上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终9874号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海奎阜食品贸易有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：涂韶华，董事长。
委托诉讼代理人：李学学，上海元才律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：陈顾红，女，1969年10月14日出生，汉族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：杨潇，上海国畅律师事务所律师。
原审第三人：上海仁丰房地产经纪有限公司，住所地上海市杨浦区黄兴路XXX号XXX室。
法定代表人：高杰，总经理。
委托诉讼代理人：莫晓明，公司员工。
上诉人上海奎阜食品贸易有限公司(以下简称“奎阜公司”)因与被上诉人陈顾红、原审第三人上海仁丰房地产经纪有限公司(以下简称“仁丰公司”)房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初6960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
奎阜公司上诉请求：撤销(2016)沪0110民初6960号民事判决第二、三、四项，改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：一审认定上诉人违约的理由均不能作为定案依据。一、陈顾红没有按照合同约定于3月20日向上诉人支付首付款；二、一审判决书忽视陈顾红与李强强的录音证据，该证据可证明陈顾红3月20日只能付出人民币(以下币种均为人民币)27万元的首付款；三、本案哪一方违约不能以中介一面之词作为定案依据；四、3月20日后，上诉人连续三天前往中介等待陈顾红签约付款；五、双方从未签署过关于上海市杨浦区军工路XXX弄XXX号XXX-
XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)的《上海市房地产买卖合同》，陈顾红仅仅支付10万元定金，其要求上诉人支付40万元的违约金没有任何法律与事实依据。
被上诉人陈顾红辩称，不同意奎阜公司上诉请求，同意一审法院判决。事实与理由：一、陈顾红在3月18日已经具备了履约能力；二、3月19日电话录音可以显示，陈顾红已经做好了签约准备，因为奎阜公司未出席，导致当日没有签约成功；三、一审定案依据是综合考虑通话录音等证据的结果，可以证明奎阜公司有违约行为；四、被上诉人没有付款是因为双方没有签订正式合同；五、一审酌定的违约金的数额偏低。
原审第三人仁丰公司述称，奎阜公司已经给陈顾红一个多月的准备首付的时间，陈顾红完全没有必要拖到19日。陈顾红没有在3月20日前付款就是违约。从陈顾红目前提交的证据看，仁丰公司并不认可陈顾红具有付款能力。奎阜公司上诉状中提及的录音，仁丰公司认为十分重要，但是在一审中没有提到。
陈顾红向一审法院起诉请求：一、解除陈顾红、奎阜公司于2016年2月25日签订的《房屋买卖协议》；二、奎阜公司返还陈顾红支付的定金10万元；三、奎阜公司承担违约金79万元。奎阜公司向一审法院提起反诉，请求：陈顾红向奎阜公司支付违约金79万元。
一审法院认定事实：系争房屋的原产权人是奎阜公司，涂韶华是奎阜公司的法定代表人。2016年2月25日，陈顾红(乙方)与奎阜公司(甲方)在仁丰公司的周家嘴路店签订了《房屋买卖居间协议》及《房屋买卖协议》，仁丰公司的经办人员为李强强，约定陈顾红向奎阜公司购买系争房屋，总价395万元。《房屋买卖居间协议》第三条第一款约定，乙方同意在签订本协议的同时支付意向金4万元整，作为居间方进行洽谈之用，此意向金若甲方在本协议上签字后即转为定金，乙方还应在甲方签字后五日内补足定金总数至10万元整，补收定金在居间方收到后即生效，具备法律约束效应，若甲方违约不出售该房地产，则应向乙方双倍返还定金，若乙方违约不购买房地产，则已支付甲方的定金不予返还。《房屋买卖协议》第一条第一款约定，签订买卖合同示范文本：在办理产权交易过户及贷款手续之需要，双方同意于本协议签署后于2016年3月20日前到居间方签约地周家嘴路XXX号仁丰公司签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，除另有约定外，前述约定期限届满日为甲、乙双方签订买卖合同示范文本的日期；第一条第三款约定了付款方式，首期房款金额为120万元整(此金额包括已付定金)，乙方在甲、乙双方签订该房屋“买卖合同示范文本”时支付。协议第三条约定，本协议生效后，甲、乙双方应诚意履行，如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求继续履行或者单方面解除本协议，若守约方解除本协议的，违约方应按照上述总房价款的20%向守约方支付违约金。协议第四条约定本协议作为《房屋买卖居间协议》的后续合同，与《房屋买卖居间协议》同时成立，并作为买卖合同成立，独立发生法律效力，本协议约定与《房屋买卖居间协议》约定不一致的，以本协议约定为准。
协议签订后，陈顾红依约于签约当日支付了4万元定金，并于2016年2月28日支付了6万元定金。
2016年2月25日，陈顾红向仁丰公司支付39,500元中介费。
至2016年3月20日止，陈顾红、奎阜公司并没有签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。2016年3月24日，奎阜公司在仁丰公司的居间下，与案外人陈某某签订《上海市房地产买卖合同》及《房屋买卖合同补充条款》，约定奎阜公司以460万元将系争房屋出售给案外人陈某某。
其后，陈顾红向仁丰公司讨还中介费及定金，遭到拒绝。陈顾红遂向新闻媒体反映，东方网记者蒋泽于2016年4月18日在东方网上发表《房价涨百万元房东违约中介不退服务费》的文章，后仁丰公司向陈顾红返还中介费。2016年5月，陈顾红诉至一审法院，作如上诉请。
2016年6月6日庭审时，陈顾红陈述事实如下：2016年3月18日陈顾红就准备好了首付，在3月18日、3月19日两天都是让中介电话奎阜公司约时间，一开始说好19号上午，奎阜公司突然说要下午，因为陈顾红下午没有空就约了20日。20日陈顾红一直打电话给中介让奎阜公司到门店，但是奎阜公司没有去中介公司。下午六点中介电话说奎阜公司一直没有来，不肯接电话，中介公司让陈顾红到门店先把网签合同签了，所以陈顾红就签了网签合同，签署后中介公司称会想办法找奎阜公司来签字的。奎阜公司陈述，2016年3月19日因本公司急需钱，就让中介公司询问陈顾红是否可以早点付首付款，中介公司联系陈顾红但是陈顾红没有回音所以奎阜公司就回去了。3月20日中介联系奎阜公司说陈顾红只有20万元不能支付全部首付，奎阜公司在中介处等了一天也没有拿到首付就回去了。当晚中介联系奎阜公司说陈顾红将首付款凑齐了，奎阜公司说这么晚了不可能去中介公司了等第二天再说。在该次庭审中，陈顾红提供奎阜公司单方签署的居间协议终止确认书复印件一份，称协议书原件在中介公司处，主要内容为：本人曾通过上海仁丰房地产经纪有限公司居间服务成功出售坐落于杨浦区军工路XXX弄XXX号XXX室房屋。现因本人自身原因无法再履行于2016年2月25日所签订的房屋买卖居间协议出售上述房屋，故本人要求终止上述所签协议不再出售上述房屋。奎阜公司否认签署过该份终止确认书。
为查明事实，法院通知仁丰公司为本案第三人参加诉讼。仁丰公司于2016年6月12日、7月21日陈述，因为奎阜公司急着用钱，奎阜公司自3月17日至3月20日每天到门店催促签订正式合同，按照协议约定，签约当天陈顾红应支付110万元，陈顾红一直说在筹钱款，最后一天仁丰公司告知陈顾红一定要来付首付款、签合同，3月20日当天，奎阜公司在午饭后就一直在门店等陈顾红来签约，等到5点陈顾红都没有来，奎阜公司才离开。陈顾红是在6、7点左右到的门店，来时明确告知仁丰公司钱没有凑齐，但是可以先签约，仁丰公司联系奎阜公司告知了奎阜公司这个情况，奎阜公司表示当天钱款一定要付清不然不能签约，所以当天合同没有签订。之后，陈顾红问仁丰公司讨要了一份空白的网签合同，回去后自行签署了自己的名字。至于陈顾红提供的居间协议终止确认书，仁丰公司处并没有原件，也是从陈顾红处看到的。
2016年7月21日开庭时，针对仁丰公司陈述的事实，陈顾红提供中国农业银行、中国工商银行交易明细，上述单据证明了陈顾红在2016年3月18日已足够支付首付款，并在庭后提供仁丰公司工作人员李强强与东方网记者蒋泽的对话录音、仁丰公司工作人员李强强与陈顾红的两段对话录音。
其中，李强强在与陈顾红的两次对话中，陈顾红说，你不要说你夹在中间了，你这样弄，弄到后面你看我房子没有钱也没了，你自己看看，如果你站在我的角度，你怎么办？你不急吗？不是一样的道理吗？李强强说：不是我不急啊，我也急，我不可能白干活吧？被他这样一搞，这个房子……陈顾红：其实你那天3月20日，叫他来签，他说没来签，3月23日他那天自己过来，你应该把我叫过来。李强强说：咱们协商好，他赔我们中介费，你呢，到时间肯定也要去搞，让他赔违约金，该怎么办咱们就怎么来。反正我跟你讲过了，他违约，中介费都会退给你的，先协商好，我的意见是谈好的话，他把钱退给你，双方确认好，我把中介费先打给你。……陈顾红：3月20日那天还是你叫我来签的字呀，你记的吗？中介：是啊是啊，我当时签字就是要确保我们不违约。陈顾红：你让他签字走人了那我钱问谁去要？中介：那我问你我让他签的是什么你知道吗？陈顾红：签的是那个不委托协议那张纸头。中介：签的是违约的那个。……陈顾红：这件事情我不认识他，我只认识中介，如果他终止协议，你们应该把他的钱讨回来的。中介：他违约我中介费退你是应该的，但至少你给我留点时间我叫他过来，咱们三方坐下来，他这个事情跟你谈好。中介：我已经催他到现在大半个月了，他一直不来。……陈顾红：这是不对的。因为你签的是三方协议，所以如果这张纸要解约的话，必须我来同意他才能解约。中介：你现在同意了吗？陈顾红：我同意什么啊？中介：你没有同意咯？我同意了吗？陈顾红：你同意了呀，你签了字了。中介：哪里有我签字，你看哪有我签字。陈顾红：你不同意的话他能这样？中介：哪有我签字，我问你哪有我签字？陈顾红：那你不同意的话，那他这个房子还卖给别人？中介：人家过来说我要违约，我说你违约可以，你签个字来证明你违约，我同意他了吗？陈顾红：你这上面明确写违约了吗？中介：人家终止了，人家要求终止嘛，是不是？……陈顾红：那我的中介费你先退给我。中介：中介费我们向上头申请。
李强强在与东方网记者蒋泽的对话录音中，李强强称公司要和房东打官司。
2016年10月20日庭审中，仁丰公司陈述在听了陈顾红提供的上述录音资料后，发现公司一开始从李强强处了解到的情况和录音资料中反映的情况有出入，遂又与李强强进行了核实，李强强承认陈顾红提供的录音资料的真实性，但表示其在录音资料中所陈述的奎阜公司违约的情况与事实不符，事实上就是陈顾红付不出钱，陈顾红私下承诺给予李强强一定的报酬，所以李强强才会和记者、其他人说是奎阜公司违约，目的是为了帮助陈顾红拿到违约金后，可以给予李强强一定的报酬。法庭问仁丰公司，陈顾红许诺李强强多少好处费？仁丰公司陈述：李强强不肯说，但是目前为止他没有拿过陈顾红钱。
一审庭审中，陈顾红申请东方网记者蒋泽以证人身份出庭。蒋泽陈述：“陈顾红在今年4月给东方网打电话投诉仁丰公司，我和陈顾红一起去中介了解情况，见到了李强强，陈顾红问李强强中介费何时可以退给她，李强强说在催出售方。我当时问了一句，到底是谁违约？李强强说是上家违约。我又问中介费什么时侯退？李强强说要等法院开庭认定谁违约才可以。我就问你刚才不是说是上家违约吗？李强强说，公司与陈顾红签的居间协议费不是中介费，所以签了居间协议就要付费。我觉得这个合同有问题，是个陷阱，在网上查了一下，发现仁丰公司有很多不规范的新闻和投诉，且被处罚过，就采访了一些律师，在东方网发表了新闻报道。报道发出后，仁丰公司找到陈顾红希望可以撤掉报道，也找到我要求撤稿，我明确表示不能撤。李强强在找我删稿时我又问过他是谁违约，他还说是上家违约。”
一审审理中，陈顾红、奎阜公司均对《房屋买卖协议》中约定的总房价款20%的违约金金额提出了调整请求。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。陈顾红、奎阜公司双方对于解除《房屋买卖协议》均无异议，法院予以准许。本案的争议焦点是陈顾红、奎阜公司谁是违约方。法院认为，首先，根据陈顾红举证的工商银行和农业银行流水单显示，在3月20日之前陈顾红已经准备好首付款，有履约能力。其次，奎阜公司得知3月20日当晚陈顾红可以到达仁丰公司处准备签署网签合同，但是奎阜公司却以太晚为由未来签网签合同。第三，奎阜公司在未与陈顾红解约的情况下，以高于与奎阜公司约定的价款将系争房屋另行出售他人。第四，在3月20日之后本次诉讼之前仁丰公司工作人员与陈顾红以及新闻记者的谈话中，仁丰公司的工作人员均表示奎阜公司违约。虽然在本次诉讼中，仁丰公司以工作人员与陈顾红串通为由改口陈述违约的是陈顾红，但未提供证据证明串通的事实。而结合陈顾红曾就仁丰公司不退中介费向新闻媒体投诉仁丰公司，新闻媒体对此予以报道的事实，仁丰公司在本案中推翻自己之前的陈述，并不足信。综合上述，法院认为违约方是奎阜公司。故陈顾红要求奎阜公司返还定金及承担违约金的请求，法院予以支持。违约金的具体数额法院将以陈顾红实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。奎阜公司反诉要求陈顾红支付违约金的请求，法院不予支持。
一审法院判决：一、陈顾红与奎阜公司就系争房屋所签《房屋买卖协议》解除；二、奎阜公司应于判决生效之日起十日内向陈顾红返还定金人民币100,000元；三、奎阜公司应于判决生效之日起十日内向陈顾红支付违约金人民币400,000元；四、奎阜公司的反诉诉请，不予支持。
二审中当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是双方未在约定的期限内签订网签合同到底是哪方违约造成。奎阜公司虽上诉认为一审认定上诉人违约的理由均不能作为定案依据，但一审法院认定何方违约并不是依据单一证据，而是综合考虑被上诉人举证证明其在3月20日之前有履约能力、在期限最后一天晚上被上诉可去签约而上诉人拒绝前往签约、上诉人在签约期限之后以高价出售系争房屋等事实情况之后作出奎阜公司违约的判断，本院予以认同。一审法院根据本案实际情况酌定400,000元的违约金金额尚属合理，本院不再做调整。奎阜公司上诉请求并未有充分证据证明本院不予采纳。
综上所述，奎阜公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,800元，由上诉人上海奎阜食品贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理孙幸冬
审判长 刘建颖
审判员 邬海蓉
审判员 余 艺
二〇一七年一月四日
书记员 张末然
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……