山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰商终字第414号
上诉人（原审原告）衢州市东能电源有限公司。
法定代表人刘德生，执行董事。
委托代理人周力锋，衢州市东能电源有限公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）山东璞发机电设备有限公司。
法定代表人张广明，总经理。
委托代理人张永胜，泰安泰山省庄法律服务所法律工作者。
上诉人衢州市东能电源有限公司（以下称东能公司）因买卖合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山商初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人东能公司的委托代理人周力锋，被上诉人山东璞发机电设备有限公司（以下称璞发公司）的法定代表人张广明、委托代理人张永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月1日，原告与被告签订《合同书》，原告为需方，被告为供方。合同约定：需方向供方购买8吨铅粉机（规格型号XJQF-8T-Ⅱ）一台、30吨铅粉仓（规格型号QFC-30T）二台、1000㎏和膏机（规格型号XJHG-1000）二台，合同价款855000元；需方预付定金260000元，发货前付款510000元，余款85000元在调试合格后一年内付清，定金到账20日发铅粉机组，其余货物四十天到货；保修期一年；交货方式及地点为配货至需方厂区；包装要求及费用为供方负责运输，需方负责卸车。该合同签订后，原告于2011年4月5日支付被告定金260000元。原告提交2011年5月31日衢州市衢江区铅酸蓄电池行业整治工作领导小组给原告发出的《关于要求铅酸蓄电池企业自行关闭的通知》，该通知载明：经查，你单位存在如下违法问题：1、不符合卫生防护距离要求；2、超标排污；3、无安全生产许可证。要求你单位对照“八个一律”条件，不符合条件的限在2011年6月15日前自行关闭、搬迁或转产，拆除相关生产设备、办理相关证照注销手续。原告据此主张衢州市衢江区政府要求原告公司搬迁。原告提交宜丰县东能实业有限公司的营业执照、组织机构代码、江西省宜丰县东能实业有限公司申请设立企业的环保申请书、宜春市环境保护局文件，证实原告想将企业搬到江西，公司已经设立，土地也已购买，但宜春市环保部门没有颁发生产许可证，不能生产。原告依据上述证据主张由于不可预见、不能避免、不能克服的原因，其只能转产，向被告订购设备的合同已经没有履行的意义。原告提交解除合同函一份、特快专递寄件人存一联证实其依据上述理由给被告发出该函，要求解除合同，并要求被告退还款项260000元。被告不同意解除合同，并提出其未收到上述函件。被告提交铅粉机产品合格证一份，铅粉和膏机产品合格证两份，铅粉机、铅粉和膏机、铅粉仓产品现场照片6张，证实由被告生产的上述产品已于2011年4月12日制造，其中铅粉机于同年4月30日签发产品合格证，产品经检验合格，准予出厂；铅粉和膏机于2011年4月13日制造，同年5月6日签发产品合格证，产品经检验合格，准予出厂；6张现场照片分别摄于被告的产品车间，照片显示被告为原告生产的铅粉机一台、铅粉和膏机两台、铅粉仓两台已生产完毕后，在被告车间存放。
原审法院认为，2011年4月1日原告与被告签订的《合同书》，系双方真实意思的表示，内容不违反法律的规定，属有效合同。原被告均应按照合同的约定履行各自的义务。本案争议的焦点为原告主张的解除合同的理由是否成立。其理由有两点，第一点：原告于同年4月5日支付定金260000元后，被告并未按合同约定时间发货，构成违约。第二点，2011年5月31日衢州市衢江区铅酸蓄电池行业整治工作领导小组给原告发出《关于要求铅酸蓄电池企业自行关闭的通知》要求原告公司搬迁，而原告公司在江西省宜丰县注册新公司后未获得生产许可，原告依据该事实主张由于不可预见、不能避免、不能克服的原因，其只能转产，向被告订购设备的合同已经没有履行的意义。关于第一点，合同约定“需方预付定金260000元，发货前付款510000元，余款85000元在调试合格后一年内付清”，而原告除支付定金260000元外，未支付其他货款，被告没有交货的原因系因原告未按合同约定支付货款510000元，原告违约在先，其主张被告并未按合同约定时间发货构成违约，不予支持。关于第二点，衢州市衢江区铅酸蓄电池行业整治工作领导小组给原告发出的《关于要求铅酸蓄电池企业自行关闭的通知》，证实原告被要求自行关闭、搬迁或转产的原因系原告存在如下违法问题：1、不符合卫生防护距离要求；2、超标排污；3、无安全生产许可证。此能证实原告转产系因其违反相关规定生产经营而导致，并非原告主张的“由于不可预见、不能避免、不能克服的原因”，原告以此为由要求解除合同，于法无据，不予支持。综上，对于原告要求解除其与被告签订的《合同书》的诉讼请求，原审法院不予支持。原告要求被告返还设备预付款（实为定金）260000元的诉讼请求，亦不予支持。原告给被告发送解除合同函解除《合同书》无效。既然原告要求解除合同的诉讼请求被予以驳回，原被告应当继续履行合同，故对于被告反诉要求原告继续履行合同并支付货款510000元的诉讼请求，本案予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、驳回原告衢州市东能电源有限公司的诉讼请求。二、反诉被告衢州市东能电源有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告山东璞发机电设备有限公司货款510000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由原告承担。反诉费8900元，由原告承担。
上诉人东能公司不服原审判决上诉称，一、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款第二项规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。合同自解除通知到达对方时解除。上诉人因行业性整顿关闭，出于无奈不能继续履行合同，并通知被上诉人解除合同，解除函已经发生法律效力。原审法院认定上诉人发送的解除合同函无效是错误的。而且，合同法第二百六十八条规定定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案争议合同名为买卖合同，实为定作合同，只是定作的是通用设备而已。上诉人解除合同的理由是否成立不影响上诉人行使法定的解除权，况且上诉人企业都办不下去了，继续履行合同没有任何意义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。根据该规定也应解除合同。二、原审判决有漏判。原审只判决上诉人支付货款51万元，设备如何处理漏判。三、原审判决将对企业和社会造成不必要的浪费。上诉人遭政府勒令关停是事实，如何继续履行合同。政府文件决定关闭、搬迁和转产，如果仅系几项违法，作出行政处罚并整改即可，不需要成立专项的行业整治工作领导小组，也不会轻易关闭经营正常的生产企业，且对上诉人作出了相应的补偿。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判被上诉人归还上诉人设备预付款26万元。
被上诉人璞发公司答辩称，一、上诉人在解除合同函中所称的解除理由系“由于不可预见、不能避免且不能客服的原因”，而导致上诉人被政府关停的真正原因系存在三项违法问题，并非不可抗力造成合同无法履行。本案实质上还是买卖合同纠纷，上诉人不享有随时解除合同的权利。二、原审并不存在漏判，判决中明确了继续履行合同，只有上诉人履行了付款义务后，被上诉人才能按约定发货并履行合同义务。三、被上诉人一审中不同意法庭调解是正当、合理行使诉讼权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，双方当事人二审中争议的焦点问题是：一、双方签订的合同应否解除；二、原审判决是否存在漏判。双方对于法庭归纳的争议焦点均无异议和补充。
关于第一个争议焦点问题，首先，关于本案当事人签订的合同性质，从合同条款来看，双方达成的是买卖蓄电池设备的合同条款，并非被上诉人按照上诉人的要求完成工作，故本案应系买卖合同纠纷。上诉人要求解除双方签订的合同，其理由及法律依据主要在于三个方面：一是上诉人认为其享有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权；二是上诉人认为其享有《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定的定作人的合同随时解除权；三是上诉人依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条要求解除合同。第一，关于当事人享有的合同法定解除权，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项规定了在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。该规定涉及的法定解除权系指当事人一方违约，对方当事人享有合同解除权，并非指违约一方当事人可以解除合同，故上诉人作为合同违约方是不享有合同法定解除权的，其向被上诉人发送的合同解除函亦不具有解除合同的法律效力，上诉人的该理由不能成立。第二，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案双方当事人之间系买卖合同法律关系，不适用该承揽合同方面的法律规定；而且，该规定适用的情况是在承揽人未完成承揽工作时，定作人可以随时解除合同，承揽人已经加工完毕的情况下，定作人不能再依据该规定行使合同解除权。上诉人的该依据亦不能成立。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。该条规定的是合同履行中的情势变更原则，情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化，造成继续履行合同显失公平或者不能实现合同目时，允许变更合同内容或解除合同的原则。该原则适用的条件非常严格，须为当事人不能预见、不可归责于双方当事人的事由引起。而本案中，衢州市衢江区铅酸蓄电池行业专项整治工作领导小组、衢州市衢江区环境污染整治工作领导小组向上诉人下发《关于要求铅酸蓄电池企业自行关闭的通知》，该文件中载明：上诉人存在三处违法问题，包括不符合卫生防护距离要求、超标排污、无安全生产许可证，要求上诉人对照“八个一律”的条件，不符合条件的限在2011年6月15日前自行关闭、搬迁或转产，拆除相关生产设备，办理相关证照注销手续。可见，上诉人是在不符合政府要求的铅酸蓄电池行业经营条件的情况下无法继续经营而关闭的。而且，上诉人公司因此搬迁至江西省宜丰工业园后，亦因未取得环境保护局的审批而无法办理生产许可证，公司无法继续经营。这些均说明上诉人不能继续履行合同的事由系其公司自身情况不达标，并非发生了不可预见、不可归责于上诉人一方的事由。故上诉人的情况不符合情势变更原则的适用条件，其依据该规定要求解除合同，本院不予支持。所以，上诉人要求解除合同的理由均不能成立，在被上诉人不同意解除合同的情况下，合同不予解除，双方均继续履行合同。
关于第二个争议焦点问题，原审判决合同继续履行，即确认了双方当事人应按照合同约定履行各自的义务，包括上诉人支付51万元货款的合同义务和该款支付后被上诉人发货的合同义务，不存在上诉人主张的漏判情形。关于被上诉人已经生产的机器设备，在上诉人支付第二笔货款51万元后，被上诉人应依约及时发货。关于上诉人在二审庭审中提出被上诉人主张货款已超诉讼时效的问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”上诉人在一审中并未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。但原审反诉费未按照《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定减半收取不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5200元，减半收取的反诉费4450元，二审案件受理费9650元，均由上诉人衢州市东能电源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 萍
审 判 员 付昕明
代理审判员 刘文华
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 刘晓旭