天津市滨海新区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2015）滨塘民初字第5352号＼n原告天津市滨海新区塘沽福满跃达建材经营部（个体工商户），住所地天津市滨海新区塘沽海洋高新区厦门路8号。＼n经营者付贺青。＼n委托代理人于峰，天津中岳律师事务所律师。＼n被告安庆市来普建筑劳务有限公司，注册地安徽省安庆市光彩大市场一期B5-10号，经营地上海市宝山区杨鑫路255号二楼。＼n法定代表人章来甫，总经理。＼n委托代理人刘东胜，安庆市来普建筑劳务有限公司副总经理。＼n原告天津市滨海新区塘沽福满跃达建材经营部与被告安庆市来普建筑劳务有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年7月1日受理后，依法适用简易程序，由审判员张伟独任审判，于2015年7月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人于峰，被告委托代理人刘东胜到庭参加诉讼，本案现依法审理终结。＼n原告诉称，2014年6月29日至2014年9月20日，原、被告约定原告为被告承建的工程供应板材。被告的采购员根据工程需要到原告经营场所采购材料，并根据双方约定的单价进行结算。截止2014年9月20日扣除被告已付款外，仍欠原告货款192121元，后经原告多次催要，被告至今未付。故起诉，要求：1、依法判决被告给付原告货款192121元；2、依法判决被告以192121元为基数，自2014年9月21日起至实际付款之日止按照每日千分之五的标准计算，向原告支付逾期付款违约金；3、本案诉讼费用由被告承担。＼n原告针对其诉请主张提交如下证据：＼n证据1、《全国企业信用信息公示系统表》，证明被告主体情况；＼n证据2、2014年6月29日至2014年9月14日《送货单》20张，证明原、被告存在买卖合同关系，双方约定的付款时间为2014年9月20日，以及原告送货的总货值为1344894元，所送货物为清水模板和木方；＼n证据3、中国农业银行股份有限公司天津第二大街支行于2015年6月30日出具《金穗借记卡明细对帐单》，证明被告于2014年9月7日支付原告货款400000元，2014年9月23日支付货款300000元，2014年11月14日支付货款100000元，累计以银行转账方式向原告支付货款800000元。＼n被告辩称，2014年5月8日，案外人廖启明、宋月清就联合利华天津工业园二期项目挂靠在被告名下经营该项目，并与被告签订挂靠协议，协议约定案外人在被告经营许可范围内经营项目。被告并不具备建筑资质也没有授权案外人擅自超范围经营建筑业务。被告对板材买卖毫不知情，且买卖合同上加盖的公章是案外人廖启明、宋月清私自刻制并未得到被告的允许或授权。综上，被告认为该买卖合同是案外人廖启明和宋月清的个人行为，属于超经营许可范围外的非法经营，应由其承担经营许可范围外的所有责任，故不认可原告的诉讼请求。＼n被告针对其答辩主张提交：2014年5月8日，甲方为被告，乙方为案外人廖启明、宋月清签订的《挂靠协议》，证明案外人廖启明、宋月清挂靠在被告名下，被告的经营资质仅是劳务，原告起诉的数额与被告无关。＼n经庭审质证，被告对原告提交的证据1无异议；对证据2的真实性无意见，但认为2014年6月29日的《送货单》上加盖的公章不是被告公章；对证据3上显示的付款不是被告直接给付原告的，该款是被告的甲方（中国二十冶集团有限公司）给付被告的工程款，被告扣除1%的挂靠费用后，将款打给廖启明、宋月清，不是被告直接支付原告的。原告对被告提交证据的真实性没有异议，但认为该证据是被告和案外人签订的协议，原告并不知晓，案外人与原告协商送货及付款均是以被告名义进行的，故对证明目的不予认可。＼n本院对原、被告提交证据分析与认定：原告提交证据1能够证明被告的主体，具有证据效力；证据2证明原告供货的时间、货品、数量、货值，以及约定的付款期间，被告对该证据的真实性无异议，与本案待证事实有关联，具有证据效力；证据3证明原告收到以银行转账方式支付的货款800000元。被告提交其与案外人签订的《挂靠协议》，仅证明案外人以被告的名义承建联合利华天津工业园二期项目，在无其他证据佐证下，无法证实原告主张货款与被告无关，并且被告确认原告提交送货单的真实性，故此本院对其证明目的不予确认。＼n本院依据原、被告当庭陈述及对提交证据的认定，查明：被告营业执照载明其经营范围“建筑劳务分包”。2014年5月8日，甲方为被告，乙方为案外人廖启明、宋月清签订《挂靠协议》，载明：“工程名称：联合利华天津工业园二期项目；工程内容：本工程包括201#建筑（主厂房）、203#（垃圾房）、204#建筑（门卫）、室外道路；工程合同价额28000000元；协议目的：经双方协商一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目，同时甲乙双方订立本协议明确双方的权利与义务及其挂靠期内的注意事项，甲方根据约定从乙方收取服务费及税金，甲方按工程造价的1%向乙方收取280000元作为服务费等”。《挂靠协议》的签订人宋月清自2014年6月29日至2014年9月14日从原告处采购清水模板及木方，并由原告经营者付贺青送货至施工工地，总货值1344894元。其中在2014年6月29日送货单（兼销售合同）加盖被告联合利华天津工业园二期项目部章及宋月清签字，并注明“以后送货以此单为合同，指定收货人李国明”，其中说明第（2）条载明“购货方于约定付款日前将全部货款结清，逾期违约每日按货物价值的千分之五或每日每张（根）加3‰元向供货单位支付”。以后19张《送货单》均有指定收货人李国明签字确认，20张《送货单》载明的最后付款日期为2014年9月20日。20张《送货单》载明的总货值为1344894元。原告于2014年9月7日以银行转账方式收取货款400000元，于2014年9月23日以银行转账方式收取货款300000元，于2014年11月14日以银行转账方式收取货款100000元，累计以银行转账方式收取货款800000元。原告庭审中主张《挂靠协议》的签订人宋月清以现金方式向原告支付货款352773元，合计收取货款1152773元。现原告尚有货款192121元未得到偿付，向被告主张未果，故成讼。＼n另，庭审中，被告主张其承包工程的甲方为中国二十冶集团有限公司，中国二十冶集团有限公司给付被告工程款后，被告依据《挂靠协议》扣除1%的挂靠费用后，将剩余工程款支付给廖启明、宋月清，由宋月清直接支付原告。被告当庭认可原告提供的货品清水模板及木方属于从事劳务分包的辅助材料。＼n本院认为：被告出具其与案外人廖启明、宋月清签订的《挂靠协议》，以及原、被告的当庭陈述，能够确认案外人廖启明、宋月清与被告之间存在挂靠关系，被告将其承包的工程以挂靠的方式转包给没有资质的个人承建，该“挂靠”行为为合同法第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”，以及建筑法第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”明确禁止，故此，案外人廖启明、宋月清对外以被告名义承建联合利华天津工业园二期项目工程过程中进行经济往来而发生的债务，被告依据《挂靠协议》主张免责，不具备对抗外部第三人的法律效力，应承担清偿责任。被告未能提供证据证实案外人廖启明、宋月清私刻项目公章，故其应承担举证不力的法律后果。原告提交2014年6月29日加盖被告联合利华天津工业园二期项目部章及宋月清签字的送货单（兼销售合同）能够有效证实原、被告存在以清水模板及木方为标的物的买卖合同关系，原告提交的其他证据能够证实其提供清水模板及木方总货值1344894元，已收货款1152773元，尚有192121元货款未得到偿付，被告应按送货单载明的最后付款时间2014年9月20日向原告支付全部货款，至今未付属违约，应承担给付货款及相应的违约责任。原告主张违约金一节，因按日千分之五计算违约金的标准，不符合相关规定，应根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定予以确认。＼n综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：＼n一、被告安庆市来普建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市滨海新区塘沽福满跃达建材经营部货款192121元；＼n二、被告安庆市来普建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市滨海新区塘沽福满跃达建材经营部自自2014年9月21日起至实际付款日止，以货款192121元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率（逾期罚息利率为：以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%）上浮30%计付违约金；＼n三、驳回原告天津市滨海新区塘沽福满跃达建材经营部其他诉讼请求。＼n如果被告安庆市来普建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费4142元，减半收取2071元（原告天津市滨海新区塘沽福满跃达建材经营部已交纳），由被告安庆市来普建筑劳务有限公司负担。＼n如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院（递交上诉状后，应在上诉期内向天津市第二中级人民法院预交上诉费，上诉期限届满后7日内仍未交纳的，视为放弃上诉权）。＼n审判员张伟＼n二〇一五年八月六日＼n书记员孙严妍