广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗越法刑初字第1767号
公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人毕某，出生地广东省广州市，无业，户籍地广州市越秀区。因本案于2014年11月19日被羁押，同日被刑事拘留，2014年12月5日被广州市公安局萝岗区分局取保候审。本院受理本案后,于2015年12月4日对被告人重新取保候审。
辩护人赖智明，广东骏森濠律师事务所律师。
广东省广州市越秀区人民检察院以越检刑诉[2015]1615号起诉书指控被告人毕某犯信用卡诈骗罪，于2015年11月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市越秀区人民检察院指派代理检察员林燕嫔出庭支持公诉，被告人毕某及其辩护人赖智明到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市越秀区人民检察院指控，2012年10月31日，被告人毕某在兴业银行广州分行以个人名义申办了1张信用卡，并在越秀区透支消费，卡号为62×××05。2014年5月始，经广州兴业银行多次电话、催收函等方式催收，被告人毕某“以小还大”、逾期3个月仍未还清透支款项。截止2014年11月19日，该信用卡共透支本金人民币31456.45元。2014年11月19日，被告人被公安人员抓获归案。同月20日，被告人毕某及其家属已偿还全部透支款息。公诉机关随案提交了被害人胡某丙陈述、破案报告、被告人供述等证据，认为被告人毕某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项的规定，已构成信用卡诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人毕某辩称其对透支本金人民币31456.45元没有异议，但其一直在积极还款，没有逾期还款，其是每个月都有还款的，没有犯罪的意图，不构成信用卡诈骗罪。辩护人赖智明的主要辩护意见是，被告人毕某不构成信用卡诈骗罪，该罪必须是主观上有侵吞、诈骗的意识，但被告人使用信用卡的过程及还款的过程不存在这种情况。2012年10月31日到2013年12月这段时间被告人都是正常使用及还贷，自从兴业银行提高了还款额度后，被告人就不能还最低还款额。2014年2月，兴业银行发出催收函，被告人仍然还了5000元、2000元、1万元，这个行为上充分证明了被告人没有诈骗的意图。2014年8月兴业银行起诉了被告人后，被告人仍在8月还了300元、9月还了500元、10月还了300元，被抓之前还在还款。信用卡是给人消费透支的，既然有消费透支必然要承担一定的民事风险，被告人由于生意失败不能偿还全额的信用卡，不能据此认定被告人是犯罪，不是以欠银行多少钱为依据。家属代被告人还款，不代表被告人有能力偿还款项，家属在特定的环境下，借亲戚朋友的钱偿还款项，亲戚朋友的能力不能视同被告人的经济能力。
经审理查明：2012年10月31日，被告人毕某在兴业银行广州分行以个人名义申办了1张信用卡，并在越秀区透支消费，卡号为62×××05。2014年5月始，经广州兴业银行多次电话、催收函等方式催收，被告人毕某“以小还大”、逾期3个月仍未还清透支款项。截止2014年11月19日，该信用卡共透支本金人民币29456.45元。2014年11月19日，被告人被公安人员抓获归案。同月20日，被告人毕某及其家属已偿还全部透支本息。
以上事实，有如下证据证实：
1、兴业银行提供的报案书、授权委托书、开卡资料、催收记录、催缴函、交易明细、结清证明，证实被告人于2014年4月23日还款1万元，自2014年5月开始,被告人每月没有按银行规定偿还最低还款额,之后每月还款300元，实际拖欠本金及滞纳金共计36636.76元。兴业银行于2014年2月4日开始分别通过电话、短信的方式向被告人毕某催收。2014年5月3日向被告人邮寄了催缴函催收。2014年11月20日，欠款已结清。
2、证人胡某乙的证言，证实其受兴业银行委托到公安投案，说明毕某的信用卡透支金额冻结是因为其自2014年5月开始没有按银行规定每月支付最低还款额度，以每个月还款300元的方式试图拖延、蒙蔽拒不还款逾期还款行为。兴业银行在被告人毕某出现逾期还款的情况下，多次通过电话及催收函向毕某催收欠款，但欠款至今未能还清。
3、银行存款回执，证实被告人毕某的母亲司某向中信银行、民生银行、平安银行还款；2014年11月20日被告人毕某的妻子罗某向兴业银行还款36637元，现欠款已还清。
4、受案登记表、立案决定书、破案报告，证实被告人毕某的归案情况。
5、被告人毕某的户籍资料，证实被告人的身份情况。
被告人提供证据：
1、被告人毕某的手机内还款短信、还款银行卡流水、还款电子邮件账单，证实被告人从2013年9月到2014年10月23日都有还款的行为，2014年2月兴业银行发函催收时，被告人主动在2月还了5000元，3月还了2000元，4月还了1万元，在2014年8月、9月、10月均有还款。
2、兴业银行民事起诉书（打印件）、兴业银行民事起诉书送达快递单（复印件），证实被告人与兴业银行之间的纠纷应属于民事案件，不应该归纳到刑事案件。
3、兴业银行还款结清证明，证实家属已经代被告人进行还款。
以上证据均经当庭质证，查证属实，足以采信。
对于兴业银行催收是否符合法定要件的问题，经查，兴业银行提供的催收记录中记录了从2014年5月开始的催收记录有催缴函、电子邮件、律师函等，被告人亦供认收到过邮件及短信催收，其自行提交的证据中也包括了邮件催收，其中包括兴业银行发送给被告人邮箱的信用卡电子账单，被告人亦予供认，结合被告人庭审时供述因兴业银行提高了其最低还款额才导致其还款不能，亦可说明兴业银行在每月电邮中已经履行了要求被告人依约还款的催收义务。被告人的行为符合经发卡银行两次以上催收后超过3个月仍不归还，数额较大的信用卡诈骗罪的构成要件。
对于被告人非法占有为目的的犯意，被告人庭审时提出其使用信用卡购买的电子产品主要是用于其经营的广告公司，被告人却表示在公司不进行经营时已经将电子产品变卖，因此无法说明其所消费是用于合法经营。另根据被告人自行提供的工行理财金账户明细，可以看到被告人在拖欠兴业银行信用卡的时间段，其仍然是有一定的收入，其中在2014年10月11日更有10万元入账，但被告人却只是在5月、6月、7月、8月、10月还款300元、9月还款500元，是明显的“以小还大”行为。持卡人在催收后的法定期间内归还全部款项，一方面使持卡人的行为不满足催收不还要件，同时还推翻了对非法占有为目的的推定。但若持卡人仅归还部分透支款，并不能达到否定非法占有为目的的推定效果。本案中，被告人在欠款达到34000多元并经银行催收的情况下，每月还款300元，只有一个月还了500元，还款额占欠款额的1%左右，如果此“以小还大”的行为可导致催收无效或催收效力终止的话，则会产生极为不良的社会效果，即持卡人拖欠再多的款项，只是象征地偿还极少的款项，就可以完全规避刑法对恶意透支的限制和处罚。被告人的这种“以小还大”的行为，更能反映被告人在主观上已经存在长期拖欠不还的恶意。故本院认为，在银行两次催收后的3个月内，持卡人归还部分欠款的行为不影响催收的整体效力，但已归还的金额应从犯罪金额中予以扣除，即起诉指控的31456.45元本金应当扣除5-10月合共2000元还款，犯罪数额应为29456.45元。
综上分析，被告人及其辩护人的无罪意见本院不予采纳。
本院认为，被告人毕某以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支，并且经发卡银行两次以上催收后超过3个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，且被告人的犯罪数额较少，其犯罪情节轻微，依法可以免除处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人毕某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 夏伟明
人民陪审员 黄 岷
人民陪审员 顾文娟
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 范丽华