四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终294号
上诉人（原审原告）：刘学文，男，1975年6月21日出生，汉族，住四川省仪陇县。
上诉人（原审原告）：周小燕，女，1975年4月1日出生，汉族，住四川省营山县。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：邓显峰，四川罡兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳志，男，1986年8月4日出生，汉族，住四川省仪陇县。
被上诉人（原审被告）：左琴，女，1987年12月20日出生，汉族，住四川省营山县。
被上诉人（原审被告）：阳昭鲜，男，1960年5月24日出生，汉族，住四川省仪陇县。
上诉人刘学文、周小燕因与被上诉人阳志、左琴、阳昭鲜合伙协议纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2017）川1324民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘学文、周小燕上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实及理由:1.上诉人将合伙款24万元转入阳昭鲜账户，阳志未投入资金。2.合伙过程中，被上诉人存在低买高报的方式，违背诚实信用原则。阳志购买的造纸设备实际支付定金9.5万元。3.本案系合伙协议纠纷，一审适用合伙企业法错误。同时，本案一审判决时间是民法总则实施后，应适用民法总则。4.一审仅判决解除合伙关系，但未对上诉人要求被上诉人返还投资款24万元的请求作出处理。一审仅要求双方自行结算，未告知上诉人有权委托第三方鉴定。被上诉人提供了合伙期间的开支清单，一审法院应对各项开支进行审查。
被上诉人阳志辩称，一审法院明确告知上诉人委托第三方对开销进行评估。
被上诉人阳昭鲜辩称，请求依法判决。
刘学文、周小燕向一审法院起诉请求：依法判令阳志、左琴共同返还人民币24万元，并按照银行同期贷款利率从2017年3月20日起计算至本金还清款项之日止赔偿损失；阳昭鲜对上述给付义务承担连带责任。
一审法院认定事实：刘学文、周小燕与阳志系亲属关系，阳志与左琴系夫妻关系。2017年初，刘学文、周小燕与阳志口头协议约定合伙投资60万元开办火纸厂，其中由阳志投资60%即36万元，由刘学文、周小燕投资40%即24万元，双方各自将投资款打入阳昭鲜名下账户，由阳昭鲜管理开支。后刘学文、周小燕分别于2017年3月4日、5日、20日向阳昭鲜账户中汇款共计24万元，阳志至今未按照约定履行出资义务。2017年3月5日，阳志与他人签订《厂房租赁合同》，约定自2017年3月5日至2020年3月31日期间以第一年16000元，第二年分别递增20%的价格租赁了位于仪陇县二道镇丝绸路原四川仪陇承德丝绸公司部分厂房作为合伙纸厂厂房。2017年3月16日，阳志与金中云签订了一份《造纸设备买卖合同》，约定“金中云（乙方）将制造造纸设备（三套）卖予阳志（甲方），整个所有生产中所需设备能保证顺利达到7-10吨以上产能。……乙方所有设施工与监工安装所有设备（造纸）的提供现将所提供设备作价40万、款付清后所有机器为甲方所有。甲方先付总价款的70%即28万于乙方，机器设备拉到甲方指定工厂内付20%即8万，剩余4万安装测试顺产一个月后付清。”，机器到厂后，刘学文、周小燕发现所有设备均系旧设备，经了解设备实际价值与上述合同载明不符。庭审中，阳志提供了一份未签署日期的《造纸设备买卖合同》，载明“乙方所有设计施工与监工安装所有设备（造纸）的提供现将所提供设备作价22万，款付清后所有机器为甲方所有。……机器拉到甲方指定工厂内卸到位付15万，剩余7万安装调试顺产一个月后付清。合同签订后甲方支付乙方定金2万，所有费用从15万中扣除后续统一结算。”。2017年4月23日，阳志向刘学文、周小燕发送了一份《补充协议》，载明“乙方从今日起住厂安装相关设备，十五天左右能出产品（先安装一台），甲方付清乙方原15万中的5.5万元……”。2017年5月11日，因该厂未依法向仪陇县环境保护局报批环评手续，被仪陇县环境保护局下达改正违法行为决定书，责令阳志立即停止建设，致使合伙纸厂目前处于停建状态。后刘学文、周小燕对上述合同均持有一定异议，且认为阳志未按照约定履行出资义务，并擅自使用投资款，双方遂产生争议，刘学文、周小燕提起诉讼要求解除合伙并返还投资款。
一审法院认为：依据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。本案中，刘学文、周小燕、阳志、左琴、阳昭鲜间本系亲属关系，事先口头约定合伙事宜，虽未签订书面合伙协议，但约定了各自提供资金、技术支持并共同经营管理等内容，具备了个人合伙的条件，且刘学文、周小燕也按照约定履行了出资义务，阳志虽未完成出资，却也在积极完善厂址选定、设备采购等合伙纸厂必要运作条件，因此虽然合伙企业未到工商管理部门进行注册，并不影响双方的个人合伙关系的成立。现因纸厂无法运作等原因致使刘学文、周小燕方要求退伙，阳志也表示同意。根据法律规定，双方协商一致，可以解除合同，合同解除后，权利义务终止。因此本案刘学文、周小燕方退伙意向明确，合伙目的已无法实现，对刘学文、周小燕方要求解除合伙协议的请求，应予以支持。
但结合本案的审理情况及双方提交的证据表明，刘学文、周小燕方提起诉讼前，双方合伙关系仍在存续期间，双方尚未解除合伙协议，也未对合伙财产进行清算并达成一致意见。因此，刘学文、周小燕方提出的返还投资款及利息诉请，其实质是对合伙财产进行分配及基于分配而产生的其他费用。依据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条的规定，合伙企业解散后，双方作为合伙人应对合伙企业进行清算，但双方至今并未清算，且在规定的时间内也未能完成自行清算或委托专业第三方进行清算，导致合伙企业及各合伙人的盈亏情况无法查清。同时，双方作为完全民事行为能力人，应建立完善的财务账目以避免产生合伙纠纷后无据可查，但双方并未按约定设立健全的财务账目，也未按约定对各类开支等单据交由对方签名确认，致使刘学文、周小燕方对阳志、阳昭鲜提交的开支票据无法认可，也无法通过审查双方提供的证据来查清合伙企业及各合伙人的盈亏情况，双方均应对此承担责任。因此，因双方至今未就合伙事宜进行清算，致使双方在合伙期间的盈亏情形无法查清，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对刘学文、周小燕方要求返还合伙期间的投资款240,000元及利息的主张，证据不足，应不予支持。刘学文、周小燕方可在合伙关系解除并进行清算之后，另案起诉要求分割合伙财产。左琴经本院传票传唤未到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案适用缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条、第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除刘学文、周小燕与阳志之间的口头合伙协议；二、驳回刘学文、周小燕的其他诉讼请求。本案案件受理费4900元，由刘学文、周小燕负担。
二审查明，阳志在一审中提供了二道加工织厂现金支出流水账，载明合伙支出费用共计178,735.2元。刘学文、周小燕对流水账中载明的三笔费用有异议，具体如下：第一笔为“考查机器五个地方共计7,000元”，刘学文、周小燕对此不认可。阳志陈述该款系其与刘学文、周小燕合伙前，去河南、贵州考察的开支。第二笔为“第二次校电前期活动用资金买烟酒吃饭和其他费用8,500元”，刘学文、周小燕仅认可支出3,400元。第三笔为“阳昭鲜两个月工资10,800元”，而刘学文、周小燕仅认可180元/天，从3月21日至4月27日止。
二审中，刘学文、周小燕、阳志均认可双方约定分红及亏损比例为：刘学文、周小燕承担40%，阳志承担60%。阳昭鲜系刘学文、周小燕、阳志聘请的合伙事务管理人。刘学文、周小燕将24万元投资款转入阳昭鲜银行账户，阳昭鲜将款全部交阳志使用，阳志系合伙事务执行人。对于阳志在金中云处购买的设备，双方均认可阳志现已付订金9.5万元，均表示不愿意要该设备。
二审查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。
本院认为，阳志与刘学文、周小燕合伙经营纸厂,但纸厂未经工商局设立登记，合伙企业未设立，一审适用合伙企业法对本案进行处理不当。现有证据表明，当事人双方约定出资比例为阳志出资60%即36万元，刘学文、周小燕出资40%即24万元；刘学文、周小燕按约定履行了出资义务，将24万元转入双方聘用的工作人员阳昭鲜银行账户中，阳志未履行出资义务。在一审诉讼中，阳志提供了的现金支出流水账载明合伙支出费用共计178,735.2元，刘学文、周小燕对记账单中载明的三笔款项有异议，对于有争议的三笔款项作出如下认定：第一笔阳志所称“考查机器五个地方共计7,000元”因该笔费用系阳志在与刘学文、周小燕合伙之前支出，刘学文、周小燕对此不予认可，且阳志并无其他证据证明系为合伙事务支出，故不应纳入合伙事务支出进行结算，该笔款应从合伙支出中予以扣除；第二笔“第二次校电前期活动用资金买烟酒吃饭和其他费用8,500元”，刘学文、周小燕仅认可支出3,400元，阳志也未提供证据证明该费用实际发生了8,500元，故该笔费用认定3,400元；第三笔“阳昭鲜两个月工资10,800元”，刘学文、周小燕仅认可“180元/天，从3月21日至4月27日止”，阳志、阳昭鲜未提供证据证明其实际工作期间，故该笔费用应以李学文、周小燕认可计算方式认定为6,600元。综上，前述费用加上双方无争议的支出费用，阳志及刘学文、周小燕合伙事务支出费用共计162,435.2元。阳志主张其在合伙期间还支出了4至5万元，但未提供其他证据证明，对此不予支持。按双方的口头约定，刘学文、周小燕应承担合伙事务支出费用64,974.08元。刘学文、周小燕将出资款24万元转入阳昭鲜账户后由阳志在实际控制使用，扣除刘学文、周小燕应承担合伙事务支出费用64,974.08元外，阳志应向刘学文、周小燕支付175,025.92元，刘学文、周小燕要求按银行同期贷款利率计算资金利息损失无法律依据，对此不予支持。关于合伙期间从金中云处购买的设备的处理，因该设备的处理涉及阳志与金中云签订的造纸设备买卖合同的后续履行情况，而现该合同履行情况不明，如因该合同履行产生新的债权债务，双方可另行提起诉讼解决。关于阳昭鲜、左琴是否应承担责任，因左琴并非合伙人，阳昭鲜仅系合伙事务管理人，刘学文、周小燕与阳志系对合伙事务进行结算，其要求左琴、阳昭鲜承担责任无法律依据。
综上，刘学文、周小燕上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持四川省仪陇县人民法院（2017）川1324民初2254号民事判决第一项，即“解除刘学文、周小燕与阳志之间的口头合伙协议”；
二、撤销四川省仪陇县人民法院（2017）川1324民初2254号民事判决第二项，即“驳回刘学文、周小燕的其他诉讼请求”；
三、阳志于本判决生效之日起二十日内向刘学文、周小燕支付175,025.92元；
四、驳回刘学文、周小燕的其他诉讼请求。
一审案件受理费4,900元，由刘学文、周小燕负担1,122元，阳志负担3,778元。二审案件受理费4,900元，由刘学文、周小燕负担1,122元，阳志负担3,778元。
本判决为终审判决。
审判长 罗勤阳
审判员 李卫东
审判员 董 行
二〇一八年四月十二日
书记员 刘奕汐