安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00089号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）辛锋，男，1967年3月13日出生，汉族，安徽省合肥市人，初中文化，无业，户籍住址合肥市瑶海区长江东路花冲新村**栋***号。1987年6月17日因流氓滋扰被劳动教养二年。2011年3月31日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元，2011年10月1日刑满释放。2013年6月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年7月11日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于安徽省长丰县看守所。
上诉人（原审被告人）某，女，1975年10月24日出生，汉族，安徽省合肥市人，初中文化，无业，户籍住址合肥市瑶海区和平路纺织三村20幢102号。2007年3月5日因犯贩卖毒品罪被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元，2012年2月8日减刑释放。2013年6月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年7月11日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市第二看守所。
合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人辛锋、某犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月9日作出（2014）庐刑初字第00037号刑事判决。宣判后，原审被告人辛锋、某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员黄莉出庭履行职务，上诉人辛锋、某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据接受刑事案件登记表、被告人的供述和辩解、证人证言、扣押物品清单、称重记录、合肥市公安局刑事科学技术检验报告、通话记录、户籍证明、归案经过等证据认定：2013年3月至6月，被告人辛锋从他人处购买10余克毒品冰毒后，除自己吸食外，还出售给吸毒人员熊文刚两包共计约1克，得款800元；被告人某向吸毒人员赵春生出售毒品冰毒约0.5克，得款300元。被告人辛锋、某系被抓获归案。
原审法院认为：被告人辛锋、某明知甲基苯丙胺（冰毒）是毒品，仍予以贩卖，其中，被告人辛锋贩卖毒品冰毒数量为10.8克（其中，当场查获9.8克），被告人某贩卖毒品冰毒0.5克，其行为均已构成贩卖毒品罪。对于当场查获的毒品9.8克应认定为被告人辛锋贩卖毒品的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情从宽处罚。庭审中，被告人某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人辛锋、某均系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；被告人辛锋具有前科劣迹，可酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人辛锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零三个月，并处罚金2万元。二、被告人某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。
辛锋上诉提出：原判认定自己向吸毒人员熊文刚贩卖冰毒证据不足，从其家中搜出的毒品冰毒是用于自己吸食的，不应认定为贩毒数量。请求二审法院查明事实，依法予以改判。
某在本院二审期间申请撤回上诉。
合肥市人民检察院出庭检察员认为：本案侦查、起诉及一审诉讼程序合法有效；原判认定事实清楚，适用法律正确；上诉人辛锋的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年5月的一天下午，原审被告人某（系辛锋之妻）将被告人辛锋放在家中的毒品冰毒拿出，在本市庐阳区杏花公园门口向吸毒人员赵春生出售毒品冰毒约0.5克，得款300元。
2013年6月4日下午，原审被告人辛锋从他人处购买10余克毒品冰毒后，除自己吸食外，在本市庐阳区临泉路与颍上路附近的星际宾馆312房间向熊文刚出售毒品冰毒两包共计约1克，得款800元。
2013年6月5日，公安民警在原审被告人辛锋、某居住的本市瑶海区合钢老医院宿舍4栋203室将两人抓获归案，并在房间卧室床头及辛锋随身携带的挎包内查获白色晶体状毒品疑似物2袋（净重9.8克，经鉴定含甲基苯丙胺成分）。
另查明，2011年3月31日，原审被告人辛锋因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元，2011年10月1日刑满释放。2007年3月5日，原审被告人某因犯贩卖毒品罪被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元，2012年2月8日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关的受案登记表、立案决定书证实：案件来源于公安机关工作中发现并依法予以立案。
2、公安机关的搜查笔录、扣押决定书、称重笔录和照片、查获现场、指认毒品照片证实：公安机关依法对被告人辛锋、某居住处本市瑶海区合钢老医院宿舍4栋203室及辛锋随身携带的挎包内进行搜查，查获白色晶体状毒品疑似物2袋净重9.8克及现场概况。
3、合肥市公安局刑事科学技术研究所检验报告证实：查获白色晶体状毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，属冰毒。
4、安徽省公安机关收缴毒品专用收据证实：查获的毒品冰毒已由公安机关依法予以收缴。
5、吸毒人员熊文刚的证言及辨认笔录证实：2013年6月4日下午，他在本市庐阳区临泉路与颍上路附近的星际宾馆312房间里休息，通过移动电话与辛锋联系，辛锋将毒品冰毒两包约1克送到星际宾馆312房间，他付给辛锋购毒款800元。
6、吸毒人员赵春生的证言及辨认笔录证实：被告人某向他贩卖毒品冰毒的时间、地点及克数。
7、毒品尿样检测记录证实：公安机关依法对被告人辛锋、某及吸毒人员熊文刚、赵春生尿液现场检测均呈阳性的事实。
8、合肥市第二人民医院出具的健康体检表、检验报告及公安机关出具的情况说明证实：辛锋的入监体检报告未反映其身体有异常状况；公安机关对辛锋讯问系依法进行。
9、被告人辛锋与吸毒人员熊文刚通话记录证实：2013年6月初，被告人辛锋与吸毒人员熊文刚通过移动电话相互联系。
10、被告人辛锋的供述证实：2013年6月4日下午，因熊文刚说身体不舒服，让他送两包冰毒过去，在临泉路与颍上路附近的星际宾馆312房间他给熊文刚两包冰毒（每包约0.5克）计1克，得款800元。
11、被告人某关于她向吸毒人员赵春生贩卖毒品冰毒的时间、地点、手段及冰毒克数的供述与赵春生的证言相互印证。
12、安徽省高级人民法院（2011）皖刑终字第00204号刑事裁定书、安徽省合肥市包河区人民法院（2007）包刑初字第60号刑事判决书、合肥市第一看守所出具的刑满释放证明书、离监犯综合信息表证实：1987年6月17日，被告人辛锋因流氓滋扰被劳动教养二年；2011年3月31日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元，2011年10月1日刑满释放。2007年3月5日，被告人某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元，2012年2月8日刑满释放。
13、归案经过材料证实：被告人辛锋、某均系被抓获归案。
14、户籍证明、拘留证、逮捕证证实：辛锋出生于1967年3月13日，某出生于1975年10月24日，犯罪时已达完全刑事责任年龄及被采取强制措施的种类、时间。
上列证据，均经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人辛锋提出的原判认定其向熊文刚贩卖毒品证据不足的上诉理由，经查：原判认定此节事实的证据有购买毒品人员熊文刚的陈述、辨认笔录、通话记录等证据予以证实，且与被告人辛锋在公安机关的供述相互印证，足以认定，故其关于认定其向熊文刚贩卖毒品证据不足的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，原判据此予以认定，且在量刑时已考虑其吸食的情节，并已酌情对其从轻处罚。故其关于从其家中搜出的毒品冰毒是用于自己吸食的，不应计入犯罪数量的上诉理由亦不能成立，本院依法不予采纳。
本院认为：上诉人辛锋、某明知甲基苯丙胺（冰毒）是毒品，仍予以贩卖，其中，被告人辛锋贩卖毒品冰毒数量为10.8克，被告人某贩卖毒品冰毒0.5克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人辛锋、某均系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人辛锋具有前科劣迹，可酌情从严处罚。检察机关的出庭意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法。上诉人某申请撤回上诉系自愿行为，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）辛锋上诉，维持原判。
准许上诉人（原审被告人）某撤回上诉。
合肥市庐阳区人民法院（2014）庐刑初字第00037号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹海清
审 判 员 陈秀琴
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年五月十三日
书 记 员 傅曦明
附本裁定所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。