四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川15刑终34号
原公诉机关四川省兴文县人民检察院
上诉人（原审被告人）杨朝方，男，汉族，1970年7月21日出生，四川省高县人，小学文化，农村居民。因本案于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，同年10月31日被取保候审，2015年12月7日被逮捕。现押于兴文县看守所。
辩护人黄家红，四川丰宜律师事务所律师。
辩护人罗朝军，四川丰宜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖凯，男，汉族，1972年1月30日出生，四川省高县人，初中文化，城镇居民。因犯聚众赌博罪于2010年1月20日被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处拘役五个月，并处罚金6000元。因本案于2014年12月4日被逮捕，同日变更强制措施为监视居住，2015年12月7日被逮捕。现押于兴文县看守所。
辩护人罗和辉，四川酒都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）严培华，男，汉族，1951年10月16日出生，四川省高县人，大学文化，城镇居民。因本案于2014年12月4日被逮捕，同日变更强制措施为监视居住，2015年12月7日被逮捕。现押于兴文县看守所。
辩护人李世林，四川酒都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，汉族，1968年1月8日出生，四川省高县人，小学文化，农村居民。因本案于2014年10月21日被逮捕，2014年10月29日被取保候审，2015年12月7日被逮捕。现押于兴文县看守所。
辩护人刘长彬，四川意恩律师事务所律师。
四川省兴文县人民法院审理四川省兴文县人民检察院指控原审被告人杨朝方、廖凯、严培华、杨某某犯开设赌场罪一案，于2015年12月29日作出（2015）兴刑初字第122号刑事判决。原审被告人杨朝方、廖凯、严培华、杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员王佳出庭履行职务，上诉人杨朝方及辩护人罗朝军、黄家红，上诉人廖凯及辩护人罗和辉，上诉人严培华及辩护人李世林，上诉人杨某某及辩护人刘长彬等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年9月，被告人杨朝方在高县取得一份游戏室经营许可证后，邀约被告人杨某某入伙（干股）经营，杨某某又邀约李某（另案处理）、刘三娃（另案处理）等人入伙（干股）。由杨朝方出资购买具有赌博功能的机具，在高县庆符镇翰笙路租赁经营场所，开始经营“戎易和”游戏室。2009年底至2010年初，杨某某、刘三娃退伙。杨某某在合伙经营期间分得利润15000元，退伙后杨朝方拿出20000元给杨某某作为补偿。2010年3、4月份，杨朝方经廖凯介绍，邀约被告人严培华、罗林林（另案处理）投资入伙参与经营“戎易和”游戏室。2010年6月份左右，严培华、李某等人找到廖凯投资入伙参与经营游戏室。2011年7、8月份，严培华、罗林林退伙，同年9月底10月初，李某退伙，“戎易和”游戏室由杨朝方、廖凯二人经营至2013年10月关闭。在游戏室经营过程中，杨某某获得违法所得3.5万元，杨朝方获得违法所得10余万元，廖凯获得违法所得20余万元，严培华获得违法所得20余万元，同案人李某获得违法所得27.6万元。“戎易和”游戏室在经营期间的违法所得共计80余万元。
2014年6月，兴文县纪委在对李某进行调查的过程中，被告人严培华、廖凯主动向纪委专案组交代了本人的问题，同时还向专案组交代了李某等人的违纪违法问题。2014年12月4日，严培华、廖凯到兴文县公安局投案。2014年10月21日，公安机关通知被告人杨某某到高县公安局庆符镇派出所执行逮捕，当日15时许杨某某主动到案。案发后，严培华向高县纪委监察局退缴违法所得10万元，杨朝方向兴文县人民检察院退缴违法所得10万元，廖凯向兴文县人民检察院退缴违法所得8万元，杨某某向兴文县人民检察院退缴违法所得1万元。
原判认定事实的证据有书证、证人证言、同案人及被告人供述和立案决定书、到案说明等。
原判认为，被告人杨朝方、廖凯、严培华、杨某某以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机供他人赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，且属情节严重。各被告人在共经营期间的作用和地位相当，不宜区分主、从犯。被告人严培华、廖凯、杨某某具有自首情节，依法从轻或者减轻处罚。被告人杨朝方归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。四被告人退缴部分违法所得，具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。“戎易和”游戏室以设置具有赌博功能的游戏机开设赌场营利为目的，且多次被公安机关查处。被告人廖凯在合伙经营期间获得利润20余万元，属情节严重。原判根据各被告人的犯罪情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨朝方犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元；二、被告人严培华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；三、被告人廖凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；四、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；五、被告人廖凯剩余违法所得12万元，被告人严培华剩余违法所得10万元，被告人杨某某剩余违法所得2.5万元，依法继续予以追缴。
杨朝方的上诉理由是：一审认定杨朝方开设赌场获得违法所得10万余元没有扣除游戏室合法所得；杨朝方归案后如实供述犯罪事实、积极退赃并主动关闭游戏室，主观恶性不深，请求二审判处缓刑。其辩护人提出：杨朝方在本案中起辅助作用，是从犯；一审判决对已被行政处罚的情况没有在判决中予以体现，请求二审对杨朝方从轻处罚。
廖凯的上诉理由是：一审认定廖凯开设赌场获得违法所得20万余元没有扣除游戏室合法所得；廖凯具有立功情节，请求二审判处缓刑。其辩护人提出：一审认定廖凯开设赌场获得违法所得20余万元属情节严重的事实不清、证据不足；廖凯检举他人犯罪属实，具有立功情节。
严培华的上诉理由是：一审认定严培华开设赌场获得违法所得没有扣除游戏室合法所得；严培华具有立功、自首情节；严培华系从犯，请求二审判处缓刑。其辩护人提出：一审认定严培华开设赌场获得违法所得20余万元属情节严重的事实不清、证据不足；严培华检举他人犯罪属实，具有立功情节；严培华所起作用小，系从犯。请求二审判处缓刑。
杨某某的上诉理由是：其涉案时间短，涉案金额小，具有自首情节，系从犯，积极退赃，认罪、悔罪态度好，应当对其适用缓刑。其辩护人提出：杨某某的非法所得应当是1.5万元，不属于情节严重；杨某某涉案时间短，涉案金额小，系从犯；建议判处缓刑。
经审理查明，2009年9月，上诉人（原审被告人）杨朝方在高县取得一份游戏室经营许可证后，邀约上诉人（原审被告人）杨某某入伙（干股）经营。杨某某又邀约李某（另案处理）、“刘三娃”（另案处理）等人入伙（干股）。随后，杨朝方出资购买具有赌博功能的机具，在高县庆符镇翰笙路租赁经营场所，开始经营“戎易和”游戏室。2009年底至2010年初，杨某某、“刘三娃”退伙。杨某某在合伙经营期间分得利润1.5万元。杨某某退伙后，杨朝方付了2万元给杨某某作为补偿。2010年三四月份，杨朝方经上诉人（原审被告人）廖凯介绍，邀约上诉人（原审被告人）严培华、罗林林（另案处理）投资入伙参与经营“戎易和”游戏室。2010年6月份左右，严培华、李某等人找到廖凯投资入伙参与经营游戏室。2011年七八月份，严培华、罗林林退伙。同年9月底10月初，李某退伙。此后，“戎易和”游戏室由杨朝方、廖凯二人经营至2013年10月关闭。在游戏室经营过程中，杨朝方获得违法所得10余万元，廖凯获得违法所得20余万元，严培华获得违法所得20余万元，杨某某获得违法所得3.5万元，同案人李某获得违法所得27.6万元。“戎易和”游戏室在经营期间的违法所得共计80余万元。
2014年6月，兴文县纪委在对李某进行调查的过程中，上诉人（原审被告人）严培华、廖凯主动向纪委专案组交代了本人的问题，同时还向专案组交代了李某等人的违纪违法问题。2014年12月4日，严培华、廖凯到兴文县公安局投案。2014年10月21日15时许，上诉人（原审被告人）杨某某在接到公安机关的通知后，主动到高县公安局庆符镇派出所接受处理。案发后，严培华向高县纪委监察局退缴违法所得10万元，上诉人（原审被告人）杨朝方向兴文县人民检察院退缴违法所得10万元，廖凯向兴文县人民检察院退缴违法所得8万元，杨某某向兴文县人民检察院退缴违法所得1万元。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据证实：
1、宜宾市公安局指定管辖决定书、兴文县公安局立案决定书，证实宜宾市公安局指定兴文县公安局管辖本案后，兴文县公安局于2014年6月20日立案侦查。
2、证人证言：
（1）亢某的证言，证实亢某是杨朝方的妻子。2009年10月至2013年期间，杨朝方在高县庆符镇符江桥头开设了一间叫“戎易和”的游戏室，主要经营“大白鲨”、翻牌机等赌博机具。游戏室刚开始由杨朝方、杨某某以及一刘姓男子一起经营，杨朝方占40%股份。杨某某退出之后，严培华、廖凯相继加入，杨朝方占30%的股份。游戏室经营期间，生意好的时候一个月有10多万元，不好的时候有四五万元。杨朝方在“戎易和”游戏室分到利润约十几万元。
（2）段某某的证言，证实在2008年或者2009年，杨某某与杨朝方一起开游戏室，杨某某占15%的股份。杨某某干了几个月退出后，杨朝方又找了廖凯入股经营游戏室。
3、同案人李某的供述，证实2010年初，经杨某某介绍，李某认识了杨朝方，杨某某邀约李某一起开游戏室。开设“戎易和”游戏室的钱全部是杨朝方出的，李某和杨某某都没有出钱，主要负责协调公安、工商和文化部门的关系，二人各占15%的股份。游戏室开设了一两个月后，杨某某给了李某16000元分红。2010年五六月份，杨某某退出经营。同时，廖凯介绍严培华入股经营游戏室，并替代了杨某某的15%的股份。同年六七月份，廖凯也入股经营游戏室。经营期间，游戏室被查处过两次。第一次被查处后李某找过庆符派出所的所长，但该所长表示做不了主。第二次被查处后，李某没有过问。2011年9月底10月初，李某退出了游戏室的经营。在此期间，除了第一次杨某某拿给李某的16000元外，严培华拿过四五次游戏室的分红给李某，共有10多万元。2010年12月，李某向廖凯借了40万元，并叫廖凯在他的游戏室的股份分红里面扣。
4、被告人供述：
（1）杨朝方的供述，证实2009年，杨朝方在“刘七”处以12000元的价格买了一个游戏室的经营许可证，欲在高县开设一家游戏室。因没有关系，杨朝方就请杨某某找两个人来合伙。后经杨某某介绍，杨朝方认识了李某、刘三娃。经协商，除厂家占的30%的股份外，杨朝方全部出资占50%，杨某某和李某不出钱，负责协调公安方面的关系，二人各占25%的股份。其中杨某某又分了点股份给刘三娃。谈好后，杨朝方在庆符镇翰笙路租了门市并装修好，又到广州把“鱼儿机”、翻牌机等机具买好。游戏室于2009年9月开张，取名“戎易和”。游戏室经营两三个月后，杨某某和李某各分得1万多元。后杨某某和刘三娃退出。后经廖凯介绍，严培华和罗林林加入。重新分配游戏室的股份后，杨朝方占40%，严培华占10%，罗林林占5%，李某和廖凯平分45%，并补偿杨某某2万元，李某每月还要拿2万元去打通关系。过了约两个月，严培华和罗林林退出，廖凯接收了严培华和罗林林的股份。游戏室经营期间，杨朝方分得13万余元，廖凯分得约20万元，杨某某分得3万多元。
（2）廖凯的供述，证实2010年2月，杨朝方、“杨老幺”找廖凯开游戏室，说游戏室有李某、杨某某等人入股。廖凯没有加入但介绍了严培华和罗林林入股。其中杨朝方占50%的股份，严培华出了3万元占30%的股份，并在其中分了5%给罗林林，李某占20%的股份。2010年6月左右，杨朝方和李某邀约廖凯入股，廖凯出了5万元，与李某、严培华各占20%的股份，杨朝方占40%的股份。几天后，“戎易和”游戏室就在高县翰笙路开始经营。严培华负责协调各方面的关系，李某负责协调公安方面的关系，廖凯负责协调社会上的关系。经营期间，生意好的时候一月有十几万元，生意不好的时候也有几万元。每次结帐后，廖凯和严培华的分红就直接领了，李某的分红是由严培华送去的。2010年10月，廖凯借了40万元给李某入股兴盛混凝土公司。李某说这40万元从他们合伙开的游戏室所得的利润里扣。到游戏室关闭时，廖凯一共从李某的分红里扣了16万元。2011年七八月份，严培华、罗林林退出，游戏室股份经重新分配，杨朝方占40%，廖凯和李某各占30%。2011年12月左右，李某退出，廖凯和杨朝方二人经营，各占50%的股份，直至2013年10月游戏室关闭。在“戎易和”游戏室经营期间，廖凯分得二十四五万元，李某分得十多二十万元，严培华分得十几万元，罗林林分得三四万元，杨朝方分得的钱应该在四十万元以上。
（3）严培华的供述，证实2010年三四月份到2011年七八月份期间，严培华经廖凯介绍出资3万元入股“戎易和”游戏室。当时协商由游戏室的股东杨朝方占50%，李某和严培华各占20%，并负责协调公安方面的关系，罗林林占10%。游戏室开了一段时间就被公安机关查处了。游戏机被没收后，几个股东又出资购买游戏机继续营业，并重新分配股份，杨朝方占40%，李某占20%，廖凯占20%，严培华占13%，罗林林占7%。2011年3月，游戏室又被查处，后来经营时严培华仅占7%。2011年七八月份，严培华退出了“戎易和”游戏室的经营。在经营过程中，严培华共分得约20万的利润。游戏室主要经营大白鲨、翻牌机、“鱼儿机”等进行赌博。
（4）杨某某的供述，证实2009年下半年，杨朝方邀约杨某某一起在高县庆符镇开游戏室，后杨某某又邀约李某加入。经约定，由杨朝方出资占游戏室股份的40%，厂方出机器设备和技术占30%，杨某某和李某分别协调工商文体和公安方面的关系，不实际出资，各占股份15%。“戎易和”游戏室主要经营“鱼儿机”、翻牌机、大白鲨等进行赌博。开业一个多月后，杨某某得到分红约15000元。后来杨某某退出时，杨朝方给了他2万元的补偿。
5、四川省高县公安局受案登记表、案件来源说明、关于“戎易和”动漫城设置具有赌博功能的游戏设备的综合报告、四川省高县公安局公安行政处罚决定书、询问笔录、检查笔录、扣押物品清单、关于“戎易和”动漫城用赌博机来聚众赌博一案的综合报告、四川省政府非税收入一般缴款书等，证实“戎易和”游戏室因设置赌博机进行赌博，于2010年5月15日被高县公安局处以罚款15万元、没收赌博机40台、没收违法所得4万元的行政处罚，于2010年11月25日被高县公安局处以罚款3万元、没收违法所得14622元的行政处罚。因设置具有赌博功能的机具于2012年1月被高县公安局调查。
6、个体工商户营业执照，证明“戎易和”游戏室经营者为上诉人（原审被告人）杨朝方。
7、四川省政府非税收入一般缴款书，证实案发后，杨朝方向兴文县人民检察院退缴违法所得10万元，廖凯向兴文县人民检察院退缴违法所得8万元，杨某某向兴文县人民检察院退缴违法所得1万元，严培华向高县纪委监察局退缴违法所得10万元。
8、刑事判决书，证实上诉人（原审被告人）廖凯因犯聚众赌博罪，于2010年1月20日被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处拘役五个月，并处罚金6000元。
9、到案说明、兴文县纪委情况说明，证实2014年6月，兴文县纪委在对李某进行调查的过程中，上诉人（原审被告人）严培华、廖凯主动向纪委专案组交代本人问题，并检举了李某等人的违纪违法问题，退缴了非法所得。2014年12月4日，严培华、廖凯到兴文县公安局投案。
10、抓获经过，证实2014年7月24日18时，上诉人（原审被告人）杨朝方在云南省昆明市官渡区关兴路口一餐馆被公安机关抓获。2014年10月21日，公安机关通知上诉人（原审被告人）杨某某到高县公安局庆符镇派出所接受调查。当日15时许，杨某某主动到案。
11、户籍信息，证实上诉人（原审被告人）杨朝方、廖凯、严培华、杨某某作案时均已达具有完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨朝方、廖凯、严培华、杨某某以营利为目的，提供场所和赌博机具供他人赌博的行为，构成开设赌场罪。杨朝方、廖凯、严培华、杨某某在与他人合伙开设赌场期间的违法所得均达到3万元以上的事实，有能相互印证的证人证言和各被告人的供述证实，足以认定，应属情节严重。证人证言、被告人供述亦证实该游戏室主要经营赌博机具，即主要收入来源于经营赌博机具，杨朝方、廖凯、严培华、杨某某在与他人合伙开设赌场期间，均积极主动地按照事前的分工相互配合处理赌场经营中的事宜，在共同犯罪中的地位、作用没有主从之别。廖凯、严培华如实供述参与共同犯罪的其他同案犯的犯罪事实的行为，是其自首情节成立的要件之一，不属立功表现。廖凯、严培华及辩护人提出“廖凯、严培华有检举揭发其他人的其他犯罪，具有立功情节”的上诉理由和辩护意见，与审理查明的事实不符。原判在量处刑罚时，已充分考虑了廖凯、严培华、杨某某具有的自首、退赃情节和杨朝方具有的坦白、退赃情节，且量刑适当。杨朝方在开设赌场期间曾受到行政处罚和调查的事实，并不不能减轻其罪责，且反映了其无视法律、屡教不改的主观恶性。根据四被告人的犯罪事实、情节和社会危害程度，均不符合适用缓刑的条件。综上，被告人杨朝方、廖凯、严培华、杨某某的上诉理由和其辩护人的辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何劲松
审 判 员 郭美宏
代理审判员 朱 琳
二〇一六年七月十八日
书 记 员 陈 翔
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