云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云04民终971号
上诉人（原审被告）：元江县宏兴建材有限责任公司。住所地：元江县永发路上段。
法定代表人:李德，系公司经理。
委托诉讼代理人：周理顺，云南澧江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：何关众，男，1967年7月10日生，汉族，农民，家住云南省玉溪市元江县，现住元江县。
委托诉讼代理人：李在友（系何关众妻弟），1977年12月22日生，彝族，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县。代理权限：特别授权代理。
上诉人元江县宏兴建材有限责任公司（以下简称宏兴建材公司）因与被上诉人何关众提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2016）云0428民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏兴建材公司的委托诉讼代理人周理顺，被上诉人何关众及其委托诉讼代理人李在友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏兴建材公司上诉请求：撤销原判，判决驳回被上诉人何关众无理过高的诉讼请求。理由为：一审认定的事实是被上诉人何关众系元江县龙潭乡邓耳村委会邓耳下寨组64号的农民，后来县城务工，但其没有固定的务工场所，也没有固定的收入来源，都是靠打零工维持生计，不能以城镇居民的标准计算赔偿标准，一审判决错误。另外，被上诉人何关众出事后，上诉人及时将其送医住院治疗，后来也配合其治疗，并支付了所有的医疗费用近50万元。何关众出院后，上诉人又支付其102000元的生活费，上诉人对其仁至义尽。被上诉人要求按照城镇居民标准赔偿损失于法无据，请求依法改判。
何关众辩称:请求驳回上诉，维持原判。
何关众向一审法院起诉请求：判令元江县宏兴建材有限责任公司赔偿其误工费、护理费、伤残补助费等经济损失363486.40元。
一审法院认定事实：何关众系元江县龙潭乡邓耳村委会邓耳下寨组64号的农民，与妻子李会英共同生育了长子何锋荣和次子何博（1998年12月6日生），其父亲何保寿（1937年11月11日生）与妻子共生育了何关众等6个子女，现何保寿与其共同生活。宏兴建材公司成立于2007年2月6日，属于自然人独资有���责任公司，法定代表人是李德，经营范围是从事水泥制品生产、建筑材料批发和零售，股东还有张自成和袁建兴。何关众于2005年到元江县城打工，于次年1月1日与李琴云签订了1份《房屋出租合同》，合同约定租赁期限自2006年1月1日起至2015年12月31日止。2011年11月1日起，何关众经股东张自成同意到宏兴建材公司从事堆砖工作。同年11月7日，因部分工人回家过哈尼十月年，导致人手不够，股东袁建兴即安排何关众从事放板工作。11时15分许，何关众在放板过程中不慎被制砖机砸伤右大腿，被“120”急救车送到元江民族医院，因该院停电又转到元江县人民医院，因病情严重，当天又及时转到成都军区昆明总医院住院治疗，至2012年2月21日出院，诊断为创伤失血性休克、右下肢毁损伤、右股骨骨折、腹腔脏器顿挫伤。出院后根据医嘱回到元江县中医医院继续住院治疗，后因��股骨骨折骨不连及右股骨慢性骨髓炎于同9月15日出院后于16日再次到成都军区昆明总医院住院治疗至同年10月12日出院，13日又转回元江县中医医院继续住院治疗至12月5日出院。后来，何关众自2012年12月5日起至2014年9月25日止，先后5次到云南通海骨伤医院住院治疗，共住院240天。另外，何关众还于2013年8月21日到过云南通海骨伤医院门诊检查治疗，于2015年2月7日到过元江县中医医院门诊检查治疗。为此，除了通过新农合报销了的部分外，其余的所有门诊、住院医疗费用均由宏兴建材公司支付。住院期间主要由妻子李会英进行护理。此外，宏兴建材公司还付给何关众生活费102000元（不包括宏兴建材公司于2013年8月5日转给何关众退还农合办的20000元）。2014年6月24日，何关众申请元江县劳动人事争议仲裁委员会确认其与宏兴建材公司存在事实劳动关系，元江县劳动人事争议仲裁委员会于同日作出元劳仲不字（2014）第03号《不予受理案件通知书》，以何关众的仲裁申请已超过了仲裁时效为由不予受理，何关众即于2015年2月14日委托玉溪明镜司法鉴定中心对其伤残程度鉴定和后期医疗费评估，玉溪明镜司法鉴定中心于同年2月17日作出玉明司鉴中心〔2015〕临鉴字第62号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人何关众右下肢毁损伤、右股骨骨折并慢性骨髓炎，相当于工伤八级伤残；2、自鉴定之日起，被鉴定人何关众后期医疗费评估为人民币柒仟元（￥7000.00元）。为此，何关众支付鉴定费用1300元。随后，何关众以提供劳务者受害责任纠纷于2015年3月11日向一审法院提起诉讼。云南省2015年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为34229元，云南省2015年城镇居民人均可支配收入为26373元，云南省2015年城镇居民家庭人均全年消费性支出为17675元。
一审法院认为，何关众针对其诉讼主张向法庭提交了相应的证据，而宏兴建材公司未到庭参加诉讼，现根据本案的实际情况，需要首先确认何关众的损失项目和数额，再确认赔偿责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”该法第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”按照上述规定，本案何关众主张的诉讼请求项目和金额，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相应规定作出如下确认：对于误工费95520元的诉讼请求，误工天数依法可以计算至定残日前一天，日误工费因何关众没有固定的收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，依法可以按照云南省2015年农业在岗职工年平均工资34229元计算，现何关众主张自受伤之日起至申请定残日前一天（2015年2月13日）以每天80元计算并未超出该范围，故予以支持；对于护理费95520元的诉讼请求，护理期限依法应当计算至何关众恢复生活自理能力时止，何关众自受伤之日起至2014年9月25日止先后9次在医院住院治疗，但何关众没有提交相应的证据证明其自2014年9月25日出院后还存在生活不能自理的事实，故护理天数只应当计算至2014年9月25日止共计1053天，而日护理费因何关众住院期间主要是其妻李会英护理，李会英没有固定的收入来源，日护理费可以比照何关众的日误工费主张，故确认护理费为84240元，对过高请求部分，不予支持；对于住院伙食补助费32100元的诉讼请求，该项费用依法可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，现元江当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天90元，现何关众主张按每天50元计算并未超过该规定，而按照何关众提交的证据情况，何关众实际住院的天数只有632天，第二次在元江县中医医院的住院天数多计算了10天，应当予以扣除，故住院伙食补助费确定为31600元；对于住院期间营养费32100元的诉讼请求，虽然何关众提交的9次住院的病情证明书上均没有医疗机构出具的住院期间需要额外加强营养的证明，但结合何关众的伤情情况，确认营养费为6320元，对过高请求部分，不予支持；对于残疾赔偿金139416元的诉讼请求，宏兴建材公司对伤残等级鉴定意见没有异议，何关众自2005年起在元江县城租房居住打工已多年，其收入来源和生活支出均在县城，可以按照云南省2015年城镇居民人均可支配收入26373元计算主张该项费用，现其以云南省2013年城镇居民人均可支配收入23236元计算并未超过上述标准，故予以支持；对于鉴定费1300元的诉讼请求，该项费用是因何关众受伤后因鉴定伤残等级和后期医疗费而产生的合理损失，且何关众提交了有效的鉴定费发票加以佐证，故予以支持；对于被赡养人何保寿的赡养费11230.73元的诉讼请求，何保寿出生于1937年11月11日，共生育了6个子女，虽然何保寿系龙潭乡邓耳下寨组的粮农，但现跟随何关众在元江县城生活，何关众定残之月何保寿有77岁零3个月，依法何关众可以以云南省2015年城镇居民家庭人均全年消费性支出17675元标准按照5年来计算该项费用，现何关众以云南省2013年城镇居民人均可支配收入23236元计算主张的赡养费已超出按照上述标准计算应得的赡养费4418.75元，故对超出部分，不予支持；对于被抚养人何博的抚养费21299.67元的诉讼请求，何博出生于1998年12月6日，现跟随何关众在元江县城生活，何关众定残之月何博有16岁零2个月，依法何关众可以以云南省2015年城镇居民家庭人均全年消费性支出17675元标准按照1年零10个月来计算该项费用，现何关众以云南省2013年城镇居民人均可支配收入23236元按照1年零10个月计算主张的抚养费已超出按照上述标准计��应得的抚养费4860.62元，故对超出部分，不予支持；对于后期治疗费7000元的诉讼请求，何关众经申请鉴定，鉴定机构已确认何关众需后期治疗费为7000元，故予以支持；对于精神损害抚慰金30000元的诉讼请求，何关众受伤后多次住院，并造成了伤残，给何关众的精神造成了较为严重的伤害，故确认精神损害抚慰金为10000元，对过高部分不予支持。综上，何关众现主张的损失确认为384675.17元。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”该法第十五条第一款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十��条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”按照上述规定，何关众系在从事雇佣活动中遭受人身损害的，现何关众起诉主张由雇主宏兴建材公司来承担赔偿责任符合法律的规定，故予以支持，但何关众的损失384675.17元依法应当扣除宏兴建材公司已垫支给其的生活费102000元后，其余282675.17元由宏兴建材公司支付。宏兴建材公司经合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证等相关权利，由此产生的法律后果由其自己承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告元江县宏兴建材有限责任公司赔偿原告何关众误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、何保寿赡养费、何博抚养费、后期治疗费及精神损害抚慰金等经济损失282675.17元，于本判决生效之次日起十日内一次性付清；二、驳回何关众的其他诉讼请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。关于原审认定的案件事实，何关众无异议，宏兴建材公司对原审认定被上诉人与案外人李琴云签订了一份《房屋出租合同》提出异议，认为没有收取租金的收据，故不能确定该合同是否履行。经审查，因宏��建材公司针对其所提异议并未提交证据证实，故对其异议不予采信。据此，本院二审查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为何关众的损失是否应按城镇居民的标准进行认定。最高人民法院民一庭（2005）民一他字第25号复函答复：“受害人虽然为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”经查，何关众虽然为农村居民户口，但其提交的房屋租赁合同等能够证实其长期在元江县城生活，故其经常居住地为城市，且其实际上也在元江县城打工，主要收入来源为城市，故本案应按城镇居民的标准计算残疾赔偿金等相关费用，一审对此处理并无不当。故宏兴建材公司上诉认为应当按照农村居民标准计算各项费用的主张不能���立，本院不予支持。原判据此参照城镇居民标准对何关众的误工费、护理费、被扶养人生活费等予以计算符合法律和相关司法解释的规定，应予维持。对于护理费，因何关众受伤后先后九次在医院住院治疗，原判以何关众恢复生活自理能力为标准，以何关众自受伤之日起至最后一次住院出院之日止的期间计算护理时间，有事实和法律依据，本院予以维持；对于营养费，原判结合本案实际，予以酌情支持并无不当，本院予以维持；对于精神抚慰金，原判结合何关众身体受损情况以及其不存在过错的情况，酌情支持10000元并不存在过高情形，本院予以维持。原判确定何关众的损失应由宏兴建材公司全额承担，符合本案查明的事实，也应予以维持。
综上所述，宏兴建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依���《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5540元，由元江县宏兴建材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆 燕
审 判 员 王 丽
代理审判员 李福爱
二〇一七年二月六日
书 记 员 李潇涵