北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京刑终52号
原公诉机关北京市人民检察院第三分院。
上诉人（原审被告人）戴秀芳，女，72岁(1945年6月8日出生)，回族，出生地河北省沧县，大学文化，原系三河永达制衣有限公司法定代表人，曾任北京市针棉织品进出口集团公司法定代表人、经理；户籍所在地：北京市西城区；曾因犯私分国有资产罪于2011年10月24日被北京市第二中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币三万五千元，2013年7月21日刑满释放；现因涉嫌犯贪污罪于2016年6月14日被取保候审。
辩护人叶庚清，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人庞敬涛，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭世明，男，60岁(1958年4月25日出生)，汉族，出生地北京市，大学文化，曾任北京市针棉织品进出口集团公司法定代表人、经理；户籍所在地：北京市海淀区；因涉嫌犯贪污罪于2016年5月27日被羁押，同年6月13日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人韩玮，北京市高科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）强进，男，60岁(1958年5月1日出生)，汉族，出生地北京市，大专文化，曾任北京市针棉织品进出口集团公司棉针织分公司副经理、北京怀盈科工贸有限责任公司法定代表人；户籍所在地：北京市朝阳区；因涉嫌犯贪污罪于2016年3月17日被羁押，同年4月1日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
指定辩护人杨振国，北京瀚世中阅律师事务所律师。
原审被告人马秀荣，女，66岁(1951年12月13日出生)，汉族，出生地河北省徐水县，大专文化，曾任北京市针棉织品进出口集团公司棉针织分公司经理；户籍所在地：北京市海淀区；因涉嫌犯贪污罪于2016年9月20日被羁押，同年9月29日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人闫永安，北京市恒通律师事务所律师。
原审被告人武秀梅，女，57岁(1960年9月9日出生)，汉族，出生地北京市，大学文化，曾任北京市针棉织品进出口集团公司棉针织分公司副经理、三河永达制衣有限公司总经理；户籍所在地：北京市西城区；因涉嫌犯贪污罪于2016年9月8日被羁押，同年9月23日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人杜连军，北京天达共和律师事务所律师。
辩护人纪超一，北京天达共和律师事务所律师。
北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人戴秀芳、郭世明、强进、马秀荣、武秀梅犯贪污罪一案，于二○一七年十二月二十八日作出（2017）京03刑初74号刑事判决：一、被告人戴秀芳犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币五十万元。二、被告人郭世明犯贪污罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三十万元。三、被告人马秀荣犯贪污罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元。四、被告人强进犯贪污罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元。五、被告人武秀梅犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币二十万元。六、责令被告人戴秀芳、郭世明、马秀荣、武秀梅、强进共同退赔人民币一千四百七十七万二千一百一十一元；被告人戴秀芳、马秀荣、武秀梅、强进共同退赔人民币五十五万元；被告人戴秀芳、郭世明共同退赔人民币一百五十四万一千六百八十一元；均发还被害单位。七、在案查封房屋、扣押钱款及冻结银行、证券账户内资产，依法处理（附清单）。
宣判后，原审被告人戴秀芳、郭世明、强进不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人戴秀芳、郭世明、强进、原审被告人马秀荣、武秀梅并听取其各自辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第三中级人民法院刑事判决认定：
北京市针棉织品进出口集团公司（以下简称针棉集团）为全民所有制企业，1996年12月至2001年9月，被告人戴秀芳任法定代表人、经理；2001年9月至2012年2月，被告人郭世明任法定代表人、经理。1997年1月至2001年9月，被告人郭世明任针棉集团棉针织分公司经理；2001年12月至2003年12月，被告人马秀荣任针棉集团棉针织分公司经理；1995年7月至2003年12月，被告人武秀梅任针棉集团棉针织分公司副经理；1997年至2003年，被告人强进任针棉集团棉针织分公司副经理。
三河永达制衣有限公司系国有企业（以下简称三河永达公司），1995年起，被告人戴秀芳任法定代表人、董事长；1999年2月，针棉集团任命被告人武秀梅任总经理。北京怀盈科工贸有限责任公司（以下简称怀盈公司）系国有企业；2004年11月起，被告人强进任法定代表人。
（一）1998年至1999年间，怀盈公司以人民币730余万元购买六套房屋；2006年，被告人郭世明、强进在担任上述职务期间，伙同已退休的被告人戴秀芳、马秀荣、武秀梅，在公司股权变更过程中，将六套房屋隐匿。
（二）2003年至2005年，被告人戴秀芳伙同被告人郭世明、马秀荣、武秀梅、强进在担任上述职务期间，将三河永达公司、怀盈公司钱款转入北京克隆生物科技开发有限责任公司、北京冷泉港仪器公司、北京宏顺联商贸有限公司账户后提现，以上述方式侵吞公款人民币700余万元，后以存折和现金方式发放。
（三）2005年，被告人强进在担任上述职务期间，使用怀盈公司人民币100万元购买信托产品，后伙同被告人戴秀芳、马秀荣、武秀梅将其中人民币55万元用于支付律师费。
（四）2000年，被告人戴秀芳在担任上述职务期间伙同被告人郭世明，使用公款为郭世明购买房屋一套，购房款人民币150余万元。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人戴秀芳、郭世明、马秀荣、武秀梅、强进的供述、证人林某、马某、黄某、钱某、吴某、宋某1、汤某、王某1、宋某2、王某2、王某3、王某4、杨某、张某1、张某2的证言及提供的相关材料复制件、北京市朝阳区不动产登记事务中心、北京市国土资源局海淀分局提供的房屋档案材料复制件以及北京市朝阳区城市建设综合开发公司提供的内销商品房预售契约复制件等、北京银行提供的怀盈公司分户帐、进账单及转帐支票等银行单证复制件、相关银行提供的强进银行账户交易明细、进帐单复制件、北京市工商局档案管理中心提供的企业工商档案复制件、郭世明工作笔记复制件、相关银行提供的三河永达公司、怀盈公司、北京克隆生物科技开发有限责任公司、北京冷泉港仪器公司及北京宏顺联商贸有限公司的分户帐、进账单、转账支票复制件等、储蓄开户资料、存款凭条等材料复制件、存折复制件、北京市工商局档案管理中心提供的企业工商档案材料复制件、付款证明等材料复制件、中信银行总行营业部出具的账户交易明细及中信信托有限责任公司提供的信托合同、信汇凭证复制件、北京市海淀区房屋管理局提供的北京市内销商品房预售契约、房屋产权证、银行进账单、转账支票及北京市房屋买卖合同复制件、房屋买卖契约、协议书等材料复制件、北京对外经贸控股有限责任公司及针棉集团破产管理人提供的干部履历表、干部任免审批表、任免通知等材料复制件、北京市工商局档案管理中心提供的企业工商档案材料复制件及企业工商档案材料、刑事裁定书等材料复制件、针棉集团破产管理人提供的关于企业改制相关政策的材料等文件、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、查封决定书、冻结材料、案款收据、北京银行客户回单复制件等、立案决定书、到案经过、取保候审决定书、拘留证、逮捕证、人口信息查询打印表等户籍材料、刑事判决书、刑事裁定书复制件。
戴秀芳上诉提出：一审判决认定怀盈公司、三河永达公司系国有企业错误，上诉人没有隐匿国有资产的行为。一审法院认定戴秀芳伙同马秀荣、武秀梅将怀盈公司的公款55万元用于私人聘请律师错误，该律师费是用于公务。一审法院认定戴秀芳伙同郭世明使用公款为郭世明购买房产一套错误。恳请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判戴秀芳无罪。戴秀芳的辩护人的辩护意见为：一审判决认定事实与实际不符，针棉集团在企业改制过程中存在“承包经营机制”，证人牙锦玫作为针棉集团企业改制过程中的直接参与人，其证言具有更高的证明效力。一审判决认定上诉人郭世明、强进伙同已退休的戴秀芳、马秀荣、武秀梅在公司股权变更过程中，将怀盈公司购买的价值730万元的六套房屋隐匿的事实不清。怀盈公司的股东系个人，为有限责任公司，而非国有企业。涉案房屋出售前始终登记在怀盈公司名下，对外具有公信效力。各上诉人、原审被告人并未在怀盈公司股权变动过程中将六套房屋隐匿并私自出售。结合本案发生的时代背景，戴秀芳不构成贪污罪，即使法院作出有罪判决，亦应当对戴秀芳等人从轻处罚。
郭世明上诉提出：一审判决认定事实不清，证据不足，本案没有确凿证据证明郭世明所得的案款系公共财物。郭世明没有利用职务上的便利，实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。郭世明逢年过节接受强进给付的存折，只是被动接受。其为控股公司减少损失追回价值1000多万元人民币的土地、厂房等，有重大立功表现。其在犯罪中起次要作用，系从犯，并自动投案，且退缴犯罪所得。一审判决量刑偏重，请求对其改判四年以下有期徒刑。郭世明的辩护人的辩护意见为：一审判决认定郭世明涉嫌贪污罪的事实不清、证据不足。针棉集团与其下属的棉针织品分公司之间存在“承包经营协议”，符合当时特定历史环境下国企改革与发展现状。针棉集团破产管理人出具的《情况说明》不具有合法有效的证明力。没有确凿证据能够证实郭世明所得案款系公共财产。原企管部负责人牙景玫是《承包经营协议》的实际起草人，一审法院对其证言没有给予足够的重视，未予举证质证。一审判决对郭世明所具有的自首、立功等情节未予充分考虑，量刑较重。
强进上诉提出：其是按照领导的指示办事，不清楚也不明知涉案公司是国有企业以及涉案款项是公款。一审判决量刑过重。强进的辩护人的辩护意见为：对一审判决认定的罪名和事实无异议。上诉人强进在本案中没有提议并组织、策划侵吞占有公款，均是按照戴秀芳、郭世明和马秀荣的指示行动，故其处于次要地位，起辅助作用，是从犯，其主动到案，如实、全面供述自己的行为，是自首，积极退缴犯罪所得，真诚认罪悔罪，一贯表现良好，没有受到过刑事处罚和行政处罚，系初犯。希望二审法院进一步减轻对强进的处罚，使其早日回归社会。
原审被告人马秀荣的辩护人的辩护意见为：一审判决认定事实不清。马秀荣被采取强制措施后主动如实交待自己所知晓的事实，积极退赔，真诚认错悔错。马秀荣对涉案财产没有控制权或支配权，其行为社会危害性不大，被害单位没有遭受损失，请求二审法院对马秀荣适用缓刑。
原审被告人武秀梅的辩护人的辩护意见为：武秀梅挂名怀盈公司股东系在特殊情况下避免债权人追债之举，具有合理事由。设立及股东变更工商档案中，均无武秀梅本人亲笔签名，其签字均为代签，表明武秀梅的参与程度仅限于提供身份。商议买房时，武秀梅未提议亦未参与决策；选房、调资金支付、签订合同、办理房产证等具体操办环节，武秀梅未参与经办。集团公司与分公司之间存在事实上的承包经营关系。基于承包关系而留存及分配下属企业部分沉淀利润的行为，具有政策背景和事实原因。串现金所用各公司支票均统一保管在分公司层面，武秀梅不掌握三河永达涉案支票。串现金所用三河永达支票系在北京市商业银行天坛支行开立，天坛帐户的具体业务由分公司会计武伟文经办，武秀梅不经手涉案账户。武秀梅分的钱款均为背靠背发放，属于完全被动收受。武秀梅已买断工龄，戴秀芳明确表示将来律师费由大家平摊，建议二审法院在无法排除合理怀疑的情况下，改判武秀梅无罪。
一审法院在判决书中所列认定本案事实的全部证据，已经该院庭审质证查实后予以确认。在本院审理期间，上诉人戴秀芳及其辩护人提交了已在一审审理期间提交的证据：1、《与牙锦玫的录音光盘》及文字材料，以证明针棉集团在企业改制过程中与棉针织分公司、家纺分公司、毛衫分公司之间存在承包经营的事实；在该承包经营模式下，包括棉针织分公司在内的三家分公司在完成承包后的利润直接归分公司所有，分公司具有该利润分配的决定权，该利润不是公款。2、《一九九七年各业务分公司出口经营指标》；《98年3月各业务分公司出运情况统计表》；《98年8月各业务分公司出运情况统计表》，以证明针棉集团与棉针织分公司、家纺分公司、毛衫分公司等公司之间的承包经营事实及具体的承包经营指标，同时也进一步证明针棉集团与棉针织分公司之间是承包经营关系。经查，针棉集团在1999年调整内部组织结构，经营分公司转向以市场为中心的经营轨道，形成独立核算、自主经营、自担风险的经营机制，2000年采取独立法人、独立核算、配额有偿使用的方法，仅由组建后的公司向集团公司承包出口额和盈利指标，而非实行全面承包经营。针织公司2001年第一季度中层以上干部会议纪要记载，三位子公司经理与集团公司总经理签订目标管理责任书，以保证企业能自主经营，健康发展。由此可见，当年的针棉集团只是将任务指标下放，不是承包经营。2000年之前有将企业财务事权下放各科室（针织公司科室被称为分公司）的做法，要求各科室“独立核算、自主经营、自担风险”，2000年之后针织公司已停止了将企业财务事权下放的做法。2000年4月，戴秀芳代表针棉集团与北京富亿通控股有限责任公司签订国有资产经营责任书，可以证实戴秀芳并没有承包针棉集团。上诉人戴秀芳、郭世明、强进、原审被告人马秀荣、武秀梅身为国家工作人员，长期以来，利用职务便利，采取转移国有企业生产利润、擅自成立个人持股的有限责任公司，擅自买卖房屋后隐匿不报并进行处置、隐匿利润以奖金等方式进行分配、以及以为个人购房、交纳律师费的形式侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。上诉人戴秀芳及其辩护人所提交的证据并不能否定在案已查明的事实，故本院均不予采纳。其他上诉人、原审被告人及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审法院判决书所列证据依法亦予以确认。
本院经审理认为，上诉人戴秀芳、郭世明、强进、原审被告人马秀荣、武秀梅身为国家工作人员，利用职务便利非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法均应予以惩处。在共同犯罪中，戴秀芳起主要作用，系主犯；郭世明、马秀荣、武秀梅、强进起次要作用，系从犯；戴秀芳、郭世明、马秀荣、武秀梅、强进自动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，均系自首；戴秀芳、郭世明、马秀荣、武秀梅均退缴犯罪所得，强进自愿将扣押在案的房屋用于退缴犯罪所得。一审法院判决认定戴秀芳、郭世明、马秀荣、强进、武秀梅犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人戴秀芳、郭世明、强进、原审被告人马秀荣、武秀梅所提上诉理由和辩解，以及其各自辩护人的相关辩护意见，本院综合评判如下：
上诉人郭世明、强进身为国家工作人员，上诉人戴秀芳、原审被告人马秀荣、武秀梅退休前为国家工作人员，戴秀芳退休后担任三河永达公司法定代表人、董事长，戴秀芳、郭世明先后担任北京市针棉织品进出口集团公司的经理，该公司实行总经理负责制，总经理对公司的业务经营和行政管理全面负责，强进曾任北京怀盈科工贸有限责任公司的法定代表人，负责组织、领导、管理等工作，一审判决认定戴秀芳、郭世明、马秀荣、武秀梅具备职务便利正确。
针棉集团企业改制集中在劳动用工、工资分配制度方面，在企业改制中曾有过将企业财务事权下放各分公司的做法，要求各分公司“独立核算、自主经营、自担风险”，但不能证明涉案企业由戴秀芳等人承包经营。
在案书证等证据证实，三河永达公司出资人三河燕郊东永制衣公司及香港国际永年纺织有限公司的资产属于北京市针棉织品进出口集团公司，均是国有资产，故三河永达公司为国有企业。时任针棉集团经理戴秀芳及棉针织分公司领导班子成员郭世明、马秀荣、武秀梅、强进决定成立怀盈公司，该公司注册资金来源于三河永达公司，根据实际出资情况及成立背景，能够确定怀盈公司为国有企业，三河永达公司、怀盈公司银行账户钱款的性质应认定为公款。
1998年至1999年间，怀盈公司用人民币730余万元以单位名义购买六套房屋，2006年，上诉人郭世明、强进利用职务便利，伙同已退休的上诉人戴秀芳、原审被告人马秀荣、武秀梅，在怀盈公司股权变更过程中，将六套房屋隐匿后出售。2003年至2005年，戴秀芳伙同郭世明、马秀荣、武秀梅及强进，利用职务便利，套取三河永达公司、怀盈公司的公款后予以私分。2005年，强进利用职务便利，使用公款购买信托产品，后伙同戴秀芳、马秀荣、武秀梅将其中人民币55万元用于支付律师费。2000年，戴秀芳利用职务便利，使用公款人民币150余万元为郭世明购买房屋一套。上诉人戴秀芳、郭世明、强进、原审被告人马秀荣、武秀梅身为国家工作人员，利用职务便利非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法均应予惩处。上诉人戴秀芳、郭世明、强进的上诉理由、原审被告人马秀荣、武秀梅的辩解及各自辩护人的相关辩护意见，均没有事实及法律依据，不能成立，本院均不予采纳。
一审法院根据戴秀芳、郭世明、马秀荣、武秀梅、强进犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对其所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回戴秀芳、郭世明、强进的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 闫 颖
审 判 员 黄肖娟
代理审判员 任卫国
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 于 楠