山西省高平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0581刑初3号
公诉机关高平市人民检察院。
被告人付某某，男，1970年10月2日生，汉族，大学文化，中共党员，高平市人。2011年3月起任原高平市某工商所某执法队队长；2013年11月起任城镇工商所副所长。2016年5月20日因涉嫌犯玩忽职守罪经高平市人民检察院决定取保候审，高平市公安局于当日依法对其取保候审。辩护人王文琴，山西高坪律师事务所律师。
被告人贾某某，男，1953年7月2日生，汉族，大专文化，中共党员，河北省人。2002年11月起任原高平市某工商所党支部书记；2011年3月起分管城镇工商所巡查执法某队工作。2013年8月退休。2016年5月20日因涉嫌犯玩忽职守罪经高平市人民检察院决定取保候审，高平市公安局于当日依法对其取保候审。2016年5月20日，被告人付某某、贾某某因涉嫌犯玩忽职守罪接到检察机关电话通知后主动到案并接受讯问。
高平市人民检察院以高市检公诉刑诉（2016）322号起诉书指控被告人付某某、贾某某犯玩忽职守罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。高平市人民检察院指派检察员王国强出庭支持公诉，被告人付某某及其辩护人王文琴、被告人贾某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高平市人民检察院指控：2011年4月份至7月份期间，被告人付某某、贾某某作为原高平市某工商所某执法队的工作人员，按照规定应当依据属地原则对辖区内的企业是否超出核准登记的经营范围从事经营活动进行监督管理。二被告人不认真履行监管巡查职责，未发现辖区内于2008年3月6日由李某某（已判决）注册成立的高平市某有限公司（以下简称“某公司”）在未取得任何开发手续的情况下，超出核准登记的经营范围（系批零、餐饮住宿服务、物流配送、市场管理），从事开发和销售“某公寓”住宅楼的经营活动，致使该公司给购房户造成经济损失400余万元，并引发了新闻媒体报道和群众集体上访，使国家和人民利益遭受了重大损失，造成了恶劣的社会影响。
公诉机关认为：被告人付某某、贾某某作为原高平市某局的工作人员，不认真履行工作职责，巡查监管不到位，致使某公司在其监管区域内从事非法经营活动，给购房户造成经济损失400余万元，并引发了新闻媒体报道和群众集体上访，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人付某某、贾某某在接到电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定处罚。公诉机关当庭提供了相关证据，请依法判处。
被告人付某某辩称：某公司开发某公寓所占土地为军用，该公司超过核准经营范围经营房地产，不属于工商局管辖。李某某是以个人而非企业名义销售房地产，不在工商局管辖的正常交易范围。
辩护人王文琴的辩护意见为：1、“某公寓”的投资、开发、建设施工及销售均系李某某个人行为，收取的费用为李某某个人使用，与某公司无关。某公司是李某某个人犯罪的工具，本身没有经营行为，不在工商部门查处的正常交易行为的范围。2、“某公寓”承租军队用地，依据《中国人民解放军总后勤部、国家工商行政管理总局关于加强〈军队房地产租赁许可证〉管理有关问题的通知》，军队各级房地产管理部门应按照属地管理的原则对辖区内军用地进行监管，并定期向当地某管理部门提供军用地租赁等情况的相关资料，而本案中工商部门并未收到相关资料，被告人付某某对“某公寓”的开发与经营并不知情；3、根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，房地产开发与经营活动由房地产开发主管等部门承担监管责任，未规定某局具有监管职责；4、根据高平市某局高工商（2005）24号文件的规定及所提交的相关山西省工商行政管理系统企业属地监管记录表，对企业的属地管辖实行专管员和所长负责制，某公司在设立登记时便有专管员签字并监管，付某某没有职责。综合以上意见，请求法庭判处被告人付某某无罪，并当庭提交了高平市某局高工商（2005）24号文件等证据。
被告人贾某某辩称：1、利用“某公寓”进行诈骗是李某某的个人行为，房地产开发与销售的主管单位是城建部门而非工商局；2、“某公寓”属于军队管辖，而相关部队未向我单位提供有效资料。3、某公司的住址不在三队监管范围内。
经审理查明：2008年3月6日，李某某（已判决）注册成立高平市某有限公司，核定经营范围为：批零（限建材、钢材、矿山设备及配件）、餐饮住宿服务、物流配送、市场管理。
2009年，该公司在未取得任何开发手续的情况下，超出核准登记的经营范围，在高平市南城街街道办事处西南庄村东原“52885部队”营房驻地开发“某公寓”住宅楼项目。2010年5月，某公司以预售房屋为诱饵，通过群发短信的形式公开非法向社会募集资金，销售房屋。
被告人付某某任原高平市某所某队队长，工作职责为：对辖区内的注册企业超出核准登记范围从事经营活动进行监管。被告人贾某某作为原高平市某所党支部书记，系付某某的分管领导。某公司所开发的“某公寓”属于该辖区范围内的项目。2011年4月份至7月份，付某某、贾某某未发现某公司在其监管辖区内超出核准登记的经营范围从事开发和销售“某公寓”住宅楼的经营活动。某公司收取他人购房款400余万元后，负责人李某某因集资诈骗罪被判刑，无法交付房屋，引发了新闻媒体报道和群众集体上访。后高平市政府成立“某公寓”问题协调领导组，以政府出资收购房屋债权的方式解决了购房户所交的房款问题。
2016年5月20日，被告人付某某、贾某某接到检察机关电话通知后主动到案。
另查明:山西省政府晋政发（2007）21号《关于完善查处取缔无证无照经营行为长效工作机制的意见》规定：查处取缔无证无照经营是一项综合执法活动。某部门负责协助相关职能部门查处取缔未办理行政许可证或其他批准文件，擅自从事经营活动的行为。
《国家工商总局关于加强对企业属地监督管理工作的通知》规定，某部门履行以下职责：对企业施行属地管理，监督企业是否未经核准登记擅自从事经营活动，是否超出核准登记的经营范围从事经营活动，对企业进行检查、调查、建议，直至进行处罚，
认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭当庭质证、认证的证据证实：
1、高平市人民检察院高市检反渎立[2016]3号立案决定书。
2、国务院2002年12月18日通过的《无照经营查处取缔办法》证实：工商行政管理部门依照本办法的规定对下列违法行为予以查处：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。国土资源、建设、安全生产监督管理等许可审批部门亦应依职责予以查处。
3、工商总局《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》证实：工商所采取定期检查和日常检查等方式，对本管辖区域内注册登记的企业是否超出核准登记的经营范围从事经营活动进行监督管理。
4、省政府晋政发[2007]21号《关于完善查处取缔无证无照经营行为长效工作机制的意见》证实：工商行政管理部门负责协助国土资源、建设等相关行政许可审批部门查处取缔未经本部门许可，擅自从事相关经营活动的行为。
5、省工商管理系统企业属地监管记录表证实：被告人付某某曾于对某公司的检查记录中签字并写明：“该企业年检情况属实”。
6、城镇工商所管辖区域划分及监管责任人示意图证实：被告人付某某负责高平市丹河路以东及东城办事处辖区，分管领导为贾某某。
7、企业法人营业执照复印件、企业基本信息查询单及山西省工商行政管理系统企业属地监管记录表证实：某公司法定代表人为李某某，登记机关为高平市工商局，属城镇工商所管辖，核定经营范围：批零（限建材、钢材、矿山设备及配件）、餐饮住宿服务、物流配送、市场管理。
8、某公司与他人签订的售房合同及收款收据，“某公寓”房屋债权收购明细表、现金购房户明细表、人民群众集体来访登记卡片、晚报复印件证实：李某某以某公司的名义销售房屋，该公司收取购房户400余万元房款。因无法交付房屋，引发了新闻媒体报道和群众集体上访，高平市政府协调领导组以政府出资收购房屋债权方式解决了购房户所交的房款问题。
9、证人刘某某（某所所长）、闫某某（某所党支部书记）、张某（某所所长）、田某某(某所科员）、赵某某（高平市某局副局长）的询问笔录证实：某所分为四个巡查执法大队，三队队长付某某负责某路以东及某办事处辖区工作，后经开会分工调整后西南庄也归其管辖，书记贾某某负责分管工作。对企业超出核准登记的经营范围从事经营活动进行监督管理是工商所的工作职责。巡查方式包括日常检查和专项检查等。
10、证人李某某的询问笔录证实：“某公寓”是住宅楼开发项目，位于高平市南城办事处西南庄村东原某部队营房驻地。按经营范围，我公司不具备房地产开发的资格与权限。2010年3月至2011年6月，我没有见高平市工商局城镇工商所的人到我公司或“某公寓”工地就房地产开发一事进行检查。
11、晋城市中级人民法院（2012）晋市法刑初字第34号刑事判决书证实：李某某因犯集资诈骗罪被判处刑罚。
12、被告人付某某的供述证实：2011年3月至2014年9月我任高平市工商局城镇工商所巡查执法三队的队长，主要负责对辖区内有无超出核准经营范围的经营等行为进行监管。刘某某所长到任后说以后监管就按开会时所发的《城镇工商所日常监管分片图》等资料开展工作，有些监管街区、盲区分不清楚的可由分管领导带领队长再去具体划一划。我监管的区域为某路以东、某街以北、某街以南及某办辖区。刘所长到任三个月后某一天闫某某副所长和分管三队的贾某某书记开车带领我及二、四队队长外出对监管辖区重新划了片，某庄也归三队监管。
13、被告人贾某某的供述：我2011年3月开始分管某工商所巡查执法三队的工作，对辖区内的注册企业超出核准登记范围从事经营活动进行监管是我们的职责。某办事处的西南庄村属于执法三队的监管范围。
14、被告人付某某、贾某某的个人情况证明及户籍证明。
辩护人王文琴当庭提交了《解放军总后勤部、工商总局加强〈军队房地产租赁许可证〉管理的通知》、高平市工商行政管理局高工商（2005）24号文件、省工商管理系统企业属地监管记录表等证据。经质证后，控辩双方均未提出意见，本院予以认定。
根据控辩双方的争议焦点，结合在案证据，本院作出如下评判：
一、某公寓的销售行为是李某某个人还是某公司。
庭审查明，李某某注册成立某公司后，以公司的名义开发销售某公寓，在案的企业法人营业执照（副本）、某公寓出售房屋的协议书及收据、判决书均可证实。可以认定，李某某以合法成立的某公司为幌子开发某公寓、进行集资诈骗的犯罪行为。
二、某公寓所占用土地是军队的，高平市工商局是否有管辖权。
根据《解放军总后勤部、工商总局加强〈军队房地产租赁许可证〉管理的通知》之规定，军队各级房地产管理部门应按照属地管理的原则对辖区内军用地进行监管，并定期向当地工商行政管理部门提供军用地的租赁等情况的相关资料。
根据国务院《无照经营查处取缔办法》的规定，工商行政部门通过日常检查等方式对本辖区内的企业超出核准登记经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为进行监督查处。
本案中，虽然军队未向高平市工商行政管理部门提供某公寓租赁占用土地的相关资料，但某公司属于在本地工商行政管理部门登记注册的企业，该公司未经批准开发房地产、预售房屋，超范围违法经营，工商行政管理部门依法具有查处、监管职责。
三、本案二名被告人的责任问题。
国务院《城市房地产开发经营管理条例》第四条的规定，建设行政主管部门、房地产开发主管部门、土地管理工作部门主管辖区内房地产开发经营有关工作，该条例第三十四条的规定，违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门进行查处。
本案中，工商行政部门虽非房地产主管部门，但辖区内房地产的经营活动属市场交易行为，根据条例规定，被告人有查处某公司非法经营的职责。即使某公司的营业执照登记住址不在其辖区，但是，某公司的开发、销售行为发生在其辖区范围内，被告人依然具有查处职责。
省政府《关于查处取缔无证无照经营行为的意见》规定，国土资源、城建、城管等相关行政许可审批部门负责查处取缔未经本部门许可、擅自从事相关经营活动的行为，工商行政管理部门负责“协助”相关职能部门查处取缔未办理行政许可证或其他批准文件、擅自从事经营活动的行为。某公司在未取得建设许可证、预售许可证等相关审批文件的情况下，开发销售某公寓，造成重大损失，国土、城建、城管等部门均有责任，相关工作人员已被处罚。根据以上规定，被告人付某某、贾某某亦有监督查处该公司超范围经营房地产的职责。
对辩护人王文琴无罪的辩护意见不予采纳。
本院认为：被告人付某某、贾某某在作为原高平市某管理局城镇某执法队工作人员期间，理应履行法律所赋予的监督检查辖区内企业是否超出核准登记经营范围进行经营活动的职责，但却严重不负责，未能发现某公司超范围开发和销售某公寓，给购房户造成经济损失400余万元，使国家和人民利益遭受了重大损失，二被告人行为均构成玩忽职守罪，应当依法追究其刑事责任。高平市人民检察院起诉指控被告人付某某、贾某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
被告人付某某、贾某某接到检察机关电话通知后主动到案，如实供述，系自首，可从轻减轻处罚。某公司以开发销售某公寓进行集资诈骗，造成重大损失，国土、城建、城管等多部门均负有责任，结合本案的犯罪事实、情节，认定本案被告人付某某、贾某某犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人付某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二、被告人贾某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王树青
人民陪审员 张 路
人民陪审员 常文武
二〇一七年三月十七日
法官 助理 李孟轩
书 记 员 程 倩