广东省广州市萝岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗萝法刑初字第1号
公诉机关广东省广州市萝岗区人民检察院。
被告人姚某甲（曾用名：姚小兵），住河南省信阳市浉河区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人潘慧玉，广东保得利律师事务所律师。
辩护人李家刚，河南言理律师事务所律师。
被告人姚某乙，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年7月25日被羁押，次日被广州市公安局萝岗区分局取保候审，后于同年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人张冰，广东保得利律师事务所律师。
被告人张某甲，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年7月25日被羁押，次日被刑事拘留，2014年8月29日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人谭智，广东保得利律师事务所律师。
被告人王某甲（绰号“么林”），住湖北省黄冈市黄州区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年9月4日被拘传，次日被广州市公安局萝岗区分局取保候审，同年11月14日被公诉机关取保候审。
辩护人刘耀东，广东保得利律师事务所律师。
被告人姚某丙，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人肖正海，河南润之林律师事务所律师。
公诉机关以萝检公刑诉（2014）555号起诉书指控被告人姚某甲、姚某乙、张某甲、王某甲、姚某丙犯生产、销售假药罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法于2015年2月2日将该案由简易程序转为普通程序审理，组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员吕晶出庭支持公诉，被告人姚某甲、姚某乙、张某甲、王某甲、姚某丙、辩护人潘慧玉、张冰、谭智、刘耀东到庭参加诉讼。本院于2015年7月1日再次开庭公开审理了本案。公诉机关指派检察员廖菁出庭支持公诉，被告人姚某甲、姚某乙、张某甲、王某甲、姚某丙、辩护人潘慧玉、李家刚、张冰、谭智、刘耀东、肖正海到庭参加诉讼。公诉机关于2015年4月24日向本院申请延期审理，并于同年5月20日向本院申请恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人姚某甲于2011年、2013年先后注册成立了广州世鼎生物科技有限公司（后被注销）、广州锦智博维生物科技有限公司，并先后租用位于广州市天河区的曜和广场C座504房、天河区五山路244号金山轩801房作为上述公司办公室。2011年至2014年7月间，被告人姚某甲为牟利，伙同被告人姚某乙、张某甲、王某甲等人自己生产或委托广州伊某化妆品有限公司生产“诗兰贝佳”系列产品，并租用位于广州市萝岗区联合街圆山路18号的房屋作为仓库，以上述两家公司的名义向全国各地发展的代理商销售或者委托营销公司进行销售。2014年7月25日，公安人员在上述仓库地点将被告人张某甲、姚某乙抓获，查获“诗兰贝佳”系列产品、办公用品一批。
被告人姚某乙被抓获后，谎称其系哺乳妇女而被侦办机关采取取保候审的强制措施。自2014年8月，被告人姚某甲继续伙同被告人姚某乙、王某甲、姚某丙等人在位于广州市白云区神山工业区振华北路88号E1楼三楼生产由“诗兰贝佳”更名而来的“蕊香百合”系列产品并预谋销售。2014年9月4日，公安人员在上述地点将被告人姚某甲、姚某乙、王某甲、姚某丙等人当场抓获，扣押了“诗兰贝佳”半成品、“蕊美百合”系列产品以及灌装机、封口机、包装盒、产品说明书等物品一批。公安人员还于同日在位于广州市天河区五山路244号金山轩801房查获“诗兰贝佳”送货单275张。根据《送货单》计算，被告人姚某甲等人已销售“诗兰贝佳”套盒18168盒，金某套盒1012盒，已销售的金额共计人民币5637232.8元（以下币种均指人民币）；该现场还查获“诗兰贝佳”套盒372盒，按原销售价格计算，经营数额为118000元。
经广州市萝岗区食品药品监督管理局鉴定，本案查获的“全效调理套乳液”、“诗兰贝佳套盒”、“诗兰贝某丹”等产品标签、说明书标识的内容宣传了调节人的生理机能、××的功效，并规定有适应症或者功能主治、用法和用量。上述产品标签、说明书上宣传的内容符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，上述药品属于必须批准而未经批准生产，应按假药论处。蕊美百合／脾胃套盒产品标签、说明书上宣传的内容符合《中华人民共和国药品管理法》关于药品的定义。上述药品没有经过国务院药品监督管理部门批准，未取得药品批准文号。据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，上述药品属于必须批准而未经批准生产，应按假药论处。
公诉机关认为：被告人姚某甲、姚某乙、张某甲、王某甲、姚某丙生产、销售假药，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，均应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人姚某乙、张某甲、王某甲、姚某丙在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人姚某甲、姚某乙、张某甲、王某甲、姚某丙如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人姚某甲对指控的大部分事实及罪名无异议；辩称：1.2014年3月，世鼎公司、锦智博维公司在更新产品包装后才在涉案产品标签、《产品说明书》上印有宣传治疗功效和调解人的生理机能的内容，销售假药的数额没有500余万元。2.锦智博维公司无生产假药的行为。
被告人姚某甲的辩护人潘慧玉提出以下辩护意见：1.涉案产品符合化妆品的相关规定和质量标准，对人体无危害。虽然产品说明书的内容宣传调节人的生理机能和治疗功效，但并没有标明产品为药品，产品销售对象亦主要是美容院，未向药店推销。使用涉案产品的客户是为了美容，并非为了××。2.不宜单纯以送货单记载的数量认定生产、销售假药的数额，仅能认定查获的11.8万元的产品违反了法律规定。3.被告人姚某甲归案后如实供述了自己的罪行，认罪态度较好。4.被告人姚某甲是初犯，主观恶性较小，在客观上也没有对社会造成很大的危害。建议法庭对被告人姚某甲适用缓刑。
被告人姚某甲的辩护人李家刚提出以下辩护意见：1.被告人姚某甲在主观方面不存在生产、销售假药的故意。2.被告人姚某甲生产、销售的是化妆品，并非药品，涉案产品销售给美容院用于人体美容、护肤，在危害程度上未达到“足以危害人体××”的程度，其行为属于行政违法行为。因此，被告人姚某甲的行为不构成生产、销售假药罪。
被告人姚某乙对公诉机关指控的大部分事实及罪名无异议；辩称锦智博维公司无生产假药的行为。
被告人姚某乙的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人姚某乙的行为不构成生产假药罪。2.被告人姚某乙的行为属于销售假药罪未遂。3.本案的证据仅能证明被告人姚某乙参与销售假药的数额为11.8万元。4.被告人姚某乙是从犯。5、无证据证明涉案产品有毒、有害或有不良副作用，被告人姚某乙的主观恶性很小。6.被告人姚某乙如实供述了自己的罪行。7.被告人姚某乙、张某甲双双被羁押，家中两个小孩无人照顾。建议对被告人姚某乙适用缓刑。
被告人张某甲、王某甲、姚某丙对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
被告人张某甲的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人张某甲没有生产假药的行为。被告人姚某甲委托生产的行为与被告人张某甲无关。被告人张某甲的行为不构成生产假药罪。2.应当以现场查获的产品价值认定生产、销售假药的数额。3.不宜凭《送货单》认定生产、销售假药的数额为5637232.8元。4.被告人张某甲的行为属于销售假药罪未遂。5.本案应当适用2009年5月27日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。6.本案不应当适用2014年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。7.被告人张某甲是从犯。8.被告人张某甲归案后如实供述了自己的罪行。9.被告人张某甲于2014年7月25日被抓获后查获的产品及相关行为与被告人张某甲无关，本案危害后果不严重。10.被告人张某甲系初犯、偶犯，主观恶性较小。11.被告人张某甲夫妻均已被羁押，家中两个小孩由老人看管不利于小孩成长。建议对被告人张某甲适用缓刑。
被告人王某甲的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人王某甲的行为仅构成销售假药罪，罪名不宜认定为生产、销售假药罪。2.被告人王某甲的行为属于销售假药罪未遂，销售数额应当认定为11.8万元。3.被告人王某甲是从犯。4.涉案产品对人体无危害。5.被告人王某甲如实供述了自己的罪行。6.被告人王某甲在取保候审期间表现良好，其女儿刚满周岁。建议对被告人王某甲适用缓刑。
被告人姚某丙的辩护人提出以下辩护意见：1.涉案产品并非严格意义上的假药。2.被告人姚某丙没有生产、销售假药的故意，其行为危害不大，情节轻微，不应当认为是犯罪。
经审理查明：被告人姚某甲于2011年10月12日注册成立广州世鼎生物科技有限公司（以下简称世鼎公司；被告人姚某甲为该公司法定代表人），租赁广州市天河区曜和广场C座504房作为经营地点。2013年4月19日，被告人姚某甲注册成立广州锦智博维生物科技有限公司（以下简称锦智博维公司；被告人姚某乙为该公司法定代表人；被告人姚某甲为该公司实际控制人），租赁广州市天河区五山路244号金山轩801房作为经营地点。世鼎公司、锦智博维公司的经营范围均为化妆品、日用品。世鼎公司于2013年9月2日注销。2013年至2014年7月，被告人姚某甲伙同被告人姚某乙、张某甲、王某甲等人以世鼎公司或锦智博维公司的名义采取委托广州伊某化妆品有限公司（以下简称伊某公司）生产或自行生产的方式生产“诗兰贝佳”系列产品，并租赁广州市萝岗区联合街圆山路18号房作为仓库，将“诗兰贝佳”产品销往全国十余个省份。
自2014年3月以来，锦智博维公司在“诗兰贝佳”产品的产品标签、说明书标识的内容宣传调节人的生理机能、××的功效，并规定有适应症或者功能主治、用法和用量。2014年7月25日，公安人员在广州市萝岗区联合街圆山路18号房抓获被告人姚某乙、张某甲，在仓库内扣押“诗兰贝佳”系列产品及作案工具等物品一批。被告人姚某乙被抓获后，谎称其系哺乳妇女而被公安机关取保候审。
自2014年8月以来，被告人姚某甲继续伙同被告人姚某乙、王某甲、姚某丙等人，租赁广州市白云区神山工业区振华北路88号E1楼三楼，以锦智博维公司的名义继续生产由“诗兰贝佳”更名而来的“蕊美百合”系列产品，并预谋销售。2014年9月4日，公安人员在该场所抓获被告人姚某甲、姚某乙、王某甲、姚某丙，并扣押“诗兰贝佳”半成品、“蕊美百合”系列产品以及作案工具灌装机、封口机、包装盒等物品一批。同日，公安人员在广州市天河区五山路244号金山轩801房扣押“诗兰贝佳”送货单275张。按照《送货单》记载的销售数量和锦智博维公司的实际销售价格计算，锦智博维公司于2014年3月后，共计销售“诗兰贝佳”套盒7354盒、“诗兰贝某丹套”60盒。按照上述公司的实际销售价格计算，已销售的“诗兰贝佳”产品的数额共计2311552.8元（除了销售给广州水玲珑美容养生馆的“诗兰贝佳”套盒133盒按单价180元的价格计算外，其余“诗兰贝佳”套盒均按照实际销售单价316.8元计算；“诗兰贝某丹套”作为配送产品赠送）。此外，公安机关现场扣押了“诗兰贝佳”套盒372盒，按锦智博维公司的实际销售价格计算，该部分产品的价值约为118000元。
被告人姚某甲是生产、销售假药的组织者、策划者、经营者，并负责产品销售。被告人姚某乙负责发货、管理仓库、打印出货单等。被告人张某甲负责收货、发货、送货、生产等。被告人王某甲参与了世鼎公司、锦智博维公司的部分财务工作以及招聘员工等。被告人姚某丙负责发货、收货、生产等。被告人姚某甲与被告人王某甲，被告人张某甲与被告人姚某乙分别系夫妻关系。
广州市萝岗区食品药品监督管理局认定本案查获的“全效调理套乳液”、“诗兰贝佳套盒”、“诗兰贝某丹”等产品标签、说明书标识的内容宣传调节人的生理机能、××的功效，并规定有适应症或者功能主治、用法和用量，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，属于必须批准而未经批准生产的药品，应按假药论处；蕊美百合／脾胃套盒产品标签、说明书宣传的内容符合《中华人民共和国药品管理法》关于药品的定义。上述药品没有经过国务院药品监督管理部门批准，未取得药品批准文号。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，属于必须批准而未经批准生产的药品，应按假药论处。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.现场照片、假药照片、作案工具灌装机、裁纸机、封口机照片证实现场、假药、作案工具的状况。
2.《现场检查笔录》、《查封（扣押）决定书》、《查封物品清单》、《扣押物品清单》、《查封（扣押）物品移交通知书》、《涉案犯罪案件移送书》证实广州市萝岗区食品药品监督管理局于2014年7月25日检查广州市萝岗区联合街圆山路18号房屋，扣押相关物品后，于同日将本案移交公安机关处理。
3.广州市公安局萝岗区分局食品药品犯罪侦查大队出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《接受证据清单》证实公安机关分别于2014年7月25日、同年9月4日在广州市萝岗区联合街圆山路18号房屋、广州市白云区神山工业区振华北路88号E1楼三楼扣押涉案产品、作案工具等物品。
4.广州市公安局萝岗区分局食品药品犯罪侦查大队出具的《抓获经过》及《情况说明》证实公安机关分别于2014年7月25日、同年9月4日在广州市萝岗区联合街圆山路18号房屋、广州市白云区神山工业区振华北路88号E1楼三楼抓获五被告人的经过以及对被告人姚某乙变更强制措施的经过等。
5.世鼎公司的《组织机构代码证》证实该公司的机构代码、机构类型、法定代表人情况等。锦智博维公司的《企业法人营业执照》证实锦智博维公司的工商登记情况、法定代表人公司类型、经营范围等情况。伊某公司的《企业法人营业执照》、《全国工业产品生产许某证》、《化妆品生产企业卫生许某证》证实伊某公司的工商登记情况、生产许某、卫生许某情况等。
6.《租赁合同》证实被告人姚某乙、王某甲分别与黄某丁、周某签订租赁合同的情况。
7.《工厂转让协议书》、《收据》证实钟某于2014年8月14日起将广州市白云区神山工业区振华北路88号E1楼三楼转让给姚某甲，并收到转让款。
8.《送货单》证实世鼎公司、锦智博维公司于2013年至2014年期间将“诗兰贝佳”套盒18168盒、“诗兰贝某丹”套盒1012盒销往全国十余个省份。除销售给广州水玲珑美容养生馆的“诗兰贝佳”套盒按照每套180元的价格销售外，销售“诗兰贝佳”套盒给省外其他客户实际上折后均按每套316.8元的价格销售。“诗兰贝某丹”套盒作为配送产品赠送。2014年3月以来，锦智博维公司销售“诗兰贝佳”套盒7354盒、“诗兰贝某丹套”60盒，销售数额共计2311552.8元。
9.《收据》证实客户向某鼎公司或锦智博维公司支付订金或货款的情况等。
10.广州市萝岗区食品药品监督管理局出具的《关于认定全效调理套乳液等产品为假药的函》、《关于认定蕊美百合／脾胃套盒为假药的复函》证实：在广州市萝岗区联合街圆山路18号及广州市白云区神山工业区振华北路88号E1楼三楼查获的全效调理套乳液、“诗兰贝佳套盒”、“诗兰贝某丹”、蕊美百合／脾胃套盒的产品标签、说明书标识的内容宣传了调节人的生理机能、××的功效，并规定有适应症或功能主治、用法和用量的物质……。《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条规定药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。上述产品标签、说明书宣传的内容符合《中华人民共和国药品管理法》关于药品的定义。上述药品没有经过国务院药品监督管理部门批准，未取得药品批准文号。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，属于必须批准而未经批准生产，应按假药论处。
11.《检测报告》证实涉案产品符合化妆品卫生规范的要求；《化妆品非特备案合同书》证实世鼎公司与广州启航企业管理有限公司于2014年9月1日签订了化妆品非特备案合同，世鼎公司委托广州启航企业管理有限公司为其产品代理化妆品非特备案审批事宜。
12.广州市公安局萝岗区分局食品药品犯罪侦查大队出具的《关于查获的“诗兰贝佳套盒”、“全效调理套”、“蕊美百合”等假药的情况说明》（附照片）证实经对查获的假药产品标签进行检查，该批产品最早的生产日期情况如下：“诗兰贝佳”的标签标示“使用期限三年”、“生产日期见包装”、“有效期至2016／11／08”。产品包装盒上未见有生产日期标示；“全效调理套”的标签标示“使用期限三年”、“生产日期见包装”、“生产日期2013／09／08”、“有效期至2016／09／08”；“蕊美百合”的标签标示“生产日期2014／09／01”、“有效期至2017／08／31”。
13.证人苏某的证言证实世鼎公司、锦智博维公司委托伊某公司生产诗兰贝佳产品。诗兰贝佳系列产品包括脐动、乳动、宫腹宝贝、无针针灸套、筋经通五个产品。无针针灸套即诗兰贝佳套盒。世鼎公司大约有十六七个代理商。上述公司的销售模式是将产品发送至全国各地的代理商，再由代理商将产品销往美容院。公司以折后的价格将诗兰贝佳产品销售给各地的代理商。诗兰贝某丹套作为配送产品赠送。
14.证人陈某的证言证实世鼎公司、锦智博维公司委托伊某公司生产诗兰贝佳产品。上述公司主要生产养身护肤品，提供给全国各地的美容院使用。公司在十余个省有代理商，有一个工厂在广州市白云区江高镇。
15.证人欧某的证言证实锦智博维公司的销售模式是将产品销售给各省的代理商，再由代理商将产品销往各地的美容院。该公司的品牌主要是诗兰贝佳系列、天香系列，均属养身产品。
16.证人侯某的证言证实其受雇于某维公司从事包装设计和其他与设计有关的工作，仅工作了两天。
17.证人邝艳霞、胡银意的证言证实其受雇于锦智博维公司在广州市白云区神山工业区振华北路88号E1楼三楼从事生产工作。
18.证人江某（广州水玲珑美容养生连锁店工作人员）的证言证实广州水玲珑美容养生连锁店曾于2014年4月27日和同年7月5日两次购买锦智博维公司的诗兰贝佳产品用于美容护肤。
19.证人谭某乙（芳丽缘美容养生馆工作人员）的证言证实：芳丽缘美容养生馆在2013年10月左右向某鼎公司或锦智博维公司订购了10000元至20000元的诗兰贝佳产品用于美容护肤。该产品经员工试用后对人体无不良反应，效果挺好，就决定进货了。
20.证人钟某的证言证实其转让位于广州市白云区神山工业区振华北路88号E1楼三楼的工厂给被告人姚某甲的情况。
21.证人黄某丁、周某、王某乙的证言证实其向被告人出租房屋的情况。
22.证人谭燕霞（嘉芝林日用品有限公司工作人员）的证言证实锦智博维公司在广州市白云区神山工业区振华北路88号E1楼三楼从事生产的情况。
23.证人黄某戊的证言证实：其父亲黄某乙是伊某公司前法定代表人。黄某甲系其堂弟。姚某甲曾经委托黄某甲生产诗兰贝佳开筋液（按摩油）。黄某甲委托伊某公司生产上述产品。黄某乙又委托其办理此事。在2012年年中，其开始与姚某甲合作生产、灌装按摩油。其共为姚某甲生产了2000-3000套（大约10000-15000支）诗兰贝佳开筋液。
24.证人曹某乙的证言证实：伊某公司前法定代表人是黄某乙。2013年11月后，伊某公司的法定代表人更换为曹某甲。曹某甲是其哥哥。其负责管理伊某公司。其没有接受过锦智博维公司委托生产诗兰贝佳产品和全效调理乳液。
25.证人张某丁的证言证实其曾对公安机关谎称其所带的小孩姚小为是姚某乙、张某甲的小孩，实际上该小孩是姚某甲、王某甲的小孩。
26.伊某公司出具的《证明》证实该公司自2009年成立以来无黄某甲这名员工，也没有与世鼎公司签订过产品订购合同。
27.穗萝公（司）鉴（DNA）字（2014）23号《法医物证鉴定意见书》证实：排除姚某乙与张小为具有亲子关系；不排除姚某乙与张某丙具有亲子关系。
28.户籍材料证实五被告人的身份情况。
29.被告人姚某甲对指控的大部分事实供认不讳，另证实：其于2011年注册成立世鼎公司，于2012年下半年推出诗兰贝佳产品，于2013年5、6月开始生产和销售诗兰贝佳产品。其公司出产品配方、包装材料等，委托伊某公司生产。2013年4月注册成立锦智博维公司，其是实际控制人。此后，世鼎公司被注销。世鼎公司、锦智博维公司的产品是化妆品，有化妆品经营范围，符合化妆品的规范要求。诗兰贝佳产品销往全国十余个省份，销售对象主要是美容院、化妆品专用店和爱美的女性顾客。诗兰贝佳产品是由寒湿活化粉、开筋液、蜂尾液组成的套装。寒湿活化粉是用药材磨粉制成。开筋液、蜂尾液是精油。其公司产品主要是诗兰贝佳套盒。诗兰贝某丹就是精油类，公司按营销方案赠送给客户。蕊美百合／脾胃套盒、全效调理套乳液（全效调理套盒）刚开发出来，尚未销售。其负责联系客户。姚某乙、张某甲负责生产、发货、送货。姚某丙于2014年7月下旬才来公司，负责一些杂务事。2014年7月25日，张某甲被抓后，其将诗兰贝佳的名称改为蕊美百合，但产品成分未变。其公司开始销售诗兰贝佳产品时包装的颜色是白色，包装内外均未附产品说明。2014年3月，为了扩大销路和扩张市场，其重新设计了产品包装和更改宣传资料内容，在产品标签和说明书上印有××功效和调节人体生理机能的内容。诗兰贝佳产品包装盒改过二三次。最后一次更改包装的日期是2014年3月。2014年3月后，其公司的诗兰贝佳产品的外包装和说明书上才印有宣传治疗功效和调节人体生理机能的内容。2014年化妆品被纳入食药监系管理系统。2014年12月31日前，所有化妆品要进行食药监系的备案。因此，2014年9月1日，其公司与广州启航企业管理有限公司签订了化妆品非特备案合同书。
30.被告人姚某乙对指控的大部分事实供认不讳，其供述另证实：姚某甲于2013年出资注册成立锦智博维公司。其并未出资，仅是该公司挂名的法定代表人，实际上是帮姚某甲打工。世鼎公司于2013年年中开始委托伊某公司生产诗兰贝佳产品。2013年9月生产了全效调理套盒，尚未销售。姚某甲负责销售。张某甲负责发货。其负责打印出货单。王某甲负责管理财务。姚某丙负责驾车。公司在全国有十余个代理商。公司的产品一部分自行生产，一部分委托伊某公司生产。诗兰贝佳产品的包装更改过几次，最后一次更改包装的时间好像是在2014年。
31.被告人张某甲对指控的基本事实供认不讳，其供述另证实：世鼎公司先是小批量生产诗兰贝佳产品给客户用。如果客户觉得效果好，再大批量委托伊某公司生产。公司生产线上有包装盒红外线热收缩膜包装机、胶带封口机、两用灌装机、电动移印机、口服液封口机等。诗兰贝佳产品曾经更改过包装。
32.被告人王某甲的供述证实：其在世鼎公司、锦智博维公司没有具体职位，有时为姚某甲完成一些公司的工作，如帮姚某甲转出银行卡内的资金到公司财务处以及面试员工等，部分参与了公司事务。姚某乙、张某甲负责管理仓库和发货。张某甲被抓后，姚某丙负责发货。
33.被告人姚某丙的供述证实：其于2014年7月后到广州市帮姚某甲、姚某乙打工。其负责装箱、打包、寄快递、灌水、扫地等。其先是在广州市萝岗区联合街圆山路的处所从事生产。该处被查后，其与姚某甲到广州市白云区神山工业区振华北路88号的一家工厂与姚某乙和两个广州本地的工人从事生产。生产十多天后，其被警察抓获。
本院认为：锦智博维公司成立后，违反国家药品管理法规，以营利为目的生产、销售假药。被告人姚某甲系世鼎公司、锦智博维公司的直接负责的主管人员，被告人姚某乙、张某甲、王某甲、姚某丙系锦智博维公司的其他直接责任人员，依法均应当承担相应的刑事责任。公诉机关指控五被告人犯生产、销售假药罪的大部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
对于公诉机关提出的公诉意见，本院评析如下：
1.关于公诉机关提出被告人姚某甲、姚某乙、张某甲、王某甲、姚某丙系自然人犯罪的公诉意见。本院对此认为，本案是由锦智博维公司的实际控制人决定以上述公司的名义生产、销售假药，体现了单位意志，违法所得亦归上述公司所有，因此，属于单位犯罪性质。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。五被告人的行为构成犯罪的关键在于更改产品包装后在产品标签和《产品说明书》宣传的内容违反了国家药品管理法规，产品符合药品的定义而又未取得药品批准文号即进行生产、销售。由于并无确实、充分的证据证明被告人为了进行违法犯罪活动而设立锦智博维公司或者锦智博维公司以实施犯罪为主要活动，因此，本案的性质应当认定为单位犯罪，不宜认定为自然人犯罪。上述公诉意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于公诉机关提出根据《送货单》计算销售假药的数额为5637238元的公诉意见。本院对此认为：首先，被告人姚某甲在庭审中辩称自2014年3月更换产品包装后才在产品标签、《产品说明书》上印有宣传治疗功效和调解人的生理机能的内容。被告人姚某乙、张某甲在庭审中的供述印证了被告人姚某甲提出的曾经更改产品包装的辩解。虽然证人黄某戊的证言证实其于2013年年中即向被告人姚某甲指出涉案产品包装盒上印刷的宣传内容违法，但缺乏其他证据印证，被告人姚某甲对此予以否认，本院对上述证言内容不予采信。其次，公安机关出具的《关于查获的“诗兰贝佳套盒”、“全效调理套”、“蕊美百合”等假药的情况说明》（附照片）证实查获的部分产品中，“诗兰贝佳”的标签标示的有效期为2016年11月8日、使用期限三年（未显示生产日期）。虽然可以推定部分“诗兰贝佳”产品的生产日期为2013年，但不能证明所有已销售的“诗兰贝佳”产品的生产日期均为2013年。再次，广州市萝岗区食品药品监督管理局对涉案产品性质的认定仅针对已查获的涉案产品以及产品标签、说明书等，亦不能证明已销售的全部涉案产品均属假药。综上，由于公诉机关未能举出确实、充分的证据证明指控的5637238元的涉案产品均附有宣传调节人的生理机能、××的功效等内容的产品标签或《产品说明书》，因此，指控与该数额对应的涉案产品均属假药未能达到证据确实、充分、排除合理怀疑的证明标准，本院不予支持。
3.关于公诉机关提出本案应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项的规定，认定五被告人具有“其他特别严重的情节”的公诉意见。本院对此认为，根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施前的《中华人民共和国刑法》的规定，生产、销售假药罪需达到“足以危害人体××”的程度才构成该罪。鉴于无证据证明涉案产品存在“足以危害人体××”的情形，五被告人的上述行为在《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施前不应当以犯罪论处。2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》修改了生产、销售假药罪的犯罪构成要件，根据修订后的刑法，该罪是行为犯，只要行为人实行了生产、销售假药的行为（排除情节显著轻微、危害不大的情形）即应当以犯罪论处，而无需证明具有“足以危害人体××”的情形。“足以危害人体××”仅是生产、销售假药罪的刑罚加重情节。《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施后，五被告人的上述行为才应当以犯罪论处。《中华人民共和国刑法》第十二条规定了“从旧兼从轻”原则。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；第三条规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。因此，在刑法和刑事司法解释的溯及力问题上均应当遵循“从旧兼从轻”原则，即除非新的法律和司法解释对被告人有利，原则上应当适用被告人实施犯罪行为时的法律和司法解释。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009）9号文某未对生产、销售假药罪的数额问题作出具体规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014年12月1日施行）第四条第（六）项规定生产、销售金额50万元以上，应当认定为生产、销售假药罪的“其他特别严重情节”。五被告人的行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件适用法律若干问题的解释》实施后、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施前。鉴于五被告人实施上述犯罪行为时已有相关司法解释，故应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项的规定对被告人不利，故该项规定对五被告人的行为无溯及力，不应予以适用，即不宜认定五被告人具有“其他特别严重的情节”。因此，上述公诉意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于公诉机关提出被告人姚某甲是主犯，被告人姚某乙、张某甲、王某甲、姚某丙是从犯的公诉意见。本院对此认为：第一，在单位犯罪中，刑法规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，是因为上述人员在单位犯罪中发挥了积极、重要的作用。划分主从犯的目的是为了准确量刑。主管人员和其他直接责任人员在单位犯罪中的地位和作用均已显现，根据上述人员在单位犯罪中所起的作用和情节量刑即可，无必要划分主从犯。第二，主从犯的划分是针对共同犯罪而言的。单位犯罪不同于共同犯罪。单位可以和单位，也可以和个人构成共同犯罪，但单位内部的责任人员之间不是共同犯罪。如果认为单位内部人员之间是共同犯罪，实际上就否定了单位犯罪的原理。因此，上述公诉意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于公诉机关提出现场查获的11.8万元产品应当认定为生产、销售假药罪未遂的公诉意见。本院对此认为，生产、销售假药罪是行为犯，亦是选择性罪名。五被告人共同实行了生产、销售假药的行为，均已构成生产、销售假药罪，部分假药未售出不能证明该部分行为处于未遂阶段。因此，上述公诉意见不能成立，本院不予采纳。
对于被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
1.关于被告人姚某甲、姚某乙提出锦智博维公司并无生产假药行为的辩解及被告人姚某乙、张某甲、王某甲的辩护人提出三被告人的行为构成销售假药罪，不构成生产、销售假药罪的辩护意见。本院对此认为，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的“生产”是指合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为、将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为以及印制包装材料、说明书的行为。现场查获的灌装机、裁纸机、封口机的照片证实公安机关查获了生产假药的作案工具；证人邝艳霞、胡某的证言证实其受锦智博维公司雇佣从事生产，并签认了缴获的生产工具、假药成品、半成品的照片；证人谭燕霞的证言证实被告人姚某甲等人在广州市白云区神山工业区振华北路88号E1楼三楼从事生产；证人黄某戊证言证实其曾经受被告人姚某甲委托生产诗兰贝佳相关产品；被告人姚某乙供述世鼎公司、锦智博维公司委托伊某公司生产一部分产品，另一部分产品由该公司自行生产；被告人张某甲的供述证实世鼎公司、锦智博维公司先小批量地生产诗兰贝佳给客户用。如果效果好，再委托伊某公司大批量生产。无论锦智博维公司自行生产或者委托伊某公司生产仅是生产方式不同，均属生产行为。因此，上述辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于被告人姚某甲的辩护人李家刚及被告人姚某丙的辩护人提出被告人姚某甲、姚某丙没有生产、销售假药的故意的辩护意见。本院对此认为，《中华人民共和国药品管理法》（2001年12月1日起施行；2013年12月28日修正）第四十八条规定了禁止生产（包括配制）假药，并规定了“假药”和“按假药论处”的两种情形。被告人姚某甲作为公司经营者，具有知法的义务，其应当知道在未取得药品批准文号的产品标签、《产品说明书》上印有治疗功效和调解人的生理机能的相关内容应当承担法律责任，但为了牟取非法利益，竟置法律于不顾，组织生产、销售上述产品。公安机关于2014年7月25日抓获被告人张某甲后，被告人姚某甲、姚某丙更应当知道到其上述行为严重违法，却转移至广州市白云区继续从事生产、销售假药的犯罪活动，更充分证明二被告人具有生产、销售假药的故意。因此，上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
3.被告人姚某乙、张某甲、王某甲的辩护人提出被告人姚某乙、张某甲、王某甲的行为属于销售假药罪未遂，销售数额应当认定为11.8万元的辩护意见。本院对此认为，生产、销售假药罪是行为犯，是选择性罪名。五被告人共同实行了生产、销售假药的行为，其罪名均应当认定为生产、销售假药罪，且均应当认定为犯罪既遂。五被告人共同实行了生产假药的行为，部分假药未售出不能证明其行为处于未遂阶段。“生产、销售金额”是指生产、销售假药所得的和可得的全部违法收入。《送货单》、被告人供述、证人证言等证据充分证明锦智博维公司已将大量涉案产品销往全国多个省份，故除了现场查获的价值11.8万元的产品外，还应当依法计算2014年3月以后生产、销售的假药数额。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于被告人姚某甲的辩护人李家刚提出涉案产品仅供给美容院用于人体美容、护肤，在危害程度上未达到“足以危害人体××”的程度，被告人姚某甲的行为仅属行政违法行为，其行为不构成犯罪及被告人姚某丙的辩护人提出被告人姚某丙的行为不应当认为是犯罪的辩护意见。本院对此认为，《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施后，生产、销售假药罪的构成要件不再要求达到“足以危害人体××”的程度。上述辩护意见不符合《中华人民共和国刑法修正案（八）》的相关规定。被告人姚某甲、姚某丙的行为符合生产、销售假药罪的全部构成要件，且并非属于“情节显著','2018-09-24
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