山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1515号
上诉人（原审原告）：山东华润燃气有限责任公司，住所地枣庄市市中区光明中路9号。
法定代理人：朱平，董事长。
委托诉讼代理人：李涛，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王媛，山东信雅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：枣庄市台儿庄光明燃气有限公司，住所地枣庄市台儿庄区金光西路北侧。
法定代表人：卢洪涛，总经理。
委托诉讼代理人：张卫国，山东龙头律师事务所律师。
上诉人山东华润燃气有限责任公司（以下简称华润燃气公司）因与上诉人枣庄市台儿庄光明燃气有限公司（以下简称光明燃气公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初2989号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华润燃气公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判为被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金至实际支付之日止(违约金以5401082.93元为基数，按日万分之五从2015年11月1日起计算)。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
光明燃气公司辩称，一审判决不支持燃气费的违约金是正确的。因双方的供气合同已经约定了是在供方开具发票之后五日内需方再付款，但华润燃气公司没有及时开具发票，并且基于双方当时特殊的合作关系，华润燃气公司也一直未向光明燃气公司主张燃气费，直到本案一审诉讼之前，华润燃气公司从未向光明燃气公司下达过书面催收通知，并且也不能证明提供发票的具体时间。根据双方合同约定，如果华润燃气公司认为光明燃气公司存在逾期支付货款的行为，其有权在逾期三天后就终止给光明燃气公司供气，但在本案诉讼之前，其一直没有终止供气的行为，能印证光明燃气公司不存在违反合同约定逾期付款的情况。自从2015年以来，光明燃气公司认为华润燃气公司在台儿庄区经营过程中有严重侵害光明燃气公司的行为，也多次向华润发函要求承担赔偿责任。本案诉讼之前实质上是不存在欠款纠纷。请求驳回华润燃气公司的上诉请求。另外，燃气总公司在台儿庄没有经营业务，不存在将经营业务转让给华润的问题。
光明燃气公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的部分诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与控股股东枣庄市燃气总公司之间的2343767.67元欠款，与本案不是同一法律关系，被上诉人无权代表该公司主张债权；二、枣庄市燃气总公司向一审法院出具的两份证明材料，无论从形式上还是内容上都是不合法的，严重违反了证据规则的规定，不应作为定案的关键事实使用。综上所述，一审判决将案外人枣庄市燃气总公司的债权判决归属于被上诉人所有，没有事实依据和法律依据，请二审法院依法查明案件事实，维护法律的公正实施，维护上诉人的合法权益。
华润燃气公司辩称，原审在查清事实的基础上，认定被答辩人欠付答辩人燃气费款5401082.93元是正确的，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉。答辩人与被答辩人对于欠付自2012年4月份至2015年10月份的气费总额5401082.93均没有异议。被答辩人提出自2012年3月30日至2013年8月7日之间的2343767.67元欠款答辩人无权主张的理由不能成立。1、被答辩人光明燃气公司与枣庄市燃气总公司是2012年3月30日签订的《天燃气销售合同》，双方业务实际开展于2012年4月份。2、枣庄市燃气总公司与答辩人是两个独立存在的法人单位，答辩人并不否认，但双方签订的合资协议中非常明确约定原属于枣庄市燃气总公司经营业务范围全部由新成立的华润燃气公司继续经营；3、关于燃气总公司在枣庄华润燃气公司成立后，是否是整体承继的问题。综上所述，一审法院在认定被答辩人欠付气费金额的事实上是清楚的，请求二审法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求，同时支持答辩人关于违约金部分上诉的请求，以维护答辩人的合法权益。
华润燃气公司向一审法院起诉请求：1.判令被告光明燃气公司立即支付拖欠原告华润燃气公司款项5560061.31元，并赔偿逾期付款违约金（以总欠款额为基数，按照日万分之五从2015年11月1日起计算至付清止）；2.由被告光明燃气公司承担本案的全部诉讼及保全费用。
一审法院认定事实：光明燃气公司系成立于2010年9月14日的有限责任公司，经营范围包括：城市天然气工程项目的筹建、天然气灶具的销售与维修等。2012年3月30日，光明燃气公司与枣庄市燃气总公司签订《天然气销售合同》一份，由枣庄市燃气总公司向光明燃气公司供应天然气，约定：“用气性质：台儿庄城市居民用天然气；供气交接地点：枣庄市光明大道甲方CNG加气母站；天然气销售价格：双方约定天然气用气价格按每立方米2.20元执行，合同履行期间，如遇价格调整，按调整后重新协商的价格执行；天然气结算日期及方式：每30天为一个结算周期，甲乙双方确认本期用气量后，甲方出具增值税发票，乙方须于三日内以支票方式一次性付清，在约定时间内乙方没有及时足额付清气费，甲方有权从逾期之日起向乙方按照每日5‰收取滞纳金或停止向乙方供气；有效期：自用气之日起三年……”。2012年4月12日，枣庄市人民政府对枣庄市住房和城乡建设局《关于加快推进市燃气总公司引资改制的请示》作出批复（枣政字[2012]16号），批复同意枣庄市燃气总公司与华润燃气投资（中国）有限公司组建合资公司。2012年11月2日，枣庄市人民政府国有资产监督管理委员会对枣庄市燃气总公司《关于与华润燃气投资（中国）有限公司合资设立华润燃气公司的请示》作出批复（枣国资产权[2012]27号），批复：“同意你公司以2012年6月30日为基准日评估后国有资产出资人民币4500万元，占出资额的30%，华润燃气投资（中国）有限公司以货币出资人民币10500万元，占出资额的70%，共同设立华润燃气公司……”。2012年11月7日，华润燃气投资（中国）有限公司作为甲方与乙方枣庄市燃气总公司签订《关于设立华润燃气公司的中外合资合同》一份，约定：“合资公司名称：华润燃气公司；合资公司经营区域：枣庄市行政区域所辖市中区、峄城区、台儿庄区、薛城区及高新区（不包括海乐燃气有限公司经营区域）及合资公司自行拓展的经营区域；甲方的出资：甲方对注册资本认缴的出资额为人民币10500万元，占合资公司注册资本的70%，全部以等额的外币美元或经有关部门核准的人民币出资；乙方的出资：乙方对注册资本认缴的出资额为人民币4500万元，占合资公司注册资本的30%，乙方以经评估且经双方认可的枣庄市燃气总公司燃气实物资产作为出资；过渡期经营：合作资产在合资公司成立前，由枣庄市燃气总公司负责经营，合资公司成立后，枣庄市燃气总公司不再经营，一切燃气业务均以合资公司的名义开展经营，相关损益由合资公司承担……”。合同签订后，华润燃气公司于2012年11月28日注册成立，注册资本为15000万元，经营范围包括：管道燃气销售（天然气和人工煤气），燃气工程的施工、设计、安装、维修和技术咨询服务，燃气设备、器具销售及维护。2013年8月8日，光明燃气公司作为用气方与供气方华润燃气公司签订《压缩天然气（CNG）供用气合同》，约定：“本合同约定的标的物名称为压缩天然气，简称CNG。供气数量：1、2013年8-12月每月16-18万立方米；2、2014年1-3月每月18万立方米；3、2014年4-9月每月20万立方米；4、2014年10-12月每月25万立方米。供气方式：供气方24小时给用气方撬车充装（包括给撬车自用气气瓶加气）。供气价格：1、结算价格：从2013年8月9日起至12月31日止，居民用气量20000立方米/月，按照2.2元/立方米结算，月超出20000立方米以上的供气，为非居民用气，综合气价按3.6元/立方米结算，从2014年1月1日起至12月31日止，居民用气量30000立方米/月，按照2.2元/立方米结算，月超出30000立方米以上的供气，为非居民用气，综合气价按3.6元/立方米结算；2、遇天然气价格调整，按照政府或上游气源调价文件规定执行，顺价调整。计量依据：1、压缩天然气交接点为供气方母站加气柱计量表，供用气量以该计量表计量为准；2、供用气双方委派专人负责压缩天然气充装及结算工作，现场即时签字确认。气费结算与支付：1、本合同约定，气费施行按每月两次结算制度，每月5日、20日为结算日，双方根据每次压缩天然气计量单，对实际气量汇总核对，并签字确认；2、双方按照签字确认的充装气量及价格，供气方自结算日5日内向用气方开具发票，用气方自收到发票5日内向供气方付款（如遇法定节假日顺延）；3、如用气方对开具的发票款项有异议，应在支付发票所列款项的同时，书面通知供气方，通知应说明用气方异议的性质和有争议的款项，但在异议提出过程中不得停止结算，供气方在收到通知后，应立即将有争议的款项单独列账，并在该争议解决后的下一个结算期内结清；4、如用气方在约定的付款日期未付出款项，则用气方可向供气方按同期中国人民银行规定（每拖欠一日万分之五）支付滞纳金，滞纳金从应付未付之日起一直计算到欠款付出之日为止；5、本合同约定，用气方应付气款逾期超过三天后，供气方在提前2日通知用气方的情况下可逐步减少直至停止供应天然气，待用气方对逾期未付款项及其滞纳金足额支付后，供气方恢复供气，在该减、停供气过程中所发生的责任和损失由用气方承担。合同的有效期：自2013年8月9日至2014年12月31日……”。2016年8月8日，华润燃气公司诉至法院，要求光明燃气公司支付截至2015年11月之前拖欠的气费5560061.31元。庭审中，华润燃气公司对于光明燃气公司已支付气费640万元无异议。对于拖欠气费的数额，华润燃气公司与光明燃气公司经对账确认，2013年8月9日至2015年11月期间光明燃气公司拖欠华润燃气公司气费3057315.26元，但光明燃气公司认为华润燃气公司参与其公司经营管理、干扰损害其公司的生产经营，对其存在侵权行为，给其造成的损失远远高于拖欠的气费，因此认为不应当再支付该部分气费。光明燃气公司亦认可2012年4月3日至2013年8月8日期间，光明燃气公司所使用的气费总额为2343767.67元，但主张该部分气费系与枣庄市燃气总公司之间发生，华润燃气公司无权主张，并称其与枣庄市燃气总公司之间存在资产投入和人员管理方面的争议，双方的债权债务并未清算，其不认可拖欠枣庄市燃气总公司该部分气费；华润燃气公司认为在华润燃气公司成立后，原属于枣庄市燃气总公司的权利义务均由华润燃气公司接管，燃气供应属于循环结算，枣庄市燃气总公司的相应权益均由华润燃气公司承继。华润燃气公司以光明燃气公司未按时支付气费为由要求光明燃气公司支付逾期付款违约金；光明燃气公司主张合同约定用气方应在收到发票5日内付款，华润燃气公司尚欠其400余万元发票未提供，因此其未支付气费系因华润燃气公司一直未提供相应发票导致，其付款条件未达到，不存在违约；华润燃气公司称尚欠60余万元的发票未提供。在本案审理过程中，法院向枣庄市燃气总公司核实在成立华润燃气公司时，对于光明燃气公司欠付的气费是否包含在枣庄市燃气总公司的出资范围内，双方对于尚未收回的气费如何约定的。枣庄市燃气总公司回复称：“根据国资委相关批复及合资合同约定，自2012年11月28日起，我公司之前所经营的燃气业务（包括光明燃气公司天然气供气业务）及相关债权、债务，均由华润燃气公司承继”。华润燃气公司另提供《枣庄市燃气总公司、华润燃气公司关于对光明燃气公司债权、债务的补充说明》一份，内容为：“根据枣政字[2012]16号《枣庄市人民政府关于同意枣庄市燃气总公司引资改制的批复》；枣庄市人民政府与华润燃气投资（中国）有限公司签订的《枣庄城市燃气合作合同》；枣国资产权[2012]27号《关于市燃气总公司与华润燃气投资（中国）有限公司合资设立华润燃气公司的批复》；华润燃气投资（中国）有限公司与枣庄市燃气总公司签订的《关于设立华润燃气公司的中外合资合同》等文件要求和合同约定，枣庄市燃气总公司与华润燃气投资（中国）有限公司合资成立华润燃气公司，原属于枣庄市燃气总公司所有业务并入到华润燃气公司名下继续经营。枣庄市燃气总公司在华润燃气公司成立前所开展的所有的业务，包括枣庄市台儿庄燃气有限公司的相关业务，均实际并入到华润燃气公司接管及承继经营。在华润燃气公司成立后，枣庄市燃气总公司没有再经营任何燃气业务。枣庄市台儿庄燃气有限公司供气业务开展自2012年4月3日，该业务系滚动式结算，供气部门先就台儿庄公司的实际拉气气量进行了记录，由于财务数据并未及时汇总，导致2012年6月30日为基准日的评估报告中无法显示该笔业务。但该笔业务自实际产生之日，相关权利、义务均应归属于华润燃气公司，与枣庄市燃气总公司无关”，枣庄市燃气总公司及华润燃气公司在该说明上盖章确认。上述事实有《天然气销售合同》、《压缩天然气（CNG）供用气合同》、《关于设立华润燃气公司的中外合资合同》以及原、被告在庭审中的陈述等在卷佐证。
一审法院认为，华润燃气公司与光明燃气公司对于产生的气费总额以及已付气费数额均经过对账核算，双方并无异议。对于2013年8月9日至2015年11月期间，也就是华润燃气公司与光明燃气公司签订《压缩天然气（CNG）供用气合同》之后，双方之间产生的拖欠气费数额，双方亦无争议。因此，对于该部分气费3057315.26元，法院予以认定。虽然光明燃气公司辩称华润燃气公司对其存在侵权行为，给其造成损失，但该辩称并不影响华润燃气公司依据双方之间的供用气合同要求光明燃气公司支付拖欠的气费。至于光明燃气公司主张的侵权行为，双方对此如有争议，可另外通过诉讼解决。本案双方争议的焦点为，华润燃气公司是否有权要求光明燃气公司支付2012年4月3日至2013年8月8日期间产生的气费2343767.67元。光明燃气公司与枣庄市燃气总公司于2012年3月30日签订了《天然气销售合同》，由枣庄市燃气总公司向光明燃气公司供气，结算方式为每30日为一个结算周期。在这之后不久，就开始组建华润燃气公司，2012年11月28日华润燃气公司注册成立。根据合资合同的约定，合资公司，也就是华润燃气公司成立后，枣庄市燃气总公司不再经营相关燃气业务，一切业务均以合资公司名义开展经营，相关损益由合资公司承担。因此，虽然华润燃气公司与光明燃气公司于2013年8月8日才签订供用气合同，但光明燃气公司之前与枣庄市燃气总公司之间的供用气合同关系，在华润燃气公司成立、枣庄市燃气公司不再经营相关燃气业务时，应当已由华润燃气公司承继。而光明燃气公司与枣庄市燃气总公司之间，以及与华润燃气公司之间的气费结算，均是周期结算，在华润燃气公司承继枣庄市燃气总公司相关业务时，光明燃气公司并未与枣庄市燃气总公司进行气费结算，而是与华润燃气公司继续开展供用气业务。华润燃气公司承继枣庄市燃气总公司的相关业务，该业务承继，不仅是继续开展相关燃气业务，还应包括对正在开展的相关燃气业务的维护、保养、结算等，据此，华润燃气公司有权要求对承继的燃气业务进行结算。枣庄市燃气总公司无论在向法院的回复中，还是与华润燃气公司签订的补充协议中，均对于华润燃气公司成立后未再经营燃气业务以及之前的燃气业务由华润燃气公司接管和承继经营，予以认可。因此，华润燃气公司主张2012年4月3日至2013年8月8日的气费2343767.67元应由光明燃气公司向其支付，于法有据，法院予以支持。至于光明燃气公司主张与枣庄市燃气总公司存在供用气合同之外的纠纷，因系与供用气合同不是同一法律关系，应由双方另行解决。对于光明燃气公司辩称枣庄市燃气总公司的回复以及补充说明存在没有相关人员签字、先盖章后书写、内容不真实等问题而不能作为有效证据使用，因光明燃气公司没能提供相应证据证明回复及补充说明不是枣庄市燃气总公司的真实意思表示，所以对光明燃气公司该辩称法院不予采纳。对于华润燃气公司要求光明燃气公司自2015年11月1日起按照日万分之五支付违约金的诉请，因《压缩天然气（CNG）供用气合同》对于气费的支付进行了明确的约定，约定实行每月两次结算制度，用气方自收到发票5日内向供气方付款。而在本案审理过程中，华润燃气公司既未提供证据证明双方按照约定进行了定期结算，也未提供证据证明其本案中主张的每笔气费所对应的发票是否、何时向光明燃气公司提供，因此，法院对于华润燃气公司据此要求光明燃气公司支付违约金的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告枣庄市台儿庄光明燃气有限公司给付原告枣庄华润燃气有限责任公司气费5401082.93元，于判决生效后十日内付清；驳回原告枣庄华润燃气有限责任公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50720元，保全费5000元，合计55720元，由原告枣庄华润燃气有限责任公司负担1112元，由被告枣庄市台儿庄光明燃气有限公司负担54608元。
二审中上诉人光明燃气公司提交会计凭证一组，拟证明：光明燃气公司是2010年10月份成立，在2010年10月27日枣庄市燃气总公司从光明燃气公司借款100万元，2010年10月至2011年6月又从枣庄市燃气总公司另一个控股子公司枣庄光明液化气公司借款92万元，分五次共计借款192万元。上诉人华润燃气公司发表质证意见认为，1、枣庄市煤气燃气公司付款凭证2010年10月27日注明的归还垫付的材料款并未显示是借款，应该是为归还而不是借款。本方认为该凭证与本案主张的事实没有任何关联性。2、另外的光明液化公司的收款收据看不出与本案有任何关联性。上诉人光明燃气公司质证认为，2010年10月27日燃气总公司借款100万元写的是垫付材料费，只是当时的借款名义，实际上光明燃气当时刚成立尚未开展业务，不存在垫付材料费的事实，光明燃气提交的10月份的会计凭证可以显示这个问题。关于枣庄燃气总公司要求借给光明液化气公司的92万元，枣庄燃气总公司法定代表人是卢洪涛，光明燃气公司法定代表人也是卢洪涛，实际用款单位枣庄光明液化气公司，控股股东也是燃气总公司，这种借款完全是在控股股东燃气总公司安排下办理的，燃气总公司应承担实际的还款责任，后来据说还了一部分还欠了很多，款项一直未结算也是基于这些原因。这就是一审中光明燃气公司一再主张和燃气总公司之间还有没结清的债权债务，不认可燃气总公司单纯的将气费欠款转让给华润公司，我方申请法庭可以向行政庭了解光明燃气起诉台儿庄区政府的案件的情况。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以认定。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，双方当事人对争议的煤气款总数额并无争议。本案争议焦点有两个，一是原属于枣庄市燃气总公司债权2343767.67元，华润燃气公司是否有权向光明燃气公司主张；二是华润燃气公司主张的逾期违约金5401082.93元是否应得到支持。
关于焦点一，本院认为，根据一审查明的事实，枣庄市燃气总公司与华润燃气公司签订的补充协议中及向一审法院的回复中，均对于华润燃气公司成立后未再经营燃气业务以及之前的燃气业务由华润燃气公司接管和承继经营，予以认可。因此，华润燃气公司有权主张2012年4月3日至2013年8月8日期间的气费2343767.67元。原审法院认定并无不当，本院予以认定。光明燃气公司二审中提交的证据，不能直接认定枣庄市燃气总公司与其之间存在明确的债权债务关系或是与该案属于同一法律关系，其与枣庄市燃气总公司之间的争议可以另案处理。
关于焦点二，本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，《压缩天然气（CNG）供用气合同》约定实行每月两次结算制度，用气方自收到发票5日内向供气方付款。庭审中，华润燃气公司未提供证据证实其按照约定履行了定期结算及开具发票的义务，故一审法院对于华润燃气公司支付违约金的诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26662元，由上诉人山东华润燃气有限责任公司负担1112元，上诉人枣庄市台儿庄光明燃气有限公司负担25550元。
本判决为终审判决。
审判长 龚爱梅
审判员 李 莹
审判员 孙 晓
二〇一八年八月八日
书记员 高文娜