海南省琼中黎族苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）琼9030刑初94号
公诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。
被告人林英，女，1963年12月17日出生，汉族，高中文化，x公司退休工人，户籍所在地琼中黎族苗族自治县，住琼中黎族苗族自治县县x路x巷x栋x号。因涉嫌非法经营罪，于2015年11月23日被琼中黎族苗族自治县公安局刑事拘留，2015年11月24日被琼中黎族苗族自治县公安局取保候审；2016年4月26日被琼中黎族苗族自治县人民检察院取保候审，2016年8月18日被本院取保候审。
琼中黎族苗族自治县人民检察院以琼中检公诉刑诉【2016】94号起诉书指控被告人林英犯非法经营罪，于2016年7月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年8月23日在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。琼中黎族苗族自治县人民检察院检察员蔡坚出庭支持公诉，被告人林英到庭参加诉讼。现已审理终结。
琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）人民检察院指控，2010年以来，被告人林英以牟取非法利益为目的，开始以手写彩票单的方式销售未经国家批准发行的彩票,2014年被告人林英从上线李某（另案处理）处获得“佳庆网”、“泓利网”等私彩网站，并通过李某使用代理账号开设会员账号销售私彩。为获取更大非法利益,被告人林英积极发展庄某、王某1、朱某、王某2等下线,以手写彩票单的方式于每周的周二、周五、周日销售私彩,庄某、王某1、朱某、王某2等人按一定比例对销售私彩所得款抽取提成后,再将其余销售私彩所得款汇到被告人林英提供的银行账户中。据调查，2012年3月至2013年8月期间,庄某建设银行账号xx7向被告人林英提供的建设银行账号xx0汇入销售私彩所得款225477元人民币，2014年9月至2015年8月期间，庄某(邮政银行账号:xx1)、王某1(邮政银行账号:xx8)、朱某(邮政银行账号:xx3)、王某2(邮政银行账号:xx5)向被告人林英提供的邮政银行账号xx5汇入销售私彩所得款共计212136元人民币,被告人林英对庄某等下线销售私彩所得钱款按0.5%或l%抽取提成后，再将其余销售私彩所得钱款转账给上线李某提供的户名为许某的邮政银行账号xxx0，据调查被告人林英向上线李某提供的邮政银行账号汇入销售私彩所得钱款409460元人民币,被告人林英在跟上线李某销售私彩期间，自己销售私彩所得197324元人民币，被告人林英自己销售私彩按5%或9%提成。被告人林英还跟吉某、朱某二人相互补码,吉某通过现金支付的方式将补码钱款交给被告人林英,林英按3%或5%提成;朱某通过银行转账的方式将补码钱款汇人被告人林英提供的银行账号,林英未抽取提成,据调查,2010年l0月至2013年3月期间朱某使用户名为李某1的建设银行账号xx92向被告人林英提供的建设银行账号xx10汇入补码钱款212600元人民币。
另查明，被告人林英非法经营额847537元，非法获利12054.27元。
被告人林英于2016年8月25日主动将其违法所得12054.27元缴存到本院账户。
上述事实，被告人林英在开庭审理过程中亦无异议，且有物证传真机一部、手机一部、彩票底卡，彩票纸五十张、彩票本两本；书证受理案件登记表、立案决定书、常住人口信息表、扣押决定书、扣押清单、制作光盘说明、海口市第二看守所不予收押通知书、调取证据通知书、现金缴款单两份；证人李某2、庄某、王某1、吉某、朱某、王某2、陈某1、洪某、姚某、徐某、施某、曹某、张某、苏某、冯某、陈某2、林某、陈某3的证言；被告人林英的供述与辩解；现场勘验、检查、辨认等笔录；现场调查情况拍摄视频光盘等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林英以营利为目的，擅自为他人销售未经国家批准的私人彩票，扰乱国家福利彩票经营管理秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林英犯非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，适用法律正确，予以支持。鉴于被告人林英到案后如实供述其犯罪事实,系坦白，依法可以从轻处罚。被告人林英主动退还非法所得，认罪悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人林英的非法经营经行为是为上线销售私彩，从中获取少量佣金，其在销售私彩的整个犯罪链条中是从属的地位，从整个销售私彩案件来看应当认定为从犯，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人林英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金15000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已经缴纳。）
二、被告人林英退出的违法所得12054.27元予以没收，上缴国库。
三、随案移送的被告人林英的传真机一部、手机一部、彩票底卡，彩票纸五十张、彩票本两本，系供犯罪所用的财物，均依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 京 洲
人民陪审员 黄 家 权
人民陪审员 文 书
二〇一六年八月三十日
法官 助理 兼书记员文志娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。