四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川07刑终178号
抗诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，生于1992年9月21日，汉族，四川省绵阳市人，初中文化，农民，户籍所在地四川省绵阳市高新区。曾因犯盗窃罪，2014年3月24日被四川省江油市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；因犯盗窃罪，2015年7月27日被四川省梓潼县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；因犯盗窃罪，2016年11月11日被四川省梓潼县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，2017年7月13日刑满释放。因本案，2017年12月1日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2018年1月5日被依法逮捕。现押绵阳市看守所。
原审被告人刘某1，男，生于1978年3月27日，汉族，江苏省邳州市人，初中文化，农民，户籍所在地江苏省邳州市。因本案，2017年12月1日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2018年1月5日被依法逮捕。现押绵阳市看守所。
原审被告人赵明亮，男，生于1974年5月16日，汉族，四川省三台县人，小学文化，农民，户籍所在地四川省三台县。曾因犯盗窃罪，2001年11月19日被四川省三台县人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，2005年3月9日被四川省三台县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元；因犯盗窃罪，2008年8月7日被四川省三台县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金六千元；因盗窃，2013年11月14日被四川省盐亭县公安局行政拘留十五日；因犯盗窃罪，2017年2月16日被四川省梓潼县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，2017年3月18日刑满释放。因本案，2017年12月2日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2018年1月5日被依法逮捕。现押绵阳市看守所。
四川省绵阳市涪城区人民法院审理四川省绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人ＸＸ、刘某1、赵明亮犯盗窃罪一案，于2018年4月11日作出（2018）川0703刑初277号刑事判决。宣判后，四川省绵阳市涪城区人民检察院认为判决存在适用法律错误，通过四川省绵阳市人民检察院向本院提出抗诉；原审被告人ＸＸ亦提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2018年5月28日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员肖伟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）ＸＸ，原审被告人刘某1、赵明亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年11月1日至7日期间，被告人ＸＸ、刘某1、赵明亮经事前预谋，先后两次到冯某（男，42岁，本案被害人）所在的位于四川省三台县北坝镇青龙坝工业园区内的绵阳市金开立磁电科技有限公司，进入厂房盗窃电缆线，销赃获利3000余元并耗用。
2017年11月10日凌晨2时许，被告人ＸＸ、刘某1、赵明亮经事前预谋，进入刘某2（男，54岁，本案被害人）位于四川省绵阳市涪城区杨家镇场镇“小城大院”内，盗走院内草坪处存放铜芯电缆线，销赃获利3000余元并均分耗用，后经鉴定，被盗铜芯电缆线价值人民币43896元。
2017年11月30日，被告人ＸＸ、刘某1被公安机关抓获归案，2017年12月1日，被告人赵明亮被公安机关抓获归案。
原判依据经当庭质证的被告人ＸＸ、刘某1、赵明亮的供述与辩解、被害人的陈述、证人证言、现场勘验检查笔录、辨认笔录、扣押清单、价格鉴定意见书、前科刑事判决书等证据认定上述事实。
原判认为，被告人ＸＸ、刘某1、赵明亮以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯国家刑律，构成了盗窃罪，应依法惩处。被告人ＸＸ、刘某1到案后，如实供述其犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。被告人赵明亮当庭自愿认罪，在量刑时可以酌情从轻处罚。被告人ＸＸ、赵明亮刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第六十七条三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；二、被告人刘某1犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元；三、被告人赵明亮犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；四、责令被告人ＸＸ、刘某1、赵明亮共同赔偿被害人刘某2损失人民币43896元；五、对被告人ＸＸ、刘某1、赵明亮的违法所得人民币6000元予以继续追缴；六、对作案工具川XXX**银灰色面包车一辆予以没收。
四川省绵阳市涪城区人民检察院提出抗诉，认为原审判决认定原审被告人ＸＸ、刘某1、赵明亮犯盗窃罪事实清楚、证据充分，但是适用法律错误，导致对原审被告人ＸＸ、赵明亮的量刑畸重。其主要理由是：原审被告人ＸＸ、赵明亮多次盗窃，数额较大，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，但原判对该二原审被告人判处的主刑均是有期徒刑四年。
四川省绵阳市人民检察院以上述相同理由支持抗诉。
上诉人ＸＸ的上诉意见是，原判对其判处的主刑和罚金刑都过重，请求从轻判处。
二审采信的证据和以此认定的案件事实，与一审判决一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）ＸＸ，原审被告人刘某1、赵明亮以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人ＸＸ，原审被告人刘某1到案后，如实供述其犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。原审被告人赵明亮当庭自愿认罪，在量刑时可以酌情从轻处罚。上诉人ＸＸ、原审被告人赵明亮刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第一款规定“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;…”上诉人ＸＸ、原审被告人赵明亮多次盗窃，数额较大，依据该规定，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，但原判对该二原审被告人判处的主刑均是有期徒刑四年，量刑畸重。抗诉机关所提“原审判决对原审被告人ＸＸ、赵明亮犯盗窃罪的量刑适用法律错误，导致量刑畸重”的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第一款、第二十五条、第六十五条、第六十七条三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项关于“原判决认定事实没有错误但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下：
一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703刑初277号刑事判决第一、二、三项，即“一、被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；二、被告人刘某1犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元；三、被告人赵明亮犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元”；
二、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703刑初277号刑事判决第四、五、六项，即“四、责令被告人ＸＸ、刘某1、赵明亮共同赔偿被害人刘某2损失人民币43896元；五、对被告人ＸＸ、刘某1、赵明亮的违法所得人民币6000元予以继续追缴；六、对作案工具川XXX**银灰色面包车一辆予以没收”；
三、上诉人（原审被告人）ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月1日起至2020年11月30日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）
四、原审被告人赵明亮犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月2日起至2020年12月1日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
五、原审被告人刘某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月1日起至2020年5月31日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
本判决为终审判决。
审判长 蒋明文
审判员 刘雨林
审判员 吴莹迪
二〇一八年六月二十一日
书记员 赵 青
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；