江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏02民终2093号
上诉人（一审被告）：无锡市合鑫川自动化设备有限公司，住所地无锡市上马墩路18号152号-8。
法定代表人：李阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭雄，该公司员工。
委托诉讼代理人：贾海峰，江苏梁溪律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：崔志成，男，1983年8月12日生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：蒋匡奇，江苏福庆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：虞晓锋，江苏福庆律师事务所律师。
上诉人无锡市合鑫川自动化设备有限公司（以下简称合鑫川公司）因与被上诉人崔志成劳动合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
合鑫川公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回崔志成的一审诉讼请求。事实及理由：1、崔志成在2010年就成立了无锡奥菱达自动化科技有限公司（以下简称奥菱达公司），该公司经营范围与合鑫川公司经营范围一致。期间，崔志成将合鑫川公司的很多业务转到奥菱达公司，导致合鑫川公司亏损。2、上述情况被合鑫川公司其他股东发现后，崔志成于2016年8月19日声明不再担任合鑫川公司法定代表人，同年8月22日签订协议后崔志成不再上班。崔志成在股东决议书上签字不再担任任何职务，表明双方劳动关系结束。只不过公司会计在办理退工手续的时候，由于操作不当才注明是严重违纪。3、其公司一审提交的证据材料表明崔志成工资为2500元，其他收入属于分红和提成，故一审法院认定的工资总额不当。为证明上述情况，合鑫川公司提供了奥菱达公司的注册信息和合鑫川公司的股东会决议等材料。
崔志成答辩称：一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。1、关于工资支付，崔志成在合鑫川公司工作的事实和劳动关系解除的时间点都是明确的，该公司应当依法支付相应的工资。2、关于经济补偿金，现有证据可以认定合鑫川公司解除的理由是崔志成严重违反规章制度，但合鑫川公司没有合法规范的劳动规章制度，崔志成也没有违规的事实。合鑫川公司在解除劳动关系前也没有依法履行通知工会程序。
崔志成向一审法院起诉请求判令：1、合鑫川公司支付2016年8月至2016年12月共5个月的工资6万元（月工资12000元×5个月）；2、合鑫川公司支付2012年2月1日至2012年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资132000元（月工资12000元×11个月）；3、合鑫川公司支付违法解除劳动合同的赔偿金12万元（月工资12000元×5个月×2倍）。
一审法院认定事实：崔志成原系合鑫川公司的股东、法定代表人，担任总经理职务。双方于2013年11月1日签订的劳动合同书载明：甲方为合鑫川公司，乙方为崔志成；合同期限为无固定期限自2013年11月1日起；双方约定劳动合同履行地为“本公司”，…如乙方严重违反甲方依法制定的规章制度或者同时与其他用人单位建立劳动关系、对完成甲方的工作任务造成严重影响或经甲方提出拒不改正的，甲方可以解除合同；…甲方单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会……。无锡市职工录用登记备案表载明崔志成的录用时间及劳动合同起始时间均为2013年11月1日。
2016年10月18日，合鑫川公司作出违纪通告，载明：合鑫川公司销售部正式员工崔志成于2016年8月20日起至今未到岗上班考勤，也未办理任何请假手续，严重影响了公司的业务经营活动；依据劳动法相关规定，解除崔志成劳动关系，其所做行为及造成的一切后果均由其本人承担。后合鑫川公司于2016年11月17日办理了退工手续，无锡市终止或解除劳动关系通知单载明的终止解除劳动合同日期为2016年11月16日，终止解除合同原因为“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”。
2017年1月16日，崔志成向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该案超过45天未作出仲裁裁决，经崔志成提出停止审理的书面申请，无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月21日作出仲裁决定书，决定该案于2017年3月21日起终结仲裁活动。后崔志成诉至法院。
一审中，崔志成表示：合鑫川公司于2011年12月6日登记成立，崔志成是发起人股东之一，并于2012年1月入职该公司担任销售负责人和总经理，入职时公司的发展前景和状态还不稳定，故未签订劳动合同，后拖延至2013年11月订立劳动合同书，2014年11月始崔志成担任合鑫川公司的法定代表人，后于2016年8月26日卸任，变更为现法定代表人李阳；崔志成的劳动报酬按每月12000元支付，社保按最低工资标准缴纳，劳动关系存续期间，崔志成系合鑫川公司的总经理，发放工资通过崔志成从其银行卡提取现金再以现金方式发放给员工（包括崔志成），崔志成提供的2014、2015、2016年发放工资表以及银行卡交易明细清单可如实反映工资发放情况，上述发放工资表是崔志成根据合鑫川公司员工（主要是业务员）上月所需支付的全部工资经统计后制作的，崔志成根据上述工资金额从其银行卡账户提现后发放给员工，员工在领取工资时在对应的发放工资表上签字确认，上述发放工资表所载上月需支付的全部工资金额与崔志成银行卡交易明细清单所载当月支取金额是基本一致吻合的，合鑫川公司提供的2015年9月至2016年8月职工工资表可能是为了应对账务处理、社保缴纳而制作的另一个版本；因合鑫川公司股东之间的矛盾导致合作关系破裂，崔志成被其他股东解除了法定代表人职务，并被收回了对公司实际经营的权利，后合鑫川公司以子虚乌有的违反公司规章制度之理由解除了劳动合同；崔志成在合鑫川公司的工作岗位是领导层，并负责销售工作，不属于报到上班的工作性质，故不存在旷工情形，崔志成也从未见过或收到过违纪通告，双方劳动关系解除终止的时间为2016年11月16日；另外，2016年8月合鑫川公司的法定代表人变更为李阳，2016年8月20日以后崔志成仍是总经理并继续从事工作，在苏锡常一带收债和回收样品机，公司法定代表人李阳及销售经理彭雄对此都是清楚的，但暂无相关依据证明。
崔志成为证明工资发放情况及工资金额，提供了2014年、2015年、2016年的发放工资表以及银行卡交易明细清单。
合鑫川公司表示：合鑫川公司于2013年11月1日正式聘用崔志成为总经理，之前未聘用过崔志成，亦未订立过任何劳动合同；劳动关系存续期间，发放工资确系通过崔志成从其银行卡提取现金再以现金方式发放给员工（包括崔志成），当时合鑫川公司由崔志成一人控制，所以每个月崔志成会让财务把每个员工的工资条（即合鑫川公司提供的证据1）签一下，崔志成提供的2014、2015、2016年发放工资表与合鑫川公司提供的2015年9月至2016年8月职工工资表都是崔志成制作的，崔志成对此是知道的，且有其签字，合鑫川公司会计张之青说工资实际上是按合鑫川公司提供的职工工资表发放的；劳动合同书约定崔志成的月工资为2000元，但实际是按无锡市最低工资标准发放的，因为崔志成是公司股东，另有分红；崔志成离职前12个月的月平均工资为2237.4元，是按合鑫川公司提供的2015年9月至2016年8月职工工资表所载的实发数核算的；合鑫川公司的股东之间有纠纷，2016年8月19日开会后崔志成一直未到公司上班，长期旷工，且合鑫川公司在2016年8月20日后多次与崔志成沟通并要求其将销售业务的合同及销售单拿回公司，但崔志成一直置之不理，另外，合鑫川公司发现崔志成一直参与经营奥菱达公司，崔志成无故旷工且违反劳动法中的诚实信用原则，故合鑫川公司作出违纪通告并于2016年11月17日办理了解除劳动关系的手续；崔志成的工资付至2016年7月31日，2016年8月1日至8月20日的工资未发，崔志成主张2016年8月21日至2016年12月的工资无事实和法律依据；合鑫川公司相关规章制度的制定未经包括崔志成在内的员工讨论确定，解除与崔志成的劳动关系时未将理由通知工会或征求工会意见，由于合鑫川公司比较小，当时是公司会计去办理退工手续的，其办理退工手续时也不是很懂。
合鑫川公司为证明工资发放情况及工资金额，提供了2015年9月至2016年8月的职工工资表，该职工工资表显示：2015年9月崔志成的应得工资为2500元，扣除社保262.5元后实发数为2237.5元；2015年10月至2016年8月崔志成的月应得工资均为2500元，每月扣除社保281.29元后实发数均为2218.71元。
另查明：奥菱达公司于2010年3月登记成立。2016年11月25日之前，崔志成曾系奥菱达公司股东。
上述事实，有劳动合同书、职工录用登记备案表、个人社会保险历年缴费情况、违纪通告、无锡市终止或解除劳动关系通知单、仲裁庭审笔录、仲裁决定书、2014、2015、2016年发放工资表、银行卡交易明细清单、2015年9月至2016年8月职工工资表、企业信用信息公示、当事人陈述、证人证言等证据在卷佐证。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，同时，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。关于入职时间，根据劳动合同书、职工录用登记备案表以及个人社会保险历年缴费情况等证据，可认定崔志成与合鑫川公司自2013年11月1日起建立劳动关系的事实，崔志成称其于2012年1月入职合鑫川公司，并无充分证据证明，对其上述意见不予采纳。现有证据表明双方建立劳动关系时已订立书面劳动合同，崔志成以合鑫川公司未与其签订书面劳动合同为由主张双倍工资的差额，无事实和法律依据，不予支持。即使如崔志成所称“其于2012年1月入职，入职时公司的发展前景和状态还不稳定，故未签订劳动合同，后拖延至2013年11月订立劳动合同书”，但崔志成直至2017年1月16日申请仲裁并主张未签订书面劳动合同的双倍工资，已超出时效，其主张双倍工资差额之诉请，亦无法得到支持。
本案中，合鑫川公司以崔志成无故旷工且违反劳动法中的诚实信用原则为由解除与崔志成的劳动关系并于2016年11月17日办理退工手续，无锡市终止或解除劳动关系通知单载明的终止解除劳动合同日期为2016年11月16日，终止解除合同原因为“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”。诉讼中，合鑫川公司未提供充分证据证明存在用人单位可解除劳动合同的法定情形，并自认解除与崔志成劳动关系时未事先将理由通知工会或征求工会意见，故相应的不利法律后果应由合鑫川公司自行承担。由此，合鑫川公司解除与崔志成的劳动合同违反法律规定，在崔志成现已离职、劳动合同已不能继续履行的情形下，合鑫川公司应依法支付赔偿金。审理中，双方当事人对于崔志成在职期间崔志成从其银行卡提取现金再以现金方式发放给员工的工资发放方式不持争议，经审查，崔志成提供的银行卡交易明细清单所载当月支取现金金额与其提供的2014、2015、2016年发放工资表所载上月需支付的全部工资金额基本一致或吻合，可如实反映崔志成的工资收入情况，在合鑫川公司未提供充分反驳证据的情形下，对上述证据的证明力予以认定。由此，崔志成主张按月工资12000元计算违法解除劳动合同赔偿金的意见，予以采纳。合鑫川公司应支付按法定标准计算的违法解除劳动合同赔偿金84000元。
经查，崔志成的工资付至2016年7月31日，合鑫川公司在审理过程中表示崔志成2016年8月1日至8月20日的工资未发，该期间的工资应予支付，认定金额为7826元。此外，现并无充分证据证明崔志成自2016年8月21日起继续为合鑫川公司工作并提供劳动，崔志成主张2016年8月21日起至2016年12月的工资，证据不足，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二十九条、第三十条第一款、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：一、合鑫川公司于判决生效后十日内支付崔志成2016年8月1日至2016年8月20日的工资7826元及违法解除劳动合同赔偿金84000元，合计91826元；二、驳回崔志成的其他诉讼请求。
二审期间，本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，崔志成虽然于2016年8月不再担任合鑫川公司法定代表人，但并不意味着双方劳动关系终止，合鑫川公司以崔志成严重违纪为由解除双方劳动关系，但没有提供相应的违纪事实和规章制度，在解除劳动关系前也没有按照合同约定和法律规定征求工会意见，故一审法院认定合鑫川公司的解雇行为违法并无不当。关于崔志成的工资标准问题，应根据合鑫川公司每月实际发放的工资作为依据，因双方均确认每月由崔志成在财务领款后向包括自己在内的几名员工发放工资，经法院审查崔志成领款与发放工资的数额基本吻合，故一审法院以崔志成每月实际领取的工资标准作为计算经济补偿金和应发工资的标准并无不当，合鑫川公司认为崔志成每月领取的金额包括分红等内容没有证据支持，与事实不符。
综上所述，合鑫川公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由无锡市合鑫川自动化设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 朱竞艳
审 判 员 毛云彪
审 判 员 李 飒
二〇一八年六月五日
法官助理 张朴田
书 记 员 周桂芳