贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔01民终5361号
上诉人（原审原告）：包经建。
上诉人（原审原告）：包俊松。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人:付思筑，贵州丰玺律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审被告）：贵州星泰房地产开发有限公司。
法定代表人:张寰睿，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：中国工商银行股份有限公司贵阳瑞金北路支行。
法定代表人:朱俊松，该支行行长。
委托诉讼代理人:梁敏。
原审第三人：贵州津能投资有限公司。
法定代表人:晏杰，职务：总经理。
上诉人包经建、包俊松因与被上诉人贵州星泰房地产开发有限公司(以下简称星泰房开公司)、中国工商银行股份有限公司贵阳瑞金北路支行(以下简称工行瑞北支行)及原审第三人贵州津能投资有限公司(以下简称津能投资公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初字第1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人包经建、包俊松及其代理人付思筑，被上诉人工行瑞北支行的代理人梁敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
包经建、包俊松上诉请求：1、请求撤销贵阳市云岩区人民法院2016年6月20日作出的（2015）云民一初字第1412号民事判决第二项，改判被上诉人星泰房开公司立即向两上诉人交付位于贵阳市××桥××茶路星宸商住楼××层商品房，同时提供房屋所有权转移登记的有关文书，并向两上诉人支付违约金，每日按照两上诉人已付房款103520元万分之二计算，直至被上诉人星泰房开公司向两上诉人实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止；改判确认被上诉人（原审第三人）工行瑞北支行对两上诉人购买的上述房屋及相应土地使用权不再享有抵押权。2、一二审案件诉讼费用由被上诉人星泰房开公司和被上诉人工行瑞北支行共同承担。事实及理由：一审认定事实不清、适用法律有误。1.一审判决出现了判决房屋买卖合同有效但上诉人却不能要求被上诉人星泰房开公司履行交付房屋的矛盾情形，客观事实证明该房屋已经具备交付条件。2、上诉人房屋买卖在先，房屋被抵押在后，房屋所有权的变更与抵押权的存在相互不影响。3、根据《物权法》第191条的规定，买受人享有涤除抵押权的权利。4、一审提交的工商银行出具的同意星泰房开公司出售诉争商品房的《证明》是真实存在。5、一审以上诉人没有选择解除，就驳回上诉人要求被上诉人星泰房开公司承担违约责任，支付违约金，属于事实认定不清，适用法律错误。
被上诉人星泰房开公司、津能投资公司均未答辩。
被上诉人工行瑞北支行辩称,1、案涉工程我们是办理了在建工程抵押的，现在对方买的房屋没有备案登记，我们不知道对方是不是唯一的购房人，行使涤除权对于我们是有风险的；2、上诉人和房开商之间的买卖合同上的房号与我们的抵押清单上的编号是否一致目前不能确定，房屋买卖合同与我们无关。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原告包经建、包俊松向一审法院起诉请求：一、确认二原告与被告之间于2011年9月20日签订的《商品房买卖合同》有效；二、被告立即向二原告交付位于本市××桥××茶路星宸商住楼××层商业营业用房；三、被告向二原告提供房屋所有权转移登记的有关文书，并向二原告支付违约金，每日按照二原告已经支付的购房款103520的万分之二计算，直至被告向二原告实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止；四、确认第三人工商银行对二原告购买的上述房屋及相应土地使用权不再享有抵押权；五、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年9月20日，二原告与被告签订《商品房买卖合同》，主要约定：“二原告向被告购买位于本市××桥××茶路星宸商住楼××、××、××、××、××层××房，建筑面积8.97平方米，房屋总价款为89700元。合同第八条约定买受人于合同签订之日向出卖人交付首期房款49700元，余款40000元以银行按揭支付。买受人应在接到出卖人书面通知之日起3日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后3日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用……因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择以下第2种方式：（2）买受人有权解除本合同，合同解除后30日内出卖人应退还已付款及银行同期贷款利息。”合同第八章第二十二条又约定：“三、转移登记（一）出卖人承诺于2013年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：出卖人按照每日已付房款的万分之二向买受人支付违约金。”签订《商品房买卖合同》的当日，包经建、包俊松作为甲方（出租人）与第三人津能投资公司作为乙方（承租人）签订《星宸国际商业物业租赁合同》，主要约定：“二原告将购买的星泰房开的本案涉案房屋租赁给津能公司，由该公司统一对外招租及管理，租赁期限为八年，从2012年7月1日起计算，年租金17940元，甲方委托乙方将前三年租金53820元一次性支付给星泰房开，以冲抵二原告的购房总款。”与此同时，星泰房开作为担保人向包经建、包俊松出具《担保协议》一份，星泰房开自愿为津能投资公司在8年租期内按时足额支付租金的行为提供担保。在8年租期内，如津能公司不能按照《星宸国际商业物业租赁合同》履行其对于包经建、包俊松的租金承诺，则由星泰房开承担支付相应租金的义务。”因二原告购买本案涉案房屋时未办理商品房预售合同登记备案，故星泰房开于2012年7月23日将云岩区三桥改茶路星宸商住小区A至G栋37套在建住宅房地产、5套在建商业房地产及地下停车场用房（总建筑面积21308.68平方米）抵押给工商银行时，二原告所购买的房屋备注信息为“未出售未抵押”。2013年7月10日，工行瑞北支行与星泰房开公司在房屋登记主管部门为该在建工程的抵押办理了抵押登记。
庭审中，二原告称其与星泰房开公司签订《商品房买卖合同》中约定的价款为89700元，而实际上双方口头约定的购房总款为143520元，原告已经支付的购房首付款为49700元，该房屋前三年租金52820元根据合同约定亦作为原告支付的房款，以上两项共计103520元，剩余40000元由原告向银行办理按揭贷款支付。《商品房买卖合同》签订后，二原告称星泰房开公司欺骗二原告该房屋已经抵押给工商银行，不能办理预售合同登记备案，故双方未办理商品房预售合同登记备案，2013年7月10日，星泰房开公司将包括本案涉案房屋在内的在建工程一并抵押给工商银行并办理抵押登记，因第三人工行瑞北支行一直未解除该房的抵押登记，原告未能办理涉案房屋的银行按揭贷款。原告因此诉至本院，请求如前。
另查明，在二原告与星泰房开公司签订的《商品房买卖合同》中，有工商银行《证明》复印件一份，载明：“我行同意贵州星泰房地产开发有限公司对在我行进行抵押的‘星宸商住楼’商品房进行预售。特此证明。2011年3月9日。”而二原告与星泰房开签订《商品房买卖合同》中约定购买的负二层A046号房在工商银行的抵押清单内显示为“车库”。审理中，二原告称是星泰房开公司将车库当成商铺高价出售给原告。第三人工行瑞北支行因该份《证明》是复印件而不予认可，并称工行瑞北支行同意星泰房开出售的商品房中不包括二原告所购买的车库。
又查明，工行瑞北支行曾作为原告将星泰房开公司作为被告诉至原审法院，本院2015年6月10日（2014）云民商初字第587号民事判决书经审理查明：“2010年7月20日，原、被告签订《房地产借款合同》，约定原告向被告提供贷款4000万元用于住房开发，贷款期限为3年，从实际提款日即借据签署之日起算，借款利率在中国人民银行基准利率的基础上上浮14%，每月20日结息，提款后利息调整周期为12个月，被告需在2012年归还借款2000万元，2013年归还借款2000万元，在合同约定的开发项目销售达到50%时，被告需归还原告50%的贷款，销售达到70%时，需归还原告全部贷款。如被告未能按时归还原告贷款，除需在约定借款利率的基础上上浮50%计收罚息外，还需承担原告包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等为实现债权产生的费用。同日，原、被告双方签订《最高额抵押合同》，约定被告用其证号为筑国用（2009）第23089号的土地使用权在6000万元的最高余额内为被告的前述全部贷款债务提供抵押。2010年8月11日，原告针对上述抵押土地取得了筑土他项（2010）第064号抵押权他项权证。2010年9月17日，原告依约向原告发放了贷款4000万元，原、被告双方签署了借款借据。后为保障原告债权实现，被告又用其位于云岩区三桥改茶路星宸商住楼的在建工程向原告提供抵押，原、被告双方于2013年7月10日在房屋登记主管部门为该在建工程的抵押办理了抵押登记。后被告仅归还原告贷款本金1160万元，截至2014年2月20日，尚欠原告贷款本金2840万元及利息180万元。为主张债权，原告与贵州胜腾律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所代为提起诉讼，为此支出律师费805500元。”因此法院判决“一、被告贵州星泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告中国工商银行股份有限公司贵阳瑞金北路支行贷款本金人民币2840万元、利息人民币180万元（剩余利息按《房地产借款合同》的约定自2014年2月21日起计算，利随本清）；二、被告贵州星泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告中国工商银行股份有限公司贵阳瑞金北路支行律师费人民币805500元；三、确认原告中国工商银行股份有限公司贵阳瑞金北路支行对被告贵州星泰房地产开发有限公司用于抵押的证号为筑国用（2009）第23089号土地使用权以及位于云岩区三桥改茶路星宸商住楼的在建工程享有优先受偿权”。
一审法院认为,原、被告于2011年9月20日所签《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，应为有效协议，故对二原告要求确认该《商品房买卖合同》有效的诉讼请求于法有据，予以支持。该合同第八条约定：“因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择以下第2种方式：（2）买受人有权解除本合同，合同解除后30日内出卖人应退还已付款及银行同期贷款利息。”本案中，因星泰房开公司在将本案涉案房屋出售给二原告后又抵押给工行瑞北支行并与工行瑞北支行办理了抵押登记，原告未能办理涉案房屋的银行按揭贷款。根据双方合同约定，二原告有权解除合同。现二原告不要求解除合同，而是要求被告向二原告交付位于本市××桥××茶路星宸商住楼××层商业营业用房及提供房屋所有权转移登记有关文书并支付违约金，故该诉讼请求于法无据，不予支持。因被告将包括本案涉案房屋在内的在建工程一并抵押给第三人工商银行并办理了抵押登记，且经2015年6月10日（2014）云民商初字第587号民事判决，工行瑞北支行对包括本案涉案房屋在内的云岩区三桥改茶路星宸商住楼的在建工程享有优先受偿权，故二原告要求确认第三人工行瑞北支行对二原告购买的上述房屋及相应土地使用权不再享有抵押权的诉讼请求于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十条“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”、《中华人民共和国担保法》第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”之规定，判决：一、确认原告包经建、包俊松与被告贵州星泰房地产开发有限公司于2011年9月20日签订的《商品房买卖合同》有效；二、驳回原告包经建、包俊松其余诉讼请求。案件受理费102元，由被告贵州星泰房地产开发有限公司负担（此款原告已预交51元，被告于本判决生效之日起十日内将原告已预交的51元支付给原告，其余51元于本判决生效之日起十日内交至一审法院财务处）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。上述事实，有当事人身份证明、营业执照、《商品房买卖合同》、《担保协议》、《星宸国际商业物业租赁合同》、原审法院（2014）云民商初字第587号民事判决书、当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本案争议焦点:一是涉案房屋目前能否交付;二是上诉人主张的违约金是否可以支持。
本院认为，诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时应该诚实、守信，正当地行使权利和履行义务。
关于第一个争议焦点,根据已生效的（2014）云民商初字第587号民事判决书判决第三项载明“确认原告中国工商银行股份有限公司贵阳瑞金北路支行对被告贵州星泰房地产开发有限公司用于抵押的证号为筑国用（2009）第23089号土地使用权以及位于云岩区三桥改茶路星宸商住楼的在建工程享有优先受偿权”的内容,上诉人要求确认工行瑞北支行对二上诉人购买的上述房屋及相应土地使用权不再享有抵押权的上诉请求与生效判决相悖，本院不予支持。上诉人认为根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，在上诉人与星泰房开公司签订的《商品房买卖合同》中，有工商银行《证明》复印件一份，载明：“我行同意贵州星泰房地产开发有限公司对在我行进行抵押的‘星宸商住楼’商品房进行预售。特此证明。2011年3月9日”，但并未提交证明原件，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。上诉人主张，自己作为受让人可以代为清偿债务涤除抵押权，而上诉人与星泰房开公司签订的《商品房买卖合同》并未登记备案，也未能证明其约定购买的负二层A046号商业营业用房与在工商银行的抵押清单内显示为车库的抵押财产的对应关系，也不能证明涉案房屋具体的担保款项数额，故对于二上诉人要求星泰房开公司交付诉争房屋和同时提供房屋所有权转移登记的有关文书的请求，本院暂不予支持，上诉人可待条件成就时另行主张。
关于第二个争议焦点，本案中的《商品房买卖合同》第八条约定“因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择以下第2种方式：（2）买受人有权解除本合同，合同解除后30日内出卖人应退还已付款及银行同期贷款利息”，此约定属授权性质的约定，并未排除二上诉人要求继续履行合同的权利，并可请求星泰房开公司按照合同相关约定支付违约金，但前提是能确定《商品房买卖合同》能够实际履行，对此上诉人并未提交相关证据证明诉争房屋当前的状况，合同能否继续履行尚不明确，因此对于二上诉人要求星泰房开公司支付违约金的请求，本院暂不予以支持，待诉争房屋可确定交付之后或上诉人请求解除合同时，可另行主张。
综上所述，包经建、包俊松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102元，由上诉人包经建、包俊松负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 妍
审判员 唐有临
审判员 李云鹤
二〇一六年十二月二十一日
书记员 陶海峰