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湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00014号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余永利（曾用名张伟），男，1974年1月7日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍地浙江省衢州市衢江区莲花镇里黄村枫木塘沿*号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
原审被告人张某甲（曾用名张某），男，1973年5月4日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍地武汉市黄陂区横店街前进大街***号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人余永利、张某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年十一月二十日作出（2013）鄂江岸刑初字第01003号刑事判决。原审被告人余永利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员张小艳、厉红出庭履行职务。上诉人（原审被告人）余永利、原审被告人张某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月19日下午，被告人张某甲为牟取利益，答应帮张某乙代购人民币500元的毒品。当日17时许，被告人张某甲持张某乙给付的人民币500元，到本市江岸区江汉二路金宝大厦11楼H室，以人民币450元的价格向被告人余永利购买了塑料袋装白色晶体颗粒1包（经鉴定，为毒品甲基苯丙胺，净重0.17克）后，被公安人员抓获。公安人员随后从被告人余永利租赁的上述11楼H室和同栋大厦18楼K室内查获塑料袋装白色晶体颗粒7包（经鉴定，为毒品甲基苯丙胺，净重18.65克）、塑料袋装白色粉末10包（经鉴定，为国家管制的一类精神药品氯胺酮，净重13.96克）。
原审认定上述事实，有公安机关的破案、抓获经过及办案说明，证人张某乙、马某的证言，扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、物证照片、毒品检验鉴定书等书证，被告人余永利、张某甲的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人余永利、张某甲明知是毒品而非法销售，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，被告人余永利贩卖毒品甲基苯丙胺18.82克和国家管制的一类精神药品氯胺酮13.96克；被告人张某甲贩卖毒品甲基苯丙胺0.17克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十七条之规定，认定被告人余永利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元；被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。
上诉人余永利的上诉理由：1、其没有贩卖毒品给张某甲，收的500元不是毒资，而是张某甲归还的欠款；2、从其经营出租的房间里查获的毒品不全是自己的。
武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年6月19日下午，原审被告人张某甲为牟取利益允诺为张某乙代买人民币500元的毒品，并通过电话与上诉人余永利取得了联系。当日17时许，原审被告人张某甲持张某乙给付的人民币500元，到本市江岸区江汉二路金宝大厦11楼H室，欲向上诉人余永利购买价值人民币450元的冰毒和麻果，上诉人余永利收取了原审被告人张某甲人民币500元后，让其朋友马某（另案处理）将1包塑料袋装白色晶体颗粒（经鉴定，该物品为毒品甲基苯丙胺，净重0.17克）递给原审被告人张某甲。后公安人员将上诉人余永利、原审被告人张某甲抓获，当场从上诉人余永利身上搜出上述毒资和装在其钱包中的2小包冰毒，并从上诉人余永利租赁的同栋大厦18楼K室内查获塑料袋装白色晶体颗粒5包、塑料袋装白色粉末10包。经鉴定，查获的塑料袋装白色晶体颗粒7包，净重18.65克，均为毒品甲基苯丙胺；查获的塑料袋装白色粉末10包，净重13.96克，为国家管制的一类精神药品氯胺酮。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的抓获经过、破案经过和办案说明，证实上诉人余永利、原审被告人张某甲的归案情况和案件破获情况。
2、证人张某乙的证言，证实2013年6月19日下午我打电话给张某甲，让他帮我买毒品冰和麻果，大约17时张某甲来了，我说要买500元的毒品，他就在我家里给一个在金宝大厦的男子打电话，说要100元的冰，400元的麻果，后我和张某甲到金宝大厦1楼，我给了张某甲500元钱，他就上楼去买毒品，我在楼下等他。我和张某甲讲好了，等他帮我买了毒品后请他一起吃。
3、证人马某的证言，证实2013年6月19日17时许，我和余永利在金宝大厦11楼H房间里聊天，余永利接了个电话，听余永利说：过来再说。过了约半个小时，张某甲就来到我们房间，给了余永利500元，并说拿50块钱的油，400元钱的麻果。余永利说：油我这里有，果子没有。我就接话说：我这里还有4颗果子。余永利就让我把油递给张某甲，我就在桌子上拿了一小包油递给了张某甲，张某甲就装到口袋里去了，并催余永利快点把其他东西给他。余永利说：拿那么点油慌什么，先帮我把衣服抬上去洗了，然后他们把窗帘和沙发套抬出去了。过了一会，有人敲门，我开门看见警察把余永利押着进来了。然后在房间进行搜查，当场搜出一些毒品，其中4颗麻果和三小包冰毒、两袋沙是我吃剩下的。后来他们去18楼，搜到什么我就不知道了。是余永利吩咐我把油递给张某甲的，这包油本来就是他的，他放在桌子上的。我当时说我有四颗麻果，是想帮帮余永利和张某甲，但我没有卖给他，我也不卖毒品。
4、搜查笔录，证实2013年6月19日下午17时许，公安人员在本市江岸区江汉二路金宝大厦11楼H室搜出麻果1包4颗，K粉2包，冰3包，余永利钱包内冰2包；同栋大厦18楼K室搜出K粉10包、冰5包。
5、扣押决定书、扣押清单、物证照片，证实（1）查获的塑料袋装白色晶体颗粒7包、塑料袋装白色粉末10包、现金人民币500元，由上诉人余永利签字确认其持有。
（2）疑似毒品麻果（4颗）1包、冰3包、K粉2包，由马某签字确认其持有。
（3）疑似毒品冰1包，由原审被告人张某甲签字确认其持有。
6、武汉市公安局毒品检验鉴定书、湖北省公安机关上交毒品入库登记单，证实上诉人余永利贩卖给原审被告人张某甲的塑料袋装白色晶体颗粒1包为毒品甲基苯丙胺，净重0.17克；查获的塑料袋装白色晶体颗粒7包为毒品甲基苯丙胺，净重18.65克；查获的塑料袋装白色粉末10包为毒品氯胺酮，净重13.96克。
7、上诉人余永利的供述，证实我于2009年开始在江汉二路金宝大厦11楼租了3间房，在18楼租了1间房，这四间房间哪一间空着，我就住哪一间。房子现在正在装修期间，11楼的装好了2间已经出租，还有1间我住着，装好后准备出租，18楼没有装好，是堆杂物的，我在住。
2013年6月19日下午四时许，张某甲打电话我，让我匀500元的毒品给他，过了半个小时，他又打电话问我在哪里，我说在金宝大厦11楼，几分钟后他上来了，当时我的房间在修空调，窗帘和沙发套泡在厕所里，我弟弟马某在修电脑。张某甲来后递给我500元钱说：拿50元钱的油，400元的麻果。我回答说：油我这里有，麻果我没有。我弟弟马某接话说：我这里还有4颗果子。我就对马某说：油你稍微多给点他，果子你自己先留着。然后马某拿了一包油给张某甲，大概100元的样子。然后我去厕所里整理泡好的窗帘和沙发套，张某甲催我快点把东西给他，我对他说：你就那么点油慌什么慌，先帮我把洗的东西搬到18楼去，然后他和我一起搬东西进电梯，在电梯里就被警察抓了。当场从我身上搜出了张某甲给我的500元钱，以及钱包里两小包冰毒，从张某甲身上搜出一小包冰毒，然后警察带我到我住的11楼房间搜出了一些毒品，在18楼房间搜出了一些冰毒和10包K粉。但18楼除从冰箱里搜出的3小包冰毒是我的，其余的几包冰毒和10袋K粉不知道是谁的，有可能是别人遗忘留下的。其还供述从11楼查获的毒品和卖给张某甲的毒品都是我自己购买的，有时分点给马某吃，其中查获的4颗“麻果”、3包“冰”、2包“沙”是我以前给马某吃的。
8、被告人张某甲的供述，证实2013年6月19日下午17时许，我接到我朋友张哥的电话，他让我到大智公寓C座606室一起吸食点麻果和冰毒，我就去了。张哥说没有东西了，然后递给我500元，让我想办法弄400元的麻果和100元的冰毒，我就给一个叫“张伟”的朋友打电话，“张伟”让我过去再说。我就和张哥去了江汉二路的金宝大厦，张哥在一楼等，我就坐电梯上了11楼，张伟开了门，当时房间还有一个20几岁的小伙子在弄电脑，一个怀孕的女的在吃东西，我进去就把500元钱给张伟，说要50元的油，400元的果子。张伟接过钱说，油我这里有，果子没有。这时，那个小伙子说麻果他那里有4颗，后来小伙子从桌子上拿了一包冰毒给我，张伟让我先装着，又让我帮他晾窗帘，结果刚进电梯就被警察抓了。当场从我身上搜出一小包冰毒，从张伟身上搜出了500元钱及一些毒品。我帮张哥买毒品是朋友帮忙，还可以免费吸食点毒品，另外想从中挣50元钱的车费。
认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，二审庭审核对属实，本院予以确认。
关于上诉人余永利诉称其没有贩卖毒品给张某甲，收的500元不是毒资，而是张某甲归还的欠款的上诉理由。经查，上诉人余永利向原审被告人张某甲贩卖0.17克毒品甲基苯丙胺的事实，有原审被告人张某甲的供述、证人马某、张某乙的证言、搜查笔录、扣押清单等证据证实，且上诉人余永利归案后对该事实亦多次予以供认，足以认定。上诉人余永利诉称收的500元是张某甲还的债款无相关证据证实，故上诉人余永利的该上诉理由不能成立。
关于上诉人余永利诉称从其经营出租的房间里查获的毒品不全是自己的上诉理由。经查，本案的搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、毒品检验鉴定书等证据，证实除从上诉人余永利钱包内搜出2包冰毒外，还从其租赁的18楼K室搜出K粉10包、冰5包，上诉人余永利在扣押清单、扣押决定书上予以签字确认。上诉人余永利对查获毒品的房间进出自由，从归案至二审庭审期间，上诉人余永利均未能提供其他承租人或者可能遗留毒品人的任何信息。故其该上诉理由没有事实依据不能成立。
本院认为，上诉人余永利、原审被告人张某甲明知是毒品而非法销售，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人余永利贩卖毒品甲基苯丙胺18.82克和国家管制的一类精神药品氯胺酮13.96克；原审被告人张某甲贩卖毒品甲基苯丙胺0.17克。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余永利的上诉理由，本院不予采纳。武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 艳
审判员 赵 涌
审判员 黄毅平
二〇一四年三月七日
书记员 黄文娟