辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终158号
上诉人（原审被告）：沈阳宏元集团有限公司。
法定代表人：王新伟，该公司总经理。
委托代理人：肖冬梅，辽宁弘旨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东永华投资有限公司。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：张维辉，该公司工作人员。
委托代理人：杨凤友，该公司工作人员。
原审被告：金德管业集团有限公司。
法定代表人：金辉，该公司总经理。
委托代理人：肖冬梅，辽宁弘旨律师事务所律师。
上诉人沈阳宏元集团有限公司（以下简称宏元公司）、因与被上诉人山东永华投资有限公司（以下简称永华公司）、金德管业集团有限公司（以下简称金德管业）债权转让纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院[2015]沈中民三初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐宏伟担任审判长并主审，审判员张秀军、审判员苏本营参加的合议庭审理了本案。上诉人宏元公司的委托代理人肖冬梅，被上诉人永华公司的委托代理人张维辉、杨凤友，原审被告金德管业的委托代理人肖冬梅参加诉讼。本案现已审理终结。
永华公司诉称：2009年12月18日，永华公司与宏元公司签订《债权转让协议》，受让了宏元公司对深圳赛洛实业发展有限公司（以下简称深圳赛洛）因2008年3月签署的《股权转让协议》及其他相关协议而产生的债权。永华公司根据债权转让协议向宏元公司支付了转让对价人民币12,700万元，并另行支付了保证金1,000万元。宏元公司承诺在永华公司主导的湖南金德发展股份有限公司（以下简称金德发展）重组方案获得中国证监会审核批准后一个月内，向金德发展或者指定的账户支付12,700万元用以购买金德发展的全部净资产，并向永华公司返还保证金1,000万元。永华公司依法取得债权并通过司法途径取得了金德发展1,270万股份的股权，从而成为了金德发展的实际控制人。2010年1月15日，宏元公司与永华公司签订《债权转让协议之补充协议》（以下简称《补充协议1》），双方同意债权转让协议约定的申报重组审核材料期限和置出资产交割期限推迟三个月，并重申宏元公司应在本次重组方案取得中国证监会批准后30日以内以12,700万元人民币现金购买金德发展全部置出资产，并同时返还永华公司1,000万元保证金。若宏元公司未按上述约定购买金德发展全部置出资产，应向永华公司支付违约金2,000万元，并承担永华公司、西王集团有限公司（以下简称西王集团）及金德发展因此遭受的全部损失。2010年5月，永华公司与宏元公司、西王集团以及金德管业签署《债权转让协议之补充协议（2）》（以下简称《补充协议2》），约定西王集团代替永华公司完成对金德发展的资产重组，并约定在本次重组方案取得中国证监会批准后30日内，宏元公司应向西王集团支付12,700万元，由西王集团购买置出资产。金德管业承诺作为宏元公司履行三份协议所有项下义务的连带责任保证人，且本协议是前两份协议不可分割的一部分。上述三份协议生效后，金德发展重组方案在2010年12月21日取得中国证监会批准，宏元公司却未在批准后30日内履行向西王集团支付12,700万元的义务。综上，永华公司与宏元公司之间的债权转让协议及两份补充协议合法有效，各方应依法履行，现宏元公司不履行合同义务，依法应当承担违约责任，支付违约金2,000万元，并返还保证金1,000万元，金德管业应承担连带保证责任。
宏元公司与金德管业共同辩称：（一）永华公司要求支付2,000万元违约金的要求法无依据。首先，本案永华公司与宏元公司于2009年12月18日签订《债权转让协议》，又于2010年1月15日签订的《补充协议1》第五条中约定：宏元公司在重组方案取得中国证监会批准后30日以内以12,700万元人民币现金购买金德发展全部置出资产，并同时返还永华公司1,000万元保证金。若宏元公司未按上述约定购买金德发展全部置出资产，应向永华公司支付违约金2,000万元。在此协议之后，永华公司与宏元公司、金德管业、西王集团又签订了《补充协议2》，在该协议第五条违约责任条款中约定：宏元公司若未能按本补充协议第一和第二条的约定在本次重组方案获中国证监会批准后30日向西王集团足额支付人民币对价金额，即应承担西王集团及金德发展因此所遭受的全部损失，且此后不得再向金德发展或西王集团提出购买拟出售资产的要求。协议中还约定，本协议中未约定的事项仍然执行《债权转让协议》及《补充协议1》的约定。若本协议与《债权转让协议》及《补充协议1》约定不一致的，以本协议为准。通过以上一系列协议签订过程可以看出，《补充协议2》是合同当事人最终的意思表示，从当事人约定的违约条款来看，《补充协议2》约定的违约责任变更了《补充协议1》的约定，在《补充协议2》违约责任中并没有约定支付违约金2,000万元之说，因此，永华公司无权要求宏元公司与金德管业支付2,000万元违约金。其次，依据《合同法》及相关法律解释规定，对于同一违约事实同时主张违约金与损失赔偿，有悖于我国合同法违约责任的立法原则，且2,000万元违约金的主张过高。1、我国合同法违约责任的立法原则是“补偿性为主，惩罚性为辅”。《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。由此可以看出，当事人约定违约责任时既可以约定违约金也可以约定损失赔偿，二者是并列关系，任选其一。2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条也规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。由此也可以推断出，当事人不可以同时主张违约金和损失赔偿。3、《补充协议1》第五条中约定：“若宏元公司未按上述约定购买金德发展全部置出资产，应向永华公司支付违约金2,000万元，并承担山东永华、西王集团及金德发展因此遭受的全部损失。”可见该条款中同时约定了违约金与损失赔偿，违反了我国《合同法》关于违约责任的立法原则。即使当事人主张选择了违约金条款，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八、二十九条之规定，也应该以实际损失数额或者不高于实际损失的30%为限，山东永华主张2,000万元的违约金数额明显过高，违反了法律规定，不应得到支持。
（二）永华公司主张返还1,000万元保证金已过诉讼时效。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条及第一百三十七条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案永华公司与宏元公司《补充协议1》约定宏元公司在重组方案取得中国证监会批准后30日以内以12,700万元人民币现金购买金德发展全部置出资产，并同时返还永华公司1,000万元保证金。通过以上协议内容可以看出，当事人在该协议中明确约定了返还保证金的时间为重组方案取得中国证监会批准后30日以内，现中国证监会批准重组方案的时间为2010年12月21日，因此宏元公司承担返还保证金的责任期限应为批复后30日内。也就是说，永华公司主张返还保证金的权利起止时间为2011年1月22日始至2013年1月21日止，在此期间内权利人没有行使请求权的，人民法院对权利人的权利将不再予以保护。据卷宗材料反映，永华公司主张权利的时间为2013年的3月份，没有在诉讼时效期间内向宏元公司主张违约责任，故本案诉讼时效已过。综上所述，宏元公司和金德管业认为永华公司主张支付2,000万元违约金法无依据，且要求返还1,000万元保证金的诉讼请求也已过诉讼时效，不应得到法院的支持，依法应当予以驳回。
原审法院经审理查明：2009年12月18日，永华公司与宏元公司签订《债权转让协议》，约定：永华公司受让宏元公司对深圳赛洛于2008年3月签署的《股权转让协议》及其他相关协议而产生的债权，包括应取得的股权转让对价及所有可转让权利。永华公司根据债权转让协议向宏元公司支付了转让对价人民币12,700万元，并另行向宏元公司支付了保证金1,000万元，作为保证金德发展按时完成重组并负责将金德发展的全部净资产按本协议约定价格转让给宏元公司的担保。双方共同确认：若永华公司未在本协议第三条第三款规定的时间即永华公司保证金德发展在2010年5月1日前因重组事项向中国证监会申报审核材料，并保证金德发展在2010年12月20日前将置出资产出售并交割给宏元公司，则宏元公司依本协议第二条第三款规定向永华公司收取的1,000万元保证金不予返还。
宏元公司在协议中承诺：在永华公司主导的金德发展重组方案获得中国证监会审核批准后一个月内，向金德发展或者指定的账户支付12,700万元用以购买金德发展的全部净资产，并向永华公司返还保证金1,000万元。任何一方违反本协议项下的义务，应赔偿由此给其他各方造成的所有损失。双方在协议第十三条其他条款中约定：“本协议的履行过程中，任何一方未行使或未及时行使其在本协议项下的任何权利，不视为放弃该权利，亦不影响该方行使其在本协议项下的其他权利。”协议签订后，永华公司支付了转让对价依法取得债权，并通过司法途径取得了金德发展1,270万股份的股权，占金德发展总股本的17.43%，从而成为了金德发展的实际控制人。
2010年1月15日，永华公司与宏元公司签订《补充协议1》，约定：双方同意《债权转让协议》约定的申报重组审核材料期限和置出资产交割期限推迟三个月；双方确认自永华公司成为金德发展实际控制人之日起至金德发展完成向宏元公司对于置出资产的交割之日止的期间为过渡期；并重申宏元公司应在本次重组方案取得中国证监会批准后30日以内以12,700万元人民币现金购买金德发展全部置出资产，并同时返还永华公司1,000万元人民币保证金。若宏元公司未按上述约定购买金德发展全部置出资产，应向永华公司支付违约金2,000万元，并承担永华公司、西王集团及金德发展因此所遭受的全部损失，且此后不得再向金德发展提出回购金德发展置出资产的要求；如果宏元公司未在本次重组方案取得中国证监会批准后30日内购买金德发展全部置出资产，永华公司可以选择对金德发展现有资产进行处置，所得收益归金德发展所有。
2010年5月，永华公司与西王集团以及宏元公司、金德管业签署《补充协议2》，协议约定：在本次重组方案获中国证监会核准后30日内，宏元公司应向西王集团支付人民币12,700万元，西王集团代替永华公司完成对金德发展的资产重组，由西王集团购买“置出资产”。各方同意由金德管业作为宏元公司履行案涉三份协议所有项下义务的连带责任保证人。在第五条违约责任中约定：“宏元公司未能按照本补充协议第一条和第二条的约定在本次重组方案获中国证监会核准后30日内向西王集团足额支付人民币对价金额，即应承担西王集团及金德发展因此所遭受的全部损失，且此后不得再向金德发展或西王集团提出购买拟出售资产的要求。”本协议是《债权转让协议》及《补充协议1》不可分割的一部分。本协议未约定的事项仍然执行前述两份协议的约定。若本协议与两份协议不一致的，以本协议为准。
上述三份协议生效后，金德发展重组方案在2010年12月21日取得中国证监会批准，由金德发展向西王集团发行52,683,621股股份购买相关资产。宏元公司却未在中国证监会批准后30日内履行向西王集团支付12,700万元并购入全部置出资产，同时返还永华公司1,000万元保证金的义务。
另查明，永华公司是西王集团的独资子公司。2010年2月3日西王集团与金德发展签署《关于金德发展出售资产及发行股份购买资产协议》（以下简称重组协议），双方就株洲金德酒店有限公司（即金德酒店）的股权转让达成协议。2010年5月5日西王集团与金德发展签署《关于发行股份购买资产暨重大资产重组的补偿协议》，一致确认本协议项下进行补偿的测算对象为金德发展购买的西王食品100%股权所涉及净利润情况。2010年12月28日西王集团与金德发展再次签署《金德发展出售资产及发行股份购买资产协议之交割协议书》，双方确认由金德发展将出售资产交付或转让给西王集团后，即视为金德发展完成了重组协议约定的交割义务。根据上述协议，金德阀门及金德酒店都是原债权转让协议项下所有资产的一部分。
又查明，2011年11月30日，深圳华信恒丰投资有限公司、株洲庆云酒店有限公司就金德发展的部分置出资产向金德管业、宏元公司主张过权利。2014年5月，因申请执行人王革的申请，金华市婺城区人民法院作出（2012）金婺商初字第1738号执行裁定书，裁定因宏元公司在设立金德阀门存在抽逃注册资本2,000万元的事实，将西王集团、宏元公司追加为被执行人。
原审法院认为：本案系债权转让合同纠纷，永华公司与宏元公司、金德管业之间签订的债权转让协议及两份补充协议均合法有效，各方均应依约履行。本案诉争焦点为：一、永华公司要求宏元公司、金德管业返还1,000万元保证金是否超过诉讼时效，应否支持；二、永华公司向宏元公司、金德管业主张2,000万元的违约金有无事实和法律依据，违约金计算标准应否予以调整。
关于返还1,000万元保证金的诉请是否超过诉讼时效问题。本案中，永华公司主张因为案涉《债权转让协议》所包含的置出资产一直在宏元公司的实际控制下，永华公司只是完成了形式上的股权变更，但一直没有进行资产的实质交割，金德酒店虽已经生效判决确认由实际受让人所有，但现在仍然处于执行程序中并未脱离宏元公司、金德管业实际控制下，并产生相关的损失，金德阀门现在也是处在宏元公司、金德管业的实际控制下，故永华公司认为宏元公司、金德管业构成根本违约，本案不存在诉讼时效问题。对此，宏元公司、金德管业抗辩认为永华公司所主张的关联诉讼有的是作为共同被告，有的是共同被执行人，永华公司没有向受理的法院提出过返还保证金事宜，故相关诉讼与本案无关，根据《补充协议1》第五条第一款永华公司应在中国证监会批准重组方案后30日内即2011年1月21日前向主张返还保证金，而永华公司提起诉讼的时间为2013年3月16日，显然已超过法定的二年诉讼时效。
原审法院认为，关于案涉1,000万元保证金的性质，双方在《债权转让协议》第二条三款约定该保证金作为永华公司保证金德发展按时完成重组并负责将金德发展的全部净资产按本协议约定价格转让给宏元公司的履约担保，双方共同确认该1,000万元保证金不予返还的条件是永华公司未能保证金德发展重组事项在规定时间内获得中国证监会审核批准并将置出资产出售交割给宏元公司。现永华公司全面履行了三份协议所约定的合同义务，而宏元公司违反合同约定，未能在重组方案取得中国证监会批准后30日以内以12,700万元人民币现金购买金德发展全部置出资产，应向永华公司承担违约责任并同时返还1,000万元保证金。
由于双方在《补充协议1》中确认自永华公司成为金德发展实际控制人之日起至金德发展完成向宏元公司对于置出资产的交割之日止的期间为过渡期；并在《债权转让协议》第十三条中约定：“本协议的履行过程中，任何一方未行使或未及时行使其在本协议项下的任何权利，不视为放弃该权利，亦不影响该方行使其在本协议项下的其他权利。”另，永华公司提交的株洲市芦淞区人民法院（2011）芦法民二初字第372号民事判决书、湖南省高级人民法院（2012）湘高法民二终字第79号民事判决等证据，可以证明就案涉置出资产的实际交割或控制问题双方一直存在争议，故本案中国证监会批准案涉重组方案后的30日内即2011年1月21日，不应视为宏元公司返还案涉保证金的最后履行截止期限，也不应视为永华公司怠于行使或放弃主张返还保证金的权利，现永华公司于2013年3月16日向宏元公司、金德管业提起返还1,000万元保证金的诉讼请求属于在合理期限范围内主张，应予支持。关于宏元公司、金德管业提出永华公司已丧失返还1,000万元保证金胜诉权的抗辩主张，不予采信。
关于2,000万元违约金应否给付及计算标准应否调整问题。本案中，永华公司依据《补充协议1》及《补充协议2》第五条第一款约定：“宏元公司应承担永华公司、西王集团及金德发展因此所遭受的全部损失，并给付2,000万元违约金，其他全部损失指的是永华公司取得金德发展相关股份以后，因被告方或者第三方给永华公司造成直接或间接的全部损失，这些损失包括宏元公司、金德管业出售给永华公司相关不实的财产损失，也包括因宏元公司、金德管业没有回购相关财产而导致第三方通过诉讼及其他方式要求永华公司作为连带责任人予以清偿的相关财产损失，及为处理与《债权转让协议》项下有关的财产纠纷过程中产生的相关的诉讼费用、差旅费及其他费用等。对此，宏元公司、金德管业抗辩认为《补充协议2》第五条中的违约责任是对原《债权转让协议》及《补充协议1》的变更，因为如果是补充的话应当是针对原协议未约定的事项进行补充，《补充协议2》第五项中约定的违约责任在原《债权转让协议》和《补充协议1》中都有提过，因此不存在是补充协议，应当视为对原两份协议的变更，同时根据《补充协议2》第六项约定若本协议与《债权转让协议》及《补充协议1》不一致的，以本协议为准，且违约金的约定数额应以实际损失为限，因此在本案中没有确定永华公司的实际损失，故永华公司2,000万元违约金主张没有任何依据。
原审法院认为，永华公司与宏元公司在《债权转让协议》第五条中约定：“1、任何一方违反本协议项下的义务，应赔偿由此给其他各方造成的所有损失；2、本协议的任何一方所作的陈述和保证被证实为不正确或未遵守，并因此给其他方造成经济损失，则作出不正确陈述、保证或未遵守承诺的一方应赔偿受损方的全部损失；3、永华公司迟延履行应向宏元公司支付的本协议约定转让对价，应按应付而未付额的每日万分之二点一的标准向宏元公司支付违约金。”此后，在《补充协议2》第五条中约定：“宏元公司未能按照本补充协议第一条和第二条的约定在案涉重组方案获中国证监会核准后30日内向西王集团足额支付人民币对价金额，即应承担西王集团及金德发展因此所遭受的全部损失，且此后不得再向金德发展或西王集团提出购买拟出售资产的要求。”根据《补充协议1》第五条一款[置出资产的购买]中的约定，本案永华公司主张的2,000万元违约金给付的前提是“宏元公司未能在案涉重组方案获中国证监会核准后30日内购买金德发展全部置出资产”；而1,000万元保证金不予返还的条件是“永华公司未能保证金德发展重组事项在规定时间内获得中国证监会审核批准并将置出资产出售交割给宏元公司”，故《债权转让协议》及《补充协议1》所约定的永华公司提供1,000万元保证金或给付迟延履行金及宏元公司承担2,000万元违约金，应当视为督促合同双方按约履行的对等性责任条款安排，对双方而言此种违约惩罚的约定公平合理，双方在签订合同时均应预见。
虽然《补充协议1》中约定宏元公司应向永华公司支付人民币12,700万元用以购买金德发展全部置出资产，在《补充协议2》中已经变更为向西王集团支付，且《补充协议2》中未有约定关于2,000万元违约金事项，但同样也未对1,000万元保证金返还事项作出约定，由于永华公司系西王集团的子公司，二者在案涉债权转让协议过程中存在重大利益关联，在签订《补充协议2》时案涉重组方案并未获中国证监会核准，故《补充协议2》的违约责任应当视为对《补充协议1》的补充，而不是对相关条款的根本性变更，依据对等原则，宏元公司应该依据《补充协议1》的约定向永华公司承担给付2,000万元违约金的违约责任。
关于宏元公司、金德管业主张依据国家法律规定2,000万元违约金计算标准过高问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审认为，本案案涉债权标的额12,700万元，故《债权转让协议》所约定1,000万元保证金标准及2,000万元违约金标准应是参照12,700万元为基数所设定，宏元公司按照协议回购金德发展资产的截止时间为2011年1月21日，由于宏元公司并未履行《债权转让协议》及二份《补充协议》且在随后的相关诉讼中给永华公司造成损失，应当视为根本违约，本案即使按照12,700万元的中国人民银行同期贷款利率计算至目前，违约金数额也超过原告所主张的2,000万元，故对永华公司主张的2,000万元违约金计算标准应属公平，予以确认。
关于金德管业是否应当承担连带保证责任问题。《补充协议2》中约定金德管业作为宏元公司履行案涉三份协议所有项下义务的连带责任保证人，故金德管业应对上述宏元公司的给付义务承担连带保证责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宏元公司于判决生效后10日内给付永华公司违约金人民币2,000万元。二、宏元公司于判决生效后10日内返还永华公司保证金人民币1,000万元。三、金德管业对上述第一项、第二项承担连带保证责任。如宏元公司、金德管业逾期未给付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回永华公司的其他诉讼请求。案件受理费191,800元，由宏元公司承担。
宏元公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认为《补充协议2》的违约责任应当视为对《补充协议1》的补充，而不是对相关条款的根本性变更，依据对等原则，宏元公司应该依据《补充协议1》的约定向永华公司承担2,000万元违约金的违约责任，属认定事实不清且适用法律错误。本案永华公司与宏元公司于2009年12月18日签订《债权转让协议》，又于2010年1月15日签订《补充协议1》，《补充协议1》第五条中约定“若宏元公司未按上述约定购买金德发展全部置出资产，应向永华公司支付违约金2,000万元”。在此协议之后，又签订了《补充协议2》，在该协议第五条“违约责任”条款中约定“宏元公司若未能按本补充协议第一和第二条的约定在本次重组方案获中国证监会批准后30日向西王集团足额支付人民币对价金额，即应承担西王集团及金德发展因此所遭受的全部损失，且此后不得再向金德发展或西王集团提出购买拟出售资产的要求”；协议还约定“本协议中未约定的事项仍然执行《债权转让协议》及《补充协议1》的约定。若本协议与《债权转让协议》及《补充协议1》约定不一致的，以本协议为准”。首先，通过以上一系列协议宏元公司认为，《补充协议2》第五项中约定的违约责任应当视为对原两份协议的变更而不是补充。如原审法院主张认为是针对原两份协议的补充，那么补充的内容应该是原协议中没有约定的内容，且不存在有不一致的情况。而《补充协议2》第五项中约定的违约责任，在原《债权转让协议》和《补充协议1》中都有约定，且每次约定的违约责任都不一致，通过《补充协议2》第六项其他约定第1条“若本协议与《债权转让协议》及《补充协议1》约定不一致的，以本协议为准”的约定，也能得出《补充协议2》第五项中规定的违约责任是对原两份协议的变更而非补充。其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定“请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”，即违约金与损失赔偿不能兼得。双方当事人明确认知“违约金”与“损失赔偿”不可兼得，而损失赔偿是对守约方利益最大的保护。故在《补充协议2》“违约条款”中双方特对“违约责任”进行了变更，删掉了“违约责任”条款中支付违约金2,000万元一说，而明确了损失赔偿这一约定。由此可见,《补充协议2》是对原协议中违约责任的变更，应以变更后的协议为准，永华公司无权要求宏元公司支付2,000万元违约金。如依原审法院认为，则可理解成违约金与赔偿损失可以一同主张，这有悖我国民法的对等与公平原则，显然是原审法院对法律的错误理解和认识。
（二）原审法院认为，本案案涉债权标的额12,700万元，故《债权转让协议》所约定1,000万元保证金标准及2,000万元违约金标准应是参照12,700万元为基数所设定，宏元公司按照协议回购金德发展资产的截止时间为2011年1月21日，由于宏元公司未履行协议且在随后的相关诉讼中给永华公司造成损失，应当视为根本违约，本案即使按照12,700万元的中国人民银行同期贷款利率计算至目前，违约金额也超过永华公司所主张的2,000万元，故对永华公司主张的2,000万元违约金计算标准应属公平。对于以上认定，宏元公司认为：1、原审法院以12,700万元标的额为基数来确定2,000万元的违约金是否过高，属法条理解错误。《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”通过以上法条，不难理解确定违约金是否过高，应当以实际损失为基数，而不是以标的额为基数，原审法院以标的额为基数确定违约金是对法条的错误理解。2、原审法院在本案中没有以事实为依据，以法律为准绳，“居中”裁判。原审庭审中永华公司并没有就其实际损失进行举证，换句话说，原审法院没有任何证据能够证明永华公司的实际损失，在此情况下，原审法院居然在永华公司没有主张的前提下，主观按照同期银行贷款利率及相关诉讼给永华公司造成的损失来推定永华公司的实际损失，显然违背了法院“居中裁判”的原则，有偏颇一方之嫌，且认定的事实没有任何证据支持。
（三）永华公司要求返还1,000万元保证金的诉讼请求超过诉讼时效，不受法律保护，宏元公司不承担返还责任。原审判决认定“另，永华公司提交的株洲市芦淞区人民法院（2011）芦法民二初字第372号民事判决书、湖南省高级人民法院（2012）湘高法民二终字第79号民事判决等证据，可以证明就案涉置出资产的实际交割或控制问题双方一直存在争议”，该事实与协议条款约定“返还1,000万元保证金”的条件无关联性，并不能导致诉讼时效的中断。宏元公司与永华公司之间签订的债权转让协议及两份补充协议均合法有效，本案永华公司与宏元公司债权转让协议之补充协议，约定宏元公司在重组方案取得中国证监会批准后30日以内以12，700万元人民币现金购买金德发展全部置出资产，并同时返还永华公司1,000万元保证金。通过卷中永华公司提供的证据来看，中国证监会批准重组方案的时间为2010年12月21日，因此宏元公司应履行的义务是支付12,700万元的置出资产对价，以及返还保证金的责任期限应为批复后30日内，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条及第一百三十七条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。也就是说，永华公司主张返还保证金的权利起止时间为2011年1月22日始至2013年1月21止，在此期间内权利人没有行使请求权的，人民法院对权利人的权利将不再予以保护。据卷宗材料反映，永华公司主张权利的时间为2013年的3月份，没有在法律规定的诉讼时效内向宏元公司主张违约责任，故本案诉讼时效已过。至于永华公司主张的案外人对本案当事人提起的相关诉讼，并不符合《民法通则》第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，因此，永华公司的诉讼主张不应得到支持。综上所述，永华公司要求“支付2,000万元违约金”、“返还1,000万元保证金”均无事实及法律依据，请求二审法院：1、撤销沈阳市中级人民法院[2015]沈中民三初字第45号民事判决书；2、依法驳回永华公司的诉讼请求；3、因本案发生的一、二审诉讼费用全部由永华公司承担。
永华公司答辩称：焦点在于双方签订的《补充协议2》与《补充协议1》的关系。《补充协议1》第五条置出资产的购买：宏元公司应在本次重组方案取得中国证监会批准后30日内以12,700万元人民币现金购买金德发展全部置出资产，并同时向永华公司返还1,000万元人民币保证金。若宏元公司未按上述约定购买金德发展全部置出资产，应向永华公司支付违约金2,000万元，并承担永华公司、西王集团及金德发展因此造成的全部损失，且此后不得再向金德发展提出回购金德发展置出资产的要求。《补充协议2》五违约责任：在本次重组方案获得中国证监会核准后30日内向西王集团足额支付人民币对价金额，即应承担西王集团及金德发展因此遭受的全部损失，且此后不得向金德发展或西王集团提出购买拟出售资产的要求。1、《补充协议1》约定是向永华公司支付违约金2,000万元，《补充协议2》是承担西王集团、及金德发展因此遭受的损失。依据《补充协议2》第六条1本协议未约定的事项仍然执行《债权转让协议》及补充协议1的约定。《补充协议2》中并未约定违约金事项及保证金事项，应当继续执行《补充协议1》。因此，《补充协议2》是《补充协议1》的补充。2、《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。上述规定是在发生损失当事人请求增加违约金，而本案我公司是依据合同诉请违约金，不是增加违约金。因此并非违约金与损失不能兼得。违约金的约定与赔偿损失的约定并非同一事项，相互作为补充。3、《补充协议1》及《补充协议2》在签订时双方所涉及的重组方案并未获得证监会批准。《补充协议1》中约定的保证金1,000万元返还及2,000万元的违约金在《补充协议2》中均未涉及。依据《补充协议2》第六条其他约定1本协议是双方于2009年12月18日签订的《债权转让协议》、于2010年1月15日签订的补充协议1不可分割的一部分。两者均是双方必须遵守的合法约定。4、《补充协议1》违约金事项及保证金事项是对等性违约惩罚的约定，《补充协议2》赔偿损失是公平性约定。两者约定事项、约定目的并不一致。故应当认定是《补充协议2》是对补充违约的补充，而不是根本性的变更。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回宏元公司的上诉请求。
金德管业陈述称：同意宏元公司的上诉意见，应驳回永华公司的诉讼请求，我方不应承担赔偿责任。
本院确认一审查明的事实。二审中，永华公司提交关于宏元公司没有回购本案置出资产给永华公司造成一部分实际损失9,950万元的证据：1、浙江省金华市婺城区人民法院诉讼费专用票据，金额500万元。该证据证明申请执行人王革申请浙江省金华市婺城区法院执行（2012）金婺执字第1738号裁定，宏元公司抽逃金德阀门2,000万元注册资本，后永华公司被追加为被执行人。永华公司已经支付500万元，剩余的1,500万将陆续支付。这是由于宏元公司的根本违约行为及抽逃置换资产的注册资金，给永华公司造成的其中一部分损失。2、2014年5月28日湖南湘银投资有限公司出具的致西王集团《关于金德酒店接管事宜的函》。证明在金德酒店移交过程中，宏元公司为金德酒店的实际控制人，百般阻挠，经过多轮谈判，湖南湘银投资有限公司和宏元公司达成一致意见。湖南湘银投资有限公司支付给宏元公司3,395万。湖南湘银投资有限公司做扣与永华公司的债务2,460万，给永华公司增加了实际损失。3、永华公司根据中国人民银行同期贷款利率自2011年1月21日截止2016年3月31日的以1.37亿元（1.27亿元+1,000万元保证金）为基数，核算的永华公司利息损失4,595万元。起息日是宏元公司应付款期限也就是证监会批准后三十日内。
宏元公司质证意见：证据1、对该诉讼费专用票据的关联性有异议，摘要上写的是保证金而非执行款。证据2、真实性、关联性均有异议。通过《关于金德酒店接管事宜的函》并不能证明永华公司主张的实际损失。证据3、真实性关联性均有异议。是永华公司自己计算的利息表。我方未回购是事实，但永华公司用12,700万元人民币换取的是实际价值对等的股权，股权已经实际占有，永华公司没有损失。利息计算并不是其实际损失。
经本院审查认为，永华公司提交的证据1浙江省金华市婺城区人民法院诉讼费专用票据，票据金额500万元，交款单位西王食品股份有限公司，摘要记载为保证金，但依据该票据内容不能证明系案件的执行款证据；证据2《关于金德酒店接管事宜的函》的内容只是证明湖南湘银投资有限公司就接管金德酒店要求西王集团承担3,395万元的费用，不能证明湖南湘银投资有限公司做扣永华公司的债务2,460万，给永华公司增加了实际损失；证据3永华公司自己单方计算的利息表，也不能证明永华公司损失4,595万元。上述三份证据均不能充分证明永华公司主张的由于宏元公司没有回购本案置出资产而给其造成了9,950万元的部分损失。
上述事实，有诉讼费专用票据、《关于金德酒店接管事宜的函》、利息计算表以及以及询问笔录等在卷为凭。
本院认为：永华公司与宏元公司签订的《债权转让协议》、《补充协议(1)》以及永华公司与西王集团、宏元公司、金德管业签订《补充协议（2）》,均是各方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案的主要争议焦点是：(一)永华公司诉请宏元公司和金德管业返还1,000万元保证金是否超过诉讼时效。(二)永华公司诉请宏元公司和金德管业承担2,000万元违约金是否应得到保护。
关于第一个争议焦点：永华公司诉请宏元公司和金德管业返还1,000万元保证金是否超过诉讼时效。
本案永华公司与宏元公司于2009年12月18日签订《债权转让协议》约定在永华公司主导的金德发展重组方案获得中国证监会审核批准后1个月内，宏元公司应向金德发展或其指定的账户支付人民币12,700万元用以购买金德发展的全部净资产；向永华公司或其指定的账户支付人民币1,000万元用于返还保证金。永华公司未保证金德发展在2010年5月1日前因重组事项向中国证监会申报审核材料和金德发展在2010年12月20日前将置出资产出售并交割给宏元公司，则宏元公司依本协议第二条第三款规定向永华公司收取的1,000万元保证金不予返还。后双方在《补充协议1》中又进一步明确宏元公司在金德发展重组方案取得中国证监会批准后30日以内以12,700万元人民币现金购买金德发展全部置出资产，并同时向永华公司返还1,000万元保证金。现永华公司履行了《债权转让协议》及《补充协议1》约定的合同义务，中国证监会在2010年12月21日批准金德发展的重组方案。依据上述协议的约定宏元公司返还保证金的时间为重组方案取得中国证监会批准后30日以内即应在2011年1月22日前返还永华公司保证金。但从永华公司提交的株洲市芦淞区人民法院（2011）芦法民二初字第372号民事判决书、湖南省高级人民法院（2012）湘高法民二终字第79号民事判决等相关证据可以看出，西王集团是另案中的当事人，本案合同的签订主体永华公司又是西王集团的独资子公司；并且另案涉及的金德阀门和金德酒店都是本案金德发展置出资产一部分，就案涉置出资产的交接问题双方存在争议并且诉讼，虽然在另案中未诉请返还保证金，但按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》十一条规定，“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”基于上述事实，永华公司没有在中国证监会批准案涉重组方案后的30日内即2011年1月21日之后的两年内向宏元公司和金德管业主张返还1,000万元保证金而于2013年3月16日诉请其该权利没有超过诉讼时效。故宏元公司的此点上诉理由不符合本案事实，本院不予支持。
关于第二个争议焦点：永华公司诉请宏元公司和金德管业承担2,000万元违约金是否应得到保护。
依据前述认定事实，永华公司与宏元公司签订的《补充协议1》第五条1中约定：宏元公司在重组方案取得中国证监会批准后30日以内以12,700万元人民币现金购买金德发展全部置出资产，并同时向永华公司返还1,000万元人民币保证金。若宏元公司未按上述约定购买金德发展全部置出资产，应向永华公司支付违约金2,000万元，并承担永华公司、西王集团及金德发展因此所遭受的全部损失，且此后不得再向金德发展提出回购金德发展置出资产的要求。在《补充协议1》之后，永华公司与宏元公司、金德管业、西王集团又签订了《补充协议2》，在《补充协议2》违约责任条款中明确约定，宏元公司若未能按本补充协议第一条和第二条的约定在本次重组方案获中国证监会批准后30日向西王集团足额支付人民币对价金额，即应承担西王集团及金德发展因此所遭受的全部损失，且此后不得再向金德发展或西王集团提出购买拟出售资产的要求。协议中还约定，本协议中未约定的事项仍然执行《债权转让协议》及《补充协议1》的约定。若本协议与《债权转让协议》及《补充协议1》约定不一致的，以本协议为准。
从《补充协议1》和《补充协议2》中约定的关于违约责任的内容看，《补充协议1》中虽然没有明确体现违约责任的字样，但在第五条1中写明若宏元公司未按上述约定购买金德发展全部置出资产，应向永华公司支付违约金2,000万元，并承担永华公司、西王集团、及金德发展因此所遭受的全部损失，且此后不得再向金德发展提出回购金德发展置出资产的要求。《补充协议2》中约定的违约责任明确为宏元公司承担西王集团及金德发展因此所遭受的全部损失，且此后不得再向金德发展或西王集团提出购买拟出售资产的要求。可见，《补充协议2》约定的违约责任与《补充协议1》关于违约责任部分的内容不一致，依据《补充协议2》若本协议与《债权转让协议》及《补充协议1》约定不一致的，以本协议为准。显然《补充协议2》约定的违约责任变更了《补充协议1》的约定。虽然《补充协议1》和《补充协议2》合同主体、违约责任的继受主体不完全相同，但永华公司在一审诉称中明确《补充协议2》约定西王集团代替永华公司完成对金德发展的资产重组，宏元公司履行给付12,700万元人民币现金购买金德发展全部置出资产义务的权利主体由永华公司也变为西王集团，况且永华公司是西王集团的独资子公司，永华公司在本案中提起诉讼，宏元公司、金德管业亦未提出异议。因此，综合本案相关证据，可以认定《补充协议2》约定的违约责任是对《补充协议1》关于违约责任部分内容的变更。原审认定《补充协议2》约定的违约责任是对《补充协议1》关于违约责任部分内容的补充不符合本案事实，据此判决宏元公司承担2,000万元违约责任不当。宏元公司的此点上诉理由事实和法律依据充分，本院予以支持。依据《补充协议2》的约定，宏元公司应该承担的是西王集团及金德发展因此所遭受的全部损失。就本案协议的履行情况看，永华公司向宏元公司支付了1000万元保证金，由于宏元公司未履行协议，又未返还该笔保证金。因此，给永华公司造成的实际损失即1000万元，永华公司要求返还应予支持。现永华公司在二审中又提供了部分实际损失的证据，由于所提证据不充分，无法准确认定实际损失的数额，本院不予支持。如在本案后有充分证明实际损失的证据，可以另行告诉。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市中级人民法院[2015]沈中民三初字第45号民事判决第二项、第四项；
二、撤销沈阳市中级人民法院[2015]沈中民三初字第45号民事判决第一项；
三、变更沈阳市中级人民法院[2015]沈中民三初字第45号民事判决第三项为金德管业集团有限公司对沈阳市中级人民法院[2015]沈中民三初字第45号民事判决第二项的内容承担连带保证责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费191,800元、二审案件受理费191,800元，合计383,600元,由沈阳宏元集团有限公司负担127,866.67元，山东永华投资有限公司负担255,733.33元。
本判决为终审判决。
审判长 徐宏伟
审判员 张秀军
审判员 苏本营
二〇一六年七月二十八日
书记员 陈 娜