呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民四终字第00144号
上诉人（原审被告）李平，男，1966年11月14日出生，汉族，住鄂尔多斯市东胜区。
委托代理人云五清，内蒙古战友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）内蒙古皓月汽车销售有限公司。住所地呼和浩特市。
法定代理人张津，该公司总经理。
委托代理人赵军，内蒙古英南律师事务所律师。
委托代理人张春雨，内蒙古英南律师事务所律师。
原审被告内蒙古蒙西矿业有限公司。住所地鄂尔多斯市鄂托克旗。
法定代表人杨永耀，该公司执行董事。
委托代理人闫鹏丞，男，1986年9月6日出生，汉族，该公司职工，住鄂尔多斯市鄂托克前旗。
上诉人李平因与被上诉人内蒙古皓月汽车销售有限公司（以下简称皓月公司）及原审被告内蒙古蒙西矿业有限公司（以下简称蒙西公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第2622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人李平及其委托代理人云五清，被上诉人皓月公司的委托代理人赵军、张春雨，原审被告蒙西公司的委托代理人闫鹏丞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月16日，出卖人（甲方）皓月公司与买受人（乙方）李平、蒙西公司作为担保人三方签订一份汽车买卖合同，双方约定买受人李平购买红岩自卸车，上汽依维柯红岩出厂，数量27台，约定定金135万元，车款总额999万元，李平采取分期付款的方式支付以上车款，余款864万元分十八个月支付，乙方未按约定支付购车款，自延期之日支付每日万分之五的违约金，乙方延期超过30日未付款还应承担实现合同权利的诉讼费、律师费等费用。甲方交车时间为2012年5月15日前，交车地点乌海市。蒙西公司对李平在本合同项下的全部债务承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。2012年5月16日，李平给皓月公司出具一张收车单，收到皓月公司红岩CQ3254SMG384车27辆。2013年8月22日，乌海九锐汽车贸易有限公司（以下简称九锐公司）将李平车辆贷款支付给皓月公司3197679.49元，皓月公司予以认可。皓月公司律师代理费209346元。皓月公司于2013年8月20日诉讼至呼和浩特市赛罕区人民法院，请求依法判令李平、蒙西公司支付拖欠购车款6792320.51元及违约金374950元并承担律师代理费及诉讼费用。
原审法院认为，皓月公司与李平之间的汽车买卖合同是双方真实意思表示，内容合法有效。皓月公司已履行了交付车辆的义务，李平应按照约定支付购车款，未按约定支付购车款构成违约，应承担给付皓月公司购车款和赔偿皓月公司违约金、律师代理费的违约责任。李平抗辩与皓月公司没有汽车买卖关系与本案认定事实不符，称尚欠购车款300万元亦无相应证据证明，其抗辩理由不予采信。蒙西公司作为李平的连带责任保证人，应对李平在本合同项下的全部债务承担连带责任保证。皓月公司的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李平于判决书生效后十五日内支付皓月公司货款6792320.51元。并支违约金374950元及律师代理费209346元；二、蒙西公司对上述货款、违约金、律师代理费承担连带清偿责任。案件受理费61971元，由李平负担。
李平不服一审判决，向本院提起上诉称，―、原审法院认定事实错误。1、李平与皓月公司之间的《汽车买卖合同》并未实际履行。本案中，李平与皓月公司签订这份《汽车买卖合同》的合同原因是在2012年的4月份，李平向案外人九锐公司购买了21辆红岩自卸车，案外人马志富向九锐公司购买了6辆红岩自卸车。由于李平及马志富与九锐公司之间已有多次合作关系，因此双方并未签订书面的购车合同。李平向九锐公司支付首付款后，李平及马志富要求九锐公司开具发票，九锐公司答复说他们公司现在还不能开发票，但可以找其他的公司代开发票。2012年5月16日，九锐公司的销售人员带着皓月公司的工作人员找到李平，说是为了开发票方便，需要以李平的名义就这27辆车一并再签个合同，并一再强调这个合同只是为了开发票使用的，并不实际履行。在这种情况下李平才同意在这份合同上签的字。合同签订后，皓月公司没有向李平交付过一辆车，李平也从未向皓月公司直接支付过一笔购车款。车辆的交付及付款行为都是依照李平与九锐公司的约定履行的。原审法院在收到李平提交的调查取证申请书及追加被告申请书后，并不向九锐公司核实本案真实情况，而是仅凭皓月公司提供的一纸合同便判决李平向皓月公司支付购车款及违约金是错误的，也是缺乏事实及法律依据的。2、原审法院认定27辆车全部系李平所购买是错误的。在李平的以上论述中可知，李平从九锐公司购买了21辆车，案外人马志富向九锐公司购买了6辆车。九锐公司是为了开发票省事才让李平与皓月公司签订了一份27辆车的合同。原审法院未经调查核实，仅依据李平与皓月公司签订的《汽车买卖合同》认定李平购买了27辆车是错误的。3、李平并未逾期支付购车款，原审法院认定的已付车款和未支付购车款的数额均不正确。李平与九锐公司购买汽车时与九锐公司达成了口头协议。即李平向九锐公司支付首付欽后，剰余款项分期以远期承兑汇票支付，每期还款48万元，但具体付款日期要根据李平的工程情况确定，李平开工期内付款，停工期间也就是11月份至次年的4月份不支付购车款。根据李平与九锐公司的口头协议，李平根本就没有逾期支付购车款，不构成违约。李平付车款均是付给九锐公司的，若要查明李平己付车款和未付车款的数额，只有九锐公司才能证明。原审法院未调查九锐公司就轻信皓月公司的陈述作出的判决不符合客观事实。4、皓月公司未按《汽车买卖合同》第二条约定履行交付合格证、发票等随车手续，李平不能给所购买的车辆上牌照，皓月公司构成违约，李平有权拒绝继续支付购车款。如果认定李平与皓月公司签订《汽车买卖合同》有效，依据《汽车买卖合同》第二条第2项“甲方出售的车辆，应是经国家有关部门公布、备案的汽车产品目录上标明的产品或合法进口的产品，并能通过公安交通管理部门的检測，可以上牌行使”的约定，皓月公司一直未向李平交付车辆合格证、发票及随车手续，李平至今不能够上牌照，皓月公司构成根本违约，车辆不能正常运营，致使承包工程也因不能履行而向发包方承担违约金并赔偿损失。二、原审判决违反法定程序。基于本案的特殊情况，为了查明案件事实，原审法院应当向九锐公司调查取证或者依法将九锐公司追加为本案的第三人，况且李平还多次向原审法院提出追加被告的申请并提交了追加被告申请书，原审法院非但没有追加九锐公司为被告，就连为了查清事实基本的调查取证也没有进行。请求撤销原判，依法驳回皓月公司的诉讼请求，本案第一、二审的诉讼费用由皓月公司负担。
皓月公司答辩称，李平与皓月公司签订《汽车买卖合同》，对车辆数量、价款、付款方式有明确约定，李平也为皓月公司出示收车单，对车辆底盘号数量均有明确约定，有李平亲笔签名和捺印，李平的说法自相矛盾，李平已经收到了合同约定的27辆车及随车手续，发票没有开是由于李平没有付清全款，李平现在付款仅为三分之一，李平所称27辆车非其全部购买与事实不符，李平与皓月公司已签订了《汽车买卖合同》，李平个人买车还是合伙买车与皓月公司无关，李平申请九锐公司追加为本案第三人的理由与事实不符，没有理由追加九锐公司，李平称向九锐公司购车应出示证据。
蒙西公司答辩称，―、蒙西公司未在《汽车买卖合同》上盖章、未签字、未签署时间，蒙西公司不承担保证责任。皓月公司与李平签订的《汽车买卖合同》最后一页保证人处的盖章并不是蒙西公司真实意思表示的盖章，该盖章是李平趁蒙西公司工作人员不在时偷偷地盖在合同上的，盖章后李平及皓月公司未告知蒙西公司，蒙西公司也不予追认，因李平的违法行为，盖章不具有法律效力。且合同上既没有法定代表人或委托代理人签字，也没有联系电话和签订日期。因此该盖章不具有法律效力，蒙西公司不承担保证责任。二、债务人提供的物的担保优于保证人的保证，保证人仅在债务人物的担保范围外承担保证责任。退一步讲，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。《汽车买卖合同》第七条第五项约定，如果李平逾期付款，皓月公司有留置权或者扣押车辆的权利，并有权通过司法程序拍卖车辆。依据合同约定和法律规定，债权人应当先拍卖车辆以实现债权，当拍卖车辆不足以偿还债权人全部债权时，蒙西公司才承担未实现债权部分的保证责任。三、原审判决认定事实错误，应当予以撤销，应当驳回皓月公司对蒙西公司的诉讼请求。李平在一审时陈述，《汽车买卖合同》最后一页保证人处的盖章是李平趁蒙西公司工作人员不在时偷偷地盖在合同上的，皓月公司既没有证据证明该盖章是蒙西公司的真实意思表示，也没有证据证明蒙西公司已经追认，又不能解释合同上没有法定代表人或委托代理人签字，也没有联系电话和签订日期的原因。而原审法院却对上述事实未进行审查认定，其作出的判决缺乏事实根据。
二审中，李平向本院提交以下新证据：皓月公司于2014年5月12日出具的证明原件及27辆车合格证复印件，对上述证据，皓月公司质证认为：“第一点，这组证据恰恰证明了我方开庭的主张，当时李平庭审中说是买了21辆，正好证明开庭时李平的陈述与事实不符，其次，这些车辆是按照合同约定，由皓月公司垫付的购车款，然后由李平按月还给我方，每月还48万元，还清款时才将合格证原件交付李平。关于李平提出的合格证与实际交付车辆不符的问题，我方不予认可，如果李平对车辆的质量有异议，可以依据合同的约定，另案主张”。蒙西公司质证认为：“李平的车有时候就被交警扣了，过几天就又回来了，其他的事情我方不清楚，对证据的情况我方不清楚”。本院对李平所举上述证据中的证明的真实性予以采信，对27辆车合格证复印件因该证据没有原件，故本院对其不予采信。
二审中，皓月公司向本院提交一组新证据，为《委托代理合同》及12张发票，拟证明二审皓月公司支付律师代理费10万元。对皓月公司所举上述证据，李平质证认为：“对形式认可，数额不认可，没有计算标准和公式”，蒙西公司质证对真实性及要证明的问题认可。本院对皓月公司所举的上述证据的真实性予以采信。
二审中，经本院依法向九锐公司调查，2014年6月26日，九锐公司向本院提交情况说明一份，该情况说明载明：李平是九锐公司客户，自2012年3月份开始至2013年11月份，分别购买九锐公司矿用车、自卸车、配件及轮胎等产品若干，其中，李平购买红岩金刚自卸车共计27辆，皓月公司承诺给九锐公司此批车辆买车利润每辆2.5万元，共计67.5万元，皓月公司答应在2012年9月底之前将67.5万元付给九锐公司，至今未付，后经双方商定，将此款冲抵为李平的红岩金刚车款，因此，九锐公司代李平实际付皓月公司红岩车款应为3197679.49元＋675000元=3872679.49元。对该情况说明，皓月公司质证对该情况说明的真实性无异议，但对利润67.5万元，认为与本案无关，不同意将该款冲抵李平购车款，皓月公司与九锐公司还有其他业务往来，需自行结算；对该情况说明，李平质证认为对67.5万元不清楚，李平付款中包括这笔款项了，但被九锐公司扣下了，没有向皓月公司支付，九锐公司也证明合同是李平与皓月公司签订，保证人盖章九锐公司不清楚；对该情况说明，蒙西公司质证认为对内容不清楚。
二审经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，李平所购买的27辆车的合格证由皓月公司质押保管。2014年4月23日，皓月公司支付二审代理费10万元。李平向皓月公司支付的购车款经九锐公司给付。二审庭审中，李平当庭陈述称：“我的钱全支付给了九锐公司，一共给了1000多万，与九锐公司有其他业务往来，还车贷还包括其他业务，本案具体还款多少不清楚，其他业务标的约为600多万，与本案争议车辆型号不同”。
二审中，经本院依法向九锐公司调查查明，九锐公司与皓月公司均是红岩车的经销商，李平最初先向九锐公司订购27辆红岩车，经九锐公司联系，李平与皓月公司签订合同，并向皓月公司出具收车单，李平经九锐公司向皓月公司支付购车款。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原审法院是否违反法定程序；2、皓月公司的诉讼请求有无事实及法律依据。
关于本案第一个争议焦点，《汽车买卖合同》的签订主体是李平与皓月公司，所购买车辆由皓月公司交付，故九锐公司并非合同一方主体，李平上诉称应追加九锐公司为被告的上诉理由不能成立，原审法院并未违反法定程序。
关于本案第二个争议焦点，经本院依法向九锐公司调查，李平最初意向是向九锐公司购买车辆，但《汽车买卖合同》实际上是与皓月公司签订，并向皓月公司出具收车单，故李平与皓月公司之间形成买卖合同法律关系，且合同已经履行，故李平上诉称其与皓月公司签订的《汽车买卖合同》并未履行及原审法院关于27辆车全系其购买的认定错误的上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款，李平作为买方，负有按约支付购车款的义务，李平上诉称因皓月公司未交付合格证及发票等随车手续故其有权拒绝支付购车款的上诉理由于法无据，故不能成立。关于李平给付购车款的数额问题，因李平向皓月公司支付的购车款经九锐公司给付，经九锐公司核实，李平给付购车款的数额为3197679.49元，关于九锐公司提出将皓月公司应向其支付的67.5万元利润款抵顶李平购车款的主张，因皓月公司不同意，且与本案非同一法律关系，故该主张不成立，故应认定已给付的购车款数额为3197679.49元，李平未按约给付购车款的行为已构成违约，除依约给付剩余购车款外，还应依约承担给付违约金及律师代理费的责任，但对于皓月公司二审新产生的律师代理费，其可另案解决。综上所述，皓月公司的诉讼请求有事实及法律依据，对李平的上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61971元，由上诉人李平负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 芳
审判员 伏 春
审判员 徐金平
二〇一四年七月十四日
书记员 李元日