湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘0104民初8870号
原告刘喜兰，女，1956年6月29日出生，汉族，住长沙市岳麓区，
委托代理人李晓杰，湖南恒昌律师事务所律师。
委托代理人李艳，女，1986年5月7日出生，汉族，住长沙市岳麓区告女儿。被告
被告陈冀山，男，1957年10月1日出生,汉族，住长沙市岳麓区，
委托代理人柏炀，湖南淇凭律师事务所律师。
被告长沙田汉物业服务有限公司，住所地长沙经济技术开发区泉塘街道东十路南段17号服务外包基地厂房101。
法定代表人罗勇。
委托代理人喻鸣谦，男，1969年10月18日出生，汉族，住长沙市岳麓区告公司员工。原告
原告刘喜兰与被告陈冀山、长沙田汉物业服务有限公司（以下简称田汉物业公司）健康权纠纷一案，本院于2017年11月1日立案受理后，依法适用简易程序于2018年1月3日公开开庭进行了审理。原告刘喜兰及其委托代理人李晓杰、李艳，被告陈冀山及其委托代理人柏炀，被告田汉物业公司的委托代理人喻鸣谦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘喜兰向本院提出诉讼请求：1、被告陈冀山赔偿原告伤残赔偿金124823.16元，前期医疗费25959.48元、后期医疗费5000元，腰椎支架费1800元，护理费9000元，营养费4200元，住院伙食补助费1260元，交通费1000元，鉴定费2000元，精神抚慰金15000元，以上合计190042.64元；2、两被告承担连带责任；3、本案诉讼费由两被告承担。事实及理由：2017年2月23日，被告陈冀山因家中房屋漏水问题怀疑与原告安装的热水器漏水有关，遂借好木质梯子，要求原告一同前往楼顶查看，与被告陈冀山前后经过楼顶架空层时，从架空层掉落到6层，造成原告十几处骨折，颅内出血，后被送到航天医院，住院21天，2017年3月16日，医院出院诊断：1、蛛网膜下腔出血，2、枕骨骨折，3、巨大头皮血肿，4、顶部头皮挫擦伤，5、胸部左侧第2-10肋骨折。2017年9月7日经湖南师范大学司法鉴定中心鉴定为一个九级伤残，一个十级伤残，受伤后需要休息150天，一人护理60天，营养期60天，后续治疗费5千元。原告认为，被告陈冀山指使原告爬楼顶，致使原告受伤，给原告造成重大的财产及精神损失，其应当予以赔偿，被告田汉物业公司作为该小区的物业管理公司，未对小区设施尽到必要的安保维护义务，原告为维护自己的合法权益故诉至人民法院，请求判如所请。
被告陈冀山辩称：第一、被告陈冀山从未实施违法侵害行为，被告陈冀山无需对原告刘喜兰所遭受损害承担侵权赔偿责任。根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中释义，健康权纠纷指他人实施侵害健康权行为而引起的纠纷。本案中，被告陈冀山因家中漏水，而其住房位于顶层，楼上正有原告刘喜兰家私自安装的太阳能热水器水桶，在与物业协调安排维修无果后，而自行寻找太阳能热水器水桶的所有人，即原告协商此事。在与原告协商后，原告主动提出去确认其太阳能热水器水桶是否漏水。被告陈冀山从未胁迫原告必须上隔层，也多次提示二人均年事已高，贸然上隔层存在危险。据《辞海》释义，“侵害”即为侵入并损害。侵权损害赔偿权一个重要要素为侵害行为的存在，事件发生全过程中，被告陈冀山从未实施违法侵害行为，更谈不上侵权，而原告因自身健康权遭受损害，而非因为遭受被告不法侵害所致，故被告陈冀山无需对原告刘喜兰所遭受损害承担侵权赔偿责任。第二、就本案损害事实的发生，原告与被告陈冀山之间亦不存在其他民事法律关系，要求被告陈冀山承担赔偿责任于法无据。损害赔偿请求权的产生原因，除了因侵权行为导致外，还存在因违约而产生的损害赔偿请求权和因其他原因导致。本案中，被告并未实施侵权行为，与原告之间亦不存在其他能产生损害赔偿请求权的民事法律关系。原告与被告陈冀山一起爬上隔层查看太阳能热水器水桶漏水情况，而原告作为一个完全民事行为能力人，在爬上隔层以前就应当预见其危险性。若原告因为应当预见其危险性而未预见，或已预见其危险性而过于自信未重视。从而导致自身摔下隔层，致损害事实发生。原告作为完全民事行为能力人，依法应当对自己的行为承担民事责任，而要求被告陈冀山承担其损害赔偿责任于法无据。第三、被告田汉物业公司作为案涉小区物业管理公司，其对小区设施负有安全保障义务，因其未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第37条第一款之规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。被告田汉物业公司系案涉小区的管理人，其对小区应当负有安全保障义务，因其未尽到安全保障义务，导致原告从架空层掉落，摔伤，应承担相应的侵权责任。综上所述，本案原告以侵权为由起诉被告陈冀山，而被告陈冀山并不存在侵害行为，同时被告陈冀山与原告就案涉事实而言，亦不存在其他民事法律关系，请求被告承担责任于法无据。而被告田汉物业公司作为小区管理人，未尽到安全保障义务，导致损害发生，当承担相应侵权责任。
被告田汉物业公司辩称：第一、江南公寓小区业主权证保留在长房集团恒隆资产经营有限公司管理，现由该集团管理，原告作为小区租户，被告陈冀山亦作为租户，原告从2015年至我公司2017年退出未缴纳物业管理费。被告陈冀山从我公司进入至退出从未缴纳物业费，上述两人未与我公司形成物业管理关系，因此我公司不存在要承担责任的情形。第二、事故发生出入口，是专业人员专用，需要专业人员在物业公司安排下进入，发生事故是原告和被告陈冀山自己行为造成的，事故发生时被告公司不知情，进行调解时被告公司也不知晓。因此，原告称被告公司未尽到安全保障义务的主张不成立，该事故与被告公司无关。
经审理查明:原告刘喜兰江南公寓6栋101房租赁户，被告陈冀山系江南公寓6栋601房租赁户，被告田汉物业公司在2014年8月1日至2017年7月31日对该小区提供物业管理。被告陈冀山因家中卫生间长期漏水，其认为漏水原因系原告安装在顶楼的太阳能热水器漏水导致，遂多次要求原告一同前往予以查看。2017年2月23日，被告陈冀山借了木质梯子与原告一同从一单元六楼过道的楼顶板的“通风口”攀爬上6栋的“隔热层”，因“隔热层”无照明，被告陈冀山即走在前面，原告用自己手机照明跟在后面，在经过二单元时，因二单元楼顶板的“通风口”被草席遮盖，原告经过该“通风口”时，草席无法承重，致原告从该“通风口”摔落，掉于604房门口。604房业主听到声响查看后，帮原告拨打了120电话并通知了原告的女儿。
原告受伤后送入湖南航天医院治疗，入院诊断为：1、蛛网膜下腔出血，2、枕骨骨折，3、巨大头皮血肿，4、顶部头皮挫擦伤，5、左侧第3-5肋骨、左第9肋骨折，6、左下肺挫伤，7、左侧少量血气胸，8、左侧锁骨近、远端骨折，9、左侧胸壁软组织挫伤，10、胸12椎体压缩性骨折。2017年2月25日，更正诊断为5、胸部左侧第2-10肋骨折；2017年3月10日，补充诊断：11、泌尿系感染。2017年3月16日，原告办理出院手续，出院诊断为：1、蛛网膜下腔出血，2、枕骨骨折，3、巨大头皮血肿，4、顶部头皮挫擦伤，5、胸部左侧第2-10肋骨折，6、左下肺挫伤，7、左侧少量血气胸，8、左侧锁骨近、远端骨折，9、左侧胸壁软组织挫伤，10、胸12椎体压缩性骨折，11、泌尿系统感染。在住院过程中，共花费材料费、西药费、CT费共计2252.16元，另支出床位费、诊查费、检查费、治疗费等医疗费用20771.45元，其中医保报销10322.32元，原告自行支付10449.13元。另原告在2017年3月16日支出了胸腰椎支具费1800元。2017年4月14日，原告在湖南航天医院支出CT及中成药费、西药费共计1704.87元。2017年8月29日，原告在长沙市第四医院支出诊查费、CT检查费、核磁共振费用共计1231元。2017年9月7日，湖南师范大学司法鉴定中心出具湖南师大司鉴[2017]临鉴字第1175号《司法鉴定意见书》，对刘喜兰的伤残等级及相关医疗事项进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人因本次事故导致损伤构成一个九级伤残，一个十级伤残；2、建议受伤后休息150天，壹人护理60天，营养期60天；3、后续医药费伍千元。原告为此支付鉴定费2000元。
另查明，1、2017年2月25日，原告的女儿李艳与长沙华人照护医药服务管理有限责任公司签订《陪护服务协议》，由长沙华人照护医药服务管理有限责任公司派工作人员对原告进行照顾，原告为此支出了陪护费2850元；2、2017年8月4日，长沙市岳麓区望城坡街道人民调解委员会组织原告与被告陈冀山进行了调解，但无法达成一致。
上述事实，有当事人当庭陈述，原告提交并经庭审质证的长沙市岳麓区望城坡人民调解委员会人民调解终结书、湖南航天医院病例资料、《湖南师范大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》、收费收据、发票、长沙佳满假肢矫形技术开发有限公司专用收据、陪护服务协议、照片、原告刘喜兰的说明材料、被告陈冀山所写的事件情况说明等证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案两被告是否应当承担侵权责任？如需承担侵权责任，侵权责任如何划分的问题？二、原告各项损失如何认定的问题？
一、本案两被告是否应当承担侵权责任？如需承担侵权责任，侵权责任如何划分的问题？
对本案两被告是否存在侵权行为的问题，分而述之，第一，对被告陈冀山是否应当承担侵权责任的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告刘喜兰应被告陈冀山的要求攀爬上隔热层，在视线不太清楚的“隔热层”跟随被告陈冀山行走时，因疏忽大意从二单元楼顶板的“通风口”摔落至六楼楼道受伤，原告刘喜兰自身存在一定过错。从被告陈冀山陈述材料可知，被告陈冀山此前已经到过该“隔热层”，且刘喜兰系在陈冀山要求下攀爬上该“隔热层”，陈冀山走过二单元楼顶板的“通风口”后，未尽到合理人的注意义务提醒刘喜兰，存在一定过错，应当承担一定的侵权责任。第二，对被告田汉物业是否应当承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，事情的发生地为“隔热层”，原告刘喜兰系从二单元楼顶板（隔热层）的“通风口”摔落，该部分应属于公共区域，被告田汉物业未在该区域做必要的安全防护，存在一定过错，应当承担侵权责任。但因该事件的发生地为6栋的“隔热层”（楼顶），且该“通风口”离地面有三米多高，普通人不借助工具攀爬无法到达，亦不会从该“通风口”摔落，被告田汉物业所应尽到的必要安全防务义务较一般的安全防护义务要小，在认定所应承担的责任时本院将予以综合考量。
对责任如何划分的问题。原告刘喜兰主张两被告应当承担连带责任，对此，本院认为，被告陈冀山与被告田汉物业公司并非共同侵权，而是分别实施侵权行为造成同一损害，故对原告刘喜兰要求两被告承担连带责任的主张，本院不予支持。对此次事故责任的划分，本案综合考虑本案案件的事实、原告自身存在过错、两被告的过错程度，确定被告陈冀山对原告刘喜兰的损害承担45%的赔偿责任，被告田汉物业公司承担5%的赔偿责任。被告田汉物业公司主张原告未交纳物业管理费，故无权要求被告田汉物业公司予以赔偿，对此，本院认为，被告田汉物业公司为该小区提供物业管理，双方已经形成物业服务合同关系，原告未交纳物业管理费，并不能免除被告田汉物业公司对该小区尽必要的安全防护义务，故对被告田汉物业公司的该抗辩理由，本院不予采纳。
二、原告各项损失如何认定的问题？根据原告的主张及当事人提交的有效证据，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定如下：1、医疗费，依据双方当庭确认及原告提供的有效票据，认定为15637.16元。对原告所主张的已由医保报销的10322.32元，因原告并未实际支出，故本院不予支持；对原告主张的微信消费支出购买鱼油、乳钙的490元，因未有相应处方，且该部分应属于营养费的范畴，故本院不予支持。2、后续医药费，依据鉴定意见认定为5000元。3、护理费，依据鉴定意见及2016年居民服务、修理和其他服务业的行业标准认定为5817元（35387元/年÷365天×60天），对原告主张的多出部分，本院不予支持；4、营养费，依据原告的伤残情况及鉴定意见，本院酌情认定为800元；5、住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合原告住院时间及原告的主张认定为1260元（60元/天×21天）；6、腰胸椎支具费1800元；7、鉴定费2000元，根据原告提交的鉴定费发票予以认可；8、残疾赔偿金，根据事故时原告的户籍情况、年龄及伤残等级、原告的主张认定为124823.16元；9、交通费，结合原告的就医及鉴定情况，本院认定为500元；10、精神损害赔偿金，根据原告伤残等级、各方当事人的过错程度及本地居民生活水平等因素酌情认定为11000元。上述费用共计为168637.32元，由被告陈冀山承担75887元；被告田汉物业公司承担8432元，剩余部分由原告自行承担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、限被告陈冀山于本案判决生效之日起十日内支付原告刘喜兰赔偿款75887元；
二、限被告长沙田汉物业服务有限公司于本案判决生效之日起十日内支付原告刘喜兰赔偿款8432元；
三、驳回原告刘喜兰其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1250元，减半收取562.5元，由原告刘喜兰负担281元，被告陈冀山负担253元，由被告长沙田汉物业服务有限公司负担28.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 肖必芳
二〇一八年一月二十六日
书记员 王孟凡