重庆市江北区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝0105刑初848号
公诉机关重庆市江北区人民检察院。
被告人张荣汉，男，1994年3月13日出生于江西省余干县，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地江西省余干县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月29日被捉获，同日被刑事拘留，2016年2月3日被依法逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人杨庆华、吕志兴，重庆三大律师事务所律师。
被告人程某某，男，1992年2月19日出生于江西省余干县，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地江西省余干县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月29日被捉获，同日被刑事拘留，2016年2月3日被依法逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人王华、湛瑛渝，重庆王华律师事务所律师。
重庆市江北区人民检察院以北检刑诉〔2016〕718号起诉书指控被告人张荣汉、程某某犯非法经营罪，于2016年7月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市江北区人民检察院指派代理检察员王登辉、唐咏、蔡明洋出庭支持公诉，被告人张荣汉、程某某及辩护人吕志兴、王华、湛瑛渝到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年7月，被告人张荣汉在其办理的烟草专卖许可证已过期并被注销的情况下，为谋取不法经济利益，通过电话多次以低价购入大量“玉溪”、“云烟”、“天子”、“中华”等品牌卷烟并存放于租赁屋内。同时，张荣汉邀约被告人程某某共同在重庆销售假烟，并商定由张荣汉联系购进、销售假烟，程某某负责收货、送货以及收付货款等。为了方便储存假烟，张荣汉本人或者出资安排程某某分别租赁了重庆市江北区建新北路三支路XX号3-1、江北区洋河新村X号2单元1-1、江北区洋河新村XX号6-4、江北区洋河新村XX号5-1作为假烟的存放地。截止2015年12月28日，二人将购进的“玉溪”、“云烟”、“天子”、“中华”等假冒卷烟多次销售给重庆市南岸区的李某、张某甲、张某乙等烟草经营户。
2015年12月29日，公安机关接到举报后在江北区将被告人张荣汉、程某某捉获，同时在江北区洋河新村XX号6-4扣押185条卷烟、在江北区洋河新村X号2单元1-1扣押1053条卷烟、在江北区建新北路三支路XX号3-1扣押768条卷烟、在江北区洋河新村XX号5-1扣押101条卷烟。2015年12月30日，公安机关在江北区洋河东路XX号国通快递江北三部查获张荣汉、程某某购进待领取的“玉溪”、“中华”等品牌的卷烟225条。前述扣查的“玉溪”、“云烟”、“天子”、“中华”等品牌的卷烟共计2332条，价值40余万元。其中，硬“中华”、软“中华”、软“珍品云烟”、软“玉溪”、“娇子”（软黄天子）、“天子”（硬黄天子）、“娇子”（锦绣）等按销售价计算，价值18万余元。
经重庆市烟草质量监督检验站鉴别检验，从张荣汉、程某某处查获的2332条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关当庭举示了相关证据证明其指控，并认为被告人张荣汉、程某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，已构成非法经营罪，提请对其依法判处。
被告人张荣汉、程某某对指控的事实及罪名无异议。
被告人张荣汉的辩护人提出应当以张荣汉购买烟草的价格计算非法经营数额，张荣汉不属于情节特别严重；张荣汉有坦白情节，建议法庭对张荣汉从轻处罚。
被告人程某某的辩护人提出查获的卷烟应当以张荣汉、程某某购买烟草的价格或销售烟草的价格计算非法经营数额；程某某系从犯，建议对其减轻处罚。
经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。被告人张荣汉、程某某到案后如实供述了上述事实。
另查明，2015年12月29日，公安机关捉获被告人张荣汉和程某某后，从二人处扣押了其用于联系买卖烟草的手机及贩卖烟草的货款6800元。
上述事实，被告人张荣汉、程某某在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、提取笔录、重庆市烟草专卖局鉴别检验物品清单、扣押清单、重庆市烟草质量监督检验站出具的鉴别检验报告、重庆市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表、辨认笔录、房屋租赁合同、证人张某甲、李某、张某乙、张某丙、汤贵纪、张某丁、彭某某、温某某、李某某、廖某某、毛某某、夏某某、龚某某、朱某某、胡某某的证言、被告人张荣汉、程某某的供述、公安机关出具的捉获经过、户籍信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张荣汉扰乱市场经济秩序，违反国家烟草专卖的法律法规，未经许可经营烟草专卖品，非法经营数额达40余万元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人程某某明知张荣汉未经许可经营烟草专卖品，仍接受张荣汉的指使为其收货、送货及收付货款，应按照非法经营罪的共犯追究刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。
关于被告人张荣汉、程某某的辩护人提出应当以烟草的购买价格或销售价格计算非法经营数额以及张荣汉不属于情节特别严重的辩护意见，经审理认为，依照《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。结合本案证据，部分被查获卷烟的销售价格，如硬“中华”、软“中华”、软“珍品云烟”、软“玉溪”、“娇子”（软黄天子）、“天子”（硬黄天子）、“娇子”（锦绣）等，有被告人的供述和证人证言相印证，对该部分卷烟，应当以销售价格计算非法经营数额。对于扣押的其余卷烟的销售价格或购买价格，只有被告人的供述，而无其他证据证实，无法查清销售或者购买价格，故应当以烟草专卖部门出具的零售价格计算非法经营数额。结合本案证据，张荣汉和程某某非法经营数额为40余万元，属情节特别严重。对辩护人提出以烟草销售价格计算非法经营数额的辩护意见予以采纳，对辩护人提出以烟草购买价格计算非法经营数额以及张荣汉不属于情节特别严重的辩护意见，不予采纳。
被告人张荣汉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，程某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。张荣汉、程某某到案后，均如实供述其罪行，审理中认罪、悔罪，依法对张荣汉从轻处罚，对程某某减轻处罚。对辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。
根据被告人张荣汉、程某某犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及在共同犯罪中的地位和作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张荣汉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月29日起至2021年6月28日止。）
二、被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月29日起至2018年6月28日止。）
三、查获的假冒伪劣卷烟2332条予以没收。
四、扣押的作案工具手机、现金6800元予以没收。
五、被告人张荣汉、程某某的违法所得予以追缴。
罚金于判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄 亚
人民陪审员 陈道荣
人民陪审员 戴真银
二〇一六年八月十八日
书 记 员 杨 丽
袁清