山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第034号
上诉人（原审原告）任正平，男，汉族，山西省忻州市忻府区农业银行内退职工，住忻州市。
委托代理人张润苟，山西天秀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太原新西城购物广场有限公司，住所地太原市迎泽区郝庄正街12号。
法定代表人杜文义，董事长兼总经理。
委托代理人许翔，男，汉族，该公司法律顾问，住太原市杏花岭区。
委托代理人刘涛，男，汉族，该公司楼层经理部部长。
被上诉人（原审被告）太原市西城服装有限公司，住所地太原市迎泽区朝阳街38号。
法定代表人李守红，董事长。
委托代理人韩有生，男，汉族，该公司法律顾问。
原审原告任正平与原审被告太原新西城购物广场有限公司（以下简称新西城公司）、太原市西城服装有限公司（以下简称西城公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院发回重审后，太原市迎泽区人民法院重审下达（2013）迎民重字第9号民事判决。任正平不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任正平及委托代理人张润苟，被上诉人新西城公司的委托代理人许翔、刘涛，被上诉人西城公司的委托代理人韩有生均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
（2013）迎民重字第9号民事判决经审理查明，2006年8月31日，原告与被告太原市西城服装有限公司签订《经营权协议书》，约定：“1）太原市西城服装有限公司向任正平提供市场营业用房4层010号房间，使用期限为8年即从2006年8月28日至2014年10月31日止。2）任正平一次性向太原市西城服装有限公司支付279680元（35%为租赁费，65%为装饰及配套设施费）。3）任正平在使用期间如遇市场拆迁或改造，市场将按此协议剩余的年限退还集资款金额。以上条款双方需严格遵守，如任正平违约，太原市西城服装有限公司有权收回其经营权或按市场管理制度处以罚款，如太原市西城服装有限公司违约，任正平有权要求太原市西城服装有限公司赔偿损失，赔偿费将按任正平所剩余的经营年限给予两倍赔偿金额。”协议签订后，原告履行了自己交款279680元的义务。被告太原市西城服装有限公司将约定的市场营业用房4层010房间交由原告使用。2010年1月30日原告将上述营业用房转租给刘锋兆使用，转租时间为2010年2月15日至2011年2月2日，租金34000元，当日一次性付清。2010年11月15日太原新西城购物广场有限公司向经营户下发通知，内容为：“由于新西城四层开业以来一直经营不旺，有部分经营户赔本经营，…..经市场研究，对四层经营格局进行改造调整，决定如下：凡对本息未续订后十年经营权的经营户，为了使其不再受大的损失，提供以下两种选择：1、一次性退还前八年经营权剩余年限的经营权款额（积极配合市场改造，退房前十名者奖励5000元）。2、…..以上方案任选一种，从即日起至2011年11月30日到市场部办理退房或租赁手续。此通知，望你积极配合市场改造。”通知下发后，原告于2010年11月19日在太原新西城购物广场有限公司在其经营权协议书的背面签署了“同意于2011年2月1日后退房”的意见，并于同日领取了133187元的经营权协议书退费。又查明，太原新西城购物广场有限公司于2009年3月23日成立，之后太原市西城服装有限公司管理的服装市场派生分立为二个市场，西城服装市场仍由太原市西城服装有限公司管理，新西城购物广场则由太原新西城购物广场有限公司负责管理。被告太原新西城购物广场有限公司出具的2009年3月26日的“太原市新西城购物广场有限公司经营权协议书”乙方一栏中，原告“任正平”签字或签章，原告任正平申请指纹字迹鉴定，两被告认为无论指纹是否是原告的指纹，不能影响本案事实的认定。理由为：“太原新西城购物广场有限公司经营权协议书”一式三份，在办理退款时，原告自己拿着协议书并在协议书的背面签署了“同意于2011年2月1日后退房”的意见，说明原告对太原新西城购物广场有限公司的管理是认可的，因而不同意鉴定。以上事实有太原市西城服装有限公司经营权协议书、缴款凭证、营业用房经营权转租协议书、通知、工商档案材料、庭审笔录在案佐证。
原判认为，原告任正平与太原市西城服装有限公司2006年8月31日签订的《经营权转让协议书》是双方真实意思表示，合法有效。2009年3月23日被告太原新西城购物广场有限公司设立后，太原市西城服装有限公司管理的服装市场派生分立的二个市场“西城服装市场”仍由太原市西城服装有限公司管理。“新西城购物广场”则由太原新西城购物广场有限公司管理。被告太原新西城购物广场有限公司出具的“2009年3月26日的太原市新西城购物广场有限公司经营权协议书”与2006年8月31日原告与被告太原市西城服装有限公司签订的协议书内容一致。原告对2009年3月26日的协议书中自己的签字和指纹提出异议，但是从被告太原新西城购物广场有限公司为改造市场发出的通知和原告接受退款，并在《太原市新西城购物广场经营权协议书》背面签署上“同意于2011年2月1日后退房”的意见，能够相互印证，原告接受了被告太原新西城购物广场有限公司的管理，亦接受了“太原市新西城购物广场有限公司经营权协议书”的内容。按照《通知》，原告没有与两被告签订后十年的经营权，亦没有选择将房间返租给市场而是选择了“一次性退还前八年经营权剩余年限的经营权款额（积极配合市场改造，退房前十名者奖励5000元）”，至此两被告与原告协商一致，解除了2006年8月31日和2009年3月26日签订的《经营权协议书》。市场改造期间，原告已将营业用房转租给他人，原告提供的视听资料，图像和声音均模糊不清，证明不了两被告强制将其的财产搬出和强迫其领取退款。两被告在履行《太原市西城服装有限公司经营权协议书》《太原市新西城购物广场有限公司经营权协议书》中并未出现“协议书”中的规定的违约事由。原告要求其支付赔偿金141701.6元，无事实和法律依据，该项请求本院不予支持。原告要求两被告赔偿其装修费16972.17元、安装电表费268元、地板费5000元、退入场费35000元，合计57240.17元，未提供相应有效证据，该请求亦不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第十八条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告任正平对被告太原新西城购物广场有限公司及被告太原市西城服装有限公司的诉讼请求。诉讼费四千九百元由原告负担。
上诉人任正平称，一、一审判决对新西城公司蓄意捏造的《经营协议书》予以认定实属错误。（一）上诉人与太原新西城购物广场有限公司从未签订过任何《经营协议书》。新西城购物广场有限公司为了达到将上诉人赶出租赁场地的目的，竟然利用上诉人签署的“同意于2011年2月1日后退房”的这张纸的背面，打印了一份既无上诉人签字，也无上诉人本人手印的《经营协议书》。而在另一张纸上伪造了有上诉人名字和手印的《经营协议书》。因此，上诉人要求一审法院对上述《经营协议书》进行痕迹鉴定，新西城购物广场蓄意捏造伪证故不同意进行痕迹鉴定。一审法院不仅没有做出正确认定，反而对该《经营协议书》予以认定；事实上，被上诉人新西城购物广场不同意鉴定的理由根本不成立，因为上诉人从未在该协议书签署意见；上诉人于2010年2月5日转租给刘峰兆的转租协议书加盖的是西城公司的公章，故不可能于2009年3月26日与新西城购物广场签订《经营协议书》。另外，2009年10月23日西城公司出具的工商费、2009年10月25日西城公司给上诉人出具的税票收据、2009年11月23日西城公司给上诉人租赁的营业用房安装电表收据等事实，充分说明了上诉人不可能在2009年3月26日与新西城购物广场签订任何协议。因此，只有对新西城购物广场捏造的《经营协议书》上的手印进行鉴定，才可以揭穿被上诉人伪造手印的真实动机。为此，再次恳请二审法院对该协议书进行痕迹鉴定，以查明本案的关键事实。（二）被上诉人强制将上诉人租赁的房屋内财产搬出并领取退款的事实应予认定，一审法院不予认定显属偏袒被上诉人。1、西城公司与上诉人之间的合同关系始终未予以解除，2011年6月29日，在太原中院审理上诉人与西城公司违约一案中，西城公司的代理人明确承认该公司与任正平签订的《经营协议书》并未终止，现有开庭审理笔录为证；另外西城公司始终拿不出与上诉人达成的终止或解除双方于2006年8月31日签订的《经营协议书》。对于上述事实，一审判决有意回避，只字不提，反而一再利用伪造上诉人签名和手印的《经营协议书》作为认定事实的依据，上诉人绝不接受。2、2010年11月25日新西城公司将上诉人租赁的四楼营业用房内的所有衣服等物品强行腾出（有文亮明，张爱玲、张应得出具的证明，还有任正平的录音为证），并将该营业用房租给了周爱娥，这是不容否认的客观事实；上诉人于2010年11月26日录制的视频显示，上诉人要求赔偿利息等损失，对方将上诉人赶出；这说明上诉人从未放弃过赔偿损失的要求。一审判决认为上诉人提交的视听资料模糊不清实属认定错误。从视听资料完全可以明确新西城公司采取强制手段将上诉人租赁的四楼营业用房的所有衣服等物品全部强行腾出，上诉人的录音以及有关证人可以相互印证。（三）一审判决对新西城公司借口对上诉人租赁的四楼营业用房进行改造实为变相剥夺上诉人的经营权的行为不予认定同样错误。按照新西城公司于2011年11月15日下发的《通知》，要求新西城四层的经营户包括上诉人，从通知下发之日起至2010年11月30日到市场部办理退房或租赁手续；而从新西城公司与周爱娥签订的《经营协议书》内容看，周爱娥租赁的期限从2011年12月1日就已经开始。那么新西城公司《通知》的对四层格局进行改造的时间不可能在2010年11月30日一个晚上就改造完毕，这完全是为了单方终止上诉人正常履行经营协议而蓄意编造的借口，这种变相剥夺上诉人经营权的行为，一审法院有意回避不予认定。这样的判决结果上诉人不能接受。二、一审判决西城公司没有违约无任何事实与法律依据。（一）从2011年1月上诉人与西城公司一、二审判决充分证明，上诉人与西城公司的租赁合同关系从未解除，那么上诉人与新西城公司之间的租赁合同关系就不可能存在。那么新西城公司伪造《经营协议书》，强行将上诉人租赁营业用房内的物品腾出，并将该营业用房与2010年11月26日租给了周爱娥，由于上诉人与新西城购物广场之间不存在租赁合同关系，那么新西城公司的上述行为视为西城公司违约，西城公司的违约事实无法否认。（二）新西城购物广场下发的《通知》，到市场部办理退房或租赁手续的时间与周爱娥开始租赁的时间，对市场进行仅一个晚上改造完毕的事实，完全充分证实新西城公司通知对市场格局进行改造的事实根本不能成立。新西城公司的上述行为应视为西城公司违约，西城公司应该按照双方签订的《经营权协议书》规定的违约责任条款，承担违约责任。（三）上诉人与2010年11月19日书写的“同意于2011年2月1日后退房”的意见，也只能说明上诉人同意退房的时间最早也是在2011年2月1日，那么上诉人在2011年2月1日这段时间仍然在《经营权协议书》规定的时间内履行该协议。而事实上，新西城购物广场已经在2010年11月25日就将上诉人租赁的四楼营业用房内的所有衣服等物品强行腾出，新的承租人周爱娥已经于2010年11月26日进入上诉人租赁的营业房内，合同于2010年12月1日已经开始正式履行，无论是西城公司还是新西城购物广场，在2011年2月1日前终止《经营权协议书》无疑属于违约行为，应当按照双方签订的《经营权协议书》规定的责任条款，承担违约责任。（三）上诉人书写的“同意于2011年2月1日后退房”的意见，这仅仅是任正平对退房时间的承诺。上诉人领取的133187元的退费，仅仅是因为上诉人事实上无法继续经营下去，在无奈之下领取的133187元退费。既然是西城公司违约，上诉人无论在书写“同意于2011年2月1日后退房”，还是领取133187元的退费，决不能意味着上诉人对西城公司因单方解除合同的违约行为给上诉人造成的损失予以放弃，双方之间没有就接触合同后有无遗留问题以及遗留问题如何解决达成任何一项书面协议。上诉人于2011年1月10如起诉西城公司，这一事实足以说明上诉人从未放弃过要求该公司承担违约责任的诉讼请求。据《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因此，一审判决驳回上诉人的诉讼请求实属错误，为此，上诉请求二审法院撤销一审法院的错误判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人西城公司答辩称，原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人新西城公司辩称，我们原来是两个公司一套人马，后来2010年以后分离，新西城和西城分开，当时西城经营不景气，任正平50多平米的房子，一年4万元，2010年租金才3万多元，所以非常不景气，赔钱赔的很厉害。原因是一部分租赁户又转租，所以公司想找一部分新的能干的租赁户。通知下发后，我第一个找的任正平，通知他两种选择，返租给市场和退租金两种选择。与任正平谈话后，他说退租金享受5000元的奖励，不存在另外赔偿的损失。当时谈话的时候非常和谐，任正平回家考虑了好几天，他自己去办理的退费手续。协议书没有必要伪造。在背面签署了意见，其他的租赁户也是在背面签署的。当时任正平拿钱退房已经是很占便宜的了。任正平在2010的时候把房子转租了刘锋兆，经营权就不在任正平手里了。后来让刘锋兆退出，让周爱娥进入市场。我公司认为本案一审判决事实清楚，证据充分，应予维持。
二审查明的事实，重审判决查明的事实基本存在。
另外二审还查明，2010年1月30日任正平将上述营业用房转租给刘锋兆使用，转租时间为2010年2月15日至2011年2月2日，租金34000元，当日一次性付清。西城公司在该转租协议上盖章。2010年12月8日，新西城公司和周爱娥签订经营权协议书，将任正平原承租的房屋租给周爱娥，租期从2010年12月1日起至2024年10月31日，周爱娥一次性支付新西城公司486525元。2011年，任正平以西城公司违约向迎泽法院提起诉讼，本院于2011年8月1日下达（2011）并民终字第751号民事判决。在该诉讼中，西城公司否认该市场已经由新西城公司经营，并陈述没有和任正平解除合同和退租赁费，该判决据此驳回了任正平的诉讼请求。
本院认为，上诉人任正平与被上诉人西城公司2006年8月31日签订的《经营权转让协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。关于被上诉人新西城公司出具的“2009年3月26日的太原市新西城购物广场有限公司经营权协议书”的真实性，经审查，该协议书内容虽然与2006年8月31日任正平与西城公司签订的协议书内容一致，但该协议书上并没有任正平的签字，而是打印了任正平的名字，在该名字上有半个手印。任正平否认签过此协议并对此数次申请鉴定。而且2010年1月30日任正平将上述营业用房转租给刘锋兆使用，西城公司在该转租协议上盖章表示认可，结合任正平出具的2009年10月23日西城公司给其开具的工商费、2009年10月25日西城公司给上诉人出具的税票收据、2009年11月23日西城公司给上诉人租赁的营业用房安装电表收据等事实，并结合本院（2011）并民终字第751号民事诉讼中，西城公司否认该市场已经由新西城公司经营，说明西城公司并没有和任正平解除合同和退租赁费，上述系列事实证明上诉人任正平不可能在2009年3月26日与新西城购物广场签订新的协议，因此该协议书的真实性不成立。关于被上诉人新西城公司出具的上诉人任正平在“2009年3月26日的太原市新西城购物广场有限公司经营权协议书”的背面签字的法律效力，由于该协议书的真实性不成立，故虽然2010年11月19日任正平在该协议书的背面书写“同意于2011年2月1日后退房”的意见，也只能说明上诉人同意退房的时间最早是在2011年2月1日，并不能证明任正平认可了该协议书。新西城公司出具的任正平领取133187元的退费凭证上并没有任正平的签字，虽然任正平认可收到该款项，但不能以此证明任正平认可该协议书和接受了新西城的解决方案，也不能证明任正平放弃了对西城公司违约赔偿的请求权。关于西城公司违约责任，西城公司陈述其和新西城公司是两个独立的法人，2009年3月新西城公司成立后，原市场分立，但其并没有和任正平解除合同，也没有由新西城公司和任正平重新建立新的租赁合同，而且在2011年的诉讼中其也陈述没有和任正平解除合同，但在本案诉讼中却陈述已经将经营权转给新西城公司，前后陈述矛盾。其和任正平的合同中约定的合同解除条件为“任正平在使用期间如遇市场拆迁或改造，市场将按此协议剩余的年限退还集资款金额”。事实上该商铺并没有被拆迁和改造，而是在任正平2012年11月25日领取退费后，被新西城公司于2012年12月1日转租给他人经营，所以西城公司的违约事实成立，应按双方合同约定的“如太原市西城服装有限公司违约，任正平有权要求太原市西城服装有限公司赔偿损失，赔偿费将按任正平所剩余的经营年限给予两倍赔偿金额。”向任正平支付违约金。鉴于商铺已经被转租他人，合同无法继续履行，故上诉人任正平要求解除和西城公司合同的请求，本院予以支持。被上诉人新西城公司在西城公司没有依法与任正平解除合同并且没有依法和任正平建立新的租赁关系的情况下将任正平承租的商铺转租他人，应对西城公司的违约行为承担连带偿还责任。关于上诉人任正平要求西城公司赔偿各项损失的问题，任正平关于新西城公司强行将其商铺内的东西腾出，仅有证人证言的间接证据，而没有直接证据证明，本院无法确认其损失，且其领取的退费中还包含了未履行期限租金以外的费用，故对其该请求本院不予支持。综上，原判在认定事实和适用法律方面均有误，应予纠正。本案经本院调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市迎泽区人民法院（2013）迎民重字第9号民事判决；
二、判令解除上诉人任正平和被上诉人太原市西城服装有限公司2006年8月31日签订的《经营权协议书》；
三、判令太原市西城服装有限公司于本判决生效后十日内支付任正平违约金141701.6元，由太原新西城购物广场有限公司承担连带责任；
四、驳回任正平的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付履行期间的债务利息。
原一、二审诉讼费9800元由太原市西城服装有限公司和太原新西城购物广场有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 雷 晨
二〇一四年三月十八日
书记员 李晶晶