广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终49号
上诉人（原审原告）：李某甲，住广东省深圳市宝安区。
法定代理人：李某，住址同上。
委托代理人：杨会林，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：黄有华，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南方医科大学珠江医院，住所地广州市。
法定代表人：曾其毅，院长。
委托代理人：刘华，广东岭南律师事务所律师。
委托代理人：张宏征，该医院职员。
被上诉人（原审被告）：澳科利耳医疗器械（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：迪戈里?威廉?休伊特（DIGGORYWILLIAMHOWITT），董事长。
委托代理人：葛向荣，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人：张静，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州君达医疗器械有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：陈洁仪，经理。
委托代理人：葛向荣，国信信扬律师事务所律师。
上诉人李某甲因医疗损害责任纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法少民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年2月12日，李某甲向原审法院提起诉讼，请求判令：1.南方医科大学珠江医院赔付医疗费9392.6元、护理费800元、住院伙食补助费1000元、康复费138910元、交通费6000元、住宿费3000元、康复护理费4800元、精神损害抚慰金100000元（以上8项共计263902.6元）；2.澳科利耳医疗器械（北京）有限公司、广州君达医疗器械有限公司承担连带赔偿责任；3.由南方医科大学珠江医院、澳科利耳医疗器械（北京）有限公司、广州君达医疗器械有限公司承担本案的诉讼费用。
原判查明：李某甲于XXXX年XX月XX日出生，出生后双耳对声响反应不灵敏，诊断为“双耳极重度聋”。2008年1月9日，李某甲因双耳听力障碍入住南方医科大学珠江医院就诊，家长主诉“发现双耳听力障碍8年余”，经诊断为双耳极重度聋。2008年1月10日，李某甲的父亲李某与澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心签订《人工耳蜗销售服务合同》，约定李某向澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心购买澳大利亚Cochlear公司生产的人工耳蜗系统一套，价格为160000元。同日，双方签订《﹤产品确认书﹥一植入体》，约定货物明细为名称及规格-
耳蜗植入系统，序号-“CI219493”，数量-1。同日，澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心与李某签订《附加协议》，约定了支付货款的期限。上述合同签订后，李某甲合计支付了货款160000元。2008年1月11日，南方医科大学珠江医院将人工耳蜗系统植入李某甲体内。
2013年10月27日，李某甲到北京大学深圳医院就诊，CT诊断报告记载“右侧颞骨乳突部分骨质缺损，局部见团片状等密度影，右耳可见金属导丝自颅外—乳突气房—鼓室—卵圆窗—耳蜗底旋，末端位于中旋—顶旋融合囊腔内，导丝未见明确不连。右侧乳突内可见少许等低密度影填充。右侧外耳道及内听道未见明显异常两侧听骨链形态、位置无殊；左侧鼓室、乳突窦、乳突气房气化良好，未见明显异常密度影，内耳及内听道结构无殊。两侧桥小脑角区未见明显异常密度占位影。诊断意见：右侧人工耳蜗术后改变，请结合临床”。
现李某甲以人工耳蜗系统植入后，虽经多次调试，仍然无法建立有效的听力功能，且发现涉案人工耳蜗系统手术中被调包，植入体电极金属丝外露，为质量不合格的产品，造成其未能早期获得听力功能，错失了恢复语言功能的最佳时期，侵犯其健康权为由，向法院提起诉讼，要求南方医科大学珠江医院、澳科利耳医疗器械（北京）有限公司、广州君达医疗器械有限公司进行赔偿。
经查，李某甲在人工耳蜗系统植入前的听力测试结果显示双耳听阈为100-110分贝，属于极重度耳聋，术后听阈为40-45分贝。
广州市忻亮贸易有限公司于2011年3月申请注销。2009年11月1日，广州市忻亮贸易有限公司与广州君达医疗器械有限公司共同出具《声明》，内容为广州君达医疗器械有限公司接收广州市忻亮贸易有限公司所承担的市场开发、产品销售及售后服务等工作。
李某甲在提起本案诉讼的同时，又以买卖合同纠纷为由向原审法院另行提起诉讼，要求南方医科大学珠江医院赔偿李某甲购买人工耳蜗价款的四倍共640000元，广州君达医疗器械有限公司、廖某、陈某乙、梁某对上述债务承担连带赔偿责任。
原判认为：李某甲到南方医科大学珠江医院就诊，双方构成了医疗关系；李某甲与广州市忻亮贸易有限公司签订销售合同，双方构成了买卖合同关系。李某甲在另案的诉讼中，系针对涉案产品的货款要求赔偿，故对南方医科大学珠江医院提出本案存在违约责任与侵权责任竞合，李某甲不能同时主张的意见，不予采纳。
李某甲在本案中提起医疗损害责任纠纷，其在庭审中明确表示，不认为南方医科大学珠江医院在对其进行人工耳蜗的植入手术过程中存在医疗事故或医疗过错，其在本案中认为植入其体内的人工耳蜗存在质量问题，故依据《侵权责任法》第五十九条之规定提出本案诉讼。对此，法院认为，首先，涉案人工耳蜗由李某甲父亲向澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心购买，并签订产品确认书，对产品的型号、规格、数量等都进行了确认。南方医科大学珠江医院并未参与产品的买售过程，对李某甲购入的产品亦仅承担手术植入的责任。其次，李某甲患双耳极重度聋多年，术前双耳听力为100—110分贝，术后经检查提升至40—45分贝，对于听力在术前术后所产生的改变，李某甲亦不持异议。李某甲起诉认为安装人工耳蜗后多年始终无法恢复听力，但其又自认存在术后听力分贝的提高。第三，对于李某甲安装的人工耳蜗是否存在质量问题，李某甲认为，安装人工耳蜗之后多年其听力并无明显改善且不具备语言能力，故以此认定其安装的产品存在质量问题。但在购买耳蜗时，对于安装之后李某甲的听力及语言应恢复到何种程度才能视为产品无质量问题双方并无约定，且听力的重建并不必然等于语言能力的恢复，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，李某甲应对其上述主张提交充分的证据予以证实，否则应承担举证不能的不利后果。综上，李某甲提起本案侵权之诉，但却未向法院提交证据证实因安装人工耳蜗导致的损害后果，故李某甲向南方医科大学珠江医院、澳科利耳医疗器械（北京）有限公司、广州君达医疗器械有限公司提出的赔偿请求缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年11月11日作出如下判决：驳回李某甲的诉讼请求。一审受理费1820元，由李某甲负担。
判后，上诉人李某甲不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判如其原审诉讼请求。事实与理由：一、关于人工耳蜗是否存在质量缺陷的问题，原审法院认定事实、适用法律错误。1.植入李某甲体内的人工耳蜗序列号与李某甲签署合同时确认的序列号不一致，而序列号是产品身份识别码，用于植入产品的追踪，具有唯一性。南方医科大学珠江医院从澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心接受“人工耳蜗植入系统”当天，并没有将“人工耳蜗植入系统”入库保管，李某甲选定的序列号为“CI219493”人工耳蜗产品被调包。2.李某甲在签订《人工耳蜗销售服务合同》时，澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心承诺人工耳蜗可补偿李某甲听力缺失，使声场听阈达到20—30分贝。南方医科大学珠江医院辩解，人工耳蜗提供的声场听阈没有国家标准和行业标准，声场听阈1—40分贝都属于正常范围。如果人工耳蜗声场听阈没有国家标准和行业标准，那么植入李某甲体内的人工耳蜗应符合澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心向李某甲承诺的标准。自2013年开始，李某甲听力越来越不好，2013年10月27日到深圳北大医院就诊，检查发现人工耳蜗电极金属丝外露，声场听阈处于60分贝左右的水平，人工耳蜗明显存在质量缺陷。3.声场听阈测试结果显示，该人工耳蜗不符合质量正常产品的声场听阈在术后一年内不断下降的趋势，且该人工耳蜗提供的声音可辨识性差，李某甲语言康复训练的效果差。南方医科大学珠江医院认为李某甲术后“对声音敏感”，即证明人工耳蜗已经起到临床作用，达到预期效果。原审法院认为术后人工耳蜗已为李某甲提供听力支持，李某甲没能恢复语言能力，不是人工耳蜗产品本身的质量问题。但听力的重建是恢复语言能力的前提，听力的重建至少需要两个条件：第一，提供良好的声场听阈；第二，转换的语言清晰度好。李某甲术前各项检测正常，术后语言康复训练早期即对声音分辨差，表明人工耳蜗提供的语言清晰度差，加之声场听阈不断上升，语言康复效果越来越差，最终不得不放弃康复训练。4.2014年1月16日由厂家工程师进行的“整合测试”（“IntegrityTest”）把李某甲“人工耳蜗植入系统”归类为“特征衰减”（“CharacteristicsDecrement”），根据“整合测试”的附录《整合测试术语》对“特征衰减”的定义可知，植入李某甲体内的人工耳蜗“特性不符合生产厂家所设定的规格标准”、“检测结果显示的植入物的行为或特性与预期的运行不相同”、“特征衰减的设备不包括在科利耳公司的可靠性统计中”，证明人工耳蜗是有质量缺陷的产品。二、原审法院认为“南方医科大学珠江医院并未参与产品的买售过程，对李某甲购入的产品亦仅承担手术植入的责任”，是认定事实、适用法律错误。李某甲交付人工耳蜗价款时，澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心明确告知此29600元价款是“给南方医科大学珠江医院的”。如果这笔款项中28800元最终还是要转给忻亮公司，为什么需要医院转手澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心直接向李某甲收取28800元、南方医科大学珠江医院收取800元管理费不是更简便吗况且这800元管理费体现在合同约定的人工耳蜗价款中，这进一步证明南方医科大学珠江医院和澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心都是《人工耳蜗销售服务合同》的相对方。南方医科大学珠江医院作为一家正规的三甲医院，其提供了“转款”给忻亮公司的发票，那么必然有与发票对应的合同、送货验收单据及28800元款项实际支付凭证。虽然南方医科大学珠江医院未在合同上签字，但其收取李某甲29600元人工耳蜗的价款，是合同的销售服务方之一，应对李某甲承担销售、服务者应承担的责任。如果南方医科大学珠江医院不能提供与发票对应的合同以及28800元价款实际支付的证据，依法应推定李某甲的主张成立。三、原审法院没有处理李某甲的伤残等级鉴定申请错误。李某甲因为植入有质量缺陷的人工耳蜗产品，进行无效的语言康复训练数年，南方医科大学珠江医院、澳科利耳医疗器械（北京）有限公司、广州君达医疗器械有限公司明知李某甲植入的人工耳蜗产品存在质量缺陷，没有及时对之进行必要的监测，没有提供适当的临床解决方案。目前李某甲已错失了最佳的语言康复期，南方医科大学珠江医院、澳科利耳医疗器械（北京）有限公司、广州君达医疗器械有限公司应对此机会的丧失承担全部责任。李某甲原审时已申请进行伤残等级鉴定，原审法院未予处理，恳请二审法院予以纠正，待鉴定作出后一并主张有关的赔偿项目，包括但不限于康复费、残疾赔偿金、后续治疗费等费用。
被上诉人南方医科大学珠江医院答辩同意原审判决。一、我方不存在将产品调包的事情。1.本案植入的人工耳蜗是李某甲和供应商签署了相关合同、产品确认书以及附加协议确认的，我方不是合同的一方，没有参与相关确认，也不清楚双方确认的产品序列号是什么。2.我方当时只有这一例手术，不存在调包；产品本身是高额的医疗产品，医院没有采购，也不存在调包的可能。二、我方没有参与产品销售，仅承担手术植入的相关法律责任。1.我方不是销售合同的其中一方，不享受合同的权利和义务。我方参与本案是基于植入体的特殊性，因人工耳蜗必须经过手术才能植入，而我方是华南地区唯一的指定医院，所以李某甲找我方为其植入人工耳蜗，不是我方找李某甲销售产品的。2.我方代厂家收取了李某甲29600元，在扣除800元手术费后将剩余费用转交给了厂家。之所以有出库和入库单，实际上是产品进入医院的手续环节，因为人工耳蜗是高额产品，很少人使用，医院不能采购，所以在管理层面上必须有这个手续。整个人工耳蜗十几万元，如果我方参与销售也不会只卖二万多。综上，我方仅仅向李某甲提供医疗服务，不存在向患者销售相关植入体。三、关于我方在本案是否遵守了相关医疗规范，是否存在医疗过错的情况，我方在本案手术中完全符合诊疗规范，不存在过错，而李某甲也不认为我方存在医疗过错或事故。
被上诉人澳科利耳医疗器械（北京）有限公司答辩称：本案是医疗损害纠纷，我方不是手术机构，也不是生产方、销售方，我方与本案无任何法律关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。
被上诉人广州君达医疗器械有限公司答辩称：对原审判决没有异议，对实体方面没有异议，但对程序方面有点保留。我方认为本案存在竞合问题，李某甲对同一事实还提起了买卖合同纠纷，李某甲称两案被告不一样所以不属于竞合，但两案被告之所以不一样，是因为李某甲滥用诉权，起诉了很多无关的被告。本案是同一事实用不同的法律关系提起诉讼，所以我方认为这就是教科书式的竞合。
本院查明：
一、李某与澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心签订《人工耳蜗销售服务合同》后，李某支付了货款130400元给澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心，支付了29600元给南方医科大学珠江医院。南方医科大学珠江医院在扣下800元手术费用后，即将28800元退回给广州市忻亮贸易有限公司。
二、李某甲于2008年1月11日在南方医科大学珠江医院行人工耳蜗植入手术，手术成功导入24导人工耳蜗，开机调试正常运作。
三、二审时，李某甲提交以下新证据：1.论文《多通道人工耳蜗植入患者声场听阈测试结果分析》。2.论文《多导人工耳蜗植入手术治疗全聋》。3.论文《大龄语前聋人工耳蜗植入者听觉语言康复效果分析》。李某甲欲以此证实：1.语前聋患者人工耳蜗植入效果确切，语言频率可达到15-40dB。2.1996年至2007年12月，珠江医院耳鼻喉头颈外科开展多导人工耳蜗植入术共243例，术后6个月声场平均听阈达到25-35dB，平均（27.4±4.8）dB。3.“NUCLEUS-24型”人工耳蜗产品手术植入半年后声场听阈在40dB以下，植入一年声场听阈在30dB以下。南方医科大学珠江医院质证表示：这些只是学术论文，并不是能反映案件事实的证据，充其量只是参考，作为证据的三性都是不存在的。澳科利耳医疗器械（北京）有限公司、广州君达医疗器械有限公司质证表示：不认可其证据三性。其中提到语言听阈15-40dB，在一定程度和李某甲的测试结果是吻合的，进一步确认产品合格。临床小组测试数据不能作为大数据的参考，不能和一特定人群相比。
四、就本起纠纷，李某甲以南方医科大学珠江医院等被告存在销售欺诈、产品调包等事实，以买卖合同纠纷为由向原审法院另案提起诉讼，案号为（2015）穗海法民二初字第735号。
原判查明其他事实有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、南方医科大学珠江医院在本案中的角色与地位。二、产品是否存在质量瑕疵以及被调换。本院提出分析意见如下：
争议焦点一。1.2008年1月10日，李某甲的父亲李某与澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心签订《人工耳蜗销售服务合同》，向其购买澳大利亚Cochlear公司生产的人工耳蜗系统一套，双方之间建立了人工耳蜗买卖合同法律关系。2.在李某与澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心签订的《人工耳蜗销售服务合同》中，双方约定产品价格为160000元。上述合同签订后，李某支付了货款130400元给澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心，支付了29600元给南方医科大学珠江医院，即李某所付两笔款项的总额恰好是其与澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心约定的产品价格160000元，同时南方医科大学珠江医院在扣下800元手术费用后，即将28800元退回给广州市忻亮贸易有限公司，由以上事实可得出两点结论：1.南方医科大学珠江医院收取的28800元是代收性质，代澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心收取。2.南方医科大学珠江医院收取的800元手术费用是澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心支付的，并非李某甲所支付。因此，虽然李某甲在南方医科大学珠江医院行植入手术，双方之间构成医疗服务法律关系，但是南方医科大学珠江医院并非人工耳蜗的生产商或销售商，仅为手术施行者，在这种情况下，如果要求南方医科大学珠江医院对人工耳蜗并非显见的质量瑕疵承担责任（如果存在的话），缺乏足够的依据。如果人工耳蜗存在质量瑕疵，李某甲／李某应径向出卖人，而非南方医科大学珠江医院主张权利。原判认定南方医科大学珠江医院并未参与产品的买售过程，对李某甲购入的产品亦仅承担手术植入的责任，对南方医科大学珠江医院在本案中的角色与地位认定正确，本院予以维持。李某甲上诉认为，南方医科大学珠江医院收取其29600元人工耳蜗的价款，是合同的销售服务方之一，与本案事实不符，其要求南方医科大学珠江医院对李某甲承担销售、服务者的责任，理据不足，本院不予支持。
同时，李某甲在本案中已明确承认，南方医科大学珠江医院在对其进行人工耳蜗的植入手术过程中不存在医疗事故或任何医疗过错，其是以人工耳蜗植入体存在产品瑕疵而主张权利，鉴于以上两点，南方医科大学珠江医院在本案中无需承担任何赔偿责任。
争议焦点二。1.李某甲于2008年1月11日在南方医科大学珠江医院行人工耳蜗植入手术，手术成功，开机调试全部正常。电极金属丝外露发生在术后5年9个月多，难以确定是外力因素所致还是人工耳蜗本身产品缺陷所致。2.深圳市特殊需要儿童早期干预中心在2008年、2009年和2010年出具《助听器验配报告表》，证实李某甲在植入人工耳蜗后，右耳听力的声场测试在40-50dB，恢复正常，比原来“双耳极重度聋”的100-110dB有了极大的改善。李某甲在深圳市龙华新区百灵鸟听障儿童康复医院的康复学习记录和该康复院出具的证明也证实其术后获得了听力，“感知声音较敏感”。李某甲上诉认为，其术后声场听阈未能达到40dB以下，表明人工耳蜗存在质量缺陷，本院认为，人工耳蜗植入术后听力为多少dB才属于正常，目前没有通用的国家标准和行业标准，李某甲所援引的学术论文不足为凭。李某甲上诉还提出，人工耳蜗声场听阈应符合澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心向李某甲承诺的标准，达到20—30dB，但是未能举证证实澳大利亚人工耳蜗南方客户服务中心曾作出这方面的承诺。3.从医学常识的角度看，语言能力的获得，除了要求具备听觉能力外，还需要经过长期的语言学习与锻炼。具备听力，并非必然就具备了语言辨识能力和说话能力。李某甲诉称其语言功能差，但是其是否在术后进行了良好规范的语言康复锻炼，未能举出足够的证据证实。
概而言之，基于：人工耳蜗植入术后听力为多少dB方属正常，目前没有通用的国家标准和行业标准；语言能力的获得，除了单纯的听力外，还要求进行良好规范的语言康复锻炼，而何谓良好规范缺乏一个清晰的判断标准；术后5年9个月多人工耳蜗发生电极金属丝外露，距手术时间已久，难以确定是外力因素所致还是人工耳蜗本身产品缺陷所致，因此本院认为，李某甲所举证据，不足以认定其植入的人工耳蜗存在质量缺陷。李某甲上诉要求南方医科大学珠江医院赔付263902.6元，澳科利耳医疗器械（北京）有限公司、广州君达医疗器械有限公司承担连带赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。李某甲上诉提出的伤残等级鉴定申请问题，因其赔偿之请求不成立，自然无需进行伤残等级鉴定。
在（2015）穗海法民二初字第735号案件中，李某甲以南方医科大学珠江医院等被告存在销售欺诈、产品调包的事实为由主张权利，因此，李某甲选定的序列号为“CI219493”的人工耳蜗产品是否被调包，是否存在销售欺诈行为，应在该案中进行审查，本案对此不予评判。广州君达医疗器械有限公司答辩提出，本案与（2015）穗海法民二初字第735号案件存在竞合，本院对此不予采信。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。李某甲的上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1820元由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 钟淑敏
审判员 苗玉红
二〇一六年三月二十八日
书记员 邱穗珠
陈颖斯