江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1373号
上诉人（原审被告）昆山大伟印刷科技有限公司
被上诉人（原审原告）上海谢华建筑装潢有限公司
上诉人昆山大伟印刷科技有限公司（以下简称大伟公司）因与被上诉人上海谢华建筑装潢有限公司（以下简称谢华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2012）昆民初字第853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：谢华公司与大伟公司于2003年1月口头约定，由谢华公司为大伟公司承建“新车间装修工程”（一期）及办公楼土建、装饰、水电、空调（二期）等部分工程，上述工程未经相关部门审批，谢华公司亦未提供其单位建筑工程施工资质和建筑装修装饰工程施工资质。
2006年5月25日，时任大伟公司工业工程部资深主管的鄢浩向谢华公司提交《一期、二期土建装饰工程异常部分》（以下简称《工程异常部分》）1份，载明：一期车间工程总价1806511元，已付金额1463316.80元，异常部分包括应急灯／出口指示灯未安装差价1728元，雁塔型雨棚太贵的差价10800元，余款330666.20元；二期土建（办公楼）总价款1361157元，已付款1061157元，异常部分包括素砼带基，埋深1米以内，C20，多算7.93M3、金刚砂地坪实际未做等合计差价233363.30元，余款66637元；二期装饰总价款1387802.87元，已付款1029555元，异常部分包括1、环氧树脂多算122M2差价8296元，2、底层大堂，无框门支撑型钢（感应门已包括）差价980.55元，3、广告支撑型钢／不锈钢饰面／广告封双层细木工板墙面，土建已包括，差价7179.22元，4、执手锁多算3把（品保：2把，会议室：1把）差价64.53元，扣除税金563.34元，合计差价17083.64元，余款341164.23元；二期追加工程款218870元，异常部分为新门卫（毛坯房）价太高：60000元，差价10000元，余款208870元；二期水电116006元，余款116006元，中央空调维护／修理费，异常部分为安装不合理，导致压缩机烧毁，差价93624元，余款93624元；二期空调525000元，余款525000元，漏补部分工程96980元，余款96980元，合计总价5415347＋96980（漏补），合计已付款3554028.80元，合计差价366598.90元，合计余款1591699.4元。鄢浩在上述材料下方签署“谢华所做工程有以上异常，请贵司确认”的意见。庭审中，经原审法院传唤，鄢浩出庭作证，述称：我原系大伟公司中层干部，负责工业工程部，我接手时涉案工程已经全部完工，因双方对工程价款有争议，有部分款项没有付，根据公司杨总要求，我依据图纸将实际工程量都量过，并就其中的异常部分出具了《工程异常部分》；上述《工程异常部分》根据施工方提供的预算表，我主要确认工程量，单价按照施工方单方提供的预算表照抄，单价我没有权利核实，异常部分有预算表以预算表为准，没有预算表新增或变更部分的是我自己评估的；工程总价应由原大伟公司负责人确认。
谢华公司就本案所涉纠纷曾于2008年1月16日向原审法院提起诉讼，在该案审理过程中，原审法院委托中国建设银行股份有限公司苏州分行对涉案工程造价进行鉴定，该行于2009年9月11日出具建设工程造价鉴定结论书，如下表所示：
庭审中，鉴定人员接受质询时表示：根据现有证据，除已出具的报告外，无法确定工程造价。
庭审中，双方确认大伟公司付款金额为3754028.8元。
另查明：鄢浩于2006年6月30日办理了离职申请，其离职申请单载明其进厂日期为“98年9月1日”，合同到期为“06年9月”，离职生效期“2006年6月30日”，部门为“生产”，职务为“课长”，离职原因为“另有发展”。
上述事实由《工程异常部分》1份、名片、离职申请单、社保卡、鉴定报告以及双方在庭审中的陈述等证据证实。
原审原告谢华公司的诉讼请求为：1、大伟公司向谢华公司支付工程款1391699.1元并承担自2005年1月1日起至清偿之日止按同期中国人民银行贷款利率计算的逾期利息；2、本案诉讼费用由大伟公司负担。
原审法院认为，大伟公司将涉案工程发包给谢华公司，双方之间达成口头建设工程施工合同。因谢华公司未能提供其具有建筑工程施工资质和建筑装修装饰工程施工资质的证据，故其与大伟公司之间的口头建设工程施工合同无效，但鉴于工程已经完成并交付给大伟公司使用，因此大伟公司理应支付相应的工程款。
对于本案的争议焦点“涉案工程造价如何确定”，原审法院认为，原审法院曾委托中国建设银行股份有限公司苏州分行对涉案工程造价予以鉴定，根据鉴定结论，该行对于一期工程（包括主合同、增加（1）、（2）、（3））及二期土建、装饰部分确定造价为2649637.52元，由于缺乏图纸及相关资料对于其他部分无法确定，因此，原审法院对该份鉴定的确定部分内容予以采纳。鄢浩出具的《工程异常部分》对于谢华公司所做结算的异议部分进行了确认，虽大伟公司对此不予认可，但经原审法院合法传唤，鄢浩也表明其受大伟公司指派对相关工程量进行现场核实，其时任大伟公司工业工程部资深主管，应视为谢华公司已对其所施工部分工程量进行了初步举证，在大伟公司未提出反证的情况下，原审法院对该份证据予以认可，但对其中的部分内容应根据上述鉴定报告中的内容予以调整。具体调整内容为：对于一期造价，上述《工程异常部分》确定为1806511元，根据鉴定报告，已就一期部分确定造价为1577372.05元，故该部分应核减229138.95元，大伟公司尚结欠谢华公司工程款为1362560.45元（1591699.4元－229138.95元），另扣除双方自认付款金额3754028.8元与《工程异常部分》确认已付款金额3554028.5元的差额200000元，大伟公司实际应支付1162560.45元。
对于谢华公司要求大伟公司承担自2005年1月1日起至清偿之日止按同期中国人民银行贷款利率计算的逾期利息的诉讼请求。原审法院认为，《工程异常部分》落款日期为2006年5月25日，至迟在该日涉案工程已交付大伟公司，故逾期利息可从2006年5月26日起计算至判决生效之日止。考虑到涉案工程未经报建且未签订书面合同，导致最终价款无法确定，双方对此均负有责任，但大伟公司作为业主未履行相应报建手续，负有主要责任，原审法院酌情认定大伟公司应承担上述逾期利息的60％。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：昆山大伟印刷科技有限公司于判决生效后十日内支付上海谢华建筑装潢有限公司工程款1162560.45元，并承担自2006年5月26日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息至判决生效之日止的逾期付款利息中的60%。案件受理费25013元，由上海谢华建筑装潢有限公司负担9014元、由昆山大伟印刷科技有限公司负担15999元。
上诉人大伟公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院确认工程造价依据之一是中国建设银行股份有限公司苏州分行对涉案工程造价的鉴定结论。鉴定报告书表明，依据谢华公司提交的决算资料，对决算金额3882365.61元（4555471元-73038元-222645.71元-377421.68元）的项目鉴定金额为2649637.52元，其余决算金额为1629961.39元的项目因谢华公司无法提交图纸和相关资料导致金额无法确定，谢华公司应承担举证不能的责任。原审判决对鉴定报告书中可以确定部分予以采纳，但在计算工程造价时却仅对其中一期谢华公司决算金额为1806511元鉴定金额为157737205元的差价予以核减，对其他确定部分谢华公司决算金额与鉴定金额的差额未核减，导致原审判决错误。2、鄢浩所属部门为生产部，职务为课长，工程量结算并不属于其职责范围，其作为基层管理人员无权结算金额为几百万元的工程量。鄢浩也出庭述称其主要确认工程量，单价按施工方单方提供的预算表照抄，其没有权利核实，工程总价应由双方负责人予以确认。鄢浩在《工程异常部分》上的签字仅表明其个人对工程量异常部分的认定。大伟公司委派的工程负责人为杨文调，该《工程异常部分》没有大伟公司负责人签字确认，不能作为工程造价结算的依据。3、因谢华公司要求按其单方面制作的预算表结算工程款，一直未向大伟公司提供竣工图纸和决算资料，才导致双方在工程量、各项单价和工程总价方面发生争议。可见双方产生争议的责任在谢华公司，原审判决大伟公司承担逾期利息的60%没有事实和法律依据。请求二审法院依法改判。
被上诉人谢华公司答辩称：本案建设工程施工合同无效的主要责任在大伟公司。工程在开工前没有经过规划批准，完工后未办理竣工验收备案，而且在合同履行过程中没有任何书面合同，其原因是工程超越了土地红线图的范围，没法通过正规的建设工程审批流程。2003年1月至2005年1月工程施工期间在大伟公司厂区范围内发生的土建和装饰工程全部是由谢华公司施工完成的。鄢浩作为大伟公司的管理干部，其在《工程异常部分》上签署“谢华所做工程有以上异常”并签名的行为是正常的职务行为，应由大伟公司承担民事责任。该份证据是真实的工程量记载。杨文调在工程施工期间是大伟公司的董事长，不可能事无巨细地负责工程事务。中国建设银行股份有限公司苏州分行所做的工程造价咨询报告书鉴定结论不客观不公正，不能作为认定事实和依据，体现在：鉴定人员擅自排除一些材料也即工程量，程序违法；鉴定结果不合理压低工程造价，有的甚至违反常识。施工图纸保存在大伟公司处，大伟公司不将图纸交出是导致本案造价审计不清的主要原因。原审判决有不妥，谢华公司为避免诉累，请求维持原判。
二审查明，《工程异常部分》载明，二期土建异常部分包括素砼带基，埋深1米以内，多算7.93M3，差价2481.53元；砼构件内调整钢筋超出部分建议各负责一半，差价12183.66元；承重多孔砖-
砖框架内墙多算124.8M2，差价8410.27元；拆除工程65000元，太贵，差价15000元；金刚砂地坪实际未做，差价4389.12元；楼面层无筋细石砼4CM商砼是否有做待分析，差价4918.25元；屋面广告灯箱架多算4个，差价743686元；现浇钢砼平板板厚错写，差价87184.61元；851焦油聚氨酯旧车间未做，差价53116.51元；二个化粪池太贵，差价8513.08元；水泥差价22370元；扣除税金7359.36元。
二审中，大伟公司陈述：对于一期工程，《工程异常部分》中的异议项目未包括在鉴定结论的不确定工程中；对于二期土建，《工程异常部分》中提出异议的素砼带基、砼构件内调整钢筋、承重多孔砖-
砖框架内墙、拆除工程、楼面层无筋细石砼、屋面广告灯箱架、现浇钢砼平板板厚、焦油聚氨脂、化粪池项目在鉴定结论的不确定工程中都有对应项目；对于二期装饰，《工程异常部分》中提出异议的广告支撑型钢一项即为鉴定结论不确定工程中的广告细石木工板基层铝塑板面；《工程异常部分》中中央空调维护／修理费是就不确定工程中二期空调费用提出的异议。
谢华公司陈述：对于二期土建，《工程异常部分》中提出异议的“素砼带基”是道路垫层，与大伟公司认为的不确定工程中的屋面细石砼或屋面层、楼面层无筋细石砼并非同一工程；“砼构件内调整钢筋”是针对楼面，大伟公司认为的不确定工程中的整体面层有筋细石砼是为了屋面隔热浇的混凝土，二者并非同一工程；承重多孔砖-
砖框架内墙、拆除工程、楼面层无筋细石砼、屋面广告灯箱架、焦油聚氨脂、化粪池项目在鉴定结论不确定工程中有包括；现浇钢砼平板板厚在不确定工程中没有涉及。对于二期装饰，《工程异常部分》中提出异议的“广告支撑型钢”是老楼门头的广告，已计算在土建内，不确定工程中的“广告细石木工板基层铝塑板面”是新办公楼上的灯箱装饰及新老过道间的铝塑板，二者非同一工程；没有发生过压缩机烧毁的事情，对于《工程异常部分》中扣除中央空调维护／修理费不予认可。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为：谢华公司主张工程款，应对工程量及总造价承担举证责任。谢华公司提交了《工程异常部分》，其中有大伟公司的员工鄢浩对工程异常部分提出的意见。因鄢浩并非大伟公司就涉案工程的负责人或者公司法定代表人，据其证言其只是在完工后受大伟公司指派对工程量进行现场核实，并不负责结算；而且就涉案工程已由鉴定机构出具了鉴定结论书，鉴定意见与《工程异常部分》存在较大差异，本案应以鉴定意见为基础，结合鄢浩出具的意见确定工程价款。
鉴定结论书中的价款分为确定造价和不确定造价两部分。对于总确定造价2649637.52元，谢华公司对其中的一期土建确定造价1577372.05元不持异议，本院予以确认。对于二期装饰确定造价683958.25元和二期土建确定造价388307.22元，谢华公司提出异议认为未计算各项费率，排除了现场可见的工程量，而且未按照双方协商的市场价格定价。本院认为，谢华公司与大伟公司之间的口头建设工程施工合同因谢华公司不能提供其有施工资质的证据而无效。根据鉴定报告书中的二期装饰工程和二期土建工程综合取费表，鉴定机构对于费用、税金进行了计取，谢华公司并无证据证明费用计算违反审价规定；谢华公司未能证明双方约定按市场价格结算，鉴定按照定额计算也无不当。对于工程量应根据图纸结合现场勘查情况确定，但谢华公司未能提交完整图纸，其认为已将图纸全部交给大伟公司，系大伟公司故意不提交导致事实无法认定。但是谢华公司自述图纸是其帮大伟公司找设计公司所做，谢华公司作为施工方主张工程款应有举证施工图纸及证明工程量的义务和能力，否则应承担举证不能的后果。而且谢华公司在二审中表示鉴定时遗漏的工程现场应能看到，鉴定人员一审到庭时陈述已进行过现场测量，谢华公司认为鉴定机构未作勘查且故意遗漏现场可见的工程量依据不足。因此本院认为确定造价应为2649637.52元。
对于无法确定部分，其中的一期增加（3）73038元、安装（二期水电）116006元、漏补部分96980元、二期空调525000元，虽然双方目前存在争议，但鄢浩在核对工程量时未提出异议，鉴定意见对造价也未明确否定，大伟公司无充分证据推翻谢华公司就该部分工程所作的初步举证，对该部分价款本院予以确认。至于鄢浩指出要扣减的空调维修费，因谢华公司不认可因安装不合理而导致空调压缩机烧毁，大伟公司也未就此举证，对此项不予扣除。对于二期追加工程款218870元，鄢浩提出新门卫价60000元太高应扣除10000元，谢华公司不能证明新门卫造价应为60000元，本院认可从中扣除10000元，即二期追加款为208870元。对于二期装饰222645.71元，虽然大伟公司认为鄢浩对其中7197.22元广告支撑型钢提出过异议，但谢华公司不认可广告支撑型钢包括在二期装饰项目“广告细木工板基层铝塑板面”中，大伟公司也未证明二者系同一工程，对该项异议金额不予扣除。对于二期土建377421.68元，大伟公司认为鄢浩提出异议的素砼带基、砼构件内调整钢筋、现浇钢砼平板板厚项目包括在不确定工程中，但其所称的对应项目名称并不相同，大伟公司不能证明系同一项目，谢华公司也不予认可，相关异议金额不应扣除；对于承重多孔砖-
砖框架内墙、拆除工程、楼面层无筋细石砼、屋面广告灯箱架、焦油聚氨脂、化粪池，谢华公司确认包括在不确定工程中，因谢华公司不能证明相关项目的确切造价以否定鄢浩提出的异议，上述项目异议金额合计97394.97元应从价款中扣除。因此对于鉴定结论不确定部分，本院认定工程造价为1522566.42元。
综上，工程总价款应为4172203.94元（2649637.52元＋1522566.42元），扣除双方确认的已付款3754028.8元，大伟公司仍应支付工程款418175.14元。原审法院对工程价款认定不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。根据《工程异常部分》至迟在2006年5月25日工程已交付，逾期利息应从2006年5月26日起计算至判决生效之日止。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2012）昆民初字第853号民事判决。
二、昆山大伟印刷科技有限公司于本判决生效后十日内支付上海谢华建筑装潢有限公司工程款418175.14元，并承担自2006年5月26日起至本判决生效之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息。
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25013元，由上海谢华建筑装潢有限公司负担17497元，昆山大伟印刷科技有限公司负担7516元；二审案件受理费25013元，由上海谢华建筑装潢有限公司负担17497元，昆山大伟印刷科技有限公司负担7516元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 陈 斌
代理审判员 沈维佳
二〇一四年六月二十日
书 记 员 吉宇璐