福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽02刑终534号
原公诉机关厦门市集美区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜国防，男，1976年2月18日出生，汉族，中专文化，个体经商，住福建省厦门市集美区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。
辩护人苏礼墩、赵博，福建旭丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）查军华，男，1983年8月19日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地江西省鄱阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年6月12日被监视居住，同年6月17日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。
辩护人孙华，福建旭恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭进财，男，1980年4月14日出生，汉族，小学文化，务工人员，住福建省厦门市翔安区。曾因犯非法持有枪支罪，于2011年6月28日被厦门市集美区人民法院判处有期徒刑十个月，2011年7月16日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年9月18日被取保候审，2016年8月5日经厦门市集美区人民法院决定逮捕。
上诉人（原审被告人）史欢超，男，1990年8月24日出生，汉族，文盲，务工人员，户籍地河南省汝州市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年7月22日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
原审被告人李争芳，男，1976年8月27日出生，汉族，中专文化，务工人员，住福建省厦门市集美区。因犯聚众斗殴罪，于2005年11月25日被厦门市集美区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年6月14日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。
原审被告人朱丽明，绰号“一条龙”，男，1982年9月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省烟台市莱阳市。曾因犯敲诈勒索罪，于2014年3月25日被厦门市集美区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，2014年5月18日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年6月10日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。
原审被告人颜某某，男，1981年8月14日出生，汉族，高中文化，务工人员，住福建省厦门市集美区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，2016年7月29日经厦门市集美区人民法院决定予以取保候审。
原审被告人储某某，男，1985年11月9日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍地江西省鄱阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，2016年7月29日经厦门市集美区人民法院决定予以取保候审。
原审被告人连某某，男，1985年4月28日出生，汉族，高中文化，务工人员，户籍地山东省荷泽市鄄城县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年7月4日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，2016年7月29日经厦门市集美区人民法院决定予以取保候审。
原审被告人张某，男，1983年10月29日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地江西省萍乡市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年6月14日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，2016年7月29日经厦门市集美区人民法院决定予以取保候审。
原审被告人赵某某，男，1990年7月5日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍地安徽省六安市寿县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月13日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，2016年7月29日经厦门市集美区人民法院决定予以取保候审。
厦门市集美区人民法院审理厦门市集美区人民检察院指控被告人李争芳、查军华犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，被告人颜某某、连某某、朱丽明、颜国防、储某某、张某、史欢超、彭进财、赵某某犯聚众斗殴罪一案，于2016年7月29日作出（2016）闽0211刑初110号刑事判决。原审被告人颜国防、查军华、彭进财、史欢超不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2016年11月21日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员陈秋锦出庭履行职务。上诉人颜国防及其辩护人苏礼墩、赵博，上诉人查军华及其辩护人孙华，上诉人彭进财、史欢超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月8日，被告人李争芳等人以其承包的位于厦门市集美区后溪镇天马华侨农场工地的场平工程未验收结算为由，阻拦被告人颜国防在该工地进行围墙施工，为此与被告人颜国防发生冲突。次日上午，被告人查军华携带自制手枪与被告人颜国防到工地时，得知工地施工又被被告人李争芳等人阻拦，被告人查军华遂打电话让朱某某、朱某甲（均另案处理）召集人员准备斗殴。被告人张某接到朱某某的电话通知后，纠集了同事赵某甲、周某某（均另案处理），随身携带甩棍与奚某某（另案处理）一起跟随朱某某赶至工地与被告人查军华汇合。同时，被告人颜国防与被纠集来的被告人储某某一道，购买木棍、锄头柄等工具准备用于斗殴。被告人李争芳接被告人颜某某等人的电话通知，得知对方纠集人员后，遂打电话让被告人朱丽明、彭进财及“胖子”（另案处理）召集人员准备斗殴。被告人朱丽明接到被告人李争芳电话后，打电话纠集了钟某某、李某某、刘某某（均另案处理）等人在集美区后溪镇英埭头厦门市农商银行门口集合。被告人彭进财接到被告人李争芳电话后，通过被告人史欢超纠集了被告人赵某某及高某、“小强”（均另案处理）等人，被告人赵某某纠集了外号为“四八七”的男子并组织二部轿车，将被告人史欢超等人载至集美区华侨大学门口。尔后，被告人李争芳驾车将被告人史欢超、赵某某等十余人及钟某某、李某某、刘某某载到工地汇合，并支付被告人朱丽明人民币4400元作为报酬。被告人颜某某亦安排被告人连某某购买木棍等工具，并制作白布条分发给斗殴人员做记号用于区分。尔后，被告人李争芳携带自制手枪到工地欲找被告人颜国防理论时，被被告人查军华、朱某某打伤，手枪亦被被告人储某某夺走。被告人颜某某等人见状，遂和聚集的人员持木棍围殴对方，致使对方人员赵某甲被打伤。其间，被告人李争芳持刀捅伤被告人查军华。后，双方逃离现场。
公安机关接到报警后赶至现场，在现场扣押到作案工具木棍一根。案发后，被告人李争芳、查军华所携带的二把自制手枪及被告人张某携带的甩棍一根均被公安机关缴获。经鉴定，被告人查军华受伤，致全身形成9处创口，累计长度达18.5cm；其中左背部创口进入腹腔，CT检查示腹部游离气体，未伤及腹腔内脏器，所受损伤系轻伤二级；被告人李争芳受伤，致左眼挫伤，所受损伤系轻微伤；赵某甲受伤，致左背部片状擦伤30cm2、左上臂及左大腿暗红色片状皮下出血累计面积达190cm2，所受损伤系轻微伤；被告人李争芳、查军华持有的枪状物均为以火药为动力的枪支。
2015年6月9日，被告人储某某被公安机关抓获归案，被告人颜国防、颜某某接到电话通知后自动向公安机关投案。2015年6月10日，被告人朱丽明被公安机关抓获归案。2015年6月14日，被告人张某被公安机关抓获归案，被告人李争芳自动向公安机关投案。2015年6月12日，被告人查军华在受伤住院期间因本案被公安机关监视居住，同月17日被刑事拘留。2015年7月1日，被告人连某某在被网上追逃期间被公安机关抓获归案。2015年7月22日，被告人史欢超被公安机关抓获归案。2015年8月13日，被告人赵某某被公安机关抓获归案。2015年9月18日，被告人彭进财接到电话通知后自动到公安机关投案。到案后，被告人李争芳、查军华、朱丽明、彭进财、张某、连某某、赵某某、储某某、史欢超均如实供述了上述犯罪事实；被告人颜某某先拒不认罪后又如实供述了上述犯罪事实；被告人颜国防先未如实供述主要犯罪事实，在如实供述后又在审查起诉阶段翻供，拒不认罪。
在开庭审理期间，被告人彭进财、史欢超当庭翻供。
原判认定上述事实的证据，有：
1．甩棍1根、木棍1根及现场勘察笔录、提取笔录，证实公安民警于2015年6月14日向被告人张某扣押甩棍一根，于2015年6月9日，在案发现场后溪镇天马华侨农场安置房工地项目南侧的地面提取木棍1根。
2．到案经过、在押人员基本情况登记表、临时羁押证明，证实2015年6月9日11时30分许，被告人储某某在集美区后溪天马华侨农场工地被公安机关抓获归案，2015年6月9日12时，被告人颜国防、颜某某接民警通知，主动到后溪派出所投案；2015年6月10日15时许，被告人朱丽明被公安机关抓获归案；2015年6月14日11时，被告人张某被公安机关抓获归案，同日16时许，被告人李争芳主动到公安机关投案；2015年6月9日，被告人查军华因伤在厦门市第二医院治疗，同年6月12日，公安机关对其监视居住，17日17时许，被带回公安机关接受调查。2015年7月1日，被告人连某某在被网上追逃期间被山东省济南铁路公安处菏泽站派出所民警抓获归案。2015年7月22日，被告人史欢超在厦门市湖里区安兜社122号被抓获归案；2015年8月13日12时，被告人赵某某在厦门市湖里区蔡塘村村口被公安机关抓获。2015年9月18日，被告人彭进财主动到公安机关投案。
3．户籍材料，证实各被告人的自然情况。
4．违法犯罪经历查询情况说明，证实各被告人累犯和前科劣迹情况。
5．暂不收押通知书，证实厦门市公安局集美分局于2015年9月18日将被告人彭进财送交厦门市第二看守所刑拘，厦门市第二看守所以该犯腰椎盘突出，不能自主站立和行走，暂不予收押。
6．委托书2份、施工合同1份及提取笔录、接受证据清单，证实2015年6月9日，公安民警向被告人颜国防提取书证。2015年6月5日，福建联谊建筑工程有限公司与恒大地产集团福州有限公司签订合同，由联谊公司承建恒大集团开发的集美新城项目临时围蔽工程项目。2015年6月6日，福建联谊建筑工程有限公司将该项目的地材采购全部授权委托给颜国防。2015年6月8日，被告人颜国防出具委托书，将上述项目临时围墙施工所需要的材料土石方项目委托查军华负责提供处理。
7．协议书1份，证实2014年7月31日，厦门市广科建设有限公司将集美新城天马华侨农场发展用地场平工程转包给颜某丙。
8．证人钟某某的证言及其辨认笔录，证实2015年6月9日上午8、9点左右，其受“一条龙”朱丽明的纠集到集美工地打架，“盼盼”刘某某、李某某也有参加，李争芳开车接他们三人到工地，朱丽明没有去工地。在工地的活动房办公室里，有人交代其打架不要下重手，要保证自身的安全。有另一名男子给现场人员分发白布条，绑在手臂上。发生殴斗时，其有拿锄头柄追打对方，但没有打到人。其能辨认出被告人朱丽明就是就是其笔录中的“一条龙”，刘某某就是其笔录中的“盼盼”，李争芳就是驾车载他们到工地的男子。其无法辨认出颜某某、连某某、颜某甲、颜某乙。
9．证人李某某的证言，证实2015年6月9日早上8点多，其受“一条龙”朱丽明纠集参与打架，“小日本”钟某某、刘某某、“哈喽”也有参与，工地的老板开车接他们四个人到工地。工地聚集了二、三十人，有人给他们分白布条。斗殴发生时，其有拿塑料管去追打对方，未打到人。
10．证人陈某的证言，证实2015年6月9日9时许，朱丽明打电话让其到后溪工地帮忙摆场，其同意，并帮忙联系人但未联系上。随后，查军华也打电话让其到后溪摆场。因朱丽明、查军华都是其朋友，其找到朱丽明劝说不要打，朱丽明也没有到现场。
11．证人颜某丙的证言，证实其承建天马华侨农场地块土方场平工程项目，交由李争芳、颜某甲、颜某某管理。2015年5月27日，恒大集团中标其所做的土方场平工程项目内的地块，并将围墙工程委托联谊建筑公司承建。2015年6月8日，颜国防称受联谊公司委托，组织机械进入恒大集团中标地块进行围墙施工，被颜某甲、颜某某等人阻止。当天下午，其约颜国防约到办公室谈施工的事情，双方未发生冲突。案发当天其接到颜某甲的电话，才知道发生斗殴事件。
12．证人王某某的证言，证实2015年6月10日17时许，王某甲、颜某丙在软件学院旁的振远驾校二楼泡茶聊天，有提及工地打架的事情，有听到王某甲说“昨天不知道会搞得那么大摊，主要是对方叫了外地人过来”、“对方叫了外地人过来才会打起来”。
13．证人李某甲的证言，证实2015年6月9日中午，其听说弟弟李争芳在工地与别人打架，将人捅伤。之后其劝李争芳自首。
14．证人王某甲的证言，证实2015年6月9日9时许，其接到颜某丙的电话，让其到后溪的工地看一下，其与孙某某就到了工地。到工地后，其看见颜国防与十多名不认识的男子在工地内，其跟颜国防说那个地块的铲平是他们在做的，当时并未发生冲突，随后其与孙某某离开现场。当日14时许，其听说工地发生了斗殴事件。其没有参与也没有教唆他人打架。
15．证人曹某某的证言，证实2015年6月6日，联谊建筑工程有限公司将恒大集团的围墙围挡工程委托给颜国防承包。6月8日，工地的施工被人为阻止，之后一名李姓男子找到其称要承包该围墙工程。6月9日，工地的施工再次被阻拦，其特意嘱咐李姓男子不要因工地发生打架。
16．证人徐某某的证言，证实2015年6月8日，其与李争芳有到联谊公司找曹总谈论工地的事情。当晚22时许，其有打电话给李争芳，告知明天联谊公司要到工地施工。
17．证人谢某某的证言，证实其是挖掘机施工员。2015年6月8日8时、13时及6月9日8时，其三次驾驶挖掘机到天马华侨农场安置房工地施工，均被人阻拦不让施工。6月9日11时许，其看见工地上发生斗殴。
18．证人王某乙的证言，证实2015年6月8日8时许，其到集美恒大工地地块砌围挡，被两个从天马华侨农场安置房工地出来的男子阻止，工地的颜姓负责人与该二人交涉，但未成功。2015年6月9日9时许，其又到恒大工地施工，看见陆陆续续来了很多人到工地，颜姓负责人也在场。之后工地发生打架，具体打架过程不清楚。
19．证人王某丙的证言，证实2015年6月8日上午，工人在工地施工被两名男子阻止，颜国防与对方交涉，对方还是不让施工。9日上午，颜国防来工地后不久，来了十几个陌生男子到工地。10点左右，工地外来了三四十个手持铁锹、木棍的男子，与之前来的十来个男子打起来。
20．证人奚某某的证言及其辨认笔录，证实2015年6月9日上午10时左右，其受“老马”纠集到工地，“老马”还叫了张某，张某又叫了周某某和赵某甲。到工地后，一男子开车到工地活动房，与“老马”等人纠纷，“老马”从该男子身上抢到一把枪，该男子与“老马”打起来。之后从工地对面冲过来一群男子打他们，这些人手里有拿工具，其没有参与殴斗。其能辨认出“老马”就是朱某某。
21．证人周某某的证言，证实2015年6月9日上午将近10时许，其受张某纠集到现场，后双方发生殴斗，其没有参与殴斗。
22．证人赵某甲的证言，证实2015年6月9日上午9时许，其是受张某纠集到场的，双方发生打斗时，其有被对方打到，但没有殴打对方。
23．证人贾某某的证言及其辨认笔录，证实2015年6月9日9时许，高甲给其打电话，说李争芳在后溪一工地有事请，让其纠集一些人过去帮忙。其没有联系到人，之后其开车到后溪港头，并电话联系李争芳，李争芳说没事让其回去，其就回去了。其能辨认出高健。
24．证人连某甲的证言及其辨认笔录，证实2015年6月9日上午11点左右，“阿华”打电话告诉其工地有事，让其过去看一下。其到达工地后，看见“芳啊”与“阿华”、“小马”扭打。之后有四、五十个拿工具的男子冲过来，铁皮房一侧的十来个人被冲散。其没有参与打架。其能辨认出被告人李争芳就是其笔录中的“芳啊”，被告人查军华就是其笔录中的“阿华”，被告人朱某某就是其笔录中的“小马”。
25．证人李某甲的证言，证实案发后，其接到朱某某的电话，说查军华被人捅伤，让其到现场送查军华到医院，其就驾车出去寻找，后兑山加油站旁的红绿灯路口处，看到一部皮卡车载上查军华，其就跟着那辆皮卡车到了第二医院。
26．证人颜某丁的证言，证实2015年6月9日早上，其哥哥颜国防有叫其到工地看一下，当时其与颜国防、还有一名男子开车到工地，其与工地上喝茶聊天后，于9时左右离开。其并没有参与斗殴。
27．证人颜某甲的证言及其辨认笔录，证实案发前晚，其和李争芳、颜某某、颜某乙有在一起说到颜国防要来强制施工的事。次日上午，其和颜某某、颜某乙到工地观察情况，其在看到颜国防打电话叫人后通知李争芳，李争芳说也会叫人，后有十几人到工地活动房，其有搬水给来的人喝。之后李争芳到现场与颜国防一方打起来，其和十来人持械冲上去，将对方冲散。其能辨认出被告人储某某是对方叫来的，在现场与其发生争执的男子；辨认出颜国防；辨认出被告人查军华是与颜国防一起来的穿黄色衣服的男子；被告人连某某就是其笔录中的工人“小连”。
28．证人颜某乙的证言，证实案发当天，其在工地看到颜国防一方纠集多人后，打电话给李争芳报告。颜某某或者颜某甲让工人小连买工具，其没有吩咐买工具。其有告诉小连厨房有白布条，之后小连拿白布条分给来的人。
29．被告人李争芳的供述及其辨认笔录，供称2015年6月8日上午，其因天马华侨农场工地施工问题与颜国防发生冲突，颜国防组织工人强制施工，并纠集人员欲到工地闹事。其通过“一条龙”、“胖子”纠集了十数名男子帮忙打架。其纠集的人与颜国防一方的人在工地打起来，其持刀捅伤对方一男子。颜某某、颜某甲在工地观察对方动向并向其报告。案发当天，其随身携带一把自制手枪，但案发时，不知道被谁拿走了。其因本案还给了“一条龙”四千元酬劳，其他人都没有给。其能辨认出案发当日其和查军华携带的手枪；辨认集美区后溪镇英埭头的厦门农商银行门口是接朱丽明及其叫来的人的地点；集美区华侨大学门口是接“胖子”所纠集人员的地点；集美区后溪镇天马华侨农场工地上的简易活动房处是其被殴打的地点；天马华侨农场工地旁的国聚驾校围墙边是其捅伤查军华的地点；天马华侨农场安置房工程项目部是其安置被纠集人员的地点；其辨认出被告人颜国防、被告人查军华就是其笔录中被其捅伤的穿黄色衣服的男子、被告人朱丽明就是其笔录中“一条龙”、被告人连某某就是其笔录中的工人“小莲”、被告人彭进财就是其笔录中的“阿才”。
30．被告人颜国防的供述及其辨认笔录，供称其与联谊建筑公司签订合同，承包恒大集团在集美工地的围挡工程。其组织工人到工地施工时，被颜某丙、颜某甲等人以工地未结算为由阻止。之后其得知颜某丙也到联谊公司谈要承包该工程，其觉得颜某丙不厚道，便将工程委托给查军华。案发当天，查军华纠集多人到工地，其有叫了颜国鹭到现场，后双方发生殴斗，其没有参与斗殴。其于2015年6月9日、6月10日所作二份笔录中均未供述购买工具的情况。在2015年6月26日所作的第三份笔录中才供述查军华让其去购买锄头柄和木棍，以防备发生打架，其与查军华的老乡去购买后拿回工地。在审查起诉阶段和庭审阶段，其辩解称查军华让其买木棍和锄头柄的用途是围工地，不是打架，买工具的钱是查军华出的，并称在侦查阶段的供述是因理解错误才会那样讲。其辨认出查军华、颜某甲、朱某甲、朱某某以及李争芳就是其笔录中的“芳啊”。
31．被告人查军华的供述及辨认笔录，供称颜国防告诉其有人阻扰施工，让其帮忙，其表示同意。次日，其和颜国防到工地，在得知施工又被阻扰后，其开始打电话纠集人，让“小鹿”、“小马”帮忙叫人。随后，“小鹿”、“小马”陆陆续续带人到工地，其间，其有让“阿光”去购买工具，是颜国防开车载“阿光”去购买工具的，其不清楚买工具的钱是谁出的。随后发生殴斗，其被李争芳持刀捅伤。其辨认集美区天马华侨农场工地上的简易活动房出就与李争芳殴打的地点；该农场旁的国聚驾校的围墙边上就是被李争芳捅伤的地点；辨认出李争芳、颜国防以及连某甲就是其笔录中的“阿迪”、储某某就是其笔录中的“阿光”、朱某甲就是其笔录中的“小鹿”、朱某某就是其笔录中的“小马”。
32．被告人朱丽明的供述及其辨认笔录，供称李争芳打电话让其帮忙叫人到工地摆场，其答应，便打电话纠集了“盼盼”、“小日本”、“阿进”、陈某到场参与殴斗，之后李争芳给其人民币4400元作为报酬。其能辨认出刘某某就是其笔录中的“盼盼”、钟某某就是其笔录中的“小日本”、李某某就是其笔录中的“阿进”以及陈某。
33.被告人彭进财的供述及其辨认笔录，供称2015年6月9日，李争芳让其帮忙叫人到集美工地摆场。其打电话纠集小超叫人帮忙。小超叫了多少人其不清楚。但是打架的情况其不在场其也不清楚。其在开庭审理时表示不知道“摆场”就是打架，其只是提供了史欢超的联系方式。
34．被告人颜某某的供述及其辨认笔录，供称其于2015年6月9日在厦门市公安分局制作的第一份笔录中辩解其没有参与斗殴，对斗殴过程也不清楚，于2015年6月10日在厦门市第二看守所制作的第二份笔录中未供述其准备工具斗殴的情况，于2015年6月17日于厦门市第二看守所制作的第三份笔录开始至庭审阶段，均供述案发前晚，其和李争芳、颜某甲、颜某乙有在一起说到颜国防要来强制施工的事。次日上午，其和颜某甲、颜某乙到工地观察情况，其在看到颜国防打电话叫人后通知李争芳，李争芳说也会叫人，后有十几人到工地活动房，其让连某某出去购买了作案工具木棍、锄头柄，李争芳到现场与颜国防一方打起来，其和十来人冲上去，将对方冲散。其辨认出被告人颜国防、被告人连某某是其笔录中的工人“小连”。
35．被告人储某某的供述及其辨认笔录，供称其接到不认识的人的电话后到现场，其间，颜国防驾驶车辆载其出去买了40多根锄头柄和铁锹柄回来，钱是颜国防出的。在回来的路上颜国防有对其说对方有带家伙准备闹事。随后，一名开越野车，拿黑色手枪的男子到现场，抓住一个人打。其间，其看见那名开车男子身后插着一把枪，有人上前抢下那把枪，其接过那把枪并藏起来，之后将该枪交给警察。其辨认出李争芳就是其笔录中的“开越野车、拿黑色手枪的男子”；颜某甲就是笔录中所说的老头；颜某某就是笔录中所说的带眼镜的男子。
36．被告人连某某的供述，供称其在颜某丙的公司打工，工作由颜某某安排的。2015年6月9日9时许，颜某某有拿钱让其去买烟、水和二捆锄头柄，其照办；之后，颜某某、颜某乙让其把白大褂剪成一小条一小条，分给聚集在工地会议室的陌生男子。斗殴发生时其已回家，没有参加斗殴。
37．被告人张某的供述及其辨认笔录，供称2015年6月9日9时10分许，“老马”打电话让其帮忙纠集人员摆场，之后其纠集了赵某甲、周某某、奚某某，之后由“老马”开车接他们到工地。之后工地发生殴斗，其被对方打到手背。其辨认出朱某某就是其笔录中的“老马”。
38．被告人史欢超的供述及其辨认笔录，供称其在公安机关的前二份笔录中辩解是受彭进财的要求，到集美工地帮忙看路，第三份笔录开始做有罪供述，称其应“翔安啊登”的要求，帮忙纠集了“小虎”、“小胖”等七八人一起到集美工地参加斗殴。“小虎”有带人，并叫了两部车运送他们到集美。事后其自己出钱给了“小虎”好处费700元。其在庭审期间表示其只是去帮忙看路，不知道看路的含义，也不知道是要去打架，没有实际参与斗殴，并否认给赵某某好处费。其辩认出彭进财就是其笔录中的“翔安啊登”，高某就是其笔录中的“小胖”，赵某某就是其笔录中的“小虎”。
39．被告人赵某某的供述及其辨认笔录，证实2015年6月份的一天，其受“阿超”纠集帮忙“摆场”后，纠集了“四七八”帮忙，并叫两辆私家车载人到集美。到斗殴现场后没有参与打架，待在工地的食堂里，等打完架后离开。事后“阿超”有分摆场费给他。其能辨认出被告人史欢超就是其笔录中的“阿超”。
40．厦门市公安局集美分局物证鉴定室出具的法医学临床检验鉴定书，证实李争芳、赵某甲所受损伤为轻微伤，查军华所受损伤为轻伤二级。
41．福建警察学院司法鉴定中心出具的痕迹司法鉴定意见书，证实现场查获的被告人李争芳持有的黑色枪状物及被告人查军华持有的白色枪状物均为以火药为动力的枪支；从被告人李争芳车内查获的黑色枪状物是仿真枪；现场查获的白色枪状物内弹形物不能认定为弹药。
42．现场监控录像，证实2015年6月9日10时5分至11时20分，二三十人在天马华侨农场安置房工地一楼会议室聚集准备斗殴的情况。
43．现场勘验检查工作记录及现场照片，证实厦门市公安局集美分局刑事侦查大队技术科对案发现场的勘验及提取物证情况。
原判认为，被告人李争芳纠集被告人颜某某、连某某、朱丽明、史欢超、彭进财、赵某某等人持械斗殴，被告人颜国防、查军华纠集被告人储某某、张某等人持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪。其中，被告人李争芳、颜国防、查军华在聚众斗殴中起组织、指挥作用，系首要分子；被告人颜某某、连某某、朱丽明、史欢超、彭进财、赵某某、储某某、张某在聚众斗殴中起重要作用，系积极参加者。被告人李争芳、查军华违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。被告人李争芳、查军华犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，依法对其均应当数罪并罚。被告人朱丽明、彭进财曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其均应当从重处罚。被告人李争芳犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对其依法可以从轻处罚。被告人查军华、颜某某、朱丽明、储某某、张某、连某某、赵某某归案后均如实供述自己的罪行，对其均可以从轻处罚。对被告人颜某某、储某某、张某、连某某、赵某某适用缓刑不致于再危害社会，可适用缓刑。辩护人的其他相关辩护意见理由充分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十九条第一款、第七十二条之规定，判决：一、被告人李争芳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月。二、被告人颜国防犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月。三、被告人查军华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月。四、被告人朱丽明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十一个月。五、被告人彭进财犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。六、被告人颜某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。七、被告人储某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。八、被告人连某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。九、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。十、被告人史欢超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。十一、被告人赵某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。十二、随案移送的作案工具木棍1根、甩棍1根予以没收。
上诉人颜国防上诉称，其行为不构成聚众斗殴罪，原判对其定罪，且认定其在聚众斗殴中起组织、指挥作用事实不清、适用法律错误。在二审庭审中，上诉人颜国防对一审认定的事实及罪名均无异议，仅提出未组织人员参与斗殴的意见。其辩护人提出的辩护意见是，颜国防并未组织、指挥他人参与斗殴，对可能发生斗殴一事并无明显认知，对于制止查军华的“摆场行为”并非约定的义务；其在共同犯罪中起次要作用，并非主犯，系从犯及积极参加者。请求本院对其减轻处罚并适用缓刑。
上诉人查军华上诉称，原判认定事实不清，量刑偏重，其具有自首情节、系初犯、当庭自愿认罪等法定、酌定从轻情节，请求本院从轻改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人彭进财上诉称，其并非为斗殴而打电话纠集史欢超，亦无参与斗殴，原判量刑偏重。
上诉人史欢超上诉称，原判量刑偏重。
出庭检察员发表意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人查军华、原审被告人李争芳犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，上诉人颜国防、彭进财、史欢超、原审被告人颜某某、连某某、朱丽明、储某某、张某、赵某某犯聚众斗殴罪的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于本案争议的焦点，综合本案的证据及查明的事实，本院评判如下：
1.关于上诉人颜国防及其辩护人提出未纠集人员参与斗殴，系从犯的诉辩意见。经查，作为斗殴的另一方，原审被告人李争芳、颜某某等人均供称因其所承包的场平工程尚未结算，而颜国防即叫工人入场施工围墙工程，遭其阻拦。上诉人查军华亦供称颜国防告诉其施工遭人阻拦，让其帮助处理，把对方阻扰的人赶走。上诉人颜国防对于其承包的工程遭李争芳一方阻扰并未否认。上述证据足以证实上诉人颜国防主观上清楚与李争芳之间存在纠纷，客观上又实施纠集查军华、开车帮助购买打斗工具，最终发生斗殴，原判认定上诉人颜国防的行为构成聚众斗殴罪，且系首要分子正确，该节诉辩意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。
2.关于上诉人查军华及其辩护人提出具有自首情节的诉辩意见。经查，根据公安机关出具的到案经过证实上诉人查军华在斗殴中被打伤住院治疗期间被抓获，查军华亦予以供认，故查军华的行为不具备刑法规定的成立自首情节所要求的“自动投案”的条件，不能认定具有自首情节。该节诉辩意见缺乏事实、法律依据，不予采纳。
3.关于上诉人彭进财提出其纠集他人并非出于“摆场”斗殴的目的的上诉意见。经查，上诉人彭进财到案后供称其接到李争芳的电话要其帮忙叫人“摆场”赶走工地闹事的人，其即打电话给史欢超让他帮忙叫人。该供述得到上诉人史欢超供述的印证，故该节上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人颜国防、查军华因工地纠纷纠集原审被告人储某某、张某等人与原审被告人李争芳纠集的上诉人彭进财、史欢超、原审被告人颜某某、连某某、朱丽明、赵某某等人持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，分别系共同犯罪。上诉人查军华、原审被告人李争芳违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。在聚众斗殴共同犯罪中，上诉人颜国防、查军华、原审被告人李争芳在聚众斗殴中起组织、指挥作用，系首要分子；上诉人史欢超、彭进财、原审被告人颜某某、连某某、朱丽明、赵某某、储某某、张某在聚众斗殴中起重要作用，系积极参加者。上诉人查军华、原审被告人李争芳均犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪二罪，依法均应当数罪并罚。原审被告人朱丽明、上诉人彭进财曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应当从重处罚。原审被告人李争芳犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人查军华、原审被告人颜某某、朱丽明、储某某、张某、连某某、赵某某归案后均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。鉴于本案系原审被告人李争芳一方首先阻扰上诉人颜国防施工，挑起事端，上诉人颜国防、彭进财并未实际参与斗殴，原判量刑偏重，可酌情从轻处罚。上诉人颜国防及其辩护人、上诉人彭进财提出的原判量刑偏重的意见，可以采纳。上诉人查军华及其辩护人、上诉人史欢超提出的原判量刑偏重意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十九条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持厦门市集美区人民法院（2016）闽0211刑初110字刑事判决第（二）、（五）项对上诉人颜国防、彭进财定罪部分、第（一）、（三）、（四）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）、（十二）项对原审被告人李争芳、上诉人查军华、原审被告人朱丽明、颜某某、储某某、连某某、张某、上诉人史欢超、原审被告人赵某某的定罪量刑及作案工具予以没收的判决；
二、撤销厦门市集美区人民法院（2016）闽0211刑初110字刑事判决第（二）、（五）项对上诉人颜国防、彭进财量刑部分的判决；
三、上诉人颜国防犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月9日起至2018年12月8日止。）
四、上诉人彭进财犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年','2018-10-08
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