湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘31民终1033号
上诉人（原审被告）：伍发全，男，1959年6月13日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：秦家林，男，1970年5月22日出生，苗族。
二上诉人委托诉讼代理人：朱荣耀、宋耀国，湖南民益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦齐军，男，1966年3月28日出生，汉族。
上诉人伍发全、秦家林与被上诉人秦齐军合作开发房地产合同纠纷一案，秦家林、伍发全不服保靖县人民法院（2016）湘3125民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伍发全、秦家林的委托诉讼代理人朱荣耀、宋耀国，被上诉人秦齐军到庭参加诉讼，上诉人伍发全、秦家林经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。
伍发全、秦家林的上诉请求：1、撤销原判；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。本案中，被上诉人的房子因为年久失修，变成危房，被上诉人也曾多次向政府反映不能居住，故要求上诉人与其合作建房，并向政府提出危房改建报告。鉴于由上诉人出资金，被上诉人提供宅基地，双方在房屋建成后按照约定对房屋所有权进行分配。此后上诉人为了履行合同，出资195462.7元将包括被上诉人在内的宅基地由国有划拨地转变为国有出让地，而且为了修建房屋上诉人对危房进行拆除、平整场地等开支了57000元，后因多种原因无法办理规划许可而未能如期修建房屋。但是一审法院认定“被告拆除原告房屋花费的开支由被告自行承担。原告房屋及附属物被被告拆除造成的损失被告应予赔偿”。诉讼中，被上诉人为了牟取暴利，实现诉讼目的，单方委托了没有司法鉴定资质的湘西自治州天平房地产评估有限责任公司，对该房屋进行评估，评估重置价格为173231元。后一审法院认定该房屋已使用20年有六成新。上诉人认为：第一，双方是合作建房而非商品房开发；第二，一审判决既然认定双方均有过错就应当对所有损失作出共同分担的认定。但是一审判决却作出了“被告拆除原告房屋花费的开支由被告自行承担，原告房屋及附属物被被告拆除造成的损失被告应予赔偿”的认定，这是错误认定；第三，一审法院对上诉人自己都认定为危房的房屋作出“该房屋已使用20年有六成新”的认定与客观事实不符；第四，一审法院依据没有司法鉴定资质的湘西自治州天平房地产评估有限责任公司作出的评估报告作出损失认定更是认定事实不清。二、适用法律错误。基于对事实认定的错误，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十四条，第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条作出不利于上诉人责任划分的判决必然是错误判决。
被上诉人秦齐军答辩称：原审认定事实清楚，合同无效的过错责任在于上诉人，其应承担因合同无效给答辩人造成的全部损失。两上诉人在明知其不具备房地产开发经营资质，为追求非法利益，以答辩人提供土地，上诉人提供资金及办理相关手续并负责建房，承诺房屋建好以后按照75至80平方米无偿分配给答辩人为条件，鼓动答辩人给其提供原有房屋及土地手续。上诉人的意图在于将该地块建成更大的商住房，除了分配给答辩人两套之外，其余的房屋用于出售，以达到非法牟利的目的。故本案中双方签订的《合伙建房协议书》被一审法院认定无效，答辩人没有过错，过错责任完全在于上诉人一方。二、答辩人的直接损失是明确的，上诉人应当依法予以赔偿。上诉人拆除答辩人房屋之日起，答辩人因房屋拆除而另行在外租房，由于上诉人未能如期交付房屋给答辩人使用，房屋的租金至今仍然持续发生。因上诉人把答辩人的房屋拆除，其有依法重置的义务，原审时答辩人已委托湘西自治州天平房地产开发有限责任公司对该房屋及附属物重置价格进行评估，该评估的重置价格是客观真实的。综上，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原审判决。
被上诉人秦齐军向一审法院起诉请求：1、判令被告给原告交付80平方米的房屋两套；2、案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：原告秦齐军家与胡远东、向宝玉两家均居住在保靖县物资局旧宿舍二楼（保靖县迁陵镇二月坡12号）。秦齐军于2000年取得该房屋产权证（建筑面积61.01㎡）。2013年12月22日，原、被告双方商议合伙建房，并签订合伙建房协议书，原告为甲方，被告为乙方，协议书对分配方式约定“1、乙方在原址新建房屋后按每户分配75-80㎡房屋两套，其中一套楼层在一单元由甲方选择，另一套由乙方安排甲方不得挑选（顶楼和一楼除外）。2、如需增加面积或者选择大户型，超出75-80㎡部分须按市场价格补偿乙方差额款。3、乙方不负责甲方房子的办证工本费及相关税费；4、乙方交付的房屋为毛坯房，只负责按房屋设计的水、电安装及闭路线路安装；5、乙方无任何理由转让给另一方开发，如违反或转让情况，需赔偿甲方5万元。”该协议书对双方的权利和义务进行明确：“1、甲方负责协调周边的关系及化解矛盾，使乙方正常施工，乙方在修建过程中甲方不得有任何理由干预；2、双方签订协议后十五日甲方应将原住房腾空，交由乙方拆除。乙方自甲方搬迁完后一年内，按合同给甲方分配房屋。3，乙方所建房屋总面积除补偿面积外，剩余面积及土地面积由乙方自行处理，甲方不得以任何理由干预。乙方不负责甲方临时居住的任何费用。”协议签订后原告一家及时搬离，被告方雇请他人将原告房屋予以拆除。因原物资局部分职工认为被告修建房屋侵犯了集体利益，便在现场阻工，导致停工。由于原告房屋所占的土地为国有划拨地，原、被告双方商议以原告以及胡远东、向宝玉三人名义向政府申请将该宗土地过户到胡远东、秦齐军、向宝玉三人名下变成出让地，被告方为此花费了195462.7元，并于2014年6月25日取得保国用（2014）第0152号国有土地使用权证（胡远东持有）。使用权人为向宝玉、胡远东、秦齐军。然土地使用证取得后被告方认为县里修建房屋政策变化（私人建房限高五层），便一直未动工修建，双方一直协商未果，故原告诉至法院，请求判如所请。
另查明，原、被告双方均未取得房地产开发经营资质。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原、被告之间法律关系认定以及双方签订协议是否有效。2、被告是否应当赔偿原告损失。
关于原、被告之间法律关系认定以及双方签订协议是否有效。
本案立案案由为房屋拆迁安置补偿合同纠纷，而房屋拆迁安置补偿合同是指拆迁人与被拆迁人就被拆迁房屋的补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项订立的协议。拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位。原告方认为是互易纠纷，而互易合同是以物易物，是指双方当事人约定，互相交换金钱以外的财产，并转移标的物所有权的协议。该案从原、被告双方签订的协议来看，实质就是原告提供土地被告提供资金修建房屋，建成的房屋双方按照约定分配。该协议符合合资、合作开发房地产合同的特征。合资、合作开发房地产合同是指当事人订立以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效……”。本案原、被告双方均不具备房地产开发经营资质，且起诉前任何一方均未取得房地产开发经营资质也未依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业。故原、被告之间签订的合作建房协议无效。
关于被告是否应当赔偿原告损失。根据我国《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案原、被告签订的合伙建房协议无效，双方均有过错，故原告房屋被拆除后在外租房花费的租金由原告自行承担，被告拆除原告房屋花费的开支由被告自行承担。原告房屋及附属物被被告拆除造成的损失被告应予以赔偿，本案房屋及附属物重置价格评估为173231元（其中房屋按照新建房屋评估为124902元，附属物即土地整修、堡坎等评估为48329元），鉴定费10000元，该评估未考虑房屋折旧，结合本案实际，原告房屋系原物资局旧宿舍，已使用近二十年，房屋砖混结构六成新，本院酌情认定损失为124902×60%＋48329＋10000=133270.2元。因被告为胡远东、秦齐军、向宝玉三人办理出让地，花费195462.7元，其费用原告应承担1/3即195462.7÷3=65154.2元。（被告与胡远东纠纷本院已另案处理，被告与向宝玉之间可自行协商或另行诉讼解决）据此，被告应承担原告损失为133270.2-65154.2=68116元。
综上所述，原告秦齐军要求被告伍发全、秦家林赔偿损失的诉讼请求，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告伍发全、秦家林在本判决生效后十日内赔偿原告秦齐军经济损失68116元；二、驳回原告秦齐军的其他诉讼请求。案件受理费6100元，诉讼保全费2120元，共计8220元，由被告伍发全、秦家林负担4110元，原告秦齐军负担4110元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审判决认定双方当事人对于合同无效的结果均存在过错，故而认定被上诉人在外租房所花费的租金归其自行负担，上诉人拆除旧房花费的费用由其自行负担的理由，符合客观情况，并且兼顾了双方利益的平衡，本院予以维持。至于上诉人提出的鉴定问题，经询问本院司法技术科相关工作人员，湘西自治州天平房地产评估有限责任公司具备房地产评估的专业资质，且该公司属于入围2016年湖南省法院系统评估、拍卖机构备选名单的公司，故不存在该公司所作出的鉴定意见不具备法定要件资质。至于上诉人提出的旧房估价问题，一审判决在依据客观事实的基础上，结合保靖县县城房屋价格，酌情认定涉案被拆除房屋具有新房60%的市场价值，属于其自由裁量权的体现，且上诉人并未提出充分证据证明该自由裁量权的行使违法，故本院依法予以维持该认定。至于原本的合同目的已经无法实现，涉案房屋已经灭失，应由谁负担毁损责任的问题。双方合同约定由上诉人负责“报相关部门取得合法手续，进行合法拆迁、建设及补偿”，现被上诉人将房屋交付给上诉人进行拆除，而却未得到相应的收益，故而房屋灭失的财产损害责任理应由上诉人负担。
综上所述，上诉人伍发全、秦家林的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100元，由上诉人伍发全、秦家林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾浩恒
审 判 员 龙少松
审 判 员 田竺青
二〇一六年十二月十九日
代理书记员 张 艺
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。