广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)深中法房终字第2316号
上诉人（原审原告）：高喆，女，汉族，1989年5月14日出生，住所地：广东省深圳市福田区福华一路*号免税商务大厦1403，身份证号码：4310811989********。
委托代理人：孙春桥，广东知恒律师事务所律师。
委托代理人：周蓉，广东知恒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：廖子龙，男，汉族，1965年6月17日出生，住所地：广东省韶关市曲江区中国有色十六冶金建设公司十六冶四村零散户203号，身份证号码：4402041965********。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深南大道与民田路交界西南新华保险大厦三楼，组织机构代码：78525491-5。
法定代表人：李耀智，该公司执行（常务）董事。
委托代理人：王娇红，女，汉族，1989年5月29日出生，住所地：福建省漳州市龙文区朝阳镇翁建村翁建48号，身份证号码：3506031989********，该公司职员。
上诉人高喆因与被上诉人廖子龙及原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法民三初字第1355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：（一）2015年5月10日，高喆（买方）和廖子龙（卖方）签订编号为195505的《二手房买卖合同》，约定如下：1、卖方将其所有的位于深圳市宝安中心区N5区某花园2栋31层5单元房屋（房产证号码：深房地字第5000XXXX**号）转让给买方，转让成交价为620万元；2、买方在本合同生效当日向卖方支付定金30万元，上述定金交由双方约定的第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已经签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中后，视为卖方本人已经收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；3、买方的付款方式为银行按揭贷款，买方应当在2015年5月25日（含当日）之前将除定金、交楼押金外的剩余首期款存入双方约定的银行或第三方资金监管帐号内；4、买方向按揭银行提交按揭贷款的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准。若银行承诺发放贷款金额加上买方已经支付的首期款、定金后少于本合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后3个工作日内（含当日）补足，如多于本合同约定的转让成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合买方办理监管银行要求的手续；5、在买方取得贷款承诺函，且卖方已经取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起3个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，但最晚不得迟于2015年6月12日；6、房产有抵押，卖方同意于买卖双方办理完资金监管手续及买方办出贷款承诺函之日起15内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续；7、双方协商同意在定金或首期款中预留2万元作为交楼押金；8、如违约方逾期履行合同义务超过五日，守约方有权解除合同并选择要求违约方支付房产转让价20%的违约金承担违约责任或要求违约方承担定金罚则。
各方当事人在原审庭审中确认：2015年5月10日高喆在中原公司处以刷卡方式支付定金30万元，2015年5月12日向廖子龙转账支付了定金10万元，现上述定金中有2万元在中原公司处进行托管。中原公司明确表明愿意根据法院的判决予以发放。
（二）2015年5月25日，高喆作为买方，廖子龙作为卖方，招商银行股份有限公司某分行作为监管方，三方签订《二手楼交易资金监管协议》，约定买卖双方将二手楼交易资金155万元委托监管方监管。《二手楼交易资金监管协议》中落款处载明的签订日期为2015年5月29日，高喆、廖子龙以及中原公司均确认该日期为银行自行填写，双方实际办理首期款资金监管的日期为2015年5月25日。高喆、廖子龙均主张当日，高喆将上述监管资金打入监管账户。
2015年6月9日，招商银行股份有限公司某分行出具《贷款承诺书》，表明符合房贷条件的情况下，同意向贷款申请人即高喆发放贷款372万元。高喆主张其于2015年6月9日左右知悉上述《贷款承诺书》中载明的发放贷款数额，且其6月12日将其取得贷款承诺书的相关事宜告知廖子龙，高喆提交了录音证明其该主张；廖子龙主张高喆虽然于2015年6月12日告知其取得了贷款承诺书，但未向其告知贷款承诺书中载明的贷款数额，廖子龙是在2015年8月3日拿应诉通知书时才看到《贷款承诺书》，才知道贷款金额。另，高喆提交的2015年6月12日的录音记录中并无高喆向廖子龙告知《贷款承诺书》中实际贷款数额的内容。
（三）原审另查：1、高喆和中原公司主张签订合同时涉案房产的市场价值为620万元；廖子龙主张签订合同时涉案房产的市场价值为630万元至640万元。
2、高喆和中原公司主张2015年5月底廖子龙让中原公司向其转述房子不买了，高喆于2015年6月12日通过电话与廖子龙沟通时，廖子龙明确表示不出售房产，高喆仅提供了2015年6月12日的录音记录；廖子龙主张其于2015年5月底并没有说不卖了，只是想和高喆谈一下，2015年6月12日廖子龙明确表示如果还是约定的价格就不卖了。另，高喆提供的2015年6月12日的录音记录中并无廖子龙于2015年5月底已经明确表示不卖的内容。
高喆在原审的诉讼请求为：1、解除高喆与廖子龙签订的《深圳市二手房买卖合同》；2、廖子龙退回高喆已支付的定金40万元；3、廖子龙按照房价总款20%支付高喆违约金124万元；4、廖子龙承担本案诉讼费用和诉讼财产保全费用。
原审法院认为，本案属于房屋买卖合同纠纷，高喆和廖子龙签订的《二手房买卖合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应当依法全面履行合同约定的义务。双方签订的《二手房买卖合同》中约定：若银行承诺发放贷款金额加上买方已经支付的首期款、定金后少于合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后3个工作日内（含当日）补足。本案中，2015年6月9日招商银行股份有限公司某分行出具《贷款承诺书》，但同意发放贷款的金额仅为372万元，即存在银行承诺发放贷款金额加上买方已经支付的首期款、定金后少于合同转让成交价的情形，故高喆依约应当在6月11日前补足不足部分，但高喆未履行该项合同义务。其次，高喆主张廖子龙于2015年5月底就已经明确表示不卖涉案房产，但高喆未能提供充分有效证据证明其该主张，且高喆提交的录音记录也并无廖子龙已经在2015年5月底明确表明不继续履行合同的内容，故原审法院认定廖子龙向高喆明确提出拒绝履行合同的日期为2015年6月9日。最后，合同约定如违约方逾期履行合同义务超过5日，守约方有权解除合同并选择要求违约方承担违约责任，高喆应当补足不足部分的时间为2015年6月11日，而廖子龙2015年6月12日就已经明确涉案房屋不卖了，且廖子龙并未以高喆未补足不足部分为解除依据，故属于廖子龙无权解除合同的情形。综上，廖子龙的行为已经构成根本性违约，高喆有权主张解除合同并要求廖子龙承担违约责任。
关于合同的解除时间，高喆和廖子龙签订的《二手房买卖合同》应当自高喆向廖子龙主张解除合同之日解除，即涉案的《二手房买卖合同》应当于2015年8月24日高喆将变更诉讼请求的意思表示到达廖子龙之日解除。
关于违约金，高喆诉请廖子龙应当根据合同约定按转让成交价百分之二十的标准支付违约金，廖子龙提出高喆主张的违约金标准过高，原审法院认为高喆亦存在未按合同约定于按揭银行出具贷款承诺函后3个工作日内（含当日）补足不足部分的违约行为，综合考虑本案案情，原审法院认为合同约定的违约金数额过高，故酌情调整为廖子龙应当向高喆支付违约金62万元。高喆的超额诉讼请求，原审法院不予支持。
关于定金，根据原审法院查明的事实，高喆已经履行了支付定金的义务，其中定金38万元现在廖子龙处，有定金2万元作为交楼押金在中原公司托管。中原公司表明同意根据判决发放由其托管的定金2万元，根据合同解除的处理原则，涉案合同解除后，廖子龙应当向高喆返还定金38万元，中原公司应当向高喆返还定金2万元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认高喆和廖子龙2015年5月10日签订的编号为195505的《二手房买卖合同》已经于2015年8月24日解除；二、廖子龙应于原审判决发生法律效力之日起三日内向高喆支付违约金62万元；三、廖子龙应于原审判决发生法律效力之日起三日内向高喆返还定金38万元，中原地产代理（深圳）有限公司应于原审判决发生法律效力之日起三日内向高喆返还定金2万元；四、驳回高喆的其他诉讼请求。
高喆不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）原审认定廖子龙明确表示不愿意继续履行合同的日期为2015年6月9日，此认定错误。首先，高喆与中原公司均在原审庭审时主张在2015年5月底，廖子龙已经明确表示不愿意卖房了。廖子龙在原审庭审时也确认2015年5月底“想和原告谈一下”，当时廖子龙“想谈一下”的内容正是提高房屋买卖价格，因提出的加价想法未能与高喆达成一致，廖子龙在2015年5月底已经明确表示不愿意继续履行合同。所以，原审三方当事人的当庭陈述基本一致，尤其是高喆与本案诉争焦点没有直接利害关系的中原公司的陈述完全一致，相互印证。法院应当认定廖子龙在2015年5月底已经明确表示不愿意继续履行合同。其次，高喆可以提供在2015年6月4日与廖子龙的电话通话录音，证明廖子龙在2015年6月4日以单方提高买卖价格的要求未能实现，廖子龙已经明确表示不愿意继续履行买卖合同。
（二）原审法院认为高喆未能在招商银行出具《贷款承诺书》后3个工作日内补足购房款项构成违约，从而酌情调整违约金金额为转让款的10%，实属错误。理由如下：
首先，廖子龙在2015年5月底已经明确表示不愿意继续履行合同，高喆在选择解除合同要求赔偿的情形下，已经没有必要扩大自己的损失，向廖子龙补足购房余款。廖子龙在明确不愿意履行合同后，至今都没有向高喆退回购房定金，高喆如当初向廖子龙补足购房款项，无异于“羊入虎口”，扩大自身损失。
其次，高喆购房完全出于新婚自住需要，订立《买卖合同》后一直如约履行自身合同义务。在跟招商银行确认贷款金额时，已经准备了充足的银行存款支付剩余购房款。原审法院在没有查明高喆有无支付能力的情况下认定高喆人违约，缺乏事实依据。本案纠纷中，高喆最初选择的诉讼请求为继续履行买卖合同，后因双方调解未成，考虑到诉讼周期过长及实际收房风险，高喆变更了诉讼请求。诉讼请求的变更过程也在一定程度上说明了高喆具有剩余房款的支付能力。
最后，本案纠纷纯因涉案房屋价格涨幅较大，廖子龙违背诚信原则、丧失契约精神，意图提高转让价格未能得逞而导致。廖子龙原审当庭陈述在2015年8月3日才知道贷款金额，即廖子龙解除合同时不知道贷款金额，其解除合同的原因与高喆有无补足购房款没有任何关系，高喆即使在补足购房款上违约，也没有给廖子龙造成任何损失。而且，廖子龙在原审时也并未针对补足购房款项事宜进行主张与抗辩。
（三）原审法院未能认定守约方损失金额及违约方获利金额，导致错误判决。订立涉案房屋买卖合同时，高喆与廖子龙就涉案房屋的转让价格确定为620万元。在原审庭审时，高喆主张涉案房屋市值750万元以上，廖子龙主张涉案房屋市值720万以上，据此，高喆在原审开庭后也与原审主审法官沟通确认，为节约司法资源而没有申请对涉案房屋价值进行评估。但一审判决在认定违约金金额时，居然连守约方损失金额及违约方获利金额都没有认定。
依照廖子龙原审当庭陈述，涉案房屋自订立转让合同至原审开庭之日至少升值100万元，廖子龙违约直接获利100万元。高喆因本案产生的损失远在100万元之上，不仅直接遭受重新购房的重大差价损失，还存在定金、资金监管资金、贷款手续等损失，还包括了因本案产生的维权费用。
（四）原审判决无异于鼓励恶意违约，严重有违诚实信用及公平原则，容易引发道德风险。综合全案来看，廖子龙丧失诚信，为获取不当合同利益恶意违约，却最终获利至少40万元以上。高喆作为守约方，得到支持的违约金金额还不足房屋差价，远远不足以弥补高喆所受损失，守约方合法权益未能得到保护。
据此，高喆请求本院判令：1、撤销原审判决第二项及第四项；2、廖子龙支付高喆违约金124万元；3、廖子龙承担本案一审及二审诉讼费用。
廖子龙答辩称：（一）廖子龙从来没有在2015年5月底表示不将房屋卖给高喆，在原审起诉时仍愿意按照原价卖给高喆。因原审法官要求将违约条款写入调解笔录，但高喆不同意，导致原审调解没有成功。（二）直到2015年10月15日收到原审判决书时，廖子龙不清楚原审判决计算违约金的方式，还打电话询问原审法官如何履行原审判决，38万元定金随时都可以还给高喆。
中原公司陈述称：在高喆与廖子龙的房屋交易过程中，中原公司不存在过错。涉案合同履行至递件过户阶段，由于廖子龙提出增加房屋成交价，双方未能达成一致意见，导致合同无法继续履行。
经审理查明，原审判决已查明的事实无误，本院予以确认。另查，原审2015年8月24日庭审中，高喆陈述称，廖子龙在2015年5月底通过中原公司向高喆表示“房子不卖了”；中原公司对高喆前述陈述内容予以确认；廖子龙陈述称，其在5月底没有“直接说不卖了”，只是要求与高喆沟通，在6月12日则表示如果还是原合同价格就“不卖了”。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）高喆在本案中是否存在违约情形；（二）原审法院对违约金数额的调整是否妥当。
关于高喆在本案中是否存在违约情形的问题，高喆上诉称廖子龙在2015年5月底已经明确表示不再履约，其为防止损失扩大而未补足购房余款，不构成违约。本院认为，除高喆的陈述外，中原公司在原审庭审中亦确认廖子龙在2015年5月底已经明确向其表示不再向高喆出售涉案房屋，因中原公司全程参与了涉案交易协商及履行，理应知悉履约过程中的真实情况，且根据本案现有证据，该公司除作为涉案房屋买卖的居间人外，与本案双方当事人之间并无其他利害关系，中原公司的前述陈述依法可以采信作为认定案件事实的依据。同时结合廖子龙在原审庭审中关于在5月底要求对方提高交易价格，且在6月12日表示如果还是原合同价格就“不卖了”的自认事实，廖子龙在2015年5月底已经明确表示不再按原合同履行的事实具有高度可能性，故本院对高喆的该项事实主张予以认定，廖子龙此时已构成预期违约。因涉案合同约定的补足购房款期限在廖子龙预期违约行为发生之后，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十九条第一款的规定，为减少资金风险及监管资金的利息损失，高喆有权暂停补足剩余首期款并向对方主张承担违约责任，故高喆关于其不构成违约的上诉主张成立，本院予以支持。
关于原审法院对违约金数额的调整是否妥当的问题。如上所述，高喆在履约过程中不存在违约且无过错，其尚未支付的剩余房款数额不足总房款的10%，属于已履行其主要合同义务，同时鉴于双方当事人在原审庭审中已确认涉案房屋在2015年6月12日的市场价格约为720万元至750万元，故双方确认的涉案房屋价格升值数额可作为认定非违约方预期利益损失的依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，因双方当事人约定的124万元违约金并未超出违约所造成损失的30%，不存在《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款所规定的违约金数额“过分高于造成的损失”的情形，高喆的本案违约金请求与违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的法律性质不相冲突，本院依法予以支持。
综上，原审判决认定事实有误，导致适用法律亦有错误，本院依法予以相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法民三初字第1355号民事判决第一、三项；
二、变更深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法民三初字第1355号民事判决第二项为：廖子龙于本判决发生法律效力之日起十日内向高喆支付违约金124万元；
三、撤销深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法民三初字第1355号民事判决第四项。
如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计29560元、保全费5000元，由廖子龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
代理审判员 张 睿
代理审判员 庄 齐 明
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 周颖（兼）
附本判决所适用法律法规：
《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国合同法》第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。