贵州省普安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔2323刑初43号
公诉机关贵州省普安县人民检察院。
被告人：胡坤，男，1982年2月1日生于贵州省黔西县，汉族，小学文化，个体户，住黔西县。曾因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月28日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审，于2015年5月11日被云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。又因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月10日被刑事拘留，同月30日因强制措施期限届满被释放，又因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月10日被刑事拘留，同月17日因强制措施期限届满被释放，因本案于2016年11月9日被普安县公安局取保候审，2017年6月7日被普安县人民检察院取保候审，经本院决定，于2017年9月5日被逮捕。现押于普安县看守所。
辩护人许兆阳，贵州黔成起智律师事务所律师。
贵州省普安县人民法院审理贵州省普安县人民检察院指控的被告人胡坤犯非法经营罪一案，本院于2017年12月14日作出（2017）黔2323刑初108号刑事判决，被告人胡坤不服该判决，向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉，二审法院审理后，于2018年4月9日作出（2018）黔23刑终33号刑事裁定，裁定撤销贵州省普安县人民法院（2017）黔2323刑初108号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2018年5月30日公开开庭进行了审理，普安县人民检察院指派检察员罗弘出庭支持公诉，被告人胡坤及其辩护人许兆阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
普安县人民检察院指控：1、2014年10月10日1时许，胡坤驾驶其车牌号为贵Ｆ×××××的红色大货车，途径昆曲高速公路嵩明县小新街路段时，被嵩明县烟草专卖局与嵩明县公安局嵩阳镇派出所联合查缉组拦截检查，当场在其货车车厢内查获15吨初烤烟叶。胡坤不能提供烟叶运输手续。经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，该批初烤烟叶价值人民币650000元。
2、2015年10月10日7时许，胡坤驾驶其车牌号为贵Ｆ×××××的红色大货车，装载烟叶途径昆曲高速公路小铺路段时，被嵩明县公安局嵩阳镇派出所民警拦车查缉，当场在其货车车厢内查获14.03吨初烤烟叶。胡坤不能提供烟叶运输手续。经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，该批初烤烟叶价值人民币759408元。
3、2016年9月12日6时许，胡坤驾驶车牌号为渝Ｂ×××××的红色解放牌四桥大货车，途径沪昆高速普安县一号隧道出口100米处时，被普安县烟草专卖局稽查大队联合普安县公安局经侦大队、高速交警等部门截获，当场在其货车车厢内查获初烤烟叶，胡坤不能提供相关烟叶运输手续。该车涉案烟叶经普安县南山坡煤炭验票处进行过磅称重，共计16.62吨。经普安县烟草专卖局对该批涉案烟叶进行价值估算，价值人民币756951.25元。
上述指控，公诉机关提供物证（照片）、书证、证人证言、现场勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、被告人的供述等证据证实。以被告人胡坤的行为构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人胡坤提出“对2014年10月10日和2016年9月12日非法运输烟叶的犯罪行为无异议，自愿认罪，对公诉机关指控2015年10月10日非法运输烟叶，不予认可，因为不知道运输的是烟叶”的辩解意见。
辩护人提出“对公诉机关指控胡坤2015年10月10日非法运输烟叶，不予认可，没有证据证明胡坤知道运输的是烟叶。对胡坤于2014年10月10日和2016年9月12日非法运输烟叶的犯罪行为无异议，对非法经营数额，2014年10月10日胡坤非法运输的烟叶，侦查机关已查清烟叶的销售价格而未出示，应从有利于被告人的角度量刑。2016年9月12日胡坤非法运输的烟叶，侦查机关已查清烟叶的销售价格，销售金额为353649.9元，应按该价格计算。程序方面，称量烟叶时胡坤未在场，不具备证据效力。被告人胡坤的犯罪行为属于未遂、系从犯、具有自首、自愿认罪、坦白的量刑情节，依法对被告人判处一年以下有期徒刑并适用缓刑”的辩护意见。
经审理查明:
一、2014年10月10日1时许，被告人胡坤驾驶其车牌号为贵Ｆ×××××的红色大货车，途径昆曲高速公路嵩明县小新街路段时，被嵩明县烟草专卖局与嵩明县公安局嵩阳镇派出所联合查缉组拦截检查，当场在其货车车厢内查获15000千克初烤烟叶。胡坤不能提供烟叶运输手续。经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，该批初烤烟叶价值人民币650100元。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、贵Ｆ×××××车辆、烟叶照片：载明被查获车辆、烟叶的概貌。
2、云南省公路开发投资有限责任公司发票：载明贵Ｆ×××××车辆入曲靖北收费站时，计量吨位为12.917吨，入天生桥收费站时计量吨位为28.028吨的情况。
3、移送案件通知书：载明嵩明县公安局将该案移送至普安县公安局经侦大队管辖。
4、案件移送函：载明云南省嵩明县烟草专卖局将该案移送嵩明县公安局。
5、贵Ｆ×××××行驶证复印件：载明车牌号贵Ｆ×××××的车辆所有人为胡坤。
6、抓获经过：载明胡坤系2014年10月10日在昆曲高速公路小新街路段被查获后，口头传唤到嵩明县公安局嵩阳镇派出所。
7、受案登记表、立案决定书：载明案件的立案受理情况。
8、委托保管书、处理委托书：载明嵩阳镇派出所查获涉案烟叶后，委托嵩明县烟草专卖局处理。
9、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、案件移送物品清单:载明公安机关对胡坤驾驶的车牌号贵Ｆ×××××车辆进行搜查，在车厢内发现用麻布包好的初烤烟叶，在搜查过程中未损坏任何物品。并将车牌号为贵Ｆ×××××号红色大货车一辆，烤烟烟叶约15吨，于当日随案移送公安机关。
10、发还清单：载明公安机关发还胡坤车牌号为贵Ｆ×××××的红色大货车一辆。
11、户籍证明：载明胡坤1982年2月1日生于贵州省黔西县等基本身份信息。
12、拘留证、释放证明：载明胡坤于2014年10月10日被刑事拘留，同月30日被释放。
13、谷里派出所出具的证明：载明胡坤因伪造B2型机动车驾驶证驾驶贵Ｆ×××××号重型普通货车被处以行政拘留10日。
（二）价格鉴定结论书、鉴定意见通知书：载明涉案烟叶经鉴定价值人民币650100元，并已告知胡坤。
（三）现场勘验、检查、辨认等笔录
检查（勘查）笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、先行登记保存物品处理通知书：载明2014年10月10日1时许，在昆曲高速公路小新街路段查获一辆车牌号为贵Ｆ×××××的红色大货车，在该车车厢内查获初烤烟叶15000千克，并对该烟叶先行登记保存。
（四）证人证言
陈勇的证言:2014年10月9日12时许，胡坤接了一个电话后说找到了货源。16时许，胡坤带我开车离开平安停车场，后来上了曲昆高速公路朝富某方向走，到天生桥收费站时驶出曲昆高速，胡坤开着车朝一条水泥路走了半个多小时，来到一个村子边上，开车进村不远，我看到有一个年龄约三十岁、身高一米六左右、体形胖、身着一套白色西服的男子来带路。这名男子带着我们朝村里走了一、二百米来到一农户家，胡坤下车去打开车厢门，我没有下车，工人装车时，胡坤又回到车上，我在车上看到五六名男子把一袋袋用麻布包好的东西从农户家的石棉瓦房抬出来装到我们车上，我就问胡坤车上拉的是什么东西，胡坤跟我说拉的是烟叶。装了一两个小时，车厢装满了，我和胡坤就一起下车把车厢门关好。胡坤又驾驶车辆离开这个村子，我坐在副驾驶座上，离开村子时又有一个男子开着一辆白色微型车带路。我们出村后，这名男子开着微型车离开。我们原路返回天生桥收费站，从天生桥收费站上曲昆高速朝昆明方向走，上曲昆高速大约是晚上十点多，上高速后，我就在车上睡觉了，然后就被查获了。来到嵩明派出所时，我才知道我们加水的地方是嵩明县小新街附近。
（五）被告人胡坤供述及辩解
2014年10月8日18时许，我和陈勇到昆明广福路下完货，准备开车到昆明市浩红停车场找货拉，我就接到一个姓陈姓的男子打电话来，让我去曲靖附近给他拉一车十吨左右的烤烟叶，9号可以装车，货拉到武定县收费站出去七八公里的地方。最后我们谈好4600元从曲靖拉到云南武定县。姓陈的男子让我们把车开到曲靖平安停车场里等他来电话就去装货，我们在平安停车场停好车后，在曲靖休息了一晚上。2014年10月9日12时许，姓陈的这个男子打电话给我，让我们把车开到曲靖沾益县装车。到沾益县后，我电话联系姓陈的男子，姓陈的男子说过十多分钟后就会有人带你去装货。过了十多分钟，就有一个男子打电话给我，问我车停在什么地方，我告诉他我在沾益县收费站附近。打完电话十多分钟，有一辆白色小轿车来到我停车的地方，车上的人对我招手，喊我跟着他们走。我就开着大车跟在这辆小轿车的后面朝沾益监狱方向走，经过沾益监狱又朝前走了十多公里，来到一个村子里，小轿车上的人就打电话给我，让我把车停在村口等候，打完电话后，小轿车就开进村里，我和陈勇等他们打电话来。18时许，对方说装不了。后来他又告诉我到离天生桥收费站七、八公里的地方去装，于是我又从沾益县上了高速路前往天生桥收费站，我去天生桥收费站的路上，我打电话给姓陈的男子，跟他说去天生桥那里装货，他就告诉我在天生桥收费站那里会有一辆白色无牌夏利车等着我，给我带路。我出了天生桥收费站，看到有一辆白色无牌夏利车在路边，车上的人向我们招手，让我跟着走，于是我就跟着夏利车沿着去富某的老路走了大约七、八公里路，来到一个村庄附近，夏利车上就下来一名身着白色西服，年龄约三四十岁的男子，这个男子喊我们把车停在路边的一个场院里，把车厢打开。这个场院一边有一排石棉瓦房，场院的对面有个大水塘，等了一个小时左右，就来了四五辆小货车及面包车，这些车上的驾驶员让我们坐在车上不要下车，装好车后，我们下去关车门就可以了。我们在车上就看到，这些小车的驾驶员把他们车上拉的用麻布打好包的烤烟叶一包一包的搬到我的大货车上，有几辆小车还跑了两趟，还有一些是从场院内的石棉瓦房里抬出来装到车上的，装了一个多小时才装好，我的货车被装得满满的，我就打电话给姓陈的男子，跟他说货不止10吨，姓陈的男子说等我把烟叶拉到目的地会多给我几百元，让我不要再打电话给他，有其他人会跟我联系的，我们装好车就有一个135××××1035的号码打电话给我，这个男子告诉我到天生桥收费站打电话给他，我到了后打电话给他，他说让我朝昆明方向走，我驾驶的车来到嵩明县小新街服务区就被查获了。我空车出天生桥收费站时，净重13.015吨，装满货出嵩明收费站时，毛重28.028吨，我估计烟叶有15.013吨，过路费发票我已提交。姓陈的男子电话号码是132××××8884。
被告人胡坤本次非法运输烟叶系云南省嵩明县公安局以嵩公（嵩）移字【2017】01号移送给普安县公安局，卷宗材料皆来源于嵩明县公安局，虽然均为复印件，但均加盖了嵩明县公安局印章，且有案件移送通知书作证，证据真实、合法有效。辩护人对价格鉴定结论书、鉴定意见书提出“本次运输的烟叶已委托烟草局处理销售，应以销售价格认定”的意见，经查，公安机关委托相关机关对涉案烟叶进行处理，该处理价并非查获烟叶时的销售或者购买价格。该质证意见不成立，本院不予采纳。上述证据经庭审举证、质证，查证属实，且与案件具有关联性，本院予以确认。
二、2015年10月10日7时许，被告人胡坤驾驶其车牌号为贵Ｆ×××××的红色大货车，装载烟叶途经昆曲高速公路小铺路段时，被嵩明县公安局嵩阳镇派出所民警拦车查缉，当场在其货车车厢内查获15600千克初烤烟叶。根据云南省烟草专卖局2014年烟叶调拨价格，一、二价区的平均调拨价格48.68元/公斤计算，该车烟叶价值人民币759408元。胡坤无烟草专卖行政主管部门签发经营、运输烟草专卖品许可证明。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、物证照片：载明被查获车牌号为贵Ｆ×××××的车辆、烟叶的概貌。
2、移送案件通知书：载明嵩明县公安局将该案移送至普安县公安局经侦大队管辖。
3、案件移送函、案件移送告知书：载明云南省嵩明县烟草专卖局于2015年10月10日将该案移送嵩明县公安局，并告知胡坤。
4、案件移送物品清单：载明2015年10月10日，随案移送初烤烟叶14030千克。
5、举报记录表：载明经群众举报，在2015年10月10日7时许，在昆曲高速公路小铺收费站将车牌号为贵Ｆ×××××的红色大货车查获，缴获初烤烟叶14030千克。
6、证据复制（提取）单（胡坤身份证复印件、胡坤驾驶证复印件、贵Ｆ×××××行驶证复印件、贵Ｆ×××××过磅单、现场照片复印件）：载明胡坤的基本情况、贵Ｆ×××××的车辆所有人为胡坤，车架号为LFNCRULX5E1E30395；过磅单载明查获烟叶毛重29030千克，皮重15000千克，净重14030千克。
7、刑事判决书、执行通知书：载明胡坤因2014年8月28日犯非法经营罪，于2015年5月11日被云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，缓刑考验期为2015年5月22日起至2016年5月21日止。
8、抓获经过：载明胡坤系2015年10月10日在昆曲高速公路小街小铺路段被查获后，口头传唤到嵩明县公安局嵩阳镇派出所。
9、扣押决定书、扣押清单：载明公安机关扣押胡坤车牌号贵Ｆ×××××红色大货车一辆（车架号：LFNCRULX5E1E30395），烤烟烟叶14030千克。
10、称量笔录、照片、磅单：载明胡坤运输烟叶经称量毛重为14030千克，其供述车辆自重为15000千克，磅单载明烟叶重14030千克。
11、搜查笔录:载明公安机关对胡坤驾驶的车牌号贵Ｆ×××××的车辆进行搜查，在车厢内发现大量烟叶，约为14吨，在搜查过程中未损坏任何物品。
12、受案登记表、立案决定书：载明案件的立案受理情况。
13、处理委托书、委托保管书、公告、情况说明、云南省烟草烟叶公司进货磅码单：载明嵩阳镇派出所查获涉案烟叶后，委托嵩明县烟草专卖局处理，过磅单上载明的车重系根据胡坤自述计算烟叶重量，进货磅码单上载明烟叶重15600千克，车辆为车牌号贵Ｆ×××××号的红色大货车。
14、发还清单、收条：载明公安机关发还胡坤车牌号贵Ｆ×××××的红色大货车一辆、驾驶证一本、行驶证一本、身份证一张。
15、拘留证、释放证明书：载明胡坤于2015年10月10日被拘留，同月17日被释放。
（二）鉴定聘请书、涉案烟叶委托检验书、检查报告、价格鉴定结论书：载明云南省烟草专卖局2014年烟叶调拨价格，一、二价区的平均调拨价格为48.68元/公斤。涉案烟叶价值人民币759408元。
（三）现场勘验、检查、辨认等笔录
1、检查（勘查）笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、先行登记保存物品处理通知书：载明2015年10月10日7时许，在昆曲高速公路小铺收费站查获一辆车牌号为贵Ｆ×××××的红色大货车，经检查，在该车车厢内查获初烤烟叶14030千克，并对该烟叶先行登记保存。
2、辨认笔录、辨认照片：载明2015年10月15日，胡坤带领侦查员对其装载烟叶的地点进行指认，现场位于云南省马龙县王家庄乡王家庄街神农饲料店门口及云南省马龙县王家庄乡永发村村委会岔路口。
（四）被告人胡坤的供述和辩解
2015年10月8日21时许，我驾驶车牌号为贵Ｆ×××××的一辆红色解放牌货车来到云南省曲靖市“丽晶大酒店”前的一个工地上，我在工地上下货的过程中，有两个男子开着一辆白色面包车来到工地对我说，要我帮他拉几吨货到贵州红果下收费站一公里处的地方，我问是什么货，这两名男子说是中药材，我问有几吨，他们说有八九吨，我问给多少运费，他们说给3000元，我说八吨3000元，九吨3300元，每多装一吨加300元，对方说可以，但是要到晚上才能装货，我就同意了，我问有没有停车的地方，他们跟我说，把车停到曲靖平安停车场，装货的时候打电话给你，我们相互留下电话号码，我把车开到曲靖市平安停车场就在车上睡觉。10月9日12时许，对方打电话给我，我说我没有吃饭，对方说帮我炒饭，叫我开车过去，并说把车开到马龙县往昆明方向走，到了天桥有个铁厂和路牌，顺着路牌走到加油站，加油站有人等，我开车到加油站有个老太婆向我招手并指挥我把车停在加油站对面的一个小巷子里。老太婆把饭给我，对我说，吃完饭在车上休息，装完货就开车走。他们装货只装了一个小时，还把我货车上的篷布盖好，我开着车从曲靖往富某方向走。10月10日3时许，183××××0685的号码给我打电话说，到了红果下高速了打电话给他。7时许，我在嵩明县小街小铺那里就被警察查获了，在我开的红色货车上检查到了烟叶。10月10日14时许，经过磅，我拉的烟叶有14030千克。
辩护人对案件移送函、案件移送告知书、案件移送物品清单、举报记录表、检查（勘查）笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、先行登记保存物品处理通知书、证据复制（提起）单、扣押决定书、扣押清单、受案登记表、立案决定书提出“不能证明胡坤非法运输烟叶”的意见，经查，胡坤曾因非法运输烟叶而被刑事处罚，又以高于市场的价格收取运输费用，可认定其主观明知他人非法经营烟草专卖品仍为其提供运输便利，胡坤知道或应当知道其运输的物品为烟叶。该质证意见不成立，本院不予采纳；辩护人对处理委托书、委托保管书、公告、情况说明、云南省烟草烟叶公司进货码单、称量笔录、照片、磅单、搜查笔录、过磅单提出“对真实性、与本案的关联性、证明目的有异议”的意见和对鉴定聘请书、检查报告、价格鉴定结论书，辨认笔录、辨认照片提出“与本案关联性和证明目的有异议”的意见，经查，被告人胡坤本次非法运输烟叶系云南省嵩明县公安局以嵩公（嵩）移字【2017】01号移送给普安县公安局，卷宗材料皆来源于嵩明县公安局，虽然均为复印件，但均加盖了嵩明县公安局印章，且有案件移送通知书佐证，证据真实、合法有效，能证明胡坤非法运输烟叶的事实，与本案有关联性，应作为本案的定案依据，该质证意见不成立，本院不予采纳，对刑事判决书和执行通知书提出“与本案没有关联性”的意见。经查，刑事判决书和执行通知书，载明胡坤因犯非法经营罪于2015年5月11日被云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。缓刑考验期为2015年5月22日起至2016年5月21日止，胡坤本次非法运输烟叶的行为发生在缓刑考验期内，与案件具有关联性，该质证意见不成立，本院不予采纳。上述证据经庭审举证质证，查证属实，与案件具有关联性，本院予以确认。
三、2016年9月12日6时许，被告人胡坤驾驶车牌号为渝Ｂ×××××的红色解放牌四桥大货车，途经沪昆高速普安县一号隧道出口100米处时，被普安县烟草专卖局稽查大队联合普安县公安局经侦大队、高速交警等部门截获，当场在其货车车厢内查获初烤烟叶，胡坤不能提供相关烟叶运输手续。该车涉案烟叶经普安县南山坡煤炭验票处进行过磅称重，共计16620千克。经普安县烟草专卖局对涉案烟叶进行价值估算，价值人民币756951.25元。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、受案登记表、立案决定书：载明本案的立案受理情况。
2、呈请对胡坤非法经营涉案烟叶处理请示、关于处理胡坤非法经营涉案烟叶情况的报告、照片：载明本案涉案烟叶由龙吟镇人民政府处理。
3、胡坤驾驶证复印件、胡坤身份证复印件：载明胡坤驾驶、身份基本信息。
4、移送案件审批表、案件移送函：载明普安县烟草局将案件移送普安县公安局处理。
5、提取物证记录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、发还清单、领条：载明2016年10月2日，公安机关对车牌号为渝Ｂ×××××的红色解放牌四桥大货车、初烤烟叶16.62吨、胡坤驾驶证、手机及过路发票四张予以扣押；2016年12月29日，公安机关将行驶证、驾驶证、渝Ｂ×××××号货车发还胡坤；胡坤领走其本人身份证一张。
6、发票：载明2016年9月12日，渝Ｂ×××××从马龙站入口，当日5时39分从胜境关出口；当日5时47分从胜境关入口，当日7时10分从普安站驶出。
（二）涉案烟草专卖品价值计算表、贵州省烟草专卖局文件、价值估算结论书：载明涉案烟叶价值人民币756951.25元。
（三）现场勘验、检查、辨认等笔录
现场检查（勘验）笔录、涉烟物品质数清单、普安县南山坡煤炭验票处称量记录、证据复制（提取）单、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书：载明2016年9月12日6时30分许，普安县烟草专卖局联合普安县公安经侦大队在沪昆高速普安一号隧道出口100米处查获一辆车牌号为渝Ｂ×××××的车辆，当场在车厢内查获初烤烟叶，经过磅，烟叶重16.62吨并先行登记保存。查获车辆、烟叶特征及现场指认、称量情况。
（四）被告人胡坤的供述和辩解
2016年9月10日10时许，我驾驶车牌号为渝Ｂ×××××红色解放牌四桥大货车装了一车铁球从贵阳出发到云南富某，2016年9月10日18时许，到云南胜境关，下完货后，我在手机上一个“货车帮”的软件找货运，看到有一条信息是拉百货从云南曲靖运到贵州凯里，货物重18吨，运费7000元，上面留有电话。我就电话跟那名男子联系，他跟我说拉的是百货，价钱我跟他讲到了7500元，他还在电话里念银行卡号给我，我以银行转账的方式打300元信息费给他，确定了拉货的事情，他让我于2016年9月11日在曲靖附近拉货，先让我把车停到平安停车场里，具体拉货地点他会跟我联系。2016年9月11日14时许，我打电话跟他联系问他什么时候拉货，他说货还没有配齐让我等等。22时许，他打电话让我开车上昆曲高速往昆明方向走到南海子再下高速，11时许，我驾车下了昆曲高速，出了南海子收费站，我打电话联系他说我到了，他让我出收费站往右拐走两公里，有一个限高的地方，把车停好再跟他联系，我驾车按照他的指示开往他讲的地方，开了5分钟就到了。他在电话里跟我说到限高的地方，把车停好后，看到限高的地方停有一辆出租车。我打电话联系，他跟我说有人会开我的车去装货，我不用去，我问他为什么不给我去，万一车出什么问题怎么办。他说不用担心，有人陪着我让我放心。然后我下车，把车钥匙交给了从出租车下来的一个高个胖子，他把车子开走后，我在出租车上问那个陪着我的男子，拉的是什么货，他跟我说拉的是烟叶，要不怎么7500元的运费。2016年9月12日2时许，出租车的人把我送到一个标有马龙方向的岔路口，就往马龙县城方向走了，过了几分钟，那高个胖子开着我的车到岔路口，他跟我说不要往王家庄方向走，我开车从马龙收费站上的高速往贵州凯里方向走，我在车上跟老板联系，他让我过曲靖、富某、胜境关的时候跟他联系，在开车往贵州凯里方向途中那个男子问我开车的情况，联系得很频繁，直到我开车到沪昆高速普安路段被公安机关和烟草专卖局查获。我和物流货主联系的电话是153××××1677，老板的电话号码我记不清了。
（五）电子数据
1、渝Ｂ×××××卡口通行记录：渝Ｂ×××××从富某站入口，从曲靖北出口，从曲靖南入口，从南海子出口，2016年9月12日04时23分从马龙入口，同日05时39分从胜境关出口。
2、153××××1677通话清单：载明胡坤2016年9月的通话情况。
辩护人对涉案烟草专卖品价值计算表、价格估算结论书提出“本次运输的烟叶应按照销售价格353649.9元计算”的意见，经查，公安机关委托相关机关对查获烟叶进行处理，该处理价并非查获烟叶时的销售或者购买价格，该质证意见不成立，本院不予采纳。上述证据经庭审举证、质证，查证属实，且与案件具有关联性，本院予以确认。
另查明：被告人胡坤因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月28日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审，于2015年5月11日被云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院以非法经营罪判处被告人胡坤有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，缓刑考验期自2015年5月22日起至2016年5月21日止。
本院认为，被告人胡坤违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法运输烟叶，扰乱市场秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应依法惩处。普安县人民检察院指控胡坤犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。普安县人民检察院指控胡坤2015年10月10日非法运输烟叶重量为14030千克，经查，被告人胡坤在2014年10月10日和2015年10月10日犯罪所驾驶的车辆车架号相同，为同一辆车，2014年10月10日胡坤驾驶的车牌号贵Ｆ×××××车辆入曲靖北收费站时，计量吨位为12917千克，2015年10月10日过磅单上载明的车重是根据胡坤本人的自述为15000千克，根据公安机关出具的情况说明、价格鉴定结论书及云南省烟草烟叶公司进货码单，2015年10月10日被告人胡坤非法运输烟叶的重量应为15600千克。胡坤非法经营数额在二十五万元以上，属“情节特别严重”。被告人胡坤明知他人实施非法经营烟叶的行为，为获取运费而按他人要求，提供非法运输烟叶的便利，在犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。根据胡坤的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，本院决定对其减轻处罚。
对胡坤及辩护人所提“对公诉机关指控的2015年10月10日非法运输烟叶不认可，因为不知道运输的是烟叶”的辩护意见。经查，胡坤曾因非法运输烟叶而被刑事处罚，本次运输烟叶其供述装载烟叶时其在车上睡觉，其在辨认笔录中供述“老板带人从小货车上把烤烟包搬下来装在我的货车厢里”，又以高于市场的价格收取运输费用，可认定其主观知道或应当知道他人非法经营烟草专卖品仍为其提供运输便利。该辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。
对辩护人所提“2014年10月10日胡坤非法运输烟叶侦查机关已查清烟叶的销售价格而未出示，应从有利于被告人的角度来量刑。2016年9月12日胡坤非法运输烟叶侦查机关已查清烟叶的销售价格，应按该价格计算”的辩护意见，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（二）项的规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:……（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。”的规定，烟叶属于易变质物品，不宜长期保存，为减少国家损失，公安机关委托相关机关对查获的烟叶进行处理，该处理价并非查获烟叶时的销售或者购买价格。2014年胡坤非法运输烟叶的价值经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，按云南省烟草专卖局2013年烟叶调拨价格，一、二价区的平均调拨价格43.34元/公斤计算，该批初烤烟叶价值人民币650000元。2016年9月12日胡坤非法运输烟叶的价值，根据贵州省普安县烟草专卖局对涉案烟叶进行价值估算，该批烟叶价值人民币756951.25元。该辩护意见不成立，本院不予采纳。
对辩护人所提“程序上，烟叶称量时胡坤未在场，不具备证据效力”的辩护意见，经查，2014年10月10日胡坤非法运输烟叶的重量系根据车辆进出高速公路收费站的收费票据进行计算，较为客观真实。2015年10月10日和2016年9月12日胡坤非法运输烟叶的称重均有胡坤本人签字确认。该辩护意见不成立，本院不以采纳。
对辩护人所提“胡坤属于犯罪未遂”的辩护意见，经查，非法经营行为包括生产环节以及流通环节的收购、运输、储存、销售等多种表现形式，只要行为人实施了任一经营活动即构成本罪。本案被告人胡坤已实施了未经许可运输烟草专卖品烟叶的行为，且该烟叶在运输途中被行政执法部门及时查获，不是被告人胡坤的主观意愿，其行为已经构成非法经营罪既遂，应认定构成非法经营罪既遂，该辩护意见不成立，本院不予采纳。
对辩护人所提“胡坤有自首情节”的辩护意见，经查，胡坤非法运输烟叶途中被行政执法部门查获，其罪行已被有关部门发觉，犯罪事实已被掌握，该案移送公安机关侦查中，通知到案讯问并采取强制措施，胡坤的行为不具备自动投案的情节，自首不能成立，该辩护意见不成立，本院不予采纳。
对辩护人所提“胡坤系从犯、有自愿认罪、坦白量刑情节”的辩护意见。经查，胡坤为获取运费而按他人要求，提供非法运输烟叶的便利，帮助他人运输烟叶，在犯罪中起次要作用，是从犯，胡坤非法运输烟叶被抓获后如实供述了主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，但对2015年10月10日非法运输烟叶的行为未如实供述，综合决定对胡坤减轻处罚。对胡坤是从犯和自愿认罪的辩护意见予以采纳，对具有坦白情节的辩护意见不予采纳。
被告人胡坤非法经营的行为属于“情节特别严重”，根据刑法的规定，判处三年以上有期徒刑的不得适用缓刑，其辩护人提出对被告人胡坤判处一年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。胡坤2015年10月10日非法运输烟叶的犯罪行为发生在缓刑考验期内，应撤销缓刑，数罪并罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条（二）项、第六条的规定，判决如下：
一、撤销云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2015）双刑初字第018号刑事判决主文第二项，即：被告人胡坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
二、被告人胡坤犯非法经营罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元。与原判非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十一万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三十一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月5日起至2020年7月27日止。判决执行前先行羁押的39日已折抵。罚金限判决生效后的三十日缴纳）
三、扣押被告人胡坤非法运输的烟叶47220千克，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴朝良
审 判 员 代青林
人民陪审员 杜昌元
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