湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘01刑终795号
原公诉机关浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）易送来（曾用名易颂来），男，1969年2月2日出生于湖南省浏阳市，汉族，大专文化，原系浏阳市林业局林业有害生物防治检疫所所长（副科级），户籍所在地浏阳市，现住浏阳市。因涉嫌犯贪污罪，于2017年11月23日由浏阳市人民检察院决定，由浏阳市公安局执行刑事拘留，同年12月8日由浏阳市人民检察院决定取保候审。2018年7月10日经浏阳市人民法院决定，由浏阳市公安局执行逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
原审被告人高冬梅，女，1975年10月24日出生于湖南省浏阳市，汉族，大专文化，原系浏阳市林业局林业有害生物防治检疫所财务联络员，户籍所在地浏阳市，现住浏阳市。因涉嫌犯贪污罪，于2017年11月23日由浏阳市人民检察院决定，由浏阳市公安局执行刑事拘留，同年11月30日由浏阳市人民检察院决定取保候审。
浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人易送来、高冬梅犯贪污罪一案，于二0一八年七月十日作出（2018）湘0181刑初592号刑事判决。原审被告人易送来不服，提出上诉。本院于2018年7月31日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年至2017年期间，被告人易送来利用其担任浏阳市林业局林业有害生物防治检疫所（前期名为森林保护站，2012年更名为林业有害生物防治检疫所，简称林防所）站长、所长的职务便利，单独或分别伙同被告人高冬梅及林防所副所长陈某2（另案处理）采取私分方式，先后四次非法侵吞公款人民币31万元，个人实得人民币16万元；被告人高冬梅利用其担任森林保护站或林防所财务联络员的职务便利，参与侵吞公款一次，金额人民币10万元，个人实得人民币5万元。具体情况分述如下：
1、2013年2月份，林防所安排下拨人民币3万元的林业有害生物防治经费给北盛镇林业站。经费到位后，被告人易送来以本所经费紧张为由从北盛镇林业站站长孙某手中拿回人民币1万元，并将该1万元占为己有，未交单位作收入入账，用于其个人开支。
2、2011年起，浏阳市林业局森林保护站或林防所通过委托乡镇的林业站办理植物检疫证收费等方式，私设了森林保护站或林防所的“小金库”，以财务联络员被告人高冬梅的个人名义在本市农村商业银行开户，账户由被告人高冬梅经手管理。2014年6月13日，被告人易送来欲取消“小金库”，要被告人高冬梅清理、核对账目，经两人核对“小金库”账务，发现还有余款人民币10万元，被告人易送来遂提议两人予以私分，每人5万元，被告人高冬梅表示同意，并当场撕毁了相关记载凭证。随后两被告人来到本市农村商业银行淮川支行，由被告人高冬梅从“小金库”账号（80×××11）上分两笔取款人民币5万元，转交给被告人易送来存入了其私人的农村商业银行账户（80×××11）上。次日，被告人易送来将该款转汇至他人账户（80×××11）上用于其个人还款。被告人高冬梅所分的5万元，后来由其陆续取现、刷卡，用于其私人日常开支。
3、2015年6月，在全国森林病虫害普查工作中，浏阳市林业局与湖南省兴林林业有害生物防治有限公司（以下简称“兴林公司”）签订了标的价为人民币39.8万元的《浏阳市林业有害生物普查服务合同》，并由被告人易送来及副所长陈某2与兴林公司协商约定，由兴林公司负责普查工作的技术性业务指导，浏阳市林业局支付给兴林公司人民币11万元，其他室外调查和标本采集制作工作则由浏阳市林防所自行实施，于是林防所又以林业局两位退休人员粟某某、陈某某名义与兴林公司签订了《林业有害生物普查野外勘查合同》，标的额中的其余款项由兴林公司返还给林防所。之后由陈某2开具劳务发票等票据从兴林公司报账。2016年上半年普查工作结束后，除去普查工作的费用开支，陈某2手中还余有虚增套取返回的普查项目资金人民币10余万元，被告人易送来遂提议两人私分，每人得5万元，余款分给所里的会计被告人高冬梅和书记江某某，陈某2表示同意。2016年底，陈某2从兴林公司报回全部款项后，将其中6万元取现交给了被告人易送来，被告人易送来将其中1万元以补助的名义分给会计高冬梅5000元，书记江某某5000元，自己分得5万元，后用于了其个人的日常开支或还贷。陈某2分得的5万元，用于给其儿子购房。
4、2016年8月，浏阳市林防所与浙江林某生物防治有限公司（简称林某公司）签订了《飞机防治林业病虫害合同书》，委托林某公司实施飞机播药防治病虫害，合同约定播药防治面积为2万亩，单价人民币20元/亩，合同金额人民币40万元。在实际防治过程中有0.5万亩未实施飞机播药，被告人易送来要求陈某2与林某公司协商，双方仍按2万亩播药面积结算，多出的10万元经费由林某公司返还给林防所，林某公司表示同意。陈某2将协商情况反馈给被告人易送来后，被告人易送来提议这10万元两人私分，每人5万元，陈某2表示同意。浏阳市林防所按合同金额付款给林某公司后，林某公司将其中10万元于2017年2月4日返还至陈某2提供的其儿媳李某的农业银行账号（62×××70）上。同年2月7日，陈虚慎从自己农村商业银行账号（80×××11）上转汇5万元至被告人易送来的农村商业银行账户（80×××11）上。被告人易送来将该5万元用于了个人还贷和日常开支。陈某2分得的5万元用于了给其儿子购房。
2017年11月21日，浏阳市纪委就浏阳市林防所涉嫌收受乡镇林业站资金返还款的经济问题对被告人易送来、高冬梅进行调查，两被告人在接受调查过程中主动如实交代了办案机关尚未掌握的本案贪污的事实。2017年11月23日，浏阳市纪委、浏阳市监察局分别将被告人易送来、高冬梅涉嫌犯罪的线索移送浏阳市人民检察院处理。同日，浏阳市人民检察院以涉嫌贪污罪对二被告人立案侦查，同日对二被告人决定刑事拘留。案发后，办案机关依法扣押被告人易送来涉案赃款人民币15万元、被告人高冬梅涉案赃款人民币5万元。
同时，经进行社情民意及监管环境考察，被告人高冬梅所在的基层组织证实被告人高冬梅平时一贯表现较好，矫正监管环境好，再犯罪风险性较小，当地基层组织愿意接收，建议对其适用社区矫正。
原审判决认定上述事实的证据有：1、证人孙某、易某、陶某、何某、陈某1、李某、江某的证言；2、同案人陈某2的供述；3、信用代码证书、组织机构代码证、易送来职务任免文件通知、干部任免审批表、履历表、高冬梅劳动合同制工人录用登记表；4、林业有害生物普查工作方案、实施方案、普查服务合同、政府采购计划表、中标通知书、普查资金预算表、野外勘查合同、支出报账单、费用报销单、银行卡、银行客户回单、业务凭证、合同书、验收单、防治方案、飞机航迹图等书证；5、资金拨付明细表、记账凭证、预算内资金拨款书、银行账户交易明细清单、财政资金直接支付申请书、劳务发票等书证；6、扣押决定书、扣押清单、一般缴款书；7、关于易送来、高冬梅问题线索移送函、侦破报告及情况说明、调查评估意见书等书证；8、被告人易送来、高冬梅的供述及户籍证明等。
原审判决认为：被告人易送来、高冬梅身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款，其中被告人易送来数额巨大，被告人高冬梅数额较大，其行为均已构成贪污罪。被告人易送来、高冬梅系与他人共同犯罪，在各自所参与的共同犯罪中，分工协作，共同实施犯罪行为，均分赃款，均起主要作用，均系主犯。被告人易送来、高冬梅在纪委找其调查谈话时主动、如实交待了办案机关尚未掌握的其贪污的罪行，均可认定为自首，可对被告人易送来减轻处罚，对被告人高冬梅从轻处罚。案发后，被告人易送来、高冬梅分别退缴赃款人民币15万元、5万元，均可从轻处罚。被告人易送来、高冬梅退缴的违法所得应予以没收，上缴国库，被告人易送来剩余的违法所得人民币1万元，继续追缴，上缴国库。另被告人高冬梅所在基层组织证明对其具备监管、帮教条件，可对其适用缓刑，并责令其接受社区矫正，服从其所在社区矫正组织的管理教育。据此，对被告人易送来适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条第一款之规定；对被告人高冬梅适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款的规定，分别判决如下：一、被告人易送来犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元。被告人高冬梅犯贪污罪，判处拘役六个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人易送来退缴的违法所得人民币15万元，被告人高冬梅退缴的违法所得人民币5万元，予以没收，上缴国库。被告人易送来剩余的违法所得人民币1万元，继续追缴，上缴国库。
上诉人易送来上诉提出，其有自首情节，积极退缴涉案赃款，原审判决量刑过重，请求查明事实，对其改判缓刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人易送来、原审被告人高冬梅犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人易送来、原审被告人高冬梅身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。且上诉人易送来贪污数额巨大、原审被告人高冬梅贪污数额较大。在共同犯罪中，上诉人易送来、原审被告人高冬梅系均起主要作用，均系主犯。上诉人易送来、原审被告人高冬梅在纪委找其调查谈话时主动、如实交待了办案机关尚未掌握的其贪污的罪行，均可认定为自首，对上诉人易送来减轻处罚，对原审被告人高冬梅从轻处罚。案发后，上诉人易送来、原审被告人高冬梅分别退缴赃款人民币15万元、5万元，均可从轻处罚。上诉人易送来、原审被告人高冬梅退缴的违法所得应予以没收，上缴国库，上诉人易送来剩余的违法所得人民币1万元，继续追缴，上缴国库。原审被告人高冬梅符合适用缓刑的条件，且所在社区矫正机构建议对其适用社区矫正，对原审被告人高冬梅可适用缓刑。针对上诉人易送来提出的量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据上诉人易送来的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，对上诉人易送来已在法定刑幅度内量刑适当，故上诉人易送来提出的量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐雪平
审判员 韩德民
审判员 刘 舸
二〇一八年九月四日
书记员 周 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。