重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终3101号
上诉人（原审原告）：邓祖兰，女，汉族，1975年5月9日出生，住重庆市大渡口区。
委托诉讼代理人：余正勇，重庆兴瑜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周秘，重庆兴瑜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:陈文���，男，汉族，1970年8月3日出生，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：杨悦，重庆奇麟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阮晓芳，女，汉族，1969年8月16日出生，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：蒋伟，重庆德普律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张毅，重庆奇麟律师事务所律师。
上诉人邓祖兰因与被上诉人陈文富、阮晓芳民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初19702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人邓祖兰及其委托诉讼代理人余正勇、周秘，被上诉人陈文富的委托诉讼代理人杨悦，被上诉人阮晓芳及其委托诉讼代理人蒋伟、张毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邓祖兰上诉请求：一、撤销原判；二、改判陈文富、阮晓芳共同偿还邓祖兰借款本金250000元及利息（从2011年6月5日起，按每月2000元计算至本息付清之日止）；三、邓祖兰有权以陈文富所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪前进路X号房屋折价、拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿权；四、本案一审、二审诉讼费由陈文富、阮晓芳承担。事实和理由如下：1.陈文富出具的借条是对2010年3月至8月多笔借款的结算，从借条内容“兹因陈文富近来个人财务紧张，而向邓祖兰借款人民币250000元整（大写贰拾伍万元整）”可知借款已经收到。因距借款时间较长，所以邓祖兰在诉状中和庭审中的陈述存在少量不一致。2.陈文富曾分别于2013年10月23日和2014年2月28日向邓祖兰支付利息15000元、6000元，共计支付利息21000元。一审庭审中，邓祖兰也举示了重庆农村商业银行流水，虽然陈文富否认该两笔款项为利息，但并��举证证明该款项是因为其他债权债务关系产生的，应当承担举证不能的不利后果。而一审判决并未对该证据作出评析。3.重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第03267号民事判决足以证明陈文富向邓祖兰借款的交易习惯，都是多次借款，都是邓祖兰到银行取现加上经营所得向陈文富现金交付。4.陈文富借款时，邓祖兰在经营九龙坡区杨家坪锦香兰女子美容生活馆，有合理的资金来源且有出借能力。综上，应当认定案涉借款事实存在。
陈文富辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、从借条内容看，借条没有载明陈文富已经收到250000元借款的意思表示，该证据是借款合同的性质，根据合同法第210条的规定，借款合同自贷款人提供借款时生效，故邓祖兰应当提供其已经向陈文富提供借款的证据；二、陈文富向邓祖兰支付的21000元不是邓���兰所说的利息，举证责任应当由邓祖兰承担；三、邓祖兰在一审中提交的起诉状，载明的事实与其在一审庭审中陈述的事实多处矛盾，在二审上诉状中也多次改变说法，明显是为了达到其目的故意改变的说辞。综上，邓祖兰不能提供证据证明其已经交付借款，应当承担举证不能的责任，借款合同并未生效。对于重庆市九龙坡区杨家坪前进路X号房屋，物权变动以办理抵押登记为生效要件，双方没有办理登记，不发生物权变动的效力。
阮晓芳辩称：认可陈文富代理人的意见。邓祖兰的事实理由均不成立，邓祖兰没有举示交付250000元的证据，一审判决正确，适用法律正确。案涉的所谓借款也没有用于家庭共同生活，阮晓芳不应承担还款责任。根据物权登记的生效条件，邓祖兰不享有优先受偿权。邓祖兰举示的另案判决与本案不一致，不能作为本案认定事实的依据。
邓祖兰向一审法院起诉请求：一、要求陈文富和阮晓芳共同偿还邓祖兰借款250000元及利息（从2010年9月5日起，按每月2000元计算至本息付清之日止）；二、邓祖兰有权以陈文富所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪前进路X号房屋折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2010年9月5日，陈文富向邓祖兰出具借条一张，载明兹因陈文富近来个人财务紧张而向邓祖兰借款人民币250000元整（大写贰拾伍万元整），借款日期2010年9月5日，还款日期2015年9月4日。期间每月利息2000元整（贰仟元整）需于每月支付，不得有误。如陈文富在借款到期日内没有归还邓祖兰的借款，陈文富自愿将坐落在重庆市九龙坡区杨家坪前进路X号房屋由邓祖兰拍卖，所拍得款由邓祖兰优先受偿。陈文富不得有异议。陈文富不按期还款自愿接受依法强制执行。��款人：陈文富。2010年9月5日。
一审中，邓祖兰陈述，上述借条是对陈文富2010年3月至2010年8月期间多笔借款的结算，虽然借条的落款时间是2010年9月5日，但借条实际是在2011年5月9日书写的。邓祖兰均是以现金方式向陈文富交付的借款，具体的出借情况是：1.2010年3月3日，邓祖兰在银行ATM取款4000元、从柜台取款17500元，加上经营所得23500元，共计50000元，邓祖兰借给陈文富，用于陈文富给父母做寿用。具体交付地点记不清了。陈文富开始称借30000元，故邓祖兰取了4000元，后来又说要借50000元，邓祖兰又再次取了17500元。2.2010年4月11日，邓祖兰取款10000元交给陈文富。陈文富称交门面费。在大渡口步行街交给陈文富。3.2010年5月27日，陈文富出车祸向邓祖兰借款50000元，用于拉货经营，通过回款来赔偿车祸损失。邓祖兰在银行取款35000元，加上自有现金15000元，在大渡口步行街交给陈文富。4.邓祖兰的哥哥邓祖林系陈文富聘请的司机，2011年邓祖林驾驶陈文富的车辆发生交通事故，经重庆市第五中级人民法院调解，陈文富与邓祖林连带赔偿该案邓祖兰340183.5元。邓祖林于2010年6月13日签订买卖合同并于2010年7月16日办理过户登记，卖了190000元，借了120000元给邓祖兰，邓祖兰又借给陈文富，用于处理上述执行案件。2010年7月16日办理过户登记当天买方将120000元现金拿给邓祖林，邓祖林又拿给邓祖兰，邓祖兰又拿给陈文富。卖房当天三人都在场。2011年5月9日陈文富拿了120000元现金，邓祖林也拿了部分现金，共计200000元，三人一起去处理执行案件。当日出具本案借条。之所以落款时间是在2010年9月5日是因为最后一笔借款是于2010年8月3日支付，陈文富称从2010年9月5日开始计算利息。5.陈文富因应酬向邓祖兰借款，2010年8月2日邓祖兰取款15000元、2010年8月3日取款2000元，加上自有资金3000元，共计20000元交付给陈文富。
邓祖兰拟证明履行了上述出借义务，举示如下证据：1.银行交易明细表两张，证明邓祖兰的取款明细。2.房屋买卖合同，拟证明邓祖林将房屋变卖的事实。3.录音录像证据，拟证明邓祖兰向陈文富、阮晓芳催收本案借款，陈文富、阮晓芳认可本案的借款事实。4.大渡口区人民法院执行案款支付通知书，拟证明借款中的120000元的履行情况。执行案款通知书中载明的缴款金额是200000元，缴款人为邓祖林。5.（2015）九法民初字第03267号民事判决书，拟证明双方之间的交易习惯都是现金方式支付。
一审中，邓祖林作为证人出庭作证，称邓祖林与邓祖兰系兄妹关系，邓祖林为陈文富开车。邓祖林陈述，2010年5月20日邓祖林驾驶陈文富的车辆发生了交通事故，为了解决该案，邓祖林卖了自己唯���的住房。邓祖林又称，卖房当日邓祖林、邓祖兰、陈文富均在场，房子卖了196000元，买方在九宫庙自由市场和三十七中对面的银行分别给了邓祖林120000元、76000元，邓祖林均借给了邓祖兰，但对于邓祖兰的借款用途，邓祖兰是否当场将钱交给陈文富，邓祖林均表示不知情。邓祖林又陈述，变卖的住房是其唯一的财产，执行案款系其本人而非陈文富缴纳，但对于缴纳执行案款的来源，邓祖林又表示不清楚。
一审中，陈文富陈述：1.借条描述的是向邓祖兰借款250000元，该借条类似于借款合同，邓祖兰应当举证证明其履行了250000元的支付义务。2.邓祖兰在起诉状中陈述是2010年1月至2010年8月之间的借款，庭审中又陈述是2010年3月至2010年8月之间的借款。起诉状中陈述是2010年9月5日出具借条，在庭审中，又改称是2011年5月9日书写，邓祖兰没有如实陈述。3.邓祖兰陈述��借款交付时间与借条不一致，时间间隔半年以上，被告陈文富认为是邓祖兰为了配合借条而出具的银行交易明细，取钱的金额从2000元到35000元不等，更符合邓祖兰生活所需的取款记录，且邓祖兰取款记录只有80000元左右，与借款金额悬殊巨大，邓祖兰举示的银行交易明细其存款余额最高不超过100000元，邓祖兰根本没有履行能力，也不能证明实际交付的事实。4.录音录像证据并未提到本案借款250000元，也没有提到陈文富欠邓祖兰款项，与本案不具有关联性。5.证人邓祖林陈述其缴纳的款项是替自己了清执行款项，结合邓祖兰举示的执行通知书，缴款人也是邓祖林，可以证明证人卖房的款项与被告陈文富毫无关系，是邓祖兰与证人之间的借款关系。
一审中，阮晓芳陈述：1.邓祖兰当庭对借款时间及借条出具时间的描述与起诉状中不符，邓祖兰对借条的真实性有��议。2.借条中明确是陈文富个人借款，涉案房屋系陈文富、阮晓芳在夫妻关系存续期间共有财产，陈文富未经阮晓芳同意，擅自与邓祖兰订立抵押条款无效。3.本案借条中没有借款人实际收到借款的意思表示，邓祖兰应该提供证据证明邓祖兰已经履行了出借义务。4.邓祖兰举示的取款明细均为现金取款，不能证明邓祖兰向陈文富履行了出借义务，且金额仅为83500元，与邓祖兰举示的借款金额相差巨大，二者不具有任何关联性。5.录音录像不能证明陈文富向邓祖兰借款的事实。6.邓祖兰向证人邓祖林借了120000元的卖房款，但证人陈述是将全部卖房款196000元全部借给了邓祖兰，两人陈述不一致。邓祖兰陈述邓祖兰收到120000元借款后当时当地就转交给了陈文富，但证人邓祖林对这一交钱细节表示不清楚。邓祖兰所称将120000元交给陈文富仅有邓祖兰的单方陈述，没有其他任何证据佐证，不能达到邓祖兰的证明目的。
一审另查明，阮晓芳与陈文富于1992年7月27日登记结婚，2017年9月21日登记离婚。
一审还查明，2015年2月25日，邓祖兰起诉陈文富要求其偿还借款140000元。该案生效判决书支持了邓祖兰的诉讼请求。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。陈文富辩称本案借条是在邓祖兰的胁迫下于2014年所写，但陈文富对此无证据证明，故一审法院认为借条系陈文富自愿出具，系其真实意思表示，一审法院依法予以确认。案涉借条载明“兹因陈文富近来个人财务紧张而向邓祖兰借款人民币250000元整（大写贰拾伍万元整），借款日期2010年9月5日，还款日期2015年9月4日。”邓祖兰于2017年9月4日向一审法院起诉，并未超过诉讼时效，陈文富辩称已过诉讼时效的抗辩不予采信。上述书证虽名为“借条”，但是没有借款已经交付的意思表示，故该份证据仅系借款合同的性质。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。另外，邓祖兰在诉状中和庭审陈述中对借条形成时间、借款履行时间的表述均不一致，按邓祖兰庭审陈述，借条系事后补签，并非形成于借条落款时间。综合以上，一审法院认为邓祖兰应当进一步举证证明其履行了出借义务。
一审中，邓祖兰称本案借款分5笔陆续出借，其中最大一笔120000元的借款资金来源于邓祖兰哥哥邓祖林卖房借款。邓祖林作为证人出庭陈述邓祖林出借给邓祖兰的金额为196000元，并非邓祖兰所称的120000元；邓祖林称为了解决交通肇事案件其变卖了自己唯一的住房，一方面将卖房款全部借给邓祖兰，另有一方自己个人又缴纳执行款，显然不符合逻辑。卖房时，邓祖林与邓祖兰、陈文富都在场，但���于邓祖兰的借款用途，邓祖兰是否将钱交给陈文富，邓祖林均称不清楚。邓祖林的证人证言存在诸多矛盾，与邓祖兰陈述不吻合，也不合理。一审法院对该证人证言不予采信。另外四笔零星借款，邓祖兰均称是以从银行取现金加自有资金的形式予以支付，仅系邓祖兰的单方陈述，无证据证明。邓祖兰所称的（2015）九法民初字第03267号民事判决中查明的事实与本案不相一致，不能作为认定事实的依据。邓祖兰举示的录音录像的内容未反映该案的借款关系，也不能作为认定事实的依据。一审法院认为邓祖兰举示的现有证据没有达到能够证明邓祖兰已经履行出借义务的证明标准。据此，邓祖兰要求陈文富、阮晓芳偿还借款250000元，因缺乏证据，一审法院不予支持。一审法院对该案主债权不予确认，对利息、担保债权均不予支持。判决：驳回邓祖兰的全部诉讼请求。
本院二审过程中，邓祖兰提交了以下证据：1.中国工商银行现金存款凭证，财政性资金缴款书复印件一份，拟证明2010年9月28日邓祖林和陈文富支付了200000元赔偿款。前述200000元包含了邓祖林卖房借给邓祖兰再借给陈文富的120000元现金，还有邓祖林的80000元。交款前邓祖林和陈文富口头协商由陈文富承担120000元，邓祖林承担80000元；2.证人陈玉兰证言，拟证明陈文富向邓祖兰借款140000元和250000元的事实，并已经实际支付，陈文富也多次承诺愿意向邓祖兰还款，本案250000元的借款关系成立并生效。
陈文富质证意见：针对证据一，真实性由法院核实，交款属实，但是与本案无关，达不到邓祖兰的证明目的。邓祖兰一审陈述是2011年5月9日交的200000元，并且当日出具了借条，与二审提交的证据冲突。针对证据二，证人不能证明她的身份，证人证言有诸多矛盾之处��第一，证人陈述他们开同学会的时间是2013年或2014年，但是邓祖兰陈述他们出具借条是2011年，时间上不能对应；第二，邓祖兰陈述车祸发生后陈文富出具的是120000元的借条，但是证人陈述的是250000元；第三，证人先是陈述第一次听到借款是同学会邓祖兰给她说的，后又陈述第一次听到是陈文富给她说的。因此，证人证言前后矛盾，不能采信。
阮晓芳质证意见：首先，认可陈文富的质证意见；其次，针对证据一，该证据不是新证据，与本案无关，不符合证据三性。针对证据二，第一，证人与邓祖兰之间是同学关系，有利害关系，证言不具有采信的条件；第二，证人在接受各方质询时，明确没有看到借条原件以及在追索债务现场，该证言是传来证据，是孤证，其所证实的内容是单方认为，不应当采信。邓祖兰陈述的事实与证人证言相矛盾，不应当采信。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据当事人二审的诉辩意见，本案双方的争议焦点为：一、案涉250000元是否实际出借；二、案涉的21000元是否是归还的利息；三、案涉借款是否是夫妻共同债务；四、本案抵押权是否设立。
关于案涉250000元是否实际出借的问题。邓祖兰主张其实际交付了250000元给陈文富，而陈文富予以否认，依照法律规定,邓祖兰应当承担相应的举证责任。邓祖兰二审中陈述2010年9月5日陈文富出具借条的250000元借款的由120000元和其余四笔组成。一审中邓祖兰陈述“陈文富于2010年9月5日出具的借条真实、合法，从借条内容可知250000元借款已经收到，借条是对2010年3月至8月多笔借款的结算”，二审中，邓祖兰陈述2010年9月5日陈文富出具的借条应当是2011年5月9日出具的，两次陈述明显不一致。一审中邓祖兰陈述“2010���3月3日分别取款4000元、17500元加上经营所得23500元共计交付50000元给陈文富”，二审庭审中，邓祖兰称前述的23500元应当是28500元。邓祖兰一审中陈述“2010年6月现金交付120000元给陈文富”，二审中庭审中，邓祖兰陈述是2010年9月28日交付的120000元现金给陈文富。邓祖兰二审举示的缴款书和现金存款凭证只能证明邓祖林于2010年9月28日缴了200000元赔偿款，无法证明陈文富借款120000元的事实。至于其二审的证人证言，证人陈述的借款事实均系听邓祖兰所述及一起吃饭时听陈文富说自己愿意还款，现陈文富否认，证人亦未亲见借款的交付，故不足以证明借款已经支付。对于其余证据的相互矛盾之处，一审已经作了详尽的分析认定，该认定符合法律规定，本院予以确认，不再赘述。综上，邓祖兰关于案涉250000元借款支付的陈述存在多处矛盾，且前后不一，不能证明案涉250000元借款已经实际出借，邓祖兰自行承担举证不能的后果。
关于21000元是否为归还的利息。邓祖兰称2013年10月23日的15000元和2014年2月28日的6000元为陈文富支付给邓祖兰的利息，但是陈文富并不认可该说法，邓祖兰也并未进一步举示证据证明该主张。且在（2015）九法民初字第03267号一案中认定邓祖兰与陈文富之间存在140000元的债权债务关系，由此可见，除本案外，邓祖兰与陈文富之间尚存在其他经济来往，故现有证据不足以证明该两笔付款为250000元借款的利息。
关于案涉借款是否为夫妻共同债务的问题。依照前述分析，邓祖兰不能证明将案涉250000元借款交付给了陈文富，因借款尚未支付，即无分析认定是否为夫妻共同债务的必要。因此，阮晓芳亦不应因借款系其与陈文富的夫妻共同债务而承担还款责任。
关于本案抵押权是否设立的问题。《中��人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，邓祖兰所称的抵押权所涉房屋为重庆市九龙坡区杨家坪前进路X号房屋，为城市房地产，抵押权应自登记时设立。然而，邓祖兰与陈文富并未就该房屋办理抵押登记，因此抵押权也并未设立。
综上所述，邓祖兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由邓祖兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴贵平
审 判 员 柳光洪
审 判 员 沈 娟
二〇一八年八月十三日
法官助理 李明霞
书 记 员 王科文