安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00488号
上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥建工金鸟集团有限公司，住所地安徽省合肥市临泉路7266号。
法定代表人：丁勇，该公司董事长。
委托代理人：朱亚，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：耿召军，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：六安国鹰电子销售有限公司，住所地安徽省六安市龙河东路滨河小区3号楼，统一社会信用代码913415007548696774（1-1）。
法定代表人：刘海龙，该公司总经理。
委托代理人：高洁，安徽皋兴律师事务所律师。
上诉人合肥建工金鸟集团有限公司（简称金鸟公司）因与上诉人六安国鹰电子销售有限公司（简称国鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2013）六民一初字第00094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月7日公开开庭进行了审理。金鸟公司的委托代理人朱亚、国鹰公司的委托代理人高洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年9月2日，六安国鹰电子销售有限公司因投资开发国鹰光电园1#－4#标准厂房项目，对外发出《投标邀请书》。其在《招标文件》投标须知中称：项目名称“国鹰光电园1#－4#标准厂房工程”，建设地点“六安市裕安区平桥工业园区”，建设规模“共4栋，每栋4800m2，总建筑面积192000m2”，施工现场情况“施工现场三通一平已完成，已基本具备开工条件”，拟定开工日期“2011年10月（具体以开工令为准）”，工期要求“150日历天”，承包范围“国鹰光电园1#－4#标准厂房工程施工图纸范围内土建、水电及钢结构工程”。现场踏勘“投标人应根据招标人提供的地质报告、图纸等资料认真对现场进行踏勘，特别是对建设工程的地理位置、施工现场地上、地下的一切情况和影响施工的因素以及困难条件进行周密的踏勘，做出自己的判断结论和估价”，履约保证金“200万元，其中工期保证金占30%”。其在《招标文件》拟签订合同的主要条款中称：合同方式“采用固定总价合同方式”，工程款支付“合同中另行约定”，工期“按中标单位投标文件中所报工期确定（不能超出招标文件规定工期）。工期延误，承包人每逾期一天，应向发包人支付违约金10000元，从当月进度款中扣除。……承包人的施工进度滞后于工程的进度计划时，发包人有权要求承包人采取一切积极措施赶工，若滞后计划工期达20天时，除承包人采取有效赶工措施直至符合工程进度计划外，发包人有权暂不支付工程进度款”，合同解除“如有下列情况之一发生，发包人有权书面通知解除合同，通知自送达承包人或现场项目经理部后生效，并于合同解除后7日内退场。……（2）承包人在施工过程中擅自停工、窝工或因其他承包人缺乏原因致使合同约定的工期无法达到的；合同约定的工期内没有完工，且发包人催告的合理期限内仍未完工的。……根据工程施工总进度计划延误达二个月的，发包人可以单方面解除合同，合同解除并不解除承包人对已施工部分的工程质量责任和保修责任及合同履行过程的违约责任”。合同标准文本条款以此文条款为准，合同标准文本采用《建设工程施工合同》（GF－99－0201）。如中标后签订的《建设工程施工合同》中的条款与招标文件《合同主要条款》中的相关条款相抵触，以招标文件为准。
金鸟公司中标后，2011年10月2日与国鹰公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：工程名称“国鹰光电园1#－4#标准厂房工程”，合同工期“以开工令为准计算开工日期，以招标文件要求计算竣工日期，合同工期150日历天（春节假期延长20天）”，合同价款为“11923200元”，合同文件及解释顺序“1、本合同协议书；2、中标通知书；3、招标文件；4、会议纪要；5、本合同专用条款；6、标准规范及有关技术文件；7、施工图纸；8、工程预算书”。该合同在“发包人工作”的“施工场地具备施工条件的要求及完成的时间，将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求，施工场地与公共道路的通道开工时间和要求”一栏中均填写“已完成”，在“由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间”一栏中填写“立项批准，土地规划许可证、建筑工程规划许可证办理”。工程预付款“发包人在建设施工合同签订的六个工作日内向承包人预付钢结构合同总造价的20%”。该合同补充条款约定：土建工程造价4723200元，钢结构工程造价7200000元，合计11923200元；土建工程付款方式和时间“1、土建工程完成至±00验收合格后，六个工作日内付土建总工程款的20%。2、厂房完工地平地面建好验收合格后，六个工作日内付土建总工程款20%。3、厂房建好验收合格时，六个工作日内付土建总工程款20%。4、工程决算后，六个月内付土建总工程款的20%。、5、工程决算后，一年内付土建总工程款的15%。6、余下的5%质保金土建工程款待验收合格满一年后，六个工作日内付清”；钢结构工程付款方式和时间为“1、在建设施工合同签订后，六个工作日内向承包人预付钢结构合同总造价的20%。2、主体柱梁钢架结构进入施工现场后，六个工作日内向承包方付钢结构合同总价25%。3、屋面墙板进场后，六个工作日内向承包方付钢结构合同总价20%。4、总体工程全部验收合格时，六个工作日内向承包方付钢结构合同总价10%。5、总体工程全部验收合格满六个月时，六个工作日内向承包方付钢结构合同总价20%。6、余下钢结构合同总价的5%作为质保金，总体工程全部验收合格满一年后，六个工作日内付清”；履约保证金返还方式和时间为“1、土建工程完成至验收合格后，六个工作日内返还保证金的50%。2、屋面板工程完成验收合格后，六个工作日内返还履约保证金的50%”。
本案工程于2011年10月16日开工。2011年10月26日，金鸟公司与国鹰公司在监理单位的参加下，召开了开工进程协调会，并形成《会议纪要》，该纪要约定“1、开工令的开工时间定为10月16日。2、27日上午正式开工并持续施工后国鹰承诺，最迟10月29日上午付承包方预付钢构款。3、会议中发包方的所提出的所有问题在三天内解决。4、整个工程工期为150天。……6、关于真正土建可以施工的只有3幢，钢构可以施工的只有2幢的问题承包方先施工，以后到这一进程双方再行协商。……”。2012年1月12日，双方对国鹰光电园一期工程1#、3#厂房基础部分进行验收。2012年2月16日，双方在监理单位的参加下，召开工程确保按期交付协调会，并形成会议纪要。六安国鹰电子销售公司指出：金鸟公司春节后迟迟不动工，春节前该付的工资已经基本支付。金鸟公司指出因土方问题未解决、工程款未及时付、2#和4#厂房高压线未解决，所以停工。该会议纪要还反映，回填土问题由国鹰公司和管委会协调解决。2012年3月27日，国鹰公司在给金鸟公司《厂房工程款支付申请回复函》中称“根据2012年2月16日会议纪要约定，2#、4#厂房因高压线不可抗拒原因暂时终止施工，下一步施工方案，待双方重新签订合同约定”。2012年7月10日，国鹰公司向金鸟公司发出《关于国鹰光电园1#－4#厂房建设施工合同解除清单公函》，认为其工期严重违约，要求对已完工程进行清算，并解除合同。2012年10月17日，国鹰公司再次向金鸟公司发出《解除合同通知》。双方为此发生纠纷，直至2014年4月份，金鸟公司才全部撤离工地现场。2013年10月金鸟公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、国鹰公司立即支付工程款367万元，并承担逾期支付利息（暂定20万元）；2、国鹰公司立即返还金鸟公司工程保证金150万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失（暂定5万元）；3、国鹰公司承担本案的诉讼费用和律师费用。在庭审中，金鸟公司明确诉讼请求：1、拖欠工程款2835254.19元[5886641.19元-3051387元（已付工程款）]。2、应付工程款利息383940元（2835254元自2012年7月10日至2014年8月10日利息，后期利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算至本清息止）。3、应退还履约保证金150万元及履约保证金利息203125元（150万元自2012年7月10日至2014年8月10日利息，后期利息计至本清息止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。国鹰公司提起反诉，请求判令：1、金鸟公司撤出施工现场尚存人员，停止对国鹰公司施工行为的阻挠；2、金鸟公司赔偿国鹰公司经济损失（暂定600万元）；3、本案诉讼费、反诉费、律师代理费由金鸟公司承担。庭审中，国鹰公司明确其反诉标的额为：（1）每拖延工期1天罚款1万元，计7个月，共210万元；（2）因为拖延工期给国鹰公司增加的人工成本是20.3456万元；（3）因为拖延工期给国鹰公司资金占用损失38.053248万元。其他损失在该案审理期间提出了鉴定申请，通过评估方式予以确认。
本案已完工程造价，经原审法院委托安徽华瑞工程咨询有限公司进行鉴定，以及原审法院审核，认定总造价为5484258.62元。国鹰公司已经支付工程款为3463634元（包含前期施工道路工程款65000元），国鹰公司收取金鸟公司履约保证金200万元，已还50万元。
原审法院认为：国鹰公司因投资开发国鹰光电园1#－4#标准厂房项目，向金鸟公司发出的招标文件以及与之签订的《建设工程施工合同》和在合同履行期间形成的会议纪要等，为双方当事人的真实意思表示，均为合同的组成部分，且不违反法律规定，应为有效。现双方均认为合同已经解除，且无意继续履行，对此予以确认。
合同解除后，对于已完成的工程部分，经过了双方的交接验收，对其质量未提出异议，国鹰公司应当支付相应的工程价款。国鹰公司要求按照合同约定扣除质量保证金的观点，依法不能成立，不予支持。经过鉴定，确定工程造价为5484258.62元，国鹰公司已经支付3463634元，对此，金鸟公司提出已经支付的款项中包含修建前期道路工程款65000元，该款并未包含在本次诉讼之中。从《鉴定报告》的工程项目来看，确实没有该项工程，而从已经支付的工程款的条据看，有该项工程款的支付，可见，该65000元前期道路工程款未纳入本案工程款范围内，应当从已经支付的工程款中扣除。因此，本案余欠工程款确定为2085624.62元，国鹰公司应当负有给付义务。鉴于金鸟公司于2012年10月17日收到最后解除合同的通知后，未撤离工地，并有阻止国鹰公司重新发包、继续施工的行为，直至2014年4月份才撤离工地，故视为在此期间金鸟公司实际交付工程。故余欠工程款的利息起算时间可以从2014年5月1日起计算。至于履约保证金，国鹰公司已经返还50万元，剩余150万元亦应当在合同解除之时予以返还，逾期未还，应当计算相应的利息，其时间可按国鹰公司最后通知合同解除的时间，即2012年10月17日计算。
从《建设工程施工合同》中关于发包人工作约定的内容看，国鹰公司已完成三通一平，符合开工条件。但在开工令确定的2011年10月16日开工时，金鸟公司并未开工，显然构成违约。从《建设工程施工合同》约定的付款方式来看，钢结构工程付款时间为“在建设施工合同签订后，六个工作日内向承包人预付钢结构合同总造价的20%”，而国鹰公司未能在该期限内支付，可见，该公司亦构成违约。从双方当事人在履行合同期间达成的《会议纪要》中，多次反映出金鸟公司未能在合同约定的期限内按期施工，已完工程的工期也远远超出整个合同约定的工期。《会议纪要》又同时反映，由于高压线的原因，导致2#、4#厂房不能施工。因此，双方当事人在本案工程合同的履行过程中，均构成违约，双方对违约造成的损失应各自承担。因此，国鹰公司反诉认为金鸟公司逾期施工，要求按照合同的约定承担违约损失的诉请，不予支持。国鹰公司反诉认为金鸟公司阻止未完工程继续施工，造成其损失，要求赔偿的诉请，因未能提供证据证明，故不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、国鹰公司于判决生效之日起十日内一次性支付金鸟公司余欠工程款2085624.62元及利息（利息自2014年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止）；二、国鹰公司于判决生效之日起十日内一次性返还金鸟公司履约保证金1500000元及利息（利息自2012年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止）；三、驳回金鸟公司的其他诉讼请求；四、驳回国鹰公司的反诉请求。案件受理费49740元，诉讼保全费5000元，鉴定费76000元，合计130740元，由金鸟公司负担50740元，国鹰公司负担80000元；反诉案件受理费26900元，由国鹰公司负担。
上述判决宣告后，金鸟公司与国鹰公司均不服，向本院提起上诉。金鸟公司上诉称:1、金鸟公司已施工部分的总造价为5886641.19元，扣除国鹰公司陆续支付及垫付款，国鹰公司实际欠2488007.19万元工程款。（1）虽然国鹰公司对鉴定报告中争议部分造价不予认可，但涉及争议造价部分金鸟公司已实际施工，特别是1#、3#基础回填费用，有工程联系单（18号工程联系单、2012年2月22日）签证为证，涉及1#、3#基础回填费用（152564.57元）实属无争议，应当计入总计工程造价。（2）本案已完工程造价，不应扣除鉴定机构计算的水电安装及消防工程造价249818元。因金鸟公司在对国鹰光电园1#-4#标准厂房工程的总计11923200元投标报价中，并不包含水电安装及消防工程的报价，水电安装及消防工程249818元不应从总工程造价中扣除。2、国鹰公司支付欠付工程款的利息应自2012年10月17日起至判决确定给付之日止。金鸟公司于2012年10月17日收到国鹰公司的解除合同通知后，即行撤离工地，并未有阻止国鹰公司重新发包、继续施工的行为，且国鹰公司在一审中并未就此主张提供证据印证。请求二审法院：1、撤销原判第一项，依法改判:国鹰公司一次性支付金鸟公司工程款2488007.19元，并自2012年10月17日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率承担欠付工程款的利息；2、国鹰公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定、保全费用。
国鹰公司答辩称：1、回填土不是金鸟公司回填的。2012年2月16日召开的协调会，决定了回填土由国鹰公司和六安市裕安区平桥工业园管理委员会（简称管委会）解决。一审诉讼中，国鹰公司提供证据证明回填土是管委会回填的。2、关于水电安装工程造价249818元的问题。国鹰公司要求金鸟公司施工的两栋厂房，每一栋的水电安装和消防工程的造价为249818元，因为金鸟公司在招标时报的文字材料，整个施工含水电消防，报了一个价格。但是具体到每一项费用清单中又没有涉及水电安装及消防。在鉴定时鉴定单位很难确定，按照招标文件和图纸应当由金鸟公司负责，但是清单中缺了这一项，最后一审法院调解，双方各让一步一人承担一栋楼的水电安装及消防费用，有协调记录为证。3、关于工程款利息。在2012年7月10日国鹰公司就通知金鸟公司解除合同进行结算，但是金鸟公司不办理结算，国鹰公司在不知道工程款是多少的情况下，不应承担利息；保证金的利息，国鹰公司不应支付，其中60万元为工程质量保证金，另60万元是工期保证金，金鸟公司延误工期210天，所以不应当计算利息，甚至不应退还。
国鹰公司上诉称：1、通过国鹰公司所举证据，证明是由金鸟公司违约导致《建设工程施工合同》无法继续履行，因此，金鸟公司应承担违约责任。由于金鸟公司违约造成国鹰公司工程拖延210余天，应按合同约定每天支付10000元违约金支付国鹰公司。2、国鹰公司按合同约定未达到支付金鸟公司工程款和退还保证金的时间节点，金鸟公司要求国鹰公司支付上述款项的利息没有依据。3、前期道路属于金鸟公司为施工所需修建的，国鹰公司向金鸟公司支付了该笔款项，理所当然应纳入本案工程款支付范围。请求二审法院判令：1、国鹰公司不承担欠付工程款和履约保证金利息。2、国鹰公司支付的65000元“前期道路”工程款应当纳入付款总额范围。3、金鸟公司向国鹰公司支付违约金210万元。4、本案一、二审诉讼费用由金鸟公司承担。
金鸟集团答辩称：国鹰公司依法应当承担工程款及保证金利息。65000元前期道路工程款，在一审庭审中已经查清，这是合同外发生的款项，不应计入工程款总额。在整个合同履行中正是由于国鹰公司的违约行为所以导致工期延迟合同解除，因此金鸟公司不应承担违约金。
二审庭审中，双方均未提交新证据，双方所举证据及相对方的质证意见同原审。经二审庭审，查明：金鸟公司施工的1#、3#基础回填费用为152564.57元，对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：综合当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为:1、涉案工程造价是多少，国鹰公司尚欠工程款是多少，欠款利息如何确认；2、国鹰公司主张金鸟公司承担违约责任是否有依据。
（一）关于涉案工程造价是多少，国鹰公司尚欠工程款是多少，欠款利息如何确认。原判认定金鸟公司施工的工程总造价为5484258.62元，金鸟公司认为少计取1#、3#厂房基础回填费用152564.57元和水电安装及消防款249818元。经审查：1、金鸟公司提供2012年2月21日由施工单位、监理单位、建设单位签字、盖章的工程联系单，该联系单载明：2012年2月16日会议纪要通过对1#、3#厂房土方回填的决定：由建设单位支付8.5元/平方米的回填费用，委托施工单位回填，三方现场实测缺土17346平方米，回填费17346平方米×8.5元/平方米=147441元。由此可见，国鹰公司委托金鸟公司进行了取土、回填，该部分费用应当计入工程造价中，经鉴定机构鉴定该费用为152564.57元。国鹰公司主张回填由管委会施工完成，依据不足，不予支持。2、原审中双方对水电安装及消防款是否属施工范围发生了争议，在鉴定意见质证时双方同意按一半费用计取249818元，这是双方协商一致的结果，为此原判确认水电安装及消防款249818元，并无不当。金鸟公司提出原判少计水电安装及消防款249818元的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。因此，金鸟公司完成的涉案工程造价为5636823.19元。
国鹰公司认为其已支付工程款3463634元，原判少计其支付的前期施工道路款65000元。经查，金鸟公司收取65000元为临时便道费用，在收条中注明不开具建筑发票，可见，双方对临时便道款进行了清结。由于临时便道施工不在涉案合同的范围，也不包含鉴定造价的范围之中，因此，国鹰公司要求将65000元作为支付涉案合同范围内的工程款的请求，不予支持。综上，国鹰公司已经支付工程款为3398634元，尚欠工程款为2238189.19（5636823.19-3398634）元。
金鸟公司主张欠付工程款的利息应当从2012年10月17日起计算，而国鹰公司主张其不应支付欠付工程款和保证金利息。由于在合同履行中国鹰公司于2012年10月17日提出解除合同，双方实际终止履行合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，对合同已经履行的，根据合同履行情况和合同性质确定恢复原状、赔偿损失。金鸟公司支付的履约保证金是为保证合同的履行，在国鹰公司提出解除合同情况下，其收取金鸟公司的履约保证金已无依据，应当予以返还，故原审判令国鹰公司自2012年10月17日起承担150万元保证金的利息，符合法律规定。合同解除后，金鸟公司应当交付已完工程，国鹰公司同时应当支付相应的工程款。从金鸟公司向国鹰公司所发函件内容看，其在国鹰公司提出解除后不同意退出施工场地，要求继续履行合同。在金鸟公司未提供其撤场交付工程的证据情况下，国鹰公司认可2014年4月金鸟公司撤场，该时间节点可作为工程交付时间。故原审判令工程款的利息从2014年5月1日起计算，并无不当。因此，金鸟公司与国鹰公司提出关于原判认定工程款利息错误的上诉理由，本院不予采纳。
（三）关于国鹰公司主张金鸟公司承担210万元违约金否有依据。2011年10月26日、2012年2月16日两份《会议纪要》反映，存在影响施工的因素有迟延支付工程款、缺少回填土、高压线未移等。因存在以上因素客观上造成了工期延误，对此，工期延误不能完全归责于金鸟公司。《会议纪要》中虽指出金鸟公司未按期开工，但国鹰公司也未按期支付工程款，依据《中华人民共和国合同法》第一百八十三条的规定，金鸟公司有权顺延工程工期。因此，国鹰公司关于金鸟公司造成工期延误210天，应当承担210万元违约金的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定涉案工程造价有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省六安市中级人民法院（2013）六民一初字第00094号民事判决第二、三、四项，即：“六安国鹰电子销售有限公司于判决生效之日起十日内一次性返还合肥建工金鸟集团有限公司履约保证金1500000元及利息（利息自2012年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止）”、“驳回合肥建工金鸟集团有限公司的其他诉讼请求”、“驳回六安国鹰电子销售有限公司的反诉请求”；
二、变更安徽省六安市中级人民法院（2013）六民一初字第00094号民事判决第一项“六安国鹰电子销售有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付合肥建工金鸟集团有限公司余欠工程款2085624.62元及利息（利息自2014年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止）”为：六安国鹰电子销售有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付合肥建工金鸟集团有限公司欠付工程款2238189.19元及利息（利息自2014年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止）。
如果未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49740元，诉讼保全费5000元，合计54740元，由合肥建工金鸟集团有限公司负担20000元，六安国鹰电子销售有限公司负担34740元；鉴定费76000元，由合肥建工金鸟集团有限公司负担30000元，六安国鹰电子销售有限公司负担46000元；反诉案件受理费26900元，由六安国鹰电子销售有限公司负担。二审案件受理费47619元，由合肥建工金鸟集团有限公司负担6335元，六安国鹰电子销售有限公司负担41284元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
代理审判员 赵 方 超
代理审判员 杨 福 来
二〇一六年八月八日
书 记 员 徐珍妮（代）
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。