广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12653号
上诉人（原审被告）：深圳市三木鑫企业管理顾问有限公司。
法定代表人：张森，总经理。
上诉人（原审被告）：张森。
以上两上诉人共同委托代理人：何立新，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莫家润。
委托代理人：魏锡强，广东文功律师事务所律师。
原审被告：深圳市优特普电子有限公司。
法定代表人：聂怀东，董事长。
委托代理人：孟庆杰，北京市盈科(深圳)律师事务所律师。
原审被告：深圳市海外国际旅行社有限公司。
法定代表人：孟艳，执行董事、副总经理。
委托代理人：范文文，广东伟然律师事务所律师。
委托代理人：曹端日，广东伟然律师事务所实习律师。
上诉人深圳市三木鑫企业管理顾问有限公司（以下简称三木鑫公司）、张森因与被上诉人莫家润及原审被告深圳市优特普电子有限公司（以下简称优特普公司）、深圳市海外国际旅行社有限公司（以下简称海外国际旅行社）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法鹏民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人三木鑫公司、张森上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判；2、判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、一审法院认定事实不清。（一）上诉人并非本次群众性活动的组织者。一审法院认定上诉人作为群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，判令上诉人承担全部侵权赔偿责任，与事实不符。实际上，一审被告优特普公司、海外国际旅行社为本次活动的组织者。上诉人仅为其选定的旅游活动中的一个项目，在一审中，一审法院已查明优特普公司与海外国际旅行社签订了《境内旅游合同》，足以证明两家公司为本次活动的实际组织者。（二）上诉人依合同约定为被上诉人提供训练场地，为公共场所的管理人，并非活动组织者。被上诉人依照其就职的优特普公司的要求，参加其组织的为期数天的训练活动，除了前往上诉人处参加拓展训练外，还包括了其他游玩项目，均是通过优特普公司和海外国际旅游社组织安排。上诉人依优特普公司及海外国际旅游社的要求，为其安排组织的活动提供拓展训练的场地，并非组织者而是场地提供者，参训组织者应负责安全教育义务。（三）群众性活动的组织者与公共场所的管理人不能混淆，各自按过错比例承担责任。组织者的安全保障义务主要侧重于组织工作，包括活动的时间、地点的策划，对交通的安排，在活动期间对参加者的监管、救助等。而公共场所作为活动地点，其管理人的安全保障义务则主要侧重于与活动场地有关的风险控制，当然在发生危险后，也负有排除危险和救助的义务。管理人没有全面履行安全保障义务，要承担相应的责任。而作为活动组织者，对于参加者负有安全监管的义务，尤其对于要求参训人员参加拓展项目的公司来说，更应该使其避免参加有危险性的活动，优特普公司并未履行这一义务，因此也应承担相应的责任。况且，因为优特普公司是被上诉人的直接管理人，存在劳动聘用关系，同时参训人员之间存在上、下级关系，参训者在拓展时的表现及考核方式排名情况是否影响其在公司的职务及薪酬等等诸多因素决定了参训者的心理预期及态度。从公平原则的角度来说，优特普公司作为活动组织者应当对本次事故承担一定的责任。一审法院以优特普公司应受工伤赔偿法律规定调整为由，免除了其侵权责任部分存在的过错，明显有失公允。（四）参加者应理性判断其自担的风险。被上诉人作为权利人在安全保障义务规范中也同样属于理性人的设定，这就要求他对于自己所参加的活动中可能存在的风险应有一个理性的认知，并要为自己的行为承担责任。具体到本案中，上诉人从6米高的高空中跳下时，应当自己确认安全挂钩是否挂牢这个基本认知。（五）适用获利规则，公平分摊各方当事人的过失责任。社会活动的开展就如同一个个危险源的产生，谁能从危险源中获利，谁就应该承担保障安全的责任。获得利益者，应负担责任，系正义的要求。一审法院将上诉人定性为群众性活动的唯一组织者，对上诉人并不公平，上诉人仅收取少许的费用，将训练场地提供给活动组织方，由其自行组织训练项目，在整个活动安排过程中，从经营利益角度来说，上诉人从此次活动中获取的收益并非全部活动费用，且从《境内旅游合同》中可以看到，实际收益方是旅游公司。要求上诉人承担全部责任，并不公平，亦非正义之举。二、一审法院适用法律错误。作为本次侵权事故的场地提供者，上诉人并非唯一实施侵权行为人，而是在数个行为中的其中一项行为，优特普公司和海外国际旅行社组织安排在先，事故发生行为在后，数个行为共同导致的同一损害结果，故上诉人接受在自身的过错范围内承担责任，而非全部责任。适用法律依据：《侵权责任法》第十二条，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因为比例各自承担相应的赔偿责任。要求改判各一审被告按照过错比例分担责任。
被上诉人莫家润答辩称：一审判决所查明的事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告优特普公司答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告海外国际旅行社答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人（一审原告）莫家润向一审法院起诉请求：1、支付医疗费人民币8013.78元；2、支付误工费人民币43500元；3、支付护理费人民币6300元；4、支付交通费人民币2000元；5、支付住宿费人民币1020元；6、支付住院伙食补助费人民币6300元（总额11100元扣减被告三木鑫公司已支付伙食费4800元）；7、支付营养费人民币5000元；8、支付残疾赔偿金人民币89306.20元；9、支付后续医疗费人民币10000元；10、支付被扶养人生活费人民币57624.8元；11、支付鉴定费人民币2280元；12、支付精神损害抚慰金人民币10000元；13、本案诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：被告优特普公司为开展员工培训，与被告海外国际旅行社签订了《境内旅游合同》，由被告海外国际旅行社提供旅游服务，被告海外国际旅行社选择被告三木鑫公司作为其旅游辅助服务者开展拓展训练活动。原告莫家润系被告优特普公司的员工，于2014年10月18日参加了该拓展训练。
在高空拓展训练项目中，被告三木鑫公司指派了四名教练员进行现场指挥。教练员在参加训练的优特普公司员工中选定了辅助人员并要求及指导上述人员为参训者系挂高空安全保护绳，经教练员确认无误后参训者登上6米高的支架开始训练。训练过程中，原告因保护绳背扣松动悬挂在空中数分钟，教练员攀爬上高架试图重新挂好背扣未果，原告从空中坠落，虽有在场同事在地面用手抬接，落地时仍摔伤腿部等部位。被告三木鑫公司随即将原告送往深圳市大鹏新区南澳人民医院治疗并支付医疗费1036.3元。当天原告转院至深圳市石岩人民医院住院治疗，于2014年10月20日行内固定术，至2015年2月6日出院，出院医嘱记载：右肱骨中段骨折，全休三个月，每月复查X光，1-1.5年后拆除。深圳市石岩人民医院出具的住院病人疾病证明书还备注记载住院期间留陪护一人。原告住院期间，被告三木鑫公司为原告聘请了护工并承担了相应护理费用，还为原告支付了住院期间医疗费26286.3元、向原告支付了伙食费4800元，原告自行支付了医疗费4313.78元。
出院后原告多次复诊，该院均建议继续休息，直至2016年3月10日。原告自费支付了复诊费用6046.74元。原告另于2015年5月22日委托了深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对其人身损伤伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期、护理期进行评定。该所于当天做出了鉴定意见，评定原告伤残等级为十级、后续治疗费需10000元、右股骨骨折（内固定术）的误工期为90-240日、营养期为90-120日、护理期为60-120日。原告认为被告三木鑫公司等未履行其侵权赔偿义务，遂诉诸法院并提出上述诉讼请求。
2014年11月17日，经深圳市人力资源和社会保障局确认，原告为工伤。又经深圳市劳动能力鉴定委员会确认，原告医疗期至2016年5月5日止。被告优特普公司向原告发放了停工留薪期工资。
原告户籍所在地贵州省荔波县甲良镇人民政府、石板村村民委员会出具证明，证明原告父亲莫某甲（1955年11月6日出生）、母亲莫某乙（1954年9月16日出生）年纪已老，靠种几亩地维持生活，无其他经济收入，特别困难。该证明还记载原告有一名弟弟莫某丙。庭审中，被告三木鑫公司主张原告还有一名姐姐，原告予以承认但表示因姐姐已出嫁、不负担父母赡养责任。
庭审中，应被告三木鑫公司申请，被告海外国际旅行社员工潘某出庭作证。证人潘某陈述的事发经过与上文查明事实相符。证人潘某另陈述其在训练过程中到距离现场300米的办公室内拿水时发现室内有帆布，但之前现场人员没有向他说明该情况，也不清楚是否向其他人说明该情况，发生险情时也无人员取出帆布接应原告。
一审法院认为，群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。被告三木鑫公司作为被告海外国际旅行社选定的旅行辅助者，对其组织的拓展训练应负安全保障义务。本案中，被告三木鑫公司未尽安全保障义务，未确保原告训练中安全保护绳的保护功能，未在高空作业过程中准备安全防护装置如帆布等，致使原告因安全保护绳背扣松开从高空中坠落摔伤，应当承担侵权责任。被告三木鑫公司以安全保护绳背扣为被告优特普公司员工系扣为由辩称其对损害发生没有过错，于法无据，因上述员工系被告三木鑫公司在组织实施拓展训练中选定的辅助人员，其行为后果依法应由被告三木鑫公司承担，故被告三木鑫公司上述答辩理由不成立，不予采纳。被告三木鑫公司为自然人独资企业，被告张森为其出资人，依法对该公司的侵权赔偿义务承担连带责任。
原告与被告优特普公司为劳动合同关系，原告已经深圳市人力资源和社会保障局确认为工伤，其与被告优特普公司就本次受伤产生的权利义务关系应受工伤赔偿法律规定调整，不属本案处理范围。故原告请求被告优特普公司承担赔偿责任，不予支持。
被告三木鑫公司系依法设立的企业，其经营范围包含企业活动策划、拓展和旅游咨询，具有开展涉案拓展训练的资质和能力。可以认定旅游经营者被告海外国际旅行社对选择旅游辅助服务者已尽审慎选择义务，故原告请求被告海外国际旅行社承担侵权责任于法无据，不予支持。
对原告诉请损失，一审法院分项核定如下：
1、医疗费：8013.78元。原被告已确认的原告自付医疗费为10360.52元，原告请求的医疗费低于上述金额，予以确认。原、被告确认被告三木鑫公司已为原告另支付了医疗费26286.3元，本院予以采信。
2、误工费：0元。依《广东省工伤保险条例》规定，员工发生工伤的，医疗期为停工留薪期，期间内原工资待遇维持不变。此处原工资待遇系指原告发生工伤前十二个月平均工资（含加班工资）。原告主张的误工损失产生期间为深圳市劳动能力鉴定委员会认定医疗期内，依法不产生收入减少的法律后果，对其误工费请求，不予支持。
3、护理费：0元。原告进行内固定手术之日至出院之日共间隔109天，医嘱记载住院期间陪护1人，该陪护需要的医疗诊断意见与深圳市人民医院法医临床司法鉴定所做出的护理期评定意见基本相符，故原告应对其出院后护理需要另行提供证据证明。原告未提交其他证据证明，依法承担举证不能后果，对其诉请的出院后护理费，不予支持。原、被告均确认原告住院期间由被告三木鑫公司聘请护工并承担了护理费，对该事实予以采信。
4、交通费：酌情确定为1000元。
5、营养费：酌情确定为1000元。
6、住宿费：0元。原告主张住院期间家属护理产生的住宿费，于法无据，不予支持。
7、住院伙食补助费：11100元（住院天数111天×100元/天）。
8、残疾赔偿金：（1）残疾赔偿金81896元（2014年度深圳城镇居民人均可支配收入40948元/年×20年×10%=81896元）。（2）被扶养人生活费：38470.36元。原告受伤时其父亲莫某甲58周岁、母亲莫某乙60周岁，经其户籍地荔波县甲良镇人民政府、石板村村民委员会证明，除种地外无其他经济收入、家庭经济特别困难，依法可依原告受伤情况计赔被扶养人生活费。原告兄弟姐妹共计3人，故被扶养人生活费为：2014年度深圳城镇居民人均消费性支出28852.77元/年×20年×2÷3×10%=38470.36元。
9、后续治疗费：10000元。
10、司法鉴定费：2280元。
11、精神损害抚慰金：10000元。
原告上述损失合计163760.14元。被告三木鑫公司已支付的医疗费、护理费未计入上述损失项目且属被告三木鑫公司应另行赔偿的款项，无需在损失总额中折抵。被告三木鑫公司主张其已付护理费中包含了营养费，但未提供任何证据证明，且原告因骨折手术后康复情况并不理想，即便被告三木鑫公司确在原告住院期间承担了部分营养费用，也不影响其对法院酌情确定的上述营养费的赔偿责任。被告三木鑫公司还主张其支付了伙食费5500元应予抵扣，原告仅承认被告三木鑫公司支付了4800元，被告三木鑫公司未对原告自认以外的其他款项支付事实提供证据，依法承担举证不能责任，法院认定其仅另支付了原告伙食费4800元。该款可在上述损失总额中扣除。抵扣后被告三木鑫公司还应赔偿原告158960.14元，被告张森负连带清偿义务。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十七条第一款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条第二款之规定，判决：一、被告三木鑫公司和被告张森于判决生效之日起三日内赔偿原告158960.14元；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费1598元（原告预交799元），由原告承担441.5元，被告三木鑫公司、被告张森承担1156.5元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。
经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案系在旅游活动中发生的侵权纠纷，争议焦点在于各方当事人的责任应如何认定，对此，本院分析认定如下：
一、原审被告优特普公司与原审被告海外国际旅行社签订了《境内旅游合同》，委托海外国际旅行社为其员工提供拓展训练服务，海外国际旅行社选择上诉人三木鑫公司作为其旅游辅助服务者开展拓展训练活动。在这一法律关系中，海外国际旅行社为旅游经营者，三木鑫公司为旅游辅助服务者，相对于海外国际旅行社和三木鑫公司而言，优特普公司为旅游委托人。在三木鑫公司组织开展拓展训练活动中，其指派的教练员未作好安全防护措施，未将参与活动的受害人莫家润保护绳背扣扣好，在高空活动中，又未设置好地面安全护垫，在发生险情时缺少应对措施，造成莫家润受伤，其明显未尽到安全保障义务。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成游客人身损害的，旅游经营者与旅游辅助服务者应承担赔偿责任。结合前述司法解释和本院查明的事实，一审法院判决作为旅游辅助服务者的三木鑫公司承担赔偿，法律依据充分，本院予以维持。三木鑫公司称其仅为活动场所的提供者，明显与事实相悖，本院不予采信。
二、关于海外国际旅行社的责任问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，因旅游辅助服务者的原因造成游客人身损害的，旅游者选择旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院予以支持，旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担补充责任的，人民法院予以支持。本案中，莫家润的受伤系因三木鑫公司未尽安全保障义务造成，而作为旅游提供者的海外国际旅行社，其在选定三木鑫公司作为拓展活动的辅助服务者过程中，审查了三木鑫公司就拓展活动所需要具备的资质、场地、人员条件，已尽到谨慎选定义务，并无明显选任过失，依照前述司法解释，一审法院判决其不承担责任，亦无不妥，对相关判决，本院予以确认。
三、关于优特普公司的责任问题。优特普公司为拓展活动的发起人，相对于旅行社而言，其身份系旅游者，在本案旅游侵权责任纠纷中，其无需就旅行社的安全保障义务承担责任。优特普与受害人莫家润存在劳动合同关系，莫家润在工作期间受伤，构成工伤，相应的赔偿问题已另案处理，本案不作审理。
四、至于作为旅游者的莫家润，其在本次事故中已按照教练员的要求进行了操作，本身并无明显过错，上诉人要求其自担责任，并无合理依据，本院不予采信。
综上所述，一审法院判定作为旅游辅助服务者的三木鑫公司承担全部赔偿责任，依据充分，本院予以维持。各方当事人对一审法院认定的各赔偿项目均未提出异议，视为对相关判项的确认，本院予以确认。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1598元，由上诉人深圳市三木鑫企业管理顾问有限公司和上诉人张森共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国林
审 判 员 李东慧
代理审判员 郑寒江
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 胡旬子