＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）三中民终字第05866号＼n上诉人（原审被告）焦义，男，1990年5月26日出生。＼n委托代理人赵则启，北京市振邦律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）朱庭棣，男，1974年12月23日出生。＼n委托代理人郑配云，女，1982年12月10日出生。＼n被上诉人（原审被告）李大川，男，1974年2月5日出生。＼n上诉人焦义因与被上诉人朱庭棣、被上诉人李大川劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第01161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日受理该案后，依法组成由法官全奕颖担任审判长，法官蒙瑞、法官石煜参加的合议庭，于2014年5月7日、6月11日召集当事人进行了询问。本案现已审理终结。＼n朱庭棣在一审中起诉称：朱庭棣与李大川为原北京美钰万家商贸有限公司（以下简称美钰万家公司）的股东，现美钰万家公司已注销。焦义于2010年9月9日入职美钰万家公司从事销售工作，同日公司要求与焦义签订书面劳动合同，焦义在劳动合同上写明自己的个人信息、联系方式等，并将签完字的劳动合同返还给公司。美钰万家公司已支付焦义2012年2月份的工资，已与焦义签订了书面劳动合同，故不同意再支付工资及未签订书面劳动合同的双倍工资，且焦义关于2010年10月9日至2011年3月9日5个月期间双倍工资的请求已经超过诉讼时效。焦义严重违反美钰万家公司的规章制度，自行提出辞职后未再出勤，故美钰万家公司无需支付焦义解除劳动关系经济补偿金及未缴纳社会保险的损失补偿。焦义的工资构成为基本工资1200元／月＋销售提成＋加班费，美钰万家公司每月向焦义支付的工资均超过该数额，可见已经包含了加班费，故焦义无权再要求加班费。焦义工作期间已经依法享受带薪年休假，故美钰万家公司不应再向其支付年假工资。现朱庭棣诉至法院，请求法院判令：1.不支付焦义2012年2月1日至2月29日拖欠工资2800元及25%的经济补偿金700元；2.不支付焦义2010年10月9日至2011年9月8日未签订劳动合同的另一倍工资33000元；3.不支付焦义解除劳动关系经济补偿金4500元及社会保险损失补偿4700元；4.不支付焦义2010年9月9日至2012年2月29日休息日加班费17379.18元；5.不支付焦义2011年9月9日至2011年12月31日未休年假工资275.86元。＼n李大川在一审中未出庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。＼n焦义在一审中答辩称：焦义同意仲裁裁决，不同意朱庭棣的诉讼请求。＼n一审法院审理查明：美钰万家公司注册成立于2007年6月13日，性质为有限责任公司，其股东为朱庭棣与李大川，对外登记的法定代表人为李大川。2013年1月7日，朱庭棣与李大川作为股东召开股东会，决定通过美钰万家公司的清算报告及同意注销该公司。清算报告载明清算小组成员为朱庭棣与李大川，美钰万家公司于2013年1月14日办理注销登记。因美钰万家公司在本案审理期间注销，故一审法院依法将原告由美钰万家公司变更为朱庭棣和李大川。＼n焦义为外埠农业户籍，于2010年9月9日入职美钰万家公司，在美钰万家公司合作的商场从事家具销售工作，焦义正常工作至2012年2月29日。美钰万家公司每月通过银行转账形式支付焦义上个自然月的工资，朱庭棣主张美钰万家公司已付焦义工资至2012年2月，并提交了2012年3月16日中国民生银行转账记账凭证，显示李大川向焦义转账支付2704.79元。焦义认可收到此款。关于劳动合同签订情况，朱庭棣主张美钰万家公司已与焦义签订了书面劳动合同，并提交了《员工登记表》及《私营企业职工劳动合同》，主张《员工登记表》为焦义本人填写，《私营企业职工劳动合同》第一页中的个人信息、合同期限、工资标准等手写内容为焦义本人填写，其中乙方姓名处为空白，合同期限为2010年9月9日至2011年9月8日，月工资1200元及销售提成奖励等，尾页乙方签字处为空白。焦义认可《员工登记表》的真实性，不认可《私营企业职工劳动合同》第一页内容系其本人填写，但表示不申请笔迹鉴定。＼n关于工资标准及支付情况，朱庭棣提交了2010年9月至2012年2月期间的工资表，显示焦义月工资构成为基本工资1200元＋绩效提成（不固定）＋加班费，基本工资自2011年11月起上调为1500元。焦义对工资表显示的每月实发金额予以认可，但不认可工资构成，焦义主张其负责销售美钰万家公司经销的家具，按照规定每月需完成10万元的销售额，如完成就发基本工资3000元，业绩好时会发奖金，业绩不好时则扣发一定的工资。焦义提交的2010年12月至2011年12月期间银行卡对账明细显示此期间每月实发工资金额与工资表对应月份显示的金额一致。＼n关于加班情况，双方一致确认焦义每周工作六天，朱庭棣主张由焦义工作门店的店长负责记录考勤并上报至公司，由公司汇总后向焦义支付加班费，并提交了2010年9月至2012年2月期间的考勤登记表，焦义表示由美钰万家公司记录考勤，但对考勤登记表的真实性不予认可。＼n关于年休假，朱庭棣主张焦义已休年假，其提交的考勤表显示焦义于2012年1月19日至21日、27日至31日休年假共计8天。焦义对此不予认可。＼n关于劳动关系的解除，朱庭棣主张焦义于2012年2月29日提出辞职，此后未出勤。焦义对此不予认可，主张因美钰万家公司拖欠工资、未缴纳社会保险通过快递方式向美钰万家公司提出解除劳动关系，并提交了《被迫解除劳动关系通知书》，朱庭棣认可美钰万家公司收到该通知。朱庭棣未就其主张的焦义主动辞职举证。＼n2012年3月9日，焦义以美钰万家公司为被申请人申请劳动仲裁，要求美钰万家公司支付焦义：1.2010年10月8日至2011年11月8日未签订书面劳动合同双倍工资另一倍33000元；2.2012年2月1日至2月29日的拖欠工资2800元及25%经济补偿金700元；3.解除劳动关系经济补偿金4500元；4.2010年9月9日至2012年2月29日年假工资2483元；5.2010年9月9日至2012年2月29日休息日加班费23587元；6.2010年9月9日至2012年2月29日未缴纳养老和失业保险的损失补偿4700元。北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2012）第04589号裁决书，美钰万家公司不服该裁决，诉至一审法院。＼n一审法院判决认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，李大川经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了陈述和质证的权利，不影响法院根据庭审查明的事实依法判处。＼n企业未依法办理清算而注销的，其出资人或清算主体应对其注销前的债权债务承担相应的法律责任。朱庭棣与李大川为美钰万家公司的股东及清算组成员，在该公司未依法办理清算的情况下予以注销，故朱庭棣和李大川共同对美钰万家公司注销前的债权债务承担法律责任。＼n关于2012年2月工资，焦义认可2012年3月16日收到李大川转账支付的工资，故朱庭棣和李大川无需支付焦义2012年2月1日至2月29日拖欠工资2800元及25%经济补偿金700元。＼n朱庭棣主张《私营企业职工劳动合同》第一页手写内容由焦义填写，焦义虽对此不予认可，但表示不申请笔迹鉴定，另经对比该手写内容与焦义认可的《员工登记表》手写内容存在一定的相似性，因此焦义应承担不利的法律后果，故法院对朱庭棣的上述主张予以采信。＼n用人单位应自用工之日及时与劳动者签订劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”即书面合同的成立与生效的前提是必须有双方当事人的签字或盖章，《私营企业职工劳动合同》第一页及尾页均没有焦义的签名，违反了法律的强制性规定，亦未达到立法要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同的目的，故朱庭棣和李大川应支付焦义2010年10月9日至2011年9月8日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额13200元（1200元×11个月）。＼n《私营企业职工劳动合同》显示焦义月基本工资1200元，焦义虽主张其月工资3000元，但每月实发金额不等，故法院对朱庭棣主张的焦义月工资包括基本工资1200元（2011年11月上调为1500元）＋销售提成＋休息日加班费予以采信。朱庭棣提交的考勤登记表和工资表显示美钰万家公司已付焦义2010年10月至2011年2月期间的休息日加班费，焦义虽对此不予认可，但不能就其每月实发金额的计算及构成举证，故法院对朱庭棣主张的已付焦义加班费予以采信。但需指出，根据考勤登记表显示，焦义2010年9月休息日加班3天，美钰万家公司未支付当月加班费，2010年10月休息日加班4天，美钰万家公司已付加班费不足，故朱庭棣和李大川还需支付焦义2010年9月休息日加班费331.03元、2010年10月休息日加班费差额141.38元。＼n朱庭棣虽主张2012年1月19日至21日、27日至31日已安排焦义享受了2011年带薪年休假，但考虑到2012年春节放假安排，朱庭棣又未提交双方一致确认的请假单，故法院对朱庭棣的主张不予采信，故朱庭棣和李大川应依法支付焦义2011年9月9日至2011年12月31日期间经折算为1天的带薪年休假工资257.33元。＼n朱庭棣未就其主张的焦义主动辞职举证，故法院对其所述不予采信。鉴于该公司未为焦义缴纳社会保险，焦义以此为由提出解除劳动关系并要求其支付解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定，法院应予支持，按照焦义离职前12个月的平均工资及工作年限，法院计算为4197.67元（离职前12个月平均工资2798.45元×1.5个月）。＼n焦义为农业户籍，美钰万家公司未为其缴纳工作期间的社会保险，焦义在解除劳动关系后要求美钰万家公司支付2010年9月至2011年6月期间未缴纳养老保险的损失，法院应予支持，经计算金额为864元，朱庭棣和李大川应予支付。鉴于《中华人民共和国社会保险法》已自2011年7月1日起实施，故此后的社会保险焦义可通过行政部门补缴解决，对其2011年7月至2012年2月期间未缴纳养老保险损失的请求，法院不予支持。焦义以欠付工资、未缴社会保险为由主动提出解除劳动关系，不符合享受失业保险待遇的条件，故其要求的未缴纳失业保险生活补助费，缺乏事实依据，法院不予支持。＼n综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、朱庭棣与李大川无需给付焦义二〇一二年二月一日至二月二十九日期间的工资二千八百元及百分之二十五经济补偿金七百元；二、朱庭棣与李大川于判决生效之日起七日内共同给付被告焦义二〇一〇年十月九日至二〇一一年九月八日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额一万三千二百元；三、朱庭棣与原告李大川于判决生效之日起七日内共同给付焦义二〇一一年九月休息日加班费三百三十一元零三分、二〇一一年十月休息日加班费差额一百四十一元三角八分；四、朱庭棣与李大川于判决生效之日起七日内共同给付焦义二〇一一年九月九日至二〇一一年十二月三十一日期间的未休年假工资补偿二百五十七元三角三分；五、朱庭棣与李大川于判决生效之日起七日内共同给付焦义解除劳动关系经济补偿金四千一百九十七元六角七分；六、朱庭棣与李大川于判决生效之日起七日内共同给付焦义二〇一〇年九月至二〇一一年六月期间未缴纳养老保险的损失赔偿八百六十四元；七、驳回朱庭棣与李大川的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n焦义不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院法律程序存在错误。1.朱庭棣、李大川不是本案适格当事人。本案是由美珏万家公司提起诉讼，该公司在案件未结的情况下主动申请注销，注销日期是2013年1月14日，本案不属于被注销企业作为被告的情形，本案应自该企业注销后裁定终止审理或以不符合立案条件裁定驳回起诉，朱庭棣、李大川自其申请注销公司那天就应视为放弃了对本案的诉讼。本案不应由法院主动将美珏万家公司变更为该企业的两名股东作为原告继续诉讼。一审法院也从未征求过焦义是否同意变更原告的意见。2.一审中朱庭棣的代理人不具备法定的代理资格，主体变更后其未提交代理手续。3.本案未在适用公告送达程序之前穷尽其他送达方式，违反公告送达的程序规定。二、一审法院认定事实错误。1.朱庭棣在仲裁和一审庭审中关于工资结构陈述前后不一，其提交的工资表是仲裁裁决后单方制作的虚假证据，没有焦义签字，与工资构成矛盾。2.《私营企业职工劳动合同》没有焦义的签字确认，是1份没有成立和生效的合同，没有法律效力和证明力。3.一审法院对于加班费举证责任分配错误，应该由朱庭棣、李大川举证是否支付了加班费。焦义作为劳动者只承担是否存在加班的举证责任。一审判决认定焦义的加班工资差额有误。4.由于美钰万家公司未能依法给朱庭棣缴纳社会保险，导致焦义存在未缴纳社会保险的损失，一审法院关于享受失业保险待遇的条件的认定不适合焦义，亦不适用于本案。5.双倍工资计算应以劳动者实发工资为准，一审判决以基本工资计算有误。关于工资标准，应由单位提供由员工签字的发放记录。焦义同意仲裁裁决的工资数额。综上，焦义请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判朱庭棣、李大川支付自2010年10月9日至2011年9月8日期间未签劳动合同双倍工资差额33000元；判令朱庭棣、李大川支付焦义2010年9月9日至2012年2月29日休息日加班费17379.18元；判令朱庭棣、李大川支付焦义社会保险损失补偿4700元；判令朱庭棣、李大川承担本案一、二审案件受理费。＼n朱庭棣未向本院提交书面答辩意见，但在本院庭审中口头答辩称：《私营企业职工劳动合同》虽然没有签字，但是上面的内容都是焦义自行填写的，如果焦义不认可可以做笔迹鉴定。由于美钰万家公司向员工发放工资一事不属于朱庭棣负责管理，朱庭棣需要找到原来的公司会计了解工资构成和进行核查，故仲裁阶段未能及时提供证据。朱庭棣的代理人有朱庭棣出具的委托书，代理手续合法。朱庭棣认为一审法院审理程序正确，公告程序亦正确。朱庭棣亦不同意一审法院判决结果，但朱庭棣没有提出上诉。＼n李大川未答辩。＼n本院二审庭审中依法补充查明以下事实：＼n焦义在二审庭审中认可《私营企业职工劳动合同》第一页的手写部分为其本人填写。＼n本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。＼n上述事实，有美钰万家公司工商登记材料、户口本、中国民生银行转账记账凭证、《员工登记表》、《私营企业职工劳动合同》、工资表、考勤登记表、《被迫解除劳动关系通知书》、京朝劳仲字（2012）第04589号裁决书及当事人庭审陈述意见等在案佐证。＼n本院认为：当事人应对自己提出的主张，提供充分证据予以证明，未能提交证据或者其提交的证据不足以证明其主张的，应承担相应不利的法律后果。企业未依法办理清算而注销，其出资人或清算主体应对注销前的债权债务承担相应的法律责任。根据工商登记材料显示，朱庭棣与李大川为美钰万家公司的股东及清算组成员，该公司未依法办理清算的情况下予以注销，朱庭棣和李大川应共同对美钰万家公司注销前的债权债务承担法律责任。焦义上诉主张一审法院不应变更朱庭棣、李大川为本案原告，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院两次向李大川邮寄送达了开庭传票，皆因本人不在拒收被退回，后一审法院对李大川进行了公告送达，送达程序并无不当。焦义上诉主张一审法院程序违法，缺乏依据，本院不予采纳。＼n焦义于2010年9月9日入职美钰万家公司，从事销售工作，工作至2012年2月29日。焦义主张其月工资为3000元，朱庭棣对此不予认可，综合焦义每月工资打卡记录情况、朱庭棣提供的工资表、考勤记录和由焦义填写的《私营企业职工劳动合同》等证据，本院对朱庭棣关于焦义工资包括每月工资1200元（2011年上调为1500元）＋销售提成＋休息日加班费的主张予以采信。焦义上诉主张其月工资为3000元，与上述证据证明内容不符，故本院不予采信。一审法院根据其工资情况计算朱庭棣和李大川应支付焦义2010年10月9日至2011年9月8日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额13200元并无不当。＼n焦义主张其在美钰万家公司工作期间每周加班1日，但未提供证据予以证明，根据朱庭棣提交的考勤登记表和工资表显示，焦义存在加班的情况，一审法院根据考勤登记表显示的加班时间计算朱庭棣和李大川还需支付焦义2010年9月休息日加班费331.03元、2010年10月休息日加班费差额141.38元并无不当。焦义上诉主张朱庭棣、李大川应支付其2010年9月9日至2012年2月29日休息日加班费17379.18元，依据不足，本院不予支持。＼n美钰万家公司未为焦义缴纳社会保险，应当赔偿其2010年9月至2011年6月期间未缴纳养老保险的损失，但由于本案系焦义以美钰万家公司欠付工资、未缴纳社会保险为由主动提出解除劳动关系，故根据相关规定，其不符合享受失业保险待遇的条件。焦义上诉主张朱庭棣、李大川应向其支付未缴纳失业保险的损失赔偿，缺乏依据，本院不予支持。＼n综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费10元，由朱庭棣、李大川共同负担（已交纳），公告费560元，由李大川负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。＼n二审案件受理费10元，由焦义负担（已交纳），公告费300元，由焦义负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长全奕颖代理审判员蒙瑞代理审判员石煜＼n二〇一四年六月二十日＼n书记员于洪群