四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川06民终599号
上诉人（原审原告）德阳市天运劳动服务有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区玉泉路336号A栋二楼，组织机构代码73339420-3。
法定代表人肖元清，公司总经理。
委托代理人龙海，德阳市旌阳区德诚法律服务所法律工作者。
委托代理人谢福明，男，汉族，生于1965年9月10日，住四川省德阳市旌阳区。
被上诉人（原审被告）张浩，男，汉族，生于1974年12月13日，住四川省绵竹市.
委托代理人何光明，四川润坤律师事务所律师。
上诉人德阳市天运劳动服务有限公司（以下简称天运劳务公司）因与被上诉人张浩劳动争议纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603民初1249号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2003年4月至2015年11月，被告张浩由原告天运劳务公司派遣到东电水轮机分厂从事铲磨工工作，2008年1月6日，双方签订期限为2008年1月1日至2012年12月31日的固定期限劳动合同，合同到期后，双方签订劳动合同续订协议书，约定2013年1月至2014年12月31日继续履行原劳动合同。2014年12月12日，原告安排被告在德阳市第五人民医院进行离岗时职业健康检查，检查结论为：“未发现疑似职业病，建议不再从事噪声工作”。被告对检查结论不服，申请重新鉴定，原告先后安排被告到四川大学华西第四医院、成都市职业病诊断鉴定委员会进行职业病诊断，诊断结论均为：“无职业性噪声聋”。被告仍对鉴定结论不服，原告再次安排被告到四川省职业病诊断鉴定委员会进行职业病诊断，2015年10月26日，四川省职业病诊断鉴定委员会作出2015008号职业病鉴定书，鉴定结论为：“无职业性噪声聋”。
2015年10月27日，原告向公司工会报告：“因劳动合同到期，公司不续签，拟于2015年11月16日与申请人终止劳动合同”，原告工会同意其解除双方的劳动合同。2015年10月28日，原告向被告发出通知，载明：“根据四川省职业病诊断委员会2015年10月26日出具的职业病诊断结论为：无职业性噪声聋。（备注：根据《职业病诊断与鉴定管理办法》的规定，省级职业病鉴定结论为最终鉴定）现请你于2015年11月6日前到德阳市青年路38号（天运公司事业部）办理相关的离职手续。公司将于2015年11月16日停止为你购买社会保险，请你自行前往社保局购买相关保险”。被告于2015年10月30日签收。因被告未到被申请人处办理离职手续，2015年11月6日，原告再次向被告邮寄解除劳动合同通知，2015年11月17日，原告在德阳日报登报通知被告于2015年11月16日终止双方的劳动合同。
2014年12月12日至2015年11月16日期间，原告未安排被告工作，2015年1月至6月，原告1250元/月向被告支付工资，2015年7月至11月工资未支付。
另查明：2015年11月25日，被告向德阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1.原、被告双方已形成无固定期限劳动合同；2.原告违法解除劳动合同；3.支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金142931元（5497.35元×13月×2）；4.补发2015年1月1日至2015年11月16日的工资57722元（5497.35元×12月）。德阳市劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月15日作出德劳人仲裁字（2015）496号仲裁裁决书，裁决内容为：1.原告终止双方劳动合同属违法终止行为，原告应于裁决书生效后七日内支付被告违法解除劳动合同的赔偿金142761.06元（5490.81元×13月×2）；2.原告于裁决书生效后七日内支付被告2015年7月至11月工资6900元。原告不服此裁决，遂诉至原审法院。
经核实，2014年1月至12月，被告的月平均工资为5490.81元；2015年7月至11月，德阳市最低月工资标准为1380元。
以上事实，有当事人陈述、仲裁裁决书、劳动合同书、职业病鉴定书、通知书、工资表、工作经历证明等证据予以证实。
本案的争议焦点：一是原、被告双方是否存在无固定期限劳动合同，二是被告是否存在违法解除劳动合同，三是被告的未领取工资问题。
关于焦点一，原、被告双方是否存在无固定期限劳动合同的问题。庭审中，原告天运劳务公司认为，被告无证据证明在合同到期后向其提出了续签劳动合同或签订无固定期限劳动合同的事实。被告张浩辩称，被告愿意续签劳动合同的意思表示可依据双方的实际行为直接认定，且工作年限已超过十二年，故双方已形成了无固定期限的劳动合同。本案中，原、被告双方的第二份劳动合同于2014年12月31日履行完毕，但申请人从事的铲磨工工作系有毒有害工作岗位，原告在劳动合同即将到期时安排被告进行离岗时职业健康检查系履行其法定义务，符合法律规定。被告对检查结论不服，原告安排其继续进行职业病诊断，根据《劳动合同法》第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应情形消失时终止”之规定，原、被告双方的第二份劳动合同顺延至四川省职业病诊断委员会最终职业病鉴定结论作出之日即2015年10月26日。2015年1月1日至2015年10月26日系双方第二份劳动合同法定顺延期间，并非第二份劳动合同到期后原告对被告的继续用工，故原审法院认为被告主张原、被告双方在上述期间存在无固定期限劳动合同的抗辩理由不成立。
关于焦点二，被告是否存在违法解除劳动合同问题。2015年10月26日，四川省职业病鉴定委员会作出被告无职业病诊断结论后，原告不愿与被告续签劳动合同，并于2015年10月28日在请示工会后通知被告终止双方劳动合同。原审法院认为，根据《劳动合同法》第十四条之规定，被告在原告处已连续工作十年，双方符合签订无固定期限劳动合同的情形，除被告提出订立固定期限劳动合同或终止劳动合同外，原告应无条件与其签订无固定期限劳动合同。现原告未举证证明被告提出订立固定期限劳动合同或终止劳动合同的事实，原告应依法与被告签订无固定期限劳动合同，故原告终止双方劳动合同的行为侵害了被告要求双方签订无固定期限劳动合同的法定权利，系违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，被告要求原告支付赔偿金的请求，原审法院予以支持。
原告主张被告系2008年1月到原告处工作。原审法院认为，原告作为用人单位，应当提供能够证明被告入职时间的登记表、员工手册等证据，但原告未举证证明，应承担举证不力的法律后果。依据原告在被告进行职业病诊断所出具的工作经历证明载明，被告从2003年4月至今由原告派遣至东电水轮机厂工作，故原告的入职时间原审法院认定为2003年4月。
因2015年1月至11月，原告未安排被告工作，故原审法院认为，以原告2014年1月至12月期间的月平均工资作为计算原告赔偿金的标准，故根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，自被告用工之日起，按照经济补偿标准即被告解除劳动合同前十二个月的平均工资的二倍支付赔偿金，故原审法院对被告请求原告支持违法解除劳动合同的赔偿金认定为142761.06元（13月×5490.81元/月×2）。
关于焦点三，被告的未领取工资数额。因被告在2015年1月至11月期间正进行职业病诊断，根据《劳动合同法》第四十五条的规定，双方劳动合同顺延，又因原告在该期间未安排被告工作，根据《劳动合同法》第五十八条第二款的规定，原告应按当年德阳市最低工资标准支付被告的工资，原告已按德阳市最低工资标准支付被告2015年1月至6月工资，故原告应向被告补发2015年7月至11月的工资6900元（1380元/月×5月）。
依照《中华人民共和国劳动法》第十四条、第四十五条、第四十七条、第五十八条第二款、第八十七条，国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、原告德阳市天运劳动服务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张浩支付违法解除劳动合同的赔偿金142761.06元；二、原告德阳市天运劳动服务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张浩支付2015年7月至11月的工资6900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应征收案件受理费10元，由原告德阳市天运劳动服务有限公司负担。
宣判后，原审原告德阳市天运劳动服务有限公司不服，向本院上诉称：劳动合同到期后，被上诉人未举证证明其要求与上诉人签订劳动合同，被上诉人同意并参与离职健康检查，视为被上诉人认可与上诉人解除劳动合同。上诉人未违法解除与被上诉人的劳动合同，无需向其支付经济赔偿金。离职健康检查期间，被上诉人未上班，上诉人应当支付其工资。经济补偿金的标准为上诉人离职前12个月的平均工资，不能仅凭被上诉人提供的银行流水单据计算。请求撤销原判，改判上诉人无须向被上诉人支付赔偿金142761.06元，无须向被上诉人支付2015年7月至11月的工资6900元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张浩辩称：被上诉人具备签订无固定期限劳动合同的条件，上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同，违法。经济补偿金的计算符合法律规定。2015年11月16日之前，双方具有劳动关系，单位应当支付工资。一审判决正确，请求维持。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否是违法解除；2、经济补偿金的标准计算是否有误；3、上诉人是否应当支付被上诉人2015年7月至11月的工资？
一、关于上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否是违法解除的问题。
上诉人主张劳动合同到期后，被上诉人未举证证明其要求与上诉人签订劳动合同，被上诉人同意并参与离职健康检查，视为被上诉人认可与上诉人解除劳动合同，上诉人未违法解除与被上诉人的劳动合同，无需向其支付经济赔偿金。本院认为，根据《劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在用人单位工作满十年，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。而劳动者是否提出订立固定期限劳动合同，举证责任在用人单位。本案中，上诉人未举证证明被上诉人提出订立固定期限劳动合同，上诉人应依法与被上诉人签订无固定期限劳动合同，故上诉人以劳动合同期满为由终止双方劳动合同系违法解除劳动合同。上诉人关于被上诉人同意并参与离职健康检查，视为被上诉人认可与上诉人解除劳动合同的主张，因无法律依据，本院不予支持。
二、关于经济补偿金的标准问题。
上诉人在一审中向法院提供的《德阳市天运劳动服务有限公司工资统计表》，该统计表仅有被上诉人的工资情况，被上诉人未在该统计表签字且不认可该工资情况。上诉人作为用人单位，保存了包括被上诉人在内的员工工资表等财务资料，上诉人对证明员工工资标准负有举证责任。上诉人应当提供而未提供全部财务资料供法院核对，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审法院按照上诉人支付给被上诉人的工资卡上的工资“网银代发工资户”的总额，计算被上诉人的离职前12个月的平均工资，并无不当，本院予以确认。上诉人关于“不能仅凭被上诉人提供的银行流水单据计算离职前12个月的平均工资计算”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于上诉人是否应当支付被上诉人2015年7月至11月的工资问题？
根据上诉人与被上诉人于2013年1月1日签订的《劳动合同续订协议书》的约定，双方的劳动合同于2014年12月31日到期。由于被上诉人从事的是接触职业病危害作业的工作，2014年12月12日至2015年10月26日期间，被上诉人在进行职业病健康检查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条的规定，双方的劳动合同应顺延至2015年10月26日。由于健康检查期间，被上诉人未在上诉人处提供正常劳动，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款“……被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬“的规定，上诉人应当按照德阳市的最低工资标准支付给被上诉人工资。上诉人已支付2015年1至6月的工资，应当补发2015年7月至11月的工资。上诉人主张不支付该工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人德阳市天运劳动服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 挺
审判员 张天天
审判员 罗德东
二〇一六年八月二十九日
书记员 周琪琪