＼n山西省阳泉市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）阳商终字第93号＼n上诉人（原审原告）莫素红，女，1959年4月2日出生，汉族，江苏省扬州市人，系阳泉市经济技术开发区天一红汽车修理厂业主。＼n委托代理人张润，山西晋泉律师事务所律师。＼n委托代理人张宵智，山西晋泉律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）阳泉市东港汽车贸易有限公司。＼n法定代表人张守林，该公司董事长。＼n委托代理人赵军红，该单位职工。＼n被上诉人（原审被告）、山西永阳汽车销售服务有限公司。＼n法定代表人孟少宏，该公司执行董事。＼n委托代理人牛良玉，山西世济律师事务所律师。＼n上诉人莫素红与被上诉人阳泉市东港汽车贸易有限公司（以下简称东港贸易公司）、山西永阳汽车销售服务有限公司（以下简称永阳服务公司）合作合同纠纷一案，前由山西省阳泉市郊区人民法院作出（2011）郊商初字第223号民事判决，宣判后，莫素红不服，向本院提起上诉。本院经审理后认为，原审判决认定事实不清，证据不足，于二〇一二年五月十日作出（2012）阳民终字第81号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发还原审法院重审。山西省阳泉市郊区人民法院重审后，于二〇一三年八月十四日作出（2012）郊商初字第104号民事判决。宣判后，莫素红不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人莫素红及其委托代理人张润、张宵智，被上诉人阳泉市东港汽车贸易有限公司委托代理人赵军红，山西永阳汽车销售服务有限公司委托代理人牛良玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院判决认定，2007年5月16日，原告莫素红与东港贸易公司达成合作协议，双方对合作的场地、合作期限与利益分配、管理与协调、其他事项等都作了约定。合同签订后，原告进驻东港贸易公司。2009年9月1日，东港贸易公司股东张守林、刘某某与孟某某、王某某、范某某五位股东共同出资设立永阳服务公司，制订公司章程，同日，召开股东会议，选举孟少宏为公司执行董事、公司法定代表人，选举张守林为公司监事、选举王某某为公司经理，行使经理权限。2009年9月2日，原告签订了由王某某签名、东港贸易公司加盖印章的合作协议书。同日，原告收到东港贸易公司付给的补偿款200000元和收购设备款300000元。2010年10月19日，原告收到永阳服务公司收购设备余款35590元。后双方发生争议，莫素红诉至该法院。庭审中，原告提出申请，要求对被告山西永阳汽车销售服务公司经营的状况进行鉴定。该法院委托阳泉市中级人民法院证据技术中心鉴定，2013年5月14日因无法鉴定将相关材料退回该法院。＼n原告莫素红为支持自己的主张，提供了如下证据：＼n1、个体工商户营业执照。＼n以上证据用以证明：原告为阳泉市经济技术开发区天一红汽车修理厂业主。＼n经质证，二被告均表示无异议。＼n2、2007年5月16日，原告莫素红与被告东港贸易公司签订的合作协议书。＼n经质证，被告东港贸易公司表示无异议。被告永阳服务公司表示其当时尚未成立。＼n3、2009年9月1日永阳服务公司股东会议决议及永阳服务公司章程。＼n经质证，永阳服务公司认为公司章程有五位股东制定，经股东会议决定，孟少宏为执行董事，是公司的法定代表人，王某某为公司经理，行使经理权限。＼n4、2009年9月2日，原告莫素红与由被告永阳服务公司股东王某某签名、被告东港贸易公司加盖印章的合作协议书。以上证据用于证明：建4s店后双方合作的内容，王某某代表被告永阳服务公司签字，与原告莫素红合作。＼n经质证，二被告均表示有异议，认为这份协议仅证明原告莫素红与东港贸易公司继续合作协议，但东港贸易公司与永阳服务公司是两个独立的法人，虽然王某某签字，但不代表永阳服务公司要与原告合作，因为永阳服务公司尚未成立；王某某只是股东之一，五股东没有召开股东会，也没有委托王某某签订该协议书，因此对永阳服务公司不产生任何约束力。＼n5、东港贸易公司设立登记档案。＼n以上证据用于证明：该公司成立时间为2005年12月19日，公司股东为张守林、李某某、刘某某及出资额。＼n经质证，二被告表示无异议。＼n6、永阳服务公司设立登记档案。＼n以上证据用以证明：该公司成立于2009年10月20日，股东为孟少宏、张守林、刘某某、王某某、范某某，出资额及注册资本。＼n经质证，二被告表示无异议。＼n7、2011年中国太平洋财产保险股份有限公司阳泉中心支公司出具的证明及2007年5月一2009年在大地保险汽修费用明细表。以上证据用以证明：原告2008年应可得收入（太平洋保险公司收入710899.34元＋大地保险公司收入231451.96元）×35%＝329822.96元。＼n经质证，二被告表示要求原告莫素红对35%的利润率予以证明；2008年原告在太平洋公司的收入标准事故发生率有偶然性，基数不合理，原告应提供与太平洋公司合作的具体情况；东港贸易公司与原告的合作受市场影响，以2008年计算不合理；大地公司的证据没有加盖印章，有任意性，太平洋公司的证明是复印件。＼n8、2009年7月1日，东港贸易公司与王某某签名的永阳服务公司签订的租赁合同。＼n以上证据用于证明：永阳服务公司租赁东港贸易公司销售大厅及修理厂用于经销××××汽车，租赁期限为10年。经质证，二被告表示是为了办理工商登记而临时签订的。＼n被告为支持自己的主张，提供了如下证据：＼n1、东港贸易公司和永阳服务公司企业法人营业执照。＼n以上证据用以证明：二被告的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。经质证，原告莫素红表示无异议。＼n2、2009年9月2日，莫素红写的收条“今收到东港汽车贸易有限公司补偿款贰拾万元整”、“今收到东港汽车贸易有限公司收购设备款叁拾万元整”、东港贸易公司写的欠条“经双方核对，收购维修设备等共计叁拾叁万伍仟伍佰玖拾元。现已付叁拾万元，欠叁万伍仟伍佰玖拾元，双方合作经营钣金工作开始将一次性付清余款。”2010年10月19日，莫素红写的收条“今收到永阳叁万伍仟伍佰玖拾元”。＼n经质证，原告莫素红表示，2009年5月-11月，期间原告不能经营，东港贸易公司补偿200000元；关于设备收购，原告先前与东港贸易公司合作，之后与永阳服务公司合作，原告主要是挣工时费，要这些设备没有用，所以由东港贸易公司收购。＼n3、2009年9月2日，莫素红写的“同意东港6号折（拆）西边强（墙），8号全面开工”。＼n原告质证表示从2009年5月，原告搬出东港贸易公司后，永阳服务公司一直在修建中，因原告的设备很多，永阳服务公司收购设备后，才对补偿款、合同承继进行了协商，原告写的证明。＼n原审法院认为，原告与被告东港贸易公司2009年9月2日签订的合作协议的当天，原告莫素红收到东港贸易公司的设备收购款300000元及补偿款200000元，同时原告同意东港贸易公司8号全面开工，原告诉称200000元为东港贸易公司付给己方的2009年5月-11月停工补偿款，但所举证据中并未明确200000元是补偿扩建期间损失还是解除合同的损失，原告莫素红又不能予以合理解释，且又在他处从事汽车修理业务，双方均未履行合作义务；合作协议的甲方是东港贸易公司，落款加盖的也是东港贸易公司的印章，被告永阳服务公司经理王某某虽在协议书上签字，也只能证明永阳服务公司见证了该协议的签订过程，而且协议中并未确定永阳服务公司的权利和义务，故原告主张被告永阳服务公司共同承担责任的诉请不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，判决：驳回原告莫素红的诉讼请求。案件受理费4598元，由原告莫素红承担。＼n一审判决后，莫素红不服，向本院提起上诉。理由为：＼n一、上诉人与被上诉人永阳服务公司于2009年9月2日签订的合作协议合法有效，双方应当严格履行。2007年5月16日，上诉人与被上诉人东港贸易公司签订了一份合作协议书，双方就汽车修理事宜规定了各自的权利义务，之后，双方开始履行合同。在2009年的5月左右，被上诉人东港贸易公司的股东张守林、刘某某以及王某某与上诉人商议，欲将东港贸易公司经营场地扩建为4S店，待4S店建成后，成立新公司即永阳服务公司经营4S店，再继续与上诉人合作，王某某是新公司股东之一。在此情况下，经过协商，王某某代表新公司与上诉人于2009年9月2日签订了合作协议，因新公司还没有成立，故被上诉人东港贸易公司在协议书上加盖了公章，王某某亲笔签名。在合同签订后，为了被上诉人扩建4S店的需要，上诉人暂时撤离了原经营场地。可是，在4S店建成后，被上诉人竟然撕毁与上诉人签订的合同，致使双方所签订的合同无法履行。我国《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。因此，被上诉人依法应当继续履行合同。＼n二、被上诉人永阳服务公司是2009年9月2日所签合同的主体。东港贸易公司经营场地扩建为4S店后，要成立新的公司经营4S店，王某某就是新公司股东之一，所以在签订合同时，由于新公司没有成立，尚没有刻制公章，所以王某某作为新公司股东之一才在协议书上签了字，因此，被上诉人永阳服务公司是2009年9月2日所签合同的当然主体，应当承担不履行合同的法律责任。＼n三、在2009年9月2日，上诉人与被上诉人针对成立新公司期间的相关事宜以及成立新公司以后的合作事宜进行了协商，最后双方同意，被上诉人补偿上诉人200000元，作为被上诉人筹建4S店期间无法履行合同的补偿款，待4S店建成后，再继续履行合同。原审判决认为上诉人不能合理解释是错误的。同时，上诉人没有对200000元补偿款主张权利，所以，不需要提供证据。相反，补偿款收据是被上诉人向法庭提交的证据，根据谁主张，谁举证的原则，如果被上诉人认为这是解除合同的补偿款，被上诉人应当提供证据，但被上诉人至今也没有证据证明这是解除合同的补偿款，上诉人是否在他处从事汽车修理业务，这不是本案解决的问题，这与履行上诉人和被上诉人永阳服务公司之间所签订的合同没有任何联系，与本案没有任何关系。＼n四、由于被上诉人违约，至今使合法有效合同不能履行。故此，依照法律相关规定，二被上诉人应当连带赔偿其不履行合同期间给上诉人造成的可得利益损失每年329800元。＼n五，在发还重审期间，上诉人向法庭提交了要求对可得利益损失进行鉴定的申请，但是，由于被上诉人永阳服务公司拒绝配合鉴定，导致鉴定无法进行，故此，依照法律的规定，被上诉人应当承担不利后果，应当以上诉人提交的证据来认定可得利益损失。故上诉人请求二审法院依法撤销原判，并作出公正的判决。＼n经本院审理查明，原审查明的事实存在，本院予以确认。＼n本院认为，上诉人莫素红与被上诉人东港贸易公司于2007年5月16日签订合作协议后，在履行过程中于2009年9月2日又签订新的合作协议，双方对合作的内容、结算方式、合同期限、合同的解除等均作了约定，双方权利义务明确，该协议中有被上诉人东港贸易公司加盖的公章，且被上诉人东港贸易公司对签订协议的真实性亦无异议，故上诉人莫素红与被上诉人东港贸易公司于2009年9月2日又新签订的合作协议合法成立，应视为双方为对原协议的变更。王某某（此后成立的永阳服务公司总经理）虽在被上诉人东港贸易公司（甲方）落款处签字，但永阳服务公司对其行为不予认可，王某某个人行为对山西永阳服务公司不产生效力，故上诉人莫素红认为与永阳服务公司形成合作合同关系的理由不能成立。＼n2009年9月2日签订合作协议的当日，被上诉人东港贸易公司支付上诉人莫素红补偿款200000元的收条中虽未明确载明补偿扩建期间损失还是解除合同的损失，但从当日被上诉人东港贸易公司为上诉人莫素红所出具的欠条中所称“……双方合作经营钣金工作开始将一次性付清余款。”结合协议的内容、合作期限（2009年11月8日至2017年11月8日），以及上诉人莫素红与被上诉人东港贸易公司签订2009年9月2日合作协议时，上诉人莫素红尚在（履行2007年5月16日合作协议）经营中，被上诉人东港贸易公司将销售大厅及修理厂出租与被上诉人永阳服务公司进行扩建，上诉人停止经营，必然会有一定经济损失，因此，被上诉人东港贸易公司给予上诉人莫素红补偿款200000元。但并不能证明该款补偿了解除双方合作协议的收益损失。＼n根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案上诉人莫素红与被上诉人东港贸易公司签订协议后，在未解除协议情况下，被上诉人东港贸易公司又将场地（销售大厅及修理厂）出租与被上诉人永阳服务公司，导致上诉人莫素红无法按合同继续履行，故被上诉人阳泉市东港汽车贸易有限公司存在违约行为，应当承担相应的违约责任。＼n诉讼中，上诉人莫素红未能提供2009年9月2日前，其在履行原合同期间实际经营收益的相关证据，而以保险公司出具的汽修费用明细或以鉴定被上诉人经营期间收入状况计算可得利益损失作为其损失要求补偿，于法无据，本院不予支持。鉴于上诉人在2009年9月2日签订协议后事实上未投入资金，进行实际经营，且存在市场经营风险等因素，故可参考2007年5月16日上诉人莫素红与被上诉人东港贸易公司签订的合作协议中，上诉人莫素红第一年付合作费5万元的标准酌情予以认定，被上诉人东港贸易公司支付上诉人莫素红违约损失200000元（50000元×4年＝200000元）。＼n综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：＼n一、撤销山西省阳泉市郊区人民法院（2012）郊商初字第104号民事判决；＼n二、解除上诉人莫素红与被上诉人阳泉市东港汽车贸易有限公司2009年9月2日签订的合作协议；＼n三、被上诉人阳泉市东港汽车贸易有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人莫素红损失费200000元。＼n一审案件受理费4598元，由上诉人莫素红承担；二审案件受理费4598元，由被上诉人阳泉市东港汽车贸易有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张卫华＼n审判员胡旭辉＼n审判员王世明＼n二〇一四年五月十一日＼n书记员霍乐乐