山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁15民终485号
上诉人（原审被告）：莘县安达驾驶技能培训有限公司，住所地莘县王庄集乡棉厂院内。
法定代表人：李灿，经理。
委托诉讼代理人：刘继华，山东万航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚睿，山东万航律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：肖爱臣，女，1964年12月15日出生，汉族，农民，住莘县。
委托诉讼代理人：王显亮，山东运泽律师事务所律师。
原审被告：董连峰，男，1985年10月4日出生，汉族，驾校教练，住莘县。
上诉人莘县安达驾驶技能培训有限公司因与被上诉人肖爱臣及原审被告董连峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2016）鲁1522民初3978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
莘县安达驾驶技能培训有限公司（以下简称“安达驾校”）上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审；被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.原审法院认定“董连峰与上诉人之间实质上形成了劳务关系”，属于认定事实错误。无论是根据《中华人民共和国侵权责任法》第34条、第35条的规定，还是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条的规定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第2条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第3条的规定，都可以明确自然人和公司法人之间有可能成立劳动合同关系，不可能形成劳务关系，只有个人和个人、个体工商户之间才会形成劳务关系。2.一审法院认定“董连峰在发生事故时是在从事职务行为”，属于认定事实不清。2016年6月18日，本案发生时是周六，属于法定休息日。董连峰的招生培训处设在莘县董杜庄镇，事故发生地是在莘县滨河大道十里槽村。上述事实说明发生本次事故时，董连峰驾驶鲁P35**学号教练车的行为既没有在工作时间内也没有在工作地点。被上诉人也没有向人民法院提供上诉人指派董连峰驾驶车辆从事招生培训相关工作的证据，一审法院因董连峰所驾驶车辆悬挂学牌就认定系从事职务行为，显然证据不足。3.一审法院因董连峰驾驶鲁P35**学号教练车造成本案损失，判令上诉人承担赔偿责任，适用法律错误。按照《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国道路安全法》《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，驾驶人和所有人不是同一人的情况下发生交通事故，所有人只能在三种情况下承担责任：一是所有人存在过错的情况下按份承担相应责任；二是驾驶人是所有人的工作人员；三是驾驶人为所有人提供劳务过程中造成的损害。按照《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，两个主体因同一法律事实不可能既形成用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害由用人单位承担侵权责任的情形，又形成提供劳务致害由接受劳务方承担劳务致害责任的情形。本案是机动车交通事故责任纠纷案件；事故发生时，上诉人是鲁P35**学号教练车的所有权人，董连峰是鲁P35**学号教练车的驾驶人。一审法院既适用了《中华人民共和国侵权责任法》第34条规定，认为董连峰是上诉人的工作人员，应按照用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害由用人单位承担侵权责任，又适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，认为董连峰为上诉人提供劳务过程中致害应由上诉人和董连峰承担连带责任。同一法院同时适用了同一法律事实不能同时触犯的两种不同的法律，适用法律错误。综上，上诉人认为一审法院认定事实存在错误和不清的情形、适用法律存在错误，上诉人因本案不应承担任何赔偿责任。
肖爱臣辩称，1.虽然被上诉人对一审判决在交通事故责任承担的划分等方面有意见，但被上诉人一家及诸受伤亲属因此案心力交瘁，肖爱臣至今不能下床活动，被上诉人一家及诸受伤亲属盼望尽早结案，平复伤痛，故未再提起上诉。2.上诉人及原审被告董连峰在公安交警划分责任阶段，通过特殊关系，做了一些极不应当做的工作，致使原审被告董连峰只承担了同等责任，逃避了刑事追究。现上诉人仍利用上诉方式，拖延案件已近2年，实不应该。总之，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告董连峰未提交答辩意见。
肖爱臣向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计83277.31元；2.诉讼费用由各被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月18日16时10分，被告董连峰驾驶鲁P35**学号教练车，沿莘县滨河大道自西向东行驶至十里槽村西时，与对行的邵银铺驾驶的鲁Ｐ×××××号小型轿车（载李俊硕、肖二芳、肖爱臣、王利华、李俊毅、王英英、邵鹏宇、邵鹏微）相撞，致邵银铺、肖二芳、肖爱臣、王利华、李俊毅、王英英、邵鹏宇、邵鹏微受伤，李俊硕死亡，两车损坏。本次事故经莘县交警大队出具聊莘公交认字[2016]第00259号道路交通事故认定书认定：被告董连峰违反交通信号通行、超速、发生事故后逃逸，负事故同等责任；邵银铺违反交通信号通行、超速、超载，负事故同等责任；李俊硕、肖二芳、肖爱臣、王利华、李俊毅、王英英、邵鹏宇、邵鹏微无责任。原告受伤后，即被送往莘县人民医院治疗，2016年6月21日，转至聊城市人民医院住院治疗至7月10日。出院后，于7月26日再次入聊城市人民医院住院治疗至8月13日，前后共花费医疗费43165.49元。原告起诉后，申请对自己的伤情进行伤残等级、误工时间鉴定。经委托泰安正合司法鉴定所鉴定，原告多发肋骨骨折之伤被评定为十级伤残，左下肢损伤因尚在治疗阶段，无法评定，误工时间因损伤治疗未终结，无法评定。原告为此支出鉴定费1600元。事故发生后，鲁Ｐ×××××号小型轿车驾驶员邵银铺、其他受伤乘坐人员、死亡人员李俊硕父母李扬、王利利均提起诉讼。邵银铺、王英英、邵鹏宇、邵鹏微起诉案号（2016）鲁1522民初3807号、李俊毅起诉案号（2016）鲁1522民初3808号、李扬、王利利起诉案号（2016）鲁1522民初3809号、王利华起诉案号（2016）鲁1522民初3977号、肖二芳起诉案号（2016）鲁1522民初3979号。本案事故车辆鲁P35**学号教练车在聊城人寿财险公司投有交强险一份。在案件审理过程中，原告放弃交强险死亡伤残赔偿限额及医疗费用赔偿限额，同意将应得死亡伤残限额部分赔偿给（2016）鲁1522民初3809号案的原告李扬、王利利，将应得医疗费用限额赔偿给（2016）鲁1522民初3979号案的原告肖二芳。原告肖爱臣对莘县交警大队出具的道路交通事故认定书提出异议，认为事故责任划分不当。道路交通事故认定书是公安交警部门行使职权依照法定程序作出的，具有较强的证明力。原告虽对事故认定书提出异议，但没有提供相关足够的证据，故对道路交通事故认定书确认的事实及责任划分予以认定。被告安达驾校、董连峰对原告主张的误工费、护理费、精神损害抚慰金提出异议，认为原告误工时间无法鉴定，此次误工费应按照实际住院天数计算；护理费不应按照原告主张的两人护理，应按照一人护理计算；误工费、护理费标准应按照农村人均纯收入标准计算；精神损害抚慰金不应支持。原告的误工时间无法鉴定的原因是原告部分损伤尚在治疗阶段，误工时间实际上一直在持续，原告部分损伤已经鉴定为十级伤残，对于原告此次起诉的误工费，支持自损伤之发生之日（2016年6月18日）计算至定残日的前一日（2016年11月1日），共计136天。原告因交通事故受伤，在医院前后治疗41日，需要人员护理是必然的。原告提供两名农村护理人员身份证明，根据原告伤情，支持原告住院期间一人护理。关于误工费、护理费的标准，根据2015年山东省农民人均纯收入和人均消费性支出标准确定为（12930元+8748元）÷365天=59.4元/天。原告因交通事故构成十级伤残，原告主张的精神损害抚慰金应予支持，但原告要求数额15000元过高，根据原告之伤情、精神受损程度、当地生活水平等因素，酌定支持1000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，认定原告的损失如下：残疾赔偿金12930元×20年×0.1=25860元；医疗费43165.49元；住院伙食补助费30元/天×41天=1230元；营养费820元；误工费59.4元/天×136天=8078.4元；护理费59.4元/天×41天=2435.4元；精神损害抚慰金1000元；交通费200元；鉴定费1600元，以上损失共计84389.29元。上述损失中应列入交强险死亡伤残赔偿限额的数额为25860元+8078.4元+2435.4元+1000元+200元=37573.8元；应列入交强险医疗费用赔偿限额的数额为43165.49元+1230元+820元=45215.49元。事故中死者李俊硕的亲属及其他伤者肖二芳、原告肖爱臣、王利华、李俊毅、王英英、邵银铺、邵鹏宇、邵鹏微的损失中应列入交强险死亡伤残赔偿限额的数额分别是781340元、62473.6元、37573.8元、88206.2元、4632元、475.2元、1050.4元、615.8元、794元，以上共计977161元。原告肖爱臣的数额37573.8元占总数额的比例为37573.8元÷977161元=3.84%，应得交强险死亡伤残赔偿限额110000元×3.84%=4224元。事故中死者李俊硕的亲属及其他伤者肖二芳、原告肖爱臣、王利华、李俊毅、王英英、邵银铺、邵鹏宇、邵鹏微的损失中应列入交强险医疗费用赔偿限额的数额分别是367元、31990.67元、45215.49元、57782.75元、27691.74元、2275.6元、6112.09元、4784.95元、7915.55元，以上共计184135.84元。原告肖爱臣的数额45215.49元占总数额的比例为45215.49元÷184135.84元=24.6%，应得交强险医疗费用赔偿限额10000元×24.6%=2460元。原告已明示放弃交强险分项限额的赔偿4224元、2460元，同意将应得死亡伤残赔偿限额4224元赔偿给（2016）鲁1522民初3809号案原告李扬、王利利，将应得医疗费用赔偿限额2460元赔偿给（2016）鲁1522民初3979号案原告肖二芳。原告剩余损失即为84389.29元-4224元-2460元=77705.29元。对于被告安达驾校与被告董连峰之间的关系，原告主张被告董连峰是被告安达驾校工作人员，被告安达驾校辩称其只是将教练车出租给董连峰，二者之间只是租车关系。原告为证明其主张，提供了交警部门对董连峰的询问笔录以及董连峰与安达驾校签订的协议书。对于询问笔录的真实性，双方当事人均无异议。对于协议书，安达驾校认可是其负责人签字，对内容未提异议。董连峰质证称该协议是和其一起开办驾校点的董某代自己签的名，但并未提交证据证明，其对协议内容亦未提出异议。在莘县交警队对被告董连峰所做的询问笔录中，董连峰认可其教车的驾校点是安达驾校分校。在被告董连峰、安达驾校签订的协议书中，记载董连峰教车的驾校点性质是安达驾校设立的“一线报名招生培训（挂靠）点”。该协议同时记载，“乙方（董连峰）招收的学员应统一到甲方（安达驾校）交纳手续费（包括考试费、体检费、学员计时卡费和培训费），甲方为乙方所报名的学员开具收费凭证”、“甲方有权利对乙方的招生、培训工作进行监督，不定期进行检查”，从上述协议书内容可以看出，董连峰教车的驾校点隶属于安达驾校，也是以安达驾校的名义进行宣传招生，所招收的学员也统一交费至安达驾校，由安达驾校出具收费凭证并安排建档、约考、参加考试等事项。董连峰在培训学员、其他业务中均接受安达驾校的监督、指导、管理。综上，董连峰与安达驾校之间实质上形成了劳务关系，董连峰是在为安达驾校工作。安达驾校辩称的和董连峰只是租车关系与事实不符。即使租车属实，也是董连峰与安达驾校之间关于如何使用教练车的约定，并不能否定二者之间的存在的劳务关系，而且安达驾校对涉案教练车享有管理和收益权。安达驾校辩称董连峰发生事故时并不是从事安达驾校安排的工作任务，所以驾校不应承担赔偿责任。被告董连峰作为安达驾校教练，驾驶教练车在道路上行驶，其表现形式足以让一般人认为其是履行职务或者与履行职务有内在联系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定的“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”可以认定被告董连峰在发生事故时是在从事职务行为。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，因过错侵害他人人身权益的以及没有过错但法律规定应当承担民事责任的，均应承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）……”本案中事故车辆鲁P35**学号教练车在聊城人寿财险公司投有交强险，原告肖爱臣放弃了应由交强险赔偿的部分，不再向保险公司主张权利，明示将该部分转移赔偿给其他死者亲属和伤者，这是原告对自己权利的自由处分，不违反法律规定，予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告肖爱臣作为成年人，在明知乘坐车辆严重超载的情况下仍然乘坐，对自己受伤及损失的造成也有一定的过错，应承担一定的责任，酌定原告对于自己的损失承担5%的责任。剩余损失即为77705.29元×95%=73820.03元。前述损失，根据被告董连峰在事故中负同等责任的认定，肇事教练车一方应在50%比例范围内赔偿73820.03元×50%=36910.01元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定的“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任；”对于原告36910.01元的损失应由安达驾校赔偿。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定的“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”，被告董连峰作为从事驾驶培训并取得相应资格证的教练员，在驾驶教练车时未尽到足够的注意义务，以致发生本案的交通事故，且事发后逃逸，可认定其对事故的发生存在重大过失，应当与安达驾校承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告莘县安达驾驶技能培训有限公司、董连峰连带赔偿原告肖爱臣残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、营养费、鉴定费共计36910.01元。待本判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回原告肖爱臣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1882元，减半收取计941元（原告肖爱臣已预交），由原告肖爱臣承担526元，被告莘县安达驾驶技能培训有限公司、董连峰连带承担415元。被告莘县安达驾驶技能培训有限公司、董连峰承担的部分待本判决生效后十五日内给付二原告。
本院二审期间，上诉人莘县安达驾校围绕上诉请求申请证人董某出庭作证，证明董某与原审被告董连峰系同村村民，从2015年4月份一起合伙从事驾驶员培训，2016年9月份散伙。合伙期间董连峰管科二、他管科三，对董连峰因什么事外出发生交通事故表示不清楚。被上诉人肖爱臣认为证人证言与董连峰开车是职务行为不矛盾。肖爱臣提交的董连峰书证一份，系王利华在本院审理（2018）鲁15民终484号案件时提交的证据，称是原审被告董连峰2017年10月19日对上诉人莘县安达驾校上诉理由不服，向一审法院提交的证明。一审办案人员王子强电话通知王利华的父亲王怀存让其将该证明交到二审法院，该证据证明董连峰出事时是职务行为。上诉人对该书证的真实性有异议。本院认为，董某证言不能证明董连峰与上诉人莘县安达驾校之间的关系，并且董某对董连峰因为什么开车发生事故也不知情，故该证人证言不能证明本案事实，依法不予采信。上诉人对董连峰书证真实性有异议，本院认为如该书证系董连峰向一审法院提交的书面意见，也应当由一审法院随卷移送至二审法院，而不应由另案当事人王利华代替董连峰转交，并且上诉人对证据真实性存疑，本院也无法核对该证据真实性，故对该证据本院不予采信。
本院认为，本案争议焦点为上诉人安达驾校对被上诉人的经济损失是否应承担赔偿责任。
原审被告董连峰虽具有教练员资格，但作为个人无经营驾驶培训业务的资格，上诉人安达驾校允许董连峰以其名义招生、教学，董连峰的宣传、招生、教学行为均以安达驾校的名义进行，教学过程中使用的也是安达驾校的教练车辆，考试均以安达驾校学员名义进行。无论安达驾校与董连峰内部之间如何约定利润分配、风险负担和日常经营模式，学员和第三人均有理由确信董连峰的行为对外系安达驾校的行为，安达驾校在允许董连峰以其名义对外招生、教学的情况下，董连峰的行为对外应视为履行职务的行为。安达驾校作为案涉车辆的所有权人及管理人对车辆负有管理职责，董连峰在执行工作任务中造成被上诉人肖爱臣的损失，安达驾校作为用人单位，应当承担侵权责任，安达驾校提供的证据不能证明事故发生时不属于董连峰履行工作职责。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故被上诉人在该次交通事故中的赔偿责任应由安达驾校承担，一审判决并无不当。对于原审被告董连峰在本案中应否承担连带赔偿责任的问题，鉴于董连峰未提出上诉，应视为对一审判决的认可，故本院不予审查。
综上，上诉人安达驾校的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，裁判结果亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币723元，由上诉人莘县安达驾驶技能培训有限公司负担。
审 判 长 刘育颖
审 判 员 李曙霞
审 判 员 王玉东
二〇一八年五月七日
法官助理 潘盼盼
书 记 员 丁 立