贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)黔02刑终203号
原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜明安，曾用名杜华纠，男，1977年10月10日出生，汉族，贵州省盘州市（原盘县）人，小学文化，农民，住贵州省盘州市。2003年08月08日曾因犯贩卖毒品罪被云南省昆明市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二万元，经减刑后于2016年11月04日刑满释放。2018年01月29日因本案被刑事拘留，同年03月06日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。
指定辩护人纪影，贵州忠章律师事务所律师。
指定辩护人胡志红，贵州忠章律师事务所实习律师。
贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人杜明安犯贩卖毒品罪一案，于2018年06月20日作出（2018）黔0222刑初299号刑事判决。宣判后，原审被告人杜明安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杜明安、听取辩护人纪影、胡志红的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年11月28日，田某与侯某商量欲购买毒品冰毒、麻古，侯某便与被告人杜明安联系，得知杜明安可找到毒品后，田某、侯某便于11月30日乘车至云南省昆明市小板桥杜明安的租住房内，田某与杜明安商量进行毒品交易，确定麻古的销售价格为20元/颗、冰毒的销售价格为140元/克后，田某向杜明安支付款项人民币9000元，购得冰毒嫌疑物及麻古嫌疑物各一包。12月1日，田某携带毒品与侯某乘车返回，在盘州市威舍火车站下车后二人分开，随即民警在兴义市威舍镇街上将田某抓获，在盘州市保田镇街上将侯某抓获，从田某身上查获重0.04克的毒品嫌疑物零包一个及从杜明安处购得的重41.88克的晶体状毒品嫌疑物一包、重9.42克的麻古嫌疑物一包。2018年12月08日，民警在昆明市盘龙区双龙收费站盘查时，将在逃人员杜明安抓获，从其身上查获作案时使用的通讯工具“小米”牌银色直板手机一部。2017年12月21日，经六盘水市公安司法鉴定中心检验，结论为：对查获的晶体状毒品嫌疑物中提取的所送检材1中未检测出甲基苯丙胺成分；从查获的红色片剂嫌疑物中提取的所送检材2中检测出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为9.5%；查获的毒品嫌疑物零包作为检材当中检测出海洛因成分。
另查明，2003年08月08日，被告人杜明安因犯贩卖毒品罪被云南省昆明市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二万元，经减刑后于2016年11月04日刑满释放。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，以被告人杜明安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万八千元；涉案甲基苯丙胺片剂9.42克及毒品海洛因0.04克，予以没收；对被告人杜明安用于作案的通讯工具银色“小米”牌直板手机一部，予以没收。
宣判后，原审被告人杜明安不服，以“一审判决认定‘被告人杜明安在贩卖毒品时不知道被查获的41.88克毒品甲基苯丙胺嫌疑物是假毒品而当做甲基苯丙胺予以贩卖，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，41.88克假毒品应计入其犯罪数量，但属于因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂’属于事实认定错误，导致适用法律错误，上诉人庭审中供述自己贩卖的时候就知道一包冰毒是假毒品，应当以诈骗罪追究上诉人的刑事责任，上诉人贩卖毒品的数量应为9.42克；量刑过重”为由提出上诉。辩护人纪影、胡志红的辩护意见是，一审判决认定“被告人杜明安在贩卖毒品时不知道被查获的41.88克毒品甲基苯丙胺嫌疑物是假毒品而当做甲基苯丙胺予以贩卖，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，41.88克假毒品应计入其犯罪数量，但属于因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂”属于事实认定错误，导致适用法律错误，上诉人庭审中供述自己贩卖的时候就知道一包冰毒是假毒品，应当以诈骗罪追究上诉人的刑事责任，上诉人贩卖毒品的数量应认定为9.42克；其在犯罪过程中，系为获利而在他人的请托下帮助贩卖毒品，故其在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可对其减轻处罚；杜明安在庭审中认罪，具有悔罪表现，系坦白；本案中杜明安贩卖的毒品数量小，社会危害性小，毒品尚未流入社会，未对社会造成现实危害，可对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人杜明安违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而向田某进行贩卖，后田某在携带毒品过程中被查获，从田某身上缴获毒品海洛因0.04克及杜明安向其贩卖的毒品“甲基苯丙胺”嫌疑物41.88克及毒品甲基苯丙胺片剂9.42克的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人杜明安及其辩护人纪影、胡志红均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
（一）关于上诉人杜明安所提“一审判决认定‘被告人杜明安在贩卖毒品时不知道被查获的41.88克毒品甲基苯丙胺嫌疑物是假毒品而当做甲基苯丙胺予以贩卖，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，41.88克假毒品应计入其犯罪数量，但属于因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂’属于事实认定错误，导致适用法律错误，上诉人庭审中供述自己贩卖的时候就知道一包冰毒是假毒品，应当以诈骗罪追究上诉人的刑事责任，上诉人贩卖毒品的数量应为9.42克”的上诉理由及其辩护人提出“一审判决认定‘被告人杜明安在贩卖毒品时不知道被查获的41.88克毒品甲基苯丙胺嫌疑物是假毒品而当做甲基苯丙胺予以贩卖，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，41.88克假毒品应计入其犯罪数量，但属于因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂’属于事实认定错误，导致适用法律错误，上诉人庭审中供述自己贩卖的时候就知道一包冰毒是假毒品，应当以诈骗罪追究上诉人的刑事责任，上诉人贩卖毒品的数量应认定为9.42克”的辩护意见。经查，收集在案的毒品收据、鉴定意见书、证人田某、侯某的证言，杜明安的原供述和辩解等相互印证的证据，证实杜明安贩卖毒品甲基苯丙胺41.88克给田某与侯某时，并不知道自己贩卖的是假毒品，而是将假毒品以甲基苯丙胺（冰毒）卖给了田某与侯某，其行为应当以贩卖毒品罪（未遂）定罪处罚，故杜明安的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
（二）关于上诉人杜明安辩护人提出“杜明安在犯罪过程中，系为获利而在他人的请托下帮助贩卖毒品，故其在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可对其减轻处罚”的辩护意见。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实杜明安明知他人要购买的是毒品，而在商量好毒品交易价格及收取购毒款项后，将毒品予以贩卖，其行为未与他人构成共同犯罪，不能认定其为从犯，故杜明安辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
（三）关于上诉人杜明安辩护人提出“杜明安在庭审中认罪，具有悔罪表现，系坦白”的辩护意见。经查，与审理查明的事实相符，原审法院已经考虑，本院二审期间不再重复评价，故杜明安辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
（四）关于上诉人杜明安辩护人提出“本案中杜明安贩卖的毒品数量小，社会危害性小，毒品尚未流入社会，未对社会造成现实危害”的辩护意见。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实杜明安贩卖的毒品嫌疑物虽然被公安机关及时查获，但数量达51.3克，社会危害性大，故杜明安辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
（五）关于上诉人杜明安所提“量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“可对其从轻处罚”的辩护意见。经查，杜明安明知是毒品而向田某进行贩卖，后田某在携带毒品过程中被查获，从田某身上缴获毒品海洛因0.04克及杜明安向其贩卖的毒品“甲基苯丙胺”嫌疑物41.88克及毒品甲基苯丙胺片剂9.42克的犯罪行为，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审法院考虑到杜明安曾因犯贩卖毒品罪被判处无期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚；但其归案后如实供述自己的罪行，依法给予从轻处罚，杜明安在贩卖毒品时不知道被查获的41.88克毒品甲基苯丙胺嫌疑物是假毒品而当做甲基苯丙胺予以贩卖，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，41.88克假毒品应计入其犯罪数量，但属于因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法给予其减轻处罚的量刑并无不当，故杜明安上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杜明安违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而向田某进行贩卖，后田某在携带毒品过程中被查获，从田某身上缴获毒品海洛因0.04克及杜明安向其贩卖的毒品甲基苯丙胺嫌疑物41.88克及毒品甲基苯丙胺片剂9.42克的行为构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。根据杜明安犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任天贵
审 判 员 石瑞勇
审 判 员 肖祥云
二〇一八年八月二十日
法官助理 武晓华
书 记 员 黄 焕
附：适用的相关法律
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑。并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪和不满十八周岁的人的除外。
第二十三条已经着手实行的犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。