湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终369号
上诉人（一审原告）：李戊申，男，1968年10月15日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。
委托诉讼代理人：晏文生，男，1953年1月9日出生，住岳阳市岳阳楼区。
被上诉人（一审被告）：柳正军，男，1972年7月15日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。
委托诉讼代理人:吴六四，男，1964年5月11日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。
被上诉人（一审被告）：任茂六，男，1964年1月30日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳市岳阳楼区。
一审被告：李辛亥，男，1970年9月25日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。
上诉人李戊申与被上诉人柳正军、任茂六，一审被告李辛亥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李戊申及其委托诉讼代理人晏文生，被上诉人柳正军的委托诉讼代理人吴六四，被上诉人任茂六，一审被告李辛亥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李戊申上诉请求：撤销岳阳县人民法院作出的（2016）湘0621民初1235号民事判决中对上诉人误工费等的认定，改判被上诉人在一审判决基础上增加赔偿款49126元；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案上诉人的伤残等级应根据工伤标准计算，因上诉人第一次伤残鉴定的等级为一个九级伤残、一个十级伤残，第二次鉴定的结论并未推翻第一次鉴定结论，故对第一次鉴定结论的效力请二审法院予以裁定。二、上诉人与两被上诉人都存在雇佣关系。本案建筑物为三层别墅，并非农村平房，房东柳正军明知基建老板任茂六没有建房资质与其签订合同，俩人合伙经营建房，自然形成上诉人与被上诉人的雇佣关系。三、上诉人的误工费休息及亲属抚养生活费应参照司法鉴定伤残标准计算。1、第一次鉴定结论中上诉人治疗休息时间为150天，后期医疗费2000元应予计算；2、第二次鉴定结论认定上诉人需卧床6-8周，追加休息治疗和陪护一人三个月的费用应予计算。
被上诉人柳正军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人任茂六答辩称：不同意上诉人的上诉意见，一审判决的结果答辩人都不能接受，请求二审法院依法公正判决。
一审被告李辛亥陈述称：请求二审法院依法公正判决。
一审法院认定事实：2016年3至4月，柳正军在岳阳县黄沙街××村建房，任茂六与柳正军签订施工承包合同，由任茂六承建柳正军的房屋施工（包工）。李辛亥负责木工方面施工，李戊申受李辛亥之邀参加做工，李戊申与李辛亥均由任茂六发报酬。2016年5月11日10时左右，李戊申在外墙上施工时从3米高处坠落受伤，被送往岳阳市一人民医院治疗，住院23天，出院后其伤情经法医鉴定构成九级伤残，给李戊申造成了损失136653元。柳正军对李戊申的法医鉴定有异议，2016年12月6日申请重新鉴定。2016年12月21日，经岳阳市公正司法鉴定中心鉴定作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：李戊申的伤情构成十级伤残；预计取内固定医疗费8000元；追加休息时间三个月和一人陪护三个月。李戊申的损失有：1、医药费：前段34455.42元，后段8000元；2、误工费13645.88元（建筑业120.76元×113天）；3、护理费9605元（农、林、牧、渔业85元/天×113天）；4、住院伙食补助费1380元（60元/天×23天）；5、酌情认定交通费500元；6、伤残赔偿金21986元（10993元×20年×10％）；7、酌情认定精神抚慰金5000元；8、营养费1380元（60元×23天）；9、鉴定费1300元；共97252.3元。任茂六己向李戊申支付了赔偿款22000元，任茂六为所有施工人员购买了保险额为20000元的人身意外保险，李戊申己获得赔偿款20000元，应在总赔偿款中抵减。
一审法院认为：本案争议的焦点有：1、本案当事人之间是否构成雇佣关系。李戊申为任茂六承建的工程施工，接受任茂六管理，由任茂六发放报酬，故李戊申与任茂六之间构成雇佣关系。任茂六与柳正军就柳正军的房屋建筑施工签订了包工合同，由任茂六承包施工，柳正军系房屋所有权人，故柳正军与李戊申之间不构成雇佣关系。2、责任承担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，故李戊申的诉讼请求，予以支持；但其在施工时，也没有尽到安全注意义务，存在一定过错，对造成的损失也应适当承担责任，酌情确定按10％的比例承担责任。柳正军作为业主，缺乏对整个施工安全的监管，给李戊申造成了损失，应适当承担赔偿责任，酌情确定按15％的比例承担责任。李辛亥既不是所建房屋的所有权人也非用工雇主，不应承担赔偿责任。任茂六关于李戊申并非雇员的辩称理由不成立，不予采纳。关于李戊申没有尽到安全义务，应承担过错责任的理由成立，其意见予以采纳。柳正军辩称其房屋建筑施工己承包，不应承担责任的抗辩理由不成立，不予采纳。椐此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决：一、由任茂六赔偿李戊申各项损失72939.22元；抵减己支付的42000元，实际还赔30939.22元；二、由柳正军赔偿李戊申各项损失14587.85元；三、驳回李戊申的其他诉讼请求。案件受理费3414元，由李戊申负担1264元，由柳正军负担326元，由任茂六负担1824元。
二审中，上诉人李戊申提交了一份包括附件一部分的平安鉴（2016）法临检字第2351号司法鉴定意见书，拟证明其受伤休息时间为150天。被上诉人柳正军、任茂六质证后认为该鉴定意见系李戊申单方面委托鉴定的，一审已申请重新鉴定，故该份鉴定意见不能采信。一审被告李辛亥质证认为对该份证据的效力请求二审法院依法审查。本院认证认为，因一审李戊申提交的平安鉴（2016）法临检字第2351号司法鉴定意见书未包括附件一，而该附件一确系司法鉴定意见书的一部分，故对李戊申补充提交的该份证据予以采信。
二审审理查明，2016年6月21日，李戊申个人委托岳阳市平安司法鉴定所就其损伤程度进行了鉴定，该所出具的（2016）法临检字第2351号司法鉴定意见书附件一中的医疗建议为：1、前段相关检查及治疗费用凭正规票据按国家有关法律、法规审定。2、被鉴定人李戊申根据《人身损害受伤人员误工损伤评定准则》之规定，治疗休息为150天。3、李戊申后期医疗费用预计2000元左右。2016年12月21日，一审法院对李戊申的伤情委托岳阳市公正司法鉴定中心进行了再次鉴定，该所出具的（2016）临鉴字第560号司法鉴定意见书中的医疗建议为：李戊申参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（以下简称《道标》）评定为拾级伤残。1、原平安司鉴（2016）法临检字第2351号的附件一的医疗建议仍按该建议执行。2、预计后期医疗费用捌仟元（含内固定取除）。3、按医院出院医嘱卧床6-8周，故追加休息治疗和陪护壹人叁个月。其他案件事实与一审审理查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审认定本案的法律关系是否正确；二、一审判决认定上诉人的残疾等级是否恰当；三、一审判决认定上诉人的各项损失是否正确。
关于焦点一，本案的法律关系问题。本案中，李戊申受李辛亥之邀前往任茂六承建的房屋建筑工地上做木工，工作中李戊申接受任茂六的管理，工资报酬也由任茂六统一发放，一审判决认定李戊申与任茂六之间构成雇佣关系并无不当，柳正军系房屋所有权人，其已将建房事宜发包给任茂六，李戊申本案非受柳正军邀约做工，工作中不由柳正军管理，报酬也非柳正军发放，一审判决认定双方不构成雇佣关系并无不妥。上诉人称其与柳正军之间也构成雇佣关系的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二，关于伤残标准的认定问题，根据（2013）他8复函《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》的规定，评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道标》等国家标准。本案中李戊申系在从事雇佣活动中遭受的人身损害，岳阳市公正司法鉴定中心适用《道标》标准对上诉人伤残等级进行了评定，一审判决采信该鉴定意见并无不当，上诉人称应当参照《职工工伤与职业病伤残评定》对其进行评残的主张不能成立，本院不予采纳。
关于焦点三，一审判决认定上诉人的各项损失是否正确的问题。本案中一审法院对上诉人的伤情进行了重新鉴定，因岳阳市公正司法鉴定中心的再次鉴定结论也明确了原平安司鉴（2016）法临检字第2351号鉴定意见书中附件一的医疗建议仍需执行，故对于上诉人的治疗休息的时间可以按照原鉴定意见中认定的150天计算，一审判决计算113天不当，应予纠正。因重新鉴定意见对上诉人的后期医疗费已经计算了8000元，故原鉴定意见中认定的2000元不再重复计算。上诉人称原审判决计算其损失错误的理由部分成立，本院予以部分采纳。
综上，本案上诉人的损失包括：1、医药费：前段34455.42元，后段8000元；2、误工费为18114元（建筑业120.76元×150天）；3、护理费为12750元（农、林、牧、渔业85元/天×150天）；4、住院伙食补助费1380元；5、交通费500元；6、残疾赔偿金21986元；7、精神抚慰金5000元；8、营养费1380元；9、鉴定费1300元；以上共计104865.42元。任茂六应当赔偿上诉人78899元［（104865.42元-5000元）×75%+4000元（精神抚慰金）］，柳正军应当赔偿上诉人15980元［（104865.42元-5000元）×15%+1000元（精神抚慰金）］。
综上所述，原判认定事实基本清楚，但对上诉人部分费用的计算不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621民初1235号民事判决；
二、由任茂六在本判决生效后十日内赔偿李戊申各项损失78899元，低减已支付的42000元，还应支付36899元；由柳正军在本判决生效后十日内赔偿李戊申各项损失15980元；
三、驳回李戊申的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3414元，由李戊申负担1264元，由柳正军负担326元，由任茂六负担1824元；二审案件受理费1028元，由李戊申负担885元，由柳正军负担25元，由任茂六负担118元。
本判决为终审判决。
审判长 夏 磊
审判员 胡哲审判员江婷
二〇一七年五月三十一日
书记员 陈 仟
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。