吉林省梨树县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梨民二重字第4号
原告万国文，男，1967年6月22日出生，汉族，个体。
原告王利国（曾用名王文），男，1970年11月3日出生，汉族，个体。
二原告委托代理人赵德刚，吉林吉鼎律师事务所律师。
被告姜兆东，男，1971年4月8日出生，汉族，个体。
委托代理人姜立国，吉林姜立国律师事务所律师。
原告万国文、王利国与被告姜兆东建设工程施工合同纠纷一案，四平市中级人民法院（2014）四民三终字第24号民事裁定书以证人证言未进行开庭质证、程序违法为由发回本院重审，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告王利国及其委托代理人赵德刚，被告姜兆东及其委托代理人姜立国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2011年5月10日，二原告和被告签订了承包合同，合同约定由二原告包工、包工期、大包清工承建位于霍家店经济园区兴旺家园C1栋楼房，双方就各自的责任和义务都在合同中作了明确约定，在施工过程中双方又口头约定不在图纸内的楼梯间瓷砖工程和造型柱工程也由原告施工，由被告支付相关的费用。二原告施工楼梯间瓷砖工程造价73000.00元，造型柱工程造价14000.00元，另外在施工过程中因被告原因，导致工程停工16天，给二原告造成停工人工费损失36000.00元。工程完工后，二原告如约交房，且用户已经入住，被告未能依约定给付工程款。故原告起诉到法院，要求被告给付二原告楼梯间瓷砖和造型柱工程款及停工损失合计123000.00元（以鉴定数额为准），诉讼费由被告负担。原审庭审中，原告变更诉讼请求为被告应给付二原告楼梯间瓷砖工程款53165.00元，造型柱工程款8999.00元，停工损失36000.00元，鉴定费用2000.00元，总计100164.00元。
二原告代理人赵德刚的代理意见是：被告姜兆东应当依法承担给付原告楼梯间瓷砖工程款和造型柱工程款并给付原告停工损失36000.00元。
被告代理人姜立国的代理意见是：原告起诉缺乏事实及法律依据，本案双方是建设工程清包关系，采用的是一口价包死承包，不存在设计变更也不存在另有口头约定；楼梯间内瓷砖是包含在承包价格内的价格，而且原告主张的造型柱也在图纸施工范围内，也没有因为被告原因造成原告误工损失。
根据原告的诉讼请求被告的答辩，本庭总结的焦点为：1、楼梯间瓷砖工程和照型柱工程是否在工程承包合同书及工程图纸范围内？2、是否有口头约定？
原告为证实自己的主张向法庭出示和宣读了下列证据：
1、2011年5月10日承包合同书一份、2011年5月31日工程承包合同书一份，证明内容：一、原、被告之间是大清包关系，当时约定单价一、二层每平方285元，三到六层230元；二、甲方拨款不到位乙方有权停工，停工损失由甲方负责；三、第八条第一款证明当时约定范围是以图纸为准，乙方必须按图纸进行施工，本案争议的两项工程是在图纸范围以外，两个合同约定不一致的时候（第二个合同没有写明工程造价一次性包死），应以后一合同约定为准。5月31日合同第九条写明，超图纸变更在外单独计算，这个变更应以新内容为准。
被告质证称，对合同真实性没有异议，对关联性有异议：一、两份合同，无论是先后都是合同关系的组成部分，都是确定权利义务的依据，这两份加在一起才构成合同的完整内容；二、合同中明确约定一次性包死，与第二个合同内容不矛盾；三、第二份合同第九条中写的清楚，乙方必须按照设计图纸及相关约定进行施工，这个规定就是对建设单位的要求，霍家店从一期到二期都有楼梯间瓷砖工程，我们与其他承包商都是这么约定的，在第一份合同中第四条也约定内外墙装饰付款八万元；四、楼梯间瓷砖这种情况不属于设计变更，设计变更必须有设计变更通知书。
2、（2012）梨民二初字第328号民事判决书、庭审笔录各一份，证明原告已经施工完毕，被告就上述两项工程对二原告有支付工程款义务。
被告质证称，按照最高法院规定，生效判决内容有相反证据推翻的，应当以证据为准，该判决书针对二工程应由我另行支付工程款属于认定事实错误。一、造型柱就在施工图纸上，原判决没有审查图纸；二、楼梯间内的瓷砖图纸上有要求，属于建设单位自定内容，整个工程建设单位早已确定为楼梯间内瓷砖，况且双方在签订合同时已经确定为楼梯间内瓷砖，所以原判决认定事实不正确，二工程我方不应另行支付工程款。
3、工程造价鉴定报告书及鉴定费收据，证明楼梯间瓷砖造价53165.00元，造型柱造价8999.00元，鉴定费2000.00元。
被告质证称，这些费用与本案没有关联性，因为工程结算时已经给付完毕。
4、关于霍家店兴旺家园?C—1号楼审核意见，证明霍家店兴旺家园?C—1号楼施工图纸中未标注瓷砖工程。
被告质证称，证据四与本案没有关联性，原告方提供原件后补充质证意见。建设单位自定内容在签订合同时客观事实已经确立。如原告提供原件，我同意不在另行开庭质证。
被告为证实自己的主张向法庭出示和宣读了下列证据：
1、双方签订的承包合同书两份，证明双方是大清包，一次性包死的方式承包。其中内外墙装饰包含在合同之内，双方没有设计变更及口头约定，原告施工必须按照图纸及合同约定施工。
原告质证称，真实性没有异议，证明问题有异议，5月30日合同中已经将5月10日合同进行变更，双方已经对本案二项工程款予以重新约定了，约定超图纸外另行计算。
2、法院依职权调取的图纸设计人嵇天辉的情况说明，证明造型柱属于图纸设计范围之内，楼梯间瓷砖设计时为建设单位自定，不属于设计变更，都属于清包范围。
原告质证称，关于嵇天辉的情况说明，证人证言要求证人出庭，楼梯间和造型柱实际设计状况应以图纸认定，不能以嵇天辉出具的笔录进行认定，嵇天辉笔录内容前后矛盾。调查笔录调取来源不合法，不是本庭审判长审判员调取，上次调取程序就不合法，没有经过庭审质证，不应该作为定案证据。
3、技术员崔颜宏证实材料一份，证明造型柱在图纸设计施工范围内，楼梯间的瓷砖是开发公司开发前确定的。
原告质证称，证人证言要求证人出庭，楼梯间和造型柱实际设计状况应以图纸认定，不能以技术员崔颜宏证实材料为准。
4、C1号楼的施工图纸一份（二张四页），证明造型柱在图纸设计范围之内，设计图纸体现楼梯间瓷砖应由建设单位自定，建设单位将楼梯间内墙均定为瓷砖。
原告质证称，真实性没有异议，证明问题有异议，造型柱面积不属于建筑面积，应属于单独计算内容。楼梯间瓷砖我们认为属于图纸范围以外，不在图纸范围之内，需另行计算费用。
5、吉林省霍家店房地产开发公司出具的情况书面一份，吉林省霍家店房地产开发公司按照图纸要求确定的内容，整个兴旺家园均是楼梯间内瓷砖，所有施工单位均是按照楼梯间内瓷砖要求施工，证明楼梯间的瓷砖不是被告添加的，而是建设不可缺少的内容。
原告质证称，有异议，具体内容应以合同及图纸为准，本案的两项工程属于事后约定。
6、证人李忠成、王福立、王爽出具的情况说明，证明霍家店的楼房的楼梯间内瓷砖均在施工范围之内，开发公司均要求楼梯间瓷砖到顶，均含在承包价格之内。
原告质证称，证人没有出庭作证，内容没有真实性，因为都是同一格式打印，证人填充，楼梯间和造型柱实际设计状况应以图纸为准。
7、证人张继彬出庭作证，证明姜兆东与万国文，王文签合同时其在现场，双方当时讲一、二楼每平方米285.00元，三到六楼每平方米230.00元，合同是一次性包死，不作更改。楼梯间瓷砖和造型柱工程都包含在上述单价中，并且这两项工程也属于图纸的范围和合同约定的范围。
8、证人李伟出庭作证，证明姜兆东与万国文，王文签合同时其在场，当时讲一、二楼每平方米285.00元，三到六楼230.00元，合同是一次性包死。
原告质证称，证人都与被告有利害关系，他们均证明一份合同内容，不了解5月31日合同内容，不知道5月31日合同对工程价款进行了变更约定，所以应当以5月31日合同和图纸为准。
9、建筑工地工人刘宝玉、王书起、崔艳明调查笔录各一份。证明霍家店的楼房的楼梯间内瓷砖均在施工范围之内，均含在承包价格之内。
原告质证称，一、是上次开庭之后调取，证据来源不合法，并且没有经过质证。如确实需要调取，需经本庭人员调取。二、每个合同都具有独立性，不能将本案合同与其他合同进行类比，其他合同内容不具有证明效力。
10、开发商经理王青山笔录一份、建筑商经理王立山笔录一份及照片一组，证明二项工程均属清包范围，楼梯间内瓷砖属于从一期开始就由建设单位按照图纸设计要求规定的施工内容，楼房内均是楼梯间墙内瓷砖。
原告质证称，是上次开庭之后调取，证据来源不合法，并且没有经过质证。如确实需要调取，需经本庭人员调取。二、证人证实内容不属实，应以合同及图纸内容实际约定为准。
经审理查明：2011年被告姜兆东承建了霍家店经济园区兴旺家园C1栋楼房，同年5月10日原告万国文、王利国又与被告姜兆东签订了承包合同，将C1栋楼房清包给二原告，同年5月31日双方又签订了一份工程承包合同书，对合同内容又进一步进行了约定。工程完工后，二原告向被告姜兆东交付了该楼房，被告姜兆东已给付大部分工程款，关于下余工程款具体数额二原告于2012起诉到法院，法院作出（2012）梨民二初字第328号民事判决书。现二原告又以楼梯间瓷砖工程和造型柱工程不在承包合同之内，要求被告姜兆东另行支付该二项工程款87000.00元并给付停工损失36000.00元。起诉后，经四平市中级人民法院委托吉林天诚信工程造价咨询有限公司鉴定造型柱造价为8999.00元；瓷砖工程造价为53165.00元。经查阅霍家店兴旺家园C1栋设计图纸，造型柱在设计图纸范围之内，楼梯间内层面要求为建设开发单位自定，霍家店房地产开发有限公司证实霍家店兴旺家园均是楼梯间层面瓷砖到顶，不存在设计变更问题。
本院认为，原告万国文、王利国承包被告姜兆东承建的霍家店经济园区兴旺家园C1栋楼的清包工程，双方就该工程的大部分工程款已经结算完毕。现原、被告就楼梯间瓷砖工程及造型柱工程发生争议，被告承认二项工程系二原告施工，但认为二项工程均在承包合同之内，不应再另行计算工程量，而原告认为二项工程系图纸之外的工程，属于设计变更，存在口头约定，应另行计算工作量，被告应给付二原告该二项工程的人工费。从被告提交的图纸内容看，造型柱工程在图纸上有体现，应属于原图纸设计范围，不属于另行口头约定的内容，关于图纸范围内的工程原、被告之间已经结算完毕，被告不应另行支付二原告造型柱工程款8999.00元；关于停工人工费损失，原告及其代理人未提供足够的证据予以证明，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，停工人工费损失36000.00元的诉讼请求本院不予支持。关于楼梯间瓷砖工程，证人张继彬和李伟的证言以及法院调取的证人证言并未明确肯定原、被告双方当时对楼梯间瓷砖工程是否进行了另行约定，都认为应以图纸为准，但是设计图纸上载明该层面由建设单位自定，未明确该层面需镶瓷砖，建设单位虽然要求楼梯间瓷砖到顶，且建设单位也按照此标准检查验收的，但被告与二原告签订合同时没有明确向原告说明，按照常理，楼梯间瓷砖工程应为内装潢工程，被告应另行计算工程量，被告未能及时履行给付义务，应承担违约责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告姜兆东应承担给付二原告楼梯间瓷砖工程款的民事责任。综上，经本院第40次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告姜兆东于本判决生效之日起立即给付二原告楼梯间瓷砖工程款53165.00元。
二、驳回二原告的其他诉讼请求。
案件受理费2303.00元（原告预交2760.00元，退还原告457.00元），由原告负担1174.00元，另1129.00元由被告姜兆东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 刘连生
审 判 员 刘 佳
人民陪审员 卢 丹
二〇一四年十月九日
书 记 员 韩雪东