**山西省临汾市中级人民法院** ****
**民 事判决书** ****
（ 2017）晋10
民终2377号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司临汾市中心支公司。住所地：临汾市尧都区解放东路64号临浮路北侧*号商铺*层。
负责人：乔建宾，该公司经理。
委托诉讼代理人：闫昱泽，山西尧城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘彦平，男，1975年6月9日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：周建喜，男，1982年3月18日出生，汉族。
委托诉讼代理人：韩辉，山西华尧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王涛，山西华尧律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司乡宁支公司。住所地：乡宁县迎旭东大街戎子小区*号楼**号门面房。
负责人：赵贤廷，该公司经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临汾市中心支公司（以下简称"人寿保险公司"）与被上诉人刘彦平、周建喜及原审被告中国人民财产保险股份有限公司乡宁支公司（以下简称"人保公司"）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省乡宁县人民法院（2017）晋1029民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿保险公司委托诉讼代理人闫昱泽，被上诉人刘彦平，被上诉人周建喜委托诉讼代理人韩辉、王涛到庭参加了诉讼。原审被告人保公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：事故发生后，刘彦平共花费医疗费16044.02元。交强险的死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元。应刘彦平申请，山西省临汾道路交通事故司法鉴定所于2017年3月31日作出晋临道路交通事故司法鉴定所[2017]车损鉴字第170016号司法鉴定意见书，评定：×××号车车损修复费用为26413.5，晋临道路交通事故司法鉴定所[2017]车损鉴字第170017号司法鉴定意见书，评定：×××号车停运损失为228元/天×停运天数；山西省侯马司法鉴定中心于2017年4月7日作出晋侯司鉴中心[2017]临鉴字第43号司法鉴定意见书，评定：刘彦平之损伤误工期150日、护理期60日、营养期30日，二次手术费约为5000元左右。原告刘彦平支出鉴定费6000元。事故发生时，成云龙系晋LB0469×××东风牌重型半挂牵引车司机，驾车外出系为完成指定工作任务。XXX号中通牌中型普通客车在人保公司投保道路客运承运人责任险，每人（座）责任限额40万元，并附加司乘人员责任险，责任限额为40万元。山西省2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资36933元，交通运输、仓储和邮政业在岗职工年平均工资64505元。
一审法院认为，根据当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1.三被告是否应承担原告损失的赔偿责任；2.赔偿标准如何认定。针对焦点1.成云龙与被告周建喜之间形成个人劳务关系，对原告造成的损害系成云龙为完成指定工作任务所致，车主即被告周建喜应对原告的损失承担赔偿责任，结合事故责任认定，被告周建喜对原告的损失承担70%的赔偿责任，原告刘彦平自行承担30%的赔偿责任较为合理。被告人寿公司承保XXX、×××东风牌重型半挂牵引车，应由被告人寿公司先行在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分由被告人寿公司、人保公司在商业险责任限额内按责任比例承担赔偿责任。针对焦点2.就原告主张的各项损失，一审法院认定如下：①医疗费，被告人寿公司主张应剔除大约10%非医保用药，因其未提供相应证据证明其主张，故其辩解意见一审法院不予采纳；②误工费，原告从事道路运输行业，且有合法道路运输从业人员从业资格证、驾驶证，其主张根据山西省2015年交通运输、仓储和邮政业在岗职工年平均工资64505元标准计算150天共计26877.08元，于法有据，一审法院应予支持；被告人寿公司主张参照农村居民人均可支配收入标准计算，于法无据，一审法院不予采纳；③护理费，原告主张根据居民服务业工资标准计算60日，于法有据，一审法院应予支持，故护理费应为36933元÷12月×2月=6155.5元；④住院伙食补助费，系受害人遭受人身损害而在医疗机构住院支出的伙食费用，原告主张根据《山西省省直机关差旅费管理办法》中伙食补助费每人每天100元标准计算，于法有据，原告共住院19天，故该项费用一审法院认定为1900元；⑤营养费，为辅助治疗，促使身体尽快康复，加强营养系原告恢复身体所必须，一审法院综合原告的受伤治疗情况及司法鉴定意见书确定的营养期，酌情认定为900元；⑥交通费，原告未提供证据证明交通费实际支出1000元，但原告受伤就诊治疗、鉴定必然会产生交通费用，故原告该主张一审法院酌情认定为500元；⑦必要食宿费，原告未提供证据证明其实际支出食宿费，但原告受伤就诊治疗、鉴定必然会产生食宿费用，一审法院酌情认定为200元；⑧车辆修复费用、停运损失及支出的鉴定费4500元，因原告未能提供证据证明其系×××号车辆所有权人，且被告不予认可，故原告该主张，一审法院不予支持；⑨二次手术费，结合司法鉴定意见书结论，一审法院依法认定为5000元；⑩鉴定费，原告为了确定"三期"及二次手术费进行鉴定，所支付的鉴定费1500元是必要合理的费用，一审法院予以支持；⑾精神损害抚慰金，原告未构成伤残，本起事故对原告未造成严重后果，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，原告该主张，一审法院不予支持。被告人寿公司主张本起事故同时造成其他乘客受伤，应当在保险限额内为其他伤者预留相应的份额，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第二十二条规定同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额，相关法律、司法解释并未对人民法院应对未起诉的被侵权人预留份额作出明确规定，且遵循不告不理原则，被告人寿公司该辩解意见于法无据，一审法院不予采纳；被告人寿公司主张XXX、×××东风牌重型半挂牵引车司机成云龙在实习期内驾驶机动车牵引挂车，违反了法律禁止性规定，根据《机动车第三者责任保险条款》原告损失不得在商业险中赔偿，因其未能提供尽到履行提示义务的相关证据，且被告周建喜不予认可，故其辩解意见一审法院不予采纳；被告人寿公司主张鉴定费、诉讼费属于间接损失，同时依据保险条款，鉴定费、诉讼费不属于保险公司赔偿范围，因其与被告周建喜签订的保险合同系格式条款，被告人寿公司未提供充分有效证据证明其在签订保险合同时向被告周建喜就免责条款尽到明确告知义务，且鉴定费、诉讼费系原告因本起事故支出的必要、合理的费用，故被告人寿公司辩解意见一审法院不予采纳。综上所述，原告刘彦平诉请的赔偿项目及数额于法有据，本院应予支持。赔偿项目的数额认定合计为59076.6元。其中医疗费、住院伙食补助费、营养费及二次手术费共计23844.02元，因一审法院在审理（2017）晋1029民初74号李庭俭与周建喜、刘彦平、人寿公司、人保公司机动车交通事故责任纠纷一案中，已将被告人寿公司承保XXX、×××东风牌重型半挂牵引车交强险医疗费用赔偿限额项下的10000元赔偿给李庭俭，故原告刘彦平在被告人寿公司承保交强险医疗费用限额项下赔偿的费用应在被告人寿公司第三者商业责任险、人保公司司乘人员责任险责任限额内按比例赔偿，即被告人寿公司应赔偿原告23844.02元×70%=16690.81元，被告人保公司应赔偿原告23844.02元×30%=7153.21元；误工费、护理费、交通费、食宿费及鉴定费共计35232.58元，在被告人寿公司交强险死亡伤残赔偿限额项目下赔偿。被告人保公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，应视为对自己诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，由其承担。遂判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司临汾市中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告刘彦平医疗费、误工费、护理费、交通费等各项损失共计51923.39元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司乡宁支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告刘彦平医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费共计7153.21元；三、驳回原告刘彦平其他诉讼请求。案件受理费674.71元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司临汾市中心支公司负担472.3元，被告中国人民财产保险股份有限公司乡宁支公司负担202.41元。
判后，人寿保险公司不服，向本院提起上诉称：一、XXX重型半挂牵引车、×××重型自卸半挂车的驾驶员成云龙驾驶证属于增驾A2，实习期至2016年11月3日，事故发生时仍处于实习期。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条规定，驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；《中华人共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款规定：机动车驾驶人在实习期内驾驶的机动车不得牵引挂车，成云龙在实习期内驾驶机动车牵引了挂车，违法了法律、行政法规的规定。上诉人在商业三者险保险合同条款中同时约定：驾驶人在实习期内驾驶被保险机动车牵引挂车的，保险人不负责赔偿。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条之规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。第十一条规定：保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志做出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。本案中被保险人持有的机动车保险单（正本）重要提示栏已经标明，请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和赔偿处理。对责任免除条款，上诉人也在保险条款中使用黑体加粗的字体进行了提示。根据上述司法解释的规定，上诉人已尽到了提示义务。故上诉人人寿保险公司不应在商业三者险内承担理赔责任；二、被上诉人的医疗费应当以就诊医院出具的正式票据以及医嘱确定，非医保用药应当剔除。本案所涉诉讼费、鉴定费应由实际侵权人承担。请求撤销原判，依法改判第一项之判决，争议金额17163.11元。本案诉讼费，由被上诉人承担。
被上诉人刘彦平答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人周建喜答辩称：一、被上诉人周建喜所有的车辆在上诉人处投保，且事故发生在保险期间内，上诉人人寿保险公司应当在保险范围内承担赔偿责任；根据《中华人民共和国保险法》第十九条规定："采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。"，本案中上诉人人寿保险公司称成云龙存在"实习期内驾驶被保险机动车牵引挂车"这一商业三者险责任免除情形，显然是免除保险人依法应承担义务的条款，应当认定为无效格式条款。且根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定："订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。"，上诉人人寿保险公司在一审中未能提供尽到履行提示义务的相关证据，且上诉人人寿保险公司称："已经在被上诉人持有的机动车保险单重要提示栏中使用黑体加粗的字体进行提示"，但保险条款众多，字体过小，没有达到《保险法》司法解释二第十一条规定的："足以引起投保人注意"的条件，应当认定为无效的格式条款；二、成云龙驾驶证为增驾A2，说明成云龙具有驾驶涉案车辆的资质，且成云龙在本案中负事故主要责任的理由是因为成云龙没有右侧通行且超速，而不是成云龙驾驶资质不合格。且本案涉案车辆为"自卸半挂车"，车头与挂车是连为一体的，无法分离的。故上诉人提出成云龙在驾驶证实习期内不能驾驶涉案车辆，因而拒赔的理由是站不住脚的。三、本案诉讼费与鉴定费的发生是因为上诉人人寿保险公司不积极履行理赔义务，应当由其承担。上诉人人寿保险公司与被上诉人周建喜签订的保险合同系格式条款在签订合同时并未说明不承担诉讼费和鉴定费，未尽到告知义务。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，2016年10月13日，周建喜司机成云龙驾驶××××××东风牌重型半挂牵引车行驶至乡宁县陈天线2KM＋200M路段时，与相对方向刘彦平驾驶的×××号中通牌中型普通客车相撞，造成刘彦平受伤、两车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，被上诉人刘彦平被送往乡宁县人民医院住院治疗，经诊断为左髌骨骨折伴局部皮肤裂伤、左第9、10根肋骨骨折，2016年11月2日出院，共计住院19天。乡宁县公安局交通警察大队于2016年10月20日做出乡公交认字[2016]第00021号道路交通事故认定书，认定本案所涉车辆××××××东风牌重型半挂牵引车驾驶人成云龙因未靠右行驶且未确保安全车速是造成事故的主要原因，被上诉人刘彦平负次要责任。以上系本案基本事实。
本院认为，本案审理的焦点问题为：一、上诉人人寿保险公司是否应在商业三者险限额范围内承担赔偿责任？二、被上诉人刘彦平医疗费如何认定？三、鉴定费、诉讼费如何承担？对第一个焦点问题，上诉人保险公司认为涉案车辆驾驶员成云龙驾驶证属于增驾A2，实习期至2016年11月3日，事故发生时仍处于实习期。根据《中华人共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款规定：机动车驾驶人在实习期内驾驶的机动车不得牵引挂车，故成云龙在实习期内驾驶牵引挂车违反了法律、行政法规的规定，上诉人人寿保险公司也在保险条款中对免责条款使用黑体加粗的字体进行了提示，上诉人人寿保险公司已尽到了提示义务，故上诉人人寿保险公司不应在商业三者险内承担理赔责任。被上诉人周建喜认为上诉人人寿保险公司并未提供相应证据证明其尽到了提示义务，且被上诉人周建喜在签订保险合同时仅持有保险单正本，并不是写有各项免责条款的格式合同，上诉人人寿保险公司并没有尽到提示义务。本院认为，根据乡宁县公安局交通警察大队所出具的乡公交认字[2016]第00021号道路交通事故认定书，本案所涉车辆××××××东风牌重型半挂牵引车驾驶人成云龙因未靠右行驶且未确保安全车速是造成事故的主要原因，与成云龙驾驶证是否处于实习期无关，且在该车辆的投保单上，并无上诉人保险公司所称的免责条款，上诉人人寿保险公司也未提供相应证据向被上诉人周建喜送达了商业三者险保险条款，被上诉人周建喜对此也予以否认，故上诉人人寿保险公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。对第二个焦点问题，上诉人人寿保险公司认为医疗费应当以就诊医院出具的正式票据以及医嘱确定，应当剔除非医保用药。被上诉人刘彦平认为都是交通事故住院期间医院根据病情所用的药，不应剔除。本院认为，上诉人人寿保险公司虽认为应当剔除非医保用药，但并不清楚非医保用药的总数，仅建议酌情扣除10%，也未提供相应证据证明哪些药属于非医保用药，本院无法予以查清，故上诉人人寿保险公司该上诉请求无法成立，本院无法予以支持。对第三个焦点问题，1、鉴定费，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定："保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。"，本案被上诉人刘彦平为确定自身损害程度及车辆损失数额所做的司法鉴定，系支付的必要、合理费用，应由上诉人保险公司予以负担。2、诉讼费，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定："责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。"，上诉人保险公司虽对此有异议，但并未提供双方所签订的保险合同予以反驳，故上诉人保险公司认为不承担诉讼费的主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费229.08元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临汾市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员贾晓斌
审判员张桂香
二〇一七年十一月二十三日
书记员贾惠