湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终842号
上诉人（一审原告）：胡五一，男，1951年8月22日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：王黄金，女，1971年2月5日出生，汉族，系上诉人配偶，住湖南省长沙市芙蓉区。
被上诉人（一审被告）：赵小生，系个体工商户长沙市芙蓉区鹏飞五金工具行业主，住湖南省长沙市芙蓉区。
被上诉人（一审被告）：上海田野工具(集团)有限公司，住所地上海市金山区干巷镇金张公路3188号。
法定代表人：赵兵。
被上诉人（一审被告）：上海丹尔纳工具有限公司，住所地上海市金山区廊下镇金石北路1285号。
法定代表人：赵国兴。
上诉人胡五一因与被上诉人赵小生、上海田野工具（集团）有限公司（以下简称上海田野公司）、上海丹尔纳工具有限公司（以下简称丹尔纳公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第00474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人胡五一及其委托诉讼代理人王黄金到庭参加了诉讼，被上诉人上海田野公司、丹尔纳公司、赵小生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
胡五一上诉请求：判决三被上诉人赔偿上诉人人民币25万元，并承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定本案被控侵权产品系案外人尚谢恩公司制造销售的事实错误。2、本案应适用《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》。被控侵权产品上标识的“丹尔纳公司”、“田野公司”厂名足以认定丹尔纳公司、上海田野公司是该产品的生产者。3、一审法院在本案有专利许可使用费参照的情况下，按照法定赔偿确定赔偿数额，没有法律依据。
三被上诉人未提交书面答辩状。
胡五一向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告人民币5万元；2、判令三被告承担本案的诉讼费。第一次开庭时，原告将第一项诉讼请求变更为：请求判令三被告赔偿原告人民币25万元。
一审法院认定事实：胡五一于1991年7月4日向国家专利局提出名称为“一种电焊钳导电体”的发明专利申请，该专利于1996年9月28日获得授权，专利号为ZL91104618.6。2011年7月4日，该专利因保护期限届满而失效。原告在本案中主张保护的系上述专利的权利要求1、权利要求2。权利要求1为：一种电焊钳导电体，包括导电体，其特征在于，在导电体后端直至前端开设有长槽。权利要求2为：按权利要求1所述的电焊钳导电体，其特征在于，长槽的开口位于焊条接触面的相对侧。
2008年6月2日，原告就涉案专利与案外人王安定签订了一份《专利许可合同》，合同约定：1、原告普通许可案外人王安定或以其为法定代表人的一家企业使用涉案专利，专利使用费税后25万元，一次性买断；2、付款期限为双方签字之日起生效首付20万元，余款六月底前付清，胡五一必须开具收款收据；3、合同期内案外人王安定不得将产品销往湖南，一经发现王安定需赔偿胡五一50万元。原告提交了一张中国农业银行的银行卡存款业务回单,回单显示：户名为胡五一，交易日期为2008年6月3日，交易类型为现金存款，币种为人民币，存款金额为20万元。2009年6月19日，胡五一出具了收条，收条载明：已收到王安定人民币25万元整，该款为专利号91104618.6“一种电焊钳导电体专利使用费税后款”。
2009年7月2日，湖南省长沙市蓉园公证处出具（2009）湘长蓉证字2298号公证书。该公证书记载：胡五一与公证员黄正华、刘群一于2009年4月7日下午来到长沙市三湘大市场，胡五一以普通消费者的身份在该市场五金街91号“长沙市鹏飞五金工具商行”购买了电焊钳十把,其中田野牌500A二把，并当场取得销货清单一张。购买行为结束后公证员对所购物品进行了封存，封存物品保留于胡五一处。该公证书附件0006139号“销货清单”载明，长沙市鹏飞五金工具商行，田野500A2把，金额36元。2009年9月10日，胡五一通过编号为EA704433385CS的特快专递向“上海市金山区金石北路1285号上海田野工具集团丹尔纳工具有限公司”邮寄了《关于电焊钳专利侵权事宜的通知》。
胡五一在本案中主张的被控侵权产品系上述公证购买的电焊钳产品。胡五一当庭对被控侵权产品的相关特征进行了描述：1、产品包装盒上标注有“上海田野工具集团”、“丹尔纳工具有限公司”、“地址：上海市金山区金石北路1285号”、“TIANZI”商标，产品的手柄上标注“TIANZI”商标、“PATENTNO”；2、电焊钳产品包括导电体，在导电体后端直至前端开设有长槽，长槽的开口位于焊条接触面的相对侧。原告认为被控侵权产品具备原告专利权利要求1、2的全部技术特征，落入了原告专利权利要求1、2的保护范围。经过观察，被控侵权产品手柄上还刻印了“200430024924.2”。
胡五一于2011年3月28日以上海田野公司、丹尔纳公司、赵小生（长沙市芙蓉区鹏飞五金工具行业主）为被请求人就本案所涉田野牌500A电焊钳侵权事由向长沙市知识产权局提起行政处理请求。长沙市知识产权局于2011年8月25日作出了长知侵处字（2011）第28号处理决定书。胡五一不服该决定，向长沙市中级人民法院提起行政诉讼，长沙市中级人民法院作出行政判决撤销长知侵处字（2011）第28号处理决定书并责令重新作出具体行政行为。长沙市知识产权局追加宁波尚谢恩工具制造有限公司（以下简称尚谢恩公司）为第三人并重新作出长知法重处字（2012）16号处理决定书，胡五一不服该处理决定，向长沙市中级人民法院再次提起行政诉讼，长沙市中级人民法院作出行政判决撤销该处理决定书并责令长沙市知识产权局重新作出具体行政行为。2014年4月1日，长沙市知识产权局作出长知法重处字（2013）28号处理决定书。
长知法重处字（2013）28号处理决定书载明：1、长沙市知识产权局执法人员于2012年10月18日对丹尔纳公司进行了调查，丹尔纳公司法定代表人赵国兴称被控侵权产品是由尚谢恩公司制造的，贴了上海田野公司、丹尔纳公司的牌子，产品上的电话和地址都是丹尔纳公司的，产品上的商标是以前的，现在不用了，其公司与赵小生以前有业务往来，但在被控侵权产品上与赵小生没有业务往来，被控侵权产品可能是从江西销往长沙的。2、2012年10月18日，长沙市知识产权局执法人员对尚谢恩公司进行了调查，尚谢恩公司法定代表人周光明称被控侵权产品是由尚谢恩公司生产的，产品上贴了丹尔纳公司的牌子，上面的电话地址都是对的，尚谢恩公司与赵小生没有业务往来。3、长沙市知识产权局执法人员于2014年3月6日对尚谢恩公司法定代表人周光明进行了调查，周光明称他认可丹尔纳公司及他本人提交的《采购合同》、《专利实施许可合同》、《协议书》等材料，采购合同是在一次展销会上与丹尔纳公司的老板就500A、800A电焊钳产品签订的，因为是试营销数量不大，所以是现金交易，没有交易凭证，同时还在产品（500A单套）胶手柄上标注了周光明的专利号ZL200430024924.2，产品上还打了“TIANZI”标识，且在产品的外包装上打了“TIANZI”田字形图案标识，制造了田字形TIANZI标识的500A电焊钳，尚谢恩公司制造完以后卖给了丹尔纳公司，这些产品的包装设计是由丹尔纳公司赵国兴提供产品包装标识图案，尚谢恩公司再印刷成正式的产品包装，因为丹尔纳公司是上海田野集团的子公司，所以把上海田野集团也打上去了，实际上是尚谢恩公司与丹尔纳公司之间的买卖关系。
长知法重处字（2013）28号处理决定书还载明：1、根据丹尔纳公司提供的两份《采购合同》的记载，该两份合同注明的签订日期分别为2008年12月1日、2009年2月6日，购买的产品均为电焊钳，规格有500A、800A，商标为田字，两份合同上的甲方均为上海田野工具（集团）丹尔纳工具有限公司，乙方为尚谢恩公司，同时对电焊钳的数量、价格、交货时间、交货方式、结算方式等进行了约定，并加盖了“上海丹尔纳工具有限公司合同专用章”和“宁波尚谢恩工具制造有限公司”印章。2、请求人胡五一与第三人尚谢恩公司在2007年5月15日签署了《专利实施许可合同》，约定内容包括：胡五一将专利号91104618.6的“一种电焊钳导电体”发明专利普通许可给尚谢恩公司生产，许可期间为2007年5月15日至2009年4月15日；尚谢恩公司生产的电焊钳不得以任何形式销往湖南，否则尚谢恩公司须支付胡五一违约金五十万元。3、根据胡五一与尚谢恩公司签订的《协议书》，双方约定，胡五一将专利号为91104618.6的“一种电焊钳导电体”发明专利普通许可给尚谢恩工商生产，许可费二十万，一次性买断，胡五一今后不得再收取其他任何费用，胡五一许可尚谢恩公司为得力工具余姚有限公司和宁波长城精工实业有限公司生产定牌电焊钳，胡五一不得在浙江省许可其他企业生产该专利产品，但尚谢恩公司必须为胡五一在浙江省维权提供帮助，尚谢恩公司生产的电焊钳包括余姚得力工具和宁波长城精工等单位定牌电焊钳均不得以任何形式销往湖南。4、胡五一对尚谢恩公司提交的《专利实施许可合同》和《协议书》认可。5、200430024924.2号专利的设计人为周光明，专利权人为象山华利橡塑材料有限公司，专利申请日为2004年6月10日，授权公告日为2005年1月26日。
另查明，被告赵小生经营的个体工商户长沙市芙蓉区鹏飞五金工具行成立于1998年9月7日，以五金的零售、批发为经营范围。
一审法院认为，胡五一作为专利号为ZL91104618.6名为“一种电焊钳导电体”的专利的权利人，其在专利有效期届满日2011年7月4日之前的合法权利应受到法律保护。根据本案的审理情况，本案的争议焦点为：一、被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围；二、三被告是否应当承担相应的侵权责任。
一、被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十六条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
本案中，胡五一主张以涉案专利ZL91104618.6的权利要求1和权利要求2来确定保护范围。涉案专利的权利要求1为：一种电焊钳导电体，包括导电体，其特征在于，在导电体后端直至前端开设有长槽。涉案专利的权利要求2为：按权利要求1所述的电焊钳导电体，其特征在于，长槽的开口位于焊条接触面的相对侧。被控侵权产品的技术特征可归纳如下：1、一种电焊钳导电体，包括导电体；2、在导电体后端直至前端开设有长槽；3、长槽的开口位于焊条接触面的相对侧。与原告的涉案专利进行比对可知，被控侵权产品具备了原告ZL91104618.6号专利的权利要求1、2的全部技术特征，落入了原告涉案专利权利要求1、2的保护范围。
二、三被告是否应当承担相应的侵权责任
关于三被告是否实施了侵权行为。根据涉案公证书，长沙市鹏飞五金工具商行销售了被控侵权产品，赵小生系该个体工商户的经营者，因此认定赵小生实施了销售行为。关于上海田野公司、丹尔纳公司的行为分析。根据长沙市知识产权局在行政处理决定过程中查明了以下事实：1、被控侵权产品包装上标注了丹尔纳公司的企业名称和厂址；2、丹尔纳公司法定代表人赵国兴承认被控侵权产品系由尚谢恩公司生产后标注了“上海田野工具集团”及其企业名称、以前使用过的商标；3、上海田野公司法定代表人赵兵否认生产事实，并指出是丹尔纳公司在做；4、丹尔纳公司与尚谢恩公司提交了《采购合同》证明丹尔纳公司从尚谢恩公司购买电焊钳的事实，且尚谢恩公司法定代表人周光明认可《采购合同》真实性；5、被控侵权产品胶手柄上标注了尚谢恩公司法定代表人周光明的专利号ZL200430024924.2。一审法院认为，上述事实足以证明丹尔纳公司委托尚谢恩公司生产被控侵权产品后对外销售的事实，但无法证明上海田野公司存在生产、销售行为。
一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第六十三条规定，专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。在本案中，被控侵权产品系由涉案专利的被许可人尚谢恩公司生产并出售给丹尔纳公司，被控侵权产品依照合同销售给丹尔纳公司以后，丹尔纳公司销售被控侵权产品及赵小生销售被控侵权产品的行为均应不视为侵犯涉案的专利权。因此对原告要求三被告承担侵权责任的主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条、第五十六条第一款、第五十七条、第六十三条第（一）项,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告胡五一的全部诉讼请求。本案受理费5050元，由原告胡五一负担。
本院二审期间，上诉人胡五一向本院提交了一份证据，即（2015）长中民五初字第00465号民事判决书一份，拟证明胡五一与王安定签订了专利许可合同真实并实际履行。本院经审查认为：该份证据不能达到其专利许可合同已实际履行的证明目的，本院不予采信。
二审庭审期间，胡五一对一审法院查明的事实提出一项异议，即：一审法院认定涉案专利“因保护期届满而失效”的描述错误，专利终止不等于专利失效。本院经审查认为：专利权因保护期限届满而终止，不再受法律保护，但并不否定该项专利权的合法性，因此，专利权失效并不是指专利权无效，一审法院表述为涉案专利“因保护期届满而失效”并无不当。对于上诉人胡五一的该项异议，本院不予支持。
经审查，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的二审争议焦点为：上海田野公司、丹尔纳公司是否生产销售了被控侵权产品以及三被上诉人是否应承担相应的侵权责任。
根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第六十三条规定，专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。本案中，根据长沙市知识产权局在行政处理决定过程中查明的以下事实：1、被控侵权产品包装上标注了丹尔纳公司的企业名称和厂址；2、丹尔纳公司法定代表人赵国兴承认被控侵权产品系由尚谢恩公司生产后标注了“上海田野工具集团”及其企业名称、以前使用过的商标；3、上海田野公司法定代表人赵兵否认生产事实，并指出是丹尔纳公司在做；4、丹尔纳公司与尚谢恩公司提交了《采购合同》证明丹尔纳公司从尚谢恩公司购买电焊钳的事实，且尚谢恩公司法定代表人周光明认可《采购合同》真实性；5、被控侵权产品胶手柄上标注了尚谢恩公司法定代表人周光明的专利号ZL200430024924.2。本院认为，根据上述事实足以认定丹尔纳公司委托尚谢恩公司生产被控侵权产品后对外销售的事实，但无法证明上海田野公司存在生产、销售行为。被控侵权产品系由涉案专利的被许可人尚谢恩公司生产并出售给丹尔纳公司，丹尔纳公司销售被控侵权产品及赵小生销售被控侵权产品的行为均不视为侵犯涉案专利权。因此对胡五一关于要求三被上诉人承担侵权责任的主张不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人胡五一负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓国红
代理审判员 徐 康
代理审判员 王慧芳
二〇一七年一月六日
书 记 员 石思敏