上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝民一（民）初字第5736号
原告上海汉维仓储服务有限公司。
法定代表人赵维巍。
委托代理人吴宇驰，上海市雄风律师事务所律师。
委托代理人施飞飞。
被告孙靖凯。
委托代理人李峰，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
原告上海汉维仓储服务有限公司与被告孙靖凯劳动合同纠纷一案，本院于2015年7月2日受理后，依法由审判员沈明霞适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海汉维仓储服务有限公司的委托代理人吴宇驰、施飞飞，被告孙靖凯的委托代理人李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海汉维仓储服务有限公司诉称，被告于2012年12月17日进入原告处工作，双方签有书面劳动合同。被告自2013年5月担任销售总监以来，业绩低迷，未能完成销售任务，无法胜任销售总监一职，给原告造成了损失。原告于2014年12月10日就已向被告作出了解除劳动合同的意思表示，2014年12月31日原告人事总监与被告进行协商，被告自行同意离职并要求原告支付N＋1的经济补偿金，原告立即通过网银转账人民币（以下币种均为人民币）75，000元经济补偿金给被告，当日被告就整理了私人物品离开公司，被告后未再工作，故双方已经于2014年12月31日协商解除劳动关系。另由于被告担任销售总监时业绩不佳且大客户均由总经理自行负责，原告遂于2014年11月左右调整销售策略，取消了销售部门，将被告名下的两位销售人员调入售后客服部门。因被告的原岗位也已经被撤销，客观上也不存在恢复劳动关系的可能。且被告已经在2015年1月注册成立了与原告具有竞争关系的企业，并且担任经理职务，故原、被告双方已经不再具有恢复劳动关系的基础。原告已经依法向被告支付了经济补偿金，由于原告的工资组成为基本工资15，000元／月及提成10，000元／月（达到绩效考核的前提下），现仅同意支付原告2014年12月税后工资20，395.53元。故要求判令原告与被告不恢复劳动关系、不支付被告2014年12月工资27，265元、不支付被告2015年1月1日至2015年1月15日期间工资3，500元、不支付被告2015年1月16日至2015年3月30日期间工资25，057元。
被告孙靖凯辩称，被告担任原告销售总监一职，固定工资为25，000元／月，另有提成和奖金，提成按照业绩每月支付。但自2013年8月起原告仅向被告支付15，000元／月的工资。2014年12月31日至2015年1月15日期间被告一直处于病假期间，被告也以电子邮件方式向原告发送了疾病证明单的扫描件，并向原告表达了继续工作的意思。2015年1月15日原告向被告邮箱里发送了劳动合同解除通知，至此被告才得知双方劳动关系解除。此前被告从未收到原告的解除劳动合同通知，虽然原告提出过类似的解除劳动合同的意向但是被告未同意。原告所称的经济补偿金被告并未收到，即使存在着转账被告也不认可该款项系经济补偿金。被告不存在业绩不佳的情况，且即使业绩不佳原告也应当对被告进行调岗或者培训而非直接解除，故原告系违法解除劳动关系。原告的销售业务依然存在，所以其不可能撤销销售部门，且原告关于撤销销售部门的时间在仲裁和诉讼时存在矛盾。被告新注册成立的公司与原告并无竞争关系，且被告只是名义上为经理。原告恶意解除与被告之间的劳动关系，并阻碍双方之间恢复劳动关系，主要是因为原、被告之间存有股权争议，被告若连续工作两年即再工作一、两个月即可以获得股权，而该股权的收益非常巨大，故原告为了不让被告获得该股权收益恶意解除了劳动关系。原告违法解除劳动关系，劳动者要求恢复的理应予以恢复，不能因被告此后注册了公司就判定不予恢复。关于被告的工资，事实上被告的月工资为2万元左右，虽然被告对仲裁认定月工资10，000元不予认可，但由于仲裁裁决双方恢复劳动关系，故被告未再提起诉讼，现原告自认被告基本工资为15，000元／月，被告对原告的该陈述予以认可。故不同意原告的诉讼请求，要求维持仲裁裁决。
针对被告孙靖凯的辩称，原告上海汉维仓储服务有限公司表示双方在2014年12月31日协商解除劳动关系后，原告确实又收到了被告通过邮件发送的疾病证明单，但是由于原告不认可该疾病证明单的真实性也不认可被告请假的行为，且又由于被告不愿意到原告处办理书面交接手续，故原告于2015年1月10日左右通过快递形式向被告邮寄了解除通知，但最终该快递由于被告地址不详遭退回。原告认为被告已经通过口头形式与原告达成了协商解除的意思表示，且已经通过不再继续工作的行为确认双方劳动关系解除，故实际上原、被告双方的劳动关系应于2014年12月31日协商解除。
经审理查明，被告于2012年12月17日进入原告处从事销售总监工作。原告（甲方）与被告（乙方）双方签有期限至2016年12月16日的劳动合同，约定被告的月工资为25，000元，并约定：“乙方同时与其他用人单位建立劳动，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的，可以解除劳动合同”。2012年12月15日原告（甲方）、被告（乙方）双方签有保密与不竞争协议，约定：“乙方同意在受聘期间及无论因何种原因、有意或无意、自愿或非自愿、有无事前通知而与甲方终止劳动关系后的24个月内，在没有事先取得甲方书面同意的情况下，乙方都不会……直接或间接地拥有、购买、设立组织或筹备设立组织同甲方及／或集团业务形成竞争或相似业务关系”。2013年8月起被告的工资组成调整为：基本工资10，000元／月、销售奖金15，000元／月（按完成指标情况确定）及销售提成（具体根据销售额的比例确定）。
再经查，被告实际工作至2014年12月31日上午，2015年1月1日起原告未再工作。2014年12月31日原告通过转账形式向被告支付了75，000元。原告于2014年12月31日为被告办理了网上退工手续，并于2015年1月为被告办理了养老保险转出手续。2014年12月31日原告至上海市宝山区大场医院就医，被诊断为右脚挫伤，医生为其开具了建议休息两周的病情证明单。2015年1月7日被告向原告员工王娟发送电子邮件称“之前我的公司邮箱故障，我再补发你一份病假申请。今天上班时，我的膝盖扭伤了，真没想到在2014年的最后一天还遇到了这个事情，真的很不幸。去医院就诊后，医生给出的建议是要卧床休息两周，无法行动。……以下是医生给出的病情证明单。”2015年1月15日王娟发邮件给被告，要求被告寄送病历卡原件。当日原告又发邮件给被告，载明“原告于2014年12月10日向被告下发了《解除劳动合同通知书》，并在通知书中通知被告于2014年12月30日来原告处办理离职手续，截止到2015年1月15日，被告仍未来原告处办理离职手续，原告就此事作出以下申明：原告已向您下发了《解除劳动合同通知书》，被告收到后并未提出异议；原告于2014年12月30日，按照约定向被告支付了解除合同补偿金等7.5万元，被告收到该款项后并未提出异议；原告严格按照解除劳动合同相关程序进行了经济补偿，被告并未按照约定的2014年12月30日来原告处办理离职手续，原告将被告的工资结算到2014年12月30日，由于被告未能如期办理离职手续，原告将暂缓发放被告2014年12月的工资，待离职手续完成后予以补发。”2015年1月16日王娟再次发邮件给被告，称“由于我公司已经在2014年12月10日向您发送了《解除劳动合同通知书》，并在12月30日支付了补偿金，我司已视为解除劳动合同。您在2014年12月31日提出的所谓病假申请我司将不予接受和受理。”
又经查，原告的经营范围为：仓储（食品、危险品除外）、配货和理货服务。上海咔嚓兄弟科技有限公司（以下简称“咔嚓公司”）于2015年1月21日被批准成立，其经营范围为：计算机信息专业领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），计算机网络工程（除专项），计算机软件开发及维护（除特种设备），展览展示服务，会务服务，市场营销策划，票务代理，商务信息咨询（除经纪），电脑图文设计制作，企业形象策划，销售：日用百货、服装鞋帽、电子产品、计算机软硬件及配件（除计算机信息系统安全专用产品）、食用农产品（除生猪产品）、摩汽配件、皮革制品、玩具、家用电器、家具、化妆品、厨房用品、体育用品、工艺品（除专项）、花卉、照相器材、文教用品、装潢材料、宠物用品、金银饰品、钟表眼镜（除隐形眼镜及护理液），从事货物及技术的进出口业务。咔嚓公司的股东为被告、案外人叶某某等人。2015年1月12日案外人周乐受被告等人委托办理了企业名称预先核准手续，2015年1月13日咔嚓公司举行了首次股东会会议，选举被告为执行董事、公司经理。2015年1月17被告作为法定代表人填写了公司登记（备案）申请书。咔嚓公司向上海泰银置业有限公司签订了租赁期限自2015年1月1日起至2017年12月31日的房屋租赁协议。
另经查，被告于2015年2月11日申请仲裁，要求原告：1、自2015年1月15日恢复劳动关系；2、支付2013年8月至2014年11月期间的工资差额170，000元；3、支付2014年12月起至仲裁裁决之日的工资（按每月25，000元的标准）；4、支付2014年11月的提成和奖金。仲裁裁决：一、原告自2015年1月16日起恢复与被告的劳动关系；二、原告向被告支付2014年12月工资27，265元；三、原告向被告支付2015年1月1日至2015年1月15日的工资3，500元；四、原告向被告支付2015年1月16日起至2015年3月30日的工资25，057元；五、对被告的其余仲裁请求不予支持。原告不服仲裁裁决，诉至法院。
审理中，原告提供了如下证据材料：1、落款为2014年12月10日的解除劳动合同通知单、短信和电子邮件，载明“由于2014年度销售业绩未达到绩效指标原因，自2015年1月1日起，本公司将与您解除劳动合同，敬请知悉。在此通知您：请于2014年12月30日之前办妥一切离职交接手续。”证明原告曾于2014年12月10日就当面向被告送达了该解除劳动合同通知单，由于被告一直未来公司办理交接手续，故此后原告又以短信和电子邮件形式通知被告前来办理交接手续；2、被告与原告总经理赵维巍之间的电子邮件，2014年12月7日被告发邮件给赵维巍称：“在汇报之前，我想约个时间正式的谈谈25，000元的问题。……”赵维巍回复被告称”我不愿意再谈了。根据你今年的业绩表现，我打算正式取消你和我之间原有的所有工作关系。在未确立好新工作关系，我也不愿意和你续签任何新的雇佣合同。只有确定新的工作内容，我们才有谈薪水的必要。”被告回复赵维巍称“麻烦说的再明确一点？我被解除了，明天不用上班了对吗？”次日早上被告又发邮件给赵维巍称“有时间谈谈，解除我的所有工作的事吗？”证明被告于2014年12月即明知原告与其解除劳动关系。被告对证据1不予认可，认为并未于2014年12月10日收到解除通知，也没有收到原告发送的短信和邮件；对证据2真实性无异议但是对证明目的不予认可，认为原告并未明示解除，被告也未同意解除。
以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、保密与不竞争协议、网上银行交易凭证、养老保险个人账户转出核定表、外来人员退工备案信息、咔嚓公司档调材料、邮件和双方当事人陈述等予以证明，经辞庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有三：1、双方劳动关系何时解除？原告主张于2014年12月31日解除，其称2014年12月10日已经向被告当面送达了将于2014年12月30日解除劳动关系的通知，后又于2014年12月31日与被告口头协商解除了劳动关系并当即向原告转账支付了经济补偿金，并且当日即为被告办理了退工手续，后原告发短信和邮件给被告都是催促被告前来办理交接手续。被告对此不予认可，认为从未收到原告所谓2014年12月10日的解除通知，原告也未与被告就解除劳动关系事宜协商一致，被告不认可75，000元的性质系经济补偿金，虽然原告的法定代表人也曾于2014年12月7日表露出有解除的意向，但是原告也并未给予被告正式的解除通知，被告当时也未予以同意，后被告一直病假在家，直至2015年1月15日收到原告的邮件被告才知道自己被解除了劳动关系。对此，本院认为，虽然被告否认在2015年1月15日前知晓双方劳动关系解除，然根据2014年12月7日其与赵维巍邮件往来，可以反映出被告对原告有意与其解除劳动关系是有预期的，而虽然原告未能提供证据证明被告于2014年12月31日收到解除劳动合同的通知，但是客观上原告于2014年12月31日为被告办理了退工手续，又向被告支付了75，000元的经济补偿金，并于2015年1月为被告办理了社会保险转出手续，且在此后的邮件中也称双方劳动关系已经解除要求被告办理交接手续，故原告的上述行为可以从客观上反映原告于2014年12月31日作出了与被告解除劳动关系的意思表示，故双方劳动关系应于2014年12月31日解除。2、双方劳动关系解除的性质？原告于仲裁时称系因被告未能完成业绩故解除了劳动关系，在本次诉讼中又称双方系协商解除劳动关系，本院认为原告的陈述存在矛盾，原告称因被告未完成业绩解除劳动关系，然双方在劳动合同中对于未完成业绩即可解除未有明确规定，且即使被告存在着未能完成业绩的情况，原告在解除劳动关系上也应十分慎重，应当根据法律规定对被告进行调岗或者培训，原告径直与被告解除劳动关系，违反了法律规定。原告又称系协商解除，然原告向被告支付的75，000元系转账支付，并不能以此推测双方已经就协商解除劳动关系达成一致意见，而原告自称被告不肯前来办理交接手续亦可以印证双方未能就协商解除劳动关系达成一致，原告提供的证据不足以证明双方系协商解除，本院对原告称双方系协商解除的意见亦不予采信。现原告未能就解除劳动合同行为的合法性提供依据，故本院认定其解除行为系违法。3、双方劳动关系是否可以恢复？原告主张被告所在部门已经撤销，被告的岗位已经不复存在，而被告也成立了与原告存在竞争关系的公司，并担任高级管理人员，故已经与原告不存在恢复劳动关系的基础。被告则认为岗位不存在撤销，是否存在竞业限制与本案无关。对此，本院认为，根据法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定支付赔偿金。本案中原告称销售岗位已经撤销，本院认为一方面原告对于销售部门撤销的时间前后陈述不一，且也无董事会撤销销售部门的决议，且销售是一家企业必不可少的业务，故对原告已经撤销销售部门，被告无岗位的意见，不予采信。原告于2014年12月31日违法解除双方劳动关系，被告要求予以恢复，双方应当自2015年1月1日起恢复劳动关系。
关于2013年8月至2014年11月期间的工资差额、2014年11月的提成和奖金，仲裁未支持被告的诉请，仲裁裁决后被告亦未提起诉讼，故视为被告认可仲裁裁决，对于本院对此予以确认。
关于2014年12月的工资，原告在仲裁时表示同意支付被告27，265.04元（税前），且原告在本次诉讼中提供的工资明细中也显示被告2014年12月的工资、奖金及提成的总额为27，265.04元（税前），现仲裁裁决原告应支付被告2014年12月工资27，265.04元后，被告亦未提起诉讼，故本院对于被告2014年12月应得的劳动报酬为27，265.04元予以确认。
关于2015年1月1日至2015年1月15日的工资，原告违法解除被告的劳动关系，应自劳动关系恢复之日起支付被告工资，现仲裁按照病假工资的标准裁决该期间工资为3，500元，仲裁裁决后被告未提起诉讼，视为对该项裁决予以认可，故本院对此予以确认；关于2015年1月16日至2015年1月21日的工资，虽然被告对2013年8月工资发生调整有异议，然仲裁裁决后其未起诉，故视为对仲裁认定的基本工资10，000元／月的工资标准无异议，故原告应当支付被告2015年1月16日至2015年1月21日之间的工资2，272.72元。综上，原告应当支付被告2015年1月1日至2015年1月21日期间的工资5，772.72元。
关于2015年1月22日至2015年3月30日的工资，鉴于原告在诉讼过程中提出被告自行注册成立公司违反竞业限制，双方对此存有争议，故本案对该期间的工资暂不处理。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：
一、原告上海汉维仓储服务有限公司自2015年1月1日起恢复与被告孙靖凯之间的劳动关系；
二、原告上海汉维仓储服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告孙靖凯2014年12月工资27，265元；
三、原告上海汉维仓储服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告孙靖凯2015年1月1日至2015年1月21日的工资5，772.72元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5元，由原告上海汉维仓储服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 沈明霞
二〇一五年十一月六日
书记员 李 芸
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。