陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕08民终2463号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临县支公司，住所地，山西省吕梁市临县临泉镇东关街233号。
负责人：陈小军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：常宏，陕西正北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘香国，男，1962年3月10日出生，汉族，现住山西省临县。
委托诉讼代理人：祁银辉，陕西秦北律师事务所律师。
原审被告：白国锋，男，1982年6月4日出生，汉族，山西省临县人，现住山西省吕梁市临县。
委托诉讼代理人：白海贵（白国锋之父），男，1955年1月23曰出生，汉族，现住山西省临县。
原审被告：刘丁丁，男，1982年8月11日出生，汉族，山西省临县人，现住山西省吕梁市方山县。
委托诉讼代理人：白海贵，男，1955年1月23曰出生，汉族，山西省临县人，现住山西省临县。
原审被告：元氏县鑫运通汽车运输服务有限公司，住所地河北省石家庄市元氏县元路王全口村南路北。
法定代表人：次运胜，该公司经理。
原审被告：中国太平洋财产保险股份公司山西分公司晋中中心支公司，住所地山西省晋中市榆次区榆太路103号。
法定代表人：许韵墨，系该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司临县支公司（以下简称人民财险临县公司）因与被上诉人刘香国、原审被告白国峰、刘丁丁、元氏县鑫运通汽车运输服务有限公司（以下简称鑫运通公司）、中国太平洋财产保险股份公司山西分公司晋中中心支公司（以下简称太平洋财险晋中公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院(2014)神民初字第06392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
上诉人人民财险临县公司上诉请求：1、请求二审法院依法撒销陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第06392号民事判决书，并依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人刘国香单方委托太原市道路交通事故司法鉴定中心对被申请人的伤残进行鉴定，鉴定结论为被上诉人刘国香颅脑损伤伤残等级为二级，原审法院采纳该鉴定结论不合理，依法应当重新鉴定被上诉人的伤残等级。首先，根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。太原市道路交通事故司法鉴定中心即非申请人与被申请人协商确定，亦非陕西省神木县人民法院指定。所以申请人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，上诉人有权申请重新鉴定。其次，被上诉人刘香国的伤残等级经神木县人民法院委托陕西公正司法鉴定中心作出的陕公正司鉴[2015]临鉴字第106号鉴定意见书鉴定为颅脑损伤属九级伤残；颅骨缺损、左下肢损伤分别构成十级伤残，后续治疗费20000元，护理期限计算值定残前一天。且该鉴定中心后出具的司法鉴定说明，已经说明山西医科大学作出的智商测定报告，只是一份临床诊断建议书，其主体并不具备司法鉴定资质，不能作为伤残鉴定的合法依据，原审法院未采纳人民法院依法委托的有资质的鉴定机构的鉴定结论，却采纳被上诉人单方委托的鉴定鉴定机构作出的差距悬殊的鉴定结论，且鉴定结论依据不足，并由此判决上诉人承担赔偿责任，属于适用法律错误，程序错误，严重违法。二、上诉人对被上诉人的伤残等级持有异议，并保留重新鉴定的权利，原审法院在收到上诉人的重新鉴定申请后，未送达书面的缴费通知书，上诉人在缴纳检查的费用后，未接到通知需要缴纳鉴定费，原审法院程序违法，枉法裁判，严重损害了上诉人的合法权益。由此，上诉人请求二审法院依法受理上诉人的重新鉴定申请，并委托有资质的鉴定机构对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。原审法院采纳不合理的伤残鉴定报告判决上诉人按照被上诉人的完全护理依赖程度承担后续护理费不合理，请求二审法院依法撤销并改判。三、太原市道路交通事故司法鉴定中心的鉴定报告结论认定被上诉人刘香国的护理程度为完全护理，原审法院由此判决上诉人按照护理费每天142元计算20年支付被上诉人的后续治疗费缺乏法律依据，首先，护理人员每天142元的误工证明依据不合法，其次采纳单方委托的鉴定结论不合理。四、精神抚慰金不合理，请求二审法院采纳重新鉴定的鉴定结论进行裁决。五、保险法第66条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”保险法第66条虽然规定保险公司可以为被保险人承担仲裁、诉讼等费用，但该条款同时也规定了合同另有约定的除外。而不论是交强险合同还是第三者责任险合同，都明确约定了诉讼费保险公司不予承担，故原审法院判决上诉人承担3780元诉讼费用依法无据。
被上诉人刘香国答辩称，一、原审法院采纳了太原市道路交通事故司法鉴定中心对答辩人的伤残鉴定意见，符合法律规定，准确无误。首先，陕西公正司法鉴定中心鉴定意见存在明显错误，对于颅脑损伤影响智力缺损，应当先对其智力缺损程度，智商进行评估，根据智力缺损程度，智商评估结果做出伤残等级鉴定。而陕西公正司法鉴定中心并没有对其智力缺损程度，智商进行评估，就断然的做出伤残鉴定意见，属于严重错误的鉴定意见。根据《道路交通事故受伤人员评定》，该标准有通用和专用之分，关于颅脑、脊髓及周围神经损伤（即智力缺损、智商评定）有专用标准。然而陕西公正司法鉴定中心并没有适用，仅适用通用标准武断鉴定，同时，没有适用该标准是因为陕西公正司法鉴定中心对其智力缺损程度，智商不具备评定资格。其次，答辩人在收到陕西公正司法鉴定中心出具的错误意见后，要求鉴定人出庭说明，而鉴定人出具了一份《司法鉴定说明》，该说明最后结论为：由人民法院委托有资质的鉴定机构对刘相国目前的智商进行评定，待评定结果做出后重新鉴定。这份说明足以证明陕西公正司法鉴定中心出具的九级鉴定意见是错误的。再次，虽然原告委托的太原巿道路交通事故司法鉴定中心的鉴定二级鉴定意见属于单方委托，但其先做了智力缺损评定，根据智力缺损评定结果出具鉴定意见，其鉴定结果准确无误。并且该鉴定意见足以推翻陕西公正司法鉴定中心出具的错误鉴定意见。法院予以采信二级鉴定意见而没有采信九级鉴定意见，符合法律规定，也符合案件事实。最后，被答辩人当庭要求重新鉴定，法院同意并且启动了重新鉴定程序。由陕西省有专业智力缺损评定机构对刘相国智力缺损进行评定，答辩人也非常配合评定。刘香国智力缺损评定结果出具后，其结果与答辩人在太原评定的智力缺损基本相同并且原审法院给被答辩人邮寄了评定结果。同时原审法院也要求被答辩人缴纳鉴定费，出具伤残鉴定意见，而被答辩人拒绝缴费，原审法院及答辩人家属也多次主动联系被答辩人，但最终以被答辩人拒绝缴费而未能出具鉴定意见。根据法律规定，这属于被答辩人放弃权利，并非不能行使权利。一旦权利放弃，则被答辩人应当承担不利的后果，然而被答辩人又要提起重新鉴定明显属于拖延时间，浪费司法资源。二、法院裁判护理适用法律及标准准确无误。根据《高法关于审理人身损害赔偿案的司法解释》关于护理的期限、赔偿标准及状况程度都是有规定，此规定在该条第一款，并非没有依据。关于赔偿标准，根据《解释》第二十一条第二款之规定，护理人员费用参照误工费标准计算，而误工费按照陕西省道路交通事故赔偿标准参照上年度职工平均工资标准为每人每天142元。本案中，刘香国属于二级伤残，颅脑严重损伤，智力缺损严重，在治疗期间由2人护理，出院后也由其子女照看，完全丧失了自理能力。关于护理期限，根据《解释》第二十一条第三款之规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中刘香国鉴定为完全护理依赖，已经完全丧失了自理能力，并且年龄没有超过60周岁，应当按照20年计算。关于护理状况程度，根据《解释》第二十一条第四款之规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。根据鉴定意见刘香国属于完全护理依赖，根据鉴定适用标准《人身损害护理依赖程度评定》的规定，护理依赖状况程度分为：完全护理依赖、大部分护理依赖及部分护理依赖。同时，根据《人身损害护理依赖程度评定》附录8（资料性附录）护理依赖赔付比例，护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，完全护理依赖100%。最后，不管是太原道路交通事故鉴定中心还是陕西公正司法鉴定中心，乃至全国其他司法鉴定中心，对于护理所依据的标准均为统一标准即《人身损害护理依赖程度评定》，这也是有明确规定的。原审法院判决精损害窨抚慰金准确无误。根据《精神损害赔偿司法解释》及其他规定,精神损害赔偿最高为50000元，而刘香国属于二级伤残,伤情严重，本次事故给本人及家属带来了严重的精神痛苦。二级伤残接近死亡赔偿标准，同时按照伤残级别分级，法院支持45000元合法、合理、有据。诉讼费属于保险人应当承担的赔偿范围。根据《保险法》第六十六条之规定，被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。而被答辩人称不承担该费用于法无据。同时，被答辩人提出适用“除合同另有约定除外”情形，那么应当对免除保险人责任承担进行举证，若无法举证或者举证不能，应当承担不利后果。而原审中，被答辩人未能对该部分举证，故判决其承担诉讼费适用法律正确无误。
原审被告白国峰、刘丁丁答辩称没有意见。
原审被告鑫运通公司、太平洋财险晋中公司均未提交答辩意见。
原审原告刘香国向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告刘香国医疗费160381.03元、住院期间护理费6298元、后期护理费977060元、住院期间营养费1410元、后期营养费9540元、住院伙食补助费1410元、误工费38592元、伤残赔偿金438588元、后续治疗费20000元、被抚养人生活费15791.4元、精神抚慰金45000元、鉴定费6700元、交通费5000元、住宿费4000元、车辆损失费7005元、车损鉴定费300元，共计1737075.43元。人民财险临县公司与太平洋财险晋中公司分别在交强险有责任和无责任的限额内优先赔偿134100元，剩余部分由人民财险临县公司按同等责任在商业险范围内赔偿。不足部分，由被告白国峰赔偿。二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月25曰，原告刘香国驾驶的晋110X**号五征牌三轮汽车沿神盘路由西向东行驶至神盘路41KM+200M处，与相对方向刘丁丁驾驶的陕K8X**/陕KR**挂号解放牌重型半挂牵引车相撞后，又与同方向排队等候的狄根青驾驶的冀AKX**/冀AM**挂号解放牌重型半挂牵引车相撞，事故造成原告刘香国受伤，三车不同程度受损，本次事故经神木县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，原告刘香国承担事故的主要责任，被告刘丁丁承担事故的次要责任，案外人狄根青无责任。原告刘香国受伤后被送往神木县惠民医院住院治疗47日，诊断为：1、重型闭合性颅脑损伤，2、闭合性胸部损伤，3、左侧胫腓骨粉碎性骨折，4、腰1-4右侧横突骨折，5、腰4、5棘突骨折，6、全身多处软组织损伤，支出医疗费159976.73、门诊费20元。原告在山西省临县第二人民医院支出检查费347.7元。在山西医科大学第一医院支出检查费11元，共计160355.43元。原告受伤后被告白国锋垫付16500元。原告刘香国经太原市道路交通司法鉴定中心于2015年4月10日鉴定，出具伤残人员司法鉴定意见书及受伤人员司法鉴定意见书，原告系颅脑损伤二级伤残，因交通事故造成重型颅脑损伤，左侧胫腓骨粉碎性骨折，胸部、肋骨、腰推等多处骨折，导致重度智力缺损伴精神障碍等，在住院期间因生活完全不能自理，形成完全护理依赖，需2人陪护，出院后在家养伤其终生需1人陪护和监护，在受伤后的一年内，需必要的营养费用，后续治疗费20000元，支出鉴定费6700元。原告刘香国于2012年11月20曰向案外人辛建何购买晋110X**拖拉机一辆。2014年8月21曰经陕西省道路交通事故车辆损失价格鉴定车损为7005元，支出鉴定费300元。原告刘香国母亲白福秀，1938年11月14曰出生，育有四个子女。另，原告刘香国于2014年7月17日向本院提出诉讼保全，要求对肇事车辆陕K8X**/陕KR**挂号重型半桂牵引车一辆予以保全,本院于2014年7月17日作出（2014）神民保字第00230号民事裁定书，依法扣押了肇事车辆陕K8X**/陕KR**挂号重型半桂牵引车。2014年9月18日被告白国锋提供现金3万元作为担保，要求解除对肇事车辆陕K8X**/陕KR**挂号重型半挂牵引车的扣押，本院于2014年9月18日作出（2014)神民初字第06392-1号民事裁定书，依法解除对肇事车辆陕陕K8X**/陕KR**挂号重型半桂牵引车的扣押。肇事车辆陕K8X**/陕KR**挂号实际车主为白国锋，被告刘丁丁系被告白国锋雇佣的司机，该车在人民财险临县公司投有交强险一份及商业险两份，商业第三者责任险限额为55万元，保险期间为2013年9月21日至2014年9月20日。肇事车辆冀AKX**/冀AM**挂号实际车主为案外人曹兴义，登记在被告鑫运通公司名下，该车在太平洋财险晋中公司购买交强险一份及商业险一份，保险期间为2013年12月23日至2014年12月23日。陕西省2014年在岗职工年平均工资52119元，农村居民人均可支配收入7932元，陕西省榆林市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每人每天30元。
一审法院认为，原告刘香国驾驶的机动车因无有效机动车驾驶证驾驶机动车且与对面来车有会车可能的情况下超车，其行为违法了《道路交通安全法》的相关规定是造成事故的一方面原因，负事故的主要责任，被告刘丁丁驾驶机动车遇雨天路面湿滑未保持安全车速是造成事故的另一方面原因，负事故的次要责任，案外人狄根青无责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保机动车第三者责任保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次事故造成原告刘香国颅脑损伤二级伤残，原告请求精神损害补偿费45000元的请求应予支持。原告要求其伤残赔偿金按城镇居民标准计算，但其未提供相关证据支持其请求，且原告在庭审中认可其居住在山西省临县三字镇正坡村026号，故原告伤残赔偿金应按农村计算为15864×90%×20=142776元，原告刘香国被扶养人其母亲白福秀抚养年限为5年，其母亲共育有四个子女，故白福秀的被抚养人生活费应为8158.5元。原告刘香国今后护理费，经鉴定原告的护理依赖程度为完全护理，住院期间为2人护理，其护理费为13348(142×47×2)元，后续护理期限20年1人护理，护理费为1036600元。太原市道路交通事故司法鉴定中心的鉴定报告中指出，原告需要在受伤后一年内加强营养即包括住院期间的营养，故原告的营养费为10950（365×30）元。对原告要求被告承担住宿费、交通费的请求，因原告肇事后处理交通事故支出住宿费、交通费确系合理支出，故本院酌情认定住宿费3000元、交通费4000元。原告的误工期限，以原告定残之日即2015年4月10日前一日为基准点，原告误工315日，误工费应为44730(315×142)元。综上，本次造成原告刘香国受伤支出医疗费160355.43元，营养费10950元，住院期间护理费13348元，后续护理费1036600元，误工费44730(315×142）元，住院伙食补助费1410元，伤残赔偿金142776元，后续治疗费20000元，被抚养人生活费8158.5元，精神抚慰金45000元，鉴定费6700元，住宿费3000元，交通费4000元，车辆损失费7005元，车损鉴定费300元，共计1504332.93元。被告太平洋财保晋中支公司在交强险范围内赔偿原告12100元，被告人民财保临县支公司在交强险范围内赔偿原告122000元，剩余1370232.93元，因被告白国锋在事故中承担次要责任，故应由人民财保临县支公司按30%赔偿原告411069.88元，被告白国峰共计垫付原告医疗费16500元，在赔偿中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定第十一条、第十七条、第十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条之规定，判决，一、由被告中国太平洋财产保险股份公司山西分公司晋中支公司在交强险范围内赔偿原告12100元。二、由被告中国人民财产保险股份有限公司临县支公司在交强险范围内赔偿原告122000元，在商业第三者责任险内赔偿411069.88元。三、由原告刘香国返还被告白国锋垫付的医疗费16500元。四、驳回原告其它诉讼请求。上述履行内容限三被告于本判决生效后二十日内履行。并将该款打入神木县人民法院案款账户2710021301201000004270。开户行：陕西神木农村商业银行城区支行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5180元，诉前保全费1120元，共计6300元，由被告被告中国太平洋财产保险股份公司山西分公司晋中中心支公司负担1260元，由被告中国人民财产保险股份有限公司临县支公司负担3780元，由原告负担1260元。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。
本案经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是，原审判决以太原市道路交通事故司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书作为认定本案事实的依据以及认定护理费、精神损害抚慰金是否正确的问题。
本次事故造成被上诉人刘香国受伤，其伤情经陕西公正司法鉴定中心及太原市道路交通事故司法鉴定中心分别作出鉴定意见。但根据陕西公正司法鉴定中心于2015年4月27日出具的司法鉴定说明可知，该中心出具的司法鉴定意见书未考虑刘香国因本次事故造成的智力缺陷，故该中心出具的鉴定意见明显存在瑕疵。太原市道路交通事故司法鉴定中心出具的两份司法鉴定意见虽为个人委托，但结合陕西司法精神医学鉴定中心作出的陕司精鉴字（S221）号司法精神医学鉴定意见书，可以认定太原市道路交通事故司法鉴定中心出具意见书更符合本案客观实际，故原审判决依据太原市道路交通事故司法鉴定中心出具的两份意见书作为认定本案事实的有效证据采信，并认定刘香国的伤残等级、护理依赖，并无不当。本次事故造成刘香国身体二级伤残，原审判决认定精神损害抚慰金正确。诉讼费系受害人为维护自身合法权益支出的必要合理费用，上诉人所持其不应承担赔偿责任，无法律依据，亦未提交证据证明其主张，不予支持。双方当事人对原审判决其余部分未提出异议，应予确认。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。上诉人所持上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9416元，由上诉人人中国人民财产保险股份有限公司临县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永 旺
代理审判员 高 扬
代理审判员 任 捻 团
二〇一六年十月二十日
书 记 员 高丹丹（实习）