河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第772号
上诉人（原审被告）：河南省许平南高速公路有限责任公司。
法定代表人：曹宗远，董事长。
委托代理人：叶俊庆，河南金学苑律师事务所律师。
委托代理人：刘洪涛，男，汉族，1970年5月26日生。
被上诉人（原审原告）：河南省育兴建设工程管理有限公司。
法定代表人：靳鹏飞，总经理。
委托代理人：宋延伟，河南英泰律师事务所律师。
委托代理人：曲欢欢，河南英泰律师事务所律师。
上诉人河南省许平南高速公路有限责任公司（以下简称许平南高速公路公司）因与被上诉人河南省育兴建设工程管理有限公司（以下简称育兴公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字第1020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许平南高速公路公司的委托代理人叶俊庆，被上诉人育兴公司的委托代理人宋延伟、曲欢欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年11月1日，育兴公司、许平南高速公路公司签订《工程建设委托监理合同》一份，主要约定：1、育兴公司作为监理单位，许平南高速公路公司作为建设单位，根据许平南高速公路公司要求承担许平南高速公路营运管理中心宿舍楼工程、平顶山收费站餐厅和浴室工程、叶县收费站综合楼工程施工准备、工程施工、竣工验收、竣工结算及保修阶段的全部监理服务内容；2、工程总投资1316.7672万元（暂定），工程费用950万元（暂定）；3、育兴公司同意按照本合同的规定承担本工程合同专用条件中规定范围内的监理业务，许平南高速公路公司同意按照本合同注明的期限、方式、币种向育兴公司支付酬金；4、本合同的监理业务自2007年11月1日开始实施。该合同附件A约定了监理服务的范围及内容。该合同附件B《酬金和支付》主要约定：1、本工程监理取费为1.8%；2、支付办法：在工程结算之前，暂以工程费用950万元为基数支付监理酬金，工程结算后据实核算，多退少补。（1）、合同生效后，中标人进场，双方召开第一次会议（要求所有监理人员如实到齐、设备如实到位）后3日内，许平南高速公路公司向育兴公司支付监理费的20%；（2）、主体到±0.00，许平南高速公路公司向育兴公司再支付监理费的20%；（3）、主体结顶，许平南高速公路公司向育兴公司再支付监理费的40%；（4）、竣工验收后，许平南高速公路公司向育兴公司再支付监理费的15%；（5）、缺陷责任期满，许平南高速公路公司向育兴公司支付剩余的监理费的5%；3、下列情况，许平南高速公路公司应向育兴公司支付附加或额外服务费用：（1）、许平南高速公路公司让育兴公司从事监理服务范围以外的工作内容（此属工作内容增加，如有发生，必须先履行变更手续，后开展工作）；（2）、非监理方原因而延长施工工期（指第二时间段），监理费按下式调增（增加天数＊平均每天监理费），平均每天监理费为费率＊950万元／工期监控目标（第二时段天数）；（3）因不可抗力造成工程停工，如许平南高速公路公司书面通知育兴公司暂停现场监理服务，暂停期间不支付任何费用，但暂停期间育兴公司应继续完成之前的资料整理工作；（4）、工程提前竣工但监理服务内容没有减少，监理酬金不减。合同签订后，育兴公司提供了相应的监理服务。庭审中，育兴公司提供的《竣工报告》复印件中载明：合同开工日期2007年11月17日，合同竣工日期2008年5月17日，合同工作天数210天；实际开工日期2007年11月17日，实际竣工日期2008年12月20日，实际工作天数208天；提前竣工或延误工期的主要原因为因不可抗因素（雨雪天气、停水、停电、外界因素干扰）。许平南高速公路公司认为育兴公司提供的《竣工报告》系复印件，无法确定真实性，但许平南高速公路公司并未提供应当由其提供的该《竣工报告》。育兴公司于2008年3月18日、4月3日分别出具《监理工作联系单》，就所存在的问题、施工进度及安全情况向许平南高速公路公司进行汇报；育兴公司于2008年1月1日、3月19日、4月3日、6月6日、7月30日分别向工程施工项目部出具《监理工程师通知单》，要求加快施工进度。2008年10月4日，育兴公司向许平南高速公路公司出具《关于许平南高速房建项目延期问题的报告》，要求许平南高速公路公司尽早研究确定工程延期追加监理费等事宜。2011年9月22日，育兴公司向许平南高速公路公司出具《关于尽快结算监理费的函》，要求许平南高速公路公司支付未付清的正常监理费及超期服务监理费。2012年2月10日7育兴公司向许平南高速公路公司发出《律师催告函》，要求许平南高速公路公司支付拖欠的剩余监理费及超期服务监理费。庭审中，育兴公司、许平南高速公路公司双方均认可许平南高速公路公司已向育兴公司支付正常监理费16.245万元。后双方因监理费支付问题发生纠纷，协商未果，育兴公司遂诉至本院。
原审法院认为：育兴公司、许平南高速公路公司签订的《工程建设委托监理合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自义务。育兴公司依约向许平南高速公路公司提供了监理服务，许平南高速公路公司应当按合同约定支付相应监理费用。第一、关于育兴公司主张的剩余正常服务监理费22270元。因育兴公司、许平南高速公路公司双方均未提供工程结算的相关证据，故无法确定该工程的结算数额。按照合同约定的监理酬金支付办法及1.8%的费率，以工程费用950万元作为监理酬金支付的基数，许平南高速公路公司应当支付的正常监理服务费为171000元，扣除许平南高速公路公司已经支付的监理费162450元，许平南高速公路公司尚欠育兴公司正常监理服务费8550元未付清，许平南高速公路公司应当清偿该费用。第二、关于育兴公司主张的超期服务监理费166320元。育兴公司提供的第二组证据即《竣工报告》复印件，许平南高速公路公司认为该证据是复印件，无法确认真实性，但许平南高速公路公司庭审中认可该工程已竣工验收、竣工时间为2008年12月20日。根据举证责任承担，该《竣工报告》应当由许平南高速公路公司提供，但其却未提供；况且许平南高速公路公司庭审中陈述的施工时间在2007年11月17日至2008年12月20日之间、实际施工时间为208天，许平南高速公路公司的该陈述与《竣工报告》复印件中载明的相应时间一致，故可以依据育兴公司提供的该《竣工报告》复印件认定本案的相关事实。上述《竣工报告》中载明的合同工作天数为210天，应当据此确定育兴公司提供的正常监理服务期间与延期施工监理服务期间的界限。虽然该《竣工报告》中载明实际开工日期为2007年11月17日、实际竣工日期为2008年12月20日、实际工作天数为208天、延误工期的主要原因系不可抗因素，但根据合同约定，因不可抗力造成工程停工，如业主（许平南高速公路公司）书面通知监理单位暂停现场监理服务，暂停期间不支付任何费用；因许平南高速公路公司并未提供书面通知育兴公司暂停监理的相关证据，故其应当承担工程暂停期间的监理费用。根据双方当事人陈述的实际施工期间及本案相关证据，育兴公司提供监理服务的期间应为2007年11月17日至2008年12月20日共计399天，扣除合同约定的施工天数210天，育兴公司因施工工期延长超期提供监理服务的天数为189天。根据合同中关于延长施工工期监理费调增约定的计算方法，平均每天的监理费应计算为814元（9500000元x1.8%÷210=814元），因延长施工工期而增加的监理费用应计算为153846元（814元／天x189天），许平南高速公路公司应当按合同约定支付育兴公司因延长施工工期而增加的该监理费用。综上，对育兴公司诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。许平南高速公路公司的辩称，因无证据，原审法院不予认定。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、河南省许平南高速公路有限责任公司支付河南省育兴建设工程管理有限公司监理服务费8550元、延长施工工期增加的监理服务费153846元、共计162396元，于判决生效后十日内付清。二、驳回河南省育兴建设工程管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4072元，育兴公司负担565元，许平南高速公路公司负担3507元。
许平南高速公路公司不服原审判决，向本院上诉称：1、原审判决违反“谁主张、谁举证”的证据规定，在《竣工报告》的真实性无法确定的情况下，将其作为认定案件事实的证据是错误的。原审判决一方面认为工期延误的原因是不可抗力因素，育兴公司实际工作天数是208天，另一方面又以我公司未提供书面通知为由判决我公司承担责任是错误的。2、不可抗力既是法定的免责条款，又是双方约定的免责条款。虽然我公司没有书面的通知，但育兴公司就在施工现场，对于因不可抗力造成的停工是明知的。通知只是在育兴公司不明知的情况下，我公司的义务。在暂停施工期间，育兴公司不可能提供监理服务。原审判决忽略本案是实际情况，违背立法本意，仅仅以我公司未书面通知暂停监理为由要求支付巨额超期监理费是错误的。育兴公司质保期内没有履行自己的监理职责，质保期内的监理费不能予以支付。在保修期内，我公司从事工程缺陷修复，通知育兴公司提供监理服务，但其怠于行使自己的义务，质保期5%的监理费不能予以支付。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回育兴公司的诉请。案件受理费由育兴公司承担。
育兴公司答辩称：一审事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。对于延期的事实，我公司提供的录音证据可以证明。一审中，我们提交了监理方向施工单位以及许平南高速公路公司一共八份监理通知书，内容是施工方进度太慢，说明工程的延期是因为施工方进度缓慢造成的并不是由于不可抗力造成的。竣工报告是李同庆给的复印件，我们并没有参与竣工验收。另外，关于不可抗力的事，在合同中没有明确约定。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案的主要争议问题为《竣工报告》的真实性和许平南高速公路公司应否向育兴公司支付超期服务监理费两个问题。关于《竣工报告》的真实性问题，一、二审庭审中，许平南高速公路公司均认可工程竣工的时间为《竣工报告》上载明的时间一致，且对《竣工报告》记载的内容没有提出异议，故原审法院认定《竣工报告》真实，并无不当，本院亦予以确认。
关于许平南高速公路公司应否向育兴公司支付超期服务监理费的问题。根据《竣工报告》的记载，监理工程的施工期间自2007年11月17日至2008年12月20日共计399天，比《工程建设委托监理合同》约定的施工天数210天多出189天。根据《工程建设委托监理合同》约定，因不可抗力造成工程停工，如许平南高速公路公司书面通知育兴公司暂停现场监理服务，暂停期间不支付任何费用。许平南高速公路公司未提供书面通知育兴公司暂停监理的相关证据，其应当承担多出期限的超期服务监理费。根据《工程建设委托监理合同》约定，缺陷责任期满，许平南高速公路公司向育兴公司支付剩余的监理费的5%。工程已于2008年12月20日竣工，育兴公司向许平南高速公路公司主张剩余的监理费的5%，许平南高速公路公司应当支付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4042元，由河南省许平南高速公路有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 刘红军
审判员 赵晓涵
二〇一四年六月十六日
书记员 王春艳