湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘06民终2281号
上诉人（原审被告）：周玲，女，1963年5月3日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，现住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：余永贵，湖南琼武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳阳雄城置业有限公司，住所地岳阳市南湖新区学院路998号南湖·御龙湾S1栋。
法定代表人：孟章焕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：左平良，湖南用平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许冰梅，湖南用平律师事务所律师。
上诉人周玲因与被上诉人岳阳雄城置业有限公司（以下简称雄城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周玲上诉请求：将本案发回重审或撤销原判并依法改判。事实和理由：一、一审判决解除合同并承担违约损失于法无据。1、定金合同是实践性合同，周玲欠交110万元且未补交时，雄城公司不得强制周玲交纳，且双方签订的《商铺买卖合同》并未约定周玲不能足额交纳定金时雄城公司有权解除合同。2、在周玲仅交纳190万元定金尚欠交110万元的情况下，雄城公司仍然主动腾空房屋同意周玲进场装修改造，这可视为双方通过实际履行的方式变更了定金条款，故即使周玲欠交110万元定金，雄城公司也无权解除合同，不得当然要求解除合同。二、双方签订的《商铺买卖合同》以及《补充协议》系双务合同，且双方对相关义务附加了相应条件。从表面上看周玲没有付清款项构成违约，但究其实质是雄城公司没有及时充分履行义务为周玲提供必备条件（从银行贷款）致使周玲客观上无法继续付款，真正的违约方是雄城公司，雄城公司要求解除合同的请求不能成立，更谈不上要求周玲承担违约责任。1、按照双方《商铺买卖合同》的约定，除定金之外的第二笔款项200万元应当在雄城公司办理网签时交纳，但雄城公司并未提供已经办理了网签并通知周玲交纳第二笔款项200万元的证据，属于举证不能。周玲因交纳第二笔款项200万元条件不具备，其未交纳第二笔款项200万元不构成违约。2、按照双方签订的《补充协议》，雄城公司负责办理周玲所购商铺的银行抵押手续，周玲应按银行贷款要求向雄城公司提供申请贷款的手续资料。从上述内容看，在申请银行贷款程序中，雄城公司处于积极主动地位，周玲处于消极被动地位（仅为配合义务）。通俗具体来说，雄城公司应当负责跟发放贷款银行衔接沟通确定全部贷款条件，周玲只是按照贷款银行的要求或遵照雄城公司的指令提供相关证件资料并在正式的贷款协议上签署姓名。仔细审查原审程序，雄城公司未提供任何证据证明其已与拟贷款银行衔接沟通（提出申请）确定全部贷款条件，并已通知周玲提供相关证件资料，更未通知周玲何时何地与哪家贷款银行签订贷款协议。因雄城公司怠于行使申请贷款相关义务，致使周玲不能获得银行贷款，从而不能交纳房款，真正的违约方应当是雄城公司。3、基于本案真正的违约方是雄城公司，故雄城公司无权向周玲送达《合同解除通知函》后好要求人民法院解除合同。《合同解除函》因不具备法定的实质前提条件，周玲也当然不受其约束。三、一审判决程序违法。本案的诉争标的较大，案情重大，涉及的法律关系比较复杂，一审法院适用简易程序审理不当。
雄城公司辩称，一、周玲未按约定支付购房定金及购房首付，以致雄城公司无法为其网签及协助办理按揭购房贷款，周玲对此应承担全部责任。首先，购房网签是按揭贷款前置条件，正式办理网签后由购房人提供按揭贷款的相关资料，其中购房网签证明、首付款支付凭证是银行所需按揭贷款的核心资料。其次，补充协议已明确约定周玲按揭贷款购房，申请按揭的主体应为周玲，相关按揭贷款资料也应由周玲提供，周玲是贷款的义务主体，雄城公司仅负有协助的义务，而资料审核是否通过关键是看周玲自身的购房能力及提供资料的真实可靠性。最后，周玲在仅支付190万定金后强行进场装修，在随后长达1年多的时间再未支付任何购房款，经雄城公司催告仍不履行付款义务。并且，周玲在未经相关部门审批的情况下擅自拆除商铺南面山墙及违反法律规定扩建地下层的行为，严重损害雄城公司的不动产及不动产权利，已构成重大违约。二、周玲构成根本违约，雄城公司有权随时解除合同。1、按照合同约定，周玲逾期30日不支付合同约定款项，雄城公司有权解除合同，其中购房定金也作为约定购房款的组成部分。2、周玲未履行付款义务且不具备履约能力。2016年春节后，雄城公司了解到周玲在签订合同后20日，即2015年11月18日将自己所有的湖南中联环工程项目管理有限公司的股权全部转让，其名下的两套房产也远低于商铺价值，且其中一套已办理抵押，雄城公司有理由相信其已不具备履行合同的能力。3、雄城公司已依法履行催告、解除通知义务，合同已依法解除。2016年3月后，雄城公司多次发函要求周玲履行付款义务并停止违法扩建等损害不动产的行为，但周玲一直未予理睬。雄城公司不得已于2016年5月19日向周玲送达《合同解除通知函》，周玲于2016年5月24日收悉且至今未提出异议，故合同已于2016年5月24日依法解除。三、周玲与雄城公司在一审法庭明示该程序时均同意适用简易程序，一审适用简易程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
雄城公司向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《商铺买卖合同》，并由周玲退还商铺；二、周玲支付剩余违约金110万元；三、周玲立即将商铺南、西面山墙、扩建地下层恢复原状；四、本案诉讼费由周玲承担。
一审法院认定事实：2015年10月28日，周玲委托其丈夫戴均军与雄城公司就南湖·御龙湾第1期S1整栋商品房（期房）签订了《商铺买卖合同》，合同主要内容有：雄城公司将已取得预售许可证的1650.18㎡（包括雄城公司的售楼部及内部装饰装修）以7000元/㎡的价格、未取得预售许可的北面约400㎡及南面约200㎡以7000元/㎡或4000元/㎡不等的价格出售给周玲；周玲应于订立合同的第二日向雄城公司支付100万元，五个工作日（即2015年11月4日）内另付200万元，该300万元作为购房定金；雄城公司应在周玲付完定金的第二日按现状向周玲交付商铺，并同意周玲进场装修，装修装饰费用由周玲承担；雄城公司办理好网签时，周玲再支付200万元，余款935万元待银行放款后三个工作日内付清；雄城公司应在2017年10月31日前将验收合格的该商铺交付买受人使用；银行贷款的具体操作由双方另行签订补充协议；雄城公司同意周玲根据需要在所售商铺西侧开设通风采光窗口及增设挡土墙，费用均由周玲承担，且改造方案应经雄城公司书面同意；周玲如未在规定的时间付款，逾期30日后，雄城公司有权解除合同，周玲支付的定金作为违约金等。当日，双方签订了《补充协议》，约定雄城公司负责以2.5万元/㎡左右办理周玲所购商铺的银行抵押贷款，周玲应按照贷款要求向雄城公司提供申请贷款的手续资料，还约定了对贷出资金的分配细则及未能按时贷款的违约责任等内容。周玲通过证人谢长益向雄城公司的工作人员交付过申请银行贷款的资料，但具体时间无法确定。
周玲分别于2015年10月30日、11月3日、11月10日、11月12日通过湖南中联环工程项目管理有限公司向合同约定的雄城公司交通银行账户转账50万元、50万元、40万元、50万元，共计190万元。之后，周玲开始对御龙湾第1期S1栋房屋装修，在商铺南面、西面山墙拆除部分广告牌或加装门窗，并在未经有关部门审批许可的情况下挖开地面修建地下层。经释明，雄城公司主张按合同纠纷处理，并坚持要求周玲将合同取得的房屋恢复原状。
2016年5月24日，雄城公司通过顺丰速运向周玲邮寄了《合同解除通知函》，按单号查询，周玲已于2016年5月25日签收。该函的主要内容为：周玲至今未按约定日期足额支付300万元购房定金，且在商铺尚未竣工验收也未交付的情况下强行进场装修、扩建，严重违反了合同约定，经函告周玲无答复后，解除双方签订的《商铺买卖合同》及《补充协议》等。另查，岳阳市房地产管理局向雄城公司及案外人岳阳市高发房地产开发有限公司共同颁发了涉案南湖·御龙湾第S1栋商品房的预售许可证；周玲现在涉案房屋从事房屋建筑工程监理等业务。双方在《商铺买卖合同》中约定的“北面约400㎡”与“南面约200㎡”房屋并未实际修建。
对双方有争议的事实：周玲在2015年11月份支付190万元定金后不久开始对御龙湾第1期S1栋房屋装修，于商铺南面、西面山墙加装门窗及修建地下层是否经雄城公司同意，一审法院认为周玲对所购房屋进行装修改造及扩建系经雄城公司同意。
一审法院认为，一、关于周玲称应追加岳阳市高发房地产开发有限公司为共同原告的问题。本案为房屋买卖合同纠纷，诉争合同的双方当事人为雄城公司与周玲，根据合同相对性的原则，案外人岳阳市高发房地产开发有限公司不是本案适格的雄城公司，不应当依职权追加该公司作为雄城公司参与诉讼，故对周玲的该项主张不予支持。二、关于双方签订的合同及补充协议的效力。雄城公司与周玲签订的《商铺买卖合同》系双方真实意思表示，但合同中涉及未取得商品房预售许可尚未建的北面约400㎡、南面约200㎡部分，因违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当无效”的规定而无效，合同中的无效部分不影响合同其他部分的效力，故该合同其他部分仍有效，双方均应及时履行相应义务。双方签订的《补充协议》虽串通以远高于实际销售的价格申请银行贷款，但发放贷款的权利在银行，他人利益并不会因双方之间的协议必然受损，故该协议对双方具有约束力。三、关于对双方违约责任的认定及合同的处理。周玲与雄城公司约定定金300万元，周玲仅支付190万元，对雄城公司构成违约。但定金合同为实践性合同，在周玲不交付时，不得强制交付，故对雄城公司要求周玲继续支付110万元的主张不予支持。周玲称因雄城公司申请贷款未果，导致其未能支付房款，雄城公司已违约；一审法院认为主张事实存在的一方应当提供证据，本案中周玲未能提交证据证明其已在双方约定的时间之前向雄城公司交付了符合贷款申请要求的资料，其对该待证事实应承担不利后果，故对周玲的该项抗辩不予支持。周玲仍是贷款的义务主体，雄城公司仅负有协助义务，且在贷款不能的情况下，周玲仍负有付款义务。雄城公司依约按现状向周玲交付房屋，周玲在支付定金后，未继续履行支付房款义务，构成了违约，根据合同约定雄城公司可在周玲逾期30日（即2015年12月4日）后解除合同，并且雄城公司于2016年5月向周玲提出书面催告，但周玲至今仍未履行付款义务，还在未经相关部门审批的情况下扩建地下层，周玲的行为已构成重大违约，雄城公司依法享有合同解除权。双方签订的合同中关于买卖未取得预售许可的北面约400㎡及南面约200㎡部分自始无效，并不影响整个合同的效力，故对雄城公司请求解除与周玲之间签订的《商铺买卖合同》的诉讼请求予以支持。合同解除后，周玲应将依合同取得的房屋恢复原状并向雄城公司返还；同时，周玲的违约行为导致了合同解除，按照合同约定，周玲应以支付的定金即190万元向雄城公司承担违约责任。四、关于周玲辩称雄城公司所售房屋存有质量问题。合同约定周玲所购房屋为期房，雄城公司负责在2017年10月31日前将验收合格的商铺向周玲交付，周玲支付定金后雄城公司依约按现状交付商铺，周玲作为该行业专业人士应当充分理解期房的现状可能会存在某些瑕疵，雄城公司对此具有维修义务，但并不能因此指责其违约。对于期房瑕疵所造成的损失，因周玲在法庭辩论终结前未提出具体的反诉请求，在本案中不予审理，其可另行诉讼主张权利。综上所述，一审法院依法解除雄城公司与周玲于2015年11月28日签订的《商铺买卖合同》，周玲应将依合同取得的房屋恢复原状后向雄城公司返还，并以定金即190万元向雄城公司承担违约责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(三)项、第五十六条、第五十八条、第九十三条第二款、第九十四条（三）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除雄城公司与周玲于2015年11月28日签订的《商铺买卖合同》；二、周玲向雄城公司返还恢复原状后的南湖·御龙湾第1期S1栋房屋；三、驳回雄城公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、雄城公司与周玲之间的《商铺买卖合同》是否应当解除；二、一审判决周玲以190万元定金向雄城公司承担违约责任是否适当。
关于焦点一，雄城公司与周玲之间的《商铺买卖合同》是否应当解除的问题。本院认为，第一、雄城公司与周玲之间签订的《商铺买卖合同》中关于取得预售许可证的1650.18㎡的商铺的约定合法有效，雄城公司与周玲应当按照该合同的约定，全面履行各自的权利义务。关于款项的支付，双方在《商铺买卖合同》中约定，周玲应于订立合同的第二日向雄城公司支付100万元，五个工作日（即2015年11月4日）内另付200万元，该300万元作为购房定金；雄城公司应在周玲付完定金的第二日按现状向周玲交付商铺，并同意周玲进场装修，装修装饰费用由周玲承担；雄城公司办理好网签时，周玲再支付200万元，余款935万元待银行放款后三个工作日内付清。虽然双方在实际履行合同过程中，对定金的约定进行了变更，在周玲仅支付了190万元定金后，雄城公司便同意周玲进场装修，但周玲仍应在办理网签之前将300万元购房款支付完毕。第二，双方在《商铺买卖合同》约定，周玲如未在规定的时间内付款，逾期30日后，雄城公司有权解除合同，周玲支付的定金作为违约金。因周玲在仅支付了190万元后，不再支付剩余的购房款，根据合同约定，雄城公司享有了解除合同的权利。第三、根据《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十四条规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，雄城公司于2016年5月25日收到解除函件后，并未在规定的时间内行使异议权，因此《商铺买卖合同》已经在合同解除函到达周玲时解除。
关于焦点二，一审判决周玲以190万元定金向雄城公司承担违约责任是否适当的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，因双方在《商铺买卖合同》中约定周玲如未在规定的时间付款，逾期30日后，雄城公司有权解除合同，周玲支付的定金作为违约金，故一审法院判决周玲以支付的190万元定金承担违约责任并无不当，本院予以维持。
关于一审法院适用简易程序是否违反法律规定，因本案争议事项并不属于《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条中不适用简易程序范畴，故一审法院根据案件情况确定适用简易程序并无不当，且在一审庭审时周玲也并未就此提出异议。因此周玲上诉认为本案适用简易程序违反法律规定，应当发回重审的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，周玲的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由周玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 鹏
审判员 余立根
审判员 乔宝全
二〇一七年六月十五日
书记员 方晶晶