北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终1580号
上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人王亦然，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人杨玉方，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）张建亭，男，汉族，1978年2月15日出生，住河南省唐河县。
原审第三人丹阳市鑫正酒业贸易有限公司，住所地江苏省镇江市丹阳市云阳镇化肥路16号。
法定代表人潘慧媛，总经理。
委托代理人蓝澜，金博大律师事务所律师。
上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3309号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2017年3月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2017年6月6日，上诉人专利复审委员会的委托代理人王亦然、杨玉方，被上诉人张建亭，原审第三人丹阳市鑫正酒业贸易有限公司（简称鑫正公司）的委托代理人蓝澜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定，涉案专利系第201330547958.9号、名称为“饮料瓶（828ml）”的外观设计专利（简称本专利），专利权人为张建亭。针对本专利，鑫正公司以本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条第一款、第二款规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会经审查作出第25142号专利无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），宣告本专利权无效。
张建亭不服并提起行政诉讼，请求撤销被诉决定。
北京知识产权法院认为，附件1是在公证处进行公证并在公证员的现场监督下购买该饮料产品、封存包装箱后获得的证据，其取得途径合法、真实。另经专利复审委员会核实，附件1的复印件与原件一致。同时，经口头审理当庭确认，附件1中购买的饮料产品实物与公证书照片一致。因此，在张建亭没有提交真实、有效的反证予以推翻的情况下，专利复审委员会对附件1的真实性予以确认是正确的。
本案中，证明使用公开的证据仅有附件1，其系本专利申请日七个月后对购买涉案饮料行为及其实物作出的保全公证。其中，在购买的“台果风情”胡萝卜汁饮料瓶和芒果汁饮料瓶的标贴上分别有“2013/08/17”、“2013/09/16”的生产日期喷码。虽然本案涉及的产品为饮料类商品保质期不长，且该实物的生产商和销售地点均为河南省郑州市，地理位置较为接近，物流运输环节所需时间会比较短，通常情况下饮料产品生产后随即进入销售环节的可能性很高，但是仍不能排除涉案饮料产品存在库存积压的可能性，不能证明涉案饮料产品在本专利申请日前，其已实际处于公众想获得就可以获得的状态。而且，附件1显示的两个生产日期并非同一产品连续批次的生产日期，而是两种不同产品分别的生产日期，因此不存在专利复审委员会所说的连续生产、连续销售的情形。因此，仅凭证据1不足以证明附件1的饮料瓶实物于本专利申请日前已经进行了销售，从而成为现有设计并可以用于评价本专利。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销专利复审委员会作出的被诉决定；二、专利复审委员会就本专利重新作出无效宣告请求审查决定。
专利复审委员会不服并提起诉讼，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：附件1足以证明饮料瓶实物于本专利申请日前已经进行了公开销售。1、原审判决没有否定附件1的真实性，张建亭也没有举出反证，在附件1真实的前提下，被诉决定的推定有事实基础；2、判断附件1中的饮料瓶是否属于现有技术，关键在于附件1中饮料在生产出来后三个月内即公开销售的可能性是否达到高度盖然性的程度。原审判决的核心观点为虽然通常情况下饮料产品生产后随即进入销售环节的可能很高，但仍不能排除本专利饮料产品存在库存积压的可能性。附件1中饮料的生产地点和销售地点均在郑州，地理位置较为接近，加之此类饮料的销售旺季一般为夏季，该饮料的生产日期也正是在夏季，因此该饮料在生产出来之后，有很大可能在三个月时间内进入销售环节，处于公众想获得就可以获得的状态；3、饮料类商品保质期短，流通迅速，从生产到销售的过程较短，从常理推断，生产出来即进入销售过程，积压通常不可能只放在仓库而不摆放在柜台上售卖，原审判决只是说有积压的可能，但积压照样没有否定卖的意思和卖的前提，销售过程中的积压仍然已为公众可获得的状态。
张建亭及鑫正公司均服从原审判决。
经审理查明：本专利为2014年4月23日授权公告的、名称为“饮料瓶（828ml）”的发明专利，其专利号为201330547958.9，申请日为2013年11月13日，专利权人为张建亭。本专利授权公告文本包括主视图、左视图、右视图、俯视图、立体图等五幅视图。
鑫正公司于2014年6月30日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是：本专利不符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，请求宣告本专利无效。同时，鑫正公司提交了5份附件，其中：
附件1：由河南省郑州市黄河公证处出具的（2014）郑黄证民字第14800号公证书及其附件，涉及公证申请人于2014年6月18日在河南省郑州市的宋河粮液青云副食商行购买“台果风情”芒果汁饮料和胡萝卜汁饮料并对其拍照、封存的过程进行的保全证据公证，共7页。附件1中胡萝卜汁饮料瓶的标贴上有“2013/08/17”的生产日期喷码、芒果汁饮料瓶的标贴上有“2013/09/16”的生产日期喷码，保质期均为12个月。标贴标明其出品商为“昆明广拓生物工程有限公司”并附有地址，其生产商为“郑州市强民乳业有限公司”，地址为“郑州市巩义市永安路中段”，并附有网址、传真和电话。
附件2：由河南省郑州市黄河公证处出具的（2014）郑黄证民字第14859号公证书及其附件，涉及公证申请人在河南省郑州市的赊店元青花诚信副食购买“酷美”芒果汁并对其拍照、封存的过程进行的保全证据公证，共8页。
张建亭针对上述无效宣告请求于2014年8月13日提交了意见陈述书，并认为：对附件1和附件2所提供产品的真实有效性有异议；并且附件1－2不能证明在本专利申请日前就已公开销售此产品或公开此外观设计。对附件3-5亦有异议。因此，本专利符合专利法第二十三条的相关规定。
2015年1月15日，专利复审委员会进行了口头审理，鑫正公司出席了本次口头审理，张建亭未出席，专利复审委员会依法缺席审理。在口头审理过程中，确认的事实如下：（1）鑫正公司明确其无效宣告请求的理由为专利法第二十三条第一款和第二款，以附件1-2分别作为对比设计；以附件3－5分别作为对比设计、附件6-9组合使用；（2）鑫正公司当庭出示了附件1－2公证书的原件，当庭提交附件1对应的封存包装箱，包装箱的外观与公证书所附照片一致。专利复审委员会当庭打开封条，取出包装箱中的4瓶饮料，经核对实物与公证书照片一致。
2015年2月12日，专利复审委员会作出被诉决定，认定：
一、证据认定
附件1是由河南省郑州市黄河公证处出具的（2014）郑黄证民字第14800号公证书及其附件，涉及公证申请人在河南省郑州市的宋河粮液青云副食商行购买“台果风情”芒果汁饮料和胡萝卜汁饮料并对其拍照、封存的过程进行的保全证据公证。附件1中饮料瓶的标贴上标有“20130817”、“20130916”的生产日期，保质期12个月，标贴标明其出品商为“昆明广拓生物工程有限公司”并附有地址，其生产商为“郑州市强民乳业有限公司”，地址为“郑州市巩义市永安路中段”并附有网址、传真和电话。
张建亭主张：（1）附件1所提供的公证书未对买卖中商品的真实有效性做出证明，该证据所提供产品的真实有效性有待商榷；（2）该公证书公证的产品内容仅显示生产日期，并不能证明该产品确已在本专利申请日前就已公开销售此产品或公开此外观设计。因此附件1缺乏证明力。
专利复审委员会认为：（1）附件1是在公证处进行公证并在公证员的现场监督下购买该饮料产品、封存包装箱后获得的证据，其取得途径合法、真实，另经专利复审委员会核实，附件1的复印件与原件一致，同时，经口头审理当庭确认，附件1中购买的饮料产品实物与公证书照片一致。因此，专利复审委员会对附件1的真实性予以确认。（2）公证的目的在于证据保全公证，即将购买产品的行为等公证员见证的事项记录下来，公证员并不负有核实公证前在商店出售的商品的真实有效的义务。对于公证过程中涉及的商品的真实有效性，专利复审委员会综合考虑购买地点为日常生活常见的商店、公证过程无明显瑕疵、张建亭在极其容易举出反证推翻真实性的情况下仅提出质疑而无证据支持，故对附件1所涉饮料产品实物的真实性可以予以确认。（3）对于附件1所涉饮料产品的公开时间，专利复审委员会认为通常由生产环节转至销售环节应当不会长于三个月,从企业成本、资金周转、盈利等各方面考虑，厂家通常希望产品生产之后立即转入销售环节，而不是存放在仓库中等待过期。而且本案涉及的产品为饮料类商品，生产后随即进入销售环节的可能性更高，该实物的生产商和销售地点均为河南省郑州市，地理位置较为接近，物流运输环节所需时间会比较短。加之，附件1的生产日期分别为“20130817”和“20130916”，显示其为连续批次生产，对于一种产品的连续批次生产的情况而言，通常是为已经确定的销售商而生产的，或者是在产品生产时联系并确定了新的销售渠道和销售商，以便于产品即时出库、销售。据此可见，附件1的产品实物的生产日期在时间上有延续性，也符合生产厂家一般连续生产、连续销售模式。最后，专利权人张建亭在获知公证书提供的商店、产品实物信息后，完全可以举出反证来证明附件1的真伪，因此，在其未提供相反证据的情况下，可以合理推定附件1的饮料瓶实物的销售时间早于本专利申请日（2013年11月13日），故可以使用附件1的饮料瓶实物作为现有设计评价本专利。
二、关于专利法专利法第二十三条第二款
本专利涉及的产品为饮料瓶，附件1也公开了一种饮料瓶（简称对比设计），二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品。
本专利与对比设计相比，两者的主要相同点在于：饮料瓶的整体形状及瓶贴形状基本相同，标贴的位置和高度比例均基本相同，标贴的外轮廓相同。两者的不同点在于：①本专利的瓶身中下部至底部平滑，而对比设计的瓶身中下部至底部延瓶周连续均匀分布几个花瓣形曲线，在每个花瓣曲线至瓶底垂直高度的约1/2处呈磨砂状，磨砂区域顶部呈倒圆锥形。②本专利的瓶盖带有螺纹，对比设计的瓶盖平整无螺纹，且俯视图上二者的文字及图案不同。③本专利的瓶身上贴有一张瓶贴，而对比设计瓶身两侧均贴有瓶贴，本专利和对比设计正面瓶贴上的产品名称、图案不同。
对此，专利复审委员会认为：由于从瓶身中下部最宽处至瓶底的高度约占整个瓶身的1/6，磨砂花瓣曲线的区别部位仅体现在瓶身中下部至底部，而二者饮料瓶的整体基本形状相同，瓶身设计均用曲线勾勒出类似于保龄球瓶的细长圆滑轮廓，这种保龄球瓶形的设计对整体视觉效果更具有显著影响；而且本专利没有磨砂花瓣的设计形式更为普通，故从一般消费者的角度观察，相对于保龄球瓶形的细长圆滑外形而言，区别①属于不易察觉到的局部细微差异。对于区别②和③，外观设计专利不保护商标和产品中文字的字音和字义，产品中的文字只能视为一种图案，本专利和对比设计的瓶贴在整个瓶身上的粘贴高度、比例、瓶贴整体水滴状的外形上均基本一致，在此情况下，标贴中名称和图案的具体差异对整体视觉效果的影响较小，从一般消费者的角度观察，对于饮料瓶盖上是否有螺纹的关注度较小，因此上述区别②和③属于局部细微差异，对整体外观设计未产生显著影响。综上，本专利与对比设计相比不具有明显区别，本专利不符合专利法第二十三条第二款的规定。专利复审委员会决定，宣告本专利权无效。
另查：本院庭审中，专利复审委员会认可并不能完全排除附件1的饮料未公开销售的可能性，但认为从证据高度盖然性的判断标准来讲，可以得出饮料已经公开销售了。
上述事实,有本专利授权公告文本、附件1、被诉决定、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：专利法第二十三条第二款规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
本案中，证明使用公开的证据仅有附件1，其系本专利申请日七个月后对购买涉案饮料行为及其实物作出的保全公证。专利复审委员会推定附件1的饮料瓶实物于本专利申请日，即2013年11月13日前已经公开销售，可以作为现有设计评价本专利，但上述推定并不能完全排除附件1的饮料未公开销售的可能性，这一点专利复审委员会亦予认可，同时，鉴于本案系专利权无效案件，本院若采信附件１，则专利权人将失去救济的机会，而专利无效程序并不限制无效请求人请求宣告无效的次数，因此，从平衡双方利益角度出发，本院对原审法院关于证据1不足以证明附件1的饮料瓶实物于本专利申请日前已经进行了销售，从而成为现有设计并可以用于评价本专利的认定予以维持。专利复审委员会所持相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，专利复审委员会的上诉理由因缺乏事实与法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年七月三十一日
书记员 宋子雯