山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁02刑终487号
原公诉机关山东省青岛市即墨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某某，男，1955年9月13日出生于山东省青岛市，汉族，高中文化，农民，住青岛市即墨区。2014年9月4日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪于2015年12月8日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2016年7月28日因原审判决免予刑事处罚被取保候审。
山东省青岛市即墨区人民法院审理山东省青岛市即墨区人民检察院指控原审被告人宋某某犯拒不执行判决罪一案，于2016年7月28日作出（2016）鲁0282刑初409号刑事判决。原审被告人宋某某不服，提出上诉，本院以二审期间证据发生变化，致使案件事实不清，证据不足为由发回重审。青岛市即墨区人民法院于2018年6月22日作出（2017）鲁0282刑初155号刑事判决。原审被告人宋某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，青岛市即墨区田横供销社（以下简称田横供销社）原有饭店一处，坐落于。1983年11月22日，被告人宋某某经批准在饭店西侧相邻用地东西长12米，南北长13米建住宅四间。1991年7月7日，即墨市土地管理局为宋某某颁发住宅用地的土地使用证，批准用地东西长10.9米，南北长15.2米。1991年冬因修路占用部分土地，饭店拆除，田横供销社在饭店剩余土地南北走向建房二处。1992年后，宋某某陆续施工，向东加接房屋一间，东西长3.1米（经现场勘验，宋某某实际用地东西长14.1米，南北长15.3米）。2002年10月，田横供销社将房屋翻新，宋某某也将院门东移。田横供销社于2003年4月29日以宋某某侵权为由向原即墨市人民法院起诉，原即墨市人民法院一审认为，宋某某未经国家主管部门批准，随意向东侵占扩大使用土地面积，侵犯了田横供销社的土地使用权。2003年10月28日，原即墨市人民法院作出（2003）即民初字第2155号民事判决，判决宋某某于判决生效后10日内拆除在田横供销社土地上的建筑物，返还侵占的土地（3.1×15.3）平方米。宋某某不服一审判决上诉，青岛中院于2004年5月20日作出（2004）青民一终字第1006号民事裁定，维持原审判决。
判决生效后，田横供销社于2004年7月5日申请执行，原即墨市人民法院当日立案，期间被告人宋某某一直未履行民事判决确定的义务。2015年9月23日，田横供销社破产清算组申请恢复执行，原即墨市人民法院于同年10月23日对宋某某下达执行通知书，要求其5日内主动履行生效判决，宋某某未履行。同年10月29日，原即墨市人民法院向其送达并张贴责令限其于2015年11月12日前主动拆除在田横供销合作社土地上的建筑物、退出土地的公告，宋某某仍拒不履行。2015年11月16日，原即墨市人民法院因宋某某拒不履行判决决定对其司法拘留15日。拘留期间，宋某某提出要自行拆除涉案房屋，原即墨市人民法院于同年11月25日对其解除拘留，宋某某仍未履行判决义务。
因被告人宋某某未按其承诺自行拆除所涉房屋，原即墨市人民法院于2015年12月7日以宋某某涉嫌犯拒不执行判决罪移送公安部门，公安部门当日立案，并于同年12月8日将宋某某抓获并刑拘，宋某某家人随后将所涉房屋拆除。2016年7月28日，原即墨市人民法院以宋某某对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，鉴于其到案后已拆除涉案的房屋并退出土地，履行了民事判决书所确定的义务，犯罪情节轻微，判处被告人宋某某犯拒不执行判决罪，免予刑事处罚。宋某某不服一审刑事判决，提起上诉，此间宋某某又因不服一、二审民事判决，申请再审，中院于2016年10月26日决定对民事案件再审，于同年12月29日以二审证据发生变化为由对刑事案件发回重审。
民事再审期间，宋某某又提交以下证据：即墨市人民政府2007年5月11日颁发土地使用证〔即集用（2007）第248号〕，载明土地东西长12米，南北长13米，证明一、二审民事认定事实错误；洼里村委于2006年8月29日出具证明一份，内容为宋某某于1992年接房一间2.2米，土地属洼里村，证明宋某某占用洼里村土地，并未侵占田横供销社土地。中院再审认为，宋某某有权使用的土地面积东西长12米，原审认定东西长10.9米有误，应予以纠正。宋某某向东扩建房屋，实际使用东西长14.1米，向东扩的2.1米即为侵占田横供销社的土地使用权。宋某某主张其侵占洼里村土地，并未侵占田横供销社土地，中院认为宋某某与田横供销社所使用的土地均为洼里村集体土地，属洼里村集体所有，田横供销社经主管部门批准使用涉案土地，与洼里村出具的证明并不矛盾。据此2017年7月28日中院判决：撤销（2004）青民一终字第1006号民事判决和原即墨市人民法院（2003）即民初字第2155号民事判决，责令宋某某返还侵占即墨市田横供销社破产清算组土地（2.1×15.3）平方米。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，原审法院予以确认。
原审法院认为，本案所依据的民事判决虽经再审予以撤销、改判，宋某某履行义务发生改变，但再审认定宋某某仍侵占田横供销社部分土地，责令返还，宋某某负有履行生效裁判确定的执行义务不因再审改判予以撤销。其在人民法院具有执行内容的判决发生法律效力后，拒不拆除所占房屋、返还侵占的土地，有能力执行而拒不执行，情节严重，构成拒不执行判决罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于其到案后已拆除涉案房屋并退出土地，履行了民事判决书所确定的义务，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第三十七条、《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第(三)项之规定，以拒不执行判决罪，对被告人宋某某免予刑事处罚。
上诉人宋某某上诉称，（2003）即民初字第2155号民事判决已经被（2017）鲁02民再58号民事判决撤销并改判，其不履行错误判决不构成拒不执行判决罪；其于2015年12月5日已开始拆除房屋，12月9日已经完全拆除；原审判决认定其有能力执行生效判决而拒不执行，情节严重，构成拒不执行判决罪，又以犯罪情节轻微为由，免予刑事处罚，自相矛盾；原审法院未通知证人出庭作证，程序违法。
经二审查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人宋某某犯拒不执行判决罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，处理得当，审判程序合法。关于宋某某所提（2003）即民初字第2155号民事判决已经被（2017）鲁02民再58号民事判决撤销并改判，其不履行错误判决不构成拒不执行判决罪的上诉理由，经查，民事判决的既判力要求当事人及时履行生效判决确定的义务，宋某某在（2003）即民初字第2155号民事判决生效后的长达10余年间，既未按照判决内容履行义务，亦未按照其认可的内容履行，该判决虽经再审被改判，但并未完全免除原审判决确定的履行义务。故该上诉理由不成立，不予采纳。所提其于2015年12月5日已开始拆除房屋。12月9日已经完全拆除的上诉理由，经查，原审判决已认定其到案后拆除涉案房屋并退出土地，履行了生效判决确定的义务才对其免予刑事处罚。所提原审判决认定其有能力执行生效判决而拒不执行，情节严重，构成拒不执行判决罪，又以犯罪情节轻微为由，免予刑事处罚，自相矛盾的上诉理由，经查，《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定的情节严重，是刑法分则对行为本身侵害法益的程度认定，而对其免予刑事处罚的犯罪情节轻微，是在认定其行为构成犯罪后，根据其犯罪的事实、性质、情节和社会的危害程度等综合考量后量刑时的全面评价，两者之间不存在矛盾。对该上诉理由亦不予采纳。所提原审法院未通知证人出庭作证，程序违法的上诉理由，经查，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百零三条的规定，是否同意证人出庭，以法庭认为有无必要为前提，由法庭作出决定，故一审法庭未通知证人出庭并非程序违法。该上诉理由亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任道亮
审 判 员 李 政
审 判 员 贾世炜
二〇一八年十一月十三日
法官助理 张 敏
书 记 员 赵 雷