云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云25刑终214号
原公诉机关云南省个旧市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐强，男，1966年3月26日生，汉族，云南省个旧市人，大专文化，住个旧市。2015年5月25日因涉嫌犯受贿罪被个旧市公安局刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于开远市看守所。
辩护人李凌，云南李凌律师事务所律师。
原审被告人王某甲，男，1981年12月4日生，汉族，云南省个旧市人，大专文化，住个旧市。2015年5月25日因涉嫌犯贪污罪被个旧市公安局刑事拘留，同年6月11日被逮捕，2016年5月24日经个旧市人民法院决定取保候审，现在家候审。
原审被告人郭某，男，1988年9月18日生，汉族，云南省建水县人，大学文化，住建水县。2015年5月25日因涉嫌犯贪污罪由个旧市人民检察院决定取保候审，2016年5月24日经个旧市人民法院决定取保候审。现在家候审。
云南省个旧市人民法院审理云南省个旧市人民检察院指控原审被告人徐强、王某甲、郭某犯贪污罪一案，于2016年6月17日作出（2016）云2501刑初42号刑事判决，宣判后，原审被告人徐强不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理，并讯问了上诉人徐强、原审被告人王某甲、郭某，听取了辩护人李凌的辩护意见。现已审理终结。
原判认定：1、徐强于2011年11月，利用担任个旧市公安局老厂派出所所长的职务便利，以保管名义指使王某甲将“小金库”内涉赌游戏室罚没款人民币20万元交给其后占为己有。
2、徐强于2012年至2013年期间，利用担任个旧市公安局老厂派出所所长的职务便利，将刘某某、张某某二人给老厂派出所的企业赞助费共计人民币22万元私自截留并占为己有。
3、徐强、王某甲相互伙同于2014年1月，利用各自担任个旧市公安局老厂派出所所长、副所长的职务便利，共同侵吞王某甲经管的“小金库”剩余资金共计人民币26万元，其中徐强分得20万元，王某甲分得6万元。
4、徐强、郭某相互伙同于2014年12月，利用各自担任个旧市公安局老厂派出所所长、内勤的职务便利，共同侵吞郭某保管的“小金库”资金共计人民币26万元，其中徐强分得20万元，郭某分得6万元。
5、徐强于2015年5月，利用担任个旧市公安局老厂派出所所长的职务便利，指使郭某将保管的“小金库”资金人民币5万元交给其后占为己有。
徐强、王某甲、郭某分别于2015年5月22日、5月24日，在个旧市纪委监察局电话通知其接受调查时如实供述了上述犯罪事实。案发后，徐强退还赃款人民币83.87万元，王某甲、郭某退还全部赃款。
原判根据上述事实和证据材料，认为徐强、王某甲、郭某的行为均已构成贪污罪，在共同犯罪中徐强系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，王某甲、郭某系从犯，依法应当从轻处罚，三人具有自首、退赃情节，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、徐强犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币90万元；二、王某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；三、郭某犯贪污罪，免予刑事处罚；四、随案移交的赃款人民币95.87万元，予以没收，上缴国库；五、责令徐强退赔赃款人民币3.13万元，予以没收，上缴国库。
宣判后，徐强以“他将单位‘小金库’资金带回家中是出于保管的目的，其主观上没有非法占有的意图，其行为不构成贪污罪，对于刘某某、张某某给老厂派出所的22万元赞助费，属于违规收入，不应认定为公共财产，且该笔费用其全部用于公务支出，未从中截留”等为由，向本院提出上诉，请求二审法院依法纠正一审判决，并作出对其宣告无罪的判决。辩护人李凌提出了与上诉人一致的辩护意见。
经审理查明，原判认定2011年11月至2015年5月期间，徐强利用担任个旧市公安局老厂派出所所长的职务便利，先后将企业给派出所的赞助费人民币22万元占为己有，并分4次以保管名义指使老厂派出所副所长王某甲、内勤郭某将单位“小金库”现金人民币77万元交给其占有使用，其中王某甲、郭某分别参与一次，各分得人民币6万元。案发后，徐强退还涉案款人民币83.87万元，王某甲、郭某分别退还涉案款人民币6万元的事实清楚。
上述事实有案件移送函、立案决定书、到案经过；户口证明、公务员登记表、干部任免审批表、任职文件；个旧市公安局财务管理规定文件、记账凭证、费用报销单、发票、收据、开支条、银行卡交易流水账、记账本、“小金库”资金收支记录、食堂现金出纳簿、伙食补助表、临时工资表等书证；证人陶某某、刘某某、张某某、余某某、杨某某、王某乙、李某某、蒋某等人的证言；搜查笔录及照片、扣押清单；资金往来结算票据；徐强、王某甲、郭某的供述及辩解等证据证实，以上证据经原审法院当庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐强、原审被告人王某甲、郭某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，分别伙同将单位资金非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，依法应当追究其刑事责任。在徐强分别与王某甲、郭某的共同犯罪中，徐强首起犯意，分别指使王某甲、郭某实施具体行为，并分得绝大部分赃款，起主要、决定性作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；王某甲、郭某分别受徐强的安排实施犯罪，参与次数少，只分得少部分赃款，起次要、辅助性作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。本案中，徐强、王某甲、郭某主动到纪委接受调查谈话，如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；案发后，徐强退还大部分赃款，王某甲、郭某退还全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。综上，原审法院根据案件情况，决定对徐强从轻处罚，对王某甲、郭某免予刑事处罚，符合法律规定，本院予以确认。
在贪污罪中，徐强明知单位“小金库”里的资金系公共财产，由单位内勤统一保管、集中支取，其利用职务上便利，指使资金保管人王某甲、郭某将单位“小金库”里的资金取出交给其占有并带回家中，该笔资金已实际脱离单位控制，且资金保管人已将账面做平，徐强非法占有单位资金的目的明显，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件。对于刘某某、张某某给的22万元企业赞助费，是徐强以建盖派出所食堂、帮助护矿等名义要求企业赞助的，刘某某、张某某虽将钱直接交给徐强，但徐强系老厂派出所所长，代表派出所收取该笔费用，企业赞助的对象是老厂派出所而非徐强个人，该笔资金的所有权应属老厂派出所，涉案的22万元企业赞助费应认定为公共财产。徐强在收取22万元企业赞助费后，未按规定入账管理，私自截留并占为己有，其行为已经构成贪污罪，至于其辩解已将该笔资金全部用于公务支出，并无其他证据证实。
综上，徐强的上诉理由及其辩护人李凌的辩护意见，均与本院查明的事实、证据和相关的法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对徐强主刑量刑适当，但附加刑判处过高，罪责刑不相适应，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省个旧市人民法院（2016）云2501刑初42号刑事判决第二、三、四、五项。
二、撤销云南省个旧市人民法院（2016）云2501刑初42号刑事判决第一项，即对徐强判处刑罚部分。
三、上诉人（原审被告人）徐强犯贪污罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月25日起至2018年11月21日止，已扣除刑事拘留前羁押3日，罚金限判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 李 盛
审判员 许 兵
审判员 周 琼 梅
二〇一六年九月一日
书记员 丁磊（兼）