江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)泰中民四终字第0009号
上诉人（原审被告）朱万军
委托代理人钱炳华（特别授权），江苏东亭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹爱芹
被上诉人（原审原告）朱某某
法定代理人曹爱芹
被上诉人（原审原告）曹甲
法定代理人曹爱芹
被上诉人（原审原告）朱长桂
被上诉人（原审原告）苏爱香
五被上诉人共同委托代理人袁方（特别授权），湖南南天门律师事务所律师。
原审被告滨海山海运输有限公司，住所地盐城市滨海县204国道县城入口处西侧（原延边路1号）。
法定代表人崔宝奎。
上诉人朱万军与被上诉人曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香、原审被告滨海山海运输有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，兴化市人民法院于2013年10月20日作出（2013）泰兴临民初字第569号民事判决。上诉人朱万军对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱万军的委托代理人钱炳华、被上诉人曹爱芹、朱长桂、苏爱香及五被上诉人的共同委托代理人袁方到庭参加诉讼。原审被告滨海山海运输有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月10日，曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香的近亲属朱文军驾驶苏JH99**重型半挂牵引车G2高速公路行驶至北京方向1105.10公里处，撞击案外人吕永华驾驶的具有安全隐患的皖M569**重型半挂牵引车尾部，造成朱文军当场死亡。无锡市公安局交通巡逻警察支队高速公路一大队认定朱文军负本起事故的主要责任，吕永华负本起事故的次要责任。事故发生后，曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香在本次诉讼前曾在无锡市锡山区人民法院提起诉讼，要求交通事故的次要责任方吕永华及次要责任方肇事车辆所投保的保险公司赔偿损失，无锡市锡山区人民法院认定损失为：丧葬费22993.5元、死亡赔偿金593540元、精神损害抚慰金15000元、被扶养人生活费328431.78元、交通费1500元、误工费924元、住宿费500元，总合计962889.28元，并判决次要责任方赔偿22286.68元、次要责任方肇事车辆所投保的保险公司在交强险范围内赔偿220000元、商业第三者责任险范围内赔偿200580.1元，曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香总合计受偿442866.78元。本次诉讼，曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香就未受偿的520022.5元以及增加的精神损害抚慰金35000元合计555022.5元要求朱万军承担80%的雇主赔偿责任即为444018元，再加上12个月的劳动报酬48000元，合计要求朱万军给付530018元。
又查，曹爱芹系朱文军妻子、朱某某和曹甲系朱文军儿子、朱长桂和苏爱香分别是朱文军父母；朱文军系朱万军雇佣的驾驶员，驾驶车辆发生交通事故是在雇佣活动中发生的，朱万军系事故车辆苏JH99**重型半挂牵引车车主，该车挂靠在滨海山海运输有限公司；事故发生后曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香一方已收到朱万军给付的费用70000元；曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香主张12个月的劳动报酬朱万军不予认可，曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香未能就基础事实提供相关证据，朱万军认为朱文军与滨海山海运输有限公司实际上存在着劳动关系未能提供相关证据。
以上事实，有交通事故认定书、无锡市锡山区人民法院判决书等证据及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香的部分损失已经无锡市锡山区人民法院判决由第三人即交通事故的次要责任方及其肇事车辆所在的保险公司赔偿，现曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香就不能受偿的损失要求朱文军的雇主即朱万军承担赔偿责任符合相关规定。朱文军在本起交通事故中负主要责任，存在重大过失应当减轻雇主的责任，曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香要求雇主承担精神损害抚慰金35000元，原审法院酌情认定为14000元，加上无锡市锡山区人民法院已认定的但尚未受偿的520022.5元，合计认定曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香要求雇主赔偿的损失为540022.5元，朱万军应赔偿其中70%即364015.75元，合计为378015.75元为宜，扣减已给付的70000元，朱万军还应赔偿308015.75元。朱文军驾驶的肇事车辆挂靠在滨海山海运输有限公司，故滨海山海运输有限公司承担连带赔偿责任。曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香主张的12个月劳动报酬，未能提供相关基础证据，不予认定，待证据充分后，可另行主张；其主张的曹爱芹1年误工费36000元以及处理雇佣关系纠纷产生的交通费、住宿费2000元，无相关证据，不予认定。朱文军系朱万军雇佣，朱万军未能提供朱文军与滨海山海运输有限公司存在事实劳动关系的证据，故其辩称应按工伤关系处理的意见，不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、朱万军于本判决生效后十五日内赔偿曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香各项损失合计308015.75元（已给付的70000元已扣减）。二、滨海山海运输有限公司对朱万军上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费14250元，因曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香减少诉讼请求，原审法院退还5150元。剩余案件受理费9100元，公告费300元，合计9400元，曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香负担3180元，朱万军、滨海山海运输有限公司负担6220元，因上述款项曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香已垫付，故朱万军与滨海山海运输有限公司在履行判决义务时一并给付。
上诉人朱万军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。依据最高院（2006）行他字第17号文明确答复“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”朱文军驾驶的车辆系上诉人购买，挂靠在滨海山海运输公司，以滨海山海运输公司的名义对外经营，该事实完全符合上述答复的构成要件，故应认定死者朱文军与滨海山海运输有限公司存在事实劳动关系。二、原审判决适用法律错误。（一）未正确适用《人损解释》的规定。1、依据《人损解释》第11条第一款的规定，第三人造成雇员人身损害的，赔偿义务人的赔偿责任为不真正连带责任。本案存在交通事故与雇员受害赔偿两个赔偿请求权。在请求权竞合的情况下，被上诉人享有选择权，被上诉人选择了交通事故人身损害赔偿，从实际侵权第三人戴汉波处按照事故责任获得了赔偿，故上诉人的赔偿责任消灭。但一审却判决雇主承担交通事故肇事方的补充责任。2、在第三人侵权的情况下，雇主承担赔偿责任后享有法定追偿权。本案中，被上诉人已经依据事故责任的划分从第三人戴汉波处获得了44万元的赔偿，如再起诉上诉人，上诉人如果依据判决赔偿后，则没有法律依据向侵权人追偿，该判决剥夺了上诉人法定追偿权。3、《人损解释》第11条第三款规定，属于工伤的不适用本条规定。由于朱文军与滨海山海运输公司之间存在事实劳动关系，应当向有关部门提出工伤认定。（二）滨海山海运输公司不应承担连带责任。1、连带责任是法律规定的加重民事法律关系当事人法律责任的一种形式，必须由法律明确规定。一审判决没有引用法律依据，而《侵权责任法》中规定的连带责任几种情形均与本案不符。2、法释[2012]19号文是基于交通事故责任纠纷这一法律关系，而非提供劳务者纠纷。（三）原审法院不应当判令雇主承担精神损害抚慰金14000元。1、根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》第八条第二款的规定，精神抚慰金是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，应由实际侵权人予以赔偿，导致朱文军的死亡原因是交通事故，上诉人不应承担精神损害抚慰金赔偿责任。2、被上诉人要求侵权人戴汉波赔偿50000元精神损害抚慰金，锡山区法院依据双方事故责任大小，已经支付15000元。三、原审法院判决不当。如被上诉人首先起诉上诉人，判决是上诉人承担70%的赔偿责任也不公平。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，应当依据上诉人与朱文军的过错承担相应的责任。本起交通事故是朱文军明知超载且在开车时未尽一个驾驶员的注意义务，追尾相撞所致，该过错非一般过错，同时也使上诉人的车辆报废，应起码判决朱文军承担50%的责任才公平。不能一味保护受害人的权益，牺牲过错责任轻微的上诉人的合法权益，这会导致有法不依，纵容司机不顾注意义务，危及他人的财产和人身权益。综上，一审认定事实错误，请求二审撤销一审判决，发回重审或改判。
被上诉人曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香共同答辩称：一、最高院的答复不适用本案。因为这个是行政庭的答复，对民庭没有效力。挂靠本身在我国是持否定态度的。根据国务院《道路运输条例》第64、67条的规定，朱万军与滨海山海运输公司之间的挂靠是以合法形式掩盖非法目的，挂靠人与被挂靠人均应承担责任。二、朱文军本身与滨海山海公司之间没有管理关系，完全是受到朱万军的雇佣，由朱万军发放工资。朱文军完全可以直接要求朱万军承担所有赔偿，由朱万军根据责任认定向另外车辆赔偿；也可以选择适用交强险，由对方先行赔偿一部分。三、朱文军与滨海山海运输公司没有事实上的劳务关系，滨海山海公司也没有对朱文军进行管理，包括发放工资、考勤等。我们认为从保护受害人的角度，本案不适用工伤保险条例，应由朱万军与滨海山海公司承担连带责任。综上，上诉人的上诉理由均不成立，我方请求驳回上诉，维持原判。
原审被告滨海山海运输有限公司未答辩。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。本案双方当事人争议的焦点：一、朱文军死亡，朱万军是否应当承担赔偿责任。二、如果朱万军应承担，朱万军所承担赔偿责任的比例及精神抚慰金应如何确定。
关于焦点一。依据相关法律及司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，朱文军是朱万军的雇员，朱文军在从事雇佣活动中与他人发生交通事故并导致自身死亡，雇主朱万军应承担赔偿责任。
朱万军提出本案应适用最高人民法院（2006）行他字第17号文的规定（以下简称17号文），属于《工伤保险条例》调整的范围，自己作为雇主不应承担责任。本院认为，一方面，根据17号文的规定，其适用的前提条件为“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的”，就本案而言应为车辆以滨海山海运输有限公司名义对外经营。朱万军并未提交证据证明朱文军特别是在朱文军发生交通事故时系以滨海山海运输有限公司名义对外从事经营。另一方面，根据17条的规定，聘用的司机在车辆运营中发生伤亡的应由有关部门认定是否构成工伤。而本案中朱文军发生交通事故死亡后，并未由相关部门确定构成工伤。综上分析，朱文军的近亲属有权选择要求雇主依据雇佣法律关系承担相应赔偿责任，故朱万军的主张不成立，本院不予采信。
朱万军提出由于朱文军已向第三人即交通事故次要方起诉并获得赔偿，朱文军不应再向自己主张赔偿。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，赔偿权利人有权选择雇主与第三人作为赔偿义务主体承担赔偿责任。本案中，朱文军的近亲属曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香虽有部分损失已经无锡市锡山区人民法院判决由第三人即交通事故的次要责任方及其肇事车辆所在的保险公司赔偿，但就其余未能受偿的损失要求雇主即朱万军承担赔偿责任，并未违反该条的规定。至于朱万军提出自己丧失了向交通事故的第三人的追偿权，本院认为，因朱万军、戴汉波及保险公司共同向朱文军的近亲属赔偿损失的金额总数并不超过法律规定的范围，且朱万军赔偿的金额系朱文军的近亲属损失总金额中扣减了戴汉波及保险公司应承担的赔偿部分，故朱万军的主张不成立，本院不予支持。
关于焦点二。朱万军提出朱文军在交通事故中负主要责任，自己承担70%的赔偿责任比例明显偏高。本院认为，朱文军在交通事故中负主要责任，应当减轻雇主的赔偿责任。本案中，原审法院确定雇主承担70%的责任，不违反法律规定，本院予以确认。
关于精神抚慰金，本案中曹爱芹、朱某某、曹甲、朱长桂、苏爱香要求雇主承担的精神损害抚慰金35000元，原审法院酌情认定14000元。本院认为，朱文军因在从事雇佣活动中遭受人身损害并导致死亡，客观上造成朱文军的近亲属遭受精神损害，作为赔偿权利人的近亲属有权依据雇佣法律关系要求雇主承担精神损害赔偿。
朱万军提出滨海山海运输有限公司不应承担连带责任，本院认为，因朱万军与滨海山海运输有限公司之间系挂靠关系，依法应由朱万军与滨海山海运输有限公司承担连带责任，且作为赔偿义务主体的滨海山海运输有限公司对连带赔偿责任未提出异议，朱万军所提异议无事实依据和法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人朱万军提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6970.23元，由上诉人朱万军承担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
代理审判员 丁万志
代理审判员 刘春生
二〇一四年三月二十日
书 记 员 袁高亮
附：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。