贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终223号
上诉人（原审原告）：贵州取园建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B236室,统一社会信用代码91520000590772050L。
法定代表人:赵小祥，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:刘明，贵州元朗律师事务所律师，执业证号15201201210509428。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：贵州省建筑工程联合公司，住所地贵州省贵阳市云岩区圆通街7号，统一社会信用代码9152000021440289X8。
法定代表人：伍卫民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，系该公司员工，男，1965年1月18日生，苗族，住贵州省凯里市，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：六枝特区金海大酒店有限公司，住所地贵州省六盘水市六枝特区南环路，统一社会信用代码91520203057072240W。
法定代表人：刘安江，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨凯旋，系该公司副总经理，男，1986年10月24日生，住贵州省六盘水市六枝特区，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：唐德英，系该公司行政工作人员，女，1965年6月27日生，住贵州省六盘水市六枝特区，代理权限：特别授权。
原审被告：蒋显成，男，1964年12月26日生，汉族，职业不详，住贵阳市白云区，
上诉人贵州取园建筑劳务有限公司(以下简称“取园公司”)因与被上诉人贵州省建筑工程联合公司（以下简称“联合公司”）、六枝特区金海大酒店有限公司（以下简称“金海酒店”）及原审被告蒋显成建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人取园公司的委托诉讼代理人刘明，被上诉人联合公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人金海酒店的委托诉讼代理人杨凯旋、唐德英到庭参加诉讼。原审被告蒋显成经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
取园公司上诉请求：一、依法撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院(2017)黔0203民初1228号民事判决；二、依法改判支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：原审判决查明事实不清，认定事实和适用法律错误。一、原审判决对以下事实查明不清。被上诉人金海酒店为被上诉人联合公司向上诉人支付工程款提供抵押担保的事实，原审未予以查明。对上诉人的项目负责人刘平与二被上诉人签订的《金海酒店付款协议》、上诉人与被上诉人金海酒店及案外人签订的《协议书》中约定的事实及法律约束力，原审法院未予查明。二、原审对以下事实认定错误。原审认定，被上诉人联合公司与金海酒店未进行结算，无法确认被上诉人金海酒店对被上诉人联合公司是否存在欠付的工程款。对此事实认定错误，本案中，根据本案全部证据材料，结合庭审情况，足以认定二被上诉人之间均负有向上诉人支付工程款及逾期付款利息的义务。原审对逾期付款利息的认定存在错误，原审庭审中，《金海酒店付款协议》、《协议书》作为支付工程款的依据之一，应当作为定案的依据，且被上诉人联合公司对上诉人的诉请均予以认可。对此，上诉人原审诉请依法成立。原审对《金海酒店付款协议》、《协议书》中约定的事实查明不清且认定错误，缺乏事实依据和法律依据。本案中：1、上诉人的项目负责人刘平代表上诉人与被上诉人签订的《金海酒店付款协议》明确约定，被上诉人金海酒店为被上诉人联合公司向上诉人支付工程款的债务提供抵押担保，上诉人与二被上诉人即作为抵押人的金海酒店与债务人的联合公司均负有向上诉人支付工程款及违约金、资金占用费等义务，在庭审中均对金海酒店付款协议的真实性无异议，被上诉人金海酒店应当在抵押担保的范围承担债务清偿责任。2、上诉人与被上诉人金海酒店及案外人签订《协议书》约定，被上诉人金海酒店以金海酒店的房屋办理融资贷款并以此支付上诉人的工程款，但被上诉人金海酒店并未按照约定进行融资，也没有支付工程款。至于融资贷款是否成功，并不影响被上诉人金海酒店向上诉人承担支付工程款的义务，若无证据证明融资成功，相反证明了被上诉人金海酒店未履行合同义务。3、原审法院对《金海酒店付款协议》、《协议书》的法律约束力认定错误。《金海酒店付款协议》、《协议书》均有上诉人与被上诉人联合公司合法的代理人及被上诉人金海酒店的法定代表人签字，庭审中，各方对于《金海酒店付款协议》及《协议书》的真实性均予以认可，足以认定上述协议对上诉人与被上诉人具有法律约束力。原审法院以二被上诉人之间未结算，无法确定被上诉人金海酒店是否欠付被上诉人联合公司的工程款为由，对上诉人提出要求被上诉人金海酒店承担连带责任的主张不予支持，属于认定事实错误。本案中，被上诉人金海酒店是否尚欠被上诉人联合公司的工程款，并不影响金海酒店应当承担的支付义务。根据《金海酒店付款协议》的约定，2014年9月1日后，如被上诉人联合公司没有支付上诉人的工程款，被上诉人金海酒店就当支付工程款给上诉人，且在2016年7月17日，被上诉人也与上诉人的项目经理及案外人签订了《协议书》，由此可以看出，被上诉人金海酒店已经明确了被上诉人联合公司尚有足够满足上诉人的工程款余额，而上诉人对此产生足够的信任，被上诉人金海酒店不因任何原因而免除其向上诉人支付工程款的义务。被上诉人除了在欠付工程款内承担支付责任外，根据《金海酒店付款协议》及《协议书》的约定，其应当承担抵押担保的法律责任，在抵押担保的范围内，无论被上诉人联合公司是否还有工程款余额在被上诉人金海酒店处，被上诉人金海酒店在约定的抵押担保范围内均应当承担支付义务。上诉人与被上诉人在《金海酒店付款协议》中对逾期付款的利息作了明确约定，依法应当被认定，原审法院对此予以否定，缺乏事实依据。上诉人的原审诉请及事实理由等，被上诉人联合公司均予以认可，作为被上诉人承认的事实，人民法院应当进行确认，但原审法院未予认定。三、原审人民法院适用法律错误。1、本案涉及的《合同》、《金海酒店付款协议》、《协议书》等均不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形。根据《合同法》第八条，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，结合原审法院适用的法律规定，被上诉人没有按照约定履行义务，应当承担由此产生的全部法律责任。2、根据原《民法通则》第四十三条、《合同法》第八条、第五十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《物权法》第十五条、第一百七十九条、《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第二十六条等法律及司法解释的规定，上诉人原审诉请于法有据，二被上诉人对上诉人的诉请应当承担连带责任。综上所述，原审人民法院查明事实不清，认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。
联合公司辩称，对上诉人的上诉状及事实理由我方没有意见，一审判决认定事实基本清楚，但一审法院遗漏付款三方协议，请二审法院予以查明。我方认为责任是我方及金海酒店共同承担连带责任。
金海酒店辩称，一、金海酒店与联合公司签订的《建设工程施工合同》应为无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，由于《建设工程施工合同》是蒋显成挂靠借用联合公司名义签订，并以其名义组织人员施工，因此实际施工人是蒋显成，不是联合公司，所以《建设工程施工合同》不具备法律效力。二、取园公司称“被上诉人金海酒店为被上诉人联合公司向上诉人支付工程款提供抵押担保之事实，原审未予以查明”，这点与事实不符。实际上是：1、我方和联合公司约定的价格是每平方包干价为1300元，增加或减少部分相应扣除，该工程的总价款是52007933.20元，答辩人现已支付57622207.29元（支付工程款的证明材料，已提交原审法院），也就是说多支付了5614274.09元，我方超额支付了工程款，不存在需要抵押担保的情况。2、原审判决对《金海酒店付款协议》的约定事实和法律效力认定得清楚、明确，该协议在形式上缺乏要件，只有金海酒店的法定代表人签名，而取园公司和联合公司既没有盖章，也没有法定代表人签字。该协议约定“金海酒店开业6个月内”，所称“开业”是指办理营业执照还是指酒店正式营业并不明确，一般而言酒店存在试营业和正式营业，所以该协议约定的具体履行时间不明确，况且我方超额支付了工程款。3、取园公司所称，2014年9月1日后如联合公司没有支付取园公司工程款，金海酒店就应当支付工程款给取园公司，此说法不属实，因为2014年9月1日是该协议的签订时间。三、取园公司原审的诉讼请求，我方认为是取园公司与联合公司及实际施工人蒋显成之间结算的行为，我方无法知晓具体数额，且资金占用费和2%的利息的诉请没有法律规定，我方在本案在没有支付义务，即使我方应承担责任，也只对联合公司及实际施工人负责。但实际施工人蒋显成至今未能和我方结算，且我方多支付了500多万元，对此我方将保留诉权。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，金海酒店没有拖欠工程款，相反多支付工程款，取园公司的诉讼请求不成立，请依法驳回取园公司的上诉请求。另外，上诉人起诉的工程款超过实际工程款，上诉人与联合公司是恶意串通损害金海酒店的利益，请求二审法院查明是否是真实的工程款。
蒋显成未到庭，未向法庭提交陈述意见，亦未提交新证据。
取园公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告联合公司、金海酒店连带支付原告工程款4588000元、2015年5月29日前产生的资金占用费等1294000元，共计5880000元；2、依法判决被告联合公司、金海酒店连带支付原告逾期付款利息2704800元（以5880000元为基数，按照月息2%的标准从2015年5月30日起计算至2017年4月30日，之后的利息按此标准计算至款项支付完毕之日止）。
一审法院认定事实：2012年3月20日，金海酒店与联合公司签订了建设工程施工合同，金海酒店将该公司的基础工程、水电安装、主体结构工程等以总价款41849044元发包给联合公司。2012年9月6日，联合公司的项目经理蒋显成代表联合公司与取园公司签订了工程劳务承包合同书，双方约定：联合公司将六枝特区南环路金海酒店工程分包给取园公司施工，承包形式范围为包公不包料（包括周转材料、辅料等）、包括施工图纸内的所有土建项目（包含外墙砖、外墙漆清光等）。包括模板、架管、扣件……；合同不包括防水、油漆、外墙漆、消防、铁艺、水电……；承包单价为345元/㎡，承包之外的计时工技工按200元/工日，普工按100元/工日，结算方式为工程竣工验收后20天内办理竣工结算，建筑面积按国家最新规定的建筑面积计算规则计算；付款方式为：1、取园公司垫资至第5层楼楼顶砼浇筑完毕，一星期内，联合公司向取园公司支付实际完成工程量的345×70%×80%；2、从第6层至12层楼楼顶砼浇筑完毕，一星期内，联合公司向取园公司支付实际完成工程量的345×70%×80%；3、从13层到层面砼浇筑完毕，一星期内，联合公司向取园公司支付实际完成工程量的345×70%×80%；4、地下室到6层的所有工程全部完毕，一星期内，联合公司向取园公司支付实际完成工程量的345×70%×80%；5、从6层到13层的所有工程全部完毕，一星期内，联合公司向取园公司支付实际完成工程量的345×70%×80%；6、从13层到层面所有工程全部完毕，一星期内，联合公司向取园公司支付实际完成工程量的345×70%×80%；7、剩余工程款在工程竣工验收合格后20日之内结算，总共累计付款到97%，留3%作为保修金（保修期为1年）。双方还对其他事项作了约定。协议签订后，取园公司按约定进行施工。待完成所有工程时，2015年5月29日，取园公司与联合公司进行结算，联合公司向取园公司出具了六枝金海酒店劳务结算清单，确定：劳务总工资14145000元，实发工资10163000元，剩余工资3982000元，补充资金占用费、机械、人工、架料、误工费共计1900000元，总余款5882000元，略计为5880000元。金海酒店建筑工程于2015年9月15日竣工验收，现已投入使用。
一审法院认为，本案取园公司与联合公司签订的工程劳务分包合同是双方的真实意思表示，且取园公司已按合同约定完成了安装工程，并已验收合格，所施工工程双方已结算认可，且联合公司认可取园公司的该项诉请，联合公司未支付款项，构成违约，依法应向取园公司承担责任，故取园公司诉请要求联合公司支付工程款、资金占用费等共计5880000元之诉请，应予以支持。关于取园公司要求联合公司支付逾期付款利息2704800元（以5880000元为基数，按照月息2%的标准从2015年5月30日起计算至2017年4月30日，之后的利息按此标准计算至款项支付完毕之日止）之诉请，劳务分包合同对利息没有约定，取园公司对利息的诉请，本院不予支持。关于金海酒店是否应承担连带支付责任的问题，本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中联合公司与金海酒店对工程至今并未结算，无法确认金海酒店是否欠联合公司的工程款，不符合承担连带责任的相关法律规定，因此，金海酒店对本案取园公司的诉请，不应承担连带支付责任。虽然金海酒店追加蒋显成为本案被告，以此认为蒋显成与联合公司系挂靠关系，故所有合同无效，但无证据证明，本院不予采信，蒋显成在本案中不承担支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条第（一）项、第九十二条规定。判决：一、被告贵州省建筑工程联合公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州取园建筑劳务有限公司工程款、资金占用费等共计5880000元；二、驳回原告贵州取园建筑劳务有限公司对被告六枝特区金海大酒店有限公司的诉讼请求；三、驳回原告贵州取园建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35947元（原告已预交），由原告贵州取园建筑劳务有限公司负担11947元，由贵州省建筑工程联合公司负担24000元（于本判决生效之日起十五日内支付原告）。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人联合公司是否应支付逾期付款利息2704800元；二、被上诉人金海酒店是否应对案涉工程款及逾期付款利息承担连带付款责任。
关于被上诉人联合公司是否应支付逾期付款利息2704800元的问题。经查，上诉人取园公司与被上诉人联合公司于2012年9月6日签订《工程劳务承包合同书》，根据该合同第四条规定，作为承包方的取园公司进场垫资至第五层楼顶砼浇筑完毕，之后按实际完成工程量由联合公司按比例支付工程款，双方并未约定垫资利息或逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”的规定，结合联合公司于2015年5月29日的“结算单”，已对资金占用费进行了结算，故一审对取园公司诉请的逾期付款利息不予支持并无不当，上诉人取园公司该上诉理由不能成立，不予支持。
关于被上诉人金海酒店是否应对案涉工程款及逾期付款利息承担连带付款责任的问题。经查，金海酒店（甲方）、联合公司（乙方）、取园公司（丙方）三方于2014年9月1日签订了《金海酒店付款协议》，协议明确“乙方承接甲方六枝南环路金海大酒店总承包项目，丙方负责乙方劳务施工建设。”付款方式：在丙方所承接六枝南环路金海大酒店建设完工验收合格后20天内乙方与丙方办理结算。若乙方未能按劳务合同准时支付劳务费，则由甲方担保支付。并对抵押事宜进行了约定，甲方的法定代表人刘安江在协议上签名捺印。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”的规定，该付款协议有金海酒店（甲方）的法定代表人刘安江签名捺印，其签名行为系代表公司的职务行为，法律后果应由公司承受。2016年7月17日，金海酒店（甲方）与刘平等人（乙方）签订《协议书》，协议约定甲方提供六枝特区金海大酒店项目第16层、17层的房产给乙方到银行融资贷款，用于支付甲方欠乙方在六枝特区金海大酒店项目工程款。甲方及法定代表人在《协议书》上签名捺印及盖章，乙方刘平的签名上诉人取园公司亦认可。被上诉人金海酒店关于“付款协议上刘安江签名系代表个人，不认可结算单”的抗辩理由不能成立，对“已多支付给联合公司工程款”的抗辩理由，因其认可与联合公司未进行结算，若被上诉人金海酒店有证据可另案主张。《金海酒店付款协议》及《协议书》证实，被上诉人金海酒店对案涉工程款应承担担保支付的责任，一审判决适用法律错误，应予纠正。上诉人取园公司诉称“应由被上诉人承担案涉工程款连带支付责任”的上诉理由不能成立，不予支持；对逾期付款利息因无约定，且“结算单”已对资金占用费进行了结算，上诉人诉请由被上诉人金海酒店连带支付逾期付款利息的上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人取园公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初1228号民事判决第一项；
二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初1228号民事判决第二、三项；
三、被上诉人六枝特区金海大酒店有限公司对案涉工程款、资金占用费5880000元承担担保支付义务；
四、驳回上诉人贵州取园建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35947元，二审案件受理费71894元，共计107841元，由上诉人贵州取园建筑劳务有限公司负担45018元，由被上诉人贵州省建筑工程联合公司、六枝特区金海大酒店有限公司负担62823元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 光
审 判 员 刘 靖
审 判 员 孙 岩
二〇一八年五月二十三日
法官助理 张欢予
书 记 员 刘章仙