中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中行（知）初字第10639号
原告捷高（私营）有限公司（JECO（PTE.）LTD），住所地新加坡共和国欧南路315号陈文烈大厦09-09邮区169074。
法定代表人廖天福，董事。
委托代理人张瑜，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娇娜，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人兴南国际有限公司。
原告捷高（私营）有限公司（简称捷高公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2014]第061559号关于第3410340号图形商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人兴南国际有限公司（简称兴南公司）作为本案第三人参加诉讼，于2016年12月8日依法公开开庭审理了本案。原告捷高公司的委托代理人张瑜、王华、被告商标评审委员会的委托代理人李娇娜到庭参加了诉讼。第三人兴南公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对第三人兴南公司因第3410340号图形商标（简称被异议商标）异议一案不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）（2012）商标异字第31795号裁定（简称第31795号裁定）所提异议复审申请而作出的，被告商标评审委员会在该裁定中认为：一、关于2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条。被异议商标为图形商标，第1265873号“BRAUNBUFFEL及图”商标（简称引证商标）为图文组合商标，两商标的图形部分在设计手法、整体视觉效果上近似，构成近似商标。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，两商标已构成使用在类似商品上的近似商标。鉴于引证商标的申请注册日早于兴南公司的第1992120号“沃奇玛AUCHAMO及图”商标的申请注册日，且第1992120号“沃奇玛AUCHAMO及图”商标与被异议商标整体构成有一定差异，故对于兴南公司的主张不予支持。二、鉴于已适用2001年商标法第二十八条对捷高公司的在先商标予以保护，故不再适用第十三条有关驰名商标的规定及第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定进行审理。三、关于著作权，捷高公司提交的证据仅能证明“牛图形”作为商标权利归属及捷高公司将之作为商标在先使用的情况，不能证明其享有著作权，故难以认定被异议商标的申请注册损害了捷高公司的在先著作权。四、被异议商标未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款及第十五条。综上，依据2001年商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。
原告捷高公司诉称：原告同意被诉裁定关于被异议商标不予核准注册的结论，但对被告关于著作权的认定有异议。被异议商标损害了原告对引证商标中的“牛图形”享有的在先著作权，违反了2001年商标法第三十一条前半段关于“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利”的规定。综上，被诉裁定部分事实认定不清，请求人民法院依法予以纠正并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、原告在复审阶段提交的证据不能证明其对牛图形享有著作权。二、本案第三人兴南公司针对被诉裁定也提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院已作出（2015）一中行（知）初字第435号行政判决，驳回了兴南公司的诉讼请求。兴南公司不服，上诉至北京市高级人民法院（简称北京高院）。2016年2月19日，北京高院作出（2015）高行（知）终第4473号行政判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决为终审判决。因此，被异议商标已经无效。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人兴南公司未参加庭审，亦未提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
被异议商标为第3410340号图形商标（详见判决书附图），由兴南公司于2002年12月19日申请注册，指定使用在第25类服装等商品上。
引证商标为第1265873号“BRAUNBUFFEL及图”商标（详见判决书附图），由捷高公司于1997年12月22日申请注册，1999年4月21日被核准注册，核定使用商品为第25类鞋、服装带（衣服），经续展，专用期限至2019年4月20日止。
在被异议商标的法定异议期内，捷高公司提出异议申请。商标局经审理作出第31795号裁定，裁定异议理由成立，被异议商标不予核准注册。
兴南公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：一、被异议商标与引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标。二、被异议商标未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项。三、被异议商标系兴南公司独创，且早于2001年申请了第1992120号“沃奇玛AUCHAMO及图”商标，并不是对引证商标的摹仿。四、被异议商标的注册不属于不正当竞争和违反诚信原则。五、捷高公司提供的证据不能证明引证商标系由其独创并具有一定知名度。综上，请求核准被异议商标注册。
兴南公司向商标评审委员会提交了商标档案、被异议商标的设计图稿、相关裁定等证据。
捷高公司答辩的主要理由为：一、被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。二、被异议商标是恶意抢注，侵犯了捷高公司的在先著作权。三、兴南公司一贯具有抢注恶意，损害了相关公众的利益。四、捷高公司及其关联公司具有较高知名度，兴南公司违反诚信原则，构成抢注及不当注册。五、针对第1992120号“沃奇玛AUCHAMO及图”商标，捷高公司已向最高人民法院（简称最高院）申请再审，请求商标评审委员会中止审理本案，等最高院的再审案件有结果后再审理本案。综上，请求不予核准被异议商标注册。
捷高公司向商标评审委员会提交了其公司及家族介绍信息、商标注册信息、店铺照片、销售票据、广告宣传材料等。
2014年4月14日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在诉讼中，捷高公司向本院补充提交了6组共31份证据，用于证明其对于“牛图形”享有在先著作权、其品牌具有较高知名度以及被异议商标的申请注册具有恶意。
在庭审中，原告捷高公司明确表示，仅对被诉裁定关于2001年商标法第三十一条前半段关于在先权利的认定有异议，对于被诉裁定的其他认定及结论无异议。被告商标评审委员会则认为，捷高公司在诉讼阶段补充的关于著作权的证据不是被诉裁定作出的依据，而且，即便考虑这些证据也不能证明其对涉案牛图形享有在先著作权。
另查明，第1992120号“沃奇玛AUCHAMO及图”商标（详见判决书附图），由兴南公司于2001年9月30日申请注册，2005年5月14日被核准注册，核定使用商品为第25类服装等，经续展，专用期限至2025年5月13日止，现为有效状态。
2008年11月26日，捷高公司针对第1992120号“沃奇玛AUCHAMO及图”商标向商标评审委员会提出撤销申请。商标评审委员会经审理作出商评字[2010]第08412号关于第1992120号“沃奇玛AUCHAMO及图”商标争议裁定，裁定撤销该商标。
兴南公司对该裁定不服，诉至我院。2011年12月19日，我院作出（2010）一中知行初字第2738号行政判决，该判决认为捷高公司提交的证据不能证明其对涉案牛图形享有著作权，据此，判决撤销商评字[2010]第08412号关于第1992120号“沃奇玛AUCHAMO及图”商标争议裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。
捷高公司对一审判决不服，上诉至北京高院。2012年7月9日，北京高院作出（2012）高行终字第853号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决认为：“捷高公司在商标争议程序中提交的证据不足以证明引证商标中牛图形著作权的归属；捷高公司在一审中提交的高尔-
海恩*布朗的个人声明中明确引证商标中的牛图形是其与他人共同创作完成，但并未提交将著作权转让予约翰布朗有限公司的相关证据，布朗股份有限公司称捷高公司经与其的商标买卖协议获得了行使引证商标牛图形著作权的独家权利，但无其他证据予以佐证；捷高公司在二审中提交的经德国有关机构公证并经中国驻德国使领馆认证的自称是引证商标中牛图形的著作权人的高尔-
海恩*布朗出具的声明中明确引证商标中的牛图形是其与他人共同创作完成，其将该图形著作权的实施权转让给约翰布朗有限公司，但上述声明内容与捷高公司在一审程序中提交的高尔-
海恩*布朗的声明的内容基本一致，且仍是高尔-海恩*布朗个人出具，仍没有其它证据对有关将著作权转让与约翰布朗有限公司的情况予以佐证。”
捷高公司对二审判决不服，向最高院申请再审。2015年8月26日，最高院作出（2014）知行字第90号行政裁定书，驳回了捷高公司的再审申请。该裁定认为，第1992120号“沃奇玛AUCHAMO及图”商标中的牛图形与捷高公司主张著作权的涉案牛图形未达到实质性相似的程度，第1992120号“沃奇玛AUCHAMO及图”商标中的牛图形并未抄袭涉案牛图形具有独创性的表达，不能认定侵害了在先牛图形的著作权。
上述事实有被诉裁定、被异议商标和引证商标的商标档案、原告在诉讼阶段补充提交的证据、北京高院（2012）高行终字第853号行政判决书、最高院（2014）知行字第90号行政裁定书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点为被异议商标是否损害了原告的在先著作权。
一、关于法律适用
虽然2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）已于2014年5月1日施行，但鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
二、关于2001年商标法第三十一条前半段
2001年商标法第三十一条前半段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。这里的在先权利包括著作权。
本案中，原告主张被异议商标损害了其对涉案“牛图形”享有的在先著作权。对此本院认为，首先，原告在诉讼阶段补充提交的证据不是被诉裁定作出的依据，被告根据原告在行政阶段提交的证据认为其不能证明原告对涉案“牛图形”享有著作权并无不当；其次，原告提交的证据显示，涉案“牛图形”由高尔-
海恩*布朗与克劳斯*贝克尔共同创作完成，后由高尔-海恩*布朗将该图形著作权的实施权转让给约翰布朗有限公司，但该声明由高尔-
海恩*布朗单方出具，在无其他证据佐证的情况下，仍然不能证明涉案“牛图形”著作权的归属及转让情况；而且，被异议商标的牛图形与原告主张著作权的牛图形在整体倾斜角度、色块的弧度、牛角牛尾线条的角度等方面存在显著差异，未构成实质性近似。因此，原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告捷高（私营）有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告捷高（私营）有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告捷高（私营）有限公司、第三人兴南国际有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。在上诉期限届满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 喻 珊
代理审判员 李 茜
人民陪审员 艾红波
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 佟 林