河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀民终796号
上诉人（一审原告）：湖南邱则有专利战略策划有限公司，住所地：湖南省长沙高新开发区麓景路8号巨星产业基地内。
法定代表人：邱则有，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：颜喜东，该公司职员。
委托诉讼代理人：单海平，该公司职员。
被上诉人（一审被告）：河北中宏置业房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市裕华区建华南街道南焦村24巷21号。
法定代表人：翟鹏，该公司经理。
委托诉讼代理人：张增超，北京市太平洋中证律师事务所律师。
一审第三人：石家庄京宁建材科技有限公司，住所地:河北省石家庄市裕华区万达广场商业综合体01单元2910。
法定代表人：丁艳涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐焱，该公司股东。
上诉人湖南邱则有专利战略策划有限公司(以下简称邱则有专利公司)因与被上诉人河北中宏置业房地产开发有限公司（以下简称中宏公司）、一审第三人石家庄京宁建材科技有限公司(以下简称京宁公司)侵害发明专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭于2017年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人邱则有专利公司的委托诉讼代理人颜喜东、单海平，被上诉人中宏公司的委托诉讼代理人张增超，第三人京宁公司的法定代表人丁艳涛及委托诉讼代理人徐焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邱则有专利公司上诉请求：一、撤销(2017)冀01民初546号民事判决;二、判令中宏公司立即停止侵犯邱则有专利公司第ZL200610101025.6号发明专利权的行为;三、判令中宏公司赔偿邱则有专利公司经济损失50万元(包括为制止侵权行为支付的合理开支)；四、判令中宏公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、一审判决错误地将本案专利说明书中的部分内容作为对涉案发明专利权利要求的限定内容，而未以邱则有专利公司主张的权利要求记载的内容作为本案发明专利权的保护范围，属于认定事实错误。邱则有专利公司主张被控侵权产品落入了涉案权利要求1、7、12、13、15的保护范围，除当庭将公证保全的被控侵权产品实物与邱则有专利公司主张的权利要求一一进行侵权比对外，邱则有专利公司还向法庭提交了书面的《被控侵权产品技术特征与涉案专利技术特征比对说明》，就被控侵权产品的技术特征与邱则有专利公司主张的权利要求进行了详细的比对说明。根据比对结果，被控侵权产品完全落入了涉案专利权利要求1、7、12、13、15的保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条，仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，人民法院不能将其作为权利人专利权的保护范围。一审判决将本案发明专利说明书中的部分内容进行断章取义的摘取后，将其认定为权利要求的保护范围，完全忽视了邱则有专利公司主张的权利要求所记载的内容，故一审判决对被控侵权产品不构成侵权的事实认定错误，应予以纠正。二、一审判决错误地理解并适用专利法的部分内容，一审判决认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。此条款明确了专利权的保护范围应以其权利要求的内容为准，且说明书及附图只是“可以”用于解释权利要求，是指权利要求不清楚时，解释权利要求中技术特征的含义，而不是用于限定权利要求的保护范围。邱则有专利公司所主张的权利要求1、7、12、13、15限定的技术方案为包括上板、周围侧壁、下底板、叠合层、加劲肋板、倒角多边型、倒角等技术特征的一种模壳构件，本领域技术人员不使用说明书内容即可明确权利要求记载的技术方案，涉案专利权利要求明确清楚，其所记载的技术方案无需进行其他解释即非常明确。一审判决将专利说明书中举例的、非唯一的产品制作方法及该方法对应的部分特征进行错误地认定，将其与被控侵权产品的制作方法及该方法对应的部分特征进行比对，进而错误地认为两者制作方法及其特征不同而不构成侵权。本案专利保护的是一种模壳构件而非模壳构件的制作方法或者技术路径，一审判决将权利要求记载的技术方案与技术路径混淆。换言之，本案发明专利是产品专利而不是方法专利，故一审判决认定事实错误、适用法律错误。三、一审判决对本案发明专利的叠合层特征认定错误，对被控侵权产品不具备叠合层的认定错误。本案发明专利权利要求1写明“上板、周围侧壁或下底的至少一个中设置有至少一片叠合层”。由此可见，对于叠合层权利要求只明确了“上板、周围侧壁或下底的至少一个中设置有至少一片叠合层”，而并未限定叠合层的具体制作方法和特点。被控侵权产品上的木质薄板与产品用塑料胶膜包裹成整体的方式即属于专利权利要求中的上板或下底设置有一片叠合层，落入了涉案专利权利要求1的保护范围。一审判决将专利说明书中举例的、非唯一的产品制作方法的专利产品及其叠合层的特征作为本案专利的权利要求内容，与被控侵权产品非唯一的制作方法及该方法下叠合层的特征进行比较。事实上本案涉案专利的叠合层的作用和特征是广泛的，权利要求中对此没有任何限定，因制作方法的不唯一，叠合层的特征并不局限于提高生产效率、降低生产难度、增强抗损性等方面。被控侵权产品的制作方法也不是唯一的，被控侵权产品的任何制作方法均有降低生产难度的可能。无论如何，一审判决不能将权利要求中未有任何限定的叠合层的叠合方式、该叠合方式的特征等对权利要求保护的范围进行限定，一审判决认定事实错误。四、一审判决以被诉产品的技术方案与涉案专利不同，技术路径不同作出判决于法无据，且与事实不符。专利侵权案件中，以被诉产品中是否全面再现专利主张保护的技术方案中的必要技术特征或者必要技术特征的等同技术特征为判断标准，并非指两者技术方案相同才构成侵权。分析被控产品再现的技术特征与专利技术特征相应特征对比，特征相同，而不是一审法院认为的技术路径不同。就产品的技术方案而言，都是作为现浇混凝土空心结构的模壳构件，其设置叠合层后都能起到加强构件本身强度等作用。五、中宏公司制造、使用被控侵权产品，并许诺销售了含被控侵权产品的房产，依法应当承担侵权赔偿责任。邱则有专利公司提交的网页资料证据，完全证明了本案被控侵权产品涉及的项目面积达967800平方米，其所涉及的被控侵权产品数量可达百万多个，而中宏公司提交的《产品加工定制合同》所述合同履行地为石家庄市××区××××村改造项目商品区8#地块，中宏公司未提交证据证明南焦村城中村改造项目属于本案项目，且《产品加工定制合同》所涉项目仅为8#地块，产品数量仅为2万个，邱则有专利公司公证保全的较小规格的产品在上述合同中并未体现。邱则有专利公司为制止侵权行为，多次奔走于石家庄市、长沙市之间，并因调查、取证、诉讼等支付了大量的开支，邱则有专利公司要求中宏公司赔偿50万元的经济损失合法且合理。中宏公司与京鑫建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，施工合同作为一种特殊的承揽合同，即便施工单位与第三人京宁公司签订了《产品加工定制合同》，该制造行为的实际实施者仍是中宏公司。且其使用的被控侵权产品是其通过施工单位委托第三人特别定制生产的，而不是通过常规的买卖合同购买的，因此其不能主张使用的产品有合法来源而不承担赔偿责任。此外，中宏公司在其户外广告中对“东南智汇城”房产进行了大量的广告宣传，其实施了许诺销售含被控侵权产品的房产的行为。
被上诉人中宏公司答辩称：中宏公司使用的相关产品有合法来源，且相关产品不构成侵权，不属于邱则有专利公司涉案专利权利要求保护的范围，邱则有专利公司的上诉应依法驳回。具体技术及产品说明由第三人说明，中宏公司认可第三人的陈述，因为产品和技术都是第三人提供。
一审第三人京宁公司陈述称：一、一审判决结果正确。在本案的一审判决中，一审法院既没有依据邱则有专利公司的观点来论述被控侵权产品的技术特征，也没有依据我方的观点来论述被诉侵权产品的技术特征，而是从客观的第三人的视角来认定相关特征。对于专利要求保护的技术特征，一审法院结合说明书附图，对涉案专利的技术路径进行了清晰的描述，从而确定涉案专利真正保护的技术方案，因被控侵权产品不具备该技术方案相应特征，从而得出不构成侵权的结论。一审法院虽然没有将技术特征进行逐一对比，但被控侵权产品的技术路径与专利明显不同，当然不可能构成侵权，若还进行特征逐一对比显得画蛇添足。二、具体特征对比。被控侵权产品是将两个部件上下拼合在一起后，每个部件的侧壁连接在一起共形成四片侧壁，上部件的面板构成上板，下部件的面板构成下底板，上板、周围侧壁、下底板围合成空腔体，每个部件无论侧板、面板还是加劲肋，其材质均为聚苯泡沫，因此此特征相同。邱则有专利公司称被控侵权产品中的密度板对应于涉案专利的叠合层，我方不认可密度板为叠合层，理由是1、密度板不具备涉案专利中叠合层的技术特征；2、密度板不具有专利中叠合层相应的技术功能或能达到的技术效果。结合权利要求1记载并参考说明书中所有附图，明确显示叠合层7与基层3关系的附图5、6、9、13，可以清楚地知道叠合层具有以下特征：1、叠合层可以设置在上板、周围侧壁、下底任一部位；2、叠合层位于基层内侧；3、叠合层所覆盖的面积都不小于模壳构件的开口面内部面积。在被控侵权产品中设置密度板的目的就是承受施工人员的践踏和硬质物体的普通碰撞。因此密度板只能设置在本体上下表面的局部区域，而不能设置在本体的侧面，只能位于本体的外侧，而不能位于本体内部。这些都与涉案专利中的叠合层应具备的特征存在本质区别。在涉案专利说明书中，虽然不像ZL200710004620.2专利一样，详细记载了叠合层的具体实施办法，但是还是明确记载了叠合层所获得的技术效果“这样，上板、周围侧壁或者下底设置有叠合层，大幅度降低了空腔模壳构件的生产难度，同时也大大提高了空腔模壳构件的抗冲击破坏能力，降低了产品的破损率，提高了空腔模壳构件的生产效率”。被控侵权产品的填充体本体是上下拼合而成，仅在本体表面局部加装一片密度板，在技术效果上密度板与涉案专利叠合层存在明显区别：1、密度板仅是一种对本体的加强措施，是否采用密度板都不涉及本体的生产难度。2、密度板只是对填充体面板的局部区域起加强作用，仅能提高施工人员的践踏和硬质物体的普通碰撞能力，并不能大大提高被控侵权产品的抗冲击破坏能力和降低产品的破损率。3、若不考虑局部加强作用，额外设置密度板实际上降低了生产效率，加大了生产成本。邱则有专利公司在上诉状中抛开了叠合层应具备的特征和应当达到的技术效果，无限扩大了叠合层的保护范围。在被控侵权产品中的密度板既不具备涉案专利叠合层的相应技术特征，也不能取得叠合层的相应技术效果，被控侵权产品中的密度板不能对应于涉案专利的叠合层，被控侵权产品缺少这一特征。
邱则有专利公司向一审法院诉请：请求判令中宏公司立即停止侵犯邱则有专利公司ZL200610101025.6号发明专利权的行为，赔偿邱则有专利公司经济损失50万元，并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：ZL200610101025.6号“一种空腔模壳构件”发明专利，申请日2003年9月15日，授权公告日2011年10月5日，专利权人邱则有专利公司。
专利权利要求1、一种空腔模壳构件，包括上板（1）、周围侧壁（2）、下底（3），上板（1）、周围侧壁（2）、下底（3）围成多面体空腔模壳构件，其特征在于空腔模壳构件的上板（1）、周围侧壁（2）、下底（3）中的至少一个为轻质材料（4），轻质材料（4）为泡沫塑料，上板（1）、周围侧壁（2）、下底（3）均为泡沫塑料，上板（1）、周围侧壁（2）或下底（3）的至少一个中设置有至少一片叠合层（7）。
7、根据权利要求1至6中任一权利要求所述的一种空腔模壳构件，其特征在于所述的叠合层（7）为塑料板、薄铁皮、砂浆板、纤维板、防水纸板、砼板或轻质板。
12、根据权利要求1至6中任一权利要求所述的一种空腔模壳构件，其特征在于所述的空腔模壳构件的水平剖面或竖向剖面形状为弧角多边形或倒角多边形。
13、根据权利要求1至6中任一权利要求所述的一种空腔模壳构件，其特征在于所述的空腔模壳构件上设置有凹槽（8）、阴角（9）、倒角（10）、凹坑（11）、孔洞（12）、凸台模块（13）、凸条（14）、阳角（15）中的至少一个。
15、根据权利要求1至6中任一权利要求所述的一种空腔模壳构件，其特征在于所述的空腔模壳构件的封闭空腔内设置有加劲肋（16）、加劲杆（17）、加强筋（18）中的至少一个。
2017年5月12日，邱则有专利公司的委托代理人徐博到湖南省麓山公证处，申请对位于河北省石家庄市“东南智汇城”项目涉嫌侵犯其专利权的建筑用空心构件产品及相关现场情况进行保全证据公证。2017年5月13日13时40分，湖南省麓山公证处公证员陶某1公证员熊某1邱则有专利公司的委托代理人徐博到河北省×××与体育大街交汇处东南方向的“东南智汇城”项目工地。公证员陶某2徐博所用保全证据的苹果手机进行了清洁性检查，该手机内无与保全证据相关的照片数据。徐博对“东南智汇城”项目大门及项目周边等情况、项目现场堆放建筑用空心构件产品和项目施工楼面上安装使用的建筑用空心构件产品及楼面的有关情况进行拍照，拍照完毕后，徐博将上述手机交公证员陶某1公证员熊某2管。随后，徐博在上述项目现场取得建筑用空心构件产品两个，公证员陶某1公证员熊某3现场取得建筑用空心构件产品加贴湖南省麓山公证处封条后交由徐博收持。2017年5月15日14时，公证员陶某1公证员熊某1徐博携带上述手机，来到湖南省麓山公证处附近照相馆，照相馆工作人员在公证员陶某1公证员熊某4监督下将徐博在保全过程中所拍照片进行冲洗，一式三份，每份十六张。湖南省麓山公证处对上述过程进行了公证，出具（2017）湘长麓证民字第4243号公证书。
将公证封存的被控侵权产品一个当庭拆解。被控侵权产品由两个结构、尺寸相同的一次成型的满槽设网格状结构、槽底边缘有倒角、槽口呈长方形的泡沫塑料槽体，通过槽沿上的条形凸起及对应凹槽，上下扣合，其上放置一木质薄板，用塑料胶膜包裹成一整体（产品）。
涉案工地的被控侵权产品由第三人京宁公司生产。
一审法院认为，邱则有专利公司依法享有ZL200610101025.6号“一种空腔模壳构件”发明专利权。发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。专利说明书的（三）发明内容（0005）载明，上板、周围侧壁或者下底设置有叠合层，大幅度降低了空腔模壳构件的生产难度。被控侵权产品的技术方案与涉案专利技术方案不同。根据专利权利要求，结合专利说明书、附图，涉案专利的技术路径为各面围合成空腔体。而被控侵权产品的技术路径则是槽体上下对称扣合。专利设置叠合层，使空腔模壳构件的生产难度大幅度降低。而被控侵权产品薄板放置于槽体上，仅覆盖槽体局部区域，与槽体及其扣合的生产难度无关。被控侵权产品不构成侵权。邱则有专利公司起诉中宏公司侵犯其专利权，不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，判决如下：驳回原告湖南邱则有专利战略策划有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告湖南邱则有专利战略策划有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，被控侵权产品的外形形状大约是一个扁平的空腔六面体，其上板（或下底板）中部有一条平行于两长边放置的纤维板（密度板），上述纤维板（密度板）只覆盖上板（或下底板）的部分面积。邱则有专利公司就“模壳构件”类似产品申请了包括本案涉案专利在内的若干个专利，虽不同专利文件中对叠合层存在文字表述上的详略差异，但并不存在本质矛盾。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
根据诉辩双方的陈述及答辩意见，本院归纳双方争议的焦点问题是：一、被控侵权产品的主要技术特征是否落入涉案专利的保护范围？二、中宏公司是否有制造被控侵权产品的行为？三、中宏公司使用的被控侵权产品是否有合法来源？四、中宏公司如果构成侵权,应当如何承担法律责任。各方当事人对上述焦点无异议。
本院认为：关于被控侵权产品的主要技术特征是否落入涉案专利保护范围的问题，双方的争议主要集中在被控侵权产品是否具有叠合层的技术特征上。从涉案公证书所附照片及实物来看，各方当事人对被控侵权产品的上板（或下底板）中部有一条平行于两长边放置的纤维板（密度板），且该纤维板（密度板）只覆盖上板（或下底板）部分面积的客观事实并无异议，只是邱则有专利公司认为该部分纤维板（密度板）即是涉案专利所称的叠合层，而中宏公司及京宁公司认为该部分纤维板（密度板）并不是叠合层，因为其认为叠合层所覆盖的面积应等于模壳构件开口面内部面积。因此进一步讲，双方关于是否侵权的主要争议在于上述纤维板（密度板）是否是涉案专利所称的叠合层。从涉案专利的权利要求来看，并未对叠合层进行定义，权利人邱则有专利公司也未提交叠合层在相关行业系通用名称的证据，因此对上述纤维板（密度板）是否是涉案专利所称的叠合层，应当结合专利权利要求、说明书以及附图的相关内容共同确定。从权利人邱则有专利公司主张的涉案权利要求1、7、12、13、15来看，与判断是否是叠合层有关的应当是权利要求1、7，即“上板、周围侧壁或下底的至少一个中设置有至少一片叠合层”，“所述叠合层为塑料板、薄铁皮、砂浆板、纤维板、防水纸板、砼板或轻质板”，涉案专利说明书第(三)部分发明内容写明“上板、周围侧壁或者下底设置有叠合层，大幅度降低了空腔模壳构件的生产难度，同时，大大提高了空腔模壳构件的抗冲击破坏能力，降低了产品的破损率，提高了空腔模壳构件的生产效率”。从上述内容看，被控侵权产品上的纤维板（密度板）在设置部位和材质上符合本案涉案专利对叠合层的描述，但从本案涉案专利说明书来看，对叠合层仅描述为达到了降低涉案专利产品生产难度、提高生产效率等效果，而对如何实现上述效果并未详细说明，因此仅就本案涉案专利文件无法准确确定被控侵权产品上的纤维板（密度板）是否是叠合层。本院庭审中，双方对该问题存在明显争议，且其对本案事实认定也具有影响。考虑到邱则有专利公司及关联主体在同一时期申请过若干专利，均涉及到膜壳构件中含有叠合层这一技术特征，且不同专利对叠合层的描述虽然文字上存在详略，但不存在本质矛盾，因此本院结合正在审理的(2017)冀民终795号案件所涉专利说明书的记载对叠合层进行综合认定。该案涉案专利说明中的发明目的是通过“可先制作一面开口的模壳构件，然后将开口面朝上，将叠合层悬挂或放置于开口面上，再封堵开口面，待料浆硬化后，养护至规定龄期”实现的，上述制作方法虽未明确说明叠合层必须大于或等于基层面积。但从生产实际看，面积小于基层的叠合层显然是无法实现上述生产过程的。另外从本案涉案专利附图说明及附图5对叠合层的介绍看，空腔模壳的剖面图中叠合层也是与一个整面的叠合，而不是部分叠合。综上，被控侵权产品虽然在涉案专利权利要求所述的位置存在与涉案专利权利要求相同材质的部件，但由于该部件只覆盖相应位置的部分面积，因此该部件不能认定为涉案专利权利要求所称的叠合层。鉴于被控侵权产品缺少叠合层这一技术特征，本院不再对被控侵权产品是否具备涉案专利的其他技术特征进行对比，被控侵权产品未落入涉案专利保护范围，一审法院对该问题虽存在论述不当，但实体处理结果正确，本院予以维持。
另，如上所述，由于被控侵权产品并未落入涉案专利保护范围，本院对其他焦点问题不再审理。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人湖南邱则有专利战略策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋晓玉
审判员 张守军
审判员 张 岩
二〇一七年十二月四日
书记员 祁立肖