云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民一终第210号
上诉人（原审被告）云南中正矿业投资有限公司。
法定代表人丁一，总经理。
委托代理人陈红、张范文，云南天石智硕律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）浙江弘发建设实业有限公司。
法定代表人项祖生，董事长。
委托代理人丁大勇，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南中正矿业投资有限公司（以下简称中正公司）因与被上诉人浙江弘发建设实业有限公司（以下简称弘发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2012）昆民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年9月4日受理后依法组成合议庭，于2013年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人中正公司的委托代理人陈红、张范文，被上诉人弘发公司的委托代理人丁大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认：2007年11月15日，中正公司（甲方）与弘发公司（乙方）签订《井巷工程施工合同》，约定由中正公司将其兰坪县拉井镇红土涧矿区地质勘探工程发包给弘发公司矿山二处进行施工。要求主巷施工断面为3×2.8=8.4㎡，长度为1千米（含排水沟）采用无轨机械出渣，主巷施工包含支护费、混凝土浇灌及有关配套局部工程和井巷工程施工机械、管线、通风设施、材料等一切均由施工单位负责配备。爆破器材甲方负责采购，乙方负责支付费用。并约定工程单价、结算方式为：1.井巷断面8.4㎡按240元／m³计，即每米为2016元，在1000米大巷工程范围内先按每米1008元进行结算，此单价中包含局部工程及有关支护费、措施工程费，为补偿其单价的不足，此1000米井巷工程施工的副产矿石，甲方（中正公司）按5万吨矿石量计算，每吨20元补偿给乙方（弘发公司），同时在采矿施工中，采矿石量达20万吨基本价外再按每吨10元补偿给乙方，1000米开拓工程完成后，甲方补偿给乙方以上2项费用结算；2.每月的28日为工程验收日，以双方认可签字的工程量为依据，按单价进行结算，扣除电费、爆破器材费等为乙方当月工程款；3.验收合格后七日内支付90％工程进度款给乙方，其余10％待工程竣工验收后一次性付清。并就工程的其它内容进行了约定。合同签订后，弘发公司进场进行了施工。2008年11月，弘发公司施工至近1300米时，弘发公司停工，矿洞现已关闭，双方并未就工程进行结算。庭审中，双方认可中正公司已支付的工程款（含弘发公司领取的炸药款在内）共计950414.12元。经弘发公司申请，原审法院委托云南春城司法鉴定中心对本案争议工程的开挖工程量和开挖中是否存在斜井及斜井长度及造价进行鉴定。云南春城司法鉴定中心出具的鉴定意见为：1.云南省兰坪县拉井镇红土涧探矿井巷工程实际开挖工程量如下：（1）平巷：366.357m／3077.3988m³；（2）斜上山：927.602m／7791.8568m³；（3）硐室7个／264.6m³。2.云南省兰坪县拉井镇红土涧探矿井巷工程不存在斜井，但存在斜上山（或斜坡道）。3.云南省兰坪县拉井镇红土涧探矿井巷工程的工程造价为：因不存在斜井，则斜井的造价为0元，平巷工程造价为3077.3988m³×240元／m³＝738575.712元，斜上山巷道的工程造价为7791.8568m³×240元／m³＝1870045.63元，硐室巷道的工程造价为264.6m³×240元／m³＝63504.00元，以上造价合计：2672125.34元。
原审认为：关于中正公司应支付的工程款数额。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案涉案工程属于建设工程。根据《建设工程质量管理条例》第七条第一款规定：建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。弘发公司提交资质证书证实其具有矿山工程施工总承包贰级、隧道工程专业承包贰级资质，故双方于2007年11月15日签订的《井巷工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。根据双方合同第三条第一款约定：井巷断面8.4㎡按240元／m³计，即每米为2016元，在1000米大巷工程范围内先按每米1008元进行结算，此单价中包含局部工程及有关支护费、措施工程费，为补偿其单价的不足，此1000米井巷工程施工的副产矿石，甲方按5万吨矿石量计算，每吨20元补偿给乙方，同时在采矿施工中，采矿量达20万吨基本价外再按每吨10元补偿给乙方，1000米开拓工程完成后，甲方补偿给乙方以上2项费用结算。从该条文可以看出，双方约定的工程单价为每米2016元，先按每米1008元进行结算，不足部分以施工的副产矿石补偿，由于现有矿井未挖出副产矿石，无法用矿石补偿不足的单价，故应当按约定的每米2016元的价格进行结算。对于多开挖的井巷及斜上山工程量，弘发公司提交了有李培先签字的变更通知，该通知载明：由于原设计平硐不能满足探矿设计要求（平硐已掘进361米），根据探矿需要，技术部门通知由原来平硐变更为上斜井。中正公司在庭审中认可李培先系其公司临时聘用发放炸药的管理人员，但认为其无权代表中正公司签发变更签证。对此原审法院认为，双方在合同中约定，中正公司的职责为：对工程质量进行监督管理，每月按质量标准组织验收。如系弘发公司自行挖掘斜上坡，中正公司有权要求弘发公司进行返工，并可通过停发炸药等方式制止弘发公司继续挖掘。2008年11月，弘发公司将工程交付中正公司，而至2008年10月25日，中正公司仍在向弘发公司发放炸药，这一行为应视为对弘发公司开挖超出合同约定的工程量及斜上山的认可。结合上述证据及鉴定结论，原审法院认定弘发公司完成的工程造价应为：平巷部分738575.712元，斜上山部分1870045.63元，合计：2608621.34元，扣减中正公司已支付的950414.12元后，中正公司还应当支付的工程款数额为1658207.22元。对于鉴定结论中的7个硐室工程量，由于双方在合同中并未约定硐室的单价，弘发公司也未能提交对硐室的设计变更等证据予以证实，对于该部分工程量，不予计算。对于弘发公司主张所欠工程款利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于双方对于交付及结算时间没有明确约定，也并未对建设工程进行实际交付与结算，依照该条规定，利息应当从起诉之日起计算。
对于弘发公司的停工损失是否应当由中正公司承担及具体数额。弘发公司主张由于中正公司不按时支付款项给其造成了停工损失249040元，并提交《生产停工记录单》、《兰坪县拉井镇红土涧矿山井巷施工现场机械设备停滞费计算清单》欲以证实。但两份证据中无法看出停工的原因系由中正公司造成，计算清单中计算的天数也与生产停工记录单中的天数不符，且该计算清单并未得到中正公司的认可，系弘发公司单方制作。由于弘发公司对停工损失的原因、具体数额均不能举证证实，对其该项诉讼请求，不予支持。
对于弘发公司主张的工程款优先受偿权，合同法第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。而本案中井巷工程系为探矿施工，该工程与矿井不可分割，如对该井巷工程进行拍卖，将影响到整个矿井的利益，该工程的性质不宜折价、拍卖，故对弘发公司的该项请求不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：“一、云南中正矿业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向浙江弘发建设实业有限公司支付工程款1658207.22元及利息（自2009年5月18日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至款项付清之日）。二、驳回浙江弘发建设实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费43273.29元，由云南中正矿业投资有限公司承担15738.9元，由浙江弘发建设实业有限公司承担27534.4元。鉴定费112000元，由浙江弘发建设实业有限公司承担32000元，由云南中正矿业投资有限公司承担80000元。”
一审宣判后，中正公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判由中正公司按合同约定的1000米×1008元／米＝1008000元支付工程款，诉讼费及鉴定费按比例进行分摊。事实与理由：一审认定事实错误。双方当事人已在合同中约定了每月的工程验收日，并且要以双方当事人签字认可作为验收和继续施工的依据，按施工要求，弘发公司应按时向中正公司汇报工程进度和质量，但弘发公司从进场后至停工期间从未向中正公司汇报，一审却认定要求中正公司承担验收职责，该认定与事实不符。弘发公司在无任何变更方案通知和自身没有汇报的情况下，私自多挖300米，并假借未经授权的炸药保管员李培先的通知进行斜坡挖掘施工，该行为系弘发公司违约施工以达故意扩大工程量的谋利行为，与弘发公司私自挖掘7个硐室的行为如出一辙，依法不应得到支持和认可，而一审却对此做出两个相反的认定。最后，弘发公司在无任何工程交验工作的情况下一走了之，此时为2008年11月份，因弘发公司未向中正公司上报任何施工资料，中正公司并不清楚多挖了300米和斜坡挖掘施工的情况，2008年10月25日也不是发放炸药的日期，仅仅是双方对过去发放炸药计量工作的签字认可日期，而此日期既便仍在发放炸药，那也是在施工过程中，施工并未停止，而且炸药保管员并不清楚弘发公司的施工已超出合同约定的工程量。李培先仅为中正公司临时聘用的发放炸药的管理人员，其聘用期间的职责仅限于发放炸药和对已发炸药进行计量而已，施工过程中中正公司并未授权其从事其他工作，包括施工签证和管理工作，一审对李培先签字的《变更通知》予以确认与事实不符。合同约定工程量结算单价为1008元／米，另外约定用副产矿石进行补偿，也即能否挖出副产矿石存在风险，现未挖出副产矿石，弘发公司应对此承担不利后果，一审无视合同约定，认定工程量单价为2016元／米与合同约定不符。另，本案案件受理费和鉴定费承担比例失调，一是本案案件受理费高系弘发公司私自扩大诉讼标的所致，二是中正公司承担一审案件受理费的36%，但却要承担鉴定费的72%。
弘发公司答辩称：中正公司的上诉主张无事实与法律依据，应予以驳回。
经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，弘发公司提出一项异议，即一审确认“2008年11月，弘发公司施工至近1300米时，弘发公司停工”与事实不符，大概于2008年10月底，弘发公司停工。中正公司提出四项异议：1.遗漏认定涉案工程未经双方交付验收的事实。2.遗漏认定双方合同关于乙方责任第6点“乙方自行配备施工设备、设施及有关资料，自行负责组织井巷工程施工的测量工作”的约定内容。3.遗漏认定合同约定工程量为1000米，对于超出工程量无合同依据不能计算在内的事实。4.错误认定工程单价为240元／m³，工程单价应为1008元／米。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
针对弘发公司所提异议，经查，弘发公司基于2008年10月25日的《出库单》提出该异议，但该《出库单》只能证明其于2008年10月25日领取爆破材料，而不能证明其所提异议事实。一审中，弘发公司明确其于2008年11月向中正公司交付工程，一审基于此确认“2008年11月，弘发公司施工至近1300米时，弘发公司停工”并无不当。
针对中正公司所提异议，异议1，双方均未提交工程交付验收的手续，也无工程交付验收的其他相关证明，故该异议成立。异议2，双方合同关于乙方责任第6点确有该约定内容，故该异议成立。异议3、4，本院将结合本案二审争议焦点问题进行分析评判。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题是：中正公司应支付弘发公司工程款的数额是多少。
本院认为，双方所签《井巷工程施工合同》系双方真实意思表示，与法不悖，应为有效，双方均应恪守履行。
关于中正公司主张弘发公司私自挖掘斜上山的问题，本院认为，施工过程中，至2008年5月20日，井巷工程挖深至566米，其中从洞口起至366.357米处为平巷部分，之后为斜上山部分。至2008年8月19日，井巷工程挖深至1000米。2007年12月12日至2008年9月9日期间，中正公司向弘发公司支付工程款和发放爆破器材。审理中，中正公司认可施工现场有其工作人员。本院认为，根据双方合同约定，中正公司负责对工程质量进行监督管理，每月按质量标准组织验收，及时按规定进行预结算。若弘发公司私自挖掘斜上山，按约定，中正公司可通过停止支付工程进度款，停止发放爆破器材，要求弘发公司进行返工等方式制止弘发公司继续挖掘，但实际履行中，中正公司未对弘发公司挖掘斜上山的行为提出任何异议，仍然向弘发公司支付工程款及发放爆破器材，中正公司的行为应视为对弘发公司挖掘斜上山事实的认可，同时也证实弘发公司提交有李培先签字的《变更通知》关于井巷工程由平硐变为上斜井的内容真实性。故中正公司主张弘发公司私自挖掘斜上山并无依据。
关于中正公司主张弘发公司私自开挖超合同约定工程量的问题。本院认为，至2008年8月19日，弘发公司已完成合同约定的1000米开拓工程量，期间未挖出副产矿石，此时，中正公司并未按合同约定进行竣工验收，也未通过现场工作人员制止弘发公司的继续挖掘行为，至2008年10月25日，中正公司仍向弘发公司发放爆破器材，该行为应视为中正公司对弘发公司开挖超合同约定工程量的认可。故，中正公司主张弘发公司私自开挖超合同约定工程量并无依据，本院不予支持。
关于中正公司主张井巷工程造价应以1008元／米计算的问题，本院认为，根据双方所签《井巷工程施工合同》工程单价、结算方式第1条关于“井巷断面8.4㎡按240元／m³计，即每米为2016元，在1000米大巷工程范围内先按每米1008元进行结算，此单价中包含局部工程及有关支护费、措施工程费，为补偿其单价的不足，此1000米井巷工程施工的副产矿石，甲方（中正公司）按5万吨矿石量计算，每吨20元补偿给乙方（弘发公司），同时在采矿施工中，采矿石量达20万吨基本价外再按每吨10元补偿给乙方，1000米开拓工程完成后，甲方补偿给乙方以上2项费用结算，采矿工程继续待订，价格由双方协商”的约定内容可知，井巷断面为8.4㎡的单价是240元／m³，参照云南春城司法鉴定中心关于“本次鉴定的断面为8.4㎡的井巷有两种，即平巷和斜上山巷道，此两种井巷工程均属于合同约定的井巷断面8.4㎡按240元／m³计算的范围”的鉴定意见，一审确认井巷工程的单价为240元／m³并无不当。合同约定1008元／米的单价系计算工程进度款的依据，并非合同最终结算单价，此单价不足部分还要以施工的副产矿石进行补偿，因期间未挖出副产矿石，以副产矿石补偿单价不足的条件并不成就，故中正公司关于井巷工程造价应以1008元／米计算的主张并无依据，中正公司对一审认定事实所提异议4不成立，本院不予支持。至于中正公司主张超合同约定工程量无合同计算依据的主张，本院认为，合同约定1000米井巷工程完成后，弘发公司超合同约定的工程均系断面为8.4㎡的井巷工程，一审按合同约定的井巷工程造价予以计算并无不当，故中正公司该主张及对一审认定事实所提异议3不成立，本院均不予支持。
关于中正公司主张一审案件受理费和鉴定费承担比例失调的问题，本院认为，一审根据本案具体情况，决定双方当事人对案件受理费及鉴定费分担的金额，并无不当，中正公司该主张并无依据，本院不予支持。
综上，中正公司的上诉主张及理由不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19723.86元，由云南中正矿业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若云南中正矿业投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南中正矿业投资有限公司不自动履行本判决，浙江弘发建设实业有限公司可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 魏虹光
审 判 员 杨 聪
代理审判员 张永生
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 赵思远