江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3052号
上诉人（原审原告）：江苏通州二建建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区。
法定代表人：顾邢徐，董事长。
委托诉讼代理人：邢加彬，南通市通州区。
被上诉人（原审被告）：南通中瑾置业有限公司,住所地江苏省南通市通州开发区。
诉讼代表人：南通中瑾置业有限公司管理人，住所地江苏省南通市通州开发区。
主要负责人：单鸣姝，该破产管理人组长。
委托诉讼代理人：任晓峰，江苏金平川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张志军，江苏金平川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通一居房地产有限公司,住所地江苏省南通市通州区。
诉讼代表人：南通中瑾置业有限公司管理人，住所地江苏省南通市通州开发区。
主要负责人：单鸣姝，该破产管理人组长。
委托诉讼代理人：任晓峰，江苏金平川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张志军，江苏金平川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:金翔，男，汉族，1966年1月21日出生，住江苏省南通市崇川区。
上诉人江苏通州二建建设工程有限公司(以下简称二建公司)因与被上诉人南通一居房地产有限公司(以下简称一居公司)、南通中瑾置业有限公司（以下简称中瑾公司）、金翔普通破产债权确认纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初8164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
二建公司上诉请求：依法改判确认金翔对中瑾公司的破产财产翰铂府6幢1504、1604、1904号房屋不享有商品房买受人的优先受偿权。事实和理由：1.金翔不是法律规定中界定的消费者，金翔未与中瑾公司签订房屋买卖合同，也没有支付房款，其实质是以房抵工程款，抵款的房屋也并非用于自己生活居住，因此不是法律规定的消费者，不享有消费者的优先权。2.中瑾公司在法院受理破产申请前六个月内以自己的财产对一居公司的债务进行清偿，应予撤销，而不应确认金翔的买受人身份。3.《合同法》第一百三十条是对买卖合同的定义，《破产法》第十八条是对双方均未履行完毕的合同的处理原则，与本案诉讼没有关联。4.诉讼费用收取应按照确认之诉的标准计算。
一居公司、中瑾公司辩称，1.案涉房屋系金翔与中瑾公司双方订立的房屋买卖合同标的物，金翔与中瑾公司成立房屋买卖合同，并通过第三人海安县协和装饰工程有限公司（以下简称协和公司）对购房款进行支付，显然金翔已经是案涉三套房屋的买受人。根据2002年最高人民法院的批复精神，依法享有购房人优先权，且优先于二建公司的工程价款。最高人民法院的批复中对消费者的定义显然与《消费者权益保护法》中消费者的含义不一致。《消费者权益保护法》中的消费者是针对消费性产品，与该案的不动产不能混淆。2.根据中瑾公司与金翔的房屋买卖合同，金翔已经取得了房屋买受人的身份。其后金翔的购房款通过第三人即海安协和公司享有的工程款进行支付，并不违反法律法规禁止性规定，管理人也无权要求撤销。
金翔辩称，其是实实在在的消费者，特殊的消费者。购房款已经交了全款。还未来得及签订房屋买卖合同，中瑾公司、一居公司就已申请破产。案涉三套房子是协和公司在中瑾公司的债务来抵偿的，也就是中瑾公司欠协和公司的款项所抵的中瑾公司的房子，并不是上诉人所说的以自己的财产对一居公司的债务进行抵偿。3.工程款抵款是在2014年，协和公司发函给协和公司的，不是上诉人所说的2015年。一审判决的实体、程序和适用法律都是正确的。
二建公司向一审法院起诉请求：确认金翔对中瑾公司的破产财产即“翰铂府6幢1504、1604、1904号”房屋不享有商品房买受人的优先受偿权（二建公司对上述房屋享有建设工程优先受偿权）；二、诉讼费用由一居公司、中瑾公司、金翔承担。
一审法院认定以下事实：2013年6月，二建公司与中瑾公司签订建设工程施工合同，约定二建公司承包建筑中瑾公司开发的翰铂府住宅小区二期工程（Ⅰ标段），承包范围为3#、6#、7#、9#楼施工图范围内土建、安装工程，计划开工日期2013年7月18日，计划竣工日期2015年5月28日，合同工期总日历天数678天，合同价款160685700元。
2014年3月至2015年5月期间，协和公司与中瑾公司签订了四份工程合同，分别约定协和公司承包中瑾公司的中瑾•翰铂府（北区）外墙真石漆工程、中瑾•翰铂府（南区）外墙真石漆工程、中瑾•翰铂府（南区）外墙保温工程、罗福宫高层3#楼外墙保温工程。四份合同中均约定了如中瑾公司资金困难时，协和公司应接受中瑾公司提出的以购房抵工程款的要求。2014年5月13日，协和公司向中瑾公司发出工程款抵购房款函，载明：“现有金翔购买贵公司中瑾•翰铂府南区项目6#1504、6#1604、6#1904室房屋三套,合同总价1771385元。我司同意购房款1771385元由我公司承担，在我司承建贵司中瑾•翰铂府项目的剩余工程款中抵扣。面积补差及交房过程中的维修基金、过户费、契税等所有购房者应当承担的费用，由金翔自行支付。我司出具本函即表示已经收到了贵司支付相应金额的工程款，并同意开具相应金额的工程款发票。我司与金翔另行结算，与贵司无关。”中瑾公司的成本部、工程部、财务部、销售等部门负责人在该函上签字认可，并于2015年7月11日将1771385元计入协和公司的已付工程款中。
2015年10月12日，中瑾公司、一居公司以不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由，向一审法院申请破产清算。一审法院于同年10月13日作出（2015）通商破字第00006号民事裁定书，裁定受理。同年10月16日，作出（2015）通商破字第00006号民事决定书，指定江苏金平川律师事务所担任债务人中瑾公司、一居公司的共同管理人。同年12月15日，一审法院作出（2015）通商破字第00006-1号民事裁定书，宣告中瑾公司、一居公司破产。二建公司即停止施工并根据破产管理人的通知向管理人申报了债权。
2015年11月9日，金翔以购房户身份向管理人申报，要求拿上述三套房。
2016年6月16日，管理人向协和公司发出债权审查通知书，确认其承接的翰铂府北区工程项目，根据债务人公司核定的工程造价为3572311.60元，翰铂府南区和罗福宫高层3#楼项目已完工部分根据造价机构核定的工程造价为3497477.58元，债务人已付款合计4451844.80元，结欠工程款2617944.38元。协和公司享有建设工程优先受偿债权为2617944.38元。
2016年11月28日，二建公司收到破产管理人的告知函，函中称“第一次债权人会议后，有部分购房户债权人向破产管理人提出异议、补充证据材料、部分购房户债权人补充申报债权。破产管理人审查和复核过程中增加认定了部分房款优先受偿债权，该部分债权审查结论与贵方存在利害关系，特发函告知，请核查。其中序号1、2、3为金翔购买的翰铂府6幢1504、1604、1904室，购房户优先受偿债权金额1771385元。
一审法院认为，二建公司对案涉房屋其施工部分享有建设工程价款优先受偿权，双方并无争议。本案一审争议焦点是金翔对案涉房屋（翰铂府6幢1504、1604、1904室房屋）是否享有商品房买受人的优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中，因案外人协和公司承包的中瑾公司发包的外墙真石漆、外墙保温工程，中瑾公司不能按期支付工程款，双方根据合同约定，以房屋抵算工程款，双方确定金翔为购房人向中瑾公司购买案涉三套房屋，购房款1771385元已经从中瑾公司结欠协和公司的工程款中进行了抵扣。以房抵算工程款在房地产开发施工合同履行过程中被经常采用，这种做法亦不违反法律规定。故金翔系案涉三套房屋的买受人，并已由案外人协和公司代为支付全部购房款，金翔对案涉房屋享有商品房买受人的优先受偿权。二建公司认为金翔没有签订购房合同，也未实际支付购房款，不应享有商品房买受人的优先受偿权的主张不能成立。对二建公司请求确认金翔对中瑾公司的破产财产：“翰铂府6幢1504、1604、1904号”房屋不享有商品房买受人的优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，判决：驳回江苏通州二建建设工程有限公司请求确认金翔对中瑾公司的破产财产：“翰铂府6幢1504、1604、1904号”房屋不享有商品房买受人的优先受偿权的诉讼请求。案件受理费20742元，由二建公司负担。
二审中，当事人未提交新的证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审中，金翔陈述，2014年3月至2015年5月期间协和公司与中瑾公司签订了四份工程合同，实际上是金翔挂靠协和公司签订的，其是实际施工人。
本院认为,金翔不能适用《批复》第二条规定,对案涉房屋不享有商品房买受人的优先受偿权。根据《批复》第二条规定之精神，已办理了过户登记或虽未办理过户登记但已交付全部或大部分购房款的消费者可以对抗承包人的建设工程价款优先受偿权。该优先受偿权只受这部分消费者限制。本案中金翔主张其是消费者，但根据现有证据，其真实身份是案涉工程的实际施工人。金翔与中瑾公司之间并未签订书面买卖合同，根据2014年5月13日协和公司发给中瑾公司的工程款抵购房款函、中瑾四部门负责人2014年6月在函件上的签字、中瑾公司2015年7月11日的记账凭证，可以认定其实质是以房抵工程款的关系。所以金翔不符合消费者的条件，不是《批复》第二条保护的消费者。一审法院认定有误，本院依法予以纠正。
综上所述，二建公司的上诉请求成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初8164号民事判决；
二、确认金翔对南通中瑾置业有限公司的破产财产：“翰铂府6幢1504、1604、1904号”房屋不享有商品房买受人的优先受偿权。
一审案件受理费20742元，二审案件受理费20742元，均由金翔、南通中瑾置业有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一八年八月三日
书记员 张慧娴