浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3153号
上诉人（原审被告）：陈天莲，女，1984年10月10日出生，汉族，现住乐清市。
被上诉人（原审原告）：刘家永，男，1977年12月9日出生，汉族，现住乐清市。
委托诉讼代理人：张青青，浙江健泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄嫣然，浙江健泽律师事务所律师。
上诉人陈天莲与被上诉人刘家永健康权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人陈天莲上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实有误。事发时因被上诉人挑衅殴打上诉人，并呼叫其儿子欲意一起殴打上诉人，上诉人恐慌之下才拿起切寿司的刀子以警示被上诉人不要再靠近，绝非有意伤害被上诉人。况且被上诉人是在其夺刀的过程中受伤，系误伤。上诉人作为一名女子，面对两位可能行凶的成年男子，上诉人绝对处于弱势地位，拿刀自卫也是出于本能。2.一审法院关于过错责任认定有误。上诉人不存在任何过错，即便有，也只是不应该在已经被被上诉人占用的位置上摆摊激化矛盾。但事实上上诉人一直在该摊位上摆摊，也缴纳了卫生费，一审认定上诉人承担70%责任明显过高。3.鉴定程序不合法。鉴定机构于2017年3月6日16时通知上诉人到场，但上诉人居住在乐清市××帆村，无法在规定时间赶到鉴定场所，鉴定机构有偏袒被上诉人的嫌疑。
刘家永辩称，1.本次伤害事件发生起因在上诉人，在双方争执过程中，上诉人拿刀故意砍伤被上诉人，公安机关也对上诉人作出了行政处罚，故过错在于上诉人，一审认定被上诉人承担30%责任错误。2.鉴定程序合法。鉴定机构按照鉴定程序已事先通知上诉人，上诉人不配合鉴定工作才导致其没有到场，现其反而称鉴定机构未在合理时间通知其到场，纯属无事生非。3.一审判决护理费过低，请依法予以纠正。被上诉人受伤后雇佣他人进行护理，支付护理费10000元，符合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审仅判决5684.9元过低。4.一审判决营养费500元过低，应支付1350元。
刘家永一审起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费5349.82元、住院伙食补助费420元、营养费1350元、误工费12752元、护理费10800元、精神损失费5000元、取证复印费12元、鉴定费840元、交通费500元，合计37023.82元。
一审法院认定事实：2016年4月24日14时许，原告儿子在乐清市××帆街道河淇村××中学分校门口摆摊，其用凳子和垃圾桶为原告在其摊位对面占位子。之后，被告骑着三轮车来到原告儿子为原告所占摊位处，将原告儿子占摊位所用凳子踢到边上，将自己的寿司三轮车停在该位置经营。期间，原告儿子因被告抢占摊位一事与被告发生争吵。15时许，原告骑着三轮车来到被告摊位处，将车停在被告摊位前面。接着，原、被告发生争吵，并相互推搡。期间，原告用拳头殴打被告头部。之后，被告从自己摊位上拿出切寿司的菜刀，原告与被告争夺菜刀的过程中，被告将原告划伤。伤后，原告被告乐清市公安局石帆派出所工作人员送至乐清市第二人民医院治疗，伤情诊断为：“右膝部、右手刀砍伤”。经住院治疗14天，原告于2016年5月8日出院，出院医嘱：“1、继续卧床休息半月；2、门诊随访，定期随访，不适及时就诊；3、出院带药：无。”治疗期间，原告共支出医疗费5349.82元。2016年12月9日，乐清市公安局作出乐公（帆）行罚决字[2016]15055号行政处罚决定书，对原告处以罚款200元的行政处罚。同日，乐清市公安局作出乐公（帆）行罚决字[2016]15056号行政处罚决定书，对被告处以行政拘留七日并处罚款200元的行政处罚。
本案审理过程中，经原告申请，一审法院依法委托温州律证司法鉴定所就其因本案被告伤害行为所致误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。温州律证司法鉴定所于2017年3月10日出具温律司鉴所[2017]临鉴字第459号法医临床鉴定意见书，载明原告损伤后的误工期限拟为90日、护理期限拟为60日、营养期限拟为45日。原告因本次鉴定支出鉴定费840元。
另查明：1、2015年浙江省居民服务、修理和其他服务业私营从业人员年平均工资为34644元；2015年浙江省住宿和餐饮业私营从业人员年平均工资为34681元。2、原告表示受伤前两年天气暖和的时候卖凉皮，天气寒冷的时候卖煎饼，但未提供其他证据印证其收入情况。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案伤害事件发生的起因在于原、被告之间的摊位之争，双方纠纷发生后，原告先行用拳头殴打被告，之后被告从自己摊位上拿出切寿司的菜刀，原告与被告争夺菜刀的过程中，被告将原告划伤。原告对于本案伤害事件的发生存在过错，应承担相应的民事责任，具体责任比例以30%为宜。被告在与原告的纠纷过程中拿出菜刀，并将原告划伤，被告的行为侵害了原告的健康权，应承担相应的民事赔偿责任，具体责任比例以70%予以确定。
关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：1、医疗费5349.82元、鉴定费840元。2、关于住院伙食补助费问题。原告在乐清市第二人民医院住院治疗14天，住院伙食补助应按每天30元的标准计算，住院伙食费应为420元（30元/天×14天）。3、误工费问题。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告未提供其他证据印证其受伤前三年的平均收入或固定收入情况，被告亦未举证证明原告的收入情况，结合原告受伤前两年系从事制作凉皮、煎饼出售的事实，本案误工费应按2015年浙江省住宿和餐饮业私营从业人员年平均工资34681元为标准进行计算。结合温律司鉴所[2017]临鉴字第459号法医临床鉴定意见书确定的原告误工期限为90日的实际，本案误工费应为8551.48元（34681元/年÷365天/年×90天）。4、关于护理费问题。原、被告均未举证证明原告护理费支出情况，故护理费应按2015年浙江省居民服务、修理和其他服务业私营从业人员年平均工资34644元为基准进行计算。结合温律司鉴所[2017]临鉴字第459号法医临床鉴定意见书确定的原告护理期限为60日的实际，本案护理费应为5694.9元（34644元/年÷365天/年×60天）。5、关于营养费问题。原告出院医嘱虽未载明原告需要加强营养，但应结合温律司鉴所[2017]临鉴字第459号法医临床鉴定意见书确定的原告营养期限为45日及原告住院治疗14天的实际予以酌情考虑，认定原告营养费为500元。6、关于交通费问题。本案原告虽然未提供交通费票据证明其实际交通费支出情况，但结合原告从乐清市第二人民医院出院及赴温州鉴定的实际，本案交通费确实存在，酌情确定原告因本案支出的交通费为100元。7、关于取证复印费问题。原告主张被告赔偿取证复印费，于法无据，不予支持。8、关于精神损害抚慰金问题。本案被告的侵权行为虽然给原告带来了一定程度的精神痛苦，但并未造成严重后果，故原告主张精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。
综上，结合原、被告各自应承担的责任比例，被告应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费合计15019.34元[（医疗费5349.82元+住院伙食补助费420元+误工费8551.48元+护理费5694.9元+营养费500元+交通费100元+鉴定费840元）×70%]。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决如下：一、被告陈天莲于本判决生效之日起十日内支付原告刘家永医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费合计15019.34元。二、驳回原告刘家永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费400元，减半收取200元，由原告刘家永负担119元，被告陈天莲负担81元。
二审期间，双方均未提交新证据。经审查一审证据，本院对一审认定的事实，予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人陈天莲上诉称，事发时被上诉人刘家永呼喊其儿子到场意欲共同殴打上诉人，其持刀系出于自卫。经审查，公安机关对当事人、现场目击证人所作的询问笔录等并不能反映出该事实，上诉人也没有提供其他证据证明该主张，故其应承担举证不能的不利后果。本案起因于琐事纠纷，继而双方互相争执并推搡，在此过程中并不能明确区分各方过错大小。推搡过程中被上诉人用拳头殴打上诉人头部存在不当，但上诉人手持菜刀将被上诉人划伤，过错明显，且与被上诉人遭受到的损害存在直接因果关系，一审根据各方行为与伤害后果之间的因果关系及原因力大小，确定上诉人承担70%责任正确。上诉人上诉称其不承担责任的意见，与事实不符，本院不予支持。关于司法鉴定问题，上诉人称鉴定机构未在合理时间通知其到场，鉴定程序违法，但其未提供相应证据，且其亦未申请重新鉴定，故一审采信该鉴定结论并无不当。因被上诉人并没有提起上诉，对其答辩所称的一审认定护理费、营养费等过低的意见，本院不予审查。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费175元，由上诉人陈天莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 柯丽梦
代理审判员 黄百隆
二〇一七年八月二日
代书 记员 戴 扬