贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第330号
上诉人（原审被告）刘贵生。
上诉人（原审第三人）刘汉生。
被上诉人（原审原告）刘丽莎。
原审第三人张素华。
上诉人刘贵生、刘汉生与被上诉人刘丽莎及原审第三人张素华分家析产纠纷一案，龙里县人民法院于2014年3月3日作出（2014）龙民初字第24号民事判决后，刘贵生、刘汉生不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月2日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：被告刘贵生与第三人张素华于1977年2月2日登记结婚，同年11月2日生育原告刘丽莎。1980年11月8日，被告刘贵生、第三人刘汉生共同向陈玉琴购买位于龙里县龙山镇中山路157号房屋两间，刘贵生与第三人张素华简单修整后居住至1991年。同年11月19日，以被告刘贵生名义向相关部门申请，对位于龙里县龙山镇中山路157号房屋两间拆除重建，同年12月获政府批准修建，修建的房屋为一栋四层楼房共计208平方米，也即现在诉争的龙里县龙山镇中山路273号房屋。被告刘贵生与第三人张素华在该房居住至2000年，2000年9月20日，被告刘贵生与第三人张素华因感情不和协议离婚，约定：1、女儿刘丽莎无工作，随父亲刘贵生生活；2、房屋产权属归刘贵生及女儿刘丽莎所有，各占一半，刘贵生若再婚，房屋产权归刘丽莎所有。此后，原告刘丽莎与被告刘贵生共同生活，该房屋由刘贵生进行管理。2002年9月11日，被告刘贵生向龙里县国土资源局申请办理龙国用（2002）字第0406号国有土地使用证。从2008年开始，被告刘贵生将该房屋出租，租金从每年12000元增加至现在的每年15000元。2010年5月10日，被告刘贵生书写欠条一张，载明欠原告刘丽莎房租10000元，于2011年5月10日付清。2012年5月15日，原告刘丽莎因与被告刘贵生发生纠纷向本院提起诉讼，要求分割位于龙里县龙山镇中山路273号房屋。诉讼中，因被告刘贵生提交（2002）字第0406号国有土地使用证，龙国用（2012）第322、323、324号国有土地使用权证及该土地上的房屋所有权证明，权利人分别为刘贵生、刘汉生、刘桂华，与刘丽莎诉称的房屋所有权人不符，后刘丽莎提出撤诉申请，本院作出准予撤诉裁定。2012年12月17日，原告刘丽莎、第三人张素华诉被告龙里县人民政府、龙里县国土资源局不服行政颁证一案，经惠水县人民法院审理，于2013年3月20日，分别作出（2013）惠行初字第2号、3号、4号、5号行政判决书，撤销龙国用（2002）字第0406号国有土地使用证，撤销龙国用（2012）第322、323、324号国有土地使用证。2013年5月9日，龙里县国土资源局龙国土资决（2013）01号文件，作出撤销龙国用（2002）字第0406号和龙国用（2012）第322、323、324号国有土地使用证的决定；2013年7月11日，龙里县房地产管理局龙房管决（2013）01号文件，作出撤销龙房权证字0206**号、第120723003号、120723003-1号、第120823001号、第120823001-1号、第1208130**号房屋所有权证的决定。2013年9月4日，第三人张素华向本院提起诉讼，要求分割位于龙里县龙山镇中山路273号房屋，本院经审查，认为张素华协议离婚时已放弃对争议房屋的所有权，不具备原告主体资格，于2013年9月10日作出不予受理裁定，第三人张素华不服提出上诉，黔南州中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。2013年12月17日，原告刘丽莎再次向本院提起诉讼。一审另查明，位于龙里县龙山镇中山路273号房屋第一层二个门面共计49.3平方米，第二、三、四层均为一个大间和一个小间，每层52.9平方米，四层共计208平方米。
原审原告刘丽莎一审诉称：原告刘丽莎与第三人张素华系母女关系，与被告刘贵生系父女关系，第三人张素华与被告刘贵生原系夫妻关系。1977年2月2日，第三人张素华与被告刘贵生登记结婚，同年11月2日生育原告刘丽莎。第三人与被告二人在夫妻关系存续期间，于1980年向陈玉琴购买位于龙里县中山路157号（现已变更为龙里县龙山镇中山路273号）的房屋，因该房屋未能满足居住需求，该二人遂于1991年向行政职能部门申请将该房屋拆除重建，并获得许可。新房建成后，一直未办理产权手续。后第三人张素华与被告因感情不和，于2000年9月20日协议登记离婚，同时约定：前述房屋产权刘贵生和刘丽莎各一半，若刘贵生再婚，房屋产权归刘丽莎所有，但一直未将产权过户给原告刘丽莎。2012年5月，因原告刘丽莎与被告产生矛盾，原告刘丽莎向龙里县法院起诉被告，要求对前述房产进行分割。在诉讼过程中，被告向法院提交了前述房产的有关权利凭证。至此，原告及第三人才知道被告于2002年9月就前述房屋擅自到行政机关申请办理了龙国用（2002）字第0406号《国有土地使用证》和龙房权证第0206**号《房屋所有权证》，该二证记载的权利人均为刘贵生个人。同时，被告又在与刘丽莎分家析产的诉讼中将部分争议房产过户给刘汉生、刘桂华及现任妻子王恩卫，分别办理了龙国用（2012）第322号、第323号、第324号《国有土地使用权证》和龙房权证第1207230**号、第120723003号-1号、第120823001号、第120823001-1号、第1208130**号《房屋所有权证》，前述凭证记载的权利人分别为刘贵生、王恩卫、刘汉生、刘桂华。原告认为，从被告实施的行为足以表明被告不愿意履行当初离婚协议的约定，且侵害了原告的合法权益，原告及第三人遂通过行政诉讼撤销了前述全部物权凭证，同时使原告及第三人在漫长的维权过程中产生了诸多的维权费用。自第三人与被告离婚后，被告便将争议的全部房产按每年14000元的价格出租给他人使用，所收取的租金从未支付给原告及第三人。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：一、判令被告将位于龙里县龙山镇中山路273号房屋第二层住房整层、第一层门面一半、第四层住房一半分割给原告（房产价值20万元）；二、判令被告将出租位于龙里县龙山镇中山路273号房屋所得租金的一半（约21000元，从2010年11月起计算）支付给原告；三、判令被告向原告赔偿相关经济损失10000元；四、诉讼费由被告承担。
原审被告刘贵生一审辩称：1、原告认为应当按照被告与第三人签订的离婚协议进行分割，但被告认为该份协议并未生效，因该协议中，第三人将房屋赠与原告应属赠与合同，应当以过户为实现目的，但至今未过户，该赠与并未生效；2、该协议用财产的约定限制被告的婚姻自由，违反婚姻法的规定，应当无效；3、争诉标的有其他共有人，原告的诉请并不能实现；4，原告要求分割的产权已被相关部门撤销，原告请求分割的标的物已经不存在。综上，原告诉争无事实和法律依据，应当予以驳回。
原审第三人张素华一审述称：第三人张素华与被告离婚时协议将张素华应有的份额留给女儿即原告刘丽莎，被告当时说他本人也不会再婚，如果再婚他的份额也都拿给女儿，被告是成年人，没有任何人能够胁迫被告。这个房屋从1980年购买后，第三人张素华与被告将房屋简单修整后住到1991年，后以被告名义向相关部门申请拆除重建，成为现在的四层楼房。这个房屋是第三人张素华及被告在夫妻关系存续期间共同修建，一家人居住至2002年，第三人张素华才搬离这个房屋。
原审第三人刘汉生一审述称：1、1980年，第三人刘汉生与胞妹刘桂华共同购买位于中山路四方井陈玉琴家住房一楼一底两间，房价为1680元，第三人刘汉生出资1000元，刘桂华出资680元，刘贵生未出资；2、买房后一段时间因房子小，第三人及被告父母建议将房屋改建加层，房屋改造工程自始至终由父母完成，将二层变为四层，房屋修建完成后未办理土地使用证及房屋产权证；2000年9月，被告刘贵生与张素华协议离婚将房产的一半给女儿刘丽莎，房产是共同财产，刘贵生擅自将共同财产赠与他人不合法，是无效的；2002年，刘贵生仅凭建房申请表办理了龙国用（2002）字第0406号国有土地使用证及产权证，第三人及胞妹刘桂华并不知晓，知晓后经商议将房产进行分割，并向相关部门申请办理了土地使用证及房产证。2012年，张素华向法院提起行政诉讼，法院经审理撤销了（2002）字第0406号国有土地使用证及相关房产证。
一审法院认为：被告刘贵生与第三人张素华在夫妻关系存续期间，购买位于龙里县龙山镇中山路157号房屋两间，拆除重建后为现在的龙里县龙山镇中山路273号，应为夫妻共同财产。后被告刘贵生与第三人张素华协议离婚，第三人张素华自愿将属于自己的份额给女儿刘丽莎，系第三人张素华对自己财产权利的处分，应受法律保护，因此，龙里县龙山镇中山路273号房屋，原告刘丽莎应享有一半的所有权，但分割时应综合考虑被告刘贵生长期管理该房屋、该房屋结构不好分割和管理、分割后便于双方管理使用等因素。第三人刘汉生虽于1980年与被告刘贵生共同购买157号房屋，但从未对该房屋进行管理，1991年，在被告刘贵生及第三人张素华向相关部门申请并对该房屋拆除重建时，第三人刘汉生未提出过异议和主张过权利，已超过20年的诉讼时效期间；况且原购买的157号房屋已实际消灭，该争议标的物已不复存在，故第三人刘汉生对现争议的龙里县龙山镇中山路273号房屋已丧失所有权。原告刘丽莎要求被告刘贵生支付房屋租金21000元的诉讼请求，因被告刘贵生在管理期间将该房屋出租，实际收取租金，故对原告的该项诉讼请求应予支持；对原告要求被告赔偿相关经济损失10000元的诉讼请求，原告未提交相关证据证明其损失实际存在，故不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国物权法》第九十九条之规定，判决：原告刘丽莎对位于龙里县龙山镇中山路273号房屋的第一层面对房屋左面的门面一个（面积24.65平方米），第二层房屋享有所有权；二、被告刘贵生于本判决生效后10日内支付原告刘丽莎房屋租金21000元；三、对原告刘丽莎的其余诉讼请求不予支持。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4308元，减半收取2154元，原告刘丽莎承担154元，被告刘贵生承担2000元。
一审判决宣判后，刘贵生、刘汉生不服，向本院提起上诉，请求撤销原判。主要上诉理由：一、一审适用法律错误。一审适用物权法判决本案，但根据物权法的相关规定，被上诉人要主张权利，首先要取得讼争房屋的物权。本案中，上诉人刘贵生与原审第三人张素华离婚，约定本案讼争的房屋一半归被上诉人所有，该离婚协议中关于此项的约定属赠与合同，根据法律规定，赠与合同为实践性合同，需完成交付才能取得财产，而本案房产属不动产，应办理过户登记才能认定所有权的转移。但时至今日，该房产并未过户到被上诉人名下。相反，讼争房屋的产权证已被行政机关撤销，所有权权属已消失，争议房屋失去分割的依据；二、一审未认定上诉人刘汉生对该房屋的所有权也是错误的。1980年11月8日，二上诉人购买本案讼争房屋两间，1991年在父母的主持下进行改造，在原房屋基础上加层，因此上诉人刘汉生的权利一直存在，一审以诉讼时效超过为由剥夺刘汉生的权利违反法律的规定；三、一审判决有失公允。一审将门面的一半及第二层分割给被上诉人，根本不考虑房屋的实际情况及上诉人的年龄。上诉人已60多岁，今后要爬三、四楼，被上诉人仅30多岁，反而住方便的楼层，该判决显然错误。
被上诉人刘丽莎二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果也有利于化解家庭内部纷争，应予维持。一、原审第三人张素华将自己的财产份额赠与被上诉人的行为应为有效赠与。本案讼争的房屋虽未经过物权转移登记，但不影响原审第三人将原本属于自己的争议房产赠与被上诉人的法律效力，且被上诉人一直也在管理和使用争议房产，只是没有办理物权转移登记而已，但并不影响被上诉人对争议房产享有相应的民事权利；二、本案争议房产并非上诉人所主张的非法建筑。本案讼争的房屋于1991年经上诉人刘贵生和原审第三人张素华申请得到相关职能部门同意后，对原1980年所购的房屋进行拆除重建，争议的房屋建造本身并不违法，不属于法律意义上的非法建筑。上诉人所主张的相关物权凭证被撤销，但该撤销理由是登记时遗漏相关民事权利共有人及程序违法，是行政机关自身的物权设定行为发生错误所致。与本案房屋是否违法建筑属两个不同的概念；三、上诉人刘汉生对本案讼争的房产不享有权利。本案讼争房屋是上诉人刘贵生与原审第三人张素华在夫妻存续期间对旧房拆除后重新建造，二人基于建造行为对讼争房产享有原始取得的物权权利。而旧房屋被拆除后，根据物权法的规定，原旧房屋的相关物权已归于消灭，故上诉人刘汉生对应的物权也归于消灭。而新建的讼争房产，刘汉生未出资、未参与建造，故不享有权利。且刘汉生一审也明确表示知道上述房产的拆除重建，直到被上诉人向上诉人刘贵生主张权利后，才主张相关权利，故其请求不应受法律保护；四、一审判决合法合理，有利于化解家庭内部矛盾。本案属家庭内部分家析产纠纷，被上诉人主张分割的房产仅限于母亲张素华对被上诉人馈赠的部分，并不涉及其他人的权利。尽管一审认定被上诉人分得的房产少于上诉人刘贵生的份额，但考虑到亲情关系，被上诉人也欣然接受。如果上诉人刘贵生认为一审分割不公，那其可将分得的三、四楼与被上诉人的二楼调换，被上诉人还愿留出通道准许上诉人经过。
经二审审理，查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益……”的规定，上诉人刘贵生与原审第三人张素华在夫妻关系存续期间，修建本案讼争的房屋，一审将该房认定为夫妻共同财产正确。1980年刘贵生夫妇与上诉人刘汉生虽共同购买上述讼争房屋修建前的房屋，但该房屋已于1991年拆除，根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，因此上述1980年购买的房屋的物权因拆除房屋而消灭，故对上诉人李汉生关于其享有1991年刘贵生夫妻新建而取得物权的本案讼争房屋的共有物权的上诉主张，因无法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”的规定，原审第三人张素华因房屋共有关系，其离婚后将属于自己的财产份额赠与作为女儿的被上诉人刘丽莎，该馈赠行为并不违反法律规定，应受法律保护。作为赠与人的原审第三人张素华对赠与行为未主张撤销权的情况下，上诉人既不是赠与人，也不是受赠人，根据合同的相对性原则，其当然无权对他人的赠与合同主张相关权利。故对上诉人有关赠与所涉及的相关上诉主张，本院不予支持。根据本院生效的（2013）黔南立民终字第90号民事裁定书，一审认定该房屋张素华赠与部分归被上诉人刘丽莎享有并无不当。一审结合本案的实际情况，已将讼争房屋的大部分分给上诉人刘贵生，在其他权利人未提出上诉的情况下，对上诉人刘贵生关于其所分得房不合理的上诉主张，本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不充分，对其上诉主张，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4308元，由上诉人刘贵生、刘汉生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 刘国红
二〇一四年五月九日
书 记 员 左龙祥