宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015）银民终字第756号
上诉人（原审被告）北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
负责人武廷超，该公司总经理。
上诉人（原审被告）北京住总第六开发建设有限公司，住所地北京市东城区。
法定代表人谢夫海，该公司董事长。
共同委托代理人吉雅，宁夏宁人律师事务所律师。
共同委托代理人武艺，宁夏宁人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）哈志刚，男，1976年9月30日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被上诉人（原审被告）马永飞，男，1962年9月5日出生，回族，原北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司执行经理兼经营经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司（以下简称北京住六公司宁夏分公司）、北京住总第六开发建设有限公司（以下简称北京住六公司）因民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第3105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。北京住六公司宁夏分公司及北京住六公司的共同委托代理人吉雅、武艺，被上诉人马永飞到庭参加诉讼。被上诉人哈志刚经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，北京住六公司宁夏分公司是北京住六公司的分公司。2010年11月21日，被告马永飞向原告出具一张《借据》载明：“今借哈志刚人民币壹拾柒万叁仟元整（￥173000元整）借期肆天于2010年11月25日归还。借款人：马永飞（签字并捺印），2010年11月21日”，该借据上由被告马永飞在“担保人”处加盖了“北京住六公司宁夏分公司合同专用章（2）”。借款期限届满后未予偿还，故原告诉至法院，请求依法判令：一、三被告共同偿还原告借款本金173000元及逾期履行150300元，并按前述标准继续主张利息至本判决确定还款之日；二、本案诉讼费由被告承担。
另查明，2013年1月4日，宁夏回族自治区银川市人民检察院指控马永飞犯合同诈骗罪、抽逃出资罪向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提起公诉。宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2013年6月20日作出（2013）银刑初字第14号刑事判决书，该判决书审理查明部分载明：“2008年6月25日，北京住六公司下文聘任马永飞为北京住六公司宁夏分公司执行经理兼经营经理。7月7日，北京住六公司宁夏分公司注册成立，负责人为谢夫海。7月21日，马永飞利用临时保管北京住六公司宁夏分公司公章、合同专用章、财务专用章和北京住六宁夏分公司负责人谢夫海个人印章的便利，开具了申请刻制‘北京住六公司宁夏分公司合同专用章（2）’的介绍信，指派利贞公司预算部部长杨文亮在银川西夏印艺有限公司刻制了‘北京住六公司宁夏分公司合同专用章（2）’。马永飞以北京住六公司宁夏分公司的名义，使用该合同专用章（2），以工程项目需要资金为由，与他人签订借款合同，先后向被害人苏建军、朱希勇、哈志刚等8人借款具体事实如下：（八）2010年11月21日，马永飞以北京住六公司宁夏分公司名义，以给工人发工资为由，使用‘北京住六公司宁夏分公司合同专用章（2）’，向被害人哈志刚借款173000元。”该判决书的法院认为部分载明：“马永飞作为北京住六公司宁夏分公司的经营经理、执行经理，又是在掌管公司印信的期间，通过公安机关的批准刻制了合同专用章（2），该行为属于因北京住六公司宁夏分公司管理不善，马永飞超越该公司赋予的权限的越权行为，不应认定其行为系伪造印章。同样，马永飞系北京住六公司宁夏分公司的经营经理、执行经理，其以北京住六公司宁夏分公司的名义筹措资金，不应认定为‘冒用他人名义’。而且，马永飞所筹措的资金大部分用于了工程及偿还为工程筹措的借款，并未将资金据为己有或予以挥霍。本案中的被害人（注：包括哈志刚）是基于马永飞在做四大工程，马永飞与北京住六公司有合作关系，以及马永飞是北京住六公司的经营经理、执行经理这样的认识，才给马永飞出借借款的，且事实如此。虽然马永飞隐瞒了私刻合同专用章（2）的情况，但这种隐瞒并不是促使被害人出借钱款的主要原因”。现该刑事判决书已经生效。
原审法院认为，被告马永飞以借款人名义给原告出具借款借据并在借据担保人处加盖了“北京住六公司宁夏分公司合同专用章（2）”。被告马永飞辩称上述行为系履行职务行为，而被告北京住六公司宁夏分公司辩称其未向原告借款，涉案借款是马永飞个人行为，并对马永飞在涉案借据的担保人处盖章行为亦不予认可。宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出的（2013）银刑初字第14号刑事判决书查明事实也并未直接认定涉案款项系被告马永飞代表被告北京住六公司宁夏分公司向原告借款，也未认定涉案款项用于被告北京住六公司宁夏分公司工程建设。故对被告马永飞辩称涉案借款是其代表公司所借用于承建的观湖壹号、鲁银城市公元、京能天下川等项目上，系履行职务行为的意见，法院不予采纳。根据被告马永飞给原告出具的借据，可以证实被告马永飞向原告借款173000元，对原告主张被告马永飞偿还借款173000元，法院予以支持。因被告马永飞给原告出具的借据上载明借款于2010年11月25日归还，但未约定逾期未还款利息的计算标准，故对原告主张的逾期利息，法院按照中国人民银行同期贷款基准利率支持自逾期之日（2010年11月26日）起至本判决确定还款之日的利息。因（2013）银刑初字第14号刑事判决书认定被告马永飞使用的“北京住六公司宁夏分公司合同专用章（2）”不属于伪造的印章，故对被告北京住六公司、北京住六公司宁夏分公司辩称马永飞私刻、私藏、私用印章在涉案借据上使用而公司不知情，故其不承担责任的理由不能成立。被告北京住六公司宁夏分公司是北京住六公司的分支机构，根据担保法的规定，企业法人的分支机构不得为保证人，故北京住六公司宁夏分公司与原告形成的保证合同无效。但原告作为完全民事行为能力人，应当知道北京住六公司宁夏分公司作为企业法人的分支机构不得为保证人，该分公司不具备担保资格，故原告亦存在过错。故被告北京住六公司宁夏分公司对因保证合同无效而给原告造成的经济损失在马永飞不能清偿的部分承担二分之一的连带赔偿责任。因被告北京住六公司宁夏分公司是北京住六公司的分支机构，不具有法人资格，应与北京住六公司共同对保证合同无效的法律后果承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告马永飞于本判决生效之日起十日内偿还原告哈志刚借款173000元，并支付自2010年11月26日至本判决确定的付款之日的利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、被告北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司、北京住总第六开发建设有限公司对被告马永飞不能清偿上述债务部分承担二分之一的连带赔偿责任。案件受理费6150元，由被告马永飞负担（案件受理费原告哈志刚已预交，被告马永飞随上述借款一并给付原告哈志刚）。宣判后，北京住六公司宁夏分公司及北京住六公司均不服，提起上诉。
上诉人北京住六公司宁夏分公司、北京住六公司共同上诉称，一、上诉人不应承担担保无效的赔偿责任。被上诉人马永飞在《借据》上的担保人处加盖的住六宁夏分公司合同章（2），是由被上诉人马永飞未经授权私刻、私藏、私用的，不能代表北京住六宁夏分公司的公司行为。一审民事判决采信了（2013）银刑初字第14号刑事判决作为认定事实的依据，而该刑事判决书中认定事实部分存在前后互相矛盾。二、担保合同无效的过错在于二被上诉人、二上诉人对此无过错。被上诉人哈志刚未尽到审查担保人主体资格的义务，具有一定的过错。综上，一审判决认定二上诉人在被上诉人马永飞不能清偿债务部分承担二分之一的连带赔偿责任无事实及法律依据，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人马永飞答辩称，上诉人提出的（2）号章私刻不成立。这已经在刑事判决书中认定，不是私刻的。至于私藏、私用更是无稽之谈。如果仅仅因为上诉人是诬告陷害马永飞的主体，那么私藏、私用仅仅是上诉人一家之言，不足为信。而刑事判决书中也未认定马永飞私藏、私用，我的借款行为是职务行为，完全是为了上诉人工程施工所需拆借资金。按照上诉人的说法，他们没有用该笔钱，那么在工程需要巨额垫资时，上诉人又没有投入钱，又没有使用拆借的资金，那所施工的工程如何建造。事实证明上诉人在没有投资任何金钱的情况下，完全是由马永飞从外拆借回来的资金用于工程施工建设完成了垫资。二、一审判决片面的、错误的引用了银川市中级人民法院否定了的理由，无视上诉人用款的事实，仅以刑事上的理由，判由马永飞归还借款，是错误的判决。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人哈志刚经本院传票合法传唤，无正当理由，拒不未到庭应诉，亦未向法庭提交书面答辩意见。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
以上事实有上诉人北京住六公司宁夏分公司及上诉人北京住六公司、被上诉人马永飞的陈述，被上诉人哈志刚提交的《借据》、宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银刑初字第14号刑事判决书各一份为证，本院予以采信。
本院认为，由于上诉人北京住六公司于2008年6月25日下文聘任被上诉人马永飞为北京住六公司宁夏分公司执行经理兼经营经理，被上诉人马永飞利用职务的便利，申请刻制‘北京住六公司宁夏分公司合同专用章（2）’，其行为系职务行为。上诉人北京住六公司宁夏分公司是北京住六公司的分支机构，根据《中华人民共和国担保法》的规定，企业法人的分支机构不得为保证人，故上诉人北京住六公司应承担相应保证责任。由于企业法人的分支机构不得作为保证人，北京住六公司宁夏分公司与被上诉人哈志刚形成的保证合同无效，被上诉人哈志刚、马永飞亦应承担相应责任。上诉人北京住六公司宁夏分公司、北京住六公司提出二上诉人不应承担担保无效的赔偿责任，担保合同无效的过错在于二被上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人哈志刚经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩和质证的权利。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6150元，由上诉人北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司、北京住总第六开发建设有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 苗自治
审判员 王 斐
审判员 宁 丽
二〇一五年八月二十六日
书记员 杨 婧
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百四十四条?被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
……
第一百七十四条?第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。