上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第353号
上诉人（原审原告）叶大卫。
委托代理人池海峰，上海市同建律师事务所律师。
委托代理人陈鹏宇，上海市同建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁骏。
委托代理人张敏，上海市东吴律师事务所律师。
委托代理人张志亮，上海市东吴律师事务所律师。
原审第三人丁肇红。
委托代理人张敏，上海市东吴律师事务所律师。
委托代理人张志亮，上海市东吴律师事务所律师。
原审第三人朱颖。
上诉人叶大卫因民间借贷纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民一（民）初字第1219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶大卫委托代理人池海峰、被上诉人丁骏委托代理人张敏、张志亮、原审第三人丁肇红及其委托代理人张敏、张志亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，叶大卫、丁骏系朋友介绍相识，自2008年起多次发生借贷关系。2011年2月22日，叶大卫、丁骏签订抵押借款协议，约定丁骏向叶大卫借款99.2万元，借款期限自2011年2月22日起至2012年2月22日止。同时约定若丁骏逾期未清偿债务的，自借款期限届满之日起，每日按欠款总额的千分之五支付逾期利息。为此丁骏以其名下位于上海市华灵路XXX弄XXX号XXX室房屋作为抵押，并办理了抵押登记，抵押权人为叶大卫。同日，叶大卫通过工商银行转账至丁骏帐户80万元。现叶大卫诉至法院，要求判决丁骏归还借款本金99.2万元，支付按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2012年2月23日计算至判决生效日止的本金利息，叶大卫以抵押的位于上海市宝山区华灵路XXX弄XXX号XXX室房屋优先实现抵押权。
关于借款情况，叶大卫表示，双方自2008年起发生过多笔借贷，其中2008年12月4日叶大卫通过转账借给丁骏16万元、2009年3月11日转账给丁骏4.2万元、同日转账给丁骏5万元、2009年7月9日转账给丁肇红（丁骏母亲）8.7万元、2009年8月13日转账给丁肇红15万元、2009年8月29日转账给丁骏30万元、2009年12月16日转账给丁骏55万元、2010年2月20日转账给丁骏10万元、2011年1月19日转账给丁骏8万元、2011年2月22日转账给丁骏80万元（即本案系争款项）、2011年3月9日转账给丁骏29.2万元、2011年3月14日转账给丁骏10万元、2011年6月9日转账给丁骏5万元、2011年9月15日转账给丁骏10万元、2012年1月4日转账给丁骏5万元、2012年1月19日转账给丁骏4.7万元、2012年4月5日转账给丁骏8.95万元。上述通过银行转账的钱款共计304.75万元，另，叶大卫多次通过现金交付方式共借给丁骏钱款44.68万元，并提供部分银行取现记录。2009年11月10日，叶大卫妻子转账至丁肇红帐户5万元，该钱款应作为叶大卫和丁骏之间的借款予以处理。对此丁骏表示，对于上述借款中叶大卫所称的2009年8月13日转账给丁肇红的15万元及2009年12月16日转账给丁骏55万元不是借款，当时叶大卫确实将上述钱款分别转入丁肇红及丁骏的帐户，但系丁肇红及丁骏应叶大卫要求帮其走账，其中2009年8月13日丁肇红收到款项后立即打入叶大卫指定的案外人谈某某的帐户中，2009年12月16日丁骏收到55万元后也立即转入了朱颖的帐户中，且叶大卫、丁骏之间从来没有通过现金交付，丁骏没有收到过叶大卫所述的现金；2009年11月10日，叶大卫妻子转账的5万元，丁骏和丁肇红均没有收到过。综上，对于叶大卫所述其余通过转账的钱款共计234.75万元确系叶大卫、丁骏之间的借款，丁骏亦全部收到。
关于还款情况，丁骏表示，2009年5月5日丁骏通过转账还款17万元、2009年6月11日还款41，500元、2009年9月10日还款5万元、同日还款6.1万元、2010年3月15日还款1，204，750元、2010年1月7日还款3万元、2010年2月4日还款3万元、2010年9月3日还款5万元、2011年2月22日还款83，200元、2011年6月28日还款5万元、2011年6月29日还款7，500元、2011年8月22日还款10万元、2011年9月22日还款9.4万元、2011年11月7日还款38，680元、2011年12月7日还款10万元、2011年12月9日还款4，000元、2011年12月21日还款1万元、2012年2月17日还款5万元、2012年3月30日还款6，700元、同日还款4，700元、2012年6月7日还款5万元、2012年7月10日还款20，500元、2012年7月25日还款8万元、2012年11月23日还款120万元。上述钱款共计353.653万元。对此叶大卫表示，上述还款中2009年9月10日还款5万元、同日转账6.1万元叶大卫没有收到，2010年1月7日还款3万元、2010年2月4日还款3万元叶大卫亦没有收到，除此之外其他款项共计336.553万元全部收到。
关于利息，叶大卫表示双方借款均口头约定按照月息2%计算。丁骏表示双方确实口头约定过利息，是按照月息3.5-4.5%计算，且为利滚利，上述丁骏的还款是归还本金和利息的。审理中，双方就利息计算方式达成一致意见，如果按照借款本金304.75万元，按照同期银行贷款利率的四倍计算利息，按照年平均天数364天计算，还款金额按照先还利息后还本金的方式，截止2012年11月23日，丁骏尚余本金395，189.67元未偿还。
原审审理中，叶大卫提供借条若干，称双方每次均有借条，然结清账目后借条就还给丁骏了。对此丁骏表示，双方借贷不是每次都写借条的，有时丁骏还清钱款后叶大卫也没有将借条还给丁骏，借条与实际借款亦不能一一对应。另，叶大卫提供亲笔书写的收条一份，内容为“今本人叶大卫收到丁骏、丁肇红还款￥1，200，000（壹佰贰拾万）用于归还，除抵押合同外到期的借款。”该收条下方收款人处有“叶大卫”的签名，还款人处有“丁骏”的签名，日期为2012年11月23日。叶大卫称上述收条证明2012年11月23日还款120万元是丁骏偿还除办理抵押登记之外的借款。对此丁骏表示，收条上的内容是叶大卫书写，还款人处确实是丁骏签名的，当时没有看清楚写有“除抵押合同外”这些内容就签字了，且签字时收条上没有写日期。为此，丁骏提供一张收条，内容为“今叶大卫收到丁骏、丁肇红还款￥1，200，000，用于归还抵押合同外到期的所有借款。”该收条下方收款人处有“叶大卫”的签名，还款人处有“丁骏”的签名。对此，叶大卫表示，上述两张借条均为叶大卫书写的，一式两份，叶大卫、丁骏处各有一张。
原审法院经审理后认为，合法的借贷关系受法律保护。根据叶大卫、丁骏的陈述可以认定双方存在借贷关系。经叶大卫、丁骏对双方自2008年起发生的借贷进行核对，对没有争议的借款本金及还款情况予以确认。本案的争议焦点在于双方实际发生的借款、还款金额及利息如何认定。
对此原审法院认为，第一，关于借款金额，根据双方提供的证据，可以看出叶大卫通过转账至丁骏、丁肇红帐户中的钱款为304.75万元，其中有争议的部分为70万元，对于该70万元丁骏虽辩称上述钱款系受叶大卫指示通过丁骏及丁肇红帐户走账，并非双方之间的借贷，然其提供的证据尚不足以证明该事实，叶大卫亦不予认可，故上述70万元应属于借款；叶大卫称通过现金交付的借款共计44.68万元，然叶大卫并未提供证据予以证明，且丁骏亦不予认可，综合双方的交易习惯，难以支持；叶大卫称2009年11月10日通过案外人叶大卫之妻转账至丁肇红名下的5万元亦为借款，对此丁骏不予认可，且涉及案外人，当事人可另案处理。综上，确认双方借款本金为304.75万元。第二，关于还款情况，根据丁骏提供的转账明细，确认还款金额为336.553万元，对于其中有争议的17.1万元，丁骏提供证据尚不足以证明上述钱款系还款，且叶大卫不予认可，故难以采信。另，对于叶大卫所称2012年11月23日的还款120万元系归还除抵押登记之外的借款，然庭审中双方提供的收条内容均系叶大卫书写，且内容不完全一致；根据叶大卫、丁骏之间借款、还款事实，确认120万元应系对以往借款的一次还款，并非除抵押登记之外的借款。第三，关于利息，根据叶大卫、丁骏双方对利息约定的陈述及实际还款情况，双方约定利息过高，故按照同期银行贷款利率的四倍予以调整，结合双方庭审中对借款、还款及利息情况达成的一致意见，确认按照年平均天数364天计算，截止2012年11月23日丁骏尚欠本金395，189.67元未偿还，并应支付上述本金利息，按照同期银行贷款利率的四倍自2012年11月24日起计算至判决生效之日止。另，叶大卫要求以抵押的位于上海市华灵路XXX弄XXX号XXX室房屋优先实现抵押权，该意见于法无悖，可予支持。
原审法院据此作出判决：一、丁骏于判决生效之日起十日内归还叶大卫借款本金人民币395，189.67元；二、丁骏于判决生效之日起十日内支付叶大卫上述本金利息，自2012年11月24日起按照人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日止；三、若丁骏对于上述借款及利息未按期履行，则叶大卫有权申请以上海市华灵路XXX弄XXX号XXX室房屋折价或者拍卖、变卖上述房产所得价款受偿。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费收取为人民币15，446元，由叶大卫负担6，146元，由丁骏负担9，300元。保全费人民币5，000元，由叶大卫负担1，730元，由丁骏负担3，270元。
原审判决后，上诉人叶大卫不服，向本院提起上诉称：借贷双方不仅用银行转让方式，叶大卫还以现金方式向丁骏出借，丁骏也出具了借条，故现金交付的借款44.68万元，应当得到支持；叶大卫与丁骏间的多笔借款中，均存在指定付款人或收款人的情形，且丁骏也确认丁肇红为其部分借款的指定收款人，故叶大卫妻子向丁肇红转账的5万元，系叶大卫向丁骏的出借款，理应得到支持；叶大卫于2012年11月23日出具的收条，系双方真实意思表示，应予采纳。载明的120万元用于归还抵押合同外借款，证明叶大卫所主张借款本金成立；利息按年平均天数364天计算日利率，缺乏法律、法规或行业规范依据。借贷双方未就此达成一致意见，则应按银行内的行业标准及操作规范，按年平均天数360天计算日利率。综上，原审判决认定事实不清，法律适用错误，请求予以撤销并依法发回重审或改判，诉讼费用均由丁骏承担。
被上诉人丁骏答辩称：不同意叶大卫的上诉请求，原审判决应予维持。双方资金往来全部通过银行柜台转账及网上银行进行，没有现金直接交付的情况，叶大卫提出的现金交付时间、金额与借条内容均不符，且大额的现金交付也不符合常理；丁肇红没有收到叶大卫所称通过其妻转账的5万元款项，叶大卫也未提供证据证明该借款存在；2012年11月23日出具的收条，是对之前借款的一次还款，不是针对抵押合同外借款，且收条是叶大卫所写，丁骏签字时没有看清内容，叶大卫主张借款金额远大于丁骏实际结欠款项；双方借款利息应以实际天数计算，且应按照银行同期贷款利率计算。
原审第三人丁肇红认可丁骏的答辩意见，请求驳回叶大卫的上诉请求，维持原审判决。
原审第三人朱颖未到庭称述意见。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，叶大卫与丁骏间借贷关系有效成立，应受到法律保护。叶大卫诉讼主张与丁骏发生于2011年2月22日的借款99.2万元要求归还，但基于双方之间2008年起既有多次借贷行为，往来款项存在滚动结算的情形，故原审法院未采纳2012年11月23日还款120万元的收条所载明“除抵押合同外到期的借款”一节，而根据双方几年间发生的往来列出明细，以确认丁骏实际结欠叶大卫款项数额，并无不当。对于叶大卫主张现金交付的借款44.68万元，本院认为，叶大卫对其交付现金仅提供了部分借条，并未提供实际交付的依据。通过对双方往来明细的核查，所发生的款项均系以转账的方式交付。丁骏抗辩借条所列现金实际系双方约定利息，依据借条上所列明的交付时间、现金金额及双方的交易习惯，丁骏的意见更具合理性，且法律保护合法的借贷关系，借款应按实际借款数额返还，出借人也不得将利息计入借款本金以谋取不当利益。另，叶大卫在二审中提出要求法院依职权调取丁骏的银行账户明细单及对相关当事人进行测谎的申请，鉴于叶大卫未提供相关证据足以使法院对是否存在该44.68万元借款产生合理怀疑，故对叶大卫的申请不予采纳。据此，叶大卫主张的44.68万元借款，无事实和法律依据，本院不予支持。对于叶大卫主张的2009年11月10日通过其妻转账至丁肇红账户的5万元款，本院认为，因丁骏称其未收到，且款项涉及到案外当事人的权益，故原审法院未在本案中处理，并无不当，相关当事人可以另行主张。对于利息的计算，本院认为，原审法院以叶大卫、丁骏达成的无争议部分利息计算方式作为参考，酌定利息计算按照年平均天数364天，并以同期银行贷款利率的四倍自2012年11月24日起计算至判决生效之日止，并无不当，且该计算方式不违反法律禁止性规定，故本院予以认可。综上所述，叶大卫的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15，446元，由上诉人叶大卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 符 望
代理审判员 朱颖琦
代理审判员 金 冶
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 张 煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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