＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法民一终字第1118号＼n上诉人（原审原告）：彭作周，男，1984年8月9日出生，汉族。＼n委托代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。＼n委托代理人：王辉，广东经国律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。＼n上诉人（原审被告）：广州市番禺区番华金银珠宝工艺厂，住所地广州市番禺区沙湾镇福龙路999号2座（二层）B9区。＼n法定代表人：彭国柱。＼n委托代理人：韩秀娴，广东容林律师事务所律师。＼n委托代理人：邓淑文，广东容林律师事务所实习律师。＼n被上诉人（原审被告）：广州市番禺区番华金银珠宝工艺厂第十六车间。＼n负责人：廖华星。＼n上诉人彭作周与上诉人广州市番禺区番华金银珠宝工艺厂（以下简称番华厂）、被上诉人广州市番禺区番华金银珠宝工艺厂第十六车间（以下简称十六车间）劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院判决：一、广州市番禺区番华金银珠宝工艺厂第十六车间于本判决生效之日起五日内向彭作周支付解除劳动关系的经济补偿金13750元；二、广州市番禺区番华金银珠宝工艺厂对上述第一项确定的款项承担连带责任；三、广州市番禺区番华金银珠宝工艺厂第十六车间、广州市番禺区番华金银珠宝工艺厂无需向彭作周支付加班工资及未休年休假工资；四、驳回彭作周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市番禺区番华金银珠宝工艺厂第十六车间、广州市番禺区番华金银珠宝工艺厂连带负担。＼n判后，番华厂不服该判决，向本院提起上诉，其上诉理由及针对对方上诉答辩称如下：一、番华厂不应承担责任。彭作周诉求番华厂对其承担用人单位责任，彭作周在原审答辩时说明番华厂与彭作周不存在劳动关系，彭作周是与十六车间建立的劳动关系，但原审法院以十六车间不是法人，不能独立承担民事责任为由，判决番华厂承担连带责任，该判决与彭作周的诉求相悖。二、十六车间与彭作周建立了劳动关系，十六车间是番华厂的分支机构，番华厂曾按原岗位原待遇安排彭作周到其他车间上班，彭作周拒绝。十六车间仅通知员工放假并未提出解除劳动关系。原审法院以彭作周因用人单位拖欠工资、不安排生产、不履行劳动合同而要求经济补偿金，与彭作周在仲裁、一审明确表示从未向番华厂或十六车间解除劳动关系的事实相悖。三、番华厂不是用人单位，彭作周诉请番华厂承担用人单位责任，十六车间承担连带责任，是诉讼错误，应当依法驳回。十六车间是挂靠经营，番华厂将十六车间的名称出借给廖华星，廖华星以十六车间的名义开展来料加工业务、自主招聘员工、自主经营是一个人完全独立经营的单位，番华厂无权过问、参与十六车间的经营管理工作。十六车间并非法律意义上的分支机构，番华厂因与廖华星的出借企业名称的合同关系，仅应就廖华星的用人单位责任承担连带责任，而非承担用人单位责任。正因如此，彭作周在此前的仲裁中并未将番华厂列为被诉人。彭作周明知番华厂并非用人单位却要求番华厂承担用人单位责任没有事实和法律依据。四、十六车间不应承担责任。彭作周在本案主张的各项诉讼请求的权利已经在另案调解时一并放弃，再次起诉缺乏法律依据，请求予以驳回。彭作周拒绝番华厂的安排工作，十六车间不应支付经济补偿金。综上请求二审法院：1、撤销（2013）穗番法民五初字第208号民事判决第一、二项，改判十六车间无需向彭作周支付解除劳动合同经济补偿金及番华厂无需承担连带责任。2、请求彭作周承担本案的诉讼费用。＼n上诉人彭作周不服该判决，向本院提起上诉，其上诉理由及针对对方上诉答辩如下：一、原审认定彭作周支付经济补偿金的基数计算错误。因用人单位未依法提供工资支付台账，彭作周主张的工资计算基数并无不当之处。用人单位应承担举证不能的不利后果。用人单位虽然提交了《扣缴个人所得税明细报告表》，其上的工资数额与彭作周实际工资水平不符，与穗番劳仲案（2012）第2279-2319号调解书所列2012年4月工资完全不符。二、原审法院适用加班工资举证规则不当。部分劳动者已经提供了部分考勤卡、工资单等证明，且部分工资显示部分加班时间、加班工资，已经证明用人单位建立考勤制度，且彭作周提供的考勤卡复印件及对应的工资条复印件相吻合真实性应当予以认定。彭作周已经完成了初步举证责任，其举证责任已经转移至用人单位。因此，请考虑劳动者的举证能力，结合法律精神合理分配举证责任。三、本案应当依据综合工时制计算加班工资。劳动者的工资单显示了其工资构成，且双方从未约定双固定模式。同时番华厂已经申请了综合工时制的审批，已经适用了特殊工时制度，亦不应当再适用双固定模式。四、原审法院关于带薪年休假补偿认定错误。2011年以前部分的年休假补偿并未过时效。2012年6月8日至18日员工并不是享受带薪假期而是单位支付停工工资。带薪假期并不同等同于年休假。综上，请求二审法院：1、撤销（2013）穗番法民五初字第208号民事判决第一、三、四项；2、改判番华厂、十六车间支付彭作周解除劳动关系经济补偿金30890元；3、改判番华厂、十六车间支付彭作周2010年1月至2012年6月的应付加班费77586.20元；4、改判番华厂、十六车间支付彭作周2008年1月1日至离职日的未休年休假补偿12137.93元；5、本案的诉讼费由番华厂、十六车间承担；6、十六车间对番华厂承担连带责任。＼n被上诉人十六车间未出庭答辩也未向本院提交书面意见。＼n本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。＼n本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。＼n本院审理期间，番华厂主张十六车间用工独立，只是挂靠番华厂，双方只是承包合同关系，番华厂不应承担赔偿责任的问题，对此，首先，番华厂未提供证据证实其与十六车间是承包合同关系，且十六车间并未具备独立法人资格，不能独立承担民事责任。其次，在十六车间的负责人廖华星欠薪逃匿后，番华厂主张为十六车间的彭作周安排同薪酬的同等岗位，未解除与彭作周的劳动关系，该两项主张相矛盾，故原审认定十六车间为番华厂的分支机构，十六车间承担法律上的支付责任，番华厂承担连带责任并无不当，本院予以确认。至于十六车间是否应当支付经济补偿金的问题，虽然番华厂一直未主动解除与彭作周的劳动关系，但因为十六车间未及时支付彭作周的工资，彭作周有权依法单方解除与用人单位的劳动关系，彭作周提起劳动仲裁，要求用人单位支付解除劳动关系赔偿金时即视为彭作周以其自身行为解除了与用人单位的劳动关系。由于十六车间确实存在拖欠工资的行为，故原审认定十六车间应支付解除劳动关系的经济补偿金并无不当，本院予以确认。＼n关于番华厂主张本案存在重复诉讼的问题，原审法院根据穗番劳仲案字（2012）第2279-2319号案件的代理人代理权限及仲裁请求和仲裁结果认定，穗番劳仲案字（2012）第2279-2319号调解协议的效力仅限于2012年4-6月工资及押金并无不当，本案未违反一事不再理的原则。番华厂的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。＼n关于彭作周主张经济补偿金的计算基数即解除劳动关系前的平均工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，举证责任在用人单位，由于彭作周的直接用工主体是十六车间而非番华厂，在十六车间的经营人廖华星逃匿的情况下，番华厂无法提供彭作周的工资台账也符合情理。彭作周主张为6178元／月，番华厂主张2750元／月，番华厂主张的工资标准与同岗位员工工资基本相符，且彭作周未有证据证实其主张，故原审认定彭作周离职前的平均工资为2750元／月并无明显不当，本院予以确认。＼n至于加班工资及年休假工资的问题，彭作周既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对彭作周的上诉请求，不予支持。＼n综上所述，番华厂、彭作周的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人广州市番禺区番华金银珠宝工艺厂负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长叶文建＼n审判员何剑平＼n代理审判员陈静＼n二〇一四年六月二十日＼n书记员高亚＼n谢汝华