山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁15民终178号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司。住所地：聊城市兴华东路军分区招待所临街楼。
代表人：郑中霞，总经理。
委托代理人：张建升，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
委托代理人：金德宁，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：胥忠余，男，1967年3月25日出生，汉族，城镇居民，住聊城市东昌府区。
委托代理人：白云秀，聊城市东昌府区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：荣祥会，男，1982年10月13日出生，汉族，农村居民，住山东省聊城市阳谷县。
被上诉人（原审被告）：刘吉明，男，1981年10月18日出生，汉族，城镇居民，住聊城市东昌府区。
委托代理人：刘吉方，聊城高新三名法律服务所法律工作者。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司因与被上诉人胥忠余、荣祥会、刘吉明机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2015)聊东民初字第3290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判上诉人在商业三者险范围内不承担赔偿责任或发回重审。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审判决仅以交警部门的事故认定书认定事故司机是荣祥会事实不清，证据不足。发生事故后，交警部门认定荣祥会根本没有到案，如何认定司机是荣祥会。2、一审判决上诉人在商业三者险范围内承担赔偿责任错误，该事故车辆司机弃车逃逸，标的车辆未合法参加年检，是上诉人商业险部分的免责事由，在商业险范围内不应承担赔偿责任，且机动车不按法律规定参加年检是法律法规禁止的事项，上诉人可以不对免责条款进行解释和说明义务。3、一审判决上诉人承担鉴定费、车辆看管费、保全费、邮寄费、诉讼费等错误，无事实依据和法律依据，且有违常规。4、一审判决护理人员护理费错误。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审人民法院依法改判或发回重审。
胥忠余辩称，我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，维持原审判决。
刘吉明辩称,一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一审判决以交警部门的事故认定书认定事故司机是荣祥会事实清楚，证据充分。交警部门利用职权调查的相关材料认定荣祥会是本次事故的司机，且作出交通事故认定书，事故认定书已经发生法律效力，诉讼中，可以作为认定案件事实的证据。上诉人仅凭怀疑即对事故认定书提出异议，但没有对其异议提供任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。二、一审判决上诉人在商业三者险范围内承担赔偿责任正确。我国《保险法》第十七条明确规定：“对保险合同免除保险人责任的条款，保险人订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”投保时，上诉人并没有向被上诉人告知司机弃车逃逸或未参加年检的，属于免责事由。且经笔迹鉴定，保险合同中被上诉人的签字并非出自本人，上诉人也没有任何证据证明保险合同格式条款中的免责条款已明确告知投保人。因此，上诉人主张的免责条款对投保人不生效，上诉人在商业三者险范围内不能免责。上诉人主张车辆未参加年检可以不对免责条款进行解释说明，该主张没有任何法律依据，且与《保险法》第十七条的明确规定不符，其主张不能成立。三、一审判决上诉人承担鉴定费、看管费、保全费、邮寄费、诉讼费正确。因上诉人没有对以上免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，根据《保险法》第十七条的规定，以上免责条款不产生法律效力。一审判决上诉人承担以上损失，有事实及法律依据，合理合法。四、一审判决护理人员护理费正确。胥忠余提交的住院病历首面记载的联系人是代某，在医院患方签字处也是代某，以上事实足以证明胥忠余伤后是由妻子代某护理。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人荣祥会未提交答辩状。
胥忠余向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、车辆损失费、营养费、残疾赔偿金、二次手术费、精神损害抚慰金等共计183933.76元；2.被告中华联合财险在各类责任限额内赔偿，不足部分由被告荣祥会、刘吉明承担；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月25日21时20分许，荣祥会驾驶鲁Ｐ×××××号轿车，沿新北环路由西向东行驶至事发地，与同向行驶胥忠余驾驶的鲁Ｐ×××××号三轮汽车发生尾随碰撞，造成胥忠余受伤，车辆损坏的交通事故，事故发生后，荣祥会弃车逃逸。经公安机关认定，荣祥会负事故全部责任，胥忠余无责任。事故发生后两辆事故车辆被拖至事故处理中心。胥忠余被送往聊城市东昌府区中医院住院治疗，经诊断为左前臂组织缺损、左桡尺骨骨折、左前臂异物滞留、闭合性颅脑损伤、头皮下血肿，住院132天，共计支付医疗费77968.22元，住院期间由胥忠余之妻代秀芳护理。经聊城市公安局交通巡逻警察支队开发区事故科中队委托，聊城市东昌府区天普旧机动车鉴定评估有限公司对胥忠余的鲁Ｐ×××××号三轮汽车进行了车损评估，认定车损1265元，胥忠余支付评估鉴定费200元。另外，胥忠余支付车辆施救费1000元。胥忠余系经营喜庆用品的个体工商户，代某系经营农机维修部的个体工商户。
审理期间，原告胥忠余申请鉴定，经本院委托，济南三和司法鉴定所于2015年11月18日做出鉴定意见，意见为：1.胥忠余左腕关节活动障碍构成十级伤残，体表瘢痕约占体表面积的6%左右，构成十级伤残。2.胥忠余出院后误工时间为80天（含二次手术期间），出院后需1人护理40天（含二次手术期间）。3.胥忠余内固定物取出的费用约为12000元，无需整容费。于2015年12月2日作出补充鉴定意见，胥忠余伤后营养期限为80天。因鉴定原告支付鉴定费2500元。中华联合财险承保了肇事车辆鲁Ｐ×××××号小型轿车的交强险及30万元第三者责任险，该事故发生在保险期间内。胥忠余住院期间，被告中华联合财险垫付了医疗费10000元，被告刘吉明和荣祥会的家人垫付了56500元。
因对被告中华联合财险提交的保险合同中刘吉明的签字进行鉴定，刘吉明支付鉴定费1000元。一审法院认为，被告荣祥会驾驶机动车与原告胥忠余驾驶的车辆尾随相撞，致原告胥忠余受伤及车辆受损的事实清楚。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，本案系机动车事故引发的侵权纠纷，应当按照双方当事人对损害发生的过错确定其赔偿责任。聊城市公安局交通巡逻警察支队市区交通事故处理中队作出的事故认定书认定被告荣祥会负事故全部责任、胥忠余不负事故责任，该责任认定程序合法，且原被告双方对该认定均未提出异议，因此对其证明效力，予以确认。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中，被告荣祥会作为车辆使用人，在使用过程中发生交通事故，并承担全部责任，肇事车辆在被告中华联合财险投保了交强险及30万元第三者责任险，事故发生在保险期间，因此，对原告胥忠余的损失，应当先由被告中华联合财险在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由被告中华联合财险根据保险合同在30万元限额内按事故责任予以赔偿，仍有不足的，由被告荣祥会承担。被告刘吉明作为车辆所有人将车辆出借给被告荣祥会，荣祥会具有相应的驾驶资格，车辆也不存在安全隐患瑕疵，对损害的发生没有过错，不应承担责任。原告胥忠余因涉案事故造成的损失包括：1.医疗费77968.22元;2.二次手术费12000元（依鉴定）；3.残疾赔偿金70132.8元[29222元/年×20年×（10%+2%）]；4.参照批发零售业的误工费标准，误工费应为32497.48元[153.29元/天×（132天+80天）]；5.参照服务行业的误工费标准，代秀芳护理费应为23866.72元[138.76元/天×（132天+40天）]；6.住院伙食补助费为3960元（30元/天×132天）；7.营养费为2400元（30元/天×80天）；8.司法鉴定费2500元；9.车辆损失费1265元；10.车损评估费200元；11.施救费1000元；12.诉讼保全费520元；13.交通费479.5元。被告荣祥会的侵权行为造成原告胥忠余身体严重损伤，两个十级伤残，的确给原告今后的生活带来一定影响，产生一定的精神压力，原告要求精神损害赔偿，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，应予支持，考虑到侵权人系个人，精神损害赔偿以1000元为宜。以上共计229789.72元，应由被告中华联合财险在交强险各分项限额内赔偿的有：医疗费10000元、残疾赔偿金70132.8元、误工费32497.48元、护理费7369.72元、车辆损失1265元，共计121265元。剩余的医疗费67968.22元、二次手术费12000元、护理费16497元、住院伙食补助费为3960元、营养费为2400元、司法鉴定费2500元、车损评估费200元、施救费1000元、诉讼保全费520元、交通费479.5元、邮寄费20元、精神损害赔偿金1000元，共计108544.72元，应由被告中华联合财险在商业三者险内承担赔偿责任。原告胥忠余的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告胥忠余各项损失共计121265元（含已支付的10000元），在商业三者险限额内赔偿原告胥忠余各项损失共计108544.72元，于本判决生效之日起三日内付清；二、原告胥忠余收到被告中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司的赔偿款后将刘吉明及荣祥会的家人垫付的56500元医疗费予以返还；三、驳回原告胥忠余的其他诉讼请求。案件受理费1989元，由被告中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司承担1783元，原告胥忠余承担206元，公告费260元，由被告荣祥会承担。
本院二审期间，上诉人中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司围绕上诉请求依法提交了肇事车辆在2013年的保险费发票、保险单副本、商业保险投保单及该车辆在2013年6月份、10月份，2014年11月份的报案记录，车损情况确认书及赔偿支付情况，证明肇事车辆自2013年至事发时一直在上诉人处投保，被上诉人刘吉明对上诉人中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司的保险条款应是明知的。被上诉人对上述证据不予认可，认为上述证据均是事故发生前的证明与本案无关联性。本院认为上诉人提交的投保单中的刘吉明签字，与本案中所提交的保险单中签名为同一人书写，均不是刘吉明本人签字，三份报案记录均是上诉人单方制作且上述证明均是本案事故发生前的投保理赔情况与本案没有关联性，不能证明上诉人主张，对上述证据及上诉人证明目的，不予采信。
本院认为,上诉人中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司没有相反证据推翻公安机关制作的交通事故认定书，故一审法院依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定：“公安机关交通管事部门制作的交通事故认定书，人民法院应当依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”，将事故认定书作为定案依据，适用法律正确。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司作为保险人不能证明在签订保险合同时将保险条款送达投保人并对保险条款中的免责条款向投保人尽到了提示或说明义务，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，故上诉人依据保险条款中免责条款的规定认为其不应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。
被上诉人胥忠余向一审法院提交了护理人员代秀芳的个体经营执照，对该证据也进行了质证，故一审法院参照服务行业确定被上诉人护理费，并无不当，依法应予维持。
综上所述，中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2470元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李曙霞
审判员 王玉东
审判员 刘育颖
二〇一七年二月二十日
书记员 丁 立