贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)黔27刑终143号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省独山县人民检察院。
原审被告人廖子钧，男，1973年6月7日出生于贵州省独山县，布依族，大学文化程度，原独山县上司镇党委书记、镇长，住独山县。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月20日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，同年8月4日被取保候审。
辩护人陈明燕，贵州仁义律师事务所律师。
贵州省独山县人民法院审理独山县人民检察院指控原审被告人廖子钧犯贪污罪一案，于2016年5月5日作出（2015）独刑初字第153号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉，贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案，贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院（以下简称“黔南州人民检察院”）指派检察员向瑜出庭履行职务，原审被告人廖子钧及其辩护人陈明燕到庭参加诉讼。经本院审委会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：2011年至2013年期间，被告人廖子钧利用担任独山县原甲里镇镇长、镇党委副书记、书记的职务便利，侵吞、骗取公款共计人民币378012元，用于缴纳个人廉政保证金、偿还房贷、购买新房等个人消费。具体事实如下：
1、2011年底至2012年初，被告人廖子钧安排工作人员潘某、梁某祥等人伪造甲里镇公路维修工程资料及虚开建筑业统一发票7张，骗取公款人民币104212元。
2、2012年9月，被告人廖子钧安排工作人员梁某祥虚开建筑业统一发票1张，骗取板蓝根经费人民币20000元。
3、2012年12月至2013年1月期间，被告人廖子钧安排甲里镇管理公款人员将管理的公款统一交到财务人员岑某1处，私设小金库共计人民币651232.7元，后被告人廖子钧以跑项目、交保证金和退防疫费为由，侵吞小金库公款共计人民币244800元。
4、2013年5月，被告人廖子钧安排潘某、莫某俊虚开建筑业统一发票2张，报销得款共计人民币70000元，后除支付工程款61000元外，被告人廖子钧安排他人以冲账方式侵吞剩余的人民币9000元。
2015年5月18日，被告人廖子钧主动向中共独山县委相关领导报告自己的经济违法、违纪情况，并于2015年5月19日主动到独山县人民检察院投案，后如实供述了自己贪污公款的主要犯罪事实。案发后，被告人廖子钧分别通过侦查机关和法院退缴贪污所得赃款共计人民币378012元。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，以贪污罪判处廖子钧有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
宣判后，原审被告人廖子钧未提起上诉，原公诉机关提起抗诉，黔南州人民检察院支持抗诉，提出：1、原判认定自首情节不当。被告人系在被取保后才称其到案前向县领导交代个人贪污问题，且证人唐某、徐某关于证实被告人自动投案的证言相互矛盾，不能认定自动投案；到案后第一次接受询问仅交代贪污少部分公款的事实，不应认定为如实供述主要犯罪事实，不构成自首。2、原判量刑畸轻，适用缓刑不当。被告人不能如实供述罪行，且其贪污数额涉及扶贫资金，因职务违纪行为受到党纪处分，根据两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（一）项、第（五）项、第（六）项的规定，结合被告人认罪态度差，不具有悔罪表现，本案在当地造成不良社会影响等情节，不应适用缓刑。
二审庭审中，辩护人提出“公诉机关在未掌握被告人涉嫌犯罪性质、具体犯罪金额及公款去向的情形下，被告人第一次接受询问时因时间久远，对部分公款去向记忆不清情有可原，不能要求其一次即供；抗诉认为被告人贪污涉及“阳光雨露”扶贫资金，但现有证据不足，且起诉及原判均未对此认定，抗诉理由不能成立，建议维持原判。
经审理查明，2011年至2013年期间，被告人廖子钧利用担任原独山县甲里镇镇长、镇党委副书记、书记的职务便利，安排财务人员和其他公务人员伪造维修公路资料、私开地税建筑发票冲账或通过私设账外账，骗取、侵吞公款共计3012元，其中，利用城镇区划调整之机，私自安排财务人员集中保管涉及“阳光雨露”技能培训扶贫资金45655元及其他公款总计651232.70元。至2013年9月，该账外账经廖子钧侵吞244880元及其他支出后，仅余6541.27元。
2015年5月19日，廖子钧主动向独山县检察院投案，但仅如实交代贪污10.8万元的犯罪事实，对其余大部分涉贪款项用途未如实供述。此前，办案机关根据群众多次关于廖涉嫌经济犯罪的举报，通过调查，已初步掌握其涉嫌贪污的犯罪事实。
认定上述事实，有被告人供述，证人陆某、岑某1、何某等人的证言，储蓄账户流水查询明细清单，甲里镇费用报销汇总表，建筑业统一发票，公路维修工程验收会议纪要及照片，板蓝根合作社流水账，财务交接清单，记账凭证，干部任免审批表，受案登记表及被告人的户籍证明等证据相互印证。上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，控辩双方均未提供新的证据。
关于抗辩双方对被告人是否成立自首所提的意见，经查，在原审被告人廖子钧到案前，检察机关根据群众多次举报关于廖子钧涉嫌经济犯罪的线索，通过相关调查，已初步掌握其贪污事实。
2015年5月18日，被告人拟向独山县县委副书记何某反映其经济问题，何因忙于其他公务，告知其另向纪检机关反映。5月19日，检察院工作人员为其做了询问笔录，该笔录反映廖系自动到案。但廖子均到案后，仅认可贪污数额为10.8万元，对其余大部分款项用途未作如实供述，仍辩称用于跑项目等公务开支，后经查实，其所称用于跑项目等公务开支均不属实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条之规定，在司法机关已初步掌握其主要犯罪事实的情况下，其到案后如实交代的犯罪数额明显少于未交代的犯罪数额，不应认定为如实供述自己的主要犯罪事实，故被告人不成立自首，抗诉机关所提“被告人不成立自首”的抗诉理由成立，予以采纳。
关于抗辩双方对被告人是否适用缓刑所提意见，经查，被告人到案后未如实供述主要犯罪事实，且贪污公款涉及扶贫款项，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（一）项、第（六）项的规定，一般不适用缓刑。原审被告人虽因本案所涉经济问题曾被县纪委处以警告处分，但该处分系党纪处分而非行政处分，故抗诉机关提出一并适用该意见第（五）项作为不适用缓刑的法律依据，其理由不能成立。
关于辩护人所提“被告人贪污扶贫款项证据不足”的辩护意见，经查，被告人指使财务人员刘某伪造“阳光雨露”培训材料，骗取国家特定扶贫资金45655元，该专款实际用于扶贫用途仅2000余元。在撤乡并镇之际，被告人指使财务人员岑某1私设账外账，将该特定扶贫款转入该私设账簿的事实清楚，有被告人供述、证人刘某、岑某1、陆某、罗某等证言、相关票据等证据予以证实。公诉机关及原判虽未指明被告人贪污扶贫款项，但该扶贫专款经并入私账后，并未以“阳光雨露”或其他扶贫项目支出，除私账剩余仅6000余元之外，其余尽被贪污及他用，故足以认定被告人贪污涉及特定款项，辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人廖子钧身为国家工作人员，利用职务之便，采取虚构事实、伪造材料等方式侵吞、骗取公款378012元，数额巨大，构成贪污罪。原判认定其成立自首，与查明事实不符，依法应予纠正。原审被告人虽有退缴全部赃款的酌定从轻处罚情节，但根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，原判对其适用缓刑，不符合相关法律规定，也不符合罪责刑相一致的刑事法律原则。
综上，原判部分事实认定不实，适用法律错误，量刑不当，抗诉机关的抗诉理由部分成立。依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持独山县人民法院(2015)独刑初字第153号刑事判决定罪部分及附加刑部分，即“被告人廖子钧犯贪污罪”、“并处罚金人民币二十万元”。
二、撤销贵州省独山县人民法院(2015)独刑初字第153号刑事判决量刑部分，即“判处有期徒刑三年，缓刑四年”。
三、原审被告人廖子钧犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王观军
审 判 员 姚清明
代理审判员 朱一帆
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 安敏捷