河北省邯郸市丛台区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)冀0403民初3460号
原告：汲金寿，男，1984年12月18日出生，汉族，住邯郸经济技术开发区。
委托诉讼代理人布占元，河北浩博律师事务所律师。
委托诉讼代理人王廷尚，邯郸市邯山区华夏法律服务所法律工作者。
被告：汲占国，男，1970年3月30日出生，汉族，现住邯郸经济技术开发区。
委托诉讼代理人：梁进兴，河北正纲律师事务所律师。
被告：王存军，男，1970年12月8日出生，汉族，住邯郸市磁县。
委托诉讼代理人：顾凤翔，河北十力律师事务所律师。
原告汲金寿与被告汲占国、被告王存军为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月24日作出（2014）丛民初字第01254号民事判决，原告汲金寿不服，上诉于邯郸市中级人民法院。邯郸市中级人民法院作出（2016）冀04民终1827号民事裁定，撤销我院（2014）丛民初字第01254号民事判决，发回我院重新审理。我院依法由审判员张刚担任审判长，代理审判员张建周，人民陪审员张景景组成合议庭公开开庭进行了审理。原告汲金寿及其委托诉讼代理人布占元、王廷尚，被告汲占国及其委托代理人梁进兴，被告王存军及其委托诉讼代理人顾凤翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汲金寿诉讼请求为：1、判决被告汲占国支付原告从事雇佣活动损害赔偿金206479元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年3月10日晚，被告汲占国给我打电话，说他在峰峰矿区淑村煤矿承接一个石子厂工棚承建工程，需要焊工，问我能不能去干活，我说能去，并说定每天工资为200元。第二天早上我同汲占国一起来到石子厂，2014年3月11日下午，汲占国指挥吊装焊接拱形横梁，我站在移动脚手架上把吊装到位的横梁进行焊接固定。当我将移动脚手架移动到东南第二个立柱旁边并站在移动脚手架上等待焊接时，拱形横梁在吊装过程中把我站立的移动脚手架碰到，我从移动脚手架上摔下，被告把我送到冀中能源集团峰峰总医院抢救治疗，并支付了部分医疗费。经诊断腰4椎体爆裂骨折并马尾神经损伤，右足舟骨碎片骨折，右足跟骨可疑裂隙骨折，腰椎间盘突出症。出院后多次找被告要求赔偿，被告都以各种理由予以拒绝，故诉至法院，要求被告赔偿各项损失206479元。
被告汲占国辩称，1、我与原告之间不是雇佣关系，只是同事。我们二人都是在王存军的石子厂干活。原告的工资由王存军支付。2、原告受伤是因为自己被吊车碰伤的，应由吊车的驾驶人和所有人承担赔偿责任。原告受伤后的医疗费是由王存军垫付的。3、原告的诉讼请求计算方式及数额没有事实与法律依据。4、从原告提供的病历看，原告的伤情是原告在给别人家盖房时从4米高处摔下所致。因此，应驳回原告的诉讼请求。
被告王存军辩称，我方不认识原告也不认识被告汲占国，我方与其他两方没有任何关系存在，无故追加我方为被告是错误的。
原告为支持其主张，提交了如下证据，1、原告的身份证复印件，该证据用以证明原告的主体资格。2、诊断证明一份，该证据用以证明原告的伤情。3、原告的医疗费票据，该证据用以证明原告医疗费的损失数额。4、原告的病历一份，该证据用以证明原告受伤住院的经过。5、伤残鉴定书一份。该证据用以证明原告伤残为九级伤残和护理期限。6、鉴定费票据，该证据用以证明原告鉴定费的损失为1400元。7、交通费票据13张，共计620元。该证据用以证明原告交通费的损失数额。8、证人汲某1、汲某2的证明，该证据用以证明雇佣关系及事情的经过。9、原告父母的身份证复印件，该证据用以证明原告需要抚养人的情况。10、原告女儿的出生证明及户口页，该证据用以证明原告需要抚养人的情况。11、护理人员汲某2的误工证明和工资表，该证据用以证明护理人员护理费的损失。12、诊断书一份，该证据用以证明二次手术费需要的数额。13、证人汲某1、汲某2的当庭证言各一份，该证据用以证明是被告垫付的医疗费及被告曾找自己干活。自己没有去，才叫原告去干活的事实。
被告汲占国质证，证1、证2、证5、证9、证10真实性无异议，证3、被告提出该医疗费票据不是正式票据，不应认定。证4、被告提出根据卫生部关于修订住院病历首页的通知，原告的住院方式为全公费医疗，结合原告无法提供医疗费正式发票，可证明原告的医疗费已全部报销。证6、被告提出鉴定费是原告证明自己的主张支付的费用，不应由被告承担。证7、被告提出其中500元是加油费，付款人是张书勇，不是原告。其他票据都不是发生在住院期间，不应认定。证11、经质证，被告提出没有护理人员所在单位的营业执照、组织机构代码证、劳动合同、事故发生前一年的工资表，无法认定护理人员的误工损失。不应认定。证12、被告提出该诊断并不是医疗机构所出具，也没有实际发生，不应认定。证8、13、经质证，被告提出证人是原告的哥哥，所证不属实。是王存军让我找人干活，我才叫的原告，我与原告之间无雇佣关系。
被告王存军质证，我不认识原告汲金寿和被告汲占国，此事与我无关。不应追加我为被告，我不是本案被告。
被告汲占国未向本院提交证据。
被告王存军未向本院提交证据。
经审理查明，2014年3月10日，被告汲占国找工人到峰峰石子厂干活。被告汲占国遂打电话叫原告大哥汲某1前去，汲某1因有事遂叫被告汲占国与其兄弟汲金寿联系，后汲占国遂开车带领包括原告汲金寿等四人前往峰峰的石子厂干活。被告王存军及原告汲金寿均认可二人素不相识。2014年3月11日下午4时左右，原告在工作期间，因吊车将架子碰倒，致使原告从架子上摔下受伤。原告受伤后被送到冀中能源峰峰集团有限公司总医院治疗，被诊断为“腰4椎体爆裂骨折并马尾神经损伤。2、右足舟骨碎片骨折。3、右足跟骨可疑裂隙骨折。4、腰椎间盘突出症。”共计住院治疗94天。
另查明，原告的伤情经邯郸司法物证鉴定中心于2014年12月2日出具的邯物司鉴字（2014）法医14111254号司法鉴定意见书鉴定为：“汲金寿的伤残等级为九级伤残，护理期限等同住院时间”。
再查明，2013年城镇居民人均可支配收入为22580元，2013年城镇居民人均年消费性支出为13641元，2013年建筑业在岗职工工资为35498元。
原告汲金寿父亲汲桂贞1943年9月13日出生，汲金寿母亲郭凤英为1948年1月20日出生，汲金寿大女儿汲玉琦2010年4月9日出生，汲金寿二女儿汲玉璇2012年11月1日出生。汲金寿共有兄弟三人，分别为大哥汲某1、二哥汲某2。
本院认为，提供劳务者在提供劳务过程中受到伤害的，接受劳务者应承担赔偿责任，提供劳务者自己有过错的，应当减轻接受劳务者的责任。被告王存军与被告汲占国均否认与原告汲金寿之间存在劳务关系，本院认为原告与二被告之间是否构成劳务关系是本案的焦点。形成劳务关系应从形式要件和实质要件二方面考虑，即形式上存在口头或书面的劳务合同，实质上存在一方提供劳务，另一方支付报酬的法律关系。本案中被告汲占国使用自己的汽车带领原告等四人去峰峰工地干活，其与原告商量好报酬标准，原告汲金寿提供劳务，被告汲占国支付报酬，即在原告汲金寿与被告汲占国之间达成口头劳务合同，并形成了实质的劳务关系。实质上，本案原告汲金寿系乘坐被告汲占国汽车去峰峰石子厂工作，去何地、何时工作及为谁工作，原告汲金寿事前均不知晓，均由被告汲占国确定，受伤后被告汲占国和工友将原告汲金寿送往冀中能源峰峰集团公司总医院，且垫付部分医药费。从以上两方面可确定原告汲金寿与被告汲占国之间存在实质上的劳务雇佣关系。原告汲金寿与被告王存军自始至终双方均认可根本就不认识，所以原告汲金寿与被告王存军之间不存在订立口头或书面劳务合同的条件，原告汲金寿也不可能向被告王存军提供劳务。此外，双方应根据各自过错程度承担相应的民事责任，原告汲金寿作为具有完全民事行为能力的成年人，在工作中应做到一般人应有的注意义务，其在未采取任何安全措施的情况下在数米高的移动脚手架上工作，被吊车触碰后落下，其主观亦存在过错，亦应对其受伤承担部分责任，本院酌定承担20%的责任。原告共花费47994.45元医药费，被告汲占国承认只垫付2000-3000元，原告只主张5494.45元，且该主张票据为预收费票据，非决算费票据，实际花销无法确定，本院依法不予支持。交通费620元中500元为加油费，付款人是张书勇，本院酌定支持120元。原告于2014年3月11日受伤，至2014年11月26日评残前一天，共计260天。因原告未变更诉讼请求，本院依据原告主张的2013年相关标准计算原告汲金寿的损失，损失计算如下：1、误工费25637.44元（35498元/年÷360天×260天=25637.44元）；2、护理费8773.33元（2800元/月÷30天×94天＝8773.33元）；3、住院伙食补助费4700元（50元/天×94天=4700元）；4、营养费4700元（50元/天×94天＝4700元）；5、残疾赔偿金90320元（22580元/年×20年×0.2＝90320元）；6、抚养费40923元（13641元/年×14年×0.2+13641元/年×2×0.2÷2＝40923元）；7、交通费120元；8、鉴定费1400元；9、精神损害赔偿金5000元，10、二次手术费10000元，以上共计191573.77元。除去原告汲金寿本人应承担的20%的责任后，被告汲占国应承担的责任为191573.77-191573.77×20%＝153259.02元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下：
一、被告汲占国于本判决生效之日起十日内赔偿原告汲金寿各项损失共计153259.02元；
二、驳回原告汲金寿的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五三十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4397元，由被告汲占国负担3518元，原告汲金寿负担879元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于邯郸市中级人民法院。
审 判 长 张 刚
代理审判员 张建周
人民陪审员 张景景
二〇一七年二月十日
书 记 员 孙晓轩
附相关法律文书：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供的证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。