云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民一终字第240号上诉人（原审原告）杭州萧山江南园林工程有限公司。住所地：浙江省杭州市。
法定代表人凌纪江，总经理。
委托代理人潘克、谢红波，云南潘克律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）云南光亨投资有限公司。住所地：云南省昆明市。
法定代表人袁雨涵，董事长。
委托代理人潘绍春、梁从新，云南中天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明源林湿地项目管理有限公司。住所地：云南省昆明市。
法定代表人刘恩学，总经理。
委托代理人夏举龙、许潇文，云南中天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人杭州萧山江南园林工程有限公司（以下简称萧山公司）及上诉人云南光亨投资有限公司（以下简称光亨公司）因与被上诉人昆明源林湿地项目管理有限公司（以下简称湿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月14日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人萧山公司的委托代理人潘克、谢红波，上诉人光亨公司的委托代理人潘绍春、梁从新，被上诉人湿地公司的委托代理人许潇文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的法律事实是：2009年，昆明滇池国家旅游度假区管委会（甲方）（以下简称滇池管委会）与光亨公司（乙方）签订《滇池“普罗旺斯”鲜花养生度假小镇项目合作协议》（以下简称项目合作协议），约定：由滇池管委会引进光亨公司在大渔片区投资开发建设滇池“普罗旺斯”鲜花养生度假小镇项目，作为大渔数字生态示范园的配套，项目开发建设资金由光亨公司自行筹措，建设周期为自取得施工许可证及相关手续齐全之日三年内竣工。土地的出让与取得方式为甲方于2010年内将该项目开发用地地块进行出让，乙方参与竞买，该合同并对土地出让起价的确定、项目建设成本的计算以及乙方实际竞拍价的确定等内容进行了约定。
2009年12月21日，滇池管委会（甲方）与光亨公司（乙方）签订《昆明滇池国家旅游度假区大渔片区生态湿地公园及配套的“普罗旺斯鲜花养生谷”项目开发合作框架协议》（以下简称项目开发合作框架协议）约定：由乙方投资建设位于滇池管委会大渔片区内占地约2000亩的生态湿地公园以及配套项目“普罗旺斯鲜花养生谷”，资金投入为乙方自行筹措。甲方或甲方指定的第三方须保证交付乙方建设的生态湿地公园的地块符合建设用地条件。甲方以出让土地使用权的方式向乙方提供约1000亩土地作为“普罗旺斯鲜花养生谷”项目的建设用地。该项目用地为商业住宅用地，最终用地性质以规划部门批准确定。因乙方投资建设生态湿地公园，甲方将在政策允许范围内，将“普罗旺斯鲜花养生谷”项目以60万元／亩进行土地挂牌交易。为保证乙方建设生态湿地公园项目投资，交易挂牌价应再加上乙方建设生态湿地公园实际投资额作为摘牌条件捆绑，由乙方或乙方指定的第三方经法定招拍挂程序取得该项土地使用权，并依法自行对该地块进行开发收益。甲方将指定昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理有限责任公司（以下简称国投公司）代表滇池管委会，与乙方合作，就本合同约定项目开发建设及管理等方面的具体实施进行协商并签订相关合同、协议。乙方承诺于2009年12月31日前进场启动湿地公园前期施工准备工作。合同并对双方其他权利义务做了相应约定。
2010年2月1日，国投公司（甲方）与光亨公司（乙方）签订《呈贡大渔片区2000亩生态湿地公园开发建设协议》（以下简称开发建设协议），约定：一、1、项目名称普罗旺斯生态湿地公园。2、项目区位于昆明呈贡新区大渔片区环湖路东侧约2000亩土地。二、1、根据项目的特殊要求，由乙方成立项目公司，负责普罗旺斯生态湿地公园项目运作，甲方对项目公司只负责监管，不出资参股。2、以甲方作为项目立项主体，并协助乙方办理项目规划等手续。3、2000亩生态湿地公园建成后的建设成本，由甲乙双方共同委托有资质的工程造价审计部门对生态湿地公园的建设投资情况进行审定，最后经滇池管委会造价办审定确认最终造价。4、2000亩生态湿地公园建成后，移交给滇池管委会，并由滇池管委会以租赁或委托管理的方式将生态湿地公园交付乙方进行经营管理。5、因该项目是以生态环境公益投资与土地开发商业运作相结合的方式捆绑运作，配套的1000亩土地进行挂牌交易时，应加上乙方建设生态湿地公园投资预算成本作为摘牌条件捆绑。6、若乙方未取得1000亩土地使用权，其他任何一方取得1000亩土地使用权的，都必须确保1000亩配套开发项目与2000亩生态湿地公园按原整体规划的要求实施。三、1、甲方须保证交付乙方建设的生态湿地公园的地块符合建设用地条件……3、由于不可抗拒的因素导致1000亩配套开发用地无法与2000亩生态湿地公园按原规划要求匹配开发的，由甲方在本协议第一批土地挂牌交易届满日（2010年10月1日）后一个月内按生态湿地公园的工程进度支付乙方工程款，所支付的工程款作为借款，借款利息按银行同期利率支付，借款期到土地正式挂牌日止，同时结清借款本息。四、乙方保证在获得全部土地使用权后三年内完成��目的全部建设工作。合同并对违约责任和争议解决方式作了约定。
2010年3月26日，光亨公司及另一股东刘恩学投资设立湿地公司，湿地公司的经营范围为接受委托对大渔湿地公园进行管理和经营。
2010年5月6日，萧山公司中标取得了湿地公司发标的昆明滇池数字生态湿地示范园一期工程三标段工程。2010年5月31日，萧山公司向湿地公司交纳了履约保证金5000000元。2010年6月25日，昆明市明信公证处对湿地公司与萧山公司签订的《建设工程施工合同》进行了公证。该《建设工程施工合同》约定：由萧山公司承建昆明滇池数字生态湿地示范园一期工程三区的湿地整形梳理、苗木栽种工程。合同工期为总日历天数145天。质量标准为一次性验收合格。合同约定：……因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因���包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。当发生下列情况时发包人违约：（1）发包人不按时支付工程预付款；（2）发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。工程造价以国家有权部门审计结果为准，并达到合同约定的质量标准，审计结果产生后20天内，发包人支付至审定总造价的95％；留5％待保修期满2年、5年分两次支付……合同并对双方其他权利义务作了约定。
2010年7月7日，湿地公司向包括萧山公司在内的四家施工单位下达了停工通知，2010年11月23日，湿地公司及监理公司向萧山公司下达了复工通知。2010年12月6日，萧山公司向湿地公司开具工程款发票数额为7513385.37元，萧山公司为此缴纳税款247941.73元。
2011年5月9日，国投公司向光亨公司发出关于终止《呈贡大渔片区2000亩生态湿地公园开发建设协议》等合同，并继续项目合同的建议函，载明《项目合作协议》、《开发建设协议》、《合作开发补充协议（一）》违背了现行法规政策，需要予以解除终止，鉴于“普罗旺斯”湿地公园仍需要继续推进实施的实际情况，双方终止原协议后，另行建立其他方式合作关系继续实施湿地公园项目事宜，建议双方解除合同后，共同组建清算组，对已完成的湿地公园建设工程进行阶段性清算，对于已完成的工程价款，国投公司承担已完工程价款的50％与光亨公司进行结算支付，光亨公司承担的50％则计入下��阶段双方新确立的合作关系中，按新的合作方式一并进行结算支付，并建议双方按BT方式建立新的合作关系。
2012年3月15日，萧山公司向湿地公司提交了《费用补偿申请表》，载明：由于建设单位资金空缺，导致萧山公司于2010年12月22日起全部暂停施工，直至2012年3月15日，期间，共计暂停施工450天，萧山公司要求补偿金额从2010年12月22日至2012年3月15日共计144万元整。监理公司在该申请表上加盖公章并注明：施工单位所报补偿金额请甲方审核。湿地公司在该申请表上加盖公章，并注明：情况属实，请审计单位合价。
2012年7月9日，云南双铭工程造价咨询有限公司（以下简称双铭公司）就涉案工程作出《审核结算书》，在结算书中所附的《昆明滇池数字生态湿地示范园一期工程（第三标段）基本建设工程结算定案表》中载明：1、三标段工程造价为4063693.25元。2、2010年7月7日至2010年11月20日停工补偿为253547.43元。3、临时设施摊销费为452126.46元。4、合计：4769367.14元。萧山公司与湿地公司在工程结算定案表上加盖了公章，湿地公司并注明：同意审核结果。之后，云南亚太工程造价咨询有限公司（以下简称亚太公司）针对涉案工程作出《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》，其上载明审定金额为3355800.42元。光亨公司、湿地公司于2012年7月16日在该定案表上加盖公章并注明：不同意此审核结果；国投公司于2012年8月13日在该定案表上加盖公章并注明：同意审定结果。滇池管委会监察审计局于2012年8月30日在该定案表上加盖了公章。
2013年1月，国投公司向光亨公司发出关于终止《项目合作协议》和《开发建设协议》及《合作开发补充协议（一）》的函，主要内容为，2011年4月中旬，国家审计署工作组在对昆明市地方政府融资情况进行审计时明确指出，甲乙双方签订的合同中，关于配置项目土地或乙方参与土地一级开发土地增值收益分配，并约定土地挂牌底价的合同内容违反了国家的土地政策，要求必须于2011年8月5日以前解除双方所签订的合同，并要求光亨公司接函后对已完工程进行现状验收，择机进行清场移交。
2012年7月11日，萧山公司出具借据，载明：“今借到湿地公司人民币100万元整。该笔借款在双方进行工程款或退还履约保证金最后冲抵”。2012年8月30日，萧山公司出具借据，载明：“今借到湿地公司人民币200万元整。该借款在双方进行工程款或退还履约保证金最后冲抵。该笔款不计息”。
2013年3月4日，湿地公司、光亨公司向包括萧山公司在内的各施工单位发出解除合同通知，主要内容为：光亨公司收到国投公司函件，通知光亨公司终止国投公司与光亨公司对该项目的合同，湿地公司与各���工单位签订的针对该项目的施工合同在该项目中属于从合同，因光亨公司与国投公司在该项目中的主合同被终止，故各施工单位在该项目中的从合同也应终止。光亨公司、湿地公司已经支付的工程款数额为2550000元，涉案工程自2010年12月22日至今一直处于停工状态。
萧山公司一审诉讼请求：1、确认其与光亨公司、湿地公司签订的《建设工程施工合同》解除。2、由光亨公司、湿地公司连带支付工程款1513693.25元及利息215987.38元（利息从2010年12月22日至起诉之日止）。3、由光亨公司、湿地公司连带返还履约保证金500万元及利息。4、由光亨公司、湿地公司连带支付自2010年7月7日至2010年11月20日的停工损失253547.43元；自2010年12月22日至2013年3月6日停工损失2796820元。5、由光亨公司、湿地公司连带支付临时设施摊销费452126.46元。6、由光亨公司、湿地公司连带支付超额开具税收���票补偿费113839.85元。7、由光亨公司、湿地公司连带支付违约金9366811.55元。
关于萧山公司与光亨公司、湿地公司之间的法律关系问题。原审法院认为：光亨公司与国投公司签订的《项目开发建设协议》约定，普罗旺斯生态湿地公园项目由光亨公司出资，并成立项目公司进行运作，而国投公司仅负责监管，不出资参股，之后，光亨公司成立了湿地公司，湿地公司与萧山公司签订了《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给萧山公司施工。根据上述签订合同的情况可知，光亨公司系普罗旺斯生态湿地公园项目的投资人，也是整个项目的发包人，湿地公司则是受光亨公司委托具体负责湿地公司项目管理和运作的公司，虽然光亨公司并未直接与萧山公司签订《建设工程施工合同》，但在2013年3月4日，光亨公司、湿地公司共同向萧山公司发出了解除合同的通知这一事实证实���亨公司实际参与了合同的履行，故光亨公司、湿地公司在本案中应当共同承担责任。光亨公司、湿地公司申请追加第三人参加诉讼与《项目开发建设协议》的约定不符，且滇池管委会及其下属的国投公司并非项目的出资人，也不是涉案工程的发包人，对其追加第三人的申请不予准许。
关于应支付工程款数额的问题。原审法院认为，萧山公司与湿地公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。在履行合同过程中，工程于2010年12月22日起一直处于停工状态，根据光亨公司、湿地公司于2013年3月4日发出解除合同通知的内容可知，该合同已无继续履行的可能，且萧山公司收到该解除合同通知后亦未对此提出异议，故确认该《建设工程施工合同》已于2013年3月4日解除。根据《建设工程施工合同》约���，工程造价应当以国家有权部门审计结果为准，本案中，虽然萧山公司与湿地公司在2012年7月9日对涉案工程造价进行了结算，确认的工程价款为4769367.14元，但双方确认的此工程价款未经国家审计部门审计，根据上述合同约定，不能作为最终确认工程造价的依据。而在2012年8月30日，滇池管委会监察审计局在亚太公司就涉案工程（昆明滇池数字生态湿地示范公园三标段）作出的《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》上加盖公章进行了确认，故涉案工程的造价应当以该定案表上载明的数额3355800.42元为准。本案中，扣除湿地公司已经支付的2550000元，湿地公司还应当向萧山公司支付工程款805800.42元（3355800.42元-2550000元）。对于欠付工程款利息的计算，根据合同约定，工程款应当在审计结果产生后20天内支付，本案中审计部门审核确定工程造价的时间为2012年8月30日，故湿地公司应当于2012年9月19日前向萧山公司支付工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，湿地公司应当向萧山公司支付该工程欠款自2012年9月20日起至本判决确认的履行期限届满之日止按照中国人民银行发布的流动资金贷款利率计算的利息，萧山公司主张利息应当自工程停工之日即2010年12月22日起计算缺乏合同及法律依据，不予支持。
关于履约保证金的问题。原审法院认为，萧山公司于2012年7月21日及2012年8月30日出具的两张借据的内容可知，萧山公司已经以借款的形式收到了湿地公司支付的300万元款项，而该款项的用途为进行工程结算或退还保证金的冲抵，由于湿地公司支付的工程款中并未包含这300万元的款项，故湿地公司主张该300万元应当作为已经退还的保证��，符合本案查明的事实及双方的约定，予以支持，故现湿地公司还应向萧山公司退还保证金200万元。对于萧山公司主张的保证金利息，因双方并未约定退还保证金应当支付利息，不予支持。
关于损失的问题。原审法院认为，（1）对于停工补偿，湿地公司发出的停工通知以及《费用申请表》的内容可知，涉案工程是因发包人的原因而停工，根据《建设工程施工合同》约定，因发包人原因造成停工的，发包人应当赔偿承包人由此造成的损失，故对萧山公司要求湿地公司支付停工损失的诉讼请求予以支持。对于停工损失的计算，在2012年7月9日的《结算定案表》中，萧山公司与湿地公司共同确认了2010年7月7日至2010年11月20日停工补偿为253547.43元，此系双方当事人真实意思表示，原审法院予以确认。对于2010年12月22日至2012年3月15日的停工损失，萧山公司向湿地公司提交了《���用补偿申请表》，申请湿地公司向其支付144万元的停工损失，湿地公司在该申请表上签章并确认情况属实，即湿地公司对此期间的补偿费用已经认可为144万元。对于2012年3月16日至今的停工损失，萧山公司并未提交相应证据证实，但考虑到湿地公司于2013年3月4日才向萧山公司发出解除合同通知，而在此之前工程一直处于停工状态，是否继续施工并不确定，此情况确实给萧山公司造成了一定的损失，故酌情判令由湿地公司向萧山公司支付此期间的停工损失30万元。上述费用合计1993547.42元。
（2）对于临时设施摊销费，该费用在2012年7月9日的《结算定案表》中亦得到萧山公司与湿地公司的共同确认为452126.46元，故对萧山公司要求湿地公司支付该笔费用的诉讼请求予以支持。
（3）对于超额开具发票补偿费，萧山公司虚开发票的行为违反了国家法律的规定，故对于由此造���的损失，应由其自行承担，对萧山公司要求湿地公司支付该项补偿费的诉讼请求不予支持。
（4）对于违约金，因《建设工程施工合同》仅约定了发包人承担违约责任的情形，但并未约定发包人的违约责任包括支付违约金，萧山公司要求按照合同暂定价50897751.26元×20％计算违约金缺乏合同依据，并且，在已判令由湿地公司支付停工损失的情况下，萧山公司的损失已经得到弥补，对支付违约金的诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、确认原告杭州萧山江南园林工程有限公司与被告昆明源林湿地项目管理有限公司签订的《建设工程施工合同》于20l3年3月4日解除；二、被告云南光亨投资有限公司与被告昆明源林湿地项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告杭州萧山江南园林工程有限公司支付工程款805800.42元，并支付该款自2012年9月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行发布的流动资金同期贷款利率计算的利息；三、被告云南光亨投资有限公司与被告昆明源林湿地项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同退还原告杭州萧山江南园林工程有限公司保证金200万元；四、被告云南光亨投资有限公司与被告昆明源林湿地项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告杭州萧山江南园林工程有限公司支付停工补偿费1993547.43元、临时设施摊销费452126.46元；五、驳回原告杭州萧山江南园林工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费143931.35元，由杭州萧山江南园林工程有限公司承担115145.08元，由云南光亨投资有限公司及昆明源林湿地项��管理有限公司承担28786.27元”。
一审判决宣判后，萧山公司及光亨公司均不服，向本院提起上诉。
萧山公司的上诉请求：1、撤销原判二、三、五项；2、依法改判，由光亨公司、湿地公司连带支付萧山公司工程款1513693.25元及利息（自2010年12月22日至起诉之日的利息215987.38元）；3、连带支付履约保证金500万元及利息713445元；4、连带支付超额开具税收发票损失113839.85元；5、连带支付违约金9366811.55元。6、一、二审诉讼费由光亨公司、湿地公司承担。事实及理由：1、本案虽然双方约定，工程造价以国家有权部门审计结果为准，但在合同存续期间，双方均不同意亚太公司审定工程造价3355800.42元，并另行委托双铭公司进行审核，其审核的工程造价4063693.25元，双方同意并加盖了盖章，证明双方以明确的意思表示变更了合同中工程造价以审计结果为准的约定，因此，亚太公��作出的工程造价3355800.42元不能作为本案工程造价的依据，光亨公司、湿地公司支付的工程款为255万元，尚欠的工程款为1513693.25元，并非一审法院认定的805800.42元，利息应从2010年12月22日起计算至本案起诉之日止。2、一审认定退还履约保证金200万元错误，其一审提交的两张借条中明确载明“该款在双方进行工程结算或退还履约保证金最后冲抵”，表明只有在光亨公司、湿地公司退还500万元履约保证金的情况下才能冲抵借条中的300万元，还应承担500万元的利息损失。3、超额开具发票损失113839.85元应由光亨公司、湿地公司承担。4、光亨公司、湿地公司的行为已构成违约，应承担违约金9366811.55元（合同暂定价50897751.26元×20%）。
光亨公司口头答辩称：1、涉案工程资金来源是政府投资，工程造价以国家有权的部门审计为准，本案所涉的工程造价经亚太公司审核为3355800.42��，符合合同约定，一审判决其应支付尚欠的工程款805800.42元，还应该扣减已经毁损苗木部分相应的价款，利息也没有相应的合同依据。2、关于履约保证金及超额开具发票和违约金一审法院不予支持正确。关于2010年12月22日至2012年3月15日的停工损失湿地公司在申请表上注明“请审计单位合价”，湿地公司无权确定损失，且该损失也要以国家审计部门审计为准。3、一审判决光亨公司、湿地公司支付临时摊销费不公平，只有在萧山公司向其移交设施和设备时其才应支付该笔费用。
湿地公司的答辩理由与光亨公司一致。另补充，工程款及履约保证金合同未约定利息，工程款利息应从起诉之日起计算。
光亨公司上诉请求：1、依法追加滇池管委会及国投公司为本案的第三人参加诉讼。2、依法改判一审判决第二、四项或发回重审；3、一、二审诉讼费由萧山公司承担。事实及理由：1、滇池管委会及国投公司是发包人，也是真正的业主，与本案有直接的利害关系，应参加本案的审理。2、一审判决的工程款805800.42元，但对死亡苗木、毁损部分没有进行扣减不公平。3、本案由于滇池管委会及国投公司的原因导致工程不能继续施工，停工损失及临时摊销费也应当以国家有权部门审计结果为准，且移交的设备设施与临时设施清单记载的不符应扣减该部分费用。
萧山公司口头答辩称：1、滇池管委会及国投公司是投资主体，光亨公司、湿地公司是项目投资运作主体，本案是建设工程施工合同，光亨公司申请追加当事人的主张不成立。2、光亨公司主张80余万元的工程款扣除毁损的费用，但本案不存在苗木损失该主张不能成立。双方共同委托并认可鉴定机构作出的工程造价406万元，应作为本案结算的依据，合同约定工程造价要进行审计，但双方的行���已变更了合同约定。
湿地公司口头述称：同意光亨公司的上诉理由。合同约定工程价款要以国家审计结论为准，双方对该合同约定未进行变更。
经本院审理。对一审法院认定的法律事实，双方无异议，本院予以确定。
本案争议的焦点：1、光亨公司申请追加滇池管委会及国投公司为本案第三人是否符合法律规定；2、涉案的工程造价如何确定，工程尾款的利息从何时起算；3、萧山公司主张返还履约保证金500万元及利息有无事实及法律依据；4、违约责任如何承担。
（一）关于光亨公司申请追加滇池管委会及国投公司为本案第三人是否符合法律规定的问题。
本院认为，湿地公司与萧山公司签订的《建设工程施工合同》，湿地公司将“昆明滇池数字生态湿地示范园”，一期工程及苗木载种、整行梳理等工程发包给萧山公司承建，双方之间是建设工程施工法律关系，而光亨公司与滇池管委会及国投公司签订的项目开发合作及管理协议，与本案是两个法律关系，滇池管委会及国投公司并不是本案合同的相对方，光亨公司申请追加滇池管委会及国投公司为本案第三人不符合法律规定，一审法院对其申请不予准许并无不当，光亨公司该上诉理由不能成立。
（二）关于涉案的工程造价如何确定及工程尾款利息从何时起算的问题。
本院认为，第一、萧山公司与湿地公司签订的《建设工程施工合同》约定“工程造价以国家有权部门审计结果为准”。亚太公司受案外人滇池管委会监察审计局的委托进行审核，其审核的工程造价为3355800.42元，滇池管委会监察审计局盖章确认。尽管湿地公司另行委托双铭公司进行审核，工程造价为4063693.25元。萧山公司与湿地公司也盖章确认同意双铭公司审核造价，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施���合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算价款的依据”的规定，涉案工程是招投标工程，工程造价确定依据属合同实质性内容，故一审法院以亚太公司审核结算的工程价款为3355800.42元作为本案结算的依据，符合合同约定及法律规定，萧山公司主张双方同意双铭公司审核造价的行为改变了合同关于结算依据的约定的上诉理由不能成立。依据亚太公司审核结算的工程价款为3355800.42元，扣除湿地公司已经支付的2550000元，湿地公司还应当向萧山公司支付工程款805800.42元（3355800.42元-255万元）。光亨公司主张工程价款应扣除苗木毁损相应的费用，未提交相应的证据，本院不予支持。
第二、根据萧山公司与湿地公司签订的《建设工程施工���同》约定，工程款应当在审计结果产生后20天内支付，湿地公司未按约定付款，应支付欠付工程款的利息。审计部门确认工程造价的时间为2012年8月30日，故一审法院从2012年9月20日起计算至本判决确认的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的流动资金贷款利率计算利息，符合合同约定，萧山公司该上诉理由不能成立。
（三）关于萧山公司主张返还履约保证金500万元及利息有无事实及法律依据的问题。
本院认为，2010年5月11日，萧山公司向湿地公司交纳了履约保证金500万元，在履行合同工程中，萧山公司以借款的形式收到了湿地公司支付的300万元款项，该300万元并不包含在湿地公司支付的工程款中，萧山公司在借据中也表明该借款在工程款支付或履约保证金中冲抵。现双方签订的合同已解除，一审依据湿地公司主张将萧山公司原支付的500万元履约保证金扣��300万元借款后判决余款200万元予以退还，并无不当。另，合同并未约定湿地公司退还履约保证金须支付利息，萧山公司主张履约保证金利息的上诉理由也不能成立，本院不予支持。
（四）关于违约责任如何承担的问题。
（1）关于停工损失的问题，本院认为，双方在履行合同过程中，因光亨公司、湿地公司单方违约造成合同不能继续履行，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，因发包人原因造成停工的，发包人应当赔偿承包人由此造成的经济损失，萧山公司主张停工损失，符合合同约定。对于停工损失的计算，第一、在2012年7月9日的《结算定案表》中，萧山公司与湿地公司共同确认了2010年7月7日至2010年11月20日停工补偿为253547.43元。第二、对于2010年12月22日至2012年3月15日的停工损失，萧山公司向湿地公司提交了《费用补偿申请表》，湿地公司在该申请表上��章并确认“情况属实，请审计部门合价”，湿地公司对此期间的补偿费用已经认可为144万元。第三、对于2012年3月16日之后的停工损失，因2013年3月4日湿地公司、光亨公司才向萧山公司发出解除合同通知，而在此之前工程一直处于停工状态，是否继续施工并不确定，考虑到萧山公司的损失客观存在，一审法院酌定30万元并无不当，以上三项损失合计1993547.43元。光亨公司主张本案所涉工程因滇池管委会及国投公司的原因导致不能继续施工，所造成的停工损失属于工程造价的一部分，停工损失的多少应当以国家有权部门审计结果为准，对此主张，本院认为，因双方签订的《建设工程施工合同》并未约定停工损失要以国家有权部门审计结果为准，故光亨公司该上诉理由不能成立。
（2）关于临时设施摊销费的问题，本院认为，2012年7月9日，双铭公司所作的《结算定案表》��萧山公司与湿地公司共同确认临时设施摊销费为452126.46元，双铭公司在《结算定案表》载明：“该工程因多方原因，造成施工单位停工，而施工单位临时设施是按合同工程量配置的，现按完成工程量与合同工程量比例进行摊销”，一审判决光亨公司、湿地公司共同支付萧山公司临时设施摊销费为452126.46元，并无不当，光亨公司主张应按照实际移交的设备设施清单支付该费用，无事实依据，本院不予支持。
（3）关于超额开具发票税费承担的问题，本院认为，《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定：“任何单位和个人不得虚开发票。”本案萧山公司超额开具发票的行为违反法律规定，一审判决萧山公司自行承担税费损失113839.85元，并无不当。
（4）关于违约金的问题，本院认为，违约责任是当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。本案，双方签订的《建设工程施工合同》仅约定了发包人承担违约责任的情形，并未约定发包人违约后应支付违约金的计算方式，萧山公司要求按照合同暂定价50897751.26元×20％计算违约金，缺乏合同依据，且违约金以弥补损失为前提，萧山公司的停工损失已经得到弥补，一审法院对萧山公司主张的违约金不予支持，并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，萧山公司及光亨公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费143931.35元，由杭州萧山江南园林工程有限公司承担71966元，由云南光亨投资有限公司及昆明源林湿地项目管理有限公司承担71966元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如云南光亨投资有限公司及昆明源��湿地项目管理有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南光亨投资有限公司及昆明源林湿地项目管理有限公司不自动履行本判决，杭州萧山江南园林工程有限公司可在本判决规定履行期限届满后二年内，向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 贺 茭
审 判 员 周惠琼
代理审判员 王 璟
二〇一三年十二月九日
书 记 员 杜晓蕾