青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青01刑终130号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨彦锋，男，汉族，大专文化，系青海海行投资管理有限公司法定代表人，租住本市城西区秀水路正华小区租住房。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年4月1日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
上诉人（原审被告人）赵文涛，男，汉族，初中文化，系青海海行投资管理有限公司办公室主任、出纳，租住本市城西区秀水路正华小区租住房。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年4月1日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人杨彦锋、赵文涛犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年5月31日作出（2016）青0103刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人杨彦锋、赵文涛均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员兰茜出庭履行职务，上诉人杨彦锋、赵文涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨彦锋、赵文涛伙同杨某甲、郝某某（均另案处理）经商议后，在杨某甲的授意下，被告人杨彦锋、赵文涛于2014年8月20日在青海省西宁市注册成立青海海行投资管理有限公司，由杨彦锋担任该公司的法定代表人，赵文涛任该公司办公室主任、出纳。在取得营业执照后，租用西宁市城中区七一路489号作为办公地点，在未经金融主管部门备案批准的情况下，通过口头宣传等方式，以投资张掖永固商品混凝土有限公司为名，承诺投资期限3个月每月月息1.2%、投资期限6个月每个月月息1.3%、期限12个月每月月息1.5%，向社会51名不特定人群吸收资金共计人民币7220000元，从被害人处吸收来的存款全部打入杨彦锋名下的银行卡上。所吸资金部分用于青海海行投资管理有限公司日常经营、分三次给张掖永固混凝土有限公司转账106万元、向被害人返利359050元，其余赃款未追回。案发后公安机关从被告人杨彦锋处扣押卡号为62170044000679XXXX的建设银行卡一张，从赵某某处扣押卡号为622848194810611XXXX的农业银行银行卡一张，共计追回赃款人民币470274.23元。
原判认定上述事实，有以下证据：
一、被害人的报案材料及陈述：
1、被害人李某甲、杨某乙、钟某某等40人的报案材料及陈述，证实各被害人经青海海行投资管理有限公司员工许以高额返利的宣传后，与青海海行投资管理有限公司签订投资理财合同的事实；证实合同投资总金额为人民币377万元的事实。
2、被害人赵某某、李某乙等11人的报案材料及陈述，证实各被害人得知青海海行投资管理有限公司招聘员工，前往应聘后经杨彦峰、赵文涛、郝某某介绍该公司投资项目可得到高额返利的宣传后，被聘为青海海行投资管理有限公司员工，并和青海海行投资管理有限公司签订项目投资管理合同，合同投资总金额为人民币345万元的事实；证实在该公司上班后，公司的业务就是寻求投资人出资，员工被杨彦峰、赵文涛、郝某某等要求去向亲朋好友拉取存款的事实；证实青海海行投资管理有限公司名义上的法人是杨彦峰，实际控制人则是杨某甲的事实；证实吸收来的存款全部打入杨彦峰名下的银行卡上，但卡却在杨某甲手里的事实；证实案发后公安机关让被害人赵某某办理了一张卡号为622848194810611XXXX的农业银行银行卡，并将从张掖永固商品混凝土有限公司扣押来的200274.23元转入该卡后冻结此款的事实。
二、被告人的供述：
1、被告人杨彦锋的供述，证实其与杨某甲系叔侄关系，与郝某某系朋友关系，之前其一直在其叔杨某甲开办的张掖永固商品混凝土有限公司上班。2014年8月，杨某甲让其与郝某某、赵文涛一起到西宁开办一家投资公司，三人即来到西宁，由其和郝某某负责办理公司相关手续、赵文涛负责公司选址及装修的事实；证实当月底营业执照办好后，三人办理的青海海行投资管理有限公司正式成立，杨某甲让其担任公司法定代表人的事实；证实其占公司51%股份，郝某某是股东，占公司49%股份，但其在公司的股份均系其叔杨某甲的，其每月只拿2000元工资的事实；证实公司开办后其即回到张掖，由郝某某负责公司融资事宜，但不知郝某某具体吸取多少资金的事实；证实2014年12月郝某某回河南结婚，杨某甲让其来接手青海海行投资管理有限公司，其接手后仍按以前郝某某吸收资金时所定三档投资期限3个月每月月息1.2%、投资期限6个月每个月月息1.3%、期限12个月每月月息1.5%继续吸取资金，共计吸收200余万元存款的事实；证实吸取来的资金均存放在其名下，张掖永固商品混凝土有限公司只要需要资金，杨某甲就给其打电话，其即按杨某甲要求，将所需资金打入杨某甲本人或所指定的账户中去的事实；证实公司只有两个部门，即财务部和业务部，所有业务就是由业务员口口相传吸收客户资金的事实。
2、被告人赵文涛的供述，证实其与被告人杨彦锋及郝某某以前一起在杨某甲在河南洛阳开办的河南洛阳永固商品混凝土有限公司上班。2014年7月左右，杨某甲让其与郝某某、杨彦锋一起到西宁开办一家投资公司，授意三人将吸收来客户的钱用于杨某甲开办的张掖永固商品混凝土有限公司的资金流转的事实；证实三人按照杨某甲的安排来到到西宁，由其负责公司选址及装修、郝某某和杨彦锋负责办理公司相关手续，与2014年8月正式成立青海海行投资管理有限公司，杨彦锋担任公司法定代表人、郝某某任总经理、其担任办公室主任兼出纳的事实；证实公司成立后，杨某甲来到西宁，对青海海行投资管理有限公司规定：向客户介绍投资款是用于张掖永固商品混凝土有限公司的经营，并定下投资期限3个月每月月息1.2%、投资期限6个月每个月月息1.3%、期限12个月每月月息1.5%等三档吸取资金返利方式的事实；证实公司成立后对外招聘业务员，招好业务员后公司安排业务员前往张掖永固商品混凝土有限公司实地考察，回西宁由业务员向客户介绍张掖永固商品混凝土有限公司的经营模式及经营范围，如客户同意投资，双方即签订投资理财合同的事实；证实青海海行投资管理有限公司开办后办理了三张杨彦锋名下的银行卡，（建设银行卡号为62170044000679XXXX；工商银行卡号为621722280600091XXXX；农业银行卡号为622848194808067XXXX），不久杨彦锋即离开西宁，由郝某某负责公司融资事宜，若有客户前来投资，就将上述三个账户交给客户，客户转账后其开具收据的事实；证实2014年12月郝某某回河南结婚，杨彦锋接手青海海行投资管理有限公司，接手后仍按以前郝某某吸收资金时杨某甲所定三档即投资期限3个月每月月息1.2%、投资期限6个月每个月月息1.3%、期限12个月每月月息1.5%继续吸取资金，张掖永固商品混凝土有限公司只要需要资金，杨某甲就直接联系杨彦锋，杨彦锋即按杨某甲要求，将所需资金打入杨某甲本人或所指定的账户中去的事实；证实公司只有两个部门，即财务部和业务部，所有业务就是由业务员口口相传吸收客户资金的事实；证实张掖永固商品混凝土有限公司的法人代表是韦某某，但幕后老板就是杨某甲的事实；证实青海海行投资管理有限公司成立以来，其均向投资人开具收据，总计吸收多少存款记不清楚，但以合同和收据为准，实际吸收资金约700余万元的事实。
三、书证：
1、在逃人员登记信息表，证实案发后公安机关对涉案人员杨某甲网上追逃的事实。
2、调取证据通知书复函，中国银行业监督管理委员会青海监管局出具的复函证实青海海行投资管理有限公司开展的相关融资业务该局批准，亦未向该局申请备案的事实；证实青海海行投资管理有限公司不属于银行业金融机构的事实。
3、搜查证、搜查笔录及扣押物品清单，证实公安机关在青海海行投资管理有限公司依法搜查并扣押了该公司与各受害人签订的相关投资理财合同、项目投资管理合同及杨彦锋名下卡号为62170044000679XXXX的建设银行卡一张的事实；证实同时扣押了青海海行投资管理有限公司公章、合同专用章、法人章各一枚及车牌照为新AVXX**、车辆所有人为王某某的白色丰田越野车一辆的事实。
4、青海海行投资管理有限公司第一届股东会决议、房屋租赁合同、营业执照，证实青海青海海行投资管理有限公司2015年8月成立时租赁西宁市物资租赁有限公司位于本市七一路489号的临街铺面作为营业场所，该公司成立时共有二名股东，其中被告人杨彦锋持股51%、郝某某持股49%的事实；证实青海海行投资管理有限公司的法定代表人为杨彦锋，该公司经营范围为房地产投资管理、能源项目投资管理、公共基础设施项目投资、企业策划及形象设计的事实。
5、张掖永固商品混凝土有限公司的组织机构代码证及营业执照，证实张掖永固商品混凝土有限公司成立于2015年5月23日，公司经营范围为商品混凝土制造、项目的筹建、建筑材料批发与零售、石料加工的事实。
6、青海海行投资管理有限公司与51名被害人签订的投资理财合同、项目投资管理合同及收据，证实青海海行投资管理有限公司与被害人签订的投资理财合同或项目投资管理合同，投资总额为722万元，期间返利359050元的事实。
7、银行交易凭证，证实2014年12月8日，郝某某名下的卡号为6217004400005483195的中国银行卡给张掖永固混凝土有限公司转账40万元；2015年4月7日杨彦锋名下的卡号为6226099720055281的招商银行卡给张掖永固混凝土有限公司转账46万元；2015年4月2日杨彦锋名下的卡号为6217004260007481120的建设银行卡给张掖永固混凝土有限公司转账20万元的事实。
8、情况说明，证实民警多方寻找新AVXX**号白色丰田越野车车辆所有人王某某未果的事实。
9、冻结财产通知书，证实公安机关将杨彦锋名下的卡号为62170044000679XXXX的建设银行卡内的人民币27万元予以冻结、将赵某某名下卡号为622848194810611XXXX的农业银行卡内的人民币200274.23元予以冻结的事实。
四、其它证据
1、抓获经过，证实西宁市公安局经济侦查支队民警在工作中发现青海海行投资管理有限公司法定代表人杨彦锋、办公室主任兼出纳赵文涛涉嫌非法吸收公众存款，遂于2015年4月1日在本市七一路489号青海海行投资管理有限公司内将被告人杨彦锋、赵文涛抓获，二被告人随后交代了非法吸收公众存款的犯罪事实，此案告破的过程。
2、户籍证明，证明被告人杨彦锋、赵文涛的年龄。
上述证据均经庭审质证、认证，足以认定。
原判认为，被告人杨彦锋、赵文涛违反国家金融管理法律规定,以谋取非法利益为目的，注册成立青海海行投资管理有限公司，未经金融主管机关批准，采用高额返利形式公开向社会51余名不特定对象吸收资金共计人民币722万元，数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。鉴于被告人杨彦锋、赵文涛在与杨某甲共同实施本起犯罪中的作用相对较小，且杨彦锋、赵文涛在归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人杨彦锋的辩护人提出的被告人杨彦锋认罪态度较好，可酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳；但提出的51名被害人中有11名被害人为青海海行投资管理有限公司工作人员，上述11人的投资款不应认定为非法吸收公众存款的犯罪数额的辩护意见不成立，不予采纳。被告人赵文涛的辩护人提出赵文涛不是青海海行投资管理有限公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见亦不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨彦锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币70000元。被告人赵文涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币70000元。二、随案移送的被告人杨彦锋名下的卡号为62170044000679XXXX的建设银行卡内的人民币27万元及赵某某名下卡号为622848194810611XXXX的农业银行卡内的的人民币200274.23元，共计追回赃款人民币470274.23元，退各被害人。
宣判后，原审被告人杨彦锋不服，提出上诉，理由是：1、自己并非是预谋犯罪；2、本案应该是一起典型的单位犯罪，其只是领取劳动报酬的公司员工，对公司所有运营事务都不过问，无权支配公司资金，并未实际操纵、控制公司的任何业务；3、其占有公司51%股份只是一种书面形式，并不具备任何实际效力；4、本案51名被害人中有11名为公司员工自愿入股，其投资款不应认定为犯罪数额，犯罪数额不是722万元，应为377万元；5、其2015年1月到公司，对公司之前吸收的存款不应承担责任；6、请求二审重新量刑，给其一个改过自新的机会。
原审被告人赵文涛不服，提出上诉，理由是：自己不是公司直系负责人，作为公司办公室主任、出纳，主要负责公司日常开支，并没有直接参与吸收存款，原判认定其犯罪事实不清，证据不足，量刑过重。
经审理查明，2014年8月，上诉人杨彦锋、赵文涛与杨某甲、郝某某（均另案处理）商议后，杨某甲授意上诉人杨彦锋、赵文涛于当月20日在本市注册成立青海海行投资管理有限公司，由杨彦锋担任该公司的法定代表人、赵文涛任办公室主任、出纳，取得营业执照，租用本市城中区七一路489号作为办公地点。公司成立后，未经金融主管部门备案批准，通过口头宣传等方式，以投资张掖永固商品混凝土有限公司为名，承诺投资期限3个月月息1.2%、6个月月息1.3%、12个月月息1.5%，向社会51名不特定人群吸收资金722万元，全部打入杨彦锋名下的银行卡上。所吸资金分三次给张掖永固混凝土有限公司转账106万元、向被害人返利359050元、部分用于该公司日常花费。案发后，从上诉人杨彦锋处扣押卡号为62170044000679XXXX的建设银行卡一张，从赵某某处扣押卡号为622848194810611XXXX的农业银行卡一张，共计追回赃款人民币470274.23元，其余赃款未追回。
原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，本院仍予确认。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
关于上诉人杨彦锋提出本案应该是一起典型的单位犯罪的上诉理由，经查，上诉人杨彦锋、赵文涛自注册成立青海海行投资管理有限公司以后，即利用此公司进行非法吸收公众存款的犯罪活动，除此之外，该公司并无任何实际业务，不能认定为系单位犯罪，此上诉理由不能成立。上诉人杨彦锋提出自己并非是预谋犯罪、并未实际操纵、控制公司的任何业务、其占有公司51%股份只是一种书面形式的上诉理由与案件证据证实的事实不符，不予采信。杨彦锋提出本案51名被害人中有11名为公司员工自愿入股，其投资款不应认定为犯罪数额的上诉理由，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的，不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金，原判认定本案犯罪数额为722万元正确，杨彦锋所持11名公司员工的投资款不应认定为犯罪数额的上诉理由与法律规定相悖，予以驳回。现已查明，上诉人杨彦锋自青海海行投资管理有限公司成立时起即为该公司的法定代表人，主管公司的日常管理事务，其提出2015年1月到公司，对公司之前吸收的存款不应承担责任的上诉理由不予采纳。本案二上诉人非法吸收公众存款722万元，属数额巨大，原判综合评判其量刑情节，对其在法定刑幅度内科刑适当，故其请求二审重新量刑的上诉理由不予支持。
关于上诉人赵文涛提出其作为公司办公室主任、出纳，并没有直接参与吸收存款的上诉理由，与同案上诉人杨彦锋的供述、证人证言以及其归案后所作供述证实的事实不符，不能成立，故其提出原判认定其犯罪事实不清，证据不足的上诉理由不予采纳。上诉人赵文涛提出量刑过重的上诉理由符合案件情况，予以采纳。
本院认为，上诉人杨彦锋、赵文涛以谋取非法利益为目的，违反国家金融管理法律规定,未经金融主管机关批准，以高额返利手段向51名不特定对象吸收资金共计人民币722万元，数额巨大，二上诉人的行为均构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确,定性准确，审判程序合法，对上诉人杨彦锋量刑适当。上诉人杨彦锋的上诉理由不能成立，不予采纳。本案上诉人杨彦锋、赵文涛在本案中所处的地位、所起的作用不尽相同，在量刑时应当有所区别。上诉人赵文涛在共同犯罪中相对地位较次、作用较小，予以从轻处罚，其提出原判量刑过重的上诉理由予以采纳，其他上诉理由不能成立。西宁市人民检察院的部分出庭意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2016）青0103刑初1号刑事判决第一项中对上诉人杨彦锋的判决，即：被告人杨彦锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币70000元。第二项，即：随案移送的被告人杨彦锋名下的卡号为62170044000679XXXX的建设银行卡内的人民币27万元及赵某某名下卡号为622848194810611XXXX的农业银行卡内的的人民币200274.23元，共计追回赃款人民币470274.23元，退各被害人。
二、撤销西宁市城中区人民法院（2016）青0103刑初1号刑事判决第一项中对上诉人赵文涛的判决，即：被告人赵文涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币70000元。
三、上诉人赵文涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月1日起至2019年3月31日止），并处罚金人民币70000元。
本判决为终审判决。
审判长 李 俐
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一六年八月三十一日
书记员 韩 风
附：本案适用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）项：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。