重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终1223号
上诉人（原审原告）：重庆恒升资产经营管理有限公司，住所地重庆市渝中区陕西路17号5楼，统一社会信用代码91500103678684186L。
法定代表人：王静泉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨青安，北京盈科（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：重庆第五大道商业管理有限公司，住所地重庆市渝中区五一路8号9层，统一社会代码9150010359924828X4。
法定代表人：陈茂琴，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：谭浪，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：重庆奥斯曼物业管理有限公司，住所地重庆市渝中区五一路八号（帝都广场）A塔9楼，组织机构代码75623734-X。
法定代表人：谭淑春，该公司总经理。
上诉人重庆恒升资产经营管理有限公司（以下简称恒升公司）、重庆第五大道商业管理有限公司（以下简称第五大道公司）因与被上诉人重庆奥斯曼物业管理有限公司（以下简称奥斯曼公司）房屋租赁合同纠纷一案，恒升公司、第五大道公司均不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第13144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒升公司的委托诉讼代理人杨青安，上诉人第五大道公司的委托诉讼代理人谭浪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
恒升公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持恒升公司的一审诉讼请求。主要事实和理由：第五大道公司和奥斯曼公司之间无委托关系，第五大道公司选定重庆渝亚房地产开发建设有限公司作为涉案房屋的出租方，事实上不可能存在隐性委托关系；2012年5月10日，恒升公司与奥斯曼公司签订租赁合同时，第五大道公司并不存在，委托关系成立的必备条件是委托人必须具备主体资格和缔约能力，在此条件不成立的情况下，委托关系不能成立；恒升公司向一审法院提交的相关案件的庭审笔录，均能够清楚表明第五大道公司是向重庆渝亚房地产开发建设有限公司租赁房屋；房屋的物权及租赁权具有排他性，第五大道公司在2012年12月30日认定与重庆渝亚房地产开发建设有限公司建立了租赁关系，在此之前的任何意思表示都是过去式；委托关系是双务合同关系，奥斯曼公司、第五大道公司从未提供委托依据；2014年3月1日《终止合同协议书》不是恒升公司的真实意思表示，该协议书中乙方（承租方）的打印体为奥斯曼公司，被划掉手写为第五大道公司，并且盖有第五大道公司的公章，恒升公司对此不予认可；恒升公司的工作人员蔡俊存在工作失误，将加盖有恒升公司公章的合同原件留在奥斯曼公司；如果2014年3月1日达成终止协议，3月5日恒升公司根本没有必要再行函告奥斯曼公司单方解除合同，且我公司的函告上有奥斯曼公司的工作人员“刘科海”的签字；二审中，我公司新举示了第五大道公司在之前诉讼中提交的《终止合同协议书》，与第五大道公司在本案一审中提交的《终止合同协议书》不同，故请求二审同意对该《终止合同协议书》重新进行鉴定。因此，一审认定事实不清，判决错误，请求二审依法予以改判。
第五大道公司答辩称，涉案房屋的房产证大约在2016年左右才办理下来，产权人和开发商重庆渝亚房地产开发建设有限公司一直在闹纠纷，且我公司与重庆渝亚房地产开发建设有限公司签订的合同没实际履行；我公司筹备的时候是委托奥斯曼公司和恒升公司签订的合同，我公司成立后，与奥斯曼公司及恒升公司进行了确认，故不存在无权委托的情形；不同意二审中重新鉴定，恒升公司的上诉理由均不成立。同时第五大道公司亦对一审判决不服，提起上诉，请求撤销一审判决第一项。主要事实及理由：本案讼争的房屋与帝都广场的其他房屋已经融为一体作为商场进行使用，该商场也处于经营中，原来的专有部分、共有部分的划分被完全打乱，一审判决第五大道公司将讼争房屋腾空交给恒升公司明显不符合合同法110条的相关规定。因此，请求二审支持第五大道公司的上诉请求。
恒升公司答辩称，第五大道公司作为实际占有房屋的侵权方，理应返还房屋，第五大道公司的上诉理由不能成立。
奥斯曼公司书面答辩称，一审认定事实及法律适用均正确，奥斯曼公司没有叫“刘科海”的员工，对恒升公司在二审中提交的证据的真实性均不予认可。
恒升公司向一审法院起诉请求：一、判令奥斯曼公司和第五大道公司在本案判决书生效后10日内腾空承租的房屋【重庆市渝中区X路2、6、8、10、12号（同属X1路1、5、9号，X2路99号）正负0层8号、9号、10号、19-1号、20号、21号、21-1号、21-2号、23号、23-1号，二层商务集团1号、商务集团2号，七层7001号、7002号、7003号】，并将上述房屋交还给恒升公司。二、判令奥斯曼公司和第五大道公司连带清偿支付恒升公司从2013年1月1日起至2017年8月31日为止的房屋租金（2013年1月1日至8月31日，每月房屋租金为342981元；2013年9月1日起，每月房租为353270.43元）；并按照合同约定支付欠付租金的滞纳金，至欠付租金付清为止。三、判令奥斯曼公司和第五大道公司赔偿从2017年9月1日起直至交还房屋之日止期间占用房屋的损失，以2012年5月10日签订的《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》中约定的租金为计算标准（2013年9月1日之后每月为353270.43元，每月31天则每天为11395.82元。至2017年10月31止共计2个月，为706540.86元）。四、判令奥斯曼公司和第五大道公司承担本案的诉讼费。
一审经审理查明：重庆市渝中区X路2、6、8、10、12号（同属X1路1、5、9号，X2路99号）正负0层8号、9号、10号、19-1号、20号、21号、21-1号、21-2号、23号、23-1号，二层商务集团1号、商务集团2号，七层7001号、7002号、7003号房屋系重庆商业投资集团有限公司所有，于2015年取得有房地产权证，并于2011年4月交由恒升公司进行经营管理，恒升公司对上述房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。
2012年5月10日，恒升公司（甲方、出租方）与奥斯曼公司（乙方、承租方）签订《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》，约定：甲方将重庆市渝中区X路2、6、8、10、12号（同属X1路1、5、9号，X2路99号）帝都广场正负0层、二层、七层房屋合计4899.73平方米出租给奥斯曼公司使用，由乙方统一规划、招商、经营和管理，其中正负0层面积2000.5平方米、二层699.99平方米、七层2199.24平方米；租赁期限从2012年9月1日起至2017年8月31日止；租金为342981元/月，乙方按月交纳租金，乙方应在租金满时提前10日缴纳下次租金；第二年开始租金每年递增3%；乙方在合同签订时向甲方缴纳履约保证金30万元；甲方应在收到乙方书面接房要求后3日内将租赁物交付乙方使用，甲乙双方签字盖章认可；本合同期满若双方不再续租，乙方应在7日内将租赁物业交还甲方；甲方承诺对租赁房屋拥有实际的处分权和收益权，无第三方对上述权利提出主张，并出具产权人同意委托甲方出租房屋的授权委托书等有效的法律文件，同时租赁房屋不存在任何权利限制，否则甲方应承担由此给乙方造成的损失；乙方未按合同约定及时足额缴纳租金，逾期5天以上，按实际月应缴费用的0.5‰/天计算滞纳金，逾期30天，甲方有权单方解除合同，并全部没收乙方所缴纳的履约保证金；本合同期满，双方不再续租的，合同自动解除；除本合同另有约定外，任意一方经另一方书面同意后方可变更或者解除合同。该合同并对双方的其他权利及义务进行了约定。
2012年5月15日，奥斯曼公司向恒升公司支付了履约保证金30万元。
2012年7月9日，重庆第五大道商业管理有限公司成立并取得营业执照。第五大道公司随即对《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》中约定的租赁标的物实施规划、打造并对外招商。2012年10月16日，第五大道公司向恒升公司支付了租金342981.1元。2012年11月20日，第五大道公司向恒升公司支付了租金342981元。一审庭审中，恒升公司确认第五大道公司交纳的前述租金685962.1元系《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》项下的2012年11月、2012年12月的租金。
2013年9月26日，奥斯曼公司向恒升公司发出《关于变更〈物业租赁合同〉主体的情况说明》一份，内容为：我司于2012年5月10日与贵司签订的位于重庆市渝中区X路2、6、8、10、12号（同属X1路1、5、9号，X2路99号）帝都广场面积为4899.73平方米的房屋《物业租赁合同》，租赁期限为五年，我司与第五大道公司属合作关系，因合同签订之时第五大道公司处于筹备阶段，我司受第五大道公司委托与贵司签订《物业租赁合同》，房屋租金一直由第五大道公司向贵司交纳。现第五大道公司已正式运营，为更好履行《物业租赁合同》，确保双方利益，我司希望与贵司友好协商，在上述《物业租赁合同》所有条款不变的前提下，将合同主体变更为第五大道公司，望贵司予以支持。
2014年3月1日，恒升公司（甲方）与第五大道公司（乙方）签订《终止合同协议书》，内容为：甲乙双方原于2012年5月10日签订的《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》，因乙方未按合同约定按时向甲方缴纳房屋租金，截止2014年2月28日，共拖欠甲方14个月房屋租金4863470.58元。合同已无法履行。经双方协商同意，该合同于2014年3月1日予以终止。本协议由双方签字盖章后生效。协议书一式4份，甲乙双方各持2份，具有同等法律效力。恒升公司、第五大道公司在该协议书上加盖了公章，但无经办人员签名。一审庭审中，恒升公司申请对前述2014年3月1日的《终止合同协议书》落款甲方处的“重庆恒升资产经营管理有限公司”印章是否系恒升公司印章加盖，以及《终止合同协议书》落款乙方处手写体字迹“重庆第五大道商业管理有限公司”与落款甲方处“重庆恒升资产经营管理有限公司”印文形成的先后顺序进行鉴定，恒升公司并提交了比对样本。一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对前述事项进行鉴定。2017年9月5日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）检材《终止合同协议书》落款甲方处“重庆恒升资产经营管理有限公司”印文与样本上的“重庆恒升资产经营管理有限公司”印文是同一枚印章盖印形成。（二）无法判断检材《终止合同协议书》落款乙方处手写体字迹“重庆第五大道商业管理有限公司”与落款甲方处“重庆恒升资产经营管理有限公司”印文形成的先后顺序。此次鉴定产生鉴定费34800元由恒升公司支付。
一审另查明，涉案房屋目前由第五大道公司实际占有使用。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
本案所涉《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》《终止合同协议书》均系合同当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的禁止性规定，应属有效。恒升公司与奥斯曼公司于2012年5月10日签订《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》后，奥斯曼公司虽于2012年5月15日曾向恒升公司支付过履约保证金30万元，但在第三人第五大道公司于2012年7月9日成立后，涉案租赁房屋一直由第五大道公司实际占有、经营、使用，且第五大道公司还于2012年10月16日和2012年11月20日按照《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》的约定向恒升公司支付了涉案房屋的租金。此后，奥斯曼公司于2013年9月26日向恒升公司发出《关于变更〈物业租赁合同〉主体的情况说明》一份，披露了其受第五大道公司委托与恒升公司签订《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》的事实及原因。结合恒升公司与第五大道公司于2014年3月1日签订的《终止合同协议书》的内容，根据前述法律之规定，本院认定恒升公司已知晓奥斯曼公司与恒升公司签订《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》系受第五大道公司委托签订的事实，同时可以确定恒升公司选定了第五大道公司作为相对人主张其权利的事实，且恒升公司与第五大道公司并在2014年3月1日签订的《终止合同协议书》中已达成“《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》于2014年3月1日终止”的合意。
关于恒升公司要求奥斯曼公司和第五大道公司在本案判决书生效后10日内腾空案涉承租房屋并交还给恒升公司的诉讼请求。因恒升公司与第五大道公司在2014年3月1日签订的《终止合同协议书》中已达成“《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》于2014年3月1日终止”的一致意见，故认定案涉《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》于2014年3月1日终止，合同终止后，第五大道公司不再具备合法占有使用涉案房屋的法定理由，理应向恒升公司腾退返还涉案房屋。现恒升公司要求第五大道公司腾退承租房屋并交还恒升公司的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
关于恒升公司要求奥斯曼公司和第五大道公司连带清偿支付恒升公司从2013年1月1日至2017年8月31日为止的房屋租金（2013年1月1日至8月31日，房屋租金为每月342981元；2013年9月1日起，房租为每月353270.43元），并按照合同约定支付欠付租金的滞纳金，至欠付租金付清为止，以及要求奥斯曼公司和第五大道公司以《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》中约定的租金为计算标准赔偿从2017年9月1日起直至交还房屋之日止期间占用房屋的损失的诉讼请求。因恒升公司与第五大道公司在2014年3月1日签订的《终止合同协议书》中已达成《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》于2014年3月1日终止的一致意见，且双方在该协议书中已明确截止2014年2月28日，第五大道公司拖欠恒升公司的14个月房屋租金总额为4863470.58元，故第五大道公司应支付恒升公司2013年1月1日至2014年2月28日的房屋租金4863470.58元，第五大道公司并应按照《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》的约定向恒升公司支付违约金。鉴于第五大道公司在《终止合同协议书》签订后，一直未将租赁房屋腾退给恒升公司，故第五大道公司应从2014年3月1日起至其将租赁房屋腾退恒升公司之日止向恒升公司支付房屋占用费，房屋占用费的计算标准应参照《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》约定的租金标准即每月353270.43元计算为恰当。
根据前述认定意见，对恒升公司要求奥斯曼公司与第五大道公司共同承担向恒升公司腾退房屋、连带清偿支付恒升公司租金及房屋占用费、违约金的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十二条、第二百二十六条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、第三人重庆第五大道商业管理有限公司于本判决生效后10日内将重庆市渝中区X路2、6、8、10、12号（同属X1路1、5、9号，X2路99号）正负0层8号、9号、10号、19-1号、20号、21号、21-1号、21-2号、23号、23-1号（建筑面积2000.5平方米），二层商务集团1号、商务集团2号（建筑面积699.99平方米），七层7001号、7002号、7003号（建筑面积2199.24平方米）房屋腾空交付给原告重庆恒升资产经营管理有限公司；二、第三人重庆第五大道商业管理有限公司于本判决生效后10日内支付原告重庆恒升资产经营管理有限公司2013年1月1日至2014年2月28日的房屋租金4863470.58元，并从2012年12月22日起就所欠租金按照每日万分之五的标准计付违约金至付清租金之日；三、第三人重庆第五大道商业管理有限公司从2014年3月1日起按每月353270.43元的标准向原告重庆恒升资产经营管理有限公司计算支付房屋占用费至其将重庆市渝中区X路2、6、8、10、12号（同属X1路1、5、9号，X2路99号）正负0层8号、9号、10号、19-1号、20号、21号、21-1号、21-2号、23号、23-1号，二层商务集团1号、商务集团2号，七层7001号、7002号、7003号房屋腾空交付给原告重庆恒升资产经营管理有限公司之日止；四、驳回原告重庆恒升资产经营管理有限公司的其他诉讼请求。如果第三人重庆第五大道商业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50214元，由第三人重庆第五大道商业管理有限公司负担”。
二审中，恒升公司提交了：1.2014年3月5日恒升公司向奥斯曼公司发出的《函告》一份（原件），拟证明恒升公司没有同奥斯曼公司或第五大道公司达成《终止合同协议书》，所以恒升公司才根据租赁合同发出单方解除合同的书面通知；2.第五大道公司在之前审理的案件中举示的证据目录（原件）及未涂改的《终止合同协议书》等证据（复印件），该《终止合同协议书》中乙方为奥斯曼公司，拟证明第五大道公司另行举示的《终止合同协议书》中没有将乙方涂改为第五大道公司，合同的相对方不是第五大道公司，其无权签章解除协议；3.证人蔡俊出庭作证的证言，拟证明恒升公司当时是先在《终止合同协议书》上加盖公章，并交到了奥斯曼公司，但奥斯曼公司未返还《终止合同协议书》给恒升公司，且2014年3月5日恒升公司向奥斯曼公司发出过《函告》，是奥斯曼公司的负责人“刘科海”签收的。经质证，第五大道公司对恒升公司提交的第1组证据真实性不予认可；对第2组证据的真实性未提出异议，但认为该份《终止合同协议书》上仍是第五大道公司盖章；认为证人蔡俊的证言没有逻辑性，不应予以采信。经审查，上述第2组证据中的《终止合同协议书》乙方落款处仍然盖的是第五大道公司的公章，且《终止合同协议书》中载明协议书一式肆份，甲乙双方各持两份。本院对恒升公司提交的第2组证据的真实性予以认定，对第1组证据和证人证言的真实性均不予认定，且上述证据均不能达到恒升公司的证明目的，本院均不予采信。
二审中，恒升公司提交了一份《重新鉴定申请书》，申请对2014年3月1日的《终止合同协议书》中，落款乙方处手写字迹“重庆第五大道商业管理有限公司”与落款甲方处“重庆恒升资产经营管理有限公司”印文形成的先后顺序进行重新鉴定，并申请对上述协议书中落款乙方处手写字迹“重庆第五大道商业管理有限公司”以及加盖的公章“重庆第五大道商业管理有限公司”印文形成时间与2014年4月份形成的印文时间接近还是与2014年12月形成的印文时间接近。
恒升公司另提交了一份《调查取证申请书》，申请法院到奥斯曼公司或重庆市渝中区人力资源和社会保障局查询调取有关“刘科海”系奥斯曼公司员工的相关证据。
本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人恒升公司未提供充分证据证明争议的《终止合同协议书》系恒升公司工作人员失误，导致恒升公司先盖章并送到奥斯曼公司，以及2014年3月5日恒升公司向奥斯曼公司发出了单方解除合同的函告，故本院对恒升公司的前述上诉理由，均不予采信，对恒升公司提出的调查取证申请，不予准许。
一审法院依法委托的鉴定机构已认定检材《终止合同协议书》落款甲方处“重庆恒升资产经营管理有限公司”印文与样本上的“重庆恒升资产经营管理有限公司”印文是同一枚印章盖印形成。虽然恒升公司能够证明第五大道公司在之前的诉讼中提交了另一份未涂改的《终止合同协议书》，但该协议书中乙方落款处所盖的仍然是第五大道公司的公章，且两份协议书中均载明协议书一式肆份，甲乙双方各持两份，故即使第五大道公司持有的两份协议书存在一定差异，但两份协议书中均盖有恒升公司、第五大道公司的公章是客观上存在的事实，因此，一审认定恒升公司、第五大道公司签订的《终止合同协议书》系双方真实意思表示，应认定为合法有效，并无不当。恒升公司申请重新鉴定缺乏事实及法律依据，本院也不予准许。
结合奥斯曼公司、第五大道公司的陈述以及恒升公司曾收取第五大道公司交纳的讼争房屋2012年11月、12月租金；奥斯曼公司2013年9月24日向恒升公司发出过《关于变更〈物业租赁合同〉主体的情况说明》及2014年3月1日，恒升公司、第五大道公司签订了《终止合同协议书》等事实，一审认定第五大道公司与奥斯曼公司之间委托关系成立，恒升公司已知晓奥斯曼公司签订《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》系受第五大道公司委托及恒升公司于2014年3月1日已选定了第五大道公司作为相对人主张其权利并在《终止合同协议书》中已达成《帝都曼哈顿广场物业租赁合同》于2014年3月1日终止的合意，符合本案客观实际，本院亦予以认定。
第五大道公司与案外人（讼争房屋的开发商）重庆渝亚房地产开发建设有限公司之间针对部分讼争房屋签订的租赁合同的效力，不属于本案的审查范围，亦不影响本案的处理结果，故本院对恒升公司该项上诉理由，也不予采信。
至于上诉人第五大道公司拒绝腾空交还讼争房屋的上诉理由，缺乏充分的事实和法律依据，本院亦不予采信。
综上，恒升公司、第五大道公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50214元，由上诉人重庆恒升资产经营管理有限公司负担50164，由上诉人重庆第五大道商业管理有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 樊 群
审判员 周 舟
审判员 夏兴芸
二〇一八年五月四日
书记员 陈 丽