江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民终字第1375号
上诉人（原审被告）周元龙，男，1965年3月10日生，汉族。
上诉人（原审被告）朱红媛，女，1968年9月20日生，汉族。
委托代理人周锡华，男，（受周元龙、朱红媛共同特别授权委托），江苏省经纪人协会法律咨询执业者。
被上诉人（原审原告）张华敏，男，1961年7月7日生，汉族。
委托代理人王建明、李昪君（受张华敏特别授权委托），江苏金匮律师事务所律师。
上诉人周元龙、朱红媛因与被上诉人张华敏侵权责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，并于2013年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人周元龙、朱红媛及其委托代理人周锡华，被上诉人张华敏及其委托代理人李昪君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
张华敏系无锡市锡山区荡口镇宏达家电维修店个体工商户业主。2010年6月14日下午，张华敏应朱红媛要求至其葡萄园修理打药水机及挂壁式空调机外机。张华敏在上房查看空调外机返还地面途中经过石棉瓦顶棚时，因站立不稳摔倒砸破石棉瓦，跌落于地面受伤（经勘查石棉瓦离地面高度2.38米）。事故发生后，张华敏在中国人民解放军第一〇一医院治疗，确诊腰1椎体骨折伴截瘫，行腰椎管探查后路全椎板减压、腰1椎体复位椎弓根钉棒系统内固定术。事故发生后，周元龙已先行支付39000元。后因双方无法就赔偿事宜达成一致，张华敏遂诉至法院，称其应朱红媛要求义务为其与周元龙修理空调外机，在查看空调外机后在返回地面途中不慎摔倒受伤，请求判令周元龙、朱红媛共同赔偿损失1751496.09元。
2013年3月4日，无锡中诚司法鉴定所作出锡诚（2013）临鉴字第495号司法鉴定意见书，认定张华敏损伤评定为二级伤残；其主张误工期、护理期至鉴定前一日基本合理，以后存在部分护理依赖，住院期间予以营养为宜。
张华敏主张下列损失：1、医疗费53548.09元（其中包括医疗床800元、床垫280元）；2、误工费按误工期981天及每天150元计算，为147150元；3、护理费按鉴定前981天及鉴定后20年按每天55元由2人护理，为910910元；4、住院伙食补助费按住院223天及每天20元计算为4460元；5、营养费按营养期223天及每天20元计算为4460元；6、交通费1000元；7、残疾赔偿金按2012年度江苏省城镇居民可支配收入29677元计算20年的90%，为534186元；8、精神损害抚慰金45000元；9、其父母作为被扶养人的生活费，为18825元×5年÷4人×2人=47062元。
上述事实，由事故现场图片、张华敏提供的出院记录、司法鉴定书以及当事人陈述笔录等在案为佐证。
原审法院认为：
张华敏因本起事故受伤致残，其依法应当获得相应赔偿；行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据查明的事实，张华敏具有家电维修的工商执照，双方有过维修空调的关系，本案中虽是口头约定，较为简单，但可以确定张华敏为朱红媛从事的是修理工作，并不是单一的劳务，本案双方之间形成承揽关系。张华敏在察看过程中疏于观察，不慎摔倒跌地，应负主要责任。朱红媛在承揽活动中，在工具的提供、工作的指示等方面未尽到一般的管理和协助义务，应负次要责任。因此，酌定由朱红媛承担40%的赔偿责任，张华敏自行承担60%的责任。
关于相关费用，周元龙、朱红媛对张华敏主张的住院伙食补助费4460元、交通费1000元、残疾赔偿金534186元表示无异议，法院予以确认；张华敏主张的医疗费53548.09元（包括辅助器具费），周元龙、朱红媛对证据的真实性表示无异议，法院予以确认；周元龙、朱红媛提出张华敏住院期间有上呼吸道感染与本案无关的抗辩意见，因其未提供张华敏治疗上呼吸道疾病相关费用的证据，故对该抗辩意见不予采信；张华敏主张误工费147150元，因其未提供伤后减少收入的实际情况，但可参照2012年度江苏省其它服务行业在岗职工人均平均工资37143元计算981天，故误工费为99828.17元，超出部分不予支持；张华敏主张的护理费910910元，鉴于张华敏伤情、目前护理依赖程度及本地区护理行业收费情况，法院酌定由1人护理及每天50元，自受伤之日起暂定计算5年，5年届满后，张华敏可继续主张权利，故护理费为91250元，超出部分暂不予支持；张华敏主张的营养费4460元，根据其伤情酌定以住院223天及每天15元为合理，故营养费为3345元，超出部分不予支持；张华敏主张的精神损害抚慰金45000元，因事故中张华敏存在过错，酌定精神损害抚慰金为18000元为合理，超出部分不予支持；张华敏主张的被抚养人生活费47062元，因张华敏之父张炳泉于2013年4月29日去世，故被抚养人生活费为24240.25元，超出部分不予支持。据此，张华敏本次受伤共计损失暂应计算为811857.51元。因事故发生后，朱红媛已支付39000元，应当在其承担赔偿责任部分予以扣除，故朱红媛还应支付303743元。因周元龙、朱红媛系夫妻关系，故由周元龙对朱红媛的赔偿责任承担共同赔偿责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十九条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、周元龙、朱红媛于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张华敏342743元，扣除先行支付的39000元，尚需支付303743元；二、驳回张华敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4630元（已减半收取）、鉴定费2360元，合计6990元，由张华敏负担5778元，由周元龙、朱红媛负担1212元。
周元龙、朱红媛不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方系承揽关系，上诉人作为定做人无法律上的选任过错，被上诉人系经过培训、具有专业资质的维修人员，双方的维修事项也没有超出约定范围，上诉人也未提出承揽合同之外的其他特殊要求，而被上诉人的受伤系其自身原因导致。因此，上诉人不承担赔偿责任。2、原审法院一方面认定双方系承揽关系，但在具体裁判时又适用了涉及劳务关系的《侵权责任法》第三十五条，属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人张华敏对其的全部诉讼请求。
被上诉人张华敏辩称：原审认定双方系承揽关系错误，双方没有签订承揽合同并约定承揽方式、报酬等，事实上，双方系义务帮工关系，其为上诉人从事修理工作属提供的劳务，上诉人应当为其提供安全的工作环境，但上诉人明知其无从事高空作业的资质仍然要求其高空作业，且不采取安全保障措施，从而导致其受伤。因此，无论是作为被帮工人还是应当提供安全工作环境的接受劳务方，上诉人均应承担本起事故的全部责任。综上，请求二审法院驳回上诉，并支持其原审的全部诉讼请求。
二审查明事实与原审法院已查明事实一致。
二审中，双方存在较大争议的事实是：1、维修是否有偿，上诉人称均为有偿，但被上诉人认为只收材料费用，没有收取过服务费；2、张华敏受伤的原因，上诉人认为是张华敏自己搬梯及操作失误所致，张华敏则认为是竹梯过矮且下行时无人看护致其重心不稳，在不牢固的石棉瓦屋顶摔倒落地导致。
对此，在场人朱红媛称：“梯子本来就在葡萄园里，自己家里用用的，平时放在阳台下面。当时张华敏问我要梯子，我也没回答，因为当时张华敏已经看到梯子了。梯子2米左右，当时是张华敏自己搬了梯子爬到屋顶的，我当时就在旁边，等他爬上去我就看不到了，被石棉瓦挡住了，他跌下来的情况我不清楚，我只看到一个人摔到地上了，具体跌落原因我是不清楚的。”“我叫张华敏来修水泵，他修好后，我从口袋里拿出一张20块的纸币给他的。由于空调外机铜管被小偷偷走了，我就问他能不能修，他说可以修的，但要800块，我说太贵了，这个价钱可以买个二手窗式空调了，也就500块。他跟我说他店里有旧的铜管，修一下的话400块。我当时想想，就修吧。当时这个空调移机也是张华敏移的，让我们放在楼上说不会被偷比较安全，结果铜管还是被偷掉了，就发生了以上的情况。当时移机时用的应该也是这个梯子，我又没有别的梯子，当时移机我和老公都在场，还有一个帮忙的，张华敏提出要我们帮忙，我们就帮忙一起移机的。”
张华敏称：“当天朱红媛打电话给我让我修打药水机，后来我就去看看，原来是电源插头坏了，电机没坏，我就让她自己去街上买个插头，她不愿意去，就给我10块钱让我去买。我买回来装好后，把剩下的大概3块钱零头找给她了。药水机修好后，（她们）就立刻开始打药水，因为还有药水没打完。修好后我准备回去，店里还有活，临走前，她叫我看下空调外机能不能修，当时铜管确实都被偷了。所以我要去看下外机少了多少部件，我就问她有没有梯子，她叫叔叔（一直在葡萄园打工的）拿来一个三角梯，她叔叔在旁边握了下梯子，我就爬上去了。屋顶是石棉瓦搭的，由于我当时直接踩在石棉瓦龙骨上爬上屋顶没有踩石棉瓦，当时下来时下面已经没有人了，都去葡萄园打药水了，我沿原路返回，够到梯子时需要一只脚悬空踩梯子，因为梯子比较矮，重心不稳就掉下去了，我还叫了一声，他们就跑过来了。朱红媛说我当时报了价格是不成立的，因为当时我还没有上去看过，都不知道少了多少零件，怎么可能就报价。2008年上诉人家因高铁建设拆迁，拆下来的空调朱红媛问我能不能装到葡萄园里，我就去帮她装，根本没有收过钱。”
对于免收修理费的事实，张华敏称：“打药水机的电机也是我送给他们的，两家关系比较好，葡萄熟时送葡萄，过年送青鱼、鸡，我都有记录下来的（提供账本原件供法庭查看），如果我收他们钱肯定也会有记账，但是没有给过我钱。我的本子上对于我不收费的人家都有记账，人家给我的东西，我也都有记账。”“送我年货的几家我都不收钱的，都是我朋友。沈玲珍、黄敏媛、夏锡生，包括朱红媛，这4家我都不收钱的。”“我是从事家电维修的，我本来都是在店里维修的，正因为是朋友，才上门服务的。”为此，张华敏提供了其经营维修店的流水账本原件。但经查阅，该流水账中虽记载有朱红媛家曾有馈赠青鱼等事项，但未有张华敏为朱红媛家提供维修服务及免除维修费用的记录。
上述事实，由双方当事人陈述在卷佐证。
本案争议焦点为：一、双方之间是否存在帮工关系；二、上诉人对张华敏摔伤是否存在过错，如存在过错，其应承担何种赔偿责任；三、一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是否正确？
本院认为：
一、当事人对自己主张的事实负有举证责任，无法举证或所举证据不能有效证明该事实的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，被上诉人张华敏主张其摔伤系在从事为上诉人周元龙、朱红媛查看空调义务帮工过程中发生的事实，需承担相应的举证责任。虽然其已经证实摔伤系在为周元龙、朱红媛查看空调外机过程中发生这一事实，但对该行为系无偿帮工并未作出有效证明，其提供的历年流水记账也仅能证明周元龙、朱红媛家对其曾有馈赠，但并不能推定出张华敏为周元龙、朱红媛家修理家电不收报酬这一事实。原审法院根据上诉人周元龙、朱红媛提供的证人、被上诉人张华敏系为维修做准备在查看空调外机过程中摔伤及本人系从事家电维修个体劳动者这一特殊身份等事实，未认定双方之间存在义务帮工事实，而推定双方之间系达成空调外机维修承揽关系，并无不当。
二、在合同订立及履行过程中，双方当事人均应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，上诉人周元龙、朱红媛作为承揽关系的委托方，在明知检修自家空调外机过程中存在诸多不安全因素，如：屋顶的石棉瓦材质不足以有效支撑成年人体重、现场提供攀爬的工具明显矮于所需要攀爬的屋顶等，因此，上诉人在无法提供较高安全保障的维修环境情况下，无论是从善意履行合同、有效降低履约风险的角度而言，还是根据民间活动相互配合的善良习惯，上诉人均应当尽到较高的安全保护义务，亲自或派人在旁协助、看护，防止出现意外事故。但是，上诉人在张华敏查看空调过程中，未派人在旁查看、协助及保护，其对张华敏摔伤的后果具有过错。但是，鉴于被上诉人张华敏有多年从事修理电器工作的经验，且在本起事故之前，其在事故地点亦有过迁移空调的经历，其对查看、维修空调外机的工作环境应当较为了解。从双方对事故发生过程的陈述可知，被上诉人张华敏在下行过程中完全可以通过呼喊方式要求上诉人在旁协助，但其过于自信未主动要求，对自身危险估计不足、对自身行为控制不力、对危险发生处置不当是其摔伤的主要原因。因此，原审判定其自负损失的主要责任并无不当，但所定比例本院酌情调整为70%。
据此，根据原审限定的赔偿范围所确定张华敏的总损失为：医疗费53548.09元、误工费99828.17元、护理费91250元、住院伙食补助费4460元、营养费3345元、交通费1000元、残疾赔偿金534186元、被扶养人生活费24240.25元，小计811857.51元。根据双方过错程度，周元龙、朱红媛应赔偿张华敏该款项的30%即243557.25元及精神损害抚慰金45000元的30%，扣除已支付的39000元，还应支付218057.25元。
三、《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。就该条的立法主旨，应当是调整个人之间形成劳务关系并造成伤害产生责任的规定，这里的劳务关系一般是指雇主与雇工形成的雇佣关系，也可以适用于因雇佣保姆、家庭装修等形成的其他劳务关系。因此，并不绝对排斥对个人之间因上门维修、安装电器形成承揽关系的适用，但在适用时应当兼顾最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的处理原则，即：一般情况下，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故原审法院援引《侵权责任法》第三十五条的规定，并根据双方的具体过错确定各自的赔偿责任，并无明显不当。
综上，原审法院认定事实与适用法律均为正确，但双方各自的赔偿比例本院酌定予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
一、撤销无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0230号民事判决；
二、周元龙、朱红媛于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张华敏218057.25元。
三、驳回张华敏的其他诉讼请求。
一审案件受理费4630元、鉴定费2360元，合计6990元（由张华敏预缴），由张华敏负担6120元，由周元龙、朱红媛负担870元；二审案件受理费1919元（由周元龙、朱红媛预缴），由张华敏负担541元，由周元龙、朱红媛负担1378元。根据双方各自预缴及应负担部分核算，由周元龙、朱红媛于本判决发生法律效力之日起十日内直接向张华敏支付其垫付诉讼费329元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘华明
代理审判员 李 杨
代理审判员 赵 璧
二〇一四年一月十四日
书 记 员 王 倩