河北省承德市双桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0802民初3349号
原告李鑫，住辽宁省锦州市。公民身份号码×××。
委托代理人杨静，河北蓝岛律师事务所律师。
被告双桥区金地福缘家常菜馆，住所地河北省承德市双桥区小北沟*号楼（粮食小区）2号商业。
经营者陆丽，女，1977年11月20日出生，汉族，住承德市双桥区小榛子沟路紫薇家园**号楼*单元***号。
委托代理人李凯，河北汇林律师事务所律师。
原告李鑫与被告双桥区金地福缘家常菜馆（以下简称家常菜馆）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月19日公开开庭审理了本案。原告李鑫的委托代理人杨静、被告家常菜馆的委托代理人李凯到庭参加了诉讼；原告李鑫、被告家常菜馆的经营者陆丽经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李鑫诉称，2015年11月12日，原告受被告聘用到被告处工作，从事烧烤师傅工作，双方未签订劳动合同，约定月工资5000.00元，原告自入职后每日工作时间为9:30-22:00，休息日、法定节假日均正常工作，被告未为原告缴纳社会保险，2016年2月11日，原告因被告未为其缴纳社会保险等原因离职。被告的上述行为违反法律规定，为此，特诉至法院，请求法院依法判令1、被告给付原告未签订劳动合同的双倍工资10000.00元（2个月×5000.00元）；2、被告为原告补缴2015年11月12日至2016年2月11日的社会保险；3、被告给付原告解除劳动合同经济补偿金5000.00元；4、被告给付原告延长工作时间加班工资4576.00元（5000.00元/月÷21.5天÷8小时×91小时）；5、被告给付原告休息日加班工资2988.00元（5000.00元/月÷21.5天×13天）；6、被告给付原告法定节假日加班工资1839.00元（5000.00元/月÷21.5天×4天）；7、被告给付原告拖欠工资10000.00元；8、解除原、被告事实劳动关系。
原告李鑫未向本院提交书面证据材料。
被告家常菜馆辩称，被告从事的是餐饮行业，其工作人员均属于雇佣关系，由被告的经营性质决定，被告的雇员流动性较强，服务行业的入职条件较低，雇员可随时与被告解除雇佣关系，双方没有稳定的工作期间的约定。这样的特征不符合《劳动法》规定的劳动关系的特征，所以原、被告之间形成的是劳务关系，不是劳动关系。原告在被告处工作时间较短，离职前也没有提前30日向被告告知，这也不符合劳动关系的特征。法律应维护正常的社会秩序，不能过重加大餐饮企业的负担。原告主张的工资标准过高，实际原告的工资为每月1420.00元再加上全勤奖及效益工资，被告也不是拖欠原告的工资，被告将原告的工资发放至2016年1月，2016年2月11日原告离职时尚未到发放工资的时间。原告在被告处工作时间较短，办理社会保险周期较长，被告尚未为原告办理社会保险，不是被告恶意不缴纳。被告从事的是餐饮行业，餐饮行业是在周六、日时客源较多、工作较忙，这是行业性质的特殊性所决定的，所以，原告主张的休息日、法定节假日加班工资不应得到支持，而且，加班的情形，被告已通过调休的方式进行了补偿。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告家常菜馆为支持其主张，向本院提交了如下证据材料：
1、2016年4月23日何春清、刘海生书面证言各一份，记载原告于2016年2月11日自动离职，离职时未与被告管理人员沟通及进行书面告知；拟证明原、被告之间的关系不符合劳动关系的紧密性，双方是劳务关系，不是劳动关系。
原告李鑫的质证意见为：没有证人的身份证明，对该证据的真实性不予认可。
2、2015年10月-2016年2月考勤表一份，2015年10月-2016年1月工资表一份，拟证明原告的工资标准及被告并不是拖欠原告工资，是被告将2016年1月份的工资发放之后尚未发放2月份工资时，原告已离职。
原告李鑫的质证意见为：真实性不予认可，原告没有签过这样的工资表。
被告家常菜馆提交的1、2号证据材料，经庭审质证，本院作如下认定：1号证据证人无某某出庭作证，该证人证言不具有合法性，本院不予采信；2号证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
根据当事人陈述及本院采信的证据，本院查明如下事实：2015年11月12日原告到被告处从事烧烤师傅工作，双方未签订书面劳动合同，2016年2月11日原告离职，原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。自原告入职至2016年1月底，原告出勤62天，被告共计向原告支付工资4880.00元，原告月工资为2360.00元。2016年2月1日至2016年2月10日的工资被告未向原告支付。另，原告起诉前，曾向承德市双桥区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，后原告不服仲裁裁决而向本院提起诉讼。
本院认为，是否成立劳动关系，可以从用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等方面进行考虑。原告是符合法律规定的劳动者、被告是符合法律规定的用工主体；原告在为被告工作中，接受被告制定的考勤制度的管理；原告从事的烧烤工作，是被告餐饮行业的业务组成部分，故原、被告之间存在劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告建立劳动关系后，双方未签订书面劳动合同，故本院对原告要求被告支付2个月双倍工资差额部分的诉讼请求予以支持。原告称其月工资为5000.00元，被告称原告月工资为底薪1420.00元及全勤奖和效益工资；本院结合被告提交的工资表中记载的原告的工作天数及所得工资数，认定原告的月工资数为2360.00元（4880.00元÷62天×30天），故支持原告的二倍工资差额为4720.00元。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险，故原告要求被告为其补缴2015年11月12日至2016年2月10日的社会保险的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，结合本院认定的原告月工资标准及原告在被告处工作的时间，本院支持原告所得经济补偿的数额为1180.00元（2360.00元÷2）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张延长工作时间加班工资4576.00元，未提出相应的证据证明其所延长的工作时间，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告主张休息日加班工资2988.00元、法定节假日加班工资1839.00元，亦未提出相应的证据证明其所加班的时间，故对原告的该两项诉讼请求，本院亦不予支持。原告主张被告给付拖欠的工资10000.00元，被告不认可拖欠原告工资，但承认2016年2月份的工资未向原告发放，故被告应向原告支付2016年2月份所工作10天的工资786.00元（2360.00元/月÷3）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告双桥区金地福缘家常菜馆于本判决生效之日起十日内支付原告李鑫二倍工资差额部分4720.00元；
二、被告双桥区金地福缘家常菜馆于本判决生效之日起十日内支付原告李鑫2016年2月份工资786.00元；
三、被告双桥区金地福缘家常菜馆于本判决生效之日起十日内支付原告李鑫解除劳动关系的经济补偿1180.00元；
四、被告双桥区金地福缘家常菜馆于本判决生效之日起两个月内为原告补缴2015年11月12日至2016年2月10日单位承担部分的社会保险费，具体金额按照社会保险机构的规定缴纳；
五、解除原告李鑫与被告双桥区金地福缘家常菜馆的事实劳动关系；
六、驳回原告李鑫的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10.00元，由被告双桥区金地福缘家常菜馆负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。
审 判 长 姜朋飞
人民陪审员 马忠仁
人民陪审员 范永红
二〇一六年九月六日
书 记 员 杨立红
附页：
本判决依据的法律条文
《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。