四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民终字第997号
上诉人（原审被告）邓盛强，男。
委托代理人杨建中，四川义言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川省花园实业股份有限公司。
法定代表人吴利财，职务董事长。
委托代理人代刚，四川竹海律师事务所律师。
上诉人邓盛强为与被上诉人四川省花园实业股份有限公司（以下简称花园实业公司）劳务合同纠纷一案，不服宜宾市翠屏区人民法院（2012）翠屏民初字第3345号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：2010年，四川省花园实业公司承建了荣新屏山时代广场建筑施工工程。2010年8月3日，四川省花园实业股份有限公司荣新集团屏山时代广场项目部与邓盛强签订了《建筑安装工程劳务承包合同》，将屏山时代广场2#、5#、8#楼的泥工劳务分包给邓盛强。双方在合同中约定了承包范围、工程工期、工程造价、质量标准、付款方法、材料供应及安全施工等项目，该泥工工程的材料由花园实业公司负责提供。2010年8月4日，邓盛强向花园实业公司交了工程保证金10万元。
合同签订后，邓盛强即组织人员进场开始施工。2010年10月30日起至2012年5月31日止，邓盛强在花园实业公司借支了189万元劳务费称用于发放民工工资。2012年6月下旬邓盛强组织的泥工工人到屏山县政府投诉，称花园实业公司未按时结清劳动报酬。在屏山县政府责成下，花园实业公司项目部代邓盛强向民工直接发放工资，发放的依据是邓盛强出具工资表并附有民工身份证明，邓盛强在《借支单》上签字的方式，再由项目部负责人李洪、李远忠签字，项目部财务室便直接向民工发放工资。花园实业公司共直接向民工发放工资共计471.9094万元，上述泥工工程累计支出了660.9094万元工程款（其中包括邓盛强直接借支189万元，邓盛强签字后由花园实业公司项目部直接向民工发放工资471.9094万元）。工程完成后，花园实业公司、邓盛强就工程劳务费多次进行协商结算，花园实业公司认可在劳务合同签订后不久劳务费确有上涨的情况，但认为邓盛强提出的上涨幅度过高，双方一直无法达成劳务费结算的一致意见，花园实业公司多次向邓盛强催要多支付的劳务费，邓盛强拒绝退还，花园实业公司提起诉讼，要求判决邓盛强返还多领取的劳务费255.1454万元。同时，花园实业公司申请对邓盛强所做工程的泥工劳务费结算进行价格评估。
根据花园实业公司的申请，一审法院依法指定评估机构对该工程的泥工劳务费结算进行价格评估，根据双方签字确认的泥工工程种类及数量，价格鉴定基准日为2010年8月，根据在屏山同地段同工种的泥工劳务标准进行价格评估，经成都宏涛价格评估咨询有限公司作出的宏价评（2013）第05号价格评估报告书，结论为：“本次委托价格评估的荣兴屏山时代广场2号、5号、8号楼泥工劳务费评估总值为378.6452万元。”。此后，花园实业公司、邓盛强另确认有防水、孔桩及零星工程的劳务费未计入评估中，花园实业公司认为未计入评估的劳务费有119.463093万元（其中孔桩劳务费为72.685899万元、防水劳务费为28.944994万元、零星工程劳务费为17.8922万元），邓盛强认为未计入评估的防水、孔桩及零星工程的劳务费为103.4199万元，邓盛强认为评估报告书不符合实际情况。
上述事实有双方当事人的陈述，原、邓盛强的身份证明，建筑安装工程劳务承包合同，借支单及工资表、民工身份证明，评估鉴定报告书，调查笔录，保证金收条等为证。
原判认为，屏山时代广场项目部是花园实业公司负责该工程项目的内设机构，能够独立行使民事行为的主体应为花园实业公司，项目部无权对外签订合同；邓盛强无劳务用工资格，作为自然人不能代表其他民工对外签订劳务承包合同，故花园实业公司的项目部与邓盛强所签订的《建设安装工程劳务承包合同》，因双方均不具备签订该合同的主体资格，应认定为无效合同。本案中邓盛强自合同签订后即组织人员对合同中所涉及的工程进行施工，故双方应按实结算劳务费。花园实业公司、邓盛强对泥工劳务费累计支出为660.9094万元无异议，花园实业公司、邓盛强同时认可合同签订后当地劳务工资上涨的情况。
邓盛强对该评估结论提出了异议，但邓盛强未提供证据予以反驳，在法院释明后明确表示不重新评估，对该《评估报告书》予以采信。花园实业公司、邓盛强双方认可另有防水孔桩、零星工程的劳务费未计入评估项目中，确认该防水孔桩及零星工程的劳务费为119.463093万元，故泥工劳务费结算为498.108293万元（378.6452万元＋119.463093万元）。据此，泥工劳务费多支出了162.801107万元（660.9094万元-498.108293万元）。
邓盛强在借支了部分劳务费后，应及时发放给民工，但邓盛强未提供证据证明自己借支的劳务费已发放给民工，邓盛强在其管理上存在过错，造成民工未得到工资而到县政府投诉；花园实业公司作为泥工工人的实际用工单位，负有管理工人责任和审查工资义务，花园实业公司未尽到谨慎审查义务，花园实业公司所发工资依据是邓盛强单方确认的民工工资表，最终造成劳务费发放失控的结果，花园实业公司在管理上有过错。综合考量本案的案情，对超出工程结算的劳务费，确定由花园实业公司自行承担50%的责任，即81.400554万元，邓盛强承担50%的民事责任，即81.400553万元。
邓盛强向花园实业公司交纳了10万元保证金，本着解决纠纷和节约诉讼成本的原则，对保证金在本案中予以抵扣，故邓盛强还应退还花园实业公司71.400553万元（81.400553万元-10万元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十三条的规定，判决：被告邓盛强于本判决书生效之日起十五日内一次性返还多领的劳务费给原告四川省花园实业股份有限公司714005.53元。如果邓盛强未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27211元（该款由原告四川省花园实业股份有限公司垫付），由被告邓盛强承担10940元承担并直付原告，原告自行承担16271元，该款于本判决书生效之日起十五日内一次性给付。
宣判后，邓盛强提起上诉。其上诉的主要内容是：1、一审法院程序违法。被上诉人申请鉴定已经超过举证期限；一审法院自行委托鉴定，没有通过双方当事人协商选择鉴定机构。因此，鉴定结论不能作为定案依据。2、一审法院认定事实不清，被上诉人请求上诉人退还多领取的工程款无事实依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院多次开庭，双方对工程项目签字确认，仅对工程款存在争议，由于双方协商选择鉴定机构意见不一，故法院委托评估机构进行鉴定。
本院审理认为，根据本案查明的事实，邓盛强承包屏山时代广场2#、5#、8#楼的劳务工程后，向花园实业公司借支了189万元劳务费称用于发放民工工资。此后邓盛强组织的泥工工人却到屏山县政府投诉，称花园实业公司未按时结清劳动报酬。在屏山县政府责成下，花园实业公司项目部代邓盛强向民工直接发放工资，发放的依据是邓盛强出具工资表并附有民工身份证明，邓盛强在《借支单》上签字的方式，再由项目部负责人李洪、李远忠签字，项目部财务室便直接向民工发放工资，花园实业公司直接向民工发放工资共计471.9094万元，包括邓盛强直接借支的189万元，花园公司累计支付泥工劳务费660.9094万元。
工程完成后，花园实业公司与邓盛强就工程劳务费多次进行协商结算并产生纠纷。在一审诉讼中，为查明案件事实，一审法院根据花园实业公司的申请依法组织双方当事人选定鉴定机构对邓盛强所做工程的泥工劳务费结算进行价格评估。邓盛强认可花园公司的申请，并参与选择鉴定机构，此鉴定程序符合法律规定。鉴定机构评估认定邓盛强所做工程的泥工劳务费为评估总值为378.6452万元。评估结论出来后，花园实业公司、邓盛强一致确认另有防水、孔桩及零星工程的劳务费未计入评估中，对评估报告中的其他事项未提出异议。花园实业公司认为未计入评估的劳务费有119.463093万元（其中孔桩劳务费为72.685899万元、防水劳务费为28.944994万元、零星工程劳务费为17.8922万元），邓盛强认为未计入评估的防水、孔桩及零星工程的劳务费为103.4199万元。邓盛强虽对评估结论存有异议，一审法官释明后，其表示不再评估。一审法院根据评估报告，结合本案查明的事实及双方当事人陈述的意见，选择有利邓盛强的金额，认定评估报告中漏项的劳务费为花园实业公司自认的119.463093万元，并根据双方当事人在庭审中一致确认累计已经支付的劳务工程费用认定花园实业公司根据邓盛强签字确认的民工工资表多支付了民工工资，对此造成损失，双方均有责任。根据过错责任，一审法院判决花园实业公司与邓盛强各承担50%的责任并无不当。上诉人邓盛强主张一审法院程序违法，没有通过双方当事人协商选择鉴定机构与本院查明事实不符。
综上所述，上诉人邓盛强的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。原审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27211元，由上诉人邓盛强负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 永
审判员 越太强
审判员 张问桃
二〇一三年十一月十三日
书记员 吴 靖