浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商再字第3号
原审上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江省东阳市华东制桶有限公司。
法定代表人：赵友海。
原审上诉人（一审原告）：赵友海。
原审上诉人（一审原告）：赵水海。
原审上诉人（一审原告）：赵亦海。
四原审上诉人共同的委托代理人（特别授权）：厉建军。
原审上诉人（一审被告、反诉原告）：郭逸龙。
委托代理人（特别授权）：朱光先。
委托代理人（特别授权）：蒋进宝。
原审上诉人浙江省东阳市华东制桶有限公司（以下简称华东制桶公司）、赵友海、赵水海、赵亦海与原审上诉人郭逸龙与公司有关纠纷一案，本院于2011年4月28日作出（2011）浙金商终字第161号民事判决，已经发生法律效力。华东制桶公司、赵友海、赵水海、赵亦海不服，向检察机关提出申诉。金华市人民检察院于2013年3月28日向本院发出（2013）金市检民行再建字第19号检察建议，建议本院对本案予以再审。本院经审判委员会讨论决定，于2014年2月28日作出（2013）浙金民建字第22号民事裁定书，裁定本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。原审上诉人华东制桶公司、赵友海、赵水海、赵亦海共同的委托代理人厉建军，原审上诉人郭逸龙的委托代理人朱光先、蒋进宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审原告华东制桶公司、赵友海、赵水海、赵亦海于2010年1月11日向东阳市人民法院起诉，请求判令：1、解除第二、三、四原告与被告签订的《企业经营承包协议》，并由被告按协议原物返还承包经营期间接收的各项财物；2、被告向第二、三、四原告支付2006年4月1日至2008年3月31日固定承包金20万元，迟延支付滞纳金108000元，利润分成款777175.55元，迟延支付滞纳金323197.23元；小计1408372.78元；3、被告向第一原告返还承包经营期间企业退税款3150457.48元，迟延还款利息581152.24元，小计3731609.72元；4、由被告支付在经营期间因违约使用资金所承担的违约金7055413.42元，2-4项诉请共计12195395.92元。5、本案全部诉讼费由被告负担。
一审被告郭逸龙在一审中辩称：1、本案中第二、三、四原告的主体资格不符。2、原告的第三项诉讼请求，要求被告返还退税款3150457.48元以及迟延利息损失缺乏事实和法律依据。3、原告诉状中的第四项诉讼请求不明确。4、被告实际上已经交付承包款。5、关于退税款，它可以成为企业的利润。6、被告将该企业承包到08年3月31日，因第一原告单方中止合同，双方实际上已终止履行经营承包协议。公司所有财产均由原告强行接管经营。被告因涉嫌犯罪已被羁押。所以不存在返还公司财产的问题。7、关于利润分成。承包经营期间，按照合同约定，公司的财物是由第一原告的财务人员实际监管控制。所以原告向被告要求支付经营利润缺乏事实依据。相反，原告应当将承包经营利润依约支付给被告。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
一审中，被告郭逸龙对原告华东制桶公司提出反诉，请求法院判决：一、原告华东制桶公司支付被告承包期间利润分成款4869260.74元；二、原告华东制桶公司赔偿被告经济损失3249979.4元；三、反诉费由原告承担。
针对被告郭逸龙的反诉，原告华东制桶公司答辩称，1、被告要求原告支付其承包期间利润分成款不符合双方约定义务，不具备要求支付款项的主体资格。2、被告的反诉请求中要求支付利润款数额计算上违反法定和双方约定之情形。3、被告要求原告承担违约损害赔偿数额同样缺乏事实根据。综上，请求法院判决驳回其全部反诉请求。
东阳市人民法院一审认定，被告系原告华东制桶公司聘用的销售部经理，负责企业产品的销售工作。2005年3月28日，原告与被告签订了《企业经营承包协议》一份。协议约定：被告在承包经营期间拥有自主经营权，但其应在每年10月20日前向原告交纳固定承包金10万元，逾期交纳的每迟延一天应承担万分之六的滞纳金；如当年盈利在20万元内，则归被告所有，超过20万元盈利以外的利润，按照原告30%，被告70%的比例进行分配；福利企业各项退税退费的款项，双方各得50%。在承包经营期间，华东制桶公司的所有印鉴全部由原告保管，被告使用时应征得原告同意。被告必须使用原告原有的财务帐户和公司印章，所有的经营收入必须全额汇入原有的帐户；不得将资金转移到他处，只有在报请原告同意下，可用于企业相关的新产品开发，如发现资金用于不相关的业务上，原告有权阻止付款，并可向被告索取发生金额的二倍作为罚金；原告有权指令财务监督员参与一切与公司有关的财务及资金往来监督，了解汇款事项及提出异议；财务帐目实行分帐处理制度，即承包前的帐面与承包后的财务帐目分开列帐。双方以2005年4月1日为分水线。被告对承包前原告企业应收帐款在承包经营期间收回后享有使用权，但在承包期满后应如数返还给原告，被告不得处分原告的一切财物，否则应承担一切损失的经济责任和法律责任。为确保协议有效，发包方应同时取得全体股东的同意并在协议中签字。在被告承包经营期间，原告华东制桶公司不得以任何理由指令被告改变经营内容。有以下行为视为违约：1、故意刁难，或者以种种理由不盖法人章拖延时间造成经济损失的，原告应承担单批业务数额的2倍以上经济赔偿。2、原告暗中授意财务人员把一些与制桶公司不相关的成本和费用记入帐中等，如有上述行为按记帐中金额的2倍赔偿。此外，协议还对双方的其他权利义务及违约赔偿等作了详细约定。同年3月29日，原告依约向被告履行了移交厂房、设备、材料等有形财产，办理了承包前企业财务帐目、应收应付帐款的确认手续及有关经营手续。被告承包经营期间，公司的财务由承包前的原公司的财务人员管理，资金使用、盖章均需经原告方同意。2008年2月，原、被告双方因上交承包款及利润结算等问题发生矛盾，双方缺乏互信，导致企业生产经营进入不正常状态。2008年3月26日，原告赵友海与被告郭逸龙对2005年3月承包时原告移交的资产进行了盘存，双方确认新增添40吨冲床一台，复印机一台，报废立式气泵一台、感应炉一台，缝焊机一台、燃烧室一只应修理，其余固定资产数量正确，性能正常。此后，原告实际上已基本接管公司经营。同年5月26日，东阳市公安局以被告涉嫌职务侵占、隐匿会计凭证犯罪，将被告郭逸龙予以刑事拘留。东阳市公安局在侦查阶段聘请东阳市众华联合会计师事务所对华东制桶公司2005年4月1日至2008年3月31日财务收支情况进行专项审计。2008年11月25日，东阳市众华联合会计师事务所作出东众会财字第（2008）10号专项审计报告。审计报告明确：2005年10月31日，被告上交原告2005年度固定承包款10万元，2006年2月28日，被告通过农行转帐支付给浙江省东阳市四海有限公司（以下简称四海公司）帐户40000元，四海公司自认系被告支付给原告的2005年度承包结余款。2006年9月5日汇入四海公司帐户122900元，作为被告上交原告2006年的承包款及利润。2007年9月17日被告代原告归还巍山信用社贷款本金18万元。2005年4月1日至2008年3月31日钢桶帐面共实现利润4279918.55元，调整后利润总额为6041726.58元。其中增值税退税款项为3150457.48元。该报告特别声明：因华东制桶公司提供资料不真实、不合法、不完整、不全面及前述条件改变导致计算结果不准确，报告使用人应在合理范围内使用并阅读审计报告全文。2009年12月18日，东阳法院作出的（2009）东刑初字第472号刑事判决书认定，被告郭逸龙在承包经营华东制桶公司期间，占有本公司财物合计人民币1781070元，扣除按协议约定其应得的部分，其利用职务之便，非法占有本公司的财物合计为人民币414321元。上述款项被告退缴后已由原一审法院退还给原告。被告为了逃避依法查处和公司的内部监督，于2007年2月至2008年年初间，将原由华东制桶公司财务部门管理的帐外帐私自存放，将涉及金额人民币2892820.53元的会计凭证隐匿，拒不交出。因被告涉嫌犯罪失去人身自由，自2008年5月被告客观上已无法继续承包经营。2008年6月20日，原告华东制桶公司与郭玉芳签订了经营责任承包合同。
东阳市人民法院审理认为，本案的主要争议焦点：一、华东制桶公司的股东赵友海、赵亦海、赵水海是不是本案适格的原告，其诉讼请求应否得到支持。该院认为，华东制桶公司是由赵友海、赵亦海、赵水海三自然人出资成立的独立法人，赵友海系公司的法定代表人。从2005年3月28日签订的承包协议看，发包方是华东制桶公司，承包方是郭逸龙。虽然赵友海、赵亦海、赵水海也在协议上签了名，这只能说明公司全体股东对公司承包给被告经营的认可。有关华东制桶公司的权利义务只能以公司名义来享有和承担。因此，赵友海、赵亦海、赵水海作为公司股东，在本案中不具备适格的原告主体资格，其无权代表公司向被告提出相关的请求权，故其提出的诉讼请求，无法律依据，依法应予以驳回。二、承包经营期间的利润及退税款由原告实际控制还是被告实际控制？也就是说哪一方负有支付义务？该院认为，根据承包协议约定，在承包经营期间，华东制桶公司的所有印鉴全部由原告保管，被告使用时应征得原告同意。被告必须使用原告原有的财务帐户和公司印章，所有的经营收入必须全额汇入原有的帐户。被告使用资金应经原告批准。可见，被告承包期间在财务上并没有独立的支配权，在资金使用及资产处置上受到原告的监管。被告在承包经营期间因犯职务侵占罪、隐匿会计凭证罪被依法追究刑事责任。刑事判决书认定被告在承包经营期间共占有公司财物合计人民币1781070元，扣除按协议约定被告应得的部分，其非法侵占公司财物合计为人民币414321元。通过刑事侦查，被告侵占公司财物的金额已全部查清，被告对非法侵占的部分也已退还给原告华东制桶公司。被告违约使用资金的行为已受到刑事处罚。所有的退税款项均由国税部门直接将退税款汇到华东制桶公司的帐户内。原告现仍按协议约定要求被告履行分配支付义务，与客观事实不符，也无充分的证据证明应当分配的利润、退税款现在被告控制中。因此，原告要求被告支付相应的利润款、返还退税款及相应的滞纳金的诉讼请求，证据不足，不予支持。原告要求被告支付违约使用资金额的二倍罚金，于法无据，不予支持。根据专项审计报告可以认定2006年9月5日汇入四海公司的122900元是被告向原告交纳承包款及利润，另被告代原告华东制桶公司归还巍山信用社的贷款本金18万元，按承包协议可抵扣承包款。因此，被告并不存在尚欠原告固定承包金20万元未付的事实，原告要求被告支付固定承包金20万元及滞纳金的诉讼请求，无事实根据，不予支持。因被告违法犯罪行为而导致承包协议无法继续履行，且事实上原告也已实际收回公司另行发包，故原告要求解除与被告签订的承包协议之诉讼请求，予以支持。但该承包协议应以原告华东制桶公司的名义予以解除。因原、被告已对承包时移交的相应资产进行了盘存并签字确认，故不存在财产返还的问题。对原告的该项诉讼请求，不予支持。对于被告反诉中要求原告华东制桶公司支付其退税款及利润共计4869260.74元的反诉请求，原一审法院认为，对于退税款分成，被告在2008年2月向原告提交的有关承包款结算报告中已明确表示双方从2006年起一概不享受退税的50%，退税款用于企业扩大再生产和安置残疾人员及社会公益事业。原告对此也表示同意。对利润总额，因原告提供审计的资料不全面、不完整、不合法、不真实，导致审计报告计算出的利润总额不客观、不准确。且按承包协议约定，分成利润需经双方核准。因此，被告要求原告华东制桶公司支付退税款的一半及70%的利润，依据不足，条件尚未成就，不予支持。被告要求原告华东制桶公司赔偿其经济损失3249979.40元的反诉请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告华东制桶公司与被告郭逸龙签订的企业经营承包协议予以解除。二、驳回原告华东制桶公司的其他诉讼请求。三、驳回原告赵友海、赵亦海、赵水海的全部诉讼请求。四、驳回反诉原告（本诉被告）郭逸龙的全部反诉请求。
宣判后，华东制桶公司、赵友海、赵亦海、赵水海、郭逸龙均不服，向本院提起上诉。
华东制桶公司、赵友海、赵亦海、赵水海上诉请求：撤销原判第二、三项内容，并依法改判；本案一、二审诉讼费及保全费用由被上诉人承担。郭逸龙上诉请求：撤销原判的第四项，改判华东制桶公司支付郭逸龙利润（包括退税款）3077260.64元；一、二审的诉讼费用由华东制桶公司承担。
经本院二审审理，对一审法院认定的事实予以确认。
本院二审认为：华东制桶公司与郭逸龙签订企业经营承包协议，现因郭逸龙犯罪而无法履行，原一审法院判决解除双方签订的企业经营承包协议并无不当。关于承包经营期间的利润及退税款问题，根据企业经营承包协议约定，在承包经营期间，郭逸龙应允许华东制桶公司指令财务监督员参与一切与公司有关的财务及资金往来监督，了解汇款事项及提出异议，华东制桶公司的所有印鉴全部由该公司保管，郭逸龙使用时应征得该公司的同意，郭逸龙必须使用华东制桶公司原有的财务帐户和公司印章，所有的经营收入必须全额汇入原有的帐户。从上述约定中可以看出，郭逸龙使用资金及资产处置均受到华东制桶公司的监管。对于郭逸龙在承包经营期间违约使用资金的行为，东阳市人民法院已作出刑事判决，以犯职务侵占罪、隐匿会计凭证罪依法追究郭逸龙的刑事责任，且刑事判决书已认定了郭逸龙犯罪事实，其侵占公司财物的金额已全部查清，对非法侵占的部分也已退还给华东制桶公司。由于华东制桶公司提供资料不真实、不合法、不完整、不全面，导致审计报告计算出的利润总额不客观、不准确，现双方要求利润分成依据不足，不予支持。关于退税款问题，郭逸龙在2008年2月向华东制桶公司提交的有关承包款结算报告中已明确表示双方从2006年起一概不享受退税的50％，退税款应用于企业扩大再生产和安置残疾人员及社会公益事业，华东制桶公司对此也表示同意。且当事人均承认所有的退税款项均由国税部门直接将退税款汇到华东制桶公司的帐户内，现华东制桶公司也无充分的证据证明应当分配的利润、退税款现在郭逸龙处，故华东制桶公司要求退税款依据不足，不予支持。关于上交承包款问题。根据出具的审计报告，可以认定2006年9月5日汇入四海公司的122900元是郭逸龙交纳的承包款及利润，郭逸龙代华东制桶公司归还巍山信用社的贷款本金18万元，按承包协议可抵扣承包款。关于财产移交问题，因承包双方已对承包时移交的相应资产进行了盘存并签字确认，公司已另行发包，故不存在财产返还的问题。综上，华东制桶公司、赵友海、赵水海、赵亦海及上诉人郭逸龙的上诉理由均不能成立，不予支持。原一审法院判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126390元，由华东制桶公司、赵友海、赵水海、赵亦海负担94972元，由郭逸龙负担31418元。
再审中，华东制桶公司、赵友海、赵水海、赵亦海称，原一审判决机械地以《企业经营承包协议》条款来认定案件事实，而没有从相应的证据中分析承包人规避了发包人的财务监督权实际控制公司的事实；二审法院将双方“每年一次”的盘存行为认定为资产结算移交行为错误；刑事处罚并不能代替或覆盖民事责任的承担。郭逸龙占有公司财产的数额远不止刑事判决书认定并已由郭逸龙退出的赃款的数额，之所以没有被认定为职务侵占犯罪数额，是因为刑事诉讼证据规则规定的证据要求极为严格，与民事诉讼证据要求不同。法院应当根据民事诉讼证据规则予以认定。综上，请求支持原一审的诉讼请求，并要求郭逸龙按2005年3月28日企业经营承包协议返还2004年的退税款62万元。
郭逸龙坚持原二审答辩意见，另认为关于返还财产的问题，不能成立。1、双方在08年3月29日对实物进行了盘存，对应收应付款进行了确认，郭逸龙在巍山镇政府的见证下将三本收款收据的发票移交给华东制桶公司，后郭逸龙因涉嫌犯罪被限制人身自由，华东制桶公司没有与郭逸龙进行最终的结算这是事实，但是不进行结算是因为郭逸龙已被限制人身自由，没有能力进行结算，华东制桶公司不进行结算，并且擅自未征得郭逸龙同意把企业转包给他人进行经营。2、郭逸龙移交给华东制桶公司的三本收款收据的发票是记载现金收入的状况，华东制桶公司自始至终拒绝交出这三本发票，对于其隐瞒、伪造公司帐目凭证，在审计报告中也可以得到充分的反映。3、从审计报告中可以看出，承包期间经审计有差不多400多万元的产值，而该利润在华东制桶公司的手上，没有进行分配。所以华东制桶公司、赵友海、赵水海、赵亦海所陈述的事实与理由不能成立。
再审中，华东制桶公司、赵友海、赵水海、赵亦海提供了一组证据：应收帐款与应付帐款的对比表，证明2008年3月31日的余额与2005年4月1日的余额情况，即交付的余额与收回余额的差额，证明固定资产缩水400多万元。另外，华东制桶公司、赵友海、赵水海、赵亦海申请对公司承包前后资产差额进行审计。
郭逸龙质证认为：对证据的三性均有异议。2005年郭逸龙承包时有一个移交清单，2008年实物也进行了确认，且该对比表是原一、二审判决生效后华东制桶公司单方制作。不同意华东制桶公司、赵友海、赵水海、赵亦海提出的对公司资产进行重新审计，在原一审时华东制桶公司就提供了审计报告，没有必要重复进行审计。因该对比表系华东制桶公司单方出具，没有对方的签字确认，且庭审中郭逸龙对该证据亦不予认可，故本院对该证据不予采信。
再审中，郭逸龙没有提供证据。
本院再审确认原一、二审认定的事实。另查明，二审判决生效后，郭逸龙因漏罪，于2012年8月15日被东阳市人民法院以职务侵占罪判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5000元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑八年九个月，并处没收财产人民币25000元、罚金人民币50000元；并判决继续追缴被告人郭逸龙的犯罪所得，发还被害单位华东制桶公司。生效刑事判决认定漏罪部分侵占的数额为人民币112740元。
本院再审认为，根据企业经营承包协议约定，在承包经营期间，郭逸龙使用资金及资产处置均受到华东制桶公司的监管。现华东制桶公司、赵友海、赵水海、赵亦海所称郭逸龙在承包经营期间，逃避华东制桶公司的监管，通过从财务套取资金占为己有、作假账、销毁财务资料等非法手段，实际控制公司的经营活动，占有公司财产的陈述，因未能提供充分有效的证据予以证明，且与本院再审查明的事实不符，故其要求利润分成依据不足，不予支持。关于财产移交问题，因公司已经盘存并被收回后另行发包他人，形成事实移交，故不存在财产返还的问题。郭逸龙侵占华东制桶公司财产的数额已经生效刑事判决确认并判令继续予以追缴，返还给受害单位。现华东制桶公司也未能提供充分的证据证明除此之外郭逸龙另有侵占公司财产的事实。故华东制桶公司、赵友海、赵水海、赵亦海的再审请求均不能成立，本院不予支持。
华东制桶公司、赵友海、赵水海、赵亦海在再审中要求郭逸龙按2005年3月28日企业经营承包协议返还2004年的退税款62万元，系超出原审范围增加的诉讼请求，不属于再审审理范围，其可另行处理。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2011）浙金商终字第161号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴益平
审 判 员 郭松巍
代理审判员 赵 荔
二〇一四年九月三十日
代书 记员 徐艳锦