上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第920号
上诉人（原审原告）上海谷瑞农牧设备有限公司。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人武勇，北京市君泽君律师事务所上海分所律师。
委托代理人佟磊，北京市君泽君律师事务所上海分所律师。
上诉人（原审被告）金添。
委托代理人张心田，上海国创律师事务所律师。
委托代理人周海波，上海国创律师事务所律师。
上诉人上海谷瑞农牧设备有限公司（以下简称谷瑞公司）、上诉人金添因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民一（民）初字第8839号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年6月19日受理后，依法组成合议庭于2014年8月12日公开开庭进行了审理，上诉人谷瑞公司的委托代理人武勇，上诉人金添及其委托代理人张心田到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，谷瑞公司为外国法人独资的有限责任公司，其股东美国GSI集团有限公司的ALDeutsch代表谷瑞公司于2008年6月5日向金添发出聘任书，金添于6月16日在上面签字表示同意接受聘用，该聘用书中载明了以下内容：1、任命金添担任中国区总经理，直属领导为ALDeutsch；2、工作期限自2008年6月23日起算；3、试用期为3个月；4、税前年基本工资为人民币590，000元；5、可享受公司的年终奖计划，奖金目标为年薪的30%，……具体金额将结合公司经营状况与金添业绩而定；6、2008年保证发放全年奖金目标的50%；7、每年住房补贴为147，500元，与基本工资一并按月等额发放；8、每月开支津贴10，000元，其中3，000元以现金形式发放，其余和基本工资一并按月等额发放；9、每年5，000元的培训津贴，和基本工资一并按月等额发放；……12、每工作满一年可享受15个工作日的带薪年假；13、金添在职期间未经公司事先书面同意不得直接或间接单独或合伙从事任何与公司业务相竞争的业务，……。金添于2010年8月6日起开始担任谷瑞公司董事长及法定代表人。2012年11月2日，工商行政管理机关依法准予谷瑞公司变更法定代表人，之后金添未担任谷瑞公司任何管理职务。2012年12月8日，金添与案外三人共同出资设立了甲公司，并由金添担任该公司法定代表人，金添出资比例为39.39%。同年12月17日，谷瑞公司以金添“在职期间违反法律和公司有关保守商业秘密的规定，违法披露及使用其所掌握的商业秘密，其行为已严重违反公司《奖惩制度》第6.3条中第10、11、15、19款等规定”为由，解除了与金添之间的劳动关系。
原审另查明：2010年8月17日，金添审批通过了谷瑞公司的《员工手册》、《年休假管理规定》及《奖惩制度》，其中《员工手册》第11条载明员工必须签订和遵守《保密承诺书》，员工对其获得的有关公司的信息有保密义务，均不得泄露给未经公司许可的第三方；《奖惩制度》第6.3条规定：“具有下列行为之一的，公司将对责任人给予无偿解雇处分：10、严重违反公司的行为准则；11、渎职、徇私或其它舞弊行为，对公司利益造成重大损害的（人民币5，000元以上）；……15、向未经授权的个人、机构泄露公司所属资料和机密信息的；……19、以自己名义或者为他人与公司的客户进行交易而谋取私利的；……”
2013年6月5日，金添向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求谷瑞公司：1、继续履行劳动合同；2、支付2012年7月24日至2012年12月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额436，313.33元；3、支付2012年年度奖金1，002，858元；4、支付2012年未休年休假8.75天的工资57，682.04元；5、支付2012年12月的报销费3，000元；6、支付2012年12月的月度费13，100元；7、支付培训费5，000元；8、支付未按照合同约定提供汽车和司机，金添使用自己汽车产生的折旧费180，000元，后金添于2013年7月19日变更上述第4项请求为：支付2012年度5天年休假工资51，320元。该仲裁委员会于2013年8月12日出具松劳人仲（2013）办字第2244号裁决书，裁决：1、谷瑞公司与金添继续履行劳动合同；2、谷瑞公司支付金添2012年1月1日至2012年12月17日期间应休未休带薪年休假工资25，233.97元；3、金添其余仲裁请求，不予支持。裁决后，谷瑞公司与金添均不服该仲裁结果遂诉至原审法院。谷瑞公司要求判令：1、谷瑞公司无需继续履行与金添之间的劳动合同；2、谷瑞公司无需支付金添年休假工资25，233.97元。金添要求判令谷瑞公司支付：1、2012年7月24日至2012年12月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资436，313.33元；2、2012年的年度奖金1，002，858元；3、2012年12月份的报销费3，000元；4、2012年12月份的月度费13，100元；5、2012年的培训费5，000元；6、车辆折旧费180，000元。
原审庭审中，谷瑞公司提供聘任书一份，证明双方签订的为无固定期限劳动合同。金添对于聘任书上的签字无异议，但不确认当时签订的是否为谷瑞公司提供的该份，并认为谷瑞公司与其签订的为有固定期限劳动合同，并提供劳动合同两份予以证明，该两份劳动合同上加盖有谷瑞公司的公章。谷瑞公司指出金添提供的劳动合同其中一份落款日期为2008年6月15日，而聘任书的落款日期为2008年6月16日，并且认为金添曾为公司实际负责人，公章使用由其决定，故其提供的劳动合同不应当有效。另外，谷瑞公司提供案外单位出具的说明一份，上面载明：谷瑞公司与金添设立的公司均参与了其辖区肉鸡产业化项目，都是为农户建设鸡舍，另外金添代表甲公司一直参与该项目至今，且该项目至今仍在进行当中。金添对于该说明中载明的内容不予认可，表示其不再担任该公司的法定代表人，并已实际退出了甲公司。关于年休假工资，谷瑞公司认为金添享有10天福利年休假、5天法定年休假，但认为金添为谷瑞公司处实际负责人，公司对其并不实行考勤，其工作时间均由其自行安排，故不同意支付年休假工资。金添确认其每年共享有15天的年休假，但认为10天是法定年休假、5天是福利年休假，并表示其主张的是仲裁申请之日起往前倒推1年的未休年休假工资。
原审庭后，金添向法院书面表示，经其与说明的出具单位核实，该单位承认之前出具的说明中以下内容为主观臆断：1、备案于该单位的甲公司与农户签订的合同，落款处金添的签名并非金添本人所签；2、甲公司在其辖区的项目仍在进行，但金添在2013年年底转让该公司股权后便不再参与该项目的跟进。
原审法院认为，金添系由谷瑞公司的股东（发起人）选聘，从而担任谷瑞公司的高级管理人员，各项权利义务亦是与谷瑞公司的股东（发起人）协商确定，即便权利义务变更也应当取得谷瑞公司股东（发起人）的同意。谷瑞公司提供的聘任书有谷瑞公司的股东（发起人）与金添的签字确认，然金添提供的劳动合同上加盖的是公司公章，而金添又曾在较长时间内担任该公司负责人，故难以证实劳动合同中对于聘任书上约定内容的变更系与谷瑞公司股东（发起人）协商的结果。因此，关于双方之间的权利义务，应当以聘任书上的内容为准。虽然金添辩称不清楚该份聘任书是否为其当初签字确认的聘任书，但金添未提供相反的证据证实，故金添的辩称意见，不予采信。双方各项诉讼请求，分述如下：
关于劳动合同应否继续履行，金添在劳动关系存续期间与他人共同出资设立了与谷瑞公司经营范围基本相同的公司，其行为已严重违背了聘任书中关于非竞业的书面约定，且其本人提供的劳动合同上也明确载明：未经谷瑞公司书面同意，金添不得直接或间接从事任何与谷瑞公司业务有竞争关系的经营活动，显然金添擅自设立公司的行为不仅有悖诚信原则，而且与其作为公司高级管理人员所应当具有的忠实法定义务相悖。因此，谷瑞公司当然有权解除与其之间的劳动合同关系。金添认为直至其被解雇时其所设立的公司尚未实际开展经营活动，以及谷瑞公司解雇之时并不知道其设立公司这一事实，以此认为谷瑞公司解除行为违法并要求继续履行劳动合同，缺乏依据，不予支持。
关于应休未休年休假工资，金添在仲裁与诉讼中的陈述并不相同，仲裁时其主张的为2012年度的年休假工资，诉讼中又表示其主张的为2012年6月4日至2013年6月5日期间的年休假工资。因此，金添主张的2013年1月1日至2013年6月5日期间的应休未休年休假工资，未经过仲裁前置程序，不予处理。2012年12月18日至2012年12月31日期间，因双方之间的劳动关系已经解除，故金添要求谷瑞公司支付其该期间未休年休假工资，于法无据。至于2012年6月4日至2012年12月17日期间的年休假，双方均确认金添每年应当享有15天的年休假，但关于法定年休假和福利年休假的具体天数存有争议。虽然福利年休假仅是公司给予的福利，但既然明确约定为带薪年休假，就应当适用法律关于年休假的有关规定，故以每年15天核算谷瑞公司应付金添未休年休假工资数额。经折算，2012年6月4日至2012年12月17日期间金添应享年休假4天。仲裁裁决后金添并未就应休未休年休假工资这一项提出异议，应当视为其接受了仲裁裁决数额。经核算，仲裁裁决并无不当，故谷瑞公司应当支付金添应休未休年休假工资的金额为25，233.97元。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资，聘任书中就金添的工作岗位、工资待遇及其他的权利义务进行了明确约定，具备劳动合同的特性，故应当视为双方约定的为无固定期限劳动合同，因此，金添要求谷瑞公司支付未签订劳动合同的二倍工资，无事实依据，不予支持。
关于年度奖金，聘任书中约定其目标将设定为年薪的30%，然而关于30%究竟为应付年度奖金的最低限额还是最高限额双方存有争议。因金添在职期间除劳动关系解除当年未获得年度奖金以外，其余年份谷瑞公司均有向其支付，且从实际发放情况来看，除2008年发放的为聘任书中约定的金额以外，其余年份发放的金额占当年度基本工资总和的比例均在30%以上，2011年度所占比例甚至高达88.16%。因此，有理由相信年薪的30%为应付年度奖金的最低限额。金添主张谷瑞公司负责人曾口头承诺其当年度将获得的年终奖为其税前8个月的工资，但从具体通话录音内容并不足以证实，故难以采信。谷瑞公司对于该通话录音的真实性不予认可，但并未提供相反的证据予以反驳，故该通话录音的真实性，予以采信。通话录音中金添称“我完成了今年的指标，我想你们不会对今年的奖金变卦吧？”，对方回答“不，不会”。可见，金添应当能够享受当年度的年度奖金。关于年度奖金的计算方法，谷瑞公司认为公司并无具体计算公式，金添亦未能举证证明双方有明确约定，故以当年度基本工资之和的30%来确定谷瑞公司应当支付金添的年度奖金数额。据此，谷瑞公司应付金添2012年的年度奖金数额为261，950.20元。
关于2012年12月份的报销费，金添并无证据证明其所要报销的费用系因工作的原因而支出，故其要求谷瑞公司支付其报销款，依据不足，难以支持。
关于2012年12月份的月度费，双方均确认谷瑞公司提供的工资明细中“税后报销”对应的是聘任书第8条中约定的月开支津贴。从聘任书中的约定来看，该笔费用并不属于金添的工资性收入，而应当是对其担任公司负责人的一种福利性补贴。因此，既然金添当月已不再担任谷瑞公司负责人，那么谷瑞公司便无义务支付其该笔费用。
关于2012年的培训费，虽然金添否认必须以实际参加培训为前提，但是其亦确认需提供票据方能报销，然并无证据证明其向谷瑞公司提交过相应金额的票据，故其该项主张，不予支持。
关于汽车折旧费，金添的主张缺乏依据，亦不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条之规定，原审法院于二○一四年四月二十八日判决：一、上海谷瑞农牧设备有限公司无须继续履行与金添之间的劳动合同；二、上海谷瑞农牧设备有限公司于判决生效之日起十日内支付金添2012年6月4日至2012年12月17日期间的应休未休年休假工资25，233.97元；三、上海谷瑞农牧设备有限公司于判决生效之日起十日内支付金添2012年的年度奖金261，950.20元；四、驳回金添的其余诉讼请求。案件受理费10元，由上海谷瑞农牧设备有限公司负担5元、金添负担5元。
判决后，谷瑞公司不服上述判决，向本院提起上诉。谷瑞公司上诉称，金添应就其还有未休年休假提供相应的证据，现金添未就此提供相应的证据，应承担举证不能的后果，且原审认定的未休年休假金额有误，应为仲裁裁决的一半。原审认定谷瑞公司应支付金添年终奖错误，首先，其作为用人单位，有权决定是否发放金添年终奖；其次，2012年金添未做满一年，且严重违反公司制度和其作为高级管理人员的忠诚义务；再次，谷瑞公司在2012年的利润与2011年的利润相比有大幅减少，依照双方合同约定，金添不应取得年终奖。请求维持原审判决第一、四项，撤销原审判决第二、三项，改判谷瑞公司无需支付金添年休假工资25，233.97元，无需支付金添2012年的年度奖金261，950.20元。金添不接受谷瑞公司的上诉请求。
金添不服上述判决，亦向本院提起上诉。金添上诉称，谷瑞公司以其违法披露及使用其所掌握的商业秘密为由解除劳动关系，但谷瑞公司并未提出证据证明金添存在上述严重违纪行为。故谷瑞公司属违法解除劳动关系，双方应继续履行劳动合同。谷瑞公司在双方劳动合同期满后超过一个月未续签劳动合同，理应支付未签订劳动合同的双倍工资差额。至于其在原审中提出的其他诉讼请求，均与谷瑞公司有明确约定，应当得到支持。请求撤销原审判决第一、三、四项，维持原审判决第二项，改判谷瑞公司与金添继续履行劳动合同，并判决谷瑞公司支付金添：1、2012年7月24日至2012年12月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资436，313.33元；2、2012年的年度奖金1，002，858元；3、2012年12月份的报销费3，000元；4、2012年12月份的月度费13，100元；5、2012年的培训费5，000元；6、车辆折旧费180，000元。谷瑞公司则不接受金添的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
上诉人金添对原审查明事实提出三项补充，1、谷瑞公司内部变更法定代表人的时间是2012年9月。对此，谷瑞公司不予认可。经查，金添对其所主张的此节事实，未提供有证明力的证据予以佐证，本院不予采纳。2、2012年12月17日，谷瑞公司解除劳动合同的事由并非因为金添出资设立甲公司。对此，谷瑞公司不予认可。经查，谷瑞公司未就其在2012年12月17日以前已知晓金添出资设立甲公司提供任何证据予以佐证，在解除与金添劳动合同的《处分决定书》中亦未提及这一事项，因此，本院对金添所补充的此节事实予以采纳。3、谷瑞公司诉金添等人侵害商业秘密纠纷一案已经上海市浦东新区人民法院一审判决驳回谷瑞公司全部诉讼请求，该判决现已生效。经查，金添所补充的此节事实属实，本院予以采纳。
本院另查明，谷瑞公司2011年利润总额9，589，425.21元，2012年利润总额4，591，324.02元。
2012年12月17日，谷瑞公司出具《处分决定书》一份，载明：“惩处事由：金添在公司任职期间，违反法律和公司有关保守商业秘密的规定，违法披露及使用其所掌握的商业秘密，其行为严重违反公司规章制度。惩处决定：鉴于金添的上述行为严重违反公司的《奖惩制度》第6.3条第10款、第11款、第15款、第19款等相关管理规定。经公司管理层研究决定，给予金添无偿解雇处分，即日生效；并要求金添即日按公司规定做好交接工作”，其中，未涉及金添出资设立甲公司的事由。
本院还查明，2013年10月，谷瑞公司诉至上海市浦东新区人民法院，请求判令：1、金添等人立即停止侵犯谷瑞公司商业秘密行为，销毁其掌握的载有谷瑞公司商业秘密信息的文件、电子文档及一切物质载体；2、金添等人连带赔偿谷瑞公司经济损失及为制止金添等人侵权行为所支付的合理开支共计500万元（其中合理开支包括数据恢复费用2，700元和律师费35，000元）。上海市浦东新区人民法院审理后认定，谷瑞公司主张金添等人侵犯其商业秘密没有事实和法律依据，并以（2013）浦民三（知）初字第777号判决驳回谷瑞公司全部诉讼请求，该判决现已生效。
原审审理中，金添自认，谷瑞公司解除与其之间的劳动关系后，甲公司开始经营。
上述事实，由2012年利润及利润分配表、《处分决定书》、（2013）浦民三（知）初字第777号民事判决书、原审审理笔录予以佐证。
本院认为，2012年12月17日，谷瑞公司出具的解除劳动合同的《处分决定书》中，未涉及金添出资设立甲公司的事由。谷瑞公司诉讼主张其系以金添出资设立甲公司的事由解除双方劳动合同，但是，《处分决定书》所载明的惩处事由中并无相应记载。谷瑞公司上诉主张该《处分决定书》中引用的《奖惩制度》第6.3条第10款、第11款、第15款、第19款涉及严重违反公司的行为准则、徇私舞弊及以自己名义与公司的客户进行交易而谋取私利所指向的是金添出资设立甲公司的事由，但是，在本案审理过程中，谷瑞公司未就其在2012年12月17日以前已知晓金添出资设立甲公司提供任何证据予以佐证，且在《处分决定书》惩处事由中亦未提及这一事项，因此，谷瑞公司主张其所引用的《奖惩制度》中的概括性规定特指金添出资设立甲公司的事由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。
谷瑞公司以金添在公司任职期间，违反法律和公司有关保守商业秘密的规定，违法披露及使用其所掌握的商业秘密，其行为严重违反公司规章制度为由，解除双方劳动合同。但是，生效法律文书认定，谷瑞公司主张金添等人侵犯其商业秘密，没有事实和法律依据。据此，本院认定，谷瑞公司解除与金添的劳动合同的理由不成立，属违法解除，谷瑞公司应承担违法解除与金添的劳动合同的法律责任。
金添上诉请求判令双方应继续履行劳动合同。但是，在本案诉讼过程中，金添自认，其与他人共同出资设立的甲公司已实际经营，故金添与谷瑞公司之间的劳动合同无法继续履行。因此，金添的此项上诉请求，本院不予支持。原审法院所做此项判决正确，本院予以维持。
谷瑞公司违法解除与金添的劳动合同，致使金添在劳动关系终结时，存在未休年休假，故谷瑞公司应支付金添未休年休假工资。根据查明的金添的工资收入折算，金添2012年6月4日至2012年12月17日期间的应休未休年休假工资远高于25，233.97元，原审以仲裁裁决后金添并未就该项裁决提出异议为由，判决谷瑞公司按仲裁裁决金额支付金添未休年休假工资，并无不妥。现谷瑞公司上诉请求判令其不支付或少支付金添未休年休假工资，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院所做此项判决正确，本院予以维持。
谷瑞公司违法解除与金添的劳动合同，致使金添无法工作至2012年年底，谷瑞公司应承担相应后果。现谷瑞公司以金添未做满一年为由主张其不应支付金添2012年的年度奖金，本院不予采信。在2012年谷瑞公司存在高额利润的情况下，谷瑞公司以2012年利润大幅减少、双方合同约定金添年度奖金的具体金额将结合公司经营状况与金添业绩而定为由，主张其不应支付金添2012年的年度奖金，本院亦不予采信。原审法院在确定谷瑞公司应给付金添2012年年度奖金的金额时，已详细阐明了判决理由，该理由正确，本院不再赘述。谷瑞公司上诉请求判令其不支付金添2012年的年度奖金，理由不成立，本院不予支持。金添上诉请求判令谷瑞公司给付其更多的年度奖金，缺乏事实依据，本院亦不予支持。原审法院所做此项判决正确，本院予以维持。
原审法院在就本案中金添的其他诉讼请求作出判决时，亦已详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。金添上诉认为其其他诉讼请求应当得到支持，未提出新的事实与理由加以佐证，故本院不予采信。原审法院依据查明的事实对金添的其他诉讼请求依法所作的判决正确，本院应予维持。
综上所述，谷瑞公司与金添的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海谷瑞农牧设备有限公司与金添各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 徐 焰
代理审判员 李 弘
二〇一四年九月十七日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……