北京知识产权法院
行 政 判 决 书
(2016)京73行初121号
原告深圳市龙湖茶业有限公司，住所地广东省深圳市宝安区龙华镇龙胜新村E区251号一层。
法定代表人蔡宇芬，总经理。
委托代理人张锦愉，广东力臣律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人柯佩佩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人王建生，男，1982年4月28日出生。
原告深圳市龙湖茶业有限公司（简称龙湖公司）因商标无效宣告行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第80738号关于第8604202号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并通知王建生作为第三人参加本案诉讼。本院于2016年5月5日公开开庭审理了本案。原告龙湖公司的委托代理人张锦愉、被告商标评审委员会的委托代理人柯佩佩到庭参加了诉讼。第三人王建生经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对王建生就龙湖公司申请注册的第8604202号图形商标（简称诉争商标）所提宣告无效申请而作出的。商标评审委员会在被诉裁定中认定:诉争商标核定使用的莲茸、糖果商品与第8427453号商标（简称引证商标）核定使用的全部商品均不属于同一种或者类似商品，故在该两项商品上，诉争商标与引证商标未构成2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）所指使用在同一种或者类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的除“莲茸、糖果”外的茶、面粉制品等其他各项商品与引证商标核定使用的茶、方便面等商品属于同一种或者类似商品，诉争商标与引证商标几乎无差异，在上述商品上并存易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
王建生主张诉争商标的注册侵犯了其对“树图形”商标享有的在先著作权，但王建生未就其享有著作权提供证据予以证明，因而，王建生该项理由缺乏事实，诉争商标未构成2001年《商标法》第三十一条所指损害他人现有的在先权利之情形。
龙湖公司关于引证商标系对其在先使用并具有一定影响商标的恶意抢注等理由，不属于本案审理范围。龙湖公司可以另案对引证商标注册的合法性提出评审请求。
综上，王建生无效宣告理由部分成立。依照2001年《商标法》第二十八条，2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条以及2014年《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定诉争商标在茶、茶叶代用品、茶饮料、冰茶、面粉制品、虫草鸡精、糕点、调味品商品上予以无效宣告，在莲茸、糖果商品上予以维持。
原告龙湖公司不服被诉裁定，向本院提起诉讼，其诉称：1、被诉裁定就原告提出的第三人恶意抢注、攫取不正当商业利益的事实未予以审查，对原告提出的抗辩事实、第三人的违法、恶意行为未进行全面审查，被告存在程序违法。2、诉争商标指定使用的“虫草鸡精”与引证商标“非医用营养液”差别明显，相关公众能够将之相区别，不会产生混淆、误认，未构成类似商品。3、第三人未实际使用该商标，应当予以撤销。综上，被告作出被诉裁定程序违法、认定事实不清、适用法律错误，请求法院依法撤销被诉裁定并重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人王建生未向本院陈述意见。
本院经审理查明：
诉争商标为第8604202号图形商标（商标图样见附图），其申请注册日为2010年8月24日，核定使用的商品为第30类：莲茸、糖果、茶、茶叶代用品、茶饮料、冰茶、面粉制品、虫草鸡精、糕点、调味品。注册商标专用权期限自2011年9月7日至2021年9月6日。诉争商标的注册商标权人为龙湖公司，即本案原告。
王建生于2014年9月29日对诉争商标提出无效宣告申请，请求宣告诉争商标无效。主要理由为：诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，且诉争商标侵犯了其著作权。
引证商标为第8427453号图形商标（商标图样见附图），其申请注册日为2010年6月28日，初审公告日为2011年4月14日，注册商标权人为王建生，核定使用的商品为第30类：茶，茶饮料，非医用营养液，面包，谷类制品，酱油，食用面筋，食用冰，方便面，调味品。注册商标专用权期限自2011年7月14日至2021年7月13日。
在商标评审阶段，龙湖公司为证明其商标的使用情况，向商标评审委员会提交了以下证据：
1、数张产品照片，前述照片显示有诉争商标，但基本未显示有时间。
2、数张龙湖公司的关联企业的店面图复印件，但未显示有时间。
针对王建生的无效宣告申请，商标评审委员会于2015年10月26日作出被诉裁定，诉争商标在茶、茶叶代用品、茶饮料、冰茶、面粉制品、虫草鸡精、糕点、调味品商品上予以无效宣告，在莲茸、糖果商品上予以维持。
在本案审理期间，龙湖公司向本院补充提交了如下证据：
1、部分产品及包装照片，前述照片体现了诉争商标，且体现诉争商标使用的商品为茶商品。但前述照片中仅有一张照片上显示的日期早于引证商标申请日，其余产品照片日期晚于引证商标申请日，或者未显示时间。
2、产品代理商招牌、店面、店内装饰的照片，但均未显示时间。
3、产品宣传画册照片、网络展示的照片，但只有网络展示照片显示拍摄时间为2009年5月30日，且未显示宣传平台。
4、部分产品包装费用收据复印件及证人证言，但显示时间均晚于引证商标申请日。
以上事实有被诉裁定、诉争商标和引证商标档案、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据、庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题。
本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标。虽然本案撤销复审请求的受理时间处于2014年《商标法》施行期间，但该已核准注册商标被核准时的审查依据是2001年《商标法》，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条，并参照《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
2001年《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。”
2001年《商标法》第二十八条及第二十九条有不同的适用前提条件。第二十八条适用条件是引证商标的“申请注册日”及“初审公告日”均要早于申请商标的申请注册日，而第二十九条适用条件是引证商标的“申请注册日”早于申请商标的申请注册日，引证商标的“初审公告日”要晚于申请商标的申请注册日。但前述两个条款在实体规范上是相同的，均要求申请商标不得与在先商标构成使用在同一种或类似商品上的相同或近似商标。
本案中，诉争商标的注册申请日晚于引证商标，但其注册申请日早于引证商标的初审公告日，故本案应适用2001年《商标法》第二十九条，被诉裁定适用法律不当，本院予以纠正。
二、诉争商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。
各方当事人仅对诉争商标核定使用在“虫草鸡精”商品上与引证商标核定使用的商品构成类似商品的认定有异议，对诉争商标核定使用的其他商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议，本院对此予以确认。
本案中，诉争商标与引证商标在整体视觉效果、构图元素、表现手法等方面基本相同，二者构成近似商标。诉争商标核定使用的“虫草鸡精”商品与引证商标核定使用的“非医用营养液”商品均属于非医用的营养补品，在生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近。且仅依据第三人提交数份产品照片并不足以证明诉争商标经过使用可以与引证商标相区分。如若诉争商标与引证商标并存使用在前述类似商品上，易导致相关公众的混淆误认，二者已构成使用在类似商品上的近似商标。
直至本案审理结束，引证商标仍为有效的在先商标，可以成为诉争商标获准注册的权利障碍。此外，被诉裁定的作出是基于王建生对龙湖公司申请注册的诉争商标提出了无效宣告请求，商标评审委员会的评审对象是诉争商标的有效性，对于引证商标是否有效及第三人是否存在恶意，均非本案的审理范围。因此，原告有关被告应该审查其提出的第三人恶意抢注、攫取不正当商业利益的事实及本案应审理引证商标未实际使用、应予撤销的主张均缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，被告作出被诉裁定所依据的法律有所不当，但其审理结果正确，本院在纠正的基础上对其审理结论予以支持。原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告深圳市龙湖茶业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告深圳市龙湖茶业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 陈锦川
人民陪审员 崔国斌
人民陪审员 刘 维
二〇一六年五月二十三日
法官 助理 周文君
书 记 员 宋云燕
附图：
诉争商标
引证商标