中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第275号
上诉人（原审原告）沈阳罕王百货有限公司，住所地中华人民共和国沈阳市沈河区中街路205号。
法定代表杨继野，董事长。
委托代理人张洪治，男，汉族，1978年4月17日出生，该公司职员，住辽宁省沈阳市铁西区路官二街2-1号5-3-3。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人朱锦毅，该委员会审查员。
原审第三人株式会社丸井集团，住所地日本国东京都中野区中野4丁目3番2号。
法定代表青井浩，董事长。
委托代理人肖越心，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人姜玲，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人沈阳罕王百货有限公司（简称罕王公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2195号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年1月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2009年12月14日，第5404009号“myfashionpasswornd我的时尚密码”商标（简称争议商标）经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册，核定使用的服务项目为国际分类第35类推销（替他人）等。2010年8月25日，争议商标经商标局核准转让给罕王公司。2011年3月2日，株式会社丸井集团针对争议商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标注册的申请。2012年10月8日，商标评审委员会作出商评字〔2012〕第41276号关于第5404009号“myfashionpasswornd我的时尚密码”商标争议裁定（简称第41276号裁定），裁定争议商标予以撤销。罕王公司不服第41276号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：从商标标识来看，争议商标中的“”部分处于商标最上方的显著位置，为争议商标的显著识别部分，其与第3135819号“○I○I”商标（简称引证商标一）“○I○I”组成完全一致，仅字体略有区别。争议商标与引证商标一指定使用在相同或类似的服务项目上，易使相关公众产生混淆误认，或误认为二者存在某种关联，从而导致对服务来源的混淆误认，故第41276号裁定关于争议商标与引证商标一已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条所指使用在同一种或类似服务项目上的近似商标的认定结论正确。第41276号裁定明确将争议焦点归纳为“争议商标的注册是否违反了商标法第二十八条之规定”，对于著作权问题的陈述，并未影响对于争议商标的注册是否违反商标法第二十八条规定的认定。虽然罕王公司针对引证商标一提出撤销申请，但商标法及其相关法律、法规中并未明确规定，当引证商标被他人提出撤销申请时，在后的申请商标的争议程序应当中止，等待引证商标的效力确定后才能继续进行审理，因此罕王公司关于引证商标一效力待定，请求法院等待引证商标一撤销决定结果的主张缺乏法律依据。根据查明事实，争议商标或与争议商标相近似的标识仅在辽宁省使用，使用证据数量少，使用范围较小，故罕王公司提交的在案证据尚不足以证明争议商标已经大量使用足以与引证商标一相区分。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第41276号裁定。
罕王公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第41276号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定，由商标评审委员会承担两审诉讼费用。其理由为：1、争议商标与引证商标一具有显著区别，两者文字构成、显著部分、文字语种、文字长度、整体外观等方面具有明显差异，以具有一般性的知识、经验的相关公众在选购商品时所施加的普通注意程度为标准，很容易将二者区分开来，原审判决对此认定错误，导致适用法律错误；2、争议商标主要用于地处沈阳商业街黄金地段的0101流行馆中，作为商场的服务标识为相关公众所熟知，引证商标所有人为地处日本的株式会社丸井集团，争议商标从未与引证商标造成任何混淆与误认；3、争议商标自注册以来，上诉人投入了巨大的人力、财力对争议商标进行了有效推广，在消费者心目中积累了良好的声誉和口碑，撤销争议商标将给上诉人带来客户流失和经济损失，同时易造成市场混乱，不利于民族品牌的保护。
商标评审委员会、株式会社丸井集团服从原审判决。
经审理查明:引证商标一株式会社丸井集团于2002年4月4日向商标局申请注册，2003年8月21日获准注册，商标注册证号为3135819号，核定使用的服务项目为第35类推销（替他人，以发行购物券的方式）；杂志广告代理；市场研究；绘制、审计财务报表；拍卖；进出口代理；文件复制；地址书写；文件或磁盘归档；在办公楼内接待或指引访客；广告材料出租；打字机；复印机和文字处理机出租。商标档案显示该商标专用期至2013年8月20日，现该商标尚在续展宽展期内。
2006年6月8日，罕王公司总经理杨保清向商标局申请注册“myfashionpasswornd我的时尚密码”商标（即争议商标），该商标于2009年12月14日获准注册，商标注册证号为5404009，核定使用的服务项目为国际分类第35类推销（替他人）、进出口代理、拍卖、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、商业管理辅助、商业信息代理、商业管理咨询、贸易业务的专业咨询、组织商业或广告交易会、广告。2010年8月25日，争议商标经商标局核准转让给罕王公司。
争议商标引证商标一
2011年3月2日，株式会社丸井集团以罕王公司为被申请人，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其主要理由为：一、株式会社丸井集团是日本知名的百货零售企业，“○I○I”是株式会社丸井集团独创并最先使用的商标，具有很强的显著性。通过长期广泛使用和宣传，已为中国相关公众所熟知，具有较高的知名度。二、争议商标与株式会社丸井集团在先注册的引证商标一、G999451号“○I○I”商标（简称引证商标二）构成相同或类似服务上的近似商标，极易引起相关公众混淆误认。三、争议商标的注册具有抄袭模仿株式会社丸井集团商标的主观恶意，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争，会造成不良影响。综上，争议商标的注册违反了商标法第二十八条、第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条的规定，依法应予撤销。
在商标争议程序中，罕王公司向商标评审委员会提交了以下17份证据：
1、罕王公司企业营业执照副本复印件；
2、罕王公司企业简介；
3、罕王集团有限公司下属商业企业执照；
4、罕王公司获得部分荣誉；
5、罕王公司与沈阳推动广告有限公司于2005年签订的0101流行馆品牌建设推广合同及发票、企业VI视觉识别系统（部分）。
6、罕王公司印制的宣传册、包装袋等材料。
7、商场内外照片。
8、0101流行馆进驻华府天地签约仪式。
9、罕王公司企业销售分布图。
10、罕王公司销售商品品牌统计表。
11、罕王公司部分与其他企业联营合同及发票。
12、罕王公司2005-2011年广告情况统计。
13、罕王公司2005-2011部分广告合同。
14、罕王公司部分报纸宣传情况。
15、罕王集团国内、国际商标注册清单、受理通知书、注册证复印件。
16、罕王公司公司章程、管理层名单、工资表。
17、罕王公司“0101”商标于2011年11月被认定为沈阳市著名商标的证书。
商标评审委员会于2012年10月8日作出第41276号裁定，认定：
反不正当竞争法第二条是规范经营者在市场交易中行为的原则性法律条款，株式会社丸井集团援引该条款请求撤销争议商标的注册显系适用法律不当；民法通则第四条诚实信用原则已体现在现行商标法的相关实体条款中，根据法定职能，商标评审委员会依据商标法的相关条款审理本案。
本案的焦点问题为：争议商标的注册是否违反了商标法第二十八条之规定。首先，引证商标二在中国获准领土延伸保护的时间晚于争议商标申请日，不具有在先商标权。其次，争议商标与引证商标一核定使用服务的主要内容、对象等特点基本相同或相近似，属于同一种或类似服务。株式会社丸井集团提交的证据可以证明，“○I○I”、“○I○I”系株式会社丸井集团先于争议商标申请日在日本公开发表和宣传使用并进行了著作权登记的美术作品，“○I○I”、“”也是株式会社丸井集团在先于日本申请注册的商标，两企业又属同行业者，在此情形下，罕王公司将与株式会社丸井集团已在先注册并获得著作权的引证商标一设计风格及表现形式雷同、整体视觉印象十分相像的“”作为争议商标中的显著识别部分申请注册在与引证商标一指定使用服务相同或类似的服务上，相关消费者在认读时易产生混淆，或误认为二者为系列商标，从而易导致对服务来源的混淆误认，争议商标与引证商标一已构成商标法第二十八条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标，争议商标的注册违反了前述条款之规定。
此外，争议商标不属于商标法第十条第一款第（八）项规定禁止注册和使用的标志，在案证据既不足以证明其注册和使用会造成前述条款所指损害社会主义道德风尚或社会公共利益、公序良俗等不良影响，也无证据表明争议商标系罕王公司采取向商标主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书等欺骗手段或其他不正当手段取得注册的。故株式会社丸井集团依据商标法第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款的规定请求撤销争议商标注册的理由缺乏事实依据，不予支持。
因此，依据商标法第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以撤销。
在本案一审诉讼过程中，罕王公司提交了其未在商标争议程序中提交的6份证据：
1、罕王公司简介及0101流行馆沈阳华府店宣传材料；
2、0101流行馆抚顺华府店宣传材料；
3、沈阳罕王商业管理有限公司分别与沈阳丰润华资广告有限公司、沈阳胜域无疆文化传媒有限公司于2012年签订的广告合同及发票；
4、第7730650号商标、第7743647号商标、第3135821号商标的商标档案打印页；
5、第3135819号商标的商标信息打印页；
6、“○I○I”字体来源。
以上事实有争议商标档案、引证商标档案、第41276号裁定、罕王公司在商标争议程序中提交的证据、罕王公司在本案一审诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点在于争议商标与引证商标一是否构成相同或类似服务项目上的近似商标从而违反商标法第二十八条的规定。根据商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。申请商标指定使用的服务项目与引证商标一指定使用的服务项目分别构成类似服务，各方当事人对此不持异议，本院予以确认。因此，本案的核心在于申请商标与引证商标一是否构成近似商标。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。
本案中，从商标标识来看，争议商标中的“”部分处于商标最上方的显著位置，为争议商标的显著识别部分，其与引证商标一“○I○I”组成完全一致，仅字体略有区别。争议商标与引证商标一指定使用在相同或类似的服务项目上，易使相关公众产生混淆误认，或误认为二者存在某种关联，从而导致对服务来源的混淆误认，故原审法院及第41276号裁定关于争议商标与引证商标一已构成商标法第二十八条所指使用在同一种或类似服务项目上的近似商标的认定结论正确，本院应予维持。罕王公司关于争议商标与引证商标一不相近似的上诉主张不能成立，本院不予支持。
根据查明事实，争议商标或与争议商标相近似的标识仅在辽宁省使用，使用证据数量少，使用范围较小。罕王公司提交的在案证据尚不足以证明争议商标已经大量使用能够与引证商标一相区分。罕王公司关于争议商标经过广泛宣传使用，撤销注册将给其带来损失的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决及第41276号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法,本院依法应予维持。罕王公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由沈阳罕王百货有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年三月十四日
书 记 员 孙鑫鑫