湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂民一终字第00149号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北中南钢结构有限公司。住所地：湖北省团风县团风经济开发区城北工业园新河路北侧。
法定代表人：戴大军，该公司董事长。
委托代理人：程永银，该公司经理。
委托代理人：程文，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：新七建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区辛冲镇街***号。
法定代表人：余宝琳，该公司董事长。
委托代理人：李国章，该公司员工。
委托代理人：孙力评，湖北今天律师事务所律师。
上诉人湖北中南钢结构有限公司（以下简称中南钢构公司）因与被上诉人新七建设集团有限公司（以下简称新七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院于2013年8月8日作出的（2012）鄂武汉中民商初字第00210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中南钢构公司的委托代理人程永银、程文，被上诉人新七建公司的委托代理人李国章、孙力评到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中南钢构公司一审本诉请求判令：1.新七建公司向其支付工程款3738335.04元及利息152962.14元（暂计算至起诉之日，利息支付至工程款清偿之日止）；2.新七建公司向其支付迟延付款违约金约301214.69元（从违约之日起至工程款清偿之日止，暂计算至起诉之日）；3.新七建公司向其支付窝工停工损失共408240元，人工单价调差424190元；4.由新七建公司承担全部诉讼费。
新七建公司一审反诉请求：1.判令中南钢构公司承担塔吊费用672414.80元；2.支付税费及管理费649125.48元；3.因延误工期68天承担罚款68万元；4.承担本案全部反诉费用。
一审法院认定，中南钢构公司（乙方）与新七建公司（甲方）于2010年11月1日签订一份《钢结构施工合同》，新七建公司将其承建的融众国际项目中一至九层钢结构部分转包给中南钢构公司，合同约定主要内容包括：1.合同名称：融众国际钢结构工程；2.合同工期：计划从2010年11月至2011年5月（具体工期按甲方下达，乙方确认的计划进行），日历天数120天；3.合同价款：固定单价为8500元∕吨结算，工程量暂定为1600吨，合同总价款暂定为1360万元，本工程采用计量单价（含管理费、税金、利润等）固定包干价，不论发生政策及市场等各种变更均不调整，工程量据实结算（合同第六条）；4.付款方式：按照进度付款，如乙方（中南钢构公司）失去履约能力，甲方（新七建公司）保留终止合同的权利，合同终止后，按已完合格工程量结算，乙方自动退场；5.甲方不按合同规定拨付工程款项则视为违约，另应按迟延付款单项金额的每日万分之三作为罚息偿付承包方，计算日从迟付之日开始计算（2011年12月31日之前不做此违约责任罚息）（合同第九条第三项）；双方还约定了其他合同事项。合同签订后，中南钢构公司即进场施工。2010年12月25日，双方签订一份《补充协议书》，约定为满足工程需要，安装TC7035―16型塔吊一台，并约定：1.塔吊的基础施工、租赁及安装验收由甲方统一负责完成；2.塔吊费用（含塔吊基础，进出场费，租赁费，司机及指标工资）由甲方报预算、乙方确认，双方各承担一半费用，乙方承担的费用在甲方支付乙方最后一笔工程结算款时扣除；3.本工程主楼钢结构安装完成后塔吊租赁合同终止并进行拆除，如甲方需要继续使用该项塔吊，则后续费用由甲方全部负担。本合同作为主合同的补充协议。北京希地环球建设工程顾问有限公司对融众国际钢结构工程的TC7035塔吊费用进行鉴定的数额是1267873.74元。
2011年3月24日，双方又签订一份《补充协议》，对《钢结构施工合同》约定的合同单价调整为8400元／吨，乙方（中南钢构公司）应深化设计，由于设计不合理，产生的损失由乙方承担。同时还对付款方式进行了调整，即：乙方进度分别达到正负零、3层、6层时，乙方在3日内将钢结构已完工程量报甲方，甲方5日内审核完成，3日内支付至已完工程量的70%的工程款给乙方；乙方进度达9层时，乙方在3日内将钢结构已完工程量报甲方，甲方5日内审核完成，3日内支付至已完工程量80%的工程款给乙方；主体结构主楼达26层完工后，3日内支付至工程总价95%的工程款给乙方；余5%质保金在甲方主体验收合格后3天内，一次性付清（最迟不超过钢结构安装验收合格一年时间）。乙方在收到最后一笔工程款之前应开全额增值税发票给甲方（新七建公司）。若乙方不能完全配合甲方的工作或进度不符合工程进度要求，则付款方式按原合同执行。
2011年4月9日，双方通过会议纪要方式约定，工程单价维持原合同8500元每吨，钢构施工按6天一层为节点，提前一天，新七建公司当天给予中南钢构公司1万元现金奖励，推迟一天，罚中南钢构公司1万元。付款节点是：正负零，于2011年7月3日前支付正负零已完工程量70%；地面三层，于2011年8月18日前支付地面三层已完工程量70%；地面七层，于2011年9月30日前支付地面七层已完工程量70%；地面九层，于2011年10月30日前支付地面九层已完工程量80%。其他付款方式以补充协议为准。庭审中，双方确认中南钢构公司地面九层的完工日期为2011年12月20日。本案所涉钢结构工程未进行专项验收。融众国际项目于2012年5月25日完成26层封顶，该项目主体竣工时间是2013年8月27日。本案钢结构工程总造价为9954488.71元。
自2010年11月4日至2011年11月29日，新七建公司向中南钢构公司支付工程款6524000元，2012年1月20日付款100万元，5月1日付款37万元，总计付款7894000元。
中南钢构公司于2010年10月20日取得中国钢结构制造企业一级资质证书，于2011年10月21日取得中国钢结构专业承包二级资质证书。
一审法院根据双方诉辩主张，提交的证据及查明的事实，归纳本案一审争议的焦点为：1.新七建公司应向中南钢构公司支付的工程款数额；2.新七建公司是否存在逾期付款的违约行为；3.中南钢构公司是否应承担塔吊费用；4.中南钢构公司是否应当支付税费及管理费；5.中南钢构公司是否存在延误工期的行为。
（一）新七建公司应向中南钢构公司支付的工程款项数额
中南钢构公司认为，新七建公司除应向其支付工程款外，还应支付窝工停工损失及人工单价调差费用。一审法院认为，双方在《钢结构施工合同》中约定本案钢结构工程采用固定单价结算模式，固定单价为8500元／吨，工程量暂定为1600吨，工程完工后依据实际完成工程量和固定单价据实结算。据此，双方合同约定的是固定价款，不存在人工单价调差的问题。本案工程总造价为9954488.71元，扣除5%质保金497724.44元及新七建公司已支付的7894000元，新七建公司尚欠工程款1562764.27元。对窝工停工损失部分，因中南钢构公司未提交相应的证据，一审法院不予支持。
（二）新七建公司是否存在逾期付款的违约行为
中南钢构公司认为新七建公司存在逾期付款的违约行为。一审法院认为，依据双方2011年4月9日会议纪要对付款节点的约定：新七建公司应于2011年10月30日前支付地面九层已完工程量的80%，中南钢构公司实际完成地面九层的时间是2011年12月20日，新七建公司支付工程款的时间亦应顺延至2011年12月20日。该时段新七建公司应向中南钢构公司支付工程款至已完工程量的80%，因双方均未提交该时点中南钢构公司实际完成工程量的相关证据，按照工程造价的鉴定结论，应为7963590.97元，新七建公司实际支付6524000元，根据双方在《钢结构施工合同》中关于“新七建公司不按合同规定拨付工程款则视为违约，另应按迟延付款单项金额的每日万分之三作为罚息偿付中南钢构公司，计算日从迟付之日开始计算（2011年12月31日之前不做此违约责任罚息）”的约定，逾期付款的违约金应从2012年1月1日起算。此外，双方于2011年3月24日《补充协议》中还约定，融众国际项目主体结构主楼达26层完工后，3日内新七建公司向中南钢构公司付至工程总价95%的工程款，余5%质保金在新七建公司主体验收合格后3天内，一次性付清。融众国际项目主体结构主楼达26层的时间是2012年5月25日，新七建公司应于2012年5月28日付至工程总价95%的工程款。该笔款项实际支付的是最后一笔工程款。但按照双方签订的合同及相关协议，本案钢构工程结算模式采取的是依据实际完成工程量和固定单价据实结算。对实际完成工程量，双方没有最终确认的数量，且存在中南钢构公司应承担的塔吊费用在新七建公司支付最后一笔工程结算款时扣除的约定，对塔吊费用双方亦未达成一致意见，故，虽然双方约定了支付95%工程款的时间，但支付该款项的条件是双方必须进行结算，由于双方没有结算，对应支付的款项数额无法确定，即支付工程款的条件并未成就，故新七建公司未支付工程款不构成逾期付款的违约行为，不应承担逾期付款的违约责任。
（三）中南钢构公司是否应承担塔吊费用
中南钢构公司认为，其并未实际使用塔吊，且对塔吊总费用的真实性存有异议。一审法院认为：中南钢构公司与新七建公司为塔吊事宜签订的补充协议中约定：7035塔吊的基础施工、塔吊租赁及安装验收由新七建公司统一负责完成。塔吊费用（含塔吊基础，进出场费，租赁费，司机及指标工资）由新七建公司方报预算、中南钢构公司确认，双方各承担一半费用，中南钢构公司承担的费用在新七建公司支付中南钢构公司最后一笔工程结算款时扣除。该份协议应当是双方真实意思表示，该份协议亦表明中南钢构公司在承建本案所涉钢结构工程中是需要使用塔吊设备的。新七建公司已经按照协议的约定完成了塔吊的基础施工、塔吊租赁及安装等相关事宜，虽然中南钢构公司未对该部分予以确认，其仍应按照合同约定依据塔吊费用鉴定结论，负担50%的塔吊费用，即633936.87元。
（四）中南钢构公司是否应当支付税费及管理费
新七建公司认为，中南钢构公司在该项目施工过程中，不具备融众国际工程钢结构的施工资质，故挂靠新七建公司的钢结构二级施工资质，应当向新七建公司支付税费及管理费。一审法院认为，根据2010年11月1日双方签订的《钢结构施工合同》中的约定，本案钢结构工程系采用固定单价为8500元∕吨结算，工程量暂定为1600吨，合同总价款暂定为1360万元，本工程采用计量单价（含管理费、税金、利润等）固定包干价，不论发生政策及市场等各种变更均不调整，工程量据实结算。即本案的工程价款中已包括管理费、税金，双方亦约定中南钢构公司向新七建公司开具增值税发票，且中南钢构公司在承建涉案工程中已取得相关资质。故对于新七建公司请求中南钢构公司支付税费及管理费的主张，无合同和事实依据，一审法院不予支持。
（五）中南钢构公司是否存在延误工期的违约行为
新七建公司认为中南钢构公司存在延误工期的违约行为，应按照双方的约定支付罚款。中南钢构公司认为工期延误责任在新七建公司，且罚款条款不公平、不对等，其不应承担罚款。一审法院认为，依据2011年4月9日双方会议纪要中的约定：新七建公司的付款节点是：应于2011年7月3日前支付正负零已完工程量70%；于2011年8月18日前支付地面三层已完工程量70%；于2011年9月30日前支付地面七层已完工程量70%；于2011年10月30日前支付地面九层已完工程量80%。上述约定除明确了新七建公司的付款时间，亦明确中南钢构公司应在上述付款节点前完成相应的工程量，即其应于2011年10月30日完成地面九层的施工。中南钢构公司实际完成地面九层的时间是2011年12月20日，表明其并未按约定期限完成工程进度，延误工期50天。中南钢构公司虽提出延误工期的责任在新七建公司，但并未提交相关的证据予以证明。另依据双方2011年4月9日会议纪要对工程进度的约定，中南钢构公司提前一天，新七建公司给予1万元的奖励，推迟一天，罚中南钢构公司1万元。上述内容系相对奖励和处罚的对等约定，该约定并未违反法律禁止性规定，亦系当事人真实意思表示，应为合法、有效。中南钢构公司应当按照双方的约定向新七建公司支付罚款50万元。
综上所述，中南钢构公司和新七建公司之间签订的《钢结构施工合同》及相关补充协议及会议纪要，均未违反法律禁止性规定，应为合法、有效。中南钢构公司依据合同完成了相应工程量，有权要求新七建公司支付工程款。中南钢构公司亦应按约定支付塔吊费用。在履行合同的过程中，双方均存在违约行为，应各自承担相应的违约责任。中南钢构公司在本案中既主张工程款的利息，又主张逾期付款违约金，属重复计算损失，根据法律规定，对新七建公司已承担违约金部分的工程款，不应再计算利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对于中南钢构公司请求新七建公司支付工程款利息（自2012年5月28日起）的主张，一审法院予以支持。新七建公司应当依据鉴定结论，按照实际差欠工程款的数额，向中南钢构公司支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：1.新七建公司向中南钢构公司支付工程款1562764.27元。2.新七建公司向中南钢构公司支付欠付工程款利息（自2012年5月29日起至本判决生效之日，以本金928827.4元为基数，按同期银行贷款利率计算）。3.新七建公司向中南钢构公司支付逾期付款违约金（截止2012年4月30日的金额为21525.27元，自2012年5月1日起至本判决生效之日，以本金69590.97元为基数，按日万分之三标准计算）。4.中南钢构公司向新七建公司支付塔吊费用633936.87元。上述1、4项相抵后，新七建公司应向中南钢构公司支付工程款928827.4元。5.中南钢构公司向新七建公司支付延误工期罚款50万元。上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。6.驳回中南钢构公司其他本诉请求。7.驳回新七建公司其他反诉请求。如新七建公司未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费46945元，由中南钢构公司负担32861.5元，新七建公司负担14083.5元；反诉案件受理费11406元，由中南钢构公司负担7984.2元，新七建公司负担3421.8元；鉴定费163073元，由中南钢构公司负担81536.5元，新七建公司负担81536.5元。
宣判后，中南钢构公司不服，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定事实错误。1.一审判决认定地面九层的完工时间为2011年12月20日错误，地面九层完工时间是2011年11月底，验收时间为2012年12月2日。2.一审判决认定本案所涉钢结构工程未进行专项验收错误，钢结构每层都是由新七建公司及监理公司同步验收，最后验收时间在2012年12月2日。按施工惯例及常识而言，未经过验收是不可能进入下一工序的。3.一审判决认定融众国际项目于2012年5月25日完成26层封顶，该项目主体竣工时间是2013年8月27日违反常识，明显错误。4.在一审庭审中，双方对施工进度、节点、验收、结算等事实存在较大争议，中南钢构公司由于客观原因其不能收集上述证据，依照法律规定向一审法院申请调查收集上述证据，而一审法院却一直未予答复，导致上述证据无法收集，侵害了中南钢构公司的合法权益。5.一审判决认定对窝工停工的损失部分中南钢构公司未提交证据，但中南钢构公司提交的证据14即是该方面的证据。6.一审法院漏算了16.97吨工程量，在对鉴定结论质证时，上诉人中南钢构公司提出该问题，一审法院未予回应。（二）一审判决中南钢构公司承担塔吊费用适用法律不当。双方虽然签订有协议，但该协议并未实际履行，中南钢构公司并未向新七建公司报过预算，更未有中南钢构公司签字确认。新七建公司提交的财务凭证极不规范，缺乏真实性，中南钢构公司不应承担塔吊费用。（三）一审鉴定结论不应作为本案审理的依据。首先，送交鉴定机构鉴定的很多证据未经证据交换和法庭质证，一审法院也未将中南钢构公司对其他材料的质证意见告知鉴定机构，以致在《工程造价鉴定意见书》征询意见函中未对中南钢构公司的质证意见作任何列明。一审法院将案件全部材料送交鉴定，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定。鉴定机构发出征询意见函后，中南钢构公司及时提出异议和列明漏算工程量部分，但鉴定机构却未作任何回应，而把新七建公司自行补交的材料全部引用。一审法院将其不予采信的证据交给鉴定机构影响鉴定结论的准确性。（四）一审判决中南钢构公司支付延误工期罚款错误。钢结构工程地面九层完工时间为2011年11月底，验收时间为2012年12月2日。但一审法院认定为2012年12月20日，一审法院未调取证据片面采信新七建公司的单方证据。新七建公司在提交的证据4中南钢构公司罚款表上篡改中南钢构公司的实际完工时间，罚款表系新七建公司单方制作，未经中南钢构公司确认，也没有监理或业主的认可。一审判决在已经确认新七建公司存在逾期罚款违约的行为，而且还有诸多不可抗力的因素下，直接认定中南钢构公司延期不当。（五）一审判决对人工单价调差不予支持错误，违反了湖北省住房和城乡建设厅鄂建文（2011）80号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》的第三、四条的规定。（六）一审判决扣除质保金错误。2011年3月24日，双方签订补充协议，第六条第4款约定：剩余5%保证金在甲方主体结构验收合格后三天内一次性付清（最迟不超过钢结构安装验收合格1年时间）。结合本案，钢结构安装验收已于2011年12月2日完成。一审法院认定事实错误，导致违约金及利息计算错误。（七）一审判决对签证增补费用不予支持错误。由于新七建公司变更，中南钢构公司已经加工并运输到工地现场57.7吨钢柱，事实清楚，理由充足，有设计院图纸，且与新七建公司达成了共识，新七建公司承偌给予补偿，中南钢构公司还保留有未处理的构件，中南钢构公司向一审法院提交相关证据而一审法院却不予采信。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，请求撤销原判，查清事实并依法改判。
新七建公司二审答辩称：1.一审判决认定第九层完工时间为2011年12月20日正确。首先，中南钢构公司在一审庭审中认可正负零完成时间是2011年6月29日，这就是混凝土浇筑完成时间，说明双方均认为完工的标准应是混凝土浇筑完成。其次，中南钢构公司也认为第九层工程进度款的应付款时间为2011年12月20日。一审判决认定第九层完工时间为2011年12月20日并无不当。2.钢结构工程没有进行专项验收是指建设方没有对总包单位的钢结构工程进行正式验收，中南钢构公司在一审庭审中也对此予以认可，一审判决此节认定正确。3.中南钢构公司在2013年6月26日第二次庭审时申请调查取证，但直到7月底才提交申请书，已超出举证期限。一审法院已查明了该项目主体竣工时间等事实，无须另行调查取证。一审法院未准许中南钢构公司的调查取证申请并无不当。4.中南钢构公司以其单方制作，且未经新七建公司认可的证据证明其存在窝工停工损失，一审法院未予采信上述证据，应由中南钢构公司承担相应的举证不能的责任。5.就本案所涉工程造价，鉴定单位分别针对确定部分和不确定部分作出了结论，对于不确定部分一审法院也作出了认定，不存在漏算工程量的问题。6.一审法院有关塔吊费用的认定正确。新七建公司虽然已在塔楼两侧安装了两座塔吊，但中南钢构公司施工的最大构件达12吨，无法满足其施工需要，双方在2010年10月25日的补充协议表明中南钢构公司的施工必须使用TC7035-16塔吊，中南钢构公司在一审庭审中也承认有一部分施工需要使用TC7035-16塔吊，其辩称使用龙门吊完成施工明显与事实不符。在中南钢构公司完成第九层施工后，新七建公司即于2011年12月25日报停塔吊也进一步证明该塔吊系为满足中南钢构公司施工使用。至于基础处理方案，与中南钢构公司退场之间无关，这对该节认定无影响。7.一审鉴定程序合法。中南钢构公司对证据质证时认为，没有其签字的不予认可。中南钢构公司认为证据未经质证，与事实不符，一审鉴定结论应作为本案定案依据。8.中南钢构公司迟延完工达50天，一审法院依据会议纪要判令其承担50万元的赔偿责任正确。9.因工程造价的结算方式为固定包干价，不应对人工单价进行调差。10.质保期在中南钢构公司起诉时尚未届满，未达到返还条件，中南钢构公司要求返还质保金一审法院未予支持正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，中南钢构公司向本院提交了两组新证据：第一组证据为14份《钢结构工程报验申请表》，拟证明施工中对每一层都进行了验收，新七建公司验收时都延后了一周到十多天以上。第二组证据为武汉市天气预报情况，证明施工期间有97天为雨雪天气，不能进行施工，属于不可抗力，工期应予顺延。
新七建公司质证认为，第一组证据是钢结构工程中最小的检验批报验的表格，不是针对钢结构工程进行专项验收的材料，中南钢构公司还需要对钢柱钢梁进行校正、调整，进行钢筋焊接等工序的施工，中南钢构公司在一审庭审中也承认建设方没有对钢结构工程进行正式验收。层结构是受力构件，有维护结构、有顶，钢结构完工意味着层顶混凝土浇筑完毕，所以完工时间为2011年12月20日，而非12月2日。该证据并不能证明完工时间是2011年12月2日。第二组证据系中南钢构公司自行制作的，此外武汉市的范围很大，不一定就指施工现场，而且有雨不代表不能施工。
本院审核认为，中南钢构公司提交的第一组证据的真实性，新七建公司未提出异议，对该组证据可予确认，并可据此认定2011年12月2日中南钢构公司申请对第九层进行验收。第二组证据系中南钢构公司单方制作，而且是天气预报统计，而不是天气情况统计，并不能证明现场的实际情况，故对该组证据不予采信。
新七建公司为了反驳中南钢构公司的主张，提交了一份证据，即《混凝土抗压强度检验报告》，拟证明中南钢构公司自认的正负零完工时间也不是以中南钢构公司报验的2011年6月15日为标准，而是以混凝土浇筑完成为准，而完工标准是统一的，补强证明中南钢构公司自认在2011年12月20日完成第九层施工并无错误。
中南钢构公司质证认为，并没有见过该检验报告，检验报告上的取样时间也并非完工时间，该证据并不能支持其证明对象。
本院审核认为，该证据与完工标准之间并无关联性，故对其证明对象不予确认。
中南钢构公司对一审判决认定的事实提出以下异议：1.一审判决认定“庭审中，双方确认中南钢构公司地面九层的完工日期为2011年12月20日”错误，这个时间是付款时间。2.一审判决认定融众国际项目主体竣工时间是2013年8月27日错误，一审判决于2013年8月8日作出，上述竣工时间的认定无事实依据。
经查一审庭审笔录，在2013年6月26日一审第二次庭审中，审判长询问：“原告诉状中所述完工时间是2011年12月20日？”中南钢构公司回答：“是的。完工时间是2011年12月2日，应付款时间是2011年12月20日。”因此一审法院认定双方确认地面九层的完工日期为2011年12月20日并无不当，至于完工时间应当如何认定，本院将在其后的评述意见中予以阐述。2013年7月12日，一审法院对融众国际业主方总工程师代表李平所作调查笔录中，李平称主体竣工时间为2012年8月27日。该笔录未经中南钢构公司质证。二审中中南钢构公司对该笔录提出异议，认为李平所述不属实，也没有相应证据佐证。对于一审判决将主体竣工时间表述为2013年8月27日的笔误，本院予以纠正。
二审查明，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
二审另查明，中南钢构公司向一审法院提交了编号为RZGJ0216-01、RZGJ0821-02、RZGJ1209-03、RZGJ1110-04、RZGJ1110-05、RZGJ1110-06、RZGJ0706-07七张签证单，但其上主送单位回复意见栏中均无新七建公司的签字确认。
一审期间，经新七建公司申请，一审法院委托北京希地环球建设工程顾问有限公司对该钢结构工程的工程造价和TC7035-16型塔吊的费用进行了鉴定。2013年4月27日，北京希地环球建设工程顾问有限公司出具了京希环鄂鉴（2013）第003号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.钢结构工程造价：可确定部分为9871432.71元；不可确定部分：①钢筋续接器单件重量问题。在十八本施工图中缺少续接器的详细设计图，仅在施工图表格中标明型号和重量。中南钢构公司提出本次钢结构工程均为按图施工，应按图示表格工程量进行计算，主张按19992元计价；新七建公司提出中南钢构公司在续接器实际施工时，采用160㎜×30㎜×20㎜的钢条代替，主张按8746.5元计价。②柱连接板SP-6数量问题。按图纸是8片，新七建公司认为是4片，4片连接片计价为63064.5元；③七张缺少设计人员盖章的施工图纸中2G-6-KZ7–1柱的工程量。若扣减重复工程量后，造价为32130元，若重做，造价为50694元，若该柱不存在，造价为零；④七张缺少设计人员盖章的施工图纸中其余五张的工程量，造价为259020.5元。2.TC7035-16型塔吊的费用为1267873.74元。一审法院认为，对鉴定结论中工程造价可确定部分9871432.71元，双方均无异议，予以采信。对双方有争议的工程造价部分：①钢筋续接器单件重量问题。②柱连接板SP-6数量问题。因新七建公司未提交相应的证据证明中南钢构公司在实际施工中未按图纸施工，故一审法院认定上述部分工程造价为83056元，计入总价。③七张缺少设计人员盖章的施工图纸中2G-6-KZ7–1柱的工程量及④七张缺少设计人员盖章的施工图纸中其余五张，因中南钢构公司未提交经相关部门及新七建公司确认的证据，不予认可。综上，本案所涉钢结构工程造价为9954488.71元。
2014年3月28日，针对中南钢构公司就鉴定问题提出的异议，本院组织双方当事人及鉴定人再次进行了质证。鉴定人就中南钢构公司提出的异议逐一作出了回复：1.有关是否遗漏16.97吨工程量的问题。鉴定人认为在图纸上的材料表与实际图纸上载明的原始尺寸、数量不完全一致，应以原始图纸为准。中南钢构公司在鉴定过程中提出过异议，其异议成立的，在鉴定报告中已予以计算。不存在还有遗漏的工程量。2.有关塔吊费用。鉴定人按照新七建公司提交的租赁合同，计算的塔吊台班费用。对于塔吊费用没有经过中南钢构公司的确认。3.有关人工调差的问题。双方合同约定的是按固定价8500元／吨结算工程造价，因此不适用有关人工调差的规定。中南钢构公司在此次调查中提交了一组公司请款单、运输费结算单、付款原始凭证及发货单，拟证明虽然没有设计人员盖章的施工图纸，但中南钢构公司实际完成了设计增加工程的施工，一审法院将其未计入工程造价不当。新七建公司认为该组证据不属于新的证据，拒绝发表意见。本院认为，该组证据不属于二审中的新证据，且仅有上述证据并不能证明中南钢构公司已完成该部分工程的施工，对中南钢构公司该组证据的证明对象不予采信。
鉴定人在质证后，按照本院的要求组织双方当事人再次对工程量进行了核对，并出具了《补充鉴定意见书》，载明：1.三方明确有7.897吨工程量不应做调整。其中包含中南钢构公司对《鉴定意见书》理解不一致导致的工程量、计算式中规格与施工图不一致产生的工程量、鉴定单位已列入不可确定部分的工程量。2.三方明确有1.203吨工程量应予调增给中南钢构公司，合计工程造价10225.5元=合同单价8500元／吨×1.203吨（大写金额：壹万零贰佰贰拾伍元伍角整，含管理费、税金、利润等）。该部分工程量主要为鉴定单位与中南钢构公司对施工图理解不一致产生的问题。3.三方明确有7.87吨工程量存在分歧，合计工程造价66895元整=合同单价8500元／吨×7.87吨（大写金额：陆万陆仟捌佰玖拾伍元整，含管理费、税金、利润等）。产生分歧的主要原因是：部分构件在施工图材料表中工程量与施工图中图示工程量不相符。中南钢构公司提出，其严格依据施工蓝图完成钢结构全部零件板的加工制作，任何单位无权修改图纸结构，请鉴定单位依据施工图纸结算工程量。新七建公司提出，钢结构是按照施工大样详图制作安装的，材料表中的数量有误，司法鉴定计算工程量也是按施工大样详图计算的，此外根据施工时拍摄的照片，没有这些节点板，按照合同约定工程量据实结算，这部分实际不存在的节点板是不应计算的。鉴定单位意见：钢结构工程应根据施工图所示设计尺寸及数量施工和计算工程量，而不应按照施工图中的材料表计算工程量，但中南钢构公司有可能按施工图中的材料表加工制作零件板，请法院通过法庭调查和辩论后裁判。
对于该《补充鉴定意见书》，中南钢构发表质证意见认为，对补充鉴定意见第一、二点无异议，对第三点有异议，中南钢构公司已按照其对设计图的理解进行了施工，鉴定单位没有对设计图纸进行全面理解和鉴定。同时，中南钢构公司认为补充鉴定意见存在不合理的地方：第一，鉴定意见中提到以新七建公司拍摄的照片为依据进行鉴定，但这些照片从未质证，来源不明，有可能误导鉴定机构。第二，按照施工常识，中南钢构公司按照施工蓝图和材料表进行施工是规范的，且新七建公司并未对此提出反证，仅凭几张未经质证的照片来推翻不严谨。第三，鉴定单位在组织双方当事人核对工程量时并没有倾向性，但鉴定意见有明显倾向性，并表示同意由法院对第三点作出裁决。此外，中南钢构公司强调，其所获得的鉴定意见草稿复印件与补充鉴定意见不符。
新七建公司认为，对补充鉴定意见的第1、2点无异议，第3点有异议，鉴定意见应该对专业问题作出判断，对于有争议的问题，不应由鉴定单位进行推测。
本院认为，该《补充鉴定意见书》已经当事人质证，对该《补充鉴定意见书》予以确认，至于其中需要本院裁决部分，将在其后予以评述。
二审期间，中南钢构公司申请本院向业主单位调查收集以下证据：1.该项目施工进度达到第3、6、9层的时间；2.主体结构达到26层的时间；3.钢结构部分及主体验收时间；4.该项目是否结算；5.新七建公司提交的有关资料。2014年4月15日，本院对业主单位总工程师李平再次进行了调查，李平陈述，融众国际工程还没有竣工验收，新七建公司没有向业主提交竣工结算资料。施工现场一共有三座塔吊，东西两头各一座，中间一座。中间的塔吊是业主与新七建公司出资专门为了中南钢构公司使用。钢结构工程单项验收的资料应该在监理处保管。对于该调查笔录，中南钢构公司质证认为，对调查笔录的真实性无异议，但李平陈述的可能不是全部事实。中南钢构公司在二审提交的证据显示钢结构工程每一层都已验收，与这份笔录陈述不符，该份笔录无法反映新七建公司的验收情况。关于塔吊部分，一审证据显示塔吊都是由新七建公司出资的，这份笔录显示是业主与新七建公司出资，两者不一致。并且李平的说法没有其他证据支持。另外，二审法院在以下关键点上没有进行调查：1.钢结构工程除了中南钢构公司外有无其他公司施工；2.这份笔录没有反映出其在调查取证申请上的几个疑问点，比如实际完成工程量，竣工验收资料。中南钢构公司口头申请向监理单位调取资料。新七建公司质证认为，钢结构并非每一层都进行专项验收。本院认为，有关钢结构工程单项验收的问题，李平已陈述资料在监理处，与中南钢构公司之间的报验资料并不矛盾。至于塔吊费用是新七建公司出资，还是新七建公司与业主共同出资，并不影响中南钢构公司是否使用塔吊这一事实的认定。李平明确陈述该项目未经竣工验收，新七建公司没有提交结算资料，该问题本院已调查清楚，中南钢构公司的异议不能成立。新七建公司向本院提交了一份新证据，即2014年4月3日，监理单位武汉市合盛建设工程监理有限责任公司出具的《关于7035型号塔吊情况说明》，其上载明：因融众国际钢结构分项工程钢构重量较重，施工单位为确保工程质量安全及进度，专门增设一台70**型号塔吊为钢结构施工服务。钢结构分包单位湖北中南钢结构有限公司在施工中实际使用该塔吊进行型钢吊装作业，施工单位没有安装龙门吊。如不使用该塔吊，无法正常完成钢结构施工任务。钢结构安装完毕后，7035塔吊予以拆除。同时业主单位武汉融城置业有限公司在该说明的复印件上加盖公章。在本院要求下，新七建公司向本院提交2011年12月18日十层梁板梯《隐蔽工程检查记录表》。中南钢构公司质证认为，有关塔吊问题监理和业主的证明一模一样，是有人操作的，当事人有串通行为。中南钢构公司是2010年底进场施工，7035型号塔吊是2011年4月进场，那又是如何施工的？中南钢构公司认为，钢结构工程第九层在2011年12月2日验收了，与这份证据矛盾，认为新七建公司不诚信。还认为中南钢构公司在2011年12月2日就已施工完毕，但新七建公司至2011年12月18日才验收明显迟延。本院认为，中南钢构公司对监理公司出具的《关于7035型号塔吊情况说明》的真实性提出异议，认为系人为操作、存在串通行为，但中南钢构公司并未提交证据支持其异议。业主单位在监理单位出具的证明复印件上加盖公章，只是对监理证明的确认，这并不能证明业主单位与监理单位及新七建公司之间有串通行为，本院对《关于7035型号塔吊情况说明》予以确认，并据此认定，一审判决认定中南钢构公司使用了TC7035-16型塔吊并无不当。新七建公司提交2011年12月18日十层梁板梯的《隐蔽工程检查记录表》与中南钢构公司提交的报验证据之间并不矛盾，对该证据本院亦予确认。至于中南钢构公司施工的钢结构工程的完工时间，将在其后予以评述。
中南钢构公司向一审法院提交的证据14即该公司自行制作的工人窝工清单和考勤表。
双方当事人均同意本案二审的争议焦点为：1.中南钢构公司施工完成的融众国际项目一至九层钢结构工程的造价应如何认定；2.中南钢构公司是否存在窝工损失；3.中南钢构公司是否延误工期以及相应违约责任如何承担；4.中南钢构公司应否承担塔吊费用；5.新七建公司应否在本案中将质保金返还中南钢构公司。结合本案事实及双方诉辩观点，本院评析如下：
（一）关于中南钢构公司施工完成的融众国际项目一至九层钢结构工程的造价认定问题
中南钢构公司认为，一审鉴定结论遗漏16.97吨工程量，并且鉴定中有些证据未经质证，鉴定结论不应作为本案定案依据。同时，依照湖北省住房和城乡建设厅鄂建文（2011）80号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》的规定，应进行人工调差。此外，尚有1219680元的签证增补费用未予认定不当。
本院认为，新七建公司将其总包的融众国际项目中的第一至九层钢结构工程分包给中南钢构公司，中南钢构公司具有相应的钢结构工程的施工资质，一审认定该分包合同有效，当事人均未提出异议。中南钢构公司完成了相应的施工义务，该工程已经交付，新七建公司应依约向中南钢构公司支付工程款。对于工程造价因双方有争议，经一审法院委托，鉴定人认定工程造价可确定部分为9871432.71元，不确定部分分别为：1.钢筋续接器；2.柱连接板SP6；3.七张缺少设计人员盖章的施工图纸中2G-6-KZ7-1柱；4.七张缺少设计人员盖章的施工图纸中其余五张的工程量。一审法院经审查后依据鉴定结论认定工程造价为9954488.71元。中南钢构公司上诉认为，鉴定结论遗漏工程量16.97吨。二审中，鉴定人出具了《补充鉴定意见书》，载明：1.三方明确有7.897吨工程量不应做调整。2.三方明确有1.203吨工程量应予调增给中南钢构公司，合计工程造价10225.5元=合同单价8500元／吨×1.203吨（大写金额：壹万零贰佰贰拾伍元伍角整，含管理费、税金、利润等）。3.三方明确有7.87吨工程量存在分歧，合计工程造价66895元整=合同单价8500元／吨×7.87吨（大写金额：陆万陆仟捌佰玖拾伍元整，含管理费、税金、利润等）。双方产生分歧的主要原因是：部分构件在施工图材料表中的工程量与施工图中图示工程量不相符。中南钢构公司提出，其严格依据施工蓝图完成钢结构全部零件板的加工制作，任何单位无权修改图纸结构，鉴定单位应依据施工图纸结算工程量。本院认为，钢结构工程应根据施工图所示设计尺寸及数量施工并据此计算工程量，在施工图中的材料表与施工图所示设计尺寸不一致的情况下，应以施工图所示设计尺寸为准计算工程量。并且中南钢构公司也未提交证据证明其实际按施工图中的材料表加工制作了零件板，对于《补充鉴定意见书》中第3点存在分歧部分的工程量本院不予确认。本院认为，应按照《鉴定意见书》与《补充鉴定意见书》的结论为原则认定本案所涉工程造价。中南钢构公司上诉认为，鉴定采用未经质证的证据，鉴定结论不能作为本案定案依据。经查中南钢构公司在一审质证中明确表示对新七建公司提交的证据不予认可，上述证据已经质证，并非该公司主张的未经质证，中南钢构公司的该项上诉理由不能成立。中南钢构公司上诉认为，应当进行人工调差。本院认为，因双方在合同中明确约定工程造价系采用的固定价，而非据实结算，中南钢构公司主张进行人工调差与合同约定不符，对该主张不予支持。中南钢构公司上诉认为，由于新七建公司变更工程，中南钢构公司已经加工并运输到工地现场57.7吨钢柱，中南钢构公司还保留有未处理的构件，应当对签证增加的工程量1219680元予以确认。本院认为，中南钢构公司提交的签证单未经监理或者新七建公司签字确认，其单方制作的单据不能作为本案定案依据。中南钢构公司是否将钢材运至现场并不能证明其已将有关构件按照设计要求安装并施工完成了相应的工程量，中南钢构公司要求确认该部分工程量的上诉理由不能成立。综上，本院认定本案所涉工程造价应为9964714.21元。中南钢构公司未能提交证据证明鉴定结论存在不客观、不公正、不科学的情况，并且鉴定单位对其异议也作出了合理答复，本院对中南钢构公司要求不采信鉴定结论的主张不予支持，对其要求在鉴定意见之外增加工程造价的上诉请求不予支持。
（二）关于中南钢构公司是否存在窝工损失的问题
中南钢构公司认为，由于新七建公司的原因导致其窝工162天，产生窝工损失，应由新七建公司承担赔偿责任，并向一审法院提交了一组其自制的考勤表格。
本院认为，中南钢构公司主张其有窝工损失，但仅提交了其自制的工人窝工清单、考勤表。上述证据系中南钢构公司单方制作的，新七建公司对上述证据不予认可，一审法院也未予确认，并且中南钢构公司在二审中也未就此提交新的证据证明其确有窝工损失发生，故一审法院未支持其窝工损失的诉讼请求并无不当，本院对此予以维持。
（三）关于中南钢构公司是否延误工期以及应否承担相应违约责任的问题
本院认为，2010年11月1日，中南钢构公司与新七建公司签订的《钢结构施工合同》中约定，合同工期计划从2010年11月至2011年5月，日历天数120天。至2011年4月9日时，中南钢构公司施工的钢结构工程形象进度明显滞后。在此情况下，中南钢构公司与新七建公司签订的会议纪要载明，钢构施工按6天一层为节点，提前一天，新七建公司当天给予中南钢构公司1万元现金奖励，推迟一天，罚中南钢构公司1万元。付款节点是：正负零，于2011年7月3日前支付正负零已完工程量70%；地面三层，于2011年8月18日前支付地面三层已完工程量70%；地面七层，于2011年9月30日前支付地面七层已完工程量70%；地面九层，于2011年10月30日前支付地面九层已完工程量80%。双方已对合同有关条款进行变更，按照双方新的约定中南钢构公司应于2011年10月30日完成地面九层也即钢结构工程的施工。对于钢结构工程的实际竣工时间双方存在争议，中南钢构公司主张钢结构工程实际竣工时间为2011年12月2日，而新七建公司主张钢结构工程实际竣工时间为2011年12月20日。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，中南钢构公司虽然2011年12月2日报请对其施工完成的钢结构第九层进行验收，但此时该钢结构工程尚未经竣工验收合格。中南钢构公司在本院多次释明后未能就该钢结构工程的验收合格或者工程实际交付的时间提交相应的证据，新七建公司在本院要求之下，提交了钢结构工程第十层梁板梯（双方当事人确认其为第九层顶板）的检查记录，本院据此可以认定钢结构工程竣工验收于2011年12月18日。中南钢构公司认为新七建公司迟延验收，但并未提交相关证据证明新七建公司有迟延的行为，加之在钢结构工程施工后，还要进行与之配合的土建施工，从现有证据来看，本院无法认定新七建公司存在迟延的行为，故应以2011年12月18日为钢结构工程的实际竣工日期。本院据此认定中南钢公司延误工期48天，一审判决认定中南钢构公司延误工期50天不当，本院予以纠正。中南钢构公司还认为，系多方面原因导致工期延长，不应由其承担全部责任。但中南钢构公司亦未提交充分证据支持其主张，亦未就工期延误申请鉴定，本院对其主张不予支持。中南钢构公司与新七建公司就其各自违约行为分别承担相应的违约责任。因中南钢构公司延误工期达48天，应按照会议纪要的约定承担违约金48万元，一审判决该节处理不当，本院对此予以纠正。
（四）关于中南钢构公司应否承担塔吊费用的问题
中南钢构公司认为，由于新七建公司违约，在施工过程中未履行提供塔吊的义务，中南钢构公司作为总承包人，其施工多处需要塔吊。新七建公司提供的塔式起重机起租单及报停单，显示从2011年4月12日起租，2011年12月30日报停，但实际中南钢构公司早在2010年12月中旬已完成了基础承台钢柱的安装，2011年3月中旬已完成负二层钢柱的安装工作，2011年11月底完成全部工程量。新七建公司提供的基础处理方案，显示制作的时间是2012年3月5日，事实上中南钢构公司已施工完毕退场5个月，上述证据时间完全不对应。从协议来看，并未实际履行，中南钢构公司未向新七建公司报过预算，更未有中南钢构公司签字确认。新七建公司提交的财务凭证极不规范，收款方未提供正规票据，付款方未见银行付款转账单证，新七建公司出示的内部记账凭证及报销单上未有任何主管人员的签字，缺乏真实性，不应采信，中南钢构公司不应承担塔吊费用。
本院认为，2010年12月25日，中南钢构公司与新七建公司签订的《补充协议》约定，为满足施工需要，安装TC7035-16塔吊一台。该协议的签订，说明中南钢构公司的钢结构工程施工需要使用塔吊。在一审庭审中，中南钢构公司也曾承认其施工需要使用塔吊。中南钢构公司二审中辩称，其使用的自制龙门吊和汽车吊完成施工，但中南钢构公司未提交任何证据支持其主张，对其辩称本院不予采信。尽管新七建公司未向中南钢构公司报预算并经中南钢构公司确认，但监理单位与业主单位均证明中南钢构公司施工中使用了TC7035-16型号的塔吊。在中南钢构公司未提交充分证据证明其使用了其他手段完成了施工任务，或者业主及监理单位证明虚假的情况下，一审法院认定中南钢构公司使用了TC7035-16塔吊，并据实判令中南钢构公司分担塔吊费用并无不当。
（五）关于新七建公司应否在本案中向中南钢构公司返还质保金的问题
本院认为，双方于2011年3月24日签订的《补充协议》中对5%质保金约定在甲方主体验收合格后3天内一次性付清（最迟不超过钢结构安装验收合格一年时间）。因钢结构工程于2011年12月18日验收，新七建公司最迟应于2012年12月18日前向中南钢构公司退还质保金，并从2012年12月19日起按中国人民银行规定的金融机构同期一年期贷款利率计算质保金利息。
综上所述，中南钢构公司和新七建公司之间签订的《钢结构施工合同》及相关补充协议和会议纪要，系双方当事人的真实意思表示，其','2018-10-06
05:09:03',0,'web',NULL),(2439337,'1335f2ed-8846-49d4-a464-066ca21cdac7','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：66次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"文书ID\":\"1335f2ed-8846-49d4-a464-066ca21cdac7\",\"案件名称\":\"广发银行股份有限公司北京分行与果东债权执行裁定书\",\"案号\":\"（2015）东执字第6520-1号\",\"审判程序\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1457681685000)\\\/\",\"案件类型\":\"5\",\"补正文书\":\"2\",\"法院名称\":\"北京市东城区人民法院\",\"法院ID\":\"10\",\"法院省份\":\"北京\",\"法院地市\":\"北京市第二中级人民法院\",\"法院区县\":\"东城区\",\"法院区域\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":null,\"DocContent\":\"\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":\"原告广发银行股份有限公司北京分行与被告果东信用卡纠纷一案，北京市东城区人民法院于2012年10月22日作出的（2012）东民初字第09220号民事判决书已发生法律效力。申请执行人广发银行股份有限公司北京分行于2015年12月11日向本院申请执行，要求被执行人果东给付案款人民币35273.3元。
本院在执行过程中，向被执行人发出执行通知书责令其履行生效法律文书确定的义务，但被执行人至今未履行。经查询，已扣划被执行人银行账户存款人民币3200元，扣除执行费后已发还申请执行人3150元；被执行人名下无可供执行的其他银行存款，无房产登记信息，无车辆登记信息，本院已将被执行人纳入失信名单。现申请执行人未能向本院提供被执行人下落及其可供执行的财产线索，本院依法定程序亦未能查找到被执行人可供执行的财产\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"广发银行股份有限公司北京分行与果东债权执行裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"广发银行股份有限公司北京分行与果东债权执行裁定书
（2015）东执字第6520-1号\");$(\"#hidDocID\").val(\"1335f2ed-8846-49d4-a464-066ca21cdac7\");$(\"#hidCaseName\").val(\"广发银行股份有限公司北京分行与果东债权执行裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）东执字第6520-1号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"北京市东城区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"5\");$(\"#HidCourtID\").val(\"10\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"北京市东城区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"执行案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2016-02-14\" },{ name:
\"当事人\", key: \"appellor\", value: \"广发银行股份有限公司北京分行,果东\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第一百五十四条\',法条内容:\'第一百五十四条
系统尚未收录或引用有误
\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"广发银行股份有限公司北京分行与果东债权执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-03-11\\\\\",\\\\\