湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂05刑终114号
原公诉机关湖北省宜都市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李伟，男，1975年12月23日出生，汉族，湖北省宜都市人，初中文化，无业，户籍地址宜都市，居住于宜都市，因犯抢劫罪于1996年3月29日被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑六年，2000年9月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月24日被宜都市公安局刑事拘留，同年4月7日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。
宜都市人民法院审理宜都市人民检察院指控原审被告人李伟犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年2月8日作出（2016）鄂0581刑初110号刑事判决，判决后，原审被告人李伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明，2016年3月，被告人李伟在其位于湖北省宜都市陆城街办名都花园秀水苑12栋1单元402室的家中，向江某、刘某、黄某、李某1、杨某、任某提供毒品甲基苯丙胺共计6.49克，获取毒资860元（其中现金200元，通过李伟母亲银行账户收取转账资金660元），并容留江某等人在其家中吸食上述毒品。具体事实如下：
1.2016年3月9日，李伟在其家中向江某提供0.045克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和0.3克甲基苯丙胺（冰毒），获取江某通过支付宝转账的毒资50元，并容留江某在其家中吸食上述毒品。
2.2016年3月10日，李伟在其家中向江某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取江某通过支付宝转账的毒资50元，并容留江某在其家中吸食上述毒品。
3.2016年3月18日，李伟在其家中向江某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取江某通过支付宝转账的毒资50元，并容留江某在其家中吸食上述毒品。
上述事实，李伟在庭审中未提出异议，且有证人江某的证言，被告人李伟使用的银行账户交易明细对账单（江某通过支付宝向其转账的凭证）为证。
4.2016年3月3日17时12分许，李伟在其家中向刘某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取刘某转账支付的毒资50元，并容留刘某在其家中吸食上述毒品。
5.2016年3月3日17时31分许，李伟在其家中向刘某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取刘某转账支付的毒资50元，并容留刘某在其家中吸食上述毒品。
上述事实，有如下证据予以证实：（1）理财卡账户明细对账单，证明2016年3月3日李伟使用的银行账户分两次收到转账存入50元，收款后账户余额分别为227.30元、277.30元；（2）李伟的手机银行截图及电子证据检查工作记录，证明2016年3月3日17时12分43秒，刘某向李伟转账50元后李伟账户余额为227.30元，2016年3月3日17时31分15秒，刘某向李伟转账50元后李伟账户余额为277.30元；（3）证人刘某的证言，证明2016年3月3日17时左右其找李伟买了50元（转账）的毒品，并在他家里吸食了，后又给李伟转了50元找李伟拿了毒品吸食；（4）被告人李伟的供述，证明刘某没有找其借过钱，刘某给其转账都是买毒品用的，吸毒人员向其拿毒品后都会在其家中吸食，不会带走。
6.2016年3月13日12时49分许，李伟在其家中向刘某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取刘某转账支付的毒资50元，并容留刘某在其家中吸食上述毒品。
7.2016年3月15日14时43分许，李伟在其家中向刘某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取刘某转账支付的毒资50元，并容留刘某在其家中吸食上述毒品。
8.2016年3月16日13时12分许，李伟在其家中向刘某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取刘某转账支付的毒资30元，并容留刘某在其家中吸食上述毒品。
9.2016年3月16日20时50分许，李伟在其家中向刘某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取刘某转账支付的毒资40元，并容留刘某在其家中吸食上述毒品。
上述事实，李伟在庭审中未提出异议，且有证人刘某的证言，被告人李伟使用的银行账户交易明细对账单，李伟的手机银行截图及电子证据检查工作记录为证。
10.2016年3月17日14时2分许，李伟在其家中向刘某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取刘某转账支付的毒资50元，并容留刘某在其家中吸食上述毒品。
上述事实，有如下证据予以证实：（1）理财卡账户明细对账单，证明2016年3月17日李伟使用的银行账户收到转账存入50元，收款后账户余额为188.30元；（2）李伟的手机银行截图及电子证据检查工作记录，证明2016年3月17日14时02分23秒，刘某向李伟转账50元后李伟账户余额为188.30元；（3）证人刘某的证言，证明2016年3月17日14时其找李伟买了50元（转账）的毒品，并在他家里吸食了；（4）被告人李伟的供述，证明刘某没有找其借过钱，刘某给其转账都是买毒品用的。同时，李伟当庭对当日容留刘某在其家中吸食毒品的事实没有异议，本院予以确认。
11.2016年3月18日8时许，李伟在其家中向刘某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取刘某转账支付的毒资40元，并容留刘某在其家中吸食上述毒品。
上述向刘某提供毒品的事实，李伟在庭审中未提出异议，且有证人刘某的证言，李伟使用的银行账户交易明细对账单，李伟的手机银行截图及电子证据检查工作记录为证。另李伟当庭陈述吸毒人员向其拿毒品后不会将毒品带走，而是在其家中吸食，且证人刘某的证言证明其当日从李伟处获取毒品后在李伟家中吸食，故对其该起容留他人吸毒的事实本院亦予以确认。
12.2016年3月18日9时许，李伟在其家中向刘某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取刘某支付宝转账的毒资50元，并容留刘某在其家中吸食上述毒品。
上述事实，有如下证据予以证实：（1）理财卡账户明细对账单，证明2016年3月18日李伟使用的银行账户收到刘某支付宝转账存入50元；（2）证人刘某的证言，证明2016年3月18日9时其找李伟买了50元（转账）的毒品，并在他家吸食了；（3）被告人李伟的供述，证明刘某没有找其借过钱，刘某给其转账都是买毒品用的。另李伟当庭陈述吸毒人员向其拿毒品后不会将毒品带走，而是在其家中吸食，故对其该起容留他人吸毒的事实本院亦予以确认。
13.2016年3月21日14时许，李伟在其家中向刘某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取毒资50元（现金），并容留刘某在其家中吸食上述毒品。
上述事实，有如下证据予以证实：（1）现场检测报告书及宜都市公安局行政处罚决定书，证明2016年3月21日刘某在李伟家中吸食毒品被当场查获，刘某被处以行政拘留十五日的处罚；（2）证人刘某的证言，证明2016年3月21日14时其找李伟买了50元（现金）的毒品；（3）证人朱某2016年7月15日的证言，证明2016年3月21日下午，刘某到李伟家中后，找李伟买了毒品并在李伟家中吸食；（4）被告人李伟的供述，证明2016年3月21日下午，刘某用现金找其拿了50元的毒品，并在其家中吸食。
14.2016年3月13日，李伟在其家中向黄某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取黄某支付宝转账50元。
上述事实，李伟在庭审中未提出异议，且有证人黄某的证言，李伟使用的银行账户交易明细对账单予以证实。
15.2016年3月17日13时许，李某1在李伟家中向李伟赊账获得0.09克麻古，并在李伟家中将上述毒品吸食。
16.2016年3月21日13时许，李某1在李伟家中向李伟赊账获得0.09克麻古，并在李伟家中将上述毒品吸食。
17.2016年3月19日14时许，李伟在其家中向杨某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取杨某支付宝转账50元，并容留杨某在其家中吸食上述毒品。
18.2016年3月21日，李伟在其家中向杨某提供0.045克麻古和0.3克冰毒，获取毒资现金50元，并容留杨某在其家中吸食上述毒品。
上述事实，李伟在庭审中未提出异议，且有李文林和杨宏的现场检测报告书、宜都市公安局行政处罚决定书，李伟使用的理财卡账户明细对账单，证人李某1、杨某、朱某的证言，李伟的供述为证。
19.2016年3月21日14时许，李伟在其家中向任某提供0.09克麻古和0.7克冰毒，获取毒资现金100元，并容留任某在其家中吸食上述毒品。
上述事实，有如下证据予以证实：（1）证人任某的证言，证明2016年3月21日下午其找李伟买了100元（现金）的毒品（一颗麻古和一点冰毒），并在李伟家吸食了；（2）证人李某2的证言，证明2016年3月21日其去李伟家的时候，看见任某找李伟购买了100元毒品；（3）被告人李伟的供述，证明2016年3月21日下午任某找其买了100元（现金）的毒品（1颗麻古和一小袋冰毒）并在其家中吸食。李伟当庭对其2016年3月21日容留任某在其家中吸食毒品的事实没有异议。
20.2016年3月20日，李伟在其家中容留覃某,4、黄某、江某等人吸食毒品。
上述事实，李伟在庭审中表示认可，且有如下证据予以证实：（1）证人覃某,4的证言，证明2016年3月20日其在李伟家中吸食毒品，且其每次购买毒品都是在李伟家中进行，吸食完才离开；（2）证人黄某的证言，证明2016年3月20日其在李伟家中吸食了毒品，当时还有江某、覃某,4在；（3）证人江某的证言，证明2016年3月20日其与黄某等人一起在李伟家中吸食毒品；（4）被告人李伟的供述，证明3月20日在其家中吸食毒品的是江某、黄某、覃某,4。
同时查明，2016年3月21日下午，侦查人员在被告人李伟家中查获杨某、刘某、李某1、任某等吸毒人员，并现场查获毒资100元、白色晶体6包、红色颗粒4颗，经宜昌市公安司法鉴定中心鉴定，上述白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，红色颗粒中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。当日，李伟因吸毒和向他人提供毒品的违法行为被处以行政拘留二十日的处罚。
上述事实，有如下证据予以证实：（1）宜都市公安局都公（陆）行罚决字[2016]第067号行政处罚决定书、现场检测报告书，证明3月21日下午李伟、杨某、刘某、李某1、李某2、任某、覃某,4在李伟住处吸食毒品，被公安机关当场抓获后，进行尿样毒品成分检测，其结果均呈阳性，均已构成吸毒的违法行为；（2）证人李某2的证言，证明2016年3月21日其去李伟家吸食毒品的时候，看见任某找李伟购买了100元毒品，当时有辛福林（音）、杨某、李伟、江某、李某1、刘某、任某、黄某及另外一个陌生人在；（3）证人杨某的证言，证明2016年3月21日其找李伟购买了50元（现金）的毒品，并与王星星、覃某,4、李某2、李某1、黄某、江某、刘某、任某一起在李伟家里吸食；（4）李伟的供述和辩解，证明2016年3月21日下午现场查获的人员当天均在其家中吸食毒品；（5）2016年3月21日检查笔录，证明民警当场抓获李伟及其他若干名吸毒人员时，在李伟家中查获6包透明颗粒物、4颗红色颗粒以及100元现金；（6）宜昌市公安司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（化）字[2016]309号物证检验报告，证明送检的红色药片及碎粒3小袋均检出甲基苯丙胺和咖啡因成份，称净重共计0.45克；送检的白色晶体9小袋均检出甲基苯丙胺成份，称净重共计7.64克。
公诉机关还向本院提供了下列综合证据：
1.书证
（1）受案登记表、查获经过等，证明发破案经过。
（2）拘留证、逮捕证等，证明李伟被采取强制措施的情况。
（3）扣押决定书及照片，证明涉案毒品、毒资等物品的处理情况。
（4）广东省河源监狱狱政管理办公室出具的证明，证明李伟于1996年3月29日因犯抢劫罪被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑6年，于2000年9月18日刑满释放。
（5）户籍信息，证明被告人、证人、见证人的身份情况。
2.证人证言
证人陈某的证言，证明李伟使用的建设银行卡是其帮他办的，一直是李伟在使用这个卡的网上银行。
3.被告人的供述和辩解
被告人李伟的供述和辩解（含讯问录像），证明（1）2016年3月份之前，其与吸毒人员共同凑钱买毒品吸食，2016年3月份开始，陈某某就以麻古45元/颗，冰毒80元/克的价格向其提供毒品，每次给其几百元到一千多元不等的毒品，其以麻古50元/颗，冰毒100元/克的价格将毒品提供给其他人；（2）其只将毒品提供给熟人，吸毒人员知晓其毒品的成本价以及其一颗麻古赚5元、一克冰毒赚20元；（3）其给吸毒人员的毒品数量通常为50元半颗麻古加约0.3克冰毒，100元一颗麻古加约0.7克冰毒，如果吸毒人员觉得毒品不够，可以增加少量冰毒；（4）其将毒品提供给他人之后，都是在其家中吸食，没有将毒品带走的情况；（5）尾号为2695、户名为其母亲的银行账户由其控制使用。
4.视听资料、电子数据
（1）电子证据检查工作记录，证明从李伟的手机中取证的情况。
（2）视频资料，证明对李伟进行抓获、对其住处进行检查、搜查的情况。
对于本案有争议的事实和证据，原审法院作出如下评判：
第一，公诉机关提交的2016年3月22日搜查笔录、录像视频及扣押决定书。该搜查笔录及扣押决定书显示当日侦查人员在李伟家中搜出1颗红色颗粒及3小包透明粉末，因搜查笔录中见证人有瑕疵，被告人李伟对该证据亦提出质疑，而搜查录像又不能完整反应搜查现场的情况，对该组证据不予采信。
第二，宜都市公安局提交给宜都市人民检察院的补充侦查报告书显示，公安机关两次搜查李伟家所扣押的毒品已按类别进行混合，现有条件难以分离，不具备重新鉴定的条件。因此，难以通过现有证据认定2016年3月21日侦查人员从李伟家中搜查出的毒品净重。鉴于此次毒品为抓获现场查出，相应证据符合真实性、客观性、关联性要件，经当庭质证被告人李伟没有异议，故仅认定2016年3月21日从李伟家中查获冰毒及麻古若干的事实。
第三，李伟向吸毒人员提供毒品的重量问题。（1）麻古重量，鉴定机构对案涉5颗麻古称净重为0.45克，该鉴定意见比李伟在侦查机关所作的供述更为客观，李伟当庭亦辩解称一颗麻古为0.09克，因此认定本案中李伟提供的麻古重量为0.09克/颗。（2）李伟在公安机关供述50元的毒品就是半颗麻古和0.3克冰毒，100元的毒品就是一颗麻古和0.7克冰毒，上述供述经李伟签字确认，且有同步讯问录像附卷佐证；证人证言也证明李伟提供的毒品为50元半颗麻古加一点冰毒，100元一颗麻古加一点冰毒。虽然李伟供述吸毒人员还能自行添加冰毒，但因添加的数量不确定，故本院认定李伟提供给吸毒人员50元的毒品中有0.045克麻古和0.3克冰毒，100元的毒品中有0.09克麻古和0.7克冰毒。
第四，起诉书指控被告人李伟贩卖毒品的第1、2、3、7、10、20、25、27、28起，指控被告人容留他人吸毒的第2、3、13起，因仅有证人证言，没有其他证据印证，证据不足，不予认定。
原判认为，本案争议的焦点是被告人李伟向吸毒人员提供毒品是贩卖毒品的行为还是代购毒品（非法持有毒品）的行为。代购是指行为人接受他人请托，按照托购人要求的条件（价格、数量、质量等），代为采购特定物品的行为。李伟供述自2016年3月起，向其提供毒品的陈某某就将毒品成批（几百元到一千多元不等）卖给李伟，再由李伟提供给他人，证人证言显示审理查明的19起李伟向他人提供毒品的事实均系吸毒人员知晓李伟处有毒品而向其购买。可见并不是吸毒人员要求李伟代为购买一定数量的毒品之后，李伟再按照吸毒人员的要求向陈某某采购毒品，李伟的行为模式并不符合代购的特征。贩卖是指出售或者以出售为目的的购入，李伟先采购毒品，继而向吸毒人员提供毒品、并由吸毒人员支付相应对价，其行为应属贩卖毒品。李伟辩解其是为他人代购毒品，应构成非法持有毒品罪没有事实和法律依据，不予支持。
被告人李伟向6人19次贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计6.49克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；提供场所容留他人吸食毒品13次，且其中2次容留3人以上吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。李伟一人犯两罪，应当实行并罚。被告人李伟有故意犯罪前科，酌情予以从重处罚；其当庭认可容留他人吸毒的事实且自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款和第七款、第三百五十四条、第六十九条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项规定，判决：一、被告人李伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元；二、查获的毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，依法予以没收，由扣押的公安机关销毁。
原审被告人李伟以原判部分事实不清，定性不准为由上诉。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中，上诉人无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。关于上诉人李伟提出的原判认定犯罪事实不清，定性不准的上诉理由，因相关犯罪事实不仅有李伟的供述，还有购买毒品的证人证言予以证实，虽然李伟在贩卖毒品过程中并未谋取相当利益，但其贩卖行为已将毒品危害扩散，亦应以贩卖毒品定罪，故其上诉理由不能成立。本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）李伟向6人19次贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计6.49克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；提供场所容留他人吸食毒品13次，且其中2次容留3人以上吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。李伟一人犯数罪，应当实行并罚。被告人李伟有故意犯罪前科，酌情予以从重处罚；其当庭认可容留他人吸毒的事实且自愿认罪，酌情从轻处罚。故原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴 翔
审判员 吴如玉
审判员 韩 璐
二〇一七年三月二十三日
书记员 董 艳