＼n中华人民共和国＼n福建省高级人民法院
＼ n 民 事 裁 定 书
＼n（2014）闽民终字第580号＼n上诉人（原审原告）全球育乐发展股份有限公司（WORLDLEADERDEVELOPMENTLIMITED）。住所地香港特别行政区柴湾吉胜街12号达艺工业中心15楼14室。＼n授权代表林友忠。＼n被上诉人（原审被告）林仲程（LINTIONGPING），男，1938年9月21日出生，菲律宾华侨，住菲律宾共和国（12SisaExT，GoldendaleSubdTinajerosST.MalabonCityPhilippines）。＼n上诉人全球育乐发展股份有限公司（下称育乐公司）因公司证照返还纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第939号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。＼n育乐公司原审诉请判令：林仲程立即向林友忠交付晋江市得添建设开发有限公司（下称得添公司）的公章、财务章、企业执照正（副）本、批准证书、财务凭证账册等法律文件。＼n原审查明：得添公司系成立于1995年12月19日的中外合资经营企业，具有法人资格。得添公司《章程》第十六条规定：董事长和副董事长由香港全球育乐发展股份有限公司委派。2013年1月8日，得添公司的外方出资企业由香港全球育乐发展股份有限公司变更为育乐公司，董事长、法定代表人均变更为林仲程，公司各方出资额不变，公司章程不变。6月24日，育乐公司董事会通过决议免去林仲程所任得添公司董事长（法定代表人）职务，委派林友忠任得添公司董事长（法定代表人）。7月9日，育乐公司委托律师向林仲程发出1份《关于敦促交付得添公司的公章、财务章、营业执照正（副）本、批准证书、财务凭证账册等法律文件的函》，告知上述董事会决议，要求林仲程在收到函件后三日内向育乐公司返还得添公司的公章、财务章、营业执照正（副）本、批准证书、财务凭证账册等法律文件。7月10日，林仲程签收了上述文件。＼n原审认为：本案系育乐公司与林仲程之间因公司证照返还而引起的纠纷，因育乐公司系香港特别行政区公司法人，林仲程经常居所地在菲律宾共和国，本案属于涉港涉外民商事案件。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，原审依法适用与本案具有最密切联系的法律即中华人民共和国法律作为本案的准据法。＼n《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”依照该法规定，股东以自己的名义直接向人民法院提起股东代表诉讼前，必须事先书面请求被代表公司的监事会、监事或者董事会、执行董事向人民法院提起诉讼。只有在监事会、监事或者董事会、执行董事收到请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，公司股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。而本案中，没有证据证明育乐公司有事先向得添公司的董事会书面提出诉讼请求，或存在可以由股东代表诉讼的其他法定情形。因此，育乐公司直接向人民法院提起本案诉讼，不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定的股东代表诉讼的条件，其作为原告的主体资格不适格，应当驳回育乐公司的起诉。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条第一款之规定，原审裁定：驳回全球育乐发展股份有限公司的起诉。＼n一审宣判后，育乐公司不服，向本院提起上诉称：一、本案上诉人无需书面请求得添公司的董事会提出诉讼。被上诉人是得添公司的董事，其在被免去董事长职务后拒不向新董事长移交公章、财务章等法律文件，严重违反了法律、行政法规和章程的规定。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定，上诉人可以书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼，而不是原审认定的董事会。二、本案上诉人无法书面请求监事会或监事提起诉讼。得添公司是一家中外合资经营企业，公司没有设立监事会或监事。因此，上诉人根本无法向监事会或监事书面提出请求。在上诉人客观上不能通过监事会或监事提起诉讼时，上诉人完全可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，否则，公司利益如何保障三、本案情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。得添公司的董事会成员9人，其中林森森、林辅世已死亡，林仁寿已病危，吴傅永已失联6年，庄仲友已移民加拿大，高志雄已移民澳大利亚，目前能联系得上的只有林仲程、林顺雄；得添公司目前已停止经营，处于瘫痪状态。可见，得添公司变化巨大，林森森、林辅世虽已死亡但在工商登记中仍是董事；长期没有召开董事会；公司资产、收入、支出不明。造成前述境况，完全是因为得添公司的董事长即被上诉人没有尽到对公司的勤勉和忠诚义务。上诉人是得添公司的股东，完全有权利，也应当立即改变得添公司的现状，但被上诉人拒不配合，故上诉人有权向人民法院提起诉讼。四、被上诉人拒绝向新董事长移交公章、财务章等法律文件，是赤裸裸地对抗上诉人依照章程约定行使的股东权利，直接损害了股东利益；而且，被上诉人的行为导致得添公司继续处于无序、瘫痪的状态，不仅给公司造成严重损失，还损害了上诉人的股东权益。上诉人除有权依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条提起诉讼之外，还可依据该法第一百五十三条规定提起诉讼。综上请求：撤销原裁定，指令福建省泉州市中级人民法院审理本案。＼n被上诉人林仲程未作答辩。＼n本院经审查认为，本案是因公司证照返还而引发的侵权纠纷，育乐公司系香港特别行政区公司法人，林仲程经常居所地在菲律宾共和国，故本案为涉港涉外民商事案件。根据公司经营管理的需要，案涉公司证照应保管于得添公司住所地即福建省晋江市，故福建省晋江市为本案的侵权行为地，福建省晋江市属原审法院辖区，原审法院据以确定对本案的涉外集中管辖正确。原审依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，确定与本案具有最密切联系的中华人民共和国法律为本案准据法正确。＼n根据上诉人在原审所提诉讼请求，其主张的是林仲程向育乐公司委派的得添公司新董事长林友忠交付得添公司的公章、财务章、营业执照正（副）本、批准证书、财务凭证账册等法律文件，上诉人的诉请涉及的是得添公司的公司利益，而非单纯的股东个人利益，因此，原审将本案定性为股东派生诉讼正确，本院予以确认。＼n我国《公司法》第一百五十二条就股东派生诉讼设置了相应的前置程序，即在遇有董事、高级管理人员、监事违反法律、法规或公司章程的规定给公司造成损失的情况下，股东需先向公司的监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事请求提起相应诉讼。该条立法的目的在于纯正原告的起诉动机，引导股东在起诉时慎重考虑，防止滥用派生诉权，需穷尽公司内部救济途径后方可提起。＼n上诉人上诉主张本案得添公司并未设置监事会或监事职位，对董事林仲程的违法侵权行为客观上无法向监事会或监事请求提起诉讼，故可以直接起诉。本院认为，首先，基于本案的中外合资企业不设监事会或监事的情形下，股东主张针对董事的侵权行为有权直接提起股东派生诉讼，缺乏法律依据；其次，本案上诉人仅是向林仲程主张返还得添公司的公章、财务章等法律文件，并未向得添公司及其董事会、其他董事寻求救济、请求提起诉讼，换言之，上诉人并未穷尽公司内部救济途径。因此，对于上诉人主张其无需请求得添公司董事会即可直接提起股东派生诉讼，本院不予支持。＼n基于本案上诉人提起股东派生诉讼必须具备相应的前置程序，上诉人退而主张本案得添公司客观上长期无法召开董事会，公司资产、收入、支出不明，被上诉人林仲程侵害股东权利、造成公司无序、瘫痪及严重损失，情况紧急，故而其有权直接提起本案诉讼。本院认为，上诉人就得添公司危机及利益受损等事实，在本案一、二审仅有自己的单方陈述，缺乏证据佐证，在案证据并未体现有情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失之情形出现，故对上诉人的该主张，本院亦不予支持。综上，原审驳回育乐公司的起诉，处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原裁定。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长张果＼n审判员陈少苓＼n代理审判员林文勋＼n二〇一四年五月十六日＼n书记员刘定鹏＼n附：本案适用的主要法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。