辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终1006号
上诉人（原审原告）：蔡海波，男，1967年6月18日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
被上诉人（原审被告）：刘红博，男，1982年5月18日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
委托诉讼代理人：李旭东，辽宁煤都律师事务所律师。
上诉人蔡海波因与被上诉人刘红博民间借贷纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡海波、被上诉人刘红博及其委托诉讼代理人李旭东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
蔡海波上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘红博偿还蔡海波352万元及利息；一、二审诉讼费由刘红博承担。事实和理由：1、蔡海波与刘红博系朋友关系，基于朋友间的信任，刘红博向其借款时，都约定了借款的条件。刘红博之前借款给蔡海波的时候，也没要求蔡海波出具借款单之类的手续；2、出于对刘红博指定蔡海波汇入他人账户的90万元借款的担忧，蔡海波才要求刘红博补打100万元的借款单，对于该笔90万元借款，蔡海波与案外人张松坡已向法院诉讼，最终以调解形式结案，但张松坡说至今没有收到该案的调解书，对如何调解的事实不清楚，因此也不予返还90万元，故蔡海波要求通过本案一并主张该笔借款。综上，一审法院没有以事实为依据、以法律为准绳，对证据没有正确的分析和运用，作出违背事实本来面目的判决，给蔡海波造成巨大经济损失，请求二审法院依法改判。
刘红博辩称，1、一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。蔡海波与刘红博之间存在相互支付的往来账目，但是双方之间仅对其中的100万元存在民间借贷法律关系，其余的相互转汇款的事实经过一审调查的证据可以证实是双方以及案外人之间就炒卖邮币卡所进行的合伙事务；2、蔡海波打入案外人张松坡账户的90万元，已通过人民法院作出的民事调解书实现了债权，因此一审法院确定刘红博尚欠蔡海波10万元借款正确；3、蔡海波与刘红博之间关于其他合伙关系中的事务仍然存在未结束的纠纷，本案涉及的购买的邮币卡目前仍在蔡海波处，该事实也能说明双方之间关于未解决的经济往来是存在合伙法律关系的。综上，请求依法驳回蔡海波的上诉请求。
蔡海波向一审法院起诉请求：1、判令刘红博偿还借款本金262万及利息，按照月利2%计算；2、诉讼费由刘红博承担。
一审法院认定事实：蔡海波与刘红博系朋友关系。2015年10月21日，刘红博分二次向蔡海波汇款8万元、10万元。10月26日，蔡海波分二次向刘红博汇款1万元、209万元。10月28日，蔡海波向案外人张松坡汇款90万元。11月2日，蔡海波向刘红博汇款60万元，该笔汇款附言“蔡总让汇其中高20蔡20刘20”。同日，刘红博给蔡海波汇款20万元。11月7日，蔡海波给刘红博汇款30万元。蔡海波合计向刘红博汇款300万元，向案外人张松坡汇款90万元。刘红博合计向蔡海波汇款38万元。2016年3月1日，蔡海波、刘红博签订《借款单》，约定：刘红博于2016年3月1日从蔡海波借用100万元，借用期限三个月，即2016年3月1日至2016年5月31日，该借款刘红博每月按3%的利息支付给蔡海波。另外，刘红博还自愿每月支付给蔡海波6万元中介服务费，直至借款还清。该100万元，蔡海波汇入刘红博指定的张松坡账户90万元及刘红博账户10万元（从蔡海波账户汇入刘红博账户的40万元，其中10万元是蔡海波借给刘红博的借款，另外30万元是刘红博汇入蔡海波账户后，又返给刘红博用于支持天津文交所购邮票投资款）。2017年，蔡海波起诉张松坡至法院。2017年7月6日，法院作出（2017）辽0411民初1782号民事调解书，内容：“事实和理由：蔡海波于2015年10月与高荣亮与张松坡见面，张松坡向蔡海波借款人民币900000元，双方未签订书面借款协议。2015年10月28日，蔡海波依口头约定通过中国农业银行股份有限公司抚顺分行卡号6228481028578302770银行卡向张松坡卡号6212260200013615816银行卡汇90万元。此后，张松坡未向蔡海波偿还借款900000元及利息。”，“本案审理过程中，经主持调解，当事人自愿达成如下协议：张松坡于2017年12月31日前一次性偿还蔡海波借款900000元。张松坡如在2017年12月31日前未向蔡海波偿还借款90万元，张松坡即从2017年7月6日起至张松坡全部给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向蔡海波支付利息。”本案在审理中，蔡海波主张向刘红博借款262万元（300万-38万），刘红博辩称与蔡海波系合伙关系，合伙购买“中国古代书法-
行书2011-11”，蔡海波、刘红博双方对法律关系各执一词。另查，蔡海波在起诉前，向法院申请诉前保全，并提供了担保，交纳了保全费，法院依法查封刘红博名下房产、车辆及冻结了刘红博名下存款。
一审法院认为，蔡海波、刘红博双方自愿在平等互利、协商一致的原则下达成的借款民事法律关系，其内容不违反法律规定，应视为有效。本案中，刘红博向蔡海波借款100万元，并为蔡海波出具了《借款单》，蔡海波向刘红博交付了借款，故蔡海波与刘红博的借贷关系成立，该笔借款中的90万元借款，蔡海波已通过法院调解实现债权保护，借款中未偿还的10万元，予以支持。关于利息部分，蔡海波、刘红博约定为每月按3%的利息（即年利率36%），该利息高于法律规定，予以调整。关于蔡海波主张的162万元（262-100）借款一节，依法成立的民间借贷应具备两个要件，一是双方就借贷达成合意，二是履行了交付借款的事实。本案中，蔡海波主张与刘红博262万元的民间借贷关系，除其中的100万元，刘红博为蔡海波出具了《借款单》，其余的162万元，蔡海波仅提供了转款凭证，而无借据，在庭审中，刘红博对借贷关系予以否认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蔡海波提供的转款凭证不足以证明与刘红博达成借贷合意，故蔡海波主张的262万元中的162万元借款，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、刘红博于本判决生效后十日内偿还蔡海波借款本金10万元及利息，利息从2016年3月1日起至实际给付之日止按照年利率24%计算。二、驳回蔡海波其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27760元，减半收取13880元，保全费5000元，由刘红博负担1150元及保全费5000元，蔡海波负担12730元。
本院二审期间，双方当事人均未提供符合民事诉讼证据规定的新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点系蔡海波向刘红博所汇款项是否为借款。自然人之间的借贷合同是实践合同，借贷关系的成立，须有双方的借款合意和款项交付两项要件同时存在。蔡海波向法院提交的银行借记卡账户清单，只能证明刘红博收到过案涉的300万元款项，不能证明双方之间有借贷的合意。对本案的焦点问题，蔡海波没有提供作为直接证据的借据或借款协议等加以证明，其提交的上述证据，与案件主要事实的关联关系是以间接方式存在的，也就是必须与其他证据结合起来，方可以推论的方式即间接证明其要待证的事实。刘红博对其本人收到蔡海波汇款300万元及指示蔡海波向案外人张松坡帐户汇款90万元的事实予以认可，但上述款项中，刘红博仅对双方已签订的《借款单》中涉及的100万元（蔡海波已向案外人张松坡交付的90万元及包含于向刘红博汇款300万元之中的10万元）属借款性质予以认可，同时刘红博抗辩其与蔡海波及案外人高荣亮三人因炒邮币而形成了事实上的合伙关系，蔡海波向刘红博所汇款项属投资款。根据原审双方当事人提交的证据及在一、二审庭审中的诉辩，在2015年10月21日至同年11月7日仅不到月余时间，蔡海波与刘红博之间存在互为汇款的情形，特别是在2015年11月2日同一天，在刘红博先向蔡海波汇款20万元情况下，蔡海波又向刘红博汇款60万元。蔡海波与刘红博之间的上述行为不符合民事借贷关系的基础特征和正常的交易习惯。刘红博已向一审法院提供了案涉款项的去向即向案外人张松坡汇款用于购买邮币卡，综合全案分析，蔡海波对案涉300万元款项中扣除刘红博已向其汇款38万元余下的262万元钱款主张系借款的说法缺乏完整的证据链条证明，其坚持以民间借贷提起诉讼，依据不足，本院难以支持，蔡海波与刘红博之间是否还存在其他法律关系，其可以寻求其他途径解决。另，对于蔡海波要求刘红博偿还汇入张松坡账户中的90万元一节，蔡海波已就该90万元向张松坡提起民事诉讼，双方达成和解且人民法院下发了民事调解书，蔡海波可以实现其债权的保护，至于其提出张松坡事后不承认90万元的债务且不欲偿还，及蔡海波亦对该调解书申请再审的主张，因该调解书现为生效法律文书，对承担还款责任主体已明确的情况下，蔡海波再对该笔90万元要求刘红博偿还的诉讼主张，本院不予支持。
综上，蔡海波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决在本院认为部分中对蔡海波汇入案外人张松坡的90万元包含于其向刘红博所汇款的300万元中的论述不当，蔡海波一审向刘红博主张返还借款的诉讼请求中不涉及此款，仅与案件具有一定关联性，但一审判决认定蔡海波向刘红博所汇款项中的10万元为借款，判令刘红博偿还的结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39760元，由上诉人蔡海波负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓龙
审判员 王 爽
审判员 张庆敏
二〇一八年八月十四日
书记员 陈 凤