云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云01刑终103号
原公诉机关昆明市东川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志芬，女，1974年10月28日出生，汉族，云南省晋宁县人，中专文化，原昆明市晋宁县工业园区管理委员会财政分局会计，住云南省晋宁县。2015年4月13日因本案被取保候审。2016年12月8日经昆明市东川区人民法院决定被逮捕。现羁押于昆明市看守所。
辩护人王燕斌、罗培能，云南美合律师事务所律师。
昆明市东川区人民法院审理昆明市东川区人民检察院指控被告人张志芬犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2016年12月7日作出（2016）云0113刑初3号刑事判决。宣判后，被告人张志芬不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅案卷材料、讯问上诉人、听取辩护人的意见，将本案移送昆明市人民检察院审查阅卷，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚、证据充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定：一、2012年7月至12月，被告人张志芬在担任原晋宁县工业园区管委会财政分局会计期间，在原晋宁县工业园区管委会党工委书记张某2（已判决）的授意下，按原晋宁县工业园区管委会财政分局局长普伟涛（已判决）的安排，利用职务上的便利，违反合同相关规定，为云南盛世屋宇建筑安装工程有限公司法人邵某（另案处理）申请办理提前退还工程履约保证金、提前支付工程回购款提供帮助。事后，在张某2的安排下，普伟涛将邵某两次给予的好处费共计10万元送给被告人张志芬。2013年4月，被告人张志芬在担任原晋宁县工业园区管委会财政分局会计期间，在原晋宁县工业园区管委会党工委书记张某2的授意下，按原晋宁县工业园区管委会财政分局局长普伟涛的安排，利用职务上的便利，为昆明市锦鑫钢构件有限公司征用土地、垫付土地征用费提供帮助。事后，在张某2的安排下，普伟涛将该公司总经理张某1给予的好处费3万元送给被告人张志芬。二、2013年1月，被告人张志芬在担任原晋宁县工业园区管委会财政分局会计期间，在原晋宁县工业园区管委会党工委书记张某2和财政分局局长普伟涛的授意和安排下，伙同原晋宁县工业园区管委会财政分局副局长兼出纳杨亚斌（另案处理），违反财务管理规定，挪用晋宁县工业园区管委会公款3000万元借予邵某使用，并从邵某处获取利益270万元，被告人张志芬个人实得10万元。
原审判决认定上述事实的证据有：指定管辖决定书、立案决定书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、保证书、到案经过及情况说明、扣押决定书、扣押财物清单、人民检察院扣押涉案款项专用收据、情况说明及昆明市农村信用社储蓄存单；户籍证明、个人简历、证明、公务员登记表、年度考核表、晋宁工业园区管委会关于张志芬同志在停职期间的工作表现及情况说明、晋宁县人力资源和社会保障局关于张志芬同志的情况说明、中共晋宁县工业园区工作委员会晋宁县工业园区管理委员会关于各处室（分局、中心）、投资公司领导调整任职的通知（晋工党通〔2011〕12号）、晋宁县人民政府关于工业园区管委会设置为县政府常设派出机构的批复（晋政复〔2008〕134号）、中共晋宁县工业园区工作委员会关于何其云等9同志工作调整的通知（晋工党通〔2009〕10号）、中共晋宁县工业园区工作委员会晋宁县工业园区管理委员会关于杜文广等34位同志职务任免的通知（晋工党发〔2014〕9号）、晋宁县人事劳动局和社会保障局关于张志芬同志工作调动的通知（晋人劳社通〔2009〕56号）、中共晋宁县工业园区工作委员会关于调整党工委委员工作分工的通知（晋工党通〔2011〕1号）、中共晋宁县工业园区工作委员会、晋宁县工业园区管理委员会关于调整党工委委员及管委会班子成员工作分工的通知（晋工党通〔2011〕10号、11号，〔2012〕2号、7号）、晋宁县工业园区管理委员会财务管理制度、晋宁工业园区财政、财务管理制度；晋宁县工业园区管理委员会关于报批晋城基地大江头土地开发整理项目可行性研究报告的申请（晋工委请〔2012〕14号）、关于晋宁县工业园区管理委员会《晋城基地大江头土地开发整理项目可行性研究报告》的批复（晋发改经贸发〔2012〕184号）、《晋宁县工业园区晋城基地土地开发整理项目可行性研究报告》评审意见、晋城基地市政道路及土地整理工程BT（建设-
移交）项目一标段合同要点谈判报告书、招标文件、施工合同、晋宁县工业园区管理委员会常务会会议纪要、晋宁工业园区规划建设明细及付款情况表、投资公司负责工程项目应付工程款明细表、晋宁县工业园区管委会2012年底工程支付明细表、晋城基地项目一标段管委会收取以及退还盛世屋宇公司履约保证金的明细情况及相关账务凭证、晋城基地项目一标段管委会工程款支付明细及相关账务凭证、晋城基地项目中管委会与盛世屋宇公司的资金往来明细情况及相关账务凭证；钢结构件生产项目投资协议、晋宁工业园区代收代付锦鑫钢构件有限公司土地出让报批款项明细、收入凭证、云南省往来款项统一收据、云南省农村信用社汇兑凭证、云南省行政事业单位资金往来结算票据、云南省税控收款机专用发票、晋宁工业园区2011年度土地报件交纳耕地开垦费和失地农民保证金统计表；私人借款合同、农村信用合作社进出款账单、网上银行交易详情、企业法人营业执照；证人证言；被告人供述等。
原审法院认为，被告人张志芬身为国家工作人员，利用其职务便利，为他人谋取利益，伙同他人挪用公款3000万元，归个人使用，谋取利益270万元，其个人实得10万元，挪用公款数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；被告人张志芬身为国家工作人员，利用其职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物13万元，受贿数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人张志芬一人犯两罪，应当数罪并罚。被告人张志芬在侦查机关立案之前，主动到案，如实供述了本案的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人张志芬主动退缴全部案款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人张志芬犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金15万元；被告人张志芬犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；总和刑期为有期徒刑六年零六个月，并处罚金15万元；决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金15万元。二、被告人张志芬退缴的赃款23万元依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人张志芬不服，提出上诉。上诉人张志芬认为：1、上诉人不构成挪用公款罪。单位领导借钱给盛世屋宇公司时并未与上诉人商量，也没有说借钱出去有什么好处费，作为单位会计只是如实做账，普伟涛拿钱给上诉人时也没有说是为什么给的。2、普伟涛给的13万元中，上诉人只知道其中5万元是邵某给的，其他8万元在案发前并不知道是什么钱，因此只应对5万元构成受贿罪。综上，认为原审判决量刑过重，请求二审法院查明案件事实，给予公正合理的审判。辩护人发表意见认为：1、上诉人不构成挪用公款罪。上诉人自始至终均不知道挪用之事，也从未参与预谋或实施，只是在案发后才知道此事；涉案的款项是以单位名义出借的，不符合“挪用公款归个人使用”的规定；上诉人所得10万元实质系张某2等人对非法所得的处置。2、上诉人不具有为邵某提前退保证金、为张某1办理土地使用证上的职权，上诉人与行贿人之间既不认识，也无贿赂交易关系，其收受的款项是张某2收受贿赂款后对贿赂款项的处置，且上诉人在案发后才知道收到的是什么钱。3、上诉人具有自首情节，并有认罪悔罪表现，在整个犯罪中处于从属的地位和被动性，情节较轻，应当从轻、减轻或免除处罚。综上，请求二审法院依法宣告上诉人无罪，即使认定上诉人构罪，也恳请对其免予刑事处罚。
二审中云南省昆明市人民检察院经审查认为：本案不属于应当开庭审理之情形，建议本院书面审理，并驳回上诉、维持原判。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。另查明，案发后，张志芬向侦查机关退缴了案款人民币238077.84元。原公诉机关向原审法院提供的证据取证程序合法有效，内容客观真实，证据间能相互印证，并经过原审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张志芬身为国家工作人员，在担任原晋宁县工业园区管委会财政分局会计期间，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂款人民币13万元，受贿数额较大，其行为构成受贿罪；利用职务便利，伙同他人挪用公款3000万元归个人使用，谋取利益270万元，其个人实得10万元，挪用公款数额巨大，情节严重，其行为还构成挪用公款罪，依法应予数罪并罚。
在挪用公款犯罪中，上诉人张志芬受主管领导、另案罪犯张某2、普伟涛的指示和安排，参与实施挪用公款的犯罪行为，其在共同犯罪中行为辅助、作用次要，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人张志芬自动投案，如实供述主要的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。案发后上诉人张志芬主动退缴全部涉案赃款，可以酌定从轻处罚。关于“从犯”、“自首”、“有认罪悔罪表现”的上诉意见，本院予以采纳；关于“不构成挪用公款罪和受贿罪”的上诉意见，与本案查明的案件事实和据以定案的证据不符，亦与法律规定相悖，原审判决已予充分评判，本院不予采纳。本院结合上诉人张志芬犯罪的情节、社会危害的程度、认罪悔罪的表现，认为原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确、审判程序合法，惟量刑失当，本院予以改判。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款二项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十五条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持昆明市东川区人民法院（2016）云0113刑初3号刑事判决第二项，即“二、被告人张志芬退缴的赃款23万元依法予以没收，上缴国库”；
二、撤销昆明市东川区人民法院（2016）云0113刑初3号刑事判决第一项，即“一、被告人张志芬犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金15万元；被告人张志芬犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；总和刑期为有期徒刑六年零六个月，并处罚金15万元；决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金15万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月8日起至2022年6月7日止）”；
三、上诉人（原审被告人）张志芬犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币15万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币15万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月8日起至2020年12月7日止。罚金于本判决生效之日起九十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 屈艳婷
审 判 员 李石友
审 判 员 杨 强
二〇一七年五月二十四日
法官助理 曹新胜
书 记 员 邓腾飞