山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）菏刑二终字第80号
抗诉机关山东省成武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1970年12月26日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌诈骗罪于2011年8月6日被刑事拘留，同年9月9日因涉嫌诈骗罪、虚报注册资本罪被逮捕。现羁押于成武县看守所。
山东省成武县人民法院审理山东省成武县人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪、虚报注册资本罪一案，成武县人民法院于2013年4月17日作出（2013）成刑重初字第1号刑事判决，判决被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；犯抽逃出资罪，判处拘役四个月，并处罚金一万元。总和刑期为有期徒刑六年四个月，并处罚金六万元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金六万元。被告人张某违法所得予以追缴，返还给被害人张某甲、郭某人民币19万元，返还给被害人庞某某人民币82905元。成武县人民检察院不服，提出抗诉；被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，菏泽市人民检察院检察员高志玺、李燕灵出庭履行职务。原审被告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗罪
1、2009年9月份，被告人张某在青岛锐锐鞋业有限公司成武分公司经营期间，以购买设备为由，骗取被害人郭某人民币19万元。
原判认定上述事实的证据：
（1）被告人张某在侦查阶段和审查起诉阶段四次供述，供述了其与张某甲合伙建鞋厂，双方约定由张某甲投资建厂房，其提供制鞋设备和技术，由张某甲之妻郭某出面参与经营。购置设备前其告知张某甲全套制鞋设备大约得一百多万，后其以进设备钱不够为由，向张某甲借款35万元将设备拉回。购买设备时因货款未交清，其商务车被卖方王某甲扣押，其又以支付的设备钱少为由向郭某借款10万元将车开回。其出具数额虚假的百隆鞋机销售公司销售合约书是为了获得当地汶上镇政府的优惠政策。
（2）被害人陈述。
①被害人张某甲的陈述，2009年他和张某达成合作意向，张某投资制鞋设备和技术，担任法人代表并负责管理和销售，他投资建厂房。张某说买一套流水线得110多万，让他先弄点钱拉设备。因怕投资的基建款收不回，他给张某35万，设备拉来后张某又说卖方嫌付款晚，再要10万元钱，其车因此被扣，他对象郭某又带10万元钱跟张某去青岛即墨蓝村将车开回。买设备共给张某45万元，张某拿了一张百隆鞋机销售公司的销售合同，说购买制鞋设备和流水线共花了104万多。2010年3月份鞋厂开始营业，生产了一批成品和半成品，出售了一部分，但张某还说没钱，不光借他们的，还在汶上镇向其他人借钱，张某本人没向厂里投资多少钱，他们感觉不对头，就向张某要钱，张某说等厂里有效益时才行。2010年11月份他们从厂里撤出来，改由张某租赁其厂房。2011年2月19日，张某和其妻张某乙跑了，手机打不通，厂子停产。
②被害人郭某（张某甲之妻）的陈述除与被害人张某甲相一致外，还陈述被告人张某的车被扣时其借给被告人张某的现金10万元系其从润邦典当行所借，后其从邮政储蓄银行借款10万元归还了该款。鞋厂从2010年年初招了三十来个工人培训，销售成品鞋10万元，后来不是没钱进原料，就是没钱发工资，工人们陆续离开。中间停产好几次，正式干也就两三个月。
（3）证人证言
①证人王某甲的证言，2009年10月份，张某在其门市购买的制鞋设备，这些设备共计不到20万元钱，现在还欠其1万元。因为张某买设备时说投资设备达到100万元以上，政府免费安装变压器，所以他和张某签订了销售合同，内容由他填写，公司的章是张某伪造的。
②证人姜某某的证言，2009年10月份前后张某购买其一套制鞋流水线，总价格六万九千多元，已支付6万元，还差9千多元钱未付。
③证人张某丙的证言，2009年张某在福波鞋厂买过整套制鞋流水线设备，这套流水线总价不会超过7万元钱。
④证人许某某的证言，2009年全套制鞋设备共需要二三十万元。
⑤证人牛某某的证言，2010年正月份该厂招了四十来工人，先培训后上流水线。张某一直说没有资金，厂子几乎没有正式投产，干干停停，大概生产了两三千双成品鞋。
⑥证人刘某某的证言，2011年1月4日张某给其发来三十七件皮鞋，总价格为36099元。因为卖不出去，提货时其支付了585元托运和提货费用，就扣下了55双鞋，剩余的于2011年正月让张某拉走了。
⑦证人吴某、王某乙的证言，青岛锐锐鞋业成武分公司的投资规模不符合汶上镇政府招商引资的优惠条件，镇政府未给其优惠。
⑧证人曹某某、宋某某、韩某、黄某某的证言，约在2009年11月份，郭某曾在润邦典当行借款10万元，说是鞋厂用，后郭某在邮政储蓄银行借款10万元归还了润邦典当行的借款。
⑨证人黄某某的证言，其不知道对张某所供述的归还润邦典当行10万元借款之事。
（4）书证。
①百隆鞋机销售公司销售合约书，证实被告人张某以虚假合同表明制鞋设备的价值为1048300元。
②场地租赁协议，证实被害人郭某撤出合伙时，被告人张某租用被害人郭某的厂房。
③出库单，证实被告人张某在青岛锐锐鞋业成武分公司经营期间的销售状况。
④情况说明，证实被告人张某在王某甲处购买的设备总价款不到20万元。
⑤王某甲的书面证词，证实被告人张某因未付清机器款，而将福田商务车抵押在王某甲处，后又交钱将车开走。
⑥购买原材料单据复印件，证实被告人张某在青岛锐锐鞋业成武分公司经营期间，购进原料的情况。
⑦青岛锐锐鞋业成武分公司的现场照片。
2、2010年11月至2011年1月，被告人张某在青岛锐锐鞋业有限公司成武分公司经营期间，以购买原材料为由，骗取被害人庞某某人民币82905元。
原判认定上述事实的证据：
（1）被告人张某在审查起诉阶段的供述，2010年9月份到2011年2月份，郭某撤出后其独自经营，由庞某某担任公司会计，因开工资、拉煤、进原料无钱，其向庞某某借款约十六七万元，其中有庞某某帮其收购玉米代付的玉米款5.8万元，其余的用于进材料，支出电费、煤款、工人工资等。
（2）被害人庞某某的陈述，其在该公司担任会计期间，张某以进原料为由分三次借其现金85000元，还有代张某归还他人借款、垫付工资及花销、代付玉米款共78000余元钱。
（3）书证。
①借条，内容为被告人张某于2010年11月27日、2010年12月12日、2011年1月8日三次借被害人庞某某现金共85000元。
②购买原材料单据复印件，证实2010年12月份被告人张某借款后仅购进2095元的原料。
二、抽逃出资罪
2009年1月份，被告人张某在申请青岛锐锐鞋业有限公司注册登记时，通过马某、台某某（均另案处理）提供注册资本现金人民币50万元，进行公司登记。公司登记行为完成后，台某某随后将其提供的50万元注册资金抽逃。
另查明，该起事实系侦查机关尚未掌握的情况下被告人张某主动供述。
上述事实，被告人在开庭审理过程中并无异议，且有书证青岛锐锐鞋业公司工商登记及验资开户手续、结算取款凭条、现金缴款单、银行个人业务取款凭证、活期存款账户明细、台某某的活期存款对账单、破案经过说明，证人马某、台某某的证言等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人张某诈骗他人财物，数额巨大，应以诈骗罪予以定罪处罚，其违法所得依法应予追缴。被告人张某在申请青岛锐锐鞋业公司登记行为完成后，和他人共同抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张某犯罪的事实清楚，证据确实充分，予以采纳，但公诉机关认定其犯虚报注册资本罪，由于虚报注册资本是发生在公司登记行为完成前的犯罪行为，本案犯罪行为发生在公司登记行为完成后而抽逃出资，不具备虚报注册资本罪的时间条件，公诉机关指控的罪名不妥，应予纠正。鉴于该项罪行系被告人在侦查机关尚未掌握的情况下主动坦白，应认定为自首，依法可以对其所犯抽逃出资罪从轻处罚。被告人张某身犯两罪，依法应当对其实行数罪并罚。被告人张某虚构事实、隐瞒真相。被告人张某和被害人张某甲达成建厂合意，口头约定，由张某甲投资建厂，被告人张某提供制鞋设备和技术。被害人张某甲投资建厂后，被告人张某以虚假的百隆鞋机销售公司销售合约书，虚构制鞋设备价值100多万元的事实，隐瞒设备只需20万元的真实情况，蒙骗被害人张某甲而向其借款。在被害人张某甲交付其35万元后，其已具备了购买全套制鞋设备的足额价款，但其购买设备时不付清价款而以车抵押，继而仍以设备款不足继续蒙骗被害人郭某，向其借款10万元，被告人张某采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人张某甲、郭某45万元借款，实际仅支出26万元设备款，实际骗取被害人张某甲、郭某19万元资金，符合诈骗罪的法律特征。被告人张某于2010年11月27日以进原料为由向被害人庞某某借款3万元，仅于12月9日、10日购买价值2095元的原料后，短期内又以同样理由向庞某某借款共55000元，实际骗取被害人庞某某82905元资金，符合诈骗罪的法律特征。被告人张某具有非法占有的目的。被告人张某在青岛的厂房已经进行了财产抵押，在汶上的鞋厂资产价值低，而自身债务又较多，对借款没有偿还能力。被告人张某于2011年2月即离开公司出走，2011年6月21日在山东省胶州市公安局李哥庄分局第一次被成武县公安局工作人员讯问后，第三日即下落不明，直至同年8月4日被告人张某在胶州市李哥庄镇被抓获。期间，既不偿还被害人的资金，也不采取积极还款措施，反而与被害人长时间断绝任何联系，对欠款采取消极的、不负责任的态度，没有偿还借款的真实意愿，应当认定被告人张某具有非法占有的目的。综上，被告人张某的行为符合诈骗罪的本质特征，已构成诈骗罪。民事借贷行为系借贷双方自愿的一种民事法律行为，而本案被告人张某虽然骗取借款采取了打欠条的民间借贷形式，但其借款采取了虚构事实和隐瞒事实真相的手段，从而使被害人对其财产作出了违背其真实意思的错误处分，其实质是从被害人处骗取资金，且被告人张某明知没有偿还能力，仍连续借款，借款后，对被害人持逃避的态度，对借款持消极、放任的态度，其非法占有的意图明显，故辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百五十九条第一款、第六十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；犯抽逃出资罪，判处拘役四个月，并处罚金一万元。总和刑期为有期徒刑六年四个月，并处罚金六万元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金六万元。被告人张某违法所得予以追缴，返还给被害人张某甲、郭某人民币19万元，返还给被害人庞某某人民币82905元。
宣判后，成武县人民检察院以（2013）成刑重初字第56号刑事判决张某犯抽逃出资罪错误，应定罪为虚报注册资本罪为由提出抗诉；被告人张某以自己不构成诈骗罪为由提出上诉。
经二审审理查明，2009年1月14日，原审被告人张某与其妻张某乙欲注册青岛锐锐鞋业有限公司，因其无资金，便通过胶州市李哥庄镇地税分局姜某甲、胶东镇工商所张某丁认识了马某，商定由张某提供证件，委托马某为其办理注册手续。后马某联系到台某某（另案处理）提供五十万元资金，通过青岛中才有限责任公司会计事务所验资，在工商部门办理了注册资金为五十万元的注册登记。为此，张某先后支付费用7600元。公司登记行为完成后，台某某随后将其提供的50万元注册资金抽取。
另查明，该起事实系侦查机关尚未掌握的情况下被告人张某主动供述。
上述事实有下列证据证实：被告人在开庭审理过程中对该犯罪事实无异议，且有书证青岛锐锐鞋业公司工商登记及验资开户手续、结算取款凭条、现金缴款单、银行个人业务取款凭证、活期存款账户明细、台某某的活期存款对账单、破案经过说明，证人马某、台某某的证言等证据证实。
本院认为，上诉人张某明知在自己无注册资金的情况下，为注册公司，以支付办证费用的方式，委托他人，欺骗工商登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪。其在侦查机关尚未掌握其犯罪事实的情况下，主动供述了其犯罪事实，属自首，其罪行较轻，可免于刑事处罚。关于抗诉机关提出的原审判决认定张某构成抽逃资金罪属适用法律错误的抗诉意见，经查，张某本无五十万元的注册资金，在联系马某代为办理注册手续时，对于公司注册后不可能实际拥有五十万元是明知的，其主观上具有使用欺骗手段获取工商登记的主观故意。台某某垫付的五十万元资金始终由台某某控制，将该款转出也是台某某实施，张某始终未取得该款的实际控制权。上诉人的行为符合虚报注册资本罪的特征。抗诉机关的抗诉理由，本院予以采纳。关于上诉人张某‘自己不构成诈骗罪’的事实理由，经查，张某以自己的真实身份，以公司经营为由，向他人借款，并出具了借据，其亦实际进行了公司的经营活动，表现为民间借贷行为，其是否构成诈骗犯罪，应审查其是否以非法占有为目的使用欺骗手段骗取他人财物。原判认定张某构成诈骗罪存在以下不清：一、上诉人张某在成立青岛锐锐鞋业有限公司成武分公司时，投入的资金及实物数额不清。二、证人王某甲两次证言不一致，张某在经营期间购进新设备价值不清。三、张某离开成武分公司的原因及是否携款不清。四、张某离开成武分公司时，成武分公司资产状况不清。五、张某从何时产生的非法占有故意，是借款时产生的还是借款后产生的不清。综上，原审判决认定张某构成诈骗罪，事实不清，证据不足，上诉人的上诉理由成立，应予支持。原审判决认定上诉人张某构成诈骗罪，事实不清，证据不足，认定上诉人构成抽逃资金罪，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第六十七条第二款、第五十二条之规定，判决如下：
一、撤销山东省成武县人民法院（2013）成刑重字第1号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某犯虚报注册资本罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 郭玉亭
审判员 李昌安
审判员 赵圣寅
二〇一四年一月二十三日
书记员 张 浩