广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终13684号
上诉人（原审被告）：吴惠良，身份证地址：上海市徐汇区。
委托代理人：谭洁、周小龙，系广东明思律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：林华平，身份证地址：广州市番禺区。
委托代理人：ＸＸ、徐玉芝，系国信信扬律师事务所律师、实习律师。
上诉人吴惠良因与被上诉人林华平房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法石民初字第1108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴惠良上诉请求：一、撤销原判，改判驳回林华平全部诉讼请求；林华平承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：涉案合同已于2015年8月14日经双方协商一致予以解除，除《解除合同协议书》外，林华平索回定金并要求另行支付15万等行为均足以佐证。在涉案合同履行期间，抵押权人要求一次性还款后才能配合办理涉案房屋的涂销手续，但因双方均无法一次性支付，为避免各方合同目的无法实现，林华平于2015年8月13日提出解除涉案合同并要求我方退还25万元定金，我方于2015年8月14日以银行转账的形式将定金退还给林华平。双方当时还约定了15万元“赔偿款”。退还定金、约定赔偿的行为就是解除合同，林华平解除涉案合同的意思表示非常明确，且我方于2015年8月19日到中介处签订书面的《解除合同协议书》并再次通知林华平。涉案合同并未限定我方应于2015年8月7日前办理抵押涂销申请手续，即便涉案房屋未于2015年8月14日解除，我方亦不存在违约，林华平以“逾期”为由主张赔偿25万元定金更是毫无事实和合同依据。林华平已知抵押权人为林某乙而非银行，故涉案合同附件第二条第（二）项第3点之格式条款，与本案实际交易情况不符，不应予以适用。关于我方办理抵押涂销手续的约定详见涉案合同第五条，但均未限定我方应于2015年8月7日前办理抵押涂销申请手续。根据涉案合同第六条第（3）项之约定，结合本案事实，林华平与中介方均未向我方发出督促履行办理抵押涂销手续的通知。即使将“签订本合同后30天内”错误视为我方办理抵押涂销手续的履行期，涉案合同于2015年8月14日解除，此时“逾期”亦未超过十日，应适用涉案合同第六条第（1）项约定，而非第六条第（2）项约定。鉴于双方经协商一致同意解除涉案合同，已不存在继续履行的条件，故我方仅需向林华平支付违约金17360元。根据《合同法》第六十一条的规定，涉案合同无论是第四条、第五条、第六条第（3）项，均已对办理抵押涂销手续的期限作出约定，原审以“交易惯例”为依据判令我方承担25万元违约责任，有违当事人意思自治，亦与法相悖。关于我方办理抵押涂销手续履行期限的约定详见涉案合同第四、第五条，涉案合同附件第二条第（二）向第3点为格式条款且与本案实际交易情况不符，不应予以适用。即使认定涉案合同第四、第五条的约定不明确，也应适用涉案合同第六条第（3）项的约定，“以守约方或经纪方发出督促履行通知之日起五天为履行期限”。根据《合同法》第六十一条，交易习惯适用的前提是合同未约定或未明确约定，在涉案合同明确约定的情况下不应适用交易习惯。且交易习惯未规定出让方应“30天内”或“2015年8月7日前”提交办理抵押涂销申请手续。
林华平二审答辩如下：双方就协商解除合同事宜并未达成一致意见，协商解除合同是法律行为，吴惠良于2015年8月14日自愿退还定金或单方签订书面的解除合同协议书的行为，均不能体现我方当事人解除合同的意思表示，不能混同于我方当事人与吴惠良已就解除合同事宜达成一致意见。吴惠良未按合同约定，履行出资赎契义务，已经构成违约，该合同附件第2条第2款，已明确约定付款方式为涂销抵押后付款，由吴惠良出资赎契，并在签订本合同后30日内即2015年8月7日前，办理提前还贷手续，吴惠良未在约定的履行期限内办理赎契手续已经构成违约。至于吴惠良提及的房地产买卖合同第4条、第5条约定，实际上是对物业交付时间的约定及对物业交付使用前卖方应当履行交付欠款的约定，这两个条款并非对办理抵押涂销手续进行约定的条款。吴惠良违约，理应承担违约责任。我方当事人按约履行了交付定金的义务，吴惠良却迟迟未履行出资赎契义务，根据合同，我方有权单方解除合同，并要求吴惠良承担违约定金责任。吴惠良收到我方寄送的解除合同的律师函之日，即2015年9月7日起解除。我方认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回吴惠良的上诉请求，维持原判。
林华平向一审法院起诉请求：1.吴惠良向林华平支付《房地产买卖合同》违约定金250000元；2.诉讼费由吴惠良承担。
一审法院认定事实：2015年7月8日，吴惠良作为卖方、林华平作为买方、广州市德雅房地产中介有限公司作为经纪方，签订编号为No.0000018号《房地产买卖合同》，双方约定由吴惠良向林华平出售位于广州市番禺区南村镇观景路395号12幢1003号房屋，售价为248万元。吴惠良合法持有《房地产证》，林华平已经查看过吴惠良的房产证复印件，房屋有抵押登记。吴惠良应在该物业正式交付使用前，交清所有物业名下发生的欠款及应付费用（如银行贷款、欠税款、债务及水电、煤气、电话、网络使用、电视天线、管理费等费用），吴惠良保证在交易后林华平无需对上述吴惠良欠款及应付费用负责，否则，视为吴惠良逾期交楼，林华平有权拒绝收楼及追偿。因林华平或吴惠良违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则（1）逾期未超过十天的，违约方需按逾期每日总楼价的千分之一向守约方支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。守约方应向违约方发出解除合同通知书，已收之房款应于解除合同发出之日起五天内退还。（3）逾期超过十天仍未履行的，但守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价的千分之一支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知书之日起五天为履行期限。本合同记载的联系地址为所有通知、文件、资料的送达地址，如有变更，须及时通知合同其他方，否则仍以上述地址为有效送达地址，已经正常投递即视为送达。如本合同在签订后需要删除、补充、更正，必须由三方在删除、补充、更改处签字盖章确认方为有效。本合同未经三方一致同意，不得擅自解除或变更。三方未尽事宜可通过补充协议予以补充约定。该合同附件约定林华平须在2015年7月8日支付吴惠良定金25万元。吴惠良应在签订本合同后30天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，并由吴惠良承担还贷之一切手续费用。吴惠良在原抵押银行发出还贷通知之日起3天将赎契款存入原供款账户内，用于还清贷款。首期楼款50万元于递件过户当天支付吴惠良。此外，上述《房地产买卖合同》及其附件还就其他事宜进行了约定。2015年7月8日，林华平向吴惠良支付了定金25万元。2015年8月14日，吴惠良将上述定金返还给林华平。2015年9月6日向吴惠良地址上海市徐汇区天钥桥路380弄38号701室寄送律师函，告知吴惠良：一、自其签收律师函之日起解除林华平、吴惠良双方于2015年7月8日签订的《房地产买卖合同》；二、吴惠良应自收到律师函之日五日内向林华平承担定金责任或支付等额于总楼价百分之十的违约金；……。上述快递于2015年9月7日由吴惠良家人签收。
另查明：诉涉房屋原权属人为吴惠良，但该房屋办理了抵押，抵押权人为案外人林某乙。后诉涉房屋于2015年8月21日办理了过户登记，吴惠良确认诉涉房屋已经出售给案外人林某乙。
又查明：林华平户籍在广州市番禺区，购买诉涉房屋期间林华平及其妻子名下在广州市有一住房。
一审庭审过程中，吴惠良确认因涉诉房屋的抵押权人要求吴惠良一次性还款才同意协助吴惠良办理涂销手续，但林华平没有足够的资金，故未能完成抵押涂销手续，但吴惠良认为：一、根据诉涉合同第五条的约定，吴惠良的赎契义务履行期限至物业交付使用前。二、双方曾约定解除诉涉合同，是林华平向吴惠良提出的，双方于2015年8月14日当天解除了诉涉合同，该解除协议存放在经纪方处，因吴惠良长期不在番禺，吴惠良先行签订该协议，再由林华平及经纪方后签。三、诉涉房屋的抵押权人是个人，非银行，故合同约定的向银行提前还贷的约定并不适用，即使吴惠良须于签订诉涉合同30天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，但诉涉合同已经于2015年8月14日解除，其逾期未超过10天，林华平主张吴惠良支付25万元的诉请无依据。对此，林华平不予认可。为此，林华平提交了一份《解除合同协议书》，称该协书是从经纪方处获取，经纪方称是由吴惠良制作并签名后交给经纪方，林华平并无解除诉涉合同的意思表示。该协议书的内容为：“卖方：吴惠良，身份证号码：××，买方：林华平，身份证号码：××。买卖双方就买卖位于广州市番禺区南村镇观景路395号12幢1003之物业，现买卖双方经协商一致同意取消上述买卖。经与经纪方协商，三方就解除合同事宜达成如下协议：1、三方一致同意解除2015年7月8日签订的房地产买卖合同NO.（0000018），取消该买卖。为此，签订解除合同协议书须向经纪方支付代理费人民币叁仟元整。（￥3000.00）。2、由于该次交易而收取之定金买卖双方自行协商并同意定金的赔偿，定金的交割与经纪方无关。3、本协议一式叁份，买卖双方和经纪方各执一份。买方：吴惠良（指模按捺），日期：2015.8.14。卖方：（空白），日期：（空白）。经纪方：（空白），日期：（空白）”
原审法院受理本案后，吴惠良因双方之间的房屋买卖合同纠纷，以本案林华平作为被告诉至原审法院，案号为（2016）粤0113民初249号，要求确认双方于2015年7月8日签订的《房地产买卖合同》于2015年8月15日解除。
原审法院认为：诉涉的编号为NO.0000018《房地产买卖合同》及附件是林华平、吴惠良双方真实的意思表示，且合法有效，双方存在房屋买卖合同关系，依法应受法律保护。首先，双方知悉诉涉房屋存在抵押，亦约定由吴惠良自行出资赎契，虽诉涉房屋的实际抵押权人是自然人而非银行，且合同对此项表述为“吴惠良应于签订合同后30日内向原抵押银行办理提前还贷申请手续”，但并不影响吴惠良在上述约定的时间内办理相关抵押涂销手续以获得诉涉房屋完整的产权，从而达到使诉涉房屋具备过户条件的义务。其次，虽诉涉合同约定吴惠良收齐楼款当天交付房屋，吴惠良应于房屋交付使用前交清所有物业欠费及应付费用，但根据二手房交易惯例及双方合同约定，对于存在抵押的房屋，吴惠良应先完成赎契等手续确保房屋具备过户条件，才能继续进行过户、支付首期楼款、银行发放按揭贷款、交付房屋等一系列的流程，因此，吴惠良完成涂销的时间并非收齐全部楼款并交付房屋之前。再次，虽吴惠良主张双方于2015年8月14日解除诉涉合同，但吴惠良主张的存放于经纪方处的《解除合同协议书》只有吴惠良的签名，林华平及经纪方均无签名确认，且林华平对上述事宜亦不予认可。现有证据不足以证明吴惠良的主张，吴惠良应承担不利的法律后果。因此，吴惠良并未依约于2015年8月7日前提交办理抵押涂销申请手续，故吴惠良应承担违约责任。诉涉合同约定逾期超过十天未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或等额于总楼价百分之十的违约金，守约方应向违约方发出解除合同通知书。吴惠良于2015年9月7日收到林华平寄送的解除合同的律师函，因此，应认定双方于2015年7月8日签订的编号为No.0000018号《房地产买卖合同》及其附件依约解除，林华平主张适用定金罚则，要求吴惠良支付定金25万元，符合法律规定和合同约定，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，作出如下判决：吴惠良于本判决发生法律效力之日起十五日内向林华平支付定金25万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费5050元，由吴惠良负担。
经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。
二审期间，吴惠良提交一份微信聊天记录复印件，拟证明：1、林华平于2015年8月13日日出解除涉案合同并要求吴惠良退还25万元定金到其指定账号，吴惠良于2015年8月14日以银行转账的形式将定金退还林华平（见原审证据一）。上述索回定金、退还定金的行为，即表明吴惠良与林华平不仅在解除涉案合同上达成一致，还付诸于行动。2、吴惠良与林华平不仅于2015年8月14日约定解除合同，双方当时还约定了15万元“赔偿款”。虽然双方对法律的认识及表达并不专业，但退还定金、约定赔偿的行为就是解除合同，涉案合同也已解除的事实毋庸置疑，林华平解除涉案合同的意思表示也非常明确。3、吴惠良还于2015年8月19日到中介处签订书面的《解除合同协议书》（见原审林华平证据）并再次通知林华平。综上，涉案合同于2015年8月14日经林华平、吴惠良双方协议解除这一实施清楚、证据充分，依法应予确认。林华平对此质证意见如下：对上述证据的真实性合法性予以确认，关联性不予确认，该证据并不能证明吴惠良提供的证明内容与本案具有任何联系。其在二审提交的证据，早已经过了举证期限，应该不予采纳。这些证据仅仅可以证明双方对于合同解除进行了磋商的谈判，但是并没有达成最终一致的解除房屋买卖合同，也不能在证据清单中所讲的证明内容，这些证据不是双方解除合同的证据。
本院认为：本案双方当事人争议焦点是吴惠良是否违约并向林华平承担定金责任及金额问题。
吴惠良与林华平于2015年7月8日签订的《房地产买卖合同》及附件是双方真实意思表示，合法有效，双方本应切实履行。合同附件约定吴惠良应于签订合同后30日内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，但吴惠良在2015年8月7日前未能办理相关手续，反而于2015年8月14日退还林华平所交定金，并于2015年8月21日将涉案房屋过户给案外人，合同实际上已经无法履行。涉案合同第六条第二款明确约定，逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金，林华平诉请要求吴惠良支付定金25万元，于法有据，原审法院据此判令吴惠良向林华平支付定金25万元，并无不当，本院予以维持。吴惠良上诉主张其2015年8月14日将林华平所交定金返还，涉案合同已于当日解除，且其于2015年8月19日至中介处签订了《解除合同协议书》，其并不存在违约行为，即使其违约，也只应承担赔偿17360元。但吴惠良作为合同违约方并无单方解约的权利，《解除合同协议书》亦是其单方意思表示，林华平及经纪方均无签名确认，且林华平对该协议亦不予认可，吴惠良主张涉案合同已于2015年8月14日解除，按照涉案合同第六条第一款的约定按照其逾期不足10天，只应承担17360元的违约金，并无事实及法律依据，本院不予采纳。
关于吴惠良二审期间提交的证据材料，由于该证据并非一审庭审结束后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，故依据该司法解释第四十三条第一款规定，本院对该证据不予采纳。
综上所述，吴惠良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人吴惠良负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁淑敏
审判员 陈珊彬
审判员 李 焕
二〇一六年十二月五日
书记员 麦倩文
林飘云