山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第436号
上诉人（原审被告）苏士强，男，汉族，居民。
委托代理人董波，山东隆泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李兴法，男，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）李行玉，男，汉族。居民。
被上诉人（原审原告）杨美然，女，汉族，居民。
委托代理人李金强，男，1960年11月12日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）赵玉超，男，汉族，居民。
原审被告青岛新干线蔬菜科技研究所有限公司。住所地：山东省莱西市烟台南路南龙网点西网点北数第*户。
法定代表人王某某，执行董事。
上诉人苏士强因产品质量损害赔偿纠纷一案，不服兰陵县（原苍山县）人民法院（2012）苍民初字第891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月10日，四原告从被告苏士强处赊购被告新干线公司生产的“新干线288A6”黄瓜种56包（每包25克），后四原告将该黄瓜种各自在自己种植的冬季蔬菜大棚内进行了定植。其中，原告李兴法种植两个冬季蔬菜大棚，面积合计为2004平方米；原告李行玉、杨美然、赵玉超各种植一个冬季蔬菜大棚，面积均为1080平方米。2012年2月，四原告发现上述四个冬季蔬菜大棚内的黄瓜出现结瓜少、瓜型畸形、长势弱等异常现象。四原告要求被告苏士强解决未果，遂向当地消费者协会投诉，该消费者协会受理投诉后又委托苍山县农业技术鉴定委员会进行鉴定。苍山县农业技术鉴定委员会接到鉴定委托后，实地进行了田间技术鉴定，发现植株长势弱，叶片较小、微黄，瓜蔓较细，平均株高2.62米，平均单株结瓜2.4个，平均瓜长21.1厘米，平均瓜重0.12公斤，大棚前沿的黄瓜生长迟缓，叶片受冻干枯现象较重。该委员会根据田间鉴定的情况，于2012年2月27日作出《鉴定报告》：“新干线288A6”黄瓜生长异常是由于该品种耐低温、耐弱光性较差所致，该品种的田间表现与种子包装不符，该品种不宜在苍山县作为深冬型大棚黄瓜推广应用。经临沂市正鼎价格评估有限公司评估，原告李兴法的大棚黄瓜损失为104200元，原告李行玉、杨美然、赵玉超的大棚黄瓜损失均为56160元。原告为此支付鉴定费1000元、评估费5000元。庭审中，对上述苍山县农业技术鉴定委员会的《鉴定报告》，被告苏士强提出异议，认为该鉴定委员会、鉴定人员均无鉴定资质，该鉴定没有证明效力。对上述临沂市正鼎价格评估有限公司的损失认定，被告苏士强提出异议，认为应由双方共同委托鉴定，评估不能单方委托并依据单方陈述作出，该损失评估系依据鉴定报告得出结论，无法律效力，缺乏真实性、客观性。对上述苍山县农业技术鉴定委员会的《鉴定报告》、临沂市正鼎价格评估有限公司评估结论，被告苏士强均不要求重新鉴定。对原告的鉴定费1000元、评估费5000元，被告苏士强以与其无关、应由被告新干线公司承担为由不予认可。被告苏士强为证实其不是被告新干线公司的经销商，向本院递交了包含两次电话录音的录音光盘一份，称第一次电话录音系其与被告新干线公司的业务经理李英恩的通话，第二次电话录音系其与被告新干线公司的法定代表人王某某的通话，证实涉案黄瓜种的生产商与销售商均系被告新干线公司。原告对该证据的真实性、合法性均有异议，但对录音中关于黄瓜种给原告造成损失的事实予以认可。为证实涉案损失系由其他原因所造成，被告苏士强递交录像光盘一份，称该光盘系被告新干线公司所提供，证明案外人王永志与原告同时使用了涉案黄瓜种，黄瓜生长、结果均正常，黄瓜种不存在质量问题；原告以录像画面中的环境、人物穿戴是夏季为由，对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。苍山县农业技术鉴定委员会的成员由苍山县农业局具有农艺资格的技术人员组成，系根据其上级管理机构要求成立，但该鉴定委员会未对鉴定资质予以注册。
原审法院认为，根据原告的陈述，结合苍山县工商行政管理局的调查笔录，且被告苏士强对涉案“青岛新干线288A6”黄瓜种系原告从其手中得到无异议，故对涉案“青岛新干线288A6”黄瓜种系被告苏士强所出售予以认定。根据原告与被告苏士强均提供的“青岛新干线288A6”黄瓜种产品包装袋，结合原告与被告苏士强的陈述，且被告新干线公司未否认涉案产品系其生产，故对涉案“青岛新干线288A6”黄瓜种系被告新干线公司所生产予以认定。对原告递交的鉴定报告及损失评估报告，被告苏士强虽提出异议，但未提交相应证据证实涉案黄瓜种造成的损失系由其他原因所致，也未提交其他证据证实原告的损失大小。本案系特殊侵权案件，被告应负涉案产品造成的损失系由其他原因所致、而非产品质量问题的责任。对被告苏士强提交的录像证据，因原告不认可，且被告未提交其他证据证实，故不予采信。苍山县农业技术鉴定委员会虽未注册鉴定资质，但系系根据其上级管理机构要求成立，其鉴定人员系由具有鉴定资格的人员组成，故苍山县农业技术鉴定委员会的鉴定报告具有一定效力。因被告未提交其他证据证实涉案产品造成的损失系由其他原因所致、而非产品质量问题的证据，且被告苏士强不要求重新鉴定，故参照苍山县农业技术鉴定委员会出具的鉴定报告，对原告的损失系由被告苏士强出售的产品所造成予以认定。因被告未提交其他证据证实原告损失的大小，且被告苏士强不要求重新鉴定，故对临沂市正鼎价格评估有限公司的评估结果予以认定。对原告主张的鉴定费1000元、评估费5000元，予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一、二款规定，因产品存在缺陷造成的损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿；产品责任由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”故被告应承担赔偿损失的责任。《中华人民共和国种子法》第四十一条第一、二款规定：“种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失；经营者赔偿后，属于种子生产者或者其他经营者责任的，经营者有权向生产者或者其他经营者追偿。”故对原告主张的黄瓜损失272680元、鉴定费1000元、评估费5000元，被告苏士强应予赔偿。原告请求过高的部分，不予支持。综上，本案原告的损失系被告苏士强出售的“青岛新干线288A6”所造成，被告苏士强依法应承担赔偿责任，被告新干线公司在本案中不承担赔偿责任。被告新干线公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼，放弃了举证权、质证权、陈述权、辩论权等权利，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条第一、二款，《中华人民共和国种子法》第四十一条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告苏士强赔偿原告李兴法、李行玉、杨美然、赵玉超黄瓜损失272680元、鉴定费1000元、评估费5000元，合计278680元，于判决生效后10日内一次性付清。二、驳回原告对被告青岛新干线蔬菜科技研究所有限公司的其他请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由被告苏士强负担。
宣判后，苏士强不服，向本院提出上诉，请求依法改判。其理由是：一审判决认定青岛新干线288A6黄瓜种系上诉人苏士强所出售，是错误的。本案上诉人苏士强是黄瓜种销售的介绍人，同时也是涉案黄瓜种的消费者，而不是涉案黄瓜种的销售者。上诉人苏士强先使用了该类黄瓜种，长势良好。被上诉人得知后，找到上诉人打听如何购买该黄瓜种，上诉人苏士强即联系了被上诉人青岛新干线蔬菜科技研究所有限公司的销售经理，然后销售经理就把涉案黄瓜种让上诉人苏士强转交给被上诉人李兴法等人使用。一审判决认定被上诉人新干线公司不成单赔偿责任，适用法律错误。一审认定涉案黄瓜种是被上诉人公司所生产是正确的，但没有认定被上诉人公司是销售者是错误的，该公司是生产者应承担侵权责任。一审法院认定苍山县农业技术鉴定委员会的鉴定报告具有一定效力是错误的。该鉴定委员会的鉴定报告存在程序违法。该鉴定不是双方或单方当事人提出鉴定，而是由苍山县消费者协会提出的鉴定申请。该鉴定委员会没有专家资质名单，没有专家鉴定组成人员签名、盖章。鉴定现场未对当事人身份进行确认，未通知上诉人苏士强。一审法院认定临沂市正鼎价格评估有限公司的评估结果是错误的。
被上诉人李兴法、李行玉、杨美然、赵玉超答辩称，答辩人种植的黄瓜长得不正常，首先找到消协，然后通过消协找农业局进行鉴定。当时上诉人也在场。原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人青岛新干线蔬菜科技研究所有限公司未答辩。
本院查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人苏士强与被上诉人李兴法、李行玉、杨美然、赵玉超争议的问题为：上诉人是否应对被上诉人的损失承担赔偿责任。上诉人苏士强认可被上诉人使用的黄瓜种系从上诉人处得到。原审法院综合本案黄瓜种子的来源、使用情况，认定上诉人与被上诉人李兴法、李行玉、杨美然、赵玉超之间形成种子买卖关系，上诉人为出售种子的经营者并无不当。上诉人出售的种子存在质量问题并给被上诉人李兴法、李行玉、杨美然、赵玉超造成经济损失，由鉴定报告予以证实。上诉人虽然对鉴定报告存有异议，但在一审时并未申请重新鉴定。现在鉴定标的已不存在，上诉人二审中要求重新鉴定，本院不予支持。在上诉人在一审审理时未申请重新鉴定，二审中并不能提供鉴定的标的，其申请重新鉴定，本院不予支持。上诉人苏士强未提供证据证实被上诉人种植黄瓜的损失并非产品质量问题的情况下，原审判决上诉人承担赔偿责任正确。上诉人的上诉理由不充分，其上诉主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人苏士强负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 杨奉昌
审判员 常 江
二〇一四年三月十八日
书记员 吴 琳