河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民四终字第81号
上诉人（原审原告）马满义，男，1966年10月27日出生，汉族。
上诉人（原审原告）马连义，男，1962年2月4日出生，汉族。
二上诉人的委托代理人唐晋生，北京市春林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭彦昌，男，1957年12月29日出生，汉族。
委托代理人匡凯，河南成盛律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）驻马店市凯悦远东置业有限公司，住所地驻马店市雪松路中段。
法定代表人黄玲，该公司经理。
委托代理人匡凯，河南成盛律师事务所律师。
原审第三人马文义，男，1967年9月15日出生，汉族。
原审第三人马新义，男，1964年8月20日出生，汉族，住址同上。
原审第三人马青龙，男，90余岁，汉族，住址同上。
原审第三人李立，男，40余岁，汉族，住址同上。
原审第三人马东旺，男，1972年6月10日出生，汉族，住址同上。
原审第三人马景旺，男，1969年5月4日出生，汉族，住址同上。
上诉人马满义、马连义因土地使用权转让合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2013）驿民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马满义、马连义及委托代理人唐晋生，被上诉人彭彦昌、驻马店市凯悦远东置业有限公司的委托代理人匡凯到庭参加诉讼，原审第三人马文义、马新义、马青龙、李立、马东旺、马景旺经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，马满义、马连义及马文义、马新义、马青龙、李立、马东旺、马景旺在驻马店市驿城区橡林乡六里庄（文化路与靖宇路交叉口西南角）拥有八处住宅土地。该八处土地使用权性质为划拨，使用权面积为2859.52平方米。2007年7月28日，彭彦昌（乙方）与马满义、马连义及第三人马文义、马新义、马青龙、李立、马东旺、马景旺（甲方）签订合作建房合同一份，约定：1、甲方将其在驻马店市驿城区橡林乡六里庄西队拥有的土地提供给乙方，乙方出资进行联合开发建房；2、工程建筑面积为约10000平方米的二栋住宅楼（其中北楼临文化路，一楼为门面房）；3、结构类型为砖混结构（北楼一楼为框架结构）；4、建房资金约600万元，全部由乙方承担。甲方提供四邻签字手续，乙方负责办理规划许可证，甲方予以协助；5、乙方在合同生效后10日内开始按施工图纸进行施工，并在12个月内施工完毕；6、产权分配：甲方拆除现有房屋，临文化路门面楼为1号楼，南边第二栋为2号楼，1号楼按标准层建筑面积分配给甲方底层全部门面房，楼梯所占用面积按平方数补到标准层二楼。2号楼按标准层建筑面积分配给甲方一层和四层的全部，楼梯所占用面积按标准层平方数的50%补偿到六楼。业主购买房屋价格按市场价优惠8%；7、乙方负责房屋所有权证的办理。大证的费用由乙方负责，每套房屋的房产证的费用由住房户承担。如甲方房屋拆除后，乙方不能施工，则乙方按拆除面积每平方米400元进行赔偿等条款。合同签订后，彭彦昌即组织人员开始施工，彭彦昌系第三人驻马店市凯悦远东置业有限公司（以下简称凯悦公司）的项目负责人。施工过程中，第三人凯悦公司按政府规划在该块土地上建设一栋16层全框架结构的楼房。由建设二栋6层住宅楼变更为一栋16层商住楼后，双方关于该栋楼的产权分配方案未形成书面意见。现该栋楼已竣工，第三人凯悦公司也已将第一层门面房交付给“合作建房合同”中的甲方，该门面房现已对外出租。后马满义、马连义以建成的楼房面积比合同中约定面积多为由，要求对多出部分面积进行重新分配，双方未形成一致意见，为此而成诉。原审法院另查明，施工中，凯悦公司于2010年5月19日与驻马店市国土资源管理局对该块土地签订国有建设用地使用权出让合同一份，约定驻马店市国土资源管理局以出让的方式将位于驻马店文化路与靖宇路交叉口西南角（本案所诉争地块）一处面积为2859.52平方米的土地出让给凯悦公司，土地出让金为1887283.20元，用途为住宅用地。2012年5月30日，凯悦公司又与驻马店市国土资源管理局签订国有建设用地使用权出让合同一份，将该块地的用途变更为商住两用性质。2012年8月23日，驻马店人民政府向凯悦公司颁发了该块地的国有土地使用证，证号为驻市国用（2012）第8746号。
原审法院认为，马满义、马连义及马文义、马新义、马青龙、李立、马东旺、马景旺与彭彦昌签订的“合作建房合同”，该合同中的乙方一栏虽然由彭彦昌个人署名，但其签约行为系代表凯悦公司实施的职务行为，凯悦公司予以认可，且该项目的实际施工方及建设用地规划许可证等手续均为凯悦公司，故该份“合作建房合同”的乙方应为凯悦公司。根据有关法律规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，马满义、马连义与凯悦公司之间的“合作建房合同”，其内容系由马满义、马连义提供土地，由凯悦公司出资进行开发，马满义、马连义不承担风险，只收取固定的利益。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，故马满义、马连义与凯悦公司之间形成的法律关系应为土地使用权转让合同。虽然马满义、马连义所提供的土地为橡林乡六里庄西队的住宅用地，土地使用类型为划拨，但起诉前凯悦公司已取得有批准权的人民政府批准并办理了土地使用权出让手续。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，故该合同应为有效合同。马满义、马连义请求确认该份合同为无效合同，于法无据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：驳回马满义、马连义的诉讼请求。案件受理费300元，由马满义、马连义负担。
宣判后，马满义、马连义不服，向本院提起上诉称，本案中的合作建房合同当事人一方应为彭彦昌，不应为凯悦公司。本案中的合同不是房地产开发，因为2007年7月28日凯悦公司还不存在，彭彦昌签订合作建房合同的行为不是经凯悦公司授权的职务行为。本案不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条但书后面的条文内容。请求撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。
被上诉人彭彦昌及凯悦公司均答辩称，本案中的合作建房合同系凯悦公司委托彭彦昌签订的，彭彦昌的行为系履行职务的行为。凯悦公司虽在本案合同签订时尚未成立，但其系边成立边联系业务。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，其在起诉前已经取得房地产开发经营资质并成立企业，该合作建房合同应为有效。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，马满义、马连义、马文义、马青龙、李立、马东旺、马景旺与彭彦昌签订的合作建房合同，约定由马满义等八人提供土地，由彭彦昌提供资金进行合作建房。虽然该合同签名为彭彦昌所签，但彭彦昌称其系受凯悦公司委托的职务行为，凯悦公司对此也予以认可，并办理了公司设立登记及相应施工资质，进行了施工，故该合作建房合同的乙方应为凯悦公司。合同约定马满义、马连义等八人只收取固定利益，不承担开发过程中的风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，该合作建房合同性质应认定为土地使用权转让合同，又因凯悦公司在本案起诉前已设立了公司，取得了相应施工资质，经有关机关批准，办理了土地使用权出让手续。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，该土地使用权转让合同为有效合同。马满义、马连义上诉请求确认该份合同为无效合同的理由不足，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人马满义、马连义负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘瑞霞
审判员 于俊义
审判员 张怀珍
二〇一四年五月九日
书记员 王李子