山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终365号
原公诉机关山东省单县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李明坤，男，1961年12月25日出生山东省单县，汉族，小学文化，中共党员，原单县园艺办事处樊楼行政村党支部委员、村委会主任，住单县。1983年9月19日因犯流氓罪被判处有期徒刑六年。因涉嫌犯贪污罪于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月4日被山东省单县人民检察院取保候审，同年11月18日被山东省单县人民法院取保候审。
辩护人刘建强，山东睿扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王业海，男，1972年7月21日出生于山东省曹县，汉族，大学文化，中共党员，原单县经济开发区管委会副主任，住单县。因涉嫌犯贪污罪于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月4日被山东省单县人民检察院取保候审，同年11月18日被山东省单县人民法院取保候审。
辩护人张亚滨，山东能化律师事务所律师。
山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控原审被告人李明坤、王业海犯贪污罪一案，于二〇一七年一月十九日作出（2016）鲁1722刑初334号刑事判决。宣判后，被告人李明坤不服，提出上诉。本院于二〇一七年四月一日作出（2017）鲁17刑终63号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山东省单县人民法院于二〇一七年七月二十六日作出（2017）鲁1722刑初181号刑事判决。宣判后，被告人李明坤、王业海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人李明坤、王业海的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人李明坤、王业海，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李明坤2008年1月至2016年7月任单县园艺办事处樊楼行政村村委会主任。被告人王业海2008年1月至2016年7月任单县园艺办事处副主任、单县经济技术开发区管委会党工委委员。二人被告人在任职期间，利用职务便利伙同他人共同实施贪污犯罪，李明坤还单独实施贪污犯罪。被告人李明坤伙同他人作案一次，单独作案一次，贪污地面附着物补偿款、土地租金共计125348元，个人得款85348元。2016年7月3日，李明坤将赃款11784元退至单县园艺办事处经管站。侦查期间李明坤将赃款73564元退缴至单县人民检察院，现赃款已全部退清。被告人王业海伙同他人作案二次，贪污地面附着物补偿款共计144176.6元，个人得款20000元。王业海个人所得赃款20000元，分别由付某、李明坤退缴至单县人民检察院，现赃款已全部退清。具体犯罪事实如下：
（一）2009年9月，被告人王业海与刘某1、郭某1、付某（均已判刑）、张某共同商议，利用参与山水水泥项目征地清障补偿工作的职务便利，套取地面附着物补偿款私分。以付某提供的其母亲单某（已故）和弟弟付某2的名义虚报地面附着物补偿款51407元，其中50000元被王业海、刘某1、郭某1、付某、张某私分，每人得款10000元，余款1407元被用于工作支出，张某所得10000元被其用于公务支出。2013年王业海为逃避法律追究，将所得赃款10000元退给付某。被告人王业海于2013年8月到单县人民检察院主动供述了上述犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、（2014）单刑初字第126号、82号、（2013）单刑初字第358号刑事判决书，证明同案人郭某1、刘某1、付某均已被单县人民法院院判刑，该犯罪事实已为单县人民法院生效判决所确认。
2、单价认字（2009）584号、583号山东省物品价值认证书、记账凭证，证明王业海伙同他人在山水水泥项目地面附着物价格认证中，冒用单某、付某2名义虚报补偿款51407元，该款由单县经济技术开发区支付。
3、证人付某、郭某1、刘某1、张某证言，证明付某、郭某1、刘某1、张某、王业海共同参与山水水泥项目的征地补偿工作。2009年下半年，五人一同商议通过虚假认定方式套取补偿款私分。由付某提供其母单某、弟弟付某2的名字，套取补偿款51407元，在财局对过微山湖鱼馆吃饭时将其中的50000元私分，每人10000元。剩余的钱用于平时的工作支出。张某另证明，其所得10000元被用于公务支出。付某另证明，2013年王业海将分得的10000元退给其的事实。
4、被告人王业海，对指控的上述犯罪事实予以供认，且与证人证言、在案书证相互印证。
（二）2010年下半年至2011年10月在单县孙六镇新农村建设园艺路南伸项目建设的征地补偿工作，被告人王业海任负责人，被告人李明坤参与该项目工作，物价局工作人员刘某2负责项目地面附着物价值认定工作。其间，李明坤先是向刘某2提出在李某5的名下虚报征地面积套取地面附着物补偿款，刘某2同意后又向王业海提出，王业海也同意。后三人在刘某2的办公室，由刘某2在地面附着物价值认定表李某5名下增加征地面积5.02亩，套取地面附着物补偿款92769.6元。该款由李明坤领取保管并决定三人所得数额，李明坤得款52769.6元，王业海得款10000元，刘某2得款30000元。刘某2将所得30000元用于公务支出。2013年王业海为逃避法律追究，将10000元现金退给李明坤，被李明坤用于个人支出。其后李明坤又利用其职务便利，冒领虚报5.02亩土地2012年、2013年租金共计12048元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、单价认证字（2010）906号山东省物品价值认证书、孙六新农村建设项目地面附着物补偿价值明细表、园艺路南伸项目征地地面附着物补偿协议、孙六新农村建设项目地面附着物补偿价值明细表、单县东城街道办事处、单县园艺街道办事处出具的证明，证明价值认证书认定李某5名下土地面积5.52亩，实际占用李某5土地0.5亩，虚报土地面积5.02亩，套取地面附着物补偿款92736元。补偿款及土地租金由单县东城街道办事处支付。
2、现金日记账、暂存款明细账，证明2012年、2013年支付樊楼行政村吴六村园艺路南租金79032元，2015年为69400元。
3、户籍证明、领条、园艺办事处樊楼行政村村委会出具的证明，证明李某5系该村村民；被告人李明坤以李某5名义领取补偿款92736元；李某5于2015年2月死亡。
4、证人刘某2证言，证明2010年园艺路南伸项目其负责地面附着物的价值认证工作，李明坤、王业海等人参与。在丈量土地面积、登记地面附着物时李明坤向其提出，工资低、征地工作辛苦，他侄女李某5得了癌症也要照顾，在李某5的0.5亩地基础上增加认定补偿款私分，其答应。某日李明坤先到其办公室，后王业海也到办公室，三人商议后其在李某5的名下增加了5.02亩。补偿款发放后在其办公室李明坤给其30000元，其将30000元用于公务支出。
5、证人李某1、李某2证言，证明李某5是李某1的女儿，李某2的姐姐，于2015年去世。园艺路南伸工程占用李某5土地0.5亩，土地补偿款及租金都是李某5领取，领多少二人不知道。
6、证人李某3证言，证明2013年根据其父李明坤的安排，代其堂姐李某5领过土地租金6000元。
7、证人凡恩星、于某、郭某2证言，证明园艺路南伸工程征用樊楼行政村土地，补偿款的发放情况，并对相关手续进行了辨认。凡恩星另证明，李明坤从其处以李某5名义领取追加土地补偿款9272元。
8、被告人李明坤供述与辩解，证明2010年下半年孙六新农村建设项目园艺路南伸征用了樊楼行政村的土地，王业海是项目负责人，刘某2负责地面附着物价值认证。其主动向刘某2提出征地工作辛苦，虚报附着物补偿款弄些辛苦钱，其侄女李某5患癌证也为照顾她，在李某5的0.5亩增加认定补偿款，也给她一些。刘某2同意后，又以同样的理由向王业海提出，王业海也同意。后三人在刘某2办公室，其又向王业海、刘某2提出。刘某2在附着物评估表李某5名下增加了5.02亩，套取92769.6元。领款后其给刘某230000元，王业海10000元，其得52769.6元。另外还领取了5.02亩2012年、2013年两年的土地租金12048元。2013年刘某2被抓后，在百寿坊羊肉汤馆南的小树林里，王业海将他得的10000元退给其，被用于个人支出。
9、被告人王业海的供述与辩解印证了李明坤供述的事实。
（三）2011年，信立达纺织项目以租赁的方式扩征单县园艺办事处樊楼行政村土地，原单县经济技术开发区管委会社会服务部主任郭某1负责，李明坤协助征地工作。经郭某1同意李明坤用其妻子李某4、儿子李某3的名义虚报土地面积4.272亩。自2012年至2015年，领取土地租金共计20530.4元，用于家庭开支。2016年5月30日，李明坤为逃避查处，将11784元退至单县园艺办事处经管站。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、单开管入股合字（2010）54号土地入股联营合同书，证明李明坤、吴某1代表园艺办事处樊楼行政村吴六自然村与单县经济技术开发区管委会签订合同，信立达纺织项目占用吴六自然村土地13.88亩。土地股金收益固定为每亩每年1000元。
2、领条，证明樊楼行政村2012年至2015年领取租金情况。
3、樊楼村2012年至2015年租金明细表、李某4、李某3存折、活期存折账户明细，证明2012年至2015年李明坤以李某3、李某4虚报土地面积共领取租金20530.4元。
4、记账凭证、山东省资金往来结算票据，证明李明坤将贪污的租金中的11784元退缴到单县园艺街道办事处。
5、证人郭某1证言，证明2011年信立达纺织项目扩征樊楼行政村的10亩土地由其负责，李明坤协助。清障结束后，需签订土地租金合同。李明坤向其提出多报二三亩弄零花钱，因租金是县里出的，其给予制止。李明坤提出给其1000元后其同意，并让他自己填，具体多少其不知道。李明坤代表樊楼村签订的合同是13.88亩，吴某1的名字是李明坤代签的，其没有得租金。
6、证人李某4、李某3证言，证明信立达纺织项扩征的10亩地没有其家的。2012年时李明坤安排二人办理存折，用于发放土地租金。并对存折存入金额等进行了辨认。
7、证人吴某1证言，证明单开管入股合字（2010）54号土地入股联营合同书，吴某1的名字不是其本人所签。
8、证人吴某2、高某证言，证明2016年5月30日，李明坤将贪污的土地租金中的11784元退缴到园艺办事处的事实。
9、被告人李明坤的供述与辩解，证明其对指控该项犯罪事实予以供认，并与在案其他证据相互印证。
另查明，被告人王业海于2017年2月25日协助公安机关抓获被通缉的逃犯（嫌疑人谢某某涉嫌犯故意伤害罪）一名。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、单县公安局指挥中心调度科证明，证明2017年2月25日该科接到报警电话，称其在单县开发区新一中附近发现一名被通缉的逃犯，其正盯着逃犯。随后接警员电话通知开发区派出所核查，同日13时开发区派出所向该科反馈在开发区舜师东路兰州拉面馆将逃犯谢某某抓获。
2、单县公安局立案决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、在逃人员登记/撤销表，证明谢某某涉嫌犯故意伤害罪，被单县人民检察院批准逮捕后，于2016年9月5日被通缉。2017年2月25日被执行逮捕，同月27日撤销通缉。
3、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、对嫌疑人谢某某的讯问笔录，证明被公安机关通缉的逃犯谢某某于2015年2月25日被单县开发区派出所抓获归案、执行逮捕。
4、对报警人王业海的询问笔录、被告人王业海的供述，证明被告人王业海于2017年2月25日协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人谢某某归案的事实。
本案综合证据：
1、户籍证明、无违法违纪证明，证明李明坤出生于1961年12月25日；王业海出生于1972年7月21日，无违法违纪行为。
2、单县园艺街道委员会文件、樊楼村第十一届村民选举委员会公告、任职证明、干部任免审批表、中共单县县委文件、国家工作人员身份证明，证明二人具有贪污罪的主体身份。
3、单县人民检察院扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单、涉案财物入库清单、涉案财物处理意见表、随案移送物品、文件清单，证明李明坤退缴的赃款83546元、王业海涉案赃款10000元，被单县人民检察院扣押。
4、（83）单法刑字第121号刑事判决书，证明李明坤于1983年9月19日被单县人民法院以流氓罪判处有期徒刑六年。
原审法院认为，被告人李明坤、王业海伙同他人利用职务便利，通过虚假认证方式骗领地面附着物补偿款（李明坤还单独骗领土地租金），数额较大，其行均已构成贪污罪。被告人李明坤、王业海伙同他人共同实施贪污行为，系共同犯罪。在王业海与李明坤、刘某2共同贪污犯罪中，李明坤先向刘某2提出虚报补偿款的要求，并提出具体方案，在刘某2同意后才向王业海提出；李明坤领取补偿款后自己保管并决定分赃数额，李明坤分给刘某2赃款三万元，分给王业海赃款一万元，在该起犯罪中李明坤起主要作用，系主犯；王业海起次要作用。在王业海与刘某1、郭某1、付某、张某共同贪污五万余元的犯罪中其作用也不突出，故可认定被告人王业海为从犯，应当对其从轻处罚。被告人王业海协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，构成立功，依法从轻处罚。被告人李明坤、王业海到案后如实供述自己的犯罪事实，王业海还主动向检察机关投案，如实供述其中一起犯罪事实，二人均系坦白，且自愿认罪，可对二被告人从轻处罚。二被告人犯罪所得赃款在提起公诉前已全部退缴，可对二被告人从轻处罚。赃款部分被用于公务支出，量刑时可对二被告人酌情考虑。被告人李明坤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，系有犯罪前科，可对其酌情从重处罚。被告人王业海自愿认罪、悔罪，在提起公诉前退清赃款，且系从犯，具有坦白、一般立功情节，不具有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚问题的意见》第二条所列情形，其因患病造成三级残疾，失去劳动能力，其子系智障人为二级残疾。综合被告人王业海的犯罪事实、情节，结合其家庭实际情况，可对其适用缓刑。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第十二条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十九条之规定，判决：被告人李明坤犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金十万元。被告人王业海犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元。被告人李明坤、王业海退缴、扣押在单县人民检察院的赃款九万三千五百六十四元，在判决生效后十日内，由单县人民检察院，退赔给单县经济技术开发区一万元；退赔给东城办事处七万四千八百一十七元六角；退赔给园艺办事处八千七百四十六元四角。
宣判后，被告人李明坤、王业海不服，提出上诉。
被告人李明坤的主要上诉理由是：赃款全部退出，愿意缴纳罚金，希望判处缓刑。
辩护人的辩护意见是：（1）李明坤有自首情节；（2）原判认定李明坤系主犯错误；（3）公务支出的部分不应计入犯罪数额；（4）原判量刑畸重，应对李明坤减轻处罚并适用缓刑。
被告人王业海的主要上诉理由是：原判量刑重，应免予刑事处罚。
辩护人的辩护意见是：王业海系从犯，在审查起诉前将赃款全部退清，有立功表现，主动投案，有坦白情节，认罪态度好，可对其免予刑事处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，上诉人李明坤二审期间缴纳罚金人民币三万元。
关于上诉人李明坤的辩护人提出的“李明坤有自首情节”的辩护意见，经查，上诉人李明坤并未自动投案，在被办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李明坤的辩护人提出的“原判认定李明坤系主犯错误”的辩护意见，经查，上诉人李明坤、王业海与刘某2共同贪污，由李明坤提议、领款并进行分配，李明坤在共同犯罪中起主要作用，应系主犯。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李明坤的辩护人提出的“公务支出的部分不应计入犯罪数额”的辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”因此，本案所涉公务支出部分应认定为犯罪数额，该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李明坤身为村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利、上诉人王业海身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚报土地面积的方式套取补偿款或者租金，数额较大，其行为均已构成贪污罪。原判定罪准确。上诉人李明坤到案后如实供述自己的犯罪事实，赃款在提起公诉前全部退缴，可对其从轻处罚。上诉人李明坤犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且二审期间，其缴纳罚金人民币三万元，可依法对其宣告缓刑。上诉人王业海在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现；在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，综合考虑其犯罪性质、情节等，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省单县人民法院（2017）鲁1722刑初181号刑事判决第一项、第二项对被告人王业海的定罪部分、第三项，即：被告人李明坤犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金十万元；被告人王业海犯贪污罪；被告人李明坤、王业海退缴、扣押在单县人民检察院的赃款九万三千五百六十四元，在判决生效后在十日内，由单县人民检察院，退赔给单县经济技术开发区一万元；退赔给东城办事处七万四千八百一十七元六角；退赔给园艺办事处八千七百四十六元四角。
二、撤销山东省单县人民法院（2017）鲁1722刑初181号刑事判决第二项对被告人王业海的量刑部分，即：判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元。
三、对上诉人李明坤宣告缓刑二年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
四、对上诉人王业海免予刑事处罚。
本判决为终审判决
审判长 李昌安
审判员 王力争
审判员 张 浩
二〇一七年十月三十一日
书记员 王 然