浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第1485号
上诉人（原审原告）：张宁。
委托代理人：张培良、朱黎。
被上诉人（原审被告）：杭州金潮房地产开发有限公司。
法定代表人：奚德驹。
委托代理人:章永海。
上诉人张宁因与被上诉人杭州金潮房地产开发有限公司（以下简称金潮公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月22日，张宁（预订方、乙方）与金潮公司（卖方，甲方）签订《铂金名筑商品房认购协议》，约定乙方预订坐落于杭州市滨江区南环路与长河路交叉口铂金名筑××幢××单元202室房屋，建筑面积（暂测）为80.98平方米（最终面积以房管实测为准）。甲、乙方约定按建筑面积方式计算该商品房价款，单价每平方米16858元，总金额为1365161元。乙方同意签订本认购协议时，支付定金100000元，作为甲、乙方订立商品房预售合同的担保，签订商品房预售合同后，乙方支付的定金自动转为房价款。甲、乙方商定，预订期为30天，乙方于2014年9月22日前到铂金名筑销售展示中心与甲方签订《商品房买卖合同》。本认购协议约定的预订期限内，甲方拒绝签订商品房预售合同的，双倍返还已收取的定金；乙方拒绝签订商品房预售合同的，甲方有权不予返还已收取的定金。
2014年9月29日，张宁（预订方、乙方）与金潮公司（卖方，甲方）签订《铂金名筑商品房认购协议》，约定乙方预订坐落于杭州市滨江区南环路与长河路交叉口铂金名筑××幢××单元302室房屋，建筑面积（暂测）为89.91平方米（最终面积以房管实测为准）。甲、乙方约定按建筑面积方式计算该商品房价款，单价每平方米17808元，总金额为1601117元。乙方同意签订本认购协议时，支付定金100000元，作为甲、乙方订立商品房预售合同的担保，签订商品房预售合同后，乙方支付的定金自动转为房价款。甲、乙方商定，预订期为31天，乙方于2014年10月30日前到铂金名筑销售展示中心与甲方签订《商品房买卖合同》。本认购协议约定的预订期限内，甲方拒绝签订商品房预售合同的，双倍返还已收取的定金；乙方拒绝签订商品房预售合同的，甲方有权不予返还已收取的定金。
金潮公司的《浙江省商品房买卖合同》范本，正文第九条交付期限及条件约定：出卖人应当在2014年12月31日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用……附件八第六条约定：1）如出卖人不能在本合同第九项规定期限交房，买受人同意给予出卖人6个月（即至2015年6月30日）的宽展期，买受人同意出卖人在宽展期内交付不视为逾期交房，且出卖人不承担违约责任，本合同继续履行。
原审法院另查明：2014年8月22日，张宁向金潮公司支付10万元。2014年9月29日，金潮公司向张宁开具铂金名筑4幢1单元302室的销售不动产统一发票，金额为10万元。2014年12月8日，金潮公司向张宁发出《签约通知书》，催告张宁，因其未能在约定的2014年10月30日前来金潮公司处签订《商品房买卖合同》，已逾期38天，限张宁于2014年12月15日前来金潮公司处签订《商品房买卖合同》。
金潮公司开发的杭政储出[2004]13号地块4#、5#楼于2015年1月6日完成备案。2015年1月16日，金潮公司在杭州日报登载关于2015年1月20日至同月26日集中交房的公告。
2015年1月15日，张宁起诉至原审法院，诉讼请求：1、解除张宁、金潮公司于2014年8月22日签订的《铂金名筑商品房认购协议》，解除张宁、金潮公司于2014年9月29日签订的《铂金名筑商品房认购协议》，判令金潮公司立即向张宁返还预收购房款10万元，赔偿利息损失0.28万元，合计10.28万元。2.判令金潮公司负担本案诉讼费。
原审法院认为：合同自成立即发生法律效力，张宁、金潮公司签订认购协议，双方当事人意思表示真实，符合法律规定，自合同成立时即发生法律效力，张宁、金潮公司均应遵照合同约定严格履行各自义务。从认购协议的内容来看，对于张宁预付的10万元，协议明确表述为定金，并对于定金的法律效力作出了特别的约定。张宁关于其支付的10万元为预付购房款的主张，该院不予采纳。同时，该协议还约定，10万元作为双方当事人订立商品房预售合同的担保，因此，张宁对于金潮公司销售的商品房属于期房是明知的。在诉讼中，张宁亦未能提供证据证实金潮公司或者其工作人员对于涉案房屋属于现房有过任何承诺。且双方曾分别于2014年8月22日、2014年9月29日签订过二份认购协议，张宁对于房屋现房还是期房应当充分了解。
本案中，张宁、金潮公司通过签订认购协议，受认购协议约束，双方进入特定关系，应尽最大诚意磋商并签订商品房预售合同。张宁主张，因双方未在认购协议中确定交房时间，而金潮公司预售合同补充条款容许金潮公司迟延交付房屋，张宁无法接受该条款，故而双方无法签订商品房预售合同。金潮公司则认为，金潮公司的合同范本均经过备案，并在销售现场展示，对于相关预售合同文本内容张宁可从多种渠道了解到；其次，张宁选定房屋后，金潮公司收取10万元后即向张宁交付相应的销售不动产统一发票，对于合同金潮公司准备诚信履行；最后，张宁逾期未能签订合同后，金潮公司尽到了相应的催告义务。张宁拒绝签订商品房预售合同，系其认为房价下跌，而非因房屋交付时间无法协商一致，因此，金潮公司认为，因为张宁拒绝签订商品房预售合同，金潮公司有权依据认购协议的约定，不予返还已收取的定金。该院认为，张宁、金潮公司将签订的《浙江省商品房买卖合同》相关条款未在认购协议中约定的，双方应在2014年10月30日前履行诚信缔约的义务。若张宁在此期间，就相关合同文本与金潮公司诚信磋商，仍未能就《浙江省商品房买卖合同》文本与金潮公司达成一致意见的，则张宁即使拒绝签订《浙江省商品房买卖合同》，亦无可归责。本案中，张宁应就此提供相关证据证实其已经履行诚信缔约的义务。相反，金潮公司提供了其于2014年12月8日发出《签约通知书》，催告张宁签约，并给予张宁相应的宽限期。张宁确认收到上述通知书后，未予理睬。因此，该院认定，张宁对于双方未能协商一致签订《浙江省商品房买卖合同》负有过错，无权要求返还定金。该院注意到金潮公司在相关补充条款中约定容许金潮公司迟延交付房屋，如果张宁、金潮公司确实就此补充条款无法达成一致意见，协商出现僵局时，该院可认定张宁履行了诚信缔约的义务，对于双方未能协商一致张宁不具有过错，即无可归责于张宁。但是，本案张宁事先拒绝缔约，逾期后经金潮公司催告后沉默，事后寻找金潮公司合同文本上的瑕疵，以达到规避诚信缔约的义务，有违诚实信用的原则，该院对于张宁的上述主张，不予采信。因此，对于张宁请求解除双方于2014年9月29日签订的《铂金名筑商品房认购协议》，金潮公司返还预收购房款，赔偿利息损失，该院不予支持。张宁、金潮公司在诉讼中一致同意解除双方于2014年8月22日签订的《铂金名筑商品房认购协议》，不违反法律的规定，该院予以确认。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十条、第一百二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除张宁与金潮公司于2014年8月22日签订的《铂金名筑商品房认购协议》。二、驳回张宁本案其它的诉讼请求。案件受理费2356元，减半收取1178元，由张宁负担。
宣判后，张宁不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对本案的主要事实认定错误。1、张宁支付的10万元是预付购房款，而非定金。虽然两次认购协议约定乙方（即张宁）需支付甲方（金潮公司）定金10万元，但金潮公司两次正式出具的发票却明白无误地注明是预付购房款，而非定金。认购协议签订在前，正式发票出具在后。这表明金潮公司以自己的行为确定此10万元性质是预付购房款，认购协议约定的定金条款并未实际履行。一审判决只看到认购协议对定金的约定，而漠视之后其出具发票以注明为预付购房款方式对原约定定金的改变,是错误的。2、张宁积极与金潮公司协商签约，无法签约的原因是金潮公司交房时间的延后和强制性免责条款。张宁在约定的签约期限10月30日前多次与金潮公司协商，要求按售楼人员原先约定签约即交付现房，及如不能按约交房该如何处理。但金潮公司让张宁签订的商品房买卖合同却约定交付时间是2014年12月31日，同时补充协议强行约定“如出卖人不能在本合同第九项规定期限交房，买受人同意给予出卖人6个月（即至2015年6月30日）的宽展期，买受人同意出卖人在宽展期内交付不视为逾期交房，且出卖人不承担违约责任。本合同继续履行。”这些情况是张宁不愿和不能签约的真正原因。为此，张宁在协商无果情况下向滨江区建设局反映，建设局也曾出面调解。一审判决忽略这些基本事实，简单认定张宁单方拒绝缔约是错误的。事实上，金潮公司自己递交的证据表明，案涉房屋实际竣工验收时间已在2015年1月，根本不可能在其约定的延后时间即2014年12月31日前交付。正因为此，才非要张宁接受其既不合情理又显失公平、明显违反法律的“霸王”条款。这正说明金潮公司作为一家专业房产开发机构对普通消费者的不诚信态度。一审判决不明辨是非，反认定张宁不诚实、拒绝缔约，显属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、认购协议是买卖双方对未来签订商品房买卖合同的事先约定，因约定比较架构和初步，有许多不确定因素，因此不同于正式的商品房买卖合同，对双方的约束力比较弱。本案中，作为专业的房产开发和销售机构，认购协议连最起码的交付时间都一丁点未涉及，说明金潮公司当时实际上对交付时间是心中没底的，那么之后在签订正式协议时双方对交付时间发生争议也在所难免。结合之后金潮公司又约定延期交付、强制性免责条款，及实际竣工时间又远远滞后等情况，说明金潮公司确实存在不诚信问题。一审判决竟以违背诚信原则认定张宁存在过错，而对金潮公司的不诚信毫不涉及，说明其对强势的专业机构诚信要求很低，却对弱势的普通老百姓诚信要求很高，这极不公平，明显存在偏袒金潮公司。因此，在认购协议本身约束力较弱，且存在先天隐患，而开发商又不诚信的情况下，张宁仍积极与金潮公司协商签约，一审法院却以违背诚信拒绝履约判决张宁存在过错，显然是对诚实信用原则的错误适用。2、一审法院把10万元认定为定金，并判定张宁存在过错而无权要求返还这10万元定金更是完全错误的。正如前述，金潮公司自己已将10万元在发票上注明其性质是预付购房款，表明认购协议约定的定金条款并未实际履行，法院怎么还可以将此10万元认定为定金呢？并按定金条款让张宁承担责任呢？既然是预付购房款，那么在双方未进一步签订正式商品房买卖合同的情况下，10万元预付购房款理所当然应该返还张宁。3、退一万步讲，即使完全按照一审法院所述，张宁存在过错、这10万元也是定金的情况下，一审法院也应该看到金潮公司确存不诚信之处，且张宁拒绝签约也未给金潮公司造成任何损失。那么对一个普通消费者和老百姓来说，因为签订一个先天存在隐患的认购协议，而单方被法院判定承担10万元的巨额损失，也是极其不公平的！综上，请求：一、撤销原审判决第二项，改判支持张宁一审全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由金潮公司负担。
被上诉人金潮公司答辩称：1、关于支付10万元款项的性质问题，认购协议中对该款项性质已经作出明确约定，且案涉认购协议的签订是双方真实意思表示，协议第三条约定张宁支付定金10万元，可见支付10万元是张宁的义务，故不存在张宁所谓的双方没有实际履行的说法，该款项性质已经有认购协议明确约定及张宁交付行为证明，不能因为发票内容填写不同而发生款项性质的改变，金潮公司也从未说过该款项是作为购房款，故该款项应根据认购协议进行认定。2、关于案涉房屋的交付时间，已经在金潮公司向工商局及房管局备案的商品房买卖合同中明确约定，该交付时间是2014年12月31日，案涉补充协议也是作为该房屋买卖合同附件及组成部分同时进行备案的，故不存在延迟交付的问题。关于推延交付，补充协议的约定是已经综合考虑双方公平对等，张宁主张该条款是霸王条款，与事实不符。3、关于本案适用法律的问题。案涉款项为定金，金潮公司从未强迫张宁签订所谓的霸王条款，本案是张宁的不诚信行为引起，金潮公司在诉讼之前，基于履约的最大诚意及对张宁的信任，尽力保证合同的履行，现在张宁提出各种理由推翻其责任。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致，本院另查明：2014年8月22日，张宁向金潮公司支付100000元。后因其欲认购的商品房发生变更，2014年9月29日，张宁与金潮公司重新签订了认购协议，金潮公司重新开具给张宁1000**元发票，发票上载明款项性质为“预收购房款”。
本院认为：本案的争议焦点为：一、案涉100000元的款项性质。二、张宁要求解除认购协议、返还100000元并赔偿利息损失的诉讼请求能否成立。
关于争议焦点一，本案双方当事人在案涉认购协议中已明确张宁作为认购主体有支付100000元定金的义务，并且张宁事实上也在2014年8月22日当天向金潮公司支付了100000元，款项数额以及支付时间与认购协议约定均相符，故原审法院认定该100000元款项为定金，有合同依据，并无不妥。在双方仅签订认购协议，尚未签订正式房屋买卖合同，并且最终因未能依约签订房屋买卖合同而成诉讼的情况下，张宁上诉仅根据发票记载便主张该100000元为购房款，与常理不符，本院不予采纳。
关于争议焦点二，案涉认购协议为预约合同，根据该合同，双方当事人均有在2014年10月30日前签订正式房屋买卖合同的义务，现双方客观上未能在2014年10月30日前签订房屋买卖合同，金潮公司自始至终表示愿意与张宁签订买卖合同，而张宁则表示不愿意，故现双方不能签订正式房屋买卖合同的障碍在张宁。张宁主张其不愿意签订正式房屋买卖合同的过错在金潮公司，系金潮公司违反了签订认购协议时对房屋交付时间所作承诺，对此，张宁需要承担举证责任。现张宁所举证据并不能证明其主张成立，故其应该承担举证不能的后果。因此，张宁的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院驳回其诉讼请求，并无不当。
另，鉴于双方于2014年9月29日所签的认购协议对2014年8月22日所签的认购协议内容作了变更，并且双方也均认可2014年8月22日所签的协议已经作废，故原审法院判决解除双方于2014年8月22日所签的认购协议，对双方实体利益并无损害。又由于案涉100000元款项性质为定金，原审法院适用定金相关法律条款处理本案，法律适用亦无不当。
综上，张宁的上诉理由不能成立，原审法院认定事实基本清楚，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2356元，由张宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年八月十二日
书 记 员 吴梦姣