重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终1760号
上诉人（原审被告）:重庆菲斯克人力资源管理有限公司,住所地重庆市渝中区五四路39号都市广场A座1006-1008,组织机构代码91500103781557003B。
法定代表人：谢彬，总经理。
委托诉讼代理人：刘超，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：韩彦凯，男，该公司员工。
上诉人（原审被告）：重庆市汽车运输（集团）有限责任公司二分公司，住所地重庆市江北区建新北路126号，统一社会信用代码91500000902802600W。
负责人：潘远琼，经理。
委托诉讼代理人:李欣，重庆盛世文辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人:赵婷婷，重庆盛世文辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张鹏,男,汉族,1973年01月14日出生,重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：谢丹，重庆中钦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘云飞，重庆中钦律师事务所律师。
上诉人重庆菲斯克人力资源管理有限公司（以下简称“菲斯克公司”）、重庆市汽车运输（集团）有限责任公司二分公司（以下简称“运输二分公司”）因与被上诉人张鹏劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103民初5569号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人菲斯克公司的上诉请求：1、请求撤销重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103民初5569号民事判决,驳回被上诉人诉讼请求。2、请求本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：被上诉人系上诉人于2012年12月1日派遣至运输二分公司从事驾驶员工作的员工,双方约定工资为1200元/月。2016年9月18日,上诉人收到运输二分公司的[2016]47号文件上载明，被上诉人从2016年5月开始请病假,截止2016年8月30日连续请假56个工作日,期间被上诉人只拿了医院病假条,无病历等相关医院证明,并且被上诉人开具的中瑞医病假条有瑕疵。根据上诉人与被上诉人签订的《重庆菲斯克人力资源管理有限公司派遣员工劳动合同书》第五条第四项以及第六条第十项的规定上诉人是有权解除与被上诉人的劳动合同的。就本案而言,被上诉人为了休假,和中瑞医院个别人串通,开具了有瑕疵的病假条,事后上诉人和运输二分公司核实发现,被上诉人提供的看病医生,其实并没有给被上诉人看病治疗过,被上诉人开据的假条并非医生刘培亲自看病诊断,存在弄虚作假的行为。而系医院个别医生为满足被上诉的请假需求,在没有经过任何治疗的情况下,违规为被上诉人出具的诊断证明,且被上诉人没有提供详细的诊疗经过证明,来证明确系看病治疗,也没有提供看病资料的票据;而上诉人与运输二分公司提供了与医生的录音作为证据,证明被上诉人自称的主治医生并未给被上诉人进行过任何诊断,也不认识被上诉人。单从这一点可以确认,被上诉人提供的病假条确系有弄虚作假。被上诉人提供的虚假病假条,不但休息了三个月左右的时间,影响了第三人的经营,而且期间上诉人还每月支付被上诉人的病假期间工资和缴纳五险等相关费用。被上诉人病假休完后,不但没有积极主动的工作,还多次迟到早退,据第三人统计,2016年8月份的考勤中,被上诉人迟到9次,早退13次,对公司的管理造成了严重的影响。综上所述,为维护上诉人的合法权益,特向贵院提起上诉,请求贵院撤销一审判决,依法改判。
上诉人运输二分公司的上诉请求：1、请求依法撤销(2017)渝0103民初5569号判决书,改判上诉人不承担菲斯克公司解除被上诉人的赔偿责任;2、请求被上诉人承担上诉费。事实与理由如下：1、一审中认定的事实有误,被上诉人严重违反上诉人单位的规章制度,上诉人有权将被上诉人退回菲斯克公司。（1）上诉人在一审庭审中举示的渝运劳人【2011】48号、49号文件是通过合法程序制定,不违反国家法律、行政法规的规定。《安全会议记录》、《安全学习、教育、培训签到表》证明被上诉人已经知晓并学习了渝运劳人【2011】48号、49号文件,了解了上诉人的规章制度,一审法院认为【2011】48号、49号文件对被上诉人不产生效力属于错误认定。（2）上诉人在一审中举示的职工考勤表是上诉人根据职工的真实出勤情况合法制作的,上诉人公司一直通过此种方式打考勤。考勤表上记载被上诉人从2016年7月13日至2016年8月11日均在休病假，2016年8月14日至31日早退13次,迟到9次,2016年9月迟到20次,早退20次。被上诉人的行为已经严重违反了【2011】49号文件,达到了可以解除劳动合同的条件。（3）被上诉人请病假手续不符合【2011】48号的规定,被上诉人只有医院的病假条,而举示不出医院的其他证明。且被上诉人举示的《重庆中瑞医院诊断证明》并非真实,诊断证明上的医师签字并不是该医生本人所签,该医生也未给被上诉人开具诊断证明。被上诉人骗取病假的行为应视为旷工,已严重违反了上诉人的规章制度,上诉人有权将被上诉人退回菲斯克公司。2、原审判决适用法律不当。被上诉人多次迟到、早退,并骗取病假的行为已经明显严重违反了上诉人的规章制度,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款及第六十五条第二款的规定,上诉人将被上诉人退回菲斯克公司合法正确,是用工单位合法权利的行使。综上所述,上诉人不应对菲斯克公司解除被上诉人承担赔偿责任。原审法院事实认定有误,法律适用不当。恳请依法查明案件事实,正确适用法律,支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张鹏辩称，不同意上诉人提交新证据。申请出庭的证人是公司员工,所以我们不认可真实性,证人的身份我们也没有办法确认。48、49号文件的真实性予以认可,但是被上诉人对上述文件并不知情。传达文件的会议记录也是手写,可以单方面修改。对于会议决议的真实性认可,但是与被上诉人没有关联性。此外，被上诉人对该决议也根本不知情。会议记录的关联性不予认可,也与被上诉人无关,达不到证明目的。此外，在一审中已经提到过,医院的医师助理和实习医生有代医生签署病历、病假条等情况，但病历、病假条、单据等是真实的。综上，被上诉人认为，一审认定事实清楚,适用法律正确,应当驳回上诉,维持原判。
张鹏向一审法院提出的诉讼请求：要求二被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金34450.4元（4306.4元/月×4个月×2倍）。
一审法院认定事实如下：2012年12月1日，菲斯克公司（甲方，用人单位）与张鹏（乙方，劳动者）签订《派遣员工劳动合同书》，约定：合同期限自2012年12月1日至2014年11月30日，其中试用期自2012年12月1日起至2013年1月31日止；经双方协商一致，乙方同意甲方根据工作需要，由甲方派往用工单位从事驾驶岗位工作，工作地点在重庆。具体工作内容由用工单位决定或按照乙方与用工单位签订的上岗协议执行。用工单位或甲方提出合理依据，并向乙方说明情况后，可以根据乙方的工作表现、工作能力、经营需要以及其他客观情况的变化，对乙方工作内容、工作岗位、工作地点进行调整；乙方应遵守甲方《员工手册》及用工单位的规章制度，服从用工单位的工作安排，按照用工单位确定的岗位生产（工作）任务、岗位职责和安全操作规范和管理制度的要求，自觉服从管理，按时、按质、按量地完成工作任务；甲、乙双方同意并确认，甲方根据工作需要，经与乙方协商一致后，可以将乙方从用工单位撤回。乙方被用工单位退回甲方或乙方被甲方撤回时，甲方除可按法律规定或本合同约定与乙方解除、终止合同或再行派遣至另一用工单位外，亦可安排乙方在甲方待岗；乙方的月工资实行基本工资1200元，工作任务达标后，支付不低于当地政府规定最低工资标准的劳动报酬，由甲方按时支付到乙方所提供的银行账户上。该合同第六条第一款第（二）项还规定，乙方严重违反用工单位规章制度，不服从用工单位工作安排，被用工单位退回的，甲方可以解除本合同。该合同还对双方的权利义务进行了其他约定。2014年12月1日，张鹏与菲斯克公司续签了劳动合同，合同期限自2014年12月1日起自2016年11月30日，并约定原签订合同条款继续执行。
2016年9月29日，菲斯克公司做出了《解除张鹏同时劳动合同的通知》，该通知上载明：“张鹏你与菲斯克公司签订了劳动合同，并派往运输二分公司从事驾驶员工作。因你于2016年5月开始请病假，截止8月30日已累计请病假59个工作日，且只提供医院病假条，未提供病例等相关医院证明。经用工单位个性化车队工作人员对其病假条进行核实后发现，其病假条系重庆中瑞医院开据，该医院不具备（县级）医院资质。之后，用工单位电话通知你回用工单位按照公司规定按时考勤（上午9:00-下午17:30），但你在用工单位执行考勤后，不服从用工单位工作安排；在8月份无故迟到9次，早退13次（9月考勤还未统计）。其行为已严重违反了用工单位和菲斯克公司的相关规章制度。根据《劳动合同法》的相关规定，菲斯克公司决定于2016年9月29日与你依法解除劳动合同，劳动关系终止。请你与用工单位做好工作交接，一周内持本人户口本、身份证到菲斯克公司办理社保和失业保险待遇享受手续，逾期不来办理，由此造成的一切后果由你本人自行承担。”次日，张鹏收到该通知书。
2015年10月至2015年12月，菲斯克应发张鹏的工资为1300元/月。2016年1月至2016年9月，菲斯克公司应发张鹏的工资为1500元/月。运输二分公司在2015年10月至2016年9月向张鹏发放的工资数额分别为2955.6元、2786.07元、2266.5元、2918.17元、5584.17元、356.5元、1909.56元、356.5元、556.5元、556.5元、56.5元、56.5元。
2017年2月10日，张鹏与菲斯克公司、运输二分公司因劳动合同纠纷发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：二公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金34450.4元。该委于2017年2月17日出具编号为2017-333号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。张鹏乃以本案请求起诉至一审法院。
对于上述当事人双方无争议的事实，一审法院予以确认。
对于当事人双方争议的张鹏离职前十二个月平均工资标准的事实。菲斯克公司与张鹏签订的《派遣员工劳动合同书》约定，张鹏的工资应当不得低于最低工资标准。根据菲斯克公司举示的《工资表》，菲斯克公司是按照最低工资标准1500元/月扣除社会保险个人应当承担部分后向张鹏发放工资，故菲斯克公司不存在拖欠张鹏工资的事实。运输二分公司举示的《工资表》载明，张鹏的工资在2015年1月至2016年1月以前的月工资组成为基本工资1500元+工龄工资（2016年1月涨至60元）+趟次加班工资（不固定）+绩效工资（800元）扣除会费3.5元、个税、菲斯克公司费用（2016年1月涨至1500元）。2016年2月至4月，张鹏的基本工资涨至1800元/月，另张鹏在2016年4月还有190元带薪休假工资。运输二分公司还举示了张鹏提交给运输二分公司的《诊断证明书》10张，载明张鹏于2016年5月4日至2016年8月10日期间请病假的事实。由于张鹏与运输二分公司没有明确趟次工资的计算标准，故根据以上查明的事实，2016年4月运输二分公司应该向张鹏支付的工资为1336.53元（基本工资1800元+工龄工资60元+绩效工资800元+带薪休假工资190元-会费3.5元-个税9.97元-菲斯克公司费用1500元）。张鹏在2016年5月至7月休病假未上班，该期间绩效工资按照70%计算，运输二分公司应该向张鹏支付的工资为916.5元/月（基本工资1800元+工龄工资60元+绩效工资800元×70%-会费3.5元-菲斯克公司费用1500元）。2016年8、9月，张鹏休完病假正常上班，运输二分公司陈述张鹏已经调至个性化车队，一趟车未跑只有保底工资1500元，该工资由菲斯克公司支付，故不应当支付工资。张鹏陈述运输二分公司承诺即使一趟车未跑，保底工资为3000元/月。一审法院认为，双方关于工资变更情况的陈述均未有书面证据证明，张鹏的工资按照之前的工资标准计算较为合理。张鹏2016年8、9月的工资应为1156.5元/月（基本工资1800元+工龄工资60元+绩效工资800元-会费3.5元-菲斯克公司费用1500元）。在2016年4月至8月，运输二分公司向张鹏支付的工资为356.5元、556.5元、556.5元、56.5元、56.5元。2016年9月运输二公司未向张鹏支付工资。综上，运输二分公司拖欠张鹏2016年4月至9月工资4816.53元。根据已经查明的菲斯克公司应发张鹏的每月工资数额，运输二分公司每月实际向张鹏支付的工资数额，以及运输二分公司欠付张鹏的工资4816.53元，张鹏离职前十二个月的平均工资为3548元/月。
对于当事人双方争议的菲斯克公司是否违法解除与张鹏劳动关系的事实。运输二分公司在庭审中举示了渝运劳人【2011】48号、49号文件打印件、《2016年4月至9月职工考勤表》《安全会议记录》《安全学习、教育、培训签到表》，其中渝运劳人【2011】48号文件第五条休假第四款病假规定“员工因病或非因工负伤需要就医的，应告知部门领导，并交医保定点医院当天的医疗费收据和病例复印件，考勤计为病假；若不能坚持工作需停工治疗或者休息者，须交医保定点医院病休证明和医疗费收据，按请假批准权限经领导批准后，方能离岗病休，否则离岗时间视为旷工（若属急诊当天必须与部门领导取得联系，事后及时补交上述手续方为有限）。住院治疗的以本人《入院证》和《出院证》作为休病假依据。”【2011】49号文件第二章第十条规定“有下列情况之一者，视为严重违纪行为，可给予解除劳动合同处理。1、在一年内累计迟到、早退15次以上者。2、从首次发生旷工之日算起，在一年内累计旷工5天或3次者。”2016年5月、6月的职工考勤表只有张鹏一人的名字，载明均在休病假。2016年7月的职工考勤表上有包括张鹏在内的共计十个人的名字，载明张鹏2016年7月1日至12日在正常出勤，7月13日至31日在休病假（该时间段的考勤记录有修改）。2016年8月的职工考勤表有包括张鹏在内两个人的名字，载明张鹏在8月1日至8月11日休病假，8月14日至31日期间早退13次，迟到9次（该时间段的考勤记录有修改）。2016年9月的职工考勤表有包括张鹏在内十二个人的名字，载明张鹏在9月1日至9月30日期间早退20次，迟到20次（该时间段的考勤记录有修改）。《安全会议记录》《安全学习、教育、培训签到表》载明学习的内容包括渝运劳人【2011】48号、49号文件，张鹏在《安全学习、教育、培训签到表》上签字，拟证明公司组织了张鹏参加上述文件的学习，张鹏知晓公司的规章制度规定。运输二分公司认为张鹏就医的医院不是医保定点医院，未提交医院的病例和医疗费收据，也未告知部门领导，自行不上报，只是在事后提交了病假条，未按照上述规定向公司请病假，应当视为旷工，且在8月份无故迟到9次，早退13次（9月考勤还未统计），严重违反了公司的规章制度，运输二分公司可以将张鹏退回用人单位菲斯克公司。菲斯克公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。张鹏质证认为渝运劳人【2011】48号、49号文件系打印件，张鹏从未见过该两份文件。《安全学习、教育、培训签到表》上的签名系张鹏所签，但张鹏参加的只是例行的每周培训，培训的实际内容与《安全会议记录》不一致，《安全会议记录》是补办再与《安全学习、教育、培训签到表》组装在一起。《2016年4月至9月职工考勤表》的真实性不予认可，该证据是运输二分公司单方面制作，没有张鹏的签字确认，考勤记录上有涂改的痕迹，不能证明张鹏存在迟到早退的现象。菲斯克公司在庭审中举示了渝运二司【2016】47号文件、《关于解除张鹏通知劳动合同的工会通知》《回复》《工会讨论笔录》，拟证明菲斯克公司是依据运输二分公司以“2016年5月开始请病假，截止8月30日已累计请病假59个工作日，且只提供医院病假条，未提供病例等相关医院证明。经用工单位个性化车队工作人员对其病假条进行核实后发现，其病假条系重庆中瑞医院开据，该医院不具备（县级）医院资质。之后，用工单位电话通知你回用工单位按照公司规定按时考勤（上午9:00-下午17:30），但你在用工单位执行考勤后，不服从用工单位工作安排；在8月份无故迟到9次，早退13次。其行为已严重违反了企业的规章制度，依据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定和集团公司对违纪违规处理的相关规定”为由作出退回的处理决定，与张鹏解除的劳动关系，系合法解除，且经过了工会讨论同意，程序合法。运输二分公司对该组证据的真实性、合法性、关联系予以认可。张鹏质证对渝运二司【2016】47号文件、《关于解除张鹏通知劳动合同的工会通知》《回复》《工会讨论笔录》的真实性不予认可，系单方面制作，其不存在文件载明的行为，不能达到证明目的。张鹏在庭审中举示了重庆中瑞医院《出院证》、《出院记录》、《出院病员帐页》、《重庆市基本医疗保险个人住院费用结算表》，拟证明张鹏于2016年5月4日至2016年5月16日、2016年7月7日至2016年7月25日期间两次住院治疗。菲斯克公司和运输二分公司对上述证据的真实性无异议，但认为张鹏的请病假不符合用工单位的请假制度。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”综合各方举示的证据，分析如下：首先，根据运输二分公司举示的张鹏向其提交的10张《重庆中瑞医院诊断证明》，张鹏在2016年5月4日至8月11日期间都在休病假未上班，但运输二分公司举示的2016年7月职工考勤表载明张鹏2016年7月1日至12日在正常出勤，这二者是相冲突的。考勤表上填写张鹏在2015年5月、6月、7月13至31日、8月1日至11日期间的考勤符号“病假”，可以看出运输二分公司是认可张鹏该期间在休病假，并没有认定为旷工。运输二分公司举示的职工考勤表都是手写，存在修改的痕迹，也与自己的陈述相悖，其真实性本院不予采信。其次，运输二分公司系依据【2011】48号、49号文件的规定，认为张鹏违反了公司的规章制度将其退回用人单位菲斯克公司。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据<劳动法>第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”运输二分公司举示的【2011】48号、49号文件系打印件，运输二分公司也未举示任何证据证明上述文件的民主制度程序，【2011】48号、49号文件的制定程序不符合法律规定，该两份文件不对张鹏产生效力。综上所述，一审法院认为，用工单位运输二分公司未能举示充分的证据证明张鹏存在迟到、早退、请病假不符合规定等违反用工单位的规章制度的行为，不能依据《劳动合同法》第三十九条第二款将其退回用人单位菲斯克公司，菲斯克公司依据用工单位错误的退回决定与张鹏解除劳动合同关系，应认定为违法解除。
一审法院认为，张鹏与被告菲斯克公司存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。关于张鹏要求二上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金34450.4元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十五规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日其计算。”根据上述法律规定，菲斯克公司违反法律规定解除与张鹏的劳动合同关系，应承担支付赔偿金的法律责任。在本案中，张鹏的工作年限应为从2012年12月至2016年9月，因张鹏解除劳动合同之前12个月的平均工资为3548元，菲斯克公司应支付张鹏违法解除劳动合同的赔偿金28384元（3548元/月×4个月×2倍）。张鹏超过该金额的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。至于运输二分公司应当承担的法律责任问题，《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳动合同法实施条例》第三十五条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”依据上述法律的规定，运输二分公司作为用工单位，错误的将张鹏退回用人单位菲斯克公司，造成了菲斯克公司违法解除了与张鹏的劳动合同关系，应对菲斯克公司承担的违法解除劳动合同的赔偿金28384元承担连带赔偿责任。
综上所述，张鹏的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第六十五条第二款、第八十七条、第九十二条第二款，《中国人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、三十五条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、重庆菲斯克人力资源管理有限公司在一审判决生效后立即支付张鹏违法解除劳动合同的赔偿金28384元；二、重庆市汽车运输（集团）有限责任公司二分公司对重庆菲斯克人力资源管理有限公司的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回张鹏的其他诉讼请求。
本院二审期间，运输二分公司申请调查和提交新证据如下：1、重庆市汽车运输（集团）有限责任公司【2011】48号、49号文件的原件及复印件。2、【2011】48号、49号文件的会议记录两份、会议决议一份和签到表两份。3、录音证据一份。4、调查取证申请书以及申请证人出庭申请书各一份。本院认为，在二审期间当事人申请调查的证据不符合民事诉讼关于二审期间提交新证据的法律规定，依法决定不予准许。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于菲斯克公司是否属于违法解除劳动关系的问题。根据菲斯克公司向张鹏出具的《解除劳动合同通知书》以及菲斯克公司向重庆菲斯克人力资源管理有限公司工会委员会出具的《关于解除张鹏同志劳动合同的通知》中载明的解除事由及依据如下：“张鹏于2016年5月开始请病假，截止8月30日已累计请病假59个工作日，且只提供医院病假条，未提供病例等相关医院证明。经用工单位个性化车队工作人员对其病假条进行核实后发现，其病假条系重庆中瑞医院开据，该医院不具备（县级）医院资质。之后，用工单位电话通知你回用工单位按照公司规定按时考勤（上午9:00-下午17:30），但你在用工单位执行考勤后，不服从用工单位工作安排；在8月份无故迟到9次，早退13次。其行为已严重违反了用工单位和菲斯克公司的规章制度。依据《劳动合同法》第第六条第二款、第三十九条第二款、《重庆菲斯克人力资源管理有限公司派遣员工守则》第七条第二项、第四项第二款之规定为由用工单位作出退回的处理决定，菲斯克公司也以此为由决定与张鹏解除的劳动关系。”一审法院认为，运输二分公司考勤表上填写张鹏在2015年5月、6月、7月13至31日、8月1日至11日期间的考勤符号“病假”，可以看出运输二分公司是认可张鹏该期间在休病假，并没有认定为旷工。运输二分公司举示的职工考勤表都是手写，存在修改的痕迹，并与其陈述相悖，一审法院据此对考勤表的真实性不予采信。本院经审理后认为，一审法院对职工考勤表证明力的判断准确，既而对劳动关系解除事由不存在的判定亦恰当，本院依法予以维持。关于运输二公司认为张鹏出据的病假条存在弄虚作假的事实，并在本案审理期间请求法院以此为据主张解除与张鹏的劳动关系，本院认为病假条存在弄虚作假的事实并未出现在解除决定通知书中，该事实也并非是上诉人与张鹏解除劳动关系所依据的事由，因此，本院依法不予以审查。
关于菲斯克公司是否应支付张鹏违法解除劳动合同的赔偿金以及运输二分公司是否应承担菲斯克公司违法解除劳动合同连带赔偿责任的问题。一审法院依据《劳动合同法》第九十二条第二款规定、《劳动合同法实施条例》第三十五条之规定认为，运输二分公司作为用工单位，错误的将张鹏退回用人单位菲斯克公司，造成了菲斯克公司违法解除了与张鹏的劳动合同关系，应对菲斯克公司承担的违法解除劳动合同的赔偿金承担连带赔偿责任。本院经审理后认为，用工单位违法将劳动者退回后,如果派遣单位随即与该劳动者解除劳动合同,此时,劳动者可请求违法解除劳动合同的经济赔偿金。因此，本院认为判决菲斯克公司应支付张鹏违法解除劳动合同的赔偿金28384元（3548元/月×4个月×2倍）的事实清楚、适用法律准确，应依法予以维持。关于上诉人运输二分公司是否应当承担菲斯克公司违法解除劳动合同的连带赔偿责任。本院认为，用工单位将被派遣劳动者违法退回,被派遣劳动者被退回后并不一定丧失收入保障,被退回后其与派遣单位的劳动关系仍然存在,在其无工作期间派遣单位需按照当地最低工资标准按月支付报酬。派遣单位基于经济考量,也可能很快将劳动者派往其他工作岗位。因此，违法解除劳动合同的经济赔偿金并不适用于用工单位。一审法院依据《劳动合同法》第九十二条第二款、《劳动合同法实施条例》第三十五条之规定判决运输二分公司承担菲斯克公司违法解除劳动合同连带赔偿责任属于适用法律不当，对该项判决本院依法予以撤销。
综上所述，重庆菲斯克人力资源管理有限公司的上诉请求不成立，予以驳回。重庆市汽车运输（集团）有限责任公司二分公司上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中国人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持渝中区人民法院(2017)渝0103民初5569号民事判决第一项；
二、撤销渝中区人民法院(2017)渝0103民初5569号民事判决第二项。
三、驳回上诉人张鹏的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，由上诉人重庆菲斯克人力资源管理有限公司负担。二审案件受理费共计20元，由上诉人重庆菲斯克人力资源管理有限公司负担10元，由被上诉人张鹏负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 商雪梅
审判员 吴 杰
审判员 于 利
二〇一八年六月二十四日
书记员 高广宇