湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘13刑终389号
原公诉机关湖南省新化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘曙光，男，因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月30日被抓获，同年7月8日被刑事拘留，同年7月23日被取保候审，2015年10月27日被监视居住，同年12月28日被逮捕。现押新化县看守所。
辩护人刘洋，男，系上诉人刘曙光之子。
湖南省新化县人民法院审理新化县人民检察院起诉指控被告人刘曙光犯合同诈骗罪一案，于2016年11月22日作出（2016）湘1322刑初1号刑事判决，被告人刘曙光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘曙光系新化县农业局工作人员。被害人刘某某、陈某某多年以来都与刘曙光做生意，一直在刘曙光手上购买化肥，并从2011年下半年开始在刘曙光手上冬储化肥尿素。根据双方的约定，冬储就是因为冬季是使用化肥的淡季，价格通常比春耕季节低，买方就按冬季的尿素价格在冬季付款给卖方预定尿素，卖方到次年的春季按冬储的尿素价格给付尿素，不受春季是否涨价或降价的影响，通常是由买方在先一年10月给付冬储款，卖方在次年3月以前交货完毕。刘曙光因自己缺钱，负债较多，又要偿还债务及支付高利息，而冬储尿素款的利息是月息一分，比其借的高利息低，决定以帮陈某某、刘某某冬储尿素的名义找其搞钱来偿还债务及支付高利息等开支。2012年6月份，刘曙光问陈某某2013年要多少吨尿素。陈某某答复要30吨。刘曙光讲尿素冬储价格是每吨2060元人民币，因刘曙光此前借了陈某某5万元人民币，就要陈某某再付４万元人民币，承诺按每月１分的月利率算到2012年12月份。因刘曙光在与陈某某以前的业务往来中欠陈某某4550元人民币，陈某某提出再付刘曙光35550元人民币，连同原来欠4550元的债务共计算4万元人民币。刘曙光表示同意。陈某某即于2012年7月6日通过银行给付了刘曙光35550元。2012年9月23日，刘曙光与刘某某联系冬储化肥尿素，发信息给刘某某，内容是“按贰仟零陆拾元每吨保底计息到2012年12月30日底月息壹分”。刘某某收到信息后认为冬储尿素划算就于当日通过农村信用社转账给刘曙光432600元人民币，又于同年9月25日通过农村信用社转账给刘曙光103000元人民币，共计是535600元，也就是260吨尿素的冬储款。2012年10月，刘曙光联系资氮公司新化总代理谢某某讲来年要购买尿素，但没有付款预定尿素，而谢某某是只做现款现货交易的。刘曙光将骗取刘某某、陈某某的冬储款并没有用于预定尿素，实际上是主要用于偿还债务，支付高利息等。因刘曙光收到冬储款后没按约定给付某某的尿素，陈某某、刘某某就多次催促刘曙光给付。刘曙光先后于2013年1月25日给了15吨，同年2月1日给了15吨，同年2月19日给了15吨，同年2月27日给了15吨，共计60吨尿素给刘某某，其中30吨是在谢某某手上购买，按冬储价格2060元人民币一吨计算60吨尿素折款123600元人民币。2013年3月，刘曙光给了刘某某21.25吨磷肥，折款2.3375万元人民币。此外，刘曙光帮刘某某购买了6万元人民币的磷肥。该6万元是刘某某另行支付的，不在冬储尿素款之内。此后，刘某某又多次催刘曙光给付余下的尿素。2013年3月15日，刘曙光发信息告诉刘某某，内容是“刘老板：我正在外面讨钱，如讨到马上回来还你，如未讨到即使倾家荡产也要还给你，对不起！刘曙光”。2013年3月底，因刘某某等人催刘曙光按约定给付尿素，刘曙光因无力给付刘某某余下的200吨尿素及陈某某预定的30吨尿素，就离开了新化县，并在江西省九江市租房生活了一年多，并使用了新的手机号码。刘某某、陈某某等人因联系不到刘曙光，于2013年7月11日向新化县公安局报警称刘曙光诈骗。2014年6月30日，刘曙光在江西省九江市被抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人刘某某的陈述证明，他与刘曙光是多年的生意伙伴，一直在刘曙光手上购买化肥，并从2011年9月份开始在刘曙光手上冬储化肥，2012年9月，刘曙光发信息给他讲冬储尿素是2060元一吨，于是他先后两次通过银行转账汇款给刘曙光，共计535600元钱，也就是冬储260吨尿素的钱，其中有一部分是陈某某等人的钱，但刘曙光在他的多次催促下只给了他60吨尿素和21.25吨复合肥，其余的一直没给。刘曙光在2013年3月15日发了信息给他，讲在外面讨钱。他因找不到也联系不到刘曙光，于2013年7月11日向公安机关报案；
２、被害人陈某某的陈述证明，他在刘曙光手上购买化肥多年，并从2011年开始在刘曙光手上冬储化肥尿素，2012年7月5日刘曙光告诉他冬储化肥尿素的价格是2060元一吨，他讲要30吨，因他已借了5万元给刘曙光，刘曙光就要他再付4万元，因刘曙光以前欠他4450元，他与刘曙光讲好再付35550元，连同原来欠的4450元，共计4万元，刘曙光同意，他就付了35550元给刘曙光，其中有一部分资金是谢某甲的，此后，他多次催刘曙光给冬储尿素化肥，但刘曙光一直没给，后来打刘曙光的电话也不接了；
3、手机短信证明，刘曙光与刘某某短信联系的内容；
4、湖南省农村信用社存、取款凭证等书证证明，2012年9月23日刘某某转账给刘曙光432600元人民币，2012年9月25日刘某某转账给刘曙光103000元人民币；
5、湖南省农村信用社存款凭证、刘某某出具的收条等书证证明，陈某某付24.82万元人民币给刘某某，刘某某出具收条的情况；
6、借据及湖南省农村信用社存款凭证等书证证明，刘曙光2012年6月15日借了陈某某5万元人民币，及2012年7月6日陈某某付35550元人民币给刘曙光的情况；
7、证人陈某某的证言证明，他是和刘某某直接发生交易关系的，付给刘某某24.82万元人民币冬储尿素款，刘某某实际上总共给了他30吨尿素，还有90吨尿素没到位；
8、证人陈某甲的证言证明，他是刘某某下面的经销商，2012年9月份，他付给刘某某冬储款30900元人民币，计15吨尿素，2013年2月份刘某某给了他5吨尿素；
9、证人谢某某的证言证明，他是陈某某下面的经营化肥的经销商。2012年6月份，他在陈某某那冬储了3吨尿素，按每吨2060元人民币价钱计算，共付款6180元人民币。2013年3月份，陈某某告诉他刘曙光逃跑了；
10、证人谢某甲的证言证明，他是资氮公司总代理，只做现货现款交易的，刘曙光于2012年10月份联系他讲来年要来买尿素，但没有付款订货做冬储，2012年，刘曙光在他那里买了一些磷肥，2013年１月，刘曙光在他那里买了30吨尿素；
11、证人孙某某的证言证明，2013年，他帮刘曙光送过几车尿素，几车磷肥；
12、证人刘某某的证言证明，刘曙光是她的丈夫，因为欠钱太多而无法偿还，就于2013年3月离家出走了；
13、《抓获经过》证明，刘曙光于2014年6月30日被抓获；
14、被告人刘曙光的供述证明，他与刘某某、陈某某是多年的生意伙伴，刘某某、陈某某长期在他手上购买化肥，并从2011年开始冬储尿素，2012年冬储之前，他出现了资金断裂，自己没有钱，债务又多，因冬储利息低于高利息，决定拆东墙补西墙，找刘某某、陈某某以冬储尿素的名义搞钱去支付高利息，偿还债务，没有想过要去厂家订购化肥。2012年6月份，他联系陈某某借了5万元人民币，并告诉陈某某冬储尿素价格是2060元人民币一吨，因陈某某讲要30吨，他就要陈某某再付他4万元人民币，因他以前欠陈某某4500元人民币，陈某某实际付给他35500元人民币，后来，他没有交尿素给陈某某。2012年9月份他联系刘某某冬储尿素，并告知刘某某冬储尿素的价格是2060元人民币一吨，刘某某先后付给他535600元人民币冬储款，折冬储尿素260吨，他打电话联系过谢某甲讲来年要买尿素，但没有付款，他用刘某某、陈某某的冬储尿素款支付了15.8万元人民币他原来办公司的亏损，另外用于支付高利息等开支，因刘某某催尿素，为了稳住刘某某的心，付了15万元人民币进了60吨尿素交给刘某某，其中30吨是在谢某甲那里买的，给了刘某某21.25吨磷肥，另帮刘某某花6万元人民币买了120吨磷肥,那6万元人民币是刘某某另外付的，不在535600元人民币之内，2013年3月底，他因刘某某催尿素催的太紧又借不到钱，当时完全没有能力支付刘某某等人的冬储尿素才跑掉的。他在江西省九江市租房生活了一年多，改了手机号码，直到2014年6月30日在九江市被抓获；
15、户籍证明证明，刘曙光作案时已达完全刑事责任年龄。
原审判决认为，被告人刘曙光以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人刘某某人民币38.8625万元，骗取陈某某人民币35550元，共计42.4175万元，其行为已构成合同诈骗罪，且属于数额巨大。依法应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人刘曙光犯诈骗罪的罪名及数额特别巨大不当，予以纠正。公诉机关指控刘曙光诈骗刘某某38.8625万元的事实成立，但指控诈骗陈某某4万元，因其中4450元系刘曙光原来欠陈某某的债务，应予核减，只能认定刘曙光诈骗陈某某35550元。公诉机关指控刘曙光诈骗曾某某、游某某、王某某、陈某某、周某某共计90.2万元，因证据不足，不予认定。刘曙光如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘曙光违法所得的财物，依法应当责令其退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第二项的规定，判决：一、被告人刘曙光犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人刘曙光在本判决生效后一个月内退赔被害人刘月异人民币三十八万八千六百二十五元，退赔被害人陈历招人民币三万五千五百五十元。
宣判后，被告人刘曙光不服，向本院上诉提出：1、其在签订合同时虽然负有债务，但其有房产、地产、运输设备等资产，有能力清偿债务，其当时有履行合同的能力，其没有将被害人的冬储化肥款用于挥霍，其未能全部履行合同是由于市场原因造成的，其在不能履行合同后与被害人商谈解除合同及赔偿损失等事宜，有承担违约责任的表现，故原审认定其具有非法占有的目的错误；2、其收到被害人的化肥冬储款后与尿素供应商达成了供应尿素的口头协议，且实际给付了部分化肥给被害人，其收到的化肥冬储款属于预付款且约定了利息，其应可以自行处理，无需告知两被害人，故其在签订、履行合同的过程中没有虚构事实、隐瞒真相，其与两被害人之间属于民事关系，其未能完全履行合同虽然违约，但不构成犯罪，请求二审改判其无罪。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘曙光以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人数额巨大财物，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。刘曙光如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘曙光违法所得的财物，依法应当责令其退赔。刘曙光上诉提出，其在签订合同时虽然负有债务，但其有房产、地产、运输设备等资产，有能力清偿债务，其当时有履行合同的能力，其没有将被害人的冬储化肥款用于挥霍，其未能全部履行合同是由于市场原因造成的，其在不能履行合同后与被害人商谈解除合同及赔偿损失等事宜，有承担违约责任的表现，故原审认定其具有非法占有的目的错误。经查，刘曙光与刘某某、陈某某签订合同时已无力归还债务的事实不仅有其本人在侦查阶段的供述证明，且在案证据证明刘曙光当时还向曾某某、游某某等人借款90余万元的事实也能印证，足以认定，刘曙光称其当时有房产、设备等资产，有履行合同能力的辩解与证据不符。刘曙光在明知自己没有履行合同能力的情况下，仍与刘某某、陈某某订立供货合同，并将货款用于给自己清偿债务及支付借款利息，其主观上对其行为会给对方当事人造成财产损失的危害结果持放任态度，具有非法占有的目的。至于刘曙光是否将货款用于挥霍，以及其事后是否愿意赔偿损失，不是认定具有非法占有目的的必然要件，不影响认定其具有非法占有的目的。因此，上诉人刘曙光提出的该意见与事实不符，本院不予采纳。刘曙光还上诉提出，其收到被害人的化肥冬储款后与尿素供应商达成了供应尿素的口头协议，且实际给付了部分化肥给被害人，其收到的化肥冬储款属于预付款且约定了利息，其应可以自行处理，无需告知两被害人，故其在签订、履行合同的过程中没有虚构事实、隐瞒真相，其与两被害人之间属于民事关系，其未能完全履行合同虽然违约，但不构成犯罪，请求二审改判其无罪。经查，本案所称的化肥冬储，是指根据交易习惯及双方的约定，买方在冬季按当时的价格付款购买化肥，卖方在次年的春季再按冬季的价格给付化肥。本案中，刘曙光在自己没有储存尿素，且又因负债较多而在次年春季没有能力履行合同的情况下，骗取对方当事人给付化肥冬储款，并将骗取的款项挪作他用，其主观上具有非法占有对方当事人财物的故意，客观上也隐瞒了自己并无履行合同能力的事实真相，其行为已符合合同诈骗罪的犯罪构成，对其应以合同诈骗罪定罪处罚。因此，上诉人刘曙光提出的该意见与客观不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘黎平
审 判 员 张 婷
代理审判员 刘八竹
二〇一七年一月十六日
书 记 员 肖 莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。