广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)粤13民终904号
上诉人（原审原告、反诉被告）：尹正亚，男，汉族，1952年9月10日出生,住址：深圳市罗湖区。
上诉人（原审原告、反诉被告）：赵克莉，女，汉族，1953年4月20日出生，住址：深圳市罗湖区。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈振南，广东港惠律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：明廷强，男，汉族，1963年2月23日出生，住址：惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：雷明杰，广东慧达律师事务所律师。
原审第三人：惠州市家世界置业有限公司，住所地：惠州市江北文昌一路7号华贸大厦1单元15层09号。
法定代表人：徐佳文。
委托诉讼代理人：林晓敏，该公司法务。
委托诉讼代理人：曾恩玲，该公司按揭员。
上诉人尹正亚和赵克莉、上诉人明廷强、原审第三人惠州市家世界置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初6437号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尹正亚、上诉人尹正亚和上诉人赵克莉的共同委托诉讼代理人陈振南、上诉人明廷强的委托诉讼代理人雷明杰、原审第三人的委托诉讼代理人林晓敏和曾恩玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人尹正亚、赵克莉上诉请求：1.撤销一审民事判决书；2.判决解除上诉人尹正亚、赵克莉与明廷强签订的房地产买卖合同；3.判决明廷强向上诉人尹正亚、赵克莉支付违约金人民币5万元；4.本案诉讼费用由明廷强承担；5.判决明廷强向上诉人尹正亚、赵克莉律师费7.5万元。事实和理由：一、一审法院没有认定明廷强逾期（据明廷强提供的其卡号为62×××14的借记卡流水显示，直到2017年6月21日，买方才凑齐合同约定的人民币伍拾贰万元首期款）将首期款存入第三方（银行或房产中介管理协会）账户代为监管的行为已构成根本违约，上诉人依法享有解除权，并已通知被上诉人，向被上诉人行使解除权，解除了双方签订的《房地产买卖及居间合同》的事实，并驳回上诉人确认合同解除的诉讼请求明显错误。1、根据二手房产交易习惯（在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易双方订立合同时所知道或者应当知道的做法）及国家政策（《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结果稳定住房价格意见的通知》第二条（五）为抵制房价过快上涨，从2006年6月1日起，个人住房按揭贷款首付款比例不得低于30%），首期款是房屋购买时的第一笔预付款，一般情况下数额应当在总房价的百分之三十以上的规定。按照合同第三条2.C.（1）约定，首期款明确约定为人民币52万元，符合房地产交易习惯及国家政策，不存在买方所说的“合同第三条2.C.（1）条款约定不明，无法严格履行”的情形。当买方在申请的银行按揭贷款不足时，房产转让总价与（首期款+实际银行承诺贷款金额）的差额必须由买方补足，此情形并非是被上诉人所谓的首期款不确定的依据。按照被上诉人的说法，所有的二手房交易合同约定的首期款都可以认为是不确定的，这明显违背了二手房产交易习惯及国家政策。2、据明廷强提供的其卡号为62×××14的借记卡流水显示，从2017年6月14日至2017年6月21日，上述借记卡余额由387444.18元（对应在银行签署的《广东省房地产买卖合同》约定的首期款）增加至522805.59元（对应2016年12月17日买卖居间方三方签订的《房地产买卖及居间合同》约定的首期款），也从侧面证明了被上诉人是认可涉案房产交易的首期款是约定为人民币52万的。3、据明廷强的卡号为62×××14的借记卡流水显示，直到2017年6月21日，卡上余额第一次达到人民币52万元以上。按照合同第三条2.C.（1）约定，买方必须在卖方偿还银行欠款之前，将首期款（不含定金）人民币伍拾贰万存入第三方（银行或房产中介管理协会）账户代为监管，及结合卖家于2017年2月10日结清银行欠款的行为，可认定买家应当至少在签订合同后，2017年2月10日前完成将首期款（不含定金）人民币伍拾贰万存入第三方（银行或房产中介管理协会）账户代为监管的义务，因此，买方的上述逾期行为（从2017年2月10日算起，至2017年6月21日，共4个多月的时间）情节严重，在此期间，卖方怀着希望能够顺利交易的诚意，一再催促买方履行合同义务，但买家置若罔闻，完全表明了其不履行合同约定的主要债务，依据《合同法》第九十四条“下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”的规定，卖方依法享有解除权，鉴于买方诚信存在严重问题，卖方坚决向对方行使法律赋予的解除权，并已通知对方解除了双方签订的《房地产买卖及居间合同》。针对买方认为解除权已经消灭的说法，依据《合同法》第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”的规定及买方从来没有催告卖方行使解除权的事实，此解除权并未消灭。二、一审法院认定没有证据表明明廷强没有明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务是没有任何的事实和法律依据，是对案件基本事实的错误认定。1、按照合同第四条约定，卖方应于2017年2月17日前完成“赎楼”，事实上卖方早于2017年2月10日，结清银行贷款，完成赎楼义务。2、明廷强提供的其62×××14借记卡流水显示（上述流水只有2017年5月2日至），2017年7月12日2017年5月2日，余额只有1070.68元。这说明被上诉人没意愿更没能力履行合同主要义务，支付首期款。综上所述，上诉人主张解除合同，并请求判决明廷强支付违约金的诉讼请求均有充足的事实和法律依据，法律应予以支持，一审法院驳回上诉人诉讼请求明显属于事实认定错误，法律适用错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人尹正亚、上诉人赵克莉的上诉请求。
上诉人明廷强针对上诉人尹正亚、赵克莉的上诉辩称，一、被答辩人尹正亚、赵克莉第一条上诉理由不成立。根据双方合同约定，首期款应存入第三方账户代为监管。实际履行过程中，尹正亚、赵克莉并未依照惠州市不动产中介管理协会规定的流程到中介管理协会办理资金监管手续。截止到办理按揭手续之前，尹正亚、赵克莉也没有到任何一家银行办理过资金监管手续。在双方共同到工行万饰城支行办理贷款手续之时，双方才以银行备案的形式确定银行代管账户，也就在此时，首期款的具体数额才予以确定。双方实际交易过程，均按照第三人的指引进行，是双方共同的选择，不存在违背实现合同目的的情形，符合交易习惯。对此，答辩人明廷强不存在违约的情形。尹正亚、赵克莉与明廷强共同到银行办理按揭手续并签署相关文件的行为，视为对此前按照交易习惯履行合同的事实予以认可，被答辩人尹正亚在6月13日还在中介公司，即第三人办公室承认自己违约，并要求解除合同。答辩人认为，尹正亚、赵克莉不享有合同解除权。二、被答辩人尹正亚、赵克莉第二条上诉理由同样不成立。一审认为：“本案中没有证据证明双方存在丧失或者可能丧失履行债务的情形，也不存在一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的行为。”事实上，答辩人为实现合同目的，一直积极履行合同；相反，尹正亚、赵克莉在第三人书面催告以及答辩人委托律师催告其履行办理过户手续这一主要合同债务时，拒绝履行合同义务，构成严重违约，依法应承担合同约定的违约责任。综上所述，被答辩人尹正亚、赵克莉上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回其上诉。对于上诉人尹正亚增加的律师费诉求，超出了一审诉讼范围，二审不应予以审查。
上诉人明廷强上诉请求：1.维持原审第一项判决；2.撤销原审第二项判决，改判尹正亚、赵克莉继续履行合同约定的办理产权过户等合同义务，将交易房屋过户至上诉人指定的“明廷强、明亮”名下并领取不动产权证后，上诉人明廷强依照合同约定向尹正亚、赵克莉支付购房余款145万元；3.撤销原审第三项判决，改判驳回尹正亚、赵克莉的全部诉讼请求；4.判令尹正亚、赵克莉承担延迟履行合同违约金（违约金自银行同意贷款后第六日起计至尹正亚、赵克莉到房产交易中心签署相关法律文件办理产权过户手续之日止，按转让价150万元每天万分之五计算）；5.判令尹正亚、赵克莉承担上诉人明廷强支付的一审律师费7.5万元；6.本案一、二审诉讼费受理费、保全费由上诉人尹正亚、赵克莉负担。事实与理由：一、上诉人明廷强（买方）与尹正亚、赵克莉（卖方）、惠州市家世界置业有限公司于2016年12月17日签署的《房地产买卖及居间合同》约定付款方式为：买方于2016年12月17日前向卖方支付购房定金5万元，首期款于买方领取到《房地产权证》后再转付给卖方，其余款项通过银行按揭付款。合同第十条特别约定卖方同意与买方指定的人签订《广东省房地产买卖合同》（二手楼），并将房产过户到该被指定的人名下，但本合同的买方主体地位不变，买方仍按本合同享有权利、履行义务，双方于交易中心合同备案的买方为“明亮、明廷强”，尹正亚、赵克莉签署的《个人购房贷款资金划款授权委托书》对此也进一步作了确认。一审期间，尽管上诉人明廷强已向人民法院提供了充分的证据，证明上诉人明廷强具有一次性支付余款145万元的履行能力，但根据双方合同约定，尹正亚、赵克莉履行办理过户手续的合同义务在先，上诉人明廷强支付首期款及通过银行按揭支付剩余房款的义务在后，一审既然确认《房地产买卖及居间合同》合法有效，应继续履行，就应该作出与合同约定的履行付款方式相一致的判决。上诉人认为，一审第二项判决判令双方同时履行办理过户手续的义务以及给付剩余房款145万元的义务略有欠缺，应按照合同约定进行调整。二、《房地产买卖及居间合同》第五条约定，银行同意贷款后五个工作日内，买卖双方到房产交易中心签署相关法律文件办理产权过户手续。2017年6月28日，工商银行惠州万饰城支行同意贷款后，一审被告拒绝履行合同义务，6月30日，第三人向尹正亚、赵克莉发出《告知函》，告知其应在收到本函后三个工作日内与其联系并积极配合第三人及尹正亚、赵克莉履行合同约定的义务。7月30日，上诉人委托律师向尹正亚、赵克莉发出《律师函》，要求其接到律师函之日起七天内履行相关合同义务。尹正亚、赵克莉收到上述文书后仍然拒绝履行合同义务，已构成违约，应按照《房地产买卖及居间合同》第七.3条，第九.5条，自银行同意贷款后第六日起计至尹正亚、赵克莉到房产交易中心签署相关法律文件办理产权过户手续之日止，按转让价150万元每天万分之五给付违约金。由于尹正亚、赵克莉违约引起本案争议，其应按照《房地产买卖及居间合同》第九.5条承担上诉人明廷强支付的一审律师费7.5万元。综上所述，一审判决部分有误，恳请二审查明事实，依法改判。
上诉人尹正亚、赵克莉针对上诉人明廷强的上诉辩称，对方说其没有违约，就首期款问题，双方签订合同，首期款从签订合同之日已经确定，不存在要确定贷款银行后再行确定首期款，这不符合事实也不符合交易习惯。且买方说我方不配合办理资金监管的问题，首期款的资金监管是符合卖方利益的，我方没有动机不配合做资金监管的手续，唯一可能就是中介及买方不配合。对方说不存在双方无法履行债务或者一方明确表明不履行合同主要债务行为，本案中首期款绝对是属于合同主要债务，是买方应该承担的主要义务，对方一直没有把首期款存入监管账户，就表明对方不愿意履行合同主要债务。对于律师费，我方一审已经提出该诉讼请求，一审法院也是记录在案的。
原审第三人惠州市家世界置业有限公司述称，与我方一审的意见一致。
一审原告尹正亚、赵克莉向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方签订的房地产买卖合同。2、被告向原告支付违约金人民币5万元。3、本案的全部诉讼费由被告承担。
一审反诉原告向一审法院反诉请求：1、确认《房地产买卖及居间合同》有效，判令反诉被告继续履行合同约定的办理产权过户等合同义务，并承担延迟履行合同违约金（违约金自银行同意贷款后第六日起计至被告到房产交易中心签署相关法律文件办理产权过户手续之日止，按转让价150万元每天万分之五计算）；2、反诉被告承担反诉原告支付的律师费7.5万元；3、本案受理费、保全费由反诉被告负担。
一审法院认定事实：2016年12月17日，原告（反诉被告）尹正亚、赵克莉（以下简称原告）与被告（反诉原告）明廷强（以下简称被告）、第三人惠州市家世界置业有限公司签订《房地产买卖及居间合同》，约定：被告购买原告名下位于惠州市××尖峰山下山水××花园（××）第×号楼房/惠州市古塘坳尖峰山下山水江南花园（二区第二部分）架空层×号房的房产（以下简称涉案房产），建筑面积：141.51平方米、26.61平方米；预售或销售合同编号：惠州（2007）00016620、惠州（2007）00016619，购房款150万元；被告于2016年12月17日前向原告支付购房定金5万元，定金作为转让价的一部分，原被告方自愿将上述定金暂交居间方托管，待查验该物业产权清晰并且原告将《房地产权证》托管于第三人后，或虽不具备前述条件，但在被告同意的情况下，再有第三人将定金转付予原告；首期款（不含定金）52万元，被告须在原告偿还银行欠款之前，存入第三方（银行或房产中介管理协会）账户代为监管，待被告领取到本人名下之《房地产权证》后，再转付给原告；转让价=定金+首期款+实际银行承诺贷款金额，若银行承诺贷款金额与预期不符，则首期款相应增加或减少；被告须于本合同签署之日起5日内递交贷款申请、贷款所需真实资料集签署相关的法律文书；原告应在签订本合同后10天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，原告应于2017年2月17日前完成“赎楼”并将《房地产权证》或《广东商品房买卖合同》原件交予第三人托管；原被告须在签署本合同5个工作日内备齐有效证件签署递交涉案房产所需资料；原被告须在税务局出具完税发票及银行同意贷款后5个工作日内到房产交易中心签署相关法律文件办理产权过户手续；如原被告不按期履行合同义务的，或虽合同未明确约定履行期限，守约方或第三人发出催告通知后七天后仍不履行的，逾期超过15天的，如守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方每日按物业转让价的万分之五支付违约金；守约方为追索上述违约金、服务佣金所需支付的一切费用（包括但不限于律师代理费等费用）均由违约方承担。
签订合同后，被告向支付定金5万元，其中原告收取了4万元，第三人收取了1万元作为交楼押金。另外，被告向第三人支付2000元过户费。2017年2月10日，原告已还清涉案房屋的按揭贷款。第三人称，原告于2017年3月30日已办好房产证，但由于涉案房产存在两个房产证，银行不予申请贷款，要求合并房产证，此后原告重新办理房产证。2017年4月27日，原告尹正亚、赵克莉共同共有的涉案房产即惠州市鹅岭南路×巷×号山水江南花园×号楼×层×号房及二区架空层×层×号房取得了房地产权证[房产证号：粤（2017）惠州市不动产权第×号、粤（2017）惠州市不动产权第×号]。2017年5月17日，原告尹正亚、赵克莉与被告共同向中国工商银行股份有限公司惠州惠城支行签订《个人购房贷款资金划款授权委托书》，被告已向该银行申请贷款88万元，同意将该借款直接划入原告赵克莉的银行账户内。当天，原告赵克莉出具《声明书》，同意将涉案房产出让给被告；原告尹正亚、赵克莉出具《收据》，载明收到被告的首付款378400元，该收据系为了配合贷款先行出具的，该款项并未实际支付。2017年6月21日，被告的中国工商银行银行账户内存款余额522805.59元。2017年6月30日，第三人向原告发出《告知函》，告知原告应在收到本函后三个工作日内与其联系，并积极配合第三人及被告履行合同约定的义务。2017年7月10日，被告委托广东慧达律师事务所向原告发出《律师函》，要求原告在接到本律师函之日起七天内履行相关合同义务。经被告申请并提供担保，本院于2017年7月25日作出（2017）粤1302民初605号《民事裁定书》，裁定：查封登记在两被申请人尹正亚、赵克莉名下共同共有位于惠州市××城区鹅岭南路××山水××花园××楼××号房及××区××层××层××房的产权[证号：粤（2017）惠州市不动产权第×号、粤（2017）惠州市不动产权第×号，建筑面积:167.79㎡]（查封期限为三年），查封价值以人民币70万元为限。
一审法院认为，原告尹正亚、赵克莉与被告明廷强于2016年12月17日签订《房地产买卖及居间合同》，系具有完全民事行为能力的当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。
本案合同履行过程中是否存在根本违约行为是双方争议所在。首先，对于履行交付首期款的方式，买卖双方在合同中约定被告须在原告偿还银行欠款前将首期款52万元支付至第三方即银行监管账号或房产中介管理协会监管账号中，条款的目的在于对资金设立监管，保障资金安全，促成交易达成，买卖双方可以选择有利于实现合同目的的方式履行而非必须将资金存入指定的资金监管账号，对履行交付首期款方式选择的分歧并不构成违约，因此，被告未将购房首期款汇至银行监管账号或房产中介管理协会监管账号中进行资金代管的行为，不构成根本违约。其次，原被告双方签订合同的目的在于促成房屋买卖，被告交付购房款获得房屋所有权，原告转移房屋所有权获得购房款。相应地，原告应当履行协助被告办理银行贷款手续的义务，被告也应履行协助原告办理过户登记手续的义务。协助合同相对方履行义务的行为属于双方的合同之债，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，合同当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中没有证据证明双方存在丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，也不存在一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的行为，因此，被告要求原告继续履行《房地产买卖及居间合同》的诉请请求，本院予以支持，项下包括原告协助被告办理房屋产权过户，被告给付剩余的房款给原告，其他事项按合同约定履行。原告（反诉被告）尹正亚、赵克莉以及被告（反诉原告）明廷强的其他诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认原告（反诉被告）尹正亚、赵克莉与被告（反诉原告）明廷强于2016年12月17日签订《房地产买卖及居间合同》合法有效，应继续履行。二、原告（反诉被告）尹正亚、赵克莉应在本判决发生法律效力之日起三十日内协助被告（反诉原告）明廷强办理房屋过户手续；被告（反诉原告）明廷强应在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告（反诉被告）尹正亚、赵克莉给付剩余房款145万元。三、驳回原告（反诉被告）尹正亚、赵克莉以及被告（反诉原告）明廷强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费1050元（原告已预交525元），由原告（反诉被告）尹正亚、赵克莉负担；反诉费938元（被告已预交）、保全费4020元（被告已预交），由被告（反诉原告）明廷强负担。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查，一审期间，第三人惠州市家世界置业有限公司提供情况说明，对涉案房屋买卖的流程进行说明。根据第三人的说明，2017年5月17日，买卖双方、第三人按揭工作人员一同在工商银行办理贷款申请，银行要求买方存入评估价的30%。2017年5月22日，同致诚评估公司做好评估，物业评估价为1258400元，即买方需准备存入首付款378400元，随即，我司告知买方需及时将首期款存入指定账号。2017年6月17日，买方存款余额达384457.68元。2017年6月21日，我司员工约买卖双方在我司名流印象门店进行协商处理，卖方坚持不卖并表示愿意赔偿买方定金4万，买方坚持要买。
本院认为，综合双方上诉人的上诉及答辩意见，本案争议焦点是双方是否存在违约，原审原告是否有权请求解除合同。对此，本院分析如下：两上诉人及第三人于2016年12月17日签订的《房地产买卖及居间合同》是各方当事人的真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同应认定为合法有效合同，双方均应按合同约定履行。依据双方合同约定，卖方需在2017年2月17日之前完成赎楼，买方需在卖方偿还银行欠款之前，将首期款52万元存入第三方（银行或房产中介管理协会）账户代为监管。即依据合同约定，卖方应在2017年2月17日前办理首期款52万元的第三方监管。但从双方办理流程看，因卖方的一手房产证尚未办出，尚不能办理产权过户登记手续，居间方也未要求买方办理首付款的监管，合同上亦未明确第三方账户，且2017年5月17日买卖双方还共同到工商行惠州惠城支行签订《个人购房贷款资金划款授权委托书》，故不应以买方未在2017年2月17日前提供首付款存入第三方账户就认定买方违约。2017年4月27日卖方办出第一手房地产权证，房屋已具备过户条件。2017年5月17日，卖方与买方共同到工商行惠州惠城支行签订《个人购房贷款资金划款授权委托书》，并于同日出具《声明书》同意将涉案房产出让给被告，三方均认可此时已确定首付款存入账号，买方理应及时履行首付款存入指定账号的义务，在第三人陈述已在5月22日通知买方存入首付款，但买方直到2017年6月17日才存入384457.68，直到2017年6月21日才存入522805.59元，已构成逾期。双方合同第九条违约责任的约定，如买方或卖方不按期履行合同约定义务的，逾期超过15天的，守约方有权解除合同并要求违约方按本条第2款承担违约责任。由于买方逾期存入首付款已超过15天，根据上述合同第九条的约定，卖方有权解除合同并要求买方承担违约责任。故原审原告请求解除合同有合同依据，依法应予支持。经本院调解，卖方愿意解除合同后退还收取的4万元定金给买方，并另行补偿买方4万元，本院予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初6437号民事判决第一、二、三项；
二、解除上诉人尹正亚、赵克莉与上诉人明廷强、第三人惠州市家世界置业有限公司于2016年12月17日签订的《房地产买卖及居间合同》；
三、上诉人尹正亚、赵克莉在本判决生效之日起15日内支付80000元给上诉人明廷强。
本案一审受理费按一审判决，二审受理费1150元由上诉人明廷强负担，上诉人尹正亚、赵克莉已预交1150元，上诉人尹正亚、赵克莉可向本院申请退还，上诉人明廷强已预交1675元，上诉人明廷强可向本院申请退还525元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
审 判 员 于海砚
二〇一八年四月二十日
法官助理 唐栩权
书 记 员 刘惠芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；