江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终10062号
上诉人（原审被告）：王建彬，男，1967年9月8日生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：范佳茜，江苏高仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:顾娟，女，1969年12月5日生，汉族，住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：顾海宁，江苏闻贤律师事务所律师。
原审第三人：昆山天信房产经纪有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北花园路1527号，组织机构代码69255482-0。
上诉人王建彬因与被上诉人顾娟、原审第三人昆山天信房产经纪有限公司（以下简称天信经纪）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初6960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，因人民法院工作岗位调整，本院依法变更合议庭组成人员，并于2017年2月15日当庭通知当事人。现已审理终结。
王建彬上诉请求：1、改判原判决为驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一审二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为案涉合同并非无效，而是尚未完全生效，上诉人不存在任何缔约过失。二、即使案涉合同为有效合同，违约方应当是被上诉人，一审法院认定上诉人存在违约行为不正确。双方是明显存在存在履约的先后顺序的，即被上诉人先付房款给中介公司，上诉人再配合办理过户手续，上诉人办理了过户手续后，中介公司再将房款支付给上诉人方。事实是被上诉人自身根本没有按约先行交付房款给中介公司。即使双方存在同时履约，一审法院对于双方过错的认定也存在明显的偏袒。三、即使合同有效，案涉合同也早就自动解约，双方互不负违约责任。根据案涉合同第十二条补充约定，合同自行解约，因此上诉人才并没有因为被上诉人没有按约支付房款而追究其相应的违约责任。至于被告及中介公司又多次电话给被告要求买房一事，属于双方之间再行协商，被上诉人完全有理由决定买或不卖。四、一审法院适用法律错误，本案不适用买卖合同司法解释一中第三条的规定。上诉人不属于擅自处理共有房屋，上诉人也不属于善意第三人。五、一审法院举证责任分配错误。一审法院将被上诉人遭受的实际损失的举证责任分配给上诉人错误。对于被上诉人的实际损失从未进行法庭调查和明确举证责任分配，未经查明事实就进行认定，违反法律程序。一审庭审中对于被上诉人为什么没有及时支付房款原因，被上诉人和第三人均辩称道“是上诉人一方要求被上诉人推迟到3月30日后支付的”，但被上诉人和第三人当时都没有任何证据来证明这一说法，一审审判员当庭要求第三人及被上诉人庭后补充举证，但第二次庭审中，对于这样关键性的证据，一审审判员却再无提及，反而将所有举证不能的责任均判由上诉人承担，实在有失公平。并补充认为，合同第十二条的约定不能履行包括了明示的不能履行，也包括了行为上的不能履行，不管是明确告知，还是以不作为的方式，都是不能履行。
顾娟答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人上诉中提到的合同第十二条约定，双方互不负违约责任是有前提条件的，是在3月15日之前。直到起诉时，被上诉人也是愿意履行合同的，但是被上诉人在3月15日前未收到上诉人或中介公司解除合同的通知。约定的出卖人应当以明示的方式告知买受人不再履行，但是出卖人并没有在3月15日前以明示的方式告知买受人不再履行，所以过了这个期限应当视为继续履行。
顾娟向一审法院起诉请求：要求被告王建彬继续履行双方签订的关于昆山市开发区X房屋买卖合同；2、如王建彬不愿继续履行合同，顾娟要求解除合同，并要求王建彬支付顾娟违约金196000元；3、王建彬承担第三人天信经纪的经纪服务费19600元。庭审中，顾娟增加诉请，要求王建彬返还定金10000元。
一审法院认定事实：2016年2月27日，由王建彬作为甲方、顾娟作为乙方、第三人天信经纪签订《昆山天信房屋买卖合同》一份，约定：1、甲方同意将坐落在昆山市开发区X房屋,转让价款为98万元，2、双方同意于2016年3月30日前办理过户手续，3、甲方保证上述房屋权属清楚，自本合同生效之日起，若发生与甲方有关的房屋产权纠纷或债权债务纠纷等，概由甲方负责清理，并承担民事责任，由此给乙方造成的经济损失由甲方负责赔偿，4、甲、乙双方中若有任何一方未按照本合同约定全面履行自己的义务，则每逾期一日，违约方应向守约方支付总房款的万分之三作为违约金。逾期超过十五个工作日，守约方有权单方面解除合同，同时，违约方应向守约方支付总房款的20%作为违约金。甲、乙双方任何一方违约导致本合同无法履行的，则违约方还应向丙方支付该房屋成交总价款的2%的手续费，5、乙方于2016年2月27日支付购房定金1万元（款项暂存于中介方），乙方于过户当日支付购房款95万元，于交房当日支付购房款2万元，甲方于收到房款当日将房屋交给乙方使用，（甲乙双方于2016年3月15日前如因任何一方不能履行本合同，则本合同自行解约，双方互不追究违约责任），该合同还约定有其他内容，并由顾娟、王建彬及天信经纪签字、盖章确认。合同签订后，顾娟按照约定向天信经纪交付定金1万元。同时，王建彬向天信经纪提供嵇建云身份证复印件一份、个人信用报告一份(查询时间为2015年11月6日),并签署《声明书》，载明：自愿委托天信经纪于2016年3月27日进行存量房买卖网上签约手续，并进行《存量房买卖合同》备案。2016年5月2日天信经纪工作人员杨凡电话联系被告王建彬，王建彬在电话录音中表示不愿意继续出卖房屋给顾娟。因顾娟、王建彬就房屋买卖协商未果，顾娟遂诉诸一审法院。
另查明：王建彬和案外人嵇建云系夫妻关系，昆山市开发区X房屋为两人共同所有。庭审中，顾娟、王建彬、天信经纪各方一致确认嵇建云未参与合同签订及履行；2016年6月29日，一审法院就案涉情况向嵇建云进行调查，嵇建云陈述：我与王建彬系夫妻关系，88年左右结婚，王建彬签合同的事情我不清楚，直到法庭传票送达后我才知道，他卖房子的时候没有和我商量，我是不同意卖房子的，我在宜兴上班，不在昆山住，今年四个月没有回来过了，我与顾娟和天信经纪从来没有接触过。
王建彬辩称在2016年3月15日前已经告知天信经纪合同不再继续履行，但未提供任何证据证明，天信经纪对此也不予认可。
王建彬辩称顾娟未在2016年3月30日前支付房款，故合同已经解除。顾娟对此不予认可，认为顾娟完全有能力履行合同，未按期付款的原因为王建彬通过中介告知顾娟因王建彬儿子在法院起诉离婚，暂不能过户，需等案件二审审理结束后再过户，且王建彬的房产有银行贷款，而在2016年3月30日前贷款未还清，他项权证未注销，无法办理过户手续；王建彬也未向顾娟提供银行账户，也无法支付房款。为此顾娟提供2016年3月1日至2016年3月30日其个人银行对账单一份，其中显示现金存款有1742070.5元、股票市值4022497元。天信经纪对顾娟的陈述均予以认可。
上述事实由顾娟提供的《房屋买卖居间合同》一份、定金收据一份、房产证复印件一份、银行对账单一份、天信经纪提供的个人信用报告一份、声明书一份及本案调查笔录、庭审笔录在案作证。
一审法院认为，合法有效的房屋买卖关系受法律保护。本案争议焦点为:一、顾娟、王建彬双方签订的房屋买卖合同是否有效；二、王建彬拒绝履行合同是否应当承担违约责任。
一、顾娟、王建彬双方签订的房屋买卖合同是否有效。一审法院认为依法成立的合同，自成立时生效。案涉昆山市开发区同丰东路1000号简界花园9号1003室房屋系王建彬与嵇建云共同共有，王建彬在处分共同财产时应征得其他共有人的同意，顾娟、王建彬双方均未提供证据证明案涉房屋买卖合同签订时及签订后取得嵇建云的同意或授权，现王建彬以未取得共有人同意为由主张合同无效，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，王建彬以未取得处分权主张合同无效于法无据，一审法院不予支持；顾娟与王建彬双方于2016年2月27日签订的《房屋买卖居间合同》系双方真实意思表示、合法有效，且不违反强制性法律法规规定，应当认定为有效合同。
二、王建彬拒绝履行合同是否应当承担违约责任。一审法院认为合同当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知协助等义务。按照顾娟、王建彬双方合同约定，王建彬应协助顾娟办理房屋过户手续，现王建彬拒绝履行合同理应承担相应的违约责任；另外，案涉昆山市开发区X房屋系王建彬与嵇建云共同共有，顾娟、王建彬、天信经纪庭审中一致确认嵇建云从未参与房屋买卖合同的签订与履行，顾娟也无任何证据证明王建彬已经获得嵇建云同意或授权，本案审理过程中嵇建云明确表示不同意将房屋出卖给顾娟，根据物权法第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”之规定，王建彬未取得案涉房屋共同共有人嵇建云的同意或授权即出售房屋，现嵇建云不同意出售房屋，导致案涉合同无法继续履行，王建彬也应承担合同不能履行的相应违约责任；据此，顾娟要求解除合同，王建彬返还定金10000元并承担违约金196000元。一审法院认为，王建彬拒绝履行合同且案涉房屋买卖合同已无履行可能，顾娟要求解除合同于法有据，一审法院予以支持。至于违约责任的承担，一审法院认为，顾娟、王建彬双方合同约定违约方应支付总房款的20%作为违约金，该约定系双方真实意思表示且不违反法律法规强制性规定应属有效，案涉房屋总价款为980000元、顾娟已经依照合同约定向第三人缴纳定金10000元（定金10000元现仍在天信经纪处），现顾娟主张王建彬退还定金10000元并承担违约金196000元，于法有据，一审法院予以支持，为便于履行，定金10000元可由天信经纪直接返还顾娟。
关于王建彬的辩称，一审法院认定如下：
（一）、王建彬辩称顾娟未在2016年3月30日前支付房款，故合同已经解除。顾娟对此不予认可，认为顾娟完全有能力履行合同，未按期付款的原因为王建彬通过中介告知顾娟因王建彬儿子在法院起诉离婚，暂不能过户，需等案件二审审理结束后再过户，且王建彬的房产有银行贷款，而在2016年3月30日前贷款未还清，他项权证未注销，无法办理过户手续；王建彬也未向王建彬提供银行账户，也无法支付房款。为此顾娟提供2016年3月1日至2016年3月30日其个人银行对账单一份，其中显示现金存款有1742070.5元、股票市值4022497元。天信经纪对顾娟的陈述均予以认可。一审法院认为，合同约定房屋过户当日支付剩余房款，属于同时履行，现王建彬未按照约定在2016年3月30日履行过户义务，顾娟也完全有能力在支付房款，在王建彬未履行过户义务的同时顾娟有权不支付剩余房款，经顾娟催告，王建彬表示不同意继续履行合同，故一审法院对王建彬该辩称不予采纳。
（二）、按照双方合同约定2016年3月15日前如因任何一方不能履行本合同，则本合同自行解约，双方互不追究违约责任，王建彬辩称在2016年3月15日前已经告知中介方合同不再继续履行，但未提供任何证据证明，天信经纪对此也不予认可，故一审法院对王建彬该辩称不予采纳。
（三）、王建彬还辩称如果法院认定王建彬应当承担违约责任，应以顾娟的实际损失为基础，对违约金进行调整，同时王建彬应当对实际损失进行举证，一审法院认为王建彬如主张违约金过高，王建彬应举证证明违约金明显高于实际损失，截止庭审结束王建彬未就顾娟实际损失进行举证，应承担相应不理后果；且顾娟、王建彬双方就案涉房屋买卖合同产生争议期间，昆山市房屋价格上涨迅猛，房屋价格上涨幅度远高于双方约定的违约金，故一审法院认为无需对违约金进行调整。
顾娟主张王建彬承担天信经纪的经纪服务费19600元，顾娟未提供证据证明顾娟已经支付天信经纪经济服务费用，故一审法院对顾娟的上述主张不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第九十七条、《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告顾娟与被告王建彬双方于2016年2月27日签订的《房屋买卖居间合同》解除。二、被告王建彬于本判决生效之日起十日内返还原告顾娟定金10000元并支付原告违约金196000元（定金10000元由第三人昆山天信房产经纪有限公司直接返还原告顾娟）。三、驳回原告顾娟其余诉讼请求。案件受理费13600元，由被告王建彬承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，王建彬与顾娟签订的房屋买卖合同系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，嵇建云虽未在合同中签字，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称买卖合同解释）第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”因此一审判决认定本案房屋买卖合同有效并无不当。现因嵇建云明确表示不同意继续履行合同，顾娟根据买卖合同解释第三条“出卖人因未取得所有权或处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定解除合同并要求王建彬赔偿损害。王建彬就合同效力所提上诉理由不能成立。合同第十二条补充约定中“2016年3月15日前如因任何一方不能履行本合同，则本合同自行解约，双方互不追究违约责任”的约定体现任何一方不能履行合同，应当在2016年3月15日前以明示的方式作出并将该意思表示送达对方，否则应视为同意继续履行。王建彬认为可以不作为方式体现合同自行解约的观点不能成立，王建彬未提供2016年3月15日前以明示的方式作出不履行意思表示并将该意思表示送达对方的依据，其就此所提上诉理由不能成立。顾娟提交完全有能力履行合同义务的依据。合同约定房屋过户当日支付剩余房款，属于同时履行。王建彬在2016年3月15日后未按照约定履行过户义务，顾娟有权不支付剩余房款。王建彬就合同履行所提上诉理由不能成立。顾娟要求王建彬按合同约定支付违约金，王建彬主张应以顾娟的实际损失为基础，对违约金进行调整，应当对实际损失履行举证义务。但其未举证，应当承担相应法律后果。王建彬就举证责任分配的上诉理由不能成立。
综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13600元，由上诉人王建彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨兵
审判员 赵东
审判员 叶刚
二〇一七年三月三日
书记员 姜瑛