兰州铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2０14）兰铁中刑终字第10号
原公诉机关兰州铁路运输检察院。
上诉人（原审被告单位）甘肃豪森矿业有限公司（以下简称豪森公司），住所地甘肃省陇南市，法定代表人安双玄。
诉讼代表人石高红，曾用名石济昆，男，1975年11月6日出生，豪森公司办公室副主任，住甘肃省西和县稍峪乡稍峪村143号。
辩护人郑娟，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马森，曾用名马全虎，男，1966年1月15日出生于甘肃省徽县，回族，小学文化，原任豪森公司法定代表人兼董事长，现任该公司监事会主席，住甘肃省徽县。1988年10月15日因犯诈骗罪被陕西省咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑八年。2012年11月21日因涉嫌犯逃税罪、非法采矿罪被抓获，当日被甘肃省公安厅监视居住；同年12月10日被刑事拘留。2013年1月10日因涉嫌犯逃税罪、非法采矿罪被兰州市人民检察院批准逮捕，次日由甘肃省公安厅执行逮捕。现羁押于甘肃省兰州市第三看守所。
辩护人宋海龙、马玉萍，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马秀云，曾用名马桂荣，女，1968年2月15日出生于甘肃省徽县，回族，初中文化，原任豪森公司总经理，现任该公司副董事长兼副总经理，住甘肃省徽县。2012年11月21日因涉嫌犯逃税罪、非法采矿罪被抓获，当日被甘肃省公安厅监视居住；同年12月10日被刑事拘留。2013年1月10日因涉嫌犯逃税罪、非法采矿罪被兰州市人民检察院批准逮捕，次日由甘肃省公安厅执行逮捕。现羁押于甘肃省白银市看守所。
辩护人曹乾、王济，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨应齐，男，1968年8月26日出生于甘肃省成县，回族，文盲，原任豪森公司副总经理兼矿长，住甘肃省成县。2012年11月21日因涉嫌犯逃税罪、非法采矿罪被抓获，次日被甘肃省公安厅监视居住；同年12月10日被刑事拘留。2013年1月10日因涉嫌犯逃税罪、非法采矿罪被兰州市人民检察院批准逮捕，次日由甘肃省公安厅执行逮捕。现羁押于兰州铁路公安处看守所。
辩护人赵文卿，甘肃合睿律师事务所律师。
根据甘肃省高级人民法院（2013）甘刑二他字第67号指定管辖决定，兰州铁路运输法院审理兰州铁路运输检察院指控原审被告单位豪森公司及原审被告人马秀云犯逃税罪、非法采矿罪、单位行贿罪，原审被告人马森、杨应齐犯逃税罪、非法采矿罪，于2014年5月5日作出（2013）兰铁刑初字第39号刑事判决。原审被告单位豪森公司及原审被告人马森、马秀云、杨应齐不服，提出上诉。本院受理后，于2014年5月28日立案，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院指派代理检察员刘昱旻、宋雨谣出庭履行职务。上诉人豪森公司诉讼代表人石高红及辩护人郑娟、上诉人马森及辩护人宋海龙、上诉人马秀云及辩护人曹乾、上诉人杨应齐及辩护人赵文卿到庭参加诉讼。2014年6月9日通知甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院查阅案卷一个月，不计入审理期限；经甘肃省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告单位豪森公司及被告人马森、马秀云、杨应齐犯逃税罪
被告单位豪森公司原名甘肃徽县协联开发有限公司，于2001年6月26日成立，2004年8月20日更名为甘肃豪森矿业有限公司，经营范围包括铅锌矿勘查、开采等。豪森公司自成立以来，6年多时间不设立会计账簿、不到税务机关办理税务登记和进行纳税申报。2006年7月因不办理税务登记和逃税被税务机关分别给予了行政处罚。2006年11月底，陇南市税务联合调查组对豪森公司2005年至2006年11月份期间纳税情况检查发现，时任公司董事长兼法定代表人的马森与主管财务工作的总经理马秀云为逃避缴纳税款，授权担任公司副总经理兼矿长的杨应齐将徽县杨家山-
袁家坪探矿区块内开采的铅锌矿石销售收入存入个人银行卡内予以隐瞒，而后直接用于三人偿还债务和消费支出。为应付税务稽查，豪森公司向税务部门提交了《纳税申报说明》和《自查报告》两份虚假的纳税申报材料掩盖了公司的逃税犯罪行为，仅被税务机关给予了行政处罚。2007年3月至2008年期间，豪森公司虽然对财务纳税工作进行了整顿，建立了公司会计账册并进行了纳税申报，但被告人马森、马秀云、杨应齐仍然采取虚假纳税申报方法隐瞒了部分矿石销售收入，并将打入杨应齐个人银行卡内的销售收入直接用于三人偿还债务和消费支出。而后，再次因逃税被税务机关给予了行政处罚。案发后，经司法税务鉴定，该公司在2005年至2008年期间采取不申报和隐瞒收入、少列收入、多列支出、进行虚假纳税申报等手段共计逃税4626253.24元，逃税数额占应纳税额的69.3%。经税务机关追缴税款3209895.08元，未缴税款为1508478.37元。
（二）被告单位豪森公司及被告人马森、马秀云、杨应齐犯非法采矿罪
2004年至2007年4月5日，豪森公司在未取得采矿证的前提下，持勘查许可证在对甘肃省徽县杨家山-
袁家坪铅锌金多金属矿勘查期间，违反矿产资源法的规定，擅自扩大探矿坑道，边探边采，进行非法采矿。时任公司董事长、法定代表人的马森与总经理马秀云商量决定授权矿长杨应齐全面组织实施矿山开采工作。2006年10月豪森公司因非法采矿被甘肃省成县国土资源局给予了责令停止开采并处罚款的行政处罚，但豪森公司拒不停止开采，继续在探矿过程中非法采矿，2007年3月再次被成县国土资源局给予了责令停止开采并处罚款的行政处罚。2010年成县国土资源局第三次做出行政处罚，没收了豪森公司非法采矿违法所得813万余元，并处罚款10万元。案发后，经甘肃省国土资源厅鉴定，2004年至2007年4月5日期间，该公司非法开采铅锌矿石量为1.08万吨，非法采矿造成矿产资源破坏的价值为953.86万元。
（三）被告单位豪森公司及被告人马秀云犯单位行贿罪
1、2006年11月份，陇南市联合调查组对豪森公司偷税问题进行调查时，被告人马秀云请求时任徽县国税局江洛分局局长的马某甲与指导员梁某某帮忙出主意应付检查组。根据二人的授意，豪森公司向徽县国税局江洛分局提交了《纳税申报说明》和《自查报告》。税务机关最终对这两份虚假的纳税申报材料予以了认可，没有将豪森公司的行为认定为全额逃税。事后，被告人马秀云为表示感谢，分别送给马某甲和梁某某每人5万元现金和一台“联想”牌笔记本电脑。
2、2006年11月至2007年3月，陇南市公安局、国税局、地税局成立联合调查组对豪森公司偷税问题进行调查期间，时任公司总经理的被告人马秀云多次找到陇南市地税局稽查局副局长杨某某，请求杨某某在豪森公司涉税问题上能够给予从轻处罚。2007年3月，马秀云指使公司法律顾问马某乙在杨某某办公室内送给杨某某100万元现金用于疏通甘肃省地税局的关系。而后，杨某某分别送给甘肃省地税局稽查局副局长韩哲30万元、该局副主任科员刘炜20万元，最终取得省地税局稽查局对豪森公司提交的《纳税申报说明》和《自查报告》予以认可的“稽查便函”，使得该公司逃避缴纳税款2709054.59元的行为没有被税务机关认定为逃税。
对认定的上述犯罪事实，原审判决列举了经法庭举证、质证、认证的相关证据予以证实。
原审法院认为，被告单位豪森公司作为纳税人，采取不申报和欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款4626253.24元，数额巨大且占应纳税额的69.3%，其行为已构成逃税罪；被告单位豪森公司违反矿产资源法规定，在未取得采矿许可证的情况下持勘查许可证边探边采，并经行政机关责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源严重破坏，价值953.86万元，其行为已构成非法采矿罪；被告单位豪森公司为谋取不正当利益，向税务机关工作人员行贿现金110万元及2台“联想”牌笔记本电脑，其行为已构成单位行贿罪。被告人马森、马秀云、杨应齐作为单位直接负责的主管人员，决策、组织、参与、实施了逃税和非法采矿的犯罪行为，三名被告人的行为均已构成逃税罪和非法采矿罪。被告人马秀云作为单位直接负责的主管人员，决策实施了单位行贿的犯罪行为，其行为又构成单位行贿罪。被告单位豪森公司已接受行政处罚的情节，可以酌情从轻处罚。被告人马森、马秀云、杨应齐在归案后均如实供述了所犯罪行，且被告人马秀云在庭审中能够自愿认罪，均依法可以从轻处罚。在逃税犯罪中，被告人杨应齐所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚。在单位行贿犯罪中，被告人马秀云作为单位负责人，在被追诉前，主动交代了单位行贿行为，依法可以减轻处罚，对被告单位豪森公司亦可减轻处罚。对被告单位豪森公司依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第二百一十一条、第三百四十六条、第三百九十条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定；对被告人马森依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百一十一条、第三百四十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定；对被告人马秀云依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第二百一十一条、第三百四十六条、第三百九十条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定；对被告人杨应齐依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百一十一条、第三百四十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告单位甘肃豪森矿业有限公司犯逃税罪，判处罚金320万元；犯非法采矿罪，判处罚金500万元；犯单位行贿罪，判处罚金50万元；数罪并罚，决定执行罚金人民币870万元。二、被告人马森犯逃税罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。三、被告人马秀云犯逃税罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元；犯单位行贿罪，判处拘役六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元。四、被告人杨应齐犯逃税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。五、违法所得4435007.55元和涉案车辆5辆（封存于甘肃省公安厅经济犯罪侦查总队），均依法追缴。
被告单位豪森公司上诉称：1、关于逃税，由于公司财务制度缺失，管理混乱，并没有以公司形式从事日常经营，销售收入大多数并未进入公司账户，而是直接由马森、马秀云、杨应齐自行支出，不应当追究豪森公司逃税罪的刑事责任；且原审判决未将公司已缴纳的罚款折抵相应的罚金，量刑过重。2、关于非法采矿，豪森公司依法取得杨家山－袁家坪的探矿权，并依据勘查单位设计图纸进行施工，超出勘查单位设计的出矿量，是由合理拓宽探矿坑道而正常回收以及矿洞塌方而产生的矿石量构成，原审判决认定豪森公司私自变更设计图纸，多采矿石非法谋利事实不清；且未将公司已缴纳的罚款折抵相应的罚金，请求依法作出罪轻判决。3、关于单位行贿，豪森公司主要负责人马秀云向有关税务工作人员给付钱财的行为，是由其个人决定，谋取个人利益，所给钱物也不是由公司支出，应是马秀云的个人行为，原审判决认定豪森公司犯单位行贿罪事实不清；且对公司处高额罚金，没有体现减轻处罚情节。4、冻结的豪森公司资金3364830.54元，与逃税、非法采矿所得无关，而是股东成县天成工贸有限责任公司的投资款，原审判决认定为违法所得与事实不符，应依法返还。
豪森公司的辩护人提出的辩护意见是：1、豪森公司被冻结的资金3364830.54元，系2008年5月26日天成公司向豪森公司账户转入1100万元的投资款，与逃税、非法采矿所得无关；扣押的甘K351**号白色“丰田”牌陆地巡洋舰霸道2694CC小型越野车1辆，系2008年6月购买；无证据证明扣押的5辆车属于违法所得，均应依法予以返还，并提供上述证明材料2份。2、原审判决对豪森公司处以870万元高额罚金，量刑过重，结合已缴纳的各类行政罚款，请求查明事实予以改判。
被告人马森上诉称：1、关于逃税，其在豪森公司不分管财务工作，也没有非法逃税的主观故意和客观行为，原审判决认定其犯逃税罪事实不清；中强税务师事务所司法税务鉴证报告适用13％税率计算增值税逃税数额，与税务部门按照6％税率计算增值税逃税数额相互矛盾，且依据2009年1月1日施行的《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》属适用法律错误，请求依法改判三年以下有期徒刑。2、关于非法采矿，豪森公司是合法的探矿权人，严格按照设计方案施工，因地质结构复杂和坑道塌方等因素，合理扩大了探矿坑道，并不是非法采矿；省国土资源厅矿产资源破坏价值鉴定意见并不是鉴定人员对探矿坑道进行实测得出的记录和数据，而是从各选矿厂调查收集的矿石量推算出非法采矿的矿石数量，不能作为定案证据，原审判决认定其犯非法采矿罪缺乏事实依据，应依法改判其无罪。3、证人证言与客观事实不符、相互矛盾，申请王某某、张某某、雷某某、韩某某、马某甲、梁某某、作出2份鉴定意见的注册会计师和负责人、甘肃有色地质勘查局三队负责杨家山地质勘查项目组有关成员、成县国土资源局作出行政处罚决定的相关人员等出庭作证。
马森的辩护人提出的辩护意见是：1、关于逃税，本案系单位犯罪，上诉人马森不分管财务工作，没有逃税的犯罪故意，对其量刑过重，应判处三年以下有期徒刑。2、司法税务鉴证报告适用13％税率计算增值税逃税数额，与税务部门按照6％税率计算增值税逃税数额相互矛盾；对2008年末产成品未结转视为销售，认定为逃税行为明显不当。2006年11月21日之前的逃税行为，豪森公司已补缴应纳税款和滞纳金，2006年11月8日、11月19日豪森公司主动向税务部门进行了纳税申报，到2007年3月21日陇南市公安局撤销案件，上述阶段追缴的税款不应计算为逃税数额。3、关于非法采矿，没有证据证明擅自超出勘察设计标准扩大探矿坑道进行了非法采矿；鉴定意见采用倒查方式计算出非法采矿的矿石数量，是推算出来的，且该鉴定意见程序违法，不能作为定案证据；认定责令停止开采拒不停止开采的事实、时间错误，故原审判决认定马森构成非法采矿罪，事实不清、证据不足。
被告人马秀云上诉称：1、原审判决仅依据司法税务鉴证报告认定逃税数额、逃税事实错误，且量刑偏重。2、原审判决认定豪森公司违反探矿设计、进行破坏性采矿事实不清；矿产资源破坏价值鉴定意见认定的1.08万吨非法采矿数量是在没有实际测量的情况下，根据调查核实的销售数量减去该区块详查报告测算的矿石回收量得出的，不能作为定案的科学依据；以非法开采矿石量乘以加权平均价来确定破坏矿产资源的价值，证据不足，其行为不构成非法采矿罪。3、司法税务鉴证报告、矿产资源破坏价值鉴定意见，未依法告知上诉人，程序违法，不能作为定案证据。4、原审判决没有区分上诉人的合法所得和非法所得，将办案过程中扣押的车辆、冻结的个人存款认定为违法所得予以追缴，事实不清。
马秀云的辩护人提出的辩护意见是：1、司法税务鉴证报告、矿产资源破坏价值鉴定意见，未依法告知上诉人，程序违法，原审判决认定为合法证据错误。2、关于逃税，原审判决对逃税罪大部分事实认定错误。司法税务鉴证报告按照一般纳税人适用13％税率计算增值税逃税数额，与税务部门按照6％税率计算增值税逃税数额相互矛盾；由此对各年度资源税、城市建设维护税、教育费附加的逃税数额计算错误；对2007年度企业所得税逃税数额计算错误；对2008年末产成品未结转视为销售，认定和计算逃税数额错误。豪森公司2006年11月8日、11月19日向税务部门进行了纳税申报，原审判决认定采取虚假申报的手段逃税错误。豪森公司因不办理税务登记被行政处罚，不能计算为因逃避税款而被行政处罚的次数，在刑事立案前只有1次因逃避税款而被行政处罚，依法不应追究刑事责任。原审判决就刑事立案后豪森公司接受行政处罚、补缴税款不影响追究刑事责任的认定错误。据此，上诉人马秀云犯逃税罪罪名成立，但应根据查证属实的逃税税种、逃税数额认定其罪责，判处三年以下有期徒刑。3、关于非法采矿，没有证据证明擅自超出设计范围进行了非法采矿；鉴定意见对采出的矿产品价值及矿产资源破坏价值是估算的；认定豪森公司与地质三队合作勘探及豪森公司是勘查施工非法采矿的主体错误，勘查施工的法律责任主体是地质三队；认定责令停止开采拒不停止开采的事实、时间错误，故原审判决认定上诉人马秀云非法采矿的证据不足，其行为不构成非法采矿罪。
被告人杨应齐上诉称：1、关于逃税，其不是纳税单位的负责人或者其他责任人，不具有逃税的主体资格，不构成逃税罪；原审判决没有对合法探矿行为产生的矿石销售收入与非法采矿行为产生的矿石销售收入进行区分，将非法采矿的收入纳入到逃税行为及数额中，违反禁止重复评价原则；即使其行为构成逃税罪，亦是从犯，应减轻处罚，原判量刑过重；其2006年因涉嫌逃税被刑事拘留，与本次判决属于同一行为，应折抵刑期。2、关于非法采矿，原审判决认定其具体负责矿山开采作业和技术指导工作，擅自超过勘查设计标准扩大探矿坑道，不符合事实；认定其构成非法采矿罪，事实不清、证据不足，且量刑过重。
杨应齐的辩护人提出的辩护意见是：1、关于逃税，上诉人杨应齐不是豪森公司的主要负责人或者其他直接责任人，不符合逃税罪的主体资格；矿石销售款存入其银行卡的行为不属于逃税罪的罪状特征和构成要件；其没有实施采取欺骗、隐瞒手段进行纳税申报或者不申报的行为，也没有参与实施纳税申报等事项的决策，杨应齐不构成逃税罪，并申请本院调取豪森公司2006－2008年的工资表，以证明杨应齐系一般打工人员，不具有决策权，不具备逃税罪的主体资格。2、已接受2次行政处罚的逃税数额不应计算在犯罪数额中；将非法采矿的收入纳入到逃税行为及数额中，违反禁止重复评价原则，原审判决对逃税数额的认定事实不清、证据不足；杨应齐2006年因涉嫌逃税被刑事拘留，与本次判决属于同一事实，应折抵刑期。3、关于非法采矿，原审判决认定杨应齐具体负责矿山开采作业和技术指导工作，擅自超过勘查设计标准扩大探矿坑道，不符合事实；杨应齐受公司指派以矿长名义负责探矿、采矿、销售作业，在非法采矿上属于从属和辅助地位，应当依照从犯予以从轻、减轻处罚。4、杨应齐认罪态度好，有重大立功表现，应减轻处罚，在三年以下有期徒刑幅度内予以判处，并适用缓刑。
甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉理由和辩护意见均不能成立。
经二审开庭审理查明：原审判决认定被告单位豪森公司2005年至2008年，采取少列收入、隐瞒收入、多列支出、虚假纳税申报等手段逃税共计4626253.24元，数额巨大且逃税数额占应纳税额的69.30%，经税务机关处罚追缴税款3209895.08元，未缴税款1508478.37元；被告单位豪森公司自2004年至2007年4月5日，在未取得采矿许可证的情况下，持矿产资源勘查许可证在对甘肃省徽县杨家山-
袁家坪铅锌金多金属矿勘查期间，采取擅自扩大探矿坑道、边探边采等非法采矿手段，经行政机关责令停止开采后拒不停止开采，非法开采铅锌矿石量1.08万吨，非法采矿造成矿产资源破坏的价值为953.86万元；被告单位豪森公司为谋取不正当利益，向税务机关工作人员行贿现金人民币110万元及2台“联想”牌笔记本电脑；被告人马森、马秀云、杨应齐作为单位直接负责的主管人员，决策、组织、参与、实施逃税和非法采矿，被告人马秀云决策实施单位行贿的犯罪事实清楚。认定被告单位豪森公司及被告人马秀云犯逃税罪、非法采矿罪、单位行贿罪，被告人马森、杨应齐犯逃税罪、非法采矿罪的证据，经一、二审法庭公开举证、质证，本院认为证据来源合法、内容客观真实，查证属实，予以采纳。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
针对上诉理由及二审庭审控辩双方的质证、辩护意见，本院综合评判如下：
一、逃税罪
（一）关于被告单位豪森公司、被告人马森、马秀云、杨应齐的行为构成逃税罪的意见。
在卷证据证实，被告单位豪森公司是经过工商注册登记的法人组织，是负有纳税义务的纳税主体，自成立以来长期不办理税务登记，公司财务核算不完整，既没有进行税务核算也没有申报纳税；被告人马森、马秀云作为公司负有直接责任的主管人员依法应当对公司账务核算和税金核算的真实性、完整性负责，但在经营公司过程中为逃避缴纳税款，违反纳税人义务和公司财务管理制度，长期不设立财务账册、不申报纳税，并授意会计人员在账簿上多列支出、少列收入、隐瞒收入等手段进行虚假纳税申报；被告人马森、马秀云、杨应齐对如何逃税是有过商量和沟通的，并授权由公司副总经理兼矿长的杨应齐直接负责矿石销售工作，为偿还探矿过程中垫资所负的债务和个人消费支出，被告人杨应齐使用豪森公司的结算单、过磅单等手续销售矿石，并将销售收入直接存入其个人银行卡内，帮助马森、马秀云隐瞒公司矿石销售收入从而逃避缴纳税款；被告人马森、马秀云、杨应齐主观上对逃税具有追求、放任的故意，客观上以豪森公司名义实施了不申报和采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报的逃税行为，符合逃税罪的犯罪构成要件。被告单位豪森公司上诉称“不应当追究单位逃税罪的刑事责任”，被告人马森上诉称“其没有非法逃税的主观故意和客观行为，原审判决认定其犯逃税罪事实不清”，马森的辩护人所提“马森不分管财务工作，没有逃税的犯罪故意”，被告人杨应齐及其辩护人所提“杨应齐不是豪森公司的主要负责人或者其他直接责任人，不符合逃税罪的主体资格；矿石销售款存入其银行卡的行为不属于逃税罪的罪状特征和构成要件；其没有实施采取欺骗、隐瞒手段进行纳税申报或者不申报的行为，也没有参与实施纳税申报等事项的决策，不构成逃税罪”的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，均不予采纳。
被告人马森申请证人出庭作证、被告人杨应齐的辩护人申请调取证据，本院于2014年8月27日召开庭前会议，了解情况、听取控辩双方的意见。经查，在卷的证人证言、书证、鉴定意见等取证过程合法，内容客观真实，并相互印证，亦与被告人马森、马秀云、杨应齐在侦查阶段的供述吻合，足以认定本案犯罪事实，故对上述申请均予以驳回。
（二）关于对司法税务鉴证报告的意见。
兰州中强税务师事务有限责任公司出具的兰中税国汇字（2012）第130号司法税务鉴证报告及兰中税国汇字（2013）第92号补充鉴证报告，证明针对豪森公司具有合法探矿与非法采矿并存的情况，因非法采矿部分不存在逃税的问题，根据《甘肃省国土资源厅关于豪森公司非法采矿数量及价值的鉴定意见》，扣减豪森公司非法开采铅锌矿石量1.08万吨，价值9528624元的数额后计算逃税数额，认定豪森公司在2005年至2011年期间采用少列收入、隐瞒收入、多列支出、虚假纳税申报等手段共计逃税4626253.24元，逃税数额占应纳税额的69.3%，经税务机关处罚追缴税款3209895.08元，未缴税款1508478.37元的事实。被告人杨应齐及其辩护人所提“原审判决没有对合法探矿行为产生的矿石销售收入与非法采矿行为产生的矿石销售收入进行区分，将非法采矿的收入纳入到逃税行为及数额中，违反禁止重复评价原则”的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，均不予采纳。
在卷证据证实，2005年11月至2006年10月，被告单位豪森公司取得的铅锌原矿石销售收入为29498863.2元。根据《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第三十四条第二项规定“纳税人销售额超过小规模纳税人标准，未申请办理一般纳税人认定手续的，应按销售额依照增值税税率计算应纳税额，不得抵扣进项税额，也不得使用增值税专用发票”；另据《财政部、国家税务总局关于调整金属矿、非金属矿采选产品增值税税率的通知》第一条规定“金属矿采选产品、非金属矿采选产品增值税税率由17％调整为13％”；同时，法律的实施细则、司法解释等，其效力适用于法律的施行期间，即对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。据此，司法税务鉴证报告对豪森公司适用增值税一般纳税人13%的税率符合法律规定。被告人马森、马秀云及其辩护人所提“适用13％税率计算增值税逃税数额，与税务部门按照6％税率计算增值税逃税数额相互矛盾；由此对各年度资源税、城市建设维护税、教育费附加的逃税数额计算错误；依据2009年1月1日施行的《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》适用法律错误”的上诉理由和辩护意见，不能成立，均不予采纳。
针对被告人马森、马秀云的辩护人所提“对2007年度企业所得税未扣除生产成本、逃税数额计算错误；对2008年末产成品未结转视为销售，认定为逃税行为明显不当，逃税数额计算错误”的辩护意见。经查，豪森公司的账务核算不完整，没有真实反映销售收入，铅锌原矿生产成本费用支出难以查实从而不能准确计算，依照《中华人民共和国税收征管法》第三十五条第四项规定“纳税人虽设置账簿，但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查账的，税务机关有权核定其应纳税额”；税务机关对豪森公司的企业所得税税额采取参照该矿区铅锌原矿生产成本费用水平确定税前扣除销售成本的办法，核定征收了该公司企业所得税。据此，司法税务鉴证报告依据行政处罚决定认定企业所得税逃税数额符合法律规定。豪森公司2008年末产成品账面反映结余铅锌原矿5231.88吨（含税金额3580517.55元），司法税务鉴证报告认定为逃税的理由是，豪森公司2008年末账目记载中只有产成品，而无库存；对此只有两种情况，一种情况是已经销售，另一种情况是报损，但豪森公司未向税务部门提供该产品任何报损审批资料，故账目反映的产成品应视同销售。据此，对2008年末产成品未结转视为销售，计入纳税数额并认定为逃税，符合法律规定。该辩护意见均不予采纳。
同时，本院认为，兰州中强税务师事务有限责任公司出具的司法税务鉴证报告及补充鉴证报告，是由具备法定资质的鉴定机构和鉴定人员依法做出，形式要件完备，鉴定程序符合法律规定，鉴定过程和方法符合法律规定及规范要求，鉴定意见与案件待证事实具有关联性，具备证据的合法性、客观性和关联性，足以作为本案定案证据。故对被告人马秀云上诉称“原审判决仅依据司法税务鉴证报告认定逃税数额、逃税事实错误”，马秀云的辩护人所提“对逃税罪大部分事实认定错误”，杨应齐的辩护人所提“逃税数额的认定事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护意见，均不予采纳。
（三）关于被告单位豪森公司、被告人马森、马秀云、杨应齐承担逃税罪刑事责任的意见。
证人诸某某、马某甲、梁某某、韩某某、杨某某、王某某的证言，以及被告人马秀云的供述，均证实在陇南市联合调查组税务稽查期间，豪森公司为应付检查，掩盖违法犯罪事实，向税务部门提供了《纳税申报说明》和《自查报告》2份虚假的纳税申报材料，实际上豪森公司账上并没有销售记载，也没有缴纳税款；且豪森公司及被告人马秀云采取向有关税务部门人员行贿的方式，致全额逃税没有被认定。同时，豪森公司在被行政处罚前未依法设置完整财务账册，未能根据合法、有效凭证进行会计核算，2份申报材料本身亦缺乏真实性、客观性、合法性，属于虚假的纳税申报材料，不能作为申报纳税的依据。对被告人马森、马秀云的辩护人所提“2006年11月8日、11月19日豪森公司主动向税务部门进行了纳税申报，原审判决认定采取虚假申报的手段逃税错误”的辩护意见，不予采纳。
在卷证据证实，2006年7月份，豪森公司因不办理税务登记和逃税被税务机关给予两次行政处罚。2006年11月21日，陇南市公安局对豪森公司涉嫌逃税犯罪立案侦查，同时税务机关也对豪森公司给予了行政处罚，公司虽然接受处罚补缴了税款并缴纳了滞纳金、罚款，但公司此前因逃税已被税务机关给予两次行政处罚，因此不符合《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款“逃税初犯免予追究刑事责任”的规定。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，“纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，不影响刑事责任的追究”。本案中豪森公司在公安机关立案侦查期间，虽然接受了行政处罚，但其逃税的数额和情节已经达到了逃税罪的追诉标准。根据《税收征收管理法》第七十七条规定“纳税人、扣缴义务人偷税行为涉嫌犯罪的，税务机关应当依法移交司法机关追究刑事责任”，即所谓强制移送原则。本案中豪森公司虽然接受了税务机关行政处罚，但其逃税数额、情节均达到了逃税罪的追诉标准，因此不能以行政处罚中的“一事不再罚”原则来排除追究被告单位及相关责任人员逃税罪的刑事责任。据此，马森的辩护人所提“2006年11月21日之前的逃税行为，豪森公司已补缴应纳税款和滞纳金；2006年11月8日、11月19日豪森公司主动向税务部门进行了纳税申报；到2007年3月21日陇南市公安局撤销案件，上述阶段追缴的税款不应计算为逃税数额”，马秀云的辩护人所提“豪森公司因不办理税务登记被行政处罚，不能计算为因逃避税款而被行政处罚的次数，在刑事立案前只有1次因逃避税款而被行政处罚，依法不应追究刑事责任；原审判决就刑事立案后豪森公司接受行政处罚、补缴税款不影响追究刑事责任的认定错误”，杨应齐的辩护人所提“豪森公司已接受2次行政处罚的逃税数额不应计算在犯罪数额中”的辩护意见，与法律规定相悖，均不予采纳。
在卷证据证实，被告单位豪森公司2005年至2008年，采取少列收入、隐瞒收入、多列支出、虚假纳税申报等手段逃税共计4626253.24元，数额巨大且逃税数额占应纳税额的69.30%；被告人马森、马秀云、杨应齐作为单位直接负责的主管人员，决策、组织、参与、实施了逃税的犯罪行为，应按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。原审判决认定，在逃税犯罪中被告人杨应齐所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚。另，原审判决在理由部分和判决主文部分阐明“已缴纳行政机关的罚款折抵相应罚金，该情节在量刑时酌情从轻处罚”，据此，在对豪森公司判处的罚金追缴执行时，对其已缴纳的行政罚款将予以折抵。原审判决根据《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款之规定，在法定刑三年以上七年以下有期徒刑幅度内依法予以处罚，量刑适当，符合罪责刑相适应原则。故对被告单位豪森公司及其辩护人所提“原审判决未将公司已缴纳的罚款折抵相应的罚金，处以870万元高额罚金量刑过重”，被告人马森、马秀云及其辩护人所提“量刑过重，应判处三年以下有期徒刑”，被告人杨应齐上诉称“其是从犯，应减轻处罚，量刑过重”的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，均不予采纳。
二、非法采矿罪
（一）关于被告单位豪森公司、被告人马森、马秀云、杨应齐的行为构成非法采矿罪的意见。
在卷证据证实，自2004年至2007年4月5日，被告单位豪森公司在未取得采矿许可证的情况下，持矿产资源勘查许可证在对甘肃省徽县杨家山-
袁家坪铅锌金多金属矿勘查期间，采取擅自扩大探矿坑道、边探边采等非法采矿手段，经行政机关责令停止开采后拒不停止开采，非法开采铅锌矿石量1.08万吨，非法采矿造成矿产资源破坏的价值为953.86万元。
根据《矿产资源法实施细则》规定，探矿权人享有优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权（优先权），销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品等权利；同时应当履行向勘查登记管理机关报告开工等情况，按照探矿工程设计施工，不得擅自进行采矿活动等义务。本案豪森公司持矿产资源勘查许可证（探矿证）与具有勘探资质的甘肃有色地质勘查局三队在杨家山-
袁家坪探矿区块内进行合作勘探，地勘三队负责设计施工图纸、编制详查报告，豪森公司具体负责坑道施工。被告人马森、马秀云、杨应齐作为单位直接负责的主管人员，违反探矿权人义务，共同商量决定实施边探边采等非法采矿行为，擅自超过勘查设计标准扩大探矿坑道；施工过程中边探边采，且未经申报擅自销售超出正常回收量的矿石；2006年10月经成县国土资源部门调查，豪森公司探矿坑道大大超过设计2×2（米）的作业标准，回收的矿石量也超出了工程设计的正常回收量，并且未经批准擅自予以销售；非法采矿矿石销售收入分别打入三人个人银行卡，用于支付生产费用、归还个人债务、购房、购车等消费；豪森公司非法采矿的行为，经行政执法部门两次责令停止开采后拒不停止开采，给国家矿产资源造成严重破坏，应当以非法采矿罪追究被告单位豪森公司及直接责任人员马森、马秀云、杨应齐的刑事责任。被告单位豪森公司上诉称“超出勘查单位设计的出矿量，是由合理拓宽探矿坑道而正常回收以及矿洞塌方而产生的矿石量构成，原审判决认定豪森公司私自变更设计图纸，多采矿石非法谋利事实不清”，被告人马森上诉称“因地质结构复杂和坑道塌方等因素，合理扩大了探矿坑道，并不是非法采矿，原审判决认定其犯非法采矿罪缺乏事实依据，应依法改判其无罪”，被告人马森的辩护人所提“没有证据证明擅自超出勘察设计标准扩大探矿坑道进行了非法采矿；认定责令停止开采拒不停止开采的事实、时间错误，原审判决认定马森构成非法采矿罪，事实不清、证据不足”，被告人马秀云上诉称“原审判决认定豪森公司违反探矿设计、进行破坏性采矿事实不清，其行为不构成非法采矿罪”，被告人马秀云的辩护人所提“没有证据证明擅自超出设计范围进行了非法采矿；认定豪森公司与地质三队合作勘探及豪森公司是勘查施工非法采矿的主体错误，勘查施工的法律责任主体是地质三队；认定责令停止开采拒不停止开采的事实、时间错误，原审判决认定上诉人马秀云非法采矿的证据不足，其行为不构成非法采矿罪”，被告人杨应齐上诉称“原审判决认定擅自超过勘查设计标准扩大探矿坑道，不符合事实，认定其构成非法采矿罪，事实不清、证据不足”，被告人杨应齐的辩护人所提“原审判决认定杨应齐具体负责矿山开采作业和技术指导工作，擅自超过勘查设计标准扩大探矿坑道，不符合事实”的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，均不予采纳。
（二）关于认定非法开采铅锌矿石数量及造成矿产资源破坏价值的意见。
甘肃省国土资源厅作出的甘国土矿鉴审字（2013）1号《非法开采铅锌矿石数量及价值的鉴定意见》是在审查联合调查组《关于豪森公司持勘查许可证非法开采铅锌矿石数量及价值的调查报告》的基础上，经过充分讨论后形成的意见。调查组从现场核查、矿石销售、技术调查、行政处罚情况四个方面全面展开调查工作。因勘查区块内的探矿坑道塌方积水严重，不具备实测条件，调查工作采取从销售渠道倒查采出的矿石量，并参考《甘肃省徽县杨家山铅锌金多金属矿床详查报告》、《补充详查报告》及《甘肃有色地质勘查局三队关于豪森公司探矿活动有关问题的复函》提供的数据计算穿脉、沿脉工程见矿厚度和采空区体积，沿脉、穿脉断面规格根据地质勘查规范采用2×2（米）标准；矿石体重采用《详查报告》测试数据2.78g／cm³的地质勘查技术标准；同时依据勘查设计方案和提交的地质详查报告进行了分析计算，并结合踏勘现场、全面排查选矿企业、查阅历史档案等方式，查清了豪森公司自2004年取得探矿权至2008年暂停勘查工作期间非法开采矿石数量及价值。豪森公司将开采出的铅锌矿石销售给选矿厂，市场销售价格本身就是铅锌矿石价值的客观反映，根据矿石销售记录，采用统计学的加权平均方法进行计算（加权平均价882元／吨）得出铅锌矿产品的价值，具有客观性。该鉴定意见，根据《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》，省级以上人民政府国土资源主管部门对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏价值出具的鉴定意见，可以作为证明犯罪的证据材料；由于豪森公司非法采矿区块探矿坑道积水塌方严重，不具备坑道实测条件，采取销售渠道倒查采出矿石量，依据勘查设计和提交的地质报告分析计算的方法，符合实际并具有客观性，与案件待证事实具有关联性，应作为定案的证据。被告人马森及其辩护人所提“该鉴定意见并不是鉴定人员对探矿坑道进行实测得出的记录和数据，而是从各选矿厂调查收集的矿石量推算出非法采矿的矿石数量，不能作为定案证据”，被告人马秀云及其辩护人所提“鉴定意见对采出的矿产品价值及矿产资源破坏价值是估算的，认定的1.08万吨非法采矿数量是在没有实际测量的情况下，根据调查核实的销售数量减去该区块详查报告测算的矿石回收量得出的，不能作为定案的科学依据；以非法开采矿石量乘以加权平均价来确定破坏矿产资源的价值，证据不足”的上诉理由和辩护意见，不能成立，均不予采纳。
（三）关于司法税务鉴证报告、矿产资源破坏价值鉴定意见，未按照法律规定依法告知上诉人的意见。
甘肃省公安厅出具情况说明，该2份鉴定意见出具之后，依法分别向犯罪嫌疑人马森、马秀云、杨应齐进行了出示和告知，并就相关问题进行了讯问；三人均未提出任何异议，也未提出补充鉴定的申请。
经查，移送的刑事侦查卷宗及讯问笔录中，没有发现将上述2份鉴定意见明确告知三名犯罪嫌疑人的记载笔录；但根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十五条之规定，此种情形不属于“不得作为定案根据的九种情形”之一；同时，本院认为，该2份鉴证意见是由具备法定资质的鉴定机构和鉴定人员依法做出，形式要件完备，鉴定程序符合法律规定，鉴定过程和方法符合法律规定及规范要求，鉴定意见与案件待证事实具有关联性，符合案件实际并具备证据的合法性、客观性和关联性，程序上的瑕疵不影响该2份鉴定意见作为本案定案的证据。故对被告单位豪森公司、被告人马森的辩护人、被告人马秀云及其辩护人所提“鉴定意见未依法告知上诉人，程序违法，不能作为定案证据”的上诉理由和辩护意见，不予采纳。
（四）关于被告单位豪森公司、被告人马森、马秀云、杨应齐承担非法采矿罪刑事责任的意见。
根据1997年《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，是构成非法采矿罪的客观要件。《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的，属于“造成矿产资源破坏”；数额在30万元以上的，属于“造成矿产资源严重破坏”。被告单位豪森公司因非法采矿被行政执法机关先后给予两次责令停止开采并处罚款的行政处罚，但其拒不停止非法采矿行为，最终被行政执法机关给予责令停止一切探矿活动、没收违法所得并处罚款的行政处罚。自2004年至2007年4月5日，被告单位豪森公司非法开采铅锌矿石量1.08万吨，非法采矿造成矿产资源破坏的价值为953.86万元，豪森公司非法采矿的数额和情节均达到了非法采矿罪的追诉标准，且造成矿产资源严重破坏。因此不能以行政处罚中的“一事不再罚”原则来排除追究被告单位及相关责任人员非法采矿罪的刑事责任。被告人马森、马秀云、杨应齐作为单位直接负责的主管人员，决策、组织、参与、实施了非法采矿的犯罪行为，应按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。同时，原审判决在理由部分和判决主文部分阐明“已缴纳行政机关的罚款折抵相应罚金，该情节在量刑时酌情从轻处罚”，据此，在对豪森公司判处的罚金追缴执行时，对其已缴纳的行政罚款将予以折抵。原审判决根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，在法定刑三年以上七年以下有期徒刑幅度内依法予以处罚，量刑适当，符合罪责刑相适应原则。故对被告单位豪森公司上诉称“原审判决未将公司已缴纳的罚款折抵相应的罚金，量刑过重”，被告人杨应齐上诉称“量刑过重”，被告人杨应齐的辩护人所提“杨应齐受公司指派以矿长名义负责探矿、采矿、销售作业，在非法采矿上属于从属和辅助地位，应当依','2018-09-26
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