浙江省嵊州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0683刑初479号
公诉机关嵊州市人民检察院。
被告人廖小波，男，1985年9月11日出生，汉族，大专文化，软件设计，户籍地浙江省武义县，住浙江省杭州市拱墅区。因本案于2018年3月7日被嵊州市公安局刑事拘留，4月4日变更为取保候审。
辩护人孙少波，浙ＸＸ新律师事务所律师。
被告人吴继雷，男，1990年8月8日出生，汉族，初中文化，制衣，住江西省赣州市南康区。因本案于2018年3月2日被嵊州市公安局刑事拘留，3月19日变更为取保候审。
指定辩护人朱汉军，浙江大丰律师事务所律师。
被告人廖文，男，1990年1月18日出生，汉族，高中文化，个体经营，住江西省赣州市南康区。因本案于2018年3月12日被嵊州市公安局刑事拘留，3月19日变更为取保候审。
指定辩护人张伟民，浙江大丰律师事务所律师。
嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉[2018]451号起诉书指控被告人廖小波、吴继雷、廖文犯侵犯著作权罪，于2018年8月2日向本院提起公诉。本院于8月3日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。嵊州市人民检察院指派检察员周某、代理检察员徐某出庭支持公诉，被告人廖小波辩护人孙少波、被告人吴继雷及其辩护人朱汉军、被告人廖文及其辩护人张伟民到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊州市人民检察院指控，《蓝月传奇》游戏是由浙江盛和网络科技有限公司研发的一款软件，并由该公司于2016年1月26日向中华人民共和国国家版权局申请了计算机软件著作权登记。2017年，被告人廖小波未经著作权人许可，从网络上非法获取《蓝月传奇》游戏源代码后，改编成新游戏，并将大量《蓝月传奇》美术图片应用于其游戏中。2017年12月，被告人廖小波、吴继雷、廖文经分别商议，由被告人廖小波提供游戏，由被告人吴继雷、廖文进行推广，并按比例分成。后被告人吴继雷将该款游戏命名为“炎蛇合击”。2017年12月至2018年2月1日，被告人廖小波、吴继雷、廖文将游戏登录器绑定Xb968.cn等网站的方式，私自架设服务器端，非法运营该游戏。同时，被告人廖小波通过第三方支付平台，绑定其个人银行账户，收取游戏玩家充值款，非法获利共计人民币44400元。其中被告人廖小波非法获利人民币22200元，被告人吴继雷、廖文各非法获利人民币11100元。
2018年2月8日，经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，《炎蛇合击》与《蓝月传奇》共计有80个对应的美术作品基本相同。
2018年4月10日，经大连信安电子物证司法鉴定所鉴定，“蓝月传奇”游戏与炎蛇合击”私服游戏关键代码存在实质性相似。
案发后，被告人廖小波、廖文自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实；嵊州市公安局从被告人廖小波处扣押人民币22200元，从被告人吴继雷处扣押小米手机1只、人民币11100元，从被告人廖文处扣押人民币11100元。
上述事实，被告人廖小波、吴继雷、廖文在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表，证人袁某、叶某、蓝某、符某、竺某的证言，嵊州市公安局电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录，袁某提供的公司营业执照、计算机软件著作权登记证书、作品登记证书等材料，光盘，聊天记录及游戏截图、游戏充值记录，中国版权保护中心出具的说明、事业单位法人证书、人民法院报对司法鉴定人名册公告，中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的关于《炎蛇合击》游戏与《蓝月传奇》游戏中美术作品的异同性鉴定报告，大连信安电子物证司法鉴定所司法鉴定意见书，中华人民共和国北京市信德公证处公证书，户籍证明、常住人口信息，抓获、归案经过，辨认笔录及照片，嵊州市公安局扣押决定书、扣押清单等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人廖小波、吴继雷、廖文以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人计算机软件，非法获利44400元，数额较大，其行为均已构成侵犯著作权罪，应处三年以下有期徒刑或拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下，或者非法经营数额50%以上一倍以下罚金。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人吴继雷、廖文在共同犯罪中罪责相对较轻，酌定从轻处罚；被告人廖小波、廖文犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；被告人吴继雷归案后能如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚；违法所得已被扣押，酌情从轻处罚。根据犯罪情节和悔罪表现，对其均可适用缓刑。辩护人以上述理由分别提出对被告人廖小波、吴继雷、廖文从轻处罚并宣告缓刑的意见成立。根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人廖小波犯侵犯著作权罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万六千六百元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日缴纳）。
二、被告人吴继雷犯侵犯著作权罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三万三千三百元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日缴纳）。
三、被告人廖文犯侵犯著作权罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币三万三千三百元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日缴纳）。
四、扣押于嵊州市公安局的违法所得人民币四万四千四百元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判员 单学忠
二〇一八年八月八日
书记员 金叶薇
附：《中华人民共和国刑法》相关法条：
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》：
第五条以营利为目的，实施刑第二百一十七条所列著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
(一)非法经营数额在五万元以上的；
(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；
(三)其他严重情节的情形。
……
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）>》：
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。