河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终3528号
上诉人（原审被告）：袁聪，男，1986年2月9日生，汉族，住辉县。
委托诉讼代理人：周湘峰，男，汉族，1970年10月17日生，住新乡市。
上诉人（原审被告）：梁喜根，男，1963年4月25日生，汉族，住辉县。
被上诉人（原审原告）：刘静波，男，1992年3月1日生，汉族，住辉县。
委托诉讼代理人：原传河，辉县市148法律服务所法律工作者。
上诉人袁聪、梁喜根与被上诉人刘静波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2016）豫0782民初4002号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁聪及诉讼代理人周湘峰、上诉人粱喜根、被上诉人刘静波及诉讼代理人原传河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
袁聪上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担构成伤残的赔偿项目或发回重审。事实和理由：1、被上诉人的伤残鉴定不符合事实，依据新医的鉴定结论，被上诉人构成九级伤残，但是上诉人认为被上诉人构不成九级伤残；2、判决上诉人承担60%的赔偿责任与事实不符，本次事故产生的原因是楼板坍塌，与有无安全措施无关，就是具备安全措施，也不能避免本次事故发生，为此判决以没有安全措施为由让上诉人承担60%的赔偿责任过重；3、上诉人的身份证号码与出生年月日一审法院均未查明，判决错误。
粱喜根辩称：由法院依法审理。
刘静波辩称：1、关于伤残等级问题，一审作出鉴定结论后袁聪未提起异议，更未依法提出重新鉴定的申请，不提视为认可，二审属于反悔依法不予支持；2、本案是提供劳务者纠纷案件，按照有关法律规定，雇员在从事雇主的劳务活动中受到的伤害后果，雇主应全责，一审法院判决上诉人袁聪承担主要责任，不违背法律规定，应维持原判。
粱喜根上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实和理由：1、被上诉人与上诉人根本不认识，被上诉人受雇于承揽方雇主袁聪从事上渣工作，被上诉人受袁聪指派给上诉人上渣；2、委托承揽之前，袁聪几次勘察现场，上诉人跟其申明用料以及注意事项。袁聪亲自联系安排进料、支胎等工作。承揽人明知施工环境尤其是施工材料，没有提出任何异议。上诉人主观上有充足的理由也完全信任袁聪的水平。特别是在本次事故发生后，上诉人和袁聪达成了对伤者的赔偿协议。上诉人已按协议履行了赔偿责任，所以不应再承担其他赔偿款项；3、刘静波身为承揽人员工，明知施工环境和材料，粗暴施工，主观过错十分明显，提出上诉，请求发回重审。
袁聪辩称：不发表意见。
刘静波辩称：1、刘静波的伤害后果很大程度是因上诉人粱喜根提供的预制版有严重的质量问题，且上诉人是房主是受益人，因此上诉人应承担相应责任，一审法院判决上诉人20%的责任并无不当，上诉理由不能成立；2、被上诉人按照雇主的要求施工，不存在粗暴施工问题，上诉人也无证据证明，因此上诉理由无法成立；3、上诉人袁聪与粱喜根赔偿协议是不能对抗第三人的，不能因其双方有什么协议，对被上诉人的伤害后果不承担责任，上诉理由不成立，依法驳回上诉，维持原判。
刘静波向一审法院起诉请求：一、要求袁聪、粱喜根连带赔偿刘静波医疗费等各种费用共计141522.59元（不含已支付的21266.17元）；二、袁聪、粱喜根承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：刘静波受雇于袁聪从事上渣工作，2016年3月19日，刘静波受袁聪指派，到辉县市××镇下吕村梁喜根家给梁喜根家的住房及猪圈上渣。刘静波当天在猪圈房顶上渣时，猪圈房顶上的预制板断裂，致使刘静波从房顶掉下受伤。刘静波到辉县市第四人民医院检查，后到辉县市××医院、××乡市凤泉区惠民医院住院治疗，诊断为：左肱骨粉碎性骨折并桡神经损伤。其中刘静波于2016年3月19日至4月5日在辉县市中医院住院18天，花费医疗费用21266.17元，出院后检查费591元；2016年6月5日至6月18日在新乡市凤泉区惠民医院住院治疗13天，共计花费医疗费3418.25元；刘静波于2017年2月11日至2月20日在辉县市中医院住院10天，花费5270元。2017年3月3日河南新医法医临床司法鉴定所作出豫新医司鉴所[2017]临鉴字第019号司法鉴定意见书，刘静波左上肢损伤遗留左上肢活动度丧失属于九级伤残。袁聪、粱喜根已支付了刘静波第一次在辉县市中医院住院的医疗费21266.17元和支架费2680元，以及在辉县市第四人民医院的检查费774.70元，三项共计24720.87元，其中梁喜根支付刘静波17922.63元，袁聪支付刘静波6798.24元。
一审另查明，刘静波的儿子刘家仰出生于2017年4月17日。2016年度河南省农、林、牧、渔业平均工资为34941元/年，居民服务业和其他服务业平均工资为33857元/年，农村居民人均年生活消费支出8587元，农村居民人均纯收入11697元/年。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害，根据双方的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示和选任有过失的，应当承担赔偿责任。本案中，刘静波受袁聪的指派，到梁喜根的猪场从事劳务活动，刘静波与袁聪之间形成劳务关系。刘静波在从事劳务中过程中，未尽到安全注意义务，致其本人受到伤害，应承担相应的民事责任；袁聪作为雇主，在雇佣工人从事劳务活动中，未采取有效的安全保障措施，未尽到安全保障义务，具有过错应承担主要责任；梁喜根作为定作人，对定作工程中存在的安全隐患应当告知施工人员而未告知，具有指示过失，应承担一定的过错责任。梁喜根辩称其不承担赔偿责任的意见不当，本院不予采纳。综合双方的过错情况，本院确认刘静波承担20%的过错责任，袁聪承担60%的过错责任，梁喜根承担20%的过错责任。刘静波的损失范围包括：1、医疗费34120.12元；2、住院期间伙食补助费615元（15元/天×41天）；3、营养费615元（15元/天×41天）；4、护理费3803.12元（33857元/年÷365天/年×41天）；5、交通费320元；6、残疾赔偿金46788元（11697元/年×20年×20%）;7、伤残鉴定费1050元；8、误工费33409.34元（34941元/年÷365天/年×349天）；9、被抚养人生活费刘静波主张14597.9元（8587元/年×17年×20%天÷2），以上共计135318.48元。刘静波自行承担20%即27063.70元，梁喜根应承担20%即27063.70元，袁聪应承担60%即81191.08元。刘静波的精神损害抚慰金本院酌定为8000元，其中梁喜根承担2000元，袁聪承担6000元。梁喜根应支付刘静波的损失总额为29063.70元，扣除梁喜根已支付刘静波的17922.63元，梁喜根应赔偿刘静波的损失总额为11141.07元；袁聪应支付刘静波的损失总额为87191.08元，扣除袁聪已支付刘静波的6798.24元，袁聪应赔偿刘静波的损失总额为80392.84元。刘静波主张应由袁聪、粱喜根支付其母亲抚养费17174元的请求，因刘静波提供的证据不能证明其母亲丧失劳动能力且无生活来源，故本院对该请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：一、袁聪在判决生效后十日内赔偿刘静波各项经济损失共计80392.84元；二、梁喜根在判决生效后十日内赔偿刘静波各项经济损失11141.07元；三、驳回刘静波的其他诉讼请求。如果未在指定的期间履行给付金钱的义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3130元，由袁聪负担1810元，梁喜根负担278元，刘静波负担1042元。
本院二审期间，袁聪向本院提交两段刘静波的视频，十张刘静波的照片，2017年7月14日录制与拍照。证明目的被上诉人刘静波左上肢活动度没有丧失，与伤残鉴定书上不一致，其中一张拍摄电脑的照片证明2016年7月29日入职新乡市太阳石水泥厂保卫部工作，9月29日正式入职说明没有误工事实。
刘静波认为1、不属于法律规定的新证据的范畴，该证据失去证明的力度，对该组证据依法不予采信；2、一审法院采信了刘静波的司法鉴定意见，认定九级残疾，是活动受限不是没有一点活动能力，不能等同混淆，该组证据不能对抗司法鉴定意见书的证明效力，依法不予采信。2016年9月29日去新乡市太阳石水泥厂上班了。
本院认为，对于袁聪提交的视频及照片，因不能证明其证明目的，不予采纳。
二审期间，袁聪当庭撤回第三个关于其身份信息错误的上诉理由，因一审法院对其信息已经予以补正，故本院予以准许。
本院经审理查明:刘静波自认2016年9月29日入职新乡市太阳石水泥厂，其他案件事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于本案事故责任比例划分是否正确，梁喜根应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，刘静波为袁聪提供劳务，粱喜根为定作人。在本次事故中，刘静波在从事登高作业时未注意自身安全，对于事故的发生具有一定的过错，应承担相应的责任。袁聪作为接受劳务的一方，未采取有效的安全保障措施，未尽到安全保障义务，具有过错应承担主要责任。粱喜根作为定作人，对于施工过程中存在的安全隐患没有及时告知施工人员，具有指示过失，应承担相应的责任。一审法院根据各方的过错程度认定责任比例适当，并无不当，本院予以确认。粱喜根与袁聪达成的协议属于其内部协议，不能对抗第三人刘静波，粱喜根主张其不应再承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持；
关于本案司法鉴定意见书应否采信的问题。对于刘静波的伤情是否构成伤残，根据刘静波的申请，一审法院委托河南新医法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所作出鉴定意见书，鉴定意见书分析称左上肢活动度丧失达一肢功能的25%，被鉴定人左上肢损失遗留左上肢活动度丧失属于九级伤残。并非袁聪所称左上肢的活动度完全丧失，故其称刘静波的伤残鉴定书存在错误没有依据，本案的司法鉴定意见书应当予以采信，袁聪的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
又根据二审查明的事实，刘静波2016年9月29日参加工作，参加工作之后的误工费不应予以支持，并且刘静波同意二审将其误工费计算至工作之日，故对刘静波的误工费重新予以认定，应为18571.38元（34941元/年÷365天/年×194天）。综上，刘静波的损失范围包括：1、医疗费34120.12元；2、住院期间伙食补助费615元；3、营养费615元；4、护理费3803.12元；5、交通费320元；6、残疾赔偿金46788元;7、伤残鉴定费1050元；8、误工费18571.38元；9、被抚养人生活费14597.9元，以上共计120480.52元。梁喜根应承担20%即24096.10元，袁聪应承担60%即72288.31元。刘静波的精神损害抚慰金为8000元，其中梁喜根承担2000元，袁聪承担6000元。梁喜根应支付刘静波的损失总额为26096.10元，扣除梁喜根已支付刘静波的17922.63元，梁喜根应赔偿刘静波的损失总额为8173.47元；袁聪应支付刘静波的损失总额为78288.31元，扣除袁聪已支付刘静波的6798.24元，袁聪应赔偿刘静波的损失总额为71490.07元。原审认定事实部分错误，判决不妥之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省辉县市人民法院（2016）豫0782民初4002号民事判决；
二、袁聪于本判决生效后十日内赔偿刘静波各项损失共计71490.07元；
三、粱喜根于本判决生效后十日内赔偿刘静波各项损失共计8173.47元；
四、驳回刘静波的其他诉讼请求。
如果未在指定的期间履行给付金钱的义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3130元，由袁聪负担1581元，梁喜根负担181元，刘静波负担1368元。
二审案件受理费1889元，由袁聪负担1610元，粱喜根负担58元，刘静波负担221元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 浮代飞
二〇一七年十月二十六日
书记员 张佳颖