山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)晋04刑终192号
原公诉机关长子县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李保法，又名老三，男，汉族，初中文化，个体经营者。2015年9月28日，因涉嫌犯容留他人吸毒罪，被长子县公安局刑事拘留，同年9月30日被长子县公安局执行逮捕。现羁押于长子县看守所。
长子县人民法院审理长子县人民检察院指控原审被告人李保法犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、开设赌场罪一案，于2016年3月8日作出（2015）长刑初字第171号刑事判决。判后，原审被告人李保法不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，一、贩卖毒品2015年3月至9月，被告人李保法从李杰(另案处理)处以每克150元的价格购买四、五次甲基苯丙胺(俗称“冰”)，每次购买二、三克，最多一次五克。2014年农历4月至2015年9月，李在南刘村自己经营的60秒洗车行以每小塑料袋100元的价格出售给杜庆林十几、二十次甲卡西酮(俗称“筋”);2013年至2014年期间，李在南刘村自己经营的60秒洗车行以每小塑料袋100元至200元不等的价格出售给任爱斌七、八次甲卡西酮。2015年9月13日1时许，长子县公安局工作人员抓获李保法时，依法从其身上搜出甲基苯丙胺11.6克、甲卡西酮10.82克。
二、容留他人吸毒2015年9月12日至9月13日，被告人李保法在南刘村其经营的60秒洗车行内容留米继军、杜江、杜庆林、高舒鹏等多人吸食毒品被当场抓获，对四人提取尿样经现场检测,杜庆林尿样结果为甲基安非他明检测呈阳性;杜江尿液样本经现场检测，结果为甲基安非他明检测呈阳性;高舒鹏尿液样本经现场检测，结果为咖啡因、甲基安非他明检测均呈阳性;米继军尿液样本经现场检测，结果为咖啡因、甲基安非他明检测均呈阳性。
三、开设赌场2015年9月1日左右，被告人李保法购买两台捕鱼机，其中一台8个操作单元，另一台2个操作单元，放在其在南刘村所经营的60秒洗车行内，供他人赌博。经长治市公安局认定，该两台捕鱼机均为具有赌博功能的电子游戏机。
另查明，2015年9月12日晚21时许，被告人李保法协助侦查人员将卖给其毒品的嫌疑人李杰抓获。
上述事实，原审有下列经庭审举证、质证的证据证实，予以确认。
1、书证长子县公安局受案登记表、立案决定书，证明案件来源。
2、书证常住人口基本信息表，证明被告人李保法的身份情况。
3、证人杜庆林的询问笔录，证实2014年农历4月份左右，其在南刘李保法经营的60秒洗车行洗车，认识了李保法。他的洗车行内有人吸筋，其也吸了几次。后来其主动问李保法其也想买点吸吸，他说给其问问。再后来其去李保法的洗车行陆陆续续从李保法手中买过十几、二十次毒品“筋”，每次都是其给李保法100元现金，他不一会儿就给其一小塑料袋毒品“筋”，其就拿上李保法的“筋”回家吸食，有时也在洗车行当场吸食。四、五天前，其在南刘村60秒洗车行洗车时发现那里有捕鱼机，玩了一会，输了几十元后离开了。2015年9月12日晚上9点多，其再次到了60秒洗车行，当时哪里有四、五个人在玩捕鱼机，其也玩了一会，输了三百元左右，然后其就在旁边看别人玩。当时陆陆续续有好多人玩捕鱼机，其没有注意具体有多少人。公安局民警到达现场时，连其在内有十几人。捕鱼机是老板李保法的，其去年办了洗车卡，其把洗车卡给了李保法，他把其的洗车卡内的钱划掉，然后在捕鱼机上输上相应的游戏筹码，然后其在捕鱼机上玩。其的洗车卡内有大约三百元钱，办卡时是给的李保法现金，其每次在他这里洗车就刷卡，现在其玩捕鱼机也刷卡，输的钱从洗车卡内扣除，输了钱再往洗车卡上充值。捕鱼机总有人玩，没闲着。一台大的8个手柄，一台小的2个手柄，共10个手柄都能正常使用。当晚，其在60秒洗车行吸食了一次俗称“高平粉”和“筋”的混合物。用的是一个塑料瓶制作的吸毒工具，瓶子里放少许水，插着两根皮管，一个皮管用嘴含着，另一个皮管对着放毒品的锡纸，将毒品放置在锡纸上，用打火机熏着吸食。其吸食的毒品和吸毒使用的工具当时都在捕鱼机上放着的，其自己拿着吸食起来。公安人员把其带到公安局尿检，尿检结果呈阳性。其从前年正月开始吸食毒品。有时看到别人吸食，就要点，有时自己掏钱买一些“筋”吸食。
4、证人杜江的询问笔录，证实2015年9月12日晚上11点，其去了李保法在南刘村开的洗车店准备和李保法借点钱，看见有人在那里玩捕鱼机就在一旁观看，看到捕鱼机那里放着个“冰壶”，其就拿“冰壶”吸食了几口，随后就被公安机关带来了。
5、证人高舒鹏的询问笔录，证实2015年9月13日0时左右，其去了南刘村自动洗车行捕鱼游戏厅，看见田树伟、米继军在那里坐着，杜庆林和任爱斌在小捕鱼机上玩，大捕鱼机上有两个人玩，其叫不上名字。其没有钱，但也想玩两把，就和李保法说，让其玩两把，输了也不给他钱，赢了也不跟他要钱。他答应后，其在大捕鱼机上玩了两把，然后就在那和其他人闲聊了一会，随后就被民警查住并传唤到了长子县公安局。其去捕鱼厅是想看谁赢了，跟他要了“红钱”，其平时也没有什么收入，平时去哪里有谁赢了，一般说点好听的话，人家就能给其五十元钱，能够顾一下家里的生活。昨天在捕鱼厅看见有吸毒工具白塑料瓶，一直有人吸，其看见杜庆林吸过，其他人其想不起来了。其昨天在捕鱼厅吸食过冰毒，其的尿样检测结果咖啡因也呈阳性，其想是吸的冰毒里掺有“面面”。其在李保法经营的60秒洗车行内吸的冰毒是李保法提供的。其偶尔去了李保法的洗车行内，有人吸毒，其就就着别人的吸食工具也吸两口。其听说李保法卖“冰”和“筋”。
6、证人任爱斌的询问笔录，证实其因于2015年9月12日晚上在长子县南刘村60秒洗车行内吸食冰毒被强制隔离戒毒，冰毒是李保法提供的。李保法在南刘村经营60秒洗车行，二、三年以来，一直给顾客提供冰毒和“筋”，供人吸食，李保法也卖毒品。其自2013年到2014年期间，陆续在李保法的洗车行内从李保法手里买过七、八次筋，每次分别以100元、150元或200元不等价格买一小塑料袋，总共买过七、八次，后来没去过。从李保法手里购买毒品是其自己去他的60秒洗车行内，给李保法现金，然后他从身上掏出用小塑料袋装好的“筋”给其。其没有从李保法手中买过冰毒。2015年9月8日、9日去去李保法的60秒洗车行内吸过两次，这两次是顺便吸别人两口。2015年9月12日晚上，米继军、杜江、高舒鹏、杜庆林在李保法的洗车行内吸毒。经常有人在李保法的捕鱼机上赌钱，他那有一大一小两个捕鱼机。
7、证人米继军的询问笔录，证实2015年9月12日晚上22时许，其在李保法开的捕鱼厅闲坐聊天，当时比较熟的有田树伟、任爱斌等人，任爱斌在小捕鱼机上玩，其弄不清他是在赌钱还是闲耍。当天晚上李保法的茶几上放的有“面面”和吸毒工具，其就拿起来吸了几口。其免费吸的“高平面”，是李保法提供的。“面面”看着和“高平面”差不多，其估计里面掺有“筋”和“冰”这些东西。其用酒精灯烤锡纸上的“面面”，然后用塑料瓶通过吸管用嘴吸食的。李保法家有锡纸，自制吸毒饮料瓶等吸毒工具，当天抓其时，有七、八个人在他家吸毒，李保法也吸。
8、证人李杰的讯问笔录，证实2015年9月13日晚11点多，民警在长子县丹朱镇南刘村60秒快速洗车店抓获其时，其随手扔了一个深色皮革手包。当时包里装的有一大袋毒品“筋”，两中袋“筋”，其中一中袋内装三小袋“筋”，还有四、五包毒品“冰”，都是用白色塑料袋装着。因为昨天晚上其收到一条短信，是长子这家洗车店的老板给其发的，他给其发了几个“???”。其回的信息是“我给你拿过东西去，能否给了我钱。”但没回，其就给他打电话，他没接。其又给他发了条信息内容为“我给你带过去50个吧，能否换成钱?”他就给其回了一信息说好多人要呢，身边人太多，其它还有什么来忘记了。其所说的一个、两个毒品是指一克、两克毒品。当晚快11点时，其叫上杨洋一块去了洗车店，杨洋不知道其是去洗车店送毒品。到后，其刚拿上装着毒品的手包准备进洗车店老板的房间，就被守候在旁边的民警抓获了。在民警抓其时，其就顺手将装毒品的手包扔了。其向这家洗车店送过三、四次冰毒，时间其记不清了，共约两、三克冰毒，其也给过他两袋毒品“筋”。2015年9月15日民警在其的住所及储藏室搜查的电子称五台、天平秤一台、弩一张、钢珠枪一把、若干钢珠、疑似毒品若干袋、吸毒器具若干等物品，都是其的。
9、现场检测报告书复印件，证明2015年9月13日，经现场检测尿液，检测结果分别为：李保法检测尿液为咖啡因、甲基安非他明均呈阳性；杜庆林尿液检测为甲基安非他明呈阳性；杜江检测尿液为甲基安非他明呈阳性；高舒鹏检测尿液为咖啡因、甲基安非他明均呈阳性；米继军检测尿液为咖啡因、甲基安非他明均呈阳性；
10、当场称重笔录及照片，证明2015年9月13日凌晨1时许，长子县公安局刑警大队民警在长子县丹朱镇南刘村村东的60秒快速洗车行内将涉嫌开设赌场罪的李保法抓获，并在其所穿的迷彩裤子口袋内发现两个装有疑似毒品“筋”和“冰毒”的袋子。刑警大队民警对李保法所持有的疑似毒品“筋”和“冰毒”进行当场称重。经当场称重，装有疑似毒品“冰毒”连包装称重为12.67克，除去包装净重为11.6克;疑似毒品“筋”连包装称重为11.10克，净重为10.82克。
11、检验报告，证明2015年11月3日，经长治市公安司法鉴定中心检验对在李保法身上查获疑似毒品进行检验，检验意见为:送捡的编号为l#的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分，编号为2#的检材中检出甲基苯丙胺成分。
12、关于对查获长子县南刘村一洗车行开设的游戏厅内电子游戏设备认定为具有赌博功能的电子游戏机的意见书，证明2015年11月11日，经长治市公安局认定，长子县公安局查获的两台捕鱼机，其中一台捕鱼机分设8个基本操作单元(可供8人同时操作)，另一台分设2个操作基本单元(可供2人同时操作)，均具有上分、退分、荧屏计分等赌博功能该两台捕鱼机(共10个操作基本单元)为具有赌博功能的电子游戏机。
13、现场勘验、检查笔录及照片，证明证明案发现场情况。
14、行政处罚决定书，证明2015年9月13日，被告人李保法因吸食毒品被长子县公安局行政拘留十五日。
15、辨认笔录及情况说明，证明2015年9月14日，经被告人李保法辨认第11号照片(即李杰)是卖给其冰毒的人。
16、书证立案决定书、起诉意见书，证明李杰等人因贩卖毒品一案于2015年9月14日被长子县公安局立案侦查，同年12月16日被移送审查起诉。
17、长子县公安局工作人员情况说明，证明2015年9月12日晚21时许，在对被告人李保法进行抓捕时，发现李保法的手机上有疑似买卖毒品的短信内容。经询问李保法，李保法说发短信的人是卖其毒品的上线，不知道名字。后李保法协助侦查人员将卖给其毒品的嫌疑人李杰抓获。
18、被告人李保法的讯问笔录及当庭供述，证明其也叫“老三”，其现经营60秒洗车行，其因自己在洗车行买两台捕鱼机，有人在其洗车行内的捕鱼机上进行赌博，然后其被传唤至长子县公安局办案区。二十天前其从网上花8000余元钱买了两台捕鱼机，一台白色大型捕鱼机，八个摇把;一台粉红色小型捕鱼机，两个摇把。供洗车的人在休息娱乐。他们给其钱，10元钱可以充10000分，其在捕鱼机上给他们充分，他们就可以玩，赢了其送他们洗车卡，可凭卡免费洗车。2015年9月12日，在其的洗车行有十五个人左右，只有其和杜庆林、米继军及一个外号叫“豹子”的人在那里玩捕鱼机，其他人是在一旁观看的。从其购买上捕鱼到现在，没有盈利。其每天早上8点开门营业，每天都有三、四个人来玩捕鱼机。大概二十天前，其从米继军那里要了一些“高平粉”，然后其将购买的“筋”和要来的“高平粉”混到了一起。在其那里玩捕鱼机的客人有的在其的洗车行吸食毒品，其不卖给他们毒品，和其关系好的，其免费提供他们一些“筋”和“高平粉”的混合物给他们吸食。其给米继军、杜庆林、杜江、任爱斌和一个外号“豹子”的人提供过毒品吸食。2015年9月12日晚，米继军、杜庆林、杜江和“豹子”向其索要毒品吸食过，其不清楚其他人有没有吸食。当天其在其的洗车行内用一个塑料瓶放点水，在塑料瓶上钻个小孔，把“筋”和“高平粉”的混合物放在锡纸上用打火机熏着吸食过。其因在其开设的洗车行吸毒，被长子县公安局拘留十五天。卖给其筋的人在其手机里存的名字是“粉”，长治口音，有时开白色轿车来其店里洗车，有时开一辆黑色轿车来其店里洗车。其从今年（2015年）3月份，这个年青人在其开设的洗车行里洗车，他问要不要毒品冰，其说：我要“筋”。他就给了其两袋“筋”，每袋一百元钱，其给了他两百元钱，后来他把手机号给其留下了。过了一段时间，他又给其打电话问要不要“冰”。其说：你给我拿点吧。他来了给其放下两克冰毒。其就给了他三百元钱。随后，他陆陆续续给其送过四、五回，每次给其放下二、三克，最多一次五克，每次每克按照一百五十元给他算账。其不知道他叫什么名字，就在手机上存了一个“粉”字，保存到了手机的电话薄上了。其与他主要是打电话联系，平时发短信后，也要通一下电话。昨天（2015年9月13日）上午，民警让其给他打电话说：让他送五至十克冰毒过来。他说：可能下午或者晚上过来。他一共给其送过四、五次，大概一共有五克左右，每次按照一百五十元钱给他算账。还给过两次“筋”。没有要过钱。他说：他只卖冰毒，不卖“筋”。其买的毒品大部分是自己吸了，其他人也吸过。其还和长子县宋村乡高家洼村村北一个瘫痪的人卖过毒品是去年（2014年）冬天时。其和他买的都是“筋”，一共买过四、五次，一次两袋或者一袋，一共有十几袋，共花了一千多元钱。每袋约0.3克，每次都是（用）竹杆从窗户拿货接钱的。公安民警在其身上搜出的两袋疑似毒品，其中一袋是“高平粉”和“筋”的混合毒品，另一袋是毒品“冰”。
原审认为，被告人李保法已构成贩卖毒品罪、开设赌场罪、容留他人吸毒罪。被告人李保法协助司法机关将卖给其毒品的嫌疑人李杰抓获，有立功表现，对其可依法从轻处罚。被告人李保法能如实供述其开设赌场和容留他人吸毒的犯罪事实，自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。被告人李保法提出其没有卖过杜庆林、任爱斌毒品，其不构成贩卖毒品罪的辩解以及其辩护人提出公诉机关指控被告人李保法的两起贩卖毒品中仅分别有杜庆林、任爱斌的证言且分别为孤证，公诉机关指控被告人李保法贩卖毒品罪证据不足，不能认定被告人李保法贩卖毒品，从被告人李保法身上搜出的11.6克甲基苯丙胺应构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，证人杜庆林、任爱斌均证明其二人从被告人李保法处购买毒品，且公安机关也从被告人李保法身上搜出了相关毒品，认定被告人李保法贩卖毒品行为的证据并非孤证，公诉机关提供的证据能够证实被告人李保法贩卖毒品的事实，故被告人李保法的辩解以及其辩护人的该辩护意见，不予采纳。其辩护人提出无证据证明被告人李保法开设赌场，被告人李保法不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，被告人李保法的供述，相关证人的证言，电子游戏机的认定意见书等，均证实被告人李保法用具有赌博功能的共有10个操作基本单元的两台捕鱼机开设赌场的犯罪事实，故辩护人的该辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。其辩护人提出被告人李保法协助公安机关将卖给其毒品的嫌疑人李杰抓获，属立功，对被告人李保法可依法从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第三百五十四条，第三百零三条第二款，第六十九条，第六十八条，第六十四条之规定，原审判决为：一、被告人李保法犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金2000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金4000元。二、查获的甲基苯丙胺11.6克、甲卡西酮10.82克，均予以没收。
判后，原审被告人李保法不服，提起上诉称：杜庆林、任爱斌二人的证言是分别对两起行为的证明，而并非对同一犯罪行为的证明，并不能对一起行为产生互相印证的证明效果。综上，一审法院认定上诉人构成贩卖毒品罪证据不足，从其身上搜出的甲基苯丙胺11.6克应构成非法持有毒品罪。而一审法院罪名认定错误，对上诉人量刑畸重，请求二审法院依法撤销原审判决，依法予以改判。
经二审审理查明，本院查明的事实与原审认定事实相同。
本院认为：上诉人（原审被告人）李保法以牟利为目的，向他人贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；其以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪；在开设的赌场内容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。对原审被告人李保法以上之行为应依法予以惩处。关于原审被告人李保法上诉称杜庆林、任爱斌二人的证言是分别对两起行为的证明，而并非对同一犯罪行为的证明，并不能对一起行为产生互相印证的证明效果，一审法院认定其构成贩卖毒品罪证据不足，从其身上搜出的甲基苯丙胺11.6克应构成非法持有毒品罪，一审法院罪名认定错误，对其量刑畸重，请求依法予以改判。经查，证人杜庆林、任爱斌均证明其二人从原审被告人李保法处购买毒品，该二人也系吸毒人员，根据山西省人民检察院、山西省高级人民法院、山西省公安厅、山西省司法厅《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》，即通过吸毒人员的供述抓获的贩毒者，无论其本人是否承认贩卖毒品的行为，只要依法从其身上、家中、交通工具、随身物品等处查获零包毒品，并有2名（含）以上吸毒人员供认分别或共同从其手中购买过零包毒品，都应予认定贩毒行为。根据此规定，原审认定李保法构成贩卖毒品罪正确。同时，鉴于李保法对于原审认定的其犯容留他人吸毒罪、开设赌场罪的事实未上诉，且经查，一审认定此两项罪的事实也清楚。鉴于以上，原审根据原审被告人李保法犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作出的量刑符合罪、责、刑相一致的原则。基此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，应予以维持原判。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马艳飞
审判员 刘冠晋
审判员 史 蕾
二〇一六年六月二十日
书记员 李 妍