成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金牛民初字第995、1721号
原告北京城乡建设集团有限责任公司四川分公司（被告，以下简称北京城建四川公司）。
负责人刘毅。
委托代理人余海滨，北京观韬（成都）律师事务所律师。
委托代理人刘强，北京观韬（成都）律师事务所律师。
原告北京城乡建设集团有限责任公司（被告，以下简称北京城建公司）。
法定代表人刘崇泽。
委托代理人余海滨，北京观韬（成都）律师事务所律师。
被告程冬元（原告）。
委托代理人马福顺，四川发现律师事务所律师。
原告北京城建四川公司（被告）与被告程冬元（原告）劳动争议二案，本院受理后，依法适用简易程序于2012年5月24日公开开庭进行了合并审理。休庭后本院通知原告北京城建公司（被告）为本案共同原告（被告）参加诉讼，并于2012年7月10日再次公开开庭进行了审理，北京城建四川公司、北京城建公司的委托代理人余海滨，程冬元及其委托代理人马福顺均到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告北京城建四川公司、北京城建公司诉称，1、北京城建四川公司与程冬元从未建立劳动关系，更没有向程冬元发放工资，程冬元在工地上受伤，因程冬元是临时帮工，不具有劳动关系的特点；2、成都市劳动仲裁委适用法律错误，因原、被告之间并非劳动关系，不能适用《劳动合同法》和《工伤保险条例》，仲裁委无权对该案管辖和裁决；3、程冬元单方面申请的鉴定无效，程冬元单方面向四川求实司法鉴定所申请鉴定，未经原告同意一致申请鉴定，违反了公平公正，不能作为证据使用，仲裁委依据该鉴定结论计算赔偿金额是错误的；4、成都劳动仲裁委计算的赔偿项目和金额错误，原、被告之间并未建立劳动关系，而成都劳动仲裁委依照工伤的标准计算赔偿金额，被告应当按照人身侵权的赔偿项目和计算标准主张权利，故北京城建四川公司依法程冬元支付医疗费3357.70元、住院伙食补助费1072元、停工留薪待遇26100元、住院期间护理费3350元、一次性伤残补助金23925元、一次性工伤医疗补助金20344元、一次性伤残就业补助金45774元、未签订劳动合同二倍工资差额400元、解除劳动关系经济补偿金3632.50元，以上各项共计127955.20元。
被告程冬元辩称，1、程冬元与北京城建四川公司劳动关系明确①程冬元是北京城建四川公司承建新津县牧马山项目工地的员工，在该工地受伤，在申请工伤认定和劳动能力鉴定，用人单位均是北京城建四川公司，北京城建四川公司未提出异议；②在工伤认定中对双方的劳动关系予以了确认；③北京城建四川公司提出程冬元到工地工作时间不长，由此主张不是劳动关系的观点与《劳动合同法》规定不符；④北京城建四川公司对劳动仲裁不服，提出劳动关系异议，实质是对工伤认定不服，但未在法定期限内向其上级机关提出异议；⑤程冬元的医疗费大部分是北京城建四川公司支付，并借支4000元取内固定物，因此北京城建四川公司关于双方不是劳动关系的主张不能成立。2、由于双方是劳动关系，程冬元受伤是工伤，应当按照《工伤条例》的规定计算赔偿。3、程冬元委托求实鉴定所所作鉴定是当时的伤情情况下所作鉴定，仲裁委是按劳动能力鉴定结论裁决的。4、程冬元所受伤害是工伤，不能按照民事侵权处理赔偿。综上所述，驳回其诉讼请求，依法按照工伤赔付标准赔偿程冬元。
原告程冬元诉称，2010年5月7日起，程冬元到北京城建四川公司新津县牧马山工程工地上班，从事杂工工种，北京城建四川公司未与程冬元签订书面劳动合同。同年6月10日16时许，程冬元在工地上受伤，被送往新津县中医医院住院治疗，诊断为“1、左胫平台粉碎性骨折；2、左腓骨头骨折；3、左胫骨平台粉碎性骨折术后切口皮瓣坏死”。后转送往四川省人民医院住院治疗三次，于2010年10月25日出院。2011年5月，成都市劳动和社会保障局认定，程冬元受伤性质为工伤。2011年7月18日成都市劳动能力鉴定委员会评定程冬元的伤情为八级伤残。现起诉来院，要求判令北京城建四川公司四川分公司承担赔偿责任，赔偿其垫付的医疗费和必然发生的后续医疗费用45249.04元、交通住宿费2500元、治疗期间护理费34640元、住院伙食补助费7200元、停工留薪期工资61030.08元、一次性伤残补助金26982.12云、解除劳动合同支付一次性工伤医疗补助金20343.36元、一次性伤残就业补助金45772.56元、鉴定检查费2300元、未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分26982.12元、按照1525.72元／月支付停工留薪期满后的生活补助费（自停工留薪期满之日起至解除劳动合同之日止）、解除劳动合同的经济补偿金5085.84元。以上各项共计278085.12元（未计生活补助费）。
被告北京城建四川公司、北京城建公司辩称，答辩意见与起诉状意见一致。原告增加金额不符合法律规定，并未经过仲裁前置程序，应驳回其诉讼请求。
经审理查明，2010年5月7日起程冬元进入北京城建四川公司承包的位于新津县的牧马山工程项目部，从事杂工兼组织杂工工作，程冬元未与北京城建四川公司签订劳动合同，也未给程冬元缴纳社会保险费，双方约定程冬元的工资为100元／天。2010年6月10日下午4时，程冬元在该工地汽车上码钢模时，因汽车突然启动，致使其被摔倒在汽车后箱内受伤，其当即被送往新津县中医医院住院治疗，于2010年7月9日转入四川省人民医院继续治疗，于2010年8月6日出院。同年8月16日，程冬元又到四川省人民医院住院治疗，同年10月11日出院，同月15日程冬元再次到四川省人民医院住院治疗，于同月25日出院。程冬元在住院期间及出院后，支付了医疗费1180.90元，其余住院费用全部由北京城建四川公司垫付。2011年5月，成都市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定程冬元于2010年6月10日所受伤害性质为工伤。2011年7月18日，成都市劳动能力鉴定委员会作出《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》，评定程冬元的伤情为伤残八级，支出鉴定费1000元。2011年1月11日，程冬元委托四川求实司法鉴定中心对其致残等级和后续医疗费进行了鉴定，同月12日四川求实司法鉴定中心作出川求实鉴（2011）临鉴91号鉴定意见书，程冬元致残等级为六级；后续治疗费13000元，今后取内固定物住院时间约20天，术后休息2月。同年10月31日，程冬元向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁中以北京城建四川公司未缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，其仲裁请求：1、依法裁令北京城建四川公司支付垫付的医疗费用和后续治疗费19900元、交通住宿费用2000元、治疗期间护理费32320元、住院伙食补助费6040元、停工留薪期内工资61030.08元、一次性伤残补助金26982.12元、解除劳动合同一次性工伤医疗补助金20343.36元、一次性伤残就业补助金45772.56元、鉴定检查费用2300元、未签订劳动合同的双倍工资差额部分26982.12元、按照1525.75元／月支付停工留薪期满后的生活补助费（自停工留薪期满之日起至解除劳动合同之日止）、解除劳动合同的经济补偿金5085.84元。2012年2月15日，该仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2012）第185号仲裁裁决书，裁决：1、程冬元与北京城建四川公司之间的劳动关系解除。2、在本仲裁裁决书生效后5日内，北京城建四川公司以现金形式一次性支付申请人下列费用：医疗费3357.70元、住院伙食补助费1072元、停工留薪待遇26100元、住院期间护理费3350元、一次性伤残补助金23925元、一次性工伤医疗补助金20344元、一次性伤残就业补助金45774元、未签订劳动合同二倍工资差额400元、解除劳动关系经济补偿金3632.50元，以上各项共计127955.20元。3、驳回程冬元的其他仲裁请求。其后，北京城建四川公司、程冬元均对该裁决不服，分别诉至本院。在审理中程冬元于2012年4月5日因1、左胫骨平台骨折术后骨性愈合；2、骨折术后感染伴窦道形成，再次到四川省人民医院住院治疗，同年5月23日出院，支付医疗费16150.04元，其中北京城建四川公司垫付4000元。
同时查明，程冬元受伤后未再到北京城建四川公司上班。程冬元住院治疗期间，北京城建四川公司未安排人员对其进行护理，也未支付相关护理费用。北京城建四川公司依法登记领取了营业执照，但不具法人资格，系北京城建公司四川分公司。
上述事实有，当事人双方的信息、仲裁裁决书、成都市劳动能力鉴定（确认）结论、成都市人力资源和社会保障局认定工伤决定书、四川省人民医院费用清单、调查询问笔录、鉴定费票据等证据及当事人的陈述在案为凭。
本院认为，程冬元是北京城建四川公司单位员工，并且在与北京城建四川公司劳动关系存续期间为北京城建四川公司提供劳动过程遭受工伤事故伤害的事实，已经由成都市人力资源和社会保障局依法作出的生效的工伤决定书予以确认，程冬元的伤残等级经成都市劳动能力鉴定为捌级伤残。因此，北京城建四川公司应当承担程冬元的用工主体责任，并依法支付程冬元相应的工伤保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”，北京城建四川公司不具有法人资格，北京城建公司作为北京城建四川公司的设立机构，本院依职权追加北京城建公司作为共同原告参加诉讼，北京城建公司应当为北京城建四川公司承担的责任负连带责任。现程冬元作为劳动者有权提出解除与北京城建四川公司之间的劳动关系，程冬元在仲裁裁决中明确要求解除双方之间的劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十四条规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系……。”之规定，本院予以支持。程冬元在审理中增加诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，北京城建四川公司提出增加的诉讼请求未经过仲裁前置程序，应当不予支持的请求缺乏法律依据，本院不予支持。北京城建四川公司未为程冬元缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第三十条第三款：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”、第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，程冬元提交的门诊医疗票据，本院予以认可，其余药房购药及个体诊所的医疗支出，无法证实与其工伤治疗由关联性，本院不予采信，故本应从工伤保险基金支付程冬元医疗费13330.94元和住院伙食补助费2736元（16元／天×171天），应当由北京城建四川公司承担。程冬元主张的交通住宿费2500元，未提交证据证明该费用的实际发生，该项诉讼请求本院不予支持。程冬元主张的停工留薪待遇61030.08元、住院期间护理费34640元，根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，程冬元于2010年6月10日因工受伤，至2011年7月18日成都市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，已超过12个月的时间，故程冬元的该项主张过高，依法予以调整为北京城建四川公司支付12个月的停工留薪待遇；关于工资问题，由于双方对工资约定不明确，仅凭程冬元个人主张是每天100元，证据不充分，结合本案的具体情况，本院认为按照建筑行业的年平均工资25470元来认定程冬元的工资较为恰当，程冬元受伤前的月工资标准应当折算为2122.50元（25470元／年÷12月），12个月的停工留薪待遇为25470元；程冬元在住院期间，北京城建四川公司未安排人员对程冬元进行护理，北京城建四川公司应当向程冬元支付住院期间的护理费用，但程冬元主张的护理费金额过高，本院酌定按照50元／天计算护理费为宜，住院期间护理费8550元（50元／天×171天）。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，程冬元伤残等级为捌级，北京城建四川公司应按11个月计算支付一次性工伤伤残补助金即23347.50元（2122.50元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金20343.36元（2542.92元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金45772.56元（2542.92元／月×18个月）。程冬元要求北京城建四川公司支付鉴定检查费2300元，根据《工伤保险条例》第二十三条的规定，劳动能力鉴定由劳动能力鉴定委员会作出，成都市劳动能力鉴定（确认）结论书成劳鉴字（2011）3956号，本院予以认定，但未提交所支出鉴定费票据1000元，本院不予认可。其在四川求实司法鉴定所所作的法医学鉴定意见书，不符合《工伤保险条例》规定的鉴定机构，故本院不予采信，其支出的鉴定费自行承担，其主张的后续治疗费无其他证据佐证，可待实际发生后由程冬元向北京城建四川公司另行主张。程冬元主张的停工留薪期满后的生活补助费，《工伤保险条例》无该项赔偿项目，其主张于法无据，本院不予支持。
程冬元在北京城建四川公司处工作，双方没有订立书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”北京城建四川公司从程冬元上班起至今都未与程冬元签订劳动合同，故北京城建四川公司应当向程冬元支付未签订劳动合同的二倍工资，北京城建四川公司应当向程冬元支付未签订劳动合同的二倍工资23347.50元（2122.50元／月×11个月）。程冬元主张的经济补偿金5085.84元，根据《劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条的规定，因北京城建四川公司未与程冬元缴纳社会保险费，程冬元提出解除劳动关系时，北京城建四川公司应当向程冬元支付经济补偿金3183.75元（2122.50元／月×1.5个月）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国工伤保险条例》第二十三条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，判决如下：
一、程冬元与北京城乡建设集团有限责任公司四川分公司之间的劳动关系解除；
二、在本判决生效之日起5日内北京城乡建设集团有限责任公司四川分公司向程冬元一次性支付医疗费13330.94元、住院伙食补助费2736元、停工留薪待遇25470元、住院期间护理费8550元、一次性工伤伤残补助金23347.50元、一次性工伤医疗补助金20343.36元、一次性伤残就业补助金45772.56元、二倍工资23347.50元、经济补偿金3183.75元；北京城乡建设集团有限责任公司承担连带责任；
三、驳回北京城乡建设集团有限责任公司四川分公司、北京城乡建设集团有限责任公司的诉讼请求及程冬元的其他诉讼请求。
北京城乡建设集团有限责任公司四川分公司、北京城乡建设集团有限责任公司如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
金牛民初字第995号案件受理费5元，由北京城乡建设集团有限责任公司、北京城乡建设集团有限责任公司四川分公司负担。金牛民初字第1724号案件受理费5元，由北京城乡建设集团有限责任公司四川分公司、北京城乡建设集团有限责任公司负担（此款程冬元已预交，北京城乡建设集团有限责任公司四川分公司、北京城乡建设集团有限责任公司在履行上述义务时一并支付给程冬元）
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 李旭
二〇一二年八月二十四日
书记员 李南