青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)青民终28号
上诉人（原审被告）：甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司，住所地青海省互助县。
法定代表人：巩润青，该公司董事长。
委托代理人：井涌，甘肃仁溥律师事务所律师。
委托代理人：王煜，甘肃仁溥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西宁白英建筑劳务有限公司，住所地西宁市。
法定代表人：李白英，��公司经理。
委托代理人：王孔容，青海松海律师事务所律师。
委托代理人：郭宗军，青海佳一律师事务所律师。
原审被告：周怀良，男，汉族。
上诉人甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司（以下简称东润公司）因与被上诉人西宁白英建筑劳务有限公司（以下简称白英公司）、原审被告周怀良建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经向当事人进行了调查核实，书面审理了本案。本案现已审理终结。
2015年4月9日，白英公司向青海省海东市中级人民法院提起诉讼，请求：1、东润公司、周怀良支付工程款7130603元，其中围墙工程款50万元、土方款1050225元、板房、大门等款2070378元、工资3260000元、工地遗留物品250000元；2、东润公司、周怀良退还白英公司缴纳的合同保证金500万元及投标保证金50万元。3、东润公司、周怀良支付围墙、板房、土方、保证金的利息共计1545446.5元。4、东润公司、周怀良负担诉讼费、鉴定费。
一审法院查明：2012年7月，周怀良与白英公司法定代表人李白英口头协商后，周怀良将东润公司开发的互助县东润国际名苑商品房项目的围墙、板房等前期工程交白英公司施工，2012年7月26日白英公司组织人员进场修筑围墙、修建板房等工程，上述工程完工后，于2013年6月，东润公司安排其他施工队进场施工，将白英公司清除退场。期间，2012年8月3日，周怀良以广厦建设集团有限责任公司青海分公司(乙方)名义与东润公司（甲方）签订的《围墙工程合同》约定：“……工程包干总造价：包工包料总计人民币伍拾万元整（一次性包死价，不再产生任何增加费用）；付款方式：若乙方中标甲方主体工程项目，则本合同约定的围墙工程款项甲方不需要向乙方支付；若乙方未能中标甲方主体工程，则甲方在围墙工程全部完工并验收合格后，按合同约定一次性支付给乙方人民币伍拾万元……”。
2012年10月16日，东润公司东润国际名苑B区土方工程量单载明：“B区1号-9号楼及车库土方开挖实际工程共计为110550立方米×9.5元=1050225元；甲方负责人签字：宗军军，乙方负责人周怀良”。
青海华翼司法会计鉴定所青华翼司会鉴所（2015）会鉴字第019号司法鉴定意见书：对白英公司承建的互助县东润国际名苑小区板房、大门、洗衣池等已完成工程量造价为2070378元，其中：现场能够看到的板房、大门、洗衣池等已完成工程量造价为1560988.81元；现场已被拆除的板房工程量造价为509389.19元。该鉴定意见书工程量造价中含人工费。
2013年3月20日，周怀良与白英公司就互助县振兴大道“东润国际名苑”工程签订了《劳务承包合同》，该合同载明：“一、工程概况及责任目标：1、工程结构层次：十六层至二十五层建筑面积按图纸面积为准（约28×㎡）……”。合同签订后，因周怀良资金短缺未向东润公司交纳保证金，白英公司于2013年3月28日前分多次将500万元保证金汇入东润公司账户。另外，白英公司于2013年5月8日向甘肃省建设投资（控股）集团总公司账户汇入投标保证金50万元。
关于东润公司作为被告是否适格问题。一审法院认为，东润公司作为涉案工程的发包方将东润国际项目的前期工程交周怀良后，周怀良将该工程交白英公司施工，且涉案工程的围墙、板房等均由白英公司实际施工完成；白英公司按周怀良的指意将500万元合同保证金直接汇入东润公司账户；东润公司对白英���司实际施工人的身份不持异议；周怀良亦称，涉案工程的工程款应该由东润公司向实际施工人白英公司支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人白英公司向发包人东润公司主张权利的，东润公司应在欠付工程价款范围内对白英公司承担责任，而东润公司作为发包方从未向周怀良及白英公司支付过工程款。故东润公司为本案被告属主体适格，其提出的不应作为本案被告的抗辩理由不能成立。
关于东润公司、周怀良应否向白英公司支付工程款715万元问题。一审法院认为，在庭审中白英公司变更诉求称，二被告向其支付围墙工程款50万元、土方款1050225元、板房、大门等款2070378元，白英公司变更的上述诉求主张，该院予以准许。1、关于涉案工程围墙及土方工程款。经查，2012年8月3日，周���良以广厦建设集团有限责任公司青海分公司名义与东润公司签订的《围墙工程合同》约定，工程包工包料总计为50万元，付款方式为在围墙工程全部完工并验收合格后，按合同约定一次性支付。现虽无验收合格记载，但该围墙工程白英公司施工完成后，东润公司实际已使用。东润公司和周怀良对围墙工程款50万元、土方工程款1050225元，均无异议，现东润公司只是以其和白英公司之间无合同关系为由，向白英公司拒付围墙、土方工程款，但东润公司对白英公司实际施工的围墙、土方工程及其与周怀良之间签订的围墙施工合同和土方结算单的事实并无异议，周怀良亦称，其和东润公司及白英公司之间的涉案工程款均未结算，围墙等工程均由白英公司施工完成，周怀良明确表示上述工程款理应由东润公司向白英公司支付。据此，东润公司应直接向白英公司支付围墙工程款50万元、土石方工程款1050225元。关于涉案板房、大门等工程款2070378元。青海华翼司法会计鉴定所青华翼司会鉴所（2015）会鉴字第019号司法鉴定意见书证明，白英公司承建的互助县东润国际名苑小区板房、大门、洗衣池等已完成工程量造价为2070378元，其中：现场能够看到的板房、大门、洗衣池等已完成工程量造价为1560988.81元；现场已被拆除的板房工程量造价为509389.19元，该鉴定意见书工程量造价中含人工费。庭审中东润公司对已拆除的部分板房造价提出异议，且白英公司未提供证据证明该拆除板房已被东润公司后期利用的事实存在，对于建设施工场地现存的其他未拆除的涉案工程进入鉴定是通过东润公司的同意，且东润公司并未提交该涉案工程被荒废，未被后期施工队利用的相关证据，故其应承担该部分工程的施工造价即现场能够看到的板房、大门、洗衣池等已完成工程款1560988.81元。关于工资3260000元及工地遗留物品250000元。白英公司提交的证据工资表，东润公司不予认可，经审查，系白英公司自行制作，工资表主管、复核及领款人处均未签名，而白英公司未提供其他证据予以印证，该工资表缺乏真实性，工资表证明效力不予认定；另外，围墙、板房等工程款中包含人工费。据此，白英公司该主张缺乏事实和法律依据，不能成立。至于白英公司主张二被告支付工地遗留物品250000元的诉求，唯有其称述，其未提供其他证据予以证明。其应承担举证不利的法律后果。关于工资3260000元及工地遗留物品250000元。白英公司提交的证据工资表，东润公司不予认可，经审查，系白英公司自行制作，工资表主管、复核及领款人处均未签名，而白英公司未提供其他证据予以印证，该工资表缺乏真实性，工资表证明效力不予认定；另外，围墙、���房等工程款中包含人工费。据此，白英公司该主张缺乏事实和法律依据，不能成立。至于白英公司主张二被告支付工地遗留物品250000元的诉求，唯有其称述，其未提供其他证据予以证明。其应承担举证不利的法律后果。
关于东润公司、周怀良应否退还白英公司合同保证金500万元、投标保证金50万元的问题。一审法院认为，关于白英公司要求东润公司及周怀良退还合同保证金500万元的主张，本案中周怀良欲承包东润公司开发的“东润国际名苑”工程，因自己资金困难，其通知白英公司向东润公司交纳保证金，后白英公司分多次将500万元保证金汇入东润公司的账户，周怀良以湖北楚雄建筑公司的名义参与投标，而“东润国际名苑”工程的实际中标人为其他施工单位，并非是白英公司。现东润公司对白英公司向其账户汇入500万元保证金的事实不持异议，该保证���500万元至今仍由东润公司占有，使用等。因此，东润公司应该如数将保证金500万元退还给白英公司。至于白英公司主张东润公司及周怀良向其退还投标保证金50万元的诉求，白英公司按周怀良安排自愿将50万元作为投标保证金汇入甘肃省建设投资（控股）集团总公司的账户，甘肃省建设投资（控股）集团总公司并未向白英公司出具收款收据，只有白英公司陈述称，招标保证金50万元已退到东润公司的账户，对白英公司陈述东润公司予以否认，并提出所谓的招标保证金50万元和东润公司无关，而白英公司不能提供其他证据印证其陈述即招标保证金50万元由甘肃省建设投资（控股）集团总公司已退还给东润公司的事实，故白英公司应承担举证不能的法律后果。
关于东润公司、周怀良应否支付迟延付款利息1548307.6元的问题。一审法院认为，关于白英公司主张让东��公司及周怀良支付迟延付款利息即围墙、板房、土方等工程款利息的请求，白英公司陈述称，其施工期间为东润公司的“东融国际名苑”项目垫资715万元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“……当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案中白英公司和东润公司间对垫资利息并未约定，且其与周怀良之间亦未约定垫资和垫资利息；东润公司从未向白英公司承诺在规定期限内支付涉案工程款。为此，白英公司该请求于法无据，不予支持。至于白英公司主张的保证金500万元的利息请求，鉴于合同保证金不是垫资款，东润公司长期占用白英公司的巨额资金，东润公司占用该资金期间的产生的孳息也属于不当得利，其应当向白英公司支付利息，白英公司主张的保证金500万元的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即利息为590000元（自2013年4月1日至2015年4月3日止）属适当，应当予以支持。
综上，一审法院认为，白英公司要求东润公司向其支付围墙工程款50万元、土方款1050225元、板房、大门等款1560988.81元及退还合同保证金500万元和支付利息590000元的诉讼请求成立，予以支持；白英公司陈述意见即东润公司和周怀良承担连带责任及其他诉讼请求不予支持。因周怀良在本案涉案工程中未受益，周怀良不承担支付工程款、退还保证金及支付利息的民事责任。东润公司的部分抗辩理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东润公���于判决生效之日起10日内向白英公司支付工程款3111213.81元（围墙款50万元、土方款1050225元、板房、大门等款1560988.81元）；二、东润公司于判决生效之日起10日内向白英公司退还保证金5000000元、支付占用资金利息590000元（自2013年4月1日至2015年4月3日止），两项合计5590000元；三、驳回白英公司的其他诉讼请求。案件受理费108790元、鉴定费21000元，计129790元，由白英公司负担38937元，东润公司负担90853元。
东润公司上诉称，原审判决片面认定事实，错误适用法律，将法律上本无相对关系的当事人判定成直接法律关系当事人，严重背离合同相对性原则，造成法律关系混乱，严重损害了上诉人的利益，所作出的判决错误，理应依法撤销，并依法驳回白英公司对东润公司的全部诉讼请求。一、关于主体资格问题。第一，本案白英公司在一审中有多个诉请，除有东润公���作为发包人给承包人周怀良签订合同结算工程款的内容外，还有周怀良支付投标保证金返还及其他工程款、利息等等内容，远远超出了所谓“欠付工程款”的范围。第二，东润公司与周怀良之间虽有工程款并未支付，但因为周怀良违反约定，给东润公司造成数千万损失，周怀良承诺用工程款赔偿，不存在欠付问题。因此，一审判决以“上诉人应在欠付工程款范围内”承担责任，是适格主体为由，审理远远超出此项诉请的内容，并且不顾东润公司与白英公司之间无合同法律关系的客观事实，混淆法律关系，将东润公司与周怀良、周怀良与白英公司人两个不同的法律关系，直接认定为东润公司与白英公司的关系，既无法律依据，也违反了合同的相对性原则。二、关于支付工程款问题。一审判决认定事实不当。东润公司与周怀良在工程上虽结算了围墙和土方，但由于周��良承诺用此款赔偿损失，已不存在欠付问题。而一审法院仅以所谓的上诉人同意鉴定、并未提交该项工程荒废未利用的证据，由此判定东润公司承担工程款不当。三、关于退还合同保证金问题。第一，东润公司与白英公司无合同法律关系，周怀良通知白英公司缴纳的保证金。第二，合同相对性原则民事基本原则，虽然在建筑施工案件审理中有所突破，规定了实际施工可在发包人欠付承包人工程款范围内直接向发包人主张权利，但一审判决的合同保证金于此无关。在周怀良和东润公司之间尚未就此问题了结时，一审判决不能超出欠付工程款范围，审理东润公司和白英公司之间的合同保证金返还问题。第三，一审判决中断章取义、裁剪事实，称“上诉人对被上诉人汇款事实不持异议”，进而判令东润公司将款直接退还白英公司错误。就保证金的交纳，东润公司与周怀良法律关系明确，权利、义务只应产生在双方之间。一审判决东润公司将保证金直接退给白英公司，未厘清各方当事人法律地位和法律关系。四、关于保证金利息问题。第一，东润公司与白英公司就保证金问题无关，双方之间没有产生合同关系。第二，上诉人收取的保证金是周怀良所交，并不是占用白英公司资金。第三，由于周怀良违约，给东润公司造成损失，保证金不退，这也只是与周怀良有关，白英公司无权直接要求白英公司退款，更不存在承担利息问题。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，判决驳回白英公司对东润公司的全部诉讼请求。
白英公司答辩称，一、一审法院认定东润公司为付款义务人主体适格。1、根据相关司法解释的规定，白英公司承建了围墙等工程，东润公司没有把该款支付给周怀良，应当支付给白���公司。同时，白英公司按周怀良的指示把500万元保证金直接汇入东润公司账户，东润公司应当将保证金返还白英公司。2、东润公司辩称没有把工程款支付给周怀良，但是因为其违反约定，给其造成了上千万的损失，周怀良同意用工程款赔偿，但这只是被答辩人的一面之词，并没有相应的证据予以印证，周怀良对此也不予认可。二、工程款支付问题。1、鉴定符合法定程序，白英公司申请鉴定后，与东润公司在省高院共同选择了鉴定机构，鉴定时，一审法院技术室会同鉴定人员及白英公司按时到达现场，多次拨打东润公司预留电话却无人接听，东润公司未按约定到场，鉴定依程序进行，合法有效。2、鉴定内容有客观证据，白英公司提交鉴定申请后，一审法院首先组织了质证，然后交省法院技术室，东润公司也到省法院技术室选择了鉴定机构，既是对鉴定内容的认可��鉴定过程中，东润公司没有派人到场，更谈不上所谓的指认。在东润公司将白英公司强制清场后，东润公司在白英公司所修围墙之内修建楼房，工人住在白英公司所修的板房里，却又说未让白英公司修过这些项目，与事实不符。3、白英公司虽然没有与东润公司直接签订合同，但白英公司所修建的院墙、板房、厨房等设施由东润公司继续使用，故由东润公司支付工程款符合法律规定。三、关于返还保证金问题。1、周怀良在一审陈述的很清楚，向东润公司缴纳保证金的不是周怀良，而是白英公司。2、白英公司将保证金500万元汇入了东润公司账户，不向实际收款人主张，难道要向没有收款的周怀良或其他无关的人主张。3、东润公司一方面认可收到收到白英公司的保证金，另一方面又说权利义务只产生于东润公司与周怀良之间，意在推卸自己的责任。四、关于利息问题��白英公司把保证金交给了东润公司，双方之间产生了相应的权利义务关系，东润公司一方面把白英公司强制清场，一方面又拒不退还保证金，应当支付保证金的利息。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求依法驳回东润公司的全部上诉请求，维持原判。
二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。
一、关于东润公司是否具备诉讼主体资格问题
本院认为，根据查明的事实，周怀良以广厦公司的名义与东润公司签订《围墙工程合同》，约定由周怀良承建东润公司建设的围墙工程，工程包死价为50万元。后白英公司与周怀良达成口头协议，将案涉围墙工程转包给白英公司进行施工。白英公司施工了围墙、板房、大门等工程，并实际发生了土方工程量。本案中，白英公司系实际施工人，周怀良为承包人，东润公司���案涉工程的发包人。作为业主的东润公司并未对白英公司施工的围墙、大门、板房、土方等工程向周怀良、白英公司进行结算和付款，东润公司就白英公司施工的上述工程存在欠付工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人白英公司向发包人东润公司主张权利，符合法律规定。东润公司认为原被告主体不适格的抗辩理由于法无据，本院不予采纳。
二、关于东润公司应否支付围墙、土方、大门、板房等工程款问题
（一）关于围墙、土方工程款。本院认为，白英公司与周怀良对修筑围墙工程达成的口头协议，白���公司亦实际进行了施工，完成了围墙工程及土方工程量。对此事实，周怀良、东润公司并无异议。根据周怀良与东润公司签订的《围墙工程合同》约定的工程造价以及《土方结算单》确认的工程款，围墙工程款为50万元、土方工程款为1050225元。因东润公司已实际使用了白英公司施工完成的围墙工程，且周怀良事后并未中标主体工程，亦认可该款应由东润公司直接向白英公司付款的事实。由于东润公司并未就该工程向周怀良进行结算和付款，其应当直接向白英公司支付围墙工程款50万元、土方工程款1050225元。东润公司的该项上诉请求不能成立，本院应予驳回。
（二）关于大门、板房、洗衣池等工程款。本院认为，诉讼中，根据白英公司的申请，一审法院对白英公司实际施工的板房、大门、洗衣池等工程进行了造价鉴定。根据青海华翼司法会计鉴定所出具的司法鉴定书，白英公司已完成的板房、大门、洗衣池等工程量造价为2070378元，其中现场能够看到的板房、大门、洗衣池等工程量造价为1560988.81元。由于白英公司未实际取得东润公司发包的主体工程，在其退场后，东润公司对白英公司施工的上述未拆除的板房、大门、洗衣池等工程实际受益，可后期利用，且东润公司并未提交该部分工程被荒废，未被后期施工队利用的相关证据。东润公司应向白英公司支付现场能够看到的板房、大门、洗衣池等已完成工程量价款1560988.81元。东润公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
三、关于东润公司应否向白英公司退还履约保证金及承担利息损失问题
本院认为，一方面，根据查明的事实，周怀良欲借用广厦建设集团有限责任公司名义承建东润公司建设的“东润国际名苑”主体工程，但因周怀良个人资金困难，通知白英公司向东润公司交纳保证金，白英公司在投标前将履约保证金500万元汇入东润公司账户。后因其他原因，东润国际名苑主体工程的实际中标人为其他施工单位，白英公司以及周怀良欲借用的施工单位并未中标，故白英公司并未成为主体工程的实际施工人，没有与东润公司形成事实上的建设工程施工合同关系。另一方面，由于周怀良借用有资质的建筑施工企业名义承包工程，违反了法律的效力性强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，周怀良与东润公司之间达成的关于承包施工东润国际名苑主体工程的意思表示无效。周怀良在未取得案涉工程承包权之前即以个人名义与白英公司签订分包合同，亦违反了法律的效力性强制性规定，周怀良与白英公司签订的《劳务承包合同》亦无效。根据《中华人民共和国合同法》五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。基于以上，考虑周怀良与东润公司之间尚未形成书面施工合同关系以及白英公司直接向东润公司支付了履约保证金500万元的客观情况，根据公平原则，东润公司应向白英公司返还保证金500万元符合本案的实际情况。东润公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于保证金利息问题。白英公司主张的保证金利息系资金占用期间的利息损失，由于双方对合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。双方对利息损失590000元应当各自承担50%的责任，故东润公司应向白英公司支付保证金利息损失295000元。东润公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。
综上，本院认为，白英公司实际施工了东润公司建设的围墙、大门、板房等工程，并向东润公司缴纳了履约保证金500万元，在白英公司并未成为后期主体工程的实际施工人的情况下，东润公司应当向白英公司支付相应工程款，并返还白英公司缴纳的履约保证金及支付相应利息损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第26号民事判决的第一、三项，即第一项甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司于判决生效之日起10日内向西宁白英建筑劳务有限公司支付工程款3111213.81元，第三项驳回西宁白英建筑劳务有限公司其他诉讼请求的判项内容；
二、变更青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第26号民事判决的第二项为：甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司于判决生效之日起10日内向西宁白英建筑劳务���限公司退还保证金5000000元及支付2013年4月1日至2015年4月3日期间的利息损失295000元，共计5295000元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费，按一审判决收取；二审案件受理费69853元，由西宁白英建筑劳务有限公司负担3687元，甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司负担66166元。
本判决为终审判决。
审判长 白云辉
审判员 韩 辉
审判员 商海英
二〇一六年四月二十日
书记员 师永佳