湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民三终字第244号
上诉人（原审原告）李德方（李波之父）。
上诉人（原审原告）陈权树（李波之母）。
上诉人（原审原告）胡昌敏（李波之妻）。
上诉人（原审原告）李毓毓（李波之女）。
上诉人（原审原告）李佳俊（。
上诉人李毓毓、李佳俊的法定代理人胡昌敏（李毓毓、李佳俊之母），基本情况同上。
上列上诉人的共同委托代理人雷志伟，湖南真诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）伊川县恒耐耐火材料有限公司。法定代表人张跃卫，总经理。
委托代理人申幸伟。
委托代理人芦灵伟，河南博同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）祁东县顺兴钢铁有限公司。法定代表人薛钟朋，董事长。
委托代理人刘中杰。
委托代理人陈四季，湖南真诚律师事务所律师。
上诉人李德方、陈权树、胡昌敏、李毓毓、李佳俊因与上诉人伊川县恒耐耐火材料有限公司（以下简称恒耐公司）、被上诉人祁东县顺兴钢铁有限公司（以下简称顺兴公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2015）祁民一初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人李德方及其与上诉人陈权树、胡昌敏、李毓毓、李佳俊的共同委托代理人雷志伟，上诉人恒耐公司的委托代理人申幸伟、被上诉人顺兴公司的委托代理人刘中杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，被告恒耐公司是2010年4月12日成立的一个从事耐火材料购销的有限责任公司，其营业期限为2010年4月12日至2020年4月11日。2011年9月16日，被告顺兴公司与被告恒耐公司签订了承包合同，被告顺兴公司将炼钢车间三套中频炉打炉及耐火材料（包工包料）全部承包给被告恒耐公司，被告恒耐公司自行负责聘请打炉工人和发放工资等事项。2011年9月1日，李波经被告顺兴公司员工李长吉介绍在被告恒耐公司上班，李波被聘用后一直在打炉岗位工作，并一直担任打炉工岗位带班一职，月薪5000元，双方未签订书面劳动合同。2012年8月4日，李波因故未再在被告恒耐公司工作，上岗、离岗时被告恒耐公司都没有对李波进行职业健康检查。2013年1月6日，李波向祁东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告顺兴公司存在劳动关系，并支付未签订劳动合同的双倍工资50000元。2013年3月7日祁东县劳动人事争议仲裁委员会作出祁劳仲案字[2013]第3号仲裁裁决书，裁决：李波与被告顺兴公司自2011年9月1日至2012年8月4日存在劳动关系。2013年4月9日，被告顺兴公司向该院提起诉讼，要求判决李波与被告顺兴公司不存在劳动关系。2013年6月26日,该院作出（2013）祁民一初字第275号民事判决书，判决李波与被告顺兴公司不存在劳动关系。2013年7月22日,李波再次向祁东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决李波与被告恒耐公司存在劳动关系，祁东县劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月4日作出祁劳仲案字[2013]第32号仲裁裁决书，裁决李波与被告恒耐公司自2011年9月1日至2012年8月4日存在劳动关系，被告恒耐公司给付李波未签订劳动合同双倍工资50000元。该仲裁裁决书生效后，李波向该院申请执行，双倍工资50000元已执行到位。2012年9月，李波反复咳嗽、咳痰经医院诊断为：疑似尘肺病，并先后在遵义医学院附属医院、贵州航天医院住院治疗。2013年5月8日，贵州省疾病预防控制中心对李波做出职业病诊断证明书，诊断结论为：矽肺叁期。2013年12月20日，衡阳市人力资源和社会保障局对李波所患的矽肺叁期认定为工伤。2014年7月2日19时，李波因呼吸衰竭、重度气胸和尘肺入绥阳县中医院急诊救护，因多器官功能衰竭，抢救无效，于当晚20时28分在该医院死亡。2014年7月3日，遵义医学院对李波尸体进行了解剖，作出遵医病解[2014]尸鉴字第036号病理学尸体解剖检验意见书，鉴定意见为：李波的死亡原因符合晚期硅肺合并肺气肿，肺大疱形成并破裂，形成自发性气胸导致急性呼吸衰竭而死亡。李波死亡前没有进行劳动能力等级鉴定。李波住院治疗时间合计为104天。
另查明，五原告以要求被告恒耐公司支付李波因患职业病死亡相关待遇、被告顺兴公司承担连带赔偿责任为由于2014年7月18日申请至祁东县劳动人事争议仲裁委员会，五原告要求支付李波患病、死亡工伤医疗、工亡待遇共计1,413,938.09元，包括医疗费69,060.91元、住院伙食补助费3120元、停工留薪期工资60,000元、护理费6308.18元、丧葬补助金20,016元、供养亲属抚恤金702,000元、一次性工亡补助金539,100元、交通费2934元、食宿费3000元、公告送达费1200元、尸检费6600元、执行费650元。2014年10月17日，祁东县劳动人事争议仲裁委员会作出祁劳仲裁字[2014]第029号仲裁裁决书，裁决被告恒耐公司于该裁决生效之日起十日内支付五原告医疗费、停工留薪期工资、一次性供养亲属抚恤金等各项工伤保险待遇费用合计862,050.91元。被告恒耐公司和五原告均不服该裁决，在法定期限内均向该院提起民事诉讼，该院分别立案予以受理。同时查明，李波父母除生育李波外，还生育了一个儿子李锐。
对于五原告提出的各项赔偿项目及金额作如下认定：
1、医疗费69,060.91元；2、住院伙食费补助费104天×30元/天=3120元；3、停工留薪期工资12月×5000元/月=60,000元；4、护理费104天×(21,836元／年÷12月／年÷30天/月)=6308元；5、交通费2934元；6、公告送达费1200元、尸检费6600元；7、丧葬补助金3336元/月×6月=20,016元；8、关于供养亲属抚恤金：由于李波于2014年7月2日死亡，恒耐公司应一次性支付李毓毓供养亲属抚恤金人民币141,000元(自2014年7月起至2022年4月29日共7年零10个月即94个月：5000元×30%×94个月);一次性支付李佳俊供养亲属抚恤金人民币193,500元(自2014年7月起至2025年3月22日共10年零9个月即129个月：5000元×30%×129个月)；一次性支付陈权树供养亲属抚恤金人民币180,000元(5000元×30%×120个月)；一次性支付李德方供养亲属抚恤金人民币270,000元(5000元×30%×180个月)；9、关于一次性工亡补助金：由于李波离岗前恒耐公司未为其安排健康检查，2012年9月，李波反复咳嗽、咳痰经医院诊断为：疑似尘肺病，2013年5月8日李波被诊断为矽肺三期，2013年12月20日被认定为工伤，李波一直没有申请进行劳动能力等级鉴定。2014年9月2日衡阳市劳动能力鉴定委员会就李波停工留薪期能否延长进行确认，2014年10月15日衡阳市劳动能力鉴定委员会对该情况做出说明，因李波已经死亡，无法参加现场鉴定，无法做出鉴定结论。因此，李波的停工留薪期应为12个月，即从2013年5月8日起至2014年5月7日止，李波系不在停工留薪期内死亡。李波死亡时有尸体解剖检验意见书、绥阳县中医院疾病证明书证明李波死亡与工伤有直接关系，因此李波患矽肺三期死亡应属工亡，其近亲属应享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金待遇，但根据《工伤保险条例》第三十九条第三款之规定，不能享受一次性工亡补助金。上述赔偿款合计953738.91元。
原审认为，该院业已作出的（2013）祁民一初字第275号民事判决书，判决李波与顺兴公司不存在劳动关系。祁东县劳动争议仲裁委员会作出祁劳仲案字[2013]第32号仲裁裁决书，裁决李波与恒耐公司于2011年9月1日起开始建立劳动关系至2012年8月4日期间存在劳动关系，并一直从事打炉工工作；恒耐公司给付李波未签订劳动合同双倍工资50,000元。衡阳市人力资源和社会保障局于2013年12月20日作出（2013）衡工伤字第213号认定工伤决定书，对李波所患的矽肺叁期认定为工伤。上述民事判决书、仲裁裁决书、认定工伤决定书均已发生法律效力。该院据此可认定被告恒耐公司是李波最后的用人单位。贵州省疾病预防控制中心结合李波的表现、辅助检查结果和李波的职业史、职业病危害接触史，并参考李波的自述，作出职业病诊断，诊断结论为矽肺叁期，并无不当，予以确认。被告虽对此诊断结论提出异议，但未能提供反驳证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。从查明的事实看，李波与被告恒耐公司终止或解除劳动关系后，在待业期间新发现职业病与上一个劳动合同期有关，根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第九条之规定，李波职业病待遇由原终止或解除劳动合同的被告恒耐公司负责。用人单位依法应当为劳动者参加工伤保险，未参加工伤保险期间，用人单位职工发生工伤的，依法应当由用人单位按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用给受伤的劳动者。被告恒耐公司作为李波最后的用人单位，没有为作为劳动者的李波参加工伤保险，因此，被告恒耐公司应当向五原告支付李波因患职业病产生的各项工伤保险待遇费用。被告恒耐公司诉称其与李波不存在劳动关系，无需支付五原告因李波患职业病产生的各项工伤保险待遇费用，不予支持。同时，因被告恒耐公司是一个进行了企业登记注册的公司，具备《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳务承包主体资格，具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务，故五原告称顺兴公司应承担李波因职业病死亡的连带赔偿责任的诉请及被告恒耐公司辩称其无需支付五原告各项工伤待遇的辩解意见，均不应得到支持。案经调解不成，根据《工伤保险条例》第二条、第十四条第（四）项、第三十条、第三十三条、第三十九条、第六十二条第二款，《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第九条,湖南省劳动和社会保障厅关于印发《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的通知（湘劳社政字[2005]22号）第十一条之规定，判决：一、被告伊川县恒耐耐火材料有限公司于本判决书生效之日起十日内支付五原告因李波工伤死亡而导致的医疗费、鉴定费、停工留薪期工资、住宿费、交通费、鉴定费、丧葬补助金、一次性供养亲属抚恤金等合计953,738.91元；二、驳回五原告的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告伊川县恒耐耐火材料有限公司负担。
宣判后，原审原告李德方、陈权树、胡昌敏、李毓毓、李佳俊，原审被告恒耐公司均不服上述判决，向本院提起上诉。原审原告李德方、陈权树、胡昌敏、李毓毓、李佳俊共同上诉称：1、一审判决适用法律错误。被上诉人顺兴公司应承担李波患职业病死亡的工亡保险责任，被上诉人恒耐公司承担连带赔偿责任；2、一审判决定性错误。认定李波的停工留薪期为12个月，李波不在停工留薪期死亡，不享受一次性工亡补助金错误；3、一审法院未依法行使释明权，亦未同意五上诉人变更诉讼请求错误。本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。
原审被告恒耐公司上诉称：1、用工单位违反法律法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。上诉人恒耐公司是生产耐火材料，无打炉工作，也没有打炉的工艺和技术，属于不具备用工主体资格的组织。被上诉人顺兴公司才是承担工伤保险责任的单位；2、李波的职业病诊断违反法律规定。李波的诊断证明上注明的工作单位系被上诉人顺兴公司，上诉人恒耐公司并未参与相关的处理和调查，剥夺了恒耐公司的相关权利，违反法律规定，该诊断证明不能作为本案定案依据；3、原审法院判决上诉人恒耐公司按工亡待遇进行赔偿没有事实和法律依据；4、五被上诉人要求的赔偿项目没有依据。五被上诉人未提供李波住院期间的诊疗项目、工伤保险药品目录等，无法计算医疗费用，且根据工伤保险条例，职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，不能确定是否签订服务协议的医疗机构，其医疗费用不应得到支持。又因五被上诉人未提供伤残等级鉴定，李波的停工留薪期待遇亦不应得到支持。丧葬费计算不符合法律规定、要求享有供养亲属抚恤金待遇没有依据。到统筹区外的地方就医，需经办机构的同意，额外产生的费用不在工伤待遇之列。执行费、公告费等与本案无关。请求二审法院依法撤销原判并改判上诉人恒耐公司不承担李波的各项赔偿费用及由被上诉人顺兴公司承担相应的法律责任。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人顺兴公司答辩称：祁东县人民法院判决书认定被上诉人顺兴公司与李波不存在劳动关系已经生效。相关的裁定书及工伤认定书都认定上诉人恒耐公司与李波存在劳动关系，故被上诉人顺兴公司在本案中不承担任何责任。
上诉人李德方、陈权树、胡昌敏、李毓毓、李佳俊，上诉人恒耐公司，被上诉人顺兴公司于二审期间均未提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，分散用人单位的工伤风险，《工伤保险条例》规定用人单位应当为职工缴纳工伤保险费，同时规定职工患职业病的应当认定为工伤。上诉人恒耐公司是李波最后的用人单位，该法律事实有湖南省祁东县人民法院（2013）祁民一初字第275号民事判决书、祁东县劳动争议仲裁委员会祁劳仲案字[2013]第32号仲裁裁决书及衡阳市人力资源和社会保障局（2013）衡工伤字第213号认定工伤决定书等相关证据予以证实。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”，因此，上诉人恒耐公司依法应当为李波支付工伤保险待遇的相关费用。上诉人恒耐公司提出原审法院判决上诉人恒耐公司按工亡待遇进行赔偿没有事实和法律依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人恒耐公司提出其是生产耐火材料的，不进行打炉工作，也没有打炉的工艺和技术，属于不具备用工主体资格的组织，被上诉人顺兴公司违反法律规定将业务承包给不具备用工主体资格的恒耐公司，顺兴公司才是承担工伤保险责任的主体。本院经审查认为，上诉人恒耐公司与被上诉人顺兴公司所签订的合同名为承包合同，但是从合同的目的、实现方式、价格的确定等因素审查，实为附条件的购销合同，因此，上诉人恒耐公司与被上诉人顺兴公司之间的法律关系为买卖关系，而并不属于被上诉人顺兴公司将其承包业务转包给上诉人恒耐公司的情形，故本案不适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定。另，业务资质与用工主体资格不属同一概念，上诉人恒耐公司是独立的法人，具备用工主体资格。故上诉人恒耐公司的该上诉理由也不成立，本院亦不予采纳。恒耐公司未为职工李波购买工伤保险，根据法律规定，上诉人恒耐公司应当向五被上诉人支付李波因患职业病而死亡产生的各项工伤保险待遇费用。根据《工伤保险条例》第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，原审法院对医疗费、住院伙食费补助费、护理费、交通费、公告送达费、尸检费、丧葬补助金等的认定及计算并无不妥，本院予以确认。但对供养亲属抚恤金、停工留薪期工资及一次性工亡补助金的认定与计算有误，应予纠正。上诉人李德方系李波的父亲，其在李波死亡时未满六十周岁，不属于系李波生前提供主要生活来源、无劳动能力故应当获得供养亲属抚恤金的供养亲属范围，故原审判决支付李德方供养亲属抚恤金270000元不当。上诉人陈权树系李波的母亲，其在李波死亡时已满五十五周岁，符合应当获得供养亲属抚恤金的供养亲属范围，但李波母亲的抚恤金应按李波本人工资30%计算后再按兄弟2人分担，即恒耐公司应一次性支付陈权树供养亲属抚恤金人民币90000元(5000元×30%×120个月÷2)。上诉人李毓毓、李佳俊系李波婚生子女，均未年满十八周岁，符合获得供养亲属抚恤金的法定条件，但李毓毓、李佳俊的抚恤金亦应按李波工资30%计算后由按夫妻2人分担，即恒耐公司应一次性支付李毓毓供养亲属抚恤金人民币70500元（5000元×30%×94个月÷2)，一次性支付李佳俊供养亲属抚恤金人民币96750元(5000元×30%×129个月÷2)。根据《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、三十九条的规定，李波最初诊断矽肺病的时间为2013年5月8日，至2014年7月2日死亡前共计14个月，李波虽未向衡阳市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，但根据李波的病情及死亡前尚在医院住院治疗的事实，原审以未向有关部门申请进行劳动能力等级鉴定而认定李波的停工留薪期12个月计60000元不妥，对李波的停工留薪期应认定为14个月，其停工留薪期工资为70000元（14个月×5000元/月）。一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。2013年全国城镇居民人均可支配收入为26955元，据此，恒耐公司应支付上诉人李德方、陈权树、胡昌敏、李毓毓、李佳俊一次性工亡补助金为539100元(26955元/年×20年)。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《工伤保险条例》第二条、第十四条第（四）项、第三十条、第三十三条、第三十九条、第六十二条第二款，《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第九条,《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字[2005]22号）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省祁东县人民法院（2015）祁民一初字第159号民事判决；
上诉人伊川县恒耐耐火材料有限公司于本判决书生效之日起十日内支付上诉人李德方、陈权树、胡昌敏、李毓毓、李佳俊因李波工伤死亡而导致的医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、交通费、公告送达费、尸检费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等合计为975588元；
三、驳回上诉人李德方、陈权树、胡昌敏、李毓毓、李佳俊的其他诉讼请求。
本案一审受理费10元，由上诉人伊川县恒耐耐火材料有
限公司负担，二审受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 黄志英
审判员 严 君
审判员 谭丽平
二〇一六年二月五日
书记员 唐简单