河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫07民终1255号
上诉人（原审被告��：潘周岭，男，1967年11月17日出生，汉族，住原阳县。
委托诉讼代理人：万家，河南未来律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：袁彰洪，男，1967年2月17日出生，汉族，住原阳县。
委托诉讼代理人：邢体兴，男，1968年3月9日出生，汉族，住原阳县。
被上诉人(原审被告)：李务权，男，1968年2月14日出生，汉族，住原阳县。
委托诉讼代理人：彭亚苹，女，1987年12月10日出生，汉族，延津县。
上诉人潘周岭因与被上诉人袁彰洪、李务权合伙协议纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2017）豫0725民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
潘周岭上诉请求：撤销原判、发回重审或者依法改判，支持潘周岭请求。事实与理由：一、原审认定潘周岭返还袁彰洪合伙应得款925295.95元事实不清、证据不足、程序违法。李务权系合伙人之一，该事实不仅袁彰洪在诉状中予以认可，潘周岭也予以认可，而且有书面的窑厂承包协议，李务权承认其出资20万元，并且其参与了窑厂的经营，故李务权是合伙人之一。根据民法通则第三十条、三十一条的规定，合伙的法律特征是共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏，故李务权有权也有义务参与本案合伙事务的清算，原审仅凭李务权未出庭的书面答辩就认定李务权不是合伙人，显然不符合事实，导致合伙事务无法查清。二、原审依据的审计报告片面、不客观，该审计报告不能完整体现合伙期间所有的收入和支出情况。根据一审查明的事实，潘周岭和袁彰洪合伙的窑厂开始于2008年，止于2011年3月，而审计报告审计的收入支出时间仅是2008年8月份到2009年2月份的审计情况，并不是全部合���期间的所有收入和支出。审计报告对有关收支的统计和认定也错误，如审计报告将袁彰洪和他人的收入计算为潘周岭的收入；没有反映出建窑时合伙人的投资情况；没有反映出支付工人工资的情况；没有反映出购买煤、煤灰、机器设备的支出情况等。作为砖窑厂，上述支出是必须的，这些支出所有票据均在袁彰洪处，袁彰洪不提交上述支出证明，应承担举证不能的法律后果。由于袁彰洪不提供全部原始票据致使审计结论无法全部反映合伙期间的收支全貌。因此，涉案审计报告不具有证据的客观性，不应作为认定事实的依据。综上，原审依据审计报告作出判决错误，程序违法，敬请二审依法予以纠正。
袁彰洪辩称，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，潘周岭的上诉理由没有事实及法律依据，应依法驳回，维持原判。
李务权辩称，承认与潘周岭、袁彰洪的合伙关系。李务权出资20万元加入合伙是事实，只是不出面参与合伙经营。袁彰洪负责合伙的财务工作，潘周岭作为厂长负责窑厂的经营。在经营过程中，潘周岭与袁彰洪因合伙事务发生争执，无法继续合伙经营。2010年5月份，三合伙人商议将窑厂承包给袁彰洪。
袁彰洪向一审法院起诉请求：对袁彰洪、潘周岭合伙事务进行清算，依法判决潘周岭返还袁彰洪合伙应得款100万元及煤渣501.22方（价值52362元）。
一审法院认定事实：2008年，袁彰洪与潘周岭、李务权合伙经营机砖窑厂，其中袁彰洪与潘周岭分别出资575000元，李务权出资20万元，经营期间没有分红。2010年，袁彰洪承包了该机砖厂，承包协议约定：袁彰洪承包期限为2010年5月5日至2011年2月28日。李务权退出。2011年3月，政府下达拆除窑厂的通知，潘周岭将机砖窑厂拆除，政府的��偿款因双方未清算未能全部领取，保存于原阳县靳堂乡财税所。经袁彰洪申请，双方选定鉴定机构，一审法院依法委托了河南中新会计师事务所对袁彰洪、潘周岭合伙事务进行审计。经审计，合伙期间总收入为2410280元，总支出为1015521.10元（其中袁彰洪主张的支出为799688.10元、潘周岭主张的支出为241939元）。另查明：原阳县靳堂乡政府拆除窑厂补助费共计44万元，其中，袁彰洪于2015年10月13日领取10万元，剩余34万元仍保存于原阳县靳堂乡财税所。一审法院认为，袁彰洪与潘周岭之间系合伙关系，李务权不认可其为合伙人，袁彰洪与潘周岭没有证据证明李务权系合伙人，故不认定李务权为合伙人。李务权称不参与袁彰洪、潘周岭合伙事务及纠纷，系其真实意思表示，未违反法律禁止性规定，依法应予支持。合伙期间，潘周岭作为合伙事务的管理人，其全部收入均由其��字确认、收款，但未进行分配，亦未进行清算，从而引起本案纠纷的发生，潘周岭应承担返还相应合伙所得款的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的规定，对袁彰洪诉请要求潘周岭返还合伙应得款，袁彰洪提交有河南中新会计师事务所于2017年8月23日出具的中新会审字（2017）第501号审计报告、入股金收据，从审计报告可以看出：合伙期间总收入为2410280元（收款人均系潘周岭），总支出1015521.10元（其中袁彰洪主张的支出为799688.10元、潘周岭主张的支出为241939元，但均无合伙经营人袁彰洪的签字确认）。从而认定：袁彰洪与潘周岭合伙期间结算金额为1610591.9元（2410280元减去799688.10元），加上拆除窑厂补助费44万元，共计2050591.9元。综上，袁彰洪与潘周岭每人应��得1025295.95元（2050591.9元÷2），因袁彰洪已领取10万元，应予扣除，故潘周岭应返还袁彰洪合伙应得款925295.95元。袁彰洪关于要求潘周岭返还合伙应得款的请求证据充分，事实清楚，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、潘周岭于判决生效后十日内返还袁彰洪合伙应得款925295.95元；二、驳回袁彰洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由袁彰洪负担1656元，潘周岭负担12144元。
本院二审期间，潘周岭提交了以下证据：1、2008年2月3日李壮伟证明一份，2008年2月3日潘周岭、袁彰洪出具的证明一份，证明砖机款13万元，李壮伟红砖款52100元，证明前期投资需要建窑、购买设备、原材料投入、水电油耗投入、工人工资、土地承包金等，但涉案鉴定报告没有前期投资项目，没有以上两项，涉案审计报告不全面。2、账册五页，前两页系袁彰洪经手共支出1131611.10元，后三页系潘周岭经手共收支46091元。3、账册六页，前4页系经潘周岭和其他人手工收支207904.5元，后2页系经潘周岭手支付的部分工资15954元。4、来往账记录复印件三页，系2009年2月份张某接手账务时对前期欠条、借条的汇总。5、记账凭证874页分页统计。6、来往账记录18页，系张某2009年2月至2010年2月收支汇总。7、来往账账页2页，系张某2010年2月至2010年5月收支汇总。证据2—7证明证据的收支未纳入审计报告，涉案审计报告不全面。8、土地租赁协议书19份，书面证明复印件33份，证明潘周岭提供的土地款和袁彰洪提供的土地��不一致，涉案审计报告不全面。9、潘周岭和张某录音、视频，在同一张光盘上，证明袁彰洪有大部分收支证据未提交，砖窑厂所有收支清单均在袁彰洪处，涉案审计报告不全面。10、河南省新乡市中级人民法院（2015）新中民四终字第589号判决书复印件一份，河南省原阳县人民法院（2014）原民初字第1870号判决书复印件一份，证明李务权是合伙人。袁彰洪质证称，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据由潘周岭掌握，一审庭审或鉴定期间潘周岭没有提交，不是二审新证据，该票据已经用卖砖款予以冲抵，不再是合伙的固定资产，该砖机最终被潘周岭卖掉，依法不应列入合伙、起算的范围，该证据不应采信；对证据2、3的真实性有异议，不是新证据，显示的经手人彰洪仅仅是记账人，在该账页显示的期限内，潘周岭掌管现金，流水账必须由会计原始记账凭证相对应，没有原始记账凭证无法与流水账相对应，也无法核对流水账的真实性，流水账没有单位盖章，没有合伙人签字，真实性无法核实；证据4系复印件，真实性无法核实；对证据5的真实性有异议，该票据均系复印联，对票据上显示的签字的真实性无法核实，无法证明该票据的书写时间以及书写的真实性。证据6不具有真实性。第1页是复印联，真实性无法核实，没有会计原始凭证相对应，不能证明真实性,第17页没有合伙人签字确认，也没有原审记账凭证的印证，其真实性无法核实；证据7质证意见同证据6；证据8没有原件核对，真实性无法核实，即使有原件，证据也与本案没有关联性，因为潘周岭在和袁彰洪合伙办窑期间其另外自己开办了窑厂，该证据不是本案合伙的证据。证据9的视频或录音未经被录音人同意，不具有合法性，被视频，被录音的人无法确认系张��，合伙期间没有证据证明合伙人聘请了张某作现金保管，录音听不清楚，录像看不清楚，证人张某应当出庭作证。对证据10真实性无异议。根据民事诉讼法的规定，原审庭审结束后，新发现的证据才系新证据，潘周岭提供的证据均不是新证据，均没有合伙人共同确认，在一审审理和鉴定期间，一审法院给各方当事人均安排了充足的提供证据的期限，在鉴定后潘周岭又提供了部分证据，但是没有提供二审提供的证据，潘周岭二审提交的证据不具有真实性，书写的内容不排除系现在书写的内容，不能成为本案的定案依据。李务权质证称，对潘周岭的证据和证明内容没有异议。本院认为，一审鉴定期间，潘周岭与袁彰洪均提交了鉴定材料，一审对鉴定材料进行了鉴定分析，作出了审计鉴定结论，潘周岭提供的证据1-9均系鉴定前已经存在的材料，其应在审计期间提交纳入鉴定，但其在审计鉴定机构作出结论前并未提交，故本院对以上证据不予认定；潘周岭的证据10，袁彰洪对真实性无异议，李务权无异议，该证据证明的内容在一审认定事实中已予以认定，故本院对该证据予以采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，原审论理部分以李务权不认可其为合伙人，袁彰洪与潘周岭没有证据证明李务权系合伙人不认定李务权为合伙人，但原审在认定事实部分明确认定袁彰洪与潘周岭、李务权合伙经营机砖窑厂，另根据本案证据及当事人陈述，应以原审认定事实部分认定为李务权为合伙人，故本院对原审论理部分不予认定李务权为合伙人予以纠正，潘周岭该部分上诉理由成立，本院予以支持。李务权一审明确称其不参与袁彰洪、潘周岭合伙事务及纠纷，一审认为系系其真实意思表示，未违反法律禁���性规定，依法应予支持并无不当，故潘周岭关于李务权有权也有义务参与本案合伙事务清算的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案鉴定系一审法院在本案诉讼中委托河南中新会计师事务所对袁彰洪、潘周岭合伙事务进行审计，并且在审计过程中，袁彰洪、潘周岭均向鉴定机构提供了鉴定材料，鉴定机构根据双方提供的鉴定材料作出了鉴定结论，一审根据该鉴定结论作出判决并无不当，故潘周岭上诉主张原审依据的审计报告片面、不客观，不能完整体现合伙期间所有的收入和支出情况的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，潘周岭的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案���受理费13053元，由上诉人潘周岭负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 马成林
二〇一八年五月十四日
书记员 郑 琦