包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民二终字第99号
上诉人（原审被告）孙树成，男，1954年3月16日出生，汉族，农民，现住内蒙古包头市。
委托代理人赵文犀，内蒙古晨鹿律师事务所律师。
委托代理人刘志勇，内蒙古晨鹿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘海云，男，1977年7月9日出生，汉族，农民，现住内蒙古包头市。
委托代理人王军，内蒙古鹿苑律师事务所律师。
上诉人孙树成因承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2013）包昆民初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙树成及其委托代理人赵文犀，被上诉人刘海云及其委托代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原、被告双方于2012年4月27日签订工程合同，约定工程为20栋大棚；工程内容，轻钢结构框架，采光板，制作安装，框架檩条用40×60方管，壁厚1.0mm，采光板用900板厚度1.0mm，圆弧主管用1寸管，壁厚1.2mm，辅助材料用12圆钢；工程工期，大棚每平方米52元，最终以实际平米计算；本工程未经验收，被告不得使用，使用视为验收通过；由于双方任何一方﻿不履行合同约定，造成的损失均应向另一方赔偿一切经济损失等。原告实际施工18栋，且未施工采光板。被告已付工程款142700元。
本案在审理过程中，原、被告双方均向法院申请鉴定，原告申请鉴定所施工的18栋种植大棚的工程造价，被告申请鉴定18栋种植大棚的工程质量。法院依法委托内蒙古兴元工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，经鉴定：（一）工程造价部分：1、18栋大棚建筑面积合计为9237㎡；2、根据合同约定大棚每平米造价52元，18栋大棚工程造价为480324元（9237㎡×52元㎡）；3、由于本工程施工合同约定的I.Omm厚采光顶原告没有施工，应铺设面积为10920㎡，根据市场调查该采光顶造价为17元／㎡左右，应扣除工程款为185640元（10920㎡×17元㎡）；4、本工程已完工部分造价，应为工程总造价480324元，扣除未完部分造价185640元后的金额294684元。（二）工程质量部分：1、框架檩条：东面三栋53m×10m×3栋=1590㎡，西面三栋45m×10m×3栋=1350㎡，前后脸的立柱和横杆采用40×40方管代替了40×60方管，其他部分按照合同约定施工；西面另外三栋61.3m×10m×3栋=1839㎡，前后脸的立柱采用40×40方管代替了40×60方管，其他部分框架檩条均按合同约定施工。2、辅助材料：使用φ8圆钢代替了φ12圆钢；3、被告要求“预埋件是否进行混凝土浇灌”的质量鉴定，由于原、被告均不能提供施工图纸，合同亦没有约定预﻿埋件与混凝土部分的施工方法，所以无法鉴定。（三）上述结果公正的反映了该项工程造价和工程质量的实际情况。
原审法院认为，原告承揽了被告20栋种植大棚的施工，原、被告双方构成了承揽合同法律关系。双方签订了书面的工程合同，该合同系有效合同。承揽人应当按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。如果承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，承揽人需要承担违约责任，即定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案原告刘海云所施工的18栋种植大棚，经相关部门鉴定，擅自更换了部分使用材料，造成工程质量不合格。庭审中被告要求原告给予修理或者返工、改建，但原告未对被告的该项要求给予回应，故法院对被告要求减少支付原告工程价款的抗辩予以采信，被告应按照原告实际完成的工程量支付价款，即294684元，已付工程款142700元予以抵扣。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十二条之规定，判决：由被告孙树成给付原告刘海云工程款151984元，于本判决生效后30日内付清。
案件受理费4420元，由原告刘海云负担1190元，由被告孙树成负担3230元。
宣判后，孙树成不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人和被上诉人签订加工承揽合同，约定为上诉人建设温室大棚，包干价每平米52元。合同签订后被上诉人未按合同约定进行施工，偷工换料导致大棚存在严重质量问题，致大棚倒塌造成严重损失。根据一审法院采纳的鉴定结论，被上诉人施工质量存在严重瑕疵，未按合同约定使用材料属于违约，即违约在先。上诉人对剩余工程款在被上诉人没有进行重做、修理、赔偿损失之前可以拒付。
刘海云答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，刘海云在二审开庭时明确表示由于时间长了，已过了保修期，没有办法修复，大棚存在质量问题，可以适当减少工程款，减少2万元。
本院认为，刘海云与孙树成签订的《工程合同》，约定刘海云承揽了孙树成20栋种植大棚的施工工程，双方形成承揽合同法律关系，该合同是双方当事人真实意思表示，属有效合同，双方当事人应按合同约定履行各自义务。现刘海云所施工的18栋种植大棚，其未按合同约定进行施工，经相关部门鉴定，其加工承揽所使用的材料不符合合同约定，造成工程质量不合格，其已构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”以及第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，刘海云明确表示其所施工的大棚不能修复，也无证据证明大棚倒塌是孙树成后来施工安装阳光板所导致，且《鉴定意见书》中工程造价是按照工程合同约定的每平米52元，测量了实际面积后计算所得，该意见书也鉴定了刘海云施工时有部分材料没有按照施工合同约定的材料施工，在这种情况下还按照原来约定的单价计算工程造价对孙树成是不公平的，而《鉴定意见书》也未对刘海云实际使用的材料进行鉴定，无法计算合同约定的材料与实际使用的材料之间的差价。所以，按照上述法律规定及公平原则，孙树成应支付刘海云剩余工程款为75992元（151984元÷2=75992元）。
综上，一审判决已对孙树成要求减少支付刘海云工程款的抗辩意见予以采信，却仍判决孙树成支付剩余工程款151984元，一审对此判决不当，本院依法予以纠正并变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更原审判决“由被告孙树成给付原告刘海云工程款151984元，于本判决生效后30日内付清”为“由上诉人孙树成给付被上诉人刘海云工程款75992元，于本判决生效后30日内付清”。
一、二审案件受理费共计8840元，上诉人孙树成负担4420元、被上诉人刘海云负担4420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范丽宏
审 判 员 蔚 厉
代理审判员 乔瑞全
二〇一四年六月二十日
书 记 员 贺 颖
附本判决所适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；