四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川16刑终62号
原公诉机关四川省岳池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨子军，曾用名杨建军，男，生于1975年2月17日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省岳池县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年9月30日被岳池县公安局刑事拘留，同年11月1日被岳池县公安局逮捕。现押于岳池县看守所。
辩护人邹福音，四川丘山律师事务所律师。
原审被告人杨林艳，女，1986年11月8日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省岳池县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年10月1日被岳池县公安局刑事拘留，同年11月1日被岳池县公安局逮捕。经本院决定，于2018年4月26日对其取保候审，现在家。
原审被告人张颖，女，1991年6月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省岳池县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年10月1日被岳池县公安局刑事拘留，同年10月11日被岳池县公安局逮捕。经岳池县人民法院决定，于2018年3月25日对其取保候审，现在家。
四川省岳池县人民法院审理四川省岳池县人民检察院指控原审被告人杨子军、杨林艳、张颖犯贩卖毒品罪一案，于二〇一八年二月二十八日作出（2018）川1621刑初8号刑事判决。原审被告人杨子军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人杨子军，听取了其辩护人邹福音的辩护意见，认为该案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：1.2017年8月22日晚上，被告人杨子军在四川省岳池县九龙镇翔凤大道“祥成家园”小区3栋1单元3楼5号房内，将5颗麻古以175元的价格通过微信转账的方式卖给被告人张颖。
2.2017年9月26日晚上，被告人杨子军在四川省岳池县九龙镇翔凤大道“祥成家园”小区3栋1单元3楼5号房内，将5颗麻古以175元的价格通过微信红包的方式贩卖给被告人张颖。
3.2017年8月22日晚上，被告人张颖在四川省岳池县九龙镇翔凤大道“祥成家园”门口，将一包冰毒及5颗麻古以500元的价格贩卖给龙某1。
4.2017年9月初的一个下午，经被告人杨子军同意，被告人杨林艳在岳池县迪信通某的住处，将10颗麻古以500元的价格贩卖给龙某2，杨林艳将其中的350元交给了杨子军。
5.2017年9月27日0时许，岳池县公安局民警抓获被告人杨子军、杨林艳时当场从其居住的卧室床头地下查获一玻璃瓶红色颗粒状毒品疑似物，共计220粒，从该卧室窗台上查获两粒红色颗粒状毒品疑似物及一包白色晶体状毒品疑似物，从该卧室窗台上查获一玻璃瓶装白色晶体状毒品疑似物。经四川经准计量测试有限公司及广安市公安局物证鉴定所认定，从被告杨子军、杨林艳租住的房屋的卧室床头地下查获的玻璃瓶装220粒红色颗粒状毒品疑似物19.7336克，其中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从被告人杨子军、杨林艳租住房屋的卧室窗台上查获的两粒红色颗粒状毒品疑似物净重0.18克，其中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从被告人杨子军、杨林艳租住房屋卧室窗台上查获一包白色毒品晶体状疑似物净重0.259克，其中检出甲基苯丙胺成分；从被告人杨子军、杨林艳租住的房屋卧室窗台上查获的玻璃瓶装的白色晶体状毒品疑似物净重11.9138克，其中未检出甲基苯丙胺成分。
2017年9月26日21时许，岳池县公安局民警在岳池县九龙镇光彩路富登电梯厂宿舍207房抓获吸毒人员张颖、龙某1，现场查获冰毒疑似物一包、麻古疑似物半粒。后经四川经准计量测试有限公司及广安市公安局物证鉴定所鉴定，该包白色冰毒疑似物重0.1026克，其中检出甲基苯丙胺成分，该红色颗粒状毒品疑似物净重0.0162克，其中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
另查明，公安机关在杨子军的租住屋内扣押了现金23000元。2017年9月26日21时许，公安机关抓获被告人张颖、2017年9月27日0时在张颖的配合下，抓获被告人杨子军及杨林艳。
上述事实有公诉机关举示并经被告人质证、认证的：受案登记表、立案决定书、广安市计量测试所检测报告、鉴定文书、证人证言、被告人供述、户籍证明，抓获经过等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人杨子军、杨林艳、张颖为了牟取利益，明知是毒品而予以贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管制，构成贩卖毒品罪，被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《武汉会议纪要》精神，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。故被告人杨子军贩毒数量约为21.9676克、张颖的贩毒数量约为0.449克、杨林艳的贩毒数量约为0.897克。
三被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张颖协助民警抓获被告人杨子军，具有立功情节，应当从轻处罚，其辩护的辩护意见成立。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨子军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。二、被告人杨林艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。三、被告人张颖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。四、对扣押的毒品及吸毒工具予以没收；对被告人杨子军的非法所得350元，杨林艳的非法所得500元、张颖的非法所得500元予以追缴，上缴国库。对扣押被告人杨子军的23000元予以退还。
上诉人杨子军上诉称：1、一审认定事实不清，在家中查获的222颗麻古，应认定为非法持有毒品罪。2、张颖在自己这里拿麻古10颗，并分三次给我转的350元钱不是贩卖毒品的毒资，自己与张颖有特殊关系，微信转账只是平时打游戏时的经济往来。3、自己只吸食麻古，在家中查获的冰毒不知情。4、我从未有贩卖毒品的历史，一审认定贩卖毒品罪，系定性错误。5、杨林艳贩卖毒品给龙某210颗麻古我不知情。
上诉人杨子军的辩护人辩称：1、被告人杨子军与张颖系前男女朋友关系，平时像家人一样生活在一起，基于这种特殊关系，张颖在杨子军处拿毒品吸食不是买卖关系，微信转账是平时打游戏的经济往来。2、被告人杨林艳贩卖毒品给龙某2系个人行为，与杨子军没有关系，且其并不知情。3、一审定性错误，应以被告人杨子军非法持有毒品定罪处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的一致。本院予以确认。
针对上诉人的上诉意见，本院根据审理查明的事实和证据综合评判如下：
1、关于上诉人杨子军及其辩护人称杨子军与张颖系前男女朋友关系，张颖给杨子军微信转账是平时打游戏时的经济往来并非买卖毒品的问题。经查，被告人杨子军与被告人张颖均未供述到二人系前男女朋友。被告人杨子军在侦查阶段供述与被告人张颖供述能够相互印证被告人张颖给被告人杨子军微信转账350元是为了购买麻古10颗，且有二被告人指认微信转账记录及予以佐证。故，该上诉及辩护意见本院不予支持。
2、关于上诉人杨子军及其辩护人称杨林艳贩卖10颗麻古给龙某2不知情的问题。经查，被告人杨林艳的合法供述称其虽与杨子军同居生活，但自己并不能直接接触到家中的麻古，贩卖给龙某2的麻古是经杨子军同意后，杨子军拿出来再由自己送给龙某2，送完毒品回来后就把毒资交予被告人杨子军。被告人杨子军在侦查阶段有罪供述与被告人杨林艳的供述相互吻合。故，该上诉及辩护意见本院不予支持。
3、关于上诉人杨子军及其辩护人称在家中查获的222颗麻古，应认定为非法持有毒品罪的问题。经查，根据《武汉会议纪要》精神，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。现有证据能够证实被告人杨子军系贩毒人员，对在其家中查获的毒品应当计入其贩毒数量。故，该上诉及辩护意见本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨子军及原审被告人杨林艳、张颖为了牟取利益，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人杨子军贩毒数量约为21.9676克、原审被告人张颖的贩毒数量约为0.449克、原审被告人杨林艳的贩毒数量约为0.897克。三被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人张颖协助民警抓获上诉人杨子军及原审被告人杨林艳，系立功，依法应当从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈爱华
审 判 员 廖安宁
审 判 员 王 佳
二〇一八年五月二十五日
法官助理 朱 芳
书 记 员 谭 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。