广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3569号
上诉人（原审原告）：张德峰，男，汉族，1980年7月26日出生，住址：福建省南安市，
委托代理人：庄爱萍，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴爱平，女，汉族，1974年9月26日出生，住址：惠州市大亚湾区，
委托代理人：江伟，江西饶诚律师事务所律师。
上诉人张德峰因房屋租赁合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
张德峰向原审法院提起诉讼，请求判令：1、原、被告2014年11月30日签订的《商铺租赁合同》自起诉之日起解除；2、被告在《商铺租赁合同》解除之日起三日内搬离涉案租赁商铺，将涉案租赁商铺返还交付给原告；3、被告立即向原告支付自2016年2月份起至实际搬离之日止的租金及房屋占用费（暂计至2016年6月30日为233945元）；4、被告支付原告拖欠的管理费1582.39元（管理每月1582.39元，暂计至2016年6月30日为1582.39元，实际应计至被告搬离租赁物业之日止）；5、原告无须退还租赁保证金93578元；6、被告立即向原告支付违约金1404元（46789×0.1%×30）；7、被告承担本案全部的诉讼费用。
主要事实和理由：原、被告双方于2014年11月30日签订《商铺租赁合同》，原告将位于惠州市惠阳区东华路尚城世家二期商业第13栋201A号商铺（以下简称“商铺”）出租给被告，商铺建筑面积共计659平方米，双方在《商铺租赁合同》中约定：租赁用途为经营西餐厅；租赁期限为8年，自2014年11月30日至2022年11月29日，装修期75日免租金；第1租约年、第2租约年每月租金为46789元人民币，第3租约年每月租金为52061元，从第4个租约年开始，租金在前一个租约年的基础上增加5%-10%，被告应于每月10日前向原告交付当月租金；原告收取被告2个月租金数额的租赁保证金93578元；第七条关于违约责任的约定，如被告不按时交纳租金、管理费、水电费，拖欠30天以内，须每日按应付而未付款项的0.1%向原告支付违约金，拖欠超过30天（含30）天，原告有权单方解除合同，收回出租的商铺，租赁保证金不予退还；本合同履行过程中发生争议，双方可向商铺所在地法院起诉。现被告自2016年2月起未向原告支付租金，一直拖欠至今，依照合同约定，被告已经构成违约，原告有权单方面解除合同并不予退还租赁保证金，且被告还应依照合同约定支付拖欠租金的违约金。
吴爱平答辩称，一、同意解除商铺租赁合同。二、同意在解除合同之日起三日内将房屋内可拆卸、移动的动产搬离，但原告目前已将房屋上锁，除非原告配合，否则该诉求无法通过被告单方得以执行。三、由于原告2016年5月初收到被告提出解除租赁合同的短信息后，对租赁房产加锁，导致被告可拆卸、移动的动产至今无法搬离，故2016年5月份及此后的房屋占用费不应由被告方承担。四、2016年5月份之前的水电费、管理费被告已缴清。五、被告所缴纳的合同保证金已转化为违约金，并用于弥补原告2月份、3月份、4月份的相应租金。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2014年9月28日，案外人惠阳鸿江房地产开发有限公司作为出租方（甲方）与原告张德峰作为承租方（乙方）签订一份《鸿江.尚城世家商业承包租赁合同》，约定：尚城世家二期商业第9、10、11、12、13栋住宅下所有商铺，其中12栋111到121号铺，目前由开发商使用，使用完以后交付给原告统一管理；项目状况是毛坯，租赁期共8年；在租赁承包经营期内，乙方享有对该商铺拥有承包、转包、出租、转租、使用和收益的经济权利……。2014年11月30日，原告张德峰（甲方）与被告吴爱平（乙方）签订一份《商铺租赁合同》，约定：原告将位于惠州市惠阳区东华路尚城世家二期商业第13栋201A号商铺（下称租赁商铺）出租给乙方使用，租赁商铺建筑面积共计659平方米；租赁期自2014年11月30日至2022年11月29日止；租金按商铺建筑面积每平方米每月人民币71元计算，即每月租金为46789元，从第4个租约年开始，租金在前一个租约年的基础上增加5%-10%；被告应于每月10日前向原告交付当月租金；原告收取被告2个月租金数额的租赁保证金93578元。原被告双方还对违约责任进行约定：如被告拖欠铺位月度租金，原告有权单方面解除合同，收回出租的商铺；租赁期间，被告不按时交纳本合同约定的租金、管理费、水电费等，拖欠30天以内，被告须每日按照应付而未付款项的0.1%向原告支付违约金；拖欠超过30天，原告有权单方面解除合同，收回出租的商铺，租赁保证金不予退还。原被告双方还于当日签订《消防安全责任书》。上述合同签订后，案外人惠阳鸿江房地产开发有限公司向被告吴爱平发出一份《尚城世家商铺交付使用通知书》，将涉案商铺交付给被告吴爱平使用。后原被双方均按照合同如约履行。自2016年2月份起，被告开始拖欠原告商铺租金及水电、管理费等费用。原告催收未果，遂于2016年5月17日向本院提起诉讼，提出上述诉请。
还查明，2016年5月20日被告吴爱平向原告发出《律师函》，提出建议如下：一、自本函送达之日，双方的商铺租赁关系予以解除；二、承租人吴爱平已交的履约保证金全额转化为提前终止合同的违约金；三、租赁商铺内的所有不动资产均归贵方所有；四、双方权利义务即告终结，任意一方不得再以任何理由向对方提出与本次租赁合同关联的主张。
另查明，2016年6月28日，深圳市彩生活物业管理有限公司出具《证明》，证明尚城世家13栋201A商铺尚城左岸西餐厅2016年5月份之前水电费已全部缴清。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案是房屋租赁合同纠纷。原被告签订的《商铺租赁合同》是双方的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，是有效合同。庭审时，原、被告双方表示同意解除《商铺租赁合同》，本院予以认可。故原告诉求《商铺租赁合同》自起诉之日（即2016年5月17日）起解除，本院予以支持。原告诉求被告在《商铺租赁合同》解除之日起三日内搬离涉案租赁商铺，将涉案租赁商铺返还交付给原告，被告表示同意，本院予以认可。原告要求被告支付自2016年2月至实际搬离之日的租金及房屋占用费于法有理，被告应支付给原告的租金从2016年2月起至解除合同之日（即2016年5月17日）止，合计人民币166881元。原告要求支付的房屋占用费从2016年5月18日起计算至被告实际搬离之日止，房屋占用费计算方式参照租金计算方式收取，即每月46789元。被告辩称解除合同后未及时搬离现场是由于原告在被告的租赁房屋大门上锁导致，但原告予以否认，被告应承担举证不能的不利后果。原告要求被告支付2016年6月份的管理费1582.39元及支付违约金1404元（46789元/月×0.1%×30天），于法有据，本院予以支持。原告要求没收被告的租赁保证金93578元，本院认为，原告要求没收被告的租赁保证金93578元作为解除合同的违约金，但该违约金已经超过原告实际租金损失（166881元）的30%，故原告要求无须退还租赁保证金93578元，无事实和法律依据，本院不予支持，予以驳回。原告收取的租赁保证金93578元应与被告拖欠的租金相抵扣。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百一十四条第一款、第二百三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：
一、原、被告双方2014年11月30日签订的《商铺租赁合同》自2016年5月17日起解除。
二、被告应于本判决发生法律效力之日起3日内搬离涉案租赁商铺，将涉案租赁商铺返还给原告。
三、被告应于本判决发生法律效力之日起15日内向原告支付2016年2月至2016年5月17日的租金共166881元及房屋占用费（从2016年5月18日起计算至被告实际搬离之日止，按月租金46789元计算），该款项与租赁商铺保证金93578元相互抵扣。
四、被告应于本判决发生法律效力之日起15日内向原告支付涉案租赁商铺2016年6月份的管理费1582.39元及违约金1404元。
五、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费5888元、保全费1463元，共计7351元，均由被告承担。
当事人二审意见
上诉人张德峰不服原审判决上诉称，一、被上诉人确认自2016年2月1日起的租金一直拖欠未付，且被上诉人于2016年7月31日才实际搬离涉案租赁商铺，因此被上诉人应向上诉人支付2016年2月1日起至实际搬离之日2016年7月31日的租金及房屋占用费共280734元。
二、一审法院以合同约定违约金93578元超过上诉人实际租金损失166881元的加30％为由，在被上诉人未申请减少违约金的情况下，直接判决被上诉人不承担分毫违约金，存在认定事实错误、适用法律错误，也违背了公平公正原则。
1、《商铺租赁合同》第七条7.1.4款以及第第7.4款明确约定“被上诉人拖欠租金达30天以上的，上诉人有权单方解除合同，收回出租的商铺，租赁保证金不予退还”“并有权向被上诉人追偿被上诉人应付而未付的费用”，根据上述合同约定，被上诉人拖欠租金30天以上应当担的违约金数额即为租赁保证金93578元，上述违约金的约定并不违法，并且在房屋租赁合同中约定以租赁保证金作为违约情况下的违约金也是符合常理的。本案中被上诉人自2016年2月1日起直到起诉之日2016年5月17日已经连续拖欠3个多月的租金，根据合同约定被上诉人已交的租赁保证金93578元即为违约金，上诉人依法无须退还。
2、被上诉人在庭审中也并未请求法院适当减少违约金数额，且还在律师函中确认租赁保证金转化为提前终止合同的违约金，一审法院无视合同自治原则，直接判决被上诉人不承担分文违约金，属于适用法律错误，严重违背公正原则。
3、上诉人实际租金损失是280734元，而非166881元。
三、《商铺租赁合同》第八条租赁期满的相关约定：被上诉人对商铺外立面进行装修包装的，应恢复原样，同时保证外立面的整体完整性，外立面恢复原样所产生的费用如下：拆招牌及搬运运费：5200元，外立面石材恢复及搬运运费：10010元，拆卸及搬运费用合计总额：15210元。
综上，一审判决存在部分事实认定错误、适用法律错误，请求二审法院判令：1、撤销原审判决的第三项判决，改判被上诉人应向上诉人支付2016年2月至2016年7月31日的租金及房屋占用费共280734元，且上诉人不予退还租赁保证金93578元；2、被上诉人支付上诉人恢复租赁商铺外立面产生的费用15210元；
3、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人吴爱平答辩称,l、原审判决关于租赁保证金93578元的认定是正确的；2、上诉请求中要求被上诉人承担15210元属于新增诉讼请求，二审法院首先应当调解，在调解不成情况下不予审理；3、一审判决后，被上诉人与上诉人办理腾房搬迁手续才获得证据清单中的监控视频，该证据证明涉案商铺被上锁，是上诉人委托开发商所为，故上诉人要求被上诉人承担逾期占用房屋使用费没有事实依据。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人提交了一份《移交手续》，内容为：吴爱平承租惠阳区东华路尚城世家二期13栋201A号商铺的可移动物品，7月31日由吴爱平派遣人员将可移动可拆卸的物品已搬走，现将商铺及钥匙移交给出租方张德峰。证明被上诉人在2016年7月31日搬离涉案商铺。该《移交手续》有尚城世家开发商的员工黄银秀和被上诉人聘请搬房的吴盛模签字确认。被上诉人对该份证据真实性、合法性均不持异议。但被上诉人认为，其之所以在2013年7月31日才腾空涉案商铺是因为上诉人在2016年5月30日晚将涉案商铺加锁，导致其无法将商铺内的物品搬离。被上诉人亦提交了三份证据，一是银行支付凭证，证明一审判决后被上诉人向上诉人支付了8万元；二是证人证言，证明被上诉人租赁商铺由上诉人指派人员在门上加锁；三是视频截图，证明涉案商铺在2016年5月31日白天未加锁，5月31日晚22时44分由保安加锁，6月1日涉案商铺大门已被上锁。上诉人对被上诉人提交的证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。
被上诉人在2016年12月29日向本院提交了其与被上诉人在2016年8月15日短信聊天记录，证明被上诉人在2016年8月16日才搬离涉案商铺。被上诉人认为2016年7月31日搬离商铺后，商铺内仅剩抽油烟机未拆除。
本院判决理由和结果
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点是：1、上诉人请求租金及占用费计至2016年7月31日的理由是否成立；2、被上诉人预交的保证金93578元是否应予返还。
关于第一个焦点问题。原审判决确认被上诉人应支付的租金至上诉人向原审法院起诉之日2016年5月17日止，2016年5月18日后至实际搬离之日止的占用费被上诉人仍应支付。上诉人上诉认为占用费应确认计至2016年7月31日，为证明其主张成立，上诉人提交了一份《移交手续》。对此，本院认为，首先，上诉人提交的《移交手续》虽能证明被上诉人在2016年7月31日才搬离涉案租赁商铺，但并不足以证明被上诉人在该日搬离涉案商铺是其故意造成的。从《移交手续》中记载的“现将商铺及钥匙移交给出租方张德峰”的文字，再结合被上诉人提交的证人证言及视频、截图可以推定，涉案商铺上锁是上诉人于2016年5月31日实施的，而上诉人的上锁行为是导致被上诉人2016年7月31日才腾空涉案商铺的根本原因。其次，即便被上诉人是在2016年8月16日才搬离涉案商铺，但亦不能否认在2016年5月31日至7月31日期间，涉案商铺因上诉人加锁而导致被上诉人无法腾空的事实；其三，上诉人上诉请求被上诉人应支付的租金及占用费计至2016年7月31日，故被上诉人是否在2016年8月16日搬离涉案商铺与案件处理无关。综上分析，上诉人请求租金及占用费计至2016年7月31日，理由不充分，本院不予支持。被上诉人应支付的租金及占用费应计至2016年5月30日。即2016年5月18日至5月30日期间的占用费20275.2元（46789元÷30天×13天），被上诉人仍应支付给上诉人。
关于第二个焦点问题。双方签订的《商铺租赁合同》虽约定如被上诉人逾期缴交租金超过30天，上诉人有权解除租赁合同，租赁保证金不予退还。但，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”和第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，因双方约定的作为合同解除的违约金已超过上诉人租金损失的30%，故原审判决驳回上诉人不退还被上诉人预交的93578元保证金的请求，并无不当，本院予以支持。被上诉人缴交的保证金93578元与其应支付的租金冲抵。
至于上诉人请求判令被上诉人支付恢复租赁商铺外立面产生的费用15210元，因该请求超出其原审诉讼请求，故本院不予审理。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费7143元，由上诉人张德峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓耀辉
审判员 曾 莹
审判员 赖锦荣
二〇一七年一月十七日
书记员 黄美静
附相关法律条文
1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
第二款当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;