湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂02民终785号
上诉人（原审被告）：黄石市宝诚物业管理有限公司，住所地黄石市西塞山区牧羊湖1-112号。
法定代表人：魏勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：饶政露，湖北鸣伸律师事务所律师��
被上诉人（原审原告）：柯进忠，男，1980年6月1日出生，汉族，现住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：柯应中，系柯进忠之胞兄。
原审被告：黄石海泰房地产开发有限公司，住所地黄石市西塞山区陈家湾99号。
法定代表人：张金臣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：柯新周，湖北鸣伸律师事务所律师。
上诉人黄石市宝诚物业管理有限公司（以下简称宝诚物业公司）因与被上诉人柯进忠、原审被告黄石海泰房地产开发有限公司（以下简称海泰公司）物业服务合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院(2017)鄂0203民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宝诚物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回柯进忠的诉讼请求。事实和理由：1、柯进忠没有依约交纳物业费，一审判决故意回避该事实，未认定其享有先履行抗辩权错误。在柯进忠未交清物业费前，其无需履行物业管理义务，不应承担违约责任；2、其提供的证据可证明其常年定期或者不定期对小区污水管以及排污管道等公共设施进行了检查、疏通与清理，符合物业合同以及物业服务规范的要求。在柯进忠家中发生堵塞泛水后，其及时采取了有效措施，并非不作为。众所周知，业主室内发生堵塞是突发事件，物业公司永远无法提前预见和防范，对业主单位内的排水管道，任何物业公司能做到的也只能是及时疏通，而无法确保畅通。一审判决以柯进忠家中浸水的原因是D3栋公共排水管堵塞为由，推定其未尽到合同义务，于法无据；3、一审判决在柯进忠未能提供证据证明红木家具损失价值的情况下，酌情认定红木家具损失为2万元错误；4、本案本应���财产损害赔偿纠纷，一审判决将本应由D3栋全体业主承担的侵权赔偿责任认定由其承担，明显错误。一审法院变更本案案由为物业合同纠纷，违反了法定程序。此外，案涉受损房屋长期无人居住，不能及时发现水管被堵的情况，事后柯进忠未采取有效措施通风除湿，客观上也造成了损失的扩大，该扩大部分损失应当由柯进忠自行承担；5、前期物业服务合同约定非其原因造成的损害可以免责，而造成柯进忠家浸水事故的原因系业主往排水管乱仍垃圾，并非其责任，故其应当免责。
柯进忠辩称：1、其之前交纳的装修押金一直用于抵扣物业费，并不差欠宝诚物业公司物业费。即使差欠物业费，也不能免除宝诚物业公司应当对小区及配套设施、相关场地进行维护和管理的法定以及约定义务；2、其房屋浸水原因是D3栋公共排污管道堵塞所致，该公共管道是物业公司的管理范围，宝诚物业公司没有及时清理，保证该管道畅通无阻，应当承担违约责任。此类泛水事故在D3栋楼发生并非第一次，宝诚物业公司主张无法预见和防范不符合客观事实；3、法律规定人民法院可以告知当事人变更诉讼请求，并根据查明的法律关系变更民事案由，故一审法院变更本案案由程序并不违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
海泰公司述称：一审判决驳回柯进忠对其的诉讼请求正确，柯进忠亦未对其提起上诉，请求二审法院维持一审法院对其的判决。
宝诚物业公司向一审法院起诉请求：判令宝诚物业公司与海泰公司向其赔偿房屋财产（装饰装修）损失38万元，其中：房屋装饰装修126000元、红木家具229700元、海尔洗衣机2990元、海尔冰箱3799元、格力空调柜机7699元；两公司承担���带赔偿责任；诉讼费、鉴定费均由宝诚物业公司与海泰公司共同承担。
一审法院认定事实：2012年8月柯进忠与海泰公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定：柯进忠购买海泰公司开发建设的位于大上海广场银杏雅苑D3栋503号房屋一套，建筑面积167.93平方米；房屋的电气管线、给排水管道的质量保修期限为2年，保修期限自竣工合格验收之日起计算；房地产开发企业对购房人购买的商品房屋的保修责任从房屋交付之日起承担；《前期物业服务合同约定内容》中约定海泰公司公开选聘被告宝诚物业公司对大上海广场银杏雅苑提供前期物业管理服务。2013年9月26日，大上海广场D3栋楼房通过了竣工验收。2013年12月12日，海泰公司将房屋交付给了柯进忠。柯进忠从2013年12月起向宝诚物业公司缴纳物业费。2012年7月25日，海泰公司与宝诚物业公司签订了一份《大上海广���金桂雅苑C、银杏雅苑D、商业15号楼至21号楼、中心商业区6号楼至8号楼前期物业服务合同》，约定：前期物业管理服务包括物业共用部位的维修、养护和管理，物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理，物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；前期物业管理服务质量标准中约定雨水、污水井、化粪池、排水管网每月检查一次，定期疏通，保持通畅，无堵塞外溢。
2017年5月4日晚八时左右，宝诚物业公司工作人员发现柯进忠家（D3栋503号房屋）门口有水。因柯进忠家中长期无人居住，宝诚物业公司工作人员电话联系了柯进忠，当晚柯进忠家人赶来打开了家门，发现室内地面污水横流。经检查，是厨房的洗菜盆泛水所致。宝诚物业公司派人清扫了柯进忠家中的积水。第二天，宝诚物业公司对D3栋共用排污管道进行了破拆，将排污管道改道，疏通了排污管道。因房屋被污水倒灌浸泡，柯进忠家中装饰装修及红木家具受到了不同程度的损坏。经黄石正大建设工程造价咨询有限公司鉴定，黄正建咨字（2017）127号鉴定意见书鉴定结论为：D3栋503号房屋被污水浸泡修复装饰工程造价为76830.09元。柯进忠支付鉴定费4500元。因当事人之间就赔偿事宜协商未果，故而成讼。
一审法院认为，柯进忠与宝诚物业公司之间系前期物业服务合同关系，柯进忠家中浸水的原因是D3栋共用排污管道堵塞泛水所致，由此可见宝诚物业公司并未尽到合同约定的维护、管理义务，未能保证公共排污管道畅通，宝诚物业公司应承担管理不善的违约责任。关于柯进忠的损失金额，根据鉴定结论D3栋503号房屋被污水浸泡修复装饰工程造价为76830.09元，宝诚物业公司应当全额赔偿。柯进忠主张红木家具损失229700元��因无法鉴定红木家具的实际损失，亦未能提供相应证据证明损失大小，结合本案案情，对家具浸水的程度，酌情判令宝诚物业公司赔偿红木家具损失2万元。柯进忠主张洗衣机、冰箱、空调家电损失14488元，因未提供证据证明该家电因浸水受到了实际损害，对其该项主张本院不予支持。
柯进忠主张海泰公司承担连带赔偿责任，因其主张的是合同之诉，其与海泰公司之间仅有《商品房买卖合同》关系，海泰公司已于2013年12月12日将房屋交付给了其，根据《商品房买卖合同》“房屋的电气管线、给排水管道的质量保修期限为2年”的约定，其家中浸水时间为2017年5月，已超过了合同约定的质保期，故其要求海泰公司承担连带责任不符合法律规定，不予支持。
宝诚物业公司抗辩柯进忠损失系他人侵权所致，应由侵权人承担责任，因柯进忠主张的是物业服务合同之诉，并非侵权之诉，故对宝诚物业公司该抗辩理由不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、宝诚物业公司于本判决生效之日起十日内赔偿柯进忠房屋装饰装修损失76830.09元；二、宝诚物业公司于本判决生效之日起十日内赔偿柯进忠红木家具损失2万元；三、驳回柯进忠的其他诉讼请求。
二审中，当事人未提供新证据。
经二审审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于物业费问题。宝诚物业公司主张柯进忠差欠其物业费，但未提供充分证据证明，也未能提供其向柯进忠催交物业费柯进忠拒绝交纳的证据，且即使差欠物业费，也不能免除宝诚物业公司应当��小区及配套设施、相关场地进行维护和管理的法定以及约定义务，故对宝诚物业公司提出柯进忠差欠物业费，其无需履行物业管理义务的上诉理由，本院不予支持。
二、关于违约责任的确定。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持；物业服务合同包括建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同。本案中，海泰公司与宝诚物业公司签订的前期物业服务合同，约定前期物业管理服务包括污水管道的疏通；前期物业管理服务质量标准中约定雨水、污水井、化���池、排水管网每月检查一次，定期疏通，保持通畅，无堵塞外溢。上述规定明确了共用排污管系道系宝诚物业公司应当维护的公用设施，且宝诚物业公司有义务保证共用排水管保持畅通和无堵外溢。而柯进忠家中浸水的原因是D3栋共用排污管道堵塞泛水所致，宝诚物业公司虽提供了其定期检查、清理的记录，但不足以证明其尽到了有效疏通，保证畅通无堵的义务。故宝诚物业公司主张案涉排水管非其原因造成的损害，与事实不符。其虽主张排水管堵塞系D3栋其他业主往排水管里乱扔垃圾所致，但合同责任是严格责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，即使案涉排水管的堵塞也有其他业主排放不当的因素，其仍需向柯进忠承担未尽管理、维护义务的违约责任，至于其与其他业主之间的纠纷，属另一法律关系，可另行主张权利。因宝诚物业公司与业主之间没有约定业主必须在D3栋房屋居住，相关法律、法规以及行业规定对此也并无要求，故柯进忠在本案中并无违约行为，也无证据证明柯进忠导致了案涉浸水事故损失的扩大，故柯进忠不应对自己所受损失承担责任。此外，柯进忠有权选择提起侵权之诉或违约之诉，一审法院在告知当事人可变更诉讼请求的权利后，柯进忠选择提起违约之诉的相关诉讼请求，符合法律规定，一审法院根据当事人选择的法律关系变更民事案由，程序并不违法。
三、关于损失金额的确定。根据黄石正大建设工程造价咨询有限公司鉴定，D3栋503号房屋被污水浸泡修复装饰工程造价为76830.09元，该部分损失应由宝诚物业公司承担赔偿责��。鉴于只有在损害事实存在，但损失金额无法确定的情况下，人民法院才可结合案情，酌定损失金额，而本案柯进忠家的红木家具虽经浸水，但其未提供证据证明该红木家具因浸水而损坏或者影响使用，根据谁主张谁举证的原则，柯进忠应当承担举证不能的后果。一审判决酌定宝诚物业公司赔偿柯进忠红木家具损失2万元欠妥。
综上，宝诚物业公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但确定损失金额不当，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市西塞山区人民法院(2017)鄂0203民初961号民事判决主文第一、三项；
二、撤销黄石市西塞山区人民法院(2017)鄂0203民初961号民事判决主文第二项；
三、驳回宝诚物业公司的其他上诉请求。
��审案件受理费、鉴定费，按一审判决执行；二审案件受理费2221元，由宝诚物业公司负担2000元，柯进忠负担221元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 策
审 判 员 胡志刚
审 判 员 南又春
二〇一八年七月三日
法官助理 周 希
书 记 员 孟华飞