四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川08民终128号
上诉人（原审原告）牟锦，男，生于1972年11月30日，汉族，四川省苍溪县人，农民，住苍溪县。
被上诉人（原审被告）张明龙，男，生于1973年10月16日，汉族，四川省广元市昭化区人，农民，住广元市昭化区。
被上诉人（原审被告）王志平，男，生于1974年12月28日，汉族，四川省苍溪县人，农民，住广元市利州区。
被上诉人（原审被告）宋建宗，男，生于1962年3月10日，汉族，四川省苍溪县人，农民，住苍溪县。
被上诉人（原审被告）谢兵，男，生于1977年2月21日，汉族，四川省苍溪县人，农民，住苍溪县。
被上诉人（原审被告）李国生��男，生于1957年4月4日，汉族，四川省广元市昭化区人，农民，住广元市昭化区。
上诉人牟锦与被上诉人张明龙、王志平、宋建宗、谢兵、李国生因建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院（2015）昭化民初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人牟锦，被上诉人王志平、宋建宗、谢兵、李国生到庭参加诉讼，被上诉人张明龙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现缺席审理终结。
原审法院审理查明，被告王志平、宋建宗于2013年3月5日出资80.5万元以广元市昭化区柏林沟镇向阳村一组被告张明龙的名义，通过广元市国土资源局昭化区分局拍卖取得昭化区柏林沟镇场镇1426.07平方米土地，用于开发修建“祥瑞阁”A、B栋商住楼。在拍买到该宗地后，王志平、宋建宗以880元∕㎡的包干价将A栋楼发包给谢清峰，B栋楼发包给被告谢兵修建房屋。谢清峰与谢兵又分别将A、B栋楼房屋的劳务承包给被告李国生。谢兵与李国生于2013年3月27日签订《建设工程劳务承包合同》，约定：“由李国生对框架及砖混凝（底二框）B栋楼〔除门窗安装、铁艺、梯间栏杆、外墙保温、梯间及外墙乳胶漆、防水材料、基础回填、室内及室外二装、消防（普消除外）及喷淋安装）〕所有施工图纸范围内一切工程项目承包完工，完成结构二层后，谢兵按完成合格的工程量造价的80%支付人工费，竣工交验后支付人工费达到每平方米190元”。2013年11月28日李国生与原告牟锦签订《建筑工程劳务分包合同》，约定：“牟锦承包A、B栋楼建修±0.00以上主体（砌砖、内外墙抹灰、打砼、模板制做与拆除及室内地板找平、室外散水﹚的人工，采用固定单价155元∕㎡，工程按实际面积收方为准，每完成一层主体结构时，李国生按每层主体的80%支付工程款，每层分别拨款，互不影响”。在施工过程中，多次被广元市昭化区柏林沟镇人民政府要求安全生产整改。牟锦已完成A栋大部分工程的劳务，但未完全竣工，也未进行最终结算，对B栋已完成五层房屋的部分劳务工程，仍有部分工程未予完工，同时新增了部分工程。在审理过程中，被告未提供任何修建“祥瑞阁”A、B栋楼的相关许可、批准手续。A、B栋楼通过李国生已付给牟锦人工费35万元，通过王志平付给牟锦7万元，另10万元双方存在争议。2015年4月2日在牟锦处务工的胡步银等16名民工向广元市昭化区人民法院提起诉讼，要求原、被告支付工资31.66万元，经调解双方达成了（2015）昭化民初字第359-372号民事调解书：确定由王志平、宋建宗于2015年4月30日前支付胡步银等工资15万元，牟锦、李国生、谢兵承担连带责任，余款16.66万元由牟锦在2015年7月31日前支付胡步银等16名民工，王志平、宋建宗、谢兵、李国生在工程款与牟锦结算后限额（16.66万元）范围内支付，原、被告的经济纠纷以实际结算为准。由于王志平、宋建宗未按时支付15万元工资，执行中由牟锦、王志平、宋建宗、谢兵、李国生各自承担了胡步银等16名民工工资3万元。
另查明，谢兵、李国生、牟锦均不具建筑承包、劳务作业相应资质。牟锦与李国生对牟锦修建A、B栋楼未完工程、新增工程及工程价款至今未进行任何有效结算。
原审法院认为，本案审理���焦点主要是：一、对谢兵与李国生签订的《建设工程劳务承包合同》、李国生与牟锦签订的《建筑工程劳务分包合同》合同效力认定问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程应当依法取得资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，以及最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同纠纷案件解释》）第一条“承包人未取得建筑施工企业资质应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定合同无效”。作为承包人的谢兵并不具有相应建筑资质，因此谢兵与李国生之间签订的《建设工程劳务承包合同》应当无效。作为劳务作业分包应当符合我国合同法、建筑法以及行政法规规定的条件才是合法有效的，否则构成违法分包。李国生、牟锦均不具有劳务���业相应资质条件，李国生在承包劳务后又再次分包，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条的规定，因此认定该合同无效。二是工程价款的结算问题。1、工程单价的认定。原告依照与李国生约定的单价155元∕㎡计算B栋工程款542072.975元，认可已支付210000元，被告还应支付（332072.975-150000）182072.98元，庭审中提出李国生已对自己承包工程劳务单价调整为210元∕㎡，后又要求按照国家定额标准评估单价，依据最高人民法院《建设施工合同纠纷案件解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价办法有约定的，按照约定结算工程价款。如前所述，当事人在建设工程施工合同选择固定价格作为一种计价标准或者计价办法，就应当尊重当事人之间的意思自治，严格按照合同约定的价格结算工程价款，原告未能提供相应证据佐证与被告对单价进行过调整或者按照定额结算工程价款双方已达成协议，本院对此不予支持；2、工程量的认定。工程量的核算是工程价款结算的基础，工程量的多少直接决定工程价款的数额。诉讼中，原告依据案外人周桂华对A栋面积的数据记载要求B栋工程量按照3497.245平方米计算，被告李国生要求按照2947.3平方米计算，而牟锦与李国生对合同价款计算方法约定“此工程按实际面积收方为准”，而双方并未对该工程进行实际收方，虽庭审中双方均同意对建筑面积由专门机构即测绘公司测量，但双方对具体事宜未能达成一致意见，因此对具体工程量无法认定；3、支付工程价款数额的认定。合同约定的是牟锦承包A、B栋约定工程范围内的劳务，目前牟锦对A栋工程未完全竣工、B栋工程部分完工，A、B栋均未与李国生进行工程量及工程价款的有效结算，亦未能区分出A、B栋是分别付款及各自付款金额，原告仅起诉要求支付B栋楼全部工程款，缺乏依据，经本院对原告释明应将A栋与B栋价款一并结算，原告仍坚持A栋价款另行协商，只起诉B栋结算工程款，因此在本案的审理中无法确认B栋已付工程价款的金额，同时对已完工程单价无法确定；本案的当事人对签订的《劳务分包合同》未履行完毕，工程未竣工，依据《建设施工合同纠纷案件解释》第二十三条的规定，双方当事人不能达成结算协议，也无法采取其他方式结算工程价款的情形下，可以委托工程造价咨询鉴定机构对工程价款的数额予以确定。而建设工程造价司法鉴定的申请问题涉及建设工程造价举证责任的分配问题，按照“谁主张，谁举证”的分配原则确定工程造价的举证责任，本案中原告提出鉴定，但原、被告不能提供相关鉴定材料，致使争议的��张无法通过鉴定意见予以认定，应当由原告承担举证不能的法律后果。4、材料费及新增工程劳务费的问题。在本案中原告提出外架费用35000元，属于王志平的单方承诺，对新增工程的费用结算未有相关依据，因此无法确认该部分费用的金额。三、违约金与停工损失的问题。在李国生与牟锦签订的合同中，对于违约金是合同外第三人王志平的承诺，成立的条件是李国生应付工程款时不能按时支付则由王志平承担违约金，而该条件还未成就，停工损失原告亦未提供相应依据。
综上所述，本案中原告施工内容是A、B栋楼劳务，原告与李国生约定的是固定单价结算，实行的是统一支付工程款，但原告对约定施工范围内的工程未竣工，双方对已完工程的建筑面积和分项工程单价存在争议且不能达成一致协议，合同双方约定的支付工程尾款的���件并未完全成就，因此，原告坚持只起诉B栋要求结算工程款、主张违约金和停工损失等诉讼请求，缺乏事实依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认谢兵与李国生签订的《建设工程劳务承包合同》、李国生与牟锦签订的《建筑工程劳务分包合同》无效；二、驳回原告牟锦的其他诉讼请求。
上诉人牟锦的上诉理由及请求：原判认定事实不清，适用法律错误。上诉人系修建<祥瑞阁>A、B栋1-5楼的实际施工人。本案结算的主要���务在于被上诉人，被上诉人采取推、拖、赖的方式导致结算限于僵局。上诉人一再要求进行评估，被上诉人未能提供评估所需的资料，上诉人便书面申请参照国家定额标准按实物进行评估，但被上诉人均表示不同意，也未得到原审法院的支持。原审法院虽确定谢兵与李国生签订的《建设工程劳务承包合同》和李国生与牟锦签订的《建设工程劳务分包合同》均无效，但上诉人是本案的实际施工人，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》相关条文的规定，上诉人与发包人实际履行了发包人与承包人之间的合同关系并形成了事实上的权利义务关系，上诉人是可以要求按照国家定额进行实物评估的。上诉人实际已完工程量和增加的工程量均在原审判决中已确定，应以此作为评估的有效依据。原审法院按照“谁主张，谁举证”的原则，确认上诉人承担举证不能的法律后果是错误的。请求撤销原判，依法改判，请求按照国家定额标准对<祥瑞阁>A、B栋楼劳务部分的价款进行评估，评估结果作为向上诉人支付劳务费的有效依据，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张明龙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未向法庭提供书面答辩意见。其行为属对自己权利的放弃。
被上诉人王志平的答辩意见：我们自己算过账，已不欠上诉人的钱了，已经支付超了。当时在昭化法院调解的人工工资案件中，调解的15万元，除牟锦支付的5万元，其余12万元是我们四人支付的，应予扣除。A、B栋楼的钱是一起计算、支付的，无法分开。部分支付给李国生的，实际是牟锦与李国生一起做的劳务，各自分工不同���并不是转包。牟锦负责的是钢筋等部分，李国生负责的是砖混等部分。上诉人只主张B栋楼就无法核实。上诉人的主张不予支持。
被上诉人宋建宗的答辩意见：李国生把活路包给牟锦的，他自己应该带钢架木板等。牟锦现还锁了我们一间房子堆他的材料，有多少材料我们不清楚，我们是要求他清场的。因此责任都该他自己负。其主张不予支持。
被上诉人谢兵的答辩意见：我们已经把钱付超了，不欠他的钱。一审审理后牟锦多次阻扰我们的工地，我们是有证据的。材料是他自己放我们工地上的，我们没有义务替他看管。
被上诉人李国生的答辩意见：我包了整个劳务，和牟锦一起做了劳务。牟锦的工程部分是需要他自己带木板、钢架的。牟锦没有任何证据证明我���还欠他33万多元的工程款。当时没有区分A、B栋楼，钱都是给到一起的。
经审理查明，二审举证期间，各方当事人均未向法庭提供新的证据。二审查明的事实和证据与一审基本一致，本院对一审查明的事实与证据予以确认。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程应当依法取得资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“承包人未取得建筑施工企业资质应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定合同无效”。作为劳务作业分包应当符合我国合同法、建筑法以及行政法规规定的条件才是合法有效的，否则构成违法分包。本案中被上诉人李国生和上诉人牟锦均不具有劳务作业相应资质条件，李国生在承包劳务后又再次分包，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条的规定。作为承包人的被上诉人谢兵亦不具有相应建筑资质。因此一审确认谢兵与李国生之间签订的《建设工程劳务承包合同》及李国生与牟锦签订的《建筑工程劳务分包合同》无效是正确的。工程量的核算是工程价款结算的基础，工程量的多少直接决定工程价款的数额。诉讼中由于上诉人牟锦与被上诉人李国生对工程量的计算产生分歧。一、二审中双方均同意对建筑面积由专门机构即测绘公司测量，但双方对具体事宜未能达成一致意见，因此一、二审对具体工程量无法认定。双方合同约定的是上诉人牟锦承包A、B栋工程范围内的劳务，经审查上诉人牟锦对A栋工程未完全竣工、B栋工程部分完工，A、B栋均未与被上诉人李国生进行工程量及工程价款结算，亦未区分出A、B栋是分别付款及各自付款金额，上诉人牟锦在一、二审诉讼中仅请求支付B栋楼全部工程款，由于无法确认B栋已付工程价款的金额，缺乏事实依据，一、二审中均对上诉人牟锦释明应将A栋与B栋价款一并结算，但上诉人牟锦坚持A栋价款另行协商，只请求B栋结算工程款，但对已完工程单价无法确定。本案中上诉人牟锦提出鉴定申请，但由于上诉人、被上诉人不能提供相关鉴定材料，致使争议的主张无法通过鉴定意见予以认定。综上，上诉人牟锦施工内容是A、B栋楼劳务，上诉人牟锦与李国生约定的是固定单价结算，实行的是统一支付工程款，而上诉人牟锦对约定施工范围内的工程未竣工，并双方对已完工程的建筑面积和分项工程单价存在争议且不能达成一致协议，合同双方约定的支付工程尾款的条件并未完全成就，因此，上诉人牟锦坚持仅B栋要求结算工程款、主张违约金和停工损失等诉讼请求，缺乏事实依据。上诉人牟锦的上诉理由不成立，其主张本院不予支持。故原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉费4709.00元，由上诉人牟锦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫东
审 判 员 刘 红
代理审判员 谭晓菲
二〇一七年十一月六日
书 记 员 黄 莉