重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终3832号
上诉人（原审被告）湖南省第二工程有限公司。
法定代表人李永迪，董事长。
委托代理人姚霞辉。
被上诉人（原审原告）周洪葵。
委托代理人何世恒。
委托代理人王倩。
上诉人湖南省第二工程有限公司与被上诉人周洪葵劳动争议纠纷一案，上诉人湖南省第二工程有限公司不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第12728号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年2月11日，周洪葵到湖南省第二工程有限公司承建的位于南岸区茶园新区奥园水云间项目部从事电焊工工作，湖南省第二工程有限公司未为周洪葵缴纳工伤保险。2月14日，周洪葵在工地工作时不慎受伤，后被送往重庆市东南医院江北区医院进行治疗，经诊断为：左中指远节指骨开放性粉碎性骨折。周洪葵花费医疗费6329.94元。周洪葵受伤经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年5月27日，经重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为拾级，无护理依赖。
2014年4月10日，湖南省第二工程有限公司与案外人重庆强博建筑劳务有限公司（以下简称强博公司）签订《劳务承包合同》一份，约定湖南省第二工程有限公司将其承建的重庆奥园水云间B区3#、4#、5#商业，；4#、5#、9#、10#洋房的钢筋工程劳务承包给强博公司。
2015年6月12日，周洪葵向南岸区劳动人事争议仲裁委员会以前述诉讼请求提起仲裁申请。该委收到仲裁申请后，向其出具《超时未审结案件证明书》，本案已经仲裁前置程序。
2015年12月14日，法院向湖南省第二工程有限公司送达周洪葵的起诉状副本。
另查明，2013年重庆市职工月平均工资为4252元/月；2014年重庆市职工月平均工资为4738元
周洪葵诉称，其于2014年2月进入湖南省第二工程有限公司承接的“重庆奥园水云间项目”工地处从事电焊工作。2014年2月14日，周洪葵在工作中受伤。该伤经认定为工伤，劳动能力鉴定为10级伤残。故周洪葵起诉来院要求：1、判令湖南省第二工程有限公司支付周洪葵各项工伤保险待遇共计113108.43元（停工留薪期工资18000元、鉴定费400元、一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、交通费500元、医疗费6329.94元、住院伙食补助费72元、护理费720元、医疗待遇损失赔偿1582.49元、生活津贴5600元）；2、确认双方的劳动关系于2015年5月28日解除。
湖南省第二工程有限公司辩称，1、周洪葵与湖南省第二工程有限公司之间并不存在劳动关系；2、湖南省第二工程有限公司已将涉案工程劳务分包给博强公司，应由该公司承担周洪葵的工伤保险责任。
一审法院认为,劳动者在工作中遭受事故属于工伤，劳动者享有工伤保险待遇的请求权。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，故本案周洪葵与湖南省第二工程有限公司虽然并不存在劳动关系，但湖南省第二工程有限公司应当承担周洪葵的公司工伤保险责任。由于湖南省第二工程有限公司未为周洪葵参加工伤保险，则湖南省第二工程有限公司应当按《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准支付周洪葵医疗费、停工留薪期工资、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活津贴等。
由于周洪葵与湖南省第二工程有限公司并不存在劳动关系，故法院对于周洪葵要求解除双方劳动关系的诉讼请求，不予支持。对于周洪葵工伤保险待遇中解除劳动关系上一年度统筹地区社会平均工资的问题，法院以周洪葵受伤之日上年度社会平均工资作为一次性就业补助金以及一次性医疗补助金的计算依据，即2013年社会月平均工资4252元/月作为计算依据。
关于周洪葵受伤前工资问题，应由用人单位负举证责任。而湖南省第二工程有限公司未对周洪葵工资问题进行举证，应当承担举证不能的不利后果。鉴于周洪葵也未对其工资举示相关证据，法院酌情按照2014年社会平均工资4738元/月予以主张。
根据《工伤保险条例》之规定，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，法院确定周洪葵停工留薪期为3个月，周洪葵应享受停工留薪期待遇为14214元(4738元/月×3个月)。
根据《重庆市工伤保险实施办法》之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，10级6个月，周洪葵距法定退休年龄9年以上不足10年，按90%计算，则周洪葵应享受一次性伤残就业补助金为22960.8元（4252元/月×6个月×90%)。
根据《重庆市工伤保险实施办法》之规定，一次性医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，10级2个月，周洪葵应享受一次性医疗补助金为8504元（4252元/月×2个月)。
根据《工伤保险条例》，10级一次性伤残补助金为7个月本人工资，周洪葵应享有一次性伤残补助金为33166元（4738元/月×7个月)。
对于周洪葵所主张生活津贴应从其停工留薪期满计算至鉴定结论做出之日，而周洪葵仅主张5600元，法院也予以认可，故湖南省第二工程有限公司应当向周洪葵支付生活津贴5600元。
鉴定费按照周洪葵所举示发票400元，法院予以确认。交通费，由于周洪葵所举示证据并不足以证明其交通费用发生情况，但鉴于该费用系实际发生，故法院酌情主张为200元，医疗费6329.94元。住院伙食补助费按8元/天主张为72元（8元/天×9天）。护理费法院酌情主张为80元/天为720元（80元/天×9天）。
对于周洪葵所要求的医疗待遇赔偿费用，根据《重庆市劳动和社会保障局引发关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》第十五条之规定，因用人单位未给职工签订劳动合同，未给职工办理工伤保险，职工发生工伤后，用人单位未支付或未足额支付职工的医疗费，职工要求用人单位支付或足额支付其医疗费用的同时，可以要求按照劳部发【1995】223号第三条（三）项的规定，支付25%的赔偿费用。本案中，周洪葵与湖南省第二工程有限公司并不存在劳动关系，故周洪葵要求该待遇损失于法无据，法院不予支持。
综上所述，周洪葵应当享受各项工伤保险待遇为：停工留薪期待遇14214元+一次性伤残补助金33166元+一次性伤残就业补助金25512元+一次性伤残医疗补助金8504元+鉴定费400元+交通费200元+医疗费6329.94元+住院伙食补助费72元+护理费720元+生活津贴5600元=94717.94元。
故此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、湖南省第二工程有限公司于本判决生效后15日内一次性支付周洪葵各项工伤赔偿94717.94元；二、驳回周洪葵其余诉讼请求。
一审宣判后，湖南省第二工程有限公司不服一审判决，向本院上诉称：周洪葵与湖南省第二工程有限公司之间并不存在劳动关系,公司已将涉案工程劳务分包给博强公司，应由该公司承担周洪葵的工伤保险责任。
被上诉人周洪葵辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院相同。
本院认为，上诉人湖南省第二工程有限公司认为其与被上诉人周洪葵不存在劳动关系，不应当承担工伤保险责任。但南岸区人社局作出的〔2014〕1308号《认定工伤决定书》中认定了周洪葵属工伤，用人单位为湖南省第二工程有限公司。湖南省第二工程有限公司对该决定不服提起行政诉讼，经一、二审审理，驳回了湖南省第二工程有限公司要求撤销〔2014〕1308号《认定工伤决定书》的诉讼请求。因此，上诉人应当承担工伤保险责任。一审关于各项工伤保险待遇的计算标准正确，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一六年八月二十一日
书 记 员 许翠玲