中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)民申字第2191号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑海文。
委托代理人：刘超，北京市两高律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：承德金龙冶金建材集团有限公司。住所地：河北省承德市双桥区下二道河子村。
法定代表人：吕宝勤，该公司董事长。
委托代理人：戴志金，河北戴志金律师事务所律师。
委托代理人：吕建国，该公司职员。
一审原告、二审被上诉人:北京中消伟业安全技术工程有限公司。住所地：北京市丰台区南三环东路23号安泰小区1号楼4层04西段办公02。
法定代表人：穆重廉，该公司董事长。
一审第三人:李贺民。
再审申请人郑海文为与被申请人承德金龙冶金建材集团有限公司（以下简称金龙集团公司）、一审原告、二审被上诉人北京中消伟业安全技术工程有限公司（以下简称中消伟业公司）、一审第三人李贺民建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第234号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。
郑海文申请再审称：一、涉案工程消防验收合格，应按合格工程造价并判决。承德市公安消防支队于2009年8月11日作出建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。根据《建设工程消防验收评定规则》第6.4条的规定，综合评定合格即包括消防涂料工程合格。依据《消防工程施工合同》第一条的约定，应按照河北省2003定额及河北省造价信息进行涉案工程的造价鉴定与判决。二、涉案工程于2006年11月1日即已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。三、一、二审法院无视工程合格及被申请人已投入使用的客观事实，在被申请人未申请，且工程竣工5年之久，无法还原竣工时的实际情况的情况下，违法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对防火材料实际厚度进行鉴定。该鉴定中心徇私舞弊，滥用鉴定权，将合格工程歪曲鉴定为不合格工程。四、承德市涉案物品价格鉴证中心【2013】第119号价格鉴定结论明显低于实际工程造价。该鉴定中心依据《河北省涉案资产价格鉴证管理条例》进行价格鉴定不当，应以《建设工程施工合同解释》作为法律依据、以河北省2003定额作为造价依据进行鉴定。其次，承德市涉案物品价格鉴证中心统一采用阻燃耐火时限0.5小时，违背《高层民用建筑设计防火规范》第3.0.2条及河北省2003定额规定。再次，河北省2003定额的材料用量是固定的，任何单位和个人无权更改，而承德市涉案物品价格鉴证中心强行替换定额材料用量。最后，违背《建设工程施工合同解释》第十六条的规定，将存在争议的价格作为依据进行造价鉴定。五、北京华银建设工程咨询有限公司的鉴定结论有误。六、一、二审法院认定李贺民代领606790元用于涉案工程或已给付申请人，并在判决中抵扣，缺乏事实和法律依据。七、一、二审法院认定老厅改造非申请人施工，将老厅改造工程款553134元从总工程款中扣除，无任何事实和法律依据。八、二审法院认定被申请人代申请人防火涂料喷涂而实际发生88029元费用，并从工程造价中抵扣，无任何事实与法律依据。九、一、二审法院将130多万元电（机械台班费）从总造价款中扣除，无事实和法律依据。十、2009年1月15日《协议书》系胁迫所签，与事实不符，且中消伟业公司不予确认，故该协议并未生效。十一、一、二审法院关于诉讼费、鉴定费的分担不合理。十二、二审法院对申请人的上诉按撤诉处理不当。综上，一、二审法院判决认定事实、适用法律确有错误，违法委托鉴定，鉴定结论不公正。根据《民事诉讼法》第二百条第二、三、六、十三项之规定，申请再审，请求改判支持申请人的诉讼请求；由被申请人承担全部诉讼费用和鉴定费用。
被申请人金龙集团公司提交意见称：一、郑海文的行为已构成合同诈骗，应交由公安机关立案侦查，返还给我公司被诈骗的500多万元的工程款，我公司申请再审。郑海文以中消伟业公司名义与我单位签订《金龙建材城消防施工合同》时，其与中消伟业公司借用资质的协议已过期，签订合同的公章是郑海文私刻的，中消伟业公司当时并不知情。郑海文所购材料款均是从我公司借支，其从我单位直接领取工程款牟取非法利益，构成诈骗犯罪。二、鉴定程序、鉴定依据合法。双方约定按实际工程量结算，法院委托鉴定并无不当。鉴定过程、鉴定依据完全合法，但由于受到郑海文使用各种手段的影响，鉴定数额明显过高。建材城总工程造价才5000万元，消防工程只是一小部分，郑海文主张1000多万元明显不符合常理。三、消防涂料喷涂工程至今是不合格工程，给我单位开业造成影响，直接经济损失500多万元，郑海文应予以赔偿。四、关于李贺民支取工程款的问题，一、二审查明清楚，认定正确。综上，本案已不是民事管辖范围，应移交公安机关立案侦查。
中消伟业公司提交意见称：一、同意郑海文再审申请书中的申请事项，请求撤销一、二审判决，裁定再审并改判支持郑海文的诉讼请求，由被申请人承担全部诉讼和鉴定费用。不认可一审判决，因上诉费用太高而没有上诉，对二审判决也不认可。二、在本案中，中消伟业公司是适格的原告，应当享有原告的所有权利。三、郑海文是中消伟业公司委派实施金龙建材城项目的项目经理，不是独立施工人。四、该工程的启动资金10万元来自于从金龙建材城的借款，而不是由郑海文筹措，这在郑海文从金龙建材城的借支单据中可以证明，因此，郑海文作为独立施工人垫资施工没有依据。五、中消伟业公司于2008年12月31日向金龙集团公司发函终止了施工合同，金龙集团公司并未提出异议，也没有提出质量问题，视为其认可工程合格。六、金龙建材城消防工程于2006年11月1日投入使用，并于2009年8月11日被承德市公安消防支队以承公消验(2009)第0042号《建设工程消防验收意见书》验收合格，因此应当按照定额标准核算工程量及价款。七、该案原审一审中已经就争议最大的防火涂料问题按照合格工程做出了造价认定，望再审法院按照此份证据提审改判。
李贺民未提交意见。
本院认为，本案再审审查争议焦点主要有九个问题：
一、关于2009年1月15日《协议书》是否生效问题。2009年1月15日，中消伟业公司与金龙集团公司签订《协议书》，郑海文作为中消伟业公司的委托代理人在协议上签字。在发回重审的一审开庭审理过程中，中消伟业公司表示对该协议予以认可。退一步而言，即使中消伟业公司不认可该协议，但郑海文作为中消伟业公司的委托代理人签字，中消伟业公司又为郑海文签发了授权委托书，授权郑海文负责合同所涉金龙建材城消防工程有关事宜。中消伟业公司在与金龙集团公司签订《消防工程施工合同》后，将郑海文任命为该公司项目部经理，并委托其在该工程中作为公司代理人负责施工。郑海文作为实际施工人，其以中消伟业公司名义签订的《协议书》对其具有拘束力。尽管郑海文主张金龙集团公司乘人之危，雇佣黑帮胁迫其签字，但其并无证据证明，因此，该《协议书》应认定有效。郑海文关于该《协议书》未生效的理由不能成立。
二、涉案工程消防是否应依照河北2003定额造价并判决。2007年11月30日，中消伟业公司（乙方）与金龙集团公司（甲方）签订《施工合同变更协议》，约定，工程施工完毕后甲、乙双方按实际工程量决算。2009年1月15日签订的《协议书》第一条约定：“1、消防工程所用防火涂料双方约定为155吨。材料价格由评估公司进行市场询价。”尽管郑海文举证证明金龙集团公司聘用的监理公司监理杨超给申请人核实的部分防火涂料为238吨，但2010年5月，承德市城市工程建设监理有限公司向承德市中级人民法院出具的《证明书》载明：“我单位杨超同志在承德金龙建材家居广场工程中担任水暖专业监理员职务，按国家相关规定不具备核对及签证工程量的职权，同时本公司未允许杨超同志越权行使监理工程师职权，因此，杨超通知对工程量的签认和核准签字无效。”而且，杨超签字时间在《协议书》之前，不能否定当事人双方事后确认的防火涂料数量。综上，当事人双方在上述协议书中约定了按实际工程量决算并约定了计价标准和计价数量。如前所述，郑海文作为中消伟业公司委托代理人在上述协议上签字。在签订《消防工程施工合同》后，中消伟业公司将郑海文任命为该公司项目部经理，并委托其在该工程中作为公司代理人负责施工。郑海文有权依据该合同请求给付施工款。上述协议对郑海文具有拘束力。郑海文关于应按合格工程依照河北2003定额造价的申请理由不能成立，本院不予支持。
三、一、二审法院委托鉴定是否违法。鉴定部门鉴定报告是否合法有效，可否作为判决依据。（一）一审法院是否违法委托对防火材料的实际厚度进行鉴定。2012年修的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”根据该条规定，法院可以根据本案的实际情况，在认为案涉争议的防火涂料款确定问题系专门性问题、需要鉴定时，在当事人没有申请鉴定的情形下，可以委托具备资格的鉴定人对防火涂料厚度进行鉴定。鉴定报告也载明鉴定机构系接受法院委托进行鉴定。尽管鉴定时间距离案涉工程开业时间有四年多时间，无法还原竣工时的实际情况，但在鉴定时，鉴定机构可以依据涂料特性和常理，结合鉴定结果对涂料厚度进行适度调整作为确定价格的依据。综上，申请人关于一审法院违法委托对防火材料的实际厚度进行鉴定错误的申请理由不能成立。（二）《河北省涉案资产价格鉴证管理条例》第二条规定：“本条例所称涉案资产，是指司法机关、行政机关、仲裁机构在办理刑事、民事、行政案件以及其他各自管辖的案件过程中所涉及的各类有形资产和无形资产以及服务收费。”因此，涉案工程，属于该条例规定的涉案财产。申请人关于涉案工程不属于该条例规定的涉案财产、不应依据该条例规定进行鉴定的申请理由不能成立。（三）《建设工程施工合同解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”如前所述，在2009年1月15日签订的《协议书》的第一条约定，消防工程所用材料价格由评估公司进行市场询价。当事人双方在《协议书》中约定了计价标准。后因郑海文认为评估公司进行市场询价不准，又于2009年1月23日以中消伟业公司名义与金龙公司达成协议，约定双方不再就消防工程进行算账，由法院进行处理。因此，关于工程造价，原审法院据此委托鉴定，鉴定机构以协议书确定的使用数量以及郑海文提交的购买单的相关价格作为鉴定基础并无不当。（四）在一审开庭过程中，针对申请人关于鉴定报告中为何统一采用阻燃耐火时限0.5小时的原因，承德市涉案物品价格鉴证中心回答是依据北京华银建设工程咨询有限公司对防火涂料实际工程量进行鉴定的(2011)造价字第056号鉴定意见书的内容。2012年10月24日，河北省承德市中级人民法院组织的对承德中汇工程造价咨询有限公司出具的承德中汇基鉴字(2012)第4号鉴定报告进行质证的质证笔录载明，针对郑海文关于“鉴定报告中全部采用的0.5小时阻燃时限、厚度两毫米，……难道规范规定钢结构柱梁和楼板的防火阻燃时限全部厚度都是0.5小时，防火涂料厚度全部都是两毫米”的发问，承德中汇工程造价咨询有限公司张志超工程师回答：“根据华银2011年056号文件进行鉴定，因为鉴定报告没有超过两毫米的。”2012年9月28日，北京华银建设工程咨询有限公司出具的华银【2012】《关于鉴定报告质疑问题的回复函》载明，其关于防火涂料材料用量结合了法院转交的《北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定书》，相关内容均为配合法院要求出具。”北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2011年5月26日作出的北京建研院司建中心(2011)建鉴字第59号《北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定书》载明：“现场对涉案工程梁、板、柱表面防火涂料厚度进行抽样检测，抽样数量按不少于构件总数10%的比例抽取。鉴定依据包括2.4中国工程建设标准化协会标准《钢结构防火涂料应用技术规范》。根据相应技术规范的要求对涉案楼房防火涂料厚度进行抽检，并对检测数据进行分析，具体分析结果见附表1-附表25.”在附表1-附表25中，绝大多数涂料厚度不足2毫米。该鉴定中心于2011年6月21日出具的《异议回复函》载明：“我中心鉴定过程中，原被告双方均全程跟随，检测过程及测点位置、抽取构件数量均符合规格要求。”根据上述鉴定机构出具的鉴定报告、回复函、检测附表、庭审笔录载明事实，并结合双方当事人在2009年1月15日签订的《协议书》中确定的涂料155吨的事实进行综合认定，承德涉案物品鉴定中心的鉴定报告统一采用了0.5小时阻燃时限、厚度2毫米的数据并无根本性错误。
四、原审法院认定李贺民代郑海文领取606790元案涉工程款是否正确。在一审诉讼中，经当事人双方对账，金龙公司已向郑海文支付工程款1566100元，李贺民在施工期间代郑海文支取606790元，两项合计为2172890元。李贺民提供的与郑海文对账录音载明，到2008年4月26日，郑海文认可已得到工程款2192000元，领取方式包括李贺民代领和其自己领取。其中包括应付樊志强的22.5万元，之后金龙公司又向郑海文付款20万元。上述庭审对账的数额和录音记录中载明的内容可以相互印证。尽管郑海文否定录音的真实性，但其并无充分证据证明。因此，原审法院关于李贺民代郑海文领取606790元案涉工程款的认定正确。郑海文的该项再审申请理由不能成立。
五、原审法院将老厅改造工程款553134元从总工程款中扣除，是否正确。2006年8月2日，中消伟业公司与金龙集团公司签订的《消防工程施工合同》约定，工程项目内容为：“……F、老厅消防系统与新厅并网，对老设备进行修复完善，确保整个系统能够通过消防主管部门验收并使用。”上述合同中只约定郑海文负责老厅并网工程，并对老设备进行修复完善，并非对老厅进行改造。郑海文认为，其与李贺民于2007年2月23日的对账单中第26条明确注明“应急照明与金龙消防改造增加部分相抵扣”，足以证明老厅改造部分由其所做。但“金龙消防改造增加部分”并未明确写明系老厅改造部分。而且，郑海文并没有提交证据证明其进行老厅改造的实际施工工作。因此，郑海文并没有充分证据证明老厅改造部分系其完成。而在本案一审期间，第三人李贺民于2009年10月28日向一审法院提出申请，请求以第三人的身份参加本案诉讼，并要求金龙集团公司给付老厅改造部分的工程款。李贺民为证明自己的主张提供了2007年1月金龙集团公司与李贺民签订的劳务承包协议、记工表、录音材料、2008年4月26日的协议书。在一审诉讼中，李贺民已与金龙集团公司将双方账目结清。综上，郑海文关于老厅工程款从总工程款中扣除错误的申请理由不能成立，本院不予支持。
六、二审法院将88029元费用从工程造价中抵扣是否错误。金龙集团公司主张，其代郑海文进行了防火涂料喷涂并提交了相关单据和用工记录。郑海文虽否定其真实性，但未能举出反证，证明系其自行进行该部分防火涂料喷涂，故二审法院扣除金龙集团公司代郑海文防火涂料喷涂实际发生88029元费用的认定正确。
七、二审法院将130多万元电（机械台班费）从总造价款中扣除是否正确。鉴定报告中所标注的机械台班系按项标注，其中，包括折旧费（机械台班）、大修理费（机械台班）、经常修理费（机械台班）、安拆费（机械台班）、人工（机械台班）、电（机械台班）等。因此，该鉴定表列明的电（机械台班）是指机械台班中电的费用。二审法院把“电（机械台班）”认定为电费，符合定额规定，并无错误。
八、一、二审法院关于诉讼费、鉴定费的分担是否合理问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”郑海文一审诉请给付工程款25127040元及利息10615059.26元，一审支持其2856000.31元及相应利息。一审法院据此确定了案件受理费、鉴定费的承担标准。二审判决在原审判决数额2856000.31元的基础上调减88029元，判决金龙公司给付郑海文工程款2767971.31元及利息（自2009年9月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。因中消伟业公司出借施工资质，对导致合同无效具有过错，考虑本案具体实际，应承担部分鉴定费用。故该院判决，一审案件受理费220510元，由郑海文负担190510元，金龙集团公司负担30000元。鉴定费311000元（其中原告郑海文已支付85000元，被告金龙公司已支付226000元），由郑海文、中消伟业公司各负担103666元，金龙公司负担103668元。二审案件受理费30000元，金龙集团公司负担23195元，郑海文负担6805元。一、二审法院关于诉讼费和鉴定费分担的认定符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，郑海文关于案涉诉讼费、鉴定费全部由金龙集团公司负担的申请理由不能成立，本院不予支持。
九、关于二审法院对郑海文的上诉按自动撤回上诉处理是否正确问题。修订前的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法若干意见》）第143条规定：“原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。”本案二审发生在2015年修改的民事诉讼法司法解释之前，因此，本案应适用前述92年制定《民事诉讼法若干意见》的规定。《民事诉讼法若干意见》第143条尽管是对原告按自动撤回起诉处理的规定，但关于上诉人按自动撤回上诉处理，也可以参照该规定。经查，郑海文申请缓交上诉费，经二审法院立案审查同意其缓交至二审宣判前。二审法院在本案开庭审理后至二审宣判前，两次向郑海文送达催交诉讼费通知书，郑海文未在指定期限内预交诉讼费，因此，该院依法按自动撤回上诉处理并无不当。
综上，申请人郑海文的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、六、十三项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回申请人郑海文的再审申请。
审判长 王宪森
审判员 黄 年
审判员 张雪楳
二〇一五年十二月十七日
书记员 侯佳明