云南省丽江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云07民终18号
上诉人（原审原告）黄德祥，男，1974年11月5日出生，汉族，初中文化，农民，云南省华坪县人，住华坪县。
被上诉人（原审被告）凌庭秀，男，1966年12月20日出生，汉族，初中文化，云南省华坪县人，住华坪县。
被上诉人（原审被告）胡立，女，1974年3月29日出生，汉族，中专文化，个体户，四川省攀枝花市人，住攀枝花市东区。
委托代理人陈新，男，1965年3月12日出生，汉族，大学文化，工人，四川省峨眉山市人，住攀枝花市东区，系被上诉人胡立丈夫，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司。
地所:攀枝花市东区炳草岗大街3号建行大厦6楼。
代表人唐华，该公司经理。
委托代理人张显梁，系该公司工作人员，代理权限为特别授权代理。
上诉人黄德祥因与被上诉人凌庭秀、胡立、中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司（以下简称平安保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服华坪县人民法院（2016）云0723民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄德祥，被上诉人平安保险的委托代理人到庭参加诉讼，被上诉人凌庭秀、胡立未到庭诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄德祥上诉请求：一、撤销一审判决，改判由被上诉人凌庭秀、胡立赔偿上诉人黄德祥医疗费用、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金等费用共计83369.23元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司在保险责任范围承担赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。主要的上诉事实及理由:（一）一审判决认定事实不清。1、事故发生后，上诉人花费住院手术治疗费用32113.53元，门诊治疗费2620.60元，共计34734.13元。被上诉人胡立、凌庭秀及保险公司仅支付了27000元，其余7734.13元医疗费用为上诉人黄德祥自行支付，在本案中应由三被上诉人承担支付责任。2、一审判决认定上诉人承担30%的责任明显不当。该起交通事故的原因是因被上诉人凌庭秀驾驶川Ｄ×××××号轿车造成的事故，上诉人黄德祥在此事故中是行人，无过错，一审判决按照攀枝花市西区交警大队事故中队出具的事故责任书，判决上诉人自行承担30%的损害赔偿责任明显不当。即使按照交警队划分的次要责任，所承担的责任比例应当不超过10%。3、一审判决不采纳司法鉴定意见对于上诉人黄德祥误工期、护理期、营养期的评定，损害了上诉人的合法权益。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对于医疗机构出具的误工期限及护理期限不明确的，可以依据鉴定机构出具的鉴定意见。本案一审判决当中，一审法院对于上诉人黄德祥伤残等级鉴定采纳了《司法鉴定意见书》，认定黄德祥的伤残等级为十级，且按照十级伤残计算了伤残赔偿金，即是对司法鉴定机构出具的鉴定意见的认可。但对同一份鉴定意见书中的误工期150日，护理期90日，营养期90日却未予采纳。在一审判决中出现了相互矛盾的裁判，致使上诉人的合法权益不能得到维护，也使司法鉴定在本案中不能得到合法、正确的保障。同时，在本案一审判决中，也并未完全采纳攀枝花第二人民医院所出具的出院依据及出院医嘱证明。在医院出具的证明当中，已明确住院期间前6天需二人护理，后期一人护理。2015年11月11日及2015年12月11日医院出具的证明当中也都建议继续休息。由此可知上诉人黄德祥的误工期是在事故发生后一直持续的，期间并未间断。但一审判决却完全对医院出具的证明也未采纳，仅在判决中酌情予以认定。（二）上诉人黄德祥在本案中误工费应当按照道路交通运输业的标准进行赔付。在一审庭审中，上诉人提交的第9份证据当中有自己驾驶的货车行驶证、驾驶证、道路运输从业资格证以及相关运输证明，上诉人黄德祥从事的是道路运输业，故上诉人的误工费用应当按照道路交通运输业的标准进行赔付，一审判决在未查明事实的情况下，以农民的赔偿标准计算上诉人的误工费，属于认定事实不清。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人胡立辩称：因租赁、借用等情况机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。川Ｄ×××××借给凌庭秀使用，凌庭秀具备驾驶机动车资格，没有饮酒、没有吸毒，完全具备合法驾驶机动车。因此川Ｄ×××××车主在本次交通事故责任中不存在过错，不应承担赔偿责任。
被上诉人平安保险辩称：对事实及理由部分没有异议，但上诉人计算的各项费用没有依据，所提交的证据不能证明上诉人从事道路运输业，请求维持原判。
上诉人黄德祥向一审法院起诉请求：请求依法判令三被告赔偿下列损失:1、十级伤残赔偿金16484元(8242元×20年×10%);2、医疗费7734.13元;3、护理费9567.6元(93.8元/天×6天×2人+93.8元/天×90天);4、误工费32083.5元(213.89元/天×150天);5、营养费4500元(50元/天×90天);6、住院伙食补助费3400元(100元/天×34天);7、鉴定费2600元;8、后续治疗费7000元，以上合计83369.23元;9、案件受理费由三被告负担。
一审法院认定事实：2015年9月9日16时25分许被告凌庭秀驾驶川Ｄ×××××号小型轿车从攀枝花市十九冶电厂技校驶往云南省华坪县方向，行驶至310省道265KM+870M(云南省华坪县大山垭口煤检站前)时与原告相撞，造成原告受伤及车辆受损的道路交通事故。原告受伤后住院治疗34天，经诊断原告伤情为“左侧锁骨粉碎性骨折、右胸多发肋骨骨折”等，原告自行支付医疗费用7734.13元，原告住院期间由被告胡立垫付了医疗费7000元、生活费1500元合计8500元，由被告凌庭秀垫付了医疗费用10000元，由被告中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司垫付了医疗费用10000元。2015年9月22日经攀枝花市公安局西区分局交通巡逻警察大队交通事故认定书认定被告凌庭秀负此次事故主要责任，原告负次要责任。2016年3月29日原告到攀枝花法正司法鉴定中心进行伤残等级、三期及后续医疗费评定支付鉴定费用2600元，经鉴定原告为拾级伤残等级。被告胡立系川Ｄ×××××号车车主，该车由被告凌庭秀借用回华坪县过程中发生了此次交通事故。被告胡立所有的川Ｄ×××××号车在被告中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司投保了交强险，事故发生在保险期内。原告黄德祥属农村户口。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿(医疗费用赔偿限额为1万元，死亡伤残赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元);不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司依据保险合同予以赔偿;仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。经认定该起交通事故被告凌庭秀系主要责任，即应承担70%的赔偿责任;原告系次要责任，即应自行承担30%的责任。被告胡立系川Ｄ×××××号车车主，该车由被告凌庭秀借用过程中发生了此次交通事故，被告胡立不存在过错行为，不承担赔偿责任。原告的各项损失认定如下:1、拾级伤残赔偿金16484元(8242元×20年×10%);2、医疗费34734.13元(10000元+17000元+7734.13元);3、护理费3189.2元(93.8元/天×34天);4、误工费6003.2元(误工期认定住院34天+出院休息30天，93.8元/天×64天);5、营养费1020元(30元/天×34天);6、住院伙食补助费1700元(50元/天×34天);7、鉴定费2600元，以上合计65730.53元。原告后续治疗费7000元的请求因未实际产生，不予支持，待实际产生后可另行诉讼解决;原告的其他诉讼请求证据不足，不予支持。综上，被告中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司在交强险范围内赔偿的医疗费用赔偿限额为1万元(已支付)、在伤残赔偿限额赔偿拾级伤残赔偿金16484元、护理费3189.2元、误工费6003.2元合计25676.4元，余下赔偿款30054.13元(65730.53元-10000元-25676.4元)应由被告凌庭秀赔偿21038元(30054.13元×70%)，扣减已赔偿的10000元，还应赔偿11038元。由原告自行退还被告胡立垫付的医疗费及生活费用8500元。据此，原审法院依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、被告中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司在本判决生效后十日内一次性赔偿原告黄德祥各项损失合计人民币25676.4元。二、被告凌庭秀在本判决生效后十日内一次性赔偿原告黄德祥各项损失合计人民币11038元。三、驳回原告黄德祥的其他诉讼请求。案件受理费1884元，由原告黄德祥负担565元，由被告凌庭秀负担1319元。
本院二审期间，上诉人黄德祥围绕上诉请求，向本院提交了如下证据材料：1、攀枝花市第二人民医院出具的病危通知书及病假证明书各二份，拟证明上诉人受伤严重，误工期应认定为150天。2、道路运输从业资格证、机动车运输证、华坪县顺意汽车服务有限责任公司出具的证明、华坪县永兴煤炭有限公司出具的证明及运费结算情况，拟证明上诉人一直在从事精煤运输，误工费应按交通运输业标准计算。经质证，被上诉人平安保险对证据1、证据2中的道路运输从业资格证、机动车运输证、华坪县顺意汽车服务有限责任公司出具的证明三性予以认可，对证据2中的华坪县永兴煤炭有限公司出具的证明及运费结算情况的三性不予认可。针对上诉人黄德祥提交的上述证据材料，本院将结合本案实际予以采信。
被上诉人凌庭秀、胡立、平安保险均无新的证据提交。
经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。二审中另查明，上诉人黄德祥受伤住院治疗的前6天需2人进行护理。
本院认为，一、关于本案的赔偿主体及责任划分。2015年9月9日，上诉人凌庭秀驾驶车辆与上诉人黄德秀相撞，致使上诉人受伤住院治疗34天。被上诉人凌庭秀负事故的主要责任，上诉人黄德祥负次要责任。故被上诉人凌庭秀对上诉人黄德祥的损害应承担主要赔偿责任，上诉人黄德祥对自身的损害应承担相应的责任，原判对二者的责任划分正确，本院予以维持。被上诉人凌庭秀驾驶的肇事车辆在被上诉人平安保险处投保了交强险，故上诉人黄德祥的损失应先由被上诉人平安保险在交强险范围内进行赔偿，不足部分由上诉人黄德祥与被上诉人凌庭秀按责任比例予以承担。被上诉人胡立虽为肇事车辆车主，但对事故的发生未存有过错，故不应在本案中承担责任。
二、关于上诉人黄德祥的损失。1、原判对上诉人黄德祥的伤残赔偿金、医疗费、营养费、鉴定费的认定符合法律规定，计算正确，本院予以确认。2、护理费，因有证据证明上诉人黄德祥住院的前6天需2人护理，故其护理费应为3752元[（93.8元/天×6天×2人）+（93.8元/天×28天×1人）]。对上诉人黄德祥请求护理费、营养费应以鉴定的90天计算的上诉理由，不予支持。3、误工费，上诉人黄德祥具有营运资格，平时从事货物运输，其受伤后住院治疗34天，出院医嘱要求出院后休息1月，故其误工期应为64天，误工费应以交通运输业在岗职工年平均工资78069元进行计算为13689.6元（78069元÷365天×64天）。原判对上诉人黄德祥的误工费计算错误，本院予以纠正。上诉人黄德祥提出其误工费应由交通运输业计算的上诉理由成立，本院予以支持，但其提出误工期应以鉴定的90天来计算的上诉理由，本院不予采纳。4、住院伙食补助费，上诉人黄德祥受伤后到攀枝花市第二人民医院住院治疗，根据云南省国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准每人每天100元，应为3400元。综上，上诉人黄德祥的各项损失共计为75679.73元，先由被上诉人平安保险在交强险范围内赔偿医疗费项下10000元，伤残赔偿项下36525.6元（伤残赔偿金、护理费、误工费、鉴定费），扣除保险公司垫付的10000元，被上诉人平安保险还应支付上诉人黄德祥36525.6元。不足部分29154.13元，由被上诉人凌庭秀承担70%即20407.89元，扣除其已垫付的10000元，被上诉人凌庭秀还应支付上诉人黄德祥10407.89元。
综上，原判审理程序合法，认定事实清楚，但部分判决不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销华坪县人民法院（2016）云0723民初1045号民事判决；
二、由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司于本判决生效后十日内在有责交强险责任限额内赔偿上诉人黄德祥36525.6元。
二、由被上诉人凌庭秀在本判决生效后十日内赔偿上诉人黄德祥10407.89元。
三、驳回上诉人黄德祥的其他诉讼请求。
一审案件受理费1884元，由被上诉人凌庭秀负担1319元，由上诉人黄德祥负担565元。二审案件受理费1884元，由被上诉人凌庭秀负担1319元，由上诉人黄德祥负担565元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不按本判决确定的期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 李建华
审判员 高精红
审判员 普丽仙
二〇一七年三月二十三日
书记员 杨向梅