广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法��二终字第949号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱皓，出生地湖北省黄冈市，户籍住址湖北省黄冈市黄州区。因本案于2013年12月4日被羁押，同日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
辩护人詹礼愿、苏兴晃，广东博厚律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人朱皓犯合同诈骗罪一案，于2015年11月13日作出（2014）穗天法刑初字第1324号刑事判决。宣判后，原审被告人朱皓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员刘旭宏出庭履行职务，上诉人朱皓及其辩护人詹礼愿、苏兴晃到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定:武汉皇朝建筑装饰工程有限公司（以下简称武汉皇朝公司）成立于2004年3月10日，经营范围为装饰工程设计、施工。2012年4月1日，该公司的法定代表人由陈某民变更为马某乙，股东变更为程某甲（51%股份）、马某乙（49%股份）；同年6月18日，法定代表人由马某乙变更为朱皓，朱皓任职执行董事/总经理，股东变更为朱皓（51%股份）、马某乙（49%股份）；2012年9月5日，该公司的工商登记资料显示法定代表人由朱皓变更为马某乙。
2011年11月11日，被告人朱皓介绍武汉皇朝公司与北京世豪国际酒店有限公司（以下简称北京世豪酒店）签订一份工程款总额为人民币4000万元、施工面积为11万平方米的装饰装修工程施工合同，由武汉皇朝公司承包北京世豪酒店内部装修改造工程，后武汉皇朝公司根据北京世豪酒店要求，交纳履约保证金共计100万元。
2012年5月10日，被告人朱皓私刻武汉皇朝公司“合同专用章”，以武汉皇朝公司的名义与沈某签订了一份工程价为人民币1000万元的《装饰装修工程施工分包合同》，由沈某分包北京世豪酒店公寓室内装饰装修工程（施工面积为1万平方米），沈某先后将工程履约金共计人民币40万元汇入被告人朱皓的个人银行账户。2012年6月24日，被告人朱皓私刻武汉皇朝公司“合同专用章”，以武汉皇朝公司的名义与王某乙签订了一份工程价为人民币1000万元的《装饰装修工程施工分包合同》，由王某乙分包北京世豪酒店公寓室内装饰专修工程（施工面积为1万平方米）。王某乙在2012年7月3日至11日之间，先后两次将人民币50万元汇入被告人朱皓的个人银行账户。上述款项被被告人朱皓用于购买彩票等个人花销。
2012年10月29日，武汉皇朝公司将北京世豪酒店起诉至北京市密云县人民法院，要求判令解除双方上述合同���北京世豪酒店返还上述履约保证金及支付利息。2013年2月28日，北京市密云县人民法院判决解除双方的上述合同，并且由北京世豪酒店返还上述履约保证金100万元及支付利息，同年6月20日，北京市第二中级人民法院维持原判。
2013年12月4日，被告人朱皓被抓获归案。上述款项均未缴回。
认定上述事实的证据有：
1.关于武汉皇朝公司企业情况的证据：合股经营协议书，武汉皇朝建筑装饰工程有限公司营业执照、企业变更通知书，股东会变更决议、有限责任公司变更登记申请材料、公司章程、企业信息咨询报告等企业材料。
2.关于武汉皇朝公司与北京世豪酒店合同纠纷的证据：《北京市装饰装修工程施工合同》，关于要求退回工程履约保证金的函，北京市密云县人民法院起诉通知书、民事判决书，北京市第二中级人民法院民事判决书，强制执行申请书，北京世豪酒店营业执照、担保合作协议、北京世豪酒店的股权转让协议、公证书等材料。
3.关于被告人朱皓收受沈某保证金的证据：沈某的陈述及辨认笔录，介绍信，北京京广华彩装饰有限公司的营业执照，《装饰装修工程施工分包合同》，文件鉴定书，银行账户明细清单。
4.关于被告人朱皓收受王某乙保证金的证据：王某乙的陈述及辨认笔录，证人宋某的证言，授权委托书，《装饰装修工程施工分包合同》，《承诺书》，中国农业银行个人结算业务申请单、收费客户回单，文件鉴定书。
综合证据：证人钟某的证言及其提供的中国体育彩票代销证复印件，证人黄某、程某乙的证言，证人马某乙的证言及其提供的武汉皇朝公司的公章、公章备案证明、企业变更通知书、公章变更公告、证明，证人钟某提供的彩票购买单据，调取证据通知书、银行账户开户资料、流水及交易明细，武汉市公安局武昌分局出具的《证明》、登报记录，被告人朱皓的户籍材料，抓获经过，广州市公安局天河区分局预审大队出具的《情况说明》，被告人朱皓的供述。
原判认为，被告人朱皓身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位代管和控制的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。被告人朱皓如实供述其主要犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响对其认罪态度的认定，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人朱皓犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元。二、追缴被告人朱皓的违法所得发还被害单位武汉皇朝建筑装饰工程有限公司。
一审宣判后，原审被告人朱皓上诉称：其不构成合同诈骗罪，也不构成职务侵占罪。原判认定其构成职务侵占罪程序违法，事实不清，证据不足，定性及量刑错误。1.原公诉机关指控其犯合同诈骗罪，原审法院认定构成职务侵占罪程序违法，剥夺了其的诉讼权利。2.其是皇朝公司法定代表人，有权监管公司所有收入与支出，故其对保证金的占有属于合法占有，有权为了皇朝公司的事务而直接使用该款项，现有证据无法证实全部保证金用于其个人而非公司事务。3.原判以没有退钱和没有把钱交到皇朝公司作为认定其具有非法占有目的的理由不符合事实。4.原判将90万元保证金认定为侵占数额有误，大部分资金用于公司事务，其为公司垫付的费用可以抵扣该款项；不能因其购买足球彩票就认定具有侵占目的，涉案彩票是由很多人合伙购买，其使用保证金购买彩票金额不到18万���。5.马某乙、程某乙的证言不能采信。马某乙所说为了讨债而将法定代表人变更给其的说法不实；马某乙在2012年6月退出该项工程，该工程由其个人运作，自负盈亏，其不具备非法侵占保证金的必要性和现实基础。6.总承包合同的解除不必然导致分包合同的自行解除；沈某、王某乙的陈述实际承认双方已解除分包合同，同意由其个人退回保证金的事实，原判违背了各方当事人的真实意愿，将该款项视为公司财产不当。请求撤销原判，改判其无罪。
辩护人提出的辩护意见是：1.朱皓的行为不构成合同诈骗罪。朱皓向沈某、王某乙分包涉案工程真实存在，朱皓在签署两分包合同时是皇朝公司的法定代表人，拥有皇朝公司51%股权，负责公司所有业务市场开拓，有权代表皇朝公司签署业务合同，该分包行为不存在欺诈行为。2.朱皓的行为不构成职务侵占罪。朱皓负责监管皇朝公司所有财务支出与收入，有权以代表人身份代为公司收款，且皇朝公司不具备收支分开的条件；朱皓拥有皇朝公司51%股权，系控股股东及法定代表人，具体负责公司项目运作，原判以朱皓没有告知其他股东相关业务开拓情况为由，推定朱皓有非法占有资金目的，违背法律精神；皇朝公司没有向沈某、王某乙退保证金的契约及法定义务，原判推定朱皓拒绝退款，进而认定具有非法占有目的，违反法律原则。3.即便认定朱皓构成职务侵占罪，侵占数额亦不能认定为90万元。与沈某签订的分包合同没有生效，该40万元保证金不属于皇朝公司的应收款项，不属于职务侵占范畴；必须扣除朱皓相关业务开拓支出；朱皓代皇朝公司所收王某乙50万元保证金主要用于项目成本支出，原判认定朱皓职务侵占款项用于购买彩票有误。请求改判朱皓无罪。
出庭���察员的意见：原判认定朱皓犯职务侵占罪定性准确，但认定侵占数额有误，建议撤销原判，发回重审。
经审理查明，原审认定的犯罪事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实。
关于上诉人朱皓及其辩护人提出原判定性不当的意见。本院经过庭审及审查全案证据后作出以下评价：
1.朱皓以武汉皇朝公司名义与沈某、王某乙签订分包合同违反了《合同法》的相关规定。北京世豪酒店与武汉皇朝公司于2011年11月11日签订《北京市装饰装修工程施工合同》，该合同没有约定承包方可以分包。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，在未经北京世豪酒店同意的情况下，朱皓不得以武汉皇朝公司的名义将该装修工程分包给第三人。
2.朱皓与沈某、王某乙签订分包合同事先未取得武汉皇朝公司授权，事后亦未获得武汉皇朝公司认可，应认定属于其个人行为，由此所产生的法律责任应由其个人承担。朱皓与马某乙2012年6月18日签订的合股经营协议书约定，朱皓出资255万元，马某乙出资245万元，其二人作为武汉皇朝公司股东，遇重大事宜或经营决策须经双方一致通过方可实施，如一方固执或者强制实施由此造成的一切经济损失和法律责任均由实施方承担。马某乙证言证明朱皓没有实际出资，因方便向北京世豪酒店索要100万元保证金，2012年6月18日临时将武汉皇朝公司法人变更为朱皓，后其公司为索要该100万元与北京世豪酒店发生争执，朱皓不管不理。朱皓在二审庭审中供认其仅出资5000元。武汉皇朝公司2012年6月18日出具的《关于要求退回工程履约保证金的函》证实因装饰装修工程迟迟不开工，该公司当日要求北京世豪酒店退回100万元保证金及利息。上述证据证实武汉皇朝公司在2012年6月18日已向北京世豪酒店要求退回保证金，朱皓虽然在当日担任武汉皇朝公司法定代表人，但并未被授权代表该公司与第三人签订分包合同，朱皓私自以武汉皇朝公司名义与沈某、王某乙签订分包合同，所产生的法律责任应由其本人承担。
3.现有证据足以证明朱皓明知武汉皇朝公司与北京世豪酒店的装饰装修工程无法开工，仍使用虚假的武汉皇朝公司印章与沈某、王某乙签订分包合同并私自收取保证金，在签订和履行合同过程中对沈某、王某乙隐瞒武汉皇朝公司与北京世豪酒店的装饰装修工程无法开工的事实。涉案两份文件鉴定书以及马某乙的证言一致证明朱皓与沈某、王某乙分别签订分包合同的相关印章印迹与马某乙提供的武汉皇朝公司的相应印文印章印迹不是同一印章所盖。武汉皇朝公司出具证明证实该公司从未授��朱皓代表其公司在外开展业务，由朱皓代表该公司与北京京广华彩装饰有限公司签订的分包合同系伪造，合同章系伪造。朱皓辩称其与马某乙一起去雕刻公司印章的说法为马某乙所否认。沈某、王某乙的陈述均证明朱皓在分包合同上加盖武汉皇朝公司“合同专用章”并私自收取保证金，在合同约定施工时间届满后不能施工，事后其二人在联系武汉皇朝公司马某乙后得知该公司并未授权朱皓签订分包合同发现被骗才报警。
4.现有证据足以证明朱皓对于其个人收取沈某、王某乙两人支付的90万元保证金具有非法占有的目的。沈某、王某乙的陈述均证明其二人将保证金打入了朱皓个人账户，后分包合同约定的工程项目一直没有开工，其二人多次找朱皓退还保证金，但朱皓多次拖延至今仍拒不退还保证金。朱皓以武汉皇朝公司名义签订分包合同并私自收取保证金，在约定的工程项目无法开工的情况下，应当向沈某、王某乙退回相关保证金，而朱皓个人占有上述款项并用于购买体育彩票等个人花销，拒不退还给沈某、王某乙，故应当认定其对于该90万元保证金具有非法占有目的。
综上，朱皓在本案中的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应当认定构成合同诈骗罪。
本院认为，上诉人朱皓以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。朱皓归案后如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定朱皓犯职务侵占罪定性不当，本院予以纠正。朱皓及其辩护人提出原判定性不当的意见有理，本院予以支持；但提出其无罪的意见与查明事实不符，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《���华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法刑初字第1324号刑事判决的第一项和第二项。
二、上诉人（原审被告人）朱皓犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年12月4日起至2018年12月3日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起一个月内向原审法院一次性缴纳，上缴国库。）
三、追缴上诉人（原审被告人）朱皓的违法所得人民币90万元，分别发还给被害人沈桂林人民币40万元和被害人王江林人民币50万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李穗辉
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 郑紫晖
曾锐
虞菲