广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤52刑终135号
原公诉机关普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄家乙，男，1962年12月1日出生，汉族，广东省普宁市人，中共党员，高中文化，农民，住普宁市。原系普宁市流沙南街道马栅村党总支部书记、村委会主任。因本案于2014年12月10日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。
辩护人陈瑞林、辛挺，广东国源岭东律师事务所律师。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人黄家乙犯非法转让土地使用权罪、职务侵占罪一案，于2016年5月30日作出（2015）揭普法刑初字第284号刑事判决。原审被告人黄家乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2008年7月至2009年10月期间，时任普宁市流沙南街道马栅村村委会主任的被告人黄家乙，伙同时任马栅村党总支部书记黄建新（已去世）及时任马栅村村委会委员并分管国土工作的罗某4（另案处理）等人，在没有经上级国土部门审批的情况下，主持召开村两委会议，决定将该村2008年之前已转让被他人使用且没有签订协议的23宗集体用地进行重新计算地价补交地款，黄家乙、黄建新安排罗某4带小组人员测量土地面积后，由黄家乙与各征地用户签订“征用土地协议书”转让土地使用权，并向业主收取“厂地款”。2009年9月22日，黄家乙主持召开两委会，讨论通过统成投资有限公司征用70亩土地，并于同年10月3日与黄某16签订征地协议书，将70亩山地转让给统成投资有限公司建直升机机场，该公司缴交“山地款”人民币（下同）84万元。上述马栅村转让土地款总计金额386.945万元（其中协议签订前已收148.8618万元，协议签订后增收238.0832万元）。经国土部门调查，该24宗地面积共134.81亩，被转让前都是马栅村委会集体所有土地。除了罗汉阳、罗某1、罗东兹（4.01亩）和统成投资有限公司（面积70亩）两宗用地保持土地原状，尚未改变土地用途，其余都已用于非农建设。经普宁市国土资源局勘测核算，除统成投资有限公司的70亩征地外，余下23宗已测绘土地涉及土地面积，确认已办理土地使用证面积13.19亩，其余未办理用地手续，其中建设用地60.8亩，耕地6.52亩，林地0.23亩，符合规划58.35亩，不符合规划9.2亩，全部未涉及占用基本农田。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.经被告人黄家乙当庭确认无误的24宗土地现状照片。
2.证人黄某1、黄某2、黄某3、黄某4的证言，上列证人均系流沙南街道马栅村村民，证明：2008年4月至今，时任马栅村的村委会主任黄家乙与购买村土地的企业签订协议书并收土地款。
3.证人黄某5的证言，证明：他于1994年向村干部黄建新提出购买位于村马邻路西的4.82亩土地，每亩4万元，但土地款没交便先使用。直到2008年7月11日才与村委会主任黄家乙签订合同，并交付土地款192800元，没有用地手续。
4.证人黄某6的证言，证明：他分别于1998、1999年向流沙南街道马栅村购买土地3.40亩及3.81亩用于搭建厂房，共缴交土地款139000元。2008年7月11日村干部对他的用地重新测量，并与村委会主任黄家乙签订合同，补交尚欠土地款172850元，没有用地手续。
5.证人冯某1的证言，证明：他于1994年向马栅村购买1亩土地40000元建厂房。2008年7月19日，马栅村村干部与他联系，经过重新测量土地面积为1.58亩，后与村委会主任黄家乙签订合同，并补交土地款23200元，没有用地手续。
6.证人黄某7的证言，证明：他于1994年向马栅村购买2.1亩土地共84000元建厂房。2008年7月12日，马栅村村干部与他联系，告诉他之前购买的土地经过重新测量是2.57亩，后与村委会主任黄家乙签订合同，并补交18800元地款，没有用地手续。
7.证人罗某1的证言，证明：他于1994年5月16日向马栅村购买土地2.68亩，每亩4万元，先后付还土地款共107200元。2008年7月23日，马栅村干部告诉他经过重新测量，土地面积为4亩，后与村委会主任黄家乙签订合同，并补交土地款，没有用地手续。
8.证人罗某2的证言，证明：他于1995年向马栅村购买7.02亩土地建厂房。2008年7月22日，村干部与其联系称之前购买的土地经过重新测量是11.97亩，后与村委会主任黄家乙签订合同，并补交4.95亩土地款198000元。1998年12月3日他将购买的土地已经办好集体土地使用证，2008年7月22日向村购买的4.95亩没有办理国土用地手续。
9.证人黄某8的证言，证明：他于2003年3月12日向马栅村购买5.26亩土地建厂房，先交部分款项。2008年7月21日，马栅村干部告诉他经过重新测量购买的土地是5.26亩，后与村委会主任黄家乙签订合同，并补交土地款90400元，没有用地手续。
10.证人郭某的证言，证明：他父亲郭守时于1986年前后向马栅村买了一块地。2008年8月22日，马栅村村干部与其弟郭春生联系，说他家购买的土地经过重新测量面积为0.78亩，要他家补交23400元，后于同年10月13日他与村委会主任黄家乙签订购地合同，他不清楚是否获批国土用地手续。
11.证人黄某9的证言，证明：他以前在马栅村购买2.4亩土地建设厂房，2008年7月25日村干部与其联系说他所买的土地经过重新测量是3.93亩，后他与村委会主任黄家乙签订合同，并补交61200元地款。没有获批用地手续。
12.证人黄某10的证言，证明：1993年6月21日其父黄庆益与叔父黄庆育向马栅村购买3.53亩土地建设厂房，购地款共141200元，后来其叔父将其产权转让给他。2008年10月3日，马栅村干部通知他家购买的土地经过重新测量面积为4.72亩，后他与村委会主任黄家乙签订合同，补交47600元地款。之前他家购买的土地已办好国土用地手续，多出的1.19亩没有办。
13.证人黄某11的证言，证明：他于1988年向马栅村购买1.66亩土地建设住房及厂房。2008年8月14日，马栅村干部联系他说土地经过重新测量是1.66亩，之后他与村委会主任黄家乙签订合同，补交地款42300元，没有获批用地手续。
14.证人陈某1的证言，证明：他于1993年6月21日在马栅村购买3.86亩土地建设厂房。2008年7月17日，马栅村干部与其联系，称其购买的土地经过重新测量是4.17亩，后他与村委会主任黄家乙签订合同，并补交地款12400元，没有获批国土用地手续。
15.证人冯某2的证言，证明：他于1994年4月15日与黄礼存共同向马栅村购买2.1亩土地建设厂房。2008年7月23日，马栅村干部与他们联系，称他们购买的土地经过重新测量是2.53亩，后他们与村委会主任黄家乙签订合同，补交地款17200元，没有获批国土用地手续。
16.证人黄某12的证言，证实其父黄俊鸿以前向马栅村购买7.25亩土地建设厂房。2008年9月26日干部与其联系，称他们购买的土地经过重新测量是7.25亩，后他与村委会主任黄家乙签订合同，补交地款167100元。没有获批国土用地手续。
17.证人黄某13的证言，证明：他于1990年前后向马栅村购买1.02亩土地建设厂房。2008年10月7日村干部通知他称他购买的土地经过重新测量是1.02亩，后他与村委会主任黄家乙签订合同，补交地款10600元，没有获批国土用地手续。
18.证人黄某14的证言，证明：他于1990年前后向马栅村购买2.91亩土地建设厂房。2008年9月24日，村干部通知称他购买的土地经过重新测量是2.91亩，后他与村委会主任黄家乙签订合同，补交地款76772元，不清楚是否获批国土用地手续。
19.证人罗某3的证言，证明：他先后向马栅村购买1.77亩土地建设厂房。2008年他与村委会主任黄家乙签订购地合同，没有获批国土用地手续。
20.证人黄某15的证言，证明：他于1988年向马栅村购买2亩多地建设厂房。2008年村里重新测量后签订协议并补缴部分地款。
21.证人黄某16的证言，证明：2009年10月份他以广东省统成投资有限公司的名义，以每亩12000元共84万元向马栅村购买70亩山地准备用于建直升飞机场，并与村委会主任黄家乙签订了征地协议，没有获批国土用地手续。后来该直升飞机场因故没有建成。
22.马栅村征用土地协议书、重新测量结果及收款收据，证明：上述24宗用地签订的征用土地协议书、重新测量结果及地款缴收情况。
23.马栅村历年的会议记录，证明：在没有经国土部门审批的情况下，召开两委会议，决定将该村2008年之前被他人使用且没有签订协议的24宗集体用地重新计算地价并补交地款，并签订合同；讨论通过黄某16在村门口山购买70亩山地建设直升飞机场。
24.普宁市国土资源局出具的《关于流沙南街道马栅村涉嫌非法转让24宗土地的调查情况报告》，证明：流沙南街道马栅村自2008年4月至今，涉嫌非法转让的24宗土地，经实地测量、现场勘查，涉及宗地面积145.46亩，转让总金额人民币3869450元。上述涉及24宗地转让前都是马栅村委会集体所有土地，涉及除了罗汉阳、罗某1、罗东兹（4.01亩）和统成投资有限公司（面积70亩）两宗用地保持土地原状，尚未改变土地用途，其余都已用于非农建设。涉及宗地除黄家乙（2.74亩，1996年办证）、黄书兴转陈文忠（2.54亩，2014年办证）、罗某2（7.91亩，1996年办证）3宗用地已办理合法用地手续，其余宗地的转让及使用均未经过国土部门批准。
25.马栅村擅自安排企业用地情况表（24宗），证明：2008年前后马栅村擅自安排企业用地情况。
26.普宁市国土资源局出具的《情况说明》，证明：已测绘的23宗土地，涉及土地面积75.45亩，确认已办理土地使用证面积为7.9亩，尚有67.55亩未办理用地手续，其中建设用地60.8亩，耕地6.52亩，林地0.23亩，符合规划58.35亩，不符合规划9.2亩，全部未涉及占用基本农田。
27.马栅村擅自安排企业用地情况表、普宁市国土测绘队出具的24户用地情况平面图。
28.普宁市国土资源局出具的《关于马栅村有关土地问题的补充调查情况报告》，证明：陈文忠于2014年6月24日通过公开拍卖的方式，取得了位于“马栅村马华南路南侧”1691平方米国有建设用地使用权。
29.同案人罗某4的供述，证明：2008年4月至2011年3月，黄家乙任马栅村村委会主任，负责村政的全面工作。在上世纪八、九十年代，村为了招商引资，卖地给人办厂，当时并没有签订协议书，村只是开出单据并注明亩数，先买地的每亩是5000元加每年800斤稻谷。在2008年7月23日，村为了解决以前的历史问题，两委会同意一次性每亩地补缴3万元，免再交800斤稻谷，同时办理合同手续。当时大部分没有国土用地手续，黄家乙叫其任测量土地小组长，带领组员测量土地，他负责绘图、登记，统计后将所有图表交给黄家乙。用地协议书是由黄家乙与买地业主签订的。
30.被告人黄家乙的供述，证明：他于2008年4月至2013年7月任马栅村村委会主任，2013年7月至今任马栅村党支部书记兼村委会主任。在2008年7月23日，召开村两委会议，会议由村支部书记黄建新主持，解决以前厂地的遗留问题。在未经国土部门批准的情况下，会议决定对以前卖出去的土地补签合同手续，同时要求补缴每亩地3万元。会后黄建新和他安排村负责国土工作的村支部委员罗某4带领村民小组长罗汉流等人对原出卖的厂地进行实际测量，后由他代表村与业主签订征用土地协议书，用地业主都有到村缴交超出部分面积用地款。2009年村港籍村民黄某16在普宁高铁站投资建设酒店，需要在村门口山建设直升飞机场，黄某16与黄建新先谈妥条件，需征用土地70亩，每亩1.2万元。后他受黄建新委托，于2009年9月22日召开两委会，讨论通过黄某16征用70亩土地，并于同年10月3日与黄某16签订征地协议书，将70亩山地给统成投资有限公司建直升机机场，该公司也有到村缴交84万山地款。后黄某16没有取得用地手续，山地仍保持原状。村在转让土地时没有到国土部门办理相关手续。
31.普宁市流沙南街道出具的任职证明，证明：黄家乙于2009年7月入党，2008年至2013年4月，黄家乙任流沙南街道马栅村村委会主任，2013年4月至2014年10月任马栅村村党总支部书记。
32.黄家乙的户籍证明，证明：黄家乙于1962年12月1日出生等情况。
二、2011年3月至2013年6月期间，时任普宁市流沙南街道马栅村村委会主任、党总支部书记的被告人黄家乙，在没有经过国土部门审批的情况下，公开出售该村位于高铁普宁站附近大班顶片16栋共176间楼地给黄某17、王某等人，收取楼地款7964万元及配套排污费880万元，涉及面积20.53亩，该用地原地类为耕地，于2014年经报批转为建设用地。
2014年12月10日，被告人黄家乙到普宁市公安局投案，并如实供述上述非法转让土地使用权的全部事实。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人黄某17的证言，证明：她和哥哥于2011年4月27日向马栅村购买2栋楼地，共22间，其中第9栋的11间楼地每间是47万元，第10栋的11间楼地每间是45万元，加上每间的配套费是5万元，购买的这22间楼地付给马栅村共1122万元。交款后，在2011年4月27日，她和二嫂郭丽云与马栅村村委会主任黄家乙签订协议书。
2.证人王某的证言，证明：他在2011年4月22日向马栅村购买了第6幢7-11间并签订了协议，5间楼地共250万元。后该楼地转让给林文泉，单据及相关协议书都交给林文泉。
3.证人张某的证言，证明：他在2011年5月9日向马栅村购买大班顶第13幢的11间楼地，金额共计550万元，并签订了协议书。
4.证人陈某2的证言，证明：她在2011年4月27日向马栅村购买大班顶第11幢的11间楼地，金额共计550万元，并签订了协议书。
5.证人廖某的证言，证明：他在2011年4月22日用儿子廖树浩的名义向马栅村购买大班顶8间楼地，金额共计400万元，并签订了协议书。
6.证人陈某3的证言，证明：他在2011年4月22日向马栅村购买大班顶3间楼地，金额共计150万元，并签订了协议书。
7.证人林某的证言，证明：他在2011年4月27日向马栅村购买大班顶5间楼地，金额共计250万元，并签订了协议书。
8.证人何某1的证言，证明：2011年4月27日他以儿子何浩杰的名义向马栅村购买大班顶6间楼地，金额共计300万元，并签订了协议书。
9.证人何某2的证言，证明：他在2011年4月22日向马栅村购买大班顶3间楼地，金额共计150万元，其中二间是以自己的名义购买，另一间以妹妹何奕虹的名义购买。
10.证人詹某的证言，证明：她在2011年4月22日向马栅村购买大班顶5间楼地，金额共计250万元，其中他自己购买2间，另外3间是以黄燕君的名义购买，并与黄家乙签订了协议书。
11.证人罗某4的供述，证明：2011年马栅村村委会经开会讨论后公开出售位于大班顶的楼地。
12.证人黄某18的证言，证明：2014年12月10日，他陪同黄家乙到普宁市公安局投案自首。
13.协议书及收款收据，证明：流沙南街道马栅村出售16栋176间楼地给黄某17等人的协议及缴款情况。
14.流沙南街道财政所出具的收款收据，证明：马栅村公开出售该村位于高铁普宁站附近大班顶16栋176间楼地的有关收款收据。
15.普宁市公安局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》，证明：2011年3月份至2013年6月份，马栅村出售的16栋176间楼地，涉及面积20.53亩，共收取楼地款7964万元及配套排污费880万元。
16.普宁市国土资源局出具的《普宁市村民住宅建设用地批准书》29号、38号，证明：在2014年5月7日和2014年6月25日，普宁市国土资源局同意安排给马栅村村民的住宅用地。
17.普宁市国土资源局出具的《流沙南街道马栅村民楼建设用地规划红线图》，证明：该红线图出具的时间为2014年3月12日及4月30日。
18.普宁市国土资源局出具的《关于马栅村有关土地问题的补充调查情况报告》，证明：马栅村出售大班顶片16幢176间楼地共27户的情况。
19.普宁市国土资源局出具的补充情况说明，证明：马栅村出售大班顶片16幢176间楼地共20.53亩，原地类为耕地，经依法报批，已于2014年变更为建设用地。
20.普宁市流沙南街道马栅村会议记录，证明：2011年2月14日马栅村召开两委会，讨论同意出售马栅村大班顶楼地的情况。
21.普宁市公安局出具的抓获经过，证明：2014年10月28日，经侦大队接到马栅村问题处置领导小组办案组的案件移送函，该小组初步掌握，马栅村至2008年4月至今涉嫌非法转让土地24宗。同日，公安机关对本案进行立案侦查，同时对涉案的马栅村支部书记兼村委会主任黄家乙刑拘上网追逃。2014年12月10日，黄家乙在黄某18陪同下到普宁市经侦大队投案。
22.被告人黄家乙的供述，证明：在他任马栅村村委会主任期间，于2011年2月14日经村两委会讨论，后经村民代表表决同意出售马栅村位于大班顶的32幢352间楼地，马栅村共获利8844万元，其中包括880万元建设配套费。村在公开出售楼地时，相关部门还没有正式批准建设。
原判认为，被告人黄家乙在任普宁市流沙南街道马栅村村委会主任期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，未经土地主管部门批准，主持村两委会议，非法转让村集体土地使用权，情节特别严重，黄家乙是直接负责的主管人员，其行为侵犯国家的土地管理制度，已构成非法转让土地使用权罪。鉴于黄家乙能主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第五十三条以及最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，以非法转让土地使用权罪判处黄家乙有期徒刑三年，并处罚金人民币五百万元。
上诉人黄家乙上诉称：原判没有充分考虑本案发生的客观原因及诸多从轻情节，导致对其量刑过重；判处其巨额罚金缺乏事实和法律依据；其身体状况不适合长时间关押；请求二审法院对其从轻改判或者适用缓刑。其辩护人辩护提出：本案系马栅村单位犯罪，且存在客观因素；黄家乙没有明显的犯罪主观故意，也没有获得非法收入，在案中仅起次要的辅助作用；请求对黄家乙予以改判或者适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人黄家乙在担任普宁市流沙南街道马栅村村委会主任、党总支部书记期间，于2008年7月至2013年6月，未经土地主管机关批准，通过召开村两委会议，将村集体土地155.34亩非法转让给他人，为村集体牟利的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄家乙无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，未经土地主管部门批准，主持召开村两委会议，非法转让村集体土地使用权，情节特别严重，黄家乙是直接负责的主管人员，其行为已构成非法转让土地使用权罪。鉴于黄家乙能主动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可予从轻处罚。黄家乙上诉称原判对其量刑过重，判处其巨额罚金缺乏事实和法律依据；其辩护人辩护提出黄家乙没有明显的犯罪主观故意，在案中仅起次要的辅助作用。经查，黄家乙作为马栅村村委会主任，也是直接负责的主管人员，应当按照其在共同犯罪中所起的作用判处刑罚；原判已认定黄家乙具有自首、初犯等量刑情节，对其予以从轻处罚，量刑并无不当，所判罚金刑亦符合法律的规定。黄家乙及其辩护人请求二审改判的理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许业华
代理审判员 姚明旺
代理审判员 彭艳君
二〇一六年八月十六日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十八条以牟利为目的，违法土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以上罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。