辽宁省盘山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽1122民初396号
原告（反诉被告）：盘锦三木建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
法定代表人：马德文，该公司经理。
委托代理人：汪洪斌，该公司职员。
委托代理人：刘晓燕，辽宁向海律师事务所律师。
被告（反诉原告）：盘锦顺丰米业有限公司，住所地辽宁省盘山县。
法定代表人：郭俭，该公司经理。
委托代理人：闫玉扬、杜彦龙，辽宁翟铁羽律师事务所律师。
原告盘锦三木建筑安装工程有限公司（以下简称三木公司）诉被告盘锦顺丰米业有限公司（以下简称顺丰米业）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年3月8日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告三木公司的委托代理人汪洪斌、刘晓燕，被告顺丰米业的委托代理人闫玉扬、杜彦龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2014年6月6日，原告与被告签订《建筑安装工程合同》一份，双方约定，原告承建被告36,000吨/年大米深加工技改扩建项目。工程内容包括研发中心楼、综合楼、1#储粮仓、2#储粮仓、车间厂房及设备平台、土建建筑工程。以包工包料形式承包，开工日期为2014年6月16日，竣工日期为：研发中心、综合楼为2014年11月15日；车间厂房、1#冷鲜储粮仓、2#冷鲜储粮仓为2014年10月10日。第五条约定工程价款为17,573,508元。第七条约定了工程款支付时间和方式。第八条约定合同变更内容，即施工过程中被告对图纸进行变更导致增加工程量的，由被告另行支付工程款，具体价款双方另行协商。第十三条约定被告提供税金，原告提供发票。合同签订后，原告进行了合同内约定的和增加部分的工程项目施工建设，工程总价款为1776.3508万元。被告支付了部分工程款，现原告的建设工程早已竣工，经双方对账，被告尚欠原告工程款900余万元。原告了解到，就原告承建的建设工程，被告已经取得产权证书。故诉至法院，要求1、被告支付工程款900万元及利息（利息以900万元为本金，自2015年2月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至本金付清之日止）；2、被告支付税金1,220,353元（工程总价款17,763,508元按6.87%的税率进行计算得出），若被告付清税金之日的交费税率发生变化，以付清税金当日税率计算应付税金）；3、原告在被告欠付的工程款范围内就涉案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、由被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称：一、关于合同的适用及履行。（一）合同的适用。本案涉及两份合同，就是平时所说的“黑白”合同。一份是原被告私下签订的《建筑安装工程施工合同》及《补充协议》（黑合同），一份是经过建委备案的《建设工程施工合同》（白合同）。两份合同在签订的日期、约定的竣工时间及由承包人垫资兴建涉案工程，并按照工程进度由发包人支付相应款项相同。不同之处：1、“黑合同”的工程造价为17，343，508元，含设计费、勘验、监理费、检测费、打桩费、盖板费等费用；“白合同”的工程造价为12，423，500元，不含其它费用。2、“白合同”不含“车间金刚砂地面，车间平台地坪漆，车间配电间防火门及隔墙，楼梯间地坪漆，车间内外墙涂料”等内容，除此之外，工程范围相同。3、违约金规定不同。4、承包人的税金承担不同，“黑合同”约定承包人的税金由发包人承担；“白合同”没有约定税金的承担，按照法律规定，应当由承包人自行承担。根据最高法院相关的司法解释，涉案工程的相关事项应以“白合同”为准，只要“黑合同”及其补充协议没有对白合同构成实质性改变的内容，亦可作为定案的参考。（二）合同的履行。1、截止到目前，该工程的勘察、设计、监理并未按照“黑合同”的要求由承包人垫资，恰好与“白合同”的约定一致。“白合同”中未涵盖的“车间金刚砂地面，车间平台地坪漆，车间配电间防火门及隔墙，楼梯间地坪漆，车间内外墙涂料”等，承包人也未施工，双方履行的是“白合同”。2、“黑合同”、“白合同”均约定了由承包人垫资，但承包人拿到第一笔工程款100万元外，第二期工程款250万元的支付，双方设定的条件是“到主体完工支付250万元”，但在主体未完工前，由于承包人拒绝履行垫资义务，发包人无奈提前支付了第二期工程款。第三期工程款双方设定的条件是“工程全部竣工验收合格后支付350万元：，而到目前为止，承包人亦没有配合发包人进行验收，但发包人支付了未到期工程款。3、截止到“补充协议”约定的变更后的竣工日2015年6月30日，承包人依然不具备竣工条件，经承包人同意，发包人将室内消防工程、屋面防水、部分室内消防工程以及部分基础工程等委托案外人施工，上述款项应在工程款中予以扣除。4、截止到目前为止，主体工程已经完工，由于承包人不配合发包人验收，交付施工资料，发包人为减少损失，在万般无奈的情况下，向政府打报告，在特批情况下，于2015年9月24日办理房产证，这是防止损失进一步扩大的自救行为。二、关于违约责任承担及违约金的数额。1、原告主张适用“黑合同”，在原告未违约的情况下其应该取得的工程款应扣除被告已付工程款、原告未施工的部分工程款、由案外人施工的部分和原告支付的费用。2、按照《建筑安装工程施工合同》原告应该在2014年11月15日前竣工，但《补充协议》竣工日延至2015年6月30日，如仍然不能竣工，本协议废止，说明双方对变更附了条件，因此，原告没有在变更后的竣工日竣工情形下，违约金仍按《建筑安装工程施工合同》中约定的计算方法。若原告要求被告支付工程款，应解除合同，支付违约金，而且这些违约金应从原告主张的工程款中予以扣除。三、关于约定的竣工日及推定竣工日。虽然涉案工程主体已经基本完工并转移占有，并取得房产证，但取得房产证仅仅是一种对物权的行政确认程序，并不涉及到民事权利，因此取得房产证本身并不能作为推定竣工日，本案无法推定竣工日，事实上是承包人违约不履行竣工义务。四、关于优先权。按照“黑合同”的约定，本案工程总价款还包括勘察、设计、监理的费用，这些不属于优先权的范畴，应该扣除。其能主张的优先权部分仅为材料垫款，本着谁主张谁举证的原则，承包人应就优先权的范围申请评估和鉴定。由于涉案工程没有完工，没有实际竣工日，只能以约定的竣工之日起算，约定的竣工日为2014年11月15日，以此作为优先权的起始点，显然优先权已经过期，不应得到支持。因合同约定由原告垫资承建，被告按照工程进度结算工程款，但工程完工后，原告要求被告先行结算并给付除质保金外的全部工程款，然后再进行施工验收，被告认为原告的行为已构成严重违约，故提出反诉要求判令：1、原告向被告交付施工相关资料和竣工验收的相关资料；2、以800万元为基数，从2014年11月15日起按3%利率支付实际损失直至竣工验收完成之日止，并承担反诉费用。
原告针对被告的反诉辩称：1、被告诉请的第一项，已经办理了相关的建筑档案，要这些资料没有意义了。2、被告主张由原告垫资承建，但合同中未有约定，所以该项请求不能成立。3、原告不承担反诉费用。4、被告在反诉状中明确承认工程完工，在庭审中又称是主体完工，与客观事实不符。
本案的争议焦点是：1、原、被告双方就盘锦顺丰米业36000吨/年大米深加工技改扩建项目实际适用的是哪一份合同。2、被告是否拖欠原告的工程费及其数额如何确定。3、原告在被告所欠的工程款范围内就涉案建设工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权。4、原告在建筑施工过程中是否存在违约情形，违约损失应如何确定。5、双方所签订的建筑工程是否已经完工，被告提出的解除双方签订的两份工程施工合同是否合法。
围绕本案的争议焦点，原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据1，建筑安装工程施工合同一份。证明原、被告于2014年6月6日签订合同，约定由原告承建被告36000吨每年大米深加工技改扩建项目，合同总价款为17,573,508元,被告应于2015年1月31日前支付工程总造价的95%,并负责提供税金；
证据2，补充协议一份。证明截止2015年5月5日，原、被告之间仅存在原告提交的施工合同，并不存在被告所称的备案合同，备案合同不具有真实性；
证据3，工程竣工验收申请表。证明储粮仓、综合楼、研发楼、厂房的主体工程已于2014年11月份经被告分别验收合格；
证据4，未依法招标项目告知书。证明被告提交的施工合同价款数额是按照砖混结构计算的，而实际建筑物是框架结构的，应以框架结构认定原告工程价款的结算依据，也证明被告提交的备案表是因受到处罚补办的原因；
证据5，建设工程施工承包人工费合同书及结算单。证明案涉工程中原告已支付部分人工费为4,986,629元；
证据6，外墙保温施工合同及结算单。证明原告因外墙保温项目支出487,500元,包括人工费和材料费；
证据7，外墙涂料的施工合同及原告与施工方的结算单。证明原告为完成外墙涂料工程共支付人工费237,500元；
证据8，内墙刮大白合同及结算单。证明原告为完成内墙涂料工程支付人工费334,500元；
证据9，窗户工程协议及工程结算单。证明原告为完成窗户工程共支付材料费403,480元；
证据10，红砖定供货合同书及收据54张、对账单一份。证明原告支付红砖的费用为313,500元;
证据11，配电箱购销合同。证明电线、电料的价款共计25万元；
证据12，钢筋购销合同、对账单及收货单明细18张。证明钢筋的支付费用3,154,000元；
证据13，混凝土购销合同一份、对账单及运输单。证明混凝土的费用；
证据14，水泥收据39张，共计1049吨。证明原告应支付水泥款288,475元；
证据15，混沙收据42张，证明混沙的费用及运送地点；
证据16，苯板费用收据34张。证明收据显示地址为坝墙子顺丰米业，费用共计186,780元;
证据17,水暖件穿线管收据5张。证明材料费为183,252元；
证据18，管桩购销合同、结算单、交货验收单。证明管桩费用共计853,300元;
证据19,抓沟机作业费收据一张、塔吊租赁合同及对账单各一份，脚手架财产租赁合同及结算单各一份。证明原告支付机械费441,563元；
证据20，沙子采购收据24张。证明原告支付沙子费用163,625元;空心砖供货合同书及材料对账单各一份、收据86张。证明原告支付空心砖费用386,780元;
证据21,建设工程监理合同一份。证明案涉工程需要支付真实的监理费为69,300元；
证据22，工程付款明细表。证明原告已领取商砼款78万元，双T板管和大板管款共计796,000元，；扩建项目未施工和案外人施工的部分目录。证明屋面防水以及消防项目和基础设施费用是707,160元。上述三项工程款都应计入优先受偿权范围。
被告盘锦顺丰米业有限公司就本诉、反诉一并向本院提交如下证据：
证据1，建筑工程施工合同及合同备案表。证明不同之处1、该备案合同与私下签订的合同价款不同。证明2、工程范围不同。3、违约金规定不同。相同之处：竣工日期、工程款支付方式、合同签订日期相同。备案合同是对私下合同的变更，应优先适用；
证据2，收条79份、证明一份。证明被告已支付工程款700余万元，该工程款不是按照合同约定垫资支付而是之前支付，说明原告违约的事实；
证据3，建筑工程监理合同、建筑设计合同、设计费收据2张、建筑勘察合同、审图费收据一张、监理取费说明一份。证明上述费用是被告自行支付的，应该在总工程款中扣除；
证据4，防水工程施工合同、被告与梁胜春签订的消防工程合同、盘锦尚好家公司出具的坝墙子后坡道增项工程明细。证明上述工程是被告委托案外人进行施工的，原告在计算工程价款时应在总工程价款中扣除；
证据5，照片。证明本案中原告未完工的部分包括散水工程、车间室内卷帘门、车间柱子抹灰、研发楼隔墙、研发楼梁抹灰、1号和2号储食仓档粮板、车间精钢砂地面、车间平台地坪漆、车间配电间防火及隔墙、楼梯间底漆、车厢内外墙涂料，以上合计331,754元;
证据6,(2016)辽1102民初第121号民事调解书。证明被告向第三人借款的事实；
证据7，建设规划许可证。证明工程具有合法性。
质证中，对原告提交的证据，被告均有异议，经本院审查，该证据真实、客观，与本案具有关联性，能够证明原告所主张工程款的依据及在施工过程中所发生的实际费用，被告虽有异议，但并未提供足以反驳原告诉讼请求的相反证据，被告提出的异议理由不成立，本院对上述证据予以采信，并作为认定本案相关事实的依据。对被告提交的证据1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”及《招投标法》第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，中标合同必须是以合法的招投标程序为前提的，本案中所涉及的建设项目并未进行招投标，不存在中标合同的问题。被告提交的该合同（白合同）不是经过合法备案的合同，其签订时间为2014年6月6日，而在2015年7月28日提交备案，已超过备案时间。故该合同因未能履行正常的备案程序，只是存在政府部门，不属于备案合同，故本院对该白合同不予采信。对证据2，经原告代理人汪洪斌认可的部分本院予以采信。对其他部分因原告不予认可，且被告未提供其他证据对其主张予以证明，故本院对该部分证据不予认定。对证据3中建筑设计合同、设计费收据2张、建筑勘察合同、审图费收据一张，因原告对其真实性无异议，且庭后对上述实际发生的费用予以认可，故本院对此予以采信。建筑工程监理合同及监理取费说明与原告提交的监理合同不符，被告并未提供充分有效的证据证明监理费用的数额，综合全案及按照举证责任分配规则，应由被告承担举证不能的后果，对原告主张的监理费为69,300元的主张本院予以采纳，故该部分证据本院不予认定。对证据4、5，真实、客观，与本案具有关联性，且原告对此予以认可，故本案予以采信。证据6，与本案无关联性，本院不予认定。证据7，因原告对其真实性无异议，本院予以认定。
本院调取的证据：
证据1，盘锦顺丰米业有限公司的房权证（201500866--201500871号）。
证据2，盘山县住房和城乡建设局出具的说明。
质证中，原、被告对其真实性均无异议，本院予以采信。
本院根据采信的证据，结合双方当事人的陈述，确认如下案件事实：2014年6月6日，原告与被告签订《建筑安装工程合同》一份，双方约定，原告承建被告36,000吨/年大米深加工技改扩建项目。工程内容包括研发中心楼、综合楼、1#储粮仓、2#储粮仓、车间厂房及设备平台、土建建筑工程、打桩工程、屋面防水，外墙保温，室内消防工程和窗户，（研发中心楼、综合楼窗户为断桥铝、厂房窗户为塑钢，厂房含门），群体工程散水，1、2号粮仓的档粮板和内外墙涂料及防水剂；车间金刚砂地面，车间平台地坪漆、车间配电间防火门及隔墙，楼梯间地坪漆，车间内外墙涂料。以包工包料形式承包。开工日期为2014年6月16日，竣工日期为：研发中心、综合楼为2014年11月15日；车间厂房、1#冷鲜储粮仓、2#冷鲜储粮仓为2014年10月10日。工程价款为17,573,508元。其中第七条约定：“甲方（盘锦顺丰米业有限公司）向乙方（盘锦三木建筑安装工程有限公司）支付工程款100万，到主体完工支付250万，工程全部竣工验收合格后支付350万，2015年1月31日之前甲方支付的工程款达到工程总价款的95%，其余工程款留做质保金，质保期2年”。第十三条特别约定：“其中打桩和盖板款项约200万元不留质保金；甲方提供税金，乙方无条件并及时提供发票”。合同签订后，原告进行了合同内约定的和增加部分的工程项目施工建设，工程完工后，被告于2015年9月24日取得了建筑物的房权证。现工程已完工，被告只支付了部分工程款，剩余工程款经原告多次催要，被告并未给付，为此原告诉至本院，要求支持其上述诉讼请求。被告认为原告在施工过程中，严重违反合同约定，给其造成经济损失为由，向本院提出反诉，要求：1、原告向被告交付施工相关资料和竣工验收的相关资料；2、以800万元为基数，从2014年11月15日起按3%利率支付实际损失直至竣工验收完成之日止，并承担反诉费用。
另查明，被告已支付原告的工程款为6,784,491元。垫付的费用包括设计费130,000元,审图费10,000元,监理费69,300元,勘察费31,000元。原告未施工的部分包括：散水工程、车间室内卷帘门、车间柱子抹灰、研发楼隔墙、研发楼梁抹灰、1号和2号储粮仓挡粮板、车间金钢砂地面、车间平台地坪漆、车间配电间防火及隔墙、楼梯间底漆、车厢内外墙涂料，工程价款为331,754元;由案外人施工的部分包括：由周洪波施工的屋面防水工程价款为447,000元；盘锦尚好家装饰工程有限公司施工的部分消防项目和基础设施，工程价款为260,160元；梁胜春施工的室内消防工程价款为170,000元，合计为877,160元。
本院认为，原告盘锦三木建筑安装工程有限公司与被告盘锦顺丰米业有限公司于2014年6月6日签订的《建设工程施工合同》及其补充协议，系双方当事人的真实意思表示，合同及协议内容不违反法律、法规的强制性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。本院对此予以确认，并做为计算案涉工程价款的依据。本案工程完工后，原告已发函被告对尚未验收的工程申请验收，但被告怠于履行申请验收的义务，并在原告已完工程的基础上又将该工程交与案外人继续施工，导致其与原告的建设施工合同关系被迫终止，且被告于2015年9月24日取得该工程建筑物的房权证，以上行为应视为被告对建设工程验收合格，现原告依约向被告主张拖欠的工程款，被告应予以支付。庭审中原告对未施工部分的工程款以及被告垫付的款项进行了确认，扣除被告已支付的工程款以及预留的质保金，被告还应向原告支付的工程款为8,678,127.60元(17,573,508元-6,784,491元-130,000元-10,000元-69,300元-31,000元-331,754元-877,160元)-{(17,573,508元-200万)×5%}。关于工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的规定。第十八条，利息应从应付工程价款之日起计算。本案中，双方在施工合同中约定，被告应于2015年1月31日前支付工程总价款的95%，故被告应自2015年2月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算利息。
关于原告主张的税金问题。因建设工程价款中包含税金的价格，原、被告在施工合同中就税金的承担已进行了特别的约定，故原告主张由被告承担税金，本院予以支持。
关于工程优先受偿权能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六的规定，认定建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。同时规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，被告于2015年9月24日取得案涉工程的房产证，应认定房产证取得时间为工程竣工交付使用的时间。原告于2016年3月8日向本院提起诉讼，是在法律规定的期限内行使该权利，并未超过法律规定的诉讼期间。原告在施工过程中所产生的人工费、材料费、机械费等均属于实际发生的费用，其主张就案涉建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。但优先受偿权不应包括利息，故原告盘锦三木建筑安装工程有限公司享有的优先受偿权应为8,678,127.60元及税金。
关于被告提出的反诉请求。本案中，被告已就案涉工程取得建筑物的房产证，其要求原告交付施工相关资料和竣工验收的相关资料已无实际意义，该请求本院不予支持。关于违约问题。由于施工过程中，被告未办理施工许可证，被政府部门多次检查，导致原告无法正常开工，不得不被迫停工，而被告未办理许可证是致使案涉工程未能如约完工的直接原因，其责任全部在于被告盘锦顺丰米业有限公司，综合对被告的举证进行分析，被告提供的证据不足以认定原告在施工过程中存在违约行为，亦不能证明被告在原告施工成果中有其他损失。因此，对被告的反诉请求，本院不予支持。关于被告提出的解除合同问题，因原告同意解除合同，本院对此予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决如下：
一、解除原告盘锦三木建筑安装工程有限公司与被告盘锦顺丰米业有限公司于2014年6月6日签订的《建筑安装工程合同》及相关的补充协议；
二、被告盘锦顺丰米业有限公司于判决发生法律效力后十日内给付原告盘锦三木建筑安装工程有限公司工程价款8,678,127.60元，并以此为基数从2015年2月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率向原告支付利息至本判决确定的给付之日止;
三、被告盘锦顺丰米业有限公司于判决发生法律效力后十日内给付原告盘锦三木建筑安装工程有限公司税金1,207,300元（以工程总价款17,573,508元为基数，按6.87%的税率计算，若被告付清税金之日的交费税率发生变化，以付清税金当日税率计算应付税金）;
四、原告盘锦三木建筑安装工程有限公司的工程价款为8,678,127.60元+税金1,207,300元，合计9,885,427.60元，其就案涉建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权;
五、驳回原告盘锦三木建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回被告盘锦顺丰米业有限公司的反诉请求。
上述款项若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费83,122元，反诉费39,312元，由被告盘锦顺丰米业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。
审判长 俞子东
审判员 王 琳
审判员 张 斌
二〇一六年九月五日
书记员 张佳圆