陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕05民终322号
上诉人（原审被告）：徐亚丽，女，1968年7月25日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：董伟利，陕西恪是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张艳艳，陕西恪是律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：郭铁亢，男，1962年8月8日出生，汉族，农民。
原审被告：姚进喜，男，1965年8月13日出生，汉族，农民。
上诉人徐亚丽因与被上诉人郭铁亢、原审被告姚进喜民间借贷纠纷一案，不服陕西省潼关县人民法院(2017)陕0522民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐亚丽及其委托诉讼代理人董伟利、张艳艳，被上诉人郭铁亢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐亚丽上诉请求：1、请求撤销陕西省潼关县人民法院(2017)陕0522民初154号民事判决书，并依法改判上诉人不承担还款责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。本案一审审理过程中，一审法院未向上诉人送达传票及举证通知等相关材料，导致上诉人没有提供证据，也没有如期参加法庭审理，故上诉人认为，一审程序严重违法。二、一审认定事实严重错误。一审审理过程中，一审原告姚进喜已承认本案的债务系其本人与被上诉人郭铁亢的债务，系其个人所负的债务，其愿以其房产偿还债务，上诉人完全不知情。上诉人认为，姚进喜已承认该笔债务为其个人债务，没有用于夫妻共同生活，不应当认定为夫妻共同债务，故一审法院事实认定错误。综上所述，本案一审程序严重违法，事实认定错误，请求二审法院依法改判。
郭铁亢辩称：1.借款发生在夫妻关系存续期间，是夫妻共同债务，借款当时姚进喜明确表示用于徐亚丽和姚进喜共同经营的歌舞厅，借款是我从他人处借来的；2.借款发生在双方共同经营的歌舞厅里，夫妻二人共同经营共同受益；3.徐亚丽和姚进离婚时，财产均分给了徐亚丽。综上，借款用于夫妻共同经营和生活，且徐亚丽对该笔借款是知晓的，也没有提供相关证据证明其没有用于共同生活，根据最新司法解释，属于夫妻共同债务，故一审程序得当，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
郭铁亢向一审法院起诉请求：1.判令二被告归还原告借款50000元及利息，利息按月息3%从借款之日起计算至还款完毕之日止；2.本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年5月5日被告姚进喜向原告郭铁亢借款50000元，口头约定借款利息为月息3%，未约定还款期限，原告将50000元以现金形式交付给被告姚进喜后，被告姚进喜向原告出具借条一张。另查明，被告姚进喜与被告徐亚丽于2015年9月24日办理离婚手续，被告徐亚丽分得夫妻共同财产15间门面房及院落、三处宅基地及宅基地上所附属的房屋。又查明，本院于2017年11月20日给被告姚进喜做了一份询问笔录，被告姚进喜承认此5万元借款是原告郭铁亢从别人处借的，其承认给付利息至2016年年底左右，但在本院留有的举证期内未提供给付利息的证据。一审法院认为，原告郭铁亢提供被告姚进喜出具的借条及证人车文生、韩永杰的证言，均证明了原告与被告姚进喜之间发生借贷法律关系，被告姚进喜承认了这笔借款的真实性，对于原告要求被告姚进喜偿还借款本金及利息的主张，依法应予支持，但利息应按法律规定的年利率24%计算。被告姚进喜与被告徐亚丽虽已办理离婚手续，但借款发生在夫妻关系存续期间。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，且被告徐亚丽在离婚时也分得超出其生活所需的夫妻共同财产，故原告请求二被告归还借款本金及支付利息的诉讼请求，本院予以支持。二被告虽在离婚协议中约定债务处理，但二被告该部分约定系二被告对夫妻共同财产的约定，不能对抗原告的债权。被告徐亚丽在承担该部分债务后，可以另行向被告姚进喜主张其权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、限在本判决生效后五日内，被告姚进喜、徐亚丽共同偿还原告郭铁亢借款本金50000元及利息（利息按年利率24%从2015年5月5日起计算至本案执行终结之日止）；二、驳回原告郭铁亢其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，由被告姚进喜负担。
二审中双方争议的主要事实是案涉借款是否属于夫妻共同债务，对此上诉人二审提供了以下证据：1.离婚协议和离婚证复印件，证明上诉人与姚进喜长期感情不合，2015年9月24日协议离婚；2.姚进喜在一审时递交的情况说明，证明姚进喜将借款用于偿还赌债而非用于家庭日常生活；3.上诉人租住房屋房东的证明、洗衣店证明、华润万家超市购物记录一份，证明上诉人在2013年11月至2015年9月30日一直住在渭南市杜桥办盈田一组，未与姚进喜共同生活。4.证人徐丽娜出庭证言，证明上诉人和姚进喜分居，未共同生活。对徐亚丽提交的上述证据3，因房东证明属于证人证言性质，其无正当理由未出庭对该证据不予采纳；洗衣店证明上无联系人联系方式，也无人员出庭证明及其他证据证明上诉人消费情况，对该证据的真实性不予认定；华润万家超市购物记录为拍照所得，对其真实性不予认定。对于其他证据1、2、4，本案借款发生在2015年5月5日，结合徐亚丽、姚进喜及一审证人陈文斌、二审证人徐丽娜的陈述，且徐亚丽与姚进喜在2015年9月24日办理离婚登记，因此徐丽娜的证言能证明徐亚丽与姚进喜长期分居生活。其余事实与一审认定的事实一致。
本院认为，婚姻关系存续期间配偶一方对外借款并非推定为夫妻共同债务。根据《中华人民共和国婚姻法》及《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，具体到本案中：1.郭铁亢称借款之前其见到徐亚丽在歌舞厅内，郭铁亢完全有条件让徐亚丽在借条上签名，或告知借款事宜，从而防范借款风险，但郭铁亢并未如此做。郭铁亢称借款时其让姚进喜告知徐亚丽，姚进喜称不用。但姚进喜并不能代表其妻子借款，郭铁亢之后也未进行追认。2.该债务是否属于家庭日常生活需要，从本案查明的事实及现有的证据来看，借款发生时上诉人有房租来源，其子女教育、家庭住房等无大额开支。借款发生在2015年5月5日，徐亚丽与姚进喜于2015年9月24日协议离婚，双方在离婚时财产分割并未照顾徐亚丽的利益。二审中证人徐丽娜能够证明双方分居的事实，因此可以推定该借款没有用于姚进喜与徐亚丽的家庭日常生活。3.郭铁亢称该借款发生在姚进喜经营的歌舞厅内并用于歌舞厅的经营，但该借款是否用于歌舞厅的经营仅有被上诉人的陈述无其他证据证明，再者歌舞厅是否是徐亚丽及姚进喜共同经营未有证据证明。因此，本案借款为夫妻共同债务的证据不足，对郭铁亢的此主张不予支持，徐亚丽对本案借款不承担共同清偿责任。
关于本案的程序问题，二审经审理查明，一审法院按照法律规定由徐亚丽指定的代收人徐龙代收相关诉讼文书，由于徐亚丽的原因未看清开庭时间导致未能按时到庭参加庭审。因此一审上诉人关于程序问题的上诉理由不能成立。本案一审庭后徐亚丽到庭陈述了案件事实并进行举证，其诉讼权利并未受到影响。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应上诉请求予以支持；一审适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陕西省潼关县人民法院(2017)陕0522民初154号民事判决；
二、姚进喜应于本判决发生法律效力之日起五日内，向郭铁亢偿还借款50000元及利息（利息按年利率24%从2015年5月5日起计算至实际履行之日止）；
三、驳回郭铁亢的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。
一审案件受理费1950元，由姚进喜承担；二审案件受理费1825元，由郭铁亢承担。
本判决为终审判决。
审判长 晏海
审判员 李谦
审判员 赵静
二〇一八年五月二十三日
书记员 李燕