河北省涿州市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀0681民初580号
原告张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司。住所地湖南省张家界市桑植县澧源镇文明西路**号。统一社会信用代码91430822740610234R。
法定代表人全必胜，系该公司董事长。
委托代理人李运来，河北精耘律师事务所律师。
委托代理人熊双武，系该公司职员。
被告江苏天宇建设集团有限公司。住所地江苏省宝应县苏中北路**号。统一社会信用代码9132102372902682X6。
法定代表人蒋彬，系该公司董事长。
委托代理人吴金平，江苏安宜律师事务所律师。
被告涿州玫瑰工贸有限公司。住所地河北省涿州市开发区玫瑰大街。统一社会信用代码91130681796563326X。
法定代表人卢春生，系该公司经理。
委托代理人马嘉伟，河北鹿保勇律师事务所律师。
原告张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司（以下简称张家界成升公司）诉被告江苏天宇建设集团有限公司（以下简称江苏天宇公司）、被告涿州玫瑰工贸有限公司（以下简称涿州玫瑰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月3日作出（2015）涿民初字第436号民事判决，被告江苏天宇公司不服，上诉至河北省保定市中级人民法院，保定市中级人民法院于2016年12月22日作出（2016）冀06民终5361号民事裁定，裁定撤销（2015）涿民初字第436号民事判决，发回本院重审。本院于2017年1月23日立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张家界成升公司的委托代理人李运来、熊双武，被告江苏天宇公司的委托代理人吴金平，被告涿州玫瑰公司的委托代理人马嘉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张家界成升公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求依法判令第一被告及第二被告共同向原告支付劳务费、材料费共计7247169.42元，并按中国人民银行同期贷款利率给付利息至款项付清止；2.判决第一被告返还履约保证金60万元；3.本案诉讼费用全部由被告承担。本案庭审中，原告将诉求第1项变更为“请求依法判令第一被告及第二被告共同向原告支付劳务费、材料费共计2254934.11元，并按中国人民银行同期贷款利率给付利息至款项付清止”。事实与理由：原告通过朋友介绍认识了第一被告经理雷雨，当时雷雨自称第一被告已中标玫瑰仓储中心的全部工程，2012年9月28日，原告与第一被告江苏天宇建设集团有限公司（涿州市玫瑰仓储中心项目部）签订一份《扩大劳务框架协议》，在此基础上，2012年10月16日原告又与第一被告江苏天宇建设集团有限公司（涿州市玫瑰仓储中心项目部）签订了一份《建筑工程扩大劳务分包合同》。由于第一被告当时并没有中标，因此上述合同无效而没有实际履行。后来，2012年12月，第一被告只中标了部分工程（建材加工车间），原告与第一被告签订的《劳务框架协议》及《建筑工程扩大劳务分包合同》因价格太低而无法实施，原告的利益无法保证，由于2012年12月原告才从第一被告处拿到最终的施工图纸，施工内容与原计划有很大变化，为此，雷雨对原告承诺施工中对价格根据市场情况予以调整结算。2013年底工程基本完工，由于第一被告只给付原告400万元，拖欠大量民工工资及材料款，春节前民工及材料供应商多次向原告索要工资及材料款，并到涿州市清欠办控告，在开发区清欠办的协调下，第一被告派雷雨将拖欠的民工及管理人员工资进行了核实并发放，但对拖欠的材料款雷雨找借口溜走，至今没有露面。现工程已实际交付使用，原告也多次联系第一被告要求结算，并支付拖欠款项，但被告都以各种理由推托。原告认为，被告的拖欠行为已经严重违反了诚信原则，违反了《合同法》、《建筑法》等相关法律法规的规定，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》规定，第二被告作为发包人应当在欠付工程价款范围内对原告的款项承担责任。本案在诉讼过程中，对涉案工程进行了造价鉴定，关于鉴定中不确定的几大项，请求法院根据本案双方在施工过程中的实际情况来确定上述款项如何承担。该不确定部分主要几项：一、安全生产文明施工费，由于我方是劳务扩大分包，不是单纯的劳务分包，其扩大分包内容包括整个工程施工管理等所有行为，施工过程中是我方对整个工程的现场进行了管理组织维护，因此安全生产文明施工费属于我方发生的费用。二、甲方供材料现场保管费，由于甲方只负责材料供应，在施工现场材料使用是逐渐进行的过程，其现场材料管理全部是由我方扩大劳务形式进行的。三、关于土石方工程，鉴定机构对双方异议答复也确定了该土石方工程是建设施工过程中每30厘米进行人工加压夯实并非单纯的机械填土，所以土石方工程都是我方回填的。还有几项不确定内容都是实际施工中必然发生的工程内容，都应认定为我方实际施工完成的。被告一在原审中提交的几项分项工程与鉴定书中的分项内容也没有关系，在被告一没有相应证据证明其参与了工程的实际施工管理，对此不确定的内容全部属于我方具体施工过程中发生的，应当作为工程款依法认定。
被告江苏天宇公司辩称，我方口头申请撤回原反诉请求，待本案终结后另行起诉。我方对于原告变更诉求部分不需要答辩期及举证期。案外人惠友公司开发涉案工程是受第二被告委托，委托与被委托的行为并不违反法律规定，惠友公司当然有权与被告签订建设工程承包协议书，签订该份协议书不违反法律强制性规定，同时本案涉及工程项目并非必须经过招投标程序，因此总承包协议书合法有效，原一审认定总承包协议书无效，从而认定原被告签订的两份合同无效，显然适用法律错误。即使签订的总承包协议无效也不必然导致原被告间的两份协议无效，依据合同相对性原则总承包协议与分包协议相互独立，总承包协议的无效法律后果并不涉及原告，我方认为只有两份分包协议违反《最高院关于审理建设工程施工合同适用的若干问题解释》第一条强制性规定才能确认其无效。原告并非本案涉诉项目的实际施工人，实际施工人是指无效合同的施工人，本案中原告是具备劳务资质的合法有效的劳务分包人，我方是具备相应资质的总承包人。根据最高院司法解释第二条规定及人民法院出版社编写的民事审判指导第2011年第四期指导案例明确了解释第二条，确立了建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则及参照合同约定支付工程价款，该条并未赋予承包人即本案原告选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权益，除非双方另行协商一致，按照定额价或者市场价结算，否则应当参照合同约定的支付工程价进行结算。综上，我方认为原被告间的工程结算应当以合同约定的固定单价360元每平方米进行结算。即便原被告间的两份协议无效，根据合同法第57条及第92条规定，合同无效权利义务终止，不影响合同结算和清理条款的确认效力。原被告签订的协议明确约定合同单价360元每平方米，施工面积38445平方米，总工程款为13840200元，实际我方已支付14501701元，其没有理由再向我方主张权利。原一审法院委托鉴定，该鉴定启动程序违反法律规定，审计的不确定项已经包含在原被告签订协议约定的单价范围中，所以我方对鉴定不认可。我方已支付原告工程款14501701元，我方履行了给付原告全部工程款的义务。请法院驳回原告所有诉求。
被告涿州玫瑰公司辩称，对于原告变更诉求部分我方不需要答辩期及举证期，我方已将工程款结清，质保金也已经付清，故不应再承担责任。
经审理查明，2012年8月25日，涿州市惠友房地产开发有限公司作为发包方与江苏天宇公司签订《工程承包合同》，约定将涿州市玫瑰仓储中心项目工程由江苏天宇公司承包建设。2012年9月27日江苏天宇公司与张家界成升公司签订《扩大劳务框架协议》一份，2012年10月16日双方又签订《建筑工程扩大劳务分包合同》，约定江苏天宇公司将承包的涿州市玫瑰仓储中心项目以劳务扩大方式分包给张家界成升公司，同时约定建筑面积约38000平米，单价为360元/平米。2012年12月，江苏天宇公司参与了涿州玫瑰公司对玫瑰仓储中心项目工程的招投标，并于2012年12月28日中标了玫瑰仓储中心项目中的加工车间工程。根据中标通知书，2013年1月2日涿州玫瑰公司与江苏天宇公司签订了《玫瑰仓储中心项目的加工车间施工合同》，合同总承包价为54997488.89元。2013年初张家界成升公司进场施工。2014年1月春节前，张家界成升公司的民工到涿州市清欠办上访讨要工资，经开发区清欠办协调，江苏天宇公司项目部支付部分民工工资。江苏天宇公司共计支付给张家界成升公司工程款14501701元。
2016年5月10日经涿州市人民法院委托河北润泰工程咨询有限公司出具了关于对涿州玫瑰仓储中心建材加工车间的工程造价鉴定报告，该报告依据涿州玫瑰仓储中心建材加工车间图纸，定额依据全国统一工程基础定额河北省消耗量定额（2012）全国统一建筑装饰、装修工程消耗量定额河北省消耗量定额（2012）质证结果及建筑工程扩大劳务分包合同。
该工程分为确定部分和不确定部分，确定部分包括玫瑰建材加工车间的结构工程及二次结构工程，包括（基础碎石垫层、室外、回填土、钢筋工、木工、瓦工、架子工工作内容、室外西南围墙砌筑、二级配电房、安全保卫室、通风井抹灰、塔吊基础工程、物料提升机基础工程、二次结构工程、构造柱、圈梁、过梁），确定部分工程造价14082565.08元；不确定部分包括（在质证过程中甲乙双方争议差值部分及乙方提出的施工中实际发生的费用），不确定部分工程造价2674070.03元。
另查明，张家界成升公司施工前给付江苏天宇公司履约保证金40万元，江苏天宇公司已退还张家界成升公司其中的35万元。
再查明，涿州市玫瑰仓储中心项目的加工车间工程在2014年10月30日经竣工验收，且由涿州玫瑰公司实际投入使用。江苏天宇公司与张家界成升公司至今未进行工程价款结算。
上述事实，有原告张家界成升公司提交的：2012年8月25日涿州市惠友房地产开发有限公司与江苏天宇公司签订《工程承包合同》，2012年9月27日张家界成升公司与江苏天宇公司签订《扩大劳务框架协议》，2012年10月16日张家界成升公司与江苏天宇公司签订《建筑工程扩大劳务分包合同》，张家界成升公司的营业执照及组织机构代码证，施工图纸一套（电子版），现场照片三张，张家界成升公司自制结算书及收条一张，劳务班组工资发放表，施工支出凭证，施工人员欠薪统计表，河北省泊头市人民法院（2014）泊民初字第663号民事判决书一份、北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第10110号民事调解书一份及相关法律文书，施工情况说明一份，项外工程现场照片一组。有被告江苏天宇公司提供的：涿州玫瑰公司与涿州市惠友房地产开发公司签订的《合作协议》，涿州市惠友房地产开发公司与江苏天宇公司签订的《建筑工程承包合同》，张家界成升公司与江苏天宇公司签订《扩大劳务框架协议》，张家界成升公司与江苏天宇公司签订《建筑工程扩大劳务分包合同》，2012年10月18日向贵文承诺书，河北省建设施工合同（示范文本），成升公司委托书一份，工程款收据，关于保证金的说明一份，退还保证金的收据及银行回单，2014年1月9日成升公司承诺书一份，2013年9月25日成升公司出具的承诺，地下室地面施工协议、补充协议、一层地面施工协议、内墙装饰协议，工程洽商记录，工程结算单，竣工验收报告，律师函及邮政专递单。
经原告申请本院向涿州市建设局调取的2012年12月28日的玫瑰仓储中心项目加工车间工程中标通知书，2013年1月2日涿州玫瑰公司与江苏天宇公司签订的《玫瑰仓储中心项目的加工车间施工合同》。有河北润泰工程咨询有限公司出具的关于对涿州玫瑰仓储中心建材加工车间的《工程造价鉴定报告》（2016）第001号。有各方当事人的陈述及庭审笔录在卷为凭。
本院认为，一、关于涉案合同效力问题：涿州市玫瑰仓储中心项目所有人为涿州玫瑰公司，该项目只有涿州玫瑰公司具有合法发包主体资格。涿州市惠友房地产开发有限公司无权就该项目工程对外发包，2012年8月25日涿州市惠友房地产开发有限公司与江苏天宇公司签订《工程承包合同》，因涿州市惠友房地产开发有限公司无发包人的主体资格，同时该合同的签订未经招投标程序，违法了法律、法规对建设工程合同的强制性规定，属无效合同。江苏天宇公司依据无效《工程承包合同》的基础上，与张家界成升公司签订的《扩大劳务框架协议》及《建筑工程扩大劳务分包合同》也属无效合同。2012年12月28日，江苏天宇公司经过招投标，才实际取得涿州玫瑰公司发包的涿州市玫瑰仓储中心建材加工车间的承包权，2013年1月2日涿州玫瑰公司与江苏天宇公司签订的《玫瑰仓储中心项目的加工车间施工合同》经过公开招投标，并在涿州市建设局备案，属有效合同。张家界成升公司实际参与了该加工车间的劳务扩大分包施工，该工程现已经验收合格并投入使用，张家界成升公司作为该工程的实际施工人，有权请求对工程进行结算并支付工程款。
二、关于涉案工程结算的依据问题：因《建筑工程扩大劳务分包合同》属无效合同，其合同条款对各方均无法律效力，合同中约定的360元/平米等内容不能作为结算依据。对张家界成升公司自己制作的《工程结算书》，由于江苏天宇公司不予认可，该《工程结算书》亦不能作为双方结算的依据。本案在审理过程中，张家界成升公司申请对实际施工进行造价评估，被告对评估提出书面异议。经本院依法委托河北润泰工程咨询有限公司进行造价评估，并就评估的相关事宜，本院组织召开了听证会，原、被告各方当事人均到场参加了听证，河北润泰工程咨询有限公司就张家界成升公司的实际施工内容向各方进行了询问，原、被告各方都进行了陈述，河北润泰工程咨询有限公司依据原、被告提供的证据及陈述，对张家界成升公司实际施工进行了造价评估，并出具了关于对涿州玫瑰仓储中心建材加工车间的（2016）第001号《工程造价鉴定报告》。该《工程造价鉴定报告》送达原、被告各方后，就《工程造价鉴定报告》各方均提出了异议，河北润泰工程咨询有限公司分别给予了答复。本院认为，该《工程造价鉴定报告》程序合法，客观真实，应当作为张家界成升公司实际施工工程与江苏天宇公司的结算依据。
三、关于《工程造价鉴定报告》中确定部分与不确定部分的认定：对《工程造价鉴定报告》中确定部分14082565.08元本院予以认定。对鉴定报告中不确定部分2674070.03元，双方均未提供相关证据。依据庭审中双方的陈述及实际施工情况，在玫瑰仓储中心建材加工车间工程的施工中，江苏天宇公司负责提供钢筋、水泥商砼、砂石、砖材料、塔吊等材料，而其余材料及工程施工都是由张家界成升公司以劳务扩大分包方式完成，工程安全文明施工中所产生的人力、物力、财力都是实际施工人张家界成升公司完成，因此，工程的安全文明施工费1519559.32元应当予以认定。对于材料保管费171650元、超回填土部分126596.80元、地下室增加夹层6-7交AB、26769.34元、首层6-10交B-
C洞口加梁板18875.61元、模板公摊增加费用697440.40元，该五项工程是由张家界成升公司施工完成，上述费用应当予以认定并计入结算款。对《工程造价鉴定报告》中不确定的围墙差值20849.53元、塔吊基础围墙差值5021.74元，两项合计25871.27元，由于双方听证时表述的围墙工程量不同，结合本案实际情况，本院酌情认定一半12935.63元。因此，对《工程造价鉴定报告》不确定部分应扣除围墙差值的一半12935.63元，以及3.41%税率441.10元，共计13376.73元。不确定部分应当计入工程款的费用为2660693.30元（2674070.03元-13376.73元）。综上，张家界成升公司实际施工工程费用为16743258.38元（14082565.08元+2660693.30元）。扣除江苏天宇公司已付工程款14501701元，江苏天宇公司应支付张家界成升公司工程款2241557.38元（16743258.38元-14501701元）。
四、关于涿州玫瑰公司责任认定：涿州玫瑰公司作为涿州市玫瑰仓储中心建材加工车间工程的发包人，就涿州市玫瑰仓储中心建材加工车间工程与总承包人江苏天宇公司没有实际结算，涿州玫瑰公司也未提供已付清江苏天宇公司工程款的证据，因此，对江苏天宇公司应付张家界成升公司工程款2241557.38元，涿州玫瑰公司应在未付江苏天宇公司工程款范围内承担连带给付责任。
五、关于张家界成升公司主张返还600000元履约保证金问题：因本案庭审中张家界成升公司只提供了400000元的给付凭证，其余200000元没有相应证据本院不予认定。江苏天宇公司提供付款凭证证明已实际返还张家界成升公司350000元，对剩余50000元江苏天宇公司应当予以返还。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司工程款2241557.38元。
二、被告涿州玫瑰工贸有限公司在未付江苏天宇建设集团有限公司工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。
三、被告江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司履约保证金50000元。
四、驳回原告张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费66730元，由原告张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司负担45376元，被告江苏天宇建设集团有限公司负担21354元。反诉费18609元，由反诉人江苏天宇建设集团有限公司负担。工程造价评估费148053元，由原告张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司负担74026.5元，被告江苏天宇建设集团有限公司负担74026.5元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。上诉方应在提交上诉状至上诉期满之日内按法律规定向本院交纳上诉费用，逾期不交纳视为放弃上诉。
审 判 长 刘翠翠
代理审判员 苏 刚
人民陪审员 张喜梅
二〇一七年九月十一日
书 记 员 李凤丽