浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙11刑终8号
原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜云峰，曾用名杜昀峰，男，1963年6月20日出生于浙江省缙云县，汉族，大学文化，曾任缙云县公安局党委副书记、副局长、缙云县建设局局长、遂昌县公安局局长、遂昌县第十五届人大代表，住浙江省缙云县。因本案于2015年8月14日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。
龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人杜云峰犯受贿罪一案，于2016年11月25日作出（2015）丽龙刑初字第188号刑事判决。原审被告人杜云峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员邹利伟出庭履行职务，上诉人杜云峰及其辩护人蒋土福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人杜云峰于2001年12月6日担任浙江省缙云县公安局副局长，于2003年6月13日担任中共缙云县公安局委员会副书记，于2007年5月22日担任缙云县建设局局长，于2011年12月5日担任遂昌县公安局局长。于2015年7月17日辞去遂昌县第十五届人大代表，于2015年7月31日被免去遂昌县公安局局长。
2006年年初，被告人杜云峰在担任缙云县公安局党委副书记、副局长期间，利用主管、管理缙云县公安局技术综合楼装饰工程的职务便利，在工程项目变更和工程款结算等方面对承建商陈某1予以关照，收受陈某1贿赂款人民币8万元。
2005年至2006年间，被告人杜云峰在担任缙云县公安局党委副书记、副局长期间，向浙江兴城房地产开发有限公司（以下简称“兴城公司”）法定代表人赵某口头订购了缙云县兴城广场公寓5幢1101室房屋，但未交付购房款、签订购房合同和办理房屋买卖登记手续。在该楼盘开盘后，杜云峰以其儿子杜某名义交了定金人民币5万元，至2013年11月25日退回该款，期间，杜云峰收取了该5万元的利息人民币2.808万元。2007年至2011年间，被告人杜云峰利用担任缙云县建设局局长的职务便利，对赵某在缙云县开发翠竹花园房产项目予以关照，并于2011年约定以转卖上述房屋的名义，由赵某送给杜云峰人民币50万元。2014年7、8月间，被告人杜云峰在担任遂昌县公安局局长期间，收受赵某上述约定的贿赂款人民币50万元。
2015年3月，被告人杜云峰为掩盖收受赵某贿赂的犯罪事实，通过其家属将贿赂款人民币50万元退还给赵某。2015年8月17日，该款被龙泉市人民检察院扣缴。
另查明：2015年9月10日，被告人杜云峰在其亲属的帮助下，向龙泉市人民检察院退缴违法所得人民币8万元。
被告人杜云峰归案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实。
原判据以认定上述事实的证据有：证人陈某1、朱某、赵某、陈某2、杜某、林某1、蒋某、王某、陈某3、施某的证言，建筑工程施工合同、缙云县审计局审计决定书、缙云县公安局技术综合楼消防工程结算审核清单、缙云县公安局技术综合楼工程结算汇总表、建筑工程预（结）算书、材料差价表、安装工程费用表、安装工程预（决）算书、记账凭证，缙云县直接拨付财政性投资项目建设资金申请表，商品房预售证、销售不动产统一发票、商品房买卖合同、关于缙云县五云镇广场公寓5幢1单元1101室物业费收取的情况、浙江省地方税务通用机打发票、缙云兴城广场公寓收款收据，清单、领（付）款凭证、电子银行转账凭证、兴城公司投资利息计算表、收款收据、中国银行现金支票存根，兴城公司基本情况、章程，商品房预售证、工程技术资料抽查情况、承诺书、缙云县兴城翠竹花园Ⅱ标段工程竣工验收存在问题整改回复报告、建筑工程施工许可证，中国农业银行银行卡活期交易子账户交易明细证实，浙江省预收（暂扣）款票据，龙泉市人民检察院反贪污贿赂局出具的归案经过，被告人杜云峰的供述及自我交代材料，立功材料，户籍证明、任职文件、公务员考核登记表、遂昌县人民代表大会常务委员会文件等。
原审根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人杜云峰犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元，上缴国库；二、被告人杜云峰的违法所得人民币五十八万元予以没收，由龙泉市人民检察院上缴国库。
被告人杜云峰及其辩护人的上诉理由和辩护意见为：1.原判认定受贿8万元未过追诉时效适用法律错误；2.被告人杜云峰于2006年交购房定金5万元，并雇人对该房进行了改造，具有购房权。一直未能签订购房合同及交付购房款，与双方未约定期限及兴城公司内部管理不规范有关。涉案50万元系赵某支付的购房权转让费，原判认定系受贿款错误；3.原判未认定被告人杜云峰构成重大立功有误。另辩护人还提出原判认定被告人杜云峰利用职务便利，为陈某1在工程变更和工程款结算等方面谋利缺乏依据；被告人杜云峰二审期间有新立功表现。综上，请求改判。
丽水市人民检察院的意见为：1.依照《最高人民法院关于被告人林某2受贿请示一案的答复》中认为，对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。原判认定8万元受贿没有超过诉讼时效正确；2.被告人杜云峰和赵某的证言相互印证，赵某以购买房产的理由送给杜云峰50万元。双方之间的意思自治明显受到受贿意志影响，并非正常的民事行为。赵某以原价购买房屋，系由于其担任公司法定代表人，并经过其他股东同意，并非从杜云峰处受让。即使按照民事规则，杜云峰也难以按开盘价从房产公司购买涉案房屋；3.原判认定被告人杜云峰构成一般立功正确；4.二审期间被告人具有新的立功。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，唯被告人有新的立功情节，建议依法裁判。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审另查明杜云峰再次检举揭发他人犯罪经查证属实，有丽水市人民检察院提供以下证据证明：立功证明、线索转递函、线索登记表、谈话教育记录、询问笔录、讯问笔录、立案决定书、拘留证、逮捕证、鉴定意见通知书、鉴定意见等。经庭审质证，本院认为上述证据具有合法性、客观性及关联性，予以采信。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.对于法院正在审理的案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。原判认定杜云峰受贿8万元的犯罪行为没有超过诉讼时效正确；2.被告人杜云峰的供述和证人陈某1、朱某的证言、缙云县直接拨付财政性投资项目建设资金申请表等证据相互印证，证实被告人杜云峰利用主管、管理缙云县公安局技术综合楼装饰工程的职务便利，在工程项目变更和工程款结算等方面对承建商陈某1予以关照，收受陈某1贿赂款人民币8万元。辩护人提出被告人杜云峰未利用职务便利为陈某1谋利与事实不符；3.被告人杜云峰和证人赵某、陈某3、施某的证言相互印证，证实被告人杜云峰利用担任缙云县建设局局长的职务便利，对赵某在缙云县开发翠竹花园房产项目予以关照，收受赵某以转卖房屋的名义送给杜云峰人民币50万元，后为掩盖犯罪事实退还赵某。被告人杜云峰的行为符合受贿罪构成要件；4.被告人杜云峰虽在2006年楼盘开盘后交了定金人民币5万元，但长达近8年的时间里一直没有签订购房合同及交付购房款，且该5万元已退还并收取利息，期间房屋的物业费由兴城公司承担。证人赵某、王某和的证言相互印证，证实赵某作为公司大股东可以从公司以开盘价购买房屋，没有必要另行支付50万元从杜云峰处转让购房权。故赵某以转让该房屋的名义支付给杜云峰50万元，明显不属于正常平等的交易，原判认定属于贿赂款正确。被告人杜云峰及辩护人提出该50万元系购房权转让款的理由不能成立；5.一审查明被告人杜云峰检举揭发的犯罪嫌疑人被判处有期徒刑十五年，原判认定其构成立功，不属于重大立功正确。
本院认为，被告人杜云峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人杜云峰有立功表现，依法予以减轻处罚；其归案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚；其已退缴违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间，被告人杜云峰有立功，可以在原判的基础上予以从轻处罚。被告人杜云峰及其辩护人请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，予以采纳。丽水市人民检察院的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第八十九条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销龙泉市人民法院（2015）丽龙刑初字第188号刑事判决第一项中对被告人杜云峰的量刑部分，维持判决其余的部分；
二、被告人杜云峰犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四十万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月14日起至2017年8月13日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟平
代理审判员 戴松佐
代理审判员 章作添
二〇一七年六月七日
代书 记员 张 琳