四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川04民终745号
上诉人（原审被告）：攀枝花市德标工贸有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区河边村河边组51号，统一社会信用代码：91510400694817137T。
法定代表人：杨清闯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈晓荣，男，汉族，1967年3月15日出生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕庆，四川晓明维序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘孝林，男，汉族，1964年1月4日出生，户籍地四川省泸县。
委托诉讼代理人：许雯茗，四川川滇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王世明，四川川滇律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江英华，男，汉族，1966年3月21日出生，住四川省峨眉山市绥山镇。
上诉人攀枝花市德标工贸有限公司（以下简称德标公司）因与被上诉人刘孝林、江英华建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2016）川0411民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人德标公司的委托诉讼代理人沈晓荣、吕庆，被上诉人刘孝林及其委托诉讼代理人许雯茗，被上诉人江英华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德标公司的上诉请求：请求撤销原判，依法改判，并由刘孝林、江英华承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、德标公司在一审中提交了与刘孝林签订的《房屋建筑施工承包合同》（签订时间：2011年1月10日）、德标公司与聂禄银签订的《房屋建筑施工承包合同》（签订时间：2010年12月4日、2011年1月2日）、《兴盛煤矿关于销售矿井建设工程煤的申请报告》、江英华与德标公司签订的《攀枝花安采工贸有限公司兴盛煤矿煤层开采合同》、（2014）川凉中民初字第321号民事判决书、（2015）仁和执字第60号裁定书，这些证据主要证明1.江英华不是德标公司职员以及兴盛煤矿负责人，江英华与德标公司之间仅是承包经营关系；2.刘孝林不是善意第三人，江英华的行为不构成不构成表见代理。上述证据与本案具有关联性，一审法院认为上述证据与本案没有关联性不予采纳错误。二、江英华与德标公司之间没有建立劳动合同关系，江英华只是德标公司兴盛煤矿煤层承包经营人，不是德标公司兴盛煤矿负责人，江英华所实施的行为必须有德标公司的授权，江英华个人与刘孝林签订的合同不能认定为职务行为。三、在刘孝林与江英华签订《修房协议》之前，刘孝林与德标公司之间签订了《房屋建筑施工承包合同》并实际履行，刘孝林知道德标公司修房结算、付款等管理模式，而刘孝林与江英华达成的《修房协议》明显与之不同，刘孝林不属于善意第三人，江英华的行为不构成表见代理。四、刘孝林提交的《修房协议》、《结算双方的清单》、《欠条》虽然载明是不同时间形成，但是肉眼分辨应该是同一时间形成，故这三份证据的真实性存异，不排除刘孝林、江英华恶意串通损害德标公司合法权益的可能性，故申请对这三份证据是否系同一时间形成进行鉴定。
刘孝林辩称，一、德标公司一审提交的证据都是德标公司和其他人之间签订的合同，一审认为这些证据与本案没有关联性正确。二、德标公司没有证据证明刘孝林与江英华之间恶意串通，而刘孝林完成的工程现在都还在德标公司场地上，德标公司对于刘孝林修房等事宜明知且没有干涉，说明德标公司默许，同时刘孝林修建房屋等也是为了实现德标公司的利益。三、德标公司既然认可与江英华之间是内部承包关系，那么江英华履行与德标公司签订的承包合同约定义务就是职务行为。并且江英华的身份是德标公司采煤四队队长，江英华以该身份联系刘孝林修建房屋，刘孝林也在德标公司范围内进行工程建设，德标公司明知而未反对，另外交易模式不是固定不变，江英华与德标公司之间的内部承包关系并不为其他第三人知晓。所以江英华的行为也依法构成表见代理。请求维持原判。
江英华辩称，刘孝林实际修建了房屋、堡坎等工程，江英华是作为德标公司采煤四队队长与刘孝林签订合同并结算，欠款数额是真实的，应该支付刘孝林工程款。请求维持原判。
一审法院认定事实：江英华是德标公司兴盛煤矿煤层投资人，向德标公司缴纳管理费，以德标公司的名义开展生产经营。2012年2月28日，江英华与刘孝林签订《修房协议》，约定由刘孝林修建堡坎、职工宿舍，并约定了单价、完工时间、施工方式等。2012年8月16日结算工程价款为367227.4元。经刘孝林多次催要欠款，2015年6月8日，江英华给刘孝林出具内容为“德标公司采煤四队请刘孝林修房等的建设款项总计367221.4元，已付80600元，欠刘孝林286627.9元，大写：贰拾捌万陆仟陆佰贰拾柒元玖角正”的《欠条》。
一审法院认为，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。德标公司自认江英华为其下属兴盛煤矿煤层投资人，向德标公司缴纳费用，以德标公司的名义经营，并且刘孝林修房地点位于德标公司所属兴盛煤矿，刘孝林与江英华之间又是对该工程进行结算，刘孝林有理由相信江英华以自己的名义与刘孝林签订《修房协议》和出具结算均是履行与德标公司有关的职务行为，法院对于刘孝林要求德标公司给付工程欠款286627.9元的诉讼请求予以支持。对于德标公司抗辩江英华仅是煤层投资人，经营方式为自负盈亏，德标公司只收取管理费，对于刘孝林为江英华修建房屋不知情，德标公司不应当承担责任的意见，因德标公司内部经营管理模式仅对其内部有约束力，不能对抗第三人，并且德标公司也认可其经营模式不为社会公众知晓，故法院对德标公司的抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：攀枝花市德标工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还刘孝林工程欠款286627.9元。
本院二审期间，德标公司围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人当庭进行质证，审理查明以下事实：
一、江英华作为德标公司兴盛煤矿煤层投资人,与德标公司签订《煤层开采合同》，在德标公司内部作为采煤四队队长，自行投资按照《煤层开采合同》约定的开采范围组织工人进行建设和生产，德标公司对江英华采煤四队进行煤层开采提供电力、化工产品和江英华需要的合法证件；江英华自行投入的开采投资包括：采煤四队开采范围内所需的所有井下建设投资、自行决定聘请采煤四队员工并确定采煤四队员工工资数额以及工资发放、负责采煤四队员工的生活、根据需要自行决定修建采煤四队员工宿舍等。
二、刘孝林、江英华均认可一审中刘孝林提交分别载明时间为2012年2月28日的《修房协议》、2012年8月16日的《结算双方的清单》、2015年6月8日的《欠条》这三份证据均系江英华在2015年6月同一时间内书写形成；江英华与刘孝林联系修建房屋、堡坎等事宜双方之间只是口头约定，并未签订合同，协商时刘孝林认为只要施工有人付款就行，本案中的《修房协议》是为了进行诉讼江英华应刘孝林的要求书写形成；江英华在2012年左右也出具了《欠条》给刘孝林，当时《欠条》载明欠款数额为22万余元。2015年刘孝林找到江英华，由于刘孝林所施工工程存在工程量的变更增加，江英华按照刘孝林提供的工程量进行核实后，确认尚欠刘孝林工程款286627.9元，故江英华收回原《欠条》，于2015年6月8日重新向刘孝林出具《欠条》。基于刘孝林、江英华认可《修房协议》、《结算双方的清单》、《欠条》系2015年同一时间形成的事实陈述，德标公司放弃其二审提出的鉴定申请。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点问题如下：
一、德标公司一审提交证据应否采纳？
本案中江英华的行为是否构成职务行为或者表见代理行为是当事人诉争的争议焦点问题，而德标公司一审提交证据的目的是为证明江英华不是德标公司员工无权代表德标公司、刘孝林不属于表见代理的善意第三人。因此，德标公司上诉提出其一审提交的证据与本案具有关联性的理由成立，本院对德标公司的该上诉主张依法予以支持，但对于其主张的证据证明力综合本案其他证据予以认定。
二、江英华与刘孝林之间达成修建职工宿舍和堡坎的协议，江英华与刘孝林结算并出具《欠条》的行为是否构成职务行为或者表见代理？
江英华因为系德标公司兴盛煤矿的煤层开采投资人与德标公司之间签订《煤层开采合同》，江英华与德标公司之间形成了建立在投资合作基础上的合法的内部承包关系，据此江英华以德标公司采煤四队队长的身份对煤层开采进行投资、组织生产经营、自负盈亏。因此，江英华是德标公司采煤四队队长这一身份，不足以证明江英华就是德标公司员工、江英华履行《煤层开采合同》约定义务就是德标公司的经营活动行为。刘孝林主张江英华的行为系职务行为证据不足，一审认定江英华的行为系职务行为错误，本院依法予以纠正。
依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理必须具备以下要件：1.以被代理人的名义进行了代理行为；2.相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；3.相对人主观上是善意的且无过错；4.无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。本案中江英华、刘孝林均认可双方之间只是口头协商达成修建协议，并未订立书面合同，刘孝林一审提交的《修房协议》是为了进行诉讼江英华应刘孝林的要求书写形成，本院对于《修房协议》依法不予采纳，并对刘孝林陈述江英华是以德标公司采煤四队队长身份与其签订《修房协议》的事实主张依法予以驳回。本案中，刘孝林在与江英华达成修建协议之前，刘孝林和德标公司之间签订并实际履行的建房合同加盖有德标公司印章，据此刘孝林应当知道德标公司的管理流程。结合刘孝林与江英华协商修房的地点不在德标公司办公室、刘孝林陈述施工了只要有人付款就行、刘孝林自认其收到的工程款都是江英华支付的事实，刘孝林举证证据不足以证明江英华的行为构成表见代理。
三、《欠条》载明的欠款是否真实以及本案的责任主体?
德标公司、江英华在诉讼中均未对刘孝林陈述实际进行了工程施工的事实提出异议，而江英华对刘孝林主张的欠款事实明确予以认可。因此，德标公司仅以刘孝林提交的《修房协议》、《结算双方的清单》、《欠条》载明时间与实际形成时间不一致这一事实，主张刘孝林与江英华之间恶意串通，涉案债务不真实证据不足。既然江英华对《欠条》的真实性予以认可，《欠条》依法对江英华具有约束。因刘孝林在诉讼中也明确要求江英华承担付款责任，本院依据查明事实，依法改判由江英华向刘孝林支付《欠条》载明的欠款286627.9元。
综上，因本案中二审审理查明新的案件基本事实，上诉人德标公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2016）川0411民初392号民事判决；
二、江英华于本判决生效之日起三十日内支付刘孝林工程欠款286627.9元；
三、驳回刘孝林的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取2800元，二审案件受理费5599元，均由江英华负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐贝贝
审判员 李 涛
审判员 吴永相
二〇一六年九月七日
书记员 刘椿莎