西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2018)陕71行终103号
上诉人（原审被告）西安市国土资源局，住所地西安市凤城八路109号。
负责人王建东，副局长。
委托代理人左锋，该局工作人员。
委托代理人李超，陕西云德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯民权，男，汉族。
委托代理人窦丽华，陕西德伦律师事务所律师。
被上诉人西安市长安区黄良街道办事处，住所地长安区黄良街道黄良镇村甲字*号。
法定代表人王晓丹，主任。
委托代理人贺海潮，该单位工作人员。
委托代理人李宏良，陕西泽成律师事务所律师。
上诉人西安市国土资源局（下简称市国土局）因与被上诉人冯民权、被上诉人西安市长安区黄良街道办事处（以下简称黄良街办）要求确认行政强制拆除行为违法一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初987号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人市国土局的委托代理人左锋、李超，被上诉人冯民权及其委托代理人窦丽华，被上诉人黄良街办的委托代理人贺海潮、李宏良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，冯民权是西安市长安区黄良街办南仁村青丽苗木花卉园的经营者。2017年3月3日西安市长安区集中整治违法用地专项行动领导小组下发长整治办【2017】31《限期整改紧急通知》（以下简称通知），冯民权所经营的青丽苗木花卉园在《通知》整治的范围内。2017年3月4日，黄良街办及市国土局的派出机构西安市国土资源局长安分局黄良国土所向冯民权联合下发《限期拆除通知单》，内容为：“青丽农业，按照2016年度国土部核查图斑整改要求。现通知你单位于2017年3月5日上午12时前将图斑号780（监测面积6.0亩）自行恢复到位，达到复垦要求。若逾期未整改完毕，街道办事处将联合国土等相关部门，进行统一强制恢复，由此造成的一切后果，由你单位自行承担。”通知单落款处盖有西安市长安区黄良街道办事处、西安市国土资源局长安分局黄良国土资源所印章。青丽苗木花卉园工作人员位某某2017年3月4日代为签收了该《限期拆除通知单》。2017年3月5日冯民权经营的青丽苗木花卉园的温室大棚被强制拆除。
一审法院认为，冯民权经营的位于长安区黄良街办南仁村青丽苗木花卉园的温室大棚系因长安区集中整治违法用地专项行动领导小组下发长整治办【2017】31《限期整改紧急通知》中认定的不符合设施农业要求应立即拆除复垦的项目。2017年3月4日市国土局的派出机构黄良国土资源所与黄良街办联合下发《限期拆除通知单》，虽然市国土局否认其参与实施了拆除行为，但黄良街办认可该拆除行为是其与市国土局所为，结合《限期拆除通知单》的内容，足以证明黄良街办、市国土局就是拆除黄良街办南仁村青丽苗木花卉园的温室大棚的主体，依法应当承担相应的法律责任。故市国土局所称其不是本案拆除主体的理由不能成立，不予采纳。本案中，市国土局作为没有强制执行权的行政机关在实施被诉强制执行行为前，未依法履行作出强制执行决定书的义务，未履行发出书面催告、公告的义务，亦未向人民法院申请强制执行，仅履行送达了《限期拆除通知单》，便实施拆除行为，其行为明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法黄良街办虽然有权依据《中华人民共和国城乡规划法》的授权对违反本法第六十五条之规定的建设行为进行整治（责令停止建设、限期整改、拆除），亦应当依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行认定、催告、听取陈述申辩、决定、公告等法定程序，但其仅履行送达《限期拆除通知单》后，便实施拆除行为，其行为亦违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。黄良街办辩称原告的温室大棚属于违法建筑，拆除行为并非违法行为，黄良街办未提供涉案建筑物系违法建筑的证据，故对被告黄良街办称涉案建筑系违法建筑的辩解理由不予采信。同时，即使涉案的建筑物系违法建筑，有权机关在实施拆除时亦应依照《中华人民共和国行政强制法》的规定程序依法拆除。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告西安市国土资源局、西安市长安区黄良街道办事处共同对原告冯民权经营的位于长安区黄良街办南仁村青丽苗木花卉园的温室大棚进行拆除的行为违法。案件受理费50元，由被告西安市国土资源局、西安市长安区黄良街道办事处各承担25元。
上诉人市国土局不服，上诉称，一、一审法院认定上诉人实施拆除行为事实不清，证据不足，依法应确定被上诉人黄良街办实施拆除行为并确认违法。市国土局未实施任何拆除行为，上诉人下发《关于拆除违法建筑的通知》与拆除行为属于两个不同的行政行为。被上诉人的证据只能证明拆除行为的客观存在，不能明确拆除的具体行为人为上诉人。结合全案证据，不足以认定上诉人实施了拆除行为。二、一审法院在未确定本案所涉建筑物合法性的情况下，确认原告诉讼资格显然不当。此次对包括被上诉人等在内的违法建筑物进行整改的前提是其建设的建筑物违法。一审时，被上诉人未就建筑物权属、合法性及其与本案具有利害关系举证，一审法院即确认原告资格显属不当。上诉请求撤销一审法院判决并改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人冯民权辩称，一、上诉人派出机构黄良国土资源所与黄良街办联合下发拆除通知单并且共同实施了拆除行为，派出机构无行政主体资格，其行为后果由行为主体承担，因此西安市国土局认为其未参与拆除行为，显然缺乏法律依据。本案违法拆除温室大棚的行为应由西安市国土局和西安市黄良街办共同承担。二、本案冯民权受让青丽花木的所有权，冯民权是本案的直接利害关系人，有原告诉讼资格。三、该项目是经过合法审批的现代农业项目，根据国土部和农业部资2010（155）号规定，项目经过当事人申请后，由乡镇政府报县级政府审核，由县级政府报国土资源部门审核后作出是否予以批准的通知。冯民权拿到长安区街办现代农业项目管理工作小组领导办公室备案的通知即为县级政府，农业部门，国土部门一并同意该项目的实施，该项目为合法项目。四、该项目为合法用地行为。根据国土字发2014（127）号文件规定，设施农业用地按照附属设施和配套用地直接用于或服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理不需办理农用地审批手续。生产结束后经营者按照要求进行复耕，占用耕地的应为耕地，占用农用地的应为花卉种植农业的项目。根据长安区街办的通知，温室大棚占地为合法占地，其性质为农业设施用地，上诉人强制拆除温室大棚的行为缺乏事实根据和法律依据，严重损害了被上诉人的合法权益，应当承担因违法行为造成的法律后果。
被上诉人黄良街办辩称，冯民权对青丽苗木花卉园进行地面硬化改变土地性质、系违法建筑。2017年3月4日黄良街办与市国土局的派出机构市国土局长安分局黄良国土所联合下发《限期拆除通知单》，并共同对违法建筑进行拆除。市国土局否认拆除行为与事实不符。冯民权修建的建筑物被列为整改范围，一审未查明建筑物的合法性问题。冯民权的原告资格问题存疑。
二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.市国土局是否参与被诉拆除行为；2.被诉拆除行为是否合法。
本案起因于长安区集中整治违法用地专项行动领导小组下发长整治办【2017】31《限期整改紧急通知》，冯民权经营的位于长安区黄良街办南仁村青丽苗木花卉园的温室大棚被认定为不符合设施农业要求，应属立即拆除复垦的项目。对于长安区黄良街道办事处辖区内违法用地的查处，应属市国土局职责范围。市国土局否认其参与实施了拆除行为，根据2017年3月4日市国土局的派出机构黄良国土资源所与黄良街办联合下发《限期拆除通知单》中“若逾期未整改完毕，街道办事处将联合国土等相关部门，进行统一强制恢复”表述，黄良街办陈述该拆除行为是为配合市国土局对违法用地的查处，系与市国土局共同所为；冯民权当庭“拆除当日，黄良街道办事处国土所负责人亲到现场”之陈述，作为市国土局派出机构的黄良街道办事处国土所参与拆除涉案青丽苗木花卉园温室大棚的行为的事实可以认定；该行为后果，依法应当由市国土局承担。故市国土局所称其未参与本案被诉拆除行为的上诉理由不能成立，一审法院不予采纳，有事实及法律依据，应予维持。
关于拆除行为合法性的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”，第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”，第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”，第五十三条“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。本案，市国土局的派出机关与黄良街办依据2016年度国土部核查违法图斑整改统计表，认定图斑号780（监测面积6.0亩）土地属违法用地，而该表用地单位（个人）栏、实际用途栏均显示为“养殖”，与本案诉争被拆除的青丽苗木温室大棚之间关系并不清楚；在事实不清的情况下，黄良街办与市国土局作为没有强制执行权的行政机关，仅在送达了《限期拆除通知单》，便实施拆除行为，未依法履行作出强制执行决定书的义务，未履行发出书面催告、公告的义务，亦未向人民法院申请强制执行，其行为明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关程序规定。因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。涉案建筑物是否违法的证据，举证责任在行政机关，且与本案审查的事实行为无关；同时，涉案建筑物违法与否，有权机关在实施拆除时均应依照《中华人民共和国行政强制法》的规定程序依法拆除。故，市国土局及黄良街办关于涉案建筑属违法建筑，冯民权原告资格存疑的意见，缺乏事实、法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十四条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费50元，西安市国土资源局承担。
审判长 程淑芹
审判员 睢 涛
审判员 陈靖音
二〇一八年三月二十八日
书记员 徐 博