辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2014]沈中民五终字第2580号
上诉人（原审被告）：沈阳北方电视购物有限公司，住所地：沈阳市沈河区小西路71号。
法定代表人：李依群，该公司总经理。
委托代理人：赵银伟、易秀石，北京市大成律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：王潇雨，男，1982年10月16日出生，汉族，无职业，住址：沈阳市东陵区。
上诉人沈阳北方电视购物有限公司与王潇雨因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院[2014]沈河民四初字第575号，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长，审判员董莉和代理审判员张春韬(主审)参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告王潇雨向原审法院起诉称：本人由公司招聘于2008年4月8日到公司上班至今在长达5年的工作时间里公司未给缴纳五险。现[2013]沈中民五终字第91号，对本人2008年4月8日至2011年12月31日期间的诉讼终审判决，维护了本人合法权益。公司在2012年执照年审中将执照调至沈河区。所以向沈河区劳动仲裁提出申请，沈河区劳动仲裁裁定不予以受理。随即向沈河区人民法院提出诉讼。从2012年1月本人向相关法律部门申请主张合法权益。公司对本人采取放假、劝辞、签订附带非法条件的劳动合同等各种方式恶意对我本人进行打击报复。也未给本人出具书面合法的劳动关系解除文件和任何补偿。本人向沈河区人民法院提出诉讼补发2012年1月至7月的工资，沈河区人民法院判决（[2013]沈河民四初字第72号）支持了本人的诉讼主张。2013年3月10日收到公司要求本人上班的通知，但未给本人公司地址和联系电话，本人到法院处查到公司律师电话后才找到公司，本人向领导提出继续上班的请求，公司领导不同意，要本人回家等待通知。等待无果2013年3月18日再次向沈河区劳动仲裁提出申请，要求补发2012年8月至2013年3月的工资。沈河区劳动仲裁裁定不予受理。2013年3月21日向沈河区人民法院提出诉讼。2013年3月22日收到公司用特快专递邮寄的解除劳动关系通知书。以本人“自2012年1月1日起连续旷工至今”为名解除劳动关系。对本人旷工一说的观点沈河区人民法院在（[2013]沈河民四初字第72号）判决中已明确不支持公司。公司仍然以此为由强行解除与本人的劳动关系，剥夺本人合法的劳动权益。本人对公司的恶意报复行为。申请沈河区人民法院按照我国相关法律维护我的合法权益。请求判定被告按国家规定恶意解除劳动合同给予补偿原告五个月的双倍工资与提前一个月告知的工资共计：2262.31×5×2+2262.31=24,885.41元。（基本工资标准中级人民法院和平区人民法院判定为2,262.31元）并出具解除劳动合同证明书；2、要求判定被告方承担本案的诉讼费用。
被告沈阳北方电视购物有限公司辩称：原告自2012年1月起未到被告处工作，其既没有提出过休假申请，被告也没有安排过给予其放假。其长期不到岗的行为为旷工行为。被告已于2013年3月18日以原告长期旷工为由予以辞退。原告在履行劳动关系过程中存在严重的过错。被告有权予以辞退，因此原告无权主张赔偿金且即使其主张赔偿金，所主张的数额也存在严重问题。依据法律规定，经济补偿金的计算标准为离职前12个月的平均工资。原告在离职前在其他案件中主张的工资标准时1,100元，因此其主张的按照2,262.31元没有依据。被告在解除劳动关系通知书中明确要求原告办理离职手续，但原告拒绝办理，因此责任在于原告。综上，被告不应支付赔偿金。
原审法院查明：原告于2008年4月7日入职被告处从事客服外勤工作，双方建立劳动关系。原告于2012年1月之后就不到被告处上班，被告于2013年3月8日向原告发放限期到岗通知，通知内容为：原告2012年1月1日起连续旷工，严重违反公司规章制度，限原告三日内立即到岗并说明情况。如在上述期限内仍不到岗，继续旷工，公司将与原告解除劳动关系。原告接到限期到岗通知书后未到被告处上班，被告依据《公司规章制度》中第三条第三项明确表明：任何员工未经允许一个月内累计三天及三天以上旷工者，视为员工自动离职，公司有权予以辞退。被告于2013年3月18日与原告解除劳动关系。原告解除劳动关系前一年的平均工资为1,100元。2013年3月25日，沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，原告对该结果不服，起诉来院。
另查明，2012年12月18日原告以要求补发2012年1月至2012年7月的工资、补缴保险、及要求被告为原告开具书面解除劳动关系的证明并按国家规定给付恶意解除劳动合同的双倍工资为由向原审法院提起诉讼，原审法院依法作出[2013]沈河民四初字第72号民事判决书，原告要求被告为原告开具书面解除劳动关系的证明并按国家规定给付恶意解除劳动合同的双倍工资的请求因当时双方并未解除劳动合同，因此原审法院院对该部分主张未予支持。
又查明，案件审理过程中原告将诉讼请求第一项变更为请求判定被告按国家规定恶意解除劳动合同的经济赔偿金2262.31×5×2+2262.31=24,885.41元。（基本工资标准中级人民法院和平区人民法院判定为2,262.31元）并出具解除劳动合同证明书。
上述事实，双方当事人陈述、不予受理通知书、公司规章制度、工资明细、限期到岗通知书、解除劳动关系通知书、快递单、[2013]沈河民四初字第72号判决书、[2013]沈河民中五终字第91号判决书等证据予以证明，已经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，被告公司在规定时间内未能提供相应证据证明公司的规章制度经过了民主议定程序，因此应当承担举证不能的责任。被告依据公司规章制度以原告违反公司规章制度自2012年1月1日起连续旷工为由与其解除劳动合同，但在[2013]沈中民五终字第799号民事判决书中已认定原告未参加工作系因用人单位即本案被告原因造成，同时认定，原告陈述因双方存在诉讼，是被告不让其上班的解释更为合理，故导致原告未能上班，因此被告以原告旷工为由与其解除劳动合同不符合劳动合同法规定的用人单位单方与劳动者解除劳动合同的规定，属于违法解除劳动合同，应当给付违法解除劳动合同的赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”同时该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”依据已生效的[2013]沈中民五终字第1382号民事判决书和[2013]沈中民五终字第799号民事判决书，原告在劳动合同终止前12个月的平均工资为1,100元/月。因此被告应当向原告支付的赔偿金为11,000元（1,100元/月×5个月×2），原告要求被告按国家规定恶意解除劳动合同的经济赔偿金24,885.41元的请求在11,000元范围内予以支持，超出部分不予支持。
关于原告主张的要求被告出具解除劳动合同证明书。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因双方已于2013年3月18日解除劳动合同，但被告未在法律规定时间内向原告出具解除劳动合同证明书，因此原告的诉讼请求符合法律规定，予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第五十条之规定，判决：一、被告沈阳北方电视购物有限公司于本判决生效后十日内一次性支付给原告王潇雨违法解除劳动合同的赔偿金11,000元；二、被告沈阳北方电视购物有限公司于本判决生效后十日内为原告王潇雨出具解除劳动合同证明书；三、驳回原告王潇雨的其他诉讼请求及被告沈阳北方电视购物有限公司的抗辩。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告沈阳北方电视购物有限公司负担。
宣判后，上诉人沈阳北方电视购物有限公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：原审法院认定事实不清，适用法错误，上诉人与被上诉人解除劳动合同是合法解除，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。
被上诉人王潇雨答辩称：原审法院判决正确，请求维持原审判决。
本院二审查明：原审法院查明认定事实属实。
本院认为：关于上诉人提出原审法院认定事实不清，适用法错误，上诉人与被上诉人解除劳动合同是合法解除，不应支付违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。经查，已有生效的[2013]沈中民五终字第799号民事判决书中已认定被上诉人未到上诉人处工作是上诉人原因造成，因此上诉人以被上诉人旷工为由与其解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当给付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，故对上诉人的上请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳北方电视购物有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 李长贤