山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁08民终2866号
上诉人（原审原告）济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司，住所地鱼台县王庙镇驻地（镇经委院内）。
法定代表人宋泽来，经理。
委托代理人（特别授权）王效贤，鱼台恒大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）于学忠，男，1967年4月3日出生，汉族，住微山县。
委托代理人（特别授权）杨传君，山东英和律师事务所律师。
上诉人济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初2185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司上诉请求:1、依法撤销山东省鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初2185号民事判决书；2、依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系、不承担工伤保险待遇赔偿责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由如下：一、原审认定事实不清。原审依据于学忠提供的鱼台县人民医院的住院病案清楚的记载：患者于2小时前在家中约3米高梯子上摔下，有于学忠在记录属实的病案页签字认可本案的关键证据，原审法院将医疗费认定医疗费让上诉人承担是错误的，如果当事人在自己家受伤都能享受工伤待遇，岂不是天大的笑话。况且，于学忠还在新农合报销了医疗费，根本不符合工伤认定的条件，于学忠的伤根本不符合工伤认定的情形，不是在工作时间和工作场所，自己认可是在家中摔伤，因此本案原审认定事实不清。原审认定岳旭海承包了孝贤居的空调安装、就应当认定于学忠与岳旭海之间是雇佣关系。况且，劳动关系是指劳动者与用人单位在现实劳动过程中建立的一种相对稳定的社会关系。而雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务、雇佣人支付报酬而发生的社会关系，于学忠的工资报酬是岳旭海发的，上诉人没有给于学忠发过任何工资，因此，原审法院按照律师调查笔录认定于学忠工资标准每天110元，就应当认定岳旭海与于学忠的雇佣关系，因为是同一证人证明的事实，工资是岳旭海发给他的，因此，原审认定事实也是错误。二、原审法院适用法律错误。根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办《2011》422号59条规定：“建设单位将工程发包给承包人、承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2015《全国民事审判工作会议纪要第62条进一步明确：“对于发包人将建设单位将工程发包给承包人、承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”以上两个会议纪要都否定了《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第4条的规定：“建筑施工、矿山企业等用工单位工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此原审适用法律错误。三、程序违法。原审认定劳动能力鉴定时没有通知上诉人，鉴定结论送达也不合法的。原审法院不准予上诉人进行劳动能力再次鉴定，程序违法。同时上诉人对其劳动能力鉴定的真实性不予认可，根据有关法律规定一年后双方仍然有对伤者的劳动能力进行再次鉴定，发回重审的时候我们申请劳动能力的再次鉴定，法院没有准予，也没有送达相关法律文书，程序违法。诉讼期间上诉人依法提起了行政诉讼，法院也没有送达中止诉讼的裁定书，程序也是违法的。关于停工留薪期的工资原告在劳动仲裁的时候已经申请鉴定，后自己放弃了该鉴定申请，原审法院确支持了该项请求。没有进行鉴定程序就支持了该项请求，程序违法。综上所述、原审认定事实错误、适用法律错误，上诉人请求二审人民法院依法撤销原审判决，依法改判双方不存在劳动关系，判决上诉人不承担责任，以真正维护当事人的合法权益。
被上诉人于学忠答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院维持原判。
被上诉人于学忠向一审法院起诉请求：1.判决与被告解除劳动关系；2.被告支付医疗费、停工医疗期间的工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗期外的生活费和交通费等共计314941.48元；3.诉讼费用由被告负担。
一审法院审理查明：2011年10月17日，济宁泰宇置业有限公司将其开发建设的鱼台县滨湖孝贤居住宅楼地源热泵中央空调系统工程发包给济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司施工。2015年2月26日，济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司将9号楼内空调安装工程发包给了岳旭海，岳旭海招用于学忠在内的13名工人为其施工。2015年3月12日9时左右，于学忠在滨湖孝贤居小区9号楼1单元302房安装空调时，不慎从“人”字梯上摔下。当日于学忠入住鱼台县人民医院住院治疗，入院诊断：右股骨颈骨折、右手皮肤挫伤。住院花费17446.18元，其中城乡居民基本医疗保险统筹支付6367.2元，个人支付11078.98元。2015年6月17日，鱼台县劳动人事争议仲裁委员会根据于学忠的申请，作出鱼劳人仲案字[2015]第358号仲裁裁决书裁决：确认于学忠与济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司之间存在劳动关系。2015年10月10日，鱼台县人力资源和社会保障局作出鱼人社工伤认[2015]27号认定工伤决定书,认定于学忠是因工受伤。济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司不服诉至法院，经济宁高新区法院审理并作出（2016）鲁0891行初5号行政判决书，判决：驳回济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司要求撤销认定工作决定书的诉讼请求。该判决已生效。2016年10月24日，济宁市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴[2016]第2037号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定于学忠劳动功能障碍程度为柒级，无生活自理障碍。该鉴定已生效。2017年2月23日，鱼台县劳动人事争议仲裁委员会根据于学忠的申请，作出鱼劳人仲案字[2017]第01号仲裁裁决书，于学忠对该裁决书不服，诉讼至本院。
一审法院认为：2015年6月17日，鱼台县劳动人事争议仲裁委员会作出的鱼劳人仲案字[2015]第358号仲裁裁决书确认于学忠与济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司之间存在劳动关系。205年10月10日鱼台县人力社会资源和社会保障局作出鱼人社工伤认[2015]27号认定工伤决定书,认定于学忠系因工受伤。2016年5月12日，济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司不服工伤决定书向济宁高新技术产业开发区人民法院提起行政诉讼，（2016）鲁0891行初5号行政判决书驳回了济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司要求撤销认定工作决定书的诉讼请求。上述文书现均已发生法律效力。本案中，济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司辩称与于学忠不存在劳动关系，不应承担工伤赔偿责任与已经发生法律效力的法律文书认定的事实相悖，本院不予采信。济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司没有证据证明为于学忠办理了工伤保险，故济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向于学忠支付工伤保险待遇。于学忠要求工伤保险待遇的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条、山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，由用人单位支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作××业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。原告主张日工资110元，有律师调查岳旭海笔录相佐证，被告虽有异议，但未向法庭提供证据证明原告工资数额，原告的主张本院予以支持。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，职工月计薪天数为21.75天，原告的月工资为110元×21.75＝2392.5元，低于统筹地区职工月平均工资的60%即2623元，一次性伤残补助金按2623元计算。于学忠主张的工伤保险待遇有：一、停工留薪期工资，本院确认为16747.5（110元×21.75天×7个月）。于学忠主张工伤前3天工资，因未提供证据相佐证，本院不予支持。二、一次性伤残补助金，因于学忠为七级伤残，按(2623元×13个月)计算，本院确认为34099元。三、一次性工伤医疗补助金，按(51825元／年÷12个月×13个月)计算，本院确认为56143.75元。四、一次性伤残就业补助金，按(51825元／年÷12个月×20个月)计算，本院确认为86375元。五、医疗费11078.98元，系于学忠治疗工伤的实际支出，本院予以支持。六、住院期间的护理费，按(50元×20天)计算，本院确认为1000元。七、住院伙食补助费，按(30元×20天)计算，本院确认为600元。八、营养费600元，无法律依据，本院不予支持。九、最低生活保障费28126.5元，无法律依据，本院不予支持。十、交通费500元，因未提供到统筹地区以外就医的证据，本院不予支持。经计算，于学忠的各项工伤待遇共计206044.23元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第十条、第十一条、第二十五条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、于学忠与济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司之间的劳动关系予以解除；二、济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司于本判决生效后十日内支付于学忠工伤补助金等共计206044.23元；三、驳回于学忠的其他诉讼请求。
二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。
本院认为，对于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题，因鱼劳人仲案字（2015）第358号仲裁裁决书、鱼人社工伤认定（2015）27号认定工伤决定书及（2016）鲁0891行初5号行政判决书均已认定双方存在劳动关系，上诉文书均已发生法律效力，上诉人现上诉称其与被上诉人不存在劳动关系与生效法律文书认定的事实不符，本院不予采信。2016年10月24日，济宁市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴[2016]第2037号劳动能力鉴定结论通知书，该鉴定结论通知书已于2016年11月7日送达给上诉人，根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，上诉人不服，应在收到鉴定结论之日起15日内提出再次鉴定的申请，鉴于上诉人超出法律规定的期限提出再次鉴定的申请，一审法院不予准许符合法律规定。对于上诉人在案件审理过程中提起行政诉讼，本案是否应当中止诉讼的问题。因法无明文规定先行政后民事，是否应当中止，要看民事案件的审理是否需要依据行政案件的审理结果为前提。本案已经对被上诉人的劳动能力进行了鉴定，上诉人再次提起劳动能力鉴定，鱼台县劳动局未予准许，上诉人因此提起的行政诉讼，其诉讼结果并非本案审理的必要前提，一审法院没有中止本案的诉讼程序并不违法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理本案程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济宁沃富晟龙空调设备安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一八年七月十九日
书记员 黄 灿