东营市东营区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁0502民初2191号
原告：邢桂云，女，X年X月X日出生，汉族,住东营市东营区。
委托诉讼代理人：姜国义，山东准律律师事务所律师。
被告：王艳，女，X年X月X日出生，汉族，无业，住东营市东营区。
委托诉讼代理人：岳修诚，山东德衡（东营）律师事务所律师。
原告邢桂云与被告王艳房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邢桂云的委托诉讼代理人姜国义与被告王艳的委托诉讼代理人岳修诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邢桂云向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付约定房款总额20%的违约金692000元；2.本案所有费用由被告承担。事实和理由：原、被告系商品房买卖合同关系。原告与被告于2018年3月5日签订商品房买卖合同，约定被告将其位于山东省东营市东营区温州路292号15幢103号（房屋产权证号：2××7东营市不动产权第0021161号）房屋出售给原告，成交价为3460000元。双方约定，原告于2018年5月6日之前向被告支付首付款2000000元，含定金100000元，剩余的1460000元房款，原告于双方完成房屋产权交易过户时申请手续签字之日一次性付清，同时约定被告在原告付清全款当日交付房屋，但约定付款之日被告始终不接电话，原告和房屋中介均无法联系到被告，现被告违反合同约定，明确表示拒绝出售涉案房屋，不再继续履行合同，被告行为属于根本违约。原告为购买涉案房屋卖掉了自己的原有房屋，因房屋价格上涨，原告低价出售原有房屋损失800000元，又因未能顺利购买涉案房屋而损失1000000元，共计损失1800000元，被告应按照合同约定支付原告违约金。
被告王艳辩称，第一，被告不存在违约行为，原告的主张无事实及法律依据。原、被告双方于2018年3月5日签订商品房买卖合同，原告支付定金100000元，合同约定原告最迟于2018年6月6日前向被告交付首付款，在此期间，被告无不履行合同的行为，而原告于2018年5月15日提起本案诉讼要求被告支付违约金及不支付首付款的行为，导致合同无法履行，事实上系原告违约导致合同无法履行。第二，本案中原告违约在先，被告要求解除合同，最大限度向原告退还定金。截止到2018年6月6日前，原告都未按照约定向被告支付首付款，致使被告无法解押，更不能办理房产过户手续。即便原告有证据证明被告不积极履行合同，在合同履行期限届满前，这只是双方协商的过程，并不能说明被告根本违约。第三，被告在签订涉案合同时不知道原告为筹集涉案房款而出售了自己的原有房屋，直到原告提起本案诉讼前被告才知悉该情况，涉案合同约定的违约金数额过高，被告请求予以调整。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的商品房买卖合同1份、收条1份、录音资料3份、短信息记录1份的真实性无异议，原告对被告提交的商品房买卖合同1份的真实性无异议，原、被告对本院依法调取的对明佳房产的工作人员刘某制作的调查笔录1份及名片1张的真实性无异议，本院对上述证据均予以确认并在卷佐证。对于原告提交的其与房屋中介工作人员刘某之间的短信记录，被告不予认可，被告未能提出相反证据予以反驳，本院对该证据予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月5日，原告邢桂云（买方）与被告王艳（卖方）签订商品房买卖合同，约定被告自愿将坐落在东营市东营区温州路292号15幢103房产出售给原告；该房产在交易前已经设定抵押，被告应于2018年5月6日前办理抵押注销手续；该房产的交易总价为3460000元；本合同签订之日，原告应向被告支付定金100000元整，作为购房担保，在申请办理房屋产权过户前，被告毁约的，双倍返还乙方定金，完成房屋产权过户申请手续签字后，定金抵作购房款；含定金，原告应于2018年5月6日之前给付被告首付款2000000元整，剩余房款1460000元整，原告应于原、被告双方完成房屋产权交易过户申请手续签字之日一次性付清；该合同签订后，除不可抗力影响外，原、被告双方必须严格按照上述各条规定执行，若一方出现违约，均需向对方支付房款总额的20%作为违约金，且被违约方有权要求终止合同；经原、被告双方协商，交首付款可以再延长至2018年6月6日不算违约，尽量提前交首付款在2018年5月6日之前，被告收到首付款同时到还款账号直接解压用，争取尽快时间双方办理过户手续。合同签订后，原告支付被告购房定金100000元，被告于2018年3月6日向原告出具收条1份，载明：“今收到邢桂云购买康力家园15-103房产定金壹拾万元整，小写（￥100000.00）特此证明！”。2018年4月底，原告备齐首付款后多次亲自或通过中介联系被告，要求被告收款并办理房屋解押手续，被告以涉案合同履行遇到障碍为由拒绝收款。
案件审理过程中，原告增加诉讼请求：依法判决被告继续履行原、被告于2018年3月5日签订的商品房买卖合同。
本院认为，原告邢桂云与被告王艳签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定严格履行各自义务。本案的争议焦点有两个：一是原告相互冲突的诉讼请求应如何处理？二是假若适用违约金条款，原告损失如何确定？
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第二款规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”，本案中，原告提交的短信记录等证据能够证明被告已表示不再履行合同，原告据此享有依据上述法律规定解除合同的权利。而从原告提起诉讼要求被告支付违约金的诉讼请求来看，因该违约金系针对不履行合同义务而设定，故该违约金与继续履行合同不能并用，原告选择主张违约金的前提即为其认可了被告不履行的违约行为，进而解除合同。换言之，原告主张违约金实质是对合同解除后如何清算的主张，已经包含了解除合同的意思表示，依据合同法第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，本院确认被告收到本案民事起诉状之日为合同解除的具体时间。因此，在合同已经解除的前提下，原告在案件审理过程中再次提出继续履行涉案合同的主张，前后矛盾，本院不予支持。
关于争议焦点二，合同法第一百一十六条规定“当事人既约定违约金、又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款”，本案中，案涉合同既约定了定金又约定了违约金，原告选择主张违约金具有法律依据，但因庭审中原告明确表示主张的违约金含有被告应退还的定金，故原告不能在本判决生效后再行主张返还定金。
关于双方争议的原告损失数额问题。原告认为，原告筹集房款时出售了原住房，而房价一直上涨，故其损失主要是被告的违约行为导致原告低价出售其原有房屋产生的损失及原告未能顺利购买涉案房屋而产生的损失。被告认为，被告在签订涉案合同时对原告支付房款的来源不知情，不应承担该损失。本院认为，合同法第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，该法律条文规定了确定守约方损失时应遵循可预见规则，可预见的时间点应为合同签订时，本案中，涉案合同没有约定原告支付房款的来源，原告亦没有提交证据证明合同签订时被告明知原告支付房款的来源，因此，原告主张的低价出售房屋产生的损失，不属于可预见损失范围，依法得不到支持。原告主张因被告违约导致原告未能顺利购买涉案房屋而产生损失，原告未能提供证据对其该项主张予以证实，涉案合同存续时间仅为2月余，房价涨幅有限，对被告的该项主张，本院亦不予支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本案中，被告认为原告主张违约金过高，并申请本院予以调整，本院考虑到合同存续时间仅为2月余、被告仅占有原告100000元款项、被告未提交证据证明预期利益、被告过错程度等因素，根据公平与诚实信用原则，酌情认定被告应支付原告违约金250000元（含定金100000元）。
综上，原告要求被告支付违约金，本院支持250000元，超出部分，本院不予支持。原告要求被告继续履行合同，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告主张原告违约在先，证据不足，对其该项抗辩，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告王艳于本判决生效之日起十日内支付原告邢桂云违约金250000元；
二、驳回原告邢桂云其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10720元，减半收取5360元，由原告邢桂云负担3424元，被告王艳负担1936元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审判员 任爱娟
二〇一八年八月二日
书记员 杨 欣