福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽0524刑初161号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人廖旭明，男，1985年11月8日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因本案，于2015年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2016）148号起诉书指控被告人廖旭明犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2016年2月4日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派代理检察员陈冰冰出庭支持公诉，被告人廖旭明到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、被告人廖旭明自2014年10月份以来，在三明市永安市闽东小区1栋××室等地，通过互联网发布虚假“六合彩”报码广告，并利用手机拨打不特定人员电话，冒充香港“六合彩”公司工作人员，谎称可以提供准确的“六合彩”开奖特码或生肖，以上述方式骗取被害人所谓的报码信息费等或以其他诈骗方法诱骗被害人将钱款汇入其指定的银行账户内。截止到被查获时，共计非法获利68,048.03元，拨打诈骗电话2,706人次。
二、被告人廖旭明还在上述的时间、地点，非法向他人购买公民个人信息资料610条。
被告人廖旭明于2015年7月9日被抓获，同时被扣押手机2部、笔记本电脑1台、银行卡6张、记录本2本、光盘28张等作案工具；其于当日协助公安机关抓获3名其他犯罪嫌疑人。
审理中，被告人廖旭明当庭表示自愿认罪，并向本院退缴违法所得款10,000元。
上述事实，被告人廖旭明在开庭审理过程中亦无异议，且有由公诉机关提供并经庭审质证的受案登记表，被害人梁某陈述，到案经过，搜查笔录，扣押清单，现场照片，取款录像截图，手机短信截图，涉案手机通话清单及电话回访记录表，涉案银行账户交易明细，文件检验鉴定意见书及通知书，电子证物检查工作记录，到案经过、拘留证、逮捕证等立功材料，执行款收据，被告人廖旭明的户籍证明及其供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人廖旭明以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打诈骗电话五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，数额达68,048.03元，其行为已构成诈骗罪（未遂），属有其他严重情节；其还违反国家规定，以购买的方式非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。被告人廖旭明诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。公诉机关指控被告人廖旭明犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪的罪名成立，适用法律正确。被告人廖旭明在判决宣告前一人犯数罪，依法予以数罪并罚；其在部分诈骗犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚；其归案后，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，属有立功表现，依法从轻处罚；其当庭表示自愿认罪，并退缴部分违法所得款，酌情从轻处罚。为维护社会秩序，保护公民的财产及个人信息不受侵犯，根据被告人廖旭明的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第三款、第二十三条、第六十八条、第六十九条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五、六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人廖旭明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万三千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万四千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年7月9日起至2017年5月8日止。）
二、继续追缴被告人廖旭明的违法所得款人民币58,048.03元及其退缴在本院的违法所得款人民币10,000元，计人民币68,048.03元，属非法款项或查无被害人，予以没收上缴国库。
以上未缴纳罚金、违法所得款，均应于判决生效后十日内缴纳。
三、没收被告人廖旭明被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高清良
人民陪审员 余连水
人民陪审员 叶春婷
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
附：本案适用法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。