安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终82号
上诉人（原审被告）：肥西县桃花镇人民政府，住所地合肥高新技术产业开发区柏堰科技园玉兰大道40号，组织机构代码73891156-4。
法定代理人：夏某，镇长。
委托诉讼代理人：徐翔，男，系该镇政府工作人员。
委托诉讼代理人：李霞，安徽皖国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥劲松建筑安装工程有限公司，住所地合肥市经济开发区临湖社区，统一社会信用代码913401001493483474（3-4）。
法定代表人：许进，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章周杰，男，系该公司项目经理。
委托诉讼代理人：韩永嵘，安徽神州行律师事务所律师。
上诉人肥西县桃花镇人民政府（以下简称桃花镇政府）因与被上诉人合肥劲松建筑安装工程有限公司（以下简称劲松公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第03480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
桃花镇政府上诉请求：撤销一审爬进，依法改判或驳回劲松公司的诉求，本案一、二审诉讼费用由劲松公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审法院认为“招标文件的合同条款又明确规定塑钢门窗、外墙保温工程由甲方指定分包，给予施工方5%配合费，不计其他任何费用。依据该条款规定，结合建设工程施工的谁分包谁付钱之惯例，塑钢门窗、外墙保温工程造价应由桃花镇政府在合同总造价29380636元之外另行承担或支付。”显然是因为对招标文件的错误理解而导致认定事实错误。第一、桃花镇政府在招标文件中已明确“塑钢门窗、外墙保温”两项分包工程价款包含在建设工程施工合同总造价内，劲松公司在投标总说明中亦明确表示认同。第二、劲松公司投标总价中已包含塑钢门窗计外墙保温这两项分包工程价款。2、一审法院适用法律错误。在一审第三此庭审中，劲松公司变更诉讼请求，将建设工程施工合同纠纷变更为确认之诉，桃花镇政府当庭提出异议，但未被采纳。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条的规定，劲松公司在一审中并非增加诉讼请求，而是完全变更诉讼请求，一审法院不应合并审理。
劲松公司辩称，1、桃花镇政府称一审判决认定事实错误是不正确的。第一、2007年4月18日，桃花镇政府针对柏堰雅苑二期安置点工程发布招标编号：20070014招标文件，劲松公司按照招投标规定经过合法手续顺利中标。招标文件第二章17.2明确规定“发包人供应材料设备的结算方法：塑钢门窗、外墙保温将由甲方指定分包，给予施工方5%配合费，不计其它任何费用”也就是说劲松公司按照招标文件规定的招标范围进行投标，其中标的金额与签合同的金额是一致的，是没有违反招投标规定的，而涉案的塑钢门窗和外墙保温则是由桃花镇政府直接分包，工程款应该由桃花镇政府直接支付给分包单位，作为总承包者的劲松公司，只得到5%的配合费，由于招标时该两项金额没有确定，故没有将5%的配合费计入投标金额中。第二、2008年6月6日桃花镇政府与劲松公司签订的塑钢门窗《工程协议书》及2008年6月2日桃花镇政府与安徽省通源防水防腐有限公司（以下简称通源公司）签订的《外墙保温材料工程合同》均是合法有效的，是桃花镇政府对其分包工程的确认，因此应当由桃花镇政府支付该涉案工程的工程款，如果塑钢门窗是其他公司安装，桃花镇政府也应该如通源公司一样支付其应该获得的工程款，所以劲松公司与桃花镇政府签订的塑钢门窗《工程协议书》及与桃花镇政府签订的《建设工程施工合同》是两个独立的建筑合同，二者没有抵触，不违反《中国人民共和国招投标法》第四十六条之规定。第三、桃花镇政府在一审中要求一审法院调取肥西县纪委的纪律检查报告并在庭审中出示，作为案件的定性标准，是违反司法独立原则的。肥西县纪委当年是为了调查在桃花镇柏堰雅苑二期安置点工程中是否有违纪现象而由公安、检察、审计等相关部门进行的联合调查，作为当事者一方的劲松公司及其法定代表人均没有参加，并且事后在给该工程项目定性时也没有告知劲松公司，就将本是一起经济案件予以定性，因此劲松公司认为桃花镇政府提供的该份证据违反了我党一贯执行的实事求是原则，不予认可。综上，一审法院不存认定事实不清的问题，明确认定了按照投标文件规定桃花镇政府分包的外墙保温和塑钢门窗应该由桃花镇政府直接支付工程款，而不是从大合同29380636元中支付。2、一审法院适用法律问题。劲松公司与桃花镇政府关于柏堰雅苑二期安置点工程纠纷一审的争议焦点是涉案塑钢门窗及外墙保温工程款是否在《建筑工程施工合同》总造价内。一审法院在审理时，虽然劲松公司诉求判令桃花镇政府支付塑钢门窗工程款1831349.3元、外墙保温工程款1589939元及5%配合费79497元。但辩控双方一直都是围绕着涉案的塑钢门窗和外墙保温工程款是否包含在《建筑工程施工合同》总造价内进行诉辩，一审法院为了便于案件审理，同意劲松公司变更诉讼请求，完全是出于简化司法途径的目的，当劲松公司变更诉讼请求后，不需要重新给予桃花镇政府十五天答辩期。理由为仅是对诉讼请求予以改变，其对起诉状所写的事实没有改变。另一方面，我国现行的《民事诉讼法》、最高院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等均无明确具体的规定。劲松公司对诉讼请求变更后，是否给予答辩期属于人民法院自由裁量的范围，不重新给予答辩期，有利于缩短结案周期，并且原被告双方一直都是围绕变更后的诉求进行，因此没有违反法律规定。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
劲松公司向一审法院起诉请求：一、桃花镇政府支付柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼塑钢门窗工程款1831349.3元；二、桃花镇政府支付柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼外墙保温层工程款15889939元的5%配合费79497元；三、本案诉讼费由桃花镇政府承担。后劲松公司变更诉求为：一、确认桃花镇政府不应从《建筑工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼外保温层工程款；二、确认桃花镇政府不应从《建筑工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼塑钢门窗工程款1903966.31元并应单独支付给劲松公司；三、本案诉讼费用由桃花镇政府承担。
一审法院认定事实：劲松公司通过招投标获得了桃花镇政府招标的柏堰雅苑二期安置点A标段工程，双方于2007年5月16日依照中标文件中中标金额签订了《建设工程施工合同》，合同价款为贰仟玖佰叁拾捌万零陆佰叁拾陆元整。合同签订时间为2007年5月16日，该合同约定劲松公司承建的工程名称为柏堰雅苑二期安置点A标段工程，工程内容为包工包料，组成合同文件含投标书、中标通知书、图纸、本合同专用条款、本合同通用条款、工程量清单。承包范围为施工图范围内全部内容及清单范围。通用条款是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，用于建设工程施工的条款。专用条款指发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。招标文件包括图纸、工程量清单等内容。招标文件的第一章投标须知“一、投标须知前附表”中明确规定招标范围为“单位施工图纸范围内的土建、安装、装饰工程”，工程量清单计价方式为“综合报价法”；“二、投标须知（三）投标文件的编制13．1投标报价”中明确规定：“投标报价为“应是招标文件所确定的招标范围内全部工程内容的价格体现；13．6中明确规定：投标人应按招标人提供的工程量清单中列出的工程项目和工程量逐项填报单价和合价。投标人不得在工程量清单中自行增加新的项目或修改项目名称。每一项目只允许有一个报价。任何有选择的报价将不予接受。投标未填单价或合价的工程项目，并视为该项目费用已包括在其他有价款的单价或合价以及投标总报价内，投标人必须按合同要求完成工程量清单中未填单价或合价的工程项目，招标人将不予计算及支付；14.1中明确规定：为便于招标人控制工程总造价，以标底下浮8%作为拦标价，凡投标人投标价格超出拦标价（不含等于拦标价）该投标人的投标文件将不予进行评审，该投标人失去中标的机会和可能。拦标价＝标底价×92%；14.2中明确规定：标底及拦标价将在开标截止日期前一次性予以公布”。招标文件的第二章合同条款17.2规定“塑钢门窗、外墙保温由甲方指定分包，给予施工方5%配合费，不计其他任何费用”。柏堰雅苑二期安置点A标段工程含柏堰雅苑二期1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、10#、11#、12#工程。作为招标文件的组成材料之一工程量清单对本案讼争的外墙保温和塑钢门窗建设工程的数量和规格作出了明确规定。
2007年6月6日，双方另签订了一份协议书，协议约定桃花镇政府将塑钢门窗的分包工程发包给劲松公司，并约定塑钢门窗每平方米造价按照草岗社区恢复楼工程塑钢门窗平均造价执行”。工程款支付：“按草岗社区委恢复楼工程塑钢门窗承包协议工程款支付执行（参照大合同）。
一审法院认为，纵观本案的焦点为∶招标文件第二章合同条款17.2规定“‘给予施工方5%配合费，不计其他任何费用，由甲方指定分包的塑钢门窗、外墙保温’工程价款是否包含在劲松公司与桃花镇政府所签订的《建设工程施工合同》总价款29380636元之内，还是应由桃花镇政府在《建设工程施工合同》总价款29380636元之外另行承担或支付”问题。
依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，一审法院认为以上焦点问题的解决，主要应依据招投标文件的规定，而不是依据双方所签订的《建设工程施工合同》约定。本案中招标文件的总则规定了“图纸、工程量清单是招标文件组成部分，招标范围为单位施工图纸范围内的土建、安装、装饰工程，投标人的承包范围为施工图范围内全部内容及清单范围，并规定投标未填单价或合价的工程项目，视为该项目费用已包括在其他有价款的单价或合价以及投标总报价内，招标人将不予计算及支付，而招标文件组成文件之一的工程量清单对外墙保温和塑钢门窗建设工程所施工的数量和规格作出了明确规定，但未对外墙保温和塑钢门窗的单价和合价作出规定，故依据招标文件的上述规定内容，外墙保温和塑钢门窗建设工程所产生的造价理应由劲松公司承担。而另一方面，上述招标文件的合同条款又明确规定塑钢门窗、外墙保温工程由甲方（即桃花镇政府）指定分包，给予施工方5%配合费，不计其它任何费用。依据该条款规定，结合建设工程施工的谁分包谁付钱之惯例，塑钢门窗、外墙保温工程造价理应由桃花镇政府在合同总造价29380636元之外另行承担或支付。鉴于以上规定均属招标文件之内容，且相互矛盾，双方在签约和履约之前理应对其予以明确，避免分歧，而双方均未注意到，即草率签约履约，故基于公平原则，基于塑钢门窗、外墙保温工程所产生的工程价款理应由双方各半承担。招标文件及合同约定的配合费，桃花镇政府继续按招标文件和合同约定向劲松公司支付。
综上，一审法院判令允许桃花镇政府从劲松公司《建设工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼外保温层工程款的一半和允许桃花镇政府从《建设工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼塑钢门窗工程款的一半。至于劲松公司完成的塑钢门窗工程款总额是否为1903966.31元，考虑到基于劲松公司诉求应为确认之诉，本案中不宜确定，可由双方在本判决生效后协商解决，协商不成另行诉讼解决。劲松公司以“双方2007年6月6日针对塑钢门窗工程另行签订了桃花镇政府须于大合同总造价之外另行支付工程款”为由，主张“塑钢门窗、外墙保温”工程价款须由桃花镇政府在大合同总价款之外另行全部支付或承担，因与《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《中华人民共和国合同法》“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的法律规定相抵触，一审法院不予保护。
最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，劲松公司变更诉讼请求只须在法庭辩论终结前即符合法律规定，而该案中劲松公司变更诉讼请求发生在该院第三次法庭调查过程中，不违反法律规定，故桃花镇政府主张“原告在两次庭审后变更诉求，不符合法律规定”，该院予以驳回。
据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决：允许肥西县桃花镇人民政府从合肥劲松建筑安装工程有限公司《建设工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼外保温层工程款的一半和允许肥西县桃花镇人民政府从《建设工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼塑钢门窗工程款的一半。本案收取案件受理费21998元，由合肥劲松建筑安装工程有限公司和肥西县桃花镇人民政府各半负担。
二审期间，当事人未提交新的证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，就本案查明的事实反映，劲松公司与桃花镇政府签订的《建设工程施工合同》及相关招投标资料中，就塑钢门窗、外墙保温工程的处理有相反的约定，一方面约定该两项工程造价包含在上述合同范围内，一方面又约定该两项工程属于桃花镇政府指定分包项目，劲松公司只享有5%配合费，在之后的合同履行阶段，桃花镇政府也确实就该两项工程另行签订分包合同，并就工程价款的结算问题，没有明确从上述《建设工程施工合同》总价款中直接扣除。故一审法院认为当事人双方在签订上述合同过程中，未能就该两项工程的结算问题加以明确，导致在履行过程中发生争议，双方均存在过错，对于该两项工程的价款各半承担，对此种处理方式，能够较为妥当的处理双方争议，也符合公平原则，本院予以确认。对于桃花镇政府的上诉意见，本院不予采纳。
一审法院对于劲松公司一审要求确认并支付的塑钢门窗款1903966.31元未予支持，但在判决主文中未作处理不当，本院予以纠正。
综上所述，桃花镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第03480号民事判决，即：“允许肥西县桃花镇人民政府从合肥劲松建筑安装工程有限公司《建设工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼外保温层工程款的一半和允许肥西县桃花镇人民政府从《建设工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼塑钢门窗工程款的一半”；
二、驳回合肥劲松建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费21998元，由肥西县桃花镇人民政府与合肥劲松建筑安装工程有限公司各半承担；二审案件受理费20196元，由肥西县桃花镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年四月五日
书记员 胡梦云
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。