＼n上海市普陀区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）普民二（商）初字第133号＼n原告中冶纸业贸易（上海）有限公司，住所地上海市宝山区蕴川路3999号B幢1056室。＼n法定代表人刘峥嵘，总经理。＼n委托代理人朱莉莉，北京市仁人德赛律师事务所律师。＼n被告江苏森信物流有限公司，住所地江苏省太仓市沙溪镇岳王区市西路1号。＼n法定代表人沈志强，董事长。＼n委托代理人曾明德，上海通孚律师事务所律师。＼n委托代理人郭海燕，上海通孚律师事务所律师。＼n被告太仓泰富物流有限公司，住所地江苏省太仓市港口开发区南宇大厦307室。＼n法定代表人施培良。＼n第三人苏州三宝纸业有限公司，住所地江苏省太仓市浮桥镇望江路99号2幢。＼n法定代表人张周超，总经理。＼n委托代理人沈莉，女，1987年1月30日出生，汉族，住江苏省太仓市沙溪镇民村20-1号，系该公司员工。＼n原告中冶纸业贸易（上海）有限公司与被告江苏森信物流有限公司（以下简称“森信公司”）、被告太仓泰富物流有限公司（以下简称“泰富公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2013年2月18日受理后，由代理审判员金一独任审判。后因案件审理需要，本院依法组成合议庭。被告森信公司在答辩期内向本院提出管辖权异议，后本院作出（2013）普民二（商）初字第133号民事裁定，驳回被告森信公司对本案管辖权提出的异议。审理中，因案件审理需要，本院依法追加苏州三宝纸业有限公司（以下简称“三宝公司”）为本案第三人参加诉讼，并于2014年3月14日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人朱莉莉、被告森信公司的委托代理人曾明德、第三人的委托代理人沈莉到庭参加了诉讼，被告泰富公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。＼n原告中冶纸业贸易（上海）有限公司诉称，2012年7月16日，原告与被告森信公司签订编号为ZYX320120716001／3的《销售合同》一份，约定原告向被告森信公司提供双胶纸，总金额为人民币6056100元（以下币种同），被告森信公司以现汇方式支付货款总金额的30%，剩余货款用指定银行四个月的商业承兑汇票支付。上述合同中还约定，被告森信公司逾期付款的，应按照未付金额的每日千分之五向原告偿付逾期付款违约金并赔偿供方因此造成的其他损失。后被告森信公司向原告支付了1826100元预付款。2012年8月10日，被告森信公司向原告开具了423万元的商业承兑汇票一张，汇票到期日为2012年12月10日。但上述票据到期后，原告申请出票银行托收该票据下款项未能成功。此外，2012年6月28日，原告与被告泰富公司签订编号为2012062801的《最高额抵押合同》，合同约定被告泰富公司为确保被告森信公司与原告签订的《购销合同》及《购销合同》产生的债权文书的履行，以其所有的车辆抵押给原告为债务履行提供担保，担保期限为2012年6月28日至2015年6月28日止，担保的范围为主合同项下的货款及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于催收、诉讼、抵押物的处置、律师费等费用）。上述《最高额抵押合同》由上海市杨浦公证处进行公证并赋予该合同强制执行效力。被告泰富公司以其所有的价值600万元的车辆向原告办理了抵押登记手续。现原告已按约履行义务，被告森信公司至今未支付剩余货款，故原告起诉至法院要求判令：1、被告森信公司向原告支付货款423万元；2、被告森信公司向原告支付逾期付款的违约金634500元（自2012年12月11日暂计算至2013年1月10日）；3、被告森信公司向原告支付实现本次债权原告支付的律师费人民币10万元；4、被告承担抵押担保责任，依法对抵押财产进行拍卖、变卖等处分，所得价款优先用于清偿上述货款、违约金、律师费；5、本案诉讼费用由两被告承担。审理中，原告变更诉讼请求2为：被告森信公司向原告支付逾期付款的违约金（以423万元为基数，从2012年12月11日计算至生效判决确定的履行之日止，按日千分之五计算）。＼n被告森信公司辩称，不同意原告全部诉讼请求。在本案所涉买卖合同纠纷中，被告森信公司依约支付了30%保证金计1826100元，但至今原告从未向被告森信公司交付任何货物。鉴于原告与被告森信公司之间存在长期合作关系，故原告在以往签订合同过程中无论是否实际收到货物均要求被告森信公司签收收货确认单，其理由是为向相关银行开具银行票据，故本案中被告森信公司在签订合同前也是据以往惯例给原告出具了收货确认单，并据合同约定支付了首付款，但原告至今未履行供货义务。而且，原告在被告森信公司尚未支付全款的情况下就开具了增值税专用发票，基于上述发票有时间性，被告森信公司也确实予以了抵扣，但并不代表实际收到了原告的货物。本案纠纷发生的深层原因是因原告内部发生高层变动，新的管理人员对以往形成的交易惯例及交易实际情况不认可。本案所涉大宗交易，原告至今未提供除收货确认单以外的任何单据。根据交易情况，若是大宗交易不可能一次性交货，双胶纸最多30至40万元一车，本案若是真实交易，原告应当提供每车送货单或交易小票。而由于原告内部发生高层变动，导致原被告之间一系列交易中断，给被告森信公司造成较大经济损失，包括本案中已付的保证金等，被告森信公司在将来会另案索赔。因原告没有按约供货，2012年12月，被告森信公司曾发函给原告要求送货，但至今没有任何回音。此外，原告主张的违约金数额过高，若法院最终认定被告森信公司违约，则要求法院依法予以调整。＼n被告泰富公司未作答辩。＼n针对被告森信公司的抗辩意见，原告表示其确实无法确定具体的送货时间、方式和地点。因原告作为经销商是从第三人处买入货物，然后再卖给被告森信公司。本案所涉双胶纸系原告与第三人签订了买卖合同，支付了货款并指定由第三人向被告森信公司供货。被告森信公司在收到货物后向原告出具了收货确认单并承认对原告交付的增值税专用发票已予以抵扣，足以说明原告履行了交付货物的义务。＼n第三人三宝公司述称，由于公司人员变动，现已无法核实与原告之间的合同情况，但第三人确实未向被告森信公司送货。因为第三人供应的纸张主要系向一家案外人公司采购，当时该案外人公司的纸出现质量问题，第三人并没有采购，故也不可能向被告森信公司供货。＼n经审理查明，2012年6月28日，原告（抵押权人、乙方）与被告泰富公司（抵押人、甲方）签订了编号为2012062801的《最高额抵押合同》，约定：“为确保江苏森信物流有限公司与中冶纸业贸易（上海）有限公司签订的《购销合同》及由购销合同产生的债权文书（以下称主合同）的履行，保障乙方权利的实现，经乙方同意，并且甲方愿意以其所有的车辆（简称甲方抵押物），作为江苏森信物流有限公司债务履行之担保抵押给乙方，在抵押期限内……第一条抵押财产1.1抵押人提供的抵押财产是：车辆（以下称“抵押物”）。1.2抵押财产的详细情况以本合同所附一‘抵押物清单’为准……第二条担保的主债权及担保范围2.1抵押担保的主债权：自2012年6月28日起至2015年6月28日止……合同项下担保的主债权余额最高不超过人民币陆佰万元。2.2抵押人担保的范围为主合同项下货款及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费、保险费及其他费用……”。上述合同附件抵押物清单中，列明了牌号为苏BJ75**等牵引车22辆及牌号为苏EK1**挂等挂车22辆。上述《最高额抵押合同》由上海市杨浦公证处进行公证并赋予强制执行效力。2012年7月5日，被告泰富公司将名下21部重型半挂牵引车和21部重型平板半挂车办理了车辆抵押登记手续，抵押权人为本案原告。审理中，原告表示实际办理抵押登记手续的车辆与《最高额抵押合同》附件中所列车辆相比有所减少，本案中原告以实际办理抵押登记手续的车辆为准主张实现抵押权。＼n2012年7月16日，原告（供方）与被告森信公司（需方）签订合同编号为ZYX320120716001／3的《销售合同》一份，约定：“……一、销售货品内容如下：品名双胶纸，总重量（吨）1121.500000，含税单价（元／吨）5400、含税总金额（元）6056100.00备注保证金1816100商兑4240000……四、交（提）货方式：供方送货五、到货地点：送到需方指定地点六、交（提）货时间：2012年7月31日前……十、验收标准及提出异议的期限：需方若未在约定时间内收到货品，应于五日内以书面方式提出，否则视为需方已收货；到货后若对纸品质量方面有异议，须在收货之日起七日内以书面方式提出，否则视为货品验收合格。十一、付款（结算）方式：2012年7月31日以现汇方式支付货款总金额的30%，剩余货款付指定银行四个月商业承兑汇票，商票到期后需方兑付……十四、违约责任：1、需方逾期付款的，应按未付金额的每日千分之五向供方偿付逾期付款违约金并赔偿供方因此造成的其他损失。2、违约方应承担违约责任，并且自违约方违反本合同约定及法定义务之日起，其余后向守约方支付的任何款项按以下顺序清偿：（1）守约方为实现权利而支付的费用（包括但不限于律师费、差旅费、通讯费等费用）。（2）利息或违约金、损失赔偿金。（3）货款本金……”。＼n2012年7月12日至2012年7月24日期间被告森信公司分两次共向原告支付了1826100元保证金。2012年7月27日，原告向被告森信公司开具了总金额为6056100元的上海增值税专用发票，被告森信公司收到后予以了抵扣。被告森信公司向原告开具了金额为423万元的商业承兑汇票（编号：21129698）一张，出票日期为2012年8月10日，到期日为2012年12月10日。但上述票据到期后，原告未能获得付款，故原告诉讼至本院要求判决如其诉请。＼n另查明，被告森信公司向原告出具盖有其公章的《收货确认单》一份，记载：“按我司与贵司—中冶纸业贸易（上海）有限公司2012年7月16日签订的合同，合同号为：ZYX320120716001／3的约定，我司确认收到如下货品：品名双胶纸总重量（吨）1121.5……”。＼n再查明，2013年1月，原告与北京市仁人德赛律师事务所签订《委托代理合同》，为本案诉讼聘请律师，并支付律师费用10万元。＼n以上事实，有《销售合同》、商业承兑汇票、《最高额抵押合同》及附件、上海市杨浦公证处公证书、车辆抵押登记证明、《收货确认单》、上海增值税专用发票、中国农业银行大额支付入账通知书、《委托代理合同》、北京增值税专用发票、交易明细查询信息列表及庭审笔录等为证。＼n本院认为，原告与被告森信公司对于双方签订《销售合同》、被告森信公司已支付合同保证金1826100元、被告森信公司已抵扣原告出具的增值税专用发票等事实并无异议。但被告森信公司坚持抗辩称《收货确认单》及商业承兑汇票均系按双方惯例事先开具，原告至今未履行送货义务。而原告则表示本案系争货物系原告向第三人采购，并由第三人向被告送货，故原告无法确定具体的送货时间、方式、地点。然本案第三人到庭后，则明确表示其未向被告森信公司交付过本案系争货物。因此，根据目前各方当事人的陈述及提供的证据，本院对于原告的说法难以采纳，故在原告无法充分证明其已履行了送货义务的情况下，对于原告的诸项诉讼请求均无法支持。至于被告已明确不在本案中提出反诉，其可另行主张权利，而原告亦可就其与第三人之间的合同另行主张权利。被告泰富公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，不影响本案的依法处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、六十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，判决如下：＼n对于原告中冶纸业贸易（上海）有限公司的全部诉讼请求不予支持。＼n本案受理费人民币46516元、诉讼保全费人民币5000元、公告费人民币820元，由原告负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。＼n审判长金一＼n人民陪审员洪云娣＼n人民陪审员钱春林＼n二〇一四年三月二十五日＼n书记员童非＼n附：相关法律条文＼n一、《中华人民共和国合同法》＼n第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。＼n……＼n第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。＼n二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》＼n第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。＼n没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。＼n三、《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。