贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔06民终935号
上诉人（原审被告）：杨飞，男，1982年11月16日出生，侗族，住贵州省松桃苗族自治县。
委托诉讼代理人：彭仲兵，贵州邦宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈林，男，1969年1月24日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。
委托诉讼代理人：王志刚，贵州献才律师事务所律师。
上诉人杨飞因与被上诉人陈林建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨飞上诉请求：撤销（2017）黔0602民初524号民事判决，依法支持杨飞的一审全部反诉请求。事实和理由：1.原判认定杨飞在房屋建设过程中对施工进行了监督，缺乏事实依据。陈林申请出庭的证人所作证言不客观。安世先、安祥辉为了作假证，开始均表示在修房过程中杨飞一家天天到现场查看。后安世先在杨飞不断质问下，才承认他是砌筑师傅，在盖板时他未参加也没有在现场。安祥辉在杨飞不断质问下也承认他是参加修的旁边另一家的房屋，并没有参加修杨飞的房屋，并不在杨飞的房屋现场。这明显不具备证明力的证言。事实上在修建房屋时，杨飞的父母一直在广东上班根本没有在铜仁生活。杨飞本人也长期在贵阳上班很少回铜仁。只是杨飞的岳母在铜仁金滩开门面做生意，不排除在下班关门后偶尔去现场看看。一审判决认为杨飞在房屋建设过程中对施工进行了监督是缺乏事实依据的。2.一审判决适用法律错误，法律逻辑自相矛盾。以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条来排除杨飞的权利显失公平。对于本案涉案房屋的修建自始至终都没有按照合同法第十六章建设工程合同章节中的规定以及建设工程施工合同司法解释的规定去进行。如果将本案认定为建设工程施工合同，那么应当采用书面合同形式，但案涉房屋第八层没有书面合同。陈林没有施工资质，会涉及合同效力问题。且隐蔽工程在隐蔽前应通知发包人检查。施工完毕后，承包人应提交工程竣工验收报告。3.本案应当按承揽关系来界定本案法律关系，从合同本身的公平原则来处理本案。原判决按照现浇板和构造柱的成本638元/平方米的单价进行计算，就应当要求陈林按照要求对顶层打现浇板和构造柱。
陈林辩称，1.陈林申请出庭的两位证人，在作证前签订了保证书。两位证人所作证言与事实能够吻合，与其他证据能够相互佐证。2.双方修建八层房屋，不仅是事实行为，也是法律行为。根据《建筑法》的规定，双方签订的承包合同是无效合同，但不影响双方的结算。对隐蔽工程的验收程序问题，是属于施工过程中的管理问题，杨飞均认可，否则杨飞不会入住几年至今，同时还办理了房产证。本案属建设工程施工合同。
陈林向一审法院起诉请求：1.判令杨飞支付陈林工程款400000元；2.判令杨飞支付陈林逾期利息（从2014年1月8日起按年利率6%计算至款项付清之日止）。
杨飞向一审法院提起反诉请求：判令陈林承担违约损失77328.07元及鉴定费33000元。
一审法院认定事实：2011年2月9日，杨飞作为甲方，陈林作为乙方，签订了一份《房屋建造合同》，合同约定：建房地点为：铜仁市环北办事处白岩冲村民组井湾工地。建房面积：大约壹仟捌佰平方米。其中合同第1条：甲方以包工包料的形式发包给乙方承建，每平方米肆佰柒拾元。合同还对修筑方式及责任承担、付款方式等进行了约定。合同落款处甲方有杨飞签字、捺印，乙方有陈林签字、捺印。2012年3月28日，杨飞、江紫昀、江树云作为甲方、陈林作为乙方，签订了一份《房屋建造合同》，合同主要内容为：建房地点为铜仁市环北办事处板桥村白岩村民组井湾工地（丁文祥、舒应权转让土地）；建设面积每层大约壹佰伍拾平方米，共七层。其中合同第1条约定甲方以包工包料的形式发给乙方承建，每平方米陆佰叁拾捌元（638元），第2条约定本房一层按半框架结构建造，二层至七层为砖混结构，厨房、卫生间、顶层为现浇等，如因修建造成质量问题由乙方承担责任。第3条约定房屋四角按构造柱修建。此外，该合同还对付款方式、安全责任、水电安装等进行了约定。《房屋建造合同》落款甲方处有杨飞签字、捺印，乙方处有陈林签字、捺印。该合同尾部特别注明：本合同为甲乙双方2011年元月25日签订的“房屋承建合同”的修改及补充合同。甲乙双方2011年元月25日所签订的合同同时作废。（经查，本案陈林与杨飞仅分别签订有2011年2月9日《房屋建造合同》、2012年3月28日《房屋建造合同》，故此处特别注明2011年元月25日系打印错误，应为2011年2月9日。）陈林在施工过程中，双方又达成口头约定，在原来七层的基础上，加盖一层，故案涉房屋实际修筑了八层。在整个案涉房屋的修建过程中，杨飞均有亲自或派人参与监督，但在此期间并未对陈林的修筑行为提出过异议，工程已于2012年年底修建完工并交付杨飞使用至今。2014年1月8日，经结算，杨飞向陈林出具欠条一张，载明：欠陈林建房款人民币肆拾万元整（小写400000元），从2014年开始付款，每年付拾万元（小写100000元）。欠款人处有杨飞签字、捺印。后杨飞未按约定偿还建房款。2016年7月25日，陈林向人民法院提起诉讼，同年8月22日，杨飞向法院提出反诉，并于2016年12月7日向法院对外委托办申请对案涉房屋顶楼屋面、平台、卫生间、厨房是否为混凝土现浇构件，顶楼四角是否有构造柱；以及是不是混凝土现浇构件和未设构造柱，对其进行拆除翻修的费用进行鉴定。经法院对外委托办委托，双方一致同意，经由贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所鉴定后作出贵正危鉴（2016）-22号鉴定意见书（以下简称鉴定书），鉴定意见为：对七层顶板（八层平台板）及八层拆除后翻修，七层顶板（八层平台板）翻修为现浇板及八层拆除后翻修增设构造柱与八层顶板翻修（未含装饰装修）为现浇板费用共77328.07元（柒万柒仟叁佰贰拾捌元零柒分）。由此产生鉴定费33000元。2016年12月8日，陈林以尚需收集证据为由向法院撤回本诉，同年12月12日，杨飞以同样理由向法院撤回反诉。2016年12月12日，铜仁市碧江区人民法院依法作出（2016）黔0602民初1730号民事裁定书裁定，准许陈林撤回本诉及准许杨飞撤回反诉。2017年3月1日，陈林再次向原审法院提起诉讼。同年3月23日，杨飞向原审法院提起反诉。
另查明，本案陈林并无相关房屋的修建资质。
一审法院认为，首先，关于陈林所修建的案涉房屋是否符合双方约定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第二百七十条规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。本案中，双方当事人在签订了《房屋建造合同》后，又通过口头约定在原合同修建七层房屋的基础上加修一层，双方对此事实均无异议。故此，应视为双方就该合同进行了变更。而就双方争议的房屋修建是否符合约定的问题，陈林主张房屋的修建符合双方约定，未使用现浇板及打四角构造柱已经过杨飞同意。为此，陈林提交了铜仁市不动产产权情况记载、欠条、安世先、安祥辉证人证言予以证明。铜仁市不动产产权情况记载、欠条能够证明该工程已顺利完工，并进行了产权登记。而在陈林向杨飞催要工程款时，杨飞自愿向其出具了欠条一张，载明了欠陈林修房款400000元，并约定了详细的还款方案，能够表明，杨飞对陈林案涉房屋的工程款是认可的，并愿意为此支付剩余款项。而安世先、安祥辉证人证言客观真实，能够证明杨飞在房屋建设过程中对陈林的施工行为进行了监督，并且在施工期间对陈林的具体施工行为未予阻止或对此提出过异议。故杨飞辩称陈林未经许可将约定的现浇板改为了预制板，并未按约定在房屋四角修建构造柱的理由于法无据，不予支持。即应认定案涉房屋的修建符合双方的约定。其次，关于陈林所主张的工程款及利息应否支持的问题。本案中，陈林与杨飞订立的合同合法有效，双方在合同中对工程单价及付款方式进行了详细的约定。目前，双方对尚欠400000元工程款未付的事实均无异议，故此，予以确认。就陈林主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第一项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，由于案涉房屋已于2012年年底交付杨飞并使用。故陈林主张从欠条出具日，即从2014年1月8日起算于法有据，予以支持。但其主张按年利率6%计算逾期利息之诉求与前述规定不符，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计算至款项付清时止。再次，关于杨飞所提出的反诉请求有无事实及法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，陈林已依约履行了修房义务，在案涉房屋于2012年年底修建完成后，已交付杨飞并投入使用至今。依据“谁主张、谁举证”的原则，就杨飞提交的证据来看，其反诉请求于法无据，不予支持。另，因鉴定产生的鉴定费33000元,应由杨飞自行承担。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由杨飞于判决生效之日起十日内向陈林支付工程款余额400000元。并以该金额为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，从2014年1月8日起计算至款项付清时止；二、驳回杨飞的全部反诉请求。本诉案件受理费3650元、反诉案件受理费1253元、鉴定费33000元，共计37903元，应全部由杨飞承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案按照建设工程施工合同审理，符合法律规定，本院予以确认。承揽合同与建设工程合同是包含与被包含关系，在建设工程合同中明确规定的，应先适用建设工程合同的相关规定。在建设工程合同中没有规定的，才适用承揽合同的有关规定。杨飞主张本案应按承揽关系来界定双方的权利义务，本院不予采信。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因陈林属于个人而非单位，且不具有相应的资质证书，故双方的合同属于无效合同。双方签订书面合同与否，不改变合同无效的状态。杨飞主张陈林赔偿违约损失77328.07元及鉴定费33000元，从贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所贵正危鉴【2016】-22号意见中司法鉴定意见书的鉴定意见可知，该笔费用是翻修案涉房屋七层顶板及八层拆除后翻修所需的费用，实质上是主张案涉房屋的修复费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，应区别对待。经修复后竣工验收合格的，发包人有权要求承包人承担修复费外，但应支付工程款；修复后竣工验收不合格，发包人有权拒绝向承包人支付工程价款。杨飞在工程竣工后，未经验收就擅自使用案涉房屋，是对自己权利的放弃。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。杨飞在房屋未经验收的情况下，擅自使用案涉房屋后，又以工程不符合双方合同约定要求为由，拒绝支付工程价款，于法无据，本院不予支持。陈林可以依照前述司法解释的规定，直接要求杨飞支付相应的工程价款，无需陈林另行举证证明其在施工过程中杨飞对施工进行了监督并符合双方的约定。
综上所述，杨飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2507元，由杨飞承担。
本判决为终审判决。
审判长 谢稼祥
审判员 罗 静
审判员 罗宇睿
二〇一七年九月四日
书记员 李向梅