河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终2962号
上诉人（原审被告）：张磊，女，汉族，1982年4月12日出生。
委托诉讼代理人王剑锋，河南力超律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：黄丽君，女，汉族，1962年10月11日出生。
委托代理人秦存礼。
委托代理人陈晓禹，河南思远律师事务所律师。
原审被告焦玉慧，女，汉族，1990年10月8日出生。
上诉人黄丽君、上诉人张磊因与原审被告焦玉慧民间借贷纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2016）豫0726民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张磊的委托代理人王剑锋、上诉人黄丽君及其委托代理人秦存礼、陈晓禹到庭参加诉讼。被上诉人焦玉慧经本院传票传唤，无正当理由未到庭。现本案已审理终结。
张磊上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回黄丽君的诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由黄丽君负担。
事实和理由：1、一审认定事实错误，认定张磊与黄丽君之间存在借贷关系的证据不足。黄丽君在起诉时称张磊于2013年9月24日、2014年6月16日两次分别借款23万元、29万元，但却无法提供相应的转款凭证；黄丽君提供的银行流水不是正规单据，不能证明是正规流水，况且该单据也不能显示与张磊之间的联系。黄丽君在庭审中无法说清借款数额的由来，其代理人在第一次庭审时称有转账、有现金，在第二次庭审中去提供了2012年的转款凭证，称2013年、2014年两次借款是由2012年的借款转变而来。在黄丽君无法说明借款支付过程的情况下，一审法院人为的凑出了黄丽君诉求的数额，并且仅依据所谓的张磊的银行卡号即认定了张磊支付利息的事实和数额，十分荒谬；按照一审法院认定，23万元、29万元借条是由2015年借款转换而来，既然是补的借条，不统一出具一个借条却分别在2013、2014年分别出具借条明显不符合常理。同时，按照一审法院认定2015年8月23日签订借款合同系对之前债权数额及利息的重新约定，那按照借款合同约定借款期限为两年，黄丽君起诉时借款期限尚未届满，且黄丽君也认可在借款合同成立后有还款行为，黄丽君在合同期限内起诉明显不合理；一审法院认定焦玉慧对借款合同是由2013年9月24日和2014年6月16日借款转变而成知情，但焦玉慧2015年才到延津工作其肯定不知情，一审法院也未向焦玉慧本人核实；2、一审适用法律错误，本案是民间借贷纠纷，借贷事实是否发生应当由出借人承担举证责任，一审法院不要求黄丽君承担应付的举证责任，却要求张磊到庭接受询问，黄丽君的举证责任不应当由法院代劳。黄丽君不能证明自己的主张却要求张磊来证明款项没有履行，分配举证责任错误；另外，被上诉人没有提供任何证据证明双方在2012年发生借贷时约定有利息及利率标准，应当认定为无息借款，一审法院确认定利息为月息2分明显错误；3、借款合同中约定将房屋抵给黄丽君，属于明显的流押条款，为无效条款，况且房屋并未办理产权登记，张磊也不是法律意义上房屋所有人，其无权处分房屋。但一审法院却认定抵押权成立，明显适用法律错误；4、张磊已经先后支付了黄丽君70多万元，即使双方有欠款，也已经清偿完毕。
黄丽君上诉请求：增加判决张磊支付2015年2月1日至2015年8月23日利息72800元。
事实和理由：对一审法院认定事实基本没有异议，但一审法院判决漏判利息。
被上诉人焦玉慧未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
黄丽君向一审法院起诉请求：1、判令张磊、焦玉慧偿还借款51万元；2、判令张磊、焦玉慧按约定支付自2015年2月起的利息，利息为月息2分；3、诉讼费用由张磊、焦玉慧承担。
一审法院认定：2012年2月份，张磊在黄丽君处借款33万元，约定利息为月息2分，并自2012年3月25日起至2012年9月27日每月支付利息6600元。张磊于2012年10月26日偿还黄丽君借款本金9万元，于2012年10月28日偿还黄丽君借款本金1万元、利息6600元，下欠借款本金23万元未还。自2012年11月起，张磊以借款本金23万元为基数，每月按月息2分支付利息4600元至2014年7月26日。张磊于2013年9月24日向黄丽君重新出具借款23万元的借条。2012年3月14日，张磊在黄丽君处借款16万元，约定利息为月息2分，并于2012年4月17日支付黄丽君利息3200元，于2012年5月14日支付黄丽君本金50000元、利息3200元，下欠借款本金11万元未还。张磊于2012年6月18日以借款本金11万元为基数、按月息2分支付当月利息2200元。2012年6月13日，张磊在黄丽君处借款18万元，黄丽君通过其丈夫秦存礼向被告转款，自此，该笔借款变更为29万元。自2012年7月27日起张磊每月按借款本金29万元、月息2分支付利息至2014年7月26日。2014年6月16日，张磊向黄丽君重新出具借款29万元的借条。2014年8月26日、9月27日、10月28日、12月1日、12月31日、2015年2月7日，张磊以借款52万元为基数，按月息2分每次支付利息10400元。2015年8月23日，双方就以上借款共计52万元签定《借款合同》一份，约定借款期限为2年，利息为月息1分，每月偿还借款本金21000元及相应利息，张磊以其位于河南省郑州市中原区陇海路338号院的房产作抵押，焦玉慧为该笔借款担保。2015年11月30日，张磊偿还黄丽君借款本金1万元，下欠借款本金51万元未还，利息付至2015年1月31日。黄丽君起诉要求张磊偿还借款本金51万元及利息（利息自2015年2月1日起按月息2分计息至借款还清之日止），焦玉慧承担连带清偿责任。
另查明，张磊代理人对黄丽君提供的2013年9月24日、2014年6月16日两张借条及黄丽君、黄丽君爱人秦存礼与张磊的三份谈话录音的真实性有异议、对2015年8月23日《借款合同》第五项中“10”及手印有异议，向法院申请司法鉴定，但经法院释明，在法院指定的期限内，张磊并未到庭接受调查，亦未向法院提交书面鉴定申请。
一审法院认为：黄丽君提供的工商银行打款记录、个人业务凭单及2013年9月24日、2014年6月16日两张借条，能够相互印证，可以证明2013年9月24日、2014年6月16日的两笔借款系由2012年的借款转变而来，该两笔借款已实际发生。张磊欠黄丽君借款本金52万元，由张磊出具的借条及打款记录为证，证据确实充分，足以认定。双方于2015年8月23日重新签订借款合同，应视为对债权数额及利息约定的重新认定，自此，借款利息应按月息1分自2015年8月23日计算。债务应当清偿，对黄丽君要求张磊偿还借款本金51万元及利息的诉讼请求，部分于法有据，应予支持。张磊代理人对2013年9月24日、2014年6月16日两张借条的真实性存疑，但经法院释明，在法院指定的期限内，张磊未到庭接受调查，应承担不利的法律后果。黄丽君称焦玉慧对2015年8月23日的《借款合同》是由2013年9月24日、2014年6月16日两笔借款转变形成一事知情，并在《借款合同》担保人一栏签字，其担保意思表示真实，因焦玉慧未到庭抗辩，故对黄丽君陈述的事实予以认定，焦玉慧应按约定承担担保责任。因黄丽君、张磊双方于2015年8月23日签订的《借款合同》中明确约定有张磊的房产担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，焦玉慧应在担保财产的价值外承担补充清偿责任，至于抵押物权是否依法设立非焦玉慧所能控制。案经调解无效，因焦玉慧经传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、最高人民法院“关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定”（法释（2015）18号）第二十六条及最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”（法释（2015）5号）第九十条、第一百一十条之规定，缺席判决：一、张磊于判决生效后十日内偿还黄丽君借款本金510000元并自2015年8月23日起按月息10‰支付利息至还款之日止。二、焦玉慧对判决第一项张磊应支付黄丽君款项在张磊提供的位于河南省郑州市中原区陇海路338号院的抵押房产价值范围外承担补充清偿责任。案件受理费8900元，由黄丽君承担900元，张磊承担8000元。
本院二审期间，张磊提交其银行交易流水五份和汇总明细一份，证明其已经支付给黄丽君70多万。该证据经黄丽君质证，黄丽君认可该证据的真实性，但对其证明目的有异议，称张磊转款大多数为利息；黄丽君提交其丈夫2013年11月20日向张磊转款8万元的银行凭证一张，证明黄丽君向张磊支付借款的事实。张磊对该笔转账的真实性无异议。因张磊、黄丽君在二审中提交的证据，对方均认可其真实性，故本院依法予以确认。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：1、关于张磊和黄丽君之间是否存在民间借贷法律关系的问题。黄丽君持有张磊2013年9月24日出具的借款23万元借条、2014年6月16日出具的借款29万元借条以及双方于2015年8月23日签订的借款52万元借款合同，张磊辩称因黄丽君无法出示2013年9月24日、2014年6月16日、2015年8月23日款项的支付凭证，故其与黄丽君不存在借贷关系。但黄丽君持有其2012年3月14日、2012年11月7日、2012年6月13日、2013年11月20日向张磊共计转款62万元的转款凭证，且根据黄丽君提供的其与张磊之间的银行交易记录和交易金额的规律来看，张磊自2012年3月份开始每月单笔向黄丽君转款6600元并持续支付到2012年10月28日，在2012年10月向黄丽君转款10万元之后即按照每月4600元向黄丽君转款至2014年7月。张磊自2012年7月27日开始每月向黄丽君转款5800元并持续支付至2014年7月。自2014年8月起，张磊又继续向黄丽君每月单笔转款10400元至2015年1月。按照张磊每次转款的数额4600元、5800元以及两者之和的10400元，结合黄丽君持有的两张借条、一份借款合同以及黄丽君提供的录音，能够清晰的反映出黄丽君与张磊之间经结算后出具23万元、29万元借条并签订52万元借款合同的过程，这与黄丽君对于双方经济往来的解释一致。据此，张磊辩称其与黄丽君之间不存在借贷关系的理由不能成立，不应支持。
2、关于张磊应偿还本金及利息的数额问题。张磊称因23万元、29万元借款以及最后签订的52万元借款均未实际发生也未实际履行，故两张借条上约定的月息2分和借款合同中约定的月息1分均无需考虑。黄丽君先后向张磊转款50多万元，而张磊已经先后向黄丽君转款70多万元，借款时也未约定利息，故其借款已经偿还完毕。本院认为，尽管2013年9月24日、2014年6月16日、2015年8月23日出具借条和借款合同时，并未实际交付款项。但根据张磊向黄丽君的转款记录，在2013年9月24日和2014年6月16日之后，张磊一直按照固定数额向黄丽君每月转款，转款数额也正好符合借条上载明月息2分的约定，结合张磊转款的规律性，表明23万元和29万元是两笔借款而不存在包含关系，23万元借款和29万元借款均系之前借款转变而来，故张磊辩解称双方借款未约定利息、其多次转款系偿还本金的理由不能成立。从黄丽君持有的证据来看，2015年8月23日借款合同在后，借款数额为张磊之前出具两张借条的借款数额总和，且约定利息也变为月息1分，黄丽君也认可该借款合同系各方商议后签订，故2015年8月23日借款合同应视为双方对之前债权的重新确认，张磊辩称该52万元并未实际履行故不应认定的理由不能成立，一审以该借款合同为依据确定张磊仍应偿还51万元本金及按照月息1分支付利息并无不当。
3、关于黄丽君在借款合同约定的借款期限到期之前提起诉讼是否具有法律依据的问题。张磊上诉称如认定2015年8月23日借款合同是对之前债务的重新约定，该借款合同约定的借款期限为2年即2017年8月22日到期，黄丽君在借款期限届满前且借款合同未约定解除合同的情形下提起缺乏依据。本院认为，根据黄丽君提供的银行交易记录，张磊支付利息至2015年1月底，之后未再继续支付利息。2015年8月23日借款合同除约定借款期限为两年外，还约定张磊需每月向黄丽君偿还本金2.1万元并按照月息1分支付利息，但根据一审查明情况，张磊在2015年8月23日之后仅偿还了1万元。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定的当事人可以解除合同的情形为“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，本案中借款合同中尽管未约定合同解除的情形，但约定如张磊延迟还款10天属于违约，双方可将张磊名下房屋以市场评估价格抵偿债务。但张磊既未按时还款也未及时与黄丽君协商，张磊已经违约并以其行为表明其不能履行主要债务，黄丽君有权解除合同并要求张磊赔偿损失。黄丽君在2016年1月提起诉讼应视为其同时向张磊作出解除合同的通知，故黄丽君提起诉讼并无不当。
4、关于一审是否漏判2015年2月1日至2015年8月23日利息的问题。黄丽君上诉称一审漏判了该阶段的利息。从转款记录看，张磊向黄丽君支付利息至2015年1月31日，之后利息并未支付。但鉴于确认黄丽君债权的凭证已经变更为2015年8月23日借款合同，且借款合同中对之前未支付的利息未作出约定，应视为黄丽君对该部分利息的放弃，故其再主张借款合同签订之前的利息缺乏依据，不应支持。
综上，上诉人张磊、黄丽君的上诉理由均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计10520元，由上诉人张磊负担8900元，由上诉人黄丽君负担1620元。
本判决为终审判决。
审判长 张妍丽
审判员 黄天文
审判员 陈 洁
二〇一六年八月十七日
书记员 温源源