陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终6359号
上诉人(原审被告)陕西久盛鑫劳务有限公司，住所地西安市灞桥区席王街道办事处水沟村南排2-6号。
法定代表人何明芝，该公司执行董事。
委托代理人杜勋，陕西博硕律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)陕西关中建筑工程有限公司，住所地西安市唐延路旺座现代城B座2502室。
法定代表人李世发，该公司董事长。
委托代理人郗尹逵，陕西琴剑律师事务所律师。
委托代理人王艳艳，陕西琴剑律师事务所律师。
上诉人陕西久盛鑫劳务有限公司与被上诉人陕西关中建筑工程有限公司因追偿权纠纷一案，陕西关中建筑工程有限公司于2012年12月17日诉至西安市灞桥区人民法院。2014年4月18日，西安市灞桥区人民法院作出（2013）灞民初字第00630号民事判决书，陕西久盛鑫劳务有限公司不服提出上诉。经审理，西安市中级人民法院作出（2014）西民二终字第02016号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。西安市灞桥区人民法院经审理于2015年10月20日作出（2015）灞民初字第00600号民事判决，宣判后，陕西久盛鑫劳务有限公司仍然不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西久盛鑫劳务有限公司之委托代理人杜勋，被上诉人陕西关中建筑工程有限公司之委托代理人郗尹逵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月5日，陕西关中建筑工程有限公司与陕西敬瑁建设劳务有限公司（2011年6月15日更名为陕西玉祥鸿运劳务有限公司，2012年11月1日更名为陕西久盛鑫劳务有限公司）签订《建筑工程施工劳务承包合同》，约定，陕西关中建筑工程有限公司（甲方）将陕西益丰置业发展有限公司东兴花园2号楼、梨园花园5号楼、6号楼的主体工程分包给陕西敬瑁建筑劳务有限公司（乙方）施工。合同并对工程概况、工程决算及付款、工程质量与验收、双方责任、安全生产、违约责任等内容作出约定。其中第五条安全生产第1项约定：乙方承担的工程应向各班组作安全技术交底，提出明确的安全要求，并派专人进行安全监督检查，乙方必须认真贯彻有关安全施工的规章制度，严格遵守安全操作规程，对甲方提供的安全生产设施，乙方经检查合格后方可使用，施工中违章安全规范规程的规定，发生伤亡事故其一切损失由乙方承担。合同签订后乙方进入工地开始施工。2010年12月22日下午，该项目其他部门的工人廖玉华在东兴花园2号楼地面作业时，被坠落的钢管击中头部受伤，后不治身亡。2010年12月28日，陕西关中建筑工程有限公司与廖玉华家属代表廖君伟及四川杨全文劳务工程队签订死亡赔偿协议书，约定陕西关中建筑工程有限公司赔偿廖玉华家属各项费用共计36万元。协议签订后，陕西关中建筑工程有限公司依据协议作出支付。现陕西关中建筑工程有限公司诉至法院，提出上述诉讼请求。
庭审中，陕西关中建筑工程有限公司提交证据2010年12月24日《事故调查报告》，其上记载“2010年12月22日下午4时10分，承包陕西关中建筑工程第十二工程处东兴花园君悦华府2#楼主体工程由陕西敬瑁劳务有限公司承包，在搭建主体楼二十层西边钢管保护架时，四川工人不慎将以根四米长的钢管从二十层掉至主楼正负零，因钢管在自由下降过程中，同已搭建的钢管撞击，致使钢管落到主体西立面以西二十米处。在主楼西立面十二米处，四川民工廖玉华正在工作，钢管落下时，击中廖玉华头部，致使其当场昏迷，事故发生后，陕西关中建筑工程有限公司现场管理人员和受害人廖玉华亲属即将其送往医院，经医院多方抢救无效死亡。现由陕西关中建筑工程有限公司第十二工程处，四川敬瑁劳务有限公司共同处理死者的善后事宜。陕西关中建筑有限公司第十二工程处项目负责人（签名）：李楚濠敬瑁劳务有限公司现场负责人（签名）：陈勇2010年12月24日”。陕西久盛鑫劳务有限公司表示该证据落款处其项目现场负责人陈勇签名不是本人签署，故不予认可。本案在审理过程中，经陕西关中建筑工程有限公司申请，原审法院交西安市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心对2010年12月24日《事故调查报告》中“陈勇”签名笔迹作出鉴定，该鉴定中心作出西法大司鉴中心[2016]文鉴字第5号笔迹鉴定意见书，鉴定结论为建材笔迹与样本笔迹是同一人书写。陕西关中建筑工程有限公司、陕西久盛鑫劳务有限公司对该鉴定意见均无异议。
原审法院与刘治金谈话了解有关情况，其向原审法院陈述，其当时入则位于东兴花园2号楼工地全部劳务，是陕西久盛鑫劳务有限公司项目负责人，陈勇是现场负责人。主体的全部劳务，都由其安排，现场由陈勇负责管理。
2012年12月17日，陕西关中建筑工程有限公司诉至西安市灞桥区人民法院。2014年4月18日，西安市灞桥区人民法院于作出（2013）灞民初字第00630号民事判决书，陕西久盛鑫劳务有限公司不服提出上诉，经西安市中级人民法院作出（2014）西民二终字第02016号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。陕西关中建筑工程有限公司诉称，2009年6月5日，陕西关中建筑工程有限公司第12工程处与陕西敬瑁建设劳务有限公司（现更名为陕西久盛鑫劳务有限公司）签订《建筑工程施工劳务承包合同》，约定陕西关中建筑工程有限公司将其承揽的西安市纬二十六街南侧的东兴花园2号楼、梨园花园5号楼、6号楼的建筑工程的劳务分包给陕西久盛鑫劳务有限公司。合同第五条约定：陕西久盛鑫劳务有限公司应严格遵守安全操作规范，因违法规范造成伤亡事故，责任由陕西久盛鑫劳务有限公司承担。2010年12月22日下午，陕西久盛鑫劳务有限公司工人在搭建东兴花园君悦华府2号楼主体工程20层西侧钢管保护架时，不慎将一根4米长的钢管滑落。钢管在下落中经多次撞击，弹落至主体西侧距里面12米处地面，将正在作业的另一工队民工廖玉华头部击伤，致其不治身亡。事后，陕西久盛鑫劳务有限公司项目负责人因惧怕承担责任，不辞而别，为顾全社会安定大局，陕西关中建筑工程有限公司于2010年12月28日与受害方签订了死亡赔偿协议，并根据协议向受害方支付赔偿金36万元。第三方死亡赔偿金本应由陕西久盛鑫劳务有限公司承担，陕西关中建筑工程有限公司垫付后陕西久盛鑫劳务有限公司应予偿还。经陕西关中建筑工程有限公司多次追偿未果，故诉至法院，要求陕西久盛鑫劳务有限公司承担人身伤亡赔偿金36万元。
陕西久盛鑫劳务有限责任公司辩称，陕西关中建筑工程有限公司所述死亡工人系陕西关中建筑工程有限公司的工人，是装饰队的工人在装饰过程中发生事故，陕西久盛鑫劳务有限公司做的主体工程，发生事故时主体已经完工，陕西久盛鑫劳务有限公司已撤场，事故发生与陕西久盛鑫劳务有限公司无关。施工合同为刘治金挂靠陕西久盛鑫劳务有限公司公司实际施工，陕西久盛鑫劳务有限公司与刘治金协议约定了事故责任由刘治金承担。故不同意陕西关中建筑工程有限公司的诉讼请求。
原审法院认为，陕西关中建筑工程有限公司、陕西久盛鑫劳务有限公司之间签订的《建筑工程施工劳务承包合同》系双方真实意思表示，双方均应依据合同行使权力及履行义务。该合同第五条有关安全生产明确约定施工中违章安全规范规程的规定，发生伤亡事故其一切损失由陕西久盛鑫劳务有限公司承担。现因现场发生安全事故，陕西久盛鑫劳务有限公司应承担相应责任。为使受害方及时得到补偿及社会稳定，陕西关中建筑工程有限公司先行向受害方垫付相应损失，并不违反法律规定，现向陕西久盛鑫劳务有限公司主张追偿，依法予以支持。陕西久盛鑫劳务有限公司抗辩其实际施工系由他人挂靠陕西久盛鑫劳务有限公司实际施工，即使该事实成立，亦不能免除陕西久盛鑫劳务有限公司在《建筑工程施工劳务承包合同》中的相应义务，故其抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十三条，《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条的规定，遂判决：被告陕西久盛鑫劳务有限公司于本判决生效后立即支付原告陕西关中建筑工程有限公司已垫付廖玉华的死亡赔偿金等费用共计360000元。如果被告陕西久盛鑫劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6700元，鉴定费1200元，原告陕西关中建筑工程有限公司已预交，由被告陕西久盛鑫劳务有限公司承担，连同上述应付款项一并支付原告陕西关中建筑工程有限公司。
宣判后，陕西久盛鑫劳务有限公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决以劳务承包合同中约定的施工中违章安全规范规程的规定，发生伤亡事故其一切损失由被告承担”，从而认定陕西久盛鑫劳务有限公司应承担责任没有事实与法律依据。该约定由陕西久盛鑫劳务有限公司承担责任的前提是陕西久盛鑫劳务有限公司违章、伤亡事故是由于陕西久盛鑫劳务有限公司造成的，但廖玉华伤亡事件既非陕西久盛鑫劳务有限公司违章亦非陕西久盛鑫劳务有限公司行为导致。廖玉华受伤时陕西久盛鑫劳务有限公司已经施工完成，陕西久盛鑫劳务有限公司的工人已经撤离现场，从时间上看，廖玉华受伤之事与陕西久盛鑫劳务有限公司没有关系。陕西久盛鑫劳务有限公司实际施工的为东兴花园2号楼，在2010年11月份该项目主体已经封顶，陕西久盛鑫劳务有限公司的工人己陆续撤离了施工现场，陕西关中建筑工程有限公司的装修队伍又进场，而受伤的廖玉华就是装修队伍的工人，据陕西关中建筑工程有限公司提供廖玉华受伤的时间为2010年12月22日，此时陕西久盛鑫劳务有限公司的工人早已撤离现场，所以从时间上看，廖玉华受伤与陕西久盛鑫劳务有限公司无关。从《事故调查报告》内容可见，并非陕西久盛鑫劳务有限公司的工人致使钢管掉落，且陈勇签字仅仅是对廖玉华受伤事实的见证。陈勇在调查报告上的签字，仅仅证明当时廖玉华受伤情况属实，但并不能说明是陕西久盛鑫劳务有限公司的责任。一审法院在未查明导致钢管掉落责任主体的情况下径直判决由陕西久盛鑫劳务有限公司承担，与事实不符。廖玉华受伤与陕西久盛鑫劳务有限公司并不存在直接关系，证据链条不能成立。原审判决仅依据合同约定让上诉人承担不受法律保护的赔偿责任，此合同是劳务分包合同(即人工费)，与法律规定相抵触，明显对陕西久盛鑫劳务有限公司显示不公平。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款(五)项的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护。二、陕西关中建筑工程有限公司明知道刘治金是挂靠的实际施工人，所有劳务费均支付给刘治金，原审法院不将刘治金列为被告是错误的。涉讼所有的劳务费用都是用现金直接支付给刘治金本人，陕西久盛鑫劳务有限公司并未收到一分钱的劳务费，原审法院将陕西久盛鑫劳务有限公司列为被告没有任何道理，只能作为第三人，被告应为实际施工人刘治金。三、原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，程序错误，应依法撤销一审判决。《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”之规定，本案应追加同时在高空作业的安装、装修单位为被告，一审中陕西久盛鑫劳务有限公司一再提出安装、装饰的施工队伍参与诉讼。一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，应依法撤销原审判决。四、出现涉案事故的发生，作为总承包单位的陕西关中建筑工程有限公司有不可推卸的主要责任，应承担赔偿主要损失。陕西关中建筑工程有限公司是涉案项目的施工项目的总承包人，其对陕西久盛鑫劳务有限公司等具有管理权利，同时也具有管理义务。就安全防护而言，安全防护设理应发挥其作用，若安全防护措施不能达到防护作用，也应当清理在施工下面的人员，以确保人员生命安全。之所以出现涉案事故，既有高空作业队伍的施工不规范，同时也有陕西关中建筑工程有限公司管理不到位所致，因此对这一后果的出现，陕西关中建筑工程有限公司也应当承担全部责任，退一步讲，即是将责任推卸给上诉人一些，也不能超过1/3合理分配损失。一审法院没有考虑这些因素，径行免除陕西关中建筑工程有限公司的责任，明显不符合常理，也不符合侵权责任法的原则。综上，原审判决认定事实错误，遗漏了必须参加诉讼的主体，程序违法，同时在责任划分时没有考虑陕西关中建筑工程有限公司是施工主体。请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院(2015)灞民初字第00600号判决书，依法改判驳回陕西关中建筑工程有限公司的诉讼请求；2、追加刘治金为本案被告；3、一、二审诉讼费用由陕西关中建筑工程有限公司承担。
陕西关中建筑工程有限公司辩称，事故发生后，陕西久盛鑫劳务有限公司害怕承担责任，一走了之，致使涉讼工程未完工，所以一直无法结算。涉讼《事故调查报告》的签字者陈勇是陕西久盛鑫劳务有限公司一方的工地负责人。陈勇不仅证明了死者的身份、死因，而且证明了肇事者为陕西久盛鑫劳务有限公司一方的工人。陕西久盛鑫劳务有限公司称实际施工人为刘治金，陕西关中建筑工程有限公司不得而知。陕西久盛鑫劳务有限公司与陕西关中建筑工程有限公司之间签订有《建筑工程施工劳务承包合同》，该合同系双方真实的意思表示，双方均应依据合同行使权力及履行义务。该合同第五条有关安全生产明确约定施工中违章安全规范规程的规定，发生伤亡事故其一切损失由陕西久盛鑫劳务有限公司承担。现因现场发生安全事故，陕西久盛鑫劳务有限公司应承担相应责任。认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；陕西久盛鑫劳务有限公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回陕西久盛鑫劳务有限公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明，2014年4月18日，西安市灞桥区人民法院曾就本案作出（2013）灞民初字第00630号民事判决书，陕西久盛鑫劳务有限公司不服提出上诉。在二审审理过程中，本院应陕西久盛鑫劳务有限公司请求，同意其通知陈勇来本院陈述涉讼《事故调查报告》是否是其签字？陈勇称自己根本不知道《事故调查报告》一事，对末尾陈勇的签字系自己所写坚决予以否认。2014年12月9日，陕西关中建筑工程有限公司申请对该书证上陈勇的签字进行司法鉴定，本院因此以（2014）西民二终字第02016号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。原审法院在审理过程中，经本院委托西北政法大学司法鉴定中心对2010年12月24日《事故调查报告》中“陈勇”签名笔迹作出鉴定，该鉴定中心作出西法大司鉴中心[2016]文鉴字第5号笔迹鉴定意见书，鉴定结论为建材笔迹与样本笔迹是同一人书写。陕西关中建筑工程有限公司、陕西久盛鑫劳务有限公司对该鉴定意见均无异议。原审判决查明的其余事实属实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案关键证据2010年12月24日的《事故调查报告》，其上记载“2010年12月22日下午4时10分，承包陕西关中建筑工程第十二工程处东兴花园君悦华府2#楼主体工程由陕西敬瑁劳务有限公司承包，在搭建主体楼二十层西边钢管保护架时，四川工人不慎将以根四米长的钢管从二十层掉至主楼正负零，因钢管在自由下降过程中，同已搭建的钢管撞击，致使钢管落到主体西立面以西二十米处。在主楼西立面十二米处，四川民工廖玉华正在工作，钢管落下时，击中廖玉华头部，致使其当场昏迷，事故发生后，陕西关中建筑工程有限公司现场管理人员和受害人廖玉华亲属即将其送往医院，经医院多方抢救无效死亡。现由陕西关中建筑工程有限公司第十二工程处，四川敬瑁劳务有限公司共同处理死者的善后事宜。陕西关中建筑有限公司第十二工程处项目负责人（签名）：李楚濠敬瑁劳务有限公司现场负责人（签名）：陈勇2010年12月24日”。2014年4月18日，西安市灞桥区人民法院曾就本案作出（2013）灞民初字第00630号民事判决书，陕西久盛鑫劳务有限公司不服提出上诉。在二审审理过程中，本院应陕西久盛鑫劳务有限公司请求，同意其通知陈勇来本院陈述涉讼《事故调查报告》是否是其签字？陈勇称自己根本不知道《事故调查报告》一事，对末尾陈勇的签字系自己所写坚决予以否认。2014年12月9日，陕西关中建筑工程有限公司申请对该书证上陈勇的签字进行司法鉴定，本院因此以（2014）西民二终字第02016号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。原审法院在审理过程中，经本院委托西北政法大学司法鉴定中心对2010年12月24日《事故调查报告》中“陈勇”签名笔迹作出鉴定，该鉴定中心作出西法大司鉴中心[2016]文鉴字第5号笔迹鉴定意见书，鉴定结论为建材笔迹与样本笔迹是同一人书写。陕西关中建筑工程有限公司对该鉴定结论无异议，陕西久盛鑫劳务有限公司对该鉴定结论亦无异议。故原审判决认定事实清楚，不存在遗漏必须参加诉讼的主体；陕西久盛鑫劳务有限公司认为原审判决程序违法，同时在责任划分时没有考虑陕西关中建筑工程有限公司是施工主体，没有法律依据，本院不予支持。
陕西关中建筑工程有限公司、陕西久盛鑫劳务有限公司之间签订的《建筑工程施工劳务承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。该合同第五条有关安全生产明确约定施工中违章安全规范规程的规定，发生伤亡事故其一切损失由陕西久盛鑫劳务有限公司承担。现因施工现场发生安全事故，陕西久盛鑫劳务有限公司应该按照约定承担相应责任。陕西关中建筑工程有限公司为使受害方及时得到补偿及社会稳定，先行向受害方垫付相应款项，并不违反法律规定。其现向陕西久盛鑫劳务有限公司主张追偿，原审法院依法予以支持正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，陕西久盛鑫劳务有限公司的上诉，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元（陕西久盛鑫劳务有限公司已预交），由陕西久盛鑫劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一六年九月五日
书 记 员 陈 歆