山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁17刑终143号
原公诉机关山东省巨野县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马高峰，男，1983年6月1日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪2016年10月28日被抓获，临时羁押于上蔡县看守所，同年11月2日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。
上诉人（原审被告人）贾亚创，男，1988年7月22日出生于河南省许昌县，汉族，初中文化，农民，住许昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月15日被抓获，8月19日临时羁押于郑州市第三看守所，9月17日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。
辩护人孙青平，京衡律师集团上海事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾东东，男，1985年5月22日出生于河南省许昌县，汉族，大学文化，农民，住许昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月15日被抓获，同年8月17日临时羁押于郑州市第三看守所，同年9月17日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
辩护人周晓凤，京衡律师集团上海事务所律师。
上诉人（原审被告人）张肖，男，1979年4月2日出生于河南省尉氏县，汉族，初中文化，个体经营户，住尉氏县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月31日被抓获，临时羁押于尉氏县看守所，同年11月2日执行逮捕。
上诉人（原审被告人）张文凯，男，1982年2月20日出生于河南省尉氏县，汉族，初中文化，农民，住尉氏县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月4日被抓获，临时羁押于尉氏县看守所，同年11月21日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。
辩护人姚元常，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。
原审被告人何磊，男，1989年2月28日出生于河南省许昌县，汉族，初中文化，农民，住许昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月29日被抓获，临时羁押于苏州市第一看守所，同年11月11日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。
山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控原审被告人马高峰、贾亚创、贾东东、张肖、张文凯、何磊犯诈骗罪一案，于二〇一八年一月八日作出(2017)鲁1724刑初228号刑事判决，被告人马高峰、贾亚创、贾东东、张肖、张文凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月18日公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院检察员宁洁、李燕灵出庭履行职务，被告人马高峰、贾亚创及其辩护人孙青平、贾东东及其辩护人周晓凤、张肖、张文凯及其辩护人姚元常、何磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人马高峰、贾亚创于2016年7月至8月，为帮助电信诈骗实行犯转移诈骗所得赃款，办理POS机以帮助诈骗实行犯套现、取现，并由贾亚创组织被告人张肖及牛付申、周军、郭顺军（均另案处理）等人，办理银行卡并绑定POS机提供给马高峰，由马高峰将POS机交给诈骗实行犯，然后由诈骗实行犯冒充军警、看守所人员等实施电信诈骗。被害人李某2等人被骗后将钱款汇入户名为“李凤梅”等人一级银行卡，由诈骗实行犯将该一级卡内资金刷入马高峰、贾亚创、张肖等人提供绑定POS机的二级银行卡中，贾亚创指使被告人贾东东、何磊、张肖、张文凯及牛付申、周军等人，以网银转账、柜面取款、ATM机取款等方式，从银行取出诈骗赃款，由贾亚创交与马高峰，再由马高峰以出租车运送方式交给诈骗实行犯。其中，被告人马高峰、贾亚创、贾东东参与诈骗作案8次，数额人民币777000元；被告人张肖参与诈骗作案3次，数额人民币292000元；被告人张文凯参与诈骗作案2次，数额人民币320000元；被告人何磊参与诈骗作案1次，数额人民币36800元。
上述事实，有经庭审举证、质证的被害人李某2、何某、袁某、杨某、高某、王某、奚某等人陈述，证人刘某、李某1、邓某、马某等人证言，涉案银行转账记录、银行卡交易明细、户籍信息等书证，视听资料、电子数据，辨认笔录，被告人马高峰、贾亚创、贾东东、张肖、张文凯、何磊供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人马高峰、贾亚创、贾东东、张肖、张文凯、何磊以非法占有为目的，明知他人以电信诈骗手段骗取他人钱财，而提供POS机、信用卡、转账、取现，应认定六被告人为诈骗犯罪共犯；根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。依据上述规定，被告人马高峰、贾亚创、贾东东诈骗数额特别巨大，被告人张肖、张文凯、何磊诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。故对被告人马高峰辩解不构成诈骗罪、被告人贾亚创辩解不构成犯罪及被告人张文凯的辩护人辩称被告人张文凯不构成诈骗罪的意见、被告人马高峰辩解及其辩护人辩称被告人马高峰构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见、被告人贾亚创、贾东东的辩护人辩称二被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，不予采纳。
关于被告人贾亚创辩解使用POS机是公司正常业务，未参与诈骗的意见；被告人贾东东辩解不知道所转款钱的来源的意见；被告人张文凯、何磊辩解指控犯罪数额不知道是诈骗的钱的意见。经查，被告人马高峰、贾亚创、贾东东、张肖、张文凯、何磊供述、证人马某证言，能相互印证，六被告人均明知是诈骗，而提供绑定银行卡的POS机，帮助转账、取现等。故对上述被告人辩护意见，不予采纳。
关于被告人贾东东辩解指控第二起、第三起犯罪数额不能确定是本人转账，指控第8起犯罪中36800元不是本人转账的辩解意见；其辩护人辩称指控被告人贾东东参与第二起、第三起诈骗证据不足，第八起被告人何磊转账部分不应认定被告人贾东东犯罪数额的意见。经查，被告人贾东东供述，2016年7月23日、30日、31日是星期六、星期天，我不在公司，不是我转账，其余的都是贾亚创安排我转账，平时与何磊在一个办公室，用不着打电话，其中7月28日，因李涛的卡不能在网上转账，拿他的卡到农业银行往贾亚创农行卡转账时，给何磊打了电话让其转账，使用电话177××××5211；被告人何磊供述，贾亚创安排贾东东转账，如贾东东不在公司，贾东东给我打电话，告诉我转到哪张卡上；被告人何磊电话186××××9287通话清单证实，2016年7月28日11时20分57秒，呼叫类型被叫、对方号码贾东东电话177××××5211，通话22秒。上述二被告人供述、被告人何磊通话清单，能相互印证，故对被告人贾东东及其辩护人上述辩解、辩护意见，不予采纳。
关于被告人张文凯辩解，指控犯罪第三起中78000元，不应认定犯罪数额,其他指控犯罪数额不知道是诈骗的钱的意见；辩护人辩称，被告人张文凯于2016年7月21日，帮助被告人贾亚创两次取款174000元，没有协商报酬，没有实质性参与，不应认定犯罪数额的意见。经查，被告人张文凯供述，2016年7月21日，其与贾亚创在尉氏县建设银行城区分理处柜台取款20多万元，其将赃款用黑色双肩包背出银行，当时怕钱被人抢走，张文凯找王魏、韩燕一块去送钱，贾亚创将钱交给马高峰；2016年7月19日至21日，为帮助贾亚创等人实施电信诈骗垫款35万元。被告人贾亚创供述，证实2016年6月底，在办公室告诉张文凯钱是电信诈骗来的，张文凯说他有钱，去银行不用预约，张文凯想着挣钱，答应帮我取钱；2016年7月21日，和张文凯在尉氏建设银行城区分理处取款249000元，又与张文凯及其手下两个人、李燕到尉氏中国银行取款后交给马高峰。上述二被告人供述能相互印证，张文凯明知实施诈骗，而帮助垫资、取款，怕钱被人抢走，并找人帮忙送钱，其参与数额应认定犯罪数额，故对被告人张文凯及其辩护人上述辩护意见，不予采纳。
被告人贾亚创将绑定银行卡的POS机交给被告人马高峰实施电信诈骗，二被告人在共同犯罪中系主犯；被告人贾东东、张肖、张文凯、何磊在共同犯罪中听从被告人贾亚创安排，帮助转账、取现等，起辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。故对被告人贾东东辩护人辩称被告人贾东东系从犯的辩护意见，予以采纳。被告人马高峰、张文凯能退赔部分经济损失，且被告人张文凯取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。被告人给被害人造成的经济损失，责令退赔。结合各被告人在共同犯罪中的地位、作用、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人马高峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。被告人贾亚创犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。被告人贾东东犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。被告人张肖犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。被告人张文凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人何磊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。被告人马高峰、张文凯分别退缴巨野县公安局赃款人民币三万元、四万元，由巨野县公安局发还被害人。被告人未退赔被害人的经济损失继续追缴，发还被害人。
宣判后，被告人马高峰、贾亚创、贾东东、张肖、张文凯均不服，提出上诉。
被告人马高峰提出其没有参与诈骗犯罪，原判认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足。
被告人贾亚创、贾东东、张肖、张文凯表示认罪，但提出原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
贾亚创的辩护人除同意贾亚创的意见外，还提出贾亚创是诈骗犯罪的帮助犯，应认定为从犯，请求从轻处罚的辩护意见。
贾东东的辩护人除同意贾东东的意见外，还提出以下辩护意见：
1.原判认定2016年7月19日和7月21日两起犯罪事实，贾东东是否具有作案时间不清；
2.原判认定2016年7月28日诈骗他人的3.68万元，贾东东没有参与；
3.贾东东是从犯，在二审期间认罪，愿意退赃和缴纳罚金，请求从轻处罚。
张文凯的辩护人除同意张文凯的意见外，还提出以下辩护意见：
1.原判认定2016年7月21日张文凯参与诈骗17.4万元的事实不清；
2.张文凯是从犯、认罪，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人马高峰、贾亚创、贾东东、张肖、张文凯、原审被告人何磊以非法占有为目的，明知他人以电信诈骗手段骗取他人财物，而提供POS机、信用卡、转账、取现，应认定六名被告人为诈骗犯罪的共犯。其中，上诉人马高峰、贾亚创、贾东东诈骗数额特别巨大，上诉人张肖、张文凯、原审被告人何磊诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪准确。
关于上诉人马高峰提出的“其没有参与诈骗犯罪，原判认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足”的上诉理由。经查，上诉人贾亚创证实其给马高峰办理POS机用于转移他人诈骗来的钱款，上诉人贾东东证实马高峰与贾亚创约定的刷卡提成很高，钱款肯定来路不正，怀疑钱是诈骗来的，上诉人张肖证实在一次去银行途中，牛付申称是为马高峰转移诈骗来的钱款，上诉人何磊也证实，马高峰将诈骗来的钱经POS机刷进绑定的银行卡中，上诉人马高峰对明知他人从事电信诈骗活动，仍与贾亚创联系办理套现工具以帮助他人转移诈骗钱款的事实予以供认，以上供证相互印证，足以认定。原判认定马高峰构成诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分。故上诉人马高峰所提该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人贾东东的辩护人提出的“原判认定2016年7月19日和7月21日两起犯罪事实，贾东东是否具有作案时间不清；2016年7月28日诈骗他人的3.68万元，贾东东没有参与”的辩护意见。经查，原审被告人何磊的供述、贾东东的供述以及二人之间的通话清单等证据，证实上诉人贾东东参与了上述三起犯罪事实，原判认定上诉人贾东东参与的诈骗犯罪，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。二审期间，贾东东的辩护人提交的贾东东在家中拍摄的照片，不能证明上诉人贾东东不具有作案时间。故上诉人贾东东辩护人所提该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张文凯的辩护人提出的“原判认定2016年7月21日张文凯参与诈骗17.4万元的事实不清”的辩护意见。经查，原判认定上诉人张文凯参与该起犯罪事实，有贾亚创的供述及相关银行交易记录等证据予以证实，且上诉人张文凯也曾予以供认，以上供证相互印证，足以认定。故上诉人张文凯的辩护人所提该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人贾亚创及其辩护人、贾东东及其辩护人、张肖、张文凯及其辩护人提出的“贾亚创、贾东东、张肖、张文凯是从犯，二审自愿认罪，原判量刑过重，请求从轻处罚的”上诉理由及辩护意见。经查，上诉人贾亚创明知他人实施诈骗犯罪，仍积极办理POS机供诈骗分子套现使用，转移诈骗赃款，并安排、指使贾东东、张文凯、张肖、何磊等人办理并绑定银行卡信息、刷卡套取、运送钱款等，其在共同犯罪中不起次要、辅助作用，不是从犯。故上诉人贾亚创及其辩护人所提贾亚创为从犯的理由及意见不能成立，不予采纳。上诉人贾东东、张肖、张文凯等人在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，原判已依法对该三被告人从轻处罚。虽贾亚创、贾东东、张肖、张文凯在二审审理期间能够认罪，但原判根据本案的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，依法对该四上诉人判处刑罚，量刑并无不当。据此，上诉人贾亚创及其辩护人、贾东东及其辩护人、张肖、张文凯及其辩护人请求对该四上诉人从轻处罚的理由及意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郝银刚
审判员 赵圣寅
审判员 张 浩
二〇一八年八月二日
书记员 杨 洁