山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终2451号
上诉人（原审被告）：吴佳成，男，1971年1月31日生，汉族，住烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：刘冬日，山东乾元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台闽赢商贸有限公司，住所地：烟台市芝罘区幸福南路12号内198号。
法定代表人：潘进灯，经理。
委托诉讼代理人：金莹，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
原审被告：烟台维德建筑劳务有限公司，住所地：烟台市芝罘区锦绣北街11号-2号。
法定代表人：宋灵言，经理。
上诉人吴佳成因与被上诉人烟台闽赢商贸有限公司、原审被告烟台维德建筑劳务有限公司买卖合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初3258号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、请求二审法院对（2016)鲁0691民初3258号民事判决书中372415.50元应当提供现房却判令给付现金的判决以及按年息18%支付逾期付款违约金的判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决判令原审被告烟台维德建筑劳务有限公司支付被上诉人货款744831元，并判令上诉人吴佳成承担连带保证责任明显错误。其中372415.50元应当提供现房，不应当支付现金。三方签订的《材料购销合同》第五条结算方式明确约定：“付现款50%,付芝罘区市价现房50%。”《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，三方既然己经约定，付现款50%，付芝罘区市价现房50%，那么就应当按照约定来履行。烟台维德建筑劳务有限公司和吴佳成只需要向被上诉人烟台闽赢商贸有限公司支付现款372415.50元，剩余款项372415.50元烟台维德建筑劳务有限公司和吴佳成有权提供现房抵款。因此，一审判决判令烟台维德建筑劳务有限公司支付被上诉人货款744831元，并判令上诉人吴佳成承担连带保证责任明显错误。二、一审判决判令被告烟台维德建筑劳务有限公司支付被上诉人逾期付款违约金按年息18%计算,并判令上诉人吴佳成承担连带保证责任明显错误。《合同法》第114条第二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。三方签订的《材料购销合同》第六条约定：逾期付款的从合同应付货款之日第二日起每逾期一日则按应付款的千分之三向乙方支付违约金。上述约定违约金明显过高，应当予以减少。一审中，我方已请求一审法院予以减少，并按贷款利息支付违约金。但一审法院却判令按年息18%计算违约金，按年息18%支付违约金仍然过高，不符合《合同法》第114条的立法精神，应当按照贷款利息支付违约金。三、本案中被上诉人要求上诉人承担保证担保责任已经过保证期间，上诉人不应再承担保证担保责任。理由为合同第5条约定所有的货款需要在2014年12月30日前全部付清，根据担保法第19条的规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的按连带责任保证承担保证责任，本案中属于保证方式约定不明确，应属于连带责任保证，对于担保法第26条的规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要与保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，本案中应在2014年12月30日起向后推6个月即上诉人的保证期间在2015年6月底即届满，被上诉人是在2016年9月28日起诉至开发区法院对上诉人提起诉讼，我方认为截止2016年9月28日上诉人的保证期间已经届满了，上诉人的保证责任应免除，故本案中上诉人不应承担担保责任。综上所述,一审判决判令向被上诉人支付货款744831元明显错误，其中372415.50元应当提供现房，不应当支付现金，判令按年息18%计算违约金明显过高，故请求二审法院依法改判。
被上诉人辩称，一、上诉人的保证期间为债务履行期届满之日起二年，因此被上诉人要求上诉人承担保证责任并未超过保证期间。《材料购销合同》第九条第二款约定了合同的有效期间，“本合同自双方签字盖章之日起生效，货款两清自行终止。”，同时第七条约定了保证期间为“担保方丙方与甲方在合同终止前负同等责任，如甲方没有能力偿还货款可由丙方承担偿还”，可见，上诉人愿意承担保证责任直至主债务还清时为止，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条第二款的规定，上诉人的保证期间，为债务履行期届满之日起两年，被上诉人于2016年9月28日起诉要求上诉人承担保证责任并未超过保证期间。被上诉人在2014年12月30日之后至起诉时便多次要求上诉人主张保证责任，并未超过保证期间，并且上诉人在一审中并未就超过保证期间进行过任何抗辩，应当认为被上诉人并未超过保证期间向上诉人主张权利。二、一审判决的违约金标准并未过分高于实际的损失，无需予以调整。合同约定的违约金标准为每日千分之三，一审法院已应上诉人的要求降低至年息18%，并未超过最高院关于民间借贷司法解释中规定的占用资金的最高利息标准（年息24%);并且，被上诉人因该笔资金未回笼，无法经营更多的产品获取利润，无法及时支付第三人货款需要支付违约金……上诉人与原审被告迟延支付货款至今已将近4年，给被上诉人造成严重的经济损失，一审判决的违约金标准为年息18%并不过高，无需调整。三、2016年1月28日的付款证明对于本案的审理结果无任何的意义，因此上诉人的鉴定申请应不予准许。该付款证明系上诉人与原审被告烟台维德建筑劳务有限公司之间的协议，与被上诉人无关，无论其是否真实，均不能免除原审被告与上诉人的付款责任，对于本案的审判结果无任何的意义，因此对于该鉴定申请应不予准许。关于付款方式，合同中虽然约定芝罘区市场价现房50%，但是该约定不明确，实际上也无法履行，并原审被告在合同中约定最后付款期限2014年12月30日至一审诉讼期间，原审被告并未向被上诉人提供具体的房源及单价，被上诉人有权要求原审被告支付现金。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告烟台维德建筑劳务有限公司未到庭参加诉讼，也未提交陈述意见。
被上诉人向一审法院起诉请求：1、原审被告烟台维德建筑劳务有限公司支付木材款744831元、违约金327725元（计算至2016年10月31日，自2016年11月1日至判决履行之日止仍由原审被告承担）；2、上诉人吴佳成对上述债务承担连带清偿责任。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：
2014年6月10日被上诉人（供货方、乙方）与原审被告烟台维德建筑劳务有限公司（购货方、甲方）、上诉人吴佳成（担保方、丙方）签订材料购销合同1份，约定因丙方承建的烟台机场路奥特莱斯项目需要，由乙方供给甲方劳务施工用的木方模板。其中第五条结算方式中约定付现款50%，付芝罘区市场价现房50%（新桥金辉花园），所有货款需在2014年12月30日前付清。合同第六条违约责任中载明乙方逾期交货，每逾期一日按照当次供货量的总值的千分之三向甲方支付违约金。甲方必须按约定付款，逾期付款的，从合同应付货款之日第二日起每逾期一日按应付款的千分之三向乙方支付违约金。第七条约定担保方丙方与甲方在合同终止前负同等责任。如甲方没有能力偿还货款，可由丙方承担偿还。合同签订后被上诉人陆续向原审被告烟台维德建筑劳务有限公司供应货物，2014年11月19日双方进行对帐确认，原审被告烟台维德建筑劳务有限公司共收取货物共计744831元。上诉人、原审被告未向被上诉人支付货款。
本次庭审中杨红飞（男，1972年12月28日生，汉族，住江苏省海门市悦来镇万中村六组29号，身份号码）出庭，要求代理烟台维德建筑劳务有限公司出庭，但未提供证明其与烟台维德建筑劳务有限公司关系的证明文件，称其为烟台维德建筑劳务有限公司涉案工程的项目经理，对被上诉人起诉没有异议，但被上诉人要求的违约金太高。我公司已将该笔债务转由上诉人吴佳成负责的中太建筑集团股份有限公司芝罘分公司及上诉人吴佳成负责，材料款按约定应由上诉人吴佳成直接支付。其提交了付款证明和收据各一份，付款证明由上诉人吴佳成出具，载明：烟台维德建筑劳务有限公司与烟台闽赢商贸有限公司在2014年6月10日签订的材料购销合同，烟台闽赢商贸有限公司已按合同供材料，现因甲方没有按时付款，由担保方吴佳成付材料款。
一审法院认为，被上诉人与上诉人、原审被告之间的买卖合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，应为有效。被上诉人向原审被告烟台维德建筑劳务有限公司供应了货物，原审被告烟台维德建筑劳务有限公司应按约定支付货款。原审被告烟台维德建筑劳务有限公司欠款744831元，事实清楚，足以认定。涉案合同中约定了以房抵款，但未明确具体房屋，上诉人、原审被告也未向被上诉人交付，被上诉人要求原审被告烟台维德建筑劳务有限公司应当支付全部款项，应予支持。原审被告烟台维德建筑劳务有限公司未按约定付款，应当承担逾期付款的违约责任，上诉人主张合同约定的日千分之三和被上诉人降低后的年息24%过高，请求予以降低，一审法院予以适当降低，按年息18%计收逾期付款违约金。上诉人吴佳成应按合同约定，承担连带保证责任。由于上诉人、原审被告之间可能存在其它协议，一审法院不予处理上诉人吴佳成担保后追偿的问题。上诉人、原审被告之间关于付款责任的承担，属债务转让，系双方之间的约定，未经债权人即被上诉人的认可，不对被上诉人发生效力。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、原审被告烟台维德建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付被上诉人烟台闽赢商贸有限公司货款744831元及逾期付款违约金（自2015年1月1日按年息18%计算至实际给付之日止）。二、上诉人吴佳成对前述债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7227元、诉讼保全申请费5000元，由原审被告烟台维德建筑劳务有限公司和上诉人吴佳成负担。
本院二审期间，对一审判决书中经审理查明的事实，上诉人对一审判决书第3页第一行写的“市区现房50%（新桥金辉花园）”有异议，认为在合同中并没有这么约定，一审判决如何认定的该事实不清楚，对其他事实没有异议。对该异议，本院经审查，在上诉人与被上诉人签订的《材料购销合同》中第五条结算方式中约定：“付现款50%，付芝罘区市场价现房50%，新桥金辉花园”。
被上诉人对一审判决认定的事实没有异议。
综上，对本案的事实，上诉人、被上诉人均没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。
另，本案二审期间，上诉人称如被上诉人同意以房抵顶的话，可由上诉人负责协调原审被告来提供房屋。对此，被上诉人不同意。被上诉人称自2014年12月30日至今已经三年多了，上诉人至今未提供具体的房源及价格，被上诉人已经无法再等了，故不同意以房抵顶。
本院认为，本案的焦点问题为：一、上诉人主张继续以房抵款的请求能否予以支持？二、上诉人承担保证担保责任是否已过保证期间？三、涉案的欠款违约金是否过高？
关于问题一，本院认为，上诉人与被上诉人、原审被告签订的《材料购销合同》有效。被上诉人向原审被告供应了货物，原审被告欠被上诉人货款的事实清楚。虽然合同结算方式中约定：“付现款50%，付芝罘区市场价现房50%，新桥金辉花园”。但该约定没有具体的房源和价格，且在实际履行合同中，原审被告及上诉人均未向被上诉人提供具体房源和价格，导致该条款无法履行。故被上诉人请求上诉人及原审被告支付现金的理由正当，依法应得到支持。因此，上诉人主张继续以房抵款的上诉理由不当，本院不予支持。
关于问题二，根据《材料购销合同》第七条约定：上诉人在合同终止前与原审被告负同等责任，对原审被告没有能力偿还的的货款由上诉人承担偿还。《材料购销合同》第九条第二款约定了合同的有效期间，“本合同自双方签字盖章之日起生效，货款两清自行终止。”，由此看，上诉人对原审被告的承担保证责任的期间约定不明。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年”之规定，上诉人的保证期间，应为债务履行期届满之日起两年，《材料购销合同》第五条约定所有货款必须在2014年12月30日前全部付清，因此，被上诉人于2016年提起诉讼，要求上诉人承担保证责任并未超过保证期间。
关于问题三，本院认为，原审被告未按约定付款，应当承担逾期付款的违约责任，一审中，上诉人主张合同约定的违约金过高，请求予以降低，一审法院根据本案查明的案情已适当降低，按年息18%计收逾期付款违约金。二审期间，上诉人仍认为过高，但无证据予以支持。对此，本院认为，上诉人与原审被告迟延支付货款至今给被上诉人造成较为严重的经济损失，上诉人认为过高，但无证据予以证实，故一审判决的违约金标准为年息18%并无不当，本案二审无需调整，上诉人请求降低违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7227元，由上诉人吴佳成负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学泉
审判员 董玉新
审判员 张秀波
二〇一八年八月十日
书记员 孙小倩