浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第400号
上诉人（原审被告）吴章义。
委托代理人：牟众明。
被上诉人（原审原告）冯美娟。
委托代理人：林亭。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司。
负责人：江陈兵。
委托代理人：何林军。
上诉人吴章义因机动车交通事故责任纠纷一案，不服临海市人民法院（2012）台临民初字第3104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴章义及其委托代理人牟众明，被上诉人冯美娟及其委托代理人林亭，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司的委托代理人何林军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年9月10日，被告吴章义驾驶浙J×××××号小型轿车，在83省道由椒江往临海方向行驶。18时40分，行驶至83省道25KM＋700M处，与通过该路段的行人冯美娟发生碰撞，造成冯美娟受伤的道路交通事故。该事故经临海市公安局交通警察大队作出第331082201007109号道路交通事故认定书：吴章义应承担此事故的主要责任，冯美娟应承担此事故的次要责任。原告冯美娟受伤后，被送往台州医院住院治疗21天（2010年10月9日至2010年10月1日）。原告冯美娟的伤情经诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折，2、右股骨外侧踝骨折，3、右股骨内侧踝撕脱骨折，4、右侧气胸，5、右侧肋骨骨折。2012年3月13日至2012年3月18日，原告冯美娟因内固定拆除术在台州医院住院治疗5天。2012年6月26日，台州求是司法鉴定所作出的台求司鉴所（2012）临鉴字第A330号法医临床鉴定意见书：被鉴定人冯美娟因交通事故受伤，致腰1椎体压缩性骨折，经手术治疗，目前遗留腰部活动丧失10%以上，构成交通事故十级伤残。因被告吴章义对原告冯美娟主张的误工时间和医疗费的合理性有异议，要求进行合理性鉴定，经原审法院委托，浙江绿城医院司法鉴定所于2013年3月26日作出的浙绿医司（2013）临鉴字第065号法医临床鉴定意见书：被鉴定人冯美娟的医疗费共计人民币52590.22元，其中救护车费、床位费、陪客费、伙食费、空调费、鉴定费等不属于医疗费范畴（合计人民币1944.50元）由法院酌情处理；建议误工时间为6个月。事故车辆浙J×××××号小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司处投保交强险、第三者责任险500000元和不计免赔险。被告吴章义已支付给原告冯美娟经济损失共计人民币27000元。原告冯美娟合理的经济损失有：1、医疗费。原告冯美娟共向原审法院提交的医疗费发票金额共计人民币52290.22元（医疗费票据金额共计人民币52590.22元，其中已剔除救护车费270元、鉴定费30元）。（1）、原告冯美娟住院期间的医疗费金额共计人民币48070.93元，其中不符合医保的医疗费金额共计人民币8950.70元（已剔除伙食费408.50元、陪客躺椅费48元、空调费161元）；符合医保的医疗费共计人民币38502.73元；（2）、原告冯美娟共向原审法院提交的门诊医疗费发票金额共计人民币4219.29元，其中不符合医保的医疗费金额共计人民币1328.37元［丙类医疗费1103.84元＋乙类医疗费224.53元（2245.30元×10%自负部分］，符合医保部分的门诊医疗费共计人民币2890.92元。原告冯美娟符合医保的医疗费共计人民币41393.65元，不符合医保的医疗费共计人民币10279.07元。2、住院伙食补助费。原告冯美娟因本次交通事故受伤共住院治疗26天，住院伙食补助费按30元／天的标准计算，共计人民币780元（30元／天×26天）。3、营养费。原告冯美娟因本次交通事故受伤共住院治疗26天，原告冯美娟出院后医嘱均衡营养，且原告的伤情经鉴定构成交通事故十级伤残，故酌定营养费为300元。4、护理费。原告冯美娟因本次交通事故受伤共住院治疗26天，护理费按110元／天的标准计算，共计人民币2860元（110元／天×26天）。5、误工费。原告冯美娟因本次交通事故受伤共住院治疗26天，出院后医嘱建议休息9个月。原告冯美娟的误工时间经鉴定被评定为6个月，误工费按110元／天的标准计算，共计人民币19800元（110元／天×6月×30天／月）。6、交通费。原告冯美娟因本次交通事故受伤，支付救护车费270元；后原告两次住院共住院治疗26天，故酌定交通费为550元。7、残疾赔偿金。原告冯美娟因本次交通事故受伤，其伤情经鉴定构成交通事故十级伤残。原告冯美娟的残疾等级赔偿指数为10%。按照浙江省2012年度农村居民人均纯收入14552元／年的标准计算，残疾赔偿金共计人民币29104元（14552元／年×20年×10%）。8、精神损害抚慰金。原告冯美娟因本次交通事故受伤，其伤情经鉴定构成交通事故十级伤残，给原告带来一定的精神伤害，因原告冯美娟在本次交通事故中承担次要责任，故酌定精神损害抚慰金为3000元。
原审法院审理认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。本次事故经交警部门认定被告吴章义应承担此事故的主要责任，原告冯美娟应承担此事故的次要责任，定责准确，予以确认。机动车与行人之间发生交通事故，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。对超过责任限额部分，因被告吴章义在本次交通事故中承担此事故的主要责任，故确定由被告吴章义对原告冯美娟超过交强险部分的经济损失承担90%的赔偿责任。原告冯美娟合理的医疗费8920元、住院伙食补助费780元、营养费300元、护理费2860元、误工费19800元、交通费550元、残疾赔偿金29104元、精神损害抚慰金3000元，以上经济损失共计人民币65314元，由被告中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司在交强险赔偿责任限额范围内承担。原告冯美娟经济损失中符合医保的医疗费余额32473.65元，由被告中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司在商业险赔偿责任限额范围内承担29226.29元（32473.65元×90%赔偿责任）。被告中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司共需赔偿给原告冯美娟各项经济损失共计人民币94540.29元。原告冯美娟经济损失中的非医保部分的医疗费10279.07元，由被告吴章义赔偿给原告冯美娟9251.16元（10279.07元×90%赔偿责任），被告吴章义已支付27000元，多付部分可在执行中予以扣回。原告冯美娟合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在保险赔偿责任限额范围内赔偿给原告冯美娟医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失共计人民币94540.29元。二、限被告吴章义于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告冯美娟医疗费共计人民币9251.16元（被告吴章义已支付27000元，多付部分可在执行中予以扣回）。三、驳回原告冯美娟其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1014元（原告预付），鉴定费2640元（原告预付1230元，被告吴章义预付1440元），合计人民币3684元，由被告吴章义负担3315.60元，由原告冯美娟负担368.40元。
宣判后，吴章义不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司有无告知免责条款这一事实没有查清。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：保险合同中规定有关于保险人责任免责条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。在本案中，保险公司提供的保险条款和保险单不能证明保险公司就免责条款向上诉人作出了明确说明，在本案的保险合同中的所有免责条款均不生效。二、诉讼费、鉴定费由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司承担。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。事故发生后保险公司未解决此事宜，报案至今未与当事人联系和鉴定伤情，因此本次诉讼由保险人引起，诉讼费由保险公司承担。保险合同中约定保险人不承担诉讼费用的约定是不合法的。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定是确定相关损害和赔偿数额的依据，只要涉及损害赔偿，无论诉讼或者仲裁与否，鉴定往往都是必不可少的，鉴定费亦必然发生，故应由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司承担。三、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司对医保外用药应理赔。保险公司为重复使用未与投保人协商即在保险合同中事先规定对于基本医疗保险外用药不予理赔或保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，这些条款属于部分免除责任的格式条款。保险公司按商业保险收取的保险费，远远高于国家基本医疗保险保险费，投保人对保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险，如果按照保险公司的保险费，远远高于国家基本医疗保险保险费，投保人对保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险，如果按照保险公司医保外用药不予理赔的主张对格式条款进行解释，保险公司按照商业性保险收取保险费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。因此保险公司医保外用药不予理赔的主张，法院不予支持。请求撤销原判第二项，改判被上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司承担医疗费9251.16元并承担鉴定费2640元或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司。
冯美娟辩称：坚持一审意见，一审判决是正确的。
中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司辩称：保险单上特别约定客户收到保险单请立即核对，如无异议即视为同意合同条款及约定的全部内容。保险单中特别约定第5项：因保险事故导致的人伤治疗医药费，按出险当地社保规定的用药及诊疗项目的范围核定进行赔付。上诉人收到保险单后没有提出任何的异议，因此该约定对双方具有法律效力，上诉人要求我公司承担非医保范围的医疗费缺乏相关的事实和法律依据。关于诉讼费用，本案是机动车交通事故责任纠纷，是侵权人与受害人之间的纠纷，保险公司勉强作为诉讼主体参与诉讼是为了理赔更快捷。保险法明确规定，责任保险的诉讼费通常由保险公司予以理赔，但是保险合同另有约定的除外。本案是因为交通事故产生的诉讼费，交强险条款明确诉讼费用不由保险公司承担。上诉人的上诉请求缺乏相关的事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷案件，主要争议的是医保外的医疗费以及鉴定费、诉讼费是否由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司承担。医保外的医疗费以及鉴定费、诉讼费的承担是由上诉人吴章义与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司签订的保险合同约定的内容来确定。一审时，被上诉人冯美娟提供了交强险保单及商业三者险保单，用以证明肇事车辆投保情况，上诉人吴章义及被上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司对该保单均无异议。二审时上诉人吴章义认为被上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司对保单中的免责条款没有告知。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司二审提供上诉人吴章义本人签名的投保单原件，能证明保险公司已向上诉人吴章义详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容作了明确说明，其已完全理解，并同意投保。上诉人吴章义认为保险公司未作明确说明与事实不符。根据商业三者险保单中特别约定第五项约定：因保险事故导致的人伤治疗医药费，按出险当地社保规定的用药及诊疗项目的范围核定进行赔付。故原审法院判决由上诉人吴章义承担医保外的医疗费并无不当。根据机动车交通事故责任强制保险条款第十条第（四）项规定：因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付。该规定与《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定不矛盾，属合同另有约定的情形。况且本案中上诉人吴章义在一审时申请要求对被上诉人冯美娟的误工时间和医疗费的合理性进行鉴定。一审法院准许后，已委托浙江绿城医院司法鉴定所予以鉴定。原审判决由上诉人吴章义承担鉴定费和诉讼费是正确的。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1014元，由上诉人吴章义负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 牟伟玲
审判员 王文兴
二〇一三年八月二十九日
书记员 沈杭萍