青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)青01刑终162号
抗诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
原审被告人扎西才让（曾用名，卫东），男，公民身份号码×××，1967年5月28日出生于青海省玉树县，藏族，小学文化，系青海生民煤业有限公司法定代表人，现住青海省海东市。2015年5月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。2016年7月27日经城东区人民法院宣告无罪后被取保候审。
辩护人张书义，青海朔山律师事务所律师。
西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控被告人扎西才让犯合同诈骗罪，于2016年7月25日作出（2016）青0102刑初76号刑事判决。宣判后，西宁市城东区人民检察院提起抗诉，本院于2016年11月8日作出（2016）青01刑终168号刑事裁定，以事实不清、证据不足发回该院重新审理。该院于2017年6月2日作出（2016）青0102刑初545号刑事判决，西宁市城东区人民检察院再次提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员张静、张岩出庭履行职务，原审被告人扎西才让及其辩护人张书义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2007年4月5日，青海生民煤业有限公司法定代表人即被告人扎西才让与甘肃省嘉峪关市天泽矿产公司法定代表人赵某签订购买焦煤的《买卖合同》，当日，赵某支付10万元定金。2007年8月14日及之后被害人赵某分别支付被告人扎西才让现金共2万元用于请客事宜。2008年1月12日，被告人扎西才让与被害人赵某在西宁市城中区小天鹅宾馆经协商后签订《一道沟煤矿承包开采合同》，28日，赵某给被告人扎西才让支付人民币10万元。同年3月7日，被害人赵某再次给被告人扎西才让支付80万元预付管理费。之后被告人扎西才让以各种理由没有履行合同。被害人赵某在多次催要下，被告人扎西才让于2008年8月给赵某退还人民币30万元。剩余款项中被告人扎西才让转账给董永红79300元为借给冶福财的购车款，并转账给董某212000元为自己购买一辆现代越野车。其余款项被告人均予以花销、支出。
认定上述事实的证据有：报案材料、立案决定书、抓获经过、《买卖合同》、《一道沟煤矿承包开采合同》、《工程承包合同》、中国建设银行转账凭条复印件、青海省国土资源厅的证明材料、青海煤炭地质勘察院2016年6月24日出具的关于对扎西才让涉嫌合同诈骗案调查取证回复的函、中国建设银行青海省分行个人活期明细信息以及转账凭条、机动车销售统一发票记账联、上海大众汽车产品购销合同、青海物产汽车贸易有限公司出具的证明、企业法人营业执照及组织机构代码证、常住人口基本信息证实被告人扎西才让实际年龄及身份情、证人冶富财、董某的证言、被害人赵某陈述、被告人扎西才让供述、西宁市公安局笔迹检验意见书。
被告人扎西才让在一审庭审中出示了下列证据：
1.《一道沟煤承包开采合同》证实甲方青海生民煤业有限公司（法定代表人：扎西才让）与乙方陈勇、丙方拉果（甲方担保人）于2008年1月15日签订一道沟煤承包开采合同，经丙方介绍，甲方将拥有后期天峻县木里乡一道沟煤矿部分矿区（开采坐标范围为：壹点伍公里）承包给乙方进行开采；
2.《协议书》的内容为甲方扎西才让，乙方张小东、张普林、陈君、张金海于2007年8月15日签订关于甲方付给乙方给甲方办理青海省木里煤矿四井田一道沟矿区探矿证所需前期费用50万元，待由甲方认定有关事件真实性后，再支付人民币80万元，款项到位乙方即可办理有关合法手续，待手续全部办理完毕后甲方将剩余款项按原合同一次性支付给乙方，为保证期限乙方所有人员的身份证原件交给甲方；
3.张金海工作证复印件、张普林机动车驾驶证复印件、张小东身份证复印件、陈君身份证复印件证实该四人的身份信息；
4.《借款协议书》证实甲方扎西才让与乙方陈君于2007年9月7日约定，乙方借甲方办理青海省木里煤矿四井田一道沟矿区探矿证所需前期费用130万元，如不能在2007年9月14日办理，将全部款项在2007年9月15日一次退还，并赔偿违约金20万元整；
5.《协议书》证实甲方张普林、陈君与乙方扎西才让于2007年7月4日签订协议约定由甲方为乙方办理木里煤矿四井田一道沟矿区探矿证的相关事宜；
6.《协议》证实甲方彭措扎西与乙方扎西才让于2006年5月8日达成协议，甲方将在青海省天峻县木里乡聚乎更区四井田一道沟的草场使用权归乙方所有，使用年限为10年；
7.借条，证实借款人陈君于2007年9月7日向扎西才让借款前期办证费用130万元；
8.办证协议，证实2007年9月7日，甲方扎西才让与乙方陈君达成协议，乙方看到省长签文复印件后，拿到手，甲方在拿到复印件后的第二天把剩余款270万元全部付给乙方；
9.《合同书》复印件，证实甲方青海生民煤业有限公司与乙方煤炭地质一三二勘探队于2008年1月30日达成关于甲方欲在青海省天峻县一道沟地区委托青海煤炭地质一三二勘探队进行煤炭地质勘查工作，尽快提交该地区的煤炭地质勘探报告合同；
10.《委托书》复印件，证实青海生民煤业有限公司2008年1月30日委托青海煤炭地质一三二勘探队在青海省天峻县一道沟地区进行煤炭地质勘查工作；
11.地质勘查资质证书，证实青海煤炭地质一三二勘探队具有地质勘查资质；
12.探矿权申请登记表复印二件、勘查登记拐点坐标表复印件及探矿权申请登记区块范围图复印件，证实申请单位为青海生民煤业公司，项目名称青海省天峻县一道沟煤炭勘查，填表时间2008年1月1日，勘查单位资格证号342630287，申请探矿的内容；
13.煤炭经营资格证，证实青海生民煤业有限公司具有煤炭零售经营资格；
14.《青海省生民煤业有限公司嘉峪关市天泽矿业有限责任公司合作开发天峻县木里四井天一道沟煤矿协议书》内容为乙方出资60万元（其中已交生民煤业有限公司定金10万元，直接交省国土资源厅草原补偿费等50万元）作为乙方投资，是否合作开采煤矿的期限暂定五年，今后的探矿费、办理采矿证的有偿价款等，由甲乙是否共同承担，如乙方不承担，视为自动退出合作。该协议只有乙方赵某签字，时间为2007年8月13日，无加盖公章。
15.营业执照注册号变化情况证明，证实青海省西宁市工商行政管理局于2008年1月10日将青海生民煤业有限公司营业执照注册号由6300002000941转换成630100100127016；
16.中华人民共和国组织机构代码证，拟证明青海生民煤业有限公司的代码为75740500-X；
原判认为，公诉机关指控被告人扎西才让犯合同诈骗罪的罪名及相关的犯罪事实，除被害人陈述外，无其他证据予以证实。本案经发回重审后公诉机关亦没有向法庭提交相关补充证据。根据本案现有证据，对被告人定罪量刑的证据不能形成完整的证明体系，不能得出唯一的、排他性结论，证据间不能相互印证。公诉机关指控被告人扎西才让犯合同诈骗罪，事实不清、证据不足，指控罪名不能成立。辩护人所持辩护观点成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第三款之规定，判决：被告人扎西才让无罪。
宣判后，西宁市城东区人民检察院认为被告人扎西才让主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上采取虚构已取得天峻县一道沟煤矿开采手续，骗取被害人财物，其辩解将被害人赵某给付的270万元交于陈君等人办理天峻县一道沟煤矿开采手续后被骗，此辩解不符常理。另，被告人亲属、辩护人向法庭提供的书证，进一步证实其合同诈骗的主观故意和客观行为。综上，被告人扎西才让的行为构成合同诈骗罪，应按相关法律规定定罪处罚。
西宁市人民检察院二审出庭检察员发表了支持抗诉的出庭意见。
原审被告人扎西才让辩解没有对被害人实施合同诈骗，他与被害人一同合作开采煤矿，被害人的钱款交予陈君，后被北京的陈君所骗，他手机一直在使用，被害人可以联系到他。其辩护人发表的辩护意见认为：天泽公司与生民公司先后签订三份合同，是单位与单位之间在平等自愿互利的前提下缔结的民事法律关系，产生的后果与责任应由各公司自己承担；一审判决正确，二审法院应予维持;抗诉机关的抗诉理由不能成立，被告人主观上无非法占有的主观故意，客观上没有实施虚构事实的客观行为，二公司在2007年8月13日签订的《合作开发天俊县木里四井天一道沟煤矿协议书》，该协议书证实赵某明知扎西才让没有合法采矿手续，而积极参与与投资办证事实；原审被告人提交的证据应予采纳；原审被告人委托一个叫陈君的人办理采矿证探矿证，并以借款的形式给陈君130万元人民币等诸多问题没查清。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2007年4月5日，青海生民煤业有限公司法定代表人即原审被告人扎西才让与甘肃省嘉峪关市天泽矿产公司法定代表人赵某签订购买焦煤的《买卖合同》，当日，赵某支付定金10万元。2007年8月14日及之后原审被告人谎称正在办理一道沟煤矿的开采手续，以办证请客为名，骗取被害人赵某2万元。后又谎称已取得一道沟煤矿的开采手续，将部分矿区承包给赵某开采，于2008年1月12日，与被害人赵某在本市城中区小天鹅宾馆签订《一道沟煤矿承包开采合同》，28日，被害人赵某支付人民币10万元。同年3月7日，被害人赵某再次支付80万元预付管理费。收取钱款的第三天即3月10日，原审被告人扎西才让转款212000元为自己购买一辆现代越野车，3月26日转账79300元为冶福财的购车款，后以收取的钱款交于陈君办理开采手续，后被骗为由拒不退款，在被害人赵某的多次催要下，原审被告人扎西才让于2008年8月退还人民币30万元。其余款项均予以消费。
认定上述事实的证据有：
1.报案材料，证实被害人赵某于2014年6月16日向公安机关报案称扎西才让骗其公司72万元，要求立案；
2.立案决定书，证实西宁市公安局于2014年8月11日对扎西才让涉嫌合同诈骗一案立案侦查；
3.抓获经过，证实2015年5月13日11时许，被告人扎西才让在乐都区碾伯镇赵家村乐天砂石厂内被抓获归案；
4.《买卖合同》证实卖方青海生民煤业有限公司（法定代表人：扎西才让）与买方嘉峪关市天泽矿产有限责任公司（法定代表人：赵某）于2007年4月5日签订焦煤买卖合同，卖方2007年4月供货5000吨，以后每月供货10000
---20000吨，合同签订买方向卖方预付定金10万元；
5.《一道沟煤矿承包开采合同》证实甲方青海生民煤业有限公司（法定代表人：扎西才让）与乙方嘉峪关市天泽矿产有限责任公司（法定代表人：赵某）于2008年1月12日签订一道沟煤矿承包开采合同，甲方将拥有的天峻县木里乡一道沟煤矿部分矿区承包给乙方开采、销售，承包期限三年，甲方确保乙方生产的合法性，乙方向甲方一次性交纳预付管理费100万元（在正式探矿手续下达叁拾天内）；
6.《工程承包合同》证实嘉峪关市天泽矿产有限责任公司与青海文通工贸有限责任公司于2008年1月12日签订了对天峻县一道沟煤矿露天煤矿土方剥离实行单价大包干的承包开采；
7.中国建设银行转账凭条复印件，证实付款方赵某分别向收款方扎西才让于2007年4月5日转账10万元、200711月1日、8月14日转账分别为1万元、2008年1月28日转账10万元、2008年3月7日转账80万元，共计102万元；
8.青海省国土资源厅2014年7月23日出具的证明材料，证实青海生民煤业有限公司未在我厅办理过”天峻县木里乡一道沟煤矿”的勘查许可证或采矿许可证；
9.青海煤炭地质勘察院2016年6月24日出具的关于对扎西才让涉嫌合同诈骗案调查取证回复的函，证实其院从未与任何单位签订过”天峻县木里乡一道沟煤矿勘探的相关协议，在院档案室里也没有关于”天峻县木里乡一道沟煤矿”的相关档案资料；
10.中国建设银行青海省分行个人活期明细信息以及转账凭条，证实客户扎西才让的个人账户6474于2007年11月1日15点22分现金存入10000元，交易机构名称甘、嘉峪关分行；2008年1月28日15点06分，转账存入10万元，对方户名赵某，交易机构名称甘、嘉峪关分行；2008年3月7日11点16分，转账存入80万元，对方户名赵某，交易机构名称甘、嘉峪关分行。卡内余额914357.23元；
11.中国建设银行青海省分行个人活期明细信息及转账凭条，证实证实客户扎西才让的个人账户6474于2008年3月10日9点51分转账支取212000元，对方户名董永红；3月26日12点转账支取79300元，对方户名董某；3月27日13点34分转账支取300000元，对方户名赵某，其他钱款通过银行柜台和ATM先后在西宁、乐都地区零散支取，至2008年8月28日卡内余额2042.37元；
12.机动车销售统一发票记账联、上海大众汽车产品购销合同，证实2008年3月26日，冶福财从青海物产汽车贸易有限公司购买一辆价值79300元的桑塔纳轿车；同时亦有2008年3月26日中国建设银行79300元的转账凭条予以证实；
13.青海物产汽车贸易有限公司出具的证明，证实董永红系该公司出纳，×××系董永红的储蓄账户，用于公司个人客户转账，2008年3月26日扎西才让转入该帐户79300元为冶福财购车款；
14.企业法人营业执照，证实青海生民煤业有限公司（法定代表人：扎西才让）在青海省西宁市工商行政管理局进行注册登记，营业期限为2004年2月20日至2009年2月20日，公司类型为有限责任公司（自然人投资）；
15.企业法人营业执照及组织机构代码证，证实嘉峪关市天泽矿产有限责任公司（法定代表人：赵某）进行注册登记，公司类型为有限责任公司；
16.常住人口基本信息，证实被告人扎西才让实际年龄及身份情况；
17.证人冶富财的证言，证实2008年3、4月份，其和扎西才让一同在大众4S店购买了一辆价值为79300元老款的桑塔纳出租车，钱是扎西才让帮忙支付，后将79300元如数还给了扎西才让。其见过扎西才让购买的一辆白色越野车；
18.证人董某的证言，证实扎西才让于2008年3月10日给其转款212000元是用于购买车辆（华泰圣达菲）和汽车装潢的。因没办法转到公司的帐户，就先存入其个人账户，后转入公司帐户上的，董某的个人活期明细表证实2008年3月10日扎西才让转账存入212000元；同时亦有2008年3月10日中国建设银行212000元的转账凭条；
19.被害人赵某陈述，2007年4月，通过一个姓顾的人认识了被告人扎西才让，扎西才让自称是天峻县的政协委员，有能力给公司供煤。2007年4月供煤5000吨，以后每月供10000-20000吨，2007年4月5日与扎西才让签订了焦煤买卖合同，合同签订后向扎西才让预付定金10万元整。合同约定定金一付扎西才让就会马上发货，但直到2007年6月都没有发货。扎西才让称，自己是海西州政协委员，如果实在供不上煤的话，他们公司刚好在天峻县木里乡一道沟有个煤矿开采项目，这个项目正在办理前期开采手续，办下来就签订煤矿承包开采合同，并在天峻县的木里乡一道沟开采煤矿。
2007年8月中旬，扎西才让打电话称中央政协的ＸＸ来青海了，他正托人办一道沟的煤矿开采手续，需要招待费用，其就给扎西才让20000元（8月14日、11月1日先后给扎西才让汇款20000元）。2007年年底，扎西才让打电话称一道沟的煤矿开采手续已办下来了，2008年1月9日，其到了天峻县木里乡一道沟矿区，扎西才让让我实地查看，看见一台4**挖掘机在工作，扎西才让派人带其用GPS看了可以开采的坐标。后在2008年1月12日，扎西才让在西宁市小天鹅宾馆共同商量了签订合同的细节，最后在长江路的一家打字复印店签订了一道沟煤矿承包开采合同。当天又跟青海文通工贸有限责任公司签订了一份工程承包合同。2008年1月28日，扎西才让打电话称需要10万元爆破费用给青海庆华公司，其就预付了10万元给扎西才让。2008年3月7日，扎西才让告诉必须要支付100万元才能进矿施工，因为合同中也有约定，所以当天，给扎西才让支付了80万元。但其后扎西才让一直让其等一等，称有些事情还未办好，其觉得上当受骗了，要求扎西才让退款，工程也不想承包了。直到2008年7月，其跟扎西才让说再不退款就去省政协告他，扎西才让就退了30万元（有转账凭条），称剩下的70万元会在一个月内给。一直到2008年12月份，扎西才让失去联系。
关于一道沟煤矿的开采手续，扎西才让给其看过一个开采证，颁发单位是天峻县国土资源局，上面写的是天峻县煤炭开采证，详细内容没让看，他说是煤炭开采手续已经全部办好了，签完合同就可以直接上去开采。称一道沟的草原都是他的。后其在国土资源厅核实，得知天峻县一道沟煤矿是属于青海省煤炭院的，而且也只有探矿证，没有采矿证。在一道沟看见的挖掘机工作的情况都是属于私自开采的，是不允许的，款都按扎西才让的要求打到他的个人账户。
对于合作开发协议，其没见过这份合同，其和扎西签订的所有合同都是我签字后加盖公司的公章（补侦卷7页）；
20.被告人扎西才让供述，青海生民煤业有限公司投资人是我自己，注册资本150万元，帐上没钱。被害人赵某找其称想开矿，其告诉赵某北京有认识的人可以帮忙办理开采手续。与赵某先后签了两份合同，一份买卖合同、一份承包开采合同。赵某付了10万元款项，煤有，他不来拉，后来买卖合同没有取消，顶到后续的项目上了，赵某给付其天峻县一道沟煤矿开采的预付管理费80万元。当时没有手续（探、采矿证），赵德辉就没有进场开采。
北京来的有三个人，其中有一名女的姓陈，说能帮扎西才让办理手续（探、采矿证）。扎西才让就把赵某给的80万元中大概30至40万元交给北京三个人，其余的钱基本都用来办理开采手续。3个多月后，就突然联系不到北京的那几个人，事情没办成，自己也被骗了，其给冶富财借过7万元用于购车，自己也购了一辆车。
21.西宁市公安局笔迹检验意见书（宁）公（刑）鉴（文检）字[2016]134号证实，送检的标题为《青海省生民煤业有限公司嘉峪关市天泽矿产有限责任公司合作开发天峻县木里四井天一道沟煤矿协议书》第二页乙方处内容为”赵某”的可疑签名笔迹与赵某本人笔迹未发现明显差异。
原审被告人及辩护人对抗诉机关出示的以上证据，经质证、认证，无异议，本院仍予确认。对证明其无罪的15份证据，不再作为证据向法庭出示。但对《青海省生民煤业有限公司嘉峪关市天泽矿业有限责任公司合作开发天峻县木里四井天一道沟煤矿协议书》作为证据出示，并请求二审法院作为认定被告人与被害人之间系合作开发关系的证据予以采信。
本院认为，该协议不符合证据的形式要件，所提交的证据是复印件；其次，从协议内容看，该协议不具备合同成立的最根本要件，合同是双方当事人自愿意思的真实表示，仅有一方当事人是不能成立合同的。且合同须经双方确认签字后，才具有约束力，而该协议只有乙方赵某签字，时间为2007年8月13日。无公司加盖公章。甲方签字处无原审被告人扎西才让的签字，也无公司的公章，同样本案涉及的两份合同即买卖合同、一道沟承包合同，均有原审被告人和被害人签字，而且均有双方签字才生效或具有约束力的约定。原审被告人归案后也供述和被害人只签订了两份合同。如果将这份协议认定为有效合同，在该协议第一条中明确甲方扎西才让已办理了一道沟的探矿证。原审被告人在隐瞒实际未办理探矿证之真相，使得被害人信以为真的情况下签订的合同，也应为无效合同。
关于原审被告人及其辩护人均辩称的，已将收取的被害人的钱款，及自己的钱款共计270万元或130万元（两种供述），全部交给陈君，委托陈君办理一道沟煤矿的开采证，后其也被陈君所骗，据现有证据和原审被告人扎西才让当庭供述，证实原审被告人扎西才让与陈君等人签订办证协议为2007年7月4日，并约定办理煤矿手续的最后期限是2007年9月14日，而与被害人赵某签订一道沟承包合同为2008年1月12日。原审被告人扎西才让与赵某签订一道沟煤矿合同时主观上明知自己并无取得采矿权，其当庭供述，在2007年11月到北京时就无法联系陈君等人，发现自己被骗，却于2008年1月28日、3月7日先后两次向被害人赵某收取80万元一道沟煤矿管理费。还辩称2008年1月亲自前往北京寻找陈君等人未果，且在北京滞留3个多月，但是根据原审被告人银行卡交易记录可以清楚表明，该期间扎西才让的银行卡均在西宁、乐都地区频繁使用，在法庭调查中其也承认银行卡一直由本人持有，据此，该辩解及辩护人的辩护观点与本案查明的事实不符。
关于原审被告人扎西才让与被害人签订的焦煤卖买合同一节，经查，原审被告人供述2005年注册成立公司，由其一人经营公司，无财务人员，也无其他经济往来，且无任何证据证实原审被告人扎西才让与被害人签订购煤合同后筹措、办理相关供煤事宜。
原审被告人扎西才让从签订到履行合同的全过程，从开始签订卖买合同未能履行的情况下，未退还被害人的10万元定金，到后来续签一道沟合同过程中，其明知无开采手续，根本无法履行合同的情况下，继续和被害人签订承包合同，收取管理费80万元，收取的款项未用于合同约定的事项，而是全部用于购车和消费，后潜逃。其主观上非法占有的目的明显。客观上在签订、履行合同时通过隐瞒真相的欺骗手段，骗取了被害人的巨额钱款，至今未退，其主客观方面均符合合同诈骗罪的犯罪特征，且数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，城东区人民检察院的抗诉理由正确，应予支持。
原判以公诉机关指控被告人扎西才让犯合同诈骗罪的罪名及相关犯罪事实的证据，除被害人陈述外，无其他证据予以证实的认定，与二审查明的证据所证实的犯罪事实不符，本案中除被害人的陈述，还有原审被告人对收取钱款数额的供述及银行的转账凭证均相互印证，被害人与原审被告人就签订卖买合同及一道沟合同的供述能够印证，国土资源厅的证明所证实的事实与原审被告人供述和赵某签合同时没有采矿证能够印证，均能够证实原审被告人利用合同，诈骗被害人钱款的事实，其行为构成合同诈骗罪。原审被告人及辩护人所持与被害人一同合作开采煤矿，被害人的钱款交予陈君，后被北京的陈君所骗，一审判决正确，二审法院应予维持，抗诉机关的抗诉理由不能成立的辩护观点与本院查明的事实不符，不予采纳。抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。原判认定事实有误，适用法律错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2016）青0102刑初545号刑事判决。
二、原审被告人扎西才让犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月30日起至2022年7月15日止）。
三、继续追缴涉案赃款72万元。
本判决为终审判决。
审判长 雷 霈
审判员 赵丽艳
审判员 吕 勇
二〇一七年十月二十七日
书记员 赵多岗