贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)黔毕中民商终字第23号
上诉人（原审被告）赫章县林业局，住所地：贵州省赫章县城关镇，机构代码：670737626。
法定代表人袁朝仙，该局局长。
委托代理人王建军、高竞鹏，贵州圣谋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赫章县建筑工程总公司，住所地：贵州省赫章县城关，机构代码：522428001113。
法定代表人邓维均，该公司总经理。
委托代理人吴学成，男，1952年12月9日出生，汉族，系该公司项目经理，住赫章县。
委托代理人苏源文，贵州毕晟律师事务所律师。
上诉人赫章县林业局与被上诉人赫章县建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，赫章县人民法院于2013年10月15日作出（2011）黔赫商初字第6号判决后，双方当事人皆不服，提起上诉。本院于2014年3月17日作出（2014）黔毕中民商终字第8号民事裁定，以原判认定事实不清，适用法律错误为由撤销原判，发回重审。重审后赫章县人民法院于2014年12月25日作出（2014）黔赫商初字第1号民事判决，赫章县林业局不服该判决向本院提出上诉，本院于2015年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:2008年3月11日，被告赫章县林业局通过招标方式将该局位于赫章县广建南路的职工住宅楼（七层）建筑面积6235.33㎡发包给我公司修建。双方签订的合同约定：2008年3月15日开工，2009年2月15日竣工，合同价款为2,896,144.00元；合同专用条款对价款及调整还约定：“如施工中有图纸更改、增加工程量等情况时工程价格按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算。”2008年3月15日，图纸进行了更改，阳光工程和隐蔽工程都作了改变，加大了工程量，延误了工期，物价上涨。由于变更后的图纸与原先的图纸相比，是作了彻底的改变，工程单价就应该按合同约定的《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算。根据我方结算，工程价款总额应为5,669,424.44元，被告已付4,860,000.00元，尚欠我公司809,424.44元。工程于2009年3月18日竣工后，我公司多次要求被告结清工程款，被告不理。据此，特诉到法院，请求：1.判令被告给付原告工程款809,424.44元（第二次开庭时变更为910,780.00元）及利息96,000.00元（第二次开庭时变更为192,000.00元）；2.判令被告给付原告请人看工地的费用28,800.00元；3.判令被告支付原告违约金；4.诉讼费用和100,000.00元鉴定费由被告承担。
原审查明：2008年被告赫章县林业局拟在赫章县××栋职工住宅楼，该工程招标须知上注明：“限价招标，控制价元/平方米（包含建筑成本、税金、避雷设施及检测费、建安劳保费、安全设施费、管理费、利润及相关规费等）。”原告中标后，被告将该职工住宅楼发包给原告修建。2008年3月10日双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：承包方式为包工包料，建筑层数为七层，建筑面积6235.33㎡，合同价款为2,896,144.00元（不含附属工程），定于2008年3月15日开工，2009年2月15日竣工。合同专用条款第23条对价款及调整还约定：“如施工中有图纸更改、增加工程量等情况时工程价格按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算”。同日，原、被告又签订了《林业局职工住宅附属工程承包合同》，该合同约定附属工程总计造价508,346.00元。附属工程合同第三条第（18）项约定“本合同以上调整，经双方认定同意。如以后进行修改，超出设计和本合同的增减部分，也按贵州省98定额结合当地市场行情进行材料调差后总价下浮5%进行结算。”2008年3月15日，由于规划的需要，经赫章县规划部门批准和被告同意，另行设计图纸进行修建。第二次图纸在第一次的基础上主要更改的部分是：1.条形基础变为筏板基础；2.由一楼框架结构变为一、二楼框架结构；3.由一楼转换层变为二楼转换层；4.楼层高度由2.8米变为3米；5.窗子高度由1.5米变为1.8米；6.总楼层由七层加为八层,总面积由6235.33㎡变为7151.56㎡；7.相应的柱子、挑梁及所需钢材作了加粗加大；8.附属工程中的卷帘门增加了一倍。该工程的阳光工程和隐蔽工程都作了改变，加大了工程量。该工程的监理公司是贵州三力建设监理有限责任公司，监理人员是毕殿淘，在修建过程中所制作的竣工验收资料上均有监理人员签名、监理公司盖章或加盖了被告的公章。由于该工程没有在合同约定时间内完工，双方对工程款的给付也产生争议。2009年9月7日，经原被告双方协商后，原告的项目经理吴学成保证，被告拨付20万元现金，就保证在9月30日前把窗子、楼梯、防盗窗、卷帘门全部工程完工，交钥匙给被告。2009年9月工程完工后，由于该楼总高度超高，不符合设计规范，地区建设局要求整改，故一直没有验收，原、被告对工程款就没有进行结算，房屋也没有交付。2009年9月30日，赫章县林业局向县政府作了《赫章县林业局关于对职工建房情况反映的处理报告》。报告中对存在的问题写到：“三是发包方与施工方原签订工程承包合同为每平方米546元，修建过程中，由于增加工程量、物价上涨，经双方协商同意按每平方米698元包干，主体工程完工后，施工方在包干基础上又单方提出了须由发包方再追付93万元工程款才同意验收交付使用的要求。四是因不能满足施工方的追付工程款的要求，施工方不同意由发包方安装水电。五是因房屋总高度超过国家规划要求20厘米，建设管理部门不同意进行综合验收，房屋不能交付使用。”在施工期间，被告支付了原告工程款4,860,000.00元。2008年5月9日，被告向原告支付了安全设施费112,500.00元。2008年4月9日，被告向贵州省毕节地区建筑安装工程劳动保险费用办公室缴纳了建安劳保费110,000.00元。原告认为变更后的图纸与原先的图纸相比，是作了彻底的改变，已经不能分辨出增加的部分，工程单价就应该按合同约定的《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算。被告不予同意，双方产生纠纷，经建设局调解未果。2011年6月2日原告向本院起诉要求被告再给付工程款809,424.44元及利息96,000.00元，给付请人看工地的工人工资28,800.00元和给付原告违约金。被告则认为，原告的要求不合理，按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算的只能是增加的部分，其余部分只能按中标价计算，如此算来，被告不但不欠原告的工程款，而是多付了原告工程款。在审理过程中，原告向本院申请委托有资质的机构对赫章县林业局该幢职工宿舍楼的工程造价进行鉴定。经审查，原告的申请符合法律规定，本院决定委托鉴定。在通知原被告双方选择鉴定机构时，被告认为本案不应当委托鉴定，不同意鉴定，故不选择鉴定机构。原告意见是要求由法院指定鉴定机构。本院依法指定贵州正方司法鉴定所对该工程的造价进行鉴定。2013年1月28日，贵州正方司法鉴定所作出黔正方鉴字【2013】第（2）号司法鉴定意见书。该鉴定意见书第五部分“鉴定说明”载明：“5.原告提供贵州省建设厅关于印发《贵州省建设工程安全生产费监督管理暂行规定》的通知黔建施通【2007】287号文件，该文件费用定额已含。6.原告提供《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》的通知黔建施通【2005】424号文件，该文件费用定额已含,7.赫章县林业局职工宿舍土建工程（17层），按（1998）《贵州省建筑工程预算定额及贵阳地区基价》计算，材料调差：（1）赫章县城区房屋建筑和市政基础设施工程主要建筑材料市场行情参考消息（2008.12）；（2）贵州省建设工程造价信息同期价格，两者加权平均；（3）钢筋价格按贵州省赫章县人民法院2013年1月18日提供资料计算工程造价为5,242,332.77元。8.赫章县林业局职工宿舍土建工程（8层），按（1998）《贵州省建筑工程预算定额及贵阳地区基价》计算，材料调差按贵州省建设工程造价信息同期价格，钢筋价格按贵州省赫章县人民法院2013年1月18日提供资料计算工程造价为456,349.60元。9.赫章县林业局职工宿舍水电部分，按（1995）《贵州省常用定额及基价》计算造价为72,102.83元。”整幢楼总造价为5,770,785.20元。2013年6月6日，贵州正方司法鉴定出具更正说明，内容是：“赫章县林业局职工宿舍工程造价鉴定意见书中赫章县林业局职工宿舍土建工程（8层）《土建工程取费表》下浮系数0.5%笔误。现更正为5%，第8层造价金额更正为435,710.67元。”整幢楼总造价应更正为5,750,146.60元（其中第8层附属工程造价为62,849.43元，一至七层附属工程造价鉴定为524,953.04元）。
另查明：贵州正方司法鉴定所出具鉴定意见书中，对一至七层和第八层鉴定相同项目所适用的单价完全相同。只是第8层下浮了5%，一至七层没有下浮5%。又查明：本案在审理期间，该栋楼已办理房屋产权证，部分职工已经装修入住。2013年3月31日，我院组织双方第二次开庭，由于鉴定意见中的造价高于原告主张数额，原告在庭审理中变更诉讼请求，1.要求被告再给付工程款910,780元及利息192,000.00元；2、判令被告给付原告请人看工地的费用28,800.00元；3、判令被告支付原告违约金；4、诉讼费用和100,000.00元鉴定费由被告承担。由于原被告对鉴定意见有异议，2013年9月18日，我院组织双方第三次开庭，并通知鉴定人出庭作证，接受原被告的质询。对鉴定意见是否包含建安劳保费、安全措施费，鉴定人回答是：“有文件规定的，建安劳保费、安全措施费是包含在里面的，而且我在鉴定意见书上已经明确，不再答复。”对钢筋价格，鉴定人回答是：“2013年1月18日，法院提供给我们的材料上，原告购买钢筋单价是5800.00元/吨，虽然是部分钢筋的单价，但是在没有其他证据证明剩余钢筋价格的情况下，我们只能参照这部分钢筋5800.00元/吨的价格计算剩余钢筋的价格。”原告对鉴定人就建安劳保费、安全措施费的答复有异议，对钢筋价格的答复无异议。被告对鉴定人就钢筋造价的答复无异议，认为这不是鉴定人的问题，而是法院委托方向的错误，即不应当把全部的工程都以九八定额或市场价进行委托鉴定。
原审认为：原被告签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同有效，双方都应当自觉履行合同确定的义务。工程完工后，由于该楼总高度超高，不符合设计规范，地区建设局要求整改，故一直没有验收，原、被告对工程款就没有进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案在审理期间，被告经房屋管理部门已办理该栋楼的房屋产权证，部分职工已经装修入住，故应当认定为已经竣工。关于工程价款以何标准结算的问题，原告中标时虽然是固定价，合同价款为2,896,144.00元（不含附属工程价款508,346.00元），但合同对价款及调整还约定：“如施工中有图纸更改、增加工程量等情况时工程价格按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算。”原被告签订合同时，只约定修建七层楼，后变更为修建八层楼，因此，第八层属于合同中约定按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算的部分，此点双方并无争议。一至七层图纸变更、工程量增加，针对一至七层，双方对约定的理解产生争议。原告认为图纸已经重新设计，全部工程都应按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算价款；被告则认为，只应针对增加部分的工程量按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算价款，其余部分应按中标价计算。经查，双方的约定是：“如施工中有图纸更改、增加工程量等情况时工程价格按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算。”该约定中，没有明确是全部还是只针对增加的部分的工程价款按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算。因此，原被告对图纸变更和工程量增加后一至七层工程价款的结算约定是不明确的。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人对有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行。”故一至七层的造价应按市场价确定。虽然一至七层是按市场价鉴定，未明确按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后进行鉴定，但根据鉴定说明和经与第八层对比，凡是相同的项目鉴定单价都完全相同。因此一至七层实际也是按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后进行鉴定的，只是结果没有降低5%。从鉴定意见的这一结果看，一至七层按市场价鉴定出的造价高出了原告按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%的结算的主张。故一至七层应当按照原告主张的按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后降低5%进行结算工程价款。所以，将鉴定意见中鉴定出的一至七层工程造价5,242,332.77元下浮5%进行计算即为一至七层的工程款。关于附属工程部分，约定附属工程造价为508,346.00元，如今后进行修改，超出设计和本合同的增减部分也按贵州省九八定额结合当时市场行情进行材料调差后总价下浮5%结算。故只针对增加的部分按贵州省九八定额结合当时市场行情进行材料调差后总价下浮5%结算。双方约定附属工程的造价是原设计图纸共7层的附属工程造价，又是单独签订合同。而在鉴定时，是将附属工程一起合并鉴定。后鉴定机构将附属工程的造价从总造价中剔出，明确一至七层附属工程的造价为524,953.04元，第8层为62,849.43元。一至七层524,953.04元下浮5%后为498,705.39元，此数据还低于约定价。因原告主张所有的工程均按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后降低5%进行结算，故这是原告是对自己民事权利的处分，本院予以确认。关于钢筋数量和价格以及是否重新鉴定的问题。鉴定意见书中鉴定的钢筋数量是324.626吨，每吨按5800.00元计算。被告曾提出异议，认为价格偏高。经本院通知鉴定人出庭作证，接受当事人的质询时，鉴定人解释：原告提供依据证明向“赫章县宏谊建材”购的183.02吨钢筋是每吨5800.00元，在原被告双方都没有提供证据证明剩余的141.606吨钢筋单价的情况下，鉴定机构参照183.02吨钢筋的价格每吨5800.00元计算。被告对鉴定人就钢筋造价的解释无异议，认为这不是鉴定人的问题，而是法院委托方向的错误，即不应当把全部的工程都以九八定额或市场价进行委托鉴定。本院认为，被告对鉴定人就钢筋造价的解释无异议，又没有提供足以否定鉴定意见的证据，故钢筋的价格应以鉴定意见为依据，无需重新进行鉴定。对于被告已缴纳的建安劳保费和安全设施费合计222,500.00元，在投标须知中已经说明是包含在控制价内，鉴定意见书中也载明定额已含，并且鉴定人出庭也证实定额已含建安劳保费和安全设施费，故应当认定被告向原告支付了安全设施费112,500.00元和向贵州省毕节地区建筑安装工程劳动保险费用办公室缴纳了建安劳保费110,000.00元已含在工程造价内，被告要求从工程款中扣除的请求合理，予以支持。对于原告请求的利息、看工地的费用、违约金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，原告主张的利息应予以支持，利息从起诉时（2011年6月2日）开始计算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告请求被告给付原告请人看工地的费用28,800.00元，原告未提供证据证实，不予支持。原告请求被告给付原告违约金，因双方对此没有约定，不予支持。关于被告提出反诉的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。因被告提起反诉的时间在举证期届满后，故被告提起的反诉本院在本案中不予考虑。综上，被告应给付原告的工程款为：第8层造价（更正后的造价）＋鉴定意见中一至七层的造价×95%（即下浮5%）＋水电安装造价－已付工程款建安劳保费和安全设施费。即435,710.67元＋5,242,332.77元×95%＋72,102.83元4,860,000.00元222,500.00元=405,529.64元。附属工程的造价已经包含在鉴定出的总造价之内，不再另计造价。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、三十四条的规定，判决如下：一、由被告赫章县林业局于本判决生效后30日内支付原告赫章县建筑工程总公司工程款405,529.64元及该工程款的利息（利息计算时间从2011年6月3日起至工程款付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告赫章县建筑工程总公司的其他诉讼请求。案件受理费14,648.00元，由被告赫章县林业局负担7382.94元，由原告赫章县建筑工程总公司负担7265.06元；鉴定费100,000.00元，由原告赫章县建筑工程总公司负担50,000.00元，由被告赫章县林业局负担50,000.00元。
赫章县林业局不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求责令被上诉人将多领取的工程款返还给上诉人或发回重审。一二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人对涉案工程一至七层工程款的结算约定不明应按市场价确定属于认定事实错误。上诉人与被上诉人对涉案工程一至七层工程款的结算标准确有争议，但不等于工程价款约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条及涉案合同有关条款，可以确定涉案工程一至七层工程款在招投标工程量范围内部分按固定价计算，增加工程量部分按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%计算。如果涉案合同专用条款第23条第1款约定调整的价格包括一至七层原有工程量部分，双方约定就背离了合同实质性内容的协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》四十六条的强制性规定，该约定无效。即使涉案合同专用条款第23条第1款约定的价格调整是对全部工程量还是只对增加部分的工程量约定不明，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定也可确定工程价款，不属于《中华人民共和国合同法》第六十二条规定的“按照订立合同时履行地的市场价格履行”的情形。一审判决对涉案工程量增加部分的工程价款，即土建和水电增加工程量部分的工程价款未查清。二、贵州正方司法鉴定所作出黔正方鉴字【2013】第（2）号司法鉴定意见书不能作为本案有效证据采信。该鉴定意见对双方合同已经约定采用固定价结算的工程量进行鉴定，而对双方约定调价的增加工程量却未独立计算工程造价，与本案没有关联性。鉴定意见与鉴定过程相互矛盾，鉴定机构以相同标准、相同方法计算的工程价款，一部分称为定额价，一部分称为市场价自相矛盾。鉴定机构计算钢筋材料价格调差时，没有依法独立公正计算，听命于法院的不当干预，以致鉴定意见不公。鉴定机构作出鉴定意见前发送《征求意见稿》，程序违法。三、一审判决适用法律错误，程序违法。一审判决认定涉案工程一至七层的价款由固定价变更为可调价，并委托鉴定机构对涉案工程量一至七层固定价范围内的工程进行造价鉴定违反法律规定，即违反了原建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条的规定。一审法院干预司法鉴定违法，导致鉴定机构从征求意见稿中的钢筋调差按照赫章县公布的建筑材料价格信息和贵州省建设工程造价信息加权平均计算，变更为按照法院收集的所谓被上诉人购买的钢筋价格计算。一审判决以2008年3月15日至2009年9月30日为时间段确定涉案工程一至七层市场造价违法。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，本案应依照合同订立时履行地的市场价格，本案合同订立时间为2008年3月10日，按照市场价格确定价款，应当以2008年3月10日为中点的一段时间内的价格确定。本案鉴定价格的时间中点却在2009年1月违反了上述规定。四、一审法院重审时没有审理上诉人提起的反诉及按照上诉人申请委托鉴定机构进行鉴定违法。2014年4月29日上诉人向一审法院提交了反诉状及书面鉴定申请，一审法院却不接收。此后上诉人多次用特快专递邮寄上述文件至一审法院，法院开庭前后也未作任何答复，但在判决时却以反诉状超期提交作为不处理的理由明显是违法。五、本案案件受理费及鉴定费应由被上诉人负担。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，判决结果不公，请求二审法院撤销原判，重新审理；请求二审法院在按照本案的鉴定数据，判决由被答辩人支付答辩人工程款及利息，及答辩人请人看工地的工人工资，本案一二审案件受理费、鉴定费全部由被答辩人承担。答辩理由：本案中，被答辩人不按合同履行义务，一拖再拖给答辩人造成了很大经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，因此产生的一切费用应由被答辩人全部承担。
二审另查明：赫章县林业局二审中于2015年3月12日向本院提交《鉴定申请书》，申请对赫章县林业局职工住宅图纸更改增加工程量部分工程造价进行鉴定（原合同约定范围不鉴定），审判庭于2015年3月19日将赫章县林业局申请鉴定事项委托本院对外委托办公室进行鉴定。2015年11月24日，本院对外委托办公室因赫章县林业局逾期未向鉴定机构交纳鉴定费终结本案对外委托将材料退回审判庭恢复本案审理程序。
二审双方当事人争议的焦点：一、涉案合同专用条款第23条约定的价格调整是对全部工程量还是只对增加部分的工程量；二、黔正方鉴字[2013]第2号司法鉴定意见书能否作为认定涉案工程款的依据及该鉴定意见书认定涉案工程价中的钢筋材料价格应参考市场价还是采用一审法院或者是赫章县建筑工程总公司提供的价格。
本院认为：关于涉案合同专用条款第23条约定的价格调整是对全部工程量还是只对增加部分的工程量的认定。2008年3月11日，赫章县林业局通过招标方式将该局位于赫章县广建南路的职工住宅楼发包给赫章县建筑工程总公司承建，双方签订《建设工程施工合同》，合同专用条款第23条对价款及调整约定：“如施工中有图纸更改、增加工程量等情况时工程价格按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算”。合同履行过程中，经赫章县规划部门批准和被告同意，对原有设计图纸进行修改和变更，修改和变更后的图纸在原有图纸基础对基础、结构、楼高及层高、面积等均作出大幅度调整。赫章县建筑工程总公司按修改后的图纸完成工程建设要求赫章县林业局支付工程款时，双方对合同专用条款第23条合同价款及调整内容的理解发生争议，并导致诉讼过程中对17楼工程进行工程造价鉴定时是对整个工程价格按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算还是仅就增加部分工程量及工程款按《贵州省九八定额》并结合地方材料价格调整后总价降低5%进行结算意见不一。按照合同专用条款第23条约定的内容结合涉案工程修改后的图纸是在原有图纸基础上作颠覆修改和变更的事实，双方不能依据修改后的图纸得出涉案工程增加的具体工程量，也就是说如果合同专用条款第23条约定的内容理解为仅针对增加部分的工程，那么双方依据该《建设工程施工合同》无法对涉案工程进行最终结算。二审中，赫章县林业局申请对增加的工程量及工程造价进行鉴定，后因未交纳鉴定费导致对外委托鉴定终结。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十五条第二款的规定，赫章县林业局应对本案涉案工程图纸更改增加工程量部分工程造价无法确认的后果承担举证不能的法律后果。因此，本院确认一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定认定涉案工程一至七层的造价应按市场价确定并无不当，应予以维持。上诉人称如果涉案合同专用条款第23条第1款约定调整的价格包括一至七层原有工程量部分，双方约定就背离了合同实质性内容的协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》四十六条的强制性规定，该约定无效的上诉理由，因《中华人民共和国招标投标法》四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在性质上属管理性强制规范，且双方签订的《建设工程施工合同》并没有背离招投标范围和内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，上诉人赫章县林业局的该上诉理由本院不予支持。
黔正方鉴字[2013]第2号司法鉴定意见书能否作为认定涉案工程款的依据及该鉴定意见书认定涉案工程价中的钢筋材料价格应参考市场价还是采用一审法院或者是赫章县建筑工程总公司提供的价格。关于黔正方鉴字[2013]第2号司法鉴定意见书能否作为认定涉案工程款的依据的分析。首先，从一审法院启动司法鉴定的程序来看，司法鉴定启动程序合法。赫章县建筑工程总公司2011年向一审法院起诉时提供《建筑工程结算书》主张赫章县林业局还欠其工程款，赫章县林业局在2011年7月28日庭审中对该结算书质证意见为其没有收到过该结算书，且该结算书系单方制作，没有赫章县林业局和监理部门的认可。双方对涉案工程的结算无法协商一致，且在法院组织调解时也无法确定涉案工程价款应如何结算。赫章县建筑工程总公司于2012年9月18日向一审法院申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院同意该申请后将鉴定事项委托贵州正方司法鉴定所进行鉴定，一审法院启动司法鉴定的程序符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十五条和二十六条的规定。其次，贵州正方司法鉴定所及李德华、冉启鸿具备相关的鉴定资格。第三，鉴定机构作出鉴定意见前发送《征求意见稿》听取各方当事人的意见并不属于程序违法的情形。因为在作出正式鉴定意见前出具征求意见稿，听取各方当事人对鉴定结论的意见，并采纳各方当事人提出的合理性意见和建议，是确保正式鉴定结论作出后对法院确认和判断鉴定需要解决的事项是否得到解决，避免鉴定结论作出后需要解决的事项或问题在鉴定结论中没有体现或者是模糊不清，导致鉴定结论无法采用而增加当事人诉累。本案中，赫章县林业局二审中放弃对增加的工程量及工程造价进行鉴定，本院采信黔正方鉴字[2013]第2号司法鉴定意见书作为认定涉案工程款的依据符合法律规定。上诉人关于鉴定意见书的上诉理由本院不予支持。
该鉴定意见书认定涉案工程价中的钢筋材料价格应参考市场价还是采用一审法院或者是赫章县建筑工程总公司提供的价格。鉴定报告中的钢筋价格是采用赫章县建筑工程总公司向一审法院提供的钢筋价格。鉴定机构作出鉴定意见前发送《征求意见稿》听取各方当事人的意见时，赫章县建筑工程总公司提出意见稿中钢筋价格偏低，一审法院调取赫章县建筑工程总公司钢材供应商赫章县宏谊建材实物出入帐页3张以证明钢材价格在2008年5月至7月间为5800元/每吨。赫章县林业局对该份证据的质证意见是无异议。一审法院通知鉴定人出庭接受双方当事人的质询时，鉴定人解释：赫章县建筑工程总公司提供依据证明向“赫章县宏谊建材”购的183.02吨钢筋是每吨5800.00元，在双方都没有提供证据证明剩余的141.606吨钢筋单价的情况下，鉴定机构参照183.02吨钢筋的价格每吨5800.00元计算。赫章县林业局对鉴定人就钢筋造价的解释无异议，认为这不是鉴定人的问题，而是法院委托方向的错误，即不应当把全部的工程都以九八定额或市场价进行委托鉴定。赫章县林业局对鉴定人就钢筋造价的解释无异议，又没有提供足以否定鉴定意见的证据。二审中其在申请鉴定后又放弃鉴定，致使二审法院对鉴定意见书中认定的钢材价格是否与当时市场价格之间的差距无法作出判断，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十五条第二款的规定，赫章县林业局应承担举证不能的法律后果。一审法院依据赫章县林业局质证时无异议的钢材价格提供给鉴定机构作出鉴定结论并无不当。对赫章县林业局关于钢筋价格的上诉理由本院不予支持。赫章县林业局上诉称一审判决认定涉案工程一至七层的价款由固定价变更为可调价，并委托鉴定机构对涉案工程量一至七层固定价范围内的工程进行造价鉴定违反法律规定，即违反了原建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条的规定上诉理由不成立。首先，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定的内容在第二款中并没有否定按中标价订立合同后合同价款的调整的情形。其次，《中华人民共和国合同法》第七十八条规定当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，本案中，双方对《建设工程施工合同》约定的内容未作变更，变更的是基于合同产生的涉案工程设计图纸。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定并未否定对涉案工程进行鉴定的合法性，因为虽然双方在《建设工程施工合同》对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，但是在建设过程中设计图纸变更导致建设工程的工程量而双方又不能协商一致，根据该条规定可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。而如何参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款只能由专业鉴定机构完成。第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”根据双方签订的《建设工程施工合同》，在没有变更设计图纸时合同是按照固定价结算工程价款的，双方签订《建设工程施工合同》后在建设过程中因设计图纸变更导致增加工程量，根据《建设工程施工合同》专用条款第23条对价款及调整的约定，双方不管是对整个工程还是对增加的工程部分已经不是按照固定价结算工程价款。故上诉人的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持，一审判决结果并无不当，应予维持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14648元，由上诉人赫章县林业局承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 陈红梅
审判员 徐 洪
二〇一五年十二月十四日
书记员 詹 淼