宋体仿宋淮安市清浦区人民法院＼n淮安市清浦区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2013）浦民初字第2749号＼n＼n原告周鼎。＼n委托代理人邓晓强。＼n被告谢玉军。＼n委托代理人孔庆卫、蔡海涛。＼n第三人淮安市浦南外国语学校清算组。＼n负责人侯正军。＼n委托代理人周光源。＼n原告周鼎诉被告谢玉军、第三人淮安市浦南外国语学校清算组(下称浦南清算组)合伙协议纠纷一案，本院于2013年7月24日立案受理，依法组成合议庭适用普通程序，于2013年9月10日公开开庭进行了审理。原告周鼎及其委托代理人邓晓强，被告谢玉军及其委托代理人孔庆卫、被告浦南清算组的委托代理人周光源均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告周鼎诉称：2006年，原、被告合作全垫资建设原淮安市浦南外国语学校(下称浦南学校)男生公寓楼工程，工程结束后双方对该工程进行成本核算，该工程成本价248.5万元。在施工过程中，浦南学校已付被告80万元，原、被告共计投入168.5万元，其中原告投入51.2万元，占投资比例的30.4%。由于浦南学校资金紧张，经协商，原、被告与该校达成协议，扣除已付工程款外，浦南学校尚欠原、被告工程款600万元，分十年付清。2010年6月18日，原、被告约定将原告的投资款转化为借款，同年6月22日，双方又约定将此款作为合作款，并约定按照投资比例分红，风险共担。2009年1月21日，浦南学校宣告破产并进入清算程序，现已经确定普通债权得偿率为41.9%，原、被告的破产债权实际可得数额为251.4万元，故请求判决原告分得合伙分红款76.39万元。＼n被告谢玉军辩称：原告诉求无事实根据和法律依据。原、被告双方存在合伙关系，但原告合伙投资不是51.2万元，只有42.7万元，原、被告在项目中共投入369.5547万元，扣除原告投资，被告实际投资316.8547万元，因此双方的投资比例不同，从浦南学校实际分得的破产债权也不同，请求依法公正判决。＼n第三人浦南清算组辩称：原、被告之间的事情系在浦南学校开办期间所发生的，浦南学校已经破产清算，目前已经清算完毕，原、被告诉争的男生公寓楼破产债权为600万元，其两人合伙祥情我们不了解，请求公正判决。＼n经审理查明：原告周鼎原系浦南学校会计，原告任职期间，被告谢玉军曾在浦南学校承建工程。2005年10月，浦南学校欲建学生公寓2号楼(也称男生宿舍楼、男生公寓楼)。该公寓楼由被告承包建设，为全垫资工程，被告因资金紧张，先、后向原告借款，后要求原告加入合伙，因原告系该校会计，不宜公开加入，故名义上仍由被告承包，实质上该工程是原、被告共同合伙投资建设，该公寓楼于2006年6月底建成，同年8月底投入使用。＼n2006年7月8日，原、被告对该工程实际投入资金进行核算，原告已累计投入42.7万元，其余款项为被告投资及被告向他人所借。为此被告出具收条1份给原告，内容是：收到周鼎学生公寓2号楼合作工程款42.7万元。同日，被告草拟1份该公寓楼分项投资明细：土建部分195万元，水电21万元，水泥土面改磨子多出材料和工资4.5万元，瓦工队长伤亡补偿2万元，借款利息计11万元，空调15万元，合计248.5万元。已付甲方80万元，即248.5-80=168.5万元。168.5万元/2=84.25万元，84.25-42.7万元(已收)=41.55万元，即应为41.55万元。被告将此分项投资明细帐单(原告称算账明细单、被告称预算明细)交付原告，表示原告应再投入41.55万元。＼n2006年12月8日，浦南学校对该宿舍楼工程价款委托南京华盛兴伟咨询评估有限公司淮安分公司进行审核，该公司依据2001年江苏省建筑工程综合预算定额及估价表、省市有关文件规定，对该送审项目工程量、定额单价、材料用量及取费标准均进行了详细审核计算，并征求浦南学校和施工单位的意见后，审定金额为324.55471万元。＼n2007年2月16日(春节前一天)，原告再次付现金8万元给被告，用于被告支付他人款项，被告出具收条1份给原告，收条载明：收到周会计现金8万元。当日，承做该工程木工部分的仲伟玉到被告家索要工人工资，被告不在家，仲伟玉找到原告，原告又支付仲伟玉5000元，仲伟玉收款后向原告出具收条1份。＼n2009年1月21日，浦南学校因经营不善进入清算程序，因该男生公寓楼为全垫资工程，约定十年还清，故认定该工程决算款数额为324.55471万元(审计报告所确定的金额)，另加十年利息275.44529万元，合计债权总额为600万元整，偿债率为41.1748%。＼n2010年6月18日，被告向浦南清算组出具情况说明1份，内容为：“浦南学校清算组，本人在承建浦南学校宿舍楼工程中，当时因资金困难从周鼎处借款约50万元，现本人同意将浦南学校欠本人的款项中划转人民币50万元转入周鼎名下，由周鼎支配、使用。特此说明。”同年6月22日，原、被告双方又一致约定双方为合作关系，被告并以原告名义作出书面说明：“谢玉军在承建浦南外国语学校男生宿舍楼时从本人处领取约50万元，现本人同意此款项作为两人合作款，同意按入款款数的比例大小领取一定红利，风险共担。说明人周鼎”。周鼎在该说明下方签字认可“同意说明”。＼n上述事实，有原、被告庭审陈述，原告提供的收条、分项投资明细单、情况说明，被告提供的审计报告，第三人提供的债权明细、证明在卷佐证，本院予以确认。＼n因原、被告合伙工程是以谢玉军名义承建，故在浦南清算组清算期间，该工程债权也以谢玉军名义申报，至原告起诉前，被告谢玉军已经从清算组领取的包含其他工程在内工程款180.17万元，因其未分配相应份份额给原告，原告遂于2013年7月24日诉至本院，要求分割合伙利润，同时申请财产保全，要求对被告谢玉军在浦南清算组的债权79万元予以保全。本院根据原告的申请及提供的担保，依法采取保全措施，对被告在浦南清算组债权79万元予以保全。＼n审理中，被告不否认木工仲某某到其家中要钱，但表示其已经支付了该木工工资，被告对此未提供其支付相关工人工资的证明；被告亦承认收取原告8万元，但称该款系原告向其归还欠款，原告对此予以否认，被告对其主张的欠款事实未提供证据证明。关于被告在分项投资明细单中载明的“已付甲方80万元”是否为浦南学校在施工过程中支付给被告的工程款，原告表示不再追究，同意按合伙投入成本248.5万元计算，即除原告投入的51.2万元外，余额197.3万元作为被告的投资，并按此比例分配合伙债权。＼n本案在审理过程中，经本院主持调解，原告要求被告给付65万元，被告坚持调解基础不超过50万元，双方意见分歧，致调解未果。＼n本院认为：一、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告虽无书面协议，但双方口头约定共同承建浦南学校男生宿舍楼工程，并约定风险共担，利润按投资比例领取，应认定原、被告具有合伙关系，双方的合伙盈亏应按投资比例分配。＼n二、关于原、被告工程合伙投入资金数额问题。1、原告投资的该工程于2006年6月底建成，同年7月8日，原、被告经核算，确认原告投入资金为42.7万元。2007年春节前夕，原告又为被告偿还工程欠款8.5万元，有被告和债权人出具的收条为凭，应认定为原告的合伙投入，合计为51.2万元。被告虽予以否认，称8万元系原告还款，其不欠木工仲某某工人工资，但被告对其主张为提供任何证据证明，且被告在2010年6月份出具的两份说明中，均陈述欠原告借款约50万元，与原告在本案中主张的合伙投资款51.2万元大致相当，故对被告抗辩主张不予采纳。2、原、被告投资比例。根据原被告草拟的投资分项明细，双方合伙承建公寓楼实际建设成本为248.5万元，其中原告投资51.2万元，被告投资197.3万元。＼n被告抗辩合伙工程投入成本为369.5547万元，扣除原告投资后被告实际投资为316.8547万元，并提供了个工程审核报告证明自己的主张，本院认为审定价格不同于工程成本，审定价格包括管理费、利润等等，被告不能据此主张审定价格即为双方的实际投入，故对被告该抗辩不予采信。3、原告应分得的合伙债权。该工程经审核，审定工程造价为324.55471万元，因浦南学校破产清算组另加垫资工程10年利息275.44529万元，合计600万元作为破产债权。按照偿债率41.1748%，实际债权额为247.0488万元，根据原、被告投资比例51.2：197.3，经计算，原告应分得合伙债权50.901万元。浦南清算组对浦南学校清算后，已陆续支付给谢玉军大部分款项，尚有79万元未支付，该79万元债权已被本院依法保全，原告所应分得的50.901万元债权可直接从清算组领取。＼n根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：＼n以被告谢玉军名义在第三人淮安市浦南外国语学校清算组享有的债权79万元，原告周鼎享有50.901万元，余款28.099万元归被告谢玉军所有。＼n案件受理费11439元、保全费4470元，合计15909元，由原告周鼎负担2909元，被告谢玉军负担13000元。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。(收款人：淮安市财政局综合处，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：341201040002554)＼n如本判决（裁定）依法生效后，一方当事人拒绝按期履行本判决（裁定）确定的义务的，对方当事人可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十六条、第二百三十九条规定向本院申请执行，申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。＼n＼n＼n审判长张宜余＼n审判员杨汉伟＼n人民陪审员严振金＼n＼n＼n＼n二Ο一四年一月二十八日＼n＼n书记员郝凌舒＼n＼n附：法律相关条款＼n一、《中华人民共和国民法通则》＼n第三十条【个人合伙的定义】个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。＼n二、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》＼n第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资人不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人利益。＼n三、《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。＼n＼n＼n＼n