江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0118号
上诉人（原审被告）束俊。
委托代理人ＸＸ华，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陶征龙。
委托代理人李颐平，江苏睿恒律师事务所律师。
原审被告葛亚芳。
上诉人束俊因与被上诉人陶征龙、原审被告葛亚芳买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中民初字第0086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人束俊的委托代理人ＸＸ华，被上诉人陶征龙的委托代理人李颐平到庭参加诉讼。原审被告葛亚芳经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月13日，束俊、葛亚芳以兴化市鼎晟建材有限公司（甲方）的名义与陶征龙（乙方）签订砂石供应合同一份，合同约定由乙方向甲方供应砂石材料。乙方为甲方垫资300万元后满20万元，结算一次，甲方对乙方所送砂石材料在兴化市场价结合明森、兴发混凝土公司砂石材料的基础上加价5元／吨结算给乙方。甲方保证乙方砂石材料供应总量在300000吨以上，如不足300000吨，甲方按300000吨的总量补贴5元／吨的差价给乙方。合同末尾有手写“注：原有关江苏展业节能建材有限公司，兴化市文强建材有限公司的所有合同全部作废，以此合同生效。”合同落款处甲方盖有兴化市鼎晟建材有限公司印章并有束俊和葛亚芳签名，乙方有陶征龙签名。见证单位有江苏展业节能建材有限公司盖章并有负责人朱宥先签名。
2012年3月10日，双方又签订补充协议一份，补充协议约定：1、原甲方与乙方所签订砂石合同，由甲方自行购买砂石，质量及供货与乙方无关。2、乙方垫资款满后，甲方必须保证所有的砂石应付款付与乙方账户由乙方支付给船民。3、甲方不得私自付款给任何一个船民（即不得隐瞒乙方吨位数量），如发现一次罚款伍万元整。4、甲方每月按实际砂石用量以每吨伍元的利润结算给乙方。5、本协议与原签订合同具有同等法律效应。协议尾部有束俊手写“注：另外本公司补贴材料商生活费每吨壹元正。”补充协议落款处甲方盖有兴化市鼎晟建材有限公司印章并有束俊和葛亚芳签名，乙方有陶征龙、盛金山签名。
另查明，兴化市鼎晟建材有限公司并未在工商行政部门实际注册成立。束俊、葛亚芳等三人曾经准备投资设立该公司。
陶征龙认为砂石供应合同及补充协议签订后，其按约履行合同并多次垫资，但束俊、葛亚芳拖欠货款，遂于2013年8月14日诉至原审法院，请求判令：1、束俊、葛亚芳共同偿还货款2540092元及从2012年11月8日起至判决确定之日按银行同期贷款利率四倍计算的利息；2、诉讼费用全部由束俊、葛亚芳承担。
再查明，陶征龙在案涉合同项下供应的砂石总吨位数是50083吨（包含供应给江苏展业节能建材有限公司的部分），诉讼中双方确认总价款（包含补贴的利润）为3508094元，束俊、葛亚芳已付款2017500元。
原审法院认为，本案一审的争议焦点是：1、双方签订的砂石供应合同及补充协议是否依法成立生效，合同权利义务双方如何认定；2、葛亚芳作为本案的被告主体是否适格；3、束俊、葛亚芳是否尚欠陶征龙货款、代垫款及利润，数额是多少；4、陶征龙主张的利息是否应当支持。
关于争议焦点1，双方在2012年2月13日和2012年3月10日签订的砂石供应合同及补充协议，是双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，应当确认其合法有效。至于砂石供应合同及补充协议的甲方，既有“兴化市鼎晟建材有限公司”盖章，又有束俊和葛亚芳签名，其中兴化市鼎晟建材有限公司系束俊、葛亚芳准备设立的公司，但至今未经工商行政管理部门依法登记成立，该公司不具有法律上的主体资格，因此，砂石供应合同及补充协议的甲方应当认定为在砂石供应合同及补充协议的甲方中签名的束俊和葛亚芳这两个直接责任人，即由束俊与葛亚芳承担砂石供应合同及补充协议中甲方的相应权利、义务。
关于争议焦点2，葛亚芳认为其作为本案被告主体不适格，理由主要是：第一，砂石供应合同及补充协议的甲方兴化市鼎晟建材有限公司未依法成立，故该两份合同不能成立生效；第二，2012年4月18日，束俊单独成立了兴化市鼎诚建材公司（以下简称鼎诚公司），葛亚芳并非该公司的工作人员或者股东，陶征龙在签订了上述合同之后，系与鼎诚公司或者束俊发生了实际的业务往来，陶征龙的供货地点就是在鼎诚公司的住所地，即兴化市临城镇十里村创业路北侧，陶征龙并未实际供货给葛亚芳。原审法院认为，首先，砂石供应合同及补充协议依法成立并合法有效，虽然兴化市鼎晟建材有限公司未依法成立，但自然人束俊、葛亚芳在合同甲方签名，其二人作为直接责任人，应当依法承担相关合同义务。其次，在砂石供应合同及补充协议签订之后，2012年4月1日的对账确认明细单中有束俊、葛亚芳的签名，同时盖有兴化市鼎晟建材有限公司财务专用章，因此，葛亚芳称本案所涉合同的实际履行与其无关，是由陶征龙与束俊个人或者鼎诚公司之间进行的，与事实不符，原审法院不予采信。葛亚芳系案涉合同甲方当事人之一，也参与了合同的实际履行，陶征龙起诉将葛亚芳作为本案被告之一，并无不当。
关于争议焦点3，双方在本案诉讼过程中，经过举证质证，已经确认陶征龙实际已供应砂石总吨位数是50083吨（包含供应给江苏展业节能建材有限公司的部分），双方确认总价款（包含补贴的利润）为3508094元，束俊一方已付款2017500元。双方存在争议的是：（1）陶征龙供应给江苏展业节能建材有限公司的砂石对应的货款是否应当由束俊、葛亚芳承担。（2）不足300000吨的部分是否应当按照砂石供应合同的约定，由束俊、葛亚芳另行补贴差价给陶征龙。
（1）关于陶征龙供应给江苏展业节能建材有限公司的砂石对应的货款问题。原审法院认为，在2012年2月13日的砂石供应合同中已经注明，原有关江苏展业节能建材有限公司的合同作废，以此合同生效，之后双方在2012年4月1日的对账确认明细单及附件中也已经将陶征龙供应给江苏展业节能建材有限公司的砂石数量及对应款项结算，价款是1886362元，并且汇同陶征龙二月份供应给束俊、葛亚芳的砂石数量，按照砂石供应合同及补充协议约定的补贴方式进行了结算，该对账单盖有兴化市鼎晟建材有限公司财务专用章，并有束俊、葛亚芳的签名确认。因此，本案中所涉的陶征龙供应给江苏展业节能建材有限公司的部分砂石，也应当由束俊、葛亚芳承担付款责任。综上，束俊、葛亚芳计欠陶征龙砂石款1490594元。
（2）关于束俊、葛亚芳砂石用量不足300000吨的部分是否应当按照合同的约定另行补贴差价给陶征龙的问题。陶征龙认为在2012年11月8日陶征龙与束俊、葛亚芳之间往来账目表中已经列明未达约定供应量的砂石数量是225000吨，按约每吨补贴6元，计算为1350000元，该对账目表有兴化市鼎晟建材有限公司盖章确认，且有束俊签名确认，束俊签名时注明“按订合同办理”，但未对数量和金额提出异议。束俊、葛亚芳认为，不足300000吨部分的利润补贴不应当支持，因为双方在2012年3月10日的补充协议中约定：“甲方每月按实际砂石用量以每吨伍元的利润结算给乙方”，该约定是对原砂石供应合同第4条的修改，即从2012年3月10日起按砂石实际用量支付5元／吨的利润，不再考虑300000吨的限制。束俊签名时所注的“按订合同办理”就是指的补充协议上的这个意思。原审法院认为，在双方2012年2月13日的砂石供应合同第4条中明确约定：“甲方保证乙方砂石材料供应总量在300000吨以上，如不足300000吨，甲方按300000吨的总量补贴5元／吨的差价给乙方。”该约定并不违反法律规定，应对双方具有拘束力。至于2012年3月10日补充协议中约定“甲方每月按实际砂石用量以每吨伍元的利润结算给乙方”与上述合同第4条的约定并不矛盾，且补充协议中也未明确原合同第4条不再履行，因此，束俊、葛亚芳辩称补充协议对原合同第4条进行了变更，双方不再受供应总量300000吨的限制，依据并不充分，原审法院不予支持。原合同第4条的约定，实际上是双方对乙方（陶征龙）可预期利润的确定，如果双方按合同约定履行完毕，乙方最终应当获得的利润就是在不少于300000吨总量的基础上，每吨5元的差价利润。现在由于束俊、葛亚芳未按合同履行，实际用量未达300000吨，造成陶征龙可得利润损失，束俊、葛亚芳应当予以赔偿。原审法院查明双方实际发生的砂石供应吨数（包含供给江苏展业节能建材有限公司的部分）为50083吨，与300000吨差249917吨，本案中陶征龙主张未达合同约定的供应量的吨位数是225000吨，不超过实际未供应吨位数，应予准许。根据双方2012年2月13日的砂石供应合同第4条的约定，按照5元／吨补贴差价，束俊、葛亚芳应当补贴差价1125000元。陶征龙主张按6元／吨补贴差价依据不足。尽管补充协议中束俊在尾部注明：“另外本公司补贴材料商生活费每吨壹元正”，该约定并不当然及于未供应的砂石吨位数。因此，对于砂石用量不足300000吨的部分，束俊、葛亚芳应当按照合同的约定另行补贴差价1125000元给陶征龙。
关于争议焦点4，欠付款利息问题。陶征龙主张所欠款项从2012年11月8日起至判决确定之日按银行同期贷款利率的四倍计算利息。束俊、葛亚芳认为根据补充协议，束俊、葛亚芳已经给付陶征龙相应的利润，无需再给付陶征龙所主张的利息，而且双方在补充协议并未约定束俊、葛亚芳应于何时向陶征龙偿还货款，因此即便要给付利息，也应从陶征龙向法院主张权利时开始计算，也只能主张基准的法定利息。原审法院认为，虽然在双方所签订的砂石供应合同及补充协议中对拖欠款项的利息及其计算方法没有约定，但是在2012年2月13日双方签订的砂石供应合同第9条中约定：“合同期满或合同解除、终止后，甲方应在两个月内付清乙方所有款项，如果甲方不能按时付款，则乙方有权追究甲方的违约责任（第一个月付50%，第二个月付清）。”同时，该合同第1条规定本合同期限为一年。据此，束俊、葛亚芳应当最迟在合同签订后，一年期限届满后的两个月内（即2013年4月13日前）付清所有款项。束俊、葛亚芳不能按时付款的，陶征龙可以主张束俊、葛亚芳承担逾期付款的违约责任。因此，本案中陶征龙主张欠付款的利息当属束俊、葛亚芳逾期付款的违约责任范畴，由于双方对于违约金数额没有约定，根据《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；再结合《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定，逾期罚息是在原利率的水平上加收30%-50%。综上，本案中的利息宜从2013年4月14日起，以实际所欠砂石款1490594元为基础，按同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算至本判决确定给付之日。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第一百五十九条、第一百六十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条，《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十四条第四款的规定，判决：一、束俊、葛亚芳于判决生效之日起十日内偿还陶征龙货款1490594元及逾期付款的利息（以1490594元为本金，从2013年4月14日起，按同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算至判决确定履行之日）；二、束俊、葛亚芳于判决生效之日起十日内赔偿陶征龙可得利益损失1125000元；三、如果束俊、葛亚芳未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回陶征龙的其他诉讼请求。本案受理费31120元，由陶征龙负担4350元，束俊、葛亚芳负担26770元。
宣判后，上诉人束俊不服，向本院提起上诉称：1、双方在2012年3月10日签订的补充协议中第4条约定“甲方每月按实际砂石用量以每吨5元的利润结算给乙方”，该条约定系对2012年2月13日砂石供应合同第4条的变更，即从2012年3月10日起按砂石实际用量支付5元／吨的利润，不再受不足300000吨按300000吨的总量补贴5元／吨差价约定的限制，况且双方约定甲方需垫资300万元后满20万元结算一次，其间束俊已陆续支付部分款项，陶征龙垫资不足300万元，陶征龙擅自停止供货，供货不足300000吨的责任在陶征龙，故原审判决判令对砂石供应总量不足300000吨的部分另行补贴差价是错误的；2、束俊已经给付陶征龙利润，只需按照同期同类贷款基准利率支付利息，不应再给付逾期罚息。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人陶征龙答辩称：砂石供应合同在第4条约定砂石供应总量不足300000吨部分按300000吨的总量补贴5元／吨的差价的同时在第5条约定如甲方自行购货，必须按5元／吨补贴给乙方。可见，不足300000吨补贴差价与自行购货补贴是并存的，补充协议中对于自行购货补贴5元／吨再次予以确认，补充协议只是将砂石供应合同中甲方垫资300万元后满20万元结算一次变为每月结算，只是结算方式的变化而非结算标准的变化，束俊在2012年11月8日的来往账目表中对砂石总量和价格也签字确认，因此砂石供应总量不足300000吨的部分应另行补贴差价。原审判决对于欠付款利息的认定也是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
二审另查明，双方在砂石供应合同第5条约定：如因甲方不能及时安排资金给乙方导致乙方不能按需及时供货，造成甲方生产停产损失，由甲方自行负担，且甲方不得另行购买所需材料。如甲方自行购货，必须按5元／吨补贴给乙方。第9条约定：合同期满或合同解除、终止后，甲方应在两个月内付清乙方所有款项，如甲方不能按时付款，则乙方有权追究甲方的违约责任（第一个月付50%，第二个月付清）。
2012年3月30日、4月1日、5月12日，双方当事人对陶征龙已供应砂石的吨数、价款进行了部分核算。2012年11月8日，陶征龙提供一份来往账目表，载明兴化市鼎晟建材有限公司尚欠款3731092元（包含不足300000吨部分的补贴差价）。该来往账目表加盖了兴化市鼎晟建材有限公司的公章，束俊在来往账目表上注明“按订合同办理”。
再查明，从双方2012年3月30日、4月1日、5月12日几次对账情况看，包括江苏展业节能建材有限公司的部分，截至2012年4月20日，陶征龙垫资额为3081478元。4月29日、4月30日、5月9日，陶征龙又垫资126525元。2012年4月20日，束俊付款10万元，5月11日付款20万元，事后又陆续付款，合计付款2017500元。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、砂石供应总量不足300000吨的部分应否另行补贴差价；2、涉案欠付款利息应如何计算。
针对第1个焦点问题，本院认为，束俊虽然在2012年11月8日的来往账目表上注明“按订合同办理”，但并未认可来往账目表上载明的欠款额，因此来往价目表不能作为定案的依据。2012年2月13日砂石供应合同第4条约定：“甲方保证乙方砂石材料供应总量在300000吨以上，如不足300000吨，甲方按300000吨的总量补贴5元／吨的差价给乙方。”第5条约定：“如果甲方自行购货，必须按5元／吨补贴给乙方。”双方在2012年3月10日签订补充协议，将此前砂石供应合同约定的由乙方负责购买砂石变更为由甲方自行购买砂石，并在第4条约定甲方每月按实际砂石用量以5元／吨的利润结算给乙方。该约定与砂石供应合同第5条约定相吻合，进一步佐证其与砂石供应合同第4条的约定是并存的，并不矛盾，束俊主张补充协议第4条系对砂石供应合同第4条的变更，双方不再受不足300000吨按300000吨的总量补贴5元／吨差价约定的限制，没有事实依据。现陶征龙要求按照砂石供应合同第4条的约定主张可得利益损失，根据《中国人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，陶征龙的该项主张能否成立关键在于审查束俊在履行合同过程中是否违约。二审期间，双方一致认可结算方式为陶征龙垫资300万元后满20万元结算一次。从双方对账情况看，截至2012年4月20日，陶征龙垫资3081478元（仅为货款，不应包括利润），4月20日，束俊支付100000元，截至停止供货日5月9日，陶征龙又垫资126525元，此时垫资款项为3108003元，并不到双方约定的结算条件。因此就垫资款项的结算，束俊并未违约。原审判决对双方约定的结算条件未予审查，而以双方解除合同后束俊尚欠款项即认定束俊在履行合同过程中违约，系认定事实错误，应予纠正。在束俊未违约的情况下，陶征龙主张可得利益损失1125000元没有事实和法律依据，本院不予支持。
针对第2个焦点问题，本院认为，双方在砂石供应合同第9条中约定：“合同期满或合同解除、终止后，甲方应在两个月内付清乙方所有款项，如果甲方不能按时付款，则乙方有权追究甲方的违约责任（第一个月付50%，第二个月付清）。”对于逾期付款的违约责任如何承担双方约定不明。根据《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。结合《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定，逾期罚息是在原贷款利率的水平上加收30%-50%。本案中，陶征龙停止供货后，束俊陆续将陶征龙垫付的款项支付给陶征龙，双方已有解除合同的合意，但直至起诉，束俊、葛亚芳尚有1490594元款项未支付，违反了双方在砂石供应合同中的约定，原审判决按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算逾期付款损失，有事实和法律有据。故束俊要求按照同期同类贷款基准利率支付利息的上诉请求，本院不予支持。
原审判决将《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条内容在判决主文中表述不当，应予纠正。
综上，原审判决认定事实错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中民初字第0086号民事判决第一、四项；
二、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中民初字第0086号民事判决第二、三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31120元，由上诉人束俊、原审被告葛亚芳负担18360元，由被上诉人陶征龙负担12760元；二审案件受理费31120元，由上诉人束俊负担6224元，由被上诉人陶征龙负担24896元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王政勇
代理审判员 张 娅
代理审判员 杨 雷
二〇一四年九月十六日
书 记 员 周杨明