洛阳铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2013）洛铁刑初字第33号
公诉机关洛阳铁路运输检察院。
被告人郑根锁，男，1955年6月3日出生。
辩护人朱治金，河南智翔律师事务所律师。
被告人赵振栋，男，1984年10月25日出生。
辩护人陶然，河南君友律师事务所律师。
被告人姚多武，男，1959年7月26日出生。
辩护人王苏楠，河南博同律师事务所律师。
洛阳铁路运输检察院以洛铁检刑诉（2013）29号起诉书指控被告人郑根锁、赵振栋、姚多武犯贪污罪，于2013年11月11日向本院提起公诉。本院根据郑州铁路运输中级法院案件交办函，于当日立案后，依法组成合议庭，于2013年12月3日、12月24日、2014年1月7日公开开庭审理了本案。洛阳铁路运输检察院指派检察员邓超勇出庭支持公诉。被告人郑根锁、赵振栋、姚多武及其辩护人朱治金、陶然、王苏楠到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2009年上半年，被告人郑根锁、赵振栋、姚多武利用担任石武客运专线郑州东站联络线项目部经理、财务负责人、物资设备负责人的职务便利，采取虚构工程材料，骗取材料款的手段，将公款900000元转入赵振栋的个人工商银行卡中，后三人将其中的853596.44元私分。其中，郑根锁分得350000元，赵振栋分得403596.44元，姚多武分得100000元。针对以上指控，公诉机关提供了相应的证据予以证明，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定，以贪污罪追究三被告人刑事责任。在法庭审理过程中，公诉人提出郑根锁、赵振栋、姚多武具有自首情节，郑根锁是主犯，赵振栋、姚多武是从犯，赵振栋具有立功情节，郑根锁、赵振栋、姚多武于案发后主动全部退赃，建议对三被告人从轻或减轻处罚的意见。
被告人郑根锁、赵振栋、姚多武均对公诉机关指控的事实无异议，但均提出不构成贪污罪，而构成职务侵占罪的意见，且没有向法庭提供证据。
三被告人的辩护人均提出：三被告人不具备国家工作人员的身份，所侵吞的公款不属于国有财产和公共财产，对其侵吞公款的行为，应当适用最高人民法院《关于在国有资本控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（2001年5月26日施行，法释（2001）17号）（以下简称批复），以职务侵占罪而不应当以贪污罪定罪量刑。
三被告人的辩护人分别提出：姚多武仅应对所分得的100000元承担刑事责任，郑根锁、赵振栋、姚多武具有自首情节，赵振栋、姚多武系从犯，赵振栋具有具有立功情节，三被告人案发后主动全部退赃，建议对三被告人减轻处罚，判处缓刑。
经审理查明：2009年5月15日，被告人郑根锁、赵振栋、姚多武利用担任中铁十五局集团第四工程有限公司石武客运专线郑州联络线工程项目部经理、项目财务部长、项目物资设备部长的职务便利，由赵振栋、姚多武根据郑根锁的授意，采取虚购工程材料，骗取工程材料款的手段，将工程材料款900000元转入赵振栋专为该款设立的个人中国工商银行卡中。2009年5月份，郑根锁、赵振栋商议后，将此款中的300000元予以侵吞，二人各分得150000元。2009年8月份，郑根锁、赵振栋商议后，将剩余的公款予以私分，其中郑根锁分得200000元、姚多武分得100000元，赵振栋在2009年8月份至2012年5月11日期间，提现、转账、消费253596.44元。综上，郑根锁、赵振栋参与共同侵吞工程材料款853596.44元，姚多武参与共同侵占工程材料款553596.44元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、中国铁路建筑总公司、中国铁建股份有限公司、中铁十五局集团有限公司、中铁十五局集团第四工程有限公司的企业法人营业执照等工商登记资料，证实中国铁路建筑总公司是全民所有制企业，中国铁建股份有限公司是中国铁路建筑总公司发起设立的股份有限公司，是国有资本控股公司，中铁十五局集团有限公司是中国铁建股份有限公司100%出资设立的国有资本控股的有限责任公司，中铁十五局集团第四工程有限公司是中铁十五局集团有限公司100%出资设立的国有资本控股的有限责任公司。
2、中铁十五局集团第四工程有限公司2008年11月18日党政联席会纪录及会议纪录的相关说明显示，组建郑州枢纽工程项目（后更名为石武客专郑州联络线工程），郑根锁任项目经理、赵振栋负责财务工作。
3、郑根锁、赵振栋、姚多武的任职命令证实，中铁十五局集团第四工程有限公司于2008年12月25日决定成立石武客专郑州联络线工程项目部，郑根锁任项目经理、赵振栋任项目财务部长、姚多武任项目物资设备部长。2010年10月18日决定成立郑开城际铁路工程指挥部第三项目经理部，郑根锁任项目经理、赵振栋任项目财务部部长、姚多武任项目物资设备部副部长。
4、证人河南通用钢铁有限公司经理、2009年时任郑州经济技术开发区中铁物资供应站实际负责人崔某某证言、中铁十五局集团第四工程有限公司郑州分公司财务部的石武客运专线郑州东站联络线项目财务账，证实2009年4月份，姚多武主动与崔某某联系索要虚购发票套取现金，后开具了1113636.14元购进钢材发票，并于2009年5月15日将900000元虚购钢材款转入赵振栋专为该款设立的个人中国工商银行卡中。
5、中国工商银行客户存款对账单显示，郑州经济技术开发区中铁物资供应站于2009年5月15日，支付赵振栋货款900000元。
6、中国工商银行明细账单、个人业务凭证及中国建设银行存款凭条、邮政储蓄银行汇款收据，证实赵振栋先后个人取款、转账、消费以及为郑根锁、姚多武取款、转账、汇款的事实。
另查明，被告人郑根锁、赵振栋、姚多武犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。上述事实有洛阳铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的归案经过及证明予以证实。三被告人于案发后主动全部退赃，并有洛阳铁路运输检察院移送的查封、扣押、冻结财物、文件决定书及收据予以证实。
被告人郑根锁、赵振栋、姚多武当庭对上述事实予以供认，其供述能够相互印证，并与上述证据相吻合。
本案公诉机关指控的事实清楚，当庭提供的证据真实、可靠，可以作为定案的依据，本院予以采信。
本院认为，被告人郑根锁、赵振栋利用担任中铁十五局集团第四工程有限公司石武客专郑州联络线工程项目部经理、项目财务部长的职务便利，采取虚购工程材料，骗取工程材料款的手段，将工程材料款900000元转入赵振栋专为该款设立的个人中国工商银行卡中，并将其中853596.44元私分，其行为已构成贪污罪。被告人姚多武与被告人郑根锁、赵振栋相勾结侵吞公款，构成共犯，应当以贪污罪追究刑事责任。公诉机关指控成立。
三被告人均提出不构成贪污罪，而构成职务侵占罪的意见。三被告人的辩护人均提出三被告人不具备国家工作人员的身份，所侵吞的公款不属于国有财产和公共财产，对其侵吞公款的行为，应当适用《批复》，以职务侵占罪而不应当以贪污罪定罪量刑的意见。经查，《批复》适用的对象为“在国有资本控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员”，而本案证据可以证实，中国铁路建筑总公司是全民所有制企业，中国铁建股份有限公司是其发起设立的股份有限公司，系国有资本控股公司，中铁十五局集团有限公司是中国铁建股份有限公司100%出资设立的国有资本控股的有限责任公司，中铁十五局集团第四工程有限公司是中铁十五局集团有限公司100%出资设立的国有资本控股的有限责任公司，二者均为独立法人，均系国家出资企业，均为有限责任公司，并非股份有限公司，其资产属公共财产，《批复》并不能适用本案。中铁十五局集团第四工程有限公司党政联席会议研究决定，郑根锁任郑州枢纽工程项目部经理，赵振栋负责项目财务工作，二人代表中铁十五局集团第四工程有限公司从事组织、领导、监督、经营、管理工作，应当认定为国家工作人员，其利用职务之便，侵吞公共财产的行为，已构成贪污罪，不构成职务侵占罪。被告人姚多武与被告人郑根锁、赵振栋相勾结侵吞公款，构成共犯，应当以贪污罪追究刑事责任。该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
公诉机关、被告人赵振栋及其辩护人均提出被告人赵振栋揭发他人犯罪行为，具有立功情节的意见。经查，赵振栋在所揭发他人的犯罪中，直接参与实施了其中的违法行为，不能认定为立功，该意见不能成立，不予采纳。
被告人姚多武的辩护人提出姚多武仅应对所分得的100000元承担刑事责任的辩护意见。经查，在第二次侵吞公款的犯罪过程中，被告人姚多武明知个人所得赃款为非法套取的公款而接受，其处于放任或希望的犯罪心理状态下，应和被告人郑根锁、赵振栋共同承担贪污公款553596.44元的刑事责任。该辩护意见不能成立，不予采纳。
控辩双方均提出郑根锁、赵振栋、姚多武具有自首情节，赵振栋、姚多武系从犯，三被告人案发后主动全部退赃，建议对三被告人减轻处罚的意见，辩护人提出对三被告人判处缓刑的辩护意见。经查，三被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均依法予以减轻处罚；郑根锁在共同犯罪中起主要作用，是主犯；赵振栋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚；姚多武在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚；三被告人于案发后主动全部退赃，有悔罪表现，平时工作表现良好，均予以酌情从轻处罚。对控辩双方的此辩护意见予以采纳。被告人郑根锁、赵振栋犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度不符合判处缓刑条件，对该量刑意见不予采纳。被告人姚多武犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑，对该量刑意见予以采纳。
为打击犯罪，保护公共财产所有权和国家的廉政建设制度，并充分考虑控辩双方的量刑意见，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑根锁犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月1日起至2018年3月31日止。）
二、被告人赵振栋犯贪污罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月31日起至2017年3月30日止。）
三、被告人姚多武犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、三被告人退缴未随案移送的赃款人民币853596.44元，由扣押单位洛阳铁路运输检察院发还中铁十五局集团第四工程有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向郑州铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 梁振军
审判员 都海生
审判员 王留成
二〇一四年一月七日
书记员 刘 艳