福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终字1510号
上诉人福建省永泰建筑工程公司，住所地：福建省永泰县南湖花园15幢203室。
法定代表人李智平，董事长。
委托代理人冯建斌，福建建达律师事务所律师。
被上诉人陈同和，男，1957年4月17日出生，汉族，住福州市马尾区。
委托代理人李希友，福建知信衡律师事务所律师。
委托代理人梁晓楠，福建知信衡律师事务所实习律师。
原审被告福州雄基房地产有限公司，住所地：福建省福州市台江区鳌峰支路3号。
法定代表人陈杭生，董事长。
委托代理人廖汝彪、沈展昌，福建闽天律师事务所律师。
上诉人福建省永泰建筑工程公司（以下简称永泰建筑公司）因与被上诉人陈同和、原审被告福州雄基房地产有限公司（以下简称雄基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省马尾区（2013）马民初字第1475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告雄基公司系马尾怡景湾别墅工程开发商，其将该楼盘工程分包给被告永泰建筑公司建设。2008年7月8日，原告与被告永泰建筑公司签订“马江怡景湾”工程泥水承包协议，双方约定：永泰建筑公司马江怡景湾项目部（甲方）将马江怡景湾6#-13#、15#-20#楼泥水项目（其中包含孔桩芯清理、桩芯砼、砖地模、垫层、基础及主体浇捣砼和砼7天的养护、浇水养护砌砖和钢筋墙、凿打门窗耳、制砼木砖、内外墙粉刷、屋面砂浆粉刷和檐口粉刷等图纸内所有面砖基层分遍粉刷及屋面瓦铺设的全部泥水项目及卫生管理）以包工不包料的形式发包给原告，全部泥水项目工程按建筑面积计算，工程质量达到“合格”标准每平方米包干单价为人民币97元，设计变更每幢金额超过2000元，甲方予以增减，若少于2000元，甲方不予调整。承包协议还对质量要求、施工进度、支付工程款等进行了约定。协议签订后，原告进场施工，对其中6#、7#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#进行了施工，并于2009年7月施工完毕。因被告永泰建筑公司拖欠部分工程款，原告不断上访，经政府部门协调后，原告与被告永泰建筑公司同意委托闽建公司进行评审。2010年9月21日，闽建公司作出评审报告，结论为永泰建筑公司马江怡景湾项目部拖欠原告劳务款153158元，但原告认为该报告没有按照双方签订的协议进行评审，不予认可。2010年10月19日，原告从永泰建筑公司马江怡景湾项目部领取了100000元，收条载明“收到永泰建设工程公司马江怡景湾工地项目部经闽建公司审核工资款计暂按柒拾陆万元（包括未施工部分）。现暂领壹拾万元整”。由于原告不认可闽建公司出具的评审报告，闽建公司又先后于2012年1月10日、2012年9月17日出具了二份评审报告，报告结论分别为永泰建筑公司马江怡景湾项目部拖欠原告劳务款229375元和280392元，报告的结论均不相同，对此原告与被告永泰建筑公司均不予认可，后原告将二被告诉至法院。
另查明，在案件审理过程中，原告提出对工程量进行鉴定的申请，经委托大禹公司出具“福州马尾怡景湾别墅工程泥水项目劳务费鉴定评估报告”，鉴定结论为：1、应“马江怡景湾”工程泥水承包协议及法院提供的“关于对马江怡景湾别墅项目劳务评审评估有关问题的回复”的文件约定，6#、7#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#单幢建筑面积及设计变更工程量金额均未超过2000元，不予增减。2、本次鉴定结果12栋别墅建筑面积合计7832.64㎡。3、本报告不作为最终支付结果，最终支付结果由法院裁定。
再查明，原告已从被告永泰建筑公司处领取劳务款合计540990元。
又查明，马尾怡景湾别墅工程于2010年9月8日完成竣工验收，被告雄基公司已经向被告永泰建筑公司付清全部工程款。
原审法院认为：被告永泰建筑公司将其承接的马尾怡景湾别墅工程分包给原告施工，双方虽签订承包协议，但承包方不具备建设工程施工合同主体资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，原告与被告永泰建筑公司签订的《“马江怡景湾”工程泥水承包协议》为无效协议。原告对本案所涉工程进行了实际施工，根据闽建公司出具的三份评审报告，均确认原告对6#、7#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#楼进行了施工，且原告与被告永泰建筑公司对上述施工范围也均予以认可。虽然，被告永泰建筑公司提出上述施工范围中包含有原告未施工的部分，但由于闽建公司出具的三份评审报告对原告未施工的部分作了不同的认定，并由此得出不同的评审结论，故对闽建公司出具的评审报告中关于原告未施工部分的认定，原审法院均不予采纳。由于被告永泰建筑公司并未提出充分的证据证明原告未施工部分的工程量，综上原审法院认定原告的施工范围为“马江怡景湾”6#、7#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#楼，根据大禹公司出具的“福州马尾怡景湾别墅工程泥水项目劳务费鉴定评估报告”鉴定结论，确认6#、7#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#栋别墅建筑面积合计7832.64㎡，故原告与被告永泰建筑公司应按该面积计算工程量。经查明马尾怡景湾别墅已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告永泰建筑公司按照合同约定支付工程劳务款的诉讼请求，原审法院予以支持。按照《“马江怡景湾”工程泥水承包协议》的约定“全部泥水项目工程按建筑面积计算，工程质量达到‘合格’标准每平方米包干单价为人民币97元”，被告永泰建筑公司应支付原告工程劳务款759766.08元，扣除已支付的工程劳务款540990元，被告永泰建筑公司还应支付原告工程劳务款218776.08元。由于原告与被告永泰建筑公司未约定逾期支付工程劳务款利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因此欠付的工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；关于逾期利息的计算时间，依照《“马江怡景湾”工程泥水承包协议》中支付工程款的约定：被告永泰建筑公司每月按完成任务量的70%支付，待外架拆除后付完成量的85%，余下待竣工验收后三个月内付清，利息应按竣工验收后三个月开始计付，由于原告并未提供其工程竣工验收的时间，故根据被告雄基公司提供的工程竣工结算表，竣工时间为2010年9月8日，原告要求被告永泰建筑公司支付工程劳务款逾期利息的诉讼请求，原审法院予以支持，逾期付款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准计算，自竣工验收后三个月即从2010年12月9日起计至实际付款之日止。此外，原告同时要求被告雄基公司支付工程劳务款及利息，原审法院认为虽然被告雄基公司系马尾怡景湾别墅工程的发包人，但至2010年9月8日该工程完成竣工验收，被告雄基公司已向承包人永泰建筑公司结清了全部工程款项，因此原告要求雄基公司支付该工程劳务款及利息的诉讼请求，原审法院不予支持。
被告永泰建筑公司在审理过程中辩称，原告诉求的工程量与客观事实不符，原告只进行了部分工程项目的施工，施工达不到质量标准，且原告对施工现场的管理不规范导致无法提供完整的施工量报表等，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，原审法院认为关于被告永泰建筑公司提出的原告施工达不到质量标准，以及原告未施工的工程量部分的举证责任，应由被告永泰建筑公司承担。关于原告施工达不到质量标准的主张，被告永泰建筑公司并没有提供证据加以证明，而且事实上本案涉及的工程项目已经完成了工程竣工验收。关于原告未施工的工程量，被告永泰建筑公司只提供了闽建公司于2010年9月21日出具的评审报告加以证明，但由于闽建公司实际上前后共出具过三份评审报告，且每份报告关于未施工部分的工程量得出不同的评审结论，对此原审法院不予采纳，因此实际上被告永泰建筑公司提供的证据并无法充分证明原告未施工部分的工程量。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，对此被告永泰建筑公司应承担举证不能的不利后果，故其关于原告只进行部分施工且施工达不到质量标准的主张，原审法院不予支持。与此同时，被告永泰建筑公司还认为原告的起诉已超过诉讼时效，但事实上从本案所涉工程竣工验收后，原告就通过上访和诉讼等多种方式不断向二被告主张权利，原审法院认为其并未超过法律规定的诉讼时效，被告永泰建筑公司的该项主张，原审法院亦不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告福建省永泰建筑工程公司应于本判决生效后十日内向原告陈同和支付工程劳务款218776.08元及逾期利息（应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准计算，自2010年12月9日起计至实际付款之日止）。二、驳回原告陈同和的其他诉讼请求。本案案件受理费5089.00元，由被告福建省永泰建筑工程公司负担3841.80元，由原告负担1247.20元。评估鉴定费用3710.00元，由被告福建省永泰建筑工程公司负担。
一审宣判后，原审被告福建永泰建筑工程公司不服，向本院提起上诉。
上诉人福建永泰建筑工程公司上诉称：一、原审判决书认定“被告永泰建筑公司未提出充分的证据证明原告未施工部分的工程量”，与事实不符。上诉人提供的证据C1、C2、C3可以证明被上诉人未施工部分的工程量，事实上，本案工程中的“天棚抹灰项目、内墙砌体项目”最终也没有实际施工，工程实物至今还在，原审认定“上诉人未提出充分的证据证明被上诉人未施工部分的工程量”是错误的，应予以纠正。二、大禹公司在计算工程减少的数量时，所依据的材料是片面的，大禹公司的鉴定人员也并没有到工程现场查勘，《工程量计算书》及《分部分项工程量清单计价表》中，没有将被上诉人未实际施工的“天棚抹灰项目、内墙砌体、屋面英红瓦铺设”工程量予以核减，进而导致了“12幢别墅单幢建筑面积及设计变更工程量金额均未超过2000元，不予以增减”的错误结论。三、本案应对被上诉人未实际施工的“天棚抹灰项目、内墙砌体（相应地也包含内墙面抹灰）、屋面英红瓦铺设”工程量进行计算，若单幢减少的工程量金额超过2000元，相应地被上诉人的工程劳务款应予以核减。根据双方签订的《“马江怡景湾”工程泥水承包协议》的约定，当设计变更工程量每幢金额超过2000元时，被上诉人的工程劳务款的计算方式为：建筑面积×97元-（或＋）调整款。由于原审委托的大禹鉴定公司没有将被上诉人未实际施工的“天棚抹灰项目、内墙砌体、屋面英红瓦铺设”计算在内，不能客观反映本案的事实真相，本案应对“天棚抹灰项目、内墙砌体（相应地也包含内墙面抹灰）、屋面英红瓦铺设”工程量进行计算，若每幢减少的工程量金额超过2000元时，应根据上述计算方式对被上诉人的工程劳务款进行核减。综上所述，上诉人向原审法院提供的证据C1、C2、C3可以证明被上诉人未施工部分的工程量；大禹公司的鉴定结论没有将被上诉人未实际施工的“天棚抹灰项目、内墙砌体、屋面英红瓦铺设”计算在内，不能作为本案的定案依据；本案应对被上诉人未实际施工的“天棚抹灰项目、内墙砌体（相应地也包含内墙面抹灰）、屋面英红瓦铺设”工程量进行计算，再对被上诉人的工程劳务款予以核减。为此，请求一、请求撤销（2013）××民初字第××号《民事判决书》中的第一项判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈同和答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、本案工程量，一审法院经过上诉人与被上诉人在场见证，摇号委托评估机构进行评估，并且评估人员已经到庭接受各方问询，对于上诉人的上诉意见，一审庭审过程中已经予以答复，上诉人没有证据证明评估鉴定错误，因此评估报告是正确合法，一审法院采信符合法律规定。三、关于工程施工过程中因设计变更，上诉人提供的材料只是上诉人与原审被告的往来函件，没有设计变更单、设计图纸等相关材料佐证，真实性无法确认。这些材料一审时评估人员已经接受上诉人的质询，也予以回答。因此上诉人上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。
原审被告福州雄基房地产有限公司答辩称：本案系上诉人与被上诉人争议与原审被告无关。
二审审理过程中，上诉人福建永泰建筑工程公司提供证据两份：证据一、照片四张，证明天棚抹灰项目、内墙砌体（相应地也包括内墙面抹灰）没有实际施工。证据二、屋面彩瓦施工协议一份，证明屋面英红瓦铺设不是被上诉人完成的。被上诉人陈同和认为：上诉人的证据不属于新证据，对证据一照片四张真实性有异议，照片没有体现是哪个地方的房产，也没有体现是在本案施工的楼房所拍摄的。无法体现与本案的关联性，也不能证明其主张。对证据二的真实性无法确认，并且不能证明本案主张。协议内容是否真实是否实际履行等无法体现。本院认为，上诉人提交的证据一是四张照片，真实性无法确认，亦不能证明上诉人的主张；证据二的真实性亦无法确认，故本院对上诉人提交的二份证据均不予采信。
根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证以及二审的审理情况，本院依法确认一审认定主要事实清楚。
本院认为，上诉人永泰建筑公司将其承接的马尾怡景湾别墅工程分包给被上诉人陈同和施工，被上诉人陈同和亦对本案所涉工程进行了实际施工，故上诉人应当支付被上诉人陈同和实际施工工程量的工程款。关于被上诉人实际施工工程量的问题。原审法院经被上诉人陈同和申请，委托具体鉴定资质的大禹公司进行工程量鉴定，事实清楚，程序合法，大禹公司作出的鉴定结论，可以作为定案的依据。上诉人虽对大禹公司的鉴定结论提出异议，但上诉人并未提供足以反驳该鉴定结论的证据来证明其主张，故本院对上诉人的该项主张，不予采信。上诉人永泰建筑公司提出施工范围中包含有被上诉人未施工的部分，但上诉人并未提出充分的证据证明被上诉人未施工部分工程量的施工者以及未完成的工程量，故原审法院对上诉人的该项主张，不予采信，并无不妥。原审法院根据大禹公司出具的“福州马尾怡景湾别墅工程泥水项目劳务费鉴定评估报告”鉴定结论，确认上诉人永泰建筑公司还应支付被上诉人陈同和工程劳务款218776.08元，合法合理，予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理人民币5089元，由上诉人福建省永泰建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓如
代理审判员 庄彩虹
代理审判员 李文颖
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 丘宝珍