＼n浙江省杭州市西湖区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）杭西泗商初字第212号＼n原告淮安市荣大房地产开发有限公司。＼n法定代表人楼翊骏。＼n委托代理人徐渊。＼n被告杭州澳轮车业有限公司。＼n法定代表人周正兴。＼n被告杭州骑士达童车有限公司。＼n法定代表人郑生根。＼n被告杭州海升轴承机械厂。＼n法定代表人徐志鸿。＼n被告周正兴。＼n四被告共同委托代理人戴昌旵。＼n原告淮安市荣大房地产开发有限公司（以下称原告）为与被告杭州澳轮车业有限公司（以下称澳轮公司）、杭州骑士达童车有限公司（以下称骑士达公司）、杭州海升轴承机械厂（以下称海升机械厂）、周正兴追偿权纠纷一案，于2011年5月9日向本院起诉。本院于同日受理后，先由审判员朱光明独任审判，后依法组成合议庭，于2011年12月26日、2012年4月23日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐渊和被告澳轮公司、骑士达公司、海升机械厂、周正兴的委托代理人戴昌旵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告诉称，2008年4月25日，原告与澳轮公司、周正兴签订《合作协议书》和《反担保协议》，约定：以原告商铺作抵押，澳轮公司向交通银行股份有限公司杭州武林支行（以下称交通银行）借款2800万元；其中950万元归澳轮公司使用，1850万交付给原告；周正兴就澳轮公司使用的950万元贷款和45万元费用为原告提供反担保。＼n2008年8月15日，原告与骑士达公司、海升机械厂签订《反担保协议书》，约定：骑士达公司、海升机械厂就澳轮公司使用的1200万元贷款为原告提供反担保。＼n澳轮公司取得2800万元贷款后实际交付给原告1250万元。澳轮公司向交通银行借款由原告担保，因澳轮公司未履行还款义务，原告代澳轮公司向交通银行偿付本金2800万元、利息3476989.36元，扣除澳轮公司交付给原告的1250万元，原告实际代澳轮公司偿付本金1550万元、利息3476989.36元。诉请判令澳轮公司、周正兴偿还原告垫付本金1550万元、利息3476989.36元，按日万分之三赔偿40天利息损失227723元；骑士达公司、海升机械厂对上述应付款在1200万元内承担连带清偿责任；由澳轮公司、骑士达公司、海升机械厂、周正兴负担诉讼费。＼n原告为证明其主张，举证如下：＼n1、《合作协议书》。证明原告与澳轮公司约定：以原告商铺作抵押，澳轮公司向交通银行借款2800万元；950万元归澳轮公司使用，1850万元出借给原告。＼n2、《反担保协议》。证明就澳轮公司约定使用的950万元贷款和应负担的45万元费用，周正兴向原告提供反担保。＼n3、《保证书》。证明就澳轮公司约定使用的1200万元贷款，周正兴向原告提供反担保。＼n4、《反担保协议书》。证明就澳轮公司约定使用的1200万元贷款，骑士达公司、海升机械厂向原告提供反担保。＼n5、《借款承诺书》。证明原告承诺以商铺作抵押，作为归还澳轮公司1600万元借款的担保。＼n6、交通银行退票通知书和欠条。证明澳轮公司虽承诺出借给原告1600万元，但其中3064399.50元未给付，实际出借给原告12935600.50元。＼n7、支付系统专用凭证。证明澳轮公司取得2800万元贷款后，交付给原告1250万元。＼n8、交通银行进帐单和杭州骏驰实业有限公司（以下称骏驰公司）出具的《情况说明》。证明原告指示骏驰公司将30156927.41元汇入澳轮公司在交通银行帐户，用于归还澳轮公司所欠交通银行贷款本息。＼n9、交通银行通知书和还款凭证。证明交通银行从澳轮公司帐户中扣款，以清偿贷款本息。＼n10、借款合同和最高额抵押合同（依原告申请）。证明由原告担保，澳轮公司向交通银行贷款2800万元，于2009年4月28日归还。＼n11、交通银行进帐单（依原告申请）。证明2009年8月31日，骏驰公司将30156927.41元汇入澳轮公司帐户。＼n12、交通银行通知书和还款凭证（依原告申请）。证明交通银行从澳轮公司帐户中扣款，以清偿贷款本息。＼n被告澳轮公司辩称，原告抵押给交通银行的财产未被拍卖变卖，原告行使担保追偿缺乏法律基础。依约定，澳轮公司取得2800万元贷款后自用1200万元，其余1600万元出借给原告，并由原告负担89万元费用。澳轮公司已依约将1511万元出借给原告。澳轮公司实际使用贷款1200万元，原告为澳轮公司提供的抵押担保金额应认定为1200万元，其要求追偿本金1550万元超过抵押限额。本案非侵权之诉，原告要求赔偿损失缺乏法律依据。澳轮公司以股权出质提供反担保，然股权质押未生效。要求依法裁判。＼n被告澳轮公司未提供证据。＼n被告骑士达公司辩称，原告抵押给交通银行的财产未被拍卖变卖，原告行使担保追偿缺乏法律基础。依约定，澳轮公司股权不足清偿时由骑士达公司股权折抵，仍不足清偿时由海升机械厂股权折抵，因此，骑士达公司承担的不是连带责任。股权质押应依法登记，骑士达公司的反担保不生效力。骑士达公司的担保已超过期限。反担保仅为原告设定，非为骏驰公司设定，且以原告履行抵押职责为条件。要求依法裁判。＼n被告骑士达公司未提供证据。＼n被告海升机械厂辩称，原告抵押给交通银行的财产未被拍卖变卖，原告行使担保追偿缺乏法律基础。依约定，澳轮公司股权不足清偿时由骑士达公司股权折抵，仍不足清偿时由海升机械厂股权折抵，因此，海升机械厂承担的不是连带责任。股权出质自记载于股东名册之日生效，海升机械厂的反担保不生效力。海升机械厂的担保已超过期限。反担保仅为原告设定，非为骏驰公司设定，且以原告履行抵押职责为条件。要求驳回原告的诉讼请求。＼n被告海升机械厂未提供证据。＼n被告周正兴辩称，原告抵押给交通银行的财产未被拍卖变卖，原告行使担保追偿缺乏法律基础。周正兴的反担保限额为1200万元，担保方式为个人资产担保，系抵押及权利质押，上述担保物权未办理登记，不生效力。周正兴的担保已超过期限。反担保仅为原告设定，非为骏驰公司设定，且以原告履行抵押职责为条件。要求驳回原告的诉讼请求。＼n被告周正兴未提供证据。＼n法庭质证时，被告澳轮公司、海升机械厂、周正兴对原告提供的证据1－12发表如下质证意见：证据1，真实性没有异议，但约定澳轮公司取得2800万元贷款后自用950万元，其余1850万元归原告使用，且原告应负担89万元贷款费用。证据2，真实性没有异议，但周正兴提供的不是保证，是财产担保，反担保协议未生效力。证据3，真实性没有异议，但周正兴以个人资产为担保，非保证，且限额为1200万元。证据4，真实性没有异议，但股权担保非保证，是股权质押，须登记于股东名册生效，该担保协议书不生效力。证据5，真实性没有异议，原告自认向澳轮公司借款1600万元。证据6，交通银行退票通知书无原件，且此前原告在2008年8月15日的《借款承诺书》中已自认收到1600万元；欠条的真实性有异议，欠条显示澳轮公司至2008年8月15日累计付款12935600.50元，但澳轮公司于2009年9月9日尚支付给原告30万元，欠条反映的金额与原告主张的金额没有关联。证据7，真实性有异议，原告认为仅收到1250万元与事实不符，加上原告应承担的89万元贷款费用，至少也应为1339万元。证据8，交通银行进帐单真实性没有异议，但骏驰公司无义务为澳轮公司归还贷款，仅能证明骏驰公司与澳轮公司间的款项往来；《情况说明》已过举证期限，是否骏驰公司出具无法查证，无法定代表人签名，违反证据形式要件，骏驰公司代为原告履行担保责任需相应证据佐证；《情况说明》确认2009年8月31日已偿付款项，与原告诉称2011年2月归还款项矛盾。证据9，没有原件，真实性、合法性、关联性均有异议。证据10，对借款合同无异议，骏驰公司不具有付款责任；抵押应以他项权证取得时生效，没有看到他项权证。证据11，对进帐单的真实性没有异议，但关联性有异议；进帐单无法印证原告迫于无奈于2011年2月归还贷款，进帐单仅能证明骏驰公司和澳轮公司有款项往来，并未注明三笔款项用于归还澳轮公司所欠贷款。证据12，还款日期是2009年8月31日，不是原告所陈述的2011年2月，这涉及保证期间问题；澳轮公司帐户内只要有钱银行就可以扣除，所以不能证明澳轮公司帐户内的钱系原告支付；由于澳轮公司自行还贷，其他被告不存在反担保责任；因原告未及时归还借款，导致贷款逾期，责任应当由原告承担；原告应承担57.14%的归还贷款比例，原告应承担相应比例的利息。＼n法庭质证时，被告骑士达公司对原告提供的证据1－12发表如下质证意见：证据1，与海升机械厂的质证意见一致，89万元费用应从原告的1850万元借款中扣除。证据2，周正兴以个人资产担保，担保方式不是保证，是抵押或质押。证据3，周正兴愿以个人资产提供反担保，担保方式不是保证，是抵押或质押，金额限定为1200万元，其他理由与海升机械厂一致。证据4，真实性没有异议，合法性有异议，其中第二条、第三条明确反担保方式是股权质押，从约定以及我国担保法的规定来看，反担保方式是股权质押，且需办理登记手续，而涉案股权质押没有登记，不生效力。证据5，真实性没有异议，原告自认收到1600万元，且承诺在2009年4月20日前归还；澳轮公司向交通银行贷款2800万元，其中1600万元归原告使用。证据6，此前原告在2008年8月15日的《借款承诺书》中已自认收到1600万元；欠条的真实性有异议，欠条显示澳轮公司至2008年8月15日累计付款12935600.50元，但澳轮公司于2009年9月9日尚支付给原告30万元，欠条反映的金额与原告主张的金额没有关联。证据7，没有原件，真实性有异议，原告认为仅收到1250万元与事实不符，原告应承担89万元贷款费用；原告自认在2008年8月15日前已收到的1293万元，澳轮公司在2008年8月15日之后又先后支付50万元，至少也应为1432万元；借款承诺书明确原告已收到1600万元借款，不是1250万元。证据8，交通银行进帐单真实性没有异议，但合法性、关联性有异议，骏驰公司并无法定义务为澳轮公司偿还银行贷款，仅能证明骏驰公司与澳轮公司有相应款项往来，不能证明原告的证明目的；情况说明的真实性有异议，是否骏驰实业公司开具无法查实；合法性有异议，情况说明的出具时间是2011年5月11日，无法定代表人签名，违反证据形式要件的规定；关联性有异议，骏驰公司所述代原告履行担保责任并没有相应证据佐证；情况说明确认2009年8月31日归还所有款项，此与原告所述在2011年2月归还款项矛盾。证据9，真实性无异议，两份还款凭证，是以澳轮公司的款项进行支付，不是抵押物被拍卖后支付的；2800万元贷款本息的偿付，双方有约定，原告应承担相应利息及罚息；澳轮公司已自行归还贷款，骑士达公司、周正兴、海升机械厂无需承担反担保责任。证据10，对借款合同无异议，骏驰公司不具有付款责任；抵押应以他项权证取得时生效，没有看到他项权证。证据11，对进帐单的真实性没有异议，但关联性有异议；进帐单无法印证原告迫于无奈于2011年2月归还贷款，进帐单仅能证明骏驰公司和澳轮公司有款项往来，并未注明三笔款项用于归还澳轮公司所欠贷款。证据12，还款日期是2009年8月31日，不是原告所陈述的2011年2月，这涉及保证期间问题；澳轮公司帐户内只要有钱银行就可以扣除，所以不能证明澳轮公司帐户内的钱系原告支付；由于澳轮公司自行还贷，其他被告不存在反担保责任；因原告未及时归还借款，导致贷款逾期，责任应当由原告承担；原告应承担57.14%的归还贷款比例，原告应承担相应比例的利息。＼n经审查，本院对原告提供的证据1－12发表如下认证意见：证据1－4，被告澳轮公司、骑士达公司、海升机械厂、周正兴对其真实性无异议，且证据来源合法，与待证事实有关联，予以认定。证据5，借款金额澳轮公司在证据6中的《欠条》上已作说明，不予认定。证据6、7能相互印证，均予认定。证据8－12，被告对交通银行进帐单的真实性无异议，该进帐单与借款合同、最高额抵押合同、《情况说明》、交通银行通知书、还款凭证能相互印证，证据8－12均予认定。＼n根据上述本院采信的证据记载的内容，本院就本案事实确认如下：＼n2008年4月25日，原告与澳轮公司签订《合作协议书》，约定：①以原告商铺作抵押，澳轮公司向交通银行贷款2800万元，贷款期限至2009年4月24日；②澳轮公司取得2800万元贷款后，将其中1850万元出借给原告；③原告应承担1850万贷款的利息，利息由原告支付给澳轮公司，再转付给交通银行，利率以贷款合同约定的利率为准；④澳轮公司在贷款过程中发生134万元费用，原告承担89万元，该款在澳轮公司应支付给原告的借款中作抵扣处理；⑤2009年4月24日前二个工作日内，原告须将1850万元借款归还给澳轮公司，澳轮公司需将自用的950万元贷款连同原告的1850万元还款归还给交通银行。＼n2008年4月25日，周正兴向原告出具《反担保协议》，承诺以其所有资产向原告提供反担保，担保金额为950万元贷款及45万元费用，担保期限为2008年4月25日至该贷款还清。＼n2008年4月28日，澳轮公司与交通银行签订《借款合同》，约定澳轮公司向交通银行借款2000万元，以基准利率上浮20％计算利息，于2009年4月28日归还，逾期计收罚息。＼n2008年4月28日，原告与交通银行签订《最高额抵押合同》，约定原告以淮安市江通女人城1－4层为交通银行设定抵押权，抵押担保金额为2800万元，如抵押权未成立或无效，原告应承担保证责任。＼n2008年8月15日，周正兴向原告出具《保证书》，愿以个人资产就澳轮公司使用的1200万元贷款向原告提供担保。＼n2008年8月15日，原告与澳轮公司、骑士达公司、海升机械厂签订《反担保协议书》，约定：①澳轮公司向交通银行贷款2800万元，原告提供抵押担保并向澳轮公司借款1600万元；②澳轮公司、骑士达公司、海升机械厂向原告提供反担保，反担保金额为1200万元，反担保方式为澳轮公司、骑士达公司、海升机械厂以公司股权作担保；③反担保顺序为先由澳轮公司股权折抵，不足清偿时由骑士达公司股权折抵，仍不足清偿时由海升机械厂股权再行折抵。＼n至2008年8月15日，原告收到澳轮公司借款12935600.50元。＼n2008年9月9日，澳轮公司支付给原告30万元。＼n2008年9月12日，澳轮公司支付给原告20万元。＼n2008年10月28日，澳轮公司与交通银行签订《借款合同》，约定澳轮公司向交通银行借款800万元，以年利率7.344％计算利息，于2009年4月28日归还。＼n2009年8月31日，原告指使骏驰公司将30156927.41元款项汇入澳轮公司开设在交通银行的帐户。＼n2009年8月31日，交通银行将上述30156927.41元予以扣划，以清偿澳轮公司所欠交通银行贷款本息。＼n本院认为，本案涉及两个法律关系：一是交通银行为贷款人、澳轮公司为借款人、原告为担保人的借款关系，并由此形成的原告与澳轮公司间的担保追偿关系；二是澳轮公司为贷款人、原告为借款人的借款关系。＼n交通银行与澳轮公司间主债务于2009年4月28日到期，因澳轮公司未清偿债务，原告于2009年8月31日指使骏驰公司代澳轮公司清偿30156927.41元本息，系履行担保义务。此使澳轮公司与交通银行间的主债务关系消灭，原告有权向澳轮公司追偿30156927.41元本息。＼n澳轮公司实际出借给原告的借款为13435600.50元。2800万贷款利息及费用分担，依《合作协议书》，以原告借款金额为计算标准，但不能认此系原告与澳轮公司间借贷利息之约定，不宜认定无效。2800万贷款利息，部分应由原告负担，此对原告不利，澳轮公司应积极举证证明贷款利息的金额，因澳轮公司未举证，本院只能依原告自认，将交通银行收取的利息确认为3476989.36元。2800万贷款的利息为3476989.36元、费用为134万元，13435600.50元借款的利息则为1668408.57元、费用为642989.45元，该1668408.57元利息、642989.45元费用应由原告负担。＼n依《中华人民共和国合同法》第99条第1款，当事人互负到期债务，该债务标的物种类、品质相同的，任何一方可将自己的债务与对方的债务抵销。原告因代澳轮公司清偿贷款对澳轮公司享有30156927.41元的债权，澳轮公司基于《合作协议书》对原告享有13435600.50元本金、1668408.57元利息及642989.45元费用的金钱债权。经抵销，原告得向澳轮公司追偿的本息共计14409928.89元。＼n澳轮公司在原告于2009年8月31日代为清偿贷款本息后就应将款项偿还给原告，原告要求计算40天利息损失的请求应予支持，但计算基数应以14409928.89元为准，利息损失为172919.15元。＼n原告要求周正兴承担连带责任的事实基础系周正兴于2008年4月25日出具的《反担保协议》和2008年8月15日出具的《保证书》。根据《反担保协议》及《保证书》，反担保金额为1200万元及45万元费用，担保期限为2008年4月25日至贷款还清，担保方式为“个人资产”担保。“个人资产”本身不能作为抵押权、质权之客体，能为抵押权、质权客体者系具体的不动产、动产及权利。就担保方式言，以“个人资产”为担保，其真意应界定为保证。周正兴所保证的主债务系基于法律规定的原告向澳轮公司追偿的贷款本息。依《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第33条，对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。周正兴出具的《反担保协议》所约定的反担保期限为贷款还清日止，视为约定不明，其保证期限依《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第32条第2款，自原告向澳轮公司求偿的宽限期限届满之日起2年。原告得行使追偿的起始日为2009年9月1日，至原告2011年5月9日起诉，未过保证期限。原告要求周正兴承担连带责任的诉讼请求应予支持，但金额应限于1245万元以内。＼n依《反担保协议书》，骑士达公司、海升机械厂的反担保方式为骑士达公司、海升机械厂以“公司股权”提供担保，当“澳轮公司股权”不足清偿时由“骑士达公司股权”折抵，仍不足清偿时由“海升机械厂股权”折抵。股权折抵，依通常理解，系骑士达公司、海升机械厂作为股东，对“其他公司”享有股权，并将“其他公司”的股权让与原告，以清偿澳轮公司所欠原告求偿款的行为。然没有证据显示，骑士达公司、海升机械厂在“其他公司”享有股权。《反担保协议书》显示，当事人用字造句与其欲实现的私法效果并非完全一致。此时应探求当事人的真意，而真意如何，应斟酌当事人签订该反担保协议所欲实现的目的并依诚信原则为断，不能拘泥字句或截取《反担保协议书》中一二语任意推释。当事人签订该反担保协议，目的在于原告向澳轮公司追偿时，不因澳轮公司无资力而使原告蒙受损失，降低原告的追偿风险。原告具有当主债务人澳轮公司未清偿债务时由骑士达公司清偿，仍不足清偿时由海升机械厂清偿之意思。衡诸本案情形，通常可认，原告若知其所谓股权折抵不生效力，必欲要求骑士达公司、海升机械厂行一般保证之意思表示，否则其所为之反担保行为将毫无意义。骑士达公司、海升机械厂的真意是提供一般保证，骑士达公司、海升机械厂认为该担保不生效力的观点不予采信。＼n依《中华人民共和国担保法》第17条第2款，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。因此，在对澳轮公司、周正兴的民事争议进行审判并强制执行前，原告对骑士达公司、海升机械厂不得行使请求权，诉讼时效也因此不能起算，但责任限额应以1200万元为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第十七条第二款、第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：＼n一、杭州澳轮车业有限公司偿付给淮安市荣大房地产开发有限公司垫付本息14409928.89元，赔偿延期偿还利息损失172919.15元，合计14582848.04元，于本判决生效之日起十日内付清。＼n二、周正兴对杭州澳轮车业有限公司上述第一项中应付款项在1245万元限额内承担连带清偿责任。＼n三、经对杭州澳轮车业有限公司、周正兴依法强制执行后，如果上述第一项中14582848.04元债权没有得到完全履行，其不足部分，由杭州骑士达童车有限公司在1200万元限额内承担清偿责任。＼n四、经对杭州澳轮车业有限公司、周正兴、杭州骑士达童车有限公司依法强制执行后，如果上述第一项中14582848.04元债权没有得到完全履行，其不足部分，由杭州海升轴承机械厂在1200万限额内承担清偿责任。＼n五、驳回淮安市荣大房地产开发有限公司其它诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费137028元，由淮安市荣大房地产开发有限公司负担32978元，由杭州澳轮车业有限公司、周正兴负担104050元；其中杭州澳轮车业有限公司、周正兴负担部分，于本判决生效之日起十日内交纳至本院。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。＼n审判长朱光明＼n人民陪审员陈顺根＼n人民陪审员方杏妹＼n二〇一二年四月二十五日＼n书记员郑海娣