山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁09刑终127号
原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)郅鹏，男，1987年6月1日出生于山东省泰安市，户籍所在地泰安市，汉族，大专文化，住泰安市泰山区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年10月1日被取保候审。
泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人郅鹏犯故意伤害罪一案,于二Ｏ一六年七月十九日作出（2016）鲁0902刑初96号刑事判决。以被告人郅鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。宣判后，被告人郅鹏以“原审认定其行为造成徐某1三处伤口无事实依据，原审事实不清，证据不足”为由，提出上诉。本院以一审判决认定郅鹏犯故意伤害罪事实不清、证据不足为由裁定撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902刑初96号刑事判决，发回泰安市泰山区人民法院重新审判。泰安市泰山区人民法院于二0一七年五月十八日作出（2017）鲁0902刑初6号刑事判决，以被告人郅鹏犯故意伤害罪，免予刑事处罚。原审被告人郅鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人,询问被害人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2015年8月22日13时22分45秒许，被告人郅鹏的同事孙某1开车载着郅鹏、米某到泰安市东岳大街金座广场卸货，车停在了被害人徐某1女儿徐某2所开的商店门口，车停下后被告人郅鹏卸货并到办公室去拿钥匙。13时23分25秒许，被害人徐某1骑车来到其女儿徐某2的门头。徐某1见到门口停着孙某1的车，心生不满遂质问广场保安，孙某1随即于13时24分20秒许驾车驶离徐某1女儿的门头，将车停在门头的另一侧。徐某1上前对司机孙某1进行指责，徐某1的女儿徐某2此时也走出店外。13时25分20秒许，被告人郅鹏返还现场，因言语不和徐某1与其发生争吵，继而双方相互谩骂。13时25分42秒许，徐某1的女儿先动手推搡郅鹏，郅鹏后退，徐某1及徐某2不顾他人劝阻继续上前推搡郅鹏，13时25分46秒许，徐某1开始出拳击打郅鹏，25分48秒许又挥拳击打郅鹏，郅鹏随即在25分50秒许跳起回打徐某1一拳，其他人员极力劝架，13时26分05秒许，徐某2用手掌扇击郅鹏面部一掌，将郅鹏眼镜打飞，郅鹏回打徐某2一掌，郅鹏后被别人劝开，徐某1不顾他人劝阻，继续追赶郅鹏。13时27分03秒许，徐某1用手打郅鹏面部一下，郅鹏的眼镜再次被打掉，郅鹏随即回击，打徐某1面部两拳，踢腹部一脚，将徐某1打倒在地，打斗暂时停止，徐某2见状当即拨打电话报警。13时31分08秒许，徐某1从地上起来再次打郅鹏一拳，将郅鹏打倒。13时32分20秒许，徐某1与郅鹏分开，在现场等候110民警。13时37分40秒许，110民警及120急救车赶到现场,13时42分42秒许，120急救车拉着徐某1到泰安市中心医院进行救治，郅鹏随即被110民警带走。当日14时许，徐某1来到泰安市中心医院进行检查治疗，根据门诊病历显示及医生证实，徐某1右侧颞部皮肤挫裂伤长约4.0厘米，左侧颞部皮肤挫裂伤长约4.5厘米，左侧额部眉弓伤长约2.5厘米。后经泰山区公安局及泰安市公安局两级法医鉴定，徐某1左、右颞部和左眉弓上方创口伤后当日存在属实，徐某1双某创口及左前额部疤痕之伤构成轻伤二级。被告人郅鹏的损伤经泰山区公安局法医鉴定构成轻微伤。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的以下证据予以证实：
（一）书证
1、户籍证明，证实被告人郅鹏犯罪时已达完全刑事责任年龄。
2、报案证明、受案登记表，证实该案系徐某2报警的情况。
3、抓获证明，证实被告人郅鹏被现场传唤到案。
4、泰安市中心医院门诊病历、住院病历，证实被害人徐某1受伤、住院治疗的情况。
5、泰安市中医二院门诊病历、泰安市中心医院病历、门诊收费单据等，证实徐某1对其伤情进行治疗、检查的情况。
（二）鉴定意见
1、泰安市公安局泰山区分局出具的公（泰山）伤鉴（法）字[2015]第695号法医学人体损伤程度检验鉴定书，证实被害人徐某1双某创口及左前额部疤痕之伤构成轻伤二级。
2、泰安市公安局出具的泰公刑鉴（伤）字[2016]第2号法医学人体损伤程度检验鉴定书，证实徐某1左、右颞部和左眉弓上方创口伤后当日存在属实，经本次法医检验，徐某1左、右颞部和左眉弓上方分别有长4.0cm、3.6cm、1.2cm创口愈合疤痕，构成轻伤二级。
3、泰安市公安局泰山区分局出具的公（泰山）伤鉴（法）字[2015]第760号法医学人体损伤程度检验鉴定书，证实郅鹏右踝之伤构成轻微伤。
4、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心[2016]数鉴字第127号鉴定意见书，证实经检验发现，在约“2015－08－2213：25：48”时、约“2015－08－2213：26：40”时、约“2015－08－2213：27：03”时、约“2015－08－2213：31：08”时，徐某1和郅鹏有打架动作。其中，在“2015－08－2213：27：03”时之前，徐某1和郅鹏距离镜头较远，无法直接判断徐某1佩戴眼镜情况；在约“2015－08－2213：26：11”、约“2015－08－2213：26：33”、约“2015－08－2213：26：51”和约“2015－08－2213：27：03”时，徐某1手中持有反光物体，应为眼镜；在约“2015－08－2213：27：03”时，未发现徐某1佩戴有眼镜。
在约“2015－08－2213：27：32”时，可见徐某1左眼外侧有明显的深红色色块。受检材条件所限，无法判断徐某1右颞部是否有受伤痕迹。
鉴定结论：（1）在约“2015－08－2213：26：11”、约“2015－08－2213：26：33”、约“2015－08－2213：26：51”和约“2015－08－2213：27：03”时，徐某1手中持有反光物体，应为眼镜；在约“2015－08－2213：27：03”时，未发现徐某1佩戴有眼镜。
（2）在约“2015－08－2213：27：32”时，可见徐某1左眼外侧有明显的深红色色块。受检材条件所限，无法判断徐某1右颞部是否有受伤痕迹。
（三）视听资料及刑事科技照片
1、案发日现场视频监控，证实双方发生争执以及相互厮打的情况。
2、刑事科技照片，证实被害人徐某1受伤情况。
3、补充证据出警民警执法记录仪拍摄视频，证实110民警出警后拍摄的现场画面情况。
（四）证人证言
1、米某的证言，证实2015年8月22日在金座广场因为停车问题郅鹏与徐某1发生争执。后二人扭打在一起，徐某1女儿打了郅鹏两拳，徐某1将郅鹏眼镜打掉，随后被人拉开。之后徐某1又去找郅鹏打了郅鹏头部，郅鹏这时还手将徐某1眼镜打掉，打掉之后看见徐某1左侧眉毛处受伤的经过。
2、柏某的证言，证实2015年8月22日在金座广场因为停车问题郅鹏与徐某1发生争执。后二人扭打在一起，相互往对方身上打。后来郅鹏往徐某1脸上打了一拳将徐某1眼镜打掉，看见徐某1脸上受伤的经过。
3、孙某1的证言，证实2015年8月22日在金座广场因为停车问题郅鹏与徐某1发生争执。后二人扭打在一起，徐某1女儿打了郅鹏一拳，徐某1将郅鹏眼镜打掉，随后被人拉开。之后徐某1又去找郅鹏打了郅鹏下巴，郅鹏这时还手将徐某1眼镜打掉，打掉之后看见徐某1坐在地上左侧眉毛处受伤的经过。
4徐某2的证言，证实2015年8月22日在金座广场因为停车问题郅鹏与徐某1发生争执，其推了郅鹏。其打电话时看见郅鹏打了徐某1，徐某1被打倒，左侧眉毛处受伤的经过。
5、李某的证言，证实2015年8月22日其接诊徐某1，诊断中发现其右颞部皮肤挫裂伤4厘米，左颞部皮肤挫裂伤4.5厘米，左额部眉弓伤2.5厘米。左眉弓进行缝合，双某未缝合的经过。
6、王某的证言，证实其于2015年8月22日为徐某1办理住院，至9月8日出院。入院时徐某1头面部有伤，具体见病历。出院时上述伤口是否愈合，因其是骨科大夫，已记不清的经过。
7、孙某2的证言，证实2015年9月8日，徐某1到泰安市中医二院就诊，称当日在泰山区公安局进行法医鉴定时，因双颞侧不清洁，头发粘在两侧伤口上，因而来进行处理。其把粘在伤口上的毛发清理掉，并用碘伏和双氧水清理伤口包扎。
（五）被害人陈述
被害人徐某1的陈述，证实2015年8月22日其在金座广场因为停车问题与郅鹏发生争执，二人并扭打在一起，后被人拉开。其后二人继续争吵，郅鹏用拳头打了其左侧眉毛，并踢了其一脚，其打了郅鹏头部。其左侧眉毛处破了、两侧戴眼镜的地方划破的经过。
（六）被告人供述和辩解
被告人郅鹏的供述，证实2015年8月22日其在金座广场因为停车问题和徐某1发生争执，后双方相互推搡。之后徐某1用拳头打在其左侧脸部位置，将其眼镜打飞，其起来后用拳头打了徐某1头部一下，其找到眼镜之后看见徐某1左侧眉骨位置有血的经过。
原审法院认为，被告人郅鹏故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名均正确，本院予以支持。具体分析如下：第一，根据现场监控录像及证人证言等证据可以证实，在整个打架过程中，只有被告人郅鹏一人与被害人徐某1、徐某2父女发生互殴行为，犯罪行为人的指向具有唯一性；第二，本案从双方发生肢体接触到肢体冲突结束，时间段为案发当日13时25分42秒许开始至13时31分08秒许，13时32分20秒许双方停止争吵彻底分开，均在现场等候110民警。13时37分40秒许，110民警及120急救车赶到现场，13时42分42秒许，120急救车将徐某1送泰安市中心医院进行救治，14时许，徐某1来到泰安市中心医院进行检查治疗，根据接诊医生李某的证言证实，案发当日其接诊，诊断中发现徐某1右颞部皮肤挫裂伤4厘米，左颞部皮肤挫裂伤4.5厘米，左额部眉弓伤2.5厘米，左眉弓进行缝合，双某未缝合等情况。因此，被害人徐某1的损伤可以确认是在本案中形成，排除自伤以及其他人员致伤的可能性；第三，从本案全案看，被告人郅鹏回打徐某1有两次，回打徐某2有一次，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见证实，徐某1所戴眼镜在打架过程中确实存在，有部分时间段徐某1手中持有反光物体，应为眼镜；13：27：03时，徐某1手中持有反光物体，应为眼镜，未发现徐某1佩戴有眼镜；13：27：32时，可见徐某1左眼外侧有明显的深红色色块。因此，结合被害人徐某1的陈述，可以分析认定，徐某1的伤情是在郅鹏两次回击中形成，即：徐某1双某损伤是在13时25分50秒郅鹏回击时眼镜被打掉划伤形成，左侧眉弓处损伤是在13时27分03秒许形成；第四，本案证人米某、柏某、孙某1的证言均证实，被告人郅鹏在打架过程中将被害人徐某1的眼镜打掉；被告人郅鹏也供述到将徐某1眼镜打飞；第五，被告人郅鹏及辩护人质疑既然指控认定徐某1的双某损伤与左侧眉弓处损伤均是在本案中形成，为何在伤检时愈合时间不一致，结合证人孙某2证言以及证人李某的证言，可以认定，被害人徐某1受伤接受治疗时左眉弓受伤处进行缝合，双某未缝合，因此，医生对伤口处理方式不一致，导致伤口愈合时间不一致是符合常理的，被告人郅鹏及其辩护人的质疑不能成立。综上，现有证据足以证实被害人徐某1的伤情系被告人郅鹏所为。
被告人郅鹏在本案发生后，明知被害人徐某1的女儿徐某2打电话报警而在现场等候，归案后如实供述了自己的犯罪事实，结合相关司法解释，被告人郅鹏的行为属于自首，依法可以从轻、减轻处罚。被告人郅鹏在案件审理中虽然否认被害人徐某1的双某伤情是其造成的，但是，被告人郅鹏该辩解的原因是其在现场没有看见被害人徐某1的双某存在伤情，根据调取的出警民警执法记录仪拍摄的视频，也可以印证郅鹏的供述，但是，徐某1双某的损伤是隐藏在发际之中眼镜腿造成的划伤，当时也未大量出血，不进行认真治疗检查，他人是无法看到的。因此可以说明两点，一是被害人徐某1双某伤情是本案发生时所造成的，二是被告人郅鹏的供述也是真实的，不存在郅鹏不如实供述的情形，所以，被告人郅鹏的行为符合自首的构成要件。
在本案中，被害人徐某1一方存在明显过错。首先，案件的引发是因徐某1而起。虽然引发本案的最初原因是被告人郅鹏同事停车停在了徐某1女儿徐某2的门头，但是，停车原因是为了卸货，且时间很短，仅有一分三十五秒，在徐某1在向现场保安提出质疑还未要司机孙某1离开时，孙某1便主动驶离，但徐某1依然不肯罢休，继而又与被告人郅鹏发生争吵。其次，本案因徐某1一方的不当行为导致事态的升级。在争吵中，徐某1的女儿徐某2先动手推搡被告人郅鹏，在郅鹏后退的情况下，徐某1先两次出拳击打郅鹏，才导致郅鹏第一次跳起用拳回击。第三，在打架发生后，郅鹏始终处于退守状态，而徐某1一方却步步紧逼，在郅鹏第一次回击后，徐某1的女儿徐某2又用手将郅鹏眼镜打掉，才引起郅鹏第二次对徐某2的回击。随后，徐某1又不顾劝阻，上前打击郅鹏面部，将郅鹏的眼镜第二次打掉，郅鹏才第三次回击打了徐某1两拳，踢了徐某1腹部一脚。本案的肢体接触最终以徐某1一拳将郅鹏打倒在地才得以结束。综合全案可以认定，在整个互殴过程中徐某1一方处于积极、主动状态，而被告人郅鹏处于消极、被动状态，因此，郅鹏的行为虽导致被害人轻伤，但属于犯罪情节较轻。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条之规定，以被告人郅鹏犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
宣判后，原审被告人郅鹏不服，提出上诉。其提出如下上诉理由：1、上诉人郅鹏仅造成被害人徐某1左眉弓处一处伤情，其他伤情与其无关。（1）案发现场监控视频、出警民警执法记录仪拍摄的视频、现场证人证言，均证实上诉人郅鹏仅造成被害人徐某1左眉弓一处伤情，没有其他伤情；（2）案发现场监控视频证实无法看清被害人是否戴眼镜，没有证据证实上诉人曾打落过被害人的眼镜，没有戴眼镜，如何将戴眼镜的地方划破；（3）被害人左眉弓、双某三处伤口愈合时间不一致，主治医生王某不知道被害人双某伤情，住院病历没有双某伤治疗记录，双某伤情不可能是案发当天形成。2、被害人徐某1左眉弓上方长1.2cm伤口没有达到轻伤标准，上诉人行为不构成故意伤害罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人郅鹏故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。
关于上诉人提出的“其仅造成被害人徐某1左眉弓处一处伤情，其他伤情与上诉人无关”的上诉理由，经查，现场监控录像及证人证言等证据证实，在整个打架过程中，只有上诉人郅鹏一人与被害人徐某1、徐某2父女发生互殴行为；双方肢体冲突结束后，均在现场等候。110民警和120急救车同时到达现场，120急救车随即将徐某1送到泰安市中心医院进行救治；接诊医生李某证言,证实案发当日其接诊，诊断中发现徐某1右颞部皮肤挫裂伤4厘米，左颞部皮肤挫裂伤4.5厘米，左额部眉弓伤2.5厘米。左眉弓进行缝合，双某未缝合等情况；徐某1伤情鉴定照片，证实被害人徐某1双某伤位于耳部之上，伤口平行对称，符合眼镜腿划伤特征；泰安市公安局出具的泰公刑鉴（伤）字[2016]第2号法医学人体损伤程度检验鉴定书证实徐某1左、右颞部和左眉弓上方创口伤后当日存在属实。综上，被害人徐某1的损伤可以确认是在本案中形成，排除自伤以及其他人员致伤的可能性,现有证据足以证实被害人徐某1的三处伤情系上诉人郅鹏所为。
关于上诉人郅鹏提出的“案发现场监控视频、出警民警执法记录仪拍摄的视频、现场证人证言，均证实上诉人郅鹏仅造成被害人徐某1左眉弓一处伤情，没有其他伤情”的上诉理由，结合证人孙某2的证言，可以认定由于双某出血量小，加之毛发遮挡，导致案发现场监控视频、出警民警执法记录仪没有拍到、现场证人没有看到被害人双某伤情。
关于上诉人提出的“案发现场监控视频证实无法看清被害人是否戴眼镜，没有证据证实上诉人曾打落过被害人的眼镜，没有戴眼镜，如何将戴眼镜的地方划破”的上诉理由，经查，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见证实，徐某1所戴眼镜在打架过程中确实存在，有部分时间段徐某1手中持有反光物体，应为眼镜。结合被害人徐某1的陈述，证人米某、柏某、孙某1的证言，可以分析认定，徐某1的伤情是在郅鹏两次回击中形成，即：徐某1双某损伤是在13时25分50秒郅鹏回击时眼镜被打掉划伤形成，左侧眉弓处损伤是在13时27分03秒许形成。
关于上诉人郅鹏提出的“被害人左眉弓、双某三处伤口愈合时间不一致，主治医生王某不知道被害人双某伤情，住院病历没有双某伤治疗记录，双某伤情不可能是案发当天形成的”上诉理由，经查，证人孙某2证言以及证人李某的证言，证实被害人徐某1受伤接受治疗时左眉弓受伤处进行缝合，双某未缝合，因此，可以认定医生对伤口处理方式不一致导致伤口愈合时间不一致。诊断证明和证人李某证言,证实被害人案发当天在门诊经李某医生诊疗头面部外伤，后因腰背部伤转创伤手足外科住院治疗，主治医生王某证言证实被害人头面部有伤，住院病案记载有软组织挫伤，因其科室主要负责四肢骨折及创伤治疗，王某对被害人面部具体伤情记不清了。
综上，上诉人郅鹏的上述上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人郅鹏提出的“被害人徐某1左眉弓伤长1.2cm伤口没有达到轻伤标准，其行为不构成故意伤害罪”的上诉理由，经查，泰安市公安局出具的泰公刑鉴（伤）字[2016]第2号法医学人体损伤程度检验鉴定书证实徐某1左、右颞部和左眉弓上方创口伤后当日存在属实，法医检验，徐某1左、右颞部和左眉弓上方分别有长4.0cm、3.6cm、1.2cm创口愈合疤痕，构成轻伤二级。上诉人郅鹏的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
鉴于本案被害人存在过错，上诉人系初犯、偶犯，归案后有自首情节，可依法对其从轻、减轻或者免除处罚，一审量刑适当。
综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于建平
审判员 范红艳
审判员 刘庆伟
二〇一七年七月二十五日
书记员 杨 亮