浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3208号
上诉人（原审原告）王飞。
上诉人（原审原告）李文琴。
两上诉人共同委托代理人陈义平、陈彤，浙江康城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张志海。
被上诉人（原审被告）浙江振亚建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党山镇北大桥。
法定代表人王荣宝，公司总经理。
两被上诉人共同委托代理人王国锋、赵华炳，浙江湘湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐勤前，现服刑于浙江省第二监狱。
上诉人王飞、李文琴因与被上诉人张志海、浙江振亚建设工程有限公司（以下简称振亚公司）、徐勤前生命权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第4652号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：振亚公司将王某所承包虾塘的填土工程发包由张志海进行施工，张志海雇佣徐勤前进行挖掘机填土作业，并约定回填土方中的废旧钢筋由徐勤前及现场管理、施工人员清理，并归上述人员所有。2012年12月7日，因王某取走部分清理后堆放在施工现场的废旧钢筋，徐勤前上前与其干涉，双方因废旧钢筋归属问题发生争执，徐勤前用自来水管击打王某头部致其受伤。后王某经住院32天治疗抢救，于2013年1月8日抢救无效死亡。2012年12月8日，徐勤前因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，并于2013年7月23日被浙江省杭州市中级人民法院判处无期徒刑。张志海已支付王飞、李文琴70000元。另查明：李文琴为王某之妻，王飞为王某之子，陆玉英为李文琴之母。王飞、李文琴的合理损失认定：医疗费139086.70元，误工费2423.10元（32天×75.72元／天），护理费2423.10元（32天×75.72元／天），住院伙食费补助费1051.50，交通费1000元，丧葬费20043.50元（40087元／年÷12月×6个月），死亡赔偿金29040元（14552元／年×20年），合计457067.90元。
王飞、李文琴于2013年7月5日诉至原审法院，请求判令：一、张志海、振亚公司赔偿王飞、李文琴丧葬费20043.50元、医疗费142611.70元、交通及住宿费6991元、误工费2423.10元、护理费2423.10元、住院伙食补助费1051.50元、死亡赔偿金291040元、被扶养人生活费12760元、尸体冷藏费500元、精神损失费50000元；二、徐勤前对上述赔偿义务连带责任。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。徐勤前受雇于张志海在操作挖掘机进行填土作业施工时，因废旧钢筋归属问题与王某发生争执后，用自来水管击打王某头部致其受伤后死亡，其侵权行为与王某的死亡存在因果关系。王某明知其对回填土方中的废旧钢筋不享有所有权的情形下，擅自取走徐勤前等人清理堆放的部分废旧钢筋，并在徐勤前与其干涉时拒不返还，进而与徐勤前发生争执，其对损害结果的发生也存在过错，可以减轻侵权人的赔偿责任。王某非因挖掘机填土施工作业受伤，系因其取走徐勤前等人清理堆放的废旧钢筋，徐勤前停止填土作业，离开挖掘机与王某进行干涉，进而用自来水管击打王某头部而死亡。徐勤前的上述行为已非从事雇主张志海授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，且无履行职务或者与履行职务有内在联系的其他表现形式。应当认定徐勤前的上述行为为其个人行为，其应当对王某的死亡承担相应的民事责任，张志海、振亚公司无需承担相应的民事责任。王飞、李文琴作为死亡受害人王某的近亲属有权要求侵权人承担相应的赔偿责任。因王某非陆玉英法定直接赡养义务人，故王飞、李文琴主张的被扶养人生活费原审法院不予支持。王飞、李文琴主张的尸体冷藏费因其未能提供相应的证据，原审法院不予支持。王飞、李文琴主张精神损失费的诉讼请求缺乏相应的法律依据，原审法院不予支持。王飞、李文琴诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款、第三款之规定，判决：一、徐勤前赔偿王飞、李文琴医疗费、误工费、护理费、住院伙食费补助费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金合计457067.90元的80％计365654.32元，此款在判决生效后十日内付清；二、驳回王飞、李文琴其余的诉讼请求。如果徐勤前未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9098元，减半收取4549元，由王飞、李文琴负担910元，由徐勤前负担3639元。
宣判后，王飞、李文琴不服，上诉称：一、原审判决认定事实与评判前后矛盾，违反法律基本原则，应当依法撤销。首先，徐勤前故意伤害他人的犯罪行为在从事雇佣活动中发生，是为了维护振亚公司和张志海的利益。虽然雇员徐勤前击打王某的行为系自己故意伤害他人的意志因素产生的损害结果，但其诱发因素也是其从事雇佣负责管理、拾捡钢筋的活动引起，故徐勤前的损害行为造成的结果，雇主张志海具有法律上的赔偿义务。其次，雇主承担无过错的严格责任决定了其没有安排故意打人的行为不能成为阻却其责任的理由。被上诉人徐勤前故意伤害他人的行为，是其个人行为，而不可能是雇主授意他的职务活动，故雇主无须承担刑事责任，却无法推脱其应有的民事责任。二、原审判决适用法律错误。最高人民法院《人身损害赔偿解释》第九条第二款明确规定了雇主所应承担的责任，其重点强调的就是说明从事雇佣活动的整个过程中，是将雇员在非上班时间、非工作场所，从事的和雇佣活动无关的人行个为而引发的伤害行为排除在外。振亚公司作为发包方将工程承包给没有任何资质的承包人，违反《中华人民共和国建筑法》的规定建筑法的法定义务，且振亚公司在选任、指示方面均存在过错。三、原审法院认定损失错误。原审法院仅认定住院期间费用，对死亡后发生的救护车费、尸体冷藏费等合理费用没有支持。精神损失费也没有依法支持。综上，请求二审法院，1、依法撤销杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第4652号民事判决；2、依法支持两上诉人在原审的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人张志海、振亚公司二审共同口头答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分。首先，造成被害人王某死亡的直接原因系因王某拿走徐勤前等人清理堆放的废旧钢筋，徐勤前停止填土作业，并离开挖掘机与王某交涉，并用自来水管击打王某头部。从徐勤前的刑事案中公安机关、检察院的询问笔录中以及刑事判决书都显示，徐勤前只是张志海雇佣来开挖掘机的，其去捡废钢筋是个人行为，且捡废钢筋所获得的利益也是归徐勤前及其他施工人员所有。其次，雇主对雇员行为承担责任有明确的限定，即雇主只有是雇员在从事雇佣活动（因劳务）造成他人损害，才承担责任。二、原审法院判决适用法律正确。三、原审法院认定损失合理、明确。尸体冷藏费等系其自身未提供相应的证据而导致，并不能责怪于法院。精神损失费，因本案涉及刑事犯罪，精神损失费不予支持。张志海已经帮上诉人方垫付了四万元医疗费，并借了上诉人三万元，尽到人道主义义务，故要求二审法院维持原判，驳回上诉人诉讼请求。
被上诉人徐勤前二审未作书面答辩。
各方在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：徐勤前系与受害人王某在废旧钢筋归属的争执过程中，持钝器将王某击打致死，其侵权行为与王某的死亡后果间存直接因果关系，应承担相应赔偿责任。但雇主张志海雇佣徐勤前的工作范围是操作挖掘机对虾塘进行填土作业，徐勤前收集回填土方中废旧钢筋并将其归为己有的行为，不能认定徐勤前系接受张志海的指示行事或为雇主张志海填土工程的利益服务，故上诉人主张徐勤前拾捡钢筋的行为与其从事雇佣活动相关，应由雇主承担赔偿责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于张志海是否有涉案工程施工资格及振亚公司与张志海间的发包关系是否合法则与本案非同一法律，也与事件的发生无必然关联，上诉人主张振亚公司对事件的发生存在过错并应承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。本案中，王某在拾取废旧钢筋过程中，与徐勤前就钢筋归属发生争议，未通过合法、合理方式解决，对双方发生案涉严重冲突，存在一定过错，原审法院酌情确定减轻侵权人20％的赔偿责任，并无不妥之处，本院依法予以维持。此外，原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目及标准计算的相关赔偿费用，均符合法律规定和本案客观事实，应予确认。关于上诉人主张的精神损害抚慰金。本院认为，根据最高人民法院法释（2００2）17号）规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。原审法院对此未予支持正确，本院依法予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用9098元，由上诉人王飞、李文琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 韩昱审判员余江中
二〇一四年四月十日
书记员 孔 文 超