＼n杭州市西湖区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）杭西民初字第811号＼n原告：汪炜成。＼n委托代理人：汪建银。＼n被告：浙江蓝天清水湾国际大酒店有限公司。＼n法人代表：范菁华。＼n委托代理人：朱平。＼n原告汪炜成诉被告浙江蓝天清水湾国际大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年4月6日受理后，依法由审判员庞邦彩独任审判，因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，分别于2011年4月28日、2012年1月12日两次公开开庭进行了审理，原告汪炜成及其委托代理人汪建银、被告的委托代理人朱平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告起诉称：2010年4月17日，原、被告就蓝天清水湾国际大酒店环境整治工程签订《施工协议》，协议约定了工程内容、期限、工程款的支付等。原告在规定期限内完成施工后，双方于2010年6月8日对工程进行了验收，并进行了结算。经结算，该工程总造价为112088.8元。根据协议约定，被告在工程完工后应支付工程款的90%即100879.92元，现被告仅支付39000元，尚有61879.92元未支付。为维护自己的合法权益，故起诉要求判令被告支付所欠工程款61879.92元，支付逾期付款利息2738元（利息按每日万分之二点一自2010年6月计算至2011年3月止）；本案诉讼费由被告承担。＼n被告答辩称：对双方存在合同关系的事实没有异议，对原告主张的工程款数额有异议，该工程至今未进行验收和结算。合同约定草皮要养护6个月，但原告仅维护了1个月，后来没有养护，导致草皮大面积枯死，应予以扣除死掉的草皮。假山工程是根据景观图施工的，但原告石头超出使用，原来设计7吨石头用了15吨，与景观不符。后来双方达成了协议，约定了多余的灵璧石和鹅卵石由原告运走，且款项已经结清。扣除枯死的草皮，被告已经不欠原告款项。请求驳回原告的诉讼请求。＼n原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：＼n1、2010年4月17日签订的施工协议，证明原、被告之间就清水湾大酒店环境整治工程签订协议，约定双方权利、义务等事实。＼n2、工程报价表，证明工程报价及工程量。＼n3、水景工程测定表，证明水景工程的实际工程量。＼n4、工程验收单，证明工程竣工后，对工程进行了验收。＼n5、工程结算清单，证明工程经结算的事实。＼n6、进帐单，证明被告向原告支付了部分工程款的事实。＼n经原告申请，本院委托浙江科佳工程咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定，该公司出具造价鉴定报告书一份。＼n被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：＼n1、收条，证明原、被告已经对灵壁石及鹅卵石贴面两项清算完毕，多余的8.2吨石头由原告运走，并对百慕大草皮项目达成实际测量的协议。＼n2、草皮测量清单，证明经被告于2010年10月8日测量，原告所铺草皮枯死数量为893平方米。＼n3、草坪部分工程决算协议书，证明经过被告实地测量，草皮铺设面积为2023平方米。＼n上述证据，经庭审质证，被告对原告提交的对证据1、2的真实性没有异议，但认为景观应按照效果图计算，草皮按实计算。证据3的真实性没有异议，但证明对象有异议，只能证明原告运进来这么多东西，但与实际需要不相符，与效果图不符合。证据4的真实性没有异议，当时仅对枯死的草坪面积测定，并未对整体面积进行测定。证据5有异议，没有被告方签字。证据6没有异议。被告对造价鉴定报告书有异议，认为对于百慕大草皮面积无异议，但对价格有异议，因原告未进行后续维护，应当扣除养护费用；灵壁石和鹅卵石双方已经结算算完毕，对用量有异议，报告是根据实际用料计算，但被告根本不需要这么多，应根据被告方实际需要的来计算。＼n原告对被告提交的证据1收条上半部分真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，水景工程实际工程款按照结算应是40000多元，但是原告让了3100多元，最后约定被告再付7800元，加上被告已经支付的31220元，总计为39000元，双方水景工程款结清。收条的下一部分是后来补上的，没有原告的签字确认，不予认可。证据2、3有异议，认为系被告单方制作。＼n根据上述质证意见，本院认证如下：原告提交的证据1、2、3、4的真实性被告无异议，真实性予以确认。证据5系原告单方制作，不予确认。证据6被告无异议，予以确认。造价鉴定报告书系本院依当事人申请委托鉴定，鉴定程序合法，真实性予以确认。被告提交的证据1收条上半部分原告对真实性无异议，真实性予以确认，左下角添加部分未经原告签字确认，不能证明系双方协商一致的意思表示，不予确认。证据2、3系被告单方制作，不予确认。＼n根据上述本院确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认以下事实：2010年4月7日，原、被告签订《施工协议》一份，约定被告将工程发包给原告施工。工程名称：杭州蓝天清水湾国际大酒店环境整治工程；工程内容：零星地块的地形整理、百慕大草皮铺植、水池景观；工程量：见合同工程量报价清单：合同价款78050元（预算费用）；工程款支付方式：开工后5天内支付合同价款的40%，完工后支付至合同总价款的90%，养护期为六个月，养护保活期满后余款一星期内付清（养护期满后，要求草皮成活率100%）。双方还对开工日期、工期等进行了约定。合同所附工程报价表为：百慕大数量3100平方米，单价20元，总价62000元，按实结算；灵璧石数量7吨，单价1560元，总价10920元，按效果图结算。鹅卵石贴面10平方米，单价208元，总价2080元；护栏10米，单价260元，总价2600元；睡莲30株，单价15元，总价450元。合计工程款78050元。合同签订后，原告进行施工，2010年4月30日，被告支付原告第一期工程款31220元。2010年5月18日，工程完工。5月25日，双方对水景工程进行测量，并制作会所水景测定表一份。该表记载：铺设鹅卵石88.6平方米，假山重量15.2吨，睡莲30棵。2010年6月8日，双方对草皮枯死面积进行测量，经测量，共计枯死草坪158.70平方米。2011年1月23日，原告出具收条一份，内容为：原告承包的被告会所水景灵璧石、鹅卵石贴面水景项目于2011年1月23日与被告全部结清，支付款项7800元，即日起三方清算完毕。原告及实际施工人吴宝良在该收条上签字。后被告一直未支付剩余工程款。2011年4月，原告向本院起诉，要求判如请。＼n审理中，原告申请本院对本案原告承包的工程的工程量和造价进行鉴定，本院委托浙江科佳工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2011年12月出具造价鉴定报告一份，结论为：1、百慕大草坪：2341平方米×20元／平方米=46820元。2、睡莲：30株×15元／株=450元。3、鹅卵石贴面：19.6平方米×208元／平方米=4076.80元。水池底铺设鹅卵石工程量为69平方米（池底铺设是否发包方委托施工内容不能确定），池底铺设鹅卵石参照贴面价格扣除贴面人工费及辅材费用，测算价格为160元／平方米，价格为11040元。4、灵璧石：①若当事人举证证明灵璧石用量为7吨，则工程价款为10920元；②若当事人举证证明40%预付款均为支付水景石材款项，根据双方商定的石材尾款7800元，则灵璧石的用量为13.2吨，工程款为20592元；③若均不能证明，建议取平均值计算，工程款为15756元。＼n另查明，原告在草皮种植后仅养护了一个月左右，即以被告拖欠工程款为由未再进行养护。＼n本院认为：本案原、被告签订的《施工协议》系双方当事人的真实意思表示，双方均应履行。现原告已经按约进行施工，被告亦应当按照约定支付工程款。根据合同约定，工程完工后被告支付至90%的工程款，余款在养护保活期满后支付。因原告中断养护，无权要求支付10%的尾款。现原告起诉要求被告支付90%的工程款的请求符合合同约定，本院予以支持。本案双方争议的主要焦点为本案原告的施工量及预付款31220元是否为全部支付水景工程款。本院认为，关于百慕大草坪的工程款，鉴定结论为46820元，本院予以确认。关于水景项目的工程款，双方在2011年1月23日原告出具的收条中已明确款项已经结清，但对该结清款项是否全部或部分包含预付款31220元，双方意见不一致。原告认为，实际工程量已经超过被告已支付预付款加上收条中7800元，故预付款全部计算在水景项目中。被告认为，预付款按照工程报价中草坪与水景项目的比例计算，其中水景部分为6420元，加上7800元，水景项目总工程款为14220元，与工程报价基本相符。对此，本院认为，被告的抗辩理由不成立，理由如下：根据合同约定，灵璧石按照效果图结算。根据2010年5月25日原、被告共同测定，灵璧石假山的实际重量为15.2吨，被告虽在原告出具的收条中注明要求原告将多余的8.2吨灵璧石运走，但该备注未经原告签字确认，被告也没有证据证明原告施工的灵璧石假山与效果图不符，且上述测量是在工程完工后进行，故被告以合同报价中的7吨计算灵璧石，从而得出结论的抗辩意见，与事实不符，本院不予采信。原告陈述的意见更加符合本案实际情况，本院予以确认。故本院认定，被告已经支付的39020元款项均为支付水景项目（包括睡莲）的款项。则本案的工程款总计为85840元（水景项目加上草皮项目），被告应支付其中的90%即77256元，扣除被告已经支付的39020元，实际上应支付38236元。被告未按合同约定付款，原告亦未按合同约定进行养护，双方均存在违约行为，故原告要求被告支付利息的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：＼n一、浙江蓝天清水湾国际大酒店有限公司于本判决生效后十日内支付汪炜成工程款38236元。＼n二、驳回汪炜成的其余诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费1347元，由汪炜成负担515元，浙江蓝天清水湾国际大酒店有限公司负担832元，浙江蓝天清水湾国际大酒店有限公司负担部分于本判决生效后七日内交付本院。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。＼n审判长庞邦彩＼n人民陪审员范皖生＼n人民陪审员童政一＼n二〇一二年二月十六日＼n书记员梁斌杰