江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏商终字第00316号
上诉人（原审原告）南自晋能自动化有限公司，住所地在山西省太原高新区中心北街３号10层1003、1004、1007室。
法定代表人张锦辉，该公司董事长。
委托代理人王芦，山西真强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京国电南自电网自动化有限公司，住所地在江苏省南京市江宁经济技术开发区菲尼克斯路11号。
法定代表人黄源红，该公司董事长。
委托代理人安平，该公司员工。
委托代理人单正刚，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人南自晋能自动化有限公司（以下简称晋能公司）与上诉人南京国电南自电网自动化有限公司（以下简称国电公司）委托合同纠纷一案，均不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人晋能公司的委托代理人王芦、国电公司的委托代理人安平、单正刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晋能公司一审诉称：我公司原名为山西南自晋能自动化有限公司，与国电公司签订了两份《区域销售代理协议》，约定晋能公司作为国电公司区域销售代理商，并对双方权利义务等进行了约定。2012年1月1日至2013年12月31日，晋能公司在山西、内蒙古地区代理销售国电公司产品。根据协议约定的结算方式，国电公司尚欠晋能公司代理费5835342元未支付，且其终止代理协议的行为给晋能公司造成了巨大经济损失。请求判令：1.国电公司支付晋能公司代理费5835342元，并赔偿晋能公司损失7824992元；2.国电公司承担本案诉讼费用。一审审理中，经双方当事人对账，晋能公司将第一项诉讼请求变更为：国电公司支付晋能公司代理费5546243元，并赔偿晋能公司损失7688749元。
国电公司一审辩称：1.晋能公司主张的损失及大部分代理费均无合同依据；2.根据案涉代理协议第3.2条的约定，招标产生的中标费、购标费、标书费以及营销费用应由晋能公司承担，故国电公司有权将代垫的上述费用共计47.6万元予以抵扣；3.国电公司已根据代理协议的约定向晋能公司预付已签订的业务合同对应代理费的50%，但根据代理协议第6.3.2条约定，合同终止双方清算时，客户尚未付款的，国电公司有权扣回上述预付的代理费。
原审法院经审理查明：双方当事人均认可，就山西、内蒙古销售代理事宜，国电公司（甲方）与晋能公司（乙方）签订了《区域销售代理协议》及《销售备忘录》各两份，约定：协议执行有效期分别为2012年1月1日至2012年12月31日及2013年1月1日至2013年12月31日，有效期满至新协议签订完成期间，如双方未书面提出合作终止，则协议有效期自动顺延；甲方授权乙方在山西、内蒙省区内作为甲方销售代理商销售甲方产品。协议第3.1条约定代理费计算方式为：双方已约定内部结算价的产品，代理费计提（Ⅰ）为乙方销售价与双方约定内部结算价的差额；双方未约定内部结算价的甲方自制产品，代理费计提（Ⅱ）为合同额×7%；甲方外购产品的代理费计提为0；乙方代理费结算金额为：（Ⅰ+Ⅱ）×0.8-甲方为乙方代垫费用。第3.2条约定，中标费、购标费、营销费用由乙方承担，购标费、中标费、得到乙方或乙方授权人签字确认的营销费用由甲方代垫时需按甲方相关管理条例执行。第3.5条约定代理费支付方式为：3.5.1用户方与甲方签订合同后，甲方向乙方支付代理费的50%，合同回款达90%时，甲方向乙方支付达90%的代理费，合同款全部回款到账后，甲方付清剩余10%代理费，甲方合同开票后欠款账龄超过三年的，剩余代理费不再支付；3.5.2乙方需每季度派代表到甲方与甲方核对代理费，双方在十个工作日内完成审核、确认；3.5.3双方审核确认代理费后，乙方开具正式发票，开票金额为代理费结算金额，发票内容限定为“代理费”，甲方收到发票后二十个工作日内向乙方转账汇出代理费用。第4.1条约定中标后，由甲方授权人以甲方名义与用户签订合同。第4.6条约定若合同金额变更或合同撤销，变化部分对应的代理费应纳入下期结算。第5.1条约定甲方应按月度与乙方进行回款沟通，并应按协议要求按季度结算乙方的代理费用。第5.2条约定乙方有权对甲方的代理相关账目凭证进行审查，甲方予以配合，乙方有义务协助甲方完成货款回笼工作。第6.2条约定因不可抗力，使得任何一方在大于6个月的期间内无法依协议履行其所有义务，任意一方可在作出书面通知的前提下立即终止协议。第6.3.2条约定，合作终止时，针对终止日之前未结算完毕的项目，按如下办法清算：合同已签订且预付款已到的项目，甲方向乙方支付代理费的50%，余下代理费不予支付；合同回款已达90%的项目，支付达90%的代理费，余下代理费不予支付；合同款已全部到账的项目，甲方付清代理费；甲方合同欠款账龄已超过三年的项目，剩余的代理费不再支付。协议附件《2012年度销售备忘录》及《2013年度销售备忘录》均约定，协议第3.2条中“营销费用”指咨询费、设计院费用、合同中未明确的且在异地（非甲方所在地）发生的设计联络会费用、会务费、礼品费、接待费、餐费、交通费、差旅费、办公用品费、通讯费、劳务费。
一审审理中，双方当事人还确认如下事实：1.国电公司代垫费用为541945元，晋能公司同意该费用在本案代理费中予以扣除；2.晋能公司主张的损失金额7688749元为合同回款全部到账情况下，该公司可收取的代理费；3.内蒙古区域回款截止时间为2013年12月31日，山西区域回款截止时间为2014年4月24日。晋能公司提交的71份合同中，有50份已经支付部分代理费，该公司称剩余21份合同的50%代理费尚未支付，该21份合同有的未约定预付款，其他虽约定预付款，但预付款支付以国电公司提供履约保证金为前提，国电公司对此不持异议，但称晋能公司未申请国电公司提供履约保证金。
又查明：关于本案国电公司应付代理费金额。审理中，晋能公司起诉时提交代理费计算清单一份，拟证明其诉讼主张的计算依据。因涉及合同金额减少等原因，国电公司根据修改后合同金额重新提交按其口径计算的计算清单及凭证，该计算清单中均按照双方确认的山西区域计算时间节点2014年4月24日、内蒙古区域计算时间节点2013年12月31日统计。在一审法院组织的第二次质证时，晋能公司根据国电公司提供的代理费计算清单及相应凭证，核减代理费289099元，双方对修改后的代理费应为5546243元均无异议。一审庭审中，国电公司撤回其已认可的代理费数额，称在“本次应结”中漏算8份修改过的合同，该部分金额为22405元（编号尾号分别为3807的合同1435元、3820合同6970元、1000合同4320元、1300合同360元、1800合同1440元、7200合同4000元、7900合同2160元、9914合同1720元），也应予扣减，同时还称因晋能公司将内蒙古区域的代理费计算至2014年4月24日，导致多算了683722元。晋能公司对国电公司的该撤回承认意见不予认可，理由为双方当事人已于质证时承认代理费金额，国电公司撤回承认缺乏证据证明。另外，对方确认的内蒙古区域代理费的计算截止时间即为2013年12月31日，并非2014年4月24日。国电公司则提出申请，请求对截至2013年12月31日的内蒙古区域应结代理费及截至2014年4月24日的山西区域应结代理费进行审计。
关于晋能公司主张的7688749元损失。该公司主张该费用系尚未达到支付条件的剩余代理费，应为其预期利益损失，理由为：案涉代理协议约定晋能公司的义务为签订合同及催要回款，而回款期为三年，现因国电公司单方终止双方协议，导致晋能公司无法获得将来回款部分对应的代理费。国电公司则认为：1.根据案涉代理协议清算条款的约定，双方代理关系终止时，尚未达到结算条件的代理费不应支付，故国电公司不应支付晋能公司主张的预期利益损失；2.虽然协议约定了三年账龄，但并不表明合同延续时间为三年，亦不表明双方同意回款进度扩展到三年以上，且代理协议签订于2012年及2013年，2013年12月31日双方协议已到期，协议终止时账龄均未达三年，国电公司亦未因账龄问题扣除代理费。
关于已经预付的50%代理费是否应当扣除及扣除的金额问题。晋能公司认为：1.国电公司要求扣回无合同依据，因为案涉代理协议约定的清算条款系针对截止结算日尚未结算的部分，而国电公司已支付的50%代理费是晋能公司依据代理协议第3.5条应得的代理费，已经结算完毕，不应扣回；2.国电公司与客户签订的业务合同并未都约定预付款条款，即使约定了预付款，客户支付预付款的条件是国电公司应当向客户提供履约保证金，但国电公司从未提供过履约保证金，故客户未付预付款的责任在于国电公司，扣除晋能公司代理费显失公平。国电公司认为：1.根据案涉代理协议清算条款的约定，合同已签订且预付款已到的项目，国电公司支付50%代理费，故对于截至案涉两时间节点回款为零的项目，已支付的50%代理费应予扣回，未支付的不应再支付；2.国电公司与客户签订的业务合同均由晋能公司负责，晋能公司未约定预付款或未提醒国电公司提供履约保证金，责任在于晋能公司；3.关于应扣回的金额，第二次质证中，国电公司称该部分代理费计算方式为，回款比例为零的项目的已付代理费与“本次应结”栏标注的负数相加，共计2955484元，晋能公司对该数字予以认可；一审庭审中，国电公司提出第二次质证中双方确认的2955484元漏算编号为20120101326600合同应扣回的代理费42200元，故将其主张应扣回的50%代理费由2955484元变更为2997684元。晋能公司对国电公司重新计算的数据不予认可，认为国电公司计算有误，且双方此前已经确认相关数额。
另查明：本案中，晋能公司共提交两个版本的代理费计算清单，一份为第一次质证时提交，该份清单“本次应结”代理费合计5835342元，“剩余代理费”合计7824991.79元；第二份为第二次质证时根据国电公司提交的清单及凭证重新计算的清单，“本次应结”代理费合计5546243元，“剩余代理费”合计7824991.79元。国电公司亦提交两个版本的代理费计算清单，两份清单第6页均注明：“如下合同为内蒙区域合同，双方合作终止时间为2013年12月31日，因此回款按照2013年12月31日的回款进度核算”，“本次应结”代理费分别合计为1868279元、1862219元，“剩余代理费”分别合计为11325537元、11333849元。晋能公司提交的第二份清单与国电公司提交的两份清单相比，内蒙古区域的回款金额及回款比例均相同。
晋能公司主张国电公司未支付代理费的回款比例为零的21份合同编号分别为：20130101355501、20130101355502、20130101355503、20130101355800、20130101355500、20120101329100、20120101329400、20120101329700、20120101329901、20120101329904、20120101329906、20120101329912、20120101329924、20120101329927、20120101285810、20120101285813、20130101322100、20130101323000、20130101323100、20130101323400、20130101323700。晋能公司提交的第二份清单中“本次应结”代理费包含该21份合同的相应代理费。
再查明：2012年5月28日，山西南自晋能自动化有限公司变更名称为南自晋能自动化有限公司，国电公司对此不持异议。
本案一审的争议焦点为：一、国电公司应付代理费如何计算，包括：1.国电公司主张的因合同调整而多给付的22405元是否应从双方已认可并扣减的289099元之外再予以扣除；2.国电公司主张晋能公司多计算的内蒙古区域2013年12月31日至2014年4月24日期间的代理费683722元是否应予扣除。二、晋能公司主张由于国电公司单方终止协议导致晋能公司可得的代理费损失7688749元，国电公司是否应予支付。三、晋能公司是否应返还国电公司主张扣回的已经给付的50%代理费，扣回金额应确定为2955484元还是2997684元，即编号为20120101326600合同项下的42200元在双方计算时是否已予扣除。
原审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，双方当事人签订的2012年、2013年《区域销售代理协议》系当事人真实意思表示，且其内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。晋能公司按约为国电公司提供代理销售服务，国电公司应按约支付代理费用。双方合同终止后，亦应按约结算。对本案各争议焦点，分述如下：
一、关于国电公司应付代理费如何计算问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第四款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”本案审理中，晋能公司于一审法院组织的第二次质证中根据国电公司提供的计算清单及相关凭证计算其主张的代理费金额为5546243元，国电公司对该金额表示认可，故晋能公司依法无需再对代理费金额进行举证证明。国电公司撤回对上述金额的承认，该撤回承认应不予准许，理由是：1.晋能公司明确不予同意；2.国电公司该承认行为系在一审法院组织的质证中当庭作出，不存在法律规定中允许可撤回情形；3.国电公司在第二次质证中确认的代理费金额系晋能公司根据国电公司提供的代理费计算清单及相关凭证计算所得，该计算清单第6页已注明内蒙古区域应结代理费按照2013年12月31日的回款进度核算，同时，晋能公司提交的第二份计算清单与国电公司提交的计算清单就内蒙古区域回款金额及比例均相同，可见，双方已经对账确认了代理费金额，国电公司称晋能公司将内蒙古区域2013年12月31日至2014年4月24日的回款计算进清单，并漏算应扣回的代理费缺乏事实依据。国电公司提出的审计申请，涉及对双方就案涉合作期间所有合同及其履行情况、回款、已付及未付代理费等原始账目重新梳理，系对双方已确认的计算清单完全否定，在现有证据不足以支持其撤回承认主张的情况下，其审计申请亦应不予准许。
二、国电公司是否应支付晋能公司主张的代理费损失7688749元。晋能公司以双方代理销售协议约定了三年账龄为由，主张国电公司应支付晋能公司可得代理费损失。双方协议第6.3.2条对合作终止后代理费的结算进行了约定，以回款比例确定代理费支付比例，并约定未达到相应回款比例的剩余代理费不再支付。上述结算条件明确约定，在合作终止时，未达到相应回款比例的代理费不予支付。双方协议约定的欠款账龄已超过三年的项目，剩余的代理费不再支付条款，系对长期未回款项目的代理费不支付的补充约定，并非就双方已约定计算时间节点的补充延伸，晋能公司的该项诉讼主张不符合双方合同约定。晋能公司还主张，因国电公司单方终止合作，导致其无法获得剩余代理费，一审法院认为，根据销售备忘录的约定，双方代理协议执行有效期截至2013年12月31日，在协议到期前，双方以往来函件形式对终止代理关系进行了协商，双方均确认内蒙古区域回款截止时间为2013年12月31日，山西区域回款截止时间为2014年4月24日，故双方已就终止合作及结算方式达成合意，晋能公司称国电公司单方终止合作关系，给其造成损失与事实不符，不予采信。
三、关于晋能公司是否应返还国电公司主张扣回的已经给付的50%代理费问题。首先，双方代理协议第6.3.2条清算条款系针对合作终止日之前未结算完毕的代理费，对于已经支付的50%代理费，应视为双方已就此结算完毕，不在该清算条款约束之列；其次，双方代理协议并未明确约定合作终止时，回款为零的项目对应的已付代理费应予扣回；再次，国电公司已付的50%代理费系晋能公司根据双方代理协议第3.5.1条约定的代理费支付进度应获得的代理费。综上，国电公司主张应从本案代理费中扣除部分已付代理费，无合同依据，不予支持。
晋能公司主张尚有21份合同国电公司未按约支付50%代理费，因双方确认的5546243元代理费中已包含该部分50%代理费，一审法院予以确认。晋能公司还主张在21份合同中，客户存在未支付预付款情形，系因国电公司未依约提供履约保证金所致。因现有证据无法证明国电公司存在该违约情形，故晋能公司该主张不予支持。
综上，根据双方当事人确认的金额，国电公司应支付晋能公司代理费5546243元，扣除双方已确认的国电公司代垫并应由晋能公司承担的费用541945元，国电公司还应向晋能公司支付代理费5004298元。晋能公司主张可得代理费损失7688749元、国电公司主张扣回已付部分代理费2997684元，均缺乏合同依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第四款的规定，判决：一、国电公司于判决生效之日起10日内支付晋能公司代理费5004298元；二、驳回晋能公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103762元，由晋能公司负担65750元，国电公司负担38012元。
晋能公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、代理协议不论是代理费支付条款还是结算条款，均约定了三年的回款期，国电公司在回款期未到的情况下，单方解除协议，显然给晋能公司造成损失。晋能公司为签订销售合同付出巨大代价，国电公司终止协议，尤其是对于2013年才签订的合同，晋能公司根本没有充足的时间回款，因此造成大量的代理费用达不到支付标准，晋能公司的投入和实际回报相差太大，国电公司应赔偿晋能公司。二、双方当事人虽然在协议到期前对终止代理关系，包括回款截止时间、付款数额等相关事宜进行了协商，但该协商并未最终达成，双方也未签订任何协议。原审判决无视协商不成的事实，将对国电公司有利的在协商过程中对回款截止时间达成的暂时意见作为双方当事人的合意，明显与事实不符，显失公正。综上，请求：1.维持原审判决第一项，并判令国电公司赔偿晋能公司可得代理费损失7688749元；2.本案一、二审诉讼费用由国电公司负担。
针对晋能公司的上诉，国电公司答辩称：一、根据双方在一审时提交相关资料及陈述，双方对于两份不同区域的销售代理协议的终止时间（山西区域2014年4月24日，内蒙古区域2013年12月31日），是经过协商并最终确定的。如果不经过相关协商，这两个时间点是无法确定的，因代理费计算是根据回款时间节点来计算的。一审中，晋能公司也是按照这两个时间点来计算代理费的，该公司称合同终止时间并未确定与事实不符。二、关于合同中约定的三年回款期，双方解除合同时，回款期未满，晋能公司混淆了结算条款与清算条款的区别。三年回款期是一个正常的结算条款，合同终止情况下应适用清算条款，即未达到相关回款比例的项目，其余代理费不予支付。三、对于终止合同造成的损失问题只是对合同商业考量，晋能公司在订约时完全可以要求更长的回款期以维护自己的商业利益。至今尚有部分合同回款为零，而晋能公司已经从国电公司拿走了50%的代理费，应予返还。故请求驳回晋能公司的上诉请求。
国电公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对案涉代理合同中清算条款的性质认定不当且逻辑不清。1.一审法院混淆了项目和款项的区别，项目分多期结算代理费，如果不是最后一期代理费结算完毕，那么其中某一期代理费结算不代表项目就此结算完毕。晋能公司主张项目“应结代理费”和“预期代理费损失”，该公司并不认为项目已结算完毕。2.清算条款的性质如同争议解决条款，合同无效、终止等事宜一般不影响条款效力。根据案涉代理合同第6.3.2条明确约定，“合同已签订”、“预付款已到”是结算国电公司前期已支付的50%代理费的两个先决条件，也可以合理推断出在合同签订时支付的50%代理费具有预付性质，在代理合同终止之时不达合同清算条款的费用应予返还。3.一审判决混淆了代理协议第3.5.1条结算条款和第6.3.2条清算条款，以结算条款来否定、修正清算条款。4.一审判决确认5546243元代理费中包含21份合同50%代理费，属于逻辑不清，本来根据清算条款无需支付的费用还要根据结算条款继续支付。二、一审判决认为国电公司在庭前质证时对晋能公司主张的代理费的某次“确认”构成“自认”明显不当。1.国电公司一审中第二次质证时对法庭提出只因合同修改产生的代理费金额变化289099元后导致晋能公司原主张的应结代理费5835342元变更为5546243元予以认可，并非对晋能公司调整后的代理费金额本身的认可。2.一审判决只注意到回款金额及回款比例相同，未查明本次应结是否按照修改后的回款比例进行了相应修改。晋能公司第二次提供清单中虽然将回款金额及回款比例按国电公司提供的口径修改了，但本次应结依然按原回款比例计算，数额多304832元。综上，请求：在一审判决基础上扣除应扣回的代理费2955484元、由于未按已经确定的回款时间计算的应结代理费304832元及21份回款为零的代理协议的代理费差异433756元。
针对国电公司的上诉，晋能公司答辩称：一、关于回款为零的合同代理费是否扣除的问题。国电公司支付50%的代理费不是预付款性质，而是晋能公司代理工作的酬金，从双方签订的区域销售代理协议可知，晋能公司代理国电公司的工作分为两部分，一是代理国电公司与业主方签订合同，二是帮助国电公司向业主方收款。根据代理协议第3.5.1条约定，晋能公司代理国电公司与业主签订协议后就支付50%代理费，国电公司扣除该部分代理费是对晋能公司劳动的不尊重。代理协议并未约定已支付的50%的代理费要扣回，国电公司该主张无合同依据。该部分已付代理费已经结算完成，不适用清算条款。71份零回款合同中一部分是合同未约定预付款条款，其余虽然约定了预付款条款，但是业主支付预付款的条件是国电公司应向业主提供履约保函，但国电公司从未出具过该保函，故预付款未到的责任在于国电公司，国电公司要求晋能公司承担预付款未到的责任显然不公平。二、关于六份协议的回款金额。一审中，国电公司已经对晋能公司提出的应付代理费数额进行了确认，国电公司之后反悔的行为不应得到支持。案涉六份合同回款也是晋能公司劳动报酬，在双方对结算时间节点没有确认的情况下，对该六份合同已经达到支付代理条件的304832元，国电公司应当支付。
本院经审理查明：晋能公司除对“双方确认山西区域回款计算时间节点、内蒙古区域回款计算时间节点”有异议外，对一审法院查明的其他事实部分无异议。国电公司对内蒙古区域代理费计算清单上六份合同计算的应结代理费有异议，对一审法院查明的其他事实无异议。对于双方当事人均无异议的事实部分，本院依法予以确认。
本院另查明，一审中国电公司提交的证据3即双方往来函件7份，证明双方之间两份代理协议终止及回款时间节点。晋能公司在一审第二次质证时对该时间节点是确认的，且该公司提交的代理费清单计算节点也是按照山西区域2014年4月24日、内蒙古区域2013年12月31日制作，虽然内蒙古区域清单抬头仍为2014年4月24日，但在二审中晋能公司已经确认上述日期为笔误。
还查明，一审第二次质证中，晋能公司陈述：“关于合同修改，我方予以认可，经过我方核算，代理费核减了289099元，所以5835342元中去除289099元，剩余5546843元；损失赔偿部分核减136243元，变更为7688749元。”国电公司接着陈述：“经过我方核算，同意晋能公司提出的核减后的代理费和损失的数额。”
本案二审争议焦点是：1.国电公司是否应向晋能公司支付可得代理费7688749元；2.零回款合同50%的代理费是否应当返还或继续支付给国电公司；3.一审第二次质证时，国电公司对代理费数额是否进行了自认。
本院认为：
国电公司与晋能公司签订的《区域销售代理协议》及《销售备忘录》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。从双方来往函件以及一审对账情况来看，双方已经协商将上述合同终止，并一致确认回款计算节点为山西区域2014年4月24日、内蒙古区域2013年12月31日。
一、晋能公司向国电公司主张可得代理费7688749元不应支持。国电公司与晋能公司协商一致终止代理协议，应按照代理协议的清算条款处理合同终止之后的权利义务。代理协议第6.3条对合作终止事宜进行了约定，晋能公司代理费的取得系根据合同签订及回款进度，并无回款不到位的情况下支付可得代理费的约定，故晋能公司的该项诉讼请求缺乏合同依据。晋能公司计算可得代理费的三年回款期，系国电公司给予晋能公司收款的最长期限，超过该约定期限，即使有回款，晋能公司也不能取得剩余代理费。该三年回款期的约定并非是对双方终止合同时回款节点的延长，晋能公司用该期限计算可得代理费，缺乏依据。
二、国电公司应当向晋能公司支付零回款合同50%的代理费，已支付的不能要求返还。该问题涉及到合同条款的解释。代理协议第3.5.1条约定“用户方与国电公司签订合同后，国电公司向晋能公司支付代理费的50%”，第6.3.2条约定“合作终止时，针对终止日之前未结算完毕的项目，合同已签订且预付款已到的项目，国电公司向晋能公司支付代理费的50%”。本案涉及71份零回款合同，其中50份合同已经支付50%代理费，21份合同尚未支付代理费。从文义上看，上述两项合同条款对合同终止时零回款合同如何支付代理费的约定不完全相同，但是从当事人订立合同的目的来分析，第一，晋能公司为国电公司代理山西、内蒙古区域销售，为国电公司寻找缔约机会并签订了上述71份合同，代理协议第3.5.1条约定合同一旦签订，晋能公司就能获得50%的代理费是对晋能公司工作的肯定和回报，符合常理。第二，代理协议未对零回款合同的已付代理费在合同终止情况下需要返还作出约定，国电公司要求晋能公司返还已支付的代理费缺乏依据。第三，国电公司已经与业主方签订相关销售合同，针对零回款情况，国电公司可以依据销售合同向业主方追讨货款，以维护自身的合法权益。故原审法院判决国电公司应向晋能公司支付零回款合同的50%代理费并无不当。
三、国电公司主张其在一审第二次质证时仅是对代理费核减这一事实认可，对于具体数额5546843元有异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第三款规定：自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。国电公司上诉提出的六笔回款，晋能公司在一审第二次质证时“回款金额”、“回款比例”均按照国电公司清单作了修改，但“本次应结”仍与第一次清单一致而未作修改。按照代理协议对合同终止时代理费结算的约定，合同号为20120101329914合同项下应结代理费15480元（17200*90%），其他五份零回款合同已经按照合同支付50%代理费，不应再结算代理费，现有证据证明晋能公司计算的代理费中多计算了304832元（320312-15480），故原审法院确认的代理费数额部分有误，应予纠正。
综上，国电公司的上诉请求部分具有事实依据，本院予以支持。晋能公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实部分有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商初字第323号民事判决第二项即驳回晋能公司的其他诉讼请求；
二、变更江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商初字第323号民事判决第一项即国电公司于本判决生效之日起10日内支付晋能公司代理费5004298元为国电公司于本判决生效之日起10日内支付晋能公司代理费4699466元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费101210元，由晋能公司负担65270元，国电公司负担35940元。二审案件受理费90097元，由晋能公司负担63266元，国电公司负担26831元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱亚男
代理审判员 邹 宇
代理审判员 孔 萍
二〇一五年七月十四日
书 记 员 安晓辉
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。