浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)浙嘉执异终字第6号
上诉人（原审原告）：嘉兴市中绅实业有限公司。住所地：嘉兴市中环广场*幢*****室。
法定代表人：万亚丁，该公司董事长。
委托代理人：孙伟南、邓峰，浙江开发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴新国浩喷织有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区王江泾镇秀洲丝织工业区。
法定代表人：周浩良，该公司董事长。
委托代理人：张建良、汪侃岑，浙江圣文律师事务所律师。
原审第三人：刘鉴夫。
原审第三人：徐永铭。
嘉兴市中绅实业有限公司（以下简称中绅公司）因与嘉兴新国浩喷织有限公司（以下简称新国浩公司）、刘鉴夫、徐永铭案外人执行异议之诉一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
中绅公司在原审中起诉称：2009年5月22日，中绅公司在前往嘉兴市住房保障局办理出售房产登记时发现其所有的嘉兴市中环广场东区B单元103号房屋被原审法院（2009）嘉秀商初字第710号案件预查封，其于2009年5月22日及同年7月17日两次向原审法院提出异议。原审法院于2009年8月6日进行执行听证审查后作出执行裁定，驳回了异议。该裁定认定刘鉴夫与中绅公司在原审法院未解除预查封的情况下，达成的退房、退款协议不能生效，这一认定与事实不符，于法无据。中绅公司与刘鉴夫签订退房协议在先，原审法院向嘉兴市住房保障局发出财产保全裁定在后；在中绅公司向刘鉴夫返还购房款时，中绅公司及刘鉴夫均未收到原审法院作出的财产保全裁定及协助执行通知书。中绅公司与刘鉴夫对原审法院作出的财产保全措施在退房时一无所知，双方所签订的退房协议及还款行为均为善意。讼争房屋应当归中绅公司所有。故提起诉讼请求确认本案退房协议有效，位于嘉兴市中环广场东区B单元103号的房屋归中绅公司所有，并解除对该房屋的预查封。
新国浩公司答辩称：1.中绅公司之所以与刘鉴夫达成退房退款协议，是为了逃避其承担的阶段性担保责任，而刘鉴夫为了逃避清偿其他人的债务，徐永铭是为了对其进行个别清偿，所以中绅公司与第三人刘鉴夫、徐永铭恶意串通，损害其他众多债权人的合法利益，因而中绅公司与刘鉴夫之间达成的解除商品房买卖合同以及中绅公司与徐永铭之间达成的房屋买卖协议是合同法明确规定的无效民事行为；2.中绅公司已将房屋交由刘鉴夫所有，由第三人占有、使用、收益，为该房屋的所有人；3.人民法院已对讼争房屋进行了预查封，在法院未解除预查封的情况下，中绅公司与刘鉴夫达成的退房协议不能生效。综上，中绅公司要求确认其为讼争房屋所有人的诉讼请求没有事实依据，应当予以驳回。讼争房屋作为刘鉴夫所有的财产，应当作为人民法院可供执行的财产予以处置。
原审第三人刘鉴夫、徐永铭未作答辩。
原审法院经审理查明：2007年11月12日，中绅公司与刘鉴夫签订《商品房买卖合同》一份，约定：刘鉴夫向中绅公司购买位于嘉兴市中环南路与越秀南路交叉口东北侧中环广场东区B单元103号房屋，建筑面积约155.78平方米，单价13800元/平方米，总金额2149764元，用途为商贸。刘鉴夫支付总金额2149764元的50%价款1079764元，余款由刘鉴夫银行按揭贷款，并约定了交房时间为2008年10月31日前，在房屋交付后60日内由中绅公司向产权登记机关提供办理相应产权证书的资料。同日，中绅公司与刘鉴夫办理了商品房买卖合同登记备案手续。在本案再审过程中，中绅公司确认其按合同约定于2008年10月31日前向刘鉴夫交付房屋，但刘鉴夫未办理房屋所有权过户登记手续。
2008年2月2日，刘鉴夫与中国农业银行嘉兴经济开发区支行（以下简称农行开发区支行）签订《个人购房担保借款合同》，约定：贷款人农行开发区支行，抵押人刘鉴夫、陈子贤，保证人为中绅公司；借款金额107万元，借款期限自2008年2月2日起至2018年2月1日止。合同第10.3条款：阶段性保证担保+抵押，借款人以本合同项下所购房屋作抵押的，由保证人提供阶段性保证担保。阶段性保证人自本合同签订之日起，至借款人取得房产证书，办妥合法、正式的抵押登记并将有关抵押文件交贷款人收执之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。
2009年5月15日，中绅公司与刘鉴夫签订《退房协议》一份，协议载明：因刘鉴夫资金周转困难，无法支付房款，故提出退房要求。现经双方协商一致，中绅公司同意刘鉴夫退房，并向房管部门提出撤销备案合同。2009年5月21日，刘鉴夫向中绅公司出具二份收条。收条一载明：今收到中绅公司退房款2170186.87元，其中现金442222.87元，转帐支票金额657964元，另银行按揭款由中绅公司替收款人直接归还。收条二载明：今收到中绅公司退房余额124201.63元。二份收条收款人处为刘鉴夫签名并加盖嘉兴鸿丽贸易有限公司（以下简称鸿丽公司）公章。其中收条一中转帐支票载明的开票时间为2009年5月21日，系中绅公司开具给鸿丽公司，刘鉴夫收到转帐支票以背书形式于2009年5月26日转帐至徐永铭××代表人××嘉兴市东方电工材料厂；现金442222.87元由徐永铭收取；银行按揭贷款945798.37元，中绅公司于2009年5月22日通过二次转帐方式向农行开发区支行进行了清偿。同日，农行开发区支行出具贷款结清证明一份，证明该笔贷款已于2009年5月22日全额还清。至此，中绅公司支付刘鉴夫退房款实际金额2170186.87元，扣除应由刘鉴夫承担的银行按揭贷款外，刘鉴夫实际收到退房款1224388.50元。
2009年5月19日，原审法院对申请执行人徐永铭诉被执行人刘鉴夫、陈子贤夫妇民间借贷纠纷一案进行立案执行，案号为(2009)嘉秀执字第688号，申请执行标的为1831305.36元。5月20日，根据申请执行人徐永铭提供的财产线索，执行案件承办人预查封了讼争房屋，并于同日向中绅公司送达了民事裁定书、协助执行通知书。2009年5月26日，申请执行人向原审法院确认其收到刘鉴夫解除购房合同后的退房款657964元并申请解除对讼争房屋的查封，同日，原审法院裁定解除了对讼争房屋的查封，并向中绅公司送达了解除查封的民事裁定书。2009年10月15日，徐永铭再次向原审法院确认其收到刘鉴夫退房款1100186.87元。在本案异议审查、案件审理过程中，中绅公司、刘鉴夫、徐永铭均确认刘鉴夫办理退房手续时均与徐永铭一起到中绅公司处，由中绅公司将退房款中的二笔现金交付给刘鉴夫，刘鉴夫当场将该二笔现金交付给徐永铭，徐永铭再将其收到的退房款作为其向中绅公司购买刘鉴夫所退房屋的购房款交付中绅公司。
2009年5月19日，原审法院受理（2009）嘉秀商初字第710号新国浩公司诉鸿丽公司、刘鉴夫担保追偿权纠纷一案，根据新国浩公司的财产保全申请，原审法院于5月19日作出准予财产保全的裁定，于5月20日向嘉兴市住房保障局送达预查封涉案房屋的民事裁定书及协助执行通知书，于5月21日向刘鉴夫送达民事裁定书。2009年5月22日，经原审法院主持调解，双方达成了调解协议，并向双方当事人送达了民事调解书。该调解书生效后，鸿丽公司、刘鉴夫未按调解书确定的期限履行付款义务，新国浩公司向原审法院提出执行申请。在执行过程中，中绅公司提出执行异议，请求法院撤销对讼争房屋的预查封，在异议被驳回后又提起本案诉讼。
另查明，徐永铭系嘉兴市东方电工材料厂的法定代表人。刘鉴夫、陈子贤系鸿丽公司的出资人，出资比例分别为60%和40%，刘鉴夫系鸿丽公司的法定代表人。刘鉴夫为向中绅公司购买涉案房屋，先后于2007年8月21日、9月20日、10月23日、11月22日、12月24日、2008年3月5日从鸿丽公司帐户以转账方式分别支付购房款合计636000元。另，刘鉴夫之妻陈子贤于2007年11月21日、12月19日以现金形式各支付购房款106000元，合计212000元；刘鉴夫于2008年1月31日、3月4日以现金形式各支付购房款106000元，又于同年3月31日支付购房款60000元，合计272000元。至此，刘鉴夫共支付购房款1120000元。
徐永铭与中绅公司签订了一份落款时间为2009年5月20日的购房协议书，内容为“徐永铭今向中绅公司预购中环广场（东区）B-103号商业用房一间，先预付购房款950000元，此预付购房款用于归还原买受人刘鉴夫购买中环广场（东区）B-103号商业用房时的银行按揭贷款，银行按揭贷款结清后本公司向嘉兴市住房保障局申请办理原商品房买卖合同撤销备案，备案合同撤销后再重新与徐永铭签订商品房买卖合同”。2009年5月22日，徐永铭以现金缴款方式向中绅公司支付了购房款950000元，中绅公司以徐永铭所支付的款项归还了刘鉴夫所欠银行按揭贷款945798.37元。2009年5月27日，徐永铭之妻万雪红以本票方式再次向中绅公司支付了658000元。
又查明，2012年2月20日，嘉兴市中环置业有限公司变更为嘉兴市中绅实业有限公司。
原审法院认为：本案是中绅公司于2009年8月28日向法院起诉要求确认其与刘鉴夫签订的退房协议有效，确认嘉兴市中环广场东区B单元103号房屋归其所有并要求法院解除对该房屋的预查封，其诉因是不服执行异议裁定而提起的案外人异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条的规定，案外人提起诉讼的，经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。本案讼争房屋，虽登记在中绅公司名下，但由于经备案登记的销售行为的存在，故其仅为名义上的所有人，其所有权在房屋销售备案登记前是有限制的，中绅公司不具有对讼争房屋的占有、处分、收益权能，相反，中绅公司仅有向购房人交付房屋的义务。本案争议焦点在于：一、法院对争讼标的物的多次查封是否因部分查封的解除而发生全部查封应当解除的效力；二、中绅公司依据其与刘鉴夫签订的退房协议并履行退房款义务后是否拥有争讼房屋所有权，亦即是否应当解除对争讼房屋的查封。
对于争议焦点一，本案讼争房屋系刘鉴夫向中绅公司购买、由中绅公司开发销售的商贸房屋，依照法律规定属于不动产。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条、第二十六条和最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条、第十八条、第二十二条的规定，对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以（预）查封。预查封效力等同于正式查封。人民法院的查封经公示的，其效力可以对抗善意第三人。对讼争房屋，本院于2009年5月20日分别因执行案件和审理案件所需予以预查封，其中因申请执行人徐永铭与被执行人刘鉴夫、陈子贤民间借贷案件而作出的（2009）嘉秀民执字第688号民事裁定，送达了中绅公司及被执行人，中绅公司依法当然负有协助法院执行的义务。其后，因申请执行人申请解除查封，法院依法裁定解除了对讼争房屋的查封，从解除查封之日起，该查封效力消灭。而秀洲区人民法院因新国浩公司诉鸿丽公司、刘鉴夫担保追偿权纠纷而作出的（2009）嘉秀商初字第710号民事裁定，送达了房地产管理部门和刘鉴夫，该查封至今尚未解除，亦未因超过查封期限而致使查封效力消灭，故仍为有效查封。人民法院的查封行为经查封登记后，依法具有公示的效力，不仅限制被查封人对查封财产的处分，也禁止任何第三人擅自处分。本案中，中绅公司以（2009）嘉秀民执字第688号案件作出了解除查封裁定而要求解除（2009）嘉秀商初字第710号案件采取的财产保全措施，显属对法律的理解错误，故中绅公司要求法院解除对讼争财产的查封并无法律根据。
对于争议焦点二，中绅公司与刘鉴夫签订的退房协议落款时间虽在本院作出和送达（2009）嘉秀商初字第710号民事裁定之前，中绅公司作为从事商品房开发、销售的企业，应当知道在向刘鉴夫支付退房款前应向房地产管理部门查询是否有其他法院或其他案件查封了刘鉴夫所购房屋，并要求刘鉴夫协助到房地产管理部门办理注销商品房备案登记后再向刘鉴夫履行退款义务，以达到保护自身利益的目的。事实上，中绅公司向刘鉴夫支付退房款的行为发生在商品房购房合同备案登记未注销、秀洲区人民法院已向房地产管理部门办理查封登记之后，为此，中绅公司存在明显过错。此外，根据本案业已查明的案件事实，可以证明刘鉴夫已通过自行付款和向银行按揭贷款方式支付清全部购房款，中绅公司也已按照合同约定的房屋交付时间向刘鉴夫履行了房屋交付义务，故其退房协议所载明“因刘鉴夫资金周转困难，无法支付房款”的理由并无依据。其后，由于刘鉴夫及其经营的鸿丽公司陷入支付危机，无力清偿债务，经过共同协商，刘鉴夫、徐永铭分别与中绅公司签订《退房协议》、《购房协议书》，通过由刘鉴夫与中绅公司解除购房合同、中绅公司将退房款支付给刘鉴夫、刘鉴夫将收到的退房款全额支付徐永铭、徐永铭以收到的刘鉴夫的还款作为向中绅公司购买原由刘鉴夫所购房屋的房款的方法，以达到既不影响中绅公司销售房屋，又将刘鉴夫主要财产用于归还徐永铭一人债务的目的。况且，正常情况下的退房协议和购房协议应当载明退房款金额及支付时间、购房款金额及支付时间、所购房屋处所、房屋面积、单价等要素，但中绅公司与第三人签订的相关协议中并不具有上述内容，而且从其支付的退房款的资金走向看，其中现金和通过银行转帐的款项均由第三人徐永铭实际收取，第三人徐永铭又将上述款项分别以现金和转帐方式打回中绅公司处作为其向中绅公司购买讼争房屋的房款。故依法可以认定中绅公司与原审第三人刘鉴夫、徐永铭具有事先串通，损害包括新国浩公司在内的其他债权人利益的恶意，该行为应属无效。
原审第三人刘鉴夫、徐永铭经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，可以缺席判决。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定，判决：一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2010）嘉秀民重字第1号民事判决；二、驳回中绅公司的诉讼请求。案件受理费24161元，由中绅公司负担。
一审宣判后，中绅公司不服，向本院提出上诉称：1.本案诉争房产为中绅公司所有。首先，重审法院混淆了“预登记”和执行阶段的“预查封”两个概念。不动产物权的设立自记载于登记簿时发生效力，而本案被上诉人新国浩公司至今未举证证明刘鉴夫已取得诉争房产的产权证或《房屋预告登记证明》，故该房产仍为上诉人所有。其次，预查封属期待权的一种，应待房地产权属登记完结时转为正式查封，执行中的预查封仅仅是对合同债权的查封。本案中上诉人与刘鉴夫已通过退房协议的履行终结了双方之间的买卖关系，故诉争房产仍为上诉人所有，原审法院的预查封不可能转为正式查封。第三，原审法院适用的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》及《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，无论从效力等级上还是发布时间上都应适用《中华人民共和国物权法》的相关规定。2.上诉人在办理退房退款过程中为善意且无过错，也未损害第三人的利益。上诉人应刘鉴夫的多次请求与刘鉴夫于2009年5月15日签订退房协议，该协议在签订后即行生效，刘鉴夫于2009年5月21日领取退房款是履行协议的行为，对退房协议的生效不产生影响。原审法院向嘉兴市住房保障局发出保全裁定时，并未向上诉人送达相应的法律文书和通知，故上诉人根本不知道刘鉴夫尚有其他案件在诉讼阶段，也不知道诉争房屋已被预查封，使上诉人于2009年5月21日向刘鉴夫退还了全额购房款，而上诉人在此次交易中并未得到任何不当利益。故请求撤销秀洲区人民法院（2013）嘉秀民重字第1号民事判决，依法改判或发回重审。
被上诉人新国浩公司答辩称：1.关于涉案房产所有权的归属问题，涉案房屋已经办理了房屋买卖的预登记并已实际交付给了刘鉴夫，因而刘鉴夫对诉争房屋已享有所有权，上诉人仅是名义上的登记所有权人；2.上诉人与原审第三人徐永铭、刘鉴夫三方恶意串通，损害其他债权人的利益，其签订的退房协议违反了我国合同法的规定，是无效的民事行为。3.原审法院于2009年5月20日查封涉案房屋符合法律规定，并且对此进行了公示，上诉人要求解除涉案房屋的查封没有依据。4.本案涉案房屋应为被执行人刘鉴夫的房产，法院应对其强制执行以清偿债务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。
原审第三人刘鉴夫、徐永铭未作答辩。
当事人在二审中均未提供新的证据。
本院二审认定的事实原审查明的事实一致。
本院认为：本案作为一件案外人执行异议之诉案件，双方争议的主要焦点问题为讼争房屋能否作为刘鉴夫的财产予以强制执行。而如果将讼争房屋作为刘鉴夫的个人财产予以强制执行，则必须满足该房屋的所有权为刘鉴夫享有或符合司法解释规定的特殊情形。
首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，所有权的享有必须以权利登记在不动产登记簿上为依据。本案中刘鉴夫与中绅公司之间仅签订了房屋买卖合同及办理了预售合同登记备案手续，双方并未办理讼争房屋的过户登记手续，因此刘鉴夫对讼争房屋并不享有所有权，所有权仍为中绅公司享有。另外，本案并没有证据证明刘鉴夫对讼争房屋办理了商品房买卖预告登记，仅是中绅公司按照行政管理的规定在嘉兴市住房保障局办理了讼争房屋的预售合同备案登记。商品房预售合同备案登记只是行政机关对商品房预售合同的一种行政管理手段，是确认、记录合同的存在，对合同本身的民事效力不产生任何影响，也不具有公示公信力，不产生对抗第三人的效力。因此，本案诉争房屋的所有权仍归中绅公司所有。
其次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条的规定：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”因此，在刘鉴夫已经全额支付购房款而没有其他特殊情形存在的情况下，人民法院对讼争房屋进行查封是完全符合上述司法解释的规定的。而本案的特殊情况是，在人民法院预查封讼争房屋之前即2009年5月15日，刘鉴夫与中绅公司之间已经达成了退房的协议，此时就要分析退房协议与原审法院预查封的效力。关于退房协议的效力问题，刘鉴夫与中绅公司签订的退房协议其实就是对此前双方签订的《商品房买卖合同》的协议解除，根据我国《合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。由于该份退房协议签订的时间在原审法院对讼争房屋实施预查封之前，在没有证据证明双方存在恶意串通损害第三人利益的情况下，该份退房协议应合法有效，即使原审法院对讼争房屋进行了预查封，也只是在特定的情况下能够影响协议的履行，但不影响退房协议的效力。而本案并没有证据能够证明中绅公司在与刘鉴夫签订退房协议过程中主观上存在恶意帮助刘鉴夫逃债的行为。关于原审法院对讼争房屋预查封的效力问题，由于刘鉴夫并未将讼争房屋过户至自己名下，所有权仍为中绅公司享有，此时刘鉴夫享有的权利主要为两种：一是要求中绅公司办理过户手续的请求权，另一种是如果双方解除合同要求中绅公司退还购房款及相关利益（如果存在的话，如房价差等）的请求权。人民法院对讼争房屋的预查封相应地也是对上述两种权利的查封，而非对不动产物权的查封。又由于刘鉴夫与中绅公司已达成退房协议并生效，则刘鉴夫在原审法院对讼争房屋查封之时已失去了对讼争房屋要求过户的请求权，仅余下退回购房款及相关权益的债权请求权，因此原审法院查封的也仅能是刘鉴夫在中绅公司享有的到期债权，即购房款及相关权益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条规定:“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”第一条还规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”另外根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第61条的规定，对被执行人到期债权的执行必须向第三人发出履行到期债务的通知书。原审法院在执行（2009）嘉秀执字第688号案即申请执行人徐永铭与被执行人刘鉴夫、陈子贤民间借贷纠纷一案中，依法向中绅公司发出了查封讼争房屋的民事裁定书和协助执行通知书，中绅公司随后将购房款全额退还给刘鉴夫并由刘鉴夫即时交付徐永铭，此后原审法院应徐永铭的请求解除了对讼争房屋的查封，中绅公司也完成了该项协助义务。而原审法院在审理（2009）嘉秀商初字第710号案过程中，在办理查封手续时并未向中绅公司送达任何法律文书，故中绅公司称不知讼争房屋已为原审法院另案查封的事实具有合理性，原审法院的此次查封对中绅公司不发生法律效力，中绅公司向刘鉴夫退还购房款在主观上不存在过错，而且在将购房款全额退还之后，其与刘鉴夫之间的债权债务已结清，对外已不存在协助执行义务。故原审法院不能再对讼争房屋进行查封并强制执行，否则将损害中绅公司的合法利益。
综上，本院认为，一审认定事实基本清楚，但在理由部分认定中绅公司与刘鉴夫、徐永铭之间存在恶意串通损害他人利益的事实，缺乏足够的证据证明，导致判决失当，应予纠正。上诉人中绅公司的两点上诉理由成立，应予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀民重字第1号民事判决；
二、嘉兴市中环广场东区B单元103号商贸房屋归嘉兴市中绅实业有限公司所有；
三、停止对嘉兴市中环广场东区B单元103号商贸房屋的执行。
案件受理费24161元，由嘉兴新国浩喷织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊钢剑
审 判 员 梁建琴
代理审判员 张 汐
二〇一五年三月十七日
书 记 员 张靖怡