湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂02民终403号
上诉人（原审原告）：张凤枝，女，1966年6月11日出生，汉族，住大冶市。
委托诉讼代理人：王国民，男，1970年10月4日出生，汉族，住大冶市。
上诉人（原审被告）:大冶市宏泰铝业有限责任公司，住所地大冶城西北开发区开元大道66号。
法定代表人：黄长林，公司董事长。
委托诉讼代理人：汪帮华，湖北维佳律师事务所律师。
上诉人张凤枝因与被上诉人大冶市宏泰铝业有限责任公司（以下简称宏泰铝业公司）劳动争议一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初4996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张凤枝上诉请求：撤销一审判决，改判宏泰铝业公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额39463.38元、支付未缴纳养老保险损失赔偿金46638.58元、支付经济补偿23319.29元、支付未休年休假工资2474.19元。事实与理由:1.其未与宏泰铝业公司签订过劳动合同，放弃五险申请书上亦不是其签名，宏泰铝业公司应支付其未签订劳动合同双倍工资差额，并按一年两个月工资赔偿其养老保险损失。2.其是因宏泰铝业公司未为其缴纳社会保险费提出辞职，宏泰铝业公司应向其支付解除劳动合同的经济补偿。3.宏泰铝业公司未举证证明已支付其带薪年休假工资，应由宏泰铝业公司承担不利后果。
宏泰铝业公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张凤枝的上诉请求。首先，张凤枝在一审时并未主张未签劳动合同双倍工资，二审增加该请求超出了诉讼范围，二审应当不予审理。事实上，其与张凤枝于2011年7月4日签订了书面劳动合同。其次，对于养老保险损失一审法院已作出判决，张凤枝的请求无事实和法律依据。第三，其在一审中已提交了有张凤枝签名的自愿放弃缴纳社会保险费申请书，张凤枝在离职后又以其未缴纳社会保险费要求其支付经济补偿，违反了诚实信用原则，不符合支付经济补偿的法定情形。第四，其每年都为员工安排有补假、补休，无需再支付未休年休假工资。
张凤枝向一审法院起诉请求：判令宏泰铝业公司支付其未缴纳养老保险损失赔偿金46638.58元、经济补偿23319.29元、带薪年休假工资2474.19元，以上合计72432.06元。
一审法院认定事实：2011年7月4日，张凤枝通过应聘被宏泰铝业公司录用为职工，在该公司氧化车间从事工作。双方签订了劳动合同。期间，张凤枝向宏泰铝业公司出具书面承诺，不愿意缴纳社会保险个人部分，请求放弃办理社会保险。事后，宏泰铝业公司依张凤枝的申请未为张凤枝办理社会保险。2017年11月，张凤枝以宏泰铝业公司未为其缴纳社会保险费为由辞职。2017年11月17日，张凤枝向仲裁机构申请劳动仲裁。因仲裁机构不予受理，故诉至法院。
另认定，张凤枝在宏泰铝业公司工作期间2016年10月至2017年9月期间的平均月工资为3533.75元。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。张凤枝在宏泰铝业公司工作期间，申请不参加社会保险，该申请作为劳动合同的组成部分，因违反法律规定应认定为无效；因该申请系张凤枝提出，故张凤枝对宏泰铝业公司未为其缴纳社会保险有主要过错；宏泰铝业公司未为张凤枝缴纳社会保险费违反法律强制性规定，亦有一定的过错；故宏泰铝业公司应承担一定的法律责任。张凤枝因宏泰铝业公司未缴纳社会保险费提出辞职，因未缴纳社会保险费系张凤枝自己的原因所致，现要求宏泰铝业公司支付解除劳动合同的经济补偿，不符合法律规定的支付解除劳动合同经济补偿的情形，故不予支持；张凤枝的其余诉讼请求因证据不足，故亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，判决：一、宏泰铝业公司应支付张凤枝因未缴纳社会保险的损失24736.25元（3533.75元/月×7），定于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回张凤枝的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于宏泰铝业公司是否应支付张凤枝经济补偿的问题。虽然宏泰铝业公司与张凤枝达成的不参保约定，因违反了法律的强制性规定，应认定无效，但该协议订立时系双方真实意思表达。现张凤枝在明知与宏泰铝业公司达成有不参保约定的情况下，又以宏泰铝业公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同关系并要求支付经济补偿，有违诚实信用原则，不符合支付经济补偿的法定情形，一审判决宏泰铝业公司无需支付张凤枝经济补偿并无不当。
二、关于宏泰铝业公司应支付张凤枝养老保险损失的金额问题。社会保险是国家实施的一种强制性保险，用人单位和劳动者都有缴纳社会保险费的义务。用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费，侵害了国家的社会保障体制以及劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，用人单位与劳动者签订免除自己法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。本案中，宏泰铝业公司与张凤枝达成的不参保约定，免除了宏泰铝业公司的法定义务，且侵害了国家社会保障体制以及张凤枝的合法权益。无论该约定是否出于张凤枝自愿，因违反了法律的强制性规定，应认定为无效。依据鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的规定，养老保险因政策原因无法补办、补缴的，按劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失。本案中，张凤枝2011年7月入职宏泰铝业公司，至2017年11月张凤枝提出解除劳动关系申请，因宏泰铝业公司在双方劳动关系存续期间未为张凤枝缴纳社会保险费使得张凤枝在达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，对该损失宏泰铝业公司应当予以补偿。因张凤枝至2015年6月已达到法定退休年龄，此后张凤枝虽继续在宏泰铝业公司工作，因张凤枝无法享受养老保险待遇，张凤枝与宏泰铝业公司之间视为存在劳动关系，但宏泰铝业公司已无再为张凤枝缴纳养老保险费的法定义务，故宏泰铝业公司应赔偿张凤枝2011年7月至2015年6月期间的养老保险损失35337.50元（3533.75元/月×5×2）。
三、关于宏泰铝业公司是否应支付张凤枝未休年休假工资的问题。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。可见，发生年休假争议，劳动者和用人单位应当就自己的主张承担相应的举证责任。劳动者应就工作年限承担举证责任，而用人单位应就已安排劳动者休年休假或在征得劳动者同意的情况下已依法定标准计发未休年休假工资承担举证责任。从本案已查明的事实来看，张凤枝2010年7月入职宏泰铝业公司，签订了为期5年的劳动合同，至2017年11月张凤枝提出辞职申请，其在宏泰铝业公司工作已满1年不满10年，可享受年休假5天。而宏泰铝业公司并未举证证明其已安排张凤枝休年休假或在征得张凤枝同意的情况下已依法定标准计发未休年休假工资，故宏泰铝业公司应支付张凤枝未休年休假工资1624.70元（3533.75元/月÷21.75×5×200%）。
至于张凤枝主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因其在一审中并未提出该主张，且二审中双方当事人就此未能达成调解，故不予审理。另，张凤枝上诉时称放弃参保协议书中的签名并非其本人所签，但在本院审理时其并未提供相关证据证实，且在一审庭审中张凤枝对该协议书上的签名系其本人所签不持异议，故对张凤枝该上诉理由不予支持。
综上，张凤枝的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予更正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大冶市人民法院（2017）鄂0281民初4996号民事判决；
二、宏泰铝业公司于本判决生效之日起十五日内支付张凤枝未缴纳养老保险损失35337.50元、未休年休假工资1624.70元，合计36962.20元；
三、驳回张凤枝的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由宏泰铝业公司负担；二审案件受理费10元，由宏泰铝业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡志刚
审 判 员 乐 莉
审 判 员 南又春
二〇一八年五月三十一日
法官助理 周 希
书 记 员 孟华飞