吉林省吉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）吉中民再字第5号
抗诉机关：吉林省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘博，住吉林市。
委托代理人：马燕峰，吉林保民律师事务所律师。
委托代理人：李魁钧，吉林保民律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行，住所地吉林市吉林大街38号。
负责人：赫奕禹，行长。
委托代理人：宋林。
委托代理人：汪海波。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：北京金色阳光房地产开发有限公司，住所地吉林省永吉县口前镇仿古楼1－4－52号。
法定代表人：杨志敏，经理。
原审被上诉人（一审第三人）：石国瑞，住吉林市。
刘博因与中国工商银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行（简称高新工商支行）、北京金色阳光房地产开发有限公司（简称金色阳光公司）、石国瑞金融借款合同纠纷一案，不服本院（2009）吉中民三终字第365号民事判决，向检察机关申诉。吉林省人民检察院于2011年11月5日作出吉检民二民抗字（2011）73号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2011年12月22日作出（2011）吉民抗字第49号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员冯占萍、董志龙出庭。刘博委托代理人马燕峰、李魁钧，高新工商支行委托代理人宋林、汪海波到庭参加诉讼。石国瑞、金色阳光公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
高新工商支行起诉称，刘博于2003年6月在我行办理个人住房贷款10万元，贷款期限2003年6月11日至2023年6月10日止，计20年，以解放北路都豪嘉园8号楼1单元6层9号房产抵押，办理了抵押备案登记。根据按揭业务合作协议约定，金色阳光公司作为保证人承担阶段性连带保证责任。但刘博在履行借款合同期间并未按约定履行还款义务，截止到2007年8月31日，欠贷款本金94678.26元，利息13360.08元。故请求：1、判令解除借款合同；2、判令刘博偿还贷款本金94678.26元；3、判令刘博偿还2007年8月31日前所欠利息13360.08元，此后利息按中国人民银行贷款逾期加罚息利率标准计算至本息还清之日止；4、判令金色阳光公司承担连带保证责任；5、对吉林市解放北路都豪嘉园8号楼1单元6层9号商品房享有优先受偿权。
刘博辩称，我已退房，如果银行不允许退房并由开发公司还款，应提出收回房子，故银行有一定责任。我并没有住此房子，且银行把房款划到了开发公司账户。按照借款合同第34条规定，现开发公司已经回购，我不应承担责任。
金色阳光公司未答辩。
石国瑞述称，我不同意高新工商支行诉讼请求，因为我通过正常手续从金色阳光公司购买房屋并交纳了购房款，并且实际居住使用至今，房子是我的，不同意高新工商支行行使抵押权。
吉林市昌邑区人民法院一审认定，2003年4月29日，刘博与金色阳光公司签订房屋买卖合同一份，约定刘博向金色阳光公司购买位于吉林市解放北路都豪嘉园8号楼1单元6层9号商品房一套。刘博于2003年6月11日为购买上述房屋与高新工商支行签订个人购房借款合同，贷款金额为10万元，贷款期限自2003年6月11日至2023年6月10日共计20年，刘博以其购买的解放北路都豪嘉园8号楼1单元6层9号房产作为抵押物进行担保，并于2003年6月16日办理了抵押备案登记。高新工商支行与金色阳光公司于2002年10月10日签订按揭贷款业务合作协议，约定金色阳光公司对都豪嘉园楼房的购买人在高新工商支行处的借款承担阶段性连带担保责任。刘博在庭审中陈述，其在办理完按揭贷款后因为工期和房屋质量问题向金色阳光公司办理了退房手续，且金色阳光公司已经将首付款返还给刘博；办理退房手续后，由金色阳光公司以刘博的名义偿还了部分贷款。但是，刘博与金色阳光公司未能提供证据证明其就变更还款人事项征得高新工商支行同意。截止到2007年8月31日，该笔贷款尚欠本金94678.26元，利息13360.08元，合计108038.34元。本案讼争房屋至今尚未办理房屋产权证书。金色阳光公司将本案中涉及的房屋以18万的价格卖给石国瑞。石国瑞于2006年5月19日向金色阳光公司交付定金3万元，于2006年6月10日向金色阳光公司交付剩余房款15万元。石国瑞在购买房屋后已经占有并实际居住讼争房屋至今。
吉林市昌邑区人民法院一审认为，一、刘博未按借款合同偿还借款，高新工商支行请求解除借款合同并要求被告偿还借款本息的请求应当支持。刘博与金色阳光公司没有书面证据证明双方已经解除了房屋买卖合同，也没有证据证明其变更还款人已经高新工商支行同意，刘博仍应按照借款协议履行还款的义务。即使如刘博所述，其与金色阳光公司办理了退房手续，也是解除双方之间的房屋买卖合同，但房屋买卖合同的解除不能当然引起高新工商支行与刘博之间借款合同的解除，刘博未能提供其与高新工商支行解除借款合同或者变更还款人的证据，借款合同对双方仍有约束力。高新工商支行已经按照借款协议约定将借款划入金色阳光公司账户，已经履行了合同义务，刘博应当按照借款合同的约定向高新工商支行偿还借款及利息。刘博没有按照借款合同约定向高新工商支行偿还借款，违反了借款合同的主要义务，双方约定的合同解除条件成就，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，高新工商支行请求解除借款合同的请求应当支持。借款合同解除后，刘博应当向高新工商支行返还尚未清偿的借款，并赔偿高新工商支行的利息损失，故高新工商支行请求刘博返还贷款本金并赔偿利息损失的诉讼请求应当支持。二、金色阳光公司应当根据借款协议及合作协议承担阶段性保证责任。高新工商支行与金色阳光公司于2002年10月10日签订按揭贷款业务合作协议，约定金色阳光公司对购房人在高新工商支行处办理的按揭借款向高新工商支行承担偿还贷款本息的阶段性连带保证责任。本案讼争房屋至今尚未办理房屋产权证书，金色阳光公司应当按照合作协议的约定对刘博的债务向高新工商支行承担连带保证责任。三、高新工商支行对房屋的抵押权不能对抗石国瑞。由于石国瑞已经交付了购买本案讼争房屋的全部购房款并已实际占有居住，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，基于讼争房屋设定的抵押权不得对抗买受人，故对高新工商支行就本案按揭商品房主张优先受偿权的请求不予支持。
2009年3月4日，吉林市昌邑区人民法院作出（2007）昌民二初字第589号民事判决：一、高新工商支行与刘博于2003年6月11日签订的借款合同已经解除；二、刘博给付高新工商支行借款94678.26元；三、刘博赔偿高新工商支行2007年8月31日前利息损失13360.08元，此后利息损失以108038.34元为基数按同期人民银行规定的同期贷款逾期利息计算标准支付至本息还清之日止；上述二、三项款项于本判决生效之日起十五日内付清；四、金色阳光公司对上述两项款项承担连带保证责任，金色阳光公司在承担保证责任后有权向刘博追偿；五、驳回高新工商支行的其他诉讼请求。案件受理费2461元、其他诉讼费用150元，合计2611元，由刘博、金色阳光公司共同负担。
高新工商支行与刘博不服，向本院提起上诉。
高新工商支行上诉称，1、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定的是消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，建设工程价款不得对抗买受人，不是设定的抵押权不得对抗买受人，故原审适用法律错误。2、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条，我行办理的抵押有效，石国瑞购买已抵押的房屋，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人故意隐瞒所售房屋已抵押的事实，应另案向出卖人请求返还购房款及利息并赔偿损失。
刘博上诉称，刘博不是真正的借款人，是金色阳光公司用十余名员工的名义以假按揭的形式取得高新工商支行的贷款。借款合同的签字不是我的真实意思表示，是在受单位欺骗情况下签订的，我没有在购房合同上签字，高新工商支行是明知内情的，故借款合同对我没有约束力。请求改判刘博不承担责任。
石国瑞辩称，1、根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，我已交付全部价款，建筑工程价款优先受偿于抵押权，消费者交付全部购房款后优先建筑工程价款，所以消费者交付全部购房款后优先于抵押权。2、我已经实际取得房屋近3年，应维护已完成的交易安全。请求二审法院保护我的合法权益。
金色阳光公司未答辩。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院二审认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效。”高新工商支行的抵押权是有效的。但是，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，“人民法院审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他权利。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，建设工程价款不得对抗买受人。”石国瑞交付购买商品房的全部款项后，基于讼争房屋设定的抵押权不得对抗买受人，故高新工商支行的抵押权不能对抗消费者优先取得其所购买房屋。刘博上诉主张金色阳光公司是真正的借款人，借款合同是在受单位欺骗情况下签订的，不是真实意思表示，借款合同对其没有约束力。二审时刘博提供了阳光公司的账页和传票，证明实际借款人是金色阳光公司，而金色阳光公司作为本案当事人未参加诉讼，本院无法组织双方当事人对该证据进行质证，无法核实上述账页和传票的来源及真实性，刘博在一审中未提供，且其在一审答辩已自认其在办理完按揭贷款后，因为所购商品房的工期和质量问题，与金色阳光公司办理了退房手续，关于刘博与金色阳光公司双方之间解除房屋买卖合同的法律后果一审已作出详细阐述，本院不再赘述，故刘博的上诉请求，本院不予支持。
2009年11月17日，本院作出（2009）吉中民三终字第365号民事判决：驳回高新工商支行及刘博上诉，维持原判。高新工商支行交纳的二审案件受理费100元，其他诉讼费160元，由高新工商支行负担；刘博交纳的二审案件受理费2461元，其他诉讼费120元，由刘博负担。
吉林省人民检察院抗诉认为，1、原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。二审法院认为“刘博二审时提供金色阳光公司账页和传票，证明实际借款人是金色阳光公司，金色阳光公司作为当事人未参加诉讼，本院无法组织双方当事人对该证据进行质证”，二审没有开庭，如何认定金色阳光公司未参加诉讼？二审时刘博提交的证据属新的证据，二审法院未予审查认定，未开庭审理，属于违反法定程序。2、原判决认定基本事实缺乏证据证明。金色阳光公司为包括刘博在内十七位虚假借款人交纳保险、公证、评估费用，作出虚假首付款《收款凭证》，还贷款111256元，金色阳光公司是实际借款人。刘博未支付房屋价款，未在房屋居住，未对房屋主张任何权利，可以推定刘博办理房屋按揭抵押借款并非真实意思表示。金色阳光公司是真实的房屋所有权人，刘博无权以涉案房屋为抵押物向银行申请按揭贷款。高新工商支行仅有房地产抵押登记备案批准书，没有刘博房证及土地证，抵押登记批准书载明，房屋自竣工交付使用后三个月内，抵押人须及时申办房证，正式办理抵押登记手续及房屋他项权证。涉案房屋已竣工验收合格交付使用多年，高新工商支行在抵押手续上存在如此重大瑕疵，合理解释就是刘博与金色阳光公司商品房买卖合同虚假。比对从高新工商支行调取的五个按揭还款存单，可以发现每人每次还贷款续存，包括首次和最后一次还贷续存时间都在同一日，前后只差几分钟，多个借款人分别还款不会如此巧合，刘博等人主张是金色阳光公司统一还贷、金色阳光公司是实际借款人成立。金色阳光公司为与刘博同样情况的其他十六名顶名贷款人偿还最后一笔贷款时间是2005年6月17日，此后高新工商支行从未向刘博等人催要欠款，可以推定高新工商支行明知是金色阳光公司贷款而非个人贷款。另，与刘博一同为金色阳光公司帮忙贷款的梁长新案，吉林市昌邑区人民法院（2007）昌民二初字第592号民事裁定和吉林市中级人民法院（2009）吉中民三终字第367号民事裁定均认定梁长新不是真实借款人，高新工商支行应向真实借款人金色阳光公司主张权利，而不是由金色阳光公司承担担保责任。
再审过程中，申诉人刘博称，请求法院确认刘博与金色阳光公司购房合同无效，确认刘博与高新工商支行借款合同无效，判决由金色阳光公司返还该款本息，驳回高新工商支行对刘博的诉讼请求。被申诉人高新工商支行辩称，原判决认定事实清楚，适用法律除石国瑞部分外正确，但石国瑞和我行没有申诉，请求维持原判。石国瑞、金色阳光公司未答辩。
本院再审认为，吉林省人民检察院抗诉所提“刘博未支付房屋价款，未在房屋居住，未对房屋主张任何权利，可以推定其办理房屋按揭抵押借款并非真实意思表示”、“抵押登记批准书载明房屋自竣工交付使用后3个月内抵押人须及时申办房证，正式办理抵押登记手续及房屋他项权证，房屋已竣工验收合格交付使用多年，高新支行抵押手续存在重大瑕疵，合理解释就是刘博与阳光公司商品房买卖合同虚假”、“阳光公司为包括刘博在内17人交纳保险、公证、评估费用，作出虚假首付款收款凭证，还贷款111256元，阳光公司是实际借款人”、“5个存单每人每次还款续存都在同日，前后只差几分钟，刘博等人主张是阳光公司统一还贷、阳光公司是实际借款人成立”、“阳光公司为与刘博同样情况16人还最后一笔贷款是2005年6月17日，此后高新支行从未向刘博等人催要欠款，可以推定高新支行明知是阳光公司贷款而非个人贷款”、“与刘博一同为阳光公司帮忙贷款的梁长新案，吉林市昌邑区人民法院和吉林省吉林市中级人民法院均认定梁长新不是真实借款人，高新支行应向真实借款人阳光公司主张权利”等理由，均能成立，应予支持。高新支行以刘博为被告诉请“解除借款合同”及“偿还贷款本金、利息”等，不符合民事诉讼法规定的受理条件，依法应当驳回起诉。本院二审判决及吉林市昌邑区人民法院一审判决均违反法定程序，依法应当撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（二）项、第一百八十六条、第一百五十七条、第一百三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第210条第（1）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2009）吉中民三终字第365号民事判决及吉林市昌邑区人民法院（2007）昌民二初字第589号民事判决；
二、驳回中国工商银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行的起诉。
中国工商银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行交纳的一审案件受理费2461元及二审案件受理费100元予以退还，一审其他诉讼费用150元及二审其他诉讼费用160元自行负担。刘博交纳的二审案件受理费2461元予以退还，二审其他诉讼费用160元自行负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范保平
代理审判员 丛军霞
代理审判员 付婷婷
二〇一二年十一月二十八日
代理书记员 彭 悦