内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终2607号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：赤峰华旗消防工程有限公司，住所地赤峰市松山区中昊公司（长途客运站）北天通房产商务楼4号4-1-01041。
法定代表人：李雪松，董事长。
委托诉讼代理人：寇建国，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山西建设投资集团有限公司，住所地山西省太原市迎泽区新建路9号。
法定代表人：孙波，董事长。
委托诉讼代理人：霍喜军，北京中伦文德太原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵旭，北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人赤峰华旗消防工程有限公司(以下简称华旗公司)因与被上诉人山西建设投资集团有限公司（以下简称建设投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初6393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
华旗公司上诉称，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。上诉人与被上诉人签订了红山区铁南棚户区回迁安置房三期和泰家园小区的消防工程施工合同，中标价格为1869.5万元，施工过程中建设投资公司确实拨付了1395.6万元工程款，但施工过程中存在大量变更，导致实际工程款总额约2900万元，按照被上诉人的拨款额度，实际才为工程款的50%。上诉人作为民营企业，垫付大量工程款进行施工，现已经运营艰难，现上诉人施工的工程已经交工并投入使用，被上诉人应当继续按照工程进度支付工程款。
建设投资公司答辩称，涉案的消防工程系业主指定分包，工程款应当由上诉人和业主进行结算，被上诉人作为总承包人只是提供协调、配合、管理等服务，，根据双方合同约定收取3%的服务费。上诉人的工程量等均是由业主单位确认，拨款也是按照业主指示及到位情况进行拨付。目前工程已经完工并验收，上诉人的结算文件也已经报送业主单位，政府结算正在紧锣密鼓的进行，财政审计结算完成后，付至审计结算价的95%即可。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。
一审认定事实，2016年5月25日，华旗公司中标山西建筑工程（集团）总公司拟建设的赤峰市××区改造回迁安置房三期（B04地块）和泰家园小区房建及配套基础设施（1至30号住宅楼、C1-C3号地下车库及G1-G4号商业楼）的建设项目消防工程施工。2016年6月22日，华旗公司向赤峰市公共资源交易中心交纳案涉工程履约保证金370,000元。同日，华旗公司与山西建筑工程（集团）总公司签订建设工程施工合同，约定山西建筑工程（集团）总公司将赤峰市红山区2014年铁南棚户区改造回迁安置房三期（B04地块）和泰家园小区房建及配套基础设施的建设项目消防工程交由华旗公司进行施工，工程承包范围包括消防专业工程施工图纸范围内的消火栓、自动报警、喷淋、防排烟、消防管道外网敷设、消防弱电外网敷设、阀门井砌筑、消防控制室设备安装等工程施工，华旗公司100%垫资，合同工期自2016年6月26日至楼房验收合格前30日完成交付使用（指通过有关部门检测验收合格），合同价款18,695,000元。通用条款第12.3.2计量周期约定，除专用合同条款另有约定外，工程量的计量按月进行；12.3.3（1）约定,承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。专用条款第1.6.1约定，发包人在签订合同后5日内向承包人提供图纸2套；第3.7履约担保约定，承包人应于中标通知书发出之日起7日内缴纳履约保证金至发包人指定账户，履约保证金金额为中标金额的10%，缴纳形式为转账电汇，在工程五方验收合格后予以无息返还；第7.5工期延误约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为以施工合同中约定的施工日期为准，每超过一天处罚违约金30000元，上限不超过合同价款的5%；12.3.2计量周期约定，按工程形象进度计量；12.4.1付款周期处，对于按工程形象进度支付至工程量的比例处为空；补充条款1约定，最终结算由专业分包人与业主造价部门和政府审计部门审定结论为准。合同签订后，华旗公司进行施工，并于2017年11月7日工程竣工。2017年6月27日至2017年8月6日，案涉工程继续通过五方主体验收。华旗公司认可，建设投资公司在2016年9月13日至2016年10月17日，拔付工程款13,956,000元，对此建设投资公司无异议。建设投资公司认可,案涉工程已于2018年1月通过综合验收，至庭审结束时其尚未向华旗公司提供施工蓝图，仅提供了电子图纸。华旗公司称，电子图纸是其于2017年5月从招标代理处花钱购买，并非建设投资公司提供。原告提供的设计变更通知单记载，案涉工程于2017年7月、2017年8月28日进行了设计变更。关于工程进度款的确定，原告提供了2017年6月30日、2017年7月30日、2017年8月30日的消防工程进度申请表，金额分别为5,884,934元、4,297,554元、5,618,926元，该申请表中无工程监理审核意见，亦未经建设投资公司、建设单位确认。关于工程完工时间。建设工程施工合同中约定，计划完工时间为楼房验收合格前30日完成交付使用（指能过有关部门检测验收合格）。建设投资公司认为楼房验收合格是指通过五方主体验收合同，对此原告不予认可，认为应指通过综合验收。2017年9月20日，山西建筑工程（集团）总公司经工商机关核准变更企业名称为建设投资公司。
一审法院认为，华旗公司与建设投资公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。华施公司主张建设投资公司应形象进度按月拔付工程款，对此建设投资公司不予认可。根据案涉施工合同中的约定，工程量的计量按月形象进度，但合同中却对按工程形象进度支付至工程量的比例记载为空，而原告也认可在合同实际履行的过程中,建设投资公司于2016年9月13日至2016年10月17日期间给其拔付工程款13,956,000元，拔款金额达到合同约定价款的75%，且原告提供的三份消防工程进度申请表也未按合同约定的流程进行报送。综合上述情况分析，一审法院认为双方在实际施工过程并未执行按形象进度按月拔付工程款的付款方式，而且根据合同约定内容及华旗公司报送形象进度的实际情况也无法确定形象进度款的具体数额。现华旗公司要求建设投资公司按工程形象进度拔付工程款，证据不足，一审法院不予支持。对华旗公司提出案涉工程的工程造价进行鉴定的申请，一审法院不予准许。建设投资公司申请追加建设单位赤峰康居房地产开发有限公司作为第三人参加本案诉讼,因赤峰康居房地产开发有限公司并非本案必要共同诉讼参加人,对于建设投资公司的申请,一审法院不予准许。关于建设投资公司主张华旗公司延误工期并要求支付工期逾期违约金的反诉请求。按正常建设工程竣工验收流程，华旗公司的交工时间应理解为五方主体验收前30日完成交付使用。但因建设投资公司未按合同约定向华旗公司交付施工蓝图，且其在2017年8月28日对案涉工程还进行了设计变更，上述因素均会对施工工期及消防验收时间产生影响，故对建设投资公司反诉请求，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于建设投资公司主张华旗公司支付履约保证金的利息损失83,559元。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条：”中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款：”招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”、第六十条：”中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”的规定，如建设投资公司认为华旗公司未按合同约定支付履约保证金可以取消其中标资格，并由有关行政监督部门责令改正、处以罚款，对于因招标人取消中标人资格而造成的招标损失可以要求中标人承担。具体到本案，建设投资公司已将案涉工程交由华旗公司施工，且未提供证据证明曾向华旗公司进行了催缴，其要求华旗公司支付履约保证金的利息损失，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及上述法律之规定，判决如下：一、驳回原告赤峰华旗消防工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告山西建设投资集团有限公司的反诉请求。
二审期间，上诉人向本院提交建设工程消防验收意见书一份、竣工验收消防备案表一份、住宅类建设工程落实消防工作三方协议书两份，共同证明涉案工程已经全部验收合格，并交付业主使用。被上诉人质证认为，对以上证据没有异议，我方一审中也认可消防工程完工并交付使用，但是现在工程在审议过程中。被上诉人没有新证据向本院提交。
经审查，被上诉人对上诉人提交的证据予以认可，该证据内容与本案具有关联性，本院予以采信。
二审经审理查明，涉案工程已经竣工，经消防部门验收，交付并投入使用。其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定其效力。就应给付部分工程款数额问题，因涉案工程在施工中存在变更，导致涉案工程至今并未进行最终结算，但涉案工程已经竣工并交付使用，上诉人作为承包人要求被上诉人给付部分工程款于法有据。双方施工合同的约定，涉案工程总价款为1869.5万元，工程竣工后付款95%，本院认为被上诉人参照上述约定拨付上诉人部分工程款符合公平原则，一审法院以施工合同中未约定进度款支付方式为由驳回上诉人的诉讼请求欠妥，本院予以调整。被上诉人应当拨付部分工程款数额为17760250元（18695000元×95%），双方认可被上诉人已经拨付13956000元，被上诉人还应拨付3804250元。因本案为按工程施工情况拨付部分工程款，就涉案工程变更部分上诉人可待涉案工程总决算时另行主张权利。综上，一审法院认定事实正确，适用法律欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初6393号民事判决第二项；
二、撤销赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初6393号民事判决第一项；
三、被上诉人山西建设投资集团有限公司在本判决生效后十日内给付上诉人赤峰华旗消防工程有限公司部分工程款3804250元；
四、驳回上诉人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
一审本诉部分案件受理费108800元，邮寄送达费40元，合计108840元，由上诉人赤峰华旗消防工程有限公司负担81620元；被上诉人山西建设投资集团有限公司负担27220元；反诉部分案件受理费23727元，由被上诉人山西建设投资集团有限公司负担。二审案件受理费108800元，由上诉人赤峰华旗消防工程有限公司负担81600元；被上诉人山西建设投资集团有限公司负担27200元。
本判决为终审判决。
审判长王旭文
审判员张欢欢
审判员孙晓东
二0一八年八月十七日
法官助理魏乐
书记员常诚