青海省西宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）青01民特26号
申请人：格尔木市旅游局，统一社会信用代码：×××，住所地：格尔木市八一中路60-3号。
法定代表人：廖鑫，局长。
委托代理人：王鸿宾，副局长。
委托代理人：程永凯、文涛，青海大孚律师事务所律师。
被申请人：青海建设工程公司，统一社会信用代码：×××，住所地：西宁市城西区西关大街19号。
法定代表人：张志杰，总经理。
委托代理人：黄清海，公司项目负责人。
申请人格尔木市旅游局因与被申请人青海建设工程公司申请撤销仲裁裁决一案，不服西宁仲裁委员会（2017）宁仲裁字第035号仲裁裁决，向本院申请撤销仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭审理了本案，申请人格尔木市旅游局委托代理人王鸿宾、程永凯，被申请人青海建设工程公司委托代理人黄海清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
格尔木市旅游局称，1、依法撤销（2017）宁仲裁字第035号仲裁裁决书；2、诉讼费由青海建设工程公司承担。申请理由：一、仲裁程序违法。1、仲裁委员会未依法送达仲裁员名册。根据《仲裁法》第二十五条规定”仲裁委员会受理仲裁申请后，应当将仲裁申请书副本、仲裁规则和仲裁员名册送达被申请人”；《西宁仲裁委员会仲裁暂行规则》第十一条规定”本仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在15日内将仲裁申请书副本、仲裁规则和仲裁员名册送达被申请人”。但仲裁委仅向申请人送达了应诉通知书、委托代理人授权委托书（空白）、法定代表人身份证明书（空白）、合议仲裁意见书（空白）及仲裁规则，但并未向申请人依法送达仲裁员名册，致使申请人无法知晓仲裁员名册的具体内容，无法有效、充分地行使选择仲裁员的权利。2、仲裁庭的组成违法。根据《仲裁法》第三十一条规定”当事人应当各自选定一名仲裁员”。因仲裁委未向申请人送达仲裁员名册，故申请人无法选定适合的仲裁员。仲裁委也仅在开庭时告知了各方当事人仲裁庭组成人员的名单，申请人并未行使选定仲裁员的权利。本案仲裁庭组成人员的选定系仲裁委指定的结果，严重剥夺了申请人选定仲裁员的权利。3、鉴定机构的选定违反法律规定。根据《仲裁法》第四十四条规定”仲裁庭对专门性问题需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定”。本案的鉴定机构为青海省规划设计研究院司法鉴定所，该鉴定机构系由被申请人提供给仲裁委，后由仲裁委委托该鉴定机构对相关事项进行的鉴定。直至第二次开庭，申请人才得知该鉴定机构的情况，仲裁委并未组织双方对鉴定机构进行共同选定，严重剥夺了申请人在仲裁中应享有的权利。4、鉴定机构的鉴定事项超出其业务范围。根据《青海省司法鉴定条例》第二十三条第二款规定”司法鉴定机构在登记的业务范围内接受司法鉴定委托”。本案鉴定机构鉴定许可证确定的业务范围为”工程造价鉴定”。然鉴定机构对停工期间发生的人工工资补偿费进行鉴定，该费用与工程造价之间并无任何关联性。仲裁委仍然将人工补偿费的内容委托鉴定，鉴定机构亦对该部分内容进行了鉴定，并将鉴定金额计入工程造价鉴定总额。该鉴定事项明显超过鉴定机构的业务范围，鉴定事项违法。5、鉴定意见所依据的鉴定材料不具有真实性。仲裁委向鉴定机构转交的鉴定材料均系复印件，在无原件核对真伪的情形下，以此作出的鉴定结论缺乏客观性、真实性，无法作为认定案件事实的根据，不具有证据的证明力，仲裁委将该鉴定意见作为证据加以使用，明显违法。6、仲裁委未依法通知鉴定人出庭。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的规定》第十一条规定”当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证”、《仲裁法》第四十四条规定”根据当事人的请求或仲裁庭的要求，鉴定部门应当派员参加开庭”。申请人在开庭时，对鉴定意见以书面或口头的方式屡次提出过诸多异议，然仲裁委对此不予理睬，并未依法通知鉴定人出庭作证。因鉴定人员未能出庭作证，致使工程造价方面存在的诸多疑问、异议等无法得到专业的解释和说明，案件的部分事实无法查清。7、仲裁期限超过仲裁规则的规定。根据《西宁仲裁委员会仲裁暂行规则》第四十二条规定”仲裁庭应当在仲裁庭组成后4个月内作出仲裁裁决”。本案于2016年11月1日申请仲裁，同日受理仲裁申请，于2016年12月3日组成仲裁庭，于2017年6月20日作出仲裁裁决。由此，本案仲裁实际经过的期间为6个月20天，己远远超过规则规定的4个月期间，程序明显违法。
二、本案存在枉法裁决的情形。1、仲裁裁决违反”当事人意思自治”原则。根据《建设施工合同》专用条款第六条第23项的约定”合同价款的调整方法，由业主及监理单位认可后，以审计部门的审计结果为准”。涉案工程虽经申请人多次向审计部门申请审计，皆因工程存在质量问题、工程资料不全、增加工程量未备案等原因，未能通过审计。也就是说，双方约定的以审定价的条件尚未成就，工程款的数额无法确定。然仲裁委置双方存在明确约定的客观事实于不顾，仅凭被申请人单方委托的鉴定结论，便裁决申请人承担给付义务，此举有悖民法的”意思自治”原则，枉法裁判明显。2、仲裁裁决歪曲事实。仲裁裁决查明”2016年6月14日工程竣工验收”，此节认定系歪曲事实。（1）涉案工程并未竣工。所谓”竣工”，系指己完成的工程内容与合同约定的内容相符，即完工。2016年6月14日的《工程竣工验收纪要》，明确记载”经验收小组实地审查，昆仑圣泉二期工程未按图纸完成工程量，未完成量如下”。由此，该验收纪要明确表明工程未能全部完成，故涉案工程并未竣工。事实如此清楚，仲裁裁决仍认定工程竣工，明显枉法；（2）涉案工程并未验收合格。所谓”验收合格”，系指工程己达到合同约定或法律规定的质量、消防、规划等方面的要求。2016年6月14日的《工程竣工验收纪要》中，仅有参加验收各方的签字盖章，各方并未表明工程最终验收意见，未能形成验收结论，工程是否合格尚无定论。事实上，被申请人至今也未能取得《工程质量合格证明书》。3、裁决申请人承担损失58万元，不符合本案的实际情况。根据《建设施工合同》专用条款第六条第24项的约定”合同签订后，预付合同总价28％的成品加工、材料设备金”。事实上，申请人依合同约定，分别于2011年1月、8月、10月向被申请人支付了成品加工及材料设备金共计70万元。被申请人按合同约定购买成品及材料，系其履行合同义务的要求。仲裁裁决将被申请人履行合同义务的支出款项58万元，认定为被申请人的损失，纯属无稽之谈，毫无事实根据和法律依据。4、裁决申请人承担利息损失28.15万元，缺乏事实根据。申请人根据合同关于付款进度的约定，分别于2012年3月、6月、12月，2014年2月先后向被申请人支付工程款156万元，申请人并不存在违约的情形，故裁定申请人支付利息损失，缺乏事实根据。
综上所述，申请人认为，仲裁委在仲裁员名册的送达、仲裁员的选定、鉴定机构的选择、鉴定事项等方面，均不同程度的违反了相关法律有关程序性的规定。根据《仲裁法》第五十八条第一款（三）项规定”仲裁庭的组成或仲裁的程序违反法定程序的，可以向人民法院申请撤销仲裁裁决”;仲裁委在本案事实认定方面，存在歪曲事实、裁判缺乏事实根据的情形。根据《仲裁法》第五十八条第一款（六）规定”仲裁员在仲裁案件时有枉法裁决行为的，可以向人民法院申请撤销仲裁裁决”。基于上述事实和法律规定，现根据《民事诉讼法》、《仲裁法》的相关规定，依法申请撤销仲裁裁决。
青海建设工程公司辩称，通过申请人委托的律师（张拥军）在仲裁过程的文件接收签字、庭辩签字、庭审调查签字以及其它相关签字，足以说明申请人对仲裁委的仲裁程序知情、认可，并且无异议，仲裁程序合法。申请人所谓”仲裁程序违法”。那么，申请人应该先向管辖区的人民法院起诉”仲裁委违法”，当仲裁委”违法”得到最终判决后，方可根据判决结果进行申请撤销仲裁裁决。因此，申请人的理由不足，而且程序颠倒，法院不应支持。申请人所谓的”本案存在枉法裁决的情形”，认为仲裁裁决违反”当事人意思自治”原则理由不足、没有证据。因为，审计部门不予审计是由于申请人不作为，项目建设前期手续不完备，非施工单位造成的。青海建设工程公司已于2013年12月就已经完成了审计所需的《工程结算书》，并向申请人提交，而申请人没有完善自身资料，故意不报审才导致申请仲裁。旅游局所谓”仲裁裁决歪曲事实”更没有依据，涉案工程确未竣工，但并非是青海建设工程公司造成的。而是由于申请人违约造成的。根据《建筑法》、《最高法院关于工程施工合同纠纷解释》等相关法律、法规。由建设方单方宣布停工、停建的项目，自停工之日即算实际交付使用，实际交付使用的工程即是合格工程。另外，建设工程公司只是对实际完成（含预支、预付）的部分进行结算。司法鉴定也只是对实际完成和实际支付部分进行鉴定，合理、合法。旅游局认为裁决承担损失58万元损失，不符合本案的实际情况。从施工图中可以看出，石制灯笼、哈达构件、地面铺装，均系特殊材料、特殊工艺、特殊规格。并非普通的砂子、水泥、砖块，可以随时随地采购，任何施工单位都必须预定、预加工、预购、预付定金。青海建设工程公司预定、预购、预付58万元的合同、协议、收条、发票，全面、真实，证据充分，无可非议。根据施工合同约定以及最高法院关于工程合同纠纷案的解释，施工方提交结算书的28天内，如果建设单位没有提出异议，即认定为建设单位己经认可该结算，也就是说建设单位己经事实认可该58万的损失费用并同意赔偿。2016年5月4日青海建设工程公司致《催款函》后，申请人至今未予回复，再次证明申请人己经认可该58万损失。《施工合同》合同解除的责任有明确规定。当工程中途停工，要求停工的一方应对另一方的损失进行赔偿。当建设单位要求停工时，应对施工方预定、预购，不可退回的费用赔偿。根据《合同法》第一百一十三条、一百一十四条以及最高法院关于工程合同纠纷案的相关解释，单方要求停工停建、违约的一方应给予另一方最高30％的违约赔偿金。旅游局所谓”裁决申请人承担利息损失28.15万元，缺乏事实依据”的理由，因《施工合同》明确规定了申请人如果没有按合同约定支付预付款、进度款，就应该负责相应的银行同期贷款利息。从2013年5月17日、2013年7月3日、2015年4月29日，申请人出具的226万元的《建设单位项目资金支出情况表》的付款时间上可以看出建设单位违反了付款约定。因此，青海建设工程公司要求旅游局承担28.15万元的银行贷款利息理由充足、证据充分，符合相关法律及合同约定。因此，申请人所谓的”本案存在枉法裁决的情形”根本不存在。
综上所述，申请方所谓的各种理由不足分，证据不足，对其请求应予驳回。
经审理查明，2017年6月23日，西宁仲裁委员会作出（2017）宁仲裁字第035号仲裁裁决：一、格尔术市旅游局支付青海建设工程公司工程款2912740元；二、格尔木市旅游局支付青海建设工程公司利息281550元；三、格尔木市旅游局赔偿青海建设工程公司违约损失费580000元；四、本案工程司法造价鉴定费64920元，由格尔木市旅游局承担。青海建设工程公司预交的鉴定费不再退还。由格尔木市旅游局支付上述款项时一并支付；五、本案仲裁费56725元，青海建设工程公司承担6240元，格尔木市旅游局承担50485元。青海建设工程公司预交的仲裁费不再退还。由格尔木市旅游局支付上述款项时一并支付给青海建设工程公司。
格尔木市旅游局应给付青海建设工程公司合计3889695元，格尔木市旅游局收到本裁决之日起15日内付清。
经审理查明的事实与仲裁委员会查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条关于”当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决”的规定，当事人对仲裁裁决不服的，可以申请仲裁所在地中级人民法院予以撤销，但撤销的事由仅限于该法条规定的几种情形，并应当由申请撤销一方举证证实。关于本案中仲裁程序是否违法的问题。格尔木旅游局认为仲裁委员会未依法送达仲裁员名册、仲裁庭组成违法。根据庭审查明的事实，仲裁庭在审理过程中，对格尔木旅游局送达了仲裁申请书副本、应诉通知书、法定代表人证明书、授权委托书、合议仲裁意见书、送达地址确认书、仲裁规则和仲裁员名册，格尔木旅游局选定王强为仲裁员，青海建设工程公司选定马福收为仲裁员，仲裁委员会指定马彪为首席仲裁员，故格尔木旅游认为仲裁程序违法的撤裁理由不能成立，本院不予支持。格尔木旅游局认为鉴定机构的选定违反法律规定及鉴定事项超出其业务范围，鉴定意见所依据的材料不具有真实性和仲裁委未依法通知鉴定人出庭的撤裁理由，因仲裁委对青海建设工程公司提出的鉴定申请进行了评议，并于2016年12月14日下午征求双方当事人的意见，格尔木旅游局的委托代理人张拥军的意见是：”申请人应当自行承担鉴定费才同意以鉴定意见为认定工程量依据，鉴定机构由仲裁委选定有资质的机构鉴定”，青海建设工程公司的意见是同意仲裁委指定鉴定机构。从上述仲裁委所作的笔录中可清楚地反映双方对选定鉴定机构已达成一致协议，选定鉴定机构的过程并未违反法律规定。依照《中华人民共和国仲裁法》第四十四条规定，”仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定”的规定，由仲裁庭根据案件实体处理需要进行裁量，鉴定机构所作的鉴定意见，属于案件实体处理范畴，并非程序性问题。且仲裁委对鉴定意见组织双方当事人进行了质证，无论其鉴定意见是否恰当，均不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款（三）项规定的”仲裁的程序违反法定程序”的情形。格尔木市旅游局也并未提供相关证据证明鉴定机构的鉴定事项超出其业务范围和鉴定所依据的材料不具有真实性的证据，鉴定人是否出庭及鉴定期限均不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的可撤销的情形，故其理由不予采纳。
格尔木旅游局主张本案存在枉法裁决的问题，仲裁委确认双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，变更增加的工程量双方已签字确认，对已支付的工程款双方认可。经鉴定已完工程总造价为5172740.48元。至于格尔木市旅游局所称因审计机关的原因导致无法结算的问题，在格尔木市旅游局不能举证证明延误审计是由青海建设工程公司造成的情况下，将案外的第三方原因产生的不利后果由青海建设工程公司承担显然不公平、不合理，也不符合双方合同约定和法律规定。虽然格尔木市旅游局不认可工程价款鉴定结论，但该鉴定程序合法，仲裁庭以鉴定结论作为仲裁裁决的依据合理、合法，不存在枉法裁决的情形。
综上，申请人格尔木市旅游局申请撤销仲裁裁决的理由不具备仲裁法规定的可撤销情形，其撤裁请求于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条规定，裁定如下：
驳回申请人格尔木市旅游局要求撤销西宁仲裁委员会（2017）宁仲裁字第035号仲裁裁决的申请。
案件受理费400元，由格尔木市旅游局负担。
审判长 李忠炜
审判员 付元泰
审判员 马秀芬
二〇一七年九月二十九日
书记员 周 毛