江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1522号
上诉人（原审被告）南京得基建筑机械有限公司，住所地南京市江宁区淳化街道淳化社区新庄。
法定代表人张志荣，南京得基建筑机械有限公司总经理。
委托代理人周安凌，江苏同安宁律师事务所律师。
上诉人（原审原告）吴昌兴，男，汉族，1963年12月3日生。
委托代理人陶大庆，江苏刘洪律师事务所律师。
委托代理人曹君亚，江苏刘洪律师事务所律师。
上诉人南京得基建筑机械有限公司（以下简称得基公司）因与被上诉人吴昌兴劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2014年2月8日作出的（2013）江宁民初字第4460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人得基公司法定代表人张志荣、被上诉人吴昌兴的委托代理人曹君亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年3月8日，吴昌兴进入得基公司从事焊工工作，双方签订了劳动合同，办理了社会保险，最后一期劳动合同期限自2011年1月1日起至2013年12月30日止，吴昌兴的工资实行计件制。得基公司因效益不好，生产任务不足，致职工常在家休息不上班。为了留住焊工，2013年3月5日，得基公司与包括吴昌兴在内的焊工又签定了补充合同1份，约定：月工资以计件形式，每月生产任务不足，公司可安排其他工作，计件工资不足3500元，公司补足3500元月工资，每周休息日为星期天，除休息天外，为公司正常月工作日，无事在公司凭办公室签发的工票结算，合同期限为1年，即2013年1月1日至同年12月31日。根据得基公司提供的吴昌兴认可的2013年1月至同年8月的考勤记录看，吴昌兴及其他职工多个月份未正常上班，得基公司均按公假予以考勤，8月份吴昌兴及其他职工于6日至19日均未上班，得基公司也是按公假予以考勤。2013年9月1日，得基公司以吴昌兴违反单位规章制度为由，解除了双方的劳动合同。吴昌兴不服，于同年10月8日向南京市江宁区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，仲裁委裁决得基公司支付吴昌兴工资13500元后，吴昌兴不服，于法定期限内向原审法院提起诉讼，要求得基公司支付2013年1月至同年8月期间的工资21500元、支付违法解除劳动合同赔偿金77000元（3500元／月×11个月×2倍）。审理中，得基公司提供的《规章制度》第六条规定：“公司职员凡有下列之一者，不享受公司待遇资格：1、规定的上班时间（出勤）、超假、迟到、早退累计时间每月超一天者”。得基公司认为吴昌兴于2013年8月旷工已达10天以上，已严重违反了此条规定，故作出解除劳动合同的决定，但吴昌兴不予认可。得基公司也未提供证据证实该《规章制度》已告知劳动者。得基公司未支付吴昌兴2013年1月至同年8月期间的工资。
原审法院另查明，得基公司提供的吴昌兴签字确认的2012年1月至12月的工资表反映，吴昌兴全年工资为14799元；吴昌兴在仲裁委庭审中主张得基公司欠其2013年1月至8月期间工资21000元，除已付7500元，尚欠13500元，得基公司亦认可。吴昌兴被解除劳动合同前12个月平均工资为2190元／月。
上述事实，有当事人陈述、劳动合同、解除劳动合同证明、考勤表、工资表、仲裁委庭审笔录等证据证实。
原审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。根据劳动法规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，虽然得基公司与包括吴昌兴在内的焊工签定的补充合同约定在月计件工资不足3500元的情形下，公司补足3500元月工资，但鉴于得基公司效益不好，生产任务不足，致职工常在家休息不上班的实际情况，吴昌兴与得基公司在仲裁委庭审中就得基公司拖欠工资的总额进行了结算并达成协议，一致确认得基公司拖欠吴昌兴2013年1月至同年8月期间的工资计21000元，扣除已付7500元后，尚欠13500元。故对吴昌兴基于补充合同的约定要求得基公司按每月3500元的标准支付2013年1月至8月期间工资的请求，原审法院不予支持。
劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。吴昌兴于2013年8月6日至19日虽未上班，但得基公司是按公假予以考勤的，由此可确认并非是吴昌兴旷工所致，且得基公司提供的《规章制度》中也未规定旷工的具体处理办法，该《规章制度》也未告知劳动者，不能作为处理本案的依据。综上，得基公司以吴昌兴严重违纪为由于2013年9月1日作出解除劳动合同的决定，无事实法律依据，属于违法解除。现吴昌兴不要求继续履行劳动合同，要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，符合法律规定，应予支持。违法解除劳动合同赔偿金为45990元（2190元／月×10.5个月×2倍）。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，原审法院判决：一、得基公司支付吴昌兴工资13500元、违法解除劳动合同赔偿金45990元，以上合计59490元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回吴昌兴的其他诉讼请求。若得基公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，予以免收。
宣判后，上诉人得基公司不服上述判决，向本院提起上诉称：由于得基公司业务量不足，对职工要求只要到岗即可给付相应工资。但吴昌兴却经常不请假不到岗，屡次旷工。2013年8月26日下午得基公司法定代表人在公司办公室召开了全体员工会议，通报生产、销售市场和员工工作的情况，由于市场不好，如员工不想在公司工作的，可以提出解除劳动合同；如员工愿意工作的可以把劳动合同执行到2013年底。吴昌兴自2013年8月26日会议之后一直未到得基公司上班。故得基公司与吴昌兴就提前解除劳动合同达成了一致意见。由于解除劳动合同后，吴昌兴要去劳保所办理失业保险待遇，便要求得基公司出具解除劳动合同证明。因用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的不享受失业保险待遇，为方便吴昌兴在找到新工作前，能够领取失业保险金，得基公司按吴昌兴的要求，便填写了“违反单位规章制度”的解除劳动合同证明。由此可见，得基公司与吴昌兴提前解除劳动合同，起源于吴昌兴多次旷工，加上企业经营状况不佳，双方协商一致同意提前解除劳动合同，不存在得基公司违法解除劳动合同的行为。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判驳回吴昌兴要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。
被上诉人吴昌兴辩称：（一）得基公司的上诉状所陈述事实及得基公司在二审庭审陈述的事实与其在原审阶段所陈述的事实不符。原审中得基公司称在吴昌兴经常不到岗、旷工，严重违反单位规章制度，故单位解除了与吴昌兴的劳动合同。而二审庭审陈述员工会议后双方协商一致解除劳动合同。无论员工会议是否真实，从内容来看，本案劳动合同的解除亦为单位提出与员工解除劳动合同。事实上，得基公司出具的解除劳动合同书明确载明劳动者违反单位规章制度，其称为了办理失业保险待遇没有依据，因为劳动者与单位协商一致解除劳动合同，也可以办理失业保险待遇。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人得基的上诉请求。
二审审理中，上诉人得基公司对原审法院查明的“得基公司认为吴昌兴于2013年8月旷工已达10天以上，已严重违反了《规章制度》第六条规定，故作出解除劳动合同的决定，但吴昌兴不予认可”这一节事实有异议，认为得基公司不是以吴昌兴旷工达10天而解除劳动合同，根据2013年8月26日会议记录，系吴昌兴本人不愿意继续在得基公司提供劳动，所以用人单位与吴昌兴解除劳动合同。对此，得基公司未能提供证据证明。上诉人得基公司对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人吴昌兴对原审法院查明的事实没有异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，上诉人得基公司提交2013年8月26日员工会议记录说明一份，用以证明得基公司市场不好，并没有强行要求与员工解除劳动合同，公司没有单方解除与吴昌兴的劳动合同。被上诉人吴昌兴认为：1、该份证据不是民事诉讼法规定的新证据。2、真实性不予认可，得基公司称系全体员工会议，但没有吴昌兴本人签字。3、其内容及形式不合法，同时这份证据从侧面证明系用人单位解除劳动合同，且用人单位以吴昌兴违反单位规章制度的原因解除劳动合同的。
本院另查明，得基公司在二审庭审时陈述，规章制度是法定代表人起草，由股东通过（有三名股东），开员工会通过（二十几名员工），通过后规章制度在公司办公区域的公告栏和办公室的墙上公示。
以上事实有当事人笔录予以证实。
本院认为，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的。首先，用人单位规章制度必须内容合法、经过民主程序制定、且该制度已向劳动者公示；否则，该制度对劳动者没有约束力。其次，用人单位应举证证明劳动者违纪事实的存在且在规章制度中有明确规定。本案中，根据得基公司的陈述和其提交的证据，不足以证明规章制度系经过民主程序制定，且已向劳动者公示，故得基公司的规章制度对吴昌兴没有约束力。得基公司提供的考勤表明确记载，2013年8月6日至19日未上班，得基公司按公假予以考勤，故得基公司主张吴昌兴存在旷工的事实即严重违反规章制度的行为，缺乏事实依据，本院不予采纳。如前所述，得基公司以吴昌兴违反单位规章制度为由解除双方劳动关系的行为，系违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故得基公司上诉要求其无需支付吴昌兴违法解除劳动合同赔偿金的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。现得基公司提供会议记录说明证明双方系协商一致解除劳动关系，但该说明系摘录自会议记录的部分内容，无法与原件核对，吴昌兴也没有在会议记录上签名，故对该证据，本院不予采纳。综上，得基公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 王晓燕
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 顾 欢