北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13517号
上诉人（原审被告、原审原告）：北京奥诺展示服务有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇北郎中村环村街2号。
法定代表人：黄建党，总经理。
委托诉讼代理人：陈辉，北京市阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨刚，北京市阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：徐青东，男，1977年11月21日出生，住四川省安县。
委托诉讼代理人：赵连平，北京顺林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓丹，北京顺林律师事务所律师。
上诉人北京奥诺展示服务有限公司（以下简称奥诺展示公司）因与被上诉人徐青东劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初11282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
奥诺展示公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一审、二审诉讼费由徐青东承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。奥诺展示公司对一判决中停工留薪期的认定、一次性工伤医疗补助金的计算及护理费的认定存在异议。1.一审法院遗漏了关键事实。在（2016）京03民终11528号案件中，奥诺展示公司认可了徐青东签署的工伤协议书，应当根据该协议书进行裁决。一审法院未采纳该协议，在事实认定上存在错误。2.一审法院在认定徐青东的各项工伤赔偿项目中存在错误。关于停工留薪期，根据徐青东的工伤等级，其停工留薪期最多应计算为3个月，一审法院未对此进行说明，存在错误；关于护理费，徐青东未能提供证据证明护理费的实际支出，一审法院根据医院证明认定护理费是错误的。
徐青东辩称，同意一审判决，奥诺展示公司的上诉事实和理由缺乏法律依据，均不能成立，请求驳回奥诺展示公司的上诉请求。双方之间的工伤协议书并未实际履行，该协议书与本案并无实际关联。
徐青东向一审法院起诉请求：1.确认自2015年10月27日至2017年4月28日存在劳动关系；2.支付2015年9月5日至2016年9月4日停工留薪期工资68400元；3.支付一次性伤残补助金51300元、一次性工伤医疗补助金46236元、一次性伤残就业补助金46236元；4.支付2015年9月5日至2015年9月13日期间住院伙食补助240元；5.支付2015年9月5日至2015年12月6日期间护理费10920元（庭审中变更为2015年9月5日至2015年12月4日护理费）；6.支付2015年3月10日至2017年4月28日解除劳动关系经济补偿金14250元；7.诉讼费由奥诺展示公司承担。
奥诺展示公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令奥诺展示公司不向徐青东支付停工留薪期工资24795元；2.判令奥诺展示公司不向徐青东支付一次性伤残补助金37192.5元、一次性工伤医疗补助金42516元、一次性伤残就业补助金42516元；3.判令奥诺展示公司不向徐青东支付解除劳动关系经济补偿金4583.33元；4.请求徐青东承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月4日，徐青东在工作中受伤，徐青东亦提供实际劳动到该天。2015年10月26日徐青东向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认徐青东自2015年3月10日至2015年10月26日与奥诺展示公司存在劳动关系；2.奥诺展示公司支付自2015年4月10日至2015年10月26日未签订劳动合同二倍工资差额37050元。顺义仲裁委于2015年12月31日作出京顺劳人仲字（2016）第0006号仲裁裁决书：驳回徐青东的全部仲裁请求。徐青东不服该仲裁结果，起诉至该院,即（2016）京0113民初542号案件,该院于2016年7月22日作出（2016）京0113民初542号民事判决书：一、徐青东与奥诺展示公司自2015年3月10日至2015年10月26日存在劳动关系；二、奥诺展示公司给付徐青东2015年4月10日至2015年9月4日未签订劳动合同二倍工资差额19760元，于判决生效之日起7日内执行；三、驳回徐青东的其他诉讼请求。奥诺展示公司不服该判决，上诉至本院，本院于2016年11月25日作出（2016）京03民终11528号民事判决书：驳回上诉，维持原判。
2017年2月21日，北京市顺义区人力资源和社会保障局认定徐青东2015年9月4日负伤系因工负伤，认定部位或职业病名称为：跟骨粉碎骨折（左侧、闭合）；2017年4月14日，北京市顺义区劳动能力鉴定委员会确认徐青东达职工工伤与职业病致残等级标准玖级。
2017年4月28日，徐青东再次向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认徐青东自2015年10月27日至2017年4月28日与奥诺展示公司存在劳动关系；2.奥诺展示公司支付2015年9月5日至2016年9月4日停工留薪期工资68400元；3.奥诺展示公司支付一次性伤残补助金51300元、4.支付一次性工伤医疗补助金42516元、一次性伤残就业补助金42516元；5.支付2015年9月5日至2015年9月13日期间住院伙食补助费240元；6.支付2015年9月5日至2015年11月27日期间护理费6640元；7.支付2015年3月10日至2017年4月28日解除劳动关系补偿金14250元。顺义仲裁委于2017年6月28日作出京顺劳人仲字（2017）第2073号仲裁裁决书：1.徐青东与奥诺展示公司自2015年10月27日至2017年4月28日存在劳动关系；2.奥诺展示公司支付徐青东停工留薪期工资24795元；3.奥诺展示公司支付徐青东一次性伤残补助金37192.5元、一次性工伤医疗补助金42516元、一次性伤残就业补助金42516元；4.奥诺展示公司支付徐青东2015年9月5日至2015年9月13日期间住院伙食补助240元；5.奥诺展示公司支付徐青东解除劳动关系经济补偿金4583.33元。徐青东及奥诺展示公司均不服该仲裁结果，起诉至该院，形成本案诉争。
该院庭审中，奥诺展示公司向该院提交2015年11月3日其公司与徐青东签订的工伤协议书，该协议书的内容为：乙方于2015年9月在工作中因操作不当，导致脚摔伤，事发后甲方将乙方送至医院治疗，并支付了住院期间的所有费用，为解决乙方出院后的补助事宜，甲乙双方本着自愿平等协商的原则，达成以下协议：一、双方同意于11月、12月、1月、2月、3月、4月每月月底支付乙方5333.00元；二、乙方按以上约定收到上述款项后，双方无任何经济关系及经济纠纷，不得再以任何理由和形式向甲方提出赔偿要求。三、员工意外报销金额会直接打到徐青东银行卡（工商银行×××），此款项直接在补助里面扣除。手术拆钢板在北京由公司人员陪同去医院进行并交付费用。四、本协议自双方签字之日起生效。甲方：杨某奥诺展示公司(盖有奥诺展示公司公章)，日期2015年11月3日，乙方：徐青东，日期2015年11月3日。”奥诺展示公司主张本案仲裁裁决没有依据，双方应依据该协议书来履行，且主张双方的劳动关系于2015年11月3日解除。奥诺展示公司亦认可该协议书并未实际履行。
徐青东在该院庭审中认可尾部是其本人签字及摁手印，但主张该协议书并未实际履行。另，在（2016）京0113民初542号案件审理中，徐青东向该院提交该工伤协议书的复印件，该工伤协议书尾部甲方部分未加盖奥诺展示公司公章，仅有杨某签字。徐青东称其签名及加摁手印的原件已交给奥诺展示公司保管，签订该工伤协议书后奥诺展示公司并未实际履行。奥诺展示公司在（2016）京0113民初542号案件审理中不认可该工伤协议书的真实性，主张该工伤协议书并不是其公司签订的，杨某亦不是其公司员工。
2017年4月27日，徐青东以未缴纳社保、未签订劳动合同、未支付工伤伤残补助金和停工留薪期工资等为由向奥诺展示公司的注册地邮寄送达解除劳动关系通知书，该解除劳动关系通知书显示2017年4月28日被门卫签收。奥诺展示公司对此不认可，主张其公司没有收到。
为证明受伤住院及治疗情况，徐青东向该院提交住院病历、门诊病历及诊断证明书予以证明，住院病历显示徐青东于2015年9月5日因跟骨粉碎骨折住院，2015年9月13日出院，出院记录显示：休息壹月，住院期间及出院后需陪护壹人（壹月）；2015年9月29日的门诊病历显示：休息一个月后骨科门诊复查，定期复查，不适随诊。休息期间需护理壹人；2015年10月27日的诊断证明书显示：休息1个月后骨科门诊复查，休息期间需护理壹人；2015年11月6日的诊断证明显示：休息一个月后骨科门诊复查，定期复查，不适随诊。休息期间需护理壹人。奥诺展示公司对徐青东提交的住院病历、门诊病历及诊断证明书的真实性均认可。徐青东主张奥诺展示公司应支付其2015年9月5日至2015年12月4日期间的护理费。徐青东认可没有其他的诊断证明及住院病历等。
另，徐青东主张其停工留薪期为12个月。徐青东主张其2017年4月28日申请仲裁时，2016年的社平工资尚未公布，故其是按照2015年的标准主张，故主张奥诺展示公司支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金各46236元。
另，经该院查询，2016年的北京市职工平均工资于2017年5月27日经北京市人力资源和社会保险局、北京市统计局发布，为7706元。
一审法院认为，（2016）京0113民初542号确认劳动关系的案件审理中奥诺展示公司不认可2015年11月3日的工伤协议书的真实性，不认可其公司与徐青东曾达成过该协议，却在本案徐青东主张工伤待遇的案件中，提交有其公司加盖公章的工伤协议书，并主张应当依据该协议书履行，该院认为在（2016）京0113民初542号案件审理中，奥诺展示公司已经以其实际行动表明其公司不认可只有徐青东签字的工伤协议书，其公司现又在徐青东交给其公司的有徐青东签字的工伤协议书上盖章后表示同意以该工伤协议书履行，该院认为奥诺展示公司的行为前后不一，违反诚实信用原则，且双方均认可工伤协议书并未实际履行，故该院对其公司的主张不予采信。徐青东因工负伤，奥诺展示公司应当支付徐青东一次性伤残补助金，仲裁认定的数额符合法律规定，该院依法予以确认。
奥诺展示公司虽主张未收到徐青东邮寄的解除劳动关系通知书，但徐青东向该院提交的解除劳动关系通知书、邮件单及查询记录显示徐青东已经尽到了送达义务，故该院对徐青东主张的双方自2015年10月27日至2017年4月28日存在劳动关系的主张予以支持，对徐青东主张的解除劳动关系经济补偿金亦予以支持，因徐青东停工留薪期满后未提供实际劳动，故该院依照最低工资标准计算解除补偿金；徐青东于2017年4月28日申请仲裁，2017年5月27日2016年的平均工资方发布，故该院对徐青东主张的按照2016年平均工资的标准主张一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金予以支持。
对仲裁认定的住院伙食补助费双方均未起诉该院依法予以确认。
根据徐青东的伤害部位及情况，仲裁认定徐青东的停工留薪期为6个月，符合法律规定，该院依法予以确认，仲裁认定的停工留薪期工资差额符合法律规定，该院依法予以确认。
《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据徐青东提交的住院病历、诊断证明书及门诊病历可知徐青东在2015年9月5日至2015年12月4日需要护理，故该院对徐青东主张的该期间的护理费予以支持，具体数额由该院依法核算。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，判决：一、徐青东与奥诺展示公司自2015年10月27日至2017年4月28日存在劳动关系；二、奥诺展示公司给付徐青东停工留薪期工资24795元，于判决生效之日起7日内执行；三、奥诺展示公司给付徐青东一次性伤残补助金37192.5元、一次性伤残就业补助金46236元、一次性工伤医疗补助金46236元，于判决生效之日起7日内执行；四、奥诺展示公司给付徐青东2015年9月5日至2015年9月13日住院伙食补助240元，于判决生效之日起7日内执行；五、奥诺展示公司给付徐青东2015年9月5日至2015年12月4日护理费6377.4元，于判决生效之日起7日内执行；六、奥诺展示公司给付徐青东解除劳动关系补偿金4725元，于判决生效之日起7日内执行；七、驳回徐青东的其他诉讼请求；八、驳回奥诺展示公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，因奥诺展示公司对劳动关系和住院伙食补助未提出异议，本院对此予以确认。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、奥诺展示公司是否可按照工伤协议书约定的数额向徐青东支付补偿金；二、奥诺展示公司应支付徐青东停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、护理费的数额。
一、奥诺展示公司是否可按照工伤协议书约定的数额向徐青东支付补偿金。
奥诺展示公司主张应按照工伤协议书确定补偿金，对此，本院认为，首先，奥诺展示公司在（2016）京0113民初542号案件中否认工伤协议书的效力，又在本案中要求履行该工伤协议书，其行为有违诚实信用原则；其次，该工伤协议书是在徐青东进行工伤认定之前签订，此时徐青东的工伤等级尚未确定，协议中对徐青东的补偿项目不明确且明显低于国家规定的工伤保险待遇的标准，且该工伤协议尚未履行。奥诺展示公司主张按照该协议支付相关赔偿的主张不符合国家保护工伤职工合法权益的立法宗旨，本院对其该项请求不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
二、奥诺展示公司应支付徐青东停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、护理费的数额。
奥诺展示公司认为一审法院对于停工留薪期间的认定过长。本院认为，根据北京市停工留薪期分类目录的规定，结合徐青东的伤害部位及情况，一审法院认定其停工留薪期为6个月，符合规定，本院对此予以确认。
关于一次性工伤医疗补助金，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据上述规定，徐青东在2017年4月提起仲裁，一审法院按照上一年度即2016年平均工资标准计算徐青东的一次性工伤医疗补助金并无不当，本院予以确认。奥诺展示公司关于按照徐青东的基本工资计算一次性工伤医疗补助金的主张，缺乏依据，本院不予支持。
关于护理费，根据徐青东的伤情，结合其提交的住院病历、诊断证明书和门诊病历，可知徐青东在2015年9月5日至2015年12月4日均需一人护理，医院的相关病历已经确定了徐青东的护理依赖，奥诺展示公司应向徐青东支付相应的护理费。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。奥诺展示公司关于不向徐青东支付护理费的主张缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，奥诺展示公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京奥诺展示服务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 郑慧媛
代理审判员 孙承松
二〇一七年十二月五日
法官 助理 夏海曼
书 记 员 陈 萌