＼n河北省石家庄市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）石民四终字第00174号＼n上诉人（原审被告）：王朝月。＼n委托代理人：王雅萍，女，1976年12月3日出生，汉族，系上诉人王朝月之女。＼n上诉人（原审被告）：河北天辰拍卖有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区石获南路269号。＼n法定代表人：张玲玲，该公司董事长。＼n委托代理人：裴雪莲，河北冯增书律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：泰兴市第一建筑安装工程有限公司，住所地江苏省泰州市泰兴镇大庆东路21号。＼n法定代表人：周荣生，该公司董事长。＼n委托代理人：罗云鹏，河北世纪方舟律师事务所律师。＼n上诉人王朝月、河北天辰拍卖有限公司（以下简称天辰公司）因与泰兴市第一建筑安装工程有限公司（以下简称泰兴一建公司）居间合同纠纷一案，不服石家庄市桥东区人民法院（2013）东民二初四字第00170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。＼n原审法院查明：1、2009年8月2日，原告依法设立的石家庄分公司（乙方）与被告王朝月（甲方）签订《劳务服务费协议》约定：“一、甲方负责乙方与石家庄联合志诚房地产开发有限公司（以下简称志诚公司）签订承揽振头二街志诚华府项目9#-15#，7栋楼，14万平方米的施工合同；二、乙方支持甲方劳务费肆佰伍拾万元（450万元）；三、付款方式为：第一次在签订合同之日支付伍拾万元现金，第二次在乙方进场后退保证金时支付壹佰伍拾万元现金，第三次在业主第一次付款时支付贰佰伍拾万元现金一次付清。”2009年8月23日，原告分公司负责人陆玉平与王朝月（乙方）、河北天辰拍卖有限公司（担保人）签订《补充协议》：“1、伍拾万元应在2009年8月19日前一次付清。2、合同签订后甲方先支付乙方伍拾万元劳务服务费，如该项目因业主不能进行下去的一周内全额退还乙方劳务服务费，如不能按时退还，乙方承担自本协议签订之日起按银行贷款利息三倍偿还甲方的利息损失。3、本协议河北天辰拍卖有限责任公司作为担保人，如乙方不能及时还款，则甲方的全部本金及利息全额由担保人承担。4、进场施工后本协议自动失效”。＼n2、2009年8月13日，原告与志诚公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包志诚公司发包的志诚华府项目9#-15#楼，建筑面积约15万平方米。合同第八条约定原告应当向志诚公司支付合同履约保证金400万元。第十条第7款约定：甲方（指志诚公司）确保乙方（指原告）在9月底开工，如未能及时开工，甲方及时退还保证金，本合同继续有效，直至甲方施工现场及手续完备具备施工条件，乙方继续履行合同，施工承建该项目。第十七条1款约定：甲方确保乙方正常中标及施工并承担招标费用。2009年8月23日，被告王朝月从原告处收取50万元，并给原告出具收条：收到人民币伍拾万元整，志诚华府项目中介服务费。＼n就上述施工合同，因原告未能进场施工，志诚公司自2009年12月24日至2010年4月19日分三次退还原告缴纳的保证金400万元。原告于2011年7月22日将志诚公司起诉至石家庄市桥西区人民法院。该院经审理后认为，双方所签《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的约定，应招标而未招标，违反了法律的强制性规定，应认定无效。故判决：一、原告泰兴一建与被告志诚公司签订的建设施工合同无效……后经市中院二审、发还重审后，该判决已生效。＼n3、2010年3月29日，原告又与志诚公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建志诚公司志诚华府项目1号楼至5号楼地下车库，沿街商业房土建及安装工程。2011年1月20日，双方通过了工程决算，建筑面积1089.04平方米，工程价款1523442.35元。2011年8月22日，石家庄市联合志诚房地产开发有限公司工程管理部出具证明：泰兴市第一建筑安装工程有限公司承建我公司开发的志诚华府小区项目9#楼地下车库工程，系9#楼主体建筑一部分。2010年10月13日付工程款50万元（伍拾万元），2011年1月31日付工程款50万元（伍拾万元）。＼n原审法院认为，原告与被告王朝月签订的《劳务服务费协议》及原与两被告签订的《补充协议》系各方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，真实有效，各方应认真履行合同义务。＼n双方的争议焦点有二：一是被告王朝月是否完成了约定的居间事项；二是被告天辰公司应承担何种保证责任，保证期间是否已届满？＼n关于争议焦点一，原告与被告王朝月签订的《劳务费服务协议》系居间合同，居间的事项是明确的，即促成原告与志诚公司签订志诚华府项目9#-15#楼，建筑面积14万平方米的建设工程施工合同。实际原告确与志诚公司签订了该合同，但一是原告并未能实际进场施工，二是该合同已被生效判决确认为无效合同。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬……”即居间人收取报酬应当以促成合同法有效的合同为前提。该法第四百二十七条还规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬……”故被告王朝月据此收取原告居间报酬即中介费50万元于法无据。此外，本案中，原告虽在志诚华府项目施工了1#楼-5#楼之间的地下车库，但该施工内容与双方所签《劳务费服务协议》中约定的不同，施工面积也相差甚远（一个是14万平方米，一个是1089平方米），故应认定此施工合同与王朝月无关。关于原告主张的利息损失问题，因原告作为专业建筑施工企业，应当明知签订建设施工合同必须通过招投标程序，其对造成施工合同无效也负有过错，故对原告要求按照银行同期贷款利率的三倍支付利息的请求不予支持，但被告王朝月应当自法院判决确定施工合同无效之日起，按照同期银行贷款利率赔偿原告利息损失。＼n关于争议焦点二，被告天辰公司在《补充协议》承诺，如被告王朝月不能及时还款，则原告的全部本金及利息由其承担。从保证方式上看，应属于约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应认定为连带责任保证。双方在协议中未约定保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”虽然志诚公司第一次退还原告保证金的时间为2009年12月24日，但因双方约定退还保证金并不影响合同的履行，故被告天辰公司主张保证期间自此计算理据不足。原告第一次在本院对二被告提起诉讼的时间为2011年4月，未超过保证期间，不能免除被告天辰公司的保证责任。＼n据此，被告王朝月应当返还原告中介费50万元。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、第四百二十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告王朝月于本判决生效后十日内返还原告泰兴市第一建筑安装工程有限公司500000元并赔偿利息损失（自2013年5月17日起至本院判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告天辰公司对本判决第一项承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由被告王朝月负担（原告预交的案件受理费不再退回，由二被告在履行本判决时一并给付原告），被告天辰公司承担连带责任。＼n一审判决后，上诉人王朝月及天辰公司不服，向本院提起上诉。上诉人王朝月的上诉理由为：一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人已促成开发商与建筑方签订了施工合同，作为中介人已经完成自己的义务，理应收取中介费。被上诉人虽未施工中介合同所约定的项目，但又与志诚房地产公司签订了一份新的施工合同，后来的施工合同的签订是在第一份施工合同的基础上才有的，其中介服务仍然有效。其虽然在收到50万元的收条及转账支票存根上签字，但支票由天辰公司的人拿走了，其没拿这50万元钱，故不应该还钱。上诉人天辰公司的上诉理由为：1、一审法院依据（2013）西民审初字第00002号判决的内容，即确认建筑施工合同无效，认定居间人未促成合同成立，居间人不能因此要求支付报酬，但石家庄市中级人民法院作出的（2013）石民申字第00032号民事裁定书已裁定对该判决进行再审，故一审法院认定事实的基础已经不存在。2、上诉人作为担保人，承担的应该是一般保证责任，保证期间为六个月，被上诉人在一般保证的保证期间内没有对债务人提起诉讼，保证人应免除保证责任。被上诉人在2010年5月18日参加志诚华府一期工程监理会议时，就知道了志诚公司已经将9号楼工程交给江苏广宇公司进行施工的情况，那么自此起算6个月内即2012年11月18日止，天辰公司的担保责任已经消除。上诉人王朝月要求撤销一审判决，依法改判或发回重审。上诉人天辰公司要求撤销一审判决，依法改判其不承担民事责任，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩称，原判正确，请求维持。＼n二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。上诉人天辰公司提交新证据（2013）石民申字第00032号民事裁定书，证实该裁定书裁定对（2013）西民审初字第00002号判决进行再审，该判决第一项判令泰兴一建与志诚公司签订的建设施工合同无效。＼n本院认为，合同各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人王朝月与被上诉人泰兴公司签订的《劳务服务费协议》及二上诉人与被上诉人泰兴公司签订的《补充协议》系各方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，真实有效，各方应当认真履行合同义务。本案的争议焦点为，上诉人王朝月是否应当返还中介费50万元，上诉人天辰公司是否应当承担连带责任。＼n关于是否应当返还中介费的问题。首先，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，上诉人王朝月与被上诉人签订的《劳务服务费协议》系居间合同，根据该居间合同及补充协议“如该项目因业主不能进行下去的一周内全额退还乙方劳务服务费”的约定，上诉人王朝月居间的事项是促成被上诉人实际施工志诚公司开发的志诚华府项目9#-15#楼、建筑面积14万平方米的建筑施工工程。虽然被上诉人与志诚公司签订了针对该项施工的建筑工程施工合同，但由于志诚公司拆迁及开发手续受阻等原因，被上诉人并未能实际进场施工。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效，其中包括建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形。本案中，被上诉人与志诚公司签订的《建设工程施工合同》，应招标而未招标，违反了上述法律的强制性规定。虽然（2013）石民申字第00032号民事裁定书裁定对包含判令泰兴一建与志诚公司签订的建设施工合同无效内容的判决进行再审，但并不影响本案基本事实的认定。再次，居间合同签订之后，被上诉人未能实际进场施工。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，故上诉人王朝月据此收取被上诉人居间报酬即中介费50万元于法无据。被上诉人虽在志诚华府项目中施工了1#-5#楼之间的地下车库，但该施工合同与双方《劳务服务费协议》中约定的上诉人王朝月促成双方订立的合同是两份相互独立的合同，内容完全不同，故应当认定该施工合同与上诉人王朝月无关。此外，居间合同签订后，被上诉人将50万元的支票交于上诉人王朝月手中，王朝月也在收条及转账支票存根上签字，至于王朝月是否将支票给了他人，与本案非系同一法律关系，亦不影响本案基本事实的认定。基于以上事实和相关法律规定，原审判决判令上诉人王朝月返还被上诉人泰兴一建公司50中介费并无不妥。＼n关于天辰公司是否承担连带保证责任的问题。首先，上诉人天辰公司在《补充协议》中承诺，如上诉人王朝月不能及时还款，则被上诉人的全部本金及利息由其承担。在该协议中，对保证方式约定不明。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，故上诉人天辰公司应承担连带保证责任。其次，双方在该协议中也未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，虽然被上诉人在2010年5月18日参加了志诚华府一期工程监理会议，但据此尚不足以认定上诉人王朝月已经完全不能履行居间义务，故上诉人天辰公司主张的保证期间自此计算理据不足。因上诉人王朝月不能及时还款，被上诉人于2011年4月第一次向法院对二上诉人提起诉讼，未超过保证期间，故不能免除上诉人天辰公司的保证责任。＼n综上，上诉人王朝月和天辰公司的上诉请求理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费21800元，由上诉人王朝月负担10800元，由上诉人河北天辰拍卖有限公司负担10800元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长赵勇＼n审判员陈丽娜＼n审判员于英＼n二〇一四年五月十二日＼n（代）书记员刘召芬