广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤12刑终194号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院
上诉人（原审被告人）刘凤波，男，1988年6月18日出生，汉族，广东省封开县人，初中文化，住封开县，无业。因本案于2017年12月7日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月9日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。
辩护人曾东汉，广东至简律师事务所律师。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人刘凤波犯诈骗罪一案，于2018年6月4日作出（2018）粤1202刑初103号刑事判决。原审被告人刘凤波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。肇庆市人民检察院指派检察员梁子君出庭履行职务。上诉人刘凤波及其辩护人曾东汉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年2月，被告人刘凤波与孔某兰登记结婚，二人共同生育了一个女儿、两个儿子。2016年9月，被告人刘凤波在担任学校军训教官时认识了学生杨某，在交往中被告人刘凤波隐瞒自己已经结婚的事实，逐步与杨某发展成恋人关系。从2016年9月开始，被告人刘凤波编造多个谎言向杨某借钱，其谎言包括做生意需要资金周转、自己患了血癌、父亲重病、父亲死亡等，另外还有充话费、买衣服等要钱理由。从2016年9月份至2017年11月份期间，被告人刘凤波先后通过收取现金、银行卡转账等方式，共骗取了杨某人民币577668.5元，被告人刘凤波将诈骗所得用于赌博等挥霍。
认定上述事实，有经庭审依法举证、质证的银行卡转账明细、手机微信聊天记录截图、证人证言、被害人的陈述、被告人刘凤波的供述与辩解等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人刘凤波以非法占有为目的，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘凤波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金十万元;二、被告人刘凤波应在判决生效后十日内向被害人杨某退赔577668.5元。
上诉人刘凤波及其辩护人提出：1.其除了编造“父亲去世”“生病”之类特别需要用钱的理由之外，还存在大量以吃饭、穿衣出行需要用钱的理由，这些是女方基于感情提供的经济帮助，不是诈骗，原判以偏概全，没有查明全部的借钱理由。2.其仅是隐瞒已婚、已有家庭子女的真相与未婚女子交往，不足以认定利用婚姻诈骗对方钱财。3.其不具有“非法占有的目的”。综上，刘凤波不构成诈骗罪，请求二审改判其无罪。
肇庆市人民检察院的出庭意见认为：1.本案事实清楚，证据确实、充分。上诉人刘凤波以非法占有为目的，向被害人杨某隐瞒其已婚的真相，虚构自身及家人患病、发生纠纷需要赔偿、资金无法周转等各种理由，实施骗取被害人财物的行为，并将财物用于偿还赌债，而自身生活来源不稳定，偿还能力低下。上诉人刘凤波的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审判决定性正确。2.一审判决遗漏认定上诉人还款的事实。经审查，从杨某名下农某社0838账户确实有2017年3月15日通过ATM机转入现金2万元的流水。2017年的3月5日、3月15日、3月25日及9月19日刘凤波分别用微信转账100元、300元、100元及200元给杨某，显示杨某已经收取，共计700元。二审阶段，杨某在笔录中陈述到2017年3月15日杨某农某社尾号为0838的账号收到ATM转款2万元，系刘凤波归还给杨某的，刘凤波在微信中也曾转过数百元给杨某。因此，刘凤波作案既遂之后还款人民币20700元的事实应当依法予以认定，一审未予认定，存在不当。上诉人关于曾经还款的上诉理由可以成立。3.建议二审法院维持对上诉人刘凤波的量刑。一审判决其犯诈骗罪的定性准确，量刑恰当。但如前述，一审判决未认定刘凤波作案既遂后还款的事实，应予纠正。根据以往的司法实践，二审阶段补充认定作案既遂后的还款事实，将适当减轻上诉人的刑期。但上诉人刘凤波拒不认罪，毫无悔罪表现，即使其有还款的事实，但对于其诈骗的总额57万多元，其归还的数额只有两万元，不足以影响量刑。建议二审法院综合其犯罪情节、认罪悔罪态度维持刘凤波诈骗一审判决的量刑。4.暂未发现一审程序存在违法情形。综上所述，一审判决定性正确，但一审判决未认定刘凤波作案既遂后的还款事实，应予以纠正。建议二审法院在补充认定事实的基础上，维持原判。
经审理查明，2016年9月上诉人刘凤波担任学校军训教官期间认识了学生杨某，交往过程中刘凤波故意隐瞒自己已婚事实并与杨某发展成恋人关系。之后至2017年11月，刘凤波先后编造其身患重病等事由分多次骗取杨某财物共计556968.5元，并将诈骗所得用于赌博等挥霍。
认定上述事实有经原判庭审依法举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书及抓获经过，反映杨某报案后公安机关立案侦查并抓获上诉人刘凤波的情况。
2.调取证据通知书、调取证据清单、中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单、中国邮政储蓄银行股份有限公司肇庆市分行出具的一本通∕绿卡通分户账查询单、广东省农村信用社联合社肇庆办事处出具的账户交易明细查询、中国农业银行江门鹤山共和支行出具的BANCS存款历史交易明细清单、中国建设银行银行卡客户交易明细清单等，反映2016年9月至2017年11月期间杨某向上诉人刘凤波转账汇款的情况。
3.被害人杨某与上诉人刘凤波微信聊天记录及转账记录截图，反映杨某给刘凤波转账的情况及刘凤波编造的事由等情况。
4.扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，反映公安机关对上诉人刘凤波的手机、银行卡等物品进行扣押的情况。
5.婚姻证明，反映上诉人刘凤波于案发前已经结婚并处于婚姻存续期间的情况。
（二）鉴定意见
电子物证检查工作记录等，反映公安机关对上诉人刘凤波持有手机进行检查的情况。
（三）证人证言
1.证人银某的证言，主要内容：我是杨某的母亲，我在2017年11月25日左右到农村信用社查询自己的银行卡是发现卡里的钱少了很多，就质问我女儿杨某，因为我的银行卡她用她的手机绑定了支付功能，杨某告诉我他将卡里的钱借给了一个叫刘凤波的人，但借钱之后至今都没归还，我就意识到可能被骗了。农村信用社银行卡大约损失了20万元。我名下还有一张中国银行的银行卡，也是绑定了杨某的手机，该卡经杨某也借给了刘凤波约7万元。另有一张邮政储蓄银行的存折，该账号是杨某转账至她自己的手机，然后再通过手机支付宝转给刘凤波大约20万元。以上总共损失了大约55万元。我的农村信用社银行卡的号码是62×××07…5695，中国银行卡的号码是62×××70…4593，邮政储蓄银行存折的号码是60589500…2704，这三张银行卡都是我本人的名字，在江门鹤山开办的。我女儿杨某是2016年9月到肇庆医专读书的，今年读大二。
2.证人刘某的证言，主要内容：我是刘凤波的父亲，他自称是帮人搞军训的，2010年结的婚，有一个女儿两个儿子，年龄都是五六岁。刘凤波和他的妻子孔某兰经常吵架，感情不是很好，但没有离婚。他的孩子都是我们两个老人家抚养，他没有给过我们任何生活费。
（四）被害人杨某的陈述，主要内容：2016年9月我到肇庆医专＊＊校区读书，9月5日开始军训，认识了军训教官刘凤波，当晚是我生日我就请刘凤波还有宿舍的同学一起吃饭。晚饭后，刘凤波就发信息给我说喜欢我，问我是否能做他的女朋友，我当时对他也有点意思，就同意了。到了军训结束的9月14日这天，刘凤波就跟我说他欠了朋友1千元钱，问我借钱，我就通过微信转了1千元钱给他的朋友。第二天也就是9月15日，刘凤波又说接了一些学校的军训生意，需要自己周转问我借1万元，我就用支付宝转了1万元到刘凤波的中国邮政储蓄银行账户。到了9月16日刘凤波约我出去玩，这次我又借给他5千多元现金。之后一年多，刘凤波就不停找借口问我借钱，有时说他接的军训生意收不到钱问我借钱周转，分四五次向我借了大约14万，有时又说他父亲有病需要医治，用这个借口又分几次向我借了10万多元，后来他又说他父亲死了向我借钱办后事，又借了我约20万多元。2017年3月14日左右，刘凤波又说他出了车祸，撞坏了别人的车需要赔偿，这次我又借给他5万元。2017年3月底，刘凤波说他得了心肌炎的病，问我借钱治疗，这个借口又向我借了16万元。到了2017年11月我叫他还钱，他又说他去学校收军训的工钱时跟校长发生纠纷打伤了校长，又向我借钱赔偿给对方，我又分两次借给了他5万元，最后一次是2017年11月24日，借了33000元给刘凤波。以上刘凤波以各种理由向我借的钱，经我统计总共是590668.5元。刘凤波用过很多借口向我借钱，除了上述我说的理由以外，他还说如果我不继续借钱给他，他就先整死我，然后再自己去死，我当时比较害怕，就继续借钱给他了。他说的这些都在短信聊天记录里。我借给刘凤波的钱都是我父母的，我妈平时对我比较信任，我都知道她的银行卡的密码，我转账给刘凤波所使用的银行卡有中国银行（两张分别卡号是62×××93、62×××63）、广东农信鹤山信用联社（卡号是62×××95）、鹤山农村信用社（卡号是62×××80）、邮政储蓄银行（卡号是62×××27）、中国农业银行（62284806197＊＊＊7870）、中国建设银行（卡号是62×××93）、广东农信鼎湖农村信用社（卡号是62×××38）等。中国建设银行和广东农某鼎湖农村信用社的银行卡是我自己开的，其他银行卡都是我母亲银某的。我借给刘凤波的钱是通过支付宝、ATM转账以及现金的方式借给他的，支付宝和转账都是转到刘凤波中国邮政储蓄银行和农村信用社的账户上，他邮政银行的账号是62×××46，他农村信用社的账号是62×××40。刘凤波说他没结婚，家里只有父母和弟弟，他说喜欢我还同我结婚，我就很信任他，所以他提出借钱我就没有拒绝，但是我提出跟他登记结婚，他就找借口一拖再拖。我至今只见过他四五次面，平时都是通过打电话和发短信聊天联系。我的微信号码是×××,微信名称是小柠檬，刘凤波的微信号码是×××，微信名称是最可爱的人。
辨认笔录及照片反映，被害人杨某辨认出上诉人刘凤波。
（五）上诉人刘凤波的供述与辩解，主要内容：2016年9月我在肇庆市医专＊＊校区对学生进行军训期间，认识一名在校读大一的学生干部杨某。军训结束后，我通过微信、手机通话、短信等方式跟杨某联系，并和她发展成男女朋友关系。我跟她说我没有结婚，承诺跟她结婚，但实际上我有家庭，妻子叫孔某兰，还有三个孩子，我只告诉她家里有父母和弟弟。我这么做是为了随时可以向她借钱，一直保持这种男女关系。我觉得我已婚还和杨某发展成情侣关系，现在的社会很正常。我因为烂赌，在封开那里经常赌钱，经常都是输钱，欠了很多赌债，所以就找各种借口向杨某借钱偿还赌债。我向杨某借钱所用的借口主要是搞军训收不到钱需要资金周转、自己患了血癌快死了、自己家人生病、父亲死了需要办丧事、打伤了校长要赔偿等等，这些借口都是假的，目的就是想骗她的钱。因为我这样的借口会令她紧张，会把钱借给我。最后一次向杨某借钱的借口是说我自己患了血癌，编造这个借口的原因一个是令她紧张把钱借给我，另一个原因是让她知道我患了血癌，以后就不用还她的钱了。我用各种借口分很多次向杨某借钱，一共借了她50多万元，这些钱都被我用于偿还赌债了。杨某是通过现金、微信转账、支付宝转账、银行卡转账等方式将钱转给我的，大部分都是她转账给我的，另外两次是她直接给我的现金，现金有2万多。我有两张银行卡，我的微信号绑定了我的138××××6086的手机号码，微信名是最可爱的人，两张银行卡我只记得农村信用社的银行卡，卡号是62×××40，这两张银行卡都被公安机关扣押了。被捕前我没有正当职业，每月有1千多元的收入。
对于上诉人刘凤波及其辩护人的上诉意见及辩护意见，综合评析如下：
1.关于是否存在被害人自愿向某波提供经济帮助而借钱的问题
刘凤波及其辩护人提出，刘凤波除了虚构“父亲死亡”等事实骗取被害人财物以外，其余大量的借款是被害人基于感情因素而自愿提供的经济帮助，刘凤波所虚构的事实与一百余笔借款不存在对应关系，原判将被害人自愿给予的部分也认定为诈骗是以偏概全。针对上述理由，经查：首先，被害人的陈述及微信聊天记录证实被害人是基于想和刘凤波建立恋爱、婚姻关系而信任刘凤波并与之往来，此为借钱某凤波的前提；其次，刘凤波隐瞒自身婚姻状况、家庭子女情况以及推诿被害人要求办理结婚登记等事实有微信聊天记录、被害人的陈述及刘凤波的供述等证据证实，其还明确供述称其与被害人交往的目的就在于随时可以向被害人借钱并一直保持这种男女关系。上述事实及证据表明被害人是在被欺骗的情况下借钱某凤波，并非自愿，不能因刘凤波所虚构的诸多事实与一百余次借款没有一一对应的关系而否定被害人被欺骗而借钱的事实。故刘凤波及其辩护人提出存在被害人自愿向某波提供经济帮助而借钱的上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。
2.关于上诉人刘凤波是否具有非法占有的主观故意及其行为的定性问题
刘凤波及其辩护人提出刘凤波没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪。经查，首先，如上所述，被害人是因被欺骗而非自愿向某波借钱，被害人对刘凤波的欺骗行为并不知情；其次，刘凤波除了虚构“父亲去世”“交通肇事”“身患癌症”等诸多事实向被害人借钱外，其还明确供述称其虚构患癌症的目的即在于不用再偿还所借被害人的财物；再次，刘凤波没有财产亦无正常稳定的经济来源，其供述称每月收入仅一千余元。上述事实及证据表明，刘凤波明知自身没有偿还能力而虚构事实向被害人借取巨额财物并用于赌博挥霍，且拒不退还，具有明显的非法占有的主观故意。刘凤波以非法占有为目的虚构事实，并骗取他人巨额财物的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当依照诈骗罪定罪处罚。故刘凤波及其辩护人提出刘凤波没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。
3.关于本案被害人出庭作证的问题
对于刘凤波及其辩护人庭前提交书面申请，并引用最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》中有关证人出庭作证的相关规定，要求杨某出庭作证的问题。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百零五条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭…”因此，证人是否需要出庭作证应结合案件的实际情况而定；其次，证人出庭作证的意义即在于查明案件事实，本案认定刘凤波诈骗犯罪事实的证据中，除杨某的陈述外，微信聊天记录及转账凭证等证据较为完整的反映了刘凤波虚构事实骗取被害人财物的事实，杨某的陈述仅是一个方面的证据，不是对定罪量刑起决定作用的关键性证据，其不是必须出庭作证的证人；最后，本案中现有证据不能反映被害人杨某的陈述存在违背其意志或者内容虚假的情形，且该陈述经一审庭审依法举证、质证，可以采信。综合以上并结合杨某是在校学生等情况，决定不通知杨某出庭作证。故对刘凤波及其辩护人提出要求杨某出庭作证的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人刘凤波以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。上诉人刘凤波到案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。二审期间检察机关补充新的证据证实上诉人刘凤波在案发前退还了20700元给被害人，该部分数额不应认定为犯罪数额，上诉人刘凤波诈骗数额应为556968.5元。原判认定上诉人刘凤波犯诈骗罪的主要事实清楚，定性准确，证据确实、充分，审判程序合法。鉴于上诉人刘凤波如实供述且二审认定的犯罪金额减少之原因，二审予以从轻处罚。肇庆市人民检察院的出庭意见理据充分部分，予以支持；理据不足部分，不予支持。上诉人刘凤波及其辩护人的上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202刑初103号刑事判决第一项的定罪部分；
二、撤销肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202刑初103号刑事判决第一项的量刑部分及第二项；
三、上诉人刘凤波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月7日起至2028年6月6日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人刘凤波应在判决生效后十日内向被害人杨惠莲退赔556968.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟智华
审 判 员 刘永东
审 判 员 余文涛
二〇一八年八月十六日
法官助理 林淑萍
书 记 员 何焯韬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。