江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4254号
上诉人（原审原告）张国辉，男，汉族，1975年2月8日生，某公司职员。
委托代理人陈爱东，江苏容川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋顺信，男，汉族，1963年6月5日生，无业。
委托代理人张林，江苏行知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王利芳，女，汉族，1975年12月11日生，个体业主。
委托代理人吴庆国，江苏联创伟业律师事务所律师。
原审被告陈高才，男，汉族，1977年9月21日生。
上诉人张国辉因与被上诉人蒋顺信、王利芳、原审被告陈高才民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭审理了本案，上诉张国辉及其委托代理人陈爱东、被上诉人王利芳及其委托代理人吴庆国、被上诉人蒋顺信的委托代理人张林到庭参加诉讼，原审被告陈高才经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张国辉在原审中诉称，陈高才、王利芳系夫妻关系。2012年6月20日，陈高才、王利芳因经营需要，用位于南京市建宁路178号某幢某单元2402室房产作抵押，向其借款70万元，蒋顺信为陈高才、王利芳借款提供担保。当日，其与陈高才、王利芳到公证处和房产部门办理了房产抵押的授权委托书及房产抵押手续，并于当日向陈高才交付出借款70万元（65.8万元通过银行转账方式交付，4.2万元通过现金方式交付），陈高才向其出具了收条。借款发生后，房产部门通知其，因陈高才、王利芳所有的房产已被法院查封，借款抵押不能办理，其即要求蒋顺信承担担保责任，蒋顺信于2012年7月12日、17日通过银行转账、现金方式代陈高才、王利芳归还其借款35.72万元。之后，陈高才、王利芳、蒋顺信未再归还借款，故其于2013年8月6日诉至法院，请求判令陈高才、王利芳归还借款34.28万元及利息（借款期间利息，按约定月利率1.5%从2012年6月20日计算至2012年9月19日；逾期还款利息，按银行贷款利率4倍从2012年9月20日计算至本金34.28万元归还完日止）；蒋顺信对上述借款本金及利息归还承担连带责任；本案全部诉讼费用由陈高才、王利芳、蒋顺信负担。
陈高才原审中未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
王利芳在原审中辩称，其与陈高才非夫妻关系；陈高才向张国辉借款，其并不知情；因借款涉及用其和陈高才共有的房产抵押，经陈高才要求其才在公证文书上签名。另，从张国辉提供证据来看，支付给陈高才的借款是65.8万元，另外4.2万元应该是高额利息，并预先从借款本金70万元中扣除。综上，请求法院驳回张国辉对其的诉讼请求。
蒋顺信在原审中辩称，1、其与陈高才系朋友关系，和张国辉并不熟悉。其之所以为陈高才借款提供担保，是因为陈高才提供了房产抵押。房产的价值远远大于借款金额，但在订立借款合同后，张国辉与陈高才在没有取得其同意下，擅自变更了借款合同成立的方式即房产抵押未设定，故其提供担保的前提条件已不复存在，担保应属无效。2、本案借款发生后，其从没有代陈高才归还张国辉借款，即使其应承担担保责任，已超过法定的担保期间，担保责任应免除。综上，请求法院驳回张国辉对其的诉讼请求。
原审法院查明，陈高才、王利芳于2012年6月20日向江苏省南京市白下公证处申请办理“授权委托书”公证，该公证处出具了（2012）宁白证经内字第2288号公证书。公证的“授权委托书”主要内容为：委托人系陈高才、王利芳，受托人系张国辉；委托事项：“委托人夫妻共同拥有位于南京市下关区建宁路178号某幢某单元2402室（房屋所有权证编号：宁房权证下变字第339422／3394**，丘权号：614015-V-201，建筑面积：132.03平方米）房产。由于我们没有时间，故我们自愿委托张国辉作为我们的代理人，受托人张国辉在办理有关委托事宜中所签署的有关文件，我们均予以承认。受托人权限：1、上述房屋的归还银行贷款，领取他项权证以及解押手续，注销抵押登记手续，解除房产证密码。2、办理该房屋出售、签订房屋买卖合同，办理交易过户，变更产权证和土地证、缴纳相关税、费，代收房款（包括领取银行贷款）、代收售房个税手续（并且保证提供办理上述手续所涉及所有相关资料）。该受托人无转委托权。委托期限：自2012年6月20日至2013年6月19日”。同日，张国辉与陈高才、王利芳签订《借款合同》一份（以下简称第一份合同），该合同约定：甲方（即陈高才、王利芳）向乙方（即张国辉）借款人民币70万元；借款期限自2012年6月20日起至2012年9月20日止，月利率为3%；；甲方同意将坐落于建宁路178号某幢某单元2402室的房屋抵押给乙方，作为甲方归还乙方借款的担保等条款。陈高才、王利芳在该合同落款处“甲方”栏签名，张国辉在该合同落款处“乙方”栏签名。双方以此合同向南京市房产管理局申请办理南京市建宁路178号某幢某单元2402室房屋抵押手续，南京市房产管理局于同日出具了“南京市房屋权属登记收件收据”。又在同日，张国辉作为贷款人（甲方）、陈高才作为借款人（乙方）、蒋顺信作为担保人（丙方）签订《借款合同》一份（以下简称第二份合同），该合同约定：乙方向甲方借款人民币70万元；借款期限自2012年6月20日起至2012年9月19日止，月利率为1.5%。合同第七条“违约责任”第2项约定：“发生违约情况时，甲方有权采取以下一种或多种措施：（1）……；（2）如乙方逾期还款，应按每日贰仟元向甲方支付逾期期间的违约金；（3）依法处分本合同项下的抵押房产以清偿全部借款及相应利息；（4）……”。合同第九条“合同生效和终止”第1项约定：“甲乙双方已完全理解并接受本合同的内容，本合同自甲乙双方签字或盖章之日生效（抵押担保合同经登记部门登记后生效）”。张国辉在该合同落款处“甲方”栏签名；陈高才在“乙方”栏签名；蒋顺信在“丙方”栏签名。该合同签订后张国辉于当日通过案外人王玉蓉账户向陈高才账户汇款65.8万元，交付陈高才现金4.2万元，陈高才于当日向张国辉出具了收条。借款发生后，房产部门通知张国辉，因陈高才、王利芳所有的南京市建宁路178号某幢某单元2402室房屋房产已被法院查封，暂停办理该房产抵押初审。2013年8月7日，张国辉向法院起诉，请求判令其诉请。因陈高才下落不明，经法院公告送达起诉状副本和开庭时间，公告期满后，陈高才未到庭参加诉讼。
审理中，张国辉主张，本案实际借款人系陈高才、王利芳，且陈高才、王利芳系夫妻关系，所借款是夫妻共同债务，应由陈高才、王利芳共同归还。
关于本案一笔借款所涉两份合同问题。张国辉陈述，按房产部门要求，办理借款的房产抵押，必须要有借款合同备案，故第一份合同是在房产交易大厅并按房产部门提供格式合同，由张国辉、陈高才、王利芳在场签订。办完房产抵押送件手续后，因王利芳有事离开，第二份合同是在张国辉办公地点，由张国辉与陈高才、蒋顺信签订。本案所涉70万元借款，是以第二份合同为依据，但第一份合同证明，本案实际借款人是陈高才、王利芳。王利芳对其在第一份合同上签名不持异议，但认为签订该份合同就是为了办理房产抵押，本案实际借款人是陈高才。蒋顺信认可其参与第二份合同的签订。同时，王利芳抗辩，其与陈高才并非夫妻关系，就此，王利芳提供了其和陈高才户籍地民政部门出具的证明，载明其和陈高才在原籍均没有办理过婚姻登记手续，并提供南京市鼓楼公安分局四所村派出所出具证明，证明南京市建宁路178号某幢某单元2402室房屋没有常住户口。经质证，张国辉认为，上述证据不能证明陈高才、王利芳不是夫妻关系，而张国辉提供的公证文书，已证明陈高才、王利芳是夫妻关系。蒋顺信对上述证据不持异议。
关于本案担保问题。张国辉主张，本案借款因由蒋顺信介绍并担保，张国辉才出借给陈高才、王利芳。在借款发放后，房产抵押办理未果情况下，张国辉即要求蒋顺信履行担保责任，蒋顺信于2012年7月12日、17日通过银行转账汇入王玉蓉账户（张国辉指定的账户）17万元、14.1万元，并给付张国辉现金4.62万元，共代陈高才、王利芳归还借款35.72万元。就此，张国辉提供了银行明细清单。经质证，蒋顺信对银行明细清单真实性不持异议，认可其确实于2012年7月12日、17日通过银行转账汇入王玉蓉账户17万元、14.1万元，但蒋顺信认为：1、根据第二份借款合同的约定，借款期限自2012年6月20日起至2012年9月19日止，张国辉没有理由、蒋顺信也不可能在借款期限内履行担保责任。2、蒋顺信汇入案外人王玉蓉账户的17万元、14.1万元实际是蒋顺信支付给案外人王玉蓉的出借款。就此，蒋顺信提供了王玉蓉于2012年7月12日、7月17日、8月5日向其出具的借款金额分别为18万元、15万元、5万元的三份借条，经质证，张国辉对三份借条形式的真实性不持异议，但认为是受蒋顺信所迫。同时，蒋顺信抗辩：1、其之所以为陈高才借款提供担保，是因为张国辉与陈高才就借款约定了房产抵押，而房产抵押并未设定，其担保的前提已不复存在，故担保无效。2、即便蒋顺信应承担担保责任，因合同未约定担保期间，法定担保期自2012年9月20日至2013年3月19日，而在此期间，张国辉并没有要求蒋顺信承担担保责任，故蒋顺信担保责任应免除。
原审法院认为，自然人之间的借款合同为实践合同，自提供借款时生效。就本案一笔借款出现两份合同，张国辉亦主张，借款的发生是以第二份合同为依据。根据第二份合同载明的借款人为陈高才，且也是陈高才实际收到张国辉提供借款的事实，故法院认定，本案实际借款人是陈高才。陈高才经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃参加一审诉讼的权利，张国辉要求陈高才还本付息的诉求，法院予以支持。
王利芳非本案实际借款人，张国辉主张陈高才、王利芳系夫妻关系，所借款系夫妻共同债务，依据的是（2012）宁白证经内字第2288号公证书，而王利芳与陈高才户籍地民政部门证明双方均未办理过婚姻登记手续，根据我国《婚姻法》第八条和《婚姻登记条例》第四条的规定，法院认定陈高才、王利芳非夫妻关系。故张国辉对王利芳的诉求，不能成立，法院不予支持。
张国辉主张，蒋顺信已履行部分担保责任，代陈高才、王利芳归还借款35.72万元。对此，蒋顺信不予认可。根据张国辉就此主张提供的证据和蒋顺信提供的相反证据，法院对张国辉主张的这一事实不予认定。蒋顺信以房产抵押未办理，其担保无效的抗辩，不能成立，法院不予采纳。根据双方签订的第二份合同，张国辉与蒋顺信未约定担保期间，依据我国《担保法》第二十六条的规定，蒋顺信作为担保人的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，即为2012年9月20日至2013年3月19日。而张国辉未提供证据证明在此期间要求过蒋顺信承担担保责任，故蒋顺信应免除担保责任。张国辉对蒋顺信的诉讼请求，不能成立，法院不予支持。
关于张国辉主张的借款期间利息，合同约定为月利率为1.5%，未超过法定的利率，应从约定；张国辉主张的逾期还款利息，即为逾期还款的违约金，合同约定每日2000元，张国辉调整为按银行同期贷款利率4倍计算，符合法律规定，法院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国婚姻法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、陈高才于判决生效之日起七日内一次性归还张国辉借款342800元，并支付该款借款期间利息15426元及逾期还款利息（自2012年9月20日起按中国人民银行同类贷款利率四倍计算至判决指定归还最后一日止）；二、驳回张国辉对王利芳、蒋顺信的诉讼请求。本案受理费6100元、诉讼保全费2150元，公告费600元，合计8850元由陈高才负担（张国辉已预交8850元，陈高才负担的案件诉讼费用8850元与上述判决内容一并履行给付张国辉）。
宣判后，张国辉不服，向本院提起上诉请求二审法院查明事实，依法改判蒋顺信、王利芳承担责任，诉讼费用由蒋顺信、王利芳负担。主要事实与理由：1、其在担保期间曾多次电话联系蒋顺信，要求其承担担保责任，但是因为时间太长无法提供通话记录。蒋顺信作为本案的担保人在本案抵押房产未办理的情况下，其要求蒋顺信承担担保责任符合常理。庭审中两名证人证言也证明在担保期限内其向蒋顺信主张过担保责任。2、担保法司法解释第三十二条第二款规定，关于保证合同的担保责任应是两年，因为本借款合同第九条第二款有明确的规定，合同项下的贷款本息清偿完毕后借款合同才终止，依据担保法司法解释本息还清为止就视为保证期限约定为两年，而原审法院认为一般担保的保证期限是六个月，从而认定蒋顺信过了六个月的担保期限后就不承担保证责任，原审法院适用法律错误。故请求二审法院查明事实，依法改判支持其上诉请求。另，开庭审理中，张国辉增加诉讼请求，要求王利芳对借款承担连带偿还责任。当时借款时，陈高才、王利芳作为夫妻将共同拥有的下关区建宁路178号某幢某单元2402室房屋作为向其借款进行抵押，也就是说王利芳对陈高才向其借款是明知，而且陈高才和王利芳在公证处已经表明系夫妻关系，也有公证书为证，但原审法院单方面认定钱没有直接打给王利芳而免除了王利芳的连带偿还责任，系事实认定错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人蒋顺信辩称，1、原审法院对其担保是否有效未作出认定明显不当。二审法院审理上诉案件是全案审理，对于一审判决认定不当的地方应予纠正，其认为本案中其担保是无效的。在实际办理借款的过程中房屋并没有抵押，在这种情况下张国辉仍然将钱借给了陈高才这个风险就应当由张国辉来承担。其在办理这些手续的时候都没有在场，所以其认为担保是以房产抵押为前提，没有办理房产抵押张国辉仍然借钱给陈高才，其担保责任是不生效的，其不应承担担保责任。2、关于担保期限的问题，蒋顺信在借款人和出借人之间承担的担保责任只是一般的担保，并没有其他相应特殊的约定，合同本身对担保的责任和担保的期限都是没有约定的，所以只能按照法律的规定认定担保期限为六个月。3、关于担保期限内张国辉向其主张过权利的问题，张国辉为了证明在担保期限内向其主张过担保责任，所以故意隐瞒事实，将案外人王玉蓉向其借款说成是其在担保期内的还款明显不当。一审中其已向法庭提交了相关的证据，证明是案外人王玉蓉向其借钱，并不是如张国辉所述是还款，而且其就该案外人向其借款一案已起诉到法院，张国辉在担保期限内未向其主张过担保权利。综上，请求二审法院驳回张国辉的上诉。
被上诉人王利芳辩称，1、根据我国相关法律规定合法的夫妻关系必须在民政部门登记领取结婚证才认为是合法的夫妻关系，不是靠公证、当事人的陈述或者是有子女就认定为是夫妻关系，其与陈高才不是夫妻关系，其不应承担连带责任。2、从张国辉上诉的理由来说他们实际履行的是第二份借款合同，而不是第一份借款合同，而第二份借款合同没有其签字，也排除了其应承担连带责任。3、上诉状中张国辉没有提到对其主张任何权利的要求，所以其认为二审法院不应该对张国辉的这一上诉请求进行审查。综上，请求二审法院依法驳回张国辉的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，张国辉申请了王玉蓉、张琴两位证人出庭作证。王玉蓉陈述：在2012年6月20日到2012年9月20日期间内，其曾经向蒋顺信打过电话，其也叫张国辉打过电话；借款期间及9月20日到期之后半年内都有打过电话，2012年12月份到2013年底前和蒋顺信打电话催要的比较频繁；前面打电话蒋顺信比较好说话，说只要有钱就给，但蒋顺信后来发觉陈高才找不到了，蒋顺信后面就不愿意给钱了；因为陈高才提供的房产办不了抵押出借后风险很大，在借款未到期的情况下其就向蒋顺信主张权利，蒋顺信在2012年7月份、8月份分别给其款项，钱是直接打到其账上；当时蒋顺信说要其还钱可以，但是必须打借条；因为不打条子就不还其钱，其想只要能拿到钱就行，反正蒋顺信也要承担担保责任；其是本案所涉借贷实际的借款人，张国辉是其员工。张琴陈述：其对于本案所涉借款合同如何签订不清楚；在2013年春节前十天左右的一个下午，其到王玉蓉的办公室去协调事情，想向王玉蓉周转一些资金，其之前有一个工程被骗了，那个人叫蒋顺义。其那天到王玉蓉办公室就听到王玉蓉和张国辉两个人在争执要还钱的事情，他们争执了一会，张国辉就当着其和王玉蓉的面给蒋顺信打电话，就问蒋顺信让他还钱这个事；因为其被骗的那个人叫蒋顺义，其听到蒋顺信的名字就害怕是蒋顺义，其就提醒王玉蓉不要上当，所以就仔细听了一下这个事；其不认识蒋顺信，不知道蒋顺信是男的还是女。张国辉质证后认为，两位证人证言可以证明在担保期间内其及案外人某蒋顺信则认为，1、王玉蓉本身就是本案的实际借款人，与本案具有绝对的利害关系，王玉蓉没有资格来作为证人出庭作证；王玉蓉在法庭陈述的时候刻意隐瞒事实，因为王玉蓉先后在一审和二审均出庭作证，但是王玉蓉在一审出庭作证时她刻意回避了和蒋顺信之间的钱款往来是一个借款关系，王玉蓉没有向一审法院如实说明当时王玉蓉给蒋顺信打过三张借条，王玉蓉在法庭上的表述是完全不足以采信的；至于王玉蓉和蒋顺信之间有电话往来和电话联系很正常，因为王玉蓉和蒋顺信之间本身就有借款，王玉蓉不找蒋顺信，蒋顺信也会找王玉蓉，而且这个借款也已经向法院提起诉讼了，所以王玉蓉的证言是不能成立的。2、对于张琴的证人证言，其认为是虚构的事实，不足以采信；为了蒋顺信这个名字张琴讲了另外一个人叫蒋顺义，但问张琴蒋顺义的具体情况时，张琴无法陈述蒋顺义的信息，而张琴提到是一个姓顾的朋友介绍其认识蒋顺义的，但对于姓顾的具体情况也不清楚，所以张琴的陈述前后矛盾、内容虚假，所以张琴证言也不是事实，不足以采信。
另，2015年1月23日，张国辉申请法院出具调查令，授权其委托代理律师向中国电信南京分公司调取与蒋顺信之间的通信记录，但至今未向法院提交相关凭证以证明其主张。
以上事实，有各方当事人的陈述，张国辉提供的公证文书、两份借款合同、陈高才出具的收条，王利芳提供的民政部门及派出所出具的证明，蒋顺信提供的借条，王玉蓉、张琴证人证言等证据在卷佐证。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：1、张国辉庭审中提出王利芳应承担连带还款责任是否应得到支持。2、原审法院认定蒋顺信免除担保责任是否妥当。
关于争议焦点一，本院认为，本案一审庭审中，张国辉明确其起诉至法院主张权利以有蒋顺信名字的第二份借款合同为准，即张国辉是以其与陈高才签订借款合同，蒋顺信作为担保人签字确认的合同为依据来主张权利。而该份借款合同实际借款人系陈高才，一审中，王利芳提交了其和陈高才户籍所在地民政部门出具的证明，载明其和陈高才在原籍均没有办理过婚姻登记手续，并提供南京市鼓楼公安分局四所村派出所出具证明，证明南京市建宁路178号某幢某单元2402室房屋没有常住户口。现张国辉亦未能提交直接证据证明王利芳与陈高才系夫妻关系，且王利芳并非本案实际借款人，故张国辉主张王利芳应承担连带还款责任依据不足，本院不予采信。
关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张国辉上诉认为其在担保期间内向蒋顺信主张过担保责任，并申请了王玉蓉、张琴两位证人出庭作证。张琴在庭审中陈述了其因蒋顺义一事到王玉蓉办公室，见到张国辉向蒋顺信打电话的情况，但蒋顺信询问张琴关于蒋顺义的具体情况，以及介绍其认识蒋顺义一位姓顾的朋友情况时未能表述清楚，前后陈述也存在矛盾之处；王玉蓉虽陈述其与张国辉在担保期间内均向蒋顺信主张过担保责任，但王玉蓉在庭审中自认其为本案所涉出借合同的实际出借人，与本案存在利害关系，故上述两位证人证言可信度低，不足以证明张国辉的上诉主张。张国辉认为蒋顺信在担保期间内曾三次向王玉蓉还款，系承担担保责任的还款。蒋顺信在2012年7月、8月分别向案外人王玉蓉给付款项，但蒋顺信在一审中向法院提交了2012年7月12日、7月17日、8月12日王玉蓉向蒋顺信出具的借据，而本案所涉借款合同系2012年9月20日到期，蒋顺信三次给付王玉蓉款项均在还款到期日之前，且蒋顺信以该三张借据为由起诉至南京市建邺区人民法院，要求王玉蓉归还上述借款，建邺区人民法院于2015年4月17日作出（2014）建民初字第2446号民事判决，认定上述蒋顺信三次给付王玉蓉款项系借款，故张国辉认为蒋顺信该三次向王玉蓉给付款项系承担担保责任还款的意见于法无据，本院不予采信。张国辉另申请法院出具调查令，以调查其与蒋顺信之间的电话通话记录，但至今未提交相关凭证以证明其主张。张国辉认为按《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款规定，本案保证合同的担保责任应是两年，然《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。但本案所涉借款合同内容中并不存在上述法条相类似的约定，故本案担保期间为主债务履行期届满之日起六个月，因张国辉未能提交证据证明其在担保期间内向蒋顺信主张过担保责任，故原审法院认定蒋顺信免除担保责任并无不当。
本案二审审理中，蒋顺信提出本案所涉担保合同对其是无效的，而二审法院审理上诉案件应是全案审理，应对一审判决认定不当的地方应予纠正。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。由于蒋顺信未提起上诉，且其提出的主张并不符合上述法律规定中的除外条件，故本院对蒋顺信的该意见不予理涉。
综上，张国辉的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100元，由上诉人张国辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 周 彬
代理审判员 罗正华
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 张可欣