＼n山东省即墨市人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）即民初字第5601号＼n原告青岛盛河土石方工程有限公司。＼n法定代表人黄希锁，总经理。＼n委托代理人张太华，山东文鼎律师事务所律师。＼n被告庄明能源（青岛）有限公司。＼n法定代表人KITKUNG（龚杰），总经理。＼n原告青岛盛河土石方工程有限公司与被告庄明能源（青岛）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年8月19日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月13日公开开庭进行了审理，原告委托代理人张太华到庭参加诉讼。被告经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。＼n原告青岛盛河土石方工程有限公司诉称，2011年3月2日与11月30日，原、被告签订土方回填协议书二份，原告依约履行了合同中约定的回填工程，后经结算被告共欠原告工程款357924元。经原告多次索要，被告至今未给予清偿，请求依法判令：被告立即支付拖欠的工程款357924元；2、诉讼费用由被告负担。＼n被告庄明能源（青岛）有限公司未答辩＼n经本院开庭审理查明，原告和被告经协商，为满足被告锻造车间地质勘查工程的施工要求，就部分场地土石回填工程双方订立了《锻造车间土方回填协议》，协议内容：“一、甲方（本案被告，下同）厂区内锻造车间土石回填工程委托乙方（本案原告，下同）施工，具体位置及土石方回填量以甲方委托的测绘单位测绘为准；二、甲方委托乙方组织施工的土石方工程内容为开挖、场内运输、回填、整平等全部工作内容。乙方组织施工必须按照甲方规定的回填区域进行回填，并达到甲方规定的高度与宽度，不得超出；三、甲方按10元／m3的价格与乙方结算，经测量回填土方共计17999.1m3，合计179991元。现场临时用施工机械，双方不再进行决算；四、安全责任：乙方组织土石工程回填期间，采取必要的安全防护措施，消除施工隐患。在施工现场内发生的一切安全事故均由乙方负责，因此发生的责任和费用由乙方自行承担，与甲方无关。”在该协议的尾部加盖了“庄明能源（青岛）有限公司”和“青岛盛河土石方工程有限公司”的公章，原告的落款时间为2011年3月2日，被告的落款时间为2012年11月26日。协议订立后，原告开始施工。＼n2011年3月，被告委托青岛海洋地质工程勘察院对锻造车间土方回填量进行测量估算，青岛海洋地质工程勘察院于2011年4月19日作出了工程编号为YK2011-012-1号《填挖土石方估算技术总结》，计算结果为填挖土石方总量F=17999.1（m3）。＼n原告和被告经协商，为满足甲方机械加工车间地质勘查工程的施工要求，就部分场地土石回填工程双方订立了《土方回填协议》，协议内容：“一、甲方（本案被告，下同）厂区内机械加工车间土石回填工程委托乙方（本案原告，下同）施工。具体位置及土石方回填量以甲方委托的测绘单位测绘为准（预估1万／m3）；二、甲方委托乙方组织施工的土石方工程内容为开挖、场内运输、回填、整平等全部工作内容。乙方组织施工必须按照甲方规定的回填区域进行回填，并达到甲方规定的高度与宽度，不得超出；三、甲方按15元／m3的价格与乙方结算。（￥177933元）；四、安全责任：乙方组织土石工程回填期间，采取必要的安全防护措施，消除施工隐患。在施工现场内发生的一切安全事故均由乙方负责，因此发生的责任和费用由乙方自行承担，与甲方无关；五、工期：本土石方工程工期为七天，自二0一一年十二月五日起至二0一一年十二月十一日止。并且乙方应组织施工单位按照甲方要求的施工顺序进行，确保不影响甲方的勘察工程进度。若乙方不能按期完工，每延期一日，向甲方支付违约金1000元。因不可抗拒力因素除外；六、付款工程完工后，经甲方验收由有资质的测量单位测量并做出决算，甲方在一个月内将工程款一次性支付乙方。”在该协议的尾部加盖了“庄明能源（青岛）有限公司”和“青岛盛河土石方工程有限公司”的公章，原告的落款时间为2011年11月30日，被告的落款时间为2012年11月26日。协议订立后，原告开始施工。＼n2012年3月，被告委托青岛海洋地质工程勘察院对锻造车间土方回填量进行测量估算，青岛海洋地质工程勘察院于2012年3月19日作出了工程编号为YK2011-052-1号《重型加工厂房填、挖土石方量估算技术总结》，计算结果为填挖土方总量为V=11862.2（m3）。＼n被告未支付原告工程款。＼n原告未取得《建筑业企业资质证书》，原告没有施工资质。＼n上述事实有原告的陈述，原告提交的被告工商登记资料、2011年3月2日订立的锻造车间土石方回填协议及青岛海洋地质工程勘察院出具的估算报告、2011年11月30日签订土石方回填协议及青岛海洋地质工程勘察院出具的估算报告、青岛海洋地质工程勘察院于2013年12月23日出具的证明在案佐证，经审核，本院予以确认。＼n本院认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案原告不具备建筑施工企业相应的施工资质，原、被告双方订立的《锻造车间土方回填协议》和《土方回填协议》，违反了《中华和人民共和国建筑法》的有关规定。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告和被告订立的《锻造车间土方回填协议》和《土方回填协议》无效。＼n经过青岛海洋地质工程勘察院测量估算，计算结果为锻造车间填挖土石方总量为17999.1m3，根据合同约定的价格10元／m3，锻造厂间的工程价款为179991元（10元／m3×17999.1m3）；机械加工车间土方总量为11862.2m3，根据合同约定的价格15元／m3，锻造厂间的工程价款为177933元（15元／m3×11862.2m3）。据上，涉案工程的总价款为357924元（179991元＋177933元），被告未支付原告工程款。被告经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭，也未提交涉案工程价款的支付等相关证据材料，视为自己放弃质证和抗辩的权利，应承担对己不利的法律后果。故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程被告已接收，被告应支付原告工程款357924元。＼n综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：＼n一、确认原告青岛盛河土石方工程有限公司和被告庄明能源（青岛）有限公司订立的《锻造车间土方回填协议》和《土方回填协议》无效；＼n二、被告庄明能源（青岛）有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛盛河土石方工程有限公司工程款357924元；＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费6669元（原告预缴），公告费600元（原告预缴），由被告庄明能源（青岛）有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。＼n审判长兰振福＼n审判员梅福本＼n代理审判员刘平平＼n二〇一四年一月十三日＼n书记员张丽＼n附法律条文：＼n1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”＼n2、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”＼n3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”＼n4、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”＼n5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”