山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁15民终179号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司聊城中心支公司。住所地：聊城市聊堂路*号科霸商务楼*楼。
代表人：彭振国，总经理。
委托代理人：王猛，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)：李桂增，男，1966年6月16日出生，汉族，农民，住莘县。
委托代理人：张振举，莘县莘城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：苏学乾，男，1988年10月9日出生，汉族，农民，住莘县。
原审被告：孙广合，男，1968年12月8日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。
原审被告：张希坤，男，1989年8月5日出生，汉族，农民，住冠县。
上诉人太平财产保险有限公司聊城中心支公司因与被上诉人李桂增、苏学乾及原审被告孙广合、张希坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莘县人民法院(2016)鲁1522民初3333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人太平财产保险有限公司聊城中心支公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院对被上诉人在商业险范围内赔偿47383.2元的判决，改判被上诉人在商业险范围内不承担赔偿责任。2、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：根据太平财产保险有限公司机动车商业保险条款，第一章商业第三者责任保险责任免除第四条第（八）项明确约定“事故发生后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆或者遗弃保险车辆逃离事故现场”的，保险人不负赔偿责任。不仅如此，上诉人还在商业三者险条款中对该免责事由用黑体字进行了提示，投保人也已在投保单和条款中签字确认，上诉人已履行了告知义务，因此该免责条款具有法律效力。且根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定，在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场，造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤交通警察或者公安机关交通管理部门。本案在一审法院审理调查时已查明，苏学乾驾驶车辆发生事故时，其车辆碰撞部位为左前方（即驾驶员正前方），根据事故后复勘显示车辆前方保险杠受损严重。在莘县交警事故科制定的道路交通事故现场图和交通事故当事人陈述材料的内容显示也与莘县交警事故科出具的道路交通认定书内容不符。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人李桂增辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序适当，适用法律正确，应依法维持。相反上诉人的上诉请求及上诉的事实与理由部分与事实不符，其理由不能成立。
被上诉人苏学乾辩称，一审判决认定事实清楚，程序适当，适用法律正确，应依法维持。
原审被告孙广合述称，一审判决认定事实清楚，应维持原判。上诉人理由和证据不符合事实。
李桂增向一审法院起诉请求：扣除被告已垫付的款项后，要求三被告共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计216073.3元，并要求精神损害抚慰金2000元在交强险范围内优先赔偿。
一审法院认定事实：2014年9月11日19时30分，被告张希坤驾驶冀Ｄ×××××号三轮汽车，沿省道259自南向北行驶至单庙北500米处时，与自西向东横过马路的行人原告李桂增相撞，致原告受伤。之后30分钟，即当日20时00分，原告李桂增在被撞后由张希坤搀扶时，被告苏学乾驾驶鲁Ｐ×××××号小型客车也沿省道259自北向南行驶至此处，与原告李桂增相撞，致原告再次受伤。被告苏学乾无意驶离现场，后苏学乾发现车辆损坏又报警。对于上述两次交通事故，聊城市公安局交通巡逻警察支队莘县大队于2014年9月28日分别出具两份道路交通事故认定书。针对前一次交通事故，作出第3715221201400622号道路交通事故认定书认定：张希坤负事故主要责任，李桂增负事故次要责任。针对后一次交通事故，作出第3715228201400643号道路交通事故认定书认定：苏学乾承担事故全部责任，李桂增无责任。
事故发生后当日，原告到聊城市人民医院住院治疗，住院61天，花医疗费88936.39元。该医院出院医嘱示“1、继续换药处理，每周星期一10:00左右烧伤门诊复查，随访半年；2、后期抗瘢痕处理；3、二期行整形治疗”。经原告申请、本院委托，2015年4月10日聊城法衡司法鉴定所出具鉴定意见：“1、被鉴定人李桂增因交通事故致左踝关节强直于跖屈位，屈曲、背伸功能完全丧失，左足、左足弓结构破坏畸形，构成九级伤残。2、被鉴定人李桂增因交通事故致左小腿广泛皮肤撕脱伤合并神经、肌腱、血管损伤、左内踝骨折，误工时间120天；护理时间90天，住院期间符合大部分护理依赖程度，护理人数2人，出院后符合部分护理依赖程度，护理人数1人。3、被鉴定人李桂增左小腿致左足皮肤疤痕面积大约480cm2,修复费用大约2.4万元左右。”原告为此支付鉴定费2400元。另原告出院后，因购买拐杖、便椅花费216元。另查明：原告李桂增1966年6月16日出生，于莘县莘亭办事处前十里岔村居住，并于本村从事农业劳动。原告住院期间，由其儿子李甲、妻子李兰香二人护理，二护理人均为农业劳动者。冀Ｄ×××××号三轮汽车归被告张希坤所有，该车未投保交强险及商业三者险。鲁Ｐ×××××号小型客车车主为被告孙广合，被告苏学乾系孙广合的雇员，因为下班时天正下雨，被告苏学乾与被告孙广合系翁婿关系，被告苏学乾借用被告孙广合的车辆，在下班回家途中发生的交通事故。鲁Ｐ×××××号小型客车在被告聊城太平财产保险公司被投保交强险一份，并被投保了商业三者险100万元以及不计免赔附加险。本次事故发生在保险期间。事故发生后，被告苏学乾为原告垫付31800元，被告张希坤为原告垫付21000元。一审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护，因过错侵害他人财产、人身的以及没有过错但法律规定应当承担民事责任的，均应承担民事责任。就本案原告因本次交通事故而产生的损失问题，三被告对原告主张的医疗费88936.39元无异议，依法予以认定。三被告对原告主张的其余损失持有异议。具体分析认定如下：1、关于住院伙食补助费。本案被告聊城太平财产保险公司对原告主张的住院天数持有异议，认为原告2014年10月31日后未实际住院，住院天数应按50天计算，但就此未提供相关反驳证据。从原告提供的费用明细看，2014年10月31日后原告仍产生了布比卡因注射、深静脉穿刺、换药等费用。因此，被告的反驳理由不成立，对其反驳意见不予采纳。依此，原告主张住院伙食补助费为30元/天×61天=1830元，并无不当，应予认定。2、关于残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金。本案原告经治疗后遗留大片疤痕，尚需进行疤痕修复，产生后续治疗费是不可避免的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，本案中，被告虽对原告的伤残鉴定有异议，但未提供足以推翻该鉴定结论的证据，故对原告伤残鉴定意见书的法律效力予以确认。据此，被告应赔偿原告的残疾赔偿金及因构成伤残劳动收入的减少而承担的被扶养人生活费。原告因本次交通事故受伤致残，在身体受到伤害的同时势必给其精神上造成一定的痛苦，其精神损害抚慰金的请求未超出法律规定，应予以支持。原告后续治疗费系必然发生的费用，可以一并处理。被告虽对原告的后续治疗费有异议，但就此未提供相关反驳证据，故以此确定原告的后续治疗费为24000元。原告的残疾赔偿金为116888元（29222元×20年×20%）。原告需扶养的人有其母亲董秀兰，1934年3月15日出生，住莘县莘亭街道办事处前十里岔村，身份证号。董秀兰有四女二子，长女李焕荣，次女李焕芝，三女李焕成，四女李焕梅，长子李桂增，次子李贵芳。被扶养人生活费为3053.83元（18323元×5年×20%÷6人），该费用应计算在残疾赔偿金项下，原告的残疾赔偿金为119941.83元（116888元+3053.83元）。3、关于误工费、护理费。本案原告及其护理人员均为农业劳动者，被告对聊城法衡司法鉴定所就原告误工、护理的鉴定意见无异议，依此原告主张误工费为117.23元/天×120天=14067.6元、护理费为117.23元/天、人×61天×2人×80%＋117.23元/天、人×（90-61）天×1人×50%=13141.49元，并无不当，应予认定。被告聊城太平财产保险公司要求按农民纯收入计算的辩诉意见以及护理依赖系数分别为70%、40%的辩诉意见，与法不符，不予采纳。4、关于交通费。本案原告因受伤后就医不可避免的会产生一定的交通费。但是，原告就此提供的交通费单据为非正规单据，故不能以此确定其交通费数额。结合原告的家庭住址、就医地点、住院天数等具体情况，酌定为1000元为宜。5、关于残疾辅助器具费。原告就购买拐杖、便椅的费用216元提供了相关单据，并与原告的伤情相符，故予认定。原告就其另主张的残疾辅助器具费340元提供的收据，不显示具体的残疾辅助器具的名称，不能证明为原告病情所需，故不予认定。6、被告聊城太平财产保险公司对原告要求肇事车辆在商业险范围内承担赔偿责任，不予认可。被告聊城太平财产保险公司认为苏学乾发生交通事故后驾车离开现场，违反了机动车商业保险条款第一章，商业第三者险责任免除第4条第8项的规定，事故发生后，“被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下，驾驶保险车辆或遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏和伪造现场，毁灭证据的。”且违反了道路交通安全法第70条“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。……。”投保人被告孙广合在交强险及商业险保单上虽签有自己的名字，但对于被告聊城太平财产保险公司在商业险范围内拒绝赔偿的主张，不予认可。认为被告提供的商业险保单为格式条款，自己只是按保险公司的要求在保单上书写了自己的名字，并不知道商业保险条款的具体内容，保险公司对保险合同的免责条款没有尽到提示义务和说明义务，相较其他条款更模糊不清，也没有提供已尽到了提示义务和说明义务的举证责任，故不能证明保险公司存在免责情形。保险公司主张的免责条款是逃离现场，而苏学乾的事故行为经交警部门认定为无意驶离现场，并不属于免责条款所列的逃离行为。在审理过程中，被告聊城太平财产保险公司也未提供尽到了免赔条款说明义务的证据。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：”订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因被告聊城太平财产保险公司没有履行提供保险条款及提示、明确说明义务，被告保险公司只提供了格式条款的保单，在商业险约定中，也没有附有该条款的说明及约定内容，被告聊城太平财产保险公司也未能提供足以证明保险批单附有该保险条款的其他证据，况且被告聊城太平财产保险公司主张被告苏学乾系逃离现场，而道路交通事故责任认定书中，认定被告苏学乾是无意驶离现场。因此，对该保险条款无法认定为双方保险合同的内容。既然双方保险合同不包括此保险条款的内容，该保险条款规定的免责事由自然不对投保人和车辆所有人产生法律效力，故被告聊城太平财产保险公司应在商业险范围内承担赔偿责任。7、原告认为被告苏学乾与被告孙广合系雇佣关系，被告苏学乾驾驶的属于被告孙广合的车辆，要求雇主孙广合承担赔偿责任。经庭审调查，被告苏学乾与被告孙广合虽属于雇佣关系，且二人为亲戚关系，被告苏学乾为被告孙广合驾驶货车运送家具，但本次事故发生当天，天气下雨，被告苏学乾借用被告孙广合的车辆回家，在回家途中发生的交通事故。两人虽为雇佣关系，但被告苏学乾是下班途中发生的交通事故，不是受雇主指使的职务行为，也不是发生在工作期间，而事故发生在车辆借用期间。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。且原告也未提供被告孙广合在本次事故中存在过错的证据，故对原告要求被告孙广合承担赔偿责任的主张，不予支持。据上，认定原告的损失为：1、医疗费88936.39元、住院伙食补助费1830元、后续治疗费24000元，合计为114766.39元；2、误工费14067.6元、护理费13141.49元、交通费1000元、残疾赔偿金119941.83元、精神损害抚慰金2000元、残疾辅助器具费216元，合计150366.92元；3、鉴定费2400元；共计267533.31元。原告上述损失是因其与被告张希坤、苏学乾所驾机动车先后碰撞而产生。由于双方就两次交通事故而致的损失无法具体区分，故推定两次交通事故各造成原告损失为132566.66元（267533.31-2400元）÷2。被告聊城太平财产保险公司以时间推算、逻辑推理来否认第二次交通事故的发生，其反驳理由不成立，不予采纳。关于第一次交通事故而致的损失，被告张希坤作为车辆所有人就其机动车未投保交强险，故应根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，首先在相当于交强险的范围内承担赔偿责任。具体为：被告张希坤在相当于交强险医疗费用限额内赔偿原告李桂增医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费共计10000元，在相当于交强险死亡伤残限额内赔偿原告李桂增误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费共计150366.92元÷2=75183.46元；合计85183.46元。被告张希坤在相当于交强险的范围内赔偿后，原告第一次交通事故剩余损失为132566.66元-85183.46元=47383.2元，被告张希坤作为侵权人因承担事故主要责任，还应依此过错对原告进行赔偿。鉴于本案交通事故发生在机动车与行人之间，具体赔偿比例酌定为90%为宜。依此，被告张希坤具体赔偿原告交强险限额外的损失为47383.2元×90%=42644.88元。以上，被告张希坤共应赔偿原告李桂增85183.46元+42644.88元=127828.34元。关于第二次交通事故而致的损失，被告聊城太平财产保险公司作为小型客车一方的交强险保险公司，应在交强险范围内对原告进行赔偿。具体为：在交强险医疗费用限额内赔偿原告李桂增医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费共计10000元，在交强险死亡伤残限额内赔偿原告李桂增误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费共计150366.92元÷2=75183.46元；合计85183.46元。原告第二次交通事故交强险限额外的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费计47383.2元（132566.66元-85183.46元），属于商业三者险的约定范围，依法应有被告聊城太平财产保险公司在商业险范围内予以赔偿。原告的鉴定费2400元，不属于保险公司的赔偿范围，依法由被告张希坤和被告苏学乾各承担1200元。被告张希坤和被告苏学乾为原告垫付的医疗费，要求在本案中一并处理，符合有关法律规定，予以支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、被告张希坤参照交强险在交强险范围内赔偿原告李桂增医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费合计85183.46元；赔偿超出交强险之外的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费42644.88元及鉴定费1200元的90%为1080元，共计128908.34元，已付21000元，尚需支付107908.34元。二、被告太平财产保险有限公司聊城中心支公司在交强险范围内赔偿原告李桂增医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费合计85183.46元，在商业险范围内赔偿原告超出交强险之外的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费47383.2元，共计132566.66。三、被告苏学乾赔偿原告鉴定费1200元，已付31800元，超出部分待保险公司赔付后由原告予以返还。上述第一、第二、第三项待判决书生效后二十日内内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4826元，原告李桂增承担241元，被告张希坤承担2172元，被告苏学乾承担2413元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为,上诉人太平财产保险有限公司聊城中心支公司没有相反证据推翻事故认定书，一审法院依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应当依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”，将聊城市公安局交通巡逻警察支队莘县大队作出的事故认定书作为定案依据，并无不当。上诉人太平财产保险有限公司聊城中心支公司作为保险人不能证明对保险条款中的免责条款向投保人尽到了明确说明义务，故一审法院依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，认为保险条款中的免责条款对投保人没有法律效力而未支持上诉人不应承担赔偿责任的主张，符合法律规定。
综上所述，太平财产保险有限公司聊城中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费985元，由上诉人太平财产保险有限公司聊城中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李曙霞
审判员 王玉东
审判员 刘育颖
二〇一七年三月十五日
书记员 丁 立