江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1512号
上诉人（原审被告）中国水泥厂有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区龙潭镇水泥厂路185号。
法定代表人俞越，该公司董事长。
委托代理人兰敦勇，男，1959年11月2日生，汉族，该公司办公室副主任。
委托代理人张坤，男，1986年11月9日生，汉族，该公司分厂厂长助理。
被上诉人（原审原告）王定海，男，汉族，1968年10月11日生。
委托代理人张勇，江苏焯燃律师事务所律师。
上诉人中国水泥厂有限公司（以下简称水泥厂）与被上诉人王定海工伤保险待遇纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2014年2月12日作出（2013）栖民初字第1813号民事判决，上诉人水泥厂不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月20日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年3月26日公开开庭审理了本案，上诉人水泥厂的委托代理人兰敦勇、张坤，被上诉人王定海及其委托代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，王定海于1995年进入水泥厂工作，水泥厂已为其办理了社保。2012年7月10日，王定海发生工伤，左足第2、3跖骨骨折，当天在栖霞医院治疗，未住院，后进行保守治疗，未动手术。2012年9月24日王定海被认定为工伤。2013年1月1日，王定海回单位上班。2013年7月31日，王定海经劳动能力等级鉴定，结论是十级伤残，王定海未进行停工留薪期鉴定。2012年9月至2013年1月，水泥厂支付王定海月工资（实发）分别为：724.32元、432.32元、651.32元、651.32元、651.32元，共计3110.6元。水泥厂每月发放王定海工资时间是15日至18日，节日加班、津贴、考核奖是根据上个月情况发放，基本工资是当月发放。王定海于2013年向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人水泥厂支付工资、年终奖、医疗费，护理费。该委于2013年9月13日裁决，水泥厂支付王定海工资9496.7元，对王定海其他请求不予支持。王定海不服，诉至原审法院，请求判令：1、水泥厂支付王定海2012年7月至2013年6月工资及2012年年终奖共计12296.7元（其中工资数额为9496.7元，系2012年9月至2013年1月的工资差额，计算公式为：2521.46元＊5个月-
已发3110.6元，年终奖为2800元）；2、水泥厂支付王定海医疗费705.81元；3、水泥厂支付王定海护理费7200元（即80元／天＊90天）。原审审理过程中，王定海增加一项诉请，要求水泥厂支付鉴定费838.5元（含劳动能力等级鉴定检查费118.5元、护理期鉴定费720元）。由于水泥厂不认可王定海主张的护理期，王定海对此申请鉴定，原审法院予以准许。原审法院依法委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，该所鉴定意见为：王定海伤后护理期为90天。王定海先后支付医疗费705.79元、劳动能力等级鉴定的相关检查费118.5元、护理期鉴定费720元。水泥厂支付王定海2012年年终奖2800元。王定海另陈述，2013年1月是其自己主动回去上班的，原因是单位给的生活费太少了，现主张的停工留薪期是2012年7月10日至2013年1月31日；2011年的年终奖为6200元。水泥厂确认王定海2011年9月至2012年8月的月平均实发工资是2521.46元。案件审理过程中，水泥厂未按原审法院要求提供王定海2011年年终奖发放数额证据；水泥厂当庭收取了王定海705.79元医疗费票据及相关病历原件，此后未告知原审法院向工伤保险经办机构申报上述费用的进展情况。
上述事实，有双方当事人当庭陈述，王定海提交的仲裁裁决书、工伤认定书、病历及医疗费票据、工资卡明细、鉴定意见书等证据，水泥厂提交的工资清单证实。
原审法院认为，王定海与水泥厂之间劳动合同关系合法有效，王定海发生工伤，水泥厂应依法支付王定海工伤保险待遇。关于王定海的各项主张，原审法院根据现有证据及相关规定认定如下：1、支付2012年7月至2013年6月工资及2012年年终奖共计12296.7元。原审法院认为，根据王定海受伤情况及劳动能力鉴定时间，其2012年9月至2013年1月期间仍在停工留薪期内，期间待遇应与受伤前工资福利相同。上述5个月，水泥厂仅支付王定海3110.6元，故应补足差额9496.7元（即2521.46元×5个月-3110.6元）。关于年终奖，水泥厂应按照王定海2011年水平发放，王定海主张其2011年年终奖为6200元，水泥厂未提交证据证明王定海2011年年终奖数额，应承担举证不能的责任。王定海已领取2012年年终奖2800元，主张再发放2800元，应予支持；2、医疗费705.81元。水泥厂已为王定海交纳工伤保险，医疗费应由工伤保险基金支付，具体数额由工伤保险经办机构核定。王定海可另案要求水泥厂在合理期限内为其申报上述医疗费，不能在本案中要求水泥厂直接支付，原审法院对王定海该项诉请不予支持；3、护理费7200元（即80元／天×90天）。原审法院认为南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见客观准确，应予采信。结合王定海受伤情况，原审法院酌定王定海护理费为：70元／天×90天=6300元；4、支付鉴定费838.5元（含劳动能力等级鉴定检查费118.5元、护理期鉴定费720元）。原审法院认为劳动能力等级鉴定检查费应由工伤保险基金支付。因水泥厂不认可王定海主张的护理期，导致720元鉴定费用发生，该费用属诉讼费用，应由水泥厂承担。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条之规定，原审法院判决：一、水泥厂于判决生效之日起五日内支付给王定海停工留薪期工资9496.7元、年终奖2800元、护理费6300元、护理期鉴定费720元，共计19316.7元；二、驳回王定海其他诉讼请求。案件受理费10元免予收取。
原审宣判后，水泥厂不服上述判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人主张年终奖不当。年终奖是工资总额中的一部分，但发放年终奖是用人单位的一种自主行为，法律并无要求用人单位必须发放年终奖的规定。上诉人没有发放年终奖的制度规定，也未与被上诉人之间有明确的年终奖发放约定，上诉人没有必须向被上诉人发放年终奖的义务。上诉人可以自主决定是否发放、发放多少，上一年度的年终奖发放标准不能作为必然发生的工资福利进行参考，更不能用来支持被上诉人的诉请，故被上诉人主张年终奖超出了法定及约定范畴，在没有合适约定的情况下，年终奖是正常薪酬之外非确定、非固定的奖励，可有可无、可多可少，上诉人有权自主决定不同职工的年终奖数额。被上诉人单方面认为上诉人向其支付的年终奖偏少，缺乏法律支撑。2.酌定护理费标准偏高。被上诉人左足第2、3跖骨骨折，南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见护理期为3个月，但被上诉人实际并未住院，且至医院就诊记录以及药服记录时间跨度都很短，在家静养，就一般性常识判断，伤情位置对生活自理的影响和护理的依赖程度都很低，上诉人认为原审法院酌定护理费标准70元／天偏高。综上所述，原审法院所作判决不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人王定海辩称：《工伤保险条例》规定停工留薪期内工资待遇不变，包括年终奖在内，2013年度与其同工种同岗位的同事的年终奖为5600元，上诉人只支付了被上诉人2800元，所以上诉人应该再支付2800元年终奖差额。职工工伤期间的护理由单位负责，被上诉人受伤期间，妻子负责了所有的护理，被上诉人的妻子有营业执照，从事个体经营工作，原审判决70元一天的标准低于被上诉人妻子的误工收入，并不高。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，王定海与水泥厂之间具有合法的劳动关系，王定海在工作期间受伤，已被劳动行政部门认定为工伤，并经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。因此，王定海作为一名劳动者，依法应享有相应的工伤保险待遇。根据原审认定的王定海的停工留薪期间为2012年9月至2013年1月，期间王定海的待遇应与受伤前工资福利相同。二审中，水泥厂对王定海的工伤认定及等级鉴定均予认可，但认为原审法院判决其支付王定海2012年年终奖2800元不当，护理费6300元过高。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工在停工留薪期间不能自理需要护理的，由用人单位负责。王定海在原审审理期间，就2012年年终奖发放数额问题，向原审法院提供其同事的劳动合同及工资明细，用以证明2012年年终奖为5600元，其应与同工种同岗位的同事享受同等待遇。王定海认可水泥厂发放了2012年年终奖2800元，但认为未足额发放。在原审庭审中，水泥厂对王定海上述主张提出异议，认为年终奖的发放数额是由企业自主决定的，但其表示对2012年年终奖的发放记录总表没有留存，无法证明具体发放数额，其也未能在原审法院规定的期限内提交其他相应证据予以反驳。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，原审法院按照王定海提供的同工种同岗位同事发放的年终奖标准，判决水泥厂再发放王定海2012年年终奖2800元，并无不当。关于水泥厂主张原审法院酌定的护理费标准偏高的问题。本院认为，水泥厂从王定海医药费数额推断护理费30元到40元一天，缺乏事实和法律依据，不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人水泥厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 员 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 崔玉文
二〇一四年五月三十一日
书 记 员 尹 琪