广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第1096号
上诉人（原审原告）张敏，女，汉族，1990年1月22日出生，身份证住址：江苏省铜山县三堡镇烟营村6队***号，身份号码：3203231990********。
委托代理人牛淑敏，北京市安理律师事务所律师。
委托代理人夏雪，北京市安理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）腾讯科技（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号，组织机构代码：71526726X。
法定代表人马化腾，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，组织机构代码：708461136。
法定代表人马化腾，该公司总经理。
两被上诉人共同委托代理人陈阳，男，汉族，1981年8月2日出生，身份证住址：××××××××××××，身份证号码：××××××××××××，系深圳市腾讯计算机系统有限公司职员。
两被上诉人共同委托代理人肖海峰，北京市信力（深圳）律师事务所律师。
上诉人张敏与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2011）深福法知民初字第126号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
案件各方当事人情况及涉案权利状况
（一）张敏系QQ软件用户，QQ号码为956550284。
（二）腾讯计算机公司成立于1998年11月11日，经营范围：计算机软、硬件的设计、技术开发、销售；数据库及计算机网络服务；第二类增值电信业务中的信息服务业务（业务覆盖范围全国）；信息服务业务（仅限互联网信息服务业务）；网络游戏出版运营等。市场主体类型：有限责任公司。
“腾讯网”的域名“qq.com”由腾讯计算机公司注册，腾讯网由腾讯计算机公司提供信息服务业务。
腾讯科技公司成立于2000年2月24日，经营范围：从事计算机软硬件的技术开发、销售自行开发的软件、计算机技术服务及信息服务。市场主体类型：有限责任公司（台港澳法人独资）。
QQ软件系一款在我国信息网络上被普遍使用的即时通讯软件，具有较大数量的用户群体。QQ软件有不同版本，其中QQ2006、2007、2008、2009、2010正式版的著作权人均系腾讯科技公司。QQ软件一般是每年在上一年度的基础上发布一个升级版本。2005年7月1日，腾讯科技公司出具一份授权书，称其作为“腾讯QQ软件”及各升级版本软件的著作权人授权腾讯计算机公司在腾讯网（www.qq.com）对QQ软件进行运营，包括但不限于提供软件发布、升级、下载等服务；腾讯计算机公司可作为权利人上述著作权的专有使用权人（被授权人不得排除权利人使用其著作权）行使权利，被授权人可依上述授权对任何侵犯其合法权益的行为独立地以诉讼和非诉讼方式进行权利救济，并且接受和获得侵权行为人的赔偿金；授权书自权利人签署之日起生效，于权利人出具书面的《授权终止书》时终止。
（三）“360安全中心网”的域名“360.CN”由北京奇虎科技有限公司注册，“360安全中心网”由北京奇虎科技有限公司提供信息服务业务。
二、本案诉争的侵权行为及相关事实
（一）原告指控被告侵犯其选择权的事实
1、（2010）京长安内民证字第12144号公证书显示：2010年11月16日，操作人员从www.qq.com网站下载“QQ2010正式版SP2.2”软件，点击运行，弹出“腾讯QQ2010安装向导页面”，勾选对话框中的“我已阅读并同意软件许可协议和青少年上网完全指引”，在“腾讯QQ2010安装向导页面”依次点击安装、完成，弹出“QQ2010”窗口，在窗口中的“账号”栏输入“778279455”、“密码”栏输入相应密码，点击窗口中的“登录”，显示“QQ2010吴××（我在线上）”，最小化“QQ2010”窗口。操作人员从www.360.cn网站下载“360安全浏览器v3.5正式版”所对应的“下载”，点击“运行”，弹出“360安全浏览器3.5正式版安装”页面，对话框内有“请确认您已阅读许可证协议，安装即表示您已接受协议”，点击“立即安装”，勾选对话框中的“立即运行360安全浏览器、设置360安全网址导航为首页”并点击“完成”，弹出“欢迎使用360安全浏览器安全防护设置”页面，关闭“安全防护设置”窗口，将鼠标悬停于计算机任务栏中右侧QQ图标，双击QQ图标，显示“QQ2010吴××（我在线上）”页面，点击“QQ2010”左上角“QQ空间信息中心”对应的星状图标，出现“360安全浏览器提示：因QQ网站最近对360安全浏览器不完全兼容，360安全浏览器将自动调用IE打开”，并弹出“点此继续访问”对话框，页面显示地址为“http：／／se.360.cn／v3／web／index2.htmlt=”。庭审时原告代理人确认该页面信息是运行360软件时出现的提示。被告代理人认为360浏览器不能够使用是www.360.cn网站自身原因，其可将自己的360安全浏览器自动调用为IE打开。该页面信息是www.360.cn网站自身的表述，与被告无任何关系。
2、（2010）京长安内经证字第26948号公证书显示：2010年11月16日操作人员进入www.qq.com网站，在http：／／im.qq.shtml网页登载“致广大QQ用户的一封信”，内容如下：亲爱的QQ用户：当您看到这封信的时候，我们刚刚作出了一个非常艰难的决定。在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。我们深知这样会给您造成一定的不便，我们诚恳地向您道歉。同时也将这一决定的原因写在下面，盼望得到您的理解和支持。一、保障您的QQ账户安全。近期360强制推广并胁迫用户安装非法外挂“扣扣保镖”。该软件劫持了QQ的安全模块，导致了QQ失去相关功能。在360软件运行环境下，我们无法保障您的QQ帐户安全。360控制了整个QQ聊天入口，QQ所有数据，包括登录帐户、密码、好友、聊天信息都得被360搜查完，才送还给QQ用户，相当于每个用户自家门口不请自来的“保镖”，每次进门都被“保镖”强制搜身才能进自己家门。我们被逼迫无奈，只能用这样的方式保护您的QQ帐户不被恶意劫持。二、对没有道德底线的行为说不。360屡屡制造“QQ侵犯用户隐私”的谣言，对QQ的安全功能进行恶意污蔑。事实上QQ安全模块绝没有任何进行用户隐私数据的扫描、监控，更绝对没有上传用户数据。目前我们已经将QQ安全模块代码交由第三方机构检测，以证明我们的清白。三、抵制违法行为。任何商业行为，无论出于何种目的，都应该在国家法律法规的框架下进行。而360竟然采用“外挂”这种非法手段，破坏腾讯公司的正常运营。360已经在用户电脑桌面上对QQ发起了劫持和破坏。我们本可以选择技术对抗，但考虑再三，我们还是决定不能让您的电脑桌面成为“战场”，而把选择软件的权利交给您。腾讯公司2010年11月3日。
3、（2010）京长安内经证字第26948号公证书同时显示：新浪网“互联网科技时代”栏目2010年11月4日登载《360腾讯5小时起承转合恩怨记录：谁在生死关头》文，称11月3日晚18：20左右，腾讯通过全国IM弹窗形式，向网友表达其刚刚做出的“艰难决定”：在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，腾讯将在装有360软件的电脑上停止运行QQ。文章附“腾讯致用户一封信”截图。新浪网“互联网科技时代”栏目2010年11月3日登载《QQ空间宣布不支持360浏览器访问》文，称继腾讯宣布将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件后，腾讯QQ空间宣布不支持360浏览器访问。文章附“QQ空间关于腾讯公司软件服务与360软件不兼容的声明”截图，声明“近期360软件强制推广并胁迫用户安装非法外挂扣扣保镖，该外挂劫持了QQ的安全模块并严重破坏QQ的正常服务、近日来大量用户投诉反映360浏览器下QQ空间和空间应用无法正常使用，甚至空间内容被破坏。为保障用户利益，请您立即卸载360软件来保证QQ空间的正常运行”。
4、（2010）京长安内经证字第26948号公证书同时显示：新浪网“科技时代”栏目“奇虎360与腾讯纷争”专题《关键进展》记载以下事项：“10月29日：360推出扣扣保镖：11月3日：法院正式受理腾讯起诉；11月3日：腾讯让用户二选一；11月3日：腾讯称QQ与360软件不兼容；11月3日：360正式下线扣扣保镖；11月4日：360宣布召回扣扣保镖软件；11月8日：政府已要求双方作让步；11月10日：360称QQ已与360全线产品兼容”。
5、（2010）京长安内民证字第13239号公证书显示：2010年12月10日公证员郭××、助理申××会同原告张敏在其携带的计算机上进行如下操作：依次点击“开始”、“所有程序”、“腾讯软件”、“QQ2010”，“属性”、“常规”，显示腾讯QQ2010位置于C：\\\Users\\\Administrator，创建时间、修改时间及访问时间均为2010年6月27日。关闭“腾讯QQ2010属性”对话框，依次点击“开始”、“360安全卫士”、“属性”、“常规”，显示360安全卫士位置于C：\\\Users\\\Administrator，创建时间2010年1月24日，修改时间、访问时间均为2010年12月8日。双击桌面“腾讯QQ”图标，弹出“QQ2010”登录界面，“账号”默认为“956550284”，在“密码”栏输入相应密码，显示QQ登录状态，依次点击“消息记录”，显示2010年11月4日、5日原告与四个联系人有会话记录。关闭“消息管理器”；双击桌面“360安全浏览器3”、关闭“360安全浏览器3”，点击桌面“360安全卫士”图标，显示正常运行。
（二）软件许可及服务协议相关内容
（2010）京长安内经证字第26948号公证书显示：2010年11月16日操作人员进入www.qq.com网站，点击“申请QQ帐号”，弹出“软件许可及服务协议”，该协议内容如下：首部为重要须知（黑体描粗）：腾讯在此特别提醒用户认真阅读、充分理解本《协议》——用户应认真阅读、充分理解本《协议》中各条款，包括免除或者限制腾讯责任的免责条款及对用户的权利限制条款。请您审慎阅读并选择接受或不接受本《协议》（未成年人应在法定监护人陪同下阅读）。除非您接受本《协议》所有条款，否则您无权下载、安装或使用本软件及其相关服务。您的下载、安装、使用、帐号获得和登录等行为将视为对本《协议》的接受，并同意接受本《协议》各项条款的约束。本《协议》是您（下称用户）与腾讯公司（下称腾讯）及其运营合作单位（下称合作单位）之间关于用户下载、安装、使用、复制“腾讯QQ软件”（包括但不限于PC版及移动电话、PDA版等各种无线手持终端版本的QQ、TM软件等，下称软件）；注册、使用、管理QQ帐号；以及使用腾讯公司相关服务所订立的协议。本《协议》描述腾讯与用户之间关于软件许可使用及服务相关方面的权利义务。“用户”是指通过腾讯提供的获得软件授权和帐号注册的途径获得软件产品及号码授权许可以及使用腾讯公司相关服务的个人或组织。1、知识产权声明（黑体描粗）：本软件是由腾讯开发。软件的一切版权、商标权、专利权、商业秘密等知识产权以及与软件相关的所有信息内容，除涉及第三方授权的软件或技术外，腾讯享有上述知识产权；2、软件授权范围（黑体描粗）：用户可以为非商业目的在单一台终端设备上安装、使用、显示、运行本软件。用户不得为商业运营目的安装、使用、运行本软件，不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具／服务接入本软件和相关系统；3、用户使用须知（黑体描粗）：用户可以通过注册QQ帐号使用腾讯提供的各种服务。服务包括但不限于PC端及手持终端QQ软件、TM软件、QZONE、财付通、QQ邮箱、网络游戏等可以通过QQ帐号登录或使用的服务，腾讯保留对公司为了服务改变和说明的权利。用户可以通过本软件客户端、登录网站或使用手机短信、IVR电话、参与腾讯开展或授权开展的活动等方式向腾讯申请注册QQ帐号。无论用户通过何种方式获得QQ帐号，均受本协议约束。用户通过QQ帐号使用腾讯的服务时，须同时遵守各项服务的服务条款。QQ帐号的所有权归腾讯，用户完成申请注册手续后，获得QQ帐号的使用权。使用本软件必须遵守国家有关法律和政策等，维护国家利益，保护国家安全，并遵守本协议。对于用户违法或违反本协议的使用而引起的一切责任，由用户负全部责任，一概与腾讯及合作单位无关；导致腾讯及合作单位损失的，腾讯及合作单位有权要求用户赔偿，并有权保留相关记录。而且，对于用户违法或违反本协议以及违反了利用本软件和QQ帐号访问的腾讯或合作单位的其他服务规定的相关服务条款，腾讯有权视用户的行为性质，在不事先通知用户的情况下，采取包括但不限于中断使用许可、停止提供服务、限制使用、回收用户QQ帐号、法律追究等措施。本软件的替换、修改和升级：腾讯保留在任何时候通过为您提供本软件替换、修改、升级版本的权利以及为替换、修改或升级收取费用的权利。本软件为用户默认开通“升级提示”功能，视用户使用的软件版本差异，腾讯提供给用户自行选择是否需要开通此功能。软件新版本发布后，腾讯不保证旧版本软件的继续可用。4、法律责任与免责（黑体描粗）：4.2腾讯特别提请用户注意：腾讯为了保证公司业务发展和调整的自主权，腾讯拥有随时自行修改或中断软件授权而不需要通知用户的权利，如有必要，修改或中断会以通告形式公布于腾讯网站重要页面上。4.4使用本软件由用户自己承担风险，腾讯及合作单位对于本软件不作任何类型的担保，不论是明示的、默示的或法令的保证和条件，包括但不限于本软件的适销性、适用性、无病毒、无疏忽或无技术瑕疵问题、所有权和无侵权的明示或默示担保和条件，对在任何情况下因使用或不能使用本软件所产生的直接、间接、偶然、特殊及后续的损害及风险，腾讯及合作单位不承担任何责任。4.5使用本软件涉及到互联网服务，可能会受到各个环节不稳定因素的影响，存在因不可抗力、计算机病毒、黑客攻击、系统不稳定、用户所在位置、用户关机，非法内容信息、骚扰信息屏蔽以及其他任何网络、技术、通信线路、信息安全管理措施等原因造成的服务中断、受阻等不能满足用户要求的风险，用户须明白并自行承担以上风险，用户因此不能发送或接收阅读信息，或接、发错信息，腾讯及合作单位不承担任何责任。5、其他条款（黑体描粗）：本协议以及第三方授权软件或技术的使用协议和许可条款，共同构成了本软件及其支持服务的完整协议。本协议所定的任何条款的部分或全部无效者，不影响其他条款的效力。本协议签订地为深圳，本协议的解释、效力及纠纷的解决，适用于中华人民共和国法律。若用户和腾讯之间发生任何纠纷或争议，首先应友好协商解决，协商不成的，用户在此完全同意将纠纷或争议提交腾讯所在地即深圳市有管辖权的人民法院管辖。服务网站：www.qq.com，欢迎垂询。本协议版权由腾讯所有，腾讯保留一切解释权利。QQ、腾讯等本文中提及的软件和服务名称有可能为腾讯的注册商标，受法律保护。
（三）其他相关事实
1、其他互联网公司不同软件产品电子版用户协议
⑴、（2012）深盐证字第1070号公证书显示：操作人员进入www.baidu.com网站，点击下载“百度Hi4.1Beta”软件，下载完毕点击“运行”，弹出“百度Hi软件使用许可协议”，该协议免责条款约定：对于以下情形，百度不承担任何责任：用户应自行承担使用本软件所产生的风险，包括但不限于直接或间接损害；百度不保证百度Hi在操作上不会中断或没有错误，不保证百度会纠正百度Hi软件的所有缺陷，亦不保证百度Hi能满足用户的所有需求。点击“我同意”，进入“安装”。
⑵、（2012）深盐证字第1071号公证书显示：操作人员进入www.sohu.com网站，点击下载“搜狗高速浏览器3.1”软件，下载完毕点击运行，弹出“搜狗高速浏览器安装使用协议”，该协议无担保声明约定：搜狗公司有权在任何时候，暂时或永久地变更、中断或终止“搜狗高速浏览器”或其中任何一部分。搜狗公司对本服务的变更、中断或终止，对用户和任何第三人均不承担任何责任。点击“我接受”，进入“安装”。
⑶、（2012）深盐证字第1072号公证书显示：操作人员进入www.google.com网站，点击下载“Google工具栏”软件，弹出“法律协议条款”，该条款责任限制约定：在遵守上文全部规定的前提下，您明示理解并同意，谷歌、其子公司和关联公司及其许可人不就以下事项对您承担责任：您无论由于何种原因和在任何责任理论项下发生的任何直接、间接、附带、特殊、后果性或惩罚性的损害。这应包括但不限于任何利润损失（无论直接还是间接发生）、任何商誉或业务声誉损失、任何数据丢失、替代物品或服务的购买费用或其他无形损失；您可能产生的任何损失或损害，包括但不限于由下列原因导致的损失或损害谷歌对服务可能做出的变更，或永久或暂时停止提供服务（或服务中的任何功能）。点击“接受并安装”后下载。
⑷、（2012）深盐证字第1073号公证书显示：操作人员进入www.163.com网站，点击下载“闪电邮”软件，下载完毕点击运行，弹出“许可证协议”，该协议服务的变更、中止和终止条款约定：网易公司保留随时变更、中断或终止服务而不需通知用户的权利。用户接受网易公司行使变更、中断或终止服务的权利，网易公司不需对用户或第三方负责。责任限制条款约定：在适用法律允许的最大范围内，网易公司不就因用户使用网易闪电邮引起的，或在任何方面与网易公司的产品和服务有关的任何意外的、非直接的、特殊的、或间接的损害或请求（包括但不限于因人身伤害、因隐私泄漏、因未能履行包括诚信或合理谨慎在内的任何责任、因过失和因任何其他金钱上的损失或其他损失而造成的损害赔偿）承担任何责任。点击“我同意”，进入“安装”。
⑸、（2012）深盐证字第1074号公证书显示：操作人员进入www.360.m网站，点击下载“360安全卫士v8.5正式版”软件，下载完毕点击运行，弹出“360安全卫士安装许可协议”，免责与责任限制条款约定，在使用法律允许的最大范围内，对因使用或不能使用本软件所产生的损害及风险，包括但不限于直接或间接的个人损害、商业赢利的丧失、贸易中断、商业信息的丢失或任何其他经济损失，奇虎360不承担任何责任。点击“我已阅读并同意”，进入“安装”。
2、原告代理人庭审时陈述，因2010年11月3日至7日期间两被告采取的QQ软件与360软件不兼容措施导致原告必须卸载360软件才能使用QQ，针对两被告的损害行为提起本案损害赔偿请求。已查明原告为本案诉讼向北京市长安公证处支付公证费1120元。庭审后，原告代理人以代理词形式陈述，两被告单方停止原告使用QQ软件行为违反了《软件许可及服务协议》约定，应承担相应的违约责任，赔偿原告损失及合理开支。
3、被告代理人庭审时陈述，因2010年11月初360公司推广一款“扣扣保镖”软件，该软件唯一功能劫持QQ软件的入口及安全模块，导致QQ软件丧失一些相关功能，为保证QQ用户账户安全及QQ即时通讯系统安全，2010年11月3日腾讯计算机公司在IE.QQ.COM发布“致广大QQ用户的一封信”，称“决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”，由于时间紧迫，行文表述不够严谨，在公开信中对360软件未做区分。事实是2010年11月3日至11月7日腾讯计算机公司仅对QQ用户实施扣扣保镖软件、QQ软件不兼容策略，要求用户在安装了扣扣保镖软件的电脑上停止运行QQ软件，且在时间和地域有所跳跃，并非持续不断。原告关于腾讯QQ软件拒绝通过360浏览器进入QQ空间指控来源于第26948号公证书中第三方新浪网科技频道的报道，该报道的真实性被告不予认可，且该报道的内容不能证明原告在11月3日使用QQ时发生QQ软件与360浏览器不兼容的事实。
原审法院认为，本案各方当事人的争议焦点问题为：被告腾讯科技公司是否为本案适格主体；涉案《软件许可及服务协议》第4.2条和4.4条是否有效；原告关于赔偿损失的请求能否得到支持。原审法院分述如下：
关于被告腾讯科技公司是否为本案适格主体问题。
根据原审法院查明的事实，被告腾讯科技公司作为“腾讯QQ软件”著作权人授权腾讯计算机公司在腾讯网对QQ软件进行运营，被告腾讯科技公司作为“腾讯QQ软件”服务运营商，向网络用户提供“腾讯QQ”即时通讯、QQ空间、QQ邮箱等电信增值业务服务。涉案《软件许可及服务协议》明确约定：本协议是用户与腾讯公司及其运营合作单位之间关于用户下载、安装、使用、复制“腾讯QQ软件”；注册、使用、管理QQ帐号；以及使用腾讯公司相关服务所订立的协议。本协议描述腾讯与用户之间关于软件许可使用及服务相关方面的权利义务。该协议既有腾讯QQ软件许可使用合同内容，亦有网络服务合同内容。《软件许可及服务协议》由腾讯计算机公司上载于腾讯网，腾讯科技公司应视为协议中约定的腾讯计算机公司运营合作单位，故腾讯科技公司、腾讯计算机公司应共同为《软件许可及服务协议》合同当事人。原告诉请确认协议部分条款无效，以腾讯科技公司、腾讯计算机公司为被告，并无不当，腾讯计算机公司辩称其非本案适格被告，与事实不符，本院不予采纳。
第二，涉案《软件许可及服务协议》第4.2条和4.4条内容效力问题。
《计算机软件保护条例》第十八条第一款规定，许可他人使用计算机软件，必须得到软件著作权人的书面许可。实践中，计算机软件、互联网往往具有众多用户，如软件著作权人、互联网服务商与每个用户就软件许可使用合同及服务合同的条款逐一进行协商，势必增加缔约成本，而增加的缔约成本最终又将转嫁于用户，导致网络用户的利益受到损害。互联网行业特点决定其经营模式为由软件著作权人、互联网服务商预先制订统一格式合同，社会公众在浏览网站的有关会员注册或软件许可合同内容后，可根据浏览者的自主意愿决定并按照页面提示和步骤进行用户注册，申请使用软件产品。具体至本案，腾讯QQ业务的QQ帐号申请、QQ软件下载安装过程中，安装界面在显要位置显示《软件许可及服务协议》的全部条款，用户可选择接受协议并安装软件或取消并退出安装程序，只有在用户点击“我已阅读并同意软件许可协议和青少年上网安全指引”提示框时，QQ软件才会继续安装。安装界面显示的《软件许可及服务协议》具体内容确定，安装界面显示的内容构成合同法上的要约。该要约表明，用户可以通过点击“我已阅读并同意软件许可协议”的行为进行承诺。通过点击同意行为进行承诺亦是互联网行业的交易惯例。原告张敏点击选择接受协议并安装软件，通过自身行为作出了承诺，此时原告张敏与被告腾讯科技公司、腾讯计算机公司之间的软件许可及服务协议成立。至此《软件许可及服务协议》对双方当事人具有法律上的约束力。
原审法院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。本案《软件许可及服务协议》的全部条款均由被告腾讯计算机公司预先拟定并上载于腾讯网，在订立合同时未与原告协商，故其条款均为格式条款，对其效力的评判应适用《合同法》及相关司法解释的规定。
《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当准遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《软件许可及服务协议》在其首部以重要须知形式（黑体描粗）提示用户“用户应认真阅读、充分理解本协议中各条款，包括免除或者限制腾讯责任的免责条款及对用户的权利限制条款”，同时提示用户“除非您接受本协议所有条款，否则您无权下载、安装或使用本软件及其相关服务”；在协议第4条法律责任与免责部分，亦采用黑体描粗样式提示用户注意。两被告对《软件许可及服务协议》中有关免除或者限制其责任的内容采用足以引起网络用户注意的文字、字体等特别标识，并对该格式条款予以说明，足以认定两被告已尽合理提示及说明义务。两被告已经通过合理方式提醒用户注意免责条款，而用户仍选择订立合同，表明用户已经接受协议中的免责条款。
《软件许可及服务协议》4.2条规定“为了保障公司业务发展和调整的自主权，腾讯拥有随时自行修改或中断软件授权而不需要通知用户的权利”，该条款是著作权利人对其权利的告知条款。在法律允许的范围内，合同当事人可自由约定各自享有的权利、承担的义务。两被告提供给用户使用的腾讯QQ软件是免费的，用户无需为使用软件支付对价。作为许可人的两被告有权对其许可方式作出约定，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，不构成《合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条规定的合同无效情形。
《软件许可及服务协议》4.4条规定“对在任何情况下因使用或不能使用本软件所产生的直接、间接、偶然、特殊及后续的损害及风险，腾讯及合作单位不承担任何责任”，该条款的前半段为“使用本软件由用户自己承担风险，腾讯及合作单位对本软件不作任何类型的担保，不论明示的、默示的或法令的保证和条件，包括但不限于本软件的适销性、适用性、无病毒、无疏忽或无技术瑕疵问题、所有权和无侵权的明示或默示担保和条件”，结合上下文该条款强调的是两被告对用户在使用腾讯QQ软件过程中可能产生的损害和风险不承担责任。其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，不构成《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。由于两被告许可用户使用的腾讯QQ软件为无形财产，只能在计算机中运行，涉案软件本身一般不存在对对方人身造成伤害情形。但该条款实际上免除了被告腾讯科技公司、腾讯计算机公司因故意或重大过失造成对方财产损失而应承担的损害赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。其目的是为防止提供格式条款制定方利用缔约合同优势地位作出有关权利义务不平等的约定。互联网行业具有网络技术创新能力强，经营模式变化日新月异的显著特点。以免费的服务吸引大量用户，再利用巨大的用户资源经营增值业务和广告以实现盈利，然后以增值业务和广告的盈利支撑免费服务的生存和发展，已经成为互联网行业目前典型的、基本的、可行的经营模式。该行业特点决定其业务发展不可预期，软件产品的技术缺陷亦不可避免，实践中众多互联网企业根据自己实际情况在其软件授权合同中选择其有权修改或中断软件授权，限制或免除用户使用免费授权软件可能产生责任格式条款。被告腾讯计算机公司通过腾讯科技公司开发的QQ软件向网络用户提供QQ即时通讯服务，用户无需为使用软件向软件著作权利人、网络服务提供商支付对价。两被告为软件研发、搭建软件系统平台、维护网站正常运营进行大量投入，应当遵循公平、等价有偿原则合理确定当事人之间的权利义务。如果强制要求免费许可用户使用软件的著作权人承担因使用或不能使用软件而给用户造成的损失，势必加重软件著作权人的义务，导致软件著作权人丧失研发此类软件的动力，最终妨碍技术进步、影响社会公众利益。
综合考虑互联网行业现状、维护互联网行业健康持续发展、平衡网络服务商、软件著作权人和网络用户利益、兼顾公共利益的前提下，本院认为《软件许可及服务协议》第4.2条和4.4条应认定为有效。
原告关于赔偿损失的请求能否得到支持。
原告以两被告违反《软件许可及服务协议》约定对其造成损害要求赔偿损失。依法订立并生效的合同对合同当事人均具有法律约束力。当事人均应依合同所确定的内容，享有权利并履行相应义务。违反合同约定则需承担相应的民事责任。但违约责任产生的前提是有违约行为的发生。原告在本案中主张的被告违约行为有两项：其一为“2010年11月3日原告在使用腾讯QQ软件时，QQ弹出消息窗称‘决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件’，原告发现自己的电脑上由于使用360系列产品而无法使用腾讯QQ软件。被告强迫用户必须在卸载360安全产品后，才可以正常使用腾讯QQ软件”。两被告对该事实予以否认。原告已举证证明其为腾讯QQ软件用户及360安全浏览器、安全卫士产品用户，原告举证的QQ消息管理器中显示2010年11月4日、5日其使用QQ通讯记录，原告无证据证实当时其使用QQ软件前已对360软件进行卸载，故与原告陈述的2010年11月3日原告卸载360安全产品后才正常使用腾讯QQ软件的事实自相矛盾。原告主张的被告该项违约行为无证据证实，本院不予采信；其二为“原告发现腾讯QQ软件拒绝通过360浏览器进入QQ空间”。两被告对该事实予以否认。虽然原告举证2010年11月3日新浪网科技频道关于《QQ空间宣布不支持360浏览器》报道。原告另行举证2011年11月16日案外人吴××申请公证取证时，登录吴××QQ账号，同时下载运行360安全浏览器后，点击“QQ空间信息中心”，出现“360安全浏览器提示：因QQ网站最近对360安全浏览器不完全兼容，360安全浏览器将自动调用IE打开”内容，网页地址显示为运行360软件的地址。该证据仅表明360安全浏览器自称其无法使用的事实。案外人吴××登录QQ帐号出现360安全浏览器的提示与本案无关。原告无证据证明其指控的腾讯QQ软件拒绝调用360安全浏览器打开“QQ空间信息中心”的事实。虽然被告在2010年11月3日至11月10日期间对其部分QQ软件用户实施过“用户二选一”、“产品不兼容”行为，但原告举证2010年11月16日其登录QQ账号情况，无证据证实被告在2010年11月3日至11月10日期间对其造成损害。因此，对于原告以被告存在违约行为诉请赔偿损失主张，因无事实依据，本院不予支持。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：驳回原告张敏全部诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告张敏负担。
张敏不服一审判决，提出上诉请求：l、判令撤销一审判决，支持上诉人的原审全部诉请。2、判令两被上诉人承担本案全部诉讼费用。
张敏的上诉理由：一、《软件许可及服务协议》4.2条和4.4条的格式免责条款无效。上诉人认为：一审法院认定，用户选择订立合同已表示接受了被告的协议中的免责条款，“综合考虑互联网行业现状、维护互联网行业健康持续发展、平衡网络服务商、软件著作权人和网络用户利益、兼顾公共利益的前提下”，“﹤软件许可及服务协议﹥第4.2条和第4.4条有效”，上述认定的理由以及其认定的结论错误。两被上诉人作为目前国内用户数量最多的即时通讯软件QQ软件的权利人，作为提供《软件许可及服务协议》（以下简称协议）格式条款的一方，所提供的格式条款协议4.2条和4.4条，违反了我国《合同法》第三十九条，未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；同时，违反了我国《合同法》第四十条，免除了两被上诉人的责任、加重了上诉人责任、排除了上诉人的主要权利；亦违反了我国《合同法》第五十二条第（五）款，属于违反法律、行政法规的强制性规定的格式条款，依法应被认定无效。具体理由如下：
（一）一审法院判决认为：“两被告已经通过合理方式提醒用户注意免责条款，而用户仍选择订立合同，表明用户已经接受协议中的免责条款”，该认定错误。作为网络用户，下载互联网上的软件，不可能去当面签署协议，以点击“同意”按钮作为“签署”一份协议的方式，是普遍的一种方式，这样的合同也被称为“点击合同”。在这样的签署条件下，网络用户对合同的协商权利已完全被剥夺，“要么接受、要么走开”。订立合同形式上的自由掩盖了事实上的不自由，用户不能也无处表达其对“免责条款”的修改协商意见，但是，如果“点击”就被认为是对处于垄断地位的软件提供者的霸王条款的全部接受，这种认定显然是不符合事实，也是不公平的。
（二）一审法院认为：“互联网行业特点决定其业务发展不可预期，软件产品的技术缺陷亦不可避免，实践中众多互联网行业根据自己实际情况在其软件授权合同中选择其有权修改或中断软件授权，限制或免除用户使用免费授权软件可能产生责任格式条款。”上述认定亦是错误。
1、互联网网络的技术特点并不构成基于网络链接而运行软件的提供者要求免除所有责任的充分条件。对于不涉及网络的不稳定以及黑客侵袭等不可抗力原因的情况下，软件提供者应对被许可使用人的使用尽到提示和担保义务。软件在发布时，宣传自己相比同类软件的先进性、更适用性等优点，但不会宣传软件中存在的可能缺陷，在软件许可使用协议中，更是将软件可能存在的包含缺陷在内的所有责任一概以网络技术等为原由而进行了免除。
2、业务发展前景以及技术发展问题不能构成本案中两被上诉人提供的免责条款有效的理由和依据。互联网行业确实创业最多，也是失败多的一个行业领域。因此，为了鼓励互联网行业的发展，对于新兴技术的发展应该有一定宽容度。苛责软件技术的完美无缺，是不符合软件技术的客观性质。但是，本案中两被上诉人却并非创业初期的新公司，而是发展多年的公司，其提供的软件经历了十几年的发展，软件相关的业务发展现状及前景十分良好。从1992年推出第一款腾讯软件，到现在已经更新了无数版本。在2011年两被上诉人诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案中诉称：“两原告系QQ软件的权利人。QQ软件包括了QQ2006、QQ2007、QQ2008、QQ2010正式版软件。QQ软件是目前国内用户数量最多的即时通讯软件。”一审判决也有上述类似陈述，并说明软件一般一年更新一个版本。经过这么多年的技术发展，这么多版本的更新，QQ软件的成熟度应该已非同一般。另外，在互联网行业，拥有用户就拥有了市场。腾讯软件用户每年都有较大增长，并且，还有不断在拓展新的业务领域，腾讯上市公司业绩成倍递增。事实说明，“互联网行业特点决定其业务发展不可预期，软件产品的技术缺陷亦不可避免”，在本案两被上诉人方面并不存在，一审法院如此认定错误。
3、虽然，其他互联网企业也有对其提供软件约定有免责条款的行为，但存在并非就是合理，也同样不构成两被上诉人也可以免责的理由。格式合同是社会经济发展的产物，格式合同之所以大量出现，除了因为是对交易效率的追求，另一个主要原因就是垄断的存在。软件提供者相对于用户处于一个垄断的地位，点击合同的签订方式又给予了软件提供者一个优先的地位。处于这种地位下，软件提供者在格式合同中会尽量多约定对自己可能承担的责任进行免除，而且，这在其他行业的格式合同中也大量存在。而一审法院在审理本案时，只看到了互联网行业的特点，而没有看到网络用户也是弱势一方，没有要求软件提供者遵循公平原则确定双方之间的权利和义务，没有要求确认本案格式条款免除两被上诉人的责任、加重上诉人责任的条款无效。
4、一审法院认为：“被告腾讯计算机公司通过腾讯科技公司开发的QQ软件向网络用户提供QQ即时通讯服务，用户无需为使用软件向软件著作权人、网络服务提供商支付对价。两被告为软件开发、搭建软件系统平台、维护网站正常运营进行大量投入，应当遵循公平、等价有偿原则合理确定当事人之间的权利义务。如果强制要求免费许可用户使用软件的著作权人承担因使用或不能使用软件而给用户造成的损失，势必加重软件著作权人的义务，导致软件著作权人丧失研发此类软件的动力，最终妨碍技术进步、影响社会公众利益”。上诉人认为一审法院的上述认定片面，结论错误。
（1）腾讯QQ软件所搭建的平台是一个明显的“双边市场”，一审法院仅看到了用户“免费使用”以及两被上诉人的经济投入，是对实际市场的错误理解和界定。双边市场是指一个具有两个不同客群的经济平台，这两个客群能互相提供对方网络利益。双边市场有助于解释免费订价策略，其中一方的客群可以免费使用此平台，以吸引另一方客群的加入。一审法院也看到了“以免费的服务吸引大量用户，再利用巨大的用户资源经营增值业务和广告以实现盈利，然后以增值业务和广告的盈利支撑免费服务的生存和发展，已经成为互联网行业目前典型的、基本的、可行的经营模式”。正如北京市第二中级法院对（2011）二中民初字第12237号一案的评述：“腾讯公司、奇虎360公司均系网络服务运营商，其运营模式具有一定的典型性，其商业模式主要通过基础网络服务免费＋增值服务收费＋广告服务收费的模式运营。该类网络运营商通过免费的基础网络服务锁定用户，并通过向部分用户提供增值服务的方式在用户市场赚取利润；与此同时，该类网络运营商又将免费网络服务锁定的用户作为推介信息的对象，在广告市场赚取利润。……因此，免费的基础网络服务对用户的锁定程度和广度就成为该类运营商能否在市场中立足或取胜的关键，也在很大程度上体现了该类公司在市场中的竞争优势。”上述评述十分准确和清晰说出了在双边市场中，网络用户被给予所谓免费的实质：免费使用QQ软件的所有用户是两被上诉人所有盈利的来源，没有这些免费用户，两被上诉人的盈利就是无源之水，无本之木。而两被上诉人也从未回避甚至是不遗余力来宣传自己用户数量之多，在腾讯公司的上市招股说明中，在每年的上市公司年度报告中，用户数量以及增长速度是必然而且被醒目提到的。毋庸置疑的是，免费使用的用户为两被上诉人及腾讯上市公司带来了巨大利益（前面的腾讯股份有限公司年度收入数据已经充分说明）。
（2）作为基于双边市场获得巨大盈利的国内最大IM软件提供者的两被上诉人，推脱自己的社会担当责任，这才是显失公平所在。每年有几百亿收入的庞大公司与免费使用软件的互联网用户相比，相互的强弱地位以及优劣地位，一目了然。在广大网络用户的信任支持基础上，两被上诉人取得了现在的市场优势地位，对于自身提供的QQ软件，两被上诉人应该向广大网络用户回馈应有的责任和担当。QQ社区里有我的幼儿园、小学、高中、大学的同学，有我的本地、外地、本国、外国的朋友，有我的客户朋友，有我的故友也有我想要结交的新朋友，有我的亲人，有我的家人！我想用QQ软件就必须接受两被上诉人提供的格式条款。“要么接受，要么走开”，我没有其他选择。而当用户无条件使用QQ软件后，两被上诉人在与第三方发生商业竞争时，所采取的行为就是挟持所有手无寸铁的用户，要求用户们“二选一”。两被上诉人为了与他人进行商业竞争，而置广大网络用户于不顾，甚至，在本案中，否认上诉人提供的公证的新浪网科技频道报道的真实性，否认其QQ软件与360浏览器不兼容的事实，作为全国著名的互联网公司，两被上诉人竟然置基本的事实不顾，没有起码的企业诚信。在这样不争的事实情况下，已能够看到两被上诉人基于其相对于用户的垄断优势地位，更基于其认为合法有效的免责格式条款，肆意采取损害软件用户的不当行为，所给全国QQ软件用户带来的实际损害。正如广东省高级人民法院在作出的（2011）粤高法民三初字第2号民事判决中明确指出的一样：“在本案中，被告（两被上诉人）强迫用户‘二选一’，表面上赋予用户选择权，但假如被告是一个具有市场支配地位的经营者的话，用户极有可能放弃360而选择QQ。被告采取‘二选一’的目的不是要拒绝与用户交易，而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与360进行交易。被告该行为实质上仍然属于限制交易的行为。”基于这样的“互联网行业现状”，若是要维护两被上诉人这样的“互联网行业健康持续发展”（软件行业和互联网行业还是不同的两个范畴和概念），如此不仅没有“平衡网络服务商、软件著作权人和网络用户利益”，反而是帮助了软件提供者对普通网络用户的倾轧，而且，更谈不上是“兼顾公共利益”，因为，实际是牺牲了公众利益来满足一两个企业的需求。
5、腾讯公司的免责条款违反了我国多部法律的强制性规定。
（1）《软件许可及服务协议》4.2条免除通知义务，违反我国《合同法》第六十条的规定，违背了诚实信用原则。
（2）《软件许可及服务协议》4.4条违反《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》的强制性规定，损害社会公众利益。
（三）关于本案被诉格式条款应被认定为无效的总结说明。
综上所述，两被上诉人提供的协议格式条款，违反了我国法律和行政法规的强制性规定，并且违反了我国《合同法》第三十九条和第四十条的规定，应被认定为无效。
我国《合同法》规定了格式条款提供方要依据公平原则制定合同条款，这个原则就是为了对垄断形式下的格式合同进行制约。虽然，互联网行业里有网络技术不稳定的特点，但是，相比于用户，互联网行业里的软件提供者仍然处于一个优势地位，其虽然向用户提供了免费产品，但是实际上这个免费并非是一种无私的分享，而是以免费的形式获得用户，然后达到产生实际收益的目的。因此，软件提供者依然对其所提供的软件拥有起码的担保责任以及注意和提示义务。一审法院在认定公平原则时提到了“互联网行业发展特点”等，但是，不是意味着行业特点可以成为将公平这个天平倾斜的理由。另外，一审法院其实是没有正确理解互','2018-09-19
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受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
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第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
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