贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终1019号
上诉人（原审原告）：六盘水金艺装饰工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区龙井高架桥头，统一社会信用代码：915202000610005069。
法定代表人：应德明，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：任静云，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号码：15202200410323714。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：昆明市沛迪园林绿化工程有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区矣六街道办事处自卫社区小新居民小组，统一社会信用代码：91530111563198014Ｕ。
法定代表人：林金粦，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘永平，系云南上首律师事务所律师，执业证号码：15301199910360933，代理权限：特别授权。
上诉人六盘水金艺装饰工程有限公司（以下简称“金艺装饰公司”）与被上诉人昆明沛迪园林绿化工程有限公司（以下简称“沛迪绿化公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院（以下简称“钟山区人民法院”）于2016年9月12日作出(2016)黔0201民初2362号民事判决书。金艺装饰公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日作出（2017）黔02民终906号民事裁定书，裁定撤销钟山区人民法院(2016)黔0201民初2362号民事判决，将案件发回钟山区人民法院重审。钟山区人民法院重新立案后，依法另行组成合议庭，于2018年1月25日作出（2017）黔0201民初2643号民事判决，金艺装饰公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金艺装饰公司的法定代表人应德明及委托诉讼代理人任静云，被上诉人沛迪绿化公司的委托诉讼代理人刘永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金艺装饰公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判由被上诉人依据合同约定履行保修义务；如不能履行，则由被上诉人赔偿维修费1714028.4元，并支付违约金327050元，合计2041078.4元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审适用法律错误和认定事实错误。一、上诉人起诉作为施工人的被上诉人承担履行合同的保修责任和延期完工的违约责任。但一审认为：“在六盘水市钟山凉都省级森林公园管理处认可其发包的凉都森林公园园内道路沿线景观改造工程已经竣工验收、支付完毕工程款的情况下，原告未举证证实工程业主方对工程质量提出了异议且要求原告履行质保义务，提交的证据亦不能证明原告已实际履行了质保义务，产生损失，现在质保期早已超过，原告作为非业主方要求被告履行质保义务无请求的事实基础”。一审适用法律错误和认定事实错误。既然法院的生效判认为上诉人与被上诉人的《园林景观工程施工合同》有效，并判决上诉人支付被上诉人的剩余工程款50572120元（见：（2014）黔钟民重字第80号民事判决和（2015）黔六中民终字第287号民事判决），那么根据合同的相对性，被上诉人应根据《园林景观工程施工合同》的约定，对上诉人履行保修义务。没有法律规定由施工人对业主承担保修义务，而是根据合同的约定，由承包方对发包方承担保修义务。一审认为施工人是对业主承担保修义务适用法律错误。二、从2014年12月23日钟山审计局的钟审投保【2014】28号《审计报告》（P1页）显示：“工程于2013年4月1日开工，2014年8月31日进行初步验收，未进行正式验收”，说明质保期应从2014年8月31日起算，到2015年8月30日。所以一审认为工程已经竣工验收没有事实依据。在2014年4月的被上诉人与上诉人的关于本案的工程款纠纷一案中（案号：（2014）黔钟民初1459号），上诉人已经提供了现场照片，证明在2014年4月的时候，被上诉人施工的木栈道存在木地板、木栏杆90%开裂和50%腐烂的质量瑕疵；并且在2014年5月，上诉人起诉被上诉人的（2014）黔钟民初字第1804号民事案件，起诉被上诉人支付维修费、履行合同的保修义务，上诉人也提供了现场照片，证明在2014年4月的时候，被上诉人施工的木栈道存在木地板、木栏杆开裂和腐烂的质量瑕疵。因被上诉人起诉的（2014）黔钟民初1459号民事案件，其诉讼请求被判决驳回，经钟山区人民法院办案法官劝导，上诉人于2014年5月26日对（2014）黔钟民初字第1804号民事案件撤诉。因被上诉人一直没有履行双方合同约定的保修义务，本案上诉人又于2016年4月26日向人民法院起诉，现一审以“质保期早已超过”为由，驳回上诉人的请求，一审判决既没事实依据，也没有法律依据。三、本案上诉人提供的证明被上诉人施工的木栈道存在木地板、木栏杆大多开裂和腐烂的现场照片，大多系2014年4月在现场照的，同2014年4月、2014年5月的（2014）黔钟民初字第1459号、（2014）黔钟民初字第1804号民事案件的照片一致，并不是一年后的2015年1月17日（《凉都森林公园木栈道、小品工程量签证单》日期2014年1月17日）或2015年9月1日（审计报告载明：2014年8月31日进行初步验收）后照的。将本案上诉人提供的照片与（2014）黔钟民初字第1459号、（2014）黔钟民初字第1804号民事案件卷宗材料中的照片进行对比，就可以看出。本案中，被上诉人在施工木栈道时没有对施工现场采取封闭措施，一直开放式施工，并且被上诉人在施工结束后，在2014年1月自行将施工人员和管理人员全部撤走，没有申请竣工验收和对竣工工程进行移交，行人或游客可以在该木栈道上行走。即使工程已经过竣工验收，也不能免除施工方的保修责任，2014年4月、5月，木栈道存在木地板、木栏杆开裂和腐烂的现场照片，证明了被上诉人施工的木栈道存在质量瑕疵，应由被上诉人承担保修义务。（2014）黔钟民初字第1804号民事案件，证明在2014年5月，上诉人代被上诉人对木栈道进行了维修。在本案中，于2017年6月对木栈道进行的喷漆维修（一审提供有视频），也产生了维修费，这是被上诉人不履行保修义务而给上诉人造成的损失。在本案中，被上诉人至始没有提供证据证明其在2014年1月后，对其施工的木栈道进行过维修。并且上诉人在一审中曾申请法院委托鉴定机构对所需维修费和已经维修的维修费进行鉴定，但一审法院没有同意。四、双方合同约定2013年6月2日施工完毕，但被上诉人直到2013年12月底才完工。被上诉人已经在工期上违约，应承担违约责任。至此，原审法院在认定事实和适用法律方面均存在着错误，请求二审法院依法裁判。
被上诉人沛迪绿化公司答辩称，生效判决已明确认定本案被上诉人交付的工程已经竣工验收，不存在质量问题，本身就肯定了施工方案和施工用料符合双方约定和质量标准。保质期内上诉人应当履行的保修义务合同已有约定，被上诉人完成的工程既没有任何因施工发生的问题需要维护，也没有接到上诉人通知，被上诉人不需要履行质保义务需要承担相应的民事责任。上诉人提供的鉴定报告，检材是上诉人提供的，无法确定来源于本案被上诉人工程。照片时间和地点无法确定。上诉人认为的质量问题，被上诉人依法也不应承担相应的责任。因工程问题和施工方案均发生了变化，故被上诉人未延误工期。
金艺装饰公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令沛迪绿化公司履行双方的《园林景观工程施工合同》约定的质保期义务，如沛迪绿化公司不能履行，则判令沛迪绿化公司赔偿金艺装饰公司的损失1714028.4元(其中拆除费129391.6元，重作费1584636.8元)；二、判令沛迪绿化公司支付违约金327050元（以上共计：2041078.4元）；三、判令沛迪绿化公司提交工程的竣工报告及竣工资料给金艺装饰公司，并开具2048411.2元的工程发票给金艺装饰公司。四、本案诉讼费由沛迪绿化公司承担。
一审法院认定事实：2013年2月28日，六盘水市钟山凉都省级森林公园管理处与六盘水市钟山德丽农业产业开发有限公司签订《凉都森林公园园内道路沿线景观改造工程投融资建设框架协议》，对凉都森林公园园内道路沿线景观改造工程进行了约定。2013年4月29日，金艺装饰公司（甲方）与沛迪绿化公司（乙方）签订《园林景观工程施工合同》，金艺装饰公司作为发包方将凉都森林公园园内道路沿线景观改造工程当中的部分“凉都森林公园大德线户外木栈道建设工程”发包给沛迪绿化公司，合同约定承包方式为包工包料，工程造价暂定为1983310元（按实际方量计算），工期为2013年6月2日之前完工，合同第二条约定：“甲方向乙方订购及制作、安装木平台45**平方、栏杆2000米的材质为铁杉防腐木（最终以实际安装数）”，合同第四条约定：“工程竣工后，乙方在自检合格的基础上向甲方申请竣工验收，甲方在接到乙方竣工验收申请后，一周内组织相关人员进行工程验收。验收合格后，乙方将工程移交给甲方处理；若验收不合格，乙方负责修复合格后，再报甲方验收，若甲方一周内未组织验收视为验收合格。”，合同第六条第6小条约定：“本工程基础设施质保期十二个月，质保期内发生施工质量问题由乙方负责修复，如甲方使用不当或人为损坏乙方负责更换收取成本费”。合同签订后，金艺装饰公司即进场施工，沛迪绿化公司派工程管理人员李焕刚对工程进行管理。2013年6月21日，李焕刚对金艺装饰公司完成的木平台、栏杆工程量签名确认。2013年7月16日，李焕刚对金艺装饰公司完成的小品工程签名确认。2013年4月29日至11月2日，金艺装饰公司11次收到沛迪绿化公司工程款共计1542690元。2014年1月17日，沛迪绿化公司方制作《凉都森林公园木栈道、小品工程量签证单》，对金艺装饰公司完成的工程量进行了确认，金艺装饰公司于1月18日在签证单上签名确认，小品工程价款为84595元，栏杆为2477.38米、木平台为3992.2米。在签证单中说明：“1、以上数据是甲乙双方亲自收方后实际数据；2、根据实际地形，因施工方案变动40×60×2方木、角铁取消，价格递减（主材价不变）；3、五金辅材、木油漆计算式错误，以甲方更正的为准；4、人工费计算错误但无依据，不变动；5、因量有变动管理费递减；6、以上数据经甲乙双方签字认可。”金艺装饰公司以沛迪绿化公司拖延工期违约、未按合同约定施工为由，诉至钟山区人民法院，要求沛迪绿化公司承担违约金、垫付的维修费用、继续履行合同，按合同约定完成工程。后以暂时放弃诉讼请求为由撤诉。沛迪绿化公司以金艺装饰公司应支付剩余工程款为由，诉至钟山区人民法院。钟山区人民法院于2014年12月15日作出（2014）黔钟民重字第80号民事判决书，判决认定金艺装饰公司尚欠沛迪绿化公司工程款505721.20元；工程竣工时间为2013年7月且已投入使用；仅凭金艺装饰公司提供的照片不足以证明工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。后金艺装饰公司不服上诉于本院，本院作出（2015）黔六中民终字第287号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决认定工程于2013年7月16日已经施工完毕，双方于2014年1月17日签字确认的签证单是双方竣工验收过程，双方协商妥协的结果，工程已竣工验收；关于金艺装饰公司主张沛迪绿化公司违反合同约定未按设计图纸施工，存在严重质量问题，双方于2014年1月17日确认的凉都森林公园林栈道、小品工程量签证单中说明部分已注明：1、以上数据是甲乙双方亲自收方后实际数据；2、根据实际地形，因施工方案变动40*60*2方木、角铁取消，价格递减……在此时，金艺装饰公司就应当清楚工程实际情况，在一年的质保期内，金艺装饰公司未举证证实向沛迪绿化公司主张过权利，金艺装饰公司提供的证据不足以证明工程存在质量问题。后金艺装饰公司仍不服上述判决，向贵州省高级人民法院申请再审，高院作出（2015）黔高民申字第1096号民事裁定书，驳回金艺装饰公司再审申请。该裁定认定双方于2014年1月17日对施工工程量进行了确认，二审法院认为该张签证单应是双方在竣工验收过程中协商妥协的结果，认定本案的工程已经验收并无不当；金艺公司与沛迪公司已于2014年1月17日对施工的工程量进行了确认的情况下，凭现场勘验并不能得出金艺公司主张的施工质量不合格的结论；金艺公司主张沛迪公司未按设计图纸施工，存在严重质量问题，但金艺公司于2014年1月17日确认的凉都森林公园木栈道、小品工程量签证单中对施工方案变动作出说明，当时金艺公司就经已清楚工程实际情况，之后金艺公司又主张工程质量不合格，二审法院对此不予支持亦无不当。现金艺装饰公司以沛迪绿化公司所做工程存在质量问题，应承担一年期质保义务为由，诉至钟山区人民法院。庭审后，金艺装饰公司在钟山区人民法院作询问笔录时称总的工程内容是凉都森林公园园内道路沿线景观改造，是由六盘水市钟山凉都省级森林公园管理处发包给六盘水市钟山德丽农业产业开发有限公司（有《凉都森林公园园内道路沿线景观改造工程投融资建设框架协议》），六盘水市钟山德丽农业产业开发有限公司又与金艺装饰公司方合作建设的（有《凉都森林公园园内道路沿线景观改造工程施工合作协议》）。发包给沛迪绿化公司的这部分工程发包方没有验收，没有得到工程款。钟山凉都省级森林公园管理处就上述问题回函为：“1、我单位与六盘水市钟山德丽农业产业开发有限公司（以下简称：德丽公司）签订的《凉都森林公园园内道路沿线景观改造工程投融资建设框架协议》真实有效，该框架协议签订后，为完善施工手续，德丽公司以贵州九通市政园林建设有限公司（以下简称：九通公司）的名义与我处签订《凉都森林公园园内道路沿线景观改造建设工程施工合同》。2、关于德丽公司与六盘水金艺装饰有限公司（以下简称：金艺公司）之间所签订的《凉都森林公园园内道路沿线景观改造工程施工合作协议》我单位并不知晓。3、凉都森林公园园内道路沿线景观改造工程由我处统一发包，木栈道工程只是其中一个分项。此工程经公开招投标，最终九通公司中标。工程竣工验收后，我处将全部工程款与九通公司结算完毕，支付凭证请予大河经济开发区财政局对接”。后大河经济开发区管理委员会出具情况说明，内容为：“钟山凉都省级森林公园管理处发包出去的《凉都森林公园园内道路沿线景观改造工程》工程款项于2014年底由六盘水大河经济开发区开发建设有限公司全部支付，共计3258.3万元，其中2014年9月30日向六盘水市钟山德丽农业开发有限公司支付工程款1000万元（贵州九通市政园林建设有限公司委托收取工程款），2014年10月8日向六盘水天宝农业有限公司支付工程款1000万元，2014年12月26日向六盘水天宝农业有限公司支付工程款1258.3万元”。并附了相关支付依据复印件。其中有2014年9月25日大河经开区请示文件，文件中陈述“按照2014年9月18日，区委书记张涛同志在督第95号件上的批示精神，开发区对谢德丽在开发区实施的项目进行清理，具备工程款支付条件的只有凉都森林公园大路沿线景观改造工程，在开发区的协调、帮助下，完善了该项目招投标、施工合同、监理认证、项目验收等手续，请求区政府解决项目资金。区领导批复，此工程审计已结束，建议安排解决资金壹仟万元优先支付农民工工资好材料款等。有2014年12月15日凉都森林管理处请示文件，文件中陈述该工程于2013年8月底基本完工，于2014年8月补齐相关手续，2014年10月完成项目审计，请示区政府拨付工程款。区政府批复资金统一由大河经开区结算，按工程结算程序支付。”六盘水天宝农业有限公司即为六盘水市钟山德丽农业开发有限公司工商信息变更后名称。
一审法院认为，沛迪绿化公司承包的“凉都森林公园大德线户外木栈道建设工程”系凉都森林公园园内道路沿线景观改造工程中的一部分，在六盘水市钟山凉都省级森林公园管理处认可其发包的凉都森林公园园内道路沿线景观改造工程已经竣工验收、支付完毕工程款的情况下，金艺装饰公司未举证证实工程业主方对工程质量提出了异议且要求金艺装饰公司履行质保义务，提交的证据亦不能证明金艺装饰公司已实际履行了质保义务，产生损失，现在质保期早已超过，金艺装饰公司作为非业主方要求沛迪绿化公司履行质保义务无请求的事实基础。故对金艺装饰公司请求沛迪绿化公司履行双方的《园林景观工程施工合同》，如沛迪绿化公司不能履行，则判令沛迪绿化公司赔偿金艺装饰公司的损失1714028.4元（其中拆除费129391.6元，重作费1584636.8元）即金艺装饰公司要求沛迪绿化公司履行质保期义务，如果不能履行的损失，应承担产生的拆除费和重作费的诉请，不予支持。对金艺装饰公司请求判令沛迪绿化公司支付违约金327050元的诉请，因金艺装饰公司未举证证实沛迪绿化公司有违约情形，故不予支持。对金艺装饰公司请求沛迪绿化公司提交工程的竣工报告及竣工资料给金艺装饰公司的诉请，双方对竣工验收是否应当有竣工报告未予约定，根据生效的裁判文书，双方于2014年1月17日签字确认的签证单是双方竣工验收过程，可见该工程竣工验收的完成并不是通过提交竣工报告及资料给金艺装饰公司的形式，故不予支持。对金艺装饰公司请求沛迪绿化公司开具2048411.2元的工程发票给金艺装饰公司的诉请，参照《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条的规定，对于金艺装饰公司已经支付给沛迪绿化公司的1542690元工程款，沛迪绿化公司应当向金艺装饰公司出具发票。剩余应付部分待支付后再行出具。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、沛迪绿化公司于判决生效之日起十日内向金艺装饰公司出具1542690元工程款发票；二、驳回金艺装饰公司的其余诉讼请求。案件受理费23128元，由金艺装饰公司负担。
本案二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人沛迪绿化公司是否应对本案的工程承担保修义务；二、被上诉人沛迪绿化公司在履行本案工程施工义务的过程中是否存在违约，是否应支付违约金327050元给上诉人。
本案工程系钟山凉都省级森林公园管理处发包，由六盘水市钟山德丽农业产业开发有限公司承建，上诉人所做工程仅是从六盘水市钟山德丽农业产业开发有限公司分包出来的部分工程，现钟山区凉都省级森林公园管理处已通过函件的方式向钟山区人民法院说明案涉的工程款已全部拨付给总承包方，上诉人在庭审过程中也对该事实予以了认可。本院曾于2015年4月27日作出（2015）黔六中民终字第287号民事判决书，认定工程于2013年7月16日已经施工完毕，双方于2014年1月17日签字确认的签证单是双方竣工验收过程，双方协商妥协的结果，工程已竣工验收。贵州省高级人民法院2015年11月5日作出的（2015）黔高民申字第1096号民事裁定书亦认定双方于2014年1月17日对施工工程量进行了确认。本案一审中，钟山区凉都省级森林公园管理处给钟山区人民法院的函中明确：“凉都森林公园园内道路沿线景观改造工程由我处统一发包，木栈道工程只是其中一个分项。此工程经公开招投标，最终九通公司中标。工程竣工验收后，我处将全部工程款与九通公司结算完毕，支付凭证请予大河经济开发区财政局对接”。结合上述情况，可认定本案工程已竣工验收。
因工程已竣工验收，故工程的产权已移交给总发包方，承包人对案涉工程的产权不再享有权利，因此其不再享有因案涉工程质量存在的问题而向被上诉人要求承担保修义务及赔偿损失的请求权。从双方确认的工程量看，本案工程的设计及施工方案在施工的过程中确实发生了改变，因此上诉人对于被上诉人存在拖延工期的违约行为的事实主张不能充分予以证实，故对其要求被上诉人承担违约责任的上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人金艺装饰公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23129元，由上诉人六盘水金艺装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓少旭
审 判 员 刘 靖
审 判 员 罗 光
二〇一八年六月十一日
法官助理 杨 龙
书 记 员 戴雨佳