南京市秦淮区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0104刑初第169号
公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
被告人朱建娜，女，1989年1月8日出生于河北省丰润县，汉族，中专文化，无业，住所地河北省三河市燕郊开发区，户籍地河北省唐山市丰润区。2013年2月因犯销售假药罪被判处拘役五个月，缓刑六个月，罚金人民币三千元。2016年9月12日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年10月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人黄心丹，江苏舜阳律师事务所律师。
被告人唐立志（系朱建娜丈夫），男，1985年6月17日出生于山东省莱阳市，汉族，大学文化，无业，住河北省三河市燕郊开发区，户籍地山东省烟台市莱阳市。2016年9月12日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年10月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
辩护人叶松，江苏创盈律师事务所律师。
南京市秦淮区人民检察院以宁秦检诉刑诉（2017）250号起诉书指控被告人朱建娜、唐立志犯生产、销售假药罪，于2017年4月1日向本院提起公诉。2017年5月8日，南京市中级人民法院指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市秦淮区人民检察院指派检察员卜向敏出庭支持公诉，被告人朱建娜及其辩护人黄心丹、被告人唐立志及其辩护人叶松到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市秦淮区人民检察院指控，2016年1月以来，被告人朱建娜、唐立志从非正规渠道购进无药品批准文号的相关美容注射剂药品，私自印制包装材料、标签、说明书等，并通过快递邮寄等方式进行销售，其中2016年1月至5月间，向仇某（已判刑）销售肉毒素等美容注射剂药品共计人民币194350元。具体犯罪事实如下：
一、2016年1月1日，向仇某销售肉毒素1000支，得款人民币60000元。
二、2016年1月6日，向仇某销售肉毒素1000支，得款人民币60000元。
三、2016年4月13日，向仇某销售肉毒素150支，得款人民币9750元。
四、2016年4月22日，向仇某销售肉毒素300支，得款人民币18000元。
五、2016年5月3日，向仇某销售肉毒素200支，得款人民币13000元。
六、2016年5月6日，向仇某销售肉毒素500支，得款人民币33600元。
2016年9月11日下午，公安人员在河北省三河市燕郊开发区抓获被告人朱建娜、唐立志，并在二人承租的河北省三河市燕郊开发区福成二期6幢五单元501室内查获BOTOX（保妥适）125支、MEDITOXIN注射剂235支、治敏健注射液54支、贝某多静脉注射液25支、美使痒丁注射液60支、舒某清注射液32支、止血明注射液20支、保肝注射液40支、高補那命-B12注射液10支、诺贝尔注射液30支、Aminogen-X(氨基-X)注射液32袋、REVOLAX(维诺斯)75支、FILORGA(菲洛嘉)40支，以及大量美容药品包装材料、标签、说明书等。经南京市食品药品监督管理局认定，上述药品皆按假药论处。
为证实上述指控，公诉机关提交了被告人朱建娜、唐立志的供述和辩解、证人仇某、周某1、孙某的证言、扣押清单、微信聊天记录、微信支付信息、南京市食品药品监督管理局出具的产品定性情况说明等证据。公诉机关认为，被告人朱建娜、唐立志明知是假药而生产、销售，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以生产、销售假药罪追究二被告人的刑事责任。被告人朱建娜、唐立志共同实施生产、销售假药的行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。
被告人朱建娜及其辩护人认为，1、被告人朱建娜只有销售行为，没有生产行为。2、被告人朱建娜销售的假药中含有药品成分，其行为社会危害性不大。被告人朱建娜认罪态度较好，归案后积极举报其他人的犯罪行为，悔罪态度较好，可以从轻处罚。3、被告人朱建娜的犯罪行为应该在三年以下有期徒刑处刑，并建议适用缓刑。
被告人唐立志辩称，其记不清具体销售假药的金额和数量。其辩护人认为，1、被告人唐立志销售的药品中含有药品成分，其行为社会危害性不大。2、被告人唐立志应认定为从犯。3、被告人唐立志认罪态度较好，可以从轻处罚。4、被告人唐立志的犯罪行为并非达到情节严重的标准，建议法院在有期徒刑一年左右量刑并适用缓刑。
经审理查明：
2016年1月以来，被告人朱建娜、唐立志从非正规渠道购进无药品批准文号的相关美容注射剂药品，私自印制包装材料、标签、说明书等，并通过快递邮寄等方式进行销售，其中2016年1月至5月间，向仇某（已判刑）销售肉毒素等美容注射剂药品共计人民币194350元。具体犯罪事实如下：
一、2016年1月1日，向仇某销售肉毒素1000支，得款人民币60000元。
二、2016年1月6日，向仇某销售肉毒素1000支，得款人民币60000元。
三、2016年4月13日，向仇某销售肉毒素150支，得款人民币9750元。
四、2016年4月22日，向仇某销售肉毒素300支，得款人民币18000元。
五、2016年5月3日，向仇某销售肉毒素200支，得款人民币13000元。
六、2016年5月6日，向仇某销售肉毒素500支，得款人民币33600元。
2016年9月11日下午，公安人员在河北省三河市燕郊开发区抓获被告人朱建娜、唐立志，并在二人承租的河北省三河市燕郊开发区福成二期6幢五单元501室内查获BOTOX（保妥适）125支、MEDITOXIN注射剂235支、治敏健注射液54支、贝某多静脉注射液25支、美使痒丁注射液60支、舒某清注射液32支、止血明注射液20支、保肝注射液40支、高補那命-B12注射液10支、诺贝尔注射液30支、Aminogen-X(氨基-X)注射液32袋、REVOLAX(维诺斯)75支、FILORGA(菲洛嘉)40支，以及大量美容药品包装材料、标签、说明书等。经南京市食品、药品监督管理局认定，上述药品皆按假药论处。
被告人朱建娜、唐立志归案后如实供述了上述犯罪事实。本院审理期间，被告人朱建娜、唐立志退出违法所得人民币194350元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人朱建娜的供述、微信聊天、转账记录，证明其于2015年冬天开始共向仇某销售5、6次肉毒素假药，每次200-300支，每支价格58-65元。其用昵称为“国际米兰”（丽舒妥仓库）、“小鱼儿”等三个微信与仇某联系，对方微信名为“刹那的精彩”，仇某需要货物时，由唐立志向上家“韩某”拿货，并将货物封装好用快递发售给仇某，仇某通过微信、支付宝、银行转账等方式支付其钱款。2016年1月1日，仇某向其购买1000个裸装紫盖肉毒素，每个60元，并通过高某的银行卡将60000元汇至其持有的户名为杨某的银行卡内，其收到款后分两次发货至仇某在南京的地址；2016年1月5、6日，仇某向其购买2000个裸装紫盖肉毒素，并向其婆婆王某的银行卡转款120000元，其向上家韩某只进到1000个货并发快递给仇某，后分多次将60000元通过支付宝退至仇某提供的高某账户中；2016年4月13日，仇某向其购买150个带有“MEDITOXIN”（又称粉毒）包装的紫盖肉毒素，并向其微信转账9750元，其从韩某处进货后通过快递发货；2016年4月22日，仇某向其购买300个裸装紫盖肉毒素和面膜，并向其提供的其婆婆王某名下的工商银行卡转款28000元，其中18000元是购买肉毒素的钱款，其向韩某进货后用快递发货；2016年5月3日，仇某向其购买200个带包装的紫盖肉毒素，并通过微信支付给其13000元，后其通过快递发货；2016年5月6日，仇某分三次向其购买500个肉毒素，并通过微信转给其13000元、通过支付宝向其杨某名下支付宝两次转款13600元和7000元，共计转款33600元。其经人介绍先后认识上家李某1、韩某，肉毒素假药进货价格每支48-55元。其负责与下家沟通需要的货物并告诉唐立志，唐立志负责从韩某处进货后封装好，其填写快递单据，由唐立志拿着货物和快递单据至快递公司发货。李某1、韩某的肉毒素假药加工厂在山东济南附近，后用集装箱将肉毒素假药运送至北京以便对外发货。其卖给仇某的肉毒素包装上面印有“MEDITOXIN”（粉毒）、BOTOX（宝妥适）的包装是其和唐立志在文印店印刷，后因成本较高直接从韩某处进货，但无论是何种包装，都是一样的货物。其卖给仇某的肉毒素和民警在其位于燕郊福成二期6号楼5单元501室的仓库里搜出来的一样，都是假药，虽然也有效果，但是没有生产许可证等手续。
2、被告人唐立志的供述、辨认笔录、情况说明，证明其与朱建娜系夫妻，2014年开始在燕郊做美白针、肉毒素、玻尿酸的销售。燕郊福成二期6号楼5单元501室是其用捡来的“李某2”身份证租赁用于储存假药的仓库。肉毒素是从北京一名叫韩某的男子处进货，进货价格每支55元，卖给仇某60元或65元。李某1也是其上家，与韩某合伙，后闹矛盾分开。民警在其家中搜到的药品包装盒和标签是其找文印店制作的，用于包装从上家处进货的药品，再销售给下家，有包装可以多卖钱。其和朱建娜通过微信销售、快递发货，下家通过微信或支付宝转账至其持有的户名杨某农行卡中。仇某是其最大的客户，双方于2015年11月开始交易肉毒素直至2016年6月份，朱建娜负责与仇某通过微信谈价格、收款，其至仓库包装商品、取货，有些货物是自带包装的，有时也会将商标贴纸直接和货物一起快递给仇文娴在南京市鼓楼区的地址。朱建娜所有销售给仇某的肉毒素都是其负责邮寄。其与朱建娜销售的药品未经过国家审批，均系假药。卖给仇某的包装为“MEDITOXIN”（粉毒）、“BOTOX”（宝妥适）和民警在其位于燕郊福成二期6号楼5单元501室的仓库里搜出来的一样，都是假肉毒素。其销售的玻尿酸、美白针也并非正规渠道购进。公安机关将相关照片给其辨认，其不能确认上家韩某的真实身份。
3、证人孙某的证言，证明其系朱建娜的母亲，民警在抓获朱建娜、唐立志的时候，其也在场，其想把家中尚未使用的快递单据销毁，被民警阻止。其和朱建娜因销售假药被判过刑，知道朱建娜、唐立志销售的是美白、整形方面的假药。
4、证人仇某的证言、微信聊天记录，证明其自2015年年底与朱建娜（化名周娜）通过微信群认识，并以60元每支的价格购进裸瓶肉毒素，带“MEDITOXIN”（粉毒）或“BOTOX”（宝妥适）包装的为65元每支。虽然包装不同，但是货物相同。其再向下家张丽等人以100元每支的价格进行销售。其向朱建娜购货是通过支付宝、微信转账，还有向对方提供的名为杨某、王某的银行卡内转账。其微信名为“刹那的精彩”，对方微信名为“丽舒妥仓库”、“小鱼儿”等。一开始肉毒素是有包装的，后期是紫盖裸装，对方将包装盒一并邮寄给其，其用胶水粘贴一下，有时也用粉毒的包装盒放紫盖裸瓶保妥适。2016年1月1日，朱建娜卖给其1000个裸瓶肉毒素，并通过银行转账60000元支付货款，收货地址是南京市鼓楼区，后其分两次收到快递的货物；2016年1月6日，其让朋友周某1帮忙给朱建娜提供的银行卡分12次现金存款120000元用于购买肉毒素，后朱建娜分两次共快递给其1000个肉毒素，并通过其母亲高某名下的支付宝退还其60000元；2016年4月13日，其向朱建娜购买150个带包装的肉毒素（保妥适）并用名为高某的支付宝转款至朱建娜提供的名为杨某的支付宝账户，朱建娜当天将货物快递给其；2016年4月22日，其转款28000元至朱建娜提供的王某名下工商银行卡，用于购买面膜和300个裸瓶肉毒素，肉毒素价格为18000元；2016年5月3日，其微信转账13000元给朱建娜用于购买200个肉毒素和单独“粉毒”的包装，朱建娜通过快递将货物给其；2016年5月6日，其分三笔向朱建娜购货，第一笔是200个粉毒包装的肉毒素，其微信转款13000元，第二笔是200个粉毒包装的肉毒素外加200个粉毒的包装材料，其通过名为高某的支付宝转款13600元至朱建娜提供的名为杨某的支付宝，第三笔是100个原厂包装的肉毒素，其通过支付宝转款7000元给朱建娜。其与朱建娜均明知该肉毒素是假药，大部分肉毒素在其家中尚未销售，被公安机关查扣。其还销售玻尿酸、溶脂针、美白针等假药，其没有药监部门的销售许可。
5、证人周某1的证言、微信聊天记录、银行交易明细、辨认笔录，证明其系仇某的朋友，2016年1月初的一天，仇文娴让其帮忙至位于南京市鼓楼区天福园小区的家中取了120000元现金，并分12次通过现金存款的方式存入王某名下的工商银行卡内。
6、电子证据检查笔录，证明公安机关依法对仇某使用的两部手机、台式电脑等进行通讯录、短信、通话记录、微信、QQ聊天内容等电子证据的提取。
7、搜查笔录、人身检查笔录、扣押清单、情况说明，证明公安机关依法对唐立志在河北省三河市燕郊开发区潮白人家南区9幢一单元1701室的住所进行搜查，扣押手机、iPad等物品；对唐立志驾驶的汽车进行搜查，扣押银行卡及银行自动存款通知书等物品；对唐立志租赁的河北省三河市燕郊开发区福成二期6号楼5单元501室的仓库进行搜查，查获“MEDITOXIN”、保妥适、紫盖肉毒素等多种药品以及药品包装盒、标贴、瓶盖、胶棒、房屋租赁合同、快递单、银行卡等物品；对被告人朱建娜进行人身检查，查获手机、银行卡等物品。公安机关对上述查获的物品均予以扣押。
8、南京市食品、药品监督管理局出具的产品定性情况说明，证明公安机关从朱建娜、唐立志租住的河北省三河市燕郊开发区福成二期6号楼5单元501室搜查发现的BOTOX（保妥适）、MEDITOXIN注射剂、治敏健注射液、贝某多静脉注射液、美使痒丁注射液、舒某清注射液、止血明注射液、保肝注射液、高補那命-B12注射液、诺贝尔注射液、Aminogen-X(氨基-X)注射液、REVOLAX(维诺斯)、FILORGA(菲洛嘉)等符合药品特征，但未获得国务院药品监督管理部门批准，按假药论处。
9、前科材料，证明被告人朱建娜曾因犯销售假药罪被判刑。
10、抓获经过，证明被告人唐立志、朱建娜于2016年9月11日被公安机关抓获归案。
11、户籍资料，证明被告人朱建娜、唐立志在作案时均已达完全刑事责任年龄。
关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下;
1、关于被告人朱建娜及其辩护人提出的朱建娜只有销售行为，没有生产行为的辩解、辩护意见，经查，被告人朱建娜、唐立志的供述、证人仇某的证言、搜查笔录等证据证实，朱建娜、唐立志有印制药品包装材料、标签的行为，根据相关司法解释的规定，应该认定为生产假药，对相关辩解、辩护意见，不予采纳。
2、关于被告人唐立志提出的其记不清具体的销售假药的数量和金额的辩解意见，经查，被告人朱建娜的供述、证人仇某、周某1等人的证言、微信聊天记录、转账记录、银行交易明细等证据能够证实起诉书指控的朱建娜向仇某销售假药的数量和金额，且被告人唐立志、朱建娜系共同犯罪，对起诉书指控的销售假药的数量和金额应予认定。
3、关于被告人唐立志的辩护人提出被告人唐立志应系从犯的辩护意见，经查，被告人朱建娜、唐立志二人共同实施销售假药的行为，朱建娜负责联系下家销售货物、接收钱款，唐立志负责联系上家进货和快递发货，二被告人在共同犯罪中有明确的分工，各自负责相关的犯罪环节，不宜对二被告人区分主从犯，对唐立志的辩护人提出的辩护意见，不予采纳。
4、关于朱建娜及其辩护人及被告人唐立志的辩护人提出的被告人朱建娜销售的产品中含有药品成分，社会危害性不大、二被告人的犯罪行为不应认定为情节严重、应在三年以下处刑等相关辩解、辩护意见，经查，被告人朱建娜、唐立志销售的药品未获得国务院药品监督管理部门批准，均按假药论处，且销售的假药属于注射剂药品，销售金额达194350元，根据相关司法解释的规定，应认定为有其他严重情节，二被告人的行为已经严重侵犯了国家的药品管理制度，均应在三年以上十年以下有期徒刑处刑，并处罚金，对被告人及辩护人提出的相关辩解、辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人朱建娜、唐立志生产、销售假药，有其他严重情节，二被告人的行为均已构成生产、销售假药罪，依法应予惩处，南京市秦淮区人民检察院指控被告人朱建娜、唐立志犯生产、销售假药罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予采纳。被告人朱建娜、唐立志共同实施生产、销售假药的犯罪行为，系共同犯罪。被告人朱建娜、唐立志归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人朱建娜、唐立志归案后退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。根据被告人朱建娜的犯罪事实和情节，不宜对其宣告缓刑，对被告人朱建娜及其辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。根据被告人唐立志的犯罪事实及落实社区帮教等情节，决定对其宣告缓刑，对辩护人提出的从轻处罚并适用缓刑的相关辩护意见，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第三条、第六条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人朱建娜犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月12日起至2021年9月11日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
被告人唐立志犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、禁止被告人唐立志在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
三、扣押在案的BOTOX（保妥适）125支、MEDITOXIN注射剂235支、治敏健注射液54支、贝力多静脉注射液25支、美使痒丁注射液60支、舒得清注射液32支、止血明注射液20支、保肝注射液40支、高補那命-B12注射液10支、诺贝尔注射液30支、Aminogen-X(氨基-X)注射液32袋、REVOLAX(维诺斯)75支、FILORGA(菲洛嘉)40支等，予以没收；违法所得人民币194350元，予以没收，并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 娟
人民陪审员 戴士江
人民陪审员 颜 华
二〇一七年六月二十日
见习书记员 徐 蝶