山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑二终字第17号
原公诉机关济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝瑞侠，女，1964年12月18日出生于河南省夏邑县，汉族，文盲，个体经营，户籍地河南省夏邑县，暂住山东省济南市，因涉嫌犯非法经营罪，于2011年3月17日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，同年10月30日被监视居住（继续羁押在公安机关），同年11月2日被取保候审，2012年11月2日被监视居住，同年12月14日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控原审被告人祝瑞侠犯非法经营罪一案，于二O一四年一月二十一日作出（2013）市刑初字第147号刑事判决。原审被告人祝瑞侠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人祝瑞侠自2006年起即借用高某某的烟草专卖零售许可证在济南市市中区“环利烟酒商行”经营烟草生意。“环利烟酒商行”于2006年11月6日因经营假冒伪劣卷烟被济南市历下区烟草专卖局行政处罚，2007年5月17日因经营假冒伪劣卷烟再次被济南市历下区烟草专卖局行政处罚，2008年5月19日因未在当地烟草批发企业进货被济南市历下区烟草专卖局行政处罚。2008年8月，被告人祝瑞侠冒用张某甲的身份办理了烟草专卖零售许可证，租赁济南市市中区某地开办“济南市中杰杰烟酒超市”，继续经营烟草生意。自2008年11月9日至2011年3月2日，被告人祝瑞侠共经营黄鹤楼、南京、苏烟等各种品牌的卷烟共计9598条，价值共计746992元。
2011年3月16日，济南市市中区烟草专卖局工作人员在对“济南市中杰杰烟酒超市”进行检查时，发现该店内烟草专卖零售许可证上登记的经营者姓名与实际经营人的身份不符，有非法经营嫌疑，遂将该案移交公安机关侦查。当日17时许，公安人员在该店内将涉嫌非法经营的祝瑞侠抓获，并在其店内查获扣押尚未销售的各种品牌卷烟共计347.4条。因抽样检测用去55.1条，剩余卷烟292.3条均随案移交。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
1、证人孙某甲（被告人祝瑞侠之夫）的证言证明：祝瑞侠以前在济南市市中区某地经营烟草生意，当时的烟草专卖零售许可证是原来的房东高某某办理的，张某甲在附近经营茶叶店，因此祝瑞侠认识了张某甲。后来某地拆迁，祝瑞侠经联系租赁了孙某乙位于济南市市中区某地开办了“济南市中杰杰烟酒超市”，并使用张某甲的身份证办理了烟草专卖零售许可证，继续经营烟草生意。张某甲只是负责办理了烟草专卖零售许可证的相关手续，并未实际出资，也不参与经营，该店的出资、经营都是由祝瑞侠负责。张某甲曾因急需用钱向祝瑞侠借款1万元，张某甲帮着办理了烟草专卖零售许可证后，祝瑞侠表示1万元借款不要了，后张某甲曾归还过祝瑞侠1万元借款，祝瑞侠没要。每次进烟都是由其或祝瑞侠告诉烟草专卖部门工作人员所需烟草的品牌、数量，烟草专卖人员当场将价格计算清楚，由其或祝瑞侠将款项存入工商银行专门开设的帐户内，烟草专卖部门收到货款后将烟草送到店内。烟草专卖部门的业务员王某某曾从其店内调剂到他人处卷烟约200条，价值约9000余元，刘某某曾从其店内调剂到他人处卷烟价值约53000余元。
2、证人张某甲的证言证明：其曾经在济南市市中区某地做生意，与祝瑞侠当时经营的烟酒店是邻居，其因此认识了祝瑞侠并且关系较好，曾因孩子生病需要住院，其向祝瑞侠借款1000元，因租赁门头房向祝瑞侠借款9000元。后来省委附近的沿街房拆迁，祝瑞侠重新选址经营烟草生意，需要重新办理烟草专卖零售许可证，为此祝瑞侠于2009年3月，向其借用身份证办理烟草专卖零售许可证，其提供了身份证和户口本，祝瑞侠准备的房屋租赁合同，二人一起到济南市历下区烟草专卖局办理了许可手续。其只是提供身份证帮祝瑞侠办理了烟草专卖零售许可证，并不是与祝瑞侠合伙经营，祝瑞侠开办的“济南市中杰杰烟酒超市”的投资、经营、收益均与其无关。其上述向祝瑞侠借款1万元是要还的，而且祝瑞侠的儿子孙某丙因为卖假烟被处罚时、祝瑞侠买房子时，其均提出还款，祝瑞侠没有要。其并没有以该1万元钱作为报酬入股祝瑞侠经营的烟酒店，祝瑞侠也没有因为帮她办理烟草专卖零售许可证而免除其的债务。2006年年底，祝瑞侠使用高某某的身份证办理的烟草专卖零售许可证经营环利烟酒商行，烟草部门在环利烟酒商行内查获4条假烟，祝瑞侠说高某某不想出面，让其帮忙解决，其碍于情面和祝瑞侠一起到了济南市历下区烟草专卖局，按照祝瑞侠的意思向烟草部门的工作人员提供了烟酒店是高某某经营的，假烟是高某某表弟放在店内的证言笔录，并在调查笔录上签字。
3、证人范某某（张某甲之妻）的证言证明：济南市中杰杰烟酒超市的烟草专卖零售许可证是祝瑞侠借用张某甲的身份证于2009年初办理的。该烟酒超市与其和张某甲均没有关系。2004年至2008年底，其和张某甲在济南市市中区某地经营茶叶店，与祝瑞侠经营的烟酒店系邻居，两家来往比较频繁，关系不错。2008年5月，其女儿生病住院治疗，张某甲向祝瑞侠借款1000元。2008年底某地门头房拆迁，其和张某甲到济南市市中区某地租赁店面，急需交纳租金，张某甲又向祝瑞侠借款9000元。2010年11月，祝瑞侠购买了一套二手房，其和张某甲去看房，商量着先还给祝瑞侠部分借款，后祝说不着急还钱，借款至今未还。因为其一家与祝瑞侠关系一直不错，而且其还欠祝瑞侠1万元钱，所以张某甲才同意把身份证借给祝瑞侠办理烟草专卖零售许可证，祝瑞侠从没说过因为帮她办理烟草专卖零售许可证而免除该笔债务，或者以该1万元做为本金入股她的烟酒店。
4、证人孙某乙的证言证明：济南市中杰杰烟酒超市经营用房济南市市中区某地，是其个人所有的房产，2008年夏天，经人介绍，一对河南籍夫妇来租房用于经营烟酒生意，后由河南籍夫妇中的女方以张某甲的名字与其签订了房屋租赁合同，2010年6月租赁合同期满，河南籍夫妇中的男方老孙要求续签合同，其同意了，并在河南籍夫妇持有的那一份租赁合同中的租赁日期旁边，手写了续租的租期和到期时间。
5、证人高某某的证言证明：2005年或2006年，其在济南市市中区开办环利烟酒商行，经营烟酒生意，该商行开办三个月左右，其就把商行转让给了祝瑞侠经营，祝将其店内的货物全部购买，然后租用其房子，其把工商营业执照和烟草专卖零售许可证一起转让给了祝瑞侠，祝瑞侠未再办理新的烟草专卖零售许可证，使用其办理的烟草专卖零售许可证继续在此经营，转让后该商行的经营、投资、收益等均与其无关。2007年5月17日，祝瑞侠因销售假烟被济南市历下区烟草专卖局行政处罚，2008年5月19日因为销售违规渠道购进的卷烟再次被济南市历下区烟草专卖局行政处罚，因为烟草专卖零售许可证上是其的名字，所以都是由其出面接受的行政处罚，罚款都是祝瑞侠缴纳。
6、证人耿某某、赵某某（二人均是济南市烟草专卖局工作人员）的证言证明：2006年11月，济南市历下区烟草专卖局接群众举报称，济南市某地环利烟酒店售卖假烟，并提供了该店开具的售烟发票。烟草专卖局派二人到济南市某地环利烟酒店进行稽查，当时是一名叫祝瑞侠的河南籍妇女在该店内经营，该店的烟草专卖零售许可证上登记的是高某某的名字，祝瑞侠称她是给高某某打工的。经检查，环利烟酒店确有销售假冒商标的中华牌卷烟2条、苏烟2条的违法事实，遂依法对该店进行了行政处罚。
7、证人解某某、孙某丁（二人均是济南市历下区烟草专卖局工作人员）的证言证明：2007年5月10日下午，二人在对环利烟酒商行进行日常检查时，当场查获假冒伪劣的珍品云烟0.9条，当时祝瑞侠的儿子孙某丙在店内，孙某丙说该店的老板是高某某，二人就要求通知高某某到济南市历下区烟草专卖局接受处罚。第二天，高某某到烟草专卖局接受了处罚。环利烟酒商行平时是祝瑞侠在经营，祝瑞侠称她是给高某某打工。
8、证人石某某（济南市历下区烟草专卖局分队长）的证言证明：2007年左右，其当时分管市中区烟草专卖工作，祝瑞侠在某地开办环利烟酒商行时认识了祝瑞侠，其从未向祝瑞侠说过不给河南人办理烟草专卖零售许可证，也从未向祝瑞侠说过可以找个人顶名办理烟草专卖零售许可证。
9、证人刘某某（济南市烟草公司工作人员）的证言证明：自2010年12月1日起其负责济南市中杰杰烟酒超市的烟草订购工作。2011年1月，经营卷烟生意的崔某某，让其帮忙订购些烟草，因为其负责的济南市中杰杰烟酒超市烟草销量一般，其就带着崔某某到了济南市中杰杰烟酒超市，让他在该烟酒超市订购烟草，该烟酒超市的老板是一对河南籍夫妇，其将崔某某介绍给河南籍夫妇，说崔某某店里的烟草不够卖的，杰杰烟酒超市卖的少，而其有订购任务，让崔某某从杰杰烟酒超市订点烟。该烟酒超市老板同意后，崔某某告诉杰杰烟酒超市老板需要订购的烟草品种和数量，当场计算好价钱，把钱交给超市老板，等烟草送到超市后由崔某某到店里将烟取走。之后崔某某陆续从济南市中杰杰烟酒超市多次订购烟草大约价值五万六七千元，品种包括利群（新版）、芙蓉王（硬）、玉溪（软）、南京（佳品）等。
10、证人崔某某的证言证明：其开办某某商店经营烟草生意。2010年底，其店内的卷烟不够卖的，就与济南市烟草公司负责烟草订购工作的刘某某联系，让其帮忙调些卷烟过来，刘某某说济南市中杰杰烟酒超市烟草销量不大，可以从该烟酒超市内订购烟草。然后刘某某带着其到了济南市中杰杰烟酒超市，将其介绍给该超市老板，其对该超市老板讲明需要的卷烟品种，当场计算出价钱，将钱交给该超市老板，等烟草送到后其再到该超市取货。之后其于2011年1月至2月期间从济南市中杰杰烟酒超市订购了155元每条的黄鹤楼（软蓝）50条，价值7750元；135元每条的黄鹤楼（软金砂）50条，价值6750元；206元每条的芙蓉王（硬）75条，价值15450元；116元每条的利群（新版）80条，价值9280元；122元每条的南京（佳品）40条，价值4880元；195元每条的云烟（珍品）50条，价值9750元；还有190元每条的玉溪（软）25条左右、178元每条的五星红杉树65条左右、63元每条的红塔山（软经典）20余条、71元每条的红双喜（硬8mg）约30条等卷烟，总价值约73680元。
11、证人王某某（济南市烟草公司工作人员）的证言证明：自2008年8月起至2010年11月期间，其负责济南市中杰杰烟酒超市的卷烟订购工作。2010年夏天，因为济南市中杰杰烟酒超市库存的红将军烟数量较大，其就对该烟酒超市的老板说，将该店内的红将军卷烟调剂出去一些，该烟酒超市老板同意后，其联系了济南市中某某烟酒店的经营者张某乙，将济南市中杰杰烟酒超市内的45元每条的红将军烟150条调到了济南市中某某烟酒店，这些烟价值6750元，另外其还从济南市中杰杰烟酒店内调走63元每条的白色软盒红塔山20条，价值1260元，都零散的卖给其他小商店了。
12、证人张某乙（济南市中某某烟酒店经营人）的证言证明：2010年夏天，因为其店内的卷烟不够卖的，其就联系了济南市烟草公司负责烟草订购的王某某，让王某某帮其订些卷烟，王某某说如果需要红将军卷烟他就可以帮着再订些来，其就同意了。后王某某给其调来红将军卷烟约150条，价值6000余元。
13、证人李某某（被告人祝瑞侠之儿媳）的证言证明：其与被告人祝瑞侠系婆媳关系。济南市中杰杰烟酒超市内的中国烟草客户服务手册上记载的烟草制品订购数量，是该烟酒超市的烟草订购数量，但其中有一部分是烟草公司业务经理从该烟酒超市代购的，其在该服务手册中的烟草专卖品准运证客户留存联上都做了打钩标记，在每一页的零售客户卷烟需求自提表上也写明了烟草公司业务经理代购的烟草数量，而且该手册只能反映部分烟草订购信息，因为有一些记录已经被孩子撕掉了，2008年至2010年负责济南市中杰杰烟酒超市烟草制品订购的业务经理王某某通过该烟酒超市代购烟草制品转给其他烟草经营店里销售的数量已无法提供，因为当时的烟草订购单据已经找不到了。服务手册内现有的单据中记载的烟草公司业务经理刘某某从济南市中杰杰烟酒超市代购的烟草有：2011年1月1日，195元每条的云烟（软珍品）50条、116元每条的利群（新版）15条、206元每条的芙蓉王（硬）20条、97元每条的南京（红）11条，价值共计16677元；2011年1月8日，63元每条的红塔山（软经典）10条、122元每条的南京（佳品）20条、97元每条的南京（红）13条、206元每条的芙蓉王（硬）25条、135元每条的黄鹤楼（软金砂）50条、116元每条的利群（新版）20条，价值共计18551元；2011年1月13日，190元每条的玉溪（软）2条、122元每条的南京（佳品）20条、97元每条的南京（红）13条、116元每条的利群（新版）20条，价值共计6401元；2011年1月24日，190元每条的玉溪（软）25条、71元每条的红双喜（硬8mg）10条、178元每条的苏烟（五星红杉树）2条，价值共计5816元；2011年2月2日，71元每条的红双喜（硬8mg）10条，价值共计710元；2011年2月16日，122元每条的南京（佳品）20条、116元每条的利群（新版）25条，价值共计5340元；2011年2月23日，97元每条的南京（红）4条、178元每条的苏烟（五星红杉树）15条、63元每条的红塔山（软经典）20条、45元每条的七匹狼（豪情）18条、63元每条的南京（紫树）5条、45元每条的黄山（硬一品）5条、45元每条的红旗渠（银河之光）4条、45元每条的白沙（硬）3条、36元每条的红金龙6条、27元每条的雄狮（硬）1条、22.5元每条的哈德门（软）1条，价值共计6248.5元；2011年3月9日，178元每条的苏烟（五星红杉树）25条、97元每条的南京（红）20条，价值共计6390元。上述刘某某从该烟酒超市代购的烟草价值共计66133.5元。
14、书证济南市历下区烟草专卖局卷宗材料一宗、烟草专卖零售许可证（个体）证明：济南市历下区烟草专卖局于2009年3月11日为张某甲办理了准予延续济南市中杰杰烟酒超市烟草专卖零售许可证有效期的相关手续，并颁发了新的烟草专卖零售许可证（个体）。
15、书证济南市市中区烟草专卖局询问笔录、检查（勘验）笔录、扣押烟草专卖品决定书、抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验委托协议书、案件移送函等证明：2011年3月16日，济南市市中区烟草专卖局在对济南市中杰杰烟酒超市实施检查时，发现该烟酒超市存在冒用他人身份办理烟草专卖零售许可证从事烟草经营的情形，并当场查获各种品牌的卷烟共计347.4条，济南市市中区烟草专卖局于当日将该案移送公安机关调查处理，因需要抽样检测卷烟真伪，为此用去55.1条卷烟。
16、书证山东济南烟草有限公司卷烟营销中心情况说明、济南市中杰杰烟酒超市卷烟订购明细表、个人银行帐户历史明细情况表等证明：济南市中杰杰烟酒超市自2008年11月9日至2011年3月2日从济南烟草有限公司购进各种品牌卷烟共计10347条，价值共计836770.5元，其中现金结算金额为172651.5元，电子结算金额为664119元。
17、书证中国烟草客户服务手册、山东济南烟草有限公司卷烟商品目录、零售客户卷烟需求自提表、烟草专卖品准运证等证实，公安人员在祝瑞侠经营的济南市中杰杰烟酒超市内查获的中国烟草客户服务手册，印证了祝瑞侠从烟草公司购进卷烟以及注明的代业务员订购烟草的部分事实。
18、书证济南市历下区烟草专卖局行政处罚决定书、送达回证、立案报告表、检查（勘验）笔录、查封、扣押烟草专卖品批准书、决定书、询问笔录、案件处理审批表、行政处罚事先告知书、说明、山东省代收罚没款收据、山东省罚没、扣留物资票据、结案报告表等证明：“环利烟酒商行”于2006年11月6日、2007年5月17日、2008年5月19日分别因经营假冒伪劣卷烟、未在当地烟草批发企业进货等先后3次被济南市历下区烟草专卖局行政处罚。
19、山东省涉案物品价格鉴定结论书证明：经鉴定，祝瑞侠从烟草公司购进的各种品牌卷烟10347条的价值总额为836771元。
20、公安机关工作记录证明：被告人祝瑞侠的归案以及其于2011年10月30日被变更强制措施为监视居住，指定在公安机关执行至同年11月2日变更强制措施为取保候审。
21、被告人祝瑞侠在侦查阶段的供述证明：其于2006年至2008年期间在省委附近经营环利烟酒店，当时张某甲在环利烟酒店的隔壁做生意，其因此认识了张某甲，平时关系不错。2008年夏天，省委附近的门面房拆迁，其就租赁了孙某乙位于济南市市中区馆驿街小区24号楼一层2号的房屋，想继续经营烟草生意，但因为听说烟草专卖局不给外地人办理烟草专卖零售许可证，其就想到了借用张某甲的身份证办理相关营业手续。之后其先用张某甲的身份证办理“济南市中杰杰烟酒超市”的营业执照，又用张某甲的身份证到烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证，开始经营烟草。2009年3月，济南市烟草专卖局组织了一次集中换证，其找张某甲帮忙换发了烟草专卖零售许可证，所以其店内现在的烟草专卖零售许可证的发证时间显示是2009年3月，但其实际开始经营烟草的时间是2008年8月。在这次换发烟草专卖零售许可证过程中，其向烟草专卖局提供的房屋租赁合同是其伪造的，只是让张某甲在租赁合同中空白的承租人一栏中签了名。济南市中杰杰烟酒超市一直由其和丈夫孙某甲经营，该烟酒超市的投资、经营、收益均与张某甲无关，其只是借用了张某甲的身份证办理了烟草专卖零售许可证。之前张某甲曾向其借过1万元，其用张某甲的身份证办理了烟草专卖零售许可证后，就想不用张某甲还这1万元了，想让他以这1万元钱入股，但张某甲没有答应，还是要还钱，后来其买房时，张某甲夫妇要还给其1万元钱，但其没有要。其对烟草公司提供的济南市中杰杰烟酒超市2008年11月9日至2011年3月2日期间的卷烟订购明细没有异议，但其中有一部分卷烟不是济南市中杰杰烟酒超市销售的，烟草公司负责其店内卷烟订购的业务员王某某、刘某某分别从其店内帮助他人订购过部分卷烟。
原审法院认为，被告人祝瑞侠的行为构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项之规定，被告人祝瑞侠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月；随案移交赃物各种品牌卷烟二百九十二条零三盒予以没收，上缴国库。
宣判后，原公诉机关不抗诉。被告人祝瑞侠以“1、环利烟酒商行是高某某经营，其为高某某打工，杰杰烟酒超市是其与张某甲合伙经营，其并未冒用他人身份证办理烟草专卖许可证经营烟草生意，不构成非法经营罪；2、其实际经营烟草数额为18万元，其余烟草均是为他人代购”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人祝瑞侠违反国家烟草专卖法规，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，原审法院认定其行为构成非法经营罪是正确的。上诉人祝瑞侠借用高某某的烟草专卖许可证、冒用张某甲的身份证办理烟草专卖许可证，而非是为高某某打工，与张某甲合伙经营烟草生意，该事实不仅有证人孙某甲、高某某、张某甲、范某某及孙某乙等人的证言证实，上诉人祝瑞侠在侦查阶段亦曾对此予以供认，足以认定，上诉人祝瑞侠提出的该上诉理由，不能成立，不予采纳。一审法院根据杰杰超市卷烟订购记录、证人孙某甲、李某某、王某某、刘某某等人的证言及其他书证确定杰杰超市经营烟草的数额，并已将有证据证实属于代购的烟草予以扣除，祝瑞侠提出实际经营烟草数额为18万元的上诉理由没有事实依据，不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李洪川
代理审判员 王国辉
代理审判员 秦荣萌
二〇一四年五月二十日
书 记 员 刘 红