广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤01刑终1390号
原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹某琴，女，1997年12月3日出生于江西省吉安市，汉族，文化程度中专，住江西省吉安市永新县。因本案于2016年10月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月25日被取保候审，2018年6月28日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。
辩护人郑明，广东胜伦律师事务所律师。
原审被告人何某英，女，1975年6月10日出生于江西省吉安市，汉族，文化程度初中，住江西省吉安市永新县。因本案于2016年10月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现被取保候审。
广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人尹某琴犯销售假冒注册商标的商品罪、伪造国家机关证件罪，被告人何某英犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年6月28日作出(2017)粤0113刑初1531号刑事判决。原审被告人尹某琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年开始，被告人尹某琴、何某英为谋取非法利益，在网上销售明知是假冒星巴克公司“STARBUCKS”注册商标的咖啡、奶茶等商品。被告人尹某琴利用修图软件，在电脑上伪造了“广州味欣贸易有限公司”的食品流通许可证、企业法人营业执照、组织机构代码证（负责人何某英）的电子版，并将证件发送给客户，以取得客户的信任。2016年1月至10月期间，被告人尹某琴、何某英销售假冒星巴克公司“STARBUCKS”注册商标的盒装咖啡、奶茶的金额达396517.5元。
2016年10月20日，被告人尹某琴被公安机关抓获，被告人何某英主动到公安机关投案。
为证实上述事实，原审判决列举了证人陈某1、曹某1的证言，公安机关出具的抓获经过、搜查笔录及扣押决定书、现场勘验检查笔录、证人陈某1提供的其与尹某琴的聊天记录、送货单、转账凭证等材料、从尹某琴电脑处提取的相关书证材料、情况说明等，尹某琴、何某英的供述等。
原审判决据此认为，被告人尹某琴、何某英无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人尹某琴伪造国家机关证件，其行为已构成伪造国家机关证件罪。被告人尹某琴在实施伪造国家机关证件的行为时尚未满十八岁，对该部分犯罪事实应当从轻处罚。被告人尹某琴虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人何某英犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人尹某琴在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百八十条第一款、第十七条第三款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：一、被告人尹某琴犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金三万二千元。二、被告人何某英犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万元。三、查扣的假冒注册商标的盒装咖啡、奶茶等物，予以没收销毁；缴获的作案工具手机二台、电脑一台，予以没收并上缴国库。
宣判后，原审被告人尹某琴不服，提出上诉称原审判决认定数额有误，涉案奶茶不属于星巴克名下产品，应予扣除。其伪造国家机关证件的行为情节轻微，不应认定为犯罪，请求二审法院改判。
辩护人郑明提出辩护意见称尹某琴伪造国家机关证件是手段，销售假冒注册商标的商品是目的，二者属于牵连犯，应当择一重罪处罚。尹某琴检举揭发上游批发商，有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明：原审被告人何某英与上诉人尹某琴是母女关系。两人经商议后决定在网上销售假冒星巴克公司注册商标的商品，由原审被告人何某英负责组织进货、发货、货款收支等事宜。由上诉人尹某琴负责与客户沟通和下单，并制作虚假的食品流通许可证、营业执照、组织机构代码（负责人何某英）的电子版，以骗取客户的信任。2016年1月至10月期间，被告人尹某琴、何某英销售假冒星巴克公司“STARBUCKS”注册商标的盒装咖啡的金额达396517.5元。
2016年10月20日，被告人尹某琴被公安机关抓获，被告人何某英主动到公安机关投案。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。上诉人及辩护人在二审期间没有提交新证据。
对于上诉人尹某琴及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，有前述证人证言、现场勘验检查笔录、证人陈某1提供的其与尹某琴的聊天记录、送货单、转账凭证等材料、从尹某琴电脑处提取的相关书证材料、情况说明、尹某琴及何某英的供述等证据，足以证实上诉人尹某琴、原审被告人何某英为谋取非法利益，在网上假冒星巴克公司注册商标的咖啡。对尹某琴、何某英的行为依法应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。1、对于上诉人尹某琴为了销售假冒注册商标的商品，伪造“广州味欣贸易有限公司”的食品流通许可证、企业法人营业执照、组织机构代码证的电子版的行为，根据刑法理论中关于牵连犯的相关规定，尹某琴伪造国家机关证件的行为是为了促进销售假冒注册商标的商品，与销售假冒注册商标的商品行为属于手段与目的的关系，且未造成较大影响，符合牵连犯的规定，依法应择一重罪处罚，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。2、根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。涉案的盒装咖啡和盒装奶茶虽然均不是星巴克公司的注册产品，但上诉人尹某琴与同案人何某英在相同的商品咖啡以及类似的商品奶茶上使用星巴克公司的注册商标，已经构成对星巴克公司的实质性侵权，依法应当追究其刑事责任。因此，上诉人及其辩护人提出涉奶茶不应计算在犯罪数额内的意见依据不足，本院不予采纳。3、本案中，同案人何某英是尹某琴的母亲，不但没有对女儿进行监管教育，反而继续参与犯罪活动，负责在供货商处订货和发物流给客户，货款的收支均由何某英负责处理，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪数额处罚；上诉人尹某琴犯罪时刚满十八周岁，为追求非法利益，负责沟通客户、发布广告、下单等，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人尹某琴及其辩护人要求改判的上诉、辩护意见，本院予以采纳，但所述立功情节未有证据证实，本院不予采纳。
本院认为，上诉人尹某琴、原审被告人何某英销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。在共同犯罪中，何某英是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪数额处罚；尹某琴是从犯，依法应当减轻处罚。何某英犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。原审判决认定部分事实有误，且未区分主从犯，本院根据查明的犯罪事实依法对上诉人尹某琴改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第一、三款、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院(2017)粤0113刑初1531号刑事判决第一项对上诉人尹某琴犯销售假冒注册商标的商品罪的定性部分及第二项、第三项。
二、撤销广东省广州市番禺区人民法院(2017)粤0113刑初238号刑事判决第一项对上诉人尹某琴犯销售假冒注册商标的商品罪的量刑部分以及伪造国家机关证件罪的定罪、量刑部分。
三、上诉人尹某琴犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年6月28日起执行至2019年6月27日止；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内原审法院交纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审判长 崔小军
审判员 钟海燕
审判员 许媛媛
二〇一八年九月二十八日
书记员 赖劲宇