云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终1032号
上诉人（原审被告）：昆明嘉家物业管理有限公司（以下简称嘉家物管公司）。
法定代表人：陈忠军，职务，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐光明，云南佳信律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1974年12月24日生，彝族，初中文化，农民。
被上诉人（原审原告）：张从成男，1948年4月5日生，汉族，小学文化，农民，系ＸＸ之父。
被上诉人（原审原告）：赵彩芹，女,1952年12月16日生，彝族，文盲，农民，系ＸＸ之母。
被上诉人（原审原告）：张浩滢，男，2000年2月15日生，彝族，在校高二学生，系ＸＸ之子。（未到庭）
法定代理人：ＸＸ。
被上诉人（原审原告）：张浩玲女，2006年1月29日生，彝族，小学在校学生，系ＸＸ之女。（未到庭）。
法定代理人：ＸＸ
以上被上诉人的共同委托诉讼代理人：周文波，云南金碧律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：楚雄大地锦德房地产开发有限公司（以下简称楚雄锦德房地产公司）。
法定代表人：郭学良，职务，该公司总经理（未到庭）。
被上诉人（原审被告）：彭斌，男，1983年12月19日生，汉族，大学文化，铁锁乡人民政府公务员。
被上诉人（原审被告）：肖培媛，女，1983年3月5日生，汉族，大专文化，金碧镇国土所事业人员，系彭斌之妻。
二人的委托诉讼代理人：王爱明，云南南坤律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人昆明嘉家物业管理有限公司与被上诉人ＸＸ、张从成、赵彩芹、张浩滢、张浩玲、楚雄锦德房地产公司、彭斌、肖培媛健康权纠纷一案，不服大姚县人民法院(2016)云2326民初884号民事判决。提起上诉,本院于2017年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉家物业公司的法定代表人陈忠军及其委托诉讼代理人徐光明，被上诉人ＸＸ及ＸＸ、张从成、赵彩芹、张浩滢、张浩玲的委托诉讼代理人周文波、被上诉人彭斌、肖培媛及共同委托的诉讼代理人王爱明到庭参加了诉讼，被上诉人大地锦德公司经公告送达未到庭，本案现已审理终结。
嘉家物管公司上诉请求：改判上诉人不承担赔偿责任。事实及理由：一审认定的法律关系及适用法律错误。受害人ＸＸ是受彭斌、肖培媛的通知或指示、到事发处准备修理太阳能时受伤，嘉家公司不是侵权责任人，与ＸＸ不存在侵权法律关系，一审以《侵权责任法》八十五条认定侵权责任成立，属适用法律错误。二、一审认定事实部分错误。嘉家公司接手该小区物管不足一月，不知道出事楼梯井的钢筋扶手存在问题，并已经采取了一系列物管措施，当天彭斌户并未告知物管需修理太阳能，彭斌既然知道太阳能由锦德公司提供，发现问题后应向锦德反映，联系不上锦德公司，应向物管公司反映，却擅自选任不适格人员，彭斌是事故发生的直接责任者，彭斌已嘱咐ＸＸ自带楼梯，又在现场重申注意安全，ＸＸ对自身安全未尽注意义务，直接过错在其自身，一审已认定扶手属房屋附属设施，且属于质量问题，应向生产商主张权利。三、ＸＸ住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、护理费计算标准过高，精神抚慰金没有依据。
ＸＸ、张从成、赵彩芹、张浩滢、张浩玲答辩称：一审认定事实清楚，判令锦德公司和嘉家公司对ＸＸ承担赔偿责任适用法律正确。，ＸＸ具有维修太阳能技能，通过攀爬扶梯进入楼顶的方式符合常规，在有物管维修的前提下，ＸＸ有理由相信扶梯安全，故ＸＸ不存在过错。2、根据物管合同嘉家公司有对小区共公设施予以维护，消除安全隐患，限制使用、危险告知的义务。锦德公司将至今尚未经验收的房屋交付使用，致使质量安全隐患存在，依法应承担相应责任。锦德公司的扶梯质量问题和嘉家公司的维护义务缺一则事故不会发生，故本案属于一果多因的侵权，即使按一审认定彭斌与ＸＸ之间为承揽关系，彭斌明知房屋未经验收合格却未告知ＸＸ可能存在的风险，应承担相应的赔偿责任。一审赔偿项目、标准合法有据。
彭斌、肖培媛答辩称，上诉人人与业主鉴订的物管合同约定上诉人对物业的公共部位，设施，设备，公共绿化、环境卫生、共公秩序等项目进行维护，维护、修缮与管理，故上诉提出不知道所服务的物业有瑕疵而不承担责任的理由不成立，上诉人接管物业后未对小区的相关设施及安全情况进行隐患排查、未按国家强制规范配齐水电工等工作人员，才致彭斌在请求物业公司维修无果后找受害人，ＸＸ安装、维护过上千台太阳能，有丰富的经验和能力，且我省对太阳能维修也无相关资质规定，故彭斌无选任过错。
ＸＸ、张从成、赵彩芹、张浩滢、张浩玲向一审法院起诉请求：1、判令四被告共同赔偿原告经济损失302307元。其中，ＸＸ医疗费33496元、残疾赔偿金105492.00元、住院伙食补助费2600元、营养费2700元、误工费50000元、护理费22500元、后续治疗费15000元、交通费3900元、鉴定费1400元；张浩滢抚养费4124元；张浩玲抚养费14582元；张从成抚养费14729元；赵彩芹抚养费19835元；张翠误工费300元、罗建凡误工费1650元。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审认定的事实：原告ＸＸ多年在大姚县城从事太阳能的安装维修工作。2015年9月15日注册成立了大姚鸿秀装饰经营部，类型为个人独资企业，经营范围室内装饰材料、太阳能热水器及配件的零售等。2015年10月，被告彭斌、肖培媛家的太阳能产生异响，后通过朋友介绍认识了ＸＸ，10月27日12时30分左右，肖培媛电话联系了ＸＸ，ＸＸ按照约定的时间到达肖培媛所住的金碧锦苑小区，ＸＸ说到房顶查看后才能确定维修费用，所需材料可以到自己的经营部拿。随后，ＸＸ通过肖培媛的指引，未向小区物管汇报，从彭斌、肖培媛居住的金碧锦苑6幢2单元的楼梯井钢筋扶手进入楼顶查看太阳能的损坏情况，在攀爬的过程中，楼梯井的钢筋扶手脱落，ＸＸ从3.5米的高空摔下受伤。后ＸＸ被送往大姚县人民医院住院治疗3天，诊断为：左跟骨粉碎性骨折、腰1椎体压缩性骨折。同月29日，转至中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗8天，2015年11月7日，因术后感染，又先后到大姚县人民医院、楚雄彝族自治州中医院和昆明广福医院住院治疗41天，共用去医疗费33496元。2016年3月7日，ＸＸ的伤经楚雄中大司法鉴定中心【楚中大法医鉴字（2016）第65号】司法鉴定意见书鉴定，ＸＸ的左跟粉碎性骨折构成9级残，第1腰椎压缩骨折构成10级残，后期康复治疗费为15000元，误工期为200日，护理期90日，营养期为90日。其间彭斌、肖培媛为ＸＸ垫付了医疗费8441.77元。嘉家公司未在进入楼顶的共用部分安装有门锁。事发前，ＸＸ曾以同样的方式多次进入该小区楼顶进行过太阳能维修。
同时查明：大姚县金碧锦苑小区的房屋系被告楚雄锦德房地产公司建盖，至今未通过质量验收。2015年9月25日，金碧锦苑业主委员会代表该小区业主与嘉家公司签订了《物业管理服务合同》，从事该小区的物业管理工作，按照物业管理服务合同内容规定：对本住宅区内物业共用部分的维修、养护和管理，对本住宅区内物业共用设施设备及其运行的维修、养护、管理。事发后，嘉家公司在楼梯井设置了禁止攀爬的警示标示。原告张从成赵彩芹系夫妻关系，共生育长女张翠，长子ＸＸ，次女张梅，次子张玉林（已死亡）；原告ＸＸ与金秀兰系夫妻关系，于2000年2月15日生育长子张浩滢，2006年1月29日生育长女张浩玲。
一审法院认为（1）：本案中，原告ＸＸ系开有店铺的专业的太阳能修理人员，修理合同是典型的承揽合同，ＸＸ向被告肖培媛、彭斌交付的是根据定作人的指示将太阳能修理好这一工作成果，ＸＸ不受彭斌、肖培媛控制、指挥和监督，故ＸＸ与彭斌、肖培媛之间系承揽合同关系而非雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，没有证据证实彭斌、肖培媛、对定作、指示方面具有过错，由于ＸＸ系长期从事太阳能维修的技术人员且开有店铺，故不能认定彭斌、肖培媛在选任方面具有过错，故彭斌、肖培媛不应对原告ＸＸ的损失承担赔偿责任，对垫付的医疗费8441.77元应由ＸＸ予以返还。
（2）《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，发生事故的物业系被告楚雄锦德地产公司建设，至今未能通过验收，ＸＸ在正常使用物业过程中遭遇钢筋扶手脱落摔伤，应属钢筋扶手存在质量问题，故被告楚雄锦德地产公司应当对ＸＸ的损害后果承担赔偿责任。
（3）《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”《物业管理条例》第五十五条规定“物业存在安全隐患，危及公共利益及他人合法权益时，责任人应当及时维修养护，有关业主应当给予配合。责任人不履行维修养护义务的，经业主大会同意，可以由物业服务企业维修养护，费用由责任人承担。”本案中，嘉家物管公司作为物业管理公司，对所管理的物业的公共设施具有管护义务，未及时发现安全隐患，嘉家公司不能证明自己没有过错，依法应对原告ＸＸ的损失承担赔偿责任。
（4）原告ＸＸ系在正常攀爬过程中受伤，不能预料到钢筋扶手会突然脱落，其本人对损害的发生没有过错，依法不应对其损伤承担责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”本案中，嘉家物管公司作为物件脱落侵权行为的赔偿义务人，大地锦德公司作为产品质量侵权行为的赔偿义务人，假设大地锦德公司在建设房屋过程中安装的钢筋扶手没有质量问题，就不可能因钢筋扶手脱落而发生本案事故，同样，假设嘉家公司认真履行物管职责，对公共设施定时进行排查，及早发现安全隐患，并按《物业管理条例》以及物业合同的约定及时确定维修责任人并进行维修，事故亦可避免。虽然楚雄锦德地产公司、嘉家公司之间虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果，构成共同侵权，依法应当由楚雄锦德地产公司、嘉家物管公司对原告ＸＸ的损失承担连带责任。
关于原告的各项损失：（1）主张的医药费33496元、鉴定费1400元，有相应单据，予以确认。（2）主张的残疾赔偿金105492元（26373元/年×20年×20%），适用标准及计算依据符合法律规定，予以确认。（3）主张的住院伙食补助费2600元（50元/天×52天），营养费2700元（30元/天×90天），予以确认。（4）主张的误工费50000元（250元/天×200天），后续治疗费15000元，护理费22500元（250元/天×90天）予以确认。（5）主张的交通费3900元予以确认。（5）主张的被抚养人张浩滢的抚养费4124元、张浩玲的抚养费14582元、张从成的抚养费14729元、赵彩芹的抚养费19835元，其计算标准错误，应予以调整。张浩滢的被抚养费人生活费为3535元（17675元/年×2年×20%÷2），张浩玲的被抚养人生活费为14140元（17675元/年×8年×20%÷2），张从成的被抚养人生活费为14140元/年×12年×20%÷3），赵彩芹的被抚养人生活费为18853.33元（17675元/年×16年×20%÷3），（6）主张的精神抚慰金10000元，根据案情予以支持。（7）主张张翠的误工费300元、罗建凡误工费1650元，与本案无关联性，不予支持。原告的各项经济损失合计为297756.33元。
被告楚雄锦德地产公司经传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（六）项、第二十二条、第四十一条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告楚雄大地锦德房地产开发有限公司、昆明嘉家物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告方因ＸＸ受伤后的各项经济损失297756.33元；二、由原告返还被告肖培媛、彭斌垫付的医疗费8441.77元；三、驳回原告ＸＸ、张从成、赵彩芹、张浩滢、张浩玲的其余诉讼请求。
二审中经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人对一审认ＸＸ摔下的高度、ＸＸ曾与同样方式多次进入该小区楼项进行太阳能维修有异议，且遗漏了上诉人已在楼梯井设置了禁止攀爬标志、钢筋扶手脱落的原因的事实。彭斌对一审认定“当天彭斌未向物管汇报”存异议，ＸＸ无异议，对各方当事人无异议的其他事实。主审人予以确认。
归纳各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是各被告及原告是否应承担责任或一审确认的责任主体是否正确；ＸＸ因伤造成的经济损失的数额认定是否正确
本院认为，关于争议焦点一，1、本案的发生是由于ＸＸ向彭斌，肖培媛承揽太阳能修理工作后，在攀爬向楼顶中爬梯脱落摔下致伤，ＸＸ与彭斌系承揽关系，在完成定作中的安全义务由承揽人负责，彭斌的定作、指示也无过错，ＸＸ作为经营太阳能设备的业主并长期从事太阳能安装修理，对太阳能维修中的安全能够注意。不论彭斌是否向物业报告、是否向ＸＸ作了安全注意义务的要求和提醒，彭斌在本案中不应承担赔偿责任；ＸＸ为完成定作任务中因爬梯脱落摔伤，其的使用方法正常，不可能预料到爬梯会突然脱落，也无其他忽视自全的行为，其本人对损害的发生主、客观均没有过错，依法不应对自身损害承担责任。一审认定正确。上诉提出“彭斌、肖培媛，ＸＸ应承担部分责任”的上诉理由不成立；2、按照建设工程设计、施工规范，所有钢筋构件都需要锚固，根据在案证据证明事故爬梯未经锚固，且该小区未经验收合格即交付使用，根据《建设工程质量管理条例的规定》未组织验收，擅自交付使用，造成损害的属建设单位承担赔偿责任的情形，故该爬梯属建设工程质量不合格，即产品因缺陷等质量因素造成使用者人身伤害或财产损失的，属产品质量损害责任，根据《建筑法》第八十条“在建筑物的合理使用寿命期内、因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿”《建设工程质量管理条例》第三条“建设单位、勘察单位，设计单位、施工单位，工程监理单位依法对建设工程质量负责”的规定，应由楚雄锦德地产公司承担责任；3、根据《侵权责任法》第八十五条。“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、堕落造成他人损害”的规定，物件损害属特殊侵权，适用过错推定原则，但物件损害责任不包括产品质量责任。另从该法律规定中的构筑物或其他设施通常指不具备、不包含或者提供居住功能的人工建造物，如纪念碑、水塔、堤坝、烟囱、道路，桥梁等设施、设备，行为事实是指构筑物或其他设施的自然倒塌和物件的自然脱落或堕落，而该案的事实是ＸＸ在正常使用中脱落，与法律规定不符，并且物业公司管理、维护义务并不包括建设工程的质量缺陷，其法定或约定的管理、维护义务应以发现和可能发现不安全隐患为前提，而脱落的爬梯在脱落前，正如彭斌、肖培媛、ＸＸ无法发现，物管公司也无法发现爬梯存在安全隐患。即爬梯脱落的原因非因物业未尽到管理、维护义务而存在或产生的建筑物、筑筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物的安全隐患，故物业公司在本案中不应承担责任。一审在认定属建筑工程质量责任的同时认定物业公司未尽管理、维护职责，承担责任属适用法律错误，判处不当，嘉家物管公司的该上诉理由部分成立
关于争议焦点二，ＸＸ从事太阳能销售、安装、维修的业主，按其行业标准计算其误工费正确，营养费、交通费、住院伙食补助费、精神抚慰金的认定符合相关法律规定和审判实践，并无不当。护理费ＸＸ未提交护理人员及实际收入的证明，应按照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，护理费应为12091元（其他服务业在岗职工工资46067元/年÷365天×90天），上诉提出经济损失数额认定过高的上诉理由部分成立。
综上、原判认定的基本事实清楚，证据能证明事实，审判程序合法，但适用法律不当、责任主体认定错误，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十一条、《中华人民共和国建筑法》第八十条、《建筑工程质量管理条例》第三条、《中华人民共和国民诉讼法》第一百七十条第一款(二)项的规定，判决如下：
一、维持大姚县人民法院（2016）云2326民初884号民事判决第二项：
二、撤销大姚县人民法院(2016)2326民初884号民事判决第一项；
三、由楚雄大地锦德房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿ＸＸ因伤造成的各项经济损失287347.33元；
四、昆明嘉家物业管理有限公司不承担赔偿责任；
五、彭斌、肖培媛不承担赔偿责任；
六、驳回ＸＸ、张从成、赵彩芹、张浩滢、张浩玲的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费3400元，由被上诉人楚雄锦德房地产开发有限公司承担。
负有义务的当事人未在本判决规定的期限内履行义务，应按《中华人民共和国民事诉法》第二百三十二条夫定加倍给付迟延履行期间的利息
若负有义务的当事人不自动履行行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向大姚县人民法院或与大姚县人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 刘 文 亮
审判员 纪 艳 茜
审判员 杨 培 松
二〇一八年二月六日
书记员 江远云琦