和他们在法庭上单方面的虚假陈述作为认定事实的依据，判令潘继坚、永盛公司支付506068.09元的工程款给罗凤珍错误。赖国雄与罗凤珍对工程的结算，进行了两次，一次是七单，罗凤珍认为是71万，最后双方确认罗凤珍应得62万，赖国雄与罗凤珍的计算就是罗凤珍工程款的最终结算。罗凤珍并不是涉案工程的唯一施工人。原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判，驳回罗凤珍的诉讼请求。＼n罗凤珍答辩称：潘继坚与机安公司签订合同，机安公司将清远无电村（一标）工程发包给潘继坚、永盛公司承建，他们之间是有关联的。潘继坚与赖国雄将该工程转包给罗凤珍，以潘继坚应得的工程款的60%结算工程款给罗凤珍。从开工报告可见，罗凤珍从工程开工到结束，都只有罗凤珍一方在施工，并没有其他第三方对涉案工程施工过。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。＼n机安公司答辩称：机安公司已经将永盛公司应得的工程款支付给了永盛公司，因此，罗凤珍所主张的工程款与机安公司无关。＼n二审询问期间，潘继坚、永盛公司提供一份黎锋的证人证言，黎锋称清新第一标工程于2007年10月先由赵石友组织进场施工。3个月后，完成前期部分的工程量，2008年1月黎锋曾代陈耿支付工程款90000元给赵石友。2008年春节过后，赵石友没回来施工，罗凤珍才进场。对此，罗凤珍不认可黎锋的证人证言，罗凤珍提交的开工报告清楚的表示，开工的时间是2008年5月3日，即涉案工程不可能是在2008年前有第三人施工的，黎锋的证人证言系虚假的、伪造的。机安公司对此表示不清楚。＼n另二审查明，赖国雄在二审审理期间，于2013年3月19日死亡，经本院询问赖国雄近亲属，其妻子吴月、儿子赖旭、父亲赖明威明确表示愿意参加本案诉讼。＼n本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、罗凤珍与潘继坚、永盛公司之间是否存有建设工程施工合同关系，该工程是否还有案外第三人进行施工。二、如存有建设工程施工合同关系，潘继坚、永盛公司是否已经与罗凤珍进行结算，并支付完毕建设工程款。＼n一、罗凤珍与潘继坚、永盛公司之间是否存有建设工程施工合同关系，该工程是否还有案外第三人进行施工。潘继坚挂靠永盛公司承接机安公司发包的清远无电村（一标）工程，该工程已经完成并投入使用，机安公司和潘继坚、永盛公司均认可双方已经就该工程进行了结算并已支付工程款。即潘继坚、永盛公司已经取得涉案工程的收益。但潘继坚实际并未对涉案工程进行施工，而是非法转包给罗凤珍进行施工。罗凤珍也已经完成了清远无电村（一标）工程，对此各方并无异议。因此，潘继坚与罗凤珍之间存有建设工程施工合同关系。潘继坚称除罗凤珍对涉案工程进行施工外，还有案外第三人赵石友曾参与施工，对此提供了黎锋的证人证言。但黎锋并未到庭做证，也未提供其参与涉案工程施工的相关证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”的规定，该证人证言不具有真实性，本院不予采纳。反观罗凤珍提供的开工报告，清晰表示开工的时间是2008年5月3日，故原审法院认定涉案工程全部由罗凤珍组织施工并完成，并无不妥，本院予以维持。＼n二、潘继坚、永盛公司是否已经与罗凤珍进行结算，并支付完毕建设工程款。＼n前述，潘继坚与罗凤珍之间存在建筑工程施工合同关系，但未签订书面合同，对于工程款结算，赖国雄承认双方是以工程竣工后以中介公司审核后的最后结算金额的60%作为罗凤珍的工程款。对于赖国雄与潘继坚之间的关系，并没有证据显示双方之间存有合伙关系，而潘继坚认可其委托赖国雄处理清远无电村（一标）工程施工事宜，即赖国雄与罗凤珍对工程款的约定对潘继坚有效，双方应当以该约定，即以工程竣工后，以珠海德联工程咨询有限公司出具《工程结算审核定案表》，清新第一标段总安装工程费1728728.85元的60%，进行工程款结算。罗凤珍就清新第一标段工程进行施工应得工程款为1037237.31元（1728728.85元×60%）。该数字，与罗凤珍提供的赖国雄出具于2009年11月24日初步结算中的总施工费1015610.06元较为吻合。至于赖国雄出具的初步结算单中为何再出现以60%计算，对此罗凤珍主张其原认为赖国雄与潘继坚系合伙关系，赖国雄占涉案工程的60%，潘继坚占40%，故先行就涉案工程的60%与赖国雄单方进行了结算。而潘继坚则称该工程还有其他第三人进行施工，因此罗凤珍只能取得部分的工程款。上述，潘继坚该主张并没有证据予以证实涉案工程还有第三人施工，而罗凤珍提供的证据证实，涉案工程全部由其独立组织完成，故根据双方当事人提供证据的证据力大小，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”的规定，原审法院对罗凤珍所主张的事实予以采信，并无不妥。故赖国雄所出具的结算单，以及出具的《欠条》仅能反映出双方部分结算。因此，原审法院判令潘继坚，以及潘继坚挂靠的永盛公司连带支付其余工程款并无不当，本院予以维持。＼n综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，潘继坚、永盛公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费9876.95元，由罗凤珍负担981.95元，由潘继坚、广东永盛建筑工程有限公司负担8895元。一审案件受理费已由罗凤珍预交，原审法院清退一审案件受理费8895元给罗凤珍。潘继坚、广东永盛建筑工程有限公司应向原审法院交纳一审案件受理费8895元。＼n二审案件受理费9876元，由潘继坚、广东永盛建筑工程有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长吴锐＼n代理审判员李罡＼n代理审判员刘茜＼n二〇一四年四月二十四日＼n书记员戴新苗＼n