湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终639号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张衡，男，1972年3月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：汤云海，湖南金垣律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘翔，男，1985年12月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨宇峰，湖南广湘律师事务所律师。
上诉人张衡与上诉人刘翔合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2017）湘3101民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张衡及其委托诉讼代理人汤云海，上诉人刘翔及其委托诉讼代理人杨宇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张衡的上诉请求：一、判令撤销吉首市人民法院（2017）湘3101民初499号民事判决书。改判被上诉人应支付给上诉人的款项为：1、保底利润9万元；2、垫付房租15.6万元；3、欠款99085元；4、装修损失305540元；5、违约金300000元；6、退换托管时移交现金54944.5元。二、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实及理由：一、一审法院判决被上诉人不退还在托管交接时由上诉人交给被上诉人的现金55124.5元无理无据。这笔钱不属于托管合同中约定的资产数额，因为双方在签订托管合同已经约定托管的财产以明细清单为准，如果这笔钱包含在托管资产的范围内，双方又何必再签订注明此份交接清单呢？何况即使是托管资产也应由被上诉人退换，因为被上诉人单方违约故由其托管的所有财产均应无条件退还给上诉人。二、一审判决书认定因为被上诉人在双方签订托管合同之后向上诉人的账户内转款数额除支付托管费外多支付了96900元，另有一张由上诉人签字的915元的质量单；故应相应扣减被上诉人10万元欠条债务。但上诉人已提交了在双方签订托管合同之前从上述人账户转账给被上诉人账户的银行转账明细清单；该转账清单证明上诉人给被上诉人在签订托管合同之后多付的96900元应抵扣其在签订托管合同之前转账给被上诉人的70万元。因为被上诉人也提供不出任何证据证明此70万元的缘由。三、双方在签订的托管合同已明确约定了装修设施的准确数额为55万元。因为被上诉人的单方面违约导致租赁经营的门面被房东强行收回；从而致使银楼的全部装修物被房东没收，也即使上诉人投资的装修全部损失。故被上诉人理应按照其未完成的托管时间折算赔偿上诉人装修损失305540元。四、我国法律规定违约金不应超过损失的三分之一；但一审法院仅从托管费这一方面考虑上诉人的损失数额。在本案中上诉人除损失了尚未收取的托管费41万元外,还至少损失了装修损失305540元和垫付的租金156000元，三者数额应为三者相加的871540元，违约金300000元不属于过分高于损失。
被上诉人刘翔口头辩称：第一、保底利润9万元是无效的；第二、15.6万元房租是没有依据；第三、欠款已经偿还；第四、装修损失是没有依据的；第五、违约金是不存在的；第六、退还时移交的现金上诉人刘翔没有收到。
上诉人刘翔不服一审判决向本院提起上诉请求：1、请求撤销吉首市人民法院（2017）湘3101民初499号民事判决书，并依法改判。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院法律关系认定错误，事实认定不清，法律适用错误。其主要事实与理由如下：一、上诉人与被上诉人之间实质上为合伙关系，一审法院对此法律关系认定错误。首先上诉人与被上诉人之间符合共同出资，共担风险、共负盈亏的实质。其次，合伙约定双方共同参与盈亏分配，张衡不参与合伙经营劳动。被上诉人张衡享有固定的保底利润分成，上诉人刘翔享有剩余利润分配的权利。因被上诉人张衡系巴士司机出道，对珠宝经营可谓毫不了解，而相比之下刘翔更能发挥自身优势，所以张衡才让刘翔负责进货、销售、加盟华瑜金阁品牌等实际合伙事务。再者，有两个以上无利害关系人证明两人存在口头合伙协议。证人田美、李国利以及林庆军均证明了张、刘之间有口头合伙协议，并且第一次开庭审理过程中，张衡提供的证人杨艳也印证了二人系合伙关系，刘翔与张衡系银楼共同老板。最后，上诉人与被上诉人签订了《店铺托管协作合同》并不意味着合伙关系的解散或者结束，反而是对之前合伙事实的总结与深化。发行现金卡、签单销售产品，与刘翔一起赴长沙谈加盟“畅爱今生”品牌事宜、其弟张亮强行保管了店铺钥匙等等都能证明张衡实际参与店铺经营，二人共担风险，共负盈亏，共同经营管理店铺，符合合伙要件。二、除合伙事实，人民法院认定其他事实亦有失偏颇。1、《股份确认书》确认的是上诉人刘翔从合伙事实发生之日起即享有合伙份额20%，一审判决认定“上诉人刘翔在支付完保底分红53万元才享有股份”系认定事实错误。2、一审法院判决不支持被上诉人承担违约责任是偏袒被上诉人，有失公正。3、一审法院仅根据被上诉人提交的“2015年5月30日事实经过”证据即认定原告支付了拖欠租金15.6万元，系认定事实错误。4、原一审庭审过程中，上诉人主张自己向被上诉人支付了合同押金5万元，要求被上诉人返还合同押金。被上诉人认可该事实，法院未对此作出认定。5、被上诉人主张的10万元欠款，上诉人已经偿还。此外张衡签单880元、顾客持张衡发行的现金卡到店内消费抵现1000元、现金券抵现5000元的事实没有认定。6、保底金无法律依据。三、既然合伙关系实际解除，应当对合伙财产进行清算；上诉人和被上诉人在《股份确认书》中已经约定了各自的持股比例，合伙关系解除时应按照约定比例对合伙企业的财产予以分割。目前涉案店铺已经实际关闭，上诉人在离场前将店铺的货物、现金等财产均留在店铺内，后房东交给被上诉人。在合伙关系解除时，应按照持股比例对店铺内的财产进行分割。至于合伙亏损，一审法院认为刘翔单方打印的店铺收支明细表和亏损报表，没有经手人签字，不符合证据的形式要件，未予以采信，上诉人请求二审法院采纳该证据并支持上诉人的诉求。
上诉人张衡口头辩称：第一、刘翔与张衡之间不是合伙关系；第二、双方在签订托管合同之后，刘翔没有实际参与经营管理；第三、张衡支付15.6万元租金是事实，并有租赁人出具的相应收据予以证明，如刘翔否认应提供相应证据佐证。同时按照日常生活惯例而言，房东如果没收清租金怎么可能将扣押的货物返还给张衡？第四、上诉人刘翔称已偿还欠款不属实，因为在刘翔转给张衡9.9万元之前，张衡已经给了刘翔70万元货款；第五、在双方签订托管合同之时，张衡向刘翔移交了5.5万元现金，刘翔理应返还；第六、刘翔认为保底金无效属认识错误，双方不是合伙合同也不是联营合同，所以应按双方合同约定由刘翔支付保底金；第七、刘翔应当根据法律的规定支付违约金300000元；第八、既然双方不是合伙关系也就不存在所谓的解散清算。
上诉人张衡向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告刘翔签订的《店面托管协作合同》；2.判令被告支付原告正常经营期间保底的利润9万元及垫付房租15.6万和欠款10万元共计34.6万元；3.判令被告赔偿原告装修损失305540元及违约金30万元；4.判令被告退还原告已移交给被告的现金54944.5元；5.判令被告承担本案诉讼费用。
上诉人刘翔提出反诉请求：1.解除反诉原告与反诉被告的合伙关系；2.分割合伙财产，反诉被告退还合伙财产价值114665元（573327×20%），反诉被告承担合伙亏损293226元（366533×80%）；3.反诉被告支付反诉原告违约金10万元；4.反诉被告返还反诉原告21.69万元；5.反诉被告退还其处理反诉原告所有的金丝楠木十三件套及实木博古架所得价款180000元；6.由反诉被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：无争议的事实为：1.原告租赁门面经营凤鸣银楼的事实。2012年11月30日，原告与向征签订门面出租合同，租赁向征位于吉首市水利大厦296平方米门面经营凤鸣银楼，租金每年25万元，每三年上调一次，浮度为年租金10%。2.签订《店面托管协作合同》的事实。2014年2月7日，原告与被告刘翔签订《店面托管协作合同》，约定将凤鸣银楼委托给被告刘翔经营，内容为：（1）经营方式：由被告刘翔独立经营、自负盈亏、全面运营、固定保底分红给原告；（2）保底利润分配方式：①物品及装修价确定：托管店面估价货品45万元，装修设备配套投入估价55万元，合计100万元；②经营约定：合同期限内运营过程中、不论门店运营盈利与否，原告均可获得保底利润，被告刘翔独立运作，原告不得以任何形式与理由介入店面日常经营工作；③保底利润分配方式：第一年（2014年1月1日到12月31日）被告刘翔支付原告15万元，即原告投资额的15%；第二年（2015年1月1日至12月31日）支付18万元；第三年（2016年1月1日至12月31日）支付20万元，共计53万元；（3）其他约定：①如无不可抗力双方均不得提前终止合同，合同期满，双方无继续合作意向，被告支付给原告店面整体转让金100万元，可带走除甲方所有的剩余货物，或选择全面接管自行经营，所有权归被告，不再向原告交任何费用，因不可抗力至合同不能履行时，应以函件等方式通知，并在15日内提供有效证明文件，并尽力减少损失或消除影响。②合同解除：双方各自有违约行为的，对方有权书面通知其改正，违约方应在通知10日内改正，逾期未改正的，守约方有权书面通知单方解除合同，解除决定在通知到达日生效。（4）合同终止后事项：托管之后购置的固定资产、货品、店铺的形象等费用归被告所有及支付……3.凤鸣银楼股份确认的事实签订《店面托管协作合同》当日，原、被告签订《凤鸣银楼股份确认书》，内容为：确认被告刘翔投资、拥有银楼店面的20%股份，且托管期间不享有门店保底利润分成的权利，但在门面托管运营结束时，对门面拥有的20%股份，享有相应资产、利润及门店相关的分配权利。4.工商登记的事实。2014年6月26日，吉首市工商局登记凤鸣银楼经营者为被告刘翔个人经营，经营场所位于吉首市水利大厦门面。5.被告刘翔向原告出具欠条的事实。2014年2月9日，被告刘翔向原告出具欠条，写明欠原告货款10万元，于2014年7月1日前还清。6.原告陈述被告刘翔支付保底分红的事实。原告陈述被告刘翔于2014年6月30日、7月4日、10月3日支付了5万元、2万元、5万元，共计12万元的分红。与被告的陈述一致。7.缴纳租金的事实。原、被告双方认可店铺托管期间的租金应由被告刘翔承担，《门面托管协作合同》签订后，被告刘翔向房东交纳了部分租金，但一直未付完租金。8.被告刘翔退出经营的事实。2015年4月30日，被告刘翔退出经营，诉讼中提供的证据证明与店内工作人员田美进行了交接，双方清点了库存银饰品。被告刘翔当时没有缴清房租，被房东将门面强行锁住，并扣押了门面物品。
对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：
1.原告与被告刘翔是否存在合伙的事实。被告刘翔认为与原告存在合伙的事实，证据为：凤鸣银楼登记为被告刘翔个人经营的营业执照，股份确认书，现金卡，质量保证单，证人田美、向春霞、林庆军证言，质量保证单。原告认为与被告刘翔不存在合伙关系，只是承包关系，所谓股份确认是附生效期限的，托管结束后才生效，托管期间，双方仍按《店面托管协作合同》承担和享有权利义务。本案中，被告刘翔没有提供证据证明与原告存在合伙协议；工商营业执照虽将凤鸣银楼登记为被告个人经营，即使按被告陈述与原告存在合伙关系，也不能从工商执照中体现，故不能以工商登记的为准；对被告刘翔享有股份，应从合同内容和目的来理解真实意思，确认书内容上明确了在托管结束时被告刘翔才享有权利，结合双方同日签订《店面托管协作合同》的条款及目的，可以认定是指被告刘翔在按约定支付完保底分红53万元才享有股份，故不能以此得出原、被告存在合伙关系的结论。现金卡与质量保证卡，系托管期间发生的经营行为，均不能证明双方存在合伙关系。被告当庭向法院申请证人田美作证，未向该院提前申请，且田美、向春霞系刘翔聘请的员工，其关于原告与被告刘翔系合伙关系的证言没有证明力。林庆军所证明的事实也是原、被告2013年的合伙事实，不能证明托管之后仍存在合伙关系。被告提交的加盟合同与本案无关联性。田松、刘海、李泽艮的证言，仅是证明2013年刘翔订购柜台、灯具的事实，这些均是托管之前的事实。综上，被告刘翔主张与原告在店铺托管之后仍存在合伙关系的事实证据不足，该院不予采信。
2.2013年10月21日凤鸣银楼前台交接单的事实。该交接单只能证明原告交给被告经营的店铺帐本及存折余额和现金为55124.5元，不能证明该款系刘翔个人所得，双方对该款没有明确约定，应属于原告店面托管时的投资额部分，原告既然已经主张了保底利润，再主要被告退还投资额款没有事实依据，该院不予采信。
3.被告刘翔主张金丝楠木十三件及博古架两件是否属本人所有的事实。被告刘翔只是提供照片和证人杨旸的书面证言、银行转帐明细，拟证明店面存在金丝楠木十三件及博古架两件，系2013年1月被告向杨旸借款所买，但因原、被告在托管之间有资金往来，杨旸的证言只能证明是2013年1月15日向其借款，不能确认金丝楠木十三件及博古架系被告刘翔购买，也不能证明该家具在托管之后仍存在。该组证据无法证明其关联性，本院不予采信。
4.被告刘翔退出经营行为性质的认定问题。被告刘翔反诉称已经通过电子邮件向原告提出解除合同，从房东强行锁门面及原告支付剩余房租的事实，也可以认定刘翔退出经营系单方终止合同。
5.原告支付拖欠租金的事实。2015年5月29日，原告与房东向征达成合同解除协议，原告支付剩余房租156000元，解除所签的门面出租合同，向征退还扣押的物品，七日内搬出门面。第二天，原告与房东共同打开门面，货物由原告打包取走，在共同书写的事情经过中，写明已付清拖欠租金。书写的事情经过有店面员工杨艳的签字。
6.被告是否已经偿还原告10万元欠款。被告刘翔提交了中国建设银行和农业银行的两个银行帐户交易明细，拟证明刘翔自2014年1月25日至2014年1月28日，先后给张衡转帐10万元。2014年6月20日汇款19900元，2014年8月7日转帐3万元，2014年10月31日转帐47000元，另外付给张衡现金12万元。刘翔辩称已经偿还了10万元的欠款，只是因为转帐没有收回欠条。鉴于该组证据是被告当庭提交，原告辩称双方相互有转帐的记录，该院责令原告庭后提交相关银行明细，张衡仅提交了与刘翔2013年的银行往来明细，资金总额有70万元。张衡辩称刘翔给其转帐是属于退还其货款。分析双方的质证意见，刘翔本人的质证意见称10万元欠条是原、被告对2014年2月之前所有的货款往来与投资合伙的结算统计；而原告提交的欠条注明的时间正好是2014年2月9日，与双方签订的托管合同时间2014年的2月7日，二者在时间上吻合，本院确认双方在2014年2月托管时对以往的帐目进行了结算，刘翔出具了10万元欠条符合案件的客观性，张衡没有证据证明托管之后刘翔给其打款转款的缘由。综上，该院确认2014年6月20日之后的银行转帐款96900元，系偿还张衡的欠款。另有2014年2月14日的质量保证单一张，金额915元，庭审中张衡对其本人签字予以认可，并称签单的金额在保底利润中抵减。故该院确认刘翔欠张衡的10万元的欠款抵减后，尚欠2184元。
7.店铺亏损情况。反诉原告刘翔提交了店铺收支明细表和亏损报表，仅是单方的打印件，无经手人签字，不符合证据的形式要件，该院不予采信。
一审法院认为：本案系因委托经营管理引起的合同纠纷，双方争议的焦点：1.原、被告之间签订的《店面托管协作合同》的性质；2.双方是否存在违约行为及如何承担违约责任。
1.原、被告之间签订的托管协作合同的性质。本案原、被告签订的《店面托管协作合同》，原告认为是一种承包关系，被告认为是合伙关系。一审法院综合分析合同的具体内容，从合同的字面意思理解，是由甲方（原告）自愿将投资店铺托管给乙方（被告）独立经营，自负盈亏，固定保底分红。也就是原告不参与管理，被告除去给原告的保底分红外，其他的盈利归己。这是双方就店铺运营的一种新型模式，它与一般的合伙关系和承包关系有一定的区别。因该合同的类型在《合同法》中没有明确的规定，本案以合同纠纷确定案由。该托管合同系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律规定等合同无效的情形，也不存在重大误解或显失公平的可撤销情形，故原、被告签订的《店面托管协作合同》合法有效，双方均应按合同约定履行义务，且被告在履行合同过程中，已经按约定支付了保底利润12万元。被告主张双方系合伙关系，要求分割合伙财产，分担合伙亏损，以及要求原告返还21.69万元和金丝楠木家具十三件套及实木博古架所得价款18万元，均没有证据予以佐证，对其反诉的请求，一审法院不予支持。
2.双方是否存违约行为及如何承担违约责任。根据《店面托管协作合同》约定，被告刘翔应每年支付原告保底分红，但除去被告已经支付的12万元利润外，到被告刘翔单方退出经营之日，没有按约定支付给原告分红款，构成违约，应承担支付分红等违约责任。被告刘翔没有证据证明原告没有履行合同约定的协助义务，其反诉原告违约的理由不成立。
被告刘翔单方提前终止合同构成违约，应承担下列违约责任：1.支付终止日的保底利润9万元（注：2014年为3万元，至2015年4月底为6万）；2.支付垫付房租15.6万元；3.支付欠款2184元；4.关于装修损失，应由双方确认装修现有价值，进而确定赔偿金额，在未协商一致的情况下，应通过鉴定确定，原告没有提供该方面的证据，对该请求不予支持；5.关于违约金的约定，双方在合同里约定的按总投资额100万元的30%作为违约金的比例过高。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案按照合同的约定，原告预期保底利润是53万元，减去已经支付的12万元，原告的预期利润41万元。其主张违约金30万元的违金过分高于造成的损失。本院予以调整为41万元×30%=12.3万元。
综上，原告张衡主张要求解除与被告刘翔签订的《店面托管协作合同》，实际上双方已于2015年4月30日终止履行合同，无需再判决解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告刘翔于本判决生效之日起十日内支付原告张衡保底利润90000元、垫付的房租156000元、欠款2184元、违约金123000元，三项合计371184元。二、驳回原告张衡其他诉讼请求。三、驳回反诉原告刘翔的反诉请求。案件受理费21370元，反诉案件受理费5170元，共计26540元，由被告刘翔承担11570元，原告张衡承担14970元。
二审期间，上诉人刘翔向本院证人出庭。1、证人李国利拟证明：第一，2013年，刘翔和张衡来证人李国利长沙办公室跟李国利说他们两个合伙在吉首开了一个凤鸣银楼，想引进一个李国利代理的黄金品牌华瑜金阁；第二，张衡、刘翔吉首店面的有一部分柜台也是李国利出的；第三，2014年李国利向张衡和刘翔介绍了珠宝经营的新模式，托管协作模式；第四，托管协作经营确定之后，李国利收到张衡和刘翔的邀请和接待，邀请李国利到吉首门店进行店员培训，李国利还带了将近300万的黄金过来门店做展销支持。
上诉人张衡质证认为：刘翔一审不能提出让李国利出庭作证，且李国利的证言对本案没有任何帮助。
上诉人刘翔质证认为：李国利一审没有出庭作证，二审提供新证据是符合法律规定的，且李国利的证言是属实的。
2、证人欧阳东红拟证明：第一，在欧阳东红参与经营之前，欧阳东红知道他们有一个股权确定书，张衡占80%股份，刘翔占20%；第二，张衡有凤鸣银楼和金库的钥匙；第三，张衡和刘翔是合伙经营关系。
上诉人张衡质证认为：第一，该证人出庭程序违法，第二，该证人说的证言没有相应的证据予以证明，第三，该证人证言与提交的证据作证明的事实相矛盾。不应采纳。
上诉人刘翔质证认为：欧阳东红作为品牌驻店经理，对门店情况很清楚，应当采纳欧阳东红的证言。
本院认证认为：上诉人刘翔提供的两位证人所证明的内容不能否定上诉人双方签订的《店面托管协作合同》约定的权利义务，不能证明待证事实，本院对上诉人刘翔所提交2证人证言，不予采信。
本院经审理查明的其他案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的案件事实依法予以确认。
本院认为，双方争议的焦点：1.上诉人张衡与上诉人刘翔之间签订的《店面托管协作合同》的性质；2.双方是否存在违约行为及如何承担违约责任。
1.上诉人张衡与上诉人刘翔之间签订的托管协作合同的性质。本案系因委托经营管理引起的合同纠纷，上诉人张衡与上诉人刘翔签订的《店面托管协作合同》，张衡认为是一种承包关系，刘翔认为是合伙关系。综合分析合同的具体内容，这是双方就店铺运营的一种新型模式，它与一般的合伙关系和承包关系有一定的区别。因该合同的类型在《合同法》中没有明确的规定，一审法院对本案以合同纠纷确定案由，符合法律规定，本院依法予以确认。该托管合同系双方当事人真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务。刘翔主张双方系合伙关系，要求分割合伙财产，分担合伙亏损，以及要求原告返还21.69万元和金丝楠木家具十三件套及实木博古架所得价款18万元，均没有证据予以佐证，刘翔对其提出的上诉请求应承担举证不能的不利后果，本院对其提出的上诉请求不予支持。
2.双方是否存违约行为及如何承担违约责任。根据《店面托管协作合同》约定，上诉人刘翔应每年支付上诉人张衡保底分红，但除去刘翔已经支付的12万元利润外，到刘翔欠缴门面租金15.6万元并单方退出经营之日，没有按约定支付给张衡分红款，导致双方签订的《店面托管协作合同》无法继续履行，构成根本性违约，应承担赔偿损失、支付违约金等违约责任。刘翔没有证据证明张衡没有履行合同约定的协助义务，其反诉张衡违约的理由不成立。
刘翔单方提前终止合同构成违约，应承担下列违约责任：1.支付终止日的保底利润9万元（注：2014年为3万元，至2015年4月底为6万）；2.支付垫付房租15.6万元；3.支付欠款2184元；4.关于装修损失，应由双方确认装修现有价值，进而确定赔偿金额，在未协商一致的情况下，应通过鉴定确定，张衡没有提供该方面的证据，鉴于装修损失客观存在，可以结合支付违约金综合考虑，故对该请求不予支持；5.关于违约金的约定，双方在合同里约定的按总投资额100万元的30%即30万元违约金，该违约金的比例是否过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。张衡要求刘翔因违约赔偿装修损失305540元及违约金30万元等损失；本案按照合同的约定，张衡预期保底利润是53万元，减去已经支付的12万元，张衡的预期利润41万元。根据《店面托管协作合同》约定，物品及装修价确定：托管店面估价货品45万元，装修设备配套投入估价55万元，合计100万元；由于托管店面估价货品45万元的损失无证据证实，店面货品的损失，本院不予认定。约定的违约金是否过高请求，应当以实际损失为基础来衡量，张衡的预期利润41万元和装修设备配套投入55万元的装修残值客观存在，并且该两项的实际损失远远超过约定的30万元违约金，在判决不支持赔偿预期利润和装修残值的诉讼请求的情况下，应当依照双方当事人的约定支持张衡的30万元违约金请求，故一审认定张衡主张30万元的违金金过分高于造成的损失系对该法律适用理解有误，本院予以纠正，上诉人刘翔应当向上诉人张衡支付违约金30万元。
综上所述，上诉人张衡的上诉理由部分成立，对其提出的上诉请求，本院予以部分支持。上诉人刘翔的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定案件事实基本清楚，但对适用法律理解有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉首市人民法院（2017）湘3101民初499号民事判决第二项、第三项，即：“二、驳回原告张衡其他诉讼请求。三、驳回反诉原告刘翔的反诉请求”；
二、撤销吉首市人民法院（2017）湘3101民初499号民事判决第一项，即“一、被告刘翔于本判决生效之日起十日内支付原告张衡保底利润90000元、垫付的房租156000元、欠款2184元、违约金123000元，三项合计371184元”；
三、上诉人刘翔于本判决生效之日起十日内支付上诉人张衡保底利润90000元、垫付的房租156000元、欠款2184元、违约金300000元，四项合计548184元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21370元，反诉案件受理费5170元，共计26540元，二审案件受理费21370元，一、二审共计47901元，由上诉人张衡负担21370元，由被上诉人刘翔负担26540元。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 龙少松
审判员 覃繁荣
二〇一八年二月六日
书记员 丁乐融
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；