北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终11330号
上诉人(原审原告):思爱普（中国）有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区天泽路16号院3号楼4至14层401内10层1007室。
负责人：MarkAndrewJohnGibbs（纪秉盟），董事长。
委托诉讼代理人：崔亚娜，上海江三角律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢小燕，上海江三角律师事务所北京分所律师。
上诉人（原审被告）：肖子江，男，1977年1月3日出生，上海启信信息系统有限公司职员，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：于淑玲，北京纳诚律师事务所律师。
上诉人思爱普（中国）有限公司北京分公司（以下简称思爱普公司）因与上诉人肖子江劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初8939号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
思爱普公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判。事实和理由：1、原审认定思爱普公司与肖子江解除劳动合同不符合法律规定，属于事实认定错误。2、原审已查明肖子江在劳动合同解除后入职新单位，但仍判决双方继续履行劳动合同至2016年8月31日，属于适用法律不当。综上，请求二审法院判如所请。
肖子江辩称，同意一审判决第一项、第二项、第四项，具体意见同本人上诉意见。
肖子江上诉请求：1、要求判决思爱普公司向肖子江支付违法解除劳动合同赔偿金14万元；2、要求撤销一审判决第三项，改判思爱普公司向肖子江支付工资差额3万元；3、根据一审判决第二项，追加判决思爱普公司向肖子江支付当月公司承担的社保、住房公积金及补充住房公积金9500元。事实与理由：1、思爱普公司强行解除与肖子江的劳动合同于法无据，一审判决认定事实前后矛盾，法律适用错误，未维护肖子江合法权益。2、一审判决第三项于法无据，应予撤销改判，支持肖子江的诉讼请求。综上，请求二审法院判如所请。
思爱普公司辩称，不同意肖子江的上诉请求，一审法院已向肖子江进行释明，是否改判支付违法解除劳动合同赔偿金，而肖子江坚持要求恢复劳动关系，故肖子江第一项、第三项请求不属于法院的受理范围，一审法院也没有进行处理。
思爱普公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判决思爱普公司不与肖子江恢复劳动关系，不继续履行劳动合同；2．请求判决思爱普公司不支付肖子江2016年8月9日至2016年9月22日工资损失40518.62元；3．判决思爱普公司不支付肖子江2016年3月1日至2016年7月31日的工资差额25000元。事实及理由：2012年4月20日肖子江入职思爱普（北京）软件系统有限公司，双方签订了无固定期限劳动合同，工作地点在北京。2015年12月，SAP集团在上海设立了思爱普（中国）有限公司，之后该公司吸收合并了思爱普（北京）软件系统有限公司等四家公司，肖子江与思爱普（北京）软件系统有限公司签订的劳动合同由思爱普（中国）有限公司继续履行。2015年7月，因肖子江2015年一、二季度的销售任务实际完成为零，不能胜任工作，故SAP决定对肖子江执行绩效改进培训计划，之后肖子江销售业绩仍然为零，不能胜任工作。2015年10月，双方协商解除劳动合同未能达成一致，肖子江自2015年10月26日起开始休病假，直至2016年8月8日。8月9日，思爱普（中国）有限公司以医疗期满不能回公司上班，以及不胜任工作为由与肖子江解除劳动合同。后肖子江申请劳动争议仲裁。对于仲裁委的裁决，思爱普公司认为，肖子江的用人单位应为思爱普（中国）有限公司，而不是我公司，且肖子江存在医疗期满不能回公司上班以及不胜任工作的客观事实，因此裁决有误，请求支持思爱普公司的诉讼请求。
肖子江在一审法院答辩称：不同意思爱普公司的诉讼请求。同意仲裁裁决。
一审法院经审理查明以下事实：2012年4月20日肖子江入职思爱普（北京）软件系统有限公司工作，双方签订了无固定期限劳动合同。2016年3月4日，上海市商务委员会批准思爱普（中国）有限公司（以下简称思爱普中国公司）吸收合并包括思爱普（北京）软件系统有限公司在内的四家公司。之后肖子江继续在北京工作，其工资改由思爱普公司发放，社会保险改由思爱普公司缴纳，思爱普公司及思爱普中国公司均未与肖子江重新签订劳动合同。2015年10月26日起肖子江开始休病假，2016年8月8日思爱普公司通知肖子江进行劳动能力鉴定，肖子江回复医疗期未满，且自7月29日开始恢复工作，仍在等待工作安排。2016年8月9日思爱普公司向肖子江发出《解除劳动合同通知书》，其中写明“您与思爱普（北京）软件系统有限公司（以下称“公司”）依法签有无固定期限劳动合同。2016年因公司发生吸收合并，您的劳动合同由思爱普（中国）有限公司继续履行。2015年10月26日起您开始休病假，而根据法律，您可以享受法定医疗期六个月，您在2016年5月30日法定医疗期满后，仍然不能上班，也不能从事公司另行安排的工作；且公司在2016年8月8日通知您办理劳动能力鉴定，您本人不予接受。此外，您不能胜任工作，经过绩效改进培训计划，仍不能胜任工作。鉴于上述事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及劳动合同的相关条款，公司将在2016年8月9日解除您的劳动合同……”。
对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1．思爱普公司主张自2016年4月1日起肖子江的劳动合同由思爱普中国公司继续履行，肖子江与该公司无劳动关系，并就此提交了向全体职工发送的电子邮件及上海市商务委员会的文件予以证明。肖子江主张与思爱普公司存在劳动关系，提交了思爱普公司2016年8月3日为其出具的《职业及收入证明》予以证明，其中写明肖子江的工作单位为思爱普公司。思爱普公司对其真实性予以认可。2．肖子江离职前月基本工资为27540元，每月另有住房补贴427元。思爱普公司主张向肖子江支付病假工资至2016年8月9日，肖子江主张支付至2016年8月8日。思爱普公司提交了肖子江2016年3月至7月的工资表，显示期间思爱普公司支付肖子江工资共计98175.93元。思爱普公司主张2016年3月1日至4月19日应按月基本工资的70%发放肖子江工资（基本工资+住房补贴），4月20日至5月30日应按80%发放肖子江工资，5月31日至7月31日应按60%发放工资，该公司已足额发放肖子江工资。肖子江主张其2016年1月、2月申请休年假，之后继续休病假，不属于连续病假的情况，思爱普公司应按照27540元的80%发放工资，因此要求思爱普公司补发工资差额25000元。就此肖子江提交了《假期政策》予以证明。其中第4.10.1条规定，法定工龄多于10年，在SAP（思爱普中国公司）的服务年限少于10年，医疗期为9个月；长期病假的福利待遇如下：2-4年（服务年限）：病假工资比例（月基本工资的%）为70%，4-6年：80%，连续休假超过6个月且服务年限为3年以上：60%，规定与当地政府规定不一致的，以当地政府规定为准。思爱普公司对该证据的真实性予以认可，但主张肖子江的医疗期期限及工资标准应按北京市政府的规定执行，医疗期应为6个月。肖子江主张按照思爱普公司公司的规定其医疗期应为9个月。3．思爱普公司主张肖子江2015年1、2季度业绩为0，经过70天绩效改进与培训计划，期间由直线经理进行了培训，3季度业绩仍为0，因此属于不胜任工作。肖子江不认可其不胜任工作，称未对其进行培训。就此思爱普公司提交了名为《绩效改进计划》的电子邮件予以证明，其中提出《培训计划》为《销售业绩提升计划》，但未显示培训内容。另思爱普公司主张肖子江医疗期满不能从事工作，肖子江称2015年7月29日起已恢复健康，每天到办公室要求安排工作，思爱普公司未予安排。就此肖子江提交了要求安排工作的电子邮件予以证明，思爱普公司不认可其真实性，但认可在肖子江休病假期间未通知肖子江到岗上班，未安排肖子江工作。4．思爱普公司提交了《北京市社会保险个人权益记录公务查询结果表》以证明肖子江自2016年9月起入职新的工作单位，因此无法与肖子江继续履行劳动合同。该证据显示，美通云动（北京）信息技术有限公司为肖子江缴纳了2016年9月1日至10月1日期间的社会保险，易安信电脑系统（中国）有限公司为肖子江缴纳了2016年11月1日至2017年1月1日期间的社会保险，2017年2月1日起启信软件科技（上海）有限公司北京分公司为肖子江开始缴纳社会保险。肖子江拒绝陈述入职新单位的情况，称因思爱普公司违法解除劳动合同造成其丧失生活来源，不得已到其他单位工作，不影响与思爱普公司继续履行原劳动合同。
肖子江向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与思爱普公司恢复劳动关系、继续履行劳动合同，要求思爱普公司支付工资损失、工资差额、给予书面道歉。该仲裁委裁决思爱普公司与肖子江恢复劳动关系、继续履行劳动合同，支付肖子江2016年8月9日至9月22日的工资损失40518.62元、支付2016年3月1日至7月31日的工资差额25000元，驳回了肖子江的其他仲裁请求。思爱普公司不服裁决诉至一审法院。
一审法院认为，1．思爱普公司向肖子江出具的《职业及收入证明》中写明肖子江为该公司职工，且肖子江确在该公司工作，该公司为肖子江缴纳了社会保险、支付工资，因此一审法院对肖子江提出的与思爱普公司存在劳动关系的意见予以采纳。2．思爱普公司执行的《假期政策》中规定了长于法定标准的医疗期及高于《北京市工资支付规定》有关规定的病假工资标准，同时写明“规定与当地政府规定不一致的，以当地政府规定为准”，一审法院认为其含义应指低于当地政府规定的按照当地政府规定执行，因此肖子江的医疗期应为9个月，其病假工资应按《假期政策》的规定执行。病假期间，肖子江虽于2016年1月、2月请休年假，但之后继续休病假，因此不能改变其连续休病假的事实，其2016年3月1日至4月19日的工资标准应为基本工资27540元+住房补贴427元的70%，4月20日后因服务年限超过4年，应按80%发放，思爱普公司主张2016年5月31日起因肖子江连续休假超过6个月，应按照60%标准发放，符合《假期政策》的规定，一审法院予以支持。以此计算，思爱普公司应支付肖子江2016年3月1日至7月31日的工资不低于应支付金额，因此思爱普公司无需支付肖子江工资差额。3．思爱普公司以肖子江“法定医疗期满后，仍然不能上班，也不能从事公司另行安排的工作；且公司在2016年8月8日通知您办理劳动能力鉴定，您本人不予接受。此外，您不能胜任工作，经过绩效改进培训计划，仍不能胜任工作”为由与其解除劳动合同，但未举证证明对肖子江进行了培训，且肖子江在思爱普公司规定的医疗期未满前已回公司要求安排工作，因此思爱普公司与其解除劳动合同不符合法律规定。肖子江要求继续履行劳动合同，思爱普公司应与肖子江继续履行劳动合同。但2016年9月起其他单位开始给肖子江缴纳社会保险，肖子江认可在思爱普公司与其解除劳动合同后到新单位工作，拒绝说明入职时间，因此一审法院认定其自2016年9月1日起入职新单位。依据法律规定，肖子江入职新单位的行为应视为不再要求与思爱普公司继续履行劳动合同，因此思爱普公司应与肖子江继续履行劳动合同至2016年8月31日，并应赔偿肖子江2016年8月9日至31日的工资损失（27540＋427）÷21.75×17＝21859.26元。思爱普公司称2016年8月9日工资已支付，因无证据证明，一审法院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条规定，判决如下：一、思爱普公司与肖子江继续履行劳动合同至二一六年八月三十一日；二、思爱普公司于判决生效后七日内支付肖子江肖子江二一六年八月九日至八月三十一日工资损失21859.26元；三、思爱普公司无需支付肖子江肖子江二一六年三月一日至二一六年七月三十一日的工资差额25000元；四、驳回思爱普公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于肖子江的第一项、第三项上诉主张，因未经劳动仲裁前置程序，故本院依法不予处理。本案争议焦点在于，肖子江的年休假是否中断了医疗期。思爱普公司的《假期政策》载明如连续休假超过六个月情形下的工资标准，现肖子江在医疗期内确实休了年假，两种假期的性质有别，但这不能否定肖子江连续休假的事实。故一审法院认定肖子江在休假期间的工资标准，于法有据，本院予以维持。
思爱普公司主张因公积金政策调整而住房补贴金额由427元下调到203元，但住房补贴标准并未在双方劳动合同中予以约定，对此本院不予采信。一审法院认定的肖子江在休假期间的工资标准，本院予以维持。思爱普公司未举证证明在肖子江休假后安排了培训，思爱普公司据此解除劳动合同应属违法解除，但肖子江在新公司交纳社保的行为导致双方劳动合同事实上无法继续履行，一审法院据此判定双方劳动合同履行至社保前一日，并无不当，本院予以维持。
综上所述，思爱普公司、肖子江的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由思爱普（中国）有限公司北京分公司负担10元（已交纳），由肖子江负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 咸海荣
审 判 员 程 磊
代理审判员 常洪雷
二〇一七年十月十七日
法官 助理 程惠炳
书 记 员 赵婷婷