广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2507、2508号
上诉人［（2013）穗云法花民一初字第655案原告、678号案被告］：樊家平。
委托代理人：文凭，广东普罗米修律师事务所律师。
上诉人［（2013）穗云法花民一初字第655案被告、678号案原告］：广州市博展金属制品有限公司。
法定代表人：吴燕徘，总经理。
委托代理人：阮浩斌，广东盛博信成律师事务所律师。
上诉人樊家平、上诉人广州市博展金属制品有限公司（以下简称博展公司）因劳动争议纠纷两案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民一初字第655、678号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院查明，樊家平于2011年7月16日入职博展公司工作，岗位为木工，工资为计件工资，双方签订了书面的劳动合同，最后一期的劳动合同至2014年9月15日期限届满。2012年9月1日，樊家平在工作期间受伤，被送往医院治疗，诊断为左足第1、2跖骨骨折，共住院16天。2013年3月6日，樊家平被认定为工伤，并被评定为劳动功能障碍程度（伤残等级）十级，医疗期从2012年9月1日至2012年12月4日。樊家平受伤后，博展公司分别支付了樊家平的工资为2012年9月981.27元、10月1100.4元、11月860元、12月885元、2013年1月885元。2013年4月12日，樊家平以博展公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者购买社保及发放工资低于广州市最低工资标准为由，解除与博展公司之间的劳动关系。
2013年4月16日，樊家平向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求博展公司支付：1.拖欠的2012年1月、2012年9月至2013年1月应发工资共计18973元；2.解除劳动合同经济补偿金8772元；3.未休年假工资报酬3030元；4.工伤待遇共计57421元（一次性伤残补助金30702元、一次性伤残就业补助金17544元、一次性工伤医疗补助金4386元、住院护理费850元、住院伙食补助费850元、伤残鉴定费89元、营养费3000元）。2013年8月7日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案字（2013）826号裁决书，裁定：一、被申请人自本裁决生效之日起三日内，一次性支付申请人2012年12月5日至2013年1月31日工资差额747元、年休假��资差额1107.34元；二、被申请人自本裁决生效之日起三日内，一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿金8028.22元；三、被申请人自本裁决生效之日起三日内，一次性支付申请人停工留薪期工资差额9387.96元、一次性伤残补助金28098.77元；一次性工伤医疗补助金4014.11元、一次性伤残就业补助金16056.44元、鉴定费89元、住院伙食费560元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。
另查，樊家平受工伤前12个月平均工资为4165.8元，2012年1月份工资樊家平已经签名领取；劳动关系存续期间，博展公司未为樊家平购买社会保险。
以上事实，有厂牌、劳动合同、工资条、工伤认定书、劳动能力鉴定申请表、劳动能力鉴定书、医疗费收据、出院小结、解除劳动合同律师函、邮寄签收单、发票、裁决书、春节放假通知及双方当事人的陈述等证据证实。
樊家平在原审655号案诉称，我于2011年7��16日入职博展公司，工作岗位为木工，工资发放以计件形式发放。入职后我与博展公司分别于2011年7月16日、2012年8月16日签订了两份有固定期限的劳动合同，确定我的劳动期限至2014年9月15日。博展公司一直未依法为我缴纳各项社会保险费，也未享受带薪年假。2012年9月1日，我在工作过程中受伤，后经广州市白云区人力资源和社会保障局认定为工伤，经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，医疗期从2012年9月1日至2012年12月4日。根据法律规定，医疗期内我的原有工资福利待遇应不变，但博展公司发给我的工资待遇分别是：2012年9月981.27元，10月1100.4元，11月860元，12月885元，上述工资发放均低于原工资福利水平，且全部低于广州市最低工资标准，属于拖欠劳动报酬。2013年1月、3月（4月1日至4月12日解除劳动合同签工资亦发放在该月中）博展公司发给我的工资分别是885元、1060元，同样低于我原工资福利水平，也低于广州市最低工资标准，属于拖欠劳动报酬。由于博展公司未及时足额支付劳动报酬，未依法为我缴纳社会保险费和发放工资低于广州市最低工资标准，依据法律规定，我委托律师于2013年4月11日向博展公司发出解除劳动合同函，正式通知博展公司解除劳动合同。现我诉至法院，请求判令：1.博展公司一次性支付我拖欠的2012年1月、2012年9月-2013年4月12日应发的工资共计24492元；2.博展公司一次性支付我解除劳动合同经济补偿金8772元；3.博展公司一次性支付我未休年休假工资报酬3030元；4.博展公司一次性支付我工伤待遇共57421元（一次性伤残补助金30702元、一次性伤残就业补助金17544元、一次性工伤医疗补助金4386元、住院护理费850元、住院伙食补助费850元、伤残等级鉴定费89元、营养费3000元；对于停工留薪期工资福利已计算在第一项请求中）。
博展公司在原审655号案辩称，我方认为樊家平提出的诉讼请求和理由均与事实不符，与法律规定也不符，请求法院依法予以驳回。
博展公司在原审678号案诉称，樊家平在我司工作，其受伤前12个月平均工资为3977.99元。2012年春节假期樊家平已经享受了年假待遇，其在工伤治疗痊愈后，便没有回我司上班，后来单方提出解除劳动合同。在樊家平工伤治疗期间，我司因对政策的理解有所不足，在工资的发放上存在瑕疵，但我司并非不愿意修正，前述工资的发放行为不能视为我司的严重违约行为。因解除劳动合同是樊家平提出，故我司无需向其承担解除劳动合同的责任。同时，劳动争议仲裁机构裁决樊家平所主张的停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项请求，计算存在错误，故我司向法院提起��讼，请求判令：1.我司不支付樊家平年休假工资差额；2.我司不支付樊家平解除劳动关系的经济补偿金；3.我司向樊家平支付停工留薪期工资差额9272.27、一次性伤残补助金27845.93元、一次性工伤医疗补助金3977.99元、一次性伤残就业补助金15911.96元；4.本案诉讼费用由樊家平负担。
樊家平在原审678号案辩称，我方主张要支付年休假工资，从博展公司提供的工资条上看，并不能显示向我支付了年休假工资；我单方提出解除劳动合同是有法律依据的，博展公司应支付我解除劳动关系的经济补偿金；工伤待遇是根据2012年少发的工资计算出来的，2012年1月的工资也没有发放春节3天假期的工资。
原审法院认为，樊家平入职博展公司工作，双方签订了书面的劳动合同，建立劳动合同关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。博展公司提供的工资表显示，2012年1月樊家平已经签名领取了工资1910.11元，且其在领取该月份的工资后未提出异议，应视为对该月工资的认可，故樊家平主张2012年1月的工资依据不足，原审法院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。樊家平于2012年9月1日发生工伤事故，停工留薪期为2012年9月1日至12月4日（正常工作时间为3个月零2天），博展公司支付樊家平停工留薪期工资共计3023.05元（981.27＋1100.4＋860＋885÷21.75×2），还应支付樊家平工资差额9857.41元（4165.8×3＋4165.8÷21.75×2-3023.05）。另外，博展公司支付樊家平2012年12月5日至2013年1月31日、2013年3月的工资共2748.63元，未达到广州市最低工资标准，应予补足差额987元（1300÷21.75×19天＋1300×2-2748.63）。同时，博展公司应支付樊家平2013年4月份10天的工资597.7元（1300÷21.75×10）。
关于解除劳动关系经济补偿金问题。博展公司未依法为樊家平缴纳社保，樊家平以此为由解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，博展公司应支付樊家平解除劳动关系的经济补偿金。樊家平于2011年7月入职，2013年4月12日单方解除劳动合同，博展公司应支付樊家平2个月的解除劳动关系经济补偿金8331.6元（4165.8×2）。
关于年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，樊家平于2011年7月16日入职，2012年7月16日起才享有年休假。诉讼中，博展公司向法庭提供《关于2012年春节放假的规定》，据此认为2012年春节期间放假已经安排樊家平休年休假，依据不足，原审法院不予采信。2013年4月12日樊家平离职，在职期间年休假应为3.7天（5天÷365天×268天）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。博展公司已经支付了樊家平正常工作期间的工资，还应支付未休年假工资2125.99元（4165.8÷21.75×3.7×300%）。
关于工伤待遇问题。博展公司未给樊家平缴纳工伤保险，依据《广东省工伤保险条例》第五十七条���定，博展公司应支付樊家平相关工伤保险待遇费用。樊家平劳动能力障碍程度（伤残等级）为十级，依上述条例第三十四条第一款规定，博展公司应支付樊家平一次性伤残补助金29160.6元（4165.8×7个月）；2013年4月12日双方解除劳动关系，根据条例第三十四条第二款规定，博展公司应支付樊家平一次性工伤医疗补助金4165.8元（4165.8×1个月）及一次性伤残就业补助金16663.2元（4165.8×4个月）。同时，樊家平进行工伤鉴定产生鉴定费89元，博展公司应予支付。
关于住院伙食补助费问题。樊家平受伤后住院16天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，博展公司应支付樊家平伙食补助费560元（50元×16天×70%）。
关于住院护理费及营养费问题。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，劳动能力鉴定委员会无确认樊家平需要生活护理，故其主张护理费依据不足，原审法院不予支持。对于营养费，该请求不属于工伤保险待遇项目，故原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、于本判决生效之日起三日内，广州市博展金属制品有限公司一次性支付樊家平2012年12月5日至2013年1月31日及2013年3月的工资差额987元，2013年4月份工资597.7元。二、于本判决生效之日起三日内，广州市博展金属制品有限公司一次性支付樊家平年休假工资2125.99元。三、于本判决生效之日起三日内，广州市博展金属制品有限公司一次性支付樊家平解除劳动关系经济补偿金8331.6��。四、于本判决生效之日起三日内，广州市博展金属制品有限公司一次性支付樊家平停工留薪期工资差额9857.41元、一次性伤残补助金29160.6元、一次性工伤医疗补助金4165.8元、一次性伤残就业补助金16663.2元、鉴定费89元、伙食补助费560元。五、驳回樊家平的其他诉讼请求。六、驳回广州市博展金属制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审655号案受理费10元，原审678号案受理费10元，由广州市博展金属制品有限公司负担。
判后，樊家平、博展公司不服，均向本院提起上诉。
樊家平上诉称：一、一审法院对樊家平受工伤前十二个月平均工资定为4165.8元的事实认定错误，樊家平受工伤前十二个月平均工资应为4386元。一审法院对���家平在受工伤前十二个月平均工资的计算比其实际月平均工资要低得多，樊家平在受工伤前十二个月平均工资是樊家平在这期间依法应得的全部工资收入，其中也包括樊家平主张的博展公司补发2012年1月春节三天假的工资。二、一审法院认定樊家平主张的2012年1月的工资依据不足错误，樊家平有权要求博展公司补发2012年1月春节三天假的工资。一审法院认定樊家平在领取了2012年1月的工资1910.ll元（该工资数额与经过质证的樊家平该月工资条上记载的金额完全一致）后未提出异议，应视为对该月工资的认可，这是不符合法律规定的。首先，从提交的证据2012年1月工资条上除了能看出该月工资额与樊家平实际领取的金额一致外，该工资条上记载的工资项目中有一个春节项目，显示的发放工资金额是358.4元，这是明显的低于法定工资标准，三天的春节法定假期工资不可能是���此低的；其次，樊家平在领取该工资后未提出异议就视为对该月工资的认可，这是一审法院的主观臆断。没有提出异议，并不能主观想象就是认可，关键还是要看工资发放是否合法，从上述发放春节工资358.4元来看，这是明显的不合法。同时，对工资认可程度，应该适用劳动争议仲裁案件时效规则，即在樊家平离职后一年内提出异议的，均应该认定为请求有效。从上述可看出，博展公司没有足额发放2012年1月春节三天假的工资，且主张的工资计算方式应以樊家平在该时间段前后几个月的月平均收入除以21.75再乘以3天乘以3得出的结果为准。三、一审法院以工伤保险条例第三十四条规定，不予支持住院护理费明显是适用法律错误。首先该条例第三十四条的规定是指伤残等级确定后的护理费支付，而樊家平在一审提出的是医疗期终结前的住院期间的护理费，原审适用第三十四条规定，是明显适用法律错误。该条例第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。从上述规定可看出，停工留薪期的护理费由博展公司承担，而住院期间是属于停工留薪期内，且樊家平在住院期间由于受伤部位是脚部骨折，身体明显不能生活自理，需要人协助，故樊家平需要人护理，这是在合情合理合法之中，该请求完全符合法律规定，应当得到法院的支持。四、一审法院以营养费不属于工伤保险项目而不予支持是明显的适用法律错误和认定事实错误。尽管工伤保险条例没有明确规定支持营养费的给付，但该条例亦没明确的禁止性和排他性规定，除该条例规定的项目外，其他的都不属于工伤待遇范畴。既然工伤保险条例没有明确和排他的禁止性规定，而对于营养费请求，我国有很多身体受损的法律法规和规章等都有明确的规定予以支持，且樊家平有广州白云山医院出院小结、出院证等医嘱明确写明“加强营养”，从医嘱上就可看出，樊家平有加强营养的需要，再结合樊家平身体受伤，请求支付营养费加强身体营养和免疫情况，以更利于身体康复，完全有必要性和合理性，故营养费的请求亦应该得到支持。综上所述，樊家平上诉请求：一、按照樊家平提出的受工伤前十二个月平均工资4386元这个工资基数重新计算一审各判决项的数额，依法改判并支持樊家平在一审时提出的全部诉讼请求；二、由博展公司承担本案一、二审所有诉讼费用。
博展公司针对樊家平的上诉答辩称：我方不同意樊家平的上诉意见，具体答辩意见与我方的上诉状一致。
博展公司上诉称：一、原审判决对樊家平受伤前12个月平均工资的事实认定有误。原审判决认为樊家平受伤前12个月平均工资��4165.8元，这显然是错误的。根据博展公司发放的工资记录显示，该平均工资是3977.99元。由于平均工资是各项数据的计算基础，故此原审判决将平均工资的金额认定错误，必然使致相关的解除劳动关系经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤补助金、一次性就业补助金、工资差额等金额也计算错误，从而导致博展公司遭受不必要的经济损失。二、樊家平并没有就2013年2月-4月的工资差额向劳动仲裁委员会提出仲裁请求，故原审判决不应对此诉请进行调处。且，樊家平在停工留薪期满后，便没有回到博展公司上班以履行其劳动合同义务，故博展公司停发其相应月份的工资是合理的。三、虽然樊家平在停工留薪期满（2012年12月4日）后已没有回到博展公司上班，但博展公司仍然延续其劳动关系，直至2013年1月份。故樊家平应享受的年假，已在此期间视为安排休假。且，���一步说，就算要支付樊家平未休年假工资，但因博展公司原已按正常的工资标准支付了工资，故支付的差额应以200％计算，而不应按300％计算。综上所述，博展公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、本案的诉讼费用由樊家平承担。
樊家平针对博展公司的上诉答辩称：我方不同意博展公司的上诉意见，具体答辩意见与我方的上诉状一致。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审庭审时，博展公司向本院提交了2012年11月、2013年1、2、3月的工资表，博展公司表示：这些工资表均有樊家平本人签名确认，工资表记载樊家平正常出勤的工作时间是空白的，说明樊家平在医疗期满后没有回来上班。樊家平的委托代理人对上述证据发表如下意见：1、博展公司在一审没有提交上述证据，其二审庭审时当庭提交该证据，不属于新证据；2、博展公司没有提交证据证明公司的考勤记录是在工资表上予以签字确认，即使有樊家平的签名也不能认为是考勤，工资表证实的主要是工资问题，不能证实考勤；3、我方对工资表发放的工资数额予以确认，但因为樊家平二审没有到庭，没有与樊家平进行确认，所以对樊家平的签名的真实性无法确认。
本院认为：博展公司在二审期间提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项、第四十三条关于二审程序中的新证据的规定，本院对博展公司二审提交的证据不作为新证据采纳。
根据樊家平、博展公司的上诉及答辩意见，本案争议焦点是：1、樊家平受工伤前12个月的平均工资数额；2、博展公司应否向樊家平支付护理费、营养费；3、博展公司应否向樊家平支付2013年2-4月的工资差额；4、博展公司应否向樊家平支付未休年休假工资及该工���应如何计算。对于樊家平受工伤前12个月的平均工资数额及博展公司应否向樊家平支付护理费、营养费问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出相应的判决，该判决合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于博展公司应否支付樊家平2013年2-4月工资差额问题。本案中，樊家平要求博展公司支付其2013年2-4月工资差额虽然属于新增加的诉讼请求，但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条亦规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，由于樊家平该项新增加的诉讼请求与本案具有不可分性，原审据此对樊家平该项增加的诉讼请求合并审理并无不当，本院予以维持。
关于博展公司应否向樊家平支付未休年休假工资及该工资应如何计算问题。原审认定樊家平未休年休假并据此判决博展公司应支付樊家平该未休年休假的工资正确，本院予以维持；至于该未休年休假工资应如何计算的问题，本院具体分析如下：《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，博展公司已支付樊家平正常工作期间的工资收入，故博展公司应支付樊家平未休年休假的工资为1417.32元（4165.8÷21.75×3.7×200%）；原审判决博展公司按照樊家平日工资收入的300%支付年休假工资错误，本院予以纠正。综上所述，樊家平未休年休假的工资应为1417.32元，原审判决该未休年休假工资为2125.99元不当，本院予以纠正。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但对樊家平未休年休假工资计算方法有误，本院对此予以纠正并对本案作相应改判。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民一初字第655、678号民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民一初字第655、678号民事判决的第二项为：自本判决送达之日起三日内，广州市博展金属制��有限公司一次性支付樊家平年休假工资1417.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一、二审案件受理费共计40元，均由广州市博展金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
二〇一四年六月二十六日
书记员 黄绍鹏