贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔民终416号
上诉人（原审原告）：贵阳市虹桥建筑工程处，住所地：贵州省贵阳市南明区月亮岩路**号附*号。
法定代表人：华月英，该工程处经理。
委托诉讼代理人：范述喜，贵州兴商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文志海，四川泰鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州工商职业学院，住所地：贵州省清镇市��镇职教城（双桥路）。
法定代表人：杨旭青，该学院董事长。
委托诉讼代理人：龙秀云，贵州心海律师事务所律师，执业证号15201199710943110。
委托诉讼代理人：尹航，贵州心海律师事务所实习律师。
上诉人贵阳市虹桥建筑工程处（以下简称虹桥工程处）因与被上诉人贵州工商职业学院（以下简称工商职业学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民一初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人虹桥工程处的法定代表人华月英、委托诉讼代理人范述喜、文志海，被上诉人工商职业学院委托诉讼代理人龙秀云、尹航到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
虹桥工程处上诉请求撤销原判，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费由工商职业学院承担。理由是：1、一审判决适用法律错误。涉案工程依法必须进行招标，而工商职业学院未进行招标直接与虹桥工程处签订施工合同，其无效的过错责任归于工商职业学院。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的适用权利方应属于承包方，即虹桥工程处，发包方无权选择适用该解释。且该解释只能适用于不是必须依法招标的工程，在本案中适用该规定，违反了公平、公正、诚信的交易规则，涉案工程应招标而未招标，导致虹桥工程处根本没有编制招标文件即无招标控制价，导致签订的合同违背公平、公正原则，约定的价过低，连成本价都不够，损害了虹桥工程处合法权益。合同签订后，开工日期拖延了半年多，导致开工时人工费及建材价格飞涨。2、一审判决程序违法；本案的争议焦点为合同内工程��价及合同外工程造价，一审法院对此未告知双方必须通过司法鉴定予以确认，也未对此的举证责任进行分配，而是直接回避此问题，遗漏重要案件事实，有失公正。3、一审判决认定事实有误。关于增加工程量，一审依据仅有监理单位签字盖章，而合同约定监理签证仅限于技术签证的约定，因此不予认定增加的工程量，因为监理代表发包方，不因内部之间的约定来对抗承包方，以逃避责任，且依据的合同是无效的，该约定就不能作为事实认定依据。一审法院对增加的工程量视而不见，不予认定，认定事实错误。
工商职业学院辩称，一审法院适用法律正确，证据充分，审判程序合法，认定事实清楚正确，请求依法驳回虹桥工程处的诉讼请求。
虹桥工程处向一审法院起诉请求：1、判令工商职业学院支付虹桥工程处工程款29306489.68元；2、诉讼费由工商职业学院承担。
一审法院认定事实：工商职业学院因办学需要，于2010年11月15日取得筑规建字2010（清镇）056号《建设工程规划许可证》，在位于贵州省清镇市青龙街道办事处娃娃桥建设工商职业学院（一期）工程（工程总面积50387.8平方米，包括1号至5号学生公寓、教师公寓、浴室、食堂商业楼、校门、教学楼、报告厅），云南九州建设集团有限公司在该工程的投标中中标，于2011年1月8日与工商职业学院签订《建设工程施工合同》，工商职业学院将其建设的一期工程发包给云南九州建设集团有限公司施工。合同签订后，因云南九州建设集团有限公司没有办理“入黔施工备案”手续，以及工商职业学院“土地使用证”也没有办理完成，造成施工准备工作受到当地村民阻挠等原因，云南九州建设集团有限公司与工商职业学院协商，双方口头解除合同，云南九州建设集团有限公司于2011年7月退出上述承包工程的施工。之后工商职业学院与虹桥工程处协商达成协议，工商职业学院将该院一期学生公寓、教师公寓、食堂商业楼、公共浴室及校大门工程、一期报告厅工程、一期建设项目广场工程发包给虹桥工程处，双方于2011年签订两份《建设工程施工合同》和一份《一期建设项目广场工程施工合同》，2012年签订关于普通水表更换为IC卡智能水表的《补充协议》。其中“学生公寓、教师公寓、食堂商业楼、公共浴室及校大门工程”的《建设工程施工合同》约定：“本合同教师公寓建筑面积共计2857.20㎡，每平方米固定单价1090元，该单价为综合包干价，总金额大写人民币：叁佰壹拾壹万肆仟叁佰肆拾捌元整（3114348.00元）；本合同学生公寓建筑面积共计18962.5㎡，每平方米固定单价1020元，该单价为综合包干价，总金额大写人民币：壹��玖佰叁拾肆万壹仟柒佰伍拾元整（19341750.00元）；本合同食堂商业楼建筑面积共计4531.90㎡，每平方米固定单价1090元，该单价为综合包干价，总金额大写人民币：肆佰玖拾叁万玖仟柒佰柒拾壹元整（4939771.00元）；本合同公共浴室建筑面积共计815.90㎡，每平方米固定单价1500元，该单价为综合包干价，总金额大写人民币：壹佰贰拾贰万叁仟捌佰伍拾元整（1223850.00元）；本合同校大门建筑面积共计164.76㎡，每平方米固定单价1800元，该单价为综合包干价，总金额大写人民币：贰拾玖万陆仟伍佰陆拾捌元整（296568.00元）；本合同总金额大写人民币：贰仟捌佰玖拾壹万陆仟贰佰捌拾柒元整（28916287.00元）”。“报告厅工程”的《建设工程施工合同》约定：“本合同报告厅建筑面积共计1049.00㎡，该项工程总承包价为，总金额大写人民币：壹佰柒拾陆万元整（1760000.00元），该价格为综合包干价”。《一期建设项目广场工程施工合同》约定：“合同价款：综合包干价：大写人民币壹佰玖拾捌万元整（￥1980000.00元）”。《补充协议》约定：“甲方（工商职业学院）应补偿乙方（虹桥工程处）差价为人民币壹拾捌万叁仟肆佰伍拾玖元肆角整”。上述四份合同总价款为28916287元+1760000元+1980000元+183459.4元=32839746.4元。
合同签订后，虹桥工程处进场施工。2012年7月10日，原、被告双方对广场消防通道进行验收，形成《项目验收表》，在该验收表中载明：开工日期为2011年9月19日，竣工日期为2012年7月10日。验收内容、范围及数量：一期广场建设面积约为7000㎡，消防通道平面面积约为1891.2㎡，广场平面面积约为4711.8㎡；演讲台平面面积约为390㎡，地面采用青石板。施工单位自检意见及结论：自检合格。在验收单位验收意见及结论栏有焦���、王大梅、田星、张桂明签名，原、被告双方法定代表人均在该验收表上签字并加盖工商职业学院法人印章和虹桥工程处“贵州省工商管理职业学院虹桥工程处项目部”字样的印章。2012年8月28日，双方对2#至4#学生公寓、二号大门、公共浴室、食堂商业楼工程进行验收，形成落款日期为2012年8月28日的《项目验收表》，载明：开工日期为2011年1月22日，竣工日期为2012年8月8日。双方均加盖各自法人印章。同日，双方还对报告厅工程进行验收，形成落款日期为2012年8月28日的《项目验收表》，载明：开工日期为2011年10月10日，竣工日期为2012年8月8日。双方均加盖各自法人印章。另外，5#学生公寓和教师公寓均未经双方验收而实际投入使用，1#学生公寓至今未动工修建。
另查明，原、被告双方在履行合同过程中，就施工期限和工程结算等存在争议，工商职业学院曾���2013年向该院提起诉讼，要求：1、确认涉案工程款按合同包干价确认为28971396.4元；2、虹桥工程处承担迟延履行金5800000元和因质量问题造成的损失2270580元；3、虹桥工程处继续履行5号学生公寓、教师公寓的竣工验收义务和全部工程的消防验收、完整资料备案等合同义务。诉讼中，虹桥工程处提起反诉，要求确认2011年签订两份《建设工程施工合同》和一份《一期建设项目广场工程施工合同》无效。本院在开庭审理后，以（2013）筑民初字第149号民事判决确认原、工商职业学院双方签订的两份《建设工程施工合同》和一份《一期建设项目广场工程施工合同》因未通过招投标程序，违反法律的强制性规定而无效。对工程价款问题，该判决认为工程价款金额是双方给付工程价款法律关系的事实基础，而不是确认存在或不存在某种法律关系，因工商职业学院未起诉给付工程款���虹桥工程处亦未反诉请求对方给付工程款，工商职业学院起诉要求确认工程款具体金额不具有诉的利益，不能成为确认之诉的客体，不属于本案审理的范围，故对工程价款具体金额未予审理。但同时法院还指出，根据法律规定，承包人在合同无效时，有请求发包人支付工程价款的权利，但该权利行使的前提是施工工程经竣工验收合格。因此，由虹桥工程处配合工商职业学院将未经竣工验收的工程进行竣工验收合格系作为虹桥工程处主张工程价款的前提。故判决虹桥工程处向工商职业学院提供已施工一期工程的验收备案资料，并协助工商职业学院履行5号学生公寓及教师公寓的竣工验收义务。由于该次诉讼未对原、工商职业学院双方的工程价款进行处理，现虹桥工程处诉至法院，提出如前请求。
（2013）筑民初字第149号民事判决认定工商职业学院已向虹桥工���处支付工程款26440255.2元，原、被告双方对此均无异议。工商职业学院主张在法院作出（2013）筑民初字第149号民事判决之后，又向虹桥工程处支付了5笔款项，共计3178661.83元。虹桥工程处只认可收到1912661.83元，其余款项已在（2013）筑民初字第149号民事判决中认定。经本院调取（2013）筑民初字第149号案件卷宗复核，工商职业学院主张的上述5笔款项均未在（2013）筑民初字第149号民事判决中予以认定，本院也将该卷宗交予虹桥工程处进行核对，虹桥工程处表示上述5笔费用的确未在（2013）筑民初字第149号民事判决中予以认定。
一审法院认为，虽然原、被告签订的两份《建设工程施工合同》和一份《一期建设项目广场工程施工合同》经该院生效判决确认为无效，但虹桥工程处已对争议工程进行实际施工，并且工程完工后，双方对广场消防通道、2#至4#学生公寓、二号大门、公共浴室、食堂商业楼、报告厅工程进行了竣工验收，均确认为合格。另外5#学生公寓和教师公寓虽未经双方竣工验收，但工商职业学院已将其实际投入使用。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，本案中的争议工程已经双方验收，没有验收的5#学生公寓和教师公寓，工商职业学院也实际投入使用，可以视为其对该工程的质量予以认可。由于法律规定在建设工程合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则，从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取据实结算的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则均应当参照合同约定进行结算。故虹桥工程处要求据实结算的主张既与法律规定相悖，也与合同约定的综合包干价不符。
另外，虹桥工程处主张实际施工过程中，工程量有所增加，所以要据实结算。但首先虹桥工程处提交的工程量增加部分的结算书为复印件，无法确认真实与否；其次，即使该结算书为真实，结算书中的工程量现场签证单中仅有监理单位的签字盖章，并没有工商职业学院的签字盖章，无法确认工商职业学院对虹桥工程处主张的增加工程量进行过确认。根据双方签订的《��设工程施工合同》专用条款第二条第4.1项“监理单位委托的工程师姓名：崔忠明职务：总监理工程师发包人委托的职权：按照本建设工程监理合同的有关条款执行，监理签证仅限于技术签证，不涉及工程造价、工程量的变更等”的约定，工程量的变更并不属于监理单位的签证范围，故本院认为虹桥工程处提交的增加工程量结算书并不能证明实际施工过程中工程量有所增加，虹桥工程处要求据实结算没有事实和法律依据，对该主张本院不予支持。
根据双方签订的《建设工程施工合同》、《一期建设项目广场工程施工合同》和IC卡智能水表的《补充协议》约定工程总价为28916287元+1760000元+1980000元+183459.4元=32839746.4元，本院（2013）筑民初字第149号民事判决认定工商职业学院已向虹桥工程处支付工程款26440255.2元，在上述判决之后，工商职业学院又向虹���工程处支付5笔款项，共计3178661.83元，则工商职业学院向虹桥工程处已支付的工程款为26440255.2元+3178661.83元=29618917.03元，尚欠32839746.4元-29618917.03元=3220829.37元。另，原、被告均确认学生公寓1号楼最终未动工建设，该部分款项也应在总包干价中予以扣除。根据合同约定的学生公寓建筑面积18962.5平方米、单价1020元/平方，计算得出学生公寓1号楼工程价款为：18962.5平方米÷5栋×1020元/平方米=3868350元，由于工商职业学院尚欠的工程款3220829.37元低于未动工修建的学生公寓1号楼包干价款3868350元，故虹桥工程处要求工商职业学院支付工程款的主张不能成立，应对虹桥工程处的主张予以驳回。据此，判决：驳回虹桥工程处的诉讼请求。案件受理费193332.4元，由虹桥工程处负担。
二审对一审查明的事实予以确认。另查明，2011年9月，虹桥工程处与工商职业学院确定施���合同，同月开工建设。
本院认为，本案施工合同已被生效判决确认无效，根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案工程已经交付使用，不能相互返还，只能折价补偿。虹桥工程处请求据实结算，即工程价款按照工程定额结算，工程量按照实际工程量进行结算。而工商职业学院要求按照合同约定的工程量，参照合同约定价格来结算工程价款。故本案双方争议焦点为合同无效后的工程价款应按照工程定额还是按照合同价结算，本案所涉工程量如何确定。现分述如下：
一、涉案工程价款应按照工程定额还是按照合同价结算。
本院认为，涉案��程价款应按照合同价结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，并未赋予承包人选择参照合同约定价格或者工程定额标准进行结算的权利，本案中双方当事人又未达成对涉案工程进行据实结算的合意，一审判决按照合同约定的价格进行结算，并无不当。虹桥工程处关于上述司法解释第二条的适用权利方应属于承包方，发包方无权要求适用该解释。且该解释只能适用于不是必须依法招标的工程的上诉理由，本院认为该解释第二条并未排除发包方申请适用的权利，也未将该解释第二条的适用范围限制在不是必须依法招标的工程，虹桥工程处对该解释的理解没有依据。虹桥工程处关于合同无效的过错在于工商职业学院、合同约定的价格过低的上诉理由，本院认为对于哪类建设工程需要招标，合同约定的价格是否公平，虹桥工程处作为专业的建筑公司应比建设方有更清楚的认识，对本案施工合同因违反招投标方面的法律强制性规定而无效，双方均有责任。合同约定的价格是双方协商一致的结果，虹桥工程处并未提供证据证明该价格过低，故虹桥工程处此上诉理由不能成立。虹桥工程处关于合同签订后开工日期拖延导致成本上涨的上诉理由，经查涉案工程开工工期拖延是发生在云南九州建设集团有限公司与虹桥工程处签订合同后，本案施工合同签订前。而在本案施工合同签订后不存在开工日期拖延的问题，故虹桥工程处此上诉理由不能成立。
二、本案所涉工程量如何确定。
本院认为，应按照合同约定的工程量予以确定，进行结算。本案合同对工程建筑面积进行了确定，价格约定为固定单价，该单价为综合包干价。在施工工程中，工程量的增加应征得建设方的同意，但虹桥工程处未提出证据证明工商职业学院同意增加工程量，也未提供其它证据证明工程量增加的合理性，而仅凭工程量现场监理单位签字盖章的签证单，但在本案施工合同中已明确“监理签证仅限于技术签证，不涉及工程造价、工程量的变更等”，故工程量的增加不属于监理签证范围，监理单位对增加工程量的签证，不能代表建设方认可工程量的增加。虹桥工程处关于无效施工合同中约定的监理签证范围不能作为事实认定依据的上诉理由，本院认为本案合同关于监理的条款，是建设方将履行监理职责的人员与监理范围的告知施工方，不是双方协商一致的结果，是独立的合同条款，不因施工合同的无效而无效。
虹桥工程处关于一审程序违法��上诉理由，本院认为，人民法院根据具体案情进行考量，决定是否需要告知双方进行司法鉴定和对举证责任进行分配，与诉讼程序无关。本案中一审法院已经依法给予虹桥工程处足够的举证时间。虹桥工程处关于审理程序有误的上诉理由没有依据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。虹桥工程处的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费193332元，由上诉人贵阳市虹桥建筑工程处承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丽
审 判 员 刘 军
代理审判员 李圣瑞
二〇一六年八月三十日
书 记 员 谭 垒