重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终6967号
上诉人（原审被告）：袁武，男，1977年12月16日出生，汉族，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：李红江，重庆伦吉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大足县建邦室内装饰设计部，住所地重庆市大足区棠香街道办事处五星大道中信花园。
经营业主：陈发，男，1976年7月3日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。
委托诉讼代理人：廖正远，重庆万同律师事务所律师。
原审被告：王国田，男，1976年11月2日出生，汉族，住重庆市南岸区。
原审被告：何刚，男，1974年11月3日出生，汉族，住四川省岳池县。
上诉人袁武因与被上诉人大足县建邦室内装饰设计部（以下简称建邦装饰）及原审被告何刚、王国田装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2015）足法民初字第03571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人袁武的委托诉讼代理人李红江，被上诉人建邦装饰的经营业主陈发及委托诉讼代理人廖正远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
袁武上诉请求：1.撤销原判，依法改判袁武支付工程款27775元，并不承担鉴定费；2.本案一、二审诉讼费用由建邦装饰承担。事实及理由：1.原判认定事实不清。袁武主张其为建邦装饰垫付的款项112560元应当从工程款中扣除，原审法院认为该部分费用系袁武单方制作，且无建邦装饰签章或陈发签字，也无证人出庭，真实性无法核实的认定系错误；2.袁武对工程造价104万元没有异议，争议部分仅为增加工程部分，建邦装饰就全部标的申请鉴定产生的鉴定费应当由其自行承担，对于增加工程部分的鉴定费用，与本案无关，也应当由建邦装饰承担。
建邦装饰辩称，1.袁武要求从应付工程款中扣除垫付费用的理由不成立，其垫付事实没有证据，垫付不属实；2.《装修补充协议》约定据实收方核价结算。袁武在施工过程中变更材料，且拖延结算，导致本案进行鉴定，且增加工程部分由建邦装饰施工完成，袁武对增加部分无异议，包干价104万元与鉴定造价中的104万元不能等同。故鉴定费用应由袁武承担。
建邦装饰向一审法院起诉请求：1.判决袁武、王国田、何刚共同支付建邦装饰工程尾款暂定20万元（具体以审计金额为准），并自2015年7月16日起按同期银行贷款利率标准支付资金占用利息损失；2.判决袁武、王国田、何刚承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）2011年9月9日，出租方郎太均、郎永达（甲方）与承租方袁武（乙方）签订《房屋租赁（定金）协议》，甲方将位于重庆市大足区大足烟草商务大厦项目(重庆市大足县棠香街道北环东路184号）2层门牌号××、190-2、190-3、190-4、190-5、190-6和三层门牌号为××以下简称物业），建筑面积1611.82平方米（最终建筑面积以房地产权证为准）租赁给乙方作餐饮、宾馆使用，租赁期限未到经甲乙双方及第三方见面协商，在不改变租赁物业使用用途情况下，乙方有权转让。该物业租赁租金为每年人民币483000元，第一年乙方将上述房屋的五年递增租金人民币12万元，一次性支付给甲方，以后每年不再增收其它任何费用，租赁期限，签定正式租赁合同起5年，合同期满前一个月，如乙方要求继续承租该物业，甲方应优先满足乙方，经双方达成一致，重新签订合同，可以续租。反之则乙方在5日内将营业设施设备搬离，装饰装修归甲方所有，不得撤除。…签订本协议后，乙方于2011年9月即可进场装修，2011年10月30日前甲方需完善办理房屋产权证，如因甲方原因致使租赁合同无法正式履行，甲方须无条件赔偿乙方的一切损失，如因乙方原因无法履行本协议，甲方不退还乙方的定金。乙方的装饰装修损失乙方自行承担。乙方装饰装修期间的安全责任事故与甲方无关。…本协议一式两份，甲方双方各执一份，双方签字后生效，均具有同等法律效力。
（二）2011年10月21日，建邦装饰（乙方）与袁武（甲方）签订《装饰装修施工合同》，《装饰装修施工合同》载明：装饰施工地址为重庆市大足县新烟草公司西餐厅二楼和三楼；住房结构：商务宾馆，建筑面积1611平米；装饰施工内容：见附件《装饰预算表》。承包方式：全包（见附本）《工程报价表》（全包、包工包料、清包工、部分承包）。总价款104万元。“总价款”是甲、乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，双方约定，合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实际计算。工期：自2011年10月21日开工，至2012年1月10日竣工，宾馆工程/咖啡厅工程80天。材料供应：乙方负责采购供应的材料应是符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场，甲、乙双方应办理验收交接手续。甲方提供的设备按时抵达现场后，由乙方无偿负责保管。由于保管不当造成的损失，由乙方负责赔偿。乙方负责采购供应的装饰材料均应用于本合同规定的住宅装饰，非经甲方同意，乙方不得挪用甲方所购材料设备。如乙方违反此规定，按挪用材料、设备价款的双倍补偿给甲方。乙方提供的材料：见附件《工程报价单》。乙方供应的材料，甲方有权到现场验收，如不符合设计、施工要求或规格有差异，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失由乙方负责。…工程质量及验收：本工程执行国家现行的《住宅装饰装修工程施工规范》和本市现行的《住宅装饰装修验收标准》。本工程由甲方设计，提供施工图纸一式壹份。甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延。由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。在施工过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，因此影响竣工日期的，由甲、乙双方商定。凡甲方私自与施工人员或其它管理人员商定更改施工内容、增加施工项目所引起的一切后果，由甲方自负；给乙方造成损失的，甲方给予赔偿。甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不能按预约日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予承认。事后，若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验。若复验合格，其复验及返工费用由甲方承担，工期也予顺延。工程竣工后，乙方应及时通知甲方在七日内组织验收。验收合格的，办理验收移交手续，并由甲方按照约定付清扣除质保金外全部价款。如果甲方在规定时间内不能组织验收，须及时通知乙方，另定验收日期。如通过竣工验收，甲方应承认原竣工日期，并承担乙方的看管费用和其他相关费用。装饰工程未经验收或验收不合格的，甲方有权拒收。…工程竣工验收合格，甲方付清工程尾款后，甲、乙双方签署《工程保修单》。工程保修期由甲、乙双方协商议定，乙方同时提供管线竣工图等资料。凭保修单实行保修，保修期从竣工验收合格签字或盖章之日算起。工程价款及结算：工程款付款方式：对方案和预算认可
--付款时间--进场2011/10/21--付款金额20万元（开工首付款）；进度付款：2011/11/21--
付款金额30万元（工程量必须达到60%）；2011/12/21--付款金额30万元（工程量必须达到80%）；2012/1/1--
乙方必须完成所有合同内装修工程；余款2012/1/31内支付--付款金额20万元（甲方开业验收合格后）；保证金六个月内支付--
4万元（验收合格后于2012/7/31日前支付）。双方款项往来均应出具收据，甲方应予以保存。工程结算：见附件《工程结算单》。…本合同由甲乙双方盖章、签字后生效。本合同签订后，工程不得转包。
（三）2012年2月11日，袁武（甲方）与陈发（乙方）签订《装修补充协议》，主要内容如下：1.在原合同前提下，甲方要求乙方在施工过程中，变更部分材料经甲方确认后给以价差补充（方量按实际收方计算）。2.在原合同前提下，乙方在施工过程中减少部分按照（原合同附表内报价和甲方讲价后）预算进行扣减（方量按照实际收方计算）。3.在原合同第九条附则：第5项如乙方不能按所签订的工期竣工，延后一天每天支付甲方违约金2000元整。提前一天竣工由甲方每天奖给乙方奖金500元整。经甲乙双方协商此条约取消。4.增加或者减少的具体数量和价格在工程完工10日内首付核价结算。5.乙方如果在2012年2月19日不能完工。甲方将支付乙方3万元违约金。
（四）庭审中建邦装饰及袁武一致认可本案工程的玻璃窗及床头柜均系建邦装饰制作。另，建邦装饰向法庭举示的费用表格中载明，建邦装饰收取袁武支付工程款830500元，分别为2011年12月28日收取3万元，2011年12月21日收取20万元，2012年2月16日收取1万元，2012年2月22日收取1万元，2011年10月25日收取10万元，2011年11月10日收取10万元，2011年11月17日收取10万元，2011年11月23日收取10万元，2011年10月21日收取10万元，2011年1月5日收取3.5万元，2012年2月28日收取5000元（陈发妻子胡绍英签字），2012年6月1日收取4000元，2012年1月17日收取3.6万元，2012年3月4日收取500元（胡绍英签字）；该表格还载明，建邦装饰认可的袁武代付部分为：2012年2月8日套装门2万元，2012年4月25日套装门1万元，2012年8月22日套装门8000元，套装门材料款合计3.8万元；2012年2月8日代付套装门安装费20050元，2012年4月25日代付套装门安装费1万元，2012年3月10日代付墙纸材料款1000元，2012年10月3日维修费115元（电盒80元、空开35元）；故以上建邦装饰自认其收取的袁武支付的工程款及代付款共计899665元。
（五）2012年8月20日，重庆市工商行政管理局大足区分局作出渝足工商处字[2012]44号《行政处罚决定书》，查明：袁武、王国田、何刚三人合伙投资经营的“巴厘岛商务酒店”、“巴厘岛西餐咖啡”分别于2012年3月6日、4月1日起擅自在大足区开设“巴厘岛商务酒店”和“巴厘岛西餐咖啡”从事住宿、餐饮及棋牌娱乐经营活动。其行为于2012年5月10日被重庆市工商行政管理局大足区分局执法人员依法查获。作出处罚决定如下：1、责令停止无照从事住宿、餐饮服务及棋牌娱乐经营行为；2、处罚款人民币50000.00元。
（六）2012年8月30日，重庆市大足区人民法院作出（2012）足法刑初字第00344号《刑事判决书》，认定陈发犯交通肇事罪，判决如下：被告人陈发犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年6月27日起至2015年6月19日止）。陈发称，其服刑期间获减刑8个月，于2014年10月2日刑满释放。
（七）2018年4月8日，重庆道尔敦建设项目管理有限公司作出重道建（鉴）字2018第009号《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：原告大足县建邦室内装饰设计部诉被告袁武装饰装修合同纠纷一案的工程造价金额为1089435元。即合同约定价格104万元+玻璃窗价格33902元+3685元+6448元+床头柜价格5400元=1089435元。此次鉴定费用为2万元。
（八）2012年12月28日重庆市工商行政管理局大足区分局发出个体工商户营业执照，执照载明：名称为大足区巴厘岛酒店，经营者姓名为何刚，组成形式为个人经营。庭审中袁武认可巴厘岛酒店到2012年12月18号才办好营业执照，就开始营业了。
（九）庭审中袁武、王国田、何刚均认可袁武与郎太均、郎永达签订《房屋租赁（定金）协议》以及与建邦装饰的陈发签订《装饰装饰施工合同》、《装修补充协议》均是代表其三人的行为，袁武、王国田、何刚三人在租赁位于重庆市大足县新烟草公司西餐厅二楼和三楼房屋装修经营酒店中属于合伙关系，其中袁武占40%、何刚占40%、王国田占20%。追加何刚、王国田后，建邦装饰要求何刚、王国田与袁武对差欠的装修工程款承担共同支付责任。
（十）2009年3月17日，重庆市工商行政管理局大足区分局发出个体工商户营业执照，执照载明：名称为大足县建邦室内装饰设计部，经营者姓名为陈发，组成形式为个人经营。经营范围及方式为室内装饰设计（国家法律法规禁止的不得经营，法律法规规定需许可审批的，取得后方可经营）装饰材料销售。
一审法院认为，本案的争议焦点有四个。一、建邦装饰与何刚、王国田、袁武签订的《装饰装修施工合同》及《装修补充协议》的效力；二、本案工程价款；三、何刚、王国田、袁武已经支付的工程价款；四、何刚、王国田、袁武在庭审中提出由其代建邦装饰支付的电线款1320元、门锁款13340元、门头石费用1万元、窗帘款32000元、桌布款1300元、地毯款41000元、玻璃款1600元、灯具款10650元、栏杆款1350元等费用与本案是否存在关联性，是否应当在尚未支付的工程款中予以扣除。
关于建邦装饰与何刚、王国田、袁武签订的《装饰装修施工合同》及《装修补充协议》的效力问题。该院认为，重庆市工商行政管理局大足区分局向陈发发出的个体工商户营业执照中载明的经营范围及方式为室内装饰设计及装饰材料销售，并未包含装饰装修施工，且建邦装饰并未取得室内装饰装修资质，本案装修工程系酒店，具有公共建筑性质，并非家庭装修，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项的规定，其与何刚、王国田、袁武签订的《装饰装修施工合同》及《装修补充协议》依法应当认定无效。
关于本案工程价款的数额问题。该院认为，建邦装饰与何刚、王国田、袁武签订的《装饰装修施工合同》中明确载明工程总价款为104万元；依据2018年4月8日重庆道尔敦建设项目管理有限公司作出的《司法鉴定意见书》，其鉴定结果为：建邦装饰诉袁武装饰装修合同纠纷一案的工程造价金额为1089435元。即合同约定价格104万元+玻璃窗价格33902元+3685元+6448元+床头柜价格5400元=1089435元。在“特别说明”部分载明“本案工程造价金额是依据《重庆建邦装饰公司《装饰装修施工合同》》约定的价格加上变更增加的玻璃窗及床头柜价格得出”；庭审中双方一致认可玻璃窗及床头柜均系建邦装饰制作，由此可见，玻璃窗及床头柜部分亦在建邦装饰的施工范围。综上可以认定本案的工程价款为1089435元。
关于何刚、王国田、袁武已经支付的工程价款的数额问题。该院认为，建邦装饰向法院提交的费用表格中明确载明“建邦装饰承认的已收款项和袁武代垫费用共计899665元”，这与建邦装饰在第二次庭审中的陈述也相互吻合，故可以认定何刚、王国田、袁武已经支付建邦装饰的工程款及代付款为899665元。
关于何刚、王国田、袁武在庭审中提出由其代建邦装饰支付的电线款1320元、门锁款13340元、门头石费用1万元、窗帘款32000元、桌布款1300元、地毯款41000元、玻璃款1600元、灯具款10650元、栏杆款1350元等费用与本案是否存在关联性，是否应当在尚未支付的工程款中予以扣除的问题。该院认为，何刚、王国田、袁武关于该部分费用举示的证据中的报销单系何刚、王国田、袁武单方制作，并未有建邦装饰盖章或者陈发签字认可，其真实性无法核实；案外人出具的订货单及收据等，没有证人出庭予以佐证，何刚、王国田、袁武是否已经代付上述费用、该费用是否属于建邦装饰应该承担的费用无法核实，即便是真实的，购买的这些电线、窗帘、桌布、地毯等是否用于了本案工程，何刚、王国田、袁武也未举证证明，且建邦装饰在庭审中表示，其在向何刚、王国田、袁武出具收条时已经将代付款扣除。综上，该院对何刚、王国田、袁武要求扣除以上费用的意见不予支持。
综上，建邦装饰与何刚、王国田、袁武之间签订的装饰装修合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可以参照合同约定支付工程价款，何刚、王国田、袁武系合伙关系，应对本案工程款承担共同支付责任。故何刚、王国田、袁武尚欠建邦装饰的工程款应为1089435元-899665元=189770元。
关于建邦装饰起诉的资金占用费的问题。该院认为，重庆市工商行政管理局大足区分局作出渝足工商处字[2012]44号《行政处罚决定书》，认定袁武、王国田、何刚三人合伙投资经营的“巴厘岛商务酒店”、“巴厘岛西餐咖啡”分别于2012年3月6日、4月1日起擅自在大足区开设“巴厘岛商务酒店”和“巴厘岛西餐咖啡”从事住宿、餐饮及棋牌娱乐经营活动。由此可以推知本案工程最迟在2012年3月6日应已完工，且何刚、王国田、袁武已经投入使用，本案工程尾款的付款条件已经成就，何刚、王国田、袁武应当支付剩余工程款。建邦装饰要求何刚、王国田、袁武从2015年7月16日起按同期银行贷款利率标准支付资金占用损失是建邦装饰对自身权利的处分，该院予以支持。
关于鉴定费用2万元的承担问题，可以根据过错和欠付款的比例各自承担相应的鉴定费用。
关于何刚、王国田、袁武提出的本案已经超过诉讼时效期间的意见。该院认为，2012年8月30日，重庆市大足区人民法院作出的（2012）足法刑初字第00344号《刑事判决书》，认定陈发犯交通肇事罪并判处有期徒刑三年，陈发称，其服刑期间获减刑8个月，于2014年10月2日刑满释放。2015年7月16日建邦装饰向该院提起本案诉讼，故本案并未超过诉讼时效期间，该院对何刚、王国田、袁武的该意见不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告袁武、王国田、何刚在本判决生效后十日内共同支付原告大足县建邦室内装饰设计部工程款189770元并支付资金占用损失（资金占用损失以189770元为基数从2015年7月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清工程款时止）；二、本案鉴定费2万元，由原告大足县建邦室内装饰设计部承担1万元，被告袁武、王国田、何刚承担1万元；三、驳回原告大足县建邦室内装饰设计部本案其他诉讼请求。案件受理费4300元（已收取2150元），由原告大足县建邦室内装饰设计部负担205元，由被告袁武、王国田、何刚负担4095元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交据实证据。
本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为，何刚、王国田、袁武均认可袁武签订的《装饰装修施工合同》、《装修补充协议》是代表三人的行为，在建邦装饰与袁武签订《装饰装修施工合同》后，袁武与陈发签订的《装修补充协议》，在陈发是建邦装饰的经营业主，《装修补充协议》的内容是对《装饰装修施工合同》补充的情况下，《装饰装修施工合同》、《装修补充协议》均应当认定为是何刚、王国田、袁武与建邦装饰签订。
《装饰装修施工合同》、《装修补充协议》约定，建邦装饰承包酒店装饰装修施工。酒店装修工程具有公共建筑性质，建邦装饰未取得室内装饰装修资质，原判认定《装饰装修施工合同》及《装修补充协议》无效正确。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。袁武上诉主张其为建邦装饰垫付的款项112560元应当从工程款中扣除，应当承担其垫付款项的支付、垫付款项与酒店装饰装修工程的关联、垫付款项所购材料实际用于合同工程、及相关材料的进入施工场地交付建邦装饰的举证责任。在本案诉讼中，袁武举示的证据不能证明相关事实，袁武应当承担不利后果。
关于袁武提出的104万元部分以内工程款造价鉴定费用应由建邦装饰承担的问题。依据《装修补充协议》第1、2条的约定内容，可以认定包干工程存在据实结算内容。在合同双方结算不能的情况下，建邦装饰申请对合同工程造价整体鉴定并无不当。
《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付。一审法院根据本案案情，确认合同双方各自承担相应的鉴定费用并无不当，本院予以维持。
综上，袁武的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4095元，由上诉人袁武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖生友
审 判 员 陈孟琼
审 判 员 刘润荔
二〇一八年十一月十九日
法官助理 陈紫薇
书 记 员 陈嬿西