海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）琼环民终字第4号
上诉人（原审原告）赵武。
委托代理人张洧川，五指山市为民法律事务所。
委托代理人王敦荣，海南外经律师事务所。
上诉人（原审被告）海南琼山建筑工程公司。
法定代表人沈元江，该公司总经理。
委托代理人靳利成，海南昌宇律师事务所。
委托代理人冯克，该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）海南宏荣投资发展有限公司。
法定代表人周进雄，该公司总经理。
委托代理人张伟，该公司副总经理。
原审被告儋州茂盛商贸有限公司。
法定代表人黎红霞，该公司总经理。
委托代理人王朝辉，海南维特律师事务所。
原审被告周豪勇。
上诉人赵武与上诉人海南琼山建筑工程公司（以下简称琼山建筑公司）、原审被告海南宏荣投资发展有限公司（以下简称宏荣投资公司）、儋州茂盛商贸有限公司（以下简称茂盛商贸公司）和周豪勇建设工程合同纠纷案一案，因赵武、琼山建筑公司不服海南省海口市中级人民法院（下称原审法院）于2014年9月18日作出的（2014）海中法民二初字第8号民事判决（下称原审判决）向本院提起上诉。本院于2015年2月4日立案受理，依法组成以审判员刘彦贵为审判长、审判员潘菲菲和代理审判员刘利红为成员的合议庭，并经依法向��荣投资公司公告送达有关诉讼文书及开庭传票，于2015年6月9日在本院公开开庭审理了本案。宏荣投资公司虽然在上诉期限内提交上诉状，但未缴纳诉讼费用，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）第一百四十三条、第一百四十四条的规定，本院当庭依法裁定按宏荣投资公司撤回上诉处理，其诉讼地位相应变更为被上诉人。赵武的委托代理人王敦荣、琼山建筑公司委托代理人靳利成，宏荣投资公司法定代表人周进雄及其委托代理人张伟，茂盛商贸公司委托代理人王朝辉和周豪勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年6月28日，茂盛商贸公司与宏荣投资公司签订了一份《房地产项目合作开发协议书》（下称合作协议书），约定由茂盛商贸公司提供项目建设用地，宏荣投资公司投入资金，双方共同合作开发建设位于海南省儋州市那大镇建设路4号的共和花园小区，由宏荣投资公司通过招标或协议方式选择施工单位。双方同意从建成房产中安排3600平方米住宅楼，用于低价出租或按职工集资楼优惠政策出售给原儋州市医药总公司职工，另外再安排400平方米办公楼给儋州市工商局使用。以上4000平方米房产产权双方各占50%。余下房产面积茂盛商贸公司占25%，宏荣投资公司占75%。2011年6月28日，宏荣投资公司、茂盛商贸公司作为招标人向琼山建筑公司发《中标通知书》（下称中标通知书），通知琼山建筑公司为共和花园1-4#、会所、安置房工程的中标人。2011年6月30日，宏荣投资公司与琼山建筑公司签订《建设工程施工合同》（下称施工合同），赵武作为琼山建筑公司的委托代表在该合同书上签字。该合同主要约定：琼山建筑公司承包涉案工程，总建筑面积为58741平方米，合同价款为93328152.82元。开工日期为2011年7月15日，竣工日期为2013年7月5日。工程进度款支付方式和时间为：发包方和监理方在收到承包方实际完成工程量造价预算书后，应在10天内审核完毕并按实际完成工程量造价的75%付款，具体付款时间：（1）1#、2#楼施工到框架5层；1#、2#楼施工到框架9层；1#、2#楼施工到框架封顶；1#、2#框架封顶后的各部分工程，承包方报上当月完成工程量造价预算时间为每月25日。（2）工程竣工验收合格并经工程造价公司审计后的工程结算款（审核结算期限为1个月，逾期视为通过），5天内发包方支付工程款累计达到总造价的97%，余3%作为工程保修金，工程竣工验收合格满两年10天内付清工程保修金。2011年7月1日，宏荣投资公司与琼山建筑公司签订了一份《建设工程施工补充合同》（下称补充合同），再约定：双方同意按施工合同中第三部分专用条款中第六条第26款“工程款（进度款）的支付”履行；如宏荣投资公司未按规定在工程竣工验收合格后支付工程总结算款到97%，宏荣投资公司每逾期一天按应付款的3‰向琼山建筑公司支付惩罚性违约金。2011年7月5日，琼山建筑公司与赵武签《企业内部工程项目管理责任书》（下称责任书），主要约定：以包工、包料、包费的形式，按工程结算总造价93.45%为管理承包额拨给项目部包干使用，盈余自留，如发生亏损或建设单位扣押工程款，项目部要自行筹足资金确保工程完工；工程款专款专用，一律转入公司指定的账户统一收支，项目部不得以任何理由私自向建设单位支取工程款或领拨工程用料；公司应在收到建设工程款按比例扣除相应的税款及管理费后在三天内及时拨付给项目部，不得以任何理由拖欠项目部工程款；在工程承包施工期间发生的债权、债务（含垫资、借资、引资）和拖欠材料款及人工工资等均由项目部承担，公司不承担任何责任，承包工程的一切开支由项目部负责。
责任书签订后，赵武组织人员进场施工。2011年8月3日，宏荣投资公司出具收到琼山建筑公司交来给儋州市住建局的工程款保证金50万元的《收据》；同日，宏荣投资公司又出具收到琼山建筑公司交来给工程款保证金65万元（付于儋州市住建局）《收据》；2011年8月9日，宏荣投资公司再出具收到琼山建筑公司交来农民工保证金80万元《收据》，上述195万元均是赵武以琼山建筑公司名义向宏荣投资公司支付。2011年8月8日，海南佳伟宁建筑机械租赁有限公司（甲方）与琼山建筑公司共和花园项目部（乙方）签订一份《建筑施工现场塔式起重机租赁合同》，约定甲方将塔式起重机（型号为：qtz635510）出租给乙方用于共和花园项目工程，租赁费为每月24000元，如设备租赁期不足6个月，��赁费按6个月结算。租赁期限为2011年8月28日至2013年4月28日，租赁期满，乙方将设备交给甲方办理退场手续，若乙方继续使用，应在本合同期满五日内重新签订续租合同。2013年3月1日，赵武向琼山建筑公司出具《承诺书》，内容为其本人为涉案工程的负责人，该工程承包施工所产生的一切经济法律责任均由其本人承担。
2013年8月15日，宏荣投资公司作为建设单位，琼山建筑公司作为施工单位在《基建施工结算审核验证定案表》（下称结算表）中盖章确认儋州共和花园地下室、1#、2#楼及其签证工程（下称涉案工程）造价为34840976.22元。宏荣投资公司同时提出：琼山建筑公司施工队拖工、误工，因二个施工队纠纷而造成，解除该施工队的施工。因施工队未按琼山建筑公司和宏荣投资公司与施工队的约定施工，由各方协议退场，不存在违约问题。琼山建筑公司则提出：因宏荣投资公司未按合同履行支付工程款而导致停工，结算书不包含误工费以及违约事项。庭审过程中，宏荣投资公司、琼山建筑公司和赵武均确认涉案工程系由赵武完成施工，但宏荣投资公司认为赵武系代表琼山建筑公司施工，赵武与该公司之间系劳动合同关系。涉案工程已经封顶，但没有验收。宏荣投资公司、琼山建筑公司双方确认宏荣投资公司已经向琼山建筑公司支付工程款为1400万元。同时，琼山建筑公司、赵武确认琼山建筑公司已付赵武1413.4353万元，现赵武已经退出施工现场。2013年9月29日，儋州市公安局解放派出所出具一份《受案回执》，内容为：赵武2013年9月29日称涉案工程工地被人擅自占用施工设备一案已受理。原审法院在审理本案过程中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称民事证据规定）第三十五条规定，向赵武释明其与琼山建���公司签订的责任书系无效合同，并告知其可在该院限定的期限内变更诉讼请求，但赵武并未按期提交变更诉讼请求的材料。
赵武的诉讼请求：1.琼山建筑公司、宏荣投资公司、茂盛商贸公司共同向赵武支付工程款20706623.22元；2.琼山建筑公司支付逾期付款违约金，违约金计算方式为：自2013年8月15日起，每日按20706623.22元×3‰＝62119.87元计算至本案工程款全部付清之日止；3.琼山建筑公司支付单方解除合同的违约金11374519.92元；4.琼山建筑公司、宏荣投资公司、茂盛商贸公司承担连带责任立即向赵武支付各项保证金195万元并按照银行利息计息至全部还清之日止；5.琼山建筑公司退还截留款1182000元并按照银行利息计息至全部还清之日止；6.琼山建筑公司、周豪勇立即支付机械租金至停止侵害和本案终结止。租金计算方式为：升降机三部，租金每部每月24000元，三斗��架283050元，脚手架租金每平方37.50元×27265.71平方米（赵武已完成的工程量）＝1022464.13元。以上6项费用合计36652777.14元。7.本案的诉讼费由琼山建筑公司、宏荣投资公司、茂盛商贸公司、周豪勇负担。
原审法院认为：1.关于赵武的诉讼请求问题。本案赵武原提交的诉状中载明的诉讼请求有6项，后其在庭审过程中，变更了原诉讼请求中的第1、2、3、6项内容，第4、5项诉讼请求不变。对此，原审法院认为，赵武变更后的诉讼请求第1-3项内容属于放弃其部分诉讼请求，而且对于放弃的部分，各方当事人无异议，予以准许。而赵武变更后的第6项诉讼请求属于增加部分诉讼请求，根据民事证据规定第三十四条规定，由于赵武没有在举证期限内提出，不予准许。另外，因赵武前5项诉讼请求属建设工程合同法律关系，而其第6项诉讼请求系属侵权法律关系，不能在本案中一并审理，对于赵武的第6项诉讼请求不予审理，赵武可另行主张权利。2.关于琼山建筑公司、宏荣投资公司、茂盛商贸公司是否应向赵武支付工程款20706623.22元的问题。（1）关于施工合同、补充合同及责任书的效力问题。宏荣投资公司作为涉案工程发包方，通过合法的招投标形式将涉案工程发包给具有施工资质的琼山建筑公司，双方签订的施工合同和补充合同，合同内容不违反法律的禁止性规定，属合法有效的合同。琼山建筑公司与赵武签订的责任书约定琼山建筑公司以包工、包料、包费的形式，按工程结算总造价93.45%为管理承包额拨给项目部赵武包干使用。因赵武不具有建设施工企业的资质，且琼山建筑公司与赵武没有劳动合同关系，也没有行政隶属关系，赵武系自负盈亏承建工程，琼山建筑公司仅收取一定比例的管理费，没有给项目部提供资金、技术、材料，故赵���实际是借用琼山建筑公司的资质进行施工，双方系挂靠与被挂靠的关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称施工合同司法解释）第一条的规定，认定责任书无效。（2）关于工程款的支付问题。虽然责任书无效，但根据《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于建设工程合同的特殊性，赵武已经以琼山建筑公司名义将工程施工至封顶，不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故琼山建筑公司应按赵武所完成的工程量向赵武支付工程款。本案宏荣投资公司与琼山建筑公司已经于2013年8月15日在结算表上盖章确认赵武所施工完成的工程造价为34840976.22元，琼山建筑公司向赵武支付的工程款为14134353元。同时根据施工合同，3%的工程造价属于工程保修金，在工程竣工验收满两年时才支付。由于涉案工程系赵武施工，赵武对其施工的工程质量负有保修责任，因此，除去工程质量保修金以及琼山建筑公司已经支付的工程款，琼山建筑公司还应向赵武支付的工程款为34840976.22元-14134353元--（34840976.22元×3%）=19661394元。琼山建筑公司以其与赵武系挂靠关系，宏荣投资公司没有向其支付完涉案工程的工程款为由主张其不应当承担支付工程款的责任没有法律依据，不予支持。另外，根据施工合同司法解释第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际工程人承担责任。因宏荣投资公司仅向琼山建筑公司支付了1400万元工程款���尚欠34840976.22元-1400万元=20840976.22元未支付。因此，宏荣投资公司对于琼山建筑公司所应向赵武支付的19661394元工程款也负有给付责任。宏荣投资公司抗辩主张其与赵武没有合同关系，其不应当支付工程款的理由不成立，不予支持。而茂盛商贸公司仅是宏荣投资公司的合作方，根据合同相对性原则，茂盛商贸公司对赵武不负有支付工程款的法律责任，赵武主张茂盛商贸公司支付工程款的法律依据不足，不予支持。3.关于琼山建筑公司是否应向赵武支付逾期付款违约金及违法解除合同违约金问题。（1）对于逾期付款违约金问题。赵武依据施工合同中约定的逾期付款违约金标准即每日3‰的标准，主张琼山建筑公司向其支付逾期付款违约金。首先，工程合同约定的逾期付款违约金计算标准对赵武没有约束力，而责任书无效，故赵武主张琼山建筑公司向其支付违法解除��同的违约金也无事实和法律依据。4.关于琼山建筑公司、宏荣投资公司、茂盛商贸公司是否应共同向赵武支付保证金195万元及利息的问题。赵武系以琼山建筑公司名义向宏荣投资公司缴纳保证金合计195万元，宏荣投资公司是实际收款人，因责任书无效，故宏荣投资公司无权收取赵武的保证金，宏荣投资公司应将该195万元保证金退还赵武，赵武主张宏荣支付该195万元利息没有法律依据。另外，因琼山建筑公司、茂盛商贸公司并不是保证金收款人，赵武主张琼山建筑公司、茂盛商贸公司退还该195万元没有依据。5.关于琼山建筑公司是否应向赵武退还截留款1182000元及利息的问题。因赵武所主张的截留款实际属于工程款的一部分，原审法院已认定琼山建筑公司应向赵武支付19661394元工程款，故不存在琼山建筑公司再向赵武退还截留款1182000元及利息的问题。综上所述，原审法���依照合同法第五十二条、第五十八条、施工合同司法解释第一条、第十六条、第十七条、第二十六条、民事诉讼法第一百四十四条之规定，判决：1.琼山建筑公司、宏荣投资公司应于本判决生效之日起一个月内向赵武支付19661394元工程款；2.宏荣投资公司应于本判决生效之日起一个月内向赵武退还195万元保证金；3.驳回赵武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费224137.82元，由琼山建筑公司、宏荣投资公司共同负担121034元，由赵武负担103103.82元，诉讼保全费5000元，由琼山建筑公司、宏荣投资公司共同负担。
赵武上诉请求：1.撤销原审判决的第一项，改判琼山建筑公司、宏荣投资公司立即支付工程款20706623.22元，而非19661394元。同时改判每日按20706623.22元×3‰＝62119.87元（从2013年8月15日起至全部付清止）支付逾期付款违约金。2.撤销原审判决第二项，改判琼山建筑公司退还195万元保证金及利息至付清之日止；同时琼山建筑公司退还截留款118.2万元并按照银行利息计息至全部还清之日止。（责任书已经约定按照总造价93.45%为结算依据）。3.撤销原审判决第三项，琼山建筑公司、宏荣投资公司支付违约金11374519.92元。4.周豪勇支付升降机、三斗井架和脚手架的租金等费用137.751413万元。5.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定事实错误，适用法律错误。原审法院根据合同法第五十八条、第五十二条的规定认定责任书无效，不符合《中华人民共和国民法通则》中有关无效合同的规定，适用法律错误。琼山建筑公司、宏荣投资公司立即支付工程款20706623.22元，而非19661394元，同时应每日按3‰支付逾期付款违约金每日62119.87元（从2013年8月15日起至全部付清至）。既然认定施工合同对赵武没有效力，怎么又要按照约定要求其承担工程保修责任呢？因此，不应扣除工程造价3%的保修金。同时应按施工合同约定，改判琼山建筑公司、宏荣投资公司以未付款为基数每日按3‰支付逾期付款违约金，即每日62119.87元（从2013年8月15日起至本案全部付清至止）。2.改判琼山建筑公司退还195万元保证金及至付清之日止的利息，同时判令第一被上诉人退还截留款118.2万元并按照银行利息计息至全部还清之日止。根据责任书，宏荣投资公司收到195万元是赵武代为琼山建筑公司付的，该195万元应由琼山建筑公司返还。按责任书约定的工程总造价93.45%为结算依据，琼山建筑公司从收到宏荣投资公司的工程款中截留118.2万元，应当退还并付利息。3.琼山建筑公司、宏荣投资公司单方违约，违约金计算应按照中标通知书的金额93328152.82元－（93328152.82元×1.73%（下浮））－34840976.22×20%＝11374519.92元。责任书约定中标价格人民币为93328152.82元，并以93.45%为结算依据。琼山建筑公司让周豪勇进场施工，是单方违约，应支付违约金。4.因为违约才出现周豪勇强行霸占上诉人的升降机和工地财物，经上诉人在2013年9月29日报警后，2013年9月29日儋州市公安局《受案回执》认定周豪勇进场施工，还强行霸占赵武的升降机和工地固有财物，是经琼山建筑公司、宏荣投资公司、茂盛商贸公司同意的，依照合同法第一百一十二条之规定，琼山建筑公司让周豪勇进场施工，还强行霸占升降机和工地固由的财物，周豪勇应付三部升降机每月租金至本案终结止，即每月24000元×3＝72000元；三斗井架每月租金283050元；脚手架每月租金每平方米37.50元×27265.71平方米��每月共计租金1022464.13元，共计137.751413万元。原审法院认定是侵权，要求另行起诉错误。
琼山建筑公司辩称：1.赵武以主张改判，支持其第一项、第二项诉讼请求的理由不成立。（1）合同效力问题决定着各当事人之间的权责关系的基础。赵武挂靠琼山建筑公司与宏荣投资公司签订的施工合同及其补充合同为无效合同。责任书不违反我国现行法律及行政法规的效力性强制性规定，应属有效合同。（2）琼山建筑公司与赵武并未成立建设工程施工合同关系，无向其支付工程款或代宏荣投资公司垫付其拖欠工程款的合同义务。首先，责任书第二条及第三条明确约定，与涉案工程有关的一切债权债务均由赵武个人负责，与琼山建筑公司无关。在履行责任书过程中，琼山建筑公司并未截留宏荣投资公司支付的1400万元工程款，相反还多付赵武13万多元。其次，涉案工程未经竣工���收合格，尚未达到结算条件。结算表系按琼山建筑公司一级资质计费且含有施工利润，而施工合同无效，实际施工人赵武只能“参照”而不是“按照”施工合同结算工程款，应依法收缴赵武因无效合同取得的全部利润。（3）合同无效，赵武诉求违约金，无理无据。2.赵武上诉要求改判支持其第四项、第五项诉讼请求，无事实和法律依据。（1）赵武以琼山建筑公司名义向宏荣投资公司缴纳工程质量保证金和农民工保证金，应由宏荣投资公司直接退还，琼山建筑公司并非收款人，其要求退还保证金及利息，无理无据。经查实，宏荣投资公司仅向相关部门缴纳了20万元的农民工资保证金。（2）赵武已确认琼山建筑公司仅收到宏荣投资公司的1400万元工程款，但已转付赵武14134353元，已超付134353元，不存在截留工程款的问题。3.赵武上诉要求改判，支持其第三项���第六项诉讼请求，也无事实和法律依据。庭前会议已查明，周豪勇进场前与赵武就退场之事宜达成了协议，并已履行完毕，故赵武诉求支付单方解约并退场的违约金没有任何依据。况且，责任书并未约定有关单方解除合同时琼山建筑公司的违约责任。（2）赵武针对周豪勇的第六项诉讼请求属于侵权法律关系，与本案无关。况且，周豪勇进场前已与赵武就退场事宜达成协议。
宏荣投资公司辩称：一是宏荣投资公司与赵武没有合同关系，宏荣投资公司与琼山建筑公司签订施工合同项目，已向赵武支付1400万元的工程款。赵武向宏荣投资公司主张工程款、违约金和赔偿没有合同和事实依据。二是对于赵武退场，宏荣投资公司、赵武的股东刘文祥和周豪勇签订三方协议，周豪勇已经支付了有关设备补偿款，不存在侵占用赵武设备的问题。三是原审认定赵武是实际施工人不���合法律规定。赵武只是琼山建筑公司的项目负责人，赵武并没有从事实际施工。四是涉案工程现继续由琼山建筑公司施工，就赵武原来的施工工程量与琼山建筑公司进行的结算只是阶段性结算，是支付的进度款，不能作为竣工验收结算款。五是关于195万元保证金问题。宏荣投资公司将赵武交来的195万元交给儋州市住建局，不应承担向赵武支付该款的义务。
周豪勇辩称：赵武说的脚手架等工具拆除成本高于工具本身，本人要求赵武拆除，但赵武不拆除，本人自己买了新的主机安装后使用的。赵武退场时，宏荣投资公司、赵武的股东刘文祥和本人签订了三方协议，本人已经支付了有关设备补偿款，不存在强行进场，或占用赵武设备的问题。
茂盛商贸公司没有发表答辩意见。
琼山建筑公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项。2.依法驳回赵武对琼山建筑公司的全部诉讼���求。3.本案一、二审案件受理费、诉讼保全费由赵武和宏荣投资公司承担。事实与理由：原审判决认定施工合同、补充合同属合法有效的合同，责任书属无效合同，适用法律严重错误。（1）无施工资质的赵武借用琼山建筑公司名义与宏荣投资公司所签施工合同及补充合同依法应确认无效。本案中赵武不具有建设施工资质，且系自负盈亏承建工程，琼山建筑公司没有为项目部提供资金、技术、材料，仅收取一定比例管理费，结合赵武于招投标前的2010年10月8日就与宏荣投资公司签订了共和花园项目《建设工程施工合同》（下称招标前施工合同）、2010年10月10日签订《补充协议》等事实，证实赵武早已与宏荣投资公司谈妥承建涉案项目，并借用有施工资质的琼山建筑公司名义进行虚假招投标和签订合同，故赵武实际是借用琼山建筑公司资质进行工程施工，与琼山建筑公��之间系挂靠与被挂靠之法律关系。施工合同司法解释第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同应当认定无效。因此，应依法确认施工合同及补充合同无效，原审判决适用法律明显错误。另外，结算表确定的造价系按一级资质计费且含有施工利润，而施工合同及补充合同无效，且涉案工程也未完成并经竣工验收合格，赵武依结算表主张工程价款也无事实和法律依据。（2）原审判决认定责任书无效，适用法律错误。施工合同司法解释第一条明确的是无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效，而非其他性质合同无效。琼山建筑公司与赵武签订的责任书系借名挂靠合同而非施工合同，原审判决依法认定其无效，显然适用法律错误。认为此类合同效力，应当严格��照合同法第五十二条及最高法《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条、《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条之规定。责任书并不存在任何违反法律或行政法规的效力性强制性规定，依法应属有效合同。2.原审判决第一项判令琼山建筑公司向赵武支付工程款，无事实和法律依据。（1）关于涉案合同主体的权责关系问题。按施工合同，琼山建筑公司对外与宏荣投资公司成立施工承、发包合同关系；按责任书，琼山建筑公司与赵武之间成立内部借名挂靠关系，但琼山建筑公司与赵武并未成立建设工程施工合同关系。依施工合同，宏荣投资公司负有向琼山建筑公司支付工程款之义务，琼山建筑公司作为名义出借人或被挂靠单位，系实际施工人赵武施工利益的代持人而非债务人，琼山建筑公司并无向赵武支付工程款或宏荣投资公司拖欠工程款时代其向赵武垫付之义务。责任书第二条约定：……如发生亏损或建设单位扣押工程款，项目部要自行筹足资金确保工程施工完成；第三条约定：公司应在收到建设工程款按比例扣除相应的税款及管理费后在三天内及时拨付给项目部使用，公司不得以任何理由拖欠项目部建设工程款。在工程施工承包期间发生的债权、债务（含垫资、借资、引资）和拖欠材料款及人工工资等均由项目部承担，公司不承担任何责任。项目部承包的工程项目一切开支由项目部负责。在琼山建筑公司并无截留工程款情况下，赵武诉请琼山建筑公司支付工程余款没有事实和法律依据。（2）关于合同无效后的实体处理。施工合同及补充合同无效，则赵武完成之施工量的工程款应遵照无效合同返还原则按无资质施工之计费标准重新结算。责任书合法有效��应得到全面履行。在履行责任书过程中，琼山建筑公司对赵武并未负有到期债务，勿须承担向其支付工程款之合同责任。根据合同法第五十八条的规定，在施工合同及其补充合同实际履行过程中，赵武借用琼山建筑公司名义施工的实际受益人是宏荣投资公司，并非琼山建筑公司，即使责任书无效，承担财产返还或折价补偿的责任也应该是宏荣投资公司。此外，施工合同、补充合同和责任书均无效，其过错完全在于赵武，即使其因履行上述无效合同造成有关损失（无证据证明），赵也应自行承担。依合同相对性原则，发包方宏荣投资公司负有工程款支付义务，琼山建筑公司仅转付工程款，不存在宏荣投资公司和琼山建筑公司对赵武承担支付工程款连带或共同责任的情形。依据施工合同司法解释第二十六条第二款之规定，赵武可越过名义出借人琼山建筑公司直接向发包方宏荣投资公司求偿，赵武其同时诉请琼山建筑公司支付工程款属重复主张，应予驳回。综上，责任书与施工合同、补充合同是主体不同、权责关系各异的两个各自独立的法律关系。不论是否合法有效，对各个合同关系主体之间权责关系均应严格遵照合同相对性原则划清。原审判决适用法律明显错误，其实体处理结果将实际施工人赵武求偿工程余款的经营风险无端转移至琼山建筑公司，背离了诚实信用、公平公正的原则。加之，赵武此前滥用诉讼保全诉权申请查封琼山建筑公司账上巨额经营资金和经营财产，已导致国营的琼山建筑公司经营陷入困境，致几百名职工生活来源无着。
赵武辩称：1.琼山建筑公司将本案全部中标工程肢解后以分包的名义分别转给赵武和尹柳平施工，2013年8月15日琼山建筑公司开除赵武施工队后又将赵武原来承包的工程转包给了周豪勇施工��而赵武自始至终没有参与涉案工程的任何投标活动，故琼山建筑公司与赵武之间属于转包合同关系，而非挂靠关系。2.施工合同及其补充合同通过合法的招投标方式签订的，是双方真实意思表示，且没有违反法律禁止性规定，应合法有效，琼山建筑公司称该两份合同无效没有事实和法律依据。3.琼山建筑公司与赵武签订的责任书实际上属于工程转包合同，但因琼山建筑公司未经发包方同意，擅自违法转包，依法应当认定为无效。4.原审判决琼山建筑公司向赵武支付工程款符合法律规定。（1）琼山建筑公司系本案工程的转包、分包人，赵武是实际施工人，依据施工合同司法解释第二十六条之规定，转包、分包人琼山建筑公司有义务有责任向实际施工人赵武支付工程款。（2）赵武在本案中的劳务行为及建筑材料已物化到本案工程中，正是因为赵武的施工琼山建筑公司才���得对宏荣投资公司相应的债权34840976.22元。无论责任书是挂靠，还是转包，琼山建筑公司均应当将其获得的不当得利返还给赵武。（3）依据施工合同的约定，琼山建筑公司有权诉请宏荣投资公司支付相应的工程款，但其怠于行使其权利，没有向宏荣投资公司催要工程款，故琼山建筑公司应当向赵武支付相应的工程款。（4）琼山建筑公司有权利向赵武收取一定比例的转包费，依据权利义务对等原则之规定，琼山建筑公司也应当有义务向赵武支付相应的工程款。
宏荣投资公司辩称：一是宏荣投资公司是经过招投标，与琼山建筑公司签订施工合同的，应合法有效的，赵武在合同上签名只是琼山建筑公司的委托代理人。二是签订施工合同后琼山建筑公司组织施工，赵武作为项目负责人将5号楼转包给尹柳平，宏荣投资公司一直按照施工进度给琼山建筑公司支付工程款，从���向赵武付款。三是琼山建筑公司与赵是内部承包合同关系，与宏荣投资公司无关。四是对赵武的代理人所说的结算表是宏荣投资公司与琼山建筑公司的结算。五是赵武的退出施工是包括赵武在内的当事各方协商退出的。
茂盛商贸公司、周豪勇均没有发表答辩意见。
本院对有关证据与事实的审查与认定：1.赵武按本院要求，提交了海南和沁劳务服务有限公司（下称和沁劳务公司）《企业机读档案登记资料》。该资料显示，该公司成立于2010年5月，经营范围主要为为劳务服务、装修安装和土石方工程，公司法定代表人为赵武，赵武占40％公司股份、刘文祥和另一名股东各占30％公司股份。本院认为：和沁劳务公司的工商档案资料真实、合法，且与本案事实相关联，足以认定和沁劳务公司的法定代表人为赵武，赵武占40％公司股份、刘文祥占30％公司股份等事实。2.赵武��交了《“共和花园”规划总平面图》、《“共和花园”道路及场地竖向分析》、《儋州市商品房买卖合同备案登记申请表》、《房屋登记申请表》和“共和花园”现场照片等证据作为二审新证据，拟证明“共和花园”1#、2#楼是琼山建筑公司分包给赵武施工的，赵武退场后1#、2#楼的内外墙及门窗工程由周豪勇施工，五号楼安置房是由琼山建筑公司分包给尹柳平施工，与赵武无关。本院当庭释明，以上证据与赵武需要证明的事实并无关联性，且并不属于二审中的新证据，不予组织质证。3.赵武在原审中提交，但未经原审庭审质证的证据。（1）2010年10月8日，宏荣投资公司与琼山建筑公司签订了招标前施工合同，周进雄代表宏荣投资公司，沈沅江和赵武代表琼山建筑公司分别在该合同上签名。该合同约定宏荣投资公司将共和花园项目发包给琼山建���公司施工，建筑面积约为65992平方米，总造价约1.2亿元。赵武认为招标前施工合同不具有真实性，即使真实，赵武也是在琼山建筑公司已与宏荣投资公司签署合同后才签字的；琼山建筑公司没有施工队，才找到赵武的施工队施工。琼山建筑公司认为招标前施工合同是真的，赵武与宏荣投资公司谈好合同内容及签完字后，其再签章的，赵武来挂靠琼山建筑公司；在招投标之前，赵武已经参与到项目之中的，实质上是赵武挂靠琼山建筑公司的。宏荣投资公司认为招标前施工合同是其与琼山建筑公司签订的，签订合同后其要求对方一定要走招投标程序，然后再按招标前施工合同签订施工合同。本院当庭认为：招标前施工合同是赵武在原审中提交的，而且该合同的其他当事双方琼山建筑公司、宏荣投资公司均认可招标前施工合同的真实性，故招标前合同真实，足以认定宏荣投资公司在招标前已经就有关涉案工程承包问题与琼山建筑公司、赵武达成协议，事先已内定琼山建筑公司为涉案工程的中标人。（2）2010年10月9日，琼山建筑公司与和沁劳务公司签订《工程项目承包责任合同》（下称责任合同），沈沅江代表琼山建筑公司，赵武代表和沁劳务公司在该责任合同上签字。该合同约定，由和沁劳务公司按招标前施工合同的承包内容，包工包料地自主经营、自负盈亏施工涉案工程，和沁劳务公司自行承担涉案工程的一切经济和法律责任。当事双方琼山建筑公司、赵武对该责任合同的真实性均予以认可。本院当庭认为：责任合同真实、合法，且与本案事实相关联，应予以采信，足以认定琼山建筑公司与宏荣投资公司在签订招标前施工合同的次日，即将涉案工程全部转给以赵武为法定代表人的和沁劳务公司施工。4.本院要求宏荣投资公司、琼山建筑公司和赵武分别提交了在签署结算表前，宏荣投资公司周进雄、琼山建筑公司冯克和赵武于2013年3月23日签署的《共和花园项目终止施工协议书》（下称终止协议）。该协议约定在2013年4月13日前完成涉案工程结算审核，审核结算且确认签字后10个工作日内付清全部结算款，随后三天内赵武退场。各方当事人对终止协议的真实性和合法性并无异议，本院当庭认为：该终止施工协议书真实性各方均认可，来源合法，与案件事实相关联，足以认定宏荣投资公司、琼山建筑公司和赵武已约定在2013年4月13日前完成涉案工程的结算审核，且审核结算确认签字后10个工作日内付清全部结算款，随后三天内赵武退场。5.本院还要求周豪勇提交周豪勇与赵武指定现场的负责人刘文祥于2013年9月8日签署的施工现场赵武将现场的建筑、水电材料和设施交周豪勇，周豪勇给付赵武55万元��交接《协议书》（下称退场协议）。周豪勇认为本人进场时已与赵武达成退场协议，赵武留在现场的材料移交给本人，本人当场给赵武55万，然后赵武才退场；赵武虽然没有在协议上签字，但是包括刘文祥在内的其他四个合伙人都签了字。赵武认为协议的真实性没有异议，但刘文祥只是项目的泥工包工头，赵武没有委托刘文祥签订任何协议，刘文祥不能代表赵武。宏荣投资公司认为对协议的真实性无异议，刘文祥是和沁劳务公司的股东，也是共和花园实际施工方的五个股东之一，赵武委托刘文祥处理现场问题。琼山建筑公司认为协议的真实性无异议，赵武和刘文祥是股东关系，有其内部股东协议为证。本院当庭认为：当事各方对退场协议的真实、合法并无异议，刘文祥是责任书当事方和沁劳务公司的第二大股东，按该协议足以认定赵武、周豪勇于2013年9月8日签署退���协议书，赵武将在施工现场的建筑、水电材料和设施等移交周豪勇，周豪勇当场给付赵武55万元。
本院另查明：和沁劳务公司成立于2010年5月，经营范围主要为为劳务服务、装修安装和土石方工程，公司法定代表人为赵武，赵武占40％公司股份，刘文祥和另一名股东各占30％公司股份。
2010年10月8日，宏荣投资公司在招标前已经与琼山建筑公司、赵武约定琼山建筑公司为涉案工程中标人。次日，琼山建筑公司立即将涉案工程全部转给以赵武为法定代表人的和沁劳务公司。
2013年3月23日，宏荣投资公司、琼山建筑公司和赵武签署终止协议，约定在2013年4月13日前完成结算审核，审核结算且确认签字后10个工作日内付清全部结算款，随后3天内赵武退场。
2013年9月8日，周豪勇与赵武指定的和沁劳务公司股东刘文祥签署退场协议，主要约定刘文祥将现场的建筑、水电材料和���施交付周豪勇，周豪勇给付赵武55万元。该协议签署后，周豪勇当场付赵武指定的刘文祥55万元，赵武退出施工现场。
按银行转账凭证，宏荣投资公司向琼山建筑公司付款情况：2012年5月23日、29日，宏荣投资公司分别付款150万元、100万元；2012年6月27日，宏荣投资公司分别付款1000万元；2013年8月23日，宏荣投资公司分别付款150万元。琼山建筑公司和赵武认可琼山建筑公司代赵武支付：2012年5月28日至8月27日，付建设材料款和劳务费1306.8759万元，2013年7月3日、12日，付商品砼款106.5594万元，共计为1413.4353万元。
本院认为，涉案有关合同的效力问题是处理本案的前提。一是有关施工合同的效力。在招标前，宏荣投资公司于2010年10月8日已经就有关涉案工程承包事宜与琼山建筑公司签订了招标前施工合同，赵武作为琼山建筑公司的委托代表在该合同书上签字，约定宏荣投资公司将共和花园项目发包给琼山建筑公司施工，建筑面积约为65992平方米，总造价约1.2亿元。2011年6月28日，宏荣投资公司、茂盛商贸公司作为招标人向琼山建筑公司发中标通知书，通知琼山建筑公司为涉案工程的中标人。2011年6月30日，宏荣投资公司与琼山建筑公司签订施工合同，赵武亦作为琼山建筑公司的委托代表在该合同书上签字，合同主要约定琼山建筑公司承包涉案工程，总建筑面积为58741平方米，合同价款为93328152.82元。2011年7月1日，宏荣投资公司与琼山建筑公司又签订补充合同，主要补充约定宏荣投资公司逾期付款的违约责任。双方在施工合同约定的涉案工程内容与在招标前施工合同中约定的内容基本相同，宏荣投资公司内定琼山建筑公司为涉案工程的中标人，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第二款第（六）项的规定，宏荣投资公司��以上招投标行为显属招标人与投标人串通投标。《中华人民共和国招投标法》第五十三条规定招标人与投标人串通投标，该中标无效。根据施工合同司法解释第一条第（三）项的规定，招标前施工合同、中标通知书、施工合同及其补充合同因违反法律强制性规定，均为无效合同。原审法院认定施工合同及其补充合同有效属事实认定错误，应予以纠正。二是关于责任合同及责任书的效力。招标前施工合同签订次日，即2010年10月9日，琼山建筑公司与宏荣投资公司将招标前施工合同约定的全部工程转给以赵武为法定代表人的和沁劳务公司；施工合同及其补充合同签订后，琼山建筑公司与赵武再于2011年7月5签订责任书，约定赵武以包工包料完成施工合同约定的全部工程，琼山建筑公司按工程结算总造价93.45%作为管理承包费给赵武负责的项目部包干使用，在工程承包施工期��发生的一切债权债务等均由赵武负责的项目部承担。赵武作为琼山建筑公司的委托代表分别在招标前施工合同、施工合同上签字，即赵武参与了涉案工程从招投标前协调、招投标到签订施工合同的全过程，而赵武并非琼山建筑公司负责人或职工。可见，赵武是借用琼山建筑公司施工资质，挂靠琼山建筑公司施工涉案工程的实际施工人。赵武有关其为涉案工程的转承包人并非挂靠人的主张，不符合《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款有关转包的规定，没有事实和法律依据。琼山建筑公司有关赵武挂靠该公司的主张，应予以采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因作为责任合同和责任书的签订依据之招标前施工合同、中标通知书、施工合同及其补充合同等均无效；赵武借用琼山建筑公司施工资质施工，根据施工合同司法解释第一条第（二）项的规定，责任合同和责任书亦应无效。因此，涉案工程有关的标前施工合同、中标通知书、施工合同及其补充合同、责任合同和责任书均为无效合同。
经各方当事人当庭确认，本案争议焦点为：一是琼山建筑公司、宏荣投资公司是否应共同向赵武承担所欠付的工程款及其逾期付款违约金；二是琼山建筑公司是否向赵武收取管理税费118.2万元及其利息；三是琼山建筑公司是否向赵武退还195万元保证金及其利息；四是琼山建筑公司、宏荣投资公司是否应向赵武支付退场违约金1137.451992万元；五是周豪勇是否应向赵武支付强占其升降机、三斗井架和脚手架的租金等费用137.751413万元。
一、关于琼山建筑公司、宏荣投资公司是否应共同向赵武承担所欠付的工���款及其逾期付款违约金。
（一）关于宏荣投资公司已付工程款情况。2012年5月23日、29日，宏荣投资公司分别付款150万元、100万元；2012年6月27日，宏荣投资公司分别付款1000万元；2013年8月23日，宏荣投资公司分别付款150万元。2013年3月23日，宏荣投资公司法定代表人周进雄、琼山建筑公司代表冯克和赵武签署的终止协议约定：在4月13日前完成涉案工程结算审核，审核结算且确认签字后10个工作日内付清全部结算款，随后3天内赵武退场。2013年8月15日，宏荣投资公司与琼山建筑公司签署结算表，盖章确认赵武施工的涉案工程造价为3484.097622万元。按终止协议的约定，宏荣投资公司应于2013年8月29日之前付清全部结算款，但其仅于2013年8月23日付款150万元后，再没有支付任何工程款。宏荣投资公司已付琼山建筑公司工程款仅为1400万元，尚有2084.097622万元未付。
（二）关于宏���投资公司应付工程款及违约金。2013年9月8日，赵武指定现场的负责人刘文祥与周豪勇进行了交接并签署退场协议，周豪勇支付55万元补偿费后赵武退出施工现场，周豪勇在赵武已完成的部分施工基础上继续施工。宏荣投资公司应按退场协议的约定于2013年8月29日之前全部支付结算表确定的涉案工程款，其有关涉案工程尚未经竣工验收而支付工程款的条件不成就的主张不符合终止协议的约定，不予以支持。因施工合同、责任书均为无效合同，赵武有关主张逾期付款违约金无合同依据。但应付工程款利息为法定孳息，宏荣投资公司应自2013年8月29日起至实际付清之日止，以2084.097622万元为基数，按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付利息。
（三）关于琼山建筑公司是否应与宏荣投资公司共同承担向赵武支付工程款的责任问题。赵武挂靠琼山建筑公司施工，其是涉案工程的实际施工人。2013年3月1日，赵武向琼山建筑公司出具《承诺书》，内容为其本人为涉案工程的负责人，该工程承包施工所产生的一切经济法律责任均由其本人承担。琼山建筑公司收到宏荣投资公司已付涉案工程款1400万元后，实际付赵武的工程款应共计1413.4353万元，超出宏荣投资公司已付款的13.4353万元。因此，作为涉案工程的实际施工人赵武已经退出施工现场，作为赵武完成施工的涉案工程之实际权利人宏荣投资公司应当按终止协议的约定向赵武支付工程款2084.097622万元。赵武向琼山建筑公司主张宏荣投资公司欠付的工程款没有事实依据，不予支持。
综上第（一）项、第（二）项和第（三）项，宏荣投资公司应向赵武支付工程款2084.097622万元及利息，该利息按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，以2084.097622万元为基数，自2013年8月29日起计至实际付清之日止。
二、关于琼山建筑公司是否向赵武收取管理税费118.2万元及其利息。赵武已确认琼山建筑公司多付赵武的工程款13.4353万元，赵武另主张琼山建筑公司返还该118.2万元并支付利息，没有事实依据，不予以支持。
三、关于琼山建筑公司是否向赵武退还195万元保证金及其利息。
（一）关于工程质量保证金。宏荣投资公司先后收取了赵武以琼山建筑公司名义交付的工程款保证金115万元。工程质量保证金又称建设工程信誉保证金，施工单位根据建设单位的要求在建设工程承包合同签订前，预先交付给建设单位用于担保工程竣工验收前施工质量的资金，其具体数额、交付和返还等事项由施工合同约定或者当事人另行商定。合同并未有琼山建筑公司或赵武应向建设方宏荣投资公司交付建设工程信誉保证金的约定，宏荣投资公司于2011年8月3日收取赵武以琼山建筑公司名义交付的工程款保证金115万元没有依据，故该款应予返还，并按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计息，自2011年8月3日起计息至实际付清之日止。
（二）关于农民工工资保证金。宏荣投资公司收取赵武以琼山建筑公司名义交付的农民工保证金80万元。农民工工资保证金，根据海南省劳动人事保障厅、海南省建设厅和中国建设银行海南分行发布的《关于建立建设领域农民工工资保证金制度的通','2018-09-24
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第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
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第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
\'},{法条名称:\'第三十一条\',法条内容:\' 第三十一条
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"范宇航与钱霞、方邵鹏民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-02-28\\\\\",\\\\\