江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏07民终391号
上诉人(原审原告)：东海县中医院，xxxxxx
法定代表人：刘春雷，该院院长。
委托诉讼代理人：蒋海荣，江苏蒋海荣律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：江苏港沃机电贸易有限公司，住所地xxxxxxxxx
法定代表人：刘曙光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴高明、骆洲，江苏海郡律师事务所律师。
上诉人东海县中医院（以下简称县中医院）因与上诉人江苏港沃机电贸易有限公司（以下简称港沃公司）产品质量责任纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
县中医院上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1.原审判决没有认定被上诉人对电梯免费维修保养的责任期限是24个月，该项判决违反了合同和相关技术规范的规定，是认定事实错误。2.原审判决认定上诉人擅自更换电梯维护保养机构，没有事实根据。3.原审判决认定上诉人放弃其余六部电梯的鉴定，该项认定与事实不符。
港沃公司答辩称，东海县中医院上诉理由没有事实依据，就一审而言，申请8部电梯进行鉴定，一审法院已经向东海县中医院进行了释明，东海县中医院只对其中的两部电梯进行了最终的申请鉴定并交纳了鉴定费用，所以，东海县中医院放弃其6部电梯的鉴定，2、被上诉人没有违反电梯维护保养规定，具体理由同被上诉人的上诉状。
港沃公司上诉请求：撤销一审判决第一项，即改判上诉人不承担因电梯安装、维护不当造成的损失16800元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定鉴定报告的鉴定意见，判决上诉人承担60%的责任，没有任何依据。该报告的鉴定意见是基于对2017年7月26日勘查现场时存在的现象进行检测并得出的意见，说明即使存在维护不到位现象，也系现行承担维保单位的责任，不可能涉及过往的保养单位，上诉人保养到2015年2月初，因被上诉人违约，单方面解除了和上诉人之间的维护保养关系，此后涉案电梯不在上诉人维保范围，该报告书鉴定意见没有说明此现象和2015年2月前，上诉人维护是否有关联。涉案电梯不存在电梯导轨垂直安装质量问题。报告书鉴定意见对每台电梯维修、保养所需费用系推断数字，没有实际发生，且因没有任何证据表明和上诉人安装、维保不到位有关联，故所列项目和上诉人无关。
县中医院答辩称，原审法院审理期间对两部电梯所做的鉴定结论客观真实，合法有效，主张该鉴定存在问题的观点没有事实合法依据，2、原审期间原审法院承诺分阶段对电梯进行鉴定，相关关联见我方上诉状，从港沃机电上述观点可以充分证明，其销售和安装的8部电梯都存在质量问题，在安装完毕之后恶意逃避维修保养责任，因此请求二审法院依法查明事实驳回港沃机电的上诉，并将本案发回重审，对全部电梯质量问题进行鉴定和审理，鉴于，涉案电梯涉及不特定人的人身和财产安全对其产品质量责任的依法处理不仅仅是保护中医院等客户合法权益，而且是维护社会公共利益重要表现，对此请求二审法院依法对本案依法审理。
县中医院一审诉讼请求：1.依法判决港沃公司履行合同约定的8部电梯免费维修保养责任至2016年1月27日并提供一年的电梯延期免费维修保养责任；2.依法判决港沃公司赔偿因未按约履行电梯免费维修保养责任而给县中医院造成的经济损失77502元；3.依法判决港沃公司对电梯故障隐患进行整改并承担整改费用138700元；4.诉讼费用由港沃公司负担。
一审判决认定事实：2011年4月8日，县中医院（买方）与港沃公司（卖方）签订《设备买卖合同》一份，约定县中医院向港沃公司购买德奥电梯5台。2012年7月4日，双方又签订《设备买卖补充合同》，县中医院向港沃公司购买德奥电梯5台，实际成交3台。
合同的质量保证条款约定：1.“由卖方或卖方委托安装的设备，从卖方发货日期起18个月内，其中使用期不超过24个月，产品因制造质量不良而发生损坏，卖方应免费负责修复，并承担相应责任。但是，在上述期限内，因买方原因造成的损坏，修复的费用由买方负责，卖方对设备的安装、维修保养、备品备件供应、技术咨询和技术培训等方面向买方提供系列服务。”
7.“根据建设部有关规定，电（扶）梯设备的制造、安装、维修由制造厂实行一条龙服务，在签订本合同的同时，双方应签订《设备安装合同》，若买方不与卖方或其委托的一方签署安装合同，或虽签约但后又违约自行安排其他第三方进行设备的安装、调试、维护工作，则卖方只承担与产品原设计、制造相关的直接质量责任，除此以外其他任何质量和安全责任均由买方承担。”
一审庭审中，双方一直认可买卖合同中包括了电梯的安装。后港沃公司对电梯进行安装，在使用过程中，发生质量问题。县中医院申请对八部电梯的质量问题进行鉴定，一审法院根据县中医院申请，组织双方选取了鉴定机构，后在鉴定过程中，县中医院放弃了其中6部电梯的鉴定，只申请了对其中的两部电梯质量问题进行鉴定。鉴定机构出具的鉴定意见为：两部电梯存在质量缺陷，皆因安装与维护不到位所致；每台电梯维修、保养所需费用大约14000元。县中医院支出鉴定费4万元。
双方没有签订电梯保养合同，开始由港沃公司对县中医院的电梯进行维护保养，县中医院提供了三十余页港沃公司对电梯保养记录《乘客电梯、载货电梯日常维护保养项目》，最后一次时间为2015年1月21日。后县中医院又找东海县舒马克电梯有限公司进行保养，该公司名称后变更为东海县旭阳电梯有限公司。县中医院在使用电梯的过程中，发生故障，请电梯公司进行维修，县中医院提供的几十页《东海县舒马克电梯有限公司电梯故障急修单》和《电梯配件更换协议》除2014年有一份2014年3月5日的记录外，其余的均为2015年和2016年。2016年1月26日，县中医院的维护保养单位旭阳公司出具的八部电梯的定期检验报告显示，均为合格。
关于县中医院放弃其他6部电梯的鉴定，港沃公司在代理意见中发表了如下意见：县中医院无权再就剩余的6部电梯，再申请鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款及第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。在本案中，县中医院在申请鉴定后，放弃其他6部电梯鉴定且未预交该6部电梯鉴定费用，因此，县中医院无权再重新申请鉴定其他6部电梯。
一审法院认为，关于涉案电梯的质量问题。根据县中医院申请，一审法院组织双方选择了鉴定机构，该鉴定机构对电梯质量问题进行了鉴定，鉴定程序、鉴定机构及人员的资质等方面均不存在违法违规情形，对鉴定意见依法予以采信，应当认为存在的问题系安装及维护保养不到位造成。
关于港沃公司是否有责任及责任的大小问题。双方均认可买卖合同签订时包括了港沃公司对电梯进行的安装，那么港沃公司应当按照约定认真履行合同，履行好电梯的安装义务，但港沃公司没有履行好该义务，其安装不到位的行为系导致电梯产生故障的原因之一，故港沃公司应当承担部分违约责任。关于维护保养问题，双方的买卖合同第六条质量保证条款中，明确约定因设计、制造质量不良，卖方才承担直接的质量责任，负责免费维修；双方虽没有另行签订电梯维护保养协议，但电梯安装后到2015年2月前港沃公司事实上负责了对电梯的维保，应当认为系港沃公司履行合同的附随义务，港沃公司没有履行好该义务，应当承担相应的违约责任。后县中医院自行更换电梯维护保养机构，而电梯的故障问题也大多数出现在2015年和2016年，故因港沃公司的维护保养不到位而导致电梯的故障的原因力和参与度较小。港沃公司擅自更换维护保养机构也应当承担部分责任。综上，一审法院酌定因电梯安装和维保不到位造成的质量问题，港沃公司承担60％的责任，即16800元（14000元×60％×2台）。鉴定费用4万元由港沃公司承担2.4万元（4万元×60％），县中医院负担1.6万元（4万元×40％）。关于其他6部电梯，县中医院放弃了鉴定，不能证明存在质量问题，应当承担举证不能的责任。根据上述事实和理由，县中医院的其他诉讼请求均不能成立，依法予以驳回。
综上，一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、港沃公司于判决生效后10日内赔偿给县中医院因电梯安装、维护保养不当造成的损失16800元；二、驳回县中医院其他的诉讼请求；案件受理费2271元、保全费1270元、鉴定费4万，合计43541元，由县中医院负担16324元，由港沃公司负担27217元。
二审期间，港沃公司提交2014年1月28日《电梯合格证移交单》、2015年2月12日《电梯定期检验报告》，证明电梯安装及维护保养都是符合国家法律规定的。县中医院对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据不能证明电梯在检验完成后的运行期间没有出现故障，也不能作为电梯安装符合规范的依据。县中医院未提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院根据县中医院的申请，委托鉴定机构对其中的两部电梯质量问题进行了鉴定。鉴定机构出具的鉴定意见为：两部电梯存在质量缺陷，皆因安装与维护不到位所致；每台电梯维修、保养所需费用大约14000元。上述鉴定经一审庭审出示、质证，县中医院、港沃公司未提供证据证明该鉴定不能作为证据使用的情形存在。港沃公司虽提供证据证明涉案电梯均是合格产品，但并不能排除其在安装过程中存在缺陷，因此，一审确认该鉴定并按照鉴定意见判决县中医院、港沃公司承担相应的责任，并无不当。县中医院未按合同约定更换电梯维护保养机构，应当承担相应的责任。在一审审理期间，县中医院申请对8部电梯进行鉴定，但只交纳了2部电梯的鉴定费用，其应当承担相应的法律后果。
综上，上诉人县中医院、港沃公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2491元，由上诉人东海县中医院负担2271元，江苏港沃机电贸易有限公司负担220元。
本判决为终审判决。
审判长 刘井鑫
审判员 黄 宇
审判员 齐 扬
二〇一八年五月十六日
书记员 高萌萌