浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
(2012)甬慈民再字第9号
原审原告（原审反诉被告，简称原告）：宁波市某某建筑工程公司。
法定代表人：陈某某。
委托代理人：王基铭。
原审被告（原审反诉原告，简称被告）：安庆某甲建设工程总公司。
法定代表人：王某某。
委托代理人：郎慈甬。
委托代理人：俞某某。
被告安庆某甲建设工程总公司（简称某甲公司）因与原告宁波市某某建筑工程公司（简称某某公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2008）慈民一初字第3251号民事判决，向慈溪市人民检察院提出申诉。慈溪市人民检察院向本院发送检察建议书，建议本院再审本案。经本院审判委员会讨论决定，于2012年8月29日作出(2012)甬慈民建字第1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。某某公司的委托代理人王基铭与某甲公司的委托代理人郎慈甬、俞某某到庭参加诉讼。在审理过程中，双方当事人自行和解30天。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
2008年9月8日，某某公司起诉称：2007年11月26日，原告与被告签订了《桩基分包协议》，约定被告将慈溪市金果服饰有限公司1号厂房、宿舍楼桩基工程分包给原告施工。承包范围为：直径500毫米的水泥搅拌桩，1号厂房946根，宿舍楼355根，桩长约5.5米，共计方量约1431立方米，单价一次性包死，为145元/立方米，工程量按实调整。同时约定，1号厂房打桩完成后由被告支付50%工程款；宿舍楼打桩完成，民工工资支付后再支付30%工程款。协议签订后，原告按约履行了施工义务，2008年1月14日经浙江求是工程咨询监理有限公司认定，该工程的实际工程量为1399.5立方米，此项工程实际总价为202927.50元，2008年1月14日，被告的慈溪分公司以银行转帐方式支付了50%的工程款即100000元给原告。但在宿舍楼打桩完成、原告于2008年2月支付完民工工资的情况下，被告没有按约支付30%的工程款即60878.25元。原告催讨无着，现诉请判令被告立即支付工程款60878.25元。庭审调查终结前，原告变更诉讼请求，要求被告即时支付全部工程余款102927.50元。
被告某甲公司未在法定期限作书面答辩，在庭审中口头辩称：因为原告所建工程不合格，不同意支付余下的工程款。
被告某甲公司反诉称：2007年11月26日，原、被告签订了《桩基分包协议》，原告完工后，经宁波大学地基处理中心检测后，结论为“未满足设计强度和设计要求”，经浙江开天工程技术有限公司对地基静载荷试验，结论为“未满足设计要求”，原告的打桩工程为不合格工程。要求原告返还工程款100000元，赔偿被告因打桩不合格造成的损失672993元，并承担本案全部诉讼费、鉴定费等费用。
针对某甲公司的反诉，某某公司未在法定期限作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原告在签订桩基分包协议后，依照被告提供的桩基设计图纸，按照操作流程规范进行施工。经过鉴定，原告施工的标准已经达到设计图纸要求，所以桩基工程不合格过错不在原告，被告诉请的损失不应该由原告承担，原告应得的工程款被告必须支付。
原审查明，2007年12月11日，原、被告订立一份《桩基分包协议》，被告将承包的慈溪市金果服饰有限公司1号厂房、宿舍楼建设工程中的桩基工程分包给原告施工。双方约定承包范围为：直径500mm的水泥搅拌桩，1号厂房946根，宿舍楼355根，桩长8米，共计方量1431立方米。工程造价：每立方单价145元/m3，合计总价207510元。（单价一次性包死，工程量按实调整）工程期限：本工程施工总日期为60天，其中1号厂房在2007年12月31日前完工。承包方（即原告）必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准进行施工，并服从发包方（即被告）指挥，接受业主与监理监督。对付款方式约定：1号厂房打桩完成支付50%工程款。宿舍楼打桩完成，民工工资支付后再付30%工程款。桩基验收合格10天内结算完毕，并一次性付清工程余款。根据被告提供的图纸，工程的有效桩长为8米，1号厂房平均水泥掺入比为18%，宿舍楼水泥掺入比为17%，地基承载力按100KPa设计考虑。2007年12月7日，根据原告试桩情况，工程的有效桩长改为5.5米，水泥掺入比改为20%，承载力特征值改为90KPa。2008年1月14日，原告完成打桩工程，经该工程的监理单位浙江求是工程咨询监理有限公司确认，原告共打桩1301枚，总长7127.5米，共计1399.5m3，根据双方约定的单价，共计工程款202927.5元。2008年1月14日，被告支付工程款100000元。同年2月，原告付清了全部打桩所需的民工工资，被告未按约支付30%的工程款。同年3月19日，经浙江开天工程技术有限公司抽检8枚桩进行地基静载荷测验，原告所打桩的工程复合地基承载力特征值1个为54KPa，1个为60KPa，6个为63KPa，未满足设计要求。同年3月31日，经宁波大学地基处理中心抽检原告所打的10枚桩，结论为“水泥搅拌基本均匀，芯样欠完整，呈短柱状、碎块状，连续性稍差-
一般，胶结性稍差-
一般，含灰量稍差，其无侧限抗压平均强度均未满足设计强度1.00MPa，677号桩的桩长未满足设计要求，桩身完整性稍差。同年5月14日，慈溪市工业设计院有限公司出具工程技术联系单，决定对慈溪市金果服饰有限公司1号厂房、宿舍楼工程原浆喷法水泥搅拌桩施工不合格的情况，采用回填、静压锚杆桩的加固方案。同年8月6日，慈溪市建设局、慈溪市金果服饰有限公司、慈溪市工业设计院有限公司、浙江求是工程咨询监理有限公司、安庆某甲建设工程总公司五家单位召开会议，针对慈溪市金果服饰有限公司1号厂房、宿舍楼工程原浆喷法水泥搅拌桩施工不合格的情况，决定对地基在塘渣回填的基础上采用加大承台基础的加固方案，后被告照此方案进行了地基承载强度的加固。该会议达成会议纪要:由于桩基不合格造成工程工期严重滞后，截止会议日，系争工程延期177天，因此使业主方损失，现双方自行商定违约责任，由施工方承担，如协商不成则按原来的合同执行。同月13日，业主（即发包方）与某甲公司达成补充合同，该合同第四条规定，经计算实际违约金确定为人民币80000元，该款抵作业主应当支付给某甲公司的工程款。
在原审中，原告要求对工程水泥搅拌桩承载力特征值是否能达到设计的90KPa进行检测。经本院委托，浙江省建筑科学设计研究院有限公司进行鉴定，并出具了技术报告，结论为：在慈溪市金果服饰有限公司1号厂房、宿舍楼场地地质条件下（按原施工图纸的工艺等情况下），有效桩长5.5米、水泥掺入比20%，在置换率m=”0.2时，复合地基承载力特征值理论估算值约为55”KPa-74KPa，达不到90KPa。
原审认为，原告已根据双方所签协议要求履行了自己的合同义务，虽然经检测原告所打桩的地基复合承载力未满足被告的设计要求，但是根据鉴定，在原告施工的地质条件下，按被告提供的“有效桩长5.5米、水泥掺入比20%”要求打桩，复合地基承载力特征值理论估算值约为55KPa-74KPa，达不到设计中应达到的90KPa，而原告所打桩的复合地基承载力特征值均在鉴定结论范围之内。被告称原告所打桩不合格是原告施工时水泥掺入比未达到设计要求造成的，但未提供相应证据证明。综上，原告所打桩复合地基承载力特征值虽未满足设计要求，但原告是依照被告提供的桩基设计图纸进行施工的，且施工质量符合原告施工场地这一特定地块地质条件下所应达到的要求，并无证据证明桩基不合格是由原告施工时水泥掺入比未达到要求所造成的。故原告根据双方签订的《桩基分包协议》，要求被告支付剩余工程款102927.5元，符合法律规定，本院予以支持。被告关于原告所建工程不合格，不同意支付剩余工程款的辩称不予采信。被告反诉要求原告返还工程款100000元，赔偿被告因打桩不合格造成的损失672993元，证据不足，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下：1、被告安庆某甲建设工程总公司支付原告宁波市某某建筑工程公司工程款102927.5元，于本判决生效之日起十日内履行；2、驳回被告安庆某甲建设工程总公司的反诉诉讼请求。
慈溪市人民检察院检察建议书认为（2008）慈民一初字第3251号民事判决确有错误，有新的证据足以推翻，建议再审，理由如下：
１.设计单位工业设计院根据规范公式对水泥搅拌桩复合地基的承载力特征值进行估算符合规定。承载力特征值的理论估算仅是建设工程进行初步设计的一个依据，实际值应根据实测结果而定，并根据实测数据对该数值及工程基础等进行相应调整。因此，退一步讲即使该承载力特征值的理论估算不当，也并不影响与决定工程的质量。
２.原审中，据以认定桩基质量问题系设计所致的省建科院《复合地基承载力特征值鉴定报告》，因提供的资料不全导致鉴定有误。现已重新出具鉴定意见：涉案工程水泥搅拌桩复合地基承载力特征值的理论估算值可达90KPa。
３.法院生效判决确认涉案桩基工程不合格系某某公司施工所致。（2012）甬慈民再字第2号判决书认定桩基质量问题系某某公司施工不当所致，相反，并无证据证明工业设计院对桩基工程的设计有误或存在不当。
某甲公司同意检察建议的理由，在再审中请求：撤销原判，判决原告返还工程款130000元，赔偿被告因桩基不合格造成的经济损失639983.98元；鉴定费30000元由原告承担；驳回原告的原审本诉请求；原审本诉与反诉费由原告承担。
某某公司辩称，提起本案的主要依据是（2012）甬慈民再字第2号判决书，该判决认定某某公司所做的桩基质量有问题，但该案中，某某公司不是当事人，没有相应的辩护权利，因此，该判决某某公司不认可。某某公司按图施工，工艺正确完整，不存在过错。再说，致桩基质量有问题因素很多，有可能是设计问题。请求驳回被告的再审诉讼请求。
对原审查明的事实，再审各方当事人没有异议，再审予以认定。并根据再审中当事人的陈述，对原审查明的原、被告订立合同过程作如下更正和补充：原、被告于2007年11月26日订立《桩基分包协议》一份；2007年12月7日，根据原告试桩情况，慈溪市工业设计院有限公司出具工程技术联系单，将工程的有效桩长改为5.5米，水泥掺入比改为20%，水泥搅拌桩复合承载力特征值改为90KPa。经原、被告协商一致，双方于2007年12月11日将原订立合同首页“桩长8米”改为“桩长5.5米”，其余合同内容与原合同内容一致并由公司代表分别在修改后的合同首页签名确认。
再审另查明：原审判决后，被告不服本院判决并上诉于宁波市中级人民法院，上诉期间，原、被告进行了和解，被告并支付原告工程款30000元、鉴定费30000元，合计60000元。被告并于2010年7月20日撤回上诉。2010年7月30日，被告向本院起诉要求慈溪市金果服饰有限公司（以下简称金果公司）支付尚欠工程款并承担基础加固费用，后被告撤回起诉。2011年1月6日，被告为与金果公司、慈溪市工业设计院有限公司建设工程施工合同纠纷一案向本院起诉，本院于同日以（2011）甬慈民初字第68号立案受理，并于同年8月2日作出判决。2012年2月2日，本院作出（2012）甬慈民再字第2号民事裁定，对该案进行再审。在本院对（2012）甬慈民再字第2号案再审案件复查过程中，认为本案原审中委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司（以下简称省建科院）对系争复合地基承载力特征值进行鉴定时，未由申请单位提供《水泥搅拌桩补充说明》，致鉴定时缺乏该资料，故在原鉴定材料和补充提供的《水泥搅拌桩补充说明》的相关材料下，本院于2011年12月19向省建科院作出书面咨询，2012年1月5日，省建科院向本院出具《对慈溪市人民法院〈函〉（2011年12月19）的咨询意见》，该意见明确：①2009年8月出具的《慈溪市金果服饰有限公司1#厂房及宿舍楼复合地基承载力特征值鉴定报告》中，对于搅拌桩桩身在各土层中的位置确定，主要依据为《慈溪市金果服饰有限公司1#厂房、2#厂房桩基工程施工时标高与勘察高程关系说明》及《慈溪市金果服饰有限公司厂区岩土工程勘察报告》。②依据现补充提供的《水泥搅拌桩补充说明》、该工程原勘察报告及施工现场试桩情况等相关资料，重新确定搅拌桩桩身在各土层中的位置，经计算，在桩身水泥土抗压强度达1.30MPa时，该工程水泥搅拌桩复合地基承载力特征值的理论估算值可达90KPa。本院于2012年3月14日作出（2012）甬慈民再字第2号判决，撤销（2011）甬慈民初字第68号判决，并驳回原告诉讼请求。该判决已发生法律效力。
再审同时查明：在被告与金果公司建设工程施工合同纠纷一案中，对双方诉争工程中的1#厂房及宿舍楼的地基加固、增减工程量的工程造价，本院委托慈溪永敬工程造价咨询有限公司进行了鉴定。慈溪永敬工程造价咨询有限公司出具慈永工审（2010）642号司法鉴定报告，报告对其中1#厂房及宿舍楼的地基加固费用鉴定结论为：1#厂房基础加固163124元、宿舍楼基础加固89487元，已下浮18%。
上述事实，由原审中本院认定的证据和再审中被告提供的本院（2012）甬慈民再字第2号民事判决书、省建科院于2011年6月29日出具的《对慈溪市人民法院<补充鉴定函>的答复》、2011年12月19日本院致省建科院的函及附件《水泥搅拌桩补充说明》、省建科院于2012年1月5日出具的《对慈溪市人民法院<函>（2011年12月19日）的咨询意见》、原、被告于2010年7月20日订立的和解协议、慈溪永敬工程造价咨询有限公司慈永工审（2010）642号司法鉴定报告及庭审中当事人的陈述等证据予以证实。
本院再审认为本案的争议焦点是被告分包给原告的桩基工程质量问题是否系桩基施工方的过错造成。从本案查明的事实看，浙江开天工程技术有限公司出具的《地基静载荷试验报告ZJKT/静-C2008-040》和宁波大学地基处理中心出具的《水泥搅拌桩取芯检测报告K04Q-08-021》等证据均可以证实桩基工程存在质量问题，双方当事人对此事实也无异议，本院予以认定。但对造成质量问题的原因，被告认为，根据已生效的本院（2012）甬慈民再字第2号民事判决书认定：某甲公司将桩基工程发包给某某公司施工，某某公司施工的桩基存在质量问题事实清楚；相反，并无证据证明慈溪市工业设计院有限公司对桩基工程的设计有误或存在不当，因此，被告认为桩基质量问题系原告过错造成；原告认为其在施工过程中按图施工，工艺正确完整，不存在过错，（2012）甬慈民再字第2号民事判决是根据补充提供了《水泥搅拌桩补充说明》后省建科院重新出具鉴定意见的基础上认定的事实，原告既不认可变更的鉴定结论也不认可该判决认定的事实，并且认为《水泥搅拌桩补充说明》中强调了设计单位应进行试成桩，应保证桩身水泥土抗压强度大于1.30MPa时，复合地基承载力特征值才可以达到90KPa，因此导致桩基质量不合格是设计单位没有进行试成桩而造成的。本院认为，桩基工程质量问题系桩基施工方即原告的过错造成。理由如下：首先，根据省建科院《对慈溪市人民法院〈函〉（2011年12月19）的咨询意见》：在桩身水泥土抗压强度达1.30MPa时，该工程水泥搅拌桩复合地基承载力特征值的理论估算值可达90Kpa；并且省建科院在原审中出具的鉴定报告中也明确：“（按原施工图纸的工艺等情况下），有效桩长5.5米、水泥掺入比20%的水泥搅拌桩复合地基承载力特征值能否达到90Kpa，应在正式施工前，通过试桩进行现场载荷试验确定”，同时《水泥搅拌桩补充说明》中也明确强调“对于深层水泥搅拌桩方案，施工前应进行试成桩试验，应保证桩身水泥土抗压强度大于1.30MPa”，也就是说在施工前必须对水泥土抗压强度是否大于1.30MPa进行试成桩试验。而根据国家行业标准《建筑地基处理技术规范》（JGJ79-2002）有关施工要求栏的11.3.2规定：水泥土搅拌桩施工前应根据设计进行工艺性试桩，数量不得少于2根。可见，本案中在施工前对水泥土抗压强度是否大于1.30MPa进行试成桩试验应当由施工者进行，故对未进行水泥土抗压强度是否大于1.30MPa进行试成桩试验而致复合地基承载力特征值未达到90Kpa的责任应由施工者承担；同时原审查明的事实也说明了试桩主体即为施工方，2007年12月11日原、被告将合同中约定“桩长8米”改为“桩长5.5米”也就是在试桩情况下予以了更改。其次，本院（2012）甬慈民再字第2号民事判决书也确认了原告施工的桩基存在质量问题，且并无证据证明慈溪市工业设计院有限公司对桩基工程的设计有误或存在不当。现原告认为桩基质量问题系设计单位过错未能向本院提供有效证据证实。综上，本院认为，桩基质量问题系原告过错造成。
本院认为，综上所述，原告施工的桩基质量问题是因原告过错导致，故由此给被告造成的损失、产生的费用等应由原告赔偿和支付。因原告施工水泥搅拌桩达不到设计要求，被告为此经与相关当事人沟通论证后进行基础加固而造成的损失应由原告赔偿。因再审庭审中原、被告均未要求对该损失进行评估，被告也同意按慈永工审（2010）642号工程造价咨询报告书中确定的基础加固费用163124元和89487元再上浮18%计算，而原告则认为基础加固费用是客观存在的，如果按报告书确定的费用计算应减去“利润”和“税金”。本院认为原告赔偿被告的应为直接损失，利润应该予以扣除，但根据原、被告双方订立的《桩基分包协议》第七条付款方式中第四款规定，原告应承担税金，故应按双方约定计算税金。同时因工程造价咨询报告是根据94定额计价参照被告与工程发包方的合同价格计算依据下浮18%符合客观性和公正性，故本院认定对因基础加固而给被告造成的损失应为241575元（1号厂房基础加固163124元和宿舍楼基础加固89487元扣除1号厂房基础加固中利润7169元和宿舍楼基础加固中的利润3867元）。因原告施工桩基存在质量问题，被告予以基础加固而延误工程工期而导致的违约金损失80000元也应由原告承担。被告已支付给原告的案件鉴定费用也应由原告承担。但原告实际施工的合同约定工程余款72927.5元（102927.5元扣除当事人和解时被告已支付的工程款30000元），被告应支付给原告。检察院关于原审判决确有错误，有新的证据足以推翻的理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下：
一、撤销本院（2008）慈民一初字第3251号民事判决；
二、原审被告安庆某甲建设工程总公司支付原审原告宁波市某某建筑工程公司工程款72927.5元；
三、原审原告宁波市某某建筑工程公司返还原审被告安庆某甲建设工程总公司鉴定费30000元；
四、原审原告宁波市某某建筑工程公司赔偿原审被告安庆某甲建设工程总公司损失241575元；
五、原审原告宁波市某某建筑工程公司支付原审被告安庆某甲建设工程总公司违约金80000元；
上述二、三、四、五项经折抵，原审原告宁波市某某建筑工程公司应支付原审被告安庆某甲建设工程总公司278647.5元，限于本判决生效之日起十日内履行；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
六、驳回原审被告安庆某甲建设工程总公司的其他反诉诉讼请求。
本案原审本诉诉讼费2358元，由原审被告安庆某甲建设工程总公司负担，反诉诉讼费11530元，由原审被告安庆某甲建设工程总公司负担6120元，原审原告宁波市某某建筑工程公司负担5410元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 孙红莲
审 判 员 岑丽芬
代理审判员 何秀坤
二〇一三年三月十三日
代书 记员 胡利娜
附判决法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。