广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民再177号
再审申请人（一审原告、被告、二审上诉人）：吴志圣，男，汉族，户籍地址广东省深圳市福田区。
被申请人（一审被告、原告、二审上诉人）：深圳市康达信房地产管理顾问有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：吴兴辉，董事长。
再审申请人吴志圣与被申请人深圳市康达信房地产管理顾问有限公司（以下简称康达信房地产公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第2082号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院于2015年12月2日作出（2015）粤高法民申字第1882号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴志圣申请再审称，1、二审判决在双方均没有对竞业限制补偿金标准上诉的情况下，主动适用最高人民法院司法解释的规定，改变仲裁及一审确定的补偿金标准，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，同时也违反了“不告不理”的民事司法基本原则。2、假设当事人对50%的计算比例提出了上诉请求，根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，在深圳经济特区也应当优先适用《深圳经济特区企业技术和秘密保护条例》，而不应适用最高人民法院的司法解释。二审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，改变一审及仲裁确定的计算比例是错误的。综上，请求适用《深圳经济特区企业技术和秘密保护条例》的规定，将竞业限制经济补偿金比例30%纠正为50%，并相应改判康达信房地产公司向吴志圣支付竞业限制经济补偿金人民币96000元（12000元×50%×16个月）。
康达信房地产公司答辩称，本案仲裁、一审、二审均判定竞业限制补偿金的比例为30%，而非50%。《深圳经济特区企业技术和秘密保护条例》第二条、第五条明确指出了所称的技术和技术信息，包括以物理的、化学的、生物的或者其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍、程序等形式，而康达信房地产公司的业务范围不含上述技术，吴志圣在公司任职期间也并不是该类技术人才，所以不适用上述地方性法规规定的“最后十二个月平均工资的50%”的计算公式。请求再审法院查明案件事实以及依据《深圳经济特区企业技术和秘密保护条例》，维持二审判决。
2014年9月30日，吴志圣向一审法院起诉，请求：康达信房地产公司支付吴志圣竞业限制经济补偿金96000元。2014年11月12日，康达信房地产公司也向一审法院起诉，请求：康达信房地产公司无需支付吴志圣竞业限制经济补偿金48000元。
一审法院认定事实：一、入职时间：2013年4月1日；二、工作岗位：高级咨询师；三、签订劳动合同的情况：签订有书面劳动合同，合同期限从2013年4月1日至2016年3月31日；四、工资标准：月固定工资6000元加项目补贴6000元，项目补贴需每月工作22天才全额支付，不满22天按比例扣除；五、最后一天上班时间：2013年4月18日；六、关于《保密、竞业限制及职务成果归属协议》第八条第三款的效力问题：康达信房地产公司与吴志圣签订的《保密、竞业限制及职务成果归属协议》第八条第三款显示，“甲方每月支付乙方的报酬中已包含乙方‘履行保密义务、竞业限制义务以及知识产权全部由公司享有’的经济补偿。”，吴志圣认为该条款系格式霸王条款，应属无效。本院认为，该条款未明确约定保密、竞业限制补偿金的具体数额，且康达信房地产公司亦未提交有效证据证明其支付工资中已包含保密、竞业限制补偿金。该条款免除了康达信房地产公司法定义务，排除了吴志圣应得权益，应属无效条款，故一审法院支持吴志圣的该项请求；七、关于竞业限制经济补偿金的主张：吴志圣主张，其已履行竞业限制义务，康达信房地产公司应支付竞业限制经济补偿金。康达信房地产公司辩称，吴志圣在入职康达信房地产公司前及离职后一直是律师事务所专职律师，吴志圣隐瞒该项重大事实，在康达信房地产公司处从事第二职业，康达信房地产公司在不知道该情况下签订上述协议，在欺诈情况下签订的协议应当被撤销或认定无效，吴志圣没有履行竞业限制协议，康达信房地产公司无须支付吴志圣竞业限制经济补偿金。八、仲裁请求：深福劳人仲案（2014）759号（申请人吴志圣）仲裁请求：1、确认双方签订的《保密、竞业限制及职务成果归属协议》第八条第三款无效；2、康达信房地产公司支付2013年4月19日至2014年8月18日期间的竞业限制经济补偿金96000元。深福劳人仲案（2014）1938号（申请人康达信房地产公司）仲裁请求：吴志圣支付违反《保密、竞业限制及职务成果归属协议》第八条的违约金100000元。九、仲裁结果：深福劳人仲案（2014）759号案件仲裁结果：1、双方签订的《保密、竞业限制及职务成果归属协议》第八条第三款无效；2、康达信房地产公司支付吴志圣2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金48000元。深福劳人仲案（2014）1938号案件仲裁结果：驳回康达信房地产公司的仲裁反请求。
一审法院认为，康达信房地产公司未提交充足有效证据证明双方签订协议时，吴志圣隐瞒重大事实以及在欺诈的情况下签订协议，应承担举证不能的法律后果，竞业限制协议是双方的真实意思表示，竞业限制条款为有效条款，双反应受竞业限制条款的约束。康达信房地产公司亦未提供有效证据证明，吴志圣存在违法竞业限制约定的行为，应承担举证不能的法律后果，一审法院对于康达信房地产公司的主张不予采信，一审法院采信吴志圣的主张，如前所述，吴志圣的工资标准为月固定工资6000元加项目补贴6000元，故应以固定工资6000元作为计算经济补偿金的基数，经核算，康达信房地产公司应支付吴志圣2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金48000元（6000×50%×16）。一审法院于2014年12月15日作出（2014）深福法民四初字第1191号民事判决：一、吴志圣与康达信房地产公司签订的《保密、竞业限制及职务成果归属协议》第八条第三款无效；二、康达信房地产公司支付吴志圣2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金48000元；三、驳回吴志圣的其他诉讼请求；四、驳回康达信房地产公司的诉讼请求。
吴志圣、康达信房地产公司均不服一审判决，分别提出上诉。吴志圣上诉请求：请求按照12000元的月工资为基数计算竞业限制经济补偿金，改判康达信房地产公司支付96000元竞业限制经济补偿金。康达信房地产公司上诉请求：1、请求撤销（2014）深福法民四初字第1191号判决，并依法改判为：康达信房地产公司无需支付吴志圣48000元竞业限制经济补偿金。2、一、二审受理费由吴志圣承担。
二审法院确认一审法院认定的事实。二审法院认为：本案争议焦点为双方所签订的《保密、竞业限制及职务成果归属协议》的效力和竞业限制补偿金的支付标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，竞业限制补偿金应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。双方所签协议第八条并未明确约定保密、竞业限制补偿金的具体数额，且康达信房地产公司亦未提交证据证明其支付工资中已经包含了保密、竞业限制补偿金，故该条款关于竞业限制补偿金的约定免除了康达信房地产公司的法定义务，排除了吴志圣的主要权利，应属无效条款，视为双方没有约定竞业限制补偿金，但该条款的无效并不影响其他条款的效力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，双方未约定竞业限制补偿金的，竞业限制补偿金的每月支付标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%。根据已经生效的（2014）深中法劳终字第2005号民事判决已经认定的事实，吴志圣的月工资为12000元，故康达信房地产公司应支付吴志圣2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金57600元（12000×30%×16）。吴志圣上诉请求部分成立，二审法院部分支持。康达信房地产公司上诉理由不成立，二审法院不予支持。2015年4月14日，二审法院作出（2015）深中法劳终字第2082号民事判决：一、维持一审判决第一项、第四项；二、撤销一审判决第三项；三、变更一审判决第二项为：康达信公司应于本判决生效之日起十日内向吴志圣支付2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制补偿金人民币57600元；四、驳回康达信房地产公司的上诉请求；五、驳回吴志圣的其他上诉请求。
二审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，深福劳人仲案（2014）759、1938号仲裁裁决书、（2014）深福法民四初字第1191号民事判决书，对于竞业限制经济补偿金的计算依据均为《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条，即按50%的比例。康达信房地产公司称本案仲裁、一审均判定竞业限制补偿金的比例为30%，而非50%，与事实不符。
本院再审认为，根据双方再审诉辩意见，本案争议的焦点为本案能否适用《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》确定竞业限制经济补偿金的比例。对此，本院分析如下：
首先，关于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》与《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》的适用问题。对于双方未约定竞业限制补偿金的，司法解释第六条规定，竞业限制补偿金的每月支付标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%。而特区条例第二十四条则规定，补偿费按照员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。司法解释与地方性法规的规定确有不同。根据《中华人民共和国立法法》第九十条第二款规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。因此，在深圳经济特区，应当优先适用《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》这一地方性法规。吴志圣主张优先适用《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》，符合《中华人民共和国立法法》的规定，本院予以支持。其次，关于《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》能否适用于本案的问题。该条例第二条规定，特区内企业技术秘密保护，适用本条例。本案，康达信房地产公司及吴志圣签订的《保密、竞业限制及职务成果归属协议》第一部分即明确签订该协议的目的为：为保障甲方（康达信房地产公司）知识产权、技术秘密和商业秘密不受侵犯。在1保密信息a）中明确：“保密信息”，是指专有信息、具有保密性质的信息、技术资料、商业秘密或专有技术，包括但不限于甲方的软件、程序、技术、数据库、计算机程序、管理系统及内容、业务计划、市场状况、市场营销、业务信息、业务合作、商业交易、研究资料、服务、客户资料和客户名单（包括但不限于乙方于受雇期间曾因业务往来而拜访过的或逐渐熟悉的甲方客户）等，上述信息系乙方通过书面文件、口头交流等其他各种方式直接或间接地从甲方处获取的。上述协议约定保密信息中囊括了康达信房地产公司的软件、程序、技术等，康达信房地产公司主张其公司业务范围不含有条例规定的技术和技术信息，故不适用该条例，理据不足，本院不予支持。该条例第二十一条规定：企业可与其高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的员工签订竞业限制协议。本案，康达信房地产公司也已与吴志圣签订了《保密、竞业限制及职务成果归属协议》，对吴志圣技术保密义务进行了明确，对其任职期间及离职两年内的就业进行了限制。康达信房地产公司在诉讼中主张吴志圣不是技术人才，不适用条例规定，理据不足，且不符合诚实信用原则，本院不予支持。二审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，确定竞业限制经济补偿金比例不当，本院予以纠正。吴志圣主张按照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条，确定竞业限制经济补偿金标准为离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一，理据充分，本院予以支持。经核算，康达信房地产公司应支付吴志圣2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金为96000元（12000×50%×16）。
综上所述，吴志圣再审请求支付竞业限制经济补偿金96000元，理据充分，本院予以支持。二审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第2082号民事判决；
二、维持广东省福田区人民法院（2014）深福法民四初字第1191号民事判决第一项、第四项；
三、撤销广东省福田区人民法院（2014）深福法民四初字第1191号民事判决第三项；
四、变更广东省福田区人民法院（2014）深福法民四初字第1191号民事判决第二项为：深圳市康达信房地产管理顾问有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴志圣2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金96000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费人民币15元，由深圳市康达信房地产管理顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闵 睿
审判员 洪望强
审判员 秦 旺
二〇一六年八月十一日
书记员 黄翠婵