＼n安徽省芜湖市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）芜中民二终字第00502号＼n上诉人（原审原告）：芜湖市昌潮脚手架服务有限公司。住所地安徽省芜湖市弋江区。＼n法定代表人：孙昌潮，该公司总经理。＼n委托代理人：潘传喜，男，汉族，住安徽省芜湖市马塘区。＼n委托代理人：曹勇前，安徽深蓝律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司。住所地江苏省南通市。＼n法定代表人：徐正洪，该公司董事长。＼n委托代理人：彭本奇，安徽振宏律师事务所律师。＼n上诉人芜湖市昌潮脚手架服务有限公司（以下简称昌潮公司）因与上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）承揽合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2013年9月17日作出的（2013）芜民二初字第00122号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n昌潮公司在一审中诉称：2010年10月11日，昌潮公司、南通六建就芜湖县城东新城吊桥廉租房3#、4#、5#、6#楼脚手架工程（包括地下室），签订了《架子工程施工承包协议书》一份，约定由昌潮公司按45元／平方米包干，工程竣工验收合格二个月内一次性付清余额。二个月后没有付清的款项按照千分之三计算每天利息。2011年5月13日，昌潮公司、南通六建就芜湖县城东新城吊桥廉租房5#、6#楼脚手架工程签订了《架子工补充协议》一份，因2011年钢管租金增加，故在昌潮公司单价基础上增加6.5元／平方米，其余按原合同执行。具体施工过程中，南通六建工程进度缓慢，延误工期，故上述工程分别于2011年、2012年竣工完成（现脚手架已经拆除），昌潮公司工程款总额为2560805.93元（含工期延误补偿），但南通六建仅支付1075700元并未按照上述协议约定支付余款，截止目前其尚欠昌潮公司1490805.93元。现昌潮公司诉至一审法院，请求判令南通六建立即支付昌潮公司工程款1433805.943元、支付逾期利息、违约金24万元并承担本案诉讼费用。＼n南通六建在一审中辩称：1、昌潮公司、南通六建合同约定，工程余款待工程竣工验收合格二个月内付清，因该工程尚未竣工验收，工程余款付款条件未成就。2、昌潮公司工程款计算存在错误，南通六建已付工程款超过昌潮公司认可的数额。3、南通六建在合同约定脚手架使用期限届满时，未要求继续使用外架，且南通六建要求即使拆除脚手架，脚手架未拆除的责任在于昌潮公司，不在于南通六建，不存在延期使用费用。4、昌潮公司诉称其法定代表人催要工程款时被打，与事实有出入，因与本案无关，不再赘述。故昌潮公司诉讼请求没有事实与法律依据，请求法庭驳回昌潮公司的诉讼请求。＼n一审法院经审理查明：2010年10月11日，昌潮公司、南通六建就芜湖县城东新城吊桥廉租房3#、4#、5#、6#楼脚手架工程（包括地下室），签订了《架子工程施工承包协议书》一份，约定由昌潮公司按45元／平方米包干，工程竣工验收合格二个月内一次性付清余额。二个月后没有付清的款项按照千分之三计算每天利息。2011年5月13日，昌潮公司、南通六建就芜湖县城东新城吊桥廉租房5#、6#楼脚手架工程签订了《架子工补充协议》一份，因2011年钢管租金增加，故在昌潮公司单价基础上增加6.5元／平方米，其余按原合同执行。合同订立后，昌潮公司3#、4#楼内架于2010年11月15日开工，2011年6月18日竣工，3#、4#楼外架于2010年12月15日开工，5#、6#楼外架于2011年7月26日开工。昌潮公司承揽的3#、4#建筑面积为17475.1平方米，5#、6#建筑面积为17113.1平方米。2011年11月5日，南通六建书面通知昌潮公司拆除3#、4#楼外架。2012的7月3日通知昌潮公司拆除5#、6#外架，昌潮公司架子工负责人胡嗣应在上述两通知上签字。昌潮公司接到通知后陆续拆除上述脚手架。昌潮公司3#、4#外架南面一、二层至2012年5月28日拆除结束，5#、6#楼南侧一、二层2012年12月5日拆除结束，南通六建分期给付昌潮公司承揽工程款1133281元，因双方对脚手架未按时拆除的原因各执一词，昌潮公司遂提起诉讼。＼n一审法院认为：昌潮公司、南通六建就城东新城脚手架工程订立的承包协议书和补充协议书是双方当事人真实意思表示，应受法律保护。关于昌潮公司施工的房屋建筑面积问题，因双方约定按图纸设计面积为准，而图纸上已明确载明了3#-6#楼的建设面积，建筑面积当然包括过道及地下室面积，关于南通六建使用昌潮公司脚手架是否超期问题，从昌潮公司、南通六建双方提供的证据来看，虽然南通六建项目负责人余跃曾向昌潮公司出具3#-6#外架一、二层拆除完毕的证明，但这只能证明3#-6#外架一、二层是何时拆除结束的，并不能证明上述楼房的脚手架南通六建使用的截止期，而从南通六建发给昌潮公司脚手架拆除通知来看，上有昌潮公司架子工班长的签字，而监视日志已注明昌潮公司接通知后陆续拆除上述脚手架，因此昌潮公司要求南通六建给付3#-6#外架延期使用脚手架费用的依据不充分，但南通六建对昌潮公司3#、4#内架延期34天的相关费用应予给付。为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、江苏南通六建建设集团有限公司于判决生效后十五日内给付芜湖市昌潮脚手架服务有限公司承揽报酬款534423.15元，3#、4#楼内架延期使用费55256.3元，合计589679.45元，并自2011年8月20日按同期银行贷款利率的四倍给付违约金至判决确定的给付之日止。二、驳回芜湖市昌潮脚手架服务有限公司其余诉讼请求。案件受理费19864元，由昌潮公司负担9864元，南通六建负担10000元。＼n昌潮公司上诉称：1、一审法院对3－6＃楼外脚手架超期使用的事实不予认定错误。南通六建负责人余跃出具的拆除证明证明了脚手架的拆除时间。一审法院采信南通六建提交证据《通知》和监理日志错误；2、一审法院认定的结算面积错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。＼n南通六建在庭审中辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。＼n南通六建上诉称：1、一审法院判决南通六建承担3＃、4＃楼内架的延期使用费错误。昌潮公司在2011年6月19日的竣工通知书中已明确放弃3＃、4＃楼内架的延期使用费；2、双方在合同中约定余款待工程竣工验收合格后2个月内一次性付清。但讼争工程至今未通过验收，50余万元的工程余款付款条件未成就，不存在违约延期付款的事实，故一审法院判决南通六建承担违约金没有事实依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。＼n昌潮公司在庭审中辩称：竣工通知书是南通六建发给昌潮公司，是南通六建单方面的通知，且延期使用费没有填写不表明昌潮公司主动放弃。＼n二审法院经审理查明：2010年10月11日，昌潮公司与南通六建在《架子工程施工承包协议书》约定外架工期为地下室室外回填完成起算11个月，内模架材料使用工期为从搭地下室顶板支模架起算6个月。若因南通六建工期超期造成昌潮公司的材料租赁费、保养人工费由南通六建承担。内、外架超期材料租赁费、保养人工费计算方式为：建筑面积×15元／平方米÷6个月÷30天×实际超期天数。工期为南通六建通知昌潮公司开始搭设外架或者支模架时起计，完工日期按昌潮公司在南通六建要求的时间拆完为止。双方约定的工程款支付方法为：六层结构完成后一个月内南通六建付给昌潮公司工程款20万元，至十一层结构完成后一个月内南通六建再付给昌潮公司工程款20万元，主体结构验收合格后一个月内南通六建再支付工程款20万元，主体结构验收合格三个月后南通六建再支付工程款20万元，脚手架全部拆除后一个月内南通六建再支付20万元，余额待工程竣工验收合格两个月内一次付清。两个月后没有付清的款项按照千分之三计算每天利息。二审中，昌潮公司向本院提供一组新证据，即2011年12月9日的监理日志、照片、胡嗣应证人证言（出庭作证）、杨方平证人证言，证明由于讼争工程尚未完工，仍需继续使用脚手架，南通六建的拆除通知不能作为认定使用脚手架的结束时间。南通六建具有超期使用脚手架的事实。南通六建对该组证据质证认为：粉刷阳台不需要脚手架，而且后期租用了吊篮。因为昌潮公司的原因脚手架拆除工作进展缓慢。照片不能证明是讼争工程，也不能证明拍摄时间。胡嗣应是昌潮公司员工，他作出的有利于昌潮公司的证言，证明效力不应被认可。工程未完成，并不是一定要使用外脚手架。杨方平未到庭接受质询，其证言不具有证明效力。二审法院查明其它事实与一审法院一致。＼n本院认为：1、从昌潮公司在二审中提供的监理日志以及南通六建在一审中提供的监理日志可以看出，由于讼争工程没有完工，且在拆除工程中安全措施不到位，临建的建筑物正在施工，存在安全隐患，致使3－6＃楼的外脚手架在南通六建通知拆除时不能及时拆除。昌潮公司与南通六建对于外脚手架的超期使用均有责任，双方应按5：5分担外脚手架的超期费用。根据证据材料表明，3＃、4＃楼外架在2012年5月28日拆除完毕，5＃、6＃楼外架在2012年12月5日拆除完毕，故3＃、4＃楼外架超期拆除193天，5＃、6＃楼外架超期拆除159天。3＃、4＃楼外架超期费用为17475.1×15元／平方米÷6个月÷30天×193天＝281057.9元，5＃、6＃楼外架超期费用为17475.1×15元／平方米÷6个月÷30天×159天＝231545元，合计512602.9元。南通六建应承担：512602.9元×50％＝256301.45元。一审法院确认自南通六建通知拆除时间作为外脚手架的完工时间不当，昌潮公司该上诉观点本院予以部分采纳；2、昌潮公司上诉认为一审法院认定结算面积有误。根据昌潮公司在一审中提供的图纸显示，3-6#楼建筑面积均包括地下室面积，故一审法院认定3-6#楼建筑面积已包括地下室面积在内，地下室面积不应另行计算。昌潮公司该上诉观点本院不予采纳；3、南通六建上诉认为昌潮公司已在3＃、4＃楼内脚手架竣工通知书中放弃了超期使用费。经审查该竣工通知书虽系南通六建填写（在超期费用一栏中用“∕”表示），但昌潮公司人员在该通知书上签字认可，故一审法院确认该项费用由南通六建负担有误，本院予以纠正；4、南通六建上诉认为讼争工程至今未竣工，因此余款付款条件未成就。根据双方合同约定余款待工程竣工验收合格2个月内一次性付清，但工程至今未竣工验收，故南通六建不存在延期付款的违约事实，故一审法院判决南通六建支付违约金不能成立，南通六建该上诉观点本院予以采纳。综上，一审法院适用法律正确，但认定事实部分不清，本院予以部分变更。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持安徽省芜湖县人民法院（2013）无民二初字第00122号民事判决第二项；＼n二、变更安徽省芜湖县人民法院（2013）无民二初字第00122号民事判决第一项为“江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付芜湖市昌潮脚手架服务有限公司承揽报酬款534423.15元，脚手架延期使用费256301.45元，合计790724.6元。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费24469元，由芜湖市昌潮脚手架服务有限公司负担1万元；江苏南通六建建设集团有限公司负担14469元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王琼＼n审判员朱莉娟＼n审判员国廷斌＼n二〇一三年十二月三十日＼n书记员罗佳＼n附：本案适用法律条款＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款＼n第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项：＼n第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。