四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）广法民终字第746号
上诉人（原审原告）胡洪琼，女，汉族，生于1952年1月1日，园艺工人，四川省广安市人。
法定代理人李中国，男，汉族，生于1950年11月26日，四川省广安市人。系胡洪琼之夫。
委托代理人胡洪友，男，汉族，生于1955年12月19日，四川省广安市人。
委托代理人李刚，四川谦为上律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广安市田田园艺有限公司
住所地广安市城南兴安下街**号。
法定代表人田源，该公司董事长。
委托代理人龚上胲，四川法雨律师事务所律师。
委托代理人田建民，男，汉族，生于1952年2月5日，四川省广安市人。
被上诉人（原审被告）广安市住房和城乡规划建设局。
住所地广安市金安大道*号。
法定代表人唐明光，局长。
委托代理人杨明，四川鑫泰律师事务所律师。
上诉人胡洪琼、广安市田田园艺有限公司（以下简称田田园艺公司）因与被上诉人广安市住房和城乡规划建设局（以下简称建设局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广安市广安区人民法院（2012）广安民初字第971号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。胡洪琼的法定代理人李中国的委托代理人胡洪友、李刚，田田园艺公司的法定代表人田源及其委托代理人田建民、龚上胲，建设局的委托代理人杨明到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论。现已审理终结。
经审理查明：2008年3月1日，胡洪琼与田田园艺公司签订《绿化劳务用工协议》约定胡洪琼受田田园艺公司雇请，从事公共绿地养护管理劳务工作。协议中有胡洪琼知道田田园艺公司不具体劳动法上的用工主体资格，并愿意不享受有关劳动法上有关劳动保护的权益和有关辞退、辞职的经济补偿的权益，只享受《民法通则》上有关权益的保护总则约定。该协议中第二条约定“劳务内容和劳动地点：根据甲方（田田园艺公司）经营范围安排从事公共绿地养护管理劳务。地点为本公司业务涉及地方”。第三条约定“劳务时间和休息休假：实行以年为周期，综合计算工时工作制，雨天休息，忙时多干，闲时少干，具体休假及作息安排时间根据园林绿化工作特点，视情况及季节变化而确定…”。第六条约定“劳务保护、劳务条件和职业危害防护（一）劳务条件：根据园林绿化养护工作特点有如下职业危害：1、上下班及工作进有可能发生交通事故…（二）劳务保护：…3、工作时冬天防冻，夏天适时调整工作时间，避开高温时段…”。2010年5月25日凌晨5时50分，胡洪琼骑自行车从广安城南桔园街出发，到广安区公安分局修剪花草。6时07分胡洪琼行至翠屏山隧道内时，被一男子驾驶的从广安市城南经隧道往城北方向行驶的红色无号牌踏板车撞倒致伤，后该车逃逸，经多方调查，未查找到肇事踏板车及驾驶员。广安市交警支队第一大队认定：胡洪琼在本次事故中不存在过错行为，无责任。2010年7月13日，胡洪琼之子李建江向广安市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局以胡洪琼受伤时已年满58岁，达到法定退休年龄为由不予受理。2010年7月14日，广安市人力资源和社会保障局以胡洪琼受伤时已年满58岁，达到法定退休年龄为由不予受理。2011年5月18日，胡洪琼再次向该局提起工伤认定申请，该局告知其应以仲裁确认劳动关系是否生效。2011年6月16日，胡洪琼向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认劳动关系，该会以胡洪琼主体资格不适为由不予受理。2011年7月18日，胡洪琼向广安区人民法院提起诉讼，要求确认劳动关系。2011年12月1日，广安市广安区人民法院以（2011）广安民初字第1784号民事判决书以胡洪琼与田田园艺公司2008年3月签订用工协议时已年满56岁，已超过国家规定的企业女职工法院退休年龄为由认定胡洪琼与田田园艺公司不成立劳动关系。同时查明：胡洪琼受伤后，田田园艺公司借给其4000元；在中华联合保险公司领取了由田田园艺公司为其投保的意外伤害险赔偿金108000元。
胡洪琼受伤后，被送往广安市人民医院，诊断为重型颅脑损伤，在该院住院治疗134天，用去医药费82922.45元。2010年11月30日，胡洪琼颅脑损伤经广安世纪司法鉴定中心鉴定为1级伤残。同时查明：胡洪琼受伤后，田田园艺公司借给其4000元；在中华联合保险公司领取了由田田园艺公司为其投保的意外伤害险赔偿金108000元。
2011年12月23日，胡洪琼再次诉至广安市广安区人民法院，以提供劳务者受害责任纠纷为由要求田田园艺公司与建设局共同赔偿其伤残补偿金309220元，误工费16105.50元，后续治疗、日常用药费用365000元（365天×20年×50元／天），胃管、头部、锁骨、枕骨修复费用100000元，住院护理费18760元（134天×70元／天×2人），出院后护理费1022000元（20年×365天×70元／天×2人），住院营养费4020元（134天×30元／天），出院后营养费109500元（20年×365天×15元／天），住院伙食补助费1340元（134×10），精神抚慰金100000元，住院医疗费82922.45元，交通费1000元，合计2210067.95元。
胡洪琼为了证实自己是受雇于田田园艺公司且在上班途中受伤，提供了如下证据：一、胡洪琼身份证明。证明其住在百叶街，经过隧道去区公安分局是合理路线。二、胡洪琼与田田园艺公司签订的《绿化劳务用工协议》。田田园艺公司辩称他们还没有做出调整时间，是胡洪琼自己决定调整的，且5月份不属于需要调整作息时间的高温季节。三、事故现场相关照片。证明当时胡洪琼带有修剪花草的工具。田田园艺公司辩称该照片无法反映胡洪琼事发时带了剪刀，且该工具不是到区公安分局工作的专用工具，同时由于是在8小时之外，其是自主接受其它雇主的雇佣活动，而不是为他公司工作。四、陈昌芬的调查笔录。证明因为当时广安市创卫，胡洪琼提前去区公安分局修剪树枝。田田园艺公司辩称陈昌芬与胡洪琼不是一组工作人员，工作性质也不一样，所说的证言是虚假的。五、叶文海的笔录。证明胡洪琼负责区公安分局绿化工作。田田园艺公司辩称该证据是在一审庭审中提交的，没有在举证期限内举证，同时也不能证明他公司当天安排了胡洪琼去区公安分局修剪花草。
田田园艺公司为了证明胡洪琼不是在上班途中受伤，提供了如下证据：一、录像资料打印图。证明在事发前一天胡洪琼在人民银行修剪花草还没有完，公司不可能安排其到区公安分局修剪花草。胡洪琼辩称该图不能看出是在人民银行修剪花草，且双方对胡洪琼的工作职责是负责修剪人民银行和区公安分局办公楼院内的花草并无异议。二、《绿化劳务用工协议》。证明其安排时间符合国家规定，协议中有除工伤外的医疗费用自理和医疗期内不支付劳务费的约定。胡洪琼辩称该用工协议只是提示义务。三、广安市广安区人民法院（2011）广安民初字第1784号《民事判决书》。判决胡洪琼与田田园艺公司不成立劳动关系，并主张该判决书中没有说明胡洪琼是去区公安分局修剪花草。四、张光禄的证言。证明该公司是按规定时间进行操作，即上午是8-12点，下午是2-6点。胡洪琼辩称该证言不符合举证形式，与劳务用工协议相矛盾。
胡洪琼、田田园艺公司均主张建设局有过错责任，胡洪琼为其主张提供了如下证据：一、事故相关照片。证明隧道内的灯光不足。二、梁权菊的调查笔录。证明出事时胡洪琼所躺位置上方的灯光至少有4至5个不亮。建设局辩称该证言不是在举证期限内提供，且是两年后才取的证，证言与事实有出入，灯光不亮与胡洪琼受伤没有必然联系。三、交警一大队关于隧道事故安全隐患的报告首页照片打印件。证明灯光不亮和监控设施不全，存在安全隐患。建设局辩称监控设施不到位是城市管理职能和公安的职能不是建设局的职能。安全隐患只是交警的想法。该隧道是经过相关部门的设计，施工和验收是合格的。三、郑致远的录音。证明当时这个隧道灯光昏暗。田田园艺公司为其主张提供了如下证据：照片，证明事发时灯光不亮。建设局辩称该照片没有时间不能证明是事发时拍摄的。
建设局为了证明其不应该承担责任，提供了如下证据：广安市计委文件、施工合同、监理合同、竣工验收报告。证明该隧道是符合国家相关规定的。胡洪琼认为：隧道是合格的，但不能证明建设局尽到了管理职责。
广安市广安区人民法院经审理后认为：根据园林绿化工作特点，双方明确约定夏天应避开高温时段，适时调整工作时间；胡洪琼清晨6点带上工作用具是去履行修剪花草的职责。上、下班途中是工作时间和工作场所的自然延伸，在上班途中因车祸受伤，雇主田田园艺公司应当承担赔偿责任。胡洪琼未举出充分证据证明事故发生时隧道内灯光不足，且灯光不足与造成该交通事故有直接的因果关系，故广安市住房和城乡规划建设局不应承担赔偿责任。因交通事故受伤纳入本案赔偿范围的有：1、住院医疗费82922.45元；2、伤残补偿金357980元（17899元／年×20年）；3、误工费2700元（450元／月×6个月）；4、住院期间护理费13400元（50元／天×2人×134天）；住院期间营养费1340元（10元／天×134天）；住院伙食补助费2680元（20元／天×134天）；5、精神抚慰金20000元；6、交通费500元；合计481522.45元。胡洪琼主张的出院后护理费，因无出院后确需护理的医嘱，又无司法鉴定意见，其主张的出院后护理费无依据，不予支持。胡洪琼主张的出院后营养费因未提供充分依据，不予支持。胡洪琼主张的后续治疗费、后续日常用药费及胃管、枕骨等修复术，因未提供相关医疗证明或鉴定结论，可以待实际发生后另行起诉。田田园艺公司为胡洪琼投保了意外伤害险，事故发生后保险公司按保险合同约定向胡洪琼赔付了108000元，该108000元应从赔偿总额中扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，遂判决：一、胡洪琼因交通事故受伤应得赔偿金为481522.45元，扣减保险公司赔偿款108000元，品迭借支4000元后，广安市田田园艺有限公司应向胡洪琼赔偿人民币369522.45元。前述款项限判决生效后立即支付。二、驳回胡洪琼的其他诉讼请求。
案件受理费1900元，由广安市田田园艺有限公司承担。
义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
胡洪琼、田田园艺公司不服广安市广安区人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉。胡洪琼上诉称：一、一审法院没有支持其出院后护理费、后续医疗费、出院后营养费等费用错误。判决的误工费、住院期间护理费、住院期间营养费、精神抚慰金明显过低。二、一审法院没有判决建设局承担赔偿责任错误。要求依法改判由田田园艺公司和建设局连带赔偿2210067.95元。田田园艺公司上诉称：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。主要是：（一）胡洪琼并非是在上班途中受伤。（二）一审法院认定上下班途中是工作时间和工作场所的延伸属于适用法律不当。二、一审法院没有判决建设局承担责任错误，本案应当由建设局和肇事司机共同承担责任。三、一审法院判决误工费、护理费错误。要求依法改判，驳回胡洪琼要求其公司赔偿的诉讼请求。
在二审中，胡洪琼的委托代理人提供了在一审结束后申请广安世纪司法鉴定中心鉴定的需要全部护理以及后续治疗颅骨还需要费用25000元的鉴定意见书。
本院认为：关于胡洪琼上诉称一审法院没有支持其出院后护理费、后续医疗费、出院后营养费等费用错误的问题。由于胡洪琼属于1级伤残，需要全部护理依赖属实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，本院根据胡洪琼的实际情况酌定胡洪琼的护理期限为10年，10年后胡洪琼可以另案再主张，故其出院后护理费酌定为90000元（25元／天×30天×12月×10年）。关于胡洪琼上诉称后续治疗费错误的问题，由于胡洪琼属于1级伤残，其能否进行二次手术不能确定，一审告知实际发生后另案主张权利是正确的。关于胡洪琼上诉称一审法院没有支持其出院后营养费等费用错误的问题，由于其没有提供出院后需要加强营养的证据，一审法院没有支持其该诉讼请求是正确的。
关于田田园艺公司上诉称一审法院认定事实错误，适用法律不当的问题。因胡洪琼与田田园艺公司在用工协议中明确约定夏天应避开高温时段，适时调整工作时间，胡洪琼在清晨6点带上工作工具，且广安区公安分局办公楼院内系胡洪琼的工作场所，事发地又系胡洪琼到广安区公安分局的必经之路，田田园艺公司又未提供证据证明胡洪琼在他处有修剪花草任务。故一审认定胡洪琼是去履行修剪花草的职责是正确的，本院予以支持，田田园艺公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，一审法院据此认定上、下班途中是工作时间和工作场所的自然延伸，属于雇主授权或者指示范围内的活动并无不当，判决田田园艺公司对胡洪琼承担赔偿责任是正确的，故田田园艺公司的该上诉请求不能成立。
关于胡洪琼及田田园艺公司上诉称一审法院没有判决建设局承担赔偿责任错误的问题。胡洪琼及田田园艺公司均认为遂道灯光不亮以及监控没有发挥作用导致发生交通事故以及发生交通事故后无法找到肇事者，建设局没有尽到管理职责，应该承担责任。因胡洪琼及田田园艺公司均未举出充分证据证明事故发生与隧道内灯光不足有直接的因果关系，一审判决建设局不承担赔偿责任是正确的。关于胡洪琼及田田园艺公司提出监控没有发挥作用的问题，胡洪琼及田田园艺公司均没有提供证明监控没有发挥作用的证据，故胡洪琼及田田园艺公司的该上诉理由不能成立。
关于胡洪琼及田田园艺公司上诉称误工费、住院期间护理费、住院期间营养费、精神抚慰金等错误的问题。因一审法院是根据广安的生活水平以及相关规定酌定计算这些费的，并无不当。
综上，田田园艺公司的上诉请求均不能成立，胡洪琼的上诉请求部分成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：
一、维持广安市广安区人民法院（2012）广安民初字第971号民事判决。
二、广安市田田园艺有限公司支付胡洪琼出院后护理费90000元。
二审案件受理费1900元，由广安市田田园艺有限公司承担1500元，胡洪琼承担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 军
代理审判员 吴义奎
代理审判员 任绪军
二〇一二年十二月二十五日
书 记 员 陈红伶