浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙温刑终字第1337号
抗诉机关浙江省文成县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周月进。因本案于2013年6月5日被刑事拘留，同月21日被逮捕，同年10月21日被取保候审。
辩护人李北平、黄献国。
上诉人（原审被告人）陈彩娟。因本案于2013年6月5日被刑事拘留，同月9日被取保候审。
浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人周月进、陈彩娟犯挪用公款罪一案，于二〇一三年十月二十一日作出（2013）温文刑初字第133号刑事判决。文成县人民检察院提起抗诉；原审被告人周月进、陈彩娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省温州市人民检察院指派检察员王浩宇出庭履行职务，被告人周月进、陈彩娟到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审限两个月。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人周月进在担任文成县大峃镇大发垟村出纳期间，利用协助人民政府管理土地征用补偿款的职务之便，于2012年7月29日挪用土地征用补偿款150万元供林某和吴某用于在县信用联社的贷款周转，该笔贷款用于林某和吴某在嘉兴市的超市经营活动。同月30日，吴某再向县信用联社贷款150万元，同日归还给周月进用于土地征用补偿款的发放。
2013年1月6日，周月进挪用土地征用补偿款455040元供林某和吴某用于在县信用联社的贷款周转，该笔贷款用于林某和吴某在嘉兴市的超市经营活动。同月8日，吴某再向县信用联社贷款150万元，同日将该150万元转账至被告人陈彩娟的银行账户。次日，陈彩娟将其中50万元归还给周月进用于土地征用补偿款的发放。
（二）2011年11月21日，陈彩娟的弟弟陈某因在义乌市投资购买店铺，遂要求陈彩娟将其存放在陈彩娟处的欧元等货币折合人民币汇给自己。周月进和陈彩娟想在将来欧元兑换人民币汇率高时再把欧元兑换出来以获得更多的收益，遂决定向中国银行和中国建设银行贷款，并将该贷款连同两人保管的其他一些存款供陈某在义乌市购买店铺。因上述银行贷款到期需周转，周月进和陈彩娟经预谋，利用周月进作为大峃镇大发垟村出纳管理土地征用补偿款的职务之便，多次挪用土地征用补偿款用于上述银行到期贷款周转，具体如下：
1、2012年5月3日，两被告人挪用土地征用补偿款135万元用于周转中国银行和中国建设银行的到期贷款。同日，陈彩娟向中国建设银行贷款80万元归还给周月进用于土地征用补偿款的发放。次日，陈彩娟向中国银行贷款56万元归还给周月进用于土地征用补偿款的发放。
2、2012年8月20日，两被告人挪用土地征用补偿款75万元用于周转中国建设银行的到期贷款。次日，陈彩娟归还50万元，而后归还其余部分，均用于土地征用补偿款的发放。
3、2012年8月23日，两被告人挪用土地征用补偿款90万元用于周转中国银行和中国建设银行的到期贷款，后归还用于土地征用补偿款的发放。
4、2012年11月1日，两被告人挪用土地征用补偿款50万元用于周转中国银行的到期贷款，后归还用于土地征用补偿款的发放。
（三）2011年6月23日、6月24日，周月进和陈彩娟经预谋，利用周月进担任文成县大峃镇大发垟村出纳管理土地征用补偿款的职务之便，挪用土地征用补偿款187万元供陈彩娟用于完成他人银行揽存任务和个人理财等经营活动。同年7月2日、7月3日，周月进从陈彩娟的中国银行账户中分别取出150万元、40万元用于土地征用补偿款的发放。
认定上述事实的证据有：证人林某、吴某、陈某、赵某、周某甲、胡某、周某乙的证言，浙江省建设用地审批意见书、文成县人民政府关于征收土地的公告、建设项目选址意见书等，大峃镇暂付大发垟村土地征用补偿款记账凭证、大发垟村土地征用补偿款收入账册和领款凭证、浙江省农村集体经济统一收据、预算拨款凭证等，文成县大峃镇农村经济管理服务中心出具的证明，浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、浙江省农村信用社转账支票、定期存款开户证实书、转账凭证、进账单、存款利息清单、存款凭条、取款凭条、转账凭条、业务申请书、通知储蓄存单、中国建设银行本票、中国农业银行本票、中国建设银行个人活期明细信息，浙江省农村信用社借款借据、借款申请书、收贷收息凭证、支付委托书及放贷材料等，中国银行日积月累-
日计划产品说明书、中国银行理财产品风险揭示书及客户交易信息确认表、新线存款历史交易明细清单、个人业务交易单，中华人民共和国国有土地使用者、房屋所有权证、契证、上海市商品房预售合同，检查笔录、扣押物品文件清单，前科证明、户籍证明，被告人周月进、陈彩娟的供述。
2013年5月16日，周月进因其他案件作为证人谈某时，主动交代自己挪用土地征用补偿款给其外甥林某周转贷款。有到案情况说明、关于周月进案件有关情况的说明等证据予以证实。
原审法院以挪用公款罪分别判处被告人周月进有期徒刑三年，缓刑五年；被告人陈彩娟有期徒刑三年，缓刑四年。
文成县人民检察院抗诉称，周月进作为其他案件证人时并未主动如实供述其挪用公款给林某使用的事实，更何况该部分事实所涉及的公款数额远少于其未供述的公款数额，不构成自首，一审法院认定周月进自首有误并导致对周量刑畸轻、适用缓刑错误。温州市人民检察院支持该抗诉意见，并提交了文成县人民检察院反贪污贿赂局于2013年10月29日出具的《周月进挪用公款案侦破过程说明》。
原审被告人周月进、陈彩娟均上诉及辩护人辩称，本案土地补偿款从村集体账户“挪”到周月进个人账户的行为是经村、镇两级领导同意并办理了正常的财务手续，是村、镇领导为方便村民而要求周月进代村民先行领取，周月进领取全部款项后再将个人账户中代领的钱向其他账户转移的过程不是挪用公款行为，且代为领取的款项在周月进个人账户内与周的家庭财产混同，不构成挪用公款罪；且周月进有为村里建设项目垫付资金的行为，所挪用的款项均在短时间内归还，犯罪情节轻微，要求改判无罪、免予刑事处罚或适用缓刑。辩护人还提出，检察机关提交的《周月进挪用公款案侦破过程说明》与经一审庭审质证的《关于周月进案件有关情况的说明》相比，增加了检察机关在2013年5月16日询问周月进前已通过初查程序掌握周月进挪用公款犯罪线索的内容，且没有立案决定书等证据佐证，系为抗诉而臆造事实。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉人及辩护人提出的对事实、证据的异议，本院认为，（1）《周月进挪用公款案侦破过程说明》中关于侦查人员在对陈永汉贪污土地征用补偿款案进行初查时通过查询大发垟村账户等材料发现周月进涉嫌挪用公款的犯罪线索的内容，可以得到大发垟村委会及周月进在浙江省农村信用社账户明细对账单等证据提取时间的佐证，也就是说侦查机关在2013年5月16日第一次对周月进进行询问时已掌握了周月进挪用公款的关键书证，且侦查机关在立案前进行初查也符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，故该新证据应予采信，辩护人的质证意见理由不足，不予采纳。（2）两被告人均供称自己的钱周转不够才共谋或单独挪用土地征用补偿款，结合周月进农村信用社账户明细对账单，具体挪用方式是两被告人对所需周转的资金金额先有明确的估算，然后周月进从存有土地征用补偿款的村账户或者定期存折中将大于或等于所需金额的资金转入其农村信用社的个人活期账户，并在当天或次日将所需金额用本票、现金方式取走，两被告人对指控的金额挪用故意非常明确；此外，根据账户明细，全部七节挪用事实周月进将土地征用补偿款转入其个人活期账户前，账户余额均远少于所挪用的土地征用补偿款，周月进个人账户内公私资金混同的情况并不影响本案挪用金额的认定。（3）周月进、陈彩娟及辩护人虽辩称周月进等人为村里垫付资金，但周月进供称没有记账也不知具体数额，明显有违常理；且回收留地事项与土地征用补偿款没有关联，周月进供述的垫资180万土地征用补偿款的时间也在原判认定的所有事实之后，故其等关于垫资的辩解理由不足，不予采信。
本院认为，上诉人周月进身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事大发垟村土地征用补偿款的管理工作时，其利用职务上的便利，单独或者伙同被告人陈彩娟挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪，且系情节严重。证人周某甲、周某乙的证言均证实土地征用补偿款在发放村民前先存入周月进的个人账户系村集体商议决定的事项，目的是方便村民领取土地征用补偿款，并未同意周月进挪作他用；周月进用个人账户临时保管的行为实际上是其履行村出纳协助政府从事土地征用补偿款发放管理工作的职责中一环节，其挪用行为正是利用了担任村出纳的职务便利，违反土地征用补偿款专款专用原则，周月进、陈彩娟及辩护人关于不构成挪用公款罪的意见于法不符，不予采纳。根据检察机关新提交的证据，周月进作为证人接受侦查机关调查谈某时交代侦查机关事先已掌握的线索所针对的事实，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，不应认定为自首，原判认定自首有误，予以纠正，对相关抗诉意见予以采纳。另外，根据最高人民法院《关于审理挪用公款具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项规定，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，不受挪用时间和是否归还的限制，两被告人及辩护人以挪用款项短时间内已归还为由要求改判无罪、免予刑事处罚于法无据，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第九十三条第二款和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项、第二款之规定，判决如下：
一、维持浙江省文成县人民法院（2013）温文刑初字第133号刑事判决第二项，即被告人陈彩娟犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
二、撤销浙江省文成县人民法院（2013）温文刑初字第133号刑事判决第一项，即被告人周月进犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
三、上诉人（原审被告人）周月进犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审判长 丁前鹏
审判员 陈欣俊
审判员 涂凌芳
二〇一四年三月十四日
书记员 蒋 罕