山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013）长民终字第0191号
上诉人（原审被告）郭玉彪，男，汉族。
委托代理人吕香英，女，汉族，系郭玉彪之妻。
委托代理人王晓军，长治县韩店镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李军卫，男，汉族。
被上诉人（原审原告）程改花，女，汉族。
委托代理人李平芳，女，汉族，系程改花之女。
李军卫、程改花共同委托代理人和燕，山西光耀律师事务所律师。
原审第三人长治县苏店镇南董村民委员会。
法定代表人辛德长，系该村委主任。
委托代理人胡旭兵，男，汉族，系该村委一分支片长兼会计。
上诉人郭玉彪因土地承包经营权确认纠纷一案，不服山西省长治县人民法院（2012)长民初重字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人郭玉彪及其委托代理人吕香英、王晓军，被上诉人程改花的委托代理人李平芳、被上诉人李军卫及和燕作为程改花、李军卫的共同委托代理人，原审第三人长治县苏店镇南董村民委员会的委托代理人胡旭兵均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：1999年1月1日原告李军卫的父亲李文轩代表原告家与第三人长治县苏店镇南董村委签订土地承包合同，鉴证机关是长治县人民政府，该合同约定原告家的承包地包括本案诉争的1.04亩桃沟地；1999年1月1日长治县人民政府颁发的《土地承包经营权证书》亦载明原告家的承包地包括本案诉争的1.04亩桃沟地。2007年原告家将其承包的1.04亩桃沟地流转给了被告郭玉彪，被告承担1.04亩桃沟地向第三人长治县苏店镇南董村委缴纳公粮的义务。2007年到2011年原告家领取的粮农直补款包括本案诉争的1.04亩桃沟地。2010年3月20日1.04亩桃沟地由被告转包给了第三人长治县苏店镇南董村委。2011年原告家从第三人长治县苏店镇南董村委领取土地承包费364元，2012年的土地承包费由被告领取。
原判认为：原告方持有的与第三人长治县苏店镇南董村民委员会（发包方）签订的《农村土地承包合同书》以及长治县人民政府颁发的《土地承包经营权证书》均载明原告家的承包地包括本案诉争的1.04亩桃沟地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”以及第二十三条第一款“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”之规定，原告方对1.04亩桃沟地享有承包经营权。被告辩称，2007年原告李军卫之父李文轩代表原告家将其家承包的1.04亩桃沟地经村委同意流转给了被告家，被告家便对1.04亩桃沟地享有了承包经营权。第三人长治县苏店镇南董村民委员会提供了《长治县苏店镇南董村一分支土地台账》证明2009年3月17日经第三人同意，1.04亩桃沟地由原告家流转到被告家，自此，被告家便对1.04亩桃沟地享有了承包经营权（综合被告上述辩解意见及第三人的举证，可以认定，被告和第三人所称的流转应定性为“转让”）。本院认为，首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”的规定，被告和第三人主张的“转让”要想成立，必须举证证明承包方（原告家）有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，但被告和第三人均未提供证据予以证明，故被告和第三人所主张的“转让”不成立；其次，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”的规定，被告和第三人主张的“转让”要想成立，必须提供原被告双方签订的书面合同，但被告和第三人均未提供，故被告和第三人所主张的“转让”不成立；第三，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十五条第二款“承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续”的规定，被告和第三人主张的“转让”要想成立，必须举证证明原告家所持的《土地承包经营权证书》中载明的1.04亩桃沟地已被注销，被告家所持的《土地承包经营权证书》中增添了1.04亩桃沟地或者就1.04亩桃沟地被告家取得了新的《土地承包经营权证书》，但被告和第三人均未提供，且2007年到2011年原告家领取的粮农直补款一直包括本案诉争的1.04亩桃沟地，故被告和第三人所主张的“转让”不成立。综上分析，结合原告方诉称的事实、所举证据及被告的答辩意见，原告家将1.04亩桃沟地流转给被告家应为无偿转包（因为原被告双方未约定流转价款）。由此足以认定，原告方仍然对1.04亩桃沟地享有承包经营权，原告方请求确认对1.04亩桃沟地享有土地承包经营权，应予支持。
因被告并未取得1.04亩桃沟地的承包经营权，所以被告与第三人长治县苏店镇南董村民委员会签订《长治市农户承包地使用权流转合同书》将1.04亩桃沟地转包给第三人，属于无权处分，而对1.04亩桃沟地享有承包经营权的原告方对被告的处分行为拒绝追认，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，被告与第三人签订的农户承包地使用权流转合同无效。原告方起诉，要求被告退还1.04亩桃沟地，可以认定原告方要求解除与被告订立的转包合同（口头协议），因被告在转承包期间对1.04亩桃沟地的使用权进行了无权处分，对原告方构成违约，使原告方让被告使用1.04亩桃沟地的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告方有权解除与被告订立的转包合同（口头协议）；根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，原告方起诉要求被告退还1.04亩桃沟地，被告应诉，可以视为原告方将解除转包合同的意思表示通知了被告，故原告方与被告订立的转包合同（口头协议）自被告收到原告方的起诉状之时解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告方要求被告退还1.04亩桃沟地，符合法律规定。考虑到第三人从被告处转承包了1.04亩桃沟地后已经种植了经济林，被告若要退还原告方1.04亩桃沟地，首先第三人应将1.04亩桃沟地退给被告，这样做将不符合经济原则；为了发挥1.04亩桃沟地的最大经济效益，本院建议第三人与原告方就l.04亩桃沟地重新签订农户承包地使用权流转合同，以维持第三人对1.04亩桃沟地的转承包权，鉴于此，原告方“要求被告退还l.04亩桃沟地”的诉讼请求本院不予支持。
因原告方与被告订立的转包合同（口头协议）已解除，被告从第三人处取得的364元土地承包费系被告无权处分所得，原告方作为1.04亩桃沟地的土地承包经营权人，有权要求被告予以返还，因第三人在与被告签订农户承包地使用权流转合同中也存在过错，故第三人应对被告返还原告方364元土地承包费承担连带责任。据此，为了保护当事人的合法权利，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条、第三十七条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原判判决：一、原告李军卫、程改花对1.04亩桃沟地享有土地承包经营权；二、被告郭玉彪在本判决生效后十日内返还原告李军卫、程改花土地承包费364元，第三人长治县苏店镇南董村村民委员会承担连带责任；三、驳回原告李军卫、程改花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告郭玉彪承担。
判后，郭玉彪不服，向本院提起上诉，其上诉称：2007年李军卫的父亲李文轩找到上诉人并通过村委分支负责人三方共同将本案诉争的1.04亩耕地流转到上诉人名下，并由村委与上诉人签订了《长治市农户承包地使用权流转合同》，至此，本案诉争的1.04亩地已归上诉人使用耕种；一审法院程序违法，被上诉人在一审中变更诉讼请求，一审法院并未重新指定举证期限。据此，请求二审人民法院撤销一审判决，并依法改判驳回二被上诉人的诉讼请求。
二被上诉人辩称：上诉人是无偿代种二被上诉人的诉争土地，并承诺二被上诉人随时可以收回，原审法院认定事实清楚，判决正确，二审人民法院应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，第二十三条第一款规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。本案中，二被上诉人持有的李军卫的父亲代表家庭与第三人长治县苏店镇南董村民委员会签订的《农村土地承包合同书》以及长治县人民政府颁发的《土地承包经营权证书》均载明二被上诉人家的承包地包括本案诉争的1.04亩桃沟地，且该合同和证书至今未变更或被撤销，故二被上诉人对本案诉争的1.04亩桃沟地享有承包经营权。上诉人郭玉彪称2007年李军卫之父李文轩代表家庭将其家承包的1.04亩桃沟地经村委同意流转给了上诉人，因而其对1.04亩桃沟地享有了承包经营权，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条规定“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方”，以此规定，被上诉人一方交回承包地需提前半年以书面形式通知发包方，通过庭审，被上诉人并没有以书面方式通知发包方（村委）将本案诉争的承包地交回，且上诉人及第三人也不能提供证据证明被上诉人已交回本案诉争的承包地，因此，二被上诉人对本案诉争的1.04亩桃沟地享有承包经营权。关于上诉人称一审法院程序违法，被上诉人在一审中变更诉讼请求，一审法院并未重新指定举证期限，本院认为，被上诉人在一审庭审时增加一项诉讼请求，上诉人在答辩时并没有要求重新指定举证期限，特别是一审庭审时针对本案诉争的1.04亩桃沟地的承包经营权归纳争议焦点后，上诉人对法庭归纳的争议焦点并没有提出异议，且本案是本院发回重审后再次开庭审理，双方对本案争议的焦点问题早已知晓，双方提供的证据也比较祥尽，因而，原审法院的程序并无不当。基此，上诉人郭玉彪的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人郭玉彪承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫明先
代理审判员 王栓成
代理审判员 郜 平
二〇一三年三月二十八日
书 记 员 张 宁