北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第01036号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京航丰园科技发展有限责任公司，住所地北京市丰台区航丰路1号（园区）。
法定代表人臧治营，董事长。
委托代理人董淑君，女，1968年9月16日出生，北京航丰园科技发展有限责任公司董事。
委托代理人杨建祥，男，1983年10月20日出生，北京航丰园科技发展有限责任公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）中国建筑技术集团有限公司，住所地北京市通州区科技创业园。
法定代表人黄强，董事长。
委托代理人丛山日，男，1965年6月12日出生，中国建筑技术集团有限公司一分公司总经理。
委托代理人李雪萌，北京市时代九和律师事务所律师。
上诉人北京航丰园科技发展有限责任公司（以下简称航丰园公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第08661号民事判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉，2013年9月，经高级人民法院指定该案由本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人航丰园公司的委托代理人董淑君、杨建祥；被上诉人中国建筑技术集团有限公司（以下简称中建集团公司）的委托代理人丛山日、李雪萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月，中建集团公司诉至原审法院称：双方于2006年6月15日签订了《航丰园科技大厦给排水与强电工程施工合同书》（以下简称《施工合同》），合同约定工程价款为包死价人民币955万元。同日双方又签订了《航丰园科技大厦给排水与强电工程施工合同书补充协议书》（以下简称《补充协议》），约定：主合同的合同价款为955万元，其中477.5万由货币支付，另外477.5万元由航丰园科技大厦A座的可售商品房作为工程款支付。上述合同签订后原告如约开工，但施工过程中因被告恶意拖欠工程款导致原告被迫停工，此后被告将诉争工程航丰园科技大厦在未经验收的情况下擅自投入使用，该工程投入使用后于2009年完成竣工备案手续。据此，被告本应如约向原告支付工程款并应按《补充协议》向原告交付抵付工程款的房屋，但时至今日被告仍未履行支付工程款及交付房屋的义务，严重损害了原告的合法权益。诉请：1、判令被告给付工程款2451228.23元；2、给付逾期付款违约金，计算标准以2451228.23元为本金，自2009年5月11日至2012年3月11日止，按人民银行同期贷款利率的1.5倍计算；3、诉讼费由被告承担。
航丰园公司辩称：1、原告要求支付工程款已过诉讼时效，应不予支持。原告在施工过程中严重违约，2007年2月8日原告向被告发出停工通知，单方停工，此后再未向被告主张过债权。原告请求支付工程款的时效为自此日起两年，故诉讼时效已过。2、原告起诉要求支付2451228.23元工程款及利息没有事实与法律依据。首先，其施工中存在大量质量问题，丰台法院已委托质量鉴定单位进行了质量鉴定，对于此类质量问题，应该按照合同约定拆改重做，费用从工程款中扣除。原告提交的造价鉴定报告中没有扣减拆改重做的费用，故不应作为索要工程款的依据。其次造价鉴定报告的造价方法违反造价规定，与真实造价不符，不应作为造价鉴定的依据。造价鉴定应该根据工程的实际完成工程量据实结算，而不应该再依照合同约定的固定总价进行工程造价。同时提出反诉，请求：原告支付其施工的航丰园科技大厦工程不合格部分的拆改重做费用，暂估50万元。
中建集团公司针对反诉辩称：一、诉争工程未经竣工验收擅自投入使用是本案的事实，被告无权再就使用部分工程质量提出权利主张；二、被告提出的诉争工程质量所依据的质量鉴定报告为现状鉴定结论，不能客观真实反映原告停工时的原始状态，更不能直接作为定案依据；三、施工过程中形成的各类材料报检、隐蔽工程检查记录、质量验收记录表等技术资料完全能够证明质量鉴定报告中所列各类质量问题的工程原始状况，应当作为定案依据。
原审法院经审理查明：2006年6月15日，航丰园公司（发包人、甲方）与中建集团公司（承包人、乙方）签订《施工合同》，该合同约定中建集团公司承包施工航丰园公司开发建设的航丰园科技大厦的给排水与强电工程，工程合同价款955万元；双方约定水泵、电缆、铸钢蝶阀由甲方供货，上述工程合同总价款不含这三项主材，卫生洁具和配电箱为暂估价，这两项材料在采购前，需要经过甲方确认单价，确认单价与暂估价之间的价差在结算中调整，同时差价计取税金；其余工程内容全部采用固定价格，承包方式为大包工程，包工、包料，以工程预算书为基础，在合同规定的工程范围内一次性包死；总开工日期2006年6月18日，总竣工日期2006年9月25日。签订《施工合同》同日，航丰园公司（发包人、甲方）与中建集团公司（承包人、乙方）又签订《补充协议》，约定主合同的合同价款955万元，经双方协商一致，其中477.5万由货币支付，另外477.5万元由航丰园科技大厦A座的可售商品房作为工程款支付。合同签订后，中建集团公司如约进场施工。
2006年6月29日，航丰园公司（甲方）与中建集团公司的授权代表丛山日（乙方）签订了二份《预定协议》，其中一份载明：乙方购买甲方开发的时代财富天地之七层18号房屋，面积247.1平方米（按实测面积）单价8710元每平方米，合同总价款计2152241元，交房日期为2006年10月31日。乙方购房款由甲方在支付乙方工程款中扣除。如实测面积与预售面积不符的，以实测面积为准计算房款总价。另一份《预定协议》载明：乙方购买甲方开发的时代财富天地之六层13.15号房屋，面积328.01平方米（按实测面积）单价8430元每平方米，合同总价款计2765124元，交房日期为2006年10月31日。乙方购房款由甲方在支付乙方工程款中扣除。如实测面积与预售面积不符的，以实测面积为准计算房款总价。
自2006年6月29日至2007年1月25日，航丰园公司给中建集团公司出具了七张购房款收据，写明今收到丛山日交来的购房款，金额合计3261263.20元。航丰园公司至今未与中建集团公司签订正式购房合同或交付预定房屋。
2007年2月8日，中建集团公司在施工期间向航丰园公司发出《停工通知》，上载“中国建筑技术集团有限公司自2006年11月底开始曾多次口头向贵司表示：根据我们手中的售房收据累计金额已经超过预定协议中一套商品房价款，并提出尽快与贵司签订《商品房买卖合同》，同时办理登记手续的要求，但贵司前几次先以‘房屋合同签订时开发商需要向上级缴纳金额较大的相关税、费，此时资金比较紧张，下个月再说等等’为借口拖延签订购房合同的时间，昨天上午（2007-2-7）我司再次提出上述要求时，贵司董淑君董事长向我司明确表示拒绝。这严重违反了我们双方于2006年6月15日签订的‘施工合同’和‘补充协议书’的相关约定。按照合同有关条款，我公司决定自2007年2月9日开始停止我公司在‘航丰园科技大厦给排水与强电工程’的一切施工活动。同时，贵司对我们提交上来的部分工程洽商及其报价单至今不签字（有些06年7、8月份的洽商也未签字），对双方已约定好的付款方式又故意增设条件、设置障碍、拖延时间，对我方写给贵司的个别工作联系单拒绝在发文本上签字等做法，我公司认为是不应该的”。中建集团公司遂于2007年2月9日停工并撤场，后航丰园公司委托其他施工单位将剩余工程施工完毕。
中建集团公司曾于2007年11月13日向本院起诉航丰园公司要求按照《补充协议》购买航丰园科技大厦的房屋、办理房屋过户及支付剩余工程款，本院驳回了中建集团公司的诉讼请求，中建集团不服提起上诉，二审法院对原判决予以维持。本院于上述案件审理期间，应中建集团公司的申请委托北京中新国地工程造价咨询有限公司对中建集团公司已施工部分工程的价款进行造价评估，评估结论中建集团公司合同范围内完成比例为59.2％，无争议部分造价5202291.55元，双方有争议部分造价124416.98元，其中价值104752.33元的工程量是否中建集团公司系施工存在争议，另外19664.65元的工程量无对应的变更洽商单。
同时，法院于上述案件审理期间，又应航丰园公司的申请委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对中建集团公司施工进行工程质量鉴定，鉴定单位于2009年3月26日、27日两次现场勘验，鉴定结论指出了中建集团公司施工部分存在的部分质量问题。
另查，关于已付工程款，航丰园公司主张现已支付2876200.3元，中建集团公司认可已支付2875480.3元，但主张另外720元系航丰园公司现场指派零工的费用，与涉案工程无关，不应计入已付工程款。
再查，航丰园公司于2009年5月11日取得航丰园科技大厦的竣工验收备案，航丰园公司于竣工验收备案前将航丰园科技大厦投入使用。
上述事实有《施工合同》、《补充协议》、《预定协议》、鉴定报告及当事人陈述等在案佐证。
原审法院审理后认为：中建集团公司与航丰园公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，属合法有效。涉案工程中途停工后，航丰园公司应当按已施工部分的工程量向中建集团公司支付工程款。关于工程款总额，根据工程造价鉴定报告，法院对无争议部分予以认定；对于有争议部分中无对应变更洽商单的，因属中建集团公司施工，且航丰园公司自中建集团公司停工撤场至将航丰园科技大厦投入使用期间未提出异议，故法院认为该部分应当计入工程款总额；对于争议部分中是否为中建集团公司实施完成，因其作为施工方未能举证加以证明，故对该部分不予支持。涉案工程属于固定总价合同，造价鉴定单位对未完工工程采用比例法测算是完全合理适当的。关于已付工程款的数额，中建集团公司虽主张存在720元零工费用，但未提供相关证据佐证，法院不予采纳。关于施工质量问题，中建集团公司于2007年2月停工前仅完成合同范围内工程总量的59.2%，后续工程由航丰园公司委托其它施工单位继续完成，而工程质量鉴定发生于2009年3月，且鉴定依据系当时的工程现状，已经不能证明质量鉴定中存在的质量问题系中建集团公司施工造成，加之航丰园公司在工程质量鉴定前未竣工验收的情况下已将涉案工程投入使用，故航丰园公司关于工程质量的抗辩及反诉，法院均不予支持。中建集团公司曾于2007年11月13日向航丰园公司提起诉讼，其诉讼目的亦为索要欠付工程款，故中建集团公司本次的诉讼请求未超过诉讼时效。本案系建设工程施工合同纠纷案件，解决的是与工程有关的诸如确定工程款数额、工程质量等问题，双方于《补充协议》中约定的关于以商品房偿付所欠工程款的问题，可另案解决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决如下：一、被告北京航丰园科技发展有限责任公司于本判决生效后七日内支付原告中国建筑技术集团有限公司工程款二百三十四万五千七百五十五元九角，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自二○○九年五月十一日起至实际付款之日止；二、驳回原告中国建筑技术集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告北京航丰园科技发展有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
航丰园公司不服原审法院判决，上诉称：2007年，中建集团公司已向上诉人主张过债权，此次再行主张已超过法定诉讼时效期间；原判所依据的工程造价鉴定不当，该鉴定方法有误，不能作为判案依据；中建集团公司施工中存在明显的质量问题，原判决未予认定；在利息的起算时间上不当。请求撤销原判，依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求，并支持上诉人一审的反诉请求或发回重审。中建集团公司服从原审法院判决。
本院查明的事实与原审一致。另，在本院庭审中，对于双方存有争议的已付款问题，中建集团公司认可航丰园公司所述。
上述事实还有双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：双方当事人签定的《施工合同》符合法律规定，系有效合同，双方均应依约履行各自的合同义务。在合同履行过程中，双方产生纠纷，中建集团公司向航丰园公司发出解约通知，航丰园公司未持异议，故双方合同关系终止履行。本院就上诉人的上诉主张及双方部分履行内容的争议焦点问题进行认定：一，关于诉讼时效。航丰园公司上诉主张中建集团公司在2007年就曾向其主张过债权，诉讼目的亦为索要欠付工程款，故诉讼时效已过。对此，本院认为，中建集团公司确曾依据双方所签《补充协议》约定向航丰园公司主张过债权，请求航丰园公司交付房屋并履行过户手续。该诉讼请求于2011年12月被本院以双方并非房屋买卖合同关系为由终审判决驳回。中建集团公司针对航丰园公司欠付工程款的诉讼请求，系在前案被驳回后，2012年本次诉讼中的主张。故无论从前案的审理结案时间或是本次诉讼请求提出时间而言，均未超过诉讼时效期间的法律规定，航丰园公司的该上诉理由不能成立。二，关于鉴定依据。航丰园公司上诉认为鉴定报告所采用的计价方法错误且与双方合同约定不符，该报告虚假不实，上诉人对鉴定报告全部不予认可，不存在双方无争议项目的内容。对此本院认为，根据鉴定报告结论看出，鉴定依据双方所签固定价合同，中建集团公司合同范围内完成的比例、无争议部分、有争议部分及其他变更洽商部分构成。该鉴定程序合法，鉴定所采用的计价方法符合双方合同约定，应当成为定案依据，航丰园公司的该项上诉理由不能成立。三，关于工程质量。上诉人主张中建集团公司施工中存在明显的质量问题且被鉴定报告认定，而原判却未令被上诉人承担相应责任明显不当。对此，本院认为，依据合同的履行原则，当负有履行义务的合同一方怠于或拒绝履行合同义务时，由此产生的替代履行费用由负有履行义务一方承担。本案，双方合同履行中途解约，中建集团公司撤场后，航丰园公司另找他人完成了在建项目。至中建集团公司起诉向航丰园公司主张债权时，航丰园公司方提出施工质量问题，此前，从未就此向中建集团公司发出质量通知及整改要求，故不能证明中建集团公司怠于或拒绝履行合同义务，且该工程已经验收使用，故航丰园公司上述理由不能成立。四，关于欠付款利息的起算时间。航丰园公司上诉认为原判对利息的起算时间有误，应以中建集团公司起诉时间作为利息的起算点。对此，本院认为，双方对于2009年5月工程竣工验收时间并无争议，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，中建集团公司主张以工程竣工日要求起算利息并无不当，航丰园公司该上诉理由不能成立。综上，航丰园公司针对原审法院判决提出的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚、处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费三万一千零七十六元、反诉案件受理费四千四百元，由中国建筑技术集团有限公司负担八百三十九元（已交纳）；由北京航丰园科技发展有限责任公司负担三万四千六百三十七元（已交纳四千四百元，剩余部分于本判决生效后七日内交纳）；
二审案件受理费二万九千五百六十六元，由北京航丰园科技发展有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 萍
代理审判员 王玲芳
代理审判员 宁 滔
二〇一四年三月十九日
书 记 员 詹 浩