四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川15民终1443号
上诉人（原审被告）：高县华晟建材有限公司，住所地四川省高县沙河镇凤兴村干村组。
法定代表人：雷国雄，执行董事。
委托诉讼代理人：何伟，四川晏州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:宜宾市翠屏区牟农页岩煤矸石砖厂,住所地四川省宜宾市翠屏区牟坪镇红农村*组。
投资人：周民，厂长。
委托诉讼代理人：杨良君，男，该砖厂经理。
委托诉讼代理人：杨德才，长宁县长宁第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：长宁县竹海建筑材料厂，住所地四川省长宁县竹海镇新桥村五社。
投资人：李启刚，厂长。
委托诉讼代理人：缪洁，四川竹都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰明，四川竹都律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：长宁县硐枝上机砖厂，住所地四川省长宁县长宁镇龙窝村一社。
投资人：邹仕超，厂长。
委托诉讼代理人：缪洁，四川竹都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰明，四川竹都律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：长宁县曙光建筑材料有限公司，住所地四川省长宁县曙光村。
法定代表人：周成烈，厂长。
委托诉讼代理人：缪洁，四川竹都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰明，四川竹都律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：长宁县城北机砖厂，住所地四川省长宁县开佛镇羊五村星光社。
投资人：杨顺江，厂长。
委托诉讼代理人：缪洁，四川竹都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰明，四川竹都律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：长宁县龙窝机砖厂，住所地四川省长宁县长宁镇龙窝村*组。
投资人：罗英，厂长。
委托诉讼代理人：缪洁，四川竹都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰明，四川竹都律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：长宁县龙祥建材有限公司，住所地四川省长宁县开佛乡龙门村。
法定代表人：ＸＸ，厂长。
委托诉讼代理人：缪洁，四川竹都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰明，四川竹都律师事务所律师。
上诉人高县华晟建材有限公司（以下简称华晟公司）因与被上诉人宜宾市翠屏区牟农页岩煤矸石砖厂（以下简称牟农页岩砖厂）、长宁县竹海建筑材料厂（以下简称竹海材料厂）、长宁县硐枝上机砖厂（以下简称硐枝上砖厂）、长宁县曙光建筑材料有限公司（以下简称曙光建材公司）、长宁县城北机砖厂（以下简称城北机砖厂）、长宁县龙祥建材有限公司（以下简称龙祥建材公司）、长宁县龙窝机砖厂（以下简称龙窝机砖厂）企业承包经营合同纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2018）川1503民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审��终结。
华晟公司上诉请求：一、撤销（2018）川1503民初140号民事判决，驳回牟农页岩砖厂的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由牟农页岩砖厂承担。事实和理由：1.一审法院判决错误，上诉人已将案涉砖厂的权利义务转让给竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂，应由竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂承担责任；2.一审认定上诉人支付了第二个半年承包费错误，是竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂支付的第二个半年的承包费，牟农页岩砖厂以实际行动认可了上诉人与竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂签订的《协议》；3.本案上诉人无违约���为，应由竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂承担责任。
牟农页岩砖厂答辩称，华晟公司的上诉理由不能成立，华晟公司与竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂签订《协议》并未取得我厂同意，应该由上诉人承担给付承包费的责任。
竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂共同答辩称，与华晟公司签订《协议》时，还列有牟农页岩砖厂在内的共11家砖厂，但牟农页岩砖厂并未在《协议》上签字盖章，第二个半年的承包费150000元不是竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂支付的，是华晟公司的负责人叶明久支付的，是华晟公司控制了长宁县17家砖厂的生产经营权，以达到对销售价格的控制。牟农页岩砖厂起诉华晟公司与竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂无关。
牟农页岩砖厂向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决解除华晟公司、牟农页岩砖厂双方于2015年6月1日签定的《生产经营承包合同》；2.判决华晟公司立即支付承包费850000元、违约金110万元×50%=550000元、恢复用电费用53000元，合计1453000元；3.本案的诉讼费由华晟公司负担。一审庭审中，牟农页岩砖厂明确其第一项诉讼请求为：要求法院判决确认华晟公司、牟农页岩砖厂之间签定的《生产经营承包合同》已于2017年9月13日发生解除的效力。
一审法院认定事实：2015年6月1日，牟农页岩砖厂与华晟公司签��《生产经营承包合同》，约定牟农页岩砖厂将其位于牟坪镇红农村一社的砖厂承包给华晟公司进行生产经营，承包期限为三年，从牟农页岩砖厂将砖厂移交华晟公司之日开始计算。承包费500000元/年，每年分两次支付，每半年支付一次250000元，第一个半年的支付时间为双方签订移交确认书之日，以后为每半年的第一天提前转账支付到牟农页岩砖厂指定账户。乙方（即牟农页岩砖厂）恢复生产需要到电力公司办理相关手续产生的一切费用由甲方（即华晟公司）承担。本合同签订后，任何一方不得单方违约，违反约定的，应支付守约方违约金2000000元。双方于2015年6月22日对案涉砖厂进行了移交。2015年11月6日，华晟公司与竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂签订《协议》一份，约定华晟公司将牟农页岩砖厂在内的长宁县十一��砖厂相关合同的权利义务全部转让给竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂承接，从本协议签订之日起，牟农页岩砖厂与华晟公司之间《生产经营承包合同》全部由竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂履行，华晟公司不再履行。本案华晟公司与竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂均在《协议》上盖章。除上述协议外，竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂（甲方）与案外人长宁县宏伟建材厂、宜宾市翠屏区龙兴建材厂（乙方）等另外几家砖厂签订《协议》，约定：2015年11月6日，华晟公司与竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂（甲方）��订协议，将华晟公司与乙方签订的《生产经营承包合同》权利义务转让给了竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂（甲方）承担履行。但牟农页岩砖厂未在该份协议上盖章，对案涉砖厂权利义务转让的事宜，牟农页岩砖厂、华晟公司及竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂也没有书面通知或其他三方协议。华晟公司向牟农页岩砖厂支付了承包费400000元，此后就一直再未支付过承包费。华晟公司于2017年9月13日第一次向华晟公司发出解除合同通知书，要求解除双方签订的《生产经营承包合同》，华晟公司对上述事实予以认可。一审庭审中，各方当事人均陈述：案涉的牟农页岩砖厂在签订的《生产经营承包合同》后，一直处于停产状态。同时，牟农页岩砖厂向法庭提交了与案外人宜宾远能电业集团有限责任公司鑫源分公司之间签订的《工程承包合同》，合同约定由牟农页岩砖厂将牟农页岩砖厂线路恢复工程发包给案外人施工，合同价款为53000元。同时，牟农页岩砖厂出示了2017年12月26日的发票一张（金额为：53000元），发票备注栏中载明“宜宾市翠屏区牟农页岩煤矸石砖厂恢复用电工程”。
另查明，2015年10月至2016年9月期间，华晟公司与竹海建材厂、硐枝机砖厂、曙光建材公司之间因案涉《生产经营承包合同》及两份《协议》，产生冲突，为此导致多次堵车、打架事件发生。对于案涉的《生产经营承包合同》及两份《协议》，现无反垄断执法机构作出的涉及垄断性质的行政处理决定。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉的《生产经营承���合同》、《协议》是否系具有垄断性质的无效合同；二、竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂与华晟公司签订的《生产经营承包合同》、《生产承包合同》、两份《协议》是否系可以撤销的合同；三、牟农页岩砖厂起诉的承包费应由谁负担，且负担的数额应如何认定。针对上述争议焦点，本案认定如下：
一、案涉的《生产经营承包合同》、《协议》是否系具有垄断性质的无效合同。
根据《中华人民共和国反垄断法》第四十四条的规定：反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。因此，本案涉及的《生产经营承包合同》、《协议》是否具备垄断性质，应当首先经过工商行政等反��断执法机构对其垄断性质作出处理决定，法院不能超越上述前置程序，对协议是否具备垄断性作出直接认定。竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂在没有经过反垄断执法机构对上述协议的垄断性进行认定的情况下，直接以《生产经营承包合同》、《协议》系垄断性质的无效合同进行抗辩的理由，没有前置程序予以证实，一审法院对竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂的上述抗辩意见依法不予支持。
二、竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂与华晟公司签订的《生产经营承包合同》、《生产承包合同》、两份《协议》是否系可以撤销的合同。
2015年10月至2016��9月期间，华晟公司与竹海建材厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司之间因案涉《生产经营承包合同》及两份《协议》，产生冲突，为此导致多次堵车、打架事件发生。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项的规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1内没有行使撤销权。竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂在堵车、打架事件发生后1年内，均未以上述事件系胁迫为由向法院提出撤销权诉讼。因此，竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂已经丧失了撤销权，对竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂在本案中以受胁迫为由要求撤销《生产经营承包合同》及两份《协议》的抗辩理由，一审法院依法不予支持。
三、牟农页岩砖厂起诉的承包费应由谁负担，承包费负担的金额应如何认定。
当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，华晟公司与竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂在2015年11月6日签订的《协议》中约定：华晟公司将牟农页岩砖厂在内的长宁县十一家砖厂相关合同的权利义务全部转让给竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂承接，从本协议签订之日起，双方之间《生产经营承包合同》全部由竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂履行，华晟公司不再履行。上述权利义务的概括转让除了要经过华晟公司及竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂同意外，还应该取得牟农页岩砖厂的同意。竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂与案外人长宁县宏伟建材厂、宜宾市翠屏区龙兴建材厂（乙方）等砖厂另行签订的《协议》中就案涉砖厂权利义务概括转让事宜进行了约定，但牟农页岩砖厂并未在该协议中签字盖章，因此竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂与华晟公司之间关于牟农页岩砖厂《生产经营承包合同》权利义务概括转让的约定，对牟农页岩砖厂不产生法律效力。合同具有相对性，因此，竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机���厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂在本案中对牟农页岩砖厂不承担支付承包费的义务，案涉砖厂承包费的责任承担主体应当认定为华晟公司。
对于承包费金额的认定问题：牟农页岩砖厂与华晟公司已经在合同中明确约定承包费为500000元/年，当事人双方均受合同效力的约束，华晟公司应当按照合同约定全面履行自己的义务。虽然案涉的砖厂一直处于停产状态，但华晟公司既然已经与牟农页岩砖厂就砖厂达成了生产承包经营合同，从华晟公司移交砖厂之日起，砖厂的一切经营、生产就应由华晟公司自行负责运营管理，牟农页岩砖厂对是否生产经营无法实际控制。同时，支付承包费是华晟公司的义务，因此在承包期内的所有承包费均应由华晟建材公司按照约定支付，华晟公司未支付承包费的违约责任在华晟公司，牟农页岩砖厂对此违约���为并无过错。故华晟公司应当按照合同约定向牟农页岩砖厂全额支付承包费。双方对2017年9月13日已经解除《生产经营承包合同》的事实无争议，因此本案的砖厂承包费应当计算至2017年9月13日。从2015年6月1日双方签订合同之日起至2017年9月13日合同解除之日止，实际产生的承包费总金额为50万/年×2年+50万/年÷12个月×3个月+50万/年÷12个月÷30天×13天=1143042元。现华晟公司已经向牟农页岩砖厂支付了承包费400000元，因此华晟公司尚差欠牟农页岩砖厂承包费为1143042元-40万元=743042元。
结合以上认定的焦点，华晟公司应当向牟农页岩砖厂支付承包费743042元。双方对2017年9月13日解除合同的事实均无异议，故一审法院对牟农页岩砖厂要求确认与华晟公司签定的《生产经营承包合同》已于2017年9月13日解除的效力的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于牟农页岩砖厂起诉的违约金，双方在合同中约定违约金为2000000元，牟农页岩砖厂根据该约定在诉讼中主张的违约金为550000元。但违约金的计算应当以实际损失为基础。违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。华晟公司在一审庭审中提出了违约金过高的抗辩，对于牟农页岩砖厂要求华晟公司支付550000元违约金的诉讼请求，过分高于实际损失，一审法院依法不予支持。一审法院结合案情，酌情认定违约金以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准进行计算。因双方约定承包费每年分两次支付，每半年支付一次250000元，第一个半年的支付时间为双方签订移交确认书之日，以后为每半年的第一天提前转账支付到牟农页岩砖厂指定账户。故违约金应当分段计算，即从2015年11月30日起至2016年5月31日止，以100000元本金为基数计算违约金；从2016年6月1日起至2016年12月31日止，以350000元本金为基数计算违约金；从2017年1月1日起至2017年5月31日止，以600000元本金为基数计算违约金；从2017年6月1日起至2017年9月13日止，以743042元本金为基数计算违约金。对于牟农页岩砖厂起诉的恢复用电费用53000元，双方在合同中约定乙方（即牟农页岩砖厂）恢复生产需要到电力公司办理相关手续产生的一切费用由甲方（即华晟公司）承担。牟农页岩砖厂举证的证据能充分证明其在合同解除后，牟农页岩砖厂为了恢复生产实际产生了53000元的恢复用电费用，因此一审法院对牟农页岩砖厂要求华晟公司支付恢复用电费53000元的诉讼请求，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一���四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、原告宜宾市翠屏区牟农页岩煤矸石砖厂与被告高县华晟建材有限公司于2015年6月1日签订的《生产经营承包合同》已于2017年9月13日解除；二、被告高县华晟建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宜宾市翠屏区牟农页岩煤矸石砖厂支付承包费743042元、恢复用电费53000元，上述合计796042元；三、被告高县华晟建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宜宾市翠屏区牟农页岩煤矸石砖厂支付违约金（违约金的计算方法为：从2015年11月30日起至2016年5月31日止，以100000元本金为基数计算违约金；从2016年6月1日起至2016年12月31日止，以350000元本金为基数计算违约金；从2017年1月1日起至2017年5月31日止，以600000元本金为基数计算违约金；从2017年6月1日起至��判决确定的本金给付之日止，以743042元本金为基数计算违约金，上述违约金均以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。若未按本判决确定的本金给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）；四、驳回原告宜宾市翠屏区牟农页岩煤矸石砖厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17877元、诉讼保全费5000元，合计22877元，由原告宜宾市翠屏区牟农页岩煤矸石砖厂负担11210元，被告高县华晟建材有限公司负担11667元。
二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、牟农页岩砖厂是否以自己的行为认可了华晟公司与竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂签订的《协议》；二、案涉承包费等其他费用和违约责任应由谁承担。本案中，各方当事人对一审法院判决牟农页岩砖厂与华晟公司于2015年6月1日签订的《生产经营承包合同》解除和解除时间无异议，本院予以确认。
一、关于牟农页岩砖厂是否以自己的行为认可了华晟
公司与竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂签订的《协议》的问题。
根据本案查明的事实，华晟公司与竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂签订《协议》时，牟农页岩砖厂并未���该协议上签字盖章，同时，该《协议》还约定有牟农页岩砖厂的承包费由竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂承担一半。根据合同相对性原则，华晟公司与竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂签订《协议》中对权利义务的约定仅对协议双方产生约束力。现华晟公司也未提交证据证明牟农页岩砖厂认可该《协议》，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，华晟公司将与牟农页岩砖厂合同中约定的承担承包费等的义务转让给竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂，该约定对牟农页岩砖厂不产生法律效力。故华晟公司称本���承包费等费用应由竹海材料厂、硐枝上砖厂、曙光建材公司、城北机砖厂、龙祥建材公司、龙窝机砖厂承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于案涉承包费等其他费用和违约责任应由谁承
担的问题。
本案中，牟农页岩砖厂与华晟公司签订的《生产经营承包合同》中明确约定承包费由华晟公司给付，并约定了违约责任。根据上述分析，华晟公司未按合同约定按时给付牟农页岩砖厂承包费已构成违约，应由华晟公司承担给付尚欠的承包费并承担违约责任，各方当事人对一审法院判决的承包费等费用的金额及违约金的计算无异议，本院予以确认。故上诉人华晟公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上��人华晟公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12558元，由上诉人高县华晟建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈西苓
审 判 员 彭晓烽
审 判 员 龙 雨
二〇一八年八月十七日
法官助理 梅兴艳
书 记 员 王倩影