辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
[2016]辽01行终285号
上诉人（原审原告）：敖淑君，女，1965年1月26日出生，汉族，住辽宁省北票市，现住沈阳市于洪区。
委托代理人：杨学军，女，系沈阳市皇姑区舍利塔法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区平罗街道办事处，地址沈阳市于洪区。
法定代表人：刘东，男，系主任。
委托代理人：杜青国，男，系辽宁恒敬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳市城市管理行政执法局于洪分局，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：朱宪涛，男，系局长。
委托代理人：白清池，女，系该单位工作人员。
原审第三人：于宝库，男，1965年3月15日出生，汉族，农民，住址沈阳市于洪区。
上诉人敖淑君与上诉人沈阳市于洪区平罗街道办事处（以下简称“平罗街道办”）、上诉人沈阳市城市管理行政执法局于洪分局（以下简称“于洪执法局”）行政赔偿一案，不服沈阳市高新技术产业开发区人民法院[2015]沈高开行初字第272号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人敖淑君及委托代理人杨学军，上诉人平罗街道办的法定代表人刘东、委托代理人杜青国，上诉人于洪执法局的委托代理人白清池，到庭参加诉讼。第三人于宝库经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，原告主张2011年4月28日前夫于宝库与被告沈阳市于洪区平罗街道办事处就9间房屋签订《城市房屋拆迁安置协议》，并于2011年6月13日领取征地拆迁补偿款，违法将原告所有的房屋强行拆迁违法。2014年3月24日原告起诉二被告至沈阳市于洪区人民法院，请求确认被告强制拆除房屋行政行为违法，沈阳市于洪区人民法院于2014年5月16日作出（2014）于行初字第25号行政判决书，驳回原告诉讼请求，原告不服一审判决上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2014年8月8日作出（2014）沈中行终字第297号行政裁定书，撤销一审判决，发回沈阳市于洪人民法院重审。沈阳市于洪区人民法院于2014年11月13日作出（2014）于行初字第82号行政判决书，判决二被告于2011年7月21日拆除原告敖淑君享有居住使用权的房屋行政行为违法。被告沈阳市于洪区平罗街道办事处不服一审判决，上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2015年1月13日作出（2015）沈中行终字第23号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。据此生效判决确认二被告拆除行为违法，原告于2015年1月27日向二被告申请行政赔偿，被告沈阳市于洪区平罗街道办事处未予答复，被告沈阳市城市管理行政执法局于洪分局于2015年2月4日对原告作出《不予受理行政赔偿案件决定书》，对原告要求赔偿的申请不予受理。故原告提起了本次诉讼。
另查明，原告敖淑君与于宝库原为夫妻关系，2009年4月20日沈阳市于洪区人民法院作出（2009）于民一初字第122号民事判决书，判决原告敖淑君与于宝库离婚，判决将位于沈阳市于洪区平罗镇平罗村临街砖结构平房9间，自南向北的5间房屋由敖淑君享有使用权；自北向南的3间房屋由于宝库享有使用权；门洞房由双方共同享有使用权。于宝库不服一审判决，上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院作出（2009）沈民（1）终字第2271号民事判决书，维持一审双方离婚判决，将判决第二项变更为：“位于沈阳市于洪区平罗镇平罗村临街砖结构平房9间，自南向北的5间房屋由敖淑君暂住；自北向南的3间房屋由于宝库暂住；门洞房由双方共同暂时共同使用”。
再查明，2011年6月13日第三人于宝库签字领取征地拆迁补偿款321，838.8元。
原审认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权，造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。因原告提起的确认违法诉讼，已经由生效判决确认违法，二被告应对原告的损失承担赔偿责任。根据《赔偿法》第十四条第一款之规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。原告向被告提出赔偿申请后，被告沈阳市于洪区平罗街道办事处未予答复，被告沈阳市城市管理行政执法局于洪分局对原告要求赔偿的申请不予受理，故原告在三个月之后诉至法院，符合单独提起行政赔偿诉讼的规定。关于原告主张恢复原有房屋状态主张，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。该规定设立了以支付赔偿金为主，返还财产、恢复原状为辅的赔偿方式。原告房屋已被全部拆除，且属无证房屋，恢复原状已不具可执行性，并且原告前夫于宝库已领取了赔偿款，在此基础上，支付赔偿金的方式对原告进行救济，符合上述法律规定，故对原告要求恢复原状的诉求本院不予支持。关于原告主张安置申请人住房不属于赔偿范围，本院不予支持。关于原告主张赔偿第一项5间门市房240万元、地下室20万元、水泥地面34万元的请求，沈阳市中级人民法院作出（2009）沈民（1）终字第2271号民事判决书现已生效，已经确认将位于沈阳市于洪区平罗镇平罗村临街砖结构平房9间，自南向北的5间房屋由敖淑君暂住；自北向南的3间房屋由于宝库暂住；门洞房由双方暂时共同使用。但由于对原告暂住的房屋及门洞房面积双方存在争议，且双方均无证据证明具体面积，双方仅对总面积343.14平方米无异议，现房屋已被拆除已无法确认面积，故本院按每间房屋面积均等予以确认，计343.14除以9，每间38.12平方米，原告享有5.5间房屋暂住，故确定209.66平方米；按照被告沈阳市于洪区平罗街道办事处提供的《城市房屋拆迁补偿安置协议》，给予原告前夫于宝库平房343.14平方米按每平500元计算，现原告不申请对原拆除房屋价值进行鉴定，本院考虑到被告对原告属违法拆迁，应考虑房屋存在水泥地面、铝合金门窗、卷帘门、暖气片、灯具、电表等，故综合考虑本院酌定按每平方米1000元计算损失，综上，被告应赔偿原告损失数额为：209.66平方米×1000元=209660元。关于原告主张赔偿第二项，厕所、化粪池、渗水井、电水井、铝合金门窗、卷帘门、暖气片、灯具、电表，其中一部分已包含在平房造价的范围内，一部分因在原告与于宝库离婚案件中并未确定归属，原告亦无证据证明存在上述损失，故对此赔偿请求，本院不予支持。关于原告主张赔偿第三项生活物品和厨具损失总计89300元的请求，原告只提供赔偿明细清单一份，其不能提供相关证据证明其是否存在毁损物品及毁损物品的价值，而被告强制拆除时没有对被拆除房屋内物品作证据保全，应当承担相应举证不能的法律后果，故被告应对原告必要的部分生活资料予以赔偿，本院经综合考虑被告赔偿原告生活资料损失20000元。关于原告主张赔偿第四项门市房4年租金损失60万元，第六项误工费5年50万元的请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。被告赔偿损失的范围仅限于直接损失，故原告主张原有的房屋为门市房租金损失、误工费，因经营损失系间接损失，其主张无法律依据，本院不予支持。关于原告主张赔偿第五项原告在外租房房费4年4.8万元的请求，因被告将其房屋拆迁后，致使原告只能租房居住，现要求给付自2011年8月1日起至2015年7月31日时止租房费，每月按1000元计算，计算四年，总计4.8万元，本院认为该请求并无不当，但应该按照一般性生活标准及当地租房价格确认租房费用，故本院酌定每月按500元计算，从2011年7月21日起，计算至本院立案之日2015年4月21日止，共计45个月，总计22500元。关于原告主张赔偿第七项精神损失费20万元，缺乏事实根据，且所述事由亦不符合国家赔偿法的规定，缺乏法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项之规定，判决：一、被告沈阳市于洪区平罗街道办事处、沈阳市城市管理行政执法局于洪分局赔偿原告252,160元；二、驳回原告其他诉讼请求。本案公告费800元，由被告承担，直接向原告交付。
上诉人敖淑君上诉称，被上诉人将上诉人房屋拆除，并非是国家征用此地，现该用地系被个人所实际占有，上诉人所居住的房屋现被他人占用，并已将此房修建用于对外租用，原审法院对该事实未认真调查，作出驳回上诉人要求恢复房屋原状的请求显失公正。原审法院在计算上诉人所拥有的房屋面积及计算方式中显失公平，同一地段的补偿款均为5000元/平方米。被上诉人将其房屋及厕所、化粪池、暖气片等财物强制拆除，对上诉人所损失的上述财产应予以全额赔偿。上诉人的第三项赔偿请求在房屋被拆除时并未做清点、登记、分类、造册等，该损失应由被上诉人承担。上诉人主张的房屋租金系事实存在，未拆迁之前一直出租，且上诉人四年未参加工作，租金和误工费是实际损失。原审法院按每月500元计算租房费用偏低。求本院撤销一审判决，赔偿上诉人4488100元。
上诉人平罗街道办上诉称，一审判决事实认定错误，水泥地面、卷帘门等是房屋的组成部分，应在补偿单价的计算范围内。一审法律适用错误，一审认定货币赔偿，就应视为回复到合法拆迁的状态，该地块都是一次性货币补偿，没有房屋安置及过渡期安置，上诉人不应对租房损失进行赔偿。本案拆迁款第三人于宝库已经领取，应当裁判于宝库承担责任，且执行案件中已经强制扣划12余万，应从赔偿款中扣除。一审法院自由裁量标准过高。请求二审法院撤销一审判决。
上诉人于洪执行局上诉称，同平罗街道办的上诉意见。
原审被告平罗街道办向原审法院提供的证据有：房屋安置补偿协议及附属物明细，证明涉案房屋的面积及被拆迁附属物的情况，并且已将补偿已经支付给于宝库。
原审被告于洪执法局未向原审法院提供的证据。
原审原告敖淑君向原审法院提供证据有：1、（2014）于行初字第25号行政判决书，驳回原告诉讼请求，我方上诉；2、（2014）沈中行终字第297号行政裁定书，发回重审；3、（2014）于行初字第82号行政判决书，判决被告违法；4、（2015）沈中行终字第23号行政判决书，维持一审判决，确认二被告违法；5、（2009）于民一初字第122号民事判决书，证明原告与于宝库离婚，分割财产；6、（2009）沈民一终字第2271号民事判决书，证明二审判决将一审判决第二项变更为于宝库与原告平房9间，至南向北5间房屋由原告暂住，另3间由于宝库暂住，1间门洞房由双方共同使用。7、集体土地建设用地使用权证，用地面积564.30平方米，可以证明涉案房屋都在宅基地内。8、协议书6份、照片5张，证明五间门市房4年租金3万/间/年，即60万；9、4份房屋租赁协议，证明在外租房房费1.2万/年，即4.8万。
上述证据均已随案移送本院。
经审查，本院认为，原审法院对证据的认证正确。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权，造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。生效的行政判决书已经确认平罗街道办、于洪执法局于2011年7月21日拆除上诉人敖淑君的享有居住使用权的房屋的行政行为违法。敖淑君据此取得要求获得赔偿的权利。对于敖淑君的赔偿请求，原审法院论述清楚，酌定的赔偿数额合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，三上诉人的上诉请求，本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 王东涛
审判员 翟鸣飞
审判员 沈 虹
二〇一六年六月二十三日
书记员 马 乐