广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1065号
上诉人（原审原告）郑锦义。
委托代理人穆孝胜，广东众诚律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）深圳市国色天香科技发展有限公司。
委托代理人陈诗芊，广东高帜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南西博图医疗投资管理有限公司。
法定代表人龙克发，总经理。
委托代理人李景怡，广东普罗米修律师事务所律师。
委托代理人杨阳，湖南诚怀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙克发。
委托代理人李景怡，广东普罗米修律师事务所律师。
委托代理人杨阳，湖南诚怀律师事务所律师。
上诉人郑锦义、上诉人深圳市国色天香科技发展有限公司（以下简称国色天香公司）因与被上诉人湖南西博图医疗投资管理有限公司（以下简称西博图公司）、龙克发民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一重字第25号民事判决，向法院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：原一审查明，郑锦义与西博图公司签订《借款合同》的时间、地点、借款本金、借款用途、利息及逾期还款违约金等情况与郑锦义所述一致，显示的借款期限为“2010年12月至2011年3月”。同日（即2010年12月27日），西博图公司出具《借据》一张，写明了向郑锦义借款本金数额、借款用途、利息及逾期利息、入款账户名称及账号。同日，龙克发与郑锦义签订了一份《保证合同》，约定其为西博图公司的借款提供保证担保，主要内容为被担保的主债权本金为2000万元，担保范围包括债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、保全费），保证方式为连带责任保证。2010年12月29日，郑锦义委托案外人深圳市益某祥贸易有限公司（以下简称益某祥公司）向西博图公司指定的账户内转账汇款两笔，共计金额为2000万元。庭审中，益某祥公司法定代表人李某妹出庭作证，称其受郑锦义委托向西博图公司账户内转账汇款2000万元，该笔资金的所有人为郑锦义。
在上述查明事实的基础上，重审查明如下事实：
一、国色天香公司成立于2004年1月2日，郑锦义系国色天香公司的董事长、总经理、法定代表人和股东。
2010年12月23日，西博图公司（甲方）与国色天香公司（乙方）签订《关于合作兴建常德西博图医院建设项目合同书》（以下简称《合作合同》），郑锦义以国色天香公司法定代表人身份在合同上签字。
《合作合同》约定：甲方已取得了常德市人民政府及相关职能部门对建设该项目的相关政策、批复文件及项目用地土地使用权。乙方义务：乙方负责出资1亿元用于项目工程设计、勘探及基本建设等费用，根据项目建设进展及实际用款需要，计划分二期共五批投入（第一期投入5000万元，支付方式及时间为：本合同签订后，取得土地使用权之日起15日内，乙方注入第一批款项2000万元到西博图公司基本账户，第二批款项3000万元在办理施工许可证前15天内到账；第二期款项5000万元，视工程施工进度分三批投入到账）。双方权益：……2、双方同意对西博图公司进行股权改造，双方约定：甲方提供项目建设用地，持公司30%股权；乙方以货币出资，持公司70%股权。3、双方约定，甲方派人继续出任公司董事长、副总经理、监事，乙方派人出任公司副董事长、总经理，财务人员由甲乙双方商定指派。第十三条，本合同经甲乙双方签字盖章，甲方按合同约定取得土地使用权证，乙方按合同约定将第一批资金（2000万元）到账之日起生效；否则，本合同自动失效。
2010年12月27日，郑锦义在西博图公司的《股东会决议》上签名。2010年12月29日，西博图公司70%股权变更登记至郑锦义名下。2011年1月19日，西博图公司取得《合作合同》项下的项目用地土地使用权证。2011年7月7日，郑锦义拟以3000万元的价格将其持有的西博图公司70%股权转让出去。
二、关于郑锦义持有的西博图公司70%股权的现状，根据（2013）芷民一初字第99号民事判决，查明以下事实：
2010年12月29日，龙克发、李某珲、周某英按约将西博图公司的70%股权变更登记至郑锦义名下。2012年9月7日，龙克发、李某珲、周某英向郑锦义送达了《解除股东股份转让协议通知书》，理由是郑锦义未支付股权转让款。2013年1月28日，龙克发、李某珲、周某英与程某权签订《债权转让合同》，将登记在郑锦义名下的西博图公司70%股权（债权）转让给程某权，并约定在2013年2月28日之前变更登记至程某权名下，龙克发、李某珲、周某英将该股权（债权）转让事项通知了郑锦义，郑锦义未将其名下的西博图公司70%股权变更登记至程某权名下。2013年3月28日，程某权作为原告，以龙克发、李某珲、周某英为被告及郑锦义为第三人，向湖南省芷江侗族自治县人民法院提起诉讼，要求龙克发、李某珲、周某英、郑锦义将登记在郑锦义名下的西博图公司70%股权变更登记至程某权名下。郑锦义在该案中陈述，其名下的西博图公司70%股权，是龙克发、李某珲、周某英因西博图公司向郑锦义借款交由郑锦义代持的股权，具有保证之意，其真实目的是为了让郑锦义放心将2000万元借款借给西博图公司使用，而不至于在西博图公司经营过程中因重大决策而损害郑锦义如期收回借款这一重大利益，西博图公司在未归还借款之前，龙克发、李某珲、周某英无权要求郑锦义归还股权。在该案中，审理法院认为，郑锦义至今未向龙克发、李某珲、周某英支付分文股权转让款是客观事实，且郑锦义在本案诉讼中明确陈述其与龙克发、李某珲、周某英签订的三份《股东股份转让协议》并非真实的意思表示，是虚假的，但又陈述其持有的西博图公司70%股权是为了郑锦义本人借款的安全性所作的担保；经查，郑锦义并没有提交任何证据证明该事实，龙克发、李某珲、周某英也没有在行政机关将其股权为郑锦义依法办理担保登记；因此，郑锦义在诉讼中主张西博图公司70%股权是为了其本人借款的安全性所作的担保的理由无事实和法律依据，法院不予采纳。据此，审理法院判决：龙克发、李某珲、周某英与郑锦义在判决生效后三日内将西博图公司的70%股权变更登记到程某权名下。
上述判决已经生效。在本案中，郑锦义以该判决主张其持有的西博图公司的70%股权与《合作合同》无关。关于为何将郑锦义名下的股权拿回去的问题。西博图公司与龙克发庭审陈述，郑锦义获得70%股权需要投资1亿元，郑锦义最终只投资2000万元，郑锦义违约了，另外郑锦义需要给350万元给其他股东，但郑锦义最终未支付款项给股东。
三、关于《借款合同》签订的原因。
郑锦义陈述，郑锦义通过朋友认识龙克发，其向郑锦义借款购买土地投资，龙克发称如果在2010年12月31日前他不把拍卖的土地的价款支付完毕，政府就要收回土地，因此请求郑锦义帮助他，于是郑锦义把2000万元款项借给西博图公司；郑锦义为了保证出借2000万元资金的安全，要求代为持有西博图公司70%的股权，待股权转让到郑锦义名下，郑锦义才把资金支付给西博图公司。
西博图公司与龙克发陈述，郑锦义没有向西博图公司提供借款，转入西博图公司的2000万元款项是国色天香公司的投资款，签订《借款合同》、出具《借据》是因为国色天香公司要确保投资款的安全；郑锦义担心投资款转过去后，西博图公司与龙克发有其他债权债务，产生风险，因此先签订该合同，如款项转过去没有产生任何问题的话，就把借款手续退回给西博图公司与龙克发；西博图公司与龙克发把70%股权过户给郑锦义，是因为《合作合同》约定投资1亿元就把西博图公司70%股权过户给郑锦义，西博图公司与龙克发基于对郑锦义的信任，提前履行了该义务。
西博图公司与龙克发主张，《借款合同》到期后，郑锦义从未以借款人的身份向西博图公司催要借款，而是以股东身份行使一系列权利，这也证明涉案2000万元不是借款，而是国色天香公司的投资款。
根据《借款合同》约定，《借款合同》在2011年3月到期。郑锦义没有提供证据证实其在借款到期后有向西博图公司与龙克发追偿过款项。
四、关于《合作合同》签订后的履行情况。
国色天香公司陈述，合同是2010年12月23日签订，2011年1月就没有履行了，因为当时项目不成熟，项目资金庞大，融资需要时间，合同约定的第一笔款项未到合同就自动失效，所以没有通知西博图公司不履行合同。
西博图公司与龙克发陈述，合同第十三条约定具备两个条件合同才能生效，即西博图公司取得土地使用权证，国色天香公司需要投入2000万元，实际情况是西博图公司已经取得土地使用权证，国色天香公司也向西博图公司转入投资款2000万元，因此合同已经生效。
西博图公司表示愿意继续履行与国色天香公司的《合作合同》。国色天香公司表示，其未参与过西博图公司的经营管理活动，合同从未履行过，国色天香公司股东也不愿意继续履行。
五、关于西博图公司与龙克发主张2000万元是国色天香公司的投资款，为何把股权过户到郑锦义而非国色天香公司名下的问题。
西博图公司与龙克发陈述，作为自然人股东比较方便后续的融资。西博图公司与龙克发主张，按照郑锦义本人说法，涉案2000万元为借款，为何本案只看到郑锦义行使投资人的权利，而没有行使借款人的权利。
郑锦义主张其行使股东权利是为了保障2000万元借款的安全。
2013年11月21日，西博图公司以郑锦义和国色天香公司等为被告，向湖南省芷江侗族自治县人民法院提起诉讼，主张各被告违反《合作合同》约定，恶意进行诉讼，给其造成损失，要求各被告赔偿损失27万元。郑锦义和国色天香公司未参加该案庭审，亦未进行答辩，但在2014年5月5日向该案的审理法院邮寄送达了中止审理申请书，认为该案需以正在审理的本案的审理结果为依据，要求对该案中止审理。该案的审理法院未同意中止审理申请。2014年6月13日，审理法院作出（2013）芷民二初字第232号民事判决（2014年7月8日生效），在该判决中，审理法院确认“2010年12月29日，国色天香公司委托益某祥公司分二次向西博图公司转入2000万元投资款”，认定“国色天香公司以个人名义起诉西博图公司、龙克发偿还2000万元借款的行为是一种违约行为”，据此判决各被告赔偿损失2710元。
六、关于《合作合同》是否实际履行的问题。
2010年12月27日，西博图公司召开股东会，会议出席人员有龙克发、李某珲、周某英、郑锦义，会议由龙克发主持，会议决议事项如下：（一）全体股东一致同意龙克发将其持有公司450万元的股份中的300万元股份转让给郑锦义；全体股东一致同意周某英将其持有公司25万元的股份转让给郑锦义；全体股东一致同意李某珲将其持有公司25万元的股份转让给郑锦义；全体股东一致同意李某珲退出公司；（二）变更后各股东出资额及所占比例如下：股东龙克发以货币出资150万元，占出资比例的30%，出资时间为2005年9月27日；股东郑锦义以货币出资350万元，占出资比例的70%，出资时间为2005年9月27日；（三）全体股东一致同意免去龙克发公司经理职务，选举郑锦义为公司经理；（四）全体股东一致同意通过公司章程修改案；（五）全权委托郑锦义办理工商变更登记。
2011年7月7日，郑锦义向龙克发发出《股权转让通知书》，内容如下：郑锦义拟将拥有的西博图公司70%的股权以3000万元的价格转让给方武某，请龙克发自收到通知书之日起三十日内给予书面答复，确定是否需要购买郑锦义出让的股权，逾期未答复则视为同意转让。
2011年8月3日，龙克发作为甲方，郑锦义作为乙方，签订《湖南西博图医疗投资管理有限公司股权转让协议书》，主要内容如下：目前，公司的股权结构为甲方占30%股权、乙方占70%股权，为了更好、更快的加快常德市投资兴建常德西博图医院项目的建设进度，经甲、乙双方（即公司股东）商量，双方同意将公司的股权进行内部转让、管理权进行调整。现甲、乙双方根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合同法》的规定，经协商一致，就转让股权及法人变更事宜达成如下主要协议：一、股权转让的价格及转让款的支付期限和方式：1、甲方占有公司30%的股权，现甲方同意将其中25%的股权以3000万元转让给乙方，乙方同意受让；转让后公司新的股权结构为甲方占有公司5%的股权，乙方占有公司95%的股权；2、股权转让款分两笔支付，第一笔在本股权转让协议签订后，于2011年8月28日内，受让方向转让方支付1500万元到转让方指定的个人银行账户，款到账后本协议正式生效，否则，本协议自动失效；3、第二笔在本协议生效后三天内，双方备齐全部文件资料，同时，受让方将股权转让款的50%（即1500万元）以银行转账的方式支付到转让方指定的个人银行账户，双方共同到湖南省工商行政管理局申请办理变更登记（变更内容最少包括股权、法定代表人两项）；二、违约责任主要内容如下：1、本协议生效后，如由于转让方的原因，致使受让方不能如期办理变更登记，除全额退还已收转让款外，转让方还应向受让方支付50万元违约金；如因受让方违约给转让方造成损失，受让方应向转让方支付50万元违约金；受让方支付的违约金金额低于实际损失的，受让方必须另予以补偿转让方；2、本协议生效后，甲方与乙方在本协议生效前的往来经济凭据自动失效作废，乙方将凭据无条件交回给甲方；3、本协议书经甲、乙双方签字，转让款到账后生效。
2011年8月15日，西博图公司以电子邮件、邮寄、专人送达等方式向龙克发、全体股东发出《召开股东会通知书》，内容如下：2011年8月31日下午2点，全体股东在深圳市福田区深南中路3027号嘉汇新城汇商中心3008室召开股东会议，会议出席对象为拥有公司70%股权的股东郑锦义及拥有公司30%股权的股东龙克发，会议由郑锦义召集和主持，此次会议的召开符合《公司法》和《公司章程》的相关规定，会议合法有效，审议主要事项如下：一、关于郑锦义70%股权转让给方武某的议案；二、免去龙克发在西博图公司的法定代表人的职务、执行董事的职务。
2014年9月16日，西博图公司向法院提交了《湖南西博图医疗投资管理有限公司与深圳市国色天香科技发展有限公司继续合作和解备忘录》（以下简称《备忘录》），内容为：甲方西博图公司，乙方国色天香公司，双方于2010年12月23日签订了《合作合同》，现经双方法定代表人反复友好磋商，就双方合作兴建常德西博图医院项目之事宜，达成如下和解共识：1、双方一致确认国色天香公司于2010年12月29日通过益某祥公司分二笔转账到西博图公司账户的2000万元是国色天香公司对常德西博图医院项目的投资款。2、双方法定代表人一致同意继续合作。3、双方一致同意由乙方以1.2亿元受让龙克发持有西博图公司85%（该85%包含拟有条件转让给深圳金储基金公司的6.5%）的股权和程某权持有的西博图公司的10%的股权。4、本备忘录经双方法定代表人签字生效。《备忘录》由甲方法定代表人龙克发与乙方法定代表人郑锦义分别签字，落款日期为2014年7月19日。
对《备忘录》，国色天香公司法定代表人郑锦义的质证意见为：对《备忘录》真实性不予认可，乙方法定代表人处“郑锦义”的签名也不是其本人所签。郑锦义代理人的质证意见为：对《备忘录》真实性不予认可，这份材料是伪造的。西博图公司与龙克发对此主张，《备忘录》是真实的，在郑锦义、西博图公司、龙克发提交的证据中有很多份郑锦义签名的笔迹，肉眼比对就可以看出《备忘录》上“郑锦义”签名是否为其本人所签。
原审法院认为，根据本案查明的事实，西博图公司基于项目建设的资金需要，与国色天香公司签订《合作合同》，在该合同签订后不久，又与国色天香公司的股东和法定代表人即郑锦义签订《借款合同》。上述两份合同签订后，西博图公司收到了益某祥公司支付的2000万元款项。郑锦义主张西博图公司收到的2000万元款项系《借款合同》项下的款项。西博图公司则主张，该2000万元款项系《合作合同》项下的款项，在性质上属于国色天香公司的投资款，而非郑锦义的贷款，签订《借款合同》系为确保国色天香公司投资款的安全。因此，如何认定西博图公司收到的2000万元款项的性质，是本案各方争议的焦点问题。
根据《合作合同》和《借款合同》的约定，国色天香公司和郑锦义的主要义务都体现在其应向西博图公司支付款项2000万元。同时，按照《合作合同》的约定和《借款合同》的性质，只有在支付该2000万元款项后，该两份合同才生效。由于西博图公司在上述两份合同签订后只收到款项2000万元，因此案件所涉两份合同依法只能有一份合同发生法律效力。且西博图公司签订两份合同的目的是为了获得款项2000万元，而非4000万元，因此，《借款合同》与《合作合同》也只需要履行其中的一份合同，就可以满足西博图公司签订合同时的资金需求。同时，该两份合同的性质不同，其所体现的权利义务关系也不同。对资金的安全性而言，《借款合同》无疑比《合作合同》对出资人更有保障，因为合作可能存在亏损风险，而借款债权在法律上是确定的，在借款期限到了之后，出借人依法有权要求借款人归还借款本息，但《借款合同》中的债权人不能如《合作合同》的投资方那样，持有公司股权，具体参与合作项目的经营管理过程。对资金需求方来说，《合作合同》要比《借款合同》的压力小，因为没有向投资方按期归还本息的义务，但有保障投资方参与合作项目经营管理的义务。因此，同样一笔款项，如果认定是借款，则出借人不能参与借款人内部的经营管理，但有权要求按期归还本息；如果认定是投资款，则投资人有权参与公司内部的经营管理，但不能要求合作方按期归还本息。换言之，出资方不能既要求按期归还本息，又要求参与公司内部的经营管理，只能择一行使。对本案而言，由于《借款合同》和《合作合同》均已经依法签订，郑锦义可以选择履行其与西博图公司签订的《借款合同》，也可以以国色天香公司的法定代表人身份选择履行国色天香公司与西博图公司签订的《合作合同》，但不能同时行使《借款合同》的权利和《合作合同》的权利，否则对西博图公司与龙克发不公平，因为西博图公司实际上只收到了一笔款项，不应要求西博图公司承担两份合同项下的义务。
从合同约定及实际履行情况来看，《合作合同》签订在前，《借款合同》签订在后，《借款合同》并没有约定郑锦义有权参与西博图公司的经营管理及郑锦义有权持有西博图公司70%的股权，也没有宣布之前的《合作合同》已经解除。上述合同签订后，郑锦义实际上参与了西博图公司的经营管理，西博图公司与龙克发也将其70%的股权变更登记到郑锦义名下，郑锦义在西博图公司行使的完全是股东才享有的权利。因此，这些履行行为更符合《合作合同》的特点，郑锦义实际上行使的是投资方才享有的权利。本案没有证据显示郑锦义在《借款合同》到期后有向西博图公司与龙克发催还款项的行为，而西博图公司与龙克发提供的证据显示，在《借款合同》到期后，郑锦义仍然行使着西博图公司股东的权利，并且拟向外界将其持有的股权以3000万元的价格转让出去，还与西博图公司与龙克发达成了新的股权改造协议。鉴于上述事实，西博图公司与龙克发主张西博图公司收到的2000万元款项系投资款，具有合理性，因为郑锦义对西博图公司与龙克发的一系列行为表明，其行使的是一个投资者的权利，而非一个贷款人的权利。郑锦义主张其仅仅持有西博图公司股权，未参与西博图公司管理，与查明的事实不符，不应予以采信。如果双方只是存在借款关系，郑锦义依法也只能要求西博图公司与龙克发提供股权质押等担保措施，并不能以西博图公司股东的身份参与西博图公司管理并向外转让其持有的西博图公司股权。因此，郑锦义持有西博图公司股权、召开股东会等行为并不符合《借款合同》的约定和性质。
当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。在两份合同均可成立和生效，但只有一份合同应当生效和履行的情况下，权利人应当在合理时间内选择其愿意履行的那份合同，并通知合同的相对方，以使相对方做好履行合同的准备。郑锦义在《借款合同》到期后并未向西博图公司与龙克发主张借款债权，而是继续行使依据《合作合同》才享有的相关权利，导致西博图公司对其产生合理信赖，以为《合作合同》在正常履行之中，郑锦义不会再就涉案款项主张借款权利。鉴于《借款合同》的签订背景，西博图公司与龙克发的该种信赖符合常理，法律应当予以保护。郑锦义在起诉时，主张其与西博图公司履行的是《借款合同》而不是《合作合同》，其时已经距离《借款合同》期限届满已经一年多，明显超出了其可以选择行使权利的合理期间。在该种情形下，如果认定郑锦义还可以选择《借款合同》来向西博图公司与龙克发主张权利，则对西博图公司与龙克发明显有失公允，因为郑锦义对西博图公司的参与管理行为已经超出了一个借款合同的债权人依法所能达到的程度，何况《借款合同》根本没有约定出借人有持有西博图公司股权、参与西博图公司管理等权利。
从该案款项的来源来看，涉案款项并非从郑锦义账户转出，亦非从国色天香公司账户转出，但可以确定的是，涉案款项是受郑锦义的指示转入西博图公司账户。郑锦义和国色天香公司在法律上虽然属于两个独立的民事主体，但该两个法律主体之间并非没有关联，而是股东和公司的关系、控制者和被控制者的关系。从该案事实来看，国色天香公司与西博图公司签订《合作合同》，正是郑锦义作为法定代表人在该合同上签字。因此，郑锦义指示案外人将款项2000万元汇入西博图公司账户，既可以理解为代表其本人的行为，也可以视为代表国色天香公司的行为。案外人只是接受指示汇款，其对转出款项性质的理解，不能作为认定涉案款项在本案中性质的依据。根据两份合同的约定情况及后续履行行为，西博图公司与龙克发将经由郑锦义指示的汇款行为视为国色天香公司履行《合作合同》的行为，以及西博图公司与龙克发将西博图公司股权过户到郑锦义名下以表明其履行了《合作合同》项下对国色天香公司的法律义务，符合郑锦义和国色天香公司的特殊关系及本案所涉《借款合同》与《合作合同》同时存在的事实，依法应予以确认。《合作合同》约定的款项支付时间和股权过户时间在实际履行中均发生变化的事实，没有影响当事人权利的公平享有和平等保护，因此也不影响《合作合同》的生效。
综上所述，在《借款合同》与《合作合同》的生效条件均可以满足的情况下，西博图公司与龙克发主张涉案款项2000万元体现的是其与国色天香公司之间的合作合同关系，事实依据充分，符合当事人利益的平衡保护原则。（2013）芷民二初字第232号民事判决认定本案所涉2000万元系国色天香公司的投资款与本案查明的基本事实并不矛盾，应予采信。郑锦义主张涉案款项2000万元体现的是其与西博图公司之间的借款关系，与其在合同签订后实际享有的权利并不相称，郑锦义在西博图公司所从事的行为亦不符合借款合同项下债权人的一般行为标准和逻辑，依法难以认定。而且，如果认定郑锦义主张的本案借款关系能够成立，会导致西博图公司对国色天香公司的合理信赖落空，对西博图公司与龙克发利益的保护明显有失公允，不利于敦促合同当事人诚信履约。综上所述，涉案款项2000万元体现的是西博图公司与国色天香公司之间的合作合同关系，而非郑锦义主张的本案借款关系，郑锦义的本案诉讼请求，缺乏事实依据，法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告郑锦义的诉讼请求。本案案件受理费184100元、财产保全费5000元（均已由原告郑锦义预交），由原告郑锦义负担。
上诉人郑锦义不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销重审一审判决，依法改判，并判令诉讼费由西博图公司、龙克发承担。事实和理由是：
为便于二审法院全面了解案情，先从最初起诉到重审一审全过程，对本案证据来源、形成背景及西博图公司、龙克发对涉案款项所持观点的变化作如下扼要说明：
1、借款经过。2010年12月23日，国色天香公司与西博图公司签订了《合作合同》，郑锦义和龙克发分别为国色天香公司和西博图公司法定代表人，约定由国色天香公司出资合作建设涉案项目。因签署合同时尚未经公司股东会，故在合同中约定了生效条件，即在西博图公司取得项目用地使用权证之日（2011年1月l9日取得土地使用权证）起l5日内将首笔2000万元出资款转入西博图公司账户后生效。合同签订后，国色天香公司股东会没有通过，郑锦义便将此情及时告知了龙克发，其当时因急于筹措地价款，便求助郑锦义，郑锦义当时答应其个人借款2000万元给西博图公司缴纳地价款，期限3个月，但为保障借款安全，郑锦义提出代持西博图公司70％股份并在变更登记在郑锦义名下时支付借款，且要求龙克发作为保证人，龙克发及西博图公司股东表示同意。2010年l2月27日，西博图公司股东签署了《股东会决议》，同时，西博图公司股东龙克发、周某英、李某珲与郑锦义签署了三份《股权转让协议》用于办理变更登记，也是在同日同一时间，郑锦义又与西博图公司及龙克发分别签订了《借款合同》、《保证合同》、《借据》。2010年l2月29日，西博图公司将70％股权变更登记在郑锦义名下，当天，郑锦义委托益某祥公司将应退还郑锦义的出资款。（注：2010年6、7月份，郑锦义与益某祥公司合作投资一项目未成，益某祥公司应退还的出资款）转入西博图公司出具的《借据》中指定的西博图公司银行账户。这就是借款经过。（注：这就是重审一审判决所说的用于证明《合作合同》已实际履行的2010年12月27日《股东会决议》的形成原因）
根据上述事实显示，2010年12月27日同时签署了《股东会决议》、《股权转让协议》、《借款合同》、《保证合同》、《借据》，并于29日依据上述《股东会决议》、《股权转让协议》将70％股权登记在郑锦义名下，同日，郑锦义委托益某祥公司将借款转入西博图公司账户。由此足以说明：（1）签署《股东会决议》、《股权转让协议》、《借款合同》、《保证合同》、《借据》及办理70％股权变更登记、涉案款项转入西博图公司账户是相关联的，中心目的是借款，这是不争的事实，也是不能割裂的。（2）郑锦义名下70％股权是因上述借款获取代持的70％股权，而不是依据《合作合同》获得的股权。（3）重审一审判决人为割裂上述事实的关联性，断章取义，仅仅将《股东会决议》作为认定履行《合作合同》的依据是错误的。（4）重审一审判决认为“郑锦义实际上参与了西博图公司的经营管理，西博图公司也将70％股权变更登记到郑锦义名下，郑锦义在西博图公司行使的完全是股东才享有的权利”，属断章取义，人为割裂客观事实，如此认定是错误的。（5）郑锦义委托益某祥公司支付涉案款项的时间与70％股权登记在郑锦义名下之日即2010年l2月29日，此时，《合作合同》约定的付款条件尚未成就，故涉案款项非出资款。
2、催还借款。西博图公司收到借款后，缴纳了地价款，未能在借款期限内归还本息。之后，郑锦义多次去西博图公司在常德市的办公室找龙克发催还借款未果，又两次带律师去常德找龙克发催还借款，西博图公司无力偿还。此时，郑锦义只能从代持的70％股权上想办法收回借款。2011年7月7日，郑锦义向龙克发发出的《股权转让通知书》，郑锦义拟以3000万元价格转让其名下70％股权给方武某，想以股权转让价款作为收回借款本息方法实现债权。这也是当时郑锦义在支付借款时要求代持70％股权的原因之一，因龙克发对此置之不理而未果。郑锦义为收回借款，依靠代持的70％股权又找到一投资公司即美国某立基金投资公司（以下简称某立公司），由该公司帮助将西博图公司名下的涉案项目以6000万元价格转让，郑锦义与某立公司于2011年8月3日签订了《合作协议书》，且于当日告知龙克发并将《合作协议》交给了龙克发，龙克发表示同意，但龙克发本人想借此从中得到3000万元，便想出将其名下25％的股权以3000万元价款转让给郑锦义，项目以6000万元转让后，龙克发从中得到3000万元，就是《股权转让协议》中约定的股权转让价款，余款抵作郑锦义借款本息，由郑锦义收回并撤出，据此郑锦义可以实现收回借款之目的。同日，郑锦义与龙克发签订了《股权转让协议》，后龙克发反悔，拒绝在《合作协议书》盖章，导致上述两份协议均未履行。郑锦义经过前述方法仍不能收回借款，主要是龙克发不予配合所致，在此情况下，郑锦义于2011年8月l5日通知龙克发召开股东会，并向龙克发发出《召开股东会通知书》，其目的仍然是为了收回涉案借款本息，龙克发对此通知仍未予理睬。郑锦义经过上述方式方法想要收回借款，因龙克发不予配合终未能实现，故不得已准备提起诉讼。（注：上述的《股权转让通知书》、《股权转让协议》、《召开股东会通知书》就是重审一审判决认定《合作合同》己实际履行的其中三个依据的来源及形成原因）。
根据上述事实说明：（1）郑锦义在《借款合同》期满后多次催还借款。（2）2010年7月7日发出的《股权转让通知书》中拟转让的股权，是郑锦义因借款获取代持的70%股权，不是依据《合作合同》获得的股权，转让股权是为了收回借款实现债权，并非参与公司经营。（3）重审一审判决认定《股权转让通知书》是履行《合作合同》的依据是错误的，错在没弄清郑锦义名下70％股权的来源及原因。（4）重审一审判决以2011年8月3日郑锦义与龙克发签订了《股权转让协议》作为认定《合作合同》实际履行的依据，脱离事实，断章取义，因其抛开了同日与某立公司签署《合作协议书》，而郑锦义之所以如此，目的也是为了收回贷款。（5）重审一审判决认定郑锦义在《借款合同》到期后没有向西博图公司催还借款、郑锦义上述行为系行使公司股东权利是错误的。（6）郑锦义并非西博图公司实际股东，否则，上述行为绝对不会由龙克发操控。
3、提起诉讼。2012年4月，郑锦义依据《借款合同》约定的管辖条款向原审法院提起诉讼，要求西博图公司清还借款本息、龙克发作为保证人承担连带清偿责任。西博图公司及龙克发为赖掉2000万元借款利息，在《答辩状》中对涉案款项主张：（1）涉案款项是不当得利款，权利人是益某祥公司。（2）涉案款项是非法借贷。（3）国色天香公司与西博图公司签订《合作合同》后，国色天香公司分文未投，郑锦义骗取了西博图公司的70％股权，西博图公司将另行诉讼。
根据上述事实说明：（1）国色天香公司与西博图公司签订《合作合同》后没有出资。（2）郑锦义名下70％股权不是因《合作合同》而来。（3）西博图公司在重审一审期间的答辩及主张与此自相矛盾，均属信口雌黄。（4）重审一审判决认定涉案款项为投资款是错误的。
在原一审审理期间，龙克发意识到西博图公司要承担偿还借款的义务，龙克发、李某珲、周某英于2012年12月29日以郑锦义未支付股权转让价款为由，向郑锦义发出《解除股东股份转让协议通知书》，并将2010年12月29日因借款登记到郑锦义名下的70％股权转让给程某权，后程某权在湖南省芷江侗族自治县人民法院提起诉讼（弄虚作假，并找法院关系人杨某审理），法院判决将郑锦义名下西博图公司70％的股权变更登记在程某权名下，判决生效后已执行。（注：这就是重审一审判决显示的（2013）芷民一初字第99号民事判决书的来源及背景。）说明：（1）郑锦义名下70％股权并非依据《合作合同》取得。（2）收回郑锦义名下70％股权完全是自然人之间的行为，与国色天香公司无关联。（3）收回郑锦义名下70％股权的原因并非如西博图公司及龙克发在本案中所主张的因郑锦义未支付l亿元出资款。
4、原一审判决。原一审期间，转款人益某祥公司法定代表人李某妹出庭作证，结合西博图公司、龙克发在答辩中自认的事实，原审法院作出原一审判决，认定西博图公司与郑锦义之间借款关系成立，判决西博图公司清偿涉案借款本息及承担违约责任、龙克发承担连带清偿责任，事实清楚，分析说理透彻。
5、西博图公司及龙克发上诉。西博图公司、龙克发不服上述判决提起上诉，在《上诉状》中主张：（1）西博图公司与郑锦义签订的《借款合同》名为公司与公民的借款行为，实质是公司与公司的非法借贷，属无效合同；（2）郑锦义与龙克发签订的《保证合同》无效；（3）西博图公司同意将涉案借款还给郑锦义，因属非法借贷，故不支付利息。
根据上述事实说明：（1）涉案2000万元款项不是国色天香公司出资款。（2）重审一审判决认定涉案2000万元款项为投资款是错误的。
6、二审裁定发回重审。广东省深圳市中级人民法院以郑锦义代表国色天香公司与西博图公司签订《合作合同》及西博图公司变更登记70％股权到郑锦义名下为由，要求追加国色天香公司参与诉讼查明涉案款项是借款还是投资款，裁定发回重审。
说明：二审法院不顾事实真相，发回重审搅混了本案事实，并诱导了西博图公司及龙克发，致使产生以下的湖南省芷江侗族自治县人民法院的荒唐判决。
7、西博图公司再次在湖南省芷江侗族自治县人民法院起诉。本案裁定发回重审后，因该二审裁定的提醒，西博图公司于2013年11月21日在湖南省芷江侗族自治县人民法院对国色天香公司、郑锦义、李某珲、郭发光提起合同纠纷诉讼（依据国色天香公司与西博图公司签订的《合作合同》），案号（2013）芷民二初字第232号，主审此案的仍为杨某（与之前70％股权案不属一个庭审理，但是两案均是杨某主审）。本来是合同纠纷案，西博图公司为使湖南省芷江侗族自治县人民法院受理此案，又将不相干的李某珲、郭某光列为共同被告。因此案与本案重审争议的焦点均为2000万元是借款还是投资款的问题，故国色天香公司向该院提交《中止审理申请书》，但该院违反程序，在未通知郑锦义和国色天香公司的情况下缺席审理，开庭后多日后，才将《不予支持中止审理申请书》寄给郑锦义，此时，郑锦义及国色天香公司还在等待开庭通知，可是等到的却是（2013）芷民二初字第232号民事判决书。
说明：（1）该判决程序违法；（2）该判决是在郑锦义及国色天香公司缺席情况下作出的，且认定2000万元款项为国色天香公司委托益某祥公司支付的出资款无任何依据，也与本案原一审时西博图公司及龙克发的答辩意见矛盾；（3）该判决认定郑锦义起诉西博图公司及龙克发清偿借款是违约行为，实属荒唐；（4）此案西博图公司起诉国色天香公司，目的不是要判决结果，而是“西博图公司收到的2000万元款项是国色天香公司委托益某祥公司支付的出资款”这句话，且如此认定是没有任何事实依据的；（5）根据证据规则，在郑锦义有相反证据（西博图公司、龙克发的原一审答辩状、原二审上诉状及前述借款经过部分签署的文件）足以推翻此判决，故该判决不能作为认定事实的依据。因此，重审一审判决采信（2013）芷民二初字第232号民事判决是错误的。
8、重审一审审理。本案于2014年8月6日开庭，关于（2013）芷民二初字第232号民事判决问题，审判长曾当庭向西博图公司及龙克发提问，即：此案为何没有要求继续履行《合作合同》、目前是否要求继续履行《合作合同》西博图及龙克发应答要求继续履行。休庭数日后，西博图公司于2014年9月l6日提交了一份所谓的《备忘录》，这就是《备忘录》出现的原因。《备忘录》系伪造：《备忘录》直接记载“2000万元款项为国色天香公司投资款及双方同意继续合作”之内容，落款时间为2014年7月l9日，并有龙克发及郑锦义的名字。《备忘录》落款处“郑锦义”三字系他人冒签，纯属伪造，对此，郑锦义作出了书面说明并提交法庭。后来法院通知郑锦义到庭质证，郑锦义不同意质证，主审法官打电话与郑锦义的代理律师说“这是一份主要证据，该到庭质证要到庭，如果查明是伪造的，法院可以交到公安机关追究其刑事责任”，后郑锦义到庭质证，并当庭申请对《备忘录》落款处的“郑锦义”三个字进行笔迹鉴定，后书记员电话通知郑锦义的代理律师说“合议庭经合议不同意郑锦义的鉴定申请”，而径行作出了重审一审判决。
说明：（1）《备忘录》落款处“郑锦义”三字不是郑锦义本人签署；（2）《备忘录》的出现属非正常出现；（3）郑锦义申请笔迹鉴定是合法的，合议庭拒绝鉴定申请是错误的；（4）重审一审判决将该《备忘录》又作为认定履行《合作合同》的依据是严重错误的，属明显偏袒。
综合上述事实，郑锦义认为：
一、重审一审判决认定《合作合同》已实际履行的下列依据不能成立。
1、2010年12月27日《股东会决议》不能认定为国色天香公司履行《合作合同》的依据。该《股东会决议》形成的前提是国色天香公司股东会不同意投资，形成原因是西博图公司向郑锦义借款2000万元，前面已经详述。该《股东会决议》与《借款合同》、《借据》、《保证合同》及龙克发、李某珲、周某英与郑锦义签订的三份《股权转让协议》均为同日形成。另外，涉案款项与70％股权登记到郑锦义名下也为同日即2010年12月29日完成。足以说明该《股东会决议》与《合作合同》是无关联的，反而恰能说明《股东会决议》与涉案借款具有关联性，故重审一审判决认定该《股东会决议》系履行《合作合同》的依据是错误的。
2、2011年7月7日郑锦义向龙克发发出的《股权转让通知书》不能认定为国色天香公司履行《合作合同》的依据。《股权转让通知书》内容为“郑锦义拟以3000万元价格转让其名下70％的股权给方武某”，转让原因是《借款合同》约定的3个月借款期限已满，经几次去常德催要，皆因西博图公司无偿还能力而未果，郑锦义为实现债权拟将其名下代持的70％股权转让，以转让价款作为收回借款的手段，这也是当时郑锦义在支付借款时要求代持70％股权的原因之一，同样与《合作合同》履行无关联性，故不能作为认定履行《合作合同》的依据。
3、2011年8月3日郑锦义与龙克发签订的《股权转让协议书》不能认定为国色天香公司履行《合作合同》的依据。该《股权转让协议书》签订背景在前面催还借款部分已有详述，也是郑锦义为收回借款而为，与《合作合同》的履行是无关的，这是龙克发与郑锦义个人行为，与《合作合同》的主体也不同，故不能作为认定履行《合作协议》依据。
4、2011年8月l5日西博图公司向龙克发发出的《召开股东会通知书》不能认定为国色天香公司履行《合作合同》的依据。该《召开股东会通知书》形成的前因是前述2011年7月7日郑锦义向龙克发发出的《股权转让通知书》后，龙克发置之不理，郑锦义为收回2000万元借款本息，联系到投资人某立公司，因龙克发反悔，导致郑锦义不能收回借款，而西博图公司又无力偿还，在此情况下，郑锦义通知龙克发召开股东会，其目的仍然是为了收回涉案借款本息，龙克发对此通知仍未予理睬。为此，郑锦义提起诉讼，即本案借款合同纠纷。郑锦义所为之为并非属参与公司管理，更不属履行《合作合同》，同时说明郑锦义虽然持有70％股权，但实际并不享有实际股东权利。如果郑锦义名下70％股权系因国色天香公司履行《合作合同》而实际取得的，那么郑锦义完全可以代表国色天香公司支配西博图公司，并有权罢免法定代表人龙克发。而事实并非如此，故该《召开股东会通知书》同样不能作为认定履行《合作合同》的依据。
5、《备忘录》系伪造，属无效证据。《备忘录》落款时间为2014年7月19日，在乙方法定代表人项下有“郑锦义”三个字，重审一审开庭时间是2014年8月6日，《备忘录》第一条内容显示“2010年l2月29日通过益某祥公司转账到西博图公司账户的2000万元是国色天香公司对西博图医院项目的投资款”，如果《备忘录》是真实的，为何不当庭提交合议庭为何拒绝郑锦义申请笔迹鉴定在此情况下为何又作为认定事实的依据
综上，重审一审判决认定上述证据作为《合作合同》已实际履行的依据，不但混淆了主体，且与事实大相径庭，认定事实错误。
二、重审一审判决在对如何认定争议焦点部分的分析及推理部分是错误的。重审一审判决在长达四页洋洋洒洒的分析推理中，体现的是天马行空的思维方式，混淆主体，断章取义，迎合西博图公司、龙克发的信口雌黄，完全抛开了本案已查明的客观事实。如：西博图公司及龙克发在原一审答辩及原二审上诉中主张“l、国色天香公司在签订《合作合同》后分文未投；2、2000万元款项是不当得利；3、2000万元款项是非法借贷”及“2010年12月27日签署了《股东会决议》、《股权转让协议》、《借款合同》、《保证合同》、《借据》；并于29日依据上述《股东会决议》、《股权转让协议》将70％股权登记在郑锦义名下，同日，郑锦义委托益某祥公司将2000万元借款转入西博图公司账户”之间相互关联性之客观事实。重审一审判决抛开上述客观事实，又费尽心机进行分析推理，最后得出涉案款项系投资款具有合理性的结论，纯属无源之水、无本之木。
三、涉案款项属借款，重审一审判决认定为国色天香公司投资款是错误的。
1、重审一审判决认定涉案款项为国色天香公司出资款，其前提必须查明并认定涉案款项存在以下三种情形之一：（1）该款项系国色天香公司所有；（2）该款项系国色天香公司委托支付给西博图公司的出资款项：（3）该款项系郑锦义代表国色天香支付的投资款。否则，不能认定该款项系国色天香公司的出资款。针对上述三种情形，根据原一审期间西博图公司、龙克发提交的书面《答辩状》可知，以上三种情形均不存在，原一审西博图公司、龙克发答辩称“国色天香公司与西博图公司签订的《合作合同》约定国色天香公司出资l亿元，待西博图公司取得土地使用权证l5日内，国色天香公司注入第一笔资金2000万元到西博图公司的基本账户，实际上国色天香公司分文未投，郑锦义却以此骗取西博图公司70％股权，对其恶意缔约行为，西博图公司将另行诉讼”。由此足以说明国色天香公司与西博图公司签订《合作合同》后没有出资分文。
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一、《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“第三者责任强制保险”）和第三者责任商业保险（以下简称“第三者责任商业保险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
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第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"沈卫锋与中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司、宋小龙机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-11-28\\\\\",\\\\\