＼n江苏省徐州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）徐商终字第0368号＼n上诉人（原审被告）徐州天润投资集团有限公司。＼n法定代表人姜岩，该公司董事长。＼n委托代理人ＸＸ，江苏义行律师事务所律师。＼n委托代理人祝恒，江苏义行律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）袁伟，男，1972年5月3日生，汉族。＼n委托代理人李雪竹，江苏富玲律师事务所律师。＼n原审被告郑广斌，男，1961年7月16日生，汉族。＼n委托代理人刘传刚，江苏彭城律师事务所律师。＼n原审被告邵翠珍，女，1962年6月24日生，汉族。＼n上诉人徐州天润投资集团有限公司（以下简称天润投资公司）因与被上诉人袁伟、原审被告郑广斌、邵翠珍借款合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜商初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。＼n袁伟原审诉称：2005年12月27日，其与徐州鑫鹰国际名品购物中心（以下简称鑫鹰购物中心）签订抵押借款合同，约定袁伟将20万元借给鑫鹰购物中心，期限1年，年利息2万元，该借款用于彭园危旧房改造，未经出借人同意借款人不得改变其用途，南京中冠科技开发有限公司（以下简称中冠科技公司）提供担保。合同签定后，袁伟依约给付借款。鑫鹰购物中心未按约定用途使用借款，而是将款项转入天润投资公司。袁伟认为鑫鹰购物中心作为借款人应该承担还款义务，虽然鑫鹰购物中心已经被注销，但鑫鹰购物中心系个人独资公司，其投资人郑广斌及其配偶邵翠珍应该承担连带还款责任。中冠科技公司系天润投资公司非法设立全资子公司，中冠科技公司被天润投资公司实际控制，中冠科技公司的担保责任应该由天润投资公司承担。综上，请求法院依法判决：1、郑广斌、邵翠珍偿还借款本金20万元及利息16万元（利息从借款之日起计算至判决生效之日止，每年2万元）；2、天润投资公司对上述债务负连带责任；3、诉讼费用由郑广斌、邵翠珍、天润投资公司承担。＼n天润投资公司原审辩称：1、张振江等人诉郑广斌、邵翠珍、天润投资公司案件判决书中查明的事实不应作为该案审判依据，袁伟应将相关证据再次出示接受质证；2、中冠科技公司由天润投资公司、吴正家两股东出资设立，天润投资公司不应为中冠科技公司的债务承担责任，吴正家抽逃出资应在其抽逃出资的限额内承担连带责任；3、如中冠科技公司担保是事实，袁伟没有在保证期间内向担保方主张权利，中冠科技公司不应承担担保责任；4、袁伟要求天润投资公司承担责任超过诉讼时效。综上，天润投资公司不应当承担责任。＼n原审法院查明：郑广斌与邵翠珍于1986年11月3日登记结婚，2007年10月10日二人经徐州市云龙区人民法院调解离婚。2004年5月10日，郑广斌注册成立鑫鹰购物中心，性质为个人独资企业，2010年11月17日该企业注销。＼n天润投资公司的前身为徐州迎宾馆有限公司，于2003年1月24日成立，2004年1月29日更名为天润投资公司。中冠科技公司的工商登记档案显示中冠科技公司于2004年1月18日成立，住所地在南京市建邺区旗杆村东寿一队，注册资金160万，天润投资公司出资76万元，吴正家出资84万元。徐州市铜山区人民法院已生效的（2011）铜商初字第27号民事判决书、（2012）铜商初字第743号民事判决书均确认天润投资公司盗用吴正家的名义登记设立了中冠科技公司，且之后天润投资公司向郑立阳转让76万元股权虚假，从而认定中冠科技公司的股东仅有天润投资公司一人。＼n2005年12月27日，鑫鹰购物中心（合同甲方）以拟对彭园家属院危旧房进行改造为由，与袁伟（合同乙方）签订抵押借款合同一份。约定鑫鹰购物中心向袁伟借款20万元，借款期限为2005年12月27日至2006年12月26日，借款期届满本息计22万元；鑫鹰购物中心以安置彭园职工后属于该中心所有的房屋一套，向出借人抵押借款；借款用途为彭园危旧房改造；还款方式是到期时一次性偿还借款人本金和收益，否则抵押的房屋所有权属出借人，中冠科技公司自愿为鑫鹰购物中心借款提供连带担保责任。合同签订后，袁伟按照约定将借款打入了鑫鹰购物中心的专用账户。此后包括涉案借款在内的296万元借款被转入天润投资公司作他用。借款逾期后，鑫鹰购物中心未履行还款付息的义务，中冠科技公司亦未承担担保责任。＼n另查明：袁伟诉郑广斌、邵翠珍、天润投资公司借款合同纠纷一案，2008年1月7日袁伟以同一诉请起诉至徐州市铜山区人民法院，后撤回起诉。2008年6月22日，袁伟再次起诉，徐州市铜山区人民法院作出（2008）铜民二初字第1220号民事裁定书，以天润投资公司涉嫌经济犯罪为由驳回了袁伟的起诉，袁伟不服该裁定提出上诉，本院裁定予以维持。后徐州市铜山区人民法院将该案移送徐州市公安局云龙分局处理。2010年4月7日，徐州市云龙区人民检察院审查认为，天润投资公司以及原天润投资公司法定代表人李竞之的行为不构成非法吸收公共存款罪，该案被退回徐州市铜山区人民法院。＼n原审法院认为：袁伟与鑫鹰购物中心之间的抵押借款合同有效，双方当事人均应全面履行合同义务。袁伟依约履行了出借义务，鑫鹰购物中心未按期还款付息，应当按照合同约定承担违约责任。在债务人鑫鹰购物中心未按期履行涉案债务情况下，中冠科技公司作为连带责任保证人，依法应当对上述债务承担连带清偿责任。因鑫鹰购物中心系个人独资企业且已经注销，故应由鑫鹰购物中心的投资人郑广斌承担责任。涉案借款发生在郑广斌与邵翠珍婚姻关系存续期间，袁伟要求邵翠珍承担还款责任有事实及法律依据。中冠科技公司系天润投资公司盗用他人名义设立，天润投资公司的行为造成中冠科技公司成为一人公司，根据江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》第32条的规定，涉案借款合同的连带担保责任应由天润投资公司承担。袁伟在借款到期后曾向中冠科技公司主张权利，后又向徐州市鼓楼区人民法院及徐州市铜山区人民法院提起诉讼，袁伟一系列主张权利的行为，能够证实其涉案民事权利并未超过诉讼时效，应当受到法律保护。袁伟要求郑广斌按照约定计算方法（每年2万元）支付自借款之日至判决生效之日期间的利息，应当予以支持。郑广斌、邵翠珍经徐州市铜山区人民法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关民事诉讼权利，依法缺席审判。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第九条第一款第四项的规定，判决：一、郑广斌、邵翠珍于判决生效后十日内偿还袁伟借款本金20万元及利息（利息以20万元为本金，自2005年12月27日至判决生效之日，按照每年2万元计算，但总额不超过16万元）；二、徐州天润投资集团有限公司对上述给付承担连带责任；三、驳回袁伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和中民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。案件受理费6700元、公告费603元，由郑广斌、邵翠珍、徐州天润投资集团有限公司负担。＼n天润投资公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人袁伟的一审诉请已经超过诉讼时效。本案主债权到期后，袁伟向一审法院提起过诉讼，但一审法院于2008年以涉嫌非法集资为由驳回其起诉，此后袁伟没有再提起诉讼，也没有向主债务人鑫鹰购物中心或担保人中冠科技公司主张过债权；二、袁伟向法院提供的鑫鹰购物中心出具的相关借款收据系复印件，无原件与之进行核对，该收据不应单独作为认定案件事实的依据；三、一审法院调取了有关卷宗材料，并依据其中的相关证人证言认定了本案主债权的事实，但该调取程序违反法律规定。此外，证人均是鑫鹰购物中心的债权人，在调取卷宗所涉的判例中，袁伟充当了对这些债权人有利的证人，所以这些证人与袁伟之间存在利害关系，证人证言不应被采信；四、天润投资公司向一审法院提交的证据可以证明，吴正家在没有付款依据的情况下多次从中冠科技公司汇出大量资金提供给与其有利害关系的江阴妙华公司无偿使用，且一直没有归还中冠科技公司，这一事实足以证明天润投资公司并未盗用吴正家名义设立中冠科技公司；五、郑立阳虽然主张其对受让天润投资公司持有的中冠科技公司股权的行为不知情，但天润投资公司在将股权转让给郑立阳时，中冠科技公司正准备与其合资开办新项目，所以其证言不足为信。此外，天润投资公司收回公章的行为也不能当然证明天润投资公司实际控制了中冠科技公司。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人袁伟对上诉人的一审诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人承担。＼n被上诉人袁伟答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。＼n原审被告郑广斌答辩称：一、袁伟从未向其主张过偿还借款，因此，袁伟起诉已经超过诉讼时效。二、天润投资公司是彭园项目的实际操作人，涉案借款也实际被天润投资公司使用，应由天润投资公司承担还款责任。三、原审法院对该案并不享有管辖权。四、袁伟主张所谓借款实际为集资建房款，该行为发生在天润投资公司与包括袁伟在内的21人之间，袁伟也明知收款主体为天润投资公司，鑫鹰购物中心不是实际借款人及收款人，因此，鑫鹰购物中心的实际投资人郑广斌不应当承担还款责任。＼n原审被告邵翠珍未答辩。＼n二审期间，上诉人天润投资公司提供中冠科技公司工商登记材料复印件一份，拟证明：在中冠科技公司申请办理企业登记时，吴正家不仅作为股东，还作为中冠科技公司的受委托人去工商部门办理相关登记手续，并在登记材料中有其签名及身份证复印件，因此，吴正家对于中冠科技公司的成立是知情的，天润投资公司并未盗用吴正家的名义设立中冠科技公司。经质证，被上诉人袁伟认为，因该组证据系复印件，对其真实性不予认可。原审被告郑广斌认为，对该组证据的真实性不予认可，中冠科技公司是天润投资公司的全资子公司，公司注册时系吴怀成找南京一家会计师事务所注册，虽支付了相关的费用，但注册后第三天就撤资了。＼n原审被告郑广斌提供天润投资公司原法定代表人李竞之、彭园改造项目负责人及收款人陈晓波、彭园改造项目负责人吴怀成、出借人孙振东、崔桂云、陈静分别在徐州市云龙公安分局经侦大队的笔录，拟证明：本案所涉的借款均是天润投资公司在操作彭园改造项目中收取的集资建房款，且各出借人对这一事实明知。经质证，上诉人天润投资公司对该组证据的真实性予以认可，但认为彭园改造项目的实际中标人是中冠科技公司，不是天润投资公司。被上诉人袁伟对该组证据的真实性予以认可。＼n本院认为：对于上诉人天润投资公司提供的中冠科技公司工商登记材料，因系复印件，且被上诉人袁伟、原审被告郑广斌均不予认可，故本院对上诉人天润投资公司提供的证据材料的证明效力不予认可；对于原审被告郑广斌提供的吴怀成、孙振东、陈静、崔桂云等人在公安机关的笔录，因上诉人天润投资公司、被上诉人袁伟均予以认可，故本院对于原审被告郑广斌提供的证据材料的真实性予以确认。＼n被上诉人袁伟、原审被告邵翠珍未提交新的证据＼n本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。＼n本案的争议焦点：1、涉案借款是否已过诉讼时效；2、郑广斌、邵翠珍是否应对涉案借款本息承担还款责任；3、天润投资公司应否对涉案借款本息承担连带清偿责任。＼n本院认为：一、涉案债权未超过诉讼时效。本案诉争借款的清偿期限为2006年12月27日，2008年1月7日袁伟起诉，撤诉后又于2008年6月22日再次起诉，因此，涉案借款的诉讼时效中断，应重新计算诉讼时效。徐州市铜山区人民法院作出（2008）铜民二初字第1220号民事裁定书，以天润投资公司涉嫌经济犯罪为由将案件移送公安机关侦查处理，诉讼时效再次中断。2010年4月7日，在公安机关将案件退回徐州市铜山区人民法院后，被上诉人袁伟再次向徐州市铜山区人民法院提起诉讼，主张涉案债权，故上诉人天润投资公司主张“2008年徐州市铜山区人民法院以涉嫌非法集资为由驳回袁伟起诉，此后袁伟没有再提起诉讼”与事实不符，本院不予支持，涉案债权并未超过诉讼时效；＼n二、郑广斌、邵翠珍应对涉案借款承担还款责任。袁伟与鑫鹰购物中心签订的涉案抵押借款合同系双方真实的意思表示，内容合法，对双方当事人均具有约束力。袁伟已按约履行出借义务，鑫鹰购物中心亦应按照约定履行还本付息的责任。在作为个人独资企业的鑫鹰购物中心业已注销的情况下，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条的规定，郑广斌作为鑫鹰购物中心实际投资人应对涉案借款本息承担清偿责任，且涉案借款发生在郑广斌、邵翠珍婚姻关系存续期间，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，原审法院判决邵翠珍、郑广斌共同承担涉案借款本息的清偿责任并无不当。＼n原审被告郑广斌提供李竞之、陈晓波、吴怀成、孙振东等人的笔录予以证明涉案款项系集资建房款，不是借款，但本院认为李竞之、陈晓波、吴怀成、孙振东等人的在公安机关所作的笔录指向的是当时的借款用途，进一步证实了借款事实的存在，彭园危房改造项目仅为筹集资金的原因事实，至于以何种方式、由哪个主体筹集资金，仍应以签订借款合同的交易对象来确定，被上诉人袁伟提供的抵押借款合同、收条等证据足以证明鑫鹰购物中心向袁伟借款且袁伟已按约履行的事实，故对于原审被告郑广斌提出的涉案款项系集资建房款而非借款的主张，本院不予支持。＼n三、天润投资公司应对涉案借款本息承担连带偿还责任。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。中冠科技公司作为保证人自愿为涉案借款提供连带责任担保，在借款人鑫鹰购物中心未按约偿还借款本息的情况下，应当对涉案债务承担连带清偿责任。天润投资公司盗用吴正家名义出资并登记为股东而设立中冠科技公司的事实已被生效判决确认，天润投资公司并未提供足够的相反证据予以证明，中冠科技公司系天润投资公司盗用他人名义出资并登记为股东而设立的公司，天润投资公司的行为导致中冠科技公司成为一人公司，作为中冠科技公司的唯一股东天润投资公司应对中冠科技公司的债务承担无限赔偿责任。在中冠科技公司应对涉案借款承担连带清偿责任的情况下，原审法院判决天润投资公司对涉案借款本息承担连带清偿责任并未损害天润投资公司的利益，因此，对于上诉人天润投资公司主张其不应对涉案借款本息承担连带清偿责任的上诉请求，本院不予支持。＼n综上，上诉人天润投资公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费6700元，由上诉人徐州天润投资集团有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长魏志名＼n代理审判员李为帆＼n代理审判员曹辛＼n二〇一三年十一月十九日＼n书记员历莉