海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)琼97民终1367号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2017）琼97民终1367号
上诉人（原审原告）：海南嘉顺劳务服务有限公司，住所地：海南省海口市龙昆北路38号华银大厦1110室。
法定代表人：钟应德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：欧阳鹏飞，广东竞德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都市龙西建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉驿都东路1020号9栋3楼。
法定代表人：胡毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张宇恒，四川迪泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成泷，湖南道宽律师事务所律师。
上诉人海南嘉顺劳务服务有限公司（以下简称嘉顺公司）与上诉人成都市龙西建筑工程有限公司（以下简称龙西公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人嘉顺公司的法定代表人钟应德、委托诉讼代理人欧阳鹏飞，上诉人龙西公司委托诉讼代理人张宇恒、成泷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉顺公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第三项，并支持一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、李龙斌等140人的生活补贴、误工费共计1402322.08元应由龙西公司负担而非龙西公司代嘉顺公司支付，不应从龙西公司欠付嘉顺公司的工程款中扣除。二、一审法院按照合同有效的情形，依据《合同法》第一百一十三条规定认为被上诉人不应承担停工损失和利息属适用法律不当。故依法请求二审法院支持嘉顺公司的上诉请求。
龙西公司针对嘉顺公司的上诉请求答辩称：首先，生效判决并未将涉李龙斌等140人的应付费用是否应由嘉顺公司承担作出认定，一审法院查明事实后依法认定该款系由龙西公司代嘉顺公司支付的事实清楚，应予维持；其次，嘉顺公司业已在劳务分包合同中明确对违约责任、违约赔偿、利息等作出放弃的意思表示。综上，嘉顺公司的上诉没有依据，请法院予以驳回。
龙西公司上诉请求：撤销一审判决，改判发回重审，或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决所依据的工程造价鉴定结论存在重大错误，多计算了数百万元。龙西公司向鉴定机构提出异议，鉴定机构未予理睬并拒绝补正，向一审法院申请重新鉴定，被一审法院驳回。一审法院依据错误的鉴定结论作出判决属认定事实不清应依法发回重审。二、龙西公司无资质，其收取工程款的前提是工程质量验收合格，而案涉工程质量是否合格有待另案依法认定，一审法院未就案涉工程的质量是否合格作出认定，属认定事实不清。综上，请求发回重审，驳回嘉顺公司的全部诉讼请求。
嘉顺公司针对龙西公司的上诉请求答辩称：首先，龙西公司提出重新鉴定的理由不充分，且鉴定单位亦对龙西公司针对鉴定结论提出的问题已作出相应完整的回复；其次，龙西公司没有证据证明涉案工程有质量问题，即使涉案工程质量上存在问题，也应由龙西公司承担相应的法律后果。综上，请求二审法院驳回龙西公司的上诉请求，继续审理本案。
嘉顺公司向一审法院起诉，诉讼过程中，嘉顺公司变更诉讼请求为：1、判令龙西公司支付嘉顺公司工程款6519440.03元。2、判令龙西公司返还嘉顺公司履约保证金50万元。3、判令龙西公司支付嘉顺公司停工损失等共计4000000元。4、判令龙西公司支付嘉顺公司拖欠工程款所产生的利息（计算利息的基数为6519440.03元，利率为银行同期贷款利率。起算时间为2014年10月30日，利息计算至付清款之日止）。5、判令本案诉讼费和后期产生的相关费用（鉴定费）由龙西公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月8日，案外人儋州丰福水产品供销有限公司与龙西公司签订《建设工程施工合同》，约定龙西公司作为承包人负责位于海南省儋州市××道的”凤凰国际”商住项目建设工程的施工建设。2014年3月18日，龙西公司与嘉顺公司签订《工程劳务分包合同》，将上述工程中的除业主分包项目、水暖电安装工程、降水工程、基础土方机械挖运、防水工程、外墙保温涂料工程、裙房石材工程、屋面钢结构、楼梯栏杆、窗及洞防护栏杆、室内外涂料、室内天棚吊顶、门窗工程、通风消防工程外的2009海南清单定额界定的全部土建工程一次结构、二次结构、初装修工程直至竣工验收的全部施工内容及全过程的劳务用工等分包给嘉顺公司。合同约定，工程价款：包干综合单价460元/每平方米（其中10元为省、市优质、安全文明达标费用，优质、安全文明各5元）。劳务价款合计约2484万元（按建筑面积进行计算并办理结算）。工程款支付：工程主体施工至四层顶板，在龙西公司收到业主方工程付款后，10个工作日支付嘉顺公司已完合格工程的75%。以后每月待业主付款后10个工作日内付已完成合格工程的75%。工程付款中，工人工资部分的支付由龙西公司委派人员协助完成支付，工程付款中除去工人工资的部分由龙西公司直接支付给嘉顺公司。嘉顺公司承诺因建设单位资金不到位，导致龙西公司不能支付工程款时，嘉顺公司有能力自行垫付资金用于工程施工，双方另行协商付款时间，嘉顺公司放弃向龙西公司计取利息和追究违约责任权利，并保证不得以此为由要求工程顺延及其他任何补偿。本工程履约保证金为100万元，地下室封顶退还50万元，主体四层顶板完工后退完。
2014年3月17日，龙西公司向嘉顺公司出具《收条》，确认收到嘉顺公司工程履约保证金100万元。合同签订后，嘉顺公司组织工人进场施工。因龙西公司未能支付工程款，涉案工程于2014年11月份停工。2015年6月26日，龙西公司向四川省成都市国立公证处出具《授权委托书》，委托四川迪泰律师事务所律师李锦福代为通知嘉顺公司撤除其在”凤凰国际”施工现场内的架管、扣件、模板、塔吊等所有建筑机械设备及周转材料，及办理上述通知的公证事宜。2015年7月10日，四川省成都市国立公证处出具（2015）川国公证字第65595号《公证书》，证明李锦福于2015年6月30日在该公证处电话通知嘉顺公司法定代表人钟应德上述拆除事宜。2015年7月2日，嘉顺公司向龙西公司发出《联系函》，声明未收到龙西公司授权李锦福通知嘉顺公司的委托书，并要求龙西公司以书面形式告知，并派遣人员共同商议拆除事宜。2016年1月19日，嘉顺公司作出《承诺书》，承诺从该承诺书出具之日起15日内将涉案项目工地内属于嘉顺公司自有或承租并用于该项目的塔吊等所有机械设备，钢管、扣件、模板等所有周转材料全部撤除完毕，并于该承诺书出具之日起15日内从该项目彻底退场，撤场总费用（包含基坑排水费用）共计30万元。
一审诉讼过程中，经嘉顺公司申请，通过海南省第二中级人民法院委托海南中明智工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司于2016年12月22日作出（2016）中明智价鉴字第034号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见为：1、儋州丰福凤凰国际工程已完成施工部分劳务分包工程造价鉴定金额为8669440.03元。2、儋州丰福凤凰国际工程单列金额为3026982元。其中单列金额注明为：因当事人对停工后的人员工资、机械租赁费、内脚手架租赁费、不能拆除的材料费提供的证据不充分，但事实又客观存在，鉴定中无法准确认定，暂时以嘉顺公司报送的资料或金额予以单列，由审理法庭根据质证情况裁决。
一审另查明，涉案工程停工后，嘉顺公司的工人李龙斌等140人因未能领取到涉案工程的工人工资等费用起诉龙西公司，经儋州人民法院（2015）儋民初字第1134号及海南省第二中级人民法院（2016）琼97民终495号作出生效判决，判令龙西公司向李龙斌等140人支付生活补贴费、误工费共计1402322.08元，并承担案件受理费。经嘉顺公司李龙斌等140人申请执行，儋州市人民法院于2016年7月20日向龙西公司发出《执行通知书》责令龙西公司履行下列义务：支付李龙斌等140人生活补贴费、误工费共计1402322.08元；负担案件受理费17421元及执行费16597.43元；加倍支付迟延履行期间的债务利息。2016年8月3日，龙西公司在执行中被扣划共1466340元。
一审庭审中，嘉顺公司承认其未取得涉案工程建筑施工企业资质，认可其已收到龙西公司支付的245万元，但主张其中25万元为退场费，不属于工程款。龙西公司认可其尚欠嘉顺公司50万元履约保证金未返还。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点应为：1、龙西公司应否支付嘉顺公司工程款；2、龙西公司应否支付嘉顺公司利息及停工损失；3、龙西公司应否返还嘉顺公司履约保证金。
关于龙西公司应否支付嘉顺公司工程款的问题。2014年3月18日，龙西公司与嘉顺公司签订《工程劳务分包合同》，将涉案工程分包给嘉顺公司。由于嘉顺公司未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，涉案《工程劳务分包合同》应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿......”的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。基于建筑工程的特殊性，虽然原、龙西公司签订的合同无效，但嘉顺公司的劳动和所施工工程量已经物化在涉案工程中。本案中，双方并未对工程质量提出异议，龙西公司应向嘉顺公司支付相应工程价款。根据海南中明智工程造价咨询有限公司作出的（2016）中明智价鉴字第034号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，涉案工程已完成施工部分劳务分包工程造价为8669440.03元。嘉顺公司认可龙西公司已支付了245万元，但主张其中25万元系退场费，不属于工程款。根据本案查明事实，嘉顺公司主张的退场费只是基于其2016年1月19日单方作出的《承诺书》中所列费用，庭审中龙西公司不予认可，嘉顺公司未能举证证明龙西公司已同意支付该退场费且同意该费用不计入工程款，故对嘉顺公司该主张不予支持。另根据（2015）儋民初字第1134号及（2016）琼97民终495号一、二审生效判决，龙西公司基于该判决向嘉顺公司的工人李龙斌等140人支付了生活补贴费、误工费共计1402322.08元，该费用系龙西公司代嘉顺公司支付，应在龙西公司拖欠工程款中扣除。龙西公司主张法院执行扣划的1466340元均应在工程款中扣除，但该超出部分属于诉讼费及执行费等费用，不属于工程款范畴，故对该超出部分不予支持。涉案工程鉴定造价8669440.03元，龙西公司已付工程款合计3852322.08元（245万+1402322.08元），尚欠4817117.95元。
关于龙西公司应否支付嘉顺公司利息及停工损失的问题。根据本案查明事实，原、龙西公司双方签订的《工程劳务分包合同》约定，嘉顺公司承诺因建设单位资金不到位，导致龙西公司不能支付工程款时，嘉顺公司有能力自行垫付资金用于工程施工，双方另行协商付款时间，嘉顺公司放弃向龙西公司计取利息和追究违约责任权利，并保证不得以此为由要求工程顺延及其他任何补偿。虽然该合同无效，但该约定并非完全没有法律意义。合同法中，合同利益损失一般分为信赖利益损失和履行利益损失。履行利益损失，一般指一方当事人因另一方没有履行而遭受的损失，此相当于使受害人处于如同债务被履行状态下其所得利益。《合同法》第一百一十三条第一款”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，即为履行利益损失。本案中，嘉顺公司已在合同中放弃了主张利息及停工损失的权利，现又主张利息及停工损失，明显违背诚信，亦超出了双方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，不符合《合同法》第一百一十三条第一款关于可预见性原则的限制，虽然合同无效，但嘉顺公司不能基于合同无效，反而获得比合同有效更多的利益，这有悖于维护稳定的市场经济秩序，故对嘉顺公司主张的利息及停工损失不予支持。
关于龙西公司应否返还嘉顺公司履约保证金的问题。庭审中，龙西公司亦承认，其收取嘉顺公司100万元履约保证金后，目前尚欠50万元保证金未返还嘉顺公司。现涉案工程停工，且双方签订的《工程劳务分包合同》无效，不存在继续履约的事实基础，故嘉顺公司诉请龙西公司返还50万元履约保证金，予以支持。
综上，龙西公司尚欠工程款4817117.95元未支付，应向嘉顺公司支付，并向嘉顺公司返还履约保证金50万元。鉴于嘉顺公司在诉讼中变更了诉讼请求，减少了诉讼请求数额，故本案受理费应按减少后的诉讼请求数额计算，并将差额退还嘉顺公司。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、成都市龙西建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向嘉顺公司海南嘉顺劳务服务有限公司支付工程款4817117.95元。二、成都市龙西建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向嘉顺公司海南嘉顺劳务服务有限公司返还履约保证金50万元。三、驳回嘉顺公司海南嘉顺劳务服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费89583元（嘉顺公司已预交100796元），鉴定费237000元，由嘉顺公司海南嘉顺劳务服务有限公司负担159063元，成都市龙西建筑工程有限公司负担167520元。余款11213元退还嘉顺公司。
二审期间，龙西公司提供如下证据：证据1.海南定宇工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》，证明在对本案同一工程的两项鉴定意见书中，本案鉴定意见对工程量认定的数额远远超过该鉴定意见，可见本案鉴定意见是不真实不合理的；证据2.广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋工程质量检测鉴定报告》，证明本案涉案工程存在楼板厚度、混凝土保护层厚度、梁柱截面尺寸不合格等质量问题，且上述质量问题的相关工程均由嘉顺公司负责施工。嘉顺公司对该两份证据的真实性和关联性均不予认可。本院认为，该两份证据均是龙西公司诉案外人儋州丰福水产品供销有限公司建设工程合同纠纷案中针对相关问题的鉴定，与本案无关联，对龙西公司提供的证据，本院不予确认。
嘉顺公司二审期间无证据向法院提供。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决依据的《工程造价鉴定意见书》鉴定程序是否合法，鉴定结论是否恰当？2.龙西公司代付的李龙斌等140人的生活补贴费、误工费共计1402322.08元是否应从工程款中扣除？3.龙西公司是否应向嘉顺公司支付停工损失和利息？
关于《工程造价鉴定意见书》鉴定程序是否合法、鉴定结论是否恰当的问题。儋州市人民法院通过海南省第二中级人民法院依法委托具有鉴定资质的海南中明智工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定程序合法。该鉴定结论系根据双方当事人所提交的涉案项目资料作出，且在一审庭审过程中，鉴定人员针对嘉顺公司、龙西公司的异议均予以答复和说明，其结论并无不当。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，依据本案现有证据不足以证明存在重新鉴定的情形，故该鉴定意见程序合法、结论恰当，一审法院处理并无不当，本院予以支持。
关于龙西公司代付的李龙斌等140人的生活补贴费、误工费共计1402322.08元是否应从工程款中扣除的问题。（2015）儋民初字第1134号案及海南省第二中级人民法院（2016）琼97民终495号案生效判决查明事实：李龙斌等140人系嘉顺公司为完成所承包的工程项目所雇请，在建筑工地从事木工、砼工、钢筋工等工作；后因项目停工导致拖欠农民工工资，2014年12月17日龙西公司签署《付款协议》向嘉顺公司农民工承诺如在2014年12月26日之前未支付民工工资，其将直接向李龙斌等140人支付误工费及生活补贴。依据该事实可知李龙斌等140人向嘉顺公司提供劳务，嘉顺公司应向其支付相应报酬，而龙西公司代嘉顺公司向李龙斌等140人支付了误工费及生活补贴费共计1402322.08元。一审法院依据生效判决认定该款项系龙西公司代嘉顺公司支付故应从工程款中扣除并无不当，本院予以支持。
关于龙西公司是否应向嘉顺公司支付停工损失和利息的问题。根据嘉顺公司与龙西公司所签订《工程劳务分包合同》的约定，嘉顺公司承诺因建设单位资金不到位，导致龙西公司不能支付工程款时，嘉顺公司有能力自行垫付资金用于工程施工，双方另行协商付款时间，嘉顺公司放弃向龙西公司计取利息和追究违约责任权利，并保证不得以此为由要求工程顺延及其他任何补偿。此条约定应视为嘉顺公司在平等自愿的前提下对自身权利的处分和放弃，不违反法律法规的强制性规定，应予认可。现嘉顺公司又以合同无效向法院主张该项停工损失和利息，明显违背诚信原则，亦超出双方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，也不利于保护合同当事人的合法权益和维护社会经济秩序。一审法院不予支持嘉顺公司关于支付停工损失及利息的主张事实清楚，于法有据，本院予以支持。
综上所述，上诉人海南嘉顺劳务服务有限公司、成都市龙西建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费179166元，由海南嘉顺劳务服务有限公司负担89583元，成都市龙西建筑工程有限公司负担89583元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟鸣亮
审 判 员 赖永驰
审 判 员 梁晶晶
二〇一七年十二月十八日
法官助理 赵密密
书 记 员 霍秋娜
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。