四川省古蔺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0525刑初17号
公诉机关古蔺县人民检察院。
被告人杨莉，女，1964年4月27日出生于重庆市綦江区，汉族，高中文化，原川南煤业泸州古叙煤田有限公司库管员，户籍地四川省珙县，现住四川省珙县。曾因犯职务侵占罪，于2014年2月5日被四川省合江县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年4月27日被古蔺县公安局取保候审；经古蔺县人民检察院决定，于2017年2月7日被取保候审；经本院决定，于2017年2月9日被取保候审。
辩护人张桢棋，四川滨河律师事务所律师。
被告人陈磊，男，生于1978年3月19日，汉族，中专文化，个体户，四川省古蔺县人，住四川省古蔺县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年4月22日被古蔺县公安局取保候审；经古蔺县人民检察院决定，于2017年2月6日被取保候审；经本院决定，于2017年2月9日被取保候审。
辩护人刘中，四川泽理律师事务所律师。
古蔺县人民检察院以泸古检公诉刑诉〔2017〕16号起诉书指控被告人杨莉、陈磊涉嫌犯职务侵占罪，于2017年2月7日向本院提起公诉。本院受理后，于2017年2月9日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关古蔺县人民检察院指派代理检察员易潇、书记员邱霞出庭支持公诉，被告人杨莉及其辩护人张桢棋，被告人陈磊及其辩护人刘中到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
古蔺县人民检察院指控，2011年8月至2012年3月，杨莉利用担任川南煤业泸州古叙煤田有限公司库管员的职务便利，伙同该公司木材供应商陈磊，采取虚开木材方量入库，套取并非法占有该公司木材款共计人民币30万元。其中杨莉分得赃款18万元，陈磊分得赃款12万元。2015年12月22日，陈磊主动到合江县检察院投案；2016年4月26日，杨莉经侦查人员电话传唤到案。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人杨莉身为公司员工，利用职务上的便利，伙同被告人陈磊共同非法占有本单位财物，数额较大，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人杨莉在缓刑考验期间发现漏罪，具有《中华人民共和国刑法》第七十七条规定的处罚情节。被告人杨莉、陈磊在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的处罚情节，且二被告人案发后全部退缴赃款并得到被害单位谅解，建议对二被告人适用缓刑，提请本院依法判处。
被告人杨莉、陈磊对公诉机关指控犯罪事实及罪名无异议并自愿认罪。被告人杨莉的辩护人提出的辩护意见是：被告人杨莉的行为构成犯罪，应予刑事处罚，公诉机关指控犯罪事实和罪名成立；但被告人杨莉具有自首情节，案发后积极退赃并得到受害单位谅解，认罪、悔罪态度较好，且系初犯，应当对其从轻或者减轻处罚；被告人杨莉在合江县人民检察院立案侦查期间就如实供述本案全部犯罪事实，不属于新发现的漏罪，且本案和前案属同种罪名，不应数罪并罚；综上，建议对被告人杨莉减轻处罚并适用缓刑。为证实上述辩护意见，被告人杨莉的辩护人向本院提交了川南煤业泸州古叙煤电有限公司纪律检查委员会出具的证明复印件一份、谅解书复印件一份，珙县司法局巡场司法所出具的证明一份，被告人杨莉退缴赃款及罚款共计30万元的收据和打款凭证复印件，川南煤业泸州古叙煤电有限公司审计监察部告知函复印件一份等证据。被告人陈磊的辩护人提出的辩护意见是：被告人陈磊不是受害单位职工，是因和杨莉所在单位的供需关系才走上犯罪道路，且所分赃款较少，属于从犯；陈磊案发后主动投案并如实供述自己的罪行，具有自首情节；被告人陈磊与受害单位签订的退款协议，表明其已实际退回了赃款；建议对被告人陈磊判处缓刑或免予刑事处罚。
经审理查明，川南煤业泸州古叙煤电有限公司系川南煤业公司（石屏一矿）（占51%）和武汉中盈长江公司（占49%）共同组建的一家有限责任公司，被告人杨莉系该公司临聘地面库管员，被告人陈磊系该公司木材供应商。2011年8月至2012年3月期间，被告人杨莉利用职务便利，伙同木材供应商陈磊，采取虚开木材方量入库的方式，套取并非法占有该公司木材款共计人民币30万元。其中杨莉分得赃款18万元，陈磊分得赃款12万元。案发后，被告人杨莉退回公司25万元，另向公司缴纳了5万元罚款，并取得公司谅解；被告人陈磊经与公司协商，通过签订木材退货协议的方式，向公司退回全部赃款。2015年12月22日，陈磊主动到合江县检察院投案；2016年4月26日，杨莉经侦查人员电话传唤到案。
另查明，2012年7月9日，在古叙煤电公司因对木材供应数量有所怀疑并对该事件进行调查时，被告人杨莉即向该公司监察部门交代了其违纪事实。后杨莉在合江县人民检察院调查其与黄世奇职务侵占一案相关事实对其进行讯问时，即如实供述了自己与被告人陈磊通过虚开木材方量套取单位资金的犯罪事实。
另查明，被告人杨莉因犯职务侵占罪，于2014年4月18日被合江县公安局刑事拘留，2014年4月25日被合江县人民检察院取保候审，并于同日释放。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1.合江县人民检察院移送案件函、受案登记表、立案决定书。证实合江县人民检察院于2016年2月2日将被告人陈磊涉嫌贪污一案移送古蔺县公安局管辖，古蔺县公安局于2016年4月14日对杨莉、陈磊涉嫌犯职务侵占罪一案立案侦查。
2.取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、取保候审保证书。证实古蔺县公安局于2016年4月22日对被告人陈磊取保候审，于2016年4月27日对被告人杨莉取保候审。
3.被告人陈磊户籍证明、被告人杨莉常住人口基本信息。证实被告人陈磊出生于1978年3月19日，被告人杨莉出生于1964年4月27日，犯罪时已达刑事责任年龄。
4.四川省古叙煤田开发股份有限公司出具的情况说明、川南煤业泸州古叙煤电有限公司章程、仓库管理员岗位责任制、杨莉工作履历及人事档案去向情况的说明、档案转移传递登记表、企业法人营业执照、组织机构代码证、职工履历表、劳动合同书。证实古叙煤电公司系川南煤业公司（占51%）和武汉中盈长江公司（占49%）共同组建的一家有限责任公司，杨莉系古叙煤电公司职工（劳动合同为有固定期限合同），于2009年11月至2012年8月期间在该公司担任地面库管员。
5.被告人陈磊的供述。陈磊于2010年1月份开始向古蔺县石屏镇古叙煤电有限公司供应木材，每次向公司送木材，都是库管员被告人杨莉清点验收。2011年7月份，二人商量通过虚开木材方量套取资金进行私分。自2011年8月至2012年3月，二人共套取资金30万元，陈磊先后八次支付被告人杨莉18万元，陈磊分得12万元。2012年7月，古叙煤电公司发现了二人虚开木材方量套取资金的事情，要求陈磊退赔套取的资金。因当时古叙煤电公司尚欠陈磊100多万元的货款，公司就要求陈磊和公司签订一个木材退货协议，协议款和公司欠陈磊的货款金额一样多，这样就把公司本来应该给陈磊的货款冲抵了，这100多万元的货款就包括二人套取的30万元和陈磊向公司供货实际应得的货款70多万元。
6.被告人杨莉的供述。杨莉于2009年11月到古叙煤电有限公司上班，2011年3月，杨莉担任该公司物质供应部木材收发库管员，负责木材收发。2011年7月份，杨莉与木材供应商陈磊商量通过虚开木材方量套取资金进行私分。2011年8月至2012年3月，杨莉一共给陈磊虚开了60多万元的木材款，陈磊先后八次支付杨莉18万元。公司发现二人套取资金的事情后，杨莉退回公司25万元，另外公司还处罚了杨莉5万元的罚款。
7.证人何某的证言。何某系古叙煤电有限公司物资供应部部长。2012年7月份，何某发现公司木材方量可能存在虚开的现象，于是找杨莉谈话，杨莉承认给陈磊虚开了木材方量。陈磊知道这件事情后，找到何某，承认了和杨莉通过虚开木材方量套取单位资金的事实。陈磊于2012年7月8日书写的虚开木材方量及套取单位资金674536.5元的数据是何某提供给陈磊的数据，是根据领料单粗略估计的，陈磊觉得虚开的木材方量也有那么多，于是陈磊就书写下来了。至于陈磊书写的“2011年给杨莉5万元，2012年1
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6月给杨莉20万元，2011年多开票15万元，同意在货款中扣除”的内容，是陈磊自己写的，没有任何数据支撑。之所以要让陈磊写这些内容，就是要让陈磊承认有这么一件事情，以便使二人套取的资金从公司差欠陈磊的货款中扣除。公司与陈磊签订退货协议，何某没有参与，可能是公司监察部部长何某某做的，何某某已辞职回南溪。公司是否向陈磊承诺，只要陈磊积极退回公司货款，就不报案，只进行内部处理，何某不清楚。
8.证人杨某某的证言。杨某某系古叙煤电有限公司董事长兼总经理。杨某某证实，公司与陈磊签订的木材退货协议是杨某某代表公司与陈磊签订的。公司发现杨莉和陈磊通过虚开木材方量套取单位资金后，杨某某要求公司审检部立案调查，调查结果显示二人一共虚开了价值一百零几万的木材，为了减少公司经济损失，经公司研究决定，并与陈磊协商，要陈磊退回虚开木材的款项，于是公司就和陈磊签订了这份木材退回协议。对二人的处理方式，是让杨莉向公司退还陈磊给她的全部木材款，另外处罚5万元，对陈磊的处理，是通过和陈磊协商，陈磊退回了杨莉给他虚开的木材款。
9.古叙煤电公司审计监察部《关于物资供应部库管员杨莉、供货商陈磊虚开领料单套取现金事件调查报告》。证实古叙煤电公司对被告人杨莉、陈磊虚开木材方量套取单位资金的调查情况和处理意见。二人虚开木材方量套取资金共计103.5万元；对陈磊的处理意见为从应付木材款中全额扣回套取资金103.5万元，对杨莉的处理意见为交回收受现金25万元，处罚金5万元，解除劳动合同。
10.木材退货协议。证实古叙煤电公司与陈磊于2012年7月26日签订协议，以陈磊提供的木材达不到古叙煤电公司的质量要求为由，由陈磊退回古叙煤电公司木材款103.58万元。
11.陈磊自首材料、陈磊谈话材料、杨莉交代书、古叙煤电公司信访举报登记表。内容与二被告人的供述基本一致。
12.古叙煤电公司审计监察部告知函及收据。证实被告人杨莉向古叙煤电公司退回25万元，另缴纳罚款5万元。
13.古叙煤电公司纪律检查委员会出具的谅解书和证明。证实杨莉、陈磊虚开木材方量套取单位资金一事，在公司供应部负责人对木材供应量有所怀疑时，杨莉就主动向公司纪委及审计监察部进行了交代，并全额退回套取的资金，具有主动投案情节。因公司及时对木材供应商停止支付款项，故未造成公司实际损失。对杨莉的行为，公司给予谅解。
14.古叙煤电公司2011年及2012年1-6月木材库财务明细分类表、木材供应商财务处理凭证。证实古叙煤电公司2011年及2012年1-6月木材采购情况及木材款支付情况。
15.被告人杨莉、陈磊到案情况说明。证实古蔺县公安局电话通知被告人杨莉到古蔺县公安局接受调查，被告人杨莉于2016年4月26日主动到古蔺县公安局并如实供述其犯罪行为。被告人陈磊涉嫌贪污一案，系合江县人民检察院在侦办其他案件过程中发现，合江县人民检察院立案后，被告人陈磊为逃避侦查，逃往外地，后经其家人劝说，被告人陈磊于2015年12月22日主动到合江县人民检察院接受调查并如实供述其犯罪事实。
16.四川省合江县人民法院刑事判决书。证实被告人杨莉因犯职务侵占罪，于2014年12月5日被四川省合江县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上述证据，经庭审质证，均符合证据的合法性、客观性和关联性，本院对其证明效力予以确认。上述证据，能够相互印证，形成完整证据锁链，证实被告人杨莉、陈磊通过虚报木材方量套取单位资金的犯罪事实。
本院认为，被告人陈磊与被告人杨莉相勾结，利用被告人杨莉职务上的便利，将被告人杨莉所在单位财物非法占为己有，数额较大，二被告人的行为构成职务侵占罪，应予刑事处罚。公诉机关指控本案事实及罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，二被告人地位、作用相当，不宜区分主从犯。被告人杨莉、陈磊犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人杨莉、陈磊案发后积极退赔单位经济损失，认罪、悔罪态度较好，其中被告人杨莉取得单位谅解，可以对二被告人酌情从轻处罚。被告人杨莉曾因犯职务侵占罪被判处刑罚并宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。综合本案事实及情节，结合二被告人的认罪态度和悔罪表现，本院决定对被告人杨莉、陈磊从轻处罚。对被告人杨莉的辩护人提出的被告人杨莉具有自首情节，案发后积极退赃并得到单位谅解，认罪、悔罪态度较好，且系初犯，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见，本院不予采纳。对被告人陈磊的辩护人提出的被告人陈磊具有自首情节，被告人陈磊与单位签订的退款协议，表明其已实际退回了赃款，建议对被告人陈磊从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条，第十一条的规定，判决如下：
一、撤销四川省合江县人民法院（2014）合江刑初字第198号刑事判决书对被告人杨莉所宣告的缓刑，决定执行原判刑罚有期徒刑三年；被告人杨莉犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
二、被告人陈磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人杨莉的刑期自2017年5月3日起至2020年10月25日止＜扣除2014年4月18日至2014年4月25日被羁押的8天＞；被告人陈磊的刑期自2017年5月3日起至2018年3月2日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份副本二份。
审 判 长 曾 方
审 判 员 肖祖碧
人民陪审员 熊治林
二〇一七年五月二日
书 记 员 李 庆
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。