＼n广东省佛山市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）佛中法民二终字第358号＼n上诉人（原审被告）佛山市南海区圣罗帝家居用品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。＼n法定代表人李天发，该公司董事长。＼n上诉人（原审被告）李天发，男，1955年10月8日出生，住云南省昆明市。＼n上述两上诉人的共同委托代理人李晓婷、肖雨雷。＼n被上诉人（原审原告）刘鹏力，男，1981年7月6日出生，住广东省深圳市罗湖区。＼n委托代理人范春雷。＼n委托代理人张育华。＼n上诉人佛山市南海区圣罗帝家居用品有限公司（以下简称圣罗帝公司）、李天发因与被上诉人刘鹏力定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：刘鹏力向圣罗帝公司订购橱柜，以电话、QQ聊天等方式与圣罗帝公司进行协商。2013年1月7日，刘鹏力根据圣罗帝公司的要求，将25000元转入李天发的账户，用途注明为“子禄订金”。刘鹏力其后因故通知圣罗帝公司取消订单。期间，圣罗帝公司为刘鹏力制作了多份橱柜图纸。＼n2013年11月27日，刘鹏力向原审法院提起诉讼，请求判令圣罗帝公司、李天发向其返还订金25000元及利息（从汇款之日起至返还时止，逾期另计），并承担案件诉讼费用。＼n原审法院经审理认为：刘鹏力按需向圣罗帝公司订购橱柜，圣罗帝公司根据刘鹏力的要求设计、生产橱柜，本案属定作合同纠纷。根据双方的诉辩意见，分析如下：＼n一、双方的合同关系是否成立。刘鹏力主张双方一直就设计进行协商，双方并未建立合同关系。从刘鹏力与圣罗帝公司职员的聊天记录来看，刘鹏力有“还有一个问题就是，如果客人打定金给你们，你们需要多长时间可以把你们的产品的3D效果图做出来”、“麻烦看下，就是最后修改的单，交货期多少，确认下，准备下单了”以及“没关系，就扫描吧，到时候，收到钱，你把定单正本和收据一起寄给我”等陈述。经过多次的沟通和设计修改后，刘鹏力向圣罗帝公司支付了25000元，结合上述的聊天记录分析，可以确定刘鹏力通过付款作出承诺，确认与圣罗帝公司建立合同关系。至于双方一直未签订书面的合同，是因为橱柜的设计及相应的报价一直作调整与修改，但合同的标的、橱柜数量、履行方式等主要内容已经基本确定，圣罗帝公司也为生产的需要设计效果图，切实履行合同。＼n二、刘鹏力所支付的25000元是否定金。圣罗帝公司、李天发主张上述25000元为定金，刘鹏力则主张为预付款。由于双方未签订书面的合同，在双方的聊天记录中也没有明确约定该25000元为定金的内容，而且刘鹏力在付款时也注明该款用途为“订金”，故上述款项应认定为预付款，对圣罗帝公司、李天发主张款项为定金，法院不予支持。＼n三、刘鹏力取消订单，可视为其单方解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿。”的规定，由于圣罗帝公司尚未交付橱柜，故应向刘鹏力返还预付款25000元；圣罗帝公司因生产之需为刘鹏力设计了多个橱柜方案，付出了劳动，刘鹏力应适当给予补偿，法院酌定为3000元，两者相抵，圣罗帝公司应向刘鹏力返还22000元（25000元-3000元）。至于圣罗帝公司主张橱柜已经生产所造成的损失，刘鹏力在付款后对圣罗帝公司所提交的设计图并不确认，且在当面协商后仍没有书面确认设计图纸及订购单，其后双方的QQ记录也无确认订单的记录，橱柜的设计与相应的报价实际上仍处于调整状态。在此情况下，圣罗帝公司主张其已经将橱柜生产并要求刘鹏力承担损失，法院不予支持。＼n四、刘鹏力主张本案债务由圣罗帝公司、李天发共同承担，圣罗帝公司、李天发对此并无提出反驳。从本案的事实来看，刘鹏力直接与圣罗帝公司进行交易，但有关的款项却由公司的法定代表人李天发收取，可以视为李天发自愿加入本案之债。因此，刘鹏力主张圣罗帝公司、李天发共同承担义务，法院予以支持。＼n综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、圣罗帝公司、李天发应于判决发生法律效力之日起十日内向刘鹏力返还款项22000元；二、驳回刘鹏力的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费258.63元，由刘鹏力负担31.04元，由圣罗帝公司、李天发负担227.59元。＼n上诉人圣罗帝公司、李天发上诉提出：＼n一、原审认定刘鹏力支付的25000元性质为订金，是错误的。双方的QQ聊天记录明确“如果客人打定金给你们，你们需要多长时间可以把你们的产品的3D效果图做出来”、“做效果图要4到5天”，再结合其他的证据以及一般的商业习惯，可以肯定的是刘鹏力支付的是定金而非订金。若非定金，圣罗帝公司不会安排生产，也不会继续和刘鹏力沟通。＼n二、原审认定刘鹏力不需要承担圣罗帝公司的损失，是错误的。本案现有的证据证实刘鹏力取消订单、单方解除合同，而非圣罗帝公司不能交付橱柜。刘鹏力于2013年1月7日支付定金，双方约定交货日期为2013年3月25日，刘鹏力提出取消订单是2013年2月28日。圣罗帝公司于该期间已经按照图纸生产大部分橱柜。上述橱柜属于订制品，流通性差，刘鹏力取消订单，造成圣罗帝公司严重损失。该损失并非定金可以弥补，因此，原审认定刘鹏力无须承担损失，是错误的。＼n据此，请求撤销原审判决第一项，改判驳回刘鹏力的全部诉讼请求，并由刘鹏力承担本案的全部诉讼费用。＼n被上诉人刘鹏力辩称：原审已对25000元的性质作出明确的陈述，并认定由刘鹏力补偿圣罗帝公司、李天发的损失3000元，因此圣罗帝公司、李天发的上诉请求没有事实及法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。＼n双方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。＼n经审理，本院对原审认定的事实予以确认。另查明：圣罗帝公司、刘鹏力的QQ聊天记录载明，2012年12月27日：“（刘鹏力称）还有一个问题就是，如果客户打定金给你们，你们需要多长时间可以把你们的产品的3D效果图做出来”、“（圣罗帝公司）做效果图需要4到5天”；2012年12月28日：“（刘鹏力）尺寸、位置很重要，千万别错了，拜托了，审核下，还有价格”、“确认完，我就要发给客人了”；2013年1月4日：“（刘鹏力）麻烦看下，就是最后修改的单，交货期多久，确认下，准备下单了”、“（圣罗帝公司）要明年才可以交货了”；2013年2月28日：（圣罗帝公司）听说那个单有问题吗”、“（刘鹏力）是啊，跟客人谈崩了，做了我们就要亏3万多元”。＼n圣罗帝公司在一审辩称刘鹏力定制六套橱柜总价款为82951元。刘鹏力在一审庭审中述称：“当初协商的价格大约是9万（元）”。＼n本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是刘鹏力已付的25000元的性质如何确定。刘鹏力主张其转账凭证载明了款项性质为订金。圣罗帝公司、李天发上诉认为该款项是定金。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”经审查，刘鹏力与圣罗帝公司的工作人员在QQ聊天记录中已经确认“如果客户打定金给你们，你们需要多长时间可以把你们的产品的3D效果图做出来”，圣罗帝公司对刘鹏力支付的上述款项予以接受并开始生产涉案橱柜，同时在诉讼过程中进一步确认款项的定金性质，因此，根据上述法律规定，刘鹏力向圣罗帝公司所汇的涉案款项性质应认定为定金。刘鹏力在其转账凭证上单方记载款项性质为订金，属其单方的意思表示，且圣罗帝公司、李天发对其单方的变更约定行为不予确认，因此，刘鹏力举示的转账凭证上所载内容不足以改变双方的约定，原审认定款项性质为预付款，处理不当，本院予以纠正。现刘鹏力单方取消订单行为应视为其单方解除合同，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，刘鹏力无权要求圣罗帝公司返还定金。由于双方均不能提供涉案六套橱柜价格的具体凭证，比较双方对定制橱柜价格的陈述，圣罗帝公司主张的橱柜价格较低，属其对自己诉讼权利的处分，本院对其关于橱柜价格为82951元的述称依法予以采纳。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”据此，涉案的橱柜总价款为82951元，双方可约定的定金不得超过16590.2元，刘鹏力已付的25000元中的8409.8元应视作预付款。因此，根据上述法律规定，刘鹏力无权要求圣罗帝公司返还定金16590.2元，圣罗帝公司应向刘鹏力返还多出部分8409.8元。圣罗帝公司对其关于刘鹏力已付的25000元不足以弥补解除合同造成其损失的主张并未提出反诉，本院对此不作审查。李天发以个人名义收取了刘鹏力支付的涉案款项，圣罗帝公司、李天发对刘鹏力要求其共同承担本案债务并未提出反驳，对原审认定圣罗帝公司、李天发共同向刘鹏力承担责任亦无提出异议，本院对此予以确认。＼n综上，原审认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。圣罗帝公司、李天发的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：＼n一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第543号民事判决第二项；＼n二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第543号民事判决第一项为：佛山市南海区圣罗帝家居用品有限公司、李天发应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘鹏力返还款项8409.8元。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费258.63元，由上诉人佛山市南海区圣罗帝家居用品有限公司、李天发负担87元，被上诉人刘鹏力负担171.63元；二审案件受理费350元，由上诉人佛山市南海区圣罗帝家居用品有限公司、李天发负担133.8元，被上诉人刘鹏力负担216.2元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张文＼n代理审判员李秀红＼n代理审判员刘全志＼n二〇一四年六月十二日＼n书记员梁碧姬