北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终13090号
上诉人（原审原告）：陈柱军，男，1970年1月11日出生，北京市顺义区村民。
法定代理人：张立雅（陈柱军之妻），1970年3月11日出生，北京市顺义区村民。
委托诉讼代理人：陈汗，男，住北京市顺义区，北京市顺义区北小营镇后礼务村村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：贾川海，男，1974年7月20日出生，北京市顺义区人。
被上诉人（原审被告）：张富，男，1958年3月29日出生，北京市顺义区人。
委托诉讼代理人：向春华，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人陈柱军因与被上诉人贾川海、张富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初16491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
陈柱军上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法判决支持陈柱军一审提出的张富与贾川海承担连带责任的诉讼请求；2.判决一、二审诉讼费全部由贾川海、张富承担。事实和理由：贾川海雇佣陈柱军，双方形成雇佣关系。张富将家中的工程承包给贾川海，双方形成发包关系，张富作为发包人应审查贾川海的资质，贾川海无任何施工资质，仅是私人包工头，张富与贾川海应当承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。
贾川海辩称，同意陈柱军的上诉请求，不同意一审判决，但未提出上诉。
张富辩称，不同意陈柱军的上诉请求，一审法院判决张富不承担责任是正确的。
陈柱军向一审法院起诉请求：1.判令贾川海、陈柱军连带赔偿陈柱军医疗费138076.16元、住院伙食补助费13200元、鉴定前护理费39400元、长期护理依赖费657000元、营养费23700元、误工费34612元、残疾赔偿金686466元、被扶养人生活费155332.10元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3150元、交通费6435元、财产损失费1000元、残疾辅助器具费3185.10元；2．诉讼费由贾川海、陈柱军负担。
一审法院认定事实：2017年6月6日14时30分许，陈柱军在北京市顺义区×村张富家中干活时从高处摔伤，事发时陈柱军受雇于贾川海。张富将其房屋上下水修缮工程以大包形式承包给贾川海，价款为5000元。贾川海随后组织工人包括陈柱军和王某进场施工，施工过程中发生此事故。
陈柱军受伤后被送到顺义区医院住院治疗，后转诊至中国人民解放军陆军总医院住院治疗。陈柱军从该院出院后病情反复，后又在顺义区中医院住院治疗。病情稳定后又到顺义区医院住院治疗，后又到北京大学第一医院住院治疗。
事发后陈柱军自行委托北京市顺义区法医院司法鉴定所对陈柱军因此事造成的伤残等级、护理依赖评定、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2018年1月29日，北京市顺义区法医院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》：陈柱军头部所受致轻度智力障碍，社会功能明显受损，构成八级伤残；陈柱军脑外伤后遗留左上肢瘫，构成八级伤残；陈柱军腰部所受损伤构成十级伤残；陈柱军身体所受损伤为部分护理依赖；陈柱军身体所受损伤误工期、护理期、营养期根据临床治疗情况确定。陈柱军为此支付鉴定费3150元。
审理中，陈柱军和张富均认可《司法鉴定意见书》，贾川海对此不予认可。经法院释明，贾川海不申请重新鉴定，同时，贾川海、陈柱军也未在本案申请任何新的鉴定。
审理中，双方就赔偿主体、责任比例发生较大争议。陈柱军称：贾川海雇佣陈柱军，双方就形成雇佣关系。张富又将家中的活承包给贾川海，双方就形成发包关系。张富作为发包方就应审查贾川海的资质，但贾川海并无任何施工资质，只是私人包工头，所以我方要求贾川海、陈柱军承担连带责任。
对此张富则称：法律规定责任人承担连带责任才应承担。我方是发包方，对对方雇员不应承担连带责任。陈柱军并无具体提出法律依据，并且陈柱军自身在事件中也有过错。
对陈柱军此主张，贾川海则称：我与陈柱军有时候是雇佣关系，有时候则不是雇佣关系。陈柱军在事发前中午大量饮酒，应承担主要责任，我有证人可以作证。为此贾川海申请证人王某到庭作证。
证人王某到庭作证称：我干的是小工，套扣，一天是200元，从贾川海那领工钱。我和陈柱军不怎么熟，事发当天可能是一起干的第一天。事发当天中午吃饭是张富买单的，席中一瓶酒就张富喝了一杯，剩下的都是陈柱军一个人喝了，大概有8两酒。我不经常和贾川海一起干活，有活我就干，我是开出租的。贾川海、陈柱军对此予以认可，但陈柱军对此不予认可。陈柱军称：证人的证言前后矛盾，证人称自己对数字不敏感，但对200元和8两都记得很清楚，我方认为其证言不可信。再有证人与贾川海是同村的，并与其一起工作，有利益关联。陈柱军在顺义区医院的入院首诊记录中第19行记载陈柱军的呕吐物伴少量咖啡色液体，否认饮酒，并载明陈柱军只知道其姓名其他无法回答，也就是说病例中记录其不慎摔落等内容都是将陈柱军送至医院的人所说的。
审理中，就医疗费一项，陈柱军称：陈柱军在整个治疗过程扣除已通过医疗保险报销后剩余部分金额为138076.16元，该部分是陈柱军自负部分，要求贾川海、陈柱军赔偿。张富对此称部分药品合理性表示异议，票据真实性认可。经法院释明，张富对医疗费合理性、关联性等均不申请鉴定。
就住院伙食补助费一项，陈柱军称其共住院7次，132天，每天主张100元。张富对陈柱军住院天数无异议，同意标准由法院酌定。
就护理费一项，陈柱军称住院期间请护工护理，护工费票面金额为21980元，出院后的护理我们是按照130元每天计算，共134天。护理天数计算至2018年1月29日止，共237天（包括住院期间的护理），护理费共计是39400元。陈柱军为此提交护工发票以证明。张富对护工发票予以认可，其称在陈柱军第一次住院病案中有记录，陈柱军的身体是明显好转，故除发票以外的护理费均不认可。
就长期护理依赖费一项，陈柱军称：根据司法意见鉴定书意见是陈柱军部分需要长期护理，按照当地护工的费用180元／天×365天×20年×50％=657000元。张富认为该项应当按照工伤的标准计算，同意具体由法院确定。
就营养费一项，陈柱军称：每天100元，从2017年6月6日到2018年1月29日止，共计237天，共计23700元，对此没有票据提交。张富对该项发表质证意见为：应遵医生医嘱，具体的由法院定。受伤的第一个月虽然没有医嘱我方是认可营养费的。
就误工费一项，陈柱军称：误工费标准是按照在陈柱军受伤前6月的日工资为167元，误工236天，共39412元。扣除顺鑫物业发放的生活费共计4800元，陈柱军主张的误工费是34612元。为此陈柱军提交光大银行的对账单以证明。张富对此发表质证意见为：不认可标准和时间。我方认为应该按照受伤前一年的工资收入比较正常。我方也认可按照陈柱军在2017年的五险一金的缴费基数为标准计算，应扣除2018年2月5日发的工资，因为这月发的是1月的工资。2018年2月陈柱军发了年终奖，也应扣除。
就残疾赔偿金一项，陈柱军称：陈柱军的主要生活来源地在城镇，应按北京市城镇居民标准主张，赔偿指数应为55％，同意法院酌定。计算公式为62406元／年×20年×55％=686466元。为此陈柱军提交社保参保记录以证明。张富对此发表质证意见为：我方认可城镇标准，具体数额由法院定。
就被扶养人生活费一项，陈柱军称：陈柱军的父亲和母亲都是1944年出生，都已经满70岁了，老人共有2个子女。计算公式均为40346元／年×7年×55％÷2人=77666.05元，共计是155332.10元。陈柱军为此提交父母的身份证、户口本及户籍证明信以证明。
张富对此项发表质证意见为：根据侵权法不应支付被扶养人生活费，但我方同意法院酌定该项。
就交通费一项，陈柱军称：高速费为245元、停车费120元、去医院看病用的社会车辆，6次陆军总医院往返2100元、北大第一医院往返共1750元、安定医院是350元、顺义区医院、顺义妇幼和中医院的费用1440元，还有救护车的费用430元，共计是6435元。张富对此项发表质证意见为：救护车的费用我方认可，其他的费用我方不认可，具体由法院酌定。
就精神损害抚慰金一项，陈柱军称是根据伤残等级估算的，没有证据提交。张富认为此项数额过高。
就财产损失费一项，陈柱军称：陈柱军在手术时所穿的衣服被剪了，没有证据提交。张富对此不予认可。
就残疾辅助器具费一项，陈柱军称根据治疗需要购买的残疾辅助器具费3185.1元。张富对此项发表质证意见为：陈柱军提交的票据中有药品和湿纸巾的费用，这不属于残疾辅助器具，还有2张束腰的费用不一样。
审理中，经法院合法传唤，贾川海未参与最后一次庭审。另外，陈柱军认可贾川海垫付过8479元的医疗费，票据给了陈柱军。陈柱军同意视为贾川海给陈柱军的现金在本案一并处理，如果贾川海承担责任就在其承担的费用中扣除，如果不承担责任陈柱军如数退回。
上述事实，有当事人陈述、医疗票据、分割单、诊断证明书、住院病案、报告单、对账单、社保参保记录、户籍证明信、证人证言、证明、《司法鉴定意见书》和庭审笔录等在案佐证。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。贾川海经法院合法传唤，无正当理由拒不参与最后一次庭审，视为其放弃了质证的权利。证人王某的证言，与陈柱军事发后首诊记录有明显冲突矛盾之处，法院对该证人证言中关于陈柱军事发当天中午大量饮酒的陈述不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。陈柱军作为贾川海的雇员，在从事雇佣活动中受伤，因此对陈柱军在此事故中的损失，贾川海作为雇主应当承担赔偿责任。对贾川海、陈柱军提出的陈柱军具有过错的意见，证据不足，且无法无据，法院不予采纳。对陈柱军主张的要求张富承担连带赔偿责任，于法无据，法院不予采纳。根据陈柱军伤情及治疗经过，其提交的《司法鉴定意见书》可以作为依据，法院予以认定。贾川海虽然否认，但经法院释明后其未申请进行相关鉴定，故对其异议法院不予采纳。陈柱军主张依据《司法鉴定意见书》确定的长期护理依赖赔偿系数为50％，残疾赔偿金和被扶养人生活费赔偿系数为55％，其数额偏高，法院依法予以调整此三项赔偿系数均为40％。陈柱军主张的医疗费中按摩费用并无充分证据佐证其必要性、合理性，故对该部分费用法院不予认定。对其余医疗费，与本案具有关联性、合理性，法院予以认定。张富虽提出部分药品合理性的异议，但其未申请相关鉴定，其异议依据不充分，法院不予采纳。陈柱军提交的护工发票，法院予以采信。陈柱军主张的护理天数过长，其护理标准过高，且依据不足，法院依法予以酌定。陈柱军主张的长期护理依赖费，主张年限过长，法院认为先行确定以5年期为宜。同时，其主张的护理标准过高，且依据不充分，法院予以酌定。陈柱军主张的营养费、误工费两项的天数和标准均过高，法院予以酌定。陈柱军主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费按照2017年度北京市城镇居民标准计算，符合法律规定，法院予以支持。其计算方式亦符合法律规定，法院予以支持。同上述，该两项赔偿指数调整为40％。陈柱军的住院伙食补助费、鉴定费符合法律规定，法院予以认定。陈柱军主张的交通费、精神损害抚慰金、财产损失费和残疾辅助器具费四项，金额过高且依据不足，其合理数额由法院依法酌定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、贾川海赔偿陈柱军因此事造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、财产损失费、残疾辅助器具费和精神损害抚慰金各项损失共计九十六万六千七百零一元九角六分，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回陈柱军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，张富提交一份落款时间为2018年10月19日北京市顺义区×村村民委员会出具的证明，证明张富的房屋系属村民自建房。陈柱军对该证据的真实性不予认可。贾川海对该证据的真实性及内容均认可。本院认为，张富提交的证据与本案各方当事人的争议不具有关联性，本院对该证据不予采纳。二审期间，陈柱军、贾川海均未提交证据。本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为张富是否应当与贾川海对陈柱军的损害承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，根据法院审理查明的事实，涉案工程系房屋上下水的修缮工程。在施工过程中，贾川海以自己的设备、技术和劳力，自行决定工作时间和工作方式，在施工中享有完全的自由支配权，不受房主的安排指挥。虽然张富会进行一定指示，但该指示仅涉及房屋上下水修缮过程中原则性安排，并不属于劳务关系意义上的控制和监督，当事人之间的约定是以贾川海等人为房主张富完成房屋上下水的修缮为工作成果，并在完工后结算获取报酬为目的，符合承揽合同的特征，故张富与贾川海之间应属承揽合同关系，不属于承发包关系。陈柱军系贾川海承揽该修缮工程后雇佣的工人，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判定贾川海对陈柱军在雇佣活动中受到的伤害承担赔偿责任，于法有据，本院对此予以维持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，因法律未强制规定涉案工程的施工人应具备相应资质，且陈柱军并未提交证据证明张富作为定作人对于选任承揽人及指示承揽工作具有过失，故本院对于陈柱军要求张富对其损害承担连带赔偿责任的上诉请求，不予支持。
综上所述，陈柱军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13468元，由陈柱军负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨淑敏
审 判 员 周熙娜
审 判 员 付 辉
二〇一八年十一月二日
法官助理 楚 静
法官助理 石艳明
书 记 员 李星月