江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终710号
上诉人（原审原告）：南通金典装饰工程有限公司，住所地江苏省启东市民乐中路490号。
法定代表人：ＸＸ胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭艳妮，江苏洲际英杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛祖望，江苏洲际英杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苏州顺利房地产开发有限公司,住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇西环路西侧（林桑场）。
法定代表人：谢时顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴卫，江苏恒渊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州东逸酒店发展有限公司，住江苏省苏州市吴江区盛泽镇东方花园59号。
法定代表人:屠国强,该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：徐日升，男，1965年5月15日生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
上诉人南通金典装饰工程有限公司（以下简称金典装饰公司）、苏州顺利房地产开发有限公司（以下简称顺利房产公司）因与被上诉人苏州东逸酒店发展有限公司（以下简称东逸酒店公司）、徐日升建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中民初字第00116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人金典装饰公司委托诉讼代理人郭艳妮、上诉人顺利房产公司委托诉讼代理人吴卫到庭参加诉讼。被上诉人东逸酒店公司、徐日升经本院传票传唤无正当理由拒绝参加诉讼。本案现已审理终结。
金典装饰公司上诉请求：撤销一审判决第四、五项，改判东逸酒店公司向金典装饰公司赔偿损失800万元；顺利房产公司、徐日升对东逸酒店公司本案的全部付款承担连带责任。事实与理由：1、涉案建设工程施工合同有效，双方理应按约定履行。致涉案合同不能履行的根本原因是东逸公司股东之间发生矛盾，而擅自中途解除合同，东逸酒店公司应按约向金典装饰公司赔偿损失。根据双方合同约定，因发包人原因造成承包人不能履行合同的，由发包人向承包人每天赔偿5万元。从2010年8月1日通知进场到2013年10月21日金典装饰公司最后一次为案涉工程支付货款，共计1177天，东逸酒店公司应赔偿损失5885万元，金典装饰公司仅主张800万元，理应得到支持。2、一审判决认定顺利房产公司、徐日升仅在490万元本息范围内承担补充赔偿责任错误。东逸酒店公司在设立时实际股东为顺利房产公司与拓星公司，而徐日升是代顺利房产公司持股。根据《项目合作协议书》约定，顺利房产公司以3.185亿元的土地使用权和建筑物作为出资入股东逸酒店公司，占49%的股权。但并未办理权属变更登记，故顺利房产公司并未履行出资义务。东逸酒店公司有权要求顺利房产公司将上述土地使用权及建筑物权属登记至其名下，顺利房产公司应在3.185亿元的范围内承担责任。故徐日升、顺利房产公司应对东逸酒店公司本案全部应付款承担连带责任。
针对金典装饰公司的上诉请求，顺利房产公司辩称：1、金典装饰公司主张损失800万元没有事实依据，其没有提供相应的损失证明。2、东逸酒店公司实际已返还了金典装饰公司保证金。因为朱兴春是金典装饰公司项目经理，也是涉案工程实际施工人，保证金已退还朱兴春。3、顺利房产公司与拓星公司之间的合同关系并非本案审理范围，故双方签订的《项目合作协议书》，不能作为顺利房产公司承担责任的依据。4、金典装饰公司主张徐日升代持顺利房产公司股权没有事实与法律依据。5、顺利房产公司是否为涉案工程的受益人不能成为承担责任的依据，其作为东逸酒店公司的股东，只要履行了股东义务，就不应该承担法律责任。综上，请求驳回金典装饰公司上诉请求。
上诉人顺利房产公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判顺利房产公司不承担责任。事实与理由：1、一审判决认定“徐日升在出资490万元的同一天，东逸酒店公司即通过中国银行枫桥支行向徐日升转账1000万元”，属认定事实错误。该事实系金典装饰公司串通东逸酒店公司、拓星公司共同伪造。事实上，根据东逸公司留存的相关帐目及财务资料，东逸酒店公司注册设立后即将1000万元通过苏州中行枫桥支行的帐户转到拓星公司帐户，并于2010年3月18日，拓星公司向东逸酒店公司出具1000万元借条。如果东逸公司此前已将1000万元转账给了徐日升，则不可能再有1000万元借给拓星公司。2、根据相关工商注册登记及变更手续，东逸酒店公司在设立时，其注册资本1000万元均已到位，已完成注册资本验资，一审法院依据虚假的“东逸公司于2010年5月13日将1000万元汇款给徐日升”事实，认定徐日升抽逃出资错误。顺利房产公司合法受让徐日升股权，故不应当承担抽逃出资的责任。3、一审法院认定东逸酒店公司应返还金典装饰公司保证金，认定事实错误。涉案工程的项目负责人为朱兴春，朱兴春即实际施工人。东逸酒店公司在收到金典装饰公司的保证金后，已返还给了朱兴春，朱兴春作为项目负责人，其收取保证金的行为应视为金典装饰公司的行为，故保证金不应再返还。4、一审程序不当，漏列本案必要共同被告拓星公司。按照一审裁判思路，拓星公司借走东逸公司1000万元，应认定拓星公司抽逃出资，应当承担本案赔偿责任。
针对顺利房产公司的上诉请求，金典装饰公司辩称：1、顺利房产公司对东逸酒店公司没有履行出资义务，一审法院认定顺利房产公司承担赔偿责任并无不当。2、一审法院认定东逸酒店公司应当返还金典装饰公司保证金依据充分。3、一审没有漏列当事人，拓星公司不是本案必要共同诉讼参加人。综上，请求驳回顺利房产公司上诉请求。
金典装饰公司向一审法院诉讼请求：1、东逸酒店公司向金典装饰公司偿付工程款1873762.5元，并按同期银行贷款利率支付利息，暂定20万元（从应该支付之日起计算至判决之日止）；2、东逸酒店公司向金典装饰公司返还预收款（保证金）400万元，并按同期银行贷款利率支付利息，暂定90万元（从预收款应该支付之日起计算至判决之日止）；3、东逸酒店公司向金典装饰公司赔偿损失，暂定800万元；4、顺利房产公司、徐日升对东逸酒店公司的上述付款承担连带责任。
一审法院查明:住建部门向金典装饰公司颁发的资质证书载明，金典装饰公司系具有建筑装修装饰工程专业承保壹级资质、建筑幕墙工程专业承包壹级资质、机电设备安装工程二级资质的施工企业，可承担各类建筑室内、室外装修装饰工程的施工活动。
2010年7月18日，金典装饰公司和东逸酒店公司订立《建设工程施工合同》一份，约定金典装饰公司承包建设苏州东逸盛泽国际大酒店工程，工程施工的主要内容为：五星级酒店机电安装工程及室内外精装修工程（土建主体已完工），包括（一）大酒店（二）游泳洗浴中心，建筑面积18033平方米，地下一层，地上六层，施工范围包括施工图范围内的全部机电安装工程、消防工程、室内外精装饰工程。合同价款为3亿元（暂估），不按约定方式支付工程结算价款，承包人可以催告发包人支付工程结算价款。承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权。合同还约定：先行开工的游泳洗浴中心工程款先按阶段进行支付，承包人施工两个月工程量后，发包人应在7天内向承包人支付已完工程量80%的工程款，往后按月形象进度支付工程款。《建设工程施工合同》专用条款第36.1条约定：“合同签订后因发包人原因、或因报建手续等因素造成承包人不能及时施工或不能履行该合同的，由发包人向承包人赔偿从进场开始所做的临时设施、工人误工费等一切费用，计每天为人民币五万元整（以进场通知书日期为准）。”
2010年8月1日，东逸酒店公司向金典装饰公司发出《进场通知书》，要求其于2010年8月5日进场并做开工准备。根据东逸酒店公司于2013年12月15日向金典装饰公司出具函件中确认的事实，金典装饰公司于2010年8月11日前完成了酒店洗浴中心装饰安装工程的初步阶段，且“由于种种原因，我司（东逸酒店公司）无力继续履行该施工合同，2011年9月15日通知贵司停止装饰安装施工。”
2010年11月10日，金典装饰公司向东逸酒店公司电汇240万元作为工程保证金。2010年11月18日，东逸酒店公司出具《收据》一份，其上载明东逸酒店公司除认可收到上述款项外，还同意将上海东海华庆工程有限公司于2010年10月12日电汇转入的预收款150万元和2010年10月20日、10月21日现金形式支付的工程预收款各5万元，合计160万元“一并转入南通金典装饰公司（预收款）。”该《收据》的左下方有手写批注两行，载明“同意施工方打进400万保证金”，落款为“庄旭东”。庄旭东时任东逸酒店公司法定代表人。
一审另查明，自2010年8月至2011年9月，金典装饰公司东逸酒店项目部由朱新春担任经理，王卫、倪聪担任副经理，共有29名工作人员。金典装饰公司举证了项目部工作人员花名册、出勤汇总表，说明其在此期间共支付上述人员工资3054360元。2011年，金典装饰公司为履行《建设工程施工合同》对外采购砂石、水泥、多孔砖等材料，金典装饰公司就此举证付款凭证、收款收据13份，总金额为89241元。
2011年1月18日，金典装饰公司与案外人江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称钟星消防公司）签订《消防工程施工合同》，约定由钟星消防公司负责东逸酒店消防、暖通改造工程，约定造价暂定为2000万元，结算下浮率为10％，并约定“工程进度款根据工程价款和实际完成的工程量，经双方确定比例支付……按每月完成工程量的80％工程款支付，竣工验收后支付工程总价的95％，余留5％的工程款，作为质量保证金。”2011年7月2日，金典装饰公司与案外人上海缔凡电子系统集成有限公司（以下简称缔凡电子公司）签订了《智能化系统工程承包合同》，约定结算方式为闭口包干，合同总价为162万元，并约定“合同签订三日内甲方支付15％预付款，甲方通知乙方进场施工，乙方施工20天后，甲方支付在建分项工程价的30％，同时退还乙方所交劳务保证金15万元，施工40天，甲方验收后支付在建分项工程的35％；工程竣工并由甲方验收合格后，15天内向乙方支付工程总额的15％；工程总价的5％作为质量保修金，保修期为1年。”
钟星消防公司和缔凡电子公司分别于2012年10月和2013年4月向苏州市吴江区人民法院、上海市徐汇区人民法院起诉主张工程款。钟星消防公司在起诉状中提及：“2011年1月20日及2011年5月23日，金典装饰公司两次通知进场施工，钟星消防公司两次派员进场施工，终因金典装饰公司与业主之间的合同无法履行，于2011年8月全部撤场。”缔凡电子公司在起诉状中提及：“……出于工程建设需要，先期将LED泛光照明系统交付金典装饰公司，价值53.3622万元。2011年7月2日，缔凡电子公司向金典装饰公司支付了15万元劳务保证金……”。金典装饰公司在两案中均与合同相对人达成调解协议，并根据（2012）吴江盛商初字第0219号和（2013）徐民二（商）初字第1167号民事调解书，分别向钟星消防公司和缔凡电子公司支付了96万元和25万元。
根据苏州市住建局《关于对2012年春节前我市建设领域拖欠农民工工资、恶意讨薪和逼讨工程款情况的通报》（苏住建建【2012】14号）反映的情况，本案所涉工程施工期间，施工现场负责人朱新春携款潜逃。2011年9月19日，项目部副经理王卫及43名民工至苏州市政府前拉横幅集体上访。经盛泽镇政府协调，事态暂时平息。2012年1月，该项目班组多人数次至吴江市住建局上访，要求支付三个班组的工人工资，后经积极协调，建设单位和施工单位同意支付工资。根据南通金典装饰公司举证的《备忘录》、《补充备忘录》、《收条》等书证的记载，2012年1月，经原吴江市信访局协调，南通金典装饰公司分别向陈伟水电施工队、陈永表木工、泥工队和陶永生架子工队垫付25.25万元、32.5万元和8.5万元，合计66.25万元。
一审再查明，本案所涉东逸酒店的房屋所有权，即江苏省苏州市吴江区盛泽镇东方花园58号、59号和第60号房屋的所有权均自2009年2月起即登记于顺利房产公司名下，且从未过户至东逸酒店公司名下。根据工商部门备案的《公司设立登记申请事项表》、《公司设立核定情况表》、《公司股东（发起人）出资情况表》的记载，东逸酒店公司于2010年5月12日由徐日升和拓星公司共同出资设立，双方均以货币方式出资，拓星公司出资510万元，占股51%；徐日升出资490万元，占股49%。东逸酒店公司设立时的法定代表人为庄旭东。根据工商部门留存的《公司变更登记申请书》、《股权转让协议》和《准予变更登记通知书》的记载，2010年5月26日，顺利房产公司与徐日升签订《股份转让协议》，约定由顺利房产公司收购“东逸酒店公司内部注册资本490万元的股权”，且“收购股份后，今后由甲方（顺利房产公司）承担公司的全部债权、债务的责任。”2010年6月3日，东逸酒店公司的股东变更为顺利房产公司和拓星公司，前者占股49％，后者占股51％，其法定代表人仍为庄旭东。2011年9月27日，东逸酒店公司的股权登记再次发生变更，顺利房产公司不再作为该公司股东，而由上海新贝里房地产有限公司出资490万元，占股49%；拓星公司出资510万元，占股51%，法定代表人变更为屠国强。
一审另查明，顺利房产公司于2010年3月与拓星公司签订《关于盛泽大酒店项目合作兼并公司协议书》（以下简称《项目合作协议书》），其第一段即说明“鉴于双方希望共同投资成立一家酒店经营公司，对甲方已完成开发建设的未予江苏省吴江市盛泽镇二环路的盛泽大酒店按五星级标准进行装修并投入运营，并在此基础上由乙方分期分批购买甲方在该公司中的全部股权。”《项目合作协议书》约定由顺利房产公司提供建筑物面积为74330.67平方米的“闲置资产”，即本案所涉盛泽镇东方花园58号、59号和第60号房屋用于开办酒店。顺利房产公司与拓星公司按照49％：51％的比例共同出资1000万元成立新公司，且“甲方（顺利房产公司）在新公司的注册资本由乙方（拓星公司）代付”。《项目合作协议书》还约定“甲方以该资产（即东方花园58号、59号和第60号房屋）作为出资股本金入股占新公司49％股权，乙方出资33150元作为出资股本金入股，乙方出资用于该资产的内部装饰，占新公司51％的股权。”“甲方授权乙方全权负责酒店的内部装修设计、装修实施，并负责提供全部装修、装饰、酒店及浴场设备设施采购的资金落实，该部分资金作为乙方基于项目合作的投资款……”
一审还查明，东逸酒店公司在一审开庭后举证了《退还南通金典合同保证金明细表》以及由孙焕孟出具的《证明》、上海永利娱乐管理有限公司的汇款底单、朱兴春出具的《收条》、过俐敏付款贷记凭证、存款凭条、同城转账客户回执、银行卡存款业务回单、农行凭条平安银行支票存根等14份付款、收款凭证，欲证明东逸酒店公司已经通过委托公司工作人员付款的方式，将金典装饰公司先期支付的490余万保证金予以退还。朱兴春在挂靠金典装饰公司以前，曾经挂靠东海公司，在此期间已经以东海公司的名义支付过保证金。金典装饰公司质证认为：金典装饰公司并未收到东逸酒店公司退还任何钱款。东逸酒店公司举证的证据中，多名付款人不是东逸酒店公司，多名收款人既不是金典装饰公司也不是朱兴春，上述证据不能证实东逸酒店公司已经退还了490余万元的保证金。朱兴春在挂靠东海公司期间与东逸酒店公司之间的债权债务，金典装饰公司不了解，也与本案无关。在金典装饰公司签订了本案的建设工程施工合同以后，由于朱兴春是该工程的介绍人，所以金典装饰公司把朱兴春派到工地上作为负责人，但是朱兴春无权代金典装饰公司收取任何钱款。
一审法院认为，金典装饰公司是具有相应资质的施工企业，其与东逸酒店公司订立的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律的效力性强制规定，合法有效，对双方均有约束力。
本案一审争议焦点为：一、东逸酒店公司是否应支付金典装饰公司就本案所涉工程的工程款及付款金额；二、东逸酒店公司是否应向金典装饰公司退还工程保证金以及相应的数额；三、东逸酒店公司是否应对金典装饰公司承担违约责任及承担方式；四、徐日升和顺利房产公司是否应对东逸酒店公司欠付工程款和违约赔偿责任承担连带责任。
关于东逸酒店公司是否应支付金典装饰公司就本案所涉工程的工程款及付款金额的问题。一审法院认为，金典装饰公司于2010年8月5日进场，并于2010年8月11日前完成了酒店洗浴中心装饰安装工程的初步阶段，金典装饰公司与东逸酒店公司签订的《建设工程施工合同》约定的多数工程量并未实际施工，该合同并未实际全面履行。但是，13份付款凭证、收款收据，调解书及相应支付凭证和《备忘录》、《补充备忘录》、《收条》等书证充分证明，金典装饰公司为履行《建设工程施工合同》对外采购建筑材料支付了89241元；向消防和智能化系统工程的施工方钟星消防公司和缔凡电子公司支付了96万元和25万元；向陈伟水电施工队、陈永表木工、泥工队和陶永生架子工队垫付农民工工资25.25万元、32.5万元和8.5万元，合计66.25万元。上述款项或是金典装饰公司为履行《建设工程施工合同》项下的施工义务而支出的费用，或是因业主方东逸酒店公司无力付款，而由金典装饰公司代为支付的费用。上述费用均与金典装饰公司履行其与东逸酒店公司之间的《建设工程施工合同》有关，且金典装饰公司并非总包方，其作为承包装饰装修工程施工单位本无向消防工程、智能化系统工程的施工方付款的法律义务，其向上述两单位付款应视为为东逸酒店公司对外垫付，东逸酒店公司应当予以返还。又鉴于东逸酒店公司至今未向金典装饰公司支付任何工程款，金典装饰公司将上述款项合计1873762.5元作为工程款予以主张，系有事实依据，一审法院予以支持。
关于东逸酒店公司是否应向金典装饰公司退还工程保证金以及相应的数额问题。一审法院认为，根据2010年11月18日东逸酒店公司出具的《收据》，东逸酒店公司认可收到金典装饰公司向东逸酒店公司于2010年11月10日向东逸酒店公司电汇的240万元，此外，还“同意将上海东海华庆工程有限公司于2010年10月12日电汇转入的预收款150万元和2010年10月20日、10月21日现金形式支付的工程预收款各5万元，合计160万元一并转入南通金典装饰公司（预收款）。”工程保证金是施工单位为担保《建设工程施工合同》项下义务的履行而向业主方、建设单位先行支付的履约保证金。鉴于《建设工程施工合同》因建设单位东逸酒店公司方面的原因无法履行，保证金应予返还。本案所涉工程在南通金典装饰公司承包前，其项目经理朱兴春曾先行挂靠案外人上海东海华庆工程有限公司，故其曾以上海东海华庆工程有限公司的名义向东逸酒店公司支付保证金合计160万元。尽管东逸酒店公司在记账时将该160万元记在金典装饰公司名下，但是，该笔款项并非由金典装饰公司实际支付。鉴于保证金具有实践性、要物性的特点，非由金典装饰公司实际支付的160万元不应向金典装饰公司返还。该160万元保证金系案外人上海东海华庆工程有限公司、朱兴春与东逸酒店公司之间的法律关系，并非本案的审理范围。
东逸酒店公司举证的《退还南通金典合同保证金明细表》以及由孙焕孟出具的《证明》等14份付款、收款凭证中，并无任何一份系以金典装饰公司为收款人，故上述书证仅能够证明东逸酒店公司与朱兴春等人的款项往来，不足以证实其已向金典装饰公司返还了其实际向东逸酒店公司电汇的240万元。综上，东逸酒店公司应当退还金典装饰公司240万元。
关于东逸酒店公司是否应对金典装饰公司承担违约责任及承担方式的问题。一审法院认为，根据东逸酒店公司于2013年12月15日向金典装饰公司出具的函件记载，金典装饰公司于2010年8月11日前完成了酒店洗浴中心装饰安装工程的初步阶段，但是，由于东逸酒店公司无力继续履行该施工合同，于2011年9月15日通知金典装饰公司停止装饰安装施工。因此金典装饰公司与东逸酒店公司签订的《建设工程施工合同》未能按约履行的原因在于东逸酒店公司，东逸酒店公司存在违约行为，依法应当承担违约损害赔偿责任。根据《建设工程施工合同》专用条款第36.1条的约定：“因为发包人的原因造成承包人不能及时施工、或不能履行该合同的由发包人向承包人赔偿从进场开始所做的临时设施、工人误工费等一切费用，计每天人民币5万元整（以进场通知书日期为准）”。根据《进场通知书》的要求，金典装饰公司应于2010年8月5日进场，从进场之日到东逸酒店公司通知金典装饰公司停止装饰施工的2011年9月15日，期间累计长达一年一个月又十天，按每月30日计算，合计405天。按每天5万元计算，违约金合计超过2000万元，即使金典装饰公司仅主张其中的800万元，亦远高于金典装饰公司已为该工程实际对外支付的费用1873762.5元。且专用条款第36.1条在性质上系对停工所致窝工损失的赔偿，在金典装饰公司并未就停工所致损失的具体明细进行举证的前提下，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十九条的规定，应当以东逸酒店公司应赔偿的各种损失及应返还的保证金数额之和为基数按中国人民银行同期同档贷款利率1.3倍计算所得作为东逸酒店公司承担违约责任的方式，起算点为东逸酒店公司通知金典装饰公司停止装饰施工的2011年9月15日。
关于徐日升和顺利房产公司是否应对东逸酒店公司欠付工程款和违约赔偿责任承担连带责任的问题。一审法院认为，顺利房产公司与案外人拓星公司签订的《项目合作协议书》明确说明“双方希望共同投资成立一家酒店经营公司，对甲方已完成开发建设的未予江苏省吴江市盛泽镇二环路的盛泽大酒店按五星级标准进行装修并投入运营……”，其中指涉的房屋即本案装修工程所针对的房屋。该《项目合作协议书》中关于“乙方出资用于该资产的内部装饰”的约定系顺利房产公司与拓星公司之间的约定，并不具备对抗第三人的效力，故顺利房产公司关于支付工程款系拓星公司责任的抗辩，不能成立。
尽管顺利房产公司与案外人拓星公司签订的《项目合作协议书》中约定“甲方以该资产（即东方花园58号、59号和第60号房屋）作为出资股本金入股占新公司49％股权”，但是，截至本案诉讼发生时，上述房屋的所有权一直登记在顺利房产公司名下，从未过户至东逸酒店公司名下。事实上，顺利房产公司并非东逸酒店公司在设立时的股东，东逸酒店公司在2010年5月12日设立时，其股东为徐日升和拓星公司，注册资本1000万元中，分别由徐日升和拓星公司实际出资490万元和510万元。但是，在徐日升出资490万元的同一日，东逸酒店公司即通过中国银行枫桥支行向徐日升转账1000万元。徐日升经一审法院合法传唤、公告送达，未参加本案诉讼；东逸酒店公司经一审法院询问，亦未能对上述巨额款项的支付作出合理的解释，根据现有证据，足以认定徐日升存在抽逃全部出资的行为。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。鉴于徐日升曾是东逸酒店公司的股东，且存在抽逃出资的行为导致东逸酒店公司责任财产的减少，其应当在490万元的本息范围内对东逸酒店公司不能清偿金典装饰公司的上述债务承担补充赔偿责任。
顺利房产公司于2010年5月26与徐日升签订《股权转让合同》，通过受让其股权的方式于同年6月3日登记为东逸酒店公司股东。因为徐日升存在抽逃出资的行为，结合《项目合作协议书》中“甲方（顺利房产公司）在新公司的注册资本由乙方（拓星公司）代付”的约定和东方花园58号、59号和第60号房屋一直登记在顺利房产公司名下的事实，可以认定顺利房产公司并未以任何方式对东逸酒店公司实际出资。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，顺利房产公司亦应在490万元的本息范围内对东逸酒店公司不能清偿金典装饰公司的上述债务承担补充赔偿责任。
据此，一审法院判决：一、东逸酒店公司向金典装饰公司支付工程款1873762.5元，于判决生效后十日内履行完毕；二、东逸酒店公司向金典装饰公司返还保证金240万元，于判决生效后十日内履行完毕；三、东逸酒店公司以4273762.5元为基数，以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率为标准，向金典装饰公司赔偿自2011年9月15日起至履行完毕之日止的逾期付款违约金；四、顺利房产公司、徐日升在490万元的本息范围内对东逸酒店公司不能清偿对金典装饰公司的上述付款和赔偿义务承担补充赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111643元，由金典装饰公司负担11643元；由东逸酒店公司负担4万元、顺利房产公司负担3万元、徐日升负担3万元。
对一审法院查明的事实，除双方当事人均认可一审判决书中提及的金典装饰公司于2010年8月11日前完成了酒店洗浴中心装饰安装工程的初步阶段中的时间点系笔误，实际时间应为2011年8月11日外，其它事实双方均不持异议，本院予以确认。
二审中，顺利房产公司向本院提交以下证据：2010年5月18日拓星公司向东逸酒店公司出具借据一张、苏州中行枫桥支行收支明细以及东逸酒店公司的银行印鉴卡，此三份证据均系复印件。证明目的：金典装饰公司提交的2010年5月13日的银行进帐单涉嫌伪造。金典酒店公司对上述证据质证认为，该三份证据均为复印件，对其真实性不予认可。印鉴卡与收支明细不能证明东逸酒店公司是否向徐日升汇款，对该三份证据的关联性不予认可。
二审中，顺利房产公司向本院申请调查令，对一审中金典装饰公司提交的2010年5月13东逸酒店公司向徐日升转帐1000万元进帐单的真实性及交易情况进行调查，本院依法向中国银行股份有限公司苏州枫桥支行开具调查令。经该支行核查，金典装饰公司所提交进帐单真实，2010年5月13日东逸酒店公司向徐日升转帐1000万元。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、东逸酒店公司应如何承担终止涉案合同履行的违约责任；2、徐日升、顺利房产公司有无全面履行股东出资义务、徐日升以及顺利房产公司如何承担补充赔偿责任；3、一审法院认定东逸酒店公司向金典装饰公司返还保证金有无事实和法律依据。
关于争议焦点一，东逸公司应如何承担终止涉案合同履行违约责任的问题。本院认为，涉案合同签订后，双方应按约履行。涉案工程因东逸酒店公司原因不能继续履行，东逸酒店公司理应承担违约责任，双方对此无异议。对违约责任的承担方式问题，金典装饰公司主张按合同条款36.1条约定“因为发包人的原因造成承包人不能及时施工、或不能履行该合同的由发包人向承包人赔偿从进场开始所做的临时设施、工人误工费等一切费用，计每天人民币5万元整”来计算违约金，如依该计算方法，金额远高于其主张的800万元。东逸酒店公司辩称800万元违约金远高于金典装饰公司实际损失，请求予以下调。本院认为，双方合同条款36.1条的约定，其实只是对停误工损失赔偿的计算方式，一审判决认定的东逸酒店公司应支付的工程款1873762.5元中，已经包含了金典装饰公司举证的各项损失，金典装饰公司也没有证据证明还存在其它实际损失。故东逸酒店公司主张金典装饰公司索赔800万元违约金明显高于实际损失，并请求调低违约金，有事实和法律依据。一审法院根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十九条规定精神，以东逸酒店公司应支付的工程价款以及应返还的保证金之和为基数，以同期银行贷款基准利率的1.3倍为计算标准来确定本案东逸酒店公司承担违约责任的方式，并无不当。
关于争议焦点二，徐日升、顺利房产公司有无履行出资义务以及如何承担补充赔偿责任的问题。本院认为，徐日升作为东逸酒店公司设立股东，其应依公司法相关规定严格履行股东出资义务。但金典装饰公司提交的2010年5月13日的银行进帐单以及本院向中国银行苏州枫桥支行调查反馈材料可以证明，在2010年5月13日徐日升出资490万元的同一天，东逸酒店公司即通过中国银行苏州枫桥支行向徐日升转帐汇出1000万元，顺利房产公司对此不能作出合理解释，一审法院认定徐日升抽逃出资，并无不当。顺利房产公司主张金典装饰公司提交的2010年5月13日的银行进帐单系伪造，与本院向中国银行苏州枫桥支行调查情况不符，故对顺利房产公司主张徐日升并未抽逃出资的抗辩，本院不予支持。
顺利房产公司通过与徐日升签订《股权转让合同》，受让了徐日升在东逸酒店公司股权。结合《项目合作协议书》中“（甲方）顺利房产公司在新公司的注册资本由乙方（拓星公司）代付”的约定以及顺利房产公司作为合作出资的东方花园58、59、60号房屋仍然登记在其名下的事实，可以认定顺利房产公司并未履行出资义务，又因为出让股权人徐日升也未履行出资义务，故一审法院依据公司法相关规定，认定徐日升、顺利房产公司应在490万元出资义务范围内承担补充赔偿责任，并无不当。顺利房产公司认为其不应承担补充赔偿责任，理由不能成立，本院不予支持。金典装饰公司主张徐日升、顺利房产公司应对东逸酒店公司本案的全部付款承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，一审法院认定东逸酒店公司向金典装饰公司返还保证金有无事实和法律依据。本院认为，为保证涉案合同的履行，东逸酒店公司收取金典装饰公司240万元保证金，涉案合同因东逸酒店公司原因不能继续履行，其收取的保证金理应予以返还。顺利房产公司主张东逸酒店公司已经向工程项目负责人朱兴春退还了保证金，不应再向金典装饰公司重复退还。涉案合同的当事方为东逸酒店公司与金典装饰公司，东逸酒店公司应向合同相对方金典装饰公司履行合同义务。本案中顺利房产公司没有充分证据证明朱兴春具有代为金典装饰公司收取保证金的代理权，一审中东逸酒店公司提供的与朱兴春之间有关付款记录不能证明东逸酒店公司向金典装饰公司退还了保证金，故一审法院认定东逸酒店公司应返还涉案保证金，并无不当。
另外，顺利房产公司主张拓星公司应为本案必要共同被告，一审法院未通知其参加诉讼，程序错误。本院认为，本案金典装饰公司的诉讼请求是东逸酒店公司给付工程款，以及顺利房产公司与徐日升作为东逸酒店公司股东在出资不到位的范围内承担赔偿责任。拓星公司作为东逸酒店公司另一股东，没有证据表明其未履行出资义务，且不属于法律规定的必须共同诉讼的当事人，一审法院未通知其参加诉讼，符合法律规定。
综上所述，上诉人金典装饰公司、顺利房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费113789元，由上诉人南通金典装饰工程有限公司负担67800元，上诉人苏州顺利房地产开发有限公司负担45989元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施建红
审 判 员 潘 宾
代理审判员 丁晓苏
二〇一七年三月十六日
书 记 员 汪亚玲