天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中速民终字第0641号
上诉人（原审原告、被告）肖泽龙。
委托代理人付本劲，河北省福鑫律师事务所律师。
委托代理人王志娟，河北省福鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）天津市航兴建筑有限公司。
法定代表人杨国山，经理。
委托代理人李向国，天津子平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中交第一航务工程局有限公司。
法定代表人武永涛，董事长。
委托代理人孙华，天津博泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国路桥工程有限责任公司。
法定代表人张建初，董事长。
委托代理人李金珊，天津博泽律师事务所律师。
上诉人肖泽龙因劳务合同纠纷一案，不服天津市宁河县人民法院作出的（2013）宁民初字第4057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理，并依法组成合议庭于同日公开开庭进行了审理。上诉人肖泽龙及其委托代理人付本劲、王志娟，被上诉人天津市航兴建筑有限公司（以下简称“航兴公司”）的委托代理人李向国，被上诉人中交第一航务工程局有限公司（以下简称“一航局”）的委托代理人孙华，被上诉人中国路桥工程有限责任公司（以下简称“路桥公司”）的委托代理人李金珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年4月1日，路桥公司与赤道几内亚政府签署了《巴塔港扩改建项目的工程实施合同》。2009年1月19日，路桥公司与一航局签订《赤道几内亚巴塔港口扩改建工程项目施工合作协议》，约定，路桥公司为实施赤道几内亚巴塔港扩改建工程项目，同时接受了一航局对该工程的报价，达成合作协议。2010年6月15日，一航局与航兴公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定，航兴公司为劳务分包人。合同第二条约定：劳务分包工程名称为赤道几内亚巴塔港改扩建工程，地点为赤道几内亚巴塔港，分包工程范围内工程承包人需要劳务分包人任完成的所有劳务工作（承包人使用的清工）。提供分包劳务内容按工程承包人要求为工程施工提供劳务服务。第三条分包工作期限：自第一批劳务人员调遣至工程结束。节点工作期限：按工程承包人计划节点工程。第15条第2款劳务分包人必须在其劳务人员出国前，为每名劳务人员办理最大保险额不低于50万元人民币的人身意外保险，并承担费用。如发生人身意外事故致伤或致亡后，则按《中国人寿保险公司意外伤害保险》有关条款由保险公司进行理赔。工程承包人可协助劳务分包人办理索赔事宜，但由此产生的费用由劳务分包人承担，若劳务分包人未按此约定为劳务人员办理保险事宜，视为劳务分包人违约，工程承包人有权从未支付给劳务分包人的薪酬中扣留相关费用，直到劳务分包人按此约定履行后拨付。第17条第1款本工程的劳务报酬采用：约定不同工种劳务的计日单价（含管理费），按确认的工时计算；第2款本工程的劳务报酬固定，不再调整。第三款采用第（2）种计价的，不同工种劳务的计时单价分别为：普通劳务人员单价为人民币5500元／月；技术劳务人员单价为人民币6000元／月；预计合同总价为人民币9972000元。第四款劳务分包人不得克扣劳务人员的工资，在收到工程承包人每期拨付的工程款后，除收取相应的管理费外，应及时按本合同附表中约定的劳务人员工资标准，扣除代缴的税、费后发放劳务人员工资。如果因劳务发包人发薪不及时或克扣劳务人员工资引起纠纷，由劳务分包人承担一切责任和费用。第18条第1款劳务分包人将每日提供劳务的人数报工程承包人，由工程承包人核定。第19条第1款根据工程承包人审定的劳务人员工日数，在每月的15日前确定上月劳务分包人劳务报酬，扣除劳务分包人应该承担的相关费用及预留的相关薪酬后以电汇或承竞（兑）汇票或支票等方式支付给劳务分包人；第3款工程承包人支付劳务分包人劳务报酬时，劳务分包人应出具符合工程承包人要求的合法票据。第24条第2款劳务分包人按约定完成劳务作业，工程承包人或施工场地内的第三方应进行配合。该建设工程施工劳务分包合同还就劳务分包人资质、质量标准、标准规范、图纸、项目经理、工程承包人义务、履行保证金、劳务分包人义务、安全施工与监察、安全防护、事故处理、材料设备供应、劳动报酬的中间支付、施工工具周转材料供应、施工表更、工期延长、验工验收、施工配合、违约责任、索赔、争议的处理、禁止转包和再分包、不可抗力、文物和地下障碍物、合同解除、合同终止等方面做出了约定。
2010年1月16日，原告与航兴公司签订了《天津市航兴建筑有限公司境外员工劳务协议书》，约定：航兴公司为甲方，原告为乙方。第一条协议期限。一、无固定期限，自签订合同之日起至工程完工止。二、以完成一定的工作为期限的劳动协议。甲乙双方的具体约定：1、甲方对乙方的基本保障：吃、住、一次性往返机票和护照办理以及公证的所有费用。2、乙方必须符合甲方招聘员工的条件：由于天气炎热、施工条件较差，要求员工身体健康，无任何疾病，方能适应此工作。3、工作时间根据现场的实际情况而定，本人工作按月计算，付款方式为不超过工资标准的可以预支，工资尾款在工程竣工之日一次性付清。4、在国外如患有当地的流行性疾病，甲方负责所有医药费用和因此误工的工资，如是自身体质问题患病，责任自负，特殊情况应由双方协商解决。5、工作中，由于乙方不服从管理违章作业而引起的工伤事故，由乙方自负。如果是意外或不可抗力事故，由甲方负责。6、乙方必须服从甲方的统一调配，遵守甲方的管理制度，遵守当地法规及相关规定。如有违反，情节严重者，甲方有权终止协议，拒付工资，并由乙方承担回国路费。7、如乙方不按协议规定，未到工程完工解除劳动协议，甲方有权让乙方承担相应损失，并由乙方自行承担往返机票和护照办理的费用。8、本协议按协议工资执行标准执行，双方自愿签订，具有法律效应。
第二条劳动岗位。甲方安排乙方从事工作，乙方应完成甲方合理分配的生产任务。
第三条劳动报酬。具体办法和标准如下（以下工作时间均指在本工程务工时间）：一、工作时间刚满三个月，工资按每天50元（人民币）计，且公司不负责出国往返机票和护照办理的费用，其费用由本人自行承担。二、工作时间满六个月，工资按每天70元（人民币）计，且公司不负责出国往返机票和护照办理的费用，其费用由本人自行承担。三、工作时间满一年，工资按每天100元（人民币）计，出国往返费用和护照办理费用由公司负责。四、工作时间满整个工程工期，工资按每天150元（人民币）计，出国往返费用和护照办理费用由公司负责，且按出勤天数每天另加10元—50元（人民币）奖金。
第四条社会保险和福利待遇。甲方按规定为乙方参加工伤，医疗社会保险并履行缴费义务，按规定应由乙方交纳的社会保险费，由甲方代为扣缴，为保证员工的基本收入，此项事宜的费用由甲方承担。
第五条劳动保护和劳动条件。一、甲方根据国家法律和本市的有关规定，给乙方提供安全卫生的劳动条件，发给乙方必要的劳动保护用品。二、甲方对乙方进行安全教育和必要的培训，乙方从事特种作业的必须经过专门培训并取得特种作业资质后持证上岗。三、乙方的劳动过程中应严格遵守劳动安全卫生规定和操作规程，有权拒绝违章指挥，对甲方及其管理人员漠视职工安全和健康的行为有权检举、控告。
第六条劳动纪律。一、乙方应遵守甲方依法规定的各项规章制度和劳动纪律。乙方在国外工作期间不得擅自离开其工作和生活场所，如需外出必须经过管理人员书面批准。乙方未经批准擅自外出者，甲方有权视情节轻重给予相应经济制裁。乙方外出必须遵守当地风俗和规定，擅自外出如发生任何意外及事故乙方自行负责。二、甲方有权依照国家和天津市的有关规定及企业的规章制度和劳动纪律对乙方实行管理。
第七条本协议的解除、变更、终止。一、经甲乙双方协商一致，本协议可以变更和解除。二、以完成一定的工作为期限的劳动协议，工作完成劳动协议终止。三、有固定期限的劳动协议，协议期满甲乙双方任何一方不再续订的，劳动协议终止。
第八条违反本协议的责任及双方约定的其它事项：一、乙方必须服从现场管理人员的安全指挥，完成每天的相关工作。
第九条劳动争议的处理。甲乙双方因执行本协议发生争议时，应协商解决。协商无效的，任何一方可向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。
第十条其它事项。一、本协议未尽事宜按国家和天津市的有关规定。二、本协议甲乙双方签字盖章后生效，双方必须严格遵守执行。本协议一式三份，甲乙双方及乙方家属各执一份。
后，肖泽龙搭乘飞机前往赤道几内亚巴塔港口施工工地工作。2013年1月20日，肖泽龙从该工地回国，并在《航兴公司到期回国人员费用清单》签字确认了其自中国往返赤道几内亚巴塔港工地的费用，包括机票费、签证费、离境签、医药费等共计26657元，该费用由航兴公司支付。肖泽龙在该港口工作期间，依照航兴公司赤几考勤表的记录，出勤天数为880天，航兴公司共给付其工资劳动报酬人民币169956元，其中以向其国内银行卡转账方式给付人民币148251元，以在巴塔港工地预支劳动报酬方式给付人民币21705元。
2013年7月5日，肖泽龙等31人以航兴公司为被申请人向天津市宁河县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：1、依法解除与被申请人签订的劳动合同；2、被申请人向申请人支付拖欠工资、加班费、合同解除之日待岗期间的生活费，每月按1500元支付；3、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金；4、被申请人补缴2010年1月至2013年的养老、医疗及失业保险等社会保险费用。2013年8月26日，肖泽龙向该仲裁委申请追加一航局为被申请人，该仲裁委于2013年9月3日出具不予受理通知书。2013年10月21日，该仲裁委作出津宁劳人仲字（2013）第93号仲裁裁决书，裁决：被申请人向31名申请人支付2年内的平日加班工资，分别为每人10000元，于裁决书生效之日起5日内一次性付清。肖泽龙不服该仲裁裁决书，以航兴公司、一航局及路桥公司为被告提起诉讼。航兴公司亦不服该仲裁裁决书，以肖泽龙为被告提起诉讼。
航兴公司具备混凝土作业分包劳务分包不分等级和钢筋作业分包劳务分包二级资质，证书编号为C1074012022101。一航局具备港口与航道工程施工总承包特级资质，证书编号为D112004562-12／1，有效期至2017年3月28日。路桥公司具备对外承包工程资格，证书编号为1100200000116，经营范围为，承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目，对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员。
肖泽龙诉讼请求：1、依法解除原告与被告航兴公司签订的劳动合同；2、被告向原告支付拖欠的工资67173元，加班费379944元，至合同解除之日待岗期间的生活费每月1500元；3、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金21000元；4、被告为原告补缴2010年1月至起诉之日的基本养老保险费、医疗保险费及失业保险费等社会保险费用。
航兴公司诉讼请求：原告不向被告支付2年内的平日加班工资10000元；诉讼费肖泽龙承担。
原审法院认为，本案的争议焦点有三：一、肖泽龙与航兴公司之间形成的法律关系；二、航兴公司支付给肖泽龙的劳动报酬是否足额；三、一航局及路桥公司是否应与航兴公司承担连带责任。
原告肖泽龙与被告航兴公司签订了《天津市航兴建筑有限公司境外员工劳务协议书》，第一、合同名称为劳务合同，双方在签订合同时对合同性质知晓且没有异议，为真实的意思表示。第二、该劳务协议书约定合同期限为无固定期，直至赤道几内巴塔港改扩建工程完工时止，工程完工后，合同终止。双方签订协议为无固定期合同，为完成特定工程而签订，工程完工后协议自然解除，而非航兴公司将肖泽龙招录为员工，双方签订无固定期限劳动合同，合同解除需依法定程序，符合劳务合同的要件；第三、协议约定的劳动报酬的计算标准以在巴塔港改扩建工程期间工作时间长短且按日计算，工作时间满3个月，日工资50元；工作时间满6个月，日工资70元；工作时间满1年，日工资100元；工作时间满巴塔港改扩建工程整个工期，日工资150元，且按出勤天数每天加10-50元。对于劳动报酬的计算和给付方式，原告在庭审中认可系按照出工天数计算劳动报酬，劳动报酬的给付方式为航兴公司在施工工地预付和不定期向肖泽龙国内的银行卡汇款两种方式，且被告已经按日足额支付，不存在劳动关系中按工时计薪并按月支付的约定及实际履行情况；第四、双方签订的《天津市航兴建筑有限公司境外员工劳务协议书》内容体现出航兴公司对于肖泽龙等境外工作者在工作时间上管理的松散性和在法律关系上的平等性，双方之间无隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬；第五、被告中交一航局与被告天津市航兴建筑有限公司2010年6月15日签订的合同为《建筑工程施工劳务分包合同》，双方当事人约定分包范围是劳务分包人完成所有劳务工作即承包人使用的清工，劳务分包内容为按工程承包人要求为工程施工提供劳务服务，分包工作期限为自第一批劳务人员调遣至工程结束，节点工期。二被告签订的劳务分包合同体现出赤道几内亚巴塔港改扩建工程为向境外输出劳务的性质。综上，《天津市航兴建筑有限公司境外员工劳务协议书》虽约定社会保险、福利待遇及劳动保护等属于劳动关系的条款，但根据肖泽龙与航兴公司签订劳务协议书的约定内容及实际履行情况，肖泽龙与航兴公司之间形成的法律关系应认定为劳务合同关系，而非劳动关系，本案案由亦应为劳务合同纠纷。2013年1月20日，航兴公司安排肖泽龙回国，并于其后结算了相关劳动报酬，肖泽龙与航兴公司的劳务合同关系视为已自行终止。
对于争议焦点二，航兴公司应给付肖泽龙劳动报酬的计算标准，依据肖泽龙与航兴公司签订的劳务协议书第三条第四款的约定，工作时间满整个工程工期，工资按每天150元（人民币）计，出国往返机票和护照办理的费用由公司负责，且按出勤天数每天另加10元-50元（人民币）奖金。肖泽龙回国是在其与航兴公司协商一致的情形下，由航兴公司安排回国飞机时间，并支付相关费用，故应视为肖泽龙工作时间已满该条款中约定的工程工期，同时肖泽龙所主张的每人每天200元的标准与该条款的约定并不相悖。航兴公司主张肖泽龙在未完成整个工期的情况下回国，工资报酬应按合同的第三款支付，即每日100元的意见，因其在庭审中的陈述存在前后矛盾的情形，不予采信。因此，肖泽龙劳动报酬的计算标准应确定为每人每天200元。依据航兴公司赤几考勤表的记录，肖泽龙在巴塔港工作期间出勤天数为880天，航兴公司共给付其劳动报酬共计人民币169956元，该金额低于按照每日200元的标准计算的劳动报酬，航兴公司应足额支付肖泽龙劳动报酬，对其差额6044元应予以给付。对于肖泽龙主张的航兴公司赤几考勤表中的缺勤记录，应为休病假，应给付其劳动报酬的主张，因未提交相关证据加以证明，故不予支持。对于肖泽龙要求航兴公司支付拖欠的工资67173元，加班费379944元，至合同解除之日待岗期间的生活费每月1500元，亦因未提交相关证据加以证明，不予支持。因肖泽龙与航兴公司之间形成的法律关系认定为劳务合同关系，对于肖泽龙要求航兴公司支付解除劳动合同经济补偿金21000元，补缴2010年1月至起诉之日的基本养老保险费、医疗保险费及失业保险费等社会保险费用的诉讼请求，无法律依据，亦不予支持。
对于争议焦点三，肖泽龙在申请劳动仲裁的过程中，向天津市宁河县劳动人事争议仲裁委员会提出申请追加一航局为被申请人的书面申请，该仲裁委出具不予受理通知书后，肖泽龙在提起诉讼时以航兴公司、一航局、路桥公司为本案共同被告，并无违反法定规定，一航局、路桥公司作为本案被告主体适格。航兴公司具备相关劳务分包资质，一航局与航兴公司签订《建设工程施工劳务分包合同》应为合法有效，肖泽龙以一航局、路桥公司外派劳务工程分包的行为违反法律的禁止性规定，要求一航局、路桥公司承担连带责任的诉讼请求，未提交相关证据，亦无法律依据，不予支持。
综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认肖泽龙与天津市航兴建筑有限公司之间的劳务合同关系已于2013年1月20日终止；二、天津市航兴建筑有限公司不支付肖泽龙加班工资10000元；三、天津市航兴建筑有限公司支付肖泽龙劳动报酬6044元；四、驳回肖泽龙的诉讼请求。案件受理费10元，由肖泽龙承担。
上诉人肖泽龙上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判支持上诉人在原审的诉讼请求。理由：1、上诉人与被上诉人之间属于劳动关系，且劳动合同没有解除，原审认定系劳务关系认定事实不清，判决错误；2、上诉人的工资是每月6000元，至今拖欠上诉人工资未付清；3、上诉人每天工作时间超过10.5小时，没有休息日和节假日，依据法律规定，被上诉人应当支付相应加班费；4、中交一航局及路桥公司应当对上诉人承担连带责任。
被上诉人航兴公司辩称，不同意上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人一航局认为原审判决正确，不同意上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人路桥公司认为原审判决正确，不同意上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的关键问题为上诉人与被上诉人航兴公司基于《天津市航兴建筑有限公司境外员工劳务协议书》所建立的关系应如何认定。双方当事人签订的协议书名称为“劳务协议书”，签订时双方并无异议，且签订后该协议亦已实际履行，故上诉人主张与被上诉人航兴公司之间系劳动关系而非劳务关系，还需进一步举证证明双方之间实际关系符合劳动关系成立的要件。现根据双方提供的证据及本案协议书履行情况来看，虽被上诉人航兴公司与上诉人之间存在一定的管理关系，但更偏重于对上诉人提供劳务的安排和督促，双方当事人系平等的民事主体，并不具有身份上的隶属和依附性。从协议内容来看，双方约定协议期限为无固定期限自签订合同至工程完工止，是以完成一定的工作内容为目的的协议。且劳动报酬计付是以劳动者在施工处工作期间为标准按日计算劳动报酬及相关费用，即劳动者有权在工程完工前终止协议履行，故上诉人提供的劳务具有临时性，并不符合劳动关系中双方都具有的保持长期、持续、稳定工作关系的情形。从双方劳动报酬支付情况看，工资支付方式为施工工地预付和不定期向上诉人国内银行卡汇款，与劳动关系中按月支付、按工时计薪方式亦不相符。综上，原审法院认定上诉人与被上诉人航兴公司之间形成劳务关系并无不妥。由此，上诉人主张的解除双方劳动合同、支付待岗期间生活费、经济补偿金、补缴社会保险等诉讼请求，缺乏依据，原审法院所作处理并无不当。
关于被上诉人航兴公司是否按协议约定足额支付劳动报酬的问题，根据双方协议约定，工作时间满整个工程工期，工资按每天150元（人民币）计，出国往返费用和护照办理费用由公司负责，且按出勤天数每天另加10元-50元（人民币）奖金。因上诉人肖泽龙回国是与航兴公司协商一致，并由航兴公司安排回国飞机时间，并已支付相关费用，原审法院据此认定上诉人肖泽龙已经完成条款约定的工程工期，并按照每天200元为标准计付劳动报酬符合双方约定，并无不当。对于上诉人主张的拖欠工资和加班费问题，依据考勤表记录，上诉人肖泽龙出勤天数为880天，按照每天200元标准计算，航兴公司支付的劳动报酬低于协议约定标准，故航兴公司应向上诉人补足差额，原审所作处理并无不当。对上诉人主张的拖欠工资和加班费问题，被上诉人航兴公司不予认可，因上诉人未能充分举证证明其主张，故本院对上诉人该项请求不予支持。
就本案被上诉人一航局、路桥公司是否应与航兴公司对上诉人承担连带责任问题，因上诉人与航兴公司建立的关系为平等主体之间的劳务关系，双方权利义务应按协议内容予以确认。一航局、路桥公司并非本案劳务合同关系中的主体，上诉人与航兴公司协议中亦未对上述二主体承担连带责任进行特别约定，相关法律法规亦未有规定本案情形应承担连带责任。故上诉人主张一航局、路桥公司应与航兴公司对上诉人承担连带责任的主张不能成立，本院亦不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人肖泽龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 景 新
代理审判员 王孟璐
代理审判员 田 雷
代理审判员 王 晶
代理审判员 邓晓萱
二〇一五年四月二日
书 记 员 何日升
速 录 员 邵玥婷