＼n天津市第一中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）一中民四终字第326号＼n上诉人（原审被告）天津市双发西部开发咨询服务有限公司，住所地天津市南开区鹊桥路15号底商。＼n法定代表人姚振江，总经理。＼n委托代理人王新，该公司经理。＼n委托代理人牛志耘，天津汇川律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）天津开发区安宝工贸有限公司，住所地天津市开发区南海路11号明珠园B座2门901号。＼n法定代表人王宝德，董事长。＼n委托代理人尹广燕，该公司会计。＼n委托代理人常国强，天津众磊律师事务所律师。＼n原审被告天津市滨海新区中塘镇刘塘庄村村民委员会，住所地天津市滨海新区中塘镇刘塘庄村。＼n法定代表人张超才，村委会主任。＼n委托代理人徐洁，村委会工作人员。＼n原审被告天津市滨海新区大港建筑工程公司，住所地天津市滨海新区旭日路188号。＼n法定代表人范玉和，经理。＼n上诉人天津市双发西部开发咨询服务有限公司（以下简称双发公司）因与被上诉人天津开发区安宝工贸有限公司（以下简称安宝公司）、原审被告天津市滨海新区中塘镇刘塘庄村村民委员会（以下简称刘塘村委会）、原审被告天津市滨海新区大港建筑工程公司（以下简称大港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2011）南民初字第5470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人双发公司的委托代理人王新、牛志耘与被上诉人安宝公司的委托代理人尹广燕、常国强及原审被告刘塘村委会的委托代理人徐洁到庭参加诉讼，原审被告大港公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n一审法院经审理查明，2007年3月1日，刘塘村委会作为建设单位，大港公司作为中标单位，双方就栖凤北里住宅建设工程签订协议书。刘塘村委会成立了栖凤北里工程指挥部。2008年4月6日，安宝公司与双发公司签订《工程施工承包协议》，双方约定：安宝公司承包大港区中塘镇刘塘庄栖凤北里住宅建设工程。双方就发包范围、发包价格、发包方式、质量标准、工期、付款方式等事项作出约定。协议签订后，安宝公司依约建设了栖凤北里住宅建设工程。2009年3月12日，栖凤北里工程指挥部给安宝公司发函，确认上述工程中1、2、3、4、5、7、8号楼于2008年11月12日进行竣工验收。10、11、12号楼由于安宝公司资料不齐全，质检站不予办理验收手续，经安宝公司与双发公司协商，安宝公司于2008年12月27日将上述工程移交给双发公司，上述三个楼于2009年2月26日正式办理竣工验收，安宝公司的尹广燕在施工方一栏中签字。＼n后因对结算问题不能达成一致意见，安宝公司在天津市第二中级人民法院提起诉讼。天津市第二中级人民法院于2011年6月22日以（2009）二中民四初字第84号民事判决书对该案作出判决，判决：双发公司与刘塘村委会于判决生效之日起十日内给付安宝公司住宅部分工程款2585813元，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率给付2009年1月1日至2009年9月1日的利息；双发公司与刘塘村委会于判决生效之日起十日内给付安宝公司配套公建部分工程款3193709元，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率给付2009年1月1日至2009年9月1日的利息；驳回安宝公司其他诉讼请求。由于安宝公司不服上诉于天津市高级人民法院，2011年12月9日天津市高级人民法院作出（2011）津高民一终字第0053号民事判决书，驳回上诉，维持原判。＼n在天津市第二中级人民法院审理期间，依据安宝公司申请，天津市第二中级人民法院委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所对大港区中塘镇刘塘庄栖凤北里1、2、4、5、6、7、10、11、12号楼住宅及配套公建、综合服务中心进行工程造价鉴定，其中施工单位垫付甲供材结论为1780000元。对此结论的确认，鉴定部门对当事人提出的异议答复为：甲供材的数额，是双发公司签字确认的。因双发公司对安宝公司垫付甲供材的数量表示异议，故安宝公司与双发公司均同意就住宅工程的甲供材问题另行解决。遂成讼。＼n安宝公司在一审的诉讼请求是：要求双发公司、刘塘村委会及大港公司连带向其支付材料款1780000元；连带向其支付自2009年1月1日始至实际给付之日止的利息；诉讼费由双发公司、刘塘村委会及大港公司承担。＼n经一审法院调取天津市第二中级人民法院（2009）二中民四初字第84号案件庭审材料，显示双发公司对于安宝公司垫付1780000元没有异议，只是认为1780000元比实际所用的甲供材量要大。另，该判决中对双发公司主张垫付1300000元钢筋款一项，以事实不清，证据不足为由，未予支持。＼n在本案的一审庭审中，双发公司为支持安宝公司超领了其提供的价值为1674628元建筑材料的抗辩主张，提交了甲供材料明细总汇表；供需双方商品混凝土数量对账确认单；以及砂石料电线水泥和PPR用料的明细等证据，上述证据的发生时间均早于其签字确认的安宝公司垫付材料款清单及鉴定结论的时间。同时，双发公司对安宝公司超领甲供材料数额提出审计申请。＼n一审法院依据双发公司提出的申请，到大港建委对双发公司抗辩中提出的安宝公司领取由该公司交付的保证金86200元的事实予以调查核实，但调查结果未能证明双发公司所述事实。＼n一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，作为诉争工程住宅项目的实际施工人安宝公司不具备建设施工资质，因此，安宝公司与双发公司签订的《工程施工承包协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效。安宝公司作为住宅项目的实际施工人，其施工的住宅已经验收合格，故安宝公司有权向发包人双发公司主张工程款。＼n另，由于双发公司已对天津市第二中级人民法院（2009）二中民四初字第84号案件中委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所作出的施工单位垫付甲供材1780000元结论签字确认。同时双发公司在上次案件庭审中明确表示对于安宝公司垫付了1780000元没有异议，因此对安宝公司垫付甲供材1780000元的事实予以确认。双发公司在抗辩中表示安宝公司超领其提供1674628元建筑材料的事实，因其提交证据中所体现的时间均早于双发公司签字确认安宝公司垫付材料款清单及确认1780000元鉴定结论的时间。因此该证据效力不足以对抗其签字确认的安宝公司垫付材料款清单及双方签字确认1780000元鉴定结论证据。故双发公司的抗辩主张，因证据不足，不予采信。又及，双发公司对其主张安宝公司领取由其交付的保证金86200元的事实未提交证据证实，以及其提交的公证书证据中所涉及的1300000元钢筋款收据，在天津市第二中级人民法院（2009）二中民四初字第84号案件中已经提交，现虽以公证书形式加以证明，但依然不足以证实1300000元钢筋款由其替安宝公司垫付的事实，且以上两部分款项均不属于双方约定另诉的甲供材范畴，因此对双发公司主张的应扣除1300000元钢筋款及86200元保证金抗辩理由，本案不予采信。由于双发公司已对天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所作出的鉴定报告签字确认，因此，对其提出的审计申请不予支持。＼n关于安宝公司要求刘塘村委会和大港公司承担连带责任及利息的给付一节，因天津市第二中级人民法院（2009）二中民四初字第84号民事判决书及天津市高级人民法院（2011）津高民一终字第0053号民事判决书对此已作出判定，且两审判决均已发生法律效力，故本案不再重新认定。＼n综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第四项之规定，判决如下：“一、本判决生效后十五日内，天津市双发西部开发咨询服务有限公司与被告天津市滨海新区中塘镇刘塘庄村村民委员会连带给付原告天津开发区安宝工贸有限公司垫付甲供材款项1780000元；二、本判决生效后十五日内，天津市双发西部开发咨询服务有限公司与被告天津市滨海新区中塘镇刘塘庄村村民委员会按照中国人民银行发布的同期贷款利息连带给付原告天津开发区安宝工贸有限公司垫付甲供材款项1780000元2009年1月1日至本判决确认给付之日止的利息。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20820元，由天津市双发西部开发咨询服务有限公司与被告天津市滨海新区中塘镇刘塘庄村村民委员会连带承担。于本判决生效后十五日内直接交付原告天津开发区安宝工贸有限公司”。＼n上诉人双发公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法将本案发回重审或者依法改判被上诉人给付上诉人多领的材料款1674628元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费，其理由为：一、一审法院认定事实不清。无论是被上诉人包料施工还是上诉人甲供材料，工程合同项下的建筑材料的数量应该是固定的，是通过建筑设计图计算确定的。本案中的中介机构天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所作出的被上诉人为上诉人垫付1780000元材料款的结论，是通过被上诉人实际接收建筑材料的价值确定的，被上诉人超领的建筑材料的价值在天津市第二中级人民法院诉讼中并未冲抵工程欠款亦未冲抵被上诉人垫付的1780000元，是应当返还给上诉人。而一审判决将两笔不同性质的款项混同，从而认定超领材料的价款包含于被上诉人垫付的款项中。二、一审法院程序违法。一审诉讼中，上诉人主张被上诉人超领建筑材料款1674628元并请求以该款冲抵上诉人垫付的1780000元，同时提交书面申请，请求一审法院委托中介机构根据天津市越洋建筑工程造价咨询合伙事务所作出造价鉴定为依据，对被上诉人超领建筑材料的数量和价值作出鉴定结论。一审法院在未以书面或口头形式通知上诉人不准许造价鉴定的情况下，径行作出判决。＼n被上诉人安宝公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。其理由为：双方当事人在甲供材问题上，是依据天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所的要求，当面对甲供材进行过确认的。在确认过程中，上诉人并未提到超领的问题。＼n原审被告刘塘村委会答辩称，同意上诉人的上诉请求，其理由同上诉人的上诉理由。＼n原审被告大港公司既未出庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。＼n本院经审理查明，二审期间，上诉人双发公司为证明被上诉人超领甲供材的事实，向本院提交了证1、双方当事人确认的甲供材范畴；证2、安宝公司提交的垫付材料款明细；证3-1、PPR实际领用花费的材料款；证3-2、越洋造价PPR管件明细单；证据4-1、电线实际花费款项明细；证据4-2、越洋造价的电线明细单；证据5-1、高品灰的实际材料款；证据5-2、水泥、沙子、石子、实际领用明细；证据5-3、鉴定机构在鉴定报告中的水泥、沙子、石子明细单。被上诉人安宝公司的质证意见为上述证据均不是新证据，且与本案没有关联性。原审被告刘塘村委会的质证意见为认可上述证据的证明目的。＼n其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。＼n经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成一致意见。＼n本院认为，上诉人双发公司与被上诉人安宝公司均对被上诉人安宝公司为涉诉工程垫付1780000元甲供材的事实没有异议，且（2011）津高民一终字第0053号生效民事判决书对本案各方当事人应当承担的责任作出判定，故上诉人双发公司和原审被告刘塘村委会应当连带给付被上诉人安宝公司甲供材1780000元及其相应利息。关于上诉人双发公司主张的被上诉人安宝公司超领甲供材问题，与本案并非同一法律关系，上诉人双发公司可另行主张权利。另，关于上诉人双发公司提出的一审法院程序违法一节，在2013年9月12日的一审庭审笔录中已经明确记载了一审法院对上诉人双发公司提出鉴定申请的回复，故上诉人双发公司的该项上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n案件受理费20820元，由上诉人天津市双发西部开发咨询服务有限公司承担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王润生＼n代理审判员郭雄＼n代理审判员张璇＼n二〇一四年六月二十七日＼n书记员王晓乐＼n附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：＼n第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n……