内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终902号
上诉人（原审原告）张柱，男，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人李雪山，内蒙古梦楠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王春华，女，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。
委托代理人孙毓，女，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
原审第三人内蒙古鼎程房地产开发有限公司（下称鼎程房地产公司）。组织机构代码56415196-3。
法定代表人刘光荣，系公司董事长。
委托代理人梁琴，系公司置业顾问。
原审第三人刘光荣，男，汉族，鼎程房地产公司董事长，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人梁琴，系内蒙古鼎程房地产开发有限公司置业顾问。
上诉人张柱因与被上诉人王春花、原审第三人内蒙古鼎程房地产开发有限公司、刘光荣案外人执行异议之诉纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第5910号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张柱及其委托代理人李雪山、被上诉人王春花的委托代理人孙毓、原审第三人鼎程房地产公司、刘光荣的委托代理人梁琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张柱上诉请求：依法撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第5910号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：诉争的房屋临河区某某小区A7号楼xxx号商铺是第三人内蒙古鼎程房地产公司拖欠工程款给上诉人抵顶回来的，并于2012年9月26日签订了《鼎程批发市场预订书》，房款为2130129元（有收据）。双方意思表示真实，未违反法律强制性规定，属于合法有效合同。原审认为原告提供的鼎程批发市场商铺预订书并非合法有效的商品房买卖合同，原告与鼎城房地产公司存在债的关系，不存在商品房买卖的事实。故原告不是购买房地产公司商品房的消费者，只是一般债权人。在本案中不能主张消费者物权保护，其对第三人的债权不能排除执行、且查封时，涉案商铺在第三人鼎程房地产公司名下符合法律规定的事实认定及适用法律错误。
王春华辩称，在王春华诉第三人鼎程房地产公司、刘光荣民间借贷纠纷一案中，法院依法保全了涉案商铺，该案经过了一、二审，鼎程公司及案外人均没有对查封的商铺提出异议；法院在王春华申请执行鼎程房地产公司中，驳回了鼎程房地产公司执行异议及复议；法院拍卖上述商铺时又驳回了原告的执行异议。综上鼎程房地产公司与原告双方故意串通捏造事实，故意拖延执行时间，妨碍法院执行。另原告提供的商铺预定书并非正式的商品房买卖合同，不应停止对商铺的执行。
张柱向一审法院起诉请求：依法确认临河区某某小区A7号楼104号商铺归原告所有，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年5月8日，本院根据王春华的诉前保全申请，依法作出（2013）临民特字91-1号民事裁定，查封了第三人鼎程房地产公司自有的位于鼎程批发市场A7号楼104号商铺。2013年9月15日，本院作出（2013）临民初字第2937号民事判决书，判决内容为：鼎城房地产公司返还王春华借款本金580万元和70万元，并支付相应利息，刘光荣对债务承担连带保证责任。后鼎程房地产公司不服一审判决，上诉至巴彦淖尔市中级人民法院，上诉后，巴彦淖尔市中级人民法院经调解于2014年2月17日作出（2013）巴民一终字第387号民事调解书，调解由鼎程房地产公司于2014年3月3日前返还王春华借款本金580万元及利息，刘光荣对上述债务承担连带保证责任。2014年3月4日，王春华申请执行。执行中，鼎程房地产公司对本院查封的上述商铺提出异议，认为其已将查封的商铺抵顶了工程款，并签订了商铺预订书，本院于2014年6月15日作出（2013）临法执异字第543号民事裁定，裁定驳回了鼎程房地产公司的异议。后鼎程房地产公司不服驳回裁定，向巴彦淖尔市中级人民法院提出复议，巴彦淖尔市中级人民法院于2014年12月9日作出（2014）巴执复字第21号执行裁定书，裁定驳回鼎程房地产公司的复议申请。2015年6月25日，原告张柱在王春华的执行案件中对查封的涉案商铺提出了异议，认为鼎程房地产公司因拖欠其工程款已将商铺抵顶给原告，并签订了商铺预订书，后原告又抵顶给高奇，高奇入住已三年，认为商铺产权已不属于鼎程房地产公司。本院于2015年8月13日作出（2015）临执异字第73号民事裁定书，裁定驳回了原告张柱的异议。
另查明，原告张柱对执行中驳回其异议的裁定不服，现提起案外人执行异议之诉，原告称第三人鼎程房地产公司因拖欠其工程款，于2012年9月26日已将涉案商铺抵顶给自己，抵顶在前，保全在后，后于2013年6月26日领取钥匙占有使用了商铺，并交纳了物业费，原告称该商铺产权应属于其所有，并提供鼎程批发市场商铺预订书、顶账房确认单、门店钥匙领取记录表、收据等予以证明。对此第三人鼎程房地产公司予以认可，称将商铺已抵顶给原告，产权应属于原告。而被告王春华称原告提供的预订书及顶账房确认单并非正式的商品房买卖合同，仅是抵顶工程款的债务，收据也并非支付房屋价款，原告领取钥匙也是在王春华保全商铺之后，称原告与第三人恶意串通捏造领取房屋钥匙及占有使用房屋的事实，故意拖延执行时间，被告称商铺产权仍属于第三人鼎程房地产公司所有，要求驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋对案外人提出的排除执行异议，（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，本案原告提供的鼎程批发市场商铺预订书并非合法有效的商品房买卖合同，原告自述认可第三人鼎城房地产公司是以涉案房屋抵顶工程款，其与第三人鼎城房地产公司存在债的关系，不存在商品房买卖的事实。故原告不是购买房地产公司商品房的消费者，只是一般债权人。在本案中不能主张消费者物权保护，其对第三人的债权不能排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”的规定，本院查封时，涉案商铺为第三人鼎程房地产公司自有财产，对第三人鼎程房地产公司名下的不动产采取查封措施符合法律规定。故原告的异议理由不成立。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零七条及第三百一十二条之规定，判决驳回原告张柱的诉讼请求。案件受理100元，由原告张柱负担。
本院二审期间张柱提交新证据：1号证据施工记录单一份，意在证明张柱承包了鼎程房地产公司的工程,双方存在拖欠工程款事由；2号证据（2015）临民保字第428-1号民事裁定书一份，意在证明张柱同样的财产被保全后又解除查封。被上诉人王春华质证，对上述1号、2号证据不认可，认为与本案无关。原审第三人对上述证据均予以认可。因上诉人张柱提交的1号、2号证据不能有效证明涉案争议房屋权属的事实，本院不予采信。
本院认为：因鼎程房地产公司拖欠张柱工程款，双方于2012年9月26日签订了《鼎程批发市场预定书》，张柱预定了某某小区A7号楼104号一、二层商铺，总计价款2130129元，以商铺抵顶工程款；之后张柱又将该商铺抵顶给案外人高奇用于支付拖欠高奇的工程款，双方均未与鼎程房地产公司签订正式的商品房买卖合同。张柱称：因鼎程房地产公司以商铺抵顶拖欠自己的工程款并签订了《鼎程批发市场预定书》、出具了确认书及开具了收据，双方意思表示真实，且不违反法律强制性规定，属于合法有效合同。但因《鼎程批发市场预定书》载明的内容与最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的内容存在实质性差异，原审认定张柱提供的鼎程批发市场商铺预订书并非合法有效的商品房买卖合同，鼎城房地产公司以商铺抵顶拖欠张柱的工程款，双方之间存在债权债务关系，张柱不属于商品房买卖合同关系中的一般消费者，只是一般债权人，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”的规定，涉案商铺登记在第三人鼎程房地产公司名下，为第三人鼎程房地产公司的财产，基于被上诉人王春华的申请对鼎程房地产公司名下的不动产采取查封措施符合法律规定；同时原审根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，认为张柱对涉案商铺所提异议不符合该规定的情形且权利不能够排除执行，故作出驳回张柱诉讼请求的判决结果并无不当。
综上所述，张柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张柱负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 彬
审判员 温业平
审判员 刘 平
二〇一六年八月三十一日
书记员 李昊庭