四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)川民终字第359号
上诉人（原审原告）：潘楠，男，汉族，1962年7月18日出生，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：徐华，四川华盖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：遂宁市大兴建筑工程有限公司，住所地遂宁市开发区月西路8号。
法定代表人：刘才兴，董事长。
委托诉讼代理人：黄玉成，四川浩典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏国铭，男，汉族，1972年8月22日出生，系遂宁市大兴建筑工程有限公司员工，住四川省郫县。
上诉人（原审被告）：四川兴鼎电力有限责任公司，住所地四川省黑水县晴朗乡。
法定代表人：莫剑平，董事长。
委托诉讼代理人：张勇，男，汉族，1970年5月2日出生，系四川兴鼎电力有限责任公司员工，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：邓远俊，四川致中和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王光明，男，汉族，1966年5月29日出生，住四川省富顺县。
上诉人潘楠、上诉人遂宁市大兴建筑工程有限公司（下称大兴公司）、上诉人四川兴鼎电力有限责任公司（下称兴鼎公司）因与被上诉人王光明建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2013）阿中民初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2015年7月7日和7月16日公开开庭进行了审理。上诉人潘楠的委托诉讼代理人徐华，上诉人大兴公司的委托诉讼代理人黄玉成、苏国铭，上诉人兴鼎公司的委托诉讼代理人张勇、邓远俊，被上诉人王光明到庭参加诉讼。本案因双方当事人申请庭外和解未果恢复审理。本案现已审理终结。
潘楠上诉请求：撤销原判决第一、三、五项，维持第二、四项；被上诉人大兴公司和兴鼎公司按照3号洞司法鉴定意见书连带给付少算漏算工程款2004812元及资金占用利息、一般项目剩余款9万元及资金占用利息、材料差价款2039911.34元及资金占用利息、审计鉴定费6万元；被上诉人大兴公司支付拖欠工程款2787212.77元及资金占用利息，被上诉人兴鼎公司在大兴公司欠付工程款范围内就2787212.77元中直接支付工程款414654.27元及资金占用利息；被上诉人大兴公司和兴鼎公司承担本案案件受理费。事实及理由：一、原判工程总量未计入扣留的20%喷混凝土工程量错误。依据川华建造[2014]字第016号司法鉴定意见以及回复，上诉人施工至退场每月喷混凝土工程款被上诉人均按80%比例支付，月工程量核算均是建立在质量合格、监理计量和核算基础上，上诉人退场时与被上诉人以及监理对工程量的最后确认工程质量合格，《月结算支付证书》以及四方签字《前期施工完成工程量统计表》为证。被上诉人主张“喷混凝土个别地方有瑕疵和有部分混凝土未喷完”没有证据证明。被上诉人提交的2011年1月、2011年10月支付后续施工队喷混凝土费用凭证虚假，上诉人2010年3月退场，如果“喷混凝土个别地方有瑕疵和有部分混凝土未喷完”应当及时修复，但被上诉人修复分两次且间隔1年多，修复既没有计量标准又没有费用支出证据。因此，依据川华建造[2014]字第016号司法鉴定意见被上诉人应连带支付上诉人少算漏算工程款1053658元、洞外增价工程款163305元、20%喷混凝土工程款787849元，合计2004812元及资金占用利息。二、原判驳回材料差价款2039911.34元诉求错误。1.《引水隧洞工程3号工作面合同文件》第14条有关材料供应条款没有履行。第14.2条约定：“承包人应按照合同进度计划以及监理制定的格式和期限，提交上述材料的需用计划，经监理批准后，由承包人与指定的供货承包人签订供货协议，并应将协议副本提交给监理人。”由于被上诉人擅自变更合同条款，导致上诉人从没有与供货人签订供货合同。第14.5条约定：“钢筋设计结构净尺寸计算的重量加5%的损耗量为业主的供应量，水泥、砂石按施工配合比计算材料的理论用量加5%的损耗量为业主的供应量，实际领用量超过业主供应量的部分按现行市场价格扣回。”由于双方没有履行第14.2条约定，不存在实际领用量。上诉人本工程使用钢材846.87吨、水泥4622吨、砂10465.80方、米石1423方均是自购，是被上诉人指定购买和随意定价。因此该条款没有法律效力。2.工程验收依据实际施工工程而不是设计图纸。被上诉人接收了上诉人实际使用钢材846.87吨、水泥4622吨、砂10465.80方、米石1423方完成的3号隧洞工程，就应当按照实际使用建筑材料结算。上诉人退场时有四方签字为证验收工程与设计图纸完全不同，最终验收合格，也有被上诉人监理出庭作证上诉人完成的工程实际使用钢材846.87吨、水泥4622吨、砂10465.80方、米石1423方。因此应按工程实际使用材料据实结算。3.被上诉人扣取材料费属不当得利。依据招标文件技术条款第1.2.3条第二款“施工所需的水泥、混凝土、钢筋由发包人按不变单价供给”、商务文件第14.3（1）条“本次施工用主要材料的价格，即砂30元每方、石子25元每方、水泥360元每吨、钢筋2700元每吨。”合同履行中被上诉人兴鼎公司供给的材料均价砂69.85元每方、石子61元每方、水泥687.28元每吨、钢筋4917.96元每吨，远高于约定价格和当时市场价。被上诉人主张扣收材料费没有提供《供货协议》和发票等，没有证明扣取材料费的合理合法性。4.据实结算符合约定。依据合同通用条款第31条、合同专用条款第6.12条、技术条款第1.15.3条，“工程量清单中的工程量是用作投标报价的估算工程量，不得作为最终结算工程量，用于结算的工程量应当是承包人实际完成的工程量并按合同有关计量规定计量的工程量。”因此根据实际完成的工程进行结算符合约定，按照设计图结算没有合同依据。三、原判扣取664757.6元企业所得税错误。原判没有阐明企业所得税的计算依据及相关税票，被上诉人主张代缴企业所得税没有提供纳税凭据。上诉人不是企业所得税的纳税主体，不应当缴纳企业所得税。根据《晴朗水电站引水隧道洞工程招标文件》通用合同条款第55条“承包人应按照法律、法规的规定纳税。除本合同另有规定外，承包人应纳的税金包括在承包合同价格中。”合同没有另外规定的税金不应由上诉人缴纳。四、原判判决上诉人支付管理费1165284.72元错误。四川省高级人民法院（2013）川民终字第260号民事判决认定案涉分包合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十六、五十八条规定，该管理费应当返还上诉人。案涉合同名为分包实为转包，约定的管理费实为转让费，被上诉人没有从事任何与工程有关的劳务或派施工现场代表，工程保修也由上诉人承担，其劳务成本不值1165284.72元。原判认定被上诉人“完工后要承担保修以及配合发包方办理手续等”并支持管理费，意味着无效与有效协议的法律后果一致，是对法律“禁止转包”“违法分包”的严重亵渎。本案中被上诉人没有提出管理费诉求，原判无权就此审理或作出裁判。而且原判错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，而本案工程款与计价标准或计价方法无关。五、一般项目剩余款属于累计的未支付工程款，原判认为上诉人完成工程量91.3%不应收取该款项而驳回上诉人该项诉求，变相偏袒被上诉人，既不公平又缺乏依据。六、上诉人请求被上诉人大兴公司支付拖欠工程款2317203.77元及被上诉人兴鼎公司在欠付工程款2317203.77元内直接支付工程款414654.27元以及资金占用利息事实清楚。双方确认截止2012年1月（不包括已申请审计的未结工程款及2012年2月、3月工程款）上诉人完工工程量19421412元，被上诉人已补材料结算价差1652010元，合计21073422元。该合计金额中应扣除质保金971070.60元、电费773151元、沙石款739680.64元、水泥款3015630元、钢材款3995776.99元、被上诉人兴鼎公司已付大兴公司工程款11163485.50元，合计20658767.73元。截止2012年1月被上诉人兴鼎公司应付工程款减去应扣工程款（争议部分已提起诉讼）即21073422元-20658767.73元=414654.27元。被上诉人大兴公司收到兴鼎公司支付的工程款11163458.50元后仅支付上诉人9260916元，尚欠19025495.50元未付，加上被上诉人兴鼎公司欠付大兴公司414654.27元，被上诉人大兴公司累计欠付上诉人工程款2317203.77元。七、原判采信《晴朗电站3﹟主洞结算对账情况说明》错误。依据川华建造[2014]字第016号审计足以证明工程款有未结算部分，该情况说明不真实。该情况说明数据源自《月结算月支付报告》，原判据此推定上诉人参与了对账，认定事实错误。八、原判审计鉴定费负担不当。由于被上诉人坚持没有未结算工程款导致本案审计，审计结果全额支持了上诉人的请求。因此被上诉人不诚信应承担该审计费用。九、原判认定证据的法律效力有误。上诉人的补充证据原判不确认，被上诉人兴鼎公司的补充证据原判予以采信，被上诉人兴鼎公司提供与其存在利害关系的监理黎峰证言原判予以采信。
大兴公司答辩称：潘楠上诉主张缺乏事实依据。请求驳回其对大兴公司的诉讼请求。
兴鼎公司答辩称：一、原判确认本案发生潘楠存在过错，潘楠施工严重违约，工程进度缓慢。兴鼎公司扣减的工程款是潘楠应完没完或不能完成的工程量。二、材料差价款以设计量的5%确定，以领取材料量确定材料补差价款不符合约定，同时领取材料量不能确定全部用于工程。三、按照工程建设的惯例以及黑水县税务机关出具的纳税证明，案涉工程税费应由实际施工人按照比例扣缴。四、分包无效不影响大兴公司应收管理费。五、因潘楠没有完成工程量无权主张一般项目剩余款。六、原判确定的审计费负担比例合理。因此潘楠的上诉请求不能成立。
王光明答辩称：潘楠清楚案涉工程税费支付标准。
大兴公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人潘楠对上诉人的诉讼请求，被上诉人承担本案案件受理费。事实及理由：一、原判认定应付工程款金额错误。1.原判认定被上诉人兴鼎公司应付潘楠施工队11163458.50元有误。《晴朗电站3＃主洞结算对账情况说明》第10项载明支付工程款11163458.50元，第11项载明超付款总金额450103.42元，因此应付工程款为11163458.50元-450103.42元=10713355.08元。业主结算支付上诉人的工程款必定扣除该超付款。2.被上诉人王光明与潘楠尚未结算，既然原判认定被上诉人王光明代表上诉人，王光明已付潘楠的工程款应与上诉人应付款一并结算，对王光明已超付潘楠的款项应当从上诉人应付潘楠的款项中扣除。二、原判判决35万元设备款对王光明身份认定错误。2010年3月25日《3号洞工作面复工专题会议纪要》第三项所涉35万元设备款，上诉人从未认可被上诉人王光明代表上诉人处理签字，“35万元设备由王光明处理”说明王光明与上诉人就该问题相对独立，如何处理35万元设备是王光明与潘楠的事，上诉人没有委托王光明处理该事务。王光明曾经作为实际施工人参与3号洞工程施工，具有相对独立的主体资格，与潘楠有单独经济往来和经济利益。被上诉人潘楠主张35万元设备已协议转让给王光明，但没有证明向王光明或上诉人实际交付设备，无权要求给付该款项。三、补充意见：1.上诉人与被告上诉人王光明存在建设工程关系，与被上诉人潘楠没有建设工程关系。本案应由上诉人与王光明结算并支付其工程款。2.本案应审查被上诉人王光明与潘楠的结算。3.被上诉人潘楠2010年3月25日退场2013年起诉已过诉讼时效。4.上诉人应收取案涉漏算工程款6%的管理费。
潘楠答辩称：一、原判认定应付工程款11163458.50元正确，大兴公司已自认实际收到11163458.50元。四川省高级人民法院（2013）川民终字第260号案件中大兴公司称王光明是项目经理，潘楠是施工队，与本案上诉矛盾。二、原判认定王光明处理35万元设备款是职务行为后果由大兴公司承担正确，王光明也当庭认可该事实。三、大兴公司补充意见与上诉意见矛盾，未在法定期限内提出不应审理。
兴鼎公司答辩称：同意大兴公司关于内部法律关系的意见，潘楠是实际施工人。
王光明答辩称：一、潘楠施工队退场的材料设备转给了大兴公司。二、大兴公司支付给王光明的工程款已转付潘楠并超付60万余元。
兴鼎公司上诉请求：撤销原判决第一、二项，由被上诉人潘楠承担本案案件受理费。事实及理由：一、原判判决上诉人支付工程款766859.67元错误。上诉人2010年4月21日与被上诉人潘楠核对并确认超付其工程款450103.42元。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人不应承担给付责任。被上诉人潘楠提出司法鉴定，四川省华建项目管理有限公司出具的司法鉴定意见书，无视《晴朗水电站引水隧洞工程3号工作面合同文件》规定，依照被上诉人潘楠单方提供的真实性、准确性均存疑的资料得出少结算工程款的结论，不予认同。二、原判判决上诉人支付质量保证金971070.6元错误。截止2014年9月30日上诉人账面欠付被上诉人大兴公司3号洞质量保证金187016.01元。因被上诉人潘楠退场后拒不移交工程建设档案，致该合同标段竣工结算审计无法完成。提交工程建设档案及资料不仅是承包方义务而是支取质量保证金前提，原判未就此事查明，无视合同约定及建设工程竣工验收办法规定，要求上诉人支付该质量保证金错误。如被上诉人潘楠履行完合同义务上诉人可在账面欠付金额范围内支付其质量保证金，否则其收取质量保证金的条件未满足。三、被上诉人潘楠起诉已超过诉讼时效。2010年4月21日双方核对账目后被上诉人潘楠未主张权利。2012年7月2日被上诉人潘楠起诉距双方对账已超过法定的两年诉讼时效。四、原判鉴定程序和结论错误。原审鉴定范围超出委托鉴定范围，鉴定依据未经双方质证且是被上诉人潘楠单方提供，结论不应采信。
潘楠答辩称：一、月结算报告等表明潘楠严格按照约定履行合同义务，不存在工程质量不合格，如认为工程存在质量问题可以申请鉴定。被上诉人在潘楠完成90%余工程量后恶意要求其退场。二、四川省高级人民法院（2013）川民终字第260号民事判决以及庭审记录等均表明案涉工程没有结算。三、四川省华建项目管理有限公司依据双方确认的证据进行鉴定，鉴定意见应当采信。
大兴公司答辩称：同意兴鼎公司的上诉意见。
王光明答辩称：同意兴鼎公司的上诉意见，但与王光明无关。
潘楠原审起诉请求：大兴公司按照实际工程量与潘楠进行工程款结算；大兴公司与兴鼎公司按照3#洞司法鉴定意见书连带给付少算漏算工程款2004812元及资金占用利息、拖欠工程质保金971070.60元及资金占用利息、材料差价款2039911.34元及资金占用利息、审计鉴定费53000元；大兴公司支付拖欠工程款2317203.77元及资金占用利息、兴鼎公司在大兴公司欠付工程款范围内就2317203.77元中直接支付工程款414654.27元及资金占用利息；大兴公司返还35万元设备款；大兴公司与兴鼎公司支付上述各项诉讼请求中资金占用利息约100万元并承担本案案件受理费。
原审法院认定事实：2006年四川九鼎电力实业有限公司对毛尔盖晴朗水电站进行招标，成都华水水电工程建设公司中标。2006年8月2日四川九鼎电力实业有限公司与成都华水水电工程建设公司签订《引水隧洞工程3号工作面合同文件》，约定由成都华水水电工程建设公司承建该工程，工程总金额27116025元。该合同第二部分专用合同条款第14条材料和工程设备的提供第14.3条发包人指定供应来源的材料（1）：材料业主供应（到场价）单价，钢筋单价2700/t元，水泥单价360元/t，砂单价30元/m³，石子单价25元/m³。发包人指定供应来源的材料（5）：钢筋设计结构净尺寸计算的重量加5%的损耗量为业主的供应量，水泥、砂石按施工配合比计算材料的理论用量加5%的损耗量为业主的供应量，实际领用量超过业主供应量的部分按现行市场价格扣回。该合同第53条工程的保修期为1年。该合同还对双方其他权利义务进行了约定。
2008年2月2日成都华水水电工程建设公司晴朗水电站3号洞项目部与潘楠签订《晴朗水电站3号洞工程合作协议》，甲方成都华水水电工程建设公司晴朗水电站3号洞项目部，成都华水水电工程建设公司签字人员为王志平（已故，系王光明之父），乙方潘楠施工队。该协议约定四川九鼎电力实业有限公司发包的毛尔盖晴朗水电站引水隧洞3号洞由甲方总承包，施工合同签订时间为2006年8月2日，开工至今已完成3号支洞和部分主洞的开挖。经甲乙双方友好协商，本着互惠互利的原则，甲方同意将本项目剩余工程分包给乙方，双方达成协议如下：一、乙方作为甲方的项目部，按实际施工工程量总价的6%支付甲方工程管理费（含甲方上缴成都华水水电工程建设公司管理费），支付工程管理费（不含税金）；二、协议签订后乙方继续履行甲方与业主签订的施工合同，保证按时完成承担的工程任务，并代表甲方履行施工合同中所确定的权利义务。甲方提供乙方施工所需的有关文件（如招标文件、合同文件和施工图纸等）。三、合同中该项目施工现场的生产、生活房屋和现有的三管两线等临时设施业主己计价，甲方将生产、生活房屋完好无损的转让给乙方，已安装好三管两线不再另计残值，所余一般费用款项由乙方结算。四、甲方前期已安装好的设备均保留按双方协商好的五十万元转让给乙方。现场所遗留的钢材、水泥、沙石等原材料按合同价转交乙方。五、乙方进场前，双方会同指挥部到现场核实甲方完成的工程量，并签字确认，以此作为结算的依据。六、乙方必须严格按相关规范、图纸组织施工，承担施工的技术和管理，工期、质量和安全应满足业主的要求。七、乙方在施工过程中必须服从相关相关部门的管理与协调，管理好施工队伍，遵守当地的制度、法规和风俗习惯；如果由于乙方的原因发生民事纠纷，由乙方自行处理解决。八、工程竣工后，乙方应按监理工程师的要求提交完整的竣工资料。九、本协议自签订之日起生效，具有同等的法律效力，双方须共同遵守。十、本协议未尽事宜，双方协商解决。该协议上有甲方成都华水水电工程建设公司盖章，业主代表签字，监理部代表签字，乙方潘楠签字。协议签订后，潘楠施工队进场施工。
2008年3月26日晴朗水电站指挥部人员、监理部、移交方王光明、杨春、接收方潘楠施工队人员（潘楠、庞宝平、王谋龙、施实厚、王启义）召开3#洞工程移交现场会议并形成会议纪要：一、工程量移交预结算；二、现场材料移交；三、公章及资料移交；四、协议商定并已移交投入使用的设备；五、移交电表底数。通过以上移交3#洞其后的工程全部由潘楠施工队完成并对业主负责。
2009年3月2日四川九鼎电力实业有限公司、兴鼎公司在《阿坝日报》上刊登合并公告，四川九鼎电力实业有限公司和兴鼎公司的债权债务均由兴鼎公司承继。2009年5月14日四川九鼎电力实业有限公司在阿坝州工商行政管理局登记注销。
2008年9月2日兴鼎公司同意成都华水水电工程建设公司将晴朗水电站2#、3#引水隧洞工程施工合同无条件转让给大兴公司继续履行。
2008年8月28日大兴公司与王志平签订《承包经营合同书》，该合同中大兴公司决定由王志平负责公司晴朗水电站2#、3#引水隧洞工程，完成承包合同规定的各项经济指标并承担法律、行政、经济责任。承包时间自2008年8月28日起至2009年12月31日止。
2008年10月8日大兴公司向业主兴鼎公司出具委托函，委托就该工程的具体结算和相关事宜由王志平负责办理，王志平去世以后，大兴公司认可王志平之子王光明继续履行该委托书中的事项。潘楠和大兴公司之间继续履行潘楠与成都华水水电工程建设公司项目部签订的晴朗水电站3#洞工程合作协议，潘楠施工队以“大兴公司潘楠施工队”名义施工。
2010年1月25日晴朗水电站工程指挥部向大兴公司发出《关于晴朗水电站3#洞工作面工程承建单位遂宁市大兴建筑公司潘楠施工队立即退场的通知》，称你公司承建的晴朗水电站三号洞工作面工程，由于项目部技术及管理力量对比薄弱，项目部管理混乱，导致工程进度缓慢，故意谎报开挖桩号，扰乱指挥部整体部署；从2010年2月份施工只完成23%，下游洞挖还剩余69.6米。已严重滞后整体进度要求，已造成我部重大损害。鉴于以上因素，我部受兴鼎公司委托要求你公司潘楠施工队于2010年2月25日退场，以便组织其他单位恢复施工。如不立即退场再耽误时间，我部将强行清场，并保留追究法律责任的权利。
2010年3月25日晴朗水电站指挥部人员、监理部、大兴公司人员、潘楠施工队人员（潘楠、施实厚、蔡銮茂、王谋龙、庞宝平、潘传海、唐开金）、仪陇观紫公司人员召开3#洞工作面复工专题会议，会议就晴朗水电站3号洞工作面复工事宜进行商议，对3#洞潘楠施工队退场达成如下一致意见：一、甲供材料根据前阶段的四方清验材料结果按原供应价格全部收回。二、潘楠施工队自购材料（油料、锚固剂、微纤维、木板、速凝剂、止水带、火工材料、油漆、铁丝、焊长、新的劳动防护用品）在保质保量的前提下，提供材料购置凭证根据四方签字清验情况照单全收付款。三、原由王光明移交50万元的设备谈价为35万元由王光明负责处理。四、除以上所列项目3#洞现场所有的设备、临建设施及所有物资等一口价187万元，于2010年3月底付款120万元，余款67万元在2010年4月11日支付。此会议纪要作为3#洞潘楠施工队退场最终决定，签字生效后，现场财产（除个人物品外）属指挥部所有，任何人不得侵占。2010年3月26日8时移交。在场参会人员签字进行了确认。后潘楠施工队退出该工程施工。
潘楠于2012年2月以兴鼎公司为被告向四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院提起诉讼，该院在第一次开庭审理后追加大兴公司为第三人进行了审理，于2012年10月12日作出（2012）阿中民初字第35号民事判决。潘楠不服该判决，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院作出（2013）川民终字第260号民事判决查明：“潘楠未提交案涉工程的竣工结算材料，案涉工程未结算，并已经运行发电。”（2013）川民终字第260号民事判认定潘楠作为实际施工人应当按照发包人、转包人、实际施工人的关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，另行主张工程款及质保金的相关权利，判决维持了（2012）阿中民初字第35号民事判决。
2010年3月25日3#洞工作面复工专题会议纪要第四项约定的187万元中未支付的款项已在（2012）阿中民初字第35号案件中判决由兴鼎公司支付潘楠。
2010年3月24日潘楠施工队退场时，移交单位潘楠施工队、接收单位大兴施工队、监理、业主四方进行了3#洞甲供材料移交，四方签字的材料移交清单中钢筋76.238t，水泥425.00t，共计总价641413元。以上甲供材料(2010年3月25日会议纪要第一项)已在（2012）阿中民初字第35号案件中判决由兴鼎公司支付潘楠。
2010年3月26日指挥部、监理部、潘楠施工队、大兴公司签字确认《转让协议》载明：“现将剩余砂石用料按原供应价转让于遂宁市大兴公司，由监理部进行资金结算。经各方共同测量，剩余砂石用料数量为：砂：1185立方米，单价：71元／立方米。合计金额：人民币84135.00元整”。该沙石款已在（2012）阿中民初字第35号案件中判决由兴鼎公司支付潘楠。
2010年3月25日潘楠与王光明签订的《设备付款协议书》载明：“晴朗水电站3#洞王光明折价移交给潘楠施工队八项机械设备（原移交金额五十万元），因潘楠施工队退场，经双方协商，此部分机械设备由潘楠施工队以完好状况按三十五万元价格退还给王光明，按原移交设备清单交接。该款请指挥部直接拨付给潘楠施工队，然后从王光明工程款中扣回”。（2012）阿中民初字第35号判决认定该协议书上有潘楠和案外人王光明的签字，涉及案外人，在判决中未作处理。本案中大兴公司认可王光明是代大兴公司签字。
2010年4月21日晴朗电站财务部签字和潘楠施工队潘传海、蔡銮茂、王谋龙等三人签字的《晴朗电站3#主洞结算对账情况说明》及《晴朗电站三号洞结算台账》载明：2008年4月至2010年1月（财务账面截止日期为2010年3月31日）：1.工程款结算总金额19421412元；2.补材料结算价差总金额1652010元；3.扣质保金971070.6元；4.扣税金664757.6元；5.扣电费773151元；6.扣砂石739680.64元；7.扣水泥3015630元；8.扣钢材3995776.99元；9.扣借款200000元；10.支付工程款11163458.50元；11.超付款总金额450103.42元。
兴鼎公司已支付大兴公司三号洞工程款11163458.50元（大兴公司在《我公司收到工程款项和业主方对账支付额有差异的情况说明》称：兴鼎公司直接支付大兴公司工程款为10053458.48元，其余工程款1110000.00元由业主兴鼎公司直接划拨到王志平账上，与大兴公司无关。我公司收到业主支付工程款、业主和潘楠对帐单中支付工程款是准确的）。大兴公司支付王光明晴朗水电站3#引水隧洞工程款9953458.48元。王光明扣除管理费后支付潘楠工程款为9260916元（潘楠在代理意见中确认大兴公司和王光明已向潘楠支付工程款9260916元）。
原审法院另查明，晴朗电站3#主洞潘楠施工队累计领用材料、材料扣款、材料已补差、材料未补差情况：
2010年4月21日晴朗电站财务部签字和潘楠施工队潘传海等三人签字的《晴朗电站3#主洞结算对账情况说明》及《晴朗电站三号洞结算台账》载明，2008年4月至2010年1月（财务账面截止日期为2010年3月31日）：补材料结算价差总金额1652010.00元，扣材料款总金额为7751087.63元（其中，扣砂石739680.64元、扣水泥3015630元、扣钢材3995776.99元）。
晴朗水电站3#洞工程监理单位水利部丹江口水利枢纽管理局建设监理中心四川晴朗水电站工程监理部出具的《关于晴朗水电站3#洞遂宁市大兴建筑工程有限公司潘楠施工队材料补差说明》载明：一、合同里关于材料补差的规定：兴鼎公司与成都华水水电工程建设公司签订的合同第二部分专用合同条款第14条材料和工程设备的提供第14.3条发包人指定供应来源的材料（5）规定：钢筋设计结构净尺寸计算的重量加5%的损耗量为业主的供应量，水泥、砂石按施工配合比计算材料的理论用量加5%的损耗量为业主的供应量，实际领用量超过业主供应量的部分按现行市场价格扣回。二、补差结算计算方式：合同规定钢筋按设计结构净尺寸计算的重量加5%的损耗量为业主的供应量，水泥、砂石按施工配合比计算材料的理论用量加5%的损耗量为业主的供应量，因此延米工程的单耗量应为图纸设计量。三、补差结算累计计算：3#洞段潘楠从2008年4月至2010年1月共完成Ⅲ类围岩喷护1092米、C20喷砼3878m³；钢筋（网）制安107.11t；锚杆（3m长）11944根。按此工程量计算材料消耗（业主供应量）为：钢筋314.5t、水泥1934t、砂3151m³、米石2711m³。实际结算应补材料价差金额1559751.00元，累计已结算补差额为1652010元，超补92259元应予扣回。
晴朗水电站3#洞工程监理单位水利部丹江口水利枢纽管理局建设监理中心四川晴朗水电站工程监理部出具的《补材料价差台账》载明：已补材料价差为钢筋314t，685770元；水泥2334t，787900元；砂3090m³，126690元；小石250m³，5750元；米石1370m³，45900元；共计1652010元。
晴朗水电站3#洞工程监理单位水利部丹江口水利枢纽管理局建设监理中心四川晴朗水电站工程监理部出具的《材料补差实际结算与应补计算表》载明：累计已结算补差额为共计1652010元，实际结算与应补差额1559751.00元，按合同约定的业主供应量计算，业主兴鼎公司多补潘楠施工队材料价差款92259元。
大兴公司和兴鼎公司提交的晴朗水电站3#洞潘楠施工队钢材水泥扣款明细及月结算证书载明：潘楠施工队累计材料消耗量为钢筋838.040t（潘楠在第三次庭审中确认潘楠施工队3#洞工程钢材材料消耗量为838t），3995777.92元（与2010年4月21日的《晴朗电站3#主洞结算对账情况说明》及《晴朗电站三号洞结算台账》，潘楠在补充诉状及代理意见中确认的3995776.99元相差0.93元）；水泥4268.00t,3015630.00元；砂9195.12m³，651852.10元；米石1423.40m³，86828.62元；共计739680.72元（砂石相加为738680.72元，扣款明细中砂、石相加错了，多计算了1000元）。砂石与2010年4月21日的《晴朗电站3#主洞结算对账情况说明》及《晴朗电站三号洞结算台账》的扣砂石款739680.64相差0.08元。
按照业主兴鼎公司与成都华水水电工程建设公司签订的合同约定的材料价格计算潘楠施工队累计材料消耗量的合同价金额为：1.钢筋累计消耗量838t*合同单价2700元/t=226260元；2.水泥累计消耗量4268.00t*合同单价360元/t=1536480元;3.砂累计消耗量9195.12m³*合同单价30元/m³=275853.6元；4.米石累计消耗量1423.40m³*合同单价25元/m³=35585元；共计4110518.60元。
大兴公司和兴鼎公司提交的2010年4月21日的《晴朗电站3#主洞结算对账情况说明》及《晴朗电站三号洞结算台账》与监理公司出具的《补材料价差台账》一致，兴鼎公司已补潘楠施工队材料价差为钢筋314t，685770元、水泥2334t，787900元、砂3090m³，126690元、小石250m³，5750元、米石1370m³，45900元，共计1652010元。
按潘楠施工队累计材料消耗量计算，业主兴鼎公司未补潘楠施工队材料为：累计扣材料款金额-累计材料的合同价金额-
已补材料价差金额=未补材料价差金额。即累计扣材料款金额7751087.63元-累计材料消耗量的合同价金额4110518.60元-累计已补材料价差金额1652010元=未补材料价差金额1988559.03元。
原审法院还查明，2009年10月26日潘楠施工队施实厚以大兴公司晴朗电站2#3#引水隧洞项目部项目经理的名义向晴朗水电站工程指挥部出具关于扣收企业所得税的承诺，按照国家税务总局国税发[1995]227号文件和黑水县地方税务局黑地税发[2006]38号文件规定，承诺若在2010年2月28日前将本项目的《外出经营税收管理证明》按规定送达贵部，请贵部于2010年3月1日起按规定在我部工程结算款中扣收该工程应交企业所得税。
兴鼎公司提交的《晴朗电站3#洞（大兴公司潘楠施工队）工程结算代扣税情况说明》第一条载明：根据黑水地税委托代征证书依法征缴建安营业税及附加共计664757.60元。与《晴朗电站3#主洞结算对账情况说明》第4项扣税金金额一致。
原审法院再查明，潘楠请求判令大兴公司与兴鼎公司支付地震损失、停电损失、垫付工程款利息损失等费用变更为请求大兴公司与兴鼎公司支付拖欠材料款、工程款、质保金的利息。
涉案工程最初由成都华水水电工程建设公司施工，后由成都华水水电工程建设公司潘楠施工队和大兴公司潘楠施工队施工，潘楠施工队退场后由大兴公司另行组织施工队施工，该工程已运行发电。
2011年1月25日指挥部、监理部、大兴公司项目部岳琮制施工队等单位召开关于3#、4#洞段潘楠施工队人员撤场前已施工所留尾工及压力管道结算专题会议并形成会议纪要：潘楠施工队3#洞撤场前未完成的尾工，结算时扣留20%的工程款。此部分后续施工队已完成尾工。
本案审理过程中，潘楠认为2010年4月21日的《晴朗电站3﹟主洞结算对账情况说明》有少算和漏算工程款，申请对少算和漏算工程款进行鉴定。
经四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院委托四川省华建项目管理有限公司鉴定，其鉴定意见为：潘楠施工队在3#引水隧洞中漏算和少结算的工程总造价金额为1053658元（晴朗水电站3#洞结算总金额为1942412元）。喷混凝土计量数量扣除20%的部分和洞外增价部分，本次鉴定未予计取进入总鉴定金额中（鉴定结果说明第6项载明，鉴定材料中显示喷混凝土计量数量是按80%支付的，建设单位在潘楠退场时以喷混凝土个别地方有瑕疵和有部分混凝土未喷完为由暂扣20%未支付给潘楠，金额为787849元，由法院转交补充鉴定材料中的支付证书（2011年1月、2011年10月）显示建设单位已经支付828276元给总承包单位，现在具体应扣多少，现有资料无法确定，请法院酌情裁定。第7项载明，按合同约定，洞外100米以外每公里增加运费2元/m，100米以内不增加运费，因地貌变化较大，现双方分歧较大，故无法确定洞口至渣场实际距离，无法计算洞外增价部分。如按距离为1公里内计算则洞内增价金额为163305元）。
兴鼎公司对该鉴定结论提出异议：1.对鉴定报告的鉴定范围有异议；2.鉴定报告中称不对所有材料的真实性负责，潘楠提出的部分材料我公司并没有认可，鉴定报告不应作为鉴定的基础材料；3.临时支付少结算金额为11067.34元，开挖少结算147398.30元与鉴定报告结论不符；4.钢筋网少结算金额为10505元；5.锚杆超结算为10505元与鉴定报告结算不符（与鉴定报告不符的详细计算过程请监理公司人员详细说明）；6.我公司认为应结算的“洞内增价”已经按照合同规定予以结算完毕并支付给了合同承包商。
四川省华建项目管理有限公司于2014年4月1日对兴鼎公司提出的异议进行了回复，回复中对鉴定意见进行了说明，未改变鉴定意见。潘楠、兴鼎公司、大兴公司、王光明均要求如鉴定机构对兴鼎公司提出的异议进行的回复说明未改变鉴定意见，则不再开庭进行质证，均称以书面质证意见为准，鉴定机构出具的《回复》送达潘楠、大兴公司、兴鼎公司、王光明后，各方当事人均未提交书面质证意见。
鉴定中未予计取进入总鉴定金额中的喷混凝土计量数量扣除20%的部分787849元，建设单位兴鼎公司在（2011年1月、2011年10月）支付证书中已经支付给承包单位大兴公司828276元，潘楠退场时因喷混凝土个别地方有瑕疵和有部分混凝土未喷完，该部分尾工工程潘楠退场后由大兴公司后续施工队（岳琮制施工队）完成。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1.兴鼎公司扣留的质保金是否应当退还潘楠；2.潘楠是否应当承担税金；3.兴鼎公司是应当按照兴鼎公司与成都华水水电工程建设公司签订的合同第二部分专用合同条款第14条材料和工程设备的提供第14.3条发包人指定供应来源的材料（5）约定的业主的供应量补材料价差，实际领用量超过业主供应量的部分按现行市场价格扣回，还是应当按潘楠实际领用量补材料价差；4.兴鼎公司和大兴公司是应当按照与潘楠签订的结算台账支付工程款，还是应当按鉴定机构鉴定意见中少算漏算的工程款支付；5.建设单位在潘楠退场时以喷混凝土个别地方有瑕疵和有部分混凝土未喷完为由暂扣20%金额为787849元，该款是否应当支付给潘楠；6.鉴定机构按距离为1公里内计算的洞外增价部分金额为163305元是否应当支付给潘楠；7.2010年3月25日召开3号洞工作面复工专题会议纪要第三项中“原由王光明移交50万元的设备谈价为35万元由王光明负责处理”的35万元是否包含在会议纪要第四项“除以上所列项目3#洞现场所有的设备、临建设施及所有物资等一口价为187万元内；８.大兴公司（王光明）是否应当按照与潘楠的《晴朗水电站3号洞工程合作协议》第一条收取潘楠施工队工程量总价6%的管理费。
兴鼎公司吸收合并四川九鼎电力实业有限公司，兴鼎公司承担四川九鼎电力实业有限公司对外所有民事权利义务。
2006年8月2日四川九鼎电力实业有限公司与成都华水水电工程建设公司签订引水隧洞工程3号工作面合同文件，该合同是双方真实意思表示，未违反法律法规规定，属有效合同。
2008年2月2日成都华水水电工程建设公司晴朗水电站3号洞项目部与潘楠施工队签订的《晴朗水电站3号洞工程合作协议》约定，潘楠施工队作为甲方的项目部，代表成都华水水电工程建设公司履行施工合同中所确定的权利义务，向成都华水水电工程建设公司支付工程管理费。该协议因潘楠无建设工程施工资质，为无效协议。
2008年8月28日大兴公司与王志平签订承包经营合同书属于大兴公司与王志平之间的内部承包合同，因法律关系不同，不属本案审理范围。
2008年9月2日兴鼎公司同意成都华水水电工程建设公司将晴朗水电站2#、3#引水隧洞工程施工合同无条件转让给大兴公司继续履行后，大兴公司承接了成都华水水电工程建设公司在该工程的所有权利义务。从潘楠提供证据和兴鼎公司及大兴公司提供的证据均能证明，潘楠施工队原作为成都华水水电工程建设公司施工队，在晴朗水电站3#洞施工；成都华水水电工程建设公司将晴朗水电站2#、3#引水隧洞工程施工合同无条件转让给大兴公司继续履行后，潘楠施工队又作为大兴公司的施工队继续在该工程施工；潘楠施工队在该工程中均是以“成都华水水电工程建设公司施工队”、“大兴公司潘楠施工队”的身份出现，大兴公司与成都华水水电工程建设公司（王志平）签订的承包协议由潘楠继续履行；大兴公司给业主兴鼎公司的委托书中表明大兴公司认可王志平代表其公司管理该工程具体结算和相关事宜；在（2012）阿中民初字第35号民事判决中，大兴公司认可潘楠为大兴公司施工队。因此，潘楠应为晴朗水电站3#引水隧洞工程的实际施工人。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，潘楠要求参照合同约定支付工程款及利息的请求，应予支持。大兴公司称潘楠施工队与其无关的辩解理由不成立，不予支持。
2010年4月21日晴朗电站财务部签字和潘楠施工队潘传海等三人签字的《晴朗电站3#主洞结算对账情况说明》及有潘楠施工队潘传海签字的《晴朗电站三号洞结算台账》载明，2008年4月至2010年1月（财务账面截止日期为2010年3月31日）工程款结算金额为19421412元。潘楠认为，该《晴朗电站3#主洞结算对账情况说明》中有少算漏算工程款，提出鉴定申请。经四川省华建项目管理有限公司鉴定，作出川华建造[2014]字第016号鉴定意见。四川省华建项目管理有限公司是双方当事人在四川省高级人民法院鉴定名录内选定的具有鉴定甲级资质的鉴定机构，其作出的鉴定意见予以采信。经鉴定，晴朗电站3#主洞工程漏算和少结算工程总造价金额为1053658元，该少算漏算工程款兴鼎公司应当支付给潘楠。鉴定中未予计取进入总鉴定金额中的喷混凝土计量数量扣除20%的787849元，建设单位在（2011年1月、2011年10月）支付证书中表明已经支付给承包单位大兴公司828276元。潘楠退场时因喷混凝土个别地方有瑕疵和有部分混凝土未喷完，业主扣除了20%的787849元，该部分为潘楠退场后由后续施工队完成，因此，潘楠要求支付该部分工程款的理由不成立，不予支持。鉴定中未予计取进入总鉴定金额中的洞外增价部分，鉴定机构称按合同约定，洞外100米以外每公里增加运费2元/m，100米以内不增加运费。现因地貌变化较大，双方分歧较大，故无法确定洞口至渣场实际距离，无法计算洞外增价部分。鉴定机构华建公司按距离为1公里内计算，洞外增价金额为163305元，对鉴定机构按距离为1公里内计算则洞外增价金额为163305元予以确认，兴鼎公司应当支付潘楠漏算的洞外增价工程款163305元。兴鼎公司对鉴定意见提出了异议，鉴定机构对兴鼎公司提出的异议进行了回复，对鉴定机构的回复予以采信。兴鼎公司称鉴定机构对洞内增价起算点计算错误的理由不成立，不予支持。四川省高级人民法院（2013）川民终字第260号民事判决中认定潘楠与兴鼎公司、大兴公司之间对潘楠施工队在3#引水隧洞施工中工程总造价未结算。因此，兴鼎公司、大兴公司称该工程已结算，不存在漏算和少算的工程款的理由不成立，不予支持。
潘楠施工队在3#引水隧洞施工中工程款金额应为：《晴朗电站3#主洞结算对账情况说明》中的结算总金额19421412.00元，加上3#引水隧洞中漏算和少算的工程总造价金额1053658元，加上洞外增价金额163305元，共计20638375元，扣除质保金971070.6元、扣税金664757.6元、扣电费773151元、扣砂石款739680.64元、扣水泥款3015630元、扣钢材款3995776.99元、扣借款200000元等于10278308.17元，加上补材料结算价差总金额1652010元，共计11930318.17元。
兴鼎公司已支付大兴公司3#引水隧洞工程款11163458.50元，还有11930318.17元-11163458.50元=766859.67元未支付。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息”、第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对给付时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：（二）建设工程没有交付的为提交竣工决算之日”之规定，兴鼎公司应支付潘楠工程款766859.67元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2010年4月21日（潘楠退场后，结算对账之日）起至本判决生效之日止的资金利息。潘楠要求支付自拖欠之日起按8%的贷款利率至实际支付之日的资金利息的请求无证据证明，其理由不能成立，不予支持。
王光明向潘楠代收晴朗水电站3号洞工程款6%管理费，是潘楠与成都华水水电工程建设公司签订的承包合同《晴朗水电站3号洞工程合作协议》第一条约定，该约定是潘楠与成都华水水电工程建设公司双方对工程价款支付的约定，按合同相对性原则，成都华水水电工程建设公司将与业主签订的合同转给大兴公司后，成都华水水电工程建设公司与潘楠签订的《晴朗水电站3号洞工程合作协议》由潘楠与大兴公司继续履行。该《晴朗水电站3号洞工程合作协议》虽为无效合同，但该工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，潘楠与大兴公司之间的工程结算应当参照《晴朗水电站3号洞工程合作协议》的约定计算和支付工程价款；该6%的管理费是业主兴鼎公司支付大兴公司工程款的一部分，潘楠在其所完成的工程施工期间，均与成都华水水电工程建设公司和大兴公司履行该合作协议的内容，成都华水水电工程建设公司和大兴公司作为工程承包方需承担工程质量的保证责任，并配合发包方办理各种手续等工作，成都华水水电工程建设公司和大兴公司的项目部人员（王志平、王光明）也确实在工程中履行了管理义务；成都华水水电工程建设公司晴朗水电站3号洞项目部与潘楠施工队签订的《晴朗水电站3号洞工程合作协议》中，实际施工人潘楠按工程量总价6%支付工程管理费的约定并无不当，且潘楠在该合作协议上签字确认，该合作协议应为潘楠与大兴公司之间工程款的结算依据。因此，王光明称潘楠应当按照华水公司晴朗水电站3号洞项目部与潘楠签订的《晴朗水电站3号洞工程合作协议》的约定向大兴公司和王光明支付实际施工工程量总价（按2010年4月21日《晴朗电站3﹟主洞结算对账情况说明》计算）19421412.00元×6%的工程管理费1165284.72元的理由成立，予以支持。潘楠称该协议无效，大兴公司和王光明不应收管理费的理由不成立，不予支持。
兴鼎公司已支付大兴公司3#引水隧洞工程款11163458.50元，大兴公司应按照潘楠与成都华水水电工程建设公司签订的合作协议第一条约定，扣除工程量总价的6%的管理费1165284.72元后，大兴公司应向潘楠支付工程款9998173.78元，大兴公司已支付（由王志平、王光明父子支付）潘楠工程款9260916元，大兴公司还应向潘楠支付工程款737257.78元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2010年4月21日起至本判决生效之日止的资金利息。
王志平是大兴公司委托的负责办理具体结算和拨款相关事宜的负责人，大兴公司称业主兴鼎公司直接支付大兴公司工程款为10053458.48元，其余工程款都由业主兴鼎公司直接划拨到王志平账上，与大兴公司无关的理由不成立，不予支持。
兴鼎公司扣留潘楠质保金971070.6元，现工程已完工并投入运行，兴鼎公司应当退还潘楠被扣留的质','2018-09-24
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\"交通肇事\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
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\"oriLigigation\", value: \"成都市青羊区人民检察院\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"余某某\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百三十三条\',法条内容:\' 第一百三十三条
违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。[ly]\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。[ly]
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第六十一条\',法条内容:\'
第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"余成交通肇事罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-10-12\\\\\",\\\\\