广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第2750号
上诉人（原审被告、反诉原告）乔泰皮件（深圳）有限公司。
法定代表人赵令模，董事长。
委托代理人郑境治，广东弘名律师事务所律师。
委托代理人熊华，广东弘名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市神保物业管理有限公司。
法定代表人谢仲全，董事长。
委托代理人李有华，广东广深律师事务所律师。
委托代理人余东浩，男，汉族，1982年2月16日出生，系该公司员工。
上诉人乔泰皮件（深圳）有限公司（以下简称乔泰公司）与被上诉人深圳市神保物业管理有限公司（以下简称神保物业公司）因物业服务合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月，乔泰公司、神保物业公司签订了一份《物业管理服务合同》，约定乔泰公司委托神保物业公司对深圳市宝安区观澜镇松元工业区实行专业化、一体化的综合物业管理，合同期自2012年12月7日起至2013年12月7日止；委托管理事项为：依照双方确认的《物业管理服务方案》中的《设备维护管理方案》、《绿化方案》、《安全防范方案》等相关内容进行管理，物业范围内双方确认的门岗执勤、安全巡查、防盗、交通、车辆行驶及停泊的管理工作，配合和协助当地公安机关做好物业范围内安全管理工作，物业范围内本体共用设施设备维护，物业范围内的绿化管理等；神保物业公司根据双方确认的《物业管理方案》选派11人提供相应的物业管理服务，神保物业公司派驻的工作人员对发生在执勤区域内的刑事、治安案件和灾害事故，配合乔泰公司和当地公安机关，采取措施处置并保护案发现场，依法妥善处理责任范围内的其他突出事件；如有证据证明因神保物业公司工作人员玩忽职守、严重失职或擅离职守造成的盗窃等导致乔泰公司产生直接经济损失的，乔泰公司有权依法追究神保物业公司责任并要求神保物业公司赔偿（赔偿总额不超过月总服务费的60%），乔泰公司的珠宝、现金、有价证券、商业资料、古董文物、信函邮件以及其他难以确定价值的物品不在理赔范围之内，同时乔泰公司员工私人物品也不在理赔范围之内，如神保物业公司未能按合同约定的时间收到乔泰公司服务费，神保物业公司对乔泰公司在未缴纳服务费期间遭受的任何损失不负赔偿责任；乔泰公司每月应支付物业管理费人民币（以下相同）28000元，乔泰公司应在每月20日前向神保物业公司支付上月的物业管理费；双方在合同有效期内单方提出终止合同或因其中一方的原因导致合同被解除的，视为违约，违约方须向对方支付两个月的物业管理费作为违约赔偿金；乔泰公司逾期未付物业管理费，神保物业公司有权要求乔泰公司按合同履行支付义务，并要求乔泰公司赔偿损失，乔泰公司逾期支付物业管理费，须向神保物业公司支付每日千分之一的逾期付款违约金，直至清偿为止；乔泰公司逾期30天未支付物业管理费，视为违约，神保物业公司有权单方面解除合同，神保物业公司解除合同后，乔泰公司除付清所欠服务费外，还须向神保物业公司支付两个月的物业管理费作为违约赔偿金。
合同签订后，神保物业公司对乔泰公司的物业提供了物业管理服务，乔泰公司向神保物业公司支付了2013年3月份之前的物业管理费。
2013年5月22日，深圳市公安局松元派出所向谢XX出具一份报警回执，称谢XX于2013年5月22日8时11分到该所报案，所报情况该所已如实登记受理。
2013年7月27日，深圳市公安局松元派出所向孙XX出具一份报警回执，称孙XX于2013年7月27日10时54分到该所报案，所报情况该所已如实登记受理。
2013年8月14日，神保物业公司向乔泰公司邮寄了《关于乔泰皮具（深圳）有限公司拖欠5个月的服务费逾期不支付将于2013年8月16日撤点的通知及法律声明》，称乔泰公司自2013年4月至今已经拖欠神保物业公司物业管理费近5个月，神保物业公司多次催收，但乔泰公司以各种理由不予支付，根据合同约定，乔泰公司已经构成根本违约，神保物业公司有权解除合同并要求乔泰公司承担逾期付款违约金及两个月的物业管理费的违约赔偿金。另根据合同约定，自神保物业公司未能在合同约定的时间内收到乔泰公司的服务费，神保物业公司对乔泰公司未缴服务费期间遭受的任何损失不负赔偿责任。神保物业公司敦请乔泰公司收到本通知日起三日内支付上述款项，否则神保物业公司将于2013年8月16日撤点，并通过法律途径予以解决。
2013年8月15日，乔泰公司向神保物业公司支付了2013年4、5月份的物业管理费56000元。
2013年8月16日晚，神保物业公司撤出了乔泰公司的物业范围。
乔泰公司提供了一份董XX于2013年8月16日出具的撤点声明，称因乔泰公司于5月22日发生办公大楼财务室内保险柜现金被盗事件，事件发生后经多次协调有关赔偿处理，始终无法达成共识，造成乔泰公司暂不付费，且又发生7月27日机房电缆线被盗事件，此事件发生又再度凸显服务费从4月份起未付之问题，致使神保物业公司发函于8月16日终止服务。在事件发生协调期间，乔泰公司提及费用暂不付的问题，董XX也同意并加快处理速度，但董XX也在此后提醒未依合同约定如未付服务费期间，会有权益受损问题，即未付服务费期间，发生被盗事件不予理赔。神保物业公司承认董XX为神保物业公司的员工，但认为其没有授权董XX和乔泰公司协商服务费的问题，与乔泰公司接触洽谈的都是由神保物业公司的经理黄XX负责。神保物业公司称乔泰公司曾向黄XX表达过要扣除物业管理费的意向，但神保物业公司没有同意。
神保物业公司于2013年8月22日向原审法院提起本案诉讼，请求：1、乔泰公司支付物业管理费70933元；2、乔泰公司支付逾期付款违约金6552元，未付部分暂计至2013年9月20日；3、乔泰公司支付违约赔偿金56000元；4、由乔泰公司承担诉讼费。
乔泰公司提起反诉，请求判令：1、神保物业公司赔偿损失33600元；2、神保物业公司支付违约金56000元；3、由神保物业公司承担诉讼费。
原审法院认为，神保物业公司、乔泰公司签订的《物业管理服务合同》系当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。合同签订后，神保物业公司对乔泰公司的工业区提供了物业管理服务，乔泰公司应当根据合同约定向神保物业公司支付物业管理费，但乔泰公司直至2013年8月15日才向神保物业公司支付2013年4、5月份的物业管理费56000元，至今尚拖欠神保物业公司2013年6月至2013年8月16日的物业管理费70933元，乔泰公司的行为已经构成违约，根据合同“乔泰公司逾期30天未支付物业管理费，视为违约，神保物业公司有权单方面解除合同”的约定，神保物业公司有权解除合同并要求乔泰公司支付拖欠的物业管理费70933元，故神保物业公司的第一项诉讼请求原审法院予以支持，乔泰公司的第二项反诉请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。
乔泰公司辩称经过神保物业公司同意延期支付物业管理费，并提供了董XX出具的撤点声明，神保物业公司虽然承认董XX为神保物业公司的员工，但认为其没有授权董XX和乔泰公司协商服务费的问题，乔泰公司也不能提供证据证明董XX得到神保物业公司的授权同意乔泰公司暂不支付物业管理费，该声明也明显和神保物业公司之前向乔泰公司发出的函件中的意思不符，故董XX以个人名义出具的撤点声明不能认定为神保物业公司的意思表示，乔泰公司的该项辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。
根据合同约定，乔泰公司逾期支付物业管理费，须向神保物业公司支付每日千分之一的逾期付款违约金，同时由于乔泰公司逾期30天未支付物业管理费导致神保物业公司单方面解除合同时，乔泰公司须向神保物业公司支付两个月的物业管理费作为违约赔偿金。现根据神保物业公司上述合同约定主张乔泰公司支付2013年9月20日前的逾期付款违约金6552元和违约赔偿金56000元，综合考虑本案案情，原审法院认为合同约定的逾期付款违约金及违约赔偿金数额过高，已经过分高于乔泰公司迟延付款给神保物业公司造成的损失，故原审法院酌情调低上述逾期付款违约金及违约赔偿金数额，乔泰公司共应向神保物业公司支付违约金20000元。
乔泰公司反诉请求神保物业公司赔偿经济损失33600元。原审法院认为，首先，合同约定“乔泰公司每月应支付物业管理费28000元，乔泰公司应在每月20日前向神保物业公司支付上月的物业管理费”，即乔泰公司应当于2013年5月20日前向神保物业公司支付2013年4月份的物业管理费，但乔泰公司没有按时支付，根据合同“如神保物业公司未能按合同约定的时间收到乔泰公司服务费，神保物业公司对乔泰公司在未缴纳服务费期间遭受的任何损失不负赔偿责任”的约定，乔泰公司于2013年5月22日发生的盗窃案件所造成的损失无须赔偿；其次，虽然乔泰公司的办公室被盗，但这是第三人的原因对乔泰公司的财产权益造成了侵害，该盗窃案公安机关正在侦查之中，不能认定神保物业公司是侵权行为的加害方，没有证据证明神保物业公司对此存在过错，也没有证据证明因神保物业公司工作人员玩忽职守、严重失职或擅离职守造成的盗窃。故乔泰公司请求神保物业公司赔偿损失的证据不足，乔泰公司的该项反诉请求原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、乔泰公司于本判决生效之日起十日内向神保物业公司支付物业管理费70933元；二、乔泰公司于本判决生效之日起十日内向神保物业公司支付违约金20000元；三、驳回神保物业公司的其他诉讼请求；四、驳回乔泰公司的反诉诉讼请求。案件受理费1485元，由神保物业公司负担473元，由乔泰公司负担1012元；反诉受理费510元，由乔泰公司负担。
上诉人乔泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第四项，改判为神保物业公司赔偿损失33600元及支付违约金56000元；2、改判原审判决第二项为：乔泰公司无需支付违约金20000元；3、由神保物业公司承担诉讼费。主要事实与理由如下：一、原审判决认定事实和适用法律有误。（一）原审判决认定是神保物业公司履行《物业管理服务合同》，未查清合同相对方。神保物业公司没有提交入职、社保等证据证明杜XX、李XX等18人系其员工。所谓神保物业公司员工穿着深圳市XX物业管理有限公司的制服，经乔泰公司了解这些员工不是神保物业公司的员工。神保物业公司将《物业管理服务合同》的业务全部转让他人，构成根本违约。（二）乔泰公司延期支付物业管理费是经神保物业公司同意的，不构成违约。双方签订《物业管理服务合同》及合同履行中，均由董XX代表神保物业公司，故即使未经神保物业公司授权，乔泰公司亦有理由相信董XX作出同意延期支付物业管理费承诺的行为构成表见代理，对神保物业公司具有约束力。（三）《物业管理服务合同》未依法解除时，神保物业公司仍需履行合同义务，乔泰公司于2013年5月22日、7月27日两次被窃，神保物业公司应承担违约责任，赔偿损失。《物业管理服务合同》的附件《安管员岗位工作职责》第13条、第14条约定，神保物业公司负责对乔泰公司发生的偷盗、截留、打架等恶性事件进行预防、协助排查处理；负责乔泰公司车间内外、厂院内外的巡逻，并做好巡逻记录，及时处理巡逻过程中发现的不法事件。神保物业公司没有提交巡逻记录。神保物业公司未尽到巡逻义务、严重失职导致乔泰公司两次被盗。神保物业公司应赔偿乔泰公司损失，按两个月物业管理费的60％计算，神保物业公司应赔偿33600元。（四）根据《物业管理服务合同》第8.3条的约定，神保物业公司单方解除《物业管理服务合同》，构成违约，应支付两个月的物业管理费作为违约赔偿金。
二、原审法院审理程序有误。（一）乔泰公司已申请追加深圳市XX物业管理有限公司作为第三人参加诉讼，原审法院未依法追加，导致事实不清。（二）神保物业公司同时主张违约金与赔偿金，原审法院仅应支持其中一个诉讼请求。神保物业公司主张违约金6552元，原审法院却令乔泰公司支付违约金20000元，超出神保物业公司的主张，违反了不告不理的民事诉讼原则，损害乔泰公司的合法利益。
被上诉人神保物业公司答辩称：一、神保物业公司已依约提供了相应的工作人员为乔泰公司服务，至2013年8月16日神保物业公司撤场，乔泰公司从未对此提出过异议。二、神保物业公司从来没有同意过乔泰公司延期支付物业管理费，其从2013年5月20日不交费开始就构成违约，无权主张任何损失。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院另查明，二审庭审调查中，乔泰公司确认没有证据证明出具撤点声明的“董XX”的身份及其代表神保物业公司与乔泰公司协商签订《物业管理服务合同》并在该合同履行过程中代表神保物业公司作出决定。
本院认为，原审判决关于神保物业公司、乔泰公司签订的《物业管理服务合同》为有效的认定正确，本院予以确认，不再赘述理由。
根据乔泰公司、神保物业公司的上诉、答辩意见：本案二审的争议焦点是：在履行《物业管理服务合同》过程中，神保物业公司、乔泰公司哪一方构成违约及违约方应承担的违约责任是什么。
首先，仅凭安管员的着装不足以认定神保物业公司将相关安保义务转让给他人，且根据《物业管理服务合同》的约定，神保物业公司的管理事项包括安全巡查、公用设备设施的维护、绿化管理等。《物业管理条例》第四十条规定，物业服务企业可将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。因此，即使安管员确实不是神保物业公司的员工，神保物业公司将相关安保义务委托其他专业性公司完成的做法并不违法，《物业管理服务合同》对此亦无禁止约定，这不改变神保物业公司是《物业管理服务合同》的主体及其已依约履行的事实。本案审理无须追加深圳市XX物业管理有限公司作为第三人，且是否同意追加第三人由人民法院审查后决定，并非当事人申请追加第三人的，人民法院必须准许。乔泰公司关于原审法院不追加该公司作为第三人参加诉讼属程序有误的主张不能成立，本院不予支持。
其次，本院认为，乔泰公司未依约支付物业管理费的行为构成违约，神保物业公司不存在违约行为，理由如下：一、根据《物业管理服务合同》的约定，神保物业公司作为物业服务单位提供的安保服务是防范、配合、协助性质的，其不负有保障乔泰公司财物绝对安全的合同义务。二、乔泰公司的现金依约不属安保、理赔的范围。即使2013年5月22日乔泰公司的办公室现金被盗属实，亦与神保物业公司的安保义务无涉，神保物业公司不构成违约。三、乔泰公司依约应于2013年5月20日支付上月物业管理费，其未依约支付，《物业管理服务合同》约定此种情况下，神保物业公司对乔泰公司在未付费期间遭受的任何损失，包括所谓2013年5月22日乔泰公司的办公室现金被盗及2013年7月27日机房电缆被盗，均不承担赔偿责任。乔泰公司主张神保物业公司存在违约行为，依约应赔偿其因财物被盗造成的损失33600元，不能成立，本院不予支持。
乔泰公司以“董XX”出具的撤点声明为据主张其延期支付物业管理费已经神保物业公司同意，但神保物业公司对此予以否认。本院认为，乔泰公司未提交经神保物业公司员工董XX签名的其他材料，仅凭撤点声明落款处的签名本院无法确认该撤点声明系神保物业公司员工董XX出具，且乔泰公司亦未提交任何证据证明董XX有权代表神保物业公司作出决定或具有构成表见代理的权利外观。
由此，乔泰公司未依约支付2013年4月开始的物业管理费，构成违约。《物业管理服务合同》约定乔泰公司逾期30天未支付物业管理费，神保物业公司有权解除合同。神保物业公司于2013年8月14日发出通知，要求乔泰公司于2013年8月16日或之前支付2013年4月开始的物业管理费、逾期付款违约金及违约赔偿金等，否则将于2013年8月16日撤场。但乔泰公司未按该通知要求付款，仅支付2013年4月、5月的物业管理费，神保物业公司以2013年8月16日撤场的方式通知乔泰公司解除合同，符合约定。本院确认，《物业管理服务合同》在该日解除。乔泰公司主张神保物业公司单方解除合同构成违约，依约应支付相当于两个月物业管理费的违约赔偿金，不能成立，本院不予支持。乔泰公司尚欠神保物业公司2013年6月-8月16日的物业管理费70933元，仍应支付。
最后，乔泰公司应承担的违约责任。《物业管理服务合同》约定，乔泰公司逾期支付物业管理费，须支付每日千分之一的逾期付款违约金；乔泰公司违约导致合同解除的，须支付须两个月的物业管理费作为违约赔偿金。本院认为，逾期付款违约金和违约赔偿金均属违约金，都是对神保物业公司因乔泰公司违约造成损失进行补偿的事先约定，神保物业公司既主张违约赔偿金，又主张逾期付款违约金，原审法院根据神保物业公司的损失将逾期付款违约金及违约赔偿金合并处理，调低为违约金20000元，未超出神保物业公司的诉讼请求，并无不当。神保物业公司对此处理结果亦未提起上诉，视为对自己权利的处分，未违反法律规定，本院予以确认。
综上所述，乔泰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2492元由乔泰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
审 判 员 赵 霞
代理审判员 张 睿
二〇一四年三月十九日
书 记 员 李开宇（兼）