四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民终字第1290号
上诉人（原审原告）丁艮舟，男，汉族，1951年5月出生，住四川省宜宾市翠屏区。
委托代理人戴家彬，四川博胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）彭昌军，男，汉族，1971年10月出生，住四川省宜宾市翠屏区。
委托代理人邓仕兵，四川大凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川西昌路桥建设集团公司，住所地：四川省西昌市西河西路6号。
法定代表人魏纯强，董事长
委托代理人张勇军，该公司法律顾问。
原审被告刘小欧，男，汉族，1968年10月出生，住四川省内江市东兴区。
上诉人丁艮舟、上诉人彭昌军因与被上诉人四川西昌路桥建设集团公司（以下简称西昌路桥公司）、原审被告刘小欧建设工程合同纠纷一案，不服四川省屏山县人民法院（2014）屏山民初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组合合议庭进行审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，西昌路桥公司中标承建屏山县锦屏至楼东公路工程D标段工程。2012年3月8日，西昌路桥公司与彭昌军签订《劳务承包合同》，次日又签订《补充协议》，约定西昌路桥公司将屏楼路D标段余下工程承包给彭昌军。2011年7月26日，丁艮舟与彭昌军签订《锦屏公路D标段砌体施工劳务协议》，合同约定：甲方（彭昌军）将该标段的部分砌体工程分包给乙方（丁艮舟）；单价水沟作业每米45元，下挡墙每立方米75元，上挡墙每立方米80元，涵洞墙身每立方米77元；甲方按照当月施工进度工程量的80%收方计量，在下月中旬（不超过下月20号）支付工程款。甲方没有工作安排乙方施工，视为工程劳务协议结束，余款在甲方验收合格三十天内付清；甲乙双方任何一方违反本协议，赔偿给对方按施工劳务费总金额的3%作为违约金支付给守约方。
2011年12月13日，丁艮舟与邹晓东签订《锦楼路D标段K20至K21段土石方爆破工程劳务协议》，约定：工程内容为锦楼路D标段K20至K21段土石方爆破工程劳务人工以及工程所需的一切机器设备、爆破材料；工期为2011年12月13日至2012年1月22日；工程量约为50000立方米，施工完毕根据实际施工量结算；单价为9元每立方，结算方式为施工完成且施工量测算后30日内支付剩余工程款；施工过程中遭遇不可抗力因素无法施工（如阻工现象），如乙方（丁艮舟方）停工时间达3天以上甲方应解决乙方基本费用并赔偿乙方机械损失，具体方案以双方协商为准；如乙方在规定工期内不能完成本工程，甲方有权对乙方提起工期延误赔偿，按延期一天5000元罚款，并在乙方工程款中扣除。
2012年2月1日，经彭昌军现场收方确认，丁艮舟所完成的弃土工程总方量为3539.87立方米。丁艮舟与彭昌军在收方单上签字确认爆破工程方量为62804.91立方米。
邹晓冬系彭昌军在屏山县锦屏至楼东公路工程D标段的现场管理人员。于福成系丁艮舟在屏山县锦屏至楼东公路工程D标段爆破工程的现场管理人员。刘小欧于2012年6月26日向西昌路桥公司出具担保书一份，担保书载明：“我承诺2012年3月9日由彭昌军同贵公司签订的屏山县锦屏至楼东公路合同的所有工程上的欠款（人工费、材料费、机械费等），一切由本人担保和承担。”丁艮舟因工程款问题认为彭昌军未能全额支付，遂向法院起诉，要求判令彭昌军、西昌公司给付爆破工程款275229.88元、机械设备租赁费150000元、砌挡土墙工程劳务费及雇请临时工工资124306.75元，共计549536.63元。
一审法院认为，本案工程由西昌路桥公司承包后以劳务承包方式承包给彭昌军，彭昌军又将工程的爆破、挡土墙、涵洞、边沟工程分包给丁艮舟，该分包违反了建筑法规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，丁艮舟请求参照合同约定支付工程价款及劳务工资，予以支持。
1.关于本案爆破工程款及彭昌军支付款项的认定。（1）爆破工程款的认定。丁艮舟主张爆破工程量为77247.77立方米，是经过宜宾众诚测绘技术咨询服务有限公司实际评测的方量，故应得工程款为695229.88元。西昌公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。彭昌军对此也不予认可，认为测评方量应双方签字。一审法院认为，在该工程结束后，丁艮舟与彭昌军在收方单上均认可方量为62804.91立方米，该工程量双方签字确认，应予认定丁艮舟的爆破工程方量62804.91立方米，爆破工程款为565244.19元。（2）彭昌军还应支付爆破工程的款项认定。丁艮舟认为彭昌军已支付的工程款为272935元，加上自身用去的爆炸材料的费用200000元，彭昌军尚应给付丁艮舟工程价款92309.19元。彭昌军认为已支付丁艮舟的款项已超出丁艮舟应进款项，其中主张应扣炸材款312382元、丁艮舟借支及为丁艮舟垫付款为314290元，共626672元。彭昌军提出应扣炸材款为312382元的主张问题，一审法院认为，丁艮舟在起诉中自认使用的炸材费用为200000元，免除了彭昌军方的举证责任，此部分予以认定；对其余部分，在双方签订的《锦楼路D标段K20至K21段土石方爆破工程劳务协议》中约定炸材由彭昌军方提供，且考虑到国家对炸材管理的特殊要求，彭昌军对自己管理的爆炸材料使用量及使用情况应当有明确记录，并由相关责任人签字确认，彭昌军方未提供相应证据证明丁艮舟所在项目具体使用多少爆炸材料，并且庭审中彭昌军认可在除丁艮舟工程外同时也在使用炸材，故彭昌军的该部分主张证据不充足，不予支持。彭昌军还提出丁艮舟借支及为丁艮舟垫付款为314290元的主张问题，在庭审过程中，同理丁艮舟对彭昌军支付的工程款80000元、交通局代为支付的工程款140000元、代为支付的民工工资52935元，小计272935元，予以认可，此部分金额予以认定；丁艮舟对彭昌军提出的生活借支款11330元、垫付丁艮舟班组所欠民工工资46855元、垫付丁艮舟班组所欠空压机租金7000元、代为租用履带式潜孔钻租金6600元，爆破打断供电线路2次的赔偿款8000元、代为支付爆破员工资1800元的主张不予认可，且在本案中彭昌军未提供相应证据证明上述款项是代为丁艮舟支出的或垫支的，故彭昌军此部分证据不充足，不予支持。综上，彭昌军还应支付丁艮舟爆破工程款92309.19元（565244.19元－200000元－272935元）。
2.关于砌体工程款及彭昌军支付款项的认定。（1）砌体工程款的认定。丁艮舟提出上挡土墙3395.87立方，单价按85元每立方计算，为288649元；护面墙144立方，按140元每立方计算，为20160元；王家华背后砌涵洞26.68立方，为2401.20元；合计311210.2元。彭昌军提出上挡土墙每立方单价按80元每立方计算。本案中，丁艮舟与彭昌军分别于2011年底、2012年及2013年2月对该项目工程劳务工程款进行了结算，其中，双方对2011年的应付工程款为241473.33元和2012年应付工程款152452元以及王家华家背后做水沟工程款为2401.20元的事实均无异议，予以确认，双方对2013年的工程款的计算产生分歧。对争议部分，一审法院认为：第一，在《锦屏公路D标段砌体施工劳务协议》中约定上挡土墙每立方为80元，但彭昌军在向法院提供计算的清单中又明确每立方为85元，应认定丁艮舟与彭昌军之间已经达成新约定，故该工程款应为288648.95元；第二，对丁艮舟提出的护面墙面积为144立方及每立方按140元计算的主张，因彭昌军在收方记录中已经明示护面墙面积为144立方，在彭昌军提供的计算方式中又明示每立方按140元计算，对丁艮舟的该主张予以认定，该工程款应为20160元；第三，另在审理过程中，彭昌军认可其管理人员在丁艮舟处产生生活费1760元。累计认定彭昌军方应支付丁艮舟砌体工程的各项款项为706895.48元。（2）彭昌军支付砌体工程款项的认定。在庭审过程中，丁艮舟与彭昌军对丁艮舟已借支的615400元的事实均无异议，予以确认；但丁艮舟对交通局直接支付50000元不予认可，一审法院向屏山县交通局提取并复制了向丁艮舟转账的票据，对该款予以认定，故彭昌军已支付的金额为665400元。综上，彭昌军方还应支付丁艮舟砌体班组的各种款项41495.48元（706895.48元－665400元）。
3.关于彭昌军临时使用丁艮舟工人工资的认定。丁艮舟提出因彭昌军工程需使用临时工，丁艮舟为彭昌军组织工人为其提供劳务，共计141天，按平均150元一天计算，彭昌军应支付劳务工资21150元。彭昌军认可80天。结合本案丁艮舟提供的4张临时工用工单据及双方的意见，综合认定彭昌军临时使用丁艮舟工人的工天为132天，按150元一天计算，计19800元。
4.关于丁艮舟提出的因拖延工期造成的机械设备租赁费150000元的认定。丁艮舟、彭昌军签订的《锦楼路D标段K20至K21段土石方爆破工程劳务协议》中第九条约定，乙方在施工工程中遭遇不可抗力因素无法施工（如阻工现象），甲方需及时配合解决，如乙方停工时间达3天以上甲方应解决乙方基本费用并赔偿乙方机械损失，具体方案以双方协商为准。在审理过程中，丁艮舟未提供相应证据证明系合同约定的阻工现象或其他不可抗力造成延误工期，也未提供充分的证据证明确已支付机械设备租赁费的证据，对丁艮舟的该主张不予认定。
综上1、2、3，彭昌军还应支付丁艮舟各项款项共计153604.67元。
责任承担主体的认定。彭昌军承包西昌公司承建的屏山县屏楼路工程D标段工程后，与丁艮舟签订了《锦楼路D标段K20至K21段土石方爆破工程劳务协议》和《锦屏公路D标段砌体施工劳务协议》，合同的实际施工人系丁艮舟，违法分包人彭昌军，彭昌军应当履行合同约定的义务。丁艮舟提出由西昌公司承担支付责任的主张，证据不足，不予支持。刘小欧为彭昌军向西昌公司所作的担保书，是另一法律关系，不能作为认定刘小欧在本案中是否承担责任的依据。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由彭昌军在判决生效后十日内支付丁艮舟工程款及劳务工资153604.67元；二、驳回丁艮舟的其他诉讼请求。案件受理费9295元，由丁艮舟负担6528元，彭昌军负担2767元。
一审宣判后，丁艮舟、彭昌军均不服，向本院提起上诉。
上诉人丁艮舟上诉称：一审判决有误，西昌路桥公司将工程分包给彭昌军无效，西昌路桥公司不能免除自己义务范围内对实际施工者工程价款的支付，西昌路桥公司应该承担连带责任；上诉人实际完成的爆破方量为77247.77立方米，扣除前期已经施工的2000立方米，加上应承担的爆破材料款、垫付款等，品迭之后，被上诉人应该支付爆破工程款285439.88元；上诉人2012年完工交付的挡土墙在2013年因滑坡及泥石流损坏的140立方米的价款应予支持，该工程是彭昌军的现场施工人员要求上诉人重做的，不予支持显失公正；临时用工为340个工，一审法院仅认定132个工不符合实际；彭昌军方用上诉人的铲车12小时，按每小时200元计算为19600元，应计入工程款中。该工程建设中，上诉人只领到585400元，一审判决认定为665400元，重复计算了80000元。该80000元在计算爆破款时已经计算了，因此，在挡土墙工程款中就不应该再次计算；因被上诉人的原因，导致当地农民长期阻工，爆炸物提供不及时，施工机械与所需工程不配套，造成工期延误，致使上诉人多支付租用的机械设备15万元，该损失被上诉人应该予以赔偿。综上，请求二审法院撤销原判，改判西昌路桥公司和彭昌军连带支付上诉人爆破工程劳务费275229.88元、砌挡土墙劳务费即雇请临时工工资1243306.75元、机械设备租用费150000元，合计549536.63元。
被上诉人彭昌军上诉称：根据上诉人与丁艮舟签订协议和签字认可的方量，爆破工程款共计565244.19元，但是丁艮舟、于福成实际领款的是626672元（包括炸材款314290元、借支、垫付款314290元），上诉人已经完全支付了爆破工程款；挡土墙的单价合约为80元每立方米，但是一审法院计算每立方米为85元明显错误；西昌路桥公司在本案应该承担连带清偿责任；一审法院遗漏应该参与诉讼的主体邹晓冬和于福成，认定二人为现场管理人员不实。请求二审法院撤销原判，驳回丁艮舟的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人西昌路桥公司答辩称：西昌路桥公司与彭昌军签订合同无效，彭昌军没有相应的资质，但是彭昌军在完成该工程会产生许多的成本，包括丁艮舟爆破工程的费用等，这些费用均应该由彭昌军个人支付，同时也是免除在计算时重复支付的问题。西昌路桥公司不应该在本案中承担连带清偿责任。
本院经二审审理，查明的情况与一审审理查明的事实基本一致。本院予以确认。
本院认为，涉及本案爆破工程款的方量认定。上诉人丁艮舟完成的土石方爆破工程的方量有双方现场管理人员、技术人员签字的收方单据证实，该土石方量的数据客观、真实，符合本案实际。测绘公司评测的土石方方量数据是理论数据，丁艮舟与彭昌军在合同上并没有约定以测绘数据为准，因此，一审法院根据双方原始签字确认的方量计算爆破工程款正确。上诉人丁艮舟要求按照测绘数据计算爆破工程款的上诉理由不能成立。上诉人丁艮舟与被上诉人彭昌军签订的合同中，虽然约定的挡土墙工程款每平方米的单价为80元，但是，上诉人丁艮舟称在实际施工中双方对挡土墙单价（85元）进行了口头约定，诉讼中，彭昌军方出示的计算清单也印证了双方口头约定的事实。上诉人彭昌军认为应该按照80元每平方米计算挡土墙单价的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人丁艮舟认为一审法院在计算工程款时，还有140立方米挡土墙工程款、临时用工340个工的工资、铲车使用12小时的费用等应一并计算。本院认为，既然上诉人丁艮舟知晓在工程中产生的费用、土石方量等均应有现场负责人或者技术人员的签字确认，那么，在主张上述工程款、人工工资时，应该提供相应的凭据，或者得到彭昌军方认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人丁艮舟请求的该部分工程款因证据不足，本院不予支持。上诉人丁艮舟在一审起诉状中自认爆破工程款中应扣除200000元的炸药材料款，在二审中又称炸药材料款中与挡土墙工程款重复计算了80000元费用，由于上诉人丁艮舟在一审双方核对预付、垫支金额时没有提出异议，在二审审理中，也没有新证据佐证其上诉观点，上诉人丁艮舟认为一审重复计算80000元垫付款的上诉请求，本院不予支持。上诉人彭昌军在庭审中承认工程中使用的炸药等材料是严格管控材料，使用的范围和人员不止上诉人丁艮舟实际施工的工程，因此，上诉人彭昌军认为该工程使用了312382元炸药材料款应计入工程款予以扣除的理由不充分，本院不予支持。被上诉人西昌路桥公司将承建的工程分包给不具备资质的自然人彭昌军，违反法律禁止性规定，为无效协议。彭昌军又将该工程部分项目转包给同样不具备资质的丁艮舟，由丁艮舟组织施工。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，上诉人彭昌军与上诉人丁艮舟均存在过错，上诉人丁艮舟要求因农民阻工导致工期延期增加机械租金费用的请求，本院不予支持。根据庭审查明的事实，丁艮舟与邹晓冬签订《锦楼路D标段K20至K21段土石方爆破工程劳务协议》后，上诉人丁艮舟在实际进行该标段的爆破施工，爆破所需的炸药由彭昌军提供，于福成也是在丁艮舟承建的工程范围内行使权利。上诉人彭昌军认为一审遗漏诉讼主体，认定事实不清的上诉理由不能成立。综上，上诉人丁艮舟、彭昌军要求撤销原判，改判工程款金额的上诉理由不能成立。彭昌军应支付丁艮舟工程款共计153604.67元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，西昌路桥公司应在彭昌军欠付丁艮舟153604.67元工程款范围内承担连带支付责任，上诉人丁艮舟、彭昌军的该项上诉请求成立。综上所述，一审认定事实清楚，适应法律部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省屏山县人民法院（2014）屏山民初字第693号民事判决；
二、由四川西昌路桥建设集团公司对彭昌军应支付丁艮舟的工程款153604.67元承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9295元，按原判决执行；二审案件受理费12667元，由上诉人丁艮舟负担9295元，上诉人彭昌军负担3372元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈淑玉
审 判 员 张雪萍
代理审判员 宋明明
二〇一五年年十一月十日
书 记 员 贾琳玲