广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2017)粤71行终1131号
上诉人（原审原告）：广州倍享生物科技有限公司，住所地：广州市番禺区石壁街石壁一村谢石公路自编95号之一201。
法定代表人：吴力卡，该公司厂长。
委托代理人：洪绍武、韩旭，北京德恒（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市天河区食品药品监督管理局，住所地：广州市天河区长兴路123号2楼。
法定代表人：苏曦，该局局长。
委托代理人：沈希，该局工作人员。
委托代理人：张华，广东广信君达律师事务所律师。
原审第三人：广州美漾尔贸易有限公司，住所地：广州市黄埔区茅岗村坑田大街32号鱼珠智谷创意园A栋05。
法定代表人：李才亮。
上诉人广州倍享生物科技有限公司（以下简称倍享公司）因诉广州市天河区食品药品监督管理局（以下简称天河区食药监局）行政处罚决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2773号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，被告在对第三人美漾尔公司所做的行政处罚决定中认定原告倍享公司有擅自改变许可事项违法生产胶原蛋白粉的行为，倍享公司与该处罚决定有利害关系，因此，原告有权提起本案诉讼。《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”被告天河食药监局为县级以上食品药品监督管理部门，依法具有调查处理本行政区域的食品安全监督管理工作的职权。《中华人民共和国食品安全法》（2009年修订）第三十九条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。……”第八十七条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，责令改正，给予警告；拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（五）进货时未查验许可证和相关证明文件；……”依据上述法律规定，美漾尔公司在向倍享公司采购胶原蛋白粉时，具有查验倍享公司生产胶原蛋白粉的许可证明文件的义务。食品生产许可证副页记载了生产企业符合食品生产许可条件的食品品种明细，美漾尔公司在被告进行调查时无法出具其销售的胶原蛋白粉的生产厂家（倍享公司）的生产许可证副页，说明其并未尽到查验义务。《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条规定：“有下列情形之一的，为假冒伪劣商品：……（三）未依法取得许可或者假冒许可证编号的；……”第五十五条第一款规定：“生产、销售本条例第十条第一、二、三、四、五、六项所列商品的，责令停止生产、销售，没收销售收入和违法生产、销售的商品，并处以该批违法商品货值金额等值以上三倍以下罚款。”本案中，美漾尔公司从倍享公司购入用于销售的胶原蛋白粉是倍享公司在变更食品生产许可项目之前生产的，也就是说倍享公司生产该批胶原蛋白粉时是不具备胶原蛋白粉生产许可条件的，因此美漾尔公司所售胶原蛋白粉属于上述法律规定中所述未依法取得许可的商品。被告天河食药监局对第三人美漾尔公司违反上述法律规定的行为予以行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告以被告对第三人作出的行政处罚决定适用法律错误为由要求予以撤销的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告倍享公司的诉讼请求。
上诉人倍享公司不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)上诉人未及时变更生产许可证副页，是行政程序上的瑕疵，不是没有生产许可证，不是未经许可生产产品。1.根据《食品生产许可管理办法》第三十二条第一款“食品生产许可证有效期内，现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的，食品生产者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门提出变更申请。”及第五十四条第一款“违反本办法第三十二条第一款规定，食品生产者工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项，未按规定申请变更的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”之规定，上诉人的食品类别发生变化的，是可以在变化后的10个工作日申请变更，也即说明，食品类别发生变化不是行政前置许可审批程序，是在发生变化后才需要申请变更的，这是属于行政管理程序事项，至于上诉人未在10个工作日内进行变更申请，是属于行政管理程序中存在的瑕疵，不是无证生产，不是未经许可生产产品。2.上诉人因生产涉案产品在2015年10月27日被广州市番禺区食品药品监督管理局作出（穗番）食药监食罚〔2015〕150004号《行政处罚决定书》，该决定书也是依据上述法律规定对上诉人进行的行政处罚，并且根据《食品生产许可管理办法》第五十条规定“未取得食品生产许可从事食品生产活动的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定给予处罚。”的规定，也说明该办法是将“变更许可事项”与“未取得食品生产许可”明确区分的，广州市番禺区食品药品监督管理局也因此认定上诉人的行为“擅自改变许可事项”并不是无证生产、未经许可生产。（二）被上诉人依据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条第三项、第五十五条第一款的规定对原审第三人进行行政处罚是错误的。1.《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条第三项规定“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”，但对《食品生产许可管理办法》中规定的“食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的”情况未作规定，也说明该条例未将“食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的”的行为视为其规范调整的对象，一审法院将《食品生产许可管理办法》规定中的“未按规定申请变更许可事项”等同于《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条第三项规定“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”，没有法律依据；2.《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第五十五条规定“生产、销售…”，即说明该条例是包含了生产的，而上诉人作为生产商，却被广州市番禺区食品药品监督管理局在先依据《中华人民共和国食品生产许可管理办法》认定为擅自改变行政许可事项，没有被依据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》认定是“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”，那么即证明与被上诉人属于同一行政级别的主管部门认为上诉人的行为不是“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”，而被上诉人却在后认为原审第三人销售的由上诉人生产的同一产品是“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”，没有法律依据；3.《食品生产许可管理办法》（国家食品药品监督管理总局第16号令）是由国家食品药品监督管理局在2015年8月31日发布、同年10月1日实施的部门规章，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》（广东省人大常委会公告第57条）是由广东省人民代表大会常务委员会在1999年10月16日发布，同年11月1日实施的地方性法规。上诉人认为该两份规范性文件具有同等效力，前者是在后发布实施，并且是适用于食品生产行业的，明确规定了“改变许可事项”及“未取得食品生产许可”两种行为，应当优先适用该规定。而后者作为地方性法规是在先发布实施，其中未明确区分“改变许可事项”、“未取得食品生产许可”两种行为，只是统一规定了“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”，而在先的“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”是不能包含在后的“改变许可事项”、“未取得食品生产许可”两种行为。即使被上诉人决定适用后者，上诉人认为，两份规范性文件之间存在争议，根据《中华人民共和国立法法》第九十五条“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”之规定，被上诉人也无权直接依据地方性法规作出行政处罚。（三）被上诉人对原审第三人应当只能适用《中华人民共和国食品安全法》(2009版），原审第三人已经尽到了食品经营者的查验义务，被上诉人不应对原审第三人进行行政处罚。1.根据《中华人民共和国食品安全法》（2009版）第三十九条“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件”的规定。上诉人具有合法有效的《全国工业产品生产许可证》、《广东省食品安全企业标准》（原Q/BXSW0009S-2013，现Q/BXSW0009S-2015），上诉人在食品出厂时也已经出示了检验合格证明报告文件，原审第三人就已经尽到了查验义务，至于是由于上诉人的原因未向原审第三人说明生产涉案产品需要增项到生产许可证品种明细副页之中，这个责任应当由上诉人承担（上诉人已经被广州市番禺区食品药品监督管理局处罚），原审第三人不应当承担该责任。2.在《中华人民共和国食品安全法》（2009版）中未对在食品经营者尽了查验义务的情况下如何处理进行规定，那么在此种情况下，上诉人认为就不应当对原审第三人进行行政处罚。即使参照《中华人民共和国食品安全法》(2015版)第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”之规定的法律精神，被上诉人也只能是没收原审第三人销售的产品。综上所述，上诉人认为原审第三人未违反《中华人民共和国食品安全法》(2009版)第三十九第一款“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件”及《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条第（三）项“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”的规定，被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》（2009版）第八十七条“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，责令改正，给予警告；拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款：情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：…（五）进货时未查验许可证和相关证明文件；…”及《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第五十五条第一款“生产、销售本条例第十条第一、二、三、四、五、六项所列商品的，责令停止生产，销售，没收销售收入和违法生产、销售的商品，并处以该批违法商品货值金额等值以上三倍以下罚款”的规定对原审第三人进行行政处罚属适用法律、法规错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，为维护上诉人、原审第三人的合法权益，请求二审法院：l.撤销原审判决；2.改判撤销被上诉人作出的（穗天）食药监食罚〔2016〕W2号《行政处罚决定书》。
被上诉人天河区食药监局答辩称：1.上诉人不是本案行政处罚相对人，并非本案适格原告。被上诉人作出的案涉行政处罚决定，行政相对人及罚款缴纳人均为本案原审第三人而非上诉人，上诉人所主张的罚没款缴纳是其与本案原审第三人的民事法律关系，与本案行政行为没有利害关系。2.《食品生产许可管理办法》（2010年）第三条规定：企业未取得食品生产许可，不得从事食品生产活动。第十六条第二款规定：在未经许可机关确定食品生产许可的品种范围之前，禁止出厂销售试产食品。上诉人增加食品类别并非简单变更，其起诉依据的2015年10月1日生效《食品生产许可管理办法》，并非本案行政处罚适用的法律，不是作出本案行政行为的生效依据。该办法第三十条规定：企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动，不得超出许可的品种范围生产食品。第三十五条规定：违反本办法第三条、第十六条第二款、第十七条第二款、第十七条第三款、第三十条等规定，或者已取得食品生产许可但被依法注销的，按照《中华人民共和国食品安全法》（2009版）第八十四条规定处罚。上诉人取得案涉食品新的生产许可证时间是2015年7月，提交的案涉食品企业标准是2015年7月1日发布，2015年8月1日实施，销售给本案原审第三人的食品时间是2015年3月，是在新的《食品生产许可管理办法》生效之前的行为，根据市局行政复议查明的事实，上诉人生产许可证副页中并未包含案涉食品相关信息，因此，应认定上诉人生产案涉食品并未获得生产许可。3.上诉人关于本案行政处罚适用法律正确。《食品生产许可办法》于2010年6月1日实施，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》于1999年10月制订，2010年7月23日修正，相对前者是新法，实施在后，也是特别法，应优先适用。上诉人生产、原审第三人销售案涉食品均在《食品生产许可办法》2015年版修订之前，案涉行政处罚也在此前作出，因此应适用《食品生产许可办法》2010年版。4.被上诉人对本案原审第三人的违法行为，适用了《中华人民共和国食品安全法》、《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》综合认定其行为性质并予以处罚，既对其未履行进货查验义务的违法行为作出认定，又对其销售“未取得生产许可食品”的行为进行认定，符合法律要求。综上，原审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
原审第三人广州美漾尔贸易有限公司未陈述意见。
经审理查明，2016年4月28日，被上诉人根据广州市食品药品监督管理局作出的穗食药监行复〔2016〕39号《行政复议决定书》的决定，对投诉人吕芝培投诉所称原审第三人存在销售未经许可生产的产品的行为予以立案调查，现场检查与调查询问时原审第三人未能提供被投诉产品“郑多燕胶原蛋白粉”生产厂家即上诉人的《生产许可证》副页。2016年5月11日，被上诉人向被投诉产品生产企业所在地的广州市番禺区食品药品监督管理局发出《关于商请协查广州倍享生物科技有限公司生产许可等情况的函》。2016年6月7日被告收到广州市番禺区食品药品监督管理局《关于协查广州倍享生物科技有限公司生产许可等情况的复函》。2016年6月20日，原审第三人向被上诉人提交《送货单》，证明其于2015年3月从上诉人处购入胶原蛋白粉115盒。2016年6月23日，被上诉人作出（穗天）食药监食罚〔2016〕W2号《行政处罚决定书》，并于2016年6月24日送达原审第三人。该《行政处罚决定书》认定上诉人在2015年3月擅自改变许可事项违法生产经营的胶原蛋白粉的行为被广州市番禺区食品药品监督管理局给予了警告行政处罚，且上述胶原蛋白粉产品销售给原审第三人用于经营，也即原审第三人经营了未经许可生产的胶原蛋白粉产品。被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》（2009版）第八十七条第五项和《广东省查处生产假冒伪劣商品违法行为条例》第五十五条第一款的规定，对原审第三人作出以下行政处罚：1.给予警告，责令改正；2.没收违法收入10120元，给予（货值2倍）人民币22540元行政处罚。上诉人不服上述行政处罚决定，遂向原审法院提起本案诉讼。
另查明，广州市番禺区食品药品监督管理局2014年8月18日向上诉人颁发《全国工业产品生产许可证》（编号QS440106011397），载明:“经审查，下列产品符合食品生产许可证发证条件，特发此证……饮料（固体饮料类）……”。2015年7月9日颁发《食品生产许可证副页》载明:“下列产品经抽样检验合格，符合食品生产许可条件：申证单元‘饮料（固体饮料类）’—食品品种明细……‘GB/T29602-2013……其他蛋白固体饮料：胶原蛋白粉固体饮料’……”。2015年10月27日，广州市番禺区食品药品监督管理局对上诉人作出（穗番）食药监食罚〔2015〕150004号《行政处罚决定书》，认定其以下违法事实：上诉人于2015年7月9日正式通过胶原蛋白粉的生产许可申请并载明副页，但在申请变更许可项目之前已经于2015年2月6日、2015年3月18日及2015年3月28日分别生产了两批次的胶原蛋白粉产品（批次号：20150120、20150317），共计1455盒胶原蛋白粉（规格为3g×20条），并于2015年2月及3月销售给了广州美漾尔贸易有限公司，销售价格为6元一盒，货值总计为8730元人民币。
又查明，原审第三人于2016年9月27日向上诉人发出《工作联络函》，称“该处罚是由于贵司的生产许可证原因造成的，基于成本、利润等综合因素考虑，我司要求贵司按该处罚金额的50%（即16330元）赔偿给我司。”
再查明，2016年1月5日，吕某某向被上诉人投诉2015年7月向原审第三人购买的“郑多燕胶原蛋白粉”（2015年3月生产）是不合格食品。被上诉人接到投诉后对该公司现场检查发现“该公司证照齐全，能够提供该销售食品的生产厂家《营业执照》、《生产许可证》副本、产品检测报告和在广东省××计委备案的广东省食品安全企业标准的复印件”，遂将该调查结果函复吕某某。吕某某不服该答复向广州市食品药品监督管理局申请行政复议。2016年4月21日该局作出行政复议决定，认为“被投诉商品的生产企业于2014年8月18日取得《全国工业产品生产许可证》，有效期至2017年12月8日。经核实，其食品生产许可证副页中并未包含被投诉商品的相关信息（包括执行标准和产品名称），即被投诉商品涉嫌为未经许可生产的产品，被投诉人存在销售未经许可生产的产品的行为……”据此责令被上诉人对该投诉案重新作出具体行政行为。
还查明，广州市天河区工商行政管理局2015年12月28日向原审第三人美漾尔公司核发的《营业执照》注明，原审第三人登记的住所地为广州市天河区大灵山路18号7栋Y513房。2016年9月14日，广州市黄埔区工商行政管理局对原审第三人核发的《营业执照》表明，原审第三人住所地已变更为广州市黄埔区茅岗村坑田大街32号鱼珠智谷创意园A栋05。
二审期间，上诉人向本院提交了广州市中级人民法院（2017）粤01民终3553号、3554号、7453号、9076号民事判决书，以证实其生产案涉产品的合法性。被上诉人对其真实性、合法性无异议，但不认可（2017）7453号、9076号民事判决书与本案的关联性。
本院认为,本案争议焦点是原审第三人向上诉人采购并销售的案涉食品是否依法取得了生产许可。《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日施行）第三十九条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。……”第八十七条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，责令改正，给予警告；拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（五）进货时未查验许可证和相关证明文件；……”《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》（2012年9月8日修订）第二条规定：“本条例适用于本省行政区域内查处生产、销售假冒伪劣商品，以及为生产、销售假冒伪劣商品提供服务的违法行为的活动。”第三条规定：“查处生产、销售假冒伪劣商品违法行为，实行统一领导、分工负责、社会监督、打防结合、综合治理的原则，坚持日常监管与专项查处相结合，重点查处食品、药品等与人体健康、生命安全密切相关的假冒伪劣商品。”第十条规定：“有下列情形之一的，为假冒伪劣商品：……（三）未依法取得许可或者假冒许可证编号的；……”第五十五条第一款规定：“生产、销售本条例第十条第一、二、三、四、五、六项所列商品的，责令停止生产、销售，没收销售收入和违法生产、销售的商品，并处以该批违法商品货值金额等值以上三倍以下罚款。”《食品生产许可管理办法》（2010年6月1日施行）第三条规定：“企业未取得食品生产许可，不得从事食品生产活动。”第十六条第二款规定：“在未经许可机关确定食品生产许可的品种范围之前，禁止出厂销售试产食品。”第三十条规定：“企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动，不得超出许可的品种范围生产食品。”食品安全关涉人民群众生命安全、身体健康和生活幸福，对食品生产经营依法实行许可制度从而实现严格监督管理，既是国家食品药品监督管理机关的法定职责，也是食品生产经营企业的法定义务。本案中，原审第三人作为销售者，在向上诉人采购涉案食品胶原蛋白粉时，应当查验食品生产许可文件等证明材料。除了食品生产许可证的正本和副本外，记载许可生产的食品品种明细的食品生产许可证副页，亦属于食品生产许可文件的内容之一。根据查明的事实可知，上诉人于2015年7月9日始正式通过胶原蛋白粉的生产许可申请并载明副页，但在申请变更许可项目之前已经生产了涉案“郑多燕胶原蛋白粉”并销售给原审第三人，原审第三人在接受被上诉人调查时亦未能提供证据证明上诉人具有生产胶原蛋白粉的许可资格。因此，被上诉人依据前述规定，认定原审第三人未按照规定查验供货者的许可证和食品合格的证明文件及销售未依法取得许可的商品，并据此作出行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确、处理结果适当，依法应予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉意见理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州倍享生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 军
审判员 谭建军
审判员 陈作斌
二〇一七年八月二十三日
书记员 李梦瑶