福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民再2号
原审原告刘建辉，男，1964年8月18日出生，汉族，福建省福安市人，住福安市。
委托代理人陈栋杰，福建人文律师事务所律师。
委托代理人刘寿安，福建平达律师事务所律师。
原审被告刘建平，男，1962年6月24日出生，汉族，福建省福安市人，住福州市鼓楼区。系刘建辉之兄。
原审第三人福安市平辉特种橡胶制品厂，住所地福建省福安市秦溪洋工业园区。
法定代表人刘建平，厂长。
委托代理人王延萍，女，1961年10月8日出生，汉族，住福州市鼓楼区。系刘建平之妻。
原审原告刘建辉诉原审被告刘建平及原审第三人福安市平辉特种橡胶制品厂（以下简称“平辉厂”）损害公司利益责任纠纷一案，原经本院于2012年9月19日作出（2011）宁民初字第25号民事判决，刘建平不服提出上诉，福建省高级人民法院于2014年1月26日作出（2013）闽民终字第26号民事判决，已经发生法律效力。此后，刘建平申请再审，福建省高级人民法院于2015年11月5日作出（2014）闽民申字第1155号民事裁定，对本案进行提审，并于2016年11月26日作出（2016）闽民再7号民事裁定，撤销（2013）闽民终字第26号及（2011）宁民初字第25号民事判决，将本案发回本院重新审理。本院受理后依法另行组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。原审原告刘建辉的委托代理人陈栋杰、刘寿安和原审被告刘建平、原审第三人平辉厂的法定代表人刘建平及委托代理人王延萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审原告刘建辉诉称：2008年7月15日，原审被告刘建平利用其担任平辉厂法定代表人及保管该厂公章的职便，冒用刘建辉的签名，采取伪造平辉厂《股东会决议》、《股权转让协议》等材料的手段，到福安市工商行政管理局申请办理企业变更登记，将刘建辉的股份全部转至刘建平名下，将股份制合作企业平辉厂变更登记为刘建平个人独资企业“福安市平辉特种橡胶制品有限公司”（以下简称“平辉公司”）。刘建辉发现后多次交涉无果，刘建平不仅拒不纠错，反而发出停产通知，造成平辉厂于2008年12月30日开始全面停产至今，招致损失惨重。刘建平从2008年6月起以其本人及李道明的名义共挪用平辉厂资金为：（一）现金部分：1、截止2008年5月30日留存刘建平工商银行卡95×××08的现金余额为2366626.12元；2、从平辉厂工商银行企业账户转入刘建平个人账户的现金为5530720.56元；3、从平辉厂工商银行帐户转入刘建平指定的李道明账户的现金为141314.74元。（二）承兑汇票部分：刘建平共取走的货款为10481857.80元。上述（一）、（二）合计，刘建平共挪用平辉厂现金为19792351.88元。（三）刘建平违法侵权行为造成平辉厂的损失包括：1、现存放在厂房内的报废设备82台，损失为1900000元；2、报废模具580台，损失为3800000元；3、被刘建平强行拉走的产品损失共计4764356.69元，其中①2009年1月4日重庆办事处库存产品价值510064.30元；②平辉厂库存内供应重庆康明斯公司的产品价值287281.45元；③2009年2月10日、11日刘建平委托缪锐菊办理出库的供应重庆康明斯公司的产品价值878290.72元；④厂区库存拟供给上海柴油机股份有限公司的产品价值792830.31元；⑤厂区库存拟供给济南动力有限公司、济南卡车股份有限公司的产品价值927821.92元；⑥厂区库存拟供给郑州宇通公司的产品价值1368094.99元。4、平辉厂从2008年12月30日开始停产后暂计至2011年6月30日共30个月的租金损失3000000元（厂房面积10000平方米×每平方米每月租金10元×30个月）。上述（三）1—4合计，刘建平的侵权损害行为给平辉厂造成的损失为13464356.69元。根据公司法有关规定，刘建辉作为平辉厂的监事和股东，负有维护平辉厂合法权益的职责和权利，并有权提起诉讼；刘建平应将其违法所得返还给平辉厂，并对其造成平辉厂的经济损失承担损害赔偿责任。为此，请求判决：一、刘建平将其挪用的平辉厂资金19792351.88元偿还给平辉厂；二、刘建平赔偿平辉厂设备损失1900000元；三、刘建平赔偿平辉厂模具损失3800000元；四、刘建平赔偿平辉厂产品损失4764356.69元；五、刘建平赔偿平辉厂厂房闲置租金损失3000000元。原一审期间，刘建辉已自愿撤回第一项诉讼请求，余下第二、三、四、五项诉求赔偿损失数额合计13464356.19元。重审期间，经释明刘建辉对第四项诉讼请求变更主张为：在平辉厂停产后被刘建平强行拉走的产品损失仅有重庆办事处库存产品510064.30元，其余的产品损失均为平辉厂停产后因库存产品长时间存放而报废所致的经济损失。
原审被告刘建平辩称：1、平辉厂是股份合作制企业，目前法律法规及企业章程并无规定股东享有诉权，即使按照公司法的有关规定，股东在某些特殊情况下可以起诉，但因刘建辉既未向监事提出申请，亦未向董事会或股东会递交申请，故刘建辉以股东身份起诉，尚未履行法定程序，其作为原告的诉讼主体不适格；2、刘建辉在平辉厂从未担任过监事，其职务虽为平辉厂经理，但不是平辉厂的出资股东，其主张以监事或股东身份起诉均无依据；3、2009年平辉厂都在正常生产，并不存在所谓停产的情况，宁德市闽宁价格认证评估有限公司未对评估标的物的来源及权属进行必要的审查核实，其出具的《价格评估结论报告书》有违法定程序，不能作为定案证据使用；4、刘建辉主张刘建平擅自决定停产并强行拉走产品而给平辉厂造成巨额经济损失，却未提供充分证据加以证明，其诉求刘建平承担损害赔偿责任缺乏事实依据，不应得到支持。因此，请求驳回裁定驳回原审原告刘建辉的起诉或判决驳回其全部诉讼请求。
原审第三人平辉厂述称：1、刘建辉从1999年起至今一直担任平辉厂经理，均未担任过监事；2、2009年平辉厂均在生产经营，全年都没有停产；3、涉案《价格评估结论报告书》所作出的评估意见及结论均不符合客观事实，不应得到采纳；4、完全赞同原审被告刘建平的抗辩意见。因此，请求驳回原告原审原告刘建辉的起诉或诉讼诉求。
经重新审理查明：平辉厂于1997年4月7日进行工商注册登记，系股份合作制企业，原股东为刘建平、刘建辉、刘某2、唐肖红、刘志鸿、林鸿标、袁亚妃、郑琴容，刘建平与刘建辉各占44%股份（其他股东各占2%股份），双方系兄弟关系（刘建平系刘建辉之兄），刘某2系刘建平、刘建辉之姐。1999年2月18日平辉厂《股东会（董事会）纪要》载明：该厂董事长（执行董事）刘建平、经理刘建辉、监事唐肖红。平辉厂《内资企业登记基本情况表》未记载该厂自成立以来曾变更过监事。2008年7月15日，福安市工商行政管理局根据刘建平的申请及提供的材料，将平辉厂名称变更为平辉公司，并将企业性质由股份合作制改制为有限责任公司，股东变更为自然人（刘建平）独资。2009年12月30日，刘建辉向福安市人民法院提起行政诉讼，要求撤销福安市工商行政管理局将平辉厂变更登记为平辉公司的具体行政行为；福安市人民法院于2010年4月19日作出（2010）安行初字第4号行政判决，撤销福安市工商行政管理局于2008年7月15日作出将平辉厂变更登记为平辉公司的具体行政行为；刘建平不服提出上诉，本院于2010年10月9日作出（2010）宁行终字第59号行政判决，驳回上诉、维持原判。福安市工商行政管理局于2011年2月21日作出安工商（2011）11号《关于撤销“福安市平辉特种橡胶制品厂”变更登记为“福安市平辉特种橡胶制品有限公司”的具体行政行为的通知》，将平辉厂的企业主体予以恢复。在福州市中级人民法院审理刘建辉诉刘建平及平辉厂专利权权属纠纷案【（2011）榕民初字第215号】中，福建中闽司法鉴定所受委托后于2011年11月8日作出闽中闽司鉴所（2011）文鉴字038号《签名笔迹鉴定》，结论为刘建辉提供的《福安市平辉特种橡胶制品厂章程》中股东“刘建平”的签名与刘建平签名样本笔迹不是同一人签写。2011年3月11日，刘建辉提起本案诉讼，在原一审期间向本院申请对平辉厂因停产而造成的经济损失进行评估。宁德市闽宁价格认证评估有限公司受委托后分别于2011年12月15日、2012年5月20日作出闽宁估价（2011）1020号《关于福安市平辉特种橡胶制品厂厂房租金、设备及库存产品的损失价格评估结论报告书》及闽宁估价（2012）210号《关于福安市平辉特种橡胶制品厂厂房租金、设备及库存产品的损失价格评估结论报告书更正说明》，价格评估结论为平辉厂从2009年1月闲置（停产）到评估基准日（2011年8月25日）而造成的损失值评估金额为1039.80万元。除刘建平否认刘建辉系平辉厂出资股东，并否定“价格评估结论”的证明力之外，各方当事人对上述本案其他事实均无异议，可予确认。另查明，在刘建辉诉平辉厂及刘建平公司解散纠纷案中，福安市人民法院于2016年4月18日作出（2015）安民初字第6435号民事判决，解散平辉厂；平辉厂和刘建平均不服提出上诉，本院于2016年11月2日作出（2016）闽09民终986号民事判决，驳回上诉、维持原判；此案一、二审判决均确认刘建辉系持有平辉厂44%股权的股东，有权提起公司解散诉讼，该判决已于2016年11月14日生效。
根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有两个方面：1、原审原告刘建辉的诉讼主体是否适格；2、原审被告刘建平对原审第三人平辉厂的停产损失是否应当承担损害赔偿责任。对此争议焦点问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一、二、三款、第九条第一款第（一）、（三）、（四）项、第三十四条、第四十三条、第七十条、第七十一条、第七十二条第一款、第七十四条、第七十六条、第七十七条的规定，结合本案具体情况，予以综合分析并认定。
一、关于原审原告刘建辉的诉讼主体是否适格的问题
原审原告刘建辉认为：其提供的《福安市平辉特种橡胶制品厂章程》足以证明刘建辉系平辉厂的监事和股东，即便监事身份存在争议，但其系平辉厂的主要股东却是不可否认的客观事实，依据公司法的相关规定应当享有诉权，为维护平辉厂的合法利益有权提起诉讼。
原审被告刘建平认为：1、对刘建辉提供的《福安市平辉特种橡胶制品厂章程》的真实性有异议，经福建中闽司法鉴定所签名笔迹鉴定，该《章程》上“刘建平”并非本人所签名，且未注明生效时间，不具备法律效力，应以刘建平提供的平辉厂《股份合作制企业章程》为准；2、平辉厂《内资企业登记基本情况表》，可证明该厂自设立以来在企业名称及住所、营业期限、经营范围等事项的历次变更中均未对监事予以变更登记，但不能证明刘建辉是平辉厂的出资股东；3、平辉厂是股份合作制企业，对公司法并不适用，而目前相关法律法规均未规定这类企业的股东享有诉权，即使公司法赋予股东在某些特殊情况下可以起诉，但必须履行法定的前置程序，否则也不能提起诉讼；4、刘建辉既不是平辉厂的出资股东，也不是平辉厂的监事，对平辉厂的经营管理无权干预，更不享有任何诉权。
原审第三人平辉厂赞同原审被告刘建平的诉讼主张，刘建平提供的《股份合作制企业章程》只载明刘建辉是平辉厂的经理，监事为唐肖红、袁亚妃、郑琴容（实际由唐肖红长期担任监事），并明确规定“董事、经理、财务负责人不得兼任监事”。
本院重审认为：1、平辉厂的企业性质（类型）为股份合作制，根据国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》（1997年８月６日）第四条的规定，“股份合作制企业是独立法人，以企业全部资产承担民事责任，主要由本企业职工个人出资，出资人以出资额为限对企业的债务承担责任”，因而股份合作制企业具备有限责任公司的主要法律特征，其法律属性应当视为有限责任公司，故本案可以参照适用当时施行的《中华人民共和国公司法》（2005年修正，下同）的相关规定。2、原审原告刘建辉提供的《福安市平辉特种橡胶制品厂章程》虽来源于福安市工商行政管理局存档的企业材料，但经福州市中级人民法院在审理刘建辉诉刘建平及平辉厂专利权权属纠纷案【（2011）榕民初字第215号】中，福建中闽司法鉴定所受委托后于2011年11月8日作出闽中闽司鉴所（2011）文鉴字038号《签名笔迹鉴定》，已证明该章程中股东“刘建平”的签名并非刘建平本人所签写；刘建平提供的平辉厂《内资企业登记基本情况表》，亦可证明该厂自设立以来在企业名称及住所、营业期限、经营范围等事项的历次变更中均未对监事予以变更登记，刘建辉至今并未提供股东会选举其为监事的决议；根据《中华人民共和国公司法》第五十二条第四款的规定，“董事、高级管理人员不得兼任监事”，各方当事人对刘建辉系平辉厂经理的事实并无异议，既为经理就不得兼任监事，故刘建辉主张其系平辉厂监事的依据不足，不予采信。3、刘建辉提供的《福安市平辉特种橡胶制品厂章程》与刘建平提供的《股份合作制企业章程》虽有所不同，但均已明确记载刘建辉系平辉厂的出资股东，双方在本案原一、二审中对刘建辉系平辉厂股东的事实并无异议，均认可刘建平与刘建辉实际各占平辉厂一半股份，且刘建辉系持有平辉厂44%股权的股东身份已经先后得到发生法律效力的福安市人民法院（2010）安行初字第4号、本院（2010）宁行终字第59号行政判决和福安市人民法院（2015）安民初字第6435号、本院（2016）闽09民终986号民事判决的确认，故对刘建平及平辉厂提出刘建辉不是平辉厂出资股东的主张，不予采信。4、根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第一、二款和第一百五十三条的规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以书面请求监事提起诉讼；监事拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；董事、高级管理人员损害股东利益的，股东可以直接提起诉讼。本案原一审最初立案时，因股东内部不断纷争，引发多案诉讼，平辉厂已经停产陷入僵局，刘建辉若不立即提起诉讼将会使平辉厂利益持续遭受损害，股东提起诉讼之前所要履行的前置程序已经无法实现，而平辉厂利益受损必然损害股东利益，现本院在另案中已终审判决解散平辉厂，刘建辉作为平辉厂的主要股东在此特殊情况下，有权提起股东代表诉讼，以维护平辉厂全体股东的合法权益。因此，刘建辉作为原告的诉讼主体适格。
二、关于原审被告刘建平对原审第三人平辉厂的停产损失是否应当承担损害赔偿责任的问题
原审原告刘建辉认为：原审被告刘建平长期担任平辉厂法定代表人，平辉厂的公章、银行印鉴均由其掌管，财务亦由其负责，但其为谋取私利于2008年7月在福州注册福建省平辉汽配有限公司（以下简称“平辉汽配公司”），对平辉厂驻外办事处和原有客户均谎称平辉汽配公司是从平辉厂变更而来，要求将平辉厂全部业务都转归平辉汽配公司经营管理。2008年8月，刘建辉发现刘建平利用职便将股份合作制企业平辉厂擅自变更为个人独资企业平辉公司时，就要求恢复平辉厂，经家族多次协调，刘建平承认刘建辉持有平辉厂（平辉公司）50%股权，但拒不前往工商部门办理变更恢复手续。同年11月，刘建平将平辉厂的税务登记证、银行账户及房地产权属变更至平辉公司名下，虽经刘建辉提起行政诉讼，在法院判决撤销福安市工商行政管理局作出的变更登记平辉厂为平辉公司的具体行政行为之后，该局已予恢复平辉厂的注册企业名称，但平辉厂的税务登记证、银行账户及房地产权属至今尚未恢复原状，还强行拉走了平辉厂的部分库存产品，私自对外销售牟取货款，由此侵吞了平辉厂的巨额资产。此外，刘建平于2008年4月代表平辉厂向福安市供电公司、自来水公司分别提交停电、停水的书面申请，于同年12月发出平辉厂停产通告，至今平辉厂仍处在停产歇业状态，从而造成了平辉厂的巨额损失，应当承担侵权损害赔偿责任，即应赔偿平辉厂的经济损失13464356.19元。刘建辉提供的主要证据：1、福安市人民法院（2010）安行初字第4号行政判决书、本院（2010）宁行终字第59号行政判决书，用于证明刘建平私自将刘建辉享有股权的股份合作制企业平辉厂变更为刘建平独资企业平辉公司，其侵权行为已得到生效判决的确认；2、平辉厂《更换印鉴申请书》、《变更税务登记表》、平辉公司发给福安市国税局函件、该公司《税务登记证》及《组织机构代码证》、《中国工商银行客户存款对账单》、福安市房地产管理局《房屋登记信息证明》，用于证明平辉厂从2008年12月起印鉴、税务、账户及房地产权属均被刘建平私自变更为其独资企业平辉公司所有，银行账户中所有客户汇还的货款均被平辉公司侵占，平辉厂再也无法进行任何经营收益活动；3、平辉汽配公司《企业法人营业执照》、《分公司设立登记申请书》、《负责人登记表》、《公司章程》、《任职书》、《生产经营场所租赁合同》及该公司福安橡胶制品厂《营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》、《开户许可证》，用于证明刘建平于2008年7月在福州注册设立“福建省平辉汽配有限公司”，并于同年8月设立“福建省平辉汽配有限公司福安橡胶制品厂”（以下简称“福安橡胶制品厂”），经营场所在福安市秦溪洋工业园区（即平辉厂厂房内），由平辉汽配公司与平辉公司签订租赁合同，约定每月租金仅为300元，强行占用了平辉厂的生产经营场所；4、平辉厂、平辉公司、平辉汽配公司《关于业务衔接的函》及发给各办事处的函件、《外协件采购合同》、《2009年合同意向性零件清单》，用于证明刘建平从2008年12月21日起对平辉厂驻外办事处和原有的客户均谎称平辉汽配公司及福安橡胶制品厂是从平辉厂变更或分设机构而来，向各办事处及济南志亨特种变压器有限公司等采购单位发函，告知从2009年1月1日起将平辉厂的所有业务及其债权债务全部转给平辉汽配公司承接，同时停止使用平辉厂的印鉴，由平辉汽配公司给配套单位送货，如将重庆康明斯发动机有限公司采购合同的供货方从2008年12月2日起由平辉厂改为平辉汽配公司，从而取代了平辉厂的原有供货业务；5、平辉公司及刘建平出具的《通知》或《通告》、函件、《高压客户用电申请表》，用于证明刘建平擅自决定平辉厂从2008年12月30日起停电、停水、停产；6、《关于停止在福安市平辉特种橡胶制品厂上班的经过证明》及《劳动合同书》，用于证明刘志鸿、许圣安等九名平辉厂工人于2008年12月29日分别收到刘建平发给他们的停产“通告”，向他们告知平辉厂即日起全部停产，他们从次日起再也没有回到平辉厂上班；7、平辉厂的场地、设备、模具、原料、产品等相关照片，用于证明平辉厂停产后致使厂房闲置及设备、模具、产品受损并报废；8、福安市工商行政管理局作出的安工商（2011）11号《关于撤销“福安市平辉特种橡胶制品厂”变更登记为“福安市平辉特种橡胶制品有限公司”的具体行政行为的通知》、《企业法人营业执照》，用于证明该局于2011年2月21日依法撤销对平辉厂的企业变更登记，恢复平辉厂的企业主体。对此，原审被告刘建平及原审第三人平辉厂质证认为，刘建辉提供的上述证据大部分是伪造的，尤其是平辉厂停产《通知》不具备客观真实性，这些证据均与本案没有必然的直接的关联性，不能证明平辉厂在2009年度存在停产歇业的情况；平辉厂的最终停产系因刘建辉阻扰生产并搬走机器设备、带走企业技术骨干、挖走平辉厂原有客户所造成，即使存在一定的损失，也不能证明是刘建平所造成，其责任应由刘建辉自行承担。
原审被告刘建平及原审第三人平辉厂认为：平辉厂是家族企业，众多兄弟姐妹均有参股或入厂工作，因刘建平长期在福州生活居住，在完成产品设计、技术传授和业务开拓后，即将平辉厂交由刘建辉管理，一直由刘建辉实际控制。在平辉厂转为刘建平独资的平辉公司之时，刘建辉已予同意并签有书面协议，且仍在平辉公司内从事管理工作。后因生意渐好，刘建辉开始反悔，并不断提出非份要求，利用长期在本地生活的优势，于2008年底聚众阻止刘建平到平辉公司行使管理职权并发生严重冲突。刘建辉提交的停电申请、停产通告虽盖有平辉公司的公章，但均被刘建辉拒绝执行，2009年度每月用电记录及发货清单等证据，足以证明平辉厂仍在坚持生产并继续供货。至于平辉厂的最终停产，系因刘建辉强行阻扰生产并搬走机器设备、带走企业技术骨干、挖走平辉厂原有客户所造成，由此产生的全部损失应由刘建辉承担，且刘建辉并未提供充分证据证明刘建平已给平辉厂造成多少损失，对其提出刘建平承担损害赔偿责任的诉求，依法应予驳回。刘建平及平辉厂提供的主要证据：1、《福安市平辉特种橡胶制品厂管理协议》（2008年10月23日）、平辉厂帐册凭证及成品出仓单，用于证明①刘建平独资的平辉公司经家族协调，股份由刘建平、刘建辉各占50%，刘建平担任公司董事长、兼管公司生产及技术，刘建辉担任公司总经理（并非监事）、兼管公司销售，刘建辉当时已签署同意该“管理协议”，事后反悔向法院起诉福安市工商行政管理局要求撤销将平辉厂变更为平辉公司的企业登记行为，导致行政判决生效后平辉公司被该局撤销；②刘建辉于2008年11月至2009年1月在平辉厂（平辉公司）《派款单》、《领（借）款凭证》、《费用报销单》、《成品出仓单》上审核签名，说明刘建辉当时对平辉厂变更为平辉公司是认可的；③刘某1、刘某2在平辉公司（平辉厂）负责管理工作，其中刘某1为公司副总经理、负责生产及后勤并管理公司公章，刘某2为公司副总经理、负责财务；2、平辉厂用电抄表明细单，用于证明平辉厂从2008年5月至2011年3月用电情况，表明平辉厂的生产运转是正常的；3、《设备停用保养说明》，用于证明机械设备的停用保养维护无需用电，而平辉厂的用电量证明平辉厂不存在停产；4、平辉厂副总经理刘某1证词，用于证明上述“管理协议”的自愿签署并实际履行，平辉厂公章由刘某1保管，刘建辉曾经阻扰平辉厂的生产业务和经营管理；5、平辉厂副总经理刘某2证词，用于证明刘建辉当时认可“管理协议”内容，并在签订后实际行使总经理职权，平辉厂的报销都由其审批，公章由刘某1保管，刘建辉曾经对刘建平向员工发放工资及对外发货进行阻挠，由当地公安派出所介入调解，但2009年4月底平辉厂仍正常生产，且有100多人正常上班；6、平辉厂员工王陈养等人证词，用于证明2009年平辉厂仍正常生产，刘建辉作为总经理曾对员工进行辞退；7、劳动保障监察送达回执，用于证明平辉厂技术总监沈汉章及相关人员在2009年3月4日仍在厂里上班；8、杭州国立、山东载信、山东思锐佳顺、济南市中佳怡等物流公司提供的平辉厂从2009年1月起至2012年分别发往杭州发动机有限公司、中国重汽集团济南动力有限公司、中国重汽集团济南卡车有限公司、中国重汽集团济宁商用车有限公司供货清单及仓储货运费用发票，用于证明平辉厂从2009年1月1日至2012年正常生产并销售产品，仅在2009年就向其中一个客户单位发货122132件，不存在停产歇业的情况；9、刘建辉于2008年12月30日、2009年1月10日致中国重汽集团杭州发动机有限公司函件，用于证明刘建辉通知主要客户“平辉厂已全面停产”，由刘建辉独资设立的公司自2009年1月起取代平辉厂向客户供货并结算货款；10、福安市东风橡胶制品有限公司《内资企业登记基本情况表》，用于证明刘建辉于2009年2月12日独资设立“福安市东风橡胶制品有限公司”（以下简称“东风橡胶公司”），该公司生产经营产品与平辉厂完全相同，严重违反竞业禁止规定；11、杭州国立物流有限公司出具的《情况说明》，用于证明平辉厂与东风橡胶公司总经理都是刘建辉，该二个企业与中国重汽集团杭州发动机有限公司联系业务的也是同一人（刘建辉）；12、李朝群于2009年11月28日出具的《证明》，用于证明在东风橡胶公司尚未成立情况下，刘建辉即已将平辉厂发往客户的产品据为东风橡胶公司所有。对此，原审原告刘建辉质证认为，刘建平提供的上述证据大多为复印件，并未提供原件予以核对，且已超过举证期限，这些证据均与本案没有必然的直接的关联性；刘建辉实际并未管理平辉厂的账册凭证，因家族介入协调后签署的“管理协议”并未得到切实履行，其才提起撤销工商变更登记的行政诉讼；抄表明细单虽可证明原平辉厂车间在2009年前几个月确有少量生产，但系属刘建平独资企业平辉公司、福安橡胶制品厂在生产经营，且在平辉厂的税务登记及银行账户发生变更之后，发货清单及货运费用发票销售的产品都是被刘建平强行拉走的原平辉厂部分库存产品，均系刘建平擅自所为，货款亦被其独资企业所侵占，不足以证明平辉厂从2009年1月起仍在正常生产经营；证人刘某1、刘某2没有出庭接受质证，劳动保障监察的回执没有加盖相关单位公章，对该证言及回执的真实性、合法性和关联性均有异议；虽对其发给中国重汽集团杭州发动机有限公司函件的真实性无异议，但系在刘建平变更平辉厂的税务登记并发布平辉厂的停产通告之后，刘建辉必须尽快如实告知客户“平辉厂已全面停产”，并为避免给平辉厂招致索赔，才决定自已办厂以便供货。此外，刘建辉提供东风橡胶公司《企业法人营业执照》，用于证明其于2009年2月12日设立东风橡胶公司之时，平辉厂已不复存在，其与原平辉厂之间不存在“同业竞争”，且该公司经营场所在福安市坂中熙台路（未占用原平辉厂场地），并不损害平辉厂的合法利益。
在原一审期间，宁德市闽宁价格认证评估有限公司受本院委托分别于2011年12月15日、2012年5月20日作出闽宁估价（2011）1020号《关于福安市平辉特种橡胶制品厂厂房租金、设备及库存产品的损失价格评估结论报告书》及闽宁估价（2012）210号《关于福安市平辉特种橡胶制品厂厂房租金、设备及库存产品的损失价格评估结论报告书更正说明》，价格评估结论为平辉厂从2009年1月闲置（停产）到评估基准日（2011年8月25日）而造成的损失值评估金额为1039.80万元（其中：①厂房租金损失5155349元、②设备贬值损失423033元、③模具报废损失1840340元、④产品报废损失2979372元）。原审原告刘建辉质证认为，该价格评估鉴定程序合法，评估结论依据充分，可以作为认定平辉厂闲置（停产）损失的依据。原审被告刘建平及原审第三人平辉厂质证认为，其委托律师前往勘验现场，因受到刘建辉胁迫而离开，相关鉴定检材未得到其确认，未见原始台账和票据，在没有查明评估标的物的真实性、关联性、权属性的情况下，凭空认定平辉厂的停产损失，在短时间内作出的评估鉴定结论缺乏依据，不应采纳，但该评估报告也注明不能作为确定评估对象权属的依据。在重审期间，刘建平提供福安市公安局于2014年10月16日填发的《受案回执》及二张《承兑汇票》，用于证明该局对其控告刘建辉侵占平辉厂货款案已予受理，对刘建辉涉嫌经济犯罪正在查处之中，为此申请本院向该局调取平辉厂“财务凭证（含职工工资领发清单）”和东风橡胶公司2009年7—8月“银行客户存款对账单”。对此，刘建辉异议认为，刘建平申请调取的证据与本案没有任何关联，且已超过举证期限，福安市公安局对刘建平控告刘建辉侵占平辉公司货款案并未作出任何结论，对该申请应予驳回。本院经审查认为，①刘建平提供的福安市公安局《受案回执》，虽可证明对刘建平控告刘建辉侵占平辉厂货款案已予受理，但在尚无查处结论的情况下，仅凭该二张《承兑汇票》中载明的收款人均为平辉厂，不足以证明刘建辉及其东风橡胶公司存在侵占平辉厂货款的主张；②刘建平作为刑事侵占案的控告人及平辉厂的法定代表人，并未提供受案单位福安市公安局不予调取复制平辉厂“财务凭证”的相关证据，不属于当事人因客观原因不能自行收集的证据；③该财务凭证和存款对账单均与本案争议焦点问题并无直接关联性，不属于审理本案所必须核查的证据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款、第十七条规定的依司法职权调查取证范围。因此，对刘建平提出调查取证的申请，本院不予准许。
本院重审认为：1、原审原告刘建辉提供的上述证据1、8，可以证明原审被告刘建平在未经主要股东刘建辉同意的情况下，提供并非刘建辉本人签名的《股权转让协议书》及《股东会决议》等材料，擅自向福安市工商行政管理局申请企业变更登记，该局于2008年7月15日将刘建辉享有股权的股份合作制企业平辉厂变更为刘建平独资的平辉公司，经刘建辉提起行政诉讼，本院作出终审行政判决后，该局于2011年2月21日依法撤销对平辉厂的企业变更登记，恢复平辉厂的企业主体。2、刘建辉提供的上述证据2、3，可以证明①刘建平于2008年12月将平辉厂的印鉴、税务登记、银行账户及房地产权属均擅自变更为其独资企业平辉公司所有，有关客户汇还的原平辉厂以往货款随之存入平辉公司的银行账户，平辉厂此后已丧失企业主体，无法进行正常生产经营活动；②刘建平于2008年7月注册设立平辉汽配公司，于同年8月设立平辉汽配公司福安橡胶制品厂，该公司及该厂的负责人均为刘建平，经营场所在福安市秦溪洋工业园区（平辉厂厂房内），由刘建平独资企业平辉公司与平辉汽配公司之间签订租赁合同，约定每月租金为300元，从而占用了平辉厂的生产经营场所。3、刘建辉提供的上述证据4，可以证明刘建平于2008年12月2日将原由平辉厂与重庆康明斯发动机有限公司订立的采购合同中的供货方改为平辉汽配公司，并于2008年12月21日向平辉厂各办事处及济南志亨特种变压器有限公司等采购单位（客户）发函告知，从2009年1月1日起平辉厂的业务及相关债权债务全部转给平辉汽配公司承接，同时停止使用平辉厂的印鉴，由平辉汽配公司给配套单位送货，从而取代了平辉厂的原有供货业务。4、刘建辉提供的上述证据5、6、7，可以证明①刘建平于2008年12月29日发出停产《通告》，载明“从即日起企业全部停产”；②刘建平于2009年4月21日提交给福安市供电有限公司的函件，载明“鉴于目前本企业状况、生产秩序及市场情况，我公司已全面停产。为不发生拖欠贵公司的电费，确保企业设备安全。请贵公司在接到本公司申请后，暂时停止向本公司供电”，落款处注明“福安市平辉特种橡胶制品有限公司（原福安市平辉特种橡胶制品厂）”，并加盖平辉公司及平辉厂的印章；③刘建平于2009年5月9日提交给福安市供电有限公司的《高压客户用电申请表》，载明“公司全面停止生产，为确保设备安全，申请暂停供电”，申请人除刘建平签名之外，加盖平辉公司的印章；④证据5—7可以相互印证刘建平擅自决定平辉厂从2008年12月30日起停电、停水、停产，即便2009年度原平辉厂车间仍有生产，但因平辉厂的企业主体已变更为刘建平独资企业平辉公司，且刘建平设立的平辉汽配公司福安橡胶制品厂的生产经营场所就在原平辉厂××厂区内，此期间的生产经营是否仍为原平辉厂的延续，应由刘建平承担举证责任，而平辉厂的最终停产却是各方当事人不可否认的事实，平辉厂的最终停产致使厂房闲置及设备、模具、产品受损并报废，也是客观存在的事实。5、刘建平提供的上述证据1—8，可以证明①在平辉厂存续期间，刘建辉担任平辉厂经理（并非监事），其与刘建平于2008年10月23日签署《福安市平辉特种橡胶制品厂管理协议》之后，由于双方之间产生意见冲突致使该协议无法全面履行，即便初期有所履行或已部分履行，抑或刘建辉在平辉公司设立初期亦有参与经营管理并行使总经理职权，但因刘建平没有举证证实其已按照该协议的约定让刘建辉分享得到平辉公司50%的股权及其利润收益，故仅以该协议内容和平辉公司的帐册凭证、成品出仓单及平辉公司副总经理刘某1、刘某2的证词，不足以证明平辉厂在丧失了企业主体资格之后仍在继续生产经营，并已按股权分配利润收益，因而不能免除刘建平将股份合作制企业平辉厂的市场经济主体擅自变更为独资企业平辉公司之后所应承担的侵权损害责任；②原平辉厂车间在2009年度虽有断续加工生产，并由平辉公司对外销售原平辉厂部分库存产品，但不能证明系属原平辉厂组织的延续生产经营，亦不能证明外销原平辉厂库存产品的货款收入或相关债权均已分配给原平辉厂各股东所得，更不能排除平辉公司、福安橡胶制品厂占用原平辉厂场地及车间进行生产经营。6、刘建平提供的上述证据9—12与刘建辉提供的东风橡胶公司《企业法人营业执照》，可以相互印证①刘建辉于2008年12月30日、2009年1月10日以其系平辉厂“主要股东”名义向中国重汽集团杭州发动机有限公司致函，告知该客户“平辉厂已全面停产”；②刘建辉于2009年2月12日设立东风橡胶公司，经营场所在福安市坂中熙台路，经营产品与平辉厂基本相同，亦有取代原平辉厂向个别客户供货及结算货款，但尚不足以证明刘建辉及其东风橡胶公司对外销售的产品即为原平辉厂库存的产品，且此时平辉厂作为企业法人的主体已不复存在，因而该公司的生产经营与原平辉厂之间不存在“同业竞争”，且该公司亦未占用原平辉厂的场地，目前并无充分有效证据证明刘建辉及其东风橡胶公司对平辉厂（包括该厂变更企业主体期间）造成侵权损害的行为及后果；即便假定刘建辉及其东风橡胶公司确有对外销售平辉厂的部分库存产品并侵占货款或侵害平辉厂的其他相关合法权益，刘建平既可以主要股东身份、亦可代表平辉厂，依法向有关主管部门及司法机关提出检举控告（福安市公安局已予受理），则属另案解决问题，在本案中刘建平并未提出民事反诉，不应合并审查处理。7、①宁德市闽宁价格认证评估有限公司在本案原一审期间受本院委托成立了价格认证评估小组，制定了价格评估认证作业方案，派专业人员进行了现场勘验，核实了评估标的物有关资料并经市场调查之后，分别于2011年12月15日、2012年5月20日作出闽宁估价（2011）1020号《关于福安市平辉特种橡胶制品厂厂房租金、设备及库存产品的损失价格评估结论报告书》及闽宁估价（2012）210号《关于福安市平辉特种橡胶制品厂厂房租金、设备及库存产品的损失价格评估结论报告书更正说明》；经查，该价格认证评估机构及其评估人员（注册价格鉴证师）符合法定资质，评估人员已出庭作证并接受质询，其评估程序并无不当；②由于刘建平在2008年7月即将平辉厂变更为平辉公司，并于同年12月将平辉厂的税务登记、银行账户及房地产权属均变更为平辉公司，致使平辉厂此后丧失了企业生产经营的市场经济主体资格，无法进行正常的生产经营活动，且刘建平还于2008年12月29日发出停产《通告》，载明平辉厂“从即日起企业全部停产”，并决定平辉厂从次日起停电、停水、停产，直至福安市工商行政管理局于2011年2月21日依法撤销平辉厂的企业变更登记之后，平辉厂的营业执照及印鉴才得以恢复使用，但刘建平对平辉厂的税务登记、银行账户及房地产权属至今均未予恢复原状，也未提供证据证实平辉厂在2011年2月21日至2011年8月25日期间重新领取营业执照后已经恢复正常的生产经营活动，故对平辉厂停产损失的价格评估期间确定为从2009年1月闲置（停产）至评估基准日（2011年8月25日），亦无不当；③宁德市闽宁价格认证评估有限公司《关于福安市平辉特种橡胶制品厂厂房租金、设备及库存产品的损失价格评估结论报告书》确认平辉厂停产损失值评估金额为1039.80万元（其中厂房租金损失5155349元、设备贬值损失423033元、模具报废损失1840340元、产品报废损失2979372元），刘建平虽对该评估报告的证据效力提出异议，但既未提供有效的反驳证据，亦未提出充足的抗辩理由，且未在合理的举证期限内申请重新评估鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十七条第（二）项的规定，可以认定该评估结论的证明力，即可作为定案依据。8、刘建辉主ＸＸ辉厂停产后被刘建平强行拉走重庆办事处的库存产品损失510064.30元，但因平辉厂企业主体变更后尚需继续履行未到期的产品购销合同，对此部分平辉厂库存产品外销的货款是否及时回笼及最终去向、是否存在债权与债务相互抵消等情况均不明，且刘建辉并未提供刘建平“强行拉走”原平辉厂库存产品的相关证据，故仅凭双方提供的发货清单及货运费用发票作为证据，不足以证明刘建平侵占平辉厂的产品及货款，故刘建辉提出的此项诉讼主张依据不足；若刘建辉坚持认为刘建平涉嫌侵占平辉厂资产，可向有管辖权的公安机关经济犯罪侦查部门提出控告，仍有司法救济的途径，在本案民事诉讼举证不足的情况下，对其诉求不予支持。综上分析认证，原审被告刘建平未经合法程序擅自申请对平辉厂的企业名称及类型进行工商变更登记，并将税务登记、银行账户及房地产权属亦变更为其独资企业平辉公司，致使平辉厂丧失了企业主体，且未经股东会同意擅自决定对平辉厂停产（闲置），而平辉厂是否停产系属股份合作制企业的重大事项，在平辉厂的企业章程并无授权执行董事刘建平可随时作出停产决定的前提条件下，除不可抗力等特殊因素之外应由股东会作出决议后方可停产。因此，可以认定原审被告刘建平作为平辉厂的法定代表人和主要股东，在本案中擅自变更平辉厂的企业主体并决定停产，系属不当行使企业经营管理权，已构成严重的民事侵权，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第二十一条的规定，在平辉厂存在停产损失的情况下，应由刘建平承担相应的损害赔偿责任，即应赔偿平','2018-09-29
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