＼n宁夏回族自治区银川市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）银民终字第350号＼n上诉人（原审原告）宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县德胜工业园区永胜西路8号。＼n法定代表人ＸＸ勤，该公司董事长。＼n上诉人（原审原告）宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区文萃北路。＼n负责人杜晖，男，该分公司总经理。＼n共同委托代理人王晓凤，女，宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司法律专员，住宁夏回族自治区银川市。＼n被上诉人（原审被告）张立香，女，1964年12月10日出生，汉族，银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司职工，住宁夏回族自治区银川市。＼n委托代理人杨波，银川市西夏区司法局法律援助中心律师。＼n委托代理人王霄，银川市西夏区司法局法律援助中心律师。＼n被上诉人（原审被告）银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区文萃北路玻璃制品厂院内。＼n法定代表人庞玉珍，该公司总经理。＼n上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司、宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司因劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2013）夏民初字第1390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司、宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司的共同委托代理人王晓凤，被上诉人张立香的委托代理人杨波、王霄，被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司的法定代表人庞玉珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明，原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司系有限责任公司（中外合资），原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司系其分公司（外商投资企业分支机构）。被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司成立于2009年6月19日，其前身为银川市西夏区个体玉珍装卸搬运队，法定代表人及负责人均为庞玉珍。自2007年至2012年12月31日期间，原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司（甲方）与被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司（乙方）每年签订一份《劳务外包协议》，协议约定：“一、工作名称：产品装包、缝包；产成品及原材料的装卸工作；发生炉用煤的加工、加入；原溶车间指定管道清灰、原溶车间拌料；采暖期原溶车间锅炉加煤；拉运垃圾。工作要求：（a）对产品轻拿轻放，人为损坏产品按1元／只赔偿。人员应按照定员配置，若因缺员影响工作流程，所造成的损失从乙方管理费中扣除。（d）不得向客户提出不合理要求，如发现向客户索要钱物，按发生额的200%责罚。三、协议期限。如遇不可抗力、政府行为及企业生产地点变迁或企业内部流程发生重大改变等原因致使本合同无法继续履行，本合同自行终止。五、双方的权利义务。第（一）款，甲方的权利义务：第1项，甲方按月支付给乙方应得的劳务费；第2项，甲方有权按照国家法律法规、地方法规、甲方公司规章建议乙方处罚违规的乙方从业人员；第6项，甲方负责承担乙方缴纳的工伤保险、工会经费费用；第（二）款，乙方的权利义务：第1项，乙方有权自主雇佣人员，有权决定其所雇佣人员的工资分配方式；第8项，乙方应交纳雇佣人员的国家法律法规规定的各项社会保险费用（如：养老保险金、医疗保险金等）。”该协议的第四款：“协议价款及用人单位的细则”中对各个工种及车间的用工类型、工资标准、管理费、税金以及工作制（如四班三运转等）均做了约定。在《劳务外包协议》后附有具体工种的处罚细则或具体考核细则，如：“《缝包转运工管理规定》第二条规定，随意不上班，或未按请假制度办理请假、未经批准缺岗的，除按旷工对待外，另追加对承包人100元／次的处罚。如造成岗位缺岗，工作不能正常开展而临时由班长安排其他人加班的，所产生的加班费用按200%的日工资扣除后由班长付给加班人。第三条，不服从部门或班长工作安排的一次性处罚50元，性质严重的予以辞退。《煤场加煤管理规定》第3条规定，按照规定进行每天加煤称量，不称量或称量不准每次罚款100元。第4条，所加的煤块必须符合工艺标准，大块必须砸成符合规定的粒度。加入不符合要求的煤块每次罚款50元。第5条，煤块加入过程中必须将煤矸石挑拣掉。不挑拣或不认真挑拣每次罚款30元。”等等。在协议期内，原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司将劳务费用支付给被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司，该费用没有分项列明。被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司给派遣员工发放工资，并收取40元／人／月或10%的管理费用。被告张立香于2007年9月1日起到被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司工作，被派遣至原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司院内从事缝包工作，月工资1756元。工作期间，被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司未为被告张立香缴纳各项社会保险费。2010年1月1日，被告张立香与被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司签订了《农民工劳动合同》，合同期限自2010年1月1日至2010年12月31日。2012年12月底，因原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司锅炉倒塌而停工。2013年5月28日，被告张立香因“补缴社会保险费、支付失业保险损失费、支付解除劳动合同经济补偿金”等发生争议，以原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司、被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司为被申请人向银川市西夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：被申请人支付经济补偿金9658元、失业保险损失费10010元、补缴2007年9月至2012年12月养老保险、医疗保险费。2013年7月16日，银川市西夏区劳动人事争议仲裁委员会作出银西劳人仲字（2013）53号裁决书裁决：一、被申请人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司为申请人补缴2007年9月1日至2012年12月31日养老保险、医疗保险费，以当年全区城镇在岗职工平均月工资的60%为缴费基数，缴费金额以社会保险经办机构核算为准，双方当事人按法定比例各自承担，滞纳金由被申请人承担。二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司与被告张立香均对该裁决书不服，诉至法院。在本案审理过程中，依据法律规定将宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司追加为本案原告。宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司与宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司请求法院判令：原告不承担被告张立香2007年9月至2012年12月期间的养老保险、医疗保险费用，由被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司承担；本案诉讼费由二被告承担。2013年12月4日，被告张立香向法院提出撤诉申请，法院于当日作出（2013）夏民初字第1422号裁定书予以准许。另查，原银川市西夏区个体玉珍装卸搬运队有员工30人。现被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司有员工60多人。＼n原审法院认为，被告张立香于2007年9月1日起到被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司工作，并被派遣至原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司院内成品车间从事缝包工作。被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司的前身为银川市西夏区个体玉珍装卸搬运队，银川市西夏区个体玉珍装卸搬运队系领取营业执照，雇工达30人以上的个体工商户，依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〈1995〉309号）第1条规定，银川市西夏区个体玉珍装卸搬运队是劳动法律所调整的用人单位，被告张立香虽未与其签订劳动合同，但双方形成事实劳动关系。又依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”故被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司系被告张立香的用人单位，双方存在连续的劳动关系。原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司系被告张立香的用工单位。原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司与被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司每年所签的《劳务外包协议》，属于劳务派遣性质，该协议中规避了劳务派遣协议应当约定的法定内容，有意识地免除用工单位的法定责任、排除劳动者的权利、加重了劳动者的负担。且被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司作为用人单位，没有依法为劳动者办理社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司作为被告张立香的用工单位应当承担连带赔偿责任。因原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司系分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，其民事责任由原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司承担。故二原告要求不予承担被告张立香养老和医疗保险的诉讼请求，不予支持。被告张立香的仲裁请求有法律依据，应予支持。被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司作为被告张立香的用人单位，应当履行用人单位的法定义务。1、养老、医疗保险费。被告张立香在被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司处工作期间，被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司未为其缴纳养老、医疗保险费。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条以及《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条之规定，被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司应为被告张立香补缴2007年9月1日至2012年12月31日期间的养老、医疗保险费。2、解除劳动合同经济补偿金。被告张立香以及被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司并未提交双方2010年度以后的劳动合同，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，加之被告张立香符合劳动法律规定的应签订无固定期限劳动合同的情形。因原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司锅炉倒塌而停工，致使被告张立香以及被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司的劳动关系无法继续履行，被告张立香提出的解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款以及第四十六条中用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。因被告张立香每月工资为1756元，其在被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司的工作年限为5年零4个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司应支付给被告张立香的解除劳动合同经济补偿金为9658元（1756元×5.5个月）。3、失业保险损失。因被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司未给被告张立香缴纳失业保险，导致被告张立香非因本人意愿中断就业后，不能从社会保险经办机构领取失业保险金，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条以及《宁夏回族自治区失业保险办法》第十七条、第十八条之规定，被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司应当承担赔偿责任，故被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司应依照银川市最低工资标准的65%，按照被告张立香的工作年限计算，应支付被告张立香失业保险损失10010元（1100元／月×65%×14个月）。原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司作为被告张立香用工单位，应当对上述款项承担连带赔偿责任，因其系分公司，其民事责任由原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司承担。据此，依据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十六条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第四十五条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十条、第十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条、第二条，《宁夏回族自治区失业保险办法》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司于本判决生效之日起三十日内为被告张立香补缴2007年9月1日至2012年12月31日期间的基本养老保险费，双方按各自比例承担，具体缴费金额以社会保险经办机构核算为准，滞纳金由被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司承担；二、被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司于本判决生效之日起三十日内为被告张立香补缴2007年9月1日至2012年12月31日期间的基本医疗保险费，双方按各自比例承担，具体缴费金额以社会保险经办机构核算为准，滞纳金由被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司承担；三、被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张立香解除劳动合同经济补偿金9658元；四、被告银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张立香失业保险损失10010元；五、原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司对上述一、二、三、四项承担连带赔偿责任；六、驳回原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司以及原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司承担。宣判后，宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司、宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司不服，提起上诉。＼n上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司、宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司上诉称，一、一审法院将上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司与被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司签订的《劳务外包协议》错误的认定为劳务派遣协议，从而判决上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司承担连带赔偿责任。被上诉人张立香实行的是计件工资，且工资是被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司发放，与上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司无关。一审法院适用《劳动合同法》第九十二条及《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，属于认定事实错误，适用法律不当。二、上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司与被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司签订的《劳务承包协议》约定，上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司按月支付给被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司应得的劳务费，被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司缴纳雇佣人员的各项社会保险费用。在协议期限内，上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司严格按照协议约定内容执行，并没有损害劳务人员的权益。三、被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司违反《劳务外包协议》规定的内容，没有给被上诉人张立香缴纳社会保险，补缴社会保险及支付经济补偿金、失业保险等，责任应该由被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司承担，与上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司无关。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，改判上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司无需对原判第一、二、三、四项承担连带赔偿责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。＼n被上诉人张立香答辩称，一、被上诉人张立香同被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司存在劳动关系，上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司系实际用工单位，二上诉人应承担连带责任。二、上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司系实际用工单位，不是劳务外包单位，应当承担相应的连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。＼n被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司答辩称，对二上诉人的上诉理由不予认可。劳动者的社会保险应由上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司缴纳，上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司没有给我，我没办法给员工缴纳。故不应由被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司承担被上诉人张立香的各项损失。我和宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司签订的是劳务派遣协议，并非是承包协议。故二上诉人理应承担连带赔偿责任。＼n二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。有经一、二审庭审质证、认证的双方当事人的陈述，上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司、宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司提交的《外包劳务协议》一组、付款凭证一组、银西劳人仲字（2013）53号裁决书一份，被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司提交的工资表及考勤表一组，被上诉人张立香提交的劳动合同、劳务外包协议、工资表各一份等证据证实，足以认定。＼n本院认为，上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司与被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司签订的《劳务外包协议》实质为劳务派遣性质，被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司为被上诉人张立香的劳务派遣单位，即用人单位。上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司为被上诉人张立香的用工单位。被上诉人银川市西夏区能祥劳务派遣有限公司作为用人单位，应当为被上诉人张立香缴纳各项社会保险费用，并支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位未履行法定义务，给被派遣劳动者造成损害的，其与用工单位应当承担连带赔偿责任。故上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司对于补缴被上诉人张立香基本养老保险费、基本医疗保险费、支付解除劳动合同经济补偿金及失业保险损失应承担连带赔偿责任。因上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司系上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司的分公司，对外其不具有法人资格，其民事责任应由上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司承担。故上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司、宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司关于改判其对于补缴被上诉人张立香基本养老保险费、基本医疗保险费、支付解除劳动合同经济补偿金及失业保险损失不承担连带赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司及宁夏西夏嘉酿啤酒有限公司玻璃制品分公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长丁瑾＼n审判员张迎凤＼n代理审判员刘煜姗＼n二〇一四年五月四日＼n书记员樊新巧＼n附：本案适用的相关法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n……＼n第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。