河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)冀02刑终302号
原公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。
上诉人（原审被告人）种民，男，1977年5月23日出生于内蒙古自治区通辽市开鲁县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地内蒙古自治区通辽市开鲁县，现住唐山市丰润区。因涉嫌犯诈骗罪，2014年12月5日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，2015年1月10日被唐山市公安局丰润区分局释放，同日被唐山市公安局丰润区分局取保候审。2016年1月10日被唐山市公安局丰润区分局监视居住，2016年7月11日被唐山市公安局丰润区分局取保候审。2016年12月7日经唐山市丰润区人民法院决定逮捕，2016年12月12日被唐山市公安局丰润区分局执行逮捕。现羁押于唐山市丰润区看守所。
辩护人王红，河北耕涛律师事务所律师。
被害人张伟，女，1975年12月19日生，汉族，大专文化，教师，户籍所在地河北省唐山市丰润区。
诉讼代理人赵海棠，河北冀华律师事务所唐山分所律师。
河北省唐山市丰润区人民法院审理唐山市丰润区人民检察院指控原审被告人种民犯诈骗罪一案，于2017年2月23日作出（2016）冀0208刑初406号刑事判决。原审被告人种民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员郏茂年出庭履行职务。上诉人（原审被告人）种民及其辩护人王红，被害人张伟及其诉讼代理人赵海棠到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市丰润区人民法院认定，被告人种民与刘某1于2005年12月22日登记结婚，婚后育有一子。2008年10月10日，被害人张伟在唐山市丰润区大众传媒报纸上刊登了征婚启事并留下了联系方式。被告人种民从报纸上看到张伟的征婚启事后，主动与张伟联系征婚，并谎称自己叫艾某、单身，骗取了张伟的信任，与张伟确定了恋爱关系。2009年至2014年间，被告人种民以自己承包工程，没钱购买物资和工具为借口，多次骗取张伟钱款共计人民币175600元，所得钱款大部分被种民用于个人日常开销。2014年7月份，被害人张伟在无法与被告人种民取得联系后于7月18日到公安机关报案。公安机关立案后，被告人种民于2016年5月20日退还被害人张伟人民币49000元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人种民的供述，我是2005年5月份结婚的，一直到现在，我有妻子和孩子。我记得大概是2008年或2009年前后的时候，我从丰润大众传媒报纸上看到张伟在上面登记的征婚启事着，上面有张伟的电话，我就给她打电话了，然后跟她交朋友了。我俩电话聊天感觉彼此挺投缘，然后就约定在丰润区城西家兴超市门口见面。见面后我告诉张伟我叫艾某，在二十二冶上班。一开始张伟说先交个朋友，认识一年以后，张伟提出来和我处对象，我俩处了两年左右的对象。然后我和张伟经常打电话聊天，大概过了四、五个月，我当时正好从我朋友周殿良的手中承包了唐某公司的安装彩钢板的工程，因为我没有资金，我就向张伟借了8000元或10000元，我记不准了。之后我又陆陆续续的向她借钱，都是因为我干工程缺少资金，每次我管她借钱她都借给我，多的时候有两、三万，少的时候五、六百元。都是她打款到银行卡上。具体银行卡号我记不住了，银行卡的户名是我媳妇刘某1的名字，我告诉张伟刘某1是我外甥女的名字。我还让张伟给我工地工人的卡打过一、两次款，用的是谁的我也记不住名字了。我就是跟张伟交朋友，没有真心跟她处对象。我不清楚张伟借给我多少钱了，张伟手里有凭证，银行卡账号也有交易流水，以张伟手中的凭条为准吧。张伟给我打款的钱，我都用在工程上了，有唐某的、津西钢厂的、丰南瑞丰钢材的、九江钢厂的、还有通化通钢的、曹妃甸石灰窑厂房的、京唐港王滩电厂的、山东石恒钢厂的、滦县焦化厂彩钢板安装和钢结构工程。我认可张伟提供的打款凭证和数额。这些钱都是到我手里了，我除了干工程用了四、五万，其余的十来万全吃喝花了。
2、被害人张伟的陈述，2008年我在丰润大众传媒登记过征婚启事，留过我的电话号码。2008年年底一个自称叫艾某的内蒙的男的给我打电话说交个朋友，她说在大众传媒报纸上看见我的征婚启事了，我们联系几次后，我就同意了，2009年年初我和艾某在丰润汽车站附近见面了，他说自己在这边没有亲人，让我帮帮他，我当时没有答应。2009年3月份艾某给我打电话说在秦皇岛干钢结构工程，工程款一直没下来，让我借给他30000元用来资金周转，我就答应他了，他说他没有身份证办不了银行卡，叫我把钱打到他外甥女刘某1的账号上去，2009年3月28日我到丰润区人民医院对面建行柜台上把30000元钱转到刘洪魏的建行账号上了。过了一个多月他又向我借钱，也是以工程款的理由让我打钱，我又于4月26日打了5000元，5月3日打了1000元，6月22日打了300元，把钱都打到刘某1建行账号上了。2010年我也给艾某打过钱，打多少钱、打到哪个账号上我记不清了，打款凭证我也没留着。2011年我手机号换了，我把我新的电话号码告诉艾某了，2011年6月艾某给我的新号码打电话，以资金周转不开为由又向我借钱，2011年6月22日我给艾某打了500元，7月11日打了500元，这两次都打到刘某1建行账号上去了。以后我也给艾某打过钱，打多少钱我记不清楚了，打款凭证我没留着。到2012年艾某给我打电话说他到山东做买卖了，他说做生意需要钱买焊条等材料为由，向我借钱，2012年7月25日我给他打了8000元，钱打到刘某1的建行账号上了。过了一个月左右艾某也是以做买卖买材料为由向我借钱，8月20日打了3000元，8月23日打了10000元，这两笔钱都打到刘某1的账号了。过了两、三个月艾某给我打电话，说他到内蒙干钢结构，说买材料没钱，管我借钱，我说没钱了，他说有多少算多少，我说就有600元了，他说600元也行。2012年12月16日我给艾某打了600元，还是打到了刘某1的账号上。到2014年4月份艾某用151××××1898这个手机号给我打电话，他说在丰南黑沿子鑫达钢厂做钢结构生意，还是以买焊条等材料向我借钱，我说当面把钱给他，他说没挣到钱，没脸见我，等以后挣到钱再见我，让我把钱先给他打过去，我说不见面就不给钱，到最后我也没把钱给他，以后我给艾某打电话，他手机关机，联系不上她了，我就来报警了。我借给艾某钱就是想我俩正搞对象呢，他做生意不容易缺资金，我支持支持他。他还说等工程赚钱了，我们再一起过好日子。我多次问过艾某有无妻子儿女，艾某总说他自己是单身，没媳妇。我当时就想和他搞对象，他总说现住干工程需要资金，所以我就借给他钱。
3、证人张某1的证言，张伟是我妹妹，今年39岁了，还未婚呢。多年前我们全家人都为她的婚事着急，始终也没介绍到合适的对象，这样在2008年秋天我们就去丰润大众传媒报刊部登记了征婚启事。过了没几天，就有一个自称艾某的男子给我打电话，说他是二十二冶公司的下岗工人，看到征婚启事后想搞对象，我说那就见见面，他也同意了。又过了两、三天，我们双方电话约定在丰润区城西“家兴超市”西门口见面。具体哪天我记不住了，反正那天是星期五，当天下午6点钟左右，我和我妹张伟到家兴超市西门口后给他打电话，又过了半个小时左右，他就到了。我看见他穿一身白衣服，我们三人就在门口外边站着聊的天。我问他家里都啥人，他说就一个父亲，母亲早死了。他还说他是单身，没成过家。我问他干啥工作的，他说在外地承包建筑工程的。他又说了说他外面工程上的事，我们也不懂。大概过了20分钟，我问艾某对我妹张伟啥意向，他说挺好的，没意见，就是表示愿意这门婚事。然后我们就散了。后来张伟和艾某之间就自己单独联系了，我就不参与了。后来到2009年我听说张伟借给艾某三万块钱，始终没还。到2012年我又听说张伟欠银行信用卡十多万，我一问张伟，张伟说也是把钱借给艾某了，我就知道上当受骗了。
4、证人张某2的证言，我认识种民。2011年春天，我的一个朋友小孟给我介绍的艾某，我当时没对象，介绍艾某的意思就是想搞对象。我和艾某第一次见面时，他自己说姓艾，叫艾某，内蒙人，现在单身，后来我俩就相处了。我刚认识他的时候，他自己告诉我他叫艾某，后来我有一次看到了他的身份证，身份证上面叫种民，我问他怎么回事，他说他小名叫艾某。又过了两、三个月，我发现种民有妻子，也没离婚，还跟一个叫张伟的总联系。我问种民张伟是谁，他说张伟是他从网上认识的一个女的。然后我俩就总闹意见，后来就分手了。
5、证人刘某1的证言，我丈夫叫种民，1977年5月23日出生，他是内蒙古自治区开鲁县人，我俩是2004年经人介绍认识开始搞对象的，2005年12月份结婚，2006年5月1日办的喜事。我俩婚后生育一个男孩，读小学。种民没有其他名字。种民现在干彩钢钢结构工程，有时候承包点小工程，有时找不到工程，他自己给别人打工干活。我俩感情一直挺好的。我有两张建设银行的银行卡。我从2006年下岗到现在无工作，我主要的经济来源是种民干彩钢活打工挣的钱。种民不固定时间段的给我钱，他要是回家就给我现金，不回家就把钱打到我的银行卡上，具体打到哪张银行卡上我也不记得了。种民每次给我的钱不多，我印象中没有超过10000元的，他花钱也挺大的，有时给我钱之后还要走。我不知道种民给我的钱是哪来的，我认为是他干工程赚的。刘某4亮是我弟弟，他现住在唐山的一个仪表厂干售后，干了有几年了，他没有和种民一起干过活。
6、证人刘某2的证言，我有一张卡号为62×××19的农业银行储蓄卡，我印象中我一个朋友“艾某”用过这张卡，别人没用过。我印象中他用过两三次，但是间隔时间不是很长。我印象中一共打了一万多块钱，我记得有一笔一万的，其余的是几千的。当时艾某的朋友给他打款，他手头没有农业银行卡，所以借我的用。艾某40岁左右，内蒙人，现住丰润住。我不知道艾某还有其他名字没有，我就知道他叫艾某。我记得是2013年夏末秋初我和朋友们一起吃饭，从饭桌上认识的艾某，然后我们就有了联系。艾某没什么正经工作，就是有时候跟我们在工地待着。我记得是2013年秋天的时候，具体时间记不清了，当时我在丰南钱营干经安钢厂钢结构着，艾某也在那厂子待着，有一天艾某问我有没有银行卡，我说我有农业银行的卡，他让我借他用一下，他朋友给他打款，然后我就把我的农行卡卡号告诉他了，我也忘记了是当天还是第二天，艾某告诉我朋友把钱打过来了，让我开车拉着他到钱营附近的农行柜员机取的现金，然后我把钱给艾某了。我不清楚是谁给艾某打的钱，但是我听艾某打电话的时候对方好像是个女的，我还问艾某是谁着，艾某没告诉我，就说是个小妹。我干的钢结构工程听我朋友焦某1说这工程是艾某给介绍的，但是艾某怎么联系的这工程我不清楚。焦某1给我打电话让我跟着一起承包这钢构工程，当时我没同意，后来我就是带着工人给焦某1他们干活着。我听说可能是焦某1他们签的合同。我听说这个工程是新区的一个叫王某1的男子承包的，然后焦某1我们分包了其中一个车间的钢结构安装活，也就是我们出人干活，我们干的这部分安装活，除了焦某1还有一个玉田姓孙的男子，他大名叫啥我不知道，也就是说当时这个活是老孙和焦某1他俩承包的。艾某在这个钢结构工程中就是起到了类似中介的作用，给老孙我们介绍的活，他从中得到点提成。艾某在这个工程中没出资，连合同都不是他签的。这个钢结构的工程款已经结清了。
7、证人孙某1的证言，丰南钱营经安钢厂的活是王某1承包的，我们就是给王某1干点安装活，这部分安装活是我自己承包的，但是分包劳务协议上我让焦某1也签字了。艾某没有承包这部分安装活，就是艾某给介绍这部分安装活了，他也是为了得好处，得提成。他把这活介绍给焦某1，然后焦某1找的我，让我操持干的。艾某和我们没有协议，刚开始的时候艾某在工地待了几天，然后就提出来让我们按照每吨50元钱给他提成，我们也没搭理他，然后他就从工地走了。艾某在这个工地上一分钱没花。艾某也没有给工人开过工资。艾某没有给过我钱，我记得艾某从王某1那拿了一万块钱给了焦某1，焦某1把这钱给工人开工资了。
8、证人王某1的证言，我现在干个体，开办了一家建安公司，叫唐山市新兴腾达建筑安装工程有限公司，我们公司承包过丰南钱营经安钢厂的钢结构工程，我们公司负责制作厂房车间钢结构，安装的活是转包给别人的，转包给了三四个安装队。在我制作加工厂房钢结构的过程中，我的朋友艾某就找到我，想让我把安装工程的活给他点，也就是让他干一部分，他说他找人干，然后我就答应了，后来艾某就把孙某1和焦某1给介绍过来认识了。艾某的真实名字叫种民，他自己总在外面称自己叫艾某，所以我也习惯叫他艾某了。我不了解艾某平时干啥，也没听说过他干过啥，具体他们内部怎么回事我不清楚，这活是孙某1和焦某1跟我签订的劳务分包协议。我没听说他在这个活上花钱。
9、证人焦某1的证言，2009年前后我认识的艾某。2013年9月份，艾某给我打电话说丰南的一个钢材有安装钢结构的活，问我干不干，我说干，然后我又找到玉田的孙某1，让他和我一起承包这个活，孙某1也同意了。两三天后，艾某就带着我和孙某1到丰润区的新兴腾达建筑安装公司找到该公司的老板王某1谈这件事，后来王某1就把丰南区钱营经安钢厂的烧结车间钢结构安装活给了我们干。我们干的这个活有合同，但是合同不在我手，应该在孙某1手里，这个合同是孙某1和我签的字。艾某没有签字，因为这个活不是艾某承包的，跟艾某没有关系，艾某就是给我们介绍活的。我和孙某1给工人开工资。艾某在这个工程中没有提成，但是刚刚干这活的时候我给了艾某500元钱，算是好处费了。艾某在这个工程中没有出资。我有一张工商银行的工资卡，我不记得艾某用过我的这张银行卡了。
10、证人孙某2的证言，我认识孙某1，大概三年前孙某1在丰南钱营经安钢厂承包钢结构安装工程，我给孙某1干活着。我的工资由孙某1负责给我。焦某1也跟我们一起干活的，好像是孙某1和焦某1一起承包的这个工程。我不认识种民，我认识艾某，当时艾某也在工地待着了，待了有六、七天，艾某没有给我开过工资。我不知道艾某往该工程上是否花过钱。
11、证人初亮的证言，我是玉田兴民钢圈厂的财务科长，该厂在玉田县后湖工业园区院内，该工业园区就我们一家钢圈厂。我是2011年年底到该公司上班的。我们公司的厂房车间是2011年11月5日由中国二十二冶集团公司承建的，没有别的单位或个人承包厂房建筑工程了。我不认识种民、艾某。
12、证人谭某1的证言，我注册了一家钢结构加工安装厂，叫丰润区京瑞钢结构加工厂。2011年冬天我承包了在玉田县后湖工业区的唐山兴民钢圈公司的厂房车间的钢结构制作安装，另外还有厂房彩钢板的安装活。我不认识种民，我认识艾某，2009年前后艾某到我的钢结构加工工地打工干活。艾某没有承包过我的工程。艾某在玉田钢圈厂干过活，他没有投资，就是给我干活。他是我的工人，安装的时候，我让他带着几个工人给我干的活。这些工人的工资都是我把工钱给艾某，然后艾某再把钱给工人发放。整个过程都不用艾某出一分钱。我们干活用的工具及氧气、焊条等耗材都是我出钱买的，因为整个工程都是我的。
13、证人高某的证言，我承包过山东石恒钢厂的彩钢板安装的活。2011年夏天前后，这个工程是我从二十二冶集团项目部承包的，因为我当时工程比较多，没时间干这个工程，我就把这个工程直接转给杨某1了，我让杨某1直接找的二十二冶签的合同。我不认识种民，我认识艾某。艾某没有从我手里承包过工程，他一直都是跟着我干活，给我打工着。我不清楚艾某在山东石恒钢厂承包过活，也不清楚他是否出资过。
14、证人杨某1的证言，我从高某手里承包过山东石恒钢厂的工程，我不认识种民，我认识一个叫艾某的，我不清楚艾某在山东石恒钢厂是否干过活。
15、证人朱某1的证言，我是二十二冶的职工，我就有一张建设银行的银行卡，这张建行卡有一个叫艾某的男子用过一次。我是2010年前后给王某1打工时认识的艾某，我当时给王某1在丰南一个小钢厂干电焊活，当时艾某也给王某1干电焊活。艾某说他媳妇给他打款，但他手头没银行卡，所以就借了我的。艾某肯定动我的那张银行卡里面的钱了，要不然我的银行卡里不会少一百元钱。艾某当时没有承包工程，就是给王某1打工着。
16、证人王某2、杨某2、王某3、刘某3、黄某、赵某的证言。
17、被害人张伟辨认种民的辨认笔录。证人张某2辨认种民的辨认笔录。证人刘某2辨认种民的辨认笔录。证人孙某1辨认种民的辨认笔录。证人焦某1辨认种民的辨认笔录。证人谭某1辨认种民的辨认笔录。证人高某辨认种民的辨认笔录。证人杨某1辨认种民的辨认笔录。证人朱某1辨认种民的辨认笔录。
18、给种民提供的账号打款情况一览表。张伟提供转账凭证复印件。
19、唐山市公安局丰润区分局协助查询财产通知书、中国建设银行股份有限公司唐山市丰润人民路支行业务回单、交易流水、个人活期明细。中国农业银行股份有限公司唐山新华一号分理处借记卡明细查询回单。河北唐山农村商业银行股份有限公司丰润支行明细账查询结果。工商银行唐山福乐园支行交易明细。中国建设银行股份有限公司唐山高新技术开发区分理处交易明细及开户信息。中国建设银行股份有限公司唐山丰润支行交易明细。
20、调取张伟征婚广告证据清单。接受刘某1提供的结婚证证据清单。调取王某1工程施工合同及支款凭证证据通知书及调取证据清单。
21、开鲁县公安局出具的种民户籍信息。
22、丰润区公安分局城管责任区刑警队出具的说明。
河北省唐山市丰润区人民法院认为，被告人种民以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关的指控成立。被告人种民犯罪后如实供述自己的罪行，能认罪悔罪，部分涉案赃款已退还被害人，对被告人种民酌情予以从轻处罚。为保护公民财产权利不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人种民犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人种民退赔被害人张伟损失人民币12.66万元。
宣判后，原审被告人种民以其犯罪情节较轻，主观恶性小，原审法院量刑过重，原审法院判决应将其被监视居住的时间折抵刑期为主要理由提出上诉。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见，又提出二审法院应当认定被害人张伟向二审法院递交的《谅解书》的法律效力的辩护意见。
在二审开庭审理过程中，河北省唐山市人民检察院出庭履行职务对原审被告人种民定罪、量刑发表如下意见：从卷中被告人种民供述和证人证言，银行打款记录及悔过书，形成完成的证据链条，犯罪事实清楚，证据确实充分。关于被告人种民第一个上诉理由，经查与原审被告人种民有主要关系的材料为付款凭证一份，单据4份，玉田县海虹起重吊装服务队的收据联两份合同，收款人署名是薄占立的收到吊车费人民币1.4万，上述书证调自何处，何人经手，均未说明，不能证明来源合法性和内容真实性，且没有盖付款单位的章，审核人签字处签字的艾某，只能证实35吨吊车使用两小时，不能证实该人民币1.4万是合同人所付，合同有多处涂改现象，合同双方约定的工程项目是否真实存在疑问。原审判决对上述证据不予认定，具有合理性。被告人种民第二点上诉理由，经查阅，该规定适用于指定监视居住强制措施，被告人种民不符合此项规定，不应当折抵刑期。被告人种民及其辩护人第三点上诉理由，虽然庭前双方达成调解协议，但是被害人张伟当庭反悔，对反悔提出理由和证据，鉴于此，该人民币3万元可认定为退赔款，请二审合议庭对此情节适当考虑。
经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
另查明，二审审理期间，上诉人种民的妻子刘某1代上诉人种民退还给被害人张伟部分赃款。
上诉人种民对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并当庭自愿认罪。原判所依证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市丰润区人民法院认定上诉人种民犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人种民及其辩护人所提其犯罪情节较轻，主观恶性小，原审法院量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人种民在2009年至2014年间，以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人钱财，犯罪时间长，诈骗数额巨大，其犯罪行为主观恶性较大；关于上诉人种民及其辩护人所提应将其被监视居住的时间折抵刑期的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人种民在2016年1月10日被唐山市公安局丰润区分局采取监视居住的法律措施，但其不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条所规定的应折抵被监视居住时间的情形；关于其辩护人提出二审法院应当认定被害人张伟向二审法院递交的《谅解书》的法律效力的辩护意见，经查，在二审审理期间，被害人张伟与上诉人种民的妻子刘某1自行达成谅解，刘某1代上诉人种民退缴给被害人张伟部分赃款，在二审开庭审理过程中，被害人张伟向二审法院递交了其书写的《反悔书》，故上诉人种民及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，理据不足，本院不予支持。河北省唐山市人民检察院出庭意见，本院予以采纳。鉴于在二审审理期间，部分涉案赃款已退还被害人张伟，对上诉人种民可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2016）冀0208刑初406号刑事判决的第一、二项，即被告人种民犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人种民退赔被害人张伟损失人民币12.66万元；
二、上诉人（原审被告人）种民犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的37天，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月12日起至2020年11月5日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、责令被告人种民退赔被害人张伟损失人民币9.66万元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 健
审判员 孙国斌
审判员 李 博
二〇一七年六月二日
书记员 谢美琪