广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤13刑终161号
抗诉机关（原公诉机关）惠州市惠城区人民检察院。
原审被告人戴小雄，男，1978年7月9日出生，汉族，小学文化，户籍所在地湖南省武冈市。因犯盗窃罪，于2017年3月23日被惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑八个月，于2017年8月2日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2017年11月20日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年12月28日被依法执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
指定辩护人吴玉连，广东惠泰律师事务所律师。
原审被告人肖化兵，男，1990年11月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省武冈市，因犯盗窃罪，于2015年11月26日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑八个月，于2016年3月30日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2017年11月20日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年12月28日被依法执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
指定辩护人李世勇、熊婷，广东人为律师事务所律师。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人戴小雄、肖化兵犯盗窃罪一案,于2018年3月14日作出（2018）粤1302刑初283号刑事判决，认定原审被告人戴小雄犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元；原审被告人肖化兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元。原审被告人戴小雄、肖化兵未提起上诉，惠州市惠城区人民检察院以原判适用法律错误，量刑不当为由提起抗诉。
本院依法组成合议庭，于2018年7月5日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员吴国新出庭履行职务，原审被告人戴小雄及其指定辩护人吴玉连，原审被告人肖化兵及其指定辩护人熊婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：从2017年11月15日开始，被告人戴小雄、肖化兵在凌晨时分携带手电筒、剪钳、双面胶纸、钓鱼杆等工具来到惠州市惠城区小金口以及惠州市惠阳区三和一带案发出租屋附近，其将一楼出租屋的防盗网剪开，使用粘上双面胶纸的钓鱼杆盗窃出租屋内的财物。
1、2017年11月15日凌晨，被告人戴小雄、肖化兵在惠州市惠城区小金口青塘村青二新苑一巷73号盗窃被害人付某现金2000元，一部金色vivo牌X664G型手机（经鉴定，价值为600元，无法缴回），一条皮带（已缴回发还给被害人）。
2、2017年11月16日凌晨，被告人戴小雄、肖化兵在惠城区小金口青塘村青一组一巷70号盗窃被害人陈某青金色oppoA59S32G型手机两部（经鉴定，价值合计为3105.00元,已缴回发还给被害人）。
3、2017年11月20日凌晨，被告人戴小雄、肖化兵于在惠州市惠阳区三和街道办盈丰工业园一出租屋一楼盗窃被害人赖某1的一部VIVOX6D型手机（鉴定价值为696元,已缴回发还给被害人）；盗窃被害人赖某2的一部红米NOTE5A手机型手机（鉴定价值为547元,已缴回发还给被害人）；盗窃被害人赖某3的一部VIVOY55A型手机（鉴定价值为864元,已缴回发还给被害人）。
4、2017年11月20日凌晨，被告人戴小雄、肖化兵在惠阳区三和街道办盈丰工业园一出租屋一楼盗窃被害人薛某1的一部白色OPPOA37型手机（鉴定价值为833元,已缴回发还给被害人）。
同日，公安民警通过侦查将被告人戴小雄、肖化兵抓获归案，并缴获多部涉案手机、皮带一条以及作案工具一批。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：刑事案件接收、立案材料，到案经过，户籍材料，提取笔录、扣押及发还清单，现场勘查笔录及现场照片，辨认笔录，指认照片，价格鉴定结论书，被害人陈述，前科资料，被告人供述。
原判认为，被告人戴小雄、肖化兵以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其中二次入户盗窃，价值人民币8645元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人戴小雄、肖化兵犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人戴小雄、肖化兵被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，均系累犯，具有依法从重处罚的情节；其归案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，具有依法从轻处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：
一、被告人戴小雄犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元；
二、被告人肖化兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元。
三、尚未缴获的涉案赃物vivo牌X664G型手机一部依法予以追缴，并退赔给被害人付某。
惠州市惠城区人民检察院惠城检公诉诉刑抗[2018)2号刑事抗诉书认为：广东省惠州市惠城区人民法院以(2018)粤1302刑初283号书对被告人戴小雄、肖化兵涉嫌盗窃案一案，判决被告人戴小雄犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元；被告人肖化兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元。本院依法审查后认为，该判决事实清楚、证据确实充分，但适用法律错误，量刑不当，确有错误，理由如下：
起诉书认定被告人戴小雄、肖化兵在户外将一楼出租屋的防盗网剪开，使用粘上双面胶纸的钓鱼杆粘取出租屋内的财物，没有认定被告人戴小雄、肖化兵非法进入他人住所秘密窃取他人财物。而上述刑事判决书在事实认定部分与本院认定的事实相同，但在适用法律时认定被告人戴小雄、肖化兵二次入户盗窃。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。本院认为被告人戴小雄、肖化兵未实际进入他人住处而是在户外用钓鱼杆粘取他人财物的行为无法被认定为“入户盗窃”，因此上述刑事判决书适用法律错误，量刑不当。综上所述，惠城区人民法院认定被告人戴小雄、肖化兵二次入户盗窃属于适用法律错误，且对二名被告人量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
广东省惠州市人民检察院惠市检公诉支刑抗[2018)5号《支持刑事抗诉意见书》认为：抗诉正确，应予支持。一审判决根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定原审被告人戴小雄、肖化兵二次入户盗窃，属适用法律错误，并导致量刑不当。请依法纠正。
原审被告人戴小雄对原判认定的事实和证据没有提出异议，其辩护人辩护提出：（一）被告人戴小雄构成一般盗窃罪，并非一审判决书认定的入户盗窃。被告人戴小雄在户外将一楼出租屋的防盗网剪开，使用粘上双面胶的钓鱼杆粘取出租屋内的财物，并无实际非法进入他人住所秘密窃取他人财物，不属于入户盗窃。（二）被告人戴小雄归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，悔罪态度好，具有依法从轻处罚情节。综上所述，辩护人认为：被告人戴小雄构成盗窃罪，但不属于入户盗窃，一审判决对被告人戴小雄量刑过重，望法庭对被告人戴小雄从轻或减轻处罚。
原审被告人肖化兵对原判认定的事实和证据没有提出异议，其辩护人辩护提出：（一）一审适用法律错误，量刑不当。被告人并未实际进入户内，未对户内人员的人身安全造成较大威胁，不应认定为入户盗窃而从重处罚。（二）被告人除一审认定的有如实供述、当庭自愿认罪、有悔罪表现的从轻情节外，被告人被指控的四宗盗窃行为：1．在盗窃数额上，第三宗和第四宗未达到数额较大起点。2．在盗窃数次上，第三宗和第四宗系被告人基于一个犯意在同一较近时间、同一较近地点连续实施的盗窃行为，不宜认定为两次盗窃。3．除第一宗手机无法缴回外，其余均已缴回发还给被害人，未给被害人造成经济损失。要求在一审判决基础上对被告人再行从轻、减轻处罚。
经二审审理查明，原判认定原审被告人戴小雄、肖化兵犯盗窃罪的事实清楚，在判决书中所列各项证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理过程中，抗诉机关、原审被告人戴小雄、肖化兵及其辩护人均未提出新的证据。
本院认为，原审被告人戴小雄、肖化兵以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，价值人民币8645元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人戴小雄、肖化兵被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，均系累犯，应依法从重处罚；原审被告人戴小雄、肖化兵归案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可依法从轻处罚。
对于抗诉机关的抗诉意见，经查，原审被告人戴小雄、肖化兵在实施盗窃时是在户外用钓鱼杆粘取他人财物，实际并未进入户内实施盗窃，原判认定原审被告人戴小雄、肖化兵其中有二次“入户盗窃”，属适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见有理，本院予以支持。
原审被告人肖化兵的指定辩护人辩护提出，第三宗盗窃与第四宗盗窃是被告人基于一个犯意在同一较近时间、同一较近地点连续实施的盗窃行为，不宜认定为两次盗窃。经查，原审被告人戴小雄、肖化兵这两次盗窃是在同一工业园的不同时间、不同地点而实施，原判认定属两次盗窃犯罪正确。原审被告人肖化兵的指定辩护人的这一辩护意见据理不足，本院不予支持。关于盗窃数额，第三宗和第四宗单次所盗财物未达到数额较大起点属实，但四次所盗财物价值共计人民币8645元，已达数额较大标准。原审被告人戴小雄、肖化兵的指定辩护人提出的其他辩护意见均属实，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条、五十二条、五十三条、六十四条、六十五条的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302刑初283号刑事判决第一项对原审被告人戴小雄定罪部分、第二项对原审被告人肖化兵定罪部分、第三项对涉案赃物的判决；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302刑初283号刑事判决第一项对原审被告人戴小雄量刑部分、第二项对原审被告人肖化兵量刑部分判决；
三、原审被告人戴小雄犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千五百元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月20日起至2018年11月19日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）。
四、原审被告人肖化兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月20日起至2018年11月19日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 罗书勇
审判员 严丽芳
审判员 邱玉薇
二〇一八年七月二十五日
书记员 杨一莲
莫小莉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。