山东省东营市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁05行终1号
上诉人（一审被告）：垦利区社会保险管理服务中心。住所：垦利区复兴路**号。组织机构代码：05340707-4。
法定代表人：王雨石，主任。
委托代理人：卢清叶，垦利区社会保险管理服务中心工伤保险股股长。
委托代理人：仇凤英，山东领先律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈之胜，男，1951年2月28日出生，汉族，山东省阳谷县闫楼镇马庄村村民，现住垦利区。
委托代理人：陈士宽，男，1976年2月4日出生，汉族，山东省阳谷县闫楼镇马庄村村民，现住垦利区。
陈之胜诉垦利区社会保险管理服务中心（以下简称“垦利社保中心”）履行工伤保险待遇先行支付职责案，上诉人垦利社保中心不服垦利区人民法院作出的（2015）垦行初字第8号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人垦利社保中心副主任耿宝柱及其委托代理人卢清叶、仇凤英，被上诉人陈之胜的委托代理人陈士宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：陈之胜于2010年8月至2011年6月在东营市震凯化工有限公司上班，从事混料工作，接触硝基苯等危害元素，期间出现头晕、乏力和食欲不振等症状。2012年9月17日，陈之胜经××医院诊断为××（轻度）。2012年9月25日，陈之胜向垦利区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2013年1月6日垦利区人力资源和社会保障局作出垦人社认字[2013]1号认定工伤决定书，认定陈之胜患××，认定为工伤。2013年8月29日，垦利区劳动人事争议仲裁委员会根据陈之胜的申请，作出垦劳人仲案字[2013]第24号仲裁裁决，裁决东营市震凯化工有限责任公司支付陈之胜一次性伤残补助金39000元，一次性伤残就业补助金65980元，一次性工伤医疗补助金42887元，交通费、医疗费、鉴定费、伙食补助费共计54345.01元，停工留薪期间工资18000元，以上共计220212.01元。2013年12月16日，陈之胜向一审法院申请执行东营市震凯化工有限责任公司履行垦劳人仲案字[2013]第24号仲裁裁决书确定的义务。2014年4月8日，一审法院作出（2014）垦执字第290-1号执行裁定书，终结了本次执行程序。2014年6月25日，陈之胜向垦利社保中心递交申请，要求其按照有关法律规定履行工伤保险待遇先行支付义务。2014年7月2日，垦利社保中心作出不予先行支付的决定，并作出了垦社保不予支付字[2014]1号不予先行支付工伤保险待遇的决定书，理由是：陈之胜所在用人单位下落不明且暂无财产可供执行，垦利社保中心无法向用人单位发出书面催告通知，陈之胜的申请不符合工伤保险待遇先行支付条件。陈之胜不服，于2014年7月15日向一审法院提起行政诉讼，要求判令垦利社保中心向其履行先行支付工伤保险待遇。2014年9月25日一审法院作出（2014）垦行初字第12号行政判决书，判决垦利社保中心于60日内向陈之胜履行先行支付工伤保险待遇中应当由工伤保险基金先行支付项目的法定责任。2015年5月11日垦利社保中心向陈之胜先行支付医疗费、交通费、住院伙食补助费共计11298.23元。陈之胜对先行支付数额不服，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十款、《社会保险基金先行支付暂行办法》第十七条之规定，于2015年5月14日向一审法院提起行政诉讼，要求垦利社保中心先行支付医疗费、劳动能力鉴定费74000元；一次性伤残补助金39000元；185天的住院伙食补助费、食宿费；交通费和一次性医疗补助金，并承担诉讼费用。一审庭审中，陈之胜明确其诉讼请求为：除已支付的11298.23元费用外，垦利社保中心还应向其先行支付2012年9月25日提起工伤认定之前的医疗费用49990元，2012年9月25日提起工伤认定之后的医疗费用23410元，鉴定费600元、185天的住院伙食补助费（东营市内78天，东营市外107天）、食宿费，交通费2000元，一次性伤残补助金39000元，一次性医疗补助金42887元，并承担诉讼费用。
一审庭审结束前，山东省劳动能力鉴定委员会出具鲁劳鉴（2015）279号再次鉴定结论书，对陈之胜的劳动能力鉴定结论为：劳动功能障碍程度：柒级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。经庭审质证，垦利社保中心对其真实性无异议。
另查明，2011年10月31日至2012年1月17日，陈之胜在胜利油田中心医院传染科住院，共住天数78天，医疗费为28779.80元；2012年4月18日至2012年5月4日，陈之胜在××医院住院，共住天数16天，医疗费为4928.56元；2012年7月4日至2012年7月27日，陈之胜在××医院住院，共住天数23天，医疗费为6337.94元；2012年8月21日至2012年9月24日，陈之胜在××医院住院，共住天数34天，医疗费为6119.60元。鉴定费单据2张，数额600元。
一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”。《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条规定：“职工被认定工伤后，有下列情形之一的，职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇：1、…；2、…；3、依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的；4、…”。依照上述规定，陈之胜在东营市震凯化工有限责任公司工作期间，公司没有为其缴纳工伤保险，××且被有权部门认定为工伤后，用人单位也没有按相关规定向其支付工伤保险待遇。陈之胜依法经过启动申请劳动仲裁、申请人民法院执行等程序，仍不能得到工伤保险待遇赔偿，在法院出具终结本次执行程序裁定后，陈之胜向垦利社保中心书面申请工伤保险待遇先行支付，申请程序和条件符合先行支付工伤保险待遇的法律规定，垦利社保中心应根据《社会保险基金先行支付暂行办法》的规定向陈之胜先行支付工伤保险待遇中应当由工伤保险基金支付的项目。
依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条第（一）项，《社会保险基金先行支付暂行办法》第八条、《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第十条第一款之规定，垦利社保中心应该为陈之胜先行支付因治疗工伤而实际支出的医疗费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等费用。
关于陈之胜2012年9月25日提起工伤认定申请之前的医疗费用49990元是否应当予以支持的问题。经庭审调查，垦利社保中心认为根据《工伤保险条例》有关规定,陈之胜于2012年9月25日前发生的费用应由用人单位负担，陈之胜要求先行支付其在2012年9月25日之前的医疗费等费用无法律依据，但垦利社保中心未向法庭提供证据。垦利社保中心的主张不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《社会保险基金先行支付暂行办法》的有关规定，不予支持。
经庭审查证，陈之胜主张的2012年9月25日之前产生的49990元（单据实际数额为49995元，陈之胜自愿放弃5元。）的医疗费包括在××医院住院三次、在胜利油田中心医院住院一次的医疗费用46165.90元，在胜利油田中心医院、××医院、山东省医学科学院第二附属医院的化验费、中成药费等费用1976.20元,在济南漱玉平民大药房有限公司、东营市医药药材采购供应站的药费1852.90元。对于陈之胜住院期间产生的医疗费用46165.90元，因是治疗××所产生的费用，依法予以支持。对陈之胜的其他费用3829.10元（1976.20元+1852.90元=3829.10元），因其未能在举证期限内提交该项费用的药品明细表等相关证据，不予支持。
关于陈之胜已向垦利社保中心提交过的2012年9月25日之后产生的23410元医疗费单据，经庭审查证，上述费用系陈之胜在胜利油田中心医院、垦利县人民医院、东营市人民医院、阳谷县人民医院、××医院、东营市医药公司垦利分公司、东营市医药公司垦利分公司平价大药房、济南漱玉平民大药房有限公司、垦利县百康平价大药店、垦利县百信大药店的门诊检查费、药费等费用。因其未能在举证期限内提交上述医院的检查结果单及药品明细表；对于其在阳谷县人民医院的费用因陈之胜提供的不是原始票据，故不予支持。
对于陈之胜主张的185天的住院伙食补助费，陈之胜自2011年10月31日至2013年10月2日先后在胜利油田中心医院、××医院、阳谷县人民医院住院6次，住院天数共计185天，其中在东营市内住院78天，东营市外住院107天，其住院伙食补助费应为3417元（78天×15元+107天×21元），该费用符合《工伤保险条例》等法律法规的规定，予以支持。
对于陈之胜庭审中主张的交通费2000元，根据《工伤保险条例》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需要的交通、住宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”、《东营市工伤保险办法》第二十条第二款第（二）项：“工伤职工到本市以外就医、配置辅助器具乘坐公交长途客运汽车（不包括出租车）、城市轨道、火车（硬座、硬卧、动车二等座）、轮船（三等舱）的实际费用据实报销。工伤职工未按规定乘坐交通工具的，超出规定的部分自理”的规定，结合其住院次数、住院时间及其提交的交通费单据，对陈之胜提交的编号为NO3705020101100852、NO3705020101912742、NO3701050702520604、NO3701050105967718、NO3701050702064221、NO3705020101516411、NO3701050211154196的交通费单据予以认定，金额共计449元，对超出部分不予支持。
关于陈之胜主张的一次性伤残补助金39000元、伤残鉴定费600元，陈之胜伤残等级为柒级，依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，陈之胜应享受一次性伤残补助金，金额为本人发生工伤时13个月的工资。陈之胜发生工伤时每月的工资数额已经垦利区劳动人事争议仲裁委员会垦劳人仲案字（2013）第24号仲裁裁决书确认为3000元，故其一次性伤残补助金应为39000元（3000元×13）。陈之胜因劳动能力鉴定支出的两次鉴定费用600元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第二十八条、《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第十条第一款第（九）项的规定，依法予以支持。
关于陈之胜主张的一次性工伤医疗补助金42887元，依据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条第四款规定，因陈之胜系1951年2月28日出生，其离开用人单位的时间为2011年6月，即其离开用人单位时年龄已满60周岁，达到法定退休年龄，故原告不能享受一次性工伤医疗补助金，对其该项主张不予支持。
关于陈之胜主张的食宿费，因其未提交相关证据予以证明，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决：一、垦利社保中心于本判决生效之日起60日内向陈之胜先行支付工伤保险基金支付范围内的医疗费46165.90元、一次性伤残补助金39000元、伙食补助费3417元、交通费449元、劳动能力鉴定费600元，以上共计89631.90元。二、驳回陈之胜的其他诉讼请求。案件受理费50元，由垦利社保中心负担。
上诉人垦利社保中心不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定被上诉人在2012年9月25日提起工伤认定申请之前接受××治疗期间所花费医疗费46165.90元均应从工伤保险基金先行支付，属于认定事实错误。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。且根据《关于实施东营市工伤保险办法有关问题的通知》第7条规定，工伤职工在工伤认定之前的医疗费用由用人单位垫付，工伤认定后符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录和工伤保险住院服务标准的，由社会保险经办机构予以报销。被上诉人在工伤认定申请之前住院所花费的46165.9元的医疗费中，有部分不属于工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录的范围。一审法院认定被上诉人在住院期间所花费的医疗费均应从工伤保险基金中先行支付属于认定事实错误。二、一审法院认定被上诉人每月的工资数额为3000元属于认定事实错误。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。一审法院认定的被上诉人的每月工资数额，并非是被上诉人患××前12个月平均月缴费工资，因此一审法院认定事实错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人医疗费46165.90元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈之胜答辩称：一审法院认定事实清楚，请求维持一审判决。
二审庭审中，本院针对被上诉人请求的以下费用是否属于上诉人应当由工伤保险基金先行支付的范围进行了审查，包括：1、2012年9月25日之前产生的49990元医疗费；2、2012年9月25日之后产生的23410元医疗费；3、185天住院伙食补助费；4、449元的交通费；5、一次性伤残补助金39000元、伤残鉴定费600元；6、一次性工伤医疗补助金42887元。
双方当事人围绕法庭确定的审理重点发表了质证和辩论意见。上诉人主张，1、一审法院认定的被上诉人在工伤认定申请之前花费的46165.90元的医疗费中部分不属于工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录的范围。2、依据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。根据东营市公布的2011、2012年度的缴费基数，上诉人的月缴费工资应确定为1829元，1829元乘13个月应当是23777元，而不是39000元。上诉人提交了东营市人力资源和社会保障局东人社字[2011]70号《关于公布2011年度社会保险缴费及计发待遇基数的通知》、东人社字[2012]175号《关于公布2012年度社会保险缴费及计发待遇基数的通知》。
被上诉人陈之胜主张：1、一审法院对46165.90元医疗费的认定，事实清楚，适用法律正确。2、一审法院以被上诉人未能在举证期限内向法院提交医院的检查结果单及药品明细为由，对2012年9月25日后产生的23410元医药费未予支持，被上诉人的有些检查结果单确实找不到了，××，就应根据相关证据予以认定。一审法院认定阳谷县人民医院给被上诉人出具的结算单不是原始单据是错误的。3、《工伤保险条例》第六十四条的规定适用于缴纳工伤保险的企业，本案的用人单位并没有缴纳工伤保险，故本案不适用该条的规定。依据《工伤保险条例》第十条的规定，工伤保险费缴费基数是按职工工资确定的。根据《劳动保障监察条例》第二十七条的规定，用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处罚款。本案中，被上诉人的月工资为3000元，应以3000元为标准缴纳工伤保险。
二审对证据的认证及对事实的确认与一审无异。
本院认为：依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条的规定，被上诉人陈之胜确认患××且被有权机关认定为工伤后，经劳动仲裁、申请人民法院执行等程序，仍不能从其用人单位处得到工伤保险待遇赔偿。陈之胜向垦利社保中心书面申请工伤保险待遇先行支付，其申请程序和条件均符合法律规定。2014年9月25日，一审法院作出（2014）垦行初字第12号行政判决，责令上诉人垦利社保中心在判决生效之日起60日内向被上诉人陈之胜先行支付工伤保险待遇中应当由工伤保险基金支付的项目。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，治疗工伤的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助费、鉴定费等均属应当由工伤保险基金支付的范围。故，垦利社保中心应当依据《工伤保险条例》第三十条等有关法规、规范性文件规定的标准，就陈之胜申请的上述项目范围内的费用及时履行审核义务，并就符合标准的相关待遇向陈之胜履行先行支付法定职责。
关于被上诉人主张的2012年9月25日之前产生的49990元医药费是否应予支持问题。一审法院经审查，上述医药费中的46465.90元，均是治疗被上诉人所患××所产生的费用，均予以支持。其他费用3829.10元，因被上诉人未能提供药品明细等证据，未予支持。对一审法院作出的上述认定，本院依法予以确认。上诉人称，治疗工伤所需费用应当符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录等标准，一审法院认定被上诉人在住院期间所花费的医疗费均应从工伤保险基金中先行支付属认定事实错误。经审查，一审法院受理本案后，分别于2015年6月18日、2015年9月22日公开开庭进行了审理，庭审中，所有医疗费单据均在法庭上进行了出示。2016年7月26日，一审法院向上诉人送达限期举证通知书，再次给上诉人就该部分医疗费单据予以审核及举证机会，一审法院限定的二个月期满直至2016年12月一审法院作出行政判决，上诉人未提交任何证据。且上诉人在二审期间，亦未就该部分医药费单据中，哪些单据或费用不属于工伤保险诊疗目录及工伤保险药品目录范围作具体答辩及举证。故，上诉人该项主张证据不足，本院不予支持。
关于被上诉人主张的一次性伤残补助金39000元应否支持的问题。依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，被上诉人经劳动能力鉴定，确定伤残等级为七级，故，其应当享受一次性伤残补助金，即13个月的本人工资。垦利区劳动人事争议仲裁委员会作出的垦劳人仲案字（2013）第24号仲裁裁决确认被上诉人的月工资为3000元，一审法院以此为据，认定被上诉人的一次性伤残补助金应为39000元并无不当，本院予以确认。上诉人称，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资，而根据东营市公布的2011、2012年度的缴费基数，上诉人的月缴费工资应确定为1829元。上诉人为证明其主张，二审中向本院提交了东营市人力资源和社会保障局2011、2012年度关于公布社会保险缴费及计发待遇基数的2份文件。经审查，该2份文件中分别确定了东营市2011、2012年度企业社会保险缴费基数的最高额和最低额。其中2011年度缴费基数最高不超过8432元/月，最低不得低于1687元/月；2012年最高不超过9498元/月，最低不低于1900元/月。《中华人民共和国社会保险法》第三十五条的规定，用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故，上诉人向本院提供的2份文件中所公布的数据，是根据东营地区企业职工平均工资状况，经核算得出社会保险缴费工资基数的最高额和最低额，即，职工工资超过最高额的，按文件公布的最高额标准缴费；职工工资低于最低额的，按文件规定的最低额标准缴费。而对于被上诉人而言，生效劳动仲裁裁决确认的其月平均工资为3000元，该数额在2011年度、2012年度公布数据的最高额和最低额之间，因此，以被上诉人本人实际工资作为缴费基数计算其应当享受的一次性伤残待遇，符合法律法规的规定。故，对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于被上诉人主张的2012年9月25日之后产生的23410元医疗费、185天住院伙食补助费、2000元的交通费、伤残鉴定费600元、一次性工伤医疗补助金42887元，应否支持的问题。经审查，一审法院的审核及认定事实清楚，符合法律规定，并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其主张本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人垦利区社会保险管理服务中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋建功
审判员 张晓丽
审判员 邵金芳
二〇一七年三月七日
书记员 赵 岩