重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终989号
上诉人（原审原告）：杨加祥,男,汉族,1973年6月29日出生,住四川省隆昌县。
委托诉讼代理人：曾从刚，四川永炽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:重庆津荣建材有限公司,住所地重庆市荣昌区峰高街道阳光路17号,统一社会信用代码91500226305204952N。
法定代表人：王宇，经理。
委托诉讼代理人：刘国栋，重庆兴众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王宇,男,汉族,1969年12月10日出生，住重庆市沙坪坝区。
上诉人杨加祥因与被上诉人王宇、重庆津荣建材有限公司合伙协议纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2017)渝0153民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨加祥及其委托诉讼代理人曾从刚、被上诉人重庆津荣建材有限公司（以下简称津荣公司）的法定代表人王宇、委托诉讼代理人刘国栋，被上诉人王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨加祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用、保全费用由二被上诉人承担。二审中，杨加祥明确其要求赔偿的损失为其合伙投资款400000元；要求分配的利润为债权债务的差额160150.60元、剩余材料款92608.46元、现金826元、土地租金剩余69000元、道路款72290元。事实和理由：一、一审判决认定终止合伙时不具备清算条件是认定事实错误，一审庭审已经查明现有证据能够清算。上诉人与被上诉人在一审庭审中多次确认，双方之间终止合伙时间是2017年3月14日。双方终止合伙时已经具备清算条件，双方因清算产生纠纷进行诉讼系双方解决纠纷的最后手段，也系人民法院的职责范围，如果让当事人另行起诉，会增加各方诉累。现有证据已经能够清楚的反映合伙期间的资本和盈亏。1.2017年3月18日王宇用其本人的手机向上诉人发送的彩信，确认了双方合作期间的债权债务和资产情况。2.2017年4月12日王宇交给上诉人结算单6张，也反映出双方截止到2017年3月14日对外应收账款为1358722.5元。该结算单在另案（2017）渝0153民初1848号庭审中向津荣公司账务人员张燕出示，张燕回答“结算单6张是他和出纳刘婷婷一起出具的，和两本会计账本一致”。3.根据张燕的陈述，合伙关系中是有两本会计账本。该会计账本是以津荣公司的名义做账，由津荣公司和王宇保管，法庭应当责令二被上诉人提交，否则应当承担对其不利的后果。4.一审庭审前，上诉人向法庭提交了要求会计师事务所审计的书面申请书，但一审法院未予回应。因此，一审法院认为“无法查实合伙债权债务实际金额。另双方也认可合伙财产水泥罐车不在合伙加工点名下，且下落不明。故清算条件不成就，根据现有条件无法进行清算，双方可待清算条件成就后进行清算”是错误的。二、上诉人诉求要求赔偿损失（暨退回投资款）和分配盈利符合法律规定，二者并不矛盾。1.被上诉人具有严重的违约行为。2015年9月5日签订了《合作协议》，不到6个月，二被上诉人就开始违约，表现在：最初合伙期间，进出账必须王宇和杨加祥两人签字，财务才能报销，但王宇拒绝上诉参与合伙事务，开支由其一人说了算。由于出纳刘婷婷系王宇个人选任，到后来王宇就直接到出纳处报账，根本不让上诉人知情和签字。对原材料和动力资源王宇擅自定价。另案（2017）渝0153民初1848号中会计和出纳均到庭作证，该案庭审笔录在本案一审中作为证据。庭审时会计如实陈述被上诉人王宇在材料上主观定价，也就是河沙本来说好是72元/吨，在2016年2、3月就上涨到105元/吨；沙钢从50多元/吨涨到70元/吨；电费本应该按供电局的收费单计算，而从2015年12月王宇就擅自决定按变压器的特损费来分摊，在春节期间达到4元多一度电。从合作17个月来看，合伙是盈利的，王宇在利益的驱使下，不顾合伙协议第八条“双方共同管理和处理混泥土加工点的一切事务。如有违反按合同自行”的约定，于2017年3月书面通知上诉人退出合伙。2.二被上诉人先违约后又书函要求解除合作协议，是积极追求解除的一方，解除后二被上诉人可以利用合伙现有条件继续经营，但上诉人则完全损失40万元投资款，不符合公平原则。根据合同法第97条的规定，上诉人主张被上诉人赔偿40万元出资款有事实依据和法律依据。3.合伙期间上诉人共同投资并参与合伙经营，执行了合伙事务，合伙盈利是双方共同创造的，上诉人享有一半的盈利符合双方约定的权责利关系。三、一审法院加重上诉人的举证责任，有失公正。1.双方合伙系租赁被上诉人的场地、使用津荣公司的营业执照和财务人员，但一审法院置以上事实于不顾，只要求上诉人提交会计凭证，并且通知质证时间一改再改，迁就二被上诉人。2.上诉人的结算依据（6张结算单、彩信图片和解除通知书）均来源于二被上诉人，法庭应当向被上诉人核实或要求被上诉人进行说明，一审法院故意忽略这些证据来源。四、一审法院只判决解除合伙关系但驳回结算分配收益和赔偿投资款的请求，不符合全案审理判决原则。上诉人的诉讼请求是一个整体，是在解除合伙的基础上进行结算，并要求二被上诉人承担赔偿责任。解除合伙是清算和赔偿的基础，清算和赔偿是解除合伙的结果。要求盈余分配和赔偿损失并不矛盾。基于合伙关系要求清算并分配盈余，有合同的约定；由于被上诉人的违约，要求二被上诉人赔偿退回投资款，有法律规定。上诉人要求王宇和津荣公司承担连带责任。理由是王宇为津荣公司的法定代表人，是王宇的个人独资企业，其管理人、财务、业务范围均由王宇决定，其个人资产和津荣公司完全融为一体，二者人格混同，应当承担连带责任。
被上诉人津荣公司辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，驳回上诉人上诉请求。
被上诉人王宇辩称，同意津荣公司的意见。
杨加祥向一审法院提出诉讼请求：1、解除与津荣公司的合伙关系；2、对原、被告合作期间的财产进行清算分配盈余292956元，退回400000元投资款，王宇承担连带责任；3、本案保全费和诉讼费用由被告承担。事实和理由：杨加祥与被告在2015年9月5日签订了《合作协议》，共同投资在荣昌区峰高石盘村津荣公司碎石厂地共建混凝土加工点，各投资40万元，并共同向第三人借有款项，在《合作协议》中，通过原、被告的共同努力，混凝土加工点一直盈利，在协议中还约定原被告共同管理和处理混凝土加工点的一切事务。被告及王宇从2017年春节后开始排挤杨加祥，擅自提高混凝土原料的进价，在2017年3月两次通知杨加祥退出合作，从2017年4月1日起被告未经许可擅自开工经营，杨加祥多次阻拦未果，双方多次结算分歧较大。
王宇辩称，其不是适格主体，签订合作协议是职务行为。
津荣公司辩称，同意解除合伙，如果要求退回投资款请求驳回杨加祥的第二项诉讼请求，根据双方的合作协议，明确约定风险共担利益共享的合伙关系，合伙关系期间该投资款已成为合伙期间的共有财产。
一审法院经审理认定事实如下：2015年9月5日，杨加祥（乙方）与津荣公司（甲方）签订《合作协议》，约定双方在荣昌区峰高镇石盘村津荣公司碎石厂场地共建混凝土加工点，双方出资总额大概为1300000元，以实际投资额为准，投入的物权为协议期间由双方共同所有；投资人按其出资额各650000元，占出资总额各50%比例分享共同投资经营利润，分担投资经营的亏损，甲乙双方前期各投入400000元，剩余投入资金以甲乙双方借款方式补充，借款资金以壹分的利息计算；加工点应把回收的利润首先偿还月息借款资金，双方利润分配按实际情况分配50%；该加工点租用津荣公司场地，面积为两千平方米，每2000平方米租金每年为46000元，合同期为十年，付款方式前三年一次性缴纳租金总价为138000元，三年期满后，每年交付租金；甲乙双方共同管理和处理混凝土加工点的一切事务。杨加祥在甲方处签名捺印，王宇在甲方处签字，津荣公司在甲方处盖章。签订合同后，杨加祥出资现金400000元，被告津荣公司出资现金262000元，津荣公司用其所有的土地2000平方米作价138000元作为出资，杨加祥与王宇共同借款500000元作为出资，二人用这500000元购买了三辆水泥罐车，但该罐车登记在案外人张成金名下。2017年3月13日，津荣公司下发津荣建【2017】1号文，宣布杨加祥退出合伙加工点经营。2017年4月3日，津荣公司下发津荣建【2017】1号文，通知杨加祥于2017年4月12日前往公司进行财务清算和移交工作。庭审中，杨加祥认为合伙协议相对方是其与被告津荣建材，被告津荣建材与王宇也认可合伙协议相对方系杨加祥与津荣建材。杨加祥与被告津荣建材均认可解除合伙时间应为2017年3月13日。原、被告对合伙加工点债权债务的金额有分歧，杨加祥认为截至2017年3月13日对外债务为1198571.9元，债权是1556030.96元，被告津荣建材则认为应债务是1621398.9元，2017年3月13日后还过25万元左右，债权是1358722.5元。杨加祥认为合伙加工点有盈余585913元，其应分配走292956元盈余，二被告还应退回其400000元的投资款，被告津荣建材则认为该加工点一直是亏损状态。同时杨加祥要求王宇承担的是连带清偿责任，理由是王宇是被告津荣建材的实际经营者。为证明其主张，杨加祥举示了结算单复印件及经费报销单等证据材料，并申请证人张燕出庭作证，证人证实其系加工点会计，加工点有盈利，合伙期间收入6304892元，支出6304066元，加工点有债权债务，但未入账。对杨加祥提交的结算单复件二被告不认可，经费报销单被告只认可有王宇签字的部分，对证人证言二被告均不认可。
另查明：原、被告均认可加工点现有资产有板房六间、搅拌机一套、三菱铲车一台，上述资产均无产权证明，现在加工点放置，另有水泥罐车四辆，其中在张成金名下的三辆水泥罐车已不在合伙加工点，另一辆罐车登记在腾达公司名下，现也不知去向。截至2017年3月13日，合伙账上仅有八百多元流动资金。
上述事实有原、被告陈述、《合作协议》、经费报销单等证据材料为证。
一审法院认为，杨加祥与被告津荣建材签订的《合作协议》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效。个人合伙是以合伙人意思表示一致为基础，合伙人的意思表示一致构成合伙成立和存在的基础。合伙是基于合伙人合意而设立，而合伙的解散同样基于合伙人的合意，现杨加祥与被告津荣建材均同意解除合伙关系，且均认可解除时间为2017年3月13日，故现双方合伙关系已解除，杨加祥诉请解除与津荣公司的合伙关系已无必要。
关于杨加祥要求对原、被告合作期间的财产进行清算，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原、被告之间的合伙关系终止后，应当对合伙组织进行清算，合伙财产和债务进行分配、分担，但在此情况下需考虑合伙事务是否具备结算条件。现原、被告双方对于结算内容存在争议，《合作协议》中约定杨加祥与津荣建材共同管理和处理加工点的一切事务，即合伙加工点的收入、支出都应由双方签字以示确认。杨加祥提交的结算单复印件上无被告津荣公司签章、经费报销单中也仅有部分有王宇的签字，被告津荣建材对未有王宇签字部分不予认可，一审法院无法判断上述支出是否属于合伙期间支出。同时双方均认可合伙期间尚有合伙债权未收回，也有合伙债务未结清，杨加祥提交的证据不足以证明合伙期间的债权债务具体金额，故一审法院无法查实合伙债权债务实际金额。另双方也认可合伙财产水泥罐车不在合伙加工点名下，且已下落不明。故清算条件不成就，根据现有条件无法进法进行清算，双方可待清算条件成就后进行清算。
关于杨加祥要求分配合伙期间盈余292956元。杨加祥认为合伙期间有盈余585913元，其应分配走292956元。分配盈利是合伙人享有的权利，但应举示证据证明合伙期间有盈余的存在且该盈余在被告津荣建材处。杨加祥提交的结算单系复印件、经费报销单等证据也不能证明合伙期间存在盈余。故杨加祥要求分配盈余无事实基础，一审法院不予支持。
关于杨加祥要求退还400000元投资款。《合作协议》中未约定合伙款的退还条件，且合伙双方的投资款已投入合伙使用，用于购买合伙资产和用于合伙开支等，杨加祥仅能要求对合伙财产在结算后进行分配或对盈余进行分配，故杨加祥要求退还无事实基础、也无法律依据，对杨加祥要求退还400000元投资款的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于杨加祥要求王宇承担连带清偿责任。连带责任需有约定或法定，《合作协议》中未约定王宇需对津荣建材的债务承担连带清偿责任。同时王宇系被告津荣建材的法定代表人，其在《合作协议》上签字系职务行为，其并不是合伙的相对方，杨加祥要求王宇承担连带清偿责任既无实际约定，也无法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回杨加祥的全部诉讼请求。一审案件受理费10730元，由杨加祥负担。
二审中，本院对一审证据卷第19页、20页的手机短信发送的图片组织进行了质证，杨加祥称该图片为王宇发给杨发核实债权债务关系手机彩信截图，其向一审法院提交该证据的，证明双方对账本上结余的现金826元、对外享有的债权1358722.5元、对外的债务1198571.9元、剩余的材料款92608.4元，为被上诉人修公路72290元。王宇在质证时称这两张图片是其手机所发送，但是这两张图片只是合伙期间债权债务的一部分。
二审中，对于图片中记载的合伙现金826元、对外享有的债权1358722.5元各方当事人方没有争议。对于对外债务1198571.9元，杨加祥予以认可，津荣公司则称对于图片中记载的债务予以认可，但另有图片上尚未记载的债务。对于92608.4元的剩余材料，杨加祥称发彩信时在合伙加工点，应当折算成现金作为合伙财产予以分割；津荣公司和王宇对此不予认可，称材料并未向出卖人付款，发彩信后已经返还给出卖人。关于为加工点修公路款项72290元，杨加祥称按《合作协议》第4条约定，道路应当由津荣公司负责，因此，合伙为此支付的修路费应当返还合伙作为合伙财产分配。津荣公司对修路金额没有异议，但道路已经是公共设施，不应当退还。对于土地使用费，杨加祥称津荣公司作为合伙出资的前3年的土地使用费138000元，因合伙于2017年3月13日解除，只使用了一年半的时间，剩余未使用部分69000元作为合伙财产予以分配。津荣公司和王宇则重复其一审的相关辩称意见，二审中其还提交图纸和照片拟证明合伙点占地使用面积4199平方米，超过合作协议约定的2000平方米，因此，该土地使用费138000元并无剩余。
二审中，王宇当庭认可搅拌机、板房在用、场地和水池在用，并陈述围墙已经推倒了，铲车因坏了没有使用。当事人各方均认可一审庭审中确认的所有合伙点场地的财产（不包括罐车）折价20万元。
二审中各方当事人均同意关于合伙的债权债务、4台水泥罐车的争议另行解决。
本院二审另查明，《合作协议》第4条约定，“其他设施包括地磅、电、道路、一切软件（营业执照、安检、环评）由甲方（津荣公司）负责”。
本院二审还查明，津荣公司以津荣建【2017】1号文，宣布杨加祥退出合伙加工点经营，该文记载的理由为“因混凝土搅拌点合伙人杨加祥擅自撤走搅拌点相关运输车辆，退出了该搅拌点的生产经营活动，违反了合作协议”。
对一审确认的其余事实，本院予确认。
本院认为，杨加祥一审中要求退还其合伙投资40万元，二审明确其该诉讼请求的事实基础是，津荣公司无理将其从合伙中除名，津荣公司侵害其权利。虽然根据查明的事实，津荣公司没有证据证明津荣建【2017】1号文将杨加祥从合伙中除名的理由“因混凝土搅拌点合伙人杨加祥擅自撤走搅拌点相关运输车辆，退出了该搅拌点的生产经营活动，违反了合作协议”成立，但是，杨加祥要求津荣公司赔偿其损失，应当举证证明其损失的存在。由于杨加祥在一审明确认可合伙已于2017年3月13日解除，其也没有提交相应证据证明津荣公司的行为对其所造成的损失，因此，对于杨加祥要求津荣公司赔偿其投资款40万元的诉讼请求，本院不予支持。
合伙解除后，应当对合伙进行清算，合伙财产应当予以分配。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。由于本案中合伙双方不能就合伙财产处理达成协议，合伙人为二人且出资相等，所以在处理合伙财产时应当等额处理。
关于本案中可以处理的合伙财产，第一，各方当事人同意合伙的债权债务、4台水泥罐车的争议另行解决，对该二事项本案中不予处理。第二，对于各方当事人没有异议的合伙现金826元，以及一审庭审中确认的所有合伙点场地的财产（不包括罐车）折价20万元本院予以确认。因上述合伙财产所在处所处于津荣公司控制之下，其多数财产均由津荣公司使用，本院认为上述财产归津荣公司所有，由其向杨加祥给予10万元补偿符合本案实际，且有利于平衡当事人间的利益。第三，关于道路款项72290元，津荣公司对金额没有异议，因《合作协议》中约定道路由津荣公司负责，津荣公司关于道路已经是公共设施，不应当退还的辩称，与协议约定不符，本院不予支持。该72290元应当由津荣公司退还合伙，纳入合伙财产范围分配。第四，关于92608.4元的剩余材料，该材料部分系王宇发给杨加祥的彩信图片中记载，津荣公司对该图片中记载的内容除了称另有债务之外并无异议。其称材料并未向出卖人付款，发彩信后已经返还给出卖人，但并未提供证据予以证明，对津荣公司该辩解意见，本院不予支持。由于该材料处于津荣公司的占有控制之下，对于杨加祥关于该材料称发彩信时在合伙加工点，应当折算成现金作为合伙财产予以分割的意见本院予以采信。第五，关于对于土地使用费，津荣公司和王宇虽称合伙点占地使用面积4199平方米，超过合作协议约定的2000平方米，因此，该土地使用费138000元并无剩余。但合伙系合伙人间的协议，津荣公司称其提供使用的土地超过《合作协议》的约定，但其并未提交证据证明该事项取得了杨加祥的同意，杨加祥现予以否认，对津荣公司的该辩解意见，本院亦不予支持。津荣公司作为合伙出资的前3年的土地使用费138000元，因合伙于2017年3月13日解除，只使用了一年半的时间，剩余未使用部分69000元应当作为合伙财产予以分配，对杨加祥的该上诉意见，本院予以支持。所以，本案应当纳入合伙财产进行处理的财产数额为434724.4元，按照等额处理的原则，应当由津荣公司向杨加祥支付财产折价款217362.2元。
关于王宇是否应当对津荣的责任承担相应责任的问题，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，王宇作为津公司的自然人独资股东，没有举证证明公司财产独立于其自己的财产的，依法应当对津荣公司的债务承担连带责任，对杨加祥关于要求王宇承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，根据本院二审查明的新事实，杨加祥的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第55条规定，判决如下：
一、撤销重庆市荣昌区人民法院(2017)渝0153民初2482号民事判决；
二、重庆津荣建材有限公司在本判决生效后三十日内向杨加祥支付合伙财产折价款217362.20元；
三、王宇对重庆津荣建材有限公司的上述义务承担连带责任；
四、驳回杨加祥其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10730元，由杨加祥负担5365元，重庆津荣建材有限公司、王宇负担5365元。二案件受理费10730元，由杨加祥负担5365元，重庆津荣建材有限公司、王宇负担5365元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳光洪
审 判 员 吴贵平
审 判 员 沈 娟
二〇一八年五月二十二日
法官助理 杨 曦
书 记 员 杜星刚