重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终1571号
上诉人（原审被告）北城致远集团有限公司
被上诉人（原审原告）重庆市宇伦建筑劳务有限公司
上诉人北城致远集团有限公司（以下简称“致远公司”）与被上诉人重庆市宇伦建筑劳务有限公司（以下简称“宇伦建司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院作出的
（2015）南法民初字第8693号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
经审理查明，致远公司三建公司系致远公司经过工商登记的分公司，其原负责人为余义平。余义平曾代表致远公司三建公司与中国建筑第七工程局有限公司西南公司（以下简称“中建七局西南公司”）签订的《茶园公共租赁住房（城南家园）二期工程六、七、八组团项目联合施工经营协议》约定，鉴于中建七局西南公司在致远公司三建公司的协助下承接了茶园公共租赁住房（城南家园）二期工程六、七、八组团项目，且致远公司三建公司具有一定的社会资源和施工管理经验，双方同意以项目股份制的方式进行联合施工经营。随后，致远公司三建公司又与宇伦建司分别于2011年3月25日、2011年4月13日和2011年5月18日连续签订三份《项目联建并承包协议》，约定由宇伦建司承包茶园“城南家园”公租房项目中第七组团1、2、7号和3、4、5号楼以及第六组团6-12号楼的施工，执行中建七司与业主单位签订的施工合同。2011年6月3日至2011年8月16日期间，宇伦建司委托案外人张银琼通过银行转账方式分多笔向致远公司三建公司银行账号支付共计300万元，致远公司三建公司在2011年8月16日收到最后一笔款项后向宇伦建司出具《收据》一份，载明收款事由为“茶园城南家园欠薪保证金”。
另查明，致远公司三建公司在从事上述合同（协议）签订和出具《收据》等事务均由时任负责人的余义平履行，但其所使用的单位专用章和财务专用章均与经公安机关审查同意刻制的印章不符。2015年8月3日，渝北区公安分局经济犯罪侦查支队在向北城公司作出的《案件侦办情况说明》称，关于致远公司举报的其第三分公司负责人余义平私刻三建公司印章并用于同宇伦建司签订《项目联建并承包协议》及出具借条，将资金转到自己及其他私人账户的情况，已由该公安分局立案侦办。有关余义平涉嫌挪用资金及伪造印章的情况在进一步侦查之中。
又查明，本案涉诉的南岸区茶园公共租赁住房项目第6组团已于2013年11月25日、第7组团已于2013年11月8日经过竣工验收。
原告宇伦建司诉称，原告分别于2011年3月25日、2011年4月13日和2011年5月18日同被告设立的北城致远集团有限公司三建公司（以下简称“致远公司三建公司”）签订名为《项目联建并承包协议》三份，该三份协议对位于茶城南家园公租房项目六、七组团部分房屋联合建设和承包进行了约定。为保证协议顺利履行，原告依被告要求截止2011年8月16日共缴纳民工工资保证金300万元。现涉诉房屋已完成竣工验收，但被告一直拖欠民工保证金未退还。故原告起诉来院，要求判决：1.被告退还原告民工保证金300万元，并以该款为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算违约金至本金退还之日止；2.本案诉讼费由被告负担。
被告致远公司答辩称，其并未与原告签订联建并承包协议，被告也不是本案涉诉的茶园“城南家园”公租房项目承包人，更从未收到原告缴纳的欠薪保证金300万元。被告认为，与原告签订三份《项目联建并承包协议》的北城三建公司负责人余义平系私刻公章，并不能代理被告。现被告已将余义平涉嫌犯罪事由向渝北区公安分局报案，故请求法院驳回原告的诉讼请求，并将本案移送公安机关处理。
一审法院认为，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，余义平作为致远公司三建公司的负责人是依法代表分公司行使民事权利，履行民事义务的当然人选。虽然余义平在加盖单位印章及出具《收据》时所使用的印章与公安机关核准刻制的备案印章不符，但此系余义平私刻印章行为，其不利后果不应当由宇伦建司负担。余义平作为致远公司三建公司的负责人，其代表致远公司三建公司从事合同签订和出具《收据》的行为属于职务行为，系致远公司三建公司参加民商事活动的必然途径，故本院认为致远公司三建公司为其与中建七局西南公司以及宇伦建司就本案涉诉工程所签订合同的相对人。
宇伦建司与致远公司三建公司签订的三份《项目联建并承包协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。鉴于上述书面合同中并未对欠薪保证金进行约定，双方当事人亦未能就该笔保证金的使用用途、留存期限和返还时间予以合理说明，被告也未提出足以阻碍支付的抗辩理由，故本院对原告要求被告返还欠薪保证金300万元的主张予以支持。对于原告主张的资金占用损失，本院对此认为，双方当事人所签订的书面合同没有对欠薪保证金在留存期间是否计算利息以及返还时间进行约定，应当以原告主张返还的时间作为该笔保证金的付款时间。鉴于原告未能提供有效证据对其在诉讼前曾向被告就“欠薪保证金”300万元主张权利，本院按照向被告送达起诉状副本的次日2015年1月27日作为逾期付款利息的起算时间，故本院对原告主张被告支付欠薪保证金300万元，并以该款为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年1月27日起计算利息至本金付清之日止。
对于本案是否应该移动公安机关侦查的问题，本院对此认为，渝北区公安分局经济犯罪侦查支队以余义平涉嫌挪用资金及伪造印章罪名立案侦查，并未确定余义平代表致远公司三建公司与原告签约构成诈骗犯罪，原告将欠薪保证金直接转账至致远公司三建公司账户内，故原告系与致远公司三建公司发生债权债务关系，双方之间的纠纷属于民事案件的范畴，人民法院对此有权进行审理。至于余义平涉嫌擅自挪用致远公司三建公司账户内资金以及私刻印章的行为所侵害的是公司资金使用收益和国家治安管理秩序等法律利益，并不能以此为由阻碍原告向致远公司主张权利。因此，本院对被告要求将本案移送公安机关的主张不予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告北城致远集团有限公司于本判决生效后三日内支付原告重庆市宇伦建筑劳务有限公司欠薪保证金300万元，并以该款为本金自2015年1月27日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本金付清为止；
二、驳回原告重庆市宇伦建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取23853元、保全费5000元，共计28853元，由原告重庆市宇伦建筑劳务有限公司负担3853元、被告北城致远集团有限公司负担25000元。
一审判决后，北城致远集团有限公司不服向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由：一、《茶园公共租赁住房（城南家园）二期工程六、七、八组团项目联合施工经营协议》系复印件，且公章一致性存疑，该协议非上诉人真实意思的表示，诉讼人无缴纳保证金的事实基础。二、被上诉人并未在一审中举示《项目联建并承包协议》，且协议中约定的被上诉人承接茶园“城南家园”公租房项目施工系虚假内容，且因被上诉人并未支付300万元保证金，故本协议系虚假协议且并未实际履行。三、张银琼向北城三建司支付300万元保证金无事实依据，且其支付行为不能等同于被上诉人的支付行为。且300万元保证金已超过诉讼时效。四、即使张银琼代被上诉人宇伦公司支付了本案涉及的民工保证金，余义平在二审中提交了本人与其妹余芹、妹夫罗勇向张银琼、巫政刚、张飚归还了105万元保证金的事实，被上诉人主张全部未归还，明显属于虚假诉讼。五、上诉人北城公司也未向被上诉人宇伦公司作出过退还保证金的承诺，本案已超过诉讼时效。六、本案涉及刑事犯罪，请求贵院依法驳回宇伦公司的诉讼请求，将案件移送至公安局侦查处理。综上，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。
宇伦公司辩称，上诉人与被上诉人签订联建承包协议符合客观事实；余义平以三建司的名义与被上诉人签订协议系代表公司的职务行为，合法有效；退还保证金的时间应以该项目完成竣工验收日期即2013年11月8日，利率计算也合理合法；300万保证金系分期返还，且双方对于返还期限做出了书面约定，本案的诉讼时效应自最后一期债务支付的时间起算，故并未超过诉讼时效；本案系企业法人之间的履约保证金退还合同纠纷，系普通经济纠纷案件，不应适用先刑后民原则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
在二审诉讼中，上诉人与被上诉人举示以下新证据：
一、被上诉人向法院提交了（2015）渝高法民终字第00039号民事判决书的复印件，被上诉人对其真实性无异议；
二、上诉人向法院提交的新证据：1、余义平于2011年12月1日通过中国工商银行重庆分行业务处理中心委托其妹妹余芹（兼财务）向张银琼6222083100000759482卡退还了10万元的保证金（回单记载：“附言还款”）；2、余义平于2011年11月20日通过农业银行向张银琼62284504700084****8卡退还了10万元的保证金（无记载款项性质）；3、余义平于2013年9月30日通过中国工商银行重庆分行业务处理中心委托其妹妹余芹（兼财务）向巫政刚6222083100003388800卡退还了30万元的保证金（回单记载：“附言代茶园项目退保证金张银琼”）；4、余义平于2012年5月17日通过农商行北部新区支行向巫政刚6223462470003233318卡退还了40万元的保证金（回单记载：“用途工程款”）；5、余义平于2014年3月12日通过中国工商银行重庆分行业务处理中心委托其妹妹余芹（兼财务）向被上诉人宇伦公司法定代表人张飚6222023100025152385卡退还了4万元保证金（回单记载：“附言代茶园项目退宇伦保证金”）；6、余义平于2014年4月15日通过渝北银座村镇银行委托其妹妹余芹（兼财务）向被上诉人宇伦公司法定代表人张飚6222023100025152385卡退还了3万元保证金（无记载款项性质）；7、余义平于2014年5月13日通过渝北银座村镇银行委托其妹妹余芹（兼财务）向被上诉人宇伦公司法定代表人张飚6222023100025152385卡退还了3万元保证金（无记载款项性质）；8、余义平于2014年5月13日通过渝北银座村镇银行委托其妹妹余芹（兼财务）向被上诉人宇伦公司法定代表人张飚6222023100025152385卡退还了5万元保证金（无记载款项性质）；
上诉人认为，以上支付凭证均为余义平提供，退还金额为105万元，且凭证均有余芹及罗勇证明属于退还保证金，退还对象为支付款项给余义平的张银琼、宇伦法定代表人张飚及被上诉人宇伦公司的巫政刚，足以证明其真实性及与本案的关联性，也证明了本案涉及的债权债务系余义平与付款人之间的债权债务关系，与北城公司无关。
被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为，致远公司三建公司收取被上诉人的保证金，退还保证金应退给公司，而非个人，余义平与收款人之间还有其他经济往来关系，不应作为退还本案的保证金。对于被上诉人提出的余义平与收款人之间还有其他经济往来关系，被上诉人并未向法院举示证据予以证明。
二审法院另查明：
一、被上诉人在一审诉讼中举示2013年9月22日的一份有余义平签名的证明，内容载明：兹证明重庆市宇伦建筑劳务有限公司分别委托张银琼、聂小林、杨茂志、肖学田、巫政刚汇入北城致远集团有限公司三建公司和邵玲、李树、余义平、余强作为重庆市宇伦建筑劳务有限公司履约保证金和其它费用。总计31690000元。用于工程相关费用情况属实。
二、上诉人与被上诉人均陈述，双方未对涉案工程进行过结算。
二审法院查明的其它事实与一审相同。
本院认为，针对上诉人的主要上诉理由及二审诉讼中的新证据，并结合法院查明的相关事实，对上诉人的上诉请求是否支持，作如下评析：
一、依据法律规定公司设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。余义平作为北城致远公司三建公司的负责人是依法代表分公司履行职务。虽然余义平在加盖单位印章及出具《收据》时所使用的印章与公安机关核准刻制的备案印章不符，但此系余义平私刻印章行为，对外代表分公司履行职务，其不利后果不应当由宇伦建司负担。因此，余义平作为致远公司三建公司的负责人，其代表北城致远公司三建公司从事合同签订和出具《收据》的行为属于职务行为，其行为的后果应由公司负担，一审对此认定并无不当，上诉人对此提出的相关上诉理由均不予采信。
二、关于上诉人提交的新证据，即余义平退还金额为105万元，是否应作为本案上诉人退还给被上诉人的保证金？余义平退还金额为105万元中的收款人中包含被上诉人的法定代表人及被上诉人委托支付的第三方。1、余义平退还给被上诉人的法定代表人的款项依据法律规定应视为退还给被上诉人的保证金；2、由于被上诉人向北城致远公司三建公司支付保证金的义务，有的系委托第三方履行的，且也由北城致远公司三建公司的负责人余义平出示收据。在被上诉人出示的2013年9月22日的一份证明可以作为其自认事实：即被上诉人均委托上述收款人向北城致远公司三建公司的负责人余义平支付过保证金，余义平将款项直接退还给上述收款人，符合双方的交易习惯，且被上诉人未向法院举示证据证明北城致远公司三建公司的负责人余义平与收款人之间还有其他经济往来关系，加之上诉人与被上诉人对于涉案项目均未作最终结算。故应将余义平退还金额为105万元视为退还给被上诉人的保证金。正如上文所述，由于余义平从事本案所涉及的项目时，是其作为北城致远公司三建公司的负责人时发生的民事经济往来关系，对外具有公信力的效力。结合本案的事实及已生效的法律文书认定事实，余义平退还金额为105万元，视为上诉人退还给被上诉人的保证金，在一审判决的基础上予以扣减。
三、本案是否已超过诉讼时效问题。
首先，上诉人在一审期间未提出关于诉讼时效已超过的抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，二审期间人民法院不予支持；其次，本案300万元欠薪保证金，双方之间没有书面约定返还期限，根据前述司法解释第六条规定，应自宇伦公司要求其退还的时间开始起算诉讼时效，故本案诉讼时效未超过。因此上诉人的此项上诉理由于法无据，法院不予采信。
四、上诉人关于先刑后民的理由是否成立？
余义平签订联建协议，收取保证金是其在北城致远公司合法授权的北城致远公司三建公司负责人期间实施的行为，且该保证金性质是宇伦公司与北城致远公司三建公司合作承包工程的履约保证，资金是宇伦公司的，而非北城致远公司的。宇伦公司将保证金支付至北城致远公司三建公司及余义平账户，是与北城致远公司三建公司之间发生的债权债务关系，属于人民法院民事审理范围。至于余义平挪用资金行为系上诉人内部管理问题，并不能以此为由妨碍宇伦公司向北城致远三建司主张民事权利。因此上诉人主张将本案移送公安机关处理的意见不符合法律规定，依法不应得到法律支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立。一审认定事实清楚，由于二审出现新证据，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院作出的（2015）南法民初字第08693号民事判决书。
二、由北城致远集团有限公司于本判决生效后三日内支付重庆市宇伦建筑劳务有限公司欠薪保证金195万元，并以该款为本金自2015年1月27日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本金付清为止。
三、驳回重庆市宇伦建筑劳务有限公司其它诉讼请求。
一审案件受理费减半收取23853元、保全费5000元，共计28853元，由重庆市宇伦建筑劳务有限公司负担3853元、北城致远集团有限公司负担25000元；二审案件受理费47706元，由北城致远集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 张 玲