湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终350号
上诉人（原审原告）：长沙市山峰金属材料有限公司。
法定代表人：刘玉梅，任公司总经理。
委托诉讼代理人：杨大宏，湖南理曜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘柱山。
上诉人（原审被告）：邓平。
委托诉讼代理人：唐小立，湖南越明律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：湖南省西湖建筑集团有限公司。
法定代表人：肖肯登，任公司总经理。
上诉人长沙市山峰金属材料有限公司（以下简称山峰公司）、邓平因与被上诉人湖南省西湖建筑集团有限公司（以下简称西湖公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2017)湘0104民初6022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人山峰公司不服一审判决，上诉主张：（一）请求发回重审或依法改判一审判决支持的368094.85元及逾期付款违约金44898.37元由西湖公司承担，邓平承担连带责任；（二）请求发回重审或依法改判西湖公司支付2013年12月8日购买钢材的
166743元及其逾期付款违约金20338.48元、运费12440元，邓平承担连带责任。（三）西湖公司、邓平承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定事实及适用法律部分错误。1、西湖公司于2013年12月8日向山峰公司购买166743元钢材是客观事实，且有证据证明。2013年12月8日钢材交易有采购单、承运司机钱祥聪签字的提货单、代办托运经营者出具的证明予以证实，可以证明山峰公司已经将该166743钢材通过代办托运的方式交付给西湖公司、邓平。虽然没有被上诉人出具的收货单据，但山峰公司向西湖公司、邓平代办托运166743元钢材的事实已经形成证据链，足以认定。另，本案买卖合同的标的物是采用代办托运的方式交付的，根据合同法的有关规定，货物交付第一承运人即完成交付。2、一审法院认定买主是邓平，认定事实错误，本案买主应为西湖公司。山峰公司与西湖公司、邓平未签订书面买卖合同是事实，邓平以电话、短信等方式向山峰公司报采购计划也是事实，邓平以西湖公司的名义承包了龙坪煤矿项目也是事实。一审法院仅仅以“原告根据邓平的电话短信报单发货，且形成交易习惯”为由，认定邓平是买主，认定事实不当。山峰公司提交的发货单所载明的采购方均为“龙坪煤矿项目部”，与被上诉人对账时也明确载明“邵阳××煤矿项目部”，被上诉人出具的部分材料单也明确载明“购货单位：龙坪煤矿项目部”。且在庭审中，山峰公司明确陈述邓平是以西湖公司的名义采购钢材，邓平亦认可其为西湖公司龙坪煤矿的负责人，该些钢材均用于龙坪煤矿建设。一审法院认定邓平为买主是错误的。3、一审法院不支持山峰公司要求支付运费的请求不当。首先，山峰公司未确认涉案运费与买卖合同无关，反而是明确了该笔12440元运费是2014年5月30日、2014年6月7日的两车运费，该运费是邓平等欠付代办托运方的费用，因邓平等久拖不付，山峰公司最终代为支付。其次，该两笔费用是在代办托运过程中产生的，虽然不是货款，但与本案有直接关联，是本案受理范围。（二）一审法院程序违法，山峰公司未收到举证通知书，故在申请证人李某出庭时被以未在举证期限内提出申请为由遭到拒绝。李某是山峰公司的前员工，现已离职超过三年。2013年12月8日该笔16673元的钢材交易，是李某经手的。但因李某离职多年，且现身在广东，要求其出庭作证较为困难，故在开庭前两天才与李某接洽好作证事宜。因为山峰公司未收到举证通知书，且开庭时间为周一，故只能在开庭前向法庭递交申请作证的申请书，但一审法院未予准许。一审法院未按照民诉法的规定送达举证通知书，却以超过举证期限为由拒绝证人出庭作证申请，没有任何法律依据。
对上诉人山峰公司的上诉，上诉人邓平辩称：（一）16.6743万元该笔一直没有收到货，山峰公司没有提供我方签收证据，不应当支持；（二）西湖公司并非钢材买卖合同的相对方，要求西湖公司承担付款义务，由邓平承担连带责任缺乏合同依据以及法律依据；（三）运费我方没有与承运人签订过运输合同，对山峰公司垫付了运费也是不知情的，所以一审法院关于上述三项的判决符合法律规定，请求二审法院驳回上诉人山峰公司的上诉请求，维持一审关于该三项的判决结果；(四)一审法院程序合法，举证期限应当在开庭前，而不是法庭调查结束前。
上诉人邓平不服一审判决，上诉请求：请求撤销（2017）湘0104民初6022号民事判决，并改判。事实与理由：（一）一审法院判决邓平支付延期付款违约金44898.37元，没有事实与法律依据。邓平与山峰公司在买卖合同履行过程中发生纠纷，本质是双方没有结算清楚，因而导致邓平无法向山峰公司支付货款，邓平没有违约的主观意愿及意识，不应承担违约责任。在双方因结算发生纠纷后，山峰公司应尽快向法院诉讼来解决纠纷。延迟起诉的违约金应由山峰公司自行承担。（二）山峰公司在一审诉讼期间错误对西湖公司进行了财产保全，该公司与本案没有任何法律关系。因此产生的保全费3970元，应由山峰公司承担。（三）一审法院判决由邓平所承担的19.2821万元这一笔应当由二审法院依法驳回或改判，该笔已经支付，山峰公司的收款单明确了已收款及具体金额，我方认为该笔费用已经支付，依据是山峰公司提货单上，在实收金额上标注了19.2821万元。保全费不应由我方承担，违约金不应当支付。
对上诉人邓平的上诉，上诉人山峰公司辩称：（一）邓平认为一审认定其尚有货款36.809485万元未支付，应承担违约金4.489837万元没有事实和法律依据，显然不符合相关法律有关规定，双方当事人虽然未约定违约金，也应当根据付款方按照实际罚息利率支付违约金；（二）关于邓平称不应当承担本案保全费，一审法院将该费用判决由其承担有明确的法律规定，请求人民法院驳回邓平的上诉请求。
对上诉人山峰公司、邓平的上诉，被上诉人西湖公司均未发表答辩意见。
山峰公司向一审法院起诉主张：1、邓平、西湖公司连带偿还山峰公司货款54.727785万元；2、邓平、西湖公司连带支付逾期付款违约金12.313752万元（以逾期付款金额54.727785万元为基数，参照逾期罚息利率标准计算：银行同期贷款利率取5%/年，罚息利率为5%×150%=7.5%，逾期时间自2014年7月计算至2017年7月）；3、邓平、西湖公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院审理查明：邓平系邵阳市××煤矿棚户区改造项目部的负责人。2013年起，邓平向山峰公司采购钢材用于邵阳市××煤矿项目施工。2015年8月7日，山峰公司（甲方）与邵阳市××煤矿项目（乙方）对2013年5月至2015年8月之间的往来账务进行了核对，内容包括：1、双方对2014年7月以后的发货情况、付款情况记录一致，2014年7月以后的账款都已结清。2、对2014年7月以前的发货、付款情况，有四笔记录不一致，具体情况如下：(1)2013年12月8日，甲方向乙方发出了价值16.6743万元钢材，乙方没有找到相应的收货手续，还需要双方进一步核实；（2）2013年9月10日，乙方向甲方支付了18.803965万元现金，甲方认为没有收到，还需双方进一步核实；（3）2013年12月6日，乙方向甲方支付了18.803965万元现金，甲方认为没有收到，还需双方进一步核实；（4）甲方在2014年6月7日代付了2014年5月30日两车的运费12440元，乙方没有相应的凭据，还需要双方进一步核实。3、除上述四笔账务小计56.004365万元不一致外，乙方账面上尚欠款15.72342万元，故乙方共欠甲方71.727785万元。山峰公司方对上述对账内容予以确认属实，但邓平方的财务人员唐文君确认欠款余额仅为15.72342万元。其后，邓平分两笔向山峰公司支付货款，共计17万元。现山峰公司仍认为邓平未结清货款，向邓平发出《律师函》要求予以清偿，未果。山峰公司因之成诉。
另查明，涉案买卖合同相对方系山峰公司与邓平。庭审过程中，山峰公司确认涉案运费与本案买卖合同关系无关联性，邓平则确认《初步对账结果》中的货款19.2821万元、18.803965万元应予支付，且已支付。
一审法院认为：合法的民事法律关系受法律保护。当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。基于双方当事人的真实意思表示，内容合法、有效的买卖合同，各方均应秉承诚信原则依约全面履行各自的义务。涉案的邵阳市龙坪煤矿棚户改造工程虽由西湖公司承包，但西湖公司并未与山峰公司签订任何书面合同，亦未形成任何交易；在庭审过程中，山峰公司表示涉案交易是“山峰公司根据邓平的电话短信报单发货，且形成交易习惯”，但并未提供任何证明材料证明西湖公司授权邓平向山峰公司采购涉案货物，故山峰公司与西湖公司亦不存在事实上的买卖合同关系，西湖公司不是涉案买卖合同之当事人，山峰公司就涉案买卖关系的相对方是邓平，对于山峰公司要求西湖公司连带承担涉案货款及逾期付款违约金的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。根据山峰公司与邓平就涉案交易的对账结果显示，双方均认可2014年7月以后的账款已结清，仅对2014年7月以前的四笔账目存在异议。经审查一审法院认为，山峰公司提出其于2013年12月8日向邓平发送价值16.6743万元钢材的主张，遭到邓平的否认，虽其提供一张提货单拟证明该主张，但该提货单系由山峰公司自行出具，并不存在邓平一方的签章确认，其证据不足以证明其主张；故一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，在事实不明的情况下，如没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人应当承担举证不能、不利之后果，对于山峰公司要求邓平支付该价值16.6743万元钢材的主张，亦理据不足，一审法院不予支持。另，就邓平主张其已于2013年9月10日、12月6日分别向山峰公司支付货款19.2821万元、18.803965万元的抗辩意见，未能提供任何证明材料予以支撑，且其无法充分说明支付上述货款的过程，不能自圆其说，故根据举证责任规则，邓平应当承担举证不能、不利之后果，对于邓平辩称其已支付上述共计38.086065万元货款的主张，一审法院不予采纳。综合山峰公司与邓平于2015年8月7日的对账结果，邓平尚欠山峰公司货款余额共计36.809485万元（19.2821+18.803965+15.72342-17=36.809485万元）；对于山峰公司要求邓平支付自2014年7月至2017年7月止的逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院认为山峰公司与邓平并未就此存在任何约定，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，山峰公司的该项诉讼请求于法有据，对于该逾期支付违约金的起算时间，因山峰公司并未提交任何证明材料证明其与邓平就货款支付时间存在明确约定，故一审法院认为该违约金的起算时间以双方最后一次对账结算之日为宜，即该逾期付款违约金应以货款本金36.809485万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的计算标准，自2015年8月7日起计算至2017年7月31日止，计4.489837万元。至于山峰公司主张邓平支付其于2014年6月7日代付的运费1.244万元的诉讼请求，一审法院经审查认为本案系买卖合同纠纷，而山峰公司的诉求系运输费用，且山峰公司自行确认涉案运费与本案买卖合同关系无关联，故就该运输费用承担问题一审法院不予审查。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限邓平在本判决生效之日起十日内支付长沙市山峰金属材料有限公司货款36.809485万元及延期付款违约金4.489837万元；二、驳回长沙市山峰金属材料有限公司的其他诉讼请求。如果邓平未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金。本案案件受理费10504元减半收取5252元、保全费3970元，合计9222元，由邓平负担6000元、长沙市山峰金属材料有限公司负担3222元。
本院二审中，上诉人中山峰公司提交如下新证据：1、证据一、微信聊天记录截图，拟证明邓平收到2013年12月8日发出的16.6743万元的钢材；2、证据二、山峰公司内部流水账，拟证明山峰公司代邓平垫付了2014年5月30日的两车钢材运费；3、证据三、证人证言，拟证明××煤矿项目部及邓平收到了2013年12月8日发出的16万余元钢材。
上诉人邓平质证称：一、对证据一聊天记录不认可，是山峰公司与第三人李某的聊天记录，并非山峰公司与邓平的聊天记录，对证据不予认可，也无法达到其证明目的；二、对证据二、流水账不予认可，是山峰公司自行书写的；三、对证据三证人证言的真实性不予认可，山峰公司的法定代表人与证人刘某系亲姐弟关系，但是认可其关于2013年在武冈市从事钢材生意的事实。关于收货单上签字的问题，查看2013年12月8日的收货单即可，如有我方工作人签字即认可。
被上诉人西湖公司未对山峰公司提交的证据发表质证意见。
本院认证如下：1、证据一本质上系证人证言，但微信名为“顺其自然”的真实身份无法核实，且证人未出庭作证，本院对该证据的真实性不予认定；2、对证据二的真实性予以认可，能否实现证明目的，本院将结合全案证据予以综合认定；3、证据三证人与山峰公司法定代表人具有明显利害关系，本院将结合全案证据对其证言效力予以认定。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点包括如下方面：一是西湖公司是否应承担付款及违约责任；二是邓平欠付山峰公司的货款金额及违约责任；三是运费是否应在本案中审理；四是一审法院审理程序是否违法问题，具体分析如下：
（一）西湖公司是否应承担付款及违约责任。山峰公司认为涉案合同中的买方是西湖公司，西湖公司应承担付款及违约责任。本案中，西湖公司未参与涉案买卖合同的订立、履行及结算。第一、山峰公司提交的收货单、《初步对账结果》等虽载明“武冈市龙坪煤矿项目部”、“邵阳××煤矿项目部”等字样，但上述凭证中并未加盖西湖公司或西湖公司龙坪煤矿项目部公章或经由西湖公司工作人员签字。第二、已经支付的货款均由邓平转账或其他形式支付，西湖公司或西湖公司龙坪煤矿项目部并未支付货款。第三、山峰公司并未提交授权委托书、任命书等证据证明邓平系受西湖公司指派或任命负责邵阳××煤矿项目。综上，山峰公司并未提供证据证明邓平系西湖公司工作人员或其使其相信邓平系受西湖公司委托签订、履行涉案买卖合同，故山峰公司主张西湖公司付款及承担违约责任，本院不予支持。
（二）邓平欠付山峰公司的货款金额及违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一、山峰公司主张2013年12月8日产生货款166743元，邓平称未收到该笔货物。山峰公司未提交收货单证明邓平或者其委托的工作人员收到相应货物。邓平所提交的采购单、承运司机签署的提货单、代办托运者出具的证明等均无法直接证明其向邓平交付了相应钢材，应承担举证不能的法律后果。第二、上诉人邓平主张其已支付19.2821万元货款。一审庭审中，邓平称其以现金形式向邓平支付19.2821万元货款，山峰公司否认收到相应货款，邓平也并未提交收据等予以证明。邓平并未提交证据证明相应债务已消灭，应承担不利法律后果。第三，邓平应承担的违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“…买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中，邓平与山峰公司并未签订书面买卖合同，山峰公司亦未提交证据证明双方约定了付款时间及违约责任。2015年8月7日双方对账并签署《初步对账结果》，《初步对账结果》中虽未明确欠付款项，但是山峰公司要求支付717277.85元的意思表示明确。一审法院根据双方履行合同情况，酌情判决以本金36.809485元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2015年8月7日至2017年7月31日止的违约金为4.489837万元，处理并无不当。
（三）12440元运费是否应在本案中处理。当事人对自己所主张的事实或反驳对方所主张的事实应提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担不利法律后果。山峰公司称其代付2014年5月30日、2014年6月7日运费12440元，但并未提交书面凭证，且在双方当事人于2015年8月7日签订的《初步对账结果》中亦未载明。另，一审庭审中，山峰公司称上述运费与本案合同无关。一审法院对关于运费的诉讼主张不予审查，处理并无不当。
（四）一审法院审理程序是否违法问题。一审庭审中，山峰公司当庭申请证人李某远程视频作证，该证人证言的形式明显不符合《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定。即使允许李某作证，一审法院无法核实证人真实身份信息、证人无法在庭审笔录及证人如实陈述保证书等规范性文件签字等，证人作证形式不符合法律规定，无法予以审查及核实。一审法院不予准许李某远程视频作证，并未违反法定程序。
另，邓平系涉案买卖合同的买受人、债务人，一审法院决定其承担诉讼费及保全费用，处理并无不当。
综上，山峰公司、邓平的上诉请求及理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10504元，由长沙市山峰金属材料有限公司负担5252元，由邓平负担5252元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年五月二十五日
书记员 盛 谧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。