广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终5699号
上诉人（原审原告）：陈锡行，住广州市增城区。
委托诉讼代理人：高雄，系广州市增城区增江街光耀村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：赖金煌，住广州市增城区。
委托诉讼代理人：卢运水，广东致亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱沛松，广东致亮律师事务所实习律师。
原审第三人：张许军，住广西容县。
上诉人陈锡行因与被上诉人赖金煌、原审第三人张许军民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初2809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈锡行向本院上诉请求：1、撤销原审判决；2、请求判令赖金煌返还垫付款96889元给陈锡行（利息从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至垫付款付清之日止）；3、本案一、二审诉讼费用由赖金煌承担。事实和理由：原审判决认定事实有误，变更案由不当。1、原审法院变更案由没有向我方出具裁定书，也没有向我方释明。2、赖金煌欠我方的款项属于合伙协议之间的垫付款而不是借款，原审法院没有查明事实。3、我方认为无论是垫付款还是借款，赖金煌都应当偿还。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。
赖金煌答辩称，1、原审法院有权根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质将本案的案由变更为民间借贷纠纷。2、原审法院认定双方之间并非借贷关系而是合伙的事实清楚，判决驳回全部诉讼请求正确。3、退一步讲，即使按照约定的双方对合伙经营的两个猪场进行清算，双方之间应当没有互负债务，双方之间的权利义务已经了结。二审法院应当判决驳回上诉，维持原判。
原审第三人张许军没有到庭发表意见。
陈锡行向原审法院起诉请求：1、赖金煌返还垫付款96889元给陈锡行（利息从起诉之日按中国人民银行同期同类利率计算至还清欠款之日止）；2、诉讼费由赖金煌承担。
原审法院认定事实：陈锡行、赖金煌系朋友关系。2014年8月以前，陈锡行、陈某和案外第三人合伙经营龙门麻榨寨下猪场。其后，案外第三人退伙。退伙后，陈锡行、陈某分别占该猪场25%、75%的股份，猪场内的猪由陈锡行、陈某各占一半。2014年8月，赖金煌经陈锡行介绍，并受让了陈某所占有的龙门麻榨寨下猪场内50%的猪的股份。同时，由于赖金煌不占有猪场股份，故其每年仍需支付猪场租金。2015年2月28日，陈锡行、赖金煌将该猪场内的猪转让给了许某和王某，并不再参与该猪场的经营。2015年8月16日，许某和王某向赖金煌支付了猪场内猪的转让款283000元。庭审中，陈锡行、赖金煌均确认该款双方各占一半即141500元，后陈锡行仅收取了41500元，仍有10万元未收取。2015年8月31日，陈锡行与赖金煌就合伙经营龙门麻榨寨下猪场进行结算，并出具了“麻榨寨下猪场投资情况”，上载明“陈锡行总开支1115088元（麻榨猪场），赖金煌投入536594元，对比：1115088元-536594元=578494元；陈锡行投入578494元；对比：578494-536594元=41900元，陈锡行比赖金煌多投入如下款41900元”。陈锡行和赖金煌作为经手人、许某作为证明人在“麻榨寨下猪场投资情况”上签名确认。同日，陈锡行与赖金煌结算并出具“结算单”，上载明“3月3日-5月12日出售生猪234条，共款423460元，此款支出如下：1.付饲料款：119214元；2.安徽无为工程付款：45000元；3.鹅棚款：60382元；4.陈锡行的多投入款41900元；共开支：266496元，余：156964元”。陈锡行和赖金煌作为股东、许某作为证明人在该结算单上签名确认。庭审中，陈锡行、赖金煌均确认麻榨寨下猪场经结算后的盈余156964元应由双方各占一半即78482元，陈锡行尚未向赖金煌支付该款。陈锡行主张，因赖金煌未向陈锡行支付之前的猪转让款10万元，故陈锡行暂未向赖金煌支付该78482元，两项抵扣后，赖金煌仍需向陈锡行支付21518元。
又查，2014年12月1日，第三人张许军作为甲方与赖金煌作为乙方签订了《猪栏租用合约》，约定甲方把位于永汉镇三坑村果园猪栏34间共761.16平方租给乙方，收2年租金共76160元，押金5000元；合同从2014年12月1日至2016年12月1日止有效等内容。该合同签订后，陈锡行支付了猪栏租金和押金共计81160元。第三人张许军亦出具了收据一张，上写明“今收到赖金煌、陈锡行猪栏租金款76160元（柒万陆仟壹佰陆拾元正）押金5000元（伍仟元），共81160元。经手人：张许军”。其后，因该猪场需改建，陈锡行仍支付了改建款共计15729元。对此，陈锡行提供了“三坑猪场改建工程款”证实，上载明“1.人工费共6500元；2.红砖款（5000块）每块0.34元，1700元；3.水泥砖款：（5000块）每块0.31元，1550元；4.河沙款：300+490=共790元；5.水管款：3252元、运费150元共3402元；6.水泥款：780元；7.石棉瓦、钉、角板款：877元；8.铝窗：130元，共15729元，2015年1月12日。”赖金煌对《猪栏租用合约》以及“三坑猪场改建工程款”无异议，确认上述款项共计96889元实由陈锡行支付，但陈锡行、赖金煌之间并非借贷关系，而是合伙关系，双方合伙经营了永汉三坑猪场，应待该猪场合伙清算后才能确定是否仍需支付陈锡行款项，故不同意陈锡行要求返还96889元的诉请。陈锡行主张永汉三坑猪场系赖金煌个人经营，双方不存在合伙关系，而其为赖金煌垫付的96889元系赖金煌向其借款，故赖金煌应予返还。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”该条规定借贷关系成立条件是双方当事人具有借贷合意及借款事实。本案中，陈锡行起诉主张赖金煌向其借款，根据谁主张谁举证的诉讼原则，赖金煌应举证证明其与赖金煌存在借贷的意思表示以及付款的事实。现根据陈锡行提供的证据以及赖金煌在庭审中的陈述仅能证明陈锡行付款的事实，在没有其他证据证实陈锡行、赖金煌双方存在借贷的合意，且赖金煌不予认可涉案款项为借款的情况下，陈锡行主张涉案款项是赖金煌向陈锡行借款的事实，原审法院不予确认。为此，陈锡行应就本案承担举证不能的不利后果。其次，陈锡行、赖金煌合伙经营龙门麻榨寨下猪场在前，虽然其后仅由赖金煌一人与第三人张许军签订了《猪栏租用合约》，但并不能据此否认赖金煌、陈锡行之间存在合伙经营永汉镇三坑猪场的可能。此外，第三人张许军在收据上写明收到陈锡行、赖金煌支付的租金和押金，以及永汉镇三坑猪场的改建工程款均由陈锡行支付等事实，都佐证了赖金煌提出陈锡行、赖金煌合伙经营永汉镇三坑猪场的主张。相对比陈锡行主张的借贷关系，赖金煌主张的合伙关系更符合日常生活经验和一般的逻辑推理，具有较大的盖然性。综上，陈锡行的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回陈锡行的诉讼请求。案件受理费2222元，由陈锡行负担。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，人民法院确定案由，应当依当事人诉争的法律关系的性质，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，人民法院应当根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案由。本案原审法院根据实际查明的法律关系，将本案的案由定为民间借贷纠纷，并无不当，本院予以确认。
当事人提供的约定由原审第三人张许军将永汉镇三坑猪栏出租给赖金煌经营的《猪栏租用合约》的签约双方虽仅为赖金煌与原审第三人张许军，但从原审第三人张许军出具的收据看，收据写明收到赖金煌、陈锡行支付的租金及押金。此外，陈锡行亦曾支付15729元的永汉镇三坑猪场的改造工程款。而在签订该合约时，陈锡行与赖金煌正与案外人合伙经营龙门麻榨寨下猪场。故原审法院根据日常生活经验及一般的生活推理，认定赖金煌与陈锡行合伙经营三坑猪场，不予确认案涉款项为赖金煌向陈锡行的借款正确，本院予以确认。原审法院驳回陈锡行的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。陈锡行的上诉请求依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2222元，由上诉人陈锡行负担。
本判决为终审判决。
审判长 茹艳飞
审判员 丁阳开
审判员 谢国雄
二〇一七年六月二十三日
书记员 李苇镟