广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)粤0113刑初2190号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
附带民事诉讼原告人汤某2，男，汉族，2014年7月21日
出生，住广东省东莞市大龄山镇鸡翅岭西区之二五队**号，身份证号码4419002014********，是被害人儿子。
法定监护人汤某1，系汤某2的母亲，女，汉族，1990年7月7日出生，住广东省东莞市，
附带民事诉讼原告人林某，女，汉族，1962年2月14日出生，住广东省封开县，是被害人的母亲。
两原告人共同诉讼代理人孔维宁，男，汉族，1991年12月14日出生，住广东省封开县，
被告人刘山军，男，1982年2月21日出生，汉族，文化程度小学，户籍地湖南省沅江市，因本案于2017年4月19日被羁押，同日被刑事拘留；同年5月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人陆社炎，是广东一粤律师事务所律师。
广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉[2017]2191号起诉书指控被告人刘山军犯故意伤害罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人(以下简称原告人)汤某2、林某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，合并公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院检察员谢敏仪出庭支持公诉、原告人汤某2、林某的诉讼代理人孔维宁、被告人刘山军及其辩护人陆社炎到庭参加了诉讼。并经延期审理，现已审理终结。
广州市番禺区人民检察院指控，2017年4月18日22时许，被告人刘山军与被害人孔某1等人去到本区沙头街小罗村环村一街8号普拉小食店吃夜宵期间，被告人刘山军与被害人孔某1因言语不合而发生争吵，被害人孔某1用手打了被告人刘山军一巴掌，被告人刘山军遂用脚踢了被害人胸腹部一下，致被害人向某倒地，头部受伤。经医院抢救，被害人孔某1受伤昏迷。2017年10月12日被害人孔某1因伤不治死亡。
经鉴定，被害人孔某1的死因为头部钝器作用致颅脑损伤死亡。
对于上述事实，公诉机关列举了1.书证；2.证人证言；3.被告人的供述与辩解；4.鉴定意见；5.勘验、检查、辨认笔录；6.视听资料等证据。公诉机关认为，被告人刘山军无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人刘山军虽不具有《中华人民共和国刑法》第六十七条前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
原告人汤某2、林某诉称，由于被告人伤害致被害人受伤并事后死亡，要求被告人赔偿1.医疗费182414.42元（包括番禺区中心医院161255.78元和人血白蛋白针10440元，还有封开第二人民医院10718.64元）。2.误工费42703元。从2017年4月19日受伤算起至2017年10月12日死亡共5个月23天，按广州市2017年职工平均月工资7409元计算（孔某1受伤前长期在越秀区工作）。3.护理费17300元。从2017年4月19日受伤算起至2017年10月12日死亡共5个月23天，一人陪护，每天100元。4.住院伙食补助费3800元。2017年4月19日至6月27日在番禺区中心医院住院28天，6月27日至7月7日在封开第二人民医院住院10天。共38日，每天100元。5.营养费5000元。6.交通费3000元，住宿费5000元。7.丧葬费44454元。按广州市职工平均工资7409元计6个月。以上共303671.42元。
被告人刘山军承认控罪并表示愿意赔偿被害人的经济损失。
辩护人的辩护意见：1、辩护人认为被告人不构成故意伤害罪，应该定性为过失致人死亡罪。从犯罪构成要点来说，主观故意是最重要的，被告人没有犯意，他是不想伤害对方的。2、被害人也有过错，他喝了酒，酒后打了被告人一巴掌，虽然被人拦住，但他还是想上来再打被告人，被告人才踢了他一脚。3、被告人主观上并不希望被害人受伤，更不希望被害人死亡，因此被告人不构成故意伤害罪，应该定性过失致人死亡罪。4、刘山军有以下从轻的情节，事情发生后，他马上打电话叫救护车，虽然被害人现在还是死亡了，但为抢救赢得了时间。被告人的亲属积极赔偿，刘山军的女朋友多次和被害人的弟弟、姐夫、叔叔协商赔偿，但因为他们意见不统一，才无法达成赔偿协议，刘山军女朋友现在已经筹到了2万元，想交给被害人家属。5、被告人案发后没有逃跑，只是因为他太醉了，无法听到电话，后来他女朋友去找他，他就马上去医院了。6、刘山军的家庭比较困难。综上所述，辩护人认为被告人构成过失致人死亡罪。
经审理查明：2017年4月18日22时许，被告人刘山军与被害人孔某1等人去到本区沙头街小罗村环村一街8号普拉小食店吃夜宵期间，被告人刘山军与被害人孔某1因言语不合而发生争吵，被害人孔某1用手打了被告人刘山军一巴掌，被告人刘山军遂用脚踢了被害人胸腹部一下，致被害人向某倒地，头部受伤。经医院抢救，被害人孔某1受伤昏迷。2017年10月12日被害人孔某1因伤不治死亡。
经鉴定，被害人孔某1的死因为头部钝器作用致颅脑损伤死亡。
另查明，被害人孔某1受伤后在番禺中心医院入院治疗，时间从2017年4月19日至2017年6月27日，花去医疗费161255.78元，期间购买针剂10440元，疾病证明书证实住院期间陪护一人，出院时无自理能力，需要加强营养，要求到当地医院康复治疗；后于2017年6月27日至2017年7月7日转院到封开第二人民医院住院治疗，花去医疗费10718.64元，住院期间陪护一人，出院时呈浅昏迷，无自理能力；经多月治疗仍昏迷不醒，于2017年10月12日死亡。被害人生前从事餐饮行业，受伤后家人前来探望及转院发生交通和食宿费用。被害人孔某1生前与汤某1已离婚，其法定继承人为汤某2、林某。
上述事实，被告人刘山军在开庭审理过程中亦无异议，且有证人莫某1、孔某2、颜某1、丘某、孔某3的证言、被告人供述、辨认笔录、现场检测报告书、被害人孔某1身份证、入院记录等材料，法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定书、现场勘查笔录、照片材料、抓获经过和破案经过等证据证实，足以认定。
原告人就其刑事附带民事诉讼请求向法庭提供了检验诊断报告、疾病诊断证明、取药单、出院记录、收费票据、费用明细清单、户口本、出生证、公证书等材料。上述材料经庭审质证，本院予以确认。
对于辩护人提出本案构成过失致人死亡罪的意见。根据本案的证据综合评价如下，（1）从案件的起因和有无预谋看，本案是因被害人孔某1掌掴挑衅而引发的激情犯罪案件，刘山军在遭到挑衅后用脚踢被害人胸腹部一下，并致孔某1倒地，刘山军事先没有伤害孔某1的预谋。（2）从目的动机看，刘山军在此过程中，为逞一时意气而踢中孔某1胸腹部，但此举只是一时意气所致，并且有抵挡被害人继续追打的成分，并不当然意味着刘山军伤害的故意和目的。（3）从有无使用工具看，刘山军没有使用容易致人伤害或死亡的工具，只是徒手踢中孔某1胸腹部。（4）从有无节制方面看，刘山军在孔某1倒地后，没有继续上前实施殴打，行为较为克制，并叫救护车抢救，可说明其并没有伤害孔某1的故意。（5）从打击的部位和力度看，刘山军只是随机打中孔某1的胸腹部一下。虽然客观上孔某1被打后即跌倒，由此可以推断该打击有一定的力度，但由于该打击在正常情况下一般不会直接致人损伤，因此，不能由此片面推断出刘山军有伤害孔某1的故意，更不能认为孔某1死亡的结果是刘山军的击打行为直接引起的。（6）从死因看，孔某1受伤的真正原因是倒地后头部以后枕部为接触点与静止的钝性物作用致颅脑严重损伤。可见，孔某1是被打后因外因自然力的作用，后脑着地致颅脑严重损伤，而不是被踢中胸部后发生病变而直接引起死亡。（7）从双方的关系看，刘山军与孔某1是经朋友介绍认识一齐吃夜宵时发生的，不存在矛盾或积怨。刘山军此次因故与孔某1互相踢打，从情理上分析，难以认定刘山军有故意伤害孔某1的故意。综上，结合本案起因、有无预谋、有无节制、死因、双方的关系等综合分析判断可知，在案证据不足以认定刘山军主观上具有伤害孔某1的故意。故对被告人应以过失致人死亡罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名有误，本院予以纠正，辩护人的该点意见本院予以采纳。另外辩护人提出主动叫救护车抢救、认罪悔罪等意见符合本案事实，本院予以采纳；被告人至今没有赔偿被害人家属的损失，酌情从重。
民事赔偿方面，具体项目和数额如下：1、医疗费有单据182414.42元（中心医院）、10718.64元（封开第二人民医院），合共182414.42元；2、原告人请求误工费按7409元/月计算，但未能提供收入证明，故按照餐饮行业平均收入计，即42467元/年÷365天X173天=20128元；3、护理费包括医疗护理和生活护理，从受伤日至死亡日共173天，每天100元，合17300元；4、住院伙食补助费计算，住院38天，每天100元，合3800元；5、医生建议加强营养，故营养费5000元应予准许；6、对于请求的交通费3000元、食宿费5000元，因家属前来处理及转院均发生相关费用，被告人对此亦同意支付，故该请求本院予以支持；7、丧葬费按上一年度职工平均工资82866元的标准计算六个月即41433元。以上合共278075.42元应由被告人赔偿给原告人。
本院认为，被告人刘山军无视国家法律，过失致人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。依法应当对其适用“三年以上七年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。鉴于被告人刘山军如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘山军上述犯罪行为造成原告人的经济损失，依法应予赔偿医疗费等费用合共278075.42元给原告人汤某2、林某。本院根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实，认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第三十六条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条的规定，判决如下：
一、被告人刘山军犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑六年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年4月19日起执行至2023年4月18日止)。
二、被告人刘山军应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿278075.42元给原告人汤某2、林某。
三、驳回原告人汤某2、林某其余诉讼请求。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张志文
人民陪审员 周兆娟
人民陪审员 陈良甫
二〇一八年八月六日
书 记 员 吴静铧
李永锋