四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终2977号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李卓，男，1974年8月11日出生，汉族，住重庆市大足县。
委托诉讼代理人：王国荣，四川矩衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都市双流县万达喷涂设备厂。住所地：四川省成都市双流区九江镇金岛社区。
法定代表人：白南蓉，总经理。
委托诉讼代理人：刘利，四川法银律师事务所律师。
上诉人李卓因与被上诉人成都市双流县万达喷涂设备厂（以下简称万达设备厂）买卖合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2015）双流民初字第6999号民事判��，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李卓上诉请求：撤销原判，依法改判驳回万达设备厂的全部诉讼请求，支持李卓在原审中提出的全部反诉请求，并由万达设备厂承担一审鉴定费用35000元。其主要上诉理由是：一、双方所签订的《除尘器购销合同》约定货到需方现场后支付3万元，这里的“货”指的是“风机型号为4－72、18.5KW，滤袋规格125*1500，滤袋个数126个”，而万达设备厂交付的货物却是“风机型号4－70－8C，滤袋规格125*2000，滤袋个数90个”，与合同约定的内容不符，因此未达到双方合同约定的货款支付条件，李卓不构成违约。二、依据原审中的鉴定结论，万达设备厂所交付的货物不符合双方所签订合同的质量要求，存在质量问题。故李卓行使先履行抗辩权，有权在收到质量合格的货物前拒付3万元。三、万达设备厂未按照合同约定的内容交付符合质量标准的设备，也不按李卓的要求进行更换，已经构成根本违约，故李卓有权解除合同，并要求万达设备厂承担由此给上诉人造成的损失。综上，原审判决认定事实错误，依法应予纠正。
万达设备厂答辩称：一、交付货物型号的变更是事实，但该变更系双方当事人共同确认的结果，李卓对变更一事并无异议。如果有异议则应当在验收当日以及货到现场当日提出异议，在交货完成后，李卓也擅自进行了使用，可以说明李卓对于货物型号变更一事的认可。二、既然变更得到了李卓的认可，那么其就应当在货到现场时按照约定支付3万元货款，万达设备厂提起原审诉讼也仅要求李卓支付该3万元货款，并未要求全部货款。三、因为李卓未按约定支付3万元货款，故万达设备厂也没有进行相应的安装、调试工作，所以不涉及设备是否达到合同目的的问题。同时，安装调试尚未完成，而李卓擅自使用了设备，依照合同第九条的约定，应当视为设备验收合格。四、原审所进行的鉴定是在设备未安装调试的情况下进行，鉴定结果不能推定出设备无法达到要求的结论，相反万达设备厂在原审中表示只要李卓支付该3万元，万达设备厂愿意按合同约定对设备进行调试以满足合同约定的要求。综上，李卓的上诉不能成立，应予驳回。
万达设备厂在原审中提出的诉讼请求是：判令李卓立即支付拖欠的货款3万元及违约金2万元。
李卓在原审中提出的反诉请求是：1、判令解除李卓与万达设备厂之间的《除尘器购销合同》；2、判令万达设备厂向李卓退还定金2万元并赔偿李卓修建中央吸尘器土建工程所支出的款项4000元���灰尘清理费4500元；3、判令万达设备厂承担本案司法鉴定费用及反诉费。
原审法院审理查明：2015年3月14日，万达设备厂作为供方与需方李卓签订《除尘器购销合同》一份，约定万达设备厂向李卓提供“126滤袋”除尘器一台，单价51000元，风机型号4-72、18.5KW，滤袋规格125×1500，滤袋数量126。双方对结算方式及期限的约定为1、签订合同时需方支付1万元为定金；货到需方现场支付3万元，安装调试结束3月内支付尾款11000元。2、若需方未按约定的方式支付货款，应向供方支付违约金2万元。供方在安装设备过程中，需方必须具备安装设备的必要条件（水、电、路通）；安装设备所需的土建工程由需方负责；安装结束后所产生的一切垃圾由需方处理。出风管道及屋顶防水由供方负责。双方还对交货时间、地点及解决纠纷方式均作了约定。合同签订后��李卓按约于2015年3月25日通过银行向万达设备厂转款1万元。2015年4月13日，万达设备厂将风机提供至需方场地，型号为4-70，后又于2015年4月17日更换为型号为4-70-8C的风机，滤袋数量为90。在李卓未向供方支付3万元货款的情况下，万达设备厂即从2015年4月19日至2015年6月17日，在李卓生产场地将除尘器基本安装完毕。随即进行调试，需方按照安装人员的要求，于次日即2015年6月18日对除尘器进行试用，发现存在安装不到位、除尘达不到要求等质量问题，遂通知对方进行调试维修，并书面要求供方进行撤除处理，万达设备厂认为书面撤除通知是李卓的单方意思表示，且一直未按约履行到期的3万元货款义务，已构成违约，客观上双方对除尘设备的安装调试并未实际进行验收即酿成纠纷，万达设备厂遂提起原审诉讼。
原审庭审中，双方当事人均认可《除���器购销合同》的效力为合法有效。李卓为证明其为了履行合同中安装设备，专门进行了部分土建工程，申请证人曾某出庭作证，曾某陈述了承建土建工作及完工后收取了人工费、材料费共计4000元；另外因除尘器质量不合格造成粉尘污染，增加支付的排污费4500元的收据。对此，万达设备厂认为土建工程款不涉及本案，更不认可排污费，同时提出其主张的仅仅是设备到达需方场地后，李卓应当支付的货款3万元及未严格履行合同构成违约的违约金2万元，与是否验收及质量问题无关，即使有质量问题，在调试中予以处理。李卓认为，在调试期间已发现质量问题，向对方提出修缮、更换均无果的情况下，需方难以实现合同目的，要求解除合同并双倍返还定金2万元，并赔偿损失。
审理中，李卓申请对设备是否存在质量问题进行鉴定，双方按程序依��选定成都产品质量检验研究院有限责任公司为鉴定机构，原审法院依法于2015年11月23日将鉴定事项向该机构进行委托。该机构在供需双方在场的情况下，对实物进行了勘验，并于2016年11月15日向原审法院提出鉴定意见，认为实物风机型号、功率、滤袋的规格、数量与合同约定不符，造成出风口不能达到要求与设计、安装质量、设备现状均有关系。总之结论为除尘器成套设备存在质量问题。李卓垫付了鉴定费35000元。
原审法院审理认为：万达设备厂与李卓在自愿基础上签订的《除尘器购销合同》是双方真实意思表示，形式合法，内容符合买卖合同法律关系的特征，且不损害他人利益。应属合法有效。关于李卓支付的首笔1万元，双方的意思表示均认为是定金，也符合合同的约定，对此，原审法院予以认可。既然是有效合同，双方均应该严格充分���行，李卓在供方的设备进场后应当支付货款3万元，而至今未支付的行为违反合同约定，构成违约，应当承担违约责任。对万达设备厂主张3万元货款的请求，原审法院予以支持。关于设备质量，成都产品质量检验研究院有限责任公司作出的《鉴定意见书》及《回函》符合法定程序，对设备存在质量问题的结论，足以采信。对此，作为供方的万达设备厂提供存在质量问题的设备的行为也属违约行为，应承担违约责任。李卓因供方的设备存在质量问题即主张解除合同，原审法院认为，虽然万达设备厂提供的设备存在质量问题，但并不必然导致合同的解除，且双方的合同尚在履行过程中，作为供方的万达设备厂庭审中也承认设备安装完毕后因李卓未支付货款尚未进行调试，应当继续履行合同，在调试中解决质量问题。原审法院认为万达设备厂的主张符合法律规定，故对李卓的解除合同的请求不予支持。就设备质量问题，双方在履行合同中依法予以处理。李卓主张的因安装设备修建的土建工程支付的款项及排污费符合合同约定，应当由其自己负担。关于李卓垫付的鉴定费35000元。因李卓未支付货款的行为以及双方擅自改变了标的物的规格型号，且在试运行期间发生质量问题，致使需方对设备质量产生合理怀疑而酿成纠纷，虽然合同尚在履行中，但经鉴定设备客观上存在质量问题，对已发生的鉴定费应当由双方分担，按需方李卓承担25000元，供方万达设备厂承担1万元为宜。
综上，由于供需双方在履行合同中均存在违约行为，故对万达设备厂主张的违约金、李卓主张的双倍返还定金的请求均不予支持，各自承担违约责任。鉴定费35000元由李卓垫付，万达设备厂应承担的1万元应直接向李卓支付，可在履行本判决中���并履行。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李卓于判决生效之日起十日内向万达设备厂支付货款3万元。扣除万达设备厂应承担的鉴定费1万元，实际应支付2万元；二、驳回万达设备厂的其他诉讼请求；三、驳回李卓的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，反诉费256元，共计781元，由万达设备厂负担100元，李卓负担681元。
二审所查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。
方所签订的《除尘器购销合同》第九条第4款约定：“。设备安装调试结束，需方应配合供方验收设备并签字，若需方未验收签字便使用设备，则视为需方默认设备验收合格”本院认为，本
本院认为，本案二审的争议焦点是案涉《除尘器购销合同》是否应当解除。
首先，双方当事人所签订的《除尘器购销合同》意思表示真实，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
其次，从合同的履行情况看，双方本约定的标的物本为“风机型号为4－72、18.5KW”，实际交付中，虽然万达设备厂交付的是“风机型号4－70－8C”，但从本案查明的事实看，李卓是明知交付的标的物不符合合同约定，但其同意接收并由万达设备厂进行了安装，应当认定为李卓同意对标的物进行变更，故李卓提出的“万达设备厂交付标的物不符合合同约定”的主��不能成立，本院不予支持。
第三、设备交付后，依据《除尘器购销合同》的约定，李卓应当履行向万达设备厂支付3万元货款的义务，但李卓未能支付，故李卓的行为违反合同的约定，万达设备厂要求李卓按照合同约定支付3万元货款的请求符合合同约定，应当得到支持。原审对此认定结论正确，本院予以维持。
第四、关于所交付的设备的质量问题。从本案事实看，案涉设备在交付后尚未进行调试及验收，故合同履行尚未完毕，不能必然得出设备存在问题的结论。而鉴定结论是在设备长时间闲置后进行，仅能反映案涉设备在鉴定时的具体状况，不能反映设备经调试后的正常状态，故鉴定结论存在瑕疵，不能作为证明设备存在质量问题的证据使用。同时，依据《除尘器购销合同》第九条第4款的约定，案涉设备并未完成���试验收，而李卓即对设备进行了使用，故应当认定设备合格。
综上，虽然万达设备厂交付的标的物与合同约定不一致，但该变更系经双方一致认可，且目前并无证据证明所交付的标的物存在质量问题，故李卓要求解除合同的请求不能成立，合同应当继续履行。因此，李卓提出的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费256元，由李卓负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 琦
审判员 苏 展
审判员 胡张映雪
二〇一七年五月二十四日
书记员 周 逸 航