山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2198号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市中银（济南）律师事务所，住所地济南市。
委托诉讼代理人：魏代京，北京市中银（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王福来，男，1950年10月3日出生，汉族，住济南市。
上诉人北京市中银（济南）律师事务所（以下简称中银事务所）与被上诉人王福来诉讼代理合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
中银事务所上诉请求：1、请求撤销济南市历下区人民法院作出的（2015）历商初字第803号民事判决并依法支持上诉人一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年8月15日，被上诉人与上诉人签订《民事诉讼委托代理合同》（以下简称“合同”），合同第五条约定了“律师代理费第二期拾贰万伍仟元自作出生效判决或调解书、和解书之日起五日内支付。”针对上述委托案件，山东省高级人民法院已于2014年11月4日作出（2014）鲁民一终字第173号终审生效民事判决书，并于2014年11月10日进行送达。根据合同约定，被上诉人应于2014年11月15日前向上诉人支付第二期律师代理费12.5万元，为维护自身合法权益，上诉人特诉至历下区人民法院，但历下区人民法院经审理后作出严重错误判决。一审法院认为“上诉人收取25万元律师费再退还12.5万律师费是变更合同履行约定”的认定完全错误，本案实际情况是：被上诉人为保证其维权律师费用得到法院全部支持，在支付12.5万前期律师费基础上，再将剩余12.5万律师费提前打到上诉人处让上诉人出具单据便于法院支持，事后再将12.5万律师费退还，待按合同履行完毕再支付剩余12.5万律师费。上诉人认为配合被上诉人维权不妥当，退还给被上诉人12.5万钱款，继续按合同约定履行，在法院处理时按照委托合同实际支付的前期是12.5万主张并举证。一审中，被上诉人也承认没有到付款期限，应当退还。如此清楚的事实，一审法官却胡乱猜测，认为变更了合同约定，实在是荒唐，法官如此智商，实在让法律人耻笑。上诉人有权要求被上诉人足额支付第二期12.5万元律师费，上诉人诉讼请求事实清楚、法律依据充分，应得到支持，请求二审法院尽快撤销一审判决。
王福来辩称:一、中银事务所违反了双方签订的《民事诉讼委托代理合同》，中银事务所的失职导致我产生极大的经济损失。双方在2013年8月15日签订的《民事诉讼委托代理合同》第三条第7项:乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，如收取甲方的原始证据、法律文件和财物应当向甲方出具收条并妥善保管甲方提供的证据材料。本合同第八条违约责任：乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师代理费。案件审理期间中银事务所未妥善保管我所提供的原始证据邹国用（2005）第0104147号国土资源局证明1份、邹国用（2007）0104147号国土使用证复印件（加盖邹平县国土局印章、邹平县公安局经济技术开发区分局第一工业园区派出所加盖印章）1份,至今没有归还，这是严重的违反了《民事诉讼委托代理合同》中第八条,给我造成了巨大的经济损失和心理伤害，我方强烈要求乙方退还全部已付的律师代理费。二、针对中银事务所上诉状所提到的“12.5万元律师费问题”,事实如下：在案件审理过程中，中银事务所代理律师周可佳、谢兆越与我口头约定，官司保证打赢，并负责执行，执行款全部回来后，在执行款中支付律师代理费56万元,并承诺我的经济利益不会受损失，只收取《民事诉讼委托代理合同》第一期2013年8月20日号支付的律师代理费12.5万元，并开具发票（发票号为02967403、02967402）。应对方要求，我于2013年10月24日给中银事务所打款12.5万元，中银事务所代理律师周可佳、谢兆越承诺及时退还此款，证明王福来已经履行完毕合同约定的代理费支付义务。中银事务所开具了5份发票，总金额为37.5万（发票号：02967403，02967402，02967389，02967390，02967391），经中院一审判决书为证。三、因中银事务所的工作错误，在中院一审中遗漏主张2013年1月至7月1日利息这一项重要诉讼请求，导致我在终审判决中丧失向债务人追偿利息的权利，这属于中银事务所在履行代理合同中的重大失职行为和违约行为。中银事务所在没有尽到和我解释法律关系和事实的情况下，欺骗我在上诉状签字，导致一、二审没有对该部分利息进行判决，这部分利息按照当时利率计算，高达600000元。因中银事务所的上述严重行为，导致我委托代理的目的没有实现，根据《合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人有权解除合同。四、中银事务所未能完成代理义务。省高院作出生效判决后，中银事务所作为判决书的代收人，一直没能把判决书交给我。而且根据双方签订的合同，并没有约定代理的期限和程序，中银事务所作为格式合同的制作方，有义务在全部诉讼和执行程序中为我提供服务。现中银事务所拒不履行义务，已构成违约。五、中银事务所违反职业道德，辱骂委托人。在诉讼过程中，我多次要求中银事务所对沂水易通矿业有限公司的资产和担保事宜进行落实，但中银事务所律师一直怠于履行职责，从而使我加剧了实现债权的难度，给我造成了巨大的经济压力。我作为委托人，要求律师办理的很多事项，中银事务所都没有办理甚至无故推脱，在整个案件诉讼中，中银事务所对案件没有具体的分析，没有做充分准备进行答辩，我感到十分不满。我向中银事务所负责人反映情况，中银事务所负责人居然在电话中对我进行辱骂，态度极其恶劣，让人气愤不已。违反了律师应有的职业道德，给我造成了极大地心理伤害。更是对委托代理合同的严重违约。综上所述，中银事务所的所作所为均违背律师职业道德，也没有全面履行代理合同义务，更在履行代理合同中存在严重违约行为，中银事务所必须退还我已支付的律师费代理费12.5万元，并承担相应的经济损失。
中银事务所向一审法院起诉请求：1、确认中银事务所、王福来双方于2013年8月15日签订的《民事诉讼委托代理合同》已解除；2、判令王福来向中银事务所支付律师代理费125000元；3、判令王福来自2014年11月15日起至判决生效之日止，以125000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向中银事务所支付逾期付款利息；4、判令王福来承担本案全部案件受理费。
王福来向一审法院反诉请求：1、判令王福来有权解除与中银事务所签订的《民事诉讼委托代理合同》。2、中银事务所退还王福来已支付律师代理费125000元并判令王福来不支付第二期代理费125000元。3、中银事务所当面向王福来赔礼道歉。4、中银事务所承担本案全部费用。
一审法院认定事实:2013年8月15日，王福来因其与山东富而通投资置业有限公司、山东凯旋商务中心有限公司、段超庆和沂水易通矿业有限公司的合同纠纷案件，与中银事务所签订了《民事诉讼委托代理合同》。合同第五条约定“律师代理费25万元，第一期12.5万元在合同签订后两日内支付；第二期12.5万元自做出生效判决或调解书、和解书之日起五日内支付。”2013年8月20日，王福来向中银事务所支付律师代理费12.5万元。2013年10月24日，王福来向中银事务所支付律师代理费12.5万元。2013年9月20日，中银事务所出具收款收据一张，金额12.5万元。2013年10月8日，中银事务所出具代理费发票三张，金额分别为：9万元、8万元、8万元。2013年11月24日，中银事务所退还给王福来律师代理费12.5万元。2014年1月10日，本院作出（2013）济民五终字第61号民事判决书。在该案中，王福来主张因本案支出律师费56万元。但最终判决支持12.5万元律师代理费。2014年11月4日，山东省高级人民法院作出（2014）鲁民一终字第173号终审生效民事判决书，该判决中对律师代理费部分予以维持。中银事务所于2014年11月10日向王福来进行了送达。2015年2月10日，中银事务所以王福来未按约定支付第二期12.5万元代理费为由向王福来发函通知王福来解除双方的代理合同。王福来认可双方合同已经解除。
一审法院认为，本案为代理合同纠纷。双方签订的委托代理合同合法有效，均应按约定履行各自的合同义务。对于中银事务所要求确认中银事务所、王福来双方于2013年8月15日签订的《民事诉讼委托代理合同》已解除的主张，原审法院认为，合同双方均有权提出解除合同，不再履行合同约定义务。在中银事务所向王福来发函提出解除通知，王福来表示认可的情况下，可以视为双方对于合同的解除一达成一致。故法院对此予以确认，即中银事务所、王福来双方于2013年8月15日签订的《民事诉讼委托代理合同》已解除。对于中银事务所要求王福来支付第二期12.5万元代理费的主张，原审法院认为，如按照原合同约定，在中银事务所完整履行了代理义务的情况下，王福来需支付相应代理费。但法律亦赋予合同双方对合同履行予以变更的权利。具体本案中，合同约定代理费为25万元，分两期支付。而在实际履行过程中，王福来提前履行了合同义务，全额支付了代理费25万元。而中银事务所亦予以接受并出具相应金额的发票。上述行为应视为双方对于合同的履行进行了变更，并实际履行，即王福来已经履行完毕合同约定的代理费支付义务。2013年11月24日，中银事务所退还给王福来12.5万元时也明确载明退还的费用为律师代理费亦为印证。对于2013年11月24日的退款行为，中银事务所解释为未到付款时间，因此退款。但王福来予以否认，称是因为中银事务所未全面完成代理义务，而非付款时间的原因。因中银事务所未就其主张提供证据证明，且王福来提前支付的行为系对王福来的不利益，对中银事务所有利。在王福来已履行完毕的情况下，中银事务所退款，仅能确认双方对退款行为达成一致，而中银事务所所称的时间未到的理由与此前王福来的付款行为矛盾。因此，原审法院对中银事务所的解释不予采信。原审法院认为2013年11月24日的退款行为应为双方对于原合同即2013年8月15日签订的合同履行约定的变更，即双方对于原合同订立的25万元代理费变更为12.5万元。因此，在王福来已经付清代理费的情况下，中银事务所再要求王福来支付12.5万元代理费的请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。对于中银事务所主张的利息损失，原审法院亦予以驳回。对于王福来要求确认对双方于2013年8月15日签订的《民事诉讼委托代理合同》有权解除的请求，原审法院认为，由于该代理合同双方已经就解除达成一致，因此，王福来对于确认合同解除权不享有诉讼利益，因此对该请求法院不予支持。对于王福来要求退还已支付的第一期律师代理费人民币125000元的请求，原审法院认为，王福来并未提交中银事务所履行代理合同不符合约定的证据。因此，对该反诉请求原审法院不予支持。关于王福来所称中银事务所丢失原代理案件证据原件一事，不属于本案处理范围，如王福来认为中银事务所因该事给其造成其他损失，可另行主张权利。对于王福来要求不应支付第二期律师代理费人民币125000元的请求，原审法院认为，该诉求已经在本诉中予以处理，在反诉中不再重复处理。对于王福来要求中银事务所赔礼道歉的请求，原审法院认为，鉴于本案为合同纠纷，因此不应以赔礼道歉的方式承担合同责任。如中银事务所因侵权行为给王福来造成损失，王福来可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认北京市中银（济南）律师事务所与王福来于2013年8月15日签订的《民事诉讼委托代理合同》已解除；二、驳回北京市中银（济南）律师事务所的其他诉讼请求；三、驳回王福来的反诉请求。本诉案件受理费2900元，由北京市中银（济南）律师事务所负担。反诉案件受理费1450元，由王福来负担。
经审理本院认定，原审法院认定事实属实，本院应予确认。二审期间，双方均未提交新证据。
本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是中银事务所是否应支付王福来第二期12.5万元代理费。中银事务所与王福来签订的《民事诉讼委托代理合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依合同约定履行各自义务，原审法院对此认定无误。根据《合同法》第七十七条规定：“当时人协商一致，可以变更合同”。双方合同约定，中银事务所第二期代理费为12.5万元，支付期限为收到生效判决或调解书、和解书之日五日内。但中银事务所于2013年10月24日提前收取了王福来第二期的12.5万元代理费，该行为视为双方对律师代理费付款期限的实质变更。中银事务所于2013年11月24日退款12.5万元给王福来，该行为系双方意思自治的范畴，不影响王福来已全部履行完律师代理费的认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，中银事务所没有举证证明其退回12.5万元代理费的行为非其真实意思表示，亦未举证证实双方对仍按原合同的履行期限履行协商一致，故应承担举证不能的法律后果。中银事务所收取一、二审律师代理费，又退还部分代理费，其后又再次主张二审代理费的做法亦与律师事务所一般收费习惯不符。
综上，中银事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由北京市中银（济南）律师事务所负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二〇一七年五月二十四日
书记员 韩卓典