江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终134号
上诉人（原审原告）：宴遇（厦门）餐饮管理服务有限公司，住所地福建省厦门市思明区新景中心3#地块A、B栋2层。
法定代表人：傅乙晟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈盛，福建麒顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：九江宴遇东方餐饮管理有限公司，住所地九江市经济技术开发区浔阳西路21号楼。
法定代表人：程晓，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李晓闵，江西支点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：九江宴遇东方餐饮管理有限公司一厂店，住所地九江市浔阳西路海杨集团安居房4号楼1-12号。
负责人：李淑萍。
被上诉人（原审被告）：九江宴遇东方餐饮管理有限公司四码头店，住所地江西省九江市浔阳区庾亮北路18号。
负责人：谭菊花。
被上诉人九江宴遇东方餐饮管理有限公司一厂店、九江宴遇东方餐饮管理有限公司四码头店因系九江宴遇东方餐饮管理有限公司的分支机构，不具有独立的法人资格，均由上诉人九江宴遇东方餐饮管理有限公司委托诉讼代理人代为陈述。
上诉人宴遇（厦门）餐饮管理服务有限公司（以下简称宴遇公司）因与上诉人九江宴遇东方餐饮管理有限公司（以下简称九江宴遇公司）、被上诉人九江宴遇东方餐饮管理有限公司一厂店（以下简称一厂店）、被上诉人九江宴遇东方餐饮管理有限公司四码头店（以下简称四码头店）侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院(2015)九中民三初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宴遇公司的委托诉讼代理人陈盛、九江宴遇公司的委托诉讼代理人李晓闵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宴遇公司上诉请求：请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认为“宴遇”由于在汉字读音上存在谐音，不具有明显的显著性是错误的。2、三被上诉人大量使用“宴遇”二字用于经营活动，并且突出使用了“宴遇”二字，显然是恶意攀附上诉人的服务商誉，构成了不正当竞争。3、宴遇公司提供的公证书等一系列证据，充分证明了三被上诉人获得利益的数额，而一审判决以未能举证证明认定三被上诉人所获得的利益或者宴遇公司因被侵权所受到的损失应适用法定赔偿是明显错误的。4、三被上诉人在其实体店、美团、百度糯米、大众点评、东方卫视、九江晨报、新浪江西、新浪微博等传统和网络媒体大量使用“宴遇”字样用于经营和宣传活动，已经让相关公众对服务的来源产生误认或认为双方是连锁亦或存在加盟等特定关系，使公众产生混淆，因此一审不支持宴遇公司要求侵权人在相关媒体、报刊互联网刊登公告消除影响的诉讼请求是错误的。
九江宴遇公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，驳回宴遇公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定九江宴遇公司侵犯宴遇公司商标专用权错误，因为依据国家工商总局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条的规定，商事主体对依法取得的企业名称在一定地域范围内享有独占作用权，在先使用的上诉人受到法律保护。2、即使侵犯了厦门宴遇公司的商标专用权，一审判决认定赔偿9万元损失过高。
宴遇公司辩称：1、九江宴遇公司所引用的国家工商总局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》已失效，其未经宴遇公司许可使用“宴遇”注册商标，构成商标专用权的侵害。2、九江宴遇公司、一厂店、四码头店将“宴遇”作为企业名称中的字号进行使用的行为构成不正当竞争，应判令其停止使用包含“宴遇”的企业称号。3、宴遇公司要求赔偿305万元于法有据，一审法院仅支持11.2万元的判决是错误。4、九江宴遇公司、一厂店、四码头店的侵权行为导致消费者对服务来源产生的混淆，应予公开澄清消除影响。5、对于九江宴遇公司代理人代理一厂店、四码头店的代理权限和一并答辩的上诉程序是否合法，应予审查。
九江宴遇公司辩称：1、本案的“宴遇”是将人们对原“艳遇”的理解调整为“宴遇”，取之谐音，故“宴遇”名称具有显著性特征的理由不成立。2、“宴遇”的名称及宴遇公司都不具备显著特征，一审判决认定九江宴遇公司及分支机构不构成不正当竞争依据充分。3、从企业信用信息公示系统查询宴遇公司2015年度的利润仅为3.5万元，一审法院判决赔付9万元，已远超其利润。4、九江宴遇公司及分支机构在媒体及网页上的宣传均注明了“九江宴遇东方餐饮有限公司”或“九江宴遇”，且有菜式、店招、装饰灯等照片一起刊登，根本不能误导相关公众，更没有损害宴遇公司的声誉，不存在向媒体致歉的问题。5、一厂店和四码头店系九江宴遇公司的分支机构，均不具有独立的法人资格，对一审判决书涉及到一厂店和四码头店由九江宴遇公司一并承担责任，代理人进行答辩相互之间并不矛盾。
一审法院认定事实：涉案的第5750565号“宴遇”商标在2010年1月即取得了商标注册证，2012年7月25日第5750565号“宴遇”商标从原转让人冯俊处转至沈城印象（厦门）餐饮管理有限公司，四川省成都市成都公证处在2012年7月25日对该注册商标转让进行了公证并作出（2012）成证内经字第22910号公证书；2012年7月25日、2013年3月1日沈城印象（厦门）餐饮管理有限公司与宴遇公司先后签订了商标独占使用许可合同，沈城印象（厦门）餐饮管理有限公司在2013年4月17日向国家工商行政管理总局报送许可宴遇公司使用第5750565号“宴遇”商标的合同备案申请，国家工商行政管理总局2013年10月18日予以备案；后宴遇公司从原注册人沈城印象（厦门）餐饮管理有限公司处受让取得该注册商标，在2015年9月27日取得第5750565号“宴遇”商标转让证明，取得该商标专用权，宴遇公司成立于2011年3月4日，荣获诸多美食评选活动奖项。
九江宴遇公司、四码头店、一厂店分别成立于2013年3月21日、2015年1月16日、2015年6月1日，经营范围均为餐饮服务、酒店管理、餐饮项目咨询、洗车服务等，三家店的门头、内装饰均为中式、古朴风格，且以九江本地土菜为主打菜肴。
宴遇公司的委托代理人许志君与江西省九江市匡庐公证处公证员周某、公证人员王某于2015年10月13日中午13时、下午18时和19时30分，分别在九江市九方购物中心四楼宴遇餐馆、九江市庾亮北路18号宴遇餐馆、九江市长江路与浔阳西路交汇处宴遇餐馆进行消费并对餐馆的招牌、外部装修等拍照，且分别取得上述餐馆餐巾纸和消费发票，江西省九江市匡庐公证处2015年10月13日对上述行为作出（2015）赣浔匡证内字第906号、第907号、第908号公证书；2015年11月2日厦门市公证处对宴遇公司电脑操作搜索九江宴遇公司的情况，登录大众点评网、百度糯米等网页搜索九江宴遇公司的情况进行了网页证据保全公证，并对申请人陈盛手机微信号九江宴遇公司餐饮的相关情况进行了证据保全公证，分别作出（2015）夏证内字第28113号、第28114号、第28115号公证书；原告宴遇公司为起诉支付律师费3万元、公证保全费用9520元。
另：宴遇公司提交补充证据清单显示其列举的三被告获利金额计算清单中，宴遇公司称三被告共涉及在百度糯米网、美团网、大众点评网代金券获利1602918元。
一审法院认为，九江宴遇公司、四码头店、一厂店成立时间均在第5750565号“宴遇”商标注册之后，实际经营中在其餐厅外部招牌、名片、订餐卡、点菜单、点餐牌、纸巾盒、广告牌、海报、荣誉牌、公告栏、车位路障、微博、网络宣传上使用“宴遇”字样容易使接受服务的消费者误认为其与宴遇公司有关，从而可能造成混淆，构成突出性使用，因此侵害了宴遇公司的商标专用权。但“宴遇”的注册商标为汉字的组合，文字之外左上方有一个立方体图形，里面有类似“宴”字的空白区域，读音上存在谐音，不能体现具有明显的显著性，不能有效阻止他人使用“宴遇”这一称谓，且“九江宴遇东方餐饮管理有限公司”、“九江宴遇东方餐饮管理有限公司一厂店”、“九江宴遇东方餐饮管理有限公司四码头店”这些完整的营业字号并不会对宴遇公司注册商标造成损害，或者在相关消费者心目中产生相关攀附，故三被告使用“宴遇”字样不构成不正当竞争。由于双方当事人均未能举证证明三被告因侵权所获得的利益或者宴遇公司因被侵权所受到的损失，综合考虑三被告实际经营状况、侵权行为的性质、时间、后果，涉案“宴遇”商标的知名度、种类、范围及宴遇公司为制止侵权的合理开支等因素，酌定三被告赔偿宴遇公司损失9万元，为制止侵权行为所支出的律师代理费1万元及其他合理支出费用1.2万元。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条、第二十一条第一款，判决：一、九江宴遇公司、一厂店、四码头店于判决生效之日起立即停止侵害宴遇公司所享有的第5750565号“宴遇”注册商标专用权的行为；二、九江宴遇公司、一厂店、四码头店于判决生效之日起规范使用企业名称；三、九江宴遇公司、一厂店、四码头店于判决生效之日起十日内赔偿宴遇公司经济损失9万元及律师费、合理开支2.2万元共计人民币11.2万元；四、驳回宴遇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31516元，由九江宴遇公司、一厂店、四码头店负担21000元，宴遇公司负担10516元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宴遇公司提交了九江宴遇东方餐饮管理有限公司抚河桥店和九龙湖万达店的企业信息，美团和大众点评网页的打印件，证明九江宴遇公司在本案起诉后在南昌市设立二家分公司系故意实施侵权行为，且持续获得利益至今，与其在上诉状中所称仅在九江市区域内进行经营活动不符。
九江宴遇公司对上述证据的真实性、客观性没有异议，但对其证明目的有异议，证明门店的外观、菜式和装饰有自己的风格，不能证明侵害商标权的事实。
九江宴遇公司提交了国家企业信用信息公示系统载明的宴遇公司2015年度报告及“宴遇”名称的查询结果，证明宴遇公司最早成立于2011年3月，其他分店均是在2014年以后成立，2015年度总收入1020.6万元，净利润仅3.5万元；“宴遇”二字在全国各地登记使用的餐饮业的商家有50余家，并无特殊含义。
宴遇公司认为上述证据已过举证期限，网络查询含“宴遇”的企业于本案无关，不予质证。
对当事人二审提交的证据及争议的事实，本院认定如下：本院对宴遇公司提交的国家企业信息公示系统的真实性、客观性予以确认，对其关联性不予确认，信息公示系统中的九江宴遇东方餐饮管理有限公司抚河桥店和九龙湖万达店与本案无关。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、九江宴遇公司、一厂店、四码头店是否侵犯了宴遇公司的商标专用权？2、九江宴遇公司、一厂店、四码头店的侵权行为是否构成不正当竞争？3、如果九江宴遇公司、一厂店、四码头店构成侵权行为该如何承担民事责任？
对上述争议焦点，本院认为：
1、九江宴遇公司、一厂店、四码头店使用“宴遇”的标识侵犯了宴遇公司第5750565号“宴遇”注册商标专用权。
第5750565号商标系图形加汉字组合商标，该商标(前部为立体图形，后部为汉字“宴遇”)，核定服务项目（第43类）为住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；餐厅；酒吧；鸡尾酒会服务；假日野营脐服务（住所）；茶馆；提供野营场地设施；会议室出租（截止），在2010年1月31日取得了商标注册证。2012年7月25日该商标的注册人将该注册商标转让给沈城印象（厦门）餐饮管理有限公司，当日，沈城印象（厦门）餐饮管理有限公司与宴遇公司签订了商标独占使用许可合同，宴遇公司取得了涉案商标的独占许可使用权，后在2015年9月取得了涉案商标的专用权，上述事实有宴遇公司在一审提交的第5750565号商标注册证、商标转让证明、（2012）成证内经字第22910号公证书、商标授权书、商标独占使用许可合同、商标使用许可合同备案通知书、营业执照等，证实宴遇公司是第5750565号注册商标专用权人，具有适格的诉讼主体。九江宴遇公司、四码头店、一厂店店分别成立于2013年3月21日、2015年1月16日、2015年6月1日，均在第5750565号商标注册之后，登记注册的企业名称分别为九江宴遇东方餐饮管理有限公司、九江宴遇东方餐饮管理有限公司四码头店、九江宴遇东方餐饮管理有限公司一厂店，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”，九江宴遇公司、一厂店、四码头店在实际经营中使用含有“宴遇”二字作为企业的字号，在其餐厅外部招牌、内部装饰、名片、订餐卡、点菜单、点餐牌、纸巾盒、广告牌、公告栏、车位路障、海报及网络宣传中大量使用“宴遇”字样，系在相同服务上突出使用，容易使相关公众产生误认，已构成对宴遇公司第5750565号注册商标专用权的侵害。
2、九江宴遇公司、一厂店、四码头店的侵权行为不构成不正当竞争。
宴遇公司认为九江宴遇公司、一厂店、四码头店违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定，构成不正当竞争。本院认为，涉案的“宴遇”商标于2010年注册，宴遇公司成立于2011年3月，2012年7月始享有该注册商标的独占使用许可；九江宴遇公司成立于2013年3月，注册的企业名称为“九江宴遇东方餐饮管理有限公司”，九江宴遇公司的成立时间与宴遇公司使用涉案注册商标经营时间相差不足一年，宴遇公司亦未提供证据证明其市场的知名度，不符合最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”……”的规定；本案双方当事人虽处同业竞争的领域，但分处福建省和江西省，经营区域和风格不同，不会造成公众的混淆误认，不能认定九江宴遇公司、一厂店、四码头店有攀附宴遇公司商誉的意图，故不构成对宴遇公司的不正当竞争。
3、一审判决对于侵权赔偿责任及承担主体已阐述清楚，赔偿数额合理，本院支持一审的裁量意见和理由。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，九江宴遇公司，一厂店、四码头店的行为构成商标侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。鉴于注册商标专用权是一种具有财产价值的权利，宴遇公司未能提供证据证明因侵权方的侵权行为对涉案注册商标声誉造成损害，故其要求判令侵权方在《东方卫视》等媒体、报刊、微博上应予公开澄清，消除影响的诉讼请求，本院不予支持；宴遇公司列举九江宴遇公司、一厂店、四码头店在百度糯米网、美团网、大众点评网的代金券不能证明九江宴遇公司、一厂店、四码头店因侵权所获得的利益，亦未能提供因侵权所受到的损失，一审法院适用法定赔偿情形，并在确定赔偿数额时已综合考虑了侵权方的实际经营状况、侵权行为的性质、时间、后果，涉案“宴遇”商标的知名度、种类、范围及宴遇公司为制止侵权的合理开支等因素，于法有据，本院予以支持。
综上所述，上诉人宴遇公司、九江宴遇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35056元，由宴遇（厦门）餐饮管理服务有限公司承担31516元，九江宴遇东方餐饮管理有限公司承担3540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建玲
代理审判员 曾 光
代理审判员 谢卫红
二〇一七年五月十二日
书 记 员 刘 欢