安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00011号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，女，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省祁东县。2011年11月12因涉嫌犯诈骗罪被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，2013年8月8日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年8月15日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人马建平，江西国风律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人李某某犯诈骗罪罪一案，于2013年11月25日作出（2013）镜刑初字第00346号刑事判决，原审被告人李某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年2月20日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员殷翠微出庭履行职务。上诉人李某某及其辩护人马建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年10月至11月期间，被告人李某某伙同雷某某、彭某某、陈某某（均已判决）等人，组成犯罪团伙。该团伙事先进行分工，由一至二名成员进入车站售票厅与被害人搭讪，声称售票窗口已买不到车票，再由另一名成员前来声称可以找车站内部人员购买车票。三人共同将被害人骗出售票大厅，再由团伙其他成员冒充车站内部人员与被害人接触，编造贵重金属不能放在身上为由，使被害人“人包分离”，借机骗取财物。具体事实如下：
1、2011年10月10日中午，被告人李某某伙同雷某某、高某某、彭某某等人来到合肥市火车站，以代购火车票为由，骗取被害人丁某某手提包一只（内有现金600元）、黑色惠普牌CQ32型笔记本电脑一部（价值1378元）、黄金手链一条（价值10335元），黄金戒指一枚（价值832元）、银戒指一枚（价值128元），共计价值13273元。
原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人李某某的供述，证实2011年10月10日其在合肥市火车站以购买火车票为由诈骗丁某某财物的事实。
2、被害人丁某某的陈述，证实2011年10月10日其在合肥市火车站被人以购买火车票为由骗走现金600元、一部黑色惠普牌笔记本电脑、一部手机、一条黄金手链、一枚黄金戒指、一枚银戒指、两张银行卡及一些其他物品。
3、证人雷某某的证言，证实2011年10月10日，其和被告人李某某等人在合肥火车站以购买火车票为由骗取了被害人丁某某现金600元、一部黑色惠普牌CQ32型笔记本电脑、一条黄金手链，一枚黄金戒指、一枚银戒指。
4、辨认笔录，证实被害人丁某某辨认出被告人李某某系参与诈骗的人。
5、鉴定意见，证实涉案物品的价值。
二、2011年10月11日下午，被告人李某某伙同雷某某、高某某、彭某某等人来到本市火车站，以相同的方法骗取被害人苏某某行李包一只（内有现金3000元）、黄金项链（含弥勒佛吊坠）一条（价值17320元）、黄金手链一条（价值4330元），共计价值24650元。
原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人李某某在公安机关的供述，证实2011年10月初的时候，其和雷某某等人出去诈骗，由高某某（已判刑）开车。在芜湖火车站其和雷某某等人骗取了一位女性的挎包，包内有二、三千元现金、一条黄金项链（上面有一个弥勒佛的吊坠）、一条金手链、一枚黄金戒指、一部手机，还有银行卡、证件等物品的事实。
2、被害人苏某某的陈述，证实2011年10月11日下午，其在芜湖火车站被人以购买车票为由将挎包骗走，包内有现金3000元、一条黄金项链（带有弥勒佛吊坠）、一条黄金手链的事实。
3、证人雷某某的证言，证实2011年10月初，其和被告人李某某等人在合肥实施诈骗后的第二天下午14时许到芜湖火车站，骗取了一位妇女的行李包，内有现金3000元、一条黄金项链（带有弥勒佛吊坠）、一条黄金手链的事实。
4、辨认笔录，证实证人雷某某辨认出被告人李某某系与其共同实施诈骗的人。
5、鉴定意见，证实涉案物品的价值。
上述证据能够相互印证，予以确认。该起犯罪事实不仅有被告人李某某在公安机关的供述，且有被害人苏某某的陈述、证人雷某某的证言、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证实，足以认定。
三、2011年10月26日上午，被告人李某某伙同雷某某、高某某等人来到福建省三明市火车站，以相同的方法骗取被害人曾某某现金2000元、黄金手链一条（价值5499元）、黄金项链一条（价值4330元）、白色OPPO牌手机一部、邮政储蓄银行卡一张。之后，雷某某等人又以现在买票均为网上购票，需先检测银行卡是否能连上网为由，骗得被害人曾某某银行卡密码，并取出卡内16200元，共计价值28029元。
原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人曾某某的陈述，证实2011年10月26日上午其在福建省三明市火车站被人以购买车票为由将包骗走，包内有一条黄金项链、一条黄金手链、现金2000多元、一部白色OPPO牌手机，邮政储蓄卡内的16000多元钱也被取走的事实。
2、证人雷某某的证言，证实2011年10月底其和被告人李某某等人一起，由高某某开车到福建省三明市，在三明市火车站骗取被害人曾某某2000元现金、一条黄金项链、一条黄金手链、一部白色OPPO牌手机，其还和被告人李某某从骗得的银行卡里取了16000多元的事实。
3、证人高某某的证言，证实其知道李某某等人出去就是实施诈骗，其负责开车。2011年10月底的一天上午，其开车将雷某某、李某某等人送到福建省三明市火车站，李某某先跟雷某某等人一起下车，过了一会又返回车上，告诉其去接雷某某等人，并在车上指引方向的事实。
4、取款录像截图，证实被告人李某某及雷某某骗取被害人曾某某银行卡后取款的事实。
5、银行卡交易明细，证实被害人曾某某的银行卡取款情况。
6、鉴定意见，证实涉案物品的价值。
上述证据能够相互印证，予以确认。该起犯罪事实有被害人曾某某的陈述、证人雷某某、高某某的证言、取款录像截图、银行卡交易明细、鉴定意见等证据予以证实，足以认定。
四、2011年11月8日，被告人李某某伙同雷某某、陈某某、高某某等人在合肥市火车站，用相同的方法骗取被害人潘某某行李包一只（内有现金100元）、粉红色OPPO手机一部（价值1619元）、黄金戒指一枚（价值1443元）、黄金项链一条（价值2296元）、黄金吊坠一个（价值2029元）、工商银行卡一张。之后，雷某某等人又以现在买票均为网上购票，需先检测银行卡是否能连上网为由，骗得被害人潘某某银行卡密码，并取出卡内1700元，共计价值9187元。
原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人李某某在公安机关的供述，证实2011年11月8日早上，在合肥火车站，其和雷某某、聂某某（已判刑）到售票厅物色诈骗对象，下午一点左右，其从洗手间出来看到聂某某在售票厅带了一个四、五十岁的女人往外走，高某某开车带着其和陈某某跟着聂某某，之后雷某某等人带着那个女的打车离开，其跟在后面，开了一段路程，雷某某等人下车打电话给陈某某，陈某某就下车走到雷某某那里，过了一会二人就拿了女人的挎包上了其所乘坐的车上，包里有100元现金、二、三张银行卡、一部手机、一条黄金项链、一枚黄金戒指及一些不值钱的物品，后其在附近的银行ATM机上从其中一张银行卡中取出1200元钱的事实。
2、被害人潘某某的陈述，证实2011年11月8日14时许，其在合肥火车站被人以购买火车票为由骗走了3100多元现金、一张工商银行卡及一张农业银行卡（工商银行卡被取出1700元），还有一部粉红色OPPO牌T15型手机、一条24K黄金项链（上面有个吊坠）、一枚24K黄金戒指及一些其他物品的事实。
3、证人雷某某的证言，证实2011年11月8日14时许，其和李某某等人在合肥火车站分工合作，骗取了一名四十多岁女性的行李包，包内有现金100元、一部粉红色的手机、一枚黄金戒指、一条黄金项链（上面有个吊坠），后来又从骗得的银行卡中取出1700元的事实。
4、证人陈某某的证言，证实2011年11月8日其与爱人李某某等人在合肥火车站骗取了一个四、五十岁中年妇女的包和首饰，包里有现金100元，二、三张银行卡、一部手机、一枚黄金戒指、其还听说其中一张银行卡的密码也被骗到了，之后李某某等人取了1000多元钱的事实。
5、鉴定意见，证实涉案物品的价值。
上述证据能够相互印证，予以确认。并对被告人李某某辩解其未参与该起犯罪的意见不予采纳，因该起犯罪事实有被害人潘某某的陈述、证人雷某某、陈某某的证言、鉴定意见等证据予以证实，足以认定。
原判另认定以下综合证据：
1、户籍信息，证实被告人李某某的身份情况。
2、抓获经过，证实被告人李某某于2013年7月30日在广州市白云区江夏村附近被公安机关抓获。
原判认为：被告人李某某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物75139元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，故对辩护人关于起诉书指控李某某为主犯证据不足的辩护意见不予采纳。辩护人关于起诉书指控的诈骗数额证据不足的意见与事实不符，不予采纳。被告人李某某自2013年7月30日起至被刑事拘留期间处于实际羁押状态，该期间应予折抵刑期。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，判决：被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。
上诉人李某某上诉及其辩护人辩护称：原判认定事实错误，原判认定李某某参与第二、三、四起犯罪事实有误；第三起犯罪事实仅凭不清晰的视频截图认定李某某参与该起犯罪证据不足，原判量刑过重，请求依法改判缓刑。
出庭检察员意见认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议二审维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人李某某犯诈骗的第一、二、四起犯罪事实有原判所列举并经一审庭审举证、质证查实的证据证实，原判认定上述三起事实清楚，证据确实、充分，本院亦予以确认。原判认定的第三起犯罪事实的证据仅有被害人曾某某的陈述、同案犯雷某某、高某某的供述及取款录像截图。但没有原审被告人李某某的供述，同时该取款录像截图不能确认是原审被告人李某某，且公安机关无法提供该截图的视频。故原判认定原审被告人李某某参与该起犯罪事实的证据不足，本院对该起事实不予认定。李某某及其辩护人的相关意见本院予以采纳。
本院认为：上诉人李某某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物47110元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。对上诉人李某某辩护人关于原判认定李某某参与第二、四起犯罪事实有误的上诉理由及辩护意见不予采纳。一审就上诉人李某某参与的第三起犯罪事实的认定证据不足，应予纠正。故应将该起诈骗犯罪的金额从原判认定上诉人李某某诈骗犯罪的总金额中予以扣除，即上诉人李某某参与第一、二、四起犯罪金额为47110元，属数额较大。对于李某某及其辩护人提出适用缓刑的意见，本院认为，李某某属流串作案，犯罪数额接近巨大，不属罪行较轻，故不宜适用缓刑。据此本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜刑初字第00346号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即李某某的刑期自2013年7月30日起至2015年7月29日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓甲楷
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。