江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏1282民初2385号
原告：陆清，男，1964年1月15日生，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：闻其初，靖江市城北法律服务所法律工作者。
被告：范满玉，男，1965年9月20日生，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：盛锡坤，上海市恒远律师事务所律师。
原告陆清与被告范满玉为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陆清的委托诉讼代理人闻其初、被告范满玉及其委托诉讼代理人盛锡坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆清向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告工程款170057.8元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月17日，原、被告签订《门窗施工协议》（以下简称协议）一份，约定：被告将渔婆路高尧松营业用房和辅房工程以包工包料的形式发包给原告，白颜色塑钢窗中空玻璃为210元/㎡、白颜色塑钢窗单玻璃为160元/㎡、窗材料（玻璃厚度为5㎜+6㎜+5㎜）、总面积为1500㎡、面积按实量计算。后原告按约完成了工程。2015年2月12日，原告将工程交付被告，由被告委派的管理人员徐建兴对原告完成的工程量、总价以及增补的用于工程的铝合金方管进行确认并出具了证明一份。根据该份证明，总工程量结算为371823.2元（单层玻璃窗：340.34㎡×160元/㎡＝54454.4元；双层玻璃：1511.28㎡×210元/㎡＝317368.8元）。另加铝合金方管110根，每根100元，计11000元。上述工程款合计为382823元，截止2014年7月，被告累计给付了20万元。原告于2015年1月对被告就其拖欠的余款提起诉讼。因被告辩称工程未完全交付使用，未到付款时间，原告无奈，向贵院撤诉。后该整体工程于2015年10月已全部投入使用。余款经原告多次催要，被告仅于2016年春节前给付了1万元。
范满玉辩称，对于原告所述原、被告间签订门窗施工协议、原告进行窗户制作及安装等情况无异议。但被告是靖江市广厦建设工程有限公司（以下简称广厦公司）员工（时任该工程项目部经理）。被告与广厦公司存在劳动合同关系，广厦公司为被告缴纳了劳动保险已7年。今年开始，因广厦公司法定代表人不知去向，由被告自己缴纳保险。高尧松营业用户及辅房工程系广厦公司承包的，但工程资金是被告垫资的，现场管理亦由被告负责。被告与原告签订协议仅代表广厦公司。协议是为了加强管理和约束原告的施工行为而签订的。原告与广厦公司间存在单独的正式的合同文本。因此，原告的工程款应由广厦公司支付。原告所述已支付21万元中，第一笔8万元承兑汇票、第二笔现金2万元、第三笔现金2万元是广厦公司支付的；后来的9万元（包含春节前1万元）是被告垫付的。另外，原告在施工前领取了图纸，但原告未按施工图纸制作和安装窗户。窗户工程质量经验收不合格，主要表现在塑钢窗实际只有塑料框架而无内衬钢板、窗户的玻璃厚度不是5㎜+6㎜+5㎜，而是4㎜+8㎜+4㎜、玻璃材质也不是钢化玻璃，而是普通玻璃。徐建兴是广厦公司法定代表人张洪福的亲戚，名义上是施工员，实质上是广厦公司派驻工地监督被告的。不清楚证明是否为徐建兴本人出具，即便徐建兴本人出具，因徐建兴实际并非广厦公司员工，并无管理能力和资质，也不能证实原告实际施工的面积。按照图纸，单层玻璃面积约211.6㎡、双层玻璃面积约为1211.3㎡，合计1422.9㎡。因此，原告所述面积不能作为实际施工面积。另外，110根铝合金方管系2015年年底验收不过关，经监理方、建设方、施工方达成一致意见，同意用铝合金方管加固，因此，铝合金方管的资金应由原告自行承担。综上，工程款不应由被告支付。但原告如能将窗户玻璃更换，确保无质量问题，被告愿意按实际丈量面积和合同约定价格支付工程款。
陆清针对范满玉辩称补充陈述，不清楚范满玉与广厦公司间何种关系。原告与广厦公司不存在独立的合同，也未收到范满玉交付的图纸。如范满玉借用或挂靠了广厦公司的资质，应当与广厦公司对所欠工程款承担连带清偿责任。现范满玉作为协议的发包方，应当支付工程款。原告施工的窗户工程已交付使用三年左右，期间被告未向原告提出质量异议。对于铝合金方管用于加固窗户无异议，但此部分系增补的工程款，被告也应支付。至于实际施工面积，同意实际丈量后据实结算。
当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人对证据进行了交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本院经审理认定事实如下：2013年11月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订门窗施工协议一式两份，约定：“兹有渔婆路高尧松营业用房和辅房工程。所有塑钢窗制作和安装工程由靖江市广厦建设工程有限公司范满玉承包给陆清施工。为明确甲乙双方责任和义务，经双方协商达成如下协议：（一）承包范围：陆清应严格按照施工图纸，施工规范和施工合同要求施工，确保一次性验收成功。乙方承包范围：所有塑钢窗制作和安装均由乙方自己负责及时供应；乙方应按照施工图纸和施工规范要求包工包料；由乙方应负责施工范围内场地文明，所有材料由乙方按甲方指定地点码放整齐，乙方应负责门窗工程日常安全和质量管理。（二）质量方面：乙方应严格按照施工图纸，施工操作规程和施工规范需求施工；如发生不按上面要求施工，乙方应负责返工，返工损失由乙方负责。如浪费甲方材料，乙方应负责材料浪费造成的损失。……（六）价格及付款方式：甲乙双方达成以上协议价格为：白颜色塑钢窗中空玻璃为210元/㎡；白颜色塑钢窗单玻璃为160元/㎡；窗材料玻璃厚度为5+6+5（即两片玻璃为5㎜厚，中空间隙为6㎜）应符合设计要求；总面积约为1500㎡；面积按实量计算。付款方式：合同签字后付2万元定金；外框安装全部结束付至总价的40%；塑钢窗全部安装结束付至总价的80%；竣工验收交付至总价的95%；余5%作为质保金一年内付清。”后陆清完成了协议中的窗户工程。
另查明：靖江市住房和城乡建设局于2015年2月23日颁发的中华人民共和国建筑工程施工许可证载明：“建设单位：高尧松、杨冬梅、王海燕、薛婷婷、刘鹏裕、刘纪勋。工程名称：靖江市真武河北路××号（原华皓旧货市场地块）。建设地址：靖江市渔婆路58号。设计单位：无锡市景辉建筑设计有限公司。施工单位：广厦公司。监理单位：江苏誉达工程项目管理有限公司。合同开工日期：2013-4-8。合同竣工日期：2014-10-7。备注：工程范围：（包括土方、门窗）、水电（包括消防）。”
2015年7月13日，靖江市规划局出具的建设项目规划条件核实意见表载明：“建设单位：高尧松、杨冬梅、王海燕、薛婷婷、刘鹏裕、刘纪勋。项目名称：商业用房。工程地址：真武河北路××号（以下简称58号工程）。建筑层次：地上3-6层局部地下1层。存在问题：超规划许可证批准面积297.12平方米。”
2016年3月10日，靖江市住房和城乡建设局出具靖江市建设工程竣工备案核查意见一份，载明：“建设单位：高尧松、杨冬梅、王海燕、薛婷婷、刘鹏裕、刘纪勋。项目名称：商业用房。工程地址：真武河北路××号。竣工验收时间：2015年11月18日。竣工验收备案意见：1、相关档案资料基本齐全；2、各专项验收已整改到位，基本建设审批程序已完善；3、同意高尧松、杨冬梅、王海燕、薛婷婷、刘鹏裕、刘纪勋商业用房项目：建筑面积地上11922.12平方米、地下980.02平方米，办理单体工程竣工验收备案。”
审理中，本院至真武河北路××号处勘验，房屋已处于交付使用状态。经原、被告实际测量，玻璃厚度实际为4.5㎜。双方共同实测面积为：单层玻璃356.63㎡、双层玻璃887㎡、已被业主改为铝合金窗的双层玻璃面积为598.7㎡，合计1842.33㎡。
对于双方当事人有争议的事实和证据，本院分析认定如下：
第2被告是否为发包主体及是否应支付工程款。
被告提供了如下证据材料：
1、落款时间为2017年7月2日的情况说明打印件一份，载明：“我公司范满玉与陆清于2013年11月17日签订的《高尧松的营业用房的门窗施工协议》是我公司委托范满玉与陆清签订的，到目前为止均未验收，如验收合格，本公司决不拖欠工程款，与范满玉本人无关。且乙方未按实际图纸施工，如玻璃和钢条都未达到验收标准，至今也没收到乙方所提供的一切检测报告及相关门窗资料。”该说明下方加盖有广厦公司印章。
2、落款时间为2016年6月10日的通知打印件一份，载明：“靖江市广厦公司：你公司所帮我建造的营业用房，所有的门窗及土建工程至今未能达到验收标准。所有检测资料均未收到，请贵公司在三个月内全部提供到位，窗户整改到位。如三个月内不能整改到位，一切损失由你公司承担。”通知人后签有“高尧松、刘士勋、王海燕。”
3、2014年11月24日签订的并在靖江市住房和城乡建设局备案的建设工程施工合同一份，载明：“发包人：高尧松、杨冬梅、王海燕、薛婷婷、刘鹏裕、刘纪勋。承包人：靖江市广厦建设有限公司。工程名称：靖江市真武河北路××号（原华皓旧货市场地块）。工程地点：真武河北路××号。……”
4、落款时间为2013年3月19日的说明书复印件一份，载明：“现我公司承接了高尧松的营业用房两栋全权委托范满玉代公司处理一切业务。所有工程资金及材料费、门窗费均由公司财务支出，一切工程质量及材料验收由范满玉承担。范满玉无权直接向甲方支付工程款。所有工程款必须打入公司财务后，由广厦公司直接支付给各工种项目部。”该说明下部加盖有广厦公司印章。
5、落款时间为2017年8月26日的说明书打印件一份，载明：“本公司承接了高尧松的营业用房及辅助房，一切经济事务及材料的所有工程资金均与范满玉本人无关，所有资金支出均由广厦公司直接支付。”
原告质证认为，1、情况说明从形式上看是真实的，但没有其他证据如劳动合同或交纳社会保险的证据印证范满玉是职务行为。2、该通知与原告没有关系，且原告方也不清楚是何时出具的，范满玉和广厦公司也没有向原告发送过该通知，也没有要求原告作出整改等措施。3、对合同的真实性没有异议，但是与本案没有关联性。这个合同只是对该建筑物由谁承包进行备案，以便于后来办理房产证，对实际施工人没有涉及，更没有涉及门窗由谁来承包。4、首先该说明书没有抬头，不清楚到底是出具给谁的。另外原告并不清楚该情况，原告与被告订立合同时，被告没有说明该情况，如果原告看到该份说明书，或者是知晓该情况，是不可能与范满玉订立合同的。5、本案是4月份立案的，而该说明书是8月份提供的，与本案没有关联。
本院认为，被告范满玉提出其与陆清签订协议系职务行为，其时任项目经理，然其未提供与广厦公司签订的劳动合同、广厦公司为其缴纳社会保险的记录等证据予以证明，加之范满玉承认高尧松等人的商业用房建设工程由其垫资，即便支付工程款从广厦公司账面上走账也不能证实范满玉即广厦公司员工。另外，上述证据与本院查明的工程竣工验收备案登记的情况以及范满玉反映的工程由其垫资的情况不符，故上述证据不能证实范满玉系广厦公司员工且其与陆清签订协议系履行职务行为。在本案中，范满玉将其中的窗户制作和安装工程分包给无资质的陆清，双方签订的协议是无效的。但原告作为与被告签订协议的相对方，原告的窗户制作安装工程承包自范满玉，原告完成的窗户制作安装工程系58号工程的一部分，现58号工程已于2015年11月18日竣工验收并实际交付使用，原告要求参照合同约定的价格计算工程款，并要求被告范满玉付款，于法有据。本院予以支持。
第2工程款应支付的数额。
本院认为，双方约定据实结算，审理中，双方共同丈量了实际面积总计1842.33㎡，该面积与范满玉所称总面积1422.9㎡虽有出入，但58号工程实际施工面积超规划许可证批准面积，且审理中双方均同意按实测面积计算，故工程款应根据审理中实测面积并按合同约定价格计算为369057.8元（单玻：160元/㎡×356.63㎡、双玻：210元/㎡×1485.7㎡）。至于原告所述铝合金方管属于增补的工程，因被告否认，原告亦未提供证据如工程增补单等予以证明，且双方签订的协议中也未约定110根铝合金方管等事宜，故原告主张此部分工程款缺乏事实根据，本院不予支持。58号工程虽已竣工验收并交付使用。但因原告制作和安装的玻璃厚度确实达不到合同约定的标准，本院对原告主张的上述工程款总额适当减少价款后酌情确定为332152元。原告已收取的工程款21万元应从中扣减。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条规定，判决如下：
被告范满玉于本判决发生法律效力后十日内给付原告陆清工程价款122152元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3756元，由原告负担1126元，被告负担2630元（被告负担部分原告已交纳，被告于履行判决义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费3756元，费用缴纳至江苏省泰州市中级人民法院，开户行：中国银行泰州分行营业部，账号：47×××53，行号：104xxx123。
审 判 长 展 飞
代理审判员 吉国庆
人民陪审员 张志刚
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 朱 琴
附：法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。