海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第1543号
上诉人（原审被告）：海口东方烩餐饮管理有限公司。
法定代表人：崔琼，该司总经理。
委托代理人：冯忠芳，该司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：闫鑫。
委托代理人：李华。
委托代理人：时启升，黑龙江昌明律师事务所律师。
上诉人海口东方烩餐饮管理有限公司（以下简称东方烩餐饮公司）因与被上诉人闫鑫联营合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院作出的（2015）秀民二初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成由审判员王法坚担任审判长，审判员郑忠东、彭彩燕参加的合议庭对案件进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：闫鑫与东方烩餐饮公司于2013年9月23日签订《联营合同》，约定：闫鑫使用东方烩餐饮公司位于海口市国贸大路XX号中城商城三楼第42号场地，面积约6平方米，用于经营桂林米粉、螺丝粉；使用期限为3年，自2014年1月1日起至2016年12月31日止；结算方式为：以闫鑫每月营业额的30%付给东方烩餐饮公司作为场地使用费、水费、电费、燃气费等费用，东方烩餐饮公司每月分两次与闫鑫结算；合同签订生效之日，闫鑫支付26000元作为进场费（场地装修、水、电、燃气等）、支付10000元作为保证金（合同期内对所有设备设施没有损坏，合同期满后可退还）。关于合同的解除，约定为：1、东方烩餐饮公司因自身原因需要与闫鑫提前解除合同的，应提前20日书面通知闫鑫，东方烩餐饮公司退还保证金（在没有损坏任何公共设备设施的前提下）和部分进场费，进场费按照剩余使用年限进行折旧返还；2、闫鑫有下列情形之一的，东方烩餐饮公司有权解除合同，不退还进场费和保证金：（1）在使用期限内因违法经营被有关行政管理部门警告并严重影响到商场正常营业的；（2）未按照约定的用途使用场地，经东方烩餐饮公司两次书面通知未改正的；（3）进行其他违法活动累计达两次或被新闻媒体曝光造成恶劣影响的；（4）将场地擅自转租、转让、转借给第三方，或擅自和其他商户交换场地的；（5）未经东方烩餐饮公司书面同意闫鑫连续5天或者一个月内累计7天未开展经营活动的。合同签订当日，闫鑫向东方烩餐饮公司支付进场费26000元、保证金10000元。合同签订后，双方即按合同约定履行。2014年11月11日，东方烩餐饮公司发出《致小吃城三楼各商户》函告，内容为：“1、三楼每天按各商户日销售额的50%不扣点给商户结算。结算时间不得超过次日中午12点以前。2、商户每日销售（扣除50%）后的余款暂借给国贸小吃城管理方周转使用（借用时间为三个月），最终结算时按联营合同规定的结算方式做最后结算。3、此方案暂实行两个月，期满后小吃城情况未有好转，小吃城管理方应承担相应的责任。4、小吃城商户（2014年11月10日之前）未结算的欠款，自本方案2014年11月11日实行之后统一由小吃城管理方统计清楚，并开出完整借条。此暂行方案由商户签字后即可实行。”闫鑫未在该《致小吃城三楼名商户》上签名。闫鑫于2014年11月15日向东方烩餐饮公司出具《致国贸小吃城並崔总》，要求与东方烩餐饮公司解除合同，并要求东方烩餐饮公司在两日内支付拖欠营业款、退还进场费和保证金。2015年3月26日，东方烩餐饮公司工作人员苟丽梅向原审法院出具《证明》，认可其在《致国贸小吃城並崔总》上的签名。
另查，截止2014年11月27日闫鑫停档经营止，东方烩餐饮公司拖欠闫鑫营业款为：8月上半月2248.4元、8月下半月2067.1元、10月下半月2891.7元、11月上半月1104.4元、11月下半月1657.2元，合计9968.8元。
闫鑫在原审的诉讼请求为：一、解除双方签订的《联营合同》；二、东方烩餐饮公司向闫鑫支付拖欠的营业收入9968.8元；三、东方烩餐饮公司退还闫鑫进场费26000元；四、东方烩餐饮公司退还闫鑫保证金10000元；五、东方烩餐饮公司承担因违约造成闫鑫损失的赔偿金10000元（房租、吃住及加盟费等）；六、东方烩餐饮公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院判决认为：闫鑫与东方烩餐饮公司签订的《联营合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。《联营合同》明确约定东方烩餐饮公司应当每月分两次与闫鑫结算营业款，而东方烩餐饮公司自2014年8月起拖欠营业款，构成违约。2014年11月15日，闫鑫向东方烩餐饮公司出具《致国贸小吃城並崔总》，要求与东方烩餐饮公司解除合同，并要求东方烩餐饮公司支付拖欠营业款、退还进场费和保证金。因闫鑫未能提供证据证明在出具《致国贸小吃城並崔总》之前已经履行了必要的催告程序，故《致国贸小吃城並崔总》不发生解除合同的效力。但《致国贸小吃城並崔总》中明确限定了东方烩餐饮公司须在两天内付款，可视为催告付款，鉴于拖欠营业款数额不大，闫鑫给予两天的期限合理。至闫鑫于2015年1月6日向原审法院提起诉讼止，东方烩餐饮公司仍未向闫鑫结算拖欠的营业款，致使闫鑫无法实现正常经营的合同目的，东方烩餐饮公司应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。故闫鑫诉请要求解除《联营合同》，有事实和法律依据，原审法院予以支持。东方烩餐饮公司抗辩称未收到《致国贸小吃城並崔总》，且东方烩餐饮公司不存在拒不支付结算款、擅自提高扣点等违约行为，《联营合同》不应解除。因闫鑫并未在东方烩餐饮公司自制的《致小吃城三楼各商户》上签字确认，故该《致小吃城三楼各商户》不能变更《联营合同》中双方约定的结算营业款方式，《致小吃城三楼各商户》关于以出具借条代理结算营业款、按日销售额50%不扣点结算的内容不能约束闫鑫；东方烩餐饮公司工作人员苟丽梅已承认签收《致国贸小吃城並崔总》，该签收行为是职务行为，其法律后果应当由东方烩餐饮公司承担。东方烩餐饮公司的抗辩理由无事实和法律依据，原审法院不予采纳。闫鑫主张东方烩餐饮公司支付拖欠的营业款9968.8元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。由于东方烩餐饮公司违约导致合同解除，闫鑫主张退还进场费26000元以及保证金10000元，应予支持。闫鑫主张因东方烩餐饮公司违约造成的损失10000元为房租、吃住及加盟费等，但其未提供证据予以证明上述费用确实存在，故对该项诉请，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、解除闫鑫与东方烩餐饮公司双方于2013年9月23日签订的《联营合同》；二、东方烩餐饮公司于本判决发生法律效力之日起十日内向闫鑫支付拖欠的营业款9968.8元；三、东方烩餐饮公司于本判决发生法律效力之日起十日内向闫鑫返还进场费26000元；四、东方烩餐饮公司于本判决发生法律效力之日起十日内向闫鑫返还保证金10000元；五、驳回闫鑫的其他诉讼请求。案件受理费1199元，由东方烩餐饮公司负担984元，闫鑫负担215元。
东方烩餐饮公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，导致判决错误。一、一审判决关于26000元“进场费”的性质认定不清。1、当事人双方“联营合同”第四条约定：本合同生效之日，乙方支付26000元作为进场费（场地装修、水、电、燃气、排风管、先锋管设施、空调、刷卡机、桌椅等设备）……。结合该合同第一条约定提供场地（中城商城三楼第42号场地）、第二条约定使用期限（为3年）的约定可知：本案中东方烩餐饮公司在3年内提供给闫鑫使用的有两项：场地及相关设备。2、其中与东方烩餐饮公司提供的设备有关的约定，本合同有四个方面：1、设备范围：在合同第四条括号内进行了说明：场地装修、水、电、燃气、排风管、先锋管设施、空调、刷卡机、桌椅等设备；2、双方约定闫鑫因上述设备应支付给东方烩餐饮公司的款项：在合同第四条约定为“进场费”（实际应为使用费）26000元；3、使用年限：合同第二条约定3年；4、结合该合同第七条第1款约定：甲方（东方烩餐饮公司）因自身原因需要与乙方（闫鑫）提前解除合同的，…甲方退还保证金和部分进场费，进场费按照剩余使用年限进行折旧返还。结合该四方面约定可知，26000元名为“进场费”，实际是上述设备的三年使用费。故，解除合同时应扣除已经使用时间比例相对应的使用费。一审判决对26000元费用定性错误，导致判决错误。二、一审判决关于书证《致国贸小吃城並崔总》的定性错误一审判决中关于该书证定性：“可视为催告付款”，并认为鉴于款额不大，给予两天的期限合理，在此基础上适用《合同法》第94条、96条规定作出判决。东方烩餐饮公司认为以上定性以及适用法律是错误的：1、联营双方当事人分别是东方烩餐饮公司和闫鑫，根据合同法第94条规定，应该是由闫鑫发给东方烩餐饮公司。该书证中表述的发文方和收文方显然不是闫鑫和东方烩餐饮公司。2、同时，闫鑫在将此文件交给东方烩餐饮公司时又故弄玄虚。东方烩餐饮公司在现场设有办公室，财务人员在办公室办公，高层、中层管理人员在现场办公。闫鑫的母亲不到近在咫尺的办公室办交接，也故意绕开东方烩餐饮公司的中高层管理人员，而是硬要交给已经明确表示“有可能见不到崔总”的苟丽梅。其目的显然不是为了催告闫鑫付款，而是为了制作证据。该催告行为显然不当。3、如果东方烩餐饮公司与闫鑫之间的债权债务数额达数十万元，合理期限无法明确。所以，不能用所涉数额的多少，来确定合理期限的长短。4、根据合同第七条第2款第（5）项规定，若东方烩餐饮公司依据该条约定解除合同，闫鑫无权索要进场费和保证金。事实上，至闫鑫制作证据前，其已经符合合同第七条第2款第（5）项规定的情形，东方烩餐饮公司有权解除合同并拥有闫鑫的保证金和进场费。闫鑫制作证据的目的是为了追求不当得利——保证金和“进场费”。所以该书证不应定性为“给予合理期限的催告”。一审判决因对上述书证定性错误，认定事实不清导致判决错误。综上，上诉请求：一、撤销秀英区法院（2015）秀民二初字第123号民事判决，依法驳回闫鑫全部诉讼请求；二、本案诉讼费全部由闫鑫承担。
闫鑫针对东方烩餐饮公司的上诉理由答辩称：一审法院在所查明事实的基础上所作的判决是符合法律规定的，是比较合情合理的，因为闫鑫起诉时提出违约损害赔偿，但是考虑到判决和本案事实和时间问题，闫鑫就不作为上诉处理。一、东方烩餐饮公司所说的进场费属于对方在联营合同中所设的不合理、不正当收费，因为根据联营合同的性质，招商宣传广告上规定东方烩餐饮公司场地、设施、管理费用，是按销售额的30%收取费用，东方烩餐饮公司负责提供场所，后来在进场时合同上又多了进场费2万多元，闫鑫作为一名刚大学毕业生，想创业，以解决减轻父母的负担问题，所以当时在对合同没理解透的情况下就签了合同，结果上当了，因为签了合同，闫鑫也认可了，后来对方以东方烩餐饮公司的名义对外经营，经营和管理上也存在很多不当之处，致使经营入不敷出，应当按照合同约定每个月两次返还闫鑫的营业款，但是东方烩餐饮公司违约拒不返还闫鑫的部分，自2014年8月开始欠分成营业款，到2015年11月已欠闫鑫9000多元，造成了闫鑫的经营成本投入无以后继，自2015年11月11日东方烩餐饮公司又提出每天按营业额的50%扣结算款，闫鑫当时不同意，结果自2014年11月11日开始强行扣款，在此之前闫鑫多次要求东方烩餐饮公司给付拖欠的分成营业款，现在又擅自单方改变结算方式和结算额度，为此闫鑫提出解除合同，并给与了其合理的时间，结果对方对闫鑫的请求置之不理。在没有办法的情况下，才提起了诉讼，在诉讼时距提交解除合同的请求将近一个多月，在起诉之前，闫鑫多次找到崔总催要欠款，但崔总态度蛮横说不欠闫鑫的钱，是项目欠闫鑫的钱，项目在钱就挂在账上，项目不在钱也就没得还了，这种态度让双方无法继续合作，所以闫鑫提出解除合同，并且提交了书面的请求，由于当时崔总有病没在，当时把书面的请求提交给了日常管理经营的大堂经理苟丽梅，她让闫鑫等公司的答复，但一直都没有等到公司答复，直自一个多月后没有办法的情况下才起诉维权。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为：闫鑫与东方烩餐饮公司签订的《联营合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。本案中，《联营合同》明确约定东方烩餐饮公司应当每月分两次与闫鑫结算营业款，而东方烩餐饮公司自2014年8月起拖欠营业款；2014年11月15日，闫鑫向东方烩餐饮公司出具《致国贸小吃城並崔总》，要求与东方烩餐饮公司解除合同，并要求东方烩餐饮公司支付拖欠营业款、退还进场费和保证金。虽然上述《致国贸小吃城並崔总》未明确表示双方解除合同，但明确限定了东方烩餐饮公司须在两天内付款，可视为催告付款，鉴于拖欠营业款数额不大，闫鑫给予两天的期限合理。东方烩餐饮公司至今未向闫鑫支付拖欠的营业款9968.8元，构成违约，故闫鑫诉请要求解除《联营合同》，有事实和法律依据，原审法院予以支持并无不当，本院予以维持。东方烩餐饮公司主张未收到《致国贸小吃城並崔总》，东方烩餐饮公司工作人员苟丽梅已承认签收《致国贸小吃城並崔总》，该签收行为是职务行为，其法律后果应当由东方烩餐饮公司承担，故故东方烩餐饮公司的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。另，由于东方烩餐饮公司违约导致合同解除，闫鑫主张退还进场费26000元以及保证金10000元，应予支持，原审法院判决返还并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1199元，由上诉人海口东方烩餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王法坚
审判员 彭彩燕
审判员 郑忠东
二〇一五年十一月二十三日
书记员 黄晓霞