贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终55号
上诉人（原审原告）：何艳平，男，1980年12月15日出生，汉族，住贵州省水城县。
委托诉讼代理人：桃胜权，男，1963年6月15日出生，汉族，住贵州省水城县，系水城县蟠龙乡店盘村村民委员会推荐公民，代理权限：一般授权。
被上诉人（原审被告）：徐敏，女，1987年10月15日出生，彝族，住贵州省六盘水市钟山区。
委托诉讼代理人：何华，系贵州惠言律师事务所律师，执业证号：15224201510231142。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：向开旺，男，1972年1月6日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
委托诉讼代理人：杨珍光，系钟山区汪家寨法律事务所法律工作者，执业证号：324091014088。代理权限：一般授权。
上诉人何艳平因与被上诉人徐敏、向开旺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何艳平及委托诉讼代理人桃胜权，被上诉人徐敏的委托诉讼代理人何华，被上诉人向开旺及委托诉讼代理人杨珍光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何艳平上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人医疗费、误工费等共计97661.56元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人承担70%的责任错误，上诉人对于本案事故发生并无过错，是被上诉人徐敏提供的马凳存在安全隐患，导致上诉人施工作业时将马凳上的木条踩断而摔倒受伤。一审时徐敏的代理律师也承认该马凳是徐敏将隔壁邻居装修制作使用的马凳挪到自己的房屋装修使用，故徐敏存在过错，应承担主要责任。二、一审认定上诉人长期从事家装行业错误，是被上诉人向开旺长期从事家装行业，上诉人仅是向开旺的学徒，工资及工种并不一样，事故发生之时是因向开旺安排上诉人为其完成未做完的工程，向开旺也未告知上诉人马凳存在安全隐患。因此二被上诉人是本案的直接责任人，请二审法院依法改判。
被上诉人徐敏辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判驳回上诉。一、施工马凳并非徐敏提供，也不存在安全隐患。上诉人何艳平系从马凳上不注意摔倒受伤而非踩断马凳受伤，前述事实已经原审庭审双方当事人的陈述及法庭对何艳平调查足以证实。原审判决认定上诉人何艳平承担事故的主要责任，被上诉人向开旺承担次要责任，被上诉人徐敏不承担责任，是基于对三方的法律关系的准确定性所作出的，适用法律正确。二、徐敏将3106号房屋内的吊顶制作交由向开旺施工，施工完成后由徐敏向向开旺支付报酬，符合承揽合同的特征，家庭简易的室内装修并不需要承揽人具备资质，故徐敏对定做、指示、选任不存在过失，依法不应承担责任。上诉人何艳平受向开旺邀约参与做工并由向开旺向其支付报酬，向开旺与何艳平之间属于雇佣劳动关系，何艳平系在提供劳务过程中受到损害，其于向开旺之间应根据过错程度来承担相应的责任。三、本案事故发生的施工场地系家庭室内装修，不具有高危险性，故不需要特别的安全保护措施，且何艳平系从事家装行业多年的人员，应具备起码的安全知识，本案的发生系何艳平本身未尽到相应的安全注意义务而导致，故原审判决对其承担主要责任的划分并无不当。
上诉人向开旺辩称：一、向开旺并非雇主，与何艳平是同工同酬合伙工作的关系，工作中各自完成任务，按劳分配，地位平等，故向开旺不应承担雇主责任；二、何艳平是从实际雇主徐敏提供的马凳上摔下而造成，徐敏应承担责任。三、向开旺与何艳平也非师徒关系，是共同按照徐敏的指挥和安排进行提供劳务。四、徐敏至今未支付工钱。
何艳平向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判决徐敏、向开旺支付何艳平提供劳务受害九级伤残赔偿金，其中医疗费15591.96元，误工费：150天×200元=30000元，护理费：60天×100元=6000元，营养费：75天×70元=5200元，继续医疗费：6775.5元，鉴定费：1900元，伤残赔偿金：24579.64/年×20%=98318.56元，交通费：800元，合计：162836元；二、本案诉讼费用由徐敏、向开旺承担。
一审法院认定事实：2013年，何艳平与向开旺相识，后二人经常一起从事房屋装修工作。2016年7月，向开旺从徐敏处承揽了六盘水市钟山区公园天下三期2单元3106号房屋装修的吊顶工程。2016年7月26日，何艳平到公园天下三期2单元3106号房和被告一起制作该房屋的吊顶。2016年7月27日下午，向开旺收工后先行离开，何艳平在做吊顶时从马凳上摔下受伤，受伤后何艳平被送往六盘水市人民医院检查治疗，徐敏垫付了医疗费2000余元。后何艳平又至六盘水陈氏医院住院三天，向开旺支付了该期间的医疗费用，并给了何艳平300元生活费。出院后何艳平于2016年8月1日到水城县人民医院住院治疗了22天，诊断为右桡骨远端粉碎性骨折，支出医疗费用15591.96元。2016年11月1日，何艳平通过贵州勤维律师事务所委托六盘水市人民医院法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所于2016年11月15日作出六医司鉴﹝2016﹞临鉴字第0483号、临鉴字第0484号、医鉴字第0136号法医临床学鉴定意见书，鉴定何艳平在做工过程中受伤致右桡骨远端粉碎性骨折内固定术后达《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》九级鉴定标准，误工150日，护理60日，营养75日，内固定物取出需继续医疗费用约6775.5元左右。后各方因赔偿问题发生纠纷，何艳平于2017年2月6日诉至法院，因何艳平起诉的被告有误，何艳平于2017年3月1日申请撤回起诉。现何艳平再次诉至法院，要求徐敏、向开旺赔偿其各项费用共计162836元。审理中，何艳平于2017年5月27日向法院申请对其伤情重新进行鉴定，法院予以准许后，通过法院对外委托司法鉴定（评估、拍卖）办公室委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对何艳平的伤残等级等内容进行了鉴定。该中心于2017年8月19日作出贵医大司法鉴定中心﹝2017﹞临鉴字第3498号法医临床鉴定意见书，认为根据《人体损伤致残程度分级》标准，何艳平右上肢因损伤致右桡骨远端骨折遗留腕关节功能障碍达十级伤残，内固定取出相关费用合计约8000-9000元，误工期90-180日，护理期60日，营养期90日。本案第二次庭审中何艳平要求残疾赔偿金以贵州医科大学法医司法鉴定中心作出的贵医大司法鉴定中心﹝2017﹞临鉴字第3498号法医临床鉴定意见书鉴定的十级伤残进行计算，后续治疗费按9000元计算，误工费按每天150元计算180日，护理费按每天100元计算60日，营养费按每天50元计算90日，其余费用与起诉时一致，徐敏、向开旺对何艳平变更上述费用的计算方式未提出审理程序的异议。
一审法院认为，对于何艳平是否系在装修钟山区公园天下三期2单元3106号房屋的过程中受伤，向开旺持有异议，认为何艳平在诉状中所写的其受伤时的房屋房号为3016与徐敏进行装修的3106号房的房号不一致，但根据庭审中向开旺的陈述，向开旺也认可其于2016年7月27日下午先行下班离开时何艳平在3106号房屋内工作，在何艳平受伤后向开旺返回3106号房屋时何艳平也是在该房屋内。徐敏也认可该单元的房屋每层仅有六户，故不可能存在3016号的门牌，何艳平对其诉状所写的房号3016解释为笔误并不存在不合理之处，向开旺也未提交何艳平在该期间另有装修工作的证据，由此向开旺认为何艳平系在别处装修受伤后跑到3106室没有事实依据，不予采信。本案中，徐敏与向开旺约定将房屋吊顶的制作交给向开旺，完成后徐敏向向开旺支付报酬，双方之间的关系符合承揽合同的特征。对于何艳平与向开旺之间的关系，何艳平与向开旺自2013年起经常一起从事家庭装修，向开旺认为其与何艳平之间系合伙关系，但未提交相应的证据证明。本案的装修工作系向开旺向徐敏承揽而来，报酬由向开旺与徐敏商定，不论何艳平是主动要求参与还是邀约何艳平共同工作，向开旺将其承揽的部分工作交给何艳平完成，向开旺与何艳平之间更为符合雇佣关系的特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任……”的规定，何艳平在装修过程中受伤，向开旺应承担赔偿责任，徐敏作为定作人，其交给被告向开旺制作的吊顶并不要求承揽人具备资质，故被告徐敏对定作、指示、选任不存在过失，徐敏不应承担赔偿责任。另，何艳平称其在工作时将马凳上所钉的木条踩断导致摔倒受伤并认为马凳系徐敏、向开旺提供，但何艳平没有证据证明马凳的来源和具有安全隐患。何艳平长期从事家装行业，应具备相应的安全意识，室内装修因不具有高危险性，一般不存在特别的安全保护措施，如需安全保护措施，何艳平也可自行设置，何艳平受伤系其自身未尽到相应的安全注意义务而存在重大过失，何艳平对其所受损害应承担主要责任。故应划分何艳平及向开旺承担责任的比例，由何艳平自己承担70%，向开旺承担30%为宜。对何艳平诉讼赔偿的医疗费15591.96元，何艳平提交的医疗票据证明何艳平住院产生了15591.96元的医疗费用，故予以支持15591.96元。对何艳平诉讼赔偿的误工费27000元，何艳平未提交证据证明其工资收入和最近三年的平均收入状况，故根据何艳平从事的行业参照居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资标准37339元，鉴定的误工期为90-180日，应取中间值135日计算，37339元÷365天×135天=13810.32元，予以支持13810.32元，超出部分不予支持。对何艳平诉讼赔偿的护理费6000元，何艳平未提交证据证明护理人员的收入状况，故应按居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算费用，鉴定的护理期为60日，37339元÷365天×60天=6137.92元，因何艳平起诉的护理费6000元在该范围内，故予以支持6000元。对何艳平诉讼赔偿的营养费4500元，鉴定的营养期为90日，按每天30元的标准计算为30元×90天=2700元，予以支持2700元，超出部分不予支持。对何艳平诉讼赔偿的后续治疗费9000元，因重新鉴定评定何艳平内固定物取出相关费用约8000-9000元，予以支持8500元，超出部分不予支持。对何艳平诉讼赔偿的鉴定费1900元，何艳平在诉前自行进行鉴定支出的鉴定费用不予支持，且何艳平也仅主张一次鉴定费用，对于重新鉴定的鉴定费何艳平提交了鉴定费票据证明实际产生1900元费用，予以支持1900元。对何艳平诉讼赔偿的残疾赔偿金98318.56元，何艳平的户口为家庭户，残疾赔偿金应按照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，何艳平诉请按照2015年贵州省城镇常住居民人均可支配收入24579.64元计算，不违反法律规定，因根据《人体损伤致残程度分级》标准鉴定得出何艳平右上肢因损伤致右桡骨远端骨折遗留腕关节功能障碍达十级伤残，残疾赔偿金应为24579.64元×20年×10%=49159.28元,予以支持49159.28元，超出部分不予支持。对何艳平诉讼赔偿的交通费800元，何艳平未提交相应的交通费票据证明产生了交通费用，故不予支持。以上何艳平起诉要求赔偿的医疗费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、残疾赔偿金，共计为97661.56元，按照被告向开旺应承担的责任比例计算为97661.56×30%=29298.47元。关于徐敏垫付的医疗费、向开旺支付的何艳平在陈氏医院住院期间的医疗费用和300元生活费，因徐敏不要求何艳平返还，向开旺也未提交陈氏医院的票据证明费用数额，故向开旺赔偿何艳平的费用中应扣除其已支付的300元，即29298.47-300元=28998.47元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、向开旺于判决生效之日起十日内赔偿何艳平医疗费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、残疾赔偿金共计28998.47元；二、驳回何艳平的其余诉讼请求。案件受理费3556元，由何艳平负担2916元，向开旺负担640元。
二审中，各方当事人未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人向开旺对上诉人何艳平的受损应否承担赔偿责任；二、被上诉人徐敏对于本案的事故发生应否承担责任；三、上诉人何艳平对于本案事故的发生是否存在过错。
关于被上诉人向开旺对上诉人何艳平的受损应否承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第一款规定，二审人民法院应当围绕上诉请求进行审理。本案中，被上诉人向开旺并未对一审判决提起上诉，故对其所提出的其不应承担赔偿责任的抗辩主张，本院不予审理。
关于被上诉人徐敏对于本案的事故发生应否承担责任的问题。通过一、二审中各方当事人的陈述，案渉房屋的吊顶制作系被上诉人向开旺向徐敏承接，向开旺自带工具完成吊顶制作后，徐敏向向开旺支付报酬。向开旺承接吊顶制作后，将吊顶制作的部分工作交予上诉人何艳平完成。故向开旺与徐敏之间系承揽合同关系，向开旺与何艳平之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，定作人承担相应赔偿责任的前提是对定作、指示或者选任有过失的。本案吊顶制作系室内装修，不要求承揽人具备资质，徐敏对本案事故的发生不存在过失，故上诉人何艳平提出被上诉人徐敏应承担赔偿责任的理由不能成立，应不予采信。
关于上诉人何艳平对于本案事故的发生是否存在过错的问题。室内装修不具有高危险性，上诉人何艳平与被上诉人向开旺从2013年起经常一起从事家装业务，作为完全民事行为能力人，在从事所熟悉的室内装修业务时，应当具有对工作安全风险的预判及防范能力，且何艳平也未提供证据证实装修使用的马凳系被上诉人徐敏提供并存在安全隐患，故上诉人何艳平对本案事故发生存在重大过失，对其所受损害应承担主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，一审判决上诉人何艳平承担70%的责任并无不当。
综上所述，上诉人何艳平的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1517元由上诉人何艳平负担。
本判决为终审判决。
审判长 高良萍
审判员 谭茶芬
审判员 张德权
二〇一八年二月八日
书记员 王颖慧