北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第03528号
上诉人（原审被告）天伦度假发展有限公司，住所地北京市朝阳区雅宝路12号南华声国际大厦1407室。
法定代表人丁爱笛，董事长。
委托代理人丁英，女，1977年5月5日出生，天伦度假发展有限公司客服经理。
被上诉人（原审原告）方波，男，1965年5月1日出生。
上诉人天伦度假发展有限公司（以下简称天伦度假公司）因与被上诉人方波民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）（2013）朝民初字第14231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成由法官杨淑敏担任审判长，法官刘正韬、程娜参加的合议庭，于2014年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人天伦度假公司的委托代理人丁英，被上诉人方波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
方波在一审中起诉称：方波系天伦度假公司的前副总经理。2010年5月18日，方波与天伦度假公司签订《天伦大理洱海度假酒店项目员工出资协议》（以下简称《出资协议》），约定：天伦度假公司与大理金都房地产开发有限责任公司在大理州经济开发区注册成立天伦之星度假置业有限公司，共同开发天伦大理洱海度假酒店项目，天伦度假公司享有项目公司51%的股权，方波作为天伦度假公司的员工，于2010年5月18日及2011年3月29日分别支付了15万元及5万元给予天伦度假公司的财务部，天伦度假公司于当日给方波开具借款收据2张。2012年1月18日，为了缓解天伦度假公司经营期间员工春节讨要薪资的矛盾，方波在天伦度假公司第四分公司通过招商银行信用卡借给天伦度假公司1.5万元。2012年8月30日，方波被天伦度假公司无故辞退。方波要求天伦度假公司归还借款，但是天伦度假公司未还款。故方波诉至法院，要求天伦度假公司返还集资款10万元、支付集资款利息4015元（以10万元为本金，从2012年10月19日起至2013年3月26日止，按照年最低收益率5%计算）、支付借款15000元，并承担本案诉讼费用。
天伦度假公司在一审中答辩称：《出资协议》中体现的15万元不是借款，是出资款。天伦度假公司归还的12万元都是归还的本金，不包括利息。剩余的钱也已经还清。方波主张的1.5万元是方波还给天伦度假公司的钱，不是方波借给天伦度假公司的借款。天伦度假公司没有向方波支付过利息，也不同意支付利息。
一审法院审理查明：2010年5月18日，天伦度假公司作为甲方与方波作为乙方签订《出资协议》，约定：乙方在签订本协议同时支付甲方15万元出资款，乙方出资作为乙方向甲方提供的借款，将不在项目公司体现股权；乙方不参与项目公司的经营管理，但有权按照出资比例分享项目公司收益。乙方出资之日起满一年，甲方代项目公司向乙方返还出资本金。根据项目进展情况，乙方按照（乙方入资额／310万）＊25%的比例分享项目公司收益，甲方代项目公司提前返还的本金在乙方收益中优先扣除偿还给甲方。甲方保证乙方出资年收益额不低于本金的5%。乙方如果辞职或因个人原因被甲方辞退或甲方不与乙方续签劳动合同，若乙方收益未达到年平均2%的收益率，甲方将按照2%的收益率一次性补偿乙方，未返还本金的同时返还本金。
同日，天伦度假公司向方波出具收据，载明：今收到方波交来项目借款15万元整。
2012年8月1日，天伦度假公司与案外人范×签署《房产转让协议》，在该协议中载明：天伦度假公司向范×转让12套房产，范×以145.46万元的价格受让该12套房产。天伦度假公司欠范×23.48万元，折抵范×应支付房款。天伦度假公司欠方波应偿还的集资款本息合计21.98万元，天伦度假公司同意用于折抵范×应支付房款。扣除以上两项，范×还应支付天伦度假公司100万元。
2012年8月30日，天伦度假公司向方波发送《解聘通知书》，内容为：根据公司有关规定，经公司股东会研究决定，自2012年8月30日起解除与方波的劳动关系。
2012年11月17日，天伦度假公司与案外人范×签订《房产转让补充协议书》，在该协议中载明：范×应支付方波本人的10万元，交由天伦度假公司与方波处理，但本协议签订之前范×已经支付给方波的12万元，范×应向天伦度假公司提供方波本人签领现金的手续，如果未能提供或经方波本人确认非本人所签领，范×应将上述12万元支付给天伦度假公司。
一审另查一，2011年3月9日，天伦度假公司向方波出具收据，载明：今收到方波交来润清园投资款5万元整。庭审中，方波陈述，因《出资协议》中涉及的大理洱海度假酒店项目未能成功运作，所以所有款项均转投到北京润清园项目，方波增加投资5万元。
一审另查二，2012年1月18日，方波用其名下招商银行信用卡向天伦度假公司支付1.5万元。庭审中，天伦度假公司原财务经理许×、第四分公司经理肖×出庭作证，证明上述1.5万元是天伦度假公司向方波的借款，用于发放天伦度假公司员工工资。
一审另查三，方波认可其曾经于2012年10月18日收到范×代天伦度假公司支付的12万元，其中10万元为本金、2万元为利息。天伦度假公司认为上述12万元均为本金。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然双方签订的协议名称为《出资协议》，但在该协议中已经明确了方波向天伦度假公司交付的款项性质为借款，故方波与天伦度假公司之间实际形成了民间借贷关系，该借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，受法律保护。方波履行了出借款项的义务后，天伦度假公司应该按照约定支付本金和利息。关于天伦度假公司应返还的本金金额问题，方波提交的两张收据与房产转让协议和补充协议中的数额相互印证，足以证明方波出借20万元本金，故法院对于方波出资20万元的主张予以确认。但鉴于出资协议中仅对15万元出资款的出资收益进行了约定，且方波并未提供证据证明其于2011年3月9日的5万元出资，亦应当按照《出资协议》的约定收取收益，故方波的关于上述5万元所产生的出资收益的主张，证据不足，法院不予支持。因方波自认收到范×代为偿还的12万元，故法院对该事实予以确认。因双方均未能提供证据证明12万元款项的性质，故法院依照先支付利息，后支付本金的顺序，对该12万元的性质予以区分，故12万元中应包含17512元利息和102488元本金，且该102488元本金应在2010年5月18日方波出资15万元中予以冲抵。现方波提供的信用卡账单以及证人证言，相互印证天伦度假公司向方波借款1.5万元的事实，故法院对于方波要求天伦度假公司返还1.5万元借款的诉讼请求，予以支持。综上，天伦度假公司应偿还方波于2010年5月18日的出资47512元，并按照年2%的标准自2012年10月19日起至2013年3月26日止的利息416元（即出资收益）；偿还方波于2011年3月29日的出资50000元；偿还方波于2012年1月18日的借款1.5万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：一、天伦度假发展有限公司于判决生效之日支付方波借款本金十一万二千五百一十二元和利息四百一十六元；二、驳回方波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
天伦度假公司不服一审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、方波的一审代理人曹×于2013年10月23日开庭时在庭审过程中与方波沟通并发言，庭审当天曹×未出示代理手续，其出庭违反《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，违反法定程序；二、天伦度假公司与方波不成立民间借贷关系，应为投资出资关系；三、一审认定金额有误，对于天伦度假公司已经偿还的12万元，不应先扣除利息，应全部作为本金扣除，同时，天伦度假公司另行偿还过方波3万元，一审法院未予扣减。故请求二审法院撤销一审判决，驳回方波的诉讼请求。
方波同意一审法院判决。针对天伦度假公司的上诉，方波答辩称：一、一审数次谈话、开庭，除2013年10月23日开庭方波委托曹×作为代理人外，其他均为方波本人出庭，2013年10月23日开庭当天，一审法院亦曾电话联系方波核实相关情况，方波认可曹×作为代理人开庭陈述的内容；二、天伦度假公司与方波签订的《出资协议》明确载明方波向天伦度假公司的出资为借款性质。天伦度假公司应当按照协议约定返还本金及支付相应利息；三、天伦度假公司所称另行偿还3万元，与事实不符，不予认可。综上，请求二审法院依法维持一审法院判决。
二审期间天伦度假公司提交了一份2011年1月24日有方波签字的《天伦员工参与天伦润清园度假村项目的方案》，用以证明方波之前交付的款项为投资款。方波认可该证据的真实性，但不认可其证明目的。本院对该份新证据的真实性予以确认，但对其证明目的不予认定。
本院二审期间依法补充查明以下事实：2013年5月28日，朝阳法院开庭审理本案，方波本人出庭；2013年10月23日，朝阳法院再次开庭，方波的委托代理人曹×参加庭审，为此方波向一审法院出具授权委托书。方波及天伦度假公司均对一审开庭审理的具体内容表示认可。
二审庭审过程中，关于天伦度假公司主张另行偿还3万元的意见，天伦度假公司述称分3次偿还，其中1万元通过《预领款凭单》方式偿还，另外2万元系由天伦度假公司原法定代表人分别于2012年10月及2012年11月各汇款1万元至方波工资卡。方波对此不予认可，称《预领款凭单》没有方波签字，方波未收到1万元还款；另外2万元是天伦度假公司原法定代表人基于其他事由对方波的给付，并非天伦度假公司的还款。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有方波提供的《出资协议》、收据、信用卡账单、《房产转让协议》、《房产转让补充协议书》、《解聘通知书》等证据及当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现天伦度假公司主张方波交付的15万元及5万元款项性质为投资款，但根据《出资协议》的真实意思及天伦度假公司向方波出具的两张收据中记载，可以认定双方当事人之间实际上形成民间借贷关系，故一审判决天伦度假公司返还方波借款并无不当。根据双方约定天伦度假公司对于方波的15万元借款应当支付相应的收益，故方波主张的该部分借款利息亦应予支持。天伦度假公司提交的新证据不足以证明涉案款项为投资款，故天伦度假公司关于方波所借款项实为投资出资的上诉理由和请求，本院不予支持。关于天伦度假公司12万元均应抵扣本金，且曾另行偿还3万元的上诉意见，本院认为，天伦度假公司与方波间形成民间借贷关系，故范×代天伦度假公司偿还方波的12万元为借款，根据相关法律规定，天伦度假公司的给付不足以清偿全部债务，且双方没有约定的，应当按照利息、主债务的顺序予以抵充，故一审法院就12万元还款折抵项目的顺序及金额的处理并无不当；同时天伦度假公司提供的证据不足以证明已另行偿还方波3万元借款，故对天伦度假公司上述上诉理由及请求，本院亦不予采纳。关于天伦度假公司主张方波委托曹×代理一审案件违反法定程序的上诉意见，本院认为，方波一审提交了授权委托书，二审过程中，方波对曹×在一审庭审中的陈述作出确认，系方波真实意思表示，且天伦度假公司表示对一审开庭的具体内容不持异议，故一审法院庭审程序未违反法律规定，天伦度假公司该项上诉意见，本院亦不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千六百八十元，由方波负担一百二十一元（已交纳）；由天伦度假发展有限公司负担二千五百五十九元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费二千六百八十元，由天伦度假发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 淑 敏
代理审判员 刘 正 韬
代理审判员 程 娜
二〇一四年三月十三日
书 记 员 尚晓茜书记员李峥