浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭民终字第640号
上诉人（原审原告、反诉被告）蔡甲。
委托代理人黄某某。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江××建设有限公司
，住所地浙江省温州市××广场××门××楼。
法定代表人张某某。
委托代理人王某。
委托代理人姚某某。
上诉人蔡甲与被上诉人浙江××建设有限公司（以下简
称鲲鹏××）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江
区人民法院（2009）杭某某初字第168号民事判决，向本院提
起上诉。本院于2010年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进
行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年4月，鲲鹏××与污水处理公某签
订施工合同，由鲲鹏××承建2-
2#泵站工程。该工程由鲲鹏××内部承包招标，2007年4月18
日，蔡甲作为项目部承包人代表与鲲鹏××签订《项目承包合
同》，约定该工程由项目部作为承包人进行施工，承包合同价
款暂定为以中标合同价下浮5%作为承包合同价款，即6656476
元，项目实际合同价款为本项目竣工结算业主审定的金额下浮
5%作为最终承包合同价款；支付方式为在鲲鹏××收到工程款后，按合同约定条款扣除相关费用，并收到承包人提交的上次
工程合法票据和经发包人审批的计量支付证书后及时将余款支
付；在协议签订前，承包人须缴纳履约保证金700000元，在项
目竣工验收合格且发包人退还总包人所缴纳的保证金后一周内
，退还该款；总包人将定期或不定期对工程施工管理各个方面
工作进行检查和监督。合同签订后，蔡甲组织项目部进行施工
，该工程于2008年12月11日竣工验收合格。污水处理公某已向
某鹏公某陆续支甲程款6081535元，并于2008年12月10日将鲲
鹏××缴纳的履约保证金700000元退还。
蔡某施工期间曾向某鹏公某借款1700000元（其中借款
700000元作为保证金）。
2007年11月8日，蔡甲向某鹏公某申请调整管某某，要求
降低管某某。2007年12月16日，“项目部”出具承诺书，同意
将管某某由5％调整为0.5%，且��部借款不收取利息，该承诺
书加盖了项目部公章。2008年6月25日，“项目部”出具承诺
书一份，承诺泵站的调节池、泵房、计量井、回笼井的玻璃钢
覆面盖板费用由鲲鹏××承担，配电房的玻璃钢覆面盖板费用
由蔡新甲担，该承诺书加盖了项目部公章。
原审法院认定的双方有争议的事实。（一）、该工程施
某某间，鲲鹏××委派董某某、金某某、李某某等对工程质量
、安全生产等进行监督管理。蔡乙系蔡甲的儿子，受蔡甲委派
，平时由其代表蔡某单子上签字。
（二）、鲲鹏××已付工程情况。
1、双方于2009年9月24日确定鲲鹏××已支甲程款为5645859.87元。鲲鹏××认为尚应在此基础上再加上法院执行时
所履行的诉讼费用、违约金损失等，该院认为，鲲鹏××怠于
履行付款义务而产生的费用，则应由其承担，故确认的已支付
的工程款为5645859.87元（已抵扣借款1700000元）。
2、对于某某公某向嘉兴市南湖商品混凝土有限公某支甲
程款项的事实：（2008）南民二初字第1498号判决书认定，鲲
鹏××已于2008年9月3日前支付货款500000元，且在在第一次
庭审中蔡甲对于在2008年1月16日前的款项无异议，鲲鹏××
也提供了付款凭证作为依据，自认在双方所确认定的工程款中
（即2007年12月15日所支付的200000元）包括付给该公某的货
款100000元，故在双方确认除已认可的工程款项外，鲲鹏××
还支付过该公某工程款400000元。
3、鲲鹏××于2008年1月21日向上海福宝金属材料有限
公某支付的货款100000元。
4、2008年4月18日，鲲鹏××支付厨房卫生间面砖4100
元、地砖1100元，石块塘渣4500元，塑料栏杆20000元，合计2
9700元，由蔡甲出具收条一份。
5、鲲鹏××因工程需要于2007年5月8日、2007年6月4日
分别与第三人签订桩基施某某包（分包）合同、水泥买卖合同
，并于2008年1月21日支付了相关打桩款30000元、水泥款2000
0元。
6、对于蔡乙收取款项的事实：
2008年2月1日，由蔡乙收取工程款100000元，并出具收
条一份。2008年6月20日，经蔡乙确认并出具收条，承认收取由鲲
鹏××打入彭教庭账户后，由其支付的油漆款9700元及不锈钢
款2600元，计12300元。
2008年6月，鲲鹏××打入彭教庭账户30000元；同年6月
21日，蔡乙收取彭教庭支付人行道板砖款10000元；6月22日，
收取彭教庭支付的泵房面砖款10000元；6月24日收到彭教庭支
付的泵房面砖款10000元，合计30000元。
2008年6月28日至2008年7月2日，蔡乙收取款项为9000元
；2008年7月9日至7月25日，收取的款项为4800元。
7、鲲鹏××于2008年6月26日支付谷大丁工程款25300元
，由蔡乙签字确认。
8、鲲鹏××于2008年7月16日支付杜丽君压条货款、人
工费等6414元，由蔡乙签字确认。
9、2008年11月25日、26日，因工程所需整改，鲲鹏××
支付更换工字钢的检测费1804元、购买费用10080元。
10、2009年8月13日，经嘉兴市南湖区人民法院判决，鲲
鹏××向骆某支付了36232.99元，该院对该判决所确认的线缆
款33601元予以认定；对鲲鹏××怠于履行合同义务所产生的
损失不予认定。
11、鲲鹏××向九鼎公某支付玻璃钢款：2008年7月7日6
0000元，2008年7月15日60000元，2009年8月21日80000元，合
计200000元。
以上合计某鹏公某已向蔡甲支甲程款6658858.87元。
（三）、蔡甲应某担的借款利息为：2007年7月10日借200000元，于同年8月9日归还，月息为1.5％，利息为3000元；2
007年8月16日借400000元，月息为1.7％，于2008年4月14日归
还，利息为54400元；于2007年8月16日借400000元，月息为2%
，月率过高，该院予以调整。于2007年12月14日归还300000元
，于2008年4月10日归还100000元，利息为34000元，合计9140
0元。
（四）、蔡甲应向某鹏公某支付的管某某为304076.75元
。
2009年3月24日，蔡甲诉至法院，请求法院判决：1、蔡
甲与鲲鹏××于2007年4月18日签订的项目承包合同无效；2���
鲲鹏××支甲程款501626元及自2009年3月1日起至实际付款日
止按人民银行规定的贷款利率计算的利息；3、鲲鹏××返还
履约保证金700000元；4、鲲鹏××支付该保证金的利息，自2
008年12月18日至返还之日止按每日万分之二点一计算；5、鲲
鹏××承担本案诉讼费用。后鲲鹏××提出反诉，请求法院判
令：1、确认2007年4月18日签订的项目承包合同合法、有效；
2、蔡甲返还鲲鹏××为其垫付的工程款641741.69元，并赔偿
鲲鹏××因此造成的损失（自2009年2月12日起按每日71.55元
计算至确定付款之日止）；3、蔡甲支乙鹏公某违约金121630.
70元（按目前从建设单位已支付的工程款总额计算，决算后的
另行起诉）；4、案件受理费由蔡新甲担。
原审法院认为，在鲲鹏××承包污水工程后，蔡甲与鲲
鹏××签订了内部承包合同，鲲鹏××委派了相关技术管理人
员组织施工、进行技术指导，并对工程的质量和安全进行监督管理，该工程的合同义务由鲲鹏××对业主单位直接进行负责
，故该内部承包合同并不属于非法转包，为有效合同，双方均
应全面履行合同义务。鲲鹏××的业主单位目前已向其支付的
工程甲款为6081535元，鲲鹏××已支付的款项为6658858.87
元；蔡甲所支付的保证金为700000元，应支付的利息为91400
元及工程管某某304076.75元，故鲲鹏××实际支付的工程款
已超过合同所约定的工程款进度，故对蔡甲要求鲲鹏××支甲
程款的诉讼请求，法院不予支持，蔡甲应返还鲲鹏××超额支
付部分的款项。蔡甲要求鲲鹏××返还保证金的请求，理由正
当，法院予以支持。法院对鲲鹏××要求赔偿其因垫付款项而
造成的损失中的利息损失请求予以支持。对鲲鹏××所主张的
违约金的诉请，因鲲鹏××未提供证据证明违约行为存在，故
不予支持。依照《中华某某共和国民法通则》第一百零八条、
《中华某某共和国合同法》第四十四条、第一百零七条的规定
，判决：一、蔡甲与鲲鹏××于2007年4月18日签订的《项目
承包协议书》有效。二、鲲鹏××返还蔡甲保证金人民币7000
00元。三、蔡甲返还鲲鹏××工程款等人民币972800.62元。
上述二、三款相抵扣，蔡甲应返还鲲鹏××人民币276800.62
元，于判决生效之日起十日内付清。四、蔡甲补偿鲲鹏××因
超额支付款项而造成的利息损失（以人民币276800.62元为基
数，��2009年2月12日起至实际付款之日止，按中国人民银行
同期存款利率计算）。五、驳回蔡甲的其他诉讼请求。六、驳
回鲲鹏××的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案
件受理费人民币7807元，由蔡甲负担人民币4700元，由鲲鹏×
×负担人民币3107元；反诉案件受理费人民币4198元，由鲲鹏
××负担人民币2098元，由蔡甲负担人民币2100元。
宣判后，蔡甲与鲲鹏××均不服判决。上诉人蔡甲上诉
称：2007年4月18日签订的《项目承包合同》应为无效，鲲鹏
××将涉案工程交上诉人施工属于典型的非法转包。蔡甲一直
是新昌县天姥建筑安装有限公某的正式职工，项目经理证书也
是天姥公某的，其不属于某某公某的内部或下属员工。鲲鹏×
×邀请蔡甲于4月18日签订《项目承包合同》，将所承包的全
部工程再次发包给蔡甲实际施工，这是典型的转包行为。鲲鹏
××只是名义上、形式上的承包人，鲲鹏××没有派出过管理
和施工人员，没有进行过施工和管理。如果认定内部承包，则
属于公某内部事务。内部承包不受民事法律调整，不属于法院
受理民事诉讼的范围，不符合立案条件，法院不能受理，受理
后也应裁定驳回起诉。鲲鹏××尚欠上诉人蔡甲工程甲余款43
5675.13元、保证金700000元。鲲鹏××承认己从嘉兴业主处
收取工程甲款6081535元，保证金700000元。经核对，上诉人
蔡甲认可的已收款共计为5645859.87元。鲲鹏××尚���蔡甲43
5675.13元，保证金700000元。鲲鹏××反诉的证据不足、不
实，一审判决对这部分的事实认定不清、错误。鲲鹏××所称
的“证人”金某某、董某某，均是其内部正式员工，出庭作证
完全是按照公某旨意说话，上诉人蔡甲对其身份和证言的真实
性、证明力，当庭提出过异议，但一审仍据此直接认定了所谓的事实。鲲鹏××提交的安全生产检查通报及公某规章制度，
仅为其单方作出，上诉人蔡甲曾当庭予以否认，但一审法院仍
仅凭对方单方内部文件作出事实认定。整个工程的施工及工地
管理均由蔡甲实际进行，验收也是蔡甲办理。鲲鹏××有派人
到工地，主要是处理经济纠纷，而非直接接管工地和工程施工
。鲲鹏××反诉要求蔡甲归还其代付款340708.70元不是事实
，也没有证据证明，依法应予驳回。鲲鹏××在第二次开庭辩
论终结时，才临时提出变更代付款为641741.69元，鲲鹏××
在举证期限届满后变更诉讼请求的，法院不应支持，鲲鹏××
诉求的代付款应当仍为340708.70元。鲲鹏××反诉主张的超
出蔡甲认可的部分垫付材料款及民工工资。由于是鲲鹏××派
人代办，付款凭证等材料在鲲鹏××而不是蔡甲处，但鲲鹏×
×未提供有效、充分的证据支持其主张。项目部章和项目部技
术章，均由鲲鹏××保管，蔡甲需要盖章时，也须征得鲲鹏×
×同意方可。所以盖这二个章的付款等材料，不能认定为是上
诉人蔡甲所为，责任应由鲲鹏××承担。上诉人蔡甲提交的承
诺书，应认定为是鲲鹏××的意思表示。关于某某公某欠款的
逾期付款违约金及利息。由于某某公某后期克扣工程甲款，导
致上诉人蔡新乙金短缺，无力支付部分材料款和民工工资，引
发经济纠纷和激化矛盾。鲲鹏××存在过错，应某担欠款的逾
期付款违约金。鲲鹏××的“管某某”、借款利息二项诉求，
因违法而不应受到法院的保护和支持。由于本案系非法转包工
程，转包合同无效，所以鲲鹏××因该工程所获取的“管某某
”、借款利息均系非法所得，不应受到法律保护。蔡甲可以就工程甲款可单独起诉和追偿。转包合同约定鲲鹏××有及时付
款责任，工程甲款有明确具体金额，且己早过了付款时间，系
逾期的付款责任。所以蔡甲有权就逾期的进度款，单独起诉和
追偿。一审适用法律不当。一审判决引用《合同法》第44、10
7条，��于适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于
审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条
、第4条、第26条等法律规定作出判决。请求贵院依法撤销一
审判决，并依法改判：1、撤销滨江区人民法院（2009）杭某
某初字第168号民事判决书的第一、三、四、五项判决；2、确
认蔡甲与鲲鹏××于2007年4月8日签订的《项目承包合同》无
效；3、鲲鹏××将嘉兴市区污水管网连接工程2-
2#泵站项目的己领工程甲余款435675.13元立即支付给蔡甲，
并按每日万分之二点一计付逾期付款违约金，从2009年3月24
日计至付清之日止；4、鲲鹏××将嘉兴市区污水管网连接工
程2-
2#泵站项目已退回的履约保证金700000元立即支付给蔡甲，并
按每日万分之二点一计付利息，从2008年12月18日计至付清之
日止。5、本案一、二审诉讼费用由鲲鹏××承担。
鲲鹏××针对蔡甲的上诉答辩称：一、原审法院对合同
认定有效正确。虽然蔡甲不是鲲鹏××的员工，但双方合同签
订后，项目部组建后，鲲鹏××委派了相关的技术人员，对工
程进行施工技术指导，并对工程的质量和安全进行监督管理，
并派人到现场去管理，发出过整改通知单。以上事实可以证明
这个合同并不是非法转包的关系。二、原审不存在的反诉证据不足的情况。原审将简易程序转化为普通程序的过程中，重新
指定了举证期限，鲲鹏××所有的举证都是在举证期限内的。
反诉请求是基于案件的事实，变更诉讼请求是合情合理的。关
于两份承诺书的关系，管某某、利息是否有效的问题，是蔡甲
的原审证据12，以上均在于调整双方项目承包的权某某务关系
。项目部作为公某的派出机构，其仅仅是就项目的相关事宜代
表公某，无权代表公某就项目内部的事宜作出分担或承诺。原
审关于蔡甲的证据12的三性认定是没有问题的。鲲鹏××向蔡
甲收取管某某、利息是有相关的合同依据的。综上所述，上诉
人蔡甲主张的上诉理由没有事实和法律依据，请求法院驳回蔡
甲的上诉。
鲲鹏××上诉称：原审判决认定事实基本清楚，适用法
律基本正确。但对部分事情的认定存在问题，一、原审法院对
部分款项未计入项目已付款范围，共计270384.69元。其中：
人工工资55500元，按双方合同第五条第5项约定，由鲲鹏××
向项目部派驻施工员（或资料员），费用3000元／月由蔡新甲
担。法院诉讼费用、执行费用及逾期履行判决所支付的滞纳金
共计34464.69元。对于因项目工程资金不到位所导致的鲲鹏×
×的损失，应当由蔡丙负责，具体为（2008）南民二初字第14
98号民事判决、（2008）南民二初字第1693号民事判决、（20
09）嘉南商初字第583号民事判决所支出的案件受理费、逾期
利息、执行费、迟延履行生效法律文书滞纳金共计34464.69元
。部分项目支出180420元，结合工程已经竣工的事实，由付款
审批单可以证明鲲鹏××实际支出的180420元应由蔡甲支付。二、蔡甲违约，上诉人鲲鹏××的违约金诉讼应当予以支持。
双方协议第三条约定，若涉案工程未确保“南湖杯”或“省级
双标化工地”，则蔡甲应向某鹏公某支付决算���2%的违约金。
蔡甲未能举证证明其已经完成工程乙“南湖杯”或“省级双标
化工地”的义务，当然属于违约，应当向某鹏公某承担违约责
任。项目至今未与建设单位达成决算一致，故鲲鹏××按照已
经收到的工程款总额暂时计算违约金的诉请应予支持。请求二
审法院查明依法判决：1、撤销原判第二、三项，改判蔡甲返
还543185.31元。2、撤销原判第四项，改判蔡甲补偿鲲鹏××
因超额支付款项而造成的利息损失（543185.31×2009年2月12
日起至判决确定付款日止的中国人民银行同期贷款利率）。3
、撤销原判第五项，改判蔡甲支乙鹏公某违约金121630.70元
。4、维持原判其他内容。
蔡甲针对鲲鹏××的上诉答辩称：本案的合同是无效的
，而且蔡甲也不存在违约行为，所以违约金无法支持。鲲鹏×
×欠蔡甲的钱，蔡甲不同意支付利息。发给派驻人员的费用都
没有证据。鲲鹏××说由于蔡甲的原因，造成的相应损失，全
部要由蔡新甲担，这是不合理的。有些原因也是鲲鹏××造成
的。有些造成的损失也不真实，与本案无关。部分项目支出18
万元也是没有相应证据，付款审批单均系鲲鹏××内部的，不
能作为有效证据使用。
在本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据证据经审理查明的事实与原审法院查明无争议
事实及双方当事人有争议的事实（一）、（三）、（四）本院予以确认。蔡甲对有争议的事实（二）中的1、3、4、5、6中
的2008年6月20日的12300元、7、8予以认可，本院予以确认。
对双方有争议��实（二）中的2、6中的2008年2月1日100000元
收条、2008年6月30000元、2008年6月28日至7月2日9000元、2
008年7月9日至7月25日4800元、9、10、11蔡甲均不予确认。
本院认为，蔡甲上述不确认的事实，在本院调查中，蔡甲均未
提交证据来证明其主张不成立的事实，而鲲鹏××已经提交了
相关的证据证明上述支付款项的事实，故本院对蔡甲提出的异
议不予确认。
本院认为，关于合同的效力问题。鲲鹏××承包污水处
理公某的工程后，鲲鹏××与蔡甲签订了项目承包协议书，鲲
鹏××委派了相关技术管理人员，承担技术指导和质量、安全
的监督管理，该工程的合同义务由鲲鹏××对业主负责，故该
项目承包协议书目并不属于非法转包，应为有效合同。蔡甲上
诉主张合同无效与事实和理由不符，本院不予采纳。鲲鹏××
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