辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民再47号
上诉人（一审被告、再审被申请人）：兴城市万资建筑工程有限公司
被上诉人（一审原告、再审申请人）：葫芦岛瑞兴环保制品有限公司
上诉人兴城市万资建筑工程有限公司（以下简称万资公司）与被上诉人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司（以下简称瑞兴公司）建筑工程施工合同纠纷一案，兴城市人民法院于2015年7月2日作出(2014)兴民二初字第01140号民事判决。兴城市万资建筑工程有限公司不服，到本院上诉，本院于2015年11月3日作出（2015）葫民终字第01092号民事判决。葫芦岛瑞兴环保制品有限公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2016年10月20日作出（2016）辽民再298号民事裁定：撤销葫芦岛市中级人民法院（2015）葫民终字第01092号民事判决和(2014)兴民二初字第01140号民事判决、发回兴城市人民法院重审。兴城市人民法院2017年6月22日作出（2016）辽1481民再5号民事判决，兴城市万资建筑工程有限公司不服，到本院上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人薛淼、杨宝光，被上诉人的委托所诉讼代理人林金龙、陈忠瑞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
瑞兴公司诉称：瑞兴公司、万资公司于2011年8月29日签订了“工程建设协议书”，合同约定瑞兴公司将位于兴城市临海工业园区的厂房及办公楼、宿舍、库房等建设工程发包给万资公司负责承建；竣工日期至2012年11月30日。合同签订后，万资公司进场施工，瑞兴公司依约拨付工程进度款，但万资公司未能如期交付工程。后经双方协商，工期进行了顺延。在顺延期内，万资公司也未能完工。2013年10月26日，因工期及工程质量、管理等问题，瑞兴公司、万资公司双方及工程监理单位三方又召开了工程监理例会，万资公司承诺于2013年11月15日前完工。但至该日，万资公司仍未能完工。而且，目前万资公司一丝施工迹象也没有，已经以实际行为表明不再履行合同，其行为已经构成严重违约，且给瑞兴公司造成重大的经济损失。经与其协商未果，为维护自身合法权益，特诉至法院。诉讼请求：一、请求依法解除瑞兴公司、万资公司之间签订的“工程建设协议书”，判令万资公司立即退场，并按国家有关规定移交施工资料；二、请求依法委托有资质的司法鉴定机构评估已完工程质量及价款。并在工程质量合格的前提下，根据鉴定意见，判令万资公司返还已经超领的工程款；三、请求依法判令万资公司赔偿因违约被解除合同后给瑞兴公司造成的可得利益等经济损失合计175万元。四、由万资公司承担本案的一切诉讼费用。
万资公司辩称：双方签订的建设工程施工合同合法有效，应全面履行。瑞兴公司没按照约定支付工程预付款，中途单方取消建设工程项目，没按照约定支付工程进度款构成违约。瑞兴公司的钢构工程没按期施工影响工程进度构成违约。擅自单方终止合同构成违约，应赔偿万资公司的经济损失。瑞兴公司应支付拖欠工程款，工程价款结算应按合同约定办理。本案当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持，对瑞兴公司的诉求应予驳回。
万资公司提出反诉称：2011年8月29日，万资公司与瑞兴公司签订建设工程施工合同，由万资公司承建瑞兴公司的办公楼、宿舍楼等建设工程。瑞兴公司不但至今拖欠万资公司工程款1，518，421.95元，而且由于瑞兴公司违约，给万资公司造成经济损失106.15万元。万资公司多次向瑞兴公司催讨，但瑞兴公司非但至今没有支付，反而将万资公司告上法庭，无奈提出反诉，请求：1、判令瑞兴公司立即支付拖欠的工程款1，518，421.95元，瑞兴公司因违约赔偿万资公司经济损失106.15万元；2、由瑞兴公司承担本案的全部反诉费用。
瑞兴公司辩称：对于双方存在建设工程施工合同关系予以认可。但在合同履行过程中，我公司不存在违约行为，也从未认可过万资公司单方提交的关于工程量及价款的清单，我方并不存在拖欠万资公司工程款的事实，因此其反诉主张不能成立，应依法驳回。
一审法院审理查明：2011年7月26日，瑞兴公司作为发包方，万资公司作为承包方，签订了《工程协议书》一份。协议约定瑞兴公司将厂区透明及实体围墙、门卫等工程发包给万资公司(形式为包工包料)。对于工程价款及结算方式，双方约定透明围墙为475元/㎡，按围墙实际基础长度结算；门卫按图纸尺寸计算面积及设计要求和变更要求施工，取费08定额三类取费，人工费上调13%；材料按实际发生价格计算。拨款方式为万资公司进场凭收款收据预付30万元，工程验收合格后拨付至95%，剩余5%工程款待一年内无质量问题后一次结清。
2011年8月29日，瑞兴公司与万资公司又签订了《工程建筑协议书》一份。协议约定瑞兴公司将1#、2#厂房土建工程、厂区内给排水管线、厂区内路面施工、办公楼、宿舍楼、土建及初装工程(含水、电)，不含厂内回填土，发包给万资公司。承包形式为包工包料；工程总造价约3000万元；开竣工日期为2011年8月29日至2012年11月30日；按约定的日期及议定方式支付工程预付款及进度款。关于工程款，双方约定本工程执行平米承包，办公楼为1165元/㎡，协商后为220万元；宿舍楼为1150元/㎡，为初装水准，协商后为495万元(不包括室内门、灯具及消防系统)。本承包价格为两个季度价格。此工程如在规定内未建，报价另计。基础挖孔桩按6.5M深度报价，超挖深部分按实际价格结算。1#厂房基础(带吊车梁)为295元/㎡；2#厂房基础为265元/㎡(厂房基础中不包括水、电及消防系统)。材料部分，甲方(指瑞兴公司)有指定价格的按指定价格，其余按施工同期季度造价信息价格执行，造价信息没有的按双方协商价格执行。如有工程变更时，多出图纸部分是按实际发生给予施工方进行调整结算。乙方(指万资公司)进场后，甲方向乙方预付待建工程总造价的35%材料预付款(100万元)。关于工程进度款的支付，双方约定每月25日前，乙方向甲方报已完工程进度表，经甲方核准签字后，七个工作日拨付当月工程进度款。工程完工后，工程款拨付到90%，工程验收后按规定留足工程保修金后，全额拨付剩余工程款。
前述两份协议签订后，万资公司将所承包的工程交由冷强作为施工现场负责人组织施工建设。瑞兴公司陆续拨付工程进度款，至2013年5月3日，瑞兴公司已经拨付给万资公司工程款合计6688000元。
2013年9月26日，建设单位林金龙、监理单位王其波、施工单位冷强签订了“葫芦岛瑞兴环保工程量确认清单”。其中，清单记载“工程内容如下：一，办公楼已完成95%、209万；二，围墙、门卫95%、45.12万元；三，厂房基础75%，332万；四，库房、宿舍基础85%，39.95万(暂定)；五，消防水池85%，31.87万(暂定)；六，化粪池85%，8.24万(暂定)；七，泵房85%，4.9万元；八，下水管线85%,4.9元(暂定)；九，1#、2#车间增项已完成19.42万，合计720.35万。备注：1、此工程量清单不含现场签证；2、化粪池、消防水池、排水、库房基础、办公楼增项执行2008年实物量定额、四类取费(按2013年6-7月份进行调价”。
2013年10月26日，监理单位召集建设单位、施工单位召开了监理例会，并形成了三方代表签字确认的监理会议纪要。其中，瑞兴公司林金龙在纪要中称“2、进度方式：土建、办公楼进度缓慢迟迟不能交工，导致无法按正常计划进行装修及办公。2013年10月17日已经通知土建方可以进场进行二次浇筑，所以厂房二次浇筑要尽快施工，因为天气一天比一天冷了，在上冻前把厂房地面围墙及柱脚工程完成……。3、付款方式：我们按照合同进度进行，如果进度滞后付款同样滞后。我们公司资金雄厚，不差钱。但必须保证安全及档案资料完整的情况下按进度支付”。万资公司现场施工负责人冷强在纪要中称：“1、二次浇筑及底部墙裙砌筑……，工程于2013年11月15日前完工。2、人工费问题由于合同搁置一年，故人工费有异议”。
2013年11月26日，监理单位再次召集建设单位、施工单位召开了监理例会，并形成了三方代表签字确认的监理会议纪要。其中，瑞兴公司林金龙在纪要中称“2、我方工程款支付及时、准确，对工程管理负责、严谨，但施工进度依然缓慢，施工单位于上月例会承诺土建方于11月15日完工……影响了我方对建筑的正常使用，已造成了我方经济上的重大损失，要求施工单位采取措施完善施工进度管理，加快施工进度，不要因为施工进度缓慢造成更大的损失。3、施工中管理不到位的现象应加强管理，现场管理人员要负起责任来，因为劳动力不足，应逐步组织劳动力进厂”。万资公司现场施工负责人冷强称：“(土建)因为资金问题还在和混凝土搅拌站还在协商中。”该次例会之后，万资公司开始停工，瑞兴公司经催未果，诉至法院。
在诉讼过程中，因双方对于部分己完工程造价存在争议，经瑞兴公司申请，依法定程序呈报葫芦岛市中级人民法院技术处依法选定葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司对瑞兴公司的涉案工程(地下消防水池、排水管线、办公楼增项部分、厂房完成部分、化粪池)进行评估。该公司于2015年1月4日作出葫鸿翔基鉴[2015]第1号工程造价司法鉴定意见书。鉴定意见为前述工程造价为3020493.39元。鉴定意见载明：“1、厂房工程量印证。……未施工的工程项目是1#厂房和2#厂房的砼地面，该砼地面造价包含于基础包干单价内，因当事人双方对砼地面单项工程造价没有约定，所以无法用约定的包干单价计算已完工程造价。本机构在计算厂房已完工程造价中执行的是适用合同履行期间的现行计价标准……。2#厂房：工程量计算依据委托方提供的2#厂房施工图纸；工程内容包括基础、土方及窗台以下的墙体砌筑和抹灰；经计算，2#厂房已完部分的工程造价为808824.30元；1#厂房：因委托方提供的资料里没有1#厂房的施工图纸及变更的相关材料，通过现场勘查，1#厂房和2#厂房的建筑形式基本一致，砼地面是同一设计标准；《工程建筑协议书》中约定……，在此，1#厂房单位造价按高出2#厂房30元/㎡的标准考虑。经计算，1#厂房已完成部分的工程造价为1356010.44元。所以1#厂房和2#厂房已完成部分的工程造价为2164834.74元。2、地下消防水池、排水管线、办公楼增项部分、化粪池。经计算，工程造价为855658.65元。其中，地下消防水池造价254401.70元；排水管线造价342437.25元；办公楼增项部分造价193077.72元；化粪池造价65741.98元。为此，瑞兴公司支出鉴定费50000元。
庭审质证过程中，万资公司对该鉴定意见提出异议，认为该鉴定机构无鉴定资质。经本院征询葫芦岛市中级人民法院技术处，该处作出书面答复，明确该机构系符合有关文件要求并报省高院批准的具备司法鉴定机构。同时，万资公司还认为鉴定机构对已完全部工厂房工程进行造价计算错误。理由是在2013年9月26日的工程量确认清单中，厂房基础已完成总工程量的75%，工程造价为332万元。在之后万资公司继续施工已达到80%，因此双方争议的范围是2013年9月26日之后完成的厂房工程量和造价。瑞兴公司亦认为其鉴定请求中的“厂房工程量印证”实质是对厂房工程中已完和未完的工程占总工程的比例进行鉴定。一审法院遂要求鉴定机构完善鉴定内容。该鉴定机构于2015年5月8日作出说明，称“意见书中1#和2#厂房已完工程造价为2164834.74元，未完成的厂房地面，按照设计标准及主体施工的同期计价标准计算后，造价为1041001.71元，通过计算，已完工程造价占万资公司应完成厂房工程总价比例为67.5%。”再次庭审质证过程中，万资公司发表的质证意见应按原合同约定价格计算工程款。瑞兴公司则认为厂区地面混凝土的厚度双方曾约定为20公分，鉴定机构系按图纸计算，差近七八公分。万资公司对有变更地面混凝土厚度的约定不予认可。瑞兴公司未能对此举证。万资公司还提出有14项未予鉴定的漏项，但因未能在举证期限内提供相关证据，于庭审中放弃其中的13项补鉴请求，仅对厂房基础预埋螺栓一项提出补充鉴定，并称以施工图纸为鉴定依据。鉴定机构于2015年5月22日作出“厂房基础预埋螺栓造价说明”，载明“工程量计算根据车间1、车间2的设计图纸，其中车间1计20个开间，车间2计27个开间；计价标准与车间主体工程的计价标准相同。经计算，车间1和车间2两个厂房基础预埋螺栓部分的工程造价为65331.63元。
一审法院认为：瑞兴公司、万资公司在平等、自愿的基础上达成的建筑工程施工协议系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
本案涉及两个争议焦点。一是瑞兴公司是否拖欠万资公司工程款；二是万资公司在2013年11月26日之后停止施工的行为是否构成违约，瑞兴公司是否有权因此解除合同。
关于第一个争议焦点，首先要审查瑞兴公司已付和应付工程款的情况。对于瑞兴公司已付工程款为6688000.00元，双方均无争议，应予确认。对于瑞兴公司应付工程款，按照双方于2011年8月29日签订的《工程建筑协议书》第十四条约定：“工程进度款支付款支付，每月25日前，乙方向甲方报已完工程进度表，经甲方核准签字后，七个工作日拨付当月工程进度款。工程完工后，工程款拨付90%，工程验收后按规定留足保修金后，全额拨付剩余工程款。”该条款明确约定了工程进度款的付款方式及额度。庭审中，万资公司以2013年9月26日由双方代理人林金龙、冷强及监理单位王其波签字的“瑞兴环保工程量确认清单”主张工程款，认为该清单为工程结算单，以为此为据称反诉主张瑞兴公司拖欠其工程款1518421.95元。
在建设工程施工合同中，双方一般约定发包方支付预付款、进度款和结算款。万资公司混淆了进度款和结算款的区别。进度款是指为满足建设资金的需要，保证建设工程施工合同顺利履行，按照工程进度双方约定按一定比例给付的款项。而结算款是指在工程竣工验收合格后，按照合同约定给付的工程款。在约定支付进度款的情况下，在工程施工期间的工程量的确认，通常应认定为支付进度款前对工程量的审核。而在支付进度款前审核的工程量一般仅仅作为支付进度款的依据，不作为支付结算款的依据。首先，进度款往往是一种临时支付。根据GF1999－0201工程施工合同示范合同文本通用条件第25条的规定，工程师审核进度款的方法称之为“计量”，计量的方法是“按照设计图纸核实已完工程量”，计量的通用方法之一就是“估价法”，该种方法并不严格依据合同、工程实际情况等，仅仅是一种估算，不能作为最终价款支付的依据。从理论上解释，进度款仅仅是一种暂定款，主要满足于承包人建设资金的需要。
本案中，瑞兴公司、万资公司双方签订的工程量确认单，只能作为一种书证，证明有此事实行为。由于建设项目施工负责人或管理人不是建设工程施工合同的主体，所以签署的文件不具有合同上的权利义务，不能直接作为财务上的结算凭证。
本案中，对于万资公司实际施工的工程内容中，就办公楼和围墙、门卫房，瑞兴公司认为均仅完成95%，并且提供了办公楼和围墙、门卫房的现场照片，该照片虽然能反映出办公楼和门卫房确有部分未完工现象，但不足以确定未完工程量，瑞兴公司在庭审中同意按全部完工计算，故可以按约定工程价款计价，即办公楼220万元，围墙和门卫475000元。对于万资公司施工的泵房和和厂房增项的造价，万资公司分别报价为49000元和194200元，瑞兴公司予以认可，应予确认。
对于已完增项且无约定计价的部分即办公楼增项、排水管线、地下消防水池、化粪池，理应通过司法鉴定程序予以确认。对于办公楼增项(193077.72元)、排水管线(342437.25元)、地下消防水池(254401.70元)、化粪池(65741.98元)，共计855658.65元，有鉴定意见佐证。虽然瑞兴公司提出“消防水池和化粪池未在原始合同约定，设计图纸中也未有设计，对此增项万资公司无证据证明获得瑞兴公司同意，属不适当履行，故不予承担责任”的主张，虽然此增项内容无约定、无图纸设计，也无增项鉴证，但结合2013年9月26日的工程量确认清单可以认定瑞兴公司对于万资公司的该两增项是认可的，只是对增项的造价保留争议。因此，对其该项主张不予支持，根据鉴定意见确认前述工程项目的造价。以上四项属工程量增加，进度款应相应增加。
对于万资公司已完厂房基础工程的造价，虽然双方约定了平米单价计价方法，但因厂房基础并未全部完工，而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条是对固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作出的明确规定，对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算问题，显然此条规定不予适用。因此，法院认为，在双方不能就部分未完工程价款达成一致意见且无法根据现有施工情况确定已完平米量的情况下，参照辽宁省高级人民法院的相关指导意见可知，也应通过司法鉴定的方式确定已完厂房基础的价款。如鉴定的造价明显高于或低于按固定价款结算的工程造价，可根据当事人的请求作适当调整。本案中，鉴定机构经依法鉴定认为厂房基础工程已完工程造价为2164834.74元，加上第二次补充鉴定中的厂房基础预埋螺栓部分的工程造价65331.63元，应为万资公司已完厂房基础工程的实际造价，即2230166.37元。因此，万资公司至停工之时所实际施工项目的造价应为6004025.02元(2200000元+475000元+49000元+194200元+193077.72元+342437.25元+254401.70元+65741.98元+2230166.37元)。根据合同约定，对厂区透明及实体围墙、门卫工程，瑞兴公司在竣工验收前仅需支付95%；对厂房、厂区及办公楼等工程，在完工前仅需支付90%，因此，瑞兴公司并不存在拖欠万资公司工程进度款的事实。况且，按照合同约定，在万资公司停工前的两次监理例会会议上，承诺于2013年11月26日完工，并在瑞兴公司明确提出不拖欠工程进度款的情况下，并未提出异议。万资公司也无证据证明在采取停工行为之前曾行使过催告瑞兴公司支付工程款的权利，因此，认定万资公司停工的原因系属瑞兴公司拖欠工程进度款，并无事实依据。现万资公司无合法事由拒不履行合同，已经构成根本违约，该合同应予解除。合同解除后，万资公司应予返还瑞兴公司超额支付的工程进度款683974.98元。
对于万资公司提出的“2013年9月26日形成的工程量确认清单中已经明确已完厂房基础工程量及造价，无须再行鉴定”的抗辩，法院认为，涉案工程并未约定分阶段或单项工程结算，而是约定了工程竣工结算，且约定支付工程进度款。在履行合同过程中，万资公司要求按照工程量确认清单进行结算，没有事实依据和法律依据。
关于厂房基础虽然合同中有约定，但在实际履行中有变量。瑞兴公司称约定厂区地面混凝土厚度为20公分，但与图纸不符，万资公司不予认可，双方无法达成一致，该项工程只进行到中途，无法按原合同计算工程量。其余库房和宿舍基础、消防水池、化粪池、下水管线在合同中没有约定，在清单中也只标注了暂定价，双方价格没有达成合意，所以对以上五项有工程变量无法达成一致的工程，依照公平原则，委托有资质的评估机构审定最终工程造价，符合法律规定。对万资公司的该项抗辩予以驳回。
关于第二个争议焦点，双方对于2013年11月26日之后万资公司停止施工的事实均无争议，瑞兴公司因此提出“依法解除瑞兴公司、万资公司之间签订的‘工程建设协议书’，判令万资公司立即退场，并按法律有关规定移交施工资料”的诉请。法院认为，按照《中华人民共和国合同法》第九十三条二款“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务”以及第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，有以上情形的，当事人可以解除合同。
本案双方约定的竣工期限为2012年11月30日，万资公司迟延履行，没有合法原因，其行为构成违约。在2013年10月26日，在监理例会上，万资公司又承诺保证在2013年11月15日前完工，到期后没有竣工。2013年11月26日后一直停工，其行为已表明不履行合同义务，致使瑞兴公司合同目的无法实现。因此，瑞兴公司的诉请符合法律规定，应予支持地。
关于瑞兴公司要求万资公司赔偿可得利益损失175万元的诉讼请求。因其未能提供相关证据佐证，不予支持。其可在证据充分之时，诉讼时效之内，另案起诉索赔。
关于万资公司的反诉请求，因瑞兴公司并不拖欠其工程款，且造成其停工的原因不在瑞兴公司，故其反诉请求，无事实依据，不予支持。
综上所述，为保护合同当事人的合法权益，维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决后生效后，葫芦岛瑞兴环保制品有限公司与兴城市万资建筑工程有限公司签订的工程施工合同依法解除；二、兴城市万资建筑工程有限公司于本判决生效后立即将留守人员及机械设备退出葫芦岛瑞兴环保制品有限公司的厂房工程施工现场；三、兴城市万资建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还葫芦岛瑞兴环保制品有限公司超额支付的工程进度款683974.98元；四、驳回葫芦岛瑞兴环保制品有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉兴城市万资建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费20550元，由葫芦岛瑞兴环保制品有限公司负担15000元，由兴城市万资建筑工程有限公司负担5550元。反诉案件受理费13720元，由兴城市万资建筑工程有限公司自行负担。鉴定费50000元，由兴城市万资建筑工程有限公司负担。
万资公司不服，到本院上诉。万资公司上诉的理由及请求是：双方在履行合同的过程中，瑞兴公司未按约定拨付100万元的材料预付款；在合同约定的期限内没有将厂区内管线和道路图纸交付给上诉人，导致上诉人无法施工；应由瑞兴公司负责的钢构工程迟迟不施工，导致我方延误；在施工过程中瑞兴公司多次增加建设项目，致使上诉人的工期增加并单方取消部分建设工程项目，瑞兴公司构成根本违约，给上诉人方造成材料、机械、人工费、电费等各项损失共计1024329.35元。对工程款的计算存在错判和漏判。对于1、2号厂房基础工程，双方当事人的合意是只需鉴定出完工量占整个工程的比例，再根据约定的单价计算工程造价。法院经行委托鉴定机构对此部分进行工程造价鉴定，没有依据鉴定比例进行计算并作出判决，违反当事人意思自治原则。对库房、宿舍基础部分的工程款434069.27元；室外采暖、给水、消防管线工程款168678.74元；现场签证部分22555.00元；电表箱围护栏制作安装等13705.00元，共计639008.01元。上诉人已完工的工程价款应为7427306.66元，瑞兴公司给付了6688000.00元，尚欠的工程款739306.66元。请求撤销一审判决，依法改判瑞兴公司给付工程款及损失赔偿费共计1763636.01元。
瑞兴公司二审辩称：瑞兴公司不存在上诉人万资公司主张的违约事实，因违约给上诉人方造成材料、机械、人工费、电费等各项损失共计1024329.35元，无事实及法律依据。关于因鉴定机构漏鉴导致一审漏判，我公司同意协商确定该漏项造价，若协商不成，防止久拖不决恳请法院将该漏项赋予上诉人另案主张的权利。综上，我公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审查明事实一致。另查明：2011年8月29日，瑞兴公司与万资公司又签订了《工程建筑协议书》一份。其中1#厂房面积为8855平方米，基础（带吊车梁）单价295元/㎡，合同约定的价款为2，612，225.00元；2#厂房面积为6820平方米基础单价265元/㎡，合同约定的价款为1，807，300.00元。1#厂房、2#厂房合同约定价款合计为4，419，525.00元。
2015年10月28日，本院组织双方当事人对原审法院漏判工程款事项进行确认：库房、宿舍基础360，000.00元、室外采暖、给水、消防管线（基础垫层、挖渣石）120，000.00元、进入施工现场无电施工签证、办公楼混凝土木桩加深签证、办公楼基础回填土方签证22，550.00元，上述合计502，550.00元。对此，双方无异议。
选定司法鉴定委托书中，鉴定要求第4项为“厂房工程量印证”，鉴定机构对厂房已完工程量按定额预算进行了造价鉴定。2015年4月22日，瑞兴公司以双方争议的实质是已完厂房工程占整个厂房工程的比例，鉴定机构对厂房已完工程量按定额预算进行了造价鉴定，背离鉴定的初衷为由申请完善鉴定。
二审认为，一审判决解除建设工程施工合同，双方对此均未提出异议，本院予以确认。瑞兴公司已实际给付万资公司工程款6，688，000.00元，双方均予认可，故工程款如何结算是本案争议焦点。首先，双方签订的建设工程施工合同未约定违约责任的承担，在实际履行过程中工程量有所变更，上诉人万资公司提供的现有证据不能充分证明瑞兴公司存在根本性违约，故上诉人主张瑞兴公司违约赔偿违约损失的请求，无事实依据，故本院不予支持。一审判决给付工程款双方无争议的部分：办公楼2，200，000.00元；围墙、门卫475，000.00元；地下消防水池254，401.70元；化粪池65，741.98元；地下泵房49，000.00元；室外排水管线342，437.25元；办公楼增项部分193，077.72元；厂房增项部分194，200.00元，合计3，773，858.65元。原审法院漏判工程款项，经本院组织双方对账进行确认：库房、宿舍基础360，000.00元、室外采暖、给水、消防管线（基础垫层、挖渣石）120，000.00元、进入施工现场无电施工签证、办公楼混凝土木桩加深签证、办公楼基础回填土方签证22，550.00元，合计502550.00元。关于对1#、2#厂房基础已完成工程量的价款，如何计算双方存在分歧。依据双方的合同约定其中1#厂房面积为8855平方米，基础（带吊车梁）单价295元/㎡；2#厂房面积为6820平方米基础单价265元/㎡。1#厂房、2#厂房合同约定价款合计为4，419，525.00元。2013年9月26日，建设单位的林金龙、监理单位的王其波、施工单位的冷强签订了“葫芦岛瑞兴环保工程量确认清单”。其中第三项标明，“厂房基础75%，332万”，是按已完厂房工程占整个厂房工程的比例计算的。双方鉴定申请鉴定要求第4项为“厂房工程量印证”，仅要求对已完厂房工程占整个厂房工程的比例进行鉴定。综上，双方约定工程款的结算方法为按照固定价结算工程价款，按已完厂房工程占整个厂房工程的比例计算应付工程款，故一审按定额预算造价给付工程款无事实及法律依据，本院予以纠正。鉴定机构作出的已完工程占应完厂房工程总价比例为67.5%，加上补充鉴定后预埋螺栓部分造价为65331.63元后，比例应为68.2%。1#厂房、2#厂房合同约定价款合计为4，419，525.00元，所以厂房基础工程瑞兴公司应给付万资公司工程款3014116.05（4，419，525.00元×68.2%）元。瑞兴公司应付给万资公司工程款总额为7290524.70元（3，773，858.65元+502550.00元+3014116.05元=7，290，848.65元），瑞兴公司已经给付万资公司6，688，000.00元，还应给付上诉人602，524.70元（7，290，524.70元-6，688，000.00元）。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）款之规定，判决：一、维持兴城市人民法院（2014）兴民二初字第01140号民事判决第一项、第二项、第四项。二、撤销兴城市人民法院（2014）兴民二初字第01140号民事判决第三项、第五项。三、葫芦岛瑞兴环保制品有限公司于本判决生效后十日内支付兴城市万资建筑工程有限公司工程款602，524.70元。四、驳回兴城市万资建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费20，550.00元，鉴定费50000.00元，由被上诉人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司负担。一审反诉案件受理费13，720.00元，由被上诉人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司负担5，480.00元，上诉人兴城市万资建筑工程有限公司负担8，240.00元。二审案件受理费34270元，由上诉人兴城市万资建筑工程有限公司负担8240元，被上诉人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司负担26030元。
瑞兴公司不服，到辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2016年10月25日作出（2016）辽民再298号民事裁定，一、撤销本院（2015）葫民终字第01092号民事判决和兴城市人民法院（2014）兴民二初字第01140号民事判决；二、本案发回兴城市人民法院重审。
再审查明事实：2011年7月26日再审申请人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司（下称瑞兴环保公司）作为发包方，被申请人兴城市万资建筑工程有限公司（下称万资建筑公司）作为承包方，签订《工程协议书》一份。协议约定瑞兴环保公司将厂区透明及实体围墙、门卫等工程发包给万资建筑公司（形式为包工包料）。对于工程价款及结算方式，双方约定透明围墙为475元/㎡，按围墙实际基础长度结算；门卫按图纸尺寸计算面积及设计要求和变更要求施工，取费08定额三类，人工费上调13%；材料按实际发生价格计算。拨款方式为万资建筑公司凭收款收据预付30万元，工程验收合格后拨付至95%，剩余5%工程款待一年内无质量问题后一次结清。
2011年8月29日瑞兴环保公司与万资建筑公司又签订了《工程建筑协议书》一份。协议约定瑞兴环保公司将1＃、2＃厂房土建工程、厂区内给排水管线、厂区内路面施工、办公楼、宿舍楼、土建及初装工程（含水、电），不含厂内回填土，发包给万资建筑公司。承包形式为包工包料；工程总造价约3000万元；开竣工日期为2011年8月29日至2012年11月30日；按约定的日期及议定方式支付工程预付款及进度款。关于工程款，双方约定本工程执行平米承包，办公楼为1165元/㎡，协商后为220万元；宿舍楼为1150元/㎡，为初装水准，协商后为495万元（不包括室内门、灯具及消防系统）。本承包价格为两个季度价格。此工程如在规定内未建，报价另计。基础挖孔桩按6.5M深度报价，超挖深部分按实际价格结算。1＃厂房基础（带吊车梁）为295元/㎡；2＃厂房基础为265元/㎡（厂房基础中不包括水、电及消除系统）。材料，部分瑞兴环保公司有指定价格的按指定价格，其余按施工同期季度造价信息价格执行，造价信息没有的按双方协商价格执行。如有工程变更时，多出图纸部分是按实际发生给予施工方进行调整结算。万资建筑公司进场后，瑞兴环保公司向万资建筑公司预付工程总造价的35%材料预付款（100万元）。关于工程进度款的支付，双方约定每月25日前，万资建筑公司向瑞兴环保公司报已完工程进度表，经瑞兴环保公司核准签字后，七个工作日拨付当月工程进度款。工程完工后，工程款拨付到90%，工程验收后按规定留足工程保修金后，全额拨付剩余工程款。
前述两份协议签订后，万资建筑公司将所承包的工程交由冷强作为施工现场负责人组织施工建设。瑞兴环保公司陆续拨付工程进度款，至2013年5月3日拨付工程款合计6688000元。
2013年9月26日，建设单位林金龙、监理单位王其波、施工单位冷强签订了“葫芦岛瑞兴环保工程量确认清单”。其中，清单记载“工程内容如下：一，办公楼已完成95%、209万元；二，围墙、门卫95%、45.12万元；三，厂房基础75%，332万元；四，库房、宿舍基础85%，39.95万元（暂定）；五，消防水池85%，31.87万元（暂定）；六，化粪池85%，8.24万元（暂定）；七，泵房85%，4.9万元；八，下水管线85%，4.9万元（暂定）；九，1＃、2＃车间增项已完成19.42万元，合计720.35万元。备注：1、此工程量清单不含现场签证；2、化粪池、消防水池、排水、库房基础、办公楼增项执行2008年实物量定额、四类取费（按2013年6－7月份进行调价）”。
2013年10月26日，监理单位召集建设单位、施工单位召开了监理例会，并形成了三方代表签字确认的监理会议纪要。其中，瑞兴环保公司林金龙在纪要中称“2.进度方式：土地、办公楼进度缓慢迟迟不能交工，导致无法按正常计划进行装修及办公。2013年10月17日已经通知土建方可以进场进行二次浇筑，所以厂房二次浇筑要尽快施工，因为天气一天比一天冷了，在上冻前反厂房地面围墙及柱脚工程完成……。3.付款方式：我们按照合同进度进行，如果进度滞后付款同样滞后。我们公司资金雄厚，不差钱。但必须在保证安全及档案资料完整的情况下按进度支付”。万资建筑公司现场施工负责人冷强在纪要中称：“1.二次浇筑及底部墙裙砌筑……，工程于2013年11月15日前完工。2.人工费问题由于合同搁置一年，故人工费有异议”。
2013年11月26日，监理单位再次召集建设单位、施工单位召开了监理例会，并形成了三方代表签字确认的监理会议纪要。其中，瑞兴环保公司林金龙在纪要中称“2.我方工程款支付及时、准确，对工程管理负责、严谨，但施工进度依然缓慢，施工单位于上月例会承诺土建方于11月15日完工……影响了我方对建筑的正常使用，已造成了我方经济上的重大损失，要求施工单位采取措施完善施工进度管理，加快施工进度，不要因为施工缓慢造成更大的损失。3.施工中管理不到位的现象应加强管理，现场管理人员要负起责任来，因为劳动力不足，应逐步组织劳动力进厂”。万资建筑公司现场施工负责人冷强称“（土建）因为资金问题还在和混凝土搅拌站还在协商中”。该次例会之后，万资建筑公司开始停工，瑞兴环保公司经催未果，诉至本院。
在诉讼过程中，因双方对于部分已完工程造价存在争议，经瑞兴环保公司申请，本院依法定程序呈报葫芦岛市中级人民法院技术处选定葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司对瑞兴环保公司的涉案工程（地下消防水池、排水管线、办公楼增项部分、厂房完成部分、化粪池）进行评估。该公司于2015年1月4日作出“葫鸿翔基鉴［2015］第1号”《工程造价司法鉴定意见书》。鉴定意见为：前述工程造价为3020493.39元。《工程造价司法鉴定意见书》载明：1.厂房工程量印证。……未施工的工程项目是1＃厂房和2＃厂房的砼地面，该砼地面造价包含于基础包干单价内，因当事人双方对砼地面单项工程造价没有约定，所以无法用约定的包干单价计算已完工程造价。本机构在计算厂房已完工程造价中执行的是适用合同履行期间的现行计价标准……。2＃厂房：工程量计算依据委托方提供的2＃厂房施工图纸；工程内容包括基础、土方及窗台以下的墙体砌筑和抹灰；经计算，2＃厂房已完部分的工程造价为808824.30元；1＃厂房：因委托方提供的资料里没有1＃厂房的施工图纸及变更的相关材料，通过现场勘查，1＃厂房和2＃厂房的建筑形成基本一致，砼地面是同一设计标准；《工程建筑协议书》中约定……，在此，1＃厂房单位造价按高出2＃厂房30元/㎡的标准考虑。经计算，1＃厂房已完成部分的工程造价为1356010.44元。所以1＃厂房和2＃厂房已完成部分的工程造价为2164834.74元。2.地下消防水池、排水管线、办公楼增项部分、化粪。经计算，工程造价为855658.65元。其中，地下消防水池造价254401.70元；排水管线造价342437.25元；办公楼增项部分造价193077.72元；化粪池造价65741.98元。为此瑞兴环保公司支出鉴定费50000元。
庭审质证过程中，万资建筑公司对鉴定意见提出异议，认为鉴定机构无鉴定资质。本院就此征询葫芦岛市中级人民法院技术处，该处书面答复明确“葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司”符合有关文件要求并报辽宁省高级人民法院核准，具备司法鉴定资质的鉴定机构。同时，万资建筑公司认为鉴定机构对已完全部厂房工程进行造价计算错误；理由是：在2013年9月26日的工程量确认清单中，厂房基础已完成总工程量的75%，工程造价为332万元；之后万资建筑公司继续施工已达到80%，因此双方争议的范围是2013年9月26日之后完成的厂房工程量和造价。瑞兴环保公司亦认为鉴定请求中的“厂房工程量印证”实质是对厂房工程中已完和未完的工程占总工程量的比例进行鉴定。本院遂要求鉴定机构完善鉴定内容，该鉴定机构于2015年5月8日作出说明，称“意见书中1＃和2＃厂房已完工程造价为2164834.74元；未完成的厂房地面，按照设计标准及主体施工的同期计价标准计算后，造价为1041001.71元；通过计算，已完工程造价占被告应完成厂房工程总价比例为67.5%”。就此庭审质证中，万资建筑公司意见“应按原合同约定价格计算工程款”，瑞兴环保公司质证意见“厂区地面混凝土的厚度双方曾约定为20公分，鉴定机构系按图纸，差近七八公分”。就此万资建筑公司对混凝土厚度的约定不予认可。对此瑞兴环保公司未举证证明约定存在。万资建筑公司提出有14项未予鉴定的漏项，但未能在本院指定期间提供证据加以证明，且在庭审中又明确表示放弃其中13项补鉴请求，仅对“厂房基础预埋栓”提出补充鉴定，鉴定依据为施工图纸。鉴定机构于2015年5月22日作出“厂房基础预埋螺栓造价说明”，载明：工程量计算根据车间1、车间2的设计图纸，其中车间1计20个开间、车间2计27个开间；计价标准与车间主体工程的计价标准相同。经计算，车间1和车间2两个厂房基础预埋螺栓部分的工程造价为65331.63元。
另查明，2011年8月29日，瑞兴环保公司与万资建筑公司又签订了《工程建筑协议书》一份。其中1#厂房面积为8855平方米，基础(带吊车梁)单价295元/㎡，合同约定价款为2612225.00元；2#厂房面积为6820平方米，基础单价265元/㎡，合同约定的价款为1807300.00元。1#厂房、2#厂房合同约定价款合计为4419525.00元。2015年10月28日，二审法院组织双方当事人对原审法院漏判工程款事项进行确认：库房、宿舍基础360000元、室外采暖、给水、消防管线(基础垫层、挖渣石)120000元、进入施工现场无电施工签证、办公楼混凝土木桩加深签证、办公楼基础回填方签证22550元，上述合计502550元。
再审认为，本案双方当事人在平等、自愿的基础上达成的建筑工程施工合同法律关系，系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效,本院予以确认。在已生效的合同履行过程中，就标的物的造价等结算问题出现的争议是本案最终解决的焦点问题，对此辽宁省高级人民法院（2016）辽民再298号民事裁定中也明确“1#、2#厂房基础已完成工程量的价款如何计算”为争议焦点问题。本院结合辽宁省高级人民法院裁定中指出“双方当事人虽约定工程款的结算方式为按照固定价结算工程价款，但本案案涉工程并未完工”的意见，在案件处理方面必须尊重客观事实和现有证据情况，对建设工程中已完工程与未完工程不能作同一性判断和认定，故在最终的计算工程造价时也需要进行合理性的认定与分析，以确定最终的工作造价问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释﹝2004﹞14号)第十六条对工程价款的计算标准规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”、第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，上述规定中均明确了“如约定的固定价结算的，应按固定价结算；如无固定价或增加工程量的，应重新协商或按当地建设行政主管部门的计价方式结算”进行工作造价确定的原则。而本案最关键的是工程未全部完工，未完工的工程也不能进行竣工验收，也就不符合司法解释中可适用“约定固定价款结算”的情形，故在考虑到上述因素基础上，按未完工工程并结合鉴定评估的最终结论性意见进行了裁判，具有一定客观合理性，亦符合法律规定。
诉讼过程中，对“库房、宿舍基础360000.00元、室外采暖、给水、消防管线(基础垫层、挖渣石)120000.00元、进入施工现场无电施工签订、办公楼土木桩加深签证、办公楼基础回填土方签订22550.00元，合计502550.00元”部分，在经二审法院组织下征求双方当事人共同进行确认，在双方均未提出异议基础上，应计算在已完工程量中统一结算。
综上，该院依法认定的万资建筑公司实际完成的工程造价应为6506575.02元(2200000元+475000元+49000元+194200元+193077.72元+342437.25元+254401.70元+65741.98元+2230166.37元+502550.00元)。对于瑞兴环保公司已付工程款数额6688000.00元，双方均认可，故扣除实际工程造价款，剩余181424.98元，属瑞兴环保公司多付，万资建筑公司应予返还。
诉讼过程中再审申请人瑞兴环保公司与被申请人兴城万资建筑公司对解除合同一项均表示同意，故该院予以确认并支持。再审申请人诉请被申请人立即将在工地的留守人员退场一项，在诉讼过程中，被申请人兴城万资建筑有限公司已将留守人员退出再审申请人的工程场地，故已经履行退场义务，该院予以确认。再审申请人瑞兴环保公司要求被申请人万资建筑赔偿或得利益损失175万元的诉请，因其未能提供相关证据佐证，该院不予支持。诉讼过程中被申请人兴城万资建筑公司明确提出撤回反诉，故对其反诉主张该院不再理涉。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，并经该院审判委员会讨论决定判决：一、本判决生效后，再审申请人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司与再审被申请人兴城市万资建筑工程有限公司签订的工程施工合同依法解除；二、再审被申请人兴城市万资建筑工程有限公司于本判决生效后立即将留守人员及机械设备退出再审申请人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司的厂房工程施工现场(已履行完毕)；三、再审被申请人兴城市万资建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告葫芦岛瑞兴环保制品有限公司超额支付的工程进度款181424.98元；四、驳回再审申请人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理20550元，再审申请人葫芦岛瑞兴环保制品有限公司负担16250元、被申请人兴城市万资建筑工程有限公司负担4300元。鉴定费50000元,由被告兴城市万资建筑工程有限公司负担。
万资公司不服，到本院上诉，其请求及上诉理由：请求撤销兴城市人民法院作出的（2016）辽1481民再5号民事判决第三项，依法改判瑞兴公司给付万资公司工程款602524.70元；二、依法改判案件受理费及鉴定费由瑞兴公司承担。其上诉理由为:对万资公司施工的1＃、2＃厂房工程量基础工程，应当按照对已完和未完的工程占总工程的比例进行鉴定，再根据双方约定的单价计算工程造价。对厂房工程价款的正确计算方法应当是，根据鉴定出已完工程占总工程的比例，按照双方约定的单价计算。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，双方签订的建筑施工合同，是当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行义务，但在合同履行过程中，由于万资公司未在规定期限内完工，双方均同意解除合同，本院予以确认。在合同履行过程中，就1＃、2＃厂房厂房工程量价款如何计算为本案争议的焦点。对于瑞兴公司已付工程款为6688000.00元，双方无争议。双方虽然约定按固定价格结算工程款，但本案涉案工程没有完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释﹝2004﹞14号)第十六条对工程价款的计算标准规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”、第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，上述规定中均明确了“如约定的固定价结算的，应按固定价结算；如无固定价或增加工程量的，应重新协商或按当地建设行政主管部门的计价方式结算”进行工作造价确定的原则。而本案最关键的是工程未全部完工，未完工的工程也不能进行竣工验收，也就不符合司法解释中可适用“约定固定价款结算”的情形，故在考虑到上述因素基础上，按未完工工程并结合鉴定评估的最终结论性意见进行裁判，具有一定客观合理性，亦符合法律规定。对1＃、2＃厂房基础实际完成的工程量，有鉴定机构的鉴定评估最终结论性意见，该鉴定机构系本院委托，具备相应的鉴定资质，其鉴定程序合法，本院予以采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，万资公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 刘永鸿
审判员 侯秀菲
审判员 薛 丽
二〇一七年十月三十日
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