山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）鲁01民终5084号
上诉人（原审原告）：王凤枝，男，1963年9月8日出生，汉族，住江苏省大丰市。
委托诉讼代理人：李伟光，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：百替集团有限公司，住所地济南高新区新宇路世纪财富中心D座609室。
法定代表人：李加鹏，经理。
委托诉讼代理人：沈建勇，山东千舜律师事务所律师。
上诉人王凤枝因与被上诉人百替集团有限公司（以下简称百替公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王凤枝上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判百替公司支付劳务费743218元及利息；2.一、二审的诉讼费用由百替公司承担。事实与理由：2014年1月7日王凤枝与百替公司签订协议一份，百替公司将百替御园华府A区8号、9号、B区1号、2号楼的内墙抹灰、刮腻子、乳胶漆、楼地面水泥压光等工程承包给王凤枝，王凤枝按约定完成全部工程，并在2015年6月8日交付，涉案的楼宇现已经使用。由于百替公司拒不与王凤枝核算工程量，导致王凤枝拿不出具体工程量明细，过错在百替公司。为此王凤枝在一审中提出鉴定申请，但一审法院以没有鉴定必要为由予以驳回，王凤枝认为是错误的。由于百替公司的不配合导致王凤枝没有工程量，法院应该就该涉案的工程量进行鉴定，从而维护王凤枝的合法权益。况且百替公司与一审法院均已经认可涉案工程基本完工。为此提起上诉，望判允王凤枝的上诉请求。
百替公司辩称，王凤枝所称“完成全部工程量”的上诉理由是虚假的，是完全不尊重客观实事的陈述。王凤枝承包的百替御园华府A区8#、9#楼，B区1#、2#楼的室内内墙抺灰、刮腻子及乳胶漆等工程内容，土建部分不合格与未完工总量的部分，计款：425295.06元，百替公司聘请第三方返修支付：163647元。待维修及清理工程量计款：265295.06元；安装工程共计款：480290元，百替公司聘请第三方返修计款：200000元。尚有39656元工程安装量未施工。诉讼时已支付第三方高洪宪施工工程款：295270元。监理工程师通知单及工程质量整改报告，证明了王凤枝施工的四个小高层土建及安装工程不合格及存在的问题。济南市工程质量与安全生产监督站下发的“重新申请竣工备案（组织竣工验收）通知书，指出王凤枝所施工的工程，水泥地面多处空裂、起沙、粘结污染严重；卫生间有渗迹等，证明了王风枝所施工的工程内容质量不合格的事实。百替公司提交的“四个小高层安装工程遗留整改内容汇总”及向高洪宪转款的银行凭证，证明了第三方高洪宪对四个小高层安装工程的整改内容和王凤枝支付的返工维修款。施工日志及录音证据表明，百替公司对未完工的工程拒绝继续施工。这些事实充分说明，王凤枝所承包的整个工程除部分未完工外还存在大量的工程质量不合格，需要返修以及工程不能竣工的事实。为此，百替公司于2016年1月向法院提起诉讼（2016）鲁0112民初1122号，要求王风枝对质量不合格的工程内容返工维修，对未完工的工程继续施工并承担百替公司聘请第三方施工所支出的费用。百替公司在诉讼中所说的“工程基本完工”是基于上述诉讼请求基础上的基本完工，王凤枝以此基本完工的表述来证明其已全部完工的理由，完全是枉顾事实和对百替公司真实意思的故意曲解。二、百替公司已全部支付了工程款，不存在欠款的事实。王凤枝所谓涉案楼宇已经使用以及不能核算工程量的责任在于百替公司的理由，完全不符合事实。王凤枝在对其施工质量不合格的工程拒绝返工维修，对其未完工的工程拒绝继续施工的情况下，在不向百替公司交工，不提交工程完工内容和报请验收材料及监理质量验收单等支付工程款依据的情况下，对其施工的不合格的工程量无法核算是必然的，王凤枝不仅无权要求百替公司付款，而且应当向百替公司支付由第三人施工的返工维修费用。施工日志和百替工程负责人与王凤枝的电话录音表明，王凤枝以承揽了大工程为由，拒绝到工地继续施工和返工维修不合格工程。百替公司在工程监理对工程质量提出整改要求的情况下，只好聘请第三方对不合格工程进行返工和维修，至今因王凤枝施工的内墙挂抺灰、地面、刮腻子以及水、电安装等工程质量多处严重不合格不能通过质检部门的验收，现仍在返工维修当中。百替公司已支付的工程款已远远超出了王凤枝的实际施工内容，因此，王凤枝所谓不合格工程无法验收，不能竣工的责任完全在于王凤枝，所谓不能结算工程量的责任在于百替公司的上诉理由完全不能成立。王凤枝要求向其支付74万元劳务费用的诉讼请求，没有符合协议约定的工程量和计算依据，理应予以驳回。协议书第六条付款方式约定：付款前提交监理质量验收单、民工工资单等付款依据，监理质量验收单和民工工资单是王凤枝对承包工程施工质量合格及工程量的验收凭证，是协议双方确定付款数额的依据。只要王凤枝施工的工程内容合格，工程监理不可能对工程不验收或不出具质量验收报告。王凤枝自知其施工质量达不到合格的要求，始终不向百替公司提交监理质量验收单和其他付款资料，以施工人员没有生活费等理由要求百替公司支付工程款，并以工程全部完工后再一次性提交监理质量验收单为拖辞，不提交工程完工内容、验收资料和工程完工验收申请。故王凤枝要求支付74万元劳务费用的诉讼请求既没有符合约定的计算依据，也没有实际的工程量内容，依法依约均不能成立。上述事实表明，王凤枝的上诉理由根本不能成立，一审认定事实和适用法律完全正确，请求驳回上诉。
王凤枝向一审法院起诉请求：1.判令百替公司支付王凤枝劳务费743218元及逾期付款损失（以743218元为基数，自2015年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由百替公司负担。
一审法院认定事实：2014年1月7日，百替公司（甲方）与王凤枝（乙方）签订《协议书》一份。协议书第一条约定由王凤枝承包百替御园华府A区8＃、9＃楼、B区1＃、2＃楼的室内装饰范围内的内墙面抹灰、刮腻子及乳胶漆、楼地面、楼梯踏步及休息平台水泥压光、图纸设计范围内的所有水电暖的系统安装及调试。协议书第二条约定乙方按照甲方通知后5天内入场，总工期5个月。协议书第三条约定工程质量标准为合格。协议书第四条约定承包方式为清工。协议书第五条约定了承包单价及工程量的计算方式。协议书第六条约定了付款方式：付款前提交监理质量验收单、民工工资单、花名册、考勤表，如班组长代领，需填写委托书；工程进度付款节点及比例：节点1：全部完工支付总价款的75%，节点2：竣工验收完成后三个月内支付至工程量价款的95%，剩余5%交工一年后无质量问题无息一次性付清。协议书第七条约定工程质量必须达到约定的质量等级，质量等级依据现行的工程质量检验评定标准以工程验收权利单位评定的等级为准；乙方必须严格要求按照现行的工程质量验收规范、设计图纸及有关要求精心组织施工，确保实现质量要求；因甲方原因达不到质量标准，由甲方承担返工的经济支出，工期相应顺延；因乙方原因达不到质量标准，由乙方承担返工费用（包括材料费），工期不予顺延，保修期内产生的其他质量问题由乙方承担返工费用。协议书第九条就安全与文明施工进行了约定。协议书第十条就双方责任进行了约定。协议书的第十一至第十三条分别就补充条款、合同份数、合同生效、失效及违约责任的承担方进行了约定。
王凤枝于双方签订协议后入场施工，后于2015年6月份退场。百替公司共支付王凤枝工程款172万元。至本案法庭辩论终结前，王凤枝未向百替公司提交监理质量验收单、民工工资单、花名册、考勤表。
2016年1月26日，百替公司以王凤枝延误工期，施工质量不合格，拒不完成剩余工程，也不报请工程验收，拒绝返工和继续施工为由，起诉至一审法院，要求王凤枝赔偿损失，承担返工维修费用。一审法院于2016年6月16日作出（2016）鲁0112民初1122号民事判决书，认定双方签订的合同，所有水电暖安装项目约定施工内容无效，其他施工内容的约定有效，有效部分尚在履行期间，无效部分无权主张未施工工程款;并以事实依据不足为由，判决驳回百替公司的诉讼请求。后百替公司不服提出上诉，济南市中级人民法院于2016年10月12日作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。至本案法庭辩论终结之日，百替公司和王凤枝均未向对方发出过解除施工协议书的通知。
王凤枝提供情况说明复印件一份，拟证实王凤枝完成了全部施工内容，且按照百替公司的要求维修完毕，按百替公司的通知退场。但郑志水、李其刚、卢飞未到庭说明情况。情况说明载明“王凤枝班组在百替.御园华府B.1＃-2＃A.8＃-9＃协议工作内容已全部完工，且于2015年6月8日前已按要求进行了维修，经工程部管理人员李其刚、卢飞等人验收确认，同意施工队维修人员撤场，竣工验收前另行通知。（注：主体结构遗留问题与该班组无涉）”情况说明下方空白处写有李其刚、郑志水、卢飞的姓名及联系电话，郑志水、卢飞姓名下方写有2015年6月9日的日期。百替公司对该情况说明不予认可，称该证据系复印件，不具有真实性；郑志水、李其刚、卢飞三人未出庭作证，无法说明案件事实；该三人的签名不规范，且三人于2015年5月前虽系百替公司员工，但在其工作期间不具体负责涉案工程，关于涉案工程的情况说明非三人的工作职责，非职务行为；该三人于2015年5月与百替公司解除了劳动合同，郑志水与百替公司有诉讼纠纷。王凤枝主张该情况说明系原件，并当庭表示不申请对情况说明系原件还是复印件进行司法鉴定。
王凤枝提供工程竣工标牌照片三张，拟证实郑志水系具体负责涉案工程的负责人，涉案项目已于2015年5月竣工。工程竣工标牌照片显示，工程名称为百替御园华府B区1#楼、B区2#楼、A区8#楼，建设单位为百替公司，建设单位项目负责人为郑志水，开工日期为2012年7月，竣工日期为2015年5月。百替公司对照片真实性无异议，但主张该标牌与本案无关，为避免损坏墙体，工程竣工标牌系预先制作，竣工时间与实际情况不符；郑志水对整体项目负责，不对具体的分项小项目负责。
王凤枝提供汇总表复印件一份，拟证实其所作的涉案工程的工程量和工程价款。百替公司以该证据系复印件，且模糊不清，有作废字样为由，不予认可。
王凤枝提供（2016）鲁0112民初1122号案件的卷宗中的部分材料的复印件一份，拟证实王凤枝已按照合同约定完成了工程量。百替公司对该证据的真实性予以认可，但不认可王凤枝已按合同完成工程量，并称王凤枝仅是基本完工，还存在着没有完工的部分和质量不合格的部分。百替公司在该案审理过程中，认可王凤枝履行合同的情况是全部工程基本完工，但是未达到验收标准，还有不合格的部分。百替公司提供维修工程量及费用统计表、监理工程师通知单、工程质量整改报告、重新申请竣工备案通知书、工程施工日志、其与高洪宪签订的施工合同、四个小高层安装工程遗留整改内容汇总、银行转账支票、录像、打印照片、录音等证据，并申请证人高洪宪出庭作证，拟证实王凤枝施工质量不合格，需要整改，并已委托高洪宪重新进行维修施工，并已支出相关费用。王凤枝对百替公司的上述主张均不予认可。
一审法院认为，王凤枝以其提供的情况说明，主张已施工完毕，并经百替公司同意撤场。该情况说明未加盖百替公司印章，且系复印件，李其刚、郑志水、卢飞等三人未到庭作证，不足以证实该情况说明的真实性，一审法院对该证据不予采信。王凤枝提供的工程竣工标牌照片，并不能证实王凤枝施工内容的竣工情况。王凤枝提供的汇总表系复印件，且写有作废字样，不具有真实性和合法性，不予认定。一审法院审理的（2016）鲁0112民初1122号案件中，百替公司仅认可王凤枝基本完工，且存在未完工的部分和质量不合格的部分，并未认可王凤枝全部完工的事实。故，王凤枝关于已施工完毕的主张，证据不足，不予认定。王凤枝未就工程施工内容的交付情况提供证据，一审法院认定其未向百替公司进行交付，亦未进行竣工验收。百替公司与王凤枝签订的协议书中，关于内墙抹灰、刮腻子乳胶漆、楼地面水泥压光、楼梯踏步及休息平台水泥压光约定施工内容有效，因王凤枝个人不具备施工资质，关于图纸设计范围内的所有水电暖系统安装项目约定无效。关于有效部分，协议书第六条约定的付款条件之一，系付款前提交监理质量验收单、民工工资单、花名册、考勤表，如班组长代领，需填写委托书。王凤枝认可并未向百替公司提交上述材料。该条另约定全部完工支付总价款的75%，竣工验收完成后三个月内支付至工程量价款的95%，剩余5%交工一年后无质量问题无息一次性付清。但王凤枝提供的证据不足以认定其已全部完工、交工的事实，工程亦未竣工验收。故，付款条件均未达到，王凤枝要求支付合同有效部分工程款的主张，不予支持。关于合同无效部分，因未经竣工验收，百替公司对工程质量有异议，王凤枝亦未提供充足证据证实工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第三条第一款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”规定，王凤枝要求支付合同无效部分工程款的主张，没有事实和法律依据，不应予以支持。王凤枝关于对工程量进行司法鉴定的申请，百替公司关于对质量不合格部分和未施工、未完工部分工程的后续施工费用进行司法鉴定的申请，因没有鉴定必要，均不予准许。判决：驳回王凤枝的诉讼请求。案件受理费11232元，由王凤枝负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，王凤枝因不具备相应施工资质而导致涉案建设工程施工合同的效力瑕疵，但依照上述司法解释，王凤枝有权请求参照合同约定主张工程结算价款。王凤枝主张涉案工程已施工完毕，但其提交的证据均不足以证实其主张，百替公司亦未认可王凤枝已施工完毕；因此王凤枝上述主张，证据不足，本院不予采信。根据法律规定，王凤枝作为施工方，应对其施工范围、施工量提交证据；王凤枝虽在一审中对其施工范围的施工价款进行鉴定，但根据已经查明的涉案事实，无法确定王凤枝的施工范围及工程量，因此无法通过鉴定方式确定王凤枝主张的施工价款。故，王凤枝于一审中主张结算涉案工程价款，证据不足，本院不予支持。
综上所述，王凤枝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11232元，由上诉人王凤枝负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 刘 洋
审判员 李 静
二〇一八年八月二日
书记员 李宜濂