江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2216号
上诉人（原审被告）:荣右波
委托诉讼代理人：张法延，江苏省沭阳县桑墟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李玉兵
委托诉讼代理人：丁建，江苏省沭阳县华冲法律服务所法律工作者。
上诉人荣右波因与被上诉人李玉兵建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初3835号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李玉兵向一审法院提出诉讼请求：荣右波向李玉兵支付工程款20000元。
一审法院认定事实：2015年4月14日，荣右波将其自家预建两层半楼房发包给李玉兵施工，双方于当日签订书面合同。合同约定李玉兵以清包工形式承建，每平方米190元，建筑面积303平方米，阁楼另外计算。付款方式为一层楼面完工后荣右波付总工程款30%，二层楼面完工后荣右波再付总工程款30%，层面完工后荣右波再付总工程款20%，内墙粉刷结束荣右波再付总工程款10%，工程完工后，甲方付清余款。合同签订后，双方将承建费用每平方米190元改为180元。李玉兵按合同约定履行了大部分义务，荣右波已支付李玉兵工程款37000元。现内墙已粉刷完毕，李玉兵向荣右波索款未果因而成讼。
一审法院认为：李玉兵承建荣右波建设的房屋，双方形成承揽合同关系。双方在建设工程承包合同中约定了付款方式，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效。李玉兵已按合同约定履行大部分义务，荣右波应按合同约定支付总工程款的90%即17540元。李玉兵要求荣右波给付该款项，有事实和法律依据，予以支持。因工程尚未完工，李玉兵要求荣右波支付95%以上工程款无依据，不予支持。荣右波经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、荣右波于判决发生法律效力之日起十日内给付李玉兵款项17540元。二、驳回李玉兵其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理150元，由荣右波负担。
荣右波上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回李玉兵的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院剥夺了荣右波的答辩权利。涉案工程系荣右波与妻子周春秀共同承建，施工中的具体事务均是由周春秀经手的。一审开庭时周春秀持有荣右波的委托书是可以出庭应诉的，而一审法院不准许周春秀出庭，周春秀要求延期开庭亦未获准许，故一审法院剥夺了荣右波的答辩权。2.李玉兵许多工程还没有完成，因此涉案工程款的付款条件没有成就。3.李玉兵所做工程存在质量问题，承重梁倾斜影响居住，且至今没有交付。4.李玉兵自己亦认可工程没有做完应扣除工程款，即使按其所说，一审判决确认给付工程款17540元也没有事实依据。5.对一审判决认定的工程面积有异议，工程面积是292平方米，不是303平方米；6.已付工程款是38000元而不是37000元。
被上诉人李玉兵答辩称：荣右波的上诉理由不属实。1.在一审法院审理时，荣右波妻子到庭，一审法官询问其为何荣右波未到庭，并要求其办理代理手续，但其没有办理和提交代理手续。法庭也给了其办理代理手续的时间，其亦未予办理。一审法官详细询问了涉案工程的施工情况，荣右波妻子认可李玉兵主张的工程完工情况，也认可荣右波另找他人施工的事实。2.涉案工程应当无质量问题，且合同约定付款方式是内墙粉刷完工付至90%，李玉兵完全系按照合同约定履行，但荣右波没有按照合同约定付款，而是找了别人来完工。3.荣右波已付款应当是37000元，每次收款李玉兵均出具收条。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
除双方有争议的涉案工程建筑面积外，本院查明的事实与一审法院查明事实一致，本院依法予以确认。
二审诉讼中，李玉兵表示同意按照荣右波主张的建筑面积292平方米计算本案的合同价款。
本案二审争议焦点为：1.一审法院审理程序是否违法；2.荣右波已付工程款的数额如何确定；3.李玉兵主张荣右波支付涉案总工程款90%应否予以支持。
二审期间，荣右波针对以上争议焦点提供了如下证据：
1.照片八张。拟证明涉案房屋存在严重的质量问题，申请对房屋质量进行鉴定。
2.工资收据一张。拟证明因涉案工程李玉兵停工近八个月，为了减少损失和防止隐患，荣右波找他人进行外墙粉刷、阳台、阳台围栏施工。
3.证人司某证言。主要内容为：司某与荣右波系庄邻。因李玉兵给司某家盖房质量很好，故荣右波说需要找人盖房时，司某向他推荐了李玉兵，后来荣右波找李玉兵盖房。在盖房过程中双方当事人产生了矛盾，荣右波跟司某说李玉兵不给他家刷墙了，司某就找李玉兵协调，李玉兵表示希望荣右波付钱。后来荣右波同意给5000元，李玉兵说如果给5000元他就同意继续干，之后的情况司某就不清楚了。隔有年把时间，司某听说荣右波又找其他人做剩余工程，李玉兵因此打电话报警的。
李玉兵质证称：1.对证据一的真实性有异议，不能证明李玉兵施工的工程有质量问题，且照片显示的质量问题可能是荣右波另找他人施工造成的。2.对证据二案外人收到工钱10000元收条的真实性有异议，荣右波没有按照双方约定在工程完工90%时支付工程款，其不但不付款，还另找他人施工，目的是为了不支付工程款。3.证人司某因与荣右波有利害关系，证言有偏向性，也不能达到荣右波的证明目的。该证言不能清楚陈述李玉兵不给荣右波继续施工的原因，虽然提到荣右波同意给付5000元，但实际上荣右波并未支付该款，故导致双方合同无法履行。
二审诉讼中，李玉兵未提供新的证据。
关于第一争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或其提供的证据不足以证实其主张的，负有举证责任的一方应承担相应的法律后果。荣右波主张一审开庭时其妻子周春秀持荣右波的委托书到庭，而一审法院未准许其出庭，未提供相关证据加以证实，且与李玉兵陈述不符，本院依法不予采信。况且，荣右波在二审诉讼过程中又陈述其妻子周春秀接到一审法院传票后没有及时告知荣右波，周春秀到庭要求延期开庭，法庭未予准许。荣右波的陈述前后矛盾，不足为信。故对其关于一审法院程序违法的上诉主张，本院不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为，荣右波主张已付的工程款数额高于李玉兵认可的已付工程款数额，因荣右波系付款行为的实施者，故应对其主张的付款数额承担举证责任。诉讼中，荣右波未能提供充分证据证实其主张的付款数额，应承担举证不能的法律后果，故对其该上诉主张，本院不予支持。
关于第三争议焦点。根据双方合同约定，涉案工程内墙粉刷结束，甲方应向乙方付至总工程款的90%，工程完工后，荣右波付清余款。本案中，李玉兵主张其内墙粉刷已经完成，外墙粉刷完成了三分之二。荣右波虽主张李玉兵内墙粉刷未完全完成，但其在诉讼中仅是指出门框和楼梯未进行粉刷，并未指出其他未完成内墙粉刷的部位，而门框和楼梯粉刷不宜认定为内墙粉刷的必要组成部分，故本院认为，可以认定李玉兵施工的内墙粉刷已经完成，按照合同约定其可以主张相应的工程进度款，一审法院支持李玉兵90%的工程进度款并无不当。鉴于根据双方合同约定，荣右波尚有10%的工程款未予支付，现涉案部分扫尾工程荣右波已找他人施工，且荣右波提出李玉兵所做工程存在质量问题，故对于李玉兵剩余未做工程以及工程质量问题，双方可在最终结算工程款时予以一并处理。
综上，鉴于李玉兵在二审期间对工程面积作出了新的确认，本院依法对原审判决数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初3835号民事判决第二项。
二、变更江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初3835号民事判决第一项为：“荣右波于本判决发生法律效力之日起十日内给付李玉兵款项15560元”。
二审案件受理费300元，由上诉人荣右波负担250元，由被上诉人李玉兵负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
审 判 员 王晓玲
代理审判员 葛 娜
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 石 敏
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