河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终4058号
上诉人（原审被告）：安阳钢铁集团有限责任公司职工总医院，住所地：安阳市殷都区梅园庄。
负责人：张分明，职务：院长。
委托诉讼代理人：路永亮，大沧海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王彦清，男，1968年3月15日出生，汉族，住安阳市殷都区。
委托诉讼代理人：史艳军，女，住安阳市殷都区，系王彦清妻子。
委托诉讼代理人:朱广晓，河南新动力律师事务所律师。
上诉人安阳钢铁集团有限责任公司职工总医院（以下简称“安钢医院”）因与被上诉人王彦清医疗损害责任纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2017）豫0505民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人安钢医院上诉请求：依法撤销原审判决，查清事实后发回重审或依法改判驳回原告的诉讼请求（对一审判决数额全额上诉）。事实与理由：1、原告的护理费不应该得到支持，原告系工伤，并没有护理费损失，安钢集团已按照医生被迫书写的护理标准安排了陪护，一审再次判决护理费，导致护理总人数达到十人以上，严重超过了日常生活经验和病情需要，不能违反填平原则；2、原审法院按照80%计算上诉人承担的责任，划分不合理，原告的感染属于并发症，上诉人承担的责任不应超过70%。
被上诉人王彦清辩称,上诉人的上诉没有事实、法律依据，上诉状中说的患者单位安排陪护不存在，实际上都是由家属陪护；十人陪护不存在，一直是按照医院证明6人陪护，病历等证据证明不存在不合理医疗及长时间医疗，患者病情真实存在，不存在故意要求赔偿。病情较重，单位不给安排陪护，护理是自己亲属陪护，谁有时间谁就过去，今天我姐姐们在陪护，每天是六人至更多的人陪护，病情太严重，怕出危险，都是家属陪护，原告是老小，上面有好几个姐姐，大都是在安钢工作，现在已经退休了。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原告王彦清向一审法院提出诉讼请求：请求被告赔偿自2015年5月27日至2017年6月19日的护理费410620.45元、营养费15060元、住院伙食补助费44000元、交通住宿费2697元、复印费650元合计473027.45元的80%的责任即378421.9元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：（2013）二七民一初字第2303号和（2015）郑民四终字第1605号民事判决认定被告因诊疗过错，对原告损失承担80%的赔偿责任，各项费用计算至2015年5月26日。2014年12月16日安阳市工伤职工旧病复发转院治疗申请表载明住院期间需陪护5人；2016年4月12日、5月27日、12月28日、及2017年2月28日的申请表均载明原告需陪护人员6人。
一审法院认为，被告作为医疗机构，对原告的诊疗行为存在过失，（2013）二七民一初字第2303号和（2015）郑民四终字第1605号民事判决认定被告因诊疗过错，对原告损失承担80%的赔偿责任。法院对原告本次诉讼请求承担的比例为80%。原告的损失总额为：1、护理费自2015年5月27日至2017年6月19日，其中至2015年8月26日按5人护理；2015年8月27日至2017年6月19日按6人护理，护理费标准按上一年度其他服务业标准33857元每年计算，护理费共计410620.45元；2、营养费按每天20元计算，共计753天共计15060元；2、住院伙食补助费省内626天，每天按50元共计31300元，省外127天，每天按100元为12700元，两项共计44000元；4、交通住宿费2697元为合理费用，法院予以支持；上述费用总额为472377.45元按80%计算为377901.96元。原告要求被告负担复印费理由不足，法院不予支持。被告要求对本次原告诉讼请求主张医疗过错和护理人数进行鉴定理由不足，法院不予支持。原告的上述赔偿费用与工伤保险费用并不重合，被告请求驳回原告诉请理由不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条之规定，判决：限被告安阳钢铁集团有限责任公司职工总医院于本判决生效后十日内偿还支付原告各项损失377901.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费8157元减半收取4085元，由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明：
1、王彦清与安钢医院医疗损害纠纷的基本情况：根据郑州市中级人民法院2015年10月16日作出的已生效的（2015）郑民四终字第1605号民事判决认定的事实：2011年12月9日，王彦清因腰腿疼9年加重6月到安钢医院治疗，安钢医院以腰椎间盘突出症、头外伤后遗症、××高危险组、××将王彦清收治入院。2012年2月19日，安钢医院为王彦清实施了椎板切除减压间盘摘除钉棒及融合器内固定术，术后王彦清出现高热、腰痛加重，经治疗后王彦清于2012年10月28日出院。2012年10月29日，王彦清再次入院治疗至2013年1月1日，出院时被诊断为腰椎间盘突出症术后综合症、××高危险组、××、左侧股骨头坏死。后王彦清又于当日入院，期间王彦清又被检查出双侧股骨头坏死，治疗至2月20日出院，出院医嘱为转上级医院治疗。2013年2月21日，王彦清转院到河南省人民医院住院治疗至2013年3月21日出院，××高危组、××、股骨头缺血性坏死等，后王彦清当日又继续入院治疗至2013年4月20日，期间又被诊断出腰椎间隙感染，后王彦清继续入院治疗至5月20日出院。出院后王彦清又转入安钢医院医院治疗(安钢医院未书写病历)。2013年5月29日，王彦清转院到郑州大学第一附属医院治疗21天，被诊断为腰椎管狭窄症及腰椎术后、腰椎间隙感染。王彦清于2013年6月19日出院，(××)。2013年6月25日至2014年3月10日，王彦清继续到安钢医院处住院治疗。2014年3月11日王彦清又在河南省人民医院住院治疗至2014年4月10日出院，被诊断为腰椎间盘突出症术后综合症及椎管内感染不排除、××2级高危组、××症、心律失常、股骨头坏死。2014年4月10日至2014年6月25日，王彦清又在安钢医院处住院治疗。2014年6月27日，王彦清到中国人民解放军第三O九医院持续住院治疗至2014年12月16日出院，××变、股骨头缺血性坏死、药物性肝损害、糖耐量异常等，其病历显示陪住一人。2015年1月21日，王彦清在上海长征医院门诊支出医疗费18.5元，王彦清现仍在安钢医院处住院治疗。
另查明，安钢医院于2013年2月20日、2013年3月20日、4月19日出具工伤职工转院申请表显示，建议王彦清到河南省人民医院进一步治疗，建议陪护两人;2013年5月29日工伤职工转院申请表显示，建议转郑州大学第一附属医院进一步治疗，需陪护3人。2013年6月25日安钢医院出具的工伤职工旧伤复发治疗申请表显示，现需住院治疗需陪护2人，2014年3月10日安钢医院单位出具的工伤职工转院申请表显示，2012年2月19日王彦清术后建议王彦清到河南省人民医院进一步治疗，建议陪护三人;2014年4月10日安钢医院出具的工伤职工旧伤复发治疗申请表显示，王彦清目前需陪护三人;2014年6月25日安钢医院出具的工伤职工转院申请表显示，建议到北京解放军309医院分阶段、分次手术治疗，患者住院期间需陪护5人;2014年12月16日，安钢医院出具的工伤职工旧伤复发治疗申请表显示患者2012年在安钢医院医院手术后经多次治疗，现患者需住院治疗，住院期间需陪护5人;2015年5月18日安钢医院诊断证明书显示2013年2月20日患者住院期间由家属陪护6人。
又查明，王彦清方2015年5月23日前共领取2013年7月起至2015年4月陪护费114679元，该费用由安钢医院单位财务支出。
王彦清起诉时将郑州大学第一附属医院列为被告，后王彦清自愿撤回了对该医院的起诉。庭审中，经王彦清申请，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对安钢医院医疗行为及郑州大学第一附属医院是否存在过错及过错与王彦清的损害后果是否有因果关系及过错参与度进行鉴定，该鉴定机关做出司鉴中心【2014】临鉴字第1581号鉴定意见书，其结论为安钢医院在对王彦清的诊疗过程中存在医疗过错行为，与王彦清的术后椎间隙感染并行相应治疗之间存在直接因果关系(医疗过错行为属主要因素)，参与度拟为60%-80%。该院的医疗过错行为与王彦清双侧股骨头坏死之间存在相当因果关系，参与度建议为45%-55%之间;郑州大学第一附属医院在对王彦清的诊疗过程中不存在过错行为。王彦清为此支出鉴定费13900元。
2、上次诉讼中生效判决对王彦清护理费的认定。郑州市二七区人民法院2015年6月30日作出的（2013）二七民一初字第2303号民事判决计算王彦清的各项损失的时间段是2011年12月9日至2015年5月26日，其中认定的护理费按照上年度其他服务业标准计算三人护理为295328.7元，王彦清不服提起上诉，请求按照安钢医院出具的证明来认定，即分段按照2人、3人、5人、6人计算共计457176元。（2015）郑民四终字第1605号民事判决二审维持了一审关于护理费的认定，判决书载明“关于护理人数的确定问题，安钢医院出具的诊断证明及申请表所写护理人数相互不一致，对转院治疗也只是建议护理人数，结合王彦清病情，原审法院按王彦清住院期间平均三人护理，酌定适当。”判决安钢医院赔偿王彦清各项损失估计304981.76元。
3、上次诉讼后王彦清的治疗情况。2014年12月17日至2015年8月26日在安钢医院继续住院治疗（183天），2015年8月26日至2016年4月12日在安钢医院住院治疗（230天），2016年4月13日至2016年5月12日在北京大学第一医院住院治疗（29天），2016年5月12日至2016年5月26日在北京大学第一医院住院治疗（14天），2016年5月27日至2016年12月27日在安钢医院住院治疗（214天），2016年12月28日至2017年2月27日在北京大学第一医院住院治疗（61天），目前仍在安钢医院住院治疗。
本院认为，1、王彦清在安钢医院治疗疾病，因安钢医院在诊疗中的严重过错，对其造成了巨大的伤害，导致其本人和家庭出现了重大变故，让人同情。经司法鉴定，安钢医院的过错参与度是60%-80%，郑州中院生效判决已认定安钢医院应承担王彦清80%的损失，故安钢医院上诉认为责任比例不合理的理由不能成立，不予采信。
2、司法裁判不是孤立的、机械的办案，是通过具体案件的办理实现法、理、情的有机融合，通过裁判体现公平正义并引导社会价值取向。关于王彦清的护理费，参照最高人民法院相关精神，侵权人的侵权责任不因受害人获得了工伤保险而减轻或者免除，王彦清之前系工伤，但是否获得了单位护理并不影响安钢医院因侵权行为而应赔偿其的护理费，不存在重复赔偿的问题。
关于王彦清的护理人数如何审核认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。
依照法律规定，综合本案案情，本院认为原审法院认定的六人护理不当，主要理由是：第一、郑州中院已认定不能单纯的以工伤治疗转院申请表上的人数来认定护理人数，且生效判决已认定三人护理，并无新的证据推翻该生效判决。
第二、工伤治疗转院申请表是按照社保机构的要求使用，并不代表社保机构同意支付六人护理费，也没有证据显示社保机构按照六人支付了护理费；侵权赔偿的法律规定是“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，这里一般是指医嘱、病历、诊断证明等对护理情况的记载，而本案相关医嘱、病历、诊断证明等并无六人护理的记载，也没有经过相关司法鉴定。
第三、2016年5月12日、2016年5月26日、2016年12月28日、2017年1月10日、北京大学第一医院对王彦清的日常生活能力评定中显示为“中度功能障碍”，2017年1月12日、2017年2月27日北京大学第一医院对王彦清的日常生活能力评定中显示为“轻度功能障碍”；第四、审判实践中即使是一级伤残、双下肢瘫痪、植物人等严重病情也未支持过六人护理。综上，考虑到王彦清病情特殊，本院参照郑州中院生效判决，认定本次诉讼王彦清的护理人数为三人。
关于护理费计算的标准。王彦清病情特殊，由其家人、××人，虽然没有提供护理人员相关的误工费证明，但王彦清对此已进行了合理解释，亲属对王彦清长时间进行护理必然影响到亲属的正常生活和收入，故本院对原审按照居民服务业行业平均工资的标准计算护理费予以确认。重新核算，王彦清从2015年5月27日至2017年6月19日的护理费用为209542.36元（33857/365天x753天x3人），加上其他合理损失营养费15060元、住院伙食补助费44000元、交通住宿费2697元，上述费用总额为271299.36元，安钢医院按80%的责任应赔偿王彦清217039.49元。
综上所述，原审关于护理费的认定审核不当，本院予以纠正，安钢医院的其他上诉请求不能成立，应予驳回；关于王彦清本次诉讼之后的各项损失及其他损失，如仍有必要，王彦清可继续向安钢医院主张权利。考虑到王彦清的实际困难及安钢医院的过错程度，一审诉讼费负担不再予以变更，王彦清向殷都区人民法院预交的8157元诉讼费由殷都区人民法院依法予以退还。本案是医疗过错侵权赔偿，如王彦清认为医院或医生构成医疗事故，可依法向卫生主管机关反映。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、撤销河南省安阳市殷都区人民法院（2017）殷0505民初1450号民事判决；
二、限被告安阳钢铁集团有限责任公司职工总医院于本判决生效后五日内赔偿原告王彦清护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等合理损失共计217039.49元；
三、驳回原告王彦清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费的处理同一审判决一致（即一审案件受理费8157元减半收取4085元，由安阳钢铁集团有限责任公司职工总医院负担；二审案件受理费4555元，由上诉人安阳钢铁集团有限责任公司职工总医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 杨 晓
二〇一七年十月二十六日
书记员 申新帅