江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中知民初字第0002号
原告浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。
法定代表人胡季强，该公司董事长。
委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。
被告薛涛，系泗洪县人民大药房经营者。
委托代理人王金良，男，1980年1月8日出生，汉族，系被告薛涛丈夫。
原告浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）与被告薛涛侵犯商标专用权纠纷一案，本院于2013年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月12日公开开庭进行审理。原告康恩贝公司的委托代理人王帆、被告薛涛及其委托代理人王金良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告康恩贝公司诉称：原告是“前列康”注册商标的专用权人，“前列康”商标为驰名商标。原告生产销售的“前列康”牌普安乐片投放市场已有近三十年之久，产品覆盖全国二十多个省份、港澳地区和东南亚等国内外市场。原告为上述品牌的维护倾注了大量的心血和费用，近年来原告投入市场的广告费用高达数亿元，“前列康”产品已成为同类产品中消费者的首选品牌。经原告调查核实后发现，被告薛涛系泗洪县人民大药房（以下简称人民大药房）的经营者，是一家医保定点药房，地处人民医院对面，在当地有一定的影响力。近年来，被告向广大市民（患者）长期销售侵犯原告“前列康”商标专用权的商品“前列泌尿康”胶囊。本案中，涉案侵权产品标注由昆明海洋生物科技有限公司监制，经查，涉案侵权产品为三无假冒伪劣产品。被告同时也销售原告生产的正牌“前列康”产品，可见其主观故意之明显。被告未经原告许可，亦未取得原告的任何授权，为谋取利益置法律于度外，侵犯原告注册商标专用权产品的行为将造成不良影响，使原告蒙受重大的经济损失。涉案产品为人体用药，更侵害了广大消费者的身心健康和生命安全，扰乱了市场经济秩序。故诉请法院判令：一、被告薛涛立即停止侵犯原告康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，并召回、封存、销毁含有“前列泌尿康”字样的包装物及标识；二、被告薛涛在《扬子晚报》上向原告康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；三、被告薛涛赔偿原告康恩贝公司经济损失5万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费及差旅费等）；四、本案诉讼费用由被告薛涛承担。
被告薛涛辩称：一、原告的产品是“前列康”，被告销售的是海洋牌“前列泌尿康”，不是同一商标。二、被告为乡镇药店，影响较小，“前列泌尿康”仅销售几盒，原告主张的赔偿损失数额过高，被告仅是销售商，不是生产商，不应承担责任。三、原告曾经起诉被告，根据双方之间签订的和解协议第三条的约定，只有在上次起诉后发现被告有侵权行为，原告才能再次起诉被告要求承担侵权责任，而原告在本案中起诉的销售行为发生在原告上次起诉之前。四、和解协议已经履行完毕。
原告康恩贝公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：
第一组证据：拟证明原告康恩贝公司的商标权权属情况。
证据1、第331581号“前列康”商标注册证及相应的核准变更证明、核准转让注册商标证明、核准转让注册商标通知单、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明各一份，证明原告康恩贝公司享有第331581号“前列康”注册商标专用权，且在权利保护期限内，该注册商标核准使用商品为第31类。
证据2、第545266号“前列康”商标注册证及核准变更商标注册人名义及地址证明、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册商标证明各一份，证明原告康恩贝公司享有第545266号“前列康”注册商标专用权，且在权利保护期限内，该注册商标核准使用商品为第30类。
证据3、第1312716号“前列康”商标注册证及核准转让注册商标证明、商标续展注册证明各一份，证明康恩贝公司享有第1312716号“前列康”注册商标专用权，且在权利保护期限内，该注册商标核准使用商品为第5类。
证据4、浙江省著名商标证书三份、“前列康”编年史，证明“前列康”商标为浙江省著名商标。
证据5、原告康恩贝公司生产的“前列康”系列产品的外包装，由著名影星代言，证明原告使用“前列康”商标并对“前列康”商标进行了维护和宣传。
第二组证据：拟证明被告薛涛侵权的事实。
证据6、被告经营的人民大药房的工商登记信息，证明被告主体资格。
证据7、2012年6月12日被告经营的人民大药房向原告调查人员出具的收据及被控侵权产品1盒、正品的前列康2盒，证明被告经营的人民大药房销售了涉案侵权产品。
被告薛涛对原告康恩贝公司所举证据的质证意见为：对第一组证据无异议。对第二组证据中的证据6工商登记信息无异议；对证据7有异议，原告没有提供税务发票，虽然药店是以被告名义登记，但被告并非实际经营者，实际经营者韩某某、胡某某夫妇因涉嫌非法吸收公众存款，已被网上追逃。
被告薛涛就其抗辩主张向法庭提交了一份与原告代理人周兵于2013年8月22日签订的诉讼和解协议，并陈述已与当日支付15000元调解款项。
原告康恩贝公司对被告薛涛所举证据的质证意见为：对其真实性无法确认，需庭后核实，5日内向法庭书面反馈；即使协议是真实的，但协议中已经写明“就本案侵权产品达成和解协议（不涉及其它侵权产品）”，故该证据与本案无关联性。
本院认证意见：被告对原告所举第一组证据、第二组证据中的证据6的真实性均无异议，本院对该部分证据真实性予以确认。对第二组证据中的证据7，虽然被告以其并非实际经营者为由对该收据的真实性提出异议，但被告认可收据上加盖印章的真实性，故本院对该收据的真实性予以确认；该收据第一栏载明的药名为“前列泌尿康”，与原告提供的涉嫌侵权产品实物上标明的“前列泌尿康”一致，从证据的高度盖然性角度，能够认定原告所举涉嫌侵权产品实物系被告销售。被告主张其并非人民大药房的实际经营者，但未提供证据证明，故本院不予采信。综上，上述证据可以证明原告系“前列康”系列商标的持有人，被告系个体工商户，字号名称为人民大药房，被告在其经营的人民大药房销售涉案标明为昆明海洋生物科技有限公司生产的“海洋”牌“前列泌尿康”胶囊产品的事实，本院对上述证据的合法性、关联性亦予认定。被告所举诉讼和解协议系原件，且系被告和原告代理人在原告起诉被告另一侵犯商标权纠纷案［（2013）宿中知民初字第0044号］中达成，本院留有存档，故对其真实性予以确认，但该协议明确写明，系“就本案侵权产品达成如下和解协议（不涉及其它侵权产品）”，而该案中的侵权产品在协议中写明为“香港宝福堂生物医药有限公司生产”，故无论该协议是否履行完毕，均与本案无关联性，对被告的该抗辩主张本院不予支持。
本院经审理查明：
康恩贝公司成立于1992年，系一家专业从事化学药剂、中成药、营养食品等生产、销售的大型股份制有限公司。2001年，康恩贝公司分别自浙江省兰溪市云山制药厂和浙江康恩贝制药有限公司处受让取得第331581号、第545266号和第1312716号“前列康”文字商标专用权，其中第331581号“前列康”商标最初核定使用商品为第31类“特种花粉片、特种花粉胶囊”，后经核准续展注册在商品国际分类第5类；第545266号“前列康”商标核定使用商品为第30类“咖啡，茶，糖等”；第1312716号“前列康”商标核定使用商品为第5类“医药制剂、医用营养食品等”。康恩贝公司取得上述注册商标后，在其生产、销售的普安乐片药品上持续使用“前列康”商标。该药品为小瓶装，外包装盒四立面的左上方均标有“前列康®”字样，正、后立面“前列康®”字样的下方标有“普乐安片”字样，字体更大；顶盖标有“前列康”字样，字体较大；外包装盒侧立面标有：成份、性状、功能主治、不良反应、批准文号等信息，其中药品成份为油菜花花粉，功能主治描述为“补肾固本。用于肾气不固所致腰膝痠软、排尿不畅、尿后余沥或失禁；慢性前列腺炎及前列腺增生症见上述症候者”，批准文号为“国药准字Z33020303”。2001年、2007年、2010年，康恩贝公司注册并使用在第5类特种花粉片、特种花粉胶囊上的“前列康”商标三次被浙江省工商行政管理局认定为“浙江省著名商标”。
2012年6月12日，康恩贝公司的调查人员在人民大药房购买了标明为昆明海洋生物科技有限公司生产的“海洋”牌“前列泌尿康”。该产品包装为大盒内装小盒，外包装盒与16开纸大小相当，正面、后面、侧面的显著位置均用较大字体标注了“前列泌尿康胶囊”中文字样，“前列泌尿康”字体较大较显著，“胶囊”字体相对较小；外包装盒正面的“前列泌尿康”字样的上方标有“海洋TM”，为白底红色字体，较大较显著，“前列泌尿康”字样的下方标有“•急、慢性前列腺炎•前列腺增生•性功能减退”、“昆明海洋生物科技有限公司”等字样；外包装盒背面标注了产品介绍、配方组成、适用范围、生产批号、保质期、批准文号、出品人、地址等信息，其中适用范围载明“用于急慢性前列腺炎、前列腺增生（肥大）等引起的尿频、尿急、尿不尽、尿痛、尿白、尿费劲、尿等待、尿细线、尿分叉、尿后滴沥、夜尿多，排尿无力，腰骶部隐痛，下腹坠涨、睾丸牵引痛、性欲减退、阳痿、早泄、遗精滑精，失眠多梦、乏力、记忆力减退、情绪低沉、腰膝酸软等”，批准文号载明“滇卫食字（2006）第0107号”。内盒小包装与外盒包装相同。康恩贝公司的调查人员同时还购买了康恩贝公司生产的“前列康”牌普乐安片。人民大药房出具了收款收据一份并加盖了人民大药房印章，收据品名一栏写明“前列泌尿康”、“前列康”。
另查明：人民大药房的性质为个体工商户，经营者为薛涛，登记设立于2009年8月4日，经营场所为泗洪县青阳镇健康路，经营场所面积100平方米，资金数额20万元，经营范围及方式为处方药、非处方药、化学药制剂、生化药品、抗生素、中成药、中药饮片、生物制品（除疫苗）、烟、预包装食品的零售经营。
根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、被告薛涛销售涉案被控侵权商品的行为是否侵犯了原告康恩贝公司的“前列康”注册商标专用权；二、如被告薛涛构成侵权，侵权责任如何承担。
本院认为：
被告薛涛销售的被控侵权商品上的“前列泌尿康”标识和原告康恩贝公司享有注册商标专用权的“前列康”商标不构成近似商标。主要理由如下：根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当在考虑注册商标的显著性和市场知名度等具体情况，在对比二者文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合判断。本案中，原告康恩贝公司的注册商标为“前列康”，被控侵权商品上的标识为“前列泌尿康”，二者在文字组成、文字含义、呼叫方式以及视觉上明显不同，相关公众很容易将二者区分，不致混淆。“前列康”注册商标本身的显著性较弱，虽然经过实际使用取得了较高的知名度，但从涉案商品的外包装来看，被控侵权商品的外包装盒较大，以蓝色为主色调，而原告康恩贝公司的涉案商品外包装盒较小，以黄色、白色为主色调，且被控侵权商品的包装盒正面左上角以显著字体和颜色标明了商标，即“海洋TM”，正面下方的显著位置标明了“昆明海洋生物科技有限公司”，故相关消费者仅需施以一般注意力即能够将被控侵权商品与“前列康”商标实际使用的商品区分开来。原告康恩贝公司主张被控侵权商品系三无假冒伪劣商品，本院认为，如该商品上所标明的生产厂家、批准文号等涉嫌虚假，则被告薛涛的销售行为应受行政处罚，但这并不是判断该商品是否侵犯原告康恩贝公司注册商标专用权的考量因素。
综上所述，虽然被控侵权商品与涉案“前列康”注册商标核定使用的商品为类似商品，但相关公众不会对二者的来源产生混淆或误认，也不会对被控侵权商品与“前列康”注册商标核定使用的商品产生某种联系。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费1050元，由原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时按照《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费，江苏省高级人民法院开户行及账号：中国农业银行南京山西路支行，10-113301040002475。
审 判 长 程黎明
审 判 员 高曼莉
代理审判员 朱 庚
二〇一四年六月十六日
书 记 员 彭 阳
附录相关法律条文
《中华人民共和国商标法》（2001）
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
…
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条第第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
第第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条人民法院依据第第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
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