河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民二终���第36号
上诉人（原审原告）杨建虎，男，1972年4月1日出生，汉族，农民，住河北省容城县。
委托代理人陈志海，北京市微明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）师秀霞，女，1966年9月9日出生，汉族，农民，住河北省容城县。
委托代理人安永茂，北京市中银律师事务所律师。
上诉人杨建虎、师秀霞因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省容城县人民法院（2013）容民初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨建虎的委托代理人陈志海，上诉人师秀霞的委托代理人安永茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告于2011年春天达成口头协议，原告为被告建房，施工过程中由于一层质量和损失问题双方发生争议，原、被告经协商于同年5月15日签订房屋建筑合同，约定：“甲方（被告师秀霞）在容城县永贵南大街建房屋一栋，砖混结构，共三层，建筑总面积约860平方米，由乙方（原告杨建虎）承包施工。一、采用包工包料方式承包，乙方提供建房所需材料，承包价格每平米不超900元；二、乙方按照甲方提出的要求承建，甲方房屋主体工程包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶矼垫层；装饰室内粗粉刷、前向外墙贴瓷砖、后向南向墙面水泥砂浆、卫生间地面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆大便器，顶层层面加浆磨光，同时做好防漏处理；三、根据先前口头协议，完成第一层砖砌并处理好楼面甲方已付乙方25万元，同时甲方另外支付材料款等5.5万元（一层甲方共计支出30.5万余元，相当于总工程款的40%）。由于一层所用水泥不合格造成拆除返工和墙体用灰掺入过量砂浆王造成强度下降等质量和损失问题，一层问题暂时搁���，待整体交工时解决。从第二层起甲方按总造价的10%付款（计10万元分两次付，先付5万元，二层打完梁处理好房顶后付5万元）。第三层起甲方按总造价的10%付款（计7.7万元分二次付，先付3.5万元，三层打完梁处理好房顶后付4.2万元）。主体工程完工，开始内外装修，装修开始付总工程款10%，装修全部完成基本合格后付20%，另10%作为押金预防工程拖延及质量保证金（一年后付清）；工程工期为2个半月，从签订合同之日起计算，乙方应当在2011年7月30日前完工，甲方应按工程进度及时拨付款项以便乙方顺利施工。”合同签订后，原告又继续为被告施工，后原、被告再次发生争议，原告于同年8月26日撤场，在撤场前该房屋主体已完工，并进行了部分装修，原告未按合同约定完成全部工程量。原告在建设施工过程中，被告出资购买了部分建筑材料，原、被告至今没有进行清算，且对完成的工程量及被告支付的工程材料款未达成一致意见。原告申请对被告向法庭提交的其与案外人王义忠于2011年8月28日签订的“建房工程协议书”及案外人王义忠2011年12月30日“支款条”进行形成时间的司法鉴定，因原告不缴纳鉴定费用，致该委托鉴定中止。原告对争议房屋的实际建筑面积以及楼梯和外挑檐等进行实地丈量的司法鉴定申请，因原告在法定期间内没有提交测量机构所需的相关证据和缴纳司法鉴定费用，致该委托鉴定终结。被告认可该三层楼房建筑面积为860平方米，每平米承包价900元，工程款总计774000元（900元×860平方米）。原告施工期间，被告分六次共支付工程款365000元（第一次付250000元，第二次付10000元，第三次付20000元，第四次付38000元，第五次付37000元，第六次付10000元）。在该房屋建筑合同中，原、被告均认可被告���支付材料款55000元。目前，该建筑工程原告未完的工程部分已由案外人施工并投入使用。上述事实有原告提供房屋建筑合同、证人证言，被告提交的房屋建筑合同、收据，原告及委托代理人、被告及委托代理人当庭陈述笔录等在案为凭，经开庭质证，足以认定。
原审认为，承包人进行工程建设，发包人应按照双方的约定支付工程款，被告应按照双方签订的房屋建筑合同中第三条支付工程款，即“根据先前口头协议，完成第一层砖砌并处理好楼面甲方共计支出30.5万余元，相当于总工程款的40%，从第二层起甲方按总造价的10%付款（计10万元分两次付，先付5万元，二层打完梁处理好房顶后付5万元）第三层起甲方按总造价的10%付款（计7.7万元分二次付，先付3.5万元，三层打完梁处理好房顶后付4.2万元），主体工程完工，开始内外装修，装修开始付总工程款10%，装修全���完成基本合格后付20%，另10%作为押金预防工程拖延及质量保证金（一年后付清）”。原告关于按照先前口头协议，一层按每平米1200元计算的主张，因双方签订的房屋建筑合同中约定“采用包工包料方式承包，乙方提供建房所需材料，承包价格每平米不超900元”，被告亦不认可该1200元的说法，原告证据不足，不予支持。原告提出对该建筑工程的实际建筑面积以及楼梯和外挑檐等进行实地丈量的司法鉴定申请后，因原告在法定期间内没有提交测量机构所需的相关证据和缴纳司法鉴定费用，原审终结该司法鉴定程序，该建筑工程的实际建筑面积，原、被告均无证据证实，故对房屋建筑合同中约定的建筑面积860平方米，承包价格每平方米900元予以认定，因此，该工程款总计为774000元（900元×860平方米）。原告关于完成了合同约定的工程量的99%的主张，证据不��，不予支持。原、被告均认可原告完成合同中的“三层打完梁处理好房顶”，故被告应按照合同约定给付合同总工程款的60%（40%＋10%＋10%），考虑到原告又进行了部分装修，结合实际情况被告应再给付原告合同总工程款的5%，即被告应给付原告合同总工程款的65%。被告已支付原告工程款365000元应予扣除；被告关于由其购买价值149062.50元的工程材料款应予扣除的抗辩理由，除原告认可的55000元外，不予采信。综上，被告应给付原告合同工程款83100元（900元×860平方米×65%-365000元-55000元）。原告关于被告尚欠拆旧房的工钱7050元的主张，因双方没有约定，原告没有提供有效证据证实且被告不认可，不予支持。原告提出对该建筑工程的实际建筑面积及楼梯和外挑檐等进行实地丈量的司法鉴定申请后，因原告在法定期间内没有提交测量机构所需的相关证据和缴纳司法鉴定费用，原审终结该司法鉴定程序，故原告对合同之外附加建筑款11234元的主张，证据不足，不予支持。原告关于被告返还原告价值约100000元的建筑设备和工具的主张，因原告提交的扣押工具明细表是其单方所写，证人证实不存在扣押，且证实原告已经拉回了一部分，原告无有效证据证实其建筑工具被扣留及建筑工具的价值，故原告的该主张不予支持。原审判决如下：一、被告师秀霞于判决生效之日起十日内给付原告杨建虎工程款83100元；二、驳回原告杨建虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10883元，由原告杨建虎负担9606元，被告师秀霞负担1277元。
杨建虎、师秀霞均不服原审判决，向本院提起上诉。
杨建虎的上诉请��是：1、变更原判第一项为被上诉人师秀霞给付上诉人杨建虎工程款425000元；2、撤销原判第二项，改判为被上诉人师秀霞返还上诉人杨建虎价值100000元的建筑设备和工具；3、一、二审的诉讼费全部由被上诉人师秀霞承担。主要理由是：1、原判认定上诉人杨建虎只完成了合同工程的65%是不符合事实的错误认定。原判对工程总造价认定错误。2、原判对扣押建筑设备和工具的事实认定错误。上诉人杨建虎在一审的诉讼请求是要求被上诉人师秀霞返还价值100000元设备和工具，并不是要求返还100000元人民币。与有无证据证实设备和工具的价值没有直接关系。如果不能确定价值可以判决被上诉人返还设备和工具，不能因为只有部分设备和工具留在被上诉人师秀霞处，不能确定设备和工具的价值，就否认己存在的事实，就不支持上诉人的诉讼请求。
针对上诉人杨建虎的上诉理��，被上诉人师秀霞辩称，不同意支付42.5万元工程款。一审认定事实清楚，但忽略了上诉人师秀霞支付原材料款的事实，请二审法院在查明事实的基础上依法公正处理。
上诉人师秀霞的上诉请求是：请二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人杨建虎支付工程款的诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人双方达成的协议不仅是主体工程，还包括内装修等。上诉人不只是支付了372000元现金，还负担了原材料款。被上诉人没有按合同约定提供建房所需材料，也没有按照合同约定施工，更没有如期完工。在被上诉人没有证据证实工程量等基本事实的情况下，认定上诉人应支付工程款83100元属于认定事实不清。请二审法院依法改判。
针对上诉人师秀霞的上诉理由，被上诉人杨建虎辩称，不同意上诉人请求的1、2项，要求驳回上诉请求。杨建虎承建师秀霞的房屋工程，尚欠42.5万元。本案诉讼费应由师秀霞承担。师秀霞提出支付37.2万元与事实不符，支付原材料款也不符合事实。上诉人提出一审判决8.31万元属于认定事实不清，应发回重审而不是改判。
二审庭审时，上诉人杨建虎当庭提交如下证据：1、容城县公安局贾光乡派出所询问孙某某的笔录一份，证明师秀霞扣押杨建虎施工工具尚未返还的事实；2、容城县公安局贾光乡派出所询问杨建虎的笔录一份，证明杨建虎就扣其建筑工具一事已经报案；3、（2014）容民初字第224号民事判决书一份，证明杨建虎的施工工具是租的；4、张路安出具的证言一份，证明杨建虎的施工工具是租的；5、陈某某、赵某某、陈某某证言一份，证明诉争工程的地基由杨建虎建设。上诉人师秀霞对证据1、2的真实性认可，但对证明内容不认可，认为不能证实师秀霞扣押建筑材料和工具，且公安机关正在处理过程中。对证据3的真实性认可，但认为与本案无关联性。对证据4、5的证人证言有异议，不认可证明的内容，且证人未出庭作证。上诉人师秀霞认为上诉人提交的5份证据均不能证实师秀霞扣押杨建虎建筑材料和工具。
二审查明，原审扣除鉴定时间和延长审限后，原审法院并未超出审限。上诉人杨建虎对此予以认可。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，关于工程款问题，双方当事人对诉争工程主体已经完工并已进入装修阶段均表示认可。原审按照双方所签订的《房屋建筑合同》第三条约定的付款方式，认定上诉人师秀霞应付总工程款的60%，并无不当。上诉人杨建虎主张装修完成90%，但未提交证据证实，本院不予采信。原审考虑到上诉人杨建虎对诉争工程进行了部分装修，结合实际情况酌定上诉人师秀霞应再给付上诉人杨建虎合��总价款5%的工程款，并无不妥。上诉人杨建虎主张应给付工程款425000元的理由与上诉人师秀霞主张不应给付83100元工程款的理由均理据不足，本院不予支持。上诉人杨建虎提交的证据不足以证实其建筑工具被扣留，亦无有效证据证实建筑工具的价值，且上诉人师秀霞对其提交的证据不认可，因此，上诉人杨建虎关于上诉人师秀霞返还价值100000元的建筑设备和工具的主张，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10928元，由上诉人杨建虎负担9050元，上诉人师秀霞负担1878元。
本判决为终审判决。
审判长 刘克伟
审判员 王新生
审判员 宋庆田
二〇一五年一月二十九日
书记员 董 丽