浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1412号
上诉人（原审原告）：章开丰，鄞州区电力工程安装有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：宁波银鑫房地产开发有限公司。住所地：宁波市鄞州区潘火街道潘火桥村。
法定代表人：张维民，该公司董事长。
委托代理人：葛攀攀，浙江素豪律师事务所律师。
委托代理人：耿超，浙江素豪律师事务所律师。
上诉人章开丰因与被上诉人宁波银鑫房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年3月4日作出的（2015）甬鄞民初字第2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年11月22日，原告与被告签订《房屋认购协议》一份，约定原告认购被告开发的格兰晴天1号楼703室房屋，预测建筑面积约为82.76元，认购总价为765827元，认购单价为9253.59元每平方米。签订认购协议时原告已经支付定金1万元，原告须于2014年11月26日之前持本协议、定金凭据、本人身份证等其他相关材料到格兰晴天签署《商品房买卖合同》及其补充协议，并缴付剩余首付款或剩余房款。原告未在上述期限内完成付款并签订《商品房买卖合同》及其补充协议的，视为原告违约，被告有权单方解除本协议，原告所付的定金不予退还。本协议自被告寄发解除《房屋认购协议》通知书之日起终止，被告有权自此通知书寄发次日起将上述房屋另行销售与他人。被告在上述期限内不按照本协议约定同原告签订《商品房买卖合同》，或将房屋另售他人，视为被告违约，被告应双倍返还购房定金。认购协议签订前，涉案楼盘的销售人员彭昇告知原告，可以提取个人公积金余额作为首付款。在协议签订后，该销售人员告知原告该政策已不再实行，必须先自行支付首付款。原告与该销售人员在售楼现场就首付款支付进行了商谈，销售人员提出原告可以通过信用卡贷款5万元，加上原告自己手头的4万元，剩余缺口部分如果原告实在凑不齐，由其想办法解决。2014年12月7日，原告向被告支付2万元，被告开具的发票上记载该款项为预收购房款。
2015年3月31日，被告的销售人员与原告电话联系，告知开发商最后定下来将原告的1万元定金吃没，2万元房款退还。原告则表示其最多说过要被告将2万元退还，并没说过要退房，2万元退还后，剩余部分的首付款缺口由被告根据原先答应的补齐。被告的销售人员则告知，开发商表示如果原告想要房子，首付款自己解决，开发商不会垫付，如果房子不要，1万元定金吃没，2万元房款退还。原、被告双方均确认，涉案的格兰晴天1号楼703室的房屋已另售他人。
原审原告章开丰于2015年11月27日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告承担违约责任并赔偿原审原告1万元；二、原审被告履行《《房屋认购协议》》所约定的售房义务。原审审理中，原审原告变更第二项诉讼请求为：确认原审原、被告之间的《房屋认购协议》已经构成本约，要求原审被告继续履行合同。
原审法院审理认为：本案的争议焦点主要为：一、原、被告签订的《房屋认购协议》的性质属于预约合同还是本约合同；二、原告要求继续履行合同的诉讼请求是否应当予以支持；三、被告是否应当赔偿原告违约损失1万元。
对第一个争议焦点，原审法院认为，预约合同是双方约定在将来一定期限内订立本约的合同。本案中，双方当事人就格兰晴天小区房屋签订的《房屋认购协议》中对所出售商品房的房号、面积、单价、总价、定金支付等商品房买卖核心条款作出了约定，但未约定付款时间、付款方式、交付条件、交付日期等商品房买卖的重要内容，与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，并且定购单也明确约定“乙方必须于本协议约定时间2014年11月26日之前持本协议、定金凭据、本人身份证等其他相关材料到格兰晴天签署《商品房买卖合同》及其补充协议，并缴付剩余首付款或者剩余房款。”此外，在2015年3月31日原告与被告销售人员的通话中，被告销售人员讲：反正你的意思就是我们2万块退给你，然后钱再垫给你付首付，你再把合同签掉，然后你再把钱还过来是吧？原告讲：那本来就是这样的啊，本来那个协商的就是。可见，双方订立《房屋认购协议》的真实目的是为订立本约，后续双方也一直就筹集首付款以便能够签订商品房买卖合同进行协商，原、被告之间签订的《房屋认购协议》属于预约合同。原告主张《房屋认购协议》已经构成本约合同，原审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。在本案中，《房屋认购协议》的内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，且从双方真实意思表示来看，将来仍需以订立本约来确定双方权利义务，故原告虽在定金之外又另行支付了被告2万元购房款，但涉案《房屋认购协议》仍不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，不构成本约合同，对原告就此提出的主张，不予支持。
对第二个争议焦点，原审法院认为，原、被告签订的《房屋认购协议》系预约合同，一方要求继续履行预约合同的目的是要求对方与之签订商品房买卖合同，该行为不适于强制履行。被告当庭答辩涉案的格兰晴天1号楼703室房屋已经出售，《房屋认购协议》无法继续履行，在此情形下，原审法院向原告释明涉案的《房屋认购协议》属于预约合同，但原告坚持认为合同性质为本约，并明确不变更诉讼请求。因此，根据合同性质不适于强制履行的案件，原告经法院依法释明后仍不变更诉讼请求，应自行承担败诉的法律后果，故对原告要求继续履行《房屋认购协议》的诉讼请求不予支持。
对第三个争议焦点，关于违约赔偿1万元，原告认为，被告销售人员告知凭借认购协议签订购房合同后，可以提取公积金作为首付款，但后来该做法已不能操作，被告没有做到其承诺的可以提取公积金作为首付款的约定，构成违约，应该承担违约责任，故要求被告承担违约责任并赔偿1万元。审理中，原告明确1万元赔偿系因原告未与被告签订商品房买卖合同的预期损失，即原告本来可以享受的高校毕业生契税补贴，因合同没有约定违约金，其参考了定金的金额。原审法院认为，被告的销售人员在与原告签订《房屋认购协议》时，虽在首付款政策的告知过程中确实存在过错，如因该过错确实已给原告造成实际损失，原告可依法主张。但在本案中，因双方签订的仅是预约合同，原告在商品房买卖合同尚未正式签署的情况下，向被告主张预期可得的契税补贴，于法无据。故对于原告要求被告赔偿违约损失1万元的诉讼请求，不予支持。
据此，原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告章开丰的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告章开丰负担。
宣判后，原审原告章开丰不服，上诉至本院，称：一、原审法院认定事实错误。《房屋认购协议》签订后，被上诉人通知上诉人垫付的首付款资金到位并通知上诉人缴纳购房款，故上诉人有理由相信被上诉人已经垫付首付款。二、被上诉人也清楚上诉人只能靠公积金支付首付款，但之后由于房价上涨等因素，被上诉人要求上诉人自行支付首付款，被上诉人单方面违约是导致本案纠纷的原因。三、涉案房屋并未另售他人，仍然为被上诉人所有。四、上诉人于原审中提供的名片、商品房买卖合同等证据，被上诉人虽有异议，但并无相反证据推翻上诉人的证据，原审法院应该根据优势证据规则认定上诉人提供的证据的证明力。五、原审法院以双方当事人签订的《房屋认购协议》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部主要内容为由，否定双方当事人间真实的买卖关系，属适用法律错误。六、原审审理程序违法。根据司法解释的规定，被上诉人应当在答辩期届满前提出书面答辩，被上诉人未按照法定期限提交书面答辩状，原审法院不应采纳其答辩意见。原审法院适用简易程序审理本案，但审限超过了三个月。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人宁波银鑫房地产开发有限公司答辩称：一、被上诉人系涉案楼盘的开发商，但销售事宜统一委托华星房产咨询有限公司进行处理。双方当事人签订《房屋认购协议》后，上诉人支付了1万元定金，同时约定，应于2014年11月26日之前签订《商品房买卖合同》，并缴纳剩余首付款或剩余房款。二、根据宁波市的规定，大学毕业生采用公积金按揭贷款的方式购买首套商品房的，首付比例不低于20%，而上诉人难以支付此笔首付款，其称公积金账户中有大概10万元，一旦签订了《商品房买卖合同》，就可以把这笔钱取出来，为此销售人员为上诉人提供了几种途径帮其凑齐首付款，甚至愿意先替上诉人垫付部分首付款，待其公积金存款取出后归还。当销售人员要求上诉人出具一份公积金账户存款信息时，其一直不肯提供。鉴于存在巨大风险，销售人员不愿意替上诉人垫款，上诉人也一直未能凑齐首付款，无奈之下，在双方约定的签订《商品房买卖合同》期限届满半年多以后，被上诉人才将涉案房屋另售他人，且后来卖出的具体价格低于上诉人认购的价格，故不存在被上诉人因房价上涨而将房屋另售他人的情况。另，上述销售人员的个人行为与被上诉人也无关。请求驳回上诉，维持原判。
在二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：关于双方当事人签订的《房屋认购协议》的性质问题，依照《商品房销售管理办法》第十六条的规定，该协议未载明付款时间、付款方式、交付条件、交付日期等商品房买卖的主要内容，结合双方交涉的过程，原审法院认定《房屋认购协议》属预约合同，并无不当。上诉人称双方形成了真实的商品房买卖关系，依据不足，本院难以采信。对于被上诉人的销售人员在告知上诉人首付款政策中如存在过错，如因该过错确实已给上诉人造成实际损失，上诉人可另行主张。至于审判程序方面，原审法院并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，判决得当。上诉人之上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人章开丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一六年七月二十五日
代书记员 桂红艳