江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏08民终3555号
上诉人（原审蒋素梅）：蒋素梅，女，汉族，1957年5月7日出生，身份证号码3208281957********，农民，住淮安市淮安区茭陵乡高荡村*组。
委托诉讼代理人：高有余，男，汉族，1956年3月2日出生，农民，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：蒋成功，江苏大业天平律师事务所律师。
被上诉人（原审涟水县人民医院）：涟水县人民医院，住所地涟水县涟城镇红日大道东首。
法定代表人：左扬松，该医院院长。
委托诉讼代理人：季志南，江苏龙俊律师事务所律师。
上诉人蒋素梅因与被上诉人涟水县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服涟水县人民法院（2016）苏0826民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭于2017年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人蒋素梅的委托代理人高有余、蒋成功，被上诉人涟水县人民医院的委托代理人季志南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋素梅上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判被上诉人涟水县人民医院赔偿上诉人各项损失1418513.13元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定事实不清。本案上诉人是以被上诉人在医疗过程中，为上诉人使用了无合格证明书的医疗器械给上诉人造成经济损失，本案是一起消费侵权诉讼，并不是对已审结判决的重复诉讼，对颅骨板是否存在质量问题以对上诉人产生的后果并未涉及，而是告之由上诉人另案起诉。本案是医方手术选材不合适的诉讼，在医疗事故案以及本案中，医方一直辩称为上诉人使用的是合格医疗器械并向法庭提供伪造的证据，对上诉人构成了医疗欺诈，所以本案应适用消费者权益保护法和产品质量法的适用依据。
涟水县人民医院辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
蒋素梅向本院提出诉讼请求：要求涟水县人民医院赔偿蒋素梅各项经济损失合计1418513.13元。
一审法院认定事实：2008年12月2日蒋素梅因意外事故致颅脑损伤入住涟水县人民医院进行颅骨修补手术，住院治疗18天，花医疗费24000.46元，术后颅骨遗留1.7CM宽的缺损未修复。2009年9月1日，涟水县卫生局委托淮安市医学会进行医疗事故鉴定，2009年10月23日淮安市医学会作出结论为：本病例不属于医疗事故。蒋素梅对该结论不服，涟水县卫生局于2010年8月30日委托江苏省医学会鉴定，2010年9月28日，江苏省医学会作出结论：患者蒋素梅因双侧额颞部颅骨缺损，医方实施颅骨修补手术有指征，手术选材合适，手术方法正确，术后右颞部修补材料外露是修补手术少见并发症。但医方术前对患者血糖偏高未予重视，未能查找原因及纠正血糖，手术时机选择不当，与患者术后感染材料外露也有一定因果关系，本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。2011年2月11日，蒋素梅在淮安市第一人民医院住院治疗18天，进行修补术，花医疗费15435.23元，2011年7月4日在淮安市第一人民医院住院治疗22天，花去医疗费31181.98元，其他门诊费用1899.9元，涟水县人民医院支付26000元。
2012年7月6日，为赔偿事宜蒋素梅诉至原审法院，经蒋素梅申请原审法院委托淮安市第二人民医院司法鉴定所对蒋素梅的伤残等级等进行司法鉴定，鉴定意见为：蒋素梅此次医疗事故致颅脑损伤并遗留轻度智能障碍，综合评定为人体损伤八级伤残，营养期按90天为宜，护理90天为宜，误工期限180天为宜。2013年7月20日，原审法院作出（2012）涟民初字第1446号民事判决，判决涟水县人民医院赔偿蒋素梅医疗费48517.11元、住院伙食补助费720元、误工费6017.42元、护理费4500元、营养费900元、残疾赔偿金73212元、交通费1000元、精神损害抚慰金15000元，合计149866.53元，涟水县人民医院已经支付26000元，再给付123866.53元。蒋素梅不服，向本院提起上诉，2013年11月19日，本院依法作出（2013）淮中民终字第1351号民事裁定书，撤销江苏省涟水县人民法院（2012）涟民初字第1446号民事判决，发回原审法院重新审理。原审法院于2013年12月2日立案重审，重审中，蒋素梅要求涟水县人民医院赔偿医疗费122067.31元（其中2008年涟水医院花去24200元、无锡101医院花去257.1元、2010年涟水医院花去200元、涟水县南园医院花去793元、淮安市第一人民医院花去46617.21元、卫生院抗感染花去50000元）、误工费176553.5元、住院伙食补助费3180元、住院期间陪护费8600元、抗感染期间陪护费69602元、精神损失费50000元、伤残生活补助费77895元、颅骨板质量及违规使用315400元、差旅费10000元、司法鉴定费5800元、后期治疗费200000元，上述费用合计1039097.81元。原审法院于2014年4月10日作出（2013）涟民初字第2695号民事判决，对蒋素梅主张的损失确认如下：1、医疗费扣除治疗蒋素梅本身疾病24000.46元，为48517.11元；2、误工费按鉴定期限180日计算为6017.42元；3、护理费按鉴定期限90日计算为4500元；4、残疾赔偿金按八级伤残计算为73212元；5、交通费根据蒋素梅实际治疗情况酌定为1000元；6、精神损害抚慰金根据伤残等级确认为15000元。7、对蒋素梅主张的颅骨板质量及违规使用费，确认该费用不属于医疗损害责任赔偿范围而不予支持；8、对蒋素梅主张的后期治疗费，确认未实际发生，告知蒋素梅可待实际发生后另行主张；9、村卫生室抗感染费50000元，依据不足，不予支持；10、住院伙食补助费确认为720元；11、营养费确认为900元。据此，扣除涟水县人民医院已付款26000元，判决涟水县人民医院涟水县人民医院再赔偿蒋素梅各项损失合计123866.53元。原、涟水县人民医院对上述判决均不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月18日作出（2014）淮中民终字第0943号民事判决，判决确认一审查明的事实。二审认为：1、一审依据相关票据及司法鉴定结论，结合法律、法规规定，确定蒋素梅应得的赔偿数额并无不当；2、对蒋素梅主张的村卫生室抗感染治疗费50000元，因证据不充分，一审不予支持，蒋素梅如有充分证据可另行主张；3、对蒋素梅主张的颅骨板质量及违规使用费315400元，一审认定并无不当，蒋素梅可按相应法律关系另案主张；4、对蒋素梅主张的后期治疗费200000元，因未实际发生，告知蒋素梅可待实际发生后另行主张；5、交通费，因一审已经酌定处理，故不予审查。综上，判决驳回上诉，维持原判。二审判决生效后，蒋素梅又于2015年4月2日向原审法院提起诉讼，要求涟水县人民医院涟水县人民医院赔偿下列损失：1、颅骨板费用按15770元三倍赔偿计47310元；2、医疗费按费用72517.57元二倍赔偿计145035.14元；3、亲属误工损失按2人每天200元计算71天，合计28400元，患者误工费按6017.42元二倍计算计12034.84元；4、前期交通费按1000元二倍计算计2000元，后期交通费按16500元二倍计算计33000元；5、残疾赔偿金按73212元二倍计算计146424元；6、前期护理费按4500元二倍计算计9000元，后期护理费按每天70元二倍计算8年计408800元；7、大棚损失费480000元；8、精神损害抚慰金400000元；9、后续医疗费依据鉴定结果计算。原审法院于2015年9月20日作出（2015）涟民初字第00887号民事判决，判决驳回蒋素梅蒋素梅的诉讼请求。蒋素梅不服提起上诉，二审以事实不清发回重审，重审庭审时蒋素梅主张涟水县人民医院赔偿颅骨板费用（12650+3120）*3=47310元；医疗费7783.5*3=23350.71元，村卫生室抗感染32000*2=64000元；诉讼费1020元；蒋素梅误工费6017.42元、高坚（蒋素梅儿子）误工费28400元、高有余误工费292000*2=584000元；交通费1000元；残疾赔偿金73212元；护理费4500元，高有余护理费（365*8*70）*2=408800元；交通费27451.5*2=54903元；律师费11000元；大棚损失费96000元；精神损害抚慰金15000元，合计1418513.13元。
另查明，蒋素梅蒋素梅在涟水县人民医院处使用且已被取出的颅骨板的使用价为6325元/片，螺钉为195元/只，涟水县人民医院涟水县人民医院未能提供蒋素梅使用的颅骨板1片、螺钉8只（合计7885元）为合格产品的证明。2015年2月2日，涟水县人民医院涟水县人民医院因“2008年12月3日，涟水县人民医院在患者蒋素梅手术记录中所提供的颅骨板合格证的批次号与取出颅骨板的批次号不一致，涟水县人民医院也无法提供取出颅骨板合格证明材料”被淮安市食品药品监督管理局认定为使用无合格证明的医疗器械，并处以35000元罚款的行政处罚。
一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者单纯主张系因医疗产品缺陷造成损害，可以“医疗产品责任纠纷”为案由提起诉讼，如果患者认为其损害可能是过错医疗行为导致，或者是有缺陷的医疗产品导致，也可能是两者共同导致，则可以“医疗损害责任纠纷”提起诉讼。本案蒋素梅发生意外在涟水县人民医院处就医，因涟水县人民医院使用不合格医疗器械造成蒋素梅医疗损害的医疗事故，事故发生后，蒋素梅选择医疗损害责任纠纷之诉，该侵权之诉已经法院生效判决确定。现蒋素梅又以产品质量法、消费者权益保护法为依据提起诉讼，要求涟水县人民医院对其损失给予多倍赔偿，无法律依据，不予支持。蒋素梅主张后续医疗费用、交通费、护理费等损失，蒋素梅虽提供票据若干，但未向法庭提供充分证据证实该费用发生与涟水县人民医院涟水县人民医院的过错医疗行为有因果关系，故对此费用，不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回蒋素梅蒋素梅的诉讼请求。案件受理费17567元，由蒋素梅蒋素梅负担。
本院经审理，确认一审判决认定的事实。
二审中，依上诉人申请，本院委托淮安市医学会对涟水县人民医院使用不合格颅骨板与蒋素梅的医疗损害后果之间是否有因果关系及原因力大小，该不合格医疗产品对患者损害后果的影响程度、损失的范围（包括护理费、后续治疗费等）进行鉴定。2017年4月5日淮安市医学会认为，医方为患者所使用的无合格证明的颅骨板是否存在质量缺陷？质量存在什么缺陷？目前尚不清楚，根据《医疗损害鉴定实施细则》的相关规定，决定本鉴定不予受理。上诉人质证认为请求委托江苏省医学会重新鉴定，但未提供重新鉴定的事实和理由。
本院庭审中，上诉人对已生效的医疗事故判决有异议，认为新的证据证明医方所使用的颅骨板不合格，但在医疗事故的鉴定中以颅骨板是合格的进行鉴定，请求本案与医疗事故再审一并审理并重新进行医疗事故鉴定。
本院认为，本案中，上诉人到被上诉人处就医，因被上诉人使用不合格医疗器械造成其损害，现上诉人以产品质量法、消费者权益保护法为依据提起诉讼，要求被上诉人对其损失给予多倍赔偿。但上诉人在医疗损害事故发生后，已选择医疗损害责任纠纷之诉，该侵权之诉已经法院生效判决确定。故原审依据查明的案件事实，对上诉人该诉讼请求不予支持，符合法律规定。
上诉人称被上诉人使用不合格颅骨板造成其损害，请求被上诉人予以赔偿。对此，本院依上诉人申请就被上诉人使用不合格颅骨板与上诉人的医疗损害后果之间是否有因果关系及原因力大小等进行鉴定，但淮安市医学会认为，医方为患者所使用的无合格证明的颅骨板是否存在质量缺陷？质量存在什么缺陷？目前尚不清楚，并决定本鉴定不予受理。对此上诉人虽请求委托江苏省医学会重新鉴定，但未提供重新鉴定的事实和理由。故对上诉人主张因被上诉人对其使用无合格证明颅骨板造成其损害，应承担损害赔偿责任的上诉请求，证据不充分，上诉人如有证据可另案诉讼。
本院庭审中，上诉人对已生效的医疗事故判决有异议，认为新的证据证明医方所使用的颅骨板不合格，但在医疗事故的鉴定中是以颅骨板合格进行鉴定，请求本案与医疗事故再审一并审理并重新进行医疗事故鉴定。对此，本院认为，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知其申请再审。现上诉人对已生效的判决有异议，应提起再审，其主张本案与生效判决一并进行审理，无法律依据。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17567元，由上诉人蒋素梅负担（免交）。
本判决为终审判决。
审判长 华 林
审判员 邹艳萍
审判员 李前兵
二〇一七年七月二十四日
书记员 李 戎