河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)冀民终709号
上诉人（一审原告）：北京六韬三略广告有限公司。住所地：北京市朝阳区望京中环南路**号*层B6493。统一社会信用代码：×××96Ｋ。
法定代表人：王政，总经理。
委托诉讼代理人：王来升，河北王来升律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廉耀辉，河北王来升律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：闫珍丽，女，1988年12月12日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市卢龙县。
委托诉讼代理人：姚志国，河北宏业律师事务所律师。
上诉人北京六韬三略广告有限公司(以下简称六韬三略公司)因与上诉人闫珍丽著作权侵权纠纷一案，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2017）冀03民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭于2018年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人六韬三略公司的委托诉讼代理人王来升、廉耀辉，上诉人闫珍丽的委托诉讼代理人姚志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人六韬三略公司上诉请求：1、依法撤销秦皇岛市中级人民法院(2018)冀03民初11号民事判决;2、依法改判闫珍丽向六韬三略公司赔偿损失72万元;3、依法判决本案一审、二审的诉讼费用均由闫珍丽承担。事实与理由：一、一审判决采信证据错误，认定事实错误。1、六韬三略公司与案外人秦皇岛远博房地产开发有限责任公司（以下简称远博地产公司）就闫珍丽侵犯著作权一事进行沟通的处理意见及回复，没有损害国家、集体、第三人利益，具有合法性，应当依法采信。2、一审判决内容前后矛盾，认定事实错误。一审判决认为闫珍丽未经六韬三略公司同意，擅自于2014年4月5日在案外人北京站酷网络科技有限公司网站上发表了属于职务作品的《[小镇]地产VI设计-
昌黎又来一稿》图片（含比斯特的logo，以下均简称涉案图片），侵害了六韬三略公司的发表权等权利，应当承担侵权责任。但又认为，六韬三略公司与案外人远博地产公司之间的《项目广告策划创意设计代理合同》（以下简称设计代理合同）解除给六韬三略公司造成的损失与闫珍丽的侵权之间没有必然因果关系，属于认定事实错误和逻辑错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、二十六条之规定是错误的。本案应当适用《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”的规定认定案件事实。本案中六韬三略公司的损失是明确的、能够确定的，闫珍丽的侵犯著作权行为直接导致远博地产公司与六韬三略公司解除设计代理合同，拒付72万元服务费，足以证明六韬三略公司的直接损失为72万元。
闫珍丽答辩称：一、闫珍丽发表的涉案图片是闫珍丽个人利用自己的设备及业余时间创作的，著作权属于闫珍丽。六韬三略公司一审的质证意见及上诉意见与事实不符。二、闫珍丽发表的涉案图片在先，六韬三略公司与所谓的远博地产公司签订的合同在后，不存在涉密的问题。三、六韬三略公司与远博地产公司签订的设计代理合同没有实际履行。且即便是履行，六韬三略公司策划创意等内容也应当由远博地产公司发出相关指令，再根据远博地产公司的指令实施。因此，闫珍丽发表的作品与合同的履行内容无关联性。四、设计代理合同没有履行是由于远博房公司的该项目至今没根本就没有实施开发，解除合同与闫珍丽发表作品无关联。综上，六韬三略公司上诉要求闫珍丽赔偿解除合同的72万损失没有道理，请法庭驳回其诉求。
上诉人闫珍丽上诉请求：一、一审判决认定六韬三略公司提交的所谓王欢设计的logo手绘稿具有真实性、合法性、关联性，并予以采信是错误的。王欢出庭的证言是虚假的不足采信，该logo既不是王欢手绘的，也不是王欢利用电脑创作的。一审时王欢陈述“我由于是新手只负责收集素材，同时协助刘牡孑进行校对”，该陈述表明logo不是王欢所绘。为证明这一点，应让王欢当庭手绘一个logo，或者提供其创作的最初电子稿件证明，不能因为王欢以证人身份出庭，就不加甄别的采信她的证言。二、一审判决认定闫珍丽提供的“网络上下载的闫珍丽设计作品的相关信息没有其他证据佐证，真实性难以确认，不予采信”，属于认定事实及适用法律错误。闫珍丽于2014年4月5日在站酷网原创作品频道发表涉案作品，都是闫珍丽在2014年3月15日至25日期间，利用晚上业余时间，在家里利用自己的设备完成的。根据《中华人民共和国著作权法》第十六条的规定，著作权属于闫珍丽所有。图片记载了截图时间、修改时间、创建时间，证明是闫珍丽利用晚上的时间，在家里使用自己的工具、设备创造的，具有客观性、真实性。一审法院判决称真实性难以确认没有道理。六韬三略公司称是其他人作品，为辨明真伪可以责令其提供其他人创造的初始电子稿件，与闫珍丽提供电子稿件一同进行司法鉴定，真伪立判没有任何难度。
六韬三略公司答辩称：我公司认为闫珍丽的上诉无事实依据和法律依据，应当驳回其上诉。一、证人一审中已经出庭接受了质证，证人证言客观真实合法有效，应该作为证据使用。闫珍丽本人一审没有出庭，而质证时其代理人已经进行全面质证，闫珍丽本人不出庭是其自己对质证权利的放弃，其要求让证人当庭制作是没有法律依据的。二、根据《中华人民共和国著作权法》第十六条规定，闫珍丽的所有作品都是利用我公司的技术和条件创作的，其本人仅有署名权，其所称自己创作的没有任何证据支持。三、关于闫珍丽说的司法鉴定问题，一审中从未提出过这样的申请，不存在鉴定的问题。在一审质证中，我公司已经对她提供的所谓自己的作品进行了质证，那些作品均不是其作品。因此，应该驳回其诉求。
六韬三略公司向一审法院诉称：一、依法判令闫珍丽赔偿六韬三略公司损失72万元；二、依法判令闫珍丽承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：闫珍丽于2013年7月18日至2014年7月8日在六韬三略公司从事平面设计工作。闫珍丽于2014年6月7日与案外人远博地产公司签订为期一年的设计代理合同，合同有效期为2014年6月7日起至2015年6月6日。该合同委托六韬三略公司为比斯特地产项目提供广告推广代理，并负责广告传播的策划、创意、设计等事宜，服务费用为每月6万元，共计72万元。2014年4月5日闫珍丽在北京站酷网络科技有限公司旗下注册会员“9zhenli”并发表作品《[小镇]地产VI设计-
昌黎又来一稿》等图片，该作品主要为图片形式，内容有比斯特文字及图标。六韬三略公司认为闫珍丽的行为侵害了其著作权，故诉至本院，提出如诉所请。
一审法院认为，关于六韬三略公司对涉案作品是否具有著作权问题。六韬三略公司为完成与案外人远博地产公司的设计代理合同，组织其员工王荃、王欢为该代理合同创作了《比斯特推广策略及创意纲领》。其中部分手绘图片为六韬三略公司职工王荃、王欢所画，该作品是为完成六韬三略公司交给的工作任务而创作的作品。且主要是利用六韬三略公司提供的物质技术条件创作，并由六韬三略公司承担责任，该作品应属于职务作品，依照《中华人民共和国著作权法》相关规定，本案六韬三略公司员工王荃、王欢具有署名权，其他权利应归六韬三略公司所有。故本案涉案作品六韬三略公司具有相应的著作权。
关于闫珍丽的行为是否构成对六韬三略公司涉案作品著作权的侵害。闫珍丽未经六韬三略公司同意擅自于2014年4月5日在案外人北京站酷网络科技有限公司网站上发表涉案作品（创意设计），该作品是六韬三略公司为案外人远博地产公司设计的广告策划部分内容，因该作品属于职务作品，除署名权外其他权利归六韬三略公司所有，故闫珍丽的上述行为侵害了六韬三略公司的发表权等著作权，闫珍丽应承担侵权责任。
关于闫珍丽侵权赔偿六韬三略公司的经济损失数额问题。六韬三略公司主张由于闫珍丽擅自将涉案作品在网站上发表的行为侵害了其著作权，导致其与案外人远博地产公司签订的设计代理合同被该公司以闫珍丽泄密违约为由而解除，造成其72万元的损失。闫珍丽于2014年4月5日在案外人北京站酷网络科技有限公司网站上发表涉案作品，而六韬三略公司与案外人远博地产公司签订设计代理合同的时间为2014年6月7日，该合同签约时间在闫珍丽发表涉案作品之后，故闫珍丽发表涉案作品的行为并未影响到该合同的签订，且该合同对闫珍丽发表涉案作品没有约束力，亦并不是必然导致该合同解除的法定情形，故六韬三略公司与案外人远博地产公司广告策划代理合同解除给六韬三略公司造成的所谓损失，与闫珍丽的侵权行为没有必然因果关系。由于六韬三略公司的证据不能证明因闫珍丽侵权其所受到的实际损失，亦未举证证明闫珍丽违法所得，故一审法院综合考虑涉案作品类型、合理使用费、侵权行为性质及后果等情节，酌定闫珍丽赔偿六韬三略公司经济损失为15000元。
综上所述，六韬三略公司的诉讼请求符合法律规定，应得到支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（一）项、第十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告闫珍丽于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京六韬三略广告有限公司经济损失共计人民币15000元；二、驳回原告北京六韬三略广告有限公司的其他诉讼请求。如上述付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，由原告北京六韬三略广告有限公司负担7000元，被告闫珍丽负担4000元。
本院查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，在一审庭审笔录中，闫珍丽对于王荃手绘的三张小镇街景图无异议，并认可该图片的著作权人应为王荃。
2014年3月28日，六韬三略公司向远博地产公司提交了一本简易装帧的300页设计图集，该图集包含：“小镇大观”、第一阶段“取势立名，预览未来”、第二阶段“情景泫然，小镇体验”、第三阶段“活动造势，人气为王”及“重点营销动作”、“备选视觉表现”等多部分内容。首页图片上有“六韬三略及图标”、“六韬三略策划传媒机构-
重庆北京上海长沙”等字样，次页图片上显示“小镇大观-
比斯特2014年度营销推广策略沟通”文字，之后是对比斯特整体综述的内容即市场观、地域观、小镇观、传播观生活场景。再后从第一阶段开始至图集结尾的图片画面基本上是围绕比斯特（及logo）生活场景等进行的展示。闫珍丽在北京站酷网络科技有限公司网站上发表的涉案图片中的大部分图片，主要集中在第一阶段“取势立名，预览未来”、第二阶段“情景泫然，小镇体验”中。以王荃手绘的三张小镇街景图为基础，用购物袋、灯杆宣传广告等方式展示的多张小镇街景图片，装订在第二阶段“情景泫然，小镇体验”中。
根据诉辩双方的陈述及答辩意见，本院归纳双方争议的焦点问题是：一、闫珍丽是否对涉案图片享有著作权？二、涉案图片与远博地产公司解除设计代理合同之间是否具有关联性？三、闫珍丽应否对发表涉案图片的行为承担法律责任？四、一审判决适用法律是否有误。各方当事人对上述焦点无异议。
本院认为：一、关于闫珍丽是否对涉案图片享有著作权的问题。
闫珍丽对其发表在公共网站上的近50幅涉案图片主张权利，称涉案图片系其在家利用业余时间及自己的电脑从网站上下载他人的图片后进行二次创作形成的，与六韬三略公司无关。但第一、本案中300页设计图集分为六大部分，在比斯特整体综述中的“小镇大观”部分，对如何认知2014、如何认知昌黎、如何认知产品等问题进行了概述，其他部分则对想象中的比斯特的生活场景及品质作了图片展示。可以看出该图集系一部构思完整、图文并茂地介绍比斯特创意的广告推介文件，明确地介绍了六韬三略公司的信息，体现了该公司的意志，说明其是一部由六韬三略公司组织单位员工为了完成单位的工作任务而创作的作品。第二、涉案图片仅占300页图集的1/6左右，并与图集的创作目的、内容体系、表达形式、展示的氛围及六韬三略公司的意志等完全吻合，同王荃等人创作的其他图片一起，构成该图集的组成部分。第三、闫珍丽提交的电脑创作截屏图上面显示的创建时间及修改时间为2014年3月15日至25日，六韬三略公司向远博地产公司交付简易装帧图集的时间在2014年3月28日。上述十余天的时间间隔亦在六韬三略公司创作300页图集所需时间的合理范围之内，也符合闫珍丽为了完成单位交给的工作任务而创作的时间范围之内，不足以证明闫珍丽所称涉案图片与六韬三略公司无关的主张。第四、远博地产公司《关于项目小组设计师闫珍丽违约泄密的处理意见》记载，闫珍丽是比斯特项目服务组成员之一的设计师，说明比斯特宣传项目是由六韬三略公司组织的团队为其服务的一个公司项目，而非闫珍丽的个人项目。因此，闫珍丽主张涉案图片与六韬三略公司无关的理由，本院不予支持。
六韬三略公司主张闫珍丽只负责涉案作品的排版及与远博房地产公司接洽服务工作，不具有涉案作品的设计能力。但既然闫珍丽是比斯特项目服务组成员之一的设计师，闫珍丽就应当具备设计能力。况且六韬三略公司于2017年3月24日基于本案同一个事实，向一审法院起诉闫珍丽侵犯商业秘密案的起诉状中，就明确称闫珍丽负责远博房地产公司比斯特项目广告传播的策划、创意、设计等相关事宜。因此，六韬三略公司的主张显然与上述证据及自认相矛盾，本院不予采信。
本案中六韬三略公司并未主张《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款规定的法人作品的权利，而是在其起诉状称：涉案图片是郭晶磊、王荃、王欢、刘牧孑等员工利用公司的物质技术条件完成的作品，他们对于作品只能享有署名权，与著作权有关的发表权等权利完全归属公司所有。六韬三略公司在本院庭审答辩时，也认可闫珍丽对涉案图片享有署名权。因此，六韬三略公司在本案中主张的是《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”规定的职务作品的权利，该主张不侵害他人合法权利，本院予以准许。涉案图片符合《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款的规定，除署名权归闫珍丽外，其他权利归六韬三略公司所有。
二、关于涉案图片与远博地产公司解除设计代理合同之间是否具有关联性的问题。
从表面上看，远博地产公司提出解除与六韬三略公司签订的设计代理合同的理由，是由于闫珍丽未经远博地产公司授权许可，将比斯特项目以个人名义在设计类公共网站上公开传播，致使该项目泄密造成严重违约导致的。但远博地产公司的比斯特项目至今未能实施的事实说明，闫珍丽的行为并非是远博地产公司解除合同的真实原因。且设计代理合同是双方协商解除的，不存在六韬三略公司所称远博地产公司拒付合同款的事实，六韬三略公司已无获得72万元的可能性。因此，该72万元不属于六韬三略公司的实际损失。六韬三略公司主张由闫珍丽承担并没有实际发生的损失，无事实及法律依据。
三、闫珍丽应否对其发表涉案图片的行为承担法律责任问题。
因涉案图片属于职务作品，闫珍丽擅自在公共网站上发表近50幅图片的行为，属于《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款第（一）项规定的未经著作权人许可，发表其作品的行为，构成对六韬三略公司著作权的侵害，应当承担侵害著作权的法律责任。本院认为一审法院在综合考虑涉案作品类型、合理使用费、侵权行为性质及后果等情节后，酌定闫珍丽赔偿六韬三略公司经济损失为15000元并无不当。
另外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、二十六条之规定与《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定是相辅相成的，一审判决不存在适用法律错误的问题。
综上，闫珍丽、六韬三略公司的上诉理由，本院均不予支持。一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11000元，由北京六韬三略广告有限公司负担7000元，闫珍丽负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 张守军
审判员 张 岩
审判员 崔 普
二〇一八年八月十日
书记员 祁立肖