湖南省湘潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭刑初字第435号
公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
被告人唐某某，男，1953年5月29日出生于湖南省湘潭县，汉族，小学文化。2015年5月23日因涉嫌挪用公款罪由湘潭县人民检察院决定被执行刑事拘留，2015年6月5日经湘潭市人民检察院决定被依法逮捕，2015年7月3日由湘潭县人民检察院决定取保候审。2015年12月9日经本院决定取保候审。
辩护人黄力攻，湖南力攻律师事务所律师。
湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉（2015）413号起诉书指控被告人唐某某犯挪用公款罪，于2015年12月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，采用普通程序公开开庭审理了本案。湘潭县人民检察院指派检察员周浪出庭支持公诉。被告人唐某某及其辩护人黄力攻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭县人民检察院指控：被告人唐某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用谭家山镇新源煤矿公款200万元，数额巨大，超过三个月未还，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。并提交了书证；证人唐某某等人的证言；被告人唐某某的供述与辩解；视听资料等。
被告人唐某某对公诉机关指控其犯挪用公款罪的犯罪事实无异议，但认为其不是国家工作人员。
辩护人黄力攻的辩护意见是：（一）唐某某作为挪用公款罪的主体身份不符合，新源煤矿是属于镇范围内所有农民所有，唐某某不是国家工作人员，唐某某的职务是企业办任命的，企业办或者镇政府均不具有任命矿长的合法性。（二）案件起因是唐某某与镇政府之间补偿的民事纠纷一直没有妥善处理，挪用的款中一部分是民事赔偿费用，而补偿的资金190万应当从总金额中核减，剩余的10万才属于唐某某挪用的部分。（三）唐某某的银行账户一直有200万元以上，唐某某没有将挪用的资金用于借给子女等使用，其始终没有把这200万元挪作他用。（四）唐某某应当认定为自首而不是坦白。纪委电话通知唐某某到纪委接受调查，唐某某能如实交代其犯罪事实，这种到案的情形应当认定为自首。请求法院对唐某某从轻处罚。
经审理查明：湘潭县新源煤矿（以下称新源煤矿）是湘潭县谭家山镇人民政府所有的集体所有制企业，1999年5月至2013年6月，被告人唐某某担任新源煤矿矿长，负责煤矿的全面工作。2012年7月31日，被告人唐某某以身体有病、工伤未获赔偿，相关补助未落实到位等为由，利用管理新源煤矿全面工作的职务便利，出具一张200万元借据，在未经审批、未向有关领导请示的情况下，由新源煤矿会计唐某某经手，将200万元集体资金从新源煤矿账户上转入唐某某中国农业银行6228481110000841613个人账户上。后被告人唐某某将上述款项部分用于借给子女使用，部分用于在银行作定期存款。直至2015年1月5日，被告人唐某某才将其中的100万元退还给谭家山镇人民政府，2015年5月26日，将剩余的100万元退还到镇政府。
案发后，湘潭县人民检察院已暂扣被告人唐某某挪用200万元期间的利息76250.84元。
证明上述事实的证据有：被告人唐某某的供述，证实他从1999年至2013年在湘潭县新源煤矿任矿长，煤矿是集体性质。2012年7月31日，他要会计唐某某将新源煤矿的200万元打入他自己的卡上，并打了借条，想自己在煤矿受过伤，跟政府做事没意思，想拿点钱到手上。2014年12月煤矿要关闭镇长朱广武找到他，他和镇长讲他的伤希望镇上能有点补助。过了不久他就还了100万元给镇政府。剩下的钱处理好他的事他就会还这100万元。借了这200万元以后他借给女儿175万元买房，当时他自己完全有能力还借的200万元，钱他存在银行，大部分存了定期存款。证人唐某某的证言，证实他原是新发煤矿的会计，原矿长唐某某在2012年7月31日跟他讲，矿上有几十个尘肺的，需要资金赔偿，手续还没有办完，为了避免职工找唐某某的麻烦，要他拿200万元放在唐某某的手上。具体唐某某拿了这200万元做什么事去了他不清楚。③证人李某某的证言，证实她接唐某某移交的时候知道唐某某从矿上借了200万元，2015年1月5日，唐某某就将100万元打到了新源煤矿的账上。④证人唐某某的证言，证实唐某某是谭家山镇政府任命为新源煤矿的矿长，煤矿是集体企业，唐某某是因年满60周岁2013年上半年离职的，是他代表组织去宣布的。证人朱某某的证言，证实新源煤矿系谭家山镇办集体所有制企业，证实唐某某从矿上拿走200万元没有领导审批，正常的矿内生产经营资金不需要经过审批，但重大工程项目和大额费用使用必须先报分管副镇长批准后使用。他曾三次找过唐某某，前二次只是暗示，第三次2015年2月份才要求唐某某归还剩余的100万元，唐某某提出新源煤矿和茶园煤矿不平等，其工作几十年看政府怎么处置。证人胡某某、楚某某的证言，证实新源煤矿大笔开支10万元以上由副镇长签字认可，唐某某任矿长期间受过伤、有尘肺病，唐某某要政府给点补偿，他当时没有同意。证人唐某某的证言，证实唐某某离职后，他接任新源煤矿的矿长，他是2013年6月才接管财务，2014年年底他才发现唐某某从矿上借了200万元，2015年2月他和朱某某副镇长跟唐某某见面讲过这事，唐某某认为在煤矿工作几十年，看政府怎么安置。证人唐某某的证言，证实他父亲唐某某于2013年8月7日打了100万元到他的账上，后来他又将50万元借给妹妹买房。证人唐某某的证言，证实她买房父亲借了75万元，哥哥借了50万元，至今仍没有归还。
证明本案事实的综合证据有：湘潭县审计局移送处理书；记账凭证；借条；农业银行进账单；中共湘潭县纪律检查委员会案件（线索）移送函；湘潭县人民检察院扣押财物清单、移送扣押财物清单；湖南省非税收入一般缴款书；农业银行计算利息证明；湘潭县谭家山镇人民政府有关唐某某任矿厂的证明；谭发（2007）31号中共湘潭县谭家山镇委员会关于荷叶坝村等党支部选举结果及任职的通知；谭家山镇人民政府关于唐某某等同志人事任免的通知；谭家山镇党委会记录；新源煤矿企业法人营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证；谭家山镇人民政府关于湘潭县新源煤矿申请自行关闭的报告、关闭退出工作方案；湘潭市中级人民法院（2006）潭中再字第87号民事裁定书、（2005）潭中民二终字第45号民事判决书；关于新源煤矿的审计报告；股金到位情况；关于新源煤矿所有权移交政府处理的报告；新源煤矿办矿章程；企业法人申请变更登记注册书；谭家山镇企业办任命书；谭家山人民政府关于请求做好新源煤矿利益分配稳定工作的报告；新源煤矿记账凭证、借据、明细账、进账单；农业银行借记卡明细查询；办理农业银行存取款业务凭条；存单；人口信息资料；进账单；利息及代扣税款清单；银行卡取款业务回单；收条；身份证复印件；湖南锦程司法鉴定中心司法鉴定意见书；湘潭市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论书；情况说明书；证人胡海军、杨菊兰、王沛的证言；中共湘潭县纪律检查委员会关于唐某某到案配合调查的情况说明；调解笔录；领据；借款协议及收据；谭家山镇人民政府关于唐某某相关情况说明。
以上证据经庭审质证、认证，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人唐某某身为湘潭县新源煤矿的矿长，利用职务上的便利，挪用本单位资金200万元部分借给子女使用，部分用于银行定期存款，超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩罚。公诉机关指控的罪名不当。关于被告人唐某某是否属于国家工作人员的问题，被告人唐某某任矿长的湘潭县新源煤矿属于乡镇集体所有制企业，非国有企业，唐某某不具备国家机关或国有公司、企业委派到非国有企业工作的基础条件，不能以国家工作人员论；刑法第九十三条规定国家工作人员的概念，界定了“公务”的性质、范围，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。唐某某被委派到没有国有资产的湘潭县新源煤矿担任矿长，其从事的都是监督、管理集体财产，而没有监督、管理国有财产，也不涉及社会公共事务，不具有从事公务的行为。综上，不应以挪用公款罪对唐某某予以处罚。被告人唐某某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人唐某某因赔偿问题与谭家山镇政府未协商一致而挪用新源煤矿的资金，且案发后已全部退还挪用的资金及被挪用资金按银行同期存款利率可获得的收益，可酌情予以从轻处罚。被告人唐某某退缴的违法所得应予没收，上缴国库。被告人唐某某及辩护人黄力攻提出唐某某不是国家工作人员身份，不符合挪用公款罪的主体身份，请求法院对其从轻处罚的辩护及辩解意见与本案查明的事实和法律相符，本院予以采纳。辩护人黄力攻提出唐某某没有将挪用的资金挪作他用，此案系民事纠纷引发，赔偿的费用应当从挪用总额中减去，以及唐某某系自首的辩护意见与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。根据被告人唐某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，亦不致再危害社会，可以对被告人唐某某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第四十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人唐某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人唐某某向湘潭县人民检察院退缴的违法所得人民币76250.84元，予以没收，由收缴单位直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院提出上诉，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗明利
审 判 员 卢为明
人民陪审员 池俊平
二〇一六年二月五日
代理书记员 彭思钰
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。