安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民二重终字第00005号
上诉人（原审被告）：安徽旺达铜业发展有限公司，住所地安徽省枞阳县。
法定代表人：周树乔，该公司执行董事。
委托代理人：邹贵方，安徽长江人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安庆市华建市政工程有限公司，住所地安徽省安庆市大桥开发区。
法定代表人：谭亚鹏，该公司经理。
委托代理人：谭国顺，公司员工。
委托代理人：詹善瑜，安徽恒物律师事务所律师。
上诉人安徽旺达铜业发展有限公司（简称旺达铜业公司）因与被上诉人安庆市华建市政工程有限公司（简称华建市政公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2014）枞民二重初字第00001号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人邹贵方，被上诉人的委托代理人谭国顺、詹善瑜到庭参加上诉。本案现已审理终结。
原审查明：华建市政公司系艺术围栏等生产、制造、安装、销售企业。2011年3月31日，华建市政公司与旺达铜业公司签订了《定做围栏工程合同》，合同约定：华建市政公司为旺达铜业公司定作、安装（水泥柱型）围栏，规格高1.5米、长度约300米，单价98元／平方米；交货日期、地点由旺达铜业公司提前一个星期通知华建市政公司；华建市政公司负责送货，派员按合同约定要求安装围栏等；并约定本合同不尽事宜，由双方协商解决，违约按《合同法》及其他相关规定执行。2011年4月至2013年元月23日旺达铜业公司从未通知华建市政公司交货。2013年元月23日华建市政公司用快递的方式通知旺达铜业公司，要求安装水泥围栏，旺达铜业公司未回应，华建市政公司亦未组织人员送货、安装涉诉合同约定的围栏。嗣后双方不能就此事达成协议。2013年5月28日华建市政公司提起诉讼，请求：解除合同，并要求被告赔偿定做围栏损失44100元。
原审认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。华建市政公司与旺达铜业公司签订的《定做围栏工程合同》，系双方真实意思表示，属合法、有效合同。华建市政公司按合同生产了围栏并已通知旺达铜业公司，而旺达铜业公司不履行通知义务，故构成违约，现华建市政公司要求解除合同，旺达铜业公司同意解除，对此予以认可。旺达铜业公司应承担违约赔偿责任。考虑旺达铜业公司定作的围栏仍有实用价值，故对华建市政公司的实际损失，酌定为总价款的20%，即44100元（1.5米×300米×98元）×20%计8820元，由旺达铜业公司赔偿。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决：被告安徽旺达铜业发展有限公司赔偿原告安庆市华建市政工程有限公司定作围栏损失8820元，限判决生效后三日内付清。案件受理费902元，由安徽旺达铜业发展有限公司负担。
宣判后，旺达铜业公司不服，上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、一审认定上诉人不履行通知义务构成违约，事实不清。《定做围栏工程合同》第一条约定“提前一星期由甲方通知”，表明系甲方的权利而非义务，被上诉人应当在接到上诉人通知后制作围栏并在一星期后完成交付。被上诉人擅自制作围栏并要求上诉人接收，没有合同和法律依据。2、一审认定合同总价款44100元，损失8820元，属认定事实不清。《定做围栏工程合同》对数量未做明确约定，数量约定不明应由双方协商，不能由法院任意推定。且被上诉人在起诉时水泥价格远低于合同签订时，应按《中华人民共和国合同法》第六十三条确定。此外，被上诉人制作的围栏具有通用性，一审确定损失时应予以考虑。3、一审采纳华建市政公司提交的第三组证据围栏实物照片不符合证据规则，根据证据实物及照片，应系通用产品，不能证明是按双方合同约定为上诉人定做的围栏成品。一审采纳华建市政公司第五组证据特快专递邮件详单也不符合证据规则，该证据不能证明上诉人已经收到，且无法证明邮件的具体内容。4、被上诉人的诉求已经超过诉讼时效，合同签订于2011年3月31日，距被上诉人起诉2013年5月28日已过诉讼时效。二、一审适用《合同法》第107条、第268条错误，上诉人并未单方解除合同，被上诉人违反合同约定提出解除合同，应向上诉人承担赔偿责任。三、被上诉人作为格式条款提供方，在合同订立和履行过程中存在过错，应自行承担损失。《定做围栏工程合同》第一条履行时间的约定应作出对被上诉人不利的解释，上诉人对该条款理解为：在接到上诉人通知后被上诉人方可开始制作围栏，并在七日后交付。被上诉人在未接到通知，未与上诉人协商，擅自制作围栏的行为不属于履行合同义务。请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
华建市政公司庭审中答辩称：一、依据双方合同约定交货时间提前一星期由甲方通知，再由被上诉人到上诉人处安装。并非是被上诉人接到通知后才开始制作，300米围栏一星期无法制作完毕。被上诉人已经履行了围栏制作义务，但上诉人在将近两年时间内未通知被上诉人，被上诉人多次要求安装被拒绝，上诉人的行为已构成根本性违约。二、依据合同约定的围栏规格，总造价为44000元，一审法院按总造价的20%计算损失已经偏低。三、本案履行过程中，由于上诉人违约，应由上诉人作出赔偿。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是：一、上诉人是否存在违约行为，被上诉人是否存在损失以及损失的具体数额；二、本案是否已经超过诉讼时效。
关于焦点一，涉案《定做围栏工程合同》第一条约定“交货日期、地点：提前一星期由甲方通知，地点：安庆市枞阳县”，从该约定内容看，合同中所约定的“提前一星期由甲方通知”的具体内容应是指“交货日期”，而非上诉人所陈述的“被上诉人应当在接到上诉人通知后制作围栏并在一星期后完成交付”，上诉人的陈述显然与合同约定不符。双方在合同中对围栏的规格、数量、单价以及分隔柱间距、安装方式等均作了明确约定，被上诉人制作围栏是依据合同履行约定义务，上诉人所谓被上诉人是擅自制作围栏的上诉理由没有事实依据。依据合同约定，上诉人应提前一星期通知被上诉人交货，但自2011年3月31日合同签订后，上诉人一直未通知被上诉人交货，至2013年1月23日被上诉人向上诉人发出《关于枞阳县开发区综合厂业园围栏施工合同通知》，要求安装施工，上诉人既未回复，亦未通知安装围栏。2013年7月1日本案诉讼期间，上诉人的工作人员明确表示已经不需要涉案围栏。从涉案合同签订及履行的整个过程看，上诉人在近两年时间内，都没有通知被上诉人交货，在其不需要定作的围栏时，也未在合理的期限内告知被上诉人停止制作围栏，致被上诉人按合同约定完成的工作成果无法交付，上诉人的行为显已构成违约，故应承担违约责任。
关于上诉人认为被上诉人提供的围栏实物照片表明围栏可能是通用产品，不能证明是为上诉人定作的围栏的问题。一审法院对实物现场进行了勘察并组织双方当事人进行了质证，勘察结果表明该产品无生产日期，已生产多日，有的出现裂痕，产品具有通用性，可以认定系被上诉人为上诉人生产定作的围栏。本院认为，一审法院对该组证据的审查符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，认定该组证据中的围栏系为上诉人定作的围栏不仅具有一定的事实依据，也符合日常生活经验法则。且合同对围栏的规格作出了明确的约定，上诉人认为涉案围栏系通用产品，缺乏事实依据。
关于被上诉人因上诉人的违约所造成的损失，依据合同约定，定做的围栏高1.5米，长300米，单价为每平方米98元，总计价款44100元。上诉人认为合同对数量约定不明，一审系推定的上诉理由，与合同约定不符，显然没有依据，不予采纳；上诉人认为在起诉时水泥价格远低于合同签订时的价格，应按《合同法》第六十三条的规定处理，本院认为，依据《合同法》第六十三条，当遇价格调整时，均应作出对违约方不利的认定，该法条的立法本意是保护守约方的权利，本案中违约方系上诉人，故即使水泥价格下调，也应按合同签订时的价格认定，上诉人的该项上诉理由亦于法无据。至于损失的具体金额，一审考虑到涉案围栏仍具有一定实用价值，按总价款的20%酌情认定实际损失符合本案的实际情况，也符合相关的法律规定。
关于焦点二，本院认为，依据《民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，双方签订合同的时间虽为2011年3月31日，但合同约定的履行期限为“交货日期提前一个星期由甲方（上诉人）通知”，故该合同的履行期限并不确定，被上诉人在合同签订后，需等待上诉人履行通知交货的义务。2013年1月23日被上诉人向上诉人发出履行合同的通知时，应认为是权利人直接向义务人要求履行义务，该诉讼时效重新计算。涉案的邮件表明被上诉人曾以函件的形式催促上诉人履行合同义务。上诉人认为该邮件不能证明上诉人已经实际收到，本院认为，从邮件地址看，系上诉人住所地，且收件人系上诉人工作人员周小刚，并留有其手机号码。被上诉人基于对上诉人所留的邮寄地址的合理信赖，认为其主张权利的意思表示能够到达义务人，亦无不当，且上诉人亦未举证证明邮件曾被退回，故本案被上诉人主张权利并未超过两年诉讼时效。
关于一审适用法律问题，一审适用《合同法》第二百六十八条确有不当，该条款规定的系定作人的解约权，与本案事实不符，应予纠正。依据《合同法》第九十四条第（四）项“（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的当事人可以解除合同”的规定，本案中，被上诉人的合同目的已经无法实现，要求解除合同符合法律规定。
综上，原审认定事实清楚，处理结果并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安徽旺达铜业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董华敏
审 判 员 陈澜竞
代理审判员 甘 丹
二〇一四年六月六日
书 记 员 丁 俊