四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川16民终355号
上诉人【原审被告（反诉原告）】华蓥台泥水泥有限公司，住所地：四川省华蓥市。
法定代表人吕克甫，系该公司董事长。
委托代理人杨燕，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
委托代理人夏立权，男，汉族，生于1982年9月13日，大学文化，城镇居民，住安徽省芜湖市。
被上诉人【原审原告（反诉被告）】广安成霖商贸有限公司，住所地：四川省广安市。
法定代表人唐红梅，系该公司经理。
委托代理人雷黎明，四川诚协律师事务所律师。
上诉人华蓥台泥水泥有限公司因与被上诉人广安成霖商贸有限公司（下称广安成霖公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服华蓥市人民法院(2015)华蓥民初字第1046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月3日公开开庭审理了本案，上诉人华蓥台泥水泥有限公司的委托代理人杨燕、夏立权，被上诉人广安成霖商贸有限公司的委托代理人雷黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：四川铁路集团水泥有限公司（下称原川铁水泥公司）为采购脱硫石膏与广安成霖公司协商，由广安成霖公司向原川铁水泥公司供应脱硫石膏，数量为每年八万吨（以上数量暂定，以实收数为结算依据），价格为81元/吨，并于2012年9月1日签订了《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》，合同约定：“……八、其他事项：①数量暂定八万吨/年，但必须保证需方生产为前提，根据需方的生产情况，数量可增可减，以需方的通知为准。若供方的供应量不能满足需方的生产需要（除不可抗拒的自然条件因素和供方脱硫石膏生产厂家减产停机除外），所造成需方的损失，由供方承担。如经过协商，供方还不能满足需方的生产，需方有权启动第二家供应商。②供方为需方提供使用脱硫石膏的机械设备，投资为1500000元，超出部分由供方负责（含新购30型装载机一台）。合同签订年限为五年（数量为40万吨）,到期后如继续使用该材料，在同等条件下供方优先供应。……④合同（五年、数量四十万吨）到期后，供方所投资的机械设备归需方所有（装载机除外）。⑤如因需方原因造成合同终止，供方所投资的机械设备（装载机除外）按所供数量折旧（按四十万吨计算），剩余未供数量的设备折旧费由需方按5元/吨补退给供方。⑥如因供方原因造成合同终止，需方不承担任何责任，但供方提供的机械设备归需方所有（装载机除外）。⑦供方在五年以内四十万吨供应结束，就终止合同，如继续供应，另谈合同。如果五年供应量没有达到四十万吨，时间顺延，以供完四十万吨数量为止。……”。
根据《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》的约定，广安成霖公司于2012年9月25日与广元市昌鑫建材有限公司签订了《脱硫石膏储存及喂料项目工程总承包合同》，合同约定：“广元市昌鑫建材有限公司承建川铁水泥厂水泥磨系统增加脱硫石膏储存及喂料项目，工期从2012年10月10日至2013年1月10日，工期为90天，金额为1880000元”。广元市昌鑫建材有限公司承包该工程后将在原川铁水泥公司修建的水泥磨系统增加脱硫石膏储存及喂料项目承包给了德阳丰碑建设有限公司，重庆金山建设监理有限公司璧山分公司对该工程进行了监理。广元市昌鑫建材有限公司于2013年1月16日在原川铁水泥公司厂区内将水泥磨系统增加脱硫石膏储存及喂料项目建成并安装完毕。广安成霖公司于2012年10月8日、2013年1月16日向广元市昌鑫建材有限公司分两次支付了工程款920000元。2013年3月28日10时，原川铁水泥公司组织了广元市昌鑫建材有限公司、重庆金山建设监理有限公司对“川铁水泥厂水泥磨系统增加脱硫石膏储存及喂料项目”进行竣工验收，重庆金山建设监理有限公司璧山分公司在会议纪要上注明原川铁水泥公司认可该项目质量合格。重庆金山建设监理有限公司璧山分公司、德阳丰碑建设有限公司、广元市昌鑫建材有限公司在竣工验收报告上盖章确认，原川铁水泥公司未在竣工验收报告上盖章确认。虽然原川铁水泥公司未在竣工验收报告上盖章确认，但是原川铁水泥公司、华蓥台泥水泥有限公司实际占有、使用了广安成霖公司投入的水泥磨系统增加脱硫石膏储存及喂料项目，且未提出过质量异议。广安成霖公司于2013年3月20日购买了LG833G装载机一台提供给原川铁水泥公司使用，华蓥台泥水泥有限公司仍然在使用该装载机。
广安成霖公司从2013年3月25日起至2015年5月31日向原川铁水泥公司及更名后的华蓥台泥水泥有限公司供应脱硫石膏44430吨。华蓥台泥水泥有限公司于2015年6月份向重庆峰鹰商贸有限公司订购部分脱硫石膏。广安成霖公司以华蓥台泥水泥有限公司违反合同的约定，侵害其享有的专营销售权，损害了其利益为由，于2015年8月24日要求解除合同。
同时查明，广安成霖公司于2015年6月向华蓥台泥水泥有限公司供应1216.66吨的脱硫石膏，于2015年7月份供应2109.58吨，于2015年8月24日合同解除前供应1129.68吨。在审理过程中，广安成霖公司诉称华蓥台泥水泥有限公司已结清其货款，放弃要求华蓥台泥水泥有限公司支付2015年5月份货款148947.59元及利息、2015年6月份货款108776.13元、2015年7月份货款19182.74元。
另查明，2014年10月31日，四川省铁路产业投资集团有限公司与四川省铁路集团有限责任公司将原川铁水泥公司的股权转让给台泥（贵港）水泥有限公司，并签订了产权交易合同（股权类）补充协议；2015年4月14日，原川铁水泥公司变更名称为华蓥台泥水泥有限公司。
原审审理认为：广安成霖公司于2012年9月1日与原川铁水泥公司签订的《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》系双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方均应按照合同履行各自的义务。原川铁水泥公司于2015年4月更名为华蓥台泥水泥有限公司后，华蓥台泥水泥有限公司依法应当承继原川铁水泥公司的权利义务。在审理中，广安成霖公司自认华蓥台泥水泥有限公司已付清其货款而放弃要求华蓥台泥水泥有限公司支付2015年5月货款及利息、2015年6月货款、2015年7月的货款系其真实意思表示，符合法律规定，予以准许。
本案的争议焦点，一、广安成霖公司是否依约建设并提供了合同约定的脱硫石膏生产线；二、华蓥台泥水泥有限公司向其他供货商采购脱硫石膏是否构成根本违约；三、如何确定广安成霖公司的损失。
一、关于广安成霖公司是否提供了合同约定的脱硫石膏机械设备的问题。虽然广安成霖公司与原川铁水泥公司在《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》第八条第二款中约定广安成霖公司为原川铁水泥公司提供使用脱硫石膏的机械设备，投资为150万元，超出部分由供方负责（含新购30型装载机一台），但该合同条款该约定不够具体、明确，未明确约定脱硫石膏的机械设备的规格、标准及其它具体要求，华蓥台泥水泥有限公司未向提交证据证明广安成霖公司在建设、采购、安装过程中，双方签订了相应的补充协议予以明确、完善。广安成霖公司将脱硫石膏生产线的建设、安装工程承包给案外人广元市昌鑫建材有限公司并建成，虽然原川铁水泥公司未在竣工验收报告上签字盖章，但其派员参与了2013年3月28日竣工验收会议，并在会议纪要上表示质量合格，并且在之后实际占有、使用了该生产线至今，在此期间未对该生产线的质量提出异议；即或原川铁水泥公司未参与该生产线竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为脱硫石膏生产线质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，本案约定广安成霖公司投入150万元的设备属双方约定的固定价，只要广安成霖公司建设、安装、采购无质量问题，接受方即应按约定的价款予以认可。因此，华蓥台泥水泥有限公司对脱硫石膏生产线的造价提出异议而要求按照重新鉴定的价值予以认定的主张、以及反诉要求广安成霖公司提供合同约定价值的脱硫石膏机械设备的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。
二、关于华蓥台泥水泥有限公司向其他供货商采购脱硫石膏是否构成根本违约的问题。根据本案《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》第八条关于“其他事项：①数量暂定八万吨/年，但必须保证需方生产为前提，根据需方的生产情况，数量可增可减，以需方的通知为准。若供方的供应量不能满足需方的生产需要（除不可抗拒的自然条件因素和供应脱硫石膏生产厂家减产停机外），所造成需方的损失，由供方承担。如经过协商，供方还不能满足需方的生产，需方有权启动第二家供应商。”的约定，华蓥台泥水泥有限公司应当通知广安成霖公司供应脱硫石膏的数量，而华蓥台泥水泥有限公司未提交证据证明其通知广安成霖公司供应脱硫石膏的数量及数量增减情况，也未举证证明其与广安成霖公司就供需问题进行了协商，虽然其提交了周计划供货量确认单、材料订单等证据，但不能由此证明广安成霖公司不能满足其生产的需要。因此，华蓥台泥水泥有限公司反诉要求广安成霖公司赔偿200万元没有事实依据及法律依据，对于华蓥台泥水泥有限公司的该项反诉诉讼请求，不予支持。华蓥台泥水泥有限公司于2015年6月在未通知、也未与广安成霖公司协商一致的情况下，即向其它商家采购脱硫石膏，违反了合同的约定，侵犯了广安成霖公司的专营销售的权利，构成了根本违约；广安成霖公司要求解除与原川铁水泥公司签订的《脱硫石膏供应合同书》的诉讼请求，予以支持。本案《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》解除后，华蓥台泥水泥有限公司应将LG833G装载机返还给广安成霖公司。
三、关于广安成霖公司损失的问题。华蓥台泥水泥有限公司的行为构成违约，应按照《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》第八条关于“如因需方原因造成合同终止，供方所投资的机械设备（装载机除外）按所供数量折旧（按四十万吨计算），剩余未供数量的设备折旧费由需方按5.00元/吨补退给供方”的约定，向广安成霖公司支付损失。华蓥台泥水泥有限公司对广安成霖公司提交的脱硫石膏量统计表及发票记账联的真实性没有异议，予以采信，以上证据显示广安成霖公司截至2015年5月31日向华蓥台泥水泥有限公司脱硫石膏数量为44430吨；广安成霖公司对华蓥台泥水泥有限公司提交的统计表证明2015年6月供货脱硫石膏1216.66吨、2015年7月供货2109.58吨、2015年8月初至该月24日前供货1129.68吨没有异议，予以认定；据此，确认广安成霖公司向华蓥台泥水泥有限公司销售了48885.92吨脱硫石膏。因此。华蓥台泥水泥有限公司应当向广安成霖公司支付损失为1755570.4元［（400000-48885.92）吨5元/吨］。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十二条的规定，判决如下：一、解除原告广安成霖商贸有限公司与原四川铁路集团水泥有限公司于2012年9月1日签订的《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》；二、华蓥台泥水泥有限公司在本判决生效之日起十五日内向广安成霖商贸有限公司支付损失1755570.4元；三、华蓥台泥水泥有限公司在本判决生效之日起十五日内向广安成霖商贸有限公司返还LG833G装载机一台；四、驳回华蓥台泥水泥有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费12663.57元，原告广安成霖商贸有限公司承担253.27元，被告华蓥台泥水泥有限公司承担12410.30元；反诉案件受理费11400元，由被告华蓥台泥水泥有限公司承担。
宣判后，华蓥台泥水泥有限公司不服该判决，向本院提起上诉，并请求：1、依法撤销四川省华蓥市人民法院（2015）华蓥民初字第1046号民事判决；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实及理由：1、关于上诉人与被上诉人签订的《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》，被上诉人违反合同约定，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。上诉人与被上诉人签订的《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》中第八条第二款明确约定被上诉人为上诉人提供使用脱硫石膏的机械设备投资为1500000元，但没有对设备的规格、标准做出具体要求。后期上诉人对被上诉人提供的设备进行价值评估时，该套设备的价值仅仅为370000元，相差过于悬殊。被上诉人在履行合同的过程中没有遵循诚实信用的原则，明知合同条款中没有对设备的规格、标准做出具体要求，却没有与上诉人进行协商确定，擅自以最有利于自己的方式履行，使得合同的履行显失公平，被上诉人的行为依然违反合同法的相关规定。2、原审法院判决上诉人承担设备折旧费显失公平。原审法院根据上诉人与被上诉人签订的《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》第八条第5款“如因需方（上诉人）原因造成合同终止，供方（被上诉人）所投资的机械设备（装载机除外）按所供数量折旧（按四十万吨计算），剩余未供数量的设备折旧费由需方（上诉人）按5.00元/吨补退给供方（被上诉人）”判决上诉人承担未供数量的设备折旧费为170余万元。让上诉人以被上诉人报出的虚高价格赔偿被上诉人的损失，显失公平。3、上诉人要求鉴定被上诉人投入的设备价值，原审法院没有采纳。在一审庭审中，上诉人多次以书面方式、口头方式要求对上诉人投入的设备进行价值评估，原审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”为由拒绝鉴定。然上诉人认为，本案涉案的标的物不仅仅是建设工程，同时包含了机器设备，且几乎是以机器设备为主。从上诉人对被上诉人提供的设备进行内部价值评估分析，被上诉人总投入361926元，堆棚建设费用仅仅为163926元，其余皆为机器设备。故上诉人认为本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，且上诉人仍要求对被上诉人提供的设备进行价值鉴定。
华蓥台泥水泥有限公司在二审庭审后提供的证据：2015年4月1日，华蓥台泥水泥有限公司《工作联系函》一份，证明2015年1-3月被上诉人供货不足，影响正常生产，要求加大供货，否则赔偿损失，并有权选择第二家供应商。
广安成霖商贸有限公司的质证意见：我们对工作联系函三性有异议，这份函件我们从来没有收到，我们也是按照上诉人的通知供货，上诉人提供的函件不能达到证明目的。
被上诉人广安成霖公司辩称：上诉人的上诉请求应予以驳回，双方在2015年8月或9月经上诉人通知就已经未履行合同了。上诉人的第一项理由不能成立，被上诉人未违反合同约定，上诉人违反了合同约定，擅自向第二家采购脱硫石膏，并且使用被上诉人提供的机械、设备；上诉人第二项理由也不能成立，双方合同约定非常清楚，事实上是因为上诉人的违约导致合同的解除，所以上诉人应按合同约定支付被上诉人损失；上诉人第三项理由也不成立，因为被上诉人提供的机械设备包括工程建设均是全程在上诉人的参与下完成的，这些工程包括设备安装在上诉人的厂区内，是经过了上诉人的相关工作人员验收并使用至今，上诉人之前从未提过异议，而是因为股权变更后才提出的，已经使用了长达三年之久，其要求鉴定的理由不成立，不应当进行鉴定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人在二审未提供新的证据。
本案在二审期间，组织双方当事人围绕争议焦点进行了举证、质证，本院认为，华蓥台泥水泥有限公司《工作联系函》因无送达给被上诉人的证据予以佐证，且被上诉人对此不予以认可，故本院不予采信。故二审查明的事实与一审相同。
本院认为，广安成霖公司于2012年9月1日与原川铁水泥公司签订的《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》系双方的真实意思表示，内容合法，主体适格，故应合法有效，双方当事人均应按照合同履行各自的权利义务。
关于上诉人申请对被上诉人投入的设备价值重新鉴定不予准许的问题。合同约定广安成霖公司投入脱硫石膏机械设备人民币1500000元包含设计、建设、设备采购和安装调试、新购30型装载机一台等，并不只是单一的脱硫石膏机械设备价值，故该部分工程属于建设工程施工合同纠纷范畴，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，本案约定广安成霖公司投入1500000元的脱硫石膏机械设备属双方约定的固定价，接受方即原川铁水泥公司对广安成霖公司投资建设的脱硫石膏机械设备占有、使用后未提出质量异议和机械设备价值不足的异议，证明被上诉人广安成霖公司已全面履行了合同约定的义务。通过股权转让的方式获得经营权的华蓥台泥水泥有限公司在被上诉人向人民法院起诉请求解除合同的情况下，才提出脱硫石膏机械设备价值不符合合同约定的异议，并且仅提供自己对该被上诉人提供的脱硫石膏机械设备进行内部价值评估为360000余元予以证实，该内部价值评估结论仅是合同约定被上诉人投资的其中一部分，无其他有力证据予以印证，属于孤证；并且该证据不能充分否定被上诉人与广元市昌鑫建材有限公司以1880000元承建川铁水泥厂水泥磨系统增加脱硫石膏储存及喂料项目签订的《脱硫石膏储存及喂料项目工程总承包合同》已履行和支付部分工程款的客观事实，故本院不予以采信。同时，上诉人与被上诉人签订的合同约定了因上诉人违约损失的计算方式，现上诉人申请对被上诉人投入设备价值重新鉴定与合同约定因上诉人违约的损失计算方式无关联性。因此，上诉人要求对被上诉人投入的设备价值重新鉴定的申请缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于本案被上诉人广安成霖公司是否违约或者华蓥台泥水泥有限公司向其他供货商采购脱硫石膏是否构成单方根本违约的问题。广安成霖公司投资修建的脱硫石膏机械设备的建设工程竣工后，经验收合格，交付给原川铁水泥公司使用，并且该公司对其修建质量、机械设备质量、设备投入价值未提出异议，证明被上诉人广安成霖公司已全面履行了合同约定的投资义务，华蓥台泥水泥有限公司提供自己对被上诉人投资的机械设备进行内部价值评估结论仅是合同约定被上诉人投资的部分，且无其他有力证据予以印证，属于孤证，该证据不能充分否定被上诉人与广元市昌鑫建材有限公司以1880000元承建川铁水泥厂水泥磨系统增加脱硫石膏储存及喂料项目签订的《脱硫石膏储存及喂料项目工程总承包合同》已履行和支付部分工程款的收据证明的客观事实，故本院不予以采信。按照谁主张谁举证的原则，上诉人应承担举证不能的民事责任。因此，上诉人认为被上诉人未按照合同约定投足价值1500000元的脱硫石膏机械设备而违约的上诉理由不成立，本院不予以支持。又根据本案《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》第八条关于“其他事项：①数量暂定八万吨/年，但必须保证需方生产为前提，根据需方的生产情况，数量可增可减，以需方的通知为准。若供方的供应量不能满足需方的生产需要（除不可抗拒的自然条件因素和供应脱硫石膏生产厂家减产停机外），所造成需方的损失，由供方承担。如经过协商，供方还不能满足需方的生产，需方有权启动第二家供应商。”的约定，华蓥台泥水泥有限公司应当通知广安成霖公司供应脱硫石膏的数量，而华蓥台泥水泥有限公司未向法院提交证据证明其通知广安成霖公司供应脱硫石膏的数量及提供的货源不能满足正常生产而要求其增加供货或者供货不足给予处罚情况，也未举证证明其与广安成霖公司就供需问题进行了协商，虽然其提交了周计划供货量确认单、材料订单等证据，但不能由此证明广安成霖公司不能满足其生产的需要。华蓥台泥水泥有限公司于2015年6月在未通知、也未与广安成霖公司协商一致的情况下，即向其它商家采购脱硫石膏，违反了合同的约定，侵犯了广安成霖公司的专营销售的权利，构成了根本违约，原审法院判决广安成霖公司解除与原川铁水泥公司签订的《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》是正确的，应予以维持。
关于广安成霖公司解除合同损失计算的问题。按照《日产4000吨熟料新型干法水泥生产线脱硫石膏供应合同书》第八条关于“如因需方原因造成合同终止，供方所投资的机械设备（装载机除外）按所供数量折旧（按四十万吨计算），剩余未供数量的设备折旧费由需方按5.00元/吨补退给供方”的约定，向广安成霖公司支付损失，因为该约定不仅包含脱硫石膏机械设备投资成本及资金占用利息，而且包含了因上诉人单方根本违约而解除合同给被上诉人造成可得利益损失，并不是简单的固定资产折旧的损失。从本案合同履行情况看，仅履行供货48885.92吨，与合同约定的400000吨相比较，仅履行了合同约定的约八分之一，给被上诉人造成的可得利益损失比较大。结合本案当事人合同的约定和实际履行情况，原审法院判决华蓥台泥水泥有限公司应当向广安成霖公司支付损失为1755570.4元［（400000-48885.92）吨5元/吨］是正确的，应予以维持。故上诉人认为其承担设备折旧费显失公平的上诉理由不成立，本院不予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法维持。上诉人华蓥台泥水泥有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12663.57元，由华蓥台泥水泥有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张登贵
审判员 黄正明
审判员 吴丽华
二〇一六年五月九日
书记员 杨 珺
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。