江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终554号
上诉人（原审原告）：江西森美生态园有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区扬子洲镇望江路288号，统一社会信用代码：913601025937672302。
法定代表人：杨志坚，职务：董事长。
委托诉讼代理人：邓明辉，江西洪城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡鸽，江西洪城律师事务所实习律师
被上诉人（原审被告）：北京美好家园景观公共设施制造有限责任公司，住所地：北京市通州区张家湾镇广源西街9号204室，组织机构代码证号：79851971-6。
法定代表人：邵晓红，职务：执行董事。
委托诉讼代理人：尹蓉蓉，江西金凤华昌律师事务所律师。
上诉人江西森美生态园有限公司(以下简称：森美公司)因与被上诉人北京美好家园景观公共设施制造有限责任公司（以下简称：美好家园公司）建设工程合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第3082号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人森美公司委托诉讼代理人邓明辉、胡鸽，被上诉人美好家园公司委托代理人尹蓉蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人森美公司不服一审法院判决提出的上诉请求：1、判决上诉人减少支付工程款25万元；2、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定建设工程总价款3034479元，系认定事实错误。一审法院仅根据被上诉人的单方陈述就认定2套小木屋的面积及单价，未查清事实，因为2套小木屋与合同内4套房屋在用材、结构、技术要求上都有本质区别，单价仅为约2000元，2套小木屋应减少支付9万元。2015年2月12日，上诉人只是初步验收生态会议中心的房屋，对另外5套房屋既未验收也未测量更未使用，而合同约定应以实际完成面积为准进行最终结算，合同内的木屋因面积不符应减少支付16万元。2、一审法院适用法律错误。被上诉人工程存在多处质量问题，需要整改，但被上诉人一直拖延。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十一条的规定，应减少支付相应工程款。
被上诉人美好家园公司辩称：一审判决认定木结构房屋总价款3034479元事实正确。本案双方签订的《木结构房屋销售及组装合同》，约定生态会议中心、假日厨房、餐饮豪华包房、度假木屋价格2829044元。合同签订后，上诉人临时要求增加2套面积32平米的独立木屋，双方约定按合同单价3600元/平米计价，按每套28平米计算，二套合计201600元。上诉人以该二套木屋面积小、是平房，所谓每平米约2000元的主张没有任何事实依据。一审审理中，上诉人从未就合同中的4栋木屋结算面积提出异议。合同附件中有木屋面积的计算方法。6栋木屋均是按约定面积标准化生产，交付面积符合合同约定面积。二、上诉人早在2015年2月12日就实际验收并要走了木屋的全部钥匙，并从2015年2月春节开始使用木屋接待会议和住宿。三、上诉状提出的木屋质量问题无事实依据。窗户脱臼，水管、开关、地板安装不到位，油漆、墙缝等问题，2015年3月份当时就全部整改到位。整改后，直至答辩人向法院起诉要求上诉人付款，上诉人从未就上述质量问题和房屋顶板起翘问题，通知答辩人保修。综上，上诉人要求减少支付工程款25万元的主张没有事实和法律依据，请求驳回上诉。
被上诉人美好家园公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付1619957.4元及违约金364137.48元（暂计止2015年6月12日）共计1984094.88元。2、判令被告承担本案诉讼费用。审理中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告向原告支付工程款1619957.4元；2、判令被支付违约金30万元（按拖欠款的每日千分之一计算）；3、被告支付拖欠工程款利息64137.48元（自2015年5月11日至2015年12月31日分段计算为36132.39元，按银行同期贷款利率计算，实际算至付清款之日止）；4、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年7月27日被告森美公司（甲方）与原告美好家园公司（乙方）签订一份木结构房屋销售及组装合同，内容包括施工合同和八项附件，其中施工合同约定1、甲方将位于南昌市××镇××号森美生态园内木结构房屋工程委托乙方设计、工厂加工及现场组装（包括选购材料及运输、制图、组装、电气和上、下水系统的安装调试）。2、项目所在地的土地平整及项目基础等地面工程设施部分由甲方自行组织人员施工，给排水、电、气等管道的接口位置由甲方按双方所确认的工程图纸预先布置完成，并在乙方开始木结构房屋组装前七日交付乙方验收。3、木结构房屋总面积约864.49平方米，最终结算以实际完成面积为准；建筑形式为实木复合结构（见附件三），4、工程期90天，以合同签订日为起始。5、木结构房屋组装完工后，乙方应及时通知甲方验收，甲方在收到通知后7日内组织人员与甲方进行验收，合格后双方签字移交文件，乙方将木结构房屋交付甲方。未经双方验收和签字移交，甲方不得擅自使用，否则视为乙方组装的木结构房屋合格。6、乙方若不能在本合同约定的工期完成本工程，应向甲方交纳逾期违约金，按工期每延期一天乙方向甲方交付的合同金额的千分之一计算。除上述合同约定的内容外，合同附件一载明“生态会议中心1栋，面积314.20平方米的，单价每平方米3800元；总价119396元；假日厨房木屋1栋，面积105.19平方米，单价每平方米3600元，总价378684元；餐饮豪华包厢楼1栋，面积176.39平方米、单价每平方米3600元，总价635004元，度假木屋1栋，面积172.71平方米的，单价每平方米3600元，总价621756元，上述四套木屋共计2829044元。同时附件一载明了房屋层高及实木复合厚度等情况。合同附件二载明材料配置细目，附件三为木结构房屋图纸，附件四载明工程进度和付款进度，明确合同签订后3日内付合同金额的10%，图纸确认后3日内付合同金额的10%，基础工程交付后材料进场、组装人员进场3日内付合同金额的10%，主体结构封顶3日内付合同金额的20%，项目竣工交付后每季度各付款10%。
上述合同签订后，被告森美公司于2014年7月30日按约定支付合同总金额2829044元的10%即282904元，原告出具了效果图、立面图、基础图三项图纸，森美公司确认图纸后于8月19日支付第二笔款即合同金额的10%为282904.4元，原告收到第一笔款后准备材料生产并派组装人员及材料进场，10月20日生态会议中心基础工程完工，同日森美公司又支付了第三笔款即合同金额的10%为282904.4元。10月21日美好家园公司正式组装生态会议中心，同年11、12月森美公司陆续完成其他三栋木屋的基础工程，原告随后就开始组装（其中安装的入户门为断桥铝门）。2014年11月15日被告出具工程变更单，要求将木屋入户门更换为实木复合门、朝阳牌电线更换为赣昌牌电线，美好家园公司同意并予以了更换。2014年12月24日森美公司支付了20%的工程款565808.8元。2015年1月15日被告出具工程变更单，要求将电热水器变更为中央热水、有线电视改为网络数字电视，美好家园公司同意并予以了更换，变更后的合同款项分别增加3015元、820元，共计增加3385元。另外在双方履行合同期间，增加了两套小木屋，但未签订书面合同，后原告负责人曾短信向被告负责人要求支付该两套房款（审理中，原告陈述每套面积为28平方米，单价参照合同价3600元计算，总价201600元，被告认可小木屋面积，对价格也未提出异议）。2015年2月12日森美公司工作人员在生态会议中心验收单上签字验收并投入使用，在验收记录单中原告方注明木门需更换外其他均注明验收合格，同时收取6栋木屋的钥匙并出具收条。综上，原告交付6套木屋，共计价款3034479元，扣除森美公司已付款1414521.6元，尚欠1619957.4元未付。2015年3月19日被告向原告出具“初步验收整改函”，要求对会议厅入户门及两扇侧门调整或更换、对餐饮楼、假日厨房、度假木屋、2套小户型木屋的入户门更换为防盗门，局部安装不到位的需调整。原告工作人员在该函乙方处签字。审理中原告称除木屋门未更换外其他事项均已整修完毕，并同意在被告将已安装的入户门拆除无损后归还给原告方，原告按每扇入户门不超过价值2000元予以更换，如被告自己更换入户门，原告则另行按每扇门900元补给被告（共计7200元）。但此后被告在未告知原告的情况下，对木屋进行了部分改造和装修，如贴墙面，将安装好的实木复合入户门拆除并安装铁质防盗门、改装卫生间下水管等。原告催讨所欠款，被告以房屋质量存在问题为由，拖欠原告工程款共计1619957.4元至今未付。
审理中，原告称2014年9月28日组织人员带材料进场，因被告未完成基础工程无法开始组装，森美公司则陈述其负责的基础工程已完工，原告在2014年10月15日才派人进场。因基础工程按约由森美公司完成，但未定完工时间，本院指定由森美公司提供证据证明其完成基础工程的时间，但森美公司未在指定期间提供相关证据。
再查，原告美好家园公司营业执照登记的经营范围不包括工程建设及安装，也未取得建设工程从业资格，而森美公司负责木屋的地面基础工程，公司没有施工资质，也未提交与具有施工资质单位签订的施工合同。
上述事实有原告当庭陈述及原告出示的《木结构房屋销售及组装合同》、2014年7月30日、8月19日、10月20日、12月19日北京农商银行资金汇划来帐凭证四张、2014年11月15日、2015年1月15日工程变更单三张、2015年2月12日收条、2015年5月14日短信截图、2016年4月29日微信截屏，被告提供的2015年3月19日整改书等证据予以证明。
一审法院认为：原、被告签订《木结构房屋销售及组装合同》，系双方自愿意思表示，合同约定原告美好家园公司为被告森美公司位于南昌市××镇××号森美生态园内木结构房屋工程进行设计、加工及现场组装。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款关于“本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，被告按原告要求设计、建造木质房屋并进行现场组装，原告建造的木屋属于建筑法规定的各类房屋范围，原告为被告建造木屋的行为属于建筑活动，故原被告双方签订的《木结构房屋销售及组装合同》属于建设工程施工合同范畴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建筑施工合同认定无效”的规定，原告美好家园公司作为建筑物建造安装工程的承接施工人，其营业执照确定的范围不包括建筑施工安装，也未取得相关资质，不具备建筑施工的从业资格，故原、被签订的《木结构房屋销售及组装合同》属无效合同，无效合同自始没有法律约束力，故双方约定的违约条款也不具有法律效力，原告美好家园公司要求按合同约定的违约条款由被告赔偿其违约金30万元，不符合法律规定，一审法院不予支持。合同签订后，双方履行合同，被告于2015年2月12日签字验收生态会议中心木屋，同时在未办理书面验收手续的情况下收取原告交付的6套房屋钥匙并投入使用，视为被告已实际验收，应当履行付款义务。现被告尚欠原告工程款1619957.4元，扣减原告自愿补偿给被告更换入户门差额款7200元，被告应付工程款1612757.4元。另被告使用原告交付的木屋后，原告向其主张给付工程款仍拒付，应当承担拖欠款相应的利息，利息自原告起诉之日即2015年6月8日至付清款之日止，按银行同期贷款利率计算。审理中，被告称原告增加的两套小木屋系用于展示，不在合同范围，与证据反映的客观事实不符，双方虽未对该两套木屋签订书面协议，但被告在收取原告交付的木屋钥匙中包括了这两套，向原告出具的整改函中也包括在其中，双方负责人的来往短信中就款项也有沟通。审理中，被告对原告确认的两套小木屋面积予以认可，对原告参照合同约定的每平米3600元计算工程款也未表示异议，故被告辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一、二款之规定，判决：一、被告江西森美生态园有限公司于本判决生效后五日内给付原告北京美好家园景观公共设施制造有限责任公司工程款1612757.4元；二、被告江西森美生态园有限公司承担拖欠上述工程款的利息（自2015年6月8日至付清款之日止，按同期银行贷款利率计算）；三、驳回原告北京美好家园景观公共设施制造有限责任公司其他诉讼请求。本案由原告北京美好家园景观公共设施制造有限责任公司预交的案件受理费22656元，由原告承担5800元，被告承担16856元。
二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人对一审判决书认定的事实“原告陈述每套面积为28平方米…对价格也未提出异议”有异议，陈述不是没异议，是认为不应当付款。对“但此后被告在…下水管等”有异议，声称是以电话告知，不是以书面告知，对方不回复。但审理期间，上诉人并未提交证据对上述异议加以证实。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应当减少支付被上诉人25万元（2套小木屋减少9万元，合同内的木屋减少16万元）的问题。一、根据最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人森美公司在二审中主张2套小木屋应减少支付9万元，但其未提供证据证明2套小木屋因在用材、结构、技术要求上与合同内的木屋的不同，单价仅为约2000元的事实，因此，一审法院参照合同内的相似木屋计价，处理得当，应予以维持。对上诉人要求减少2套小木屋的计价的请求应予以驳回。上诉人还主张2015年2月12日只是初步验收生态会议中心的木屋，对另外5套木屋既未验收也未测量更未使用，而合同约定应以实际完成面积为准进行最终结算，合同内的木屋因面积不符应减少支付16万元，但2014年7月27日双方签订的《木结构房屋销售及组装合同》的附件有木屋图纸和面积，被上诉人也是按照合同附件的图纸设计，同年7月30日上诉人按约定支付合同总金额的10%即282904元后，被上诉人出具了效果图、立面图、基础图三项图纸，上诉人确认图纸后于同年8月19日支付第二笔款即合同金额的10%为282904.4元，而二审期间，上诉人并无证据证明被上诉人的施工面积与图纸不符，因此，一审法院根据合同约定计算，处理得当，应予以维持。对上诉人要求减少合同内木屋面积不符付款的请求应予以驳回。上诉人还主张被上诉人工程存在多处质量问题，需要整改，但被上诉人一直拖延。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十一条的规定，应减少支付相应工程款。但上诉人在庭审中自述其在收取钥匙后，对木结构房屋进行了贴墙面、水电改造以及更换门等整改修复工作，且未提供证据证明修复费用的实际发生。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，因此，本院对上诉人要求从工程款中扣除改造费用的主张不予采纳。综上所述，上诉人森美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人江西森美生态园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹成云
代理审判员 曹 渊
代理审判员 梁书棋
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 王佳蕾