天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终509号
上诉人（原审被告）天津市远成景观建设发展有限公司，住所地天津市河西区友谊路50号友谊大厦C区1门602室。
法定代表人马建中，总经理。
委托代理人王增辉，该公司员工。
被上诉人（原审原告）天津东方鸿铭旅游地产开发有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽滨海湖。
法定代表人李平，总经理。
委托代理人李瑞鸿，天津睦宁律师事务所律师。
委托代理人王全华，该公司预算部经理。
上诉人天津市远成景观建设发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第1277号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月13日受理，依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人天津市远成景观建设发展有限公司的委托代理人王增辉，被上诉人天津东方鸿铭旅游地产开发有限公司的委托代理人李瑞鸿、王全华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，天津东方鸿铭旅游地产开发有限公司（以下简称东方鸿铭公司）是坐落天津市滨海新区天津滨海湖生态旅游渡假区的建设单位。2009年3月7日，东方鸿铭公司作为甲方，天津市远成景观建设发展有限公司（以下简称远成景观公司）作为乙方，双方签订《天津滨海湖旅游渡假区主干道路改造工程施工合同》，远成景观公司承包天津滨海湖生态旅游渡假区主干道路改造工程的施工。合同约定施工内容：1、原黄港宾馆至会所南广场路段主干道路按甲方设计图纸加宽改造、更换路缘石、人行道铺设等工程。2、上述路段路面的40厚细粒式沥青砼铺设。承包方式包工包料。工期2009年3月5日至2009年4月13日。验收标准按国家有关施工规范要求，达到合格验收标准。合同价款采用预决算方式确定，先确定计价原则，根据工程进度情况，待双方确认工程量后，再按本合同约定的计价原则计算合同价格。本工程暂估价约为人民币2400000元。双方办理工程竣工验收手续后，双方进行工程结算。合同签订后，远成景观公司于2009年3月10日进场施工，于2009年5月14日竣工。2012年3月16日，远成景观公司给东方鸿铭公司发函内容为：“贵公司2012年2月24日函已于3月15日收到，对于贵公司函中提到的天津滨海湖旅游渡假区一期景观工程及天津滨海湖旅游渡假区主干道路改造工程的结算审核结果，因与事实存在重大差异，缺乏解决问题诚意，我司不予接受。……现我司正在积极准备相关资料，近期内将安排专业人员进行结算核对工作，望贵司能给予积极配合”。2013年12月18日，远成景观公司以特快专递方式向东方鸿铭公司寄送委托书、公证书、律师函，写明：……经远成景观公司依据合同约定的计价规则计算，本工程总价款为人民币2281599元。本工程竣工后，远成景观公司向贵司提交了结算文件，然贵司却一直拖延结算，亦未按照合同约定向远成景观公司支付工程款。……截至本律师函发出之日，本工程的结算工作尚未完成。合同约定的质保期已于2010年5月13日届满，依据合同约定，贵司早已应当向远成景观公司支付本合同项下的全部工程款，然贵司至今仍然拖延结算拒绝付款。贵司的行为已构成违约等内容。合同履行过程中，东方鸿铭公司于2009年5月19日、5月20日分12笔向远成景观公司支付工程款2300000元，远成景观公司对此予以确认。东方鸿铭公司认为远成景观公司的实际施工价款只有926255元，东方鸿铭公司超付了工程款，远成景观公司应负有返还义务。故成讼，东方鸿铭公司请求依法判令：1、远成景观公司返还工程款1373745元，及占用期间产生的利息（自2009年5月19日开始计算至判决指定之日止）；2、诉讼费均由远成景观公司承担。
2014年3月14日，根据东方鸿铭公司的申请原审法院委托天津市建设工程招标有限公司对涉案工程造价进行鉴定。鉴定单位依据双方确认的证据，于2014年6月22日、2014年7月7日、2014年8月1日作出（2014）建鉴字第01号鉴定报告书2份、回复1份，最终鉴定结论为天津滨海湖旅游渡假区主干道路改造工程工程造价为1900564元。该鉴定结果双方均不予认可，并同时提出重新鉴定申请。后原审法院重新委托天津津建工程造价咨询有限公司进行鉴定，结论为天津滨海湖旅游渡假区主干道改造工程施工合同工程造价为1904356元，争议部分工程造价16100元（其中施工用水、电的费用为1317元，结构层黄土及15cm厚原槽灰土费用14783元）。此鉴定报告经双方质证均表示基本认可该报告。对此鉴定结论原审法院予以采用。
原审法院认为，双方签订的施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规强制性规定，应为合法有效。远成景观公司在签订合同后进场施工完成了施工内容，因双方未进行结算，对工程价款数额存在重大分歧，经原审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，最终鉴定结论为涉案工程造价1904356元。原审庭审中，远成景观公司认可收到东方鸿铭公司本合同项下工程款2300000元，故东方鸿铭公司多给付的工程款项395644元，远成景观公司应予返还。同时远成景观公司还应按银行同期贷款利率支付其占有使用该款项期间的利息。关于远成景观公司在施工中用水、电的费用承担事宜，依据合同约定东方鸿铭公司负责协调解决远成景观公司用水、用电接口，其费用远成景观公司自理。故远成景观公司应承担此项费用。远成景观公司提出施工中用水、用电问题由其自行解决，但未提供证据加以证明，对此陈述原审法院不予采信。关于结构层黄土及15cm厚原槽灰土费用承担事宜，远成景观公司提出黄土系其购买，但未提供证据加以证明。东方鸿铭公司提出黄土系施工现场原土利用，对此陈述原审法院予以采信。此项费用应由远成景观公司承担。故争议部分工程造价16100元应自远成景观公司施工款项中予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：“一、被告天津市远成景观建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告天津东方鸿铭旅游地产开发有限公司款项411744元，自2009年5月21日起至判决指定的履行期间止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17164元，原告负担12020元（已交付），被告负担5144元，于本判决生效后十日内直接给付原告。第一次鉴定费54950元，原告负担27475元，被告负担27475元。第二次鉴定费88000元，原告负担61624元，被告负担26376元。”
一审宣判后，上诉人远成景观公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第1277号民事判决，依法改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用（包括一、二审诉讼费、鉴定费）全部由被上诉人承担。主要理由：一、原审法院未采纳上诉人意见，不同意将《天津滨海湖旅游度假区道路改造工程
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竣工图》作为涉案工程结算依据，导致鉴定机构遗漏工程量、作出的工程款结算价过低，与上诉人实际施工的工程量不符。1、直径60公分螺纹PVC管975.4m，道路两侧的新建收水井780mm＊800mm，76座、收水井盖300＊500mm，76套，上述工程量的工程造价109388元，原审判决遗漏。二审庭审中，上诉人远成景观公司变更为直径60公分螺纹PVC管975.4m，道路两侧的新建排盐井780mm＊800mm，76座、排盐井盖300＊500mm，76套，上述工程量的工程造价109388元，原审判决遗漏。2、施工联系单002、011中涉及的大型机械设备进出场及安拆措施费19762元，未被计入工程结算价款。3、施工联系单002中关于破路面机台班费用63582元，未被计入工程结算价款。4、主干路工程中的施工联系单008、009涉及的工程量未计入本案工程造价鉴定中，涉及工程造价279418元。二、原审判决上诉人给付被上诉人施工用水、电的费用1317元、结构层黄土及15cm厚原槽灰土费用14783元，合计16100元，无任何事实和法律依据，且超过上诉人原审诉讼请求，属于超裁、错判，上述费用应当计入工程结算价款中。二审法院在审理双方另一施工合同纠纷时，也支持了上诉人将水电费用计入工程造价中的主张。此外，由于涉案工程所处塘沽地区，土质不好，且开挖时已破坏原有的黄土结构层，不能再利用，故结构层施工时所使用的黄土均为外购，不是原土利用，结构层黄土及15cm厚原槽灰土费用为上诉人实际发生的费用，不应扣除，被上诉人没有证据证明上诉人是利用施工现场的原土进行回填，原审判决违反了“谁主张谁举证”的审判原则，存在错误。综合上述第一、二项上诉意见，再结合鉴定机构认定的工程加快1904356元，主干道改造工程完整的工程结算价合计应为2392606元，已超过被上诉人已付的工程款230万元，故上诉人无需向被上诉人返还任何款项。三、原审判决上诉人按照同期银行贷款利率向被上诉人支付利息，无合同约定和法律规定。本工程迟迟不能结算的原因在于被上诉人故意压低工程结算价，导致结算不能顺利完成，上诉人无任何过错，不应承担利息损失。此外，原审判决利息计算金额过高。双方签订的施工合同约定，被上诉人延期付款的违约金上限为合同金额的3%，因此从公平原则出发，即便上诉人需承担一定的利息，也不应超过涉案工程加快的3%。四、原审判决对鉴定费裁判错误。鉴于本案原审第一次鉴定结果未被采纳，因此第一次鉴定费用不应当支付给鉴定单位，原审判决上诉人承担一半的鉴定费，无事实和法律依据，应予改判。
被上诉人东方鸿铭公司答辩称，涉案工程是给已经施工完毕的道路进行改造的工程，双方对于改造有签证单，上诉人向被上诉人报的结算也是用签证单计算出来的，竣工图与实际施工量不一致，绿化工程关联案件中也认定竣工图与涉案工程量不符，另案正在市高院二审审理期间。对于PVC管的问题，上诉人提交的签证单中有相应记载，鉴定机构按照签证单进行鉴定并无不当。对于上诉人提出的大型机械进出场及安拆措施费、破路面机台班费用的问题，签证单中没有涉及的工程量不应计入工程造价中，鉴定机构出具的鉴定意见正确。对于上诉人提出的008、009号施工联系单的问题，该部分工程量在绿化工程关联案件中已经计取，本案不应重复计取。对于水电费的问题，根据合同约定，水电费应由上诉人承担，上诉人虽主张是其自己提供的水电，但涉案工程周边50公里没有其他工程，上诉人没有打井，也没有电的来源，亦没有向被上诉人支付水电费，故应由上诉人承担水电费用。对于回填槽土的问题，上诉人没有外运记录，也没有土的进场记录，所以用的是原土回填，该笔费用应予支持。对于利息的问题，被上诉人多支付了工程款，上诉人占用被上诉人资金，应按照同期贷款利率支付利息。对于鉴定费的问题，原审第一次鉴定时，鉴定单位听取双方的意见后多次修改，后经双方申请另行选择鉴定单位重新进行了鉴定，原审判决第一次鉴定费由双方分担，比较公平，尊重原审判决的意见。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审审理期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、竣工图是否应作为鉴定依据；二、上诉人远成景观公司应返还被上诉人东方鸿铭公司工程款数额如何确定；三、被上诉人东方鸿铭公司主张的利息是否应予支持。
一、关于竣工图是否应作为鉴定依据的问题。
本院经分析认为，原审法院审理期间，依据当事人申请，原审法院委托天津津建工程造价咨询有限公司就上诉人远成景观公司实际施工的涉案合同项下工程造价进行鉴定。被上诉人东方鸿铭公司主张应以双方无争议的洽商记录、施工联系单等共13份文件作为鉴定依据。上诉人远成景观公司对此不予认可，主张除双方无争议的13份鉴定依据外，竣工图亦应作为鉴定依据。对此，天津津建工程造价咨询有限公司向双方明确提出“此项工程没有施工图、竣工图及工程量的划分，因此我们认为鉴定所采用的工程量只能以现有洽商及联系单（共13份）上确认的工程量为计算造价的依据，洽商及联系单上没有确认的工程量不予计算造价。如双方补充新的鉴定资料，在双方都没有争议的情况下另加。”并向双方当事人征询意见，上诉人及被上诉人均明确表示对此没有异议。故天津津建工程造价咨询有限公司依据双方当事人的一致意见未将竣工图作为鉴定依据并无不妥。且，对于天津津建工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，上诉人远成景观公司并未就鉴定依据提出异议。故现上诉人远成景观公司主张应以竣工图作为鉴定依据，本院不予支持。
二、关于上诉人远成景观公司应返还被上诉人东方鸿铭公司工程款数额的问题。
1、关于上诉人远成景观公司提出的直径60公分螺纹PVC管975.4m，道路两侧的新建排盐井780mm＊800mm，76座、排盐井盖300＊500mm，76套，上述工程量的工程造价109388元，应计入工程造价的问题。
上诉人远成景观公司主张排盐井施工的工程量应计入总工程量。对此，被上诉人东方鸿铭公司不予认可，并主张该工程量已在上诉人远成景观公司诉被上诉人东方鸿铭公司建设工程施工合同纠纷一案中计入《天津滨海湖旅游度假区一期工程景观工程施工合同》项下的工程量中。因上诉人远成景观公司在本案中并未就其施工排盐井的工程量及工程造价提供证据予以佐证，故本案对于上诉人主张的排盐井施工的工程量，本案不予涉及。
2、施工联系单002、011中涉及的大型机械设备进出场及安拆措施费19762元，是否应计入工程造价的问题。
原审法院委托鉴定期间，天津津建工程造价咨询有限公司曾就涉案工程发生的措施费用项目向双方当事人征询意见，上诉人远成景观公司及被上诉人东方鸿铭公司对于措施费用按照“文明施工、竣工资料”进行鉴定均无异议。故天津津建工程造价咨询有限公司并未就大型机械设备进出场及安拆措施费出具鉴定意见。且根据双方提交的均无异议的洽商记录、施工联系单等鉴定材料，亦无法反映出该项费用的发生情况。且上诉人亦未就其主张的数额提供证据予以佐证。故现上诉人远成景观公司主张涉案工程涉及的大型机械设备进出场及安拆措施费应计入工程造价，本院难以支持。
3、施工联系单002中关于破路面机台班费用63582元，是否应计入工程造价的问题。
施工联系单002中载明：“1、应甲方（东方鸿铭公司）要求从3月20-26日破路面机共七天，计破路锯10个台班，风镐10个台班。锯油面用18个工日。”即双方约定以破路锯、风镐的工程量及人工费的方式计算破路面机的工程量，鉴定单位亦据此计算锯缝机、风镐的台班费及人工费，并将此计入工程造价。现上诉人远成景观公司主张破路面机台班费计入工程造价，依据不足，本院不予支持。
4、主干路工程中的施工联系单008、009涉及的工程造价279418元，是否应计入工程造价的问题。
上诉人远成景观公司主张施工联系单008、009涉及的工程造价应计入总工程量。对此，被上诉人东方鸿铭公司不予认可，并主张上述两份施工联系单涉及的工程量亦已在上诉人远成景观公司诉被上诉人东方鸿铭公司建设工程施工合同纠纷一案中计入《天津滨海湖旅游度假区一期工程景观工程施工合同》项下的工程量中。因上诉人远成景观公司在原审法院委托鉴定过程中明确表示该两份施工联系单不作为本案鉴定依据，故本案中对于上述两份施工联系单所涉及的工程量不予涉及。
5、对于施工用水、电的费用1317元是否应计入上诉人远成景观公司施工的工程造价的问题。
上诉人远成景观公司主张施工用水、电费用应计入工程造价中，被上诉人东方鸿铭公司对此不予认可，主张该笔费用系由被上诉人支付，故应将该笔费用自上诉人的工程造价中予以扣除。本院经分析认为，双方在《天津滨海湖旅游度假区主干道路改造工程施工合同》中约定，被上诉人东方鸿铭公司负责协调解决用水、用电接口，其费用（工程费和水电消耗费）上诉人远成景观公司自理。现被上诉人东方鸿铭公司主张为上诉人远成景观公司垫付了水电费用，应由被上诉人东方鸿铭公司承担相应的举证责任，因被上诉人并未提交证据证明，且上诉人远成景观公司对于被上诉人东方鸿铭公司主张垫付的事实亦不予认可，故本院对于被上诉人的主张难以支持。施工用水、点的费用1317元应计入上诉人远成景观公司工程造价。
6、结构层黄土及15cm厚原槽灰土费用14783元，是否应计入工程造价的问题。
上诉人远成景观公司主张该项费用系由其实际发生，应计入工程造价。被上诉人东方鸿铭公司对此不予认可，主张上诉人系施工现场原土利用，上述费用并未实际发生，不应计入工程造价中。本院经分析认为，上诉人远成景观公司虽提出黄土系其外购并主张该笔费用已实际发生，但未能就其主张提供证据予以佐证，且被上诉人对此亦不予认可。故该笔费用不应计入上诉人远成景观公司的工程造价中。
综上，根据鉴定单位出具的鉴定意见并结合上述分析意见，涉案工程造价应为1905673元（1904356元＋1317元），双方对于被上诉人东方鸿铭公司已向上诉人远成景观公司支付本合同项下工程款2300000元均无异议，故上诉人远成景观公司应返还被上诉人东方鸿铭公司工程款数额为394327元（2300000元-1905673元）。
三、关于被上诉人东方鸿铭公司主张的利息是否应予支持的问题。
本院经分析认为，双方签订的《天津滨海湖旅游度假区主干道路改造工程施工合同》约定本工程暂估价约为人民币2400000元。涉案工程于2009年5月14日竣工。被上诉人东方鸿铭公司于2009年5月19日、5月20日分12笔向上诉人远成景观公司支付工程款2300000元。后，上诉人远成景观公司多次向被上诉人东方鸿铭公司提出结算申请，但至本案诉讼前，双方均未能就涉案工程结算事宜达成一致意见。本案审理期间，经委托鉴定单位进行鉴定，方确定涉案工程造价。因双方当事人在涉案合同中并未就超付款项返还相关事宜进行约定，本院结合上述情况，综合考虑本案中被上诉人东方鸿铭公司超付工程款形成原因、形成过程、双方责任，及建设工程施工合同特殊性及本案涉案工程及关联工程特殊性等因素，酌情判定上诉人远成景观公司支付被上诉人东方鸿铭公司利息损失60000元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第1277号民事判决；
二、上诉人天津市远成景观建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人天津东方鸿铭旅游地产开发有限公司款项394327元；
三、上诉人天津市远成景观建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人天津东方鸿铭旅游地产开发有限公司利息损失60000元；
三、驳回被上诉人天津东方鸿铭旅游地产开发有限公司的原审其他诉讼请求；
四、驳回上诉人天津市远成景观建设发展有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17164元，二审案件受理费7476元，共计24640元，由上诉人天津市远成景观建设发展有限公司承担10377元，被上诉人天津东方鸿铭旅游地产开发有限公司承担14263元。第一次鉴定费54950元，被上诉人天津东方鸿铭旅游地产开发有限公司负担27475元，上诉人天津市远成景观建设发展有限公司负担27475元。第二次鉴定费88000元，被上诉人天津东方鸿铭旅游地产开发有限公司负担61624元，上诉人天津市远成景观建设发展有限公司负担26376元。
本判决为终审判决。
审 判 长 强国琴
代理审判员 李冬梅
代理审判员 郭 鑫
二〇一六年四月十一日
书 记 员 穆 艺
速 录 员 周晓琳