山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁14刑终70号
原公诉机关山东省德州经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈东生。
辩护人王为杰，山东天衢律师事务所律师。
原审被告人朱秀凤。
山东省德州经济技术开发区人民法院审理德州经济开发区人民检察院指控原审被告人陈东生、朱秀凤犯开设赌场罪一案，于二Ο一七年三月二十九日作出（2016）鲁1491刑初88号刑事判决。原审被告人陈东生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取其他诉讼参与人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，重庆时时彩开奖网是一种经国家财政部批准，由中国福利彩票管理中心发行，福利彩票发行中心承销的彩票，其官方网站为www.shishicai.cn，重庆时时彩网于2015年3月1日根据中国福利彩票发行管理中心的要求，暂停销售所有彩票、体彩彩票。
2014年，梁云峰（在逃）找到被告人陈东生让其帮助搭建一个私彩平台，并提出给予陈东生5000元酬劳，被告人陈东生利用梁云峰提供的资金购买了网站源码、域名并租用了服务器，搭建了时时彩网站平台“博乐在线”，通过高回报吸引网民。其先后以“易宝”、“环迅”三方支付平台作为会员充值收款渠道，并用陈少峰身份注册“智付”第三方支付平台作为收款渠道。在网站运行期间，被告人陈东生负责网站日常维护，确保网站正常运行，并担任该平台客服，通过建立“博乐在线”相关QQ群，控制多个QQ号码，通过群主、管理员、普通成员以及注册员等名义，宣传该赌博网站，吸收会员，帮助会员投注，梁云峰每月支付给被告人陈东生6000元工资。被告人陈东生为获取更多利润，通过网站后台私自开设了代理账号aa2613，并通过劳文丽在建设银行账户获利76400元。
被告人朱秀凤于2014年11月份加入“博乐在线”时时彩平台。其在明知该平台是网络赌博的情况下，仍担任客服以及财务管理，负责平台资金流转以及为代理、会员转账提现工作，通过QQ号16×××01为代理人员结算获利。梁云峰每月支付给被告人朱秀凤6000元工资。
截止被告人陈东生、朱秀凤被抓获之日，该“博乐在线”平台网站共注册账号10477个，账户2221个；自2015年4月16日至11月5日，该平台赌资金额达到43034879元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1.公安机关扣押的电脑主机、笔记本电脑、银行卡、上网卡、U盾等物证，经被告人陈东生、朱秀凤当庭辨认，均确认是用于赌博网站运行及会员转账、支付的作案工具。
2.受案登记表、立案决定书，证实2015年5月25日，被害人郑某报案称其在一个彩票平台投注，被骗现金40余万元。德州市公安局网安支队于2015年7月14日立案侦查。
3.德州市公安局网安支队出具的抓获经过、发破案经过，证实2015年5月25日，被害人郑某报案称在网上彩票平台投注后被骗40余万元。经侦查，确定被告人陈东生、朱秀凤具有重大犯罪嫌疑。2015年11月17日，在广东省茂名市化州市景界华府5号楼2002室，将被告人陈东生抓获；在化州市东湖市场502室，将被告人朱秀凤抓获。
4.常住人口基本信息，证实被告人陈东生出生于1986年9月1日，被告人朱秀凤出生于1994年4月28日。
5.2015年11月17日，德州市公安局网安支队出具的扣押物品清单及搜查、扣押视频光盘和移送涉案物品说明，证实在抓获被告人陈东生、朱秀凤时，分别从其住处扣押涉案物品的情况。
6.德州市公安局网安支队出具的“博乐在线”网站后台数据情况说明，证实被告人陈东生到案后，供述了网站服务器地址及登陆服务器账号和密码。德州市公安局电子物证鉴定中心通过对网站数据还原，做成模拟网站，可以登陆网站后台管理系统，会员注册账号也可以登陆会员界面。在提取记录中可以看到2015年4月16日13时02分至2015年11月4日14时52分期间所有的提某，共计35205138元；在充值记录中可以看到2015年4月16日8时12分至2015年11月4日2时10分期间所有充值记录，共计43034879元。
7.被告人陈东生电脑主机中的多个登陆域名，证实被告人陈东生为使“博乐在线”正常运行，根据梁云峰的指示，分配给每个代理一个前台登陆域名，每一个代理以及代理下面的玩家都会登陆不同的域名。
8.被告人陈东生主机中的相关登陆地址，证实被告人陈东生将博乐在线平台的管理后台、虚拟服务器、后台数据库服务器、前台网站服务器及注册域名的邮箱、域名注册的地址等登陆地址都发给了被告人朱秀凤。
9.被告人陈东生电脑主机的大量QQ号码和QQ群号码及找回密码信息等提示答案，证实被告人陈东生利用大量QQ号码及群号码为时时彩做宣传和推广。该QQ群号为被告人陈东生所有，其为群管理员。
10.被告人陈东生电脑主机的“购买重庆时时彩彩票宣传介绍材料”，证实被告人陈东生通过QQ群等方式，宣传、误导彩民认为该平台为中国福利彩票重庆时时彩网站平台。
11.被告人陈东生电脑主机上的自动生成软件，证实被告人陈东生购买的软件说明书，该软件会自动生成一些时时彩投注号码。
12.智付电子支付有限公司出具的商家号为2000705201的开户信息，证实该智付号的开户商家为陈少峰。开户行为中国建设银行，账号为62×××19。
13.中国建设银行股份有限公司茂名市分行出具的被告人朱秀凤中国建设银行卡尾号为1464的取款凭条，证实朱秀凤使用该银行卡取款情况。
14.梁某在建设银行卡尾号为8029；陈少峰在建设银行卡尾号为3419；彭桂超在建设银行卡尾号为7853；朱秀凤在建设银行卡尾号为1464的交易明细(光盘)，证实被告人朱秀凤通过上述银行卡在智付电子支付平台提取现金等情况。
15.中国农业银行股份有限公司茂名分行出具的被告人朱秀凤尾号8774的银行取款凭条2张，证实被告人朱秀凤于2015年6月18日、6月30日在该行取款的情况。
16.中国农业银行北京市分行会计后管中心出具的被告人朱秀凤尾号8774账户交易明细，证实被告人朱秀凤于2014年11月25日至2015年6月30日，在该行存取款情况。
17.调取的环迅公司在2015年4月17日至2015年5月26日期间，被告人朱秀凤委托环迅公司向中国农业银行尾号为8774、中国工商银行尾号为4714付款明细（光盘），证实被告人朱秀凤利用环迅第三方支付平台转账情况。
18.中国建设银行股份有限公司茂名市分行出具的户名为劳文丽，卡号62×××56的银行交易明细，证实被告人陈东生利用劳文丽的银行卡在2014年12月12日至2015年10月31日期间获利76400元。
19.被害人郑某建设银行尾号6186账户网上银行交易明细，证实被害人郑某自2015年3月26日至5月24日，共计13次向梁某建设银行尾号8029账户、陈少锋尾号3419账户转账302440元。
20.德州市公安局网络安全保卫支队出具的关于郑某被诈骗案扣押资金的情况说明和银行扣押划扣凭证，证实在抓获被告人朱秀凤后，在被告人朱秀凤的协助下，办案民警将涉案的赌博网站“智付”第三方支付平台内的赌资和被告人朱秀凤个人账户涉案赌资，共计1607698元依法予以扣押，先转到德州市公安局账户，后转入德州市人民检察院账户。
21.德州经济技术开发区财政局出具的罚没收入、结算票据证实，德州经济开发区人民检察院于2016年7月21日将德州市人民检察院随案移交的涉案赌资1607698元，上缴至德州经济技术开发区财政局。
22.山东省非税收入通用票据，证实被告人陈东生的亲属于2017年3月20日将违法所得76400元，退缴至本院罚没款收入账户。
（二）证人证言
1.证人郑某（报案人）证实，其根据QQ昵称为“注册员-妍韵”（QQ号为45×××93）发布的投注计划，先后在彩票投注网站投注，并输掉40余万元。
2.证人何某（博乐平台的代理）证实，“博乐在线”平台的技术人员为陈东生，负责平台的正常运行、网站维护、回答会员关于投注方面的问题，以及会员忘记密码给会员重置等工作，该“博乐在线”平台系梁云峰和陈东生共同建立，该平台的一切事务均由二人负责，且该平台不是国家正规的彩票平台；并证实其一共发展了6个代理，有10余万元的获利。
3.证人梁某证实，其是被告人朱秀凤的同学。朱秀凤于2013年底将其在中国建设银行的银行卡借走，于2015年年初归还，现该银行卡丢失。
4.证人贺某、齐某、韩某均证实，在通过陌生人加QQ或加管理群的方式成为“博乐在线”会员后，分别向“博乐在线”平台充值3万至9万元不等，以购买重庆时时彩方式进行投注。
（三）被告人的供述与辩解
1.被告人陈东生供述，2014年中旬，梁云峰让其帮助搭建一个私彩平台，并为其提供5000元报酬。于是，其就在网上购买了网站源码、域名，并租用了在香港服务器，顺利搭建起了时时彩网站平台，平台名称为“博乐在线”，平台域名http://b3mt.com。平台建立以后，其又注册了“易宝”商户第三方支付平台，以此作为会员充值收款渠道，后改为“环迅”第三方支付，并于2015年5月份利用陈少峰身份注册了智付商户，利用“智付”第三方平台作为收款渠道。在网站运行期间，其主要负责网站日常维护，保证网站的正常运行，并担任该平台客服，解决会员平台登陆密码找回等问题。其还在网上购买了大量QQ号码，建立了“博乐在线”相关QQ群，利用担任群主、管理员、普通成员以及注册员等角色，拉拢会员投注。梁云峰则每月发给其6000元工资。为非法获得更多利润，其还通过网站后台为其个人开设了代理账号aa2613，在下线会员每次投注时，获取会员投注额相应比例的提成，通过户名为劳文丽的银行账号提现，并非法获利76400元。
2.被告人朱秀凤供述，2015年初，其在明知“博乐在线”系赌博网站的情况下加入该平台，并负责该平台的客服及财务工作。一是帮助会员查看充值是否到账及通过网站后台为会员解决登陆密码或提现密码问题，将在线平台会员充值金额转入第三方支付平台，按人民币与虚拟币1:1的比率兑换虚拟币，方便在线平台会员投注。二是通过登陆第三方支付平台将赌博资金通过网上银行向在线会员及代理转账，并按在线会员投注比率的获利部分，先后使用户名为梁某、朱秀凤、陈少峰、彭桂超的银行账户进行转账，并提取现金。梁云峰每月为其支付6000元工资，其从提取的现金中予以扣除。
（四）现场勘验检查、辨认笔录
1.德州市公安局电子物证检验鉴定中心出具的远程勘验工作记录及远程勘验光盘，证实公安侦查人员自2015年11月17日16时10分至11月18日11时20分，对涉案的远程服务器及后台管理系统进行远程勘验，提取并固定了其中相关涉案信息。
2.辨认笔录二份，证实被告人朱秀凤辨认出被告人陈东生、梁云峰；被告人陈东生辨认出被告人朱秀凤、梁云峰。
（五）视听资料、电子数据
1.博乐网站后台管理系统登陆界面截屏、户名zhumei888后台管理系统登陆博乐网站界面，证实截止2015年12月1日，博乐网站显示用户总数为10477人，其中会员人数为10263人，另包括有何某、颜锦彪、朱旺宝、杨旭强、李小峰、杨锦武等代理214人。
2.德州市公安局网安支队调取的后台管理系统中，分号（会员）盈利统计表，证实该“博乐在线”网站平台，会员加入该网站投注以后的盈亏情况。数据显示会员绝大多数输掉几千元至数十万元不等，赢利会员为几百元至一万余元不等，仅有一名会员赢利超过十万元。
3.博乐在线后台管理系统业务流水界面水号（代理）充值和提某截屏，证实被告人朱秀凤通过计算，将代理名下获利的情况进行累加、转账、提现的情况。
4.博乐平台后台管理员登陆页面截屏、“博乐在线”平台会员登陆页面截屏和博乐平台第三方支付即智付注册人信息、智付网站登陆页面截屏，证实被告人陈东生作为管理员通过后台管理系统登陆博乐网站维护及管理网站，并使用陈少锋的个人信息在智付商家服务平台注册第三方支付。
5.博乐网站后台管理系统的添加分号截屏，证实被告人陈东生作为管理员通过户名zhuanqian的账号登陆后台管理系统添加分号会员的情况。
6.博乐网站登陆界面截屏、账户zhumei888的登陆界面截屏、互联网智付登陆页面截屏、户名为陈少峰的智付账号页面截图，证实被告人朱秀凤以户名zhumei888登陆博乐网站担任客服管理，并使用户名为陈少峰的智付账号第三方支付平台进行转账及财务的提取工作。“智付”平台显示常用的联系人为朱秀凤建设银行、工商银行、农业银行账户和彭桂超的建设银行账户。
7.“博乐在线”管理后台的注册代理账号的界面截屏、会员为aa2613的注册链接的界面截屏、添加会员的界面截屏、代理账号界面截屏、下级代理界面截屏、下级会员界面截屏，证实被告人陈东生系“博乐在线”的注册会员，会员号码为aa2613，其通过发展会员成为代理，共发展会员账号36个。
8.“博乐在线”会员aa2613界面及所拥有的会员充值记录，证实会员充值数额总计152500元。
9.“博乐在线”网站页面账号为aa2613的提某截屏，证实被告人陈东生自2015年5月21日至10月31日通过aa2613账号提现情况。
10.被告人朱秀凤QQ16×××01工作群截屏，证实被告人朱秀凤和被告人陈东生在代理工作群中从事客服工作。其中被告人陈东生为QQ群的群主，被告人朱秀凤为QQ群的管理员。
11.被告人朱秀凤QQ的聊天记录截屏，证实被告人朱秀凤利用QQ聊天的方式与“博乐在线”的代理进行结算代理获利和会员获利的计算办法。
12.被告人朱秀凤农业银行卡尾号8774账户、建设银行卡尾号1464账户取款录像光盘，证实两账户的取款行为系被告人朱秀凤本人实施。
13.“博乐在线”平台上的账号为zgmyf007的会员登陆界面截屏，证实被害人郑某在博乐在线的充值记录和提某，分别显示自2015年4月16日至5月24日充值496600元，提现金额141440元。
14.“博乐在线”后台中账户名为xiaowu（何某）的统计表截屏，证实证人何某通过博乐在线代理获得代理返点、充值以及提现情况。
15.提取的重庆时时彩官网宣传页截屏，证实重庆时时彩官方网站的网址是http：//data.shishicai.cn，该网站的开奖、玩法及企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证等。该网站于2015年3月1日起暂停销售。
原审法院认为，被告人陈东生、朱秀凤以营利为目的，伙同他人假冒“重庆时时彩”的形式，在互联网上开设赌场，并招聘下级代理，至案发时，参赌人数达10477名，赌资数额累计达到4303万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈东生作为赌博网站的建立者、维护管理者、推广宣传者，并自设账户进行代理，发展下线会员非法获利，系本案主犯，应依法从严惩处。鉴于被告人陈东生到案后，如实供述犯罪事实，能退缴违法所得，并主动缴纳罚金，依法可以从轻处罚。被告人朱秀凤在明知“博乐在线”平台系赌博网站的情况下，为赌博网站提供客服服务和资金支付结算服务，累计收、取的金额超过法律规定的100万元情节严重的标准，亦应依法予以惩处。鉴于被告人朱秀凤在共同犯罪中起辅助作用，系本案从犯，且被抓获后，如实供述自己的犯罪事实，积极协助公安机关破案，认罪态度较好，并积极缴纳罚金，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条一款（二）、（三）项、第二款（二）、（三）、（四）、（六）项、第二条（二）项之规定，以被告人陈东生犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人朱秀凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；扣押在案并随案移交的涉案电脑主机、笔记本电脑、手机、网银盾、银行卡等赌博用具予以没收；公安机关移交至公诉机关的涉案赌资1607698元依法予以追缴，由公诉机关上缴国库。
宣判后，被告人陈东生不服，以“1.其接受梁云峰的指派建立、维护网站，领取劳动报酬，在赌场开设和经营过程中所起作用较小，不是主犯，应认定为从犯；2.其自愿认罪、悔罪态度良好，积极退缴违法所得，并主动缴纳罚金，应予以酌情从轻处罚”为由，提出上诉。
上诉人陈东生的辩护人提出了“1.原审法院认定上诉人为主犯违背本案事实，对其显失公平和公正，应认定上诉人为从犯；2.原审法院基于上述错误的事实，适用法律错误，应适用刑法第27条从犯的规定；3.在量刑方面，上诉人具有犯罪情节轻微、社会危害性相对较小、认罪态度好且自愿认罪、有强烈的悔罪表现、全部退赃并交纳罚金、初犯、偶犯等从轻或减轻处罚情节”的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
二审期间，上诉人陈东生及其辩护人均未提交新的证据。
关于上诉人陈东生所提“其接受梁云峰的指派建立、维护网站，领取劳动报酬，在赌场开设和经营过程中所起作用较小，不是主犯，应认定为从犯”的上诉理由及辩护人所提“原审法院认定上诉人为主犯违背本案事实，对其显失公平和公正，应认定上诉人为从犯；原审法院基于上述错误的事实，适用法律错误，应适用刑法第27条从犯的规定”的辩护意见。经查认为，上诉人陈东生搭建赌博网站，在赌博网站运行期间负责网站的日常维护管理，并担任网站客服，宣传推广网站，还自设账户进行代理，发展下线会员非法获利，其在网站的开设和经营过程中所起作用较大，系本案主犯，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人陈东生所提“其自愿认罪、悔罪态度良好，积极退缴违法所得，并主动缴纳罚金，应予以酌情从轻处罚”的上诉理由及辩护人所提“在量刑方面，上诉人具有犯罪情节轻微、社会危害性相对较小、认罪态度好且自愿认罪、有强烈的悔罪表现、全部退赃并交纳罚金、初犯、偶犯等从轻或减轻处罚情节”的辩护意见。经查认为，上诉人陈东生以营利为目的，伙同他人在互联网上开设赌场，并招聘下级代理，至案发时参赌人数达10477名，赌资数额累计达到4303万余元，情节严重，社会危害性较大；原审法院在量刑时已经考虑了上诉人陈东生自愿认罪、悔罪态度良好、全部退缴违法所得并缴纳罚金、初犯、偶犯等量刑情节，对其予以从轻处罚。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人陈东生、原审被告人朱秀凤以营利为目的，伙同他人假冒“重庆时时彩”的形式，在互联网上开设赌场，并招聘下级代理，至案发时，参赌人数达10477名，赌资数额累计达到4303万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈东生的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林清梅
审 判 员 许万彪
代理审判员 王 燕
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 吴恩琦