浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0105刑初666号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人叶剑洪，别名叶家宏，男，1973年9月2日出生，汉族，浙江省临海市人，高中文化程度，原中银通担保股份有限公司（以下简称中银通公司）风险官，户籍所在地浙江省临海市。因本案于2016年3月16日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人杨羡英，浙江方重律师事务所律师。
辩护人蓝清，浙江靖霖律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民检察院以杭拱检刑诉（2016）652号起诉书，指控被告人叶剑洪犯职务侵占罪，于2016年12月14日向本院提起公诉。本案适用简易程序，后转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派代理检察员李某1出庭支持公诉，被告人叶剑洪及辩护人杨羡英、蓝清到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案于2017年4月17日、7月10日延期审理，4月28日、7月28日恢复审理。经杭州市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：2012年10月至2013年4月，被告人叶剑洪利用其担任中银通公司风险官，负责清收不良贷款的职务便利，将张某1支付给公司的137万代偿款非法占为己有，并用以偿还银行贷款、进行期货交易等。
为证实上述指控事实，公诉机关提供了被害单位代表李某2的陈述，证人张某1、罗某、王某1、盛某、王某2、赵某1的证言，抓获经过、收条、证明、银行账户明细、期货交易结算单、手机短信截图等书证，笔迹鉴定书，辨认笔录，被告人叶剑洪的供述和辩解等证据予以证实，认为被告人的行为已构成职务侵占罪，要求依法予以惩处。
被告人叶剑洪辩解：其从张某1处收到的代偿款总数为130万元。钱已如数交到中银通公司。其不是中银通的员工。
被告人叶剑洪的两位辩护人认为：被告人叶剑洪与中银通公司是合作关系，而非劳动关系。在案证据不能证明被告人将张某1的代偿款137万元占为己有。起诉书指控所依据的证据客观性、合理性均存在问题，不能作为定案依据。被告人的辩解客观合理。明某公司的财务经理杜某等人能够证明被告人原在明某公司有投资，被告人用现金80万元交款就是明某公司收回的投资款。中银通公司长时间没有报案，张某1所称先行交给叶剑洪的8万元，钱款来源存疑；笔迹鉴定在程序、鉴定结论存疑；被告人叶剑洪职务侵占罪不能够成立。
经审理查明：2012年1月至2013年4月间，被告人叶剑洪以“叶某”之名任职于中银通公司担任风险官，其工作职责为不良贷款清收、代偿清理、风险处置。2012年10月至2013年4月间，叶剑洪负责向张某1催收137万元的代偿款。张某1先于2012年10月23日支付现金8万元给叶剑洪某2叶剑洪出具收到8万元，署名为叶某的收条给张某1。2013年3月27日，张某1支付80万元本票给叶剑洪。2013年4月12日张某1支付50万元现金给叶剑洪，叶剑洪从中返回1万元现金给张某1。至此，张某1认为代偿款已全部付清，要求与叶剑洪一起回中银通公司打全款证明。叶剑洪称公司已下班，无法盖章，故出具了收到代偿款137万，署名叶某的收条给张某1。叶剑洪称公司会出具收款证明，收到金额写130万元，但会写明张某1偿付责任已清，公司不再追偿。后张某1收到盖有中银通公司公章的，收到130万元代偿款的证明一份。被告人叶剑洪收到上述款项后，均未上缴中银通公司。经查，叶剑洪在2013年3月27日收到张某1的80万元本票后，将其中的40万元转入其妻罗某开设在大越期货股份有限公司的资金账户用于交易，至2016年4月1日，该资金账户共计亏损295965元、手续费31874元、期间出金95000元；将其中的10万元转入个人配资账户用于期货交易，至2013年4月1日该配资账户仅出金3756元；将其中的30万元委托王某1代为偿还其本人在临海农商银行的30万元贷款。
2016年3月16日下午，民警在广东省东莞市广发银行股份有限公司东莞松山湖支行抓获被告人叶剑洪。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被害单位代表李某2的陈述，证明叶剑洪在2013年时是中银通公司风险官，负责向张某1催讨反担保债务。2013年4月15日，叶剑洪发短信给李某2，表示张某1的欠款已经收到了并用于还债了，恳求其不要报警，愿意去筹钱还款或者免费为公司打工五年，其同意。但之后上了几个月的班就不告而别到深圳去打工了，并且电话也不接，公司只能报案。叶剑洪来公司对外是叫叶某的。
2、证人张某1的证言及银行取款明细，证明2012年，中银通公司派叶某向张某1追偿137万反担保债务，张某1分三次支付，并与2013年4月12日支付完毕。因当日时间太晚，中银通公司已下班，张某1让叶某手写了一份证明，内容为已支付137万元，反担保责任已清。叶某对其讲会再给其出具公司敲章的证明，上面会写明收款130万元，但会明确担保责任免除，称想从剩余款项中捞点好处。之后，张某1收到了落款为中银通公司的证明，上面载明的内容与叶某所述相同。叶某还让其将137万元的收条撕掉，后其留了一个心眼，将这张收条保留了下来。
3、辨认笔录证明，张某1辨认出被告人叶剑洪就是其所称的叶某。
4、调取证据清单、收条、证明，证明民警于2016年5月13日从张某1处调取收条一份，内容为：“收条：今收到张某1代偿东某点有限公司捌万元整。此据。收款人：叶某，2012年10月23日”。
另调取一份证明，内容为：“证明：今收到张某1代偿东某点进出口有限公司累计人民币壹百叁拾柒万元整，加上之前缴付的保证金贰拾叁万元整，总计壹百陆拾万元整。至此，张某1与该笔贷款的担保责任已清，此据。中银通担保股份有限公司，叶某，2013年4月12日”。
5、证人罗某的证言，证明其系叶剑洪的妻子。2013年3月27日叶剑洪曾将40万元转至罗某的建行账户内，称是帮朋友做期货，要用其账户过一下账，其遂将建行卡交由叶剑洪，之后的处理其称不清楚。
6、接受证据清单、信、证明，证明民警接受了罗某寄给拱墅区检察院的信件及落款为中银通公司的证明。证明的内容为：“证明，今收到张某1代偿东某点进出口有限公司向中信银行的贷款合计人民币壹百叁拾万元整，至此，张某1为该笔贷款的反担保责任已履行完毕，我公司不再向张某1追偿。特此证明。中银通担保股份有限公司，2013年4月15日”，并盖有“中银通担保股份有限公司”字样的红文印章。
信件的内容为上述“证明”系叶剑洪被刑事拘留后，罗某在家中翻找出来，其认为此证明已说明该款已经交接清楚，中银通公司已经收到了该笔款项。
7、证人王某1的证言及接受证据清单、建行账户明细，证明叶剑洪在2012年在临海农商银行东门支行有一笔30万的贷款，当时由王某1和他叔叔叶再飞担保。2013年3月27日，叶剑洪将30万元钱打给王某1，并电话对其讲帮其将银行贷款还掉。其收到后将该款还入了叶剑洪在临海农商银行的贷款账户内。
8、证人盛某的证言及接受证据清单、转账记录等，证明2013年3月27日，叶剑洪给其10万元用于配资期货交易，其配资100万给叶剑洪，由叶剑洪进行期货交易，4月1日其转账给叶剑洪3756元，表明叶剑洪的10万元已亏损殆尽。
9、证人王某2的证言，证明王某2没有收到过叶剑洪上交的130万客户现金还款，称正常的还款流程是客户和公司财务直接联系，打入公司账户，由银行出具回单。
10、证人赵某1的证言及辨认笔录，证明张某1以147万元的价格变卖东信大道君景庭的房产，用于偿还欠中银通公司的钱款，其中在支付首付款80万元的时候，张某1和其老乡以及赵某1一起去的。赵某1辨认出张某1的老乡即被告人叶剑洪。
11、证人方某的证言，证明其是浙江明某担保有限公司的股东，该公司在2009年8月成立的。叶剑洪在2009年8月经过朋友介绍进入该公司，来公司是做业务的，不是公司的股东，他来时是很穷的，也没有钱。入职时因为生活困难，向其借了10万元钱，到目前也没有归还。也不存在叶剑洪借钱给其他股东的事情。叶剑洪在2009年9月离开了明某公司。
12、证人杜某的证言，证明其与叶剑洪在2007年时是同事关系，2008年时，叶剑洪转到了明某公司工作。2008年9月，叶剑洪曾让其去明某公司做兼职财务顾问，其只是做了2个月左右就不做了。2008年10月至11月间，叶剑洪曾对其和石镇讲起要一起出钱成立一家公司，让公司去参股明某公司，但只是一个意向，后来没有实施的。后来叶剑洪的妻子来找过其，其出了一份曾经讲过要一起投资的事情，但具体是否投资其是不知道的。
13、证人洪某1出具其个人的中国建设银行的卡号给拱墅区公安分局，经分局经济犯罪侦查大队的核查为：2009年12月26日、2010年1月30日，洪某1的账户上转账给叶剑洪分别为30万元、10万元。2010年5月19日，以叶剑洪为名的台州府前支行转账给洪某1账户30万元。
14、笔迹鉴定书，证明落款时间为2012年10月23日，收款人为叶某，内容为“今收到张某1代偿东某点有限公司捌万元整，此据”的收条上的字迹；2013年4月12日，落款人为中银通担保股份有限公司叶某的证明上的字迹（收款为137万元）；与2012年6月12日，文件标题为保证金代偿，拟稿人为叶某的中银通担保股份有限公司通用审批表上的字迹经认定为同一。
15、中信银行贷款合同、最高额保证合同、中银通最高额抵押（反担保）协议书、中信银行出具的代偿确认函复印件，证明中银通为东某点向中信银行贷款300万元提供保证，张某1为东某点提供抵押反担保160万元，中银通代偿了300万元及利息。
16、李某2提供的给公安机关的短信截图内容为：联系人为叶某，手机号码为186××××1809，2013年4月15日13:36时所发短信：“对不起，李总，钱我上周就收到了，共130万元。今天我在撒谎。前年，我投资亏损，欠下130万元债务，其中30万元是银行贷款，100万是朋友的，两年来，我的压力很大。上周，我咬牙挪用了这笔钱还了债。我知道，只要你一报警，我必定定刑，大概要坐牢五年。这辈子也就再无前程。我求你请给我机会，不要报警，让我给你打工五年还债吧。我能帮你赚回十倍甚至百倍的”。此外有同样的叶某于2012年所发的短信截图，内容为要求涨工资，要求支付工资以及汇报催款进度。
17、中银通公司税务登记证、企业法人营业执照、组织机构代码证复印件，证明中银通公司系一家股份有限公司，法定代表人为杨某，经营范围为从事融资性担保业务，注册地在拱墅区。
18、中银通公司2012年2月-2013年3月工资表、向叶剑洪转账或存款凭条复印件，证明中银通按月发放给其工资至2013年4月10日。
19、期货交易结算单，证明罗某期货账户2013年3月至2016年4月27日的交易结算单记录。目前账户内剩余2856元，共亏损295965元。
20、扣押笔录，证明2016年3月16日，民警扣押叶剑洪浙Ｅ×××××黑色别克君威轿车一辆及8000元人民币。执行裁定书、民事判决书，证明叶剑洪某罗某2011年时有100多万的债务。
21、证明，表明经中银通公司确认未出过叶某所提交的关于收到张某1代偿杭州东某点进出口有限公司向中信银行的贷款130万元的相关收据证明。
22、证人李某2于2017年3月8日出具的情况说明，所述为2015年4月15日早上，叶剑洪到办公室说，张某1的房子已卖掉，让公司打还款证明，让叶带着去收钱，李某2同意公司先出据收条的。
23、被告人叶剑洪供述：其为中银通公司向张某1收代偿款，在2012年3月27日收到80万元的本票，其确实是投入妻子的账户进行期货交易，用于个人配资期货交易，还个人贷款。2012年4月12日，从张某1处收到50万元现金后，该天就将现金全部交给公司的财务人员王某2。过了几天其拿了原在明某公司的投资款，由方某还给其约50万元投资款，洪某1还给其的30万元投资款，共计80万元现金交给了公司的王某2，公司出具了收到130万元代偿款的证明两份，其中一份其给了张某1。其否认自己曾收到张某1的另8万元。
24、被告人的身份信息在卷。抓获经过证明其系被动归案。
以上证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。
关于被告人叶剑洪及其辩护人提出被告人与中银通公司是合作关系。经查，中银通公司为股份有限公司，被告人于2012年3月入职，负责贷后风险管理，公司每月对其发放工资。本案也系叶剑洪在工作职责范围内，向客户追讨代偿款中所发生。被告人叶剑洪与中银通公司形成的是事实上的劳动关系，系中银通公司的员工。上述辩解和辩护意见不能成立，不作采纳。
关于被告人叶剑洪及其辩护人提出被告人收到的代偿款为130万元，且已现金形式归还给公司，中银通公司出具了收款的证明。经查：1.证人张某1的证词，交付的叶剑洪手书的两张收条，公安机关出具的笔迹鉴定，银行的提款记录、中银通公司提供的与张某1之间的反担保协议书、房产买卖中介赵某1的证言，上述证据能够相互印证，证实张某1分三次将代偿款137万元交给叶剑洪，由叶剑洪负责上交中银通公司。2.叶剑洪承认收到80万元本票，经查，其收到的当天即予以还个人贷款，进行高风险的期货交易，且资金一直滞留在期货账户上。50万元其辩解已交给公司王某2，王某2陈述其从未在叶剑洪处收到任何现金，公司也不允许收现金。叶剑洪辩解80万元后以现金形式交给公司，资金由杜某等人提供。公安机关经向上述人员调查核实，杜某等人均否认提供资金给叶剑洪。叶剑洪本人同时在临海法院有巨额欠款尚未履行完毕。上述证据能够相互印证，互相支持，证实被告人叶剑洪没有将收到的137万元交还给公司。3.被告人对收到的8万元钱予以否认，对已鉴定由其本人书写的收条也予以否认，显属无理。张某1虽在事后收到盖有中银通公司公章的已收到其的130万元的收款证明，中银通公司对有否出具该收款证明说法前后有矛盾，但可以证明该收款证明并非中银通公司直接出具给张某1本人，张某1通过叶剑洪之手转收，且上述证明所载数额与张某1实际支付数额不符，仅凭此证明不能够证明叶剑洪有向公司交款的行为。4.笔迹鉴定由杭州市公安机关司法鉴定中心委派具有鉴定人资格的工作人员依法作出，无程序不当现象，应予采纳。5.中银通公司的滞后报案，不能够证明叶剑洪已完成交款任务。故被告人辩解及辩护人意见缺乏证据支撑，不作采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人叶剑洪利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。被告人及辩护人提出的被告人无职务之便，没有侵占公司款项之辩解及辩护意见缺乏证据证实，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶剑洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产计人民币50000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2021年9月15日止)。
二、由公安机关扣押未随案移送的现金8000元，发还给被害单位，其余非法所得1362000元，继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石丽斐
人民陪审员 杨建华
人民陪审员 王建平
二０一八年一月二十四日
代书 记员 陈 玮