广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑一终字第194号
原公诉机关广东省信宜市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄志强，男，1974年2月18日出生于广东省信宜市，汉族，高中文化，住信宜市。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月6日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。
辩护人李龙周，广东信威律师事务所律师。
广东省信宜市人民法院审理广东省信宜市人民检察院指控被告人黄志强犯开设赌场罪一案，于2015年9月11日作出（2015）茂信法刑初字第191号刑事判决。原审被告人黄志强不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：被告人黄志强自2014年10月份起，用其自有的苹果牌平板电脑（型号：MEXXXXXXX，序列号：DLXLX2XXXXXXX，IMEI/MEID：35884xxxxxxxxxx）登陆互联网，在外围码利晋网赌博网站（网址：g1.lg***.com）中担任总代理，下设置多个下级代理账号，招揽刘某霞等赌博会员参赌。经对该平板电脑进行检验，显示：一、被告人黄志强于2014年10月27日至2014年11月2日期间，通过上述赌博网站接受下级代理“fd19.fd19”、“gh01.gh01”、“gh15.gh15”、“gh**.gh**”、“gh17.gh17”、“gh18.gh18”的投注金额分别为88412元、341730元、186480元、3399842元、510183元、**827500元，累计接受总投注额为21354147元，并从中赚取其上线股东返予的佣金72998元。二、2014年11月3日，被告人黄志强所属的代理账号“gh**.gh**”通过上述赌博网站接受会员fd***fd***、会员fd***fd****、会员fd***fd***、会员fd***fd***、会员fd***fd***、会员fd***fd***、会员fd***fd***、会员fd***fd***、会员fd***fd***的投注金额分别为48680元、7392元、3950元、200750元、33047元、92690元、39050元、237000元、3200元，累计接受投注金额为665759元，并从中赚取自属总代理账号返予的佣金6569元。三、2014年11月4日，被告人黄志强所属的代理账号“gh**.gh**”通过上述赌博网站接受会员fd***fd***、会员fd***fd***、会员fd***fd***、会员fd***fd***、会员fd***fd***、会员fd***fd***、会员fd***fd***、会员fd***fd***的投注金额分别为21720元、27460元、14010元、139261元、42450元、13100元、17100元、17010元，累计接受投注金额为292111元，并从中赚取自属总代理账号返予的佣金2647元。
综上，被告人黄志强于2014年10月27日至2014年11月4日期间，利用苹果牌平板电脑（型号：MEXXXXXXX，序列号：DLXLX2XXXXXXX，IMEI/MEID：35884xxxxxxxxxx）通过互联网接受他人赌博投注的金额为22312017元，其从中赚取该赌博网站佣金82214元。
原判认为，被告人黄志强无视国家法律，以营利为目的，在赌场网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人黄志强犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“第一关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准的第二款（二）、（四）项”的规定，应当认定为情节严重，量刑幅度为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。辩护人辩称：被告人黄志强归案后认罪态度好，有明显的悔罪表现，是初犯，表示愿意退赃，请求从轻处理的辩护意见有理，予以采纳。其他辩护意见，不予采纳。公诉机关建议对被告人黄志强判处有期徒刑三年六个月至五年六个月的量刑建议恰当，予以采纳。对被告人黄志强被扣押的苹果牌平板电脑和电脑主机各一台，应予以没收，依法处理。根据被告人黄志强的犯罪性质、悔罪表现、退赃情况以及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，作出如下判决：一、被告人黄志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。二、对被告人黄志强被扣押的作案工具苹果牌平板电脑一台，台式电脑主机一台予以没收，依法处理。
宣判后，上诉人黄志强不服，其及辩护人辩称：1、原判认定上诉人接受他人投注22312017元，并获利82214元的事实证据不足，不是事实；2、fd***、fd***这二个会员账号属于上诉人使用的代理账号内的下线会员账号，该二个账号只是上诉人自己投注参赌的账号，并不接受他人下注，故该二个账号的投注金额不属于上诉人开设赌场罪的涉案金额；3、送检电脑主机硬盘上提取的2011年参赌数据，上诉人是不知情的，该电脑主机的硬盘已经更换多次，里面的数据与上诉人无关。同时，也不能根据该硬盘上的数据资料，认定上诉人拥有总代理的身份。请求本院查清案情，改判支持上诉人的上诉请求。
经审理查明：上诉人黄志强于2014年10月27日至2014年11月4日期间，利用苹果牌平板电脑（型号：MEXXXXXXX，序列号：DLXLX2XXXXXXX，IMEI/MEID：35884xxxxxxxxxx）通过互联网接受他人赌博投注的金额为22312017元，其从中赚取该赌博网站佣金82214元。
认定上述事实，有原审质证的下列证据：
（一）物证、书证
1.信宜市公安局搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、随案移送清单、发还清单。
2.被告人黄志强照片、受案登记表、立案决定书。
3.被告人黄志强及其家庭成员的信息材料1份。证实：黄志强于1974年2月18日出生，已达应负刑事责任年龄。
4.信宜市公安局池洞派出所民警周海岸、覃戈出具的抓获经过各一份。
5.信宜市公安局公安行政处罚决定书。
6.信宜市公安局2015年12月24日出具办案说明材料一份。
7.办案民警按照g1.1g***.com赌博网站网址输入并截图（补充侦查卷36页）：显示为全英文网站。
8.信宜市公安局向中国建设银行茂名市信宜支行营业部调取黄志强在该行的开户账号62×××80于2014年1月1日至2014年11月7日的交易流水账。
（二）证人证言
刘燕（黄志强妻子）的证言。证实内容：我一直不知道我老公黄志强有赌博的行为。
（三）被告人的供述和辩解
上诉人黄志强供述的主要内容：2014年10月初，我在电话中联系到我深圳的一个朋友“阿福”，在电话里面“阿福”问我现在的情况如何，我就说这段时间我玩“快乐十分”（一种网上赌博的名称）输了很多，接着我问他现在有什么好介绍，他（“阿福”）就说：我认识有个朋友是做“快乐十分”总代理的，问我是否有兴趣，我就回答他说：“反正现在我没有工作做，你叫那个总代理开一个号给我赌钱吧。”他答应了，接着我继续追问他：“是否还有其它什么的挣钱途径”“阿福”说叫总代理开多一个账号给我，我通过提供给他人，可以自己挣钱。
过了几天，“阿福”向我提供了该赌博网站的网址（wl.lg***.com,利晋网），于是我用家里的电脑打开这个网站，同时“阿福”向我提供了该网站的两个登陆账户，一个是fd**，一个是fd**，密码我忘记了；我拿到账户号码后，将其中一个账户fd**给了我的朋友刘某霞，提供给她参赌。
刘某霞也是经常玩“快乐十分”时时彩外围码赌博的，她在很早前因赌博欠了我一万多元；我平时经常在QQ上追她还钱给我，并说出我有“快乐十分”的账户，问她是否想玩，她答应后，我就给了fd**这个账户给她。我跟她约好，我每周都会上她的账户里面看，如果她输了钱，她就汇钱给我，如果她赢钱，就和我结算之前的欠款。
总代理给我的两个账户都是我管理，其中一个是我自己给了刘某霞，刘某霞不需要直接跟总代理联系的；等到我和刘某霞两个账户加起来输够了3万元左右后，我就通过银行汇款的方式汇钱给对方；同时，如果我们赢了差不多的金额，对方也要汇钱过来给我。
该赌博网站的总代理是“阿福”。
无论我输赢，“阿福”会按总下注额的（包括刘某霞的账户）1.5%给我水钱，例如这期间我们向“阿福”处下注了10000元，我就可以得到150元钱的水钱。
这些水钱刘某霞是不知道的。
“快乐十分”是十分钟开一次奖，基本上是参照中国福利彩票的快乐十分开奖模式，共有20个号码，110是小数，1120是大数，每期从120中开8个数字，开奖的时候，赌客随机挑选其中的一个或者多个作为中奖号码，可以买单个数字，也可以买单双、大小等玩法。所有玩法赔率都是1:0.947，即投注100元，赢就得94.7元，输就要给100元。“快乐十分”每10分钟开一次奖，每天从早上9点到晚上11点。
每次我投注从1000元到5000元不等，一天我的总投注额有6万元左右，一周平均有50万。
刘某霞每天约投注7000元左右，一周平均是5万元。
除了刘某霞之外，我没有接受他人的下注；我的账户都是自己玩的，而刘某霞的我不知道。
至今，我接受刘某霞的总投注额应该有15万元左右。
我自己的总投注额是150万多左右。
到目前为止，我从这个赌博网站中盈利了3万多元，都被我用于赌博花完了。
我平时一般是用自己房间里面的台式电脑进行赌博；如果外出，我就用苹果牌的平板电脑进行赌博；该台式电脑及平板电脑已经被公安机关扣押了。
公安民警扣押的平板电脑就是我自己参与赌博时使用的工具。
当我的两个账号（包括刘某霞的账号）在赌博“快乐十分”时输或赢的金额在3万元至5万元时，我便与“阿福”结算赌资。
我提供给刘某霞的账号，我从中会得到1.5%的水钱，刘某霞是不知道的。
刘某霞使用的网站也是wl.lg***.com。
我所使用的赌博台式电脑是我在2009年或2010年时购买开始使用的，苹果牌平板电脑是我在2013年购买开始使用的。
我参与赌博的网站网址是g1.lg***.com，这是代理级别使用的网址，w1.lg***.com是会员使用的网址，我平时是使用g1.lg***.com网址。
阿福提供给我的登陆账号是gh**.gh**。
gh**.gh**账号是代理级别的账号，我使用的代理号还分出多个会员级别账号，我记得的有fd***、fd***、fd***等，其它的我忘记了。
fd**和fd***是刘某霞使用的，还有二个会员账号是我使用，其它的我记不起了。因为我管理的会员账号很混乱，有的是阿福开给他的朋友使用的，其中fd***、fd***两个账号是我使用，我自己自负盈亏。
因为刘某霞是我的会员，我只要登陆我的代理账号，就可以查看到她的参赌情况。
我与刘某霞说好通过银行汇钱的方式结算的，因为她之前欠我的钱，她至案发时赢了五千元左右，就在她欠款中对数。
至于阿福在我的代理账号下使用的几个会员账号，我不清楚他将这些会员账号给谁使用，这些会员是与阿福进行结算的。
阿福支付给我的佣金（水钱）的周期、方式，至案发时的总额：支付方式是从我的会员参赌和我参赌的情况进行对数支付，佣金（水钱）总额应该有二万元左右。
民警向我出示的网页截图显示2014年10月27日至11月2日、11月3日、11月4日下注的会员级别账号是隶属gh**.gh**这个代理号的。
这个代理号是我使用的。
电脑主机提取的2011年参与六合彩的数据，我不知道的，因为该电脑主机的硬盘已经更换了多次，里面的数据我不知情。
在11月4日的表中，其中fd***.fd***中赚取佣金为217元，从会员fd***.fd***中赚取的佣金为274元，由于电脑设计的问题，fd***.fd***货（赚）佣的数据出现在退佣里面了，274元实为从fd***.fd***会员中赚取的佣金。
OK11是我的上级代理（即是总代理）的代号，我每次登陆gh**.gh**代理号，它是固定出现在界面上的。
因为一个代理号下面需要有足够的会员投注，才可以获得一个代理号，由于我的会员人数不够，所以阿福也参与对我的代理号进行管理，他将一部分会员账号提供给他人使用，至于提供给谁，我不清楚的，然后各自赚取各自会员的佣金（水钱）。
（四）现场勘查记录
信宜市公安局池洞派出所对本案制作的现场勘查笔录、现场图、照片一份。证实：案发现场是案发后于2014年11月6日12时30分至13时30分勘查后制作，制作程序合法。经审查核对现场未被破坏与本案联系紧密，客观真实。证明是本案的案发现场。
（五）辨认笔录
1.黄志强对其用于赌博的平板电脑和金田牌电脑主机的照片辨认。
2.黄志强对其使用的手机的照片辨认。
3.黄志强对被扣押的戴尔牌电脑主机和U盘的照片辨认。
4.黄志强对被扣押的13张银行卡和2本存折的照片辨认。
（六）电子证据检查笔录
1.对送检平板电脑一台检查（品牌为苹果，型号：MEXXXXXXX，序列号：DLXLX2XXXXXXX，容量为30G，IMEI/MEID：35884xxxxxxxxxx）
检查结论：在送检平板电脑上有为赌博网站代理并接受投注的痕迹。
经黄志强辨认。该部分信息资料，是我自己操作的，我是代理gh**.gh**账号，其他的账号与我无关。
其中东泰网站显示我为会员账号gh***，这是我在别人处的拍照图片，与我无关。
2.送检电脑硬盘一个（品牌为WesternDigital，容量为500G，S/N码为WCXXXXXX）。
检查结论：在送检电脑硬盘上有为赌博网站代理并接受投注的痕迹。
经黄志强辨认。以上资料我不清楚哪里来的，与我无关。
3.对送检手机一台（品牌为苹果4，容量为8G，型号：MDxxxxxxP/A，序列号：DNXXXXXX，IMEI/MEID：0xxxxxx0才，手机号码：139××××4638）
检查结论：在送检手机上有涉嫌网络赌博的痕迹。
本院认为，上诉人黄志强无视国家法律，以营利为目的，在赌场网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪。对扣押到上诉人黄志强作案使用的苹果牌平板电脑和电脑主机各一台，应予没收，依法处理。
上诉人黄志强及辩护人辩称原判认定接受他人投注22312017元，并获利82214元的事实证据不足，请求本院依法改判的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 潘泽茂
审判员 莫少芬
审判员 徐忠圣
二○二○一五年十一月十日
书记员 杨冬冬
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。