海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)琼97民终1490号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2017）琼97民终1490号
上诉人（原审原告）：王庆春，男，1967年1月22日出生，汉族，住黑龙江省五常市。
委托诉讼代理人：贺桂香，广东邦昊律师事务所律师，由洋浦经济开发区法律援助中心指派。
被上诉人（原审被告）：中东建设集团有限公司，住所地福建省泉州市惠安县黄塘中东集团产业园。
法定代表人：汪慰文，公司经理。
委托诉讼代理人：郑奕明，男，系该公司员工。
原审第三人：张景发，男，1966年7月9日出生，满族，住海南省。
委托诉讼代理人：张豪男，男，1986年10月8日出生，住黑龙江省宝清县，系第三人张景发之子。
上诉人王庆春因与被上诉人中东建设集团有限公司（以下简称中东公司）、原审第三人张景发劳动争议纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2017）琼9701民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王庆春上诉请求：改判上诉人王庆春与被上诉人中东公司存在劳动关系。事实与理由：一、原审认定”王庆春自带车牌号为×××的车辆与原审第三人张景发一起为中东公司的洋浦干冲神头公共工程送土方。”的事实没有依据。1.被上诉人在仲裁和一审过程中始终陈述，被上诉人将洋浦干冲神头填土工程承揽给原审第三人张景发，被上诉人支付给张景发承揽费。张景发为了完成施工任务，便雇佣上诉人等人自带车辆进行运输。2.原审判决应当查明，张景发是否获取上诉人等工人运输土方的差价。中东公司按实际运输土方车数向原审第三人支付运输费用，原审第三人从中扣取差价后再发放给上诉人和其他工人。3.张景发告诉上诉人上班了，上诉人便到工地现场运送土方，而土方运输车的载重和线路都由被上诉人按排，上诉人是受被上诉人和原审第三人双重指挥。二、上诉人与被上诉人或者与原审第三人不存在承揽关系。被上诉人陈述，被上诉人是将涉案工程发包给原审第三人，原审第三人再雇佣上诉人，被上诉人是将涉案工程发包给原审第三人，原审第三人再雇佣上诉人，被上诉人并提交了相关证据以证明自己主张，原审判决对其中的部分证据的三性也已经予以认可；原审第三人陈述”原审第三人和王庆春之间不是承揽关系”，那么就必然与一方存在雇佣关系。原审判决模棱两可，不作认定不当。三、本案符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定的情形。该条司法解释规定的就是劳动者与用工单位并不直接形成劳动关系的情形。用工单位将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工显然不直接与用工单位形成劳动关系，只是与该自然人形成雇佣关系。因此，不管上诉人是与被上诉人存在劳动关系，还是与原审第三人存在雇佣关系，被上诉人都是承担上诉人工伤责任主体的用工单位。故请求二审撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。
被上诉人中东公司辩称，一审认定事实清楚，被上诉人与上诉人不存在劳动关系，上诉人自带车辆与张景发一起为被上诉人运土方，其不受被上诉人管理，来运土方也可以，不运土方也可以，运一车就有一车的钱。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人张景发陈述，一审认定事实清楚。上诉人与张景发是老乡，哪里有活就一起干，张景发与上诉人一起为被上诉人运土方，张景发没有扣留差价，运费计价标准与上诉人是一样的，上诉人提交仲裁机关的庭审笔录已清楚表明，被上诉人给张景发每方0.15元不是管理费,是张景发为一起给被上诉人运土方的司机统计单据，被上诉人给的辛苦费，上诉人与张景发之间不存在雇佣关系。
上诉人王庆春向一审法院起诉请求：确认王庆春和中东公司存在劳动关系。
一审法院认定事实：王庆春与中东公司未订立书面劳动合同。王庆春自带车牌号为×××的车辆与第三人张景发一起为中东公司的洋浦干冲神头公共工程运送土方。原审第三人张景发告诉王庆春上班了，王庆春便到工地现场运送土方，中东公司出具单据给王庆春作为运送土方的结算凭证。原审第三人或原审第三人儿子张豪男每月与中东公司就运送土方的距离、方量及车数进行核对确认，由中东公司将费用结算给张景发，张景发再把费用结算给王庆春，如王庆春没有运送土方便没有费用。2017年4月29日，王庆春因运送土方途中停车检查车体，车辆发生滑行致王庆春右腿截肢。王庆春受伤后为了维护自己的合法权益，向洋浦经济开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决王庆春与中东公司存在劳动关系，该院于2017年7月3日作出浦劳仲裁字（2017）第42号仲裁裁决书，裁决结果为驳回王庆春的仲裁请求，王庆春遂向一审法院提起诉讼，要求确认其与中东公司存在劳动关系。
一审法院认为，建立劳动关系应当订立劳动合同,如没有劳动合同，可参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条的规定，确认用人单位与劳动者之间存在劳动关系。本案中，王庆春与中东公司双方没有订立书面劳动合同，王庆春自带车辆与原审第三人张景发等人为中东公司运送土方获取利润，以运送土方的距离、方量及车数作为结算凭据，由中东公司与原审第三人确认运送土方的工程量，中东公司统一将费用结算给原审第三人，再由原审第三人向王庆春支付费用，王庆春如没有运送土方便没有费用，王庆春与中东公司双方结算费用的方式不符合劳动关系中的工资组成及发放的情形和特点，王庆春的工作周期和工作内容仅限于土方运送工程，王庆春未受到中东公司的考勤管理，中东公司的内部规章制度中的人事管理制度如考核、晋升等亦不适用于王庆春，王庆春与中东公司双方未形成长期固定的用工关系，王庆春与中东公司之间的关系不符合劳动关系的必备要件，王庆春未向一审法院提交可以认定双方存在劳动关系的相关证据，一审法院认定王庆春与中建公司双方不存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回王庆春的诉讼请求。
二审中，上诉人提交《洋浦经济开发区劳动人事争议仲裁院庭审笔录》拟证明一审判决认定”王庆春自带车牌号为×××的车辆与原审第三人张景发一起为中东公司的洋浦干冲神头公共工程送土方”的事实没有依据，一审判决未对上诉人与原审第三人的关系进行确认，原审第三人陈述”原审第三人和王庆春之间不是承揽关系”，那么就必然与一方存在雇佣关系，原审判决模棱两可，不作认定不当。被上诉人对该证据的质证意见为该庭审笔录已清楚说明上诉人与张景发一起为被上诉人运土方，一审认定事实清楚。原审第三人张景发的质证意见与上诉人的一致。本院认为，该庭审笔录记录了洋浦经济开发区劳动人事争议仲裁院庭审过程，不能作为一审认定事实不清的证据，本院对该证据证明内容不予认可。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。上诉人提交的证据不足以证明其与被上诉人存在劳动关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审判决在查明事实的基础上对上诉人的诉请不予支持并无不当。关于上诉人主张一审判决未查清其与原审第三人张景发是否存在雇佣关系的问题。上诉人在一审庭审中主张其系被上诉人的员工，与张景发不是雇佣关系，张景发对上诉人主张与张景发不存在雇佣关系亦予以认可，一审判决根据上诉人的自认及原审第三人的陈述，查明上诉人自带车辆与张景发为被上诉人承建的涉案工程运送土方并无不当。关于上诉人上诉主张被上诉人系发包方，其将工程发包给原审第三人或上诉人均属违法发包，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，被上诉人应承担上诉人工伤责任，因此推定上诉人与被上诉人存在劳动关系的问题。本院认为，按照《建设工程质量管理办法》规定，建设工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等工程。包括公路、铁路、桥梁、遂洞、水库等。承揽合同则包括加工定作合同、印刷测绘、修缮修理合同、建筑装饰工程施工合同、汽车维修合同、广告发布业务合同、运输合同等。本案中，上诉人用自己的工具为被上诉人运送土方，因此获得运费，其与被上诉人的关系应为承揽关系。因上诉人完成的不是构成基本建设的一般工程的建设项目，法律并无强制规定上诉人必须具备相关资质，因此，上诉人主张被上诉人违法发包，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定，推定上诉人与被上诉人存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人王庆春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案受理费10元，由上诉人王庆春负担。
本判决为终审判决。
审判长 许杏花
审判员 赖永驰
审判员 梁晶晶
二〇一七年十二月二十六日
书记员 霍秋娜
附：本案适用的相关法律条文
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题
的规定》
第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。