鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内06民终1217号
上诉人（原审原告）：白小平，男，1974年2月8日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：王晓林，女，汉族，1975年5月10日出生，系白小平的妻子。
上诉人（原审被告）：革命宝，又名杨根宝，男，1966年12月12日出生，蒙古族，农民。
委托诉讼代理人：王小玲，内蒙古众杰律师事务所律师。
上诉人白小平因与上诉人革命宝财产损害赔偿纠纷一案，不服杭锦旗人民法院（2017）内0625民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白小平及其委托诉讼代理人王晓林，上诉人革命宝及其委托诉讼代理人王小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白小平上诉请求：撤销杭锦旗人民法院（2017）内0625民初1852号民事判决，依法改判；一、二审的诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担，增加鉴定人员出庭费3000元应当由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。2015年12月29日杭锦旗农村土地承包经营仲裁委员会作出的杭农仲裁决字（2015）第53号裁定书，裁决被上诉人革命宝停止对涉案河滩地（20亩）经营权侵害，将涉案河滩地的经营权返还给上诉人白小平。2016年杭锦旗人民法院作出（2016）内0625号民初64号民事判决，判决驳回了被上诉人革命宝要求上诉人白小平停止对20亩河滩地经营权侵害的诉讼请求。杭锦旗人民法院作出（2016）内0625号民初1013号、（2017）内0625号民初1852号民事判决都确认上诉人白小平拥有涉案19.8亩土地的经营权，所以被上诉人革命宝应当承担侵权责任。上诉人白小平按照法定程序，由杭锦旗人民法院委托鉴定机构对损失进行鉴定，鉴定机构所做的司法鉴定意见书及对意见书的质证说明，都表明鉴定结论合法、有效、公平、公正真实，革命宝应当按照鉴定结论55081元承担赔偿责任。2.补充意见，原审以通知鉴定人员出庭接收质询，鉴定人员未到庭及革命宝不认可为由对鉴定结论及鉴定费不予认定缺乏法律依据，鉴定机构通过法院选择，程序合法，革命宝不认可鉴定结论应当提供足以推翻的证据，鉴定人员未到庭不是白小平的原因造成。因革命宝对鉴定意见及鉴定票据不认可，二审申请鉴定人出庭，由此产生的出庭质证费应当由革命宝承担。
革命宝辩称，不同意上诉人白小平的上诉请求及理由，1.鉴定意见书与一审法院向该村村民调查的2015年菟丝草的损失相矛盾，白小平在2015年并未在涉案土地种植菟丝草，且没有证据证明2015该村菟丝草的产值，故革命宝不需承担赔偿责任；2.诉讼费缴纳办法规定，鉴定产生的费用由主张者进行承担，白小平申请鉴定，故应当由白小平承担鉴定人员出庭费及鉴定费用。
革命宝的上诉请求：请求撤销杭锦旗人民法院（2017）内0625民初1852号民事判决，依法改判上诉人不承担白小平的财产损害赔偿责任；一、二审的诉讼费用由被上诉人白小平承担。理由：1.一审法院认定事实不清，程序违法，判决错误。2014年社里新澄出的部分为国有土地，2015年革命宝依照2009年分国有河滩地的底账对澄出来的河滩地进行分配，分得争议土地19.8亩，同年转包给高龙耕种。上诉人与被上诉人白小平产生纠纷，杭锦旗人民法院作出（2016）内0625号民初1013号民事判决，被鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06民终862号民事裁定书发回重审，该裁定书认为本案涉案土地为河道地，属于国有土地，未经旗人民政府批准，不得向外转包，转包行为无效，不存在赔偿问题。故本案原审裁定重审后作出的判决金额过高，明显有失公平、公正。1.本案争议的国有土地是2014年在黄河对岸新澄出的土地，之前的土地因河淘已灭失，2015年村里重新对新澄出的土地进行分配，被上诉人白小平也分到了新澄的河滩地。上诉人革命宝分到的河滩地与2003年与白小平签订的转包协议承包的河滩地不属于同一块土地，所以该土地不受转包协议的约束。革命宝完全有权利将新分河滩国有土地转包他人经营，一审认定革命宝的转包行为侵害了白小平的权益缺乏事实和法律依据。2.原审认定白小平损失23760元无事实和法律依据。白小平应当对19.8亩土地损失举证证明，白小平没有证据证实19.8亩土地收入是多少，损失是多大，村委委员不是鉴定和评估机构，原审依据部分村委委员的调查片面认定损失23760元错误。3.诉争的19.8亩土地2015年由高龙经营，认定损失应当按照高龙实际耕种经营收入来计算损失。2015年遭受冰雹灾害，高龙证实诉争土地2015年绝收。4.原审审判程序违法，原审法院更换审判长及合议庭成员未告知当事人。
被上诉人白小平辩称：不同意上诉人革命宝的上诉请求及理由。革命宝与白小平有承包协议，诉争的土地已经经过仲裁属于白小平，革命宝不能发包给他人；2015年没有自然灾害，冰雹损害发生在2016年。
白小平向一审法院起诉请求：被告赔偿原告损失55081元，并承担本案一切诉讼费用。
一审法院结合双方提交的证据认定以下事实：2003年9月22日被告革命宝将自己承包的河滩地全部转包给原告白小平经营使用，并约定承包期限、费用、付款方式等事实。本案诉争河滩地是因黄河冲刷等自然原因，造成河滩地毁失，在对岸由于黄河冲积逐渐形成新的河滩地，村委会并优先确定给河滩地毁失前在此范围内耕种的农民，作为被黄河冲刷河滩地毁失的弥补。诉争的土地是国有土地，并且由杭锦旗水利部门委托村集体经营管理，村委会分配的经营使用现状。杭锦旗人民法院（2016）内0625民初64号民事判决书为生效的判决，判决确定白小平对本案诉争19．8亩河滩地享有经营权，被告革命宝于2015年将本案诉争的19．8亩河滩地转包给高龙经营使用，原告白小平2015年在诉争的19．8亩河滩地上未获益。
一审法院认为，本案诉争的土地为黄河外的河滩地，属于国有土地，河滩地的管理现状为多年来一直是河道管理部门交由河滩地所在的村委会统一管理，以尊重历史、照顾现实为原则，按人口分开，分开后村、社不做调整。本案诉争的土地是2014年在黄河对岸新澄出的土地，与2003年原、被告双方签订协议承包的河滩地虽不属于同一块土地，按照惯例，造成河滩地毁失是因黄河冲刷等自然原因，在对岸由于黄河冲积逐渐形成新的河滩地，优先确定给河滩地毁失前在此范围内耕种的农民的分配方法，被告革命宝在2014年新分得的19．8亩河滩地是对原河滩地被黄河冲淘的弥补，并不是新增的土地，因被告革命宝已经将原河滩地全部转包给了原告白小平经营使用，所以原河滩地被冲淘而弥补的新河滩地，也应由原告白小平继续经营使用，被告革命宝将本案诉争土地再次转包给高龙经营使用的行为已构成违约，侵害了原告白小平的合法权益，故对原告白小平请求被告革命宝赔偿损失的主张予以支持。对于赔偿数额，根据《民事诉讼法》第七十八条之规定，巴彦淖尔市禹阳司法鉴定所作出的巴禹阳司农鉴字[2016]第1231号鉴定意见书不能作为认定事实的依据。经与原、被告当事人所在村部分两委委员调查，均认为原告白小平2015年种植菟丝草损失数额以每亩亩产80斤，每斤15元计算较为合情合理，故本院对原告白小平的损失比照上述数额确定。本案鉴定费原告白小平可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定向鉴定机构要求返还。综上对原告白小平提出诉讼请求合理的部分，以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决被告革命宝在本判决生效之日起五日内酌情赔偿原告白小平损失23760元；驳回原告白小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1810元，由被告革命宝负担394元，由原告白小平负担1416元。
本院二审期间，上诉人提交以下新证据：
1.经上诉人白小平申请，鉴定人贾世亮出庭接受质询，鉴定人称，鉴定没有经过实地勘查，因为委托时间2017年，鉴定的时间是2015年，去现场无意义，菟丝草的产量是根据当地各种土壤的平均产量进行计算，鉴定依据的是委托法院提供的5位种植户收入及产量证明，也没有向出具证明的5户电话核实，亦未查阅2015年的天气情况，因该5户在同样的气候情况下种植。
2.白小平提供证明材料，系鉴定结论附件材料（原卷未装订鉴定结论原件及该附件材料），证明鉴定结论依据对以上五户农户的证明材料进行鉴定。
3.收条1张，证明鉴定人员出庭质证费3000元。
上诉人革命宝对证据1.鉴定人员出庭作证意见无异议，但鉴定人员认可未实地勘查，也未向五户种植户进行核实，五户种植户当年是否种植菟丝草及产量不确定，对鉴定结论不认可。对证据3的真实性、合法性均不认可，认为应当提供正式发票。对证据2的真实性不认可，并提供以下证据证明已经查实其中两户的证言是虚假的：
武海伟151XXXX****、王四平139XXXX****的电话号码与革命宝儿子的通话录音，证明以上两人给鉴定机构出具的证明内容不属实。
上诉人白小平对以上证据的真实性不认可，认为对方身份无法核实。
经本院审查，对双方出示的新证据认定如下：鉴定人的到庭质询陈述的真实性予以确认，因鉴定人员未对被鉴定土地进行现场勘测，也未询问出具证明人员所种植的土地的地貌、地质、投入等相关情况，而鉴定人员依据作出结论的证明材料经原审法庭核实为原告取证提交，故对鉴定结论的客观性不予确认，出庭产生的费用依法由申请人白小平自行承担，故对收条不予确认，上诉人革命宝提交的电话录音，因上诉人白小平不认可其真实性，无法核实录音通话的对方的具体身份，对其真实性不予确认。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，2015年12月29日杭锦旗农村土地承包经营仲裁委员会作出了杭农仲裁决字（2015）第53号裁定书，该裁定书已经发生法律效力，裁定书确定了白小平对争议19.8亩河滩地的承包经营权，而2016年杭锦旗人民法院作出（2016）内0625号民初64号生效事判决对该裁定书予以确认，亦对白小平拥有争议土地承包经营权予以确认。以上生效的法律文书未被依法撤销，革命宝对争议土地的处分，构成了对白小平的侵权，应当予以赔偿。故对革命宝提出其对争议的新澄土地的转包不构成侵权的上诉意见不予采信。因鉴定结论是在鉴定人员未现场勘查的情况下作出，鉴定人员亦未向提供书面证明的证明人核实提供证词的真实情况、证人的土地状况、投入情况等与需要鉴定的土地是否相似，故鉴定意见不具有客观参考价值。原审法院对该鉴定结论未予采信，而结合对当地村民的现场调查，酌情认定损失价格并无不当。故对上诉人白小平应当采信鉴定结论要求被上诉人承担鉴定费用及出庭费用的上诉请求及理由，上诉人革命宝提出的原审认定损失数额缺乏依据的上诉理由均不予采信。
综上所述，白小平、革命宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3620元，由上诉人白小平负担1810元，上诉人革命宝负担1810元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 春 梅
审 判 员 赵 霞
审 判 员 脑敏达来
二〇一八年八月十六日
法官助理 闫 明 露
书 记 员 李 洁