辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)辽民一终字第00194号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大连丰本房地产开发有限公司。
法定代表人：王桂兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛慧萍，该公司职员。
委托诉讼代理人：晏永军，该公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连福阳建筑工程有限公司。
法定代表人：刘福贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王文利，该公司职员。
委托诉讼代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。
上诉人大连丰本房地产开发有限公司（以下简称丰本公司）与被上诉人大连福阳建筑工程有限公司（以下简称福阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2015年3月16日作出（2012）大民二初字第00004号民事判决。丰本公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丰本公司的委托代理人薛慧萍、鞠颖，福阳公司的委托代理人吕洪刚、王文利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丰本公司的上诉理由和���求是：1.一审判决不支持上诉人提出的解除与福阳公司于2007年10月20日签订的建设工程施工合同诉请是一个根本性的错误，上诉人有充分的证据证明福阳公司承包的工程没有完工，而且施工质量不合格，上诉人有权要求解除合同。2.一审判决基于错误的鉴定思路和标准而作出1#楼（不含桩基础）、9#、10#、11#、12#楼的工程总造价为22563898元必然错误，因为涉案楼盘未完工，而且存在严重质量问题，在此情况下按照合同约定价实施鉴定不可能是正确的。3.一审判决不承认上诉人以4#楼3-6-1号房屋抵顶福阳公司工程款的效力的理由与法相悖，因为该抵押房屋并没有办理抵押登记，而且福阳公司已经将该房屋出卖了他人并办理了入住手续并同时收取了对价款。4.一审判决不支持上诉人诉请和主张的判令福阳公司承担上诉人为其垫付或支付的1#楼地下室通气孔迁移费1000元，李有锋工程款10万元，人工挖井费66008元，理石及散水火烧板材料费6600元，自来水二次加压人工和材料费500元，自来水箱加压电缆材料费106元以及维修费109469元存有诸多错误。5.一审判决不支持上诉人主张的已向福阳公司支付了塑钢窗工程款2424135元是明显错判。6.一审判决不支持上诉人主张的判令福阳公司承担上诉人为其垫付的行政罚款5000元是基于缺乏行政法及其法理常识而导致的明显错判。7.一审判决对不支持上诉人主张的甲供材金额所确立的判决理由极其草率和不严肃。8.一审判决以上诉人未按期足额给付福阳公司预付款和工程进度款导致工期延误为由驳回上诉人提出的判令福阳公司应承担延误工期违约金4385139.92元是错判。9.一审判决驳回上诉人提出的判令福阳公司应承担因其迟延竣工致使丰本公司向购房者赔偿延迟交房损失982312.06元之诉请是因其设定前提错误而导致���错判。10.一审判决不批准上诉人提出的对1#—12#楼塑钢门窗工程质量进行鉴定的申请和不支持上诉人提出的判令福阳公司承担该费用的诉请严重违反法定程序。11.一审判决支持福阳公司提出的其对1#、9#楼享有工程款优先受偿权的请求明显违背法律对该权利构成必须具备的必要条件。12.一审判决支持福阳公司提出的判令上诉人向其赔偿损失80万元的反诉请求没有必须具备的事实依据。13.一审判决理由部分认定丰本公司已付福阳公司工程款合计17524453.15元、丰本公司还应向福阳公司支付工程款5039444.85元从程序到理由均存在明显错误。14.一审法庭对上诉人于2014年11月21日向其递交的建筑工程鉴定报告的补充意见、于2015年2月12日向其递交的再次请求对鉴定报告的补充意见、于2015年2月12日向其递交的关于对鉴定报告的异议书的答复的异议、于2015年2月12日向其递交的司法鉴定���请书既不给予任何形式的答复，判决书也只字不提及，不符合法定程序。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
福阳公司辩称：1.关于2007年10月20日签订的建设工程施工合同应否解除问题，一审判决不支持解除合同是正确的，丰本公司的理由不能成立。1#楼大部分房屋已实际交付业主入住或用于抵债，福阳公司的合同义务已履行完毕，至于延期完工、延期报竣是因丰本公司延期给付工程款，丰本公司违约在先导致，不存在解除合同法定或约定的事由，2#-12#楼在2009年8月30日入住。2.关于工程造价鉴定结论问题，工程造价鉴定是依据法定程序进行的，相关依据经过法庭质证，并进行现场勘察，对于风本公司多次提出的异议，工程造价鉴定机构已给予明确书面答复，并出庭接受质询，结论合法有效。3.关于4-3-6-1房屋抵顶福阳工程款效力问题，有确切证据证明该房屋在丰本公司与福阳公司签订抵房协议之前，丰本公司已将该房屋抵押给东展公司，则该房屋权利处于不确定状态，应由另案解决，所以，一审判决将该房屋排除在抵顶工程款房屋之外的认定是正确的。4.关于一审判决不支持丰本公司主张的垫付或支付的各项费用是正确的，因为丰本公司并未提供证据证明这些费用所用于的项目以及这些项目是福阳公司的施工范围，事实上这些项目均非福阳公司的承包范围，工程造价鉴定报告也不包括这些项目，这些项目发生时间也在案涉房屋交付入住之后，费用基于何种原因发生不明。5.关于塑钢窗工程款2424135元问题，丰本公司与福阳公司虽签订有塑钢窗承包合同，但实际并未履行，实际是由丰本公司主管案涉小区工程的副总经理邢开义承包施工，相关款项均由邢开义领取，材料款也由丰本公司直接支付给材料商，福��公司也未项邢开义收取或一分钱管理费，福阳公司也没有参与塑钢窗的任何施工，发票是应丰本公司的要求开具的，金额与塑钢窗工程款也不相符。因此，一审判决没有将塑钢窗公司款计入丰本公司已付福阳公司工程款范围内是正确的。6.关于垫付的行政罚款5000元问题，虽然行政处罚福阳公司5000元，但在丰本公司与福阳公司二者的民事法律关系中进行归责，按双方合同约定办理施工许可证的责任在于丰本公司，因此未办理施工许可证导致的罚款应由丰本公司承担，且丰本公司当时也自愿承担。7.关于丰本公司主张的甲供材问题，鉴定结论已经将甲供材价格扣除，不存在丰本公司提出的未扣甲供材情况。双方签订的1#楼，10#至12#楼合同约定的是固定价结算，且明确约定甲供材不在固定价之内，即不在工程造价之内。8.一审判决认定丰本公司未按期足额给付福阳公司预��款和工程进度款驳回丰本公司提出的判令福阳公司承担延误工期是正确的，因为根据双方对账丰本公司没有按照合同约定给付福阳公司预付款和按进度给付福阳公司进度款。9.关于丰本公司向购房者赔偿迟延交房损失982312.06元问题，丰本公司迟延给付预付款和工程进度款违约在先，福阳公司有权停工或延迟工期，丰本并应赔偿给福阳公司造成的损失，至于丰本公司因工程延期导致的给购房人赔偿损失，应由丰本公司自己承担。10.关于一审不批准丰本公司提出的对1-12#楼塑钢门窗工程质量维修费用进行鉴定的申请和不支持丰本公司提出的判令福阳公司承担该维修费用的诉请问题，因塑钢门窗并非福阳公司施工，福阳公司也未领取塑钢门窗工程款，也未参与任何塑钢门窗公司施工，一审不准予鉴定是正确的。11.关于福阳公司对1#楼，9#楼享有工程款优先受偿权问题上，福阳公司多次向丰本公司催要工程款，丰本公司无正当理由拒不给付，福阳公司主张1#楼，9#楼工程款优先权符合法律规定，一审以业主实际入住日期作为竣工时间计算福阳公司主张优先权的节点符合法律规定。12.一审判决丰本公司赔偿福阳公司损失80万元并无不妥，因为按照丰本公司欠付的工程款5039444.85元为基数，以银行同期贷款利率计算至判决日利息远高于80万元。13.一审判决认定丰本公司已付福阳公司工程款合计17524453.15元和欠付工程款5039444.85元是正确的，因为按照双方对账笔录，双方无争议的已付款为17437002.15元，有争议的87451元一审已确认为丰本公司付款，合计认定已付工程款17524453.15元，以总造价22563898元减去已付工程款，欠款是5039444.85元，对于有争议的塑钢窗、甲供材以及其他垫款一审判决已经详细论述了不予认定的理由。14.对于丰本公司提出的对工程造���鉴定报告异议问题，工程造价鉴定报告出具后已经经过开庭质证，鉴定人也出庭接受质询并给予答复，丰本公司无休止的利用对鉴定报告提异议的手段拖延诉讼属恶意诉讼。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
丰本公司一审诉称：2007年1月8日，丰本公司与福阳公司就丰本公司开发的丰本·金河小区9#、10#楼7348㎡土建、装饰、给排水、采暖、电气工程达成《建设工程施工合同》。合同约定，工期为210天，从2007年4月20日至2007年11月20日，承包人不按合同约定履行义务应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，另约定未按时施工每迟延一天应承担工程造价万分之四的违约金。2007年10月20日，双方另订立金河小区1#楼施工合同，约定：1#土建、装修、给排水、采暖、电气工程由福阳公司施工，工期从2007年10月30日至2008���8月30日，承包人不履行合同义务应承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失及违约金。2008年1月6日，丰本公司、福阳公司就丰本·金河小区10#、11#、12#楼土建、水、电等建设工程又达成工程承包补充合同，约定10#、11#、12#楼工程造价按建筑面积750元／平方米一次性包死，约定工期为2008年6月3日前完工，提前或超期按原合同相应条款执行。前述合同订立后，福阳公司均未按期完工，至今未交付工程和相关资料，致使丰本公司不能按期向购房者履行购房合同，不得已向购房者作出赔偿，并且造成购房者不安定因素，福阳公司行为还加长了丰本公司向银行借款周期，延长了借款使用期限的利息。据此，丰本公司诉至法院，要求：1.解除丰本公司、福阳公司于2007年10月20日签订的《建设工程施工合同》；2.福阳公司交付1号楼工程及案涉1#、9#、10#、11#、12#楼工程的全���工程资料：3.福阳公司承担延迟竣工时间致使丰本公司延迟向购房者交房的损失982,312.06元；4.福阳公司承担因延误工期致使丰本公司延长贷款使用期间利息3,400,320元；5.福阳公司承担延误工期违约金4,385,139.92元；6.福阳公司向丰本公司支付维修费用（具体数额待鉴定后再行确定）；7.福阳公司承担本案诉讼费用及保全费。
福阳公司辩称：不同意丰本公司的诉讼请求。第一，案涉1#楼的工程施工合同已经施工完毕，且丰本公司已经擅自将1#楼交给业主使用，是丰本公司违约在先，丰本公司没有理由要求解除合同。本案中几次鉴定到现场可以证明1#楼有些业主已经入住。查封保全期间，1#楼大部分已经出售抵债完毕。第二，1#楼工程丰本公司已擅自使用，并交付业主入住。1#、9#、10#、11#、12#楼的工程资料不能交付的原因，过错在丰本公司。在本案审理过程中，福��公司曾将法院要求的所有工程档案资料拿到法院交给法官，因丰本公司不能提供外委的工程资料，后法官又将工程资料退还给福阳公司。丰本公司没有及时支付工程款导致部分工程资料如混凝土的检验报告等无法取回。丰本公司没有及时支付工程款，无权要求福阳公司向其交付工程资料。第三，丰本公司没有按照约定支付工程款，福阳公司有权顺延工期。购房者损失与本案无关，合同中没有这方面的约定。相关损失也是丰本公司与购房者之间达成的，与福阳公司无关。第四，丰本公司没有按照约定支付工程款导致工程延期，且丰本公司所称的贷款与案涉工程没有关联性。第五，导致工程延期的原因是丰本公司没有按照合同约定支付工程款，福阳公司有权顺延工期，是丰本公司违约在先。第六，案涉工程未经报竣验收，丰本公司就将工程强行交付入住使用，丰本公司没有理由要求福阳公司承担相关的维修费用，且相关维修费用不明确。
福阳公司反诉称：要求：1、判令丰本公司给付欠付工程款8,211,188.51元（包括施工配合费19,342,16.35元）；2、福阳公司在丰本公司欠付工程款范围内对1#、9#至12#楼享有建设工程款优先受偿权；3、判令丰本公司赔偿福阳公司损失800,000元，具体指延期给付工程款导致的利息和窝工损失；4、诉讼费和保全费由丰本公司承担。其依据的事实和理由是：丰本公司系丰本·金河小区开发商。2007年6月22日，因原承建单位宏泉公司提出无力承建，丰本公司决定改由福阳公司进行9#、10#楼施工。并于2007年6月29日补签9#、10#楼《建设工程施工合同》，同日签订《工程承包补充合同》、《建筑工程质量保修协议》。2007年10月20日。因原承建单位宏泉公司提出无法进行1#楼工程施工，丰本公司决定改由福阳公司进��施工，并签订1#楼的《建设工程施工合同》。2008年1月6日，丰本公司将原由其子公司丰力公司承建的11#楼、12#楼改由福阳公司施工，并就10#、11#、12#楼与福阳公司签订《工程承包补充合同》，重新约定工期。合同签订后，由于丰本公司未及时取得土地、施工许可证等手续，直到2007年9月28日福阳公司才得以正式进行9#楼施工。由于动迁、现场高压线影响以及与宏泉公司交接问题，直到2007年11月22日福阳公司才得以进行10#、11#、12#楼的施工，2007年11月28日才得以进行1#楼施工。9#楼2009年3月20日主体完工验收合格并同时室内、室外装饰装修完成；10#、11#、12#楼2008年4月25日主体完工验收合格；1#2008年4月16日主体框架工程六层完工，2008年8月10日主体完工验收合格。由于丰本公司未能依约及时足额给付工程预付款、进度款以及丰本公司对外委托工程延误，导致无法及时购进材料��支付人工费，工期延误，无法及时报竣。经福阳公司采取赊购，将丰本公司抵付的商品房办理按揭贷款获取现金等措施，9#楼2008年8月23日除丰本公司部分对外委托工程外装饰装修完成；2008年9月2日除丰本公司对外委托工程外，10#楼福阳公司负责部分全部完工；11#楼2008年7月6日室内室外装饰装修完成，2008年9月28日除丰本公司部分对外委托工程外，11#楼福阳公司负责部分完工；12#2008年6月22日室内室外装饰装修完成。2008年8月16日除丰本公司部分对外委托工程外，12#楼福阳公司负责部分全部完工。1#楼2008年8月23日室内室外装饰装修完成，当时尚有楼梯阳台扶手、窗户玻璃、公建塑钢窗、楼梯间大白，少量电气等价值300,000元的工程未完；由于丰本公司欠付福阳公司大量工程款，导致福阳公司面临材料商和工地工人的巨大压力。2008年12月18日经石河街道办事处调停，丰本公司和福阳公司签订协议书，约定9#、10#、11#、12#楼在2008年12月28日前竣工并交工验收。丰本公司于2008年12月22日给付福阳公司40万元工程款，2008年12月29日给付福阳公司60万元工程款，丰本公司拿出50套房屋作为双方工程款结算抵押在石河街道。但由于丰本公司部分对外委托工程迟迟不能完工，直到2009年7月丰本公司部分对外委托工程仍在施工，导致无法报竣。同时也因丰本公司未能拿出50套房屋作为结算担保，且丰本公司在未报竣的情况下已将10#、11#、12#楼交付买房人入住。2009年8月份之前，9#至12#楼丰本公司已经全部强行入住；9#至12#楼在2008年12月份前已经全部完工；1#楼在2010年8月30日前丰本公司也强行入住，1#楼在2010年8月30日前已经全部完工。案涉5栋楼的总工程造价为23,252,826元，诉讼中丰本公司又向福阳公司支付了一部分工程款，至今丰本公司尚欠福阳公司工程款8,211,188.51元。
对福阳公司的反诉请求，丰本公司答辩称：关于第一项反诉请求，丰本公司表示其此前已经以现金、以房抵款、甲供材和其他方式向福阳公司给付了工程款。在丰本公司的诉请主张也涉及到维修费和违约金，双方谁应该向谁支付款项，等待鉴定后才能核实具体费用，福阳公司主张800多万元工程款不成立。关于第二项反诉请求，发包人不按照约定支付价款，福阳公司从开始施工到现在没有通过任何形式向丰本公司主张过工程款，所以丰本公司认为福阳公司主张工程款优先权不符合法定条件。关于工程款的支付，福阳公司没有任何证据证明丰本公司延期支付，如福阳公司认为丰本公司迟延支付，必须向丰本公司提出书面通知要求支付，但福阳公司从未提出过。丰本公司一直按照合同约定支付预付款、进度款等相关款项。
一审法院经审理查��：2007年1月8日，丰本公司与福阳公司签订《建设工程施工合同》，丰本公司将其开发的位于石河镇唐家村的丰本·金河小区9#、10#楼7,348㎡土建、装饰（装修）、给排水、采暖、电气（强电）工程发包给福阳公司施工。合同约定工期为210天，从2007年4月20日至2007年11月20日；合同总价为5,143,600元。合同价款为可调价格合同。采用可调价格合同时，合同价款调整方法执行2004年辽宁省建筑装饰、安装工程消耗量定额和估价表，取费按三类工程取费标准，设计变更及施工图以外的内容按实际发生工程量计算。关于工程款的支付，合同约定承包人进场，发包人支付工程总造价20%预付款（以房抵顶），房屋按实际销售价，立体分割；主体完工发包人在五日内支付给承包人已完工程总价70%进度款，装饰（装修）完工后发包人在五日内支付给承包人已完工程造价75%进度款��工程竣工扣除保证金，余款60日支付。关于工程变更，工程量变更幅度按实际发生计量；增加、减少部分工程量的项目单价确定方法均同上述采用可调价格合同时合同价款调整方法。合同约定，发包人不按时支付工程预付款、进度款，承包人有权停工，工期顺延，并承担由此给承包人造成的经济损失；发包人不按时支付工程竣工结算款，发包人支付给承包人房屋抵顶工程结算款的，房屋价格为建筑、安装工程造价；承包人未按时竣工，每延误一天，罚单位工程造价的万分之四。发包人向承包人提供在建房屋作为支付担保。
2007年6月29日，丰本公司与福阳公司就9#、10#楼工程签订《工程承包补充合同》。关于付款方式，20%工程预付款建设单位以商品房的形式支付。房源为丰本·金河小区11#楼、立体分割，分层计价，价格以售楼价为准。工程竣工结算后办理���权；按工程造价3%预留质量保证金，保修期满后，如无质量问题一次性无息支付余额。根据工程完成形象进度按比例付款，主体砼结构和围护结构（砖砌完）完成100%，按暂定造价70%付进度款；室内、室外装修装饰完成，单体工程竣工，按暂定造价70%付进度款；工程验收合格并结算后付至结算款的97%（含抵房款）。合同还就9#、10#楼工程质量保修、结算惯例、签证管理、甲供材、限价材料管理及工程管理处罚、成品保护管理进行了补充约定。
2007年，丰本公司与福阳公司签订《塑钢门窗制作安装工程承包合同》，约定福阳公司承包施工丰本公司开发的丰本·金河小区1#～12#楼塑钢门窗制作安装工程。承包方式为包工包料。门窗计价以图纸制作面积为准，门窗每平方米单价分别为：塑钢平开窗（双色共挤）246元／㎡；塑钢平开门（双色共挤）298元／㎡；塑钢推拉窗（双色共挤）198元／㎡。工程结算以实际发生的工程量为结算依据。关于工程质量标准，塑料外门按JG/T3017-94PVC塑料门、塑料窗按JG/T3018-94PVC塑料窗、塑料内门窗按GB/10804/89PVC内门执行，也可以双方认可的标准执行。工程安装质量标准按中华人民共和国行业标准JGJI03-96塑料门窗及验收规程执行。工程保修期按建设部有关规定保修期为一年，保修期自单体工程验收签字之日起计。保修费在保修期日满后，丰本公司付给福阳公司。
2007年10月20日，丰本公司与福阳公司签订《建设工程施工合同》，约定丰本公司将建筑面积9,808.89㎡框剪结构11层的丰本·金河小区1#楼工程土建、装饰、给排水、采暖、电气工程发包给福阳公司施工。合同约定工期为300天，开工日期为2007年10月30日，竣工日期为2008午8月30日。合同总价为12,000,000元（以竣工实际结算为���）。关于合同价款，合同约定为固定价格。关于工程款支付，工程开工十日内发包人向承包人预付工程款总价20%商品房作为预付款（房价按售楼处开盘售价以2748元／㎡计算）；主体框架工程至六层付已完工程造价70%进度款（含工程款房），主体工程完工（包括砌筑工程）十日内付已完工程造价的70%工程款（含工程款房），工程竣工验收合格后三十日内付清工程竣工结算款（工程总造价的97%），余额3%为工程质量保修金。关于工程量变更，增加部分工程量的项目单价按实际发生计算，执行辽宁省建设工程总价2004定额、三类工程取费，材料价格执行当期网刊价格，其中钢材价格按当期市场价格；减少部分工程量的项目单价按实际发生计算进行扣减。合同中没有适用或类似于变更工程的项目单价，变更价格确定方式由双方另行商约。关于工程质量缺陷保修违约、索赔和争议，合同约定，发包人不按时支付工程进度款，承包人有权停工，工期顺延；发包人不按时支付结算款的，应赔偿给承包人余额违约金的20%，超过30日起赔偿人民银行同期贷款利息。承包人如未按时竣工，每延期一天，赔偿未按时竣工工程造价的万分之一。发包人以在建房屋提供支付担保。其他条款约定，本工程按建筑面积每平方米人民币1100元一次性包死（其中不含发包人外委工程项目和图纸以外的设计变更）；工程款支付方式为77%现金（以转账支票支付），20%商品房抵顶工程款。新增地下室工程执行《辽宁省建设工程造价2004定额、三类工程取费》，材料价格执行大连市当期网刊价格，其中钢材价格执行当期市场价格。装饰、外墙保温、防水、电气、地热按本小区内其他栋号标准执行。合同约定，工程质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算缺陷保修期。双方约定本工程质量保修期限如下：地基基础工程、主体工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间/房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；装饰装修工程为2年。工程质量缺陷保修金一般不超过施工合同价款的3%，发包人承包人约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的3%，为360,000元。
2008年1月6日，丰本公司和福阳公司签订《工程承包补充合同》，约定丰本公司将丰本·金河小区10#、11#、12#楼土、水、电工程建设项目委托福阳公司施工，工程造价按建筑面积每平米750元一次性包死，其中不包括建设单位供应材料、外委工程项目施工图以外签证和设计变更���分。丰本公司按工程造价的20%商品房和80%现金（以转账支票支付）支付总工程款给福阳公司。合同签字后5日内预付工程总造价20%的商品房给福阳公司，房源为金河小区3#楼。价格以售楼处2007年开盘实际销售价为准。根据工程完成形象进度付工程进度款（不包括预付20%的商品房），由于进入冬季施工，只能进行主体框架施工，停工时按实际完成工程造价70%付进度款；主体砼结构和填充墙砌筑（砌筑工程已完）完成100%，按形象进度造价的70%付工程款；室内、室外装饰工程完成，按装饰工程造价的70%付进度款；工程竣工经质监站验收合格三日内付竣工结算款（总造价7%）。合同约定，10#、11#.12#楼必须在2008年6月30日前完工，提前或超期按原合同相应条款执行。自工程竣工、区质监部验收合格之日起，计算保修期。保修金为结算总价的3%，保修期满后无质量问题，一次性无息返还给福阳公司。合同还对建设单位供应材料和建设单位对外委托工程项目进行了列举。
2008年12月18日，丰本公司与福阳公司签订《协议书》，约定9#、10#、11#、12#楼应于2008年12月18日前竣工并交工验收；有关工程量签证问题，如图纸变更应出具证据或按实际发生工程量经监理、丰本公司核实后，在竣工备案验收前确认；每栋楼均于竣工验收备案之日起28日内进行结算，双方必须按合同严格执行，若违约按合同条款中的违约责任执行；结算后余款的支付按合同执行；丰本公司拿出50套房屋作为双方工程款结算抵押在石河街道；由丰本公司原因造成的一切损失，由丰本公司承担；由福阳公司原因未能如期竣工验收造成一切损失由福阳公司承担；丰本公司于2008年12月22日支付40万元工程款，丰本公司于2008年12月29日支付给福��公司60万元。
丰本公司未按约定拿出50套房屋作为结算担保。福阳公司至今未将案涉工程资料交付丰本公司。双方就案涉工程未进行竣工验收和结算。
2007年6月28日，丰本公司取得《建设用地规划许可证》。2007年8号22日，丰本公司取得《国有土地使用证》。2008年7月7日，取得《建设工程规划许可证》。2007年9月28日，丰本公司取得《建设工程施工许可证》。2007年10月26日和2008年1月9日，丰本公司取得案涉项目的《商品房预售许可证》。
2007年5月27日，丰本公司与大连宏泉建筑工程有限公司（以下简称宏泉公司）及相关单位就案涉丰本·金河小区10号楼签署《地基承载力复查记录》。
2007年6月22日，丰本公司、宏泉公司与福阳公司签署会议纪要，载明：一、丰本·金河小区9#～12#住宅楼因原承包人宏泉公司无力承建，改由福阳公司负责施工和相关事宜，原与宏泉公司（姜经理）签订的9#～12#施工合同废止；二、宏泉公司负责施工的1#、2#、3#、4#、6#住宅工程继续施工，如果因施工的整体实力问题而不具备继续施工能力，则由福阳公司接管，并负责相关责任；……六、即日起各施工单位相继进入主体施工阶段，不以各种理由消极怠工，而以新的姿态保证质量。
2007年10月27日，宏泉公司向丰本公司出具报告，内容为：石河丰本·金河小区1#楼由宏泉公司承建，现因双方责任，宏泉公司无法进行施工，经甲乙双方协商1#楼由甲方另行安排施工队伍。2007年10月28日，丰本公司在该报告下面签署“同意宏泉公司退出，由福阳公司接受1#工程施工。”
2008年3月20日，案涉丰本·金河小区9#楼主体工程结构质量经设计单位、施工单位、监理单位和建设单位四方验收合格。2008年4月25日，丰本·金河小���10#、11#、12#楼主体工程结构质量经四方验收合格。2008年8月10日，案涉丰本·金河小区1#楼主体工程结构质量经四方验收合格。
庭审中，丰本公司称案涉丰本·金河小区1号楼没有实际竣工，但有10户业主于2010年强行入住。2#～12#楼在2009年8月30日入住。福阳公司称1号楼业主于2010年11月份入住，不是强行入住。9#～12#楼业主于2009年7、8月份入住。关于案涉工程的防盗门，丰本公司认可系外委工程。
对丰本公司已付福阳公司的工程款，福阳公司与丰本公司没有争议的款项为：现金给付工程款8,298,427.14元，外墙保温款255,000元、垫付电费265,063.31元，垫付费用373,791元，以房抵顶工程款28套计8,244,720.70元，合计17,437,002.15元。
2009年9月17日，丰本公司向大连市甘井子农村合作银行贷款4800,000元人民币，借款用途为流动资金。2008年5月4日，丰本公司向辽宁东展典当有限责任公司贷款2200万元人民币，用于支付金州(2007)-52地块的土地价款。
2009年5月-2011年4月间，丰本公司因逾期交房与案涉小区100余户购房者分别签订《交房协议》，约定以补偿物业费、暖气费、垃圾清运费、挂电表垫付存款、液化气入网费和免装修保证金的方式，向购房者进行补偿。
本案审理中，经福阳公司申请，一审法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司（以下简称光华造价公司）对案涉1#、9#、10#、II#、12#楼造价进行鉴定。光华造价公司于2012年9月出具光华所发鉴字[2012]047号鉴定报告。后丰本公司对该鉴定报告多次提出异议，光华造价公司于2015年2月出具最终鉴定意见：“福阳公司施工的案涉1#（不含桩基础）、9#、10#、11#、12#楼的工程总造价为22,700，593元（有规费证）；福阳公司施工的案涉1#（不含桩基础）、9#、10#、11#��12#楼的工程总造价为22,563,898元（无规费证），其中1#楼工程造价为11,439,292元，9#楼工程造价为2,560,282元，10#楼工程造价走2,842,569元，11#楼工程造价为2,852,402元，12#楼工程造价为2,869,353元。本次复议，丰本公司提出“外墙保温”工程中的水泥砂浆等项目是“外墙外保温系统合同”中的项目，不是福阳公司施工的。本次复议由于无相关资料，鉴定结果中包含外墙保温工程中的水泥砂浆等项目造价。若经法庭审理，该部分确实为丰本公司外委范围内的项目，则应在本次调整后的鉴定意见基础上予以调整，具体如下：有规费证情况下调减34,826元；无规费证情况下调减33,620元。”
一审法院认为，丰本公司和福阳公司就案涉工程先后签订的《建设工程施工合同》（2007年1月8日签订）、《工程承包补充合同》（2007年6月29日签订）、《塑钢门窗制作安装工程承包合同》（2007年签订）、《建设工程施工合同》（2007年10月20日签订）、《工程承包补充合同》（2008年1月6日签订）及协议书(2008年12月18日)均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行各自义务。
关于丰本公司提出解除其与福阳公司于2007年10月20日签订的《建设工程施工合同》一节，从本案已经查明的事实可知，案涉1#楼已有部分业主入住，且光华造价公司鉴定工程造价过程中到现场勘测亦显示，现场配套设施俱全，各栋楼均有住户居住。且丰本公司提供的证据不足以证明案涉1#楼存在未完工的情形，故应当认定福阳公司的施工义务履行完毕，丰本公司要求解除2007年10月20日签订的《建设工程施工合同》，缺乏事实依据，不予支持。
关于丰本公司要求福阳公司交付1#楼工程及案涉1#、9#、10#、11#、12#楼工程的全部工程资料一节，案涉1#楼工程目前已有部分业户入住，可以看出1#楼工程已经交付。并且，丰本公司庭审中亦认可在对案涉所有工程进行相关鉴定时是由丰本公司开启的房门，即丰本公司已经实际占有案涉工程。据此，丰本公司再要求福阳公司向其交付案涉1#楼工程，明显与事实不符，不予支持。至于丰本公司要求福阳公司交付案涉1#、9#至12#楼工程的全部工程资料一节，福阳公司作为承包案涉工程的施工单位，在其履行完工程施工义务后，理应向发包人丰本公司交付其施工形成的全部档案材料。从双方签订有关案涉工程的施工合同内容可知，案涉工程应存在甲供材和外委工程。对于甲供材相关资料和外委工程档案资料，并非福阳公司所能持有，对该部分的档案材料，丰本公司要求福阳公司交付，缺乏合同及法律依据。据此，福阳公司应将除甲供材料资料和外委工程档案资料以外的由福阳公司施工形成的全部工程资料给付丰本公司。
关于丰本公司主张银行贷款利息损失3,400,320元一节，因丰本公司对贷款获得的流动资金未提供任何证据证明系用于案涉工程，现有证据难以证明其拖欠贷款利息系福阳公司导致；且丰本公司自典当行获取的贷款，用于案涉工程之外。故丰本公司该项诉讼请求，不予支持。
关于福阳公司要求丰本公司给付欠付工程款8,211,188.51元一节，经一审法院委托光华造价公司鉴定，福阳公司施工完成的案涉1#（不含桩基础）、9#、10#、11#、12#楼的工程总造价为22,700,593元（有规费证）；福阳公司施工的案涉1#（不含桩基础）、9#、10#、11#、12#楼的工程总造价为22,563,898元（无规费证）。鉴于福阳公司对光华造价公司于2015年2月出具的最终鉴定意见未在法庭指定的期限内向法庭提交异议，也未向法庭提交该鉴定意见中提及的2007年施工时的规费证，故福阳公司施工的案涉工程按无规费证计取为宜，即案涉1#（不含桩基础）、9#、10#、11#、12#楼的工程总造价为22,563,898元。关于丰本公司已付福阳公司的工程款，对双方没有争议的已付款项合计17,437,002.15元，予以确认。关于福阳公司提出丰本公司提供的2008年4月2日报销单付款金额246,868.14元中的87,451元是丰本公司的邢开义让福阳公司转付宏泉公司姜承权的款项应予扣除一节，福阳公司称邢开义可以出庭证实这一事实，但邢开义并未出庭对该款情况进行说明，故福阳公司该项主张，证据不足，该87,451元应当纳入丰本公司已向福阳公司给付的工程款中认定。关于福阳公司提出的丰本公司用以抵顶工程款的4号楼3-6-1号房屋已由丰本公司于2008年5月抵押给案外人大连东展投资担保有限公司，不应计入已付福阳公司工程款一节，丰本公司与福阳公司虽于2008年12月22日就该套房屋签订《抵房协议书》，但福阳公司提供案外人大连东展投资担保有限公司于2011年9月6日出具的证明，其中提到该套房屋于2008年5月抵押给大连东展投资担保有限公司，尚未解除抵押；丰本公司也认可当时和大连东展投资担保有限公司就该套房屋签订过抵押协议，但称没有办理抵押登记，不影响将房屋抵顶给福阳公司。据此分析，该房屋在抵顶给福阳公司之前已经抵押给大连东展投资担保有限公司，不论房屋办理抵押登记与否，对福阳公司来讲，该房屋存在权利瑕疵，故不应将该套房屋作为抵顶工程款的房屋予以认定。关于丰本公司主张其垫付了1#楼地下室通气孔迁移费1000元、李有峰工程款100,000元、人工挖井费66,008元、理石及散水火烧板材料费6600元，自来水二次加压人工费和材料费500元、自来水箱加压电缆材料���106元以及维修费109,469元一节，丰本公司虽提交宋兆坤、李有峰、高德斌、滕秀华、杨天辉等人签字确认的收据证明丰本公司支付了上述款项，但其均未出庭证实上述款项与福阳公司存在关联；丰本公司虽也提供了一些案外人出具的收据、发票、购货清单等证据证明其垫付维修费的主张，但案外人均未到庭作证，相关款项是否用于案涉工程无法确定；且从单据本身显示的时间来看，均在案涉相关工程交付使用后，费用发生基于何种原因产生，亦难以证明。故在福阳公司对上述款项不予认可的情况下，丰本公司所主张垫付的上述费用不应认定为其已向福阳公司支付的工程款。关于丰本公司所主张已付的塑钢窗款项2,424,135元一节，因丰本公司和福阳公司均认可塑钢窗安装制作工程由邢开义施工，且丰本公司提供的付款凭证中，领取人为邢开义或其他案外人，丰本公司亦���可邢开义是其公司的副总经理，福阳公司不予认可该笔款项，丰本公司又无法证明邢开义是代表福阳公司施工，故该笔款项不应认定为已付福阳公司工程款。关于丰本公司提出的其垫付贷款利息79,824元、罚款77,500元、甲供材11,195,400.66元一节，丰本公司将其所称的贷款利息、甲供材作为其向福阳公司支付的工程款计算，没有合同和法律依据，不应支持；况且，在案涉工程造价的鉴定结论中，已将甲供材扣减。至于丰本公司提出的罚款，因无施工许可证擅自施工而由大连市金州区行政执法局处罚的5000元，丰本公司作为发包人，应由其负责完成施工所需各种手续的办理工作，丰本公司未及时办理施工许可证，应自行承担因此而产生的该笔罚款；至于剩余的其他罚款，丰本公司提供的罚款单，福阳公司并未确认，故这些罚款不应认定由福阳公司负担。据此分析，丰本公司已付福阳公司工程款合计为17,524,453.15元。综上分析，丰本公司还应向福阳公司支付工程款5,039,444.85元（工程总价款22,563,898元-已付款项17,524,453.15元=5,039,444.85元）。
关于福阳公司应否向丰本公司承担延误工期违约金4,385,139.92元一节，一审法院认为，关于案涉工程1#楼，双方于2007年10月20日签订的建设工程施工合同约定，开工日期为2007年10月30日，竣工日期为2008年8月30日。关于案涉工程9#至12#楼，双方于2008年12月18日签订的《协议书》约定，9#、10#、11#、12#楼应于2008年12月18日前竣工并交工验收。而福阳公司不能提供证据证明案涉1#楼在2008年8月30日之前、9#—12#楼在2008年12月18日之前已经竣工。故福阳公司延期竣工属客观事实。对此，福阳公司称系因丰本公司延期给付预付款和工程进度款导致工期延误。关于工程预付款，2007年10月20日签订的《建设工程施工合同》约定，1#楼工程开工十日内发包人向承包人预付工程款总价20%商品房作为预付款（房价按售楼处开盘售价以2748元／㎡计算）；开工日期为2007年10月30日。2007年1月8日签订的《建设工程施工合同》约定，9#、10#楼工程承包人进场，发包人支付工程总造价20%预付款（以房抵顶），房屋按实际销售价，立体分割。关于福阳公司进场施工时间，根据丰本公司、宏泉公司与福阳公司2007年6月22日签署的会议纪要内容显示，2007年6月22日案涉9#至12#楼改由福阳公司施工。2008年1月6日签订的《工程承包补充合同》约定，10#、11#、12#楼工程预付款自合同签字后5日内预付工程总造价20%的商品房给福阳公司。根据上述约定，至2007年11月8日，1#楼工程丰本公司应向福阳公司预付工程款总价20%商品房（房屋按2748元／㎡计算）。1#楼工程造价为11,439,292元，即丰本公司至2007年11月8日应向福阳公司预付工程款2,287,858.40元（11,439,292元×20%=2,287,858.40元）。至2007年6月22日，9#楼由丰本公司支付工程总造价20%预付款（以房抵顶），房屋按实际销售价。9#楼工程造价为2,560,282元，故丰本公司至2007年6月22日应向福阳公司支付512，056.40元预付款（2,560,282元×20%=512,056.40元）。至2008年1月11日，10#、11#、12#楼丰本公司预付福阳公司工程总造价20%的商品房。10#楼工程造价为2,842,569元，11#楼工程造价为2,852,402元，12#楼工程造价为2,869,353元，故丰本公司应至2008年1月11日向福阳公司支付10#、11#、12#楼的工程预付款1,712,864.80元[（2,842,569元+2,852,402元+2,869,353元）×20%=1,712,864.80元]。即案涉五栋楼截至2008年1月11日丰本公司应向福阳公司支付的预付款共计4,512,779.60元。而从丰本公司庭审中提供的以房抵款明细单显示，至2008年1月11日之前，丰本公司仅有一套���屋即2007年11月9日将3号楼2-5-1的房屋（单价2748元／㎡，面积94.34平方米，抵房金额259,246.32元）抵顶给福阳公司；即便加上丰本公司于2008年1月11日以货币方式给付福阳公司三笔款项合计1,009,541元，（2007年9月20日的9,141元、2007年10月26日给付的400元、2007年11月30日给付的1,000,000元），截至2008年1月11日共计才向福阳公司以房抵款和货币方式给付1,268,787.32元。这远远少于根据双方合同约定计算得出的丰本公司应向福阳公司预付的工程款数额4,512,779.60元。根据双方签订的案涉施工合同的约定，丰本公司不按时支付预付款，福阳公司有权停工，工期顺延。关于工程进度款，案涉工程的施工合同中虽约定了诸如主体完工、装饰（装修）完工、工程竣工、主体砼结构和围护结构（砖砌完）完成、室内、室外装修装饰完成、单体工程竣工、工程验收等付款进度和节点，但就双方提供的证据显示，很多付款进度的时间点难以认定，双方没有争议的是主体工程结构质量的验收时间，即1#楼的验收时间为2008年8月10日，9#楼的验收时间为2008年3月20日，10#、11#、12#楼的验收时间为2008年4月25日。常理分析，主体工程结构验收合格，有关案涉工程的主体砼结构和砌筑应已完成。根据双方有关案涉工程施工合同约定，1#楼在主体工程完工（包括砌筑工程）十日内支付已完工程造价的70%工程款（含工程款房），即在2008年8月10日之前丰本公司应付福阳公司1#楼的进度款为8,007,504.40元(11,439,292元×70%=8,007,504.40元)；9#楼在主体砼结构和围护结构（砖砌完）完成100%按暂定造价70%付进度款，即在2008年3月20日之前丰本公司应付福阳公司进度款为1,855,197.40元（2,650,282元×70%=1,855,197.40元）；10#、11#、12#楼在主体砼结构和填充墙砌筑（砌筑工程已完）完成100%��形象进度造价的70%付工程款，即在2008年4月25日之前丰本公司应付福阳公司10#、11#、12#楼进度款5,995,026.80元（8,564,324×70%=5,995,026.80元）。据此分析，2008年8月10日之前丰本公司应付福阳公司1#、9#—12#楼的进度款（包含工程款房）至少为15,857,728.60元。而从丰本公司提供的付款凭证显示，截至2008年8月10日之前，丰本公司以货币和以房抵顶工程款支付款项共计9,364,441.74元，这亦远少于丰本公司应付的进度款15,857,728.60元。按照双方合同约定，福阳公司亦有权停工，工期顺延。综上分析，在丰本公司未依约向福阳公司支付预付款、进度款的情况下，福阳公司有权停工和顺延工期。故丰本公司要求福阳公司给付延误工期违约金4,385,139.92元，缺乏事实依据，不予支持。在此基础上，关于丰本公司主张因福阳公司迟延竣工致使丰本公司向购房者延迟交房损失982,312.06元一节，���缺乏依据，不予支持。
关于丰本公司要求福阳公司支付维修费用一节，从丰本公司审理中对案涉工程提出的质量异议及申请鉴定的内容来看，主要涉及1#楼的部分质量问题和2—12#楼塑钢门窗的质量问题。关于1号楼的工程质量问题，案涉1号楼在尚未办理竣工验收的情况下，双方均认可1号楼于2010年已由业主入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，在案涉1#楼未经竣工验收的情况下，丰本公司即占有使用房屋，福阳公司除对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任外，丰本公司以已使用的工程质量存在问题主张权利，不予支持。并且，从丰本公司提交质量鉴定申请中所涉质量问题来看，主要包括1#楼的进户防盗门、塑钢门窗、公建钛金门、室内窗白钢护栏、楼梯间白钢栏杆、室内大白工程、供热工程、给排水工程、电气工程以及2#至12#楼塑钢门窗等问题，而这些工程内容均非地基基础工程和主体结构质量问题。并且，关于2#至12#楼塑钢门窗，该工程项目虽由福阳公司与丰本公司签订《塑钢门窗制作安装工程承包合同》，但双方均认可该工程系由丰本公司的副总经理邢开义施工，且从丰本公司提供的塑钢门窗工程款的给付凭证来看，该款项亦由邢开义领取。在丰本公司不能提供证据证明邢开义是代表福阳公司进行塑钢门窗安装制作的情况下，即便案涉工程的塑钢门窗存在质量问题，亦不应由福阳公司承担。鉴于此，对丰本公司有关维修费用的鉴定申请不应准���，丰本公司要求福阳公司支付维修费用的诉讼请求，亦不予支持。
关于福阳公司主张对1#、9#至12#楼享有工程款优先受偿权一节，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，双方均无法提供案涉工程实际竣工时间的证据，案涉1#楼业主于2010年入住，9#—12#楼于2009年7、8月份入住，而福阳公司主张1#、9#楼建设工程价款受偿权的时间是在其提起本案反诉之日即2009年8月。故福阳公司要求对1#、9#享有工程款优先受偿权，并不违反法律规定，应予支持。至于福阳公司是否有权对案涉10#、11#、12#楼享有工裎款优先受偿权，因福阳公司是在本案2015年1月14日的开庭庭审才提出对10#、11#、12#楼享有工程款优先受偿权的主张，即便根据业主入住案涉10#、11#、12#楼的时间计算，福阳公司对10#、11#、12#楼工程价款行使优先权的期限早已超过六个月期限，故对福阳公司主张对案涉10#、11#、12#楼享有工程款优先受偿权的诉讼请求，不予支持。
关于福阳公司反诉主张的损失800,000元一节，福阳公司称该款项是以其主张的欠付工程款8,211,188.51元为基础，按照中国人民银行贷款利率年利率6%计算得出的。对此，如上分析，丰本公司欠付福阳公司工程款5,039,444.85元，其利息损失亦属客观存在。本案中，相关合同虽对付款时间和节点进行了约定，但各个付款节点的确切时间难以判定。案涉1#、9#至12#楼均已实际交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间）：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二》建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，丰本公司自案涉工程最后一栋楼即1#楼的交付之日即2010年11月1日起向福阳公司支付利息较为合理。至于利息标准，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，符合双方合同约定，亦不违反法律规定，应予支持。根据核算的利息，截止一���法院作出判决日已超过800,000元。而本案中福阳公司仅主张800,000元的损失，不违反法律规定，应予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、大连福阳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向大连丰本房地产开发有限公司交付位于石河镇唐家村的丰本·金河小区1#、9#、10#、11#、12#楼除甲供材料资料和外委工程档案资料以外的工程档案资料；
二、大连丰本房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向大连福阳建筑工程有限公司支付工程款5,039,444.85元和利息800,000元；
三、大连福阳建筑工程有限公司对石河镇唐家村的丰本·金河小区1#、9#楼工程的拍卖价款享有优先受偿权；
四、驳回大连丰本房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回大连福阳建筑工程有限公司的其他反诉请求。
本诉案件受理费7O,266元，鉴定费（造价）200,000元，保全费5000元，反诉案件受理37,439元（已预交51,031元，退回大连福阳建筑工程有限公司13,592元），由大连丰本房地产开发有限公司负担299,527元，由大连福阳建筑工程有限公司负担13,178元。
本院经审理查明，原审认定事实基本属实。
另查明，二审经现场勘察，案涉工程确有未完工的工程。
本院经审理认为，关于2007年10月20日双方签订的建设工程施工合同应否解除问题，虽然经过现场勘察案涉工程确未全部完工，但是绝大部分工程已完工，��丰本公司请求解除合同不符合法定和约定条件，不予支持。关于工程造价鉴定结论问题，一审委托的鉴定机构根据双方提供的证据材料和现场勘察所作出的工程造价鉴定基本符合事实。关于4-3-6-1房屋抵顶福阳公司工程款的效力问题，由于该房屋在丰本公司抵顶给福阳公司之前已将该房屋抵押给东展公司，该房屋存在瑕疵，故一审对该房屋抵顶工程款的效力不予认定是正确的。关于丰本公司主张的1#楼地下室通气孔迁移费1000元、李有锋工程款10万元、人工挖井费66008元、理石及散水火烧板材料费6600元、自来水二次加压人','2018-09-29
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