四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终5174号
上诉人（原审被告）：四川川太建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区建设南路***号*栋*层*号。
法定代表人：刘远红，总经理。
委托诉讼代理人：王银，四川中虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金牛区宏鑫源机电经营部。住所地：四川省成都市金牛区金府路669号B区**栋***号。
经营者：高洋。
委托诉讼代理人：许功盛，四川凯越律师事务所律师。
原审被告：李志辉，男，1959年11月26日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
上诉人四川川太建筑工程有限公司（以下简称四川川太公司）因与被上诉人金牛区宏鑫源机电经营部（以下简称宏鑫源经营部）及原审被告李志辉买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
四川川太公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由宏鑫源经营部承担。主要的事实和理由是：四川川太公司已向宏鑫源经营部支付货款1440240元，仅欠宏鑫源经营部292588元，一审法院判决四川川太公司向宏鑫源经营部支付货款392588元错误。2013年8月21日，四川川太公司在签订《购销合同》之前，已向宏鑫源经营部转账支付订金100000元，结合已向宏鑫源经营部支付的1340240元，则四川川太公司仅欠宏鑫源经营部292588元。2、李志辉作为签约代表在《购销合同》上签字，其不是项目经理和相关负责人，无权代表四川川太公司作出对账和结算，同时，宏鑫源经营部明知项目经理不是李志辉，李志辉在《付款承诺书》和《四川川太建筑工程有限公司前锋风尚电子项目对账单》（以下简称《对账单》）签字不构成表见代理，上述证据不能作为认定四川川太公司欠宏鑫源经营部货款的依据。3、一审判决确定按每日万分之五计付违约金过分高于中国人民银行同期基准贷款利率，违约金过高，应予降低。综上，请求二审法院依法改判。
宏鑫源经营部辩称，1、四川川太公司在签订《购销合同》前支付的100000元，系四川川太公司单方面的支付行为，并非定金，《购销合同》签订时间为2013年9月26日，而四川川太公司支付100000元的时间为2013年8月21日，不属于《购销合同》中约定的支付定金时间，因此，该100000元不属于二审法院审理范围。刘远红于2017年5月31日亲自写书面证词，阐明李志辉、曾途为四川川太公司的实际控制人，曾途于2016年12月11日为四川川太公司欠宏鑫源经营部货款提供连带责任担保证明四川川太公司欠款金额属实，且李志辉所写的《付款承诺书》和《对账单》亦证明欠款属实。2、李志辉在《购销合同》、《对账单》、《付款承诺书》签字系代表公司行为，李志辉为四川川太公司的实际控制人，四川川太公司法定代表人刘远红仅为名义法定代表人、名义执行董事，刘远红系代李志辉持股。有刘远红的书面证据佐证。3、一审判决确定按每日万分之五计付违约金正确。综上，请求二审法院维持一审判决。
李志辉述称，1、对账的问题，是李志辉等人在负责，第一次是李志辉与高洋的妻子进行对账，第二次是宏鑫源经营部代理人许功盛律师与李志辉、曾途进行对账。2、刘远红是挂名，项目上是李志辉与孙建勋在负责，李志辉负责协调，孙建勋负责合同上约定的项目；3、违约金过高，计算违约金应从起诉之日起按银行同期利率计算，关于货款金额，李志辉不负责财务，因此不清楚。
宏鑫源经营部向一审法院起诉请求：1、判决四川川太公司支付所欠货款392588元；2、判决四川川太公司按所欠货款每日0.5%支付违约金，从2016年8月27日起计算至履行完给付义务之日止；3、判决李志辉承担连带责任；4、案件诉讼费由四川川太公司、李志辉承担。
一审法院认定事实：2013年9月26日，宏鑫源经营部（供方）与四川川太公司（需方）签订《购销合同》，约定宏鑫源经营部向四川川太公司供应价值1400005元的电线电缆。结算方式为：需方在签订本合同两日内以转账方式向供方支付定金200000元，供方把货送至需方工地验收合格后，需方向供方支付货物总金额的70%货款，剩余货款需方在送货之日起三个月内付清。违约责任为：供方延误交货，应按应交货物值每天0.5%的违约金承担违约责任；如需方延误付款，按应付款金额每天0.5%的违约金承担违约责任。上述合同由宏鑫源经营部和四川川太公司加盖单位印章，需方由李志辉签名确认。合同签订后，从2013年11月15日至2014年12月8日，宏鑫源经营部向四川川太公司供应了价值1732828元的电线电缆。截止2016年8月30日，李志辉签名确认尚欠宏鑫源经营部货款392588元。
一审法院认为，宏鑫源经营部与四川川太公司签订的《购销合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。四川川太公司对货款金额确认后，应按合同约定支付货款，其未按合同约定的期限支付货款应承担违约责任。虽然在《购销合同》中明确约定，如需方延误付款，按应付款金额每天0.5%的违约金承担违约责任。一审法院认为，违约金的约定应兼具赔偿性与惩罚性，以赔偿性为主，庭审中四川川太公司明确提出违约金过高，一审法院依法予以减少，结合四川川太公司欠款的时间、数量、同期银行贷款利率、对四川川太公司的惩罚性等综合因素，一审法院酌定违约金以未付款金额为基数，按每日万分之五的标准，从2016年8月27日起计算至该款付清之日止为宜。
关于宏鑫源经营部要求李志辉对四川川太公司应付款项承担连带清偿责任的诉讼请求。一审法院认为，作为上述合同签订人的李志辉，根据四川川太公司库房材料保管员方纪伟、材料采购人员贾维强在《送货单》上的签字，确认货款金额的行为系职务行为，其民事责任应由四川川太公司承担。故宏鑫源经营部的上述诉讼请求一审法院不予支持。
关于宏鑫源经营部主张的由保险公司出具保函而产生的费用2000元。一审法院认为，按照相关法律规定，宏鑫源经营部要求采取保全措施，应提供担保，但其完全可以以自有财产提供担保，其通过向保险公司缴纳保费，由保险公司进行担保并不是必经程序，由此产生的费用应由其自行承担。
根据我国民事诉讼法的规定，当事人有进行答辩并对证据进行质证的权利，四川川太公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、四川川太建筑工程有限公司自判决生效后10日内向金牛区宏鑫源机电经营部支付货款392588元及违约金（违约金以392588元为基数，从2016年8月27日起按每日万分之五的标准计算至该款付清之日止）。二、驳回金牛区宏鑫源机电经营部的其他诉讼请求。案件受理费7189元，减半收取3594.5元，财产保全费2483元，共计6077.5元，由四川川太建筑工程有限公司承担。
二审审理期间，（一）四川川太公司提交了以下证据：1、《中国工商银行客户存款对账单》，拟证明自2013年8月21日至2016年8月25日，四川川太公司向宏鑫源经营部支付货款1440240元，货款共计11笔，对2013年8月21日的金额双方有争议，对其他金额无异议。2、《安装工程承包合同》（复印件），拟证明李志辉没有代理权限进行结算。宏鑫源经营部质证认为，1、对《中国工商银行客户存款对账单》无异议，但对2013年8月21日的100000元，宏鑫源经营部认为不是案涉《购销合同》的范围，是四川川太公司单方面的支付行为，该100000元可能是四川川太公司在宏鑫源经营部采购其他产品的款项。2、对《安装工程承包合同》真实性、合法性和关联性均无异议。李志辉质证认为，对《中国工商银行客户存款对账单》不清楚，对《安装工程承包合同》无异议。（二）宏鑫源经营部提交了以下证据：1、视频资料（高洋录制）和刘远红于2017年5月31日出具的说明，拟证明刘远红没有受到任何胁迫，刘远红承认其为四川川太公司的法定代表人，代持李志辉50%股份，其作为名义上的法定代表人接受李志辉、曾途的邀约，李志辉和曾途为四川川太公司的实际控制人。2、《保证合同》，拟证明四川川太公司的实际控制人之一曾途对392588元货款提供连带责任担保，货款金额属实。3、通话录音（2017年6月2日高洋手机录制），拟证明刘远红未受到任何胁迫，刘远红的陈述系其真实意思表示。四川川太公司质证认为，1、对视频资料和说明的真实性、合法性和关联性均不予认可，该视频系高洋录制，且为刘远红单方面作的陈述，不是刘远红的真实意思表示，刘远红应出庭接受询问；公司进行管理和结算，应以公司盖章等行为作出，而非以个人出具《付款承诺书》作出，不能以股东的行为来认定公司的行为，李志辉无权代表公司进行结算，其出具的《付款承诺书》与客观情况不符。2、对《保证合同》的真实性无法确认，对关联性有异议，该《保证合同》只能证明曾途为该笔款项提供担保，但《保证合同》不能证明曾途是四川川太公司的实际控制人，曾途承担担保责任应以主债务为准，不是以《保证合同》确定的金额为准。3、对录音资料的真实性无法确认，证据来源不合法，是在当事人不知情的情况下录制的，且录音中刘远红对高洋询问是否受到胁迫。一直未明确答复，只是在最后做了答复，四川川太公司推测刘远红之前受到胁迫。李志辉质证认为，对视频资料的真实性无异议，刘远红是挂名的，但视频资料的内容，是宏鑫源经营部律师写的，刘远红照着念出来；《保证合同》是曾途写的，曾途对该合同金额提出了异议；对通话录音的质证意见与对视频资料的质证意见一致。（三）李志辉未提交新证据。
经审查，本院认为，（一）对四川川太公司提交的证据：1、对《中国工商银行客户存款对账单》，宏鑫源经营部认可该对账单的真实性，根据上述对账单载明的内容，四川川太公司于2013年8月21日向宏鑫源经营部支付100000元货款，宏鑫源经营部亦认可收到该笔100000元货款，在宏鑫源经营部未提供其他证据证明该100000元货款系双方其他交易货款的情况下，该对账单与本案具有关联性，因此，本院予以采信。2、对《安装工程承包合同》（复印件），虽《安装工程承包合同》上载明四川川太公司的案涉工程项目经理为孙建勋，但在双方签订的《购销合同》中，李志辉在“需方”处签字，而四川川太公司亦加盖了公司印章，因此《安装工程承包合同》并不足以达到四川川太公司的证明目的，因此，本院不予采信。（二）对宏鑫源经营部提交的证据：1、对视频资料、刘远红出具的说明、录音资料，因刘远红并未出庭接受双方当事人的询问，因此，本院不予采信。2、对《保证合同》，宏鑫源经营部并未提供证据证明曾途的身份以及与四川川太公司的关系，同时，宏鑫源经营部亦未在本案中向曾途主张权利，该份证据与本案不具有关联性，因此，本院不予采信。
二审中，四川川太公司、宏鑫源经营部、李志辉对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，1、2013年8月21日，四川川太公司向宏鑫源经营部支付货款100000元，宏鑫源经营部认可收到该笔货款100000元。
2、对于李志辉签名的《付款承诺书》，双方均认可《付款承诺书》的落款时间为2016年12月11日。该《付款承诺书》载明“……我公司（四川川太公司）尚欠贵单位（宏鑫源经营部）货款392588元……，我公司暂时资金困难，我公司承诺2017年7月30日付一半，2017年12月30日付全款”。
本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点：1、李志辉在《付款承诺书》和《对账单》上签字对四川川太公司是否具有法律效力；2、四川川太公司于2013年8月21日向宏鑫源经营部支付的100000元是否应从双方确认的货款金额中予以扣除；3、一审判决认定四川川太公司应支付的违约金是否过高而应予降低。本院综合分析评判如下：
（一）关于李志辉在《付款承诺书》和《对账单》上签字对四川川太公司是否具有效力的问题。本院认为，根据四川川太公司与宏鑫源经营部签订的《购销合同》载明的内容，李志辉在合同“需方”处签字，四川川太公司亦加盖了公司的印章，则应视为四川川太公司对李志辉代表四川川太公司与宏鑫源经营部签订合同的认可。基于此，李志辉在案涉《付款承诺书》和《对账单》上签字，宏鑫源经营部有理由相信李志辉有权代表四川川太公司与宏鑫源经营部进行对账结算，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，李志辉在案涉《付款承诺书》和《对账单》上签字构成表见代理，其签字行为对四川川太公司具有法律效力，因此，四川川太公司应按双方确认的金额和付款时间支付货款。故四川川太公司关于李志辉无权代表四川川太公司进行对账和结算的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于四川川太公司于2013年8月21日向宏鑫源经营部支付的100000元是否应从双方确认的货款金额中予以扣除的问题。本院认为，四川川太公司提供了《中国工商银行客户存款对账单》，主张四川川太公司于2013年8月21日向宏鑫源经营部支付的货款100000元应从双方确认的四川川太公司欠付宏鑫源经营部的货款金额392588元中予以扣除。对此，宏鑫源经营部虽认可收到上述100000元货款，但辩称该100000元货款系双方其他买卖关系中的货款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，宏鑫源经营部并未提供证据证明双方之间还存在其他买卖关系，则宏鑫源经营部应承担举证不力的后果，因此，在无相反证据证明的情况下，四川川太公司于2013年8月21日向宏鑫源经营部支付的100000元货款应从案涉《付款承诺书》和《对账单》确认货款金额392588元中予以扣除，故四川川太公司关于该公司仅欠宏鑫源经营部货款292588元的上诉理由成立，本院予以支持。此外，根据审理查明的事实，案涉《付款承诺书》载明，四川川太公司应于2017年7月30日向宏鑫源经营部支付未付货款的一半，于2017年12月30日付全款，而宏鑫源经营部对《付款承诺书》载明的付款时间并未提出异议，则截止宏鑫源经营部向人民法院起诉时，四川川太公司的付款期限并未届满，故宏鑫源经营部在本案中要求四川川太公司支付未付货款及违约金并不符合双方的约定，故对宏鑫源经营部关于要求四川川太公司支付未付货款及违约金的诉讼请求，本院不予支持，宏鑫源经营部可待付款期限届满后，另行向四川川太公司主张权利。
综上所述，四川川太公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7651号民事判决；
二、驳回金牛区宏鑫源机电经营部的全部诉讼请求。
一审案件受理费、保全费共计6077.5元，由金牛区宏鑫源机电经营部负担。二审案件受理费7189元，由金牛区宏鑫源机电经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 展
审判员 张 琦
审判员 胡张映雪
二〇一七年六月二十六日
书记员 焦 增 文