辽宁省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）辽行终457号
上诉人（原审原告）凌海市阎家镇邢家村719名村民，住所地凌海市阎家镇邢家村。
诉讼代表人刘振铁，男，1950年4月1日出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市闫家镇。（系该村村委会主任。）
诉讼代表人杨中利，男，1968年11月23日出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市闫家镇。（系该村村民）
诉讼代表人刘达生，男，1970年6月11日出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市闫家镇。（系该村村民）
诉讼代表人刘振才，男，1965年3月28日出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市闫家镇。（系该村村民）
诉讼代表人李振良，男，1964年1月4日出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市闫家镇。（系该村村民）
委托代理人张国权，辽宁无疆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）凌海市人民政府，住所地凌海市青年大街96号。
法定代表人肖伟，该市人民政府市长。
委托代理人许云鹏，该市人民政府法制办公室副主任。
委托代理人柏卓林，该市人民政府法律顾问。
被上诉人（原审被告）凌海市阎家镇人民政府，住所地凌海市阎家镇。
法定代表人史云秋，该镇人民政府镇长。
委托代理人张亚平，该镇人大主席。
委托代理人赵素霞，辽宁方兴律师事务所律师。
第三人凌海市国土资源局，住所地凌海市国庆路71号。
法定代表人周绍强，该局局长。
委托代理人刘宝锋，该局监察科科长。
委托代理人柏卓林，该局法律顾问。
上诉人凌海市阎家镇邢家村719名村民（以下简称邢家村）因诉凌海市人民政府、被告凌海市阎家镇人民政府不履行法定职责一案，不服（2015）锦行初字第00035号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凌海市阎家镇邢家村719名村民的诉讼代表人杨中利、刘达生、刘振才、李振良、刘振铁及其委托代理人张国权，被上诉人凌海市人民政府的委托代理人许云鹏、柏卓林，被上诉人凌海市阎家镇人民政府法定代表人史云秋及委托代理人张亚平、赵素霞，第三人凌海市国土资源局的委托代理人刘宝锋，柏卓林到庭参加诉讼
原审查明，1991年10月20日，凌海市人民政府（原锦县人民政府）作出锦政发（1991）54号关于建立锦县阎家经济开发区的报告。1991年11月5日，中共共产党锦州市委员会作出锦委（1991）24号关于同意建立阎家经济开发区的批复。后经辽宁省政府审批，成立阎家经济开发区时征用凌海市阎家镇邢家村土地455亩，并经被告凌海市阎家镇人民政府给付凌海市阎家镇邢家村土地补偿款116万元。1996年退还邢家村土地180亩。2007年起，邢家村部分村民开始上访有关部门，要求退还剩余占用土地。后第三人凌海市国土资源局和被告凌海市阎家镇人民政府对上访事宜曾分别作出答复意见。2012年9月23日原告向被告凌海市人民政府邮寄了退还土地申请书，但该申请书中被申请人是被告凌海市阎家镇人民政府。
原审认为，《土地权属争议调查处理办法》第四条规定，县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定。本案中，原告凌海市阎家镇邢家村719名村民只是向被告凌海市阎家镇人民政府提出了退还土地申请书，但并未向被告凌海市人民政府提出具体的行政诉求，针对第三人凌海市国土资源局上访处理意见的答复，亦未按《土地权属争议调查处理办法》的规定，书面申请被告凌海市人民政府作出行政处理决定。综上，原告要求确认二被告不履行法定职责，于法无据，本院不予支持。依照中华人民共和国国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告凌海市阎家镇邢家村719名村民的诉讼请求。案件受理费50元，由原告凌海市阎家镇邢家村719名村民负担。
上诉人邢家村村民上诉称：一审判决认定事实错误、适用法律错误、判决错误。1、上诉人与被上诉人之间不存在土地权属争议纠纷。上诉人要求退还非法占用的275亩土地，被上诉人是否该退还，一审判决确认本案是土地权属争议，与确立的政府不履行职责纠纷自相矛盾。2、原审认定的事实证明，上诉人与被上诉人不存在土地权属纠纷，适用《土地权属争议调查处理办法》第四条，适用法律、判决错误；被上诉人征用上诉人的耕地，一没经辽宁省人民政府办理审批手续，报国务院备案，二没予以公告，没有听取被征土地的农村集体经济组织和农民意见，非法占用上诉人的集体土地，上诉人申请被上诉人履行法定职责理由成立，依据《土地管理法》和政策规定，被上诉人应当依职权主动退还上诉人的耕地，一审判决适用行政诉讼法第六十九条错误。3、一审判决对《退还土地申请书》证据认定不予采纳，认定事实错误。原审认定申请书的被申请人是凌海市阎家镇人民政府，是事实不清的错误认定。4、上诉人申请被上诉人履行退还土地法定职责，不但理由成立，而且按照行政诉讼法第三十八条（一）项的规定，被上诉人应当依职权主动履行法定职责。5、一审判决对涉案的多个事实认定错误，漏掉或规避了不利于政府的事实。一审判决认定“后经辽宁省人民政府审批”是没有根据的错误认定；对村委会主任的陈述材料认为不是证据，且漏掉了原告的一名诉讼代表人刘振铁，违反行政诉讼法第三十二条，审判违法。6、一审未审查政府作出行政行为的证据和所依据的规范性文件；应该保全、调取证据，但却不作为；判决案号错误等。请求二审法院维护719名村民的合法权益，撤销（2015）锦行初字第00035号行政判决；判决被上诉人复垦退还上诉人的275亩耕地；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人凌海市人民政府辩称：1、上诉人应分清信访程序和诉讼程序的不同。上诉人曾向阎家镇政府就退回土地一事提出过信访诉求。镇政府多次作出过处理意见。上诉人不同意处理意见，应按照信访条例规定的程序申请上级机关复查或复核，不能因对处理意见不服，就认为是行政机关不作为。2、上诉人应分清民事诉讼和行政诉讼请求的区别。直接要求阎家镇政府退回土地，是典型的民事诉讼中的给付之诉，该诉请行政审判无法调整。3、上诉人已经得到了土地补偿款116万元，还要求退回275亩土地，没有道理，不成立。根据行政诉讼法第六十九条的规定，原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人凌海市阎家镇人民政府未提交书面答辩意见，庭审中称其答辩意见与凌海市政府答辩意见一致。
第三人凌海市国土资源局未提交书面答辩意见，庭审中述称，同意二被上诉人的答辩意见。
本院经审理查明，上诉人原审起诉请求：判决凌海市人民政府对原告退还土地申请给予作为。理由是1991年原锦县人民政府（现凌海市政府）以锦政发（1991）54号文件，因建立锦县闫家经济开发区，占用邢家村集体水田455亩，于1996年退还180亩，其余撂荒，请求退给农民耕种。
本院认为，上诉人诉讼主张被上诉人凌海市人民政府履行退还土地职责，并非对土地权属发生争议，原审判决审查客体错误。
本案中，对案涉土地被征用前原属邢家村各方当事人均无异议，上诉人诉讼的是请求凌海市人民政府履行对“撂荒”土地予以退还的职责，并非请求对土地权属争议进行处理。针对上诉人的诉请，原审应当围绕其所诉请事项是否属于凌海市人民政府的法定职责、被上诉人是否应当履行职责进行审查。另外，原审裁定认定上诉人向凌海市人民政府邮寄了退还土地申请书，该申请书中被申请人是凌海市阎家镇人民政府，因而认为上诉人只是向凌海市阎家镇人民政府提出退还土地申请，属于对认定事实的理解不当。上诉人关于原审认定事实错误，没有围绕其诉讼请求进行审查的上诉理由成立，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销锦州市人民法院（2015）锦行初字第00035号行政判决；
二、发回锦州市中级人民法院重审。
审 判 长 武 江
审 判 员 徐桂伶
代理审判员 李 明
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 陈 默