安徽省南陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0223刑初131号
公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
被告人杨金生，男，1973年6月25日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化程度，个体户，户籍所在地安徽省阜南县，现住安徽省芜湖市鸠江区。被告人杨金生因涉嫌诈骗罪，于2016年3月23日被南陵县公安局刑事拘留。于2016年4月27日被南陵县公安局取保候审。被告人杨金生因涉嫌盗窃罪于2017年3月15日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。
辩护人陶善武，安徽籍山律师事务所律师。
被告人张美抗，男，1978年3月17日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地安徽省阜南县，现住安徽省芜湖市鸠江区。被告人张美抗因涉嫌诈骗罪，于2016年3月22日被南陵县公安局刑事拘留。于2016年4月27日被南陵县公安局取保候审。被告人张美抗因涉嫌盗窃罪于2017年3月15日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。
辩护人汪丽隽，安徽籍山律师事务所律师。
安徽省南陵县人民检察院以南检刑诉［2017］132号起诉书指控被告人杨金生犯盗窃罪、持有假币罪，被告人张美抗犯盗窃罪，于2017年4月14日向本院提起公诉，本院于当日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭进行了审理。安徽省南陵县人民检察院指派检察员查亚丽出庭支持公诉，被告人杨金生及其辩护人陶善武、被告人张美抗及其辩护人汪丽隽均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省南陵县人民检察院指控：
一、盗窃罪
1、2015年11月30日9时许，被告人杨金生、张美抗骑摩托车至芜湖县六郎镇易太万锹行政村97号被害人洪某的家中，以架高压线摆工具和电线给予保管费为由与被害人搭讪，趁被害人不备溜入室内盗走放在冰箱内的现金人民币7000元。
2、2016年3月21日11时许，被告人杨金生、张美抗骑摩托车至南陵县工山镇桃园村永红村3号被害人汪某家中，以架高压线摆工具和电线给予保管费为由与被害人搭讪，以零钱换整钱为由，用4800元疑似假币将被害人汪某家中的现金人民币3100元秘密调包并窃取。
二、持有假币罪
2016年3月中旬，被告人杨金生购买伪造假币并携带至南陵县，并利用该伪造假币窃取被害人汪某现金人民币3100元，后被公安机关查获面额为100元的伪造假币48张，假币面值共计4800元，依法收缴。
经中国人民银行南陵县支行鉴定，48张冠号同为S078707-731的面额百元货币为伪造假币。
2016年3月22日，被告人杨金生、张美抗被公安机关抓获归案。
公诉机关据此指控的证据有被告人杨金生、张美抗的户籍信息、抓获经过、扣押清单、发还清单等书证；证人孙某1、孙某2的证言；被害人洪某、汪某、张某的陈述；被告人杨金生、张美抗的供述与辩解；鉴定意见书；现场指认、辨认笔录、视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人杨金生、张美抗以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，行为构成盗窃罪。被告人杨金生明知是假币而持有，数额较大，行为构成持有假币罪。被告人杨金生一人犯数罪，应数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百七十二条、第六十九条第一款之规定，依法判处。
被告人杨金生认为公诉机关指控的第一起盗窃行为其没有参与，其他的没有异议。
被告人杨金生的辩护人提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人杨金生第一起盗窃事实证据不足，仅有受害人洪某及证人孙某2的证言，证言指认的对象是不确认的，且公安提供的辨认笔录及照片也存在瑕疵。2、对第二起案件犯罪事实不持异议，对被害人陈述的换钱过程存在异议，应是一种公开方式窃取，而不是秘密窃取，不应定盗窃罪，应该定诈骗罪，而本案的犯罪数额为人民币3000元，不构成诈骗罪的立案标准。3、中国人民银行南陵县支行出具的鉴定意见只有一个鉴定人员，也没有签字，不能作为定案依据。庭审中也没有出示假币，物证缺失的情况下，持有假币的指控在现在证据上是不足的。4、被告人已经退还人民币7700元，被害人得到了足额的赔偿，且认罪态度较好，希望法庭能对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人张美抗认为公诉机关指控的第一起盗窃行为其没有参与，其他的没有异议。
被告人张美抗的辩护人提出的辩护意见同被告人杨金金辩护人的1.2.3.4意见相同。被告人张美抗应认定为从犯。
经审理查明：2016年3月中旬，被告人杨金生欲用假币掉包真币的方式窃取别人钱财。后在外取得面额为100元的伪造假币48张，假币面值共计4800元。2016年3月21日11时许，被告人杨金生伙同被告人张美抗骑摩托车至南陵县工山镇桃园村永红村3号被害人汪某家中，以架高压线摆工具和电线给予保管费为由与被害人搭讪，以零钱换整钱为由，用4800元疑似假币将被害人张某家中的现金人民币3100元秘密调包并窃取。
经中国人民银行南陵县支行鉴定，48张冠号同为S078707-731的面额百元货币为伪造假币，并依法收缴。
2016年3月22日，被告人杨金生、张美抗被公安机关抓获归案。
另查明，被告人杨金生、张美抗共同退缴人民币7700元给被害人张某。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告杨金生、张美抗的户籍信息，证实其各自身份信息。
2、到案经过，证实2016年3月22日被告人杨金生、张美抗被公安机关抓获归案。
3、受案登记表及立案书，证实被害人汪某报案情况。
4、扣押、发还清单，证实被告人杨金生、张美抗退缴人民币7700元及被害人张某领取情况。
5、证人孙某1证言，陈述其和张美抗结婚17年，张美抗一直帮人家打工，现在每月的工资也能挣4000元，基本上能保持家里开销，日子过的也还好。
6、被害人汪某陈述，在2016年3月21日11时许，其在家中做事，这个时候门口来了两个年青人，和其说家门口的电线全部要换，他们是换线的，要将线放在其家，每个月给50元保管费。过了一会，其中一个男的从口袋里拿出一叠10元的零钱和其说他们要去吃喜酒，要送礼，问能不能和其换100元面值的整钱，其老婆（张某）在堂屋后面的茅厕旁的柴禾堆内拿了一个白色布包着的9000元，那个大个子的男的一把抢了过去，其老婆说“你换钱就换钱，抢什么抢。”那个大个子青年就拿着钱跑到堂屋时把钱装着布往桌子上一扔说“钱给你们啦！”说完就跟着那个矮个青年跑出去了。后打开一看，里面少了2900元，然后其就打电话给村干部，村干部帮其报警的。后来派出所的民警说这6100元中有4800元是假币，也就是48张百元面值的假币。
7、被害人张某的陈述内容与被害人汪某的陈述内容基本一致。
8、被告人杨金生的供述和辩解，因之前做拆迁工地被人骗了好几十万，实在是没钱了，所以在外搞了点假币，想用假币换真币。在2016年3月20日早上，其在芜湖市区吃面条时碰到张美抗，其就和张美抗说去南陵县找人要债，他说有时间陪同。在路上，其就问张美抗“身上有点假币，看看到南陵县有没有老头老奶奶把钱糊弄。”他说好的。当天在南陵住了一晚。在3月21日早上他们到一个农村后，大概上午11点多钟，其就看见一个老头和一个老奶奶，其叫张美抗把车停在那户人家门口，和老奶奶套了些客气话，其向老奶奶说“我来这里喝喜酒，想用零钱换一点一百元钱。”老奶奶说好的，然后就去拿，其就伸手将钱抓了过来，说“我来数数看有多少。”趁这个时机，其将这一沓真钱迅速抽走一部分，同时将假币塞进去，然后一把将钱放进步包里，对老奶奶说“算了，我不换了。”调包的钱大数有2、3千元，具体我不清楚，骗完之后逃跑的时候，其将钱给了张美抗，张美抗应该知道，但肯定没有7700元，如果受害人说有7700元，其愿意给受害人7700元弥补受害人。
9、被告人张美抗的供述和辩解的犯罪事实内容与被告人杨金生的供述和辩解基本一致。另对调包数额的供述为杨金生把钱换过来后，其骑摩托车时就把真币塞进裤子后面的口袋里，其到宾馆后把这些钱和自己身上的钱放在一起。原本自己身上带了7300元，被抓时从身上搜出来10400元，换的钱应该是3100元。
10、中国人民银行南陵县支行货币真伪鉴定意见南陵县公安局鉴定意见通知书[南公（刑）鉴通字（2016）118号]，证实被告人涉嫌盗窃案扣押的61张一百元面值的假币进行鉴定，其中48张为假币，且将鉴定结果依法送达给各被告人。
11、现场指认笔录、辨认笔录，证实各被告人对作案现场的指认及被害人对各被告人辨认。
12、视听资料，证实各被告人对作案现场指认的同步视频。
上述证据，经当庭举证、质证、认证，被告人杨金生、张美抗对第一起盗窃的事实不予认可。本院认为，对公诉机关指控的被告人杨金生、张美抗共同实施第一起盗窃事实，因提供证据无法形成证据链，未达事实清楚，证据确实充分的刑事案件定罪标准，本院对公诉机关指控被告人杨金生、张美抗实施起诉书第一起盗窃行为不予采信。
本院认为：被告人杨金生在外取得假币的目的就是为了用假币换取真币，后持有48张一百元面值的假币伙同被告人张美抗到农村用调包的方式、以非法占有为目的，秘密窃取被害人张某人民币3100元，数额较大。本案中，被告人杨金生非法持有假币及实施秘密窃取他人财物侵害的是两个权益，触犯的是两个罪名，但被告人杨金生非法持有假币只是为了达到秘密窃取他人财物的目的和手段，应择一重罪处罚。根据被告人杨金生犯罪数额及事实，应以持有假币罪对被告人杨金生进行定罪量刑。被告人张美抗的行为已构成盗窃罪。被告人杨金生、张美抗属于共同犯罪。公诉机关指控被告人杨金生、张美抗第二起犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。对公诉机关指定被告人杨金生、张美抗共同实施第一起盗窃事实，因提供证据无法形成证据链，事实不清，证据不足，本院不予支持。对被告人杨金生、张美抗的辩护人提出，对第二起犯罪事实应定性为诈骗。本院认为，被告人杨金生、张美抗主观上以非法占有为目的，客观上实施了秘密窃取被害人张某钱财的行为，符合盗窃犯罪构成要件，对辩护人的该项辩护意见不予支持。对被告人杨金生、张美抗的辩护人提出，假币的鉴定不符合规定。本院认为，公安机关对假币的鉴定程序及处理符合法律的规定，且假币的认定由相应的证据链予以佐证，对辩护人的该项辩护意见亦不予支持。对被告人张美抗的辩护人认为，被告人张美抗系从犯。本院认为，本案中被告人杨金生、张美抗作用相当，不宜区分主从犯，对被告人张美抗的辩护人该项辩护意见不予支持。被告人杨金生、张美抗归案后，在侦查机关如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人杨金生、张美抗归案后，积极退赃，量刑时酌情从轻。对被告人杨金生依照《中华人民共和国刑法》第一百七十二条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，对被告人张美抗依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人杨金生犯持有假币罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴清）。
二、被告人张美抗犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴清）。
三、被告人杨金生、张美抗作案工具48张百元面值的假币，依法收缴，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 潘礼银
人民陪审员 向 前
人民陪审员 罗 红
二〇一七年七月十三日
书 记 员 吴丹丹
附：本判决书相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十二条：明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。