重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终6532号
上诉人（原审被告）：蔡勤，女，1983年7月19日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：叶栋强，重庆合纵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张鹏，男，1981年11月22日出生，汉族，住重庆市北碚区。
委托诉讼代理人：熊小芳，重庆星盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊波，男，1981年9月14日出生，汉族，住重庆市北部新区。
委托诉讼代理人：王方明，重庆市渝北区茨竹法律服务所法律工作者。
上诉人蔡勤因与被上诉人张鹏、熊波民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月6日进行了调查审理。上诉人蔡勤及其委托诉讼代理人叶栋强、被上诉人张鹏的委托诉讼代理人熊小芳、被上诉人熊波的委托诉讼代理人王方明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡勤上诉请求：1.依法撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22071号民事判决，改判驳回张鹏对其的全部诉讼请求；2.案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定本案借款发生于蔡勤与熊波婚姻关系存续期间故属于夫妻共同债务，是错误的。双方婚后感情不和，于2015年10月30日正式分居，熊波在本案中的借款显然没有用于夫妻共同生活；2、熊波与张鹏系多年战友，关系良好，张鹏对于熊波与蔡勤夫妻感情不好且分居生活的事实是清楚的。故张鹏借款时应当明知熊波借款系个人举债，未用于夫妻共同生活。并且熊波出具的借款依据并没有对应的划付款依据，蔡勤有理由怀疑其二人相互串通虚构债务，损害蔡勤的利益；3、熊波与蔡勤夫妻关系存续期间，家庭生活及子女抚养全由蔡勤开支，二人无共同财产，离婚时蔡勤也没有分到任何财产。不应当承担本案债务。
被上诉人张鹏答辩称，借款均发生在夫妻关系存续期间，理应认定为夫妻共同债务；分居协议只是熊波、蔡勤二人之间的约定，张鹏并不知情，不能以此对抗债权人，且张鹏有理由怀疑其二人为逃避债务伪造分居假象。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人熊波答辩称，其向张鹏借款共计17.8万元是属实的；蔡勤在一、二审中的陈述也是属实的；其向张鹏的借款主要用于了个人消费，确实未用于夫妻共同生活，仅其中一笔打到蔡勤账户上的钱，由其自行取走使用，剩余了3800元交给蔡勤用了。
张鹏向一审法院提出诉讼请求：1、判令熊波、蔡勤归还原告借款本金178000元；2、判令熊波、蔡勤支付逾期利息(从每张借条载明的还款之日起，以该借条载明的借款本金为基数，按年利率20%计算至还清时止)；3、本案诉讼费由熊波、蔡勤承担。事实和理由：张鹏与熊波系朋友关系，从2015年7月起熊波多次因各种事由向其借款。2015年7月30日熊波向其借款30000元，约定2015年9月30日前归还；2015年8月21日熊波向其借款20000元，约定2015年9月21日前归还；2015年12月30日熊波借款88000元，约定2016年3月30日前归还；2016年5月19日熊波借款20000元，约定2016年6月19日前归还；2016年6月19日熊波借款30000元，约定2016年6月20日还款。综上，熊波共借款188000元。除2016年6月20日归还10000元外，其余借款至今未归还。蔡勤与熊波系夫妻关系，应对本案债务承担连带清偿责任。
一审法院审理查明：张鹏与熊波系朋友关系。熊波与蔡勤原系夫妻，两人于2009年12月28日登记结婚。2016年7月8日在重庆市渝北区民政局协议离婚。
2015年7月30日熊波向张鹏出具《借条》一份，载明：“今借到张鹏现金人民币叁万元整，定于2015年9月30日归还。”熊波在借条中借款人处签名、捺印。上述款项包括2015年7月30日张鹏通过案外人吴娟的银行账户汇入蔡勤的银行账户的28800元。
2015年8月21日熊波向张鹏出具《借条》一份，载明：“今借到张鹏人民币贰万元整，定于2015年9月21日前归还。”熊波在借条中借款人处签名、捺印。2016年熊波在该《借条》中批注“已还款壹万元整”。
2015年12月30日熊波向张鹏出具《借条》一份，载明：“今借到张鹏人民币捌万捌仟元整（88000元），定于2016年3月30日前归还。”熊波在借条中借款人处签名、捺印。上述款项包括张鹏于2015年11月10日通过支付宝转账支付给熊波的13000元、于2015年11月14日通过支付宝转账支付给熊波的10000元。
2016年5月19日熊波向张鹏出具《借条》一份，载明：“今借到张鹏人民币贰万元整（20000元），定于2016年6月19日前归还。”熊波在借条中借款人处签名、捺印。上述款项包括张鹏于2016年5月19日通过支付宝转账支付给熊波的10000元。
2016年6月15日，案外人武华平经张鹏介绍，在熊波所持有的POS机上刷卡套现30000元。钱到账后，熊波未将上述款项交付给武华平。此后，由张鹏代熊波向武华平支付了套现款30000元。2016年6月19日熊波向张鹏出具《借条》一份，载明：“今借到张鹏人民币叁万元整（30000元），定于2016年6月20日前归还。”熊波在借条中借款人处签名、捺印。
一审庭审中，蔡勤为证明熊波的上述借款系熊波个人债务，提交了以下主要证据材料：1、2015年10月30日蔡勤与熊波签订的分居协议，主要内容为：蔡勤与熊波自2015年10月1日起分居，分居期间，各方的收入归各自所有，各方均不得向外借债，否则视为个人债务；分居前后两人所欠债务，不论蔡勤知晓与否，一切法律责任和经济责任均由熊波一方负担。2、2016年7月8日蔡勤与熊波签订的离婚协议，其中载明：“男女双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，任何一方如对外负有债务，由负债方自行承担。若另一方承担了相应的法律责任，有权向相应一方追偿。”3、重庆市公安局出具的《年收入证明》，内容为蔡勤系重庆市公安局干警，年收入11万余元。4、重庆市公安局报警回执单，拟证明蔡勤于2017年2月27日向公安机关报警称其与熊波在婚姻关系存续期间，夫妻双方经常闹矛盾，熊波未将工资收入等用于家庭生活及子女教育，并有欺骗女方行为，导致夫妻感情破裂，双方于2016年7月离婚，蔡勤报案备查。5、蔡勤交通银行账户明细，拟证明蔡勤有固定收入，很少收到熊波用于家庭生活的资金。6、蔡勤信用卡账户明细，拟证明熊波借用蔡勤身份证办理信用卡并巨额透支；7、借款协议、蔡某（系蔡勤之父）银行账户明细，拟证明因熊波透支其信用卡，蔡勤向其父母借钱用于偿还信用卡。8、借条，拟证明熊波向蔡勤父母借款18万元，至今未还。9、证人蔡某的证言，证实蔡勤系其女儿，蔡勤与熊波关系一直不好，熊波以开公司等名义向其借款18万元。10、证人袁某的证言，证实其与熊波系朋友关系，并通过熊波认识张鹏。熊波与蔡勤2015年就开始分居，熊波从2015年9-10月份独自在渝北区黄泥磅租房居住。张鹏对上述证据均不予认可。
一审法院认为：熊波经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证等诉讼权利，并应承担相应的法律后果。熊波收到张鹏借款后，向张鹏出具了借条，双方借贷关系成立。熊波应按借条约定的期限履行还款义务，现张鹏要求熊波归还借款178000元，予以支持。熊波逾期还款，应承担逾期利息。由于双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用利息的，人民法院应予支持”的规定，逾期利息应分别以每次借款本金为基数，从逾期还款之日起，按年利率6%计算至本清时止。具体为：以30000元为基数，从2015年10月1日起至还清时止，按年利率6%计算；以10000元为基数，从2015年9月22日起至还清时止，按年利率6%计算；以88000元为基数，从2016年3月31日起至还清时止，按年利率6%计算；以20000元为基数，从2016年6月20日起至还清时止，按年利率6%计算；以30000元为基数，从2016年6月21日起至还清时止，按年利率6%计算。张鹏要求按年利率20%计算逾期利息，缺乏法律依据，对超过部分不予支持。
关于蔡勤是否承担共同还款责任的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人在婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案所涉借款发生在蔡勤和熊波夫妻关系存续期间，蔡勤所举示的分居协议中虽有“分居前后两人所欠债务，不论蔡勤知晓与否，一切法律责任和经济责任均由熊波一方负担”，但无证据证明张鹏知道上述约定，故该约定不能对抗张鹏。离婚协议中关于蔡勤和熊波债务负担的约定，同样不具有对抗第三人的效力。此外，蔡勤拟举证证明的其有稳定的职业及相对固定的收入、熊波透支蔡勤信用卡并向蔡勤父母借款等事实均不能充分说明熊波所借款项未用于夫妻共同生活，根据前述法律规定，蔡勤应对本案债务承担共同还款责任。蔡勤可在承担相应责任后，依离婚协议的约定，向熊波追偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、熊波、蔡勤于本判决生效后三日内立即偿还张鹏借款178000元并支付逾期利息（以30000元为基数，从2015年10月1日起至还清时止，按年利率6%计算；以10000元为基数，从2015年9月22日起至还清时止，按年利率6%计算；以88000元为基数，从2016年3月31日起至还清时止，按年利率6%计算；以20000元为基数，从2016年6月20日起至还清时止，按年利率6%计算；以30000元为基数，从2016年6月21日起至还清时止，按年利率6%计算）；二、驳回张鹏的其他诉讼请求。案件受理费4290元，由熊波、蔡勤负担。
二审中，蔡勤提交了如下新证据：1、重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初14094号民事判决书，拟证明蔡勤与熊波于2015年分居，2016年离婚，二人无夫妻共同财产；2、证人王某出庭作证；3、证人周某出庭作证。张鹏、熊波对证据真实性及证人身份均无异议，本院对上述证据作为本案新证据予以采信。至于证据的证明力大小，本院将综合全案证据加以评判。
本院二审查明如下事实：
一、关于本案借款金额的确定，因二审中张鹏确认收到借款17.8万元，且现并无证据表明张鹏、熊波串通虚构债务以损害蔡勤的利益，故本院对借款基本事实予以确认；
二、关于熊波、蔡勤夫妻关系存续期间的债权债务关系情况，现有如下新的事实。
其一，重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初14094号民事判决书载明，因张鹏诉请熊波、蔡勤共同偿还本案借款17.8万元一案，蔡勤认为熊波隐瞒了夫妻关系存续期间的债务构成欺诈，且有可能隐瞒夫妻共同财产未分割，遂提起该案诉讼。该案审理中法院查明，蔡勤、熊波离婚时仅有共计66.29元的存款未分割，故判决蔡勤分得33.15元、熊波分得33.15元。该判决已生效。本案二审中，熊波亦陈述认可该判决，双方夫妻关系存续期间无其他共同财产。其二，证人王某陈述，其与张鹏、熊波均系战友加老乡的关系，熊波向王某及其他战友都借了钱。熊波向王某借钱时，强调不能让蔡勤知道，也不要让其他战友知道。后来战友之间聊天才知道熊波向其他战友借钱，且都是强调不让蔡勤及其他战友知道。也是在战友聊天时，王某才知道熊波也向张鹏借了钱。所以王某认为，本案借款熊波也应该是告诉了张鹏不让蔡勤知道。此外，王某回忆，熊波喜欢打游戏机赌博，大约在2005年时赌博输了一、二十万，后来还卖了房子还债。所以王某认为，熊波向战友圈里多人借钱，但没有从事什么职业或者经营活动就不知所踪，其借款可能用于赌博了。其三，证人周某陈述，其系重庆市公安局警务督察总队团总支副书记，系蔡勤同事。因单位对青年干警有关爱活动并会对困难干警给予补助，故会对青年干警进行家访。2014年即听说蔡勤家庭的一些矛盾，双方感情不和，熊波很少回家。通过家访中蔡勤本人及其父母的介绍，知道熊波没有负担过家庭的开支，都是蔡勤在负担，故双方2015年分居，后于2016年离婚。其四，本案一审中熊波未出庭或委托代理人出庭，二审中熊波的代理人到庭。二审审理中，关于2015年7月30张鹏通过案外人吴娟的银行账户向蔡勤的银行账户打款28800元，蔡勤陈述其不认识吴娟，其银行卡在熊波处，当时收到手机短信提示时询问过熊波，熊波称是别人还的款项，该28800元其亦未使用；熊波代理人陈述，据熊波介绍该28800元由蔡勤于当天、第二天取出后交给了熊波，仅剩余3800元由蔡勤用了。当本院询问熊波代理人，熊波向张鹏借款是否告知张鹏不能让蔡勤知道，熊波代理人要求立即休庭向当事人核实。经代理人电话询问熊波，代理人称熊波陈述了如下几点事实：蔡勤账户收到28800元时，经蔡勤询问，其告知该28800元是别人还给自己的款项，实际是其向别人借款，但记得有余款3800元的确由蔡勤使用了；除该3800元之外，本案中的其余全部借款均由其本人使用，未用于家庭生活；其向张鹏借款，或向任何其他人借款，均告知对方不要告诉蔡勤。
本院二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，本案二审的争议焦点在于蔡勤是否应当就本案借款基于夫妻共同债务而承担共同偿还责任。本院结合全案证据评析如下：
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》（以下简称婚姻法司法解释二）第二十四条规定：“债权人在婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿，协议不成；协议不成时，由人民法院判决”。综合上述几条法律规定，婚姻法司法解释（二）第二十四条所规定的夫妻共同债务推定规则本质上是某项债务应为夫妻共同生活所负，款项实际用于了夫妻共同生活；夫妻共同债务的推定以夫妻共同财产制为基础，即一般情形下应当认定，夫妻关系存续期间双方任何一方取得的财产归夫妻共同所有，取得的财产收益由夫妻共同分享，进而任何一方所负债务为夫妻共同债务；如婚姻关系存续期间夫妻约定财产归各自所有且相对方知情，则应当认定任何一方所负债务为个人债务，由个人负责偿还，不能以夫妻共同财产偿还（在此情形下一般亦不存在夫妻共同财产）；此外，夫妻关系存续期间一方对外举债时明确告知对方为个人债务而对方认可、接受的，亦应当认定为一方个人债务，不应以夫妻共同财产偿还。
据此，本院针对本案证据事实具体分析。1、本案中证人王某陈述熊波向战友借款均告知不要告诉蔡勤，同时其作为战友也知道熊波、蔡勤的家庭矛盾，故其认为熊波向张鹏借款也应当告诉了张鹏不要让蔡勤知道。对其上述陈述的相关事实张鹏均未提出任何异议，仅主张熊波向张鹏借款时王某并不在场，其陈述熊波“应当”告诉了张鹏不要让蔡勤知道，仅是推测、不足为凭。本院注意到，证人王某的身份系张鹏、熊波共同的战友、老乡，同时也是熊波的债权人，故其在本案中所作的陈述将影响其在战友圈中多年建立的关系，亦对其自身如欲向熊波主张债权产生不利影响，即不能再主张为熊波、蔡勤共同债务，故其证言应是基于客观事实作出的陈述，较为真实可信，具体到张鹏与熊波之间借款时的告知情况虽属推测，但具有事实基础并符合常情，审理中亦得到熊波本人确认，故本院对王某证言内容的真实性予以确认；2、证人周某陈述其作为单位团总支副书记，在对青年干警的关爱活动中，通过家访了解到蔡勤家庭的相关情况。其情况陈述与证人王某的相关陈述基本一致，又有蔡勤、熊波2015年分居协议相印证，而该分居协议系本案纠纷发生之前即已形成，较为客观真实的反映了蔡勤、熊波当时的家庭矛盾。上述证据相互印证，本院根据现有证据，对证人周某的证言内容的真实性予以确认；3、关于蔡勤、熊波在二审审理中的陈述事实。在本院调查蔡勤账户收款的28800元时，蔡勤陈述当时其银行卡在熊波处，收到手机短信提示时询问过熊波，熊波称是别人还的款项，该28800元其亦未使用；熊波代理人称据熊波介绍该28800元由蔡勤于当天、第二天取出后交给了熊波，仅剩余3800元由蔡勤用了。熊波代理人陈述的取款时间细节与一审中提交的账户明细一致。此外，当本院询问熊波代理人，熊波向张鹏借款是否告知张鹏不能让蔡勤知道，经熊波代理人在休庭后电话向熊波核实，熊波在未在审理现场的情况下向代理人陈述：其当时曾告知蔡勤该28800元是别人还给自己的款项，实际是其向别人借款，但记得有余款3800元的确由蔡勤使用了；除该3800元之外，本案中的其余全部借款均由其本人使用，未用于家庭生活；其向张鹏借款，或向任何其他人借款，均告知对方不要告诉蔡勤。本院认为，熊波的陈述与蔡勤陈述的部分事实细节吻合，但坚持记得有3800元由蔡勤使用；同时其陈述告知张鹏借款不要告诉蔡勤，与证人王某的相关陈述相互印证，亦因其家庭矛盾而符合常情。本院认为，熊波的上述陈述较为客观真实，应予确认。4、根据重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初14094号民事判决书载明，法院针对蔡勤、熊波夫妻关系存续期间的共同财产分割问题，经蔡勤申请进行了调查，现查明二人仅有共计66.29元的存款未分割，故判决蔡勤分得33.15元、熊波分得33.15元。熊波在本案二审中亦陈述二人在夫妻关系存续期间无其他财产。故关于双方夫妻关系存续期间无共同财产的消极证明事实，本院根据现有证据予以确认。债权人如发现双方离婚时有隐匿共同财产的情形，可另行主张权利。
据此，本院认为，张鹏作为熊波的战友，在借款时对于熊波和蔡勤当时的婚姻矛盾是有所了解的，熊波向蔡勤借款时亦告知了不要让蔡勤知道，即使过程中熊波有所疏忽致使有一笔借款直接打到蔡勤账户，熊波亦向蔡勤谎称是别人还的款（该细节亦进一步印证了熊波告诉张鹏借款不要让蔡勤知道的事实）。在此情况下，张鹏明知蔡勤如对借款知情就不会同意而出借款项给熊波，则应当认定张鹏在借款时知晓和认可该债务为熊波个人债务；同时，蔡勤和熊波婚姻关系存续期间，因熊波未负担家庭开支、长期不回家等原因，双方长期存在家庭矛盾导致分居，后签订分居协议正式确认分居事实及财产各自所有等事实。其后二人又离婚，并经（2017）渝0112民初14094号民事判决分割全部现有共同财产66.29元。从上述事实看，双方婚姻关系存续期间虽有婚姻外在形式，却无共同生活的实质内容，尤其是没有分享夫妻共同财产，本案亦不符合认定夫妻共同债务的基础。
综上，本案借款虽发生在蔡勤、熊波婚姻关系存续期间，但因现有证据表明该借款除3800元外其余未用于夫妻共同生活，故不能认定为夫妻共同债务；且借款时张鹏应当知晓和认可该债务为熊波个人债务；同时蔡勤在与熊波婚姻关系存续期间未有共同财产，仅在离婚时分得33.15元，故蔡勤仅应在分得的共同财产范围内对熊波的对外债务承担共同偿还责任；此外，因本案中蔡勤实际使用了熊波借款中的3800元，超出了其分得的夫妻共同财产金额，故蔡勤应当在3800元金额范围内对本案中熊波的债务承担共同偿还责任。本案上诉人的上诉理由部分成立。因二审中出现新证据，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22071号民事判决；
二、熊波于本判决生效后三日内立即偿还张鹏借款178000元并支付逾期利息（以30000元为基数，从2015年10月1日起至还清时止，按年利率6%计算；以10000元为基数，从2015年9月22日起至还清时止，按年利率6%计算；以88000元为基数，从2016年3月31日起至还清时止，按年利率6%计算；以20000元为基数，从2016年6月20日起至还清时止，按年利率6%计算；以30000元为基数，从2016年6月21日起至还清时止，按年利率6%计算）；
三、蔡勤对熊波在本判决第二项中所负还款义务，对其中一笔3800元本金，以及以3800元为基数、从2015年10月1日起至还清时止、按年利率6%计算的利息承担共同偿还责任；
四、驳回张鹏的原审其他诉讼请求；
五、驳回蔡勤的其他上诉请求。
本案一审案件受理费4290元，由熊波负担；二审案件受理费4290元，由蔡勤负担90元，由张鹏负担4200元。
本判决为终审判决。
审判长 钟 拯
审判员 章兴东
审判员 向 川
二〇一七年十二月十四日
书记员 韩 秦