福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽07刑终215号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴国勇，男，1974年3月25日出生于贵州省都匀市，苗族，小学文化，无业，户籍地贵州省都匀市。曾因犯盗窃罪，于1998年11月13日被贵州省都匀市人民法院判处有期徒刑十二年，2004年7月20日被假释；假释期限内，又因犯盗窃罪，于2005年11月21日被都匀市人民法院判处有期徒刑八年，2011年2月28日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2013年7月2日被贵州省凯里市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，2014年4月13日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2015年1月9日被贵州省麻江县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2015年5月30日刑满释放。现因涉嫌犯抢劫罪，于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
原审被告人吴星雨，曾用名“吴兴林”，男，1986年4月27日出生于贵州省都匀市，布依族，文盲，无业，户籍地贵州省都匀市。曾因犯抢劫罪，于2010年3月15日被贵州省都匀市人民法院判处有期徒刑二年，2011年9月18日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2013年5月22日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，2013年8月8日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
原审被告人杨明祥，曾用名“杨五”，男，1975年1月5日出生于贵州省都匀市，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省都匀市。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控被告人吴国勇犯抢劫罪、被告人吴星雨、杨明祥犯盗窃罪一案，于二Ο一八年六月二十七日作出（2018）闽0702刑初10号刑事判决。原审被告人吴国勇不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，南平市法律援助中心为上诉人（原审被告人）吴国勇指派了辩护律师为其辩护，经过阅卷、讯问上诉人吴国勇、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。
原判认定:2017年3月11日，被告人吴国勇、吴星雨、杨明祥经共谋后，从贵州省都匀市驾驶车牌号为贵Ｊ×××××的白色小轿车到南平市延平区盗窃。当晚20时许，吴国勇、吴星雨、杨明祥到元山小区，吴星雨利用T型开锁工具打开该小区1幢202室被害人卢某家房门后，与吴国勇一起进入室内翻找财物，杨明祥负责在楼下望风。吴国勇、吴星雨发现该户一卧室衣橱内有一个保险柜，吴星雨随即从厨房找来一把菜刀欲撬开保险柜，因撬不动，二人一起到楼下找来两把锄头继续撬保险柜，两把锄头木柄均撬断，保险柜仍未撬开。在撬保险柜的过程中，杨明祥发现有人上楼，便按事先约定的方式拨打吴星雨的电话，吴星雨接到电话后告知吴国勇，之后吴星雨携带一把断掉木柄的锄头先行逃离现场，吴国勇继续在卧室撬保险柜。被害人卢某回到家后，听到卧室内有响声便大声喊叫，吴国勇听到喊叫声后拿着断了木柄的锄头从卧室跑出来砸伤卢某的头部后逃离现场。经鉴定，被害人卢某前额一处创口大小为4.0cm×0.2cm，下颏部一处长1.5cm表皮裂伤，其损伤属于轻微伤。被撬保险柜内存放有金首饰、现金及一些证件。
原判认定上述事实的证据有：受案材料、扣押物品文件清单及照片、接受证据材料清单及照片、被告人户籍证明、抓获经过、被害人卢某陈述和证人余某的证言、被告人吴国勇、吴星雨、杨明祥的供述辩解和辨认笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、情况说明、DNA鉴定书、现场勘验笔录和现场照片、现场监控视频截图、伤情照片、物证照片等。
原判认为：被告人吴国勇入户实施盗窃过程中为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。被告人吴星雨、杨明祥以非法占有为目的，入户窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。被告人吴国勇、吴星雨曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，于刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，具有法定从重处罚的情节，被告人吴国勇还具有盗窃犯罪前科，被告人吴星雨还具有抢劫、盗窃犯罪前科，又具有酌定从重处罚的情节，但被告人吴国勇、吴星雨、杨明祥系犯罪未遂，又具有法定从轻处罚的情节，被告人吴星雨、杨明祥归案后认罪态度好，又具有酌定从轻处罚的情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条的规定，判决：一、被告人吴国勇犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人吴星雨犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币8000元；三、被告人杨明祥犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6000元。
上诉人吴国勇上诉称：1.被害人卢某的陈述与证人余某的证言，证明客厅地面上有一把断柄锄头和血迹，而公安机关现场勘验笔录证明，锄头是在冰箱底部找到的，关于铁质锄头的位置描述存在矛盾，证明被害人卢某、证人余某返回家中，有人动过锄头；福建省公安厅物证鉴定中心出具的（闽公鉴〔2017〕226号）《鉴定文书》，证明现场发现的锄头上的血迹为被害人卢某所留，卢某是被锄头所伤，但未在长木棍、短木棍、菜刀刀面、白色摄像头上鉴定出被告人的痕迹，上诉人在听到有人喊“干嘛，出来”后，从卧室跑到屋外没遇到人，也没人阻止或制止，更没有与人发生拉扯或者打斗，一审判决书中被害人卢某的陈述、证人余某的证言，被告人吴星雨、杨明祥和其本人的供述及公安机关现场勘验笔录、现场监控视频截图、福建省公安厅物证签定中心法医学DNA鉴定等证据存在明显的矛盾和疑点，现有证据不能证明卢某所受伤害是上诉人吴国勇造成的，故认定上诉人吴国勇以暴力抗拒抓捕证据不足；2.被害人卢某下楼追赶时，上诉人吴国勇在楼下遇到两个女人，她们应该看到当时的卢某是否受伤，但侦查人员未向她们求证，仅凭卢某、余某提供的证据和证言就认定被害人所受的伤害由上诉人造成，明显不当，且从案发后报案到侦查人员到达现场的时间里，不能排除卢某、余某或者其他人在锄头等证据上动手脚，制造假象，捏造事实的可能；3.原审被告人吴星雨供述称，其觉得卢某的伤是吴国勇造成的，原审被告人杨明祥也曾供述称在坐车回贵州途中吴国勇有讲到拿着不知道是锄头或者锄头柄把主人打倒，但“觉得”只是猜测不是证据，而杨明祥的供述没有真凭实据证明，也没有其他人听到同样的话；4.其行为只构成盗窃罪不构成抢劫罪，请求二审改判盗窃罪并酌情从轻处罚。
辩护人的辩护意见：1.原审被告人吴星雨供述猜测被害人的伤是上诉人吴国勇造成的，原审被告人杨明祥虽然曾供述，听吴国勇说是其用锄头或锄头柄将受害人打倒，但在一审庭审中杨明祥当庭否认吴国勇有与被害人发生冲突;2.公安机关提供的被害人卢某的第三次笔录是在2017年9月12日所做，距离案发时间长达半年，其陈述不排除公安机关有对口供的可能。3.公安机关现场发现的锄头只能证明被害人头部是锄头所伤，没有证据证明该锄头是上诉人吴国勇所持有的锄头。
经审理查明：上诉人吴国勇、原审被告人吴星雨、杨明祥经事前共谋后，于2017年3月11日晚20时许，窜至南平市延平区，由原审被告人杨明祥望风，上诉人吴国勇与原审被告人吴星雨使用T型开锁工具打开门锁，进入被害人卢某家中盗窃财物。在撬保险柜时，被害人返回家中，原审被告人吴星雨、杨明祥逃离现场，上诉人吴国勇用铁质锄头砸伤卢某的头部后亦逃离现场。经鉴定，被害人卢某头部损伤属于轻微伤等事实清楚，证据充分，认定的证据均经庭审质证，本院予以确认。
根据审理查明的事实、证据及相关法律的规定，对上诉人吴国勇及其辩护人提出的诉辩理由，本院综合评判如下：
关于上诉人吴国勇及其辩护人提出，现场铁质锄头的位置，被害人卢某的陈述、证人余某的证言与公安机关现场勘验笔录存在矛盾，上诉人从卧室跑到屋外的过程中没有遇到他人阻止更没有与他人发生打斗，现有证据不能证明卢某所受伤害是上诉人吴国勇造成，认定上诉人吴国勇以暴力抗拒抓捕证据不足的上诉理由。经查，首先，关于断柄锄头的位置，被害人卢某的陈述、证人余某的证言与公安机关现场勘验笔录及上诉人吴国勇的供述，细节上虽有不一致之处，但涉案锄头、锄头柄、现场血迹均在犯罪现场被发现，证据间的差异并非矛盾。其次，从在案证据看，被害人卢某的陈述证明，案发当晚回家时，被害人发现屋内有人便大喊一声，之后从房间内冲出一男子，该男子用一铁器（铁质锄头）砸其头部后，趁机逃离现场，证人余某的证言对上述过程印证在案；原审被告人吴星雨与上诉人吴国勇供述相互印证，证实其与吴国勇各持一把锄头撬保险柜，在接到杨明祥电话后，其携带自己用的断柄锄头先离开现场，吴国勇仍留在现场，排除了吴星雨行凶的可能；上诉人吴国勇亦曾供认在行窃时听到外面有人喊叫，其便持断柄锄头欲逃离，在离开卧室时，铁质锄头碰到了被害人身体并掉落在房间地面，之后逃离现场；原审被告人杨明祥亦证实，在返回贵州途中，吴国勇说盗窃被发现后有拿锄头击打失主；福建省公安厅物证鉴定中心出具的（闽公鉴〔2017〕226号）《鉴定文书》、法医学人体损伤程度鉴定书，证明现场提取的铁质锄头上的血迹为被害人卢某所留，遗留在案发现场的锄具刃口边缘和锄具环口处断裂的木质锄柄边缘可以形成。现场提取的物证、被害人陈述、证人证言、物证鉴定文书、法医学人体损伤程度鉴定书、原审被告人的供述均能相互印证。综上，认定上诉人因入户盗窃被发现，为抗拒抓捕对被害人卢某当场使用暴力致其轻微伤，事实清楚，认定的证据能形成锁链，上诉人关于现场铁质锄头位置提出的上诉理由不影响其抢劫犯罪事实的认定，该上诉理由与查明的事实不符，不予采信。
关于上诉人提出被害人卢某下楼追赶时，上诉人吴国勇在楼下遇到两个女人，她们应该看到当时的卢某是否受伤，但侦查人员未向她们求证，仅凭卢某、余某提供的证据和证言就认定被害人所受的伤害由上诉人造成，明显不当的上诉理由。经查，如前所述，认定上诉人吴国勇入户盗窃被发现，为抗拒抓捕对被害人卢某当场使用暴力致其轻微伤的事实，不仅有被害人卢某的陈述、证人余某的证言、上诉人和两原审被告人的供述，还有犯罪现场提取的物证、现场勘验笔录和现场照片、DNA鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书等证据共同证实，该上诉理由与事实不符，不予采信。
关于上诉人及其辩护人提出从案发后报案到侦查人员到达现场的时间里，存在卢某、余某或者其他人在锄头等证据上动手脚，制造假象的可能，且公安机关提供的被害人卢某的第三次笔录是在2017年9月12日所做，距离案发时间长达半年，其陈述系公安机关对口供的结果的诉辩理由。经查，一审认定事实的证据，均系公安机关依法收集提取的，来源合法，客观真实。上诉人及其辩护人的诉辩理由纯属主观臆测，没有事实依据，不予采信。
关于上诉人及其辩护人提出原审被告人杨明祥虽然曾供述，听吴国勇说是其用锄头或锄头柄将受害人打倒，但没有证据或证人证实，且在一审庭审中杨明祥又当庭否认吴国勇有与被害人发生冲突，故该供述不能作为认定事实的证据的上诉理由。经查，原审被告人杨明祥关于吴国勇说是其用锄头或锄头柄将受害人打倒的供述与被害人陈述、证人证言、提取的物证及鉴定书等证据能相互印证，原审被告人杨明祥一审当庭翻供没有理由，其在公安机关讯问时所作的供述，真实可信，依法应当作为定案证据予以采信。该诉辩理由不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人吴国勇入户实施盗窃过程中为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。原审被告人吴星雨、杨明祥以非法占有为目的，入户窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人吴国勇、原审被告人吴星雨、杨明祥由于意志以外的原因犯罪未得逞，属犯罪未遂。上诉人吴国勇及其辩护人关于吴国勇只构成盗窃罪不构成抢劫罪的诉辩意见与查明事实和法律规定不符，不能成立。上诉人及其辩护人提出的其他诉辩理由，均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 滨
审 判 员 潘柳清
审 判 员 叶 锟
二〇一八年八月七日
法官助理 叶丽花
书 记 员 江德鹏
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。