中华人民共和国
北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民终字第3129号
上诉人（原审被告）上海第九城市信息技术有限公司，住所地上海市张江高科技园区碧波路690号3幢201室。
法定代表人ＸＸ，总经理。
上诉人（原审被告）第九城市计算机技术咨询（上海）有限公司，住所地上海市张江高科技园区碧波路690号3幢103室。
法定代表人ＸＸ，总经理。
以上两上诉人委托代理人李伟华，北京大成（上海）律师事务所律师。
以上两上诉人委托代理人陶鑫良，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告），迭戈·阿曼多·马拉多纳（DiegoArmandoMaradona），男，1960年10月30日出生，阿根廷国籍。
委托代理人葛友山，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人秦丽萍，北京市中银律师事务所律师。
原审被告北京新浪互联信息服务有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路58号理想国际大厦1611室。
法定代表人汪延，董事长。
委托代理人徐长博，北京市天平律师事务所律师。
委托代理人彭航，北京市天平律师事务所律师。
上诉人上海第九城市信息技术有限公司（以下简称第九城市信息技术公司）、第九城市计算机技术咨询（上海）有限公司（以下简称第九城市计算机技术公司）因姓名权、肖像权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第10291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。两上诉人的委托代理人李伟华、陶鑫良，被上诉人迭戈·阿曼多·马拉多纳（DiegoArmandoMaradona）（以下简称马拉多纳）的委托代理人葛友山、秦丽萍，原审被告北京新浪互联信息服务有限公司（以下简称新浪公司）的委托代理人徐长博均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马拉多纳公司在一审法院起诉称：”热血球球”系第九城市计算机技术公司研发的一款网络游戏。2010年6月初，第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司在其各自官方网站上发布了马拉多纳代言”热血球球”游戏的报道。同时，第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司在其游戏运营网站开设了”热血球球”的网络游戏频道，联合运营”热血球球”游戏。该游戏及游戏频道的多个界面中使用了马拉多纳的肖像及”马拉多纳”的外文签名。然而，马拉多纳并没有代言过”热血球球”这款网络游戏，也没有任何允许第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司在”热血球球”这款网络游戏中使用其肖像或姓名的授权。第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司是在没有获得马拉多纳授权的情况下，作出马拉多纳代言该游戏的报道，并在”热血球球”网络游戏频道及游戏中使用马拉多纳的肖像及姓名的。第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司是在没有经过马拉多纳授权的情况下，以营利为目的，非法将马拉多纳的肖像、姓名用于联合经营的”热血球球”游戏，并作出马拉多纳代言游戏的不实报道。严重侵犯了马拉多纳的肖像权及姓名权。为维护马拉多纳的合法权益，特诉至法院，请求法院判决：新浪公司、第九城市计算机技术公司立即停止在”热血球球”游戏及运营网站”热血球球”游戏栏目中使用马拉多纳肖像和姓名的侵权行为；第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司立即删除其运营网站上的关于马拉多纳代言”热血球球”游戏的相关报道；三、第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司在其各自运营网站首页（新浪公司网站首页：www.sina.com.cn，第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司网站首页www.the9.com）上向马拉多纳赔礼道歉，并保持相关道歉内容十二个月时间；四、第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司赔偿马拉多纳人民币2000万元整（其中包括财产性损害赔偿人民币18704556元、合理费用支出人民币1295443元、精神损害赔偿人民币1元）。
新浪公司在一审答辩称：一、新浪公司在网站上使用马拉多纳肖像及姓名的行为，是履行与第九城市信息技术公司之间所签订的《合作协议》的结果。根据该《合作协议》，本案中涉及到的”热血球球”游戏由第九城市信息技术公司独立运营，第九城市信息技术公司并向新浪公司承诺：甲方（即第九城市信息技术公司）所授予的”热血球球”软件、文档和许可不侵犯任何第三方的任何版权、中国专利、商标或其他权利（包括但不限于知识产权），乙方（即新浪公司）使用甲方提供的游戏软件不构成对于第三方任何权利的侵犯。第九城市信息技术公司在收到马拉多纳的律师函后向新浪公司发送函件表示新浪公司在本案中并无过错，亦说明了第九城市信息技术公司的态度及案件的实际情况；二、新浪公司对于第九城市信息技术公司提供的涉及马拉多纳肖像的游戏推广方案没有能力也不可能进行实质审查。在商业合作中，对合同相对方提供的第三方的公章、签名、各主管部门的批文等，进行形式审查就应当被视为尽到了必要的注意义务；三、新浪公司在获悉”热血球球”游戏的推广可能涉及侵犯马拉多纳肖像权之后，立即停止了继续使用马拉多纳肖像，积极地防止了损失的继续扩大。新浪公司并没有侵犯马拉多纳肖像权、姓名权的故意，亦不存在任何过失，不应承担任何责任。
第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司在一审答辩称：一、我方两公司使用马拉多纳的肖像已经获得相关授权。我方两公司互为关联企业，共同运营网络游戏”热血球球”。2010年4月29日，我方通过案外人陆伟平（公民身份证号：×××）与马拉多纳签署了一份《代言协议》，约定马拉多纳为我方运营的”热血球球”网络游戏提供代言服务，合同期限为两年，合同金额为25万美元。我方在支付了全额款项后，根据《代言协议》，在游戏的宣传推广中使用了马拉多纳的肖像。我方与马拉多纳合作的基本过程为：2010年4月底，受我方的委托，陆伟平通过阿根廷人Julian联系到马拉多纳的助理教练、好友兼处理经纪事务的Mancuso，并与马拉多纳进行了代言事宜的协商工作。2010年5月，我方将合同约定款项25万美元通过陆伟平转付Mancuso。同月，陆伟平、我方的负责人周军等前往阿根廷与Mancuso进行了会面，在讨论合作事宜后，将一件有马拉多纳签名的球衣送给了我方负责人周军。2010年11月，Mancuso还安排我方负责人与马拉多纳会面，我方将有朱俊签名的上海申花队球衣回赠给马拉多纳，大家合影留念。以上种种情况让我方一直认为其是经过马拉多纳依法授权、支付相应对价后使用的马拉多纳肖像，且双方几次会面，合作愉快。直至我方收到马拉多纳律师函，才知其中可能存在问题。同时我方迅速安排人员赴北京与原告委托的律师进行了当面核实。马拉多纳律师提出，《代言协议》上马拉多纳签字均非本人签署，马拉多纳也从未收到我方支付的25万美元代言费用。我方在经初步核查相关问题后立即停止了对马拉多纳肖像和姓名的使用，到2011年6月，第九城市信息技术公司网站上已将涉及马拉多纳代言游戏的相关报道和马拉多纳肖像删除。二、我方对马拉多纳肖像及姓名的使用行为不存在过错。我方根据自身掌握的信息和资源与马拉多纳签署了代言协议，并且如约支付代言费，但被他人欺诈，本身已是受害者，遭受了较大损失；我方已经尽到最大程度的审慎注意义务，没有侵权的主观故意或过失。同时我方已在接到通知后第一时间停止实施相关行为，不应再承担赔偿责任。我方在诉前已主动完成了马拉多纳诉讼请求的前两项，删除了相关内容，情节较轻，没有造成恶劣影响。三、我方未因使用马拉多纳肖像及姓名而获益，马拉多纳亦不能证明其因此受到的损失。”热血球球”是一款小型网络游戏，其用户量一直较小，从2010年6月至今，一直未能收回成本，并且未产生任何收益。另一方面，马拉多纳提供的德国某公司与其签署的代言合同不具有参考价值，中德两国的经济发展水平存在较大差距，2010年中国人均GDP是4283美元，德国人均GDP是40512美元，而这相差近十倍；此外，该合同的代言产品及合同中马拉多纳的义务均与本案实际情况存在较大差距。因此，该合同不应作为本案定案的参考依据。马拉多纳不能证明其所受损失，因此我方不应承担赔偿责任。综合以上理由，我方不同意马拉多纳的诉讼请求，恳请法院依法维护我方的合法权益。
一审法院经审理查明认定，第九城市信息技术公司与第九城市计算机技术公司是分别具有独立法人资格的关联公司，”热血球球”是由第九城市计算机技术公司所开发并由第九城市信息技术公司发布上线运行的一款小型网络游戏。该”热血球球”游戏于2010年6月由第九城市信息技术公司发布并在”热血球球”官方网站上正式运营。同时，在该游戏运营页面上，使用了马拉多纳的形象及马拉多纳的外文签名字样。并附有”马拉多纳豪情代言！史上最牛足球游戏！”及”一代球王马拉多纳，豪情代言《热血球球》”等文字广告语。在该游戏频道的”官方新闻”栏目中，有”第九城市宣布签约马拉多纳代言《热血球球》”的新闻报道，报道了第九城市与马拉多纳达成协议，由马拉多纳担任第九城市开发并运营的网络游戏”热血球球”的形象代言人等内容。
2010年6月15日，第九城市信息技术公司与新浪公司签署了关于网页游戏”热血球球”的运营进行合作的《合作协议》。该协议2条就合作内容进行了约定：”甲（即第九城市信息技术公司）乙（即新浪公司）双方同意，就《热血球球》游戏开展运营合作。合作方式为：乙方负责通过其新浪游戏平台推广《热血球球》并为其平台用户提供登陆《热血球球》及兑换《热血球球》虚拟货币服务。甲方负责《热血球球》的运营、研发、技术支持与客户服务。甲乙双方共同就本协议合作内容所产生的运营收入进行分成。”该协议2.2.1约定：”甲方保证和承诺其《热血球球》游戏软件及相关内容的合法性，保证其不违反国家有关法律法规的规定或相关主管机构的要求；不会侵犯任何第三方的合法权益......”。同时，在该协议第4条”声明、陈述与保证”项下亦有如下约定：”其签订、履行本协议不构成对第三方的违约或对第三方任何权利的侵犯，且不违反任何对其有约束力的法律文件的限制。””甲方根据前述第二条所授予的《热血球球》软件、文档和许可不侵犯任何第三方的任何版权、中国专利或商标或其他权利（包括但不限于知识产权），乙方使用甲方提供的游戏软件不构成对第三方任何权利的侵犯”。该协议签订后，新浪公司即在其官方网站开设了”热血球球”游戏频道，在该游戏频道首页，附有马拉多纳的形象及马拉多纳签名的外文字样，并同时附有与第九城市官方网站相同字样的”马拉多纳豪情代言！史上最牛足球游戏！”的广告语。另外，在新浪官方网站的新浪科技频道，发布了”九城宣布马拉多纳代言网游《热血球球》（图）”的图文报道，报道了九城宣布与马拉多纳达成代言《热血球球》相关协议等事项。
对于第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司分别在其官方网站开设的”热血球球”游戏频道上使用了马拉多纳的形象、签名及报道了关于马拉多纳代言《热血球球》的相关问题，马拉多纳认为，其并没有授权任何一方使用其形象、签名，其也没有与任何一方签订有关代言”热血球球”的代言协议。故在”热血球球”游戏频道中以营利为目的，擅自使用其肖像及签名的行为，已经构成了对其姓名权及肖像权的侵犯。对此，第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司提出了《ENDORSEMENTAGREEMENT》（即《代言协议》）一份，该代言协议的最后签名部分，其中签署一方显示为”马拉多纳”的外文字样，另一方由第九城市计算机技术公司加盖其合同专用章。第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司以该代言协议为证据，以证明其在”热血球球”游戏频道中使用马拉多纳的形象及签名具有合法根据，并不构成对于马拉多纳肖像权及姓名权的侵害。马拉多纳对该协议的真实性不予认可。诉讼过程中，一审法院委托司法鉴定机构对于该协议中”马拉多纳”外文字样签名是否是马拉多纳本人签署进行了鉴定，最终鉴定结论确认了该代言协议上的签名非马拉多纳本人签署。对于该鉴定结论，各方当事人均未提出异议。但第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司进一步提出，其在当时签署该份代言协议时，是通过中间人陆伟平进行的，陆伟平向其提供了该份签署有”马拉多纳”外文字样的协议，其公司已将协议中约定的代言费25万美元全部支付给了陆伟平。因此，即使该代言协议上的马拉多纳签名不真实，也是受到了案外人的欺骗，其公司并没有过错，不应当被认定为侵权行为成立。对此，第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司申请陆伟平出庭作证。陆伟平在法院开庭时到庭提供了相关证言。陆伟平称是其通过中间人Julian联系到Mancuso，并由Mancuso在获得马拉多纳签名后将代言协议文本交给了Julian，Julian最后交给了陆伟平。陆伟平进一步说明，在马拉多纳向第九城市信息技术公司发出律师函后，其向Julian进一步核实了相关情况，Julian称他到Mancuso家中时，Mancuso说他来晚了，马拉多纳已经签署完毕，并向Julian提供了签署完毕的代言协议，后来还发了一张马拉多纳签约时的照片。陆伟平进一步陈述，其确实收到了第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司所称的应支付给马拉多纳的25万美元的全部代言费用，并已分四次全部支付给了Mancuso。
从陆伟平所陈述的其获得载有”马拉多纳”外文签名字样的代言协议以及转付25万美元代言费用的过程来看，可以确认第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司确实已向案外人陆伟平支付了代言协议所约定的25万美元代言费用。但陆伟平也无法确认该份代言协议上所签署的”马拉多纳”外文字样是否由马拉多纳本人亲自签署，同时结合鉴定意见书的鉴定结论可知，马拉多纳也实际上并未在第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司所提交的《ENDORSEMENTAGREEMENT》上签名，陆伟平也未亲自见证马拉多纳对此进行签署的过程。综合以上证据及事实，法院认为，第九城市计算机技术公司作为在代言协议上加盖公章的一方，在缔约过程中并未尽到相应的审慎注意义务。在诉讼过程中，第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司也无法提供进一步证据证明马拉多纳对使用其形象代言”热血球球”游戏进行了合法的授权。因此，综合以上情况可以确认，第二、三被告在”热血球球”游戏运营过程中，在未得到马拉多纳真实合法授权的情况下即对马拉多纳的形象进行了使用并对此进行了报道，存在疏于审查及未尽合理的审慎注意义务的情形。
该”热血球球”游戏自2010年6月由第九城市信息技术公司发布并上线运行，新浪公司亦根据其公司与第九城市信息技术公司所签订的《合作协议》约定，在其公司运营的新浪官方网站所开设的”热血球球”游戏频道上线运行。
2011年3月2日，马拉多纳委托律师向第九城市信息技术公司发出律师函，要求第九城市信息技术公司自收到律师函之日起三日内停止一切侵权行为、向马拉多纳赔礼道歉并赔偿损失。2011年3月22日，第九城市信息技术公司向新浪公司发出《情况说明》一份，该《情况说明》载明以下内容：”有关北京新浪互联信息服务有限公司侵犯马拉多纳（DiegoArmandoMaradona）先生肖像权事宜，北京新浪互联信息服务有限公司并无任何过错，针对本问题如有任何疑问请与上海第九城市信息技术有限公司法务部联系沟通......”，新浪公司在庭审答辩中陈述其公司在获悉该情况后，立即停止了继续使用马拉多纳的肖像并删除相关新闻报道。
另查，在开庭审理过程中，第九城市信息技术公司陈述其公司2011年6月份已将马拉多纳肖像以及涉及马拉多纳代言”热血球球”游戏的相关报道全部予以删除。对于该陈述，马拉多纳予以认可。
一审法院经审理认为，本案系因在网络游戏产品上利用名人肖像代言而引起的侵权纠纷案件。主要存在以下两个争议焦点：一、关于第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司是否构成对于马拉多纳肖像权、姓名权侵害的问题。第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司在”热血球球”游戏运营过程中，在未得到马拉多纳真实合法授权的情况下即对马拉多纳的形象进行了使用并对此进行了报道，存在疏于审查及未尽合理的审慎注意义务的情形。新浪公司系基于《合作协议》上线运行了”热血球球”游戏，并使用了马拉多纳的肖像，在此过程中，新浪公司已经尽到了必要的审查义务，主观上并没有过错。因此，马拉多纳主张新浪公司构成侵权，依据不足，一审法院不予采纳。
另外，马拉多纳同时主张第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司侵害了其姓名权，其主要依据即在于第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司在其”热血球球”游戏运营主界面上使用了马拉多纳的外文签名字样。一审法院认为，姓名权主要保护的是自然人决定、使用及更改其姓名的权利，任何人不能干涉、盗用或冒用他人的姓名。从其本质意义上来看，姓名首先是自然人与他人进行明确区分、与自然人密不可分的人格标志。姓名虽然在特定条件下可以带来一定的经济利益，但不管是名人还是普通人，姓名权主要体现了自然人使用其姓名的权利。且从法律规定上来看，姓名权的权能主要表现为禁止他人盗用、冒用其姓名。而从盗用、冒用的词义分析来看，主要表现为一种主观上的故意。本案中，第九城市信息技术公司及第九城市计算机技术公司在使用马拉多纳形象及签名过程中虽然存在过错，但尚不构成主观上的故意。法院同时认为，马拉多纳作为全球知名人士，其签名已经可以视为其个人形象的一部分，与其肖像一样具有形象标识意义。因此，”热血球球”游戏运营界面上的马拉多纳外文签名字样，就具体案件来看，应可视为是与其肖像密不可分的一部分，在此不具有侵害姓名权行为的独立意义。二、关于侵权民事责任的承担方式及范围问题。第九城市信息技术公司及第九城市计算机技术公司在未得到马拉多纳合法授权的情况下，即在其公司开发、运营的”热血球球”游戏主界面中使用了马拉多纳的肖像及签名字样，主观上存在未尽到合理适当的注意义务之过错，侵害了马拉多纳的肖像权，应当承担停止侵害、赔礼道歉及损害赔偿的侵权责任。对于马拉多纳应获得的赔偿数额，一审法院依据已支付费用、肖像使用时间、游戏产品的规模、受众群体大小等情形，并适当考虑对于第九城市信息技术公司及第九城市计算机技术公司因疏于审查而贸然使用马拉多纳肖像体现一定的惩罚性的前提下，对应赔偿马拉多纳损失的具体数额予以酌定。另外，马拉多纳对于第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司已经撤下了其肖像、签名及关于代言”热血球球”的报道的事实予以认可，故对于马拉多纳要求停止侵权及删除相关报道的请求，一审法院不再予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决如下：一、上海第九城市信息技术有限公司、第九城市计算机技术咨询（上海）有限公司于判决生效后十日内分别在第九城市官方网站（http：／／www.the9.com）及新浪官方网站（http：／／www.sina.com.cn）就侵害迭戈·阿曼多·马拉多纳（DiegoArmandoMaradona）肖像权发表致歉声明，持续时间为九十日；二、上海第九城市信息技术有限公司、第九城市计算机技术咨询（上海）有限公司于判决生效后十日内赔偿迭戈·阿曼多·马拉多纳（DiegoArmandoMaradona）经济损失人民币三百万元、精神损害赔偿金人民币一元；三、驳回迭戈·阿曼多·马拉多纳（DiegoArmandoMaradona）的其他诉讼请求。
判决后，第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司不服，向本院提起上诉。第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司上诉认为：一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判或者发回重审。一、一审判决适用法律不当。1、被上诉人马拉多纳是阿根廷国籍，住所地在阿根廷布宜诺斯艾利斯市，因此，其不属于民法通则规定的公民，不享有《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百条规定的肖像权。2、上诉人使用马拉多纳肖像，已经尽了合理审慎的注意义务。本案发生主要系因Mancuso造成，因此，一审判决不应适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条，而应适用第二十八条，判令由Mancuso承担责任。二、一审判决事实认定不清，上诉人在一审中已经如实陈述了上诉人关联公司和马拉多纳代言协议的整个签约过程，上诉人并早以全额支付了相应的代言费。期间，上诉人和马拉多纳数次见面、互赠签名球衣并留影。就上诉人的认知能力而言，上诉人对使用马拉多纳肖像已经尽到了合理的审查和审慎注意义务，根本不存在任何主观过错，因此，一审判决认为上诉人”存在疏于审查及未尽合理的审慎注意义务”与事实不符。三、一审判决判令上诉人发表致歉声明（持续90日）和巨额赔偿缺乏事实基础和法律依据。1、一审判决判令上诉人在九城官网和新浪官网发表持续90日的致歉声明，没有任何事实基础和法律依据。2、上诉人已向Mancuso支付25万美元，而且涉案游戏规模小、受众群众数量低，上诉人对于使用马拉多纳肖像没有任何主观故意，因此，一审判决判令300万元的天价赔偿，完全背离了其查明的事实和法律规定。3、精神损害赔偿仅适用造成严重后果的情形，但本案中，被上诉人并未提交任何证明其精神严重受损，因此，法院没有任何证据判令上诉人承担精神损害赔偿。请求二审法院依法撤销一审判决、改判驳回马拉多纳的诉讼请求或者发回重审。本案诉讼费由马拉多纳承担。马拉多纳、新浪公司同意原判。
二审期间，本院经审理查明的事实与一审一致。
上述事实，有双方当事人陈述、公证书、协议、鉴定意见书、证人证言等证据材料在案佐证。
本院认为，人格权是以民事主体依法享有的人格利益为客体，以维护和实现人格平等、尊严、自由为目的的权利。法律规定的具体人格权中的肖像权与姓名权受到侵害时，民事主体有权主张司法救济。马拉多纳以第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司的行为侵犯其肖像权、姓名权为由起诉，法院将依据查明的事实适用法律予以判定。
本案已经查明的事实能够确认，第九城市计算机技术公司系”热血球球”游戏的开发者，第九城市信息技术公司作为第九城市计算机技术公司的关联公司，系”热血球球”游戏的运营及发布者，新浪公司系基于第九城市信息技术公司的合法授权，在其官方网站上运营”热血球球”游戏，是”热血球球”游戏的合法的授权运营者。”热血球球”游戏在推广、运营等过程中因使用了马拉多纳的肖像和姓名。新浪公司系基于《合作协议》上线运行了”热血球球”游戏，并使用了马拉多纳的肖像，在此过程中，新浪公司已经尽到了必要的审查义务，主观上并没有过错。因此，一审判定新浪公司不构成侵权，理由充分。
对于第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司在”热血球球”游戏的推广、运营等过程中因使用马拉多纳肖像和姓名和行为是否构成侵犯肖像权、姓名权，本院分以下两个方面予以分析论证。一是确定请求权基础，即从请求权基础角度分析马拉多纳是否就本案所涉具体事实享有肖像权、姓名权；二是分析抗辩理由，即分析第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司主张的理由是否成立。
首先，肖像权与姓名权虽同属具体人格权，但其构成要件不同，各有其适用范围。结合本院查明事实，已经认定”热血球球”游戏于2010年6月由第九城市信息技术公司发布并在”热血球球”官方网站上正式运营。在该游戏运营页面上，使用了马拉多纳的形象及马拉多纳的外文签名字样。并附有”马拉多纳豪情代言！史上最牛足球游戏！”及”一代球王马拉多纳，豪情代言《热血球球》”等文字广告语。在该游戏频道的”官方新闻”栏目中，有”第九城市宣布签约马拉多纳代言《热血球球》”的新闻报道，报道了其与马拉多纳达成协议，由马拉多纳担任网络游戏”热血球球”的形象代言人等内容。上述事实，足以认定马拉多纳的姓名和肖像均被用于”热血球球”游戏的运营广告宣传。
人的肖像是自然人具有可识别性外部特征的展现，常以画像、照片等为裁体，其内容能够再现原形人的形象特征。法律规范赋予肖像权的主体依法享有对自己的形象再现的排他性支配权，包括肖像的使用权和完整权。对此，我国《民法通则》第一百条规定”公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则若干意见》）第一百三十九条规定”以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”上述法律规定系当事人主张肖像权救济的请求权基础规范。
一审法院认为”第九城市信息技术公司及第九城市计算机技术公司在签订相关代言协议及其在之后的游戏发布运营过程中未能尽到合理范围内的审慎注意义务，而擅自在\'热血球球\'游戏运营的主页面使用了马拉多纳的肖像，已经构成了对于马拉多纳肖像权的侵害，应当承担相应的侵权责任。”
对于马拉多纳有权向第九城市信息技术公司及第九城市计算机技术公司主张肖像权，本院持相同观点，对一审法院的上述认定予以维持。
人的姓名旨在区别人己，以文字符号为依托，在社会中彰显个别性与同一性，维护个人人格，具有定分止争的秩序规范功能。法律规范赋予姓名权的主体依法享有决定、变更和使用自己姓名并排除他人干涉或非法使用的权利。对此，我国《民法通则》第九十九条第一款规定”公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”《民法通则若干意见》第一百四十一条规定”盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”《侵权责任法》第二条第一款规定侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，并在第二款中列举民事权益包括姓名权、肖像权等。由此可见，姓名权属于我国法律保护的一项具体人格权，其与肖像权在概念、特征、构成要件和适用法律上均有所区别，两种权利各有自己的适用范围。
一审法院认为”马拉多纳作为全球知名人士，其签名已经可以视为其个人形象的一部分，与其肖像一样具有形象标识意义。因此，\'热血球球\'游戏运营界面上的马拉多纳外文签名字样，就具体案件来看，应可视为是与其肖像密不可分的一部分，在此不具有侵害姓名权行为的独立意义。”
一审法院在上述论述中，将签名与姓名完全等同，将姓名视为个人形象的一部分，认为与其肖像一样具有形象标识意义，作为肖像密不可分的一部分予以保护，没有法律依据，欠缺理论基础，上述认定将会导致肖像权与姓名权两种不同权利的混淆。
肖像权与姓名权虽均系人格权，但有着不同的构成要件、适用范围和请求权基础。姓名权是法定化的绝对权，姓名权保护的是权利主体依法享有决定、变更和使用自己姓名并排除他人干涉或非法使用的权利。虽然在运营广告宣传中马拉多纳的姓名和肖像被同时使用，但姓名并不能简单的从具有形象标识意义理解，从而使姓名拘泥于载体的形式。签名仅作为使用姓名的外在表现形式，打印文字、音像等形式亦可作为使用姓名的外在表现形式，如未经允许在文字中表述或在广播中作广告称某人代言，被代言人均可主张姓名权。姓名的形式可以多样化，但姓名的实质在于对特定人的识别功能，即区分人己，在社会生活中彰显与他人相区别的个别性以及本人前后行为的同一性，并不受限于载体的形式。在”热血球球”游戏运营中不但使用马拉多纳的签名，也以文字广告等形式使用马拉多纳姓名进行运营广告宣传，使他人认为马拉多纳同意该游戏运营广告使用自己姓名，马拉多纳姓名被使用的事实客观存在。综上所述，马拉多纳就”热血球球”游戏中使用自己姓名的行为，有权主张姓名权，而第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司如果未能尽到合理范围内的审慎注意义务，未经姓名权人马拉多纳许可擅自使用其姓名，则构成侵犯姓名权。
其次，分析第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司的抗辩理由和上诉理由。
第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司在一审中答辩主要有以下理由：一、使用马拉多纳的肖像已经获得相关授权。二、我方对马拉多纳肖像及姓名的使用行为不存在过错。三、我方未因使用马拉多纳肖像及姓名而获益，马拉多纳亦不能证明其因此受到的损失。经一审判决后，其上诉理由为一审判决适用法律不当；事实认定不清；发表致歉声明和巨额赔偿缺乏事实基础和法律依据；第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司均需承担责任与事实不符。对其一审答辩理由，一审法院已在判决中予以论述，本院不再赘述，其部分答辩理由与上诉意见一致，故本院围绕其上诉意见进行分析。
第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司上诉认为一审判决适用法律不当，提出第一个理由认为马拉多纳不属于《民法通则》规定的”公民”，不享有肖像权，适用《民法通则》第一百条不当。对此本院认为，根据《民法通则》第八条规定”在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”马拉多纳国籍虽属于阿根廷，但属于《民法通则》调整范围，根据上述法律规定，一审适用《民法通则》并无不当。
第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司上诉认为一审判决适用法律不当，提出第二个理由认为涉案游戏使用马拉多纳肖像，已经尽了合理审慎的注意义务。本案发生主要系因Mancuso造成，因此一审判决不应适用《侵权责任法》第六条，而应适用第二十八条，判令由Mancuso承担责任。本院认为第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司在涉案游戏使用马拉多纳肖像事实清楚，现作为权利人马拉多纳主张两公司承担侵权责任，系基于其享有的诉权，并无不当。民事案件的审理，采取不诉不理的原则，诉讼请求是当事人行使诉权的核心所在，也是法院审理的基本依据，一审法院依据马拉多纳的诉讼请求，依据《侵权责任法》第六条进行判决，适用法律正确。
第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司上诉认为一审判决事实认定不清，提出上诉人对涉案游戏推广中使用马拉多纳肖像已经尽到了合理的审查和审慎注意义务，根本不存在任何主观过错。因此，一审判决认为上诉人”存在疏于审查及未尽合理的审慎注意义务”与事实不符。对此，本院认为”过错”是对行为人主观心理状态的评价，分为故意与过失。第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司作为行为人对游戏中使用马拉多纳肖像、姓名造成侵害民事权益结果的发生，存在应注意、能注意却未注意的情况即可认定为过失。虽然，第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司提出与马拉多纳多次会面，互赠球依以及合影留念，但上述事实仅能够证明其与马拉多纳互有往来这一事实，并不能因此证明取得马拉多纳的授权。第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司提供签署有”马拉多纳”外文字样的协议，已经鉴定认定并非马拉多纳签名，陆伟平也未亲自见证马拉多纳对此进行签署的过程。两公司虽然已将协议中约定的代言费25万美元全部支付给了陆伟平，但并未证明实际支付给马拉多纳。在上述过程中，第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司有能力认识并预见法律后果，能够经过认真审核而发现真实情况，但由于自身行为过失未能避免侵权行为的发生，故一审法院对其”存在疏于审查及未尽合理的审慎注意义务”的认定正确。
第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司上诉认为一审判决判令上诉人发表致歉声明和巨额赔偿缺乏事实基础和法律依据。两上诉人均需承担责任与事实不符。对此，本院认为第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司未经授权而将马拉多纳的姓名和肖像用于”热血球球”游戏的运营广告宣传，其未尽到审慎注意义的过失行为，侵犯了马拉多纳的姓名权和肖像权。两公司作为关联公司，虽然对于”热血球球”游戏在推广、运营实施了不同的行为，但对侵权行为的产生，两公司的行为具有共同性和不可分割性，对因此给马拉多纳造成的损害，应当共同承担民事责任。
第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司认为一审判决的”体现一定惩罚性”和精神损失赔偿没有法律依据。对此，本院认为，马拉多纳是全球知名的且在足球界享有崇高声誉的足球运动员、教练员，以其在作为球员或足球教练员生涯中所积累的威望及声誉，一旦将其肖像、姓名用于商业领域，必然会带来可观的商业利益。就本案而言，其特殊情况在于马拉多纳的上述权利并非正常授权使用，而是处于侵权状态下被使用。一方面，从经济利益的角度分析，第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司通过”热血球球”游戏的运营广告行为，获得了名人代言的商业利益，该商业利益是否通过经营行为而最终获利，仅是作为赔偿标准的参考依据之一，实际上无论经营者是否赢利，都应当向代言人支付相应对价，在发生侵权行为的情况下，赔偿额至少不应低于该对价。另一方面，从权利救济的角度分析，人格权是权利主体享有可以对抗一切人的绝对权，当其圆满状态被妨害时，权利主体可以要求侵权人承担民事责任，而承担民事责任所具有之功能有预防功能、复原功能及惩罚功能。任何通过法院获得司法救济的判决，都兼具上述三个功能，只不过因案情不同而在表现上各有侧重。判决侵权人赔偿损失、赔礼道歉是《侵权责任法》规定的承担侵权责任的方式，其目的在于使马拉多纳受损害的权利得以救济。法院判令第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司在一定时间以一定的形式发表致歉声明，即是考虑侵权行为持续的时间，侵害肖像权、姓名权给马拉多纳造成的广泛影响，通过发表致歉声明消除该影响，是对其所受损害之填补，能够实现民事责任的复原功能。未经授权而使用肖像、姓名，给被侵权人马拉多纳造成精神层面的损害显而宜见，法院判令第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司赔偿精神损害赔偿金，体现了人格权救济中维护精神利益的目的，判决支持马拉多纳的该项诉讼请求，并无不当。同时，法院综合考虑侵权人的过错程度，侵权行为的场合、行为方式等具体情节，侵权行为造成的后果，被侵权人的所受侵害和所失利益，以实现承担民事责任的预防功能、复原功能及惩罚功能为目的，判令第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司赔偿马拉多纳经济损失人民币三百万元，理由充分，应予支持。
一审法院虽然没有认定第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司侵犯马拉多纳姓名权，但在判决中已经对未经授权使用姓名这一行为予以负面评价，并在判决侵权人承担民事责任时充分考虑了这一因素，故马拉多纳的权利得到相应司法救济，对此通过马拉多纳服从法院一审判决未上诉的事实，亦证实其权利已经得到维护。二审法院对在具体审判如何正确理解姓名权予以阐明，对判决承担责任的结果根据具体案情和当事人服判情况予以维持。
二审争议焦点系围绕第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司的上诉请求，经分析其上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对新浪公司不承担侵权责任的论证充分，本院予以维持。马拉多纳、新浪公司未就一审判决上诉，对其二审答辩意见和本案所涉事实认定及适用法律，本院已在判决中予以论述。综上所述，本院对一审判决部分理由进行调整，对判决结果予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币十万零三百元，由迭戈·阿曼多·马拉多纳（DiegoArmandoMaradona）负担人民币八万五千二百五十五元（已交纳）；由上海第九城市信息技术有限公司、第九城市计算机技术咨询（上海）有限公司负担人民币一万五千零四十五元（于判决生效后十日内交纳）。
二审案件受理费人民币六万一千六百元，由上海第九城市信息技术有限公司、第九城市计算机技术咨询（上海）有限公司各自负担人民币三万零八百元（已交纳）。
鉴定费人民币六万元，由上海第九城市信息技术有限公司、第九城市计算机技术咨询（上海）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 军
审 判 员 潘振东
代理审判员 史德海
二〇一四年四月十日
书 记 员 郭思思