广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终389号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭武林，男。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月23日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人林志平，广东鑫涌律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人郭武林犯假冒注册商标罪一案，于2016年1月20日作出（2015）深福法知刑初字第132号刑事判决。宣判后，原审被告人郭武林不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2016年6月28日公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派助理检察员陈燕玲出庭支持公诉。上诉人郭武林及其辩护人林志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：第6281379号“
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”和第5621463号“
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”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年3月开始，被告人郭武林租用本市福田区南园路某某楼A座1单元501房作为窝点，从市场上购买旧苹果手机和带有“
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”和“
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”注册商标标识的假冒苹果手机后盖等配件，雇用工人，在上述窝点从事翻新苹果手机活动，牟取非法利润。
同年6月23日23时许，公安机关在上述窝点抓获被告人郭武林，当场缴获带有“
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”和“
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”注册商标标识的假冒苹果手机114部、旧苹果手机10部、记账本1本、假冒苹果手机配件和翻新工具一批。经鉴定，上述查获的114部假冒苹果手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币286985元。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案假冒苹果手机、制假工具照片等物证；2、被告人郭武林身份材料、前科劣迹材料、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，抓获经过、房屋租赁合同、记账本统计表、通话清单、苹果公司出具的鉴定报告、建议销售价格参考、未授权声明等书证；3、证人郭某聪、黄某文、颜某镒、颜某全、黄某著、黄某兰的证言；4、被告人郭武林的供述与辩解；5、深圳市价格认证中心鉴定人员出具的价格鉴定结论书；6、勘验、检查、辨认等笔录。证据确实、充分，足以认定。原审法院予以确认。
原审法院认为，第6281379号“
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”和第5621463号“
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”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人郭武林无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。公安机关查获深圳市福田区南园路某某楼A座1单元501房涉案翻新窝点时，涉案侵权产品并未标价，涉案假冒苹果手机的实际销售价格仅有被告人郭武林在侦查阶段的供述，没有其他证据相佐证；而被告人郭武林在庭审阶段又辩称其没有销售过翻新手机，即不存在实际销售价格，亦与其在侦查阶段的供述相互矛盾，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，原审法院对该鉴定价格予以确认，被告人郭武林的非法经营数额为人民币286985元。被告人及其辩护人认为鉴定价格过高的辩解意见与原审法院查明的事实及法律规定不符，不予支持。
公诉机关指控被告人郭武林已销售假冒苹果手机1175部，销售金额达人民币1413715元，但未提供充分的证据予以证明，涉案查获的记账本并未明确记载被告人销售翻新手机的情况，被告人亦否认该记账本记载了销售翻新手机的情况，辩称记载的是其买卖旧手机的数量和价格，因此公诉机关的该部分指控证据不足，原审法院不予支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人郭武林假冒“
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”和“
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”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人郭武林当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭武林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十四万元。二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。
一审宣判后，被告人郭武林上诉称：一、一审判决认定上诉人郭武林假冒苹果手机相应的被侵权产品的市场中间价错误，属于认定事实错误，上诉人郭武林假冒注册商标的苹果手机系翻新机，并非新机，应当按照苹果手机翻新机的市场中间价进行鉴定。二、一审判决认定上诉人侦查阶段与一审庭审中对是否进行销售的供述相互矛盾，进而认定不存在实际销售价格，而按照侵权产品的市场中间价来计算非法经营数额，属于认定事实错误和适用法律错误。故请求撤销(2015)深福法知刑初字第132号刑事判决书第一项判决，查清案件事实，对上诉人郭武林依法进行轻判。
上诉人的辩护人发表如下辩护意见：一、上诉人郭武林在二审期间提交了新证据，深圳市公安局沙头派出所进行了调查。因此二审法院对上诉人郭武林的非法经营数额应当按照核实的假冒苹果手机的实际销售价格进行认定。处于公平原则，对于其他型号的产品，应当参照上述实际销售价格，计算非法经营数额。二、本案上诉人在同一手机后盖上使用了两个商标，但均与“苹果”相关，且权利人为同一家公司，商标使用在同一产品上，故不应被认为是“假冒两种商标”。三、上诉人郭武林翻新二手苹果手机，除手机后盖外，均用的是苹果手机旧机的主体以及其他正版零配件，均以二手手机价格出售，主观恶性不大，可酌情从轻处罚。
本院审理查明的上诉人郭武林假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实基本一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院在二审审理期间，另查明：证人张某顺证明2015年5月通过邮购的方式向郭武林购买了一部翻新黑色苹果5手机，内存为16G，购买价格为人民币1250元，以支付宝方式支付。上述事实清楚，经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、证人张某顺的证言；2、工商银行客户流水账单。证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。
上诉人辩护人提交的黄某玲、颜某全、郭某聪等人的证言，三人均证实从郭武林处购买涉案手机型号及交易价格等情况。侦查机关对上述三人进行了询问并作出了情况说明。本院认为，黄某玲、颜某全、郭某聪等人的证言系在本案一审结束后才提供，且仅有三人陈述并无其他交易记录等证据证明其向上诉人郭武林购买苹果手机的行为。故黄某玲、颜某全、郭某聪三人关于从郭武林处购买手机销售价格的证言，本院不予采信。
综上，现场查获的假冒苹果手机114部中，苹果5内存为16G手机为67部。按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，该67部假冒苹果手机的实际销售平均价格为83750元。对于现场查获的其他47部假冒苹果手机，没有实际销售价格确认，本院依法按照鉴定价格计算其非法经营数额。故查获的114部假冒苹果手机的非法经营数额总计为256835元。
本院认为，上诉人郭武林无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒了“
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”、“
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”两种注册商标，非法经营数额达人民币256835元，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在上诉人郭武林归案后基本能如实供述自己的罪行，有一定悔罪表现，依法可从轻处罚。
关于上诉人及其辩护人认为认定非法经营数额应按照实际销售平均价认定的意见。在二审审理期间，检察机关提交了补充侦查期间公安机关提供的书证和证人证言，证明苹果5手机（内存为16G）的实际销售价格为1250元。故对上诉人及其辩护人的该项上诉意见，对未销售假冒手机的价值，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；对另外47部假冒手机的价值，由于没有查清的侵权产品的实际销售价格予以参照，故仍按照鉴定价格计算。对上诉人及其辩护人的意见，本院予以部分支持。
关于上诉人的辩护人认为本案原审认定侵害两种商标不当的上诉意见。本案侵权产品上使用的商标侵害了第6281379号“
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”和第5621463号“
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”两个注册商标，两商标分别注册，各自独立，表现形式完全不同，两商标均在有效期限内，依法受法律保护。故一审认定侵害两种商标并无不当。原审法官已根据上诉人的认罪态度及社会危害性，予以从轻处罚。在无新的法定从轻或减轻处罚情节的情况下，上诉人的辩护人再次要求从轻处罚的意见，本院不予采信。
综上，一审法院认定基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，虽认定非法经营数额有误，但量刑适当，本院予以维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋 筱 熙
审 判 员 王 媛 媛
代理审判员 兰 诗 文
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 许逸楠(兼)