江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏08刑终26号
原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋慧烔，男，1992年3月13日出生于淮安市淮安区，汉族，高中文化，房产销售员。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年1月13日被取保候审，同年12月23日被逮捕。
辩护人李新中，江苏山阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王飞，男，1986年4月1日出生于淮安市淮安区，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年2月16日被取保候审，同年12月23日被逮捕。
原审被告人王超，男，1987年9月14日出生于淮安市淮安区，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
原审被告人张艮文，男，1984年8月20日出生于淮安市淮安区，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年1月8日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
原审被告人高鹏，男，1985年4月1日出生于淮安市淮安区，汉族，初中文化，无业。曾因吸毒，先后于2015年3月16日、5月27日分别被行政拘留三日、十二日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
原审被告人张石磊，男，1977年5月3日出生于淮安市淮安区，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月1日转取保候审。现居住在。
原审被告人化建国，男，1984年2月8日出生于淮安市淮安区，汉族，初中文化，厨师。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年1月13日被取保候审。现居住在。
原审被告人王飞，曾用名王小飞，男，1988年8月28日出生于淮安市淮安区，居民身份证号码3208821988********，汉族，初中文化，驾驶员，住淮安市淮安区三堡乡瓦庄村*组*号。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年1月15日被取保候审。现居住在家。
原审被告人周勇，男，1988年11月20日出生于淮安市淮安区，汉族，初中文化，驾驶员。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年2月1日被取保候审。现居住在。
原审被告人刘欢，曾用名刘文杰，男，1990年6月8日出生于淮安市淮安区，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月1日转取保候审。现居住在。
淮安市淮安区人民法院审理由淮安市淮安区人民检察院提起公诉的被告人王超、张艮文、高鹏、蒋慧烔、王飞、张石磊、化建国、王飞（王小飞）、周勇、刘欢犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月24日作出（2016）苏0803刑初505号刑事判决。宣判后，被告人蒋慧烔、王飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问了两名上诉人，听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人王飞申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定：2016年1月5日21时许，在淮安市淮安区金地商业广场（以下简称金地广场）三楼“耀莱成龙影城”，被告人王超看见王某1（王超前妻）和被告人张艮文在一起，心生不满，并认为其与王某1离婚是因张艮文所致，遂上前对张艮文进行言语挑衅，双方发生言语争执后相互拳击对方。被人劝开后，王超、张艮文相约继续进行打架斗殴。此后，王超指使同行的被告人蒋慧烔打电话纠集被告人王飞到金地广场打架，王飞随即又纠集被告人化建国、王飞（王小飞）、周勇以及汤凡、陶建臻（二人均另案处理）等人前往金地广场斗殴。与此同时，被告人张艮文打电话纠集被告人高鹏、张石磊等人带人到金地广场斗殴，张石磊又纠集被告人刘欢参加斗殴，高鹏又纠集杨彬、程龙（二人均另案处理）到金地广场。
当晚22时许，上述人员在金地广场门前聚集后，先发生言语争执，随即引发互殴，张艮文纠集的高鹏、刘欢等人与王超纠集的王飞、化建国、周勇、王飞（王小飞）等人相互拳打脚踢，双方均有人员受伤。在上述人员斗殴期间，高翔（另案处理）见其朋友程龙在场，亦主动参与斗殴，并持匕首将周勇、王飞刺伤。经鉴定，被告人王飞、王超、张艮文的损伤程度均构成轻微伤，周勇的损伤程度构成重伤二级。
案发后，张艮文、王飞、周勇、王飞（王小飞）主动至公安机关投案，并如实供述上述事实；在双方斗殴结束后，尚在现场的王超和王某1二人被到场处警的公安人员口头传唤至公安机关，王超在接受讯问后期能如实供述案件事实；被告人蒋慧烔、高鹏、张石磊、化建国、刘欢被抓获归案后，均能如实供述上述事实。
上述事实，十名被告人在开庭审理过程中不持异议，并有同案关系人汤凡、陶建臻、程龙、高翔的供述，证人蒋慧、王某1、宋某、王某2、姚某、张某、王某3的证言，公安机关调取的相关被告人通话记录，案发现场监控视频（截图），法医学人体损伤程度鉴定书，受案登记表、归案情况说明，相关辨认笔录及照片，受伤人员伤情照片，前科情况说明，各被告人户籍信息以及行政处罚决定书等证据予以证实。
原审法院认为，被告人王超、蒋慧烔、王飞、化建国、王飞（王小飞）、周勇等人与被告人张艮文、高鹏、张石磊、刘欢等人在公共场所实施斗殴，扰乱公共秩序，并致多人受伤，十名被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王超、张艮文系各自聚众斗殴一方的首要分子，依法应当按照其参加或者组织、指挥的全部犯罪处罚；其余八名被告人均系聚众斗殴罪的积极参加者，在八名积极参加者中，被告人王飞、蒋慧烔、高鹏、张石磊均又纠集他人参与犯罪，所起作用大，均系主犯，应当分别按其所参与实施的全部犯罪处罚；其余被告人均起次要作用，系从犯，依法应当对其分别从轻处罚。
被告人张艮文、王飞、周勇、王飞（王小飞）在案发后能主动至本区公安机关投案，并如实供述犯罪事实，均系自首，依法可以对该四人分别从轻处罚；被告人王超被传唤归案后，在后期的接受讯问中能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以对其从轻处罚；被告人蒋慧烔、高鹏、张石磊、化建国、刘欢被抓获归案后，都能如实供述犯罪事实，均系坦白，依法可以对该五人分别从轻处罚。鉴于被告人化建国、王飞（王小飞）、周勇、刘欢均系被纠集者，被告人张石磊系二次纠集者，且仅纠集刘欢一人，犯罪情节较轻，同时结合该五名被告人各自具有的法定、酌定量刑情节以及认罪悔罪表现，决定依法对该五人均宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：1、被告人王超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。2、被告人张艮文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。3、被告人高鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。4、被告人蒋慧烔犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。5、被告人王飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。6、被告人张石磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。7、被告人化建国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。8、被告人王飞（王小飞）犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月，缓刑一年。9、被告人周勇犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月，缓刑一年。10、被告人刘欢犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
蒋慧烔上诉提出，其没有积极参与斗殴，起到的作用较小，应认定为从犯；其与张石磊同为二次纠集者，但原审量刑不平衡，对其量刑过重；其小孩较小，家庭需要照顾，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出与蒋慧烔上诉理由相同的辩护意见。
本院审理查明与原审审理查明的事实一致。认定证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，并已在原审判决书中列明，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒋慧烔、王飞与原审被告人王超、张艮文、高鹏、张石磊、化建国、王飞（王小飞）、周勇、刘欢在公共场所聚众斗殴，均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪。
针对蒋慧烔所提其没有积极参与斗殴，起到的作用较小，应认定为从犯的上诉理由及辩护人所提相同辩护意见，经查，蒋慧烔在侦查阶段一直稳定供述其听从王超，打电话纠集王飞等人前往殴斗地点，虽未动手参与殴斗，但全程在场。该供述得到原审被告人王超、王飞等人供述的印证。蒋慧烔的纠集行为，客观上增加了斗殴的人数，对事态的进一步扩大起到关键作用，在共同犯罪中作用较大，原审法院认定其为主犯，并无不当。该上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
针对蒋慧烔所提其与张石磊同为二次纠集者，但原审对蒋量刑过重的上诉理由及辩护人所提相同辩护意见，经查，原审被告人张石磊被张艮文电话纠集后，又纠集一人参与斗殴，原审法院综合考虑其在犯罪中的地位和作用，已经将其认定为主犯，并结合其具有坦白的从轻处罚情节，对其判处有期徒刑十个月。而蒋慧烔被判处有期徒刑九个月，量刑显然轻于张石磊。同时，原审法院综合考虑蒋慧烔的犯罪情节和犯罪后果，未对蒋慧烔适用缓刑，也并无不当。故该上诉理由及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原审法院根据各被告人的犯罪事实及情节，结合考虑各被告人归案后的认罪表现，所判刑罚适当。上诉人蒋慧烔所提孩子较小、家庭需要照顾的上诉理由，不是法定从轻处罚事由，本院不予采纳。上诉人王飞在本院审理期间，提出撤回上诉的请求符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人蒋慧烔上诉，维持原判。
二、准许上诉人王飞撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李贻德
审 判 员 冯 旭
代理审判员 蔡传文
二〇一七年三月十五日
书 记 员 王睦颖