四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川16刑终105号
原公诉机关四川省华蓥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐强，男，1986年12月17日出生于四川省华蓥市，汉族，初中文化，农村居民，住四川省华蓥市。因涉嫌信用卡诈骗罪于2017年2月9日被华蓥市公安局取保候审，经华蓥市人民法院决定于2017年4月10日被华蓥市公安局执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
华蓥市人民法院审理华蓥市人民检察院指控被告人唐强犯信用卡诈骗罪一案，于2017年6月1日作出（2017）川1681刑初44号刑事判决。被告人唐强不服，提出上诉。本院于2017年6月25日受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人唐强，其对一审认定的犯罪事实无异议，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
华蓥市人民法院判决认定：2015年3月2日，被告人唐强以四川省华蓥爱众水务有限责任公司正式员工的身份，向中国工商银行股份有限公司华蓥支行提交了办理信用卡申请表。2015年3月10日，被告人唐强取得中国工商银行初授信用额度为人民币5万元的牡丹信用卡一张，卡号为62×××83。2015年3月25日被告人唐强使用卡号为62×××83的牡丹信用卡取现人民币2000元。2015年3月30日，被告人唐强使用卡号为62×××83的牡丹信用卡通过POS机套现人民币48000元。嗣后，被告人唐强将使用信用卡透支的人民币5万元，用于购买服饰、娱乐等消费。被告人唐强在信用卡透支还款到期日，未归还信用卡透支款。2015年5月至2015年12月5日，中国工商银行股份有限公司华蓥支行通过电话、短信及挂号信函等方式多次催收未果。2015年12月8日，中国工商银行股份有限公司华蓥支行向四川省华蓥市公安局报案。2015年12月10日，华蓥市公安局以信用卡诈骗案对被告人唐强立案侦查，经传唤被告人唐强无果，遂告知被告人唐强的亲属。2016年1月22日，被告人唐强的亲属到中国工商银行股份有限公司华蓥支行还清了被告人唐强透支的本息及滞纳金共计人民币60060元。
原判以经过庭审质证的有关书证、证人证言及被告人供述与辩解等证据证明上述事实。原判认为，被告人唐强使用银行信用卡透支人民币50000元，超过规定期限未归还，且经发卡银行两次以上催收后超过三个月仍未归还，属于恶意透支，且数额较大，其行为已触犯我国刑法，构成信用卡诈骗罪，应受到刑罚处罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人唐强到案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人唐强亲属代被告人唐强还清了透支款本息，可以从轻处罚。公诉机关关于对被告人唐强在有期徒刑六个月至一年幅度内判处并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第四十五条，第四十七条，第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第一项及第二项、第三款、第四款之规定，判决被告人唐强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。
一审宣判后，唐强提出上诉称：1.其亲属已为他偿还全部透支款息，可以从轻处罚；2.其家庭困难，不是恶意透支，可以依法酌情从轻处罚；3.其是自动到案，应认定为自首；4.其具有坦白情节，且犯罪情节较轻，可以宣告适用缓刑。请求撤销原判，依法从轻改判。
经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.起诉意见书、受案登记表及受案回执、立案决定书及立案告知书、传唤证、传讯通知书、取保候审决定书、询问通知书、移送审查起诉告知书
2.到案经过
3.户籍证明
4.接受证据材料清单及报案材料、催收情况说明、还款情况说明、邮寄投递情况说明、唐强信用卡申请材料、中国工商银行华蓥支行催收记录、信用卡还款证明
证实：唐强于2015年3月2日在中国工商银行华蓥支行办理牡丹信用卡一张（卡号62×××83），于2015年3月25日开始透支。截止2015年12月6日唐强共计透支本金及利息、滞纳金合计58116.25元。
中国工商银行华蓥支行在2015年5月2日至2015年12月5日期间，多次通过电话和短信向唐强进行了催收；2015年8月2日和2015年9月15日两次通过挂号信函方式向唐强进行了催收；2015年8月和9月两次通过邮政邮件向唐强进行催收。
唐强于2016年1月22日向中国工商银行华蓥支行还清透支本息。
5.调取证据清单及唐强在工商银行的账户信息、唐强工行卡号62×××83的交易记录
证实：唐强于2015年3月24日开通了中国工商银行华蓥支行卡号62×××83的牡丹信用卡一张，并于2015年3月25日在华蓥钢铁桥ATM取款人民币2000元，于2015年3月30日在华蓥市川海商贸有限公司跨行消费人民币48000元。截止2016年1月1日，卡号62×××83的牡丹信用卡透支本息共计59474.43元。
6.华蓥市公安局永兴派出所2017年1月20日出具情况说明
7.华蓥市公安局经侦大队2017年2月24日出具的情况说明
8.华蓥市人民法院的调查评估委托函、华蓥市司法局调查评估意见及被告人调查评估分值表
（二）证人证言
1.证人唐某的证言
我是中国工商银行股份有限公司华蓥支行员工，主要从事催收信用卡透支的资金工作。我行信用卡卡号为62×××83的持卡人是唐强，身份证号码是，该卡于2015年3月25日透支后，我行经过多次催收，唐强没有还款，所以我就到公安局报案。
2.证人肖某的证言
陈某曾经是华蓥爱众水务公司的员工，时间大概是1998年左右入职，在2015年4月份离职，陈某在公司当过抄表员、维修员、收费员。现在没得陈某的联系方式了。
3.证人彭某证言
大概在2015年上半年，具体时间我也记不清了，唐强问我哪儿有POS机可以刷信用卡，我就告诉他华蓥市川海商贸有限公司有POS机可以刷。但是我没跟他一起去，所以他到底刷没刷我不清楚，更不清楚他刷了多少钱。后来我就没看到过唐强了，听说他欠起很多钱，已经跑路了。
（三）被告人唐强的供述与辩解
大概在2015年年初的时候，我才从外面跑了线路回来，身上有点钱，跟几个朋友在一起耍的时候，其中有一个叫陈某的找我借钱，因为跟他见过几次，而且他又是华蓥爱众水务公司的正式工人，看起也比较老实，我就借了两万块钱给他，过了一个多月，大概是2月底3月初的样子，我找到陈某，叫他还钱给我，他说他也没得钱，我说我没得钱用了，怎么办嘛？就又过了一段时间，陈某找到我，问我得不得办一张信用卡，我说我办不到信用卡，陈某就跟我说他在工商银行华蓥支行有熟人，可以帮我办一张信用卡，额度是3-5万元的，我就说要是能办到信用卡的话就办一张嘛。又过了几天，陈某把我叫起到华蓥市的工商银行，我去了之后看到陈兴鹏也在那里，陈某就带着我和陈兴鹏一起上的工商银行二楼，找蒋经理给我和陈兴鹏办的信用卡。
我从来没有在华蓥爱众水务有限责任公司上过班，陈某是华蓥市爱众水务有限责任公司员工。我办信用卡的时候，填写的材料表格有信用卡申请表，另外还有一张表，是陈某拿来的，他喊我和陈兴鹏在上面签字就是了，其他的不要管。当天在工商银行把所有资料填完了之后，过了半个月，工商银行就通知我去拿信用卡了。我在工商银行办的信用卡额度是5万元。我把信用卡办下来之后，在华蓥山广场那里的工商银行ATM机上取现取了2000元钱，这2000元钱就是用在了日常消费上，因为那段时间我也没上班，就在华蓥耍起的，没得收入，所以就用完了。我听朋友说信用卡取现的话，是不能把额度内的钱都取出来，也就是说我的信用卡额度是5万元，那取现的话是取不到5万元的，所以我就找到在华蓥永兴的一个朋友彭某，我问他晓不晓得哪儿有刷POS机的，他说帮我问一下，然后在永兴就找到一个豆腐干厂，可以在POS机刷卡消费，然后我就在那个POS机上消费了48000元。当时豆腐干厂的老板应收我100元左右的手续费，但是他没有要我的手续费，当天晚上我就拿到钱了。这些钱都用在唱歌、喝酒、买衣服、住酒店等消费上。我透支后好像是还过两次，我把通过POS机套现出来的钱用完了之后，没得钱还，我就把信用卡拿给罗志强了，因为他说他可以帮我还，拿给他的第一个月，我给了他2000块钱，隔了一段时间，他说钱不够，我就又给了他500块钱，后来在2015年8、9月份，我也没钱了，就出去打工挣钱去了，我的那张信用卡在哪里我也不知道了。
我开始透支信用卡后，收到银行的催收消息，因为我办理信用卡的时候留的电话是我本人使用的号码，所以我多次收到银行的短信和电话，也晓得我透支的本金加上利息，我一共欠工商银行5万多元。在2015年年底的时候，我家里人给我打电话，说工商银行已经找到我家里了，说我办了信用卡透支消费了5万多元，家里人问我是否真的欠工商银行的5万多元钱，我给他们说的是有这么一回事，没过多久，我家里人就去工商银行把我的欠款还完了。是我哥哥唐某去还的，在华蓥市的工商银行还的，本金加利息一共还了6万多元。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐强使用银行信用卡透支人民币50000元，超过规定期限未归还，且经发卡银行两次以上催收后超过三个月仍未归还，属于恶意透支，且数额较大，其行为已触犯我国刑法，构成信用卡诈骗罪。被告人唐强到案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人唐强亲属代被告人唐强还清了透支款本息，可以从轻处罚。
针对上诉人的上诉意见，根据本案的事实和证据，评判如下：
1.关于上诉人唐强提出其亲属已为他偿还全部透支款息，可以从轻处罚的上诉意见。经查，2016年1月22日，唐强的亲属到中国工商银行股份有限公司华蓥支行还清了唐强透支的本息及滞纳金共计人民币60060元。对此，原审认定了唐强已偿还全部透支款息，并依照《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，对其从轻处罚。上诉人唐强提出已归还全部透支款息，并认为原审没有从轻处罚，系其认识错误。故对上诉人的该项上诉意见，本院不予支持。
2.关于上诉人唐强提出其家庭困难，不是恶意透支，可以依法酌情从轻处罚的上诉意见。对此，上诉人唐强所提家庭困难不是不承担刑事责任的理由。关于上诉人唐强认为其不是恶意透支的意见，经查，2015年3月10日，唐强取得授信用额度为人民币5万元的中国工商银行牡丹信用卡后，于2015年3月25日即持该卡取现人民币2000元，2015年3月30日，唐强又持该卡通过POS机套现人民币48000元，并将使用信用卡透支的人民币5万元用于购买服饰、娱乐等消费。唐强在信用卡透支还款到期日，未归还信用卡透支款。2015年5月至2015年12月5日，中国工商银行股份有限公司华蓥支行通过电话、短信及挂号信函等方式多次催收未果。从这些情节来看，唐强超过规定期限未归还信用卡款息，且经发卡银行多次催收后仍未归还，显系恶意透支。故上诉人的该项上诉意见理由不能成立，对其该项上诉意见，本院不予支持。
3.关于上诉人唐强提出其是自动到案，应认定为自首的上诉意见。经查，到案经过显示：2015年12月8日华蓥市公安局接工商银行股份有限公司华蓥支行电话报案，称唐强涉嫌信用卡诈骗，2017年1月19日华蓥市公安局将唐强传唤到案。为此，上诉人唐强所称系自动到案不能成立，也不应认定具有自首情节。故上诉人的该项上诉意见，本院不予支持。
4.关于上诉人唐强提出其具有坦白情节，且犯罪情节较轻，可以宣告适用缓刑的上诉意见。对此，原审认定其到案后如实供述自己罪行，已依法从轻处罚。宣告适用缓刑要求同时具备犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等条件，上诉人唐强缺乏悔罪表现，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条关于适用宣告缓刑条件的规定，原审对其不适用宣告缓刑是正确的。故对上诉人的该项上诉意见，本院亦不予支持。
综上，上诉人唐强提出的请求撤销原判，从轻改判的上诉请求，不能得到支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯剑辉
审判员 李政伟
审判员 廖安宁
二〇一七年七月二十六日
书记员 曹文娟
附相关法律司法解释规定
中华人民共和国刑法
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
(二)使用作废的信用卡的；
(三)冒用他人信用卡的；
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十九条第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第二百二十五条、第二百二十七条和第二百二十八条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。