广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2017)粤73民终1804号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市澳之星商贸发展有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：司存平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冉茜，广东经纶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安伟华，河北碣阳律师事务所律师。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人广州市澳之星商贸发展有限公司（以下简称澳之星公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初6243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人中粮公司上诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初6243号民事判决；2.判令澳之星公司立即停止侵害中粮公司第4443289号商标的注册商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品的外包装盒和相关标志；3.判令澳之星公司赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支合计50000元；4.一、二审诉讼费用由澳之星公司承担。事实与理由：1.一审法院认定澳之星公司销售的被诉侵权产品不侵害中粮公司第4443289号“”商标的注册商标专用权，属于事实认定错误、法律适用错误。被诉侵权产品正面瓶贴上有显著的横排文字“”，同时印有第1559654号“”注册商标，但“”文字字样明显占用面积较大，“華夏”二字更为显著，且与中粮公司第4443289号“”注册商标构成近似，侵害了中粮公司的注册商标专用权；2.被诉侵权产品属于食品、假冒伪劣产品，直接关系到人民群众的生命健康安全，情节恶劣；3.大量侵权产品的存在严重降低了中粮集团的品牌价值和声誉，给中粮公司造成极大的经济损失。
被上诉人澳之星公司辩称：一审法院事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。1.涉案产品没有割裂“華夏千年情”而单独或突出使用涉案“”商标，且产品上标注了生产厂家的名称；生产厂家的1559654号“”注册商标的注册时间早于中粮公司的第4443289号注册商标；中粮公司虽然注册了第4443289号商标，但并没有将该商标在酒类产品上作商标意义上的使用，被诉侵权产品上使用的商标不会导致消费者产生混淆，故被诉侵权产品上使用的“”不侵犯中粮公司涉案“”商标的商标权。2.由于中粮公司没有在酒类产品上使用涉案“”商标，即中粮公司存在此前三年内未实际使用上述商标的情况，因此澳之星公司不承担赔偿责任。3.中粮公司没有在酒类产品上使用涉案“”商标，被诉侵权产品上所使用的“”不会降低中粮公司的品牌价值。4.澳之星公司销售的被诉侵权产品具有合法来源，澳之星公司不承担赔偿责任。
上诉人中粮公司于2017年5月17日向一审法院起诉请求：1.澳之星公司立即停止销售侵犯中粮公司第4443289号注册商标专用权的商品的侵权行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；2.澳之星公司赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支50000元；3.澳之星公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：第4443289号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒（截止），注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日止。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。
2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。
2016年3月6日，北京市国立公证处根据中粮公司的委托代理人刘洪兰的申请，来到位于广东省广州市白云区三元里群英大街3号一门面标有“澳之星超市”等字样的商店,在公证人员的监督下，刘洪兰公证购买了被诉侵权商品，并获得三张单据，随后将公证物及单据交由公证人员保管。公证人员对所购得的商品及单据进行拍照并封存。2016年5月16日，北京市国立公证处出具（2016）京国立内证字第6418号公证书，证明公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。公证书附件显示：发票收款人有“广州市澳之星商贸发展有限公司”的印章，电脑小票显示：抬头为“澳之星三元里分店”，商品名为“华夏千年情（四星）750ml/瓶”，数量为1，单价为62元。
经一审法院查验，公证封存实物密封完好。经一审当庭开拆，公证封存实物有：华夏千年情橡木桶干红葡萄酒两瓶（一瓶为赠品），均为被诉侵权商品，中粮公司表示被诉侵权商品的瓶口、瓶身正面及背面标签均使用华夏千年情的字样，与其第4443289号“”注册商标构成近似。
中粮公司主张经济损失及合理开支人民币50000元，但并未提交公证费发票和律师发票。
第1559654号“”注册商标的注册人为昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：白酒、果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、蜂蜜酒、梨酒、汽酒、黄酒（截止），经续展，注册有效期限自2011年4月21日至2021年4月20日。
经一审庭审质证，澳之星公司确认公证封存商品系其销售的，但认为其销售的被诉侵权商品不构成侵权且具有合法来源，对此澳之星公司提交了以下证据：1.昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司的工商登记营业执照、全国工业产品生产许可证、中国商品条码系统成员证书、第1559654号“”商标注册证、绿色食品证书、质量管理体系认证证书、HACCP认证证书；2.广州市鹏泰贸易有限公司企业登记资料，销售货物或者提供应税劳务清单及对应发票，广州鹏泰贸易有限公司（1-3月份销售单），供货合同等证据材料。中粮公司对澳之星提交的上述证据材料的真实性均无异议，但认为与本案无关，销售货物或者提供应税劳务清单及供货合同中商品名称均使用了“华夏”字样，说明在经销过程中已和中粮公司的相关商品发生混淆。
一审法院另查明，澳之星公司成立日期为1999年3月9日，注册资本1200万元，经营范围为零售业；昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司，成立日期2000年7月11日，经营范围为葡萄酒及果酒制造、销售，葡萄酒收购、货物及技术的进出口。
一审法院认为，中粮公司作为第4443289号“”注册商标的专用权人，享有该注册商标的专用权，该注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司作为第1559654号“”注册商标的专用权人，享有该注册商标的专用权，该注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。
关于澳之星公司是否销售被诉侵权商品的问题。中粮公司的委托代理人从涉案店铺内购买被诉侵权商品的行为经过公证人员的公证，公证书记载的购买被诉侵权商品的店铺地址和名称，均与澳之星公司工商基本信息上记载的名称和地址基本一致，澳之星公司亦当庭表示被诉侵权商品确系其销售的，故一审法院对被诉侵权商品是澳之星公司所销售的事实予以确认。
关于涉案店铺销售被诉侵权商品的行为是否侵害了中粮公司享有的注册商标专用权的问题，公证封存的被诉侵权商品的正面标签上的横排文字“”虽然与第1559654号“”注册商标在文字排列上有所不同，但被诉侵权商品并未割裂“华夏千年情”而单独突出使用“华夏”标识，而是在标签正面显著位置结合使用了第1559654号“”注册商标和“”标识，并在标签底部显著位置标注“昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司”字样供一般公众对商品的来源作出判断；又昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司第1559654号“”注册商标的注册时间早于中粮公司享有的第4443289号“”注册商标，以相关公众的一般注意力为标准，不会对涉案商品同中粮公司生产的“华夏”系列的商品产生混淆。综合上述分析和认定，一审法院确认被诉侵权商品并未侵害中粮公司享有的涉案注册商标专用权。中粮公司主张澳之星公司销售侵害其涉案注册商标专用权的商品并承担停止侵权赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回中粮公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1050元，由中粮公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本清楚，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院二审期间，澳之星公司以中粮公司未在酒类商品上使用涉案第4443289号注册商标为由提出抗辩，对此，中粮公司提交了证明其在酒类商品上实际使用涉案第4443289号“”注册商标的证据如下：1.制造日期为2016年9月19日的华夏九五特级精选长城干红葡萄酒产品图片，其中在酒瓶瓶口及瓶颈处显示有“”标识；2.制造日期为2015年11月27日的华夏九七高级精选长城干红葡萄酒产品图片及（2017）粤广广州第214505号公证书，其中在酒瓶瓶颈处显示有“”标识；据上述公证书记载，该产品由中粮公司的代理人于2017年12月1日在广州市广州公证处的公证人员的见证下购买于广州市海珠区南洲路一家门面显示为“惠客多超市”的商店。同时，中粮公司为证明其第4443289号“”注册商标的知名度及其受保护情况，提交了涉案商标的报纸、杂志等宣传资料以及四份民事判决书为据。其中，宣传资料中显示的报纸、杂志的酒类产品宣传文字中均使用了华夏商标标识。
关于被诉侵权产品的合法来源，澳之星公司辩称被诉侵权产品系其于2015年下半年合法采购自广州市鹏泰贸易有限公司（以下简称鹏泰公司），且自2016年后未再购买及销售被诉侵权产品。澳之星公司在二审中补充提交以下证据：1.澳之星公司销售管理系统截图，显示商品条码为693881850195的商品“华夏千年情（四星）750ml”的销售数量为1瓶，销售金额为62元、当前进价为48.9元。2.《销售单》、《酒类流通随附单》、《澳之星商场进货验收单》以及发票等票据，其中盖有鹏泰公司业务专用章的日期为2015年9月18日的《销售单》显示的客户为澳之星货仓商场（三元里店），商品有4件（其中2件赠品），名称为“华夏千年情（四星）750ml”的商品为1件（不含赠品），每件6支，单价为48.9元；盖有鹏泰公司业务专用章的日期为2015年12月7日的《销售单》显示的客户为澳之星货仓商场（三元里店），商品中包含名称为“华夏千年情（四星）750ml”的商品3支（不含赠品），单价为45元；与《销售单》内容对应的《酒类流通随附单》亦盖有鹏泰公司业务专用章，除赠品情况未记载外，所记载的被诉侵权产品的具体名称、规格、单价、数量及总金额均与《销售单》一致；《澳之星商场进货验收单》的打印时间以及所记载的商品具体名称、规格、单价、数量及总金额均与《销售单》一致。3.鹏泰公司出具的《情况说明》、被诉侵权产品的制造商昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司出具的《情况说明》，其中鹏泰公司于2017年11月3日出具的《情况说明》中记载该公司于2015年9月18日、12月7日向澳之星公司（三元里店）供货两次，在2016年之后未再供货；昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司于2017年11月6日出具的《情况说明》中记载被诉侵权产品系由该公司制造，并由其分销商鹏泰公司供货给澳之星公司。一审中，澳之星公司提交的昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司的《中国商品条码系统成员证书》显示，昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司的厂商识别代码为69388185。
另查明，中粮公司主张澳之星公司构成销售侵害商标权的产品的侵权行为，并明确无直接证据证明澳之星公司存有被诉侵权产品外包装盒及相关标识。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.澳之星公司销售的被诉侵权产品是否构成侵权；2.澳之星公司以中粮公司此前三年内未实际使用涉案商标作为免除赔偿责任的抗辩理由是否成立；3.澳之星公司主张的合法来源是否成立；4.本案的侵权责任如何认定。
（一）关于澳之星公司销售的被诉侵权产品是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵害注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，根据中粮公司二审中提交的证据，中粮公司在酒类产品上使用了涉案第4443289号“”商标，并加以一定的宣传，令该商标具有相当的知名度。被诉侵权产品与涉案商标的核定使用商品类别相同，该产品的正面印有“”标识，同时印有第1559654号“”商标，以上二者均属于商标意义上的使用。并且，产品上的“”标识与1559654号商标相比，前者在产品上整体所占面积更大、更为显著。由于昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司并未注册“”商标，故昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司存在将其注册的“”商标拆分后重新组合变造使用的不当使用情形，因此澳之星公司以注册在先的“”商标作为被诉侵权产品使用“”的合法依据，本院不予采纳。将“”与涉案“”商标进行比对，二者的“华夏”读音、含义相同，字形相近，同时考虑到涉案“”商标的知名度以及昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司享有“”商标却不规范使用的情节，本院认为被诉侵权产品上所使用的“”标识与涉案“”商标构成近似，容易导致相关公众误认被诉侵权产品的来源与中粮公司使用“”商标的葡萄酒类产品存在特定联系，从而产生混淆。因此，被诉侵权产品属于侵害涉案商标权的商品，澳之星公司的销售行为构成侵害商标权的行为。一审法院关于澳之星公司不构成侵权的认定错误，本院予以纠正。
（二）关于澳之星公司以中粮公司此前三年内未实际使用涉案商标作为免除赔偿责任的抗辩理由是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿、被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，被诉侵权行为发生于2016年3月6日，中粮公司提起一审诉讼的时间为2017年5月17日；而中粮公司已提交了制造日期分别为2015年11月27日、2016年9月19日的附有“”商标的葡萄酒产品图片及公证书等证据，足以证明中粮公司此前三年在葡萄酒产品实际使用过涉案“”商标，因此对于澳之星公司的该项抗辩理由，本院不予采纳。
（三）关于澳之星公司主张的合法来源是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，澳之星公司主张被诉侵权产品系其合法购自鹏泰公司，并提交了其销售管理系统记录，鹏泰公司出具的《销售单》、《酒类流通随附单》、发票以及《澳之星商场进货验收单》等票据，上述票据齐全、记载项目明细清晰、完整，且其中记载的日期、商品名称、规格、单价、数量及金额等具体项目均能相互对应，另外，鹏泰公司以及被诉侵权产品的制造商昌黎某某庄园葡萄酿酒有限公司均出具了书面说明对被诉侵权产品的来源情况进行证明。综上，澳之星公司提交的证据能够形成有效的证据链，证明被诉侵权产品系其合法采购自鹏泰公司，而中粮公司未能证明澳之星公司在主观上明知或应知被诉侵权产品构成侵权。因此，澳之星公司关于被诉侵权产品具有合法来源的抗辩理由成立，本院予以采纳。
（四）关于本案的侵权责任如何认定的问题。澳之星公司销售了侵害涉案商标权的商品，构成侵害商标权的行为，应承担停止侵权的民事责任，故中粮公司主张澳之星公司停止销售侵权产品，本院予以支持；同时，因中粮公司并未提交证据证明澳之星公司存有被诉侵权产品外包装盒及相关标识，故对其要求销毁被诉侵权产品外包装盒及相关标识的主张，本院不予支持。此外，由于澳之星公司销售的侵权产品具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，澳之星公司不承担赔偿损失的民事责任。但是，由于侵权人应赔偿的经济损失与权利人为制止侵权所支付的合理开支具有不同的法律属性，因此在没有证据证明中粮公司已在另案向被诉侵权产品的来源方主张本案为制止侵权所支付的合理开支的情况下，鉴于澳之星公司的行为构成侵权，中粮公司有权选择要求澳之星公司支付其为制止本次侵权的合理开支，至于澳之星公司支付合理开支后是否向来源方另案追偿，不属于本案的审理范围。虽然中粮公司没有提交合理开支的费用单据，但考虑到中粮公司的代理律师确实出庭参加诉讼，以及存在公证购买被诉侵权产品支出了实际费用等情况，本院酌定澳之星公司在本案中应向中粮公司支付为制止侵权的合理开支共5000元。
综上所述，上诉人中粮公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初6243号民事判决；
二、广州市澳之星商贸发展有限公司于本判决发生法律效力之日起停止销售侵害中粮集团有限公司第4443289号“”商标专用权的产品;
三、广州市澳之星商贸发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中粮集团有限公司支付为制止侵权行为的合理开支5000元；
四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，由中粮集团有限公司负担472.5元，由广州市澳之星商贸发展有限公司负担577.5元。二审案件受理费1050元，由中粮集团有限公司负担472.5元，由广州市澳之星商贸发展有限公司负担577.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文彬
审 判 员 龚麒天
审 判 员 刘小鹏
二〇一八年五月九日
法官助理 杨春莲
书 记 员 周 宇