＼n广东省深圳市宝安区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）深宝法劳初字第3333号＼n原告：宋某。＼n委托代理人：刘某，广东振能律师事务所律师。＼n被告：某公司。＼n街道浪口宝龙新村中区132号A2栋202，组织机构代码：796633953。＼n法定代表人：吴某，董事长。＼n委托代理人：逯某，广东商达律师事务所律师。＼n委托代理人：陈某，北京市大成（深圳）律师事务所律师。＼n上列原告诉被告劳动争议纠纷一案。本院受理后，依法由审判员周斌独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘某、被告委托代理人逯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n本案相关情况＼n双方有争议的事项为第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十一项，其他事项无争议。＼n一、入职时间：2011年8月16日。＼n二、工作岗位：保安员。＼n三、签订劳动合同情况：无签订。＼n四、约定的工资及工资构成：原、被告确认原告每月上班28天，每天8小时，被告没有提供证据证明2011年11月前原告的具体工资结构及金额，原告2011年11月起至2012年3月前工资为标准工资1100元／月＋固定加班费300元＋加班费（不定）＋伙食费补贴150元／月；2012年3月起原告工资改为包月工资1800元（即底薪1500元＋补贴300元）。＼n五、关于双方争议的加班工资金额问题：本院认为，根据劳动合同法第三十条规定，用人单位有及时足额支付劳动者劳动报酬的义务。根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表，工资支付表至少应当保存两年。故被告有义务提交二年的工资表证明原告工资的发放情况。本案被告所提交的2011年11月至2012年4月的工资表，虽已过举证期限，但由于工资表是证明员工工资发放的真实情况，故被告虽然在期限届满后补交，本院仍予以准许。＼n关于2011年8月16日至2011年10月期间尚欠加班工资的数额问题。由于本案被告仅提交了2011年11月至2012年4月工资表，没有提交2011年8月至2011年10月期间的工资表，根据法律规定，应承担举证不能的法律后果。本院采信原告的说法：原告每月上班28天，每天8小时，每月休息日加班6.25天（28天一21.75天），2011年8月16日至2011年10月期间没有发放休息日加班工资。由于原告标准工资1100元低于深圳市最低工资标准，加班工资应按深圳市最低工资标准核算。经核算，被告尚欠原告2011年8月16日至2011年10月期间加班工资1320元／月÷21.75天×（28天一21.75天）×200％×2.5个月＝1896.56元。＼n关于2011年11月至2012年1月期间尚欠的加班工资数额问题。根据工资表显示，原告每月上班28天，每天8小时，2011年11月起至2012年2月前工资为标准工资1100元／月＋固定加班费300元＋伙食费补贴150元／月。上述工资，扣除伙食补贴后，原告每月应发工资（含固定加班费300元）为1400元，正常工作时间工资仅为1100元，低于深圳市最低工资标准，违反法律规定，故应发工资数额1400元应先补足数正常工作时间工资后，剩余金额才能计算为加班工资。由于2011年11月至2012年1月深圳市最低工资标准为1320元，可认定2011年11月、12月该期间原告每月已发加班工资为80元（1400元一1320元），共支付加班工资160元（80元×2个月）；2012年1月加班情况，根据该月工资表记录，原告请假11天，出勤天数应为17天（28天-11天），因为没有详细的考勤记录，酌情认定请假11天中有3个休息日和8个工作日，该月休息日加班3.25天（28天-21.75天-3天），正常工作日出勤13.75天（17天-3.25天）；2012年1月2012年2月起深圳市最低工资标准为1500元，被告所发的2012年2月工资1493元（1100元＋固定加班费300元＋加班费93元），低于深圳市最低工资标准1500元，可认定2012年2月被告没有发放休息日加班工资给原告。被告尚欠原告2011年11月至2012年2月期间加班工资：（1320元／月÷21.75天×（28天一21.75天）×200％×2个月一已付加班工资160元］＋（1320元／月÷21.75天×13.75天＋1320元／月÷21.75天×3.25天×200％-已支付工资1037元］＋（1500元／月÷21.75天×（28天一21.75天）×200％×1个月］＝2411.36元。＼n关于2012年3月加班工资差额问题。根据工资表显示，2012年3月起至4月15日止原告工资改为月薪制，每月工资1800元（底薪1500元＋补贴300元），可认定每月工资包含300元的加班工资。被告尚欠原告2012年3月休息日加班工资为562.13元（1500元÷21.75天×6.25天×200％一已发加班工资300元）。＼n关于2012年4月加班工资差额问题。2012年4月原告上班14天（平时上班10天，休息日加班4天），已发工资1080元。故被告尚欠2011年4月1日至2011年4月14日休息日加班工资为161.46元（1500元÷21.75天×10天＋1500元÷21.75天×4天×200％一应发工资1080元）。＼n综上所述，被告尚欠原告休息日工资为5031.51元（1896.56元＋2411.36元＋562.13元＋161.46元），被告依法应支付给原告；但原告仅请求被告支付2011年8月16日至2012年4月14日期间休息日加班工资4181.4元，视为对自身权利的放弃，应此，被告依法应支付原告2011年8月16日至2012年4月14日期间休息日加班工资4181.4元。＼n六、关于双方争议拖欠加班工资的25%的经济补偿金问题。由于劳动合同法实施后，对拖欠工资的处罚改为由劳动部门对用人单位进行行政处罚。故原告诉请被告支付拖欠加班工资25％的经济补偿金，本院不予支持。＼n七、关于离职前最后十二个月平均工资问题：根据法律规定，被告应承担举证责任，但由于原告仅提交2011年11月后的工资表，未能提交2011年11月前的工资表，导致无法计算离职前最后十二个月平均工资，应承担由此引起的法律后果，本院采信原告的说法，认定离职前12个月平均工资1500元。＼n八、解除劳动关系的时间及原因：原、被告双方某认双方劳动关系已解除。原告认为2012年4月14日因被告统一聘请保安公司，故将公司的保安员解雇，但未提交相应的证据予以证实。被告在庭审中陈述对原告离职时间及原因不清楚。也未提交证据证实原告的离职时间及原因。本院认为，关于离职时间问题，根据被告提供的2012年4月工资表显示：原告2012年4月上班14日，而被告也没有证据证明原告存在休息日休假的情形，故可认定双方解除劳动关系的时间在2012年4月14日。关于原告的离职原因问题，由于原、被告双方均未能提交证据予以证实，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同的情形。＼n九、关于未签订劳动合同二倍工资：原告于2011年8月16日入职被告公司，被告须于2011年9月16日前与原告签订书面劳动合同，被告没有依法与原告订立劳动合同，且未能提供充分的证据证明未签订劳动合同的责任在于原告，应承担举证不能的法律后果，故被告应从2011年9月16日起至2012年4月14日期间每月支付二倍工资给原告。原告离职前十二个月平均工资为1500元，扣除已付的一倍工资，被告还应支付原告2011年9月16日起至2012年4月14日期间未签劳动合同二倍工资差额为10500元（1500元×7个月）。＼n十、缴纳社会保险情况：未购买。关于社保问题，不属法院的受案范围，本院不予处理，被告可直接向社保部门申请处理。＼n十一、关于双方争议的解除劳动合同经济补偿金问题。由于原、被告双方均未能提交证据予以证实，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，被告依法应支付原告解除劳动合同的经济补偿金1500元（1500元×1个月）。＼n十二、仲裁时间：2012年4月24日。＼n十三、仲裁请求：与诉讼请求一致。＼n十四、仲裁结果：驳回申请人全部仲裁请求。＼n十五、原告诉讼请求：1、判决被告支付原告2011年8月至2012年4月14日未签订书面劳动合同二倍工资差额12000元；2、判决被告支付原告2011年8月16日至2012年4月14日期间的休息日加班工资4181.4元及25%的经济补偿金1045元；3、判决被告为原告补缴2011年8月16日至2012年4月14日期间养老保险费；4、判决被告支付原告被迫解除劳动关系经济补偿金1500元。合计18726元。＼n裁决结果＼n综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：＼n一、被告于本判决生效之日起三日内支付原告2011年9月16日至2012年4月14日期间未签劳动合同二倍工资差额10500元；＼n二、被告于本判决生效之日起三日内支付原告2011年8月16日至2012年4月14日期间休息日加班工资差额4181.4元；＼n三、被告于本判决生效之日起三日内支付原告解除劳动合同经济补偿金1500元。＼n四、驳回原告其他诉讼请求。＼n如被告未能按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案受理费5元，由被告负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人人数提交副本，上诉于深圳市中级人民法院。＼n审判员周斌＼n二〇一二年十二月十日＼n书记员钟国良（兼）＼n书记员詹惠婷＼n附本案相关法律条文如下：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第六十四条【举证责任】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。＼n当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。＼n人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。＼n《中华人民共和国劳动合同法》＼n第三十条【劳动报酬】用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。＼n第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。＼n第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：＼n（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；＼n（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；＼n（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；＼n（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；＼n（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；＼n（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；＼n（七）法律、行政法规规定的其他情形。＼n第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。＼n第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。＼n第1页，共6页＼n声明：本网站公布的裁判文书仅供阅读参考，正式文本以生效裁判文书正本为准，其他网站不得转载！