广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终18104号
上诉人（原审原告）：史泰博（上海）有限公司。住所地：上海市长宁区广顺路**号***楼。组织机构代码：71785266-5。
法定代表人：JosephG.Doody，董事长。
委托诉讼代理人：刘华斌，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：顺丰速运有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区国际机场航站四路****号。组织机构代码：07435202-5。
法定代表人：王卫，总裁。
委托诉讼代理人：朱淑华，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘扬，该公司职员。
上诉人史泰博（上海）有限公司（以下简称史泰博公司）因与上诉人顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初10642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人史泰博公司委托诉讼代理人刘华斌，上诉人顺丰公司委托诉讼代理人朱淑华、刘扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史泰博公司上诉请求：一、改判顺丰公司在一审判决赔偿的人民币224633.6元（以下币种均为人民币）基础上，增加赔偿史泰博公司库存损失33016.32元并自起诉之日起按同期银行贷款利率赔偿利息损失；二、判令顺丰公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：史泰博公司对一审判决总体不持反对意见。仅就一审判决认定的数量有分歧意见。史泰博公司清点后起诉402578支，法院认定350990支。基于本案交易的货物数量众多，史泰博公司无法提供全部货物实物呈庭，只能自行清点数量。因顺丰公司不认可该数量，特恳请二审法院到现场勘验清点。以证明史泰博公司所言非虚。
针对史泰博公司的上诉请求，顺丰公司口头答辩称：史泰博公司与顺丰速运有限公司于2015年11月26日在第三方检测机构欧陆集团共同确认检验大头笔数量，其中黑色大头笔为293551支，蓝色大头笔57439支，此检测报告经过了史泰博公司的代理人刘某签字确认，因此，史泰博公司的主张没有任何事实依据。
上诉人顺丰公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回史泰博公司的全部诉讼请求；二、判令史泰博公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、原审法院在对质量不合格的验货报告予以确认的前提下，认定顺丰公司以商品有质量问题而拒绝销库存是严重违反合同的行为，原审判决违反合同法精神、诚实信用和公平原则。1、双方争议的标的物是库存大头笔。根据合同约定，史泰博公司的备库数量根据采购前三个月的平均数的1.5倍进行准备，因此涉案争议的产品是合同有效期届满后剩余的最后一批库存，而不是史泰博公司每次为顺丰公司生产的普通产品。所以涉案库存是特定物，是不能更换、退货的，否则便不可称之为库存，因此并不存在商品出现问题时进行更换的问题。2、民事活动应当遵循公平、等价有偿原则，交付合格产品是任何一个卖方应当履行的基本义务。在标的物交付前发现产品有严重质量问题，作为买方的顺丰公司当然有要求卖方提供合格产品的权利。在任何一个买卖合同交易当中，都没有强迫买方一定要购买不合格产品的道理。按照原审法院的观点，对于交付前即发现有严重质量问题的产品，一定要先购买再进行更换是严重违背常理和交易习惯的。原审法院在认定史泰博公司提交的产品质量不符合的情况下仍然判决顺丰公司向史泰博公司赔偿库存损失224633.6元，不仅违反法律，对顺丰公司也极其不公平。3、双方签订的《大头笔采购框架合同书》“第3.3条、第3.4条、第3.6条约定验收标准，乙方供应的产品需完全符合制造商质量检测标准和国家质量检测标准及附件《大头笔采购规格书》标准，否则均属不合格品；5.2条，乙方交付的产品完全符合本合同规定的情况下甲方同意付款；9.2条及11.2.6条，乙方供应甲方的产品质量不符合合同要求，甲方有权随时终止合同”，合同中已经明确约定史泰博公司违反提供合格产品的先合同义务，顺丰公司有权拒收货物，并随时终止合同。
二、原审法院根据《合同法》第一百零七条、一百零九条判决本案是错误的。顺丰公司拒绝销库存的原因是由于史泰博公司提供的产品质量不合格，因此本案并不属于顺丰公司不履行义务的情况，当然也无违约行为。所以本案不应适用《合同法》第一百零七条、一百零九条，应当适用《合同法》第一百四十八条“标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”
三、顺丰公司提起的财产损害赔偿纠纷，属于侵权之诉。顺丰公司在史泰博公司的库存检验不合格的前提下拒绝销库存，并不存在过错，也不存在侵权行为。本案纠纷的发生，不是由顺丰公司未全面履行合同，恰恰是史泰博公司提供的产品有严重质量问题，是史泰博公司的加害给付，致使双方发生纠纷。因此，顺丰公司既没有侵权行为，也不存在过错，无需承担侵权责任。
针对顺丰公司的上诉，史泰博公司口头答辩称：一、本案是一个预约与本约的争议；二、涉案的库存系史泰博公司为履行《大头笔采购框架合同书》这一预约合同的项下义务而产生，但并没有归结于特定的订单即本约项下。所以，并非特定物，上述库存的产品所有权属于史泰博公司。三、顺丰公司提到原审法院的观点是必然先购买再更换，这种推理是不成立的。原审法院只是阐述顺丰速运在遇到产品不合格时，有合同约定的权利救济途径，解约并不是最妥当和最合适的。四、关于对方上诉状第一大点第三小点，根据合同第5.2条，是关于付款的问题，而顺丰速运发出的通知是拒绝采购，也就是拒绝签订本约。所以，在本约没有签订时，即顺丰速运没有下订单之前，并没有产生货物的检验及拒收的权利。五、关于判决的错误问题，本案是属于大头笔，每只大头笔是属于可分物，单一产品的品质瑕疵并不影响到其他的产品。关于侵权之诉和合同之诉的争议。本案无论是侵权之诉还是合同之诉处理，均不影响最终的结果。因为顺丰速运未按照6.9条履行签订本约的义务，而预约合同最早有效期是截止至2014年12月31日，同意延长到2015年1月18日，检测时间是2015年11月，中间长达9个月时间，而大头笔的保质期为一年，也正是因为顺丰速运拒绝签订本约的违约行为直接导致了定制的大头笔接近有效期的截止日。而二者具有直接的因果关系，很显然，顺丰速运如果按照预约合同在合同有效期即2015年2月之前采购完毕全部大头笔，大头笔就已经由史泰博公司交付给顺丰速运公司并使用完毕，就不会产生报废的严重的后果。而根据史泰博公司的测算，史泰博公司为顺丰速运单一的供应商时，顺丰公司月均使用量30余万支，本案总共诉请40万支，只是每月采购额1.3倍，也就是按照顺丰速运正常采购和需求量，在合同有效期截至后的1.3个月内2015年3月内，就应当完全合理被采购完。
史泰博公司向一审法院起诉请求：一、判令顺丰公司赔偿史泰博公司库存损失257649.22元（按产品的售价0.64元/支×剩余库存402578支）并自起诉之日起按同期银行贷款利率赔偿利息损失；二、判令顺丰公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：史泰博公司、顺丰公司于2013年11月20日签订《大头笔采购框架合同书》及三个附件，合同有效期从2013年12月1日起至2014年12月31日止，合同约定顺丰公司向史泰博公司定制并采购大头笔，每支笔的单价为0.64元/支，史泰博公司按照每次顺丰公司在史泰博公司采购商品前三个月的平均数量×1.5倍备库，顺丰公司应在本合同有效期内采购完毕史泰博公司备库的所有商品。如顺丰公司未能在合同有效期内采购完毕所有备库商品的，则本合同有效期届满后6个月内，顺丰公司仍应按照史泰博公司剩余备库产品的售价支付史泰博公司货款。并约定如史泰博公司交付的产品因质量问题不符合合同约定，由史泰博公司更换，如顺丰公司不能利用的，由史泰博公司更换相同型号的产品，2013年12月1日，史泰博公司、顺丰公司签订《大头笔采购框架合同补充协议》，将原合同的终止日期变更为2015年2月18日。2015年12月9日，史泰博公司、顺丰公司再次签订《大头笔采购框架合同补充协议》，将原合同期限变更为“自2013年12月1日起生效至2016年1月31日终止”，并约定红色大头笔销库存价格（含税）为0.6元/支。2015年12月24日，顺丰公司向史泰博公司发出采购订单，按约定将剩余的69356支红色大头笔进行销库存。因顺丰公司未按约定时间将剩余的蓝色及黑色大头笔进行销库存，双方遂酿成纠纷。
另查明，2015年11月26日，史泰博公司、顺丰公司共同委托第三方检测机构欧陆集团对史泰博公司库存大头笔进行了检测，其中红色大头笔69356支、蓝色大头笔57439支、黑色大头笔293551支，检测结果显示蓝色及黑色大头笔有“不出墨、出淡墨”等质量问题。
一审法院认为，史泰博公司、顺丰公司签订的《大头笔采购框架合同书》及附件、《大头笔采购框架合同补充协议》均是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。根据《大头笔采购框架合同书》的约定，顺丰公司应在本合同有效期内即2016年1月31日之前采购完毕史泰博公司备库的所有商品。如顺丰公司未能在合同有效期内采购完毕所有备库商品的，则本合同有效期届满后6个月内，顺丰公司仍应按照史泰博公司剩余备库产品的售价支付史泰博公司货款。本案中，顺丰公司以史泰博公司库存蓝色及黑色大头笔存在质量问题为由不予销库存，并提交了第三方检测机构欧陆集团的验货报告予以证明，史泰博公司对该验货报告不予认可，并主张顺丰公司违约不予销库存的原因在于双方对销库存的价格及数量存在争议。该院认为，验货报告系由史泰博公司、顺丰公司共同选定的第三方检测机构作出，且验货报告上有史泰博公司、顺丰公司代表人员签名确认，故该院对该份验货报告予以采纳。根据该份验货报告，蓝色及黑色大头笔确存在“不出墨、出淡墨”等质量问题，但是，根据《大头笔采购框架合同书》的约定，如史泰博公司交付的产品因质量问题不符合合同约定，由史泰博公司更换，如顺丰公司不能利用的，由史泰博公司更换相同型号的产品。故该院认为，在商品有质量问题时，顺丰公司应及时向史泰博公司提出并协商予以更换，在无法更换的情况下才能行使合同解除权，顺丰公司以此为由拒绝履行销库存的义务已严重违反合同的约定，史泰博公司请求按合同约定的备库产品的售价0.64元/支赔偿库存损失有事实和法律依据，该院予以支持。至于库存数量，根据验货报告，库存蓝色大头笔数量为57439支、黑色大头笔为293551支，史泰博公司主张该验货报告的库存数量仅为上海仓库，尚有部分库存在深圳仓库，顺丰公司不予认可，史泰博公司亦未能提交相关证据证明，该院不予采信，故该院对验货报告记载的库存数量予以确认。综上，史泰博公司库存产品价格共计224633.6元[（57439元+293551元）×0.64元/支]，顺丰公司应按合同约定赔偿史泰博公司该库存损失224633.6元。顺丰公司未能及时履行合同义务，史泰博公司请求顺丰公司按银行同期贷款利率支付自起诉之日起的利息损失符合法律规定，该院予以支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：顺丰公司应于判决生效之日起五日内赔偿史泰博公司库存损失224633.6元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2016年5月17日起计付至款项付清之日止）。本案受理费2582元，由史泰博公司承担247元，顺丰公司承担2335元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，根据史泰博公司提交的双方往来邮件的公证书显示，2015年3月4日，史泰博公司向顺丰公司发送电子邮件，称希望顺丰公司将库存消耗，基于双方多年的良好合作，故协商价格为每支0.62元，较去年降低3.2%。
2015年11月16日，双方对《验货报告》进了确认，该《验货报告》对库存中的蓝色、黑色大头笔进行了抽样书写测试。其中对200支蓝色大头笔进行书写测试的结果为：严重缺陷为6支，主要缺陷为12支，占抽样的9%。对315支黑色大头笔进行书写测试的结果为：严重缺陷14支，主要缺陷4支，占抽样的5.7%。
本院认为，史泰博公司、顺丰公司签订的《大头笔采购框架合同书》、《大头笔采购框架合同补充协议》合法有效，双方均应依约履行各自的义务。《大头笔采购框架合同书》约定顺丰公司应当按在合同有效期届满后6个月内，采购完所有备库商品，则顺丰公司应当依约履行上述消库存的义务。史泰博公司主张库存为402578支，一审法院认定有误。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，根据验货报告，库存蓝色大头笔数量为57439支、黑色大头笔为293551支，史泰博公司主张该验货报告的库存数量仅为上海仓库，尚有部分库存在深圳仓库，顺丰公司不予认可，史泰博公司亦未能提交相关证据证明，其应当承担相应举证不能的不利后果，一审法院依据双方确认的《验货报告》统计的库存数据，认定库存为350990支并无不当，本院予以确认。
顺丰公司主张史泰博公司的库存产品存在质量问题，其不应当予以支付货款，本院认为，库存应当为仓库中实际储存的货物，是为了满足未来需要而提前准备的货物，消库存旨在物尽其用，减少供方提前备货而造成的损失。在本案中，史泰博公司应顺丰公司的要求准备库存，在史泰博公司、顺丰公司停止合作以后，库存应为特定物，仅指史泰博公司仓库里实际储存的大头笔，即使存在质量问题，也无需另行生产进行更换。经双方确认的《验货报告》显示，库存中的蓝色、黑色大头笔确实存在质量问题，该存在质量问题的货物应当予以扣除，因该报告为抽样检测，虽然不合格率均未超过10%，但这些不合格产品交付顺丰公司使用，必将造成一定不良后果，故本院酌定史泰博公司应自担损失的20%。至于库存价格问题，根据史泰博公司向顺丰公司发送的电子邮件显示，在双方多次磋商后，史泰博公司确认库存的价格为每支0.62元，则顺丰公司应当向史泰博公司支付的库存损失应当为：174091.04元[（57439支+293551支）×80%×0.62元/支]。顺丰公司该项上诉请求部分成立，本院予以支持。
综上所述，史泰博的上诉请求不能成立，应予驳回。顺丰公司的上诉请求部分成立，本院依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初10642号民事判决为：上诉人顺丰速运有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人史泰博（上海）有限公司支付库存损失174091.04元及利息（以174091.04元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年5月17日起计至款项付清之日止）；
二、驳回上诉人史泰博（上海）有限公司的其他诉讼请求。
如果顺丰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2582元（已由史泰博公司预交），由史泰博公司负担837元，顺丰公司负担1745元。
史泰博公司上诉部分案件受理费625元（已由史泰博公司预交），由史泰博公司负担。顺丰公司上诉部分二审案件受理费4670元（已由顺丰公司预交），由史泰博公司负担1515元，由顺丰公司负担3155元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 洪 涛
审 判 员 王 伟
代理审判员 梁 晴 敏
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 陈毓鑫（兼）