河南省郑州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）豫01民终13483号
上诉人(原审原告)张海军，男，汉族，1976年1月28日出生，住河南省鹤壁市鹤山区。
委托代理人王印春，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）焦付生，男，汉族，1965年7月15日出生，住郑州市金水区。
委托代理人李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。
上诉人张海军因与被上诉人焦付生民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初21759号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张海军及其委托代理人王印春、被上诉人焦付生的委托代理人李宏亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张海军于2017年10月10日向河南省郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求判令焦付生归还借款400万元。
原审法院经审查认为：本案在原一审诉讼期间，鹤壁市公安局对鹤壁市中国银行刘伟诈骗案进行立案侦查，并于2014年11月21日向原审法院出具鹤公文（2014）172号《鹤壁市公安局关于对办理刘伟等人涉嫌集资诈骗案件中涉及张海军资金的情况通报》，内容为“我局于2014年3月19日对犯罪嫌疑人刘伟等人涉嫌诈骗一案进行立案侦查，相继对相关犯罪嫌疑人采取强制措施，后鹤壁市人民检察院对相关人员批准逮捕，并要求以集资诈骗罪并案侦查。我局认为，在侦查过程中，犯罪嫌疑人刘伟供述的向张海军非法集资400万元与贵院审理的刘伟、张海军、焦付生之间借款纠纷案件属同一法律事实。”本案发回重审后，2017年10月25日，鹤壁市中级人民法院作出了（2017）豫06刑初1号刑事判决书，该判决书认定被告人郑智明、刘伟、齐淑芳犯集资诈骗罪，分别判处了相应刑罚。该刑事判决书审理查明部分中载明，依据河南众益司法鉴定中心（2015）会鉴字5号、25号司法会计鉴定意见等，认定刘伟、郑智明、齐淑芳非法集资诈骗，从2010年6月25日起至2014年3月15日共非法集资283次，累计金额386216789.06元，共支付利息17141675.20元，累计归还本金309232589.61元，尚欠本金76984199.45元。该判决书第10页第4行中证人焦付生等均证实刘伟、齐淑芳以高息为诱饵，以理财、中行内部资金调剂、完存款任务、资金拆借、办理信用卡或者汇票贴现等理由向他们借款，最终造成他们投入的相应款项无法追回而遭受损失的情况。另根据河南众益司法鉴定中心作出的（2015）会鉴字5号司法会计鉴定意见，其鉴定事项为：对刘伟、郑智明、齐淑芳等人涉嫌非法集资的次数、金额、造成的损失等账目资料情况进行鉴定。该鉴定意见第6页中第8项载明“刘伟等人涉嫌非法集资的资金去向情况中张海军所得利息，是根据张海军个人账户转款记录得出；”第11页中（三）截止目前刘伟等人涉嫌非法集资的资金去向情况：第8项“累计支付张海军利息2861365.00元。”另外，河南众益司法鉴定中心作出的（2015）会鉴字25号司法会计鉴定意见中对刘伟、郑智明、齐淑芳涉嫌非法集资诈骗案中的焦付生款项往来情况进行鉴定，认定向焦付生借款29次，累计借款金额60606600.00元。本案庭审中，焦付生称其与张海军之间不存在借贷关系，涉案500万元系刘伟从张海军账户里转给焦付生500万元，且刘伟向张海军偿还过100万元。2014年9月3日，鹤壁市公安局犯罪侦查支队民警对刘伟的询问笔录中，“问：焦付生和张海军之间是否有经济往来？答：我中间和焦付生有经济往来以后，有一次焦付生说要用500万块钱，我当时没有钱给他，我从张海军借了500万给了焦付生，他们之间就这一次经济往来。”综合以上事实，刘伟与本案张海军及焦付生间均存在有款项往来，《鹤壁市公安局关于对办理刘伟等人涉嫌集资诈骗案件中涉及张海军资金的情况通报》认为刘伟供述的向张海军非法集资400万元与原审法院审理的张海军、焦付生之间民间借贷纠纷属同一法律事实，上述（2017）豫06刑初1号刑事判决书认定了刘伟等人犯集资诈骗罪的事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定，“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”，故原审法院认为，本案涉嫌非法集资犯罪，应当驳回起诉。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回张海军的起诉。案件受理费38800元，退还张海军。
张海军上诉称：本案的争议焦点为：张海军与焦付生之间的借款与刘伟等集资诈骗一案是否属于同一事实。虽然刘伟、齐淑芳、郑智明集资诈骗一案终审判决截止到提交本上诉状之日尚未作出，但是根据其一审刑事判决即鹤壁市中级人民法院作出的（2017）豫06刑初1号刑事判决书以及河南众益司法鉴定中心（2015）会鉴字5号、25号司法会计鉴定意见完全可以得出结论，暨两起案件不是同一事实。先看一下焦付生一审中提交的证据一，鹤壁市中级人民法院作出的（2017）豫06刑初1号刑事判决书，该判诀书第6页“经审理查明：……经鉴定：从2010年6月25日起至2014年3月15日共非法集资283次，累计金额386216789.06元……”。判决书第7页：“上述事实，有下列证据予以证实：1、河南众益司法鉴定中心(2015)会鉴字5号、25号司法会计鉴定意见及鉴定情况说明2份。再看一下焦付生一审提交的第二份和第三份证据，暨河南众益司法鉴定中心(2015)会鉴字5号、25号司法会计鉴定意见书，第5号鉴定意见鉴定结论是：“刘伟、郑智明、齐淑芳等人涉嫌非法集资诈骗案，从2010年6月25日起2014年3月15日共涉嫌非法集资254次，累计金额325610189.06元……”，第25号鉴定意见的鉴定结论是：“焦付生资金出借情况：向焦付生借款29次，累计金额60606600.00元…”，254次+29次=283次，325610189.06元+60606600.00元=386216789.06元。两份鉴定意见书得出的次数相加，就是刑事判决书认定的刘伟集资诈骗犯罪283次，两份鉴定意见书涉案累计数额相加，就是判决书认定的380216789.06元。但是本案张海军借给焦付生的500万元并不在这“向焦付生借款29次”的范围内，也就是不在一审判决书认定的非法集资283次范围内。第25号鉴定意见书结论是“向”焦付生借款29次，也就是从焦付生账号中转出的款项，也就是附件明细表中带“-”的款项，而本案500万，是张海军借给焦付生的，是转入焦付生账号的，不是转出的款项，不是“向焦付生借款”的，是“借给焦付生款”的，该笔500万元不是转出而是转入，因此不属于这“29次”的范围。附件明细表中列出的款项往来有50多次，既有转出也有转入，鉴定意见认定的只有转入的29次，明细表中带“-”的正是29次。本案500万不是这29次的之一，因此，本案张海军借给焦付生的500万元不是刘伟集资诈骗案一审判决书认定的283次之一，鹤壁市中级法院一审判决书也采纳了该鉴定意见。因此，被告提交的一审刑事判决书和两份鉴定意见可以证实本案500万元借款和刘伟集资诈骗…案不属于同一事实。也能证明鹤壁市公安局《情况通报》所述的情况不属实。在发现上述问题后张海军的代理人及时与河南众益司法鉴定中心取得了联系，并且上门咨询，鉴定中心鉴定人的答复和张海军及代理人的理解一致。
目前，刘伟、齐淑芳等集资诈骗一案正在河南省高级法院二审，经过多方联系，确认近期要对刘伟等集资诈骗一案作出终审判决。张海军认为，张海军借给焦付生借款，事实清楚，刘伟等集资诈骗一案公安机关根本未找过张海军进行过询问，判决书中更是没有张海军的名字。至于审计鉴定意见中“累计支付张海军利息2861365.00元”，所谓的支付利息发生在2013年8月21日之前，也就是发生在本案借款纠纷之前，即使属实，也和本案没有关联性，一审法院借此认定属于同一事实，是认定事实错误。鹤壁市中级法院(2017)豫06刑初1号判决书以及两份审计鉴定意见直接否定了鹤壁市公安局的《情况通报》，一审法院裁定驳回起诉是错误的。请求撤销原裁定，指令原审法院进行审理。
焦付生答辩称：刘伟集资诈骗犯罪一案，鹤壁市中级人民法院已经作出了(2017)豫06刑初1号刑事判决书，该判决第六页和第七页审理查明的事实记载：经鉴定，从2010年6月25日起至2014年3月15日共非法集资283次，累计归还本金309232589.61元。张海军诉称2013年8月22日借贷的500万元，河南众益司法鉴定中心(2015)会鉴字25号司法会计鉴定意见的附件《焦付生款项往来明细表》31行中有明确的记载。在鉴定意见中，该笔款项，被确定为焦付生收回本金当中的一笔。焦付生出借给刘伟29次合计本金60606600元，收回了本金59808300元，该次鉴定确定的收回本金的金额，包含在刘伟集资犯罪累计归还本金309232589.61元当中，故张海军诉称的500万元借款，在刘伟集资诈骗犯罪案件中，已被认定为刘伟偿还焦付生的500万元，属于刘伟集资诈骗犯罪偿还本金之中一笔。张海军诉称，张海军借给焦付生的500万元不在刑事判决书确定的29次借款之中，进而推定，涉案的500万元不是刘伟集资诈骗犯罪当中的金额，该诉称没有事实依据，不能成立。刘伟集资诈骗犯罪刑事判决确定的：共非法集资犯罪283次，仅是指刘伟对外借款的次数，而不包含偿还本金的次数。张海军在2013年8月22日汇入焦付生账户的500万元，不是借款，而是被确定为刘伟的还款。所以，该笔款项没有包含在283次当中。但该款项属于刑事犯罪中偿还本金的事实毫无争议，在鉴定中可以得到明确的确认。故存在不在283次中的事实，并不能得出不是刘伟集资诈骗犯罪当中的犯罪金额的结论。基于以上事实可见，张海军在2013年8月22日汇入焦付生账户的500万元，已被刘伟集资诈骗犯罪刑事判决确定为刘伟偿还焦付生的本金，该笔款项是刘伟集资诈骗刑事犯罪当中的一笔。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条明确规定：人民法院立案后，发现民间借贷本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉。本案涉案的500万元，属于刘伟集资诈骗犯罪偿还本金金额当中的一笔，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，裁定驳回张海军的起诉完全正确。请求驳回张海军的上诉，维持一审裁定。
本院经审查认为：1、张海军、焦付生与刘伟之间均有资金往来。2、鹤壁市公安局于2014年11月21日向原审法院出具《鹤壁市公安局关于对办理刘伟等人涉嫌集资诈骗案件中涉及张海军资金的情况通报》，内容为“我局于2014年3月19日对犯罪嫌疑人刘伟等人涉嫌诈骗一案进行立案侦查，相继对相关犯罪嫌疑人采取强制措施，后鹤壁市人民检察院对相关人员批准逮捕，并要求以集资诈骗罪并案侦查。我局认为，在侦查过程中，犯罪嫌疑人刘伟供述的向张海军非法集资400万元与贵院审理的刘伟、张海军、焦付生之间借款纠纷案件属同一法律事实”。3、2017年10月25日鹤壁市中级人民法院作出的（2017）豫06刑初1号刑事判决书，认定刘伟等人在犯罪过程中存在“拆东墙补西墙”的方式，将部分集资款用于归还郑智明借款、部分集资款借给他人使用并从中赚取利差。4、在刘伟等人的刑事案件中，河南众益司法鉴定中心所作的（2015）会鉴字5号司法会计鉴定意见显示，刘伟等人涉嫌非法集资的资金去向：累计支付张海军利息2861365.00元。河南众益司法鉴定中心所作的（2015）会鉴字25号司法会计鉴定意见的附件《焦付生款项往来明细表》注明，焦付生出借给刘伟本金合计60606600.00元，收回本金59808300.00元，其中张海军支付焦付生的500万元，确认为刘伟偿还焦付生的款项。而在刑事判决书中，刘伟偿还焦付生的款项，包含在刘伟集资诈骗犯罪累计归还本金的数额之中。综上，一审认定本案涉嫌非法集资犯罪、驳回张海军的起诉并无不当。张海军的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 于岸峰
审判员 张永军
审判员 姚付良
二〇一八年九月四日
书记员 翟贝贝