河北省晋州市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0183民初3690号
原告：晋州鼎佳精细化工集团有限公司，地址：晋州市纺织园区北区东宿村北。
法定代表人：王京立，该公司经理。
委托代理人：刘景入，河北九州之星律师事务所律师。代理权限，一般代理。
委托代理人：王征武，系原告职工，代理权限，一般代理。
被告：刘永安，男，汉族，1957年11月26日生，住晋州市。
被告：刘建学，男，汉族，1980年4月14日，住河北省晋州市。
被告刘永安、刘建学委托代理人：庞安来，河北元泰律师事务所律师，代理权限，一般代理。
被告：孔令享，男，汉族，1988年3月9日生，晋州市。
被告：张万红，男，汉族，1977年5月17日生，晋州市东里庄镇王家村。
被告孔令享、张万红委托代理人：李文堂、李照，河北正岩律师事务所律师，代理权限，一般代理。
被告：曹少博，男，汉族，1990年1月1日生，住晋州市周头乡郭家庄村。身份证号：13018319900101177X.
委托代理人：刘建超，河北元泰律师事务所律师，代理权限，一般代理。
原告晋州市鼎佳精细化工集团有限公司（以下简称鼎佳精细化工）与被告刘永安、刘建学、孔令享、张万红、曹少博追偿权纠纷一案，本院于2017年10月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎佳精细化工委托代理人刘景入、王征武、被告刘永安、刘建学及委托代理人庞安来、被告孔令享、张万红及委托代理人李文堂、李照、被告曹少博及委托代理人刘建超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鼎佳精细化工诉称，2017年5月，原告需修建库房，被告刘永安承揽该工程，事后知道刘永安将上彩钢工作转包给被告孔令享、张万红。2017年7月30日他们雇佣的工人马艳朋发生触电死亡，在有关部门协调下，原告将被告应赔偿死者家属的损失85万元予以垫付。请求人民法院判令被告返还垫付款85万元。提供证据如下：
1、2017年7月30日鼎佳精细化工与马增祥马某朋之父）、都晓马某朋之妻）、赵立伟马某朋之母）签订的协议书一份；
2、2017年7月31彭某1洋在晋州市农村商业银行定活两便存单一份；
3、2017年9月2日马增祥在晋州市农村商业银行河头支行定活两便存折一份；
4、2017年12月26日晋州市总十庄镇河头村村民委员会证明信一份；
5、晋州市公安局商城派出所对曹少博、刘永安、孔令享、张万红、杨彩召询问笔录五份；
6、证彭某1洋证言；
7、晋州市总十庄镇河头村村民委员会的证明一份。
被告刘永安、刘建学辩称，本案非法用工主体是原告，原告用工伤死亡赔偿标准赔偿死者后，再用民事赔偿标准向被告追偿是错误的。原告是否赔偿死者85万元并无证据证明。死马某朋死因不明，举证责任在于原告，我们与孔令享共同承建原告施工项目，请求依法驳回原告对我们的诉讼请求。
被告孔令享、张万红辩称，同意刘永安、刘建学关于原告非法用工主体的答辩意见。我们所承建的项目是从刘永安、刘建学转包过来的项目，与原告并无直接建立施工合同。死马某朋属于曹少博雇佣，应驳回原告对我们的诉讼请求。提供证据如下：
1、孔令享、张万红、曹少博在2017年11月24日电话录音光盘及录音笔录各一份。
被告曹少博辩称，我属于孔令享、张万红雇佣的工人，按日结算工资。死马某朋也属于孔令享、张万红雇佣的工人，对孔令享、张万红提供的电话录音不予认可，应驳回原告对我的诉讼请求。提供证据如下：
1、曹少博与张万红电话录音光盘一份及录音笔录三份；
2、证彭某2锁证人证言。
经审理查明，2017年5月，原告因修建库房将该工程承包给刘永安、刘建学。双方口头约定施工完毕后按每平米30元结算施工费，原料由原告提供。刘永安、刘建学称他们两个只负责做地基的工作，施工费每平方米5元，剩余工程转包给孔令享、张万红，施工费每平方米25元，由孔令享、张万红直接与原告结算。孔令享、张万红称，施工完毕后，由原告、刘永安、刘建学和孔令享、张万红三方共同对施工项目进行丈量，确定施工面积，由刘永安、刘建学向孔令享、张万红支付每平方米25元的施工费。在施工过程中，孔令享、张万红称，他们将上彩钢的工程转包给曹少博，口头约定施工费每平米5元。曹少博又雇佣马某朋、谷晓旺彭某2锁进行共同施工。对此曹少博不予认可。2017年7月30日上午9:00许马某朋在施工过程中，触电死亡。为赔偿事宜，死马某朋家属马增祥、都晓、赵立伟与原告达成赔偿协议，原告一次性支马某朋家属马增祥、都晓、赵立伟85万元，并订立了协议书一份。该款项于2017年7月31日向处理赔偿事宜的晋州市总十庄镇河头彭某1洋名下支付83万元，并给付2万元现金作为丧葬费用。此后彭某1洋将其中的73万元于2017年9月2日支付给马增祥，剩余10万元支付马某朋之妻都晓。
本案共进行四次庭审，在2017年12月7日第一次庭审后，根据刘永安及孔令享、张万红的申请，本院依法追加刘建学和曹少博为共同被告，并于2017年12月21日进行了二次庭审。庭审后，被告孔令享、张万红提供了二人与曹少博的电话录音。因录音内容出现可能影响本案判决结果，本院于2017年12月28日进行了第三次庭审。电话录音内容显示孔令享问曹少博：是否记着工？孔令享说：记着工。张万红说：在公安局录口供时说将工程承包给了曹少博，曹少博称上顶板说过。庭审中，被告曹少博对电话录音不予认可，申请对电话录音中是否是本人与孔令享、张万红的对话、对话内容真实性、电话录音是否经过剪辑进行鉴定。此后经反复比对，曹少博对电话录音是本人与孔令享、张万红的对话予以认可，但仍然坚持对对话内容真实性、电话录音是否经过剪辑进行鉴定。2018年1月15日，本院在西南政法大学司法鉴定中心对孔令享、张万红、曹少博进行了询问，孔令享承认该电话录音中曾有四到五次按过暂停键，把自己认为与本案无关的或者中间没有说话的，直接按了暂停键。曹少博对电话录音及录音笔录进行了比对，认为电话录音的内容真实，未进行过剪辑，但认为孔令享提供的电话录音不完整，他所说的话未能录下来，因此对孔令享所提供的电话录音不认可。孔令享、张万红、曹少博因此均放弃司法鉴定。2018年1月19日，本院依法谷某望彭某2锁进行了调查取证，其中谷某望作证称，其受孔令享指派马某朋彭某2锁、曹少博共四人在一起干活，每天工费150元由孔令享支付。对此，孔令享不予认可彭某2锁证言，马某朋找其做工，其工钱应马某朋追要，马某朋死亡后，曾向曹少博追要。2018年1月22日进行第四次庭审，庭审中，原告申请对张万红、曹少博、孔令享的鉴定费用6万元进行诉讼保全，产生保全申请费620元。
本院认为，本案争议焦点如下：一、原告是否赔马某朋款项及是否享有追偿权；二、本案适用工伤赔偿标准还是人身损害赔偿标准；三、原、被告对此次事故应如何分担责任；四、五被告之间由谁承担责任及五被告之间的如何分担责任。
关马某朋死亡原因。马某朋在事故发生后，未经有关部门鉴定，直接进行了火化，因此只能从现有的证据中合理推定。2017年7月30日事发当日，晋州市公安局商城派出所对曹少博等人进行了询问。笔录具有真实性、及时性、客观性。曹少博等人的笔录中均马某朋在施工中触电死亡的陈述，在死者家属与原告达成协议中及河头村处理此事的干部证言中，也认马某朋死亡原因属于施工中触电死亡。证彭某2锁也证马某朋死亡原因属于施工中触电死亡，因此本院推马某朋死亡原因属于施工中触电死亡。
原告提供了其向事故处理彭某1洋在河北省农村商业银行转款83万元的的转账凭条彭某1洋出庭作证证实已经将款项73万元支付马某朋之父马增祥，剩余10万元支付马某朋之妻，并提供了马增祥在晋州农村商业银行河头支行73万元的定活两便存款记录，及晋州市总十庄镇河头村村民委员会的证明，上述证据足以认定原告已经履行赔马某朋亲属85万元的义务。五被告虽对上述事实不予认可，但未提供相反证据，故对被告关于原告未赔马某朋家属85万元的主张不予支持。
原告将工程承包给了刘永安及刘建学，因此对施工过程发生人身伤亡所产生的损失，只在选任不当范围内承担相应过错责任，其余责任应由工程承包人承担。原告先行赔马某朋亲属后，有权向负有责任的被告进行追偿。
本案适用工伤赔偿标准还是人身损害赔偿标准进行追偿。原告赔马某朋家属85万元，应认定参照了《工伤保险条例》的赔偿标准，但本案五被告均认为应适用人身损害赔偿标准。本院认为，本案属于追偿权纠纷马某朋死亡属于临时雇工中发生的事故，因此，适用人身损害赔偿标准进行追偿较为妥善。原告按工伤保险标准85万元进行追偿，法律依据不足，故对原告此项请求部分予以支持。参照2017年道路交通事故人身伤害农村户口赔偿标准，死亡赔偿金为20×11919=238380元，丧葬费为56987÷2=28493元，共计266873元。原告未提供其他证据有其他费用，故应按此计算原告各项损失。
原被告对此次事故如何分担责任。《中华人民共和国建筑法》第十二条，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的法定职业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规的其他条件。第二十六条，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。据此，原告将修建库房工程向外承包，应当承包给有建筑资质的施工单位。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告将修建厂房的工程承包给了不具备建筑资质的刘永安及刘建学二人，其在选任环节存在过错，应承担相应过错责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条二款：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百八十七条：本章没有规定的，适用承揽合同的规定。根据上述规定，原告选任施工人存在过错，应适当承担责任，法院酌定承担损失的20%，剩余损失计款266873×80%=213498元，应由各被告在各自过错范围内承担责任。刘永安、刘建学作为总承包商，对除原告负担外的损失与其他分包人向原告承担连带责任。
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条二款以及上述规定，刘永安及刘建学将部分工程转包给不具备建筑资质的孔令享、张万红二人，同样在选任环节存在过错，但刘永安、刘建学作为相对有建筑经验的承包商，在选任环节应当比原告具有更高的谨慎义务，在承担损失比例上应高于原告承担比例，法院酌定30%。数额为213498×30%=64049元，应由刘永安及刘建学各负担32024元。二人没有其他约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十七条“共同承揽人对定做人承担连带责任，但当事人另有约定的除外”的规定，刘永安及刘建学作为共同承包人，对上述损失承担连带责任。剩余责任应由孔令享、张万红承担213498×70%=149448元。孔令享、张万红各半分担74724元元。孔令享、张万红同样作为共同承包人，对上述损失承担连带责任。因刘永安及刘建学二人属于总承包人，故应对孔令享、张万红承担的149448元对原告承担连带责任。
关于曹少博是否承担责任，是本案另一争议焦点。孔令享、张万红主张曹少博承包上彩钢工程，手工费每平米5元。本院认为，电话录音中间按过四到五次暂停键，因此该录音不属于完整证据，存有瑕疵。被告曹少博对该录音的关联性不予认可。在与死者马某一起做工的谷某，明确证实其受孔令享指派到事故工地做工，工钱每天150元由孔令享支付。关于曹少博记工及立顶板时说过承包的话，曹少博认为记工是为了将来为了向张万红、孔令享结算工资，承包工程只是限于双方口头约定，并未落实。由上，孔、张二人提供的证据，不能形成完整证据链条，且与证人谷某证言存在矛盾之处，因此本院无法认定马某属于曹少博雇佣以及每平米5元施工费的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条二款：因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当根据举证分配的规则作出裁判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的规定，孔令享、张万红主张曹少博雇佣死者马某的证据不足，故对二人要求曹少博承担雇主责任的主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十九条、第二十七条的规定，判决如下：
一、被告刘永安、刘建学分别返还原告晋州鼎佳精细化工集团有限公司32024元，并互负连带责任。
二、被告孔令享、张万红分别返还原告晋州鼎佳精细化工集团有限公司74724元，并互负连带责任。
三、被告刘永安及刘建学对上述第二项内容承担连带责任。
四、驳回原告晋州鼎佳精细化工集团有限公司其他诉讼请求。
上述一、二项内容于本判决生效后十日内履行。
如未按指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6150元，由被告刘永安、刘建学、孔令享、张万红各负担750元，原告晋州鼎佳精细化工集团有限公司负担3150元。保全申请费620元由被告孔令享、张万红各负担310元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王新法
审 判 员 张贞田
人民陪审员 严 贝
二〇一八年一月二十五日
书 记 员 窦 童