山西省孝义市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）孝刑初字第287号
公诉机关孝义市人民检察院。
被告人柴某，中共党员，2012年3月23日任汾西矿业集团曙光煤业有限公司综采队队长（正科级）。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月13日被孝义市人民检察院取保候审。
辩护人张晋樑，山西宁丰律师事务所律师。
被告人刘某，中共党员，2011年11月30日任汾西矿业集团曙光煤业有限公司综采队党支部书记（正科级）。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月13日被孝义市人民检察院取保候审。
被告人贺某，中共党员，孝义市下栅乡政协委员，现任汾西矿业集团曙光煤业有限公司综采队记录员。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月13日被孝义市人民检察院取保候审。
孝义市人民检察院以孝检公诉刑诉（2014）267号起诉书指控被告人柴某、刘某、贺某犯贪污罪，向本院提起公诉，本院于2014年12月25日作出（2014）孝刑初字第357号刑事判决书，判决后，被告人柴某不服，提出上诉，山西省吕梁市中级人民法院于2015年10月15日作出（2015）吕刑终字第88号刑事裁定书，裁定撤销原判，发还重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，孝义市人民检察院指派检察员杨智文出庭支持公诉，被告人柴某及其辩护人张晋樑、被告人刘某、贺某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
孝义市人民检察院指控：2012年4月至案发，被告人柴某伙同被告人刘某、贺某利用职务便利，在每月综采队核定工资过程中，在队内部分工人实际工资的基础上故意加大工人绩效工资数额，套取工资用于综采队开支，截止案发共套取267000元，三被告人将其中68716元私分。被告人柴某分得37410元，被告人刘某分得19140元，被告人贺某分得12166元。案发后，三被告人将各自占有的款项退还。上述事实有证人证言、书证及被告人的供述和辩解予以证实，公诉机关认为，被告人柴某、刘某、贺某的行为均已触犯刑律，均应以贪污罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人柴某、刘某、贺某对起诉书指控事实均无异议，并表示自愿认罪。被告人柴某辩护人的辩护意见，一、本案应以职务侵占定罪。1、从主体上，被告人并非国家工作人员。被告人柴某长期与汾西矿务局签订的劳动合同，被告人是企业雇佣的劳动合同制工人。2、形式上，并未受国有企业、公司委派。3、侵占财产并非国有财产。汾西矿业是由原国有企业改制而来。名称上由国有企业改为国有控股企业。曙光煤业公司是由国有控股企业设立的有限责任公司，依据《中华人民共和国公司法》人格独立、财产独立的法律属性，被告人涉嫌侵占的财产有国有的成分但并非国有财产。4、该案定罪最高人民法院有明确批复。2001年5月22日《最高人民法院关于国有控股公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有公司财物的定罪问题的批复》明确以职务侵占定罪处罚，而此罪是专门针对国企改制后新设的罪名，该案应定职务侵占罪。5、此类案件定罪已有判例。二、从犯罪数额上，公诉机关认定有误且是孤证，对被告人有利的证据未调查核实，不能全部采信。1、侦查机关在2014年5月12日的询问中已证实安全罚款24700元实为19000元，因为每人1300元中其中的300元给了工人本人，并未由被告人侵占，所以侵占安全罚款应以19000元认定。2、公诉机关仅以贺效忠的单方记录认定犯罪数额，显然证据不足。且没有被告人签字认可。侦查机关也未调查核实。3、被告人所举证人证明用于集体支出的费用应从侵占数额中扣除。被告人的证人出庭证明了集体支出的26800元并不在被告人非法侵占中，是用于队里集体支出，所以应将这一数额扣除。三、本案由队集体同意和通过，被告人不是主犯。通过庭审调查，本案的发生是由队里其他人提议，且经过队里同意和通过才实行，有大家签字通过为证。四、从主观方面，被告人犯罪的主观故意程度较轻，情节轻微。1、通过庭审，该案在企业普遍存在，何况以前就有。2、非法占有的主观故意程度较轻，经过大家同意，每个工人均有300元的好处。3、被告人积极退赃，把危害程度化到最小。五、量刑上应对被告人从轻处罚，按职务侵占处三年以下缓刑处罚。被告人是企业多年的劳模、优秀党员和立功标兵，对煤炭战线作出很大贡献，从轻处罚有利于被告人思想改造和对社会产生正能量效应，所以，建议在三年以下缓刑处罚为妥。
经审理查明，2012年4月至案发，被告人柴某伙同被告人刘某、贺某利用职务便利，在每月综采队核定工资过程中，在队内部分工人实际工资的基础上故意加大工人绩效工资数额，上报曙光矿劳资科，套取工资用于综采队开支，截止案发共套取267000元，三被告人将其中59166元私分。被告人柴某分得31710元，被告人刘某分得15240元，被告人贺某分得12166元。案发后，三被告人将各自占有的款项退还。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、山西汾西矿业（集团）有限责任公司证明：山西汾西矿业（集团）有限责任公司曙光煤矿隶属于山西汾西矿业（集团）有限责任公司，企业性质属于国有企业。
2、山西汾西矿业（集团）有限责任公司企业法人营业执照证明，山西汾西矿业（集团）有限责任公司的公司类型是“有限责任公司（国有控股）”。
3、山西汾西矿业（集团）有限责任公司汾煤企发（2010）334号文件通知、营业执照证明，山西汾西曙光煤业有限公司是山西汾西矿业（集团）有限责任公司全资子公司（营业执照类型“其他有限责任公司分公司”。
4、山西汾西曙光煤业有限责任公司委员会、山西汾西曙光煤业有限责任公司文件两份证明，柴某于2012年3月23日被聘任（用）为该公司生产部综采队队长（正科级）。刘某于2011年11月30日被聘任（任命、用）为该公司生产部综采队党支部书记兼工会主席（正科级）。
5、山西汾西曙光煤矿生产部情况说明证明，我矿综采队在2012年9月9日至2014年5月20日，发生工伤事故56起计56人次，对于发生工伤且家庭困难的职工，队组给予部分资助，由队领导先行垫付，然后由集体工资内逐月给以补偿，具体方式以处理队领导部分安全株连罚款的形式经工人代出，附综采队职工工伤资助一览表证实，刘某垫付9500元，柴某垫付9500元。
6、贺永平、史政浩情况说明各一份证明，关于矿上出具的关于综采队刘某、柴某垫付工伤职工资助的情况说明，是因柴某、刘某多次找矿领导喊冤，领导让对综采队近年来的工伤情况进行统计形成书面材料后，好与检察机关在数额上进行沟通，“情况说明”是刘某打印好后贺永平盖的章，后检察机关要求签字，史政浩签了字。关于综采队职工工伤资助一览表，史政浩称没有人安排其核实，其没有进行核实。
7、王清春、李刚情况说明证明，二人均称记录员联系他们为处理迎接检查、加班吃饭的开资需代工资，经本人同意，在其各自名字上代了几次工资记不清了，代的是1300元，1000元给记录员贺某，300元是个人所得税。
8、曙光煤业关于工资计算发放说明证实，该公司的工资发放流程。工资最终由财务科根据工资表及时打入职工工资卡内（工商银行）。
9、退款凭证证明，被告人柴某、刘某、贺某已于2014年5月将赃款退回孝义市人民检察院。
10、户籍证明证实被告人柴某、刘某、贺某的基本情况。
11、被告人柴某的供述及情况说明，我担任综采队队长期间2012年4月份开始通过对内职工代钱截留工资解决综采队对内协调、检查以及其他一些开支，我和书记商量后通过记录员找一些愿意代钱的工人，由记录员在他们的工资表上加1300元然后由工人将其中1000元退给记录员，另外300元就做为该工人工资总额的个人所得税。截留下的工人工资中的一部分处理了自己和书记的安全罚款，这些钱由代钱工人直接给我们，其他的都给了贺某由贺某一个人保管。贺某都有记载。我所得款项中用于我个人上礼、交党费、交会费、捐款的有12710元，处理安全罚款24700元，两项共计37410元。
12、被告人刘某的供述及情况说明，2012年4月份开始通过队内职工代钱截留工资的事，柴某一次开完会回来和我说，咱们挺辛苦的一个月下来让上头罚款那么多，咱们自己想办法处理了吧，我当时也默认了。每个月安监部都有一份处罚的汇总表下发到队里记录，里面有每个人的罚款数额，然后记录员就根据这个数额，找一些愿意代钱的工人，由记录员在他们的工资表上补加一定的工资，发工资后记录员找相应的工人把补加的工资要回来。具体截留工资数额我不清楚。我所得款项中用于我个人上礼、交党费、交会费、捐款的有2240元，用于处理安全罚款16900元，两项共计19140元。
13、被告人贺某的供述及情况说明，本人于2010年10月6日，在综采队担任记录员。2012年4月柴某担任队长后，综采队通过给工人代钱的方式截留工资，截留后由我保管，共截留了267000元，该款项的开支我均有记载（随案提供了记录本一本），大部分用于综采队集体开支。另有用于队长柴某个人开支12710元，用于书记刘某个人开支2240元，用于处理队长柴某安全罚款19次，处理书记刘某安全罚款13次。我把保管的截留款中12166元用于我个人上礼等个人家庭开支。并附有明细附案佐证。
14、被告人贺某提供记录本记录及情况说明证实，2012年4月至2014年2月采用工人代钱的形式截留工资共计267000元及开支情况。
原审中被告人柴某向法庭提交如下证据证明其主张：
1、汾西矿业集团曙光煤业有限公司谅解书一份证明，汾西矿业集团曙光煤业有限公司因本案三被告人工作表现一直不错，案发后又能认罪服法，真心悔过并能积极退赃，故表示对三人的行为予以谅解，希对三人从轻处罚适用非监禁刑。
2、荣誉证书两份证明，被告人柴某一贯表现良好。2006年6月被授予全国煤炭工业十佳采煤队长荣誉称号，2011年2月被本公司授予劳动模范称号。
本次发还重审中，被告人柴某的辩护人向法庭提供如下证据：
证人李某甲出庭证明：2014年2月28日我烧伤了，柴某给了我1000元的医药费。还有就是队里统一给我们处理安全罚款，以前就是这样，柴某来了以后也是经过会议同意的。
证人侯某甲出庭证明：工伤的时候柴某去医院看我给过我500元。
证人杨某出庭证明：柴某给过我救助款项3800元。
证人吴某出庭证明：在2012年和2013年柴某总共给过我2100元，还有罚款罚到个人头上、队里统一给处理的。
证人曹某出庭证明：柴某给过我2000元。
证人王某出庭证明：以前开会的时候队长和书记说过弄这个钱处理罚款。
证人郭某出庭证明：队长和书记在会上说过安全罚款的处理我们都是同意的。
证人任某、李某乙、马某、侯某乙出庭证明：安全罚款的处理我们都是同意的。
山西汾西矿业（集团）有限责任公司劳动合同书、企业档案信息卡等亦附案佐证。
本院认为，被告人柴某、刘某、贺某利用职务上的便利，骗取公共财产，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪，孝义市人民检察院指控罪名成立。被告人柴某辩护人关于被告人柴某不符合贪污罪主体资格的辩护意见，因三被告人所属的山西汾西矿业（集团）有限责任公司曙光煤矿隶属于山西汾西矿业（集团）有限责任公司，企业性质属于国有企业，且属于国有控股的有限责任公司，被告人柴某、刘某均经过本公司党委联席会议任命，在本公司中从事组织、领导、经营、管理工作，应当认定为国家工作人员，所以辩护人的此辩解意见与法律规定不符，本院不予以采纳；关于被告人柴某的辩护人在重审中所提交的用于证明被告人柴某为队内人员垫付工伤医疗费等费用的证据，因此笔款项已属于被告人柴某掌管，给付工人费用属于其个人自由支配的问题，所以辩护人的此辩解意见本院亦不予以采纳；关于指控数额应剔除安全罚款的辩护意见，因罚款是对个人的处罚应由其个人支出，不能因其系队长或党支书记而由单位承担，故其辩护意见本院不予以采纳。但对于退给工人的部分安全罚款因各被告并未非法占有，应予以剔除，核减后被告人柴某得款31710元、被告人刘某得款15240元、被告人贺某得款12166元。三被告人案发后积极退回违法所得，并取得单位谅解均可酌情从轻处罚。三被告人到案后如实供述自己的罪行，均可酌情从轻处罚。在共同犯罪中被告人柴某起主要作用属主犯，被告人刘某、贺某起次要作用，属从犯，应减轻处罚。被告人柴某辩护人辩解意见的合理部分本院予以采纳。本案审理过程中刑法修正案（九）施行，致量刑标准发生变化，应根据刑法从旧兼从轻的原则，对三被告人处以刑罚。本院委托介休市司法局、孝义市司法局对被告人柴某、刘某、贺某的一贯表现、居住地社区意见等进行调查了解，根据介休市社区矫正工作领导组办公室调查评估意见书、孝义市社区矫正工作领导组办公室的函，被告人柴某、刘某、贺某均符合社区矫正条件，均同意适用社区矫正。鉴于被告人柴某、刘某、贺某的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人柴某、刘某、贺某从宽处罚宣告缓刑。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一项、第十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人柴某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
三、被告人贺某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 苏 华
审 判 员 尚艳萍
人民陪审员 张雯茵
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 张靖玲