广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民二终字第247号
上诉人（原审被告）：洪兰华。
委托代理人：李法军，广东义致律师事务所律师。
委托代理人：邹秀虹，广东义致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李伟勇。
委托代理人：吴亦辉，广东法泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洪飞祥。
上诉人洪兰华因与被上诉人李伟勇、洪飞祥建设工程施工合同纠纷一案，不服梅州市梅县区人民法院于2015年8月13日作出的（2015）梅县法大民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人洪兰华及委托代理人邹秀虹，被上诉人李伟勇及委托代理人吴亦辉到庭参加诉讼。被上诉人洪飞祥经本院传票传唤，无正当理由未参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
当事人一审起诉和答辩意见
原告李伟勇诉称，原告与两被告都是梅县区梅西镇龙增村人。原告日常主要从事承领并组织部分村民承建乡邻的房屋附属设施、道路等工程工作。在2013年7月，原告应两被告的要求，承领其坐落于梅县区梅西镇龙增村瓜洲小组别墅周边的附属工程的维修和改建。此后原告便组织邻近的村民进行了施工。工程施工共分四个阶段完成，到2014年6月26日才完成全部工程的施工任务。工程施工完成后，原告将施工的有关资料交给被告洪兰华，让被告洪兰华对应付给的工程款进行核算。当时被告洪兰华在原告和工人面前承诺不会拖欠原告等的工程款，但后来再找两被告时，被告洪飞祥告诉原告“他们夫妻已经离婚了，夫妻共同财产等大部分分给了被告洪兰华，所以他是没有办法支付工程款的，并叫原告去找被告洪兰华解决”。原告多次找被告洪兰华，却又被被告洪兰华以各种理由推托，后来甚至不接听原告的电话。为此，原告曾向村委会、梅西镇等相关部门投诉要求协助解决，但被告洪兰华仍拒绝支付拖欠原告的工程款。两被告拖欠原告的工程款和相关施工、结算等具体事实和过程在“事由梅州市华升贸易有限公司：老板娘洪兰华拖欠工程款事宜”有详细陈述。该书面材料中的签名是参与工程施工的工人（邻近村民）和被告洪飞祥。由于无法与两被告就工程款支付达成一致协议。原告为让两被告尽快向原告支付工程款并发放给各位施工工人，特向法院起诉，请求：1、请求判令两被告共同清偿拖欠原告的工程款人民币94947元；2、请求判令两被告从起诉之日起按银行同期同类贷款利率向原告支付逾期利息，息随本清；3、本案诉讼费由两被告共同承担。
被告洪飞祥未作答辩。
被告洪兰华辩称，一、请求法院驳回原告对被告洪兰华的诉讼请求。原告的工程款被告洪兰华已经结算清楚并且已经支付完毕。当时结算的清单原件因另案提交给了法院。二、原告未提交该工程款的结算的证据材料。前面三个阶段的工程款被告洪兰华已经结算并支付完，相关证据原件被告洪兰华已经因另案提交给了法院，故不能在本案提交。原告提交的证据中关于第四阶段的工程证据，因被告洪兰华与被告洪飞祥闹离婚，已经明确告知原告不要再去施工，因此原告主张的第四阶段的工程款不应该由被告洪兰华承担。
一审法院查明的事实和判决结果
一审经审理查明，原、被告均是梅州市梅县区梅西镇龙增村人。原告主要从事承领并组织村民承建乡邻的房屋及附属设施、道路等工程工作。2013年7月，原告承领两被告坐落于梅州市梅县区梅西镇龙增村瓜洲小组别墅周边的附属工程的维修和改造。原告先后对承领的四个阶段工程进行施工并于2014年6月26日完工。原告在完工后，将施工的有关资料交给被告洪兰华进行核算。其后原、被告因工程款支付发生纠纷，原告因此投诉村委会和梅西镇相关部门要求协调解决未果。今年5月，原告向一审法院起诉要求处理。被告洪兰华则提出上述答辩意见，但在诉讼中未提供要求原告停止第四阶段施工的证据。另查明，被告洪飞祥与被告洪兰华于1985年8月5日结婚。2014年5月28日，两被告到梅县区民政局办理协议离婚手续。在离婚协议中双方约定，剩余建设别墅未付余款由被告洪飞祥归还。再查，原告提供的《事由梅州市华升贸易有限公司：老板娘洪兰华拖欠工程款事宜》中载明“华升贸易有限公司老板娘洪兰华在其家乡：梅县梅西镇龙增村瓜洲小组建有别墅一幢，已居用多年。2013年7月叫本人（李伟勇）带工人对其别墅周边附属工程进行维修改建，并于7月27日开始动工。改建共有4个阶段：第一阶段，对原围墙拆改、围墙后面路面加高及路口建一个大车库。该工程于2013年11月29日全面完工，并于同年12月8日核结账，同月25日（老板娘嫁女儿喜宴）下午结出仍欠：贰万贰仟肆佰元，随即付来工程款：壹万壹仟肆佰元，即仍欠：壹万壹仟元。随后又议定要其外大门左边做一座耕作桥（风水桥）的方案及工程量。此为第二阶段：该桥于2013年12月30日开工，至2014年元月24日桥面淋完，其中于元月28日（即大年二十八）到华升公司支收到工程款：肆万元；春节后清撤完该桥工程后，另外零什工及代付款：陆仟陆佰元，加上桥工程计：伍万壹仟叁佰柒拾叁元。合计该段工程量：伍万柒仟玖佰柒拾叁元，除去支款后仍欠工程款：壹万柒仟玖佰柒拾叁元。第三阶段：2014年2月14日下午，老板娘现场定案：在外大门口道路背小河两边淋钢筋混凝土堤墙，并于2月16日开工，至2月25日完工，3月2日现场核定工程量：叁万叁仟元。并于3月6日到现场付来工程款：贰万元。此第三阶段结欠工程款：壹万叁仟元。第四阶段：2014年3月20日下午老板娘在其大门口现场定线位、定方案：外大门口路面加宽，要从小河下面淋钢筋混凝土挡墙至路面高，而后小河对岸砌石挡做成半月形水潭，河底淋混凝土。后本人于4月4日到华升公司定价格及催上欠工程款，（说不会欠工程款，只是稍缓一缓），该段工程于4月6日开工，挡墙于4月21日完工；4月23日老板娘到现场，并核定工程量：叁万捌仟零捌拾元。另现场指定小河对面半月形水潭及河底做法，后因工程款一直拖付，带来此项目拖工，于6月26日才完成，计工作量：壹万肆仟捌佰玖拾肆元，第四阶段未付工程款，共计欠工程款伍万贰仟玖佰柒拾肆元。以上所做项目均由老板娘定线位、定方案、价格和付款；老板娘曾多次在众多工人面前承诺不会拖欠工程款，可此完工后一直拖欠未付工程款，曾很多次去华升公司找老板娘协商，都被拖了再拖，约后再约后。直至11月16日晚，老板娘发短信来“说她无法支付该工程款”，而后怎么打电话给她也不接，逼于无奈，大家工人们商议：只能托政府有关主管部门帮助解决。以上第一至第四阶段：合计欠工程款：玖万肆仟玖佰肆拾柒元”。该证据书写于2014年12月25日，有黄建约等30名工人和被告洪飞祥的签名确认。上述证据中载明，第一到四阶段的工程款余额分别为：11000元、17973元、13000元、52974元，合计94947元。被告洪兰华提供的工程结算清单中，第一阶段清单有4张，其中第1张中原告书写内容有：罗列工程项目及价钱、2013、8、9，1-5计：37950元（未含石板及其装帖），按37000元计等字样；被告洪兰华书写内容有：已付清。第2张中原告书写内容有：罗列工程项目及价钱、1920元、1-3合计：43585.10元等字样；被告洪兰华书写内容有：已付清。第3张中原告书写内容有：罗列工程项目及价钱、合计工作量：46171.44元等字样；被告洪兰华无书写内容。第4张中原告书写内容有：罗列工程项目及价钱、以上合计：2700.5元，另工人伙食费未结，另计等字样；被告洪兰华书写内容有：已付清。第二阶段清单有2张，其中第1张中原告书写内容有：罗列工程项目及价钱、一至六合计51373.04元等字样；被告洪兰华书写内容有：已付清、已付2万＋2万=4万、已付11373.04等字样。第2张中原告书写内容有：罗列工程项目及价钱、一至五合计6600元、2014、元、26结等字样；被告洪兰华书写内容有：已付清。第三阶段清单有2张，其中第1张中原告书写内容有：罗列工程项目及价钱、合计：33582元，2014、2、17等字样；被告洪兰华书写内容有：已付2万、已付13582元、已付清。第2张中原告书写内容有：罗列工程项目及价钱、一至三合计：4794元、2014、3、16等字样；被告洪兰华无书写内容。
一审法院认为，原告李伟勇按照被告洪飞祥、洪兰华的要求完成工作，交付工作成果，双方之间形成承揽合同关系。原告主张承领并完成两被告别墅周边四个阶段的附属工程的维修和改建，有被告洪兰华提供并由原告书写的工程清单和原告提供并由被告洪飞祥签名确认的《事由梅州市华升贸易有限公司：老板娘洪兰华拖欠工程款事宜》原件可证明，一审法院予以确认。两被告作为定作人，应当向承揽人（原告）支付报酬。对本案争议的焦点1原告李伟勇主张的第一到第三阶段的工程款余款是否付清，作如下分析：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告作为定作人并主张已经付款，应当对付款事实承担举证责任。被告洪兰华提供工程结算清单复印件，虽然清单内容是原告所书写，且多数清单上注明“已付清”字样，但该注明“已付清”字样是被告洪兰华书写，且未得到原告确认，被告洪兰华提供的上述证据不足以证明其已经付清工程款的主张。被告洪兰华作为负有举证责任的当事人，应当承担举证不能的不利后果，故被告洪兰华主张已向原告付清第一到第三阶段的工程款一审法院不予认定。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。原告在诉讼中提供的《事由梅州市华升贸易有限公司：老板娘洪兰华拖欠工程款事宜》中注明在第一到第三阶段两被告向原告支付的工程款数额及工程款余额，属于民事诉讼中的自认，且该数额得到被告洪飞祥签名确认。对上述经原告自认且得到被告洪飞祥确认的两被告支付的工程款数额及工程款余额，一审法院予以确认。对本案争议焦点2原告李伟勇主张的第四阶段的工程款，被告洪兰华是否应当承担偿还责任，作如下分析：被告洪兰华主张已经明确要求原告停止第四阶段工程的施工，但在诉讼中未提供要求原告停止施工的证据，因此对被告洪兰华的上述主张一审法院不予认定。原告按照要求完成第四阶段的工作并交付工作成果。两被告作为定作人，对承揽人应当承担支付报酬的责任。两被告于2014年5月28日在离婚协议中约定，剩余建设别墅未付余款由被告洪飞祥归还。在这种情形下，被告洪兰华不对上述工程进行结算而由被告洪飞祥独自进行结算符合正常思维，对被告洪飞祥在第四阶段工程结算数额的真实性一审法院予以采信。因此上述工程款数额，有原告提供并经被告洪飞祥签名确认的《事由梅州市华升贸易有限公司：老板娘洪兰华拖欠工程款事宜》证实，一审法院予以认定。
综上所述，两被告虽在离婚协议中对上述工程款偿还有约定，但该约定对双方即两被告有约束力，对原告没有约束力。因此原告要求两被告共同支付第一到第四阶段的工程款余额共计94947元，理由充足；要求从起诉之日起，按银行同期同类贷款利率计付利息符合法律规定，一审法院均依法支持。鉴于两被告在离婚协议中约定上述款项由被告洪飞祥偿还，因此被告洪兰华偿还上述款项部分，可向被告洪飞祥追偿。被告洪飞祥经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。一审法院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二条、第八条的规定，判决如下：被告洪飞祥、洪兰华应于本判决生效后十日内，共同偿还拖欠原告李伟勇的工程款余额94947元，并从起诉之日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告李伟勇计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款利率为基数，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告洪兰华偿还上述款项部分及诉讼费后，可向被告洪飞祥追偿。案件受理费2173.68元，适用简易程序收取1086.84元，由被告洪飞祥、被告洪兰华负担。
当事人二审诉辩意见
洪兰华不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。由李伟勇承建的第一阶段至第三阶段工程款，在每一次工程完工后，均由被上诉人出具工程量的清单、计算依据等资料交由上诉人，上诉人依据结算的清单，已支付清楚工程款，已做到钱款两清。本案当中，由于被上诉人李伟勇在没有任何一张工程量结算依据的情形下，向上诉人主张工程款的请求，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，本案争议的基础为附属工程的维修和改建，因此，被上诉人依法应证明存在的相关工程量单据及计价依据，但李伟勇未提供有关结算的工程量单据。二、认定李伟勇主张的第四阶段工程款由上诉人承担，是错误的。在李伟勇承建过程中，上诉人与洪飞祥离婚，作为同村人及承建人李伟勇是清楚这一事实，而且，上诉人及家人多次制止李伟勇施工，李伟勇在没有得到上诉人的许可进行施工，因此继续施工发生的费用，依法不应由上诉人承担。三、《事由梅州市华升贸易有限公司：老板娘洪兰华拖欠工程款事宜》确定的欠款事实与上诉人无关，不得作为上诉人承担责任的依据。首先，该份材料至今未有构成该份材料的基础材料，存在李伟勇与洪飞祥合谋串通损害上诉人权益的行为。其次，该份材料是在上诉人离婚后形成的，材料里明确的事实未得到上诉人的确认。再次，该材料虽然是“老板娘洪兰华拖欠工程款事宜”，但针对的内容均是指洪飞祥别墅的建造，与公司无关，亦与上诉人无关，仅是李伟勇与洪飞祥间形成的，未得到上诉人认可。落款时间在洪飞祥与上诉人办理离婚手续以后，上诉人居住在梅州市的城市花园，并不是在梅西居住，没有证据证明上诉人清楚工程情况。综上，请求：1、依法撤销梅州市梅县区人民法院作出的（2015）梅县法大民初字第81号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人李伟勇对上诉人的诉讼请求。3、本案一、二审的诉讼费由被上诉人李伟勇承担。
被上诉人李伟勇答辩称：一审裁判程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律准确，二审法院依法应予维持。上诉人的上诉请求缺乏相应的事实、证据和法律依据，对其主张仅仅是一面之词，故应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原一审裁判。
被上诉人洪飞祥经本院传票传唤，无正当理由未应诉，未提出书面答辩意见。
本院二审查明的事实及判决结果
二审中，上诉人洪兰华提供一张由被上诉人李伟勇出具的显示为2014年4月28日结算的工程款38080元的单据，主张本案第四期的工程款不是李伟勇请求的52974元，而是38080元。李伟勇质证认为，该单据是由其本人出具给上诉人的，但只是第四期部分工程款数额的结算；其将第四期全部工程款的结算清单交给了洪飞祥。李伟勇主张，除交给洪兰华的结算清单上显示的工程款外，尚有余下的零什项目工程款，并提供了一张14894元的结算清单，认为两项合计为52974元。上诉人对该份证据不予认可。
一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷，一审法院认定为定作合同纠纷不妥，应予以纠正。根据诉辩双方意见，本案二审争议焦点是：1、涉诉工程的前三期工程款是否已付清；2、第四期工程总价款应如何确定；3、上诉人是否应当对第四期工程款承担偿还责任。
关于涉诉工程的前三期工程款是否已付清的问题。洪兰华主张，李伟勇未提供有关工程量及工程款的结算单据，应当驳回李伟勇的主张；而依据洪兰华提供的结算清单，已支付清楚工程款。在诉讼中，双方当事人均确认涉诉工程未签订书面合同，双方对洪兰华向一审法院提供的由李伟勇制作的前三期工程项目清单及工程款金额结算单没有异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，因此，对洪兰华认为李伟勇未提供证据证明工程量及工程款的主张，本院不予采纳。由于付款均是采用现金方式且未开具收款收据，洪兰华依其在上述结算单上加注的“已付清”字样主张工程款已付清；李伟勇对此不认可，其依据《事由梅州市华升贸易有限公司：老板娘洪兰华拖欠工程款事宜》主张尚欠工程款，该书证有洪飞祥的签名确认。两相比较，洪兰华认为已支付第一期至第三期全部工程款给李伟勇的主张，依据不足，本院不予支持。
关于第四期工程总价款应如何确定的问题。洪兰华认为，依据李伟勇在2014年4月28日结算的清单，第四期的工程总价款是38080元。李伟勇辩称，其将第四期全部工程款的结算清单交给了洪飞祥，洪兰华提交的清单只是第四期部分工程结算清单，李伟勇同时提交了余下工程款14894元结算清单。依据本院查明的事实，在李伟勇提交的《事由梅州市华升贸易有限公司：老板娘洪兰华拖欠工程款事宜》中，载明了第四期工程款总价为52974元，该份证据上有洪飞祥的签名确认。而洪飞祥在一、二审诉讼中，无正当理由拒不参加诉讼，视为其放弃抗辩和举证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，现洪飞祥拒不提供相关证据，应当认定洪飞祥手中持有对其不利后果证据。故本院对上诉人认为第四期工程总价款为38080元的主张不予支持。
关于上诉人是否应当对第四期工程款承担偿还责任的问题。上诉人以其及家人多次制止李伟勇施工为由，认为李伟勇在没有得到上诉人的许可进行施工，存在李伟勇与洪飞祥合谋串通损害上诉人权益的行为，同时认为，其与洪飞祥的离婚协议已经约定由洪飞祥支付剩余工程款，因此，无须承担第四期工程款的偿还责任。根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，上诉人对自己上诉请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但在诉讼中，上诉人未能提供充分证据证明制止李伟勇施工，也未能提供证据证明李伟勇与洪飞祥之间存在合谋串通行为。本院认为，涉诉工程是洪兰华与洪飞祥夫妻关系存续期间建造的，且已交付的工作成果属于夫妻共同财产，洪兰华与洪飞祥的离婚协议中关于对工程款支付的约定并不能免除上诉人的付款义务，因此，对洪兰华的无须承担第四期工程款的主张，不予采纳。
综上所述，上诉人的主张缺乏事实和法律依据，其提出的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2173.68元，由上诉人洪兰华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖庆浪
审 判 员 江 彦
代理审判员 曾柳青
二〇一五年十一月十日
书 记 员 刘 琴