安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖11民终2879号
上诉人（原审原告）：张冠兵。
委托诉讼代理人：陈友利。
被上诉人（原审被告）：余家桥。
委托诉讼代理人：巨万美，安徽清流律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李烁，安徽清流律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：窦明姚。
上诉人张冠兵因与被上诉人余家桥、窦明姚确认合同无效纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2017）皖1126民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月8日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张冠兵及其委托诉讼代理人陈友利，被上诉人余家桥的委托诉讼代理人巨万美、李烁到庭参加诉讼。被上诉人窦明姚本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张冠兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：余家桥与樊起云、樊庆红分别在2005年将各自承包的苇塘交给张冠兵承包经营，并签订协议，张冠兵取得了20亩苇塘的承包经营权。余家桥与窦明姚于2016年签订的租赁协议时间在后，且未经过民主议定程序，应为无效协议。
余家桥答辩称：其与窦明姚签订的协议有效。其没有向张冠兵返还土地和赔偿损失的义务。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
窦明姚未做答辩。
张冠兵向一审法院起诉请求：确认余家桥与窦明姚于2016年4月3日签订的月明湖苇塘承包协议无效；判令余家桥、窦明姚将侵占的20亩月明湖苇塘返还给张冠兵并共同赔偿侵占期间（两年）给张冠兵造成的损失16000元。
一审法院认定事实：2005年3月30日，樊起云、樊庆红（甲方）与张冠兵（乙方）签订了一份《苇塘承包合同》，约定甲方自2005年4月1日起将15亩月明湖苇塘发包给乙方，承包期限50年，承包费每亩180元，乙方在签订合同时一次性支付给甲方。该合同内容由陈友利书写，并由陈友利负责的凤阳县临淮镇法律服务所出具了《见证书》。2005年4月1日，余家桥与张冠兵签订了一份《承包协议》，约定余家桥将月明湖5亩苇塘发包给张冠兵，承包期50年，承包费4900元。
2016年4月3日，余家桥（甲方）与窦明姚（乙方）签订了一份《水产养殖塘面水域租赁协议》，约定：甲方将实际面积约为23亩的塘面租赁给乙方；租赁期限自2016年4月3日至2021年4月3日；租赁费年付，每年每亩250元，计每年6000元，中途甲方不得涨价。
2016年6月3日、2017年6月28日，余家桥分别向凤阳县临淮关镇渔业村民委员会各缴纳1600元月明湖水面承包费。庭审中，张冠兵认可月明湖属凤阳县临淮关镇渔业村集体所有，只是在1996年至2014年被临淮关镇政府收回管理权。
一审法院认为：本案争议的焦点是余家桥与窦明姚签订的《水产养殖塘面水域租赁协议》是否有效。该协议系水面出租协议，只要水面所有权人或者其他用益物权人不对出租水面提出权利主张，协议不违背法律规定，就应当认定协议有效。张冠兵虽然主张余家桥出租的水面系其承包经营，但证据不足。樊起云、樊庆红、余家桥均无权发包集体水面，三人分别发包给张冠兵的7.5亩、7.5亩、5亩水面，应属凤阳县临淮关镇渔业村集体所有，只有该村村委会能够行使发包权。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”张冠兵未能提交其与渔业村签订的20亩月明湖水面承包合同。樊起云和樊庆红发包给张冠兵15亩月明湖水面及余家桥发包给张冠兵5亩月明湖水面，均属无权处分。余家桥与窦明姚签订的《水产养殖塘面水域租赁协议》并未损害张冠兵的利益，张冠兵也未举证证明二人存在恶意串通情形，故可认定《水产养殖塘面水域租赁协议》有效。张冠兵要求确认《水产养殖塘面水域租赁协议》无效的诉讼请求不能成立，该院不予支持。因张冠兵并未取得月明湖中20亩苇塘承包权，故其要求余家桥、窦明姚返还20亩苇塘并共同赔偿16000元损失的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告张冠兵的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由原告张冠兵负担，鉴定费1500元，由被告余家桥负担。
二审中，双方当事人提交证据与一审相同。相对方质证意见同一审。
本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：2016年4月3日，余家桥与窦明姚签订的《水产养殖塘面水域租赁协议》是否有效；二人是否应当向张冠兵承担返还水塘并赔偿损失的责任。
本院认为，承包方承包农村土地的，应当与发包方签订承包合同，用以确定双方权利和义务、承包期限等内容，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。余家桥分别于2005年4月1日、2016年4月3日与张冠兵、窦明姚签订协议，将明月湖苇塘中的5亩、20亩发包给二人承包。根据现有证据，不能证明余家桥就其向外流转的苇塘水面与所有权人签订有相关承包协议。但余家桥就其向外流转的苇塘水面是否享有承包经营权不影响其对外签定合同效力的认定。《中华人民共和国合同法》第五十二条就合同无效的情形进行了规定。张冠兵上诉主张，余家桥与窦明姚签订的《水产养殖塘面水域租赁协议》因签订时间在其与余家桥签订的《承包协议》之后且未经民主议定程序而无效。审查认为，余家桥与窦明姚系约定通过出租方式对水面进行流转，张冠兵所举证据不能证明诉争协议属于法定无效情形，故张冠兵此节上诉理由本院不予支持。张冠兵与余家桥签订的《承包协议》约定承包面积为5亩、承包期为50年、承包费为4900元。张冠兵主张已将承包费全额交付给余家桥并在签订协议后实际经营过一段时间，但余家桥均不认可。张冠兵对此未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。张冠兵不能证明其与余家桥在签订协议后实际履行过该《承包协议》，其主张余家桥、窦明姚向其返还20亩苇塘并赔偿两年费用16000元的上诉请求，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人张冠兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛敬荣
审判员 田 祥
审判员 王 铖
二〇一八年一月十二日
书记员 潘 洁
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。