吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终216号
上诉人（原审原告）：潘长岐，男，1957年8月10日生，汉族，住德惠市。
委托代理人:于桂凤，女，1960年8月14日生，汉族，系潘长岐妻子，住德惠市。
上诉人（原审被告）：德惠市融元房地产开发有限公司。住所：德惠市宾馆*楼。
法定代表人：王振建，董事长。
委托代理人：王志强，吉林天光律师事务所律师。
上诉人潘长岐、德惠市融元房地产开发有限公司（以下简称融元地产）因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2015）德民重字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
潘长岐一审诉称：原、被告于2011年5月23日签订《拆迁补偿安置协议书》。被告将原告安置于富苑酒店小区，现更名为绿都花园小区中间11层楼的2单元7层E67.64平方米的住宅楼，交付日期为18个月，但是时至今日被告也没有履行协议将此楼交付给原告，也没有主动找原告商谈此事，原告多次找被告要求履行合同，被告均以种种理由搪塞原告，直至2014年1月被告才口头告知原告楼没了，且提出的安置条件十分苛刻，令原告无法接受被告的违约行为，侵犯了原告的合法权益，给原告的经济上、身心上造成了重大损害，四年来上了年纪的原告居无定所，多次搬家，身心俱惫，现原告依据民法通则、合同法及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，依法向法院起诉，要求一、依法解除合同；二、判令被告支付原告该楼全款人民币317908元及利息；三、判令被告支付原告违约金人民币63581.60元（按照合同约定的日万分之五计算）；四、判令被告按合同约定支付原告租房补助费、采暖费；五、诉讼费由被告承担。
融元地产一审辩称：第一，由于政府规划改变的原因，导致回迁给原告的楼房没有建设，被告于2012年10月份已经通知原告该情况，原、被告之间的协议已经于2012年10月份解除，原告诉请解除合同已经没有实际意义；第二，原告要求支付317908元楼款及利息没有法律依据，2012年10月份解除协议时，德惠市执法局确定的方案为按照每平方米3600元计算给回迁户，另给1万元。被告已经与其他回迁户达成协议并已实际履行，由于原告不同意此方案，双方没有达成协议；第三,被告没有违约行为，假设存在违约的情况下，拆迁补偿安置协议书约定的日万分之五的违约金明显过高，原告要求支付违约金没有任何依据；第四,被告按照政府规定的标准，每半年支付一次，按时给付了原告租房费和采暖费，一直给付到2014年11月22日，原告不存在任何损失。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院经重审查明：原告在绿都花园现址有约75平方米的平房一处，后该处房屋动迁。原、被告于2011年5月22日签订拆迁补偿安置协议书一份，被告将原告位于德惠市红旗街11委5组的一处房屋予以拆迁，并将原审原告安置在富苑酒店小区，现更名为绿都花园小区中间11层楼的2单元7层E67.64m2的住宅楼。双方互不结算差价。协议签订后，原审原告如期搬出房屋，由原审被告进行了拆迁。被告给原告发放了搬家费800元、采暖费500元、过渡期限租房补助费每月500元，2012年11月份开始过渡期限租房补助费每月600元，给付至2014年11月份。因当事人双方所签订的拆迁补偿安置协议书不能履行，原告主张按其回迁区域邻近的德惠市泊林郡小区相应楼层的楼房售价4700元／m2计算补偿款317908元（67.64m2×4700元／m2），但并未向法庭提交相关证据。
本案审理过程中，原告申请对安置合同中在富苑酒店小区，现更名为绿都花园小区中间11层楼的2单元7层E67.64m2住宅楼进行评估。我院分别委托吉林嘉泰房地产估价有限责任公司、吉林省联友房地产评估有限公司两次评估，嘉泰公司回复由于本案所要评估的房屋没有标的物，且双方当事人对参照物无法达成共识，故无法评估。联友公司回复由于评估时点为过去且距离现在超过一年，需调查一年前的房屋交易案例。限于交易案例调查工作难度大，我公司无法完成，故不能接受此项委托。
当事人双方所签订的拆迁补偿安置协议书中有关租房补助费、采暖费的约定，第三条违约责任中的第6条：“拆迁人在过渡期内未能完工，自超出之日起给付租房补助费每月300元，需要过冬的一次性给付500元采暖补助费。”有关违约金的条款：第三条违约责任中的第8条：“拆迁自开工之日起（以规划部门放线时间为准）18个月内不能将回迁楼房交付给被拆迁人的，自超出之日起承担楼房回迁实际价格所计算的金额加已交的差价款之和的日万分之五的违约金；因不可抗力造成的延期除外、被拆迁人不接收的除外。”
庭审中被告称2012年因政府规划发生了变化（但未提供相关的政府文件），取消了原告所回迁的楼房的建设，并于2012年10月通知此楼回迁户（共计14户），解除双方的拆迁补偿安置协议书，其中13户陆续与被告重新达成拆迁补偿安置协议书，每户以3600元／m2计算补偿款，另给付违约金10000元。被告为此向法庭提交了其中八户的拆迁补偿安置协议书，以此证明被告没有建设原告所回迁的楼房，但已给回迁户补偿。原告对此八份拆迁补偿安置协议书的真实性没有异议。被告所提交的德惠市融元房地产开发公司富苑酒店（暂命名）小区安置楼价格表中标明原告回迁的楼层当时售价为3430元／m2，优惠价格（即回迁价格）是3100元／m2。
一审法院认为，双方于2011年5月22日所签订的拆迁补偿安置协议书是双方真实意思表示，合法有效。现该合同自始不能履行，原告要求解除双方所签的拆迁补偿安置协议书，被告亦同意，原告此项诉讼请求应予支持。原告要求被告按4700元／m2×67.64m2计算补偿款，其未向法庭提交相关证据证明，故此项主张本院不予支持；又因无法对该款项进行评估作价，本院认为应以被告所提交的德惠市融元房地产开发公司富苑酒店（暂命名）小区安置楼价格表中标明原告回迁的楼层当时回迁价格3100元／m2计算补偿款为宜（3100元／m2×67.64m2）；原告要求被告给付拆迁补偿款利息的主张于法无据，故不予支持；被告主张的双方所签订的拆迁补偿安置协议书不能履行是因政府规划等原因造成，亦未能提供相关的证据证明，故原告要求被告给付违约金的诉讼请求应予支持，应按照双方所签订的拆迁补偿安置协议书中有关违约金的条款约定的日万分之五计算，即被告应给付原告补偿款的日万分之五的违约金，又因该楼房并未动工，庭审中被告主张双方之间签订的协议已经于2012年10月份解除，故给付违约金的起算时间应自2012年10月1日起计算；被告主张的违约金过高，其未能提供证据证明，故对该主张不予支持；因原告未能得到补偿款现仍租房居住，根据协议中的有关条款，对原告请求给付租房补助费的主张应予支持，被告应给付原告自2014年12月份起，至本判决生效时止的租房补助费；采暖费被告已一次支付给原告，故对原告请求给付采暖费的主张不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、解除原、被告于2011年5月22日所签订的拆迁补偿安置协议书；二、被告德惠市融元房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告潘长岐拆迁补偿款人民币209684元（3100元／m2×67.64m2）；三、被告德惠市融元房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告潘长岐拆迁补偿款日万分之五的违约金（自2012年10月1日起至给付之日止）；四、被告德惠市融元房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告潘长岐租房补助费每月600元（自2014年12月起至本判决生效时止）；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5102元，邮寄费108元，均由被告负担。
宣判后，潘长岐与融元地产均不服，向本院提起上诉。
潘长岐上诉的事实与理由为：1.原审法院判令融元地产以3100元每平方米的标准计算补偿款依据不合理，因为该价格是融元地产在2011年5月15日为拆迁安置回迁户制定的优惠价，该楼当时售价为3430元每平方米（有融元地产制定的价格表为证），当时双方就回迁一事已经达成协议（有协议书为证），但是因为融元地产单方面违约并且隐瞒违约事实，故意拖延时间导致楼价上涨，上诉人得知融元地产取消回迁楼建设的时间是2014年3月（有起诉书缴费收据为证）。当时距该楼盘原址最近的是泊林郡小区11层楼的7楼售价为4700元每平方米，该案中因融元地产违约引起的合同不能履行，楼房不能交付，根据民法通则第八十八（四）之规定，应参照同类物品的市场价，但原审法院多次以没有证据为由，拒绝参照泊林郡小区11层楼7层售价，反而参照2011年的回迁价格，本案的纠纷是合同违约补偿，而不是拆迁补偿，众所周知，这三年时间里楼价大幅上涨，原审法院的判决不但没有将补偿标准提高，反而从第一次判决的3600元每平方米降到3100元每平方米。2.原审法院仅凭融元地产没有任何证据的说法，就认定双方签订的协议已经于2012年10月解除，并以此来确定其违约时间，是明显的偏袒一方，因上诉人从未接到融元地产任何形式的通知，何以谈得上解除协议，在前几次庭审当中融元地产根本没有拿出任何政府规划建设文件，所以潘长岐再次请求二审法院要求融元地产出示2011年5月22日与潘长岐签订合同之前的政府批文，重新界定违约时间，如果融元地产根本无法出示该文件或出示的是在签订合同之后的政府批文，那么就应视为融元地产自签订合同之日起就已经开始违约了，违约金也应该从该日算起。3.关于租房费、租房补助费、采暖费等，原审法院也没有按照合同中的约定判决。综上，请求二审法院撤销或改判一审错误的判决，依法支持潘长岐的合理诉求。
针对潘长岐的上诉，融元地产二审答辩称：1.原审判决按照3100元/平方米计算补偿款符合法律规定，应予以支持。潘长岐要求按照4700元/平方米计算补偿款无法律根据。2.退一步说若融元公司存在违约，违约时间应从2014年2月22日计算，潘长岐要求自签订合同之日起计算违约时间无法律根据。3.潘长岐要求租房费、租房补助费、采暖费无法律根据。要求驳回潘长岐上诉请求。
融元地产上诉的事实与理由为：一审法院判决融元地产给付潘长岐拆迁补偿款日万分之五的违约金是错误的。融元地产没有违约，回迁楼没有建成的原因是政府规划等导致的，退一步说，假设融元地产存在违约，一审判决融元地产给付潘长岐拆迁补偿款日万分之五的违约金明显过高，应当酌减。根据合同法解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以调整。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，潘长岐未举证证明实际损失的情况下，以中国人民银行同期同类贷款利率向其支付违约金为宜。2.一审法院判决融元地产从2012年10月1日起至给付之日止向潘长岐支付违约金没有依据。双方签订的回迁协议约定，自放线开工之日起18个月向潘长岐交付房屋，融元地产开发的绿都花园小区楼房工程是2012年8月22日正式开始放线开工的，假设计算违约金，也应从2014年2月22日开始计算。3.给付违约金的目的是弥补当事人受到的损失，在给付违约金的情况下，不应再支付租房补助费。综上，请求：撤销一审法院判决第三、四项，依法改判或发回重审。
针对融元公司的上诉，潘长岐二审答辩称：1.融元地产主张回迁楼是因政府规划未建成，但未提供相关证据证明此说法。即使是政府原因，民法通则第一百一十六条规定当事人一方因上级机关原因不能履行合同义务的，应按照合同约定向另一方赔偿损失或采取其他补救措施，再由上级机关负责处理其受到的损失。原审法院判决违约金的给付标准并无不妥，是依据合同判决的，合同中的标准也是融元地产制定的。合同履行中，融元地产单方违约不但没有采取补救措施防止损失扩大，反而隐瞒违约事实，屡次拒收法院传票，故意拖延时间。2.融元地产上诉状中所称放线的楼盘并非案涉楼盘，所以违约金计算时间不应从2012年8月22日加上18个月即2014年2月22日开始计算。3.租房补助费、租房费、取暖费也是合同约定的。
本院经审理查明的事实除一审认定的事实外，另：1.潘长岐二审表示放弃其关于租房费、租房补助费、采暖费的上诉请求，认可一审法院判决第四项即“被告德惠市融元房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告潘长岐租房补助费每月600元（自2014年12月起至本判决生效时止）”。2.融元地产二审提交德惠市绿都花园小区住宅楼、综合楼建设工程施工许可证，证明绿都花园小区开工日期为2012年8月22日。
本院认为:1.融元地产应当承担违约责任。融元地产与潘长岐于2011年5月22日签订的《拆迁补偿安置协议书》合法有效，双方应按协议书的约定履行各自义务。现融元地产未能按照协议书的约定为潘长岐安置房屋，致使协议无法履行，融元地产应当承担其违约行为给潘长岐造成的损失。2.融元地产应当按照3600元／m2的标准为潘长岐支付回迁房屋损失。融元地产未能按照协议书约定向潘长岐安置房屋，应当赔偿潘长岐相当于回迁房屋价值的损失。回迁房屋的价值通过对同地段同类房屋的价值进行评估的方式确定最为符合市场行情，但一审法院经过委托，两家评估机构均无法评估。考虑到融元地产向其他同类情况的被拆迁人给付房屋损失的标准均是3600元／m2，故本院酌定参照此标准向潘长岐支付房屋损失，合计金额为243504元（3600元／m2×67.64m2），一审法院按照融元地产2011年5月15日出具的价格标准判决给付潘长岐房屋价值损失不当。潘长岐主张按照与回迁楼相邻的泊林郡小区11层楼7层售价4700元／m2的标准向其支付房屋的价值损失，因泊林郡小区与绿都花园小区即案涉小区的规模、建设标准、地点均存在差异，而房屋价值又必然受到上述因素的影响，故本院对其该项主张不予支持。3.融元地产应向潘长岐支付违约金63581.60元。双方合同约定逾期交付房屋的违约金为日万分之五，该标准低于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，融元地产主张违约金过高没有依据，本院对其要求酌减的请求不予支持。双方合同约定融元地产交付房屋的期限为“拆迁自开工之日起（以规划部门放线时间为准）18个月内”，也即如合同可以履行，潘长岐取得回迁房屋的时间是自开工之日起18个月内，故应当以此时间作为融元地产支付违约金的起始时间，即2014年2月22日。潘长岐主张的违约金数额低于按上述标准计算的违约金数额，故本院对潘长岐主张的违约金予以支持。4.潘长岐主张融元地产应按照每月600元的标准向其支付租房补助费与前述违约金属于损失的重复计算，本院不予支持。上述违约金即是融元地产对潘长岐未能按约定回迁房屋所给予的补偿，潘长岐再行主张租房补住费于法无据。
综上，原判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省德惠市人民法院（2015）德民重字第25号民事判决第一项；
二、变更吉林省德惠市人民法院（2015）德民重字第25号民事判决第二项为“德惠市融元房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付潘长岐房屋价值损失人民币243504元（3600元／m2×67.64m2）”；
三、变更吉林省德惠市人民法院（2015）德民重字第25号民事判决第三项为“德惠市融元房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付潘长岐违约金63581.60元”；
四、撤销吉林省德惠市人民法院（2015）德民重字第25号民事判决第四、五项；
五、驳回潘长岐其他诉讼请求；
六、驳回潘长岐其他上诉请求；
七、驳回德惠市融元房地产开发有限公司其他上诉请求。
一、二审案件受理费合计11360元，邮寄费108元，由德惠市融元房地产开发有限公司负担8313元，由潘长岐负担3155元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 白雪成
代理审判员 李 迪
二〇一六年二月十八日
书 记 员 米志娜