江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣04民终2197号
上诉人（原审原告）：江西旭阳雷迪高科技股份有限公司，住所地：九江市经济开发区出口加工区外锦绣大道。
法定代表人：范磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：代浩，江西际民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：向峻宏
委托诉讼代理人：陶仕齐，江西开河律师事务所律师。
上诉人江西旭阳雷迪高科技股份有限公司（下简称旭阳雷迪公司）因与上诉人向峻宏劳动争议纠纷一案，不服濂溪区人民法院（2017）赣0402民初1205号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
上诉人旭阳雷迪公司上诉请求：1.依法撤销九江市濂溪区人民法院作出的(2017)赣0402民初1205号民事判决书，改判支持上诉人的诉请；2.本案一、二审诉讼费用由向峻宏承担。事实与理由：1.向峻宏在上诉人处工作已有六、七年时间，期间上诉人始终按照双方约定的1150元／月计算标准核发加班工资，向峻宏从未提出过异议，故上诉人并不拖欠向峻宏任何加班工资。2.向峻宏从上诉人处离职系主动提出离职，双方系合法解除劳动合同关系，故无需支付经济补偿金。
上诉人向峻宏上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判旭阳雷迪公司支付加班工资33292元；支付2017年3月至5月三个月工资；2.维持原审判决第二、第三项。事实与理由：1.原判决以“当地最低工资标准为基数”计算加班工资缺乏事实和法律依据。劳动合同中“加班工资计算的基数不低于当地最低工资标准”并不等于双方约定了加班工资计算的基数就是最低工资标准。上诉人在不加班也不缺勤时，旭阳雷迪公司应支付上诉人月工资为2000元。该实际工资与劳动合同约定的工资标准不一致的，应视为是对工资的变更。《劳动法》第44条明确了加班工资计发的基数是“劳动者正常工作时间工资报酬”。原审法院以“最低工资”作为“劳动者正常工作时间工资”显然不符合事实。上诉人社保的缴费基数为2311元／月。原审法院以低于上诉人社保缴费基数的标准计算加班工资，是解释不通的。2.原审法院应将旭阳雷迪公司未支付的2017年3、4、5月工资作出判决。上诉人在向九江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，已提出“支付2016年12月份至解除劳动关系止的工资”。原审法院未将拖欠的2017年3、4、5月份工资予以判决，属于漏判。
上诉人向峻宏辩称：1.一审法院以最低工资标准作为加班工资基数缺乏事实依据;2.向峻宏在劳动合同解除前未对加班工资支付情况提出异议，并不表示向峻宏没有异议，而是因为劳动者处于弱势地位且在岗,或因某种原因考虑不敢提出;3.劳动者在权利受到侵害时，提出解除劳动合同依法应当享受经济补偿。
上诉人旭阳雷迪公司辩称：1.旭阳雷迪公司已经按双方约定的加班工资标准支付了全部的加班工资，并无拖欠加班工资的行为;2.2017年3至5月三个月的工资在原仲裁裁决书中并未作出相应裁决，裁决书作出后向峻宏也未向人民法院提起诉讼，故该三个月工资不应在本案中一并予以处理。
旭阳雷迪公司一审诉请：1.判决原告不支付被告加班工资33292元；2.判决原告不支付被告解除劳动关系的经济补偿金19500元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：被告向峻宏于2010年10月12日进入原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司工作，当日,旭阳雷迪公司为甲方、向峻宏为乙方签订了《劳动合同》，约定：（1）合同期限为固定期限，合同有效期限为叁年，自2010年10月12日至2013年10月12日止。其中试用期1个月，自2010年10月12日至2010年11月22日止。（2）本合同期限届满前三十日内，甲乙双方经协商一致后可以续签合同。（3）工作岗位，乙方同意在甲方设备部担任工作，从事多晶维修工岗位。（4）劳动报酬，甲方按本单位薪酬方案的工资标准，按计时工资或计件工资予以核算，每月现定为不低于900元，工资用货币形式按月支付给乙方本人；除标准工资外，甲方按绩效考核办法另行核发绩效奖金；甲方以货币形式支付乙方工资，每月20日前发放上月工资（节假日顺延），如因银行等其他的原因需延迟的，最迟不超过每月二十五日（节假日顺延），并通过指定银行划入乙方指定的个人工资账户；甲方因生产经营需要，可要求乙方加班，乙方应服从甲方的工作安排，甲方按国家规定支付乙方加班工资或安排补休，加班工资计算的基数不低于当地最低工资标准；甲乙双方一致确认：乙方的基本工资为乙方的标准工资，其他部分不属于正常工作时间的劳动报酬。（5）社会保险和福利，甲方将按国家及地方有关规定为乙方办理社会保险，社会保险中按规定应由乙方缴纳的部分，甲方将按规定从乙方工资中代扣代缴。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，被告正式到原告处上班，原告按合同约定向被告支付了工资等各项费用。
该份合同约定的期限到期时，原、被告双方续签了劳动合同，其中最后一次签订《劳动合同》的时间为2016年10月12日，在该份《劳动合同》中，双方约定的权利义务内容与2010年10月12日签订的《劳动合同》基本一致，没有了试用期的约定，合同期限仍为三年，自当日至2019年10月11日止，工作岗位变更为设备工程部门代理机械加工技术员，劳动报酬变为每月定为不低于1300元。
原告公司因效益不好未能按时发放工资，且原告未为被告缴纳社会保险费用，被告于2017年3月24日向九江市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求：1、裁决解除被申请人与申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付拖欠工资15504.36元、支付2017年2月份至解除劳动关系止的工资；3、裁决申请人支付解除劳动关系的经济补偿39227.3元、加班工资33292元；4、裁决被申请人补缴其2011年7月至2012年6月、2013年1月至2015年12月、2016年6月至解除劳动关系时止的社会保险费用。仲裁委认定旭阳雷迪公司2014年4月至2017年2月拖欠向峻宏加班工资33292元、拖欠向峻宏5个月工资15000元，并认定向竣宏工作期间有部分养老保险、医疗保险公司未依法为其缴纳。仲裁委于2017年5月26日作出九劳人仲字[2017]第074号裁决书裁决：一、解除申请人向竣宏与被申请人江西旭阳雷迪高科技股份有限公司间的劳动关系；二、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金19500元（3000元/月×6.5月）；三、被申请人支付申请人工资48292元（包括加班工资33292元、工资15000元）；四、双方当事人按各自缴费的比例，为申请人缴纳2011年7月至2012年6月、2013年1月至2015年12月、2016年6月至2017年3月养老保险费、医疗保险费。原告对此仲裁不服，向原审法院起诉。双方对仲裁裁决书中关于未缴纳社保费用的认定没有异议。原、被告双方在庭审中认可被告已于2017年6月28日从原告处离职。并认可2017年2月以前的工资已全部发放，6月份的工资也已发放，只有2017年3、4、5三个月的工资未发放。被告在原告处工作期间常有加班，原告以被告工资中的基本工资1150元/月为基数计算被告的加班工资并予以发放，从2015年1月至2017年2月共支付加班工资45043.64元。被告主张加班工资按月工资2000元为基数计算，2015年1月至2017年2月应发加班工资为78336.21元，因此形成差额33292.59元。
原审法院认为，原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司与被告向峻宏之间签订书面《劳动合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效，受法律保护。双方已依此建立了劳动关系。双方争议一，关于加班工资的争议，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，原告应向被告支付加班期间的加班工资，其中延时加班的支付不低于工资的150%，法定节假日加班的支付不低于工资的300%。现原、被告双方对被告有加班及应发放加班工资无异议，双方争议的焦点是加班工资的计算基数，到底是以基本工资1150元/月为基数，还是以被告的出勤工资2000元/月（包括基本工资1150元、学历津贴100元、技术工资550元、工龄工资200元）为基数。原审法院认为，双方签订的劳动合同中没有关于加班工资如何计算的明确约定，被告主张按2000元/月为基数没有事实依据，但加班工资的计算基数应不低于当地最低工资标准，并且劳动合同中亦有“加班工资计算的基数不低于当地最低工资标准”的约定，所以，以当地最低工资标准为基数计算被告的加班工资有事实依据亦符合法律规定。原告以1150元/月为基数计算被告的加班工资不符合法律规定，亦不符合合同约定。根据上述计算，被告2015年1月至2017年2月应补发被告加班工资9265.34元。双方争议二，原告是否应向被告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”；该法第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，本案中，原告未按合同约定按时足额向被告支付工资报酬并且未依法为被告缴纳社会保险费用，在此情况下双方解除劳动关系的，原告依法应当向被告支付经济补偿金。九江市劳动争议仲裁委员会裁决原告向被告支付解除劳动关系的经济补偿金19500元符合法律规定，原告起诉要求判决原告不支付被告解除劳动关系的经济补偿金19500元的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持。被告的辩称观点中关于经济补偿的意见有事实和法律依据，予以采纳。双方已实际解除劳动关系、原仲裁裁决的公司拖欠的向峻宏2017年2月以前的工资公司已发放，这二项在本案中无需处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条之规定，判决如下：一、原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司在本判决生效后十日内向被告向峻宏补发加班工资9265.33元。二、驳回原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司“不支付被告向竣宏解除劳动关系的经济补偿金19500元”的诉讼请求，原告应在本判决生效后十日内向被告支付经济补偿19500元。三、双方当事人按各自缴费的比例，为被告向竣宏缴纳2011年7月至2012年6月、2013年1月至2015年12月、2016年6月至2017年3月养老保险费、医疗保险费。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元、减半收取5元，由原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司承担。
二审期间，本案双方当事人未向本院提交证据，对一审认定事实也无异议。本院经审查，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点一，用人单位和劳动者对加班工资的计算基数是否可以约定如何确定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十五条之规定，加班工资应当按照不低于劳动者正常工作时间工资的相应比例予以支付，“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。以上规定，是现行加班工资的计算的法律依据。对于该法条中规定的劳动者加班工资的计算基数应如何理解。本院认为，我国立法规定的工资由基本工资和辅助工资构成，基本工资的重要特征是其具有基准性，即基本工资可以成为确定辅助工资的计算基准，而加班工资连同奖金、津贴等则均属于辅助工资，因此，加班工资应以基本工资作为其计算基准。根据原劳动部《关于＜劳动法＞若干条文的说明》第四十四条的规定，计算加班工资的基数“指的是用人单位规定的其本人的基本工资”。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。因此，劳动者的基本工资是根据劳动合同约定或国家及企业规章制度规定的工资标准计算的工资。本案上诉人旭阳雷迪公司以上诉人向峻宏的基本工资1150元/月（依上诉人向峻宏一审提交的工资单所示）为基数计算其加班工资，符合加班工资的法律性质，但上诉人旭阳雷迪公司以1150元/月为加班工资计算基数，低于当时辖区最低工资标准，与法律精神不相符，亦不符合双方劳动合同中“加班工资计算的基数不低于当地最低工资标准”的约定。故一审法院依据2015年1月至9月辖区最低工资标准1300元/月和2015年10月至2017年2月辖区最低工资标准1430元/月，核算2015年1月至2017年2月期间，上诉人旭阳雷迪公司需向上诉人向峻宏补发加班工资9265.34元并无不当，应予维持。再者，上诉人向峻宏每月均按照基本工资1150元/月及其它工资项目累加的金额领取工资，并未就基本工资的数额提出异议，现其又主张旭阳雷迪公司未按2000元/月的加班工资核算标准足额支付加班工资，缺乏理据，原审法院未对上诉人向峻宏主张的加班工资未予支持，并无不当。
争议焦点二，上诉人旭阳雷迪公司是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，满足劳动合同法第三十八条规定的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，上诉人旭阳雷迪公司未依法为上诉人向峻宏缴纳社会保险费用，上诉人向峻宏因此要求解除与用人单位劳动关系，旭阳雷迪公司理应向上诉人向峻宏支付经济补偿金。一审法院依据上诉人向峻宏的工作年限及劳资双方认可的工资标准，认定旭阳雷迪公司应向上诉人向峻宏支付经济补偿金19500元并无不当，应予维持。
至于上诉人向峻宏二审诉请要求旭阳雷迪公司支付其2017年3月、4月、5月的工资，因九江市劳动人事争议仲裁委员会（九劳人仲字﹝2017﹞第074号）并未就2017年3月-5月欠付工资作出裁决，上诉人向峻宏也未就该欠付工资向一审法院提起诉讼，现旭阳雷迪公司在二审中明确表示不同意一并审理。故本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在本案中不予审理。上诉人向峻宏可另行主张。
综上所述，一审法院查明事实清楚、程序适当，应予维持，两上诉人上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人江西旭阳雷迪高科技股份有限公司负担10元，上诉人向峻宏负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张 薇
审判员 罗柳军
审判员 罗 乐
二〇一七年十一月三十日
书记员 陈 昕