呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内01民终1399号
上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司。
法定代表人：何向全，董事长。
委托诉讼代理人：袁庆文，浙江东鹰律师事务所。
委托诉讼代理人：林志辉，内蒙古蒙信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳彦杰，工人，住四川省成都市公安局龙泉驿区。
委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古瀛昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芦春刚，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：陈志东，男，1985年6月19日出生，汉族，公司员工，住内蒙古呼和浩特市。
原审被告：呼和浩特市菲来金房地产开发有限责任公司。
法定代表人：赵明，总经理。
委托诉讼代理人：呼和牧其，内蒙古典诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武瑞环，内蒙古典诺律师事务所律师。
上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）因与被上诉人阳彦杰、芦春刚，原审被告呼和浩特市菲来金房地产开发有限责任公司（以下简称菲来金公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人歌山公司的委托诉讼代理人袁庆文、林志辉，被上诉人阳彦杰及其委托诉讼代理人王占玺，被上诉人芦春刚的委托诉讼代理人陈志东，原审被告菲来金公司的委托诉讼代理人呼和牧其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
歌山公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回阳彦杰的全部诉讼请求或发回重审；2、判令阳彦杰、芦春刚承担本案一审、二审全部诉讼费、保全费。事实与理由：一、歌山公司并非本案适格被告，原审判决将歌山公司列为被告属于程序错误，依法应发回重审或改判。歌山公司与阳彦杰并不存在合同关系，歌山公司不应该被列为被告。阳彦杰向法院提供的《建筑工程劳务分包经济合同》及后续签订的《项目补偿协议书》、《工程结算》等证据表明，该施工合同的双方主体为阳彦杰与芦春刚。歌山公司在鑫和银座项目施工过程中并未向芦春刚授予代理权，其行为事后也未得到歌山公司的追认，而且芦春刚的行为不属于表见代理，因此其行为后果应自行承担而不应该由歌山公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的”转包人”和”违法分包人”有严格的范围界定，即只能向与其有合同关系的转包人和违法分包人主张权利。即使本案存在转包或违法分包的情况，阳彦杰也只能向与其有合同关系的芦春刚主张。原审判决任意扩大转包人或违法分包人的范围，极其错误的解释和适用法律，公然践踏合同的相对性原理，极大地损害了歌山公司的合法权益。二、阳彦杰与芦春刚之间的工程量和工程款应据实结算，有证据证明其未做的工程价款应当予以扣除。首先，阳彦杰与芦春刚签订的《工程结算》歌山公司既没有参加签订事宜，事后也未对工程结算行为进行追认，因此依据该《工程结算》进行工程量的认定和工程款的结算，对歌山公司显有不公，应该按照实际完成的工程量据实结算。其次，依据阳彦杰与芦春刚所签《建筑工程劳务分包经济合同》第二、三条中关于阳彦杰的施工内容就包括：放线工作（第3页第3行）；外架二次搭设及装饰手脚架（第12行）；现场临水、临电维护及安装（第13行）；购入文明标化标识、标牌及安装（第16行）；室内外土方回填等（倒数第2行）。但是这些包括在所谓结算价款中的工程均由歌山公司委托案外人完成，对此歌山公司一审中提供相应证据证实（详见《应扣阳彦杰劳务未施工项目款项清单及明细》、《协议书》等），因此上述工程量应在工程量中予以扣除，工程款也相应扣减。三、原审法院对于巳付款数额认定错误。本案中阳彦杰领取工程款，既有芦春刚直接支付给阳彦杰的付款，也有歌山公司通过芦春刚的确认后支付给阳彦杰的付款，而巳付款的结算对账仅有芦春刚和阳彦杰进行，必然存在遗漏的巳付款情况。歌山公司认为案涉巳付款由三部分构成：一是芦春刚支付给阳彦杰的款项，二是歌山公司经过芦春刚确认代芦春刚支付给阳彦杰的款项，三是阳彦杰施工应当承担的其他款项。阳彦杰与芦春刚之间结算歌山公司并未参与，结算不全面，遗漏了很多歌山公司已经支付的款项。根据现有付款凭证（包括歌山公司及芦春刚提供的付款凭证）完全可以推翻阳彦杰与芦春刚之间的结算，但一审法院无视证据的客观存在，以所谓对账结算为基础，仅采信部分结算日期以后的付款凭证确定已付款数额，明显是错误的。歌山公司认为，即使债务双方据实对账存在遗漏或错误，如日后有证据证明该遗漏或错误的话，也应当给予纠正遗漏或错误的机会。针对巳付款数额确定，歌山公司提出委托专业的机构进行财务审计鉴定，可一审法院全然枉法不顾，导致案件的基本事实认定错误。四、原审法院判决芦春刚和歌山公司应向阳彦杰给付200万元补偿款属于事实认定错误。原审法院以歌山公司未申请鉴定而不予支持歌山公司的抗辩，无事实和法律依据。首先，阳彦杰与芦春刚所签的载有”200万元补偿款”条款的《项目补偿协议书》已经被双方后来签订的《工程结算》予以废除。《项目补偿协议书》签订日期在前，《工程结算》签订日期在后。该结算书中未涉及任何有关补偿的问题，且该结算书第4条规定：”歌山公司鑫和银座项目部所有人工费、材料费、租，费用和本工程相关的任何费用，全部由乙方（阳彦杰）负责，跟歌山公司无关”，由此可见，无论是根据合同法的原理：两份合同载有内容相矛盾的，应以后合同的内容为准还是根据《工程结算》第4条之约定，都不应该判决200万元补偿款由歌山公司承担。其次，在法庭审理过程中，芦春刚当庭陈述，该200万元的补偿款意在经阳彦杰之手套取歌山公司资金后最终由芦春刚获得。这种行为性质上属于阳彦杰与芦春刚之间恶意串通损害歌山公司公司利益，该行为属于无效行为，因此200万元补偿款一说毫无根据。歌山公司不向阳彦杰给付200万元补偿款既有事实依据，也有法律根据。原审法院以歌山公司未申请鉴定而判决与芦春刚共同向阳彦杰支付200万元补偿款，没有任何法律根据。五、一审法院未釆纳歌山公司提出的印缘真伪鉴定及巳付款项财务审计鉴定的申请，一审程序违法。歌山公司在原审中申请了对案涉项目印章鉴定，要求根据芦春刚及歌山公司提供的付款凭证，对阳彦杰实收及应承担的巳付款项进行财务审计鉴定，这两个申请有利于查明案件事实，但原审法院并未准许，存在程序违法之处。综上所述，原审判决事实认定错误、适用法律错误，程序违法，致使判决结果严重不公。请求二审法院依法改判驳回阳彦杰的全部诉讼请求或发回重审。
阳彦杰辩称，一、歌山公司是涉案工程的承包人事实，有建设工程补充合同予以证明，而且工程发包方菲来金公司亦证实，芦春刚以内部承包方式承包了涉案工程，芦春刚又将涉案工程的劳务部分分包给阳彦杰并签订《劳务合同书》。芦春刚与阳彦杰签订并履行合同行为是代表歌山公司。在工程施工过程中歌山公司该工程登记备案的项目负责人，公司负责人多次到工地检查工作，阳彦杰作为实际施工人与芦春刚一起多次接洽，以及歌山公司亦曾多次直接向阳彦杰支付工程款、项目部多次向阳彦杰班组下发整改通知等。以上事实足以证明，歌山公司对阳彦杰为涉案工程的实际施工人是明知的，是本案适格的被告。二、阳彦杰已按照约定完成了工程量，《工程结算单》对歌山公司具有约束力。2015年1月21日，阳彦杰与芦春刚签订《工程结算单》第3项未完成工程指的是少部分修补、清扫的扫尾工程，工程量不过约10万元，阳彦杰不可能因少量工程被扣除65万元，因此及时找人进行了修补。证人王洪亮证言已经证明该事实，因此不存在未完成工程量。三、原审对已付工程款数额认定清楚。双方工程款的支付是由阳彦杰出具的收据作为结算依据的，歌山公司在原审庭审中提供了2015年1月21日之后的付款凭证金额为41.1万元，已由原审判决认定为支付工程款，除此之外，歌山公司再没有其他支付工程款的证据，凭空抗辩毫无意义。四、关于200万元补偿款的事实。根据《建筑工程劳务分包经济合同》第十二条第1项：停工、窝工应办理书面洽谈手续，上报甲方并获得甲方认可签字后以书面资料作为结算依据。该涉案工程原预定竣工日期为2013年11月15日，施工期间一直断断续续，拖延到2015年8月才竣工。期间歌山公司经常因资金短缺，主要建材不到位，或变更施工等因素停工待料，停工期间阳彦杰不仅需要支付工人工资，还要承担所有建筑机具的租赁费等。200万元与实际停工时间相比远远不足以弥补阳彦杰的损失。该补偿数额是根据当时的实际情况，比如：图纸变动频繁、修改量大、返工较多、增加了大量的人工费、材料费用、停工损失等情况酌情综合考虑的，而不是实际完成的工作量，补偿数额根本无法通过鉴定方式确定。五、原审程序合法。歌山公司在原审提出的对其项目部使用的”歌山建设集团有限公司技术资料专用章”真伪进行鉴定，因该理由与本案争议焦点没有关联性，阳彦杰关于涉案工程系歌山公司承建，而且歌山公司也已认可，技术专用章的真伪与认定案件事实无关。原审中歌山公司曾提出对200万元的补偿款进行鉴定，原审法庭当庭告知其限期提交申请，但歌山公司一直没有提交。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
芦春刚辩称，劳务合同是其与阳彦杰签订的，补偿协议是在芦春刚精神状态不好的情况下二人签订的，工程结算也是芦春刚签的，里面把所有的东西写的得很明白，阳彦杰负责的工程没有完成，公司也替其支付了工程量，有的东西没有结算到位，结算单只是初步得出的，实际支付的和未完成的没有结算。最终付款也是阳彦杰、芦春刚二人初步商定的，也没有最终的数额。
菲来金公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。
阳彦杰向一审法院起诉请求：1、判令歌山公司、芦春刚、菲来金公司支付劳务费人民币4182497元及自2015年10月1日至付清之日的利息，利率按照中国银行同期贷款利率计算；2、歌山公司、芦春刚、菲来金公司互负连带给付责任。
一审法院认定事实：歌山公司的资质类别及等级为：建筑工程施工总承包特级，可承接建筑各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务；地基基础工程专业承包壹级；建筑装修装饰工程专业承包壹级；建筑机电安装工程专业承包壹级；建筑幕墙工程专业承包壹级；消防设施工程专业承包贰级。
2012年4月23日，阳彦杰与芦春刚签订了《劳务合同书》，即《建筑工程劳务分包经济合同》，约定：被告芦春刚作为发包方，阳彦杰作为承包方，承包鑫和银座项目工程的劳务部分，规模约为89000平方米，合同单价为每平方米420元。
2013年9月27日，阳彦杰与芦春刚签订了《项目补偿协议书》，约定：因开工至今出现较多、较大施工难度和增加不可预见的现场施工作业，致使劳务施工成本严重增加，超出预算成本，总决算按照建筑面积×420元/平方米＋200万元计算总决算金额。
2014年12月28日，阳彦杰与鑫和银座项目部作出了《单项工程承包结算单》，确认阳彦杰作为承包人，施工工程量为86009.42平方米。
2015年1月21日，阳彦杰与歌山集团鑫和银座项目部签订了《工程结算》，约定：1、工程总价为36123780元，已付人民币31212216元,抵房价值人民币693600元，抵车价值人民币97万元；2、因阳彦杰施工质量问题，一次性扣除35万元作为已付进度款；3、本项目因阳彦杰还有未完成工程，暂押阳彦杰65万元，待阳彦杰全部完工，歌山建设集团鑫和银座项目部在2015年6月底前付清；4、歌山公司鑫和银座项目部所有人工费、材料费、租赁费及和本工程的相关的任何费用，全部由阳彦杰负责，由阳彦杰承担全部费用及相关法律责任；5、未付款为人民币2247964元；6、代付共计人民币515467元；7、本次结算付款人民币1732497元；8、歌山集团在2015年9月底所有的工程费用不到位，歌山建设集团承担相关法律责任。芦春刚作为甲方签字确认，阳彦杰作为乙方签字确认。
庭审中，菲来金公司认可其为鑫和银座项目的发包人，并将项目整体发包给了歌山公司，且工程不允许分包或转包，现涉案工程已经完工，但工程未与歌山公司进行结算；歌山公司认可芦春刚以内部承包的方式承包了涉案工程。
一审法院认为，歌山公司将涉案工程通过内部承包的方式承包给没有施工资质的被告芦春刚，构成非法转包，歌山公司与芦春刚应对涉案工程欠款共同承担给付责任；芦春刚将涉案工程的劳务部分分包给没有劳务承包资质的自然人阳彦杰，阳彦杰与芦春刚签订的《劳务合同书》因违反法律、法规的强制性规定，而应认定为无效会同。阳彦杰作为涉案工程的实际施工人，有权向发包人、非法分包人、非法转包人主张权利，发包人应在欠付工程款范围内承担责任。对于涉案工程阳彦杰与芦春刚已进行了结算，且涉案工程已经完工，对于歌山公司抗辩称《工程结算》中未完成工程价款65万元，为他人完成，并非由阳彦杰完成，但未向一审法院提交证据予以证明，故对于歌山公司的此抗辩理由，不予支持；歌山公司抗辩称阳彦杰与芦春刚签订的项目补偿协议中增加的200万元工程款无计算依据，因庭审中，一审法院已向歌山公司释明可对补偿协议中增加的部分进行司法鉴定，歌山公司未在合理期限内向一审法院提交鉴定申请，故对于歌山公司的此抗辩理由，不予支持；对于《工程结算》中，由歌山建设集团鑫和银座项目部代付于超的费用9万元，阳彦杰称于超向其主张给付，应自给付工程款中予以扣除，但阳彦杰未向一审法院举证证明案外人于超向其主张过此费用，故对于阳彦杰的此诉请，不予支持；对于阳彦杰请求歌山公司、芦春刚支付工程款3971497元（200万元+65万元+1732497元-51000-30万元-1万元-5万元）的诉请，予以支持；对于阳彦杰请求菲来金公司承担给付责任的诉请，因阳彦杰未向一审法院提交证据证明被告菲来金公司是否欠付歌山公司工程款，及欠付工程款的数额，故对于阳彦杰的此诉请，不予支持；根据《工程结算》的约定，歌山公司、芦春刚应于2015年9月30日之前给付阳彦杰工程款，歌山公司、芦春刚未支付的行为，已经构成了违约，阳彦杰请求按照中国人民银行同期贷款利率计算自2015年10月1日至实际给付之日止的利息诉请，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、歌山公司、芦春刚于本判决生效之日起十五日内给付阳彦杰劳务费人民币3971497元，并支付自2015年10月1日起至实际给付之日止的利息（本金按照人民币3971497元计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回阳彦杰的其他诉讼请求。案件受理费人民币40260元，诉讼保全费5000元，由歌山公司、芦春刚负担人民币43229元，阳彦杰负担人民币2031元。
二审中，歌山公司新出示证据：《关于阳彦杰劳务班组应扣款项的情况说明》、《关于<关于阳彦杰劳务班组应扣款项的情况说明>内容证明》，拟证明涉案工程阳彦杰劳务班组承包的工程内应扣除其没有完成的工程款项。情况说明中第七、八条就是阳彦杰与芦春刚结算时所确认的，未能完成的项目，暂扣65万元，是歌山公司委托案外人实际完成了64万元的。其他内容没有完成的情况说明中予以阐述，菲来金公司进行书面确认，与歌山公司递交的一审证据应扣款项凭证是相关印证的。阳彦杰的质证意见为：该证据的真实性不予认可，这是没有的事情，是随意捏造的。这是2017年11月8日的，当时阳彦杰接单的时候只有一部分零活，当时项目的经理、班组长都在，阳彦杰的证人也在，证明工程是完成了的。作为工程的发包方针对的是歌山公司，而不是针对实际劳务分包人，也不清楚具体的小项目是哪一方完成的，对方仅就劳务班组应扣款项的情况作出说明，并未经过实际考察，而且与阳彦杰何芦春刚的工程结算相互矛盾，不应予以采信。芦春刚的质证意见为：工程没有干完，是应该扣的。因为芦春刚一审时这些东西都在，没有证据表明这些活是谁干的，之后出具了证明。谁干的活谁应该拿钱，但是那完钱不能再重复拿钱，这份证据是真实的。菲来金公司的质证意见为：该证据是歌山公司鑫和项目的情况说明，菲来金公司没有参与，真实性无法核实，证据的”三性”不予认可。
阳彦杰新出示证据，一、《歌山建设鑫和银座工地后期维修结算领款单》、王洪亮出具的《收款单》，拟证明双方争议的2015年1月21日签订的工程结算单的第三项未完成工程已由阳彦杰雇佣他人完成；二、证人王洪亮的证言，拟证明以上证据的真实性。歌山公司的质证意见为：对于证据一的真实性、合法性、关联性不认可，对于证据二，歌山公司认为证人证言不客观、不真实，多处证言违背了日常的生活经验判断，该证人证言不真实，存在虚假作证的嫌疑。1.结算的款项，双方确认有60多万元工程款是未完工程的，但是结算的是维修款，金额有出入，超出了正常人的判断。2.违背了正常的工程管理，工程需要维修，或是未完的工程需要整改，常理是让之前干活的人员去整改或是维修，而阳彦杰的证人证言证实其是来维修的，之前的活他没有干，违背常理。3.证人与阳彦杰存在利害关系，按照证人的陈述阳彦杰与证人之间有经济往来，而且这个证人处理工程，工程的参建各方，包括建设、承包等单位没有一方知道其的参与，也没有一个参加方知道其做后续工程的事实。4.从程序上讲，证人与阳彦杰之间形成了会议，建议证人证言不予采信。芦春刚的质证意见为：阳彦杰新出示证据均不予认可，不真实，不应采信。菲来金公司的质证意见为：针对证据一，菲来金公司没有参与，真实性、合法性无法核实。针对证据二，菲来金公司作为发包人是与歌山公司直接签订施工合同，歌山公司再转包或是违法分包中发生的纠纷与菲来金公司无关。
除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、歌山公司的诉讼主体是否适格；二、一审是否存在程序违法情形；三、一审判决歌山公司向阳彦杰支付劳务费及相应利息是否正确。
针对第一个争议焦点依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，歌山公司将其承包的涉案工程通过内部承包的形式承包给没有施工资质的芦春刚，芦春刚又与阳彦杰签订施工合同，故阳彦杰是实际施工人，其有权依据法律规定向歌山公司主张给付工程款等相关权利，歌山公司是本案适格被告
针对第二个争议焦点，首先，歌山公司未在合理期限内提出相关鉴定申请，故一审法院未予准许并无不当。其次，歌山公司提出的给付工程款的证据一审法院已予以认定，对于未采信的相关证据已明确因阳彦杰不认可，且无其他证据证明与涉案工程存在关联性，故不予采信。对于公章的鉴定申请，因该鉴定不能否定本案事实，故一审法院未与准许鉴定正确。综上，歌山公司认为一审法院程序违法的理由不能成立。
针对第三个争议焦点，歌山公司认为部分工程非阳彦杰施工完成，而是其委托他人完成却未提交相应证据予以佐证，故歌山公司的该项上诉理由不能成立。关于《项目补偿协议书》中约定的增加200万元的问题，首先，芦春刚与阳彦杰签订上述协议书时间为2013年9月27日，而双方签订《工程结算》时间为2015年1月21日，上述协议书签订时间晚于该协议书签订日期，且在《工程结算》中双方约定”本次结算付款1732497元”，对于增加的工程价款200万元未列入《工程结算》内容；其次，对于”200万元作为施工难度、成本增加费、施工变更补偿费进入总决算”除在上述协议书中对施工等内容仅进行一般性文字描述外，阳彦杰未提交其他相应施工资料等证据佐证上述事实，故该协议书对歌山公司不产生法律效力，仅对合同双方具有法律效力。综上，芦春刚于本判决生效之日起十五日内给付阳彦杰劳务费3971497元，并支付自2015年10月1日起至实际给付之日止的利息（本金按照人民币3971497元计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；歌山公司对上述款项在1971497元及自2015年10月1日起至实际给付之日止的利息（本金按照人民币1971497元计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）与芦春刚对阳彦杰承担共同给付责任。
综上所述，歌山公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1312号民事判决第二项，即”驳回原告阳彦杰的其他诉讼请求”；
二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1312号民事判决第一项为：芦春刚于本判决生效之日起十五日内给付阳彦杰劳务费人民币3971497元，并支付自2015年10月1日起至实际给付之日止的利息（本金按照人民币3971497元计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；歌山建设集团有限公司对上述款项中劳务费人民币1971497元及自2015年10月1日起至实际给付之日止的利息（本金按照人民币1971497元计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）与芦春刚对阳彦杰承担共同给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40260元，保全费5000元，二审案件受理费43229元，共计88489元，由歌山建设集团有限公司、芦春刚负担40000元，由芦春刚负担46458元，由阳彦杰负担2031元。
本判决为终审判决。
审判长赵俊平
审判员马国民
审判员孙昊
二〇一八年八月三日
书记员吴丽诗