广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第73号
上诉人（一审原告）黄瑞康（曾用名：王松敏）。
法定代理人王松定。
委托代理人陆幸山，广西益发律师事务所律师。
委托代理人王光周，广西益发律师事务所律师。
上诉人（一审被告）广西壮族自治区脑科医院，住所地广西壮族自治区柳州市鸡喇路*号。
法定代表人陈强，该医院院长。
委托代理人黄东兴，该医院医务科科长。
委托代理人段礼平，广西银正律师事务所律师。
上诉人黄瑞康与上诉人广西壮族自治区脑科医院（以下简称广西脑科医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院作出（2013）鱼民初（一）字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月16日受理后，依法组成由审判员王智勤担任审判长，审判员徐宝华、代理审判员李颖参加的合议庭，于2015年4月8日、2015年4月29日公开开庭审理了本案，代书记员白琳担任记录。上诉人黄瑞康的法定代理人王松定及委托代理人陆幸山、王光周，上诉人广西脑科医院的委托代理人黄东兴、段礼平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，从1991年起，黄瑞康开始出现××症状，并多次到百色市、南宁市等地治疗。2010年9月20日，黄瑞康因“乱语、疑人害、夸大19年”到广西脑科医院处住院治疗，经诊断为：1、双向情感障碍；2、习惯与冲动控制障碍；3、右侧基底节区脑梗塞；4、药物过敏性皮炎。黄瑞康入院后，广西脑科医院开始为黄瑞康进行药物保守治疗。2011年1月10日，经黄瑞康家属同意，广西脑科医院为黄瑞康实施“立体定向下脑深部核团毁损术”，并在《手术同意书》中将手术风险及并发症等告知了黄瑞康，黄瑞康的家属“王某某”在该同意书上签字。手术后，黄瑞康出现了口角歪斜、左上肢及下肢肢体偏瘫等状况，经治疗未见好转。黄瑞康认为广西脑科医院为其实施“立体定向下脑深部核团毁损术”系超越行医范围，并且在手术过程中存在过错，导致了黄瑞康的损害后果，黄瑞康、广西脑科医院曾多次就赔偿问题进行协商，均未达成一致意见。黄瑞康已支付2011年1月1日至2011年3月31日的医疗费28526.3元并于2011年1月20日、2月25日、3月23日、4月1日分四次预交住院费共14747.9元。2012年12月5日，经黄瑞康家属申请，广西脑科医院同意黄瑞康到柳州市人民医院对其肢体偏瘫原因进行肌电图及磁共振检查，黄瑞康为此支付医疗费819.5元。2012年12月6日，黄瑞康自行委托柳州市金鼎司法鉴定所（以下简称金鼎鉴定所）对黄瑞康的伤残程度及护理依赖程度进行鉴定，金鼎鉴定所于2012年12月14日做出金鼎鉴定所（2012）临鉴字第230号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1、黄瑞康本次损伤所受到的伤残程度评定为Ⅲ（三）级伤残；2、黄瑞康本次损伤需要部分护理依赖。本次鉴定黄瑞康支出鉴定费1300元。在一审审理过程中，黄瑞康、广西脑科医院均向该院提出鉴定申请，黄瑞康的鉴定请求为：1、对黄瑞康的颅骨多处被非法打孔（打洞）、手术毁损的脑组织器官引起的七个病灶和手术引起左侧上、下肢体偏瘫和脑萎缩后续治疗费用进行评估。2、对黄瑞康的××辅助器具费进行评估鉴定。广西脑科医院的鉴定请求为：1、广西脑科医院对黄瑞康的诊疗行为是否存在过错。如有，过错参与度如何。2、黄瑞康是否存在护理依赖及依赖程度。3、黄瑞康的××等级。经该院依法提请柳州市中级人民法院司法鉴定中心依法委托广西科桂司法鉴定中心（以下简称科桂鉴定中心）进行鉴定及广西假肢康复中心进行评估。科桂鉴定中心于2014年5月19日做出科桂司鉴中心（2014）法鉴字第143号《伤残等级和护理等级依赖程度鉴定意见书》及（2014）法鉴字第142号《医疗过错鉴定意见书》，第一份鉴定意见为：1、黄瑞康的伤残等级为Ⅳ（四）级伤残；2、黄瑞康的护理依赖程度为部分护理依赖。第二份鉴定意见为：广西脑科医院对黄瑞康的诊疗行为存在部分过错（过错程度分别为：完全过错、大部分过错、部分过错、无过错）。对于黄瑞康申请的后续治疗费用鉴定，科桂鉴定中心出具函件称对此无法进行鉴定。本次鉴定，广西脑科医院已预交鉴定费用5800元。广西假肢康复中心于2013年10月16日出具《××辅助器具配置证明书》，处理意见为：1、××患者的伤残情况，建议患者配置如下康复器具：（1）在患者左侧足部配置动踝踝足矫形器（DAFO），以固定患者踝关节，防治患者踝关节足下垂现象进一步恶化，该产品的单价为：1650元整，设计使用寿命为2年，每年维修一次，维修费用为150元；患者左侧上肢配置可调肘关节矫形器，以加强患者肘关节屈曲挛缩控制和功能恢复性训练，该矫形器费用为2500元，设计使用寿命为2年，每年维修一次，维修费用为150元；（2）为××患者生活质量和状态，提高活动能力，患者需配置国产磨盘式三轮车，该产品价格为4200元，设计使用寿命为2年，每年维修一次，维修费用为200元。2、伤残辅助器具配置年限：从致残之日起至我国人均寿命72岁止。另查明，因“立体定向下脑深部核团毁损术”的实施需经卫生行政主管部门批准审核，故黄瑞康及其家属向广西壮族自治区卫生监督所进行投诉，广西壮族自治区卫生监督所经调查后于2012年12月21日对广西脑科医院做出《行政处罚决定书》：决定对广西脑科医院予以3000元罚款，并责令广西脑科医院未经登记不得××。黄瑞康在广西脑科医院处住院治疗前于2008年3月11日在百色市注册成立“百色市汇高电子防盗工程部”，性质为个体工商户，经营者为黄瑞康，2008年每月营业额约2000元。黄某某为黄瑞康的母亲，其共生育了三名子女，即大儿子王某某、二儿子王松定及小儿子黄瑞康。黄某某于1946年10月20日出生，目前已满68周岁，居住在广西隆林各族自治县新州镇含山村坡瓜屯，据隆林各族自治县新州镇含山村民委员会出具的《证明》，黄某某目前经济收入不高，仅能维持基本生活。黄瑞康认为，广西脑科医院未经卫生行政主管部门批准审核即为黄瑞康实施“立体定向下脑深部核团毁损术”，存在过错，应对黄瑞康的损失承担全部赔偿责任，科桂鉴定中心的鉴定意见仅仅考虑了广西脑科医院在实施手术过程中的诊疗行为是否存在过错而未考虑广西脑科医院是否有资质实施该手术，鉴定意见并不真实可信，仍坚持要求广西脑科医院承担全部赔偿责任；广西脑科医院认为其在实施手术过程中并不存在过错，黄瑞康目前的状况系术后并发症，在实施手术前广西脑科医院已明确告知黄瑞康，故仅同意按鉴定结论承担部分赔偿责任。因双方意见分歧较大，遂酿成本案诉讼。
一审法院审理认为，综合黄瑞康、广西脑科医院庭审陈述及各自提交的证据，该院确认本案的争议焦点为：一、黄瑞康要求广西脑科医院承担全部责任是否合理？二、黄瑞康的各项诉请是否有依据？对争议焦点一，该院认为，在本案审理过程中，经该院委托科桂鉴定中心作出的伤残鉴定意见书认定广西脑科医院在对黄瑞康的诊疗过程中存在部分过错。黄瑞康认为该鉴定结论未考虑到广西脑科医院超越行医范围，即未经卫生行政部门审核许可就对黄瑞康实施“立体定向下脑深部核团毁损术”，因此不管广西脑科医院实施该项手术过程中是否存在不当操作，都应对手术造成的损害后果承担全部损害赔偿责任。广西脑科医院则认为其在手术过程中操作规范，并不存在过错；至于未经审核即实施手术，广西脑科医院已被卫生行政部门进行处罚，不能因此要求广西脑科医院承担全部赔偿责任。该院认为，××广西卫生监督所对广西脑科医院出具的《行政处罚决定书》及对黄瑞康出具的答复中载明广西脑科医院从2007年开始开展“立体定向下脑深部核团毁损术”，未违反当时规定，表明广西脑科医院具有实施该手术的资质和条件；而卫生部颁布的《医疗技术临床应用管理办法》（卫医政发（2009）18号，2009年3月2日颁布实施）规定“立体定向下脑深部核团毁损术”系第三类医疗技术，该技术的临床应用需经卫生行政部门审核或登记。《医疗技术临床应用管理办法》系卫生部颁布的对各类临床医疗技术管理的规范性文件，属管理性规范，非效力性规范。广西脑科医院在2007年即开展该手术治疗××并被卫生部门认定未违反当时的规定，表明广西脑科医院具有开展该项手术的技术条件和资质条件；由于卫生部新颁布的管理规范要求实施该项手术需报卫生行政部门审核登记，该审核属开展手术的程序性条件；广西脑科医院未经审核即实施该项手术，已被卫生行政部门处罚，却并非造成黄瑞康损害的直接的、唯一的原因，但由于广西脑科医院在手术中注意不足及技术水平原因造成损毁扩大，故其存在部分过错。况黄瑞康自身的生理器官结构形态及对损毁术热量的耐受力与损害结果的发生也存在一定关系，故黄瑞康要求广西脑科医院承担全部损害赔偿责任，依据不足，该院不予支持。鉴于广西脑科医院的过错程度及黄瑞康的身体损伤情况，该院酌情确定广西脑科医院承担45%的赔偿责任，黄瑞康自行承担55%的责任。对争议焦点二，该院认为，××《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，参照《2013年度广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，黄瑞康因本次手术损伤造成的损失情况如下：1、××赔偿金：黄瑞康本次损伤构成四级伤残，故××赔偿金为297402元（21243元／年×20年×70%）。被扶养人黄某某已年满68周岁且经济收入困难，符合法律规定的被扶养人的年龄及收入条件，然黄瑞康从1991年起患有××并一直在治疗，在法律上应属于精神××人，且黄瑞康虽于2008年在百色市注册成立个体工商户，但其提供的完税凭证日期均系2008年，并无在广西脑科医院处住院治疗前一年的完税凭证，证明其有固定的收入来源及有扶养能力，故黄瑞康诉请要求广西脑科医院支付被扶养人生活费，依据不足，该院不予支持。2、误工费：黄瑞康于2014年5月19日经鉴定为四级伤残，从2011年1月12日至2014年5月19日共误工1223天，因黄瑞康无证据证明其治疗前三年的平均收入状况，也未提供证据证明个体工商户营业执照年检情况及最近三年的完税证明，故误工费计算为71178.6元（21243元／年÷365天×1223天）。3、住院伙食补助费：黄瑞康于2010年9月20日住院治疗，至今尚未出院，黄瑞康要求计算2011年1月12日至2014年7月10日共1276天，每天按40元计算，未违反法律规定，该院予以支持，该费用为51040元（1276天×40元／天）。4、住院期间护理费：××广西脑科医院2012年12月20日开具的医疗证明书，黄瑞康手术后住院治疗需24小时有人陪护，故黄瑞康要求手术后82天的护理费有事实和法律依据，该院予以支持。因黄瑞康未提供证据证明护理人员误工情况及收入情况，故该费用计算为13002.3元（82天×2人×28938元÷365天）。5、后续护理费：后续护理费应结合黄瑞康的护理依赖程度加以确认，经鉴定，黄瑞康的××程度为四级伤残，护理程度为部分护理依赖，××GA／T800-2008《人身损害护理依赖程度评定》，部分护理依赖赔付比例为50%，故该费用计算为289380元（28938元／每年×20年×50%）。6、营养费：虽黄瑞康未能提供医院医嘱证明黄瑞康需加强营养，考虑到黄瑞康手术后身体损伤情况，该院酌情确定营养费为10000元。7、交通费、住宿费、黄瑞康家属误工费：黄瑞康提供的交通费票据、住宿费票据无法证明与本案有直接关系，考虑到黄瑞康家属往来柳州处理纠纷的实际情况，该院酌情确定交通费、住宿费、黄瑞康家属误工费共计10000元。8、××辅助器具费：××《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算；伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准；辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。从广西假肢康复中心出具的《伤残辅助器具配置证明书》可以看出，黄瑞康左上肢、左下肢均须配置假肢，为××生活质量需配置磨盘式三轮车，黄瑞康定残时的年龄为40周岁，上述伤残辅助器具配置年限配置至72周岁，每两年更换一次，每年维修一次，故××辅助器具费应为141600元［（1650元×16年＋150元×16年）＋（2500元×16年＋150元×16年）＋（4200元×16年＋200元×16年）］。以上费用合计人民币883602.9元，广西脑科医院应赔偿397621.3元（883602.9元×45%）。关于精神损害抚慰金：黄瑞康因本次损伤构成四级伤残并导致部分护理依赖，考虑到黄瑞康的过错程度及黄瑞康所受到的损害对其的影响程度，该院酌情确定精神损害抚慰金为人民币35000元。关于医疗费：该费用为黄瑞康到广西脑科医院治疗所应花费的正常诊疗费用，黄瑞康要求全额退还，依据不足，该院不予支持。住院预交金可由黄瑞康、广西脑科医院双方自行协商结算处理。至于后续治疗费，该费用并未实际发生，黄瑞康也无证据证明后续治疗费的数额，该院对此不予支持。至于黄瑞康到柳州市人民医院检查的费用819.5元，因广西脑科医院同意黄瑞康到柳州市人民医院进行检查，故该费用广西脑科医院应支付给黄瑞康。则广西脑科医院共应赔偿给黄瑞康人民币433440.8元。关于鉴定费：鉴定费1300元系黄瑞康自行到鉴定机构鉴定所花的费用，该鉴定结论与本案鉴定结论不一致，并且该院并未采纳，故该费用应由黄瑞康自行承担。至于广西脑科医院垫付的鉴定费5800元，因鉴定结论认定广西脑科医院存在过错，故该费用应由广西脑科医院承担。关于律师费、复印费：律师费、复印费系黄瑞康因本案诉讼正常支出的费用，其要求广西脑科医院承担，依据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，一审判决：一、广西脑科医院赔偿给黄瑞康××赔偿金、误工费、住院伙食补助费、住院期间护理费、后续护理费、营养费、交通费、住宿费、家属误工费、××辅助器具费、精神损害抚慰金、医疗费等共计人民币433440.8元；二、驳回黄瑞康的其他诉讼请求。案件受理费人民币25462元（黄瑞康已预交），由黄瑞康负担20679元，广西脑科医院负担4783元。
上诉人黄瑞康不服一审判决，上诉称，一、广西脑科医院擅自伪造、隐匿、销毁、篡改病历资料。广西脑科医院与黄瑞康法定代理人王松定共同封存的病历并非黄瑞康病历的全部，未见护理记录关键性的部分内容。黄瑞康对此已提供证据证实，但一审法院不采信也不说明。××《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款的规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案中，广西脑科医院提供自相矛盾并多处被篡改的病历资料，广西脑科医院未能对病历资料的内容存在明显矛盾或错误作出合理解释，应承担不利的法律后果。××《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条推定广西脑科医院有过错或即使不能认定广西脑科医院伪造病历资料，也应依法判决其承担举证不能的法律后果。又××《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构承担赔偿责任。据此，因广西脑科医院未依法取得“立体定向下脑深部核团毁损术”诊疗科目的行医资质，广西脑科医院应赔偿黄瑞康的全部损失。二、一审法院采信科桂鉴定中心（2014）法鉴字第142号《医疗过错鉴定意见书》、（2014）法鉴字第143号《伤残等级和护理依赖程度鉴定意见书》错误，有失公正。1、××黄瑞康柳州市人民医院功能科肌电检查报告单及MR（磁共振）检查报告单可见黄瑞康的神经已损伤，广西脑科医院在手术中失误。2、科桂鉴定中心的鉴定结论是揣测性的结论，黄瑞康认为，鉴定结论应是确定的，科桂鉴定中心的鉴定结论依据缺乏关键性客观真实的原始病历，该鉴定意见不应采信。3、科桂鉴定中心认为广西脑科医院对黄瑞康的诊疗行为存在部分过错，是基于“发生左侧肢体偏瘫是本案诊疗效果负向结果”以及“医方的技术水平及术中注意不足造成的损毁扩大也有一定关系”，这一结论片面主观。广西脑科医院对黄瑞康实施手术的行为本身就是违法违规的。故广西脑科医院应对黄瑞康损害结果承担全部责任，该鉴定意见不应被采信。4、关于黄瑞康伤残和护理医疗程度问题。科桂鉴定中心依据广西脑科医院违背事实记载黄瑞康左侧下肢力Ⅳ级的病历，鉴定黄瑞康伤残等级为四级。黄瑞康认为金鼎鉴定所（2012）临鉴字第230号司法鉴定意见书的结论更客观和可信。5、黄瑞康手术后已严重不自主运动和共济失调且黄瑞康伤残后“仅限于室内的活动”均证明黄瑞康构成三级伤残，综上所述，科桂鉴定中心依据不真实的病历，且该鉴定意见超过鉴定规定的时间作出，依法不能作为定案依据。金鼎鉴定所（2012）临鉴字第230号司法鉴定意见书程序合法，内容真实，人民法院应予以采信。三、关于广西脑科医院是否承担全部责任的问题。一审法院判决广西脑科医院承担45%的赔偿责任错误。1、《医疗机构执业许可证》是医疗机构从事诊疗行为的合法凭证。法院应以《医疗机构执业许可证》为标准来判断广西脑科医院是否有资质和条件实施手术。《医疗机构执业许可证》是效力性规范，而广西卫生厅的信访科室和广西卫生监督所答复函是“函件”。广西脑科医院在没有资质和条件下违法违规实施“立体定向下脑深部核团毁损术”，该诊疗行为错误。2、××《医疗机构管理条例》第四十五条规定，逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期补办校验手续；拒不校验的，吊销其《医疗机构执业许可证》。医疗机构逾期不校验执业许可证，而继续从事诊疗活动的，系非法行医行为。广西脑科医院的医疗机构执业许可证没有“立体定向下脑深部核团毁损术”治疗××这一诊疗项目，广西脑科医院超执业范围行医，即没有实施该手术的资质和条件。国家卫生部把这类“手术”归类为第三类实验性医疗，未公开批准医院实施该手术。故广西脑科医院实施该手术不能予以责令补办校验，而是应取缔。《中华人民共和国精神卫生法》第四十二条规定：××患者实施以治疗精神障碍为目的的外科手术。广西脑科医院开展此类实验性医疗手术是不合法的。2004年卫生部发通知禁止脑壳手术戒毒，该手术与“立体定向下脑深部核团毁损术”系同一类手术。“此类手术”直到国家以法律的明文规定才停止实施。××《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款的规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”医疗损害赔偿纠纷，明确规定了由医方承担举证责任，若广西脑科医院未能举证证实，应承担全部赔偿责任。综上所述，一审判决黄瑞康承担55%的责任，没有事实和法律依据。四、关于黄瑞康各项诉请是否有依据的问题。对××赔偿金，××辅助器具费，后续护理费，经人民法院委托司法鉴定机构作出了鉴定意见，黄瑞康变更了诉讼请求。一审法院于2014年7月10日最后一次开庭，应按《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》来计算有关赔偿。具体如下：1、有关医疗费问题。2010年9月20日至2010年12月31日已支付的13091.9元系治疗黄瑞康原发××，应由黄瑞康本人承担；对于2011年1月12日广西脑科医院给黄瑞康实施非法的“立体定向下脑深部核团毁损术”导致偏瘫的医疗费用44093.7元应由广西脑科医院全部退回。2、交通费、住宿费、黄瑞康近亲属误工费问题，交通费、住宿费有来往的正式车票和住宿发票作为凭证，而且车票、住宿与隆林县至柳州市来往次数相一致，黄瑞康近亲属误工费应按照其实际减少的收入计算，如无收入，参照同等护理标准计算，故一审对此判决错误。3、关于律师代理费，系黄瑞康通过司法途径维护其合法利益所支出的合理费用，“律师费性质上属于财产利益，原则上可作为损失”，理应赔偿。4、关于后续治疗费。黄瑞康申请一审法院对后续治疗费进行鉴定，但科桂鉴定中心以没有相关标准对照为由没有鉴定，人民法院可以依据近几年黄瑞康在广西脑科医院治疗所发生的医药费用明细清单作为参照评估后续治疗费，以此为标准确定赔偿依据。5、关于精神损害抚慰金。黄瑞康三级伤残，35000元精神损害抚慰金过少。6、广西脑科医院还应当赔偿黄瑞康近亲属陪护费16245.9元、住院伙食补助费127600元、营养费63800元、××赔偿金395439.3元、××辅助器具费149600元、后续护理费361570元、鉴定费1300元、复印费300元。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请二审法院××《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七、一百五十三条第二、三项之规定，请求依法撤销一审判决后改判：1、广西脑科医院承担全部赔偿责任；2、二审期间对黄瑞康后续治疗费进行鉴定后确定赔偿依据；3、广西脑科医院赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、后续护理费、××赔偿金、××辅助器具费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、近亲属误工费、复印费、律师费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计1488608.1元；4、依法判令一审、二审的全部诉讼费用由广西脑科医院承担；5、判决广西脑科医院承担因非法实施手术失败造成黄瑞康住院所产生的一切医疗费用。
上诉人广西脑科医院答辩称，第一，关于举证问题，××《中华人民共和国侵权责任法》，已不再适用举证责任倒置；第二，金鼎鉴定所是黄瑞康单方委托，程序违法，鉴定结论不能作为本案依据，黄瑞康向司法厅投诉科桂鉴定中心，司法厅的答复认为科桂鉴定中心不存在弄虚作假行为；第三，关于病历问题，黄瑞康没有证据证明广西脑科医院病历造假；第四，关于各项赔偿项目组成和计算标准问题，黄瑞康的计算标准及要求承担责任的比例没有事实与法律依据。综上，黄瑞康的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
上诉人广西脑科医院不服一审判决，上诉称，一审法院认定事实不清，判决依据不足，作出的第一项判决即要求广西脑科医院赔偿黄瑞康共计人民币433440.8元错误。一、一审法院判决广西脑科医院承担本案45%的责任错误。即使××科桂鉴定中心的鉴定意见，广西脑科医院应当承担部分责任，比例也不应当超过20%，××最高院法官王某在法律讲座中的精神：“在对医疗纠纷的审判实践中，虽然在赔偿项目计算的标准上均以道路交通事故赔偿项目计算标准为参照，但审判实践中应当有所区别，因为在交通事故中受害方往往是××的人，其受害时获得全额赔偿无可厚非，但在医疗机构就诊的患者本身就已经是一个有××的患者，有些患者本身的疾患已经非常严重甚至已经是不治之症，因此在认定责任承担应当对这些因素加以综合考虑，避免造成对医疗机构实际上的不公平。”故广西脑科医院若必需承担责任，责任比例应为20%-30%。二、广西脑科医院对黄瑞康的诊疗行为并无实质错误，广西脑科医院已就各种风险对其履行了详细的告知义务，对黄瑞康的诊断正确，××黄瑞康的病情，黄瑞康具有手术治疗的适应症，无禁忌症。对于实体上不存在违法的诊疗行为，却要承担45%的赔偿责任不公平。三、一审判决在计算赔偿数额上存在错误。具体如下：1、关于××赔偿金问题。黄瑞康是××患者，1991年至本案发生时从未间断对其××的治疗，在法律上属于精神××人，黄瑞康并无劳动能力。因此，黄瑞康虽然因手术肢体致残，但其在肢体××前并无实际收入。故一审法院以黄瑞康的××程度计算赔偿金，而没有对××后果是否导致黄瑞康的实际收入产生影响加以考虑错误。即使广西脑科医院应当对黄瑞康的××后果进行赔偿，结合黄瑞康的情况，广西脑科医院应赔偿其297402元×50%=143701元。2、关于误工费。黄瑞康是××患者，1991年至本案发生时从未间断对其××的治疗，无劳动能力，故无需向其支付误工费。即使黄瑞康存在误工，××《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费××受害人的误工时间和收入情况确定。误工时间××受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……本案中，黄瑞康在金鼎鉴定所、科桂鉴定中心做的两次鉴定均构成伤残，科桂鉴定中心所出具的鉴定仅仅是对伤残等级的争议，并非对是否构成伤残有争议，故误工费应计算至定残日即2012年12月6日止，黄瑞康从2011年1月12日至2012年12月6日共误工684天，故误工费计算为21243元／年÷365天×684天=39808.8元。3、关于住院伙食补助费问题。黄瑞康2010年9月20日到广西脑科医院住院治疗，2012年12月20日已经具备出院条件，但黄瑞康的监护人执意将黄瑞康滞留于广西脑科医院，拒绝为其办理出院手续，因此，黄瑞康的住院伙食补助费应当计算至2012年12月20日止，即黄瑞康的住院伙食补助费应当为40元／天×82天=3280元；4、关于住院期间的护理费问题。如前所述，黄瑞康的监护人执意将黄瑞康滞留于广西脑科医院，因监护人的执意行为导致的损失扩大部分不应由广西脑科医院承担，且护理人员应按一人计算。因此，黄瑞康的护理费应当为28938元／年÷365天×82天=6501.2元。5、关于营养费问题。黄瑞康手术后一直住院康复，且已有住院伙食补助费，该住院伙食补助费本身就是对住院患者营养费的额外支出，因此黄瑞康依法不应获得赔偿。6、关于交通费、住宿费及黄瑞康家属的误工费问题。黄瑞康提供的票据并非黄瑞康就医或者转院治疗形成的费用，亦非陪护人员护送黄瑞康就医或者转院治疗形成的费用，黄瑞康提供的票据亦无法证明与本案有直接关系。因此即便一审法院酌情评估交通费和住宿费，该交通费和住宿费也不应当超过3000元。7、关于精神损害抚慰金，一审认定的数额过高，精神抚慰金不应超过20000元。综合一审赔偿数额，广西脑科医院应当赔偿黄瑞康不超过485671元×30%=145701.3元，加上精神损害抚慰金20000元，两项赔偿共计人民币165701.3元。四、有关法定代理人问题，一审诉状中黄瑞康的法定代理人为黄某某，而在庭审中变更为王松定，变更法定代理人没有经合法程序，因此王松定不具备法定代理人资格。即便黄瑞康属于限制行为能力人，黄瑞康也应当提交证据予以证实，黄瑞康于2010年9月到广西脑科医院治疗且一直因拒绝办理出院手续没有离开过，其所有的护理费、伙食费等相关费用到目前为止仍由广西脑科医院支付，黄瑞康住所地出具的《证明》未经调查，系由黄瑞康的亲戚授意当地相关部门出具的。综上所述，广西脑科医院认为一审法院认定事实不清，判决依据不足，请求依法改判，判决广西脑科医院仅赔偿黄瑞康各项损失165701.3元。
上诉人黄瑞康答辩称，第一，法定代理人指定通知书与上诉状一并于2014年11月14日向法院提交了，村委会××实际情况出具的《指定通知书》，指定王松定为黄瑞康的法定代理人是合法的；第二，黄瑞康是由于××到上诉人广西脑科医院治疗，经过治疗后病情加重，生活不能自理。
上诉人黄瑞康对一审查明的事实没有异议。
上诉人广西脑科医院对一审查明的以下事实有异议：对一审法院认定“广西脑科医院仅同意按鉴定结论承担部分赔偿责任”有异议，认为广西脑科医院并未同意按鉴定结论承担部分赔偿责任，而是要求上诉人黄瑞康通过司法途径解决。对一审查明的其他事实无异议。
本院对上述事实的分析和认定：上诉人广西脑科医院在一审答辩时称“广西脑科医院对黄瑞康的诊疗行为符合诊疗常规，不应当对黄瑞康的损害后果承担责任。即使广西脑科医院应当承担赔偿责任，也是承担轻微或者部分赔偿责任”，故一审判决表述“广西脑科医院仅同意按鉴定结论承担部分赔偿责任”有误，本院予以更正为“广西脑科医院认为其对黄瑞康的诊疗行为符合诊疗常规，不应当对黄瑞康的损害后果承担责任。即使广西脑科医院应当承担赔偿责任，也是承担轻微或者部分赔偿责任”。综上分析，一审查明事实部分除认定“广西脑科医院仅同意按鉴定结论承担部分赔偿责任”有误，本院更正为“广西脑科医院认为其对黄瑞康的诊疗行为符合诊疗常规，不应当对黄瑞康的损害后果承担责任。即使广西脑科医院应当承担赔偿责任，也是承担轻微或者部分赔偿责任”外，其他事实属实，本院依法予以确认。
综合双方当事人意见，双方二审中对以下事实存在争议：一、上诉人黄瑞康在医疗损害责任纠纷发生前是否连续在城镇居住一年以上；二、黄瑞康是否实际经营其于2008年在百色市注册成立的个体工商户百色市汇高电子防盗工程部。
上诉人黄瑞康于二审期间提交以下证据：
1、送达回证及两张EMS国内快递邮件详单，均为复印件，证明广西脑科医院超过上诉法定期限及一审法院违反法定程序；
2、广西壮族自治区司法厅《关于王松定投诉科桂鉴定中心问题的答复函》，证明科桂司法鉴定中心程序违法，拖延鉴定时间；
3、黄瑞康受损部位图片五张及图片说明；
4、黄瑞康《广西脑科医院影像检查报告单》三张，均系复印件；
证据3、4共同证明黄瑞康还需要后续治疗；
5、2011年1月1日至2011年1月11日黄瑞康《广西脑科医院病人费用明细清单》复印件，证明黄瑞康发生的医疗费；
6、有效期限为2007年8月6日至2010年8月6日《医疗机构执业许可证》复印件，证明广西脑科医院没有资质和条件做“立体定向手术治疗××”；
7、视频光盘，证明黄瑞康左侧下肢“严重不自主运动共济失调”；
8、录音光盘，证明黄瑞康“仅限于室内的活动”；
证据7、8是对金鼎鉴定所鉴定黄瑞康伤残等级的辅助说明。
9、10、11均为医学资料，证明造成黄瑞康偏瘫的原因；
12、百色市右江区国家税务局出具的《证明》及百色市右江区国家税务局永乐所出具的《黄瑞康（百色市汇高电子防盗工程部）2008年至2010年缴纳税款完税情况》，证明黄瑞康具有劳动能力，是商人，每月的应税金额达5000元；
13、《指定通知书》，证明村委会指定王松定作为黄瑞康的法定代理人；
14、编号为20100009《暂住证》原件，证明黄瑞康的赔偿标准应当按城镇标准计算；
15、百色市第二人民医院出具的《百色市第二人民医院关于撤销黄瑞康××评定的决定》，证明黄瑞康《中华人民共和国××评定表》中“指定医院评定结果”已被撤销，黄瑞康《××证》已无效。
上诉人广西脑科医院对上诉人黄瑞康提交证据的质证意见：证据1，没有原件，不质证；证据2，真实性认可，但不认可黄瑞康的证明目的；证据3、4，看不出形成时间，也不知道证据的来源，不认可证明目的；证据5，不属于新证据；证据6，认可真实性，不认可证明目的，诊疗科目核准记录内，有外科和神经外科，“立体定向手术治疗××技术”是神经外科的一种治疗方式，而不是审批项目；证据7、8，该证据取得方式违反法律规定，不认可其真实性也不认可证明目的；证据9、10、11，不属于证据；证据12，百色市汇高电子防盗工程部已于2012年3月11日到期，后变更为百色市右江区汇高电子经营部，故该证据是伪造的，或增添了内容；证据13，真实性认可，该通知书上记载黄瑞康患精神分裂症未治愈，其应当属于限制行为能力人或无民事行为能力人，无劳动能力；证据14，不认可《暂住证》的真实性，黄瑞康2009年8月29日至2010年8月21日在百色第二人民医院治疗，而不在百色市西园路桂林街D座18号居住；证据15，该决定不能撤销百色市××联合会给黄瑞康发的《××证》。
本院对上诉人黄瑞康提供的证据的认证如下：证据2、6、13，因双方当事人均认可其真实性，本院予以确认；证据1，均为复印件，且上诉人广西脑科医院不予认可，故不能作为本案的定案依据；证据3、4，不能证明黄瑞康的证明目的，且广西脑科医院不予认可，故不作为本案定案依据；证据5，应综合本案在卷证据予以认定；证据7、8，属于视听资料，故不能单独作为认定案件事实的依据；证据9、10、11，均属于医学文献，不具备证据要素，本院不予采信；证据12，虽然广西脑科医院提出异议，但是未能提供予以反驳的证据，故本院确认其真实性；证据14，因广西脑科医院提出异议，且证据之间存在矛盾，需待进一步核实；证据15，应综合本案在卷证据予以认定。
上诉人广西脑科医院于二审期间提交以下证据：
1、黄瑞康《中华人民共和国××评定表》，证明黄瑞康在到广西脑科医院治疗前就已没有劳动能力，黄瑞康为××二级××，属于无民事行为能力人，没有误工；
2、百色市公安局新兴派出所于2015年6月5日出具的《证明》，证明黄瑞康的《暂住证》属于伪造的证据；
3、隆林各族自治县公安局新州派出所在黄瑞康提交的《亲属关系证明》盖章证实该份证明情况属实，证明黄瑞康的法定代理人伪造隆林各族自治县公安局新州派出所的公章。
上诉人黄瑞康对上诉人广西脑科医院提交证据的质证意见：证据1，对真实性认可，但对该评定表的指定医院评定结果记载的内容不认可且未列明××评定的依据。黄瑞康于2010年9月20日住院至今，不可能于2012年2月21日到百色市第二人民医院做鉴定，黄瑞康是××人，出院后仍务工；证据2，黄瑞康办理有两本《暂住证》，广西警务综合应用平台系统近两年才开通，所以2010年相关记录在该系统查询不到；证据3，黄瑞康提供的《亲属关系证明》的内容属实，黄瑞康法定代理人并未伪造公章。
本院对上诉人广西脑科医院提供的证据认证如下：证据1，双方均认可其真实性，本院予以确认；证据2，因黄瑞康提出异议，且证据之间存在矛盾，需待进一步核实；证据3，该证据证明黄瑞康提供的《亲属关系证明》内容属实，但不能证明黄瑞康的法定代理人伪造公章，故本院对此不予采信。
本院为进一步核实以上存在争议的证据，××本案案件情况，并××《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，依职权调取了以下证据：证据1，百色市公安局新兴派出所于2015年7月1日出具的《证明》及王松定于2015年7月2日向百色市公安局新兴派出所提交的曹美娥与黄瑞康的《房屋租赁合同》、百色市汇高电子防盗工程部《税务登记证》正副本、《个体工商户营业执照》复印件；证据2，《询问笔录》，被询问人为百色市公安局新兴派出所户籍民警李某某；证据3，《询问笔录》，被询问人为曹某某。
上诉人黄瑞康对本院依职权调取的证据的质证意见：证据1，对真实性、合法性、关联性没有异议。黄瑞康的两本《暂住证》是百色市公安局新兴派出所办理的。曹某某与黄瑞康的《房屋租赁合同》、百色市汇高电子防盗工程部《税务登记证》正副本、《个体工商户营业执照》等材料在办理《暂住证》时已向百色市公安局新兴派出所提交，但因该所遗失，所以通知王松定于2015年7月2日再次提交；证据2，对真实性、合法性、关联性没有异议。证明黄瑞康《暂住证》的真实性，黄瑞康暂住于百色市，故黄瑞康的赔偿标准应当按照城镇标准计算；证据3，对曹某某《询问笔录》的真实性没有异议，但该证据与本案的关联性不大，百色市汇高电子防盗工程部确为黄瑞康经营，且黄瑞康的赔偿标准应按城镇标准计算。
上诉人广西脑科医院对本院依职权调取的证据的质证意见：证据1，对真实性没有异议，百色市公安局新兴派出所未查到黄瑞康暂住人口档案记录，该证据不能证明黄瑞康暂住于百色市，黄瑞康应住在农村即隆林县新州镇含山村坡瓜屯，属于农村户口；证据2，对真实性、合法性、关联性没有异议，证明黄瑞康没有在百色市居住，纸质档案及广西警务综合运用平台系统均没有查到黄瑞康的相关《暂住证》的登记记录，且该《暂住证》是协警黄某办理的，××相关规定，协警无权办理。另办理《暂住证》需要的《房屋租赁合同》是黄瑞康伪造的，其采用欺骗手段所办理的《暂住证》不能作为定案依据。黄瑞康应随黄某某居住在隆林县新州镇含山村坡瓜屯；证据3，对真实性、合法性、关联性认可。该笔录证实了《房屋租赁合同》不是黄瑞康本人与曹某某签订的，百色市公安局新兴派出所××虚假的租赁合同为黄瑞康办理《暂住证》，黄瑞康应当由此承担不利的后果。
本院认证意见为：本院调取的以上证据，上诉人黄瑞康及上诉人广西脑科医院对于以上证据的真实性无异议，本院认为上述证据真实有效可以作为定案依据。××百色市公安局新兴派出所2015年7月1日出具的《证明》及该所户籍民警李某某的《询问笔录》，黄瑞康提供的两本《暂住证》确系由百色市公安局新兴派出所办理，但由于该派出所扩建办案区，部分档案破损侵蚀，因此没有黄瑞康暂住人口的档案记录。曹某某的《询问笔录》应结合本案在卷证据予以认定。
本院对双方当事人二审提交的证据、本院依职权调取的证据及争议事实的分析认定：一、××黄瑞康提交的两本《暂住证》及本院依职权调取的百色市公安局新兴派出所2015年7月1日出具的《证明》，黄瑞康发生本案医疗损害责任纠纷前连续一年以上居住在城镇；二、黄瑞康的法定代理人王松定于2012年2月为黄瑞康申请办理并领取了《××证》，广西脑科医院于二审期间提交黄瑞康《中华人民共和国××评定表》，黄瑞康的法定代理人王松定认可该××评定表的真实性，后其于二审期间向百色市第二人民医院申请撤销黄瑞康的××评定结果，百色市第二人民医院于2015年7月5日作出《百色市第二人民医院关于撤销黄瑞康××评定结果的决定》，撤销百色市第二人民医院2011年2月21日对黄瑞康所作出的评定结论。黄瑞康在申领《××证》时并未对××评定的程序及结果提出异议，并一直获得××补助，且黄瑞康亦无证据证明其《××证》现已被百色市××人联合会撤销，故本院对《百色市第二人民医院关于撤销黄瑞康××评定结果的决定》不予采信，黄瑞康的《中华人民共和国××评定表》应作为本案的定案依据，××该评定表的评定意见，黄瑞康曾在百色市第二人民医院住院治疗三次，出院后由于病情易反复，出院后未能务工，生活时由家人督促、照顾。黄瑞康虽提供其于2008年在百色市注册成立的个体工商户的营业执照、完税证明等，但××曹某某的《询问笔录》，曹某某并非将房屋出租给黄瑞康，且非黄瑞康本人经营。故黄瑞康主张其系该个体工商户的实际经营者并实际经营百色市汇高电子防盗工程部因未能举证证实，故本院不予采信。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、科桂鉴定中心（2014）法鉴字第142号《医疗过错鉴定意见书》、（2014）法鉴字第143号《伤残等级和护理依赖程度鉴定意见书》是否可以作为本案的定案依据。二、本案应如何确定上诉人广西脑科医院应承担的过错责任比例。三、上诉人黄瑞康、广西脑科医院对黄瑞康的各项损失的上诉是否有事实和法律依据。
本院认为，一、关于科桂鉴定中心（2014）法鉴字第142号《医疗过错鉴定意见书》、（2014）法鉴字第143号《伤残等级和护理依赖程度鉴定意见书》是否可以作为本案定案依据的问题
本案中，在一审审理过程中，上诉人广西脑科医院、上诉人黄瑞康均向一审法院申请鉴定，后由柳州市中级人民法院鉴定中心依法委托科桂鉴定中心进行鉴定。科桂鉴定中心于2014年5月19日作出科桂鉴定中心（2014）法鉴字第142号《医疗过错鉴定意见书》、（2014）法鉴字第143号《伤残等级和护理依赖程度鉴定意见书》。黄瑞康认为科桂鉴定中心依据的鉴定材料黄瑞康广西脑科医院病历资料被篡改及伪造，但其未能举证证实，且黄瑞康的法定代理人王松定认可封存病历上的签名为其本人所签，在一审法院当庭拆封，故科桂鉴定中心鉴定依据的资料来源合法。虽然××广西壮族自治区司法厅出具的《关于王松定投诉科桂鉴定中心问题的答复》，科桂鉴定中心在鉴定时其鉴定时限超时二个工作日，但并未发现科桂鉴定中心有故意做虚假鉴定的行为，且广西壮族自治区司法厅已对科桂鉴定中心的违规行为给予了批评和教育。故科桂鉴定中心（2014）法鉴字第142号《医疗过错鉴定意见书》、（2014）法鉴字第143号《伤残等级和护理依赖程度鉴定意见书》的委托与受理均符合法律的规定，鉴定依据的资料来源合法，鉴定人具有相应的鉴定资质、鉴定结论具有相关依据。科桂鉴定中心（2014）法鉴字第142号《医疗过错鉴定意见书》、（2014）法鉴字第143号《伤残等级和护理依赖程度鉴定意见书》应当作为本案的审判依据。黄瑞康未能提交充分有效的证据证实科桂鉴定中心（2014）法鉴字第142号《医疗过错鉴定意见书》、（2014）法鉴字第143号《伤残等级和护理依赖程度鉴定意见书》存在违反司法鉴定规范的情形，对黄瑞康提出不能作为本案定案依据的上诉意见，本院不予采信。
二、关于本案应如何确定上诉人广西脑科医院应该承担的过错责任比例问题
上诉人黄瑞康认为广西脑科医院超越行医范围，未经卫生行政部门审核许可对黄瑞康实施“立体定向下脑深部核团毁损术”，属于“非法行医”，应对手术造成的损害后果承担全部损害赔偿责任。广西脑科医院则认为虽然其诊疗行为超过登记范围，但并非“非法行医”，即使××科桂鉴定中心的鉴定意见，其应该承担的损害赔偿责任也不应超过20%。本案中，××科桂鉴定中心（2014）法鉴字第142号《医疗过错鉴定意见书》，广西脑科医院对黄瑞康的诊疗行为存在部分过错。××广西壮族自治区卫生厅桂卫医罚（2012）02号《行政处罚决定书》，广西脑科医院对黄瑞康实施“立体定向下脑深部核团毁损术”，属于诊疗活动超出登记的诊疗科目范围，又××卫医发（2005）63号《卫生部关于医疗事故争议中超范围行医性质的批复》，诊疗活动超出登记的诊疗科目范围不属于“非法行医”，故黄瑞康主张广西脑科医院“非法行医”应承担全部赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予采信。鉴于广西脑科医院对黄瑞康的诊疗行为存在部分过错，综合考虑黄瑞康的身体损伤情况及广西脑科医院超出登记诊疗科目范围开展诊疗活动，一审法院酌定广西脑科医院承担45%的赔偿责任并无不当，黄瑞康及广西脑科医院的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院均不予支持。
三、关于上诉人黄瑞康、上诉人广西脑科医院对黄瑞康的各项损失的上诉是否有事实和法律依据的问题
黄瑞康主张应参照《2014广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算其各项损失，广西脑科医院对此不予认可，本案一审法庭辩论终结时为2014年7月10日，《2014广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》自2014年8月1日开始执行，故本案应参照《2013年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿计算标准》计算黄瑞康的各项损失。
1、××赔偿金。××科桂鉴定中心（2014）法鉴字第143号《伤残等级和护理依赖程度鉴定意见书》，黄瑞康的伤残等级为IV（四）级伤残，黄瑞康发生本案医疗损害纠纷前连续一年以上居住在城镇，故其××赔偿金为297402元（21243元∕年×20年×70%）。被扶养人黄某某虽符合法律规定的被扶养人的年龄及收入条件，但黄瑞康自1991年患××以来，一直在治疗，需法定监护人照顾，且黄瑞康并未实际经营其于2008年在百色市注册成立的个体工商户，未能证明其有固定的收入来源及有扶养能力，故黄瑞康诉请要求广西脑科医院支付被扶养人生活费依据不足，本院不予支持。综上，一审判决广西脑科医院支付黄瑞康××赔偿金297402元正确，本院予以维持。黄瑞康与广西脑科医院该项诉请均无事实和法律依据，本院均不予支持。
2、误工费。如前所述，黄瑞康未实际经营百色市汇高电子防盗工程部，亦未能证明其有务工能力及存在误工损失。故，黄瑞康主张其误工费201225.39元没有事实和法律依据，本院不予支持，广西脑科医院的该项上诉请求成立，本院予以支持。一审法院对此认定有误，本院予以更正。
3、住院伙食补助费。黄瑞康于2010年9月20日住院治疗，至今尚未出院，黄瑞康主张其住院伙食补助费为127600元（1276天×100元／天）。广西脑科医院主张黄瑞康于2012年12月20日已经具备出院条件，但执意滞留于广西脑科医院，拒绝办理出院手续，因此，黄瑞康的住院伙食补助费应当计算至2012年12月20日止。因广西脑科医院并未提供证据证实系黄瑞康执意滞留，对此本院不予采信。一审法院认定黄瑞康的住院伙食补助费为51040元（1276天×40元／天）并无不当，本院予以维持。黄瑞康与广西脑科医院该项上诉请求均不成立，本院不予采信和支持。
4、住院期间护理费。××广西脑科医院出具的《医疗证明书》，黄瑞康2011年1月21日至4月5日共计82天需家','2018-10-06
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被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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