安徽省灵璧县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1323民再8号
抗诉机关：安徽省宿州市人民检察院。
申诉人（原审被告）：孟某，男，1984年10月3日出生，汉族，住安徽省灵璧县。
委托代理人：王丽君、征军，安徽龙庭律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：胡某某，男，1995年9月20日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。
委托代理人：刘奎，江苏金朝阳律师事务所律师。
申诉人孟某因与被申诉人胡某某民间借贷纠纷一案，不服本院（2014）灵民初字第01510号民事判决，向检察机关申诉，安徽省宿州市人民检察院作出宿检民（行）监（2016）34130000044号民事抗诉书，向宿州市中级人民法院提出抗诉。宿州市中级人民法院作出（2016）皖13民抗2号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省灵璧县人民检察院指派检察员张连彩出庭，申诉人孟某及其委托代理人王丽君、征军、被申诉人胡某某及其委托代理人刘奎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宿州市人民检察院提出抗诉意见，申诉人孟某向被申诉人胡某某出具的借据上载明了其在徐州的居住地址：徐州市某某路某号某号楼某某室；联系电话18752****x8。其在徐州的暂住证及徐州市泉山区某某处某某居民委员会的证明等证明，申诉人孟某自2012年11月一直居住在江苏省徐州市某某山庄某号楼，并非下落不明。被申诉人胡某某递交的诉状上载明了申诉人孟某的户籍地及联系电话，被申诉人胡某某提供的证据借条上也载明了申诉人孟某的现在住址及联系电话。原审法院在到申诉人孟某户籍地送达诉讼文书无法送达的情况下，没有按借据上的地址继续送达，就迳行采用公告方式送达，违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利，未经传票合法传唤，缺席判决，违反法定程序。
申诉人孟某称，其虽给被申诉人胡某某写了借据，但被申诉人胡某某并没有把钱交付给他。他后来找被申诉人胡某某的姐夫及胡某某本人，都没有要回借条。现在也找不到被申诉人胡某某的姐夫刘旭。其代理人称原审卷中证据均为复印件；被申诉人签订合同时未成年，其签订的借款合同无效；借款未实际交付；若认定，违约金应不应超过本金的30％。
被申诉人胡某某辩称，其十三岁就和父母在徐州卖蔬菜。是通过其姐夫认识申诉人孟某的。申诉人孟某说他开酒店需要发工人工资，向其借钱周转，其在自家店里让父亲胡某永从存折上取40000元现金交给申诉人孟某。到期后，其打申诉人孟某的手机，一直打不通，到他写的地址和酒店找他，也找不到，听周围的人说房子都是租的，人已经搬走了。后其姐夫和其姐姐离婚也失去踪影，其父亲患癌症急需治疗，无钱医治去世。其无奈找律师咨询，才按照申诉人孟某借条上写的身份证号码，到公安机关找到户籍地址起诉的。其代理人称，因暂住证本身不具有公示力。原审原告胡某某查不到申诉人孟某的经常居住地住址，只能到户籍地址起诉，符合法律的规定。一审办案的法官开庭时也拨打了申诉人孟某留的号码，也没有打通。
原审原告胡某某于2014年6月9日向本院起诉请求：原审被告孟某通过原审原告的姐夫与原审原告认识后，以其在外地承包工程为由向原告借款。2012年6月7日原审原告向原审被告出借4万元，原审被告出具了借据，约定2012年12月7日前归还，如逾期还款，向原审原告支付每天100元违约金。借款到期后，原审原告找原审被告多次追要，原审被告久拖不还，请求判令原审被告偿还欠款4万元，违约金2万元，由原审被告支付诉讼费用。
原审中，原审被告孟某未到庭答辩。
本院原审认定事实：2012年6月7日，原审被告孟某借原审原告胡某某人民币4万元，并给原审原告出具借据一份。借据内容为：今借到胡某某人民币四万元整，还款日期2012年12月7日。同日，原审被告给原审原告出具保证书一份，内容为：本人于2012年6月7日向胡某某借到人民币四万元整，如不能按期还清，逾期部分每天多付100元违约金。借款到期后，原审被告一直没有将该欠款偿还原审原告。本案在审理过程中，本院于2014年7月21日依法向原审被告孟某公告送达起诉书、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知及开庭传票，到期后，原审被告孟某未到庭应诉。
本院原审认为：原审原告胡某某与原审被告孟某之间的借款合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，是合法有效的。原审被告孟某应当按约定履行偿还借款的义务。原审被告没有按照合同约定按期偿还借款，应当承担相应的违约责任，原审原告要求被告支付违约金2万元，该数额仅是双方约定的违约金的一小部分，也未超出最高人民法院有关民间借贷借款利息的规定，本院予以支持。原审被告孟某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原审原告的诉请和所举证据放弃抗辩和质证的权利，不影响本院对本案依法作出判决。
本院原审判决：被告孟某应在本判决生效后10日内偿还原告胡某某借款本金40000元，并支付违约金20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的二百五十三条之规定支付迟延履行的债务利息。案件受理费1300元，财产保全费520元，合计1820元，由被告孟某负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2012年6月7日，原审被告孟某向原审原告胡某某借款40000元，并约定2012年12月7日偿还，逾期每天支付违约金100元。同日原审原告从其父亲胡某永的存折上取款40000元给付原审被告，原审被告为原审原告出具借据及保证书。借款到期后，原审被告未予还款，原审原告因找不到原审被告本人，遂按其借据上的户籍地址起诉到本院。原审法官打通原审被告孟某电话让其来法院或提供其在徐州的现住址，其没有提供，之后该号码就无法打通。原审被告孟某原户籍所在地灵璧县某某镇某某村民委员会证明，原审被告孟某长期在外务工无法联系。
原审被告孟某在借据上书写的住址为：徐州市某某路某号某号楼某某室；其向抗诉机关提供其在徐州的暂住证上地址分别为：徐州市泉山区某某山庄某号楼（2015年3月31日签发、2014年2月14日签发）；民强园菜市场北19－20号（2011年12月5日签发）；云龙区绿苑23－4－602（2009年9月25日签发）。其提供的税务登记证及个人独资营业执照（2013年9月26日核发）载明其经营的徐州市某某餐饮管理中心住所为泉山区某某山庄某号楼。徐州市泉山区办事处某某居民委员会证明原审被告孟某自2012年11月一直住在某某山庄某号楼。
根据以上信息资料查明，原审原告于2014年6月9日起诉时，原审被告暂住地址为徐州市泉山区某某山庄某号楼，与借据上地址不相吻合；且2012年6月7日书写于借据上的地址亦与原审被告孟某2011年12月5日签发的暂住证地址不相符。
原审原告胡某某提供以下证据：1、原审被告孟某书写的借据及保证书；2、原审原告胡某某父亲胡召永的存折。
再审中，原审被告孟某未提供证据。
本院再审认为：原审原告胡某某签订该借款合同时，已年满16周岁，且其已参与社会劳动，和父母共同做了几年生意，其签订的借款合同与其智力状况相适应，且无其他无效事由，双方意思表示真实，故该借款合同合法有效。原审被告孟某应当按约定按期履行偿还借款的义务，其逾期还款，还应当承担相应的违约责任。
原审原被告双方虽未约定借款利率，但约定了违约金条款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”。原审被告孟某自愿按逾期每天100元给付违约金，约定还款期限为2012年12月7日，至2016年12月7日，原审被告已逾期四年未还；按合法的24％的年利率计算标准，被告应支付逾期利息为38400元；原审原告胡某某要求原审被告孟某支付20000元违约金并没有超出法律允许的利息数额，应予支持。
再审中，原审被告代理人称该借据不是原件，本院认为，本案系再审案件，原审原告提供的证据均装订于本院原审卷宗中，虽不是原件，但该证据在原审中已当庭出示并经本院核对无异，且原审被告孟某再审中对借据内容的真实性已予以认可，故本院对该证据予以采信。
原审被告孟某称其并没有拿到实际借款，本院认为，原审被告孟某本人为完全民事行为能力人，且又经营酒店生意，其对自然人之间的借款方式、交付习惯是熟悉的，原审原告胡某某让其父亲从存折取现金40000元给付孟某，让借款人书写借条，符合当地自然人之间的借款方式，原审被告孟某称写借据后没有拿到现金的辩解与自然人借款之间的最一搬交易习惯及其本人的民事行为能力程度不相符合，且无其他证据证明，本院不予采信。
原审被告孟某的代理人称违约金不应超过本金的30％，本院认为，合同法规定，在一般合同中，当事人约定的违约金高于损失30％的，当事人可请求人民法院予以适当减少。但因本案系自然人之间的民间借贷纠纷，应适用民间借贷的法律规定。故代理人该意见本院不予采信。
关于抗诉机关认为本院原审适用公告送达，缺席判决，程序错误，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对公民提起诉讼，由被告经常居住地法院管辖；被告没有经常居住地的，由其原户籍所在地法院管辖。根据原审被告孟某向抗诉机关提供的居住信息，其在徐州的几处暂住证上载明的地址均与其借据上写明的地址不一致，无法证明其借据上地址的真实性，且其借据上的地址亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的被告经常居住地的认定条件。本院原审中电话通知原审被告本人并依据其户籍地址向其送达相关诉讼手续均未果后，依据其村委会证明，采取公告送达并依法缺席判决，程序合法，判决适当，检察机关抗诉理由不能成立。原审判决应予维持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2014）灵民初字第01510号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院，并预交上诉案件受理费1300元。
审判长 张莺歌
审判员 张 云
审判员 李 娟
二〇一七年一月十六日
书记员 陈康君
附本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他给付义务的，应当加倍支付迟延履行金。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。