浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0303刑初898号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人彭绍清，男，1986年5月14日出生，汉族，小学文化程度，经商，户籍所在地：四川省宜宾县。因涉嫌假冒注册商标于2015年8月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月8日被取保候审，2016年3月28日被继续取保候审。
委托辩护人金科、金一，浙江和乐律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]945号起诉书指控被告人彭绍清犯假冒注册商标罪，于2016年6月28日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员韩某出庭支持公诉，被告人彭绍清及其辩护人金科到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2015年1月份开始，被告人彭绍清在未取得“KOHLER”和“ARROW”注册商标人授权许可的情况下，擅自在温州市龙湾区海城街道锦阳街62号，假冒生产注册商标“KOHLER”和“ARROW”的卫浴产品，并利用“tb小小198”、“鱼儿66669”、“卫浴专家1968”、“精品卫浴商城668”等四个淘宝旺旺账号，在淘宝网上予以销售。同年8月10日，被民警现场查获。当场扣押标有“KOHLER”、“ARROW”的假冒注册商标的成某浴产品73件、说明书59份、纸箱22个、包装盒印刷模具5个及用于销售的电脑一台。从扣押的电脑主机中，调取彭绍清在淘宝网上销售假冒“KOHLER”、“ARROW”注册商标的成某浴产品记录3000余条，销售金额累计达人民币979578.8元（以下币种同），扣除王某为其刷单的金额190003.2元和张某为其刷单的金额266314.31元，彭绍清销售的假冒注册商标的卫浴金额共计523261.29元。另据统计，现场查获假冒“KOHLER”、“ARROW”注册商标的卫浴产品销售价值为5603元。
公诉机关当庭变更指控，张某为被告人彭绍清刷单的金额为310728.93元，彭绍清销售的假冒注册商标的卫浴金额共计478846.67元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人彭绍清的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪，属情节特别严重，应予处罚。被告人彭绍清有自首情节，依法可从轻处罚。公诉机关建议对被告人彭绍清在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑，并处罚金。
被告人彭绍清对指控的事实、定性及法律适用均无异议。其辩护人提出，一、据彭绍清庭审供述，其获利的金额是销售额的10%，故其违法所得不到5万元，属刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。二、被告人已赔偿两家受害公司的损失，并取得谅解。三、被告人具有自首情节，依法可对其从轻或减轻处罚。四、被告人系初犯，主观恶性不大，悔罪态度良好，符合缓刑适用条件。综上，建议法庭对被告人彭绍清减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年1月份开始，被告人彭绍清在未取得“KOHLER”和“ARROW”注册商标人授权许可的情况下，擅自在温州市龙湾区海城街道锦阳街62号，假冒生产注册商标“KOHLER”和“ARROW”的卫浴产品，并利用“tb小小198”、“鱼儿66669”、“卫浴专家1968”、“精品卫浴商城668”等四个淘宝旺旺账号，在淘宝网上予以销售。同年8月10日，该处被民警现场查获,当场扣押标有“KOHLER”、“ARROW”的假冒注册商标的成某浴产品73件、说明书59份、纸箱22个、包装盒印刷模具5副、快递单242份及用于销售的电脑一台。从扣押的电脑主机中，调取彭绍清在淘宝网上销售假冒“KOHLER”、“ARROW”注册商标的成某浴产品记录3000余条，销售金额累计达人民币979578.8元（以下币种同），扣除王某为其刷单的金额190003.2元和张某为其刷单的金额310728.93元，彭绍清销售的假冒注册商标的卫浴产品金额共计478846.67元。另据统计，现场查获假冒“KOHLER”、“ARROW”注册商标的卫浴产品销售价值为5603元。
另查明，“ARROW”商标于2000年1月14日、4月21日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册号为1354310、1388533，核定使用商品为第11类，包括座便器、抽水马桶、澡盆、洗澡盆、盥洗盆（卫生设备件）、小便池（卫生设施）、盥洗池（卫生设备部件）、便桶、坐浴澡盆；水龙头、龙头、喷水器、水暖装置用管子零件（包括汽门、水门、水嘴、三通、四通、接头管子箍、补心）。该注册商标经续展注册，有效期分别自2010年1月14日至2020年1月13日、2010年4月21日到2020年4月20日。注册人原为顺德市乐华陶瓷洁具有限公司，2004年7月20日变更为佛山市顺德区乐华陶瓷洁具有限公司（以下简称乐华陶瓷洁具公司）。“箭牌”商标于2012年4月14日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册号为9029209，核定使用商品为第11类，包括盥洗室（抽水马桶）、浴霸，注册人为乐华陶瓷洁具公司。2008年6月2日，乐华陶瓷洁具公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第11类座便器、洗澡盆商品上的“ARROW”注册商标认定为驰名商标。
“KOHLER”商标于2010年12月28日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册号为5212916，核定使用商品为第11类，包括加热装置、蒸汽发生设备、冷冻设备和装置、吹干设备和装置、通风设备和装置（空气调节）、供水设备、卫生器械和设备、加热盘、制冰机、电吹风、家用干衣机（电烘干）、浴缸、澡盆、涡流浴缸、沐浴用设备、淋浴器、淋浴装置、沐浴隔间、浴室隔板、淋浴底盘、水分配设备、淋浴喷头、盥洗盆（卫生设备部件）、坐浴浴盆、盥洗池（卫生设备部件）、便桶、抽水马桶、马桶座圈、免触摸式水冲洗设备、盥洗室（抽水马桶），洗涤槽、洗涤槽支架、水龙头、水管龙头、免触摸式水龙头、卫生间用手干燥器（电动）、过滤器（滤网）（洗涤槽、浴缸和淋浴盘用）、管道旋塞（塞子）（洗涤槽、浴缸和淋浴盘用）、浴缸喷头、水控制阀、小便池（卫生设施）、水箱（抽水马桶的）、浴室装置、桑拿浴设备、水箱用非金属阀、卫生洁具、冰箱、喷焊灯、汽灯、电暖器、点煤气用摩擦点火器。有效期自2010年12月28日至2020年12月27日，注册人为科勒公司（KOHLERCO.）。2015年5月13日、2016年3月18日，科勒公司出具授权委托书，授权北京柏某管理咨询有限公司（以下简称北京柏某公司）为正式、合法代理人，授权其以科勒公司名义在中国境内的一切侵犯科勒公司相关商标、专利、版权等各类知识产权的行为，有权以科勒公司的名义向有关执法机关进行投诉、出示证据，向侵权人索取赔偿，参与谈判、和解或参加调解，对相关产品进行鉴定并向相关部门出具鉴定报告，任命代理人代表科勒公司采取上述行动等。
经乐华陶瓷洁具公司、北京柏某公司鉴定，上述被查扣的标有“箭牌”或“ARROW”、“科勒”或“KOHLER”商标的产品均是侵犯上述公司注册商标专用权的假冒产品。
在本案审理过程中，被告人彭绍清已同乐华陶瓷洁具公司、北京柏某公司达成赔偿协议，并已实际支付后两者赔偿款各50000元，北京柏某公司出具刑事谅解书代表科勒公司对彭绍清的行为予以谅解，建议司法机关对彭绍清从轻处罚。
2015年8月10日，公安机关在温州市龙湾区海城街道锦阳街62号查获并扣押标有“KOHLER”、“ARROW”的假冒注册商标的成某浴产品，于某1称该产品系被告人彭绍清生产，公安机关遂让于某1电话通知彭绍清，并将后者口头传唤到案。彭绍清到案后如实供述了上述事实经过。
上述事实，被告人彭绍清在开庭审理过程中亦无异议，并有证人齐某、于某1、于某2、夏某、王某、张某的证言，接受证据清单、支付宝交易明细，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，公司情况投诉报告、营业执照、机构代码证、商标注册证、驰名商标证、授权书、未授权证明书，淘宝网销售明细清单，鉴定意见，协议书、支付凭证、刑事谅解书，到案经过，身份证明等证据证实，足以认定。
被告人彭绍清的辩护人提出彭绍清的违法所得不到5万元，属刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。经查认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条的规定，假冒注册商标罪一般以“非法经营数额”或“违法所得数额”为定罪量刑标准。“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，是投入和获得的全部数额，包括成本和利润。“违法所得数额”是指获利的数额，是指除去投入的成本后的利润。本案中，被告人彭绍清未有犯罪投入、产出的财务账目的记录，侦查机关在查获待销售的侵权产品时亦没有查获相关记载犯罪成本、收入的财物凭证，故违法所得金额无法查清。而根据在案证据淘宝网销售明细清单、支付宝交易明细，扣除刷单数额，可以确定本案非法经营数额为47万余元，故应以“非法经营数额”对被告人定罪量刑，被告人彭绍清的行为属刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。辩护人的此点意见，本院不予采纳。其他辩护意见，符合本案事实及法律规定，均予采纳。
本院认为，被告人彭绍清未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人彭绍清有自首情节，认罪认罚；且已赔偿被害单位的经济损失并获得谅解，依法可予较大幅度的从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人彭绍清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、随案移送的作案工具台式电脑一台，予以没收；扣押于公安机关的标有“KOHLER”、“ARROW”的假冒注册商标的成品卫浴产品73件、说明书59份、纸箱22个、包装盒印刷模具5副，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 余 星
人民陪审员 张惠俏
人民陪审员 邵建和
二〇一六年九月三日
法官 助理 陈梨洁
代书 记员 陈高翔
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条……
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的。
（三）
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
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