贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2018)黔06刑终5号
原公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨克兰，男，1960年3月18日出生于贵州省玉屏侗族自治县，侗族，初中文化，农民，住玉屏侗族自治县。因涉嫌犯故意伤害罪，分别于2017年8月14日、10月10日、10月30日被玉屏侗族自治县公安局、检察院、法院取保候审。现在家。
辩护人暨委托代理人李家瑞，贵州新大陆律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人（被害人）杨某，男，1996年2月20日出生于贵州省玉屏侗族自治县，侗族，初中文化，农民，住玉屏侗族自治县。
委托代理人胡兰芳，贵州锦江河律师事务所律师。一般代理。
贵州省玉屏侗族自治县人民法院审理贵州省玉屏侗族自治县人民检察院起诉指控原审被告人杨克兰犯故意伤害罪暨被害人杨某提起附带民事诉讼一案，于2017年11月21日作出(2017)黔0622刑初110号刑事附带民事判决。原审被告人杨克兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月29日在本院第一审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员樊通会、沈鑫出庭履行职务,上诉杨克兰及辩护人李家瑞，原审附带民事诉讼原告人杨某委托代理人胡兰芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年7月17日，被告人杨克兰前往玉屏侗族自治县亚鱼乡郭家湾村坝上放水浇灌田地时，由于该水流要经过被害人杨某之母姚桃香当日上午才用水泥砌过的沟渠，姚桃香不同杨克兰放水，二人因此发生争吵并相互推搡。随后杨某赶到现场劝架，被杨克兰持扁担打伤致右手尺骨远段骨折，经鉴定属轻伤二级。杨某受伤后在玉屏侗族自治县人民医院住院治疗22天，花费医疗费16,519.39元（其中杨克兰已支付医疗费15,000元）。2017年7月24日，经怀化市天剑司法鉴定中心鉴定：杨某的损伤致后期取出内固定的医疗费用为5,000元；杨某的损伤致其误工时间210日、护理期60日、营养期60日。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人杨克兰故意伤害他人身体致人轻伤的行为已构成故意伤害罪，杨克兰有自首情节，且当庭自愿认罪，赔偿了被害人部分经济损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一款第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项、第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款和第二款之规定，判决：一、被告人杨克兰犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓期一年；二、被告人杨克兰赔偿附带民事诉讼原告人杨某医疗费1,519.39元（已扣除杨克兰已支付的15,000元）、民事部分鉴定费1,400元、交通费425元、后续治疗费5,000元、护理费5,840.22元、住院伙食补助费2,200元、营养费1,800元、误工费27,660.74元，共计人民币45,845.35元。三、驳回附带民事诉讼原告人杨某的其他民事诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人杨某服判，原审被告人杨克兰不服，提出上诉。上诉理由：1.双方发生争吵后，被害人杨某或其母姚桃香拿镰刀砍自己，自己属于正当防卫，被害人具有一定过错，应自行承担相应的民事责任。2.对被害人进行伤情鉴定应在治疗终结后进行，本案被害人尚在治疗过程中就进行伤情鉴定时机不适合，鉴定意见不能作为定案证据，请求改判上诉人无罪。
本次庭审中，上诉人杨克兰提出同样的上诉意见及理由。
辩护人暨委托代理人当庭出示了杨某在公安机关的陈述，用于证实案发时杨某之母姚桃香也持有镰刀，原告方有过错。并提出杨某是损伤不是原发性损伤，其伤情鉴定时间不合适，且之后又由同一家鉴定机关相同的鉴定人员对杨某的后续治疗费和误工费等进行鉴定，鉴定人员没有回避，因此，杨某的伤情鉴定和后续治疗等鉴定均不合法，不能作为本案的定案证据。
原审附带民事诉讼原告人及代理人提出，原判认定事实清楚，判决赔偿项目及数额合法，杨某无过错，请求驳回上诉，维持原判。
出庭检察员提出：上诉人杨克兰持扁担打姚桃香时误伤杨某，其主观上有伤害他人的故意，客观上打伤了人，其伤害对象错误并不影响故意伤害罪名的成立。且本案鉴定意见的鉴定程序合法、内容客观，依法可以作为定案依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2017年7月17日，上诉人（原审被告人）杨克兰因放水浇灌田地与被害人杨某之母姚桃香发生争吵并相互推搡，杨某在劝架过程中被杨克兰持扁担打伤致右手尺骨远段骨折，经鉴定属轻伤二级。以及杨某受伤后住院22天，花费医疗费16,519.39元（其中杨克兰已支付医疗费15,000元），经怀化市天剑司法鉴定中心鉴定：杨某后期需产生后续医疗费5,000元、误工时间为210天、护理期为60天、营养期为60天的事实清楚。
认定上述事实的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够形成完整的证据锁链，足以认定上诉人杨克兰故意伤害原审附带民事诉讼原告人杨某的事实，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人杨克兰所提被害人杨某或者其姚桃香拿镰刀砍自己，自己是正当防卫，被害人具有一定过错，应自行承担相应的民事责任的上诉理由。经查，现有证据不能证实杨某持镰刀砍杨克兰，杨克兰持扁担主观上欲对姚桃香实施打击，伤害他人的故意明显，对处于劝阻的杨某可能造成伤害也是明知的，而杨某并没有对杨克兰实施伤害行为。因而杨克兰将杨某打伤的行为，不属于正当防卫。杨某也无过错，其所受的损失应由杨克兰全额赔偿。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为,上诉人杨克兰故意伤害他人身体致被害人轻伤的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，已构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。杨克兰犯罪以后自动投案并如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后杨克兰赔偿了被害人杨某的部分经济损失，可酌情从轻处罚。关于上诉人杨克兰及辩护人所提被害人杨某的损伤不属于原发性损伤，对被害人进行伤情鉴定应在治疗终结后进行，本案被害人尚在治疗过程中就进行伤情鉴定时机不适合，伤情鉴定意见不能作为本案的定案证据的上诉理由。经查，现有证据足以证实杨某的右手骨折系被杨克兰持扁担打击所致，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布<人体损伤程度鉴定标准>》（2014年1月1日施行）关于“4.1.2对于以原发性损伤及其并发症作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤当时伤情为主，损伤的后果为辅，综合鉴定。4.2鉴定时机4.2.1以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后即可进行鉴定；以损伤所致的并发症为主要鉴定依据的，在伤情稳定后进行鉴定”的规定，杨某的伤情系原发性损伤，伤后即可以进行鉴定。怀化市天剑司法鉴定书出具的对杨某伤情评定为轻伤二级的鉴定意见，其鉴定程序合法，内容客观真实，可以作为本案的定案依据。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。关于辩护人所提怀化天剑司法鉴定所对杨某的伤情进行鉴定后又由该所相同的鉴定人员对其后续治疗费和误工费等进行鉴定，鉴定人员没有回避，因此，对杨某的后续治疗费等鉴定程序不合法，不能作为本案的定案证据是辩护意见。经查，根据《司法鉴定程序通则》第二十条第二款关于“司法鉴定人曾某加同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参加过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避”的规定，虽然杨某的伤情鉴定和民事部分的后续治疗费等费用均是怀化天剑司法鉴定所相同的鉴定人员作出，但该两项委托鉴定事项不属于同一鉴定事项，因此不属于回避的范围；关于民事部分的误工、护理、营养期的鉴定意见。经查，根据GT1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，该鉴定意见作出的鉴定符合规范，且对后续治疗费的鉴定意见，符合情理，可以作为本案的定案依据。故此辩护意见不能成立，本院不予采信。原判根据上诉人杨克兰的犯罪事实、性质及社会危害性，结合其自首、部分赔偿等情节，以故意伤害罪判处其有期徒刑七个月，缓刑一年以及判赔相应的民事赔偿并无不当。即出庭检察员及原告方所提驳回上诉，维持原判的建议成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当,审判程序合法，民事判赔合理，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项关于“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 伟
审 判 员 任 利
审 判 员 李志军
二〇一八年一月二十九日
法官助理 任镜积
书 记 员 潘 飞