广东省潮州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）潮中法刑二终字第20号
抗诉机关（原公诉机关）潮安县人民检察院。
原审被告人张智盛，男，1953年8月19日出生，汉族，出生地广东省潮安县，小学文化程度，户籍地潮安县，现住潮安县。因本案于2010年9月7日被刑事拘留。因病于2010年9月21日被潮安县公安局取保候审，2011年9月21日变更为监视居住。2011年11月7日被潮安县人民法院取保候审。
潮安县人民法院审理潮安县人民检察院指控原审被告人张智盛犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2012年3月15日作出（2012）安刑初字第547号刑事判决：被告人张智盛犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元。宣判后，潮安县人民检察院提出抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2012年5月18日公开开庭审理了本案，潮州市人民检察院代理检察员张侠出庭履行职务，原审被告人张智盛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张智盛为其亲戚杨某看管位于潮汕公路潮安县彩塘镇大寨站旁边的一个闲置工厂厂房。2010年9月初，同案人“杨桂生”（另案处理）联系张智盛，提出要将货物寄存于该闲置的厂房，张智盛明知“杨桂生”运至该处寄存的物品系假冒的卷烟，仍擅自将该闲置的厂房提供给“杨桂生”存放。2010年9月7日上午，公安机关和烟草专卖行政执法机关根据掌握线索，联合到上述工厂检查，现场缴获“红梅”、“大丰收”、“长白山”、“中华”、“555”、“红河”、“石林”“黄山”等九个品牌的假冒卷烟共668件（价值人民币2005850元），并现场抓获张智盛。同日，烟草专卖行政执法机关将案件移送公安机关立案侦查。
经检验：查获上述九个品牌的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有下列证据证实：
1、经被告人张智盛确认的广东省潮安县烟草专卖局安烟专先登［2010］59号《先行登记保存证据通知书》，以及扣押物品的拍照，证实该局于2010年9月7日现场扣押了上述九个品牌的卷烟共668件。
2、现场示意图、经被告人张智盛确认的现场拍照，证实现场的方位及其概况。
3、广东省质量监督烟草检验站《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证实上述查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、广东烟草潮州市有限责任公司出具的《估价意见书》，证实上述查获的九个品牌的卷烟共价值人民币2005850元。
5、被告人张智盛对上述认定事实所作的一致供述，供述的内容与其他证据相互印证。
6、证人杨某的证言，证实其在潮汕公路彩塘路段大寨站边有一闲置多年的厂房，其雇张智盛看管；10来年前其叔父曾借用其上述厂房租给杨桂生办货运站，当时其不同意，过去那里赶走他，与他见过一面，之后其再也没有见过杨桂生，更谈不上向其借用厂房存放物品；由于张智盛在看管上述厂房，其极少到那边去，直至张智盛被抓后，才得知杨桂生寄存物品在厂内，但张智盛没有向其说过此事。
7、证人林某的证言，证实“四通货运站”的老板是其姐林某珍和姐夫杨桂生，该货运站自2006年和平货运场开办以来，就一直在该处经营，主要运载不锈钢产品。
8、被告人张智盛的身份证明、公安机关的破案证实，以及相关书证。
根据上述事实及证据，原审判决认为被告人张智盛明知是犯罪所得赃物，仍提供场所予以窝藏，其行为已构成隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。本案被告人张智盛并非从事生产、销售伪劣卷烟的实行犯，公诉机关提供的证据也无法认定被告人张智盛所称的“杨桂生”系直接从事生产、销售伪劣卷烟的人员，且被告人张智盛所指证的“杨桂生”确系从事货运经营，不能排除“杨桂生”系明知他人从事生产、销售伪劣产品犯罪，仍为其提供运输、窝藏的便利条件的可能。因此，只能认定同案人“杨桂生”系明知他人从事生产、销售伪劣产品犯罪，仍为其提供运输、窝藏等便利条件，系同案人生产、销售伪劣产品犯罪的共犯。在此情形下，被告人张智盛虽为同案人“杨桂生”提供场地，但现有证据无法认定上述直接从事生产、销售伪劣卷烟的人员知道被告人张智盛提供场地窝藏本案的伪劣卷烟，也无法认定被告人张智盛直接为这些人提供仓储管理，被告人张智盛的行为并没有对直接实施生产、销售伪劣产品犯罪的人员产生物理或精神上的帮助，本案证据无法认定被告人张智盛与直接实施上述犯罪的行为人之间存在犯意联络，即不能认定二者之间存在共同生产、销售伪劣产品犯罪的故意。故此，公诉机关指控被告人张智盛的行为构成生产、销售伪劣产品罪的事实不清、证据不足，指控罪名不能成立。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项之规定，作出上述判决。
抗诉机关潮安县人民检察院抗诉称:原审判决定性错误，适用法律不当，量刑畸轻。理由如下：
1、判决已认定同案人“杨桂生”是生产、销售伪劣产品犯罪人员的共犯，而本案证据虽然无法认定被告人张智盛系直接从事生产、销售伪劣卷烟的人员，但其主观上明知同案人寄放假冒香烟，而为同案人运载到厂的假冒香烟提供仓储的便利条件，是帮助犯，应当认定为生产、销售伪劣产品共同犯罪中的从犯。
2、判决割断被告人张智盛的犯罪行为与生产、销售伪劣产品的人员共同犯罪客观行为的关联性。因为生产、销售伪劣产品犯罪的犯罪行为包括诸多环节，从生产、运输、中转、仓储、销售等环节，张智盛提供窝藏地点只是生产、销售环节的一个节点。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《两高解释》）第六条之规定，明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供仓储、保管等便利条件的，应当按照共犯追究其刑事责任。故被告人张智盛应当以共犯论处。
3、判决认定被告人张智成的行为构成隐瞒犯罪所得罪，依法无据。原判决认定其行为构成隐瞒犯罪所得罪，明显将查获的假冒香烟当成赃物是不对的，因香烟是国家专卖物品，本案查获的假冒香烟尚未销售出去，尚不能界定为犯罪所得的赃物，故不能认定其构成隐瞒犯罪所得罪。
4、本案判决改变定性导致量刑畸轻。本案涉案货值金额人民币二百万元以上，虽本案属犯罪未遂，张智成系从犯，但如对其减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条及《中华人民共和国刑法》修正案（八）之相关规定，对被告人张智盛应当在七年以上十五年以下的量刑档次处刑，而判决因改变罪名而判处其有期徒刑二年六个月，属量刑畸轻。
广东省潮州市人民检察院以相同理由支持抗诉。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
关于抗诉机关提出张智盛为生产、销售伪劣卷烟行为人提供仓储保管等服务是为生产、销售伪劣产品犯罪提供便利条件，依照《两高解释》有关规定，明知他人实施生产、销售伪劣产品犯罪，而为其提供仓储、保管等便利条件，应当按照共犯追究其刑事责任，故对被告人张智盛应当以共犯论处。而原审法院认为，本案无法证明“杨桂生”系直接从事生产销售伪劣卷烟的人员，且张智盛所指证的“杨桂生”确系从事货运经营，故可以认定杨桂生系明知他人从事生产销售伪劣产品犯罪，仍为其提供运输、窝藏等便利条件，依照有关司法解释可以认定杨桂生构成生产销售伪劣产品罪的共犯。而张智盛虽为杨桂生提供场地，但现有证据无法认定张智盛为直接实施生产销售伪劣产品犯罪的人员提供物理或者精神上的帮助，也无法认定张与直接生产、销售伪劣卷烟的人员之间存在犯意联络，即无法认定二者之间存在共同犯罪故意，故不构成共犯。张智盛明知是犯罪所得赃物，仍提供场所予以窝藏，依照《最高人民法院、最高人民检察院公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第七条关于“明知是非法制售的烟草制品而予以窝藏、转移的，依照刑法第三百一十二条的规定，以窝藏、转移赃物罪定罪处罚”和《刑法修正（六）》的有关规定，其行为应当构成隐瞒犯罪所得罪。经查，《刑法》第三百一十二条规定“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”??构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。构成这一犯罪，一般是指他人实施犯罪完成之后，实施上述掩饰、隐瞒行为的。而生产、销售伪劣烟草制品的犯罪分子，最终目的是把伪劣卷烟、雪茄烟等烟草制品销售出去，决不是为了自用，也即是只有伪劣卷烟、雪茄烟等烟草制品销售到达消费者手里进行消费，才达到他们生产、销售的目的，销售伪劣烟草制品的犯罪才算完成，而中间即使经过运输、仓储、保管、邮寄等诸多环节，均属于为完成销售行为的协作、帮助行为，对此，《两高解释》第六条规定，明知他人实施生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品犯罪，而为其提供仓储、保管等便利条件的，应当按照共犯追究刑事责任。本案寄存人“杨桂生”的行为构成生产、销售伪劣产品犯罪，这一点抗诉机关、审判机关均无异议，寄存人生产、销售的伪劣烟草制品显然也未销售出去，因而，其犯罪处于未完成形态，而为未完成的犯罪提供仓储、保管行为，推动犯罪往完成方向发展的，无疑应当构成共犯。因此，抗诉机关提出被告人张智盛的行为构成生产、销售伪劣产品罪的罪名成立，本院予以支持。
抗诉机关又提出本案涉案货值为人民币二百万元以上，张智盛虽系从犯、犯罪未遂，但即使要对其减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条及刑法修正（八）的规定，也应当在七年以上十五年以下有期徒刑进行量刑。经查，被告人张智盛的行为发生在2010年9月，依照《刑法》第十二条的规定，本案应当适用1997年《中华人民共和国刑法》的规定。而该法第六十三条关于减轻处罚的规定并没有限制减轻的幅度，也即本案减轻的幅度不受《中华人民共和国刑法修正（八）》关于减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的规定的限制，故抗诉机关提出张智盛应当在七年以上十五年以下有期徒刑进行量刑的理由依据不足，不予采纳。
本院认为，被告人张智盛明知他人实施生产、销售伪劣产品犯罪，而为其提供仓储、保管等便利条件，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于其生产、销售伪劣产品犯罪系未遂，且在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销潮安县人民法院（2012）安刑初字第547号刑事判决；
二、原审被告人张智盛犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
本判决为终审判决。
审判长 林钟彪
审判员 庄利民
审判员 王佳曼
二〇一二年六月八日
书记员 罗 燊