中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1731号
上诉人（原审原告）德普伊新特斯产品有限责任公司，住所地美利坚合众国马萨诸塞州雷纳姆派拉蒙道325号。
法定代表人BRIANSTOMKO，助理秘书长。
委托诉讼代理人李涛，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人汲长志，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托诉讼代理人汪磊，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托诉讼代理人朱明雅，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人德普伊新特斯产品有限责任公司（简称德普公司）因与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第2170号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理本案后，依法组成合议庭于2017年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人德普公司的委托代理人李涛、汲长志，被上诉人专利复审委员会的委托代理人汪磊、朱明雅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
本案涉及申请号为200580031798.5、名称为“用于处理骨和其他组织的方法、材料和器械”的发明专利申请（简称涉案专利申请），其申请日为2005年7月31日，优先权日为2004年7月30日、2004年12月28日、2005年1月31日和2005年2月22日，进入中国国家阶段日期为2007年3月21日，公开日为2007年10月31日，德普公司原为光碟-
O-特克医学科技有限公司，后于2014年5月16日变更为德普伊新特斯产品有限责任公司（即本案德普公司）。
经实质审查，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）原审查部门于2012年3月28日发出驳回决定，驳回了涉案专利申请，其理由是：涉案专利申请权利要求9-12的修改不符合2001年实施的《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第三十三条的规定，权利要求1、2、4-7、13不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。驳回决定所依据的文本为德普公司于2007年3月21日进入中国国家阶段时提交的说明书第1-41页、说明书附图1-13、说明书摘要和摘要附图，以及于2011年5月5日提交的权利要求第1-13项。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1、一种外科用具，其包括：
至少一个适合于将材料运输到椎骨内的工具，该工具包括运输管和压力运输机构；和
至少1cc的人造生物相容的已准备的材料，它在身体外不凝固为硬化状况；
其中该压力运输机构能够以100个大气压以上的压力运输所述材料。
2、根据权利要求1所述的外科用具，其中所述材料具有的杨氏模量小于健康椎骨骨小梁的杨氏模量的120％。
3、根据权利要求1所述的外科用具，其中所述材料具有的杨氏模量为120-600兆帕。
4、根据权利要求1所述的外科用具，其中所述材料是设置为硬化状况的骨接合剂。
5、根据权利要求4所述的外科用具，其中所述骨接合剂包括PMMA珠和MMA单体的混合物。
6、根据权利要求5所述的外科用具，其中所述PMMA珠是具有10-200微米的尺寸的珠。
7、根据权利要求6所述的外科用具，其中提供在混合物中包括尺寸范围的所述PMMA珠。
8、根据权利要求7所述的外科用具，其中在骨接合剂中的所述珠的尺寸和材料的比例选择为使得在设置前，在500帕斯卡-秒至2000帕斯卡-
秒之间的粘性可使用性窗至少具有5分钟。
9、根据权利要求1所述的外科用具，其中所述压力运输机构通过柔性管路连接到所述运输管。
10、根据权利要求1所述的外科用具，其中所述压力运输机构提供了液压增益。
11、根据权利要求10所述的外科用具，其中所述压力运输机构提供了至少1：3的液压增益。
12、根据权利要求10所述的外科用具，其中所述工具包括卸压阀以防止在所述工具中缸体过压。
13、根据权利要求1所述的外科用具，其中在所述运输管中提供所述材料。”
驳回决定认为：（1）原说明书和权利要求书仅记载了柔性管选择地永久地连接到泵，以及在泵和运输机构之间实现液压增益，例如增益为1：3，从中无法直接地、毫无疑义地得到压力运输机构通过柔性管连接到运输管，以及压力运输机构提供至少1：3的液压增益，因此权利要求9-11的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围；在其引用的权利要求10修改超范围的情况下，权利要求12的修改也相应地超出了原说明书和权利要求书记载的范围。（2）独立权利要求1和对比文件1的区别技术特征为：压力运输机构能够以100个大气压以上的压力运输材料。然而，该区别技术特征是本领域技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，因此权利要求1相对于对比文件1和上述技术手段的结合不具备创造性。此外，权利要求2、4-7、13的附加技术特征或已被对比文件1、对比文件2公开，或属于本领域技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，因而同样不具备创造性。
德普公司对上述驳回决定不服,于2012年7月12日向专利复审委员会提出了复审请求，并提交了权利要求书的全文修改替换页，修改后的权利要求书内容如下：
“1、一种外科用具，其包括：
至少一个适合于将材料运输到椎骨内的工具，该工具包括压力运输机构，该压力运输机构包括：
a)包括活塞和输入口的主体；
b)连接到主体的运输管，材料通过运输管运输到病患的椎骨内；
c)液压促动器，在输入口连接到主体，用于在压力下运输液压流体到主体，以便推动活塞，使得在运输管内的材料被运输到病患的椎骨内，该液压促动器是包括活塞和缸体的泵，活塞和缸体带有匹配螺纹，使得液压流体能够通过旋转活塞进行泵送；和
至少1cc的人造生物相容的已准备的材料，它包括在运输管内；
其中该压力运输机构能够以100个大气压以上的压力运输所述材料。
2、根据权利要求1所述的外科用具，其中所述材料具有的杨氏模量小于健康椎骨骨小梁的杨氏模量的120％。
3、根据权利要求1所述的外科用具，其中所述材料具有的杨氏模量为120-600兆帕。
4、根据权利要求1所述的外科用具，其中所述材料是设置为硬化状况的丙烯酸骨接合剂。
5、根据权利要求4所述的外科用具，其中所述丙烯酸骨接合剂包括PMMA珠和MMA单体的混合物。
6、根据权利要求5所述的外科用具，其中所述PMMA珠是具有10-200微米的尺寸的珠。
7、根据权利要求6所述的外科用具，其中提供在混合物中包括尺寸范围的所述PMMA珠。
8、根据权利要求7所述的外科用具，其中在丙烯酸骨接合剂中的所述珠的尺寸和材料的比例选择为使得在设置前，在500帕斯卡-秒至2000帕斯卡-
秒之间的粘性可使用性窗至少具有5分钟。
9、根据权利要求8所述的外科用具，其中所述液压促动器通过柔性管连接到所述运输管。
10、根据权利要求1所述的外科用具，其中在泵和运输管之间实现液压增益。
11、根据权利要求10所述的外科用具，其中所述液压增益至少是1：3。
12、根据权利要求10所述的外科用具，其中所述工具包括卸压阀以防止在所述工具中缸体过压。
13、根据权利要求1所述的外科用具，其中在所述运输管中提供所述材料。”
德普公司认为：（1）根据说明书的记载“在液压运输流的实施例中，柔性管772选择地永久地连接到泵（图7E）……在泵和运输机构之间实现了液压增益”以及“压力运输机构包括泵”，对权利要求9、10进行上述修改，修改后的权利要求9-12没有超出原始记载的范围。（2）根据说明书第21页第19-29行、第22页第15-20行和附图7C，在权利要求1的外科用具中限定了压力运输机构包括具有活塞的主体、连接到主体的运输管和液压促动器，并且该液压促动器是包括活塞和缸体的泵，活塞和缸体带有匹配螺纹，而对比文件1和对比文件2均没有公开液压促动器是包括活塞和缸体的泵，活塞和缸体带有匹配螺纹，因此权利要求1-13具备创造性。
经形式审查合格，专利复审委员会于2012年9月10日依法受理，并将本案转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为：（1）对于修改后的权利要求1的技术特征“该工具包括压力运输机构，且压力运输机构包括主体、运输管和液压促动器”，根据原说明书第238段和原权利要求书的记载，液压促动器和运输管均不是压力运输机构的一部分；此外，删除技术特征“在身体外不凝固为硬化状况”导致删除了该特征后的权利要求1包括材料凝固为硬化状况和不凝固为硬化状况这两种情况，修改后的内容不能从原说明书和权利要求书中直接地、毫无疑义地确定，因此权利要求1的上述修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。（2）根据原说明书第231-247段及附图7B的记载，柔性管将泵和运输机构相连，运输管再与运输机构相连，并非是液压促动器通过柔性管路连接到运输管，而液压增益是在泵和运输机构之间实现，并非在泵和运输管之间实现，因此权利要求9、10的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。因而坚持原驳回决定。
随后，专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审理。
专利复审委员会于2013年8月26日向德普公司发出复审通知书，指出权利要求1、3、9的修改超范围，理由是：（1）原说明书和权利要求书并没有记载“压力运输机构”的具体结构，修改后的权利要求1对“压力运输机构”的组成结构进行了概括，该修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围；此外，原说明书和权利要求书也没有记载仅将在身体外凝固为硬化状况的材料注入到骨中的这样一种技术方案，而修改后的权利要求1由于删除了技术特征“它在身体外不凝固为硬化状况”而涵盖了原说明书和权利要求书中没有记载的上述技术方案，该修改也超出了原说明书和权利要求书记载的范围；（2）权利要求3的技术特征“所述材料具有的杨氏模量为120-600兆帕”中的数值范围无法从原始记载的“骨小梁可以具有3-20兆帕之间的强度和100-500兆帕的杨氏模量”以及“材料选择为小于待处理的期望的骨的强度和/或杨氏模量的120%”得出，因此权利要求3的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围；（3）对于修改后的权利要求9的技术特征“所述液压促动器通过柔性管连接到所述运输管”，根据原说明书第22页第5-20行和附图7B、7C的记载，手动泵（即液压促动器）是通过柔性管连接到主体的输入口，运输管则从另一端连接到主体，而不是通过柔性管将液压促动器与运输管连接起来，因此权利要求9的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
专利复审委员会还进一步指出，即使德普公司将权利要求1修改为附图7C中的技术方案，并且克服权利要求1、3、9修改超范围的缺陷，修改后的权利要求1-13也不具备创造性，理由是：独立权利要求1与对比文件1的区别技术特征是：（1）权利要求1的液压促动器是包括活塞和缸体的泵，活塞和缸体带有匹配螺纹，使得液压流体能够通过旋转活塞进行泵送；（2）权利要求1以100个大气压以上的压力运输材料。然而，区别技术特征（1）属于本领域对泵送方式的常规选择，区别技术特征（2）是本领域技术人员综合考虑材料粘性、运输管直径和长度、椎骨对压力的承受程度等多个因素而可以选择出的运输材料的合适压力，这种选择无法带来预料不到的技术效果。因此，权利要求1相对于对比文件1和本领域公知常识的结合不具备创造性。此外，权利要求2-13的附加技术特征或已被对比文件1、对比文件2公开，或属于本领域的公知常识或惯用技术手段，因而同样不具备创造性。
德普公司于2013年12月10日提交了意见陈述书，并提交了权利要求书的全文修改替换页，修改后的权利要求1、3、8、9具体内容如下：
“1、一种外科用具，其包括：
至少一个适合于将材料运输到椎骨内的工具，该工具包括运输机构，该运输机构包括：
a)包括活塞和输入口的主体；
b)连接到主体的运输管，材料通过运输管运输到病患的椎骨内；
c)液压促动器，在输入口连接到主体，用于在压力下运输液压流体到主体，以便推动活塞，该活塞直接地推动推动器，使得在运输管内的材料被运输到病患的椎骨内，该液压促动器是包括活塞和缸体的泵，活塞和缸体带有匹配螺纹，使得液压流体能够通过旋转活塞进行泵送；和
至少1cc的人造生物相容的已准备的材料，它在身体外不凝固为硬化状况，它包括在运输管内；
其中该运输机构能够以100个大气压以上的压力运输所述材料。
3、根据权利要求1所述的外科用具，其中对于杨氏模量为100兆帕的骨小梁，所述材料具有的杨氏模量小于120兆帕；对于杨氏模量为500兆帕的骨小梁，所述材料具有的杨氏模量小于600兆帕。
8、根据权利要求7所述的外科用具，其中在丙烯酸骨接合剂的混合物中的所述珠的尺寸和材料的比例选择为使得在设置前，在500帕斯卡-秒至2000帕斯卡-
秒之间的粘性可使用性窗至少具有5分钟。
9、根据权利要求8所述的外科用具，其中所述液压促动器通过柔性管连接到所述主体的输入口。”
德普公司认为：（1）根据说明书附图7C的实施例，将“压力运输机构”修改为“运输机构”，权利要求1的外科用具包括液压促动器（图7C左侧），主体和运输管（两者都在图7C右侧），权利要求1限定液压促动器包括活塞，主体包括不同的活塞，图7C也示出了这两种活塞，修改后的权利要求1没有超出原始记载的范围。（2）涉案专利申请所使用的带有匹配螺纹的液压促动器可控制材料注射速率，提供对于注射进度的手动反馈，可解决当注射压力增加而发生材料过注射的技术问题，而对比文件1没有公开或教导“该液压促动器是包括活塞和缸体的泵，活塞和缸体带有匹配螺纹，使得液压流体能够通过旋转活塞进行泵送”，其已通过使用热塑性材料显著减小了过注射的可能性；对比文件1也没有公开或教导“该运输机构能够以100个大气压以上的压力运输所述材料”，其装置不能在高压下注射，因为增加热塑性材料的温度已经减小了注射压力；此外，对比文件1的材料也不是“在身体外不凝固为硬化状况”。因此，权利要求1、3、9的修改符合专利法第三十三条的规定，且权利要求1-13具备创造性。
专利复审委员会于2014年2月26日向德普公司发出第二次复审通知书，指出权利要求1的修改仍然超出了原说明书和权利要求书记载的范围，理由是：（1）修改后的权利要求1的“运输机构”包括“主体”、“运输管”和“液压促动器”三部分，而根据原说明书第21页第19行至第22页第5行、第22页第18-19行以及附图7A、7B和7C的记载，“液压促动器”与“运输机构”之间是并列关系而非从属关系；（2）修改后的权利要求1没有限定“推动器”在该工具中的具体位置，而根据原说明书第21页第19行至第22页第4行以及附图7A的记载，“推动器”包括在“主体”中；（3）修改后的权利要求1没有限定包括活塞和缸体、且活塞和缸体之间带有匹配螺纹的泵仅为手动泵。
专利复审委员会还指出，即使依据原说明书第21-23页以及附图7C对权利要求1进行修改并克服了超范围缺陷，权利要求1-13也不具备创造性，理由是：独立权利要求1与对比文件1的区别技术特征是：（1）权利要求1的液压促动器是包括第二活塞和缸体的手动泵，第二活塞和缸体带有匹配螺纹，使得液压流体能够通过旋转第二活塞进行泵送；（2）权利要求1的运输机构能够以100个大气压以上的压力运输材料。然而，区别技术特征（1）属于本领域对泵送方式的常规选择，区别技术特征（2）是本领域技术人员综合考虑材料粘性、运输管直径和长度、椎骨对压力的承受程度等多个因素而可以选择出的运输材料的合适压力，这种选择无法带来预料不到的技术效果。因此，权利要求1相对于对比文件1和本领域惯用技术手段的结合不具备创造性。此外，权利要求2-13的附加技术特征或已被对比文件1、对比文件2公开，或属于本领域的公知常识或惯用技术手段，因而同样不具备创造性。
德普公司针对第二次复审通知书于2014年6月13日提交了意见陈述书，并提交了权利要求书的全文修改替换页，修改后的权利要求书内容如下：
“1、一种外科用具，其包括：
至少一个适合于将材料运输到椎骨内的工具，该工具包括运输机构和液压促动器，该运输机构包括：
a)包括第一活塞和输入口的主体；
b)连接到主体的运输管，材料通过运输管运输到病患的椎骨内；
所述液压促动器是包括第二活塞和缸体的手动泵，第二活塞和缸体带有匹配螺纹，使得液压流体能够通过旋转第二活塞进行泵送，
该液压促动器在输入口连接到主体，用于在压力下运输液压流体到主体，以便推动第一活塞，该第一活塞直接地推动所述推动器，使得在运输管内的材料被运输到病患的椎骨内；和
至少1cc的人造生物相容的已准备的材料，它在身体外不凝固为硬化状况，它包括在运输管内；
其中该运输机构能够以100个大气压以上的压力运输所述材料。
2、根据权利要求1所述的外科用具，其中所述材料具有的杨氏模量小于健康椎骨骨小梁的杨氏模量的120％。
3、根据权利要求1所述的外科用具，其中对于杨氏模量为100兆帕的骨小梁，所述材料具有的杨氏模量小于120兆帕；对于杨氏模量为500兆帕的骨小梁，所述材料具有的杨氏模量小于600兆帕。
4、根据权利要求1所述的外科用具，其中所述材料是设置为硬化状况的丙烯酸骨接合剂。
5、根据权利要求4所述的外科用具，其中所述丙烯酸骨接合剂包括PMMA珠和MMA单体的混合物。
6、根据权利要求5所述的外科用具，其中所述PMMA珠是具有10-200微米的尺寸的珠。
7、根据权利要求6所述的外科用具，其中提供在混合物中包括尺寸范围的所述PMMA珠。
8、根据权利要求7所述的外科用具，其中在丙烯酸骨接合剂的混合物中的所述珠的尺寸和材料的比例选择为使得在设置前，在500帕斯卡-秒至2000帕斯卡-
秒之间的粘性可使用性窗至少具有5分钟。
9、根据权利要求8所述的外科用具，其中所述液压促动器通过柔性管连接到所述主体的输入口。
10、根据权利要求1所述的外科用具，其中在泵和运输管之间实现液压增益。
11、根据权利要求10所述的外科用具，其中所述液压增益至少是1：3。
12、根据权利要求10所述的外科用具，其中所述工具包括卸压阀以防止在所述工具中缸体过压。
13、根据权利要求1所述的外科用具，其中在所述运输管中提供所述材料。”
德普公司认为：（1）涉案专利申请的液压促动器向使用者提供手动的反馈，在高压下防止过注射材料尤其有益，对比文件1没有公开权利要求1的构造为泵的液压促动器，其包括具有匹配螺纹的活塞和缸体，相反，对比文件1教导了按压脚踏板进行注射热塑性材料，而热塑性材料的特性显著减小了过度注射的可能性，因而对比文件1解决了与涉案专利申请完全不同的技术问题。（2）对比文件1也没有公开或教导能够以100个大气压以上的压力运输材料的运输机构，因为其装置不需要在高压下进行注射。因此，权利要求1-13具备创造性。
2014年8月28日，专利复审委员会作出第72009号复审请求审查决定（简称被诉决定）。该决定认定如下：
一、审查文本的认定
被诉决定以德普公司于2007年3月21日进入中国国家阶段时提交的说明书第1-41页、说明书附图1-13、说明书摘要和摘要附图，以及于2014年6月13日提交的权利要求第1-13项为基础作出。
二、有关创造性的问题
本决定所引用的对比文件与驳回决定所引用的两份对比文件相同，即：
对比文件1：公开号为US6264659B1、公开日为2001年07月24日的美国发明专利申请公开说明书。
对比文件2：“Propertiesofacrylicbonecement:Stateoftheartreview”,G.Lewis,JournalofBiomedicalMaterialsResearch，第38卷，第2期，第155-182页，公开日期为1997年12月31日。
1、涉案专利申请权利要求1不具备创造性
权利要求1请求保护一种外科用具。对比文件1也公开了一种外科用具，包括将热塑性材料20注射入椎间盘的纤维环12内的注射枪22，即包括至少一个适合于将材料运输到椎骨内的工具；注射枪22包括主体24，主体24包括活塞51和盛装热塑性材料20的圆柱形插件，活塞51与插件相互作用以推动热塑性材料20，则插件可作为一种推动器，且该插件的容积为21cc，即注射入椎间盘的热塑性材料20用量最大为21cc；注射针38从主体24前端伸出，手动扳机42被激活以使已被加热到预定温度的热塑性材料20通过注射针38注射到纤维环12内，则注射针38可作为一种运输管；为增强手动扳机42对热塑性材料20的插件的轴向力，脚踏液压泵44通过管路46、48提供流体至液压罐45，使得活塞51对热塑性材料20施加力，以提供轴向注射力；热塑性材料20是人造生物相容的材料，在注射前被加热，以使其可流动，即该材料在身体外不凝固为硬化状态，且由于注射时热塑性材料20要流经注射针38，即该材料包括在运输管内（参见说明书第2栏第61行至第3栏第6行，第4栏第48行至第5栏第27行，图3）。此外，由于液压泵44提供流体至主体24的液压罐45，则主体24必然具有输入口。由此可见，对比文件1也公开了至少一个适合于将材料运输到椎骨内的工具，该工具包括运输机构和液压促动器44，运输机构包括主体24和连接到主体24的运输管38，主体24包括第一活塞51、推动器和输入口，材料20通过运输管38运输到病患的椎骨内；液压促动器44通过管路连接到主体24的输入口，用于在压力下运输液压流体到主体24，以便推动第一活塞51，由第一活塞51直接推动推动器，使得在运输管38内的材料20被运输到椎骨内。此外，对比文件1也使用至少1cc的人造生物相容的已准备的材料20，它在身体外不凝固成硬化状况，且在运输过程中材料20包括在运输管38内。
由此可见，权利要求1的技术方案与对比文件1的区别技术特征包括：（1）权利要求1的液压促动器是包括第二活塞和缸体的手动泵，第二活塞和缸体带有匹配螺纹，使得液压流体能够通过旋转第二活塞进行泵送；（2）权利要求1的运输机构能够以100个大气压以上的压力运输材料。基于上述区别技术特征可以确定，权利要求1的技术方案相对于对比文件1实际解决的技术问题是：选择合适的液压促动器以及选择合适的压力来运输材料。
对于区别技术特征（1），对比文件1已经公开了使用脚踏液压泵44来给活塞51施加轴向力，而无论是脚踏液压泵，还是包括活塞和缸体的手动液压泵，均属于常规形式的液压泵，通过直推活塞或者旋转活塞来泵送液体也属于本领域常规的泵送方式。因而，本领域技术人员选择包括活塞和缸体的手动泵以及旋转活塞的泵送方式，均属于本领域的惯用技术手段，无论选择哪种方式均无法带来预料不到的技术效果。
对于区别技术特征（2），其仅仅是对施加材料的压力作出选择。然而，根据本领域技术人员的认知，运输材料的压力与材料本身的粘性、运输管的直径和长度、椎骨对压力的承受程度等因素密切相关，例如对于粘性大的材料需要施加较大的压力，对于粘性小的材料只需施加较小的压力。因而本领域技术人员会综合考虑上述各个因素，通过有限的试验，即可选择出运输材料的合适的压力。这种常规选择不需要付出创造性的劳动，其取得的技术效果也是可以预期的。
因此，在对比文件1的基础上结合本领域的惯用技术手段以获得权利要求1的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
2、权利要求2-13不具备创造性
权利要求2的附加技术特征对材料的杨氏模量作了进一步的限定。而使材料的杨氏模量小于健康椎骨骨小梁的杨氏模量的120%，是本领域技术人员为使材料更好地支承骨，通过常规的实验手段和有限的实验获得的材料机械性能的参数。因此，当其引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求2也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求3的附加技术特征对材料的杨氏模量作了进一步的限定。而根据材料的杨氏模量与健康椎骨骨小梁的杨氏模量的大小关系，以及已知的健康椎骨骨小梁的杨氏模量的数值，本领域技术人员即可推算出材料的杨氏模量。因此，当其引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求3也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求4、5的附加技术特征分别对材料的种类作了进一步的限定。然而，对比文件2公开了一种骨接合剂，其是包括PMMA粉末和MMA单体的混合物（参见第156页左栏第24-28行，表1）。上述技术特征在对比文件2中的作用也是提供一种骨接合剂。本领域技术人员在对比文件2的技术启示下，容易想到在对比文件1的外科用具中使用对比文件2的这种骨接合剂。而具体选择PMMA粉末还是PMMA珠，则属于本领域技术人员根据材料所需达到的性能而作出的常规选择，这种选择无法带来预料不到的技术效果。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域的惯用技术手段以获得权利要求4、5的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。权利要求4、5不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求6的附加技术特征对珠的尺寸作了进一步的限定。然而，珠的尺寸属于本领域技术人员为使材料达到一定的性能标准，通过常规的实验手段和有限实验即可获得的，这种数值的选择无法带来预料不到的技术效果。因此，当其引用的权利要求5不具备创造性时，权利要求6也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求7的附加技术特征进一步限定了在混合物中提供上述尺寸范围的PMMA珠。然而，在获得优选的珠的尺寸范围之后，本领域技术人员会想到在混合物中提供优选尺寸范围内的珠，这是本领域的公知常识。因此，当其引用的权利要求6不具备创造性时，权利要求7也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求8的附加技术特征对骨接合剂的性能作了进一步的限定。然而，本领域技术人员会根据实际需要而对材料的粘性及其可使用性窗进行选择，并通过调节混合物中各成分的尺寸和成分间的比例来使材料达到优选的性能，这属于本领域的惯用技术手段，且对粘性及其可使用性窗的数值的选择也无法带来预料不到的技术效果。因此，当其引用的权利要求7不具备创造性时，权利要求8也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求9的附加技术特征对液压促动器与主体的连接方式作了进一步的限定。然而，对比文件1已经公开了脚踏液压泵44通过管路46、48提供流体至主体24内的液压罐45，则主体24必然具有输入口。即对比文件1公开了液压促动器通过管路连接到主体的输入口。此外，使用柔性管来传输液压流体则属于本领域的惯用技术手段。因此，当其引用的权利要求8不具备创造性时，权利要求9也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求10的附加技术特征进一步限定了在泵和运输管之间实现液压增益。然而，对比文件1已经公开了脚踏液压泵44通过管路46、48提供流体至主体24内的液压罐45，使得活塞51对热塑性材料20施加力，以提供轴向注射力，从而热塑性材料20通过注射针38注射到椎间盘内。由于脚踏液压泵44的作用就是提供液压，使热塑性材料20通过注射针38注射到椎间盘内，则在脚踏液压泵44与注射针38之间必然实现了液压增益，即上述附加技术特征已被对比文件1公开。因此，当其引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求10也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求11的附加技术特征对液压增益作了进一步的限定。然而，液压增益的大小与待运输材料的粘性、运输管的尺寸等因素非常相关，本领域技术人员通过常规的实验手段和有限的实验即可选择出液压增益合适的大小范围，这种数值范围的选择也无法带来预料不到的技术效果。因此，当其引用的权利要求10不具备创造性时，权利要求11也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求12的附加技术特征进一步限定了卸压阀。然而，使用卸压阀以防止缸体过压，属于本领域的惯用技术手段。因此，当其引用的权利要求10不具备创造性时，权利要求12也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求13的附加技术特征进一步限定了在运输管中提供材料。然而，对比文件1已经公开了热塑性材料20通过注射针38注射到椎间盘内，即公开了在运输管中提供材料，即权利要求13的附加技术特征已被对比文件1公开。因此，当其引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求13也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
综上所述，涉案专利申请权利要求1-13均不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
基于以上理由，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2012年3月28日针对涉案专利申请作出的驳回决定。
德普公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，专利复审委员会向北京知识产权法院提交了以下3份证据：
1、被诉决定针对的文本。
2、对比文件1。
3、对比文件2及部分中译文，其中译文中载明：“丙烯酸骨接合剂的特性：最新技术综述……目前在美国有六种广泛应用的商业配方……在所有这些配方中，主要的粉末组分是预聚合的聚甲基丙烯酸甲酯（PMMA）……主要的液体单体组分是大量地甲基丙烯酸甲酯（MMA）单体，少量的助聚剂或促进剂（用以分解粉末上的催化剂和启动自由基团）以及稳定剂（用以阻止过早的聚合）”。
德普公司向北京知识产权法院提交了以下7份证据：
1、被诉决定。
2、涉案专利申请的中文公开说明书文本，其中载有以下内容：“……背景技术……近来已显示一些比骨硬的凝固材料导致了附近骨的骨折。也已知使用骨类修复材料，例如骨碎片浆，它显然地不导致这样的骨折。然而，因其粘性注射这样的材料是困难的。也试图通过注射更粘的接合剂来降低接合剂迁移，例如在揉合时间和聚合开始期间。然而，建议的注射方法要求对于更粘的材料、更高的压力。一些例如硬化PMMA的粘性材料的类型在高粘性上也具有小的可使用性窗，因为一旦它们达到高粘性则非常迅速地硬化。这一般地阻止了使用非常粘的材料和相关的非常高的压力。一个可能的原因是当压力增加时将阻止医师接收到身体对接合剂注射的阻力的反馈。因此，可能容易地发生过注射。……发明内容……反馈在138处，选择地将反馈提供到操作者处以判定注射是否完成。选择地，反馈通过对位置处的荧光成像提供。然而，可以使用其他的成像方法。选择地，提供了非成像反馈，例如使用压力传感器（未示出）感测椎骨内的压力或使用指示器（视觉或听觉指示器）指示注射的材料的量。……在本发明的典型的实施例中，注射速度为0.25cc/sec。可以提供更高或更低的速度，例如在25cc/sec和0.1cc/sec之间或更低，且在25cc/sec和1cc/sec之间或更高。选择地，使用电子或机械回路来控制速度。选择地，速度由操作者响应于期望的或设想的骨变形来确定，骨变形响应于压力。选择地，速度在全部过程中改变，例如在开始时更高且在结束时更低。选择地，注射速度由操作者（或自动地）响应于如荧光透视的反馈机制控制。……图7B和图7C示出了两个提供液压动力的替代的方法。在图7B中使用了脚踏泵740……图7C示出了替代实施例，其中使用了手动泵760，手动泵可以是在本领域中已知的任何类型”。
3、驳回决定。
4、第一次复审意见通知书。
5、第二次复审意见通知书。
6、德普公司第二次复审意见陈述书和替换的权利要求1-13。
7、对比文件1的部分中文译文。
在一审庭审过程中，双方当事人陈述了以下意见：
1、德普公司对于被诉决定中认定的涉案专利申请与对比文件1的区别技术特征不持异议，但对被诉决定基于区别技术特征认定的权利要求1实际解决的技术问题有异议，德普公司认为该区别技术特征实际解决的技术问题是“在较高的注射压力下将高粘性材料输送至病患椎骨内的过程中，如何控制材料的注射速度和如何避免发生过注射”，被诉决定的相关认定有误。
2、德普公司表示在权利要求1不具备创造性的前提下，仅坚持权利要求3、4、8具备创造性。
上述事实有被诉决定、涉案专利申请文本、对比文件1和对比文件2的原文及部分中文译文及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：根据查明的事实，德普公司认可被诉决定认定的涉案专利申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征，该院对此予以确认。
德普公司认为该区别技术特征实际解决的技术问题是“在较高的注射压力下将高粘性材料输送至病患椎骨内的过程中，如何控制材料的注射速度和如何避免发生过注射”，被诉决定的相关认定有误。对此，该院认为，首先，虽然涉案专利申请说明书中记载了现有技术中一般无法使用非常粘的材料和非常高的压力，可能的原因是当压力增加时将阻止医师接收到身体对接合剂注射的阻力的反馈，即容易发生过注射。但是，涉案专利申请权利要求1实际解决的技术问题应当基于涉案专利申请权利要求1与最接近的现有技术（即对比文件1）相比的区别特征所能达到的技术效果确定，不能简单地将说明书中描述的现有技术存在的问题确定为涉案专利申请权利要求1的技术方案相对于对比文件1实际解决的技术问题，即仅凭说明书中记载的上述内容不能认定涉案专利申请权利要求1的技术方案相对于对比文件1实际解决的技术问题为“在较高的注射压力下将高粘性材料输送至病患椎骨内的过程中，如何控制材料的注射速度和如何避免发生过注射”。其次，相较而言，手的操作能力明显强于脚的操作能力，使用旋转活塞的泵送方式比直推活塞的泵送方式在注射速度上具有更好的可控性，因此，涉案专利申请权利要求1采用手动泵及旋转活塞的泵送方式相较于对比文件1确能更好地控制注射速度。但就“接收到身体对接合','2018-09-19
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