上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初60087号
原告厉银桃，男，1947年10月16日生，汉族，住上海市浦东新区。
法定代理人张福娣(系原告妻子)，住上海市浦东新区。
委托代理人徐金根。
被告王治国，男，1948年7月9日生，汉族，住上海市浦东新区。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区。
负责人陈雪松，总经理。
委托代理人石彩霞，上海达晨律师事务所律师。
委托代理人王运建，上海达晨律师事务所律师。
原告厉银桃诉被告王治国、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平安公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年8月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年8月31日公开开庭进行了审理。经被告平安公司申请，本院依法委托鉴定机构对于原告的伤残、三期及参与度进行了重新鉴定。鉴定意见出具后，本院于2016年12月8日公开开庭进行了审理。原告厉银桃的委托代理人徐金根、被告王治国、被告平安公司的委托代理人刘俊(参加第一次庭审后被撤销授权)、石彩霞(第一次庭审后取得授权，参加第二次庭审)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告厉银桃诉称，2015年12月9日，被告王治国驾驶牌号为沪HJXX**的小型轿车(以下简称肇事车辆)沿上海市浦东新区益江路由东往西行驶时撞到沿盛夏路由北往南行走的原告，导致原告倒地受伤，车辆受损。此事故经交警部门认定，被告王治国负事故全部责任。肇事车辆在被告平安公司投保了第三者责任强制保险(以下简称交强险)和第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)，事发时在保险期内。故请求法院判令：被告赔偿原告各项损失：医疗费人民币(以下币种相同)6,144.30元、住院伙食补助费420元(20元×21天)、营养费4,800元(40元×120天)、护理费28,284元(4340元%2B73元×328天)、护理用品548.70元、残疾赔偿金431,110.68元(52,962元×11年×0.74)、精神损害抚慰金37,000元、交通费400元、衣物损失费300元、鉴定费20,000元、诉讼代理费5,000元，由被告平安公司先在交强险内承担赔偿责任，不足部分由被告平安公司在商业三者险内承担赔偿责任，商业三者险不能赔偿部分由被告王治国承担赔偿责任。
被告王治国辩称，对原告诉称的事故事实和责任认定均无异议。律师费由法院依法判决，原告的其他损失，同意被告平安公司的意见。事故发生后，被告王治国为原告垫付医疗费29,758.90元，要求在本案中一并处理。
被告平安公司辩称，对原告诉称的事故事实及责任认定均无异议，肇事车辆的交强险及限额为500,000元的商业三者险、不计免赔险均投保在本公司，事故发生时均在保险期内。本公司同意在交强险及商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任。事发后，被告平安公司为原告垫付医疗费10,000元。对XXX伤残的重新鉴定的鉴定意见中关于伤残等级、参与度、营养期、休息期的评定均无异议，但对护理期有异议，前后两次鉴定涉及伤残等级的评定意见一致，故护理期认可第一次鉴定的意见，即计算至评残日的前一日即2016年6月28日，共计204天，并扣除住院期间的22天。对XXX伤残的重新鉴定的鉴定意见无异议。对于原告主张的具体赔偿项目：医疗费，对金额无异议，但应扣除非医保费用；住院伙食补助费，无异议；营养费，认可按照30元/天计算120天；护理费，护理期认可182天，按照每天40元标准；护理用品费，不认可；交通费，认可100元；残疾赔偿金，认可城镇居民标准，赔偿系数认可32%，年限无异议；精神损害抚慰金，应根据32%的赔偿系数确认；衣物损失费，认可200元；鉴定费，首次鉴定的鉴定费不属于保险范围，不同意承担。重新鉴定的费用依法处理；律师费，不属于保险范围。
经审理查明，2015年12月9日，被告王治国驾驶肇事车辆在盛夏路撞到正在行走的原告，致原告倒地受伤。经交警部门认定，被告王治国负事故全部责任。
事故发生后，原告为治疗伤情共产生医疗费45,903.20元，其中原告自行支付6,144.30元，被告王治国垫付医疗费29,758.90元，被告平安公司垫付医疗费10,000元。经上海市公安局浦东分局交通警察支队委托，上海瀛识医疗科技有限公司司法鉴定所对原告的伤残等级、三期及因果关系和参与度进行司法鉴定，鉴定意见如下：厉银桃于2015年12月9日因交通事故致肢体损伤，评定XXX伤残，酌情给予伤后营养120日，护理至本次鉴定结束之日前一日。本次交通事故外力在导致现存后果的过程中起主要作用，外力作用参与度为75%-85%。华东政法大学司法鉴定中心对原告的精神状态、伤残程度、三期及民事行为能力评定进行了司法鉴定，鉴定意见如下：原告于2015年12月9日因交通事故受伤，使其患有脑损害所致精神障碍，构成XXX伤残；给予原告休息期180天、营养期120天、护理期120天，原告被评定为无民事行为能力。原告为上述鉴定共支付鉴定费10,250元。被告平安公司对于上述鉴定意见均不予认可，提出重新鉴定申请。本院依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行了重新鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见如下：1、原告因交通事故受伤肢体构成XXX伤残，本次交通事故的参与度为70%-80%，其自身疾病参与度20%-30%；伤后可予以休息至评残日，营养120日，护理至评残日。2、原告因交通事故所致脑外伤遗留精神障碍综合评定为XXX伤残(已排除其自身疾病因素)；伤后可予以休息180日，营养120日，护理120日。重新鉴定的鉴定费9,750元由被告平安公司预付。
另查明，原告系本市城镇户口。事故发生时，肇事车辆在被告平安公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔险，事发时在保险期间内，其中交强险死亡伤残赔偿限额为110,000元，医疗费用赔偿限额为10,000元，财产损失赔偿限额为2,000元；商业三者险的保险金额为500,000元。
以上事实，由经庭审质证的道路交通事故认定书、机动车行驶证、驾驶证、交强险保单、商业三者险保单、鉴定意见书、鉴定费发票、病历、出院记录、医疗费收据、律师代理费发票以及原、被告的陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据相关法律规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，交警部门认定被告王治国负事故的全部责任，对此，原、被告均未提出异议，本院自可确认。对于原告因交通事故造成的经济损失，被告平安公司应在交强险赔偿限额内先行承担赔偿责任，其余经济损失，依照相关法律规定及两被告之间的商业三者险合同约定，被告平安公司应在商业三者险赔偿限额内赔偿，保险不能赔偿部分，由被告王治国承担赔偿责任。就两被告为原告垫付的款项，原、被告均同意在本案中一并处理，自可准许。
对于原告主张的各项损失，本院根据原、被告的诉辩意见及相关法律、法规的规定，确认如下：1、残疾赔偿金，原告系本市城镇户口，故原告可按照2015年度上海市城镇居民可支配收入计算残疾赔偿金。结合原告的年龄、伤残等级和本次交通事故的参与度，本院确定残疾赔偿金为317,507元。2、交通费，原告及其护理人员为原告疗伤必然产生一定的交通费用，其合理部分应列入赔偿范围，结合原告的实际诊疗情况，本院酌定交通费300元。3、护理费，结合原告的伤情以及重鉴鉴定给予的护理期，原告主张护理费28,284元，并无不当，本院予以支持。4、精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级和过错程度，本院酌定27,000元。5、医疗费，原告主张医疗费6,144.30元，两被告提出另有垫付医疗费397,58.90元，要求在本案中一并处理，上述医疗费共计45,903.20元系为原告治疗伤情实际发生，应纳入本案赔偿范围。6、住院伙食补助费，原告主张480元，尚属合理，扣除原告住院期间的伙食费299元，本院确定该项金额为181元。7、营养费，根据原告的伤情以及司法鉴定意见给予的营养期，原告主张4,800元，尚属合理，本院予以支持。8、护理用品费，原告提供的证据无法证明该项费用与治疗原告的伤情之间存在关联性，故本院不予支持。9、衣物损失费，原告因本次事故受伤，随身衣物损坏应属常理，本院根据原告受伤情况等，酌定衣物损失费为200元。10、鉴定费，原告因鉴定支付首次鉴定费10,250元，有鉴定费发票为凭，为实际损失，本院予以支持;重新鉴定费9，750元，由被告平安公司预付，且被告平安公司自愿承担，故该项费用不计入赔偿范围。11、律师代理费，原告因本案聘请律师以弥补自己诉讼能力的不足，此属为诉讼发生的合理费用，结合案件的难易程度以及案件标的等因素，原告主张律师代理费5,000元，尚属合理，本院予以支持。
以上原告可获赔偿的费用中，第1-4项合计373,091元，由被告平安公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担110,000元,其中精神损害抚慰金27,000元在交强险内优先赔付，余额263,091元由被告平安公司在商业三者险限额内承担；第5-7项合计50,884.20元，由被告平安公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10,000元，余额40,884.20元由被告平安公司在商业三者险限额内承担；第9项200元，由被告平安公司在交强险财产损失赔偿限额内承担；第10项10,250元，由被告平安公司在商业三者险限额内承担，第11项5,000元,由被告王治国承担。综上，被告平安公司合计赔偿原告434,425.20元；被告王治国赔偿原告5,000元。被告王治国为原告垫付医疗费29,758.90元，被告平安公司为原告垫付医疗费10,000元，此款应与两被告应赔偿金额相抵扣。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告厉银桃424，425.20元;
二、原告厉银桃于本判决生效之日起十日内返还被告王治国24,758.90元。
负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8,930元，减半收取计4,465元，由被告王治国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 唐墨华
二〇一六年十二月二十八日
书记员 朱晓洁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。