＼n上海市虹口区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）虹刑初字第1352号＼n公诉机关上海市虹口区人民检察院。＼n被告单位上海XX房屋拆迁有限公司，现更名为上海XX房屋拆迁咨询有限公司。＼n诉讼代表人顾某。＼n辩护人谢有明、谢晋，上海名江律师事务所律师。＼n被告人蔡某某。＼n辩护人张旭，上海市国鑫律师事务所律师。＼n被告人刘乙。＼n辩护人沈超英，上海嘉创润华律师事务所律师。＼n被告人张乙。＼n辩护人董雪珍、王鹤林，上海市鹤铭律师事务所律师。＼n上海市虹口区人民检察院以沪虹检刑诉（2013）1332号起诉书指控被告单位上海XX房屋拆迁有限公司、被告人蔡某某、刘乙、张乙犯合同诈骗罪，于2013年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员刁某某、代理检察员刘甲出庭支持公诉，被告单位的诉讼代表人顾某、辩护人谢有明、谢晋、被告人蔡某某及其辩护人张旭、被告人刘乙及其辩护人沈超英、被告人张乙及其辩护人董雪珍、王鹤林均到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n上海市虹口区人民检察院指控：＼n1、2001年上海XX房屋拆迁有限公司（以下简称XX公司）受上海市虹口区建设委员会书面合同委托，对虹口区四川北路大型绿地建设工程进行拆迁工作。2001年11月间，时任XX公司经营管理主要负责人的徐乙（另处）指使担任XX公司董事长、法定代表人的被告人蔡某某、四川北路大型绿地建设工程拆迁工作经办人的被告人刘乙、XX公司办公室工作人员的被告人张乙，利用时任上海川北物业管理有限公司房屋管理员的费天龙（另处）出具虚假的虬江路XXX弄XXX号陈某某的《公房租赁凭证》信息进行虚增动迁户，后由蔡某某、刘乙、张乙共同制作户主为陈某某的《动拆迁户籍、住户调查表》、《上海市房屋拆迁货币化安置协议》、《住房调配单》、《减免／补助申请书》、《拆迁户安置费用结算清单》等动迁材料及陈某某的虚假《居民户口簿》复印件后，使XX公司向虹口区建设委员会骗取动迁安置款人民币168，202元。＼n2、2001年11月期间，徐乙提供虚假的虬江路XXX号徐甲、虬江路XXX弄XXX号毛某、虬江路XXX弄XXX号张甲的《公房租赁凭证》信息，指使被告人蔡某某、刘乙、张乙进行虚增动迁户，由蔡某某、刘乙、张乙共同制作户主为徐甲、毛某、张甲的《动拆迁户籍、住户调查表》、《上海市房屋拆迁货币化安置协议》、《住房调配单》、《减免／补助申请书》、《拆迁户安置费用结算清单》等动迁材料三套及徐甲、毛某、张甲的虚假《居民户口簿》复印件后，使XX公司向虹口区建设委员会骗取动迁安置款人民币328，924元。＼n3、2001年11月期间，由徐乙指使被告人蔡某某、刘乙、张乙及时任XX公司四川北路大型绿地建设工程拆迁工作经办人范某某（另处），利用费天龙出具的虚假的虬江路XXX弄XXX号刘乙的《公房租赁凭证》信息进行虚增动迁户。由蔡某某、刘乙、张乙、范某某共同制作户主为刘乙的《动拆迁户籍、住户调查表》、《上海市房屋拆迁货币化安置协议》、《住房调配单》、《减免／补助申请书》、《拆迁户安置费用结算清单》等动迁材料及刘乙的虚假《居民户口簿》复印件后，使XX公司向虹口区建设委员会骗取动迁安置款人民币110，960元。＼n2013年3月7日，被告人蔡某某、张乙在户籍所在地向公安机关投案自首。同年3月7日，被告人刘乙在其工作的公司内被公安人员抓获。＼n对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了XX公司《企业法人营业执照》、《章程》、《董事会第一次会议记录》等书证，上海市虹口区建设委员会与XX公司签订的《委托拆迁协议》，公安机关调取的拆迁户名为陈某某、徐甲、毛某、张甲、刘乙的《动拆迁户籍、住户调查表》、《上海市房屋拆迁货币化安置协议》、《住房调配单》、《减免／补助申请书》、《拆迁户安置费用结算清单》、户籍资料和上海市虹口区川北物业有限公司出具的《情况说明》、《房屋平面图》、《租金计算表》、《资金分配结算清单》、《虹口区绿地基地居民拆迁汇总表》，上海市公安局虹口分局四川北路派出所出具的《证明》，上海市公安局虹口分局刑侦支队出具的《案发经过》、《工作情况》，证人袁某某的证言，上海市公安局物证鉴定中心出具的《鉴定书》等证据，并据此认为被告单位XX公司在履行合同过程中，伪造虚假材料，为本单位骗取公共财物，数额巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任；被告人蔡某某、刘乙、张乙系被告单位的直接责任人员，均应当以合同诈骗罪追究刑事责任；被告单位XX公司、被告人蔡某某、张乙、刘乙均系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三十条、第三十一条、第二百三十一条、第六十七条第一款之规定，对被告单位XX公司、被告人蔡某某、刘乙、张乙分别定罪处罚。＼n庭审中，被告单位的诉讼代表人顾某对指控的事实无异议，但是提出在当时动拆迁大包干模式下，被告单位造假没有非法占有的主观故意，实际上获取的动迁款都用于动拆迁工作，故被告单位不构成合同诈骗罪。被告人蔡某某、刘乙、张乙对指控的事实及罪名均无异议，但都提出是受公司实际掌控人徐乙指使而犯罪，没有分得赃款，且愿意让家属帮助退赔，请求本院对其从轻处罚并适用缓刑。＼n被告单位的辩护人提出，由于当时动拆迁采用大包干形式，实际上安置补偿基数又偏低，致使被告单位为了顺利完成动拆迁工作而采取分户、拆户的方法多获取安置款，该行为是在当时的背景下被默许的行为；被告单位获取的安置款全部用于动拆迁工作，不仅如此还有亏损，故被告单位既没有非法占有的主观故意，也没有非法占有的客观事实，公诉机关指控被告单位XX公司犯合同诈骗罪事实不清、证据不足。被告人蔡某某的辩护人除持被告单位辩护人相同辩护意见外，还提出如果认定被告人蔡某某构成犯罪，则应考虑被告人蔡某某系挂名董事长，听命于XX公司实际掌控人徐乙的指使而实施犯罪，属于从犯，本人没有获取非法所得，提请本院对被告人蔡某某减轻处罚并适用缓刑或者免予刑事处罚。被告人刘乙的辩护人提出，被告人刘乙参与造假的材料得到动拆迁委托方的认可，故其行为没有欺骗性，指控被告人刘乙作为单位犯罪的直接责任人员，证据不足；即使被认定构成犯罪，其也属于从犯。被告人张乙的辩护人提出，本案中被告单位骗取的钱款用途关乎罪名能否成立，提请本院高度重视当时动拆迁默许分户、拆户的实际情形，被告单位骗取的钱款全部用于动拆迁的客观情况而慎处；被告人张乙作为公司勤杂工，为了保住工作而听命于老板实施犯罪，既没有参与事先商议，也没有参与事后分赃，应该认定为从犯，同时考虑其具有自首、家属帮助退赃的情节，建议对被告人张乙减轻处罚并适用缓刑或者免予刑事处罚。＼n为支持其辩护意见，被告单位的辩护人提供了虹口区大型绿地动拆迁指挥部给虹口区政府的报告、虹口区审计局出具的审计意见、大型绿地建设前期动迁总投资资金使用结算汇总表、部分强迁及遗留问题超支费用情况说明等证据，以证明当时动拆迁安置补偿的标准过低，该大型绿地动拆迁完成后全部费用超标，被告单位发生亏损，而且被告单位在动拆迁完成后为帮助处理上访户和强拆户而发生额外支出。＼n经审理查明：＼n1、2001年XX公司受上海市虹口区建设委员会书面合同委托，对虹口区四川北路大型绿地建设工程进行拆迁工作。2001年11月间，时任XX公司经营管理主要负责人的徐乙指使担任XX公司董事长、法定代表人的被告人蔡某某、四川北路大型绿地建设工程拆迁工作经办人的被告人刘乙、XX公司办公室工作人员的被告人张乙，利用他人出具虚假的虬江路XXX弄XXX号陈某某的《公房租赁凭证》信息进行虚增动迁户，后由蔡某某、刘乙、张乙共同制作户主为陈某某的《动拆迁户籍、住户调查表》、《上海市房屋拆迁货币化安置协议》、《住房调配单》、《减免／补助申请书》、《拆迁户安置费用结算清单》等动迁材料及陈某某的虚假《居民户口簿》复印件后，使XX公司向虹口区建设委员会骗取动迁安置款人民币168，202元。＼n2、2001年11月期间，徐乙提供虚假的虬江路XXX号徐甲、虬江路XXX弄XXX号毛某、虬江路XXX弄XXX号张甲的《公房租赁凭证》信息，指使被告人蔡某某、刘乙、张乙进行虚增动迁户，由蔡某某、刘乙、张乙共同制作户主为徐甲、毛某、张甲的《动拆迁户籍、住户调查表》、《上海市房屋拆迁货币化安置协议》、《住房调配单》、《减免／补助申请书》、《拆迁户安置费用结算清单》等动迁材料三套及徐甲、毛某、张甲的虚假《居民户口簿》复印件后，使XX公司向虹口区建设委员会骗取动迁安置款人民币328，924元。＼n3、2001年11月期间，由徐乙指使被告人蔡某某、刘乙、张乙及时任XX公司四川北路大型绿地建设工程拆迁工作经办人范某某，利用他人出具的虚假的虬江路XXX弄XXX号刘乙的《公房租赁凭证》信息进行虚增动迁户，由蔡某某、刘乙、张乙、范某某共同制作户主为刘乙的《动拆迁户籍、住户调查表》、《上海市房屋拆迁货币化安置协议》、《住房调配单》、《减免／补助申请书》、《拆迁户安置费用结算清单》等动迁材料及刘乙的虚假《居民户口簿》复印件后，使XX公司向虹口区建设委员会骗取动迁安置款人民币110，960元。＼n综上，被告单位合计骗得动迁款人民币608，086元。2013年3月7日，被告人蔡某某、张乙主动至住所地公安机关投案，并如实供述犯罪事实；被告人刘乙被公安人员带至公安机关协助调查，如实供述了犯罪事实。在本院审判期间，被告人蔡某某、刘乙、张乙在家属帮助下退缴了全部赃款。＼n以上事实，有下列经庭审质证合法有效的证据证实：＼n1、XX公司、上海永大房地产开发经营公司、上海永邦房地产开发经营总公司《企业法人营业执照》、XX公司《章程》、《董事会第一次会议记录》等书证，证明上海永大房地产开发经营有限公司和上海永定物业有限公司分别出资75%和25%成立了XX公司，上海永大房地产开发经营公司的法定代表人和上海永定物业有限公司的出资人之一的上海永邦房地产开发经营总公司的法定代表人均为徐乙，被告人蔡某某被选举为XX公司董事长。＼n2、上海市虹口区建设委员会与XX公司签订的《委托拆迁协议》，证明虹口区建设委员会委托XX公司进行虹口区大型绿地的动拆迁补偿工作。＼n3、公安机关调取的拆迁户名为陈某某、徐甲、毛某、张甲、刘乙的《动拆迁户籍、住户调查表》、《上海市房屋拆迁货币化安置协议》、《住房调配单》、《减免／补助申请书》、《拆迁户安置费用结算清单》、户籍资料和上海市虹口区川北物业有限公司出具的《情况说明》、《房屋平面图》、《租金计算表》，上海市公安局虹口分局四川北路派出所出具的《证明》，证明陈某某、徐甲、毛某、张甲、刘乙非该大型绿地内的居民，非该次动拆迁对象，但是他们的虚假动拆迁资料被制造后用于该次动拆迁结算资金的依据。＼n4、上海市公安局物证鉴定中心出具的《鉴定书》，证明上述虚假的动拆迁资料上的笔迹分别出自于被告人蔡某某、刘乙、张乙。＼n5、证人袁某某的证言，证明其居住于该动拆迁地块，在为动拆迁而进行的诉讼过程中发现有人在其所住门号内虚增住户的情况。＼n6、《虹绿地动指（2001）22号》文件、《虹口区绿地基地居民拆迁汇总表》、《资金分配核定单》、《资金分配结算清单》、上海市虹口区审计局出具的《审计意见书》，证明上述虚假的材料被上报于大型绿地动拆迁指挥部用于领取动迁款；在最后结算时，XX公司上报的户数被削减1户，但是对应金额增加了200余万元；相应资金已经划拨给被告单位XX公司；动迁过程中计户、拆户以有户籍并实际居住且居住困难为原则；整个动拆迁工作因新增了专项面积补贴等因素，委托方动拆迁决算费用较预算费用发生一定幅度增加。＼n7、上海市公安局虹口分局刑侦支队出具的《案发经过》，证明各名被告人的到案情况。＼n8、被告人蔡某某、刘乙、张乙的供述笔录，证明到案后各名被告人均如实供述了犯罪事实。＼n综观控辩双方争议的焦点，主要集中在以下几个方面，现结合本案查明的事实、认定的证据及法律适用，本院评判如下：＼n关于所谓分户、拆户问题。现有证据证明，本案涉及的动迁工作中的分户、拆户，以实际居住该处并存在居住困难为原则，亦即是说，必须是真实动迁对象才可能分户、拆户。被告单位虚增的动迁户非该地块的居民，不是动迁对象，该行为不是分户、拆户，而是虚构事实的诈骗行为。本案没有任何证据能够证明该诈骗行为是被默许的行为，委托方控制成本、削减户数的行为本身就是对此种辩称的直接否定。同时假设委托方有意增加动迁费用，完全可以通过提高补偿标准、增加补贴项目的方法进行，而不必默许市场参与人采用弄虚作假的非法方式进行。被告单位的诉讼代表人及辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。＼n关于被告单位有无非法占有的主观故意的问题。参与本次动迁工作是被告单位可以自己决定的一种市场行为，在进行该项动迁工作时，其应该预判该市场行为可能产生的盈亏，在实际工作中其还可以就成本增加等市场因素与委托方进行交涉，而且事实上委托方根据动迁的客观情况，在削减了XX公司动迁户数的情况下，反而增加了结算资金，可见该动迁工作并非真正意义上的大包干，动迁的补偿标准可以并且已经视情增加。在此情况下，被告单位虚增动迁户骗取委托方的动迁资金，无论该动迁项目完成后是盈是亏，均明显具有非法占有的主观故意。被告单位的诉讼代表人及辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。＼n关于被告单位对虚增动迁户而骗取的动迁款客观上是否已经非法占有的问题。被告单位采用虚增动迁户的诈骗方法，使委托方信以为真后将相应款项汇入被告单位账户，该款即被实施犯罪的被告单位实际占有，被告单位合同诈骗的犯罪已经既遂。且不论本案无证据证明该款被用于动迁工作，即使被部分用于动迁，甚至用于动迁结束后部分动迁户的善后工作，亦是犯罪者对赃款的处分，不影响其行为的性质。被告单位的诉讼代表人及辩护人的辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。＼n关于被告人刘乙参与造假的材料是否被委托方认可、其行为有无欺骗性、该不该以单位犯罪的直接责任人追究刑事责任的问题。本院认为，被告人刘乙造假的材料确实成为委托方划拨资金的依据，但是并不能因此证明委托方认可被告人的造假，相反，恰恰能够证明委托方被骗，才在被蒙蔽的情况下将被告人虚增动迁户对应的资金划拨给被告单位。换言之，被害单位自愿交付钱款，正是基于各名被告人的造假行为。本案不存在委托方认可被告单位诈骗的事实。对本动迁地段没有相应虚增的动迁户、虚增动迁户目的在于骗取委托方的钱款，被告人刘乙等人均是明知的。其作为动迁工作的具体经办人，明知造假的目的在于骗取动迁款，仍然实施造假行为，当然应该承担单位犯罪中直接责任人员的刑事责任。辩护人的辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。＼n关于被告人蔡某某、刘乙、张乙是否从犯的问题。现有证据不能证明本案犯意提起者为在案的被告人，但是本案的实行行为均由被告人蔡某某、刘乙、张乙实施，且各被告人的实行行为对本起犯罪既遂起主要作用，均非从犯。相应辩护人的辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。＼n本院认为，被告单位上海XX房屋拆迁有限公司以非法占有为目的，在履行合同过程中，伪造虚假材料，为本单位骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人蔡某某作为被告单位的主管人员、被告人刘乙、张乙作为被告单位的直接责任人员，伪造虚假材料，为本单位骗取公共财物，数额巨大，其行为均构成合同诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控被告单位上海XX房屋拆迁有限公司、被告人蔡某某、刘乙、张乙犯合同诈骗罪罪名成立。本案中，被告人蔡某某作为单位直接负责的主管人员自动投案，如实供述犯罪事实，除应该认定其本人自首外，还应该认定被告单位自首；被告人张乙自动投案，如实供述犯罪事实，系自首；被告人刘乙虽然被公安人员抓获，但是到案后如实供述犯罪事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，亦可以视为自首，可从轻或者减轻处罚；根据各名被告人的犯罪情节、在犯罪中的作用，决定对被告人蔡某某从轻处罚，对被告人刘乙、张乙减轻处罚。被告人蔡某某、刘乙、张乙在家属帮助下退缴全部赃款，挽回了被害单位的经济损失，均可酌情从轻处罚。虽然在推行服从文化的公司内，为了保住稳定的工作而听命于公司老总实施犯罪，不无可悯之处，但是这些情节不能成为被告人张乙可以被免予刑事处罚的因由。同时，在政府为改善民生而大力推进旧改工程之时，被告人伙同被告单位实施的犯罪，对该项民生工程产生一定的破坏力，具有较大的民愤，如果对相应被告人适用缓刑会使社会公众产生误解，从而在本地区产生不良影响。故相应辩护人关于对各名被告人均减轻处罚并适用缓刑甚至免予刑事处罚的辩护意见本院不予采纳。为维护社会主义经济秩序，保护公共财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三十条、第三十一条、第二百三十一条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第五款之规定，判决如下：＼n一、被告单位上海XX房屋拆迁有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一百二十万元。＼n（罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）＼n二、被告人蔡某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月7日起至2016年3月6日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）＼n三、被告人刘乙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八千元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月7日起至2015年12月6日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）＼n四、被告人张乙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八千元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月7日起至2015年12月6日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）＼n五、退缴的赃款发还被害单位。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。＼n审判长张金伟＼n审判员杨凤英＼n人民陪审员张俊彪＼n二〇一四年三月二十日＼n书记员葛立刚＼n附：相关法律条文＼n一、《中华人民共和国刑法》＼n第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：＼n……＼n（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。＼n第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。＼n第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。＼n第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。＼n第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。＼n……＼n第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。＼n二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》＼n一、关于自首的认定和处理＼n……＼n单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应该认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首……