上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0104民初2230号
原告上海交通大学规划建筑设计有限公司，注册地上海市青浦区。法定代表人邹益民，董事长。委托代理人赵越，上海智鼎律师事务所律师。被告陈杰。委托代理人管昕，上海汉路律师事务所律师。委托代理人苏艳，上海汉路律师事务所律师。原告上海交通大学规划建筑设计有限公司诉被告陈杰劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2016年3月3日公开开庭进行审理。原告上海交通大学规划建筑设计有限公司的委托代理人赵越，被告陈杰的委托代理人管昕、苏艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海交通大学规划建筑设计有限公司诉称，被告在原告处工作期间经常旷工，2015年1月至同年7月被告旷工达23天，原告决定辞退被告并多次找被告谈话，被告不希望以旷工为由被辞退，原告考虑到目前建筑行业低迷、就业机会较难等因素，同意了被告该请求。就解除劳动合同后的补偿问题，双方一直在协商，但被告就已经不来原告处上班了，也未进行工作交接。后被告以找到新工作为由要求原告开具退工单，考虑到被告工作需要，原告按被告的要求及时为被告开具了退工单，没想到被告拿到退工单却用来申请劳动仲裁，双方的劳动合同并非被告所称的违法解除，若被告不同意协商解除，原告不会解除被告的劳动合同。被告在原告处工作期间的收入由基本工资加提成组成，其中提成以完成项目的回款额22%计算，考虑到员工生活支出和可预期的项目完成情况，原告会向被告预支一部分提成，仲裁委员会将被告收入中的原告预支的提成认定为被告的奖金收入，造成被告解除劳动合同前12个月平均工资虚高。另，仲裁委员会还将其他单位支付给被告的收入作为被告离职前12个月的工资收入，也造成被告离职前12个月平均工资虚高。综上，请求判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)38,592元。被告陈杰辩称，原告系违法解除，应当支付赔偿金，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，被告于2013年9月2日进入原告处从事室内设计师工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2014年9月2日至2016年9月1日，该合同约定被告每月基本工资2,500元、另有提成。原告每月5日以银行转账方式支付被告上月自然月基本工资，提成另外安排时间发放，金额不固定。2014年7月4日至2015年7月3日，原告通过银行转账方式支付被告款项合计118,375.60元，上述汇款的对方户名均为“批量代付业务资金集中过渡户”。2015年，被告实际参与成教学院北楼、成教学院公寓及C8主题酒店三个项目，享有提成。2015年7月28日，原告通过QQ通知被告做完该月后即不需要再来上班了。被告在原告处最后工作至2015年7月31日，双方劳动合同于2015年8月31日解除，系原告单方解除双方劳动合同。另查明，2015年9月23日，被告向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：1、解除劳动合同赔偿金四个月工资38,592元；2、2015年1月至7月项目提成20,000元。2015年11月5日，该仲裁委员会作出裁决：一、原告应在裁决生效之日起七日内支付被告解除劳动合同赔偿金38,592元；二、对被告的其他申诉请求不予支持。裁决后，原告不服，起诉至本院。仲裁庭审时，原告表示由于建筑业经济大环境不好，原告的业务量不足以支撑在职正常履行合同的员工，陆续对员工及领导进行降薪、停薪、解除劳动合同等措施，原告因该原因解除了被告的劳动合同。另外，仲裁审理过程中原告确认被告提交的银行交易明细中对方户名为“批量代付业务资金集中过渡户”及上海欧拉工程设计有限公司向被告支付的钱款系原告支付给被告的报酬。以上事实，除双方当事人陈述外，另有劳动合同书、上海市单位退工证明、短信记录、银行交易明细、仲裁庭审理笔录、仲裁裁决书等证据证明，本院予以确认。庭审中，原告为证明其主张，还向本院提交了以下证据：1、2015年1月至7月被告考勤记录，证明被告2015年累计旷工23天；2、上海银行业务回单两份，付款人为上海欧拉工程设计有限公司、收款人为被告、金额均为2,700元，证明上海欧拉工程设计有限公司系被告兼职的公司，该两笔款项不应当计入被告离职前12个月工资收入；3、原告制作的被告离职前12个月工资明细表，证明被告离职前12个月平均工资为7,436元；4、费用报销单及发票一组，证明2014年8月至2015年8月期间被告存在24,820元的餐费报销，该费用不应计入被告的工资收入。被告质证意见如下：对证据1的真实性有异议，系原告单方制作，没有被告签名；对证据2的真实性无异议，上海欧拉工程设计有限公司的法定代表人虞某某也在原告处担任负责人的职务，该两笔钱系原告支付被告的提成款；对证据3的真实性有异议，被告离职前12个月平均工资为9,648元；证据4中的费用报销单无被告签字，该费用并非被告报销的餐费，系原告为避税所作的处理。本院对上述证据认证意见如下：对证据1，因被告不予认可，该证据中无被告签名，亦无其他证据佐证，故本院不予确认；对证据2，原告在仲裁审理过程中确认该款项为原告支付给被告的报酬，在本院庭审中原告又对该款项性质作出不同的解释，原告前后陈述不一致，并且其对仲裁庭审过程中的表述所作出的反言，未提供证据证明，故本院根据禁止反言原则，依据原告在仲裁时的表述，确认该款项为原告支付给被告的报酬；对证据3，因被告不予认可，该证据无被告签章，亦无其他证据佐证，故本院不予确认；对证据4，因被告不予认可，该报销单上亦无被告签章，原告未进一步提交证据证明该款项系被告报销的餐费，故本院对原告欲证明的内容不予确认。本院认为，用人单位解除与劳动者的劳动合同应当符合法律规定的情形，并有明确充分的依据，否则就构成违法解除，应当依法支付劳动者相应的赔偿金。仲裁庭审时，原告表示由于建筑业经济大环境不好，原告的业务量不足以支撑在职正常履行合同的员工，陆续对员工及领导进行降薪、停薪、解除劳动合同等措施，原告因该原因解除了被告的劳动合同。在本院审理过程中，原告又表示因被告旷工达23天原告决定辞退被告，被告不希望以旷工为由辞退，原告考虑到建筑行业低迷、就业机会较难等因素，同意了被告该请求，双方的劳动合同并非被告所称的违法解除，若被告不同意协商解除，原告不会与被告解除劳动合同。原告前后陈述相互矛盾，显失诚信，根据禁止反言原则，本院以原告在仲裁审理阶段的陈述为准。原告以建筑业经济大环境不好，原告的业务量不足以支撑在职正常履行合同的员工为由解除被告的劳动合同，缺乏事实依据和法律依据，构成违法解除，应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，原告要求不支付被告解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。双方对于被告解除劳动合同前12个月平均工资存在争议，原告主张7,436元/月、被告则主张9,648元/月，因用人单位对劳动者的工资水平承担举证责任，原告对其主张未提供有效证据证明，原告在仲裁审理过程中确认被告提交的银行交易明细中对方户名为“批量代付业务资金集中过渡户”的支付款项系原告支付给被告的报酬，根据该汇款记录核算，被告的主张可予支持，故原告应支付被告解除劳动合同赔偿金38,592元。双方对仲裁第二项裁决均未提起诉讼，视为服从，因无执行内容，故本院不在判决主文中予以表述。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：原告上海交通大学规划建筑设计有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告陈杰解除劳动合同赔偿金38,592元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 赵永桥
二〇一六年四月八日
书记员 陈 琪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。