辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00087号
上诉人（原审原告）：大连美达投资有限公司。
法定代表人：刁学斌，该公司董事长。
委托代理人：谭凤生，辽宁新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连伟岸投资有限公司。
法定代表人：范广臣，该公司董事长。
委托代理人：王健勇，辽宁杰仕孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁中福商投资咨询有限公司。
法定代表人：廖美英，该公司董事长。
委托代理人：华洋，北京市京都律师事务所大连分所律师。
委托代理人：高明，北京市京都律师事务所大连分所律师。
上诉人大连美达投资有限公司（以下简称“美达公司”）因与被上诉人大连伟岸投资有限公司（以下简称“伟岸公司”）、被上诉人辽宁中福商投资咨询有限公司（以下简称“中福商公司”）委托合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2013）大民三初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张秀军担任审判长，审判员苏本营主审，审判员刘敏参加的合议庭，于2014年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人美达公司的委托代理人谭凤生，被上诉人伟岸公司的委托代理人王健勇，被上诉人中福商公司的委托代理人华洋、高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，伟岸公司由两名股东大连金广建设集团有限公司（以下简称“金广集团公司”）和美达公司。于2002年8月26日出资设立，其中金广集团公司出资2100万元，占公司注册资本的70%，美达公司出资900万元，占公司注册资本的30%。2012年2月26日公司召开临时股东会议，商讨将公司开发的位于大连市沙河口区星海广场“海天下”项目剩余住宅整体销售，销售均价不低于1.5万元／平方米，剩余车位随住宅同时转让，不另行计价；如整体转让不成功，则公司可在不低于1.5万元／平方米均价的基础上对外销售剩余住宅。会上，美达公司明确表示反对，但因金广集团公司同意，最终公司按大股东意见通过了该决议。
2012年9月6日，伟岸公司与中福商公司签订《委托销售协议书》，约定伟岸公司委托中福商公司在两年内代理销售“海天下”项目A座、B座、C座未售房屋（58767.46平方米），销售均价1.5万元／平方米；若两年内未完成，则由中福商公司以1.5万元／平方米的价格购买。双方同时约定，中福商公司若销售的均价高于1.5万元／平方米，则高出的部分扣除相关税费后作为中福商公司的代理费归其所有。为此，中福商公司向伟岸公司出借1亿元用于偿还公司债务，并交纳1亿元保证金。该协议前半部分对美达公司与金广集团公司二股东间因“海天下”项目产生矛盾进行了表述。
另查，为解决股东之间矛盾，美达公司于2011年4月10日提出《海天下股权转让（框架）方案》，提出由美达公司找人代购房屋，转让单价1.3万元／平方米，转让款全部归金广集团公司，金广集团公司70%股权归美达公司所有；2012年3月2日，美达公司提出《美达投资有限公司购买海天下房屋意向方案》，提出的购买单价1.45万元／平方米，交易完成后美达公司自愿放弃持有公司的全部股权，本次转让款全部归金广集团公司，金广集团公司承担伟岸公司的所有债权债务。但上述两方案均未实际实施。
再查，从中福商公司现已销售的22套《商品房买卖合同》看，房屋销售均价约1.2万元／平方米。
此外，诉讼中美达公司提供了针对“海天下”项目的市场调查影像资料（售楼小姐报均价3万元／平方米以上）、“海天下”项目销售宣传单，用以证明“海天下”项目目前市场销售均价3万元／平方米。伟岸公司和中福商公司对此不予认可。
上述事实，有内资企业注册内容查询卡、伟岸公司章程、伟岸公司临时股东会记录及决议、《委托销售协议书》、《海天下股权转让（框架）方案》、《美达投资有限公司购买海天下房屋意向方案》、《商品房买卖合同》、市场调查影像资料、“海天下”项目销售宣传单及当事人庭审陈述在卷为凭，并经当事人庭审质证、认证，可以采信。
原审法院认为，美达公司以伟岸公司和中福商公司恶意串通签订了明显低于市场价的《委托销售协议书》，侵害其作为小股东的利益为由，请求确认《委托销售协议书》无效并判令赔偿其经济损失800万元，应对此提供证据加以证明，未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。
诉讼中美达公司虽然提供了市场调查影像资料、“海天下”项目销售宣传单，用以证明“海天下”项目目前市场销售均价3万元／平方米，但伟岸公司和中福商公司对此不予认可。因“海天下”项目销售宣传单性质属要约邀请，市场调查影像资料售楼小姐的报价属要约，均不足以证明“海天下”楼盘目前市场销售均价3万元／平方米。且从伟岸公司和中福商公司提供的22份业已销售的《商品房买卖合同》看，房屋销售均价约1.2万元／平方米。因此，无法认定“海天下”楼盘目前市场销售均价3万元／平方米，从而无法认定伟岸公司和中福商公司签订了明显低于市场价的《委托销售协议书》。
关于伟岸公司和中福商公司主观上是否存在恶意问题，美达公司亦未能提供充分有力证据加以证明。美达公司虽然在伟岸公司的临时股东会上对决议内容持反对意见，但因金广集团公司持有公司股份70%，超过具有表决权股份的三分之二，公司依据大股东意见通过了股东会决议符合公司法的相关规定。伟岸公司依据股东会决议与中福商公司签订协议不能认定其主观上存在恶意。另一方面，从签订的《委托销售协议书》看，中福商公司虽在签订协议时知晓美达公司与金广集团公司间因“海天下”项目存在矛盾，但因协议内容经伟岸公司股东会通过，中福商公司有理由相信签订协议是伟岸公司的真实意思表示，其尽到了合理注意义务。因此，无法认定伟岸公司和中福商公司存在恶意串通的主观故意。故美达公司依据合同法第五十二条（二）项之规定，请求确认《委托销售协议书》无效，缺乏事实依据，不予支持。
综上，美达公司的主张无事实及法律依据，均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回大连美达投资有限公司的诉讼请求。案件受理费67800元，由大连美达投资有限公司承担。
美达公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，即：1、确认二被上诉人于2012年9月6日签订的《委托销售协议书》无效；2、判令二被上诉人共同赔偿原告损失800万元。事实与理由：
一、一审法院认定事实错误。关于在售楼盘价格：一审法院认为，海天下楼盘销售价为3万元属要约，继而不能认定为实际售楼价格是错误的。一方当事人发出要约，对方承诺，即构成合同成立，其意思表示是确定的。海天下楼盘售楼方给出的价格，是根据市场行情做出的基础价位，即便在实际签约中有所变化，上下相差也寥寥无几。况且，在大连市星海湾商业区，海天下楼盘属于地标性建筑，其大约售价与周边楼盘所差无几，其价格在每平3到4万之间，这可以说是众所周知的事实。上诉人提供的宣传单及影像资料，完全说明了海天下楼盘的价值及其市场售价，是真实的、客观的。关于主观恶意问题：主观恶意是通过客观行为表现的。通过本案不难看出，二被上诉人（其中伟岸公司完全被大股东金广集团公司所控制，代表的完全是金广集团公司的利益）在《委托销售协议书》中不仅明确表示了双方对上诉人的共同恶意，而且也明知对于此销售方案，作为小股东的上诉人是明确反对的，而被上诉人辽宁中福商投资咨询有限公司却为了获得非法利益，以明显低于市场价并在给予被上诉人大连伟岸公司2个亿的资金（该资金实际上的获得者为伟岸公司大股东金广集团公司）获得销售权，其行为共同损害了上诉人的权益。即便认定伟岸公司强行通过的股东会决议有效，根据决议内容，应为整体转让。而事实上，二被告签订的仍然是包销协议，其协议内容所确定的销售期为二年，这根本就不是整体转让。每平一万五的均价，作为海天下项目，伟岸公司自己销售，是非常容易，根本用不两年就可以清盘售出。而恰恰是伟岸公司把本应由自己获得的利益，拱手让给了别人，其目的就是在不损害大股东利益的前提下，损害作为小股东的上诉人利益，主观恶意非常明显。通过一审调证可知，二被上诉人在房产备案的销售合同均价为1.2万元每平，这明显与事实不符，上诉人有理由怀疑二被上诉人此销售行为的虚假性，更有理由怀疑是其与买受人签订了阴阳合同，这样，二被上诉人既能掩盖销售过程中获取高额利润，又可规避国家税收，继而获得非法利益。而一审法院却把这种不合情理的销售行为，认定为被上诉人销售价格达不到每平3万元的一个理由，显然属认定事实有误。
二、一审法院适用法律错误。一审法院因对事实认定错误，其结果必然导致适用法律错误。
美达公司答辩称：大连市中级人民法院（2013）大民三初字第167号民事判决书判决正确，美达公司的上诉请求无事实及法律依据，请求贵院驳回美达公司的上诉请求，具体理由如下：
一、伟岸公司2012年2月26日通过的股东会决议合法有效。根据《中华人民共和国公司法》第四十二条，召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。因伟岸公司的公司章程中未对召开股东会的程序作出规定，伟岸公司按公司法第四十二条之规定，于2012年2月10日通过公证送达的方式向美达公司发送了《关于召开股东会临时会议的通知》，对会议议题、召开时间和地点作了通知，美达公司已对该通知予以签收。临时股东会于2012年2月26日召开，美达公司派员至会议地点参加了临时股东会，对股东会的提案内容进行了表决，并在临时股东会的会议纪录和决议上签字。上述事实证明答辩人召开股东会的程序合法，美达公司诉称违反法定程序召开股东会决议，没有事实依据。另外，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，如果美达公司认为股东会的程序违法应该自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。但美达公司并未行使撤销权，故应该视为美达公司认可此次股东会的程序合法。案涉股东会决议内容合法。根据《中华人民共和国公司法》第四十三条和第四十四条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。本次股东会临时会议的表决事项不属于修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，故仅需持有超过一半表决权的股东通过即可，而本次股东会临时会议是由代表公司三分之二以上表决权的股东同意达成的，符合公司法规定，合法有效。
二、伟岸公司与中福商公司于2012年9月6日签订的《委托销售协议书》合法有效。《委托销售协议书》中的包销价格不违反2012年2月26日通过的股东会决议内容。2012年2月26日通过的股东会决议内容为：公司可以整体转让“海天下”项目的剩余住宅，转让均价不低于人民币1.5万元／平方米，剩余车位随住宅同时转让，不另计价，相关转让事项由公司总经理王成荣具体负责.如整体转让不成功，则公司可以在不低于1.5万元／平方米均价的基础上对外销售剩余住宅。案涉《委托销售协议书》中，伟岸公司委托中福商按均价1.5万元／平方米代理销售房屋，未售房屋总价款为881，511，900.00元，中福商承诺在协议签订之日起两年内实现881，511，900.00元房屋销售款，若销售不足由中福商补足，剩余房屋归中福商所有，上述内容符合前款所述股东会决议内容，并未背离决议精神。伟岸公司与中福商达成的《委托销售协议书》并非恶意串通损害美达权益。美达在2011年4月10日提出过《海天下股权转让（框架）方案》，该方案的房屋转让价款单价为13000元／平方米，2011年10月24日美达又提出《美达投资有限公司购买海天下房屋意向方案》，该方案中的房屋转让价款为14500元／平方米；案涉股东会决议作出后，美达公司又提出《美达投资有限公司购买海天下房屋意向方案》，提出的房屋转让价款为14500元／平方米和12000元／平方米。上述事实可以说明股东会决议和《委托销售协议书》确认的转让均价15000元／平方米均高于美达公司提出的转让价格，是合理价格。
三、上诉人诉请的损失没有证据支持，应自行承担不利后果。伟岸公司达成的股东会决议有效，伟岸公司与中福商签订的委托销售协议合法有效，上诉人诉请的损失没有证据支持，根据《证据规则》第二条第二款之规定，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
中福商公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。理由如下：
一、美达公司无权请求确认合同无效。第一、本案中，伟岸公司与中福商公司之间为委托合同关系，美达公司作为合同外主体，无权主张确认合同无效。中福商公司系受伟岸公司委托，以伟岸公司的名义在代理权限内实施代理行为，美达公司为伟岸公司的股东，其应当通过公司的内部程序主张权利。第二、委托代理合同未损害美达公司利益，无权确认合同无效。美达公司在委托代理权上不存在利害关系，未损害美达公司利益。
二、已售楼盘的销售价格真实且已实际履行，不存在签订阴阳合同的事实。一审中，上诉人已申请调取的已售楼盘的《房屋销售合同》，根据销售合同，已售楼盘均价为1.2万元／平方米，该合同已经实际履行。故该销售价格为真实的销售价格。上诉人在没有任何证据的情况下，主观臆断已售楼盘存在签订阴阳合同的情形，进而获取高额利润，规避国家税收，获取非法利益缺乏事实与法律依据。上诉人捏造虚假事实，损害中福商公司的商业信誉行为，中福商公司将保留追究其法律责任的权利。
三、中福商主观上不存在恶意串通。上诉人认为，在《委托销售协议书》中，对股东矛盾的具体情况进行的描述，故中福商对股东之间的矛盾事实是明知的，即主观上存在恶意串通。答辩人认为上诉人的逻辑是错误的，二被上诉人之间不存在恶意串通。第一、中福商与伟岸公司在协议中的权利义务互相制约，不存在恶意串通。关于《委托销售协议书》中的鉴于部分内容系伟岸公司制定的，意在说明签订合同的背景，这一点对于伟岸公司来说也是正当的。为了保障中福商的利益，制约相对方，中福商在协议书第八条约定，若出现以伟岸股东名义阻碍销售工作的事件发生，伟岸公司将承担相应的违约责任。从这一点来看，是协议双方进行的博弈，相互制衡，合同各方均是考虑对各自权利的保障，对相对方进行的制约，不存在串通。相反，若是中福商与伟岸公司存在恶意串通，双方不会在合同中对签订协议的背景进行说明，以至于为他人留有口实。因此，中福商未与伟岸公司进行串通，更谈不上恶意串通。第二、拆借资金的条款不存在恶意串通。首先，该拆借资金条款既不违反法律的强制性规定也不存在损害他人利益的情形；其次，资金的使用与中福商无关，中福商将资金打入伟岸公司账户后，伟岸公司的支配使用行为属于公司内部行为，至于因资金使用纠纷属于公司内部的纠纷与中福商无关，中福商完全是按照协议履行，不存在恶意串通。
四、代销条款不违背股东会决议。根据2012年2月26日股东会决议，公司可以整体转让“海天下”项目的剩余住宅，转让均价不低于1.5万元／平方米，如整体转让不成功，公司可以在不低于1.5万元／平方米的均价上对外销售剩余住宅。中福商与伟岸公司签订的《委托销售协议》按照上述内容进行约定，未违背股东会决议。第一、未违背伟岸公司作为转让的主体。协议中，伟岸公司为销售合同的出卖方，中福商公司代理伟岸公司进行销售，以中介的方式促成销售，赚取代理费用。从实际履行情况来看，根据一审法院调取已售房屋的《房屋销售合同》，合同中房屋的销售人为伟岸公司，故实际履行情况也未违反股东会决议。第二、未违背不低于1.5万元／平方米的销售均价。《委托销售协议》中约定代销期二年，期满后中福商应以1.5万元／平方米买断剩余住宅的约定，不违反股东会决议中的不低于1.5万元／平方米的销售均价。
五、上诉人无权向中福商主张赔偿责任。中福商与伟岸公司之间为委托关系，代理行为的法律后果应当由委托人承担。代理行为的法律后果应由伟岸公司承担，不应当向中福商主张。本案属于股东内部纠纷，上诉人作为伟岸公司的股东应当通过正当的程序向伟岸公司主张其权利，不应向公司以外的合同相对人主张。
本院二审对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：一、伟岸公司召开的临时股东会议程序是否合法；二、伟岸公司与中福商公司签订的《委托销售协议书》，是否存有恶意串通损害美达公司的利益，其效力是否合法有效；三、伟岸公司和中福商公司应否共同赔偿美达公司损失。
一、关于伟岸公司召开的临时股东会议程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国公司法》第四十二条规定，“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”因伟岸公司的公司章程中未对召开股东会的程序作出规定，伟岸公司按公司法第四十二条之规定，于2012年2月10日通过公证送达的方式向美达公司发送了《关于召开股东会临时会议的通知》，对会议议题、召开时间和地点作了通知，美达公司已对该通知予以签收。又根据《中华人民共和国公司法》第四十三条和第四十四条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。案涉股东会临时会议的表决事项不属于修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，故仅需持有超过一半表决权的股东通过即可，而案涉股东会临时会议是由代表公司三分之二以上表决权的股东同意达成的。2012年2月26日召开的临时股东会，美达公司派人参加并对决议内容进行了表决，并在临时股东会的会议纪录和决议上签字。另外，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，如果美达公司认为股东会的程序违法应该自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。但美达公司并未行使撤销权，故应该视为美达公司认可此次股东会的程序合法。综上，伟岸公司召开的临时股东会议程序合法。故对美达公司关于临时股东会议程序违法的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于伟岸公司与中福商公司签订的《委托销售协议书》，是否存有恶意串通损害美达公司的利益，其效力是否合法有效的问题。从签订《委托销售协议书》背景看，中福商公司在签订协议时知晓美达公司与金广集团公司间因“海天下”项目存在矛盾，但因协议内容经伟岸公司股东会通过，中福商公司有理由相信签订协议是伟岸公司的真实意思表示，其尽到了合理注意义务，无法认定主观上存有恶意。从签订《委托销售协议书》内容看，根据2012年2月26日股东会决议，公司可以整体转让“海天下”项目的剩余住宅，转让均价不低于1.5万元／平方米，如整体转让不成功，公司可以在不低于1.5万元／平方米的均价上对外销售剩余住宅。中福商与伟岸公司签订的《委托销售协议》按照上述内容进行约定，未违背股东会决议。从楼盘的销售价格看，美达公司提供的市场调查影像资料、“海天下”项目销售宣传单，不能证明“海天下”项目目前市场销售均价3万元／平方米，也无法认定伟岸公司和中福商公司签订了明显低于市场价的《委托销售协议书》，损害美达公司的利益。中福商公司提供的22份已销售《商品房买卖合同》证明房屋销售均价约1.2万元／平方米，虽然低于1.5万元／平方米的股东会决议价格，但《委托销售协议书》约定，未售房屋总价款为881，511，900.00元，中福商承诺在协议签订之日起两年内实现881，511，900.00元房屋销售款，若销售不足由中福商补足，剩余房屋归中福商所有，伟岸公司和中福商公司并没有共同损害美达公司的利益。综上，伟岸公司和中福商公司签订的《委托销售协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，应认定合法有效。故对美达公司关于请求确认《委托销售协议书》无效的上诉主张不能成立，本院不予支持。
三、关于伟岸公司和中福商公司应否共同赔偿美达公司损失的问题。美达公司上诉请求判令伟岸公司和中福商公司共同赔偿其损失800万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。美达公司并未提供证据证明其主张，故应由其承担举证不能的不利后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。美达公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67，800元，由上诉人大连美达投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀军
审判员 刘 敏
审判员 苏本营
二〇一四年四月二十八日
书记员 白 曦