吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）吉中刑终字第231号
原公诉机关吉林省舒兰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏铭（魏大明），男，1987年6月14日出生，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2005年5月24日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，2006年9月4日宣判无罪被释放；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2012年9月12日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
辩护人孙国良。吉林孙国良律师事务所律师。
辩护人魏成孝，男，1961年3月14日生，汉族，农民。系被告人魏铭父亲。
上诉人（原审被告人）秦某（秦某），男，1985年1月5日出生，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2012年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
辩护人湛智利，舒兰市法律援助中心律师。
原审被告人曹某甲，男，1984年8月20日出生，汉族，高中文化，无职业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2006年7月18日被取保候审，2006年7月20日被逮捕，于2006年9月4日被释放。曾因寻衅滋事，于2009年9月被劳动教养一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2012年9月13日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
吉林省舒兰市人民法院审理吉林省舒兰市人民检察院指控被告人魏铭犯故意伤害罪，被告人秦某、曹某甲犯聚众斗殴罪，附带民事诉讼原告人马某提起附带民事诉讼一案，于2013年11月14日作出（2013）舒刑初字第14号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人马某没有提出上诉，一审判决的民事部分已经发生法律效力。魏铭、秦某对一审判决的刑事部分不服，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员付佳、康莹出庭履行职务。上诉人魏铭及其辩护人孙国良、魏成孝，上诉人秦某及其辩护人湛智利，原审被告人曹某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2005年4月23日上午，被告人魏铭因故在舒兰市环城街裕国村刘国常家小卖店内与被害人马某发生口角，后魏铭等人回到舒兰。期间，魏铭与马某多次通电话，定在朝阳镇内殴斗。当日15时许，魏铭纠集被告人秦某、曹某甲、小凯（在逃）等10余人准备刀具、镐把等凶器，乘坐两台出租车去朝阳镇。途中魏铭被其母亲拽下车，秦某、曹某甲手持镐把与他人到朝阳镇后冲进李某某修车部车库内将马某打伤，经法医鉴定为重伤。案发后，魏铭、曹某甲到公安机关投案，曹某甲如实供述所犯罪行，已构成自首。秦某被公安机关抓获。曹某甲犯罪后积极提供线索，举报了重大杀人案件主犯梁某的犯罪事实，公安机关按照曹某甲提供的线索将梁某抓获，经过审理，吉林市中级人民法院判处梁某死刑缓期两年执行，曹某甲的检举行为属于重大立功。魏铭虽有投案行为，没有如实供述所犯罪行，不构成自首。
秦某赔偿马某经济损失人民币25000.00元，并得到马某的谅解。曹某甲赔偿马某经济损失21000.00元，当时双方达成协议，也得到马某的谅解，后马某反悔提起附带民事诉讼。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、刑事科学技术检验鉴定书及伤情照片，载明被害人马某双前臂外伤，现右手中、环、小指对指及握物功能障碍，定为重伤害。
2、舒兰市人民法院刑事附带民事判决书、刑事裁定书、吉林市中级人民法院裁定书、舒兰市人民检察院撤回案件决定书。
3、抓捕经过，载明2012年9月11日、9月12日、9月13日，公安机关分别将秦某、魏铭、曹某甲抓获。
4、情况说明，载明2005年5月，曹某甲确系主动投案；有特情反映，梁某参与打人，并把人打伤，在此基础上组织警力将梁某抓获。
5、吉林市中级人民法院刑事附带民事判决书，载明被告人梁某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
6、劳动教养决定书，载明曹某甲被决定劳动教养一年。
7、协议书及收据，载明被害人马某与被告人曹某甲、秦某达成谅解协议。
8、关于曹某甲立功材料证明，载明曹某甲提供梁某参与聚众斗殴并打死李某某的事实。
9、三被告人户卡信息。
10、证人吴某证言，证实其看见秦某手里拿着一根镐把站在门口，打仗现场较混乱。
11、证人罗某证言，证实马某对其说魏铭要找人打他。在朝阳饭店，其看到马某被10多个人（手持镐把和刀）堵在车库里被打倒。
12、证人曹某乙证言，证实案发当天，马某和魏铭在电话里争吵。其看见有4、5个人（手拿镐把）围着马某，马某被秦某等人用镐把打倒在地，后又来了3、4个人，手持刀和镐把，将马某砍伤。证人杨某某亦能证实上述内容。
13、证人魏某某证言，证实其子魏铭找人将马某打伤，但魏铭未实际参与现场打仗。
14、证人李某某证言，证实案发当天下午，在其修理部的车库里，马某被10多个人打伤。
15、证人单某某证言，证实案发当天，魏铭母亲、李某某截住了魏铭坐的面包车，并将魏铭从车上拽了下来。
16、宋某某证言，证实其与魏某某因琐事发生口角，故魏铭领人到其家小卖店要打其，被马某推了出去，后这几个人说要揍马某。
17、证人吕某某证言，证实案发当天，在舒兰市粮库门口，有两个男孩拦住出租车说到朝阳随礼。之后又上来6个人，其中一人拎着帆布兜子。另有两个男孩说车挤自己打奥拓车去。车开到裕国岔道时，一40多岁的妇女拦住车并将其中一个小孩拽下了车。车到朝阳街里，他们手拿刀向西去，10来分钟后跑了回来，回到舒兰后给了其50元钱就走了。
18、证人李某某证言，证实案发当天，有4个20岁左右的人（拿着镐把）打车去朝阳，他们谈话内容涉及打仗。4人在朝阳道北修理部附近下了车。
19、证人寇某某证言，证实案发当天，其看见袁某某在道口拦住一台银灰色的小面包车。
20、证人李某某证言，证实案发当天，其与魏铭母亲将魏铭从面包车上拽了下来。车上的人问魏铭去不去了，魏铭说你们去吧，意思让他们去朝阳打仗，这样面包车就走了。
21、证人邵某某、隋某证言，证实案发当天，先后从车上下来两拨人手持凶器打了马某。
22、被害人马某陈述，证实其因拉仗与魏铭等人发生争吵。后其又与魏铭、曹某甲在电话中发生争吵。在修理部车库内，其被十多个人砍伤。曹某甲和秦某各拿一把斧子，二人向其头部砍时，其以左胳膊阻挡被砍在了胳膊上，并将其砍倒。这些人打了其两三分钟后跑掉。其胳膊伤主要由秦某和曹某甲所砍，其他伤不知道是谁砍的。
23、被告人魏铭供述，供认其组织人去朝阳打仗。案发当天，因马某拉仗，其与马某发生争吵，后二人相约打仗，遂其找人，并让秦某也帮忙找人打仗。后其先与小凯、小亮还有几个不认识的上了面包车。车开到半路，被其母亲截住拽下了车。
24、被告人秦某供述，供认案发当天，因马某拉仗，其和魏铭等人与马某发生争吵。后听魏铭说他与马某相约打仗，魏铭打电话找了3、4个人，小凯也打电话找了5、6个人。后其和曹某甲、小凯、小涛4人坐奥拓车先走，魏铭等人坐面包车走在后面，奥拓车里有四把镐把。对方有曹某乙、罗某、马某等4人。打仗现场，小凯和曹某乙先打了起来，马某手拿斧子站着，这时面包车上的人赶到现场，小凯手持镐把先冲了上去，其手持镐把打了马某肩膀一下，马某的头、面部、背部被打伤。
25、被告人曹某甲供述，供认其投案自首。案发当天，因马某拉仗，其和魏铭等人与马某发生争吵。后听魏铭说他与马某相约打仗，魏铭让他们跟他去朝阳打仗。打仗现场，面包车里下来的人拿刀砍了马某，其持镐把打了马某。
原审法院认为，被告人魏铭为报私仇而纠集被告人秦某、曹某甲等多人持械将被害人马某打成重伤害，魏铭的行为已构成故意伤害罪；秦某、曹某甲明知是聚众斗殴而积极参与，并持械，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控魏铭犯故意伤害罪、秦某、曹某甲犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。对公诉机关关于案发时魏铭不满十八周岁，属未成年人，应从轻处罚；曹某甲具有自首且重大立功情节应减轻处罚的公诉意见予以支持。对于公诉机关关于秦某、曹某甲在共同犯罪中起次要作用，均属从犯，均应从轻或减轻处罚的公诉意见，鉴于二被告人在犯罪过程中所起的积极作用不应认定为从犯，对此公诉意见不予支持。魏铭在实施犯罪过程中，因与马某发生争吵，纠集多人与马某等人进行斗殴，此事实从秦某、曹某甲的供述、马某陈述及证人吴某的证言可以得到证明；魏铭在中途虽然下车，却没有有效制止其余人到案发现场，防止犯罪行为的发生，因而其不具有犯罪中止情节；本案公安机关已经立案侦查，不存在诉讼时效问题。魏铭在犯罪时未满十八周岁，属于未成年人，应从轻处罚，因而对辩护人孙国良、魏成孝关于魏铭在犯罪时系未成年人，应从轻处罚的辩护意见予以采纳。对辩护人关于魏铭系犯罪中止及犯罪行为已过追诉时效辩护意见不予采纳。秦某在聚众斗殴犯罪过程中手持镐把，持械击打被害人，在斗殴中发挥重要作用，属于积极参加者，不应认定为从犯。但秦某犯罪后有悔罪表现，且已赔偿被害人的经济损失，并得到被害人的谅解，对秦某可酌定从轻处罚，因而对辩护人湛智利的此部分辩护意见予以采纳。曹某甲在聚众斗殴犯罪过程中手持镐把，持械击打被害人，在斗殴中发挥重要作用，属于积极参加者，亦不应认定为从犯。曹某甲主动投案，如实供述具有自首情节，对梁某犯故意杀人罪一案提供线索，使案件得以侦破，梁某被判处无期徒刑以上刑罚，又具有重大立功表现，应减轻处罚；曹某甲积极赔偿被害人经济损失，确有悔罪表现，可酌定从轻处罚，因而对辩护人汤俊勇的此部分辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条、第六十七条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条之规定，判决：一、被告人魏铭犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；二、被告人秦某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人曹某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零四个月；四、被告人魏铭赔偿附带民事诉讼原告人马某医疗费9406.00元、误工费24570.50元、护理费2672.02元、伙食补助费3100.00元、交通费24.60元、法医鉴定费380.00元、伤残鉴定费700.00元，共计经济损失人民币40853.12元的50%即20426.56元（于本判决生效后一个月内给付）；五、驳回附带民事诉讼原告人马某的其他诉讼请求。
上诉人魏铭及其辩护人认为，魏铭不是本次聚众斗殴的组织者、纠集者且其在去往打仗途中下车，属犯罪中止，故原审判决认定事实错误，应改判其无罪。
上诉人秦某及其辩护人认为，依据秦某在本案中的地位及作用，应认定其为从犯；其于犯罪后积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，原审判决对其量刑过重。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，上诉人魏铭纠集上诉人秦某、原审被告人曹某甲等多人持械斗殴，在斗殴过程中致被害人马某重伤，魏铭行为已构成故意伤害罪；秦某、曹某甲持械积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。关于上诉人魏铭及其辩护人所提魏铭不是此次聚众斗殴的纠集者且其行为系犯罪中止的意见，经查，依据魏铭、秦某、曹某甲供述，均可证实魏铭是本起聚众斗殴犯罪的纠集者，本案中，魏铭虽于半路下车未参与后期的打斗行为，但其却没有阻止他人到案发现场，并未从根本上消除其组织作用，未能有效防止犯罪结果的发生，故其不具有犯罪中止情节，其上诉意见不能成立，本院不予采纳；关于上诉人秦某及其辩护人所提秦某系从犯的意见，经查，依据秦某供述及被害人马某陈述均能够证实秦某持械击打了被害人，其行为依法不应认定为从犯，故其上诉意见不能成立，本院不予采纳；关于秦某及其辩护人所提原审量刑过重的问题，经查，对秦某积极赔偿被害人经济损失且取得被害人谅解的情节，原审对此节在量刑时已酌情予以考虑，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。吉林市人民检察院出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 陈 迪
二〇一四年二月二十日
书 记 员 赵越超