广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）江中法刑二终字第151号
原公诉机关江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫某某，因本案于2012年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人谢少波，广东东方大卫律师事务所律师。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人莫某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2013年11月6日作出（2013）江新法刑初字第179号刑事判决，原审被告人莫某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员林文礼出庭履行职务，上诉人莫某某及其辩护人谢少波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人莫某某在任职广东某某有限公司采购中心五金类采购经理期间，于2012年3月至4月，在负责广东某某集团有限公司下属企业广东某某钢铁有限公司采购支撑辊设备工作中，利用职务上的便利，在议价过程中向中国某某有限公司索取“技术咨询费”100万元，后某某公司在该次投标中中标，之后由于某某公司改变材质要求，需要进行第二次投标，被告人莫某某认为向某某公司收取“技术咨询费”麻烦，遂放弃并转向广州市某某贸易有限公司索要回扣50万元，某某公司答应后在该次投标中中标。后因某某公司发现而未能得逞。
认定上述犯罪事实，有经过当庭示证、质证的如下证据予以证实：
（一）书证
1、被告人莫某某基本户籍情况、某某公司组织机构代码证、广东某某酒店集团有限公司企业机读档案登记资料、某某公司营业执照、莫某某员工合约、任职通知、转正通知、任职情况说明、某某公司采购控制程序文件，证实被告人莫某某于2011年7月25日至今任职广东某某酒店集团有限公司采购中心五金类采购经理，该公司的相关采购审批流程证实被告人莫某某在本次采购过程中具有确定供应商以及价格审批权限，广东某某酒店集团是某某集团的下属子公司。
2、某某公司由某某公司购进工作辊情况一览表及付款明细，证实某某公司与某某公司交易历史。
3、谢某某、莫某甲、莫某乙入职资料，证实其三人入职情况。
4、莫某某公司冷轧厂购买支撑辊和工作辊的申请、审批材料、会议记录、更改购买支撑辊材质的申请、审批材料，证实某某公司需要购买30支工作辊和10支支撑辊，某某公司于2012年3月28日开会指定采购支撑辊和工作辊的品牌。
5、某某公司与某某公司订货合同2份，证实某某公司最后与某某公司签订订购合同，每支支撑辊价格541720元，10支共5417200元。
6、第一次价格审批单及审批情况、报价单，证实某某公司报价支撑辊一支760591元、工作辊一支87450元，某某公司报价支撑辊一支737860元，工作辊一支92750元，议价后某某公司报价支撑辊一支73万元、工作辊一支87450元，某某公司报价支撑辊一支737860元、工作辊一支92750元。
7、第二次价格审批单及审批情况、报价单，证实某某公司报价支撑辊一支73万元，某某公司报价支撑辊一支709840元。
8、抓获经过、破案经过，证实本案破案的经过情况。
9、某某集团授权委托书及报案材料，证实某某集团授权何某某向经侦大队报案，举报莫某某等人利用职务之便索取巨额回扣。
（二）证人证言
1、证人张某的证言，证实其是中国某某集团大连某某贸易有限公司工业装备部冶金设备二部项目经理。2012年3月、4月份，其代表某某公司与广东某某集团有限公司的采购部经理莫某某议价时，莫某某说希望某某公司和某某公司报价签合同时能报出莫某某提出的一个较高的价格，双方公司按照这个较高的价格签订10支支撑辊的合同，某某公司支付货款就按照这个较高的价格付款，然后由某某公司付给莫某某所谓的“技术咨询费”，莫某某还要求某某公司以公司的名义和其签订一个“回扣协议”，协议内容就是莫某某协助某某公司拿到这个项目的合同，某某公司付给他一定数额的回扣，就是所谓的“技术咨询费”，莫某某当时提出这个费用是100万元人民币。但最后没有签订合同，也没有签订莫某某说的这个协议，因为最后某某公司没有谈成这笔生意。
2、证人王某某的证言，证实其是某某公司的法定代表人。2012年3月份，某某公司第一次招标时，某某公司和某某公司都有参与竞标，是暗标，莫某某叫其按上一年的价格报，其可以报一个比某某公司还要低的价格，但是莫某某不让其报低价格，那次投标其公司没有中标，而某某公司的价格略低，其听后跟江某某发牢骚，反映莫某某不让其报低价的事情。第一次招标时，莫某某没有找其谈要回扣的事情。后来某某公司改了材质要求招标工作辊，进行第二次招标时莫某某就找其谈回扣的事情，他要求按第一次的报价，但是每支支撑辊要回扣5万元，10支一共50万元的回扣给他。其答应了，并且商量好由其收到货款的30%预付款就给回扣的30%给莫某某，产品交付之后收到货款的65%就给回扣的65%给莫某某，最后交完货半年货品没有质量问题的话，某某公司会支付剩下的5%，其也把那5%的回扣给莫某某。最终第二次招标的时候，某某公司确实也中标了，但是没有按这个价格签合同。2012年6月份某某集团的莫某某找其谈，又重新谈了支撑辊的价钱，最后以54.1万元一支支撑辊的价钱重新签了新的合同。
3、证人江某某的证言，证实其是某某公司冷轧厂厂长，其公司在采购工作辊和支撑辊期间，某某公司的王某某向其抱怨，某某公司拿不下支撑辊的生意，因为某某公司的报价略低，王设法了解内幕，某某公司的有关人员告诉其内情，说某某公司开始的报价很低，但由于莫某某要求某某公司按照莫定的价格进行报价，这个价格比某某公司一开始所报价格要高，但比某某公司的报价略低，莫某某还要求某某公司收到货款后，将前后两次价格的差额部分以服务费的名义打到另一企业帐户，因而某某公司中标。其知道后，为了公司利益着想，便将这些情况报告了公司总经理刘某某。公司便另外安排人员与某某公司联系报价，最后以较低的价格向某某公司采购10支支撑辊。
4、证人谢某某、莫某某、黄某某的证言，证实某某公司采购流程及2012年3月份采购支撑辊和工作辊的相关情况，莫某某参与与供应商进行议价。
5、证人刘某某的证言，证实其是某某公司总经理，江某某向其反映，某某公司的王某某一直抱怨采购部的莫某某不让其议价，还要求其就这次采购项目给回扣，其了解后，由于没有证据就没有上报。直到中央系统的报价下来之后，其对比市场的价格，发现报价确实高了，合同差额190万，其于是跟董事长莫某某反映这情况。
6、证人莫某某的证言，证实其是某某集团的董事，是某某集团下属公司某某公司的法人代表，某某公司在准备与某某公司签订合同时，刘某某向其反映合同的价格对比市场上的价钱要高很多，其立即打电话向同行了解，确实如此，其当时就没有在合同上签名。约两星期后，其约某某公司的王某某到其办公室谈生意，最后谈成10支支撑辊的报价与原报价相差了160多万元。之后王向其反映公司里面有个姓莫的人向其拿回扣，所以将回扣的钱算进成本，致使招标的价钱高。
7、证人何某某的证言，证实其是广东某某集团总裁办公室经理，其受某某公司委托报案，怀疑公司采购员莫某某等人在公司采购过程中谋取高额回扣。
（三）被告人的供述
被告人莫某某的供述，证实其在采购支撑辊的过程中，在与某某公司的张某议价时，要求张某将报价压住某某公司来报，并且给其100万元回扣。张某同意，并提出按照他们公司的规定，要找一家中介公司与他们公司签订技术协议，之后通过这家中介公司以服务费名义收这笔回扣，之后某某公司在投标中中标，但后来因为公司改变材质规格，要求重新进行一次投标，其认为某某公司的回扣支付程序复杂，遂放弃某某公司，改某某公司。在第二次投标阶段，其找某某公司的王某某谈回扣，要求王给他50万元回扣，后来某某公司中标。但公司没有马上签订合同，其怀疑公司知道其索要回扣的事情，遂没有继续要求某某公司给回扣，要求王某某不要将其索要回扣的事情供出来。
原审判决认为，被告人莫某某利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。鉴于被告人莫某某在向某某公司索取财物时，自动放弃犯罪，是犯罪中止，且没有造成损害；在向某某公司索取财物时，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，故可对被告人莫某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：被告人莫某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年三个月。
上诉人莫某某上诉提出：1.其没有向某某公司索要100万元的回扣，某某公司中标是因为其报价最低所以才中标。原审认定其索要100万元的回扣的证据仅有张某的一次陈述，定罪的证据明显依据不足，存在重大疑点，应当适用疑罪从无的原则，不予认定。2.关于某某公司50万元回扣是王某某主动提出的，其没有向某某公司主动索要。证人江某某和王某某等人的陈述不一致，存在矛盾，不属实。3.其主动放弃贿款，具有犯罪中止情节，也没有造成严重后果，犯罪情节显著轻微，原审法院判处其刑罚过重，请求依法予以改判。
上诉人莫某某的辩护人认为：1.原审判决认为上诉人莫某某向某某公司索取财物并构成犯罪没有事实依据，张某的一次陈述和莫某某的供述存在前后矛盾，证据不足以认定莫某某向张某索贿100万元。2.上诉人莫某某与某某公司谈回扣的行为虽有违法的情形，但尚不构成犯罪。上诉人莫某某没有最终的审批权，也没有利用职务之便，王某某、江某某等人的证言前后矛盾，与莫某某的供述不一致，定案的证据不充分。3.即使上诉人莫某某构成犯罪的话，莫某某主动打电话给王某某不要回扣，属于犯罪中止。莫某某没有实际收受回扣，没有造成经济损失，依法应对其从轻处罚，依法可以免于处罚或者适用缓刑，但原审法院仅以莫某某认罪态度反复，无悔罪表现不予判处缓刑明显不当。请求二审法院撤销原审判决并对其免于判处刑罚或者适用缓刑。
江门市人民检察院出庭意见认为，原审认定的事实符合证据情况，整个量刑在法律规定的幅度范围内，建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人莫某某犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，证据均经庭审示证和质证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人莫某某及其辩护人所提上诉人莫某某没有向某某公司索贿100万元回扣，原审认定的证据不足的辩解、辩护意见，经查，上诉人莫某某在侦查阶段曾供述其向某某公司的张某索要100万元回扣的细节经过，该供述与张某陈述的莫某某索要回扣的经过及细节基本可以相互印证，且莫某某在一、二审庭审中也承认向张某问过回扣的做法，王某某和江某某的证言也证实在第一次招标时莫某某要求王某某提高价格报价，后因报价高于某某公司而没能中标，价格审批单、报价单和订货合同等相关书证材料也可以证实第一次招标时某某公司以略高于某某公司而中标，上述证人证言和相关书证可以印证莫某某在侦查阶段供述的要求张某压住某某公司报价的价格来报价，以使某某公司报价以略低于某某公司报价而得以中标情况，现没有证据证实侦查机关有对上诉人莫某某进行刑讯逼供的情况，莫某某的供述与证人证言及相关书证可以相互印证，形成完整的证据链，足以认定上诉人莫某某向某某公司索要100万元回扣的事实。
关于上诉人莫某某及其辩护人所提莫某某与某某公司谈回扣50万元不构成犯罪，莫某某没有利用职务之便主动向王某某索要50万元回扣，是王某某主动提出，后莫某某主动放弃，属犯罪中止的辩解、辩护意见。经查，莫某某在侦查阶段多次承认其主动向某某公司的王某某索要回扣50万元，其在二审庭审中也承认是在第二次招标时王某某谈回扣的事，证人王某某的陈述也证实是莫某某主动向其索要回扣50万元，以保证其公司中标。上诉人莫某某虽然没有最终的决定审批权，但是莫某某利用在经手与供应商议价时的职务之便，向供应商索取回扣，供应商最终中标的报价是以其议价的价格为参考的，直接影响到供应商是否中标，莫某某有利用职务便利为他人谋取利益的行为。莫某某的供述与证人王某某及相关证人的陈述可以相互印证，足以证实莫某某利用职务便利，主动向王某某索要回扣50万元的事实，构成非国家工作人员受贿罪。上诉人莫某某在向某某公司索要回扣后，因某某公司发现某某公司的中标价远高于市场价格而没有以该价格签订合同，另行派员与某某公司的王某某以低于原中标的价格签订合同，莫某某最终未能取得回扣是由于意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂，在某某公司已察觉公司员工存在有收受回扣的情况，莫某某在知道某某公司以较低价格与某某公司签订合同后，知道收取回扣不可能实现的情况下向王某某提出不要给回扣，该行为并不构成犯罪中止。
关于上诉人莫某某及其辩护人所提原审判决对上诉人莫某某的量刑过重的辩解、辩护意见，原审判决根据上诉人莫某某的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，对其判处的刑罚恰当，应予以维持。
本院认为，上诉人莫某某利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。上诉人莫某某在向某某公司索取财物时，自动放弃犯罪，是犯罪中止，且没有造成损害，应当免除处罚。上诉人莫某某在向某某公司索取财物时，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原审判决认定上诉人莫某某犯非国家工作人员受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄锡芳
审 判 员 张萍辉
代理审判员 陈志敏
二〇一四年一月二十日
书 记 员 赵丽燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。