上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第17号
上诉人（原审被告）黄伟文。
被上诉人（原审原告）应广强。
上诉人黄伟文因其他合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民二（商）初字第1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人黄伟文及其委托代理人、被上诉人应广强的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年1月，应广强（甲方）、黄伟文（乙方）、单志峰（丙方）及卢冠熊（丁方）共同签订《合资合作合同》，就共同投资设立新公司，并以新公司为主体运营（研发、生产、销售）锂电池充电式电动工具协商达成一致，对各方权利义务作出相应约定。合同主要内容为：乙、丙、丁三方可向甲方借款，并授权丁方与甲方签订借款协议，由丁方用于收购乙、丙、丁三方所在的博美柯（苏州）电动工具有限公司模具、物料、设备、商标、专利、专有技术及网站、域名等资产。乙、丙、丁三方完成收购向甲方交付上述主要的实物资产及无形资产的权利证明。四方协议新公司拟于2012年2月底前在嘉兴设立，新公司设立时的注册资本也由乙、丙、丁三方向甲方借款取得。新公司设立后，丁方（代表乙、丙、丁三方）再与新公司签订资产转让协议，将所收购的无形资产转让给新公司，资产价格由各方协商确定，协商不成的以评估为准。丁方再将转让资产所得转让款用于归还向甲方的借款；同时甲方也与新公司方签订资产转让协议，将乙、丙、丁三方所交付的实物资产转让给新公司，最终由新公司控制和运营所有资产。具体条款如下：一、新公司概述：2、新公司投资总额初步确定为2，000万元，注册资本金初步确定为250万元（实际可由各方根据实际情况另行依法确定）。3、新公司设立时出资者及股权比例：甲方出资200万元，持股80%、乙方出资16.75万元，持股6.7%，丙方出资16.5万元，持股6.6%，丁方出资16.75万元，持股6.7%；4、甲方有权委托其他第三人出资并登记为新公司股东；丁方有权委托其妻子出资并登记为新公司股东；5、各方同意，新公司应在2012年2月底之内依法注册成立（以取得工商营业执照为准）。……四、资金及运作：2、各方一致同意按以下流程运作：（1）至迟于2012年1月18日，乙、丙、丁三方须向甲方实际交付以下资产（主要为实物资产及知识产权权利证书凭证原件，详细内容略）；（3）乙、丙、丁三方按上述约定向甲方交付上述资产、信息并经甲方确认后，甲方于确认完成之日起三个工作日内与丁方（代表乙、丙、丁三方）签订《借款协议》，并向丁方提供借款150万元，借款利息按同期银行贷款利率计算；同时上述资产之上将设定质押，作为该借款的担保；（5）前述（3）款完成并经甲方确认之后，在新公司章程约定的设立出资缴纳日之前三个工作日，甲方与乙、丙、丁三方各自分别签署《借款协议》向乙方提供借款16.75万元，向丙方提供借款16.50万元，向丁方提供借款16.75万元，借款利息均按银行同期贷款利率计算；同时上述资产之上设定质押，作为借款的担保。……六、各方承诺与保证：2、乙、丙、丁三方分别及共同承诺如下：（6）本合同签署后，乙、丙、丁及其近亲属除在新公司处外，将不再直接或间接参与、投资或从事与新公司所从事的其他产品、业务相同、同类、同源或直接竞争、或存在上下游关系的产品及业务，也不直接或间接协助、指示、委托他人参与、投资或从事此类竞争性业务或为此类业务提供服务。七、违约责任：2、甲方违约及责任：（1）甲方未按本合同约定提供借款的，或未按本合同约定如期足额出资参与设立新公司的，每逾期一日，须以应付未付之金额为标准，按日千分之一至标准像乙、丙、丁三方支付违约金。逾期满三十日，乙、丙、丁三方可单方解除本合同，并且要求甲方返还资产，并赔偿因此导致的损失；……3、乙、丙、丁三方违约及责任：（7）本合同签署后，乙、丙、丁三方违反本合同第六条第2款第（6）项之承诺，出现同业竞争情形，或违反忠实义务，对外提供公司商业秘密，损害新公司及／或甲方权益的，一经发现，不论情况是否严重，甲方有权单方解除本合同，并／或选择按以下择一或同时执行：①要求违约方将其在新公司的股权无偿转让给甲方；②要求违约方按净资产值或注册资本原值收购甲方所持有的新公司股权；③要求违约方向守约方按100万元／次的标准支付违约金（守约方按股权比例享有）；等等。
合同签订后，丁方卢冠熊于2012年1月17日向应广强出具借条，向甲方借款150万元，黄伟文为上述借款提供连带担保。卢冠熊并着手从博美柯（苏州）电动工具有限公司及其关联公司收购相关资产，亦将部分资产交付应广强。此后，四方再签订《解除合资合作合同协议》，约定丙方单志峰与甲、乙、丁三方解除《合资合作合同》，退出合作项目及新公司，《合资合作合同》中丙方所涉权利、义务终止，丙方与甲、乙、丁三方不存在任何债务关系等等。
另查明，各方《合资合作合同》协议中所约定的新公司，即嘉兴科品机电科技有限公司（以下简称科品公司）于2012年6月19日申请设立登记，于同年7月2日经嘉兴市工商行政管理局秀洲分局核准成立。科品公司设立时，应广强指定林海波根据《合资合作合同》代持股权，卢冠熊指定李妍熹代持股权，并由林海波担任科品公司法定代表人，担任执行董事一职。科品公司设立时注册资本280万元，实收资本140万元，后与2012年12月20日经公司决议实收资本变更为280万元，并办理了工商变更登记，变更后科品公司股东情况为：林海波实缴出资224万元，出资比例80%；李妍熹实缴出资28万元，出资比例10%；黄伟文实缴出资28万元，出资比例10%。
2013年1月18日，黄伟文与案外人吴良威共同出资成立杭州汉耀科技有限公司（以下简称汉耀公司）。汉耀公司经营范围：机电设备、电子产品的及时开发、技术服务；机电设备、五金工具及配件的销售。各方在《合资合作合同》所约定的无形资产权利人于2013年3月已变更为汉耀公司。
再查明，卢冠熊于2012年12月25日分别向应广强和林海波寄发《退股通知书》一份，通知书中载明，科品公司成立后，大股东实际操作多次不符合《合资合作合同》的承诺，如未如期出资及注册公司；隐瞒个人债务导致公司成立后资金枯竭，项目延误，欠付员工工资及拖欠供应商货款；且大股东关联客户向公司采购未按约付款导致公司积压庞大坏账等等。因此股东李妍熹和黄伟文提出退股请求：通知股东林海波，二人股份合计20%（总价56万元）优先出让给其他股东成员，若一个月内股东成员不书面表示同意则视为放弃优先购买权，两人有权出让给股东成员以外人士，其他股东届时失去优先购买权；本协议（通知书）送达日起生效，公司成立前与应广强签订的《合资合作合同》自行解除，《合资合作合同》中李妍熹和黄伟文所有事务未履行部分不再履行，等等。该通知书落款处由李妍熹、卢冠熊及黄伟文签名。2013年2月21日，李妍熹、卢冠熊及黄伟文再到上海市松江区公证处申请办理保全证据公证，由公证员监督李妍熹将一份《退股确认通知》及附件（即上述《退股通知书》及快递查询凭证）寄送给应广强。《退股确认通知》中载明：根据快递查询情况，《退股通知书》已由林海波及上海大奔电器有限公司职员签收。因其他股东成员未在一个月内作出书面回复，现确认其他股东成员放弃优先购买李妍熹和黄伟文的股权的权利，并同意李妍熹和黄伟文退出股东会，终止《合资合作合同》所涉义务等。《退股确认通知》另载明李妍熹和黄伟文退股及解除《合资合作合同》系因应广强未能在2012年2月底前依法注册成立公司，如期足额出资及借款等给李妍熹和黄伟文造成严重损失。
应广强起诉至法院请求：判令黄伟文支付违约金100万元。
原审法院认为，应广强、黄伟文及卢冠熊、单志峰所签订的《合资合作合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法成立生效。合同签订后，单志峰经与各方协商终止该合同中关于其权利义务关系，单志峰与应广强、黄伟文及卢冠熊间不存在债务关系。但应广强、黄伟文及卢冠熊间合同关系仍然有效，该三方仍应合同约定全面履行各自义务。现应广强以黄伟文违反合同约定为由，主张黄伟文支付相应违约金，黄伟文则辩称双方间合同关系已解除，其不存在违约行为。对此原审法院分析如下：
一、关于《合资合作合同》是否已解除。
黄伟文主张合同解除的依据为2012年12月25日，卢冠熊分别向应广强和林海波寄发由黄伟文及李妍熹、卢冠熊签署的《退股通知书》，及2013年2月21日，黄伟文及李妍熹、卢冠熊通过公证向应广强寄发的《退股确认通知》，即黄伟文通过行使法定解除权，已通知应广强解除合同。但结合《退股通知书》、《退股确认通知》所载内容及《合资合作合同》的约定内容看，黄伟文并不享有法定解除权，即便通知到达应广强，《合资合作合同》也不当然解除。理由如下：1、《退股通知书》所载的行使解除权原因在于应广强违约，未在约定期限内出资及设立公司，并隐瞒个人债务，利用关联公司与科品公司交易损害公司利益等。但从《合资合作合同》约定内容看，设立公司并非应广强的单方义务，公司应由发起人共同设立。公司设立时间迟于约定时间并不能当然认定违约方为应广强。且《合资合作合同》一、5项还记载了成立时间以取得工商营业执照为准。再从科品公司设立申请材料看，黄伟文有共同签署股东会决议等，可见黄伟文对科品公司迟于约定时间设立是明知且认可的；2、关于应广强是否有隐瞒个人债务，《合资合作合同》并未有相关约定，且不论该隐瞒的情形是否属实，也无法通过《合资合作合同》的约定确定应广强违约；而关于应广强是否存在利用关联交易损害科品公司利益，首先应广强提供的证据不足以证明关联交易发生并确实损害科品公司利益，其次即便关联交易属实，黄伟文也可通过其他法律途径救济，该理由亦不足以导致黄伟文有权解除合同；3、《退股通知书》及《退股确认通知》内容之一为要求科品公司其他股东就是否行使优先购买权表态，一个月内未答复则视为放弃优先购买权。但在该两文书所确定的答复期满后，黄伟文及李妍熹也未有证据表明已向股东之外其他方转让股权，故黄伟文仍为科品公司股东。在此情形下，黄伟文主张单方解除《合资合作合同》也难以成立；4、《退股确认通知》中还提及应广强未按约〖即《合资合作合同》第四条第2款第（5）、（6）项〗足额借款，也使黄伟文享有相应解除权。但原审法院注意到，黄伟文提供借款的前提是在卢冠熊（并代表黄伟文）向应广强交付约定资产和权利凭证后，同时在相应资产上设定质押，为借款做担保。在黄伟文没有证据证明已经在相应资产上设定质押的情况下，原审法院也难以认定应广强违约在先；5、黄伟文还提及科品公司设立时，李妍熹的签字系虚假的，原审法院认为该意见与本案无关，况李妍熹在《退股确认通知》的表述上也自认了科品公司的股东身份。而黄伟文则确认其在科品公司设立申请材料的签字是真实的，后科品公司也真实的成功设立，则黄伟文就应受《合资合作合同》及科品公司章程、决议等的约束，恪守合同约定，履行合同义务。
综上，原审法院认为，黄伟文关于系争《合资合作合同》已解除的答辩意见难以成立，原审法院不予采纳。当然，原审法院在此并未认定应广强毫无违约之情形。因黄伟文已明确关于应广强的违约责任不在本案中提起反诉，将另案诉讼解决，故原审法院未进一步审查，而是认为根据现有证据不足以认定黄伟文可基于应广强违约而享有法定解除权。
二、关于黄伟文是否违约及应承担何种违约责任。
《合资合作合同》中第六条第2款第（6）项约定黄伟文严格的竞业禁止义务，而黄伟文于2013年1月18日与案外人吴良威共同出资成立汉耀公司，该公司的经营范围与科品公司的经营范围存在明显的竞争关系，且汉耀公司作为登记权利人所持有的部分知识产权又系《合资合作合同》中约定的黄伟文及卢冠熊应收购后最终交付科品公司的资产。因此，黄伟文显然违反了约定的竞业禁止义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。
《合资合作合同》中针对上述竞业禁止违约情形，于第七条第3款第（7）项约定了相应的违约责任。应广强依据该约定向黄伟文主张违约责任并无不当。该款约定，黄伟文违反竞业禁止义务时，应广强有权要求其向守约方按100万元／次的标准支付违约金（守约方按股权比例享有）。按该款约定，则黄伟文应支付100万元的违约金。但黄伟文辩称该违约金约定过高，应广强亦无损失的证明。原审法院就此予以审查，认为应广强确无实际损失方面的证据。在无法确定应广强实际损失情况下，100万元违约金于黄伟文而言实属过高，原审法院可依法予以调整。因此，原审法院在综合考虑双方对《合资合作合同》的履行情况、各自的过错程度以及预期利益等因素，酌情确定黄伟文应承担的违约金为30万元。应广强享有的份额按股权比例确定，即30万元中的80%由应广强享有。因此，原审法院确定，黄伟文应支付应广强的违约金为24万元。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：黄伟文于判决生效之日起十日内支付应广强违约金24万元。案件受理费13，800元，由应广强负担6，900元；黄伟文负担6，900元（于判决生效后七日内交付原审法院）
原审法院判决后，黄伟文不服，上诉于本院称，应广强延期未足额出资成立公司已构成违约，然而黄伟文并未违约，并已通知应广强解除合同，故要求撤销原审判决，改判驳回应广强原审全部诉讼请求。
被上诉人应广强答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，希望维持一审判决。黄伟文违约事实明确，应当承担违约责任。
在本院审理过程中，双方当事人均未提供其他新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本案争议焦点在于：一、本案系争的《合资合作合同》是否被解除；二、黄伟文是否构成违约，从而是否应当承担违约责任。
本院认为，首先，黄伟文认为因系争的《合资合作合同》中约定科品公司应在2012年2月底之内依法注册成立，而新公司事实上并未在约定期限内设立，应广强已构成违约，但从《合资合作合同》约定内容看，除了约定了科品公司的成立时间，同时也注明了“以取得工商营业执照为准”。再则，公司应当由发起人共同设立，公司迟于约定的时间设立并不能当然地就认为违约方为应广强。从黄伟文签署的股东会决议等材料也可见黄伟文对科品公司迟于约定时间设立是明知且认可的。因此，本案并不符合我国《合同法》所规定的合同解除的情形，故系争的《合资合作合同》并未解除。
其次，根据系争的《合资合作合同》约定，该合同签署后，黄伟文、单志峰、卢冠熊及其近亲属除在新公司处外，将不再直接或间接参与、投资或从事与新公司所从事的其他产品、业务相同、同类、同源或直接竞争、或存在上下游关系的产品及业务，也不直接或间接协助、指示、委托他人参与、投资或从事此类竞争性业务或为此类业务提供服务。违反上述承诺，出现同业竞争情形，或违反忠实义务，对外提供公司商业秘密，损害新公司或应广强权益的，一经发现，不论情况是否严重，应广强均有权单方解除本合同，选择按以下择一或同时执行：①要求违约方将其在新公司的股权无偿转让给甲方；②要求违约方按净资产值或注册资本原值收购甲方所持有的新公司股权；③要求违约方向守约方按100万元／次的标准支付违约金（守约方按股权比例享有）。本案中，黄伟文显然已经违反合同中有关竞业禁止的约定，理应承担相应的违约责任，原审法院综合考虑双方对《合资合作合同》的履行情况、各自的过错程度以及预期利益等因素，对应广强主张的违约金100万元进行了调整，酌情确定黄伟文应承担的违约金为24万元，本院认为并无不当，应予维持。
综上，上诉人黄伟文的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13，800元，由上诉人黄伟文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 沈轶华
代理审判员 陆一婷
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。