山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1736号
上诉人（原审被告）济南鲁佳自动化设备有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：张超岳，总经理。
委托诉讼代理人：张德龙，男，该公司工程师。
委托诉讼代理人：唐明珠，山东国熙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:贵州大龙福泉新型建材有限公司，住所地贵州省铜仁市。
法定代表人：薛福泉，总经理。
委托诉讼代理人:邹红梅，贵州鸿丰律师事务所律师。
上诉人济南鲁佳自动化设备有限公司（以下简称鲁佳公司）因与贵州大龙福泉新型建材有限公司（以下简称大龙公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁佳公司上诉请求：1.撤销天桥区人民法院（2016）鲁0105民初3522号民事判决书第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，首先,一审中，被上诉人提交了照片和一段一分三十秒的视频证据证明机械设备存在质量问题，在以上证据中只是能看到机械设备的部分，根本无法看出机械设备是否是涉案设备，甚至无法看出是否是一个打包机械，一审法院表示要去贵州实地查看是否是涉案设备以及是否存在被上诉人陈述的质量问题，一审法院在没有证据以及调查的情况下就认定照片视频的设备就是涉案设备，对于事实调查显然有错误；其次,一审中关于双方签署买卖合同，被上诉人仅仅提供了合同复印件这一孤证，法院就以合同中记载复印件与原件具有同等法律效力这一条款，就认定了复印件的真实性并且以买卖合同复印件中的补充条款来确定上诉人提供的产品配件不符合合同约定，显然存在事实上的错误以及证据规则适用的错误；第三，关于设备的整改认定错误，庭审中法院明确向上诉人示明，是否愿意对涉案设备进行整改，我方当庭明确表示，只要法院认定涉案设备以及产品确实存在质量问题，我方愿意尽一切整改义务，但一审判决中载明的事实是我方明确拒绝整改，这事记载显然与庭审事实不符，存在错误。2.一审法院适用法律错误，首先被上诉人一审中明确表示退货的依据是产品质量存在问题，合同目的不能实现，但不要求解除合同，首先庭审中出现的所谓合同证据中并没有退货条款约定，在双方当事人均要求继续履行合同的情况下一审法院的判决超越了当事人合同约定以及诉讼请求，践踏了契约精神；其次举证义务分配违背法律规定，谁主张谁举证是《证据规则》的基本原则，被上诉人主张产品存在质量问题，且机械设备已经在被上诉人手中，无论按照谁主张谁举证的举证原则还是按照举证的便宜性、积极事实的举证义务等规定，关于机械设备存在质量问题的举证义务均应当是被上诉人要完成的，一审法院也明确向被上诉人示明了是否就设备存在质量问题申请司法鉴定，这就可以看出一审法院是认可被上诉人具有质量问题具有举证义务的，被上诉人庭后没有提交鉴定申请放弃了这一鉴定机会，理应承担举证不能的法律不利后果，原审法院在被上诉人放弃司法鉴定的权利后，对于产品的质量没有再行审查或补充调查任何证据，就推定产品的不能流畅运转是由质量问题所致，显然存在证据规则法律适用上的错误。综上所述，请求依法查明事实维护上诉人合法权益。鲁佳公司补充上诉理由：1.上诉人提供给被上诉人的产品设备能够正常运行，符合标准。2.被上诉人一审时主张的产品质量问题是由于自身不按照产品说明使用，主要有超过额定负重、加气砖存在严重粘连、掉落，砖体码放不整齐等问题，因此，原审法院认定产品质量不合格未达到合同目的，没有法律和事实依据。
大龙公司辩称，1.一审判决认定事实并无不当。上诉状中对一审判决查明的事实提出三个方面的质疑，一是照片和视频，认为不能证明就是涉案设备；二是买卖合同仅有复印件，认为不能证明其真实性；三是设备的整改，上诉人在一审庭审中表示只要法院认为涉案设备有质量问题，上诉人愿意整改，一审判决书记载的是上诉人明确拒绝整改，与庭审事实不符。此质疑意见，与上诉人在一审时的态度一样，不尊重客观事实，百般抵赖，推卸责任。关于照片和视频能否证明是涉案设备，被上诉人从多个角度拍摄了设备的状况，甚至还包括上诉人的技术人员在现场调试设备的情形，足以证明照片和视频中的设备就是上诉人提供给被上诉人的设备。如果上诉人怀疑设备的真实性，按照“谁主张谁举证”的原则，可以向法院提供照片和视频上的设备不是涉案设备的证据。可是，上诉人不仅不提交反驳证据，而且对视频中的技术人员以“不认识”为由，予以否认。事实上，上诉人由于在一审庭审时法定代表人没有出庭，联系该业务的刘文秀经理也不到庭，仅是委托一个律师出庭，上诉人公司的技术人员在视频中出现，就算律师不认识，但法定代表人和刘文秀是认识的，律师没有向上诉人核实技术人员的身份，第一次庭审时，法官要求上诉人的律师核实该事实，但第二次庭审时，其律师仍然不认识技术人员。上诉人在没有反驳证据的情况下，一审法院依据被上诉人提供的证据，确认照片和视频中的设备就是涉案设备是正确的。关于买卖合同的真实性，由于双方之间是传真签订的合同，所以，只能提供传真件，但这并不影响合同的效力。因为双方在《工业品买卖合同》中第十四条明确约定，传真件与本合同书具有同等效力。所以上诉人不认可合同的存在并不影响人民法院对客观事实的甄别和确认。况且，否认合同的真实性想说明什么问题?是否认与被上诉人之间有买卖合同关系吗?如果是，那么被上诉人还提供了向上诉人汇款30万元的银行票据。双方若没有买卖合同关系，上诉人凭什么收取被上诉人的30万元钱?30万元的支付凭证佐证双方之间有买卖货物的关系。如果说上诉人只是想说明不能依据合同上约定的内容来判断是非，那么，一审法院又依据什么来判断呢?上诉人作为设备的生产厂家，难道没有设备的基本数据和技术参数吗?如果有并且与被上诉人提供合同附件不一致，为什么不向一审法院提供呢?其不提供证据的行为等同于认可被上诉人提供的合同附件中的基本数据和技术参数。关于设备的整改，第一次庭审时，上诉人的特别授权代理人明确表示，只愿意整改而不愿意退货。第二次庭审时，其代理人明确表示不愿意整改。因为在上诉人的心目中，只要上诉人一口否认照片和视频中的技术人员不是其公司的技术人员，只要否认合同的传真件，被上诉人就无法证明涉案设备是其提供的产品，就无法证明涉案设备有瑕疵的事实。一审法院根据被上诉人两次庭审提交的证据，形成的证据锁链和上诉人没有提交反驳证据的情况，认定了签订合同的事实和设备瑕疵存在的事实，这是符合“依据证据认定事实”的审判原则的。何况，被上诉人在起诉之前，通过微信和发函给上诉人，向其提出整改的要求，上诉人不予以理会，甚至不签收被上诉人的函件，用实际行动拒绝了整改的要求。被上诉人的诉求中也没有整改的要求，而是直接要求退货。在此情况下，一审法院即便认定上诉人在庭审中仍拒绝对设备进行整改的事实对本案的处理没有实质性的差别。2.一审法院适用法律不存在错误。上诉状中称，一审法院适用法律错误，但又没有说明一审法院适用的哪部法律哪个条款错误。因为一审判决书中适用了《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十二条、第一百一十条、第一百四十八条、第一百五十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民理诉讼证据证据的若干规定》第二条。上诉状仅认为适用法律错误，但没有指明是适用上述法律都错误还是适用哪一条法律错误，在此情况下，被上诉人仅根据上诉状中提及的情况进行答辩。关于退货，虽然在双方签订的合同中没有明确的约定，但有法律上的规定。《合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。这就是被上诉人选择退货的法律依据。至于不要求解除合同是因为出现了“退货”的法律事实，使合同确立的双方之间的权利义务关系消灭，合同的权利义务终止，即合同终止。关于设备质量是否需要鉴定?被上诉人诉求的事实依据是上诉人提供的设备不符合合同的约定，如：合同中注明是承重滚子，但整条传输线都没有承重滚子；多处传感器无产品标识；合同要求变频器为西门子品牌，而实际上使用的是台达品牌；液压系统约定为液压自动升降系统，实际上使用的是气动系统；传感器无防电磁干扰措施。本案中的设备是否有承重滚子、传感器是否有产品标识、变频器是西门子品牌还是台达品牌、液压系统是自动升降系统还是气动系统等问题普通人用眼睛就可以看到的事实，无需专业人员进行鉴定。被上诉人在上诉人技术人员调试设备不成功的情况下，建议刘文秀经理到江苏常州同类厂家去考察，就是要其学习之后对设备进行整改，然而，刘文秀是否去考察被上诉人不知，只知道事后提出的整改方案不能解决实际问题，在被上诉人提出异议的情况下，采取反正货款已得到，事后服务不管的态度，损害被上诉人利益。请二审法院明辨事实，驳回上诉，维持一审判决。
大龙公司向一审法院起诉请求：1.退货;2.鲁佳公司返还大龙公司已支付的货款30万元;3.鲁佳公司支付大龙公司延期交货75天的违约金22500元;4.诉讼费由鲁佳公司承担。
一审法院认定事实：2016年1月13日，大龙公司、鲁佳公司签订《工业品买卖合同》，大龙公司为需方，鲁佳公司为供方，双方就加气砖自动回盘打包线签订该合同，主要约定：1、商品：加气砖水平打包机1台，金额10万元；回旋链条输送线1套，金额4.2万元；顶升辊道移栽机1套，金额4.5万元；回旋链条输送线1套，金额4.0万元；旋转链条输送机1套，金额6.1万元；总控系统0.5万元，总计33.8万元（含18%增值税，含到需方厂区运费，含安装调试的价格）。2、预付款到账后合同生效，20个工作日内到货。若延期交货，供方每天应向需方缴纳延期额的千分之一作为罚金。交货地点为需方厂区，运输方式为汽车运输，供方承担运输等相关费用。验收合格之日起加气砖自动回盘打包线设备一年内损坏免费维修。3、需方预付100000元到供方指定账号，供方开始生产，发货前需方应再付200000元到需方账户，预留38000元最后设备到需方厂里安装调试正常使用后付清。4、经互相传真的传真件与本合同书具有同等效力。5、合同技术附件作为合同的一部分同样具有法律效力。合同技术附件第3.3条“电气系统”主要约定：变频器，生产厂家/品牌为西门子，光电开关E3JM、行程开关HL系列，生产厂家/品牌均为施耐德。第4条“链条输送线”约定：链条输送线是在承载链条上，每节之间再加上一较高的承载滚子附件来承载货物。第5条“顶升90度移栽机”第11项约定：顶升转角采用液压，气动升降结构转向。第6条“托盘升降机”约定，液压升降实现托盘自动升降。而实际设备中为链条升降。2016年1月14日，大龙公司向鲁佳公司支付10万元的预付款。2016年4月12日，大龙公司向鲁佳公司支付20万元的货款。2016年4月17日，鲁佳公司将设备送至大龙公司处。2016年5月，大龙公司向鲁佳公司邮寄《关于打包设备整改计划的答复函》，2016年5月28日，该函件因鲁佳公司拒收被退回。涉案设备在运行过程中出现故障，链条运输线没有按照合同约定安装承载滚子，顶升90度移栽机的顶升转角采用气动系统而非合同约定的液压系统，托盘升降机为链条升降而非合同约定的为液压自动升降。变频器使用品牌为施耐德牌而非合同约定的西门子牌，传输链控制系统中变频器无明确标识，而非合同约定的台达牌。大龙公司要求鲁佳公司支付延期交货违约金22500元，以30万元为基数，按75天、每天千分之一计算。鲁佳公司不予认可，认为因大龙公司未履行先合同义务缴纳20万元购货款，故发货延迟。
一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，首先应确定买卖合同的效力。鲁佳公司对大龙公司提交的合同不予认可，却未能提交相关合同。价格达数十万的交易，一般交易习惯均需签订书面合同，鲁佳公司的陈述前后矛盾，与一般交易习惯相悖。大龙公司陈述的合同签订过程，符合一般交易习惯及生活习惯，与大龙公司提交的合同可以互相印证，法院予以采信。且合同中明确约定“传真件与合同书具有同等效力”，对大龙公司提交的合同传真件的真实性，依法予以确认。大龙公司、鲁佳公司均应按照合同约定全面履行合同义务。大龙公司提交的照片中可以看出，部分配件与合同技术附件约定不一致，链条运输线没有按照合同约定安装承载滚子，顶升90度移栽机的顶升转角采用气动系统而非合同约定的液压系统，托盘升降机为链条升降而非合同约定的为液压自动升降。变频器使用品牌为施耐德牌而非合同约定的西门子牌，传输链控制系统中变频器无明确标识，而非合同约定的台达牌。鲁佳公司抗辩称看不出机器所涉及的型号，未提交反驳证据予以证明，法院不予采信，对大龙公司提交的证据，法院予以确认。据此可以认定鲁佳公司提交的设备不符合合同约定。设备安装后一直没有进行验收。《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”双方在合同中虽然没有明确约定验收的标准和质量要求，但依照上述规定，鲁佳公司提供的设备应符合有关标准，保证正常运转使用以达到合同的目的，但对此鲁佳公司没有提供任何证据证明其提供的设备合格。2016年4月鲁佳公司将设备送至大龙公司处，并进行了安装调试，大龙公司在发现设备存在的诸多问题后，于2016年5月向鲁佳公司邮寄了整改通知要求鲁佳公司进行整改，但鲁佳公司拒收该函件。大龙公司的上述行为符合《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款的规定，即发现设备不符合约定后在合理期间内通知出卖人。鲁佳公司拒收上述通知，实际拒绝对设备构造部件进行更换或对设备的故障进行维修消除，而且在本案庭审中仍拒绝对设备进行整改。综上，鲁佳公司提供的设备的构造部件不符合合同约定，而且其不能举证说明设备的质量达到合格的标准，故大龙公司要求退货退款的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。根据权利义务相一致的原则，鲁佳公司应退还大龙公司已付货款30万元。大龙公司要求鲁佳公司支付违约金，证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、贵州大龙福泉新型建材有限公司于判决生效之日起10日内将加气砖自动回盘打包线设备一套退还给济南鲁佳自动化设备有限公司。二、济南鲁佳自动化设备有限公司于判决生效之日起10日内退还贵州大龙福泉新型建材有限公司设备款30万元。三、驳回贵州大龙福泉新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6140元，由济南鲁佳自动化设备有限公司负担。
二审中，鲁佳公司提交三组证据：
第一组证据：产品设备照片，第一部分是上诉人就被上诉人在一审时向法庭提交的照片逐张进行的说明，共26张；第二部分是新的图片打印件35张，这两部分图片共同证明：上诉人向被上诉人提供的产品设备符合质量要求，能够达到合同目的；由于被上诉人不按照产品要求进行生产使用导致产品设备出现质量问题，其责任在于被上诉人。
第二组证据：视频6个，证明：上诉人在向被上诉人提供交付设备时，产品正常运行，在被上诉人拒绝验收时上诉人拍摄视频予以证明设备符合要求，可以正常运行；由于被上诉人在使用该设备时不按照要求使产品超越合同约定的额定载荷超重运行，并且被上诉人包装的产品上下码放不整齐，存在严重掉落产品碎屑现象，导致机械滑动及输送，机械动作受阻；被上诉人运输的砖体之间存在严重粘连现象导致垛体之间分离不彻底，从而致使分托过程两砖垛砖体掉落、倾倒。其产品问题是由于被上诉人没有按照产品要求进行使用才导致的，其责任系被上诉人的原因造成。
第三组证据：加气砖包装线出厂检验报告一份和异型机检验标准一份，共同证明：上诉人交付的产品完全符合产品标准，产品合格。
经质证，对第一组证据，大龙公司认为，被上诉人所写的照片说明是指产品出现的一种现象，比如说现场调试中的倒砖现象、链条与基座的摩擦现象等，上诉人所作的说明是对它们现象的一种解释，这种解释是不是有道理需要由专家进行鉴定。被上诉人在提出这些调试过程中出现的现象的异议过程中，上诉人的经理刘文秀是表示认同的，并且在她自己写的整改方案中均没有上诉人今天所作的说明，这说明上诉人方是原本就认同产品有瑕疵的。第一组证据中的第二部分照片，无法看出上诉人是在被上诉人厂家拍摄的照片，即便是在被上诉人厂家拍摄的照片，这只是在刚刚安装的前期，还没有进行调试，也就是说是产品有无瑕疵是在调试之后才得出的结论。产品是由上诉人负责给被上诉人安装和调试的，在这个产品调试过程中就出现了瑕疵，还没有交付给被上诉人使用就出现了这些问题，上诉人称是被上诉人使用不当造成的不能成立。因为被上诉人根本没有使用，还在调试阶段。
对第二组证据，大龙公司认为，1、这套设备是2016年1月上旬被上诉人在网上寻到了上诉人是生产打包机的厂家，邀请上诉人到被上诉人公司实地考察，要求他们生产符合被上诉人这种生产流水线运作的打包机，也就是说这个砖体紧不紧密、掉不掉渣，这些产品的属性上诉人系明知的，这套设备是上诉人为被上诉人特制的定做设备，所以不存在他们想证明的我们的产品超重、掉渣这些影响设备的正常运营。2、两个砖体之间互相摩擦、倒砖，正是上诉人在设计设备运行的过程中，没有考虑到砖体与砖体之间恰当的距离，使得两个砖体之间过于紧密才容易发生摩擦，是上诉人设计上的问题。3、合同中要求上诉人必须使用的变频器是西门子品牌，上诉人使用的是台达品牌，液压器系统要求是自动升降系统，上诉人使用的是气动系统，这些在视频中没有反应出来，这说明上诉人想达到证明设备是正常使用的，这个证明目的不能达到。4、这些视频上诉人解释是2016年4月拍摄的，最后一个视频是刘文秀经理2016年5月20日拍摄的，刘文秀提出的整改方案是2016年5月25日，如果5月25日之前设备没有瑕疵，5月25日就不会提出整改方案，由此，更进一步说明上诉人提供的设备存在着与合同不一致的瑕疵问题。
对第三组证据，大龙公司认为，这份检验报告是2016年2月19日出具，这套设备是在2016年4月12日才运送到被上诉人公司，4月下旬才开始安装调试，这套设备是否测试合格最起码是要安装调试之后才能得到结论，而这份检验报告是在货还没有发到被上诉人公司就已经得出检验合格的结论，所以上诉人的证明目的不能达到。
二审期间，鲁佳公司对大龙公司一审提交的案涉《工业品买卖合同》的真实性予以认可，鲁佳公司亦认可案涉设备部分部件、品牌未按照合同约定进行安装。
本院二审查明其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，2016年1月13日，鲁佳公司与大龙公司签订《工业品买卖合同》，该合同对大龙公司购买的加气砖自动回盘打包线的部件做出了明确技术约定，但鲁佳公司实际供应的案涉打包线多处部件未采用案涉合同约定的品牌或技术要求，构成违约。在双方就案涉设备整改问题多次协商未果的情况下，大龙公司起诉要求退货退款，一审法院予以支持并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6140元，由上诉人济南鲁佳自动化设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李耀勇
代理审判员 李 萍
代理审判员 陶巧玲
二〇一七年五月三日
书 记 员 焦琳晰