贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终1280号
上诉人（原审原告）：赵芬芳，女，1974年10月24日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。
委托诉讼代理人：潘乐婧，贵州黔鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中阁西北对外建设工程集团有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞路沁苑商务公寓1栋1单元3层2号、9号。
法定代表人：蒋新元，系该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：孙天申（系该公司员工），男，1965年3月23日出生，汉族，住河南省义马市。
被上诉人（原审第三人）：胡长贵，男，1965年3月23日出生，汉族，住湖南省衡东县
上诉人赵芬芳因与被上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司（以下简称中阁西北公司）、胡长贵建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0102民初3092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
赵芬芳上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审庭审过程中，被上诉人中阁西北公司称被上诉人胡长贵仅仅是在其与建设单位贵州华宏能源开发有限公司订立的《建设工程施工备案合同》时起到了介绍的作用，从未授权胡长贵对外发包工程，也否认胡长贵系公司的员工。该陈述与贵阳市中级人民法院审判员询问其时的陈述自相矛盾，一审法院在未查明事实的情况下作出与客观事实不符的一审认定系事实认定错误。2、一审法院适用法律错误。一审法院认为该案不构成表见代理制度，系因为本案中，因为上诉人将部分保证金支付给与被上诉人无关的个人，合同订立后，上诉人亦未将保证金支付给被上诉人，因此上诉人主张的表见代理仅有客观表象因素，故一审法院不予支持。上诉人认为，无论是胡长贵的行为和表现，均符合表见代理的构成要件，上诉人有充分的理由相信胡长贵系被上诉人处的工作人员，对外能够代表被上诉人中阁西北公司签订合同、行使权力并履行相关职责。
中阁西北公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。首先，对外签订的合同系无效合同；其次，上诉人称答辩人委托胡长贵签订合同，是没有依据的；另外，公章和汇入的账号不符，公章系伪造。如果上诉人对答辩人提供的公章形成的文件有异议其可以申请鉴定。
胡长贵未提交答辩意见。
赵芬芳向一审法院起诉请求：1、被告退还原告保证金40万元并支付违约金78万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月17日，第三人以被告“委托代表人”身份与贵州华宏能源开发有限责任公司订立《建设工程施工备案合同》，承包了位于贵州省境内（建设地点由发包人指定）的车用燃料调和基地及阻隔防爆车用燃料加注站。2014年3月18日被告将工程发包给曹琳琨，并将“中阁西北对外建设工程集团有限公司贵州华宏能源燃料加注站工程项目部财务专用章”交付曹琳琨。2014年6月7日，原告分3笔向第三人指定的收款人谢正清支付150，000元（工行卡号62×××87）。6月8日第三人以“中阁西北对外建设工程集团有限公司贵州华宏能源燃料加注站工程项目部”名义将工程转包给原告，约定原告支付工程保证金400，000元，如因被告原因造成原告不能按时进场，由被告赔偿原告工程总造价的2%的违约金。6月9日原告向第三人指定的收款人谢正清支付295，000元（工行卡号62×××87）。第三人向原告出具了400，000元的保证金《收条》一张，并在《收条》上加盖“中阁西北对外建设工程集团有限公司贵州华宏能源燃料加注站工程项目部财务专用章”（该印章与曹琳琨持有的不同）。2014年7月14日，第三人与彭军订立《建设工程承建内部协议书》，约定将工程（除都匀及独山工程外）转包给彭军，第三人交给建设方的1，600，000保证金由彭军收回等。2014年11月11日被告以文件形式出具通知：原项目部行政章、财务章不规范停用，启用新章。2014年11月20日，被告将工程发包给彭军，并将新的“中阁西北对外建设工程集团有限公司贵州华宏能源燃料加注站工程项目部财务专用章”（该印章与第三人及曹琳琨的均不相同）交付彭军。因原告未能进场施工，双方发生纠纷，原告起诉。被告自述彭军在施工期间收取多人保证金，造成其损失。
一审法院认为，原告主张其与第三人订立的合同构成表见代理，合同责任由被告承担；被告主张原告与第三人订立的合同属于无权代理，合同责任由第三人承担。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，原告于2014年6月7日先将其部分保证金100，000元支付给与被告无关的个人，6月8日再与第三人设立的项目部订立合同，合同订立后，原告亦未将保证金支付给被告，故原告主张的表见代理仅有客观表象要素，无善意且无过失地相信要素，故其诉请被告承担表见代理的合同责任，依法不予支持。被告答辩予以采纳。原告与第三人订立的合同，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，因违反法律的禁止性规定无效，第三人取得的原告保证金400，000元，依法应当返还。因合同无效不发生原告预期的法律效力，故原告诉请支付的违约金依法不予支持。原告在诉讼中，未诉请第三人承担责任，为了避免诉累，一审法院依法判令第三人承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、第三人胡长贵在判决生效后十日内返还原告赵芬芳工程保证金400，000元；二、驳回原告赵芬芳对被告中阁西北对外建设工程集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15，420元，由第三人胡长贵承担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。另，经二审审理查明，中阁西北公司出具的刑事附带民事起诉状载明，其委托胡长贵与贵州华宏能源开发有限责任公司签订“建设工程施工备案合同”。之后，胡长贵以中阁西北公司项目部名义与赵芬芳签订了《施工协议书》，《工程质量保修书》并向赵芬芳出具了收条，上述材料均盖有中阁西北公司项目部印章。中阁西北公司辩称其并不清楚上述项目部印章的真实性，本院向其释明是否申请对上述材料上的项目部印章进行鉴定，中阁西北公司明确表示不申请。
本院认为，本案的焦点为中阁西北公司是否应当承担责任。
针对焦点，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”之规定，纵观本案，根据中阁西北公司出具的刑事附带民事起诉状内容及其庭审陈述，应认定中阁西北公司委托胡长贵与贵州华宏能源开发有限责任公司签订《建设工程施工备案合同》。之后，胡长贵以中阁西北公司项目部名义与赵芬芳签订了《施工协议书》、《工程质量保修书》并向赵芬芳出具了收条，上述材料上均有中阁西北公司项目部印章。赵芬芳已完成了初步的举证责任，中阁西北公司即应对项目部印章的真实性承担举证责任。中阁西北公司辩称其并不清楚上述项目部印章的真实性，经本院向其释明是否申请对上述材料的项目部印章鉴定，中阁西北公司明确表示不申请。其应承担举证不能的法律后果。因此，本院对该项目部印章的真实性予以认定。中阁西北公司称其授权胡长贵去签订总承包合同，但并未授权胡长贵去签订分包合同，但是其将项目部印章交由胡长贵管理，其应当知道胡长贵会以自己的名义订立合同的情形，中阁西北公司、胡长贵的行为符合上述法律之规定，中阁西北公司、胡长贵应承担连带归还保证金的责任。因赵芬芳并无施工资质，其与胡长贵签订的《施工协议书》无效，赵芬芳主张的违约金依法不予支持。
综上所述，上诉人赵芬芳的上诉请求部分成立，应予支持；据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0102民初3092号民事判决；
二、中阁西北对外建设工程集团有限公司、胡长贵在本判决生效后十日内连带返还赵芬芳工程保证金400000元。
一审案件受理费15420元，由中阁西北对外建设工程集团有限公司、胡长贵承担；二审案件受理费15420元，由中阁西北对外建设工程集团有限公司、胡长贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹爱玲
审判员 符黎音
审判员 刘 静
二〇一八年六月二十九日
书记员 袁晓燕