重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00285号
上诉人（原审原告）：重庆市裕丰建筑工程有限责任公司，住所地重庆市南岸区长生桥镇乐天村。
法定代表人：张伟，该公司董事长。
委托代理人：李毅，重庆星全律师事务所律师。
委托代理人：李丹，重庆星全律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆建工第三建设有限责任公司，住所地重庆市渝中区袁家岗1号。
法定代表人：杨帆，该公司董事长。
委托代理人：王朝辉，重庆立源律师事务所律师。
委托代理人：黄国莉，重庆立源律师事务所律师。
原审第三人：重庆中辅建设工程有限公司，住所地重庆市北部新区金开大道68号3幢20－2。
法定代表人：蒋华，该公司董事长。
委托代理人：禹君，女，汉族，1981年3月21日出生，该公司职工，住四川省江油市彰明镇沙棠村一组64号。
原审第三人：肖小舟，男，汉族，1964年10月1日出生，住重庆市沙坪坝区陈家湾***号5－4。
原审第三人：谢世国，男，汉族，1966年9月25日出生，住重庆市南岸区长盛街**号。
上诉人重庆市裕丰建筑工程有限责任公司（以下简称裕丰建筑公司）与上诉人重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称重建三公司）、原审第三人重庆中辅建设工程有限公司（以下简称中辅建设公司）、肖小舟、谢世国建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2015年4月24日作出（2013）渝五中法民初字第00815号民事判决，裕丰建筑公司、重建三公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案，裕丰建筑公司的委托代理人李毅，重建三公司的委托代理人王朝辉、黄国莉，中辅建设公司的委托代理人禹君，肖小舟，谢世国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年1月8日，云南省昭通市昭巧公路建设管理处与重庆建工集团有限责任公司（以下简称重建集团公司）签订《昭通市昭通至巧家（金塘）二级公路工程建设
--移交（BT）项目投资建设--
移交合同》（以下简称《昭巧公路BT合同》），约定云南省昭通市昭通至巧家（金塘）二级公路工程建设项目由重建集团公司负责投资、融资和施工建设，项目建成后，由云南省昭通市昭巧公路建设管理处按合同约定进行回购。后重建集团公司又将上述工程中部分路段的施工交给重建三公司承建，重建三公司又将昭巧公路K98＋550－K103＋310段和K103＋358.02－K111＋020段交给裕丰建筑公司承建，本案所涉工程K98＋550－K103＋310段系由肖小舟班组负责施工，另一段系由谢世国班组负责施工。
2012年，肖小舟以路基一队名义向重建三公司出具了部分工程单价的报价单，对M7.5浆砌片石、C20片石砼、素喷、挂网喷浆、涵洞、防撞护栏等进行了报价。
2012年9月20日，肖小舟在重建三公司制作的《云南昭巧二级公路四分部路基一队工程量》上签字，其上打印注明“本工程量为路基一队完成的所有工程量，包括已签认的变更ZQB-4-1-005、……且不包括路基一队未签认变更的工程量，如果还有新增变更，则在此表工程量上再予以增加”。庭审中，肖小舟称此表系当时为平息民工闹事而签字，用于核实重建三公司是否欠付工程款，并非结算依据。
2013年1月28日，裕丰建筑公司向重建三公司出具委托重建三公司代付人工劳务费的《委托书》六份，肖小舟作为现场负责人在上面签字。
2013年7月30日，重建三公司向裕丰建筑公司作出《承诺书》，载明：“裕丰建筑公司分包承建的云南昭巧二级公路工程项目四分部K98＋550－K103＋310工程作业全部内容，由于业主方尚未与重建集团公司签订工程施工总合同，使重建三公司也无法与裕丰建筑公司签订分包施工合同，在施工期间支付的工程款项，未能按正常程序完善税票分割使裕丰建筑公司无法开具建筑安装发票，在支付裕丰建筑公司的工程款项中，重建三公司已按支付工程款全额代扣营业税及附加税，暂留在重建三公司帐上待合同完善后完税，为此重建三公司承诺待合同完善后负责积极配合裕丰建筑公司办理税票分割以便发票开具，否则重建三公司将承担因此给裕丰建筑公司造成的法律后果”。
期间，重建三公司将部分工程款支付至重庆南岸新兴建筑工程有限公司（以下简称新兴建筑公司，后更名为中辅建设公司）账上，中辅建设公司收到后即全部转付给了肖小舟。
本案审理过程中，重建三公司举示重建集团公司与重建三公司签订的《昭通市昭通至巧家（金塘）二级公路工程（四分部）项目承包合同》（以下简称《昭巧公路四分部承包合同》），约定重建集团公司将昭巧公路工程（四分部）委托重建三公司具体实施，工程内容为昭巧公路K97＋000－K111＋020，K116＋000－K133＋428，总长31.448公里。重建三公司应严格执行《昭巧公路BT合同》及《补充协议》全部条款，履行施工合同中的各项约定。重建集团公司分别按路基工程的13%、路面面层工程的5%、路面面层外工程的9%、桥梁及涵洞工程的2%、隧道工程的15%等收取管理费。重建三公司同时说明该合同系于近期签订，但将合同时间落款为2010年3月29日。重建三公司另举示其作为甲方，与新兴建筑公司作为乙方签订的《专业工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》），该《分包合同》约定：甲方将昭巧公路四合同段中的K97＋000－K103＋335里程内的路基土石方工程、挡护工程及附属工程交由乙方施工，分包价款采用单价，执行单价为待甲方与重建集团公司签订合同后商定，工程量按双方共同与建设单位核定的结算工程量为准。工程进度款按甲方与重建集团公司签订的主合同约定的时间和比例，在甲方收到建设单位支付资金后（扣除相应管理费、税金、质保金等费用）支付。余下分包工程款待建设方、监理方对工程验收合格，办清结算并付清甲方工程结算款，扣除相应管理费、税金、质保金等费用后支付乙方。该《分包合同》由肖小舟在新兴建筑公司现场代表处签字，并未加盖该公司公章。
重建三公司举示上述两份合同，拟证明：1.肖小舟系案涉工程的实际施工人，其借新兴建筑公司和裕丰建筑公司的名义进行施工，还以新兴建筑公司名义与重建三公司签订了合同；2.虽然重建三公司与裕丰建筑公司未签订合同，但根据《昭巧公路BT合同》、《昭巧公路四分部承包合同》、《分包合同》的约定，案涉工程尚未进行交工验收，付款条件不成就，而且付款时还要下调13%作为管理费。裕丰建筑公司及肖小舟不认可《昭巧公路四分部承包合同》的真实性，对《分包合同》认为虽有肖小舟签字，但肖小舟仅作为新兴建筑公司现场代表签字，并不能说明肖小舟是实际施工人；新兴建筑公司则认为《分包合同》未加盖该公司公章，不具有真实性，且新兴建筑公司也并未对案涉工程进行施工。
2014年12月5日，上海同济市政公路监理咨询有限公司（以下简称同济市政监理公司）作出《情况说明》，其内容为：“云南昭巧二级公路四分部K98＋550－K103＋300段，由于地势陡峭，施工难度极大，桥梁、隧道、抗滑桩纵横交错，施工交叉作业严重，路基土石方开挖便道很难形成，沿线便道需大量土石方回填才能形成上山便道，梁场、料场需要填筑，故路基土石方开挖不能按施工序列进行，沿线土石方弃渣不能满足弃土需求，原设计弃土场1公里内完全不能使用，从K103＋300运到K100＋000附近，从K98＋550运到K102＋700堆积梁场，从K99＋400运到K99＋102，施工方根据现场多次向四分部项目部反映，项目部现场负责人口头答应上述事实，申请监理查勘运距已超过1公里，达到1.5-2.0公里。”该《情况说明》加盖有“上海同济市政公路监理咨询有限公司昭通市昭通至巧家（金塘）二级公路二合同段项目监理专用章”。
根据裕丰建筑公司的申请，一审法院将云南昭巧二级公路K98＋550－K103＋310段工程造价委托重庆市中平建设工程咨询有限公司（以下简称中平咨询公司）进行了司法鉴定。期间，重建三公司申请按肖小舟签字确认的工程量另行作出鉴定结论，一审法院同意并委托鉴定后，因重建三公司拒绝缴纳鉴定费，视为其撤回了鉴定申请。同时，裕丰建筑公司申请对肖小舟签字确认的部分工程《报价单》属原件还是复印件进行鉴定，因其未在一审法院指定的期限内提交申请，一审法院未予准许。鉴定过程中，中平咨询公司与各方当事人及一审法院于2014年11月共同到案涉工程现场进行了踏勘，制作并确认了现场踏勘记录，其中关于土石方实际运输运距问题的现场勘查记录表载明：“K99＋000左右设弃土场一处、K102＋800左右设弃土场一处”。经现场勘查，案涉工程位于高山峡谷地带，公路周边地势陡峭险要。
2014年12月10日，中平咨询公司组织案涉工程的司法鉴定会议，会上重建三公司对裕丰建筑公司提供的《情况说明》中盖章的监理单位名称及印章不认可，内容也不认可；对于挡墙及护面墙基坑实际开挖方式，重建三公司认为全部采用机械爆破开挖，肖小舟则称全部采用人工开挖。
2014年12月26日，中平咨询公司作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：本工程总造价为54551706元，同时说明：“……2.本工程鉴定的计价原则为：经质证的《报价单》上有单价的项目按报价单中确定单价计算；报价单中没有单价的项目采用交通部颁《公路工程预算定额》（2007）及相关配套文件计算相应工程造价。按定额规定计算造价时，材料价格主要参考2011年10月总第216期《云南省建设工程材料及设备价格信息》中发布的昭通市材料价格信息进行计价；路基土石方工程中弃方综合运距根据同济市政监理公司关于路基土石方工程中弃方综合运距的《情况说明》中确定运距，按2公里计算。3.裕丰建筑公司提出《报价单》不应作为鉴定依据。若所有工程项目均采用交通部颁《公路工程预算定额》（2007）及相关配套文件进行工程造价计算；材料价格主要参考2011年10月总第216期《云南省建设工程材料及设备价格信息》昭通市的材料价格信息计算，其造价为55845528元，与鉴定结果相比较，造价增加1293822元。4.裕丰建筑公司提出护面墙、砌体挡墙、混凝土挡土墙中的基础土石方开挖，应全部按人工开挖方式进行计算。若基础土石方开挖全部按人工开挖方式进行计算，其造价比机械开挖为主的开挖方式计算（即鉴定结果）增加230436元。5.重建三公司提出路基土石方工程中弃方综合运距应根据设计图纸设计弃渣场位置计算，综合运距应为1公里。若路基土石方工程中弃方综合运距按照1公里计算，其造价比弃方综合运距按2公里计算减少2550482元。”其后，中平咨询公司作出《补充说明》，内容为：“若护面墙、砌体挡墙、混凝土挡土墙中的基础土石方开挖方式按机械开挖与人工开挖的比例各占50%进行计算，其造价比机械开挖为主的开挖方式计算（即鉴定结果54551706元）增加102216元。”
对上述《鉴定意见书》，裕丰建筑公司提出工程税费应按营业费3.36%计算、企业管理费应当按照4.17%取费、便道开挖的土石比例应为5：5、挡墙基础因施工场地狭窄只能100%人工开挖、不应按肖小舟签字的《报价单》确定部分工程的单价，而应全部按2007年《公路工程预算定额》计算等意见。中平咨询公司称，税金根据2007年版《公路基本建设工程概预算编制办法》计算为3.22%；根据《公路基本建设工程概预算编制办法》和云南省相关文件，企业管理费为3.55%，包含13项费用，而本案工程仅包含其中约三分之一，故按1.18%计取；便道开挖土石系按照实际签证单中的土、石数量计算；因本案无施工方案，故按照常规施工方案即90%机械、10%人工计算的挡墙基础开挖，但考虑到裕丰建筑公司的意见，鉴定意见书中也说明若全部按照人工开挖，会增加造价230436元。重建三公司认为实际施工时间为2010年12月至2011年12月，应以这段期间内的平均信息价格计算；根据同济市政监理公司的《情况说明》，案涉工程有K102、K100、K99三个弃土场，另外有2010年6月19日现场处理卡证明K101＋780处还有一处弃土场，土石方弃土运距应按1公里计算。同时，《情况说明》系同济市政监理公司下属部门出具，且未经法庭举质证，不能采信；鉴定报告将其他单位施工的部分也计算入裕丰建筑公司工程造价中；从裕丰建筑公司每月领取的柴油量，可看出对于挡墙基础开挖是机械而非人工；《报价单》应当作为鉴定依据。对于材料价格的取费标准，中平咨询公司解释系采纳的施工期间具有代表性、大概能反映这一年价格的2011年10月总第216期《云南省建设工程材料及设备价格信息》中发布的昭通市材料信息价格进行计价。
对于同济市政监理公司出具的《情况说明》，重建三公司认为盖章有问题，要求同济市政监理公司出庭作证。重建三公司举示2010年6月19日《昭巧公路工程变更（完善）方案现场处理卡》三份，其上载明K102＋600、K100＋810、K101＋780三处为弃土场，拟证明弃土运距不超过1公里。裕丰建筑公司质证认为，该证据仅有重建集团公司项目部盖章，故对其真实性有异议，不能证明弃土运距在1公里以内。为证明鉴定意见将案外人施工的工程计入了裕丰建筑公司的工程造价中，重建三公司另提供一份重建集团公司于2015年1月20日出具的《情况说明》，载明昭巧公路K100＋470－K100＋800段部分工程系由重庆建工交通建设集团有限公司（以下简称重建交通公司）施工，并非重建三公司肖小舟班组实施。裕丰建筑公司质证认为重建集团公司系重建三公司的上级，对其出具的《情况说明》的真实性不予认可，应以重建三公司向裕丰建筑公司出具的《承诺书》为准。
一审庭审中，裕丰建筑公司、重建三公司确认重建三公司向裕丰建筑公司支付的工程款共计45006261元，但并未载明支付的路段或负责人。裕丰建筑公司明确其起诉主张的工程款系肖小舟班组施工的路段，并不包含谢世国班组施工的路段，并陈述根据公司核对，重建三公司支付给裕丰建筑公司的工程款，其中1000万元系谢世国班组施工路段的工程款，其余35006261元系肖小舟班组施工路段的工程款。对此裕丰建筑公司举示了银行转账记录、谢世国签字的领条予以证明。
对于案涉工程已付款，双方有争议的为以下几笔：1.2013年2月7日，重建三公司支付叶有义75万元、卿盛全80万元、陈先国30万元、朱永森85万元、张华40万元，共计310万元；2.2012年4月16日，重建三公司委托重建集团公司支付秦洪荣76500元；3.重建三公司代付税款95944元。重建三公司对1、2项举示银行转账凭证予以证明，裕丰建筑公司及肖小舟质证认为裕丰建筑公司未授权上述人员收款，与案涉工程无关，不认可为已付工程款。对于第3项，重建三公司称公司在支付给裕丰建筑公司时根据双方的授权委托书代扣了税款，尚未向税务机关缴纳并取得相应税票。裕丰建筑公司及肖小舟认为应以实际付款金额作为已付款。重建三公司另举示三份《赔偿协议》（均系复印件）及相应收条，用以证明该公司为裕丰建筑公司垫付了145.6万元，此款也应当计入已付款中，并称《赔偿协议》的原件在肖小舟处。裕丰建筑公司质证认为收条系复印件，不予认可。肖小舟则称自己仅是代理人，自己没有原件。
重建三公司主张其在案涉工程中向裕丰建筑公司提供的水泥、钢筋、柴油、炸药等材料费用，应当作为甲供材料款在工程款中予以扣除，为此举示《路基一队材料提拨单》、《蒲斌对账清单》、《借条》、《送货签收单》、《油品出库单》等，拟证明其向裕丰建筑公司提供施工材料共计9217798.65元。裕丰建筑公司及肖小舟质证对《蒲斌对账清单》、《送货签收单》、《油品出库单》中有蒲斌签字部分（领取油料计52990升）的真实性予以认可，但提出裕丰建筑公司没有授权蒲斌领取任何材料；而其余单据上面为“蒲兵”签字，不予认可；对《路基一队材料提拨单》及借条上杨东海的签字不予认可。2015年4月1日，裕丰建筑公司出具《情况说明》，表示在重建三公司未提供证据证明甲供材量价的前提下，自认重建三公司向裕丰建筑公司提供甲供材总额600万元。重建三公司对此认为还是应当按其提供的证据主张扣除甲供材款项9217798.65元。
对于案涉工程是否交付使用，裕丰建筑公司认为2011年12月完工后，于2012年4月10日已通车使用；重建三公司认为2010年2月进场至今还在施工，一直未交工验收，2013年才通车试运行。根据前述鉴定过程中的现场勘查，案涉公路段处于通车使用状态。
双方因工程款的支付等问题发生争议，裕丰建筑公司遂提起本案诉讼，请求：判令重建三公司向裕丰建筑公司支付昭巧公路K98＋550－K103＋310标段工程款2300万元，并自2012年4月10日起至付清之日止以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
一审法院认为，重建三公司与裕丰建筑公司之间虽未签订合同，但重建三公司支付工程款的对象均是裕丰建筑公司，且重建三公司向裕丰建筑公司作出2013年7月30日《承诺书》表示待双方完善合同后便配合裕丰建筑公司办理税票分割以便开具发票，因此，裕丰建筑公司应系案涉工程的承包人，其可以依法向重建三公司主张工程款。重建三公司认为肖小舟先以中辅建设公司名义施工，重建三公司支付给中辅建设公司的工程款也由中辅建设公司全部转给了肖小舟，中辅建设公司退出后肖小舟又以裕丰建筑公司名义施工，因此肖小舟才是案涉工程的实际施工人；裕丰建筑公司及肖小舟则称肖小舟仅是裕丰建筑公司在案涉工程路段的现场负责人；中辅建设公司更提出重建三公司与中辅建设公司签订的合同中未加盖中辅建设公司公章，不具有真实性，中辅建设公司也从未就案涉工程进行施工。对此一审法院认为，重建三公司举示的《委托书》上肖小舟系以裕丰建筑公司现场负责人身份签字，同时其上加盖有裕丰建筑公司印章，并不能证明肖小舟是实际施工人，而重建三公司举示的其他证据也不足以证实肖小舟实际施工人的身份，故对重建三公司的主张不予采纳。
现裕丰建筑公司起诉要求重建三公司支付相应工程款及利息，根据庭审情况，本案争议焦点主要为：一、案涉工程款的支付条件是否成就；二、案涉工程造价如何确定；三、已付工程款如何确定。
一、关于案涉工程款支付条件是否成就的问题
重建三公司认为案涉工程为云南昭通至巧家二级公路建设项目中的一段公路，公路工程分为交工验收和竣工验收，只有通车试运行满2年后才应当办理竣工验收、结算及付款，因此本案工程款支付条件未成就。为此重建三公司举示《昭巧公路BT合同》、《昭巧公路四分部承包合同》及重建三公司与中辅建设公司签订的《分包合同》加以证明。对此一审法院认为，因双方并未签订建设工程施工合同，上述三份合同对裕丰建筑公司并无约束力。案涉工程虽未办理竣工验收，但经现场勘查，案涉公路段处于通车使用状态。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”裕丰建筑公司认为案涉工程2011年12月完工后，于2012年4月10日已通车使用；重建三公司认为2010年2月进场至今还在施工，一直未交工验收，2013年才通车试运行。因裕丰建筑公司并未举示证据证明案涉工程的通车或交付时间，重建三公司虽陈述案涉工程于2013年通车试运行，却并未提供证据证明具体通车试运行的日期，故一审法院根据重建三公司的陈述并结合案涉工程已通车使用的事实，确认案涉工程交付重建三公司并投入使用的时间为2013年1月1日。综上，案涉工程款支付条件已成就，重建三公司应当向裕丰建筑公司支付工程款。
二、关于案涉工程造价的确定问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”由于裕丰建筑公司与重建三公司并未签订合同，本案司法鉴定机构遂根据案涉工程相关施工图纸、变更设计、设计申报资料、单价报价单、现场踏勘记录、土石方弃方综合运距的《情况说明》，并参照施工期间昭通市材料价格信息作出了鉴定意见。因双方对鉴定结论多处存在异议，一审法院综合评述如下：
1.工程税费、企业管理费的计费问题
裕丰建筑公司提出工程税费应按营业费3.36%计算、企业管理费应当按照4.17%取费，由于鉴定单位当庭作出的关于税金“根据《公路基本建设工程概预算编制办法》和云南省相关文件，企业管理费为3.55%，包含13项费用，而本案工程仅包含其中约三分之一，故按1.18%计取”之解释具有合理性，而裕丰建筑公司未能举示证据加以反驳，一审法院对裕丰建筑公司提出的此项异议不予采纳。
2.便道开挖的土石比例及挡墙基础开挖比例的问题
裕丰建筑公司提出便道开挖的土石比例应为5：5，但未能提供充分证据予以证明，而鉴定单位系按照实际签证单中土、石数量计算为6：4，故对裕丰建筑公司的主张不予采纳。裕丰建筑公司称挡墙基础因施工场地狭窄只能100%人工开挖，重建三公司则认为鉴定机构采用的90%机械开挖、10%人工开挖是正确的，根据裕丰建筑公司领用的柴油量也能证明这点。根据勘查现场的实际状况，一审法院认为挡墙基础按机械、人工各占一半的比例较为合理，至于重建三公司认为从裕丰建筑公司领用的柴油量就能说明90%系机械开挖的说法，因无其他证据佐证，无法仅凭柴油使用量作出判断，故对于中平咨询公司按50%机械开挖、50%人工开挖作出的《补充鉴定意见》予以采纳，即应在鉴定结果基础上增加102216元。
3.应否按照肖小舟签字的部分《报价单》计算的问题
裕丰建筑公司认为不应按肖小舟签字的《报价单》确定相关工程的单价，而应全部按2007年《公路工程预算定额》计算。由于重建三公司举示的该《报价单》系肖小舟签字确认，而肖小舟系裕丰建筑公司就案涉工程委派的现场负责人，其在报价单上签字的法律责任应由裕丰建筑公司承担。裕丰建筑公司虽认为肖小舟的签字是复印件而非原件，但未能在指定的期限内申请司法鉴定，应承担举证不能的后果，故对中平咨询公司以该《报价单》作出的鉴定意见予以采纳。
4.材料价格确定标准的问题
重建三公司认为实际施工时间为2010年12月至2011年12月，故申请以这段期间内昭通市材料价格信息平均价进行补充鉴定。中平咨询公司称系采纳的施工期间具有代表性、大概能反映这一年价格的216期信息价格。因双方无合同约定材料价格计价标准，也无明文规定要求必须按施工期间平均信息价计算材料价格，而中平咨询公司提取施工期间的某月信息价作为计算依据并不违反相关规定，故对重建三公司的此项异议及补充鉴定申请均不予采纳。
5.土石方弃土运距按1公里还是2公里计算的问题
重建三公司称，根据同济市政监理公司的《情况说明》，案涉工程有K102、K100、K99三个弃土场，另外有证据证明K101＋780处还有一处弃土场，土石方弃土运距应按1公里计算。对此一审法院认为，虽然根据施工图、设计图，以及监理公司出具的《情况说明》，施工现场可能存在四个弃土场，但弃土场的地点是事先规划，而《情况说明》中表明原设计弃土场1公里内完全不能使用、土石方弃土运距已超过1公里，达到1.5-2.0公里，此系同济市政监理公司在现场施工遇到各种实际困难之下，根据客观情况作出的说明，相比设计图、施工图等预先性的规划更符合客观事实；对于重建三公司提出的K98处运渣应直接运到K99、K100处运渣也应直接运到K99、K103运渣应直接运到K102之说法，同济市政监理公司《情况说明》中“……由于地势陡峭，施工难度极大，桥梁、隧道、抗滑桩纵横交错，施工交叉作业严重，路基土石方开挖便道很难形成，沿线便道需大量土石方回填才能形成上山便道，梁场、料场需要填筑，故路基土石方开挖不能按施工序列进行，沿线土石方弃渣不能满足弃土需求，……从K103＋300运到K100＋000附近，从K98＋550运到K102＋700堆积梁场，从K99＋400运到K99＋102……”也能作出合理解释，应当并非重建三公司认为的现场只有一条独路，只能单向施工、沿途弃土。同时，根据现场勘查了解到的情况，案涉工程处于高山峡谷之间，周边地势陡峭，与《情况说明》描述的施工状况相符。重建三公司另提出《情况说明》系监理公司的下属部门出具，且未经过法庭举证质证的问题，一审法院认为，同济市政监理公司下属部门出具的文书，其效力及于同济市政监理公司；重建三公司无论在鉴定机构还是在法庭都对《情况说明》发表了质证意见，认为印章及内容均不属实，并要求同济市政监理公司出庭作证，但因其提供的现场处理卡仅有其上级单位盖章确认而另外三方均未加盖公章，且2010年6月19日现场处理卡系为预设的弃土场进行征地之用，而重建三公司陈述裕丰建筑公司施工时间为2010年12月至2011年12月，故现场处理卡并不能反映出实际弃土场位置，更不能证明实际的弃土情况及运距，无法对《情况说明》加以有效反驳，故对重建三公司要求同济市政监理公司出庭作证的请求不予支持，该《情况说明》可以作为司法鉴定的依据。综上，对鉴定意见中按2公里运距计算的工程造价予以采纳。
6.鉴定报告是否将案外人施工部分计入了工程造价的问题
重建三公司认为案涉工程中K100＋470－K100＋800长度330米工程系重建交通公司施工，不应当计入裕丰建筑公司施工的工程造价中，为此举示了重建集团公司于2015年1月20日出具的《情况说明》加以证明，同时当庭表示申请追加重建交通公司作为本案第三人。对此一审法院认为，因该《情况说明》系案外人作出，无法确认真实性，且出具此证据的公司系重建三公司的上级单位，具有一定利害关系，加之该证据也与重建三公司向裕丰建筑公司作出的《承诺书》中载明裕丰建筑公司分包的“云南昭巧二级公路工程项目四分部K98＋550－K103＋310工程作业全部内容”相悖，故不予采信。重建三公司虽当庭表示申请追加重建交通公司作为第三人参加庭审，但之后并未提交书面申请。因此，重建三公司既未提供有效证据说明重建交通公司对案涉工程中的部分路段进行了施工，又未提交书面申请追加重建交通公司作为第三人参加本案诉讼，故对重建三公司对其此项异议亦不予采纳。
另外，重建三公司申请补充鉴定裕丰建筑公司施工范围内的边坡喷射混凝土厚度不合格的工程量，在工程造价中予以扣减。因案涉公路已经通车投入使用，重建三公司提出混凝土厚度不合格属于工程交付之后的质保问题，在情况属实的前提下裕丰建筑公司应承担的也是修复整改的责任，故工程质量合格与否并非本案工程造价的补充鉴定范围。加之重建三公司也未就案涉工程质量问题提起反诉，因此对重建三公司补充鉴定的申请不予准许。
对于鉴定结论，重建三公司还提出肖小舟系实际施工人，其以中辅建设公司名义与重建三公司签订的《分包合同》约定的结算标准应作为本案工程款结算依据，即工程造价还应下浮13%作为最终结算价。因重建三公司举示的证据不足以证实肖小舟实际施工人的身份，裕丰建筑公司作为接受重建三公司支付本案工程款、并得到重建三公司承诺与其完善合同后办理税票分割的相对方，有权主张依照法律规定获得工程款；而裕丰建筑公司并非《分包合同》的相对方，该合同约定的内容对裕丰建筑公司不产生约束力。故重建三公司以此认为工程造价下浮13%的观点没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。
综上，结合中平咨询公司作出的鉴定意见及双方举示的证据，裕丰建筑公司承建的昭巧公路K98＋550－K103＋310路段工程造价应认定为54653922元。
三、关于已付工程款的确定问题
对于案涉工程已付工程款无争议的部分，重建三公司认为共计向裕丰建筑公司支付45006261元，裕丰建筑公司则称其中支付给案涉工程即昭巧公路K98＋550－K103＋310路段工程款为35006261元，另外1000万元系支付谢世国班组负责施工的昭巧公路K103＋358.02－K111＋020路段的工程款。由于裕丰建筑公司提交了银行转账记录、谢世国签字的领条证明谢世国收到了其班组施工路段的工程款1000万元，故一审法院确认重建三公司就本案所涉昭巧公路K98＋550－K103＋310路段所支付的工程款为35006261元。
对于双方争议的如下几笔工程款：1.2013年2月7日，重建三公司支付叶有义75万元、卿盛全80万元、陈先国30万元、朱永森85万元、张华40万元，共计310万元；2.2012年4月16日，重建三公司委托重建集团公司支付秦洪荣76500元；3.重建三公司代付税款95944元。经审查，因重建三公司仅举示向上述自然人银行转账记录加以证实，而未能证明上述几人系接受裕丰建筑公司委托而收取工程款，对代付税款也无证据加以佐证，故均不能确认为本案工程的已付工程款。对于重建三公司垫付的145.6万元赔偿款，重建三公司举示了三份《赔偿协议》及收条，三份《赔偿协议》虽为复印件，但肖小舟作为裕丰建筑公司的现场负责人当庭质证时仅表示上述证据原件并未在肖小舟处，而并未否认《赔偿协议》及收条的真实性，故对重建三公司代裕丰建筑公司支付了此款予以确认。现重建三公司要求作为已付工程款予以扣除亦属合理，一审法院予以支持。
重建三公司主张其在案涉工程施工过程中向裕丰建筑公司提供的水泥、钢筋、柴油、炸药等材料费用9217798.65元，应当作为甲供材料款在工程款中予以扣除，为此举示《路基一队材料提拨单》（2010年6月至2012年5月，总计9014305.65元）、《蒲斌对账清单》（应付方蒲斌，应收方陈先国，应付账款余额172785.5元）、借条（2012年4月24日杨东海借柴油2.5吨）、《送货签收单》、《油品出库单》等予以证明。一审法院认为，首先，重建三公司在本案中并未就其提供给裕丰建筑公司的材料，提起要求裕丰建筑公司支付款项的反诉。其次，重建三公司与裕丰建筑公司之间也未就甲供材款项是否在工程款中予以扣除进行约定，故重建三公司向裕丰建筑公司提供材料的行为，与裕丰建筑公司事实上形成的是买卖合同关系，与本案建设工程分包合同纠纷并非同一法律关系，不能当然从工程款中进行扣除。再次，即使能够扣除，重建三公司举示的证据中，除裕丰建筑公司认可的部分即《蒲斌对账清单》确定金额172785.5元之外，其余证据也不能明确材料价款尚有9045013.15元。具体如下：对于杨东海签字的《路基一队材料提拨单》，因裕丰建筑公司否认杨东海系该公司现场施工的人员，而《蒲斌对账清单》、部分《送货签收单》等虽然有杨东海签字，但由于持有原件的为重建三公司，故不能当然认为杨东海与裕丰建筑公司或肖小舟班组存在隶属关系。同时，重建三公司也未提供证据证明杨东海具有代表裕丰建筑公司确认材料价款以及结算材料价款的权利，故也不能以其签字的《路基一队材料提拨单》认定材料款为9014305.65元。部分得到裕丰建筑公司认可的《送货签收单》、《油品出库单》仅能证明裕丰建筑公司领取的材料数量，也无法确认价款，其余《送货签收单》、《油品出库单》因其上签字人为“蒲兵”，无法确认真实性，即使真实，同样无法确认材料价款。最后，鉴于裕丰建筑公司针对重建三公司提出的抵扣要求作出了《情况说明》，同意扣除600万元工程款，系其对自己权利之处分，一审法院予以确认。至于重建三公司要求抵扣款项的差额部分，重建三公司可另行主张。
综上，一审法院确认重建三公司就云南昭巧二级公路K98＋550－K103＋310路段工程已支付款项为42462261元，工程造价为54653922元，重建三公司还应当向裕丰建筑公司支付工程款12191661元。
对于工程款利息，裕丰建筑公司主张从2012年4月10日起至付清时止以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因案涉工程交付使用时间已确认为2013年1月1日，故重建三公司应从该日起，以12191661元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率向裕丰建筑公司计付利息。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、限本判决生效后十日内重建三公司向裕丰建筑公司支付工程款12191661元，并以该款为本金，从2013年1月1日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、驳回裕丰建筑公司的其他诉讼请求。本案案件受理费163979元，鉴定费48万元，合计643979元，由裕丰建筑公司负担302670元、重建三公司负担341309元。
裕丰建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，改判重建三公司向裕丰建筑公司支付工程款13647661元。主要事实和理由：重建三公司主张其代裕丰建筑公司垫付了145.6万元的赔偿款，但其举示的三份《赔偿协议》均系复印件，裕丰建筑公司对该三份《赔偿协议》以及相应收条均不予认可，故一审判决认定重建三公司代裕丰建筑公司垫付了145.6万元赔偿款系认定事实错误，重建三公司应多支付裕丰建筑公司145.6万元工程款。
重建三公司答辩称：重建三公司举示的三份《赔偿协议》虽系复印件，但收条均为原件，收条可以与《赔偿协议》相互印证，且肖小舟作为经办人员在一审中并未否认赔偿的事实，故一审判决认定重建三公司代付145.6万元赔偿款并非认定事实错误。
肖小舟答辩称：一审判决认定重建三公司代裕丰建筑公司垫付了145.6万元赔偿款系认定事实错误。
中辅建设公司答辩称：本案与中辅建设公司无关。
谢世国称无意见。
重建三公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回裕丰建筑公司的诉讼请求。主要事实和理由：1.本案中，肖小舟先挂靠新兴建筑公司与重建三公司签订《分包合同》，后又挂靠裕丰建筑公司承建工程，肖小舟系案涉工程的实际施工人，故应根据肖小舟与重建三公司的约定确定工程价款。2.根据案涉工程的施工图、竣工图能够认定弃土的运距为1公里，但一审判决仅根据同济市政监理公司出具的未经质证的《情况说明》便认定弃土运距按2公里计算，并由此导致工程造价增加2550482元，明显错误。3.重建三公司举示的《路基一队材料提拨单》、《蒲斌对账清单》等证据能够证明重建三公司向裕丰建筑公司提供了9217798.65元的甲供材，且甲供材属于建设工程造价的构成要件之一，可以直接在工程款中扣除，故一审判决未将价值9217798.65元的甲供材在工程款中予以扣除错误。4.关于挡墙基础的开挖方式，中平咨询公司已明确表示按90%机械、10%人工的方式开挖已足以完成开挖工作，但一审判决却认定应按机械、人工各占一半的比例比较合理，明显错误。5.双方对已付款金额为45006261元无异议，重建三公司在支付款项时并未明确每笔款的支付对象，而一审判决却依据裕丰建筑公司与肖小舟、谢世国之间的内部分配对重建三公司支付的资金性质进行了划分，将其中的1000万元确认为支付给谢世国承建路段的工程款，明显错误。6.案涉工程因尚未进行竣工验收，故工程款的支付条件尚未成就，一审判决仅根据重建三公司陈述的案涉工程于2013年通车试运行便认定案涉工程的交付时间为2013年1月1日，并认定工程款支付条件已经成就错误。
裕丰建筑公司答辩称：1.重建三公司出具的《承诺书》已经明确由于业主方未与重建集团公司签订合同，故重建三公司也无法与裕丰建筑公司签订合同，根据重建三公司出具的《承诺书》以及其向裕丰建筑公司付款等事实，可以认定重建三公司与裕丰建筑公司之间存在建设工程施工合同关系，重建三公司应当支付工程款。2.根据重建三公司在一审中的陈述可知，重建三公司认可裕丰建筑公司承建了两个标段的工程，且两个路段工程是在混同付款，裕丰建筑公司也举示充分证据证明收到的款项中有1000万支付给谢世国，故一审判决认定重建三公司支付的肖小舟所承建工程的工程款为35006261元并无不当。3.对于弃土运距的问题，裕丰建筑公司将同济市政监理公司出具的《情况说明》交给一审法院，并由一审法院交给鉴定单位，且在一审庭审中双方均对该《情况说明》充分发表了意见，故应采信该《情况说明》，认定弃土运距为2公里。
肖小舟、中辅建设公司、谢世国均称无意见。
本院二审查明：一审庭审中，重建三公司陈述称，昭巧公路K98＋550－K103＋310段和K103＋358.02－K111＋020段均由裕丰建筑公司进行施工，且两路段存在混同付款。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、重建三公司在本案中是否应向裕丰建筑公司支付工程款；二、如应支付，重建三公司应向裕丰建筑公司支付的工程款金额如何确定。本院对此分别评述如下：
一、关于重建三公司是否应向裕丰建筑公司支付工程款的问题。结合本案相关事实，应当认定裕丰建筑公司在本案中有权要求重建三公司支付工程款。具体事实和理由如下：
1.重建三公司与裕丰建筑公司虽未签订建设工程施工合同，但根据重建三公司出具的《承诺书》可知，重建三公司已认可昭巧公路工程项目四分部K98＋550－K103＋310工程作业全部内容由裕丰建筑公司承建，双方未能签订施工合同的原因在于业主方尚未与重建集团公司签订工程施工总合同所致。同时，重建三公司亦实际上向裕丰建筑公司履行了工程款支付义务，因此，应当认定重建三公司与裕丰建筑公司建立了事实上的建设工程施工合同法律关系，裕丰建筑公司向重建三公司请求支付工程款符合法律相关规定。
2.重建三公司虽主张肖小舟先挂靠新兴建筑公司与重建三公司签订《分包合同》，后又挂靠裕丰建筑公司承建工程，肖小舟系案涉工程的实际施工人，应根据肖小舟与重建三公司的约定确定工程价款。对此，重建三公司举示的《分包合同》上并未加盖新兴建筑公司的印章，中辅建设公司对肖小舟挂靠其施工的事实亦不予认可，且在裕丰建筑公司向重建三公司出具的《委托书》中，肖小舟仅作为现场负责人签字，据此不足以认定系肖小舟先后挂靠新兴建筑公司、裕丰建筑公司承建案涉工程。同时，由于重建三公司与裕丰建筑公司之间建立了事实上的建设工程施工合同法律关系，即使系肖小舟挂靠裕丰建筑公司进行工程施工，根据“合同相对性”原则，亦应当由与重建三公司存在建设工程施工合同关系的裕丰建筑公司行使主张工程款的权利。
3.关于工程款支付条件是否成就的问题。由于重建三公司与裕丰建筑公司之间未签订建设工程施工合同，双方对工程款的支付条件未作明确约定，根据权利义务对等原则，裕丰建筑公司在将工程交付重建三公司使用后，重建三公司便应当向裕丰建筑公司支付工程款。对于案涉工程的交付时间，裕丰建筑公司认为于2012年4月10日通车运行，而重建三公司则认为2013年才通车试运行，但双方均未提供充分证据予以证明。一审中，一审法院会同双方当事人、鉴定人员进行现场查勘时发现案涉公路段已处于通车使用状态。一审判决根据上述事实确认案涉工程交付使用的时间为2013年1月1日，并认定工程款的支付条件已经成就，并无不当，重建三公司上诉认为工程款支付条件尚未成就的理由不能成立。
二、关于欠付工程款金额的确定问题。对于当事人在二审中存在争议的弃土运距、挡墙基础开挖方式、已付款金额等问题，本院分别评述如下：
1.关于弃土运距问题。首先，在本案中，裕丰建筑公司主张弃土运距达到2公里的依据是同济市政监理公司项目监理部出具的一份《情况说明》，该《情况说明》在性质上应认定为证人证言，但在一审诉讼中，一审法院未组织双方当事人质证便将该《情况说明》作为鉴定材料递交给鉴定单位，裕丰建筑公司、重建三公司虽在鉴定单位组织的司法鉴定会议上以及在对《司法鉴定意见书》进行质证时对该《情况说明》陈述了意见，但该《情况说明》的制作人或者单位负责人并未出庭接受质询，一审判决径行采信该《情况说明》显非妥当。其次，在二审诉讼中，本院要求裕丰建筑公司在限定期限内通知该《情况说明》的制作人或者单位负责人到庭接受质询，但裕丰建筑公司未在限定期限内通知该《情况说明》的制作人或者单位负责人到庭，故该《情况说明》应当不予采信。最后，在施工过程中，如预设弃土场地确难满足弃土需求，裕丰建筑公司亦应及时与重建三公司进行协商后形成补充协议，或者进行现场签证，但裕丰建筑公司并未提交任何相关资料与该《情况说明》相印证，故该《情况说明》仅系孤证，缺乏充分的基础证据支撑。因此，一审判决根据该《情况说明》认定弃土运距达到2公里，并认定案涉工程造价增加2550482元不当，本院予以纠正。
2.关于挡墙基础开挖方式问题。裕丰建筑公司认为根据现场施工状况只能100%人工开挖，而重建三公司则认为中平咨询公司所采用的90%机械、10%人工的开挖方式是正确的。在一审诉讼中，一审法院会同双方当事人、鉴定人员对案涉工程进行了现场查勘，一审法院根据查勘的现场实际状况认定挡墙基础的开挖方式按机械、人工各一半的比例较为合理，应视为一审法院自由裁量权的行使。对此，重建三公司如有异议，应当承担举证责任，但重建三公司并未提供充分证据予以驳回，因此，本院对一审判决对挡墙基础开挖方式的认定予以尊重。
3.关于案涉工程已付款金额的问题。在本案中，双方对重建三公司向裕丰建筑公司支付的工程款金额为45006261元无异议。双方的争议在于，裕丰建筑公司认为其在本案中仅要求重建三公司支付由肖小舟负责施工的K98＋550－K103＋310段工程的工程款，而对谢世国负责施工的K103＋358.02－K111＋020段工程的工程款则未予主张，由于其收到上述款项后将其中1000万元支付给谢世国负责施工的路段，故裕丰建筑公司支付肖小舟负责施工路段的工程款为35006261元；而重建三公司则主张其在支付款项时并未明确每笔款的支付对象，应认定重建三公司的已付款为45006261元。对此，由于重建三公司在一审中明确承认昭巧公路K98＋550－K103＋310段和K103＋358.02－K111＋020段均由裕丰建筑公司进行施工，且两路段系在混同付款，裕丰建筑公司在一审中已举示充分证据证明其中的1000万元系向谢世国负责施工的路段支付，而重建三公司亦未举证证明两路段分别应当支付的款项金额，故一审判决认定重建三公司支付肖小舟负责施工路段的工程款为35006261元，并无不当。
4.关于甲供材费用问题。重建三公司主张其向裕丰建筑公司提供了价值9217798.65元的甲供材应当从欠付工程款中扣除，为此举示了《路基一队材料提拨单》、《蒲斌对账单》、《借条》等予以证明。上述证据中，《路基一队材料提拨单》、《借条》上既无裕丰建筑公司的签章，亦无现场负责人肖小舟的签字，而仅有杨东海的签字。对于杨东海在前述单据上签字的行为是否系其职务行为或基于授权的委托行为，重建三公司并未提供充分证据予以证明。裕丰建筑公司的现场负责人肖小舟虽在《蒲斌对账单》上对杨东海经办的事项予以签字认可，但在重建','2018-12-29
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