广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终94号
原公诉机关广东省清远市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨浓，男，1963年2月28日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，住广州市天河区。因本案于2014年4月2日被清远市清城区人民检察院决定取保候审，于2015年9月25日被清远市中级人民法院决定取保候审。
辩护人陈秋遐，广东法制盛邦律师事务所律师。
广东省清远市中级人民法院审理广东省清远市人民检察院指控被告人杨浓犯行贿罪一案，于2015年12月10日作出（2015）清中法刑二初字第6号刑事判决。宣判后，原审被告人杨浓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定:1996年至1999年间，被告人杨浓为承建广州市供电局电力调度大楼工程，分三次送给时任广州市供电局局长的吴某人民币500万元。
原判认定上述事实，有书证、证人证言及被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为:被告人杨浓为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪，应当依法惩处。被告人杨浓主动投案，如实供述行贿的犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。根据被告人杨浓犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十七条第一款以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第十二条、第十三条之规定，以行贿罪判处被告人杨浓有期徒刑五年。
上诉人杨浓上诉及其辩护人辩护提出：1.从行贿罪的行为构成要件看，杨浓谋取不正当利益的犯意形成在1996年，承诺并给予国家工作人员吴某财物是在1996年，吴某为其提供帮助和便利也是在1997年8月前，以上行为均在1997年修订的《中华人民共和国刑法》实施之前作出的，构成了行贿罪。之后杨浓于1998年分两次给予吴某财物，均是履行之前1996年的承诺，吴某并没有另行提供任何帮助和便利，杨浓也没有谋取别的不正当利益，并不构成新的行贿事实。杨浓的行贿行为在1997年前已经完成，应适用1980年1月1日实施的《中华人民共和国刑法》关于行贿的规定。根据“从旧兼从轻”原则，本案行贿行为的法定最高刑应为三年。2.本案已经过追诉时效，对杨浓应作不予追诉处理。3.杨浓身体状况不宜羁押，即使应当追诉杨浓的刑事责任，也宜由人民法院直接决定暂予监外执行。
经审理查明:1996年至1998年间，上诉人杨浓为承建广州市供电局电力调度大楼工程，分三次送给时任广州市供电局局长的吴某人民币500万元。在吴某的帮助下，杨浓个人组织施工队以广州电力建筑安装工程有限公司以及茂名市电白建筑工程总公司驻广州分公司的名义承建了上述工程。具体事实如下：
1．1996年的一天，杨浓送给吴某人民币50万元；
2．1997年年底的一天，杨浓在吴某家中送给吴某人民币300万元；
3．1998年年底的一天，杨浓在吴某家中送给吴某人民币150万元。
上述事实有以下证据予以证实：
1.吴某的户籍登记资料、吴某简历、广东省电力工业局关于吴某同志任职的通知文件、中共广东省电力工业局党组关于吴某同志任职的通知文件、中共广东省委组织部关于吴某等同志任职的通知、中共广东省电力集团公司党委关于吴某1等同志任职的通知、广东省广电集团有限公司关于吴某等同志职务任免的通知，证明吴某1991年5月起任广州供电局（广州电力工业局）局长、党委书记，2000年6月兼任广东省电力集团公司副董事长，2002年1月任广东省广电集团有限公司副董事长、党委委员兼任广东省广电集团有限公司广州供电分公司总经理、党委书记。
2.广州市第一建筑工程有限公司商事登记信息、广州电力建筑安装工程有限公司商事登记信息、广州电力工业局与广州市第一建筑工程有限公司的广州市建设工程施工合同（副本）、广州市第一建筑工程有限公司与广州电力建筑安装工程有限公司的联营工程合同、广州电力建筑安装工程有限公司与广州电力建筑安装工程有限公司第一工程处的广州市建设工程施工合同、广州市第一建筑工程有限公司与茂名市电白建筑工程总公司驻广州分公司的联营合作工程合同、茂名市电白建筑工程总公司驻广州分公司与杨浓施工队的承包工程合同书，证明涉案的广州市供电局电力调度大楼工程发包、承包的情况。
3.吴某陈述：杨浓通过王某认识了我，后来杨浓多次表示想承建广州电力调度大楼工程，双方达成按工程总价3%给钱给我的约定。在工程开标前，杨浓有一次约我在外面饭店吃饭时送给我大约人民币30万或者50万（具体记不清了）。大约在1997年，在广州供电局调度大楼开工后的某一天，杨浓送了人民币300万元到我位于梅花路的家中。大约在1998年底，调度大楼地下工程完毕后，杨浓开一辆奔驰车到我位于梅花路的家中送给我人民币150万元。
4.上诉人杨浓供述：我1986年开始从事建筑业，1995年左右通过王某认识了时任广州供电局的局长吴某，后来我知道广州供电局要建电力调度大楼，我多次找吴某表示想要承建广州供电局电力调度大楼工程，双方达成按工程总价3%或者5%给佣金（好处费）给吴某的约定，后来吴某答应由我来承建这个工程。我个人组织施工队以广州电力建筑安装工程有限公司名义承接广州电力调度大楼工程地下室工程，以茂名市电白建筑工程总公司驻广州分公司名义承接广州电力调度大楼工程主体土建工程（不含装修工程），广州电力调度大楼地下室及主体土建工程（不含装修）实际上是由我的施工队做的，总的工程款大约一个多亿。
在工程开标前（1996年前后），我有一次约吴某在珠江宾馆附近一间酒店吃饭时送给吴某现金人民币50万。大约在1998年前后，在承接到广州供电局调度大楼后的某一天，吴某说其儿子要出国读书需要用钱，我开车送了两尼龙袋装好的共计300万元现金到吴某位于梅花路的家中。大约在1998年底，即广州供电局电力调度大楼地下室工程完工后某一天，我开一辆奔驰车到吴某位于梅花路的家中送给吴某现金人民币150万元。我大概按工程总价3%或者5%给吴某感谢费，但不是严格计算的，人民币500万元大概是这个标准。
5.广东省人民检察院反贪污贿赂工作局侦查一处与清远市清城区人民检察院出具的到案经过、清远市清城区人民检察院立案决定书、杨浓的户籍资料，证明2014年3月17日清远市人民检察院将杨浓涉嫌行贿案线索指定由清远市清城区人民检察院管辖，清远市清城区人民检察院于2014年3月19日对杨浓涉嫌行贿立案侦查。2014年4月2日杨浓主动到广东省人民检察院投案，并如实供述为谋取不正当利益向广东电网公司原总经理吴某行贿的犯罪事实。
关于上诉人杨浓提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
1.关于上诉人杨浓及其辩护人辩护所提本案应当适用1979年《中华人民共和国刑法》的意见。经查，根据杨浓的供述和吴某的证言，杨浓为了承建广州市供电局电力调度大楼工程，违背公平原则，与吴某约定由其按照该工程总价的3%或者5%给予吴某好处费以谋取竞争优势。在吴某帮助下，杨浓承建了上述工程，并于1996年至1998年间分三次共将人民币500万元贿送给吴某，杨浓的行为已经构成行贿犯罪。杨浓基于同一请托事项向吴某多次贿送财物，虽然其犯意的产生及行为开始于1996年，但其行贿行为继续到1997年修订的《中华人民共和国刑法》生效后才结束，因此杨浓的行贿行为应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》。杨浓上诉及其辩护人辩护所提上述意见，理据不足，不予采纳。
2．关于杨浓上诉及其辩护人辩护所提本案已过追诉时效，对杨浓应作不予追诉处理的意见。经查，如前所述，杨浓的行贿行为应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》。杨浓行贿数额为人民币500万元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，属于《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”的情形，对杨浓适用的法定量刑幅度为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第（四）项的规定，本案追诉期限应为二十年。杨浓行贿行为发生于1996年并继续到1998年结束，根据《中华人民共和国刑法》第八十九条的规定，犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。因此，检察机关于2014年3月19日以杨浓涉嫌犯行贿罪对其立案侦查，并未超过二十年的追诉期限。杨浓上诉及其辩护人辩护所提上述意见，理据不足，不予采纳。
3.关于杨浓上诉及其辩护人辩护所提根据杨浓的身体状况应当对其予以监外执行的意见。经查，杨浓的行为已构成行贿罪，杨浓目前的身体状况并不影响对其定罪量刑。监外执行是对罪犯的一种刑罚执行办法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条的规定，对于罪犯是否予以监外执行在交付执行前由交付执行的人民法院审查决定，在交付执行后，由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。据此，杨浓上诉及其辩护人辩护所提对杨浓应当予以监外执行的意见并不属于本案二审审查的范围，对杨浓上诉及其辩护人辩护所提该意见不予采纳。
本院认为：上诉人杨浓为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。上诉人杨浓主动投案，如实供述行贿的犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。杨浓上诉及其辩护人辩护所提意见，经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十七条第一款以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第十二条、第十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 继
代理审判员 梁 美
代理审判员 陈韶妍
二○二○一六年二月十八日
书 记 员 徐 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百五十四条对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：
（一）有严重疾病需要保外就医的；
（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。
对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。
对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。
对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。
在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有下列情形之一的：
1.向三人以上行贿的；
2.将违法所得用于行贿的；
3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；
4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；
（三）造成直接经济损失数额在五百万元以上的；
（四）其他情节特别严重的情形。
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。