江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏06刑终66号
原公诉机关江苏省启东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩德勇，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月23日被监视居住，2015年7月26日被刑事拘留，2015年8月28日被逮捕。现羁押于启东市看守所。
辩护人周东华，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
辩护人程轲，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
原审被告人郑某，个体工商户。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月23日被刑事拘留，2015年8月28日被逮捕。现羁押于启东市看守所。
原审被告人徐某（原审被告人郑某之妻），个体工商户。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月23日被刑事拘留，2015年8月28日变更为取保候审。
江苏省启东市人民法院审理江苏省启东市人民检察院指控原审被告人韩德勇、郑某犯诈骗罪、原审被告人徐某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年2月23日作出（2015）启刑二初字第00245号刑事判决。原审被告人韩德勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月16日公开开庭进行了审理。江苏省南通市人民检察院指派代理检察员麦麦出庭履行职务，上诉人韩德勇及其辩护人周东华、程轲，证人向某、顾某到庭参加诉讼。经二审检察机关建议，本院二次作出延期审理决定。现已审理终结。
原判决认定：被告人韩德勇、郑某经合谋，商定由被告人韩德勇通过拨打电话编造买卖不锈钢高低床谎言的方式，取得被害人信任，诱骗被害人向其提供的银行账户支付全部或部分货款后，即通知被告人郑某异地取款。2015年6至7月，被告人韩德勇、郑某采取上述手段先后作案3次，骗取被害人倪某、汪某、吴某人民币合计185000元。被告人徐某明知是被告人韩德勇、郑某诈骗所得的赃款而予以转移2次，掩饰、隐瞒赃款金额合计人民币67800元。具体分述如下：
1.2015年6月19日上午，被告人韩德勇冒充江苏省启东市消防大队工作人员，骗取在启东市汇龙镇经营床上用品的被害人倪某人民币37000元。被告人郑某接韩德勇通知后至常熟市农业银行取款，扣除手续费后得款人民币36800元，留下10000元后将余款26800元交由被告人徐某汇给韩德勇。2015年6月20日，被告人徐某明知上述钱款系被告人韩德勇、郑某诈骗所得，仍将该款转账至韩德勇指定的邮政储蓄银行卡上。
2.2015年7月17日上午，被告人韩德勇冒充河南省南阳市镇平县消防大队工作人员，骗取在河南省项城市经营劳保用品的被害人汪某人民币74000元。被告人郑某接韩德勇通知后，至南通市通州区先锋镇、崇川区观音山镇二地建设银行取款，扣除手续费后共得款人民币73700元，留下32700元后将余款41000元交由被告人徐某汇给韩德勇。2015年7月18日，被告人徐某明知上述人民币41000元系被告人韩德勇、郑某诈骗所得，仍将该款转账至韩德勇指定的邮政储蓄银行卡上。
3.2015年7月22日，被告人韩德勇冒充河南省修武县消防大队工作人员，骗取在河南省武陟县经营医用卫生材料的被害人吴某人民币74000元。被告人郑某接韩德勇通知后，至南通市姚港路农业银行网点及中南世纪城3号楼底层农业银行网点取款，扣除手续费后共得款人民币73700元。
被告人韩德勇、郑某、徐某于2015年7月22日晚，在江苏省南通市经济技术开发区××花园××幢××号车库被民警抓获。案发后，三被告人的亲属已代为退还了全部赃款，并取得全部被害人的谅解。
原审法院认为：被告人韩德勇、郑某以非法占有为目的，多次虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人徐某明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人韩德勇在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郑某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人郑某、徐某归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，被告人韩德勇、郑某、徐某的亲属已代为退赔全部赃款，并取得被害人的谅解，对三被告人均可酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪情节及悔罪表现，决定对被告人韩德勇从轻处罚，对被告人郑某减轻处罚，对被告人徐某从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，认定被告人韩德勇犯诈骗罪,判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人郑某犯诈骗罪,判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；被告人徐某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；随案移送的帽子1顶、身份证1张、银行卡5张，予以没收、销毁。
上诉人韩德勇对原判决认定其参与案涉第一节诈骗事实无异议，其上诉主张：原判决认定其参与案涉第二、三节诈骗事实不是事实，其相关有罪供述系坐老虎凳等刑讯逼供的结果，有关情节是自己瞎编的。
上诉人韩德勇的辩护人提出如下辩护意见：1.一审认定上诉人参与案涉第二、三节诈骗事实的证据不足。上诉人韩德勇在侦查阶段所作其参与实施案涉第二节的有罪供述系非法证据，应予排除。（1）上诉人对于案涉第二节事实的有罪供述多次反复，其于2015年7月24日的首次有罪供述，侦查机关未按规定保存、提供同步录音录像，该份供述应予排除；受此影响，上诉人被羁押在看守所所作的相同有罪供述也应排除。（2）案涉第三节诈骗事实，上诉人始终未供认，原审被告人郑某在供述中指证上诉人韩德勇参与本节属于孤证，不能认定。2.本案被害人系在从事商事活动即在订立、履行经济合同中钱款被骗，涉案的罪名应定合同诈骗罪而非诈骗罪。
原审被告人郑某、徐某对原判决认定其涉案事实、罪名以及量刑均无异议。
出庭检察员提出本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议二审维持原判的检察意见。为支持上述检察意见，出庭检察员申请证人顾某、向某到庭作证并向法庭提交如下证据：
1.书证入所健康检查表证明：上诉人韩德勇于2015年7月26日下午5时被羁押于启东市看守所时的健康体检，经所医体表检查未见异常。
2.侦查机关启东市公安局汇龙刑侦中队出具的工作说明证明：该中队侦查人员于2015年7月24日讯问上诉人韩德勇的同步录音录像，因时间较长的原因已被之后的录音录像覆盖导致无法调取。
3.另案处理的同案犯罪嫌疑人徐某丁于2016年4月15日归案后的供述笔录证明：徐某丁参与案涉第二节诈骗的事实经过。
侦查人员顾某、向某到庭作证证明：对上诉人韩德勇监视居住的地点是启东市松亚宾馆有空调的标准房内，讯问地点是启东市公安局汇龙镇派出所。其吃饭、饮水、睡觉能够得到保障；在讯问过程中对韩德勇无限制人身自由、殴打等刑讯逼供行为，更不可能存在上诉人所说的让其坐老虎凳的情况，所形成的讯问笔录也是如实记录的，同步录音录像因时间久了被后面的覆盖了；在将上诉人韩德勇押解至启东市看守所进行刑拘前的体检亦反映其身体情况无异常。
本院经审理查明：上诉人韩德勇与原审被告人郑某于2014年经合谋商定共同实施电话诈骗，并约定所得赃款七三分成。为便于作案，上诉人韩德勇、原审被告人郑某购买了多张匿名手机卡并购买、冒用他人银行卡。后上诉人韩德勇通过拨打医院电话获取床上用品供应商的联系电话，冒充消防部队工作人员与床上用品供应商取得联系，谎称购买床上用品骗取被害人信任，编造消防部队急需购买不锈钢高低床供新兵入住的事实，并提供不锈钢高低床供应厂方（北京××××××有限公司）的“联系方式”，以请被害人床上用品供应商代购并以给予回扣为诱饵，利用对方急于做成生意赚钱的心理，骗取床上用品供应商同意垫付资金代购不锈钢高低床，再由其用魔音变声手机或让另案处理的共同作案人徐某丁冒充北京××××××有限公司客服或经理与被害人通话，虚构并不存在的货物品名、型号、规格，要求被害人向其提供的银行账户支付全部或部分货款后再发货。2015年6至7月，上诉人韩德勇伙同原审被告人郑某、另案处理的共同作案人徐某丁等人，采取上述手段先后作案2次，骗取被害人倪某、汪某人民币合计111000元；2015年7月22日，原审被告人郑某伙同他人，采取上述手段作案1次，骗取被害人吴某人民币合计74000元。原审被告人徐某明知是上诉人韩德勇、原审被告人郑某等人诈骗犯罪所得的赃款而2次转移，掩饰、隐瞒犯罪所得赃款金额合计人民币67800元。分述如下：
1.2015年6月19日上午，上诉人韩德勇冒充江苏省启东市消防大队工作人员，采取上述手段，骗取在启东市汇龙镇经营床上用品的被害人倪某人民币37000元。原审被告人郑某接韩德勇通知后至常熟市农业银行取款，扣除手续费后得款人民币36800元，留下10000元后将余款人民币26800元交由原审被告人徐某汇给韩德勇。2015年6月20日，原审被告人徐某明知上述钱款系上诉人韩德勇、原审被告人郑某诈骗所得，仍将该款转账至韩德勇指定的邮政储蓄银行卡上。
2.2015年7月17日上午，上诉人韩德勇伙同另案处理的同案人徐某丁，分别冒充河南省南阳市镇平县消防大队工作人员和北京××××××有限公司经理，采取上述手段，骗取在河南省项城市经营劳保用品的被害人汪某人民币74000元。原审被告人郑某接韩德勇通知后，至南通市通州区先锋镇、崇川区观音山镇二地建设银行取款，扣除手续费后共得款人民币73700元，留下32700元后将余款人民币41000元交由原审被告人徐某汇给韩德勇。2015年7月18日，原审被告人徐某明知上述人民币41000元系上诉人韩德勇、原审被告人郑某诈骗所得，仍将该款转账至韩德勇指定的邮政储蓄银行卡上。事后，徐某丁从上诉人韩德勇处分得赃款人民币11000元。
3.2015年7月22日，原审被告人郑某在得知通过前述方法骗得在河南省武陟县经营医用卫生材料的被害人吴某人民币74000元已汇入其控制的银行卡后，至南通市姚港路农业银行网点及中南世纪城3号楼底层农业银行网点取款，扣除手续费后共取款人民币73700元。
上诉人韩德勇、原审被告人郑某、徐某于2015年7月22日晚，在江苏省南通市经济开发区××花园××幢××号车库被民警抓获。案发后，上诉人韩德勇、原审被告人郑某、徐某的亲属已代为退还了全部赃款，并取得全部被害人的谅解。
上述事实，有如下证据予以证实：
一、被害人陈述
（1）被害人倪某的陈述笔录证明：2015年6月19日上午，一个自称启东消防大队“张科长”的男子经倪某的一个在医院后勤工作的朋友介绍联系到倪，向倪采购1200套床上三件套，并以部队不方便出面为由让倪某帮助向北京××××公司代购40张高低床铺（型号AB-10），要求次日下午4点前到货，并承诺马上向倪支付定金及货款。倪某信以为真，按照对方所给的电话号码联系北京万顺达公司，该公司女性客服声称用物流运送需3-5天，发快递可保证次日到货，但要求支付货款50%即37000元才能发货。倪某同意后，转账37000元（转账号为62×××71，户名是倪某）至对方农业银行账号（账号：62×××78，户名：李某甲）。当日下午，倪某经打听启东消防大队没有“张科长”，才发现被骗。后诈骗人的家属退赔倪某37000元，倪表示谅解。
（2）被害人汪某的陈述笔录证明：2015年7月17日上午，一个自称南阳市镇平县消防大队“李科长”的男子经镇平县人民医院后勤科科长王某甲介绍电话联系汪某，向汪订购1200套床单、被罩，并以部队要来新兵、不方便直接联系为由，让汪帮助向北京××××公司代购40张高低床铺（型号AB-10），要求次日下午4点前到货。汪某按对方所给电话号码联系北京万顺达公司后，发现中间有差价可赚，即按照北京万顺达公司女性经理（自称李某甲）的要求，转账74000元（使用汪的妻子张某甲账号为62×××87的建设银行卡）至对方建设银行账号（账号：62×××70，户名：李某甲）。当日下午，汪某已无法联系“李科长”及北京的厂家，发现被骗后报案。
（3）被害人吴某的陈述笔录证明：2015年7月22日上午，一个自称修武县消防大队“李主任”的男子通过县中医院后勤程某介绍，打电话向吴某采购1200套床上用品三件套，并以其不方便出面为由让吴帮助向北京××××公司代购40张上下床铺（型号AB-10），要求次日下午到货。吴某按对方所提供的电话联系万顺达公司，对方称每张高低床1850元，全款74000元，物流运送需要3-5天，支付全款可保证次日下午到货。吴某见有利可图，遂答应。后用自己的农业银行卡（账号：62×××76）转账74000元至对方农业银行账户（账号：62×××72，户名：吕某）。当日吴某到修武县消防队查询，发现没有“李主任”这个人，即报警。
二、被告人的供述和辩解、辨认笔录
（1）上诉人韩德勇于2015年7月27日、2015年8月4日在启东市看守所所作供述笔录及辨认笔录证明：①2014年10月左右其了解到电话诈骗的方法，即向客户谎称购买某产品，顺便让其代购其他指定产品，并冒充指定产品的卖家让对方支付货款从而骗取钱款。后郑某向其询问有无生意可做，其将上述骗钱方法告诉郑。二人商定由韩德勇具体实施电话诈骗、由郑某负责异地取款，并约定分成。其为此购买了多部手机、手机卡、银行卡等工具，每次得手后均予以毁弃；②2015年6月某日，其在河南省商水县老家，查询到启东医院后勤科的电话，从后勤科获知可以购买床单、被套的厂家，然后打电话向厂家，谎称自己是消防队员，需购买1000套床单、被套，取得对方信任后，让对方向北京××××××有限公司代购40张上下床铺，并承诺给对方好处，后又冒充北京万顺达公司的人员使用魔音手机冒充女性让对方支付50%的定金。对方支付了货款的50%即37000元到韩德勇指定的某张银行卡。随后其让郑某到南通以外的地区取款，郑或者其妻子徐某取款后将其中的2万多元汇至其指定的一张邮政储蓄银行卡；③2015年6月底7月初，郑某的妻妹徐某丁（照片已辨认）与其联系，因经济拮据要求与其一同实施诈骗。其让徐某丁负责接听电话，约定其拿4成，郑某、徐某丁各拿3成。后其查询到一家塑料大棚厂家电话，即向对方谎称是消防队员，要购买大棚，并让对方在指定的厂家（北京万顺达公司）帮助购买40张上下床铺。后徐某丁与其先后冒充该厂家职员接听对方电话，并以每张1850元的价格让对方支付货款合计74000元。“货款”到账后，其打电话给郑某说那张卡上有钱，郑某就去取钱的。郑某取钱后汇款41000元到徐某丁妹妹徐某乙真银行卡上。后该钱款由徐某丁交给其，其给徐某丁12000元。
（2）原审被告人郑某的供述及辨认笔录证明：①2014年下半年，郑某向韩德勇（照片已辨认）表示其想做帮从事电信诈骗的人取款拿提成的“生意”。2015年春节前韩德勇同意郑某加入，并交给郑十多张银行卡并告诉其密码，让郑随身携带，等通知随时准备取款。双方约定扣除通信费、车费等费用外郑某每次按取款额30%提成给其。郑某按照韩德勇的要求购买了匿名手机卡，且取款时均戴鸭舌帽遮挡脸部。取款后，郑某为安全起见，让其妻子徐某帮助将郑截留提成后的余款汇至韩德勇的账户，徐某知道上述钱款来路不正；②2015年端午节（6月20日）左右，韩德勇通知郑某，郑持有的某张农业银行卡到账37000元。郑某按照韩德勇的要求至常熟，在自动取款机上取款20000元，在柜台取款17000元，并将上述银行卡丢弃，截留10000多元，余款27000余元由徐某汇至韩指定的邮政储蓄银行账户；③2015年7月中旬某日，韩德勇通知郑某，郑持有的某张建行卡到账七万几千元，郑遂在南通通过多次直接取款及转账取款等方式，将钱款全部取出，后将银行卡丢弃，截留3万多元（其中21000元是提成款，10000元是向韩德勇的借款），余款41000元按照韩的要求汇至徐某乙真的银行账户（由徐某汇出）；④2015年7月21日，韩德勇、徐某丁等人至南通郑某暂住地玩。次日，韩德勇通知郑某，郑持有的某农业银行卡有钱到账，郑遂至南通中南世纪城附近的银行柜面及取款机等处通过直接取款、转账再取款的方式，将七万余元全部取出，后放到家里衣柜中。
（3）另案处理的同案犯罪嫌疑人徐某丁于2016年4月15日归案后的供述笔录证明：2015年6月份的一天，其去韩德勇在河南的老家，当韩拿出一部黑色老式直板手机、一张纸上写有“北京万顺达公司床、价格1850元”以及银行卡号、定金收50%等内容让其照此内容与一人电话联系时，其即知韩的意思是让其参与诈骗。后一说普通话的男子打电话过来询问购买上下床的厂家、单价、何时发货等内容，其逐一回答，并告知对方发货前要先收50%的定金即37000元。对方同意后，其即将对方需汇款的银行卡号通过手机短信发给对方。过了一个小时的样子，对方打电话过来说定金已经汇至银行卡上了，其说“马上发货”即挂了电话。韩德勇知道对方汇款后去了隔壁房间打电话的，其当时不清楚打给谁的，后来得知是打给郑某的。其还按韩德勇的要求将手机关机并放在韩家桌子上后就回家了。过了几天，韩德勇喊其去他家，分给了其11000元。
（4）原审被告人徐某的供述及辨认笔录证明：①2014年，韩德勇（照片已辨认）至徐某家，与其丈夫郑某商量一起做诈骗的事，具体分工是韩诈骗钱款，郑从银行卡取款。后郑某将此事告诉徐某。②2015年6月某日，韩德勇诈骗得手后，通知郑某取款四万元左右。郑某取款后，徐某帮其将三万多元汇至韩德勇指定的邮政储蓄银行账户（对方账户姓余）。③2015年7月17日，韩德勇诈骗得手后电话通知郑某取款，当时徐某在场，后郑取款71000多元。后徐某将41000多元通过堂妹徐某甲的邮政储蓄银行卡转至韩德勇指定的徐某乙真的银行账户。
三、证人证言
（1）未到庭证人程某（河南省××县×××员工）的证言笔录证明：2015年7月22日上午，一自称修武县消防大队李主任的男子打电话向程某询问×××床单、被套的供应商情况，程某即提供了供应商吴某的电话。当日中午，程某陪同吴某至消防大队找“李主任”，后发现被骗。
（2）未到庭证人余某（上诉人韩德勇姐夫）的证言笔录证明：2015年年前，韩德勇让余某帮忙办了张邮政储蓄银行卡由韩使用。
（3）未到庭证人徐某乙（原审被告人徐某妹妹）的证言笔录证明：2015年7月15日后某下午，徐某打了4万多元至徐某乙的账户，徐某乙真按照徐某的要求快速取出。后上述钱款被徐某丁和母亲收走。
（4）未到庭证人徐某甲（原审被告人徐某堂妹）的证言笔录证明：2015年6、7月份，其堂姐徐某拿走了徐某甲的邮政储蓄银行卡，后于8月底、9月初归还。
（5）未到庭证人党某的证言笔录证明：2015年8月24日，党某受本案上诉人韩德勇、原审被告人郑某、徐某亲属委托至公安机关退缴赃款37000元。
四、书证
（1）上诉人韩德勇、原审被告人郑某、徐某的户籍证明证明：上诉人韩德勇、原审被告人郑某、徐某作案时均已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
（2）启东市公安局/河南省项城市公安局/河南省焦作市武陟县公安局发破案及抓获经过、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书证明：本案由被害人报警而案发，由启东市公安局并案侦查。上诉人韩德勇、原审被告人郑某、徐某于2015年7月22日晚在南通市经济开发区××花园××幢××号车库被民警抓获归案。
（3）被害人倪某卡号为62×××71的农业银行交易明细、原审被告人郑某控制的“李某甲”卡号为62×××78的农业银行卡交易明细及银行卡取款凭条证明：2015年6月19日，倪某的银行卡向“李某甲”的银行卡转帐37000元，当日“李某甲”的银行卡被多次取款，合计36800元。
（4）原审被告人徐某账号为62×××33的邮政储蓄银行一本通交易明细、上诉人韩德勇控制的余某账号为62×××39的邮政储蓄银行一本通交易明细证明：2015年6月20日，原审被告人徐某的邮政储蓄银行账户向余某的邮政储蓄银行账户汇款50000元，汇款地点为海门市叠石桥支行自助服务区。后余某银行账户所汇入的上述钱款在河南省商水县胡吉镇邮政储蓄银行经多次取款被取出。
（5）张某甲（被害人汪某妻子）卡号为62×××87的建设银行卡交易明细、原审被告人郑某控制的“李某甲”卡号为62×××70的建设银行卡交易明细、“郭某甲”卡号为62×××79的建设银行卡交易明细、“王某甲”卡号为62×××18的建设银行卡交易明细证明：2015年7月17日，张某甲的建设银行卡向“李某甲”的建设银行卡转入74000元；当日，“李某甲”的建设银行卡上所转入的上述钱款，在南通两个建设银行网点经过多张银行卡之间互转后被取款合计73700元。
（6）徐某甲（原审被告人徐某堂妹）账号为62×××42的邮政储蓄银行一本通交易明细、徐某乙（原审被告人徐某妹妹）账号为62×××49的邮政储蓄银行一本通交易明细及邮政储蓄银行取款凭单证明：2015年7月18日，徐某甲的邮政储蓄银行账户向徐某乙的邮政储蓄银行账户汇款41000元，汇款地点为海门市叠石桥支行自助服务区。当日该钱款在河南省商水县胡吉镇的邮政储蓄银行支行被取出。
（7）被害人吴某账号为62×××76的农业银行卡交易明细、原审被告人郑某控制的“吕某”账号为62×××72的农业银行卡交易明细、姜某甲账号为62×××71的农业银行卡交易明细及跨行转账记录证明：2015年7月22日，被害人吴某的农业银行卡转账74000元至“吕某”的农业银行账户。当日，“吕某”农业银行账户上所汇入的上述钱款，在南通市的两个农业银行网点经多次直接取款及转账后取款的方式被取款合计73700元。
（8）农业银行银行卡取款业务回单证明：2015年7月22日，侦查人员在郑某位于南通市开发区××花园××幢××号车库租住地查获农业银行取款业务回单1张。该回单显示取款时间为2015年7月22日，取款户名为吕某，取款金额为3800元。
（9）相关收条及谅解书证明：上诉人韩德勇、原审被告人郑某、徐某家属已向被害人倪某、汪某、吴某退赔全部赃款。被害人倪某、汪某、吴某对三原审被告人的行为表示谅解。
五、视听资料、电子数据
（1）视听资料银行卡、帽子等物证照片证明：上述涉案物品的自然形态。
（2）被害人汪某手机短信截图证明：2015年7月17日，被害人汪某收到备注名为“镇消防李主任”的短信，内容为“北京××××××有限公司。型号：AB-10，不锈钢上下床。规格：190cm＊90cm＊190cm。数量：40张。电话：010562××××7”；另收到备注名为“北京骗子女的”的短信，内容为“建设银行账户：62×××70，户名：李某甲，总货款74000元”。
（3）调取相关银行ATM处或柜台拍摄的取款监控视频光盘证明：①一戴鸭舌帽遮挡脸部的男子先后于2015年6月19日12时21分许、7月17日13时2分许、7月22日12时40分许、7月22日13时15分许，分别在常熟吴市农业银行ATM机处、南通先锋农业银行ATM机处、南通中南世纪城底楼ATM机处、南通中南世纪城农业银行科技支行柜面取款的情况；②2015年7月18日15时12分许，一女子在商水县胡吉镇邮政储蓄银行现金柜台取款的情况。
六、勘验、检查、辨认笔录
（1）原审被告人郑某、徐某的辨认笔录证明：①原审被告人郑某、徐某通过监控视频辨认出2015年7月18日15时12分许在商水县胡吉镇邮政储蓄银行现金柜台取款的女子貌似徐某乙；②原审被告人郑某辨认出2015年7月17日13时许，在南通先锋农业银行ATM处取款的男子貌似其自己。
（2）启东市公安局搜查证、搜查笔录、随案移送物品清单证明：2015年7月22日，侦查人员对郑某、徐某位于南通市开发区××花园××幢××号车库租住地进行搜查，搜查到银行卡、银行取款业务回单、身份证、帽子等物品。侦查人员将与案件相关的实物及扣押韩德勇随身携带的266元现金、郑某随身携带的2450元现金随案移送。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，来源合法、内容客观，与本案具有关联性，均具有证明效力，本院予以采信。
针对上诉人韩德勇及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，本院根据查明的事实和证据，综合评判如下：
1、关于非法证据排除问题。经查：根据到庭侦查人员顾某、向某的证言、书证上诉人韩德勇被刑事拘留羁押于看守所前的所医体检表等证据，能够否定上诉人所称其在被指定监视居住接受调查期间受到侦查人员诸如坐老虎凳、殴打等刑讯逼供行为的主张。对于侦查人员于2015年7月24日讯问上诉人韩德勇的供述笔录，现侦查机关出具因时间较长导致该讯问笔录的同步录音录像已被覆盖而无法提供的说明，不符合公安部（公通字〔2014〕33号）《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第六条第（二）项、第十七条有关应作为资料予以刻录保存的规定，故对该份讯问笔录予以排除。但侦查机关提供了2015年7月27日在看守所讯问上诉人韩德勇笔录的同步录音录像，该录音录像中可见侦查人员与7月24日的侦查人员并不同一，无刑讯或变相刑讯逼供现象，且上诉人的供述表情自然、语气平和、对答流畅、条理清楚，主要情节能与被害人的陈述吻合，故该份供述笔录可以作为本案的定案证据使用。辩护人关于7月24日的供述笔录被排除后，上诉人被羁押在看守所所作的相同有罪供述也应排除的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于案涉诈骗第二、三节事实上诉人韩德勇是否参与的认定问题。经查：（1）上诉人韩德勇于2015年7月27日在看守所交代其在实施案涉诈骗第二节过程中，伙同徐某丁扮演不同角色打电话骗取被害人通过汇款方式支付“货款”的有罪供述，在作案时间、诈骗方式、数额等方面与被害人陈述吻合；在教唆徐某丁扮演供货商角色、提供诈骗脚本、分赃数额等方面得到徐某丁供述的印证与吻合；当被害人被骗汇款后，在通知原审被告人郑某取现、取现数额、转移赃款等方面，得到原审被告人郑某、徐某供述以及书证银行卡查询明细的印证。书证户名为“李某甲”的银行卡账户查询明细、被害人陈述与手机短信截图，证明上诉人让徐某丁诱骗并报给被害人汪某汇款的银行卡账户户名与上诉人无异议的在案涉诈骗第一节中由其诱骗并报给被害人倪某汇款的银行卡账户户名“李某甲”同一；现已查明在案涉诈骗第一、二节事实中持户名为“李某甲”银行卡取走两被害人汇款的均是原审被告人郑某，能够证明上诉人韩德勇与案涉诈骗第一、二节事实之间的关联性，故在案证据足以认定上诉人参与实施了案涉诈骗第二节事实。上诉人否认参与案涉诈骗第二节及辩护人关于原判决认定上诉人参与该节诈骗定案证据不足的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。（2）辩护人关于原判决认定上诉人韩德勇参与案涉诈骗第三节事实仅有原审被告人郑某供述孤证的指证，提出定案证据不足的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
3.关于本案罪名究竟是诈骗还是合同诈骗的问题。经查：本案系涉案行为人（上诉人韩德勇、原审被告人郑某以及另案处理的徐某丁）按合谋分工负责，通过电话、短信方式编造虚假信息、设置骗局的电信诈骗案件。其特点是涉案行为人对被害人实施远程、非接触式诈骗，从而诱使被害人向涉案行为人汇款或转账。对这种电信诈骗的行为定性，刑法规定明确的按照规定，刑法规定不明确的按照法意。本院认为，刑法乃评价、责难行为人不法行为之法，故行为人犯罪时的主观故意、所实施的客观行为手段是刑法评价其行为性质的主要依据，被害人因被骗而陷入错误认识后所诱发的对应行为仅是参考依据。本案中，涉案行为人主观上以非法占有被害人钱财为目的，客观上并无从事商事活动的能力，以远程、非接触性式手段虚构商事主体、以子虚乌有的标的物（案涉货物）设置骗局，根本不具备与相对方签订、履行经济合同建立合同关系的前提条件。因此，行为人在无买卖标的物（货物）的状态下，通过设置骗局，在虚拟空间进行非接触式地发布所谓合同要约的电信诈骗，与传统的合同双方进行面对面地接触看货交易不同，不具有从事商事活动的真实意图，仅有经济合同要约的表象，而无签订、履行经济合同建立合同关系的实质行为；断不能因为被害人被行为人无任何买卖标的物要约圈套的蒙骗、引诱而陷入错误认识后作出对应的承诺行为，便确认双方之间存在合同关系，进而以合同诈骗定性。故案涉电信诈骗行为并不能被认为已经进入了刑法分则有关合同诈骗罪规制的领域，应以诈骗定罪。辩护人以被害人被骗并陷入错误认识后所引起的承诺行为，作为本案应以合同诈骗定罪的主要依据不当，属于以偏概全、本末倒置，本院不予采纳。
本院认为：上诉人韩德勇伙同原审被告人郑某以及另案处理的共同作案人徐某丁等人，以非法占有为目的，通过电话、短信方式编造虚假信息、设置骗局诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人徐某明知是犯罪所得赃款而予以转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判决认定上诉人韩德勇参与案涉诈骗第一、二节事实，认定原审被告人郑某参与案涉诈骗第一、二、三节事实，认定原审被告人徐某案涉掩饰、隐瞒犯罪所得的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对共同犯罪主、从犯的划分正确，且对原审被告人郑某、徐某所判量刑适当，本院予以支持；出庭检察员所提相关检察意见正确，本院予以采纳。但原判决认定上诉人韩德勇参与实施案涉诈骗第三节事实的定案证据不足，不能认定，本院依法予以改判。出庭检察员所提原判决认定上诉人韩德勇参与实施案涉诈骗第三节事实清楚、证据充分的检察意见与查明的事实不符，本院碍难采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省启东市人民法院（2015）启刑二初字第00245号刑事判决主文第一项中对上诉人韩德勇的定罪部分，对原审被告人郑某、徐某的定罪量刑部分及主文第二项中没收犯罪工具部分，即：“被告人韩德勇犯诈骗罪”“被告人郑某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳二千四百五十元）”“被告人徐某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）”“随案移送的帽子1顶、身份证1张、银行卡5张予以没收、销毁”；
二、撤销江苏省启东市人民法院（2015）启刑二初字第00245号刑事判决主文第一项中对上诉人韩德勇的量刑部分，即：“判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳二百六十六元）”；
三、上诉人韩德勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳二百六十六元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月26日起至2019年4月23日止，先行指定居所监视居住的3天已折抵刑期2天；未缴纳罚金，限本判决生效后十日内履行。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郭庆茂
审 判 员 何忠林
代理审判员 黄静波
二〇一六年十一月十日
书 记 员 王 静
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期','2018-10-09
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有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：
（一）申请人撤销申请的；
（二）据以执行的法律文书被撤销的；
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；
（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；
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