江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1867号
上诉人（原审被告）：江苏新大地建设工程有限公司，住所地滨海县东坎镇仁和南路18号。
法定代表人：顾磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张茂忠，滨海县新城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王行岳，男，1962年9月17日出生，汉族，居民，住滨海县。
委托诉讼代理人：刘春亮，江苏民和众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭兵，男，1967年3月17日出生，汉族，居民，住滨海县。
被上诉人（原审被告）：射阳鑫港房地产开发有限公司,住所地射阳县黄沙港镇射丰路新农贸市场。
法定代表人：胡文全，该公司董事长。
上诉人江苏新大地建设工程有限公司（以下简称新大地公司）因与被上诉人王行岳、郭兵、射阳鑫港房地产开发有限公司（以下简称鑫港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924民初7260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新大地公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.王行岳与新大地公司签订的瓦工及粉刷装饰工程承包协议书已证实王行岳不是涉案工程的实际施工人，仅是涉案工程瓦工及粉刷装饰工种的劳务承包人。因此，本案应为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷；2.郭兵系涉案工程项目的技术负责人，不是涉案工程施工负责人，其与王行岳签订分包协议书及劳务工资结算均没有得到新大地公司的授权和追认，一审判决认定郭兵的行为系职务行为错误。
王行岳辩称，郭兵作为新大地公司在鑫港公司工地上的负责人，全权代理新大地公司与王行岳签订了工程分包协议，且王行岳根据分包协议完成了施工，领取了部分工程款，尚欠工程款由郭兵出具欠条，故郭兵的行为系职务行为，完全代表新大地公司，该行为后果应由新大地公司承担。请求驳回新大地公司的上诉请求，维持原判。
郭兵与鑫港公司均未予答辩。
王行岳向一审法院起诉请求：1.郭兵给付欠款225000元，并承担自2014年12月20日（第一次起诉）起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；新大地公司及鑫港公司承担连带责任；2.本案的诉讼费、律师费由郭兵、新大地公司及鑫港公司承担。
一审法院认定事实：2012年5月6日，鑫港公司与新大地公司签订建设工程施工合同，鑫港公司将位于射阳县黄沙港镇射丰路北侧的黄沙港鑫港国际商贸中心的1-7号楼的土建、水电安装及消防工程发包给新大地公司承建。工程土建一次性包死价，单价为960元/平方米（土建水电及消防）。工程总价款约1100万元。工程建筑面积暂估11500m2（最终以房管所测绘面积为准）。郭兵作为工程施工负责人在该合同落款处签字。
2012年5月16日，郭兵与王行岳签订《射阳鑫港国际商贸中心1-7#楼工程分包协议书》，约定：由王行岳承建鑫港国际商贸中心1-7#楼瓦工主体、粉刷装饰工程，每平方米108元，现有图纸1-7#楼建筑面积为11525平方米，总协议计价1244700元。嗣后，王行岳与新大地公司另行补签了《射阳鑫港国际商贸中心1-7#楼工程瓦工工程承包协议书》，约定：由王行岳承建鑫港国际商贸中心1-7#楼瓦工工程，每平方米施工造价为108元，现有图纸1-7#楼建筑面积为11525平方米，总协议计价1244700元。
2014年1月18日，郭兵出具欠条一份，载明：“欠黄沙港鑫港国际瓦工、工人工资计币人民币叁拾贰万伍仟元整。￥325000.00注（帐已全部对清）”。2014年1月29日，从鑫港公司处又付款10万元。
一审另查明，王行岳于2015年1月12日向滨海县人民法院提起诉讼，要求郭兵、新大地公司、鑫港公司支付工程款。新大地公司提出管辖权异议，滨海县人民法院作出（2015）滨民初字第0192-1号民事裁定，裁定：新大地公司对管辖权提出的异议成立，本案移送射阳县人民法院处理。一审法院于2016年7月15日立案受理，案号为（2016）苏0924民初4882号。在该案的庭审过程中，新大地公司陈述：郭兵是公司在鑫港国际商贸中心工程项目部的工作人员，担任技术员，具体负责工程技术指导，在项目经理不在位时代理项目经理的职务。项目经理有权就分包的工程或者农民工工资出具相关的结算凭证。郭兵还有权对外分包劳务。
一审又查明，射阳鑫港国际商贸中心工程已封顶结束，尚未竣工验收及对工程造价进行审计。新大地公司于2015年3月25日向一审法院提起诉讼，案号为（2015）射民初字第00584号，要求鑫港公司按照合同约定支付三层封顶时应支付的总工程款的25%，即229万元。后一审法院经审理于2016年12月23日作出民事判决，以鑫港公司除已支付46万元的工程款，还为案涉工程支付了232万元材料款，且双方签订的建设工程施工合同约定的工程总价款为一次性包死价，故鑫港公司向他人支付的232万元材料款应当在工程款中予以抵扣为由，判决：驳回新大地公司的诉讼请求。判决后，新大地公司、鑫港公司均未上诉，该案已生效。
一审法院认为：1.根据相关法律法规规定，建设工程分包包括专业工程分包和劳务作业分包。鑫港公司将“黄沙港鑫港国际商贸中心”工程发包给新大地公司承包后，新大地公司的工程施工负责人郭兵将该工程中的1-7#楼瓦工主体、粉刷装饰工程分包给王行岳施工，郭兵的行为应视为职务行为，该行为后果由新大地公司承担，并且新大地公司嗣后还与王行岳补签了承包协议，故新大地公司与王行岳之间形成建设工程劳务分包合同关系；2.根据新大地公司在（2016）苏0924民初4882号案件庭审中关于项目经理权限的陈述，郭兵作为工程施工负责人有权与王行岳进行结算并出具欠条，新大地公司应当承担给付欠付工程款的义务。同时，新大地公司还应承担自起诉之日2015年1月12日起至实际偿清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。新大地公司与鑫港公司就射阳鑫港国际商贸中心工程尚未进行结算，双方就是否欠付工程款存有争议，而（2015）射民初字第00584号生效民事判决仅是判决驳回新大地公司要求鑫港公司按照合同约定支付工程进度款229万元的请求，故本案中不能排除鑫港公司仍差欠新大地公司工程款的情况，鑫港公司仍应在欠付工程款范围内承担连带偿还责任；4.王行岳要求郭兵、新大地公司与鑫港公司承担律师费5000元，因双方之间并无约定，故一审法院不予支持。综上所述，王行岳的诉讼请求中具有事实及法律依据的部分予以支持，其余驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、新大地公司于判决生效之日起十日内向王行岳支付工程款225000元及利息（自2015年1月12日起至实际偿清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、鑫港公司在欠付工程款范围内对新大地公司的上述给付工程款义务承担连带责任；三、驳回王行岳的其他诉讼请求。案件受理费4675元，由新大地公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。王行岳提交如下证据：1.严保忠、王行岳的建设系统专业管理人员岗位合格证书，证明王行岳等人根据规定可以分包工程；2.郭兵出具的证明一份，证明钢管扣件延期租金不包含在其出具给王冬春的欠条载明的工程款内。本院组织当事人进行了质证。新大地公司认为：1.对证据1的真实性没有异议，但与本案没有关联性；2.因郭兵本人未到庭，故对证据2的“三性”均有异议。郭兵立据欠条在后，此欠条中也分别注明了工人工资、材料款金额，且立据时已注明账全部对清。按通常理解，租金损失114252元包含在102万元中。本院对王行岳提供的证据1的真实性予以确认；因郭兵未到庭陈述，且与本案无关联，故本院对证据2不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，鑫港公司将黄沙港鑫港国际商贸中心的1-7号楼的土建、水电安装及消防工程发包给新大地公司承建。后新大地公司又通过与王行岳签订《射阳鑫港国际商贸中心1-7#楼工程瓦工工程承包协议书》的方式将涉案瓦工及粉刷装饰工程分包给王行岳承建施工，故新大地公司与王行岳之间系建设工程施工合同关系，新大地公司主张本案系劳务合同纠纷的上诉理由不能成立。
关于郭兵签订合同及出具欠条的行为是否系职务行为的问题。根据查明的事实可知，新大地公司在王行岳等三人首次起诉主张工程款的（2016）苏0924民初4882号案件庭审中曾就郭兵的职务及权限作出如下陈述：郭兵是新大地公司在该案涉工程项目部中的工作人员，担任技术员职务。他具体负责工程技术指导，在项目经理不在位的时候代理项目经理职务。项目经理有权就分包的工程或者农民工工资出具相关的结算凭证。郭兵还有权对外分包劳务。王行岳对此陈述表示认可。新大地公司虽然在本案中仅陈述郭兵系新大地公司涉案工程项目部的项目技术负责人，但结合其上述陈述内容和涉案工程的合同签订、实际施工、工程款支付等事实，以及新大地公司与王行岳再行签订承包协议的行为，均可证实郭兵履行的是职务行为，一审判决认定新大地公司承担工程款给付义务并无不当，本院予以维持。
综上所述，新大地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4675元，由上诉人江苏新大地建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊丽萍
审 判 员 谢超亮
代理审判员 刘 淼
二〇一七年七月十二日
书 记 员 唐 舒