安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终3093号
上诉人（原审被告、反诉原告）：肥东佰文服饰有限公司，住所地肥东县新城经济开发园区。
法定代表人：李志文，总经理。
委托诉讼代理人：李丰升，安徽李丰升律师事务所律师
被上诉人（原审原告、反诉被告）：席庆江。
委托诉讼代理人：席庆妹，安徽徽航律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：叶俊峰。
委托诉讼代理人：李丰升，安徽李丰升律师事务所律师。
上诉人肥东佰文服饰有限公司（以下简称佰文服饰公司）因与被上诉人席庆江、原审被告、反诉原告叶俊峰建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第04609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佰文服饰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。主体问题，根据《建设工程施工合同》、《补充协议》，合同承包人均为安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫峰建安公司），席庆江不是合同相对人，不具有承包人主体资格，其挂靠鑫峰建安公司，至多是实际施工人。关于工期延误的违约赔偿问题，施工许可证载明的工期为270天，但《补充协议》约定的工期为180天，且约定非建设单位原因导致工期每延误一个月扣工程款五万元，一审法院未加认定席庆江工期延误的事实错误。工程价款认定有误，3#、4#厂房合同约定的是包死价218万元，一审法院以席庆江单方提供的所谓鉴证材料认定变更及增加工程款179680.9元错误。本公司实际支付的工程款认定有误，席庆江实际收取的工程款是3697000元，但一审仅认定3563000元，对于其中的134000元未予认定。认定按人民银行四倍利率承担工程款利息不能成立。2、一审判决违反法定程序，严重影响案件的公正判决。漏列被告主体，片面审案。鑫峰公司系案涉合同相对人，必须参加诉讼。无理剥夺本公司在一审的鉴定申请，席庆江施工的厂区道路、下水、消防等工程是典型的豆腐渣工程，应铲除后重新修复，本公司提供大量证据加以证实，但一审法院未予采信，还驳回本公司的鉴定申请，违反法定程序。
席庆江辩称，1、一审判决认定事实正确无误。关于主体问题，本人是以鑫峰建安公司名义承建的案涉工程，虽承包行为因违反法律规定无效，但根据相关法律规定，案涉工程已经竣工验收，且双方已经结算，本人可以主张工程款。关于工期延误的问题，应适用施工许可证上载明的工期，本人是在该工期内完工的，且佰文服饰公司未按时支付工程款，本人也可以停止施工，不存在佰文服饰公司主张的工期违约情形。工程造价认定正确，合同中约定工程款的调整方法，且决算单上也并非按照包死价，存在对项目的变更，增加的179680.9元是经过双方确认的，合法有效。一审法院认定的实际支付的工程款正确，其中7万元是利息，64000元是属于“三通一平”的欠款，均有证据证实。一审按照四倍利率承担利息成立。2、一审判决并未违反法定程序，属于公正判决。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第2条，规定了实际施工人以被挂靠单位名义签订施工合同的，并非一定要追加被挂靠单位为案件当事人，一审法院并未漏列被告。关于鉴定问题，根据法律规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，不得再以质量不符合约定为由主张权利。佰文服饰公司已经对案涉工程使用至今，且在双方决算时也未提出异议，现以质量不合格并申请司法鉴定，不符合事实及法律规定，一审法院未予准许其鉴定申请正确。
叶俊峰述称，同意佰文服饰公司的上诉意见。
席庆江向一审法院起诉请求：1、佰文服饰公司、叶俊峰及时给付下欠工程款1644573元，自2014年9月1日起，按月息2%利息，款清息止；2、佰文服饰公司、叶俊峰未按期支付工程款，赔偿损失198830元；3、本案诉讼费用由佰文服饰公司、叶俊峰承担。
佰文服饰公司、叶俊峰向一审法院反诉称：1、席庆江赔偿因延期三个月交付3#、4#厂房而造成的经济损失15万元；2、席庆江承担对厂区道路、下水、消防及相应的配套工程承担修复责任，具体修复费用待鉴定后再明确；3、席庆江开具涉案全部建设工程款发票；4、反诉费用由席庆江承担。
一审法院认定事实：2013年7月30日，席庆江以鑫峰建安公司名义与佰文服饰公司签订了一份《补充协议》，约定其承建佰文服饰公司建设的位于肥东新区的3#、4#厂房工程，叶俊峰以代表人的身份在协议中签字，承包方式：包工包料，工期为180天，付款方式：基础工程至一层顶砼浇完合格，付进度款的40%；二层封顶，填充墙体砌完进行结构验收合格后，再付进度款的40%；门窗、装饰工程、水电安装、屋面防水完成验收合格后付进度款40%；余款等工程竣工验收合格后3-4个月付清，但扣除5%的维修金，一年后付清。同年8月1日，双方就3#、4#厂房施工又签订了一份《建设工程施工合同》，双方对所涉的相关事项作出了进一步的约定：开工日期以开工报告为准，王荣根系佰文服饰公司派驻的甲方代表的工程师，合同价款采用按实决算+设计变更+经济签证+政策性调整。发包人不按约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，双方还对其他事项进行了约定。
2014年4月5日，席庆江与叶俊峰就涉案厂房的道路、下水、消防及相应的配套工程签订了一份《协议书》，约定工程造价725000元，工期自2014年3月12日至4月30日止，付款方式：工程验收合格后付40%，余款与3、4号楼同时决算，扣除5%工程质保金。
肥东县建筑业管理局颁发的《中华人民共和国建筑工程施工许可证》中记载“涉案3#、4#厂房开工日期为2013年8月15日，竣工日期为2014年5月15日”。
合同签订后，席庆江按照要求，积极组织人员进行施工。2014年5月，涉案厂房工程竣工验收合格。2014年8月30日，双方就涉案厂房工程及附属工程进行了决算，工程造价5106000元，工程项目变减328108元（含250000元保修金），工程价款为5106000元-328108元=4777892元。2014年11月26日，席庆江与佰文服饰公司的代表人叶俊峰、王荣根就3#、4#厂房变更及增项工程进行了决算，其价款为179680.9元，涉案工程款共计4957572.9元。
2013年8月16日，席庆江以鑫峰建安公司的名义就3#、4#厂房工程使用钢材与安徽省钢桶商贸有限公司签订了一份《钢材买卖合同》，约定钢材垫资款和欠款均自供货之日起按月2%支付利息，截止2014年12月3日，共支付利息款198000元。
2016年3月9日，席庆江与叶俊峰对账，席庆江共收到3697000元，席庆江认可已支付3563000元，有争议的数额为134000元，其中7万元属于支付席庆江的利息，有叶俊峰所打借条为证，64000元属于“三通”及个人欠款，当时席庆江在所打的借支条子上有“备注”证明，现备注部分已被叶俊峰撕掉了。
一审法院认为，席庆江以鑫峰建安公司的名义承建佰文服饰公司3#、4#厂房及附属配套工程，违反了法律关于“禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”强制性规定，该承包行为无效。但席庆江对涉案工程实际进行了施工，其实际施工的工程已竣工验收，双方进行了决算，且涉案工程均已交付使用。席庆江主张支付工程款的请求，符合法律规定，该院予以支持。根据查明的事实，争议的134000元，席庆江举证证明不应计算在已支付工程款范围，佰文服饰公司未能拿出足以反驳的证据，该院确认不应计算在已支付的款项内，属于支付席庆江的其他款项，因此，佰文服饰公司尚欠工程款4957572.9元-3563000元=1394572.9元，保修金250000元，共计1644572.9元。佰文服饰公司未能及时支付工程款，给席庆江造成了损失，其要求按2%月息计算利息，其诉请过高，该院综合确定按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍支付利息，以1394572.9元为基数，自2014年12月31日起，款清息止。涉案工程的保修金至起诉时已过一年，根据双方的约定，佰文服饰公司应随同尚欠工程款一起返还。叶俊峰系佰文服饰公司的代表人，其与席庆江进行的有关涉案工程决算、签字等行为，属于履行职务行为，其法律后果，由佰文服饰公司承担，席庆江起诉叶俊峰承担清偿下欠的工程款，该院不予支持。
关于席庆江涉案厂房工期是否构成违约及涉案的附属配套工程是否需要鉴定问题。首先，涉案厂房工期虽然约定为180天，根据查明的事实，通过肥东县建筑业管理局颁发的《施工许可证》载明的开工、竣工日期，其颁证的行政行为重新确定了工期，涉案开工、竣工日期应以其为准，涉案厂房如期竣工验收备案，席庆江未构成违约；其次，佰文服饰公司未能按时支付工程款，席庆江可以停止施工，即使延误了工期，这是席庆江行使抗辩权，更不是违约。故佰文服饰公司、叶俊峰要求席庆江赔偿延误工期三个月的经济损失的请求，证据不足，该院不予支持。涉案厂房的附属配套工程，未经验收，佰文服饰公司就擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，佰文服饰公司已擅自使用至今，涉案附属配套工程不属地基基础工程和主体结构质量范畴，且双方在决算时对其质量并未提出任何异议，故此，佰文服饰公司现主张质量不合格，申请对其附属配套工程进行鉴定，不符合事实和法律规定，该院亦不予支持；佰文服饰公司要求席庆江开具涉案全部建设工程款发票前提是涉案工程款已支付完毕，但涉案的工程款并未支付完毕，对其主张，理由不足，该院不予支持。据此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、肥东佰文服饰有限公司于判决生效后十日内支付席庆江工程款1644572.9元（含250000保修金），并以1394572.9元为基数自2014年12月31日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍向席庆江支付利息至工程款全部清偿之日止；二、驳回席庆江的其他诉讼请求；三、驳回肥东佰文服饰有限公司的反诉请求。本诉案件受理费24210元，反诉案件受理费1650元，保全费5000元，共计30860元，由肥东佰文服饰有限公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院另查明：2013年10月5日，由席庆江出具的一份《工程技术联系单》，载明案涉3#、4#厂房土方外运合计金额为25902.9元。王荣根于2013年10月15日签署“以上外运土属实，计价合理”的意见。
本院认为，席庆江借用鑫峰建安公司的名义与佰文服饰公司签订相关工程施工协议，承建案涉3#、4#厂房及附属配套工程，违反强制性法律规定的情形，应属无效。但鉴于席庆江所施工的案涉工程已竣工验收，且已交付佰文服饰公司实际使用，席庆江有权参照双方协议约定的工程款结算方式向佰文服饰公司主张工程价款。对于佰文服饰公司上诉主张一审法院漏列被告的意见，本院不予采信。
双方当事人对于2014年8月30日决算的工程款4777892元没有争议，对于增加的179680.9元存有争议，佰文服饰公司上诉认为案涉合同约定的是包死价，不应增加工程价款。但从双方无争议的4777892元工程款决算材料中来看，双方在结算时并没有按照包死价进行结算，且增加的工程款决算等单据中有叶俊峰、王荣根等佰文服饰公司工作人员签字确认，一审法院据此认定存在上述增加的工程价款具有事实及法律依据，本院予以确认。
对于已付款的数额问题，双方争议的是两笔款项，其中7万元在收条上已注明为利息，佰文服饰公司主张应记为工程款依据不足，本院不予采信。另一笔64000元，席庆江主张其在该收条上备注为“三通”及个人欠款，不应记为工程款，因叶俊峰已撕去席庆江在该收条上的备注内容，一审法院认为应由佰文服饰公司承担举证不能的法律后果，无明显不当，本院予以确认。故对于佰文服饰公司上诉主张的已付款数额，本院不予采信。
关于佰文服饰公司主张的延误工期的违约赔偿问题，因双方之间订立的相关协议为无效，对于工期的相关约定也应属无效，佰文服饰公司以此主张席庆江工期延误，依据不足，一审法院未予采信，本院予以确认。
对于工程款的利息计算标准问题，因佰文服饰公司迟延支付工程款项，依法应承担利息损失，一审法院根据案件的具体情况，综合确定的按同期银行贷款利率的四倍计算未付款的利息，无明显不当之处，本院予以确认。
对于佰文服饰公司上诉主张的一审法院未准许其鉴定申请的问题，因案涉相关配套工程实际已经移交给佰文服饰公司，佰文服饰公司也已实际加以使用，一审法院据此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对其就此主张的施工质量不合格的请求不予支持，并无不当，本院予以确认。佰文服饰公司就此申请司法鉴定，已无实际意义，一审法院未予准许并无不当。
一审中，佰文服饰公司与叶俊峰作为共同反诉原告提起反诉，一审法院在判决驳回佰文服饰公司反诉请求的同时，遗漏了对叶俊峰反诉请求的处理，本院予以纠正。
综上所述，佰文服饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第04609号民事判决第一、二项，即“肥东佰文服饰有限公司于判决生效后十日内支付席庆江工程款1644572.9元（含250000保修金），并以1394572.9元为基数自2014年12月31日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍向席庆江支付利息至工程款全部清偿之日止”；“驳回席庆江的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第04609号民事判决第三项“驳回肥东佰文服饰有限公司的反诉请求”为：驳回肥东佰文服饰有限公司、叶俊峰的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费24210元，反诉案件受理费1650元，保全费5000元，共计30860元，由肥东佰文服饰有限公司负担。二审案件受理费7655元，由肥东佰文服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一六年九月十四日
书 记 员 胡梦云
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。