辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民二初字第00158号
原告张永奎，男，住营口市。
委托代理人刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。
被告王峰，男，系营口市鲅鱼圈区鑫城房地产开发有限公司合伙人，住营口市。
被告营口经济技术开发区畜牧场，住所地营口市。
负责人赵成邦，场长。
委托代理人徐启儒，辽宁华府律师事务所律师。
被告赵成邦，男，住营口市。
委托代理人徐启儒，辽宁华府律师事务所律师。
原告张永奎诉被告王峰、营口经济技术开发区畜牧场、赵成邦借款合同纠纷一案，原告于2013年3月21日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月17日公开开庭审理了本案，于2013年6月19日作出了驳回原告张永奎起诉的一审裁定。宣判后，原告张永奎不服一审裁定，提起上诉。辽宁省高级人民法院经审理认为原裁定存在认定事实与裁判理由相互矛盾，所作出的驳回起诉的裁判没有事实和法律依据，故裁定将本案发回本院重审。省院发回后，本院依法另行组成合议庭，由审判员杨健担任审判长并主审、审判员李敏、赵波参加评议，于2014年8月7日公开开庭审理了本案,于2014年9月26日作出了判决。宣判后，被告营口经济技术开发区畜牧场不服一审判决，提起上诉。辽宁省高级人民法院经审理认为原判决存在认定事实不清，适用法律错误的问题，故裁定将本案发回本院重审。省院发回后，本院依法另行组成合议庭，由审判员何涛担任审判长、代理审判员贾琳主审、代理审判员张锐参加评议，于2015年1月4日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人刘玉辉，被告营口经济技术开发区畜牧场的负责人赵成邦、被告赵成邦及营口经济技术开发区畜牧场、赵成邦的委托代理人徐启儒到庭参加诉讼，被告王峰经依法传唤未到庭参加诉讼，本院缺席进行了审理。本案现已缺席审理终结。
原告张永奎诉称，2010年12月10日，王峰向原告借款人民币520万元，由被告赵成邦用营口经济技术开发区畜牧场房屋做抵押担保。2012年8月9日，原告与被告赵成邦达成协议，由被告赵成邦委托原告继续用营口经济技术开发区畜牧场房屋做抵押担保，向大连银行或其它银行贷款，用于偿还王峰所欠原告的债务。如贷款不成，由被告被告赵成邦向原告偿还王峰所欠借款。但被告赵成邦未按协议履行。为维护原告合法权益，请求法院判令:1、三被告立即偿还原告借款本金人民币400万元整，自2010年12月10日起至2012年10月8日止，按年利率36%支付利息，从2012年10月9日起，按年利率24%支付利息。2、三被告互付连带责任。3、由三被告承担诉讼费用。
被告营口经济技术开发区畜牧场、赵成邦辩称：一、借款本金总额是400万元，是针对520万元来讲的，以5分利按6个月计算的。但400万元是否已经到达王峰的账面，我们并不清楚。原告应当举证予以证明。二、答辩人代替借款人王峰偿还了408万元，而不是373.65万元。其中现金代偿是90万元，以房屋抵顶的是3180053.65元。三、错列债务主体，二答辩人不是债务人，无还款义务。四、房屋抵押合同因未办理抵押登记而无效。原告未主张担保物权，而是主张连带责任。即使抵押成立，对原告而言也仅是抵押权，而不是连带责任。原告要求三被告承担连带责任，也没有根据。因此，请求法院判决驳回对第二、第三被告的诉讼请求。关于利息，以前还的款，司法解释有明确的规定。
被告王峰未答辩。
经审理查明，2010年12月10日，原告张永奎与被告王峰、营口经济技术开发区畜牧场（港城宾馆）签订了借款合同，合同约定王峰向张永奎借款520万元整，借款期限为2010年12月10日至2011年6月10日止，还款方式为：在借款期内逐笔向出借人返还借款，出借人同意担保人营口经济技术开发区畜牧场用房屋作抵押担保。赵成邦在担保人处签字。同日，被告王峰为原告出具了借款520万元的借据一张。2010年12月10日，原告张永奎与被告营口经济技术开发区畜牧场签订了房屋抵押合同，合同约定：营口经济技术开发区畜牧场作为抵押人愿意以其有权处分的坐落于鲅鱼圈区北岗北侧，建筑面积3600平方米的港城宾馆作抵押，合同同时约定房屋抵押合同须经市房地产市场管理部门登记方为有效。但双方在抵押合同签订后并未办理抵押登记。2012年8月9日，原告张永奎与被告赵成邦签订委托书，委托书约定：2010年12月10日，王峰向张永奎借款人民币520万元，赵成邦用营口经济技术开发区畜牧场（港城宾馆）房屋担保，现委托张永奎继续用该房屋作抵押担保，向大连银行或其他银行贷款，用于偿还王峰欠张永奎的借款。办理贷款事宜的费用为人民币30万元，如贷款不成，赵成邦用其他资产抵顶王峰所欠张永奎借款，办理贷款的费用由张永奎承担；如贷款成功，办理贷款的费用由赵成邦和王峰承担。贷款未办理成功。
另查，被告赵成邦替被告王峰向原告张永奎还款金额为2011年7月19日还款20万元；2011年7月20日还款10万元；2011年8月16日还款8万元；8月18日还款12万元；2011年9月21日还款20万元；2012年3月6日还款20万元。2012年10月8日以房顶帐金额为2,836,521.37元,截止2012年10月8日，合计还款金额为3,736,521.37元。
上述确认的事实有借款合同、房屋抵押担保合同、见证书、委托书、收条及付款凭证、专用收款收据等材料在卷为凭，且经当庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，虽然被告赵成邦、被告营口经济技术开发区畜牧场提出在此前的审理过程和本次审理过程中，原告张永奎未举证证明原告已经履行付款义务，该借款事实不能成立，但根据原告张永奎与被告王峰、被告营口经济技术开发区畜牧场签订的《借款合同》和张永奎与营口经济技术开发区畜牧场签订的《房屋抵押合同》以及相应的借据、借款凭证、收款收据、房屋收款收据、商品房顶付工程款预售通知书等证据，可以认定借款和还款的基本事实存在。《借款合同》中虽写明借款本金为520万元，综合本案两次一审、二审的查明事实、当事人陈述以及相应证据，可以认定该520万元包括被告王峰借款本金为400万元及2010年12月10日至2011年6月10日间的利息120万元，其利率为月息5分，故对于原告要求被告王峰偿还借款本金400万元，利息自2010年12月10日起至2012年10月8日止按年利率36%计付，从2012年10月9日起按年利率24%计付的诉讼请求，未违反法律规定，本院予以支持。本案中，被告赵成邦在每笔还款时并未写明所还款项是利息还是本金，双方亦未明确所还款项是本金还是利息，按照法律规定先利息再本金，应将已还的3,736,521.37元认定为被告赵成邦偿还给原告张永奎的利息。关于原告请求被告赵成邦、被告营口经济技术开发区畜牧场对上述债务承担连带责任的诉讼请求，因2012年8月9日被告赵成邦与原告张永奎所签订的委托书中双方约定：被告赵成邦承诺在向银行贷款不成功的情况下用其其他资产抵顶王峰所欠张永奎借款，之后双方办理贷款未成功，故被告赵成邦应对上述债务承担连带责任。虽然被告营口经济技术开发区畜牧场系被告赵成邦投资的个人独资企业，但其具有独立的法律人格，不能将其行为与投资人行为混同，故对于原告要求被告营口经济技术开发区畜牧场承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告王峰给付原告借款本金400万元，并从2010年12月10日起按年利率36%给付利息至2012年10月8日止，从2012年10月9日起按年利率24%给付借款利息至判决确定的给付之日止，扣除已给付的利息3,736,521.37元。
上述给付义务限于本判决发生法律效力后10日内付清。如被告逾期不履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、被告赵成邦对上述债务承担连带责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
一审案件受理费48200元，保全费5000元，由被告王峰、赵成邦共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 何涛
代理审判员 张锐
代理审判员 贾琳
二〇一六年一月十五日
书 记 员 陈婷