北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民（商）终字第5872号
上诉人（原审原告）西安拜尔实业有限责任公司，住所地西安市高新区高新四路17号志诚商务C区504A。
法定代表人刘同根，董事长。
委托代理人王蕊，北京市亚奥律师事务所律师。
委托代理人魏胜，北京市亚奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京京西联合环保工程有限公司，住所地北京市海淀区首体南路9号四楼六层602。
法定代表人刘明，总经理。
委托代理人王霞，北京市北方律师事务所律师。
上诉人西安拜尔实业有限责任公司（以下简称拜尔公司）与被上诉人北京京西联合环保工程有限公司（以下简称京西公司）联营合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第12092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官张寒松和法官吕云成参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
拜尔公司在一审中起诉称：2009年6月27日，拜尔公司与京西公司签订合作协议。拜尔公司依约履行了合作协议约定的出资1000万元的投资款义务，而京西公司未依双方签订的合作协议履行出资义务且全部违反合作协议，双方合作协议未实际履行。京西公司未实际履行合作协议也没有对防腐项目进行单独建帐，其企图用整个京西公司的虚假帐目代替防腐项目帐目，掩盖其未实际出资未实际履行合作协议的事实。本案所涉鉴定机构违反法律规定的程序及公平、公正原则，导致本案无法鉴定。拜尔公司现起诉要求：1、判令解除拜尔公司与京西公司分别于2009年2月24日、2009年6月27日签订的合作协议；2、判令京西公司在合同解除后恢复原状、���还拜尔公司投资款1000万元及利息（利息从起诉之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
京西公司在一审中答辩称：一、京西公司与拜尔公司签订的合作协议符合法律规定，为双方当事人真实意思表示，属合法有效。二、合作协议签订后，京西公司严格依照合作协议的约定，履行了相关的合同义务。三、拜尔公司在合作协议签订之后，却违背了合同的约定，以欺骗的手段单方撤回投资300万元，拜尔公司的行为不仅违反了合作协议的约定，还造成了项目部的资金短缺，为了维护项目部及项目工程的正常运转，京西公司不得不对外进行借贷融资，以保证对外工程项目的进展。四、拜尔公司的诉求不符合合作协议的约定，亦不符合相关法律的规定。综上所述，京西公司不同意拜尔公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2009年2月24日，京西公司与��尔公司签订合作协议，约定双方共同组建京西公司烟囱分公司，经营京西公司的全部烟囱防腐业务，京西公司出资800万元，拜尔公司出资1000万元。2009年3月6日、3月19日，拜尔公司分两次向京西公司支付投资款总计4996079.2元。庭审中，拜尔公司称其中3月6日支付的400万元，系由其债务人宜君县福源汽车运输有限公司代为支付。2009年6月23日，京西公司向拜尔公司出具收条，载明收到拜尔公司烟囱防腐项目合作款500万元。
2009年6月27日，京西公司（甲方）与拜尔公司（乙方）签订合作协议，约定共同组建京西公司防腐项目部，以甲方名义承揽工程，甲方以现金和已购设备折价820万元，以原有烟囱防腐合同及在行业中的优势折合成无形资产为200万元，合计1020万元，占总投资的51％，乙方以现金出资1000万元，占总投资额的49％。2009年4月20日前甲方到账480万元，乙方现金到账600万元，2009年6月30日前双方剩余投资全部到位，否则按甲方：乙方=8：10的比例退还多投资一方的资金。防腐项目部由甲乙双方共同管理，经营甲方的全部防腐工程项目（含华电新乡项目及以后所有项目），项目部单独开立银行账户，负责对防腐项目的独立核算。项目部每半年召开一次合作方会议，项目部总经理由甲方委派，副总经理由乙方委派并负责财务管理工作，会计由乙方委派，出纳由甲方委派，利润分配按双方的投资比例进行，甲方分配利润的51％，乙方分配利润49％，年终进行全年结算。项目部所有的财务支出均应由指定的财务总监签字后方能入账，如果在支出费用的过程中不是用于烟囱防腐项目的，不得列为项目部支出，由同意支付该笔费用的一方承担。每项工程的合同由甲乙双方各执一份，由项目部总经理按工程的要求作出工程预算，由甲乙双方签字��可后由项目部执行实施，如超出预算由项目部总经理写出书面说明，经双方认可后才可追加费用，每项工程执行完毕由会计和总经理作出工程决算书，由甲乙双方负责人签字后入账，并做好存档。甲乙双方同意刘×森为财务总监，负责所有烟囱防腐项目的资金运作和费用审批。如果经双方协商一致决定撤销项目部，应将项目部的资产进行清算，登记造册，核实资金的数量，首先按甲乙双方的实际现金出资比例，在双方实际现金出资限额内返还双方的投资，然后再按出资比例对项目部的剩余财产进行分配。
2010年1月6日及5月4日，京西公司分两次向宜君县福源汽车运输有限公司汇付共计300万元。京西公司主张该款项系拜尔公司撤回部分出资。拜尔公司对此未予认可，但未作出说明。
2011年12月31日，京西公司向拜尔公司提供烟囱合作项目财务报告，载明自2009年3月1日至2011年12月31日共完成烟囱防腐项目14项，形成销售收入6663万元，共签订15个项目合同，利润净额-272.455万元，烟囱项目未实行单独分账核算。庭审中，京西公司向该院提供了上述15个烟囱防腐工程项目的合同。拜尔公司未予认可但未提供反证。
庭审中，京西公司主张双方指定的财务总监刘×森未实际到岗担任职务，因此工程支出均未经过其审批。拜尔公司认可未向京西公司防腐项目部委派副总经理及会计，但主张刘×森系因京西公司的阻挠未能履职，拜尔公司就其主张未向该院提供证据。
诉讼中，拜尔公司向该院提出书面申请，要求对京西公司的出资及使用情况进行审计鉴定、要求对15个合作项目的合理支出及利润进行审计鉴定。在京西公司向该院提交会计账簿及会计凭证资料后，该院安排拜尔公司对京西公司所提交的全部资料进行了拍照留存后，将资料转交给北京市高级人民法院指定的鉴定机构。此后拜尔公司向该院书面表示不同意缴纳鉴定费用。鉴定机构将本案鉴定材料退回。
以上事实，有拜尔公司提交的两份合作协议、收据、收条、烟囱合作项目财务报告，京西公司提交的电汇凭证、15份合同等证据材料及该院开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：京西公司与拜尔公司签订的两份合作协议反映了双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律的效力性强制性规定，均属有效。合作协议约定京西公司与拜尔公司共同出资联合经营烟囱防腐工程项目，双方共同管理、共享收益、共担风险，因此合作协议应属联营合同性质。京西公司与拜尔公司分别于2009年2月24日、2009年6月27日签订合作协议，其中2009年6月27日的合作协议签订在后，内容更为细化，双方亦实际按该协议执行，故2009年2月24日的合作协议已被双方放弃，双方已协商一致实际解除该协议，拜尔公司要求解除2009年2月24日合作协议的理由正当，该院予以支持。
本案中，经该院询问，拜尔公司主张其要求京西公司返还1000万元出资及利息的诉讼请求是基于合作协议解除后恢复原状的法律后果，即拜尔公司要求京西公司恢复合作协议履行之前的原状、退还出资1000万元本息。因此，本案争议的焦点问题在于2009年6月27日合作协议是否解除及解除后的法律后果。
关于2009年6月27日的合作协议，拜尔公司首先认为该协议并未实际履行。对此该院认为，根据《最高人民法院经济审判庭关于一方未按联营合同约定投资经营联营合同是否成立另一方单方投资经营责任如何承担问题的电话答复》之规定，即便联营一方未按约投资经营，但这并非合同成立生效的要件，而仅属联营一方的违约行为应承担违约责任，因此联营合同应为已经生效的合同，即便联营一方未按约履行义务，但对联营体的盈余和债务，仍有权利分享和有义务承担。本案中，拜尔公司已按照合作协议的约定向京西公司支付出资，故对于拜尔公司而言该协议已经开始履行。合作协议约定防腐项目部经营京西公司的全部防腐工程项目，故无论拜尔公司是否对某一单独的工程项目表示同意，京西公司的全部防腐工程项目客观上均属于联营项目范畴，京西公司已实际执行了15个防腐工程项目，故对于京西公司而言上述合作协议亦已开始履行。可见，2009年6月27日合作协议的协议双方均已开始实际履行该协议，拜尔公司所称此合作协议并未实际履行一节显与事实不符，该院对此不予采纳。
拜尔公司另主张京西公司全面违反该协议的义务，故要求予以解除。拜尔公司认为京西公司的违约行为包括：未履行出资义务；未对防腐项目部单独建账、单独核算；��允许拜尔公司共同经营管理，擅自单方面执行工程合同等。对此该院认为，首先关于出资问题，双方合作协议约定的最后出资期限为2009年6月30日，任何一方未充分履行出资义务的后果为按比例退还多投资一方的资金。鉴于京西公司出资中包含部分无形资产，因此该公司不可能完全不履行出资义务，如拜尔公司认为京西公司出资不足，依约可主张按比例退还多余出资，而无权因此要求解除合同。自2009年6月30日至拜尔公司提起本案诉讼已近3年，现有证据不能证实此期间拜尔公司曾向京西公司主张权利，故对拜尔公司以京西公司投资不实为由要求解除合作协议的主张，该院不予支持。根据京西公司向拜尔公司出具的财务报告，京西公司确未对防腐项目部单独建账，该公司此项情形确属违约。关于共同经营管理问题，庭审中京西公司主张双方指定的财务总监刘×森未实际���岗担任职务，拜尔公司则主张刘×森系因京西公司的阻挠未能履职，但拜尔公司就其主张未向该院提供证据，该院对此不予采信。同时拜尔公司认可其未向京西公司防腐项目部委派副总经理及会计，因此在共同经营管理问题上，拜尔公司亦未充分适当的履行合作协议的约定，属于违约。结合以上，在合作协议的履行过程中，拜尔公司与京西公司均存在违约行为，现联营双方已产生讼争、失去互信，联营目的已不能实现，合作协议事实上已难以继续履行，故对拜尔公司要求解除2009年6月27日合作协议的诉讼请求，该院予以支持。另外需要指出，如拜尔公司认为京西公司单方擅自运营联营项目及其他违约行为给联营体造成损失，可诉请要求京西公司予以赔偿，而拜尔公司在本案中未提出相应诉请，故京西公司的违约责任问题不属于本案裁判范围。
根据我国《合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，双方合作协议已实际履行多年，且涉及多个工程项目。如前所述，即便联营一方未按约履行义务，但对联营体的盈余和债务，仍有权利分享和有义务承担。合作协议解除后，其结算和清理条款仍然有效，需要履行。合作协议约定项目部撤销时，应将项目部的资产进行清算核实，首先按双方的实际现金出资比例在实际现金出资限额内返还投资，然后再按出资比例对剩余财产进行分配。因此结合合作协议的性质和履行情况，协议解除后已不能简单恢复原状，而应当按照协议约定的原则和方式进行结算。因此，拜尔公司基于合同解除后恢复原状的法���后果要求京西公司返还投资款本息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，且拜尔公司该项诉请的实质是将自已置身于联营体的盈亏之外单独收回投资本息，此节显与合作协议约定的双方共同投资、共享收益、共担风险的原则不符，故对拜尔公司的该项诉讼请求该院不予支持。对于合作协议解除后的结算问题，需首先通过审计鉴定确定联营体的收支情况，但诉讼中，在京西公司提交会计账簿及凭证资料之后，拜尔公司拒绝缴纳鉴定费用，致使审计鉴定不能进行，现有证据亦不能直接证明结算结果，故由于证据不足，该院尚不能对合作协议解除后联营体的剩余财产进行清算核实，亦无从判断双方的实际损失情况。鉴此，双方可就合作协议解除后的结算问题及损失赔偿问题另行主张权利。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十四条第��四）项、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、解除拜尔公司与京西公司分别于二○○九年二月二十四日及二○○九年六月二十七日签订的两份合作协议；二、驳回拜尔公司的其他诉讼请求。
拜尔公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，要求撤销原判或依法改判京西公司返还投资款1000万元及利息。其主要理由是：一、一审判决对于双方是否实际履行合作协议认定事实严重错误。京西公司本来就在开展防腐工程，其在与拜尔公司签订合作协议的前后，一直在进行自己的工程。京西公司在签订第一份合作协议后，并没有按照第一份合作协议约定成立防腐项目分公司，而是继续让拜尔公司出钱，进而又签订了第二份合作协议后，京西公司开展了防腐工程，在京西公司没有提供任何证据证明其已进行合作的情况下，只能认定京西公司同没有签订合作协议一样在进行自身的防腐工程经营，不能认定为全部项目客观上均属联营项目范畴。事实上在诉讼过程中，通过拍照会计资料，拜尔公司才知道京西公司在与拜尔公司合作协议期限内与其他公司进行着防腐项目的合作，京西公司还把与该公司所发生的费用计入合作成本。一审法院认定“京西公司的出资中包含部分无形资产，因此该公司不可能完全不履行出资义务”，没有任何事实和法律依据。京西公司完全没有履行合作协议，也没有举证证明其有任何实际出资义务，京西公司在收取拜尔公司的合作款后其自身的经营没有任何变化的情况下，所谓的无形资产只是京西公司的过去，该无形资产对拜尔公司没有任何收益或者帮助。对于京西公司而言，其在骗到合作款项后，没有履行任何合作协议的内容，拜尔公司据此要求解除合作协议理由正当。京西公司在第一份合作协议���署之后没有设立防腐分公司，在第二份协议签署之后没有让拜尔公司指派人员到岗、组建项目部，京西公司也没有履行入资义务，没有让拜尔公司参与管理、经营；没有设立独立的共管账户，没有向拜尔公司披露财务状况，所有财务支出没有经过拜尔公司同意、且销售费用比例限制严重超过合同约定，没有向拜尔公司递交任何一个工程合同，其进行的防腐工程也没有经过拜尔公司的签字认可，工程的预算、执行、入账均没有经过拜尔公司的同意，也从未把每月的会计报表交付拜尔公司，上述行为导致合作协议没有实际履行。二、本案一审法院举证责任分配不当，拜尔公司没有违约行为。虽然拜尔公司主张是由于京西公司的阻挠而未能履行职务，但一审法院并不能将举证责任只分配给拜尔公司，并由此认定拜尔公司违约。一审法院让拜尔公司举证证明三百万元的去向，举证责任分配不公。一审法院认为如拜尔公司否认该15个合同的存在，让拜尔公司举反证予以证明，拜尔公司认为根据该份财务报告已说明了京西公司未单独分账核算，这本身就能证明京西公司即使经营了上述15个工程也并不能说明该15个项目就是双方合作的项目。三、一审法院应用最高人民法院1990年对个案的电话答复属于适用法律错误，电话答复并不适用本案。在该电话答复中联营体领取了营业执照，而本案中约定成立防腐项目部却没有成立。在该电话答复中是一方违约没有投资、也没有参与经营，另一方守约并按照联营合同约定的主体在从事经营，而本案中则是京西公司在骗取拜尔公司的巨额投资后，完全同签订合作协议以前一样，始终自己经营，如果适用该电话解释，对本案而言，结果就是对京西公司的一种偏袒。合同的生效与履行是两个不同的概念。合同的生效并不等于合同已经履行，就本案而言，拜尔公司进行了出资，而京西公司却未履行合同义务，依据合同法的规定拜尔公司可以解除合同并要求返还出资。
拜尔公司二审诉讼期间向本院提交以下证据：
证据1，京西公司工商档案材料，证明京西公司没有按照合作协议约定在注册地址成立项目部；
证据2，刘×申证人证言，证明合作协议约定的项目部未成立。证人到庭陈述：拜尔公司和京西公司的合作协议约定由刘×申当财务总监，负责项目部资金运作和财务收据审批，2009年6月30日两个公司通知刘×申到北京看账，当天到人济山庄即京西公司办公地，王宝银当时跟刘保申说让其回去，连门都没有让进，然后刘×申就走了。
京西公司服从一审判决，其针对拜尔公司的上诉意见答辩称：合作协议对双方均有约束力，截至到2011年12月京西公司按照合作协议的约定，已经进行了15个防腐项目，防腐项目部客观上已经有了成本利润和对外的债权债务问题，所以如果合作协议解除则双方应该按照合作协议第17条约定，对防腐项目的资产对债权债务进行清算，而不应该是拜尔公司说的单方退回投资款，双方之间是联营关系，所以拜尔公司请求退回投资款，违反了共同经营共同收益和共担风险的实质。双方之间已经失去了合作信任的基础，京西公司同意一审判决合作协议解除事项，拜尔公司在一审的诉讼保全给京西公司造成了经济损失，并且防腐项目部就合同还有未收回的债权，由此京西公司认为双方应该按照合作协议第17条的约定进行合同解除后的清算事项。综上，京西公司请求本院驳回拜尔公司的上诉请求。
京西公司认可拜尔公司提交的证据1的真实性，但不认可证明目的，京西公司在大兴区注册是为了税务考虑，实际办公地是海淀���人济山庄；对证据2的真实性不予认可，合作协议约定的财务总监是刘×森，而出庭证人的身份证载明是刘×申，且证人的陈述有不清晰之处，对事实无法进行证明，京西公司未见过该证人。本院经审查认为，拜尔公司提交的证据1仅能证明京西公司的注册地在大兴区，不能据此认定项目部未成立，拜尔公司提交的证据2的证人证言所陈述的过程不能证明拜尔公司的证明事项，故对证据1、证据2的证据效力不予认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实有双方当事人的当庭陈述在案佐证。
本院认为：拜尔公司与京西公司签订的两份合作协议，是双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的禁止性规定，应属有效。签订于2009年2月24日的合作协议已经被2009年6月27日的合作协议所替代，即双方一致同意解除2009年2月24日的合作协议，一审��院认定2009年2月24日的协议已经协议解除，并无不当，本院予以认同。
关于2009年6月27日签订的合作协议，该合作协议约定了双方共同经营烟囱防腐项目，并且共同投资，共同经营、共享收益、共担风险。因此双方之间存在联营合同关系。在合作协议签订后拜尔公司履行了出资义务。拜尔公司认为京西公司未履行出资义务，但是依据2009年6月27日合作协议第4条的约定，2009年4月20日前，甲方到账480万元人民币，乙方以现金到账600万元人民币。该合作协议签订于2009年6月27日，在无相反证据的情况下，根据合作协议载明的事项，可以认定京西公司已履行了部分出资义务。
合作协议约定成立防腐项目部，并以京西公司的名义对外签订合同，京西公司主张其于合作协议签订后为履行合作协议对外签订了15份烟囱清洗合同，而拜尔公司则认为京西未实际履行合作协议，前述15份���囱清洗合同不能认定为履行合作协议，因为京西公司未就签订及履行前述15份烟囱清洗合同过程中的预算、决算及相关的账目经拜尔公司确认，前述15份合同是京西公司为自己的经营而签订的合同与履行合作协议无关。对此，本院认为，在合作协议签订后，京西公司即以自己的名义对外签订了合同，该行为符合合作协议的约定，至于京西公司的账目未经拜尔公司审核确认，这属于合同履行过程中的违约责任问题，并不属于合同未实际履行。一审法院鉴于联营双方已产生争议，失去互信，联营目的不能实现，合作协议事实上已难以继续履行，因此判决解除了拜尔公司与京西公司之间2009年6月27日的合作协议，该处理结果并无不当。关于拜尔公司主张合作协议未实际履行，并据此要求京西公司向其返还出资款项一节，本院认为，因上述合作协议已经实际履行，双方应就相关事宜进行结算，故西安拜尔公司该诉讼请求不能成立。至于合作协议解除后的结算问题及违约责任赔偿问题，拜尔公司可另行主张。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费八万一千八百元，保全费五千元，均由西安拜尔实业有限责任公司负担（已交纳）。
二审案件受理费八万一千八百元，由西安拜尔实业有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 张寒松
代理审判员 吕云成
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 马思雨