浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民终字第4号
上诉人（原审被告）：浙江恒盛商贸城开发有限公司。
法定代表人：朱光鑫。
委托代理人：刘小乐。
委托代理人：朱光先。
被上诉人（原审原告）：周建军。
委托代理人：李乐敏。
委托代理人：杨泽峰。
被上诉人（原审被告）：浙江万达建设集团有限公司。
法定代表人：周伯成。
委托代理人：何乃忠、张华平。
周建军因与浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）、浙江恒盛商贸城开发有限公司（以下简称恒盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年6月24日向绍兴市中级人民法院起诉，该院于2013年3月21日作出（2012）浙绍民初字第5号民事判决。万达公司、恒盛公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月3日作出（2013）浙民终字第24号民事裁定，撤销（2012）浙绍民初字第5号民事判决，发回重审。原审法院重审后于2015年1月7日作出（2013）浙绍民重字第1号民事判决。恒盛公司不服该判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人恒盛公司委托代理人刘小乐、朱光先，被上诉人周建军及其委托代理人李乐敏、杨泽峰，被上诉人万达公司委托代理人何乃忠、张华平，到庭参加诉讼。庭后，各方当事人申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月8日，恒盛公司与万达公司签订了《建设工程施工合同》，约定：恒盛公司将云和商贸城（一期）建材市场的土建、安装、消防、钢结构、内外装饰及附属工程等发包给万达公司，合同价款暂定金额为壹亿零伍佰万元人民币。同时约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任的，由双方根据其责任分别承担。施工中发包人需变更原工程设计的，应提前14天书面向承包人发出通知。施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。承包人在施工中提出的合理化建议涉及到设计图纸或施工组织设计的变更及对材料、设备的更换，须经工程师同意。合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发送其他实质性变更，由双方协商解决。确定变更价款按实际决算。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工综合验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：地基基础和主体工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，装修工程为2年，屋面及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏防水工程为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，给排水设施、道路等附属工程为2年。本工程约定的工程质量保修金为结算价的5%。在保证质量没有问题的前提下，主体部分、配套道路、管网部分保修金在工程交付使用、结算后一年内付至98%，二年后全部付清。合同同时还对双方的权利义务、施工组织设计和工期、违约、索赔和争议、质量保修问题等作了约定。《建设工程施工合同》订立后，万达公司（甲方）于2011年6月15日与周建军（乙方）签订云和商贸城（一期）建材市场工程内部承包合同，约定万达公司以工程竣工决算总额1%计缴承包款为对价，将上述工程全部包给周建军施工。合同约定承包性质及范围是：恒盛公司投资建设的云和商贸城（一期）建材市场工程的施工经营权，实行独立核算，自负盈亏。乙方应积极履行甲方与工程发包方（恒盛公司）签订的《建设工程施工合同》中的有关条款。2011年6月13日，为了施工许可证的问题，通过邀请招标的方式，万达公司中标云和商贸城（一期）建材市场工程，恒盛公司与万达公司于2011年6月23日签订了《建设工程施工合同》以备案，双方实际仍按2011年5月8日的《建设工程施工合同》履行。2011年6月28日、2011年12月8日、2012年1月8日，万达公司云和商贸城工程项目部与恒盛公司签订云和商贸物流城围墙工程、云和商贸城物流城土方外运合同、物流城新增厕所、大门围墙工程合同3份，约定上述工程由万达公司云和商贸城工程项目部负责施工。2011年12月6日，云和商贸物流城一期工程竣工，并经建设、勘察、设计、施工、监理单位五方验收合格。2011年12月13日万达公司将决算书等材料送达给监理单位，恒盛公司也于同日收到决算书，但未在28天内提出初审意见，并拖延支付工程款至今。经万达公司自认，周建军并非万达公司员工，双方签订的名为内部承包合同，实为转包合同，工程所有资金垫付都是由周建军自行负责，上述工程全部由周建军实际施工完成。2012年1月5日，恒盛公司、周建军与案涉工程设计单位、监理单位、审计单位五方召开工程结算审核工作联席会议，并形成会议纪要一份。会议纪要载明：“审核工作的原则是：实事求是，客观公正，遵循工程审计规范。实际做过的予以认可；没有按施工图纸施工的、违反合同的、不符合工程施工规范的，不认可；尚有疑问的留待下次会议召开联席会议的形式再作出决定。现就本次会议，经与会各方充分酝酿，形成以下纪要，供信守执行：一、审计结算应以合同和施工图纸为依据，结合签证。二、遵循以合同为基础的原则，签证资料与合同有矛盾的，按照合同规定。三、业主、设计、监理各方应根据工程施工实际，把施工图纸与实际施工不符的情况，各自查一遍，作出系统的整理汇总，交给审计人员，特别是变更减少的工程量和材料有调整的项目。具体从以下4个方面进行：1.施工图纸上存在的，但实际施工中予以甩项的；2.材料价格由高变低的项目，包括发包方同意变更设计的；3.没有按施工图纸施工的项目；4.签证有重复的项目。以上工作监理方由吕洁明负责，设计方由叶世茂负责，发包方由冯永红负责；减少工程量的也应有签证，手续没有办到位的都要依照实际情况补办，由冯永红牵头会同施俊财、李晓栋一起做一份详细签证列表。”此后，吕洁明和叶世茂制作完成《根据元月5日会议纪要整理的工程实际情况签证列表》一份，但未经周建军和万达公司签字确认。
2012年6月24日，周建军起诉至原审法院，请求判令：1.万达公司和恒盛公司支付工程款4278.2566万元，并支付相应的欠款利息；2.万达公司和恒盛公司承担诉讼费用。案经一审，万达公司、恒盛公司不服，分别上诉。二审经审理裁定发回重审。周建军在重审中的诉讼请求为：1.万达公司和恒盛公司支付工程款37334932元，并支付从2011年12月7日起至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.万达公司和恒盛公司承担诉讼费用。
经原审法院委托，浙江天平投资咨询有限公司（以下简称天平公司）于2014年10月20日出具编号为天平投[2014]1601号的鉴定报告一份，鉴定意见为：1.建筑安装工程可判定项目的造价为110097237元，不可判定项目施工单位意见为13368437元，建设单位意见为6895356元。2.不可判定项目为争议较大的隐蔽工程。
2014年11月18日，天平公司针对各方当事人在庭审中提出的异议出具答复意见一份，认为：
一、关于周建军对天平投[2014]1601号工程造价鉴定报告提出问题的答复。1.本鉴定稿是在绍兴市建新造价咨询事务所有限公司（以下简称建新公司）出具的绍建审2013第5号《工程造价咨询报告书》基础上进行了修正。2.本鉴定稿是按鉴定报告中的鉴定原则及依据确定。3.在施工过程中形成的联系单或签证单是合同当事人的约定，先签后做如实际施工和约定不一致，应按实际确定造价；先做后签的应按双方当事人的约定执行；当已由三方主体签章、确认的联系单在造价审计时其中一方对联系单中载明的事项（工程量或计价等）提出异议时应根据事实认定。4.2011年8月27日由三方主体形成的《材料单价确认单》中是明确约定钢挂花岗岩价格，鉴定报告第一大点第4、5、6、7、8、9、10、11项核减了28049元属实，其核减依据是该签证是先签后做，根据鉴定报告中的鉴定原则，应按实际确定造价。5.2011年10月26日三方主体确定的42#联系单对铝合金卷门的实际施工情况及价格作出了明确约定；2011年11月5日三方主体确认的56#联系单在42#联系单的基础上确认卷帘门价格按2011年8月份丽水信息价计算明确；鉴定报告第一大点第77、78项核减了2561254元属实。核减依据在于56#联系单要求卷帘门按2011年8月份丽水信息价计算，但该期信息价无单层铝合金卷帘门，本次鉴定单价参照合同约定以丽水市云和县3月份的信息价计算，表面漆按20元/㎡确定。6.三方主体确认的57#联系单明确了固定窗、推拉窗、平开门的价格；鉴定报告第一大点第82、83、84、85项把固定窗的量计入推拉窗量内核减了148724元属实，其核减依据是工程量按合同约定的计算规则计算。7.三方主体确认的44#联系单明确了开业典礼会场所用塘渣的工程量；95#联系单中的第四届中国玩具节会场与44#联系单中的开业典礼会场根据建设单位及监理口头表述为同一会场；鉴定报告第二大点第21项核减了138902元属实，其核减依据是根据95#联系单该处的塘渣从第四届中国玩具节会场中挖得，故扣除95#联系单中的塘渣材料费用。8.2011年10月6日三方主体确认的38#联系单明确修建临时主干道塘渣工程量为4799.73立方米；鉴定报告第四大点第5、6项核减了136423元属实；38#联系单中修建13米宽的临时主干道经建设单位认可无异议，在本次鉴定中场地内的临时施工道路（按5米宽确定）由施工单位承担，剩余部分由建设单位承担。9.2012年1月14日三方主体确认的87#联系单明确增加墙体的部位、数量及施工情况属实等；鉴定报告第五大点第15、16项核减了17935元属实；其核减依据是根据现场核实，该部位无隔墙。10.三方主体确认的56#、57#联系单明确踢脚线和走廊踏步为不同施工子目，使用同样材料，两者适用不同价格；56#、57#联系单明确踢脚线花岗岩价格为150元/平方米，楼梯踏步和走廊花岗岩板材价格为58元/平方米；鉴定报告第六大点第24项核减了54712元属实；其核减依据是根据现场核实踢脚线和走廊踏步为同样材料664花岗岩，根据市场咨询，花岗岩的材料市场价58元/平方米合理，单价150元/平方米严重偏离市场价，根据鉴定报告中的原则予以调整。11.三方主体确认的41#签证单明确不同品种花岗岩机制板的材料价格；鉴定报告第六大点第52、53、54、55、56、57、58项核减了185271元属实；其核减依据是联系单明确花岗岩的厚度为5cm,实际部分未达到5cm厚，对没有达到5cm厚的花岗岩单价予以调整。12.2011年11月29日由三方主体形成的消防报警工程签证单明确了安装工程报警设备价格；鉴定报告安装第58、59、60、61、62、63、64、65、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、76项核减了395153元属实；其核减依据是根据鉴定报告的鉴定原则，先签后做应结合实际予以调整。13.本工程存在预算书；义乌新纪元工程咨询有限公司编制的预算书是由恒盛公司提供；在2013年11月29日提供；未经法庭，包括云和县人民法院（以下简称云和法院）庭审举证质证；鉴定报告第六大点第25、26、27、28、29项核减了482115元属实，核减依据是合同结算条款第4条。14.《建筑设计说明》明确天棚做法：采用清水模板现浇砼,其面层可用表面刮浆、喷涂处理、或其他便于施工又牢固的装饰做法；鉴定报告第一大点第71、72、73、74、75、76项核减了41078元属实；核减依据是涂料天棚未粉刷属实，按常规腻子刷涂料确定。15.《建筑设计说明》明确专业街一层地面面层为13厚水泥砂浆；鉴定报告第三大点第6、7、8项核减了223305元属实；核减依据是根据现场核实，三层室内地面水泥砂浆未施工；一层地面无水泥砂浆面层，但较平整，按随捣随抹考虑；二层楼面水泥砂浆厚度在3cm左右，和设计基本接近，工程量根据实际调整。16.《建筑设计说明》明确基础砖防潮层施工工艺；鉴定报告第五大点第1、2、3、4、5项核减了118009元属实；核减依据是根据设计说明，外露构件防锈漆刷2道。钢结构说明中对防锈漆刷几道未明确，鉴定稿按2道确定。17.仓储一、二走廊天棚是否为室外结构非鉴定范围；鉴定报告第六大点第5、6、7项核减了32017元属实，核减依据是根据现场踏勘，并结合设计说明，该处墙面为外墙涂料，天棚为内墙涂料。18.2011年3月云和、丽水、浙江信息价没有50厚EPS夹芯板材料价格；浙江其他地区在2011年3月有信息价；2011年3月绍兴信息价为88元/平方米属实；鉴定报告第一大点第79、80、81项核减了461473元属实；核减依据是经复核，由于丽水市信息价（2011年3月）中无50厚eps夹芯板信息价，按浙江省各地区2011年3月份信息平均价确定。19.施工合同专用条款第23条第4款明确约定“材料价格调整依据的信息价套用顺序为：云和县信息价、丽水市信息价、浙江省信息价”；2011年5月份之前，云和、丽水、浙江省没有沥青混凝土材料信息价；2011年5月份后丽水有该材料信息价；鉴定报告第一大点第86、87、88、89项核减了723910元属实；核减依据是经复核，由于丽水市信息价（2011年3月）中无沥青混凝土信息价，按浙江省各地区2011年3月份信息平均价确定。20.连廊、物流、仓储钢结构运费是按合同约定的定额确定；鉴定报告第四大点第7、13、14、15、16、17、18项核减了311942元属实；核减依据是根据浙江省建筑工程预算定额（2010版），构建从加工地点到现场安装地点的场外运输，未涉及的相关内容，按混凝土及钢筋混凝土运输有关规定执行。根据混凝土及钢筋混凝土运输有关规定，本定额不适用于总运距超过35km以上的构建运输，发生时另行计算，故对超运距的按市场价确定。21.案涉工程中对超运距公里数有联系单；商品混凝土运距在丽水市2011年3月份信息价说明中明确商品混凝土运距按10公里综合取定，超过10公里时，每增加1公里加3元每方，沥青混凝土运距根据丽水2011年5月份信息价说明沥青混凝土运距按15公里综合取定，超过15公里时，每增加1公里加3元每方；三方主体确认的《联系单06#、75#》明确了两个厂家到工地现场的实际距离分别为：商品混凝土厂距现场60公里、沥青混凝土厂距现场45.8公里；鉴定报告第六大点第266、267项核减了3963718元属实；核减依据是经询丽水市造价站，丽水市造价站有关人员解释“丽水市建筑材料信息价中商品混凝土材料超10km按3元/km计算，超运距增加费只适用于市区范围，对超市区范围的由当事人协商确定”，因当事人无协商意见，故按《浙江省建筑材料基期价格》大宗材料运杂费计算精神确定。22.三方主体确认的《联系单01#》明确本商品混凝土厂家；合同中对商品混凝土数量如何结算是无约定；对使用商品混凝土数量我公司按云和法院调取的商品混凝土数量确定；鉴定报告第七大点核减了249017元属实；核减依据是采用云和法院取证数量。23.鉴定报告不可判定部分主要是签证列表中有争议的隐蔽工程，该部分总价为13368437元。
二、关于万达公司对天平投[2014]1601号工程造价鉴定报告提出问题的答复。1.本次鉴定报告中的鉴定是按两家法院的委托事项打包进行鉴定。2.（1）云和法院提交鉴定机构的资料经我公司分析后，按鉴定报告中的鉴定原则确定是否采纳。（2）是指案涉当事人。（3）根据我公司接受委托函中的鉴定资料清单，当事人双方分别核对对方提供的资料，予以签字确认，本鉴定过程中，周建军及万达公司对对方提供的资料有签字意见（见报告附件6），云和商贸城未提供签字确认意见。3.对隐蔽项目的鉴定是我公司鉴定机构提出。4.（1）申请鉴定的造价一般由申请人提出，由于本次申请重新鉴定的申请人申请的造价不一致，鉴定稿报告中暂按136180684元作为申请鉴定造价，最终鉴定造价是根据两家法院的委托事项、鉴定要求计算得出。（2）本次鉴定的工程量是根据本鉴定报告中的鉴定依据及原则确定。（3）经和当事人沟通，为便于当事人核对，本鉴定稿是在建新公司出具的绍建审2013第5号《工程造价咨询报告书》的基础上进行了修正。5.（1）“申请人与被申请人”是申请鉴定的当事人。(2）“其他资料”是指在进行工程量核对过程中，当事人提供的其他证据资料有：商品混凝土供应小票（复印件）；商品混凝土供应厂家云和法院调查笔录；围墙大门、卫生间图纸；卷帘门供应合同（复印件），现场图片等。(3）这些“其他资料”在核对过程中均向案涉当事人周建军、万达公司、恒盛公司出示。(4）鉴定机构根据鉴定报告中的鉴定原则，确定资料是否采纳。(5）两家法院没有书面委托鉴定机构对法院或当事人提交的材料进行交换、质证。6.（1）1月5日会议纪要后形成的书面资料有两处，一处是周建军提交了元月9日的工程变更单，另一处是恒盛公司提供了签证列表；（2）针对该会议纪要，周建军提交了元月9日的工程变更单，恒盛公司提供了签证列表，鉴定机构根据鉴定报告中的鉴定原则，确定哪份材料是否采纳；（3）鉴定机构根据鉴定报告中的鉴定原则，确定哪份材料是否采纳。7.（1）其他合同条款是否涉及隐蔽工程不在本鉴定范围；（2）鉴定机构根据鉴定原则进行鉴定（具体详见鉴定报告第七条）。（3）鉴定机构根据鉴定原则进行鉴定（具体详见鉴定报告第七条）。（4）鉴定机构根据鉴定原则进行鉴定（具体详见鉴定报告第七条）。(5）鉴定机构根据鉴定原则进行鉴定（具体详见鉴定报告第七条）。
三、关于恒盛公司对天平投[2014]1601号工程造价鉴定报告提出问题的答复。1.组价的单价在鉴定报告中反映明确。2.干挂花岗岩150元/m2在建新公司鉴定造价中按让利考虑,本鉴定稿也按让利确定。3.信息价中铝合金固定窗为材料价，鉴定稿无误。4.根据现场核实钢结构建筑室外均有护坡，护坡外沿高差较大，按一个台阶确定。5.根据现场实际，专业街室外做有台阶，无依据证明非总包单位施工，应予以计量。6.建新公司鉴定稿按让利确定，信息价中金属卷帘门为材料价，本鉴定稿无误。7.根据联系单签证内容，铝合金固定门窗为材料价，计取安装及辅材费用，本鉴定稿无误。8.根据现场踏勘，现场沥青混凝土大部分路面最大粒径长约15mm，个别区域路面存在长约21mm,宽约12mm的颗粒，考虑到现场的实际情况，本次鉴定按细粒沥青确定。9.经复核并经和当事人核对,专业街钢筋一级钢541.1t、二级钢793.7t、三级钢1507.9t确定，鉴定稿无误。10.根据地质报告，场地内无统砂，建设单位无依据证明该统砂非总包方外购，按签证意见确定鉴定造价。11.4.2项联系单（建038）中修建13米宽的临时主干道经建设单位认可无异议，在本次鉴定中场地内的临时施工道路（按5米宽确定）由施工单位承担，剩余部分由建设单位承担。4.6项根据现场核查，本场地是处于山沟低洼处，特殊场地内的排水，如经建设单位、监理单位确认，根据合同结算口径，予以确认。12.钢结构加工由义乌精工安厦钢结构有限公司加工,该公司经浙江明康工程咨询有限公司确认,鉴定过程中未发现有第二厂家对钢结构进行加工的依据。13.37#联系单中的联系内容有土方外运，经监理、建设方签字；根据场地土方测算，土方余量，仅场地平整就产生土方有61398.57m3，而现场无堆土，土方外运不重复。14.经市场了解，走廊花岗岩材料价格为58元/平方米，价格在正常波动范围，合理，根据联系单签证该材料不让利。15.联系单已明确铺砖石材材料的单价不让利。16.根据道路规范（JTG-F40-2004），沥青路面各类基层都必须喷洒透层及粘层，建设单位提出施工单位未做无依据。17.根据联系单签证内容，雨花石不让利。18.钢构件安装已考虑20米内的安装费用，由于门窗的安装、内墙的施工存在涉及运输方面的费用，本次鉴定垂直运输费按一半确定。19.本鉴定稿是根据实际结合合同如实反映实际造价，采用商品混凝土未见建设方有不同的意见，根据合同，按实结算并不违反合同约定，并且合同预算书中也是按商品混凝土进行编制。20.钢结构建筑檐高有6米多，外墙施工需要脚手架配合，根据定额的计算规则，计取单项脚手架无误。21.现拌混凝土组价按常规混凝土的骨料组价，常规混凝土粒径为2cm左右。22.签定明细表中备注均已在鉴定报告中《关于司法鉴定征求意见稿建设单位提出的问题的答复情况》中回复。
另查明，万达公司实际收到恒盛公司的工程款为98845752元，其在收款后再支付给周建军，周建军自认收到万达公司工程款98845752元。同时万达公司在诉讼中主张就其与周建军之间1%的管理费问题，双方会另行结算，在本案中不作主张。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，周建军起诉要求万达公司支付工程欠款以及逾期付款利息并要求恒盛公司在欠付范围内承担付款责任。具体评判如下：
一、恒盛公司与万达公司之间的法律关系
《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，恒盛公司与万达公司在招投标之前已就案涉工程签订《建设工程施工合同》，构成违法招投标，两份《建设工程施工合同》均因违反法律法规强制性规定而无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉工程应以实际履行合同作为确定双方权利义务之依据。本案中，恒盛公司与万达公司于2011年6月13日签订的《建设工程施工合同》系用于办理施工许可证之用，故恒盛公司与万达公司实际履行合同为2011年5月8日签订的《建设工程施工合同》，恒盛公司与万达公司和万达公司与周建军之间的权利义务均以此作为确定依据。
二、周建军与万达公司之间的法律关系
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，周建军与万达公司签订的合同虽名为内部承包合同，但周建军并非万达公司员工，且工程所有资金垫付都是由周建军自行负责，实质上系非法转包，双方签订的内部承包合同应属无效。但因本案讼争工程业已竣工验收合格，故对实际施工人即周建军要求参照合同约定支付工程款的请求，依法予以支持。
三、恒盛公司与万达公司之间的款项关系。原审法院认为，确定恒盛公司与万达公司之间的款项关系必须先确定案涉工程造价。关于案涉工程造价，根据各方当事人提出的异议，对天平公司出具的鉴定报告和答复意见评判如下：
（一）关于对周建军异议的答复。首先，关于答复1、2、3，其主要内容系对其他答复的概括，可结合其他答复进行综合评判。其次，关于答复4、9、10、12，施工过程中形成的经建设方、施工方和监理方确认的联系单实质是各方达成的协议，对各方均有约束力，周建军提供的该部分联系单形式完备，内容合法，且案涉工程已通过竣工验收并交付使用，恒盛公司亦未能提供有力证据证明实际施工情况与联系单存在不一致，天平公司予以核减与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”和第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”之规定不符，周建军异议成立，涉及金额495849元（28049+17935+54712+395153=495849元）应予增加。第三，关于答复5，42#联系单明确约定“铝合金卷门采用新型铝合金卷门，与业主协商，单价在信息价基础上增加5元/㎡”；56#联系单明确约定“卷帘门价格按2011年8月份丽水市信息价，配套一、配套二卷帘门电动机具按定额价计算，以上单价均不参与让利”。经查，2011年8月份丽水市信息价对铝合金卷门价格有明确记载，现天平公司以2011年8月份丽水市信息价无单层铝合金卷帘门为由采用云和县3月份的信息价计算理由不能成立，核减依据不足，涉及金额2561254元应予增加。第四，关于答复6，57#联系单明确约定“铝合金推窗窗单价为315元/平方米，铝合金平开门单价为805元/平方米，铝合金固定窗605元/平方米”，天平公司分别按274.1元、700元、526.4元计价与联系单约定内容不符，周建军异议成立，涉及金额148724元应予增加。第五，关于答复7，95#联系单中监理单位明确注明：4#、5#、6#路塘渣铺填厚度属实。该填筑塘渣材料从第四届中国玩具节会展现场中挖出。天平公司仅以建设单位和监理单位口头表述为据认定第四届中国玩具节会场与开业典礼会场为同一会场依据不足，核减理由不能成立，周建军异议成立，涉及金额138902元应予增加。第六，关于答复8，38#联系单明确约定“仙宫路路口至15#楼北面路口，修临时主干道路一条，总长度300m，路面宽度13m，塘渣铺填平均厚度为1.21m，共分为10个测点，详见附图”，38#联系单附图明确记载总填方为4799.73立方米。同时，恒盛公司未能提供证据证明该主干道系施工道路，故天平公司以场地内的临时施工道路（按5米宽确定）由施工单位承担为由予以核减依据不足，周建军异议成立，涉及金额136423元应予增加。第七，关于答复11、14和15，本案案涉工程已经通过竣工验收并交付使用，恒盛公司并未就工程质量问题提出异议，现天平公司以未经各方当事人确认的现场踏勘结论为依据认为周建军未按图施工理由不能成立，核减依据不足，周建军异议成立，涉及金额449654元（185271+41078+223305=449654）应予增加。第八，关于答复13，恒盛公司在本案原审期间、二审期间以及重审期间均未提供由义乌新纪元工程咨询有限公司编制的预算书，其真实性难以确认，天平公司核减依据不足，周建军异议成立，涉及金额482115元应予增加。第九，关于答复16和17，天平公司所作说明符合设计要求，核减依据充分，周建军提出异议不能成立，涉及金额150026元（118009+32017=150026）不予增加。第十，关于答复18，天平公司核减符合合同关于信息价套用的相关约定，依据充分，周建军提出异议不能成立，涉及金额461473元不予增加。第十一，关于答复19，2011年5月份后丽水已有沥青混凝土材料信息价，天平公司以浙江省各地区2011年3月份信息平均价确定不符合实际施工期间和合同关于信息价套用的相关约定，周建军提出异议成立，涉及金额723910元应予增加。第十二，关于答复20，天平公司核减符合合同约定和定额关于超运距的相关规定，依据充分，周建军提出异议不能成立，涉及金额311942元不予增加。第十三，关于答复21，丽水市2011年3月份信息价说明中明确商品混凝土运距按10公里综合取定，超过10公里时，每增加1公里加3元每方；丽水市2011年5月份信息价说明中明确沥青混凝土运距按15公里综合取定，超过15公里时，每增加1公里加3元每方。天平公司关于超运距增加费只适用于市区范围的解释缺乏依据，核减依据不足，周建军异议成立，涉及金额3963718元应予增加。第十四，关于答复22，1#联系单明确约定混凝土厂家及产品为浙江同心集团丽水混凝土有限公司生产的碎石混凝土，天平公司按云和法院调取的商品混凝土数量确定用量符合联系单约定，且周建军亦未提供证据证明使用其他商品混凝土的证据，故其异议不能成立，涉及金额249017元不予增加。最后，关于异议23，案涉工程已经通过竣工验收，根据工程造价鉴定规则，可以根据合同约定、施工图纸和变更签证确定工程造价，天平公司认定隐蔽工程为不可判定项目理由不能成立，其答复意见中该部分工程总价为13368437元，应当计入工程总造价。
（二）关于对万达公司异议的答复。原审法院认为，天平公司系法院依法选定的具有鉴定资质的鉴定机构，其鉴定程序亦无明显不当之处，故万达公司提出异议不能成立。
（三）关于对恒盛公司异议的答复。首先，关于答复1，恒盛公司并未明确指出组价单内容，故该异议不能成立。其次，关于答复2、3、6、7、10、11、14、15、17、19，恒盛公司提出异议与合同约定以及联系单内容不符，故该异议不能成立，涉及金额不予调整。第三，关于答复4、8、16，案涉工程已经通过竣工验收，恒盛公司主张周建军未按合同约定和施工图纸施工依据不足，故该异议不能成立，涉及金额不予调整。第四，关于答复5、9、12、13、18、20、21，恒盛公司提出异议依据不足，涉及金额不予调整。
据此，原审法院认定案涉工程造价为：
110097237+495849+2561254+148724+138902+136423+449654+482115+723910+3963718+13363487=132561273元。由于案涉工程保修期现已届满，且恒盛公司未提供证据证明案涉工程主体部分、配套道路、管网部分或其他部分存在质量问题，故恒盛公司应当支付包括工程质量保修金在内的全部工程款132815240元。现恒盛公司仅支付工程款98845752元，尚需支付剩余工程款33715521元及逾期付款利息。关于逾期付款利息，恒盛公司在2011年12月13日已经收到竣工结算书，但在28天内未对报告进行审核，根据合同约定显然拖欠了应当支付的工程款，故应从2011年12月13日之后的第29天即2012年1月11日开始支付逾期付款利息。但工程质量保证金6628063.65元（132815240×5%=6628063.65）的逾期付款利息，根据《建设工程施工合同》关于“在保证质量没有问题的前提下，（结算）一年后付至98%，二年后全部付清”之约定，其中3976838.19元应当自2012年12月13日之后的第29天开始起算，剩余的2651225.46元应当自2013年12月13日之后的第29天开始起算。具体利息计付标准，双方明确约定按照银行同期贷款利率计算。原审法院认为，该约定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，予以照准。
四、周建军与万达公司之间的款项关系
周建军可以参照合同要求万达公司支付工程款，理由已如上述。万达公司应付周建军工程款132561273元，现其仅支付工程款98845752元，尚需支付剩余工程款33715521元及逾期付款利息。关于逾期付款利息，万达公司在2011年12月13日已经收到竣工结算书，但在28天内未对报告进行审核，根据合同约定显然拖欠了应当支付的工程款，故逾期利息付款从2011年12月13日之后的第29天即2012年1月11日开始起算。但工程质量保证金6628063.65元（132815240×5%=6628063.65）的逾期付款利息，根据《建设工程施工合同》关于“在保证质量没有问题的前提下，（结算）一年后付至98%，二年后全部付清”之约定，其中3976838.19元应当自2012年12月13日之后的第29天开始起算，剩余的2651225.46元应当自2013年12月13日之后的第29天开始起算。具体利息计付标准，双方明确约定按照银行同期贷款利率计算。该约定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，予以照准。
五、恒盛公司应对周建军承担的责任
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，恒盛公司欠付万达公司工程款33715521元及逾期付款利息。现周建军起诉要求恒盛公司支付剩余工程款以及逾期付款利息理由成立，恒盛公司应在欠付工程款33715521元及逾期付款利息范围内对周建军承担责任。
综上，万达公司应支付周建军工程款33715521元以及相应逾期付款利息，恒盛公司对上述款项向周建军承担责任。周建军诉讼请求合理部分，依法予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、浙江万达建设集团有限公司应支付给周建军工程款33715521元，并支付至实际履行日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应利息（其中27087457.35元款项的利息自2012年1月11日起算，3984451.2元款项的利息自2013年1月11日起算，2656300.8元款项的利息自2014年1月11日起算），上述款项限于本判决生效之日起二十日内履行完毕；浙江恒盛商贸城开发有限公司对上述款项向周建军承担付款责任；二、驳回周建军的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费260713元，保全措施费5000元，合计265713元，由周建军负担33834元，万达建设集团有限公司负担115940元，浙江恒盛商贸城开发有限公司负担115939元，被告应负担部分限本判决生效之日起七日内向法院缴纳。应付绍兴市建新造价咨询事务所有限公司的鉴定费698129元（周建军已交纳），由万达建设集团有限公司负担349065元，由浙江恒盛商贸城开发有限公司负担349064元。应付浙江天平投资咨询有限公司的鉴定费575836元，浙江恒盛商贸城开发有限公司负担287918元，万达建设集团有限公司负担287918元。
恒盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序严重违法。1.本案审理需以恒盛公司起诉至云和法院的案件的审理结果为依据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项之规定，应中止审理。原审未中止审理本案，程序严重违法。2.本案周建军与万达公司均未申请鉴定，原审法院依职权启动鉴定，程序违法。二、原审判决对证据认定存在错误。1.2012年1月5日会议纪要、复核单、签证列表、现场勘查笔录及档案中竣工图等材料可以证明周建军提交的工程联系单和施工竣工图存在与施工实际不符的情况，不能作为审价的依据。2.原二审裁定发回重审，实际已否定了建新公司的鉴定报告。重审时，未否定上述报告并将其作为天平公司鉴定的依据，存在不当。3.原审对1月5日会议纪要、复核单、签证列表、现场勘查笔录、杭州康平建设咨询有限责任公司（以下简称康平公司）咨询报告书及档案中竣工图等材料虽提出综合认定，但实际基本予以否定，存在错误。三、原审判决认定工程总造价为132561273元，错误。1.原审对鉴定意见中可判定项目造价110097237元作出扩大认定，错误。（1）案涉工程存在没有按图施工的情况，天平公司核减了495849元、2561254元、148724元、138902元、136423元、449654元、482115元几笔款项均有相应依据，原审判决予以增加，错误。（2）原审增加沥青混凝土金额723910元没有依据。合同约定以丽水市2011年3月份信息价为依据，但实际没有沥青混泥土的信息价，只能采用2011年3月份各地区的信息平均价，原审适用丽水市2011年5月份的信息价增加沥青混凝土的金额723910元没有依据，且以该月份信息价计算沥青混凝土的运距增加费没有依据。（3）根据按实结算原则，原审增加商品混凝土运距增加费，错误。2.根据2012年1月5日会议纪要精神，在施工图纸、变更签证与复核复查形成的签证列表不一致的情况下，应以签证列表为据。因此原审对不可判定项目直接按13368437元计入总造价，错误。3.原审表面委托天平公司进行鉴定，实际仍以建新公司的报告为裁判依据，是以合法的形式掩盖非法的认定。四、根据合同约定以及按实结算原则，鉴定意见可判定项目部分至少还应核减1200万元。五、恒盛公司与周建军之间没有施工合同关系。根据司法解释规定，恒盛公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该欠付工程款不应包含逾期利息；同时，逾期利息起算时间也不正确。六、原审判决恒盛公司承担诉讼费用错误。恒盛公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该责任不包含诉讼费用、鉴定费用。七、本案不仅仅存在万达公司取得1%管理费不合法需没收问题，而且，周建军不可能享有定额中的规费、企业管理费、税金、利润等。八、本案审理的是周建军与万达公司的内部承包合同关系；云和法院审理的是恒盛公司与万达公司之间履行建设工程施工合同产生的纠纷。本案应以该案审理结果为依据，因此本案应中止审理。综上，请求撤销原审判决，改判驳回周建军的原审诉讼请求；本案诉讼费用由周建军、万达公司负担。
周建军答辩称：一、恒盛公司提出的原审未中止审理且依职权提起鉴定程序违法，其理由不能成立。本案受理在先，且云和法院审理的另案与本案均委托了同一家鉴定机构进行造价鉴定。而且，另案一审判决以鉴定机构确定的无争议的工程造价结果驳回了恒盛公司对万达公司的诉请，事实上已将查明工程最终造价的任务交给本案处理。因此，本案无需中止审理。对鉴定问题，周建军在原一审中已申请造价鉴定。恒盛公司如认为原二审新证据可能影响该鉴定结论，其负有举证义务。此外，即使恒盛公司不申请鉴定，原审法院也有权启动鉴定程序。二、恒盛公司依据会议纪要主张周建军提交的工程联系单和施工竣工图不能作为审价的依据，理由不能成立。恒盛公司认为建新公司鉴定报告在本案经发回重审后即失去效力也没有法律依据。三、2012年1月5日结算审核纪要仅涉及实际工程量的复核，并不涉及签价部分。恒盛公司提出原审对鉴定意见中可判定项目造价的扩大认定存在错误，理由不能成立。案涉工程已经五方主体确认竣工验收合格。竣工验收合格证明即为周建军已按施工图完成全部工程内容的初步证据。对隐蔽工程而言，施工合同中明确约定隐蔽工程覆盖前，建设单位有检查、检验的义务和权利，建设单位未提出异议。隐蔽工程多为与建筑结构相关的分部分项工程，不按图施工往往直接影响后续分部分项工程的施工及建筑的使用，恒盛公司如认为没有实施并完成相应隐蔽工程，则应提交工程覆盖前或竣工验收前双方有关确认文件，而不能无端臆测。四、恒盛公司认为天平公司可判定项目没有遵循合同约定及按实结算原则，理由不能成立。五、逾期利息为法定孳息，为发包人应支付的工程款的组成部分，发包人欠付工程款当然包括法定孳息。同时，恒盛公司认为逾期利息起算时间不正确也无相应依据。六、本案重审的原因在于恒盛公司二审提交了新证据，鉴定程序也因该新证据引起，恒盛公司应就不当主张部分承担相应诉讼费用。七、恒盛公司认为实际施工人工程造价不应计取规费、管理费、税金、利润等，缺乏法律依据。八、本案无需中止审理，丽水市中级人民法院的另案二审已中止审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
万达公司答辩称：一、原审法院未中止审理符合法律规定。原审委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定符合法律规定。二、恒盛公司认为“原审判决对证据认定存在错误”缺乏依据。1.原审判决认定周建军提交的工程联系单及施工竣工图正确。首先，工程联系单是施工过程中形成经建设单位、施工单位、监理单位签字确认的施工资料，施工竣工图是经监理单位盖章确认的施工图纸，恒盛公司对该组证据的真实性提出异议，但未提供证据证明“签字确认”的不真实，原审判决对该组证据予以认定符合证据裁判规则。其次，工程竣工验收合格后，工程竣工图和工程联系单是工程结算依据。恒盛公司提交的2012年1月5日会议纪要载明“由冯永红牵头会同施俊财、李晓栋一起做一份详细的签证列表”，周建军提交的2012年1月9日的《工程变更》已对1月5日纪要进行复核，冯永红、施俊财、李晓栋分别签字确认，表明案涉工程已经复查完毕。恒盛公司提交的复核单和签证列表等证据均是在案涉工程竣工验收合格并交付使用后形成，且未经周建军和万达公司签字确认，不能否定在施工过程中形成的由各方签字确认的工程联系单、签证单的效力。恒盛公司提交的现场勘验及汇总表，万达公司在勘验时已对勘察目的、勘察程序、勘察结果等提出异议，该证据也不能否定各方签字确认的工程联系单、签证单的效力。恒盛公司提交的档案中竣工图，无法证明竣工图与实际施工情况不符，更不能否定工程联系单、签证单、施工竣工图的效力。2.原审判决未否定建新公司的鉴定报告正确。首先，该鉴定报告是原审法院依法对外委托具有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定依据充分，具有认定案涉工程造价的证据效力。其次，省高院（2013）浙民终字第24号民事裁定认为2012年1月5日会议纪要应作为案涉工程造价鉴定的依据之一，由原审法院进一步查明案涉工程造价，并没有否定建新公司的鉴定报告的证据效力。第三，原审另行委托天平公司对案涉工程造价进行鉴定，并向天平公司移交了一审卷宗、重审卷宗和施工图（云和法院委托鉴定书附表“既往鉴定结论”中也列明了建新公司的鉴定报告），天平公司的鉴定意见附件1“工程造价司法鉴定汇总表”中载明“按施工竣工图联系单确定的造价为136180684元（建新公司的鉴定结论）”。因此，原审在证据审核认定过程中，结合天平公司的鉴定意见对建新公司的鉴定报告进行评判，符合证据裁判规则。3.恒盛公司提交2012年1月5日会议纪要已经1月9日《工程变更》作出处理，复核单、签证列表等不能否定工程联系单，现场勘察笔录和汇总表不具有合法性，竣工图无法证明与实际施工不符，康平公司咨询报告涉及咨询资质问题，故原审判决对上述证据进行综合评判是正确的。三、恒盛公司认为“原审判决认定案涉工程总造价为132561273元，错误”，缺乏依据。1.关于天平公司的鉴定意见中可判定项目造价的认定。周建军对鉴定意见核减项目及金额提出异议，恒盛公司对可判定项目造价提出异议，天平公司分别作出书面答复，原审判决对当事人的异议和天平公司的答复作出了评判。原审判决认定周建军的异议部分成立，涉及调整金额为9100549元；恒盛公司的异议依据不足，涉及金额不予调整。2.关于天平公司的鉴定意见不可判定项目造价的认定。首先，鉴定意见不可判定项目为隐蔽工程，案涉工程已竣工验收合格并交付使用，可以根据合同约定、施工图纸和变更签证确定工程造价，鉴定意见认定隐蔽工程为不可判定项目，不符合工程造价鉴定规则和惯例。恒盛公司提交的签证列表、勘察笔录等证据不能作为认定案涉工程造价的依据，其要求对案涉隐蔽工程进行开挖鉴定不符合工程造价鉴定规则和惯例。其次，原审向天平公司送达关于（2013）浙绍民重字第1号案造价鉴定的意见，明确提出“案涉工程已竣工验收合格，且根据工程造价鉴定惯例，无需对隐蔽工程进行开挖，故在当事人未对隐蔽工程开挖达成协议的情况下，应抓紧按鉴定程序对工程造价进行鉴定”的鉴定要求，天平公司仍提出“对案涉隐蔽工程进行专业鉴定”，违反鉴定要求和工程造价鉴定惯例。因此，原审判决将鉴定意见不可判定项目总价13368437元计入工程总造价正确。3.关于建新公司的鉴定报告和天平公司的鉴定意见的认定。建新公司的鉴定报告是原审法院依法对外委托有资质的鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定并出具的鉴定意见，天平公司在该鉴定报告的基础上进行核减，核减依据为自行收集的材料、云和法院收集的材料和恒盛公司提交的材料，上述材料实际否定了在施工过程中形成的经建设单位、施工单位、监理单位签字确认的联系单，违反工程造价鉴定规则，原审在证据审核认定过程中依法对天平公司的鉴定意见进行评判并对案涉工程造价作出认定，符合证据裁判规则。因此，恒盛公司认为原审判决“以合法的形式掩盖枉法的认定”缺乏依据，原审判决依法判定案涉工程总造价为132561273元正确。四、恒盛公司对天平公司的鉴定意见提出了异议，天平公司对其异议作出了书面答复，原审判决对恒盛公司的异议和天平公司的答复作出了评判，认定恒盛公司的异议不成立。因此，恒盛公司提出“天平公司的鉴定意见可判定项目的造价还应核减1200万元”缺乏依据。五、恒盛公司提出“原审判决恒盛公司承担逾期利息错误”缺乏依据。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，周建军有权要求恒盛公司支付拖欠的工程价款。其次，《建设工程价款结算暂行办法》第3条规定，本办法所称建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。案涉工程竣工验收合格并交付使用，且质保期届满，发包人欠付工程价款的范围应当包含实际拖欠的全部工程款及逾期利息。第三，恒盛公司于2011年12月13日收到竣工结算书，但在28天内未进行审核，亦未支付工程款，因恒盛公司未付款致万达公司未能付款给周建军，逾期付款责任在于恒盛公司，故其应当按照约定承担逾期付款的利息责任。六、原审根据《诉讼费用交纳办法》的规定，判决恒盛公司承担部分诉讼费用，并无不当。本案是因恒盛公司拖欠工程款引发的纠纷，在案件审理过程中，当事人对案涉工程价款存在争议，原审依法对外委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，由此产生的鉴定费用应当由付款责任主体恒盛公司全额承担，原审判决恒盛公司分担部分鉴定费用有失公正。七、万达公司与周建军之间的管理费问题是双方结算处理的问题，与恒盛公司争议的工程价款无关，原审判决对此未予处理并无不当。八、云和法院审理的另案，因没有实际施工人周建军参加诉讼，无法查明案件事实，无法作出客观公正的裁判结果。该案应以本案的裁判结果为依据，现该案二审已裁定中止审理。综上，恒盛公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人恒盛公司向本院提交了两组证据材料：第一组证据，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司（以下简称中浩公司）技术服务报告3份，云和县公证处公证书及工程鉴定保全证据公证现场记录2份以及录音录像资料刻录光盘3张，拟证明：当事人对鉴定意见不可判定项目的差异为6473081元，涉及13个项目。恒盛公司通过委托专业人员进行现场勘察并形成鉴定结论明确该13个项目中仅“十三号路回填厚度”符合设计要求，其余均不符合设计要求或约定要求。而“十三号路回填厚度”仅仅是建22号联系单中的一部分。由于中浩公司现场勘察时，进行了证据保全公证并全程制作视频资料，因此中浩公司鉴定过程及结论客观真实，原审判决采信周建军一方的意见错误。第二组证据，云和物流商贸城一期预拌混凝土购销合同及补充合同、预拌混凝土预结算单以及协助调查笔录，拟证明：案涉工程商品混凝土的总价为14917036.50元，该价款是以同期信息价为基础，每立方泵送（非泵送）混凝土上浮12元结算，运距也包含在内。根据2012年1月5日会议纪要确定的按实结算原则，原审判决计算超运距增加费不正确。同时，天平公','2018-09-19
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102.有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条第一款第五项的规定裁定中止执行：
（1）人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；
（2）被执行人确无财产可供执行的；
（3）执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；
（4）一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；
（5）���裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第二百一十七条第二款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。
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