广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤08刑再3号
原公诉机关：广东省廉江市人民检察院。
申诉人：曹厚成，系原审上诉人曹仁忠的儿子。
原审上诉人（原审被告人）：曹仁忠，男，1962年9月19日出生于广东省廉江市，汉族，中专文化，原住廉江市。因本案于2015年5月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现已刑满释放。
辩护人：曹厚成，男，1991年3月10日出生于广东省廉江市，住湛江市赤坎区南桥北路**号。
广东省廉江市人民检察院指控被告人曹仁忠犯贪污罪一案，广东省廉江市人民法院于2016年6月7日作出（2015）湛廉法刑初字第519号刑事判决。宣判后，原审上诉人曹仁忠不服，提出上诉。本院于2016年10月8日作出（2016）粤08刑终240号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。曹仁忠的儿子曹厚成不服，向本院提出申诉，本院于2018年2月10日作出（2017）粤08刑申16号再审决定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭进行再审，并于2018年4月2日开庭审理了本案。广东省湛江市人民检察院指派检察员陈峰出庭履行职务，申诉人、辩护人曹厚成及原审上诉人曹仁忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省廉江市人民法院一审判决认定，一、被告人曹仁忠与妻子刘某婚后生有四个子女，属于超生户；其母亲梁某膝下有四子，除曹仁忠担任村党支部书记外，还有担任国家公务员、公办教师和企业员工，属于有人赡养的老人。根据《廉江市城乡居（村）民最低生活保障实施方案》（廉府［2007]5号］的规定，超生户与最低生活保障线（每人每月收入100元）以上的均不能享受低保救济，据此，曹仁忠及其亲属均不符合低保条件，不属于低保对象。2007年11月，曹仁忠未经多别村委会集体讨论同意，也未经公示，擅自将其母亲梁某作为户主，采取拆分和组合户口的方式，将其同户籍的父亲曹某5及其本人、四女儿曹某6剔除、将妻子刘某（注：户籍登记在青平镇创业路的非农业户口）、大儿子曹厚成、二儿子曹某7和三儿子曹某8作为家庭成员共计5人作为同一户籍填报低保申请表，并在该申请表上签署“情况属实，同意申请”意见后加盖村委会公章，层报廉江市民政局申请救济。2008年5月开始，廉江市民政局批准梁某作为低保户并开始发放低保金，截止至2012年1月，共计20139.59元人民币低保金（含利息）拨入梁某的低保账户。期间，曹仁忠先后从该低保账户中提取现金共计20110元用于日常生活开支。
上述事实，曹仁忠在原一审庭审中无异议，并有证人黄某1的证言，梁某的低保申请材料,青平镇多别村委会的低保名册,梁某的低保金银行账户流水及存折复印件、梁某的户籍资料等证据证实，足以认定。
二、2008年10月，被告人曹仁忠未经多别村委会讨论同意，也未经公示，再次以其妻子刘某作为户主，以大儿子曹厚成、二儿子曹某7、三儿子曹某8、四女儿曹某6作为家庭成员共5人作为同一户籍重复填报低保户救济申请，并在申请表上签署了“情况属实，同意申请”意见后加盖多别村委会公章，层报廉江市民政部门。2008年12月，廉江市民政局批准刘某为低保户并开始发放低保金，截止至2013年2月，共计22202.21元人民币低保金(含利息)拨入刘某的低保账户。期间，曹仁忠先后从该低保账户中提取现金共计21800元人民币用于日常生活开支。
上述事实，曹仁忠在原一审庭审中无异议，并有证人刘某、黄某1的证言，刘某的低保救助申请书,青平镇多别村委会证明，廉江市民政局证明，青平镇多别村委会低保名册,刘某的低保金银行账户流水及存折复印件，户籍证明资料等证据证实，足以认定。
三、2009年9月，被告人曹仁忠借调整低保人员之机，将曹某1（青平镇多别村委会城地村村民）低保户变更为曹某1的儿子曹某9并上报申请低保。曹仁忠在办理变更低保户的过程中，未经多别村委会集体讨论同意，未经公示，也未将申报低保户的情况告知曹某1、曹某9两人。2009年10月间，廉江市民政局批准曹某9为低保户并开始发放低保金，曹仁忠领取曹某9低保金存折后未告知曹某9。截止2012年1月，共计7868.08元人民币低保金(含利息)拨入曹某9的低保账户。期间，曹仁忠先后从该低保金账户中提取现金共计5500元人民币。2012年2月初，廉江市纪委开始调查曹仁忠违纪问题后，曹仁忠到青平镇计生办为曹某1缴纳社会抚养费4000元，并将其余1500元人民币用于日常生活开支。
上述事实，被告人曹仁忠在原一审法院开庭审理过程中也无异议，并有证人曹某1、黄某1的证言，廉江市民政局证明，青平镇多别村委会低保名册,曹某9的低保金银行账户流水及存折复印件，缴纳社会抚养费发票，曹某1家庭成员户籍资料，户籍证明资料等证据证实，足以认定。
四、2008年10月被告人曹仁忠在未经多别村委会集体讨论同意的情况下，以曹某2为户主及其4名亲属向民政部门申请低保救济。同年12月，廉江市民政局批准曹某2户口共同5人为低保救济对象，并每月向该低保账户拨入低保金。曹仁忠领取曹某2低保金存折后，未将相关情况告知曹某2。2008年12月至2012年2月，共计17092.26元(含利息)低保金拨入曹某2低保账户。期间，曹仁忠先后从该账户中提取现金共计14800元人民币。2012年2月初，廉江市纪委开始调查被告人曹仁忠违纪问题后，曹仁忠到青平镇计生办为曹某2的儿子曹某10缴纳社会抚养费6500元人民币，后将曹某2低保金存折、社会抚养费票据交还给曹某10，并将其余8300元人民币用于日常生活开支。
上述事实，被告人曹仁忠在原一审法院开庭审理过程中也无异议，并有证人曹某2、黄某1、黄某2的证言，曹某2的低保申请材料，廉江市民政局证明，青平镇多别村委会低保名册,曹某9的低保金银行账户流水及存折复印件，缴纳社会抚养费发票，户籍证明资料等证据证实，足以认定。
五、2008年10月，被告人曹仁忠在未经多别村委会集体讨论同意，未告知当事人的情况下，为曹传能（多别村委会同安山村村民）及其四名亲属申请低保救济。同年12月，廉江市民政局批准曹传能户口共5人为低保救济对象，并每月向该低保账户拨入低保金，曹仁忠领取曹传能低保金存折后，未将相关情况告知曹传能。2008年12月至2012年2月间，共计17008.75元人民币低保金(含利息)拨入曹传能的低保账户。期间,曹仁忠先后从该账户提取现金共计14200元人民币。2012年2月初，廉江市纪委开始调查曹仁忠违纪问题后，曹仁忠将曹传能低保金存折和现金7200元人民币交还给曹传能的妻子缪某，并将其余7000元人民币用于日常生活开支。
上述事实，被告人曹仁忠在原一审法院开庭审理过程中也无异议，并有证人缪某、黄某1的证言，曹传能的低保申请材料，廉江市民政局证明，青平镇多别村委会低保名册,曹传能的低保金银行账户流水及存折复印件，户籍证明资料，曹传能的户籍资料等证据证实，足以认定。
六、2008年5月，被告人曹仁忠在未经多别村委会集体讨论同意，也未告知当事人的情况下，为曹某3（多别村委会城地村村民）及其亲属申请低保救济。同月，廉江市民政局批准曹某3户口共2人为低保救济对象，按每月向该项低保账户拨入低保金。曹仁忠领取曹某3低保金存折后，未将相关情况告知曹某3。2008年5月至2010年7月，共计4278.62元人民币低保金(含利息)拨入曹某3低保账户。期间,曹仁忠先后从该账户提取现金共计3280元人民币。2010年7月，曹仁忠将其中1800元人民币退还给曹某3，其余1480元用于日常生活开支。
上述事实，被告人曹仁忠在原一审法院开庭审理过程中也无异议，并有证人曹某3、黄某3的证言，曹传能的低保申请材料，廉江市民政局证明，青平镇多别村委会低保名册,曹某3的低保金银行账户流水及存折复印件，户籍证明资料，曹某3的户籍资料等证据证实，足以认定。
七、2008年12月，被告人曹仁忠在未经村委会集体讨论同意，也未告知当事人的情况下，为曹家明（多别村委会城地村村民）及其亲属申请低保救济。2009年1月，廉江市民政局批准曹家明为低保救济对象，并每月向该低保账户拨入低保金，曹仁忠领取曹家明的低保金存折后，未将相关情况告知曹家明。2009年1月至2015年3月，共计28981.73元人民币低保金（含利息）拨入曹家明低保账户。期间，曹仁忠先后从该账户提取现金共计20200元。2013年期间，曹仁忠妻子刘某先后两次将其中的10000元人民币退回给曹家明。2015年5月，曹仁忠弟弟曹信忠将曹家明低保金存折退回给曹家明的儿子曹某4。曹仁忠将其余10200元人民币用于日常生活开支。
上述事实，被告人曹仁忠在原一审法院开庭审理过程中也无异议，并有证人曹某4的证言，廉江市民政局证明，青平镇多别村委会低保名册,曹家明的低保金银行账户流水及存折复印件，曹家明的户籍资料,被告人户籍资料及到案经过等证据证实，足以认定。
综上，被告人曹仁忠共骗取国家最低生活保障金100321.8元人民币。归案后，被告人曹仁忠已退出赃款36000元。
根据上述事实和证据，广东省廉江市人民法院一审认为，被告人曹仁忠作为基层组织人员，在协助政府从事救济款物的管理、发放工作的过程中，利用职务便利，骗取、侵吞救济款物，情节严重，其行为已构成了贪污罪，应予以惩处。廉江市人民检察院指控被告人曹仁忠的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，原一审法院予以支持。本案被告人曹仁忠贪污的数额应以其占有及提取的低保金数额计算，应为100321.8元。原公诉机关指控其贪污数额按已使用的70821.8元计算不当，予以纠正。鉴于曹仁忠认罪态度较好，已退出部分赃款，依法可以从轻处罚。根据被告人曹仁忠的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，原一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第二款，第三百八十三条第一款第（二）项和第三款，第五十二条，第五十三条，第十二条,第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款,第十九条之规定，判决：一、被告人曹仁忠犯贪污罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元；二、被告人曹仁忠退出的赃款36000元人民币，依法没收上缴国库；尚未退出的违法所得34821.8元人民币,由检察机关继续追缴。
宣判后，曹仁忠上诉及其辩护人辩护提出，原一审判决认定曹仁忠贪污的数额为100321.8元不准确，应当认定为起诉书指控的70821.8元，曹仁忠母亲梁某以及曹仁忠已经上缴青平镇财政所的部分金额均不应当计入曹仁忠的贪污金额。曹仁忠认罪态度较好，具有悔罪表现，积极退赃，原一审判决适用法律不当，对曹仁忠量刑过重，请求本院二审依法予以纠正，改判曹仁忠一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经本院二审审理查明，原一审判决认定曹仁忠作为基层组织人员，在协助政府从事救济款物的申报、管理、发放工作的过程中，利用职务便利，骗取、侵吞救济款物的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
另查明，经对目前附案，梁某、刘某名下低保银行账户的明细流水资料进行统计，原一审判决认定梁某、刘某名下的低保金额在原一审判决认定的起止时间段内在银行所产生的利息，按照四舍五入原则合计为人民币41元。
本院二审认为，曹仁忠作为基层组织成员，在协助人民政府从事救济款物的申报、管理、发放工作的过程中，利用职务便利，骗取、侵吞低保救济款，合计人民币100280.80元，其行为构成贪污罪，属其他情节严重。原一审判决认定曹仁忠贪污特定款物的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分；原一审判决按照将曹仁忠通过虚报骗取到的救济款的数额与曹仁忠通过侵吞并已经提取出来的救济款的数额相加认定曹仁忠的贪污数额之方法正确，符合案件实际情况以及有利于被告人之原则，唯将曹仁忠骗取的救济款在银行产生的利息合计人民币41元计入曹仁忠的贪污数额不精准，应予扣减，故曹仁忠贪污金额认定为100280．80元，即20123．59元＋22177．21元＋5500元＋14800元＋14200元＋3280元＋20200元＝100280.8元。该项扣减对于曹仁忠的定罪量刑无实质性影响，曹仁忠骗取的救济款项在银行产生的利息属其犯罪所得的孳息，依法应当予以没收或者追缴，故该项扣减对于原审判决的判项亦无实质性影响。曹仁忠母亲梁某及其妻子刘某均不符合申请低保救济的条件，曹仁忠作为基层组织成员，利用自己协助政府管理、申报、发放救济款项的职务便利，通过拆分户籍资料、不如实填写申报资料等手段，以梁某、刘某的名义虚报骗取国家低保救济款，虚报成功后，梁某、刘某的低保银行存折亦由曹仁忠保管、使用并支取存折中骗得的低保款项用于家庭日常开支，曹仁忠的行为符合贪污罪的构成要件，其所骗取的低保款项应全部计入其贪污数额；此外，对于其通过侵吞手法贪污低保户救济款的数额计算问题，原一审判决已经根据有利于被告人的原则，只将其已经通过银行存折取出来的款项计入其贪污款项，其在犯罪行为败露后，为掩饰犯罪而以为低保户名义缴交社会抚养费、或者现金的形式将骗得并已经取出的低保款项退还给相关低保人员或者家属，并不影响对其贪污数额的认定。综上，曹仁忠上诉及其辩护人辩护认为原一审判决将梁某、刘某名下的低保款项，以及曹仁忠已经为低保户缴交社会抚养费、现金形式退还低保户的数额计入曹仁忠的贪污数额不准确的意见与本案事实不符，于法无据，不予支持。对于曹仁忠的量刑问题，曹仁忠贪污款项达十万元，涉及救济特定款物，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，属《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。曹仁忠不具有法定减轻处罚情节，原一审判决在充分考虑了曹仁忠认罪态度、部分退赃等从轻情节的基础上，对其判处有期徒刑三年已属最低刑期。曹仁忠作案时间长，贪污的对象为特定款物、其侵吞农村低保户救济款之行为恶劣、社会影响差，故亦不宜对其适用缓刑，曹仁忠上诉及其辩护人辩护认为原一审判决量刑过重、适用法律错误，要求对曹仁忠减轻处罚并适用缓刑的意见，于法无据，不予支持。综上，原一审判决认定主要事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定曹仁忠贪污数额不精准，予以纠正。曹仁忠上诉及其辩护人辩护意见，经查均与案件事实不符，据理不足，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
申诉人曹厚成、曹仁忠及其辩护人在再审中提出以下意见：涉案的低保经过了逐级审批，符合领取低保救济的条件并发放，原裁判却认定曹仁忠构成贪污罪是错误的。此外，原裁判对曹仁忠贪污金额的认定与实际不符，而曹仁忠在案发后退款36000元，且无犯罪前科，原裁判量刑过重，请求再审对曹仁忠从轻处罚。主要事实和理由：1、原审认定曹仁忠的贪污数额为100280.8元与实际不符，曹仁忠已上缴青平镇财政所的金额、用于村委会开支金额和缴交社会抚养费金额全部计入曹仁忠贪污金额，对其不公平；2、刘某的低保在纪委介入调查后并没有取消，反而仍继续领取了一年多，证明了该低保符合领用条件；3、刘某低保账户中有150元保险费和553元医保费是其自己的费用，其中553元是看病报销合作医疗的钱，不应计入曹仁忠贪污数额；4、检察机关于再审所出示的证据中显示的金额是否打入刘某的低保账户有待查实。
广东省湛江市人民检察院出庭检察员在再审中提出，坚持在原审中的指控证据及其证明的事实。原审上诉人曹仁忠虚报低保户，而救助资金只要转入相关账户就构成犯罪，至于之后如何使用并不影响犯罪的事实，本案符合贪污罪的犯罪构成。另外，检察机关在再审立案后根据申诉书的相关内容对刘某所领取的救济款进行复核，廉江市民政局重新出具了相关情况说明与统计表，证明自2009年1月至2013年2月刘某共领取了22166元救济款。
广东省湛江市人民检察院当庭出示以下新证据进行质证：廉江市民政局于2018年3月28日出具的《关于青平镇多别村委刘某领取救助金的情况说明》（廉民函〔2018〕93号）及《青平镇多别村委城地村刘某领取救助金情况统计表》，经该局核查，刘某从2009年1月至2013年2月共领取低保等救助金22166元（其中包括低保金、春节生活补贴、临时价格补贴金、医疗保险、春荒救助金），其中2012年11月30日领取的救助金553元构成为：当月低保救助金303元，为低保对象购买2013年基本医疗保险金250元。该局于2018年2月6日提供给湛江市中级人民法院的《关于青平镇刘某领取低保金情况说明》，仅属该户领取的低保救助发放明细表及发放总额，未涉及其他救助资金。现重新提供给检察机关《关于青平镇多别村委刘某领取救助金的情况说明》，以此件为准。
经庭后到廉江市民政局核实证据，该局于2018年4月23日向本院出具了一份《关于青平镇多别村委刘某领取救助金的情况说明》（廉民函〔2018〕124号）及附件（1－12），该情况说明主要内容为：1、青平镇多别村委城地村刘某领取2009－2013年的春节补贴、临时价格补贴是基于其低保户的身份发放的；2、刘某领取的2009－2012年医疗保险金是基于低保户的身份发放的；3、2010年刘某领取的春荒救助金300元，该补助资金用于受灾困难群众生活救助和恢复重建，只限于受灾困难群众（包括五保、低保和一般困难群众），青平镇社会事务办给市民政局提供受灾群众发放补助金名单中有多别村委城地村刘某，补助金额300元（其补助属受灾困难群众发放，而不是基于低保户的身份发放的）。
经质证，申诉人认为其对上述证据的内容不清楚，真实性无法辩别。曹仁忠对《情况说明》及其附件没有异议，认为应以廉江市民政局出具的为准。
广东省湛江市人民检察院出庭检察员对上述证据没有异议。
经再审查明，一、被告人曹仁忠与妻子刘某共有婚生子女四人，属于超生户；其母亲梁某膝下有四子，除曹仁忠担任村党支部书记外，其他人分别担任国家公务员、公办教师和企业员工，属有人赡养的老人。根据《廉江市城乡居（村）民最低生活保障实施方案》（廉府［2007]5号］的规定，超生户与最低生活保障线（每人每月收入100元）以上的均不能享受低保救济，据此，曹仁忠及其亲属均不符合低保条件，不属于低保对象。2007年11月，曹仁忠未经多别村委会集体讨论同意，未经公示，擅自将其母亲梁某作为户主，采取拆分和组合户口的方式，将其同户籍的父亲曹某5及其本人、四女儿曹某6剔除、将妻子刘某（注：户籍登记在青平镇创业路的非农业户口）、大儿子曹厚成、二儿子曹某7和三儿子曹某8作为家庭成员共计5人作为同一户籍填报低保申请表，并在该申请表上签署“情况属实，同意申请”意见后加盖村委会公章，层报廉江市民政局申请救济。2008年5月开始，廉江市民政局批准梁某作为低保户并开始发放低保金，截止至2012年1月，共计20139.59元人民币低保金（含利息）拨入梁某的低保账户。期间，曹仁忠先后从该低保账户中提取现金共计20110元用于日常生活开支。
二、2009年9月，被告人曹仁忠借调整低保人员之机，将曹某1（青平镇多别村委会城地村村民）低保户变更为曹某1的儿子曹某9并上报申请低保。曹仁忠在办理变更低保户的过程中，未经村委会集体讨论同意，未经公示，也未将申报低保户的情况告知曹某1、曹某9两人。2009年10月间，廉江市民政局批准曹某9为低保户并开始发放低保金，曹仁忠领取曹某9低保金存折后未告知曹某9。截止2012年1月，共计7868.08元人民币低保金(含利息)拨入曹某9的低保账户。期间，曹仁忠先后从该低保金账户中提取现金共计5500元人民币。2012年2月初，廉江市纪委开始调查曹仁忠违纪问题后，曹仁忠到青平镇计生办为曹某1缴纳社会抚养费4000元，并将其余1500元人民币用于日常生活开支。
三、2008年10月被告人曹仁忠在未经多别村委会集体讨论同意的情况下，以曹某2为户主及其4名亲属向民政部门申请低保救济。同年12月，廉江市民政局批准曹某2户口共同5人为低保救济对象，并每月向该低保账户拨入低保金。曹仁忠领取曹某2低保金存折后，未将相关情况告知曹某2。2008年12月至2012年2月，共计17092.26元(含利息)低保金拨入曹某2低保账户。期间，曹仁忠先后从该账户中提取现金共计14800元人民币。2012年2月初，廉江市纪委开始调查被告人曹仁忠违纪问题后，曹仁忠到青平镇计生办为曹某2的儿子曹某10缴纳社会抚养费6500元人民币，后将曹某2低保金存折、社会抚养费票据交还给曹某10，并将其余8300元人民币用于日常生活开支。
四、2008年10月，被告人曹仁忠在未经多别村委会集体讨论同意，未告知当事人的情况下，为曹传能（多别村委会同安山村村民）及其四名亲属申请低保救济。同年12月，廉江市民政局批准曹传能户口共5人为低保救济对象，并每月向该低保账户拨入低保金，曹仁忠领取曹传能低保金存折后，未将相关情况告知曹传能。2008年12月至2012年2月间，共计17008.75元人民币低保金(含利息)拨入曹传能的低保账户。期间,曹仁忠先后从该账户提取现金共计14200元人民币。2012年2月初，廉江市纪委开始调查曹仁忠违纪问题后，曹仁忠将曹传能低保金存折和现金7200元人民币交还给曹传能的妻子缪某，并将其余7000元人民币用于日常生活开支。
五、2008年5月，被告人曹仁忠在未经多别村委会集体讨论同意，也未告知当事人的情况下，为曹某3（多别村委会城地村村民）及其亲属申请低保救济。同月，廉江市民政局批准曹某3户口共2人为低保救济对象，按每月向该低保账户拨入低保金。曹仁忠领取曹某3低保金存折后，未将相关情况告知曹某3。2008年5月至2010年7月，共计4278.62元人民币低保金(含利息)拨入曹某3低保账户。期间,曹仁忠先后从该账户提取现金共计3280元人民币。2010年7月，曹仁忠将其中1800元人民币退还给曹某3，其余1480元用于日常生活开支。
六、2008年12月，被告人曹仁忠在未经村委会集体讨论同意，也未告知当事人的情况下，为曹家明（多别村委会城地村村民）及其亲属申请低保救济。2009年1月，廉江市民政局批准曹家明为低保救济对象，并每月向该低保账户拨入低保金，曹仁忠领取曹家明的低保金存折后，未将相关情况告知曹家明。2009年1月至2015年3月，共计28981.73元人民币低保金（含利息）拨入曹家明低保账户。期间，曹仁忠先后从该账户提取现金共计20200元。2013年期间，曹仁忠妻子刘某先后两次将其中的10000元人民币退回给曹家明。2015年5月，曹仁忠弟弟曹信忠将曹家明低保金存折退回给曹家明的儿子曹某4。曹仁忠将其余10200元人民币用于日常生活开支。
原一审认定曹仁忠的上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，再审予以确认。
另查明，经对目前附案，梁某名下低保银行账户的明细流水资料进行统计，梁某名下的低保金额在原审判决认定的起止时间段内产生的银行利息，按四舍五入的原则合计为人民币16元。自2009年1月至2013年2月共有21866元低保救助金（不含利息）拨入刘某名下的低保账户。
再审另查明的事实，有下列经过原审、再审庭审质证、认证的证据予以证实：梁某的低保金银行账户流水及存折复印件，证人刘某、黄某1的证言，刘某的低保救助申请书,青平镇多别村委会证明，廉江市民政局证明，青平镇多别村委会低保名册,刘某的低保金银行账户流水及存折复印件，户籍证明资料，廉江市民政局于2018年3月28日出具的《关于青平镇多别村委刘某领取救助金的情况说明》（廉民函〔2018〕93号）及《青平镇多别村委城地村刘某领取救助金情况统计表》、廉江市民政局于2018年4月23日出具的《关于青平镇多别村委刘某领取救助金的情况说明》（廉民函〔2018〕124号）及附件（1－12）。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条关于“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查”的规定，结合申诉人、原审上诉人曹仁忠及其辩护人、广东省湛江市人民检察院出庭检察员所提意见，综合评判如下：
关于曹仁忠贪污数额的认定问题。经查，曹仁忠在任职期间，利用职务便利，虚报骗取、侵吞低保救济款，其行为已构成贪污罪，原审裁判对曹仁忠的定罪准确。原审裁判按照将曹仁忠通过虚报骗取到的救济款数额与其通过侵吞并已经提取出来的救济款数额相加来认定曹仁忠的贪污数额之方法，符合案件的实际情况及有利于被告人的原则，并无不当。原一审判决将曹仁忠虚报所骗取的梁某名下低保救济款之银行利息16元计入其贪污数额不精准，应予以扣除。该银行利息属于犯罪所得孳息，依法应予没收或追缴。经核对，检察机关于再审期间所出示刘某领取救助金情况统计表中所显示的向某静低保账户发放救济款的时间、数额，与目前附案、刘某名下低保银行账户的明细流水（不含利息）基本一致。经过法庭质证及庭后调查核实，检察机关出示的上述统计表中有一笔春荒救助金300元，并非基于刘某低保户的身份发放，应予扣减。检察机关出示的新证据提取程序合法、内容真实，本院庭后调查核实取得的证据，控辩双方并无异议，可作为认定本案事实的依据。对于曹仁忠以刘某名义虚报骗取的救济款，根据新证据应认定为21866元，原二审裁定认定为22177．21元有误，再审予以纠正。故曹仁忠贪污数额再审认定为：99969.59元（20123.59元＋21866元＋5500元＋14800元＋14200元＋3280元＋20200元）。原审认定曹仁忠贪污数额有误，再审予以纠正。据此计算，曹仁忠尚未退出的违法所得应为34469．59元。曹仁忠明知刘某不符合申请低保救济的条件，却利用自己职务便利，以其名义虚报骗取国家低保救济款，虚报成功后，刘某的低保银行存折亦由曹仁忠保管、使用，其所骗取的救济款项应全部计入其贪污数额。在犯罪行为败露后，曹仁忠为掩饰犯罪而以低保户的名义缴交社会抚养费、或以现金的形式将骗得并已取出的低保款项退还给相关低保人员或家属，均不影响对其贪污数额的认定。至于廉江市民政局于2018年2月6日向本院所出具的《关于青平镇刘某领取低保金情况说明》及《青平镇多别村委城地村刘某领取低保金情况统计表》，由于其显示的数额没有包括刘某名下低保账户内的全部低保救助资金，不能反映案件的真实情况，廉江市民政局已在其后检察机关所调取的证据中予以更正并作出了相应说明,因此,上述两份证据本院不予采纳。申诉人、曹仁忠及其辩护人提出刘某低保账户中有150元保险费和553元医保费是其自己的费用、该低保账户内的数额以及曹仁忠为低保户缴交的社会抚养费、所支付的村委会公务经费应从贪污数额中予以扣减，于法无据，本院不予采纳。
关于对曹仁忠的量刑问题。原二审裁定认定曹仁忠贪污的数额为100280.8元，再审因出现新证据而经重新核算认定为99969.59元，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，属《刑法》第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。曹仁忠虽然退出了部分赃款，但其作案时间长，贪污的对象为救济特定款物，其骗取、侵吞农村低保救济款之行为恶劣、社会影响差，其不具有法定从轻、减轻处罚情节。本案因出现新证据导致原审认定事实部分有误，适用法律不当，再审对此予以纠正，但新证据对曹仁忠的量刑无实质性的影响。申诉人、曹仁忠及其辩护人提出原审裁判量刑过重，要求改判的意见，本院不予采纳。
本院认为，原审上诉人曹仁忠作为基层组织成员，在协助政府从事救济款物的申报、管理、发放工作过程中，利用职务便利，骗取、侵吞低保救济款，其行为已构成贪污罪。原一、二审审判程序合法，但认定事实部分不清，适用法律不当，应予改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项，第五十二条、第五十三条、第十二条、第六十四条、第九十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（四）项的规定，判决如下：
一、维持广东省廉江市人民法院（2015）湛廉法刑初字第519号刑事判决第一项对曹仁忠的定罪及量刑;
二、撤销广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08刑终240号刑事裁定;
三、撤销广东省廉江市人民法院（2015）湛廉法刑初字第519号刑事判决第二项;
四、曹仁忠退出的赃款36000元人民币，依法没收上缴国库；尚未退出的违法所得34469.59元人民币,由检察机关继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长 冯小瑶
审判员 苏 斌
审判员 陈小媚
二〇一八年五月十四日
书记员 王嘉钰
附：相关的法律法规及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十九条本法所称以上、以下、以内、包括本数。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
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