山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2205号
上诉人（原审被告）侯凯，农民。
委托代理人李延光，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴茂山（曾用名吴茂峰），农民。
委托代理人梁延行，山东中都剑律师事务所律师。
原审被告赵延忠，农民。
原审被告山东博大电力设备有限公司，住济宁市济北工业园区博大路。
法定代表人孟宪冉，总经理。
委托代理人王春燕，山东文思达律师事务所律师。
上诉人侯凯因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2015）汶民一初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯凯及其委托代理人李延光，被上诉人吴茂山的委托代理人梁延行，原审被告山东博大电力设备有限公司的委托代理人王春燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，原告吴茂山受雇于被告侯凯，为山东博大电力设备有限公司加工钢结构件。2015年1月22日，原告吴茂山与被告赵延忠共同操作航吊将钢结构件挪出侯凯加工队的工作区，原告吴茂山正换吊车钩，此时被告赵延忠按动航吊控制器开启航吊，钢结构件滑落，砸在了原告吴茂山的腹部，原告吴茂山被送入济宁市第二人民医院，住院61天，被诊断为腹部外伤、空肠破裂、回××部破裂、小肠系膜破裂、小肠血肿、大网膜破裂、腹膜后血肿、回接肠合口瘘、回结肠系膜根部血管血栓形成、回肠坏死、右下肢外伤、右股骨干骨折。后转入济宁市医学院附属医院治疗，后因经济困难转入汶上县中医院，病情恶化后，转入南京军区南京总医院进行治疗。现因营养缺失，正在汶上县红十字会医院进行治疗，原告吴茂山一直在医院治疗未治疗终结。现医疗费共花费130331.6元，并在院外购买营养药物价值2280元，且提供了汶上县红十字会医院的证明。还有2万元的医疗费已经支出，医院没有出具票据。花费交通费770元，庭审中还提供了1810元的汽油发票。原告吴茂山自认被告侯凯给付了66390元。另查明，原告吴茂山曾用名吴茂峰。原告吴茂山在庭审中明确表示选择雇主雇员法律关系赔偿。再查明，2014年制造行业职工年平均工资为55952元。还查明，被告侯凯没有向法庭提供相关证据证明自己拥有相关资质能够承揽加工钢结构工作。上述事实，由原、被告陈述、扩散采购合同、制作清单、领用辅料、连接板下料清单、收据、门诊收费票据、住院收费票据、医药费、销货单、收款收据、汶上红十字会医院证明、门诊病历，住院病历、电话录音光盘及文字材料、庭审笔录予以证实，且均已记录在卷。
原审法院认为，本案焦点问题共有三个：一是原告请求赔偿依据的法律关系；二是各被告是否承担相应的法律责任；三是赔偿数额及计算依据。一、关于赔偿依据的法律关系。原告吴茂山受雇于被告侯凯，被告侯凯予以承认，对于这一事实应予确认。被告侯凯关于原告受伤时没有在从事雇佣活动过程中的辩解不能成立，这是因为，被告侯凯从事的承揽加工活动所制作的钢结构件，需要交给下一道工序，原告吴茂山是在移交下道工序的过程中受到的伤害，且被告侯凯没出具证据证实移交其制作完的钢结构件不是他的加工队的职责，应当认定原告吴茂山受伤时是在从事雇佣活动过程中。因此，对于被告侯凯的辩解不予采纳。原告吴茂山又要求以雇主雇员法律关系赔偿，对于原告要求被告侯凯作为雇主赔偿的请求应予支持。但被告山东博大电力设备有限公司作为加工定做人，与被告侯凯存有承揽关系，原告吴茂山是基于被告侯凯关系上的实际加工承揽人，被告山东博大电力设备有限公司在选任上有错误，原告受到伤害被告山东博大电力设备有限公司应承担部分赔偿责任，以减轻被告侯凯的赔偿责任。二、各被告是否承担相应的法律责任的问题。被告侯凯是原告的雇主，且在雇佣活动过程中受到伤害，被告侯凯没有向法庭提供证据证实原告吴茂山在受到伤害时本身存有过错，被告侯凯应承担赔偿责任。但被告山东博大电力设备公司作为与被告侯凯有着承揽关系的定作人，被告侯凯的雇员受到伤害，实际就是具体的承揽加工人受到了伤害，这与雇主雇员法律关系产生了法律上的竞合，且被告山东博大电力有限公司存有选任上的过失，因此，被告山东博大电力设备公司应承担相应的赔偿责任。对被告山东博大电力设备有限公司关于其与原告吴茂山没有任何关系，其在选任上没有任何过失，及原告在操作上违规导致受伤的辩解。被告山东博大电力设备公司为此提供了监控录像光盘，但该录像不清晰，无法证实受到伤害时的真实情况，故本院认为被告山东博大电力设备公司这一辩解不能成立，本院不予采纳。原告选定以雇主雇员关系赔偿，被告赵延忠与原告吴茂山在身份上没有关系，且被告赵延忠的行为与雇主雇员赔偿法律关系在法律上没有竞合的地方。因此，被告赵延忠在本案的雇主雇员赔偿法律关系中不承担责任，对于原告的请求本院不予支持。结合本案具体案情，本院酌定，以被告侯凯承担80%的责任、被告山东博大电力设备有限公司承担20%的责任为宜。三、赔偿数额及计算依据。1.医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告主张共计花费医疗费154985.2元，原告向本院提供的有效的医疗费单据只显示为130331.6元，且原告主张在院外购买营养药物价值2280元，并提供了汶上县红十字会医院的证明予以证实，故本院对原告主张的医疗费，本院依法认定为132611.6元。原告另主张有2万元的医疗费已支出，但因其未提供任何证据予以证明，本院依法不予支持。2.误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。在本案中，因原告于2015年1月22日受伤住院，至今仍处于住院治疗过程中。原告在庭审中主张误工时间为7个月，本院认为原告主张的该期间过高，本院不予支持。考虑到原告治疗现仍未终结，故对原告的误工期间本院依法酌定至法庭辩论终结之日即2015年7月3日为终结之日。所以，原告的误工期间共计163天。对误工费计算标准，原告主张按每天120元的标准进行计算，因原告该主张并未超出2014年制造行业职工年平均工资的标准，且这系原告真实意愿表示，本院依法予以支持。故原告的误工费损失应为19560元（120元×163天）。3.护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人。在本案中，就护理期限原告主张为7个月，本院认为原告主张的该期限过高，本院参照原告的误工期限163天，依法认定原告的护理期间为163天。就护理费计算标准，原告主张以每天50元的标准进行计算，原告该主张符合护理人员陪护费支付标准，本院依法予以认定。故原告的护理费损失应为8150元（50元×163天）。4.交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭。原告主张共花费交通费2000元，因原告提供的有效的交通费单据显示数额为770元，故对原告主张的交通费本院依法认定为770元。5.住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。在本案中，就住院伙食补助费的计算期间，本院结合本案具体案情，参照原告的误工期间即163天予以认定。就住院伙食补助费计算标准，原告主张以每天50元的标准进行计算，本院认为原告该主张明显过高。对住院伙食补助费的计算标准，本院酌定依照每天30元的标准进行计算。故原告主张的住院伙食补助费应为4890元（30元×163天）。综上，原告的具体损失应为医疗费132611.6元、误工费19560元、护理费8150元、交通费770元、住院伙食补助费4890元，共计165981.6元。结合被告侯凯对本案承担80%的赔偿责任，并且被告侯凯已向原告支付66390元。因此，被告侯凯仍应向原告赔偿损失66395.28元。被告山东博大电力设备有限公司对本案承担20%的赔偿责任，因此被告山东博大电力设备有限公司应向原告赔偿损失33196.32元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告侯凯于本判决生效之日起十日内向原告吴茂山支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计66395.28元；二、被告山东博大电力设备有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴茂山支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计33196.32元；三、驳回原告吴茂山其他诉讼请求。如果不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告侯凯负担1840元、被告山东博大电力设备有限公司负担460元。
宣判后，上诉人侯凯不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。上诉人及被上诉人吴茂山甚至包括原审被告赵延忠在内，该三人都与原审被告博大公司之间存在劳动合同关系，原审被告博大公司应对被上诉人吴茂山的受伤后果承担工伤赔偿责任。上诉人自2005年起即开始在原审被告博大公司内工作，虽然没有签订书面的劳动合同，但工作地点系在原审被告博大公司院内从事劳作，且受博大公司规章制度的管理，博大公司提供加工制作过程中的场地、最基本的加工制作设备、电力及原材料等，相应的款项每月结算支付，上诉人与博大公司之间虽名为承揽，但实为企业内部班组承包关系，故上诉人与原审被告山东博大电力设备有限公司存在事实上的劳动合同关系。与此类似的情况，被上诉人吴茂山、原审被告赵延忠与博大公司之间当然也存在事实上的劳动关系。鉴于上述事实，被上诉人吴茂山在博大公司车间内劳动过程中受到的伤害，当属工伤，应由博大公司根据《工伤保险条例》的规定承担相应的工伤赔偿责任。因此，一审法院认定上诉人与博大公司之间存在承揽合同关系、上诉人与被上诉人之间存在的是雇佣关系均属错误，根据《劳动法》第七十九条的规定，劳动争议的处理应先行劳动仲裁，对裁决结果不服，才可向法院提起诉讼。一审法院受理本案后未正确认定案件基本事实和法律关系，作出的一审判决违反《劳动法》等法律规定，应予撤销。请求二审法院支持上诉人上诉请求，以维护上诉人合法权益。
被上诉人吴茂山答辩称，被上诉人吴茂山与上诉人侯凯之间存在雇佣关系。吴茂山与他人一起，跟随上诉人侯凯打工。侯凯以固定形式发给被上诉人吴茂山工资。被上诉人吴茂山与原审被告山东博大电力设备有限公司没有任何关系。上诉人侯凯与原审被告山东博大电力设备有限公司存在承包关系，但并不是企业内部的承包关系。被上诉人认为一审判决正确，要求予以维持。
原审被告赵延忠经本院传票传唤，无正当理由未到庭，亦未提交答辩意见。
原审被告山东博大电力设备有限公司答辩称，答辩人与上诉人侯凯之间存在承揽合同关系，不存在雇佣关系。上诉人侯凯承揽的答辩人公司的钢结构件加工工作，答辩人根据加工成果向上诉人侯凯支付加工费。以上事实由加工费结算明细和加工费支付凭证为据。被上诉人吴茂山系受雇于上诉人侯凯，侯凯作为雇主未在雇佣活动中，尽到安全保护义务。应当由其承担赔偿责任。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人侯凯二审中提交的《工程承揽合同》一份，记载乙方（侯凯）责任人须有一具有法人能力的自由人担任，对承包队人员具有管理的义务，并且教育本队职工遵纪守法，自觉遵守公司的规章制度。乙方（承包队）应具有独立完成自型材到成某（不包括除锈、涂漆）全过程的工作。该份合同可以证明上诉人侯凯与原审被告山东博大电力设备有限公司之间并不存在雇佣关系，而是存在加工承揽关系。另外根据该份《工程承揽合同》第二项记载，甲方（山东博大电力设备有限公司）对乙方采取目标管理，对进场人员进行登记、监督乙方安全、生产、质量等各方面工作。所以，二审中上诉人侯凯提交原审被告山东博大电力设备有限公司工牌、工作餐证只是原审被告山东博大电力设备有限公司按照该项约定对于乙方进行的工作登记，并不能证实双方之间存在雇佣关系。综上，上诉人侯凯与原审被告山东博大电力设备有限公司之间并不存在雇佣关系。上诉人主张的被上诉人吴茂山与其均受雇佣于原审被告山东博大电力设备有限公司的主张，不能予以支持。本案中被上诉人吴茂山的损失应当由其雇主承担。上诉人侯凯在一审法院第一次庭审时认可其与吴茂山是雇佣关系。一审已经查明上诉人侯凯作为被上诉人吴茂山的雇主，由其承担80%的赔偿责任并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2956元，由上诉人侯凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 王翠英