江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终778号
上诉人（原审被告）：万建萍，男，1961年5月13日生，汉族，江西省芦溪县人。
委托诉讼代理人：陈明，江西广予律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄会容，女，1949年11月13日生，汉族，江西省芦溪县人。
法定代理人：欧某，男，汉族，系被上诉人黄会容配偶。
委托诉讼代理人：林浩建，芦溪县正大法律服务所法律工作者。
原审被告：永诚财产保险股份有限公司萍乡中心支公司，住所地：萍乡市开发区。
负责人：谢俊峰，总经理。
上诉人万建萍因与被上诉人黄会容、原审被告永诚财产保险股份有限公司萍乡中心支公司（以下简称永诚保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2016）赣0323民初461号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万建萍及其委托诉讼代理人陈明、被上诉人黄会容的法定代理人欧某及委托诉讼代理人林浩建到庭参加诉讼。原审被告永诚保险经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人万建萍上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人223149.55元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人长期居住在城镇并收入来源于城镇是认定事实错误。被上诉人在发生交通事故前一直是农业户口，在本案起诉前才将户口由农村改为城镇居民，其目的是为了获得更多的赔偿款，被上诉人黄会容仍然住在农村即宣风盘田村，在农村分有土地。其收入来源于农村。二、一审计算被上诉人黄会容误工费错误，黄会容在发生交通事故时已经年满66岁，早已超过法定退休年龄，且领取了退休金，被上诉人在村委会岗位上退休，已经取得国家养老保险金，故不能计算误工费。三、一审法院认定被上诉人在交通事故前一直在从事经营活动是错误的。一审中，被上诉人没有提供经营商店的营业执照，也没有提供其它相关证据证明。故被上诉人不能认定为收入来源于城镇，不能按城镇居民计算相关赔偿费用。四、一审判决认定上诉人承担40%责任显失公平。本案交通事故的发生被上诉人黄会容负主要责任，而且在发生事故时被上诉人黄会容是骑电动车严重违章造成的，一审按6:4的比例划分责任，让上诉人承担40%责任明显不当，再是即使上诉人承担40%的责任，其赔偿额也应由被上诉人保险公司承担。五、一审计算护理费、后期护理费、精神抚慰金的标准错误。被上诉人系农村户口，其护理人员也系农村户籍，应依据农村人员年纯收入计算护理费，另外后期护理按15年计算也错误，只能按照实际生存年限支付，不能一次性处理计算。精神抚慰金过高，因被上诉人黄会容自己承担主要责任，只能计算15000元。六、一审法院未将上诉人承担的鉴定费2700元作出处理错误，该鉴定费应由被上诉人承担。综上，一审法院在认定事实上和适用法律上都存在部分不当和错误，请二审法院依法改判。
被上诉人黄会容辩称：一审判决认定事实清楚，证据采信适当，判决合理，请求维持原判。被上诉人长期居住在城镇，并从事商店经营，被上诉人自2005年8月购置于位于宣风镇镇区宣风农机站由胡建云所建的房屋，一直居住到此次事故发生之前，故被上诉人长期居住于城镇，其赔偿标准应城镇标准予以计算。被上诉人虽已超过退休年龄，但不影响其继续通过劳动获取劳动报酬，而事实上被上诉人在此次事故前一直从事商店经营劳动并获取收益与报酬，被上诉人因此次事故受伤构成一级伤残，故其误工费应计算至定残前一天，法律也无误工费需在一定年龄界限内的规定。一审法院已核实我方的个体工商户营业执照属实，并证实是家庭共同经营，故应按照经营商店的标准来计算误工费用。关于责任划分一审判决符合法律规定，无任何不妥。
原审被告永诚保险未发表答辩意见。
一审法院认定事实：2015年1月8日7时45分许，黄会容驾驶两轮电动车沿320国道由宣风街往盘田村方向行驶至320国道1032公桩加550米路段向左转弯横过道路时，与宣风往萍乡方向直行的万建萍驾驶的赣Ｊ×××××小车相撞，造成黄会容受伤、两车受损的道路交通事故。该事故经交警部门认定，黄会容承担主要责任，万建萍承担次要责任。黄会容受伤后先后在芦溪县第二人民医院、萍乡市人民医院、萍乡市第二人民医院住院治疗，共住院200天，用去医药费269349.55元（芦溪县第二人民医院1797.26元+萍乡市人民医院217655.02元+萍乡市第二人民医院49897.27元），其中黄会容支付36200元、永城保险支付10000元、其余为万建萍所付。经江西吴楚司法鉴定中心鉴定，黄会容构成伤残一级、完全护理依赖、后续治疗费23000元。用去鉴定费及检查费1475元。万建萍不服，申请重新鉴定。经南昌大学司法医学鉴定研究所重新鉴定，意见：黄会容伤残一级、完全护理依赖、两年内的后续并发症防治费用20000元。用去鉴定费2700元。1998年7月26日胡建云从宣风镇农机站购买了宣风农机站所有的位于320国道旁的宅基地一块及一层地下室，后胡建云与何金萍在该宅基地上合伙建房，第三层为何金萍所有。2005年8月胡建云将该房产中其所有的部分全部转让给黄会容之夫欧某。该房产位于宣风镇城区规划范围内。同年该房产用于经营现在的商店，该商店为全体家庭成员共同所有，共同参与经营。黄会容受伤前一直在店里从事经营活动。黄会容，原系农业家庭户口，自2016年4月11日变更为非农业家庭户口。
一审法院认为，本次事故经交警部门认定，万建萍承担事故的次要责任，故黄会容因事故造成的损失由万建萍承担相应的赔偿责任。因黄会容所驾驶的车辆为非机动车，故黄会容要求万建萍承担40%的赔偿责任，符合法律规定，应予支持。万建萍所驾驶的车辆在永诚保险购买了交强险和第三者责任险，故永诚保险应当在保险责任限额内承担赔偿责任。永城保险认为应扣除医药费中20%医保外用药的意见，因其未提供相应证据证明医保外用药的具体数额，属举证不能，对其该项主张，一审不予支持。本次事故造成黄会容一级伤残，虽然其受伤时为农业家庭户口，但其长期居住在城镇且收入源于城镇，其要求按照江西省2015年度城镇居民人均可支配收入26500元/年的标准计算残疾赔偿金的主张，依法应予支持，但仅能计算14年。医药费269349.55元、鉴定费1475元有相应票据为证，应予支持。营养费4000元计算方式符合法律规定，应予支持。住院伙食补助费按照50元/天计算200天。因黄会容提供的证据不足以证明其本人的收入情况，可以参照江西省2015年城镇私营单位批发零售业29100元/年的标准计算。对于误工时间，因原告因伤持续误工，误工时间可以计算至定残前一天，黄会容要求计算280天属合理范围，应予支持。因黄会容未提供护理人员的收入情况的相关证据，可以参照江西省2015年城镇私营单位就业人员平均工资33329元/年的标准计算，护理时间按200天计算。根据黄会容的住院时间、地点，黄会容主张交通费1000元属合理范围。根据黄会容的伤残等级，其要求赔偿精神损害抚慰金50000元合理。后续治疗费20000元有相应证据证实，一审予以支持。根据黄会容的年龄、身体状况等因素考虑，暂确定需后续护理的时间为十五年，护理费计算标准同住院期间护理费标准。对于财产损失，黄会容未提供相应证据证实，一审不予支持。黄会容主张过高的部分，一审不予支持。
一审认可的黄会容的损失有：
1、医药费269349.55元；
2、后续治疗费：20000元；
3、营养费：4000元（200天×20元/天）；
4、住院伙食补助费：10000元（200天×50元/天）；
5、残疾赔偿金：371000元（26500元/年×14年×100%）；
6、护理费：18262.47元（33329元/年÷365天×200天）；
7、误工费：22323.29元（29100元/年÷365天×280天）；
8、精神损害抚慰金：50000元；
9、鉴定费：1475元；
10、交通费：1000元；
11、后期护理费：499935元（33329元/年×15年）；
以上合计：1267345.31元。
综上，永城保险在交强险限额内赔偿黄会容医药费10000元、残疾赔偿金60000元、精神损害抚慰金50000元，共计120000元；由万建萍赔偿黄会容医药费259349.55元、后续治疗费20000元、营养费4000元、住院伙食补助费10000元、交通费1000元、后期护理费499935元、误工费22323.29元、护理费18262.47元、残疾赔偿金311000元、鉴定费1475元，共计1147345.31元的40%，计458938.12元。其中1145870.31元的30%为343761.09元，因该费用超出万建萍在被告永城保险投保的第三者责任险限额300000元，故永城保险在第三者责任险限额内赔偿黄会容300000元，剩余158938.12元由万建萍承担。综上，永城保险共应赔偿黄会容420000元，扣除其已支付的10000元，还应赔偿410000元。万建萍已支付223149.55元（269349.55元-6300元-29900元-10000元），扣除万建萍应赔偿的158938.12元，黄会容还应返还万建萍64211.43元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《江西省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十七条之规定，判决：
一、永诚财产保险股份有限公司萍乡中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告黄会容410000元；
二、黄会容于本判决生效后十日内返还万建萍64211.43元。
三、驳回黄会容其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费9789元，由黄会容承担2339元，万建萍承担7450元。
本院二审审理期间，本案当事人均未提供新的证据。各方当事人仍以向原审法院提交的证据证明自己的主张并坚持原审中对其他证据的质证意见。二审以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审补充查明：鉴于被上诉人黄会容的法定代理人欧某在二审庭审中自认黄会容已领取社会基本养老金的情况，本院前往芦溪县社会保险事业管理局进行了核实，查明了黄会容属宣风镇村集体退休职工，已在芦溪县社会保险事业管理局办理了退休手续，从2007年开始领取基本养老金，现月基本养老金金额为壹仟柒佰陆拾伍元。除此，二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。经各方当事人确认，本案二审争议的焦点为以下两个方面：一、事实认定方面，包括被上诉人黄会容的残疾赔偿金的适用标准、护理费及后期护理费的适用标准、后期护理费的计算年限、误工费应否计算、精神抚慰金50000元是否过高、鉴定费2700元由谁承担；二、处理方面，一审划分的责任比例是否恰当。
关于残疾赔偿金的标准问题，虽被上诉人黄会容在本次事故发生时系农业家庭户籍，事故发生后才变更为城镇户籍，但其在一审提交了房屋转让协议书、收款收据、领条、芦溪县宣风镇镇区规划图等证据，证据确实充分，已形成了完整的证据链，足以证明本次事故发生前，被上诉人黄会容在城镇长期生活、居住的事实。上诉人万建萍在一、二审过程中虽对上述证据提出异议，但未提供相应反证，应承担举证不能的不利法律后果。故一审按照城镇居民标准计算被上诉人黄会容的残疾赔偿金于法有据，并无不当。对于上诉人万建萍要求按农村居民标准计算被上诉人残疾赔偿金的主张，本院不予支持。
关于护理费及后期护理费的标准问题，因被上诉人未提供护理人员的收入情况的相关证据，一审判决参照江西省2015年城镇私营单位就业人员平均工资标准计算护理费及后期护理费，符合法律规定，标准适中，亦较为公平合理，并无不妥。上诉人万建萍要求按农村人员年纯收入标准计算护理费及后期护理费的主张无事实与法律依据，本院不予支持。至于后期护理费的护理期限问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。一审判决结合被上诉人黄会容的年龄、健康状况等因素确定后期护理期限为十五年，符合上述法律规定，故对于上诉人万建萍要求按照被上诉人的实际生存年限支付后期护理费的主张，本院不予支持。
关于误工费，根据二审补充查明的事实，被上诉人黄会容属宣风镇村集体退休职工，已在芦溪县社会保险事业管理局办理了退休手续，从2007年开始领取基本养老金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，误工费是指受害人遭受人身损害而导致其误工减少的收入。被上诉人黄会容从2007年起已领取了基本养老金，每月有固定收入，其在一、二审过程中亦未能提供证据证明其因本次事故受伤而导致实际收入有所减少，故依法不应计算误工费。上诉人万建萍要求不计算误工费的主张有事实与法律依据，本院予以支持。对于一审判决的误工费22323.29元，本院依法予以核减。
关于精神损害抚慰金的数额问题，被上诉人黄会容因本次交通事故经司法鉴定评定为伤残一级，其精神上必然遭受极大的痛苦，一审判决认定精神抚慰金50000元未违反法律规定，并不过高。因被上诉人黄会容已在一审起诉请求精神抚慰金在交强险中优先赔付，故精神抚慰金无需划分责任比例。对于上诉人万建萍要求精神损害抚慰金核减为15000元的主张，本院不予支持。
关于鉴定费2700元的承担问题，该费用系上诉人万建萍不服江西吴楚司法鉴定中心的鉴定结论而申请重新鉴定所花费的费用。经重新鉴定，鉴定意见仍为被上诉人黄会容伤残一级，完全护理依赖，未改变原鉴定意见，故该重新鉴定费2700元应由上诉人万建萍自行承担。
关于本案的责任比例划分问题，根据交警部门作出的事故认定，上诉人万建萍负事故次要责任，被上诉人黄会容负事故主要责任。因被上诉人黄会容事故发生时驾驶的系两轮电动车，属非机动车，根据《江西省实施<中华人民共和国道路安全法>办法》第六十七条之规定，一审判决认定由上诉人万建萍承担40%的赔偿责任，被上诉人黄会容自负60%的责任，于法有据，并无不妥。故对于上诉人万建萍认为一审划分责任比例不当的主张，本院不予支持。
关于本案的具体赔偿问题，因被上诉人黄会容的误工费22323.29元依法应予核减，故被上诉人黄会容的本次事故的总损失应为1267345.31元-22323.29元=1245022.02元，该款由原审被告永诚保险在交强险责任限额内赔付医药费10000元、残疾赔偿金60000元、精神损害抚慰金50000元，共计120000元；剩余1125022.02元，由被上诉人黄会容自行承担60%，由原审被告永诚保险在商业三者险责任限额内赔付300000元，由被上诉人万建萍赔偿被上诉人黄会容1125022.02×40%-300000元=150008.8元。原审被告永诚保险已支付10000元，还应赔偿410000元。上诉人万建萍已支付223149.55元，扣除其应赔偿的150008.8元，被上诉人黄会容应返还上诉人万建萍73140.75元。
综上所述，上诉人万建萍的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省芦溪县人民法院（2016）赣0323民初461号民事判决第一项、第三项；
二、变更江西省芦溪县人民法院（2016）赣0323民初461号民事判决第二项为黄会容返还73140.75元给万建萍。
三、驳回黄会容的其他诉讼请求。
上述给付义务，限本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。自本判决内容生效之日起，权利人可以向一审人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。
一审受理费9789元，二审受理费4687元，共计14476元，由上诉人万建萍负担11481元，被上诉人黄会容负担2995元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
代理审判员 邓 寒
代理审判员 宋迎娟
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 易丽娟