广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民二终字第609号
上诉人（原审原告）：湖南省第三工程有限公司。
法定代表人：谈毅，董事长。
委托代理人：吴畏，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：湖南省第三工程有限公司武汉分公司。
负责人：魏斌，经理。
委托代理人：王楚之，该公司职员。
委托代理人：赵泓，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中交四航局第二工程有限公司。
法定代表人：龚海，总经理。
被上诉人（原审被告）：中交第四航务工程局有限公司。
法定代表人：梁卓仁。
两被上诉人共同委托代理人：李景国，系中交第四航务工程局有限公司法律顾问、中交四航局第二工程有限公司职员。
两被上诉人共同委托代理人：葛永万，系中交第四航务工程局有限公司法律顾问、中交四航局第二工程有限公司职员。
上诉人湖南省第三工程有限公司（下称湖南第三工程公司）、湖南省第三工程有限公司武汉分公司（下称武汉分公司）因与被上诉人中交四航局第二工程有限公司（下称四航局二公司）、中交第四航务工程局有限公司（下称四航局公司）返还原物纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2012）穗海法民二初字第1419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年7月17日，以四航局二公司为甲方，以湖南第三工程公司为乙方，双方签订《咸宁核电厂永久进场道路工程富水大桥工程分包合同》（下称《分包合同》），约定甲方将富水大桥分项工程分包给乙方施工；工程范围为包括富水大桥砼灌注桩，下部及上部结构砼，现浇砼附属结构，钢筋，预应力钢绞线，桥面铺装和防、排水，桥梁支座，桥梁伸缩缝，桥台、台开挖及边坡防护，其他预埋件；主要工作包括但不限于以下几方面：提供满足工程施工和进度要求的人员、材料和机械设备，按本工程的技术要求、规范完成本项目的施工，与工程相关的测量、检测（除钢筋及混凝土原材料、桥梁竣工验收时的荷载试验以外的部分）、测试、工艺及生产试验等，自备发电机或安装变压器及变压器至施工点电缆、电线的铺设、维护；工程验收资料的收集、整理、装订等，完成本合同需要的文件的编制和传递，图纸与设施规范要求的其他工作，富水大桥竣工验收时的荷载试验由甲方委托具备省级以及上交通行政主管部门核发的公路工程综合类甲级或桥梁隧道工程专项试验检测资质证书、省级及其以上技术监督局颁发的计量认证证书，同时具有类似项目经验的试验检测机构完成，费用由甲方承担；本合同为单价承包合同，总价暂定为人民币18902166元）；本合同单价为综合单价，单价中包括乙方根据施工现场条件按合同规定的工期和技术质量、安全、文明环保等要求实施并完成本工程所需的所有费用，包括但不限于调遣费、人工费、材料费、机械使用费、临设费、水电费、地方资源费、检测费（不含甲方负责检测部分）、税费、利润、管理费、定额费、建管费、环保费、施工风险费、办理本工程所需的各种施工许可证的费用、保险费、政府收取的资源费等其它规费和所有其他可能发生的费用；乙方承诺合同价款内己包括了不少于1.2%的安全管理和措施费用，乙方有义务向甲方提供相关投入的证明（包括采购发票等），甲方有权对该费用使用情况进行监督；工程量计量为除预埋件及发电费用总价包干外，其余项目均按业主审核确认的工程量计量；根据业主的工期要求和甲方的施工计划进行施工，工程计划开工时间为2009年6月20日，计划完工时间为2010年4月30日；乙方理解，工程施工存在不确定性，各工序的搭接和交叉或其它施工干扰必然存在，赶工或间歇性开工不足等情况在所难免，因此甲方出于施工管理需要有权发出工期或阶段工期调整指令，乙方应予接收并理解为甲方的指令符合合同规定，不得因此向甲方提出工期、费用的索赔要求；若因乙方施工进度原因甲方被业主或监理书面催告一次以上，或经甲方二次书面催告，乙方仍未能满足甲方的进度需要，甲方在提前七天通知后，有权终止本合同或另行安排其他承包商进行施工本合同的任一部分或全部，乙方除承担违约责任外，还需承担由此而增加的工程费用及给甲方造成的其它一切损失；为满足本工程施工所需一切材料、机械均由乙方按照设计要求和技术标准自行负责；机械设备等必须满足本工程施工和进度要求，材料、机械设备进退场时，应征得甲方同意，未经甲方批准的材料、设备不得擅自进退场；当本合同解除或终止后，乙方除应甲方要求，为工程安全之目的，维护好施工现场外，其余人员、设备、材料应在7天内完全撤离现场，乙方未在规定的时间内完全撤离现场，甲方可认为乙方已放弃了现场设备、材料的所有权，甲方有权安排第三方进行清理，由此引起的责任和费用由乙方承担等内容。
合同签订后，湖南第三工程公司、武汉分公司进场进行了部分施工。2010年9月9日，四航局二公司向湖南第三工程公司发出《关于解除咸宁核电厂永久进场道路工程富水大桥工程分包合同的函》，内容为“因贵司原因，贵司承接的咸宁核电厂永久进场道路工程富永大桥工程工期严重滞后，经我司多次催告，贵司仍然无法按约定工期完成施工任务。在此情况下，贵司不但不积极采取有效措施，反而在未经我司同意的情况下，擅自将施工用测量设备撤出施工现场，已构成严重违约。根据贵我双方2009年7月17日签订的《富水大桥工程分包合同》之约定及相关法律规定，特通知贵司自2010年9月9日起，解除贵我双方签订的《富水大桥工程分包合同》。我司保留进一步向贵司索赔的权利。”现上诉人以要求被上诉人返还或赔偿其设备及物资为由，诉至原审法院。
湖南第三工程公司、武汉分公司为证实其主张，提交了钢模板周转材料、电缆、电器、电料、发电机、测量仪器、实验室设备、现场用品、排水管及脚手架等施工设备和材料的买卖合同、送货单等材料，四航局二公司、四航局公司对于上述证据的关联性均不予确认。湖南第三工程公司、武汉分公司起诉要求判令四航局二公司、四航局公司返还湖南第三工程公司、武汉分公司施工设备及物资供给1670000元，不能返还的，赔偿湖南第三工程公司、武汉分公司损失，并补偿湖南第三工程公司、武汉分公司设备占用费320000元，并承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，湖南第三工程公司、武汉分公司向原审法院起诉，要求四航局二公司、四航局公司返还施工设备及物资共1670000元，四航局二公司、四航局公司对湖南第三工程公司、武汉分公司的诉讼请求不予确认，对此湖南第三工程公司、武汉分公司应当对其诉讼请求承担举证责任，根据合同“机械设备等必须满足本工程施工和进度要求，材料、机械设备进退场时，应征得甲方同意，未经甲方批准的材料、设备不得擅自进退场”的约定，湖南第三工程公司、武汉分公司用于施工的材料和设备进场应经四航局二公司、四航局公司同意，湖南第三工程公司、武汉分公司虽提交了材料、设备的购买合同及送货单或票据，但并未提供证据证实上述材料及设备已经四航局二公司、四航局公司同意进场用于施工，且在四航局二公司、四航局公司提出解除合同后，湖南第三工程公司、武汉分公司也未与四航局二公司、四航局公司办理交接，现有证据无法证实湖南第三工程公司、武汉分公司主张的材料及设备为四航局二公司、四航局公司所持有，故其诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。对于湖南第三工程公司、武汉分公司要求四航局二公司、四航局公司补偿设备占用费320000元的请求，如前所述，湖南第三工程公司、武汉分公司未能证实其材料及设备为四航局二公司、四航局公司所持有，故其请求依据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回湖南第三工程公司、武汉分公司的诉讼请求。一审案件受理费20439元，由湖南第三工程公司、武汉分公司负担。
湖南第三工程公司、武汉分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、湖南第三工程公司、武汉分公司一审提交的证据足以证实湖南第三工程公司、武汉分公司所购买的设备与材料均是用于咸宁核电富水大桥施工现场。1、根据湖南第三工程公司、武汉分公司提交的经双方认可的《分包合同》中的约定以及一审法院查明的事实，《分包合同》第九条第1项约定：为满足本工程施工所需一切材料、机械均由乙方按照设计要求和技术标准自行负责。故所有现场施工所需材料及设备依合同约定均由上诉人准备并提供。2、湖南第三工程公司、武汉分公司提交的由中交四航项目部提交的《施工技术、环境与职业健康安全交底书》（2009.09.03）第2、3、4、5条将施工所需的用水、用电、施工模板等规格及要求进行了详细的规定，以及湖南第三工程公司、武汉分公司提交的中交中航项目部至湖南第三工程公司的《业务联系函》中已对本工程所需材料与设备进行了详细的要求，且湖南第三工程公司、武汉分公司已按该技术交底要求及《业务联系函》要求的时间组织设备与材料进行施工，该工程大部分施工任务均由湖南第三工程公司、武汉分公司完成，可证湖南第三工程公司、武汉分公司按合同约定提供了施工的材料与设备。3、在双方解除合同时，乙方已将该工程完成了大部分的施工任务，而甲方也无任何证据证明其提供材料与设备组织施工，按实际施工用材及现场施工设备使用的情况，乙方提供的证据可以证明工程施工现场的材料与设备为乙方所有。4、湖南第三工程公司、武汉分公司提交的《调解笔录》（湖北省通山县人民法院立案庭庭长李德昭主持，2011.02.24）、《2011年2月28曰咸宁核电厂永久进场道路工程富水大桥工程施工现场设备清点情况说明》（武汉分公司，2011.02.28）可以证明，四航局二公司在单方解除合同后，禁止湖南第三工程公司、武汉分公司将所有的提供现场施工所用的机械、设备等财产撤离施工现场，湖南第三工程公司、武汉分公司由此向人民法院主张权利，业主方承认现场机械、设备不得撤离现场，四航局二公司占用湖南第三工程公司、武汉分公司的机械、设备直到工程完工的事实。在一审中湖南第三工程公司、武汉分公司提交的上述所有证据足以证明本案所涉要求返还的材料与设备均为湖南第三工程公司、武汉分公司所有，四航局二公司、四航局公司应当返还并补偿相关占用费用。
二、一审法院以湖南第三工程公司、武汉分公司的证据不能证实为四航局二公司持有而驳回湖南第三工程公司、武汉分公司的诉讼请求是错误的。l、从本案的实际施工情况来看，谁组织施工，谁负责施工材料与设备，也就是说湖南第三工程公司、武汉分公司的材料与设备进场是不需要登记的。如果四航局二公司、四航局公司认为湖南第三工程公司、武汉分公司未提供材料与设备，则四航局二公司、四航局公司就应当提供证据证明施工现场的材料与设备均为其所准备，并由其组织施工。一审法院却免除四航局二公司、四航局公司的举证责任，将证明材料与设备归四航局二公司、四航局公司持有的事实证明责任归到湖南第三工程公司、武汉分公司，违反了民事诉讼法关于举证责任的相关规定。2、一审法院在四航局二公司、四航局公司未提供任何证据证明其准备材料与设备组织施工的情况下，以四航局二公司、四航局公司不认可湖南第三工程公司、武汉分公司的诉讼请求作为驳回湖南第三工程公司、武汉分公司诉讼请求之理由是错误的。上文已述，本案湖南第三工程公司、武汉分公司进场的材料与设备实质上无需湖南第三工程公司、武汉分公司登记认可，且事实上本案工程施工也是由湖南第三工程公司、武汉分公司施工完成大部分施工任务，所有的证据也证实以上事实，而四航局二公司、四航局公司在无任何证据的情况下否认湖南第三工程公司、武汉分公司的请求，人民法院未审理查明相关事实真相，即以四航局二公司、四航局公司否认为由，驳回湖南第三工程公司、武汉分公司的诉讼请求，判决无法可依。上诉请求：1、撤销原审判决，改判由四航局二公司、四航局公司返还湖南第三工程公司、武汉分公司施工物资供给共1670000元，不能返还的赔偿湖南第三工程公司、武汉分公司损失，并补偿湖南第三工程公司、武汉分公司设备占用费320000元。2、由四航局二公司、四航局公司承担本案一、二审诉讼费用。
四航局二公司、四航局公司答辩称：一审法院判决正确，同意一审判决。湖南第三工程公司、武汉分公司在一审提交的证据不足以证明其设备被四航局二公司、四航局公司占有，并不能证明四航局二公司、四航局公司侵权。本案的施工人是雷启旺，其是武汉市新洲公路工程建设有限公司的职员。在合同期间湖南第三工程公司、武汉分公司将设备撤走，特别是测量设备都没有经过四航局二公司、四航局公司同意。合同解除后湖南第三工程公司、武汉分公司没有与四航局二公司、四航局公司交接过任何的设备及材料。湖南第三工程公司、武汉分公司退场后工程由武汉市新洲公路工程建设有限公司和深圳市秦海建筑工程有限公司完成，相关设备材料由分包公司提供。现场使用的脚手架是租赁而来，并非购买。四航局二公司、四航局公司后期使用的脚手架也是租用的。至于湖南第三工程公司、武汉分公司在一审提供的相关证据，四航局二公司、四航局公司已经提出了质证意见。在四航局二公司、四航局公司与湖南第三工程公司、武汉分公司及武汉市新洲公路工程建设有限公司签订的协议书也可以表明，湖南第三工程公司、武汉分公司对该工程项目只是收取了一定的管理费，并不是由其直接施工的，设备材料也不是由其提供的。
湖南第三工程公司、武汉分公司二审提交如下证据：1、立案庭情况说明，证明双方对设备材料有清点；2、通山县法院所做的调解笔录，证明当时现场是有设备材料的，当时决议设备材料不能撤场；3、阮长海和阮鸿雁的证明材料，证明湖南第三工程公司、武汉分公司委托当地农民现场施工。四航局二公司、四航局公司发表意见认为，对于证据1，对于立案情况说明，该证据是在5月3日拿到的，如果是真实，那么对方应当在一审就可以提供；对证据2，笔录看不出湖南第三工程公司、武汉分公司有材料在四航局二公司、四航局公司的施工现场，没有一句话是有这样的表述或这样的意思的，即便是真实的，对现场的工具进行清点，至于工具及材料的归属是不确定的，由湖南第三工程公司、武汉分公司的表述得知28日去现场清点，但现场既然湖南第三工程公司、武汉分公司称有法院法官和业主代表，湖南第三工程公司、武汉分公司又提出是我方拒绝签字，证据中也没有另外两方有签字，所以对方的证据不能证明有材料在现场，如果如湖南第三工程公司、武汉分公司提供的照片所示，也不能证明该材料是湖南第三工程公司、武汉分公司的，湖南第三工程公司、武汉分公司必须证明其对现场的材料具有所有权或者使用权。证据3证人证言，根据证据规则，证人必须出庭作证，阮鸿雁出现了在一审证据的两个地方，证据4作为湖南第三工程公司、武汉分公司的材料保管人出现，证据10又作为电料人工费的收取人，所以其是与湖南第三工程公司、武汉分公司有利害关系的。阮鸿雁负责混凝土试块养护，根据证言内容看，阮鸿雁是去现场要钱的，那么其怎么知道项目部要阻止撤场，所以其证明力很微弱。
二审查明，湖南第三工程公司、武汉分公司撤场之后，就本案拟向通山县人民法院提起诉讼，2011年2月24日，通山县人民法院立案庭征得当事人同意，对该案进行诉前调解，并制作了调解笔录，参加调解的人员有湖南第三工程公司武汉分公司、四航局二公司及咸宁核电有限公司，调解笔录显示，湖南第三工程公司、武汉分公司与四航局二公司、四航局公司双方确认现场是存在相关工具材料的，咸宁核电要求材料工具不能离场，三方调解达成的意见是对材料的归属暂时不提，先对现场工具进行全盘清点，并确定2月28日三方同时在工地进行清点。通山县人民法院出具证明证实2011年2月28日法院立案庭派员到现场与咸宁核电方面人员组织、安排了双方当事人对现场物资进行清点。但经本院核实，当日物资清点的情况并未制作清单或双方的书面确认材料。另，湖南第三工程公司、武汉分公司提交2011年2月28日拍摄的现场照片，照片显示现场有部分设备材料及物资，但与湖南第三工程公司、武汉分公司所主张的现场物资设备清单并不能一一对应，四航局二公司、四航局公司不予确认。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案系返还原物纠纷，而返还原物请求权须以特定原物及其物权的现实存在为前提。湖南第三工程公司、武汉分公司主张施工现场留存施工设备及物资供给共计1670000元，为此提交钢模板周转材料、电缆、电器、电料、发电机、测量仪器、实验室设备、现场用品、排水管及脚手架等施工设备和材料的买卖合同、送货单等证据，而根据本案查明的情况，首先，根据《分包合同》约定，施工设备和材料进场应经四航局二公司同意，虽然湖南第三工程公司、武汉分公司提交了材料、设备的购买合同及送货单或票据，但材料设备是否已经四航局二公司同意进场施工，并不足以证明；其次，湖南第三工程公司、武汉分公司入场施工到离场，有一年多的时间，材料设备的损耗情况也无证据证明；再次，四航局二公司与湖南第三工程公司解除《分包合同》的理由之一是湖南第三工程公司未经四航局二公司同意，擅自将施工用测量设备撤出施工现场，那么湖南第三工程公司、武汉分公司主张的材料设备是否仍在施工现场亦存疑；最后，湖南第三工程公司、武汉分公司二审提交通山县法院所做的调解笔录，笔录显示双方均确认现场留存相关工具材料，但并未制作材料设备现场清点的清单，现场留存的材料和设备的具体数量和状况并未固定，虽然湖南第三工程公司、武汉分公司也提交了当时清点现场的照片，但图片上物品的数量和湖南第三工程公司、武汉分公司的主张并不能一一对应，并不能由此确定。那么，湖南第三工程公司、武汉分公司主张返还原物，但并不能证明特定原物及其物权的现实存在，提交的证据并不足以证明其主张，原审法院对其诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20439元，由上诉人湖南第三工程公司、武汉分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 维
代理审判员 唐佩莹
代理审判员 庄晓峰
二〇一四年四月十四日
书 记 员 何 浩
汤瑞