湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘01刑终929号
原公诉机关湖南省长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许海斌，男，1983年5月16日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地湖南省长沙市，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年11月8日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，2016年12月6日、2017年5月20日相继被取保候审，2017年12月21日被监视居住，2018年7月20日被执行逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
上诉人（原审被告人）丁佳，女，1982年6月18日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地湖南省长沙市岳麓区，住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年11月8日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，2016年12月6日、2017年5月20日相继被取保候审，2017年12月21日被监视居住，2018年7月20日被执行逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
上诉人（原审被告人）唐明志，男，1970年3月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省长沙市开福区，住湖南省长沙市开福区；因涉嫌犯开设赌场罪，2016年11月8日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，2016年12月6日、2017年5月20日相继被取保候审，2017年12月21日被监视居住，2018年7月20日被执行逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人郭超，湖南大鲲律师事务所律师。
辩护人徐丰林，湖南大鲲律师事务所律师。
原审被告人干晓利，女，1981年8月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省夹江县，住湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年11月8日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，2016年12月6日、2017年5月20日相继被取保候审，2017年12月21日被监视居住。
原审被告人范国华，男，1957年11月3日出生，汉族，高中文化，无业，住湖南省长沙市开福区；因涉嫌犯开设赌场罪，2016年11月8日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，2016年12月6日、2017年5月20日相继被取保候审，2017年12月21日被监视居住。
原审被告人黎旺，女，1980年11月22日出生，汉族，高中文化，无业，住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年11月8日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，2016年12月6日、2017年5月20日相继被取保候审，2017年12月21日被监视居住。
原审被告人高鸿，女，1969年8月23日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省长沙市开福区，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年11月8日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，2016年12月6日、2017年5月20日相继被取保候审，2017年12月21日被监视居住。
原审被告人陶红，女，1971年2月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省长沙市开福区，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年11月8日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，2016年12月6日、2017年5月20日相继被取保候审，2017年12月21日被监视居住。
原审被告人徐君，男，1984年3月4日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年11月8日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，2016年12月6日、2017年5月20日相继被取保候审，2017年12月21日被监视居住。
原审被告人熊浪，女，1989年10月21日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省长沙市望城区，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年11月8日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，2016年12月6日、2017年5月20日相继被取保候审，2017年12月21日被监视居住。
原审被告人钟皞，男，1982年6月27日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年11月8日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，2016年12月6日、2017年5月20日相继被取保候审，2017年12月21日被监视居住。
原审被告人王桂华，女，1960年11月15日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年11月8日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，2016年12月6日、2017年5月20日相继被取保候审，2017年12月21日被监视居住。
湖南省长沙市开福区人民法院审理湖南省长沙市开福区人民检察院指控原审被告人许海斌、丁佳、唐明志、干晓利、范国华、黎旺、高鸿、陶红、徐君、熊浪、钟皞、王桂华犯开设赌场罪一案，于2018年7月20日作出（2017）湘0105刑初451号刑事判决。宣判后，原审被告人许海斌、丁佳、唐明志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省长沙市开福区人民法院认定，2014年以来，被告人许海斌伙同被告人丁佳利用互联网络，通过在赌博网站上设立会员账号，吸收不特定参赌人员的投注等方式，从事以“香港六合彩”开奖结果为投注内容的赌博活动（俗称：地下六合彩）。
2015年至2016年11月8日，被告人许海斌在网上租赁了名为“澳湾”赌博的网站后（网址为××或uu.s6168.com），在位于长沙市洪山家园16栋1单元401房的住处内再次从事以“香港六合彩”开奖结果为投注内容的网络赌博活动。许某利用该网站设立的管理员账户（账户名为aw001，即一级代理），发展被告人丁佳、唐明志、干晓利以及侯某（另案处理）为该赌博网站的二级代理。自2015年12月，被告人丁佳经营二级代理账号（账户为ZH888），与许某约定按照一定比例坐庄分成，各负盈亏，丁佳占70%、许某占30%，并发展被告人徐君为该赌博网站的三级代理，被告人钟皞帮助丁佳接受参赌人员的投注、报单。自2015年开始，被告人唐明志经营二级代理账号（账户为mzd88），与许某约定按照一定比例坐庄分成，各负盈亏，唐明志占80%、许某占20%，被告人唐明志发展被告人陶红、黎旺以及欧某（另案处理）为该赌博网站三级代理。自2016年1月，被告人干晓利成为赌博网站二级代理（账户为yud88），与许某约定按照一定比例坐庄分成，各负盈亏，干晓利占60%、许某占40%，后发展被告人高鸿为赌博网站三级代理。
自2015年7月，被告人范国华从事以“地下六合彩”坐庄的方式，接受参赌人员直接进行投注。2016年2月至2016年11月8日期间，范国华伙同被告人许海斌在位于长沙市开福区许某家中，以“地下六合彩”坐庄的方式，通过电话、微信、传真等直接接受参赌人员的投注。被告人许某、范国华约定直接接受投注的部分，二人以各占50%的比例负责盈亏。被告人熊浪、王桂华帮助被告人许某、范国华接受参赌人员的报单、投注及对收取到的赌资进行汇总、结算等。经查，参赌人员姜某（另案处理）通过微信在范国华处投注“地下六合彩”参赌9万元，参赌人员汤某（另案处理）通过微信在范国华处投注“地下六合彩”参赌2万元。
经湖南湘楚司法鉴定所鉴定，上述被告人自2016年10月1日至2016年11月8日接受投注及非法获利情况具体如下：
1、被告人许海斌利用“澳湾”地下六合彩网站aw001的第一级管理员账号，于2016年10月1日至2016年11月9日期间，非法收受直属码民和会员的投注共计9149331.2元，赢利1456336.2元，退水588928.3元，最终获取非法所得867407.9元。
2、被告人丁佳伙同被告人钟皞在长沙市岳麓区钟皞家中，共同经营“澳湾”网络赌博网站。丁佳通过账号为ZH888的二级代理账户发展三级代理19个，其中账号为ZHH801的三级代理账户为丁佳、钟皞自用。上述二名被告人以发展下级会员账号，直接接受投注等方式，2016年10月1日至2016年11月9日期间，共计收取参赌人员的投注款5716993.8元，非法获利1192756.4元，赚取水钱504.9元，退水钱353421.8元，最后获利839839.5元。
3、被告人唐明志从2014年下半年开始从事“地下六合彩坐庄”。2015年，唐明志从许海斌手中获取“澳湾”赌博网站二级代理账户（账号为mzd88），在其居住的长沙市开福区四方坪金帆小区18栋401房内开展网络赌博活动。经审计，2016年10月18日至2016年11月8日期间，唐明志共计接受投注6729991.2元，非法获利264283元，退水钱329396.2元。
4、被告人干晓利通过“澳湾”赌博网站账号为yud88的二级代理账户，在位于长沙市开福区被告人高鸿家中，非法接受地下六合彩网络投注。2016年10月1日至2016年11月8日期间，共计接受地下六合彩投注348840.4元，通过从被告人许海斌处的返水和分红非法获利542.4元，赢利56846元，退水353421.8元，最后获利28888.6元。
5、2016年6月，被告人徐君被被告人丁佳发展成为“澳湾”赌博网站的三级代理，其代理账户为ddd126。自2016年8月，徐君借用曾亚玲（另案处理）位于长沙好似岳麓区经营赌博网站，接受“地下六合彩”投注。徐君于2016年10月1日至2016年11月8日期间，共计接受投注55100元。
6、被告人高鸿系被告人干晓利发展的“澳湾”赌博网站三级代理，其代理账号为jj010。自2016年8月，高鸿在其居住的开福区通泰街社区草河街20号房开展网络赌博活动，接受“地下六合彩”投注。2016年10月1日至2016年11月8日期间，高鸿共计接受投注223474元，赚取水钱17899.2元。其中，高鸿接受高某、易某（均另案处理）投注共计60000余元。
7、2015年，被告人陶红被被告人唐明志发展为“澳湾”赌博网站的三级代理，其代理账号为aqwe0011。2016年10月1日至2016年11月8日期间，陶红共计接受“地下六合彩”投注198650元，非法盈利2534.2元。其中参赌人员陶某、黄漫军（均另案处理）在陶红处投注共计110000余元。
8、2015年10月，被告人黎旺被被告人唐明志发展成为三级代理。被告人黎旺通过直接发展参赌人员的方式采用电话接受投注，并报单至唐明志处。唐明志按投注金额的2%-12%不等返利给黎旺。至案发时止，黎旺共接受码民投注共计40-50万元，从中非法获利3-4万元。其中，黎旺接受参赌人员邹某（另案处理）投注20000元，接受参赌人员周某（另案处理）投注60000元。
2016年11月8日，公安机关将上述十二名被告人抓获归案，当场从上述被告人住处依法扣押手机、电脑、传真机等作案工具，现场扣押部分赌资。十二名被告人到案后均如实供述犯罪事实，并主动退缴部分赌资及违法所得。上述现场查扣赌资、退缴违法所得共计1411888元（许海斌377000元，丁佳100880元，唐明志400000元，干晓利59400元，范国华301100元，黎旺13150元，高鸿8000元，陶红58658元，徐君9500元，熊浪59600元，钟皞21100元，王桂华3500元）。
2017年9月11日，被告人许海斌主动向长沙市开福区人民检察院退缴违法所得100000元。2018年7月，被告人黎旺、被告人高鸿分别向本院主动退缴违法所得16850元、9899.2元。
原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、户籍证明、到案经过、涉案人员公安行政处罚决定书、追缴物品清单及缴款凭证、非税收入缴款书、涉案人员银行交易记录、记账本、手工码单、扣押决定书、扣押物品清单、刑事技术照片、证人欧某、陶某、黎某等人的证言、十二名被告人的供述及辩解、司法鉴定意见、搜查笔录、视听资料、电子数据等。
原审法院认为，被告人许海斌、丁佳、唐明志、干晓利、范国华、黎旺、高鸿、陶红、徐君、熊浪、钟皞、王桂华以营利为目的，从事以“香港六合彩”开奖结果为投注内容的网络赌博活动，情节严重，上述十二名被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人许海斌、丁佳、唐明志、干晓利、范国华、黎旺、高鸿、陶红、徐君通过坐庄分成、层层发展下级代理、网站会员及电话、微信、传真报单等方式，利用赌博网站接受参赌人员投注，九名被告人均起主要作用，均系主犯，被告人熊浪、钟皞、王桂华明知被告人许某、丁佳、范国华等人从事网络赌博犯罪活动，仍听从上述三名被告人的指挥与安排，为三名被告人实施犯罪活动提供帮助，起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。案发后，十二名被告人均能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；配合公安机关缴纳赌资，主动退缴全部或部分违法所得，可对十二名被告人酌情从轻处罚。原审判决：一、被告人许海斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人丁佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十二万元；三、被告人唐明志犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；四、被告人干晓利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币八万元；五、被告人范国华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币八万元；六、被告人黎旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；七、被告人高鸿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；八、被告人陶红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；九、被告人徐君犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元；十、被告人熊浪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十一、被告人钟皞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十二、被告人王桂华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元；十三、扣押在案的赌资及违法所得予以没收，上缴国库。
原审被告人许海斌、丁佳、唐明志均提出上诉称：自己系初犯，到案后如实供述犯罪事实，且主动退缴赃款，原审量刑过重。
上诉人唐某的辩护人提出：1.上诉人唐某没有参与赌博网站的建立，在共同犯罪中处于被动状态，仅起上传下达的辅助作用，应当认定为从犯。2.上诉人唐明志没有获利，没有主动宣传网站及发展会员，其名下的会员数量只有48人，不属于情节严重，且到案后如实供述犯罪事实，原审量刑过重。
经二审审理查明，原审判决认定的事实和采信证据本院均予以确认。
本院认为，上诉人许海斌、丁佳、唐明志、原审被告人干晓利、范国华、黎旺、高鸿、陶红、徐君、熊浪、钟皞、王桂华以营利为目的，通过在赌博网站上设立会员账号，接受不特定参赌人员投注进行赌博，情节严重，上述上诉人及原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人许海斌、丁佳、唐明志、原审被告人干晓利、范国华、黎旺、高鸿、陶红、徐君均起主要作用，均系主犯。原审被告人熊浪、钟皞、王桂华起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人许海斌、丁佳、唐明志及各原审被告人均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚，且配合公安机关缴纳赌资，主动退缴全部或部分违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人唐明志的辩护人提出上诉人唐明志是从犯，且不属于情节严重，经查，上诉人唐明志系赌博网站二级代理，接受他人投注赌博，并与许海斌约定分成，系起主要作用的主犯，上诉人唐明志接受投注赌资数额巨大，属情节严重的情形，对该辩护意见本院不予采纳。上诉人许海斌、丁佳、唐明志均提出系初犯，到案后如实供述犯罪事实，且主动退缴赃款，原审量刑过重的上诉意见，经查，上诉人许海斌、丁佳、唐明志在赌博网站上开设账户，接受不特定人员投注，涉案赌资数额巨大，原审判决综合三上诉人的犯罪事实、情节及悔罪表现，对三上诉人所判处的刑罚适当，对该三上诉人的上诉意见本院不予采纳。原审判决认定和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黎璠
审判员 刘刚
审判员 何琳
二〇一八年十一月十四日
书记员 鲁幸