浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第766号
上诉人（原审被告）绍兴县宏泰船舶制造有限公司。
法定代表人汤德宏。。
被上诉人（原审原告）王长兴。。
委托代理人（特别授权）梅学兵。。
上诉人绍兴县宏泰船舶制造有限公司因劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍民初字第3292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、原、被告间法律关系：原告曾系被告公司员工。被告公司注册成立于2007年11月28日，投资人为汤德宏、施卫兵，前者为公司法定代表人。2010年4月至2013年6月期间，被告为原告缴纳了工伤保险费用，但未办理其他社会保险手续。2013年5月7日，原告向被告寄送《解除劳动关系通知书》一份，该邮政快件后由郑某签收。原告为本案劳动争议业经仲裁前置程序，但绍兴县劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定。二、原告工伤事实：2011年5月20日，原告在工作时不慎受伤，即被送到绍兴县中心医院医治，前后住院合计三次，门诊治疗产生医疗费191元，经诊断为左胫骨骨折等伤。2011年8月15日，原告之伤经原绍兴县人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年6月5日，原告之伤经绍兴市劳动能力鉴定委员会确认，同意延长停工留薪期。2013年5月6日，左胫骨骨折内固定拆除术后，医院出具医疗诊断证明书建议原告休息至2013年7月5日。2013年8月8日，原告伤情经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残程度捌级，为此花费鉴定检查费125元和鉴定费300元。三、工伤后原告上班情况：工伤事故后，原告于2012年2月9日恢复上班，工作至2012年12月17日。2013年3月7日再次恢复上班，工作至2013年4月6日。后未再上班。2013年度，被告分别于4月2日、5月6日、6月4日支付原告2500元、2500元、3000元。
原审判决认为：劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。原告工伤事实清楚，伤残等级确实，依法享受工伤保险待遇。但原、被告在劳动者入职时间、劳动关系解除事实、劳动者工资水平、工伤职工停工留薪期、工资和工伤赔偿费用支付情况等方面存有争议，并因此酿成纠纷。结合原告诉请，该院针对案件争议焦点分述如下：一、关于原、被告劳动关系存续时间，两分为劳动者入职时间和双方劳动关系解除时间。其一，关于劳动者的入职时间，原告能明确自2006年9月起即在证人石某承包的工程项目下工作，但是否确实自2006年9月起与被告存在劳动关系并不明确，被告公司注册成立于2007年11月28日的事实清楚，此前尚不具备民事主体资格，双方劳动关系难以成立，现原告提交的视听资料真实性无法核实，亦无其他证据佐证，故其证明力该院难以认定；被告辩称原告的入职时间为2010年5月，但其提交的工资表、工伤保险缴纳信息仅能证明2010年5月后的双方关系，难以绝对排除此前双方存在的劳动关系，根据原、被告各自庭审陈述，证人石某作为内部承包人的身份与被告公司的经营模式、劳动报酬发放办法相互印证，故证人石某为被告内部承包人的身份该院予以确认，因该证人与被告存在利害关系，其证人证言不得单独作为认定案件事实的证据，被告提交的2010年3月份考勤表所载班组名称为“顾城（陈）”，而原、被告陈述一致的是原告在证人石某班组下工作，故该考勤表与本案缺乏关联性。原、被告未签订书面劳动合同，而双方提交的证据均不足以证明原告的入职时间，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解除》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现被告自认公司员工由老板亲自招录，但又以员工流动性大而未建立职工名册为由未能提交公司职工名册，其提交的2010年3月份的考勤表系其他班组的考勤记录，存在规避举证责任的情形，故被告应为此承担举证不能的后果，据此，该院采信原告主张，结合被告公司注册成立时间，依法确认原、被告自2007年11月28日起存在事实劳动关系。其二，双方劳动关系解除时间，结合原告提交的邮政快递单，快递单上注明的收件人为“负责人郑”，公司名称为“绍兴县宏泰船舶制造有限公司”，地址为“绍兴县柯桥经济开发区、柯西工业区、精工钢构厂”，该邮件业经郑某签收，而根据被告提交的2013年4月份考勤表，原告当时提供劳动的工程项目确实为“精工”，故原告于2013年5月7日按上述地址向被告寄送《解除劳动关系通知书》，并无不当，应视为其已完成了相应的告知义务，现原告明确表示以2013年5月6日后一个月为劳动关系解除期，被告辩称与原告自2013年5月20日起解除劳动关系的意思表示亦明确，据此原、被告实际于2013年5月20日达成了劳动关系解除的意思表示一致，该院据此确认原、被告自2013年5月20日起解除劳动关系。二、关于劳动者的工资水平及与此关联的工资和工伤赔偿费用支付情况，原告提交的工资单系复印件，真实性难以认定。但原告作为劳动者，不具备保存工资单原件的权力，故其提交相应的工资单复印件应视为已履行了相应的举证责任，被告作为用人单位，对于原告提交的工资单复印件不予认可，理应提交工资单原件予以反驳，但其提交的2010年度至2012年度工资单，关于原告工资金额的书写方式与书写习惯不符、与书写惯例相悖，有事后添加、改动的痕迹，存在规避举证责任的情形，对此被告应负举证不能的后果，而原告提交的工资单复印件在书写形式上与被告提交的工资单所载其他员工的工资金额书写形式一致，与被告提交的2013年度工资单所载工资金额书写形式亦相一致，且不存在涂改的情形，该院据此根据原告提交的2010年度至2012年度工资单复印件和被告提交的2013年度工资单认定原告的工资水平、工资及工伤赔偿费用支付情况。根据2010年度、2011年度工资单复印件，2010年5月至2012年1月的工资包括停工留薪期间工资的结算情况业经原告签字确认已予结清，根据2012年度工资单复印件和2013年度工资单，仅有原告签字，但未有结清字样，因2011年度原告存在停工留薪情况、2012年度和2013年度原告存在工资预支情况，故均不足以体现原告的工资水平，现原告亦无充分有效的证据证明其7000元／月的工资水平，故该院参照2010年度工资单复印件体现的工资水平确定原告的工资水平，但2010年度的工资从5月份开始记录，12月份存在全年结算的情况，无法结合全部工资金额确定平均工资，而6月份至11月份工资均为6000元，原告主张原、被告约定包月工资6000元的事实与此相互印证，故该院予以采信。因原告陈述其工资形式为包月，故对于应发金额该院以原告的实际出勤天数进行计算。现被告未有充分有效的证据证明2012年度、2013年度原、被告间工资已结清的事实，根据2012年度工资单及原告自认已领金额，被告已支付原告工资合计为42200元，而根据原告6000元／月工资水平及出勤情况，2012年度原告应得工资2月份为4200元（6000元／月÷30天／月×21天）、3月份至10月份为48000元（6000元／月×8个月）、11月份为3800元（6000元／月÷30天／月×19天），12月份为2000元（6000元／月÷30天／月×10天），合计为58000元，故被告尚应支付原告2012年度工资15800元。根据2013年度工资单，被告分别于4月份支付原告3月份工资2500元、5月份支付原告4月份工资2500元、6月份支付原告5月份工资3000元（含停工留薪期间工资），根据原告6000元／月工资水平及出勤情况，2013年度原告应得工资3月份为5000元（6000元／月÷30天／月×25天）、4月份为1000元（6000元／月÷30天／月×5天），2013年4月10日至2013年5月19日为原告的停工留薪期间，结合已付工资，被告尚应支付原告2013年3月份工资2500元。被告辩称已支付原告一次性工伤赔偿款40000元、护理费5000元，但未能提供充分有效的证据予以证明，故该院不予采信。综上，该院依法确认被告尚应支付原告2012年度工资15800元、2013年度工资2500元及被告已支付原告2013年4月份工资中含停工留薪期间工资1500元、5月份工资中含停工留薪期间工资3000元的事实。三、关于工伤职工可享受的工伤赔偿费用，因被告已为原告办理工伤保险手续，在原、被告解除劳动关系的情况下，原告主张的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、鉴定费等工伤保险待遇，依法可向工伤保险基金申领，被告应予配合办理。原告主张的停工留薪期间护理费、一次性伤残就业补助金、鉴定检查费、停工留薪期间工资等工伤赔偿费用，依法则应由被告负担：1.护理费5601.33元，结合原告前两次住院天数51天，参照2012年度浙江省在岗职工平均工资标准计算确定（109.83元／天×51天），工伤职工住院期间生活不能自理需要陪护符合常理，原告主张该期间的护理费，理应支持，现原告仅主张前两次住院期间的护理费，未违反法律规定，应予照准；2.一次性伤残就业补助金23384.08元，结合原告工伤伤残等级，参照2012年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算确定（40087元／年÷12个月×7个月）；3.鉴定检查费125元，结合医疗费发票予以确认；4.停工留薪期间工资1100元，2011年度、2012年度的停工留薪期间工资原、被告已结算完结，该院不再予以计算，2013年度因原、被告于2013年5月20日解除劳动关系，故该年度的停工留薪期该院结合劳动能力鉴定结论通知书、出院记录、医疗诊断证明书依法确认为2013年4月10日至2013年5月19日，工伤职工在停工留薪期间的工资福利待遇不变，但因该期间工伤职工实际未提供劳动，故上述工资不包括加班工资，现原告6000元／月的工资构成难以辩分，故本院按70%标准酌情予以调整，据此，2013年度被告应支付原告的停工留薪期间工资为5600元（4月份为6000元／月×70%÷30天／月×21天=2940元，5月份为6000元／月×70%÷30天／月×19天=2660元，合计为5600元），扣除2013年4月份、5月份已支付的4500元，被告尚应支付原告停工留薪期间工资合计为1100元。综上，被告尚应支付原告护理费、一次性伤残就业补助金、鉴定检查费、停工留薪期间工资等工伤赔偿费用合计30210.41元。四、关于解除劳动关系经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。现被告未及时足额支付原告劳动报酬、未依法为原告缴纳社会保险费的事实清楚，原告据此要求与被告解除劳动关系的意思表示明确，故原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，其合理部分，依法应予支持。结合原、被告劳动关系存续时间（2007年11月28日至2013年5月20日）及原告6000元／月工资水平，该院依法确定被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金为36000元（6000元／月×6个月）。五、关于拖欠工资经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项之规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。据此，被告未及时足额支付原告工资报酬的，原告要求被告加付补偿金须以劳动行政部门已作出责令支付处理为前提，且原告在本案中已因被告未及时足额支付劳动报酬要求被告支付解除劳动关系经济补偿金，故原告再行主张拖欠工资补偿金的诉讼请求，该院不再予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、被告绍兴县宏泰船舶制造有限公司尚应支付原告王长兴欠付工资18300元、工伤赔偿费用30210.41元、解除劳动关系经济补偿金36000元，三项合计84510.41元，款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告王长兴的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告绍兴县宏泰船舶制造有限公司负担，于判决生效之日起七日内向该院缴纳。
上诉人绍兴县宏泰船舶制造有限公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人提供的2010年度至2012年度工资单是原件，有被上诉人亲笔签名，被上诉人虽有异议，认为上诉人已在工资单上进行添加、改动，但没有提供足以反驳的相反证据证明，且专业鉴定机构无法作出检验意见，但原审法院采信被上诉人的主张，从而对该证据的证明力不予确认，涉嫌主观臆断，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条相抵触。退一步讲，如有更改，法院也应查明该更改是在被上诉人签名之前还是签名之后。2、原审法院认定：“2013年5月7日，原告向被告寄送《解除劳动关系通知书》一份，该邮政快件后由郑某签收”。而被上诉人在原审第三次庭审中回答主审人的询问时称“他是郑国力，是公司主管”，后改称是汤德宏的秘书。上诉人在原审庭审中明确表示公司没有叫郑国力的员工，更没有收到此邮件。此外，被上诉人提交的邮寄凭证记载地址为“精工钢构厂”，收件人为“负责人郑”，而被上诉人至一审时尚不知道上诉人办公的具体住所地在哪里。鉴于以上事实，被上诉人没有证据证明签收邮件的郑某是否具有代收上诉人邮件的法定资格，签收邮件的郑某是否是郑国力，郑国力是否是上诉人主管或者法定代表人的秘书。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被上诉人应负举证不能责任。故原审法院认定被上诉人已完成了相应的告知义务，进而认定双方自2013年5月20日起解除劳动关系是错误的。3、原审法院认为上诉人对已支付的一次性工伤赔偿款40000元和护理费5000元未能提供充分有效的证据予以证明，故对上诉人的主张不予采信是错误的。被上诉人在原审第一次庭审中已明确表示承认已收到40000元工伤待遇款，因此上诉人无需举证。对于护理费5000元，上诉人提供的2011年度工资单原件中写明“加过年5000元”，并由被上诉人本人签字确认，人民法院应当确认其证明力。4、原审法院对工资水平及与此关联的工资和工伤赔偿费用支付情况的认定错误。首先，对上诉人提供的工资单应当予以采信。其次，被上诉人仅有小学文化，又没有专业技术，而浙江省统计局公布的2010年度浙江省制造业私营单位月平均工资为1854.67元，原审法院认定被上诉人包月工资6000元不符合当时的社会收入状态。根据上诉人提供的工资单，被上诉人2010年度的月平均工资为1600元，结合被上诉人的状况，其收入水平与当时的社会现实基本相符。再次，上诉人提交的工资单记载了工资每月支付一次，并由被上诉人的签名，可以证实被上诉人工作期间当月可得工资已支付的事实，上诉人对支付工资已举证完毕。原审法院认定上诉人没有充分有效的证据证明2012年度、2013年度上诉人、被上诉人间工资已结清事实，从而以被上诉人提交的工资单复印件进行认定，是错误的。原审法院认为2012年度和2013年度被上诉人存在工资预支情况，故均不足以体现被上诉人的工资水平是没有事实和法律依据的。虽然上诉人提供的2010年度和2011年度的工资单中有全年工资结清的字样，而2012年度和2013年度的工资单中没有，但法律和相关政策也没有规定用人单位支付劳动者工资报酬的凭证中需注明结清字样。而且，被上诉人无异议的2013年工资单中，6月4日支付的3000元有“预支”字样，而其他月工资支付没有注明“预支”字样，故可以证明上诉人已全额支付了被上诉人可得的工资。二、原审判决适用法律错误。1、本案中，属被上诉人主张工作年限，而并非用人单位作出工作年限决定，故原审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解除》第十三条是错误的，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，由被上诉人负举证不能责任。2、原审法院依据上诉人与被上诉人实际于2013年5月20日达成了劳动关系解除的一致意思表示，从而确认上诉人与被上诉人自2013年5月20日起解除劳动关系，原审法院应依法适用《劳动合同法》第三十六条之规定解除劳动关系，同时该劳动关系的解除不是用人单位提出。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，工伤医疗期延长不超过12个月，结合被上诉人在到了截止时间后未到公司上班的事实，故上诉人无需支付经济补偿金。一审法院适用的是《劳动合同法》第三十八条，该条规定是《劳动合同法》赋予劳动者解除劳动合同的权利，而无需征得用人单位的同意，则解除劳动关系的时间应按被上诉人所谓的邮寄解除劳动关系通知书的时间为准。本案中，被上诉人没有证据证明上诉人收到《解除劳动关系通知书》的事实，故原审法院适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条是错误的。综上，请求：1、撤销柯桥区人民法院（2013）绍民初字第3292号民事判决，依法改判被上诉人返还上诉人多预支的款项17749.25元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王长兴答辩称：上诉人的上诉请求不能成立。一、对工资标准的问题，在本案中，上诉人在一审时向法庭出示了工资单的原件，该原件上有多处修改和添加的情况，因此一审法院根据被上诉人提供的支付工资的复印件，确定了被上诉人工资每月6000元，这是正确的。二、关于被上诉人向上诉人通知要求解除劳动合同，该通知上诉人是否收到的问题。被上诉人在上诉人处工作，工作地点明确是在精工钢构，被上诉人对上诉人单位的实际注册地是不知道的，只知道在精工钢构办公室长期负责的是姓郑的，当时被上诉人把通知邮寄过去，邮局把解除劳动合同通知送给上诉人，上诉人收到之后为了规避管理责任，不予承认收到了该通知，一审法院认定被上诉人完成了通知义务是正确的。三、上诉人认为向被上诉人支付了工伤赔偿款40000元，该40000元事实上是被上诉人2012年预支的一部分工资，并不是工伤赔偿款。对于已支付护理费5000元的内容是上诉人事后在工资单上添加的，被上诉人没有收到该笔款项。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、被上诉人的月工资标准以及工资、工伤赔偿费用支付情况的认定；二、上诉人与被上诉人之间劳动关系解除时间的认定以及上诉人是否需要支付解除劳动关系经济补偿金。
关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人认为被上诉人的工资标准为1600元／月，并提交了工资单加以证明。被上诉人认为上诉人提交的工资单中，2010年度至2012年度的工资单存在事后添加和改动的情形。经查，上诉人提交的2010年至2012年度的工资单上，关于被上诉人工资金额的书写方式与其他人员的工资金额书写方式不同，与日常书写习惯亦不符。而被上诉人提交的工资单复印件在书写形式上与上诉人提交的工资单所载其他人员的工资金额书写形式一致，与上诉人提交的2013年度工资单所载被上诉人的工资金额书写形式亦相一致，故被上诉人提交的工资单的可信度更高。原审法院据此根据被上诉人提交的2010年度至2012年度的工资单复印件和上诉人提交的2013年度工资单认定被上诉人的工资水平为6000元／月，并结合被上诉人自认已领取的工资金额以及被上诉人实际工作的天数计算未付工资金额，并无不当。上诉人还提出了已支付工伤赔偿款40000元，该款项应从上诉人需支付的金额中扣除的主张，但并未就该主张提供证据加以证明，且被上诉人不予认可，主张该40000元是包含在已经结清的2011年工资以及2011年5月至2012年2月的停工留薪期工资中，故上诉人应当承担举证不能的后果。上诉人还提出了已支付护理费5000元，该款项应从上诉人需支付的金额中扣除的主张，但上诉人并未就该主张提供充分有力的证据加以证明，且被上诉人亦对该主张予以否认，故上诉人亦应承担相应不利后果。
关于焦点二，本案中，被上诉人认为其已向上诉人发出了解除劳动关系的通知，而其解除劳动关系的理由是因上诉人未及时足额支付劳动报酬。根据《中国人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬系劳动者解除劳动合同的法定情形。现被上诉人认为其于2013年5月6日向上诉人邮寄了解除劳动关系通知书，上诉人称其未收到该通知书。然经查，被上诉人在邮寄时填写的公司名称为上诉人绍兴县宏泰船舶制造有限公司，邮寄地址亦为上诉人的登记地址柯桥经济开发区柯西工业区，该邮件由郑某签收，故原审法院认定被上诉人已完成了相应的告知义务，并无不当。综上事实，并结合被上诉人认为2013年5月6日后一个月为劳动关系解除期，上诉人认为其与被上诉人自2013年5月20日起解除劳动关系，原审法院据此确认双方自2013年5月20日起解除劳动关系，并依据《中国人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定判令上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，应属正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人绍兴县宏泰船舶制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 盛银明
二〇一四年九月三日
书 记 员 叶 婷