海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南一中环民终字第47号
上诉人（原审原告）海口溥邦高秀景观工程有限公司。
法定代表人姚美华。
委托代理人徐建平。
委托代理人陈波。
被上诉人（原审被告）海南福山福园农业开发有限公司。
法定代表人王家良。
委托代理人翟绪微。
被上诉人（原审被告）王家良。
委托代理人马俊鹏。
被上诉人（原审被告）许顺青。
委托代理人李维维。
上诉人海口溥邦高秀景观工程有限公司（以下简称溥邦公司）与被上诉人海南福山福园农业开发有限公司（以下简称福园公司）、王家良、许顺青建设工程合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2014）澄民初字第913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人溥邦公司的委托代理人徐建平、陈波，被上诉人福园公司的委托代理人翟绪微、王家良的委托代理人马俊鹏、许顺青的委托代理人李维维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：福园公司经批准在位于澄迈县福山镇国营红光农场儒门村北侧约190095平方米的土地上建设澄迈福山富硒农业观光园项目，该项目已完成了部分绿化、道路、水景、围栏及木屋工程。溥邦公司认为该项目中的铁质围栏、木质围栏、公共绿化、公共道路、木屋、水景和私家园林等部分均由其施工建设，因福园公司未能足额支付工程款，故诉至一审法院。另溥邦公司法定代表人姚美华的个人账户收到王家良多次汇款共计213万。另查，2012年12月，海南香樟林景观公司（以下简称香樟林公司）向一审法院起诉，主张其系澄迈福山富硒农业观光园项目下的高端生态休闲度假区项目的总承包人，要求福园公司给付工程款。该案在一审法院审理过程中，一审法院依香樟林公司申请，通过本院委托鉴定机构对“海南澄迈福山富硒农业观光园”已完工项目之工程造价进行鉴定，鉴定机构作出琼伟奇咨询字（2013）0755号工程造价鉴定报告书。该案经一审法院审查后认为香樟林公司不能证明“高端生态休闲度假区”项目系其承建，香樟林公司与该案不具有直接利害关系，作出（2013）澄民初字第26号民事裁定书，裁定驳回香樟林公司的起诉。香樟林公司上诉后，本院作出（2014）海南一中环民终字第6号民事裁定书，维持了一审裁定。又查，2013年9月27日，一审法院作出（2013）澄刑初字第361号刑事判决书，以王家良犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金11万元。该刑事案件在公安机关侦查过程中，王家良曾在2013年5月16日公安机关询问时作出如下陈述：“福园公司与溥邦公司有关于工程款的民事纠纷，……福园公司与5家公司有业务往来，其中包括与ＸＸ溥邦公司的房屋建设等……”。
上述事实有溥邦公司提交的《关于要求把休闲观光项目落户我县的复函》、澄土环资函（2011）94号《关于海南福山福园农业开发有限公司澄迈福山富硒农业观光园建设项目环境影响报告表的批复》、澄节能减排办（2011）5号《海南省固定资产投资项目节能审查决定书》、澄发改（2011）159号澄迈县企业固定资产投资项目备案表、项目建设图片、琼伟奇咨询字（2013）0755号工程造价鉴定报告书、公安机关的询问笔录、（2013）澄刑初字第361号刑事判决书，福园公司提交的（2014）海南一中环民终字第6号民事裁定书等证据材料以及当事人的陈述和庭审笔录等予以佐证。
溥邦公司的诉讼请求为：1、判令福园公司给付工程款本金2829723.99元及利息564529.84元（从2011年10月1日计至判决履行之日，暂计至2014年10月1日），合计3394253.93元；2、确认溥邦公司对上述工程款享有优先受偿权；3、判决王家良对福园公司不能偿付上述债务时承担法定连带责任；4、判决许顺青对福园公司不能偿付上述债务时承担法定连带责任；5、本案诉讼费由福园公司、王家良、许顺青承担。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，本案的争议焦点为溥邦公司与福园公司是否成立建设工程合同关系，溥邦公司是否是涉案工程的施工方。一、关于溥邦公司与福园公司是否成立建设工程合同关系的问题。在合同纠纷案件中主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。关于涉案工程，溥邦公司与福园公司并未签订书面合同，在没有书面合同的情况下，溥邦公司也未能提供双方对涉案工程的签证文件、验收交接材料、结算单等书证，故溥邦公司与福园公司之间的建设工程合同关系不能成立。二、关于溥邦公司是否是涉案工程的施工方的问题。溥邦公司提供了4份项目审批的有关文件、项目建设图片、《工程造价鉴定报告书》、王家良在公安机关的询问笔录、（2013）澄刑初字第361号刑事判决书、（2013）澄民初字第26号民事裁定书、2014年8月20日香樟林公司出具的证明、2011年9月26日的通知书、网页截图等为证。一审法院认为，项目审批的有关文件、项目建设图片及香樟林案中的《工程造价鉴定报告书》仅能证明涉案工程的相关情况，与是否系溥邦公司施工无关联性。网页截图（网页内容为溥邦公司的企业信息简介及企业联系人为ＸＸ）因真实性无法确认，故不能作为有效证据予以采信。溥邦公司主张承建福园公司“海南澄迈福山富硒农业观光园”项目中“高端生态休闲度假区”部分的工程，但溥邦公司未能提交证据证明其对工程投入资金和技术，组织施工，也未提供出任何与建设工程有关的资金往来、结算、财务资料，故溥邦公司未能证明由其施工的基本事实。关于工程款，溥邦公司以其法定代表人姚美华收到王家良多次汇款共计213万这一事实证明福园公司因涉案工程的施工向溥邦公司支付了工程款，但福园公司并不认可，王家良仅认可其系因与ＸＸ的合作关系故向ＸＸ的妻子姚美华支付213万。因此，向姚美华汇款这一事实并不能充分证明该款系福园公司向溥邦公司支付涉案工程的工程款。溥邦公司提交的王家良于2013年5月16日在公安机关的询问笔录，王家良曾陈述“福园公司与溥邦公司有关于工程款的民事纠纷，……福园公司与5家公司有业务往来，其中包括与ＸＸ溥邦公司的房屋建设等，……”，溥邦公司依此陈述内容主张王家良确认溥邦公司是涉案工程的施工方。一审法院认为，该陈述不能直接证明与涉案工程相关，且未经（2013）澄刑初字第361号刑事判决书认定，因没有其他证据予以佐证，故依该陈述内容不足以证明福园公司与溥邦公司存在建设工程合同关系或溥邦公司是涉案工程的施工方，该主张不予采纳。溥邦公司依据福园公司在香樟林案件中提交的溥邦公司于2011年9月26日发出的通知书，主张福园公司已在香樟林案件中认可溥邦公司系涉案工程的施工方。经审查，该通知书系香樟林公司在香樟林案件中提交的证据材料，福园公司在香樟林案件中提交该证据拟证明香樟林公司与福园公司无法律关系，香樟林公司不具备诉讼主体资格。福园公司提交该证据仅系反驳溥邦公司主张，并不意味着认可该证据的真实性或认可溥邦公司系涉案工程施工方，故溥邦公司主张，一审法院不予采纳。依据（2013）澄民初字第26号民事裁定书及（2014）海南一中环民终字第6号民事裁定书，法院生效裁判已认定香樟林公司与涉案工程无事实及法律上的关系，故也就不存在溥邦公司对香樟林公司权利义务的继受。综上，溥邦公司与福园公司建设工程合同关系不能成立，溥邦公司提供的证据也不能直接证明其对涉案工程进行了实际施工，故溥邦公司主张无事实及法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回溥邦公司的全部诉讼请求。案件受理费33954元，由溥邦公司负担。
溥邦公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）澄民初字第913号民事判决，依法改判支持溥邦公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由福园公司、王家良、许顺青承担。事实和理由如下：一、一审判决认为“关于涉案工程，溥邦公司与福园公司并未签订书面合同，在没有书面合同的情况下，溥邦公司也未能提供双方对涉案工程的签证文件、验收交接材料、结算单等书证”，以此认定溥邦公司与福园公司之间的建设工程合同关系不能成立，属于事实认定错误。（一）关于如何看待本案没有书面合同的问题。因福园公司项目前期手续正在办理中，又要赶工期，所以应福园公司的要求，溥邦公司先行进场垫资施工，边施工边完善书面合同。福园公司法定代表人王家良在向公安机关供述时，明确承认福园公司跟“包括与ＸＸ所在的溥邦公司的房屋建设”等5家公司有较大的业务项目往来，但“都没有订立合同关系，都是以口头约定的形式形成的”。由此可见，未能订立书面合同，其责任显然不能归咎于溥邦公司一方，更不能成为溥邦公司承担举证不能责任的重要理由。（二）一审认定溥邦公司没有证据证明施工的事实，属于认定事实错误。首先，福园公司在另案中提交的《通知》、《成本（汇总）》、《用款申请表》、《定额发料单》等冠以“溥邦公司”名义的证据，这些证据均是溥邦公司在进行实际施工的各个阶段与环节中的施工单据。其次，溥邦公司提交的《鉴定报告》，所依据的鉴定材料主要也是上述证据。再次，福园公司已向溥邦公司法定代表人姚美华的账户汇付工程款结算款213万元，姚美华也在《用款申请表》等证据上签字，一审判决却认定该笔款项系姚美华作为ＸＸ妻子所收的工程款，而非作为溥邦公司法定代表人所收的工程款，让人难以理解。（三）一审判决错将溥邦公司援引福园公司在另案中提交的证据，当作溥邦公司在本案提交的证据，并据此作出不利于溥邦公司的错误认定。（四）福园公司在另案中的答辩意见已认可溥邦公司实际施工人的身份。此外，福园公司法定代表人王家良在公安机关所作的《询问笔录》中数次供述“福园公司与溥邦公司有关于工程款的民事纠纷”、“业务来往的有与ＸＸ所在的溥邦公司的房屋建设”、“与ＸＸ的溥邦公司有点经济纠纷”等，这实际上就是王家良对福园公司与溥邦公司之间存在建设工程施工合同关系，对施工方是溥邦公司而非ＸＸ的自认。另，福园公司工作人员谭红，在公安机关所作的《询问笔录》中，亦承认溥邦公司实际施工人的身份，并承认福园公司尚欠溥邦公司的工程款。二、对于溥邦公司关于王家良、许顺青承担连带清偿所欠工程款的诉讼请求，一审判决没有作出具体的审理和判决意见。综上，一审判决认定事实错误，应予以改判。
福园公司答辩称：一、一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。1、溥邦公司并未提供证据证实其与福园公司之间存在施工合同关系，且无证据证明溥邦公司为福园公司施工的事实。如果溥邦公司作为施工人，双方不可能对施工价款、工期、结算方式、双方责任等问题完全没有约定就轻易施工，不但不符合事实，也不符合行业惯例。本案中，福园公司的项目工程材料、付款往来完全与溥邦公司无关，溥邦公司不仅没有关于工程组织设计、工程签证等与施工过程有关的证据证明其为实际施工人，反而以主张香樟林公司承建项目的鉴定意见作为其主张工程款的证据。况且，该鉴定意见作为另案诉讼的证据，因香樟林公司的起诉被一审法院驳回，该鉴定意见已失去法律效力。该鉴定意见，其所依据的全部资料均系香樟林公司虚构的，施工设计方案、材料入场等均没有福园公司签章或认可的任何签字。福园公司根本没有委托设计单位制作施工图设计，也没有委托设计单位制作过竣工图和结算书，施工日志系明显造假编造而成。一审判决对溥邦公司不能证明其是实际施工人的认定正确。2、王家良在公安机关在特定情况下对与其案件无关的陈述，且未经生效判决书认定的事实，不能作为认定溥邦公司是实际施工人的证据。谭红只是福园公司的临时工作人员，并不清楚涉案工程的具体情况，其陈述不能证明涉案项目的实际施工情况，且未经司法机关认证，不能作为认定事实的依据。3、福园公司在另案中为反驳工程系香樟林公司实际施工而提交的证据，其证明内容十分明确，仅证明该工程并非香樟林公司施工，并非证明实际施工人是溥邦公司，溥邦公司企业信息的网页截图仅证实ＸＸ并非香樟林公司职工。4、福园公司向姚美华账户汇入的213万元，系受ＸＸ个人委托支付至其妻子姚美华的账户，姚美华接收该款是作为ＸＸ妻子的身份。如果溥邦公司是项目的承建人，工程款应当通过公司财务入公司账户。综上，一审判决认定无证据证实溥邦公司是实际施工人正确。二、溥邦公司有意制造虚假诉讼，陈述不实，其请求不应得到法院支持。溥邦公司一方面称该工程由其施工，一方面举证本案是香樟林公司将其与福园公司之间的权利义务让与溥邦公司，并将香樟林公司起诉福园公司所主张工程款的鉴定意见作为证据。溥邦公司的起诉，是基于其实际施工，还是基于香樟林公司施工的工程款权利义务让与？在香樟林公司起诉福园公司工程款纠纷一案中，ＸＸ作为香樟林公司的委托代理人，主张该工程是香樟林公司施工，ＸＸ是香樟林公司的项目负责人，该案已被一审法院判决驳回香樟林公司的起诉。现溥邦公司又称是其施工，ＸＸ是其公司的项目负责人，明显自相矛盾。福园公司的项目确实存在，但不能任谁没有事实和法律依据的随意主张就向其支付工程款。溥邦公司称其为福园公司施工的事实，福园公司在香樟林案所提交的答辩状等材料中予以承认，根本不是事实。福园公司从未表述过溥邦公司为福园公司施工的事实，而是一再向法院说明，该工程别墅部分是福园公司法定代表人与ＸＸ的个人合作，所有的费用都是由福园公司支付至ＸＸ个人账户，ＸＸ也从未表示其以任何公司名义为福园公司施工。福园公司告知ＸＸ该项目先期只能投入约200万元资金，ＸＸ能干则干，不能干则不干，如超出预算需要垫资必须经福园公司许可方能实施。此后，福园公司陆续向ＸＸ支付工程款200万元（原计划于2011年10月份竣工，因ＸＸ拖延工期，为赶工期多支付13万元），该工程一期于2011年12月完成，期间ＸＸ从未向福园公司提出工程超支。现ＸＸ逾期完工本已违约，又虚构溥邦公司这一主体，谎称由溥邦公司承建项目，是严重的不诚信行为，严重歪曲事实。综上，溥邦公司的起诉无事实和法律依据，主体不适格，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
王家良、许顺青的答辩意见与福园公司的答辩意见一致。
溥邦公司在二审期间提供了以下证据：1、澄迈县公安局红光派出所向谭红、刘德锦、吕大海所作的询问笔录，证明溥邦公司与福园公司存在事实上的建设工程合同关系，溥邦公司是涉案工程的实际施工方，福园公司拖欠溥邦公司的工程；2、福园公司在（2013）澄民初字第26号案中提供的证据材料，分别为通知、福山硒岛咖啡工程成本目录、工程（材料）用款申请表、工程材料定额发料单、溥邦公司企业信息资料的网页截图、答辩意见及附件，证明上述材料系溥邦公司向福园公司出具的具体施工材料单据，福园公司在（2013）澄民初字第26号案中认可溥邦公司是涉案工程的实际施工人；3、机构选定笔录、现场勘查笔录、法院释明笔录，证明福园公司对涉案工程的勘定、鉴定并未依法提出异议，溥邦公司的施工负责人ＸＸ参与鉴定过程的事实；4、公安机关向王家良所作的询问笔录，证明王家良自认与溥邦公司之间存在有关（房屋建设）工程款的民间纠纷，双方相关建筑工程合同关系为口头约定；5、检察机关对王家良所作的询问笔录，证明谭红自2010年9月至2013年5月一直在福园公司工作，系王家良的助理，是福园公司的员工。
福园公司对溥邦公司提供证据的质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，对合法性、关联性及证明内容均有异议，谭红的陈述不能证明溥邦公司与福园公司存在施工关系，刘德锦、吕大海是溥邦公司的员工，与溥邦公司存在利害关系，其证言不应采信。证据2中的通知、福山硒岛咖啡工程成本目录、工程（材料）用款申请表、工程材料定额发料单，系福园公司从香樟林公司所提交的证据中复印，作为福园公司反驳香樟林公司主张的证据，并非福园公司所提供的原始证据；福园公司提供的溥邦公司企业信息资料的网页截图，是用于证明ＸＸ并非香樟林公司的职工；至于答辩意见，福园公司曾向一审法院提交，但并非福园公司的正式答辩意见，且该答辩意见也未送达给香樟林公司。对证据3中的机构选定笔录、现场勘查笔录的真实性没有异议，对法院释明笔录的真实性有异议，对证据3整组证据的关联性、合法性和证明内容均有异议。证据4，一审中已提供，对证据4的真实性无异议，对关联性、合法性和证明内容均有异议。对证据5的真实性无异议，对关联性、合法性和证明内容均有异议，谭红只在福园公司工作了几个月，并非王家良的助理。证据1、3、5在一审诉讼前已存在，证据2、4在一审时已存在，溥邦公司在二审中提供的上述证据不应认定为二审新证据。
王家良、许顺青对溥邦公司提供证据的质证意见与福园公司的质证意见基本一致，另王家良认为溥邦公司取得证据1的程序违法，对证据1的合法性提出异议。
对溥邦公司在二审中提供的证据，经二审庭审当庭举证、质证，本院认证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，因刘德锦、吕大海系溥邦公司的工作人员，与溥邦公司存在直接利害关系，两人所作的证明不能采信，谭红作为福园公司的工作人员，仅凭其一人证言无法证明福园公司与溥邦公司之间存在事实上的建设工程合同关系，对证据1的证明内容不予采信。证据2，其中通知、福山硒岛咖啡工程成本目录、溥邦公司企业信息资料的网页截图于一审时已提交，不属于二审新证据；工程（材料）用款申请表、工程材料定额发料单上只有溥邦公司的公章或ＸＸ的个人签名，未得到福园公司的确认，无法确定其真实性，对真实性不予确认；答辩状及附件，对其真实性、合法性和关联性予以确认，但无法证明溥邦公司与福园公司之间存在事实上的建设工程合同关系，对其证明内容不予确认。证据4，溥邦公司于一审时已提供，不属于二审中的新证据。证据3、5，与本案的待证事实缺少关联性，对其关联性不予确认。
经审理查明，二审查明的事实及采信的证据与一审查明的事实及采信的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，本案的争议焦点为溥邦公司是否为涉案工程的实际施工人，溥邦公司与福园公司之间是否存在事实上的建设工程合同关系。
溥邦公司在二审庭审中主张香樟林公司系涉案工程的总承包方，其系挂靠香樟林公司对涉案工程进行实际施工，但溥邦公司未提供证据予以证明，且（2013）澄民初字第26号民事裁定书及（2014）海南一中环民终字第6号民事裁定书，均认定香樟林公司与涉案工程无事实及法律上的关系，故福园公司这一上诉主张，缺乏事实根据，本院不予支持。溥邦公司上诉主张其与福园公司之间虽未签订书面的建设工程合同，但其垫资对涉案工程进行施工，系涉案工程的实际施工人，其与福园公司之间存在事实上的建设工程合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，溥邦公司应对其上诉主张进行举证，但溥邦公司却未提供任何以溥邦公司名义与福园公司就涉案工程有关的资金往来、施工设计及具体施工的材料，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，溥邦公司应承担相应的举证不能的后果。溥邦公司以福园公司向其法定代表人姚美华的个人账户汇款213万元的事实，主张溥邦公司与福园公司存在资金往来。福园公司对此不予认可，福园公司辩称向姚美华账户汇入的213万元，系受ＸＸ个人委托支付至其妻子姚美华的账户，姚美华接收该款是作为ＸＸ妻子的身份。本院认为，福园公司若向溥邦公司支付工程款，应将工程款汇入溥邦公司的公司账户，而非溥邦公司法定代表人姚美华的个人账户，这不符合公司之间财务往来的规定，且姚美华除了是溥邦公司的法定代表人之外，也是ＸＸ的妻子，因此，福园公司向姚美华个人账户汇入工程款，并不能充分证明该款系福园公司向溥邦公司支付的涉案工程的工程款。溥邦公司上诉主张福园公司法定代表人王家良在公安机关所作的《询问笔录》中供述“福园公司与溥邦公司有关于工程款的民事纠纷”、“业务来往的有与ＸＸ所在的溥邦公司的房屋建设”、“与ＸＸ的溥邦公司有点经济纠纷”等，应视为王家良对福园公司与溥邦公司之间存在建设工程施工合同关系，对施工方是溥邦公司而非ＸＸ的自认。本院认为，根据王家良在《询问笔录》中的陈述，无法直接证明福园公司与溥邦公司系在涉案工程中存在纠纷，且该《询问笔录》未经（2013）澄刑初字第361号刑事判决书认定，又没有其他证据予以佐证，故对溥邦公司的这一上诉主张，本院亦不予采纳。综上所述，溥邦公司未能提供充分证据证明其系涉案工程的实际施工人，其与福园公司存在事实上的建设工程合同关系，故溥邦公司关于让福园公司支付工程款及利息，对涉案工程款享有优先受偿权及让王家良、许顺青承担连带责任的上诉请求，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。
一审认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各33954元，均由上诉人海口溥邦高秀景观工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小燕
审判员 蔡于干
审判员 卢艳萍
二〇一五年十二月二日
书记员 陈素园
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。