浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙商提字第32号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：浙江××建设
有限公司（原名嵊州市市政建设有限公甲）。住所地：嵊州市
××街道××路××号。
法定代表人：王××。
委托代理人：陆甲。
委托代理人：吕××。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：裘××。
委托代理人：应甲。
申请再审人浙江××建设有限公司（以下简称建设××
）与被申请人裘××民间借贷纠纷一案，不服绍兴市中级人民
法院（2008）绍中民二终字第524号民事判决，向本院申请再
审。本院于2010年12月17日作出（2010）浙民申字第1132号民
事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2011年6月14日
公开开庭审理了本案。申请再审人建设××的委托代理人陆甲
、吕××，被申请人裘××的委托代理人应甲到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
2008年5月26日，一审原告裘××向嵊州市人民法院诉称
，2007年12月4日、12日、29日，建设××所属的嵊州市市政
建设有限公甲宁某经济技术开发区分公甲（以下简称宁某分公
甲）分别向裘××借款人民币6××.5万元、6××.5万元和127万元，双方分别签订了三份借款合同，对还款期限、违约责任等作了约定。至今借款已逾期，但宁某分公甲仍拖欠2××1.5万元未
还，已构成违约。根据公甲法第十四条规定，分公甲的民事责
任某某司甲担，故建设××应向裘××归还借款并承担违约责
任。请求判令：1.建设××立即归还借款2××1.5万元，并按银
行同期贷款利率的四倍支付违约金（其中2.25万元分别自2008
年4月4日、12日、5月4日、12日起计算、其中4.5万元分别自2
008年××月29日、4月29日、5月29日起计算，其中52.25万元分
别自2008年6月4日、6月12日起计算，其余104.5万元自2008年
6月29日起计算，均计算至本金全部归还时止）；2.本案诉讼
费由建设××负担。
建设××辩称，1、建设××及其分公甲并没有向裘××
借款；2、建设××在裘××起诉后的同一阶段，收到另外多
件类似案件的起诉状副本，建设××认为经办人应乙有重大诈
骗嫌疑，建设××已向嵊州市公安局报案，建议法院暂停审理
本案；××、根据本案实际情况，本案借款实际经办人为应乙，
并且建设××也没有收到借款，故应追加应乙为本案共同被告
。建设××认为其在本案中不需要承担任何责任，要求法院驳
回裘××的诉讼请求。
嵊州市人民法院一审查明，2007年12月4日、12日、29日
出借人裘××与借款方宁某分公甲、担保方应乙签订借款合同
三份，约定由宁某分公甲向裘××借款254万元（合同订立前
，宁某分公甲已收到裘××交付的全部借款），该借款其中6××
.5万元约定于2008年1月××日、2月××日、××月××日、4月××日、5月××日前分别归还裘××2.25万元，同年6月××日归还全部余款，其中另6××.5万元约定于2008年1月11日、2月11日、××月11日、4月
11日、5月11日前分别归还裘××2.25万元，同年6月11日前归
还全部余款，其余借款127万元约定于2008年1月28日、2月28
日、××月28日、4月28日、5月28日前分别归还裘××告4.5万元
，同年6月28日前归还全部余款，如逾期还款的，宁某分公甲
按每日千分之二向裘陆某某担违约金。宁某分公甲除按约向裘
××归还2007年12月4日、12月12日分别签订的借款合同中的
前三期6.75万元、6.75万元，合计1××.5万元、2007年12月29日
签订的借款合同中的前二期9万元，共计22.5万元，尚有2××1.5
万元没有归还。保证人应乙为前述借款提供连带责任保证。
嵊州市人民法院一审认为，合法的借贷关系受法律保护
。本案的争议焦点是裘××与宁某分公甲的借款关系是否成立
并合法有效。庭审过程中，建设××以本案借款合同中借款人
栏上的借款人公丁属伪造为由否认本案借款关系并主张经办人
应乙有重大诈骗嫌疑。同时，庭审过程中建设××陈述已在20
07年7-
8月间收回宁某分公甲的印章并停止应乙宁某分公甲负责人的
职权，由于裘××对建设××的当庭陈某某容某以否认且建设
××未提供证据予以证实，故建设××该当庭陈述难以采信。
退一步讲，即使建设××已停止应乙宁某分公甲负责人职权并
收回印章，但建设××未到工商登记机关办理宁某分公甲负责
人变更的工商登记，亦使得包括裘××在内的社会公众无从知
晓应乙在代表宁某分公甲从事民事行为时已超越了其作为宁某分公甲负责人的权限。从民事角度讲，应乙在工商登记中为宁某分公甲负责人的前提下，相对人有理由相信应乙有权以宁某
分公甲负责人的名义对外从事民事行为，其民事责任应由宁某
分公甲承担。本案并不存在裘××知道或应当知道应乙超越了
其作为宁某分公甲负责人职权的情形，应乙代表宁某分公甲与
裘××签订的三份借款合同已成立并生效。该借款关系符合我
国关于民间借贷的有关法律规定，故合法有效。至于借款人栏
上的宁某分公甲印章是否与宁某分公甲的原始印章甲，不影响
应乙作为宁某分公甲负责人的代表行为的有效性。除裘××自
认已收到宁某分公甲按约归还借款22.5万元外，宁某分公甲至
今尚欠裘××2××1.5万元，显属违约，应按约承担违约责任。
至于建设××辩称应乙有重大诈骗嫌疑，这有待于公乙关某案
侦查并经司法机关起诉、审判才能确定。本案在审理过程中，
公乙关尚未对应乙涉嫌诈骗进行立案侦查，不存在中止审理的
情形，建设××要求本案中止审理的主张，不予支持。另，建
设××主张本案应追加应乙为共同被告，本案借款合同明确约
定应乙以个人名义提供连带责任保证。依我国担保法规定，债
权人有权选择要求债务人履行债务或要求保证人在保证范围内
承担保证责任。是否追加保证人为被告，应由裘××自行决定
，法院无需加以干涉。建设××要求追加应乙为共同被告的主
张，没有法律依据，不予支持。我国公甲法规定，分公甲不具
有法人资格，其民事责任应由公甲承担，建设××应对宁某分
公甲向裘××借款承担民事责任。另裘××将本案借款合同约
定的逾期还款违约金每日千分之二降低为按银行同期贷款利率的四倍计算，属于对民事权某的自由处分，予以准许。综上，裘××的诉讼请求符合法某某，予以支持。该院依照《中华人
民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第
四十四条第一款、第五十条、第一百一十四条第一款、第三款
、《中华人民共和国公甲法》第十四条第一款、《中华人民共
和国担保法》第十八条之规定，于2008年7月××日判决：建设×
×应归还裘××借款人民币2××1.5万元并支付违约金（其中2.2
5万元自2008年4月4日、4月12日、5月4日、5月12日起计算、
其中4.5万元分别自2008年××月29日、4月29日、5月29日起计算
、其中52.25万元分别自2008年6月4日、6月12日起计算、其余
104.5万元自2008年6月29日起计算，均按中国人民银行规定的
银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行日届满之日止
），均限判决生效后七日内付清。如果未按判决指定的期间履
行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案
件受理费26800元，财产保全费5000元，合计××1800元，由建设
××负担。
建设××不服一审判决，向绍兴市中级人民法院上诉称
：1、一审法院应当追加应乙为被告而没有追加，致使本案事
实未能查清，影响了建设××的利益。且应乙经办的借款作为
建设××及宁某分公甲没有收到任何款项。2、应乙与裘××
签订的借款合同中所使用的宁某分公甲印章系伪造，涉嫌合同
诈骗已由嵊州市公安局立案侦查。根据有关规定，应当中止本
案审理，待刑事案件侦查终结后再作处理。上诉请求：撤销原审判决，驳回裘××的诉讼请求或中止本案的审理。裘××辩称：1、应乙既是保证人，又是宁某分公甲的负
责人和借款承办人，作为裘××有选择的权某，这是裘××行
使合法的诉讼处分权，且应乙是宁某分公甲的负责人和借款承
办人，不是独立的当事人，建设××也无权申请追加其为被告
。2、本案与合同诈骗无关，不应中止审理。应乙是借款主体
宁某分公甲的责任人和代表人，有权代表宁某分公甲，其民事
行为应由开办宁某分公甲的建设××承担民事责任。另外，从
本案已有的证据分析，所有借款均有借款的延续，本次借款前
的同一数额借款之印章与建设××自己认为真实的印章是同一
枚印章，即原始借款的印章是真实的，根本不是假印章诈骗，
那么由真实印章的借款合同延续的借款合同，即使不加盖印章
，或者甚至后来的印章不真实，也不能认为借款是诈骗产生的
。最高法院司法解释规定，单位直接责任的主管人员和其他直
接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财
物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事
责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果
，依法应当承担民事责任。因此，不论公乙关是否对应乙立案
侦查，都不能要求中止本案审理，建设××的上诉理由不足，
应予以驳回。
绍兴市中级人民法院二审认定：2007年12月4日、12日、
29日出借人裘××与借款方宁某分公甲、担保方应乙签订借款
合同三份，约定：由宁某分公甲向裘××借款254万元（合同
订立前，宁某分公甲已收到裘××交付的全部借款），该借款其中6××.5万元约定于2008年1月××日、2月××日、××月××日、4月××日、5月××日前分别归还裘××2.25万元，同年6月××日归还全部余
款，其中另6××.5万元约定于2008年1月11日、2月11日、××月11
日、4月11日、5月11日前分别归还裘××2.25万元，同年6月1
1日前归还全部余款，其余借款127万元约定于2008年1月28日
、2月28日、××月28日、4月28日、5月28日前分别归还裘××4.
5万元，同年6月28日前归还全部余款，如逾期还款的，宁某分
公甲按每日千分之二向裘陆某某担违约金。宁某分公甲除按约
向裘××归还2007年12月4日、12月12日签订的借款合同中的
前四期借款合计18万元、2007年12月29日签订的借款合同中的
前四期借款，合计18万元，尚有218万元没有归还，保证人应
乙为前述借款提供连带责任保证。另查明：宁某分公甲系建设
××申请设立的分公甲，于1998年12月1日经宁某市工商行政
管理局北仑分局登记成立，负责人为应乙。
绍兴市中级人民法院二审认为，宁某分公甲与裘××签
订的借款合同，主体合法，意思表示真实，且借款实际履行，
故应认定借款合同成立有效。宁某分公甲系建设××的分支机
构，不具有法人资格，其民事责任应由建设××承担。建设×
×虽提出借款合同中所加盖的宁某分公甲印章系负责人应乙伪
造，该印章已由其收回，但在其既没有免除应乙负责人的职务
，又未到工商登记机关办理变更手续的情况下，作为债权合同
的相对人完全有理由相信应乙有权以宁某分公甲负责人的名义
对外从事民事活动。且应乙亦在借款合同上签名，故其的行为
应认定为履行职务行为。建设××以应乙有经济犯罪已被公乙关某案为由要求本案中止审理，但裘××并没有控告应乙经济诈骗，公乙关亦没有函告涉讼标的属经济诈骗范围。应乙的行
为无论是否构成诈骗罪均与本案无关，不影响审理后果，本案
无需中止审理。建设××提出应追加应乙为本案被告，不符法
律规定。建设××提出的上诉理由不足，不予支持。建设××
在二审中提供新的证据，对已归还1××.5万元的借款，有中国建
设银行转帐凭条加以佐证，应当在借款数额中扣除。该院依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一
）项之规定，于2008年10月15日判决：一、撤销嵊州市人民法
院（2008）嵊民二初字第106××号民事判决；二、建设××应归
还裘××借款人民币218万元，并支付违约金（其中2.5万元两
笔分别从2008年5月4日、5月12日起计算，其中4.5万元从2008
年5月29日起计算，52.25万元两笔分别从2008年6月4日、6月1
2日起计算，其余104.5万元自2008年6月29日起计算，均按中
国人民银行规定的银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的
履行日届满之日止），于判决送达之日起七日内付清；三、驳
回裘××其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给
付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十
九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受
理费26800元，财产保全费5000元，合计××1800元，由建设××
负担。二审案件受理费26800元，由建设××负担2××800元，裘
××负担××000元。
嵊州市政公甲申请再审称：1、在一审审理期间，应乙涉
嫌犯罪一案已由公乙关某案侦查的情况下，一审法院未中止审理本案，程序违法；现有新证据即宁某市北仑区人民法院（2009）甬仑刑初字第5××7号刑事判决书，已认定应乙以宁某分公
甲名义与裘××签署的借款合同及借款的行为构成非法吸收公
丙款罪。2.不管建设××是否承担责任，本案都不应当适用合
同法有关合同有效的规定来认定建设××应负的法律责任，本
案借款合同应属无效合同，原判认定本案合同有效明显错误。
××、原审判决按借款合同约定支付违约金及裘××未受偿款项
余额的认定均存在明显错误。刑事判决书认定应乙向裘××募
集资金额为200万元，而二审认定应乙已归还借款××6万元，据
此，原审认定建设××尚欠裘××218万元明显错误。4、原审
判决错误认定本案属于借款合同纠纷的原因也与裘××在案件
中的虚假陈述即伪证有关，根据民事诉讼法的有关规定应予再
审。5、根据本案事实及应丙用的法律，建设××无需对裘×
×的相关损失承担任何责任。在借款合同签署前，建设××已
停止应乙宁某分公甲负责人的职务并收回了分公甲的印章。公
乙关侦查过程中的一系列证据证明，应乙系私刻公丁偷盖公丁
，所签署的借款合同，根据有关司法解释规定，应乙的行为非
职务行为，建设××无需承担民事责任。6、裘××的经济损
失已获刑事判决书的保护，故不应再由与应乙犯罪行为无关的
建设××及宁某分公甲来承担相关的责任。后补充再审理由：
7、本案所涉的法律事实与应乙刑事判决载明的法律事实完全
相同，本案应裁定驳回起诉。原审法院的做法违反最高人民法
院的规定。8、根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件
中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，只有在对于应乙的犯罪行为，建设××有明显过错的情况下，建设××才应当承担赔偿责任。本案中，建设××无过错，更不存在明显过
错，故不应当承担任何赔偿责任。9、应乙的财产未被追赃，
根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼问题的规定》第五
条，在未追赃前，裘××无权对建设××提起民事诉讼。请求
撤销原判，判令建设××无需承担还款责任。
裘××答辩称：一、宁某市北仑区人民法院在后的刑事
判决不足以推翻绍兴市中级人民法院的终审民事判决。1.根据
浙江省法院系统的司法实践，先于非法吸收公丙款罪作出的民
间借贷判决，都不再根据刑事案件的判决进行变动。2.本案生
效民事判决的作出有一定的特殊性，民事审判过程中与本案有
关的非法吸收公丙款罪并未立案，而非法吸收公丙款罪的立案
、侦查和审判，二审法院和裘××始终不知情。××.先于非法吸
收公丙款罪作出的民间借贷判决不再变动，也是公平、公正的
必然要求。4.民间借贷与非法吸收公丙款罪的界限并不明确，
不能以非法吸收公丙款罪否定已生效民间借贷判决的合法性。
5.刑事判决认定的事实并不比民事判决认定的事实正确。6.民
事判决并非必须以刑事判决认定的事实作为判决依据。7.本案
民事案件在审理阶段不需要中止审理或者驳回起诉。二、本案
应当适用司法解释何条款，建设××应否对本案民间借贷关系
承担民事责任。1.本案应当适用最高人民法院《关于在审理经
济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规
定，而不应当适用第五条的规定。2.应乙的行为构成职务代理
，至少构成表见代理，应乙代理行为的后果应当由建设××承担。三、建设××提出的所有再审事由，依法全部不能成立。建设××试图以在后的基层法院刑事判决来对抗甚至推翻绍兴
市中级人民法院在先作出并生效的民事判决，不符合法律的规
定亦不符合我国的司法实践。民间借贷与非法吸收公丙款罪的
界限并不明确，不能以后者否定前者的合法性。本案借款合同
已明确载明应乙已收到全部借款，不再另行出具收款收据，故
应乙在刑事侦查中认可的借款数额不足以否定借款合同确认的
借款数额。请求驳回建设××再审请求，维持原判。
建设××再审期间提供五组证据：1.民事诉状、2007年1
2月4日、12、29日的三份借款合同，证明裘××于2008年5月2
6日对建设××提起诉讼，及其提供的应乙以宁某分公甲名义
签署的三份借款合同；2.嵊州市人民检察院于2008年7月1日作
出的《印某检验报告》，证明应乙在借款合同上所盖的公丁印
某与建设××于2007年收缴的宁某分公甲公丁印某以及2002年
宁某分公甲在工商局年检报告书上盖的公丁不属同一印章；××.
嵊州市公安局的《立案决定书》、嵊州市公安局2008年9月××日
、9月26日对应乙两份讯问笔录，证明⑴2008年7月2日，嵊州
市公安局对应乙涉嫌合同诈骗一案立案侦查，⑵应乙明确供述
其瞒着总公甲刻制了一枚宁某分公甲的公丁，在2007年6月份
总公甲收回分公甲公丁后，其依然在偷偷使用其私刻的公丁，
本案所涉的借款合同就是其用该枚公丁所盖的；4.嵊州市人民
法院（2008）嵊民二初字第106××号民事判决书、绍兴市中级人
民法院（2008）绍中民二终字第524号民事判决书，证明原一
、二审判决都认定应乙代表宁某分公甲签署的借款合同合法有效，并支持了裘××提出的按四倍利率计算违约金的诉请；5.宁某市北仑区人民法院（2009）甬仑刑初字第5××7号刑事判决
书，证明生效判决认定本案涉及的应乙以宁某分公甲名义向裘
××借款的行为为非法吸收公丙款的个人犯罪行为，认定应乙
向裘××募集资金的总额为人民币200万元。
裘××质证认为，证据材料1不需要发表意见，是一审起
诉的材料。证据材料2不是新证据，在二审时建设××已提交
，裘××已质证，对真实性无异议，对关联性有异议，嵊州市
公安局故意不调取2002年以后的工商年检报告，直接导致检验
报告缺乏针对性，故意制造刑事案件。北仑法院的判决也没有
采信印某检验报告。证据材料××不是新证据，在二审时建设×
×已提交，裘××也已质证，真实性无异议，建立在错误检验
报告的基础上，应乙最终也没有被司法机关认定为诈骗罪。两
份讯问笔录不是新证据，形式真实性无异议，内容的真实性有
异议，仅是犯罪分子的供述，证明效力是要打折扣的，但三方
面内容是事实：刻制印章的过程、承认部分借款是用于分公甲
的工程需要、向裘××借款是以分公甲需要资金作为理由的。
证据材料4原一、二审判决书，不需要发表意见。证据材料5的
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