湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终2674号
上诉人（原审被告）：湖北祥隆市政工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区江苏路28号东正国际小区*期*号楼***室。
法定代表人：颜虎，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙志峰，湖北良朋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡大军，男，生于1978年4月29日，汉族，住湖北省郧西县。
委托诉讼代理人：周锐，湖北豪然律师事务所律师。
原审被告：湖北郧西恒达置业有限公司。住所地：湖北省郧西县城关镇郧西大道**号。
法定代表人：颜新东，该公司董事长。
上诉人湖北祥隆市政工程有限公司（以下简称湖北祥隆公司）因与被上诉人胡大军、原审被告湖北郧西恒达置业有限公司（以下简称郧西恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2017）鄂0322民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
湖北祥隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人胡大军的诉讼请求或起诉，并由其承担上诉费用。其理由如下：
一、一审法院认定基本事实不清、错误：1、两份《木工承包合同》签订时间、内容混淆不清、张冠李戴；2、涉案项目工程没有通过竣工验收，木工分包也没有进行质量验收。一审法院认为所施工工程已经被告湖北祥隆公司质量验收认可没有事实证据；3、结算单无法与原件核对一致，其签名和内容真实性不能确定，不能作为定案依据；4、冷祺是何许人，情况不明；5、刘宏明的任命书上有明确职责，只是对工程的安全、质量、进度管理，无权代表上诉人进行工程款结算；6、陈洪平在领取67100元时出具了《领条》，明确写明“领到天河金街木工班工资（陆万柒仟壹佰元整）”，落款“带领人：陈洪平”，原告胡大军也在《领条》上签字确认，付款方恒达置业公司也证明是经劳动监察部门协调，胡大军派木工班长陈洪平领取的“胡大军所属木工班的人工工资67100元。”这67100元毫无疑问应当认定为支付原告胡大军木工班工资款。
二、一审程序严重违法：1、被上诉人胡大军诉讼请求是基于合同有效提出的，一审法院认为合同无效并未向其释明是否改变诉讼请求，一审法院按无效合同径行主动审查并做出判决，严重违反法定程序；2、重审一审完全遗漏上诉人在重审中的辩称意见，照搬原一审辩称表述，损害了上诉人诉讼权利。上诉人主要辩解有“涉案未通过竣工验收，原告主张工程款无法律依据，条件不成就”“违约金、利息请求无依据”“陈洪平的证言应当排除”等；3、重审一审判决未列明各方当事人提供的证据，也未说明采用的证据及理由，判决依据的事实证据不清，判决结果如空中楼阁；4、重审一审忽视关键焦点问题：违法分包合同无效，工程没有通过竣工验收，原告是否能主张工程款？5、重审一审违法收集证据，对自然人王先国主动进行言词笔录调查，严重违反了举证责任、调取证据范围、证据形式等诉讼法律相关规定，也完全剥夺了上诉人对证人进行质证询问的权利。
三、一审判决向被上诉人支付利息完全错误，没有任何事实和法律依据：1、《木工承包合同》均无效，双方也未达成关于支付利息的其他约定，判决支付利息没有事实根据；2、没有有效约定的前提下判决支付利息更没有法律依据。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定是适用法律错误，该条只是关于利息计付标准的规定，没有支付利息的约定，也就无所谓计付标准问题，本案并不具备适用该条规定的事实基础。
四、一审判决适用法律错误，导致实体处理错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，如果工程通过竣工验收，可以参照合同约定结算。一审法院虽然认定承包合同无效，但却没有依据该条规定来按无效合同处理规则进行实体处理，而是没有法律依据的主观判决。通过竣工验收是无效施工合同可以结算工程款的必备前提。
胡大军向一审法院起诉请求：判令湖北祥隆公司向我支付工程款790100元及从2014年7月29日起按银行同期贷款利率支付利息至工程款付清时止；郧西恒达公司在欠湖北祥隆公司工程款范围内承担连带清偿责任；湖北祥隆公司向我支付违约金562246.4元；二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定：2013年，被告郧西恒达公司将其建设的郧西天河金街主力店、前街、后街1区、2区的商铺部分及5号住宅楼约5.8万平方米的施工工程发包给被告湖北祥隆公司施工，并签订了《工程施工合同》。2014年2月1日，湖北祥隆市政工程有限公司以湖北祥隆字（2014）12号公司文件形式任命刘宏明担任此工程项目经理。2014年4月30日，刘宏明以该项目经理的身份作为被告湖北祥隆公司（甲方）的代表与原告胡大军（乙方）签订了《木工承包合同》，将其承建的郧西天河金街前商业街建筑施工工程的木工工程，以轻包工方式，包质量、包进度、包安全、包文明施工分包给原告。施工工期以被告湖北祥隆公司月进度计划及总施工进度为准，工程承包单价在确保工期、质量前提下按±0.00以下（基础）模板展开单价为33元/㎡、±0.00以上（主体）模板展开单价为38元/㎡的标准执行，否则单价下调。工程付款方式及结算方法：1、原则上按甲方与建设单位签订的工程承包合同付款分配原则执行；2、甲方主体结构验收合格后付给乙方60%工程款，余款在2014年底前付清；3、乙方进场前、后及施工中发生的任何费用（人工费、预支工资、材料费、生活费、路费等）均由乙方自理。对于违约责任，合同约定如有一方违约，违约方应付给对方承包工程款总价的20%违约金。同年8月31日，刘宏明再次作为被告湖北祥隆公司代表与原告胡大军签订《木工承包合同》一份，将郧西天河金街后街2区的建筑面积约15000平方的木工工程发包给原告，除工程承包单价中增加5#楼住宅楼标准4层以上部分模板展开面积为38元/㎡内容外，工程承包方式承包单价及工期、付款方式及结算方法以及违约责任的约定均与之前的《木工承包合同》一致。原告所承包的木工工程施工完毕后，所施工工程面积，经被告湖北祥隆公司的质检员冷祺进行验收后，在《郧西天河金街前街、后街二区模板工程量一览表》上签注了“经审核工程量属实”。2015年5月9日，刘宏明对工程量进行了核算，原告实际完成的总工程量为77530㎡，工程总价款为2811232元，刘宏明并在《郧西天河金街前街、后街二区模板工程量一览表》上签注了“工程量属实，同意按此价款结算”，予以确认。同时刘宏明在该一览表上注明“5#楼层面构架未计入”。原告胡大军在施工期间及施工完毕后，先后在被告祥隆公司借支和领取现金总计为2030000元（含2016年2月6日，胡大军借支10000元）。诉讼期间，原告胡大军于2017年1月26日向被告祥隆公司借支40000元，被告湖北祥隆公司尚欠原告胡大军工程款741232元。
一审法院认为，被告湖北祥隆公司将郧西天河金街前商业街及后街2区木工工程发包给原告胡大军施工，因原告胡大军不具备建筑施工资质，违反法律法规的禁止性规定，故双方签订两份《木工承包合同》，属于无效合同。对此，双方均有过错责任。但原告已按《木工承包合同》的要求完成了实际施工工程，所施工工程已经被告湖北祥隆公司质量验收认可。被告湖北祥隆公司应按约定的价款向原告胡大军支付工程款。被告湖北祥隆公司辩称刘宏明、冷祺无权代表祥隆公司与胡大军办理工量结算单及结算单系复印件，没有祥隆公司法人代表的签字或盖章确认，不能作为认定案件事实依据的理由，在庭审中已查明被告祥隆公司从被告恒达公司承包后，任命刘宏明作为该项目经理，已构成表见代理，其行为是代表祥隆公司的职务行为，故刘宏明与原告胡大军之间办理的工量、价款结算手续及冷祺出具的证明是客观有效的，对此辩解意见，不予支持；被告湖北祥隆公司还辩称，陈洪平领取的67100元应属原告胡大军已领取的工程款部分，经查陈洪平领67100元工程款，系领取其在湖北祥隆公司5#楼层面构架的施工工资，5#楼层面构架的施工不在原告胡大军施工范围内，且被告湖北祥隆公司项目经理刘宏明、质检员冷祺均证实5#楼层面构架工程，未计入刘宏明与胡大军核实的工程范围之内。故不能认定陈洪平所领取的67100元系原告胡大军从被告湖北祥隆公司处领取的工程款。对此辩解意见，不予支持。原告胡大军对违约金的主张，因本案两份《木工承包合同》均属无效合同，其主张违约金无法律依据，故对其主张的违约金依法不予支持。原告要求被告郧西恒达公司在欠付被告湖北祥隆公司工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，因被告湖北祥隆公司所承包工程尚未竣工结算，被告郧西恒达公司欠付工程款金额不能确定，依照合同相对性原则故对该诉讼请求不予支持。原告胡大军主张自2014年7月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付尚欠工程款的利息，并不违反法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告湖北祥隆市政工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告胡大军承包支模板工程劳务款741232元，并按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年3月29日起至清偿之日止的利息；二、驳回原告胡大军的其他诉讼请求。案件受理费16971元，由原告胡大军承担5360元，被告湖北祥隆市政工程有限公司承担11611元。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，涉案建设工程合同因胡大军没有取得建筑施工企业资质故属无效合同。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现涉案工程已交付使用，应视为验收合格，且湖北祥隆公司项目经理刘宏明对涉案工程量进行了确认。故湖北祥隆公司应按工程量确认单支付胡大军工程欠款。
上诉人称“两份《木工承包合同》签订时间、内容混淆不清、张冠李戴，涉案项目工程没有通过竣工验收，木工分包也没有进行质量验收”。但涉案工程胡大军确实与湖北祥隆公司签订有2份合同，自然签订时间不一样。涉案工程已实际投入使用，故应视为已质量验收；
上诉人称“结算单无法与原件核对一致，其签名和内容真实性不能确定，不能作为定案依据”；但该结算单与郧西县劳动保障监察局询问刘宏明的笔录基本一致，且刘宏明并未否认其签字的真实性，故该结算单可以参考其他证据加以认定；
上诉人称“冷祺不知是何许人”，但胡大军申请一审法院调取的湖北祥隆公司关于成立“郧西天河金街3#、4#片区工程项目部的通知”明确载明冷祺“负责工程项目质量管理”，且上诉人在一审法院质证中又称冷祺是质检员，故该上诉理由与原陈述自相矛盾；
上诉人称“刘宏明的任命书上有明确职责，只是对工程的安全、质量、进度管理，无权代表上诉人进行工程款结算”。但该任命书只是内部文件，对外刘宏明的名义是涉案工程湖北祥隆公司方的项目经理，与胡大军签订的2份合同也均是刘宏明作为湖北祥隆公司代表签署，故刘宏明签署的工程量属实的证明对湖北祥隆公司具有约束力；
上诉人称“陈洪平在领取67100元时出具了《领条》，明确写明带领人陈洪平，胡大军也在《领条》上签字确认，付款方恒达置业公司也证明是经劳动监察部门协调，胡大军派木工班长陈洪平领取的胡大军所属木工班的人工工资67100元。这67100元毫无疑问应当认定为支付原告胡大军木工班工资款”。但胡大军否认是其签字，且陈洪平认可胡大军签字是自己签的，称“之所以写胡大军是因为胡大军介绍去做的活，该67100元与胡大军没有关联”，故该67100元不能认定系支付胡大军工程款，该上诉理由也不能成立；
上诉人称“被上诉人胡大军诉讼请求是基于合同有效提出的，一审法院认为合同无效并未向其释明是否改变诉讼请求，一审法院按无效合同径行主动审查并做出判决，严重违反法定程序”，本案存在此瑕疵，但按司法解释，合同无效后验收合格也可参照合同约定支付工程款，本案已为此发回重审，为保护当事人权益，节约司法资源，本案二审宜直接做出实体判决为宜；
上诉人称“重审一审完全遗漏上诉人在重审中的辩称意见、未列明各方当事人提供的证据，也未说明采用的证据及理由、忽视关键焦点问题”，一审法院在本院认为部分对于为何判决已予以充分说明；
上诉人称“重审一审违法收集证据，对自然人王先国主动进行言词笔录调查，严重违反了举证责任、调取证据范围、证据形式等诉讼法律相关规定，也完全剥夺了上诉人对证人进行质证询问的权利”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，故一审法院认为审理案件需要的证据主动调查取证并不违反法律规定，且一审法院认定事实并不是根据调查王先国的笔录而做出，故该上诉理由不能成立；
上诉人称“一审判决向被上诉人支付利息完全错误，《木工承包合同》均无效，双方也未达成关于支付利息的其他约定，判决支付利息没有事实根据”，但合同虽无效，可涉案工程已实际使用，故应支付工程款而未支付工程款，胡大军存在利息损失。一审法院从应支付工程款之日，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息并无不当，且一审法院本院认为中表述自2014年7月29日起支付利息，判决却从2016年3月29日起支付利息，已少计算了部分利息,因胡大军未提起上诉，故不予审查。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11212元，由上诉人湖北祥隆市政工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宇鹏
审 判 员 王广泉
审 判 员 袁 昆
二〇一八年二月一日
法官助理 柯 幻
书 记 员 李大旭
附：本裁定所适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……