北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第07259号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京中能国际航空服务有限公司，住所地北京市海淀区北洼路90号19号105房间，实际经营地北京市朝阳区潘家园大厦1239。
法定代表人潘顺涛，总经理。
委托代理人张长钰，北京中能国际航空服务有限公司经理助理。
委托代理人马燕，北京市亿中律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）茉莉航空服务（北京）有限公司，住所地北京市东城区东中街58号美惠大厦A1303室。
法定代表人李莉，执行董事。
委托代理人辛亚杰，北京大成（昆明）律师事务所律师。
委托代理人刘文娟，北京市大成律师事务所实习律师。
北京中能国际航空服务有限公司（以下简称中能公司）与茉莉航空服务（北京）有限公司（以下简称茉莉公司）航空旅客运输合同纠纷一案，双方均不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第11805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中能公司的法定代表人潘顺涛以及中能公司的委托代理人张长钰、马燕，上诉���茉莉公司的委托代理人辛亚杰、刘文娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中能公司向一审法院起诉称：2012年12月7日，中能公司与茉莉公司签订了包机协议，协议签订后，中能公司向茉莉公司支付了包机协议项下包机押金1844400元，自2013年1月17日起至2013年3月12日止双方共计履行了9个班次。根据双方签订的包机协议约定甲乙双方要求修改协议的任何条款，应以书面形式向对方提出，并经双方协商后，书面确认后，方为有效，此前仍执行本协议规定的条款。合同签订后，茉莉公司仅按协议价格执行了3个航班即开始单方调价，每人上涨106元，中能公司勉强予以接受。2013年6月4日，茉莉公司致函中能公司再次调价，将第二阶段包机航班的价格上涨为A300机型3300元每人；A320机型2850元每人，该价格与原包机协议的约定价格差距过大，超出了中能公司承受范围。2013年6月5��中能公司回函给茉莉公司，如果茉莉公司坚持其所提出的价格等于修改了包机协议，在双方没有达成一致的情况下，双方仍应按原包机协议履行，但茉莉公司坚持提高价格，致使包机协议无法继续履行。从2013年6月5日起双方中断了业务往来。由此可以看出茉莉公司单方面提高合同价格修改了原包机协议是双方无法继续履行合同的原因，但是茉莉公司却拒绝退还中能公司已经支付的包机押金。另，包机协议履行过程中，茉莉公司告知中能公司2013年3月13日天津至曼谷航班为调机飞行不能承运载客，为此中能公司与茉莉公司多次沟通该事宜，均未能改变该架次航班不能承运载客的事实。茉莉公司的违约行为致中能公司本应登机的旅客未能乘坐该架次航班，中能公司只得通过其他方式运送该批旅客到达曼谷，为此中能公司支付了大巴款、机票款等各类费用共计305625元。茉莉公司的行为给中能公司造成了重大损失，综上，请求法院判令：1、茉莉公司退还中能公司包机押金1844400元；2、茉莉公司赔偿中能公司的损失72743元。
茉莉公司在一审法院辩称：一、中能公司因价格调整主张终止协议无法律及合同依据。双方所签协议约定了包机保底价，并约定双方根据市场变化，可以调整包机价格，这也符合包机的行业规则。第一次调价系经双方书面确认已经达成共识；第二阶段调价的涨价幅度也完全符合市场规律。中能公司在收到茉莉公司报价之前和之后，并未就航班执行问题和价格问题进行过沟通和协商，迳行发函以正常的航班调价为由单方终止协议，违背了诚实信用原则；二、茉莉公司实际执飞10个航班，中能公司拖欠航班款已经构成实质违约，已交的押金将作为违约金不予退还。从民航总局的包机航班批复可以确定茉莉公司执飞的第一���航班是2013年1月17日、18日的航班，从泰航的航班确认函可以确定最后一个包机航班是2013年3月12日、13日，天津机场的证明函已经具体列出茉莉公司共执行了10个航班，上述证据可以相互印证。对于拖欠航班款的事实有双方往来函件予以证明。以上证据形成完整的证据链，足以证明中能公司尚欠最后一个航班款未付，其构成违约。根据合同约定，茉莉公司有权据此单方面终止合同，并扣除押金不予退还。三、因中能公司取消后续航班，导致最后一个航班调机飞行不能载客，茉莉公司遵从航空公司的安排并无过错，不应承担赔偿责任。因中能公司以市场较淡为由申请取消2013年3月18日至2013年3月31日的航班，导致2013年3月13日的航班是最后一班。每一阶段包机都是首班单边来、尾班单边去，这是行业共识，中能公司的包机申请计划中已经明确知道这一事实，根据泰航的调机信函可以证明13日作为最后一个航班调机飞行是泰航的规定。因此13日的调机飞行是在取消后续航班的基础上，根据航空公司的安排执行的，中能公司对此明知，茉莉公司无过错。后续茉莉公司基于合作关系曾试图为中能公司提供帮助，但此并非茉莉公司的义务。综上，不同意中能公司的全部诉讼请求。
茉莉公司在一审法院提起反诉称：一、航班价格依据市场变化进行调整是合同行为，中能公司不能据此单方终止协议；二、中能公司拖欠航班款已经构成违约，已交的押金应作为违约金扣除，不予退还，并赔偿茉莉公司遭受的损失；三、中能公司多次单方面终止协议已经构成恶意违约，应承担相应的违约责任。基于上述理由，因中能公司单方面违约，截至2013年3月13日双方已完成航班10个，因包机价格是按照全年滚动飞行标准进行的核算，春运期间价格上涨均摊到淡季���班得出的平均值，但后续航班因中能公司的原因不能继续执飞，实际执行的10个航班中有6个是春运期间的航班，航班价格需要重新核算，中能公司需补偿茉莉公司春运期间6个航班上浮20%的差价；另外，根据《天津市支持民航运输业发展专项资金管理使用暂行办法》的规定，中能公司单方终止协议，导致茉莉公司无法获得航班补贴款，属于茉莉公司的损失；为履行与中能公司的包机协议，茉莉公司与茉莉（集团）有限公司（以下简称茉莉集团）签订了包机协议，并与泰航达成包机执飞合意。因中能公司单方终止协议，造成茉莉公司与泰航的包机协议无法继续履行，已执行的航班款需要重新核算，并承担相应的违约责任，茉莉公司需向第三方支付违约金。综上，中能公司的行为构成违约，故请求法院判令：1、中能公司支付拖欠茉莉公司航班款737232元；2、中能公司补��茉莉公司春运期间航班差价553320元；3、中能公司赔偿茉莉公司航班补贴款156万元；4、中能公司赔偿茉莉公司因履约与第三方签订合同的违约金250万元。
中能公司针对茉莉公司的反诉在一审法院辩称：一、根据包机协议第二条及第三条约定，中能公司已经支付了9个班次的款项，不存在违约情况；二、茉莉公司在2013年3月13日告知中能公司飞机为调运飞机，通过沟通茉莉公司表示每位乘客需要多支付约1000余元的费用才可以起飞，对此中能公司并没有认可，所以也不应该支付茉莉公司所述款项；三、根据包机协议第二条及第五条第二款约定，中能公司并未在春运期间提出增加航班的要求；四、茉莉公司并不具备享有政府补贴的权利，双方所履行的合同中仅有24个班次，而天津市政府所规定的享有补贴申请的条件是30个班次。且合同约定只有实际取得了补贴款才是分配补���款的前提；五、茉莉公司因自身原因导致的损失与中能公司无关。综上，不同意茉莉公司的反诉请求。
一审法院经审理查明：2012年12月，中能公司作为委托方向受托方北京同行航空服务有限公司（以下简称同行公司）出具授权委托书，委托同行公司代为处理与《客运包机合作协议书》有关下述行为：1、代表委托方向茉莉公司支付协议项下的包机押金、包机款等款项；2、代表委托方与有关第三方（包括但不限于航空公司、旅行社、酒店等）签署有关服务协议并代为收取和／或支付相关款项等；委托方对受托方在上述行为中签署之文件的法律效力予以认可。
2012年12月7日，茉莉集团（甲方）与茉莉公司（乙方）签订《天津至曼谷客运包机合同》，其内容为甲方提供的飞机机型空客A320，座位数174个；包机使用期限日期为2013年1月17日至2014年1月16日。合同约定，包机航���保证金为25万美元；并约定在航班执行期间或乙方违约时，该保证金不予退还或抵扣包机费用；该协议第七条第2款约定：因双方为本协议履行进行了大量前期的工作准备，故双方约定至少须履行30个包机航班方可提出终（中）止协议，若实际未履行30个包机航班则视为违约，违约金为40万美元。
2012年12月7日，同行公司代中能公司向茉莉公司支付10万元；2012年12月12日，同行公司再行支付100万元；2012年12月18日，同行公司再行支付744400元。以上共计1844400元。
茉莉公司（甲方）与中能公司（乙方）签订《客运包机合作协议书》（天津—曼谷），约定：一、包用的飞机机型（A320或B767-200等同类机型），座位数174个；二、飞行日期：2013年1月17日-2014年1月16日为本协议的有效期。可根据乙方需求进行调整。甲方根据乙方要求：每六天1班滚动，执飞日期以附件的时间表为准。���、包机航班号、飞行航段及时刻：天津-
曼谷曼谷-
天津；以上均为当地时间，时刻以各地空管批复为准，共班次（以每一航班号为一个班次计算单位）。五、费用及结算：1、该航班往返航线费用结算价：人民币2650元整／座（全含）。燃油附加费以签约当天中国市场燃油价格1370美元／吨为依据，若国际燃油价格上浮超过5％以上，则相应上调，价格调整需提前以书面的形式通知乙方。2、春节、十一期间若需要增加航班，则增加的包机航班每个座位的单价在本协议的价格基础上上浮20％。3、甲方的包机保底价格2650元／座×174座，合计461100每班（全含）。甲乙双方根据市场变化，可以协商调整机票价格，但双方需以书面形式确认。4、签约当天乙方预付意向金人民币10万元，甲乙双方签订协议后3日内，乙方须向甲方预付四个航班的包机款作为押金（之前预付的意向金届时转为押金的一部分），该航线包机押金总计为：人民币共计1844400元，乙方在飞机起飞前至少5个工作日付清下一个航班包机款共计人民币461100元。甲方以押金到账之日起，开始包机的筹备工作，工作周期至少为30日。6、开户银行为茉莉航空服务（无锡）有限公司在中国银行开立的账户。7、乙方于包机开飞30日前必须向甲方付清包机押金，在航班执行期间或乙方违约时，该押金不予退还或抵扣包机费用。乙方必须在每个包机航班执行前5个工作日向甲方预交该航班包机费用，并按照实际销售的包机票证情况向甲方上交不属于包机费用的其他税费。在未收到乙方包机押金和预交包机费的情况下，甲方有权单方面终止合同，或单方面停止履行合同，已交的押金将作为违约金而不予退还，由此造成的一切损失由乙方负责。8、协议期内甲、乙双方合作的所有包机航班，如得到当地政府或机场的补贴则甲、乙双方约定：一家一半平分。六、包机航班取消及退包费：1、乙方在合同签订后，在包机航班执行过程中，除天气、政府禁令等不可抗拒原因，乙方不得擅自取消包机航班，如乙方坚持要求取消包机航班时，应以包机取消文件送达承运人之时计算时限，并按下列规定向甲方支付退包费：（1）包机航班起飞前15天之前，免收退包费；（2）包机航班起飞前15-5天，每取消1个航班支付该航班包费的50％退包费；（3）包机航班起飞前5-1天，每取消1个航班支付该航班包费的75％退包费；（4）包机航班起飞前24小时内，不得取消和变更本合同，如乙方坚持取消航班的，包机人仍应支付该包机航班的全部包费，并赔偿给承运人为准备包机飞行而发生的经济损失费以及相应的旅客签转和赔偿等费用。九、修改、终（中）止及转包：1、甲乙双方要求改协议��任何条款，应以书面形式向对方提出，并经双方协商后，书面确认后，方为有效，此前仍执行本协议规定的条款。2、双方均不得随意终止协议，若单方面终止协议，应提前30日相对方提交书面申请，经对方书面同意后方可终止协议。该协议附件列明了各次航班，其中1月12日至3月30日期间共13班；7月15日至次年1月4日共29班。
2013年1月15日，同行公司（甲方）与北京捷达假期国际旅行社有限公司（以下简称捷达公司，乙方）签订《客运包机合作协议书》（天津-
曼谷），约定：一、包用的飞机机型（A320或B767-200等同类机型）座位数169个座位；二、飞行日期：2013年1月17日-2014年2月22日为本协议的有效期。可根据乙方需求进行调整。甲方根据乙方要求：每七天1班滚动，执飞日期以附件的时间表为准。五、费用及结算：1、该航班往返航线费用结算价人民币2800元整／座（全含��；燃油附加费以签约当天中国市场燃油价格1370美元／吨为依据，若国际燃油价格上浮超过5％以上，则相应上调，价格调整需提前以书面的形式通知乙方。2、春节、十一期间每座位加价300元。若需要增加航班，则增加的包机航班每个座位的单价在本协议的价格基础上上浮20％；3、甲方的包机保底价格2800元／座×169座，合计473200每班（全含）。甲乙双方根据市场变化，可以协商调整机票价格，但双方需以书面形式确认。该协议附件中载明航班时间，其中1月17日为单边来；3月31日为单边去。
2013年1月28日，泰国国际航空大众有限公司北京办事处向茉莉公司开具金额为105693元的收据，其内容为收到茉莉公司支付21772438736688-720的机票款；2月4日，再次开具金额为138040的收据，用途为支付2172438844200-228号机票款。
2013年1月29日，茉莉公司向同行公司发出传真，其内容为：关于��款明细：1、2013年1月30日航班，2650＊33人共计87450元；2、2013年2月11日航班，2650＊31人共计82150元。经询，茉莉公司称当时系为了继续合作，故在该日所发账单中按照2650元每人的标准计算。诉讼中，茉莉公司确认其因中能公司超售导致其代为购买的机票数为62人。
2013年2月25日，同行公司向茉莉公司发出《航班取消申请》，载明：现由于天津曼谷三月份的销售市场较淡，为了保护市场，特向贵航申请取消2013年3月18日至2013年3月31日天津曼谷往返航班，请予以批准，非常感谢。
2013年3月12日，中能公司向茉莉公司发函称：现3.12-3.13的航班款未付，我公司保证在2013年3月13日下午16：00前将航班款补齐并将水单给予贵公司。
2013年5月7日，茉莉公司向中能公司发出《关于天津曼谷包机的通知》，其内容为：根据之前我们双方签订的天津曼谷包机协议（包机的第二阶段开飞日期���7月15日）及贵司对第二阶段包机新的需求（A300执飞）。目前，我司已得到泰航方面初步的确认（运力、价格等），特此通知贵司。天津曼谷包机第一阶段贵司尚有若干款项未结清，款项内容如下：1、最后一班的包机款，合计465764元；2、北京曼谷机票款，合计234003元；3、汇率调整后少付的一个航班差额款（每人106元），合计17914元；4、欠款总计：717681元。请收到本通知七日内付清以上款项，我司即与贵司确认包机第二阶段相关事宜（包括运力、价格、时刻等）。
2013年5月9日，中能公司向茉莉公司发出《关于天津曼谷包机通知的回复》的函，其内容为：根据之前我们双方签署的天津曼谷包机协议，我公司认可继续执行的协议内容为：机型为A320，座位数量为169等原合同规定的相应条款。天津曼谷航班第一阶段的执行，由于航班机型的更换和最后一个航班的天津至曼���的上客出现问题给与我公司造成一定的损失，且目前贵公司没有给与我公司全面的解决，我公司执行此航线的损失依据贵公司要求，需将此协议执行完毕后贵公司将上述损失一并赔偿给我公司。为了双方的利益我公司同意继续将上述协议执行下去，并接受贵公司的提议，继续由泰航执行上述航线，机型更改为A300，班期为7天一班滚飞。鉴于上述因素我公司只能确认最后一班的包机款欠款，和汇率调整后的少付的一个航班的差额款，并且这班包机款欠款是与贵公司协商后的结果。鉴于上述情况，我公司希望贵公司将第二阶段的包机相关情况（价格、座位数）在我公司给与贵公司回复7天内给与我公司书面的落实确认；航班运力、价格、时刻等。经我公司研究后再给与贵公司回复，如继续执行上述航线，在贵公司给与我公司书面确认，并以书面形式承诺因前期因素给我��司所造成的损失所赔付额度，在签订补充协议后，本公司于航班起飞前15天内将最后一班的包机款合计465764元人民币、汇率调整后少付的一个航班差额款（每人106元）合计17914元人民币，我公司会将上述确认款项如数汇给贵公司，继续执行修改后的协议。
2013年5月31日，中能公司向茉莉公司发出《天津曼谷航线通知》，其内容为：经过与贵公司的多次商讨，至今没有收到贵公司天津曼谷航线的任何相关资料，由于贵公司的原因致使原协议发生变动，且没有收到原协议变动的相关内容，我公司决定终止变动后的天津曼谷协议，要求贵公司退还我公司的天津曼谷航线押金，金额共计1844400元和2013年1月17日至2013年3月13日期间由于航班进行变动造成航班超售，给我公司带来的损失金额共计237500元及其2013年3月13日单边天津曼谷未能安排旅客上机造成我公司的损失共计金额309311元。上述赔偿金额可以冲抵我公司欠贵公司2013年3月12日至2013年3月13日往返航班款金额共计为465764元，和欠贵公司由于超售安排的机票座位数为62人，结算价格为2650元／人，金额共计为164300元，及其一个往返航班的机票涨价后的差额，金额共计为17914元。请贵公司2013年6月4日下周二前给我公司书面回复，十分感谢。
2013年6月4日，茉莉公司向中能公司发函称：对于贵司5月31日﹤天津曼谷航线通知﹥我司已收到，答复如下：1、根据双方签订的包机协议，我司的责任：不晚于贵司第二阶段首飞日期（2013年7月15日）前15天办理航班开飞或取消等事宜。2、由于贵司单方面提出取消包机航班，则：首先，贵司须提供由有全体股东签字或董事会正式授权的航班取消函通知我司；其次，贵司须承担该航班未执行完所连带的责任和给我司造成的损失，如下：1）双方签订的天津曼谷包���协议中约定的价格，是贵司承诺我司持续一年的（截至到2013年3月13日一共完成10个航班），若贵司现在取消则我司对于已执行的这10个航班的价格需重新核算；2）春节期间的6个航班价格需要上浮20％，即553320元／每班，我司获有的航班补贴为4万元／班，按照协议至少39个航班，我司应得补贴共计156万元。3、若贵司按照双方签订的协议继续合作，则须结清所有欠款。截至到2013年6月4日，贵司未结清款项总计：717681元，所有欠款须在本周内结清。a.最后一班的包机款，合计465764元；b.北京曼谷机票款，合计234003元；c.汇率调整后少付的一个航班差额款（106元／人），合计17914元。4、我司对于第二阶段包机航班的价格如下：A300机型——3300元／人（含油不含税）；A320机型（180个座位）——2850元／人（全含）。5、鉴于贵司目前的公司经营、管理状况较差，我司只接受经贵��全体股东签字或董事会授权的正式的书面文件，否则一切后果由贵司承担。
2013年6月5日，中能公司回函称：关于贵公司6月4日的信函我司已经收到，并答复如下：首先需告知贵公司，我司以正式信函通知贵司，是公司与公司之间正常的协商与沟通手段，无论形式和内容都是合乎道理并具有法律效力。关于我公司内部情况与贵公司无关，请慎言！其次，由于贵公司单方面更改协议造成原协议无法继续执行，我司不会承担任何责任。我公司再次重申我司意见，请贵公司认真考虑。由于贵公司的原因致使原协议发生变动，我公司决定终止变动后的天津曼谷协议，要求贵公司退还我公司的天津曼谷航线押金，金额共计1844400元和2013年1月17日至2013年3月13日期间由于航班机型变动造成航班超售，给我公司带来的损失金额共计为237500元及其2013年3月13日单边天津曼谷未能安排旅客���机造成我公司的损失共计金额为309311元。上述赔偿金额可以冲抵我公司欠贵公司2013年3月12日至2013年3月13日往返航班金额共计为465764元，和欠贵公司由于超售安排的机票座位数为62人，结算价格为2650元／人，金额共计164300元，及其一个往返航班的机票涨价后的差额，金额共计为17914元。请贵公司2013年6月7日之前给与我公司书面答复。
诉讼中，双方确认中能公司共向茉莉公司支付了9个往返班次的费用，其中最后一次付款时间为2013年3月6日，支付的是3月7日与3月12日航班的包机费。
另查，《天津市支持民航运输业发展专项资金管理使用暂行办法》系天津市财政局及天津市交通运输和港口管理局印发的文件，其中规定对新开航线航班的培育期原则上为两年，最多不超过三年，其中，第一年按标准全额补贴，第二年50％补贴，第三年视航线运营情况适当补贴，补贴标准不���过50％。奖励范围包括固定航班。是指未列入航班计划表的不定期或包机，且在结算期内（半年）至少达到30班的航班。补贴标准为：新开国际定期客运航线，航程在8小时（含）以内的，每航班补贴8万元。
2014年1月15日，茉莉集团向茉莉公司发出催款通知，称：根据双方签定的《天津至曼谷客运包机合同》相关条款，请接到本通知3日内支付所欠包机航班违约金40万美元。
2014年5月16日，天津滨海国际机场市场营销部向茉莉公司发出《关于茉莉航空（北京）有限公司在津运营曼谷航线情况的函》，其内容为：2013年1月17日至3月13日期间，贵司以包机形式运营的泰国国际航空有限公司曼谷-
天津航线共执行了10个航班，具体班期时刻如下：1、1月17日TG8106、1月18日TG8107；2、1月23日TG8108、1月24日TG8109；3、1月29日TG8110；1月30日TG8111；4、2月4日TG8058、2月5日TG8059；5、2月10日TG8060���2月11日TG8061；6、2月16日TG8062、2月17日TG8063；7、2月22日TG8064、2月23日TG8065；8、2月28日TG8066、3月1日TG8067；9、3月6日TG8068、3月7日TG8069；10、3月12日TG8070、3月13日TG8071。截至2014年1月16日，贵司该航线只运营了10个航班，未能达到《天津市支持民航运输业发展专项资金管理使用暂行办法》规定的航班数量，故我司无法接受贵司对该航线补贴及优惠政策的申请。
经询，茉莉公司称由于中能公司发函取消之后的航班，导致2013年3月13日的航班为调机飞行，末班飞机调机不载客是包机行业的惯例。中能公司则对此不予认可，称合同并未约定单边飞行不能载客。
经询，茉莉公司称茉莉集团一直在催促其缴纳违约金，但到目前尚未支付。
经询，茉莉公司称因中能公司未按约向其支付最后一个航班的包机款，故根据协议第五条第七款，押金应作为违约金不予退还。经法院释明，茉���公司坚持在不予退还押金的基础上继续主张损失赔偿，同时称如果上述主张之间若存在冲突，则选择不予退还押金。
经询，中能公司称双方协议中约定的违约金标准过高，按照茉莉公司主张，其损失仅为未付的包机款及代付机票，将押金作为违约金远远超过实际损失的数额。
经询，中能公司称其诉讼请求第二项所主张的损失系按照下述方式计算所得：中能公司为旅客另行购买机票款220591元，向旅客赔付损失75044元以及交通费9990元，减去往返航班一半的包机款即为其损失。为证明其损失，中能公司向法庭提交了以下证据：（一）2013年3月12-3月14日的机票共90张，机票款共计220591元。（二）2014年1月15日捷达公司发给同行公司的确认函，其内容为：我司因2013年3月13日天津至曼谷航班因故变更导致相关“南亚旅行团”已向旅客赔付金额如下：1、18人团：违约赔付团费20��，1人退团，即：3680＊20％＊17=12512元；2、21人团：违约赔付团费20％，1人退团，即5480＊20％＊20=21920元；3、15人团：违约赔偿团费20％，1人退团，即4680＊20％＊14=13104元。4、另外3人，违约赔偿团费20％，即：4680＊20％＊3=2760元；5、我司天津分公司3月12日泰新马团4人中尾段机票损＋签证费，赔付共计1990＊4=7960元。以上赔付金额合计人民币58256元，此款项包含在我司与贵司的调解协议书中。（三）捷达公司出具的证明，其内容为×××-A团原定于2013年3月12日乘坐JF天津包机赴泰国游览，因航空公司临时取消，我司更改航班，客人于2013年3月13日分别乘坐CA979和HU7995从北京飞赴泰国，因延误客人行程，赔付客人400元每人，特此证明。该证明由赵秀翠等17人签字。（四）捷达公司出具的证明，其内容为：×××-A团原定于2013年3月12日乘坐JF天津包机赴泰国游览，因航空公司临时取消，我司更改航班，客人于2013年3月14日分别乘坐和TZ89转TZ302从天津飞赴泰国，因延误客人行程，赔付客人400元每人，特此证明。该证明由孙秀梅等16人签字确认。（五）2013年3月12日由天津中国青年旅行社与毕可义等四人签订的协议书，其内容包括甲方赔付四人违约金2388元。（六）南亚风情出团确认单4张，分别写明违约赔付团费12512元、17536元、4384元、及13104元。（七）北京草原辉煌科技有限公司向捷达公司出具的租车费发票，金额为9990元，开票日期为2013年4月10日。
经询，双方确认中能公司系于2013年5月31日提出解除合同。
一审法院经审理认为：茉莉公司与中能公司所签《客运包机合作协议书（天津-
曼谷）》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本案中，双方争议焦点在于违约情形的认定，此项认定将对双方本、反诉各项诉请���处理均产生影响，故法院就此论述如下：综合双方意见可见，双方均认为对方构成违约。现将双方意见归纳如下：中能公司认为茉莉公司违约主要体现在以下方面，第一，茉莉公司单方调价106元每人；第二，2013年6月4日，茉莉公司再次调高包机价格；第三，茉莉公司调整机型，导致中能公司超售，造成损失；第四，2013年3月13日的航班未能载客，茉莉公司构成违约。法院认为，茉莉公司在双方协议履行中进行调价的行为已经中能公司接受，双方就此已经达成合意，故中能公司再据此主张茉莉公司违约缺乏依据。关于茉莉公司于2013年6月4日再次上调包机价一节，根据合同约定，双方可以根据市场变化协商调整机票价格。据此，茉莉公司提出调整包机价格系属于合同权利的行使，并不能据此认为茉莉公司存在违约。关于中能公司超售一事，双方各执一词，中能公司作为���出主张的一方未能就超售系茉莉公司原因所致提举证据加以证明，其应承担举证不能的责任，故法院对其所述不予采信，不能据此认为茉莉公司违约。关于2013年3月13日调机飞行未能载客一节，虽然在同行公司与捷达公司所签合同的附件中可以看出每一阶段包机的首末班均为单边飞，因中能公司于2013年2月25日申请取消了3月18日至3月31日期间的航班，导致3月13日航班成为双方第一阶段包机的最后一个航班，但并不能据此得出“单边去”即为调机飞行的结论，茉莉公司称每阶段包机的最后一班飞机不能载客为行业惯例，但未能就此提供证据加以证明，其应就此承担举证不能的责任，故法院对其所述不予采信。中能公司称茉莉公司在该事项上构成违约，法院予以确认。
茉莉公司认为中能公司违约体现在如下方面：第一，中能公司拖欠航班款，且经多次催要拒不支付。第���，中能公司单方终止协议。对此，法院认为，按照双方所签协议约定，航班款均为预付，中能公司拖欠航班款一项在双方多次往来函件中有明确的记录，故法院对此主张予以采信；关于单方终止协议一项，中能公司称系由于茉莉公司单方调高价格所致，但就双方举证可见，中能公司系于2013年5月31日发出解除合同的通知，茉莉公司向中能公司提出调价是在2013年6月4日，故中能公司此项主张与事实相悖；且即使茉莉公司以非正式方式提前告知其调高价格的意图，根据合同约定，中能公司依然有权拒绝接受，仍然按照原协议约定的价格履行。中能公司在未与茉莉公司进行磋商的情况下迳行终止协议履行，显属不当。茉莉公司据此认为中能公司构成违约，于法有据，法院亦予以确认。
基于上述分析，双方在合同履行中均存在违约行为，法院将双方基于各自违约行为应承��的责任进行分析如下：
一、茉莉公司未能安排2013年3月13日最后一个班次的飞机载客，导致中能公司另行购置机票，并发生赔付旅客违约金的损失，中能公司主张损失为305625元，经法院审查认为，上述损失中的机票款220591元因时间能与捷达公司出具的确认函、证明、出团确认单等相互印证，故对该部分损失法院予以确认；中能公司主张的损失中捷达旅行团中按照400元每人的标准赔付的人数为33人，赔偿金额为13200元；4人的退团费2388元；南亚旅行团赔付旅客违约金共计47536元均有证据证明，对于上述损失法院亦予以确认；以上各项损失共计283715元。但中能公司主张的损失中的机票及签证费损失因未能提供证据证明，故不予确认；租车费损失因无法确认租车时间，无法确认与此次违约行为之间的关联性，故对该部分损失亦不予认可。在认定上述损失的基础上，中能公司���张扣除因茉莉公司违约致其无须支付单程航班的包机费，此项主张亦为有据，但其扣除标准应以最后一个航班实际发生的包机费465764元为标准，而非按照协议约定的包机保底价461100元为标准。经折算后，其损失为50833元（283715元-232882元），对该部分损失，法院予以支持，对其诉请中的超出部分，法院不予支持。
二、对于中能公司所应承担的违约责任主要包括以下方面：（一）关于拖欠的航班款部分。茉莉公司称共有以下三部分：1、3月12日、13日的航班款465764元；2、1月30日及2月11日代中能公司购买超售机票253554元；3、因汇率调整导致机票上浮费用17914元。中能公司认可第三项内容，法院对此不持异议；关于第一项航班款，中能公司在庭审中虽对该款项不予认可，但其在2013年3月12日、5月31日、6月5日三次向茉莉公司的发函中均确认了该笔欠款，现中能公司辩称系由��工作人员发函失误，显然不合常理，法院对其该项抗辩意见不予采信。但结合中能公司几次函件内容可见，其同意支付拖欠航班款的前提是茉莉公司先行赔偿其损失，如前所述，其损失实际系指2013年3月13日最后一次航班未能载客所致损失，中能公司在其诉请中已经将单程航班包机款从其损失中扣除，故茉莉公司也无权要求中能公司支付其往返航班的包机款；鉴于第一项及第三项费用均属于包机费用，对于拖欠该费用茉莉公司已经表示将扣除中能公司所交押金作为违约金，在此情况下，应视为茉莉公司因为中能公司拖欠包机费用的损失已经通过违约金的形式得以弥补，故其再行要求中能公司支付上述费用于法无据，故法院对上述两项费用的诉请不予支持。关于超售机票款一事，中能公司仅认可按照2650元／座计算超收款，计为164300元。对此法院认为，2013年1月29日茉莉公司向同行公司发函中已经确认了超售人员的计费标准系按照双方包机合同约定的价格标准计算，该标准已被中能公司所接受，在此情形下，应视为双方就此达成合意。茉莉公司称其系出于维护合作的考虑作出的让步，中能公司则称系由于茉莉公司过错导致超售，但双方均未能就各自主张提供证据，法院对双方上述意见均不予采信。基于双方关于超售一事已经达成一致，故此后茉莉公司再行按照其他标准进行主张缺乏依据，法院仅对该项诉请中的164300元予以确认。
（二）关于包机押金一项，双方协议第五条第7款约定：乙方于包机开飞30日前必须向甲方付清包机押金，在航班执行期间或乙方违约时，该押金不予退还或抵扣包机费用。乙方必须在每个包机航班执行前5个工作日向甲方预交该航班包机费用，并按照实际销售的包机票证情况向甲方上交不属于包机费用的其他税费。在未收到乙方包机押金和预交包机费的情况下，甲方有权单方面终止合同，或单方面停止履行合同，已交的押金将作为违约金而不予退还，由此造成的一切损失由乙方负责。如前所述，中能公司确有拖欠包机款的事实，故茉莉公司依据该条约定要求将包机押金作为违约金不予退还符合协议约定。但鉴于该条款仅仅适用于中能公司拖欠包机费用这一事由，根据茉莉公司主张，中能公司所拖欠的包机费用总额也仅为40余万元，与此相较，该项约定显属过高。同时考虑双方在合同履行中均存在过错，法院结合协议履行情况及双方过错程度将该项违约金酌减为80万元，剩余部分，茉莉公司应予退还。
（三）关于春运期间航班差价部分。双方所签合作协议书中对于春运期间上浮20％的约定系针对春节、十一期间增加航班的情形，并不适用于双方合作协议书提前终止的��形。对于茉莉公司称因中能公司提前终止合同，需要将春运期间的航班包机价进行均摊的理由，缺乏合同依据，法院不予支持。
（四）关于中能公司赔偿茉莉公司航班补贴款156万元。法院认为，双方合同约定的是如得到补贴双方平分，进行平分的前提是得到补贴，而是否得到补贴系双方合作过程完结方可作出判断，虽然双方约定的总包机航班数近40班，但合同中同时约定，包机航班可在一定条件下取消，据此可以确认，即使双方未提前终止包机协议，亦不能确定茉莉公司必然会获得相应补贴，据此，法院认为，茉莉公司主张中能公司赔偿上述补贴款，缺乏事实依据，对此项诉请，法院不予支持。
（五）中能公司赔偿茉莉公司因履约与第三方签订合同的违约金250万元；因上述违约金并未实际发生，故其该项诉请缺乏事实依据，法院对此不予支持。
综上，依据《中���人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告茉莉航空服务（北京）有限公司退还原告北京中能国际航空服务有限公司包机押金人民币一百零四万四千四百元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告茉莉航空服务（北京）有限公司赔偿原告北京中能国际航空服务有限公司损失人民币五万零八百三十三元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告北京中能国际航空服务有限公司其他诉讼请求；四、反诉被告北京中能国际航空服务有限公司支付反诉原告茉莉航空服务（北京）有限公司代购机票款十六万四千三百元，均于本判决生效之日起十日内付清；五、驳回反诉原告茉莉航空服务（北京）有限公司其他反诉��求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，中能公司和茉莉公司均不服一审法院判决，向本院提起上诉。中能公司上诉称：中能公司不存在违约行为。一审判决确认双方履行了9个航班，中能公司亦认可最后一个航班时间为3月12日，故双方实际履行了9个往返航班，中能公司已全部支付包机款，并未拖欠；中能公司拒绝茉莉公司2013年3月13日提出的涨价要求后，茉莉公司仍单方提价且未履行承运义务，构成违约，故中能公司针对上述行为于2013年5月31日发出了解约通知，并非迳行解约，后中能公司又于2013年6月5日针对茉莉公司2013年6月4日的调价通知再次发出解约通知，一审认定中能公司解约通知早于茉莉公司调价通知错误。其次，一审法院重复扣除了2013年3月13日天津至曼谷航班包机款232882元，对中能公司的损失认定有误。再次，一审法院认定80万元违约金明显高于茉莉公司的实际损失。综上，请求撤销一审判决第一项、第二项，判令茉莉公司退还中能公司包机押金人民币1844400元并赔偿中能公司损失人民币72743元。
茉莉公司针对中能公司的上诉请求和理由辩称：双方实际履行了10个往返航班，而非9个，中能公司尚欠第十班航班款未支付；第二次调价时间应为2013年6月4日，并非3月13日，故中能公司并非基于茉莉公司的调价通知提出解约，其已构成单方终止协议。综上，不同意中能公司的上诉请求。
茉莉公司向本院提起上诉称：中能公司拖欠包机费并单方终止包机协议构成根本违约，故违约金条款适用于整个合同，而非拖欠包机费一项，中能公司应赔偿茉莉公司已向第三方支付的违约金人民币250万元，一审法院将违约金酌定为80万元过低；中能公司拖欠第十班往返航班包机费465764元，一审法院仅认定一半数额错误；调机飞行是依据民航总局和泰航的航空规定，茉莉公司并无过错，且中能公司明知航班尾班单边去仍造成旅客滞留，其应自行负担旅客违约金；中能公司的恶意违约行为给茉莉公司造成严重损失，请求法院酌情判令惩罚性违约金。综上，请求法院撤销一审判决，依法改判茉莉公司不予退还全部押金，中能公司向茉莉公司增加支付违约金655600元并支付包机欠款465764元，驳回中能公司主张茉莉公司赔偿旅客违约金的诉讼请求。
中能公司针对茉莉公司的上诉请求和理由辩称：中能公司并不存在违约行为，对方扣除包机押金于法无据；中能公司事先并不知晓调机飞行，且调机飞行在协调价格后可以载客，因茉莉公司提出每位旅客需要加价1400元，中能公司才另行购买其他��票，故中能公司就调机飞行造成的损失并无过错；一审法院因调机飞行没有载客扣除一个单程航班的包机费正确，但存在重复扣除。综上，不同意茉莉公司的上诉请求和理由。
本院审理期间，中能公司未提交新证据，茉莉公司提交如下证据：
第一组证据：1、茉莉公司与北京中亚宝丰国际物流有限公司（以下简称中亚宝丰公司）签订的委托付款协议书；2、中亚宝丰公司应付款明细账；3、茉莉集团催款通知；4、茉莉公司终止中亚宝丰公司委托付款通知；5、茉莉公司与赵燕莉、刘鸿、李雪、刘冀四人共同签订的委托付款协议书；6、东亚银行网上银行交易凭证十份；7、中国银行北京雅宝路支行营业部国际汇款借记通知书；8、中国银行境外汇款申请书五份；9、招商银行境外汇款申请书三份；10、汇丰银行汇入汇款通知书七份。茉莉公司以该组证据证明其已委托中亚宝丰公司及赵燕莉、刘鸿、李雪、刘冀四人向茉莉集团支付40万美元违约金。中能公司对上述证据的真实性均不认可，并认为茉莉公司与茉莉集团是关联公司，无法确定双方签订的包机协议的真实性，即使茉莉公司支付了相应款项也无法确定是否为支付茉莉集团的违约金，故不认可其证明目的。
经查，茉莉公司提交的上述证据8和证据9中，中亚宝丰公司作为汇款人的四份中国银行境外汇款申请书的“付款附言”处均手写为“空运运费”、“交易附言”处均手写为“货物出口支付的空运运输费用”；刘冀作为汇款人的中国银行境外汇款申请书的“交易附言”处手写为“其他私人旅行”、“汇款附言”为空白；刘鸿、李雪为汇款人的招商银行境外汇款申请书的交易附言处均打印为“留学及教育相关旅行（一年以上）”；赵燕莉作为汇款人的招商银行境外汇款申请书的“交易附言”和“汇款附言”均为空白。
第二组证据：2013年3月12日，同行公司发给茉莉公司的保证函，其中载明“欠茉莉公司3.12-3.13（第十班）航班款，我公司保证在2013年3月13日下午16：00前支付给贵公司”。茉莉公司以此证明中能公司拖欠茉莉公司第十班航班款。中能公司认可其真实性，但不认可其证明目的，主张当时公司股东之间存在矛盾，其中一个股东与茉莉公司之间有业务联系，该保证函是应茉莉公司的要求由该股东作出的，因此茉莉公司此后要求中能公司全体股东在往来函件上签字。
另查，中能公司主张其支付的9个往返航班的包机费是从2013年1月17日至2013年3月12日的包机费；茉莉公司主张中能公司支付的9个往返航班的包机费是从2013年1月18日至2013年3月7日的包机费。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《客运包机合作协议书（天津-
曼谷）》、授权委托书、《客运包机合作协议书》、银行业务回单、电子客票行程单、证明、确认函、出团确认单、发票、航班取消申请、《关于天津曼谷包机的通知》、《包机协议》、收款收据、催款函、承诺函、《天津至曼谷客运包机合同》、催款通知等证据材料以及庭审笔录在案佐证。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于双方在合同履行过程中是否存在违约行为，以及违约方应如何承担违约责任。
关于中能公司是否违约的问题。中能公司主张茉莉公司执飞了9个班次的包机航班，其已经付清了相应的包机费用。但根据中能公司与茉莉公司签订的《客运包机合作协议》（以下简称包机协议）第三条的约定，包机班次“以每一航班号为一个班次计算单位”，故茉莉公司已履行的包机班次数量应以航班号为计算依据。而天津滨海国际���场市场营销部出具的《关于茉莉航空（北京）有限公司在津运营曼谷航线情况的函》中记载，茉莉公司从2013年1月17日至3月13日共执飞了10个班次的航班，每一往返航班均有航班号，故中能公司主张茉莉公司只执飞了9个班次的包机航班依据不足。其次，中能公司和同行公司均于2013年3月12日向茉莉公司发函，认可“3.12－3.13的航班款未付”、“欠3.12－3.13（第十班）航班款”，并保证在3月13日下午16时前向茉莉公司支付，且中能公司在其他多次往来函件中也均认可拖欠航班款。据此，可以认定中能公司拖欠包机费的事实存在，其已构成违约。另外，中能公司于2013年5月31日发出通知要求解除合同后，茉莉公司并未同意，此时中能公司应与茉莉公司进行磋商。即使茉莉公司于2013年6月4日提出调价要求，中能公司也可按照包机协议的约定拒绝接受调价，并按原价履行包机协��，或继续就终止包机协议与茉莉公司协商，而不应径行终止履行包机协议。虽然，中能公司主张在2013年5月31日前茉莉公司就曾表示要再次调高包机费用，但其就此并未提供充分有效的证据予以证明，故中能公司以茉莉公司再次调价为由认为其终止包机协议并未违约的主张依据不足，本院不予采纳。综上，一审法院对中能公司违约的认定正确，本院予以维持。
关于茉莉公司是否违约的问题。虽然，茉莉公司执飞了10个班次的包机航班，但其2013年3月13日天津飞往曼谷的航班未能载客。对此，茉莉公司虽主张由于中能公司取消3月18日至3月31日期间的包机航班，故3月13日的航班为第一阶段包机航班的末班，属调机飞行，根据行业惯例不能载客。但茉莉公司并未提供充分有效的证据证明存在上述必须遵守的行业惯例，且双方签订的包机协议中也未约定首末班航班为调机飞行不载客。虽然，同行公司与捷达公司签订的合同附件中载明每一阶段的首末班均为“单边飞”，但不能据此认定“单边飞”即是“调机”不能载客，也不能由此认定中能公司签订包机协议时即已知晓末班航班属调机飞行不载客。其次，双方签订包机协议的目的是为了航空客运，而根据包机协议附件的约定，3月13日的航班并非末班包机，载客飞行应属当然。而中能公司在取消第一阶段剩余包机航班后，茉莉公司并未及时告知中能公司3月13日为末班调机飞行不能载客。即使泰航将3月13日航班改为调机飞行不载客，茉莉公司也应积极与泰航方面协商安排载客飞行一事，或为中能公司安排其他航班执飞。再者，根据天津滨海国际机场市场营销部出具的函件，3月13日的包机航班具有相应的航班号，中能公司和同行公司也均承诺支付该航班包机费，茉莉公司对此也未提出异议并���飞了3月12日的包机航班，由此可以认定茉莉公司与中能公司对3月12日和3月13日的包机费支付时间已达成了新的合意，故茉莉公司应在3月13日履行客运义务。综上，一审法院认定茉莉公司执飞的3月13日航班未载客已构成违约并无不当，本院予以维持。
关于茉莉公司的违约责任问题。茉莉公司未能安排2013年3月13日包机航班载客飞行已构成违约，由此导致中能公司另行购买机票以及赔偿旅客违约金的损失应由茉莉公司承担。一审法院根据中能公司提交的证据认定中能公司的上述损失为283715元正确。中能公司主张的签证费、租车费等其他损失因未能提供充分有效的证据予以证明，故一审法院未予支持并无不当。虽然，茉莉公司不认可其违约造成中能公司上述损失，但其就此并未提供证据予以反证，故茉莉公司就此提出的上诉理由本院不予采纳。因中能公司主张将上述损��与茉莉公司未载客的单程包机费进行抵扣，而3月12日至3月13日往返航班实际发生包机费为465764元，故一审法院以该包机费的一半作为3月13日的单程包机费与中能公司的损失抵扣，并确定茉莉公司的赔偿数额为50833元正确，本院予以维持。
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