江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)赣02刑终79号
原公诉机关乐平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）万绍欢，男，1987年7月22日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，无业，家住乐平矿务局机厂区。因吸食毒品于2016年11月26日被乐平市公安局行政拘留十三日，并处1900元罚款；因涉嫌犯贩卖毒品罪���2016年12月9日被刑事拘留，同月17日被执行逮捕。现羁押于乐平市看守所。
辩护人胡建文，江西全意律师事务所律师。
原审被告人张强，男，1994年9月10日出生于江西省乐平市，汉族，小学文化，无业，家住乐平市。因吸食毒品于2016年11月26日被乐平市公安局行政拘留十三日，并处1900元罚款；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月9日被刑事拘留，同月17日被执行逮捕。现羁押于乐平市看守所。
乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人万绍欢、张强犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月9日作出（2017）赣0281刑初137号刑事判决，依法判决：一、被告人万绍欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二万元。二、被告人张强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元.三、乐平市公安局扣押被告人万绍欢的毒品甲基苯丙胺（冰毒���10.4克予以没收。宣判后，被告人万绍欢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人万绍欢，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
乐平市人民法院判决认定：
1、2016年11月18日晚上，被告人张强通过微信转账，共支付给被告人万绍欢1300元购买冰毒。次日凌晨，被告人万绍欢来到乐平市威尼斯城市酒店508号房间将10个冰毒（每个约1克）给了被告人张强。
2、2016年11月19日凌晨4时许，被告人张强来到鄱阳县五一路一巷子里，将1个冰毒卖给了高某，高某当场给了被告人张强400元现金。
3、2016年11月22日凌晨，被告人张强通过支付现金和微信转账，共支付给被告人万绍欢1300元购买冰毒。后被告人万绍欢来到乐平市登高山下大门处将10个冰毒（每个约1克）给了被告人张强���
4、2016年11月24日晚上，被告人张强通过微信转账和支付宝，共支付给被告人万绍欢1500元购买冰毒。次日凌晨2时许，被告人万绍欢来到乐平市银和宾馆409号房间准备将10个冰毒给被告人张强时，被乐平市公安局巡警大队民警查获。民警当场从被告人万绍欢处查获疑似冰毒的物品10.4克。经景德镇市公安司法鉴定中心检验，送检的疑似冰毒物中检测出甲基苯丙胺成分。
上述事实有原审人民法院经庭审质证、认证的以下证据证实：
1、被告人万绍欢向公安机关的供述，证明2016年11月18日晚上，张强打电话给我说要买10个冰毒（每个约1克），我说要1300元钱，张强就通过微信转账给我1300元。凌晨，我买到了10个冰毒，送到张强住的威尼斯酒店508号房间，我和张强吸食冰毒后我就离开了。2016年11月21日晚上，张强打电话叫我帮他买10个冰毒。凌晨4时许，张强给了300元现金给我，通过微信转账给我1000元，我买到冰毒后在登高山下大门处给了他。2016年11月24日晚上，张强打电话叫我帮他买10个冰毒，我说150元1克，张强就通过微信转账给我500元，通过支付宝转账给我1000元。凌晨，我联系“袁家胖子”买到冰毒后，留了小部分放在我的助力车的坐垫下面，然后去张强住的银和宾馆409号房间，进门就被民警控制了。
2、被告人张强的供述，证明2016年11月18日晚上，我打电话给万绍欢说要买10个冰毒（每个约1克），万绍欢说要1300元钱，我就通过微信转账给他1300元。凌晨1时许，万绍欢到了我住的威尼斯酒店508号房间，给了我10个冰毒。我俩吸食了半个冰毒后万绍欢就离开了。之后我将为高某购买的冰毒用透明的小塑料袋分装好，在西门广场叫了辆“黑的”去鄱阳县。凌晨4时许，在鄱阳县五一路的一条巷子里，我将用香烟盒外面的塑料纸包着的1个冰毒交给了高某，高某给了我400元钱并说包含了“打的费”，之后我又坐那“黑的”回来了。2016年11月22日凌晨2时许，我打电话叫万绍欢买10个冰毒。凌晨4时许，我给了万绍欢300元现金，通过微信转账给他1000元，万绍欢就骑车去拿冰毒。之后，万绍欢在登高山下大门处给了我10个冰毒。2016年11月24日晚上，我打电话叫万绍欢买10个冰毒，万绍欢说要1500元钱。我就通过微信转账给他500元，通过支付宝转账给他1000元。次日凌晨2时许，我在银和宾馆门口等万绍欢时被民警抓住了，民警还对我住的银和宾馆409号房间进行了检查，后万绍欢来到409房间也被民警控制了。
3、证人高某的证言，证明2016年11月18日23时许，他联系张强购买冰毒。次日凌晨4时许，张强乘坐一辆黑色轿车到鄱阳县五一路一巷子里，将用透明的塑料自封袋装的，套了个香烟盒外面的塑料纸的1个冰毒（约0.7-0.8克）给了他，他给了张强400元钱等事实。
4、证人徐某、钱某、叶某的证言，证明2016年11月25日凌晨，他们来到银和宾馆409房间，张强说有人会送冰毒来以及后来张强被民警抓获，万绍欢来到房间也被民警控制，民警在房间查获吸毒工具，在万绍欢身上查获冰毒等事实。
5、乐平市公安局检查笔录，证明2016年11月25日凌晨民警对被告人张强的人身及住房银和宾馆409房间、对被告人万绍欢的人身及其助力车进行检查，发现了吸毒工具、冰毒等事实。
6、乐平市公安局称重笔录及照片、证据保全决定书、证据保全清单及照片，证明扣押被告人张强冰毒分装袋及吸毒工具；扣押被告人万绍欢冰毒10.4克及吸毒工具等事实。
7、乐平市公安局电子证物检查笔录以及被告人张强、万绍欢之间的微信聊天记录、转账记录，证明被告人张强、万绍欢之间进行毒品交易、支付毒资等事实。
8、境内旅客查询结果列表，证明被告人张强自2016年11月17日20时许至19日17时许入住威尼斯城市酒店508房间的事实。
9、乐平市公安局行政处罚决定书，证明被告人万绍欢、张强因吸食毒品于2016年11月26日均被乐平市公安局行政拘留十三日，并处1900元罚款的事实。
10、景德镇市公安司法鉴定中心公（景）鉴（化）字[2016]138号毒品检验鉴定报告，证明送检的乐平市公安局巡警大队扣押的被告人万绍欢的疑似冰毒物中均检出甲基苯丙胺成分。
11、手机通话记录，证明被告人万绍欢、张强在案发时段手机通话情况。
12、乐平市公安局巡警大队出具的到案经过，证明被告人万绍欢、张强的归案情况。
13、常住人口登记表及前科证明，���明被告人万绍欢、张强的身份情况以及均无犯罪记录等事实。
原审法院认为，被告人万绍欢明知是甲基苯丙胺（冰毒）而故意多次实施贩卖，且数量在10克以上不满50克；被告人张强明知是甲基苯丙胺（冰毒）而故意实施贩卖，数量不满10克，二人均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张强能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，根据被告人万绍欢、张强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，作出上述判决。
上诉人万绍欢提出：1、原审判决查明的第一起和第三起犯罪事实不属实，其没有收取张强的毒资，张强的微信转账是还其游戏欠款的，毒品都是自己买来和张强一起吸食的；2、原审��决查明的最后一起犯罪事实，应该属于犯罪未遂，其带10个冰毒去乐平市银和宾馆准备给张强时就被公安机关抓获，并没有实际完成毒品交易；3、其自己是吸毒者，由于家庭困难，只能以贩养吸，故恳请二审法院查清事实后改判。
辩护人提出：1、原审法院查明的第一起和第三起犯罪事实不应认定为贩卖毒品罪，因为万绍欢这两次都是帮张强向他人代买毒品，并没有加价转卖，应当认定为非法持有毒品罪；2、最后一起犯罪事实不应认定贩卖的毒品为10.4克，应为8克，因为万绍欢准备去宾馆给张强冰毒的时候是带了8个冰毒，被公安机关抓获后才主动交代自己电动车里还有2个冰毒，一并被公安机关查获10个冰毒，但是其电动车里的2个是给自己吸食的，不应计入替张强购买的冰毒总数里。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理期间，��诉人万绍欢未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法有效，本院予以确认。
关于上诉人万绍欢及其辩护人提出原审判决认定的第一起和第三起犯罪事实不属实的上诉理由，经查，2016年11月18日、22日张强两次通过微信支付和付现金的形式向万绍欢购买了共计20个冰毒，两次分别在乐平市威尼斯城市酒店508房间和乐平市登高山下大门处给付了冰毒，两起事实有万绍欢、张强的供述、微信聊天记录和转账记录证实，证据之间均能相互印证，故该上诉理由不能成立。
关于上诉人万绍欢提出原审判决认定的第四起犯罪事实应属于犯罪未遂的上诉理由，经查，2016年11月24日晚上，万绍欢与张强约定好在乐平市银和宾馆409房间交易毒品，当晚由于张强行迹可疑被公安机关巡逻民警盘查发现身上有十多根吸管、一卷锡纸和一张宾馆房卡，公安机关民警和张强一起到宾馆房间内等候，不久就等来送冰毒的万绍欢，并在万绍欢身上发现一个红包，红包里面装着一包冰毒，此时张绍换携带毒品进入交易环节，其行为已经构成贩卖毒品罪，属于既遂，故该上诉理由不能成立。
关于辩护人提出原审判决认定第四起犯罪事实万绍欢贩卖毒品数量应当适当扣除留给自己吸食的部分，应为8克左右的上诉理由，经查，2016年11月24日晚上，万绍欢进酒店房间准备交易毒品时被公安机关当场抓获，从其身上查获一大包冰毒，净重9克，在其骑来的电动车里查获一小包冰毒，净重1.4克，张强供述此次与万绍欢谈好购买10个冰毒，并通过微信和支付宝共支付了1500元给万绍欢，虽然万绍欢是吸毒人员，可以酌情考虑从查获的总量里扣除部分用于自己吸食的毒品，但是本案查明的万绍欢实施贩卖毒品的事实共三起，总���量在10克以上50克以下，原审法院根据其犯罪事实和情节对其量刑适当，故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）万绍欢、张强违反国家毒品管理法规，明知是甲基苯丙胺（冰毒）而进行贩卖，万绍欢多次贩卖，总数量在10克以上不满50克；张强贩卖数量不满10克，二人行为均已构成贩卖毒品罪。张强能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。万绍欢及其辩护人提出第一、二犯罪事实中其只是替帮张强购买毒品，不构成贩卖毒品罪的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。万绍欢及其辩护人提出第四起犯罪事实属于犯罪未遂且贩卖毒品数量为8克左右的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王凌皋
审判员 刘哲甫
审判员 周淑文
二〇一七年七月十日
书记员 徐揽月