山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1180号
上诉人（原审原告）：山东道禾商贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人：尤培宇，董事长。
委托诉讼代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崔馨月，女，1985年9月29日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：马健，山东大明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王旭洋，山东大明律师事务所实习律师。
上诉人山东道禾商贸有限公司（以下简称山东道禾公司）与被上诉人崔馨月合伙协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第3202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
山东道禾公司上诉请求：1、依法撤销历下区人民法院（2015）历商初字第3202号民事判决；2、依法改判被上诉人向上诉人支付违约金3192800元；3、依法判令被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订《品牌合作出资协议》无效，属于适用法律错误，应依法撤销改判。一审判决依据合同法第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”规定认定双方所签《品牌合作出资协议》无效，属于适用法律错误。合同效力并不完全取决于权利能力或行为能力的有无，合同主体嗣后取得或事后追认均可以导致民事法律关系的成立生效。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三），“第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”由此可以看出，双方在2015年5月20日由尤培宇与被上诉人双方签订协议，上诉人设立完成后在该协议上加盖了印章予以确认，并按照约定履行了出资义务。该合同已经成立并生效，且不具有《合同法》五十二条规定的无效情形，理应认定合法有效，各方应当严格遵守协议约定。二、一审判决简单认定协议无效，掩盖了被上诉人违背诚实信用，大肆毁约的事实，导致认定事实不清，严重损害上诉人合法权益。无论设立公司还是其他组织形式均是当事人自主决定，但共同出资是各方均签订协议确认的，不论成立的是个体工商户还是完善的公司形式，各方出资的真实意思表示不变，并非许可使用，而是转移权利才能完成出资。（一）被上诉人未依约出资，出资届满之日仍未取得注册商标权，不能完成出资资产产权转移手续，已经构成违约。被上诉人至今没有将麻小小商标转移到上诉人名下完成出资，且被上诉人拟出资商标实际申请权人为济南宇凡商贸有限公司，也根本不在被上诉人名下，其订立出资协议显然属于无权处分，亦根本无法完成出资。即自公司设立之初，被上诉人就处于不诚信的状态。导致上诉人打造麻小小餐饮品牌的目的无法实现。（二）协议履行过程中，双方同意先行设立“麻小小餐厅”开展经营，拓展市场。该餐厅完全由被上诉人管理控制，但经营过程中擅自带领管理及餐饮团队离开企业，不履行协议义务，单方严重毁约。被上诉人崔馨月作为“麻小小餐厅”总经理，实际经营管理出资企业“麻小小餐厅”，营销及餐饮原料采购制作管理全部由被上诉人控制。在短期经营且状态良好情况下，被上诉人却突然违背诚实信用带领餐饮团队离开合作企业，并否认自上诉人两股东处获取一年无息借款出资，不配合继续设立管理公司。被上诉人单方毁约行为，导致上诉人损失惨重，全部投入难以收回。三、经上诉人反复请求其继续履行合同，但被上诉人执意毁约，并严重违背合同利用麻小小网络经营体系及品牌与第三方虾小弟公开合作，开展同业竞争，违反基本的商业道德。被上诉人离开麻小小餐厅后，利用本应属于出资企业的各项资源，公开在微博微信等网络平台宣称与“虾小弟”“在一起”开展合作，并诋毁上诉人商业信誉，公开进行同业竞争，导致麻小小餐厅停业亏损至今。其行为既严重违反协议约定，也违背基本商业道德，严重侵害上诉人利益，理应依法予以作出否定性评价。综上所述，双方订立《品牌合作出资协议》合法有效，被上诉人未依约出资，且违反约定开展同业竞争，依据协议约定应承担违约责任，赔偿上诉人损失。请二审法院依法查明案件事实，支持上诉人上诉请求，恢复被破坏的商业经营关系，依法惩处违反诚实信用的不法行为。
崔馨月辩称，一、一审判决适用法律正确，上诉人上诉无理，依法应予维持。一审法院根据我国《合同法》第9条、第52条，《民法通则》第36条，《公司法》第7条，《公司登记管理条例》第3条之规定判令上诉人与答辩人所签订的《品牌合作出资协议》（以下简称品牌协议）无效是正确无误的，依法应于维持。二、上诉人引用最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三条规定，由于忽略、误读了适用该司法解释的大前提和适用主体，故上诉理由错误，依法不能成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第1点、发起人为设立公司以设立中的公司名义对外签订合同，这里对外签订合同的大前提必须是为设立发起人自己的目标公司，这里对外签订合同是指发起人为组建公司依据《公司法》第23条规定目的是为取得法人资格而进行的活动，例如为设立公司购买住所、租赁办公场所、购买办公用品等，而司法解释的本义绝对不是进行其他正常的经营活动而签订的合同，上诉人与答辩人所签订的涉案《品牌协议》就是一个正常经营民事活动。因而上诉人的上诉理由没有道理，故一审法院适用法律正确无误。第2点、合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应与支持。是指发起人对外签订合同的相对人，从司法解释确定的主体看，上诉人并不具备该主体资格。因而上诉人的上诉理由无道理可言，故一审法院适用法律正确无误。第3点、《品牌协议》约定设立中的公司是“山东麻小小餐饮管理咨询有限公司”（以下简称山东麻小小公司），发起人是上诉人和被上诉人。第4点、本案的关键问题是上诉人并不是为了山东麻小小公司的利益，以山东麻小小公司的名义与相对人签订了合同，也没有出现山东麻小小公司设立后，不予追认或主张不承担合同责任。没有山东麻小小公司的相对人或异议人，因而上诉人的上诉理由根本不能成立。第5点、上诉人依法成立的时间是2015年5月28日，其与被上诉人签订合同的时间是2015年5月20日，此时此刻，上诉人并不具有我国法律所确认和认可的权利能力和行为能力，因而该《品牌协议》自始至终对双方无任何约束力。三、本案无效《品牌协议》中所涉及到的山东麻小小公司或上诉人建议更改名称为济南麻小小公司根本没有成立，上诉人亦未投入上述两公司，因而上诉人也就无权向被上诉人主张违约责任。2015年10月22日上诉人致函被上诉人，根据双方《品牌协议》对山东麻小小公司进行注册，因《公司法》及工商管理规定，将原名称更改为“济南麻小小餐饮管理咨询有限公司”（以下简称济南麻小小公司）；2015年11月4日上诉人又致函被上诉人要求被上诉人于2015年11月4日办理济南麻小小公司注册手续。由于被上诉人认为双方所签订的《品牌协议》无效，且受到诸多欺诈，未予办理山东或济南麻小小公司的注册手续。上诉人后来也知晓其公章是私该的，《品牌协议》系无效协议，所以双方目标公司济南麻小小公司既没有成立，亦没有投资，故上诉人一审诉请令被上诉人巨额违约金毫无法律和道理可言。四、上诉人在一审、二审期间掩盖了利用其与被上诉人所签订的无效《品牌协议》其法人代表抢注了麻小小商号，上诉人已实现了合同目的。（1）涉案的麻小小商标在济南宇凡商贸有限公司名下，上诉人是反复审查过相关的权利证书，是知晓的。在一审期间，证人李娅彤亦依法出庭证明了这一点。（2）麻小小商号品牌是被上诉人及家人朋友多年苦心经营的结果，可以说麻小小是《品牌协议》的灵魂。《品牌协议》签订后，上诉人的法人代表尤培宇到历下区工商局私自注册了麻小小餐厅，故根据《企业名称登记管理规定》在济南市范围内均不得注册相关麻小小称号的公司和个体业户，在客观上济南麻小小也无法再进行注册。同时，上诉人已通过恶意抢注的行为得到了麻小小名称商号，并实现了《品牌协议》的目的。综上所述，一审法院认定《品牌协议》无效的事实正确，适用法律正确无误，上诉人并未向山东或济南麻小小公司投入资金，因而也就根本无权向被上诉人主张权利，恳请二审法院维持一审判决，维护法律的尊严，维护被上诉人的合法权益。
山东道禾公司向一审法院起诉请求：1、崔馨月继续履行双方签订的《品牌合作出资协议》，2、崔馨月承担违约金2692800元（依据协议第五条第1款计算至2015年11月20日），3、崔馨月承担违约金50万元（依据协议第五条第3款计算），4、崔馨月承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实:2015年5月20日山东道禾公司（甲方）与崔馨月（乙方）签订了《品牌合作出资协议》，协议对总则、品牌合作、经营方式、违约责任等条款进行了约定。其中，第一条协议总则约定“…3、知识产权：麻小小经营模式的知识产权自签订协议之日起至合资公司设立前为双方共有，合资公司设立后全部知识产权转移给合资公司，包括但不限于麻小小商号、麻小小商标、专利、产品配方、外观设计、cis系统、产品信息、厂商信息、标志和服务标识、教育体系标志模式、样式、店铺管理模式、会计系统、专业教育研修程序及有关运营不可分割的统一系统等所有相关资料和技术。合资公司有效存续期间，乙方个人肖像权及上述其他权利及可能用于经营的相关权利归合资公司使用，乙方不得将前述任何权利另行授权第三方使用，亦不得撤回或自用前述任何权利。4、甲乙双方为独立的民事主体，各自承担独立法律责任”。第二条品牌合同及相关条款约定“1、乙方原有的网络销售渠道在合资公司设立后，统一变更为合资公司运营管理，未经合资方许可，乙方不得单方进行任何合作、销售或推广。…”第三条经营方式及相关条款约定“1、合资公司暂定为“山东麻小小餐饮管理咨询有限公司”最终名称以合资公司营业执照为准。2、双方拟设立合资公司完成本合作项目，双方出资比例为甲方51%；乙方49%，公司注册资本总额为一百万元整。双方认缴资本应于2015年5月28日前缴足，其中乙方麻小小品牌及附带其他所有需要运营的权益（该非货币财产价值为公司注册资本总额的10%）应于该日将所有权转移给合资公司。4、合资公司不设立董事会，执行董事由乙方崔馨月担任，执行董事兼任总经理”。第四条特别申明约定“1、甲方确认，甲方具有合资公司投资及运营的能力，愿意与乙方合作。2、乙方确认已经全部按照相关法律法规的规定，其拟运营品牌及知识产权合法有效，且不存在任何争议，并向甲方履行了全部的信息披露义务，并明确认知其签订本协议的一切法律后果”。第五条违约责任及相关条款约定“1、任何一方认缴出资未到位的，向出资到位的一方承担违约责任，按出资到位方已出资总额的日百分之三向其支付违约金，并承担出资到位的责任。经一方催告后三十日内仍未出资的，另一方有权解除合同，违约方应向解除权一方支付伍拾万违约金。2、乙方麻小小品牌及附属其他知识产权侵权或不具有法律效力，导致合作失败的，乙方向甲方支付违约金伍拾万元。3、合作期间未经合作方许可，对运营麻小小品牌及其他附属知识产权与第三方合作经营的，应一次性向合作方支付违约金伍拾万元，并立即停止相应违约责任”。2015年5月28日山东道禾公司经注册成立，法定代表人为尤培宇，注册资本1000万元。2015年8月6日济南历下朝山街麻小小餐厅经注册成立，经营者为尤培宇，注册资金20万元，设立方式为个体工商户。2015年8月8日尤培宇（甲方）与崔馨月（乙方）签订了协议书，内容为“经甲乙双方协商同意，就乙方使用甲方所租赁的朝山街16号房屋（永和豆浆）二楼经营麻小小餐厅及相关证照办理事宜达成如下协议：1、为方便朝山街16号二楼麻小小餐厅相关证照办理，乙方同意此麻小小餐厅营业执照法人代表填写“尤培宇”的名字。2、甲乙双方同意“尤培宇”仅作为朝山街16号二楼麻小小餐厅的名义法人代表，实际法人代表由崔馨月担任，尤培宇不参与实际经营，不承担与此相关的任何责任”。2015年8月8日尤培宇（甲方）与崔馨月（乙方）签订了借款协议，内容为“甲乙双方经协商一致，就乙方向甲方借资运营麻小小项目事宜达成如下协议：1、经乙方请求，甲方同意借给乙方资金人民币大写贰拾柒万叁仟元整，用于运营“麻小小”项目。2、甲乙双方约定，自本协议签订后，乙方每三个月需还款一次，12个月时间内还清全部借款，甲乙双方同意，在本还款期限内不予计息，如超过本还款期限，剩余未还款项金额按当时银行利率计息，并按未还款项金额的10%向甲方支付违约金”。2015年8月8日史宝森（甲方）与崔馨月（乙方）签订了借款协议，内容为“甲乙双方经协商一致，就乙方向甲方借资运营麻小小项目事宜达成如下协议：1、经乙方请求，甲方同意借给乙方资金人民币大写壹拾壹万柒仟元整，用于运营“麻小小”项目。2、甲乙双方约定，自本协议签订后乙方每三个月需还款一次，12个月时间内还清全部借款。甲乙双方同意，在本还款期限内不予计息，如超过本还款期限，剩余未还款项金额按当时银行利率计息，并按未还款项金额的10%向甲方支付违约金”。
2015年11月13日崔馨月将《关于催办“麻小小餐饮管理咨询有限公司”注册成立所需证件材料函的回复函》邮寄给山东道禾公司法定代表人尤培宇，内容为“山东道禾公司、尤培宇先生：2015年5月20日贵我双方签订《品牌合作出资协议》，拟注册成立“麻小小餐饮管理咨询有限公司”。依据协议第三条第2项之规定“双方认缴资本应于2015年5月28日前缴足”，贵方承诺前期全部出资由你方出缴，但是贵方一直没有履行出资义务，却私自以贵方股东及法定代表人尤培宇个人名义注册麻小小工商个体户，并使用我方“麻小小”品牌从2015年8月1日运营至今。鉴于贵方的行为，我方郑重函告如下：一、从即日起解除贵我双方于2015年5月20日签订的《品牌合作出资协议》；二、即日起解除尤培宇先生与我方签订的贰拾柒万叁仟元整《借款协议》；三、贵方立即停止使用“麻小小”品牌，并于收到本函五日内向我方支付“麻小小”品牌使用费人民币10万元。特此函告。”“麻小小熟食”商标由山东宇凡商贸有限公司于2014年8月14日申请注册，2014年10月9日国家工商行政管理总局商标局作出“商标注册申请受理通知书”，2015年10月28日注册商标申请被驳回复审。济南历下朝山街麻小小餐厅出具的出资情况表显示，协议出资总额为100万元，山东道禾公司货币出资51万元已到位，占出资比例的51%；崔馨月货币出资39万元占出资比例的39%（根据协议，借尤培宇273000元，借史保森117000元投入，未按协议还款），以麻小小品牌出资折价10万元，占出资比例的10%（产权未转移），共计49%。2016年1月11日山东省济南市泉城公证处出具了（2016）济泉城证经字第1042号公证书。
一审法院认为，《合同法》第九条规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。2015年5月20日山东道禾公司与崔馨月签订《品牌合作出资协议》时，山东道禾公司尚未注册成立，依法不具有民事主体资格，故双方签订的《品牌合作出资协议》为无效合同。现山东道禾公司基于《品牌合作出资协议》之约定，向崔馨月主张权利，理由不当，原审法院不予支持。在审理过程中，原审法院虽希望双方换位思考，加强沟通，能够协商处理，但因双方意见分歧较大，最终未能达成调解协议。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条之规定，原审法院判决：驳回山东道禾商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币32340元减半收取16170元，由山东道禾商贸有限公司承担。
经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
二审中，崔馨月提交了2015年10月22日及2015年11月4日山东道禾公司发送的两份函件，欲证明因品牌协议无效双方并未实际履行，朝山街麻小小餐厅并非双方在品牌协议中约定成立的山东麻小小公司，山东道禾公司以朝山街麻小小餐厅的投资情况向崔馨月主张违约责任于法无据。山东道禾公司对上述证据真实性予以认可，但对证据内容提出异议，认为不能证实其主张。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案争议的焦点是双方签订的《品牌合作出资协议》是否有效,被上诉人是否应当承担违约责任。根据《公司法》的规定，公司营业执照签发之日起公司成立，公司成立后便具备了民事权利能力和民事行为能力，才能独立享有民事权利承担民事义务。本案《品牌合作出资协议》签订于2015年5月20日,上诉人尚未成立，不具有签订合同的主体资格，但2015年5月28日其取得了营业执照,属于合同主体嗣后取得,涉案合同应认定为有效合同。原审法院对此认定有误，应予纠正。关于违约责任,双方签订合同时上诉人尚不具备主体资格，合同签订后目标公司山东麻小小公司并没有成立，上诉人无证据证实未成立的原因是被上诉人造成的，其以未出资到位为由主张被上诉人承担违约责任的理由不能成立。上诉人主张被上诉人违反约定利用麻小小名义及相关知识产权与案外人合作，构成违约，但其提交的证据不足以证实其主张，被上诉人亦不予认可，故对其据此主张被上诉人承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但判决结果并无不当，故本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32340元，由山东道禾商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二〇一七年三月二十七日
书记员 王宪峰