浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0303刑初1191号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人吴东俊，男，1986年3月19日出生于福建省寿宁县，汉族，初中文化程度，无业，住寿宁县。曾因犯贩卖毒品罪于2009年2月25日被温州市鹿城区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元，2009年4月10日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2010年10月26日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2011年5月1日刑满释放；因吸毒于2010年9月2日被行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人王香芝，浙江东瓯律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2017]1218号起诉书指控被告人吴东俊犯贩卖毒品罪，于2017年11月30日向本院提起公诉。本院于同年12月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶某1出庭支持公诉，被告人吴东俊及其辩护人王香芝到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2016年3月12日，被告人吴东俊从吴某处得知叶某3、黄某等人需要购买500克氯胺酮（俗称K粉），遂让吴某将3克左右的氯胺酮样品交给叶某3、黄某吸食，并与对方商议以22000元人民币的价格交易500克氯胺酮。同日下午，吴东俊来到温州市鹿城区马鞍池公园门口与黄某进行交易，由吴某将黄某取现的22000元现金交给吴东俊，吴东俊则将一装有约500克氯胺酮的蓝色食品袋交给吴某，由吴某转交黄某，后由黄某将该500克氯胺酮送到温州鹿城区马鞍池“阿川鱼庄”附近交给叶某3。在交易完成后，吴东俊将一小包氯胺酮交给吴某作为好处费，黄某则从叶某3处得到一小包氯胺酮作为好处费。
公诉机关就其指控的事实，提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴东俊的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成贩卖毒品罪，应予处罚。被告人吴东俊系累犯、毒品再犯，应予从重处罚。建议对被告人吴东俊在有期徒刑八年至十年的幅度内判处。
被告人吴东俊辩称，其未实施起诉书指控贩卖毒品的事实。其辩护人提出：本案事实不清、证据不足，不能认定被告人吴东俊构成贩卖毒品罪。1、本案关于毒品交易的过程，没有充分证据证明卖方就是被告人吴东俊。2、公安机关未实际缴获500个K粉，是否存在无法证明。3、若被告人吴东俊构罪，则不应适用2016年4月11日实施的最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定的氯胺酮与海洛因以10:1的折算标准，而应根据从旧兼从轻的原则，本案仍应适用20:1的折算标准。
经审理查明：2016年3月12日，被告人吴东俊从吴某处得知叶某3、黄某等人需要购买500克氯胺酮，遂让吴某将3克左右的氯胺酮样品交给叶某3、黄某吸食，并与对方商议以人民币22000元的价格交易500克氯胺酮。同日下午，吴东俊来到温州市鹿城区马鞍池公园门口与黄某进行交易，由吴某将黄某取现的人民币22000元交给吴东俊，吴东俊则将一装有约500克氯胺酮的蓝色食品袋交给吴某，由吴某转交给黄某，后由黄某将该500克氯胺酮送至温州鹿城区马鞍池“阿川鱼庄”附近交给叶某3。在交易完成后，吴东俊将一小包氯胺酮交给吴某作为好处费，黄某则从叶某3处得到一小包氯胺酮作为好处费。
2017年7月12日，被告人吴东俊被公安机关抓获。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人吴某的证言及对被告人吴东俊、黄某、叶某3的辨认笔录，证明2016年3月12日，其将毒品来源一事告知朋友黄某，黄某称有朋友要买并要求试吸样品。于是其来到鹿城区小南路农业银行门口找到吴东俊，吴东俊告诉其从外地正好带了500克K粉，并给其3克左右的K粉样品。后其电话联系黄某碰面，并将黄某向其购买的200元K粉及3克左右的K粉样品交给黄某。完成交易后二人来到胡某的住处，在黄某吸食样品后便预谋贩卖氯胺酮，由其联系上家吴东俊，由黄某联系下家叶某3。后叶某3通过电话与其商定毒品价格，即500克氯胺酮的价格为22000元。黄某将从叶某3处收到的毒资交给其，后其带着胡某、黄某与上家交易，并将拿到的500克氯胺酮交给黄某。
2.证人黄某的证言及对被告人吴某、叶某3的辨认笔录，证明2016年3月中旬的一天上午，其打电话给吴某欲购买人民币200元的K粉,并约定在鹿城区建设小学旁边交易。当日中午，其与吴某在约定地点碰面，并获悉吴某有毒品来源，便称有朋友想买，后其与吴某在其朋友胡某家试吸样品，后电话联系叶某3是否需要购买，叶某3表示同意并试吸样品后，与吴某在电话中商定以22000元的价格购买500克氯胺酮，并将22000元毒资打入其银行卡；其通过支付宝转帐及取现的方式将22000元转交给吴某。后其与胡某、吴某三人与吴某的上家碰面，吴某将从上家处拿到氯胺酮交付其，后其与胡某将该500克氯胺酮再送至温州市鹿城区马鞍池“阿川鱼庄”附近交给叶某3，叶某3从中分了一小包氯胺酮给其与胡某作为好处费。
3.证人翁某的证言及对被告人吴东俊的辨认笔录，证明被告人吴东俊有贩卖毒品的行为，手机联系方式为151××××9765。
4.证人叶某2的证言及对被告人吴东俊的辨认笔录，证明2016年上半年，其经常与吴东俊（号码：151××××9765）用手机联系，期间吴东俊称其银行卡被机子吞了，向其借过一次邮政储蓄银行卡（卡号：62×××61）收钱，其将银行卡借给吴东俊，吴东俊于当日将钱取出并将银行卡还给其。
5.证人胡某的证言及对被告人吴东俊、吴某、黄某、叶某3的辨认笔录，证明2016年3月中旬一天中午，黄某和吴某在其住处商量贩卖氯胺酮之事，由黄某的朋友叶某3从吴某朋友处购买，黄某和吴某想从中赚钱。当天下午16时多，其和黄某上了叶某3的车，叶某3在车上通过支付宝方式转给黄某22000元，钱是转到黄某母亲卡上的，黄某收到钱后就下车了。待吴某过来后，三人一起到鹿城区山前街农业银行取钱，黄某取了10000多元，后因取款限额取不出来，就把剩余的钱转到吴某卡上，总共为22000元。后三人一起到鹿城区马鞍池公园门口，吴某和吴东俊交易后，并从吴东俊处拿一大包氯胺酮交给黄某。后其与黄某一起到鹿城区马鞍池，黄某在叶某3的车上把氯胺酮交给叶某3。
6.扣押决定书及清单，证明公安机关查获毒品及手机的事实。
7.银行交易明细、支付宝交易明细，证明毒品交易的资金往来情况。
8.手机通话记录，证明毒品交易的通话情况。
9.刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人吴东俊的前科情况。
10.公安机关出具的抓获被告人吴东俊经过的证明。
11.被告人吴东俊的身份证明。
本院认为，被告人吴东俊违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖,属贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴东俊曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上贩卖毒品之罪，系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚。证人吴某、黄某、翁某、叶某2、胡某的证言，银行、支付宝交易明细，通话记录可以证实被告人吴东俊实施本案指控的事实。故被告人吴东俊的辩解及辩护人提出第1、2点意见，不予采纳。辩护人提出的第3点意见，予以采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人吴东俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月12日起至2027年5月11日止。)
二、责令被告人吴东俊退出违法所得人民币22000元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
(此页无正文)
审 判 长 黄 朝
人民陪审员 金培芳
人民陪审员 许绍钦
二〇一八年一月十一日
代书 记员 陈至臻
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》
三、关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题
……
（二）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满100克的；
2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；
3.三唑仑、安眠酮10千克以上不满50千克的；
4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克的；
5.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
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