中华人民共和国
浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第214号
上诉人（原审原告）：杭州杭雅建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：查显刚。
被上诉人（原审被告）：白勇（BAIYONG）。
上诉人杭州杭雅建筑装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）因与被上诉人白勇装饰装修合同纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2011年9月16日，装饰公司与白勇签订《设计协议》一份，约定装饰公司为白勇设计房屋装修方案，设计费为人民币50000元；如果装修工程由装饰公司施工，则设计费按人民币15000元计算，并由白勇支付设计定金人民币5000元。随后，白勇向装饰公司的工作人员支付了人民币5000元，白勇并于2011年11月28日又向装饰公司的工作人员支付人民币10000元。
2012年1月15日，装饰公司与白勇在杭州市签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》，约定：甲方(委托方)为白勇，乙方(施工方)为装饰公司；甲方装修住房系合法居住，装饰施工地点为杭州市余杭区西溪海6-1号；承包方式为部分承包，工期6个月，从2012年2月8日开工至2012年8月8日竣工；工程总价款人民币708000元，合同签订后，甲方支付总价款的30%计人民币212400元；隐蔽工程、水、电验收合格后，甲方支付总价款的50%计人民币354000元；油漆进场前，甲方支付总价款的15%计人民币106200元；尾款5%甲方应在本工程竣工验收合格后1年内一次付清；甲方应在开工前1天向乙方进行现场交底，乙方应对甲方进行施工图纸或做法说明的现场交底，拟定方案和进度计划，交甲方审定；甲、乙双方应履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失等内容。
装修合同签订后，白勇即将装修房屋交付给了装饰公司。2012年2月10日，装饰公司派施工人员进场，做施工准备、进行标记。2012年2月12日，装饰公司的施工人员离开施工房屋(白勇则认为装饰公司的施工人员于2012年4月底离开)。2012年4月1日，白勇向装饰公司支付人民币49999元(装饰公司认为该款项系用于支付设计费)。此后，双方就支付款项、施工进度问题曾有联系，但未达成新的协议，合同履行处于停滞状态。2014年4月14日，装饰公司向杭州市余杭区人民法院起诉。请求判令白勇支付违约金人民币70800元并由白勇承担本案诉讼费用。因白勇提出管辖权异议，该院于2014年5月13日裁定将该案移送杭州市西湖区人民法院处理。杭州市西湖区人民法院在审理中，白勇表示其已经收回装修房屋，并表示本案装修合同可以终止履行。装饰公司也表示装修合同可予解除或终止履行。
原审法院认为：一、白勇（BAIYONG）系挪威王国国籍，本案为涉外民事诉讼。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。装饰公司与白勇在案件审理中未选择本案纠纷适用的法律。因为本案合同的签订地、履行地以及装饰公司住所地和白勇现在实际居住地都在中华人民共和国境内，故此，本案适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。二、关于本案的处理，装饰公司以白勇违约为由要求白勇支付违约金人民币70800元。根据查明的事实，装饰公司与白勇之间曾先后签订设计合同和装修合同。对于双方之间的设计合同，根据约定，白勇实际应支付设计费人民币15000元，白勇已经分两次支付了该款项，双方均已履行。至于装修合同，装饰公司应从2012年2月8日起施工至2012年8月8日竣工；白勇则应分期支付工程价款。但是装饰公司并未在此期间完成其合同义务，而是仅仅在开始阶段做了施工准备，并未实际施工；另一方面，白勇也仅在合同签订后支付了人民币49999元，未及时足额支付其应当支付的第一期款项人民币212400元。双方均未按合同约定及时全面履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行；一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。据此，比较双方各自履行合同的实际情况，在白勇已经支付了工程价款人民币49999元的情况下，装饰公司要求白勇支付违约金人民币70800元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：驳回杭州杭雅建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币1570元，由杭州杭雅建筑装饰工程有限公司负担。
宣判后，装饰公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实、适用法律错误，即认为：装饰公司与白勇之间没有先后履行顺序，且双方均未按合同约定及时全面履行各自的义务，这显然是错误的。本案，当事人已经在合同中约定预付款，要求白勇在合同签订之后支付预付款30%，这是一种先履行义务，不存在同时履行的问题。首先，根据我国住房和城乡建设部制定的《建设工程施工合同示范文本》通用条款第10-4-2条规定：预付款用于承包人为合同工程施工购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等。同时还规定：发包人不按约定支付预付款的，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应承担违约责任。这进一步说明，本案合同的预付款约定是白勇的一种先履行义务。其次，装饰公司在2012年1月15日装修合同签订后当天即发短信给白勇，催促其尽快支付预付款，白勇答应第二天支付，即“白华明天打款”。这说明白勇认可合同签订后第二天是支付预付款的时间，但是，之后的几个月内白勇一直没有支付预付款，根据《合同法》相关的规定，当事人迟延履行主要债务经催告仍不履行构成根本违约。装饰公司为什么认为白勇已构成根本违约？第一、该预付款是经过工程预算的，该笔款项的支付是装饰公司进行施工的前提条件，这也是建筑行业的交易惯例；第二、工期总共为6个月，白勇迟延履行主要债务近一半时间，经催告仍不履行，导致装饰公司在客观上已不可能在2012年8月8日竣工交付，白勇属于根本违约。因此，法律上规定装饰公司享有合同解除权。至于，白勇于2012年的4月1日向装饰公司支付一笔49999元的款项，合同已经解除，该笔款项中的35000元应抵作设计费的未支付部分，其余14999元应在白勇承担的违约金中扣除。综上，本案一审法院应当根据《合同法》第六十七条规定进行判决认定而不是六十六条，即当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。而不能认为当事人之间没有先后履行顺序。为此，请求撤销原判，依法改判白勇依照合同约定承担违约责任并支付违约金70800元和按照合同的约定支付设计费5万元并由白勇承担本案的诉讼费。
被上诉人白勇辩称：关于装饰公司提出的第一点请求不能成立。关于设计费，不是50000元，而是15000元，并且已经支付。诉讼费用应由装饰公司承担。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审期间，被上诉人白勇未向本院提交新的证据；上诉人装饰公司向本院提交了手机短信（截屏复印件），欲证明装饰公司向白勇催讨预付款。经质证，被上诉人白勇认为短信是可以变造的，因此对其真实性、合法性和关联性均有异议。本院认为装饰公司提交的证据无法确认真实性，故被上诉人白勇的异议成立，对该证据本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，装饰公司与白勇在2012年1月15日签订了《杭州市住宅装饰装修施工合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律法规的禁止性规定，故合法有效，对双方当事人均有约束力。根据合同的约定，在合同签订后，白勇应向装饰公司支付总价款的30%计人民币212400元作为工程的首期工程款，但白勇在2012年4月1日仅向装饰公司支付了人民币49999元，首期工程款的其余款项直至装饰公司向法院提起诉讼时，白勇亦未支付，因而，装饰公司仅做了施工准备，导致装饰公司未能实际施工，本案显属白勇违约，白勇应承担违约责任。根据双方签订的合同的约定，白勇作为违约方应支付给装饰公司工程预算总造价的10%的违约金即人民币70800元。白勇提出约定的违约金过高，请求予以减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，由于白勇未及时付款，确给装饰公司造成了损失，但装饰公司未实际施工，现双方亦一致确定双方签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》已经解除，白勇提出合同中约定的违约金过高，请求予以减少请求，符合法律的规定。白勇已支付给装饰公司的人民币49999元足以弥补装饰公司的损失，因此，原审法院将该款项作为白勇支付给装饰公司的违约金并无不当。但主文表述不当，应予纠正。装饰公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但实体处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1315号民事判决；
二、白勇支付给杭州杭雅建筑装饰工程有限公司违约金人民币49999元（以白勇已支付的部分首期工程款人民币49999元予以抵扣，无需另行支付）；
三、驳回杭州杭雅建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。
二审案件受理费人民币1570元，由杭州杭雅建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 赵瑞玲
二〇一五年六月三十日
书 记 员 项 琳