浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍民终字第348号
上诉人（原审原告）绍兴县鸿达羽绒制品厂。
法定代表人袁六五。
委托代理人（特别授权代理）何震达。
委托代理人（特别授权代理）何珽。
被上诉人（原审被告）杭州开源环保工程有限公司。
法定代表人朱和林。
委托代理人（特别授权代理）严淼海。
上诉人绍兴县鸿达羽绒制品厂因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年3月23日、4月25日公开开庭审理了本案。上诉人绍兴县鸿达羽绒制品厂的委托代理人何珽、何震达，被上诉人杭州开源环保工程有限公司的委托代理人严淼海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告（甲方）和被告（乙方）于2006年2月24日签订一份《污水回水处理工程技术协议》，约定：乙方为甲方3000T／D污水回用处理站项目提供施工图设计、技术性调试及水处理设备和管路安装；合同金额为120，000元，第一次支付为合同签订生效后预付30，000元，第二次支付为交付土建施工图纸，土建池体基础浇筑完毕后三天内付进度款30，000元，第三次支付为安装进场后三天内付进度款30，000元，第四次支付为调试合格后一个月内付清余款30，000元；最终验收标准将甲方排放的污水处理至国家一级排放标准，回用水处理至透明度1000度以上，回用水率达到90%以上；如有违反条款，则由责任方赔偿对方相应的经济损失。双方另就各自工作等作了相关约定。2006年11月6日，原告（甲方）和被告（乙方）再签订一份《污水及回用水处理设备合同》。合同约定：由乙方为甲方3000T／D污水回用处理站项目提供设备及相应材料；合同金额620，000元，款按进度分五次付清；工期为60天；质量要求乙方供应的设备质保时间一年；如有违反合同条款，则由责任方赔偿对方30%合同款作为经济损失等。签约后，被告为原告建成系争工程，原告未组织验收即接收使用。原告已付清《污水及回用水处理设备合同》项下的工程款620，000元。2008年8月，因原告拖欠《污水回水处理工程技术协议》项下的工程款60，000元，被告诉至法院，本院作出（2008）绍民一初字第4882号一审判决，支持被告的上述诉请。原告不服，提起上诉，双方在绍兴市中级人民法院的主持下就工程尾款事宜达成调解协议，内容：原告应支付被告工程尾款40，000元，款于2009年3月20日前付清，若逾期，则按原审判决执行。现原告认为系争工程质量达不到合同约定标准，无法实现其合同目的，诉讼来院，酿成本案纠纷。另认定，系争工程的设计方案及图纸（含土建部分）由被告完成，但双方未约定工程所处理的羽绒废水的原水COD浓度指标。审理期间，本院根据原告的申请，委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对系争工程的质量进行鉴定，该鉴定机构出具报告（含补充报告）的结论为：1、系争工程已停用多时，现不能开机作业，由于双方在技术合同中没有对原水指标作出约定，难以确定是否能达到3000T／D的实际处理能力；2、本次鉴定选用理论分析法，当处理羽绒废水的原水COD浓度小于600MG／L时，系争工程处理能力能达到合同约定的最终验收标准，否则不能达到合同约定的最终验收标准；与通常羽绒原水的COD浓度500-1500MG／L范围相比，系争工程的设计处理能力偏小；3、实际安装的压滤机型号为XM870，与合同约定的型号XMY80-920／UA不符，但实际安装的压滤机是可以使用的；4、系争工程不存在质量修复问题。另，鉴定机构人员在出庭接受质询时表示“羽绒废水的原水COD浓度范围在500-1500MG／L之间，此标准根据鉴定人员的工作经验判断，没有相关的书面资料”；“由于双方对工程的原水COD浓度指标未作明确约定，无法判断系争工程质量是否合格”。原告为此支出鉴定费用35，000元。
以上事实，由原告提供的污水回水处理工程技术协议、污水及回用水处理设备合同、建设项目竣工环境保护验收申请书、绍兴市中级人民法院的（2009）浙绍民终字第302号民事调解书，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的鉴定报告、回复函及当事人在庭审中所作的陈述等证据予以证明。
原审判决认为：系争工程为3000T／D污水回用处理站工程，本案法律关系应认定为建设工程合同纠纷。涉案《污水回水处理工程技术协议》和《污水及回用水处理设备合同》属于双务合同，被告负有交付合格工程的义务，亦是原告享有的合同权利，而原告负有支付工程款的义务，亦是被告享有的合同权利。现双方均主张上述合同依法成立有效，本院对此予以认同。原告起诉认为，被告完成的系争工程质量不合格，导致不能实现合同目的，构成根本性违约，据此要求解除上述二份合同，并以解除合同为前提和基础，要求被告支付违约金、返还设计费、赔偿经济损失等合计1，004，000元。被告则主张系争工程质量合格，原告的诉请理由不足，要求驳回。据此，本案的焦点在于：一、原告主张系争工程质量不合格的事实是否成立？二、原告行使法定合同解除权能否得到支持？为此本院归纳分析如下：针对第一个焦点问题。本院认为，从本院根据原告申请委托鉴定机构出具的质量鉴定报告来看，鉴定结论认为系争工程如果被认定为质量合格，其前提条件是羽绒废水的原水COD浓度小于600MG／L，如果大于该项指标，则工程为不合格。事实表明，原、被告未对该项重要指标作出约定，故而鉴定机构人员表示“由于双方对工程的原水COD浓度指标未作明确约定，无法判断系争工程质量是否合格”。原告进一步指出，根据鉴定机构意见，通常羽绒废水的原水COD浓度范围为500-1500MG／L，故系争工程按被告所设计的以原水COD浓度100-500MG／L的标准进行设计承建，其质量为不合格。本院认为，关于通常羽绒废水的原水COD浓度范围为500-1500MG／L，鉴定机构明确表示该结论系此次鉴定工作人员的个人经验判断，被告对此持有异议。在本院充分询问并要求原告及鉴定机构提供羽绒废水的原水COD浓度范围的国家标准、行业标准、通常标准未果以及原、被告未约定该项指标的情形下，本院认为，质量鉴定的标准不宜采纳鉴定机构人员个人的工作经验所得出的结论。原告认为通常羽绒废水的进水COD浓度范围为500-1500MG／L，依据不足，本院不予采信。事实还表明，原告在被告完成系争工程以后，在未通过验收的情况下即使用工程，此举违反我国建筑法关于建设工程竣工验收后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用的规定。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，在约定不明的情况下，原告违反法律规定，接受使用系争工程，即视为原告对于系争工程的质量是认可的。现原告要求按某一标准来检验工程质量的意见，本院不予支持。针对第二个焦点问题。本院认为，我国合同法第九十四条规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同”；另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”。上述合同法的规定表明，只有违约方的违约行为足以导致合同目的不能实现，守约方才能行使合同解除权。上述司法解释的规定进一步明确了建设工程施工合同领域内对根本违约导致合同目的无法实现的具体情形，即“已完成的工程质量不合格，且承包人拒绝进行修复”。质量不合格的工程不能竣工并投入使用，因此如果承包人对质量不合格的工程拒绝修复，承包人行为即构成根本违约，发包人应当享受合同的解除权。结合本案的情况，原告未能举证证明被告已构成根本违约且足以导致双方签订的合同目的不能实现的事实，并且鉴定结论也明确系争工程不存在质量修复问题。据此，本院对原告行使法定合同解除权的请求不予支持。综上，原告请求解除合同，理据不足，应予驳回。同时，因原告所提出的其他诉讼请求以解除合同为前提和基础，故本院对原告提出的其他诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回绍兴县鸿达羽绒制品厂的诉讼请求。一审案件受理费13，836元，财产保全申请费5，000元，鉴定费35，000元，合计53，836元，由原告负担。
绍兴县鸿达羽绒制品厂不服原审判决，提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审法院没有证据证明讼争工程上诉人未组织验收即接收使用的事实。原审判决书中第四页第三段认定“签约后，原告为被告建成系争工程，被告未组织验收即接受使用。”此处一审将原、被告身份弄错，之所以会犯如此错误及作出该认定，其依据的是（2008）绍民一初字第4882号民事判决，但该民事判决并未生效（上诉人上诉，后经绍兴市中级人民法院调解结案），按照法律规定未生效的判决不能作为定案依据。2、原审判决对鉴定机构人员依个人工作经验所得的结论即通常羽绒废水的COD浓度范围为500-1500MG／L不予采信是错误的。羽绒废水COD浓度取决于羽绒原料的品质、水洗的水量和次数，是一个变量，并没有统一的标准，也没有必要规定统一的标准。《羽绒工业水污染物排放标准》编制说明（征求意见稿）明确指出，在水洗羽绒过程中，初洗排出废水的污染负荷是较大的，COD浓度超过1000MG／L，随着漂洗次数增加，污染负荷会逐渐降低，甚至趋于无污染。鉴定人员在无国际、行业标准可以依据的情况下，依据经验作出鉴定结论，就如法院可以依据商业习惯、交易习惯、生活常识、甚至高度盖然性作出自由裁量一样。3、原审判决忽略了合同双方约定的最终验收标准即上诉人的合同目的。在两份合同均系被上诉人提供格式合同的情况下，约定进水COD浓度范围是被上诉人的权利，上诉人不知道也预见不到这方面专业知识，上诉人希望达到合同目的就是污水处理之后的结果符合最终验收标准。被上诉人作为专业的污水处理站设计建造单位既然同意了该最终验收标准，说明其放弃了约定进水COD浓度范围的权利，并且承诺不管进水的污染程度如何，处理之后的最终结果能够达到合同约定的最终验收标准。因此，未约定进水COD浓度的责任不在上诉人，导致上诉人合同目的无法实现的责任应由被上诉人承担。4、从鉴定报告看，有一个压滤机不符合合同约定。鉴定报告第3页中讲到压滤机无法符合工作需要，一审法院对被上诉人的这一违约责任没有处理是错误的。二、一审程序违法。法律规定鉴定人员应当出庭接受当事人的质询，但一审出庭接受法庭质询的人员并非是做出鉴定报告的鉴定人员，而是鉴定单位的其他办公室工作人员，在三次庭审质证中回答问题都不清楚。上诉人认为不能因此而对鉴定结论羽绒废水COD浓度范围为500-1500MG／L不予采信。一审法院对其委托的鉴定机构所作之鉴定结论应当予以采信。三、原审判决案由认定不当，适用法律错误。本案案由应该是承揽合同纠纷，理由是2006年2月24日双方订立一份设计安装和调试合同，2006年11月6日双方又签订了设备采购合同，合同清单上的设备是根据被上诉人的设计由被上诉人确定的，这两份合同是不可分割的。总体看这两份合同是承揽合同，而不是建设工程合同。没有上述认定的事实（原审判决书第四页第三段），原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定是错误的。即便上诉人未组织验收即接收使用是事实，原审判决适用上述法律第十三条前半句的规定迳行判决也是错误的。该条款前半句规定仅适用于建设工程的非结构性质量问题，本案属建设施工合同中的设备安装合同，该设备直接关系到上诉人能否实现合同目的，上诉人工程发生质量问题系主体结构，并非是非结构性质量问题。根据鉴定单位的鉴定结论及回复函，本案污水处理工程的设计处理能力偏小且本案例不存在修复问题（若要使之能够达到合同约定的最终验收标准只能推倒重来，而非原审法院理解的不用修复）。这完全符合前述司法解释第八条第（三）项的规定，上诉人有合同解除权。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人杭州开源环保工程有限公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，所作判决依据充分：1、原审判决并非依据（2008）绍民一初字第4882号民事判决，而是依据上诉人在该案中的辩称及其在履行合同过程中的实际行为定案的。（2008）绍民一初字第4882号案是被上诉人为追索工程尾款6万元提起诉讼的，上诉人在该案中辩称“原、被告于2006年2月24日、11月6日先后签订《污水回水处理工程技术协议》及《污水及回水处理设备合同》是事实，但这是二份独立的合同，前一个是设计合同，后一个是安装合同，并且后一个合同已全部履行完毕，现在我公司欠原告是前一个合同的工程尾款6万元。”上诉人在这里很明确地表明后一个合同已经履行完毕。而《污水及回水处理设备合同》中双方约定“第4次支付：水质调试合格后三个月内付进度款捌万元正。第5次支付：安装完成后三个月内设备无质量问题付清余款陆万元正”，上诉人当时的付款行为足以说明当时根本就不存在所谓的合同不能达到目的或者有质量问题的情况。2、关于COD浓度问题，被上诉人在为上诉人建设污水处理工程前先行进行样水测试，上诉人方COD浓度和周边同类羽绒厂家一样在500MG／L范围内，上诉人是知情的，实际运作当中也是在这个范围之内的，所以会有污水处理系统运行以后三个月内设备无质量问题付清余款6万元的行为产生。COD浓度取决于原料羽绒的品质、水洗的水量、次数以及原料羽绒量的多少等多重因素。被上诉人是参照周边同类兄弟厂家的规模和技术参数设计建设污水处理项目的，周边多家羽绒单位的污水处理工程至今正常运作，这些上诉人都是知道的。如果上诉人说不知道，那么对自己企业的漠视，视企业生命为儿戏，也是与实际经营和工作生活的常理不符的。3、关于双方所签订的两份合同是否属于格式合同的问题，上诉人误以为只要是打印出来的都是格式合同。其不知道格式合同的定义，也不知道合同是双方当事人意思表示一致的结果，所以推断出被上诉人放弃了约定COD浓度范围的权利。二、一审法院没有违反法定程序。一审法院在委托鉴定机构鉴定上没有程序违法，传唤鉴定人员出庭接受质询，也是符合诉讼程序和证据规则的。至于是否采信鉴定人员的回答和鉴定结论，都是法官依职权作出的实体性处分，不属于程序性环节。上诉人在一审中对鉴定人员接受质询，无论是在程序上还是实体上都没有提出任何异议，现在是凭空提出一审法院违反法定程序之说。三、原审判决适用法律准确。上诉人诉称本案工程主体结构有质量问题的说法没有依据。涉案工程的污水处理能力当时完全适应上诉人的生产能力，这可从上诉人在（2008）绍民一初字第4882号案件的庭审答辩以及对涉案工程的实际使用和合同的履行中得以证明。上诉人以一审法院没有采信上诉人的陈述和鉴定人员的经验适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为由提出一审法院适用法律错误的观点本身就是站不住脚的。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。本案事出有因，系因被上诉人追讨工程余款所致，而被上诉人依法追索工程余款是正当行使权利。故此，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
上诉人绍兴县鸿达羽绒制品厂在二审中提供照片一张，证明上诉人现在的污水处理都不是用讼争工程在处理，而是用其他的设备在处理。被上诉人杭州开源环保工程有限公司质证认为：对证据三性有异议，无法证实本案建设工程存有质量问题。本院认为，该证据并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新的证据，且不能证明讼争工程存有质量问题。
上诉人绍兴县鸿达羽绒制品厂在二审中向本院申请要求鉴定人员出庭接受法庭询问，本院经审查认为，根据本案一审审理情况由本院就上诉人提出的两个补充鉴定问题向鉴定机构浙江瑞邦建设工程检测有限公司调查为妥。经调查3000T／D污水回用处理工程质量鉴定负责人吴为民认为，对于羽绒行业内的废水COD浓度是在什么范围变化及依据的问题，鉴定机构在2010年11月4日的回复函第2大点中已回答了这个问题，这是没有特定标准的；对于鉴定报告中“本案例不存在修复问题”的具体含义以及要满足COD浓度在500-1500MG／L范围是否需要“推倒重来”的问题，鉴定机构在前述回复函第3点中已回答这个问题，因为原水指标没有约定，所以不需要推倒重来。上诉人绍兴县鸿达羽绒制品厂对调查笔录质证认为：吴为民不是鉴定人员不具有鉴定资质，实际上我们向鉴定人员询问，他们的答复是需要推倒重来，所以不存在修复的问题。其他没有异议。被上诉人杭州开源环保工程有限公司质证认为：对调查笔录没有意见。本院认为，双方当事人对调查笔录的真实性没有异议，本院对其证明力予以确认。
被上诉人杭州开源环保工程有限公司在二审中未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案争议焦点为：一、原审判决认定讼争工程上诉人“未组织验收即接收使用”是否正确。二、上诉人主张通常羽绒废水的浓度在500-1500MG／L之间是否具有充分的依据。三、在双方当事人未约定废水COD浓度的情况下，被上诉人是否导致上诉人合同目的不能实现。四、鉴定报告指出压滤机与合同约定的型号不符，原审判决是否遗漏了被上诉人该一违约责任。五、本案中鉴定人员没有出庭接受当事人的质询是否违法相关法律规定，原审判决未采信鉴定机构提出的通常羽绒废水COD浓度在500-1500MG／L之间的意见是否程序违法。六、本案案由是否应当改为承揽合同纠纷，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定处理本案是否正确。本院对争议焦点分析评判如下：
争议焦点一，上诉人主张因3000T／D污水回用处理工程在调试过程中出现很多质量问题，被上诉人未调试完毕，故上诉人未组织验收。本院认为，根据双方当事人签订的《污水及回用水处理设备合同》，上诉人第4次付款的时间是在被上诉人水质调试合格后三个月内，第5次付款的时间是安装完成后三个月内设备无质量问题，而上诉人在（2008）绍民一初字第4882号案件中明确答辩称前述合同已全部履行完毕，因此，原审判决根据两案之具体审理情况，认定被上诉人已完成调试义务，上诉人未组织验收即接收使用讼争工程并无不当。
争议焦点二，上诉人主张通常羽绒废水的COD浓度在500-1500MG／L之间其依据的是本案的鉴定报告，而鉴定机构表明该结论是鉴定人员依个人的经验和知识得出，羽绒行业内废水的COD浓度是没有特定标准的，故此，在上诉人未能进一步举证的情况下，原审判决认为质量鉴定标准不宜采纳鉴定机构人员依个人工作经验所得出的结论，对上诉人的主张不予采信并无不当。
争议焦点三，对于废水COD浓度小于600MG／L时，涉案工程处理能力能达到合同约定的最终验收标准，否则处理能力不能达到合同约定的最终验收标准之事实，双方当事人并无异议。但是，因羽绒废水的水质随着企业生产情况的变化会产生较大变化，本案中双方并未对原水指标作出约定，鉴定结论表明难以确定涉案工程是否达到3000T／D的实际处理能力，故对于上诉人提出的被上诉人违约导致上诉人合同目的无法实现、被上诉人已构成根本违约之主张，本院难以采信。上诉人提出约定废水COD浓度是被上诉人的权利，被上诉人放弃该权利就表明其承诺不论进水的污染程度如何，处理后的最终结果能够达到合同约定的最终验收标准，这一主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。
争议焦点四，虽然被上诉人提供的压滤机与合同约定的型号不符，但鉴定机构表明实际提供的压滤机可以使用，且上诉人也未能证明实际提供的压滤机存在质量问题，导致其合同目的不能实现，故原审判决并未据此追究被上诉人之根本违约责任并无不当。
争议焦点五，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第一款的规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。原审法院通知鉴定机构指派本案鉴定人员出庭接受当事人的质询符合法律规定，鉴定机构第二次指派时派遣非鉴定人员到庭参加诉讼不符法律规定。而对于鉴定机构提出的通常羽绒废水COD浓度在500-1500MG／L之间的意见是否采信的问题，属于实体处理问题并非是程序问题，原审法院对这一意见没有采信并不构成程序违法。
争议焦点六，根据《污水回水处理工程技术协议》和《污水及回用水处理设备合同》，被上诉人的义务包括污水回用处理站项目施工图设计、设备与材料供应、技术性调试及水处理设备和管路安装等，原审判决将本案案由确定为建设工程合同并无不可。上诉人未组织验收即接收使用讼争工程，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定并无不当。上诉人主张讼争工程质量不合格，若要达到合同约定的最终验收标准只能推倒重来，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项的规定其享有合同解除权之主张没有事实依据，本院不予采信。
综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13836元，由上诉人绍兴县鸿达羽绒制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 方 艳
代理审判员 马利英
二〇一一年五月十九日
书 记 员 赵剑英