陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕02民终335号
上诉人（原审被告）：陕西宝陵建设（集团）有限责任公司。
法定代表人：李银生，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王文学，陕西宝陵建设（集团）有限责任公司西安第一分公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：姜军，男，汉族。
委托诉讼代理人：胡少博，男，1980年7月4日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）陕西宝陵建设（集团）有限责任公司西安第一分公司。
公司负责人：李经鹏，分公司经理。
被上诉人（原审被告）：李经鹏，男，回族。
陕西宝陵建设（集团）有限责任公司西安第一分公司、李经鹏共同委托诉讼代理人：王文学，陕西宝陵建设（集团）有限责任公司西安第一分公司法律顾问。
上诉人陕西宝陵建设（集团）有限责任公司（以下简称宝陵公司）因与被上诉人姜军、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司西安第一分公司（以下简称宝陵分公司）、李经鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2016)陕0204民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成进行了审理。本案现已审理终结。
陕西宝陵建设（集团）有限责任公司上诉请求:原审判决认定事实不清，请求依法撤销原判第一、二项，改判或发回重审。1、李经鹏于2014年5月6日与姜军签订的《联合施工协议》，是以宝陵分公司名义签订的，应认定李经鹏代表宝陵分公司而不代表宝陵公司。其次《联合施工协议》明确约定了姜军和李经鹏的负责范围，利润双方按照5:5分成，这是属于双方合作施工而不是借用资质给姜军承揽工程。2、原审判决依据《建筑法》第二十六条二款及最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，认为姜军是实际施工人，签订的《联合施工协议》违反了法律强制性规定而无效，是适用法律错误。但是上诉人及宝陵分公司、李经鹏均没有出借施工资质或营业执照等相关证书给姜军，不能依据无证据证明的事实作出不正确的判决。3、原审法院既然确认宝陵分公司与姜军签订的《联合施工协议》无效，就应当依法责令宝陵分公司承担无效合同的返还义务，判决上诉人返还质保金是适用法律不当。
姜军辩称，同意一审判决，对方提供的证据与本案无关，请求驳回上诉、维持原判。
陕西宝陵建设（集团）有限责任公司西安第一分公司及李经鹏辩称，同意上诉人的答辩意见，《联合施工协议》是合法有效的，不应用建筑法作为裁判的标准，应从合同本身的内容来作为裁决本案的标准。原审法院适用法律错误，应当依法发回重审或改判。
陕西宝陵建设（集团）有限责任公司向一审法院起诉请求：一、确认双方签订的《联合施工协议》无效；二、被告返还原告人民币200000元，承担逾期返还利息损失24000元；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原审判决认定:2014年5月6日，原告姜军与被告宝陵西安分公司签订了《联合施工协议》，约定双方联合施工“铜川新区千耀国际购物广场商住楼”项目、“铜川市王益区千金方新天地购物广场”项目。双方主体资格不变，各自独立承担民事责任，在承揽工程项目中建立优势互补的合作性质的合同型联营关系。原告负责施工过程中的整体管理及投资（办公用房建设、项目部组成、材料采购、劳动力组织、施工机械设备的购买、妥全管理等），被告宝陵西安分公司负责签订施工总承包合同，协调同业主、宝陵公司及外围关系，确保工程正常施工。扣除施工过程中所有开支外利润部分各占50%。合同第七条第一项约定，以宝陵公司的名义签订施工总承包合同并缴纳工程总造价1%的管理费，缴纳方式为业主支付工程款满500万时扣除1%。合同第七条第二项约定，原、被告双方共同承担业主质保金的缴纳，被告缴纳王益区千金方新天地购物广场项目质保金600万元整，原告缴纳新区千耀国际购物广场项目质保金500万元整，原告姜军在进驻施工现场后5月10日前缴纳质保金200万元整，于5月25日前缴纳质保金300万元整，如不能按期缴纳，则被告宝陵西安分公司有权不退还乙方前期缴纳的质保金，且宝陵西安分公司有权更换合作单位。另查明，2014年4月29日，原告姜军通过银行转账的方式向被告宝陵西安分公司负责人李经鹏个人账户缴纳了20万元质保金。
原审法院认为:本案争议的焦点是原告姜军与被告宝陵西安分公司签订的《联合施工协议》是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否有效。从双方签订的《联合施工协议》内容看，原告姜军负责施工过程中的整体管理及投资（办公用房建设、项目部组成、材料采购、劳动力组织、施工机械设备的购买、妥全管理等），被告宝陵西安分公司负责签订施工总承包合同，协调同业主、宝陵公司及外围关系，确保工程正常施工，可以认定实际是由原告姜军以被告宝陵西安分公司的名义承揽工程，实际施工人是原告姜军。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定无效。（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”规定，被告宝陵西安分公司与原告签订《联合施工协议》，违反了法律强制性规定，该协议无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，原告主张返还20万元质保金的诉讼请求于法有据，予以支持。宝陵西安分公司未经工商行政管理部门注册登记，不具有法人资格，其民事责任应由设立单位宝陵公司承担。被告李经鹏是宝陵西安分公司的负责人，与原告签订了《联合施工协议》并收取保证金的行为，是履行职务行为，在本案中不承担民事责任。原告姜军明知自己没有建筑施工企业资质，与被告宝陵西安分公司签订《联合施工协议》，主观存在过错，其请求利息损失24000元不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、原告姜军与被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司西安第一分公司签订的《联合施工协议》无效；二、被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司于本判决生效后三十日内返还原告姜军质保金200000元；三、驳回原告姜军的其他诉讼请求。案件受理费4660元由原告姜军负担400元，被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司负担4260元。
本院二审期间，上诉人宝陵公司提供其向陕西白桦林间置业有限公司转账2000000元的收据证明，因工程建设需要，上诉人先替姜军垫付200万元质量保证金。被上诉人姜军质证称，该证据与本案无关。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的该收据仅能证明其与陕西白桦林间置业有限公司签订建设工程施工合同后缴纳的质量保证金，并不能说明与姜军之间签订《联合施工协议》的事实，对该证据本院不予认定。
本院认为，本案争议的焦点是：1、《联合施工协议》的效力问题；2、宝陵公司是否应当承担返还责任。
关于《联合施工协议》的效力问题。一审法院认为，该协议实质内容为借用他人建筑资质证书施工，违反法律的强制性规定，属于无效合同。上诉人认为，宝陵公司不存在出借资质证书给姜军的事实，《联合施工协议》不违反法律的强制性规定，应为有效。宝陵公司虽然不存在出借资质的事实，但是《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据《联合施工协议》第三条第1、2项关于施工范围的约定，姜军承担的施工范围是除土方工程、庄基工程、门窗工程、电梯安装外所有分部分项工程及室外工程，即工程的主体部分由姜军负责施工，且姜军不具有施工资质，属于违法分包建设工程的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”一审法院认定《联合施工协议》无效并无不当。该协议的主体是宝陵公司西安第一分公司与姜军，不符合公民个人合伙的规定，亦不属于个人合伙。《中华人民共和国民法通则》第五十一条、五十二条规定的联营是指，企业之间企业、事业单位之间的联营，并未规定公民个人与企业之间的联营。因此，该协议的主体亦不符合联营的规定，不属于联营。
关于宝陵公司是否应当承担返还责任的问题。一审中，宝陵公司与李经鹏均认可，李经鹏与姜军签订《联合施工协议》是职务行为，李经鹏作为宝陵公司的工作人员其职务行为的法律后果应当归属于宝陵公司，宝陵西安分公司未经工商行政管理部门注册登记，不具有法人资格，其民事责任应由设立单位宝陵公司承担,联合施工协议无效，宝陵公司应承担返还责任。上诉人认为应当由行为人李经鹏承担返还责任的理由不能成立。
综上所述，陕西宝陵建设（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由陕西宝陵建设（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 康建军
审判员 吴 娜
审判员 梁兴旗
二〇一六年十一月二十二日
书记员 任敏蕾