＼n江苏省南京市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）宁民终字第2550号＼n上诉人（原审原告）江苏中鸿汽车销售服务有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央北路110-17号。＼n法定代表人李启贵，该公司总经理。＼n委托代理人刘立文，江苏高瞻律师事务所律师。＼n委托代理人刘龙也，江苏高瞻律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）何国平。＼n上诉人江苏中鸿汽车销售服务有限公司（以下简称中鸿公司）与被上诉人何国平追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2013年5月27日作出（2013）下民初字第733号民事判决，上诉人中鸿公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月2日立案受理后，依法组成合议庭并于2013年8月28日公开开庭审理了本案，上诉人中鸿公司的委托代理人刘龙也、刘立文，被上诉人何国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，何国平自2010年10月入职中鸿公司，从事汽车维修工作。何国平在中鸿公司工作期间，双方曾签订过一份书面劳动合同，合同期限为2012年11月1日至2013年10月31日。何国平在中鸿公司工作至2012年12月21日，后遇中鸿公司搬迁，一直处于待岗状态。2013年2月18日，中鸿公司以旷工为由向何国平发出解除劳动合同的通知，何国平次日收到该通知。该通知上称，何国平的旷工行为违反了单位的规章制度。为证明规章制度的存在，中鸿公司提供了一份中汽贸长江（南京）集团有限公司的员工手册，称中汽贸长江（南京）集团有限公司代理奇瑞汽车在南京地区的销售业务，而中鸿公司又从中汽贸长江（南京）集团有限公司承接了部分奇瑞汽车的销售，中鸿公司受中汽贸长江（南京）集团有限公司的管理，故中汽贸长江（南京）集团有限公司的规章制度也适用于中鸿公司。何国平称未见过该规章制度，中鸿公司称员工入职时组织过学习该规章制度，但未能就此提供相应证据。＼n中鸿公司每月两次向何国平发放上月工资。对该两笔工资，中鸿公司称分别为基本工资和效益工资，何国平则称不存在效益工资，中鸿公司从未对何国平进行过考核，只是把工资分成了两次发放而已。2012年2月起，何国平每月的“基本工资”均为850元，“效益工资”自2012年4月至8月期间均为1750元，2012年9月份效益工资发放额为1725元。中鸿公司同意支付何国平2012年12月份的基本工资850元。何国平同意按照2012年9月的效益工资1725元，计算2012年10月、11月、12月期间的效益工资。＼n原审法院另查明，中鸿公司提供一份落款日期为2012年8月31日的“维修绩效工资分配方案”，及售后损益表、工资发放情况等证据，证明中鸿公司自2011年7月起一直处于亏损状态，且自2012年7月开始，中鸿公司向何国平发放的效益工资均系何国平向中鸿公司的借款预支。因中鸿公司处于亏损无效益状态，故何国平也不应获取效益工资。何国平否认中鸿公司发放的“效益工资”系借款预支的说法，称从未听说过，中鸿公司也没有告知过。＼n2013年1月18日，何国平向原南京市下关区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被申请人中鸿公司：1、支付2012年10月、11月、12月效益工资5175元（1725元／月×3个月），2012年12月基本工资850元；2、支付解除劳动合同经济补偿2640元（1320元／月×2个月）；3、补缴2010年10月至2012年10月期间的社会保险费；4、补足2010年8月至2012年11月期间的最低工资标准差额13160元。2013年3月25日，该委作出仲裁裁决书，裁决：一、被申请人江苏中鸿汽车销售服务有限公司在本裁决书生效之日起十五日内向申请人何国平支付2012年10月至12月的效益工资5175元、2012年12月份基本工资850元、解除劳动合同经济补偿2640元，以上款项共计8665元；二、被申请人江苏中鸿汽车销售服务有限公司在本裁决书生效之日起30日内按社会保险经办机构核定的标准为何国平补缴2010年10月至2012年10月期间的社会保险费，个人承担的部分由何国平承担，何国平还应履行补缴社会保险费的配合义务。因对该仲裁裁决书不服，中鸿公司向法院提起诉讼＼n以上事实，有劳动合同书、解除劳动合同通知书、维修绩效工资分配方案、售后损益表、工资发放情况、银行客户卡对账单、照片、仲裁裁决书及双方当事人陈述等为证，原审法院予以确认。＼n原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，何国平主张自己的工资系固定工资，并无效益工资，只是分成了两笔发放。中鸿公司则称存在效益工资，而效益工资必定与效益相关，如果企业无效益，则员工不应获得相应的效益工资。而中鸿公司自2011年7月已处于亏损状况，只是为了鼓励留守的老员工才在亏损的状态下持续发放效益工资。同时，2012年7月，中鸿公司向员工发放的效益工资均系员工借款预支行为。从何国平的工资发放来看，中鸿公司每月发放的两笔工资，金额均较为固定，可反映出原何国平双方对工资数额的一致意见。中鸿公司主张其中一笔为效益工资，但对效益工资发放的考核标准未能予以说明或提供证据。而中鸿公司辩称的自2011年7月即亏损、2012年7月起效益工资均系员工借款预支的说法，一无证据予以证明，且工资构成、工资标准均系与员工切身利益相关的重大事项，不论是方案的制订还是变更都不应由用人单位单方决定。故即使中鸿公司存在效益不佳的情形，其自2012年10月起将此前长期稳定向何国平发放的工资项目、数额予以变更，未与何国平协商一致，亦未征求何国平意见，该单方降薪行为侵害了劳动者的合法权益，不符合劳动法的相关规定，依法应予以纠正。何国平要求中鸿公司按原标准向其发放效益工资，并在庭审中主张按2012年9月所得效益工资，即此前效益工资中的较低额1725元计算2012年10月、11月、12月的效益工资，符合法律规定，依法应予以支持。因中鸿公司同意支付2012年12月的基本工资850元，对此依法予以确认。＼n关于何国平主张的解除劳动合同经济补偿。用人单位有未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并依法要求用人单位支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，中鸿公司克扣何国平2012年10月至12月效益工资的行为，已违反了劳动合同法的相关规定，何国平据此要求与中鸿公司解除劳动关系，要求中鸿公司支付经济补偿金的做法符合法律规定，依法应予支持。中鸿公司辩称何国平系因旷工被开除，故中鸿公司不应向其支付经济补偿金。中鸿公司存在违反劳动法律法规情形在先，何国平提起劳动仲裁申请时主张解除劳动合同经济补偿金，系法律规定的劳动者单方行使解除权的情形，何国平要求中鸿公司支付经济补偿金也正是基于中鸿公司的违法行为。至于中鸿公司在何国平提起劳动仲裁申请后作出的所谓开除决定，中鸿公司既未能证明其督促过何国平上班，也未能证明其所提交的员工手册内容曾向何国平告知过。且该解除决定发生在何国平提起劳动仲裁申请后，而何国平劳动仲裁申请事项中已包含解除劳动合同经济补偿，即何国平已行使了即时解除权，原何国平双方的劳动关系就此解除。中鸿公司的开除行为既无事实依据，也因发生在双方劳动关系解除之后，故不产生相应的法律后果。中鸿公司以此为由抗辩何国平关于经济补偿金的请求，无事实和法律依据，本院依法不予采纳。综上，中鸿公司应支付何国平2.5个月经济补偿金，因何国平主张的支付标准1320元／月，及经济补偿金数额未超过法律规定，依法予以确认，故中鸿公司应支付何国平解除劳动合同经济补偿2640元。＼n关于何国平请求中鸿公司为其缴纳社会保险，因该事项不属于人民法院受理范围，何国平可向相关行政部门主张该项权利，人民法院不予理涉。＼n据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四之规定，原审法院判决：中鸿公司于判决生效之日起十日内支付何国平2012年10月、11月、12月效益工资5175元、2012年12月份基本工资850元、解除劳动合同经济补偿2640元，以上款项合计8665元。＼n如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审宣判后，中鸿公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.上诉人因搬迁一直处于亏损状态，为提高员工工作积极性，实现公司扭亏为盈，公司召开了全体员工大会，会议确定实行没有效益就没有效益工资的工资发放规定，后，以书面形式确定了“维修绩效工资分配方案”。同时，上诉人为了能留住老员工，同意以借款的形式预支将来效益工资以平衡员工的工资水平，防止没有效益的情况下，员工工资水平太低，等公司产生效益时，再逐步从员工的工资中扣除这部分以借款形式体现出来的所谓“效益工资”，此有上诉人车间负责人联合签名的借条为证，但一审法院置事实不顾，对相关证据不予采纳，存在事实认定错误，并作出错误的判决。2.一审判决上诉人支付经济补偿金，认定事实不清，适用法律错误。根据相关法律规定，用人单位在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，可以单方解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。2013年1月28日，上诉人通知被上诉人到公司上班，被上诉人不仅拒不到岗，且在没有解除劳动关系的情况下，应聘到别家公司上班。据此，被上诉人已严重违反了公司的规章制度，上诉人依据相关法律规定，依法解除与被上诉人的劳动合同，无需支付经济补偿金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不向被上诉人支付效益工资和经济补偿金。＼n被上诉人何国平辩称：中鸿公司搬迁后没有安排何国平的工作，只让何国平回家无期限的等待，且中鸿公司以亏损为由不予支付效益工资和基本工资。上诉人的上诉理由不成立，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。＼n二审中，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议，本院对当事人双方无异议的事实予以确认。＼n二审中，当事人双方均未提供新的证据。＼n本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据当事人双方的确认，2012年2月至2012年8月期间，何国平的月工资由基本工资850元加1750元的效益工资组成，9月份的效益工资为1725元。中鸿公司认为效益工资应当依据公司的效益确定，公司无效益则何国平就不应获得相应的效益工资，但在中鸿公司2012年8月31日制订的维修效益工资分配方案出台前，中鸿公司未就其每月向何国平支付的效益工资作出合理的解释，也未提供效益工资发放的依据，且在该维修效益工资分配方案出台后，在同样没有效益的情况下，中鸿公司仍然按照原工资构成及标准向何国平支付工资，由此可见，中鸿公司每月向何国平支付的效益工资与其公司效益无关，中鸿公司向何国平每月支付的效益工资实质为何国平提供正常劳动情况下应获得的工资，中鸿公司主张何国平每月获得的效益工资需要根据其公司的效益确定，与事实不符，本院不予采信。2012年7月至12月，何国平为中鸿公司提供了正常的劳动，中鸿公司应当按照原工资标准向何国平支付劳动报酬，但中鸿公司却将其应向何国平支付2012年7月至9月的效益工资转为何国平的借款预支，损害了何国平的权益，故对中鸿公司主张的2012年7月至9月支付的效益工资为何国平的借款预支的上诉意见，本院不予采纳。自2012年10月至12月，因中鸿公司未及时向何国平支付效益工资，原审法院根据中鸿公司此前已向何国平支付效益工资的情况，判决中鸿公司支付何国平该期间的效益工资5175元，符合法律规定，本院予以维持。＼n最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。本案中，中鸿公司于2013年2月18日以何国平无故不到公司上班，严重违反公司规章制度为由，向何国平发出了解除劳动合同的通知书，但中鸿公司未提供证据证明其所依据的中汽贸长江（南京）集团有限公司的员工手册可以适用其公司的员工，且已向何国平进行了公示，故该员工手册不能作为中鸿公司解除与何国平劳动合同的依据，中鸿公司以中汽贸长江（南京）集团有限公司的员工手册为依据解除与何国平的劳动合同，不符合法律规定，故对中鸿公司主张不需要向何国平支付经济补偿金的上诉意见，本院不予采纳。因中鸿公司存在克扣何国平工劳动报酬的情形，何国平有权在解除与中鸿公司的劳动合同时主张经济补偿金，原审法院根据何国平的工作年限、离职前十二个月的平均工资及何国平的主张，判决中鸿公司向何国平支付经济补偿金2640元，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。中鸿公司对原审判决其向何国平支付2012的12月工资850元不持异议，本院予以维持。＼n综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，本院予以免收。＼n本判决为终审判决。＼n审判员孙军＼n审判员毕艳红＼n代理审判员张梦虹＼n二〇一三年十月二十二日＼n书记员汪光骞