河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）信中法民终字第1231号
上诉人（原审被告）孙善军，男，汉族，1972年6月21日生。
委托代理人程升、程锐，河南晓燕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南信阳宝丽日化。
代表人孙善军，宝丽日化个体代理商。
被上诉人（原审被告）新县兴民科技有限责任公司。
法定代表人徐忠新，该公司总经理。
委托代理人徐忠玲，女，汉族，1973年10月5日生。
委托代理人田庆勇，河南庆勇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈芳（又名陈德叶），女，汉族。
法定代理人刘福勇，男，汉族，1967年12月30日生，系陈芳之夫。
委托代理人李长元，河南义仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘福勇，男，汉族，1967年12月30日生。
被上诉人（原审原告）刘闯，男，汉族，1999年4月6日生。
被上诉人（原审原告）刘彬彬，女，汉族，1996年12月3日生。
上诉人孙善军、河南信阳宝丽日化因与被上诉人新县兴民科技有限责任公司（以下简称兴民科技公司）及被上诉人陈芳、刘福勇、刘闯、刘彬彬用人单位责任纠纷一案，不服新县人民法院（2011）新民初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙善军及其委托代理人程升、程锐，被上诉人新县兴民科技有限责任公司的委托代理人徐忠玲、田庆勇，被上诉人陈芳的委托代理人李长元、被上诉人刘福勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告孙善军是信阳宝丽日化产品个体代理商，代理宝丽日化系列品牌，2010年12月21日，被告孙善军以信阳宝丽日化的名义与兴民科技公司签订了《供应商协议书》，由孙善军携宝丽日化系列品牌产品进驻兴民科技公司经销产品，向新民科技公司交纳进场费2000元，导购员由兴民科技公司统一招聘或者由孙善军夫妇自行招聘，导购员的工资和绩效考评由孙善军夫妇支付和考核，由兴民科技公司代为发放。陈芳是孙善军选用为宝丽日化系列产品的导购员，工资和绩效考核由孙善军夫妇支付和考核，由兴民科技公司代为发放。2011年5月22日上午8时许，原告陈芳站在购物车上打扫卫生和清理商品时，不慎摔倒，被送往新县人民医院治疗，次日，被送往广州军区武汉总医院治疗，共住院治疗72天，原告伤情经医院诊断为1、急性脑颅损伤（重伤），双侧额叶挫裂伤、右侧枕部头皮挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血；2、右侧动眼神经损伤；3、左下肢静脉血栓。出院时，医院建议转院康复治疗，加强护理。共花医疗费263301.34元、交通费9275元（含加油款2000元）、住院空调费100元、鉴定费700元、住院期间特护费7290元，共计287956.34元，其中兴民科技公司垫付医疗费209157.34元、救护车车费3500元、住院空调费100元，共计212757.34元，孙善军垫付医疗费25000元。原告伤情经司法鉴定为伤残二级，鉴定时间为2012年3月15日。陈芳有子女两个，非农业户口，系本案原告，陈芳父亲陈世军，1949年11月24日生，母亲李玉凤1946年3月13日生，陈世军、李玉凤系农村户口，有子女三人。
另查，孙善军是宝丽日化的个体代理商，在信阳没有经营场地、没有个体经营字号；原告家人先后在兴民科技公司支取现金57000元；陈芳出院后，因不能自理，共花尿不湿、床垫等辅助费用12124元；兴民科技公司先后看望原告等共花交通费及其他费用共计4049.7元。庭审中，原告刘福勇称其与他人合伙经营“南京宁六物资贸易公司”，要求按照其实际损失赔偿误工费，要求被告赔偿后续治疗费40万元，均没有提供足够的证据证实；要求被告赔偿陈芳出院后护理费31600元、交通费里的油款2000元，被告提出异议，认为护理费应参照护理行业标准，油款不属于交通费赔偿范围。
原审认为，公民享有生命健康权。原告陈芳在清理商品、打扫卫生时，不慎摔倒，致身体受伤，要求被告赔偿各项损失，符合法律规定，但其超过法律规定部分，本院不予支持；本案属于用人单位责任纠纷，不属于劳动争议纠纷，不适用于劳动仲裁前置，法院应当受理；原告刘福勇、刘闯、刘彬彬分别是陈芳的丈夫和子女，其作为陈芳的亲人，有权与陈芳一起作为原告，请求被告赔偿精神抚慰金，因此，孙善军质辩意见称，本案属于劳动争议纠纷，应当适用仲裁前置、刘福勇、刘闯、刘彬彬作为原告主体资格不符合，没有法律依据；孙善军系个体代理商，代理宝丽日化系列品牌，其在信阳没有经营场地、在工商机关没有字号，因此，被告孙善军、被告信阳宝丽日化两个被告发生竞合，实际承担责任人应为孙善军；庭审中，原告要求被告赔偿油款2000元、律师费20000元，没有法律依据；要求被告赔偿后续治疗费40万元，因没有提供后续治疗所必须费用的证据，本院不予支持；要求赔偿精神抚慰金10万元过高，根据当地的生活水平，宜酌情在5万元，要求被告赔偿出院后护理费31600元，要求被告赔偿伤残后护理费（2人，每天100元）146万元过高，宜按照上年度护理标准，按照一人计算，最长不超过20年；兴民科技公司看望陈芳所发生的交通费等4049.7元，不是陈芳的实际损失，应当由兴民科技公司承担；原告陈芳的误工费应截止到评残前一日；因此，原告的实际损失为医疗费263301.34元、交通费7275元、住院空调费100元、鉴定费700元、住院期间特护费7290元、住院伙食补助费3600元、伤残赔偿金363896元（18194.8元×20年）、护理费448760元（22438元×20年）、精神抚慰金50000元、误工费14854.93元（298天×18194.8元÷365天）、被抚养人生活费112490元（父母4319.95元×31年÷3人＋子女12336.47元×11年÷2人）、尿不湿、床垫等辅助费用12124元，共计1284391.27元。本案原告是具有完全民事行为能力的人，对其行为结果有预见力，其在工作中，站在有滑动滚轮的购物车上打扫卫生，清理商品，致其摔伤，原告有重大过失行为，应承担30%的责任；被告兴民科技公司对农超广场有安全管理之责，对其提供的购物车未尽到管理责任，致陈芳使用摔伤，应承担20%的责任；孙善军与陈芳之间是雇佣与被雇佣之间的关系，雇用人在工作中身体受到伤害的，雇主应承担赔偿责任，因此，孙善军承担50%责任；被告兴民科技公司、孙善军垫付的部分费用和现金，从赔偿款中予以扣减。本案因原、被告均不同意调解，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决如下：
一、被告兴民科技公司赔偿原告陈芳医疗费263301.34元、交通费7275元、住院空调费100元、鉴定费700元、住院期间特护费7290元、住院伙食补助费3600元、伤残赔偿金363896元（18194.8元×20年）、护理费448760元（22438元×20年）、误工费14854.93元（298天×18194.8元÷365天）、被抚养人生活费112490元（父母4319.95元×31年÷3人＋子女12336.47元×11年÷2人）、尿不湿、床垫等辅助费用12124元，共计1234391.27元的20%，即，246878.25元，赔偿原告陈芳、刘福勇、刘闯、刘彬彬精神抚慰金25000元，共计271878.25元，扣减兴民科技公司垫付医疗费及现金共计269757.34元，兴民科技公司仍应当赔偿原告各项损失2120.91元。二、被告孙善军赔偿原告陈芳各项损失共计1234391.27元的50%，即，617195.64元，赔偿原告陈芳、刘福勇、刘闯、刘彬彬精神抚慰金25000元，共计642195.64元，扣减孙善军垫付医疗费25000元，被告孙善军仍应当赔偿原告各项损失617195.64元。三、驳回原告其它诉讼请求。
孙善军、河南信阳宝丽日化不服一审判决，上诉称，1，一审判决认定孙善军与陈芳之间是雇佣与被雇佣之间的关系是错误的。陈芳是兴民科技公司的员工，上诉人与兴民科技公司签订的供应商协议中既没有约定上诉人向兴民科技公司派遣导购员，也没有约定上诉人委托兴民科技公司代为招聘导购员或者代为支付工资等。陈芳的工作岗位是兴民科技公司指派，兴民科技公司有义务对陈芳进行上岗培训，但兴民科技公司疏于管理教育。兴民科技公司作为用人单位没有依法为员工缴纳工伤保险金，其应承担全部赔偿责任。2，一审判决中部分原告不具有主体资格，鉴定程序违法。3，一审判决残疾赔偿金及被扶养人生活费按照一级伤残计算式错误的，且重复计算。护理费没有事实依据；尿不湿、床垫等辅助费用12124元依据不足；陈芳本人也有很大过错，精神抚慰金50000元过高。请求二审法院依法撤销原判决的第二项，改判驳回原审原告要求上诉人支付赔偿的诉讼请求，或者发回重审。
被上诉人兴民科技公司答辩称，一，兴民科技公司与陈芳之间不存在任何劳动关系，陈芳的雇主是孙善军。二，杨娟的证言证明陈芳是孙善军宝丽日化化妆品的导购员。三，孙善军认可兴民科技公司除了进场费及商品损耗外没有收取其他费用，兴民科技公司还要为孙善军招聘员工，支付劳动报酬不符合逻辑。四，陈芳在起诉时就提出孙善军是雇主，兴民科技公司没有上诉不是承认有责任，而是从人情考虑。请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈芳答辩称，1，兴民科技公司与陈芳是雇佣关系。招工、发工资都是兴民科技公司，陈芳是兴民科技公司雇佣后被孙善军挑选为导购员，陈芳是在正常的工作中受伤的，应由兴民科技公司承担全部责任。至于被告之间怎么约定，陈芳作为受害人并不知情，一审时陈芳要求被告承担连带责任，请求二审支持；2，陈芳不存在任何故意，更没有重大过失，一审判决其自己承担30%责任不公平；3，精神抚慰金50000元过低。
二审在原审查明事实的基础上，另查明，陈芳是由兴民科技公司发布的招聘广告应聘到该公司上班的，兴民科技公司未对其进行岗前培训。陈芳和另一名员工杨娟作为宝丽日化化妆品在兴民科技公司大别山农超广场销售的导购员。公司给陈芳的工资标准是每月700元，并给陈芳核发了工资本，但实际每月只发500元，另200元由公司扣作岗位保证金。陈芳的工资本显示2011年5月10日陈芳最后一次领取的是700元。兴民科技公司在与孙善军每月结算时从销售款中扣除工资款1400元。
本院认为，虽然陈芳是由兴民科技公司招聘上岗，孙善军与兴民科技公司之间没有关于招聘用工方面的约定，但是陈芳上岗后是为孙善军的代理商品作导购员，陈芳的工作岗位是孙善军的代理商品销售专柜，从孙善军与兴民科技公司签订的协议来看，双方实际上形成供销一体化，是一个利益整体。陈芳的工作，孙善军和兴民科技公司都是受益者。陈芳的工资形式上虽然由兴民科技公司发放，但每月核算时，又由孙善军支付，可见，在供销过程中，双方对陈芳的雇员身份都是认同的。因此，陈芳受伤致残，孙善军和兴民科技公司作为受益人，应承担共同责任。本案中，陈芳作为成年人对其行为后果应有预见性，其站在推车上导致摔伤自身有重大过失，原审判决陈芳个人承担30%的责任正确。孙善军和兴民科技公司应各承担35%的责任。刘福勇作为陈芳的丈夫，其有权提出相关的利益请求，有主体资格；关于鉴定程序问题，上诉人在原审对鉴定结论并未提出异议，也没有证据证明鉴定结论不合法，因此，上诉人关于程序的上诉理由不能成立。关于一审判决的赔偿数额部分，陈芳是二级伤残，伤残赔偿金和被抚养人生活费应乘以伤残等级系数90%，即伤残赔偿金为327506.4（363896×90%）元，被抚养人生活费101241（112490×90%）元；该两项赔偿是法定的赔偿项目，不存在重复计算。关于护理费有医院出院医嘱，且陈芳是二级残，原审判决适当。尿不湿、床垫等辅助费用12124元是实际花费，原审予以支持正确。精神抚慰金原审根据陈芳的伤残等级酌定50000元判决适当。综合以上意见，兴民科技公司应赔偿原审原告各项损失1186752.67元×35%=415363.43元，扣减兴民科技公司垫付的医疗费及现金共计269757.34元，兴民科技公司仍应当赔偿原告各项损失145606.09元。孙善军应赔偿原审原告各项损失1186752.67元×35%=415363.43元，扣减孙善军垫付医疗费25000元，被告孙善军仍应当赔偿原告各项损失390363.43元。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一，维持新县人民法院（2011）新民初字第522号民事判决书第三项。
二，变更新县人民法院（2011）新民初字第522号民事判决书第一项为“兴民科技公司赔偿原审原告各项损145606.09元”。
三，变更新县人民法院（2011）新民初字第522号民事判决书第二项为“孙善军赔偿原审原告各项损失390363.43元”。
上述款项限判决书送达后二十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费按原判决执行，二审案件受理费9970元，由上诉人孙善军承担4000元，由被上诉人兴民科技公司承担4000元，被上诉人陈芳承担1970元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 友 成
审判员 李 在 本
审判员 吕 树 利
二〇一三年一月十日
书记员 李牧（兼）
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