云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终5185号
上诉人（原审原告）：吴颖，女，1987年10月1日生，白族，住云南省昆明市五华区，
委托代理人：欧琴、洪贤勇，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明盛高大城房地产发展有限公司，住所：云南省昆明市西山区云兴路19号。
法定代表人：侯光军，系该公司总经理。
委托代理人：吴光瑜（该公司法务），女，1988年10月28日生，汉族，住昆明市五华区，特别授权代理。
上诉人吴颖因与被上诉人昆明盛高大城房地产发展有限公司劳动争议纠纷一案，不服昆��市西山区人民法院（2015）西法民初字第5232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。
吴颖上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由为：一、其提交的证据能够证实其并非自动离职，而是被被上诉人强行劝退，被迫离开公司。被上诉人实行“末位淘汰制”显属违法，上诉人即使身居末位，也不能证实上诉人不胜任工作；即使上诉人不胜任工作，也需要由被上诉人对其进行调岗或培训，否则解除劳动关系依然违法，需要支付赔偿金。因此，一审法院未认定“2015年3月3日，被上诉人以上诉人2015年第一季度工作表现不佳，考核排名靠后为由，对上诉人进行辞退，违法解除了与上诉人的劳动关系”的事实显属错误。二、被上诉人在一审中提交的��吴颖应提已提佣金一览表》载明其应提佣金被新的职业顾问提走，而一审法院未能支持上诉人的提成工资存在错误。三、被上诉人提交的《员工手册》载明“公司实行打卡和考勤制度”，能够证实上诉人加班的事实是由被上诉人保管并持有，但被上诉人仅提供了部分打卡记录，其余部分打卡记录拒不提供，因此应当承担举证不能的不利后果。综上，一审判决不当，请求二审法院予以改判。
昆明盛高大城房地产发展有限公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴颖向原审法院起诉请求：一、被告依法向原告提供解除劳动关系证明；二、被告支付原告因违法解除劳动合同的经济赔偿金17793.68元；三、被告补足原告2014年8月至2015年3月的提成工资22702.35元；四、被告支付原告2014年1月1日至2015年3月3日期间的法定节假日工资21231.09元；五、被告支付原告2014年1月1日至2015年3月3日止延时的工作时间的加班费；六、被告支付因未给原告缴纳2013年9月2日起至2014年1月1日止的社会保险所造成的损失为2164.76元；七、被告立即支付原告最低失业补贴828元/月，共2月，共计1656元；八、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月28日，原、被告签订《员工培养服务协议书》，约定为了让原告更好的为被告提供服务，原告参加被告安排的培养项目和学习实训，培养期限自2013年9月2日起至2013年11月30日止。双方于当天签订了《劳动合同书》，约定试用期为2013年9月2日起至2013年10月31日止，合同期限为一年即2013年9月2日起至2014年8月31日止，每月工资1600元。2014年1月1日，原、被告双方签订为期一年的《云南省劳动合同书》，合同期限从2014年1月1日起至2015年12月31日止，原告的工��为置业顾问，每月工资为2000元。2014年7月2日，原告在《员工手册签收单》中签字，确认其已知悉员工手册内容。原告在劳动合同期间，促成张峻衔等客户与被告签订房屋认购协议。经被告考核，原告在2014年度工作中排名垫底。原告未按《员工手册》要求向被告提交离职申请，从2015年3月3日起，原告自行离开其在被告的工作岗位。
另，根据被告提交的原告2014年11月24日至2015年3月3日期间的打卡记录确认该段期间内原告加班时间累计为71.2小时。原告提交的关于2014年3月到2015年3月期间工资对账单显示原告月平均工资为4448.42元。参考被告提交的从2014年11月24日起至2015年3月3日止的员工考勤记录确认2015年1月1日元旦节原告工作，2015年1月3日、4日为周末原告也在工作，但被告并未举证证实已经安排原告补休。
因双方发生劳动争议，原告向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决：1、被申请人补足申请人2014年8月至2015年3月的提成工资22706.85元；2、被申请人支付申请人2014年1月1日至2015年3月3日期间的法定节假日工资12738.66元；3、被申请人支付申请人自2014年1月1日至2015年3月3日止延时工作时间的加班费27600.42元；4、被申请人支付申请人因违法解除劳动合同的经济赔偿金17793.68元；5、被申请人为申请人补缴自2013年9月2日起至2014年1月1日的社会保险（含养老、医疗、工伤、生育、失业保险）。仲裁院受理后，裁决为：1、被申请人自裁决生效之日起60日内，为申请人补缴2013年9月至2013年12月期间的社会保险。参保费用经社会保险部门核定后，单位承担部分由被申请人承担，个人承担部分由申请人承担。2、驳回申请人的其他诉讼请求。庭审中，原、被告一致确认，被告离职时间为2015年3月3日。一审法院认为��劳动者的合法权益受法律保护，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，双方就建立了劳动关系。原、被告均一致确认双方存在劳动合同关系。关于原告要求被告支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金17793.68元的主张，根据《劳动合同法》第三十七条之规定，因原告在庭审中自认其在未接到被告任何解除劳动关系的书面通知或证明的情况下，自行离开被告安排的工作岗位，且未向被告提交书面离职申请，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，因此，被告不存在违法解除与原告劳动关系的事实，原告的该主张，不予支持。就原告主张要求被告补足2014年8月至2015年3月的提成工资22706.85元的诉讼请求，庭审查明，原、被告并未书面约定过原告应当按照���种标准领取提成工资，且原告也并未举证证实被告有拖欠提成工资的事实存在，故对原告的该项请求不予支持。至于原告要求被告支付自2014年1月1日起至2015年3月3日止延时工作时间的加班费27600.42元的主张，根据《民事诉讼证据规则》第二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原告未出示任何存在加班事实的证据，但通过被告举证可以确认原告共计加班71.2小时，由原告离岗之前一年内的工资明细计算，原告的月工资收入为4448.42元，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中明确月工作日为20.83天/月；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时），即4448.42元÷（20.83天×8时）×71.2小时×150%=2851元，故认定被告应向原告支付加班工资2851元。关于原告要求被告支付2014年1月1日至2015年3月3日期间法定节假日工资21231.9元的主张，一审法院认为证明其加班的举证责任在于原告，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条之规定，参考被告提交的从2014年11月24日起至2015年3月3日止的员工考勤记录确认2015年1月1日元旦节原告工作，2015年1月3日、4日为周末原告也在工作，但被告并未举证证实已经安排原告补休，故被告应当支付节假日工资1498元，计算公式为：4448.42元÷20.83天×（300%﹢200%×2）。至于其他时间段关于加班工资以及节假日加班的工资，由于原告不能举证，应当承担举证不能的不利后果，故对于该部分的主张不予支持。关于原告主张被告向原告提供解除劳动关系证明、被告支付因未给原告缴纳2013年9月2日起至2014年1月1日止的社会保险所造成的损失2164.76元以及最低失业补贴1656元，因上述三项诉讼请求在仲裁时并未提出，故不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《民事诉讼证据规则》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：“一、被告昆明盛高大城房地产发展有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告吴颖加班工资2851元；二、被告昆明盛高大城房地产发展有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告吴颖法定节假日加班工资、休息日加班工资1498元；三、驳回原告吴颖对被告昆明盛高大城房地产发展有限公司的其他诉讼请求”。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审判决认定的事实均无异议，故对当事人无争议的事实，本院予以确认。对于双方争议的事实，本院认为，上诉人提交的证据无法证实其于2013年8月28日��2014年11月23日期间存在休息日及法定节假日加班的事实，故本院对该事实不予确认。
本院认为：关于补足提成工资22706.85元。上诉人认为被上诉人拖欠其提成工资，但其提交的证据无法证实该主张，故本院不予支持。一审判决对此论述充分，本院不再赘述。关于法定节假日加班工资12738.66元。因本院对上诉人主张的其于2013年8月28日至2014年11月23日期间存在加班的事实不予确认，故对其要求被上诉人支付该期间加班工资的诉请不予支持。一审法院判决被上诉人向上诉人支付2014年11月24日至2015年3月3日期间的法定节假日及休息日加班工资1498元，上诉人二审中表示无异议，被上诉人亦未对此提出上诉，故本院予以维持。关于延时加班工资。一审法院判决被上诉人向上诉人支付该费用2851元，上诉人二审中表示无异议，故本院予以维持。关于违法解除劳动合同赔偿金。虽然上诉人主张被上诉人因“末位淘汰”为由违法解除劳动合同，但其提交的证据无法证实被上诉人在上诉人2015年3月3日离职之前违法解除了双方的劳动合同，因此，对上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请不予支持。关于出具解除关系证明、支付社保损失2164.76元及失业补贴1656元，因未经仲裁，故在本案中不予审理。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人吴颖负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请��制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审判长 刘 华
审判员 李 蕊
审判员 徐 斌
二〇一七年五月十二日
书记员 汪金亚