甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘01民终176号
上诉人（原审被告）马某某，女，1998年10月8日出生，汉族，住兰州市城关区。
法定代理人刘海燕（系马某某之母亲）（系马某某之母亲）（系马某某之母亲）（系马某某之母亲），女，1973年10月5日出生，汉族，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：赵国俊，系甘肃诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)巩某某，男，1993年12月20日出生，汉族，住甘肃省天水市麦积区。
上诉人马某某因与被上诉人巩某某房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初4673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
马某某上诉请求：1、依法撤销(2016)甘0102民初4673号民事判决书；2、依法判决驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事由与理由：一、一审法院查明的事实不清、定案证据明显不足，并且无视法律强制性规定和合同约定判决该案错误。1、《售房协议》明确约定是被上诉人在办理过户登记手续的同时一次性付清余款。上诉人及其母亲多次找被上诉人办过户手续，但被上诉人均不支付剩余房款，因此，本案明显是被上诉人构成违约，而非上诉人违约。2、一审庭审中，被上诉人向法庭提交了两份证据，第一份是《售房协议》，第二份是网上截图，而该份网上截图与本案无任何关联性。被上诉人提交的第一份证据《售房协议》也仅能证明，双方对诉争房屋达成买卖协议，对双方的权利、义务，违约责任进行书面约定，但不能证明是上诉人违约还是被上诉人违约。在本案中被上诉人无证据证明上诉人违约，一审法院判决上诉人双倍返还被上诉人定金40000元违背客观事实，于法无据。3、上诉人的母亲刘海燕与被上诉人的多次通话录音充分证明是上诉人的母亲刘海燕多次电话通知被上诉人办理过户手续，同时多次通知被上诉人在办过户手续是带上剩余房款，被上诉人也是同意的，但被上诉人均未做到构成违约。一审法院无视此被上诉人严重违约的重要证据，以“被告又未提供证据证明是由于原告的过错或原因导致不能办理过户手续”认定被告违约实属枉法裁判。4、《合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”依据双方当事人签订的《售房协议》第二条约定内容，被上诉人付清剩余房款与上诉人协助办理过户手续是同时进行的，在被上诉人拒绝付清剩余房款的情况下，上诉人有权拒绝其协助办理过户手续的要求是符合法律规定的。5、《售房协议》第四条约定：“双方签字后不得违约，如有一方违约定按房价5％为违约金，并定金双倍返还，如在公证期间内发生任何纠纷由乙方负责。”本案双方当事人约定对房屋买卖协议进行公证，在公证期限内双方发生纠纷，按照上述合同约定，应由乙方即被上诉人负责，被上诉人违反此合同约定。一审法院对合同约定断章取义造成错判。二、一审审理程序违法。1、一审审理中，上诉人代理人问被上诉人代理人，录音中的男声是不是被上诉人巩某某的声音，被上诉人代理人回答是巩某某的声音，但一审书记员对此问答没有记入庭审笔录。2、一审法院在开庭前没有告知合议庭成员，程序违法。三、一审法院适用法律错误。1、被上诉人无任何证据能证明上诉人不履行合同义务或履行合同不符合合同约定，应承担违约责任这一事实。因此，一审法院适用《合同法》第一百零七条、第一百一十六条规定判决上诉人承担违约责任，属适用法律错误。2、本案当事人双方系同时履行，而一审法院无视《合同法》第六十六条规定和合同约定，认定上诉人不履行合同先违约，适用法律错误。四、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。综上，一审法院在认定事实不清，定案证据不足，适用法律错误且程序严重违法的情况下做出错误判决，损害了上诉人的合法权益。请二审法院纠正一审法院的不当，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人巩某某辩称，服从一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
巩某某向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告签订的《售房协议》。2、依法判令被告向原告双倍返还定金共计40000元。3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：一、2016年4月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订“售房协议”，由被告将位于兰州市城关区铁路西村街道牟家庄64号第2单元5层501室的房屋{建筑面积48平方米，兰房权证（城关区）字第4405**号}出售给原告，出售价格为39万元。该合同第二条约定：“双方约定在合同签订之日起六十日内办理过户手续，乙方（巩某某）交甲方（马某某）贰万元定金（20000元），余款办理手续时一次付清，同时甲方将房屋交乙方使用并结清前期一切费用。”第四条约定：“双方签字后不得违约，如有一方违约，按房价5%为违约金，并定金双倍返还，如在公证期限内发生任何纠纷由乙方负责。”二、合同签订当日即2016年4月27日，被告马某某的母亲收到原告支付的定金20000元，并向原告出具了收条。后双方因办理过户及是否违约等事宜产生纠纷，原告诉至法院。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定享有权利并履行义务。本案中，原、被告双方签订的《售房协议》系双方真实意思表示，且不损害他人利益或社会共同利益，该合同合法有效。双方签订该合同是在2016年4月27日，按照合同约定，双方应当在六十日内办理过户手续，但事实上并未在合同签订后的六十日内办理过户手续。现原告主张被告拒绝履行相应义务导致未办理过户手续，而被告又未提供证据证明是由于原告的过错或原因导致不能办理过户手续，故应当认定为被告违约。依据上述合同的约定，被告应当双倍向原告返还定金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十六条之规定，判决：被告马某某向原告巩某某双倍返还定金共计40000元。该款项于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。
本院认为，一、根据二审中对案件相关事实的进一步调查情况以及结合双方当事人签订的售房协议约定的条款内容，合同双方属于没有明确先后履行顺序，应当同时履行，享有同时履行抗辩权。并且导致最终房屋交易未完成，主要原因是由于第三方房地产交易中心提出了合同之外新的要求，客观情况发生了变化，不应完全归责于本案双方当事人。一审判决认定上诉人马某某构成违约并无充分证据予以证实，对此应予纠正。本案的处理应从实际情况及公平角度考虑，将定金如数返还，不再适用定金罚则为宜。
二、要求解除合同是被上诉人巩某某在原审中的诉讼请求之一，现双方当事人均同意解除合同，故应将解除合同的内容在判决主文中予以表述。
三、关于上诉人马某某上诉中所提一审审理程序违法问题，虽有瑕疵但不属于严重违反法定程序的情形，对本案的最终处理不产生实质性影响。
综上所述，上诉人马某某关于一审判决错误认定其构成违约的上诉理由成立；一审判决认定事实部分不清，且适用法律及处理结果失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初4673号民事判决；
二、上诉人马某某与被上诉人巩某某于2016年4月27日签订的售房协议予以解除；
三、上诉人马某某向被上诉人巩某某返还定金20000元，该款项于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
一审案件受理费800元，由被上诉人巩某某负担；二审案件受理费800元，由上诉人马某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 冯 诚
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 卢淑娟