江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商终字第0149号
上诉人（原审原告）孙吉。
委托代理人（特别授权）夏俊，江苏众成信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东金东海集团有限公司，住所地广东省汕头市华山路8号金东海大厦10楼。
法定代表人周壬旭，该公司董事长。
委托代理人高琪，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东金东海集团有限公司淮安分公司，住所地江苏省淮安市清河区承德北路222号丹桂苑30幢402室。
负责人赵芝龙，该公司总经理。
委托代理人高琪，江苏它石律师事务所律师。
原审被告陶亚林。
上诉人孙吉因与被上诉人广东金东海集团有限公司（以下简称金东海公司）、广东金东海集团有限公司淮安分公司（以下简称淮安分公司）、原审被告陶亚林买卖合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜商初字第0309号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙吉一审诉称：淮安分公司系金东海公司的分公司，2012年将其承建淮安市蓝庭印象花园二期工程交由陶亚林承包，由陶亚林负责组建淮安分公司工程项目部，并担任该项目部项目经理，承包方式为包工包料。2012年5月1日，陶亚林因该工程施工需要，与我签订购销合同，约定由我为该项工程供应钢材，在我垫资1500000元后，超出部分每批钢材进场后三日内付清货款，垫资款按月利率1%每月结息。合同签订后，我依约供应钢材，但金东海公司、淮安分公司未能依约支付货款，累计仅支付11080000元。2013年5月10日，我与陶亚林结算，累计送货总价款为12332009元，尚欠2012年12月1日前垫资款利息120000元，并承诺自2012年12月1日起所欠材料款按月利率2%支付利息。此后我多次催要，但金东海公司、淮安分公司、陶亚林均未支付货款。请求人民法院依法判令他们连带给付原告钢材款1252009元、利息312081.26元。
庭审中孙吉将利息变更为要求支付垫资款利息120000元及1252009元从2012年12月1日起至判决支付之日止按月利率2%计算的利息。
金东海公司、淮安分公司一审辩称：1、我方不是本案买卖合同纠纷案件的适格当事人，本案的钢材购销合同是孙吉与陶亚林双方签订的，钢材买卖合同的履行均是孙吉与陶亚林间进行的，我方从未参与货物的接收及向孙吉支付货款，孙吉的起诉违反了合同相对性的基本原则。2、我方与陶亚林是建设工程发承包合同关系，2013年1月，因陶亚林无法继续履行施工合同致停工，我方已终止与陶亚林签订的合同的履行，对陶亚林已经完成的工程量和拖欠的民工工资进行了集中清理和结算，我方已支付和垫付的工程款远远超出了其实际施工的工程价款。3、原告请求的标的额与合同约定不符，利息计算没有依据。综上，请求人民法院依法驳回孙吉对我方的诉讼请求。
原审被告陶亚未答辩也未提交证据。
原审法院查明如下案件事实：
2012年5月1日，孙吉（乙方）与陶亚林（甲方）签订购销合同一份，合同第四条结算方式“在合同有效期内，乙方垫资壹佰伍拾万元整，超过部分甲方在每批钢材进场后三天内付清给乙方。垫资款甲方按月息的1%每月结付给乙方。垫付款2012年12月1日前付清。”、合同第七条“合同有效期2012年2月1日至2013年2月1日”。2012年8月22日，淮安分公司（甲方）与陶亚林（乙方）签订蓝庭印象花园（二期）工程补充协议书一份，协议书中约定“由乙方负责组建‘广东金东海集团有限公司淮安分公司淮安市蓝庭印象花园第二项目部’。项目执行经理陶亚林，为本项目的主要责任人，负责项目全面管理工作”、“承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料、包验收合格和保修”。2013年5月10日，陶亚林向孙吉出具2012年钢材送货明细，陶亚林确认孙吉送货为2823.503吨，总货款为12198023元。2012年5月10日，孙吉与陶亚林签订协议一份，协议载明“经陶亚林和孙吉协商同意蓝庭印象二期项目负责人陶亚林确认，从2012年12月1日起，项目部所欠材料款（自12年12月-结清之日）按月息2%结息至结清之日。孙吉保留追究其违约处罚的权利。另欠2012年12月1日前垫资款利息壹拾贰万元整。”。2012年5月10日，孙吉与陶亚林确认有三笔钢材每吨每日加价10元，共54928元，同日陶亚林出具说明一份，说明中注明出库费为79058元。孙吉共收到货款11080000元，现尚欠货款1252009元未支付。
该案争议的焦点：陶亚林签订购销合同的行为是否构成表见代理？本案货款应由谁支付？
原审法院认为：表见代理是指行为人虽无代理权，但因被代理人行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对此承担法律后果。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条的规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失。本案孙吉在与陶亚林签订购销合同的时间为2012年5月1日，首先合同中首部“甲方陶亚林”为打印字体，只是在其后加了手写字“蓝庭印象花园”，落款处只有陶亚林本人签名，也未注明为“蓝庭印象花园”；其次，从孙吉提交的淮安分公司与陶亚林签订的补充协议来看，落款的时间为2012年8月22日，补充协议签订的时间在购销合同之后，陶亚林在与孙吉签订立购销合同时，并未出具金东海淮安分公司的授权委托书，孙吉又不能举证证明在订立合同时陶亚林为涉案工程的项目部经理或其他相关身份，故不能认定陶亚林的代理行为在客观上形成具有代理权的表象；在合同履行过程中，孙吉所提供的标的物均是由陶亚林的工作人员签收，孙吉也无证据证明其所受到的货款中有金东海公司及淮安分公司向其支付的货款。综合孙吉在合同缔结与履行过程中的各种因素判断，孙吉未尽到合理注意义务，主观上存在一定的过错，不属于善意且无过失，故不能构成表见代理。本案的货款应由陶亚林支付。
原审法院认为：孙吉与陶亚林签订的购销合同是当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。孙吉向陶亚林供货后，陶亚林仅支付部分货款，余款未按约支付，陶亚林应负向孙吉支付货款之责，并应按约向孙吉支付利息。孙吉要求陶亚林支付货款及利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。孙吉要求金东海公司、淮安分公司连带给支付货款的诉讼请求无证据证明，也不符合法律规定，不予支持。金东海公司、淮安分公司辩称符合法律规定，予以采纳。陶亚林经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃对孙吉诉讼请求的反驳及对所提交证据质证的权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陶亚林于本判决生效后十内向孙吉支付货款1252009元及利息（从2012年12月1日起至判决确定支付之日止按月利率2%计算的利息）、垫资款利息120000元。二、驳回孙吉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18877元，财产保全费5000元，合计23877元由陶亚林负担。
宣判后，上诉人孙吉不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法发回重审或作出依法改判。其上诉理由是：一、原审被告陶亚林向我购买钢材的行为属于职务行为；二、即使陶亚林的行为不构成职务行为，也属于表见代理，因为陶亚林担任被上诉人的项目部负责人，并且讼争的《补充协议》的签订时间也不是一审认定的2012年8月22日。在接受询问时，孙吉称陶亚林在签订合同时并没有代理权，但一系列事实足以证明构成了表见代理。
被上诉人金东海公司、淮安分公司答辩：1、陶亚林与我们之间没有劳动合同关系，与我们之间不存在隶属关系，不能认定为职务行为；2、陶亚林的行为也不构成表见代理。请求二审法院维持原判。
原审被告陶亚林未答辩。
二审期间，上诉人孙吉提供5份新的证据：1、工期承诺书，证明签订时间应为2010年8月22日；2、补充协议书。证明目的与证据1同样；3、会议纪要，从相关条款的内容看，证明不可能在2012年8月22日起订《补充协议》；4、补充协议书第14条部分条款，证明从孙吉处所买钢材需得到淮安分公司的确认作为前提条件；5、《补充协议书》相关条款，证明陶亚林完全具备淮安分公司的授权表象。上述证据皆为淮安分公司与陶亚林签订。
金东海公司、淮安分公司二审期间未提供新的证据。对于上诉人孙吉提供的证据，金东海公司、淮安分公司的质证意见为：对于上诉人所举证据，我们认为应该以上面记载的时间为准，即应当是2012年8月22日。本院认为，上诉人孙吉提供的证据为装订成册的证据材料，其封面上明确载明时间为2010年12月3日，且有相关印章予以证实，但无论其真伪如何，对本案影响如何，本院将在说理部分进行论述。
经审理查明，原审判决除认定“2012年8月22日，淮安峰公司（甲方）与陶亚林（一乙方）签订蓝庭印象花园（二期）…包验收合格和保修”外事实清楚，本院予以确认。
另查明，二审期间，孙吉提供了证据材料。证明原审判决认定的关于“2012年8月22日，淮安峰公司（甲方）与陶亚林（一乙方）签订蓝庭印象花园（二期）…包验收合格和保修”的事实时间应为2010年8月22日，而金东海公司、淮安分公司认为就是2012年8月22日。
本案二审期间的争议焦点是陶亚林的行为是否构成表见代理。
本院认为，陶亚林的行为不构成表见代理。诚如原审判决所分析的情形，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有代理权的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失。而从孙吉与陶亚林发生的业务关系看，双方从签订合同到履行合同直至债权债务的确认，并无一枚印章，也无金东海公司或淮安分公司的字样，其履行合同也未有金东海公司或淮安分公司参与，相关结算协议均是孙吉与陶亚林本人所形成，因此，即使原审判决认定的关于“2012年8月22日，淮安峰公司（甲方）与陶亚林（一乙方）签订蓝庭印象花园（二期）…包验收合格和保修”的事实时间应为2010年8月22日，也不能构成表见代理。
综上，上诉人孙吉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费18877元，由上诉人孙吉负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 勇
审判员 俞爱宏
审判员 钱 晖
二〇一四年六月十一日
书记员 朱希懋