上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0117刑初1293号
公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人郑某某，男，1969年07月10日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市，暂住本区叶榭镇车亭公路XXX弄XXX号。辩护人吴海松，上海申有律师事务所律师(上海市松江区法律援助中心指派)。被告人自报滕某某，女，1969年2月24日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市，暂住本区叶榭镇车亭公路XXX弄XXX号。辩护人杨生泉、何煦，上海龙元律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉(2016)1293号起诉书指控被告人郑某某、滕某某犯非法经营罪，于2016年8月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员李某某出庭支持公诉，被告人郑某某及其辩护人吴海松，被告人滕某某及其辩护人杨生泉到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年12月至2016年4月，被告人郑某某、滕某某在未取得烟草经营许可证的情况下，在本区叶榭镇车亭公路XXX弄XXX号“郑某某杂货店”内非法经营卷烟。2016年4月7日，执法人员对上址进行检查，当场查扣“利群”等各类卷烟共计745条，非法经营额达人民币96,649.64元。经检验，涉案卷烟均系真品卷烟。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，证人车某某、施某某、时某某、牛某某的的证言，监控视频，上海市松江区烟草专卖局出具的先行登记保存通知书、移送财物清单、检查(勘验)笔录、查获物品清单和公安机关出具的扣押笔录、清单、照片，鉴别检验报告、涉案卷烟价值估价意见，销货清单，案发、抓获经过等，证明被告人郑某某、滕某某违反国家规定，未经许可经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关认为，被告人郑某某、滕某某的行为已构成非法经营罪。被告人郑某某到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人郑某某对起诉指控的基本事实无异议。其辩护人的意见，被告人郑某某对犯罪事实作了如实供述，建议对其从轻处罚并适用缓刑。被告人滕某某对起诉指控的事实无异议。其辩护人的意见，1、被告人滕某某虽有非法经营卷烟的事实，但已经查实的非法经营数额和违法所得均未达到构罪的数额标准；查获的卷烟系他人寄卖，有可能销售出去，也有可能退回给他人，故不能按查获的卷烟的价值认定为犯罪数额。2、如认定被告人滕某某构成犯罪，建议对其免于刑事处罚。经审理查明：2016年1月起，被告人郑某某、滕某某在未取得烟草经营许可证的情况下，在本区叶榭镇车亭公路XXX弄XXX号“上海市松江区叶榭镇郑某某杂货店”(以下简称“郑某某杂货店”)内非法经营卷烟。2016年4月7日，上海市松江区烟草专卖局对上址进行检查，当场查获价值人民币96,649.64元的利群牌等各类卷烟共计745条。上述事实，有以下证据证明：1、证人车某某、施某某的证言及辨认笔录表明，2016年4月7日10时许，其等人至本区叶榭镇车亭公路XXX弄XXX号“郑某某杂货店”进行检查，发现该店在未取得烟草专卖零售许可证的情况下销售烟草制品，并在店内及二楼仓库内查获待销售的卷烟，后当着滕某某面清点装箱，后要求当事人签名时，发现滕某某已经逃逸；从该店内查获的有“帝豪”、“红塔山”、“利群”等品牌卷烟共745条。2、上海市松江区烟草专卖局出具的《先行登记保存通知书》、《移送财物清单》、检查(勘验)笔录、查获物品清单及公安机关出具的扣押清单、照片表明，2016年4月7日，从本区叶榭镇车亭公路XXX弄XXX号“郑某某杂货店”内扣押到“利群”等各类品牌卷烟共计745条。3、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》表明，涉案卷烟均系真品卷烟，共计价值人民币96,649.64元。4、《营业执照》(复印件)及上海市松江区烟草专卖局出具的情况说明表明，本区叶榭镇车亭公路XXX弄XXX号“郑某某杂货店”是被告人郑某某出资注册成立，未取得《烟草专卖零售许可证》。5、监控视频、销货清单、随案移送清单表明，被告人郑某某2016年4月7日在本区叶榭镇车亭公路XXX弄XXX号“郑某某杂货店”内经营卷烟的情况和上海市松江区烟草专卖局工作人员于2016年4月7日在该店内查获大量卷烟的经过。6、证人时某某、牛某某的证言和辨认笔录表明，被告人郑某某、滕某某系“郑某某杂货店”实际经营者。7、案发、抓获经过表明，被告人郑某某、滕某某均系被抓获到案。8、常住人口基本信息证实，被告人郑某某、滕某某作案时均已达完全刑事责任年龄。对于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：关于被告人滕某某的辩护人所提不能以查获的待销售的卷烟认定非法经营数额的问题：非法经营烟草制品数额在5万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的，即属于非法经营罪所规定的“情节严重”。行为人非法经营烟草制品存在着已销售或者未销售的情形，在已经销售的场合，存在着非法经营数额和违法所得数额。本案中，被告人郑某某、滕某某销售卷烟已经有一段时间，且2016年4月7日向他人销售了5条卷烟，因销售的对象主要针对的是流动人员，故已销售的非法经营数额、违法所得数额无法查清，故公诉机关未指控已销售的卷烟数额。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，明知他人实施非法经营烟草制品，而提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。本案被告人郑某某、滕某某供称卷烟系“张军”的男子放在店内寄卖，约定由“张军”每月支付2,000元的费用，由此可见被告人郑某某、滕某某不仅提供经营场所、保管等行为，并且又进行了销售行为，根据司法解释的规定，行为人只要实施了上述行为之一的，即按照非法经营罪追究刑事责任。3、司法解释第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。公诉机关根据查获的待销售卷烟的数额认定非法经营数额，于法有据。综上，对于被告人滕某某的辩护人的意见，不予采纳。本院认为：被告人郑某某、滕某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控成立。被告人郑某某到案后如实供述了主要犯罪事实，在庭审中起先对犯罪事实有所避重就轻，但之后又能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人滕某某的行为不属于犯罪情节轻微，故对其辩护人所提免予刑事处罚的意见，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人郑某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。二、被告人滕某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月20日起至2016年11月19日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。三、扣押在案的卷烟，予以没收。四、未退出的违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
代理审判员 王美娟
人民陪审员 张士雄
二〇一六年九月十四日
书 记 员 顾霞飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第六十七条……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
……。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……。