河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终636号
上诉人（原审原告）:彭建华，男，汉族，1957年3月24日生，住河南省开封市禹王台区。
委托诉讼代理人:李冠华，河南辽源律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）:开封通用机械有限公司。
社会统一信用代码914102001706125449（1-1）。
住所地开封市大梁路**号。
法定代表人：徐仰正，董事长。
上诉人彭建华因与被上诉人开封通用机械有限公司劳动争议一案，不服金明区人民法院（2017）豫0211民初3894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人彭建华及委托诉讼代理人李冠华、被上诉人法定代表人徐仰正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭建华上诉请求：一、依法判决撤销一审判决并依法改判支持彭建华一审的诉讼请求。二、诉讼费用由封通用机械有限公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实及适用法律错误。上诉人是被上诉人安排的下岗待业人员。上诉人与被上诉人之间的劳动关系从未被解除，上诉人向一审法院提交的退休证、退休档案记录、职工下岗证明以及社保记录等证据均可以明确相互印证证实上述事实。直至上诉人退休和现在，上诉人的人事档案材料仍在被上诉人处保管。2、被上诉人作为用人单位未按照国家社会保险法律规定为上诉人缴纳社会保险，依法应当承担法律责任，包括承担因其违反欠缴社保行为产生的滞纳金；3被上诉人作为用人单位拖欠上诉人的社会保险费用，致使上诉人在达到退休年龄时无法办理退休手续，并且无法享受相应的社保保险待遇，在此情况下，开封通用机械公司以要求上诉人同意自行全部承担欠缴的社保费用作为条件，才同意办理退休手续的行为，明显违反劳动法和社会保险法，故在有上诉人签名的退休申请书中的自行承担社保费用的约定，属于无效约定。
开封通用机械有限公司辩称：1、在一审中提供的证据目录，是因为上诉人与被上诉人签订有托管协议，明确解除有托管协议期限，自1999年起，最长不超过3年。并且上诉人的社保关系也转到了开封市再就业服务中心；2、退休申请是按申请内容办的，当时是出于好心；3、职工流动社会保险关系流动关系表，证实彭建华2017年1月6日重新申报，调入通用公司，2017年2月金明区才同意调入；4、彭建华退休表，证实2017年2月批准后，才同意退休。公司的好心换来彭建华讹诈16年养老金。公司一接收，他现在退休以后拿到2000多，否则只有几百块退休工资；5、劳动关系是建立在劳动者与用人单位存在劳动也就是工作关系才有劳动关系，而上诉人从托管结束劳动关系解除后，16年没有与被上诉人有任何提供劳动的证据，也没有重新签订新的劳动合同的证据，用人单位不应承担工资发放和养老金缴纳；6、档案暂不转移，并不能证明劳动关系的存在；7、开封通用机械厂于2002年7月5日改为开封通用机械有限公司，原开封通用机械厂不存在。
彭建华向一审法院起诉请求：彭建华于1976年2月到开封通用机械厂处工作，因单位经济效益不好，于1999年10月份被安排下岗待业。2002年7月，开封通用机械厂改制为开封通用机械有限公司。自彭建华入职到2016年12月即达到退休年龄，因开封通用机械有限公司一直拖欠彭建华的社会基本养老保险费，致使彭建华无法办理退休手续，为此彭建华找到开封通用机械有限公司要求解决，开封通用机械有限公司要求彭建华自己先交纳，彭建华迫于无奈，只得先将开封通用机械有限公司欠缴彭建华的社会保险费37309.82元及开封通用机械有限公司应承担的滞纳金10345.72元交纳，共计47655.54元垫付缴纳，办理了退休手续。2017年2月，彭建华办理完毕退休手续要求开封通用机械有限公司给付彭建华垫付的费用，开封通用机械有限公司却不予给付，彭建华无奈，起诉要求开封通用机械有限公司返还彭建华为其垫付的社会基本养老费（含滞纳金）47655.54元。
一审法院认定事实：彭建华于1976年2月份到开封通用机械有限公司改制前原开封通用机械厂工作，彭建华与原开封通用机械厂于1995年签订劳动合同书一份，约定劳动合同期限为无固定期，后因开封通用机械有限公司单位经济效益不好，彭建华为乙方与作为甲方的原开封通用机构厂再就业服务站于1999年10月15日签订开封市国有企业下岗职工托管协议书，约定乙方委托甲方托管的期限自1999年11月1日起至2002年10月31日止，托管期满仍未实现再就业的本协议终止，同时依法解除与原企业的劳动关系，托管期限甲方向乙方发放基本生活费、医疗补助费，提供相应再就业服务，为乙方办理自谋职业、调动和退休等有关手续，乙方实现再就业，负责收回下岗证。托管期间彭建华的养老保险账户转至开封市再就业服务中心。彭建华于1999年下岗后，从开封通用机械有限公司处领取有部分生活费用及医疗费用。后原开封通用机械厂改制为现开封通用机械有限公司，自彭建华下岗后一直未在开封通用机械有限公司处上岗工作。2017年2月20日彭建华办理了退休手续，从开封通用机械有限公司单位退休。一审法院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。彭建华于1999年下岗，下岗时所签订的开封市国有企业下岗职工托管协议书的托管期限为自1999年11月1日起至2002年10月31日止，未有证据证明托管期限届满后双方重新签订新的劳动合同，或存在事实劳动用工关系，故彭建华的劳动合同期限截止时间应为2002年10月31日，对2002年10月31日以后产生的社会基本养老保险相关费用应由彭建华自行负担。托管期间彭建华的养老保险账户转至开封市再就业服务中心专户，养老保险费的缴纳主体而非开封通用机械有限公司单位。在托管前即彭建华补缴1994年9月、10月、11月、12月期间和1999年2月、3月期间单位应缴纳的养老保险金额共为770.6元，开封通用机械有限公司应予以承担。彭建华诉请超出一审法院认定部分，证据不足，一审法院不予支持。对开封通用机械有限公司辩称彭建华的养老金应由彭建华自行缴纳的辩论意见，一审法院不予全部采纳。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、开封通用机械有限公司于本判决生效后十日内支付彭建华770.6元；2、驳回彭建华的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实，二审法院予以确认。
本院认为，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被上诉人开封通用机械有限公司作为用人单位有责任提供证据证明其已将解除劳动合同、终止劳动关系的决定告知上诉人彭建华，及因解除劳动合同向彭建华支付经济补偿的证据，否则应当承担举证不能的法律后果。1999年10月15日开封市通用机械厂与上诉人彭建华签订开封市国有企业下岗职工托管协议书。预订托管期限自1999年11月1日起至2002年10月31日止。根据《劳动合同法》第四十条第三项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。《劳动合同法》第五十条规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。本案中，被上诉人主张已与彭建华解除劳动合同关系，仅提供了由彭建华签字的托管职工基本生活费、医疗费领取签名册，并未提供解除劳动合同、终止劳动关系的决定书及彭建华对解除劳动合同、终止劳动关系的事实确已知情的相关证据，且现有证据不能证实被上诉人已向彭建华支付了经济补偿金，故应当推定彭建华对单位解除劳动合同、终止劳动关系不知情。据此，上诉人与被上诉人双方之间的劳动关系并未解除。《劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。因上诉人与被上诉人未解除劳动合同，被上诉人应依法为上诉人缴纳相应的基本养老费用。虽然上诉人向被告出具了书面承诺自己负担养老保险费，但该约定违反了《社会保险法》的强制性规定，应属无效。综上，上诉人要求被上诉返还其已经缴纳的应为被上诉人承担的养老保险费47655.54元的诉讼请求应予支持。
综上所述,彭建华的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第四十六条第三款、第五十条、《劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省开封市金明区人民法院（2017）豫0211民初3894号民事判决；
二、开封通用机械有限公司于本判决生效之日起三日内返还彭建华垫付的养老保险金（含滞纳金）共计47655.54元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由开封市通用机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭宝霞
审判员 杨雯蒨
审判员 路 璐
二〇一八年八月二日
书记员 金 鑫