＼n浙江省金华市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）浙金民终字第1571号＼n上诉人（原审被告）金华贝丽口腔门诊部。＼n法定代表人：张丽芳。＼n委托代理人（特别授权）叶晓明。＼n委托代理人（特别授权）王满华。＼n被上诉人（原审原告）谢铭。＼n上诉人金华贝丽口腔门诊部（以下简称贝丽门诊部）为与被上诉人谢铭纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2012）金婺民初字第3023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人金华贝丽口腔门诊部的法定代表人张丽芳及其委托代理人叶晓明、王满华，被上诉人谢铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原判认定，2011年11月5日，原告谢铭因牙痛前往被告贝丽门诊部门诊治疗。经贝丽门诊部法定代表人张丽芳医生接诊后，交由应宝洪医生处理，初步诊断为慢性牙髓炎，建议行根管治疗术，治疗成功后再行套冠保护。当日贝丽门诊部的应宝洪医生对谢铭进行了治疗，并预约其10天复诊，谢铭支付医疗费380元。同月11日，谢铭因吃饭时感觉牙疼第二次到贝丽门诊部就诊，经应宝洪医生检查后，对谢铭之前治疗的牙齿进行了清理，并做了填塞。谢铭于同月14日复诊，经应宝洪医生检查，牙齿已经纵裂，建议拔除。谢铭就向贝丽门诊部要求拿走自己的病历。张丽芳医生告诉谢铭，大病历不能拿走，帮谢铭做了一份贝丽口腔的门诊病历，并交给谢铭。谢铭认为贝丽门诊部为了利益过度治疗，于同月15日向金华市医疗纠纷调解委员会申请调解，后贝丽门诊部于同月17日将保存在贝丽门诊部的谢铭就诊大病历复印给谢铭。同月17日，谢铭到金华市中心医院就诊，医生建议对牙裂的牙齿进行拔除。后谢铭在金华市中心医院拔除了该牙齿并支付了医疗费439.72元。同月29日，贝丽门诊部向金华市婺城区卫生局反映情况。经审查，贝丽门诊部复印给谢铭的大病历及贝丽门诊部的门诊病历中对谢铭第二次即11月11日的就诊记录情况均未作表述，且第一次就诊时间写的是11月15日，与实际就诊的时间11月5日有出入。现谢铭受损牙齿的治疗方案有三种，第一种是装活动假牙、第二种是做烤瓷牙，参照相关标准，义齿每颗1000元，需要做3颗牙齿，每颗使用年限8年。第三种是做种植牙。＼n在审理过程中，根据贝丽门诊部的申请，法院依法委托浙江省医学会对贝丽门诊部为谢铭的医疗行为是否存在医疗过错及是否存在因果关系进行鉴定，浙江省医学会认为谢铭提出贝丽门诊部提交的病历资料系伪造的，真实性无法认定，决定中止鉴定。＼n原告谢铭选择侵权责任之诉于2012年12月3日向金华市婺城区人民法院提起诉讼。请求：1.退还贝丽门诊部收取的医疗费380元；2.赔偿牙折后到金华市中心医院应急医疗费439.72元；3.赔偿因贝丽门诊部医疗事故造成的后期种植牙医疗费30000元；4.赔偿误工费和精神损失费20000元。＼n原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”医疗活动是非常具有专业化的诊断、治疗、护理等活动，医疗机构掌握着病人的全部资料，在诉讼中具有较强的举证能力。相反，患者却处于比较弱势的地位，对其所受损害难以收集和提出相关的证据，特别是针对专业化的诊疗活动，不懂专业的患者则更是处于不利地位。为平衡当事人之间的证据能力，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”根据《中华人民共和国执业医师法》第二十三条规定：“医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。”在审理过程中，为了查明贝丽门诊部是否存在医疗过错，依法委托浙江省医学会对贝丽门诊部为谢铭的医疗行为是否存在医疗过错及是否存在因果关系进行鉴定。浙江省医学会认为病历资料的真实性无法认定，决定中止鉴定。本案谢铭为了维权，在事件发生之初就依法要求复印病历资料，后贝丽门诊部也给谢铭复印了病历资料及门诊病历，因贝丽门诊部复印给谢铭的大病历及贝丽口腔的门诊病历中对谢铭第二次11月11日的就诊记录情况均未作表述，贝丽门诊部复印给谢铭的大病历中，谢铭第一次就诊时间写的是11月15日，与谢铭实际就诊的时间11月5日有出入，在双方发生纠纷11月14日时贝丽门诊部未及时提供给谢铭相关的大病历。并且，给谢铭检查治疗的是应宝洪医生，但相关病历书写均由张丽芳医生书写，违反了执业医师法的相关规定，致使谢铭对一直由贝丽门诊部保管着的病历资料的真实性产生了合理怀疑。贝丽门诊部在对谢铭进行了第一次检查后确定了治疗方法，但未尽到医生的安全注意义务，无证据说明履行告知谢铭患侧不能咀嚼硬物的义务，使谢铭有可能咀嚼硬物，最终导致谢铭牙折。综上所述，谢铭在贝丽门诊部治疗过程中发生了医疗损害后果，而贝丽门诊部作为专门的口腔机构，却不能提供谢铭连续治疗的病历资料，治疗时间记录错误，且未及时提供给谢铭病历，以至于鉴定机构无法作出明确的鉴定结论，因此贝丽门诊部对此应当承担责任。如果将导致这一现状的责任归责于患者即本案谢铭，则明显不公平。因此，根据本案案情及《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，推定贝丽门诊部对谢铭的医疗损害后果存在过错，应当承担全部的赔偿责任。对于谢铭主张的贝丽门诊部和金华市中心医院的医疗费，予以支持；对于后续种植牙医疗费用，根据法律规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，应以烤瓷牙的标准计算为妥，参照相关标准，计算3次，共为9000元；对于误工费和精神损失费，鉴于未造成严重后果，谢铭主张过高，根据谢铭的实际情况，酌情考虑误工费为500元，精神损失费1000元。因此，谢铭合理的损失为：医疗费819.72元（380＋439.72）、后续牙齿修复费9000元、误工费为500元、精神损失费1000元，合计11319.72元。据此，对谢铭的诉请合理部分，予以支持；贝丽门诊部辩称的理由不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、根据《中华人民共和国执业医师法》第二十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、第六十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条、第十条等规定，判决：一、被告金华贝丽口腔门诊部于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢铭损失计人民币11319.72元。二、驳回原告谢铭的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费204元（已减半收取，原告已预交），由被告金华贝丽口腔门诊部负担（被告在履行时加付此款给原告）。＼n宣判后，贝丽门诊部不服，向本院提出上诉称，一、原判认为我部提供的病历不客观、不真实不当。关于就诊时间“11月5日”书写成“11月15日”系书写上的疏忽；张丽芳作为门诊主任，亲自参与2011年11月5日对谢铭的检查、诊断、方案制定，并安排应宝洪医生为谢铭进行处理，由张丽芳医生书写、签署病历符合规定；至于病历中没有2011年11月11日就诊记录的原因，因本次处理属于临时性简单处理，医生认为没有记载的必要；我部系建立门诊病历档案的诊所，由我部保管病历符合病历管理规定，且纠纷发生后我部即给谢铭抄写病历，抄写病历与我部向法院提供的病历内容基本一致，故该病历的真实性应予认定；二、本案一审未对病历进行质证即直接移送浙江省医学会进行鉴定，该会以病历的真实性存疑要求一审对病历真实性作出认定后再行移送而中止鉴定，原审法院未移送继续鉴定，进而判决由我部承担诉讼不利的后果不当；三、原判事实中没有反映张丽芳主任亲自参与诊疗活动的事实，该事实谢铭在一审中无异议；原判没有反映谢铭曾咬软骨的事实，该事实在谢铭所写的《医疗纠纷调解申请》中提及，谢铭是成年人，且有根管治疗史，明知用患牙咀嚼硬物存有牙折风险却不加防范，产生牙折的后果责任理应自负；四、原判适用法律不当，判决不公。我部不存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的推定我部有过错的情形下，仍判定我部承担全部赔偿责任不当。综上，请求撤销一审判决，驳回谢铭的全部诉讼请求。＼n谢铭答辩称，一、三次就诊都是应宝洪医生，张丽芳只是第一次就诊时参与了本人做根管治疗的说明工作；二、应宝洪医生在一审第一次开庭时讲过吩咐本人正常进食，贝丽门诊部未尽医嘱义务；三、贝丽门诊部认为牙裂是本人咬软骨造成的，既无证据，也不符合客观事实，本人曾说过咬软骨时把填塞物弄脱落了是指左侧牙齿而非用患牙咬，患牙钻孔后疼痛不可能用力咀嚼，更不可能用患牙咬软骨，且本人于11日复诊去看填塞物有否脱落时应宝洪医生检查时也没说患牙有牙裂，故也可推断咬软骨与牙裂无关。本人的损失远不只一审判决支持部分，考虑一审支持了本人对张丽芳对这种不良医疗行为和人物的揭露，故未上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n贝丽门诊部向本院提供以下证据：短信内容七条，证明：其在谢铭牙裂后告知后续处理方案；纠纷发生后曾与谢铭调解过，因谢铭的原因调解不成功。谢铭质证认为收件人的号码确为其所有，但内容记不清了。本案认为，该证据与本案争议事实并无实质关联，本院不认定为二审新证据。＼n经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。＼n本院认为，本案患者谢铭在接受根管治疗的过程中发生患牙纵裂，贝丽门诊部认为其医疗行为与患者谢铭患牙纵裂的损害后果之间不存在因果关系、其诊疗行为没有过错，应提供相应证据证明。本案因谢铭的门诊病历由贝丽门诊部保管，纠纷发生后双方对贝丽门诊部提供的病历中部分内容的真实性无法确认，2011年11月11日的治疗过程未作记录，导致本案医疗损害鉴定无法恢复鉴定或重新鉴定，即贝丽门诊部无法通过申请鉴定完成其诊疗无过错、其诊疗行为与谢铭的损害后果无因果关系的诉讼目的。本案一审于2012年12月27日开庭对病历等相关证据进行质证，后委托鉴定机构进行鉴定，并不存在未质证即委托鉴定而致鉴定无法进行的情形。贝丽门诊部认为谢铭曾自认治疗期间曾咬软骨，真实原因是谢铭未遵医嘱用患牙咬硬物导致患牙纵裂。但因谢铭的陈述中未明确是否用患牙（右下后牙）咬软骨，其二审审理过程中明确系用左侧牙咬骨头，且谢铭咬软骨后发现填塞物脱落已于2011年11月11日前往贝丽门诊部复诊，当天该门诊部检查后也未发现患牙有纵裂情况，故仍不能认定系谢铭自己在治疗期间用患侧牙齿咬硬物致损害后果产生。综上，贝丽门诊部未完成举证义务，诉讼不利的后果应由贝丽门诊部承担。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费408元，由上诉人金华贝丽口腔门诊部负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长胡玲玲审判员黄良飞代理审判员钱萍＼n二〇一四年二月十三日＼n代书记员何晓慧＼n