广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂03刑终264号
原公诉机关桂林市临桂区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某甲，男，1982年2月6日出生，汉族，大专文化，农民，住广西壮族自治区桂林市临桂区。因本案，于2017年4月5日被监视居住，同年7月20日被逮捕。2018年1月19日被取保候审。
上诉人（原审被告人）叶某乙，男，1976年5月27日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区桂林市临桂区。因本案，于2017年4月5日被监视居住，同年7月20日被逮捕。2018年1月19日被取保候审。
上诉人（原审被告人）唐某甲，男，1966年5月13日出生，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区桂林市临桂区。因本案，于2017年4月5日被监视居住，同年7月20日被逮捕。2018年1月19日被取保候审。
桂林市临桂区人民法院审理临桂区人民检察院指控原审被告人叶某甲、叶某乙、唐某甲犯盗窃罪一案，于2018年1月8日作出（2017）桂0312刑初247号刑事判决，原审被告人叶某甲、叶某乙、唐某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员周诚、谷业能出庭执行职务。上诉人叶某甲、叶某乙、唐某甲到庭参加诉讼。本案审理期间,桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2017年3月19日10时许，叶某甲驾驶自己的电动三轮车与叶某乙、唐某甲到桂林市临桂区西二环路石塘尾村路口的路边，用叶某甲的电动三轮车将失主李某某堆放在该处的33株关山樱花苗木拉回到石塘尾村，并把苗木种植在“大羊头”（地名）及“放牛口头”(地名)土地上。案发后，被盗的33株樱花苗木被公安机关查获，并已发还失主。经桂林市临桂区价格认证中心认定，被盗的33株关山樱花苗木价值人民币4125元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、手机微信截图、叶某丙等人出具的证明、抓获经过、户籍证明等书证，证人叶某丁、叶某戊的证言，扣押及发还清单、现场勘查笔录及照片、辨认笔录及照片，桂林市木材产品质量检验站检验报告、价格认定结论书，被害人李某某的报案及陈述，被告人叶某甲、叶某乙、唐某甲的供述和辩解。
原判认为，被告人叶某甲、叶某乙、唐某甲以非法占有为目的，盗窃他人财物数额较大，其行为均已构成盗窃罪。三被告人在共同盗窃过程中作用相当，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于三被告人能如实供述拉走他人苗木的主要犯罪事实，且系初犯，故对三被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：一、被告人叶某甲犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人叶某乙犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人唐某甲犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币四千元。
上诉人叶某甲、叶某乙、唐某甲均提出，被害人李某某将树木置于垃圾堆，未用物品进行围挡，也未标记所有人，故其以为系遗弃物，并在白天公开拉走上述树木。因此，其主观上没有盗窃的故意，客观上未采取秘密窃取的手段，不构成盗窃罪，请求二审法院依法宣告无罪。
桂林市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，三上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原判一致，该事实有经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人李某某的报案及陈述证明，其购买的60余棵关山樱花苗木于2017年3月17日晚拉回到其住的临桂雍王府小区旁的西二环路石塘尾村路口，并堆放在路口的路边，从其家里可以看到这些苗木。后其本人与其弟弟还去看守过，直到3月19日上午看到樱花苗木还在，到当日下午16时许发现樱花苗木不见了。其在开，其就顺着车印到石塘尾村的一个鱼塘边找到了其的部分樱花苗木，其就报警了。被盗的樱花苗木有一部分树干上用红油漆写了数字，每株苗木的枝条都用布条扎起树枝的，树根有泥球包着，泥球用黑色遮阳网包着。
2.现场勘查笔录、现场图及现场照片，辨认现场笔录及照片证明，2017年3月19日18时30分许，公安机关对案发现场临桂区西二环路石塘尾村路口进行勘查，并无明显垃圾痕迹；同年4月5日下午，上诉人叶某乙、唐某甲带领公安民警对案发现场进行辨认，亦无明显垃圾痕迹。
3.扣押及发还清单，证实公安机关查获苗木情况及发还给被害人的情况。
4.证人叶某丁的证言证明，其看到叶某甲、叶某乙、唐某甲三人开三轮车去西二环路石塘尾村路口拉树，其也开一辆三轮车到路口将被害人李某某堆放在路边的关山樱花苗木29棵拉回到石塘尾村“窑头”（地名）的地上栽种，现场其还留了10株树给唐某甲他们。叶某甲、叶某乙、唐某甲他们装了两车苗木拉回到石塘尾村。那些樱花苗木全部倒地堆在一堆，树根都是用黑色遮阳网包成一团的，里面包有泥土，每棵树的树径上都有红色的油漆编号，树枝上绑着白黑相间布条，这些树看起来都是用来搞绿化的景观树。
5.证人叶某戊的证言证明，2017年3月中旬的一天上午，叶某甲、唐某甲拉了一些树到石塘尾村位于“放牛口头”（地名）的鱼塘边种，那些树的树枝上绑有布条，树径上有标号。
6.证人李树美的证言证明，李某某将樱花树苗买回后，因时间太晚，就放在西二环路石塘尾村村口一块空地上，当晚其和李某某一起守树，其到第二天凌晨2点离开，早上7点又去守，上午10点李某某过来换其，后来其就再没去守树了。到第三天下午李某某告诉其树不见了，其和李某某一起到石塘尾村一个鱼塘边找到了一部分树，就报警了。这些树都做了彩色标记，树枝上都绑了布条。放树的这块空地平时无人使用。
7.临桂区环境卫生管理站书面证明，临桂区临桂镇西二环路进石塘尾村口路段无固定投放垃圾点布置。
8.桂林市木材产品质量检验站出具的检验报告及鉴定意见通知书证明，被盗的苗木为关山樱以及苗木的树高、冠幅宽度和米径。该鉴定意见已告知相关当事人。
9.桂林市临桂区价格认证中心出具的价格认定结论书及鉴定意见通知书证明，被盗关山樱苗木的价值共计人民币4125元。该鉴定意见已告知相关当事人。
10.受案登记表、到案经过证明公安机关立案侦查及抓获三上诉人的具体经过。
11.户籍信息证明三上诉人的基本身份情况。
12.上诉人叶某甲的供述证明，2017年3月18日晚上，其和唐某甲等人到西二环路散步经过石塘尾村村口时，发现村口右边的草地上放着一堆树。第二天早上9点半左右，其打电话给叶某乙，告诉他村口那里丢着一堆树可能没人要，叶某乙就讲我们把树拉回来自己种。然后其叫上唐某甲开电动三轮车到村口，与叶某乙一起把那些树苗装车拉回村上的地里种上，一共拉了三车总共30多株，其三人开始将树苗装车时，除此之外叶某丁也拉了20多株树苗回去。这些数的树枝上绑了一些黑白相间的布条，树干分叉的下方刷了一些红色油漆，树根用黑色遮阳网包着。
13.上诉人叶某乙的供述证明，2017年3月19日上午9时许，叶某甲打电话告诉其村口放有几十棵树，提议去把树拉到村里鱼塘种，其同意了。后其与叶某甲、唐某甲三人用电动三轮车拉了30棵左右的树，分别拉到大羊头和放牛口头。除此之外叶某丁也拉走了30棵树左右。这些树整齐对方在路边，树茎上用红色油漆做了标记，每课树枝上有黑白相间的布条做记号，树根是有泥球，用黑色遮阳网包着的。
14.上诉人唐某甲的供述证明，2017年3月18日晚20时许，其与叶某甲等人往西二环路方向散步时，看到村口那里放着蛮多树苗，树苗是横着摆在地上，一层层堆着，堆起大概一米高，占地大概有十平方米。这堆树苗有几十棵，树苗的根部都用黑色遮阳布包裹着，树苗的树枝上有黑白相间的布条绑着，树苗的树干部分刷了红色油漆。第二天早上其打电话问叶某甲是否要去拉那些树苗回来种，他说要问下叶某乙，过了一下他打电话说叶某乙去，后来其就和叶某甲、叶某乙一起拉了30多棵树苗回去种，除此之外其村里的叶某丁也拉走了20棵左右的树苗。
本案的争议焦点是上诉人叶某甲、叶某乙、唐某甲的行为性质问题。本院对此问题，根据本案事实和证据，依照法律规定，评析如下：
（一）从三上诉人的主观故意方面分析
辨认现场笔录及照片、现场勘查笔录及照片、临桂区环境卫生管理站书面证明等证据均证实，案发现场临桂区西二环路石塘尾村路口是一片空地，没有明显垃圾痕迹，并非垃圾堆；而被害人李某某的陈述、证人叶某丁的证言和三上诉人的供述能够相互印证，均证实案发时现场有60余株树木整齐堆成一堆，每棵树的树干上有油漆标记，树枝上绑有布条，树根部包有遮阳网。上述状况显示出财物区别于丢弃物的特性，已足以使社会一般公众认识到系有主物。而三上诉人作为精神、智力正常，已达到完全刑事责任年龄的自然人，具有社会一般公众的认知能力。故三上诉人所提其以为树木系遗弃物的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）从三上诉人的客观行为方面分析
我国刑法理论界和实务界通说认为，秘密窃取具有相对性，即行为人自认为不为被害人发觉即可，至于被害人客观上是否知晓不影响秘密窃取的认定，也不以“暗中窃取”为必要条件。本案中，三上诉人是在主观上认为被害人李某某没有发觉的情况下实施盗窃的，且李某某客观上亦不知情，故三上诉人的行为属于秘密窃取，其所提未采取秘密窃取手段的上诉理由属于对法律的认识错误，不影响对其行为性质的认定，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶某甲、叶某乙、唐某甲以非法占有目的，共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。三上诉人如实供述基本犯罪事实，且系初犯，原判已对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，桂林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓陆平
审 判 员 刘劲阳
审 判 员 殷林静
二〇一八年八月二十日
法官助理 王 涌
书 记 员 黄念生