＼n四川省乐山市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）乐民终字第465号＼n上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司。＼n法定代表人：石美华，经理。＼n委托代理人：史利民，四川乐嘉律师事务所律师。＼n委托代理人：周勇，四川乐嘉律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：陈兴平（乐山市市中区兴平预制构件厂业主），男，1963年8月29日出生，汉族，个体工商户。＼n委托代理人：许顶柱，四川齐力律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：毛建中，男，1967年10月16日出生，汉族，农村居民。＼n上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）因与被上诉人陈兴平、毛建中买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人泸州十建司的委托代理人史利民，被上诉人陈兴平的委托代理人许顶柱到庭参加诉讼。被上诉人毛建中经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2010年8月泸州十建司在乐山设立办事处（即后来的乐山分公司），负责人为ＸＸ，主要职责为以泸州十建司名义进行招投标。2011年2月16日泸州十建司与ＸＸ签订《内部承包合同》，合同约定泸州十建司将泸州十建司乐山分公司内部经营管理承包给ＸＸ，泸州十建司并向泸州十建司乐山分公司配制了公章，但未办理工商登记，公章名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司，公章编码：（LS）5105040001835。＼n2010年12月22日，张又文受ＸＸ的委托以泸州十建司（乙方）名义与乐山市市中区童家镇人民政府（甲方）签订《乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程合同协议书》（庭审中，泸州十建司认可该协议），工程内容为修建乐山市市中区童家镇-
剑峰乡公路改建工程。泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。2011年1月2日，泸州十建司法定代表人石美华出具授字第（2011）039号《授权委托书》给乐山市市中区童家镇人民政府：“兹委托我单位毛建中同志为我方的代理人，代表我方就乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程中有关事宜行使协调人责任，与你方达成协议，由我方负责履行，承担责任。”。毛建中在童家镇-
剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理。＼n陈兴平系个体工商户业主，字号名称：乐山市市中区兴平预制构件厂，2011年3月6日毛建中与乐山市市中区兴平预制构件厂签订《产品购销合同》，合同约定毛建中购买原告的排水管，直径1000㎜，单价285元／M，级别Ⅰ级等。2011年3月7日至同年11月29日原告向童剑路供给了平口钢筋砼排水管，长度2M，型号、数量分别为：200㎜的12根，计24M、300㎜的68根，计136M、400㎜的204根，计408M、1000㎜的105根，计210M、1500㎜的20根，计40M。上述货物分别由毛建中委托的刘康太、杨春华、程飞、刘涛、毛成明签收。原告并未委托姓名叫陈飞的人代收货物，而程飞否认署名收货人为陈飞的《出库单》（编号为3936、4092、3940）是其签收。除去编号为3936、4092、3940号《出库单》载明的货物外价款为121090元，毛建中已支付了10000元，品迭尚欠111090元。原告诉至法院请求判令泸州十建支付原告材料费123540元，并按银行同期贷款利率支付从2012年1月23日起至实际还款之日止的资金占用损失，被告毛建中承担连带责任。＼n另查明，毛建中以泸州十建司的名义向业主交纳童家-
剑峰乡公路改建工程保证金160万元。＼n2012年童家-
剑峰乡公路改建工程的业主将部分工程款支付给泸州十建司设立的，户名为ＸＸ的账户上，泸州十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中，泸州十建司并未支付毛建中工资。＼n以上事实有双方当事人的陈述，《营业执照》，《组织机构代码》，《税务登记证》，《安全生产证》，《欠条》，《授权委托书》，《内部承包合同》，《中标通知书》，《询问笔录》，《产品购销合同》，《价格信息》证人证言等证据予以证实。＼n原审法院认为，童家-
剑峰乡公路的改建工程中泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。以及泸州十建司出具的《授权委托书》证明童家-
剑峰乡公路改建工程是以泸州十建司的名义对外进行的经营活动。毛建中并非泸州十建司及其乐山分公司的职工，毛建中在童家镇-
剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，而泸州十建司并未支付毛建中的工资，而是泸州十建司从业主支付的工程款中扣除管理费后，将余款支付给毛建中，毛建中从中获益，因此毛建中是实际经营者，故毛建中与泸州十建司之间关系应为挂靠关系。毛建中作为实际经营者，对其产生的债务应承担清偿责任，泸州十建司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时也是挂靠经营活动的受益者，故也应对挂靠经营产生的债务承担清偿责任。＼n因原告并未委托姓名叫陈飞的人代收货物，而程飞否认署名收货人为陈飞的《出库单》（编号为3936、4092、3940）是其签收，故该部分的真实性，不能确定，故不予认定。对于原告所送的其他货物有送货单及收货人予以确认，故对于该部分予以认定。虽然双方未约定付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定，债权人可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的时间。原告向法院起诉可视为对对方的催告，被告仍未履行债务，原告的权利已受到侵害，故原告要求被告支付从起诉之日起至付清之日止的资金占用损失该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决如下：在本判决生效之日起十日内，被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司支付原告陈兴平111090元及资金占用损失（以111090元为计算基数，2013年1月23日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。本案案件受理费2771元（未预交）、公告费260元，合计3031元，由被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司负担。＼n上诉人泸州十建司上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人陈兴平供的证据是自己留存的《出库单》。该《出库单》上面收货人的授权不确定，不是结算单，只是送货依据，即使该货已结算付款，该留存联还是依然是由被上诉人持有。因毛建中未到庭，其真实性有待确定，而一审法院却用毛建中儿子毛东的证词来认定其真实性，首先，毛东与毛建中有利害关系，再次毛东前后多次作证，证言反复，主观性、随意性极强，可信度极低，因此，毛东的证言不能作为定案的依据。按照证人毛东证言，收货单都是一式三联，被上诉人陈兴平手里应有二联票据，与毛建中结算后，被上诉人陈兴平手上还应该有一份票据，这在同批其他案件中也是印证了的。因此，被上诉人陈兴平的这份《出库单》不能作为认定欠款的依据。被上诉人陈兴平只提供送货依据，没有其他结算的依据，不能因送货单据上写有童剑路就认为与上诉人有关联，一审法院仅凭被上诉人陈兴平自己陈述或毛东证言就认定与上诉人有关联性。因另一被上诉人毛建中长期在从事工程建设，在没有其他证据证明被上诉人陈兴平提供材料确实是用于上诉人中标的童剑路改造工程的情况下，这种认定错误。涉及童剑路等工程起诉上诉人共有50多起案件，涉案诉讼标的780多万元，童剑路工程合同价840多万元。上诉人已付毛建中600多万元。根据童剑路工程清单中《人工、材料、机械台班数量汇总表》50多起案件所用人工、机械台班数量总计已超过核定数量。二、一审法院认定上诉人承担连带责任无法律依据。上诉人只与另一被上诉人毛建中有工程承包关系，毛建中不是上诉人的职工、代理人或管理人员，上诉人从未授权毛建中对外签订合同或出具欠条。依据《民法通则》相关规定，承担连带责任应有法律明确规定或当事人约定，本案明显不属于法律明确规定应承担连带责任情形之一，因此一审法院认定上诉人应承担连带责任无法律依据。三、一审法院程序不合法。涉及童剑路等工程起诉上诉人共有50多起案件，其中有些案件毛东、程飞作为证人出庭或证言方式作过证，后一审法院又依职权就整批案件又对毛东、程飞反复取证，凡是对整批案件原告不利的证言，毛东和程飞在庭审结束后又被原告找来作出相反的证词，一审法院同意并且对这种反反复复的证言证词予以采信。对上诉人有利的证言证词不予以采信，一审法院对这种只采信单方有利的证言证词方式有失公平、公正，不符合法定程序。综上所述，上诉人不是本案适格的主体，被上诉人陈兴平的证据不具备真实性、关联性，原审法院判定上诉人承担连带责任的事实不清，证据不足，程序不合法。请求二审法院撤销四川省乐山市市中区人民法院作出的（2013）乐中民初字第817号民事判决，依法改判，驳回被上诉人陈兴平对上诉人的诉讼请求。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。＼n被上诉人陈兴平答辩称：一审法院判决认定事实清楚，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n被上诉人毛建中未答辩。＼n二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。＼n本院认为，本案争议的焦点是：一、陈兴平提供的《产品购销合同》、《出库单》能否作为认定欠款事实的依据？本院认为，陈兴平提供的《产品购销合同》是毛建中与陈兴平签订，《出库单》上有毛建中委托收货人刘康太、杨春华、程飞、刘涛、毛成明、的签名，结合刘康太、杨春华、程飞、刘涛、毛成明、毛东的询问笔录能够认定毛建中向陈兴平购买排水管用于童剑路工程的事实。泸州十建司认为《产品购销合同》、《出库单》真实性有待确定，但未提供任何反驳证据，故对该陈兴平提供的《产品购销合同》、《出库单》真实性予以确认。＼n二、泸州十建司是否应当对毛建中差欠陈兴平材料款承担共同偿还责任？本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。毛建中承建童剑路均以泸州十建司的名义进行，二者之间的挂靠关系系内部关系，不能约束第三人，陈兴平要求泸州十建司承担民事责任符合外观主义原则。建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。泸州十建司许可毛建中挂靠既表明其自愿承担毛建中承建该工程所带来的风险，也表明了泸州十建司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。其与毛建中共同承担责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。＼n三、本案程序是否违法。本院认为，对案涉证人证言的采信问题系人民法院根据民事诉讼证据规则的规定进行的证据审核认证活动，不违反法定程序。上诉人的该项上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。＼n综上，本院认为，原判认定事实清楚，程序合法，处理适当，上诉人泸州十建司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费2771元，由四川省泸州市第十建筑工程公司负担（已预交）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李金伟＼n审判员张图亮＼n审判员李艳＼n二〇一四年六月二十五日＼n书记员李波＼n附相关法条：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。