四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第518号
上诉人（原审原告、反诉被告）罗伦，男，汉族，1966年4月26日出生。
委托代理人刘焰，四川志众律师事务所律师。
上诉人（原审原告）孙晓敏，男，汉族，l958年4月13日出生。
委托代理人刘焰，四川志众律师事务所律师。
上诉人（原审原告）罗智，男，汉族，1972年9月8日出生。
委托代理人刘焰，四川志众律师事务所律师。
上诉人（原审原告）吴小明，男，汉族，l976年5月l日出生。
委托代理人刘焰，四川志众律师事务所律师。
上诉人（原审原告）唐继军，男，汉族，l965年7月13日出生。
委托代理人刘焰，四川志众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）攀枝花公路建设有限公司，住所地：四川省攀枝花市东区人民街94号。
法定代表人邓福阳，总经理。
委托代理人刘智豪，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。
委托代理人蒲杰，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。
原审第三人乐山市交通投资开发有限公司，住所地：四川省乐山市市中区嘉祥路703号。
法定代表人刘忠福，董事长。
委托代理人郭毅，四川智凯律师事务所律师。
上诉人罗伦、孙晓敏、罗智、吴小明、唐继军（以下简称罗伦五人）与被上诉人攀枝花公路建设有限公司（以下简称公路公司）、原审第三人乐山市交通投资开发有限公司（以下简称交投公司）联营合同纠纷一案。罗伦五人曾向成都铁路运输中级法院起诉，2010年4月13日，成都铁路运输中级法院予以受理，公路公司提出管辖权异议，成都铁路运输中级法院以（2010）成铁中民初字第6-1号民事裁定驳回公路公司管辖权异议。公路公司不服，向本院提起上诉。本院以（2010）川民终字第302号民事裁定，撤销（2010）成铁中民初字第6-1号民事裁定，并裁定将本案移送四川省攀枝花市中级人民法院审理。该院于2010年9月16日受理本案，在审理过程中，公路公司提起反诉。2011年5月16日，原审法院作出（2010）攀民初字第46号民事判决，罗伦五人及公路公司均不服，向本院提起上诉。2011年10月11日，本院以（2011）川民终字第367号民事裁定，撤销（2010）攀民初字第46号民事判决，发回重审。原审法院重审过程中，罗伦五人申请追加交投公司为本案第三人参加诉讼，并变更了原诉讼请求。原审法院于2012年4月24日发出《应诉通知书》，通知交投公司参加诉讼。原审法院审理后，作出（2012）攀民初字第103号民事判决。宣判后，罗伦五人不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月3日公开开庭审理本案。上诉人罗伦五人委托代理人刘焰、被上诉人公路公司委托代理人刘智豪，原审第三人交投公司委托代理人郭毅到庭参加诉讼。本案审理中，双方当事人向本院申请庭外和解，庭外和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理了终结。
原审法院审理查明：2009年6月11日，罗伦向公路公司汇款30万元。2009年6月12日，公路公司与罗伦签订《联合经营协议书》，双方就省道305线乐山（大石桥）至绵竹（杨叉沟）段路面二期工程（以下简称305线工程）的合作事宜，主要约定为：（一）合作方式（双方对外以公路公司的名义开展管理工作，按合作条件共同完成项目施工管理工作，中标后按协议规定在业主及公路公司的监督与管理下由罗伦独立完成工程的施工任务）。（二）合作条件：1.项目资审、投标期间的费用（包括报名购买文件费、差旅费、文件编制费、银行产品办理的保证金和手续等）由罗伦承担，中标后应提交的履约保证金（含办理保函所需的银行保证金和手续）也由罗伦承担；2.本项目中标后，以公路公司的名义签订项目的土建施工合同，在公路公司的监督与管理下由罗伦独立完成工程的施工任务，项目应缴纳的相关税费由公路公司代扣代缴。为承揽本项目的施工，罗伦愿意按本工程结算总价2.5%比例向公路公司缴纳管理费（此费用不含公路公司派往此项目管理人员的工资及相关费用）；……3.罗伦独立承担本项目的施工，自负盈亏，独立承担民事责任，公路公司不负责任何经济损失及其相关法律责任；……5.本项目的履约保证金由罗伦独立承担，罗伦应在业主规定时间截止前7个工作日将履约保证金转入公路公司账户，由公路公司一并递交，如因罗伦原因不能按以上要求和时间提交给公路公司现金，由此引起的责任由罗伦自行负责……（三）权利与义务。公路公司的权利和义务：1.罗伦按以上规定缴纳履约担保、开工预付款担保后，由公路公司负责办理相关手续；2.罗伦以公路公司名义从事工程施工任务、办理工程竣工验收和结算时公路公司应积极给予罗伦协助；3.罗伦必须确保公路公司中标，如罗伦利用公路公司资质用于本项目陪标，一经核实，罗伦转至公路公司账户用于开具投标保函担保的现金即作为违约金和用于赔偿公路公司损失；4.罗伦规范组织施工的工程质量、安全、工期等责任由罗伦承担，所需施工技术力量、机械设备、材料物资等罗伦自行组织，罗伦应无条件履行公路公司与业主签订合同文件的全部工程内容和对业主承诺；……8.工程单价、结算价均按照公路公司与业主签订的合同文件办理，罗伦自行承担由于单价偏差及工程规模、项目变更等所引起的风险。合同还对其他事项进行了约定。
《联合经营协议书》签订后，公路公司于2009年6月19日给乐山市星源交通投资开发总公司（以下简称星源公司、现更名为交投公司）电汇305线工程30万元投标保证金。2009年6月24日，公路公司给星源公司《投标函及投标函附录》中载明：公路公司已仔细研究305线工程施工招标文件的全部内容，愿意以24184892元投标总报价，工期120天，按合同约定实施和完成承包工程；随同投标函提交投标保证金一份，金额为30万元；承诺中标后在中标通知书规定期限内与星源公司签订合同；承诺按照招标文件规定向星源公司递交履约保证金。2009年7月24日，星源公司向公路公司发出《中标通知书》，载明：“你方于2009年6月25日所递交305线工程施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人；中标价24207286.1元；工期120日历天；项目经理王俊；请你方在接到本通知书后于2009年7月30日前到星源公司与我方签订施工承包合同，在此之前按招标文件第二章投标人须知第7.3款规定向我方提交履约担保”。
2009年6月30日，罗伦五人订立《合伙协议书》。该协议约定：一、合伙宗旨：共同投资、共同经营、共求发展；二、合伙名称、主要经营地：合伙人以公路公司的名义，对305线工程进行投标及四川磐固建筑工程有限公司名义，对四川省103线夹江大桥维修加固工程进行投标；并委托罗伦代表合伙人与上述两公司签订《联合经营协议书》；三、合伙经营项目范围：中标后，对上述工程进行承建；四、合伙期限：自2009年7月1日起，至上述工程全部结束；此外，罗伦五人还对出资金额、方式、期限、盈余分配与债务承担，入伙、退伙、出资的转让、违约责任等事项作了约定。2009年7月29日，孙晓敏给公路公司汇款234万元。同日，公路公司给星源公司电汇305线工程履约保证金2335728.61元。2009年7月30日，孙晓敏给公路公司电汇295728.61元。同日，公路公司给星源公司汇款30万元。2009年7月31日，星源公司给公路公司出具收到公路公司交来305线工程履约担保金2335728.61元的《统一收据》。
2009年8月1日，公路公司（承建人）与星源公司（业主）签订《305线工程合同文件》。主要约定：工程内容为305线工程合同段k217至k234﹢324，长约15.324千米，技术标准一级公路的路面整治工程；合同总价为24207286.1元；合同工期为120天；该合同文件专用条款第24.1条中约定，争议的解决方式为乐山市仲裁委员会仲裁。
合同签订后，罗伦组织人员对工程进行施工。2009年8月28日，乐山S305线大佛绕线路面二期工程建设指挥部给公路公司《约见函》。该函载明，“因贵公司在S305线大佛绕线工程施工中存在：项目经理、总工等技术人员不到位，工地管理混乱，技术管理力量弱；施工机具不足；对施工工艺不熟悉等诸多问题，并且问题迟迟不能解决，严重影响该工程质量、进度和乐山交通形象。再次提出严重警告：1.贵公司今日必须回函明确切实有效的整改措施；2.贵公司法人代表于2009年8月31日内必须到S305线大佛绕线施工项目部就存在问题进行面洽，不得再派委托代理人；3.如贵公司再持消极态度，我们将函告中国共产党攀枝花市委员会、攀枝花市人民政府并上报四川省交通厅、中国共产党四川省委员会”。2009年9月19日，乐山市S104线乐五路改建工程指挥部给公路公司《关于约见公路公司法人的函》。该函载明：“305线工程施工中由于主要管理人员不到位、机械设备不到位、主要路面材料（沥青、矿料）未落实，由此造成合同工期超过50%，而完成工作量不足5%，工程进度严重滞后，质量、安全得不到保障，请贵公司法人务必于2009年10月10日上午11时在乐五路指挥部接受约见”。2009年11月23日，星源公司向公路公司送达《解除合同通知书》，以公路公司在履行305线工程施工合同中，存在主要技术人员、机械设备不到位，主要路面材料不到位，施工进度滞后等严重违约行为，及经星源公司多次催告后仍拒不履行合同为由，正式通知公路公司：1.305线工程施工合同自公路公司收到本通知之时起解除；2.履约保证金全部不予退还；3.对于造成的损失，保留要求公路公司承担赔偿责任的权利。
2009年9月17日，陈建、罗伦与王德云签订《305线工程路面挖补承包合同》，将305线工程挖补部分施工承包给王德云。2009年2月5日，S305线乐山大佛绕城路面二期经理部对王德云施工工程进行了结算，工程款合计为1450019.72元。公路公司于2009年10月12日以借款形式支付给王德云30万元，2009年12月29日支付给王德云30万元，2010年2月9日支付给王德云85万元，共计145万元。2009年8月16日，罗伦作为公路公司经办人与四川蜀通股份有限公司下属分支机构射洪县公路工程试验检测站签订《公路工程试验检测委托协议书》，该协议约定：将305线工程项目的试验检测工作交给射洪县公路工程试验检测站，公路公司预支检测费2万元，余款在工程结束一次性付清。2010年6月3日，公路公司支付给射洪县公路工程试验检测站检测费2万元。
2009年7月21日，星源公司变更为交投公司。
2009年9月30日，交投公司退还公路公司305线工程项目投标保证金30万元；2009年12月29日，交投公司退还公路公司305线工程项目民工工资保证金30万元。
2010年2月9日，交投公司支付公路公司305线工程工程款1036765.32元。交投公司和公路公司一致认可305线工程的工程款已支付完毕。
经原审法院主持协商下，罗伦五人与公路公司就罗伦施工部分的工程款确定为155000元。
原审法院审理认为：罗伦五人系合伙关系，委托罗伦处理合伙事务。罗伦为借用公路公司资质参与305线工程投标及承建，因而与公路公司签订《联合经营协议书》这一事实为双方当事人所认可，也与该院审理查明的事实相符，该院对该事实予以确认。因此，罗伦与公路公司签订《联合经营协议书》违反《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人的名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”和《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款之规定，罗伦与公路公司签订《联合经营协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，对罗伦五人和公路公司关于《联合经营协议书》无效主张予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，本案中，造成《联合经营协议书》无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。依据上述法律规定，首先，交投公司返还公路公司投标保证金30万元和民工工资保证金30万元，公路公司应当返还给罗伦五人，因此，罗伦五人提出要求公路公司返还投标保证金30万元和民工工资保证金30万元的诉讼请求予以支持。对罗伦五人要求公路公司返还工程履约保证金2335728.61元的诉讼请求，因该保证金非公路公司收取，故公路公司不应负有返还之责，对罗伦五人的主张返还履约保证金诉求不予支持；其次，交投公司支付给公路公司工程款1036765.32元（其中包括罗伦施工部分和王德云施工部分），公路公司应支付给罗伦五人。对罗伦五人提出要求公路公司赔偿其经济损失1702722元的诉讼请求，因提交证据不足且罗伦五人对合同无效及履约保证金被交投公司没收结果自身有过错，因此，对罗伦五人提出赔偿损失1702722元诉讼请求不予支持。反之，对公路公司代罗伦五人支付给王德云工程款145万元、射洪县公路工程试验检测站检测费2万元，共计147万元，罗伦五人应返还公路公司，对公路公司该主张予以支持。对公路公司提出确认其与交投公司（原星源公司）签订的《305线工程合同文件》系无效诉讼请求，因公路公司与交投公司签订《305线工程合同文件》专用的条款第24.1条中明确约定争议解决方式为乐山市仲裁委员会仲裁，故，公路公司该请求本案中不宜处理，原审判决对公路公司该项诉讼请求予以驳回。交投公司虽作为本案第三人参加诉讼，交投公司与公路公司就本案所涉工程已结算，并支付完所有款项。因此，交投公司在本案中不承担责任。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、公路公司支付罗伦五人工程款1036765.32元；二、公路公司返还罗伦五人投标保证金30万元和民工工资保证金30万元；三、罗伦五人返还公路公司垫付工程款145万元、检测费2万元，共计147万元；四、驳回罗伦五人的其他诉讼请求；五、驳回公路公司的其他反诉请求。上述一、二、三项品迭后，公路公司支付罗伦五人166765.32元。上述给付义务限判决生效后十日内履行完毕，逾期不履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。第一审本诉案件受理费30286元，由罗伦五人负担2万元，公路公司负担10286元；第一审反诉案件受理费9015元，由罗伦五人负担。
宣判后，罗伦五人不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、公路公司不返还履约保证金没有事实和法律依据。1.《联合经营协议书》无效，并自始无效，依据该协议实施的民事行为亦无效，表明罗伦五人汇给公路公司2935728.61元不具有《联合经营协议书》约定履约保证金性质，故公路公司收取该款没有法律依据应退还给罗伦五人；2.公路公司反诉确认其与交投公司签订《305线工程合同文件》无效，原审判决未认定该合同无效，从《305线工程合同文件》可知交投公司收取履约保证金对象是公路公司不是罗伦五人，表明交投公司没收履约保证金是公路公司缴纳的，与罗伦无关，故公路公司不退还罗伦汇款2935728.61元没有事实和法律依据；3.305线合同承建者系公路公司非罗伦五人，实际施工中公路公司是承建者，交投公司所发的各种函件针对公路公司，工程终止后公路公司以承建者身份与交投公司对所做工程清算，公路公司至今未向交投公司追索涉案履约保证金，公路公司放弃权利或怠于行使权力的做法侵犯罗伦五人合法权益，公路公司应为自己行为承担责任。二、罗伦五人的经济损失应由公路公司承担责任。1.罗伦五人提交民事判决书等证据可证明向公路公司交纳各种保证金是用自己房屋向借款人借来交纳的，受到损失达1702722元，应由公路公司承担赔偿责任；2.2009年9月30日和同年12月29日，交投公司将30万元投标保证金和30万元民工保证金退还给公路公司，对该事实公路公司予以隐瞒，至今未返还，该60万元资金利息由公路公司承担；3.依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，公路公司隐瞒从交投公司取得1636765.32元的退款和工程款，就算给王德云工程支付145万元和向射洪县公路工程试验检测站支付检测费2万元，尚有166765.32元被公路公司无偿占有，公路公司应退还该款。三、公路公司代罗伦五人支付给王德云工程款145万元和射洪县公路工程试验检测站检测费2万元，共计147万元，原审判决罗伦将147万元返还给公路公司认定的事实错误。1.由于《305线工程合同文件》具有法律效力，而《联合经营协议书》不具有法律效力，305线工程承建者是公路公司并非罗伦五人，事实上交投公司所发各种函件针对公路公司，工程终止后公路公司以承建者身份与交投公司进行工程清算，足以证明公路公司是承建者，而罗伦和王德云是实际施工者，为公路公司承建涉案工程施工，因此，罗伦五人认为交投公司向公路公司支付1036765.32元应由公路公司获得，公路公司支付给王德云1**万元工程款亦应由公路公司获得，公路公司仅需向罗伦五人支付155000元工程款；2.由于《联合经营协议书》无效，罗伦与王德云签订《305线工程路面挖补承包合同》无效，罗伦与王德云具有实际施工者身份，该身份公路公司予以认可，罗伦五人工程款和王德云工程款由公路公司支付，故原审判决认定公路公司支付罗伦五人工程款1036765.32元，罗伦五人返还公路公司共计147万元没有事实和法律依据。四、原审判决认定罗伦工程款为155000元是客观真实，2010年2月9日公路公司与交投公司清算工程款时，公路公司没有告知罗伦五人，因此，对罗伦五人工程量没有统计在清算里面，一审庭审中公路公司与罗伦五人就罗伦五人工程款155000元达成共识，该工程款应由公路公司支付给罗伦五人，罗伦五人所做工程款应得到支持。请求：1.撤销原审判决第一、三、四项；2.判令公路公司退还罗伦五人履约保证金2335728.61元及资金占用利息，及投标保证金30万元、民工保证金30万元的资金占用利息；3.罗伦五人的直接经济损失1702722元由罗伦和公路公司按责分担；4.案件受理费由公路公司承担。
针对罗伦五人的上诉理由，公路公司答辩意见为：一、公路公司不应承担涉案履约保证金返还之责。1.公路公司只是施工企业资质出借人，并非施工合同实际履行方，罗伦五人才是施工合同实际承包人，因履行施工合同所形成债权债务应由罗伦五人享有和承担。按照《联合经营协议书》约定，罗伦以公路公司名义投标并与交投公司签订施工合同，由罗伦五人独立承担工程施工，提交履约保证金由罗伦五人承担。公路公司所履行义务是允许罗伦五人以自己名义参加工程投标并与交投公司签订施工合同，并未实际履行施工合同，所有工程施工是由罗伦和罗伦所分包王德云所履行。罗伦五人与交投公司形成事实上施工合同关系，该工程施工中形成债权、债务由实际承包人罗伦享有和承担；2.罗伦五人支付的履约保证金由公路公司按照《联合经营协议书》约定全部转付至交投公司账户，公路公司未截留。依据法律规定合同无效后，因该合同取得财产应予返还。公路公司未取得罗伦五人支付的履约保证金，故公路公司不负有返还罗伦履约保证金义务；3.交投公司解除施工合同和没收履约保证金是基于罗伦五人违约行为，不是基于公路公司出借资质行为所导致，公路公司向罗伦五人出借资质行为与交投公司解除合同、没收履约保证金行为之间无任何因果关系，而罗伦五人作为实际承包人因在施工合同履行中违约导致履约保证金被没收，该后果应由罗伦五人自行承担，公路公司对履约保证金不负返还义务。二、罗伦五人无任何证据证明其损失与公路公司之间存在法律上因果关系。1.罗伦五人与他人之间借款，系罗伦五人与他人之间债权债务关系，罗伦五人无证据证明所借款已支付给公路公司；2.《联营经营协议书》无效原因是罗伦五人违反《中华人民共和国建筑法》关于禁止以任何形式用其他施工企业名义承揽工程的强制性规定，对所产生损失有明显过错，应由罗伦五人自行承担损失；3.《中华人民共和国合同法》规定只有合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定前提下，违约方才需要赔偿因违约行为给对方造成损失。本案中，公路公司未违反《联合经营协议书》约定义务，公路公司违反施工合同导致交投公司解除合同没收履约保证金，罗伦五人应自行承担其不能归还后果；4.罗伦五人称向他人借款来支付各种履约保证金，属于罗伦五人与他人之间法律关系，不应由公路公司来承担罗伦五人因他人借款产生的损失。三、公路公司代罗伦五人支付147万元工程款和2万元检测费系不当行为，罗伦五人应返还或予以抵销。1.《305线工程路面挖补承包合同》是罗伦个人与王德云签订合同，王德云与公路公司不存在合同关系，应由罗伦五人支付工程款，公路公司在罗伦五人拒不履行情况下被迫代为支付。《公路工程试验检测委托协议书》系罗伦五人以公路公司名义与四川蜀通股份有限公司下属分支机构射洪县公路工程试验检测站之间签订的，公路公司在罗伦五人拒绝按照《公路工程试验检测委托协议书》约定支付检测费前提下被迫代为支付。公路公司对前述款项既不负有合同义务也不负有法定义务，公路公司代付上述事项属罗伦五人不当得利，应予返还；2.公路公司于2012年7月16日通知罗伦将代付款项与应付工程款和履约保证金予以抵销，罗伦五人对抵销通知未提出任何异议，147万元双方已抵销。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，罗伦五人的上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判。
针对罗伦五人的上诉理由，交投公司答辩意见为：一、根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9条“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”之规定，交投公司认为其与公路公司签订《305线工程合同文件》24.1条中，双方约定发生争议由乐山仲裁委员会仲裁。原审法院追加交投公司为本案第三人不当，交投公司不应作为第三人参加本案诉讼。对公路公司主张确认《305线工程合同文件》无效，原审判决驳回公路公司的诉讼请求，应予维持原判。
罗伦五人在二审举证期限内依法向本院新提交如下证据。
第一组：2012年4月12日，山西省晋中市中级人民法院（2011）晋中中法民初字第21号民事判决。第二组：山西省晋中市中级人民法院（2012）晋中中法执异字第49号执行裁定。拟证明在执行过程中罗伦五人及其爱人的房屋被查封之异议被驳回；罗伦五人房屋均被山西省晋中市中级人民法院查封。
公路公司质证后，认为第一组、第二组证据具有真实性、合法性，与本案无关、不具有证明力。
交投公司质证后，认为第一组、第二组证据与交投公司无关，不发表质证意见。
本院质证、认证后，认为上述证据具有真实性、合法性，是否与本案有关将结合其它证据予以综合判定。
公路公司、交投公司在二审中未向本院新提交证据。
本院审理查明：罗伦五人除对原审判决认定事实部分“2009年9月17日，陈建、罗伦与王德云签订《305线工程路面挖补承包合同》，将305线工程挖补部分施工承包给王德云”，罗伦五人认为陈建是公路公司的人员应表述该事实外，对原审判决查明其它事实均无异议。公路公司、交投公司对二审判决认定事实均无异议，本院对各方当事人对原审判决查明的事实无异议部分予以确认。
罗伦五人在二审庭审中认为，公路公司支付给罗伦五人工程款1036765.32元应判决支付给公路公司，对此公路公司与交投公司均无意见。
罗伦五人在二审庭审中，对其诉讼主张清算罗伦五人施工部分工程价款17万元的请求，该请求是原审判决查明的罗伦五人与公路公司就罗伦施工部分工程款为155000元。
《联合经营协议书》载明合作条件为：“公路公司委派一名项目副经理，其余施工管理人员由罗伦配备，双方以公路公司名义共同组建项目部，费用由罗伦承担。待工程中标后双方再另行签订详细的施工管理协议和安全生产协议等，罗伦独立承担项目的施工，自负盈亏，独立承担民事责任，公路公司不负责任何经济损失及其相关的法律责任”。
另查明：一、2011年8月18日民事起诉状。载明原告王金爱向被告孙晓敏、罗智、汪雪梅、唐继军、彭卫东、吴小明、樊青春、罗伦、谢莉芳起诉。罗伦五人拟证明罗伦、孙晓敏向公路公司汇290万元是向王金爱借款，公路公司拒不退还该290万元以及各种保证金，导致罗伦五人被王金爱起诉。
二、2011年8月19日山西省晋中市中级人民法院（2011）晋中中法民初字第21号民事裁定载明：原告王金爱诉被告孙晓敏、罗智、汪雪梅、唐继军、彭卫兵、吴小明、樊青春、罗伦、谢莉芳借贷合同纠纷一案并裁定：一、冻结孙晓敏、罗智、汪雪梅、唐继军、彭卫兵、吴小明、樊青春、罗伦、谢莉芳银行存款6386240元或查封、扣押其相应价值的财产；二、对担保财产即杜继伟位于介休市新华南街房产（房屋所有权证号房权证介字第000410**号，面积388.69平方米）、杜自敏位于介休市新华南街房产（房屋所有权证号房权证介字第000410**号，面积395.48平方米）、杜明智晋K18**奔驰S600轿车予以查封。
三、公路公司于2012年7月20日向罗伦发出《关于代付款项和工程款及保证金相互抵销通知》。该通知载明：“公路公司与罗伦签订《联合经营协议书》，后将罗伦提供履约保证金2935728.61元支付给交投公司。2009年9月17日，罗伦与王德云签订《305线工程挖补承包合同》。后因罗伦资金不足，拖欠王德云工程款，导致王德云施工队闹事，拒不解决，公路公司在无奈之下代罗伦向王德云支付工程款145万元。于2010年6月3日向四川蜀通股份有限公司下属分支机构射洪县公路工程试验检测站支付检测费2万元。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，147万元代付款公路公司将从代收交投公司已支付工程款和已退还部分保证金中予以抵销，抵销后剩余款项，公路公司将按照人民法院判决退还给罗伦”。《国内特快专递邮件详情单》及邮件查询。载明：公路公司于2012年7月20日向罗伦发《关于代付款项和工程款及保证金相互抵销通知》，邮件号码为ET634724588CS，于2012年7月22日投递并签收的情况。
本院认为，根据罗伦五人上诉理由和公路公司、交投公司的答辩意见。归纳本案争议焦点为：一、关于案涉履约保证金及其资金占用利息、投标保证金和工资保证金60万元的资金占用利息，公路公司是否应返还给罗伦五人的问题；二、关于罗伦五人损失1702722元应否由公路公司承担的问题；三、关于147万元工程款罗伦五人应否返还给公路公司的问题；四、关于155000元工程款是否由公路公司支付给罗伦五人的问题。
一、关于案涉履约保证金及其资金占用利息、投标保证金和工资保证金60万元的资金占用利息，公路公司是否应返还给罗伦五人的问题。
罗伦五人主张因《联合经营协议书》无效，表明罗伦五人汇给公路公司2935728.61元不具有《联合经营协议书》约定履约保证金性质，交投公司收取该款对象是公路公司，公路公司是305线工程承建者，其与交投公司之间进行工程结算，交投公司发出各种函件都是发给公路公司，公路公司不向交投公司主张2935728.61元，侵犯罗伦五人的权益。所以，公路公司应退还履约保证金及其资金占有利息，投标保证金、工资保证金及其资金占有利息。公路公司抗辩认为其仅是施工企业资质出借人，罗伦五人才是施工合同实际承包人，因履行施工合同所形成的债权债务应由罗伦五人享有和承担，按照《联合经营协议书》约定，履约保证金应由罗伦五人承担，罗伦五人与交投公司形成了事实上的施工合同关系；罗伦五人支付的履约保证金由公路公司转付给交投公司，合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，公路公司没有取得履约保证金，且交投公司解除施工合同和没收履约保证金是因罗伦五人违约行为造成的，所以，公路公司不应当返还履约保证金。本院认为，首先，因《联合经营协议书》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，罗伦五人借用公路公司资质并以公路公司名义参与案涉305线工程施工，孙晓敏汇给公路公司履约保证金234万元，公路公司给交投公司汇去305线工程履约保证金2335728.61元，公路公司虽将该款汇入交投公司，后交投公司向公路公司送达《解除合同通知书》表明履约保证金不予退还，交投公司针对的是公路公司而不是罗伦五人，公路公司可通过诉讼主张该笔履约保证金。因此，公路公司应向罗伦五人退还履约保证金2335728.61元，该履约保证金是为履行305线工程所交纳的履约保证金，故罗伦五人主张退还履约保证金的上诉主张本院予以支持。因罗伦五人对合同无效及履约保证金被交投公司没收的结果其自身也有过错。故罗伦五人主张支付履约保证金利息的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。另公路公司与罗伦五人之间因《联合经营协议书》无效所造成的损失不在本案审理范围，双方可另行主张。
罗伦五人主张公路公司应向其支付305线工程项目投标保证金30万元从2009年9月31日交投公司退还公路公司之日起至公路公司付清之日止的资金占用利息，以及305线工程项目民工工资保证金30万元从2009年12月29日交投公司退还公路公司之日起至公路公司付清之日止的资金占用利息。本院认为，罗伦五人向公路公司支付的投标保证金、民工工资保证金是其为履行本案合同而支付，是为了保证合同有效履行，《联合经营协议书》无效，公路公司应退还投标保证金、民工工资保证金，罗伦五人主张投标保证金、民工工资保证金资金占用利息没有法律依据，罗伦五人上诉要求公路公司支付投标保证金、民工工资保证金资金占用利息的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于罗伦五人损失1702722元应否由公路公司承担的问题；
罗伦五人以山西省晋中市中级人民法院民事判决书、民事裁定书、执行裁定书来证明因涉案工程罗伦五人用自己的房屋作担保向他人借款交纳本案所涉保证金，公路公司隐瞒交投公司已退还公路公司保证金的事实，公路公司应承担1702722元资金损失。本院认为，首先，罗伦五人系完全民事行为能力人，对向他人借款来支付本案所涉保证金，属于罗伦五人与他人之间的民事法律关系；其次，罗伦五人没有证据来证明其是用该借款支付本案所涉保证金，即使该借款是用于涉案工程，其应知道如不能及时偿还债务罗伦五人应对其不能偿还债务部分承担一定风险。因此，罗伦五人关于有证据证明罗伦五人向他人借款用于支付了本案所涉保证金，故罗伦五人产生了1702722元损失，该部分损失应由公路公司承担的上诉理由因依据不足不能成立，本院不予支持。
三、关于147万元工程款罗伦五人应否返还给公路公司的问题。
首先，因罗伦五人是借用公路公司资质并以公路公司名义承建涉案工程，罗伦五人是实际施工人。交投公司已将罗伦五人及王德云以公路公司名义所做工程款支付给了公路公司，原审判决认定公路公司应将1036765.32元工程款支付给罗伦五人并无不当；其次，对王德云的工程款145万元是基于罗伦与王德云签订《305线工程路面挖补承包合同》将305线工程挖补部分施工承包给王德云，该工程款本应由罗伦支付给王德云，现罗伦未支付该笔款项，公路公司已代为支付王德云1**万元，故该工程款应由罗伦向公路公司返还；同时罗伦作为公路公司的经办人与四川蜀通股份有限公司下属分支机构射洪县公路工程试验检测站签订《公路工程试验检测委托协议书》，将305线工程项目的试验检测工作交给射洪县公路工程试验检测站，公路公司预支检测费2万元，故该检测费应由罗伦向公路公司返还。因此，罗伦五人上诉称公路公司是305线工程承建者，公路公司应向王德云支付145万元，该工程款不应由罗伦五人向公路公司返还及返还公路公司检测费2万元的理由不能成立，本院不予支持。
四、关于155000元工程款应否在本案中由公路公司支付给罗伦五人的问题。
罗伦五人主张原审判决确定罗伦五人与公路公司之间罗伦五人施工部分的工程款为155000元，该工程款应由公路公司向其支付。经审查，本案所涉1036765.32元工程款中，已包括罗伦五人借用公路公司资质所承建工程款155000元。故罗伦主张公路公司还应向罗伦支付155000元工程款的上诉理由不能成立。本院不予支持。
综上所述，罗伦五人主张公路公司向罗伦五人返还履约保证金的上诉理由成立，本院予以支持，罗伦五人的其余上诉理由不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省攀枝花市中级人民法院（2012）攀民初字第103号民事判决第四项，即驳回罗伦、孙晓敏、罗智、吴小明、唐继军的其他诉讼请求；
二、维持四川省攀枝花市中级人民法院（2012）攀民初字第103号民事判决第一项、第三项、第五项，即攀枝花公路建设有限公司支付罗伦、孙晓敏、罗智、吴小明、唐继军工程款1036765.32元；罗伦、孙晓敏、罗智、吴小明、唐继军返还攀枝花公路建设有限公司垫付工程款145万元、检测费2万元，共计147万元；驳回攀枝花公路建设有限公司的其他反诉请求；
三、变更四川省攀枝花市中级人民法院（2012）攀民初字第103号民事判决第二项，即“攀枝花公路建设有限公司返还罗伦、孙晓敏、罗智、吴小明、唐继军投标保证金30万元和民工工资保证金30万元”为“攀枝花公路建设有限公司返还罗伦、孙晓敏、罗智、吴小明、唐继军投标保证金30万元和民工工资保证金30万元及履约保证金2335728.61元”；
四、罗伦与攀枝花公路建设有限公司签订的《联合经营协议书》无效；
五、驳回罗伦、孙晓敏、罗智、吴小明、唐继军的其他诉讼请求；
上述二、三项品迭后，攀枝花公路建设有限公司应支付罗伦、孙晓敏、罗智、吴小明、唐继军2502493.93元。上述给付义务限本判决发生法律效力后十五日内履行完毕，逾期不履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
第一审本诉案件受理费30286元，反诉案件受理费9015元，第二审案件受理费用50410元，共计89711元，由罗伦、孙晓敏、罗智、吴小明、唐继军负担44855.5元，由攀枝花公路建设有限公司负担44855.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 管雄亚
代理审判员 古莉玲
代理审判员 李宝山
二〇一三年十二月三日
书 记 员 兰 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
《中华人民共和国招标投标法》
第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"庞清与湖州长城皮业有限公司追索劳动报酬纠纷一审民事调解书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-09-18\\\\\",\\\\\