江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3884号
上诉人（原审原告、反诉被告）：骆传树，男，1966年10月20日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。
上诉人（原审原告、反诉被告）：肖瑞武，男，1966年12月4日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。
上诉人骆传树、肖瑞武共同委托诉讼代理人：廖为清，江西钨都律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：谢基钱，男，1966年9月26日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈宗荣，男，1967年6月6日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王顺茂，男，1967年5月11日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。
上诉人谢基钱、陈宗荣、王顺茂共同委托诉讼代理人：王安荣，江西凯莱律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人骆传树、肖瑞武因与上诉人谢基钱、陈宗荣、王顺茂建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院(2014)赣民二初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人骆传树、肖瑞武上诉请求：1、撤销一审判决第二项，驳回谢基钱等三人的反诉请求；2、判决谢基钱等三人支付在工程应付款中已扣除的消防工程款60万元给上诉人；3、一审法院漏判上诉人已预交的司法鉴定费5万元，请求二审法院判令谢基钱等三人承担；4、一审本诉及反诉案件受理费合计12441元以及二审案件受理费，全部由谢基钱等三人承担。事实和理由：本案上诉期间上诉人代理人来到赣县区气象局调查取证，赣县区气象局出具的《证明》证实2013年4月30日至2014年6月30日的下雨天数为205天，因此，上诉人施工合理延长工期天数为开工延长工期天数30天+村民阻挠施工天数24天+被上诉人认可11层增加顶板工程量施工所需天数20天+2011年7月28日至2013年4月30日雨天天数339天+2013年4月30日至2014年6月30日雨天天数205天=618天。上诉人延期竣工天数490天，而合理延长工期天数为618天，显然上诉人不存在延误工期的问题，一审判决上诉人支付谢基钱等人违约金154000元缺乏事实与法律依据。60万元消防工程款不包含在合同内，该款应由被上诉人承担。一审上诉人已预交的司法鉴定发5万元，一审判决未作处理，属于漏判。
上诉人谢基钱等三人辩称：对于消防工程款60万元，在双方签订的合同里面已经明确约定消防工程在整个承包工程范围内，在实际履行过程中，消防工程款也是支付给了上诉人。一审法院认定上诉人迟延交付工程，其行为已经构成违约，该事实认定清楚，但是这一违约金判少了，我们也向法院提起了上诉，我方认为这一诉讼请求不但不能够根据上诉人骆传树、肖瑞武的请求予以驳回，而且应该增加，我方在我们的上诉请求中已陈述清楚。对于诉讼费和鉴定费的处理，根据法律规定，由法院决定，我方不做答辩。
上诉人谢基钱等三人上诉请求：1、改判一审判决第一项为由谢基钱等三人支付骆传树、肖瑞武工程款278197.52元（535680.01-推拉门222264.2-集水井35218.29）；2、改判一审判决第二项为由骆传树、肖瑞武支付谢基钱等三人违约金708000元（含谢基钱等三人赔偿给赣县区梅林村委会的经济损失209148.8元。一审仅判决违约金154000元）。以上两项相抵，骆传树、肖瑞武支付谢基钱等三人680180.48元。3、本案一、二审诉讼费用全部由骆传树、肖瑞武承担。事实和理由：上诉人一审时主张的应做未做部分工程包括3-11层中72户住宅的塑钢推拉门工程，该项工程在图纸中有明确记载，TLM1、TLM2、TLM3合计面积793.8平方米，单价为280元／平方米工程款为222264.2元。一审判决以该项内容约定不明确为由未予认定错误。图纸中共有7个集水井，骆传树、肖瑞武只做了其中的2只，还有5只未做，该5只集水井的工程款共计为35218.29元，一审判决未予认定错误。赣县气象局出具的《证明》虽然可以证明案涉工程施工期间有354天下雨，但未证明这些下雨天的降雨量即是小雨还是中雨、大雨、暴雨，也未证明是白天下雨或是晚上下雨。气象部门对雨天的界定是以每天24小时的降雨量为统计依据，只要下了雨，无论降雨量多少，均计算为雨天。因此，该《证明》只能证明某天有雨，不能证明某天因雨导致建筑工地不能施工，不能达到骆传树、肖瑞武的证明目的，一审判决对该证据直接采信错误。上诉人在一审时提交了施工期间的《晴雨表》，这份表是发包单位和施工单位对施工过程中，因雨天导致停工的客观记录，属于直接证据，其证明力远大于赣县气象局出具的《证明》，该表对雨天从开工时统计到主体施工完毕时止，其余时间因为进入室内施工，故无需继续统计。
上诉人骆传树、肖瑞武辩称：上诉人谢基钱等三人提出推拉门222264.2元及集水井35218.29元应从535680.01元工程款中予以扣除，没有事实和法律依据，因为上述两项工程不属于双方签订的工程承包范围，从答辩人完工、验收、在一审中起诉以及上诉人谢基钱等人提交书面答辩意见时，均未对推拉门和集水井提出异议。一审认定答辩人延期竣工天数为490天，而合理延长工程的天数是618天，答辩人提交了赣县区气象局出具的《赣县区2013年4月30日至2014年6月30日雨日统计》可予以证明，因此答辩人不存在延迟交房承担违约金的问题。综上所述，上诉人谢基钱、陈宗荣、王顺茂的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
一审原告骆传树、肖瑞武向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告立即支付剩余工程款1,111,344元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审反诉原告谢基钱、陈宗荣、王顺茂向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告骆传树、肖瑞武向反诉原告支付违约金708,000元；2、反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：1、江西赣州司法鉴定中心360704009号司法鉴定意见书的认定问题。被告提出该鉴定意见书中对第12层的工程量比被告自己计算的工程量多，钢筋的市场价未采纳赣县城乡规划建设局（2012年5月）公布的价格，南、北户型排水价格无依据，临时设施费、企业管理费、利润、规费等费用未按合同约定计算，导致第12层工程款比被告自己计算的工程款多；认为镂空部分工程量比被告自己计算的工程量少，导致镂空部分的工程款计算也比被告自己计算的少；认为合同约定增加工程量按实际发生费用给予补差价，增加工程不应计算企业管理费、临时设施费、规费等。且鉴定多次，每次都不一致，因此，被告要求更换鉴定机构重新鉴定。本院认为，该鉴定意见书鉴定程序合法，不存在需要重新鉴定的事由，因此，对该鉴定意见书本院予以认定。2、赣县梅林大厦工程款总额为14,793,033.1元。原、被告约定工程价款按建筑面积880元/m2结算，增加的工程量按实际发生费用给予补差价。依据江西赣州司法鉴定中心360704009号司法鉴定意见书，该工程负1至11层的建筑面积为16524.01m2，镂空部分面积为137.4m2，镂空部分工程款为13195.77元，第12层的工程款为311,904.32元。因此，对赣县梅林大厦工程款总额有以下两种计算方案：第一种方案为16524.01m2*880元/m2-13195.77元+311,904.32元=14,839,837.35元；第二种方案为（16524.01m2-137.4m2）*880元/m2+311,904.32元=14,732,121.12元。两种方案计算结果相差107,716.23元，原告在法庭辩论中同意镂空部分扣减45,000元、钢材补差扣减15,000元，本院认为依原告主张比较折中，因此，该工程的工程款酌情确定为16524.01m2*880元-45,000-15,000+311,904.32=14,793,033.1元。3、被告已付原告工程款14，240,868元。原告主张被告已付14,050,000元，被告提供原告出具的收条证实其已支付原告工程款合计14,240,868元。4、60万元消防工程款应包含在工程承包合同之内计算。原告主张60万元消防工程款是合同外的，被告主张60万元消防工程款是合同内的。因原、被告签订的工程承包合同第二项明确约定消防工程全部安装验收合格，因此，本院认定60万元消防工程款应包含中工程承包合同之内计算。5、原告是否按合同约定全部完工。被告主张原告还有以下四项工程未完成，3-11层中72户住宅的塑钢推拉门工程TLM1、TLM2、TLM3合计面积793.80m2*280元/m2=222264.2元；地下室照明设施工程2200m2*45元/m2=99000元；地下室5只集水井的抽水排水工程35218.29元；地下室与村委会的分隔墙工程16485.09元，合计372967.58元应从工程款中予以扣减。根据原、被告签订的工程承包合同第二条“承包范围为图纸内的全部内容：含桩基础工程；基础工程；主体工程；屋面工程按图纸要求全部到位。地下室地面按图纸要求全部到位，外墙面按图纸要求全部到位，公共楼梯间及公共用房按图纸要求全部到位，内墙面混合砂浆打底，天棚刮灰，楼面为砼基层，外墙窗按图纸要求全部到位，底层门为普通卷闸门，进户门为600.00元/樘的防盗门，排水工程按图纸要求全部到位，给水从水表到户，给电从电表到户，避雷工程按图纸要求全部到位，其他水电工程按图纸要求全部做好穿墙预埋管，消防工程全部安装验收合格，包括三层露台绿化及地下室村委会与我方分界墙，街道步行板如有损坏按要求复原（不包括：1、土方外运；2、电梯；3、报建费；4、发电机）”之约定，本院认为，地下室照明设施工程、地下室5只集水井的抽水排水工程不属于原告应完成的工程内容；地下室与村委会的分隔墙工程属于原告应完成的工程内容；而对72户住宅的塑钢推拉门工程合同约定不明确，但从原告完工至验收、原告起诉及被告提交书面答辩意见时，被告方均未对该推拉门提出过异议，由此，本院推定原、被告在签订工程承包合同时未将该塑钢推拉门列入合同范围内。因此，对原告未完成的工程内容应相应扣减工程款16485.09元。6、赣县梅林大厦的竣工日期应认定为2013年6月30日。原告主张按竣工验收备案表中注明的竣工验收日期应认定为2013年4月23日；被告主张按竣工验收备案表中确认竣工验收备案文件齐全同意备案的时间认定为2014年6月30日。本院认为，竣工备案时间应以赣县建设局同意备案的时间即2014年6月30日予以确定。7、原告延期竣工天数为490天。原、被告合同约定工期为2011年6月28日至2012年12月28日，被告主张原告实际完工的日期为2014年5月6日，迟延工期490天，本院予以认定。8、合理延长工期天数确定为424天。双方无争议开工延长工期30天，村民阻挠施工24天及被告认可11层增加顶板工程量施工20天，予以认定。原告提供赣县气象局证明拟证实2011年6月28日至2013年4月30日下雨天354。被告提供施工晴雨表拟证明停水停电及下雨天共60天无法施工。因被告提供的施工晴雨表未完整记录2011年7月28至2014年6月30日整个施工过程的晴雨停水停电情况，本院无法依据该证据确定整个施工过程的晴雨停水停电情况。赣县气象局证明的是2011年6月28日至2013年4月30日的晴雨日数，因此，本院酌情扣减2011年6月28日至2011年7月27日开工前一个月雨天15天，认定2011年7月28日至2013年4月30日雨天339天，2013年4月30日至2014年6月30日的下雨天数原告未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。原告主张停水停电80天及被告另包打桩工程顺延工期、擅自变更工程图纸、未按合同约定支付工程款导致原告工人拒绝施工等顺延工期事由证据不足，本院不予认定。因此，合理延长工期天数为30+24+20+339=413天。
一审法院认为，原、被告签订的工程承包合同合法有效，原告承建的赣县梅林大厦工程已经竣工验收合格，被告应按合同约定向原告支付工程款。原告依据工程承包合同承建工程的工程款总额14,793,033.1元，扣除原告未完成工程的工程款16485.09元，减被告已付工程款14,240,868元,则被告还欠原告工程款535，680.01元。现赣县梅林大厦工程已过两年保修期，对原告要求被告支付剩余工程款并计算利息的诉讼请求，本院应予支持，但依合同约定保修金在保修期内不计算利息。反诉被告工程于2013年5月6日最后完工，比合同约定的2012年12月28日竣工日期迟延了490天，而反诉被告施工期间合理延长工期天数为413天，因此，反诉被告延误工期490-413=77天，依据双方合同约定反诉被告应支付反诉原告违约金77天*2000元/天=154000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、本诉被告谢基钱、陈宗荣、王顺茂支付本诉原告骆传树、肖瑞武工程款535，680.01元。二、反诉被告骆传树、肖瑞武支付反诉原告谢基钱、陈宗荣、王顺茂违约金154000元。以上两项相抵，被告谢基钱、陈宗荣、王顺茂还应支付原告骆传树、肖瑞武工程款381680.01元及利息（按年利率6%，自2016年7月1日计算至付清之日止），限被告谢基钱、陈宗荣、王顺茂于本判决生效之日起三十天内付清。本诉案件受理费7401元（已减半收取），反诉案件受理费10080元，减半收取5040元，合计12441元，由原告骆传树、肖瑞武负担4956元，被告谢基钱、陈宗荣、王顺茂负担7485元。
本院二审期间，上诉人骆传树、肖瑞武向本院提交了下列新的证据：一、赣县区气象局出具的《证明》，欲证明赣县区2013年4月30日至2014年6月30日工程施工期间有雨天205天，无法施工，依双方合同约定，可以推迟工期。二、全国建筑市场监管公共服务平台企业资质资格（网上查询），欲证明谢基钱、陈宗荣、王顺茂挂靠的赣州川达建设工程有限公司施工总承包为三级，不具备安装与施工达1万平方米以上的消防工程。三、江西赣州司法鉴定中心出具的收到上诉人肖瑞武鉴定费5万元的税务发票原件一张。欲证明其已预交本案鉴定费。上诉人谢基钱等人对证据一的真实性、合法性不持异议，本院予以认定，上诉人谢基钱等人对其关联性持有异议。本院认为，2013年4月26日土建工程已经完工，下雨对于室内施工没有影响，本院对于证据一的关联性不予认定。上诉人谢基钱等人对证据二的证据“三性”持有异议。本院认为，该证据与本案的处理不具有关联，本院对其关联性不予认定。上诉人谢基钱等人对证据三的真实性、合法性不持异议，本院予以认定。上诉人谢基钱等人对其关联性持有异议，本院认为，案涉工程价款的司法鉴定费用，本院应当作出处理，本院对其关联性予以认定。
上诉人谢基钱等人向本院提交了下列新的证据：一、赣州市赣县区气象局出具的《说明》一份、《地面气象观测规范》一份、《地面气象观测业务技术规定》（2016版）一份。欲证明气象局所指的降雨日是指该日以24小时内发生了降雨即为降雨日。上诉人骆传树、肖瑞武出具的赣县区气象局的证明，未指明该日在什么时候下雨，雨量多少，不能证明因下雨导致无法施工，因此，上诉人骆传树、肖瑞武并未完成举证责任。二、江西省气象信息中心出具的《赣县站2011年7月28日至2013年4月30日8-20时降水量实况资料》。欲证明该期间赣县梅林镇的降雨日数与上诉人王顺茂等人提交的《晴雨表》中记录的降雨日数基本相同，案涉工程因雨误工顺延应以该实况资料或《晴雨表》为准。三、《塑钢窗承包工程合同》。欲证明骆传树、肖瑞武只为案涉工程制作了塑钢窗。未作推拉门，期间的塑钢门窗单价为每平方米280元。上诉人骆传树等人对《说明》的真实性和合法性不持异议，本院予以认定，上诉人骆传树等人对其关联性持有异议，本院认为，双方所签合同对雨量及降雨时段未作约定，本院对其关联性不予认定。上诉人骆传树等人对《地面气象观测规范》与《地面气象观测业务技术规定》（2016版）的证据“三性”持有异议，本院认为，该证据与本案的处理不具有关联，本院对其关联性不予认定。上诉人骆传树等人对证据二、三的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。本院认为，双方所签合同对雨量及降雨时段未作约定，塑钢窗的单价并不是塑钢推拉门的单价，与本案的处理不具有关联，故本院对证据二、三的关联性不予认定。
二审经审理查明：案涉工程的《竣工验收备案表》载明，相关单位即勘察、设计、施工、监理、建设单位于2013年4月26日对案涉工程进行了验收。上诉人谢基钱等三人主张的未施工的5只集水井，上诉人骆传树、肖瑞武实际上已挖好了坑，但未装抽水设备，该费用为35218.29元。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：相关单位即勘察、设计、施工、监理、建设单位于2013年4月26日对案涉工程进行了验收，表明案涉工程的主体工程应当已经完工，其后期的施工问题不再会受到雨天的影响，故上诉人骆传树、肖瑞武主张其可以再合理延期2013年4月30日至2014年6月30日的下雨天数205天，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人骆传树、肖瑞武与上诉人谢基钱等三人所签《工程承包合同》第二条约定“消防工程全部安装验收合格”，上诉人骆传树、肖瑞武主张60万元消防工程款不包含在《工程承包合同》内，与该约定不符，本院不予支持。此外，《工程承包合同》第八条第6款约定，上诉人骆传树、肖瑞武应合理安排工作，确保工程在18个月内顺利完成，工程延误按2000元／天罚款（雨天及停水、停电工期顺延）。该约定并未细化到降雨量的大小或降雨的时段，故一审判决认定因雨天可以顺延工期339天符合合同约定，具有事实依据。上诉人谢基钱等三人提交的《晴雨表》为单方制作，没有合同相对方的签名，不能作为认定本案施工期间雨天天数的证据。对于72户住宅的塑钢推拉门工程是否包含在合同承包范围内双方约定不明，一审法院鉴于案涉工程竣工验收、骆传树、肖瑞武起诉及谢基钱等三人提交书面答辩意见时，谢基钱等三人均未对该推拉门的问题提出过异议，因此推定双方在签订工程承包合同时未将该塑钢推拉门列入合同承包范围并无不当。上诉人谢基钱等三人主张的未全部施工完毕的5只集水井工程属于合同约定的承包范围，上诉人谢基钱等三人要求在总工程款中扣减该费用35218.29元，本院予以支持。上诉人谢基钱等三人扣减后的应付工程款为500461.72元（535680.01元-35218.29元）。综上所述，一审判决部分事实认定不清，处理不当，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市赣县区人民法院(2014)赣民二初字第445号民事判决第二项；
二、变更江西省赣州市赣县区人民法院(2014)赣民二初字第445号民事判决第一项为：由上诉人谢基钱、陈宗荣、王顺茂支付上诉人骆传树、肖瑞武工程余款500461.72元；
三、上述互付款项相抵，上诉人谢基钱、陈宗荣、王顺茂仍应支付上诉人骆传树、肖瑞武工程余款346461.72元（500461.72元-154000元）及其利息（按年利率6%自2016年7月1日起计算至付清之日止，利随本清），限上诉人谢基钱、陈宗荣、王顺茂在本判决生效后十日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回上诉人骆传树、肖瑞武的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人谢基钱、陈宗荣、王顺茂的其他反诉请求。
一审案件受理费减半收取计7401元，反诉案件受理费10080元，减半收取计5040元，鉴定费50000元，二审案件受理费22754元，合计85195元，由上诉人骆传树、肖瑞武负担19133元，上诉人谢基钱、陈宗荣、王顺茂负担66032元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 忠
审 判 员 徐 军
审 判 员 彭 莉
二〇一八年一月三十日
书 记 员 王 佳
代理书记员 童子风