山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1921号
上诉人（原审原告）：林鹏。
委托诉讼代理人：杨宝云，男，1961年1月26日出生，汉族，住宁津县。
委托诉讼代理人：��建章，山东九州兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：德州市人民医院。住所地：德州市德城区新湖大街****号。
法定代表人：程吉东，院长。
委托诉讼代理人：吴振中，男，1963年4月27日出生，汉族，住德州市德城区。
委托诉讼代理人：马忠军，山东铜镜律师事务所律师。
上诉人林鹏、德州市人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案经本院审委会讨论，现已审理终结。
林鹏上诉请求：1、依法改判被上诉人承担上诉人在德州市人民医院、济南军区总医院和宁津县中医院的医疗费206343.65元、精神损害抚慰金100000元，共计306343.65元；2、准予上诉人进行伤残等级、营养、误工、护理期限和护理人数、后续治疗费用等司法鉴定；3、一审、二审的全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、一审法院判决被上诉人按30%承担上诉人在德州市人民医院的医疗费，没有事实和法律依据。一审判决认定被上诉人存在篡改病历、在给上诉人诊疗过程中存在明显过错。一审时上诉人向法庭提交了被上诉人的病案室拒绝复印病历的录音和上诉人咨询被上诉人康复科偏瘫康复治疗3个月是最佳康复期的录音。上诉人从第一次入院手术后到第二次入院已经三个月余，足以证明因被上诉人的原因，使得上诉人错过了最佳康复期。一审时上诉人向法庭递交了宁津县中医院康复病历，但一审判决上却未提及。上诉人认为一审法院判决德州市人民医院按30%承担责任太低，而且只承担上诉人在德州市人民医院的医药费不当，应当判决被上诉人承担上诉人在济南军区总医院和宁津县中医院的医药费。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十八条规定，一审法院应推定被上诉人具有过错，应判决被上诉人承担100%的过错责任。2、上诉人在一审重审时提交了从原二审卷宗中复印的医药费单据，而且被上诉人也认可上诉人在原二审时提交了所有药费单据原件，一审法院认定为上诉人提交的为复印件，明显与事实不符。不存在一审判决所述××原告的医疗费票据均提供的是复印件，原告的医疗费用部分是能够进行医保报销的，原告在被告处的医疗费用不都是原告的实际损失××”一审法院认定上诉人医疗费用部分能够进行医保报销和上诉人在被上诉人处的医疗费用不都是其实际损失没有法律依据。3、一审法院应同意上诉人变更诉讼请求，并对上诉人的鉴定申请组织进行司法鉴定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十一条规定：××二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：××原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”上诉人在重审时，向一审法院提交了司法鉴定申请书，申请对上诉人是否构成伤残、伤残等级、营养、误工、护理期限和护理人数、后续治疗费用等进行司法鉴定，但一审法院没有作出答复，上诉人认为一审无正当理由没有组织鉴定的做法不当。另补充：1、第一次在被上诉人处住院治疗时，被上诉人没有及时降低颅压延误了治疗，形成脑疝；也没有及时���上诉人做高压氧治疗，延误了病情。2、第一次住院时由于被上诉人手术失误，造成脑积水并且隐瞒不予告知；由于延误治疗形成脑疝手术后偏瘫，没有对偏瘫进行积极治疗。3、第二次住院时被上诉人没有对脑积水和偏瘫进行积极有效的治疗，却于2009年5月23日给上诉人错误施行颅骨修补术造成术后感染。
德州市人民医院辩称，我院不存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的情况，没有任何过错；林鹏主张权利已经超过诉讼时效；林鹏未按一审法院的要求重新申请鉴定，视为对权利的放弃。
德州市人民医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人主张权利已经超过一年的诉讼时效期间。被上诉人于2009年2月3日至2009年3月24日，第一次在上诉人处住院治疗，于2009年5月20日至6月8日第二次在上诉人处住院治疗。对于提前出院可能造成的后果，上诉人明确告知被上诉人的母亲，并提出建议。上诉人随后于2009年6月16日到济南军区总医院就医；同时被上诉人在起诉状中称：2009年5月20日上诉人在对被上诉人颅骨修复时，存在医疗行为不当，权利受到侵害，因此，诉讼时效应该从2009年5月20日起算，或者从济南军区总医院告知病情之日即2009年6月16日计算开始计算诉讼时效，而一审法院认定从2012年12月22日被上诉人拨打12345的时间计算诉讼时效，没有法律依据。二、被上诉人没有举证证明上诉人医疗行为存在过错、医疗行为与损害后果之间具有因果关系，一审法院认定上诉人医疗行为存在过错，医疗行为与损害后果之间存在因果关系显然是错误的。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，被上诉人应该就上诉人的��疗行为是否存在过错、损害后果和医疗行为之间是否具有因果关系进行举证。被上诉人于2013年11月20日向一审法院提出委托司法鉴定申请，山东金正司法鉴定所出具《关于林鹏一案的函》后，2014年4月21日一审人民法院向原告送达尽快办理重新鉴定事宣，被上诉人在规定的时间内没有作出答复。本案重审中，一审法院于2016年3月2日又询问被上诉人是否进行过错和因果关系鉴定，在规定的时间内，被上诉人没有提交任何申请。根据医疗损害赔偿责任构成的条件，医疗行为存存过错，同时具有因果关系的条件下，才能构成医疗损害赔偿责任。医学学科博大精深，法官无法正确判断责任问题，对于上诉人的医疗行为是否存在过错，损害后果和医疗行为之间是否存在因果关系，应由被上诉人申请专业鉴定机构作出鉴定结论，然后法院在此基础上做出客观评断。因此，一审法院认定上诉人承担百分之三十的责任是错误的。三、一审法院适用法律错误。本案发生在2009年2月3日，应适用的法律是《医疗事故处理条例》，《中华人民共和国侵权责任法》是2010年7月1日开始实施的，不能用现行的法律界定以前发生的行为，同时患方按2010年病历书写规范界定病历修改的形式，违背法律精神。
林鹏答辩称，一、本案没有超过诉讼时效期间。2013年9月，被上诉人到上诉人处复印病历后，经人建议才知道上诉人存在侵权行为。2013年10月18日，被上诉人向一审法院提起诉讼，时间间隔才一个月左右，本案没有超过一年的诉讼时效。即使按上诉人所称2012年12月份被上诉人就已经知道权利受到了侵害，该时间至2013年10月18日也不足一年。二、上诉人存在明显的医疗过错行为，其医疗行为与被上诉人的损害后果之间存在因果关系。（一）、上诉人存在对���上诉人错误治疗、涂改病历、病历记载明显与事实不符的情况。1、上诉人在明知被上诉人有脑积水的情况下，没有下引流管，而进行颅骨修补术，后又把线头遗留在伤口里，造成脑部感染、伤口不能愈合（2014年3月经到济南军区总医院复印病历后才得知），后被上诉人无奈转到济南军区总医院进行治疗。2015年6月，被上诉人的母亲拿出被上诉人的颅骨时，被上诉人才得知上诉人在进行颅骨修补术时造成颅骨上有七个洞及裂纹，上诉人违反医疗操作规范，存在明显过错。2、在被上诉人的病历档案中有一名叫张翠华的50岁妇女的检查报告，被上诉人认为上诉人存在以张翠华的检查结论对被上诉人进行错误治疗的事实，应对其医疗过错承担责任。3、上诉人在2009年2月21日的病程记录中记载：××患者股骨干骨折反复腰穿怕损伤骨折周围血管神经××，其中的××反复腰穿怕”几个字明显有涂改痕迹。病历有的地方记载被上诉人有时昏迷、有时语利等前后矛盾等，足可认定上诉人存在篡改病历这一事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，应该直接推定上诉人有过错。（二）、本案是否存在医疗过错应由上诉人承担举证责任。上诉人在一审庭审过程中一直坚称自己严格依照医疗操作规范对被上诉人进行治疗，不存在医疗过错。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条明确规定：××因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”根据该规定，医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的举证责任应由上诉人承担。三、一审法院适用法律基本正确。本案虽然发生在2009年，但2013年9月，被上诉人到上诉人处复印病例后，经人建议才知道上诉人存在侵权行为。被上诉人2013年10月向一审法院提起民事诉讼，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》正确。2002年8月16日，卫生部和国家中医药管理局制定的《病历书写基本规范（试行）》卫医发(2002)190号第六条规定：××病历书写应当文字工整，字迹清晰，表述准确，语句通顺，标点正确。书写过程中出现错字时，应当用双线划在错字上，不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。”上诉人在病历上涂改，也是不符合病历书写基本规范的。
林鹏向一审法院起诉请求：诉讼请求：一、判令被告支付原告医疗费205170.91元。二、判令被告赔偿原告精神损失费100000元。三、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、辅助器具费、交通费等经鉴定后确定具体数额。
一审法院认定事实：2009年2月3日22时20分许，原告林鹏驾驶无牌隆鑫牌二轮摩托车，沿宁津县城西外环路由南向北至张菜桥南头时，撞在张菜桥东侧南头的桥栏杆上，林鹏、张晓霞受伤，摩托车损坏。德州市公安局交通警察支队宁津大队作出交通事故认定书，认定林鹏承担事故的全部责任，张晓霞无责任。道路交通事故发生后，林鹏被送往宁津县人民医院救治。入院情况：T36.0°c，P80次／分，R20次／分，BP107/71mm/g，SPO297%，浅昏迷，右枕部头皮裂伤，全身多处皮肤挫裂伤，鼻部青紫肿胀，左肺可闻及湿啰音，腹肌略紧张，左桡骨近端压痛有反应，腕关节功能受限，右前臂肿胀畸形，可及骨异常活动，右大腿近端肿胀畸形，可及骨异常活动，腕膝关节功能受限，足背动脉摸不清，××。诊断为：颅脑损伤、脑挫裂伤、颅骨骨折、硬膜下出血、头皮裂伤、肝挫裂伤、左肺挫裂伤、右尺桡骨骨折、右股骨干骨折、左桡骨骨���、右下肢血管损伤、鼻骨骨折、全身多处皮肤挫裂伤。自2009年2月3日10
一审法院认为，原告递交了原告2012年12月22日拨打12345民生热线的承办单，证明原告2012年12月22日知道其权利受到了侵害，诉讼时效应从2012年12月份起算，原告2013年10月份起诉不超过法定一年诉讼时效的规定。其2009年9月份复印病历后经人建议才确定被告存在侵权行为，被告辩称原告2009年9月份复印病历后经人建议确定被告存在侵权行为，诉讼时效应从2009年9月起算。根据原告主张和被告辩称意见，可以认定原告2012年12月份才知道自己的权利受到了侵害，因此，诉讼时效应从2012年12月起算，至2013年10月原告起诉时不足一年，因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条××下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；××”的规定，原告起诉不超过诉讼时效，被��辩称一审法院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或销毁病历资料”。从原告的2009年2月4日至3月24日的病历可以看出，被告关于原告入院当时是否昏迷的记载是不一致的，出院记录、病程首次记录记载的神智恍惚、××人入院基本资料评估》、2009.2.4.4am的病程护理记录记载的昏迷明显矛盾。2009年5月20日至2009年6月8日的原告病案的入院诊断的××颅骨缺损”与《病人入院基本资料评估》记载的入院诊断××颅骨缺损，脑积水”明显不符。2009年5���20日至2009年6月8日的原告病案《入院记录》记载：××辅助检查项目颅脑CT，时间2009.5.18，结果脑室系统扩大，患者明显，右额颞顶颅骨缺损”。原告递交的09.5.18CT号为57973的检查报告单结果为脑积水，脑室穿通畸形，颅脑术后改变。两者显然不一致，特别是被告递交的《入院记录》与《病人入院基本资料评估》记载的病情诊断结果不一致，《入院记录》仅仅记载了颅骨缺损，××人入院基本资料评估》除颅骨缺损外，还有脑积水，这一点却与原告递交的09.5.18CT号为57973的检查报告单结果一致。2009年2月21日lOam病程记录记载：××患者股骨干骨折反复腰穿怕损伤骨折周围血管神经××，其中的××反复腰穿怕”几个字明显有涂改痕迹。被告方医护人员分别写的病历内容矛盾，根据护理人员的护理依据是根据主治医生的医嘱，护理人员不可能擅自改变主治医生的医嘱，结合2009���2月21日lOam病程记录记载：××患者股骨干骨折反复腰穿怕损伤骨折周围血管神经××，其中的××反复腰穿怕”几个字明显有涂改痕迹的事实，足能认定被告方存在篡改病历这一事实。原告患有脑积水，被告递交的病案入院记录、出院记录均没有此诊断记载，只有被告的护理人员记载的《病人入院基本资料评估》有脑积水诊断的记载，这一方面反映被告方篡改病历，另一方面证明被告没有针对脑积水这一病症给予原告相应的治疗，致使原告不得不于2009年6月16日至2009年7月10日到中国人民解放军济南军区总医院住院治疗脑积水这一病症。给原告造成了很大的物质上和身心方面的损害。被告具有过错，应给予原告相应的赔偿。因原告本身多处受伤，病情凶险，被告给予原告的治疗并非全部具有过错，原告自己也不是主张被告的治疗全部具有过错，原告主张被告对于其颅骨��损修补术和脑积水的治疗上有过错；另原告的医疗费票据均提供的是复印件，原告的医疗费用部分是能够进行医保报销的，原告在被告处的医疗费用不都是原告的实际损失，故被告对原告的赔偿责任可按30%的责任比例赔偿。原告在被告处的医疗费用合计为159659.85元，包括原告的两次住院费用和门诊医疗费用，具体为：133814.78+25067.77+50+50+262+385+30.3。原告在宁津县人民医院和中国人民解放军济南军区总医院的医疗费用不属于被告应承担赔偿责任的范围。原告要求10万元的精神损害赔偿金明显偏高，根据原告的病情、被告的主观过错程度等，一审法院酌定为2万元。判决：一、被告德州市人民医院于判决书生效之日起十日内赔偿原告林鹏医疗费损失47898元。二、被告于判决书生效之日起十日内给付原告林鹏精神损害抚慰金20000元。如果未按本判决书指定的期间履行给付原告金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6403元，由原告负担4906元，被告负担1497元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人林鹏提交每日用药清单七份，用以证明德州市人民医院没有对其脑积水进行正确的治疗，反复进行腰穿，没有对症治疗。德州市人民医院质证称：该证据包括在病历中的医嘱或临时医嘱中，已在一审开庭时有明确的记载，也不能证明德州市人民医院存在过错。关于涉案病历的归档时间及有无归档记录问题，德州市人民医院未能在本案指定的期限内提交书面材料。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有四个：一、本案是否超过诉讼时效。二、原审适用法律是否正确。三、德州市人民医院在涉案诊疗行为中是否存在过错，原审判决其赔偿林鹏30%的损失是否具有事实与法律依据。四、林鹏的损失范围应如何认定。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作出如下分析认定：
关于第一个焦点问题，本案是否超过诉讼时效。设立诉讼时效制度的立法目的是促使权利人积极行使权利，而不是对权利人行使权利设置过多障碍。《中华人民共和国民法通则》规定身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年，但同时规定上述诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算。本案中，林鹏被送往医院治疗时伤情严重，治疗后果存在较大风险，其作为非医学专业人员，在治疗结束时对德州市人民医院是否存在过错不明知是正常的。德州市人民医院未能提交充分证据证明林鹏提起本案诉讼的时间距离其明知或应当知道权利被侵害已经超过一年。林鹏拨打德州市民生热线的时间为2012年12月，原审法院受理本案的时间为2013年10月，时间间隔不足一年，因此，林鹏提起本案一审诉讼并不超过诉讼时效。
关于第二个焦点问题，原审适用法律是否正确。虽然林鹏在德州市人民医院接受治疗的时间早于《中华人民共和国侵权责任法》开始施行的时间，但在该院治疗结束之后，林鹏又在其他医院进行了治疗，且其当时对德州市人民医院在涉案医疗行为中是否存在过错并不明知。根据林鹏的诊疗经过及其主张权利的时间，应当认定其意识到医疗行为损害后果发生的时间是在《中华人民共和国侵权责任法》实施之后。因此，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》审理本案并无不当。
关于第三个焦点问题，德州市人民医院在涉案诊疗行为中是否存在过错，原审判决其赔偿林鹏30%的损失是否具有事实与法律依据。病历是患者就诊时医院采取治疗措施的记录，是由医院单方制作的，所以在因病历存在明显瑕疵而使患者对其真实性存在合理怀疑的情况下，应当由医院承担相应的证明责任。综合分析本案中德州市人民医院提交的病历，存在以下明显瑕疵：出院记录、病程首次记录记载2009年林鹏首次入院时的状态为神智恍惚、语利，××人入院基本资料评估》记载林鹏当时的状态为昏迷；出院记录记载林鹏2009年5月20日再次住院时的入院诊断为颅骨缺损，××人入院基本资料评估》中记载的入院诊断为颅骨缺损、脑积水；入院记录中对2009年5月18日颅脑CT内容的记载与林鹏提交的检查报告单结果存在矛盾；在案涉病历材料中混杂有其他与本案无关人员的检查报告单；2009年2月21日的病程记录中××反复腰穿怕”��个字有明显涂改痕迹。德州市人民医院作为专业医院，对于其保管病历的完整性、真实性、规范性未能作出充分合理的解释。根据涉案病历中存在的以上问题，结合德州市人民医院未能就涉案病历的归档时间及有无归档记录问题提交书面材料的事实，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（三）项的规定，推定德州市人民医院存在过错。综合考虑林鹏入院时的病情危急程度、原发病情况以及其坚持不申请医疗过错鉴定的事实，应当认定一审判决德州市人民医院赔偿林鹏医疗费用的30%并无不当。
关于第四个焦点问题，林鹏的损失范围应如何认定。关于医疗费问题。对于林鹏在济南军区总医院和宁津县中医院治疗的费用，其未能提交充分证据证明系因德州市人民医院的治疗行为而产生，故其请求德州市人民医院对上述医疗费予以赔偿证据不足��一审法院不予支持并无不当。关于林鹏提出的进行伤残等级、营养、误工、护理期限和护理人数、后续治疗费用的司法鉴定及相关赔偿问题，因其在一审中未提出明确的诉讼请求，一审法院对此并未审理，故本院在二审中对此不予审理，其可依法另行解决。
综上，林鹏、德州市人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5878元，由德州市人民医院负担1497元，林鹏应负担的4381元予以免除。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉敏
审 判 员 郭依静
代理审判员 王善文
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 张笑梦