四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终1985号
上诉人（原审被告）：廖由平，男，汉族，1974年8月26日出生，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：蔡保宁，四川源泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳勇，四川伊丽达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨明江，男，汉族，1973年4月23日，住四川省阆中市。
被上诉人（原审被告）：常万锁，男，汉族，1969年10月11日，住河南省林州市。
委托诉讼代理人：王文涛，河南高基律师事务所律师。
上诉人廖由平因与被上诉人杨明江、常万锁民间借贷纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院(2017)川1381民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
廖由平向本院提起上诉请求：撤销一审判决，依法改判廖由平不应对常万锁向杨明江的借款本金及利息承担连带保证责任。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1.一审法院认为：常万锁向杨明江借款50万元，有借据及廖由平及其提供的证人黄某、刘某的陈述为据，对杨明江与常万锁的借款事实予以确认。廖由平提供的证人证实封顶的时间，杨明江予以否认，廖由平未能提供其他证据予以证实，应视为双方约定还款期限不明确。廖由平认为：其申请的两位出庭作证的证人作证的目的是证实杨明江与常万锁之间约定的还款期限为所建工程封顶之时，出庭作证符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，证人出庭如实陈述案件的客观事实，还原案件的真实情况。证人黄某证实还款期限为2014年6月；证人刘某证实2014年6月28日还款，其亲自放的封顶火炮，两位证人同时证实封顶时间是2014年6月。两位证人与廖由平及杨明江、常万锁都认识，无利害冲突，两位证人作证的证言客观真实，可信度极高。二审中，廖由平欲提供书面证据证明所建工程封顶的时间确实为2014年6月。一审对证人黄某、刘某的陈述仅仅确认杨明江与常万锁的借款关系，对出庭证实约定的所建工程封顶时间为还款期限却不采信，属于偏听偏信，断章取义。2.杨明江在廖由平提供的微信语音资料中陈述：“当时跟上你去找他要了几道，你又不是不晓得，一直说是封了顶给，封了顶给，就拖了一年，是不是嘛，我又不是没有去找他要”等语言，均证实常万锁与杨明江约定的还款时间就是所建工程封顶，封顶的时间就是常万锁的还款时间。杨明江是知道并清楚双方约定的还款期限。一审对该事实却视而不见。3.一审法院认定：“双方口头约定利息为月息5分，在庭审中，杨明江辩称虽约定的月息有5分，但实际未按月利率5分收取利息，认可收取了常万锁8个月借款利息共计15万元，廖由平对杨明江收取利息总额15万元无异议”。廖由平认为：一审法院在常万锁公告未到庭的情况下，如何能够查明上述事实。廖由平在借款时担保，看见杨明江与常万锁之间书写借条，借条上没有约定利息，仅知道有借款50万元，也没有看清是否进行交付。廖由平根本不知情还有利息的约定，仅仅是在事后才知道杨明江与常万锁约定了利息。从双方微信语音对话记录中能看出，廖由平当时确实不知有利息，系事后知晓。虽然廖由平在一审中提到知道杨明江与常万锁约定月息5分，仅仅是事后得知，便向法庭进行的陈述。证人黄某出庭作证证实：当时包括证人黄某、廖由平与杨明江、常万锁四人在一起吃的饭，有发生借款50万元的事实，其根本不知道有借款利息。从证人刘某的陈述看，刘某也不知道杨明江、常万锁之间约定利息，仅仅系听常万锁转述。借款是否有利息，怎么约定利息系杨明江与常万锁之间的约定，与廖由平无关。（二）一审法院适用法律错误。1.两个出庭证人的证言及杨明江与廖由平之间的微信语音对话内容，能充分证实约定的还款时间为所建工程封顶时间；二审中，廖由平将向法庭提交的大量新证据，更充分证明该事实，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，本案中约定的还款时间是2014年6月28日，杨明江要求廖由平承担保证责任的期限应为2014年12月28日之前，包括2014年12月28日。廖由平在2014年6月28日至2014年12月28日期间内并未收到杨明江向其主张权利的证据。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定，保证期间不同于诉讼时效，在本案中，保证期间应截止到2014年12月28日，没有任何中断、中止、延长的法律后果。所以，一审法院认定“直至杨明江诉讼前，杨明江与廖由平仍就担保责任的免除进行协商，表明杨明江一直在要求廖由平承担保证责任”错误，而且违反了法律规定。（三）一审法院将466,653.70元本金及从2014年9月10日起至借款清偿之日止按照年利率24%支付资金利息判令廖由平向杨明江承担错误。从杨明江提交的借条看，双方并未有书面利息的约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定,自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。另外在出借条时，杨明江、常万锁并未告知担保人有利息，在保证期间，廖由平不仅免除其本金担保责任，而且对利息部分不承担保证责任。（四）一审法院未按照法律规定审查本案的重要事实。本案中,一审法院并未审查杨明江的资金来源，也未审查杨明江是否实际向常万锁交付的证据。一审法院仅凭杨明江一面之词就认定50万元的借款关系成立有失公允。借款约定还款期限后，杨明江怠于行使自己的权利，不积极到河南省林州市人民法院采取诉讼保全，查封财产等措施，反而对其权利束之高阁，不积极采取补救措施和救济手段，杨明江在借款到期后三年多才起诉，是对其权利漠不关心，故不应受保护法律。（五）庭审中补充意见：1.一审法院认定事实不清。一审认定杨明江否认主合同约定有还款期限，但从杨明江和廖由平的微信语言资料看，杨明江已承认主合同的还款期限为所建工程封顶时间。2.合同明确约定了担保范围是本金，不包括利息。事实上，杨明江、常万锁与廖由平均没有对利息约定进行担保。由此，一审判决对利息承担担保责任错误。3.杨明江自始至终未向廖由平主张过担保责任，尤其是担保期限届满后，杨明江也未要求廖由平偿还款项，仅仅是在廖由平的帮助下找常万锁催收款项。
杨明江答辩称，1.本案借款未约定还款期限，廖由平陈述双方约定有还款期限不真实。2.借款时，基于廖由平与杨明江之间的关系，杨明江才出借款项；廖由平明确担保的是本案借款本金和利息。3.廖由平上诉称杨明江未向其主张担保责任的说法不真实。
常万锁答辩称，1.一审判决查明的事实不清。杨明江实际未向常万锁交付50万元，仅仅是杨明江向常万锁出具了借条。2.根据杨明江出示的借据以及证人证言，能够证实杨明江向常万锁出具了借据，不能证明向常万锁交付了款项。
杨明江向一审法院提起诉讼请求：1.判令常万锁、廖由平偿还借款50万元及资金占用利息；2.本案诉讼费由常万锁、廖由平负担。
常万锁一审未作答辩。
廖由平一审辩称，1.认可杨明江所诉的借款50万元及对此款担保的事实；2.三方在书写借条时曾口头约定，该笔借款的还款时间为常万锁所建工程封顶之日，即2014年6月底，担保期限应与借款期限一致，杨明江未在借款期满后6个月内向担保人主张权利，应该免除担保人的担保责任。3.案涉50万元借款为有息借款，约定的月息为5分，已支付的利息超过国家法律规定的部分应当抵扣借款本金。
一审法院审理查明，杨明江与廖由平系朋友关系，杨明江通过廖由平的介绍认识了常万锁。2014年1月10日，常万锁向杨明江借款50万元，用于工程建设，并由常万锁书立借据一份，常万锁在该份借据上以借款人身份签字，廖由平在该借据上亲笔书写“此款由廖由平担保，风险由本人承担”。杨明江与廖由平在常万锁工程竣工之后，曾多次共同前往寻找常万锁，并要求常万锁归还借款。
一审同时查明，常万锁在借款之后，向杨明江支付了8个月利息，共计15万元。本案中，杨明江及廖由平，均同意将多付利息抵扣本金。
一审另查明，杨明江在2017年6月与廖由平曾商讨归还借款一事，在协商过程中，双方存在较大分歧，未能达成免除担保责任协议。随后，杨明江于2017年9月13日向法院提起诉讼。
一审法院认为，常万锁向杨明江借款50万元，有借据及廖由平及其提供的证人黄某、刘某的陈述为据，故对杨明江与常万锁的借款事实及金额予以确认。借款双方口头约定利息为月息5分即月利率5%，在庭审中，杨明江辩称虽约定的月息为5分，但实际未按月利率5分收取利息，认可收取了常万锁8个月借款利息共计15万元，即月利率为3.75%，廖由平对杨明江收取利息总额15万元无异议，认为超过国家规定所支付的利息应当抵扣借款本金，对此予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。故常万锁借款的本金中应当逐月扣减多支付的利息，另行计算当月借款本金，并按当月本金计算出当月的利息，再扣减超付利息计算出下月借款本金，依次计算到第9个月应偿还的借款本金为466,653.70元，故常万锁应当对借款466,653.70元承担清偿责任，并按照年利率24%向杨明江支付资金利息。关于廖由平是否承担保证责任的问题。杨明江与常万锁及廖由平签订借据时，廖由平在借据上书写“此款由廖由平担保，风险由本人承担”，双方没有约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在本案中，借款双方未对还款期限作出明确约定，廖由平主张双方曾口头约定还款期限为常万锁所建工程封顶之时，并有廖由平提供的证人证实封顶的时间，但杨明江予以否认，廖由平亦未能提供其他证据予以证实，应视为双方约定还款期限不明确。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。在常万锁未再支付杨明江利息后，杨明江多次找到廖由平，共同寻找常万锁的下落，直至诉讼前，杨明江和廖由平双方仍就担保责任的免除进行过协商，表明杨明江一直在要求廖由平承担保证责任，故对廖由平认为保证期间已过，应当免除其保证责任的辩解，不予支持。因此，廖由平应当对常万锁向杨明江的借款承担连带责任保证；在承担保证责任后，有权向常万锁追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）款、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第二款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、常万锁于判决发生法律效力后十五日内偿还杨明江借款466,653.70元，并以466,653.70元为基数从2014年9月10日起至借款清偿之日止按年利率24%向杨明江支付资金利息；二、廖由平对常万锁应偿还杨明江的借款本息承担连带保证责任；三、廖由平承担保证责任后，有权向债务人常万锁追偿；四、驳回杨明江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,800元，公告费800元，由常万锁负担。
二审审理期间，廖由平提供证据：履约工程保证金退还申请表4份，拟证明案涉工程封顶的时间为2014年6月。杨明江提供证据：1.录音记录一份；2.中国银行交易流水。拟证明杨明江并未与常万锁约定所建工程封顶期限为还款时间及杨明江曾向常万锁、廖由平转款的事实。
二审审理查明：2014年1月10日，常万锁向杨明江书立借据一份，载明：“今借到杨明江人民币50万元。借款人常万锁（签字）”。在该借据右上方由廖由平书写“此款由廖由平担保，风险由本人承担”。该借条没有约定还款期限，也没有约定担保责任。
杨明江提交的中国银行交易流水载明了杨明江向常万锁、廖由平转款的记录。包括：2014年1月2日，杨明江向廖由平转款10万元；2014年1月2日，杨明江向常万锁转款5万元；2014年1月14日，杨明江向常万锁转款5万元；2014年1月18日，杨明江向廖由平转款10万元。
杨明江提供的短信截屏中，常万锁发送短信内容有：“小杨你把我起诉了，廖由平是担保人，让他还你可以吧”；“俩个一起诉，我没能力，他现在有钱还你”；“他是担保人”；“小杨，你要说到这都是朋友，你还派人找我有什么用，只要我认，到什么时候都要给你，除非我死了，给不了你”；“他用了二十万元，到我手里三十万元”；“只要你一起诉，廖由平肯定会给你钱”。
二审中，对其余借款无转款凭证的问题，杨明江陈述称：因银行卡已销户，不能查明；同时称将部分钱转给廖由平是经过常万锁允许的。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据当事人的上诉及答辩，本案争议焦点：廖由平是否应对案涉借款本金及利息承担连带保证责任。
常万锁向杨明江借款50万元，并于2014年1月10日向杨明江出具借条，借条上由廖由平亲笔写下对此款承担担保责任；同时杨明江通过中国银行向常万锁、廖由平转账共30万元；虽有20万元借款支付杨明江未能提供证明，但常万锁与杨明江之间的短信交流内容以及电话录音可以佐证杨明江已支付50万元借款的真实性；另廖由平在庭审中陈述借款50万元是事实。故本院对常万锁与杨明江之间的民间借贷关系以及廖由平的保证责任予以认定。廖由平与杨明江在庭审中共同陈述约定利息为5分，说明廖由平对借款50万元利息为5分的约定知情，其保证范围应包括借款本金及利息。因借条中未约定廖由平的担保责任方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，廖由平对50万元借款本金及利息承担连带保证责任。
关于是否约定了所建工程封顶后就还款的问题。案涉借条中未约定还款期限，杨明江对廖由平上诉主张的曾口头约定所建工程封顶还款予以否认，廖由平为此申请了证人黄某、刘某出庭作证，但该两位证人与廖由平之间有利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，两位证人的证言不能直接证明双方曾约定了所建工程封顶就还款，且又无其他证据予以佐证，因此，对案涉50万元借款约定了所建工程封顶就还款的事实不认可。再者，借款返还期限应是明确全部还清借款本息的时间，所建工程封顶还款无法表明是返还部分借款或是全部借款，返还本金或是返还本金与利息，所建工程封顶还款不属于约定明确的借款返还期限。因此，即使有证据能够证明双方曾口头约定所建工程封顶还款，借款双方也应当依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定确定履行期限。本院认为常万锁与杨明江之间一直未明确还款期限，本案借款应属于未约定还款期限，廖由平的担保责任不应免除；且从本案证据看，杨明江与廖由平一起向常万锁催收过借款。故杨明江起诉要求廖由平承担连带保证责任，符合法律规定，廖由平上诉称不应承担担保责任的理由不成立，应予驳回。
综上，廖由平的上诉请求本院不予支持；原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,800元，由上诉人廖由平负担。
本判决为终审判决。
审判长 李卫东
审判员 何顺红
审判员 董 行
二〇一八年八月十七日
书记员 任珍波