贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第250号
上诉人（原审原告）重庆市杰尹建筑劳务有限公司。
法定代表人张杰，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）文顺莲。
上诉人重庆市杰尹建筑劳务有限公司与被上诉人文顺莲确认劳动关系纠纷一案，独山县人民法院于2013年12月3日作出（2013）独民初字第582号民事判决后，重庆市杰尹建筑劳务有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审审理查明：原告于2013年3月取得“贵州独山大学城”一期工程的部分劳务承包权后，又于5月16日分包给了徐安全、黄宗桥，2013年7月4日被告之夫蒙锡坤（1957年11月19日生，公民身份号码52273219571119651X）与蒙学邦等人一同到原告承包劳务的工地做工（砌砖），并由蒙学邦代表蒙锡坤所在的施工小组向工地的负责人程平预支劳动报酬作生活费，7月17日蒙锡坤因交通事故死亡，经被告申请，独山县劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月10日裁决原告与蒙锡坤存在劳动关系，原告不服提起诉讼。本案双方均提供了程平的调查笔录，程平证实不认识蒙锡坤，其管理的工人有七八十人，并不完全认识，用工的人并不全都提交身份证明。原告代理人在庭审中亦陈述用工名册不能肯定已包括了所有的用工人员。
原审原告重庆市杰尹建筑劳务有限公司一审诉称：2013年3月8日，原告承包了重庆市五一实业（集团）有限公司在独山大学城项目部分劳务工作，原告又将这部分工作中的泥水工单项劳务内部分包给徐安全、黄宗桥二人负责施工。2013年8月20日，被告向独山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与其夫蒙锡坤之间存在劳动关系，原告为此提供了徐安全、黄宗桥的证人证言、原告下属泥水工班组所有农民工工资表、花名册及农民工身份证复印件等证据，均证明原告下属泥水工班组并无蒙锡坤这个工人，仲裁委工作人员也向被告所称蒙锡坤工作的班组负责人程平作了调查，程平也证实不认识蒙锡坤这个人，但被告申请了有可能在原告工地做过工的蒙学邦、莫本彪、莫应高及王加明为其作证证实蒙锡坤系原告的工人，原告认为蒙学邦的证言系孤证，与被告的陈述自相矛盾。王加明、莫本彪、莫应高本身无证据证明其在原告处工作过，因此，仲裁委确认原告与被告之夫蒙锡坤之间存在劳动关系证据不足，诉讼请求确认原告与被告之夫蒙锡坤不存在劳动关系。
原审被告文顺莲一审辩称：本案虽然用人单位未与劳动者签订劳动合同，但原告的民工名册有施工队代表蒙学邦的名字，同时证人程平、蒙学邦、莫本彪、莫应高、王加明的证言均相互印证，形成证据链，从而证明原告与蒙锡坤存在劳动关系，独劳人仲裁字（2013）034号仲裁裁决书认定，蒙锡坤于2013年7月4日经程平招用为劳动者，提供的劳动系负责独山大学城黔南师院工地9、10号楼的砌砖工作，程平不具备用工主体资格，应由具备用工主体资格的承包方即原告承担用工主体责任，裁决原告与蒙锡坤存在劳动关系，事实清楚，证据确实充分，答辩请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：用工名册、工资表、考勤表等虽然作为认定劳动关系的证据之一，但前提条件是名册等记载的人员必须涵盖了所有的实际用工人员，能排除遗漏的可能。本案中，原告将承包的劳务项目分包给了自然人，自然人又自行招用做工人员，做工人员又分成若干的施工班组，而蒙锡坤是否在程平管理的班组做工，成了双方争议的焦点，徐安全、黄宗桥、程平虽证实用工人员无蒙锡坤其人，但程平同时说明单是其管理的工人有七八十人，并不全都认识，且所有的工人并不全部都提交有身份证明，因此，上述证据不能排除蒙锡坤在原告承包的工地做工的可能，且原告亦承认名册并不能肯定100%已包括了所有的用工人员，而出庭作证的证人蒙学邦、王加明、莫本彪、莫应高的证言内容都指向了蒙锡坤从2013年7月5日至2013年7月16日在程平所管理的施工班组做工的事实，且与蒙学邦所做的工天记录相印证，结合建筑行业大多采取在一定时间内按完成的工作量如平方面积、立方量计算，以施工班组为单位支付报酬的惯例判断，蒙锡坤在原告承包的劳务施工工地做工的盖然性大于原告所主张施工工地无此人的盖然性，原告作为有用工主体资格的承包方，对无用工主体资格的分包承包人所招用人员，应承担用工主体责任，因此，应认定原告与蒙锡坤存在劳动关系，原告要求确认与蒙锡坤不存在劳动关系的事实和理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决：驳回原告重庆市杰尹建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市杰尹建筑劳务有限公司承担。
一审判决宣判后，重庆市杰尹建筑劳务有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人之夫蒙锡坤不存在劳动关系。主要事实及理由：原判认定被上诉人之夫蒙锡坤与上诉人重庆市杰尹建筑劳务有限公司存在劳动关系的事实不清，证据不足。1、原判认定被上诉人之夫蒙锡坤与上诉人之间存在劳动关系的直接证据，主要是蒙学邦、王加明、莫应高、莫本彪等四人的证言。四人中只有蒙学邦一人可以确定系在上诉人处工作过的工人，其余三人无法证实是否在上诉人处工作过。被上诉人的陈述与蒙学邦的证言也存在多处不实或不合常理之处；2、蒙学邦所作的出工记录和工天明细表，缺乏客观真实性，不应作为定案依据；3、本案虽系上诉人提起的确认双方不存在劳动关系的确认之诉，但事实上本案的关键仍在于审查被上诉人主张双方存在劳动关系的证据。综上，上诉人认为被上诉人证明双方存在劳动关系的证据不足，且其陈述及证人证言存在多处矛盾及与事实不符之处，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人文顺莲二审辩称：答辩人的丈夫蒙锡坤与上诉人之间存在劳动关系，一审判决认定的事实清楚、证据确实充分，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：上诉人重庆市杰尹建筑劳务有限公司与被上诉人之丈夫蒙锡坤是否存在劳动关系。
本院认为：劳动和社会保障部劳部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，上诉人重庆市杰尹建筑劳务有限公司主张一审认定被上诉人文顺莲之夫蒙锡坤与上诉人存在劳动关系的事实不清，证据不足。根据本案双方当事人向一审法院提交的证据，重庆市杰尹建筑劳务有限公司向一审法院提交了对徐安全、黄宗桥、程平的调查笔录、用工名册、工资表、考勤表等证据，用以证实其与蒙锡坤之间不存在劳动关系，但是鉴于重庆市杰尹建筑劳务有限公司在本案中已将承包的劳务项目分包给了徐安全，徐安全又分包给了程平，而程平在独山县劳动人事争议仲裁委员会对其进行调查时证实：单是其管理的工人有七八十人，并不完全认识，用工的人并未全部提交身份证明，蒙学邦是莫方周叫来的，蒙学邦等人的工钱是其拿给莫方周，再由莫方周发放给蒙学邦。本案一审诉讼过程中，上诉人的委托代理人亦陈述用工名册不能肯定已包括了所有的用工人员。因此，重庆市杰尹建筑劳务有限公司在一审提供的证据并不能充分证实其与蒙锡坤之间不存在劳动关系。而文顺莲在本案一审诉讼过程中，向一审法院提交了在上诉人工地务工的证人蒙学邦、王加明、莫应高、莫本彪的证人证言、独山县劳动人事争议仲裁委员会对程平的调查笔录，以及由证人蒙学邦制作的出工记录和工天明细表，证实了蒙锡坤于2013年7月4日到独山大学城跟程平做工（砌砖），劳动报酬与用工方约定按每平方米22元计算，工资由蒙学邦向程平预支生活费发放给施工组的人员、蒙学邦曾向程平预支过生活费等事实。从被上诉人文顺莲提供的上述证据看，已初步证明了蒙锡坤与重庆市杰尹建筑劳务有限公司存在劳动关系。虽然重庆市杰尹建筑劳务有限公司上诉主张仅认可证人蒙学邦一人在独山大学城工地做工，其余三名证人无法证实是否在上诉人处工作过，但是重庆市杰尹建筑劳务有限公司并未能提供充分证据证实其主张。同时，从王加明、莫应高、莫本彪在独山县劳动人事争议仲裁委员会对其三人所作的调查笔录看，三名证人陈述的其在上诉人工地处务工的时间与蒙学邦所制作的出工记录和工天明细表记载的内容是一致的，因此，应当认定三名证人同为在上诉人工地的劳动者。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由上诉人重庆市杰尹建筑劳务有限公司承担举证不力的不利后果。
综上，上诉人重庆市杰尹建筑劳务有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市杰尹建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 高 潮
审判员 熊元伦
二〇一四年五月七日
书记员 黄 杰