山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁09刑终129号
原审公诉机关新泰市人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈国争，男，1974年8月10日出生于山东省济宁市泗水县，汉族，小学文化，农民，住济宁市泗水县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月29日被抓获，同年12月30日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。
辩护人孙建华，山东泗达律师事务所律师。
新泰市人民法院审理新泰市人民检察院指控原审被告人陈国争犯盗窃罪一案,于二0一七年五月十八日作出（2017）鲁0982刑初166号刑事判决。原审被告人陈国争不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年12月20日1时许，被告人陈国争伙同他人驾驶三轮摩托车窜至新泰市楼德镇中心幼儿园，使用小型吊车、撬棍等工具将放置在院内的宋朝时期的两件石羊雕刻盗走。经山东省文物鉴定中心鉴定，被盗两件石羊雕刻系三级文物。陈国争于2016年12月29日被抓获归案并如实供述盗窃两件石羊的事实，涉案两件石羊雕刻已发还新泰市楼德镇中心幼儿园。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
一、证人证言
1、证人王某证言，证实2016年12月20日7时许，其到楼德镇中心幼儿园上班时发现大门开着，摄像头被挑了，放在院子里的一对石羊被盗，现场有车轮痕迹，其报警。被盗一对石羊是宋代孙觐墓所留。
2、证人郑某证言，证实其在楼德镇中心幼儿园看大门，2016年12月20日5时许，其起床后烧锅炉，回来后发现大门被打开，后来听王某说幼儿园里的一对石羊被盗。
3、证人颜某证言，证实其与陈国争系夫妻关系，其对陈国争盗窃的事情不知情。其家中有一辆红色福田五星三轮摩托车，七八天前陈国争驾驶三轮车回来后其发现车篷子换成新的。陈国争已经去广东打工。
4、证人陈某证言，证实其与陈鸿枫、陈国争系兄弟关系，其和陈国争到广东省中山市打工。陈国争有一辆红色福田三轮车，平时拉东西。
二、书证
1、新泰市公安局受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、在逃人员登记表，证实本案立案及发破案情况，被告人陈国争于2016年12月29日被抓获归案，陈鸿枫在逃。
2、新泰市公安局扣押清单、扣押物品照片、发还清单，证实公安机关扣押二轮平板车、红色福田牌三轮摩托车、两件石羊雕刻等物品情况，证实两件石羊雕刻已发还新泰市楼德镇中心幼儿园。
3、户籍证明，证实被告人陈国争于1974年8月10日出生，案发时已达到完全刑事责任年龄。
4、文献资料一宗，证实被盗两件石羊相关文献资料记载情况，系宋代孙觐墓神道遗物。
三、鉴定意见
山东省文物鉴定中心（2017）鲁文物鉴字第3号文物鉴定证书，证实涉案两件石羊造型和雕刻技法符合宋代石刻造像艺术特征，系宋代石刻，为三级文物。
四、笔录
1、新泰市公安局搜查笔录、提取笔录，证实2016年12月29日侦查人员搜查被告人陈国争住所并提取二轮平板车等物品情况，2016年12月30日侦查人员提取两件石羊雕刻。
2、新泰市公安局现场勘验检查工作记录，证实2016年12月20日公安机关在新泰市楼德镇中心幼儿园现场勘验盗窃现场情况。
五、电子数据
监控照片两张，证实涉案三轮摩托车驶离现场监控情况。
六、被告人供述和辩解
被告人陈国争供述，其被抓获之前八九天晚上8时许，其哥哥陈鸿枫给其打电话让其晚上11点钟开着三轮摩托车带着钢钎去给他拉东西，在陈鸿枫的养猪场，陈鸿枫在其红色福田五星三轮摩托车上装了一个小型吊车、两把钢钎、一张蓝色篷布、一张草苫子、一辆两轮手推车、一根竹竿、一捆绳子。陈鸿枫告诉其去楼德偷一对石羊，事成后给其9500元。陈鸿枫驾驶一辆红色海马轿车带路，二人来到了楼德幼儿园，陈鸿枫拿着竹竿翻墙进入幼儿园把监控挑开，十分钟后陈鸿枫从大门出来，二人用吊车、手推车、钢钎、绳子等工具将一对石羊装在三轮摩托车上，二人原路返回并将两只石羊放在了养猪场外面的厕所旁边。
原审法院认为，被告人陈国争以非法占有为目的,伙同他人盗窃三级文物两件，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人陈国争伙同他人共同实施盗窃行为并积极参与，系共同犯罪，作用相当，不分主从。被告人陈国争归案后认罪态度较好，具有坦白情节，可从轻处罚。被告人作案工具予以没收，上缴国库。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条之规定，以被告人陈国争犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。新泰市公安局已扣押的二轮平板车、红色福田牌三轮摩托车等作案工具一宗予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈国争不服，提出上诉。其提出如下上诉理由:1、上诉人平时表现较好，系初犯、偶犯，在共同犯罪中所起作用相对较小，没有分赃，赃物已追回并发还被盗单位，未造成文物毁损，归案后认罪悔罪，愿意积极缴纳罚金；2、被盗物品系民间收藏文物，不是国有馆藏三级文物，盗窃数额不应直接以文物级别确定数额巨大，应当以被盗物品的评估价值作为定案依据；3、被盗物品置于一般单位院内，未采取特别保护措施，上诉人不知道系文物，案发后经鉴定才确认系三级文物，依照文物等级定罪量刑明显过重，应按照文物价值定罪量刑。综上，要求对其从轻处罚适用缓刑。
其辩护人提出的辩护意见与原审被告人陈国争的上诉意见相同。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，同案犯罪嫌疑人陈鸿枫提议并指使上诉人陈国争参与了盗窃犯罪。上诉人陈国争平时表现良好，家庭贫困，父母及妻子均患有重大疾病，没有劳动能力，两个孩子未成年，其系家中唯一劳动力。泗水县司法局建议对其适用社区矫正。
上述事实，有经举证、质证的山东省泗水县圣水峪镇民政办公室、圣水峪镇小城子村村民委员会出具的证明、泗水县社区矫正管理局出具的调查评估意见书、同案犯罪嫌疑人陈鸿枫供述等证据予以证实。
本院认为，上诉人陈国争以非法占有为目的，伙同他人盗窃三级文物两件，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人陈国争、同案犯罪嫌疑人陈鸿枫供述互相印证，证实陈鸿枫提出犯意、指挥陈国争参与犯罪过程、赃物被陈鸿枫占有，可以认定陈国争在共同犯罪中作用相对较小，主观恶性相对较小。鉴于上诉人陈国争系初犯、偶犯，平时表现较好，在共同犯罪中作用相对较小，归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，供述赃物放置地点，协助公安机关顺利追回赃物，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可依法对其从轻处罚，适用缓刑。
关于上诉人陈国争及其辩护人提出的“上诉人平时表现较好，系初犯、偶犯，在共同犯罪中所起作用相对较小，没有分赃，指认赃物放置地点，协助公安机关顺利追回赃物，未造成文物毁损，归案后认罪悔罪，愿意积极缴纳罚金”的上诉理由和辩护意见成立，可予采纳。
关于上诉人陈国争及其辩护人提出的“被盗物品系民间收藏文物，不是国有馆藏三级文物，盗窃数额不应直接以文物级别确定数额巨大，应当以被盗物品的评估价值作为定案依据。被盗物品置于一般单位院内，未采取特别保护措施，上诉人不知道系文物，案发后经鉴定才确认系三级文物，依照文物等级定罪量刑明显过重，应按照文物价值定罪量刑”上诉理由和辩护意见，本院认为，根据2016年1月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条规定，盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为数额较大、数额巨大、数额特别巨大。盗窃文物，无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，按照盗窃的文物价值定罪量刑。本案确定为三级文物，因为没有鉴定价值，无证据证实按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重，应以文物等级定罪量刑。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见与审理查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。
综上，原审判决认定犯罪事实清楚，定性准确，审判程序合法，但量刑失当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条之规定，判决如下：
一、维持新泰市人民法院（2017）鲁0982刑初166号刑事判决对上诉人陈国争的定罪部分及追赃部分，即“被告人陈国争犯盗窃罪”，“新泰市公安局已扣押的二轮平板车、红色福田牌三轮摩托车等作案工具一宗予以没收，上缴国库”。
二、撤销新泰市人民法院（2017）鲁0982刑初166号刑事判决对上诉人陈国争的量刑部分，即“判处有期徒刑五年”；
三、上诉人陈国争犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 于建平
审判员 范红艳
审判员 王 蕾
二〇一七年七月二十六日
书记员 杨 亮