山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第647号
上诉人（原审被告）：烟台光洋百货有限公司。住所地：栖霞市迎宾路汽车站南。
法定代表人：孙圣华，该公司总经理。
委托代理人：刘启龙，北京市杜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林建江。
委托代理人：李国清，山东正韬律师事务所律师。
上诉人烟台光洋百货有限公司因与被上诉人林建江保证合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2014）栖民一初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人烟台光洋百货有限公司的委托代理人刘启龙，被上诉人林建江的委托代理人李国清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告林建江原审诉称，2013年12月19日，卢明东因资金困难而向原告借款150万元，被告作为保证人对卢明东的上述借款及利息、违约金承担连带保证责任。还款期限于2014年3月18日届满后，卢明东为逃避债务而下落不明，被告作为保证人，应当对卢明东的上述债务承担连带保证责任。为维护原告合法权益，依法提起诉讼，请求法院判决：1.判令被告在连带保证责任范围内立即支付给原告借款150万元和违约金45万元；2.判令被告赔偿原告支付的律师费71200元；3.由被告承担本案全部诉讼费用。
原审被告烟台光洋百货有限公司辩称，一、原告根本没有向卢明东出借人民币150万元，要求原告对自己的主张予以充分的举证。二、原告主张的违约金、律师费无事实和法律依据，要求原告予以举证。三、被告将根据原告的举证情形当庭予以实质性的答辩及质证。四、被告方认为，原告方没有完全充分的证据证明其与卢明东之间存在真实的借贷关系及借款事实。要求法院依法判决，驳回其诉讼请求。
原审法院审理查明，借款方卢明东与出借人林建江、连带责任担保公司烟台光洋百货有限公司达成一份借款协议书，本协议三方本着公平、自愿的原则签订，具体内容如下：一、卢明东向林建江借款1500000元，二、借款期限为2013年12月19日至2014年3月18日止。三、卢明东必须于2014年3月19日付清该借款，逾期支付，需按借款总金额每日5‰支付利息，并按借款总金额的30%承担违约金。四、出借人为实现债权而发生的误工费、律师费、交通费、住宿费、就餐费等一切费用由借款人和连带责任担保公司共同承担。五、连带责任担保公司的担保期限为本借款本金及逾期还款所产生的费用还清为止。六、烟台光洋百货有限公司对本借款及逾期还款所产生的相关费用承担承担连带责任。七、本协议如发生纠纷，由栖霞市人民法院管辖。本协议经三方签字盖印之日起生效。借款人卢明东签字按印并盖有栖霞市佰旺果品有限公司印章，连带责任担保公司处盖有烟台光洋百货有限公司印章，其法定代表人孙圣华签名，出借人未在该借款协议书上签字。2013年12月19日，案外人丁争辉通过中国民生银行烟台分行往赵学玉账户上转账1240000元。同时林建江支付现金260000元给卢明东。卢明东出具收条一张，内容为：本人已收到现金人民币1500000元，收到人卢明东，见证单位烟台光洋百货有限公司，法定代表人孙圣华签字并盖有烟台光洋百货有限公司公章。收条中有手写字样，内容为同意将款打到农业银行6228450268008451576卡上，赵学玉，落款时间为2013年12月19日，卢明东签名按手印。原告林建江为向被告烟台光洋百货有限公司主张权利，委托律师作为代理人，按照律师收费标准支付代理费71200元。
经法院调查丁争辉，其证实只是接到原告林建江的电话，往赵学玉的账户上通过银行转账汇过1240000元，他跟赵学玉、卢明东没有经济往来。被告提交另外案件的借条、民事起诉状、民事裁定书复印件，证实原告与卢明东不存在借贷关系，原告与借款人有串通损害担保人利益的可能。诉讼中，被告申请追加借款人卢明东为被告参加诉讼，但未提供其确切居住地址。
原审查明的上述事实，有当事人当庭陈述、借款协议书、收条、银行对账单、委托代理合同、律师收费单据等证据在案为证。
原审法院认为，借款合同属实践性合同。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告林建江和借款人卢明东达成借款意向后，按照卢明东指定的账户通过银行转账1240000元及支付260000元现金的方式将款项付给卢明东，卢明东为此为原告林建江出具收条，因此，借款合同从2013年12月19日发生法律效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。被告烟台光洋百货有限公司在收条上作为见证单位，证实卢明东收到1500000元人民币，同时又在借款协议书中作为连带责任担保公司签字盖印，原告作为借款出借人，至今对上述事实予以认可，即使其作为出借人未在借款协议书上签字，但借款合同因款项的实际交付而成立，因此，被告烟台光洋百货有限公司应承担保证人的法律责任。原被告双方约定的违约金数额符合法律规定，法院予以支持。被告辩称申请追加卢明东参加诉讼，但无法提供其详细地址及现居何处，法院不予支持。被告提交的借条、民事诉状、民事裁定书均只能证实另一债权债务案件，与本案无关，对此法院不予审理。被告辩称收条与借款协议书无任何关联，收条系林建江的朋友以林建江的名义投资卢明东的房地产经营，当时口头协商并未收到现金1500000元，该款系投资款，并非借款的理由，没有提供相关证据予以证实，对其所辩称理由，法院不予支持。原告为实现其权益，聘请律师代理诉讼，按照借款协议书中约定的内容，根据律师代理案件收费办法计算的律师费用应该由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条之规定，原审法院于2014年12月17日判决：被告烟台光洋百货有限公司于判决生效之日起十日内支付原告林建江借款1500000元及违约金450000元，支付律师费71200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22970元，由被告烟台光洋百货有限公司负担。
宣判后，烟台光洋百货有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或者改判。理由是：1.原判认定事实错误，认定了并不存在的借贷、担保关系。2.原审程序违法，侵犯了上诉人的质证权利，滥用职权，开庭后主动调取案外人丁争辉的证人证言且未通知上诉人开庭质证，就采信了该证言。3.原判法律观点错误，适用法律错误，逻辑思维混乱。原判将两个独立的法律事实及法律关系硬凑到一起，在此错误上循环论证，实质上自相矛盾、偷换概念、违反了基本的常识。4.原判对律师费（无正式收据）及违约金（超四倍利率）等低级错误视而不见，将问题推向二审法院。5.原判未在判决书中载明上诉人对证据及案情的质证及代理意见，但卷宗中应有明确体现。
二审庭审中上诉人补充如下上诉意见：1.原判援引《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条，系理解及适用法律错误，本案借款协议约定经三方签字盖章生效，出借人未签字盖章，该协议未成立，更未生效；借款合同未生效，担保合同作为从合同也未生效，上诉人不应承担保证责任。2.收条与借款协议书无关，收条出具时，孙圣华在场，该收条系林建江的朋友以林建江的名义投资卢明东的经营，双方口头约定先投资150万元，但并未收到现金150万元，该150万元系投资款而非借款，实际投资的数额不清楚；收条的下半部分是伪造的，该收条出具时只有上半部分，是打印的，并无手写的下半部分；收条与借款协议书相矛盾，二者无任何联系。原判将被上诉人的举证责任倒置给上诉人是错误的；借款合同，自贷款人提供贷款时生效，原判偷换借款合同成立与生效的概念。3.《2011年山东省民事审判工作座谈会纪要》针对第五条第四款关于民间借贷纠纷中利息、违约金争议明确指出，最终收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍。4.原判认为上诉人提交的另案的借条、民事诉状、民事裁定书均只能证实另一债权债务案件，与本案无关，不予审理，是错误的。被上诉人在卢明东未归还150万元的情况下，再次向卢明东出借212万元，有悖常理。5.原判偷换概念，将合同载明的“发生的律师费”偷换成“按律师代理案件收费办法计算的律师费用”，根据发票管理办法等规定，律师事务所出具的正式税务发票方能作为当事人支出律师费的真实凭证。被上诉人出具的预收单据并非正式的税务发票、更非确定的收费金额，不能作为当事人支出费用的有效证据予以采信。
被上诉人林建江辩称：本案借款行为、担保行为、付款转账行为都是在2013年12月19日的同一时间段内，上诉人将三个行为割裂，其说法是不能成立的；律师费收据是先开预售票据，结案后，再到税务局开正式发票，能提供正式发票；收条上的手写部分是打150万元收条时同时形成的，当时孙圣华在场；先打印后手写，是因为卢明东的账户不方便，所以打到了赵学玉的账户内；林建江与丁争辉是朋友关系，以往林建江需要用款的时候，都是找丁争辉借，所以丁争辉按照林建江的安排将这笔款汇给赵学玉；赵学玉和卢明东是夫妻关系，孙圣华也清楚他们之间的关系，打该条的时候孙圣华在场，所以该款项到了赵学玉名下就代表到了卢明东名下；当时卢明东与别人有经济纠纷，可能导致查封，孙圣华担保，被上诉人才敢借这笔款；卢明东自称借这笔钱用于资金周转。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。
二审庭审中，法院出示原审卷宗中2014年10月12日原审法院对丁争辉的调查笔录，双方均称该笔录未经过庭审质证。上诉人主张该笔录没有经过一审庭审质证，不应当作为有效证据采信，该调查笔录内容相当简单，没有对具体的借贷关系丁争辉与卢明东、林建江之间的法律关系予以审查清楚，要求丁争辉出庭，进行质证。
二审庭审中，丁争辉到庭作证称，我与林建江之间关系非常好，林建江的资产情况我比较放心；不清楚赵学玉与卢明东是什么关系；林建江打电话跟我说，告诉我他钱不够，让我给他转124万元；打电话时没有提到卢明东；我打款之后没有让林建江出具借条，我与林建江是电话联系的，我只是按照林建江的要求向赵学玉账户内打款124万元。
林建江对丁争辉的证言质证称，通过证人证言可以看出丁争辉是按照本案中的债权人林建江的指示将其出借给林建江的款项支付到了赵学玉的账号，林建江与丁争辉是一个新的借款关系，林建江与卢明东和上诉人之间是另一个借款保证关系，收条、借款协议及证人按照林建江指示付款到赵学玉账户均是在同一天，双方之间借款保证关系是依法成立的。
烟台光洋百货有限公司对丁争辉的证言质证称，该证言只能证明丁争辉于2014年3月19日下午，向赵学玉的账户汇款124万元。证明不了是卢明东收的款项；从时间上来讲，该收条与丁争辉的汇款不是一个借款事实，退一步讲即使有关联，结合本案的其他证据有理由认为实际的付款金额只是124万元，另外的26万元所谓的现金是不存在的，如果认定借款属实，借款金额也是124万元，另26万元应当推定作为高额利息被扣掉了。
烟台光洋百货有限公司二审庭审称，无法解释为何要在该收条及借款协议上签字。
二审庭审后，林建江提供山东正韬律师事务所盖章的增值税发票，金额为71200元；上诉人提交书面意见称，二审中听取原审未出庭的证人的证言违法，二审提交的律师费收据不是新证据，不应再予以质证，本案事实认定、法律适用、程序上均有错误。
本院查明的其他事实同原审查明的一致。
本院认为，本案二审期间双方争议是，1.原判认定涉案借款协议有效，并判令上诉人承担连带保证责任是否正确？2.原判判令上诉人支付违约金及律师费是否合理？
烟台光洋百货有限公司认可涉案收条及借款协议书的签字、印章本身的真实性，但主张收条的手写部分为后来添加、收条及借款的内容不属实，未提交证据证实，也无法解释为何要在涉案“收条”及“借款协议书”上签字盖章。“收条”详细记载了卢明东收款的数额为150万元，在“见证单位”处烟台光洋百货有限公司盖章、孙圣华签字确认；“借款协议书”详细记载了借款方、出借人、借款数额、借款期限、违约责任、连带责任担保人、担保范围，在“连带责任担保公司”处烟台光洋百货有限公司盖章、孙圣华签字确认，二审庭审中丁争辉说明了汇款的经过，其证言也佐证了借款事实，原判采信涉案“收条”、“借款协议书”，判令上诉人承担连带保证责任，合法有据。
双方签订的借款协议书约定借款于2014年3月19日还清，逾期支付，需按借款总额每日5‰支付利息，并按借款总额的30%承担违约金。原审中林建江不再要求支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定，违约金应从2014年3月20日起算。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。逾期付款违约金，最终收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。2014年11月22日调整后1-3年期限的贷款年利率为6%，双方所签借据约定的违约金，明显高于中国人民银行同期贷款利率的四倍，超过部分，不予支持。本案违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。
林建江委托律师的费用有其原审提交的收据及二审提交的发票佐证，可予认定。
综上，上诉人的上诉请求，除关于违约金的主张之外，其他请求，本院依法不予支持。原判认定的违约金数额，应予变更。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
变更山东省栖霞市人民法院（2014）栖民一初字第147号民事判决为：上诉人烟台光洋百货有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人林建江借款本金150万元、律师费71200元、违约金。（违约金，按照本金150万元本金的数额，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2014年3月20起算，计算至本判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22970元，二审案件受理费22970元，由上诉人烟台光洋百货有限公司负担41346元，由被上诉人林建江负担4594元。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一五年六月七日
书记员 姜永鑫