青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)青01刑终235号
原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史国兵，男。
西宁市城东区人民法院审理城东区人民检察院指控原审被告人史国兵犯诈骗罪一案，于2016年11月14日作出(2016)青0102刑初374号刑事判决。原审被告人史国兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员牟某出庭履行职务，上诉人史国兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1.2015年9月，被告人史国兵以向被害人韩某甲承诺承包“康美药业房建二期轻工工程”为由，收取被害人韩某甲工程保证金60万元。2015年9月4日、9月6日、9月7日被害人韩某甲先后三次通过银行转账的方式将60万元转入被告人史国兵个人账户。经查“康美药业房建二期轻工工程”真实工程名称为《西宁（康美）国际中药城展示区施工总承包工程》，已于2014年5月30日开工筹建，并于2014年7月15日将此项目工程总承包给浙江海天建设集团有限公司，浙江海天建设集团有限公司在总承包后并无向任何公司及单位个人分包该项目工程。
2.2015年9月，被告人史国兵以向被害人韩某甲承诺承包“北山绿化土地平整项目”为由，收取被害人韩某甲工程保证金20万元。2015年9月14日被害人韩某甲通过银行转账方式将20万元转入被告人史国兵个人账户。经查“北山绿化土地平整项目”真实工程名称为《寺台子新村安置小区二期工程》同时分为A、B两个标段，已于2015年9月2日分别承包给安徽省第一建筑工程公司（A标段）、桂林市二建集团建设有限公司（B标段），两家承包公司在承包后并无向任何公司及单位个人分包该项目工程。
3.2015年11月，被告人史国兵以洽谈“青海省湟中县上五庄部队营房改造土地平整项目”工程请领导吃饭为由，向被害人韩某甲索要现金1万元。2015年11月10日被害人韩某甲通过银行转账的方式将1万元转入被告人史国兵个人账户。后被告人史国兵失去联系。
2016年3月23日13时许，公安人员在本市城西区海湖新区安泰华庭小区地下停车场内将被告人史国兵抓获，赃款已被其全部挥霍。
原判认定上述事实的证据有：
1.报案材料证实，2015年12月24日，被害人韩某甲向公安机关报案称，2015年9月至11月间，被告人史国兵以给其介绍工程收取保证金为由，先后从其处骗取81万元后失去联系。
2.抓获经过证实，2016年3月23日13时许，公安人员在本市城西区海湖新区安泰华庭小区地下停车场内将被告人史国兵抓获。
3.土方工程合作施工合同证实，被告人史国兵虚构“青海省湟中县上武庄部队营房改造土地平整项目”工程，并通过被害人韩某甲介绍，与王某甲签订该虚假合同后未实际履行。
4.短信截图证实，被告人史国兵从互联网上下载相关虚假工地施工截图并发送给被害人韩某甲，企图骗取被害人信任，并以各种理由推托还款。
5.银行卡交易明细证实，2015年9月间，被害人韩某甲分三次向被告人史国兵账户转款60万元的事实。
6.私营企业基本注册信息查询单证实，被告人史国兵系青海国通矿业有限公司法定代表人，该公司经营范围为矿产品（不含煤炭）销售。不具有相应的劳务及施工资质。
7.建筑工程施工许可证、建设工程施工合同证实，“西宁（康美）国际中药城展示区施工总承包工程”，已于2014年5月30日开工筹建，并于2014年7月15日将此项目工程总承包给浙江海天建设集团有限公司，浙江海天建设集团有限公司在总承包后并无向任何公司及单位个人分包该项目工程。
8.西宁市城北区发展和改革局文件、中标通知书证实，西宁市城北区发展和改革局对寺台子新村安置小区二期工程立项事宜进行批复，该项目同时分为A、B两个标段，已于2015年9月2日分别承包给安徽省第一建筑工程公司（A标段）、桂林市二建集团建设有限公司（B标段），两家承包公司在承包后并无向任何公司及单位个人分包该项目工程。
9.被告人史国兵的中国农业银行账户交易明细证实，2015年9月6日该账户转存60万元，2015年9月14日该账户转存20万元及其他款项的收支情况。
10.证人赵某甲的证言证实，其系“康美中药城项目”工程部经理，该项目由浙江海天建设有限公司承建，从未将项目中的任何工程承包给青海国通矿业有限公司，该公司其也没有听说过，也不认识史国兵这个人。
11.证人吕某的证言与证人赵某甲的证言所证事实相一致。
12.证人段某的证言证实，其系寺台子村委会主任，其村在北山市场一期后面有一个工程项目，项目名称为“寺台子新村安置小区二期工程”，该项目同时分为A、B两个标段，已于2015年9月2日分别承包给安徽省第一建筑工程公司（A标段）、桂林市二建集团建设有限公司（B标段），从未将该项目承包给青海国通矿业有限公司，也不认识史国兵这个人。
13.证人杨某甲的证言证实，其通过他人介绍认识韩某甲，韩某甲给其谈到有名姓史的老板手里有个10万平方盖楼房的工程，之后其与韩某甲、孔某一起去了史国兵的办公室，史国兵称他从康美药业公司承包了一个10万平方盖楼房的工程，具体位置在城北区天峻桥附近，是以每平方530元的价格承包下来的，现在可以以每平方510元的价格承包给其，但要求其缴纳60万元的押金，其考虑史国兵无法提供工程手续和图纸，就没有同意，韩某甲表示这60万元他可以先交上。之后过了2、3天韩某甲给其打电话称已经将60万元押金给了史国兵。
14.证人孔某的证言与证人杨某甲的证言所证事实相一致。
15.证人冯某的证言证实，其通过他人介绍认识被告人史国兵，2015年4月其与史国兵在闲谈时提到听说康美药业二期工程快开始了，其当时表示自己想去承包这个工程，但后来由于其他原因没有实际去跑这个工程。其对史国兵没有任何承诺，也没有收过史国兵的任何钱款。
16.证人王某甲的证言证实，其通过他人介绍认识韩某甲，2015年9月份，韩某甲给其打电话称在西宁市北山市场后面有一个土方工程要其过去看一下，此后第二天韩某甲将其约到本市伊尔顿饭店，当时史国兵也在，就开始谈北山市场后面的项目，史国兵和韩某甲要求其签合同并交150万元保证金，其提出等正式开工再交保证金，这个事情就没有谈成。此后又过了十天左右，韩某甲给其打电话称在湟中县上五庄有一个部队营房改造的土方工程，又将其约到伊尔顿饭店，韩某甲和史国兵都在，要求其交300万元保证金，其还是提出等进场后再交，史国兵和韩某甲答应后又要求其支付50万元前期费用，其没有答应，当天合同没有签成，二十多天后韩某甲打电话让其过去签了合同，合同甲方是史国兵签的字，乙方是其签的字，日期没有写。
17.证人马某甲的证言证实，其通过他人介绍认识史国兵，史国兵多次向其表示想承包土方工程，其就将史国兵介绍到北川河项目部，并让史国兵自己去谈。另外其还给史国兵说过有一个北山绿化土地平整项目，但当时还没有开工。
18.被害人韩某甲陈述，2015年9月其通过朋友孔某介绍认识史国兵，史国兵称可以将康美药业的10万平方轻工活给其承包，但要求在合同签订前交60万元保证金，其分三次将60万元打到史国兵指定的银行账户。之后十几天史国兵称可以将西宁市北山家具市场一期的土方工程给其承包，但要求其先期支付20万元保证金，其按照史国兵要求又打了20万元。12月初的时候，史国兵又对其说，有一个湟中县上五庄部队营房改造土地平整项目，让其做好准备进场施工，让其打1万元用于领导吃饭，其再将1万元打给史国兵，此后其与史国兵便失去联系。发现被骗后向公安机关报案。
19.被告人史国兵供述，其是通过朋友介绍认识韩某甲，其经营青海国通矿业有限公司，并在德令哈市购买了2处金矿。2015年5月份，其通过朋友介绍认识冯某，说要把万博家居园附近的康美药业房建二期轻工工程承包给其，因为流动资金不足，其找到韩某甲借款60万元，当时商量如果工程承包下来其还款60万元，让韩某甲从工程施工队分一部分利益，如果没承包下来，其承诺2016年3月还清，韩某甲按月利息3分收取。2015年10月其向韩某甲借款20万元，利息跟前面一样，之后因工程上需要请人吃饭，又向韩某甲借款1万元，总共向韩某甲借款81万元。
20.辨认笔录证实，证人冯某在公安机关从不同的男性免冠照片中辨认出被告人史国兵，并称从未给史国兵介绍过工程。
21.公安机关提供的审讯同步录音录像光盘一张证实，公安人员对被告人史国兵的讯问过程没有违反法律规定的情形。
22.收条及中国农业银行转账回单复印件证实，被告人史国兵归案后，其亲属向被害人韩某甲退赔44000元。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人史国兵以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定判决，一、被告人史国兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100000元；二、责令被告人史国兵将违法所得人民币766000元退还被害人韩某甲。
宣判后，上诉人史国兵上诉提出：1.康美药业房建二期轻工工程事实存在，并不是上诉人虚构的，原审判决认定的收取韩某甲该工程保证金60万元与事实不符，实际是我公司资金周转需要向韩的借款；2.北山绿化土地平整项目是存在的，没有收取被害人韩某甲工程保证金20万元，该款同样是借款；3.原判认定上诉人以洽谈“青海省湟中县上五庄部队营房改造土地平整项目”工程请领导吃饭为由，向被害人韩某甲索要现金1万元不属实，实际上是借款。4.借款后上诉人并未失联，而且准备积极筹款给被害人还款，至于下载虚假施工截图是因当时资金困难，想拖延还款，不是为了诈骗。
综上，原判决认定的部分事实不清，量刑过重。
二审出庭检察员认为原审判决认定事实清楚,证据确实、充分，定性准确,审判程序合法，量刑适当，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证，经本院庭审核实，予以确认。本院对一审判决书认定的事实及所列证据亦予以确认。
本院认为，上诉人史国兵以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人史国兵上诉提出的81万元是其向被害人的借款，不是工程保证金，且借款后没有失去联系，原判认定事实不清，量刑过重的上诉理由。经查，在案证据证明，史国兵为了取得被害人的信任，谎称其能将“康美药业房建二期轻工工程、北山绿化土地平整项目、青海省湟中县上五庄部队营房改造土地平整项目”三个工程介绍给被害人，同时还下载虚假施工截图、下载虚假图片编造部队领导视察工地等手段以进一步骗取被害人的信任，在骗取被害人的钱款后便拒绝与被害人见面和还款，直至被害人再也联系不到史国兵。因此上诉人史国兵欺诈行为和非法占有的目的明显，其收取被害人钱款的行为并不是双方基于平等主体身份的借贷关系，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判综合上诉人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，作出的量刑适当，且审判程序合法。上诉人史国兵的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 雷 霈
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一七年一月十二日
书记员 马莉娅
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。