四川省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）川刑终513号
原公诉机关四川省凉山彝族自治州人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢某1，男，1945年出生，彝族，住盐源县。系被害人卢某2之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1，女，1950年出生，彝族，住盐源县。系被害人卢某2之母。
上诉人（原审被告人）余勇，男，1996年2月7日出生于四川省雷波县，彝族，住雷波县。因本案于2015年5月27日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于四川省西昌市看守所。
辩护人及附带民事诉讼代理人佘成红，四川谦亨律师事务所律师。
辩护人及附带民事诉讼代理人郑世海，四川谦亨律师事务所律师。
四川省凉山彝族自治州中级人民法院审理四川省凉山彝族自治州人民检察院指控原审被告人余勇犯故意杀人罪暨原审附带民事诉讼原告人卢某1、李某1提起附带民事诉讼一案，于2016年5月30日作出（2016）川34刑初46号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人卢某1、李某1及原审被告人余勇均不服，分别提出上诉。本院于2016年10月25日受理本案后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。
四川省凉山彝族自治州中级人民法院判决认定：2015年5月27日中午1时许，李某2（另案处理）、胡某（另案起诉）、安有才（另案起诉）和被害人卢某24人在西昌市西郊乡长安某16组一游戏室利用赌博机进行赌博。期间，李某2要求游戏室女管理员张某1上1000元钱的分，因李某2还欠该游戏室300元赌债，故张某1在上分时就扣了李某2300元钱，此事便引起了李某2不满，继而李某2、胡某、安某3和被害人卢某2对张某1进行了推搡和殴打。张某1被打后，打电话告知游戏室老板张某2圣（另案处理），张某2圣邀约凌某（另案处理）等人到场，凌某又邀约被告人余勇到场。与此同时，李某2也邀约了康某1、康某2等人到场并准备了砖头、台球、刀子等工具。14时许，张某2圣、凌某以及邀约的人持砍刀人赶到游戏室时，双方人员用事先准备的砖头、砍刀互殴。在打斗过程中，余勇用随身携带的匕首刺杀了被害人卢某2背部、腹部各一刀，致卢某2当场死亡。经法医鉴定：被害人卢某2系因锐器刺伤胸腹腔致肝破裂、膈肌破裂失血死亡。原判决以经过庭审质证的报案记录、现场勘查笔录、尸体检验报告你、刑事科学技术鉴定结论及证人李某2、胡某、安某2、康某1、康某2、张某1、陈某的证言、被告人余勇的供述等证据证实。原判决认定被告人余勇犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；由被告人余勇赔偿附带民事诉讼原告人卢某1、李某1为安葬被害人卢某2而支付的丧葬费20897.50元，交通费1000元，误工费1000元，共计人民币22897.50元。（已实际支付30000元。）；驳回附带民事诉讼原告人卢某1、李某1的其他诉讼请求。
上诉人卢某1、李某1上诉提出：原判决遗漏了其他共同侵权人为被告，违反法定程序。
上诉人余勇上诉提出：其主观上无杀人的故意，客观上只实施了伤害行为，原判决认定其构成故意杀人罪定性错误；被害人有过错；上诉人具有坦白、悔罪、积极赔偿等其他法定、酌定从轻、减轻情节；原判量刑过重。
辩护人提出如下辩护意见：余勇主观上无杀人故意，客观上只实施了伤害行为，原判认定为故意杀人罪不当；被害人在案发起因上有一定过错；被告人积极赔偿被害人亲属的经济损失并获得谅解。建议二审对余勇准确定罪，从轻或减轻处罚。
四川省人民检察院认为：本案一审量刑时已充分考虑了赔偿情节，二审不宜重复考虑；二审阶段的新赔偿款中，余勇及其家属的赔偿数额不明，签订赔偿协议的余勇代理人为游戏厅老板之妻，不排除游戏厅老板代为出钱的情况；被告人是专程赶到现场参与斗殴的，被害人在案发起因上的过错不能成为减轻被告人罪责的情节。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年5月27日14时许，上诉人（原审被告人）余勇受凌某（另案处理）之邀参与张某2圣（另案处理）与李某2、胡某、安某3（均另案处理）及康某1、康某2、卢某2（被害人，男，殁年20岁）等人在西昌市西郊乡长安某16组游戏室外的聚众斗殴，余勇携匕首赶至现场并在斗殴过程中持匕首捅刺卢某2背部、腹部各一刀，致卢某2肝破裂、膈肌破裂、失血死亡。余勇被接警赶到的民警当场抓获。另查明，余勇致卢某2死亡的行为，造成上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢某1、李某1产生了丧葬费、交通费、误工费等项经济损失。本案二审期间，余勇及其亲属与被害人亲属达成赔偿协议并获得谅解。
上述事实，有下列证据证明：
1.立案决定书、受案登记表及回执及抓获经过材料，证明2015年5月27日14时36分，西昌市公安局长安派出所接到报警电话称在西昌市西郊乡长安某16组巷子里有二十余人携刀具准备斗殴。民警赶到现场时，聚集人员四散逃开，其中一男子持匕首向航天大道西岗亭方向逃跑，民警追赶并将其抓获。经审查，该男子名余勇，在聚众斗殴中持刀致死一人。
2.四川省西昌市公安局刑事科学技术室制作的K5134011100002015050240号现场勘验笔录、照片及图示，证明现场位于西昌市西郊乡长安某1六组一无名街道，现场有一具男性带血尸体，尸体周围有血迹，在尸体旁的一巷道内提取了一绿色台球、一红砖块、一棕色皮质空刀鞘，在该巷道有一黑色无牌照轿车，轿车尾部地面有一新鲜血迹（已提取），轿车后排座位脚踏板处放有两把刀刃生锈的砍刀，现场血迹已提取等现场情况。
3.提取笔录、扣押清单及照片，证明民警在追捕被告人余勇时，余勇将手中的匕首丢弃在航天大道绿化带树丛中，民警将余勇抓获后在绿化带树丛中找到刃面粘附大量血迹的匕首并提取扣押。
4.四川省西昌市公安局物证鉴定室出具的（西）公（物）鉴（尸检）字[2015]11号法医学尸体检验鉴定意见书及照片，证明死者卢某2背部及腹部各有一创口，创角均一钝一锐，创缘整齐，创腔无组织间桥，系单刃锐器形成。死因为锐器刺入胸腹腔致肝破裂、膈肌破裂、失血死亡。
5.凉山州公安局物证鉴定所出具的（凉）公（物）鉴（DNA）字[2015]184号法医物证鉴定意见书，证明扣押并送检的粘附有血迹的匕首及现场提取的两处血迹检出人血，有15个STR基因座分型与被害人卢某2血样相同，其似然比率为1.643×1021。
6.证人李某2的证言，证明2015年5月27日13时许，其与卢某2、胡某、安有才等人在西昌市长安某16组游戏室玩耍时，因欠费之事与女管理员发生争吵及推搡。女管理员打电话喊人，李某2也打电话喊人。李某2邀约了康某1、康某2、周某和几个彝族人。阿某（彝族人，具体姓名不详）和另五六个人可能是卢某2喊来的。卢某2还从车上把装有刀的口袋提到游戏室，李某2从口袋里拿了把刀出来在女管理员面前示威。后来，李某2等人又将刀具搬回车上，捡了些砖头准备打架。双方各来了十余人，对方提着砍刀冲过来，李某2等人就用台球子、砖头打对方，对方持砍刀追砍李某2等人。李某2等人四散逃跑，康某2、康某1被砍伤，卢某2被杀死。
7.证人胡某、安某2的证言，证明的案发起因及双方喊人及打斗经过与李某2证言证明的内容一致，安某2还证实卢某2也打电话联系他的朋友过来帮忙。
8.证人康某1、康某2的证言，证明在案发时，其二人到游戏室去找李某2拿钱，遇见李某2准备和游戏厅的人打架，李某4二人留下来帮忙。双方打起来后，康某1、康某2用砖头掷打对方，对方持长钢管焊接的菜刀追砍，将二人砍伤。
9.证人张某1、陈某的证言，证明其是游戏厅老板的妹妹，2015年5月27日中午，李某2等人玩游戏时因不满其扣除欠账，就用钱扇张某1的脸，双方发生推搡。张某1打电话告知其兄张某2圣。张某2圣来后就开始打电话叫人，李某2也打电话叫人，还抱了几把砍刀进游戏室，并准备了砖头、台球等。双方开打后，张某1和陈某就躲起来了。
10.指认辨认作案人笔录，证明余勇从12张混合照片中指认出凌某是案发时打电话邀其去打架的人，李某2、吴某是打架时对方的人。
11.指认辨认作案工具笔录，证明余勇从10张混合照片中指认出民警在绿化带提取并扣押的刀具是作案时使用的凶器。
12.指认辨认犯罪现场笔录，证明余勇案后带领民警指认西昌市长安某16组鑫磊宾馆门口是其刺死被害人的地方，“美丽山水大酒店”对面航天大道中间绿化带是其丢弃作案工具匕首的地点。
13.户籍证明材料，证明被告人余勇及被害人卢某2的基本身份信息。
14.收条二张，证明案发后，卢某3代张某2圣向公安机关缴纳了被害人亲属损失费五万元，其中三万元是代余勇赔偿的。该款项已由被害人亲属卢某4分两次从公安机关处领取。
15.被告人余勇的供述，供认案发当日14时20分左右，其接到凌某的电话，说出事了并让他赶到长安六组。其乘出租车赶到现场后，跟随一辆白色轿车下来、手持长钢管焊接菜刀的几个人往游戏室走，其将腰间的匕首取出拿在手上。对方扔完砖头和台球后往回跑，凌某和那些拖着刀的人就去追他们。死者就扔完砖头又弯腰捡砖头时，余勇冲过去杀死者背部一刀，将刀抽出来的时候刀尖都弯了，死者往回跑，余勇追上去又捅其腰部一刀，刀刃全部刺入他身体，余勇继续追他时，见死者那方有两个男子各提着一把长砍刀冲过来，余勇即逃跑。跑到“美丽山水阳光大酒店”对面航天大道绿化带时就把刀丢了，后来被警察抓住了。匕首是其在当年5月1日自购的，随身携带。
16.赔偿协议及谅解书，证明在二审期间，余勇与附带民事诉讼原告人罗某、李某1于2016年10月21日达成赔偿协议，罗某、李某1于同日对余勇出具谅解书。
以上证据，均经过原审庭审质证、认证并查证属实，且相互印证，共同证明了被告人余勇在参与聚众斗殴犯罪中持刀致被害人卢某2死亡的事实。二审中出现的赔偿协议及谅解书，经四川省人民检察院审查并出具书面质证意见，对该谅解书的真实有效性不持异议。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）余勇受邀约参与聚众斗殴并持刀捅刺被害人卢某2的胸部和背部致其死亡，其行为已构成故意杀人罪。犯罪情节、后果严重，应依法严惩。鉴于案发后余勇积极赔偿被害人亲属的经济损失并获得谅解，具有悔罪表现，可依法余勇从轻处罚。余勇上诉提出的其行为只构成故意伤害罪，不构成故意杀人罪的理由，没有事实和法律依据，不能成立。余勇受邀专程赶到现场参与斗殴，被害人在案发起因上的过错不能成为减轻余勇罪责的情节，上诉人及其辩护人所提被害人有过错的上诉理由及辩护意见不能成立。四川省人民检察院对该情节的意见成立，予以采纳。鉴于上诉人余勇归案后坦白、悔罪并积极赔偿被害人亲属的经济损失，尤其是二审中因积极赔偿获得被害人亲属的谅解，虽然一审量刑时已考虑了赔偿情节，但因二审中出现了新的赔偿并获得谅解的情节，二审对量刑进行综合考量并非重复适用该情节；此外，赔偿金的来源不能否定被害人亲属从上诉人余勇处获得实际赔偿的基本事实，且被害人亲属予以认可并出具谅解书，四川省人民检察院提出的相关意见不予采纳。关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢某1、李某1所提原判决因遗漏其他共同侵权人为被告而违反法定程序的上诉理由，经审查，原判决注明本案其他共同侵权人另案处理，上诉人对另案处理的共同侵权人有提起附带民事诉讼的权利，原判决并未剥夺上诉人的诉权，该上诉理由不能成立。原判决认定事实和定罪正确，附带民事部分判决合理。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2016）
川34刑初46号刑事附带民事判决中的第二、三项，即由被告人余勇赔偿附带民事诉讼原告人卢某1、李某1为安葬被害人卢飞而支付的丧葬费20897.50元，交通费1000元，误工费1000元，共计人民币22897.50元。（已实际支付30000元。）；驳回附带民事诉讼原告人卢某1、李某1的其他诉讼请求；
二、撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2016）
川34刑初46号刑事附带民事判决中的第一项，即被告人余勇犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；
三、上诉人（原审被告人）余勇犯故意杀人罪，判处无
期徒刑，剥夺政治权利终身。
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审判长 王静宏
审判员 敬建华
审判员 袁淑华
二〇一七年三月二十日
书记员 曾如桥
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，
应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。