广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第984号
上诉人（原审原告）：姚亚洲，男，汉族，现住珠海市香洲区，公民身份号码：×××1516。
委托代理人：杨超燕，广东道而胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海市威尔焊接技术有限公司，住所地：珠海市斗门区，组织机构代码××。
法定代表人：李卫东，总经理。
委托代理人：让玉成，广东玉成律师事务所律师。
委托代理人：刘小泉，广东玉成律师事务所律师。
上诉人姚亚洲与上诉人珠海市威尔焊接技术有限公司（以下简称威尔公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2009年姚亚洲入职威尔公司，从事销售工作。姚亚洲、威尔公司没有签订劳动合同。威尔公司从2010年1月开始为姚亚洲缴纳社保至2014年7月，缴费工资最高为2444元／月。2013年1月前威尔公司每月向姚亚洲发放工资3000元，2013年1月起威尔公司每月向姚亚洲发放工资5000元，2013年9月17日威尔公司向姚亚洲发放资金50000元，2014年1月28日威尔公司向姚亚洲发放奖金18266元，2014年4月起威尔公司每月向姚亚洲发放工资5083.60元。
姚亚洲从事的销售工作，主要是与外地的客户签订《供需合同》及催收回款。姚亚洲向原审法院申请调查取证的25家客户中，由姚亚洲亲自签订的《供需合同》的只有6家公司，分别是麻江明达水泥有限公司、广西田东电厂、云浮力泰水泥有限公司、贵州从江明达水泥有限公司、贵州思南西南水泥有限公司、乐山嘉华水泥有限公司，其他公司的合同并非由姚亚洲本人签订。姚亚洲称与威尔公司之间有约定提成工资，而威尔公司对此不承认。2015年1月，威尔公司单方辞退姚亚洲。2015年3月11日，姚亚洲向当地劳动仲裁委申诉。因对当地劳动仲裁委作出的珠斗劳仲裁非终字（2015）第69号仲裁裁决不服，姚亚洲向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，一、关于2013年度和2014年度的销售提成的问题。姚亚洲主张威尔公司曾口头约定要向其支付销售提成工资，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，姚亚洲应当举证证明。但本案中，姚亚洲提交的所有证据均不能证明其与威尔公司之间有此约定，姚亚洲应当承担举证不能的后果。姚亚洲请求支付销售提成工资款137379.70元，事实不清，理由和证据不足，原审法院不予支持。
二、关于经济补偿金的问题。姚亚洲、威尔公司没有签订书面的劳动合同，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对于解除劳动关系的举证责任在于用人单位，本案中，作为用人单位的威尔公司没有证据证明其解除与姚亚洲的劳动关系合法的，姚亚洲承认威尔公司于2015年1月解除其劳动关系，原审法院认定威尔公司于2015年1月单方解除与姚亚洲的劳动关系的事实。现姚亚洲也不愿意回威尔公司单位工作，视为姚亚洲与威尔公司双方协商一致解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，威尔公司应当向姚亚洲支付经济补偿金，姚亚洲从2009年7月入职，于2015年1月离职，工作年限为5年6个月，经济补偿金计算6个月工资。由于威尔公司没有举证证明姚亚洲的月平均工资是多少，而姚亚洲在起诉状中称其每月工资5300元，原审法院予以采信。经济补偿金应为31800元（5300元×6个月）。姚亚洲请求威尔公司支付经济补偿金165298元，原审法院予以支持31800元。
三、关于补缴2009年7月至2009年12月社会保险的问题。姚亚洲请求威尔公司补缴2009年7月至2009年12月社会保险不属于劳动争议的受案范围，原审法院予以驳回。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：一、威尔公司于判决生效之日起七日内向姚亚洲支付经济补偿金31800元；二、驳回姚亚洲的其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由威尔公司负担。
上诉人姚亚洲不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1、撤销（2015）珠斗法民一初字第459号判决书；2、改判威尔公司向姚亚洲支付2013年度至2014年度销售提成137379.7元人民币；3、改判威尔公司向姚亚洲支付经济补偿金165298元人民币；4、判令威尔公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、威尔公司应向姚亚洲支付2013年度至2014年度销售提成137379.7元。（一）姚亚洲入职威尔公司时，双方约定：“由姚亚洲负责广东、广西、贵州、云南、四川、重庆、海南等地区的业务开拓工作，每月十号左右给姚亚洲发放5300元的基本工资，基本工资不包括出差补助和业务销售提成，新开发客户第一年按销售额的3%比例提成，第二年的老客户按销售额的1%提成，销售提成工资的发放时间于每年6月份、12月份”。事实上，姚亚洲按约定超额完成了上述地区的业务开拓工作，威尔公司按约定每月在扣除社保后发放了基本工资，但销售提成威尔公司却没有按约定时间足额发放。2013年底至2014年底137379.7元的销售提成威尔公司至今未发放。另外，威尔公司发放销售提成方式大多是通过现金和支票支付的，仅有2013年9月17日的50000元和2014年1月28日的18266元两次销售提成是通过银行转账形式支付的。（二）在姚亚洲与威尔公司另一员工付元丰QQ聊天记录的内容可以证明，公司与销售人员之间存在销售提成约定。（三）从威尔公司给姚亚洲发的电子邮件及QQ留言的内容可以证明，姚亚洲2014年全年销售提成数额是由威尔公司计算出来并发给姚亚洲，让姚亚洲确认。同时证明威尔公司与姚亚洲之间有销售提成约定事实。（四）威尔公司在仲裁阶段庭审时辩称跟姚亚洲没有约定给销售提成，只是按销售情况年底给予一定奖励，然而威尔公司却没有任何书面证据证明是奖励，相反，能证明威尔公司给姚亚洲发放的就是销售提成，而不是其辩称的奖励。二、威尔公司应向姚亚洲支付解除劳动合同经济补偿金165298元，而不是31800元。相关法律规定销售提成也属于劳动报酬，经济补偿金应将销售提成计算在内，原审法院只按基本工资计算，属计算依据错误。
对姚亚洲的上诉，威尔公司答辩称：姚亚洲的上诉不能成立。一、销售提成。（一）姚亚洲并没有举证证明销售提成如何计算，137379.7元怎么计算得来的。（二）姚亚洲在诉讼阶段计算的提成是137379.7元，在仲裁阶段计算的是107020.78元，存在显著差异，说明邮件及邮件本身不具有客观性，是姚亚洲为了诉讼单方制作的。（三）姚亚洲主张邮件记载的客户是其开发的客户，应当计算提成，但根据法院调取的合同，可以看出这些公司与威尔公司签订合同时签合同的人并非是姚亚洲。因此姚亚洲主张销售提成是不成立的。二、关于经济补偿金的问题，坚持威尔公司上诉状的上诉意见，另补充：姚亚洲侵犯商业秘密的侵权案件中，香洲区法院向贵州麻江明达公司调取的资料中可以知道签合同的授权代表是姚亚洲，姚亚洲在没有跟公司办理辞职交接时就利用职权便利把贵州麻江公司挖走了，显然违反了威尔公司的保密制度。鉴于姚亚洲违反公司规章制度和违反公司法，因此我公司不需要支付经济补偿金。
上诉人威尔公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，上诉请求：1.撤销珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第459号民事判决书第一项；2.上诉费由姚亚洲承担。事实与理由：一、原审判决认定“作为用人单位的威尔公司没有证据证明其解除与姚亚洲的劳动关系合法的”，进而判决威尔公司需向姚亚洲支付经济补偿金31800元，这一认定与威尔公司提交的一些列证据及客观事实不符。（一）原审中，威尔公司提交的证据四“珠海值信耐磨工业公司（以下简称值信公司）章程”、“商事登记薄”等证据证明，2014年10月，在双方劳动关系未解除期间，姚亚洲擅自设立与威尔公司相同业务的公司，姚亚洲系该公司的控股股东并担任该公司的董事长。值信公司的经营范围与威尔公司的经营范围相同。姚亚洲行为违反了《劳动合同法》及《公司法》对企业高管的竞业禁止的规定。正是基于上述事实，为打理自己的公司业务，自2014年11月，姚亚洲对威尔公司的业务不闻不问。最后，在没有和公司办理业务交接手续，就一走了之。（二）威尔公司提交的证据六“施工现场照片”、“雷勇超、张士松劳动合同书、员工离职申请表”等证据证明，姚亚洲利用职务便利，通过不正当竞争等手段，挖走了威尔公司的老客户贵州麻江明达水泥公司。不仅如此，姚亚洲还通过非法手段挖走了公司的熟手工人。姚亚洲的不诚信行为严重干扰了公司的经营管理，同时给威尔公司造成了一定的经济损失，鉴于此，威尔公司对姚亚洲的侵权行为提起了民事侵权之诉。本案中，威尔公司作为受害方，没有违法解除与姚亚洲的劳动关系。二、原审中，威尔公司提交的证据一“网银转账明细”可证明姚亚洲的工资为每月3500元，而原审法院仅凭姚亚洲的单方陈述认定姚亚洲的工资为每月5300元，这一认定没有证据可支持，请二审法院予以纠正。三、根据威尔公司提交的姚亚洲社保缴费凭证，姚亚洲的入职时间为2010年1月。原审在姚亚洲未提供证据证明其入职时间为2009年7月，仅凭姚亚洲的单方陈述，就认定姚亚洲的入职时间为2009年7月显然不当，请二审法院予以纠正。
对威尔公司的上诉，姚亚洲答辩称：一、原审判决认定“作为用人单位的威尔公司没有证据证明其解除与姚亚洲的劳动关系合法，进而判决威尔公司支付姚亚洲经济补偿金”，该部分事实认定正确，只是经济补偿金计算标准错误，未将销售提成计算在内，根据相关法律规定销售提成也属于劳动报酬。二、姚亚洲没有违反《劳动合同法》、《公司法》的竞业禁止规定，也没有侵犯威尔公司的商业秘密，更不存在不正当竞争，威尔公司提出的一系列所谓的理由，目的就是为了不想支付姚亚洲2014年全年的销售提成137379.7元。（一）威尔公司的上诉理由与本案没有任何关联，本案是追要劳动报酬案件，而威尔公司提出一系列侵权理由都与本案无关。（二）根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。威尔公司并没有与姚亚洲签订书面劳动合同，也没有签订保密协议，更没有给过劳动者任何经济补偿。因此，姚亚洲的行为不违反《劳动合同法》的竞业限制规定。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，事实上，威尔公司未与姚亚洲签订书面劳动合同的行为违反了法律的强制性规定。（三）《公司法》的竞业限制义务主体限定在董事、经理两类人员中，对该义务主体不能作扩大解释。姚亚洲虽然是威尔公司销售人员，但其并没有担任威尔公司公司董事、经理职务。因此，姚亚洲的行为不违反《公司法》的竞业限制规定。（四）威尔公司称姚亚洲挖走公司的熟手工人，事实上，姚亚洲长年在外为公司推销业务，根本不认识该两位工人。（五）威尔公司认为姚亚洲通过不正当竞争手段挖走其老客户贵州麻江明达水泥公司，从姚亚洲申请法院调取的证据可以看出，贵州麻江明达水泥公司不与其合作，是因为威尔公司的工程出了严重的质量问题，才导致其丢失了该客户，与姚亚洲没有任何关系。三、威尔公司避重就轻，一审阶段向法院提交的“网银转账明细”只提交了2014年10月、11月、12月基本工资的部分转账明细，因为从2014年9月10日开始，威尔公司为了逃避纳税，将每月基本工资分两次发放。实际上，威尔公司在仲裁阶段向仲裁委提交的2014年4月10日“网银转账明细”显示基本工资就是5083.6元。同时答辩人向法院提交的“农业银行明细对账单”显示基本工资也是5083.6元（分别有2014年4月10日、5月11日、6月21日）。姚亚洲的基本工资是5300元，在扣除社保需个人缴纳的部分后，是5083.6元，有时扣除社保后是5073.1元。为此，原审法院在该部分事实认定方面没有错误，也并非是仅凭姚亚洲的陈述。四、威尔公司在仲裁阶段称姚亚洲于2009年9月进入该公司负责对外联系焊接工程业务，上诉时确要依据社保缴费凭证即2010年1月为姚亚洲的入职时间。事实上，姚亚洲是2009年7月入职，现在，威尔公司不仅否认答辩人陈述的事实，把其当庭陈述的事实也否认掉。
二审庭审时，一、对于姚亚洲的入职时间，姚亚洲称2009年7月1日，威尔公司称是2010年1月。对于本院调查：“威尔公司在仲裁时及一审均主张姚亚洲2009年9月入职，为何二审时主张2010年1月”。威尔公司表示：“可能记错了，以2009年9月为准”。二、对于姚亚洲的离职时间，姚亚洲称，2014年11月初交接工作，11月底没有去公司上班，但有打电话为公司追款，12月26日还去了中山出差追款。威尔公司称，姚亚洲没有交接工作，2014年12月威尔公司还在给他买社保，应该是12月份离职的。三、对于双方终止劳动关系的原因。姚亚洲表示，威尔公司老板让由其负责的片区业务交给老板的表弟负责，如果不同意，可以走，并让姚亚洲交接工作和客户名单，并追收尾款。威尔公司称，姚亚洲为了去经营其自己的新公司而自己走的。
经审理，本院对于原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：一、关于2013年度和2014年度销售提成。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，姚亚洲主张威尔公司曾与其有口头约定支付销售提成，对此，姚亚洲应当举证证明。但姚亚洲在本案中未能提交证据证明其与威尔公司之间有此约定，姚亚洲应当承担举证不能的后果。原审法院据此驳回姚亚洲的请求，并无不当，本院予以维持。姚亚洲的该上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于经济补偿金的问题。（一）威尔公司是否应当支付经济补偿金。对于双方终止劳动关系的原因，姚亚洲表示，威尔公司老板让由其负责的片区业务交给老板的表弟负责，如果不同意，可以走，并让姚亚洲交接工作和客户名单，并追收尾款。威尔公司称，姚亚洲是为了去经营自己的新公司而自己走的。姚亚洲与威尔公司双方均未能提供证据证明其主张。劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。据此，原审法院认定姚亚洲与威尔公司双方协商一致解除劳动关系并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，威尔公司应当向姚亚洲支付经济补偿金。原审法院的该项认定并无不当，本院予以维持。至于威尔公司主张姚亚洲违反竞业限制，侵犯公司商业秘密，威尔公司无需支付经济补偿金。本院认为，是否应当支付经济补偿金，人民法院应当审查的是双方终止劳动关系的原因，根据双方的过错并结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定进行评判。本案中，威尔公司并非以姚亚洲违反竞业限制，侵犯公司商业秘密为由辞退姚亚洲，而是如前述，双方终止劳动关系的原因双方均未能证明，因此视为双方协商一致解除劳动合同。据此，姚亚洲是否违反竞业限制，侵犯公司商业秘密与是否需要支付经济补偿金并无关联，威尔公司的该项主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。另威尔公司亦主张其已以姚亚洲违反竞业限制，侵犯公司商业秘密为由，向珠海市香洲区人民法院提起诉讼，本案应中止审理。本院认为，如上所述，姚亚洲是否违反竞业限制，侵犯公司商业秘密与本案关无关联，因此，本案无需中止审理等待该案的审理结果。（二）威尔公司应支付姚亚洲经济补偿金的数额。对于入职时间，威尔公司前后表述矛盾，对此，原审法院采信姚亚洲主张的2009年7月1日入职，并无不当，本院予以支持。对于离职时间，根据社保记录，威尔公司为姚亚洲缴交社保至2014年12月，结合姚亚洲的陈述，其2014年11月虽没去公司上班，但在12月仍在为威尔公司追收款项。据此，本院认为，姚亚洲于2015年1月正式离职。原审法院对此认定正确，本院予以维持。对于姚亚洲的工资，根据银行的记录，自2014年3月起，威尔公司每月向姚亚洲支付5083.6元，姚亚洲主张应发工资为5300元，扣除社保费后实发5083.6元，对此，本院认为姚亚洲的主张具有事实依据，本院予以支持。至于威尔公司主张姚亚洲的工资是3000元，另外的2083.6元是差旅费。对此，威尔公司并未提供证据予以证明，本院不予采信。综上，姚亚洲从2009年7月入职，于2015年1月离职，工作年限为5年6个月，经济补偿金计算6个月工资，月平均工资为5300元，经济补偿金应为31800元（5300元×6个月）。原审法院对此认定无误，本院予以维持。姚亚洲与威尔公司对此的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人姚亚洲及威尔公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由姚亚洲负担10元、威尔公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 梁煜平