贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终149号
上诉人(一审原告）：龙润菊，女，1977年5月12日出生，苗族，贵州省黄平县重安镇安江村村民，住。
被上诉人（一审被告）：肖文友，男，1975年9月16日出生，汉族，重庆市大足区龙水镇永益村村民，住。
被上诉人（一审被告）：重庆市巨晟汽车运输有限责任公司，住所地重庆市綦江区文龙街道孟家院308号（卫校综合楼）。
法定代表人：郑永红，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路153号。
主要负责人：周炯，该公司总经理。
上诉人龙润菊因与被上诉人肖文友、重庆市巨晟汽车运输有限责任公司（以下简称：巨晟运输公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称：太平洋保险重庆分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黄平县人民法院作出的（2016）黔2622民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
龙润菊上诉请求：撤销一审判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一审法院对本案各项损失计算错误。误工费应为住院天数29天加上出院继续治疗3个月，共计119天。误工标准应按贵州省批发与零售业职工平均工资49887/年作为计算依据，误工费应为16264.92元。护理费应为3963.72元。计算标准也应按贵州省批发与零售业职工平均工资49887/年作为依据。住院伙食补助费应为每天100元，共29天计2900元。营养费应为11900元，应是住院29天加上出院应加强营养的3个月。这次事故导致上诉人构成很多伤疤，精神损害赔偿金5000元，应得到支持。
肖文友、重庆市巨晟汽车运输有限责任公司、中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司在二审期间未提交书面答辩意见。
龙润菊一审诉讼请求：依法判令第一、二被告连带赔偿误工费16264.92元（49887元/年÷365天×119天）、护理费3963.72元（29天×49887元/年÷365天）、住院伙食补助费2900元（100元/天×29天）、营养费11900元（100元/天×119天）、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，共计40528.64元，第三被告在保险责任限额内承担保险责任。
一审法院认定事实：2015年8月8日，被告肖文友驾驶渝Ｂ×××××号重型仓栅式货车（核载质量20780KG，实载质量21360KG）由黄平往重安方向行驶。18时22分许，当车行驶至五甘线126KM+100M（小地名：黄平皎沙路段）处时，车辆失控后挂擦刘汉杰驾驶的贵Ｈ×××××号轻型厢式货车右侧，后继续前行碰撞王和祥驾驶的贵Ｈ×××××号轻型仓栅式货车后部，致使贵Ｈ×××××号轻型仓栅式货车失控后碰撞对向卢大军驾驶的贵Ｈ×××××号轻型普通货车左侧后侧翻于公路上，渝Ｂ×××××号货车继续前行碰撞同向前方熊显松驾驶的贵Ａ×××××号中型自卸货车后部，致使贵Ａ×××××号中型自卸货车侧翻于道路外。本次事故造成贵Ｈ×××××号货车驾驶人王和祥受伤后经医院抢救无效死亡，及该车乘车人龙润菊、杨斌、龙润涛、张佰熙和贵Ａ×××××号中型自卸货车乘车人韩小平受伤，五车不同程度损坏的交通事故。当天原告被送往黄平县人民医院治疗，诊断为“右肘部皮肤撕脱伤”，行包扎及输液治疗。2015年8月9日，原告转院至贵阳医学院第二附属医院住院治疗，被诊断为：1、右肘部皮肤撕裂并缺损；2、全身多处软组织挫伤。2015年8月18日和8月27日，分别行右肘部皮肤撕裂并缺损清创＋VSD引流术和右大腿取皮术＋右肘部邮票植皮术。2015年9月6日，原告在该院住院28天后出院，原告住院期间，由家人对其进行护理，原告在黄平县人民医院和贵阳医学院第二附属医院住院治疗分别支付医疗费1628.47元和39661.24元。此次事故，黄平县公安局交通警察大队2015年9月18日作出黄公交认字［2015］第A00014号《道路交通事故认定书》，认定被告肖文友承担此次事故的全部责任，龙润菊等人没有导致此次事故发生的过错行为。
另查明，被告肖文友驾驶的渝Ｂ×××××号重型仓栅式货车的车辆登记的所有人为巨晟运输公司。2014年4月11日，肖文友与巨晟运输公司签订《汽车挂靠经营合同》，合同约定渝Ｂ×××××号重型仓栅式货车的车辆所有权归肖文友所有，车辆证照及法定所有权管理归巨晟运输公司，由肖文友在遵守法律规定及公司的车辆管理规定的前提下从事合法经营，肖文友向巨晟运输公司交付服务费。该车以巨晟运输公司为被保险人在太平洋保险重庆分公司投保有交强险（保险期自2015年4月10日起至2016年4月9日止）、机动车第三者责任保险（保险期自2015年4月12日起至2016年4月11日止）及基本险不计免赔特约条款等险种，其中，机动车第三者责任险赔偿限额为1000000元。机动车第三者责任保险条款第九条第一款第六项约定，下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔偿款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费。第二十条约定，发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其它法律法规中有关机动车装载的规定增加10%的绝对免赔率。该保险条款第九条、第二十条作了加黑处理，被保险人巨晟运输公司在投保单的投保人声明部分加盖了印章，但未签署日期。事故发生后，太平洋保险重庆分公司根据黄平县公安局交通警察大队所发公函的要求，已在交强险范围内先行赔付死亡赔偿金及丧葬费等11万元。该款支付到黄平县公安局交通警察大队后已由王和祥亲属全部领取，王和祥亲属领取该款后，将其中的5万元用于预付办理王和祥丧葬事宜等费用，剩余6万元用于支付伤者医疗费，其中支付龙润菊4万元，龙润涛、张佰熙各1万元。
再查明，王和祥死亡后，原告王泽清、吴廷英、龙润菊、王成坤、王倩于2015年11月3日以肖文友、巨晟运输公司、太平洋保险重庆分公司为被告向法院提起诉讼，要求判令三被告赔偿因王和祥死亡造成的各项损失。法院受理后，依法追加刘汉杰、中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司、卢大军、阳光财产保险股份有限公司黔东南中心支公司、熊显松、贵州吉安达汽车运输有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司南明区支公司为被告，经审理后于2016年2月22日作出（2015）黄民初字第1170号民事判决，判决由涉案的四家保险公司在交强险范围内各承担122000元（其中太平洋保险重庆分公司扣除已垫付的110000元后，另行补足12000元），太平洋保险重庆分公司在机动车第三者责任保险范围内赔偿228018.64元。判决宣告后，中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司、中国人寿财产保险股份有限公司南明区支公司不服，提出上诉。黔东南苗族侗族自治州中级人民法院经审理后，作出（2016）黔26民终907号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，涉案保险公司已在交强险责任限额范围内予以赔偿，对此，本案当事人均无异议。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告主张的各项损失如何确定；2、本案的赔偿责任如何承担。关于原告主张的各项损失赔偿请求，法院分析认定如下：1、误工费原告以出院医嘱有注意休息、院外继续换药处理、减少运动内容，以按3个月休息时间加住院时间主张16264.92元，被告太平洋保险重庆分公司有异议，认为原告无医院医嘱证明要休息3个月时间，应当以原告的住院时间按照农、林、牧、渔业标准计算。法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，原告的出院医嘱并无需卧床休息等相关内容，原告以出院后仍需休息3个月来计算误工时间，无法律依据；另外，原告虽主张其系个体工商户，从事农具制造批发与零售商业活动，但未向法院举证证明其近三年的平均收入状况，法院根据原告的身份情况，参照2015年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资标准结合原告住院时间计算原告的误工费为3088.54元（29天×38873元÷365天）。2、护理费原告主张3963.72元，被告太平洋保险重庆分公司有异议，认为应当按照居民服务业的平均工资计算。法院认为，原告受伤后，由其家人对其进行护理，鉴于原告未提供护理人员的收入情况，本院参照2015年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准计算，护理费为2718.37元（29天×34214元÷365天）。3、住院伙食补助费原告主张2900元，被告太平洋财产保险重庆分公司有异议，认为原告的主张过高。法院认为，原告的住院伙食补助费可参照国家机关工作人员出差伙食补助标准结合原告的住院地点计算为2290元（黄平50元/日×1日＋凯里80元/日×28日）。4、营养费原告以出院后按3个月休息时间加住院时间主张11900元，被告太平洋财产保险重庆分公司有异议，认为原告的主张过高，该公司酌情认可500元。法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告因伤住院29天，且出院医嘱中有“注意休息，加强营养”的内容，法院酌情以原告住院时间按照住院伙食补助费计算方式计算原告的营养费为2290元。5、交通费原告主张500元，被告太平洋财产保险重庆分公司有异议，该公司酌情认可200元。法院认为，结合原告受伤住院和转院实际，法院酌情确定原告的交通费为200元。6、精神损害抚慰金原告主张5000元，被告太平洋财产保险重庆分公司有异议，认为原告的伤情未构成伤残，该公司对原告主张的精神损害抚慰金不予认可。法院认为，按照有关司法解释规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中，本次交通事故造成原告右肘部皮肤受伤，但未构成残疾，应视为未造成严重后果，因此，对原告的这一诉讼请求，法院不予支持。综上，原告的各项损失共计为10586.91元。
关于赔偿责任承担问题。机动车发生交通事故造成人员伤亡或者财产损失的，依法应先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内赔偿，不足部分再依照事故各方当事人的责任大小由承保商业险的保险公司或者相关责任人分别承担。肖文友在本次事故中承担全部责任，涉案的保险公司均已在交强险范围内赔付完毕，故应先由太平洋保险重庆分公司依照保险合同的约定在机动车第三者责任保险范围内赔偿。太平洋保险重庆分公司称保险机动车是在超载的情况下发生交通事故，依照保险合同的约定增加10%的绝对免赔率，符合保险合同的约定，法院予以采纳；对于太平洋保险重庆分公司辩称其按照保险合同约定不承担案件受理费的意见，因案件受理费依法应由败诉方承担，对该辩解意见，不予支持。原告的各项损失依照机动车第三者责任保险合同约定，先扣除10%绝对免赔率后即为9528.22元[10586.91元×（1－10%）]，由太平洋保险重庆分公司进行赔偿；太平洋保险重庆分公司未赔偿部分即1058.69元（10586.91－9528.22元），由肖文友进行赔偿，因肖文友与巨晟运输公司属于挂靠关系，依法应由肖文友与巨晟运输公司承担连带责任。
综上所述，原告龙润菊诉请的部分理由、被告太平洋保险重庆分公司的部分辩解理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释》（二）第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国太平洋保险股份有限公司重庆分公司在机动车第三者责任保险范围内赔偿原告龙润菊误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计9528.22元；二、被告肖文友和重庆市巨晟汽车运输有限责任公司连带赔偿原告龙润菊1058.69元；三、驳回原告龙润菊的其他诉讼请求。上述一、二项确定的赔偿款定于本判决发生法律效力之日起五日内付清。案件受理费300元，由被告中国太平洋保险股份有限公司重庆分公司负担270元，由被告肖文友、重庆巨晟汽车运输有限责任公司连带负担30元。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：对上诉人上诉提出的一审法院计算误工费天数和标准错误问题。经审理查明，2015年8月8日上诉人发生交通事故后，在黄平县医院治疗，8月9日在贵阳医学院第二附属医院住院治疗，2015年9月6日出院，出院记录记载“右肘部植皮区完全存活，取皮区已结痂”，医嘱：1、注意休息，加强营养；2、院外需继续予植皮区、取皮区换药处理，保持术口清洁、干燥；植皮区尽量减少剧烈活动；3、有情况随时就诊。上述事实记载上诉人住院至出院天数为29天，一审法院按住院29天计算误工费并无不当，对其要求出院后另计算3个月误工费，因上诉人未构成伤残等级，且结合医嘱，对该上诉请求，不予支持。对上诉人要求按贵州省批发与零售业职工平均工资49887/年计算误工费的问题，因上诉人一、二审中未提交证据证明自己是从事该行业，故一审法院参照农、林、渔业的标准计算，并无不当，本院予以支持。对上诉人提出的护理费计算标准错误以及住院伙食补助费计算标准错误、营养费计算标准错误和天数错误的问题。经审查，对护理费，一审法院在上诉人未提供护理人员收入证明的情况下，参照2015年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准计算并无不当。对住院伙食补助费，一审法院参照国家机关工作人员出差伙食补助标准结合原告的住院地点计算为2290元（黄平50元/日×1日＋凯里80元/日×28日），符合法律规定，本院予以支持。对营养费，一审法院酌情以原告住院时间按照住院伙食补助费计算方式计算原告的营养费为2290元，符合法律规定，并无不当，对上诉人要求出院后另计3个月的营养费的问题，于法无据，本院不予支持。对上诉人要求支付精神抚慰金的问题，因上诉人未构成伤残，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由龙润菊负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年三月九日
书记员 赵艳萍