黑龙江省黑河市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）黑中刑一终字第33号
原公诉机关黑河市爱辉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于平，男，鄂温克族，1963年8月20日出生于黑龙江省嫩江县，初中文化，爱辉区西峰山乡某专业合作社法定代表人，户籍所在地嫩江县新建街三委二十三组，住嫩江县，2014年5月28日因涉嫌犯故意伤害罪被黑河市公安局爱辉分局取保候审，2015年5月27日被黑河市爱辉区人民法院决定取保候审。
原审附带民事诉讼原告人杨某，男，汉族，1990年4月29日出生于黑河市爱辉区西峰山乡，初中文化，职业个体工商户，住黑河市爱辉区西峰山乡新建村*组。系本案被害人。
原黑河市爱辉区人民法院审理黑河市爱辉区人民检察院指控原审被告人于平犯故意伤害罪一案，于2015年10月8日作出（2015）爱刑初字第24号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人于平不服，提出上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。黑河市人民检察院指派代理检察员沙尚飞出庭履行职务，上诉人于平、原审附带民事诉讼原告人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑河市爱辉区人民法院判决认定，2014年4月10日21时30分许，被害人杨某酒后来到被告人于平家中，因房租一事与于平的妻子焦丽某发生争吵，进而二人撕扯在一起，杨某将焦丽某打伤后在其妻子杜某某的劝说下离开现场。随后焦丽某电话联系于平，于平闻讯后立即往家中返回，于平回到其家室外附近时，见杨某手持木棒砸向其家中玻璃。杨某先后砸碎二块玻璃后，手持木棒正往焦丽某所在的方向走去时，杨某母亲刘本某对杨某进行阻拦，于平见此状况，便从地上拾起一个烧火用的木头柈子扔向杨某，将杨某打倒在地，后于平打电话报警，公安机关民警先后对于平、焦丽某、杨某做了询问笔录并对杨某、焦丽某进行了伤情鉴定。同年5月27日和6月5日，经法医鉴定：杨某右枕部呈上行硬膜外血肿，无神经系统症状和体征，属轻伤一级；焦丽某右颞顶部头皮挫伤属轻微伤。2014年5月28日，于平经公安机关电话传唤后自行到案接受调查。因被告人于平的犯罪行为给附带民事诉讼原告人杨某造成的各项经济损失共计34881.96元。被告人于平同意赔偿附带民事诉讼原告人杨某合理部分的经济损失，并在案件审理过程中，于平向本院预交赔偿款22674元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：一、被害人陈述被害人杨某的陈述证实：1、2014年4月10日21时30分许，其酒后来到于平家中，因房租一事与于平妻子焦丽某发生争吵；2、其手持木棒将于平家中的玻璃砸坏；3、其母亲刘本某与其妻子杜某某对其行为进行制止；4、其头部被打伤。二、证人证言：1、证人周振某的证言证实：（1）周振某系于平女婿，案发当日，其在室内听见走廊处有争吵声，遂出去了解情况。其在走廊处见杨某与焦丽某发生撕扯，杨某的妻子杜某某进行劝阻，后杨某在其妻子的劝说下离开；（2）数分钟后，于平赶回家中，与此同时杨某再次来到于平家并手持木棒将于平家中玻璃砸碎，在砸碎两块玻璃后，杨某手持木棒往焦丽某所在的方向走去时，于平拾起地上的木头柈子打了杨某身后一下，将杨某打倒在地，具体打在杨某什么位置其并不清楚。2、证人杜某某的证言证实：（1）案发当日，杨某酒后到于平家中，在于平家室内走廊处，杨某与于平妻子焦丽某发生撕扯；（2）杨某手持木棒将于平家玻璃砸坏；（3）杨某母亲刘本某对杨某的行为进行制止，并打杨某面部数下；（4）于平在杨某身后使用木头柈子打了杨某后脑部一下，将杨某打倒在地。3、证人唐洪某、勾厚某的证言均证实：（1）案发当日，二人在西峰山乡政府与于平商谈项目时，从于平处听说于平的妻子焦丽某在家中被他人殴打，二人便跟随于平一起前往于平家中，二人到达于平家附近时，见杨某正手持木棒砸于平家中玻璃；（2）杨某在砸碎两块玻璃后，往焦丽某所在的方向走去时，杨某母亲刘本某对杨某的行为进行阻拦，此时于平在杨某身后拾起地上的木头柈子打了杨某的后脑部一下；（3）焦丽某所在位置与杨某相距约七米。4、证人刘本某的证言证实：（1）刘本某系杨某母亲，2014年4月10日21时30分许，杨某手持木棒将于平家中玻璃砸坏；（2）杨某砸于平家中玻璃的期间，其对杨某的行为进行劝阻，并打杨某面部数下；（3）于平使用木头柈子击打杨某的后脑部，将杨某打倒在地。5、证人焦丽某的证言证实：（1）杨某酒后到其家中，与其发生撕扯，后杨某被其妻子杜某某推出室外；（2）其电话联系于平，将此事告知于平后立即来到室外，见杨某手持木棒砸向其家中玻璃；（3）于平返回家室外时，见此状况遂拾起地上的木头柈子扔向杨某的后脑部，将杨某打倒在地。三、被告人于平的供述证实：（1）2014年4月10日21时30分许，其在西峰山乡政府与西峰山乡政府工作人员唐洪某、勾厚某商谈项目时，其接到妻子焦丽某的电话称：在家中与杨某发生争吵，进而发生打斗，听闻此事后其立即返回家中；（2）其回到家后，见焦丽某在其家室外门口处，在询问完焦丽某的身体状况后，见杨某手持木棒砸向其家中玻璃，杨某身旁有其他人进行阻拦；（3）杨某在砸碎两块玻璃后往焦丽某方向走去时，其在杨某身后拾起地上的木头柈子扔向杨某，后杨某倒地。四、书证：1、公安机关出具的被告人于平、被害人杨某、证人焦丽某、杜某某、勾厚某、唐洪某的户籍证明证实：上述人员的基本身份情况。2、公安机关出具的抓捕及破案经过证实：案发后，于平主动到公安机关投案的事实。3、公安机关出具的说明材料证实：于平持木棒击打杨某头部时，焦丽某与杨某相距约有7米远。4、附带民事诉讼原告人杨某出具的黑河市第一人民医院住院病案、诊断书、住院费用结算清单、医疗票据、鉴定费、火车票证实：杨某因头部受伤住院治疗19天所产生的医疗费用、鉴定费及相关的交通费。五、鉴定意见：1、公安机关出具的（河爱）公（刑技）鉴（法临）字（2014）113号鉴定意见书证实：杨某右枕部创伤性硬膜外血肿，无神经系统症状和体征，属轻伤一级。2、公安机关出具的（河爱）公（刑技）鉴（法临）字（2014）117号鉴定意见书证实：焦丽某右颞顶部头皮挫伤属轻微伤。3、黑龙江省普利斯司法鉴定中心出具的普利司司法鉴定中心（2015）临鉴字第50号司法鉴定意见书证实：杨某的损伤状况参照国家GB／T16180-2006《职工工伤与职业病致残等级》评残标准，不够残；其医疗终结期为四个月；伤后需护理四周，住院前一周两人护理，余为一人护理。六、勘查笔录：公安机关出具的现场勘查笔录及照片证实：2014年4月10日21时30分许，案发地为黑河市爱辉区西峰山乡新建村供销社门前、案发时杨某所使用的木棒及于平家玻璃被砸碎的事实。黑河市爱辉区人民检察院出示的上述证据，经原审法院庭审举证、质证，被告人及其辩护人提出的辩解理由及辩护意见：1、针对被告人于平提出的公安机关出具的（河爱）公（刑技）鉴（法临）字（2014）113号鉴定意见书，该鉴定机构不具有鉴定资质，鉴定意见不应采信的辩解理由。经查，按照证据规则，当事人不仅要就自己的主张向法院提供充足的证据予以证明，还应当对自己所提供证据的真实性、关联性、合法性负责。在本案中，被告人于平未向本院提交证据证实该鉴定机构不具有相应鉴定资质，故本院对此质证意见不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十五条和《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条的规定，即“鉴定人应当在鉴定书上签名或者盖章”，本案公安机关出具的鉴定意见形式要件完备，鉴定人具有法定资质，且鉴定意见内容明确，故该鉴定意见具备证据效力。综上，该证据来源合法、证据内容真实有效，本院予以采纳，故对被告人提出的此点辩解理由，本院不予采纳。2、针对辩护人提出的证人刘本某、杜某某与本案有利害关系，其证言应不予采信的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条的规定即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人”，因此，本案证人刘本某、杜某某符合证人的条件，在本案中具有证人资格，且二证人证言与证人唐洪某、勾厚某的证言、被害人杨某的陈述能够相互印证，并形成完整的证据链条，均具备证据效力，故辩护人提出的此点辩护意见，本院不予采纳。3、针对被告人及其辩护人提出的于平的行为属于正当防卫，不应追究其刑事责任的辩解理由及辩护意见。经查，案发时，杨某在砸碎于平家的玻璃后，手持木棒往焦丽某所在的方向走去时，其与焦丽某相距约七米远的距离，对焦丽某而言，并不存在形势紧迫的不法侵害。且在此期间杨某的母亲刘本某一直对杨某的行为进行劝阻，杨某并未摆脱其母亲的控制，该事实有证人唐洪某、勾厚某、刘本某、杜某某的证言予以证实，因此，于平在尚未发生危及其家人人身安全的情况下使用木头柈子击打杨某，在主观上具有侵害对方的非法意图，且杨某在被其母亲刘本某劝阻期间，于平亦未采取正确的处理方式避免损害结果的发生，故对于平的行为不应认定为正当防卫，因此，对被告人及辩护人提出的此点辩解理由及辩护意见，本院均不予采纳。被告人于平及其辩护人暨附带民事诉讼委托代理人未向本院提交证据。黑河市爱辉区人民法院认为，被告人于平故意损害他人身体健康，致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪。关于被告人于平的辩护人提出的，案发后，被告人于平主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，应认定为具有自首情节的辩护意见，经查，案发后，于平主动到公安机关投案并如实供述了其殴打杨某的事实，虽然其对自己的行为性质存在辩解，但其对使用木头柈子击打杨某头部的事实并无异议，其行为符合自首的构成要件，应当认定为具有自首情节，故对被告人可以从轻处罚，此辩护意见符合法律规定，予以采纳。鉴于被害人在案件起因上具有明显过错，故对被告人可以酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人杨某诉讼请求中的合理部分应予支持。其提出的交通费过高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，即“交通费应以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，因其向本院提交的汽车费票据不能与杨某的就医时间、地点相互印证，该证据与本案不具有关联性，故对交通费诉讼请求中其主张的汽车费一项，不予保护；其提出的误工费标准过高，因其从事商品零售行业无固定收入，故应参照黑龙江省上一年度批发和零售行业在岗职工品均工资标准即43308元／年予以保护；其提出的营养费于法无据，且未有医疗机构出具的医嘱证明予以证实，故此项诉讼请求，不予保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，即“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，故杨某应自行承担部分经济损失，按责任比例承担35%，被告人于平按责任比例承担65%。被告人于平确有悔罪表现，对其不予关押亦不致再危害社会。据此，根据被告人于平的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，对被告人于平依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款、第三十八条第一款、第三款、第四十一条、第六十七条第一款、第二百三十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款之规定，认定：一、被告人于平犯故意伤害罪，判处管制六个月。二、附带民事诉讼原告人杨某的各项经济损失共计人民币34881.96元。被告人于平按责任比例承担65%，即人民币22673.27元（34881.96×65%）；杨某按责任比例自行承担35%，即人民币12208.69（34881.96×35%）。
宣判后，原审被告人于平不服，以杨某是深夜持铁锹进入其家中殴打其妻子，其是在杨某跑向其妻子时，用木头柈子打击杨某头部，其行为应当构成正当防卫，其不应承当本起案件的刑事责任及民事责任，只愿意承担杨某部分医药费的责任，并且认为公安机关出具的“于平持木棒打击杨某头部时，焦丽某与杨某相差七米远”的情况说明材料，并不具备法律效力，请求撤销爱辉区人民法院作出的一审判决。
出庭履行职务检察员认为，一审刑事附带民事判决书认定于平犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人认为自己的行为属于正当防卫等上诉理由不成立。其理由为，第一，根据证人唐洪某、勾厚某的证言，证实被害人杨某在砸碎于平家玻璃往焦丽某方向走时，杨某的母亲刘本某对杨某进行阻拦，杨某所在位置与焦丽某相差七米。证人刘本某也证实了对被害人杨某进行阻拦，这与被害人杨某的证实相一致。因此对于于平而言，被害人杨某尚未摆脱其母亲的控制，与焦丽某相差的距离较大，也无法对焦丽某进行侵害。而于平在并不危机其家人人身安全，且不存在不法侵害紧迫性的前提下，持木棒打击被害人头部的行为，主观上具有侵害他人的故意，客观上造成被害人杨某轻伤的后果。基于此，上诉人于平认为自己的行为属于正当防卫的上诉理由不成立，于平的行为构成故意伤害罪。第二，关于公安机关出具的“于平持木棒打击杨某头部时，焦丽某与杨某相差七米远”的情况说明材料，是公安机关根据证人唐洪某、勾厚某现场描述依法作出的说明，且上诉人于平本人一审庭审中证实的二人相差的距离与公安机关出具说明一致，因此，上诉人认为该说明不能作为证据使用的上诉理由不成立。
原审附带民事诉讼原告人杨某认为，一审判决认定的事实清楚，证据充分，赔偿数额合理，无新的答辩意见。
经审理查明，一审判决认定上诉人于平犯故意伤害罪及附带民事赔偿的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）于平故意损害他人身体，致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪。上诉人于平所提杨某是深夜持铁锹进入其家中殴打其妻子，其是在杨某跑向其妻子时，用木头柈子打击杨某头部，其行为应当构成正当防卫，不应承担本起案件的刑事责任的上诉意见，经庭审查明，出庭检察员所提，根据经一审质证、认证的证言证实，被害人杨某尚未摆脱其母亲的控制且与焦丽某相距较大距离，焦丽某尚不存在受不法侵害的紧迫性的情况下，于平持木棒打击杨某头部的行为，主观上具有伤害他人的犯罪故意，客观上实施了不法侵害的行为，造成了危害后果，故应认定于平的行为不构成正当防卫的出庭意见，与案件事实及证据证实的内容相吻合，该意见成立，予以采纳。故上诉人认为其行为属于正当防卫的上诉理由不符合客观事实，不予采纳。上诉人于平所提公安机关出具的说明材料，证实于平手持木棒打击杨某头部时，焦丽某与杨某相距七米远的说明材料，不具备法律效力的上诉意见，经庭审查明，出庭检察员所提，此说明是公安机关根据证人唐洪某、勾厚某现场描述依法作出，且上诉人于平本人一审庭审中供述的二人相距七米的距离与公安机关出具说明材料一致的出庭意见，与查明的事实及证据相符，故该意见成立，予以采纳。因此，上诉人认为该说明材料不能作为证据使用的上诉理由不成立，不予采纳。上诉人于平所提不应承担本案的民事责任，只愿意承担被害人部分医药费的上诉意见，经查，上诉人于平是致杨某轻伤的直接侵权人，但被侵权人杨某对损害的发生有明显过错，可减轻侵权人于平的责任，原审法院已经根据于平实施的伤害行为、杨某在案件起因上有明显过错，进行责任划分，因此，原审法院在充分考虑本案的犯罪事实及情节的情况下，判定于平应承担杨某合理经济损失的65%是符合法律规定，故上诉人于平所提只承担部分医药费的上诉意见不成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，附带民事赔偿认定的赔偿项目及数额合理，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王兆江
审判员 李 阳
审判员 胡 巍
二〇一五年十二月一日
书记员 贾丽颖