南京市秦淮区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏0104民初234号
原告王某某，男，1982年6月30日生，汉族。
委托代理人王西园，北京大成（南京）律师事务所律师。
被告李克三，男，1976年9月13日生，汉族。
委托代理人徐海东，江苏亿诚律师事务所律师。
被告南京绿蛙餐饮管理有限责任公司。
法定代表人庞照侠。
委托代理人徐海东，江苏亿诚律师事务所律师。
委托代理人李克福。
原告王某某与被告李克三、南京绿蛙餐饮管理有限责任公司（以下简称绿蛙公司）健康权纠纷一案，原告王某某于2016年1月7日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由本院审判员蒋云适用简易程序于2016年5月13日、5月23日公开开庭进行了审理。原告王某某及其委托代理人王西园，被告李克三、绿蛙公司法定代表人庞照侠及其共同委托代理人徐海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某某诉称，被告李克三受绿蛙公司雇佣在南京市石林家居广场1002、1003铺位从事装修工作。2015年5月20日李克三在施工期间违反商场规定在营业期间使用电动工具进行切割。原告上门劝阻，在劝阻过程中李克三与原告发生口角并将原告推倒，导致原告受伤入院治疗。经鉴定原告的伤情构成十级伤残，故要求两被告赔偿一下费用：1、医疗费24092.72元；2、营养费1800元（20元/天*90天）；3、伙食补助费1108元；4、护理费10800元（120元/天*90天）；5、误工费57282元[（5134元+9977元）-5564元]*6月；6、残疾赔偿金74346元（37173元/年*20年*10%）；7、交通费2000元；8、鉴定及检查费2836元；9、精神损害抚慰金5000元。
被告李克三、绿蛙公司辩称，1、原告的伤情通过手术治疗尚能达到有效的治疗效果，但其采取保守治疗方式，故原告的医疗行为尚未结束，依据此时的伤情鉴定而得的结论缺乏事实基础。2、因原告疏忽导致未能采取正确治疗方式，损害结果的扩大应由原告自行承担。3、原告提供的证据不足以证明其损害后果系由被告造成，也不足以证明被告应当对原告的损失承担全部或部分赔偿责任。4、原告主张的各项费用不能完全成立，或证据不足或标准过高或无事实依据。5、本案损害后果的发生原因在于原告遇事处置不当，不能有效控制自身行为，原告本人应当承担全部或主要责任。被告绿蛙公司另辩称被告李克三非属公司人员，其行为不属于职务行为，被告公司在对原告的损害后果上不应承担法律责任。
经审理查明，原告王某某在南京石林家居装饰广场有限公司从事管理工作。被告李克三在上述公司光华门广场店1002、1003铺位负责装修施工，进场时间为2015年5月12日。2015年5月20日上午，原告王某某在石林家居光华门广场店巡场时听见电动切割工具工作的声音后至被告李克三施工的上述铺位告知商场规定在营业期间不得使用电动切割工具，被告李克三予以否认，双方先是发生了言语争吵，后又互相推搡，用脚互踹，肢体冲突中原告右脚脚踝崴了一下。
冲突结束后原告王某某发现右脚脚踝及腿部浮肿，当即至中国人民解放军八一医院住院治疗，经诊断为右内、外踝骨折，医生给予患肢石膏托外固定，消肿、止痛等对症治疗，2015年5月22日出院，出院医嘱中建议原告继续治疗。当日12时，原告王某某即至南京张文象骨伤科医院住院治疗，入院诊断为右三踝粉碎性骨折，右踝软组织挫伤，医生给予了中医正骨、手法复位等治疗，2015年6月8日出院，出院医嘱加强营养需护理，定期复查，X线显示原告骨折部位对位良好，骨痂生长明显。2015年6月24日、7月2日、7月11日、7月21日、8月1日、8月12日、9月7日、10月22日，原告王某某至南京张文象骨伤科医院进行了复诊。原告王某某为此共计发生医疗费24092.72元，其中个人支付22787.82元。审理中原告王某某变更主张医疗费为22787.82元。住院期间原告王某某共计缴纳伙食费1108.3元。
再查明，冲突发生次日原告王某某报警称昨天在商场被人推了一下脚扭了，要求南京市公安局秦淮分局月牙湖派出所备案处理。2015年6月9日，被告李克三在接受民警询问时主要陈述，2015年5月20日上午，“那个男的（原告）又回来了，推开施工的门，第一句话就骂妈了个逼，今天你们再切割，就把你们电停了”“后来我们两个就吵起来了”“我说你说话不要指指点点的，我问他刚刚骂谁的？他说骂你们怎么了，然后我就用手推了他一下，他也推了我一下”，双方后用脚互踹，中途被同事隔开，原告又想用脚踹，后双方又发生了冲突。2015年11月12日，原告王某某与被告李克三在白下区月牙湖街道人民调解委员会组织下调解，但因赔偿金额差异较大调解未成。
又查明，原告王某某的收入主要采取两种发放方式，一种为现金，主要为各种补贴及提成，一种为转账，主要为工资。原告王某某提供两名证人在接受法庭询问时，一名陈述其月工资小一万左右，另一名陈述一万多，但均不固定。原告王某某另提供南京石林家居装饰广场有限公司出具的证明、工资及费用统计表与其本人的银行流水明细对其收入情况予以证明，其中工资及费用统计表显示原告王某某2014年12月至2015年5月份工资收入在4798元至5792元不等，费用收入差额较大在634元（2015年2月）至18946元不等。2015年6月至11月期间原告王某某受伤在家，期间共计发放工资33383.84元。原告王某某主张其受伤后回句容老家休养，故提供宁杭高速南京往返句容的过路过桥费发票（金额240元）及加油费发票（1400元）对其发生的交通费予以证明。
审理中，经由原告王某某申请，本院依法委托南京医科大学司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，鉴定机构认为本案具备鉴定条件，并于2016年4月13日出具司法鉴定意见书一份，认定1、王某某右踝关节活动度丧失25%以上构成十级伤残。2、王某某误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。原告王某某为此发生鉴定费2360元，检查费476元，合计2836元。
审理中李克三陈述，其为绿蛙公司进行装修，装修主材由公司提供，辅材由其本人提供，辅材主要有水泥黄沙等；绿蛙公司陈述李克三非其公司员工，仅是为公司装修的。
以上事实有双方当事人陈述、接处警工作登记表、询问笔录、纠纷调解协议书、装修申请表、病历、出院记录、医学影像报告、出院小结、诊断证明书、发票、收据、劳动合同、统计表、证明、银行历史明细、司法鉴定意见书、证人证言等证据证实，本院依法予以确认。
本院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告王某某作为商场管理人员在其听到电动切割工具使用的声音后上门查看具体情况是其履行职能的体现，但其处理问题不冷静，先与被告李克三发生了言语争吵后又产生肢体冲突，在冲突中导致其右脚踝受伤，本院认为原告王某某自身对损害后果的发生应负有一定责任。被告李克三作为商铺的装修人员理应服从商场规定，服从相关人员的管理，但根据其在公安机关询问笔录中的陈述可确定其存在不服从管理的行为且在双方发生言语冲突后主动动手推了原告王某某导致冲突升级，其应当对原告王某某的损害后果承担主要赔偿责任。综合本案纠纷发生的起因、过程及结果，本院酌定被告李克三对原告王某某的损失承担60%的赔偿责任。关于原告王某某要求被告绿蛙公司对其损害承担赔偿责任的诉讼请求，本院认为，被告李克三采用剧烈对抗方式处理争议的行为具有突发性、偶然性，根据被告李克三的陈述其为绿蛙公司装修双方间为承揽法律关系的盖然性较高，现原告王某某未能提供有效证据证明被告李克三的该行为源于绿蛙公司的指示或委托，或者其本身属于绿蛙公司的职务行为，故本院认为，被告李克三个人依法应对本案的损害后果承担法律责任，原告王某某要求被告绿蛙公司承担赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。
关于原告王某某的损失：
1、医疗费。原告王某某主张22787.82元，并提供了病历、检查报告、出院记录、发票等证据证明。被告李克三认为应当依据发票进行计算，不应包含医保支付部分，也不能再由工伤保险基金进行给付。本院认为原告王某某提供的发票能够证实其个人共计支付22787.82元医疗费，故本院对该部分费用予以认可。
2、营养费。原告王某某主张1800元（20元/天*90天），并鉴定报告对营养期限予以证明。本院认为原告王某某受伤后适当加强营养有助于身体恢复，故本院参照当地生活水平、原告的受伤情况、年龄以及营养期限酌定该部分费用为1620元。
3、住院伙食补助费。原告王某某主张1108元，并提供医疗机构出具的收据、发票对其发生的伙食费予以证明。被告李克三不予认可。本院认为，原告王某某受伤后确曾住院治疗，但伙食费与伙食补助费性质不同，住院伙食补助费依法应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故本院再结合其住院天数酌定该项费用为380元。
4、护理费。原告王某某主张10800元（120元/天*90天），并提供鉴定报告对护理期限予以证明。被告李克三认为标准过高。本院认为，原告王某某右脚踝受伤骨折定对其生活带来不便，确有护理必要，且住院期间护理依赖程度应当略高于出院后，故本院参照本地护工的一般收入水平酌定原告王某某住院期间（合计19天）护理费为80元/天，出院后（90天-19天）为60元/天，故其护理费合计5780元。
5、误工费。原告王某某主张57282元，并提供银行流水明细、劳动合同及证明等材料、鉴定报告等对其收入情况及误工时间予以证明，被告李克三不予认可，认为其提供的材料不具备证明力，且其已发放工资应予以扣除。本院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告王某某提供的鉴定报告能够证明其误工时间为180日，本院对此予以确认。关于原告王某某的收入情况，据查原告王某某的收入主要采取两种发放方式，工资主要为转账，其他补贴提成以现金方式发放，从原告王某某提供的由其单位出具的工资及费用统计表分析原告的收入并不稳定，尤其是现金发放部分，出入较大。原告王某某在其公司从事管理工作，其收入情况应当略高于在岗职工平均工资，故本院结合原告王某某提供的收入证明材料、证人证言以及江苏省分细行业在岗职工平均工资酌定其年收入为100000元。受伤期间原告王某某实际发放工资33383.84元应从其损失中予以扣除。综上原告王某某的误工费应为15931.23元（100000元/365天*180天-33383.84元）。
6、残疾赔偿金。原告主张74346元（37173元/年*20年*10%）并提供鉴定报告对伤残等级予以证明。被告李克三认为原告王某某的治疗行为没有结束，以现有伤情进行鉴定，鉴定结果并不准确。本院认为，原告王某某受伤后已经治疗结束出院，鉴定机构认为本案已经具备了鉴定条件，现被告李克三对其辩称意见未能提供证据加以证明，故本院不予采信。原告王某某主张的该项费用符合法律规定，本院予以支持。
7、交通费。原告王某某主张2000元，并提供过路过桥费及加油费发票予以证明，被告李克三不予认可。原告王某某陈述其受伤期间回句容老家休养，故提供南京往返句容的上述费用发票对其发生的交通费予以证明，本院认为原告王某某未能提供其他证据证明上述费用发票与本案的关联性，故本院无法采信。原告王某某受伤后确曾至医院就诊及复诊，又原告王某某的住所地位于南京市秦淮区光华东街x号9幢203室，故本院结合原告王某某的就诊次数、路途远近酌定该项费用为1300元。
8、鉴定费、检查费。原告王某某主张2836元并提供2360元鉴定费发票、476元检查费发票对此予以证明。被告李克三对此无异议，本院予以认可。
9、精神损害抚慰金。原告王某某主张5000元。本院认为，原告王某某的伤情已经构成十级伤残，给原告的身心造成一定伤害，原告王某某主张的该部分费用不违反法律规定，予以支持。
综上，原告王某某的损失为医疗费22787.82元、营养费1620元、住院伙食补助费380元、护理费5780元、误工费15931.23元、残疾赔偿金74346元、交通费1300元、鉴定费、检查费2836元、精神损害抚慰金5000元，合计129981.05元。被告李克三应当赔偿原告王某某77988.63元（129981.05元*60%）。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告李克三于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某某77988.63元。
二、驳回原告王某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费495元，由原告王某某负担278元，被告李克三负担217元（被告李克三应负担的案件受理费已由原告王某某预交，被告李克三在本判决生效之日起十日内向原告王某某支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省南京市中级人民法院，开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，账号：43×××18）。
审 判 员 蒋 云
二〇一六年六月六日
见习书记员 于艳丽