云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终639号
上诉人（原审被告）：熊良才，男，1955年8月8日出生，初中文化，四川省泸州市人，现住云南省普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：王凡，云南王凡律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：孔梓州，云南聚哲律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：普洱弘源房地产开发有限公司（统一社会信用代码：91530800329305395E）。
住所地：云南省普洱市思茅区思茅港橄榄南路*****幢。
法定代表人：周鳌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱渝志，云南张思伟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人熊良才因与被上诉人普洱弘源房地产开发有限公司（以下简称普洱弘源公司）确认合同无效纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院作出的（2016）云0802民初2566号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月30日进行了公开开庭审理，上诉人熊良才的委托诉讼代理人王凡、孔梓州及被上诉人普洱弘源公司的委托诉讼代理人朱渝志到庭参加了诉讼。经报批准后延长审限三个月，本案现已审理终结。
熊良才上诉请求：一、请求二审法院依法撤销思茅区人民法院（2016）云0802民初2566号《民事判决书》，改判驳回普洱弘源公司的诉讼请求；二、请求二审法院依法判决普洱弘源公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：首先，本案的事实是：普洱弘源公司将自己与平原××组合作开发的“思亭集贸市场”开发项目的权利义务转让给熊良才，由熊良才与平原××组继续合作开发。故，熊良才与普洱弘源公司之间是合同权利义务转让关系，而非一审法院判决认定的“土地使用权及房地产开发项目”的转让行为。理由是：一、普洱弘源公司与平原××组签订的《平原××组思亭市场集体资产转让协议》，虽然名为资产转让，因双方签订的思亭集贸市场资产属于集体土地，不具备依法转让，由普洱弘源公司独自开发房地产项目的要件，故，其实质上是平原××组与普洱弘源公司双方之间对思亭集贸市场项目合作开发的协议，双方之间形成的是平原××组与公司合作开发关系；二、普洱弘源公司于2016年5月30日向平原××组出具《关于终止平原××组的申请》，及普洱弘源公司与思茅镇平原村民委员会第四村民小组的《解除平原××组与普洱弘源房地产开发有限公司签订的协议书》进一步印证：普洱弘源公司与平原××组对“思亭集贸市场”是一种合作开发关系，不是转让关系；三、既然普洱弘源公司与平原××组之间只是合作开发的关系，那么，普洱弘源公司与熊良才签订的《协议》，自然就只属于是普洱弘源公司将自己与平原××组合作开发的“思亭集贸市场''开发项目的权利义务转让给熊良才的合同权利义务转让协议。这一事实有平原××组与熊良才、普洱弘源公司共同签订《思亭农贸市场项目开发移交协议》，及普洱弘源公司与熊良才公司普洱靖翔房地产开发有限公司签订《债务承接及委托支付协议》与前述《协议》印证。即由熊良才在一定范围内（一亿元内）承担债务人的责任，同时享有普洱弘源公司与平原××组合作开发的权利，继续对该项目进行开发；四、现在熊良才已经通过注册普洱靖翔房地产开发有限公司后，从平原××组取得“思亭集贸市场”开发项目，并依法办理开发该项目及土地的相关手续。属于该项目实际合法开发、处置的所有权人。
其次，因一审认定事实错误，故，基于错误事实适用的法律依据与作出的判决同样错误。一审判决将一个合作开发的一般性合同权利义务转让行为认定为项目土地使用权转让，并适用土地使用权转让的相关规定来评判本案《协议》的效力，必然导致适用法律依据错误及判决错误。
再次，本案存在普洱弘源公司将撤销之诉变更为确认之诉，存在两个不同法律关系的变更，法院不应当对变更后的诉讼请求直接审理，应当由普洱弘源公司撤诉后重新提起诉讼。据此，熊良才认为本案一审程序处理不当，实体上认定事实、适用法律依据与判决错误。依据《民事诉讼法》相关规定，提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回诉讼请求。
普洱弘源公司辩称，首先，普洱弘源公司认为与熊良才订立的协议就是一份包含土地使用权的项目转让协议，普洱弘源公司是转让方，该转让协议因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。通过普洱弘源公司与熊良才提交的证据及庭审查明的事实均可看出，普洱弘源公司在将项目转让予熊良才时，已向平原××组交纳了土地转让款及其他费用5038万元，并明确土地款为5000万元。同时，根据普洱弘源公司一审提交的2015年8月19日《普洱市思茅区人民政府会议纪要》，批准普洱弘源公司取得思亭路项目土地使用权的证据来看，理所当然，在本案诉争《协议》中，普洱弘源公司就是转让方。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。那么根据该法律规定，转让方，也就是普洱弘源公司在起诉前并未取得出让土地使用权证书或经有批准权的人民政府同意转让，则普洱弘源公司与熊良才签订的协议，依法应当无效。该解释第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。普洱弘源公司自始至终未得到人民政府的批准与熊良才订立合同转让划拨土地使用权更未经批准办理土地出让手续，按照此条法律规定，普洱弘源公司与熊良才签订的协议，也依法应当无效。其次，熊良才在一审中自认该协议中思亭农贸市场项目实为土地使用权及房地产开发项目的转让，却在二审中辩称是合作机会的转让，其说法完全没有任何事实和法律依据。第三，熊良才在本案二审诉讼中刻意回避合同的相对性，意图将平原××组强行定义为上述法律规定中的转让方，熊良才自己为受让方，混淆事实真相。事实上平原××组与普洱弘源公司之间签订有土地转让协议，平原××组与熊良才之间也签订有土地转让协议，而这些协议是否通过有批准权的政府批准，是否有效，都与普洱弘源公司与熊良才之间的协议效力问题无关，不在本案的调整范围之内。第四，熊良才虽然提交了一些政府部门及相关单位出具的材料，但并不能以此证明诉争协议有效，该协议的效力应当按照法律规定来评判。普洱弘源公司与平原××组签订的《思亭集贸市场资产转让协议》是经有批准权的人民政府批准后成立生效，普洱弘源公司基于上述法律规定合法取得思亭路项目的土地使用权，后资金断裂，股东在急于清偿债务又不懂法律的情况下，才将该项目转让予熊良才，虽然转让形式相似，但双方的转让行为未经有批准权的人民政府批准，起诉前也未取得土地使用权证，所以，该协议的确违反法律、行政法规的强制性规定。普洱弘源公司认为，普洱弘源公司在没有取得土地使用权证或得到有批准权政府批准的情况下擅自转让土地使用权的协议若合法有效，那么土地交易市场将一片混乱，这完全不符合立法本意。
普洱弘源公司向一审法院起诉请求：1、确认普洱弘源公司与熊良才于2016年5月30日签订的《协议》无效；2、本案诉讼费用由熊良才承担。
一审法院认定事实：2015年2月2日，普洱弘源公司与第三人普洱市思茅区思茅镇平原村民委员会第四村民小组协商一致，双方共同签订“思亭农贸市场集体资产转让协议”1份，双方约定：由第三人将其位于普洱市思茅区“思亭农贸市场”的集体资产及项目转让普洱弘源公司，转让土地面积15199.60㎡（土地证号：普集用×××第×××号），转让安置补偿款8400万元（土地款5000万元、拆迁补偿3400万元，已支付4400万元）。协议签订后，普洱弘源公司按约对第三人交付的“思亭农贸市场”项目进行建设工程施工及房地产销售等经营管理。
2016年5月30日，普洱弘源公司与熊良才共同签订《协议》1份，该协议中记载：“甲方：普洱弘源房地产开发有限公司，乙方：熊良才。经双方友好协商，为使普洱弘源房地产开发有限公司在思亭农贸市场开发初期投入的壹亿资金能及时收回，本着实事求是的原则，形成本承诺书，供双方共同遵守。一、项目历时沿革。“思亭农贸市场项目”初期为普洱弘源房地产开发有限公司与平原四社合作开发项目，由于普洱弘源房地产开发有限公司资金断裂，不能继续进行开发建设。为使该项目能顺利进行，现由熊良才作为第三方接受该项目；二、双方商定，原普洱弘源房地产开发有限公司投入该项目资金作价壹亿元；三、壹亿元资金由普洱弘源房地产开发有限公司按如下比例分配，熊良才不参与。其中：2000万元支付原施工企业的工程款、其余部分分配：周鳌51%、李琼芳28%、覃帮君21%的股份分配剩余资金，由各自用自己所得到的股份支付股东自己形成的债务；四、熊良才承诺：壹亿元资金在工程接手后，按原约定的还款计划逐笔给付资金。如未按约定支付还款，熊良才将承担10%的违约金；五、双方承诺普洱弘源房地产开发有限公司原对外形成的债务与熊良才无关。若发生任何纠纷由普洱弘源房地产开发有限公司自行解决；六、本协议一式五份，甲乙双方各持一份、送思茅镇政府、平原村委会、平原××组各一份；七、未尽事宜，由双方协商补充。甲方：普洱弘源房地产开发有限公司（印章），乙方：熊良才（签名）。2016年5月30日”。原、被告双方签订协议后，普洱弘源公司将其与第三人普洱市思茅区思茅镇平原村民委员会第四村民小组转让的“思亭农贸市场”项目交由熊良才经营管理。
另查明，第三人普洱市思茅区思茅镇平原村民委员会第四村民小组转让给普洱弘源公司的“思亭农贸市场”项目中所涉及转让的土地使用权系第三人普洱市思茅区思茅镇平原村民委员会第四村民小组享有的集体土地。双方约定转让安置补偿款8400万元，其中含（土地款5000万元、折迁补偿3400万元，已支付4400万元）。自2015年1月16日至今，普洱弘源公司与第三人普洱市思茅区思茅镇平原村民委员会第四村民小组均未实际办理其受让的“思亭农贸市场”项目的土地使用权的变更手续，普洱弘源公司未取得该项目的土地使用权，以及该项目的建设规划许可证以及建设工程施工许可证。
一审法院认为，普洱弘源公司将其向第三人普洱市思茅区思茅镇平原村民委员会第四村民小组受让的“思亭农贸市场”项目整体作价壹亿元转让熊良才经营管理，普洱弘源公司与熊良才之间形成的事实法律关系应视为土地使用权转让合同关系。本案中，普洱弘源公司转让熊良才的“思亭农贸市场”项目实为“土地使用权及房地产开发项目”的转让行为，其中转让价款中含有该项目投资款（土地使用权出让金、安置补偿金、债务等）、原施工企业的工程款等。该《协议》中记载：“将其与第三人普洱市思茅区思茅镇平原村民委员会第四村民小组〈合作开发项目〉交第三方被告熊良才接手该项目”的表述，实为双方当事人以转让该“项目”的表现形式，替代双方真实的买卖土地使用权的目的，且该“思亭农贸市场”项目作价壹亿中含土地使用权的转让价款等。
根据《中华人民共和国合同法》第七条:“当事人订立、履行合同，应当遵循法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”；第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段签订合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条第一款之规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拔土地使用权的，应当认定合同无效。”本案中，普洱弘源公司至今未办理的“思亭农贸市场”项目的土地使用权的变更手续，未取得所转让项目的土地使用权，以及该项目的建设规划许可证以及建设工程施工许可证。其次，普洱弘源公司与熊良才签订的《协议》中的内容，包含所转让项目中涉及土地使用权转让的真实目的。双方合意转让“项目”的行为，实为转让土地使用权，用于掩饰其合法交易土地的行为，该行为符合上述法律的相关规定以及合同无效的第（三）项之情形，因此，普洱弘源公司与熊良才签订的《协议》应属无效合同。故，一审法院认为普洱弘源公司主张其与熊良才于2016年5月30日签订的《协议》无效的诉讼请求，于法有据，且提供相应证据材料佐证，依法应予以支持。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，一审法院认为熊良才应对其主张的该的《协议》合法、有效的辩称承担相应举证责任，熊良才未能提交证据材料证实其辩称主张成立，应视其自行处分民事诉讼权利的行为，并承担该行为产生的民事法律后果。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：普洱弘源房地产开发有限公司与熊良才于2016年5月30日签订的《协议》无效。案件受理费100.00元，由普洱弘源房地产开发有限公司负担50.00元，由熊良才负担50.00元。
二审中，熊良才围绕其上诉请求提交了二组证据：第一组：1、《投资项目备案证》、普洱市国土资源局思茅分局等单位出具的《情况说明》、2017年1月15日思茅区政府的《会议纪要》、以及用地申请三份，欲证明熊良才与普洱弘源公司所签的《协议》转让的是熊良才与平原××组的合作机会，所涉思亭农贸市场的土地使用权仍然登记在平原××组的名下，尚未办理变更登记。《协议》的约定不涉及土地使用权变更登记，不存在土地使用权变更的事实；其与平原××组的合作，将来涉及到的转让划拨土地使用权的事实，已得到思茅区人民政府的同意；第二组，（2017）云08民终594号民事判决书，欲证明硕丰地产公司与平原××组签订的《合作开发协议》，以及普洱弘源公司与平原××组签订的《平原××组思亭市场集体资产转让协议》生效的判决书并未因协议涉及未经政府批准转让划拨土地使用权而认定无效。
普洱弘源公司质证认为，对熊良才提交的《投资项目备案证》的证据三性予以认可，对证明目的不予认可；对普洱市国土资源局思茅分局等单位出具的《情况说明》、2017年1月15日思茅区政府的《会议纪要》、以及用地申请三份等证据的真实性予以认可，关联性与证明目的不予认可。对第二组证据的真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可。
综合双方的举、质证意见，本院认为熊良才提交的第一、二组证据来源合法，能反映客观事实，本院予以采信。
本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认外，另查明：平原××组与硕丰公司于2011年12月9日签订《合作开发协议》约定“平原××组将思亭集贸市场土地约22.8亩及地上所有建筑物交给硕丰公司全权负责开发……本协议签订之日起15个工作日内乙方支付甲方定金1000万元，经规划部门批准该项目后该定金转为分红款……”即硕丰公司对思亭集贸市场的开发属与平原××组共同开发。之后，硕丰公司与平原××组于2015年2月9日签订《解除合作开发协议书》，将硕丰公司给平原××组的4400万元分红款转让给普洱弘源公司持有。2016年5月30日，普洱弘源公司与熊良才签订《协议》，约定：“'思亭农贸市场项目'初期为普洱弘源房地产开发有限公司与平原四社合作开发项目，由于普洱弘源房地产开发有限公司资金断裂，不能继续进行开发建设。为使该项目能顺利进行，现由熊良才作为第三方接受该项目”截止二审裁判之日，涉案项目土地性质为集体土地，权利人为平原××组。再查明：熊良才所成立的普洱靖翔房地产开发有限公司在接手“思亭农贸市场项目”并进行开发后，普洱市国土资源局思茅区分局已同意其在办理相关手续后，将该项目所涉土地变更为国有出让土地，并为普洱靖翔房地产开发有限公司办理土地使用权证。思茅区人民政府亦同意普洱靖翔房地产开发有限公司对“思亭农贸市场项目”进行开发。
本院认为，本案的争议焦点为：1、熊良才与普洱弘源公司签订的《协议》转让的是“思亭农贸市场项目”的开发权，还是名为转让“思亭农贸市场项目”的开发权，实为土地使用权的转让；2、本案中熊良才与普洱弘源公司签订的协议是否有效。
关于熊良才与普洱弘源公司签订的《协议》转让的是“思亭农贸市场项目”的开发权，还是名为转让“思亭农贸市场项目”的开发权，实为土地使用权的转让的问题。（2017）云08民终594号民事判决书在事实认定部分已认定平原××组与硕丰公司于2011年12月9日签订《合作开发协议》约定“平原××组将思亭集贸市场土地约22.8亩及地上所有建筑物交给硕丰公司全权负责开发……本协议签订之日起15个工作日内乙方支付甲方定金1000万元，经规划部门批准该项目后该定金转为分红款……”即硕丰公司对思亭集贸市场的开发属与平原××组共同开发。之后，硕丰公司与平原××组于2015年2月9日签订《解除合作开发协议书》，将硕丰公司给平原××组的4400万元分红款转让给普洱弘源公司持有。2015年2月9日，平原××组与普洱弘源公司签订的《平原××组思亭市场集体资产转让协议》约定平原××组的“思亭农贸市场项目”交由普洱弘源公司开发。2016年5月30日，普洱弘源公司与熊良才签订《协议》，约定：“'思亭农贸市场项目'初期为普洱弘源房地产开发有限公司与平原四社合作开发项目，由于普洱弘源房地产开发有限公司资金断裂，不能继续进行开发建设。为使该项目能顺利进行，现由熊良才作为第三方接受该项目”即普洱弘源公司将与平原××组共同开发的“思亭农贸市场项目”的项目开发权转让予熊良才，同时，该协议亦未约定土地使用权转让的内容。“思亭农贸市场项目”所涉土地目前仍为平原××组集体所有的土地，普洱弘源公司并非该土地的权利主体。故，本院认为熊良才与普洱弘源公司签订的《协议》转让的应是“思亭农贸市场项目”的项目开发权，不存在普洱弘源公司转让土地使用权的问题。因本案所涉土地的性质及权利主体均未发生变动，普洱弘源公司对该项目所涉土地并不享有土地使用权，且其与熊良才签订的协议亦未约定转让土地使用权。所以，熊良才与普洱弘源公司签订的《协议》并不涉及土地使用权的转让问题，并非为以转让项目之名行转让土地之实，该《协议》并未违反法律、行政法规的强制性规定。故，对熊良才主张普洱弘源公司将自己与平原××组合作开发的“思亭集贸市场”开发项目的权利义务转让由其与平原××组继续合作开发的上诉主张成立，予以支持；
关于熊良才与普洱弘源公司签订的协议是否有效的问题。本案中，熊良才与普洱弘源公司签订的《协议》转让“思亭集贸市场”项目开发权系双方当事人在平等协商一致的基础上作出，是双方当事人的真实意思表示，且已得到项目开发相对方平原××组的同意。普洱弘源公司与平原××组于2016年5月30日签订了解除《思亭集贸市场资产转让协议》的协议书，故，2016年5月30日普洱弘源公司与熊良才签订的《协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效协议。一审法院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条第一款之规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拔土地使用权的，应当认定合同无效。”确认普洱弘源公司与熊良才于2016年5月30日签订的《协议》无效属适用法律错误，应予纠正。
综上，熊良才的上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院作出的（2016）云0802民初2566号民事判决；
二、驳回普洱弘源房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元均由普洱弘源房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 键
审判员 张劲松
审判员 邱继娇
二〇一八年二月七日
书记员 李专政