上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄浦民一（民）初字第5427号
（2013）黄浦民一（民）初字第5427号
原告上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人施僶。
被告施卫民。
被告百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司。
法定代表人PisanaAntonino。
委托代理人潘灵，上海启恒律师事务所律师。
委托代理人章文哲，上海市华容律师事务所律师。
原告上海市对外服务有限公司诉被告施卫民、被告百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司亦在法律规定的期间内向上海市静安区人民法院提出起诉，静安区人民法院将案件移送本院。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，两案合并审理，以本案原、被告确定双方当事人的诉讼地位。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海市对外服务有限公司（下称“外服公司”）之委托代理人施僶，被告施卫民、被告百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司（下称“百沃瑟路申公司”）之委托代理人潘灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海市对外服务有限公司诉称并辩称，其与施卫民于2011年12月签署劳动合同，派遣施卫民至百沃瑟路申公司工作，期限至2013年12月11日止。2013年6月19日百沃瑟路申公司以施卫民不能胜任工作为由，将他退回。公司遂根据双方合同的约定解除了劳动合同，公司的解约并无不当。施卫民是在百沃瑟路申公司履行工作职责，日常工作受该司管理，故不同意承担向施卫民支付解约赔偿金人民币56，304元（以下币种均为人民币）、年假工资19，126元、报销业务款1，416元的连带责任。不同意百沃瑟路申公司要求其承担连带责任的诉请，确认百沃瑟路申公司的其他诉讼请求。
被告施卫民辩称，确认外服公司的事实陈述，同意外服公司的诉请，要求由被告百沃瑟路申公司承担给付赔偿金、年假工资、报销业务费用的责任。
被告百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司辩称并诉称，确认原告所述的事实。不同意原告的诉请，如果需要支付相关费用，原告应当承担连带责任。同时，同意支付施卫民报销费用1，416元，不同意向施卫民支付解约赔偿金及年假工资。
原告提供的证据是：
1、劳动合同，证实双方的劳动关系，同时证实合同第十二条约定：员工不胜任工作被退回的，公司可以解除劳动合同。
2、派遣员工退回通知，证实公司根据百沃瑟路申公司的不能胜任工作的理由，与施卫民解约。
3、退工证明，证实公司已为施卫民办理退工手续。
被告施卫民对原告证据1、3予以确认，证据2表示不知晓。
被告百沃瑟路申公司对原告证据均予确认。
被告施卫民提供下列证据：
1、与哈药集团业务往来的电邮、报价单、投标登记表，证实在职期间联系客户、努力工作，最终因公司报价太高，而未中标。
2、与龙蟒集团业务往来的电邮，证明同上。
3、与公司咨询部门的同事、领导之间的电邮，证实2012年期间，曾签署三份咨询合同，但是公司对此未予支持，没人配合工作，致项目无法开展。
4、与公司咨询部门的同事之间的电邮，证实一再提出没有人员后续支持，导致项目无法进行。
5、与德考思公司的电邮，证实欲与该司签订合同，但公司不予配合，致无法签订协议。
6、采购咨询协议的封面及签署页，证实工作业绩。
7、与中国区总经理张博的电邮，证实2012年被迫签署业务员协议，降了工资；年底时要求恢复原工资，公司提出签署三份合同后即恢复原工资，之后已经签署了三份合同。
8、公司人力资源部邮件及附件，公司统计在2012年1月－12月期间未休假，证实可休假15天。
原告对施卫民证据均不予确认，认为与公司无关，对此不了解。
被告百沃瑟路申公司对施卫民证据均不予认可，认为邮件必须经过公证，从邮件中可见，公司告知原告，对不接受公司报价的公司不要求参与竞标，但施卫民并未按公司要求进行工作，所谓报价太高也只是施卫民一面之辞；对证据7称，这是公司对施卫民的考核，是讨论薪酬；证据8仅证实施卫民2012年休假9天，余6天未休，2013年施卫民工作至6月份，不能休15天。
被告百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司提供下列证据：
1、劳动合同、派遣协议书，证实原告与施卫民之间的劳动关系及派遣关系。
2、雇员手册，其中25条规定，协商一致可以解约；26.2条规定，员工不能胜任工作的，可以退回；29条规定了年假的使用。
3、销售人员整改协议，针对施卫民一直没有业绩，故与之签署该协议。公司要求他下半年完成60万元的指标，并对施卫民实行降薪，在完成指标后费用会再发放。证实施卫民未完成指标的情形下，公司可以解约，且施卫民承诺放弃相应的补偿。
4、销售人员绩效考核协议，针对施卫民2013年上半年的业绩绩效考核，且约定在6月30日前，没有签署协议的，公司有权解约。证实公司可以解约。
5、解约通知书、退工证明，证实公司根据双方的协议，与施卫民解约。
原告对百沃瑟路申公司的证据均予确认。
被告施卫民对百沃瑟路申公司证据的真实性均予确认，但对证据2称未见过、也未签署过，但听说过有；并称，假若不胜任工作，公司应当进行培训或换岗，但公司并未如此做；证据3，公司的其他销售人员因不愿签署整改协议，故已离职。
庭后，被告施卫民、被告百沃瑟路申公司分别提供施卫民在职期间的工资明细，两者内容完全一致。
根据各方的证据及陈述，本院查明本案事实如下：
原告与被告施卫民于2011年12月签署劳动合同及派遣协议书，约定：合同期限自2011年12月12日－2013年12月11日止，原告将施卫民派遣至百沃瑟路申公司任销售经理，月薪1.6万元。同时，合同第12.8条约定：乙方（指施卫民）不能胜任工作，经培训或调整岗位仍不能胜任工作的，被用工单位退回的，甲方（指原告）可以解除合同。
2012年7月18日，百沃瑟路申公司与施卫民签署“销售人员绩效整改协议”，载明：施卫民自入职以来，销售业绩为零，目前企业现金短缺，为改变经营局面，维持正常经营，经公司与施卫民共同协商，达成一致整改意见：2012年下半年销售任务100万元，最低60万元；薪资由原来的1.6万元，调整为8，000元……。本协议考核期为2012年8月－12月，没有销售业绩期间，公司仅支付8，000元……。员工考核期未完成最低目标60万元的，构成解约的条件，在此情形下，员工承诺放弃且不向公司主张任何补偿金、代通金。员工对上述安排自愿同意并认可和接受。2012年下半年，施卫民负责签署了三份服务协议。2012年11月，百沃瑟路申公司负责人承诺“将通知财务部特批将你的绩效整改期内扣减的薪水补发，且每年的薪资恢复调整前标准”。2013年1月，该负责人称“总额不会少，放心……”。
2012年12月30日，施卫民与百沃瑟路申公司再次签署考核协议，约定2013年上半年的合同金额不低于80万元。
2013年6月期间，百沃瑟路申公司向施卫民提出解约。6月19日，百沃瑟路申公司向原告发出员工退回通知，载明：贵部所派员工施卫民不能胜任工作，经培训或调岗仍不能胜任和工作，决定将其退回贵公司，该员工最后工作日为2013年6月30日。6月30日，外服公司开具退工证明，并向施卫民送达。
另查，被告施卫民在职期间每月的工资收入为：2011年12月－2012年7月的月基本工资1.6万元，8月－12月，月基本工资8，000元；2013年1月－5月，月基本工资1.6万元，同时，百沃瑟路申公司以月度奖金（或额外补贴）的形式，向施卫民补发了5个月扣发的工资，共计4万元。
又查，原告的连续工作年限超过10年，不满20年。百沃瑟路申公司的《员工手册》规定：在公司工作三年以下的员工，每年享有15天带薪年假……；当年年假未休完，最迟于次年6月30日前休完……；当年不使用完，视为放弃，公司不作任何补偿。2012年度施卫民已使用带薪假9天，2013年尚未使用带薪假。
2013年7月15日施卫民（申请人）向上海市静安区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求百沃瑟路申公司（被申请人）支付解约赔偿金56，304元；2012年6天、2013年7天的未休年假工资19，126元；报销业务费6，108元；支付电脑使用补偿费2，400元；要求外服公司承担连带责任。2013年8月26日该委裁决［静劳人仲（2013）办字第727号］：百沃瑟路申公司支付申请人违法解除劳动合同赔偿金56，304元、2012年6天及2013年7天的年假工资19，126元、报销业务费1，416元；外服公司对此承担连带责任。原告外服公司及被告百沃瑟路申公司均不服裁决，先后提起诉讼。
本院认为，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，原告或用工单位百沃瑟路申公司必须充分举证证实被告施卫民任职期间不能胜任工作的事实，且还应证实用人单位作出这一解约决定的程序合规。
百沃瑟路申公司提供的“整改协议”及“考核协议”，仅证实公司与施卫民订立了某一时段的业务指标，它并不能证实施卫民不能胜任工作的事实。同时，从百沃瑟路申公司向施卫民补发工资一节可以看出，公司对施卫民作出的业绩是认可的。尽管原告及百沃瑟路申公司均不认可施卫民提供的邮件证据，以未经公证为由予以否认，但结合补发工资的事实，可以证实邮件反映的内容与事实一致，故本院对该邮件真实性予以确认。即便施卫民在某一时段存在未能完成销售指标的情形，个中原因也是多种多样，既有劳动者个人的能力原因，也有企业决策的战略原因，或其他的一些原因，百沃瑟路申公司并未举证证实这个结果纯粹就是施卫民个人的能力原因所致。在此，百沃瑟路申公司的证据并不充分。原告与施卫民签订的劳动合同约定了当员工不能胜任工作，企业可以解约的情形，这个约定与劳动法律的规定一致，最终确定施卫民能否胜任工作，则须以“经培训或调整岗位后仍不能胜任工作”为前提。原告或百沃瑟路申公司，并未因施卫民不胜任工作，而对其进行一定的岗位培训或者岗位调整，因此，原告的这一解约，在程序上也是不合规的。原告与被告施卫民的解约没有合法依据，系违法解除劳动合同。用人单位外服公司与用工单位百沃瑟路申公司因违法解约，给劳动者施卫民造成损害的，应承担连带赔偿责任。施卫民要求百沃瑟路申公司给付解约赔偿金，外服公司承担连带责任，符合法律规定。百沃瑟路申公司不同意支付解约赔偿金的请求，本院不予支持。外服公司不同意承担连带责任的请求，本院不予支持。鉴于施卫民的月工资高于市平工资（4，692元）的三倍，故解约补偿金的金额按市平工资三倍的标准计算，并以此计算解约赔偿金。
关于年假工资，根据被告施卫民的工作年限，其可享受法定的带薪年假10天。故2012年及2013年施卫民的未休年假分别为1天及5天，原告及百沃瑟路申公司应向施卫民支付未休年假折算工资。原告及百沃瑟路申公司就年假工资提出的诉讼请求，本院不予支持。至于百沃瑟路申公司给予员工的福利年假的部分，它不能按法定年假的规定以日工资的三倍折算。故对于施卫民福利年假的部分，本院不予支持。
对于报销业务款一节，业务费用是施卫民在百沃瑟路申公司工作期间产生的，该费用的发生结果不构成外服公司承担的法定义务，故外服公司对此项不同意承担连带责任，本院予以支持。百沃瑟路申公司确认仲裁委对此项的裁决，施卫民对此亦未有异议，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及第二款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司于判决生效之日起五日内支付施卫民违法解除劳动合同赔偿金人民币56，304元，上海市对外服务有限公司承担连带责任；
二、百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司于判决生效之日起五日内支付施卫民2012年1天、2013年5天的未休年假折算工资人民币8，827.60元，上海市对外服务有限公司承担连带责任；
三、百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司于判决生效之日起五日内支付施卫民业务费用人民币1，416元；
四、驳回百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司的诉讼请求；
五、驳回上海市对外服务有限公司不同意就违法解约赔偿金及年假工资承担连带责任的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元由百沃瑟路申（上海）商务技术咨询有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 潘峻青
审 判 员 邹靖宇
人民陪审员 刘美琳
二〇一四年三月十一日
书 记 员 赵夏君
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。