四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终949号
上诉人（原审被告）：宋元虎，男，1979年5月出生，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：古强，四川华晨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈德建，四川华晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王仁洪，男，1976年5月出生，住重庆市合川市。
委托诉讼代理人：张卫东，重庆峰岸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川长城建筑（集团）有限公司，住所地成都市金牛区槐树街79号6层，组织机构代码20189647-2。
法定代表人：蒲菲，总经理。
委托诉讼代理人：王瑶，四川戎星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王磊，男，1988年11月出生，住四川省高县。
被上诉人（原审被告）：刘学斌，男，1971年7月出生，住四川省屏山县。
被上诉人（原审被告）：潘永志，男，1976年3月出生，住四川省高县。
被上诉人（原审被告）：敖奇富，男，1974年2月出生，住重庆市渝北区。
上诉人宋元虎因与被上诉人王仁洪、四川长城建筑（集团）有限公司（下称长城建司）、王磊、刘学斌、潘永志、敖奇富健康权纠纷一案，不服宜宾县人民法院（2015）宜宾民初字第3782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋元虎上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误。本案的“桩基础施工”明显不属于劳务分包的范畴，刘学彬、敖奇富为自然人，无劳务分包资质。长城建司违法分包，未尽到安全文明施工，缺乏必要的安全教育措施，导致王仁洪自行到不属于自己工作区域的吊车上致其受伤，相关的违法分包人依法承担不可推卸的赔偿责任。2、王仁洪是潘永志的工作人员，擅自操作吊车，潘永志应承担连带责任。3、一审法院认定事实错误。宋元虎已经支付给王仁洪7.5万元应当依法抵扣。
被上诉人长城建司答辩称：一、本案是健康权之诉，是侵权之诉，行为与后果之间应该存在因果关系，王磊是王仁洪的直接侵权人，宋元虎作为雇主对其雇员造成他人的损害应该承担赔偿责任。一审查明王磊的行为违反了安全规定，其中当起重机上或其周围无人时才能闭合主电源，而王磊贸然提升吊顶造成事故，王磊的侵权行为与王仁洪的损害后果存在因果关系。根据人身损害赔偿司法解释的规定，雇员致人损害后由雇主赔偿。二、宋元虎是起重机的出租人，承租人潘永志无赔偿责任。根据租赁合同，吊车因操作失误造成的损害由上诉人负全责，第四条第四点约定钢丝绳由上诉人提供，第五条必须提供两名操作人员，而事发现场仅有王磊一人，第三小条约定必须遵守规章制度，王磊违反了规章制度，所以，租赁物是宋元虎掌控，设备也是宋元虎提供，根据租赁合同的约定，应当由宋元虎作为出租人承担损害赔偿责任。三、长城建司对王仁洪受害无过错，无因果关系，不应该承担赔偿责任。长城建司与刘学斌、潘永志形成承揽合同关系，工艺简单，其不能称之为建筑工程的主体工程，刘学斌、潘永志也长期在建筑工地进行旋挖作业，有专业设备、人员，具备承揽该施工作业的专业素质。其次，长城建司接受行政处罚与王仁洪的赔偿没有因果关系，此事件的发生不是长城建司没有尽到管理义务，而是起重机的操作人王磊和王仁洪本人的违规造成，长城建司不应该承担赔偿义务。四、王仁洪在无特种设备操作资质的情况下操作造成的赔偿应由自己承担。五、宋元虎适用法律逻辑不清，既是补充责任，又是按分责任。只有在直接责任人不能赔偿下，才能由补充责任人承担责任，与按分责任是不同的责任承担方式。上诉人的理由没有事实法律依据，本案应当维持原判。
被上诉人王仁洪答辩称：对连带责任还是补充责任没有异议，王仁洪受到伤害理应得到赔偿。
被上诉人王磊答辩称：操作上没有违规。操作时车上有四人，已经叫他们下车，见其他三人都下车了，不清楚王仁洪还没下车，操作吊车时后面有盲区。凭多年的操作经验是钢绳搅在一起了，在理钢绳时不慎伤到王仁洪，对一审判决没有意见。
被上诉人刘学斌、潘永志答辩称：与长城建司的意见一致。
被上诉人敖奇富未提出答辩。
王仁洪向一审法院起诉请求：由王磊、宋元虎、刘学斌、潘永志、长城建司连带赔偿医疗费327804.49元、住院伙食补助费50元/天×90天=4500元、残疾赔偿金24381元/年×20年×60%=292572元、误工费5000元/月×15月=75000元、护理费100元/天×90天=9000元、被扶养人（儿子）生活费18027元/年×60%÷2=5408.10元、被扶养人（母亲）生活费18027元/年×20年×60%=216324元、鉴定费3560元、残疾器具费75000元、精神抚慰金30000元、营养费5000元、交通费5000元，合计1049168.59元。
一审法院认定事实：长城建司承包了位于宜宾县二二四的宜宾县文化体育中心建设工程后，于2014年1月2日与刘学斌签订了《宜宾县体育馆桩基础施工合同》，将体育馆桩基础旋挖成孔、砼浇注、泥桨拌制工程交由刘学斌施工，吊车、挖机、铲车等机械设备由施工方负责，并约定了计价方式和工期。此后，刘学斌的合伙人潘永志与宋元虎、王磊签订《吊车租赁合同》，租用宋元虎川Q360**号三一牌20吨重型专项作业车（吊车）一辆，由宋元虎、王磊方提供两名操作人员。吊车施工所用燃油由潘永志提供、其他费用由宋元虎、王磊方负责、吊车因操作失误造成的安全事故和安全工作由出租方负责。因工程量大、工期紧，需增加设备及施工人员，长期自带旋挖钻孔机具并招募有王仁洪、郭云配等人从事旋挖钻孔灌注桩施工，自带的设备及人员，并自行管理和与自带人员结算工资的敖奇富通过他人主动与潘永志联系，于2014年2月19日与潘永志签订了《旋挖钻孔灌注桩劳务施工合同》，为机械成孔及混泥土灌注。灌注所需的吊车及挖机由敖奇富自行提供，商品混凝土由潘永志用泵车送到料斗内浇注，工程款按280元/m3计算。2014年2月下旬，敖奇富自带设备（含吊车）及王仁洪、郭云配（现场管理）等人进场施工。
2014年3月1日，敖奇富自带的吊车因其他工作离开施工现场，刘学斌租用的川Q360**号吊车到敖奇富的工地施工。中午1时30分左右，吊车在吊混凝土料斗准备浇注基础桩时，吊臂钢绳绞在吊车卷扬机上而无法吊装，本应从事混凝土浇注工作的王仁洪自行爬上吊车，后王磊在吊车操作台上操作吊车臂时未注意操作台右后方有人，吊车臂上吊有料斗的钢绳突然下坠，钢绳将在吊车上操作台右后方的王仁洪右小腿截断。事故发生后，宜宾县安全生产监督管理局认为长城建司没有认真组织从业人员进行安全生产教育和培训，现场安全监督管理缺失导致事故发生，对此次事故负有责任，于2014年10月10日作出对其罚款10000元的行政处罚决定。王仁洪受伤后，敖奇富的现场管理人员郭云配租用救护车将王仁洪送到位于重庆市的解放军第三军医大学第三附属医院治疗，王仁洪未支付救护车费。王仁洪经诊断为右小腿上段离断伤、失血性休克、骨盆骨折等，行右下肢清创+右下肢残端修整术、右大腿上段截肢术、耻骨联合分离切开复位取髂骨植骨内固定术、骨盆内固定装置取出术等，住院90天于2014年5月30日出院，出院医嘱为全休一月等。产生医疗费327804.49元（含输血费1300元）。在王仁洪医疗期间，刘学斌通过银行转账和郭云配转交方式给付王仁洪140000元用于支付医疗费用。2015年1月21日，王仁洪向宜宾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与长城建司存在劳动关系，宜宾县劳动人事争议仲裁委员裁决驳回王仁洪的仲裁请求。王仁洪不服，向一审法院提起诉讼，请求确认劳动关系。一审法院于2015年6月23日作出（2015）宜宾民初字第2041号民事判决，判决王仁洪与长城建司不存在劳动关系。该判决已发生法律效力。本案审理中，王仁洪申请对伤残等级、误工时限、护理依赖、残疾器具费进行鉴定，四川求实司法鉴定所受一审法院委托于2015年12月15日对王仁洪进行了检验并作出《司法鉴定意见书》，鉴定王仁洪右下肢膝关节以上缺失为五级伤残，更换三次假肢及安装硅胶套需75000元，多次手术及断肢的误工期为360日，目前未达到护理依赖程度。王仁洪支付鉴定费3560元。事故发生后，王仁洪收到中国大地财产保险股份有限公司宜宾中心支公司保险理赔款50000元。
王仁洪系农村居民，重庆市合川区南津街道办事处社区居委会证实王仁洪自2013年1月起租用米某某位于合川区南屏路39号（产权证号2007字第1998号）的住房居住。重庆石船建设开发有限公司出具证明证实王仁洪从2012年7月至2013年6月在公司从事混泥土浇筑工作，工资5000元/月。重庆铭基建设工程有限公司出具证明证实王仁洪从2013年7月至2014年3月在公司从事混泥土浇筑工作，工资5000元/月。王仁洪系独生子，其母吴明碧（1954年3月16日出生）于2010年因“征地”转为城镇居民。王仁洪之子王英豪（1998年3月30日出生）系农村居民。川Q360**号车所有人是宋元虎，王磊系宋元虎雇佣驾驶员及吊车操作员，王磊持有B2驾驶证及T51152598811026098号操作证。川Q360**号车在中国大地财产保险股份有限公司宜宾中心支公司投保了特种车第三者责任险（责任限额50万元）、乘客车上人员责任险（责任限额5万元）及二险的不计免赔。一审法院依职权追加敖奇富为本案一审被告。
一审法院认为：本案案由应确定为健康权纠纷。王磊明知吊臂钢绳绞在吊车卷扬机上而未及时修复和将在吊车上的人喊下吊车以确保安全即操作，致钢绳下坠将在吊车操作台右后方的王仁洪右小腿截断，王磊对于王仁洪所受损害存在过错。王磊是宋元虎雇佣的吊车操作员，王磊与宋元虎形成了劳务关系，王磊因劳务活动造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任。王仁洪应当知道吊车作业高度危险，未受现场管理人员安排自行到不属于自己工作区域的吊车上使自己遭受损害，王仁洪有过错，应当减轻侵权人的责任。确定王仁洪自行承担30%责任，宋元虎承担70%责任。因王仁洪未证明长城建司将桩基础施工劳务发包给刘学斌、潘永志又将旋挖钻孔灌注桩劳务施工分包给敖奇富违反了法律禁止性规定及发包、分包行为与造成其损害存在因果关系，王仁洪认为刘学斌、潘永志作为吊车的租赁方、长城建司违法分包即应当承担连带赔偿责任无法律根据，依法应驳回其相应诉讼请求。为查明事实，依职权通知王仁洪提供劳务的接受方敖奇富为被告参加了诉讼。因王仁洪并未对敖奇富提出诉求，且敖奇富是否应对王仁洪的损害承担雇主赔偿责任属另一法律关系，故本案对敖奇富是否应承担侵权责任不作处理。关于赔偿标准问题，王仁洪在城镇务工期间受伤，且提供的租房协议、房产证、居委会证明能证实王仁洪自2013年1月起居住在城镇，王仁洪的残疾赔偿金及被抚养人（儿子）生活费可按城镇居标准计算。关于被扶养人（母亲）生活费问题，王仁洪之母于2010年因征地转为城镇居民，但未提供其母丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，应承担举证不能的责任，对该项请求不予支持。关于误工费问题，四川求实司法鉴定所作出的误工期为360日的《司法鉴定意见书》已考虑住院期间多次手术造成的误工时间，确定王仁洪的误工时间从受伤之日起计算360日，但王仁洪未提供缴纳个人所得税的依据以佐证月收入5000元，误工费标准参照四川省2014年度建筑业平均工资计算。关于营养费问题，入院诊断中确有失血性休克、输血的记录，但长期医嘱中均记录为普食，对该项请求酌情考虑500元。关于交通费问题，由于王仁洪从宜宾至重庆治疗产生的救护车费已由他人支付，且王仁洪未提供本人及陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用的正式票据，酌情考虑交通费500元。关于住院伙食补助费、护理费、精神抚慰金标准问题，参照本地审判实践酌情考虑。关于王磊提出支付给郭云配的4万元的问题，因王仁洪在审理中表示未收到郭云配支付的款项，对该款不予处理。王仁洪受伤的损失为医疗费327804.49元、住院伙食补助费15元/天×90天=1350元、护理费60元/天×90天=5400元、误工费38303元/年×1年=38303元、残疾赔偿金24381元/年×20年×60%=292572元、被扶养人（儿子）生活费18027元/年×1年×60%÷2=5408.10元、残疾辅助器具费75000元、鉴定费3560元、营养费500元、交通费500元、精神抚慰金30000元×60%=18000元，合计768397.59元。由王仁洪自行承担30%计230519.28元，宋元虎赔偿70%计537878.31元。对于王仁洪已收到款的问题，因川Q360**号车投保人为宋元虎，王仁洪已收到的保险理赔款50000元应予扣除；因刘学斌在本案中不应承担责任，且刘学斌在审理中未就其支付给王仁洪用于医疗的140000元提出主张，刘学斌可就已支付款140000元与王仁洪自行协商或另行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、宋元虎赔偿王仁洪487878.31元，限于判决生效后三十日内支付；二、驳回王仁洪对被告四川长城建筑（集团）有限公司、王磊、刘学斌、潘永志的诉讼请求；三、驳回王仁洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14242元，减半收取7121元，由王仁洪负担3621元、宋元虎负担3500元（王仁洪已预交案件受理费，宋元虎负担的部分于判决生效后三十日内向王仁洪支付，不另收退）。
本院二审期间，宋元虎围绕上诉请求提交了刘学斌出具的一份说明，证实刘学斌支付敖奇富40000元用于王仁洪医疗费用，该款实际是宋元虎交刘学斌，再转交敖奇富。本院组织双方当事人对该说明进行证据交换的质证，刘学斌对该说明无异议，并陈述其支付王仁洪的140000元中有100000元是自己转款给王仁洪的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王磊与宋元虎系雇佣关系。宋元虎委托王磊与刘学斌的合伙人潘永志签订《吊车租赁合同》，约定租赁期限和租金及租金支付方式。合同第三条安全责任中约定：吊车因失误造成的安全事故和安全工作由乙方（宋元虎）负责；合同第四条约定：在出租期内甲方有权对出租吊车具有使用权，……不得自行操作乙方吊车，如果因此发生事故造成损失承担全部责任；由甲方（潘永志）提供机组人员的住宿和就餐；合同第五条约定：乙方必须提供两名操作人员，乙方工作人员必须24小时全天候待命，随时全力配合施工班组作业，不得怠惰；吊车操作人员必须服从工地领导的指挥，并遵守规章制度。潘永志与敖奇富签订了《旋挖钻孔灌注桩劳务施工合同》，劳务范围为机械成孔及混泥土灌注，灌注所需的吊车及挖机由敖奇富自行提供，商品混凝土由潘永志用泵车送到料斗内浇注。敖奇富招募王仁洪，郭云配等人进场施工。由于敖奇富自带的吊车因其他工作离开施工现场，刘学斌的现场管理人员王远军安排租用的川Q360**号吊车到敖奇富的工地施工，王磊是该吊车的操作人员。吊车在吊混凝土料斗准备浇注基础桩时，吊臂钢绳绞在吊车卷扬机上而无法吊装，本应从事混凝土浇注工作的王仁洪自行爬上吊车，王磊在吊车操作台上操作时未注意操作台右后方有人，吊车的钢绳突然下坠，将在吊车上操作台右后方的王仁洪右小腿截断。事发后，宋元虎支付刘学斌40000元，刘学斌再转交给敖奇富（郭云配），用于王仁洪的费用。为此，刘学斌出具了书面说明。刘学斌另通过银行转款100000元支付王仁洪的医疗费。其余事实与一审查明基本一致。对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：长城建司、刘学斌、潘永志、敖奇富是否应当承担赔偿责任。
王磊在操作吊车时，其操作行为直接造成了王仁洪受伤，王磊为直接的侵权责任人，应当承担相应的赔偿责任。宋元虎作为王磊的雇主，无论从雇佣关系，还是《吊车租赁合同》约定，王磊应承担的赔偿责任由宋元虎承担。刘学斌、潘永志租赁宋元虎的吊车，约定由宋元虎提供操作人员。王磊作为事故吊车川Q360**的操作人员，在刘学斌、潘永志承包的工地操作，接受刘学斌、潘永志的管理人员的安排和指挥。事故当天，因敖奇富自带吊车做其他事务，不在敖奇富的施工现场，刘学斌、潘永志的管理人员安排、指挥王磊驾驶吊车去操作本应由敖奇富的吊车操作的灌注工作，不慎致王仁洪受伤。刘学斌、潘永志作为王磊的直接管理人员，未尽到安全管理义务，应承担相应的责任。王磊到敖奇富承包的工地操作吊车，敖奇富也应承担相应的安全管理义务。王仁洪自行爬上吊车，未尽到安全注意义务，对自己受伤也应承担相应的责任。根据各方当事人在本案的过错程度和责任大小，本院确定王仁洪自行承担30%的责任，刘学斌、潘永志共同承担20%的责任，敖奇富承担10%的责任，王磊承担40%的责任。王磊承担的赔偿责任，由宋元虎负责赔付。
根据《建筑法》的相关规定，无论是总包工程，还是专项桩基工程，均应当发包给具备相应资质的建筑企业。劳务作业人承包人也必须具有劳务分包企业资质。长城建司将涉案工程分包给无相应建筑资质和安全生产条件的自然人刘学斌，而刘学斌、潘永志又将工程中的劳务工程分包给自然人敖奇富。因此，长城建设司应当对刘学斌、潘永志承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。
一审认定王仁洪的各项损失768397.59元，各方当事人未提出异议，本院予以确认。该损失由王仁洪自行承担30%，即230519.28元。由宋元虎承担40%，即307359.03元。由刘学斌、潘永志共同承担20%，即153679.52元，由敖奇富承担10%，即76839.76元。
对一审认定刘学斌已经支付王仁洪的140000元，二审查明其中40000元应为宋元虎支付。另外宋元虎的吊车投保，王仁洪获得了保险公司理赔款50000元，对王仁洪已经获得的款项应予以扣除。
综上所述，宋元虎的上诉理由成立，对其合理的请求予以支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宜宾县人民法院（2015）宜宾民初字第3782民事判决；
二、宋元虎于本判决生效之日起十五日内赔付王仁洪各项损失的40%，即307359.03元，扣除已经支付的40000元和保险公司理赔款50000元，尚应支付王仁洪217359.03元；刘学斌、潘永志于判决生效之日起十五日内共同赔付王仁洪各项损失的20%，即153679.52元，扣除已经支付的100000元，尚应支付53679.52；敖奇富于判决生效之日起十五日内赔付王仁洪各项损失的10%，即76839.76元。
三、四川长城建筑（集团）有限公司对刘学斌、潘永志应赔偿的损失承担连带赔偿责任。
四、驳回王仁洪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7121元，由王仁洪负担2136元、宋元虎负担2848元，由刘学斌、潘永志负担1425元，由敖奇富负担712元。二审案件受理费8618元，由宋元虎负担3447元，刘学斌、潘永志负担2580元，由敖奇富负担1800元，四川长城建筑（集团）有限公司负担791元。（王仁洪、宋元虎已预交案件受理费，超出其应承担的部分，由各义务人在履行支付义务时支付王仁洪、宋元虎）。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 张问桃
审判员 陈志彬
二〇一六年八月二十二日
书记员 贾琳玲