陕西省咸阳市渭城区人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕0404民初1059号
原告：李某某，女。
委托诉讼代理人：徐丹，陕西学进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张康，陕西学进律师事务所律师。
被告：王某某，男。
被告：陕西旭峰君越建筑劳务有限公司。
住所地：西安市莲湖区沣镐西路益民坊*幢*****室。
法定代表人：唐平，公司总经理。
委托诉讼代理人：曹建宏，陕西赢弘律师事务所律师。
原告李某某与被告王某某、陕西旭峰君越建筑劳务有限公司（以下简称：旭峰公司）劳务合同纠纷一案，本院于2018年3月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李某某及委托诉讼代理人徐丹、张康，被告陕西旭峰君越建筑劳务有限公司到庭参加了诉讼，被告王某某经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告李某某向本院提出诉讼请求:1.依法判令二被告连带支付原告工程款余款128468.62元。2.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2016年3月1日，经童某某介绍，原告与王某某口头约定，王某某将自己承包的位于咸阳空港新城管委会一处空港花园D块地商业项目交由原告施工。原告按照要求组织工人进行了施工，待工程全部完成后，原告与王某某的项目经理童某某于2017年11月27日经过结算，认定原告的工程款合计273968.62元，但被告仅向原告支付了部分工程款，余下的128468.62元至今未支付，原告多次催促仍未果。综上所述，原告已按约将工程施工完毕并进行了交付，但二被告一直拖延给付工程款的行为严重损害了原告的合法权益。王某某与旭峰公司系挂靠关系，应承担连带责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院。
被告旭峰公司辩称，首先，童某某不是旭峰公司及王某某的项目经理，是项目的安全员，王某某的项目经理叫马永红。其次，王某某是挂靠旭峰公司承担该项目施工，是实际施工人。再次，王某某已将原告的该项目施工费用全部结清，不存在任何下欠费用。最后，童某某和原告进行结算属无权代理，是无效的。现在工程的甲方系陕西建工第五建设集团有限公司（以下简称：陕五建公司），该项目仅下欠王某某工程保证金，王某某已将下欠班组的工程结算单移交给旭峰公司，没有原告该部分。王某某也已经给公司说明已支付完原告所有的款项，并于2018年2月11日向旭峰公司出具承诺书，已和旭峰公司解除了合同关系，也和陕五建公司解除了合同关系。若有争议由王某某全部承担。
被告王某某未到庭也未向本院提交书面答辩意见。
原告李某某向本院提交了以下证据：
1、结算单1份，欲证明涉案工程经王某某的管理人员结算，工程款总金额为273968.62元。
2、银行交易流水1份，欲证明原告实际施工过程中王某某向原告结算（转账）劳务费43000元，原、被告之间存在劳务分包的事实。
3、空港花园D地块商业项目一期工程混凝土二次结构工程劳务分包合同1份，欲证明被告旭峰公司系涉案工程的分包方，其委派王某某为项目经理，负责该工程施工的全部管理工作，二被告应承担连带责任。
4、王某某（1350827****）与童某某（1879283****）（2017年11月30日、2018年2月9日）电话录音材料2份，欲证明王某某电话中承诺会给原告结算工程款。
5、证人王红亮、邓文礼、童某某、刘俊红、陈江林出庭证言，欲证明王某某是涉案工程的包工头，童某某系王某某雇佣的项目主管，李某某系王某某请的其中一个班组，王某某还下欠李某某的工程款没有结清。
6、王某某与童某某电话录音（2018年5月8日17时55分）、童某某记载工作日志（2016年3月1日-12月21日）各一份。欲证明结算单上的费用真实存在，王某某对此予以认可。
7、王某某与童某某电话录音材料一份（2018年4月3日11时07分），欲证明原告曾给王某某打了一张6万元的收条，但王某某实际向原告转款4万元，还有2万元没有实际支付。
8、王某某与童某某微信聊天记录（2017年8月26日）、王某某与童某某电话录音材料（2018年3月5日）李某某和王某某电话录音材料（2018年4月13日）各一份。欲证明童某某将结算单发给王某某，王某某也已经确认。
被告旭峰公司向本院提交了以下证据：
1、领款单、借款单、借支单1组，欲证明王某某已向原告支付了涉案工程的劳务费共计20.7万元。
2、4个班组的收条、承诺书、结算单、王某某的承诺书各1份，欲证明(在2017年8月24日该项目集中进行了工程结算，而原告在该期间提供的童某某单方结算单未得到王某某的确认，只有得到王某某确认的结算单才是客观真实的结算单。2018年春节前，陕五建公司和旭峰公司共同对其他几个班组予以支付，所有工程款已经支付完毕。(王某某出具承诺书，承诺已付清所有班组和工人工资，如发生争议，与旭峰公司和陕五建公司没有任何关系，由其本人承担一切责任。旭峰公司已将所有款项交由王某某，所以原告所诉金额未得到王某某的确认，是否下欠和下欠多少均与旭峰公司无关，应由王某某个人承担。
上述证据经当事人当庭质证，被告旭峰公司对原告所举的证据1真实性、目的性均不认可。认为：1.2017年11月27日王某某和项目经理马永红都在项目上，应由王某某和项目经理马永红对原告进行结算；2.童某某仅是王某某所聘的安全员，其无权与原告结算，童某某介绍原告进行施工，所以童某某和原告是利害关系人，其结算没有任何效力。3.从结算单看，其单价偏高，比正常的其他班组同部位施工的单价都高。对证据2真实性认可，证明目的不认可，认为这只能证明原告和王某某之间有经济来往，应该以王某某给原告出具的借支条为准。其中2017年3月1日原告给童某某转账1600元，说明双方有经济来往，进一步证明原告和童某某是利害关系人，其出具的结算单证明效力较低。对证据3的真实性认可，证明目的不认可。认为连带责任必须有明确约定，合同中第10页王某某不是法定代表人，是挂靠我公司进行施工，是实际施工人。王某某和原告之间的经济纠纷应由王某某个人承担，尤其是王某某和原告之间还有其他工程欠款纠纷，我公司就该项目已经结清，不下欠原告任何费用。对证据5不认可，认为五个证人陈述前后矛盾，与原告陈述也不一致，证人仅仅能证明原告在该工地确实施工过，但无法证明是否还欠原告的工程款以及欠款数额。对证据4和证据6电话录音真实性和证明目的不认可，无法确认该通话对方是王某某，仅仅能证明双方对原告施工的事实认可，但无法证明被告是否欠款、欠款数额以及结算问题；对工作日志真实性和证明目的不认可，认为童某某既是原告的证人与原告有利害关系，其记录的日志是否客观真实以及是否是事后补写的都无法确认，该证据没有证明效力。对证据7表示以王某某自认为准。对证据8认为电话录音无法确定电话号码是王某某的。从通话内容来看双方关于下欠李某某的数额没有说定，以及明确说明陕五建公司和旭峰公司已经将所有的款项支付给王某某，公司不下欠王某某任何费用，王某某已领完所有费用。关于微信记录，真实性无法确认，从微信记载的结算单来看，和原告给法庭提供的结算单不是同一份，即使微信记录是真实的，从内容来看，也没有任何王某某对该结算单予以确认或自认的情形，也没有王某某给童某某任何授权和跟李某某结算的权利，该结算单的时间是2017年8月26日，而原告在开庭中提供的结算单是2017年11月27日，所以该组微信证据达不到王某某予以确认和童某某有任何结算授权的证明目的。原告对被告旭峰公司提供的证据1只认可已支付18.5万元，对于2016年3月5日借支单上2000元系户县项目的劳务费，与本案无关联性，2017年1月22日借支单上60000元，王某某实际转款40000元，有银行流水明细和王某某的录音可以证实。对证据2真实性无异议，证明目的不认可。被告提供的其他几个班组的结算单收条等与本案无关联性，恰恰也可以证明被告对原告的劳务费没有进行最终的付款；王某某所书写的承诺书是两被告之间的约定，不能对抗原告，且王某某与旭峰公司是挂靠关系，该承诺违反了法律的禁止性规定，该承诺无效。
被告王某某未向本院提交任何证据材料。
上述证据经合议庭评议后认为，对原告提供证据1结算单中的1-8项内容，经王某某自认，本院予以确认，9-10项内容，童某某出具的结算单构成表现代理，王某某通过微信及电话进行了追认，故本院对结算单予以认可。2-8项证据之间相互印证，且经王某某自认，能够证明欠款的事实存在，故本院予以确认。对被告旭峰公司提供的证据1，结合王某某自认，原告的质证意见成立，能够确认被告支付原告涉案项目劳务费为18.5万元；证据2与本案无关联性，原告的质证意见成立，故对被告所举证据的证明目的均不予认可。
根据有效证据和当事人的陈述，本院查明以下事实：2015年8月15日，陕五建公司作为甲方与作为乙方的旭峰公司签订了一份关于空港花园D块商业项目一期工程的《混凝土及二次结构工程劳务分包合同》，载明“乙方委派王某某为项目经理，负责本工程施工的全部管理工作”。旭峰公司自认其系劳务分包单位，与王某某系挂靠关系。2016年3月，王某某将空港花园D块商业项目部分交由李某某进行施工。2016年3月-2017年1月期间，王某某向原告支付了部分劳务费用。
经询，王某某对原告提交的结算单中1-8项均无异议，对9项30000元认为没有单价不认可，对10项中小工15600元、大工2100元均不认可，认为屋面活都打包给原告，不存在该项费用。另王某某自认欠付原告劳务费的事实，包括2017年1月22日借支单上60000元，其只向原告支付了40000元，仍有20000元未向原告实际支付。李某某自认2016年3月5日户县借支的2000元非涉案空港项目支付的费用。
本案争议焦点：1、童某某与原告的结算行为是否对王某某具有合同法律效力；2.被告王某某尚欠原告涉案项目劳务费的数额；2.被告旭峰公司是否对王某某欠付原告的劳务费承担连带给付责任。
关于焦点1，本院认为，首先，本案中，证人证言及原告、童某某和王某某之间的通话及微信记载的内容，能够相互印证童某某系王某某雇佣的负责工地上日常管理工作的，原告有理由相信童某某有权代表王某某与其进行结算。在王某某与原告于2018年4月13日的通话中，王某某说道“…按照老童给我发过来的那个信息，你干了多少活，应该多少钱，我还是按照那个给你结”，同时结合王某某对结算单内容的自认，因此可以证实，童某某系王某某的雇员，童某某发给王某某的关于李某某所干劳务活的结算单，王某某已收到且进行了明确的追认。依据《合同法》之相关规定，童某某代表王某某向原告出具结算单的行为构成表见代理，被追认的代理行为对被代理人即被告王某某发生效力。其次，根据原告提交的童某某与王某某的微信聊天记录，能够确认童某某于2017年8月26日将李某某的结算单拍照发给了“发哥”，而“发哥”的微信资料截图可确认“发哥”就是王某某。另外，王某某自认其对原告提供的结算单上1
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8项结算的内容无异议，仅对9、10项结算的内容提出异议，但结算单的内容为一个整体，一并发送给王某某，且根据原告提供的童某某记载的工作日志，对第10项大工、小工的数量，工作日志的记载与结算单的总数完全一致，其中大工10.5个，小工120个，对结算单上第9项的工作内容，在工作日志上也多处均有体现。王某某现仅以第9项、第10项没有明确的单价和数量为由否认与事实不符。综上，童某某出具的结算单上记载的273968.62元，应认定为原告涉案项目的劳务费总额，由此引起的民事责任应由被代理人王某某承担。
关于焦点2，根据原告签字的领款单、借支单的记载，2016年3月-2017年1月，被告王某某共向原告支付费用207000元，扣除2016年3月5日户县（非涉案空港项目）借支的2000元，以及王某某自认未向原告实际支付的20000元（2017年1月22日借支单上60000元，王某某仅支付了40000元），故王某某实际已支付原告涉案项目劳务费即为：207000元-2000元-20000元=185000元。综上，王某某尚欠原告涉案项目劳务费的数额即为：劳务费总额273968.62元-已支付的185000元=88968.62元。
关于焦点3，被告旭峰公司在庭审时，自认陕五建公司是涉案工程（即空港花园D地块商业项目）的总承包方，其是劳务分包单位，其与王某某是挂靠关系，王某某没有建筑施工资质。且根据《空港花园D地块商业项目一期工程混凝土及二次结构工程劳务分包合同》中其中七、1、（4）条“乙方（即旭峰公司）委派王元中为项目经理，负责本工程施工的全部管理工作。”乙方法定代表人处有王某某的签章。由此可见，王某某名为旭峰公司的项目经理，实为涉案工程的分包方，其以旭峰公司的名义签订合同、承揽工程，王某某与旭峰公司是挂靠与被挂靠的关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，在被告王某某没有资质的情况下，被告旭峰公司仍允许其以自己的名义对外签订合同、承揽工程，该行为违反了法律的禁止性规定，旭峰公司将涉案工程转包给王某某，又未进到监管责任，导致王某某欠付原告的劳务费，旭峰公司具有不可推卸的责任。被告王某某作为没有资质的实际施工人借用有资质的被告旭峰公司承揽工程施工，该借用资质行为为国家法律所明确禁止。故对于被告旭峰公司辩称的王某某出具的承诺书，已和旭峰公司解除了合同关系，若有争议由王某某全部承担的抗辩意见，本院不予采纳。被告王某某是以被告旭峰公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，旭峰公司允许王某某借用资质的行为系帮助王某某规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故被告旭峰公司应对被告王某某所欠的劳务费承担连带清偿责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：
由被告王某某于本判决生效后十日内向原告李某某支付欠付的劳务费88968.62元。
被告陕西旭峰君越建筑劳务有限公司对上述一项承担连带清偿责任。
驳回原告李某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2869元，由王某某与陕西旭峰君越建筑劳务有限公司负担1987元，由李某某负担882元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审判长 卢 睿
审判员 梁 霄
审判员 牛传旺
二〇一八年七月二十五日
书记员 李 倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。