河南省南阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）南刑一终字第00008号
原公诉机关河南省淅川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高敬甫，男，1959年11月15日出生于河南省淅川县，汉族，中专文化程度，捕前住淅川县，户籍所在地河南省郑州市二七区。因涉嫌犯非法行医罪于2008年10月27日被河南省淅川县公安局刑事拘留，同年11月4日经河南省淅川县人民检察院批准逮捕，同年11月6日由淅川县公安局执行逮捕。现羁押于河南省淅川县看守所。
辩护人丁武，河南汉冶律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人柴文基，男，1937年10月20日出生于河南省淅川县，汉族，小学文化程度，农民，住淅川县。系被害人柴某某之父。
原审附带民事诉讼原告人陈香娃，女，1940年6月16日出生于河南省淅川县，汉族，文盲，农民，住址同上，户籍所在地河南省长葛市。系被害人��某某之母。
原审附带民事诉讼原告人周某某，男，1959年9月5日出生于河南省淅川县，汉族，高中文化程度，淅川县地税局职工，住淅川县。系被害人柴某某丈夫。
原审附带民事诉讼原告人周丽，女，1987年2月28日出生于河南省淅川县，汉族，硕士研究生文化程度，南阳移动公司职员，户籍所在地淅川县。系被害人柴凤兰之女。
原审附带民事诉讼原告人周博，男，1993年10月15日出生于河南省淅川县，汉族，大学文化程度，大学学生，户籍所在地淅川县城。系被害人柴某某之子。
原审附带民事诉讼原告人柴文基、陈香娃、周丽、周博的委托代理人李志翔，男，1975年7月1日出生于河南省淅川县，汉族，大学文化程度，淅川县林业局职工，住淅川县。
原审附带民事诉讼原告人柴文基、陈香娃、周丽、周博的委托代理人李建波，男，1967年7月8日出生于河南省淅川县，汉��，大专文化程度，淅川县粮食局职工，住淅川县。
河南省淅川县人民法院审理河南省淅川县人民检察院指控被告人高敬甫犯非法行医罪及附带民事诉讼原告人柴文基、陈香娃、周某某、周丽、周博提起附带民事诉讼一案，于二〇〇九年九月十日作出（2009）淅刑初字第186号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人高敬甫不服，向本院提出上诉。本院审理后于二〇〇九年十二月二十一日作出（2009）南刑一终字第195号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回淅川县人民法院重新审理。淅川县人民法院审理后，于二〇一〇年八月二十六日作出（2009）淅刑初字第186-2号刑事附带民事判决。原审被告人高敬甫不服，向本院提出上诉。本院审理后于二〇一〇年十一月十日作出（2010）南刑一终字第150号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。判决生效后，高敬甫及其家属不服，提���申诉。本院审查后，于二〇一二年三月十三日作出（2012）南刑申字第16号再审决定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院再审后，于二〇一二年十一月十九日作出（2012）南刑再字第08号刑事裁定，撤销淅川县人民法院（2009）淅刑初字第186-2号刑事附带民事判决和南阳市中级人民法院（2010）南刑一终字第150号刑事附带民事裁定，发回淅川县人民法院重新审理。淅川县人民法院审理后，于二○一三年十一月二十九日作出（2013）淅刑初字第137号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人高敬甫不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）高敬甫，听取其辩护人的辩护意见，询问原审附带民事诉讼原告人周某某、周丽，听取了诉讼代理人李建波、李志翔的代理意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
���判查明，1996年9月4日，淅川县城关镇卫生院与本院医师高敬甫签订合同，同意高敬甫在城关镇辖区范围内设挂“淅川县城关镇卫生院分门诊”的门诊部，并约定开设门诊部所需的手续、费用、医疗设施、办公用品等均由高敬甫自行筹集，但必须符合国家政策及条件，要求达标上岗，不得违纪开业；高敬甫为自主经营，独立核算，自负盈亏形式经营实体，每月向院方缴纳260元；合同自1996年9月4日起到1999年9月4日止。后高敬甫未取得《医疗机构执业许可证》即自筹资金在东风路与南阳路交叉路口处一房屋进行诊疗活动。2000年10月1日，淅川县城关镇卫生院与高敬甫签订了淅川县城关镇卫生院关于增设社区服务门诊的合同书，合同书约定在诊疗过程中出现的纠纷、差错、事故等，甲方（淅川县城关镇卫生院）有权过问，督导检查，并予以协调，但政治后果及经济责任均有���方（高敬甫）承担；若国家有新政策出台，合同有碍执行时，乙方必须服从医院大局。合同自签字之日起生效，合同期限根据工作需要而定，乙方上交管理费，暂定每年750元。新合同签订后，高敬甫未取得《医疗机构执业许可证》仍在原处从事医疗活动。淅川县城关镇卫生院未给高敬甫发工资，高敬甫1996年9月至2006年向淅川县城关镇卫生院交管理费。2006年淅川县卫生局根据国家七部委《打击非法行医专项行动方案》及省、市要求，在全县范围内整顿医疗市场，淅川县城关镇卫生院积极配合，2006年12月5日到2007年5月23日，多次召开在院外开门诊人员会议，并委派李文昌和李朝龙到高敬甫开业地点，要求高敬甫停止其医疗活动，回院工作或到社区卫生服务站工作，但高敬甫不听安排，继续开展诊疗活动。2007年9月12日和2008年8月19日，淅川县卫生局以城关镇医院高敬甫门诊无《医疗机构执业许可证》为由，对其进行两次行政处罚，责令立即改正违法行为，但高敬甫仍然非法行医。
2008年10月15日，患者柴某某因患痔疮与丈夫周某某一起到淅川县城关镇东风路被告人高敬甫诊所治疗，高敬甫诊断后即对柴某某做了痔疮“外分内扎”手术，约30分钟结束后，高敬甫让柴某某喝了5支葡萄糖糖水，并给柴开了5天的西药，周某某付给高敬甫260元费用离开了诊所。10月16日上午，周某某又陪同妻子柴某某到高敬甫的诊所，高敬甫对柴某某的患部检查后说：“没问题，要注意休息”，并给柴开了几包消炎药后，周某某和柴凤兰回家。10月24日中午柴某某出现嘴张不开异常现象，周某某领妻子柴某某到县医院门诊检查后，医生怀疑是破伤风症状，建议到南阳检查确诊。周某某和妻子柴某某于当晚赶到南阳市中心医院急诊，经中心医院确认为术后破伤风，后因医治无效于10月26日晚10时许死亡。
经鉴定，被害人柴某某系术后破伤风杆菌感染致呼吸衰竭死亡，柴某某患破伤风与高敬甫的医疗过失行为有因果关系。
柴某某住院期间共花费医疗费4923.31元、交通费1800元、生活费400元。附带民事诉讼原告人柴文基、陈香娃长期在淅川县城区居住，有五个子女。附带民事诉讼原告人周丽、周博为柴某某子女。
另查明，1996年8月30日，淅川县城关镇卫生院经淅川县卫生局批准获取了《设置医疗机构批准书》，该批准书同意淅川县城关镇卫生院在新车站宾馆楼下设立门诊部，名称为城关镇卫生院第二门诊部，有效期至1996年12月31日。柴某某家属支付南阳市医学会和南阳万和司法鉴定中心鉴定费用4049元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人高敬甫供述与证人李某某、周某某证言、书证高敬甫处方本相互印证，证实被害人柴某某在高敬甫诊所做痔疮“外分内扎”手术的情况。
2、证人周某某证言与淅川县人民医院内科医师邓新汉证言及书证淅川县人民医院处方、报告单、南阳市中心医院住院病历及死亡证明等证据相互印证，证实被害人柴某某经淅川县人民医院、南阳市中心医院医治无效，于2008年10月26日死亡的事实。
3、河南省淅川县公安局法医学检验鉴定意见与南阳万和司法鉴定中心法医检验报告相印证，证明柴某某系破伤风杆菌感染致呼吸衰竭死亡，与医方的医疗过失行为有因果关系，上述事实另有南阳市医学会医疗技术鉴定书予以佐证。
4、书证，被告人高敬甫与淅川县城镇卫生院签订的合同书两份，证实城关镇卫生院与高敬甫存在的权利义务。
5、书证，淅川县城关镇卫生院会议记录、证明，与证人李文昌、李朝龙、张凯等人证言相印证，证明城关镇卫生院于2006年、2007年多次通知被告人高敬甫停止非法诊疗活动，听从医院统一安排，卫生院不承认其诊所为卫生院增设门诊。
6、书证，淅川县卫生局行政处罚文书、淅川县卫生局证明与证人石建强、刘红丽、姚阳等人证言相互印证，均证明被告人高敬甫没有办理《医疗机构执业许可证》，卫生行政部门对其两次行政处罚，并告知其立即停止违法执业活动，但高敬甫仍继续非法行医的事实。
7、书证，医疗费、交通费、法医鉴定费等票据，证实柴某某住院期间花费医疗费4923.31元、交通费1800元、法医鉴定费4049元、生活费400元。
原判认为，淅川县城关镇卫生院未给被告人高敬甫发薪金，高敬甫的劳动和行为不受淅川县城关镇卫生院的支配，淅川县城关镇卫生院与高敬甫签订的合同，也不是劳动合同，双方不存在劳动关系。高敬甫在无《医疗机构执业许可证》许可的名称、组织机构和场所��从事医疗行为，是个人行为，并非职务行为。合同确立的是高敬甫上交管理费、城关镇卫生院同意高敬甫以城关镇卫生院一个不存在的院外门诊的名义开设门诊、城关镇卫生院可以随时解除合同等民事关系，而不是取得了院外门诊执业许可的权利。高敬甫行医的“门诊”是高敬甫自行决定开设地点、自置医疗设施、自己获得全部收益并承担所有风险而设立，且在2007年5月23日前，城关镇卫生院派人通知高敬甫停止其医疗活动时，高敬甫即失去了以城关镇卫生院院外门诊名义从事医疗活动的权利。高敬甫有医师资格证、取得医师执业证书或有城关镇卫生院职工的身份，但其以赢利为目的，在无《医疗机构执业许可证》许可的名称、组织机构和场所处行医，属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定的“个人未��得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”情形。1996年8月30日淅川县城关镇卫生院办理的《设置医疗机构批准书》，不是《医疗机构执业许可证》，不能成为高敬甫行医的合法依据；高敬甫行医“门诊”的地址、名称，与城关镇卫生院《设置医疗机构批准书》中医疗机构的地址、名称不符，印证了高敬甫个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的事实存在。公诉方提交的各种鉴定结论，其鉴定程序符合法律及有关规定，鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求，足以认定高敬甫给柴某某做痔疮手术存在医疗过失行为，医疗过失行为与柴某某患破伤风有因果关系，柴某某系破伤风杆菌感染致呼吸衰竭死亡。高敬甫未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，开展诊疗活动，在卫生行政部门对其两次行政处罚，要求其停止违法执业的情况下，仍继续从��诊疗活动，造成就诊人柴某某死亡的严重后果，其行为已构成非法行医罪。高敬甫的犯罪行为给五附带民事诉讼原告人造成的物质损失应予赔偿，但陈香娃扶养费应为21208.8元（12年×8837元×1／5=21208.8元）。故判决：一、被告人高敬甫犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。二、被告人高敬甫在判决生效后三十日内赔偿五刑事附带民事原告人医疗费4923.31元，丧葬费10500元，交通费1800元，生活费400元；赔偿周博抚养费13255.5元；柴文基扶养费15906.6元；陈香娃扶养费21208.8元。
上诉人（原审被告人）高敬甫上诉称，原判程序违法，淅川县人民检察院检察员杨中阳原一审、发回重审后出庭支持公诉，原判庭审时再次出庭公诉与本案有利害关系，应回避；原判认定事实错误，自己系淅川县城关镇卫生院在职医生，自己在该院设置的门诊执业，该院办有《医���机构执业许可证》，所执业的门诊无需办理《医疗机构执业许可证》，即使需要办理也应有城关镇卫生院办理；上诉人有医生资格证和执业证书，不是非法行医罪的犯罪主体，不构成非法行医罪；被害人柴凤兰术前有铁钉扎脚史，术后未遵照医嘱到门诊换药，上诉人不存在医疗过失行为，无证据认定上诉人的医疗行为致柴凤兰死亡；原判部分证据造假，编造淅川县医疗市场整顿，城关镇卫生院让自己回院上班系造假；司法鉴定程序违法，鉴定依据事实材料不充分，没有细菌学报告，鉴定机构无鉴定资质，鉴定结论错误，并申请重新鉴定；请求二审改判无罪。
辩护人丁武提出的辩护意见是，上诉人高敬甫是淅川县城关镇卫生院医生，有医师执业证书及执业医师资格证，不是非法行医罪的主体，应以医疗事故罪追究其刑事责任；法医学尸体检验鉴定意见不真实，为查清被害人柴凤兰的破伤风如何引起，应重新鉴定；请求二审查明事实，依法改判。
二审查明的事实和证据与原审一致，该案证据已经原审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）高敬甫于1996年9月4日和2000年10月1日两次与淅川县城关镇卫生院签订合同，卫生院同意其在城关镇辖区设立分门诊，且向卫生院上交管理费。但卫生院同时要求高敬甫所设门诊要符合国家政策及条件，要达标上岗。2006年淅川县卫生局根据国家相关部门的规定进行医疗市场整顿后，高敬甫在其单位淅川县城关镇卫生院要求停止外出执业回院上班和在卫生行政部门淅川县卫生监督所对其两次行政处罚、要求其停止违法执业的情况下，高敬甫仍擅自开展诊疗活动，继续非法行医，此时高敬甫在外继续行医的行为既无法律上的根据，亦无合同上的依据，高敬甫���己又未办理《医疗机构执业许可证》，此后的行医行为应属非法行医。高敬甫的非法行医行为造成就诊人柴某某死亡的严重后果，其行为已构成非法行医罪。高敬甫的上诉理由，经查，原判庭审笔录未显示高敬甫申请出庭公诉人杨中阳回避，且依照《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，原来是第一审的案件，依照第一审程序进行审判，并未限制原公诉人出庭支持公诉，高敬甫的该上诉理由不能成立。2007年5月23日后，淅川县城关镇卫生院不再认可高敬甫诊所以该院院外门诊名义从事医疗活动。高敬甫门诊与城关镇卫生院登记注册的医疗机构实行行政、财务分开，独立管理，应向其设置所在地的卫生行政部门申请办理《医疗机构执业许可证》，高敬甫诊所应申办《医疗机构执业许可证》，故高敬甫及其辩护人关于高敬甫无需办理《医疗机构执业许可证》的上诉理由、辩护意见不能成立。高敬甫有医师资格证、取得医师执业证书或有城关镇卫生院职工的身份，但其以赢利为目的，在无《医疗机构执业许可证》许可的名称、组织机构和场所处行医，属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定的“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”情形，高敬甫系非法行医，其关于自己有医师资格、不是非法行医罪主体的辩解理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立。法医学尸检鉴定报告证实被害人柴凤兰四肢部未见损伤，周某某等人的证言也证实柴凤兰在术前没有被铁钉扎脚的情况，淅川县人民医院的诊断书、南阳市中心医院的诊断书、淅川县公安局刑事技术鉴定证实高敬甫的诊疗行为与柴某某的死亡之间有因果关系，故高敬甫关于柴凤兰死亡和其医疗行为无因果���系的上诉理由不能成立。高敬甫作为淅川县城关镇卫生院停薪留职职工，自2006年后淅川县整顿医疗市场以来，该院多次通知高敬甫停止执业活动并回院上班，高敬甫因对医院安排条件不满，置若罔闻，继续非法执业。2007年9月12日和2008年8月19日，淅川县卫生局以高敬甫未办理《医疗机构执业许可证》为由，对高敬甫门诊两次进行处罚，此有淅川县政府和淅川县卫生局整顿医疗市场的相关文件、城关镇卫生院会议记录及院工作人员李文昌、李朝龙关于做高敬甫回院工作的证言、淅川县卫生监督所对高敬甫非法行医的行政处罚文书及执法人员石建强、刘红丽、张红锋等人的证言予以证实，且高敬甫本人也供述医院曾通知其回院上班，李某某证言亦证实卫生行政部门曾行政处罚，故关于高敬甫关于淅川县医疗市场整顿、城关镇卫生院让自己回院上班系造假的上诉理由不��成立。淅川县公安局对被害人的法医学尸体检验鉴定依据尸检情况、被害人肝胃毒物鉴定、南阳市中心医院病历和南阳市医学会医疗技术鉴定意见，作出被害人柴某某系术后破伤风杆菌感染致呼吸衰竭死亡，柴某某患破伤风与高敬甫的医疗过失行为有因果关系的鉴定意见，鉴定所依据的资料充分，鉴定程序合法，鉴定内容客观真实，可以作为本案证据使用，高敬甫的重新鉴定申请因现已失去重新鉴定条件，高敬甫也未能提供新的证据，故对该申请本院不予准许。高敬甫的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。高敬甫的犯罪行为给附带民事诉讼原告人柴文基、陈香娃、周某某、周丽、周博造成的物质损失应予赔偿。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑及民事判赔适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘子国
审 判 员 王成金
代理审判员 刘 沛
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 孙 锐