云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终870号
上诉人（原审原告）：赵书晨，男，汉族，1994年12月17日出生。
委托诉讼代理人：边豫勇，云南辩策益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司，住所：云南省昆明市高新开发区海源北路769号。
负责人：李志宁，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：刘森，云南泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金星，男，彝族，1974年5月20日出生。
被上诉人（原审被告）赵云东，男，汉族，1990年6月2日出生。
上诉人赵书晨因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司（以下简称太平洋保险公司）、金星、赵云东机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院(2016)云0126民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵书晨上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项、第五项，依法改判太平洋保险公司、赵云东赔偿31823.34元给上诉人；2.一、二审案件受理费由平安保险公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，赵书晨与赵云东之间存在雇佣关系。赵云东系云南广播电视学校、云南经贸外事学校、云南城市建设职业学院、云南外事外语职业学院、交通技工学校驻石林县区域内招生服务的工作人员。2016年6月26日，赵书晨、徐忠俊按照赵云东的安排参加招生工作会议，会议结束后，赵云东叫赵书晨、徐忠俊一起去堡子村吃饭，赵云东先叫徐忠俊坐他的摩托车，但是徐忠俊没有去，徐忠俊就坐在赵书晨的摩托车上，徐忠俊也没有戴安全头盔，其后发生了交通事故。对此，上诉人在一审中提交了石林县交通警察大队对王翠仙、徐忠俊、赵书晨询问笔录、视频资料及整理文字、招生推广合作协议、昆明医药职业技术学校招生简章、云南商务职业学院（2015年招生简章）、云南经贸外事职业学校、云南经贸外事学校招生简章、云南外事外语职业学院、云南省广播电视学校招生报名标语等材料来加以证实。2.一审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”赵书晨与赵云东之间存在雇佣关系，赵书晨系在从事赵云东安排的工作过程中遭受的人身、财产损害，对太平洋保险公司、金星赔偿之外的部分，应当由赵云东承担。
赵云东答辩称，赵云东与赵书晨不存在雇佣关系，赵书晨也不是从事雇佣活动中受伤，请求驳回上诉，维持原判。
太平洋保险公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
金星答辩称，其驾驶的车辆已经向太平洋保险公司投保，如造成赵书晨损失，也应当由保险公司承担责任，请求驳回上诉，维持原判。
赵书晨向一审法院起诉请求：由赵云东、金星、太平洋保险公司赔偿交通事故给赵书晨造成的经济损失共计41586.29元。其中医疗费11742.69元；住院伙食补助费1600元；护理费1600元；误工费19600元；后期治疗费5000元；鉴定费700元；交通费300元；修理费3760元；施救费200元。上述费用共计44502.69元，扣除被告金星支付的2916.40元，赵云东、金星、太平洋保险公司还应赔偿41586.29元。
一审法院认定的事实：2016年6月26日，赵书晨驾驶LYM100T型摩托车载徐忠俊由石林彝族自治县巴江中学前往堡子村，当日18时30分，赵书晨驾车沿石林大道由南向北行驶至石林县堡子村路段时与金星驾驶的云Ａ×××××号牌丰田车相撞，造成赵书晨和乘车人徐忠俊受伤的交通事故。经交警做出事故认定书，由赵书晨、金星承担同等责任。云Ａ×××××号车在太平洋保险公司投保交强险、商业三者险50万元并不计免赔险。事故发生后，赵书晨住院治疗16天，支出医疗费11742.69元，经法医鉴定，需后期治疗费5000元，支出鉴定费700元，施救费200元。金星垫付赵书晨治疗费2916.40元。
根据以上确认的事实，一审法院认为：关于赵书晨造成的经济损失，对赵书晨主张的医疗费11742.69元、住院伙补助费1600元、后期治疗费5000元，因双方当事人双方均无异议，一审法院予以确认；对赵书晨主张的误工费，医院的出院小结记载是半年内避免劳累，并非医嘱，故一审法院按住院16天计算，每天按94元计算，计算为1504元；对赵书晨主张的护理费，按其住院16天计算，每天按94元计算，计算为1504元；对赵书晨主张的交通费，考虑到赵书晨到昆明医科大学司法鉴定中心做鉴定的实际情况，对其主张的交通费300元予以支持；对赵书晨主张的修理费3760元，因其出具的修理明细不是正式发票，且赵云东、金星及太平洋保险公司不予认可，一审法院不予支持，赵书晨可实际修理后另案起诉解决；对施救费200元，有证据证实，一审法院予以支持。综上，赵书晨的经济损失共计21850.69元。关于赵云东、金星及太平洋保险公司如何担责的问题。一审法院认为，本案系机动车之间发生交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，被保险车辆在保险期间发生交通事故致第三者人身、财产损失的，保险公司应当在交强险限额内承担赔偿责任。本案中，云Ａ×××××号车在太平洋保险公司投保交强险、商业三者险50万元并不计免赔险，发生事故在保险期间，故应由太平洋保险公司首先在交强险限额内承担赔偿责任，超出部分再在商业三者险500000元内承担赔偿责任。金星系直接侵权人，在交通事故中承担同等责任，综合考虑其在本案中的过错程度等因素，酌情考虑由金星承担50%的民事赔偿责任。对赵书晨与赵云东是否存在雇佣关系的事实，一审法院认为，根据赵书晨提交的相关证据材料，不足以证实赵云东与赵书晨存在雇佣的法律关系，故赵云东在本案中无过错责任，不应承担赔偿责任。因交通事故中造成二人受伤，对太平洋保险公司在交强险限额内的医疗费用10000已在其他案件中处理，在本案中不再作赔付，太平洋保险公司在交强险限额内承担赔偿责任为：护理费1504元、误工费1504元、交通费300元、施救费200元，共计3508元。赵书晨的其他损失18342.69元（21850.69－3508），由太平洋保险公司在商业三者险范围内赔偿50%，计算为9171.35元。因金星应承担的赔偿责任已经由太平洋保险公司承担，且未超出保险限额，故金星在本案中无须再承担赔偿责任，其垫付的治疗费2916.40元，在本案中扣减后直接支付给金星。判决：一、由太平洋保险公司于本判决生效后十日内赔偿赵书晨经济损失12679.35元（金星垫付的2916.40元，在该保险赔款中扣减后直接支付给金星）。二、驳回赵书晨对金星的诉讼请求。三、驳回赵书晨对赵云东的诉讼请求。五、驳回赵书晨的其他诉讼请求。
二审中，赵书晨围绕上诉请求依法提交了证据，赵云东、金星、太平洋保险公司未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：对赵书晨提交的四张修理费发票，系证据原件，与其在一审中提交的维修明细能够相互印证，且修理金额与太平洋公司定损的3000元差距不大，本院予以采信。对赵书晨提交的工作牌，不能证明该工作牌系赵云东发给赵书晨，也不能证明赵书晨与赵云东系雇佣关系，本院不予采信。根据二审的审理与质证，本院补充认定以下法律事实：本案交通事故发生后，赵书晨将受损的摩托车送至石林盛祥摩托车配件经营部修理，共支付修理费3760元。对于一审法院认定的其他事实，与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、赵书晨的损失如何计算？二、赵书晨的损失如何承担？
针对争议焦点一，本院认为，对于赵书晨主张的误工费，出院小结的医嘱中并未提到赵书晨出院后需卧床休息，无法参加劳动，故一审法院以住院期间计算误工费并无不妥，误工费的计算标准也符合法律规定；对于赵书晨主张的护理费，一审的计算标准符合法律规定；对于赵书晨主张的鉴定费，其在一审中主张了该费用并提交了相应的证据，但一审法院并未评判，因该鉴定结论确定的后期治疗费各方均无异议，且赵书成实际支付了鉴定费700元，该费用应当认定为损失；对于赵书晨主张的修理费3760元，其摩托车因本案交通事故受损，实际支付了修理费3760元，应当予以支持。对于一审法院认定的其他损失，赵书晨并未提出异议，本院予以确认。
针对争议焦点二，本院认为，首先，赵书晨与赵云东之间并未签订雇佣合同，甚至赵书晨无法说出曾经与赵云东商谈过雇佣报酬，而且也无证据证明赵书晨从事过赵云东所指示的招生活动，故对于赵书晨主张的与赵云东存在雇佣关系，本院不予支持；其次，本案交通事故的发生是在赵云东、赵书晨以及徐忠俊等人相约去堡子村吃晚饭的途中，几人相约吃晚饭，赵书晨可以同意参加，也可以拒绝参加，赵书晨的行为受到自己意愿的支配，而非受到其他人的支配。而且，吃饭并非从事生产经营或者其他劳务活动，雇主不可能因此向雇员支付报酬，故对于赵书晨主张的从事雇佣活动中发生本案交通事故受伤，本院不予支持；最后，对于赵书晨主张的修理费3760元，应当由太平洋保险公司在交强险的财产赔偿限额内赔偿2000元，剩余的1760元，应当由金星与赵书晨承担50%的赔偿责任，因金星向太平洋保险公司购买了商业三者险及不计免赔，故该880元的赔偿责任也应当由太平洋保险公司承担，剩余的880元，由赵书晨自行承担；对于鉴定费700元，由于太平洋公司在交强险医疗费的赔偿限额内已满，应当由金星与赵书晨承担50%的赔偿责任，因金星向太平洋保险公司购买了商业三者险及不计免赔，故该350元的赔偿责任也应当由太平洋保险公司承担，剩余的350元，由赵书晨自行承担。
综上所述，赵书晨关于损失计算的部分上诉理由成立，对于其他部分上诉理由不成立，原审判决虽适用法律正确，但二审中出现了新的证据，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院(2016)云0126民初1721号民事判决；
二、由中国太平洋财产保险股份有限公司昆明中心支公司于本判决生效后十日内赔偿赵书晨经济损失15909.35元（其中金星垫付的2916.40元，在该保险赔款中扣减后直接支付给金星）；
三、驳回赵书晨的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费1260元，由金星承担210元，由赵书晨承担1050元。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 刘 涛
审判员 杨章亮
审判员 李 娜
二〇一七年五月十一日
书记员 白游宇