湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)湘06民终1257号
上诉人（原审原告）：孔开，男，1992年11月15日出生，汉族，务工，住湖南省湘阴县。
委托诉讼代理人：文籍，湖南慧力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘阴县飞马装璜广告，经营场所湘阴县文星镇老法院。（经营者，谭旭，男，1975年5月21日出生，汉族，住湖南省湘阴县文星镇）。
委托诉讼代理人：韩喜，湖南九野律师事务所律师。
原审被告：湘阴县芙蓉兴盛生活超市旭东北店，经营场所湘阴��文星镇旭东路。（经营者王玲，女，1977年1月1日出生，汉族，住湖南省湘阴县文星镇）。
委托诉讼代理人：杨志（系王玲丈夫），住湖南省湘阴县。
上诉人孔开因与被上诉人湘阴县飞马装璜广告（以下简称飞马广告）、原审被告湘阴县芙蓉兴盛生活超市旭东北店（以下简称芙蓉兴盛超市）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2016）湘0624民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
孔开上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持其一审全部诉讼请求并由飞马广告和芙蓉兴盛超市承担本案所涉诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定法律关系错误。事故发生前，其按3500元／月的固定工资已在飞马广告工作数月，且每日接受飞马广告的管理和安排，此为典型的劳动关系。飞马广告对此无异议，一审法院也已经确认，故飞马广告应赔偿其全部损失。2、飞马广告未组织其进行专门培训，也未提供基本的安全工具是造成本次事故的原因，应承接全部责任。一审判决上诉人承担大部分责任是错误的。
飞马广告辩称，1、双方未签订劳动合同，一审认定其与孔开之间是劳务关系正确。如果是劳动关系，则应适用劳动仲裁前置程序，现孔开未经劳动仲裁即起诉，依法应驳回起诉；2、答辩人作为雇主，不但为施工人配备了安全帽、安全绳、安全带等安全工具，也对孔开进行了施工安全方面的教育和交待，尽到了应尽义务。综上，请求驳回上诉。
芙蓉兴盛超市辩称：1、其与飞马广告形成了承揽关系，与孔开不具有民事法律关系，孔开将其列为本案被告是错误的，依法应驳回孔开对芙蓉兴盛超市的起诉；2���孔开是为飞马广告工作，双方形成劳动合同关系。本案的赔偿责任主体是雇主，即飞马广告。该公司具有相应的资质和执照，是能够承担民事责任的合法主体。一审判决芙蓉兴盛超市不承担责任是正确的。
孔开向一审法院起诉请求：1、飞马广告和芙蓉兴盛超市赔偿其各项损失200053.7元；2、飞马广告和芙蓉兴盛超市承担本案所涉诉讼费用。
一审法院认定事实：飞马广告系一家经国家工商部门依法核准的从事招牌、灯箱、装潢、庆典广告设计制作、打字复印服务的个体工商户，经营者为谭旭。2015年4月份左右，飞马广告雇佣孔开做事，之前，孔开曾在长沙做过两年多的广告招牌制作、装潢、安装等工作，具有从事相关行业的技能和经验。双方口头约定长期雇佣孔开做事，按照月工资3500元的标准支付报酬。在正式上岗工作之前，谭旭对孔开作了施工安全方面事项的教育和交待，但未组织进行专门的培训。飞马广告为开展施工业务配备了相关的安全帽、安全绳、安全带等安全工具。2015年8月23日，飞马广告与芙蓉兴盛超市经口头协商，约定根据超市的要求由飞马广告为芙蓉兴盛超市制作安装一块“湘阴县芙蓉兴盛生活超市”广告牌，招牌的扣板和发光字材料由飞马广告提供，报酬为3600元。同年8月26日下午，飞马广告派孔开同另外的员工去安装广告牌，随车带了脚手架等用于施工作业的工具。施工开始时谭旭也同到了现场，并向孔开等人交待了相关作业事项，包括发光字的负线要留长一点，以避开高空作业，一般要在一层夹板的情况下作业，有利于安全等。但不久谭旭因材料和施工进度方面的事与芙蓉兴盛老板发生争执离开了施工现场。下午5时左右，孔开接装广告牌龙骨上面的发光字的负线，根据平常的作业习���，接装负线时应该站在脚手架上进行，但孔开未按照谭旭的交待留够长的负线，直接钻到安放广告牌的角铁箱里面接装负线，且没有系安全绳，带安全帽。据孔开陈述，该角铁箱离地面高3米左右，长70公分左右，宽8-9米，箱内的角铁比较稀疏，每根角铁间隔近1米，且里面空间小，光线也不好，在本次安装广告牌之前就有。当孔开踩在一块角铁上向下一块角铁移动时，不慎从角铁间的空隙中掉落，致身体受伤,随即被送往湘阴县人民医院救治，并于当晚转往湘雅医院急诊科就诊，次日入住该院，当年10月8日出院。孔开治疗期间用去急诊费6151.8元、医药费77876.59元。其中，除孔开自付13000元外，其余均已由飞马广告经营者谭旭支付。2015年11月10日，孔开到湘雅医院复查购药支付药费936.37元。孔开陈述其在农村合作医疗机构获得了10000元医药费报销款，他已将此款作了谭旭���的医疗费的数，要不然其现在主张的医药费就是13000元而不是3000元。孔开的伤情经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，认定颅脑损伤构成九级伤残，误工期5个月，护理期2个月。之后，因孔开多次要求赔偿未果，遂于2016年11月2日提起诉讼。另查明，湖南省统计公报公布的2015年度城镇居民人均可支配收入为28838元，城镇居民年均可消费支出19501元，居民服务、修理及其他服务行业在岗职工年平均工资42494元。
一审法院认为，一、关于第一个焦点，孔开是为谁提供劳务，其在工作过程中受伤的赔偿责任如何划分的问题。飞马广告以3600元/月的工资标准雇佣孔开做事，主要从事广告招牌安装工作，孔开受飞马广告经营者谭旭的管理和安排，双方之间形成劳务关系，孔开是劳务提供方，飞马广告是劳务接受方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。孔开在受雇于飞马广告之前从事过两年多的广告牌制作、安装工作，应当积累了一定的工作经验，具有一定的自我安全保护意识，对一些安全事故的发生应当具有一定的预见性。按照一般的作业习惯和规则，接装负线应当站在脚手架上操作，负线留得比较长，并采取其他必要的安全保护措施，但孔开为图省事，在谭旭临近作业之前就对相关安全事项上作了交待、自己明知角铁箱空间狭小且里面光线不好、每根角铁之间间隔近一米的情况下，仍然钻到角铁箱里面作业，导致掉落受伤，对事故发生存在重大过失，具有主要过错。飞马广告作为劳务接受方，其经营者谭旭对提供劳务方的劳务活动负有进行严格的安全教育和安全管理监督、提供充分的劳动保护和安全保障的义务，其平时���孔开所进行的安全教育和培训不够，在本次孔开进行施工作业时因与芙蓉兴盛超市老板发生争执而离开施工现场，未进行全程的安全监督，对事故的发生具有一定的过错。飞马广告按照芙蓉兴盛超市业的要求为其制作安装广告牌，飞马广告提供扣板和发光字材料，芙蓉兴盛超市支付报酬3600元，芙蓉兴盛超市与飞马广告之间成立加工承揽关系，芙蓉兴盛超市是定作人，飞马广告是承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，芙蓉兴盛超市作为定做人不存在定做、指示或者选任方面的过失，对造成孔开受伤并无过错，不应承担赔偿责任。结合案件事实，考虑���开与飞马广告的过错程度，酌情确认飞马广告对孔开因伤致残的各项损失承担45%的赔偿责任，孔开自行承担55%的损失。二、关于第二个焦点，孔开因伤致残的各项损失如何认定的问题。结合孔开提供的证据及对方的质证意见，根据法律的规定，确认如下赔偿项目及金额：1、医疗费，依据当事人提供的医药费票据认定86699.76元；2、鉴定费，根据鉴定费发票认定1200元；3、误工费，孔开主张18450元（123元/天×150天），孔开受伤前一年系从事广告牌安装工作，故误工费应按居民服务、修理和其他服务行业在岗职工年平均工资标准计算，为17463元（42494元/年÷365天×司法鉴定意见的误工时间150天）；4、护理费，孔开主张7380元（123元/天×60天），孔开陈述是由其父亲（从事水电安装）、姐姐（从事美容工作）、弟弟（无业）护理，但未举证证明护理人员的具体职业及收入情况，其护理费应按居民服务、修理和其他服务行业在岗职工年平均工资标准计算，为6985元（42494元/年÷365天×司法鉴定意见的护理期60天）；5、交通费，孔开主张2000元，未提供有效证据。考虑孔开受伤后其本人及必要的陪护人员在治疗和复查过程中需乘坐交通工具的实际情况，酌情认定1000元；6、住院伙食补助费，孔开主张2520元（60元/天×42天），予以认定；7、残疾赔偿金，孔开主张115352元（28838元/年×20年×20%），其计算标准符合法律规定，予以认定；8、被扶养人生活费，孔开主张33151.7元（19501元/年×17年×20%÷2人），孔开已婚，有一个儿子，2015年12月10日出生，系城镇户口，其计算标准符合法律规定，予以认定；9、后续治疗费，孔开主张2000元，未提供有效证据证明，故在本案中不予支持，可待实际发生后再另行追偿；10、营养费，孔开主张5000元，考虑���开受伤及治疗、恢复情况，结合医疗机构意见，酌情认定2000元；11、精神抚慰金，孔开主张10000元，孔开因伤致残使自己及家人的精神上遭受了一定的伤害，考虑其自身过错程度，酌情给予精神抚慰金4000元。以上合计270371.46元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由湘阴县飞马装璜广告（经营者谭旭）赔偿孔开各项损失共计121667.57元，扣除已支付的82762.8元（含孔开认可的医药费报销款10000元），实际还由湘阴县飞马装潢广告赔偿孔开38904.36元，此款限在判决书发生法律效力之日起五日内一次性付清;二、驳回孔开的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由孔开承担1700元，湘阴县飞马装潢广告承担2600元。
本院经审理查明，飞马装璜广告经营者谭旭二审时陈述，平时雇佣了六七个人在做事，其准备将孔开招录为正式员工，孔开在试用期的工资系按正式员工工资标准发放，孔开系在试用期发生了事故。
本院认为，本案飞马广告系办理了工商登记的个体工商户，孔开系年满18周岁的公民，双方均符合法律规定的作为用人单位和劳动者的主体资格条件。根据法律规定，试用期包含在劳动合同期限内，飞马广告和孔开均陈述，孔开系在试用期发生了事故，孔开的工资系按照正式员工的工资标准发放，故双方自用工之日起已经建立了事实劳动关系。《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；…孔开系在工作时间和工作场所内，因工作原因受伤，属于工伤事故。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。《工伤保险条例》第五十四条规定，“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理”。本案飞马广告是依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，孔开与飞马广告因工伤损害产生的赔偿纠纷应���为《工伤保险条例》规范的工伤赔偿纠纷，属于劳动争议类型案件。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼”。孔开与飞马广告因工伤赔偿发生争议后，如双方调解不成，孔开可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。故该起劳动争议案件在孔开未申请劳动争议仲裁委员会仲裁时，人民法院不应直接受理。一审法院将其作为普通民事侵权人身损害赔偿予以受理并判决错误，本院予以纠正。对孔开的起诉，应予驳回。依照《最高人民法院关于��用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2016）湘0624民初2025号民事判决；
二、驳回孔开的起诉。
一审案件受理费4300元，退还孔开；上诉人孔开预交的二审案件受理费1759元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋立春
审 判 员 付 妮
代理审判员 庞广庆
二〇一七年十月十日
书 记 员 王 楠