广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠中法刑二初字第37号
公诉机关广东省惠州市人民检察院。
被告人黄祝南，男，1964年1月30日出生，身份证号码441＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊30，汉族，硕士研究生文化，原系惠东县县委常委、统战部部长（2007年7月
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2011年10月任惠东县副县长），户籍所在地：广东省惠州市惠东县平山南湖居委，因涉嫌受贿罪于2013年12月6日被惠州市公安局监视居住，同年12月11日被惠州市公安局惠阳区分局刑事拘留，同月20日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人伍桂英，广东衡仁律师事务所律师。
被告人黄祝明，男，1961年2月25日出生，身份证号码441＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊51，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠东县平山金光居委，因涉嫌受贿罪于2013年8月16日被惠州市公安局惠阳区分局监视居住，同年12月6日被惠州市公安局惠阳区分局刑事拘留，同月20日被依法逮捕。现羁押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人何崇云、姜冰，分别系广东金卓越律师事务所律师、广东万乘律师事务所律师。
广东省惠州市人民检察院以惠市检公诉刑诉（2014）142号起诉书指控被告人黄祝南、黄祝明犯受贿罪，于2014年7月28日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日、12月11日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派代理检察员邱锦山出庭支持公诉，被告人黄祝南及其辩护人伍桂英、被告人黄祝明及其辩护人何崇云、姜冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2007年11月，惠东县常兴投资发展有限公司（下称惠东常兴公司）与惠东县人民政府签订框架合作协议，惠东县人民政府同意惠东常兴公司在惠东县平海镇南海湾建设“北大教授村”项目。2011年6月，因整体规划变更，双方补充协议将合作项目调整为惠东常兴公司在平海镇碧甲一带开发“华大基因基地”项目。在此期间，被告人黄祝南任惠东县副县长，分管招商引资等工作。2011年7月，被告人黄祝明向其弟弟黄祝南提议以母亲生病需要购买进口药为由，向惠东常兴公司索要16万美元。黄祝南表示同意，后由黄祝明向惠东常兴公司法定代表人杨某生索要16万美元。杨某生经请示深圳总公司老板张某田同意后，将16万美元通过黄祝明行贿给黄祝南。2013年6、7月间，张某田因害怕案发，遂要求杨某生索回16万美元。后杨某生通过黄祝明向黄祝南索回该16万美元，并根据张的安排进行保管。2013年9月16日，侦查机关从杨某生处扣押该16万美元。
公诉机关为支持上述指控，当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人黄祝南、黄祝明合谋利用黄祝南职务上的便利，索取他人16万美元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，特提起公诉，请依法判处。
被告人黄祝南辩解称：1、其没有分管招商引资的工作，对常兴公司的项目其仅列席谈判；2、其与常兴公司没有关联；3、其没有向常兴公司索要钱，钱是黄祝明向杨某生的个人借款；4、借钱是为了给母亲筹款治病；5、钱没有使用过，其几次想把钱退还，后黄祝明称要拿回钱时，其即送还。故其不构成索贿。
其辩护人辩护提出：
一、被告人黄祝南的行为，缺乏刑法385条受贿罪构成的要件，理由是：（1）2007年8月-2011年9月，被告人黄祝南在惠东县政府任职，负责外经贸等，不分管招商引资工作，且在这一期间，被告人黄祝南并没有被安排负责或承办惠东常兴公司的项目，而惠东常兴公司在惠东的北大及华大基因两个项目的选址、立项、规划、土地调配等推进工作的相关事项，均不属于黄祝南主管、负责或者承办的职务范围。故被告人黄祝南没有利用职务上的便利，为常兴公司谋取利益。（2）黄祝南母亲患重病是个客观事实，其并不存在起诉书指控的以母亲生病为由，与二哥合谋向他人进行索取的的想法。故黄祝南主观上没有索取他人财物的故意。（3）根据本案查明的情况，去向杨某生提出先拿出来用的是黄祝明，而黄祝明是因黄祝南有条件向境外购买母亲所需的药物才将钱交给黄祝南，黄祝南客观上没有指使黄祝明向常兴公司索取财物的行为。
二、本案中被告人黄祝南的行为即使是利用本人职权或者地位形成的便利条件，也不构成刑法388条的斡旋受贿罪，理由是：（1）黄祝南的职权范围决定其无权直接命令其上级领导或其他同级分管的平级副县长，及与其属于非直接管理的发改委、规划局、国土局等相关职能部门的上下级。（2）黄祝南因担任副县长，在县政府工作，人员比较熟，存在有一定的便利，因此不能排除常兴公司希望利用黄祝南之兄的关系，让黄祝南能在惠东的项目上对负责推动该项目的其他行政机关工作人员产生一定的影响力，故该行为是有利用了其本人职权或者地位形成的便利条件的情况，但惠东常兴公司要推动基项目，是合法的让公司项目正常进行的正当利益，并非非法利益。因此被告人黄祝南没有为常兴公司谋取不正当利益，也不构成犯罪。
三、黄祝南的行为即使构成犯罪，也存在法定或酌定从轻减轻的情节。理由是：（1）黄祝南的行为如果构成斡旋受贿，因常兴公司在将钱给黄祝南后，黄祝南由于其并未有方便的时机来实施斡旋行为常兴公司便将钱款要回，随即案发，案情并未进入黄祝南为他人谋取利益的阶段，常兴公司将钱要回去的行为，导致该案客观上不能进行下去，因此黄祝南构成斡旋受贿未遂。（2）黄祝南存在自首情节，其是2013年8月15日去惠州市纪委并写了交待本案相关事实的材料，而惠州市纪委是2013年8月16日才对黄祝南进行双规的。黄祝南在双规前就主动、如实进行交待；（3）本案起因是黄祝南母亲患癌症急需大笔钱款买药，从动机上与为了贪图享受收受贿赂相比，黄祝南主观恶性是明显较轻；另外，黄祝南任职期间，工作勤恳，为当地经济及教育、卫生等都作出了贡献；黄祝南供述一直稳定，认罪态度好，且是初犯、偶犯，而涉案款项在黄祝南主动供认下已全部缴回，没有造成损失，故黄祝南存在酌定从轻、减轻处罚的情节。
四、本案证据存在众多疑点：（1）被告人黄祝南、被告人黄祝明的同步录音录像与笔录不一致；（2）杨某生的陈述中对于涉案的16万美元是借款还是行贿所用存在多次反复；而张某达、杨某生的陈述有同步录音录像，但公诉机关拒不出示，该两人的陈述存疑，不能作为定案依据；（3）田某祥的的证言是非侦查机关的谈话笔录，该笔录程序不符合法律规定，其内容不符合客观事实，故田某祥的笔录不能作为定案依据；（4）2011年11月13日的100万元，由张某达借款在惠东常兴公司挂往来帐，但因该单据存在是后来才写的可能性，辩护人申请对该单据进行痕迹鉴定；（5）杨某生、张某达、田某祥的陈述中，对于行贿的16万美元的时间不能吻合，而据常兴公司的单据、转帐记录、张某达最早的笔录表示，常兴公司涉案的16万美元行贿的钱款，与被告人收到钱款的时间有半年的时间差；（6）从全案来看，常兴公司出具的材料（如公司的法定代表人情况）多处与事实明显不符。综上，依照法律规定疑点利益应归被告人。
被告人黄祝明辩解称：1、其从未向黄祝南提议以母亲生病为由向杨某生要钱，也没有和黄祝南合谋索贿；2、其没有向杨某生索要16万美金；3、杨某生想要回钱时其即归还。
其辩护人辩护提出指控黄祝明犯受贿罪的证据不足：
一、本案办案程序不合法：（1）本案没有据以立案的能证明相应犯罪事实的报案材料、有关部移交的案件线索等立案证据材料，故本案的立案侦查程序不合法，因而后续的侦查活动包括对证人的取证活动均不合法；（2）对涉案的16万美金，存在扣押没有依法经过检察长的批准，没有见证人在场见证并签名，也没有委托有资质的部门出具鉴定报告，且存入银行时，无见证人或杨某生在场并签章，涉案美金的数量、真假、去向均不清；（3）被告人黄祝南、被告人黄祝明的同步录音录像与笔录不一致，且讯问人员在讯问时存在欺骗、引诱、利诱的行为；（4）对涉案16万美元的辨认笔录，均没有按规定在见证人见证下进行辨认，且存在办案人员写好辨认内容后让黄祝南、黄祝明抄写；（5）本案田某祥的询问笔录由省纪委制作，侦查机关没有依法重新收集田某祥的证言，田某祥的询问笔录不能作为证据采信。
二、本案没有受贿的故意，现有证据存在矛盾，无法证实犯意形成的过程和主要犯罪情节，本案的各环节，从杨某生向公司申请16万美元到最终还款的整个过程，被告人与被告人之间，被告人与每个证人之间都是单线联系，而单线联系的各环节矛盾重重，存在不能相互印证的情况，且黄祝南、黄祝明、杨某生每人本身的供述、陈述均存在前后矛盾的情况，目前认定16万美金是杨某生主动给的还是黄祝明索要的、被告人有无受贿的故意、被告人有无索要、交易的主要情节和过程等证据存在矛盾，故认定两被告人有受贿故意凭借的是孤证。
三、从案件的情节来看，本案不具有受贿特征，理由是：（1）案件的起因并非被告人中的一人邀请或者故意招引杨某生去黄祝南家中，不存在两被告人事前密谋作局、编造事因等情节；（2）被告人在谈找杨某生拿16万美金及收钱的过程中，均未谈到16万美金的性质及日后是否归还，各方供述及证词均无法认定16万美金与常兴公司项目或黄祝南利用职务便利之间的关系；事后杨某生要回款项时，黄祝明、黄祝南均痛快表态并偿还，没有表现出不满，说明16万美金并非受贿款。（3）黄祝明不具有受贿罪的主体资格，且本案中黄祝明仅仅是代收转交的行为，主观上无共谋、客观上没有参与。
四、现有证据表明涉案16万美金系黄祝明、杨某生间的借款，具有民间借贷特征，理由是：（1）在16万美金交付前后，从未有人提及该款项与常兴公司在惠东的项目有关；（2）本案案发起因之时（最初在黄家谈及钱的事情的时候），北大教授村的项目已不存在，后来的华大基因项目直到案发前常兴公司不仅放弃开发，且无其他寻求“权钱交易”的事由，故被告人与常兴公司不存在权钱交易的前提和基础，且被告人还款行为是基于出借人主张返还，与黄祝南被双规无因果关系；（3）黄祝明与杨某生是基于情感基础及有信用基础而发生的民间借贷关系。
五、即使黄祝明的行为构成犯罪，其也具有减轻处罚的情节：（1）涉案的16万美金是两被告人出于孝心而筹集；（2）案发前，黄祝南已在杨某生的主张下通过黄祝明将涉案美金给回杨某生；（3）黄祝明归案后存在如实供述的情节；（4）黄祝明的地位从属于黄祝南。
经审理查明，被告人黄祝南于2007年7月至2011年10月间担任惠州市惠东县人民政府副县长。2011年3月19日始至同年10月期间，黄祝南分管对外贸易经济合作、经济贸易等工作，并负责该县的招商引资工作。在此期间，黄祝南、黄祝明利用黄祝南职务上的便利，向惠东常兴公司索取美金16万元。2013年8月16日，中国共产党惠州市纪律检查委员会对黄祝南立案调查并采取“两规”措施，黄祝南主动如实交代其上述问题。2013年9月16日，侦查机关从受贿款的最后保管人杨某生处提取并扣押该16万美元。具体犯罪事实如下：
2007年11月，惠东常兴公司与惠东县人民政府签订框架合作协议，惠东县人民政府同意惠东常兴公司在惠东双月湾“南门海”一带建设惠东南海湾项目，黄祝南出席并参与了该项目的洽谈。胡某娣2011年6月，因整体规划变更，惠东常兴公司与惠东县人民政府双方通过补充协议将合作项目调整为惠东常兴公司在平海镇碧甲一带开发华大基因项目。2011年6、7月的一天，因母亲生病需要购买进口药，黄祝明向其弟弟黄祝南提议，向惠东常兴公司索要16万美元，黄祝南默许，并交由黄祝明具体落实。后黄祝明向惠东常兴公司法定代表人杨某生索要16万美元。杨某生遂就上述情况请示其深圳总公司老板张某达，张表示同意。后其公司总经理田某祥按张某达的指示先拿出100万元人民币兑换成16万美元通过杨某生转交给黄祝明，黄祝南收到黄祝明转交来的上述款项后即将美金藏于其老家稔安村房屋三楼书架的暗格。2011年12月13日张从深圳新常兴城公司借出100万元人民币转入其个人账户，再转入返还到田某祥的银行账户。2013年6、7月间，张某达因害怕案发，要求杨某生索回上述16万美元。杨某生即通过黄祝明向黄祝南索回该款项并根据张的安排进行保管。2013年9月16日，侦查机关从杨某生处提取并扣押该16万美元。
另查明，2010年始，被告人黄祝南、黄祝明的母亲胡某娣因患肝癌多次入院治疗。2011年11月26日，两被告人的母亲病逝。
认定上述事实的证据有：
1、指定管辖决定书、立案决定书，惠州市人民检察院分别于2013年8月15日、2013年12月6日指定惠阳区人民检察院管辖黄祝明、黄祝南涉嫌受贿罪一案，惠阳区人民检察院依法对黄祝南、黄祝明涉嫌受贿案立案侦查。
2、到案说明、到案的情况说明，证实2013年8月15日10时惠阳区人民检察院侦查人员在惠东县王子厨房饭店将黄祝明抓获归案；2013年12月6日惠阳区人民检察院受惠州市人民检察院指派，从惠州市纪委“双规点”将黄祝南带回调查。
3、指定居所监视居住决定书、《关于拘留政协委员的报告》、拘留决定书、逮捕决定书，证实因涉嫌受贿，黄祝明于2013年8月16日被监视居住，于2013年12月6日被刑事拘留，于2013年12月20日被逮捕；黄祝南于2013年12月6日被监视居住，经向政协惠州市委员会党组、惠州市委统战部通报，于2013年12月11日被刑事拘留，于2013年12月20日被逮捕。
4、黄祝南、黄祝明的户籍证明，证实被告人黄祝南、黄祝明的年龄、住址等身份情况。
5、《吸收录用干部呈批表》、《干部任免审批表》、《公务员登记表》、惠东府（2011）26号《关于调整县长副县长分工的通知》、惠组干（2011）179号《关于黄祝南等通知职务任免的通知》，证实被告人黄祝南的职务、任职时间、分管工作内容等职务情况及其于2011年3月19日始分管的工作内容包括对外贸易经济合作、经济贸易等工作。
6、惠东县人民政府办公室出具的《说明》，证实黄祝南于2010年4月至2011年11月分管对外贸易经济合作、经济贸易工作；惠东县招商引资工作属对外贸易经济合作部门和经济贸易部门的主要职责，该县招商引资工作由县政府分管对外贸易经济合作、经济贸易工作的领导负责。
7、中国共产党惠州市纪律检查委员会出具的《情况说明》，证实2013年8月16日，该委对惠东县委原常委、统战部长黄祝南立案调查并采取“两规”措施。黄祝南在“两规”期间，主动如实交代其收受深圳市新常兴城实业公司贿赂16万美元的问题，积极配合调查，深刻认识错误。
8、深圳新常兴城实业发展有限公司、惠东县常兴投资发展有限公司的工商注册资料，证实该两公司的机构名称、机构类型、法定代表人等情况。
9、深圳新常兴城实业发展有限公司出具的张某达任职证明书、惠东县常兴投资发展有限公司出具的杨某生、田某祥的任职说明，证实张某达曾任深圳新常兴城实业发展有限公司的董事长、法人代表；杨某生、田某祥自2008年始即分别担任惠东常兴投资发展有限公司的董事长兼法人代表、总经理兼办公室主任。
10、惠东县人民政府与惠东常兴投资发展有限公司于2007年11月22日签订的《合作开发惠东南海湾项目框架协议》，证实其双方就惠东常兴投资发展有限公司在惠东双月湾“南门海”一带建设集北京大学教授旅游、度假等项目开发所达成协议的相关情况。
11、惠东县人民政府与惠东常兴投资发展有限公司于2011年6月20日签订的《﹤合作开发惠东南海湾项目框架协议﹥补充协议书》，证实其双方达成协议，将原在双月湾“南门海”一带建设项目调整到平海碧甲一带，并约定惠东县人民政府将项目计划的建设用地按照相关规划和国家规定挂牌出让，惠东常兴投资发展有限公司必须依法参与竞买，若竞得后要按规划建设华大基因休闲、度假等项目。
12、《关于提取、扣押涉案16万美元的情况说明》，证实2013年9月16日，惠州市惠阳区人民检察院办案人员在杨某生带领下，到杨某生位于惠东县平山街道办的住房里面的过道楼阁上提取到涉案的16万美元，办案人员依法对该16万美元进行扣押。
13、《扣押物品、文件清单》、《移送查封／扣押、冻结财物、文件清单》，证实惠州市惠阳区人民检察院依法对涉案的16万美金进行扣押，并将上述美金存入该检察机关的外币账户。
14、国家外汇管理局惠阳市支局出具的《证明》，证实2011年6月1日至2011年7月31日期间，2011年7月27日美元100元兑人民币的汇价最低，为644.26元。
15、病历、证明、火化证，证实两被告人的母亲胡某娣因患肝癌自2010年起多次住院，并于2011年11月26日病逝。
16、借款借据，证实2011年12月13日惠东县常兴投资发展有限公司张某达借现金借款100万元。
17、张某达的兴业银行账户对账单，证实2011年12月13日张某达的账户先转入后转出100万元。
经张某达辨认，其辨认出上述银行账户清单中2011年12月13日转入及转出的各100万元人民币即由其公司支出给杨某生经手拿给黄祝明的，具体兑换美金由田某祥经手，与公司账目相符。
18、田某祥的账号为755＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊01的招商银行账户流水账，证实2011年12月13日张某达的兴业银行账户向田某祥的账户转入人民币100万元。
19、惠东县常兴投资发展有限公司提供的公司项目往来明细，证实2011年12月13日该公司借款100万元转田某祥的招行账户755＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊01。
20、证人证言
（1）张某达的证言：在2006年至2007年初，北京大学的几个领导及教授联系到我，说有意向在广东这个搞个“教授村”会议中心的项目。后来我们公司一个叫杨某生的经理了解到惠东平海有适合这个项目建设的地方。2007年的11月22日，我们与惠东县人民政府签订了《合作开发惠东南海湾项目框架协议》。后惠东县政府以该项目不符合县政府的总体规划为由，在2011年6月20日，与惠东常兴公司重新签订《补充协议》，将原南海湾开发项目的3000亩规划用地调整到平海镇碧甲一带，首期项目用地350亩。所以在南海湾的项目就停止了，后来碧甲的350亩地也一直没有落实到位。惠东常兴公司在平海南海湾项目前后投入应该有三四百万。惠东县政府一方在南海湾项目上与惠东常兴公司洽谈的就是当时负责招商引资这一块的副县长黄祝南。后来是黄祝南代表惠东县政府跟惠东常兴公司谈变更南海湾亩规划建设用地项目的。换过来的碧甲那里地方太小，只有350亩，我们了解到这350亩已经由村民卖给了一个叫CEO公馆的项目，我们跟该项目的陈老板谈的时候，他将价格抬到40万一亩，这块地谈不下来，所以这350亩地一直放着没有进展。惠东南海湾这个项目具体都是杨某生负责，他是惠东常兴公司的法人代表，但大的事情要经过我同意才行。深圳新常兴城公司与惠东常兴公司都是独立的公司法人，我是这两间公司的老板。
2011年，杨某生打电话和发短信给我，说黄祝明找到他称其弟弟黄祝南因为什么事情需要用钱，想要我们常兴公司拿出100万兑换成16万美金给他，我当时不同意，后来与田某祥、杨某生商量后，大家觉得我们在惠东南海湾和碧甲前期投资的几百万元可能因此泡汤，同时他又是主管招商引资工作负责我们的惠东县主要领导，我们得罪不起他。迫于无奈，我唯有同意，并交代田某祥具体经手去办。事后，杨某生告知我，16万美金已经交给黄祝明。2013年，省纪委调查案件时，在田某祥办公室提取到有关16万美金的线索，我担心会影响到公司和我本人，我就通过司机何某辉叫杨某生找黄祝明、黄祝南把钱拿回来，并交代要拿回5000美元的利息。不久何某辉就跟我说杨某生已经拿回了这笔钱，我就交代何某辉说这笔美金数额较大，先放杨某生那里。我当时提出5000美金利息主要原因是我担心这笔钱会出事，省纪委调查了这件事情后，我不想因为这个事情惹上麻烦事。事实上这笔钱本质上就是黄祝南跟我们索要的，所以最终我知道的也没有拿回什么利息。
这笔钱是当时我同意后，田某祥由他自己先拿出100万元去兑换成美金交给杨某生转交给黄祝明。在田某祥办好该事情后，我在2011年12月13日将钱转过去给田某祥的招商银行账上。然后我再在惠东常兴公司的账目上作借款挂账。经我及公司财务人员核查，在2011年12月13号由我从深圳新常兴城公司作为借款先借出来100万元人民币，同日转入我兴业银行深圳市新支行账户，同日我再将此100万元人民币转入我公司总经理田某祥755＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊01的招商银行账。田某祥之后怎么兑换成16万美金交由杨某生再交给黄祝明、黄祝南的，我就不知道，但我知道的是这笔100人民币已经兑换成美金经由杨某生手交给了黄祝明。
（2）证人田某祥的证言：我自己在我们公司在惠东项目的费用支出明细上记载的第4项“黄”内容是我公司给了美金16万元给惠东县委常委、统战部长黄祝南。2011年6、7月份，黄祝南以“借”的名义向张某达要100万元，张某达约我、杨某生商量，我们三人商量这100万元是否值得给、怎样给。因黄祝南对我们项目推进能提供不少便利，为了使项目顺利进行，我们三人同意给黄祝南100万。黄祝南让黄祝明跟他们接洽此事，黄祝明提出换成美金拿到惠东给他就行。张某达让我从公司取100万现金，由财务兑换成16万元美金，我看了下，共有若干捆，每张面值都是100元，我用大信封装好，叫杨某生拿到惠东给黄祝明。
（3）杨某生的证言：我从1995年开始就在深圳新常兴城实业有限公司上班。新常兴城公司在惠东有两个项目，一个是在惠东平海的南海湾计划做一个“教授村”的项目，是由惠东常兴公司（深圳新常兴城公司的子公司，都是张某达做老板的）与惠东县政府签了一个框架协议的。协议是惠东县时任胡建斌县长签订的，当时参加签订仪式的还有主观招商引资的黄祝南副县长、环保局等工作人员。2011年6月20日，惠东常兴公司又与惠东县政府签订补充协议，将南海湾项目选址调整到平海碧甲一带。2011年上半年的一天，我和黄祝明路过并到黄祝南家，黄祝南问黄祝明这段时间经济状况及谈到母亲病重需要用钱，我认为在谈家事，出于礼貌我走到外面去吸烟，对谈话没有在意。之后不久，在2011年6、7月份的一天，黄祝明在平山黄排下马湖他办公室内跟我说他兄弟需要用钱，要100万人民币兑换成美金，黄祝明其自己手头资金不够，要我公司拿这笔钱给他。我当时第一反应是黄祝南需要用钱，因为他们三兄弟我都认识，他哥黄祝新临近退休，不可能需要用到那么大一笔钱。我跟黄祝明说我做不了主，要跟老板张某达请示下。我随后打电话或发信息向张某达汇报黄祝南需要用钱。后我、张某达、田某祥三人商量，认为公司在惠东还有项目要发展，前为了前期的投资不会打水漂，觉得不能得罪黄祝明、黄祝南兄弟，还是把钱给他们好，张某达交代田某祥去办理此事。后田某祥将16万美金交给我，当时这16万美金是用牛皮筋扎好的，一万一扎一共16扎，面额都是100美元的，我清点后把钱装进一个黑色塑料袋，再用一个办公用的纸袋装着，到惠东黄排下马湖黄祝明办公室交给他。
我想因为我们公司的张某田、田某祥和我之前商量时都认为这笔钱应该是黄祝南通过黄祝明向我公司要的，对方不可能会写借据、收据或其它条子之类的手续的，因此公司当时也就不可能提要收据等手续的事情，所以我将钱拿给黄祝明时也没有提要收据、借条之类的字据，黄祝明拿到钱时也未说写收据或其它字据给我的话，他从未出具过借条、收据及其他收款手续给我们公司。
2013年6、7月，张某达老板的司机何某辉找我，说老板张某达交代，要我找黄祝明把16万美金连同5000美元利息拿回来。我让何某辉向张某达汇报，当时拿钱给黄祝明的时候根本就没提过利息的事情，16万美金我就会去找黄祝明帮公司拿回来。随后，我先后三次找黄祝明，第一次黄祝明脸色很难看，似乎不太情愿，并说他资金有困难暂时拿不出；第二次黄祝明说他正在想办法；第三次黄祝明在他办公室把16万美金拿给我。我打开清点看，跟当初拿给黄祝明的包装很像，我打电话叫何某辉拿给张某达，后何某辉说张某达指示，暂时放在我这里保管，我把钱放在邮电局宿舍二楼过道的楼阁内，直到我接受调查，亲自带办案人员把这16万美金提取出来。
我向检察机关交代的事实情况全都是我个人的真实意思表述，在惠阳法院的开庭笔录中所记录情况和我向检察机关交代的情况如有不相符的，以检察机关的笔录为准。当时开庭时我身体严重不适，意识不清醒，后由律师代我作答，我没有看笔录就签名。
其经辨认照片，辨认出黄祝明、黄祝南在2011年拿常兴公司所送的16万美金后2013年送回给其公司所用的包装；及2013年16万美金在其手上保管时其另外添加上去的包装布。
（4）何某辉（深圳新常兴城公司司机）的证言：2013年6、7月，张某达叫我找杨某生，要他向黄祝明追回16万美金及利息5000元，我向杨某生传达张某达的指示，杨某生就说好，并说当初给钱的时候没谈过要利息，现在跟他们要利息，很难开口，要我回去跟老板（张某达）说说。我回去后向张某达汇报，张某达说知道了，没作其他指示。过了十来天，杨某生拿给我16万美金，张某达交代16万美金暂时放在杨某生手里，我就把16万美金交回给杨某生。
21、被告人的供述与辩解
（1）被告人黄祝南供认：深圳常兴公司董事长是张某达，惠东常兴公司是深圳常兴公司的子公司，惠东常兴公司负责人是杨某生。2007年底，深圳常兴公司与北京大学合作开发北京大学教授村项目，并注册成立了惠东常兴公司。我当时任惠东县政府副县长，分管招商引资，参与了由原县长胡建斌主持的项目洽谈和框架协议的签订。因此认识了张某达和见到了我哥黄祝明的同学杨某生。该项目由于征地规划的调整等问题一直没有推进，没有进展，期间，张某达、杨某生也时有找县委县政府主要领导和到办公室找我，希望能支持项目尽快落实上马。约2011年，经县政府讨论并征得常兴公司同意，该项目调整到平海碧甲，用地面积由园林的3000亩调整为首期350亩。北京大学对这一调整有很大意见而退出了与常兴公司合作，常兴公司由此改变了合作伙伴，由于该项目对惠东的社会经济会带来较大拉动和正面影响，我作为分管招商引资的副县长，我对常兴公司提供了工作范畴中的必要支持。
2011年，我母亲患肝癌病重，我听说有一种叫“干细胞”的进口注射液可疑治愈肝癌，但药很贵，每支约需美金5万元，要连续注射3支才行，一疗程3支约需16万美元。出于救母心切，我急需筹钱买药。一天上午，黄祝明带杨某生来家里吃早餐，吃完早餐后我们谈及母亲胡某娣病情久治不愈，并不断恶化，深圳开的药也没有疗效，我向黄祝明说有一种进口注射液叫“干细胞”，可治愈母亲的病，但价格昂贵，一个疗程3支注射液需16万美金，但我一时难于筹钱。杨某生听了未表态，他说有事先离开。我和黄祝明急需讨论买药事宜。黄祝明思考后说，那就我先想办法叫杨某生拿出来吧，我当时听了没有出声表示默许，交由黄祝明具体落实。约十天后（6、7月份）黄祝明打电话给我说钱已拿到，我送到家里来。当时我因公务没空，就叫他第二天上午来家里。第二天上午黄祝明就把钱送过家里来了，并说是杨某生给的。由于数额较大，难于保管，又怕人知道，我随即把钱拿回老家稔安村房屋三楼书架的暗格里，由于一时难于找到买药的人和我母亲病况恶化，就没有买药的必要了。
黄祝明拿给我的16万美元外面是用一个红色纸袋装着，纸袋里还有两个塑料袋装着钱，袋子里一共两捆美元，全部是100元面值，其中一捆是10叠美元，另一捆是6叠美元，每叠1万美元，都用橡皮筋扎住。
2013年，我觉得这钱一直没有用，一直不安，不祥之兆缠绕心理，我想这钱要找个合适的机会退回给杨某生。6、7月份的时候，黄祝明打电话给我，说杨某生想拿回这笔钱，我说我正想这钱退回给他呢。所以，我马上回老家取钱并约好黄祝明在养殖场等我，后我把钱送回给了黄祝明，至于黄祝明什么时候退给杨某生我就不知道了。
当时确实是因为我母亲看病需要大笔的钱，我和黄祝明手头都不宽裕，在没有办法的情况下，虽然明知惠东常兴公司也是因为我的领导职位以及工作分工才送这16万美金给我，而且也意识到自己收受惠东常兴公司的16万美金涉嫌违法，甚至犯罪，但心存侥幸，我非常后悔。
其经辨认，辨认出杨某生；辨认出其藏匿涉案的16万美金的地点是房间书架后面的暗格；辨认出照片中的三个包装袋就是杨某生通过黄祝明送给其16万美金的内外包装袋；指认相片中桌面上的两捆美金是杨某生通过黄祝明送的、后又通过黄祝明退回给杨某生的16万元美金。
（2）被告人黄祝明供认：2011年7月份前后的一天，杨某生与我一起去黄祝南家里坐。在闲谈中，黄祝南提起最近老妈的病情越来越重，深圳买的药效果不好，他的朋友建议他去香港买一些进口药会效果好，但会很贵。同时说他自己这段时间也需要用钱，所以经济上很紧张，就问我手头松不松，我就说我也不宽松，并问他大概要多少钱，黄祝南就说一百几十万就肯定要的，杨某生听到这个情况后就说他去跟他公司去申请，看看能不能支持下，当时我和黄祝南都没有表态。再坐一会，我和杨某生就离开黄祝南家里了。
约10天后，杨某生说跟惠东常兴公司申请下来后，杨某生把这16万美金拿给我，要我拿给祝南，再由我经手把钱拿给黄祝南。我没有写借条给杨某生。杨某生拿给我16万美金有两捆，一捆10扎，一捆6扎，用橡皮筋包扎，面额都是100元。钱外面是用塑料袋包装着的。
2013年7月左右，杨某生跟我说他公司要拿回16万美金，我把这个意思转达给黄祝南，黄祝南就说他也没有用。后黄祝南拿给我16万美金，由我找杨某生把16万美金退给惠东常兴公司。
我和黄祝南都明白杨某生向他老板申请意思就是送钱给黄祝南母亲治病和黄祝南个人用钱。同时我个人心里也认为，常兴公司也有送钱给别人，他公司送这些钱给黄祝南也应该。所以当时我和黄祝南都没有反对。
其经辨认，辨认出杨某生；指认相片中的杨某生所指认着的两捆美金即是常兴公司送给黄祝南的16万美金。
以上证据均经庭审示证、质证，应予采信。
本院认为，被告人黄祝南、黄祝明无视国法，利用黄祝南身为国家工作人员的职务上的便利，索取他人财物，其行为均已构成受贿罪。公诉机关指控被告人黄祝南、黄祝明犯受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人黄祝南、黄祝明主动向他人索要财物，属于索贿，依法均应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人黄祝南、黄祝明均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部罪行处罚，但鉴于被告人黄祝明的地位较之黄祝南次要，可以比照黄祝南从轻处罚。对于被告人黄祝南、黄祝明受贿所得的财物，依法应予以没收。
对于被告人黄祝南、黄祝明的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于两被告人是否存在利用黄祝南职务上的便利的问题。惠东县人民政府办公室出具的《说明》证实黄祝南于2010年4月至2011年11月分管对外贸易经济合作、经济贸易工作，惠东县招商引资工作属对外贸易经济合作部门和经济贸易部门的主要职责，该县招商引资工作由县政府分管对外贸易经济合作、经济贸易工作的领导负责；惠东府（2011）26号《关于调整县长副县长分工的通知》证实时任惠东县副县长的黄祝南自2011年3月19日始分管包括对外贸易经济合作、经济贸易等工作；此外，被告人黄祝南在侦查阶段亦有多次稳定的供述及亲笔供词供认其案发当时其任惠东县副县长，招商引资等工作为其职权范围之内。以上证据相互印证，证实案发当时惠东县的招商引资工作属于黄祝南的职权范围。而惠东常兴公司在惠东县南海湾的项目及平海镇碧甲的项目均属于惠东县招商引资的项目，且黄祝南参与了惠东县政府与惠东常兴公司就南海湾项目的洽谈，故黄祝南对于常兴公司涉案相关项目的推动与否有其职务上的便利条件，对黄祝南及其辩护人关于招商引资并非黄祝南的职权范围及黄祝南没有利用其职务上的便利的辩解及辩护意见不予采纳。
2、关于两被告人在主观上是否具有利用黄祝南副县长的职务便利向利害关系人索取财物的共同故意、客观上是否存在索贿行为的问题。两被告人的供述及杨某生的证言证实本案两被告人在谈及母亲病重急需16万美金买进口药时，杨某生在场并得知此情况。黄祝南的供述证实其知道、默许、同意其兄黄祝明以母亲病重需钱买药为因去找惠东常兴公司的法人代表杨某生索要16万美金，此供述与张某达、田某祥、杨某生等人陈述的黄祝明称黄祝南要用钱为由索要16万美金的证言相互印证。后黄祝明将杨某生送来的16万美金拿给黄祝南时，两被告人的供述均证实在其两人主观上均明知惠东常兴公司是基于其领导职位及工作分工才愿意送上涉案的16万美金。可见，两被告人在主观上共同具有利用黄祝南副县长的职务便利向利害关系人索取财物的明确故意，客观上实施了向行贿人索取财物的行为，并提出了明确的数额要求。根据我国刑法规定，索贿行为一旦实施就构成受贿罪，至于被告人索贿的动机是否为其母亲病重需钱治疗，及事后无论受贿人主动退款还是在行贿人主张下被动退款，均不影响两被告人受贿罪的成立。另，黄祝明虽非国家机关工作人员，但其与国家机关工作人员有共同索贿的故意，与黄祝南伙同受贿，根据刑法关于共同犯罪的规定，其应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。故黄祝南及辩护人关于两被告人没有受贿的故意、本案不具备受贿的特征、黄祝明不具有受贿罪的主体资格、两被告人的行为不构成受贿罪的辩解及辩护意见，及黄祝明关于其从未向黄祝南提议以母亲生病为由向杨某生要钱，也没有和黄祝南合谋索贿，及其没有向杨某生索要16万美的辩解，均没有事实和法律依据，不予采纳。辩护人关于黄祝南的行为不构成刑法第388条规定的斡旋受贿罪的辩护意见经查属实，予以采纳。
3、关于涉案16万美金的性质问题。被告人的供述及证人证言证实，两被告人是利用黄祝南的职务便利进行索贿，行贿人亦是因为被告人的职务、身份，考虑到被告人可协助推动惠东常兴公司的项目才送钱，并非基于与被告人有朋友或其他关系给予或借给被告人财物。另，本案涉案的金额高达16万美元，双方既没有约定利息，也没有出具借据；两被告人从收到该款项到在行贿人主张下退还款项的时间间隔长达两年，在此期间被告人既没有利用涉案款项为其母亲买药，在无买药的必要性时又没有主动退还，此情形并不符合民间借贷的借、还款常理。故被告人及辩护人关于涉案16万美金系借款的辩解和辩护意见不能成立。
4、关于本案侦查、取证程序方面的问题。（1）本案中对两被告人供述的固定均由侦查人员依照法定程序进行，同步录音录像证实侦查人员不存在非法取证的情况，且证实在被告人的笔录及其自书供词完成后，侦查人员均留有充足时间给被告人修改及签名确认，开庭时被告人也承认侦查机关保障了其阅读、修改笔录的权利和时间，故本案中两被告人的笔录及自述材料真实、合法，对辩护人辩称的被告人供述笔录与同步录音录像不一致、讯问人员在讯问时存在欺骗、引诱、利诱行为的意见不予采纳。（2）证人杨某生、张某达、田某祥的证言均是办案机关合法取得，三名证人关于行贿的数额、时间、过程的证言基本吻合，而杨某生虽对涉案16万美元的性质的陈述存在反复，及张某达最早的笔录显示的转账过程虽与常兴公司的单据、转帐记录有所不同，但其两人后期均对此作出了合理解释。故上述三名证人关于两被告人索贿的证言应予以采信，对辩护人关于该三名证人的证言不能作为定案依据的意见不予采纳。（3）现有证据不能证实张某达的100万元借款在惠东常兴公司挂往来帐的时间存在虚假，故对辩护人申请对该单据进行痕迹鉴定的意见不予采纳。（4）指定管辖决定书、立案决定书证实本案的立案侦查活动程序合法。故辩护人关于本案的立案侦查程序不合法，因而后续的侦查活动包括对证人的取证活动均不合法的辩护意见于法无据，不予采纳。（5）《关于提取、扣押涉案16万美元的情况说明》、《扣押物品、文件清单》、《移送查封／扣押、冻结财物、文件清单》证实，惠州市惠阳区人民检察院依法对涉案的16万美金进行扣押，并将上述美金存入该检察机关的外币账户，该扣押过程合法，涉案美金的数量、真假在检察机关存入银行账户时已得到检验。故不予采纳辩护人关于涉案的16万美金扣押程序违法，没有对涉案美金进行鉴定，涉案美金的数量、真假、去向均不清的辩护意见。（6）现有证据不能证实本案关于涉案16万美元的辨认程序违法，法庭质证时两被告人亦均未对相关辨认笔录提出异议，故对辩护人关于辨认笔录均没有按规定在见证人见证下进行辨认，且存在办案人员写好辨认内容后让黄祝南、黄祝明抄写的意见不予采纳。综上，对辩护人关于本','2018-09-19
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