北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13980号
上诉人（原审被告）：北京摩登时空文化有限公司，住所地北京市海淀区西四环北路117号2层211室。
法定代表人：司志红，董事长。
委托诉讼代理人：朱佃强，男，1986年3月8日出生，住单位宿舍。
被上诉人（原审原告）：潘霜霜，女，1987年3月6日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：徐光军，北京市明宪律师事务所律师。
上诉人北京摩登时空文化有限公司（以下简称摩登时空公司）因与被上诉人潘霜霜肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初64274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
摩登时空公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由潘霜霜承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）一审法院认定摩登时空公司侵犯潘霜霜肖像权的事实是错误的。第一，潘霜霜没有本案的诉讼主体资格。潘霜霜提供的用于比对的百度图片截图和百科简介未经公证，且比对图片非原始底片，并不能证明是其本人。百度搜索结果虚假信息泛滥，并且可以认为干预，百度百科词条注册了百度网站的用户后人人都可以上传和编辑内容，在百度搜索潘霜霜名称，搜索结果中出现不同女性、不同男性照片，甚至还有风景与卡通图片，百度网站的内容并不能保证真实性与合法性；第二，潘霜霜提交的比对图片是电子证据，电子证据易被伪造和篡改，且潘霜霜提交的比对图片不是原始底片，并无法证实取证过程是否符合相关技术标准，也未经过第三方技术鉴定，一审法院对电子证据的采信是错误的；第三，潘霜霜提交的公证书为复印件，内容模糊不清，不能证实公证书的真实性与合法性，且复印件内容中显示公证书（2016）京方证内民证字第112948号的申请人是王秋紫，不是潘霜霜本人申请，公证书申请理由为保护申请人王秋紫自身合法权益，并不能证明与潘霜霜本人的关联性和证明目的，同时公证书复印件中公证的文章配图模糊不清，也未出现潘霜霜名称，不能显示是其本人照片；第四，潘霜霜本人未参与庭审，潘霜霜提交的公证书等证据存在明显瑕疵，潘霜霜代理人是否拥有潘霜霜合法代理资格未被证实；第五，一审法院对摩登时空公司对潘霜霜构成侵权的认定是错误的。既然潘霜霜未有证据证明与摩登时空公司有利害关系，一审法院认定摩登时空公司对潘霜霜构成侵权也就没有事实根据和法律根据。况且，从潘霜霜提供的公证书复印件中看不到网络分享传播功能，也没有潘霜霜所说的商业宣传情形。（二）假定摩登时空公司对潘霜霜构成侵权被依法认定，那么一审法院对赔礼道歉、经济损失的判决也是错误的，第一，支付经济损失没有任何事实依据。一审法院仅依据摩登时空公司是有限责任公司属盈利性机构，就判定摩登时空公司对潘霜霜造成经济损失，无任何事实依据。公证书复印件中的网页显示文章发布于2011年1月，2011年1月以前，案涉图片就在互联网上广泛免费传播，当时，潘霜霜还没有在大众中拥有足够知名度，无法分辨案涉图片是否是其本人，且潘霜霜也未公开单张图片授权价格。如果当时潘霜霜拥有足够的知名度，并且公开单张图片报价及联系方式，按常理如使用其图片作为商业用途，会主动联系并签约。假定摩登时空公司对潘霜霜构成侵权被依法认定，潘霜霜也应出示2011年1月以前的图片授权商业合同等商业收入证明作为经济损失依据，而不是依据如今潘霜霜的商业收入水平和社会物价水平作为经济损失依据；第二，一审法院对证据审查和判决草率，潘霜霜提供的有明显瑕疵的公证书中公证的网页截图显示，网站无任何咨询按钮、咨询电话，无任何整形、美容、医疗等商业服务或广告文字出现。且yaotiao.com是免费时尚生活资讯网站，虽然网站名称为“窈窕网”，但从未涉及任何整形、美容、医疗或其它类型商业服务，一审庭审记录中将“资讯”错写为“咨询”，曲解了网站的类型，并且将摩登时空公司与同庭其它有整形美容医疗类商业行为的被告混为一谈，主观认定同庭被告存在的商业行为和事实摩登时空公司也存在；第三，摩登时空公司并无过错，涉案图片为网站用户于2011年发布，网站依据当年工信部要求和网络行业规范对用户注册与其发布的内容已经进行了严格审核。二、一审法院适用法律错误。第一，一审法院在认定事实不清、证据不足的情况下，适用法律，做出了错误判决；第二，潘霜霜的《起诉书》中的案由是“肖像权、名誉权”纠纷，二者分属两个法律关系，应当属于两个案由，而一审法院混为一谈，适用法律错误。三、一审法院工作有失误和瑕疵，在未开庭的情况下即要求摩登时空公司代理人签署了一份与其他案件雷同的笔录。证据存在明显瑕疵，比如说公证书、发票及代言合同都不存在，未经合法质证。笔录与事实有多处矛盾。摩登时代公司收到的公证书是复印件且没有光盘，无法确定真实性和关联性，一审法院没有对证据进行充分质证。
潘霜霜辩称：不同意摩登时空公司的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。一、潘霜霜对侵权照片是否是其本人已尽到初步举证责任，潘霜霜就照片与本人的同一性进行举证，摩登时空公司未提出反证，应当承担不利后果；二、根据民事诉讼法规定，经过公证的事实，人民法院应当作为认定事实的根据，摩登时空公司并无相反证据推翻公证书所公证的事实。因潘霜霜与公证书申请人潘霜霜系好友，从而发现摩登时空公司侵权事实，从而起诉；三、对于代理人代理资格一事，纯属摩登时空公司毫无根据的猜测；四、潘霜霜具有一定知名度，肖像具有一定商业价值，摩登时空公司擅自使用必然给潘霜霜造成一定的经济损失。况且该案一审法院并未按照潘霜霜提交的商业代言合同所证明的肖像价值来判决赔偿数额，而是明显低于潘霜霜提交的商业代言合同所标明的肖像商业价值，并未存在判决过高的情形；五、摩登时空公司在一审中称文章系其转载，二审中又称是用户发布，且未提供用户信息，明显前后矛盾意图逃避法律责任。六、一审法院审判程序合法。一审摩登时空公司共涉及四起案件，原告分别为潘霜霜、王秋紫、邓天晴、金巧巧，这几个案件是一起审理的。审完王秋紫案子之后一审法官对摩登时空公司进行询问，摩登时空公司对王秋紫这四起案件的答辩意见是一致的；七、本案案不涉及公证费，只有王秋紫案件有公证费，也提交了公证费发票，摩登时空公司当庭也认可。
潘霜霜向一审法院起诉请求：判令摩登时空公司在全国公开发行的报纸及其网站www.yaotiao.com中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向潘霜霜公开道歉，赔偿潘霜霜经济损失9万元、精神损害抚慰金1万元、合理办案费用1000元。
一审法院认定事实：潘霜霜系青年演员。摩登时空公司系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括组织文化艺术交流活动；从事文化经纪业务；承办展览展示活动等。另查，涉案网站主办单位为摩登时空公司。
潘霜霜称涉案网站中，刊登了标题为《冬季妇科病高发性生活因素也搞乱》文章中使用了其照片，为此，潘霜霜提交了公证书和比对图片予以佐证。
一审法院认为：潘霜霜主张摩登时空公司未经同意在摩登时空公司主办网站发布的文章中使用潘霜霜照片作为配图，侵犯了潘霜霜的肖像权，并提供了公证书。由于摩登时空公司系营利性机构，且涉案网站备案登记在摩登时空公司名下，故一审法院认定摩登时空公司未经潘霜霜同意使用潘霜霜照片之行为侵犯了潘霜霜的肖像权，并应当就此承担民事侵权责任。
根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现潘霜霜要求摩登时空公司赔礼道歉亦于法有据，但摩登时空公司承担责任的方式应当与其侵权行为相适应，该院将综合考虑摩登时空公司使用潘霜霜照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。
关于经济损失，考虑到潘霜霜作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像具有一定商业价值，摩登时空公司擅自使用潘霜霜照片势必会对潘霜霜造成一定损失，故该院将根据摩登时空公司使用照片情况及潘霜霜的知名度等对潘霜霜的该项请求酌情予以判处。
关于精神损害抚慰金，摩登时空公司的行为尚不足以给潘霜霜造成严重精神损害，故潘霜霜此项请求，该院不予支持。
关于合理办案费用，潘霜霜未提交证据予以证明，没有事实及法律依据，故该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条之规定，该院判决：一、北京摩登时空文化有限公司于判决生效之日起三十日内向潘霜霜书面致歉（致歉书面材料的内容需经由法院审核）。如逾期不执行上述内容，则由该院选择一家全国发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由北京摩登时空文化有限公司负担；二、北京摩登时空文化有限公司于判决生效之日起七日内赔偿潘霜霜经济损失八千元；三、驳回潘霜霜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查：一审庭审过程中，潘霜霜明确其主张的经济损失和精神损害抚慰金是基于摩登时空公司侵害其肖像权。
本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。摩登时空公司未经潘霜霜同意，在其主办的网站上发布涉诉文章中使用了潘霜霜的照片作为配图，其目的在于对公司进行宣传和推广，具有营利目的，构成对潘霜霜肖像权的侵犯。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，潘霜霜的肖像权受到侵犯，其要求摩登时空公司向其赔礼道歉，于法有据。摩登时空公司承担赔礼道歉、消除影响的责任形式，应当与其侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。本案摩登时空公司在其主办网站刊登一篇文章使用了潘霜霜的照片，故一审法院判决摩登时空公司以书面致歉的方式向潘霜霜赔礼道歉以消除影响，有事实依据；关于经济损失的赔偿数额，综合考量摩登时空公司使用潘霜霜照片的数量、时间、过错程度等侵权情节及潘霜霜作为演艺人员其肖像的商业价值等因素，一审法院酌情判定摩登时空公司赔偿潘霜霜经济损失8000元，并无不当；摩登时空公司主张潘霜霜并非本案的适格主体，本院认为，一审审理期间，摩登时空公司认可涉诉网站中使用潘霜霜的图片，二审期间摩登时空公司予以否认，但摩登时空公司未提供相反的证据推翻其一审期间对相关事实的自认，且潘霜霜已提供比对图片与涉案网站中的照片进行比对，故本院对摩登时空公司该部分上诉主张不予采信。关于审理范围问题，一审期间潘霜霜已明确其基于肖像权侵权主张各项权利，故一审法院以肖像权纠纷为案由对案件进行审理，并无不妥。
综上所述，摩登时空公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由北京摩登时空文化有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春香
审 判 员 周熙娜
代理审判员 王 奔
二〇一七年十二月八日
法官 助理 黄晓宇
法官 助理 何 平
书 记 员 赵 爽