内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终5792号
上诉人（一审被告）：王海艳，女，1982年3月16日出生，汉族，个体工商户，住所地内蒙古赤峰市林西县。
委托诉讼代理人：周超，内蒙古兴林律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张正玲，女，1967年4月5日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古赤峰市。
委托诉讼代理人：宋希辉，内蒙古贡格尔律师事务所律师。
一审被告：李景玉，男，1962年2月19日出生，汉族，城镇居民，住所地内蒙古赤峰市。
上诉人王海艳因与被上诉人张正玲，一审被告李景玉、买卖合同纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初3570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王海艳上诉求：撤销一审判决，驳回张正玲的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。张正玲提供的树苗不符合先前双方的约定，构成了违约，所以王海艳不同意张正玲继续装车，也不同意购买张正玲的树苗。但张正玲违背王海艳的意思继续装车，王海艳自己无法阻止张正玲的行为。也没同意与张正玲变更合同内容，一审法院推理判定，不符合事实也无法律依据。二、张正玲挖树苗时王海艳不在现场。三、张正玲已经将全部树苗起出，王海艳出于好意想帮助其联系卖树苗，完全是一种好意施惠行为。买家到现场看了树苗发现不符合规格，所以不同意购买。四、一审法院对认定张正玲出卖树苗的株数和单株价格及损失的数额与事实不符且缺乏依据。一审认定事实的录音是有瑕疵的证据，不应作为认定本案事实的证据。
张正玲辩称，一、双方一开始确实约定30cm×30cm的规格，王海艳多次在现场进行监督，并未对变更的规格提出异议，且王海艳曾承诺每株10元的价格并催促装车，故对规格变更双方认可。二、王海艳称好意施惠并不属实，王海艳是赚差价。三、张正玲向王海艳索要买受款时王海艳承诺按照每株10元的价格给付。四、一审时的录音主要来自于王海艳本人的陈述，并不存在诱导。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
李景玉没有提出答辩意见。
张正玲向一审法院起诉请求：1、判令张正玲、李景玉承担违约责任，赔偿张正玲树苗损失14200元；2、由张正玲、李景玉承担本案诉讼费用。
一审法院认为，本案存在以下争议问题：一、张正玲与王海艳、李景玉之间是否对树苗买卖合同进行了变更；二、王海艳、李景玉是否应向张正玲赔偿损失及损失数额。
对于上述争议问题一，该院认为，张正玲与王海艳、李景玉之间对树苗买卖合同进行了变更。理由如下：1、王海艳在庭审中陈述称其当时就在现场，运输树苗的车系王海艳雇佣，按照交易习惯，王海艳应当且有机会及时对树苗进行检验，如果张正玲提供的树苗不符合约定，王海艳有权拒绝接收，且不应放任张正玲继续挖出更多的树苗，但王海艳未能拒收树苗，而是允许张正玲将挖出的树苗继续装到运苗车上，应视为以其行为对双方的约定作出了变更，即树苗营养杯型由30cm×30cm降低为21cm×26cm。2、王海艳辩称其允许装车系出于好意想帮助张正玲卖树苗，但根据张正玲委托代理人与王海艳之间的通话录音，可知王海艳曾在树苗还剩几十棵未装时催促张正玲走车，并且在张正玲因未拿到货款拦住运苗车不允许走车时，王海艳承诺给张正玲转账或者用自己的车作为质押以换取运苗车离开，如果是好意施惠行为，王海艳无需向张正玲承诺以何种方式付款或者用自己的财产作为给付货款的质押物，更无需主动要求张正玲对运苗车放行，故王海艳的意见与常理不符，该院对王海艳的该抗辩意见不予采信。
对上述争议问题二，该院认为，张正玲将树苗起出且已经装至王海艳雇佣的车上，应视为买卖标的物交付完成，王海艳此时表示拒绝收货和给付货款，构成违约，应当承担继续履行的违约责任。关于树苗的株数，王海艳答辩时称不清楚张正玲起出树苗的株数，但因装运树苗的车系王海艳雇佣，王海艳有义务亦有能力获知树苗的具体株数，其在法庭询问后仍未明确树苗的实际株数，应承担相应的法律后果，故根据张正玲陈述及证人杨某的证人证言，该院认定张正玲实际起出并装车树苗为1770株。关于树苗的单价，张正玲称因树苗杯型不足30cm×30cm，所以降价至每株10元，而王海艳称树苗上车价为10元/株，即双方对合同变更后树苗单价没有异议，故涉案树苗应以单价10元/株计算，涉案树苗的合同价款应为1770株×10元/株=17700元。关于张正玲的损失数额，由于双方买卖合同的标的物为树苗，具有特殊性，在王海艳拒收货物后，张正玲采取的以低于合同价款的价格将树苗转卖给他人的行为应视为合理的减损行为。王海艳在庭审中称其不清楚张正玲是否将树苗出售给他人，亦未举证证明当时树苗的实际价值，故应按照张正玲自认的转卖价格计算减损数额，即减损3500元，故王海艳应赔偿张正玲树苗损失款人民币17700元-3500元=14200元。关于李景玉是否承担责任的问题，张正玲以王海艳、李景玉共分利益且李景玉到过现场为由主张王海艳、李景玉系合伙关系，但在张正玲提交的通话录音中，王海艳虽称其与李景玉商定了利润分配方案，但同时也称其实际系给李景玉”扛锄的”，张正玲认可”扛锄”即”替李景玉办事”的意思，而王海艳在庭审中否认其与李景玉存在合伙关系，称涉案树苗系其自己购买，故单凭张正玲提交的其委托代理人与王海艳之间的通话录音不足以认定王海艳与李景玉存在合伙关系或者其他应当承担连带赔偿责任的关系，故该院对张正玲的该主张不予采信，李景玉不应承担赔偿责任。判决：一、王海艳于本判决生效之日起十日内给付张正玲树苗损失赔偿款人民币14200元；二、驳回张正玲的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定一审判决认定的事实。
本院认为，王海艳上诉主张张正玲违背王海艳的意思继续装车，王海艳自己无法阻止张正玲的行为，与王海艳一审主张其让张正玲装车是为了帮助张正玲把树苗卖掉的抗辩意见相矛盾，本院不予采纳。王海艳提出张正玲提供的树苗不符合先前双方的约定，构成违约，不同意购买张正玲的树苗；没同意与张正玲变更合同内容；张正玲挖树苗时王海艳不在现场；张正玲已经将全部树苗起出，王海艳出于好意想帮助其联系卖树苗，完全是一种好意施惠行为；一审法院对认定张正玲出卖树苗的株数和单株价格及损失的数额与事实不符且缺乏依据等上诉理由，一审法院根据王海艳在一审庭审中陈述称其当时就在现场，运输树苗的车系王海艳雇佣的事实，认为按照交易习惯，王海艳应当且有机会及时对树苗进行检验，如果张正玲提供的树苗不符合约定，王海艳有权拒绝接收，且不应放任张正玲继续挖出更多的树苗，但王海艳未能拒收树苗，而是允许张正玲将挖出的树苗继续装到运苗车上，应视为以其行为对双方的约定作出了变更，即树苗营养杯型由30cm×30cm降低为21cm×26cm正确。对王海艳辩称其允许装车系出于好意想帮助张正玲卖树苗，一审法院根据张正玲委托代理人与王海艳之间的通话录音，可知王海艳曾在树苗还剩几十棵未装时催促张正玲走车，并且在张正玲因未拿到货款拦住运苗车不允许走车时，王海艳承诺给张正玲转账或者用自己的车作为质押以换取运苗车离开，如果是好意施惠行为，王海艳无需向张正玲承诺以何种方式付款或者用自己的财产作为给付货款的质押物，更无需主动要求张正玲对运苗车放行，故王海艳的意见与常理不符也正确。张正玲将树苗起出且已经装至王海艳雇佣的车上，一审法院视为买卖标的物交付完成，王海艳此时表示拒绝收货和给付货款，构成违约，应当承担继续履行的违约责任及关于树苗的株数，一审法院认为王海艳有义务亦有能力获知树苗的具体株数，再根据张正玲陈述及证人杨某的证人证言，认定张正玲实际起出并装车树苗为1770株并无不当。关于树苗的单价，根据张正玲称因树苗杯型不足30cm×30cm，所以降价至每株10元，王海艳称树苗上车价为10元/株的情况，一审法院认定涉案树苗应以单价10元/株计算亦并无不当。关于张正玲的损失数额，一审法院将张正玲采取的以低于合同价款的价格将树苗转卖给他人的行为视为合理的减损行为，又根据王海艳未举证证明当时树苗的实际价值的情况，以张正玲自认的转卖价格计算减损数额也并无不当。
综上所述，王海艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费155元，由王海艳负担；邮寄送达费60元，由王海艳、张正玲、李景玉各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长孟和
审判员莲荣
审判员苏力德
二○一八年一月二十六日
书记员苏日娜