安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖03民终1053号
上诉人（原审被告）：杨来圣，男，1964年10月5日生，汉族，农民，住安徽省五河县。
委托诉讼代理人：崔怀柱，安徽辉泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施金标，安徽辉泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨某1，女，1960年7月15日生，汉族，农民，住安徽省五河县。
被上诉人（原审原告）：孙翔龙，男，2003年12月1日生，汉族，住安徽省五河县。
法定代理人：杨某1，女，1960年7月15日生，汉族，农民，住安徽省五河县，系孙翔龙母亲。
委托诉讼代理人：钱儒军，五河县新集镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孙子叶，女，1992年11月18日生，汉族，住安徽省五河县。
被上诉人（原审原告）：孙恒才，男，1936年6月8日生，汉族，住安徽省五河县。
被上诉人（原审原告）：陈吉英，女，1939年2月24日生，汉族，住安徽省五河县。
上诉人杨来圣因与被上诉人杨某1、孙翔龙、孙子叶、孙恒才、陈吉英农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2017）皖0322民初351号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理了本案。上诉人杨来圣及其委托诉讼代理人崔怀柱，被上诉人杨某1、被上诉人孙翔龙的法定代理人杨某1及委托诉讼代理人钱儒军到庭参加诉讼，被上诉人孙子叶、孙恒才、陈吉英经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨来圣上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨某1等人的诉讼请求或将本案发回重审；诉讼费用由杨某1等人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。证人证言不能作为认定事实依据，三位证人与杨某1等人或孙某存在利害关系，且证言不具体明确，不能据此认定本案事实。杨来圣付孙某10000元，双方之间的房屋建造款项已经结清；二、一审判决程序违法。杨来圣从未接到过选择鉴定机构的通知。一审法院的退回说明不真实，杨来圣从未见到鉴定人员，不可能拒绝丈量。杨某1等人提供的鉴定申请落款日期为2017年3月3日，五河县人民法院立案庭退回说明日期为2017年3月22日，在此期间由法院委托鉴定的情况几乎不存在可能性；三、本案已经超过诉讼时效。一审法院没有对诉讼时效进行审理，属于漏审。
杨某1答辩称:杨来圣给我10000元属实，但是还欠工程款没有给清。
孙翔龙答辩称：一、杨来圣认为证人与被上诉人及孙某存在利害关系缺乏事实证据。杨来圣认为支付1万元就视为建房款已经付清与事实不符，与市场行情也不符；二、一审审理程序不存在违法，选择鉴定机构是双方共同认可，由法院委托的。鉴定机构到了杨来圣居住的地方，且是由被上诉人引荐到杨来圣家。由于杨来圣阻挠不配合鉴定人员到现场，而导致无法评估；三、一审时杨来圣未就诉讼时效进行抗辩。孙某去世后，杨某1多次托杨某2找上诉人调解，但杨来圣拒绝付款。本案未过诉讼时效，且诉讼时效不是本案二审审理范围。综上，请求维持原判，驳回上诉。
孙子叶、孙恒才、陈吉英未出庭答辩也未提交书面答辩意见。
杨某1、孙翔龙、孙子叶、孙恒才、陈吉英一审诉讼请求：判令杨来圣清偿拖欠的建房施工款15671.68元；诉讼费用由杨来圣负担。
一审法院认定事实：2010年，杨来圣在新集街建房。因杨来圣与承建人马某和为工程款产生矛盾，杨来圣又用孙某为其续建第二层和第三层。双方约定每平方米70元工钱，另外赠送杨来圣屋顶防雨维修通道小屋，民间俗称“小炮楼”；若不建“小炮楼”每平方米68元计算工钱。每层的面积为198平方米，二、三两层共计396平方米。杨来圣在2010年10月13日和11月29日，分别支付给孙某5000元，合计10000元。在建第三层封顶时，孙某与杨来圣因工程款产生矛盾，二层、三层的墙没有粉刷，也没有建“小炮楼”。2014年，孙某突发疾病去世。上述事实，有杨某1等人陈述、杨来圣答辩、书证、证人证言和庭审笔录在卷佐证，应予认定。在庭审中，对于涉案房屋的二层、三层墙没有粉，杨某1等五原告同意扣除2000元工程款，杨来圣要求扣除26709元。杨某1等五原告申请对二层、三层楼应粉墙的面积进行丈量；就2010年当时建筑市场行情对粉墙的工价进行评估。由于杨来圣拒绝鉴定人员进行测量，导致鉴定无法进行。
一审法院认为：孙某为杨来圣建房，建筑面积为396平方米，因没有建屋顶防雨维修通道小屋，故每平方米的工价为68元，工程款为26928元，扣除杨来圣已经支付的10000元，杨来圣欠孙某工程款16928元。涉案房屋的二层、三层墙没有粉刷，杨某1等五原告同意扣除2000元工程款，杨来圣要求扣除工程款26709元。由于杨来圣拒绝鉴定人员进行丈量，致使无法鉴定，且杨来圣要求扣除26709元，近乎本案整个工程的价款，有悖常理，故采信杨某1等五原告扣除2000元的主张。杨某1等五原告作为孙某的父母、配偶、子女，依法享有继承权。综上所述，孙某为杨来圣建房，杨来圣理应支付工程款，双方之间债权、债务关系明确，证据充分，杨某1等五原告要求杨来圣支付工程款的诉讼请求应予以支持，从总价款26928元中，扣除已支付的10000元和没有粉刷墙体的工程款2000元，杨来圣仍须支付杨某1等五原告14928元工程款。杨来圣辩称，已经按约定支付了工程款，双方已经结算清楚，与事实不符，不予支持；杨来圣拒绝鉴定人员进行丈量，致使无法鉴定，应当承担举证不能，故对其要求扣除26709元工程款的抗辩，不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第三条第一项、第十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，一审法院判决：一、杨来圣于本判决生效后10日内一次性支付杨某1、孙翔龙、孙子叶、孙恒才、陈吉英建房工程款14928元。二、驳回杨某1等五原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费192元，减半收取96元，由杨某1等五原告承担10元，由杨来圣承担86元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨来圣对一审判决查明“因杨来圣与承建人马某和为工程款产生矛盾，杨来圣又用孙某为其续建第二层和第三层。双方约定每平方米70元工钱，另外赠送杨来圣屋顶防雨维修通道小屋，民间俗称“小炮楼”；若不建“小炮楼”每平方米68元计算工钱”“、“在建第三层封顶时，孙某与杨来圣因工程款产生矛盾”上述事实有异议，认为杨来圣与马某和的矛盾是因为马某和不具备继续建造的技术，无法再继续建造第2、3层。杨来圣与孙某约定的是每平方米65元，没有约定不建造小炮楼的情况下每平方米68元。另外，孙某与杨来圣并未因工程款产生矛盾，而是因为杨某2从该工程中离开，导致孙某无法继续完成剩余的工作。本院审查认为，证人马某和的证言与杨来圣的陈述能够证明马某和为杨来圣建造房屋过程中产生矛盾，马某和只完成了一层房屋施工的事实。杨某1等五上诉人的陈述与证人杨某2、杨某3的证言相互印证，能够证实孙某与杨来圣约定的工程价款为每平方米70元，若不建“小炮楼”每平方米68元。杨来圣还对一审判决查明“由于杨来圣拒绝鉴定人员进行测量，导致鉴定无法进行”有异议，认为其从未见到过鉴定人员。经审查，杨来圣在一审庭审时明确表示不同意鉴定并拒绝评估。根据杨某1等五上诉人提交的鉴定评估申请、五河县人民法院淮浍法庭对外委托工作交接表及立案庭出具的退回说明，能够证明五河县人民法院已就涉案房屋内外墙粉墙的面积及工价委托鉴定机构进行评估，但杨来圣拒绝鉴定人员进行测量的事实。对于各方当事人均无异议的事实，本院经审查后，均予以确认。
本院认为：本案中，孙某为杨来圣建造了涉案的二、三层房屋，杨来圣应按照约定的工价、实际施工量向孙某支付建房款。孙某去世后，杨某1等五上诉人作为继承人，有权向杨来圣主张权利。
关于建房价款的确定，杨某1等人诉请陈述不建“小炮楼”按每平方米68元计算工价，该陈述内容与证人杨某2、杨某3的证言相互印证，应当据此确定建房工价为每平方米68元，相应的建房价款则为68乘以建造面积396平方米，再核减未施工的粉刷墙的价款。杨来圣上诉提出证人与孙某、杨某1等人存在利害关系，证人证言不能作为认定事实依据，但杨来圣未提供证据证明其主张，并且，经审查杨某2、杨某3的证言，两人的陈述基本一致，并无矛盾之处，杨某2也参与了房屋建造施工，一审法院综合当事人陈述意见及证人证言，认定建房工价为每平方米68元并无不当，杨来圣提出的证人证言不真实、建房款已经结清的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于杨来圣提出一审审判程序违法的问题，杨来圣称其未接到过选择鉴定机构的通知，也未见到鉴定人员。经审查，杨来圣在一审庭审时明确表示不同意鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。该条规定表明，在当事人不能协商确定鉴定机构的情况下，人民法院可以指定鉴定机构。因此，在杨来圣明确表示不同意鉴定的情况下，五河县人民法院自行委托鉴定机构具有法律依据，并不违反法定程序。同时，五河县人民法院淮浍法庭对外委托工作交接表及立案庭出具的退回说明也证明五河县人民法院已委托鉴定机构进行评估鉴定，但杨来圣拒绝鉴定人员测量的事实存在，杨来圣的该项上诉主张显然无事实及法律依据，不能成立。另外，杨来圣上诉还提出本案已经超过诉讼时效，一审法院没有对诉讼时效进行审理。杨来圣在一审中虽提出了诉讼时效的抗辩，但诉讼时效的本意是为了督促当事人行使权利。从本案所查明的事实分析，在孙某去世后，杨某1等人既通过中间人调解，在调解不成的情况下，又通过向人民法院起诉的方式积极主张权利，不存在怠于行使权利的情形。同时，从本案查明的事实可知，双方并未进行工程款结算，工程欠款的数额以及还款期限均未确定，在此情况下，杨某1等人亦可随时向杨来圣主张权利。综上理由，杨来圣关于诉讼时效的抗辩理由依据不足，该项上诉主张亦不能成立。
综上，杨来圣的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费192元，由杨来圣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 凯
审 判 员 张志荣
审 判 员 胡松涛
二〇一七年九月二十三日
法官助理 丁刘女
书 记 员 刘津津
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。