湖南省资兴市人民法院
行 政 判 决 书
(2017)湘1081行初173号
原告：李柏青，女，1985年4月1日出生，汉族，湖南省桂阳县人，桂阳县惠鑫超市实际经营者，住湖南省桂阳县敖泉镇三塘村毛窝组。
委托诉讼代理人：郑鹏，又名郑光胜（李柏青丈夫），男，1982年8月8日出生，汉族，湖南省桂阳县人，桂阳县惠鑫超市登记经营者，住湖南省桂阳县余田乡江里村*组。特别授权。
被告：桂阳县食品药品工商质量监督管理局，住所地湖南省桂阳县龙潭街道翡翠路86号。
法定代表人：肖光清，系该局局长。
出庭负责人：欧阳福军，男，1972年11月5日出生，汉族，湖南省桂阳县人，系该局分管法规工作副局长，住湖南省桂阳县城关镇向阳路35号。
委托诉讼代理人：龚茂湘，湖南志浩律师事务所律师。
原告李柏青不服被告桂阳县食品药品工商质量监督管理局市场监管行政处罚，于2017年5月27日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2017年5月31日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭审理了本案。原告李柏青及委托诉讼代理人郑鹏，被告桂阳县食品药品工商质量监督管理局负责人欧阳福军及委托诉讼代理人龚茂湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告桂阳县食品药品工商质量监督管理局于2016年12月22日作出桂市监案处字[2016]034号《行政处罚决定书》，认定原告李柏青经营霉变生虫的食品，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条四项之规定，决定没收霉变生虫的巧克力夹心派（烘烤类糕点）0.55公斤；罚款50000元。
原告李柏青向本院提出的诉讼请求：1、判令撤销被告于2016年12月22日对原告作出的桂市监案处字（2016）034号行政处罚决定；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告李柏青系桂阳惠鑫超市负责人郑鹏之妻。该超市除经营日常用品外，还经营长沙县北山镇绿北食品厂生产的巧克力夹心派。2016年9月，一位顾客在惠鑫超市购买了一斤巧克力夹心派，之后该顾客以巧克力夹心派有虫子为由向被告投诉。被告受理后，在未通知惠鑫超市负责人听证的情况下，擅自对原告作出桂市监案处字[2016]034号《行政处罚决定书》。原告认为，被告对原告作出的处罚决定，主体不适格，系滥用行政权力，属程序违法；被告对原告的处罚没有任何法律依据。《中华人民共和国食品安全法》第124条规定：“生产经营腐败变质……”，这里所指的是“生产经营”，而惠鑫超市只是出售巧克力夹心派，而非生产。被告处罚决定书是将“生产经营”与“经营”混为一谈，脱离生产这必须的前提，是对法律的一种曲解。惠鑫超市是于2016年7月从生产厂家进货的，保质期为150天。2016年9月7日，顾客购买后便发现货物有虫子，由此可见，造成该商品变质的是生产厂家，而不是原告及惠鑫超市。惠鑫超市只是犯了没有认真审查的错误，并没有故意生产出售起虫的物品，故被告作出的处罚不符合法律规定。惠鑫超市将未出售的货物进行了下架，也向顾客道歉并陪同去医院检查，事后还给予顾客一定的赔偿。综上，被告对原告的处罚违反法定程序，且适用法律错误，故诉至法院，要求判如所请。
原告李柏青向本院提交了以下证据：
1、涉案物品清单，拟证明巧克力夹心派是厂家生产的，不是原告生产的；
履行行政处罚决定催告书，拟证明原告与经营者都没有签字；
行政处罚决定书，拟证明罚款不合法；
行政处罚听证告知书，拟证明罚款不合法；
行政强制措施决定书，拟证明罚款不合法
询问通知书，拟证明没有通知登记者郑鹏。
被告桂阳县食品药品工商质量监督管理局辩称，被告作出的桂市监案处字[2016]034号行政处罚决定书认定原告经营霉变生虫食品的证据确凿，适用法律正确，行政处罚决定书符合法定程序，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告桂阳县食品药品工商质量监督管理局向本院提交了以下证据、依据：
1、立案审批表、案件来源登记表、投诉举报单，拟证明2016年9月7日，被告接消费者投诉后对原告经营霉变生虫食品案件进行立案查处；
现场检查笔录、行政强制措施审批表、行政强制措施决定书、涉案物品清单及照片、龙源商行销售单，拟证明经执法人员现场检查，发现原告经营的巧克力夹心派已霉变生虫，并对涉案霉变生虫食品予以扣押；
询问笔录、身份证、常住人口登记卡、结婚证、个体工商户营业执照，拟证明桂阳县惠鑫超市系家庭经营，由原告实际经营，原告与郑鹏系夫妻关系，且原告认可经营霉变生虫食品的事实；
对投诉人李梅花、业务员王兰云的调查笔录、身份证、营业执照，拟证明原告经营霉变生虫食品的事实；
调解记录、收条、病历、医药费收据，拟证明原告李柏青、王兰云赔偿受害人损失2000元；
当事人对证据发表意见的笔录及照片，拟证明原告不愿意在笔录上签字，被告将笔录拍照发送给原告；
行政处罚听证告知书、送达回证及照片，拟证明被告于2016年12月14日作出听证告知书并于次日送达给原告，因原告拒绝在送达回证上签字，被告工作人员留置送达并拍照为证；
行政处罚决定书、审批表、送达回证及照片，拟证明被告于2016年12月22日作出行政处罚决定书并于当天送达给原告，因原告拒绝在送达回证上签字，被告工作人员留置送达并拍照为证；
法律依据：《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百二十四条，拟证明适用法律正确；
桂编[2017]2号《关于县市场和质量监督管理局更名的通知》，拟证明被告单位名称变更的事实。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1、3、4、5、6真实性、合法性、关联性无异议。对证据2行政处罚决定催告书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为被告作出的履行行政处罚决定催告书与作出该行政处罚的这个行为无关联性。
原告对被告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、10的真实性、合法性、关联性无异议，但对证据3、7、8的证明方向有异议。
本院对上述证据认证如下：被告对原告提交的证据1、3、4、5、6真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的证据2关联性有异议，本院认为，证据2行政处罚决定催告书是被告催告李柏青履行行政处罚的行为，与本案具有关联性，故本院对该证的真实性、合法性、关联性予以认定。
原告对被告提交的证据1、2、4、5、6、10的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告对被告提交的证据3、7、8的真实性、合法性、关联性无异议，仅对证明方向有异议，本院对证据3、7、8的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明方向不予认定。
经审理查明，2016年9月7下午，消费者李梅花向桂阳县市场和质量监督管理局（食品药品监督管理局）投诉称，2016年9月6日下午18时许，李梅花在桂阳县惠鑫超市购买了一斤巧克力夹心派，其中有4包长沙县北山镇绿北园食品厂生产的巧克力夹心派，李梅花的孙女食用后，发现有虫子，并引发呕吐，被送往桂阳县第一人民医院就诊。桂阳县市场和质量监督管理局（食品药品监督管理局）立案后，派员前往桂阳县惠鑫超市予以调查，执法人员随机拆开其中的三包，发现其中有两包已经生虫，而且其他的糕点的外包装也全部漏气，执法人员当即将待售的14包（约0.55公斤）巧克力夹心派予以扣押。经查，2016年7月2日，原告李柏青从王兰云处购进8斤巧克力夹心派（制造商为长沙县北山镇绿北园食品厂；产地为湖南省长沙县；厂址为湖南省长沙县北山镇荣合桥社区；电话为0731-8679****；生产日期为2016年6月17日；保质期为150天）。直至2016年9月7日事发时，李柏青已对外销售3.45公斤，销售金额合计69元，还余0.55公斤待售。另外，桂阳县惠鑫超市位于桂阳龙潭街道龙潭东路园艺小区4-2、4-3号门面，登记经营者为郑鹏，实际经营者为郑鹏妻子李柏青，该超市登记组成形式为家庭经营。
2016年12月14日，桂阳县市场和质量监督管理局（食品药品监督管理局）经审查认为，原告李柏青经营霉变生虫的食品行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第六项之规定，构成经营霉变生虫的食品的违法行为，桂阳县市场和质量监督管理局（食品药品监督管理局）制作了《行政处罚听证告知书》并留置送达给原告李柏青。原告李柏青未申请听证。2016年12月22日，桂阳县市场和质量监督管理局（食品药品监督管理局）向原告李柏青留置送达了《行政处罚决定书》，对原告作出了如下行政处罚：1、没收霉变虫的巧克力夹心派0.55公斤；2、罚款50000元。原告李柏青不服被告作出的《行政处罚决定书》，故诉至法院。
另查明，2017年3月29日，桂阳县市场和质量监督管理局（食品药品监督管理局）根据中共桂阳县委机构编制委员会制定的《关于县级市场和质量监督管理局更名的通知》要求，与其他行政机关合并为桂阳县食品药品工商质量监督管理局。
本院认为，本案的争议焦点为：被处罚主体是否正确；适用法律是否正确。
一、关于被处罚主体是否正确的问题。
本案原告李柏青诉称，处罚主体错误，认为被告在未通知桂阳县惠鑫超市负责人郑鹏听证的情况下，擅自作出处罚决定，属程序违法。本院认为，桂阳县惠鑫超市系个体工商户，登记经营模式为家庭经营，登记经营者为郑鹏，但因郑鹏长期在深圳打工，该超市是由郑鹏妻子李柏青实际经营。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。本案中，原告李柏青实际经营的“桂阳县惠鑫超市”办理了个体工商户营业执照，并起了字号，依照上述法律规定应以营业执照上登记的字号“桂阳县惠鑫超市”为行政处罚的当事人，同时注明登记经营者郑鹏与实际经营者李柏青的基本信息，但被告将被处罚人仅列了实际经营者李柏青，漏列了被处罚当事人，应属程序违法。
二、关于适用法律是否正确的问题。
本案原告李柏青诉称，被告适用法律错误，认为《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第四项中处罚的是“生产经营”，而桂阳县惠鑫超市只是销售巧克力夹心派，并非生产者，被告脱离“生产”这个必须前提而处罚原告，是对法律的曲解。本院认为，依据《中华人民共和国食品安全法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；（二）食品添加剂的生产经营；……（五）食品的贮存和运输……”。由此可见，接受《中华人民共和国食品安全法》调整的不仅是食品生产和加工，还包括食品销售和餐饮服务，食品添加剂的生产经营和食品的贮存运输等，而《中华人民共和国食品安全法》全文中所提及的“生产经营”是对食品安全法第二条调整对象的简称。原告作为食品经营者，经营霉变生虫子的食品行为是《中华人民共和国食品安全法》调整的事项。而根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……。”本案中，被告桂阳县食品药品工商质量监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条之规定作出的行政处罚，适用法律并无不当，但依照该条规定，还应处以“没收违法所得”的行政处罚，而被告作出的行政处罚事项中仅载明“没收违法生产经营的食品”和“处以罚款”，未作出“没收违法所得”的行政处罚，属处理不当。但考虑到违法所得金额仅为69元，被告没有作出没收的决定也可理解为其自由载量权范围。
另外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”。桂阳县市场和质量监督管理局（食品药品监督管理局）因机构改革合并变更为桂阳县食品药品工商质量监督管理局，由桂阳县食品药品工商质量监督管理局行使其职权，故桂阳县食品药品工商质量监督管理局为本案适格被告。
综上所述，被告桂阳县食品药品工商质量监督管理局作出的桂市监案处字[2016]034号行政处罚决定书漏列了被处罚当事人，属违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告桂阳县食品药品工商质量监督管理局于2016年12月22日作出的桂市监案处字[2016]034号行政处罚决定书。
案件受理费50元，由被告桂阳县食品药品工商质量监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 许译匀
人民陪审员 肖陆贵
人民陪审员 赖仁忠
二〇一七年十月十八日
书 记 员 侯外凤
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。