广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民二终字第231号
上诉人（一审被告）：覃向辉。
上诉人（一审被告）：黄敏。
上诉人（一审被告）：苏文金。
上诉人（一审被告）：卢剑锋。
上述四位上诉人的共同委托代理人：吴顺国，广西建开律师事务所律师。
上述四位上诉人的共同委托代理人：廖丹萍，广西建开律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）：谢世卓。
委托代理人：韦永生，广西东方意远律师事务所律师。
委托代理人：周江风，广西东方意远律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈艺天。
委托代理人：韦强。
委托代理人：张虹，广西欣和律师事务所律师。
一审第三人：广西吉安木业有限公司。
上诉人覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋、谢世卓因与被上诉人陈艺天、一审第三人广西吉安木业有限公司（以下简称吉安公司）承包合同纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2009）良民二初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋的共同委托代理人吴顺国、廖丹萍，上诉人谢世卓的委托代理人韦永生、周江风，被上诉人陈艺天的委托代理人韦强、张虹到庭参加诉讼。一审第三人吉安公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：吉安公司是由覃向辉等五人于2007年7月13日共同出资设立的有限责任公司。其中覃向辉出资90万元占18%的股份，卢剑锋出资80万元占16%的股份，苏文金出资75万元占15%的股份，黄敏出资75万元占15%的股份，谢世卓出资180万元占36%的股份。法定代表人为谢世卓，经营范围为胶合板的加工、销售（凭木材经营加工许可证经营，有效期至2009年5月31日）、办公家具购销代理。在吉安公司的章程中规定：股东要遵守公司章程的义务；按出资额所占比例行使享有股权和分取红利；依法规定在分配当年税后利润时提取利润的百分之十入公司法定公积金，提取利润的百分之五，列入公司法定公益金；公司弥补亏损和提取任意公积金，法定公益金后所余利润，按照股东的出资比例分配等等。
2007年12月19日，吉安公司与谢世卓签订《承包协议》，约定：经股东会研究决定，将吉安公司的生产、经营、销售、管理等经营权承包给谢世卓；承包方式是利用公司现有厂房、设备和生产配套设施等进行经营权承包，乙方自负盈亏；承包期限为2008年1月1日至2011年12月31日。
谢世卓在承包经营吉安公司期间，谢世卓邀请陈艺天参与承包经营吉安公司。2008年6月3日，覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋作为甲方与陈艺天、谢世卓作为乙方共同签订承包《协议书》：由甲方将吉安公司的生产、经营、销售、管理等承包给乙方。该《协议书》在承包范围、承包方式、承包期限、承包金的数额及支付方式、公司现状、甲乙方的权利义务、增减生产设备的处理办法、承包期届满的展期及应收账款等约定与吉安公司与谢世卓签订《承包协议》的内容相同，在承包金的数额及支付方式中均约定：承包金按季支付，承包人在每季度前5日内将承包金按各股东股份的比例分别汇入各股东个人名下的银行帐户中；现金支付，不开具发票。双方在移交手续、违约责任、协议终止条件的约定也与吉安公司与谢世卓签订的《承包协议》大致相同，仅对移交手续改为2007年12月19日甲方与谢世卓签订的《承包协议》后，甲方与谢世卓清点了车间内设备、备件等的规格、数量，办公室、宿舍区现有的物品的型号、规格数量等，并已移交给乙方，乙方对此予以确认；特别约定谢世卓同意用他所拥有的36%的公司股权作为担保，以保证乙方依约定履行义务，担保范围包括所有乙方应承担的责任；甲方有权委派人员管理公司的印章、印鉴、证照等；承包期满或协议终止履行之日起15天内，乙方应向甲方移交公司所有的资料、印章、印鉴、证照等恢复原有设备、设施和厂房等，并移交给甲方；结清所有承包期间的债务；将所有原辅材料、半成品、成品等搬离厂区，如逾期不搬离的，甲方有权进行处理，所发生的一切费用由乙方承担；撤离所有乙方聘用的员工等相关内容。双方还约定：在该协议生效后，原2007年12月19日吉安公司、甲方与谢世卓签订的《承包协议》终止履行。协议经双方签字盖章后生效。甲方覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋均签名加盖指印；乙方陈艺天、谢世卓也签名加盖指印。
《协议书》签订后，原谢世卓承包时的工作人员向陈艺天的工作人员于2008年6月4日移交吉安公司的财务专用章1枚；2008年6月15日移交2008年1-5月对外财务报表各1份、2008年1-5月纳税申报表各1份、相关账册及原材料、易耗品移交清单、新增固定资产清单、车间设备清单；2008年6月21日移交现金9645.90元、现金支票3张；2008年6月23日移交空白转帐支票23份、电汇凭证16份、法人（谢世卓）印鉴1枚、空白增值税普通发票13份、作废增值税普通发票3份、己开增值税普通发票4份、税控读卡器1个、IC卡1张、U盘1只、国税发票领购簿1本。同年6月30日陈艺天向苏文金、覃向辉、卢剑锋指定的个人银行账户内分别转入承包金37500元、45000元、4万元，共122500元。
南宁市环境保护局于2008年7月23日同意吉安公司年产10000立方米胶合板生产项目通过环境保护竣工验收。2008年8月29日吉安公司取得《排放水污染物许可证》。2008年9月27日，吉安公司取得人造板生产许可证。至2008年8月28日止，陈艺天代吉安公司支付了其参与承包前的相关费用130717.26元。
2008年8月28日，谢世卓向陈艺天发函称：双方的分包协议已在6月中旬基本协商，但一直没有签订，希望陈艺天就近三个月的经营承包情况和履约情况对谢世卓及吉安公司股东作出具体答复。9月20日，陈艺天向谢世卓及吉安公司全体股东复函称：要求终止承包协议；如需继续履约吉安公司需理顺自身内部关系，还清所欠工资、材料、税收等债务费用，办好有关合法证照并暂时降低承包金基数40%，待市场复苏后逐步回调承包金到原基数的基础；要求四季度的承包金延期半年交付。覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋于9月26日信函答复陈艺天、谢世卓：覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋内部不存在影响承包生产的因素；市场原因不是约定的终止协议的事由，覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋不同意终止合同；如强行终止承包协议，根据约定应向覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋支付违约金15万元。陈艺天于9月28日再次向吉安公司全体股东复函简述要求终止合同的原因：承包条件与承包协议严重不符，造成持续经营下去有很大困难；承包前吉安公司已把厂区大部分的场地租赁给别人经营而且把木材加工证中的“旋切机指标”无偿给他人使用，股东在事前未将该事实告知陈艺天，造成经营场地大部分被占用，原材料没有场地加工；挂靠的经营户不按经营额正常缴纳税款，会连累承包方继续经营；原承包人欠债太多，致使现承包方不能按正常条件赊购材料，影响资金周转；与经营有关的证照迟迟无法办理完成，影响了生产和经营，造成产品积压；吉安公司不能为客户开增值税发票，严重影响了销售等，要求协商终止承包协议。同年9月底，陈艺天停止在吉安公司的生产经营，并由谢世卓负责看护吉安公司经营场地及库存产品。同年12月25日覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋的委托代理人以陈艺天、谢世卓未交承包金违反约定，向陈艺天、谢世卓发出《关于终止〈协议书〉的通知》，终止陈艺天、谢世卓对吉安公司的经营权，要求陈艺天、谢世卓自收到通知之日15日内，根据协议书的约定完成移交事项。2009年3月20日，覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋向陈艺天、谢世卓发出公告，要求陈艺天、谢世卓自公告之日起三日内向覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋移交相关材料。此后，陈艺天与覃向辉等五人多次协商解除协议或修改协议，均未能达成一致意见。
2009年5月13日，覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋向法院提起诉讼，请求：解除双方签订的《协议书》；陈艺天、谢世卓向覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋移交吉安公司所有资料及经营、办公场所，向覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋支付承包金55万元（暂计至2009年3月31日，应按协议约定计至《协议书》解除之日止）、支付违约金15万元、赔偿吉安公司2009年年审费用5000元、赔偿覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋可得利益损失30万元、并由陈艺天、谢世卓对上述债务承担连带责任。一审立案审理后，于2013年9月3日依法作出（2009）良民二初字第195号民事判决，驳回覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋的诉讼请求。覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋不服（2009）良民二初字第195号民事判决，向南宁市中级人民法院提出上诉。该案正在南宁市中级人民法院进行二审审理。
另查明：吉安公司于2010年2月8日将吉安公司在南州林场内建设的厂房、设备（2008年6月3日承包《协议书》所涉标的物）及使用权租赁给案外人黎夏良。
2013年5月10日，法院向双方当事人释明：双方于2008年6月3日签订的《协议书》因违反法律禁止性规定而合同无效；告知当事人变更诉讼请求。陈艺天遂变更前述诉讼请求。
一审法院经审理认为：覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋虽然是吉安公司的股东，但吉安公司作为依法成立的有限责任公司，具有独立的人格，依法独立享有民事权利和承担民事责任，享有独立的财产权及其他权利，独立地从事生产经营活动。覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋仅是吉安公司的股东，未经公司法人依法授权并经合法程序，无权擅自处分公司的资产。覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋与陈艺天、谢世卓于2008年6月3日签订的《协议书》，以个人名义将吉安公司的财产及经营权发包给其他股东及股东以外的第三人且个人收取承包金，其行为侵犯了吉安公司独立的财产权利。覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋将吉安公司发包给陈艺天和谢世卓的行为，属无权代理，并且吉安公司至今未在该《协议书》上盖章追认，因此归于无效行为。覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋无权将吉安公司的财产及经营权进行发包。双方签订的《协议书》，约定发包所得的收益直接汇入股东个人账户且不开具发票的行为，是以合同为名，变相处分吉安公司的资产，损害吉安公司及其债权人的利益，违反《中华人民共和国公司法》第一百六十七条规定的关于利润分配的相关强制性规定及吉安公司的章程。覃向辉等五人收取承包金的形式和行为还违反国家的税收规定，逃避缴税义务。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，陈艺天、谢世卓与覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋于2008年6月3日签订的承包《协议书》属无效合同。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。覃向辉、苏文金、卢剑锋于2008年6月30日分别收取了陈艺天支付的承包金，应予返还，并支付占用承包金期间的利息。陈艺天要求覃向辉、苏文金、卢剑锋返还已支付的承包金及占用承包金期间的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。但利息支付的期限应自覃向辉、苏文金、卢剑锋收到承包金之次日起算。覃向辉等五人订立本案讼争合同的目的是逃避缴税义务，损害吉安公司债权人的利益；而陈艺天在订立合同前未尽审核注意义务，对于本案无效合同的订立，双方均有过错。但是陈艺天在承包吉安公司期间的所有损失并非完全由于合同无效引起。在无效合同履行期间，除了由于经营条件部分受限引起经营困难外，更主要损失来自于经营风险、市场环境。因此陈艺天主张其在承包吉安公司期间的所有损失均由于合同无效导致的意见，不予采信。但合同无效及覃向辉等五人提供履行合同的条件与双方约定不符，确实造成陈艺天在承包经营吉安公司期间有一定的损失，这一损失占陈艺天承包吉安公司期间的经营亏损的20%（即534244.19元×20%=106848.84元）。对于该部分的损失，陈艺天及覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋、谢世卓均有过错。覃向辉等五人应承担六分之五的赔偿责任，即89040.70元（106848.84元×5／6=89040.70元）。
由于吉安公司在2008年6月1日至2008年11月期间80%的经营亏损及库存结余各种模板及装饰模板的损失，系陈艺天与谢世卓共同承包吉安公司期间的承包经营损失，属承包人陈艺天与谢世卓之间的个人合伙纠纷，与覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋无关，应由陈艺天与谢世卓二人另行处理，不宜与本案合并处理。
由于陈艺天与谢世卓共同承包吉安公司期间帐目混乱，会计明细账、总账等都有短缺，数据不全，报表也有差错，为厘清双方承包期间的账目而进行审计所需要的费用，应由陈艺天与谢世卓共同承担。对于陈艺天预先向审计机构支付的财务审计费用6万元，谢世卓应负担一半，即3万元。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第五十六条、第五十八条及《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第十一条、第二十条第一款、第一百六十七条的规定，判决：一、陈艺天、谢世卓与覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏于2008年6月3日签订的《协议书》无效；二、由覃向辉向陈艺天返还45000元；三、由苏文金向陈艺天返还37500元；四、由卢剑锋向陈艺天返还40000元；五、由覃向辉向陈艺天支付利息（利息的计算方式：以本金45000元为基数，从2008年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本案生效判决规定的履行期限时止）；六、由苏文金向陈艺天支付利息（利息的计算方式：以本金37500元为基数，从2008年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本案生效判决规定的履行期限时止）；七、由卢剑锋向陈艺天支付利息（利息的计算方式：以本金40000元为基数，从2008年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本案生效判决规定的履行期限时止）；八、由覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏、谢世卓向陈艺天赔偿经济损失89040.70元；九、由谢世卓向陈艺天支付财务审计费（鉴定费）3万元；十、驳回陈艺天的其他诉讼请求。一审案件受理费14586元，由陈艺天负担9600元，覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋、谢世卓负担4986元。
上诉人覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏不服一审判决，上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。一、苏文金等四人作为发包人与陈艺天、谢世卓签订的《协议书》合法有效。理由是：（一）苏文金等四人与陈艺天和谢世卓签订的《协议书》约定，将吉安公司发包给陈艺天、谢世卓经营。企业经营权承包合同属于无名合同，应以其具体内容来判断其效力；我国现行法律没有对企业经营权承包的禁止规定。（二）《协议书》约定的法律关系是公司控制权的有限让渡，是对公司如何经营的一种安排；公司的控制权属于股东会，苏文金等四人签订《协议书》是行使自己的合法股东权利，不是无权代理。（三）《协议书》没有违反《公司法》一百六十七条的禁止性规定，是有效的。《协议书》约定承包人将承包金直接支付给苏文金等四人，处分的是承包人自己的财产而没有分配公司的利润；《协议书》也没有任何约定排除苏文金等四人作为股东所应承担的提取法定公积金义务或其他义务。因此一审判决以违反上述规定主张《协议书》无效是错误的。即使《协议书》的约定违反《公司法》的上述规定，该约定也不应成为判断合同的效力的依据。根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第十四条的规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。按照《公司法》第一百六十七条的规定，股东仍然必须将违反规定分配的利润退还公司。（四）《协议书》没有违反税收管理的有关规定，是有效的。二、一审判决认定苏文金等四人对陈艺天的经营损失承担赔偿责任是错误的。一审中，陈艺天称苏文金等四人没有向其提供约定的场地和设备，这不是事实。在苏文金等四人与陈艺天、谢世卓签订的《协议书》和《截止2008年6月3日前车间设备清单》中，对陈艺天和谢世卓承包的场地和设备有清楚的约定，陈艺天称苏文金等四人没有按约定提供的部分场地和“旋切机指标”，并不属于约定的承包范围；在陈艺天和谢世卓承包前，吉安公司的经营范围和规模并不需要生产许可，而是陈艺天和谢世卓承包后扩大经营规模才需要相应许可证，陈艺天以此主张苏文金等四人承担责任完全是没有依据的。其次，陈艺天提供的《审计报告》中清楚写明陈艺天的损失来自两方面：经营亏损和库存商品丢失。经营亏损的直接原因是货物降价销售导致；而库存商品丢失显然是陈艺天和谢世卓自己管理不善所致。三、一审判决严重违反法定程序。一审法院曾于2013年9月3日作出（2009）良民二初字第211号民事裁定，因本案处理需以（2009）良民二初字第195号案件的审理结果作为定案的依据，裁定本案中止审理。但截至本案上诉之日，（2009）良民二初字第195号案件尚在二审审理当中，未审理终结。因此，一审法院在本案审理过程中存在严重违反法定程序的情形，根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，（2009）良民二初字第211号判决应依法予以撤销。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。请求二审法院：一、撤销南宁市良庆区人民法院（2009）良民二初字第211号民事判决；二、驳回陈艺天的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用由陈艺天承担。
针对覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏的上诉，陈艺天答辩称：一、一审判决认定《协议书》无效，法律适用正确。（一）《全民所有制工业企业转换经营机制条例》和《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》不能支持覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏的主张。其引用上述条例证明承包经营制的合法性，实际上这两个条例所规定的“承包经营”与本案《协议书》中的“承包经营”并不是一个概念。两个《条例》实际上都是在规定企业的独立人格，排除企业所有者（股东）对企业经营的直接干预。不仅没有规定股东可以直接将企业经营权发包出去给第三人，恰恰是将企业经营权交还给企业。故如要将企业的经营权转让出去，合同的主体就应当是企业，而不是股东，一审判决对此的认定是正确的。（二）覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏将第三人吉安公司发包给陈艺天和谢世卓经营，并直接从中受益，是滥用股东权利，破坏了吉安公司的独立人格，损害了吉安公司及其债权人利益，违反了《公司法》的强制性规定，《协议书》因此无效。根据《协议书》的约定及实际履行情况，《协议书》虽然约定将公司的经营权发包给陈艺天和谢世卓，但究其实质，是将公司的资产的使用权转让给陈艺天和谢世卓，这体现的是租赁的法律特征，而不是承包经营。在陈艺天承包经营期间，其只须对承包经营期间的经营行为承担责任，盈亏自负。对于承包前的债务，陈艺天是不承担责任的，也无须将经营收入弥补之前的亏损，而是独立建帐，独立核算。覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏主张陈艺天要承担公司承包前的债务，要将营业收入弥补承包前的亏损，明显与协议约定不符。也就是说，在陈艺天承包期间，吉安公司的财务发生了断裂，其经营实际上处于停止状态。如果是承包，公司的经营状态是持续的，债权债务是有人承继下去的。这一根本性区别，决定了《协议书》实为租赁合同的本质。覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏将公司的资产交给陈艺天使用，承包金却被覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏取走，吉安公司本身没有因此取得任何收益，如果吉安公司之前存在债务，则根本不可能通过这段时间的经营得到清偿。《协议书》的签订，客观上确实是损害了吉安公司的权益以及债权人的合法权益。虽然股东会是公司的权力机构，但股东行使股东权利，应当以法律和章程为依据，不能滥用。覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏将吉安公司资产出租给陈艺天，将租金据为已有，是滥用股东权利，违反了《公司法》的强制性规定，一审判决认定《协议书》无效，并无不当。覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏诉陈艺天和谢世卓承包合同纠纷一案，经南宁市良庆区人民法院作出（2009）良民二初字第195号判决，南宁市中级人民法院作出（2014）南市民二终字第58号判决，均认定《协议书》无效，该案的二审判决现已生效，本案的判决结果应当以此作为本案的定案依据。二、覃向辉等五人作为吉安公司的股东和发包人，隐瞒《协议书》签订时吉安公司的情况，且未能按《协议书》约定提供场地和设备，导致陈艺天经营受到极大影响，进而产生损失，覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏应予赔偿。（一）合同签订前，覃向辉等五人虚构事实，出具虚假的会计报表，谎称吉安公司超付工人工资和多缴税金，无任何外债。就在陈艺天进场第二天，即包括工人、材料供应商在内的有大批债主上门追讨欠债，此后还有来自税务局的调查，陈艺天被迫代覃向辉等五人清偿承包前债务130717.26元，其中包括工人工资113613.6元。（二）合同签订前，吉安公司环保工程没有竣工验收，未申领到排放污水污染物许可证，更欠缺全国工业产品生产许可证。覃向辉等五人未告知陈艺天真实情况，反而以会计报表、订单等虚假信息骗取陈艺天相信公司是可以正常生产经营的。陈艺天进场组织开工不久，即遭到环保局、质量监督局的查处，陈艺天被迫停产，自行出资申办相关证照，直到2008年9月底才基本办理完毕。（三）合同签订前，五人已将生产车间以外的大部份场地无偿交给他人使用，并无偿让出五台旋切机使用指标，签订承包合同之后，覃向辉等五人既不能清理租户交付场地，又不能协调租户向承包人交付租金，直接损害了承包人的利益。根据《协议书》约定，覃向辉等五人应当向陈艺天交付符合经营范围且能合法生产的吉安公司，交付的场地面积也有明确的约定，但陈艺天交付的标的物并不符合合同约定，致使陈艺天在交纳第一季度承包金后，根本无法正常经营，所投入的资金相当一部分用于清理吉安公司之前的债务、办理各种证照，产生了直接损失。间接损失体现在，由于前述向题导致陈艺天无法及时组织生产，在生产不断被干扰、迟延的情况下，遭遇金融危机，陈艺天失去了生产自救的时机，从而产生投资损失，覃向辉等五人对此负有不可推卸的责任。二审法院应当维持一审判决。三、一审判决不存在程序违法的问题。本案是在良庆区法院（2009）良民二初字第195号案判决生效之后下判的，法律并没有规定必须等到二审判决生效之后才能恢复审理，覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏主张一审判决程序违法没有法律依据。
针对覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏的上诉，谢世卓答辩称：没有意见。
上诉人谢世卓不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定谢世卓邀请陈艺天参与承包经营吉安公司，这完全是错误的。2007年12月19日，谢世卓承包了吉安公司之后，吉安公司一直在进行正常的生产经营。2008年3-5月间，陈艺天为扩大生产规模，带领其管理团队先后多次到吉安公司进行考察，多次走访周边单板厂及林场职工，从正面和侧面了解吉安公司的情况。期间，吉安公司的生产厂长覃建军、办公室谢慧敏，黄敏、谢世卓多次接待，他们查看了公司的有关内部资料，并多次进入车间了解工人的熟练程度、了解周边单板车间设备工况及生产效率，最后才决定承包吉安公司的厂房、设备和场地，并非如一审判决书中所认定的谢世卓在承包经营吉安公司期间，谢世卓邀请陈艺天参与承包经营吉安公司。事实上，陈艺天是在对吉安公司的状况进行全面了解之后，双方才于2008年6月3日签订承包协议书的。当时，谢世卓是以吉安公司股东的身份与其他股东共同和陈艺天进行协商，后来考虑到公司的生产资料、机器等比较贵重，股东们不放心，所以才要求谢世卓挂名，以便了解承包协议的履行情况。其实吉安公司是陈艺天一个人承包的，也是陈艺天一个人管理，谢世卓并不能参与，这有：（一）《协议书》中第四条明确列明承包人应将36％的承包金支付给谢世卓；（二）谢世卓在2008年6月23日将自己的法人印章移交给了陈艺天；（三）陈艺天接收了吉安公司之后，吉安公司完全由陈艺天一个人掌控，一个人对公司进行管理，并由其一个人支付公司员工的工资和向股东支付承包金等事实可以证实。二、一审判决认定同年9月底，陈艺天停止在吉安公司的生产经营，并由谢世卓负责看护吉安公司经营场地及库存产品是错误的。事实上是陈艺天一个人承包经营吉安公司，承包金也是由陈艺天自己一个人承担，谢世卓只是挂名，并不能参与公司的管理。在承包协议签订后，谢世卓即代表吉安公司于2008年6月4日将吉安公司的财务专用章移交给了陈艺天，2008年6月15日又将吉安公司库存的原材料、低值易耗品、公司的生产设备、财务资料等移交给了陈艺天，2008年6月23日又将公司的空白转账支票、空白增值税发票等交给了陈艺天，甚至连法人印章也移交给了陈艺天，双方办理了相关的移交手续，这有双方签署的移交清单可以证实。至此，陈艺天已接收了吉安公司的全部资料，吉安公司己完全由陈艺天一人掌控，负责对公司进行管理，支付公司员工的工资，并向股东支付承包金。2008年9月，因市场原因，陈艺天为减少自己的损失，就找诸多理由反悔，拒不履行承包协议，并将公司生产的产品、半成品拉走，也不支付供货商的货款，造成公司生产经营不正常，但陈艺天仍掌控着公司，并没有将原接收的公司资料、设备、生产资料交还给吉安公司或吉安公司的股东。谢世卓等五人也没有与陈艺天办理过任何交还公司资料、经营及办公场地的交接手续，也没有任何证据证实陈艺天已交还了当时接收的东西。三、一审判决由谢世卓向陈艺天支付财务审计费（鉴定费）3万元，这完全没有事实和法律依据。谢世卓只是挂名，其实吉安公司是陈艺天一个人承包，也是陈艺天一个人管理，承包经营期间谢世卓并不能参与公司管理，公司经营的账目混乱，完全是陈艺天自己管理不善造成的，与谢世卓没有任何关系。四、一审判决认定覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋将吉安公司发包给陈艺天和谢世卓的行为，属无权代理，这完全是错误的。吉安公司的全部股东是覃向辉等五人，五人均在承包协议书上签了字。根据我国《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，作为法定代表人的谢世卓和作为管理人员的覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋等四人在这份《协议书》上签字，其代表的就是吉安公司，由此产生的法律后果是由吉安公司承担，因此不存在所谓的“无权代理”的问题。五、一审判决认定双方签订的《协议书》，约定发包所得的收益直接汇入股东个人账产且不开具发票的行为，是以合同为名，变相处分吉安公司的资产，损害吉安公司及其债权人的利益，违反《中华人民共和国公司法》第一百六十七条规定的关于利润分配的相关强制性规定及吉安公司的章程，这完全是错误的。将公司承包给股东或第三人经营并收取承包金，并没有侵犯公司独立的财产权利，承包经营只是改变了公司的管理模式，对外仍是以公司的名义进行生产经营，对公司的财产权并没有影响，而承包金是由承包人以个人财产支付的，它也并没有侵犯到公司的财产权利。公司仍然会按相关的法律法规照章纳税，提取相应的公积金，并没有违反《中华人民共和国公司法》第一百六十七条的规定。六、《协议书》并没有违反国家法律、行政法规的强制性规定。本案中，各方签订的《协议书》约定承包人每年向公司股东缴纳承包金100万元，实际上是股东会行使《公司法》第三十八条审议批准公司利润分配方案的职权；协议中约定公司的经营及其他事务由承包人负责，实际上是股东会、董事会概括性授权给承包人，其约定是公司与承包人意思自治的体现，符合公司自治的原则，承包人行使的职权和权利实际上等于执行股东会、董事会的决定，上述约定并末违反效力性强制性法律规定。公司出现亏损时承包人承担的责任是基于承包协议对公司承担的责任，公司对外仍作为独立法人承担独立责任或与承包人一并承担连带赔偿责任，不会损害外部第三人的利益。由此可见，各方签订的《协议书》既没有损害国家利益，更不是恶意串通，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，在我国的《公司法》、《合同法》均没有这方面的禁止性规定的情况下，根据“法不禁止即为允许”原则，各方签订的《协议书》完全是合法有效的，双方均应切实履行。为此，请求二审法院：一、撤销南宁市良庆区人民法院（2009）良民二初字第211号民事判决；二、确认各方于2008年6月3日签订的《协议书》为有效合同；三、驳回陈艺天的全部诉讼请求；四、本案的诉讼费全部由陈艺天承担。
针对谢世卓的上诉，陈艺天答辩称：一、一审判决的事实认定基本正确。l、在陈艺天承包吉安公司之前，谢世卓已经先行承包，如果没有谢世卓的邀请和准许，陈艺天是不可能得到相关信息并成为谢世卓的合伙承包人，因此一审判决认定陈艺天受谢世卓之邀参加承包经营并无不当。2、一审判决基于证人黄明海证言和谢世卓的庭审陈述，认定2008年9月陈艺天停止在吉安公司的生产经营，并由谢世卓负责看护吉安公司经营场地及库存产品，证据充分，且这一事实同样得到195号案两审法院的认定，生效判决所认定的事实可以直接作为定案依据。本案一审法院作出这一事实认定是正确的。二、谢世卓是承包人之一，应当与陈艺天共同承担相关的责任。谢世卓作为吉安公司股东，虽然在合同履行过程中，处处代表吉安公司股东的利益，但其毕竟是《协议书》约定的承包人之一，应当与陈艺天共同承担相关的责任。一审判决谢世卓与陈艺天共同承担鉴定费并无不当。三、《协议书》因违反《公司法》的强制性规定而无效。其他意见与针对覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏上诉的答辩意见一致。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，处理基本公正，依法应予维持；覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏上诉无理，请求二审法院查明事实，依法予以驳回。
针对谢世卓的上诉，覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏答辩称：没有意见。
上诉人覃向辉等五人除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辩主张外，未提供新证据。
被上诉人陈艺天除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辩主张外，二审期间向本院提交了（2014）南市民二终字第58号民事判决书一份。
上诉人覃向辉等五人经质证认为：该案正在申诉中。
一审第三人吉安公司未向本院提交书面意见和证据材料。
本案查明的事实与一审查明的事实一致。本院另查明：中天银会计师事务所于2012年12月14日作出中天银桂专法字（2012）第14号《审计报告》，载明（一）吉安公司2008年6月1日至2008年11月30日止经营亏损为413455.88元（其中销售亏损285210.01元，各项费用开支128245.87元）。（二）库存结余的建筑模板及装饰模板总6987张，每张成本单价103.47元，计价722944.89元（尾数差额23.09元），实际金额722967.98元。查已无实物，去向不明。以上二项共计损失1136423.86元。该事务所于2013年3月13日作出中天银桂专法字（2012）第14-1号《审计报告》，调整原《审计报告》中有关项目的数字，载明（一）吉安公司2008年6月1日至2008年11月30日止经营亏损为534244.19元（其中销售亏损为402359.55元，各项费用支出131884.64元）。（二）库存结余各种模板及装饰模板3927张，每ＸＸ均成本单价103.47元，计价406339.67元，查已无实物。以上两项共计损失940583.67元。两份报告均作出有关问题说明如下：吉安公司账目混乱，会计明细账、总账等都有短缺，数据不全、报表也有差错。特别是会计凭证多数没有正式发票，而是用白条、收款收据抵数。经过多次清理，并经过该公司承包人陈艺天的代理人韦强逐一确认，才作为记账依据。在此基础上，重新登记明细账，编制资产负债表、利润表。
当事人争议的焦点是：1、覃向辉等五人与陈艺天于2008年6月3日签订的《协议书》是否合法有效？2、覃向辉、苏文金、卢剑锋应否向陈艺天返还承包金及支付利息？3、覃向辉等五人应否向陈艺天赔偿经济损失89040.70元？4、谢世卓应否向陈艺天支付财务审计费3万元？5、一审判决是否违反法定程序？
本院认为：一、关于覃向辉等五人与陈艺天于2008年6月3日签订的《协议书》是否合法有效的问题。吉安公司是依法成立的有限责任公司，具有独立的法人人格，依法独立民事权利和承担民事责任，享有独立的财产权和其他权利，独立从事生产经营活动。覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏仅是该公司的股东，因此非取得法定的授权，不能擅自处分该公司的资产。而覃向辉、苏文金、卢剑锋、黄敏与陈艺天、谢世卓于2008年6月3日签订的《协议书》，不是以公司的名义，而是以个人名义将吉安公司的财产及经营权发包给其他的股东和股东以外的第三人，且由个人收取承包金，并不开具发票。吉安公司本身没有因此取得任何收益，如公司对外存在债务，则无法通过公司的经营收入进行清偿，《协议书》的签订，变相的处理了公司资产，客观上已损害了吉安公司的权益以及债权人的合法权益。同时《协议书》的签订还违反《中华人民共和国公司法》第一百六十七条关于利润分配的相关强制性规定及吉安公司的章程。覃向辉、苏文金、卢剑锋收取承包金的形式和行为还违反国家的税收规定，逃避缴税义务，属无效合同。故覃向辉等五人关于合同有效的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于覃向辉、苏文金、卢剑锋应否向陈艺天返还承包金及支付利息的问题。既然各方当事人签订的《协议书》是无效合同，则根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，覃向辉、苏文金、卢剑锋三人因《协议书》取得的承包金就应予以返还，且还应支付占用承包金期间的利息，故一审判决覃向辉、苏文金、卢剑锋三人分别向陈艺天返还承包金及支付利息依法有据，本院予以支持。
三、关于覃向辉等五人应否向陈艺天赔偿经济损失89040.70元的问题。谢世卓主张其不参与吉安公司的承包经营，实际上是陈艺天一个人管理经营，因此陈艺天的损失与其无关。本院认为，谢世卓是作为承包人之一与陈艺天共同在《协议书》签字确认承包经营吉安公司的，且审计报告中也涉及到谢世卓的一些账目款项，谢世卓未能提供其他的证据证明其仅是名义上的合伙人，故本院对谢世卓系陈艺天承包的合伙人的事实予以确认。对谢世卓的主张，本院不予支持。本案中陈艺天主张的经济损失为陈艺天与谢世卓合伙期间的共同损失，陈艺天不能就合伙期间的损失单独起诉，故本案对陈艺天主张的经济损失不处理。陈艺天与谢世卓的合伙期间损失问题应由合伙人处理清楚后，另行起诉。一审判决对该项诉请处理不当，本院应予以撤销。
四、关于谢世卓应否向陈艺天支付财务审计费3万元的问题。谢世卓主张其不参与吉安公司的承包经营，故不应承担财务审计费3万元，因该财务审计费是因对合伙期间的经济损失进行财务审计而支出的费用，故在合伙期间的经济损失问题未处理的情况下，该笔费用也不宜处理，故本院对该笔费用不予处理，因此对该项的判决应予以撤销。
五、关于一审判决是否违反法定程序的问题。关于该焦点问题，覃向辉等五人均自认该案件已在申诉中。该案的二审已经审理终结，故一审判决并未存在程序违法的问题，故对覃向辉等五人的主张，本院不予支持。
综上所述，覃向辉等五人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但对经济损失和财务审计费3万元的处理有误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市良庆区人民法院（2009）良民二初字第211号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第十项；
二、撤销南宁市良庆区人民法院（2009）良民二初字第211号民事判决第八项、第九项。
一审案件受理费14586元，由上诉人覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋、谢世卓负担3100元，被上诉人陈艺天负担11486元；二审案件受理费14586元，由上诉人覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋负担4378元，上诉人谢世卓负担4378元，被上诉人陈艺天负担5830元。（上诉人覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋已向本院预交14586元，上诉人谢世卓也已向本院预交14586元，由本院退回上诉人覃向辉、黄敏、苏文金、卢剑锋10208元，由本院退回上诉人谢世卓10208元。）
上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 骁
审 判 员 陆 敏
代理审判员 蒋维维
二〇一四年九月九日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国公司法》
第一百六十七条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。
公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。
公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
公司持有的本公司股份不得分配利润。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"郑述美与张贵锋、霰学霞民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-10-24\\\\\",\\\\\