山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民一终字第90号
上诉人（原审原告）：青岛正博建筑劳务有限公司。
法定代表人：赵春江，职务董事长。
委托代理人：王本坤，山东倡通律师事务所律师。
委托代理人：陈晓，男，汉族，1974年7月20日出生。
上诉人（原审被告）：青建集团股份公司。
法定代表人：杜波，职务董事长。
委托代理人：邱大鹏，山东海之信律师事务所律师。
委托代理人：范正田，山东海盾律师事务所律师。
原审被告：山东荣祥房地产开发有限公司。
法定代表人：李胜荣，职务董事长。
委托代理人：王素云，女，汉族，1976年1月30日，系公司副总经理。
委托代理人：苏燕霞，女，汉族，1974年9月21日出生。
上诉人青岛正博建筑劳务有限公司（以下简称“正博劳务公司”）因与上诉人青建集团股份公司（以下简称“青建集团”）、原审被告山东荣祥房地产开发有限公司（以下简称“荣祥房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2011）青民一初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人正博劳务公司的委托代理人王本坤、陈晓，上诉人青建集团的委托代理人范正田、邱大鹏，原审被告荣祥房地产公司的委托代理人王素云、苏燕霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年7月21日，青建集团以荣祥房地产公司为被告向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，请求判令荣祥房地产公司支付垫资利息。荣祥房地产公司提出反诉，请求确认其于2010年5月11日向青建集团送达的《解除合同通知书》的效力；并请求判令青建集团赔偿荣祥房地产公司经济损失。青岛市黄岛区人民法院（2009）黄民初字第2183号民事判决查明并认定了以下相关事实：
青建集团与荣祥房地产公司于2006年2月16日签订建设工程施工合同，约定由青建集团（乙方）承建荣祥房地产公司（甲方）位于青岛经济技术开发区长江路的隆基汇源综合楼工程。承包范围：施工图纸内全部室内建筑安装工程；包括基础主体结构、防水保温工程等，土建工程、给排水、电、暖等安装工程。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方垫资施工至开盘（＋7层），甲方开始拨款，拨付乙方垫资工程量的80%，每月按形象进度拨款，乙方每月25日报本月工程量割算，经甲方审核认可，付割算值的80%，双方还对工程竣工后的付款方式进行了约定。2007年4月19日双方签订了补充协议，第2条约定：“乙方继续垫资施工，乙方施工到三层结束时，甲方应按乙方所报的实际工程量，将乙方已垫资部分的85%一次性拨付给乙方工程款”；第3条约定：“甲方对乙方在本工程中垫资部分（本工程正负零以上部分）利息按照百分之一月息，一次性支付给乙方，之后甲方按乙方的形象进度已核定的工程量每月拨款一次”。第4条约定：“甲方如不能实现第2条约定，应将本工程东座3层以上按每平方米4300元作价支付，并承担违约责任，违约金为1500万元整”。双方签定的合同补充条款第二条约定：“对于承包人所报的工程签证单，材料批价，发包人须在收到之日起三个工作日内批复，月进度及年进度割算值需在收到之日起十五个工作日内批复，逾期视为认可”。合同签订后，建设集团于2008年元月完成了三层的土建施工，将完成的工程量总造价给了荣祥房地产公司，荣祥房地产公司对数额不认可。对青建集团完成的工程量，黄岛区人民法院委托山东润德工程项目管理有限公司对隆基汇源综合楼项目进行鉴定，结论为：依据荣祥房地产公司2008年10月17日单方签发的关于材料批价及签证的“工作联系单”的有关说明进行鉴定，隆基汇源综合楼工程已施工完成的地下造价为38，303，670.44元，地上造价为19，015，191.94元，合计造价为57，318，862.38元。青建集团对上述“工作联系单”的答复以超期为由，不认可荣祥房地产公司的“工作联系单”，根据青建集团提供的签证为依据，地下造价为41，119，092.51元，地上造价为20，911，153.82元，合计造价为62，030，246.33元”。青建集团要求荣祥房地产公司支付垫资利息4，607，815.96元的诉讼请求，是从2007年12月25日至2009年7月底共19个月按本金24，251，662.94元×1%×19个月计算得来。荣祥房地产公司要求青建集团支付赔偿损失的诉讼请求，是荣祥房地产公司投入的41，550，000.00元×5.04%／12个月×3个月（撤场履行日）和41，550，000.00元×5.04%／12个月×2个月（招标期间经济损失）计算得来的，但荣祥房地产公司未提交证据佐证该费用已实际发生。荣祥房地产公司已支付3000万元工程款。青建集团于2007年12月25日施工到三层结束。现该工程处于停工状态。黄岛区人民法院一审认为，青建集团将该工程的主体基础承包给雄士劳务公司，构成违法分包。双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议自2010年5月11日解除。青建集团诉求荣祥房地产公司支付隆基汇源工地上三层垫资利息的诉讼请求，应予支持。1、关于青建集团完成的工程量，实际应为62，030，246.33元。青建集团诉求利息本金的计算应以地上三层造价22，807，115.70元计算。2、青建集团诉求利息的计算，荣祥房地产公司约定的利息过高，应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。3、关于青建集团诉求利息时间的计算，应按地上三层结束时间2007年12月25日（双方确认）计算到起诉之日2009年7月21日止，共19个月。故判决：一、山东荣祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付青岛建设集团公司按本金22807115.70元计算的利息（利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，时间自2007年12月25日至2009年7月21日止，共19个月计算）；二、山东荣祥房地产开发有限公司于2010年5月11日通知青岛建设集团公司的《解除合同通知书》有效；三、驳回山东荣祥房地产开发有限公司的其他反诉请求。青建集团不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院，2010年11月29日，青岛市中级人民法院作出（2010）青民一终字第2371号民事判决，驳回上诉，维持原判。
青建集团、荣祥房地产公司于2012年10月19日在山东省高级人民法院再审立案庭达成和解协议一份，主要内容：一、双方确认青建集团股份有限公司已完成隆基汇源大厦工程的工程造价总额为6700万元整，其中地上部分为2400万元整。二、现青岛市中级人民法院在一审审理的青建集团股份公司诉山东荣祥房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案（2011）青民一初字第33号中的工程造价以上述数额为准。三、青建集团股份公司对山东省高级人民法院（2012）鲁民申字第154号案件撤回再审申请。
另查明，2005年12月19日，隆基汇源综合楼工程工地负责人郭效玉（甲方）和陈晓（乙方）签订书面协议，约定甲方将位于长江路隆基汇源综合楼工程给予乙方施工，工程结算方式为：1、按《山东省建筑、安装工程综合定额》（96年），《省综合定额青岛市价目表》（2002年），《青岛市工程结算汇编》（2003）及现场实际签证。2、取费等级：丙级二类。3、工资单价：建筑、安装19.50元∕工日，装饰：23.00元∕工日。付款方式为：按甲方与建设单位签订的付款方式付款，建设单位付款后，甲方应及时付给乙方。具体割算及付款方式执行甲方与建设单位签订的工程合同。乙方负责全部机械设备及材料（必须达到合格）。如因材料不合格发生的返工等损失由乙方负担。
2006年9月6日，青建集团与雄士劳务公司签订《工程施工劳务分包合同书》，约定分包范围及主要内容为：设计文件范围内隆基汇源综合楼东座工程15∕16轴中间后浇带（含后浇带）～29轴正负0.00以下基础分部工程的全部内容、施工现场标准化管理的全部内容及甲方安排的临时性工作的全部劳务作业。劳务报酬计算及支付：按固定综合单价220元／M2建筑面积方式计算。一次包死，不再调整。支付方式按照总包合同约定执行，在建设单位拨付工程款后支付。春节前付已完工程的50％。因建设单位未能及时拨付工程款而形成甲方对乙方劳务报酬的拖欠不得视为甲方支付工程款违约。合同解除后，乙方妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求撤出施工场地。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。
2007年11月13日，青建集团与雄士劳务公司又达成补充协议，约定分包范围及内容增加地上1-4层工程量，固定综合单价为160元∕M2。同日，正博劳务公司与雄士劳务公司签订协议，约定雄士劳务公司承包隆基汇源东座主体工程；双方约定在正博劳务公司劳务资质办好之前，借用雄士劳务公司资质与总包单位签订合同，正博劳务公司资质办好以后再给予转回；在正博劳务公司劳务资质办好之前，工程款走雄士劳务公司账户。
涉案工程于2006年2月开始施工。庭审中正博劳务公司称施工过程中有两次停工，第一次是2007年3月4日至7月13日，第二次是2008年停工至今。对此，正博劳务公司提交了有关会议纪要、施工日志、青建集团分别于2008年3月12日及5月14日发送至荣祥房地产公司的《关于隆基汇源工程停工索赔的函》、证人张慕学（原告工程施工技术负责人）和史连堂的证言予以证明。青建集团对施工日志的真实性不予认可。荣祥房地产公司对《关于隆基汇源工程停工索赔的函》的真实性无异议，但对计算标准有异议。
庭审中，正博劳务公司认可青建集团已经拨付给正博劳务公司1320万元工程款。目前，涉案工程在正博劳务公司的占有和控制下。本案诉讼期间，为减少各方损失，以便尽快恢复施工，原审法院多次组织双方对涉案工程办理交接手续，因青建集团不同意未果。
对于涉案工程的具体施工情况，正博劳务公司及荣祥房地产公司均称正博劳务公司是涉案工程的实际施工人。隆基汇源综合楼东侧主体工程（地上部分四层、地下部分三层、售楼处）全部工程都是由正博劳务公司组织施工完成，涉案争议工程的材料费、机械费全部由正博劳务公司垫资购买和租赁。青建集团称是由其承包完成，由雄士劳务公司分包劳务。但是，青建集团没有提交充分证据证明其实际施工了涉案隆基汇源综合楼东侧主体工程。2011年9月6日，原审法院对雄士劳务公司法定代表人涂仕雄询问，涂仕雄称因为签订合同时正博劳务公司无劳务分包资质，为了应付检查，正博劳务公司以雄士劳务公司名义签订劳务合同，劳务由涂仕雄负责。涂仕雄明确表示在本案中不以原告身份参加本案诉讼，并放弃向青建集团和荣祥房地产公司主张实体权利，待正博劳务公司胜诉后再向正博劳务公司主张。
对正博劳务公司实际完成的工程量，经原告正博劳务公司申请，原审法院委托山东润德工程项目管理有限公司对隆基汇源综合楼主体工程（东段）的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：结论一、以鲁润鉴字（2010）第001号鉴定报告（另案鉴定结论）中的内容为依据，按照总承包结算的方式进行鉴定，经鉴定该工程造价为32449414.38元，其中人工费2371339.83元，材料费21290504.25元，机械费425403.07元，措施费3473695.24元，规费770115.60元，企业管理费1632724.64元，利润1381728.04元，税金1103903.71元；隆基汇源售楼处造价为167518.00元，其中人工费20114.35元，材料费91668.83元，机械费1017.52元，措施费32912.11元，规费4362.31元，企业管理费7595.92元，利润4085.85元，税金5707.11元。结论二、按照青岛市中级人民法院转来的由青岛正博建筑劳务公司提交的有关资料，针对隆基汇源综合楼主体（东段）的工程施工所发生的费用进行了鉴定，经鉴定该费用为25291250.6元，其中人工费3646933元，材料费20676515.43元，机械费967802.17元；隆基汇源售楼处的费用为142166.97元，其中人工费26889.33元，材料费108091.56元，机械费7186.08元。但原告正博劳务公司提供的收据中有11600米木方因无具体规格明细，无法计算该材料费；PVC16管、PVC75管及PVC75弯头、钢筋定位卡、螺栓止水护套和止水环等材料，因2003年消耗量定额中不涉及此材料，无法计算。以上两个鉴定结论请法院判决。在鉴定报告说明事项4中载明：上述鉴定结论不包括以下费用：（1）由法院转来的正博劳务公司提交的有关资料中有QJYB-016﹟签证，与鲁润鉴字（2010）第001号鉴定报告依据不一致，故该费用不在本次鉴定造价中，是否计取由法院判决。（2）由于原告正博劳务公司不能举证钢筋加工场地的租赁合同，无法确定钢筋的场地租赁费用及钢筋的场外运输费用，由法院另案解决。原审法院在庭审中组织当事人对上述鉴定结论进行了质证，鉴定人员亦出庭就当事人提出的有关问题进行了答复。
庭审中，荣祥房地产公司认可以上两项鉴定结论，隆基汇源售楼处部分系其直接委托原告正博劳务公司施工，可以就该部分单独进行结算。
本案经调解，未能达成协议。
以上事实，有原被告提交的原审法院确认的上述有关证据以及鉴定结论、原审法院证据交换笔录、法庭审理笔录和双方当事人的陈述记录在案，可以采信。
原审法院认为，本案争议焦点在于：一、正博劳务公司的诉讼主体是否适格；二、正博劳务公司主张的欠付工程款数额如何确认；三、正博劳务公司主张的相关利息如何计算；四、正博劳务公司主张的相关经济损失是否成立。
关于第一个焦点问题。原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据庭审查明的事实，青建集团与荣祥房地产公司签订建设工程施工合同后，于2006年9月6日又同雄士劳务公司签订《工程施工劳务分包合同书》。对此，青建集团主张其与雄士劳务公司之间是合法的分包关系。正博劳务公司主张其与雄士劳务公司之间是资质借用关系。经查，雄士劳务公司明确表示实际是正博劳务公司与青建集团签订劳务合同，以雄士劳务公司名义签订劳务合同的原因是正博劳务公司没有相关资质。荣祥房地产公司作为建设单位一方也认可隆基汇源综合楼主体（东段）工程的实际施工人是正博劳务公司。青建集团不能提交充分证据证明其实际施工了涉案隆基汇源综合楼东侧主体工程。在原审法院2012年11月7日庭审过程中，尽管青建集团补交了三份证据，但是其不能证明该三份证据所载明的款项是用于涉案工程，也不能证明该款项属于正博劳务公司的诉请范围，故青建集团没有充分证据证明其在涉案工程中提供了相关人工、材料及机械。根据相关规定，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设施工合同的承包人。本案中，正博劳务公司借用雄士劳务公司资质与青建集团签订分包合同，提供材料、机械、劳务等，实际承担了涉案工程的施工，系本案真正的实际施工人。虽然法院生效裁判确认雄士劳务公司系违法承包人，但根据本案查明事实，当事人提供了足以推翻该事实的相反证据，原审法院认定原告正博劳务公司主张的其与雄士劳务公司之间是资质借用关系事实成立。
根据有关规定，雄士劳务公司作为劳务资质出借人，本应作为本案共同原告参加本案诉讼，但经原审法院询问该公司法定代表人涂仕雄，其明确表示在本案中不以原告身份参加本案诉讼，并放弃向青建集团和荣祥房地产公司主张实体权利，待正博劳务公司胜诉后再向正博劳务公司主张。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第58条的规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加。原审法院据此未将雄士劳务公司追加为共同原告。原告作为实际施工人，向发包人荣祥房地产公司及青建集团主张权利于法有据，正博劳务公司属于本案适格的诉讼主体。
关于第二个焦点问题。原审法院认为，经正博劳务公司申请，原审法院委托山东润德工程项目管理有限公司对隆基汇源综合楼主体工程（东段）的工程造价进行鉴定，山东润德工程项目管理有限公司作出的《鉴定报告书》有两个结论，结论一、以鲁润鉴字（2010）第001号鉴定报告（另案鉴定结论）中的内容为依据，按照总承包结算的方式进行鉴定，该工程造价为32449414.38元，其中人工费2371339.83元，材料费21290504.25元，机械费425403.07元，措施费3473695.24元，规费770115.60元，企业管理费1632724.64元，利润1381728.04元，税金1103903.71元；隆基汇源售楼处造价为167518.00元，其中人工费20114.35元，材料费91668.83元，机械费1017.52元，措施费32912.11元，规费4362.31元，企业管理费7595.92元，利润4085.85元，税金5707.11元。结论二、按照青岛市中级人民法院转来的由青岛正博建筑劳务公司提交的有关资料，针对隆基汇源综合楼主体（东段）的工程施工所发生的费用进行了鉴定，经鉴定该费用为25291250.6元，其中人工费3646933元，材料费20676515.43元，机械费967802.17元；隆基汇源售楼处的费用为142166.97元，其中人工费26889.33元，材料费108091.56元，机械费7186.08元。……。
从上述两个鉴定结论可见，两者由于鉴定依据及取费标准不同，导致对同一工程造价数额相差悬殊。本案既存在青建集团违法分包，也存在正博劳务公司借用资质等违法事实，正博劳务公司与青建集团对此均有过错。根据任何人不得因自己的违法行为获取额外利益，从保护实际施工人合法权益角度衡量，应采信第一个鉴定结论作为认定本案工程款的依据。对其中的利润部分应予扣除，原审法院将依法另行作出处理。庭审中，荣祥房地产公司认可上两项鉴定结论中，隆基汇源售楼处部分系其直接委托原告施工，可以就该部分单独进行结算。故对于该部分工程造价，即167518.00-4085.85=163434.15元，应由荣祥房地产公司直接给付原告正博劳务公司。青建集团应给付正博劳务公司实际完成的涉案工程造价为：32449414.38-1381728.04=31067686.34元。正博劳务公司主张，鲁润鉴字（2010）第001号鉴定报告鉴定隆基汇源全部工程量为62030246.33元，（2011）青法鉴字第084号鉴定报告鉴定东段主体工程量为32449414.38元，占总工程量的52.31％。两被告达成和解协议确定的总工程款为6700万元，故隆基汇源东段主体工程的工程量应为35049203.86元。原审法院认为，两被告之间就隆基汇源工程总体工程款达成协议是双方之间对工程款数额的自由处分，加之建筑施工的复杂性，不宜简单的按部分工程占总工程的比例计算原告完成的工程量，故对正博劳务公司的该项主张不予支持。鉴于青建集团已经拨付给正博劳务公司1320万元工程款，故青建集团尚应给付正博劳务公司工程款数额为：31067686.34-1320万=17867686.34元。
根据《解释》第二十六条的规定，荣祥房地产公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对原告正博劳务有限公司承担责任。根据两被告于2012年10月19日在山东省高级人民法院再审立案庭达成的和解协议，双方确认青建集团股份有限公司已完成隆基汇源大厦工程的工程造价总额为6700万元整。荣祥房地产公司已经支付青建集团3000万元，故荣祥房地产公司尚欠青建集团工程款3700万元。故被告荣祥房地产公司应在欠付青建集团3700万工程款范围内对原告正博劳务公司承担支付责任。
关于第三个焦点问题。原告请求被告支付所欠工程款自2007年12月15日起至本判决生效之日的利息和东段工程款的垫资利息。原审法院认为，《解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据本案查明的事实，原告没有提交证据证明被告应付款时间，且涉案工程一直没有办理交接手续。因此，对原告诉请的工程款利息的起止时间，以原告起诉之日即2011年4月28日起至本判决生效之日止为宜。至于利息的计付标准，《解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。经查，原被告双方对工程款利息计付标准没有约定，故按同期银行贷款利率计算利息为宜。至于垫资利息，因原告没有提交证据证明双方对垫资利息进行了约定，根据《解释》第六条规定，原审法院不予支持。
关于第四个焦点问题。原告正博劳务公司主张被告青建集团赔偿经济损失6403809.15元。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，原告正博劳务公司是涉案工程的实际施工人，在涉案工程施工过程中存有涉案工程相关许可手续不齐备、拨款不及时等情形，导致原告不能正常连续施工，因此被告应当赔偿原告合理的停工损失。本案中，原告提交的结算清单、租赁费明细以及收送货单等，仅是原告单方计算得出，并不能充分证明该损失是否已实际发生以及发生的数额，因此原审法院对原告的该项请求难以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第一百零九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第58条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：（一）青建集团股份公司于本判决生效之日起10日内支付青岛正博建筑劳务有限公司工程款17867686.34元；（二）青建集团股份公司于本判决生效之日起10日内按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付青岛正博建筑劳务有限公司工程款利息（自2011年4月28日起至本判决生效之日止，按17867686.34元计算）；（三）山东荣祥房地产开发有限公司在其欠付青建集团股份公司3700万元工程款范围内对青岛正博建筑劳务有限公司承担责任；（四）山东荣祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛正博建筑劳务有限公司工程款163434.15元；（五）驳回青岛正博建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费183065元，鉴定费195000元，共计378065元，由青岛正博建筑劳务有限公司负担136783元，青建集团股份公司、山东荣祥房地产开发有限公司负担241282元。因青岛正博建筑劳务有限公司已预交，青建集团股份公司、山东荣祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛正博建筑劳务有限公司诉讼费用241282元。
上诉人正博劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：改判青建集团支付正博劳务公司工程款金额21849203.86元；改判青建集团自2007年12月15日起至本判决生效之日止支付工程款（垫资）利息；改判青建集团赔偿停工损失6403809.15元；一二审案件诉讼费由青建集团承担。主要事实和理由如下：
第一，一审判决应按照2012年10月最新确定的全部工程的割算值6700万元按比例计算上诉人施工的东座主体工程造价为35049203.86元，其仅按照（2011）青法鉴字第084号鉴定报告书的结论一确定工程造价是错误的。
第二，一审判决对于鉴定结论一的利润1381728.04元予以扣除是错误的，严重损害了正博劳务公司的合法权益。
第三，青建集团欠付正博劳务公司的工程款数额的利息应从（2010）青民一终字第2371号判决已认定的地上三层完成时间（2007年12月25日）开始计算，按照中国人民银行的同期同类贷款利息计算至实际付款之日。
第四，一审判决不支持正博劳务公司的停工经济损失是错误的。正博劳务公司实际发生的经济损失6403809.15元，应该得到法律支持。
青建集团答辩称：（一）青建集团与荣祥公司最后商定的工程造价6700万元与正博公司无关。正博公司不是实际施工人，没有原告的主体资格。正博公司在上诉状中称其支付东段的工程款没有依据。（二）东段工程的利润与正博劳务公司无关。因为整个工程的价款和正博劳务公司无关，正博劳务公司得到的是以雄士劳务公司名义得到的材料款。（三）青建集团不应支付垫资利息。正博劳务公司主张按照陈晓、郭效玉签订的协议，从青建集团处非法转包获得工程，该协议并没有约定利息，该协议约定按照丙级2类取费。雄士劳务公司与青建集团正式签订并履行劳务分包的合同，正博劳务公司只是企图以雄士劳务公司名义以供材料为手段试图结算工程款，青建集团通知雄士劳务公司停工是双方履行合同的行为，正博劳务公司无权主张利息。（四）正博劳务公司无权向青建集团主张损失。正博劳务公司不具有本案的主体资格，无权主张该损失。综上，请求驳回正博劳务公司的上诉请求。
原审被告荣祥房地产公司陈述称：认可正博劳务公司是实际施工人，工程款的结算需要进一步鉴定。
上诉人青建集团不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一、二、三项，驳回正博劳务公司对上诉人青建集团的诉讼请求。一二审诉讼费均由正博劳务公司承担。主要事实和理由如下：
第一，正博劳务公司不是实际施工人，不具有诉讼主体资格。按照生效判决，雄士劳务公司为违法分包承包人，该公司应是实际施工人。正博劳务公司与雄士劳务公司的资质借用关系只是其内部约定，即没有实际履行也没有对外发生作用。上诉人青建集团与雄士劳务公司有长期合作关系。雄士劳务公司不是建筑施工企业，其只有劳务分包资质，该公司与青建集团签订的是劳务分包合同，不是建设施工合同，正博劳务公司不能成为实际施工人。正博劳务公司与青建集团之间没有合同关系，其以自己的名义起诉，违背了合同的相对性原则。
第二，一审法院对涉案工程款数额的认定是错误的。即使正博劳务公司具有实际施工人的身份，也应按约定结算工程款。补充协议是陈晓以雄士劳务公司的名义与青建集团签订的，该协议约定了双方的结算标准。除了人工费已在主合同约定外，本协议约定了劳务公司垫资购买的施工材料及机具租赁费的结算标准。一审法院以鉴定结论中的结论一作为正博劳务公司实际完成的涉案工程造价没有依据。该结论一的工程造价是按照青建集团另案提交的结算报告及结算资料作出的工程造价，一审法院却指令鉴定机构直接将该工程造价数据作为本案的鉴定结论，没有任何依据。
第三，鉴定结论中的结论二是依据正博劳务公司提交的有关资料作出的，但未经青建集团的认可，鉴定报告说明事项第3项对此做了说明。该结论中人工费、材料费、机械费的鉴定模式符合双方的约定，但应按双方约定的标准结算。
正博劳务公司答辩称：一是正博劳务公司是隆基汇源东段主体工程的实际施工人。2005年12月19日正博劳务公司原法定代表人陈晓与青建集团的项目负责人郭效玉签订了分包协议书，从现场管理人员的隶属关系、原材料的采购、以及现场签证单、收支工程款、原材料款的情况等几个方面来看，可以确认正博劳务公司为实际施工人。青建集团在上诉状中认可正博劳务公司与雄士劳务公司构成资质借用关系。二是青建集团提出的涉案工程款数额认定错误的上诉理由，不能成立。青建集团提交的3份补充协议肢解涉案工程，违反法律强制性规定是无效协议。一审判决以鉴定结论中的结论一作为青建集团与正博劳务公司的结算依据是正确的，但是应当加上正博劳务公司的利润。请求驳回青建集团的上诉请求。
原审被告荣祥房地产公司陈述称：青建集团的非法分包已经在二审生效判决中作为依据了，在此基础上我方愿意调解，我方只有一个目的是结束诉讼，让我方继续施工，我方要求谁干活给谁钱。
经本院审理查明，上诉人青建集团提交的13份隆基汇源东楼混凝土方量确认单证明正博劳务公司收到混凝土方量合计18234方，合计金额6438667.5元，上述13份确认单均有正博劳务公司负责人陈晓和收料员史连堂的签字以及青建集团郭效玉的签字，正博劳务公司对该证据的真实性没有异议。经本院审理查明的其他事实与一审相同。
上述证据经过庭审质证，可以作为证据使用。上述事实有充分的证据予以证明，足以认定。
本院认为，综合当事人的上诉及答辩情况，本案二审的争议焦点有：一是正博劳务公司是否具有主体资格；二是正博劳务公司已完工工程的造价数额如何认定；三是欠付工程款的利息从何时开始计算的问题；四是正博劳务公司主张的经济损失6403809.15元是否应当支持；五是青建集团欠付正博劳务公司工程款的数额如何认定。
正博劳务公司是否具有主体资格。
本院认为，根据正博劳务公司提供的证据，足以认定正博劳务公司对隆基汇源东段工程进行了实际施工，有权利请求青建集团偿还欠付的工程价款，正博劳务公司具有原告主体资格。主要有以下几个理由：一是青建集团与雄士劳务公司签订的《工程施工劳务分包合同书》约定，雄士劳务公司负责隆基汇源东段工程的全部劳务作业，青建集团按照固定综合单价支付劳务报酬。涂仕雄作为雄士劳务公司的法定代表人在一审时明确表示该合同系正博劳务公司实际履行的劳务作业，雄士劳务公司对于工程劳务费结算不主张实体权利。二是因为材料费、机械费由正博劳务公司垫资购买和租赁，以此也可以证明正博劳务公司负责隆基汇源东段工程的实际施工。三是雄士劳务公司与正博劳务公司签订协议约定，正博劳务公司借用雄士劳务公司资质与总包单位签订合同，青建集团对上述协议约定的事项并不知情，青建集团一直将工程款支付给雄士劳务公司，而不是正博劳务公司。涂仕雄作为雄士劳务公司的法定代表人在一审时所做出的“该合同系正博劳务公司实际履行的劳务作业，雄士劳务公司对于工程劳务费结算不主张实体权利”的明确意思表示也仅是在诉讼过程中才发生的意思表示。现在仅依据涂仕雄的证言和正博劳务公司与雄士劳务公司之间的协议难以作出青建集团将该工程违法分包判断。黄岛区法院生效判决做出的关于青建集团将工程进行违法分包的认定，该事实没有充分的证据予以证实，本院认为，现有证据可以推翻生效判决认定的青建集团将涉案工程进行违法分包的事实。鉴于正博劳务公司实际进行了工程施工，雄士劳务公司明确放弃实体诉讼权利，因此，原审法院认定正博劳务公司具有诉讼主体资格并无不当。
上诉人青建集团提出的“正博劳务公司不具有主体资格”的上诉理由，不能成立。
正博劳务公司已完工工程的造价数额如何认定。
本院认为，经正博劳务公司申请，原审法院委托山东润德工程项目管理有限公司对隆基汇源综合楼主体工程（东段）的工程造价进行鉴定，山东润德工程项目管理有限公司作出的《鉴定报告书》有两个结论，结论一、以鲁润鉴字（2010）第001号鉴定报告（另案鉴定结论）中的内容为依据，按照总承包结算的方式进行鉴定，该工程造价为32449414.38元，其中人工费2371339.83元，材料费21290504.25元，机械费425403.07元，措施费3473695.24元，规费770115.60元，企业管理费1632724.64元，利润1381728.04元，税金1103903.71元；隆基汇源售楼处造价为167518.00元，其中人工费20114.35元，材料费91668.83元，机械费1017.52元，措施费32912.11元，规费4362.31元，企业管理费7595.92元，利润4085.85元，税金5707.11元。结论二、按照青岛市中级人民法院转来的由青岛正博建筑劳务公司提交的有关资料，针对隆基汇源综合楼主体（东段）的工程施工所发生的费用进行了鉴定，经鉴定该费用为25291250.6元，其中人工费3646933元，材料费20676515.43元，机械费967802.17元；隆基汇源售楼处的费用为142166.97元，其中人工费26889.33元，材料费108091.56元，机械费7186.08元。……。
从上述两个鉴定结论可见，鉴定结论一的鉴定依据是以青建集团的建筑资质作为套用建筑定额的鉴定标准，系以青建集团为实际施工单位的情况下得出的鉴定结论，该结论与合同约定的按照固定综合单价计算的劳务费用存在巨大差距。原审法院从平衡双方利益角度，将第一个鉴定结论中的利润部分应予扣除，剩余部分工程价款作为认定本案工程款的依据，并无不当。隆基汇源售楼处部分系其直接委托正博劳务公司施工，可以就该部分单独进行结算。故对于该部分工程造价，即167518.00-4085.85=163434.15元，应由荣祥房地产公司直接给付正博劳务公司。原审法院认定青建集团应给付正博劳务公司实际完成的涉案工程造价为31067686.34元（32449414.38-1381728.04）是正确的。
关于正博劳务公司提出的“应按照2012年10月最新确定的全部工程的割算值6700万元按比例计算正博劳务公司施工的东座主体工程造价为35049203.86元”的上诉理由，本院认为，两被告达成和解协议确定的总工程款为6700万元，是双方之间对工程款数额的约定，并不涉及正博劳务公司工程造价数额的认定，故正博劳务公司提出该项上诉理由，没有事实和法律依据，不应予以支持。
欠付工程款的利息从何时开始计算的问题。
正博劳务公司提出的“青建集团欠付正博劳务公司的工程款数额的利息应从（2010）青民一终字第2371号判决已认定的地上三层完成时间（2007年12月25日）开始计算，按照中国人民银行的同期同类贷款利息计算至实际付款之日”的上诉理由，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案涉案工程为未完工程，中途停工至今，一直没有办理交接手续，所以，利息应从起诉之日计付。上诉人正博劳务公司主张利息应从2007年12月25日计付的上诉理由，原审法院以没有约定为由，不予支持是正确的。
（四）关于正博劳务公司主张的经济损失6403809.15元是否应当支持的问题。
本院认为，正博劳务公司主张的经济损失不应当支持。主要有以下两个理由：一是正博劳务公司主张的该损失是其单方计算得出，并不能充分证明该损失实际发生的数额；二是该损失均是因停工所产生，正博劳务公司没有提供充分的证据证明停工的原因是由青建集团造成的。青建集团与正博劳务公司之间并没有签订合同，双方没有约定哪一方应当承担停工的责任，承担因停工所产生的损失。
现有的证据不足以证明青建集团在履行与雄士劳务公司《工程施工劳务分包合同》时，存在违约行为。因为在该合同中约定了“因建设单位未能及时拨付工程款而形成甲方对乙方劳务报酬的拖欠不得视为甲方支付工程款违约。合同解除后，乙方妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求撤出施工场地以及乙方不得将本合同劳务作业转包或再分包，如有发生视为乙方违约，甲方有权解除合同，乙方承担一切经济损失”等内容，合同对青建集团的付款时间进行了约定，在建设单位拨付工程款之后支付；如因建设单位（指山东荣祥房地产开发有限公司）未能及时拨付工程款而形成甲方（指青建集团）对乙方（雄士劳务公司）劳务报酬的拖欠，不视为违约。另查明，荣祥房地产公司尚欠青建集团工程款3700万元，因此，正博劳务公司如以雄士劳务公司的名义向青建集团主张逾期付款的违约责任，也没有法律依据。综上，原审法院对正博劳务公司的该项请求不予支持是正确的。
（五）青建集团欠付正博劳务公司工程款的数额如何认定。
本院认为，正博劳务公司在实际施工过程中，收到青建集团供应混凝土方量18234方，价值合计为6438667.5元，混凝土数量有正博劳务公司的收料员以及陈晓签字确认。综上，正博劳务公司实际完成的涉案工程造价为31067686.34元，扣除1320万元，扣除青建集团所供混凝土方量18234方，价值合计为6438667.5元，剩余工程款11429018.84元未付，青建集团应当向正博劳务公司偿付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市中级人民法院（2011）青民一初字第39号民事判决第三、四、五项及一审案件受理费、鉴定费负担；即山东荣祥房地产开发有限公司在其欠付青建集团股份公司3700万元工程款范围内对青岛正博建筑劳务有限公司承担责任；山东荣祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛正博建筑劳务有限公司工程款163434.15元；驳回青岛正博建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费183065元，鉴定费195000元，共计378065元，由青岛正博建筑劳务有限公司负担136783元，青建集团股份公司、山东荣祥房地产开发有限公司负担241282元。
二、变更山东省青岛市中级人民法院（2011）青民一初字第39号民事判决第一项为青建集团股份公司于本判决生效之日起10日内支付青岛正博建筑劳务有限公司工程款11429018.84元；
三、变更山东省青岛市中级人民法院（2011）青民一初字第39号民事判决第二项为青建集团股份公司于本判决生效之日起10日内按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付青岛正博建筑劳务有限公司工程款利息（自2011年4月28日起至本判决生效之日止，按11429018.84元计算）；
四、驳回青建集团股份公司的其他上诉请求；
五、驳回青岛正博建筑劳务有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费183065元，由青岛正博建筑劳务有限公司负担84112元，青建集团股份公司负担98953元。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
审 判 员 周笑艳
代理审判员 李玉国
二〇一四年一月七日
书 记 员 周 同