＼n天津市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）二中民一终字第0635号＼n上诉人（原审原告）席岩，女。＼n委托代理人卢光荣，天津则立律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）天津大洋滨海水利工程有限公司。＼n法定代表人何广发，董事长。＼n委托代理人翟国良，天津星火律师事务所律师。＼n委托代理人于富贵，天津集广律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）张东梅，女。＼n上诉人席岩因民间借贷纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2012）南民三初字第460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月5日受理，并依法组成合议庭，于2013年9月5日、10月25日公开开庭进行了审理。上诉人席岩及其委托代理人卢光荣，被上诉人天津大洋滨海水利工程有限公司的法定代表人何广发及委托代理人翟国良、于富贵到庭参加诉讼。被上诉人张东梅经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。＼n原审法院查明事实：＼n案外人侯政担任天津大洋滨海水利工程有限公司（以下简称：大洋公司）总经理期间，于2008年9月17日，以大洋公司名义向席岩借款6万元，并为席岩出具《借款单》，记入大洋公司会计账目。至席岩起诉时该款在大洋公司账目上反映为未还，《借款单》亦未收回。＼n席岩主张2008年4月29日，席岩与大洋公司经理侯政达成借款协议，大洋公司向席岩借款200万元，其中现金100万元，转账支票100万元（支票号0009XXXX），约定借款利息100万元，张东梅对该借款承担担保责任，大洋公司为席岩出具借据，载明向席岩借款金额为300万元，其中现金200万元，转账支票100万元。＼n席岩主张的200万元借款并未记入大洋公司会计账目，侯政对100万元现金无法说明去向，100万元的转账支票，侯政转入天津滨海新区大港金宇实业公司，后侯政在该公司三次借款计140万元，均进入侯政个人账户。大洋公司财务审计报告显示席岩已从大洋公司支取141.5万元。席岩还认可大洋公司给付以车抵账款30万元（侯政认为是抵账80万元）。席岩认可共从大洋公司获得171.5万元。＼n席岩主张侯政给付席岩大洋公司金额各100万元转账支票三张（支票时间分别为2008年11月10日、12月1日、5日），但该公司账户没钱，故未能兑付。＼n天津市小古林土方工程有限公司自2008年10月29日将大洋公司的公章、财务章、会计章、法人章等章留存至今，留存期间其未在大洋公司转账支票上盖过章。＼n侯政因涉嫌在大洋公司职务侵占，天津市津南区人民法院于2010年1月22作出（2010）南刑初字第325号刑事判决书，判处侯政有期徒刑八年。＼n席岩就本案曾于2008年12月22日，向天津经济技术开发区人民法院提起诉讼，诉状称，2008年4月29日大洋公司向席岩借款300万元用于工程使用，并约定了还款日期，2008年9月25日还款100万元，2008年11月10日还款100万元，2008年12月1日还款100万元。2008年9月17日大洋公司又向席岩借款6万元，用于工程使用并承诺一星期后还款，上述两笔借款到期后，大洋公司陆续还了借款80万元，尚余226万元未付。席岩于2008年12月15日向天津市塘沽区人民法院申请诉前保全，查封了大洋公司在天航港湾建设工程有限公司的到期债权170万元。席岩诉请：大洋公司偿还借款226万元并承担诉讼费用及保全费用。后因侯政在没有委托手续的情况下应诉与席岩达成调解协议，天津经济技术开发区人民法院制作（2009）开民初字第349号民事调解书，后经该院院长提交审判委员会讨论认为，该调解书确有错误，提起再审。＼n再审时，席岩2009年4月6日增加被告张东梅后的诉状称，席岩与大洋公司2008年4月经张东梅介绍认识，2008年4月29日大洋公司以承诺以后工程由席岩承包为条件，向席岩借款300万元，大洋公司收到300万元后，向席岩出具借据一张。该借据明确“借款金额300万元，2008年9月25日还款100万元，2008年11月10日还款100万元，2008年12月1日还款100万元，张东梅为上述债务承担担保责任”。2008年9月，大洋公司又向席岩借款6万元。2008年9月后，席岩开始向大洋公司追要借款，大洋公司于2008年11月10日、12月1日、12月5日分三次给席岩开具三张支票（每张支票金额100万元）用于偿还借款，席岩要求银行付款时，发现均为空头支票。后经席岩多次讨要，大洋公司还款80万元，至今尚欠226万元。席岩诉请：判令大洋公司偿还款项计226万元，支付逾期付款违约金至生效判决确定的给付之日，张东梅对大洋公司所欠原告债务220万元承担连带保证责任。再审期间，大洋公司提出管辖异议，天津经济技术开发区人民法院裁定将案件移送天津市津南区人民法院审理。＼n原一审诉讼中，2009年8月31日第一次开庭，席岩对欠款事实部分进行变更，表述为：2008年4月29日席岩给付大洋公司200万元现金，l00万元支票，共计借款300万元，大洋公司出具欠条，并写明还款日期，张东梅同意承担保证责任，同时大洋公司给席岩三张支票作为担保，这三张支票为空头。原告诉请未变。庭审中，席岩向法庭提交了出借300万元资金来源的证据。2009年11月6日第二次开庭，席岩对欠款事实部分进行变更，表述为：大洋公司实际借款200万元，利息100万元，大洋公司出具的300万元的借据。同时变更诉讼请求为：1、判令大洋公司偿还借款本金126万元及利息53.5444万元；2、判令张东梅对126万元借款承担连带担保责任。庭审中，席岩又向法庭提交了出借200万元资金来源的证据。2009年12月8日第三次开庭，席岩变更诉请2为判令张东梅对120万元借款承担连带担保责任，对借款利息部分不主张保证责任。＼n本次诉讼原告席岩诉称，经被告张东梅介绍，2008年4月29日被告大洋公司向原告借款200万元，原告将100万元支票及100万元现金交付被告大洋公司经理侯政。双方口头约定，借款利息100万元。约定2008年9月25日还款100万元，2008年11月10日还款100万元，2008年11月1日还款100万元，当天同时给付原告三张100万元的转账支票，用于到期还款。被告张东梅为上述债务承担担保责任，2008年9月17日，被告大洋公司又向原告借款6万元。被告大洋公司分三次还款80万元。请求：1、判令被告大洋公司偿还借款本金126万元；2、判令被告大洋公司支付利息及逾期付款违约金至生效判决确定的给付日（利息及逾期付款利息计算到2013年4月26日为56.042566万元，以后利息计算按照120万元为本金）；3、判令被告张东梅对已经采取保全措施以外的借款金额承担连带保证责任；4、诉讼费及其他费用由二被告承担。＼n被告大洋公司辩称，被告大洋公司向原告借款200万元的事实不存在，原告的借据是其与案外人侯政串通伪造的，证据证明大量借款已为侯政所有，侯政将原告100万支票兑现后据为已有，其行为已经构成犯罪。认可向原告借款6万元，但原告从被告大洋公司先后取走141.5万元及途锐汽车抵账80万元，故现不欠原告借款。请求依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定驳回原告起诉，并将该案移送公安机关。被告大洋公司已再次向公安部门举报侯政、张东梅诈骗，现在审查中。＼n被告张东梅未到庭应诉，亦未提交答辩材料。＼n原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于原告诉请借给被告大洋公司6万元的主张，有《借款单》及被告大洋公司会计账目证实，被告大洋公司亦认可，法院认定原告与被告大洋公司之间的6万元借款事实存在。被告大洋公司会计账目未显示偿还该6万元借款，亦未收回《借款单》，故对原告诉请被告大洋公司偿还6万元借款的主张，予以支持。关于原告诉称借给被告大洋公司200万元的主张，是因被告张东梅提出异议后，原告由借款本金300万元变更为借款本金200万元，利息100万元；原告主张300万元借款时，向法院提交了300万元借款资金来源的证据，其主张200万元借款时，又提交了200万元借款资金来源的证据，其主张的借款数额事实前后不一；此外，原告主张的100万元现金来源系证人证言，不足采信，另100万元转账支票，侯政交到天津滨海新区大港金宇实业公司，侯政向该公司借款三次合计140万元，转入其个人账户；被告大洋公司会计账目上只显示有原告的6万元借款入账，并未显示该200万元及其他借款入账。据此，原告现有证据不足以证明其借给大洋公司200万元借款的主张。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故对原告诉请被告大洋公司偿还借款120万元、利息及逾期付款违约金的主张，不予支持。对原告诉请被告张东梅对已经采取保全措施以外的借款金额承担连带责任的主张，亦不予支持。关于原告从被告大洋公司支取141.5万元及途锐汽车抵账的问题，虽然大洋公司认为系原告不当得利，但未就此提出反诉，故本案不予涉及。针对原告提交的300万元借据是否具有真实性，被告大洋公司曾先后三次申请鉴定并支付鉴定费32000元；原告一次申请鉴定并支付鉴定费23000元。因鉴定结果均未被法院作为认定案件事实的依据，所支付的鉴定费应各自承担。被告张东梅经法院合法传唤，拒不到庭，视其放弃抗辩权。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告天津大洋滨海水利工程有限公司于本判决生效后三日内偿还原告席岩借款人民币6万元。二、驳回原告席岩的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24880元、保全费5000元、鉴定费55000元，共计84880元，由原告席岩承担50960，被告大洋公司承担33920元。＼n上诉人席岩不服原审判决，上诉请求：改判原审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求，即：1、被上诉人大洋公司偿还借款本金126万元；2、被上诉人大洋公司支付利息及逾期付款违约金至生效判决确定的给付日；3、被上诉人张东梅对已经采取保全措施以外的借款金额承担连带保证责任；4、本案诉讼费与所有的其他费用全部由被上诉人承担。主要理由：原审判决认定事实不清，证据不足。一、2008年4月29日借据真实合法有效，足以证明借给大洋公200万元的事实。2008年4月29日借据经过四次鉴定，已经证明其没有伪造情形，客观真实，应该被依法认定。比对大洋公司提交的证据一大洋公司流水账目对账单，足以证明了200万元借款及91.5万元借款进入了大洋公司账目的事实，这也充分证明了2008年4月29日借据的真实性。二、借给大洋公司的200万元资金来源清楚。席岩借给大洋公司的200万元借款，分别为100万元卖房所得现金和100万元支票。100万元支票被侯政取走，事实清楚，至于侯政取走支票后资金走向问题，与席岩无关，侯政取走支票的行为必须由大洋公司承担责任。100万元现金的来源及交付给侯政的事实，有证人证言证明和银行取款记录证明，100万元现金借款是真实存在的。三、大洋公司支付给席岩141.5万元人民币及途锐汽车抵债款30万元，足以说明借款真实存在。大洋公司提交证据证明其已向席岩支付141.5万元人民币及途锐汽车抵债款30万元人民币，如果大洋公司根本不欠席岩款项，何来还款？大洋公司还款行为证明了席岩与大洋公司之间存在真实的借贷关系。＼n被上诉人大洋公司辩称，席岩和大洋公司之间不存在200万元及91.5万元借款的事实，席岩持有的借款300万元的借据是虚假的，大洋公司没有收到席岩所述的200元和91.5万元借款，案外人侯政收取了席岩款额为己所用，属于诈骗。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。＼n被上诉人张东梅经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉。本院对被上诉人张东梅进行询问，其表示：席岩与大洋公司之间借贷200万元属实，大洋公司法定代表人何广发曾归还席岩50万元，其中20万元系其转给席岩的，案外人侯政以其名下一辆途锐牌汽车抵押借款的30万元归还席岩的借款；席岩与张东梅有协议，张东梅不承担担保还款责任；大洋公司法定代表人何广发歪曲事实。＼n本院审理查明，双方当事人对下列事实无争议：＼n一、2008年9月17日，大洋公司向席岩借款6万元，至今未还，张东梅对该借款不承担保证责任。＼n二、2008年4月29日案外人侯政收取了席岩给付的100万元的转账支票，并将该款转入天津滨海新区大港金宇实业公司，后侯政在该公司三次借款计140万元。侯政当时担任大洋公司总经理职务。＼n三、大洋公司财务审计报告显示席岩已从大洋公司支取141.5万元，席岩认可收到了该141.5万元，并认可大洋公司还给付以车抵账款30万元，其共从大洋公司取得还款171.5万元。大洋公司主张席岩从大洋公司得款共计221.5万元，其中账内141.5万元，另有途锐汽车抵账80万元。＼n四、侯政因涉嫌在大洋公司职务侵占，天津市津南区人民法院于2010年1月22作出（2010）南刑初字第325号刑事判决书，判处侯政有期徒刑八年。＼n五、席岩为本案诉讼，于2008年12月15日向天津市塘沽区人民法院申请诉前保全，查封了大洋公司在天航港湾建设工程有限公司的到期债权170万元，并于2008年12月22日向天津经济技术开发区人民法院提起诉讼，请求：大洋公司偿还借款226万元并承担诉讼费用及保全费用，其诉状称：2008年4月29日大洋公司向席岩借款300万元用于工程使用，并约定了还款日期，2008年9月25日还款100万元，2008年11月10日还款100万元，2008年12月1日还款100万元；2008年9月17日大洋公司又向席岩借款6万元，用于工程使用并承诺一星期后还款；上述两笔借款到期后，大洋公司陆续还了借款80万元，尚余226万元未付。＼n六、席岩在天津经济技术开发区人民法院的诉讼，侯政代理大洋公司与席岩达成了调解协议，天津经济技术开发区人民法院出具了（2009）开民初字第349号民事调解书。后因侯政是在没有委托手续的情况下应诉与席岩达成的调解协议，经该院院长提交审判委员会讨论认为，该调解书确有错误，提起再审。再审期间，大洋公司提出管辖异议，天津经济技术开发区人民法院裁定将案件移送天津市津南区人民法院审理。＼n另查明：＼n一、天津经济技术开发区人民法院再审程序中，席岩于2009年4月6日增加张东梅为被告，其诉状称，2008年4月29日大洋公司以承诺以后工程由席岩承包为条件，向席岩借款300万元，大洋公司收到300万元后，向席岩出具借据一张，张东梅为上述债务承担担保责任；大洋公司于2008年11月10日、12月1日、12月5日分三次给席岩开具三张支票（每张支票金额100万元）用于偿还借款，席岩要求银行付款时，发现均为空头支票，后大洋公司还款80万元，尚欠226万元。＼n二、天津市津南区人民法院原一审程序中，2009年8月31日第一次开庭，席岩对借款事实表述为：2008年4月29日席岩给付大洋公司200万元现金，l00万元支票，共计借款300万元，大洋公司出具欠条，并写明还款日期，张东梅同意承担保证责任，同时大洋公司给席岩三张支票作为担保，这三张支票为空头。庭审中，席岩就其主张的300万元的借款本金向法庭进行了举证。2009年11月6日第二次开庭，席岩对借款事实表述为：大洋公司实际借款200万元，利息100万元，大洋公司出具的300万元的借据。同时变更了诉讼请求为：1、判令大洋公司偿还借款本金126万元及利息53.5444万元；2、判令张东梅对126万元借款承担连带担保责任。2009年12月8日第三次开庭，席岩变更其第二项诉请为张东梅对120万元借款承担连带担保责任，对借款利息部分不主张保证责任。＼n以上事实有上诉人提交的诉状、本案审理过程中的庭审笔录记载加以证明。＼n双方当事人在下列事实方面存在争议：一、大洋公司于2008年4月29日向席岩借款200万元之事实是否存在；二、大洋公司就上述诉争的200万元借款是否存在还款事实以及还款的数额。＼n就争议事实，上诉人席岩举证如下：＼n1、2008年4月29日《借据》1张，内容为：今有大洋公司向席岩借款人民币叁佰万元整，其中现金贰佰万元，支票壹佰万元，出票日期为2008年5月5日，支票号为0009XXXX，还款日期为2008年9月25日还款壹佰万元，2008年11月10日还款壹佰万元，2008年12月1日还款壹佰万元。张东梅为上述债务承担担保责任。大洋公司公章、何广发印、侯政签字。欲证明大洋公司向席岩借款并出具借据的事实。＼n2、中国民生银行转账支票（支票号为0009XXXX）存根1张。欲证明大洋公司根据2008年4月29日《借据》取得借款100万元。＼n3、大洋公司出具的日期为2008年11月10日、2008年12月1日、2008年12月5日支票3张（票面金额100万元），天津市同城票据交换退票理由书3张。欲证明大洋公司为保证及时履行2008年4月29日《借据》项下借款的还款义务，提前给席岩出具了300万元的还款支票，2008年4月29日借据是真实的。＼n4、中华人民共和国公安部物证鉴定中心出具公物证鉴字（2010）2215号和（2010）8224号《物证检验报告》各1份、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》1份。欲证明2008年4月29日《借据》的真实性。＼n5、民生银行卡对账单1份、天津银行取款回单1份、天津滨海农商银行对账单1份、中国民生银行转账支票存根4份。＼n6、2009年1月10日侯政的证明1份，内容为：大洋公司2008年7月7日从席岩处借款20万元，7月9日借款20万元，7月11日借款10万元，7月19日借款20万元（支票四张），7月22日借款21.5万元，共计91.5万元的借款，都用于堵大洋公司的支票空头和公司业务开展。借条已由公司收回。这91.5万元不包括在2008年4月29日的借款之内。证明人：侯政。＼n7、卢光荣与张东梅录音。＼n8、天津市津南区人民法院2010年8月23日对侯政的询问笔录。＼n上诉人席岩以其证据5、6、7、8，欲证明在本案所诉的206万元借款之外，席岩与大洋公司还存在其他借款事实，大洋公司还款中的91.5万系大洋公司对席岩另外借款的归还，与2008年4月29日《借据》项下借款无关。＼n9、户名为何广发的农业银行借记卡1张。欲证明大洋公司法定代表人何广发知道2008年4月29日《借据》项下借款之事实，并承诺以该卡还款。＼n10、户口本复印页2份及银行存折复印件1份、赵庆来房产证复印件1份，赵庆来出具的证明1份。欲证明《借据》中100万元现金的来源。＼n11、证人康宝珍出庭证言，主要内容：2008年4月29日给付原告买房款现金100万元。欲证明2008年4月29日《借据》项下借款中100万元现金的来源。＼n12、单据黏贴单一份。欲证明大洋公司向席岩借款之时，大洋公司资金缺乏，向席岩借款是真实的。＼n被上诉人大洋公司质证意见：对证据1、2的真实性不认可；对证据3的真实性不予认可，开支票的三个时间，公司的公章及财务章均在天津市小古林土方工程有限公司掌握；对证据4不予认可，鉴定单位未出庭接受质询，应采纳《天津市天宏物证司法鉴定所鉴定意见书》的鉴定结论；对证据5、6不予认可，系侯政的个人行为，与大洋公司无关；证据7，部分内容真实，张东梅在开庭时表示对91.5万元的借款不知情，与席岩陈述相矛盾；对证据8，侯政讲200万元借款是2008年7月，由此推断该借款并不存在，请求对其中部分予以采纳；证据9、10、11、12与本案不具关联性，不能证明席岩的证明目的。＼n被上诉人大洋公司举证如下：＼n1、大洋公司流水账目对账单1份。欲证明大洋公司并未收到席岩主张的200万元借款及席岩庭审中所称的另外一笔91.5万元的借款。＼n2、天津市小古林土方工程有限公司出具的证明1份、侯政在天津经济技术开发区人民法院提交的证明1份。欲证明2008年10月29日至同年12月底，大洋公司公章等均在天津市小古林土方工程有限公司掌控，不在大洋公司保管，无法在该期间为席岩出具支票，席岩提交的3张支票是虚假的。＼n3、大洋公司与席岩的账务往来情况说明1份，附大洋公司审计报告席岩部分、记账席岩部分及天津市津南区人民法院于2010年8月23日对侯政询问笔录1份。欲证明大洋公司已向席岩付款221.5万元，其中账内141.5万元，另有途锐汽车抵账80万元。＼n4、席岩与侯政在天津经济技术开发区人民法院达成的《协议书》l份及（2009）开民初字第349号民事调解书1份。欲证明侯政与席岩串通骗取公司财产，其证言在本案不具真实性。＼n5、天津市公安局津南分局2012年3月1日对刘进华、张建华的询问笔录。证明席岩持有的2008年4月29日的《借据》是张东梅与侯政预谋伪造的。＼n6、（2009）南民三初字第698号民事判决书。欲证明席岩所称得91.5万元借款系侯政个人行为，与大洋公司无关，亦说明侯政用公司的91.5万元偿还其个人债务，构成职务侵占罪，希望法院将本案移送公安机关。＼n7、天津滨海新区大港金宇实业公司进账单4份、现金凭证6份。欲证明侯政将从原告处取得的100万元支票转账至该公司，侯政三次倒出现金140万元，均转入其个人卡内，该借款系侯政个人行为，与大洋公司无关。＼n8、天津市公安局津南分局2012年3月1日对庞广星的询问笔录1份，吴琼、孙娜出具的证明各1份。欲证明大洋公司没收到席岩300万元，该借款事实不存在。＼n9、大洋公司管理干部分工责任制、财务管理制度各一份。欲证明侯政故意违反公司制度，意在侵占公司财产，损害公司利益。＼n10、《天津市天宏物证司法鉴定所鉴定意见书》1份。欲证明《借据》有瑕疵，不具真实性。＼n11、大洋公司2008年4月25日至2008年12月31日资金收支情况1份。欲证明大洋公司资金有结余，不需要向席岩借款。＼n12、天津市公安局津南分局对侯政的讯问笔录1份。欲证明200万元借款一事，现金与支票不是同一天给付，与席岩所说的现金和支票同时给付侯政不相符，侯政的200万元都入账的表达是不真实的。＼n13、借记卡—账户历史明细查询单一份、侯政银行卡转账存款业务回单及天津市滨海新区大港金宇实业公司证明一份，欲证明大洋公司账面记载2008年4月30日侯政借给大洋公司的100万元，其中60万元来自于天津市滨海新区大港金宇实业公司给付侯政的款额。＼n上诉人席岩质证意见：证据1证明200万元借款及91.5万元借款存在的真实性；证据2与本案不具关联性；对证据3、5、11的真实性不认可；对证据4的真实性认可，不认可证明目的；对证据6、10不发表质证意见，请法庭依法认证；对证据7无异议，但不能改变大洋公司借款的性质；对证据8不认可，证人未出庭接受质证，且证人与大洋公司有利害关系；对证据9无法考证，但该制度反映侯政能够负责公司的日常经营管理；对证据12无意见，能证明借款情况，但时间可能有误差；对证据13的真实性不予确认，且2008年4月30日侯政银行卡上有60万元与侯政收取了席岩100万元现金没有关联性，该证不能达到大洋公司的证明目的。＼n根据双方当事人的举证、质证意见，结合已经查明的事实，本院认证如下：＼n对于上诉人席岩所举证据的认证：＼n证据1《借据》系由上诉人席岩、被上诉人张东梅及当时担任被上诉人大洋公司经理的侯政三人经办签订，借款人处加盖有大洋公司的印章和法定代表人名章。席岩、张东梅及侯政均认可该事实。大洋公司亦对《借据》上其公司印章及法定代表人名章的真实性不持异议。席岩所举证据4鉴定报告和大洋公司所举证据10鉴定意见书，均系原审法院审理本案期间根据当事人的申请委托鉴定部门做出的结论，席岩证据4中的中华人民共和国公安部物证鉴定中心公物证鉴字（2010）2215号《物证检验报告》与大洋公司的证据10，均是对涉案2008年4月29日《借据》中大洋公司公章、法人章印文与打印字迹形成的先后顺序做出的鉴定结论，但鉴定结论截然相反。考虑鉴定机构的资质级别、技术水平、鉴定方法等，结合本案当事人的陈述及其他证据情况，本院采纳中华人民共和国公安部物证鉴定中心做出的公物证鉴字（2010）2215号《物证检验报告》的鉴定结论。基此，本院对于席岩所举证据1、4的证明效力予以确认。＼n证据2，有双方当事人无争之事实印证，予以确认；证据3，三张支票系大洋公司的支票，加盖有大洋公司的财务印章及法人名章，其记载内容形式合法，对该证的证明效力予以确认；证据5、6、7、8互相印证，能够证明大洋公司付给席岩款额中的91.5万元，与本案讼争的206万元借款无关，本院对其证明效力予以确认；证据8询问笔录中记载，侯政认可收取了席岩给付的100万元现金借款，此内容与证据10、11互相印证，对证据10、11的证明效力予以确认；证据9、12，与本案不具有关联性，不予确认。＼n对于被上诉人大洋公司所举证据的认证：＼n证据1、4、6、7、12、13具有真实性，但不能证明大洋公司的证明目的，对其证明效力不予确认；证据2、9、11，与本案不具有关联性，本院不作确认；证据3，帐内记载大洋公司已向席岩付款141.5万元，与席岩自认的事实一致，予以认定，但并不足以证明席岩取得了汽车抵账款80万元之事实；证据5，证据形式合法，但笔录记载的证言内容无其他证据佐证，且与本案其他证据所证事实相悖，本院不予采信；证据8，证人均系大洋公司职工，与大洋公司有利害关系，且未出庭接受质证，故本院对该证的证明效力不予认定；证据10，本院不予采纳。＼n根据以上认证及当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：＼n案外人侯政担任被上诉人大洋公司总经理期间，于2008年4月29日与上诉人席岩、被上诉人张东梅签订一份《借据》，该借据内容为：“今有天津市大洋滨海水利工程有限公司向席岩借款人民币叁佰万元整，其中现金贰佰万元，支票壹佰万元，出票日期为2008年5月5日，支票号为0009XXXX，还款日期为2008年9月25日还款壹佰万元，2008年11月10日还款壹佰万元，2008年12月1日还款壹佰万元。张东梅为上述债务承担担保责任。”，《借据》的借款人处由侯政签名，并加盖有被上诉人大洋公司公章和法定代表人何广发的名章，被上诉人张东梅在担保人处签名。基于该《借据》，侯政收取了席岩给付的100万元转账支票和100万元现金。被上诉人大洋公司曾给付过上诉人席岩三张面额均为100万元的转账支票，用于还款。由于被上诉人大洋公司银行账户内存款不足，上诉人席岩未能取得三张支票项下款额。＼n被上诉人大洋公司于2008年10月13日、11月14日向上诉人还款30万元和20万元。上诉人席岩自认2008年12月12日被上诉人大洋公司以车抵账款还款30万元。＼n本案的争议焦点：被上诉人大洋公司应否向上诉人承担还款义务；上诉人关于利息及逾期付款违约金的诉讼主张是否成立；被上诉人张东梅应否承担保证责任以及承担责任的范围。＼n本院认为，对于上诉人所诉的2008年9月17日的6万元借款，原审法院已经进行了处理，双方当事人均无异议，予以维持。＼n对于讼争的2008年4月29日的200万元借款。上诉人持有的2008年4月29日的《借据》，由上诉人席岩、当时担任被上诉人公司总经理的侯政以及被上诉人张东梅三方自愿签订，借款人处加盖有被上诉人大洋公司的印章及其法定代表人何广发的名章，该借据的形式、内容均不违反法律规定，应认定为合法有效。上诉人履行了出借款额的义务，实际付款200万。侯政作为被上诉人大洋公司的总经理、代表公司签署了借据，其收取上诉人给付的200万元出借款额，对借款相对方的上诉人而言，侯政属于代表被上诉人大洋公司取得款额的职务行为。故，被上诉人大洋公司的账目上是否体现该笔借款，均不影响上诉人与被上诉人大洋公司之间债权债务关系成立。又根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或者全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”，案外人侯政基于《借据》以被上诉人大洋公司的名义收取了上诉人给付的款额，即便是据为己有，被上诉人大洋公司亦应当对上诉人承担还款责任。故，上诉人要求被上诉人大洋公司承担还款义务，符合法律规定。被上诉人大洋公司关于案外人侯政收取了上诉人款额为己所用属于诈骗，其不承担还款责任的主张不能成立。上诉人认可被上诉人大洋公司已经归还借款80万元，故被上诉人大洋公司应当对尚未归还的120万元借款承担还款义务。＼n关于上诉人席岩主张的利息及逾期付款违约金问题。根据庭审笔录记载，上诉人要求的逾期付款违约金实为逾期付款利息。双方讼争的200万元借款依据的《借据》中，没有明确的利息约定，亦无逾期利息的约定。虽然上诉人主张借据中的借款300万元中有100万元是约定的利息，但上诉人自本案诉讼以来，先期诉讼中多次主张借据中的300万元为借款本金，并为证实其实际出借了300万元本金而进行了举证和陈述，后又改称300万元借款中有100万元利息，并认可其之前的举证和陈述存在虚假内容。上诉人的行为足以影响人民法院对其诚信度的判断，故上诉人关于300万元借款中有100万元利息的陈述，仅有被上诉人张东梅和案外人侯政的认可，没有其他证据佐证，本院不予采信。利息约定不明视为没有约定，故上诉人要求被上诉人大洋公司支付借款期内的利息，本院不予支持。但，被上诉人大洋公司借款逾期未还，上诉人要求以欠款本金为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，本院予以支持。＼n被上诉人张东梅经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。因当事人对于被上诉人张东梅的保证方式没有明确约定，故被上诉人张东梅应当按照连带责任保证承担保证责任。因上诉人要求被上诉人张东梅对已经采取保全措施以外的借款金额承担连带保证责任，而人民法院已经对被上诉人大洋公司的170万元到期债权采取了保全措施，保全的金额大于上诉人所主张的借款金额，故被上诉人张东梅的保证责任应予以免除，上诉人的该项诉讼请求不能成立。＼n综上，原审法院判决不当，本院依法予以改判。《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：＼n一、维持天津市津南区人民法院（2012）南民三初字第460号民事判决第一项＼n二、撤销天津市津南区人民法院（2012）南民三初字第460号民事判决第二项。＼n三、本判决生效之日起十日内，被上诉人天津大洋滨海水利工程有限公司偿还上诉人席岩借款本金人民币120万元。＼n四、本判决生效之日起十日内，被上诉人天津大洋滨海水利工程有限公司以200万元借款中逾期未还的欠款本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算给付上诉人席岩逾期借款利息。具体为：以借款本金100万元为基数计算给付2008年9月26日至2008年10月13日期间的借款利息；以借款本金70万元为基数计算给付2008年10月14日至2008年11月10日期间的借款利息；以借款本金170万元为基数计算给付2008年11月11日至2008年11月14日期间的借款利息；以借款本金150万元为基数计算给付2008年11月15日至2008年12月12日期间的借款利息；以借款本金120万元为基数计算给付2008年12月13日至本判决确定的给付期间内的实际给付之日止的借款利息。＼n五、驳回上诉人席岩的其他上诉请求。＼n如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费24880元，由上诉人席岩负担7710元，被上诉人天津大洋滨海水利工程有限公司负担17170元；诉讼保全费5000元由上诉人席岩负担；鉴定费55000元由被上诉人天津大洋滨海水利工程有限公司负担。二审案件受理费15600元，由上诉人席岩负担2180元，被上诉人大洋公司负担13420元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长许素梅＼n审判员周金钟＼n审判员李静＼n二〇一四年六月十九日＼n书记员姚强＼n速录员郭光光