浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终1202号
原公诉机关兰溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张雄渐，曾用名赖渐，男，1975年9月15日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，公司法定代表人，住饶平县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月17日被兰溪市公安局刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕。现押于兰溪市看守所。
原审被告人刘加武，男，1991年9月29日出生于广州省饶平县，汉族，初中文化，公司员工，住饶平县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月27日被兰溪市公安局取保候审。现在家候审。
原审被告人詹羚斐，女，1991年11月3日出生于广东省饶平县，汉族，中专文化，公司员工，住饶平县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月20日被兰溪市公安局刑事拘留，当日该局变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人赖国新，男，1976年8月27日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，公司员工，住饶平县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月20日被兰溪市公安局刑事拘留，当日该局变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人赖建生，男，1984年10月15日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，公司员工，住饶平县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月17日被兰溪市公安局刑事拘留，同年2月10日被取保候审。现在家候审。
兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控原审被告人张雄渐、刘加武、赖国新、赖建生犯非法经营罪一案，于2016年9月8日作出（2015）金兰刑初字第653号刑事判决。原审被告人张雄渐不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人张雄渐，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年7月至2014年12月，被告人张雄渐在浙江省义乌市以营利为目的进行非法买卖外汇，并以支付工资及提成的方式雇佣被告人刘加武收购外汇。2013年4月至2014年12月，被告人张雄渐又以支付工资的方式雇佣被告人詹羚斐、赖国新实施非法买卖外汇的网上银行转账。2014年10月至12月，被告人张雄渐以支付工资及提成的方式雇佣被告人赖建生协助联系和监督非法买卖外汇的银行转账。被告人张雄渐伙同被告人刘加武、詹羚斐、赖国新、赖建生使用香港汉淮集团供应链有限公司、伊某贸易有限公司、兴和贸国际有限公司、香港庆东华贸易有限公司、同道利国际有限公司、香港自东贸易有限公司、香港新大新贸易有限公司、香港凌某贸易有限公司、瑞巧贸易有限公司、富源（香港）贸易有限公司、惠某国际贸易有限公司共十一家公司，并在平安银行、交通银行、中国银行、汇丰银行、浦发银行、农业银行、香港中国银行等银行开设离岸账户及人民币账户进行非法买卖外汇。被告人张雄渐、刘加武等人买入外汇折合美元24344万元，卖出外汇折合美元14711万元，违法所得至少人民币29.42万元；被告人赖国新、詹羚斐参与买入外汇折合美元11771.83万元，参与卖出外汇折合美元2231.93万元，参与所获违法所得至少人民币4.46万元；被告人赖建生参与买入外汇折合美元1298.45万元，卖出外汇折合美元165.25万元，参与所获违法所得至少人民币0.33万元。
1、2013年3月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武向丁某,4（另案处理）非法买入外汇折合美元972.27万元，向丁某,4非法卖出外汇折合美元791.63万元。被告人赖国新、詹羚斐、赖建生参与其中部分非法买卖外汇。
2、2012年9月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武向龚某1（另案处理）非法买入外汇折合美元2076.44万元，向龚某1非法卖出外汇折合美元38.3万元。被告人赖国新、詹羚斐、赖建生参与其中部分非法买卖外汇。
3、2013年3月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武向某1君明（另案处理）非法买入外汇折合美元197.56万元，向某1君明非法卖出外汇折合美元3572.02万元。被告人赖国新、詹羚斐、赖建生参与其中部分非法买卖外汇。
4、2012年2月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武向某2剑辉（另案处理）非法买入外汇折合美元12898.03万元，向某2剑辉非法卖出外汇折合美元1144.03万元。被告人赖国新、詹羚斐、赖建生参与其中部分非法买卖外汇。
5、2014年6月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武、赖国新、詹羚斐向金某1非法买入外汇折合美元308.64万元。被告人赖建生参与其中部分非法买入外汇。
6、2012年9月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武向金某2（另案处理）非法买入外汇折合美元1458.91万元，向金某2非法卖出外汇折合美元6488.67万元。被告人赖国新、詹羚斐、赖建生参与其中部分非法买卖外汇。
7、2011年11月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武向李某（另案处理）非法买入外汇折合美元1374.52万元。被告人赖国新、詹羚斐、赖建生参与其中部分非法买入外汇。
8、2013年至2014年12月间，被告人张雄渐伙同被告人刘加武向林江湖（另案处理）非法买入外汇折合美元422.69万元，向林江湖非法卖出外汇折合美元97.02万元。被告人赖国新、詹羚斐、赖建生参与其中部分非法买卖外汇。
9、2011年11月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武通过义乌高希贸易商行员工卢某，向该公司非法买入外汇折合美元442.40万元。被告人赖国新、詹羚斐、赖建生参与其中部分非法买卖外汇。
10、2011年11月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武向潘某（另案处理）非法买入外汇折合美元1420.13万元，向潘某非法卖出外汇折合美元10.30万元。被告人赖国新、詹羚斐、赖建生参与其中部分非法买卖外汇。
11、2013年4月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武、赖国新、詹羚斐向王某1非法买入外汇折合美元627.15万元，向王某1非法卖出外汇折合美元21.75万元。被告人赖建生参与其中部分非法买卖外汇。
12、2013年6月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武、赖国新、詹羚斐向王某2非法买入外汇折合美元52.69万元。被告人赖建生参与其中部分非法买卖外汇。
13、2012年4月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武向徐某1非法买入外汇折合美元442.83万元，通过徐某1非法卖出外汇折合美元1.88万元。被告人赖国新、詹羚斐、赖建生参与其中部分非法买卖外汇。
14、2013年至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武向某3晓翔（另案处理）非法买入外汇折合美元63.74万元，向某3晓翔非法卖出外汇折合美元102.76万元。被告人赖国新、詹羚斐、赖建生参与其中部分非法买卖外汇。
15、2012年6月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘加武向施某（另案处理）非法买入外汇折合美元1586.13万元，向施某非法卖出外汇折合美元2442.86万元。
2015年3月20日，被告人赖国新、詹羚斐自动向公安机关投案。
公安机关已冻结被告人张雄渐控制使用的被告人赖建生在中国农业银行股份有限公司62×××74账户中的银行存款人民币10107691.71元、被告人刘加武在中国农业银行股份有限公司62×××79账户中的银行存款人民币237492.65元、赖建军在中国农业银行股份有限公司62×××71账户中的银行存款人民币14333.97元。
2015年1月17日，公安机关扣押被告人张雄渐的人民币4260元、印章4枚、U盾8只、苹果手机iPhone5S1只、三星手机1只、NOKIA手机1只、银行卡7张、苹果牌笔记本电脑1台、U盘1只、汽车1辆、锐志轿车1辆、钻石戒指1枚；公安机关扣押被告人赖建生的电脑硬盘5只、手机8只、存储卡1张、U盾17只、银行卡33张、公积金龙卡1张、印章1枚、保险箱1只、编码器18只。
原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十九条，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条的规定，判决：一、被告人张雄渐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币二百九十万元。二、被告人刘加武犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；并处罚金人民币二十九万元。三、被告人赖国新犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；并处罚金人民币五万元。四、被告人詹羚斐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；并处罚金人民币五万元。五、被告人赖建生犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；并处罚金人民币一万元。六、追缴被告人张雄渐、刘加武、赖国新、詹羚斐、赖建生的违法所得人民币29.42万元，予以没收并上缴国库；已冻结、扣押的用于非法买卖外汇的资金、财物予以没收并上缴国库。
原审被告人张雄渐上诉称，原判量刑过重，并处的财产刑过高。
原审被告人刘加武、詹羚斐、赖国新、赖建生对原判无异议。
经审理查明，原判认定原审被告人张雄渐、刘加武、詹羚斐、赖国新、赖建生非法经营的事实有，证人金某1、王某1、徐某2、丁某,季某1、赵某、季某2、卢某、SAUDKHALE（撒乌德）、施某、邱某、何某、金某2、龚某2、潘某、徐某1、季某3、徐某3、杨某、龚某1、陈某1、叶某、虞某、王某2、王某3、龚某3、庄某、陈某2的证言，金华市安泰会计师事务所有限责任公司审计鉴定检验报告书，银行交易流水，固定电子证据清单，电子证物检查工作记录，扣押U盘内容光盘，离岸账户交易流水光盘，搜查笔录，扣押决定书，抓获经过，户籍证明及张雄渐、刘加武、詹羚斐、赖国新、赖建生的供述等证据予以证实。上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，足以认定，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张雄渐、刘加武、詹羚斐、赖国新、赖建生违反国家外汇管理规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人张雄渐起主要作用，系主犯；原审被告人刘加武、詹羚斐、赖国新、赖建生起次要、辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。根据原审被告人张雄渐、刘加武、詹羚斐、赖国新、赖建生犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及归案后的认罪、悔罪表现，原判对各原审被告人作出的量刑适当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。原审被告人张雄渐的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
审 判 员 曹益军
二〇一六年十二月二十日
代书记员 范夏青