云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云23民终968号
上诉人（原审原告及反诉被告)：沐永明，男，19XX年XX月XX日生，汉族，初中文化，农民，住姚安县。公民身份号码：XX。
委托诉讼代理人：XX，姚安XX法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南耀祥建筑工程有限公司。住所云南省昆明市高新开发区海源北路***号。组织机构代码：XX。
法定代表人：XX，公司董事长。
被上诉人（原审被告及反诉原告)：童祥清，男，19XX年XX月XX日生，汉族，农民，公民身份号码XX。住大理州祥云县。
委托诉讼代理人：XX，云南XX律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人沐永明因与被上诉人童祥清、云南耀祥建筑工程有限公司（以下简称耀祥建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服姚安县人民法院(2016)云2325民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
沐永明上诉请求：1、撤销原判，依法改判二被上诉人共同赔偿上诉人的经济损失187261.2元。包括:误工费180天×180元/天=32400元、护理费173天×170元/天=29410元、住院伙食补助费173天×50元/天=8650元、残疾赔偿金66485.5元（沐永明残疾赔偿金49452元、被抚养人沐鑫霖生活费6830元×1年×30%÷2=1024.5元、被抚养人沐信生活费17675元×5年×30%÷3=8837.5元、被抚养人孙月兰生活费6830元×1年×30%÷3=4098元）、租用床费173天×10元/天=1730元。其中医疗费118413.7元、营养费900元、交通费238元、鉴定费1200元与原判一致。上述经济损失合计为259427.2元，由二被上诉人承担100%的赔偿责任为259427.2元，扣除被上诉人已支付的医药费72166元，不足的187261.2元由二被上诉人承担连带赔偿责任。2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审对事故责任划分明显不当。上诉人沐永明的工作地点和事故地点并未设置安全通道，从二楼的外架返回一楼的路径是工作需要，完全符合工作常规，上诉人不存在过错，相反，被上诉人没有在事故地点设置安全通道也未采取安全防范措施，没有进行安全教育，没有尽到安全保障和安全注意义务，依据相关法律规定，只有雇员存在重大过错时，可以适当减轻雇主的赔偿责任，本案中雇员并无重大过错，不能减轻雇主的赔偿责任，原审判决上诉人承担35%责任明显不当；二、损害赔偿标准计算错误，经济损失计算错误。上诉人长期在城市从事建筑施工工作，且在被上诉人单位工作达1年以上，伤残赔偿金等费用应当按城镇居民标准计算，但因上诉人的代理律师工作失误，导致相关费用按农村居民标准计算，在一审庭审结束以前，云南省2016年道路交通事故损害赔偿标准已公布，依法应当按新的标准计算，原判采用2015年的标准计算损失错误。上诉人及其妻子吴永菊多年从事建筑工作，且在被上诉人单位工作较长时间并在被上诉人单位发生事故，上诉人在一审期间向法庭提交的童祥清、王成的证明明确记载“沐永明事发时的工资为每天180元，护理人员吴永菊的工资为每天170元”，故误工费、护理费应按此标准计算，且该标准与云南省2016年道路交通事故损害赔偿标准的建筑从业人员工资61738元也吻合；租用床费虽然没有正式发票予以证明，但客观事实，上诉人租用床费的主张应予以支持；上诉人住院地点为楚雄州医院，住院伙食费的计算标准应按楚雄市的标准计算为50元/天；三、原判认定上诉人垫付医疗费102166元并予以扣除错误，应扣除的垫付医疗费为72166元，被上诉人在一审期间出具的中国太平洋人寿保险公司医疗费理算说明书，证明被上诉人向该保险公司领取了上诉人的医疗费保险金30000元的事实，即被上诉人实际垫付医疗费为102166元-30000元=72166元。本案涉及的保险为建筑工人团体意外伤害保险，被保险人为上诉人沐永明，且该保单未指定受益人，依据《中华人民共和国保险法》的规定，用人单位不能成为受益人，故该30000元保险金的受益人为上诉人沐永明，不应视为被上诉人垫付的医疗费，不应予以扣除。
被上诉人童祥清答辩称，一审适用法律正确、程序合法，应依法予以维持。一、上诉人要求答辩人及被上诉人耀祥建筑公司承担100%的赔偿责任与事实不相符。1、沐永明发生事故的工地从事商品房建设，法律、法规及部门规章规定建设方须聘请现场监理对工程的施工安全进行监督，同时姚安县城乡建设局质量安全监测站不定时对在建工程的安全进行监督检查，因此事故现场有符合建设规范的安全标示；2、答辩人认可沐永明从二楼爬外架返回一楼过程中受伤这一事实，但“从二楼爬外架返回一楼是工作需要”的陈述与事实相悖，上诉人作为工地施工人员，出入工地需要走安全通道是知道的，这也是工作人员最基本的安全常识。上诉人违规翻爬外架、不走安全通道是导致事故发生的根本原因，对事故的发生存在重大过错。一审本着保护受害雇员的原则，适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条判决上诉人承担35%的责任，适用法律正确，与案件事实相符；二、上诉人认为保险公司理赔的30000元保险金不应视为耀祥建筑公司垫付医疗费的观点不正确。耀祥建筑公司出资投保建工险的目的是让受伤人员及时得到赔偿，并减少自己的损失。本案中，沐永明受伤后答辩人和耀祥建筑公司积极参与救治，合计为沐永明支付费用102166元。沐永明系保险受益人，但其应当获得的保险金耀祥建筑公司己提前垫付，沐永明因伤造成的全部损失，扣除自己应承担的部分己足额得到赔偿。
被上诉人耀祥建筑公司未作答辩。
沐永明向一审法院起诉请求：判令二被告连带赔偿经济损失为：医疗费339.6元、误工费32400元（180天×180元／天)、护理费29410元（173天×170元／天）、住院伙食补助费8650元（173天×50元／天）、交通费400元、残疾赔偿金87585.9元[其中：沐永明残疾赔偿金44736元（7456元×20年×30%）、被抚养人沐鑫霖生活费904.5元（6036元×1年×30%×1/2）、被赡养人沐信生活费29282.4元（16268元×6年×30%）、被赡养人孙月兰生活费12663元（6036元×7年×30%）]、营养费1800元（90天×20元／天）、后期治疗费16000元、鉴定费1200元、租用护理床费1730元（1730天×10元／天），合计179175.9元。
原审认定的法律事实，被告耀祥建筑公司承建姚安县嘉和苑房地产建设项目，童祥清系耀祥建筑公司姚安县嘉和苑房地产建设项目的钢筋组负责人，2014年12月，童祥清雇请沐永明到姚安县嘉荷苑项目工地做钢筋工，2015年7月3日，童祥清负责的钢筋组在姚安县嘉荷苑一期工程6幢6楼施工，中午14时左右，沐永明返回1楼时未走安全通道，从2楼的外架返回1楼时摔伤。沐永明受伤后，打电话给带班的徐德和，徐德和与金朝义等人在1楼找到沐永明后，拨打“120”救护车将沐永明送到姚安县医院救治，当天转楚雄州人民医院，住院治疗173天。医院诊断为：1、左胫腓骨下段远端、内踝粉碎性骨折，2、下颌部、左小腿皮肤裂伤，3、左小腿局部周围神经损伤，4、手术后肢体功能障碍（左踝关节功能障碍），5、白细胞减少症。耀祥建筑公司支付医疗费102166.13元（住院费100492.73元，门诊费1673.4元），沐永明支付门诊费339.6元（其中91.9元是2016年1月12日姚安县中医医院门诊费）。2016年1月7日，原告沐永明到楚雄正源司法鉴定中心做司法鉴定，经鉴定原告沐永明所受之伤，伤残程度为八级伤残，后续治疗费为人民币16000元，误工期为180日、营养期为90日、护理期为90日，支出鉴定费1200元，为治疗、鉴定支出交通费238元。2016年3月3日，童祥清向法院申请对沐永明的后续治疗费做重新鉴定，经双方当事人协商后，法院委托云南鼎丰司法鉴定中心对沐永明的后续治疗费做重新鉴定，童祥清预付了鉴定所需费用1500元。经鉴定，沐永明的后续治疗费评估为人民币16000元。
原审另查明，沐永明的父母沐信、孙月兰婚后共生育三个子女，现均已婚嫁成家。
原审认为，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，童祥清雇请沐永明到姚安县嘉荷苑项目工地做钢筋工，童祥清作为雇主，系劳务活动的受益人和劳务活动组织、指示、风险防范者，对提供劳务者具有安全保障和安全注意义务，沐永明在提供劳务时受伤，童祥清应依法承担赔偿责任。因童祥清不具备用工主体资格，其所承担的法律责任应由耀祥建筑公司承担。沐永明作为具有完全民事行为能力人，在工作中下楼时未走安全通道摔伤，未尽到合理、谨慎的安全注意义务，对损害结果的发生也存在过错，也应承担相应的责任。故沐永明诉请童祥清赔偿其各种经济损失的诉讼请求依法有据，本院予以支持。对童祥清提出其与沐永明不存在雇佣关系的辩解，与所查明的案件事实不符，本院不予采纳。对童祥清反诉要求沐永明返还垫付的医药费102166元的诉讼请求，童祥清所提交的证据不足以证明其是垫付人，此款应视耀祥建筑公司的垫付款，童祥清的反诉请求本院不予支持，但此垫付款可以在赔偿款中予以扣减，童祥清申请对沐永明的后期治疗费做重新鉴定，因重新鉴定的结论与沐永明起诉时提交的结论一致，故鉴定所产生的费用本院确定为1500元，由童祥清承担。沐永明的经济损失认定如下：医药费为118413.7元，误工费为16884元（180天×93.8元／天)，护理费为16227元（173天×93.8元／天)，住院伙食补助费为5190元（173天×30元／天)，残疾赔偿金依法确定为57396.1元，交通费238元，营养费900元，鉴定费1200元，以上合计为216448.8元。鉴于沐永明对损害结果的发生也存在过错，依法可适当减轻被告耀祥建筑公司的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、原告沐永明的医药费、护理费等各项经济损失216448.8元，由被告云南耀祥建筑工程有限公司赔偿140691.72元，其余损失由原告沐永明自负（扣除已支付的102166元，不足的38525.72元限被告云南耀祥建筑工程有限公司在判决生效后30日内履行）；二、驳回原告沐永明的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告童祥清的反诉请求。案件受理费903元，由原告沐永明承担316元，由被告云南耀祥建筑工程有限公司承担587元，反诉案件受理费611元由反诉原告童祥清承担。
二审中，双方当事人未提供新的证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见。上诉人沐永明对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏保险公司已将30000元保险金理赔给公司的事实；被上诉人童祥清对一审认为上诉人是在参与当天施工中受伤的说理有异议，认为上诉人不是在施工中受伤。对一审认定无异议的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、上诉人是否有过错及被上诉人童祥清是否应承担侵权责任；2、一审认定上诉人的损失及计算标准是否正确；3、被上诉人耀祥建筑公司获得的30000元团体意外伤害保险金是否应当从医疗费中予以扣除。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人沐永明为被上诉人童祥清做工，童祥清支付报酬，二人之间形成劳务关系，现有证据能证明上诉人是在提供劳务中受伤，应当由被上诉人童祥清承担民事责任，一审判决童祥清不承担责任不当，应予纠正。被上诉人耀祥建筑公司明知被上诉人童祥清没有施工质资，仍将钢筋安装工程承包给童祥清，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，应与童祥清承担连带赔偿责任。上诉人沐永明作为完全民事行为能力人，对自身安全未尽到必要的安全注意义务，对造成损害有一定过错，应承担相应责任，一审认定的责任比例适当。一审于2016年5月11日法庭辩论终结，上诉人的损失应适用《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》（云公交〔2016〕89号）执行，故上诉人认为一审适用2015年标准错误的理由成立，但因上诉人未在城镇连续居住和生活满一年，且其上诉请求也是以农村标准计算，故其残疾赔偿金应以农村标准计算；关于误工费问题，因其无固定收入，虽然一审时被上诉人童祥清出具“沐永明上班每天180元，吴永菊每天170元”的证明，但并非固定收入，上诉人也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故可依2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算其误工费和护理费，即每日以93.7元计算；其主张住院伙食补助费以每日50元计算符合客观实际；关于租用床费问题，因未提供证据证明其实际产生租用床的事实,故该项请求不成立；关于30000元保险金是否应当扣除问题。由于上诉人一审未提出该项请求，二审中经征询被上诉人耀祥建筑公司及童祥清意见，其认为该请求属另一法律关系，不愿意调解，故该费用不能纳入本案一并解决。综上，上诉人沐永明的经济损失为：医疗费118413.7元,误工费16866元(180天×93.7元/天)、护理费16210元(173天×93.7元/天)、住院伙食补助费8650元（173天×50元/天）、残疾赔偿金59997元[沐永明残疾赔偿金49452元（8242×20×30%）、被抚养人沐鑫霖生活费1024.5元（6830元×1年×30%÷2）、被抚养人沐信生活费8837.5元（17675元×5年×30%÷3）、被抚养人孙月兰生活费683元（6830元×1年×30%÷3）]、营养费900元、交通费238元、鉴定费1200元,上述经济损失合计为222474.7元，根据双方的过错承担相应责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省姚安县人民法院（2016）云2325民初36号民事判决第三项，即驳回反诉原告童祥清的反诉请求；
二、撤销云南省姚安县人民法院（2016）云2325民初36号民事判决第一项、第二项；
三、沐永明的经济损失：医疗费118413.7元,误工费16866元、护理费16210元、住院伙食补助费8650元、残疾赔偿金59997元（沐永明残疾赔偿金49452元、被抚养人沐鑫霖生活费1024.5元、被抚养人沐信生活费8837.5元、被抚养人孙月兰生活费638元）、营养费900元、交通费238元、鉴定费1200元,合计222474.7元，由童祥清赔偿144608.5元，扣除已支付的102166元,现还应赔偿42442.5元。限判决生效后30日内履行。
四、云南耀祥建筑工程有限公司对童祥清应承担的上述款项承担连带赔偿责任；
五、驳回沐永明的其他诉讼请求。
一审案件受理费903元，二审案件受理费936元，合计1839元，由上诉人沐永明负担644元，其余1195元及反诉案件受理费611元，合计1806元，由被上诉人童祥清负担，由云南耀祥建筑工程有限公司承担连带责任。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决履行期限届满后二年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 刘 芳
审判员 陈翠连
审判员 吴启贤
二〇一六年十二月六日
书记员 苏正生