贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔02民终1057号
上诉人（原审原告）：王海成，男，1981年9月19日出生，苗族，住贵州省水城县，
委托诉讼代理人：蒋菊，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201411231479。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：六盘水顺意翔房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区三台巷4号，统一社会信用代码：91520200666957685P。
法定代表人：马忠义，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王发林，系该公司职工，男，穿青人，1958年10月27日出生，住贵州省六盘水市钟山区，代理权限：特别授权。
上诉人王海成因与被上诉人六盘水顺意翔房地产开发有限公司（以下简称“顺意翔房开公司”）确认合同有效纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王海成的委托诉讼代理人蒋菊，被上诉人顺意翔房开公司的委托诉讼代理人王发林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王海成上诉请求：一、撤销一审民事判决；二、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；三、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定上诉人王海成与被上诉人顺意翔房开公司的真实意思应是对马忠义2015年10月12日向上诉人王海成借款的担保，双方签订《明湖映月商品房认购协议》仅仅是作为债务履行的一种非典型担保。双方不存在商品房买卖关系没有证据支持，属于认定事实错误。理由如下：一、上诉人王海成与被上诉人顺意翔房开公司签订的《明湖映月商品房认购协议》合法有效。上诉人王海成与被上诉人顺意翔房开公司系自愿、平等、协商一致的基础上签订的《明湖映月商品房认购协议》，本协议是双方的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，因此，本协议系合法有效的预约合同（一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意）。在双方签订认购协议之前，顺意翔房开公司已经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，该认定协议签订的时间在顺意翔房开公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后、取得“明湖映月”房产预售许可证之前。双方在涉案认购协议中所指向的商铺并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该认购协议明确了双方当事人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰且适于操作的约定。这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签订房屋买卖合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来商铺正式预售时十日内顺意翔房开公司同上诉人王海成订立正式的商品房预售合同。故涉案认购协议是具有法律约束力的预约合同。然而，一审判决却主观臆断地认为属于非典型担保，这显然与客观事实不符，是认定事实错误。二、一审判决认定“购房价格背离市场行情，不符合常理”完全忽略商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形，上诉人王海成与被上诉人顺意翔房开公司签订《明湖映月商品房认购协议》时，被上诉人顺意翔房开公司尚未取得关于涉案商铺市场交易价格的批复，双方并不知情该商铺政府职能部门的指导价格。况且，一审判决亦未认定被上诉人顺意翔房开公司与上诉人王海成签订认购协议时，同时期同一地段的商铺的市场价是多少，不知依据什么证据和事实得出“即使3000元／㎡的价格在定价之前，依然远远低于同期市场价”的认定。更何况，就算双方签订的认购协议约定的价格低于市场价格，那也只是显失公平，而显失公平是《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更或者可撤销的合同的法律规定。假设上诉人王海成与被上诉人顺意翔房开公司签订的协议显失公平，属于可变更或者可撤销的协议，但由于被上诉人顺意翔房开公司未在法律规定的期限（除斥期间）行便撤销权，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条之规定，现被上诉人顺意翔房开公司亦不能行使该权利。三、一审判决引用(2017)黔0201民初491号案件查明的事实时断章取义，马忠义在(2017)黔0201民初491号案件已经自认，与上诉人进行借款结算的时间为2015年11月11日，而上诉人王海成与被上诉人顺意翔房开公司签订《明湖映月商品房认购协议》的时间为2015年11月10日。换句话讲，上诉人王海成与被上诉人顺意翔房开公司签订《明湖映月商品房认购协议》时，马忠义还未与上诉人王海成对双方之间的借贷进行结算，双方对借贷金额还未达成共识，何来的非典型担保？更何况涉案认购协议的内容并未涉及借款抵押担保。四、一审时被上诉人并未提供证据充分地证明涉案认购协议属于借贷担保，应由其承担举证不能的法律后果，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”及第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被上诉人虽然主张双方签订的认购协议实为借款抵押担保关系，并非买卖关系，但并未能举证证明。所以，被上诉人需承担举证不能的责任。然而遗憾的是，一审判决对于被上诉人已经自认的事实却视而不见，对应由被上诉人承担的举证责任本末倒置，认为应由上诉人承担举证不力的法律后果，不应认定没有证据支持的事实。
被上诉人顺意翔房开公司辩称：一、《收款收据》、《明湖映月商品房认购协议》形成的起因和过程。2015年10月12日，顺意翔房开公司修建商品房中，因急需资金周转，向上诉人借资10万元，上诉人提出以1天5000元利息为条件，为了周转，被上诉人法人代表马忠义与上诉人约定了借款期限（从2015年10月14日至17日，以转款的凭据时间为准）为4天。当天，马忠义代表被上诉人向上诉人出具了本金、利息共计12万元的《借条》，借条同时约定了如不能按时还款的相关事项。之后，上诉人于10月13日，分2次每次5万元共10万元转入到被上诉人德坞信用社的账户上。还款期限到后，上诉人多次催还，但被上诉人暂无资金偿还。同年11月10日，马忠义代表被上诉人，按照《借条》的约定与上诉人协商达成协议，从10月18日至11月10日止，共24天，每天按500元的利息，120元的滞纳金作为延期还款条件。计算出利息1.2万元、滞纳金等2880元，两项共计1.488万元，上诉人要求被上诉人多付120元，总数为1.5万元。之后，上诉人要求被上诉人将10月12日出具的12万元《借条》，加本次算出的1.5万元，共计13.5万元开成《收款收据》，上诉人为了如期收到还款，又要求被上诉人将正在开发建设中的明湖映月1号商住楼第一层门面45平方，以每平方3000元作为担保。被上诉人又因暂无资金还上诉人，同意了上诉人的要求，11月10日，马忠义代表被上诉人向上诉人出具了13.5万元的《收款收据》，与上诉人签了《明湖映月商品房认购协议》各1份。上诉人当时表示，借款还完后，将《收款收据》、《明湖映月商品房认购协议》归还被上诉人。之后，被上诉人及时筹措资金13.5万元还清了上诉人，并多次打电话向上诉人催要《收款收据》、《明湖映月商品房认购协议》，上诉人不讲诚信，采取回避和搪塞，违背了双方的约定。二、上诉人对被上诉人的上诉违背了民事诉讼的相关法规和行为诚信。理由是：从出具的《收款收据》和签订的《明湖映月商品房认购协议》的形成、起因过程来看，本合同纠纷案与(2017)黔0201民初491号案是密不可分的“连体”借贷纠纷案，是客观直接的因果关系。(2017)黔0201民初491号民间借贷纠纷案，钟山区人民法院已作出了判决，《明湖映月商品房认购协议》的签订，是用于向上诉人借款的非典型担保。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。上诉人将签订的用于借贷担保的《明湖映月商品房认购协议》，断章取义提出诉讼违背了上述法规和行为诚信。三、上诉人与被上诉人签订的《明湖映月商品房认购协议》属流质条款系无效合同。理由是：(2017)黔0201民初491号民间借贷纠纷案，经钟山区人民法院一审认定的铁证据、铁事实足以证明，《明湖映月商品房认购协议》签订的起因、经过和用途。本合同纠纷案是(2017)黔0201民初491号民间借贷纠纷案派生出的枝节问题，签订的《明湖映月商品房认购协议》是直接的借款担保，属流质条款，系无效合同。四、上诉人与被上诉人之间本质不是买卖合同。理由是：被上诉人向上诉人借款之后暂无资金归还，在上诉人的胁迫、哄骗背景下，被上诉人不自愿地签下的借款担保协议，不是被上诉人真实意思的表示。对此，《明湖映月商品房认购协议》的签订，本质属性不是实质意义的买卖房屋关系，而是一种民间借贷担保程序。综上所述：一审人民法院认定事实清楚，适用法律恰当，判决结论公正公平。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条之规定，请求二审法院支持一审判决，依法驳回上诉人上诉请求。
王海成向一审法院起诉请求：1.判决确认王海成与顺意翔房开公司双方于2015年11月l0日签订的《明湖映月商品房认购协议》有效；2.判决顺意翔房开公司立即将位于六盘水市钟山区凉都大道与箐兴路交汇处西南侧明湖映月1层1-1-3室商铺[建筑面积为45㎡，总价款为135000元]交付给王海成使用；3.诉讼费由顺意翔房开公司承担。
一审法院认定事实：2015年11月10日，王海成与顺意翔房开公司签订《明湖映月商品房认购协议》，该协议约定：王海成自愿认购顺意翔房开公司开发建设的位于钟山区××大道与箐××西南侧××月××层××室商品房，该商品房按建筑面积45㎡×单价3000元／㎡计算总房款13.5万元。王海成自愿向顺意翔房开公司交纳认购定金13.5万元，认购期为开盘后10日内办理相关手续。王海成采取一次性付款方式支付购房款，此房已全款付清。同时约定顺意翔房开公司应在开盘10日内通知买受人签订《商品房买卖合同》，有关购房的一切事宜均以双方签订的《商品房买卖合同》为准。同日，顺意翔房开公司向王海成出具收款收据。另查明，顺意翔房开公司的法定代表人为马忠义。2015年10月12日，马忠义向王海成出具借款金额为12万元的借条，2015年10月13日，王海成通过中国工商银行六盘水分行转账10万元（分两次，每次5万元）到马忠义××水市××区农村信用合作联社德坞信用社账户。借款后，马忠义通过案外人周兴海、宋某共计偿还王海成借款本息13.9万元，王海成以马忠义未偿还借款本息为由已向钟山区人民法院提起诉讼，案号（2017）黔0201民初491号。再查明，2016年4月29日，六盘水市发展和改革委员会下发六盘水发改价检房监[2016]173号文件《市发展改革委关于“明湖映月商住楼”商品房销售明码标价样本的批复》同意顺意翔房开公司关于“明湖映月商住楼”的商品房明码标价样本，样本载明本案争议房屋的建筑面积单价为5.518万元／㎡，总售价248.31万元，销售状态显示“未售”。
一审法院认为，本案争议的焦点为：王海成与顺意翔房开公司之间是否存在真实的商品房买卖合同关系。本案中，王海成主张其与顺意翔房开公司之间签订的《明湖映月商品房认购协议》具备商品房买卖的全部要件，双方存在合法有效的商品房买卖合同关系，顺意翔房开公司则主张双方不存在真实的商品房买卖合同关系，签订《明湖映月商品房认购协议》是对借款的担保。尽管王海成提供了其与顺意翔房开公司之间签订的《明湖映月商品房认购协议》及收款收据等证据证明其主张，但是双方之间存在真实的商品房买卖关系的证据尚有不足，主要理由为：第一，顺意翔房开公司作为讼争房屋的出卖人，认为其与王海成之间的买卖关系意思表示虚假，根据（2017）黔0201民初491号案件查明事实，顺意翔房开公司的法定代表人为马忠义确实在2015年10月12日向王海成借款，截止2015年11月10日该笔借款未还清，故本案协议的签订更符合借款担保的特征。第二，购房价格背离市场行情，不符合常理。王海成与顺意翔房开公司签订的认购协议约定的房屋的建筑面积单价为3000元／㎡，总售价13.5万元，而2016年4月29日六盘水市发展和改革委员会下发《批复》同意顺意翔房开公司关于“明湖映月商住楼”的商品房明码标价样本，样本载明本案争议房屋的建筑面积单价为5.518万元／㎡，总售价248.31万元，两者相差悬殊；即使3000元／㎡的价格在定价之前，但是依然远远低于同时期市场价，双方之间约定的价格严重背离市场行情。第三，王海成作为房屋买受人在购买房屋时对房屋并未进行实际考察，对购买房屋的状况不知晓，不知道自己购买房屋的位置，也不符合常理。综上，王海成与顺意翔房开公司的真实意思应是对马忠义2015年10月12日向王海成借款的担保，双方签订《明湖映月商品房认购协议》仅仅是作为债务履行的一种非典型担保，双方不存在商品房买卖关系。综上，对王海成的全部诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回王海成的诉讼请求。案件受理费3000元，因适用简易程序减半收取1500元，由王海成负担。
二审中，上诉人王海成未向本院提交新证据。
被上诉人顺意翔房开公司提交以下证据：第一组：借条及计算延期还款利息滞纳金底单，拟证明马忠义和王海成算账，同时证明顺意翔房开公司向王海成借款的事实。第二组：《市发展改革委关于“明湖映月1号商住楼”商品房销售明码标价样本的批复》（一审时已提交），拟证明商品房的批复价格。第三组：钟山区人民法院（2017）黔0201民初491号民事判决书，拟证明491号案件与本案合同纠纷案件系同一案件。第四组：申请证人宋某出庭作证，证人宋某的出庭证言，拟证明当时是被上诉人急用10万元的周转，通过售房部的周兴海介绍向王海成借10万元，约定每天5千元利息，定于4天算下来12万还，到期后没有还，最后算下来是13.5万元，王海成怕被上诉人不还钱，就在被上诉人办公室让被上诉人把商铺或者门面写成商品买卖合同再让马忠义写一个收据，如果把钱全部还了后会把认购协议和收据还给被上诉人，后来拖了一段时间后，我还了5万元，马忠义和周兴海还了一部分，13.5万元是还清楚了的，由于拖了一段时间，王海成不高兴，后来王海成不认可我和周兴海还的钱，但是在法庭上认可了，后来王海成就把马忠义起诉了。
王海成发表以下质证意见：对第一组证据中的借条三性无异议，对出具的底单三性有异议，这两份证据达不到被上诉人证明目的，同时说明借款是马忠义和王海成之间形成，并不是说马忠义和王海成之间的合同没有关系，与本案无关。对第二组证据《市发展改革委关于“明湖映月1号商住楼”商品房销售明码标价样本的批复》的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，达不到被上诉人证明目的。该份证明并不能证明上诉人与被上诉人签订的协议无效。对第三组证据（2017）黔0201民初491号民事判决书三性无异议。对第四组证据证人宋某的证言，认为三性都有异议，证人陈述周兴海与王海成商量好才把合同打出来给马忠义盖章不属实，签订协议时周兴海没有在场，周兴海并没有参与商量事宜。
对上述证据本院分析认定如下：被上诉人提交的借条、计算延期还款利息滞纳金底单及证人宋某的证言能与已生效的（2017）黔0201民初491号民事判决书相互印证，可以证实借款的数额135000元的来源，故可以作为认定本案的相关事实，本院予以采纳。对《市发展改革委关于“明湖映月1号商住楼”商品房销售明码标价样本的批复》，因在一审已经提交并且进行了质证在二审中再次作为证据提交不属于新证据，故不再进行分析认定。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人王海成与被上诉人顺意翔房开公司于2015年11月10日签订的《明湖映月商品认购协议》是否有效。
依据庭审调查情况，首先，13.5万元的购房款价格远远低于实际的市场价格；其次，上诉人借款10万元给被上诉人，该借款本金与此期间发生利息和房屋认购价格基本相符；最后，上诉人主张本案《明湖映月商品房认购协议》中约定13.5万元的购房款是现金支付，但除了收据外，未能提供可进一步证实付款属实的证据。综上，从（2017）黔0201民初491号案与本案的共同审理情况来看，可以认定《明湖映月商品房认购协议》实际上是对借贷行为的一种担保，据此，一审认定事实并无不当。
综上所述，双方签订的《明湖映月商品房认购协议》并不是真实的订购房屋的意思表示，故上诉人王海成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由上诉人王海成负担。
本判决为终审判决。
审判长 岑加祥
审判员 周元军
审判员 付振义
二〇一七年七月十四日
书记员 刘章仙