江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第1609号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司。
负责人王丰，该公司经理。
委托代理人吴传平，男，1950年2月19日生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）赵金艳，女，1959年5月4日生，回族，无业。
委托代理人王晓龙，邳州市水上法律服务所法律工作者。
原审被告许冰，男，1975年11月8日生，汉族，邳州市人民医院职工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司（以下简称邳州人保公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服邳州市人民法院（2013）邳民初字第1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人邳州人保公司的委托代理人吴传平，被上诉人赵金艳的委托代理人王晓龙，原审被告许冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月10日15时许，许冰驾驶苏C×××××号小型轿车沿邳州市运河镇长江路由东向西行驶至与建设路东侧非机动车道交叉路口处，与由北向南在建设路东侧非机动车道行驶的赵金艳驾驶的电动自行车相撞，致赵金艳受伤。公安机关认为，许冰驾驶机动车行经交叉路口时，观察不够，未确保安全驾驶；赵金艳驾驶非机动车在非机动车道逆向行驶；许冰与赵金艳的过错行为在该起事故中所起作用基本相当，据此认定二人负事故同等责任。
赵金艳受伤后当日入邳州市中医院住院治疗，入院诊断为左股骨颈骨折（头下型）、左肢交叉韧带损伤。2012年3月13日，赵金艳在该院行“左髋关节人工关节置换术”，术后出现左下肢静脉血栓形成并发症，经过治疗后，于2012年5月10日好转出院。因陈旧性血栓治疗，该院建议赵金艳到上一级医院治疗。邳州市中医院对赵金艳的出院医嘱为：1、严禁坐矮板凳及过度屈髋屈肢关节；2、二次手术费用（翻修关节）约七万左右；3、门诊定期检查；4、休息半年。住院期间医疗费为67265.03元，出院后支出医疗费为1614.9元。2012年9月26日，经邳州市人民医院司法鉴定所鉴定，赵金艳因车祸肢体损伤致功能障碍，构成交通事故九级伤残，休息360日，营养90日，护理150日。鉴定费用为1300元。
肇事的苏C×××××号轿车在邳州人保公司投保了交强险及第三者责任保险（责任限额为20万元），其中第三者责任保险未约定不计免赔条款。本次事故发生在保险期间内。赵金艳原系邳州市医药公司职工，现已下岗，在其住院治疗期间，许冰已垫付医药费2万元。
赵金艳的一审诉讼请求为：请求判令许冰、邳州人保公司赔偿其医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费用、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项损失合计34万元。
原审法院认为，赵金艳因交通事故受伤，有权获得赔偿。邳州市中医院诊断证明赵金艳因血栓治疗需二次手术费约7万元，并建议其到上一级医院治疗，赵金艳据此主张二次手术费7万元、后续治疗费4万元，但是，因二次手术费及后续治疗费目前尚未实际发生，于法无据，不予支持，赵金艳可待上述费用实际发生后另行主张权利。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故超过交强险部分的损失，应当按照第三者责任保险合同进行理赔。肇事车辆投保时未约定不计免赔条款，根据双方签订的第三者责任保险条款第九条规定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）……负同等责任的免赔率为10%……保险公司对该免除条款的字体进行加粗作出提示，该条款对投保人、保险公司均具有约束力。故邳州人保公司关于负同等责任免赔率为10%的辩解意见，予以采纳。关于非医保部分的医疗费用，第三者责任保险条款第二十七条规定的“国家基本医疗保险的标准”含义不明确，并不必然应理解为保险公司所主张的“非医保费用”不理赔，对该条款应当作出对提供格式条款方不利的解释。且邳州人保公司既未提交国家基本医疗保险的标准，也未能解释何谓“国家基本医疗保险的标准”及出处。赵金艳作为伤者，在治疗过程中，既无选择用药的可能性，也无选择用药的必要性，医院为患者选择用药是从专业角度对患者病情作出分析判定之后作出的合理选择，从公平合理的角度出发，邳州人保公司亦应当予以理赔。故，邳州人保公司主张在医疗费中扣除非医保用药费用7063元的辩解意见，不予采纳。
赵金艳的各项损失确定为：医疗费68879.93元、营养费990元（按11元每天计算90天）、住院伙食补助费1080元（按18元每天计算60天）、误工费29271.6元（按29677元／365天=81.31元每天计算360天）、护理费6750元（按每天45元计算150天）、鉴定费1300元、残疾赔偿金118708元（按照29677元／年×20年×20%计算）、精神损害抚慰金8000元、交通费300元，以上合计235279.53元。上述损失应首先由邳州人保公司在交强险限额内承担医疗费1万元、精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金102000元，合计12万元。
对于机动车与非机动车之间发生交通事故，非机动车负事故同等责任的，应当按照30％至40％的比例减轻机动车方的赔偿责任。结合本案实际情况，酌定许冰承担65%赔偿责任。故超过交强险限额部分的损失及扣除鉴定费1300元后的损失113979.53元（235279.53元-12万元-1300元），应由许冰承担65%责任，即74086.69元，该损失由邳州人保公司在第三者责任险限额内承担90%责任，即66678.03元，余款7408.66元及鉴定费1300元由许冰承担。因许冰已垫付2万元，其多支付的11291.34元，应由邳州人保公司从赔偿赵金艳的款项中予以返还。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条第二款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司在交强险限额内赔偿原告赵金艳精神损害抚慰金、残疾赔偿金、医疗费合计12万元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司在第三者责任险限额内赔偿原告赵金艳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费等各项费用合计66678.03元，于本判决生效之日起十日内支付原告赵金艳55386.69元、支付被告许冰11291.34元。三、驳回原告赵金艳的其他诉讼请求。案件受理费2100元减半收取1050元，由被告许冰负担。
上诉人邳州人保公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。理由为：1、许冰与赵金艳负事故同等责任，原审法院认定邳州人保公司在第三者责任险限额内承担65%责任过高，应认定邳州人保公司承担50%责任。2、误工时间应计算至定残日前一天，赵金艳的误工时间应为198天，原审法院认定为360天不当。3、医疗费中应当扣除非医保用药。4、精神损害抚慰金8000元过高，应以5000元为宜。
被上诉人赵金艳答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，邳州人保公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告许冰认同赵金艳的答辩意见。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、如何确定邳州人保公司在第三者责任险中的责任比例。二、如何确定赵金艳的误工时间及医疗费、精神损害抚慰金损失。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，一、关于如何确定邳州人保公司在第三者责任险中的责任比例问题。公安机关对交通事故责任的认定可以作为确定民事责任的重要参考，但事故责任与民事责任并非等同。人民法院在审理道路交通事故损害赔偿案件时，对于民事责任的确定，要综合当事人的过错程度、侵权方式、损害后果等因素予以考量。本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，许冰驾驶机动车与骑电动自行车的赵金艳相撞，致赵金艳受伤。尽管双方负事故同等责任，但与赵金艳相比，许冰作为机动车方，在交通事故中处于优势地位，所引发的风险也更大，应当承担更高的注意义务。从损害后果看，事故造成赵金艳受伤住院两个月，致九级伤残，许冰则几乎不存在损害。因此，对于赵金艳超出交强险的损失，原审法院认定许冰应承担65%责任，并据此确定邳州人保公司在第三者责任险中承担相应赔偿责任，并无不当。
二、关于如何确定赵金艳的误工时间及医疗费、精神损害抚慰金损失问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间的确定应当以专业机构的意见为准，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。司法实践中，受害人的误工时间并非绝对计算至定残日前一天，在受害人受伤后拖延时间拒不定残、或者较早进行定残的情况下，人民法院确定误工时间时仍以专业机构的意见为准。邳州市人民医院司法鉴定所具备鉴定资格，其出具司法鉴定意见书，认定赵金艳在事故发生后需休息360天，各方当事人质证后对此均无异议，原审法院据此确定赵金艳的误工时间并无不当。
邳州人保公司称其不应当承担赵金艳的非医保用药损失，但未提供充分证据证明赵金艳在医疗机构所用药物哪些为医保用药，哪些为非医保用药。且保险合同不仅涉及合同相对人的利益，更涉及道路交通事故受害人的利益，在受害人无法控制医疗机构用药范围、更无法参与保险合同订立的情况下，让受害人接受该限制条款有失公平。故邳州人保公司的主张不能成立，本院不予支持。赵金艳因事故构成九级伤残，住院时间较长，且需二次手术，原审法院确定邳州人保公司在交强险限额内赔偿赵金艳精神损害抚慰金8000元，并无不当。
综上，上诉人邳州人保公司的上诉主张缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1667元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 军
代理审判员 黄传宝
代理审判员 周美来
二〇一三年九月十六日
书 记 员 李东青