湖南省衡阳市珠晖区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘0405民初1023号
原告：衡阳市鼎业房地产开发有限公司，住所地：衡阳市珠晖区。
法定代表人：陈芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡素珍，湖南金雁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖曜中，湖南衡州律师事务所律师。
被告：衡阳市湘鹏房地产开发有限公司，住所地：衡阳市珠晖区。
法定代表人：江芳平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贺谭朝，男，该公司法务部职员。
原告衡阳市鼎业房地产开发有限公司（以下简称鼎业公司）与被告衡阳市湘鹏房地产开发有限公司（以下简称湘鹏公司）合资、合作开发房地产合同及财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月5日、同年8月2日公开开庭进行了审理。原告鼎业公司委托诉讼代理人胡素珍、廖曜中，被告湘鹏公司委托诉讼代理人贺谭朝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鼎业公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告湘鹏公司结清应付给原告的土地使用权合作股权比例额及其利润共计797．71万元（具体以法院委托司法鉴定评估为准）；2.判令被告湘鹏公司支付其承诺付给原告的利润所得500万元；3.判令被告湘鹏公司侵权造成原告损失215．83万元。4.被告承担本案诉讼费。2017年4月19日，原告增加一项诉讼请求：被告湘鹏公司偿还因合作开发项目前期开发费用488966.6元，并支付占用资金利息508525.26元（从2008年7月14日计至2017年4月14日，按月息1分计），本息合计997491.86元。事实与理由：一、原告鼎业公司与被告湘鹏公司合作过程。2006年12月2日，原告与被告湘鹏公司签订《衡阳大学商贸城投资合作协议书》，兴建大学商贸城，并约定可调整为住宅小区，还约定了违约责任。这份协议是原告与湘鹏公司就合作项目产生合作的基石，真实合法有效，二、原告与被告湘鹏公司合作投资过程及原告所占股权比例价值。原告在与被告湘鹏公司履行以上合同过程中，因与华融湘江银行股份有限公司衡阳分行（以下简称湘江银行）的借贷问题经衡阳市中级人民法院执行局组织，与被告湘鹏公司和湘江银行共同协调，以上述合资、合作开发房地产项目由被告湘鹏公司单方建设，原告退出经营管理，条件是被告湘鹏公司负责承担原告欠湘江银行的借贷债务。为此，三方在执行局的调解下，自愿达成了《执行和解协议》，原告与被告湘鹏公司还在同一天签订了《补充协议》，上述协议均合法有效，但被告湘鹏公司违背以上《执行和解协议》及《补充协议》，仅代鼎业公司偿还了900万元，另50万元债务未予偿还，亦未出借资金给鼎业公司。直至2011年8月17日，鼎业公司出资偿还湘江银行133万元，湘鹏公司只出资20万元，至此银行债务清结，“美湘园”土地解押。因湘鹏公司未完全按《补充协议》、《执行和解协议》履行，致鼎业公司、湘鹏公司的合作关系处于连续状态。而湘江银行不依据《执行和解协议》办事，以原告欠债为借口向衡阳市国土局出示公函，阻止衡阳市国土局为原告办理土地使用权手续。被告违背以上《执行和解协议》的行为系典型的违约行为，也是侵权行为，造成原告巨大损失。以上合作，被告湘鹏公司与原告在前期征地合作阶段总投入为1053万元，原告投入133万元，所占以上总投入的股份比例为12．63％。按照衡阳市房地产开发惯例，该土地合作项目价值至少升值6倍，即升值为6318万元（具体升值以法院委托司法鉴定结论为依据）。原告按以上股份比例，应获得合资、合作的股权价值为797．71万元。三、原告与被告湘鹏公司合作房地产项目应得的回报利润。之后，为解决双方以上经济往来及补偿事宜，湘鹏公司法定代表人江芳平承诺在项目完成之时补偿原告方500万元。四、被告违背以上《执行和解协议》的义务，且侵权，应赔偿原告损失215．83万元。1.被告的违约、侵权责任。在合资、合作过程中，被告不但不按《执行和解协议》履行承诺义务，反而落井下石，向衡阳市国土局出示函件，阻止原告办理41．35亩土地使用权手续，其行为构成典型的违约和侵权。被告行为损人不利己，造成原告近2000万元的损失。为了合理合法以及人性化的目的，本案中原告主张被告仅赔偿原告被国土局留置资金的利息损失215．83万元〔计算方法：636．7383万元×8．92月息×38个月＝215．83万元，636．7383万元系被告违约出示函件造成原告资金被留置在国土局账户；38个月系从2013年8月的（2013）湘高法民一终第118号民事判决生效起计算：8．92月息系指湘江银行本身对外的货款利息，包括对原告的贷款利息〕。湘江银行与湘鹏公司损人不利己地勾连在一起，明知被告湘鹏公司应代原告支付余下贷款，但其故意违背《执行和解协议》的承诺义务，歪曲事实，向衡阳市国土局出示令原告雪上加霜的公函，逼迫原告偿还不该支付的133万元贷款。湘江银行的行为在于配合湘鹏公司吞并原告的41．35亩土地使用权，故被告湘江银行明显具有乘人之危、落井下石的过错。综上所述，根据2006年12月2日原告与被告湘鹏公司所签《衡阳大学商贸城项目投资合作协议书》第十一条约定的“待项目开发完成后，甲乙双方结清所有账目，协商处理好一切相关事宜，可终止本协议”条款，原告多次提议结清双方往来账目，分清双方责任，湘鹏公司均不予理会，致使双方账务往来至今无法清算，责任无法划分，双方权利义务无法落实。故依据相关法律规定，特提起以上诉请，恳请人民法院依法公正裁判。
被告湘鹏公司辩称：原告的诉讼请求没有任何事实与法律依据，依法应当予以驳回。一、原告请求按合作股权比例分享利润没有事实依据。首先，双方于2008年10月31终止了合作开发房地产项目。事由如下：2006年12月2日，被告与原告双方签订《衡阳大学商贸城项目投资合作协议书》，约定原告以位于衡阳市珠晖区酃湖渔场竹山组一块63．36亩的土地，按每亩12万元作价出资，被告出资现金1000万元合作开发该项目，总投资约1760万元，该项目后来由大学商贸城改为住宅。因湘江银行申请拍卖该宗土地，用来偿还原告所欠其贷款本息1200万至1350万元。为了帮助原告早日清偿银行贷款本息及使该项目继续开发，2008年10月31日，被告与原告双方签订《鼎业公司与湘鹏公司关于处置双方共同合作开发的“银湖星城住宅小区项目”的补充协议》（以下简称《补充协议》），约定被告以950万元整体收购原告的股份。原告将该项目整体转让给被告，自此退出该项目。该部分950万元由被告直接向湘江银行偿还；另一部分由原告向被告借款偿还，同时约定原告借款偿还的部分须以另一块土地按每亩18万元作价偿还给被告。因此，补充协议签订后，原告退出了项目合作，该宗63．36亩的土地由被告单独继续开发、使用。其次，原告请求分享利润的基数为133万元，该笔钱并不是原告投入“银湖星城”项目的股本金，是其向湘江银行偿还自身的债务。2011年8月11日，原告以被告的名义将该笔钱支付给了湘江银行。二、被告法定代表人从未承诺给原告500万元的利润。首先，如果双方始终存在合作开发房地产项目关系，理应按合同约定分享利润和承担风险，不存在承诺多少利润的说法。正因为双方在签订《补充协议》后，原告退出了项目合作，被告才同意对原告欠付银行的贷款本息，一部分由被告直接向湘江银行偿还950万元：另一部分由原告向被告借款偿还，原告须以坐落于珠晖区衡阳师范学院东校区以西一块地按每亩18万元的价格偿还给被告湘鹏公司。其次，最初的《衡阳大学商贸城项目投资合作协议书》中明确约定原告以位于衡阳市珠晖区酃湖渔场竹山组的约63．36亩土地以每亩12万元作为出资，估价760万元。之后《补充协议》约定，被告同意以950万元收购原告的全部股份，原告将整体项目转让给被告。被告也已尽到了关照原告的义务。再次，即使被告法定代表人口头声称要给原告500万利润，也是玩笑话，原告不能不劳而获500万元。三、被告不构成侵权行为，原告请求土地办证的损失与被告无关。被告尽到了《补充协议》的义务，还向湘江银行申请减免了原告近250万元的债务，方使湘江银行申请执行鼎业公司一案得以终结。至于原告另一块41．35亩的土地未办理土地使用权手续的问题，被告既非办理相关手续的职能部门，也与原告在此块土地没有任何关联。湖南省高级人民法院的生效判决确认了湘江银行收取原告的133万元是合法行为，也是原告履行判决应尽的义务，不存在被告对原告侵权的事由。原告也曾就该笔133万元还款在2012年起诉过湘江银行与湘鹏公司，原告不服应当申请再审，而不是重新提起诉讼。四、被告湘鹏公司不应返还合作期间原告支出的前期费用。双方在合作过程中产生的费用，是双方共同经营项目的开支，属于项目开发整体支出的部分。在2008年8月31日，双方签订的《补充协议》，是对该项目进行整体结算，被告履行代原告偿还湘江银行的部分欠款即可，不需再向原告支付其他任何费用，况且，原告的证人证言也提到策划费、设计费由原告自身承担，与被告无关。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据双方当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年12月2日，原告鼎业公司作为甲方与作为乙方的被告湘鹏公司签订了一份《衡阳大学商贸城项目投资合作协议书》，协议约定：甲方经批准在衡阳市珠晖区酃湖渔场竹山组兴建占地约63.36亩的大学商贸城项目，且该项目已调整为住宅小区，该项目前期费用约1760万元。甲方以国土部门发证确认的土地作价12万元/亩（含所有开支及招待费用）作为合作入股的本金，乙方投入现金人民币1000万元作为合作入股的本金。甲乙双方的利益及风险各占50%。其后双方于2007年8月9日再次以鼎业公司为甲方、湘鹏公司为乙方签订了一份《衡阳市银湖星城项目投资合作补充协议》，确认双方合作项目正式更名为“银湖星城住宅小区”（以下简称“银湖星城”），并就甲方办理国有土地使用证及乙方投入资金的时间及违约责任进行了约定。
另在2002年1月27日，鼎业公司向原衡阳市商业银行股份有限公司（现变更为湘江银行）贷款860万元，以位于衡阳市华新开发区华新北街“美湘园”37.38亩土地使用权提供担保。后因货款未还，湘江银行向衡阳市中级人民法院提起诉讼，该院于2005年9月7日作出（2005）衡中法民二初字第33号民事判决，判决鼎业公司偿还湘江银行贷款本息869．08万元及律师代理费、诉讼费15.56万元。判决生效后，湘江银行向衡阳市中级人民法院申请强制执行．2006年3月21日，衡阳市中级人民法院向鼎业公司发出执行通知书，但其仍未履行．2008年6月5日，衡阳市中级人民法院委托拍卖公司拍卖鼎业公司拥有的位于衡阳市珠晖区酃湖渔场竹山组42239．8平方米国有土地使用权（鼎业公司、湘鹏公司合作开发的“银湖星城”项目坐落于该土地上），因鼎业公司多次要求暂缓拍卖，故拍卖未果，2008年10月31日，经衡阳市中级人民法院协调，湘江银行与鼎业公司、湘鹏公司达成如下《执行和解协议》：一、鼎业公司将银湖星城项目转让给湘鹏公司，湘鹏公司自愿代鼎业公司在2008年10月31日前偿还贷款本息600万元。二、湘鹏公司代鼎业公司偿还600万元后，剩余贷款本息在2009年6月31日前还200万元，8月31日前还200万元，10月31日前付清。三、湘鹏公司对剩余借款提供足额资产担保后，湘江银行和鼎业公司土地过户至湘鹏公司名下，湘鹏公司仍需将该土地抵押担保，担保手续办好后方可动工建设。四、本案诉讼费、执行费由鼎业公司负担。湘鹏公司于同日偿还湘江银行600万元。湘鹏公司与鼎业公司还于同日签订了《补充协议》，约定湘鹏公司出资950万元收购鼎业公司在双方合作开发的“银湖星城”项目中的全部股份；该款由湘鹏公司代鼎业公司偿还其所欠湘江银行的贷款本息，并直接付给湘江银行；因鼎业公司所欠货款本息约1200至1350万元，收购款（950万元）不足部分由鼎业公司向湘鹏公司借款，鼎业公司以衡阳师范学院东校区以西一宗土地按每亩18万元偿还。同日，湘鹏公司还向鼎业公司出具《承诺书》，同意鼎业公司就“银湖星城”项目在2008年12月31日前可继续融资，如其一次性付清湘鹏公司800万元和湘鹏公司已代付的银行贷款本息600万元等费用，湘鹏公司将放弃“银湖星城”全部股份，并不再追究鼎业公司的违约责任，但该《承诺书》因鼎业公司融资未成而没有履行。2009年1月18日，原告鼎业公司作为甲方与湘鹏公司作为乙方再次签订了一份发《鼎业公司与湘鹏公司关于处理双方合作的银湖星城项目补充协议的再次补充协议》（以下简称《再次补充协议》），该协议第二项约定：银湖星城项目所产生的债务，已经过双方签字认可的部分，由乙方承担，还有双方未签字的部分策划代理公司赔偿、绿化公司赔偿由甲方负责协商处理并承担全部费用，拆迁由乙方负责承担。
2009年2月25日，衡阳市中级人民法院作出（2006）衡中法执字第12－1号民事裁定书，裁定：一、珠晖区酃湖渔场竹山组42239.8平方米国有土地使用权［土地使用权证号：衡国用（2007）第106号］归湘鹏公司所有，鼎业公司所欠银行贷款本息由湘鹏公司偿还；二、湘鹏公司在60日内办理土地使用权转移手续。同年4月17日湘鹏公司取得了衡阳市珠晖区酃湖渔场竹山组42239.8平方米国有土地使用权，但没有按执行和解协议将该土地使用权为贷款抵押担保。2009年6月16日，鼎业公司向湘江银行出具《承诺函》，承诺在2009年6月20日前还清所有贷款本息及诉讼执行费用，贷款还清后，湘江银行负责办理该笔贷款的抵押登记（“美湘园”37．38亩土地）撤销手续，否则按执行和解协议及裁定书执行。之后，鼎业公司未按承诺还款，三方对于鼎业公司剩余贷款利息数额也未达成一致，至2009年9月30日湘鹏公司代鼎业公司偿还湘江银行贷款本息共计900万元之后也没有继续付款。因湘鹏公司一直未按行和解协议将该土地使用权为贷款抵押担保，2009年7月21日，湘江银行向衡阳市国土资源局出具《函》，请求尽快办理湘鹏公司上述国有土地使用权的他项权证，在他项权证办好后，同意将鼎业公司“美湘园”37．38亩土地他项权证交还衡阳市国土资源局。2010年7月15日，湘江银行又向衡阳市中级人民法院出具《查封申请书》，请求查封湘鹏公司上述土地使用权。但湘江银行上述请求均未得到执行。2011年3月20日，湘鹏公司向湘江银行出具《函》，请求减免鼎业公司的贷款利息，在其与鼎业公司共同偿还利息后，解除“美湘园”37．38亩土地的抵押。同年5月12日，因多次催收剩余贷款利息未果，湘江银行向衡阳市国土资源局出具函，以债务未清偿、抵押权未消灭等为由，不同意解除对“美湘园”37．38亩土地的抵押担保、返还他项权证以及为鼎业公司办理衡阳师范学院东校区以西41.35亩土地使用证。
同年8月17日，在湘江银行对贷款利息作出让步的情况下，鼎业公司出资133万元、湘鹏公司出资20万元，以湘鹏公司名义偿还贷款利息153万元，还款凭证原件交湘鹏公司保管，湘鹏公司、湘江银行同意债务终结。同日，湘江银行函告衡阳市国土资源局，以贷款已结清为由，同意撤销“美湘园”土地使用权抵押。
鼎业公司向湘江银行提供抵押担保的“美湘园”37．38亩土地使用权，因地上建筑物无法搬迁，衡阳市国土资源局以土地置换方式补偿鼎业公司，具体置换土地位置：第一宗为衡阳市珠晖区酃湖渔场竹山组63.36亩（42239．8平方米）；第二宗为衡阳师范学院东校区以西41.35亩。2007年8月24日，鼎业公司取得了衡阳市珠晖区酃湖渔场竹山组42239．8平方米土地使用权。鼎业公司邀请湘鹏公司在该土地上合作开发“银湖星城”住宅小区项目。
另查明，2012年8月3日，原告鼎业公司基于本案相同的基础事实，就与被告湘江银行、第三人湘鹏公司不当得利、财产损害赔偿纠纷一案向衡阳市中级人民法院提起诉讼。诉称，鼎业公司多次要求湘江银行返还土地他项权利证明书和土地使用证，湘江银行以贷款利息未还清为由拒不返还，同时湘江银行既不办理湘鹏公司的土地抵押担保，也不向法院申请执行湘鹏公司财产，还要求衡阳市国土资源局不得解除鼎业公司土地抵押和办理置换土地使用证。鼎业公司公司因急于办理置换土地的使用证，迫于无奈向湘江银行支付了153万元的利息（其中20万元为湘鹏公司支付）。湘江银行超出执行范围强行收取鼎业公司的利息，违反了法律规定，侵犯了鼎业公司的合法利益，请求判决：1.湘江银行返还利息款133万元并赔偿利息损失37.1132万元（计算至2012年8月30日）；2.湘江银行赔偿因不同意解除抵押和办证给鼎业公司造成的经济损失352.0685万元。2013年6月19日，衡阳市中级人民法院作出（2012）衡中法民一初字第18号民事判决书，该院认为，根据执行和解协议及执行裁定书，鼎业公司偿还湘江银行的利息应由湘鹏公司偿还，鼎业公司是为了尽快解除“美湘园”土地使用权的抵押担保而主动支付了133万元，该还款行为对外表现为鼎业公司代湘鹏公司履行义务，湘鹏公司是受益人，湘江银行收取贷款利息的行为不符合“不当得利”的构成要件，因此，鼎业公司提出湘江银行超出执行范围收取利息，侵犯了其合法权益、构成不当得利的理由于法于据。鼎业公司可根据其与湘鹏公司之间签订的相关协议主张权利。另外，由于鼎业公司仍是金融借款合同的抵押人，在主债务获得清偿之前，湘江银行不同意解除鼎业公司“美湘园”土地使用权抵押担保是依法维护其自身的合法权利，且鼎业公司曾承诺在2009年6月20日前还清所有贷款本息及诉讼执行费用，贷款还清后，湘江银行负责撤销该笔贷款的抵押登记，因此，鼎业公司提出湘江银行侵犯其合法权益应赔偿经济损失的主张无事实及法律依据。湘鹏公司没有执行和解协议将衡阳市珠晖区酃湖渔场竹山组42239.8平方米土地抵押担保并及时清结贷款利息，是导致鼎业公司“美湘园”土地使用权未解除抵押担保以及已置换的衡阳师范学院东校区以西41.35亩土地使用证无法办理的原因，鼎业公司可根据其与湘鹏公司之间签订的相关协议主张权利。为此，衡阳市中级人民法院判决驳回了原告鼎业公司的诉讼请求。其后，鼎业公司向湖南省高级人民法院提出上诉，其中部分理由为：湘江银行催逼鼎业公司偿还利息，阻止衡阳市国土资源局发放置换土地的土地使用证，鼎业公司被迫偿还利息133万元，湘江银行因此侵犯了鼎业公司权利，除返还不应当收取的133万元、并支付利息37.1132万元外，还应当赔偿鼎业公司损失352.0685万元。2013年8月21日，湖南省高级人民法院作出（2013）湘高法民一终字第118号民事判决书，该院认为，鼎业公司是基于代湘鹏公司返还债务的意思而向湘江银行付款，湘江银行收取133万元的行为不构成不当得利。另外，鼎业公司既未提供证据证实损失的客观存在，也未证实损失系湘江银行未解除“美湘园”土地抵押权，以及衡阳市国土资源局不同意办理衡阳师范学院东校区以西41.35亩土地的使用权而产生，而湘江银行不解除对“美湘园”土地使用权的抵押系依法维护自己的合法权利，不构成侵权，衡阳市国土资源局不同意为鼎业公司办理衡阳师范学院东校区以西41.35亩土地使用证的后果不应由湘江银行承担。该院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，原、被告双方主要存在以下四个方面的争议焦点，本院遂次评判如下：
一、鼎业公司与湘鹏公司就“银湖星城”项目开发是否仍然存在合资、合作开发房地产合同关系，鼎业公司向湘江银行偿付的133万元债务是否是鼎业公司在“银湖星城”项目中的投资，鼎业公司是否享有在该项目中分配利润797.71万元的问题。
本院认为，鼎业公司与湘鹏公司虽就“银湖星城”项目在2006年12月2日即签订了合作开发协议，但在2008年10月31日，双方又签订了《补充协议》，并在衡阳市中级人民法院的主持下，鼎业公司、湘鹏公司、湘江银行三方达成《执行和解协议》，约定鼎业公司放弃在“银湖星城”项目中的所有股份，将项目中的全部股份利益以950万元转让给了湘鹏公司，鼎业公司所欠湘江银行的约1200万至1350万元债务则全部转移给湘鹏公司，由湘鹏公司负责偿还，鼎业公司除以项目转让款950万元抵销因转移债务而对湘鹏公司欠下的950万元债务外，另以一宗41.35亩土地使用权作价18万元/亩抵偿湘鹏公司受让的债务中超出950万元部分，同时终止了原、被告间关于“银湖星城”项目的合资、合作开发房地产合同关系。上述《补充协议》及《执行和解协议》，是当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，具有法律效力，双方当事人在本案的陈述中均对此予以认可。虽然原、被告及湘江银行在履行《补充协议》及《执行和解协议》的过程中发生过纠纷，但该《补充协议》及《执行和解协议》从未被撤销或解除。人民法院的生效判决认定原告鼎业公司向湘江银行偿还133万元已经转移给湘鹏公司的债务是为了其自身利益，解除“美湘园”37．38亩土地使用权抵押的需要，同时原告在前案诉讼中也陈述这是湘江银行逼迫所致，因此，鼎业公司的还款行为并不是为了与湘鹏公司恢复双方间已经解除的合资、合作开发房地产合同关系，更不是原合资、合作开发房地产合同的延续，原、被告间从未有过这方面的协商与合意，而合同作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，是两个以上的意思表示相一致的协议，故原告鼎业公司关于其代湘鹏公司向湘江银行偿还133万元债务的行为是对“银湖星城”项目的投资款，其应在该项目中分配利润797.71万元的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。
二、被告湘鹏公司是否应向原告鼎业公司支付利润500万元。
原告鼎业公司为支持其关于被告湘鹏公司应向原告支付补偿款500万元的主张，申请了证人李满元、李剑出庭作证，其中证人李满元陈述：2010年10月份，在珠晖区米萝咖啡厅里开了个四方协调会，参加人员有江芳平、李明生、永州的一家园林公司、郴州的一家策划公司，还有江芳平的法律顾问，李明生的哥哥，主要议程是“银湖星城”项目有关赔偿永州园林公司、郴州策划公司费用的问题，江芳平对李明生说，等我把项目搞完，我补偿你500万元。证人李剑陈述：2010年10月中旬的一天上午在珠晖区广东路米萝咖啡，他们在谈设计费由谁支付的问题时，江芳平主动对李明生承诺：工程完工，给你500万元养老。本院认为，单就二位证人的证言来说，其证明的事实只是被告湘鹏公司法定代表人江芳平对鼎业公司的时任法定代表人李明生个人许诺，愿意给付李明生个人500万元，甚至提出这钱是供李明生养老，湘鹏公司并没有对鼎业公司作出给予500万元的承诺，原告也没有提供证据证明鼎业公司可以请求被告湘鹏公司给付500万元的其他事由，因此，原告鼎业公司的该项请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于被告法定代表人江芳平对李明生个人作出这一许诺的法律关系性质，以及李明生是否可以就此向湘鹏公司主张权利，不是本案的审理范围，本院不予审查。
三、被告湘鹏公司是否对原告鼎业公司承担侵权责任，并赔偿原告215．83万元的利息损失。
原告主张被告湘鹏公司因没有及时履行《执行和解协议》的义务、导致国土部门将应该返还给原告的资金636.7383万元滞留在该局的帐户上，被告的行为对原告构成侵权，应对原告承担侵权责任，赔偿原告利息损失。本院认为，衡阳市中级人民法院在（2012）衡中法民一初字第18号生效民事判决书中已向原告释明：“湘鹏公司没有按执行和解协议将衡阳市珠晖区酃湖渔场竹山组42239.8平方米土地抵押担保并及时清结贷款利息，是导致鼎业公司'美湘园'土地使用权未解除抵押担保以及已置换的衡阳师范学院东校区以西41.35亩土地使用证无法办理的原因，鼎业公司可根据其与湘鹏公司之间签订的相关协议主张权利”。但原告在本案诉讼中仍然不同意根据合同约定就违约责任问题提起诉讼，而是坚持要求被告承担侵权责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这里的“对方人身、财产权益”指的是固有利益，即债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益，而本案原告主张的利息损失并不属于固有利益的范围，原告的该项请求权并不存在违约责任及侵权责任的竞合。因此，且不论原告并未提供证据证明其有636.7383万元的资金被国土部门滞留、以及滞留的原因系被告的违约行为所致的事实，单就原告请求被告承担侵权责任而言，也并不符合法律的规定，本院不予支持。
四、被告湘鹏公司是否应当向原告鼎业公司偿还因合作开发“银湖星城住宅小区”项目前期支付的费用488966.6元，并支付占用资金利息508525.26元。
本院认为，原、被告在《执行和解协议》、《补充协议》中约定了双方合作开发建设的“银湖星城”项目整体转让给湘鹏公司，由湘鹏公司给予原告950万元转让款，该转让款应是被告受让原告在合作项目中的全部权益所给予的一次性补偿，当然包括了原告在项目合作过程中的所有投入。原告只有在项目合作中有投入才能取得相应的权益，而在其权益以约定的价格转让后，再要求被告返还其在项目合作中的资金投入，甚至要求被告承担利息，在双方并没有特别约定的情况下，这一请求显然违反公平和诚实信用的法律原则，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、第一百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告衡阳市鼎业房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费118597元，由原告衡阳市鼎业房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 屈建国
人民陪审员 陈 勇
人民陪审员 赵 婕
二〇一八年八月十五日
代理书记员 王 率
附相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。