北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终1232号
上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403。
法定代表人：马化腾，董事长。
委托诉讼代理人：周丹丹，北京市集佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王荷舒，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马化腾，董事长。
委托诉讼代理人：周丹丹，北京市集佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海祥游网络科技有限公司，住所地上海市虹口区汶水东路51号220室。
法定代表人：曹双林，总经理。
委托诉讼代理人：徐静，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张浩淼，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
原审被告：北京市欢游聚网络科技有限公司，住所地北京市朝阳区光华路22号11层1单元1201。
法定代表人：勾祖勇，执行董事。
委托诉讼代理人：臧振，男，1991年9月4日出生，该公司员工，住山东省淄博市张店区南定镇岳店村192号。
上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯计算机公司）因与上诉人上海祥游网络科技有限公司（简称上海祥游公司）、被上诉人北京市欢游聚网络科技有限公司（简称北京欢游聚公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院作出的（2015）朝民（知）初字第54076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人腾讯科技公司的委托代理人王荷舒，上诉人腾讯科技公司、腾讯计算机公司的共同委托代理人周丹丹，上诉人上海祥游公司的委托代理人徐静、张浩淼到本院接受了询问。本案现已审理终结。
腾讯科技公司、腾讯计算机公司共同向一审法院起诉称，腾讯科技公司拥有第13743918号、第13759452号“天天炫舞”商标及第13745122号、第13760371号“全民炫舞”商标的注册商标专用权，并将此四个商标授权腾讯计算机公司排他性使用。两公司一直在线运营“全民炫舞（天天炫舞）”游戏。上海祥游公司也开发了一款名为“天天炫舞”的游戏，系著作权人；北京欢游聚公司系游戏的运营人，上海祥游公司、北京欢游聚公司使用“天天炫舞”标志的行为，共同侵犯了涉案商标专用权，故请求：一、判令北京欢游聚公司立即停止侵犯注册商标专用权的行为；二、判令北京欢游聚公司连续一个月在新浪、搜狐和网易等网站首页显著位置，在《法制日报》、《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置就其侵害商标权行为刊登声明，消除影响；三、判令上海祥游公司、北京欢游聚公司连带赔偿经济损失及合理支出共计100万元。
上海祥游公司一审辩称，一、腾讯科技公司、腾讯计算机公司就同一被控侵权行为分立三个案件，属于重复诉讼。二、腾讯科技公司、腾讯计算机公司之间的商标许可没有备案资料，无法证实许可的真实性，故腾讯计算机公司不具有原告主体资格。三、腾讯科技公司、腾讯计算机公司从未实际使用过“天天炫舞”商标，相关证据系伪证。四、“天天炫舞”、“全民炫舞”在舞蹈类手机游戏上使用缺乏显著性。五、我公司使用“天天炫舞”是作为游戏名称使用，属于描述性使用，并非商标性使用。六、该名称直接表达了舞蹈类手机游戏的特点，“炫舞”成为该类游戏的通用别名，并非用以识别游戏来源，因此我公司的使用属于合理使用。七、游戏玩家清楚地认知“天天炫舞”游戏系我公司制作、运营的，没有造成混淆。八、我公司使用“天天炫舞”作为游戏名称实际使用的时间早于腾讯科技公司取得注册商标的时间。九、我公司没有在相同或类似商品或服务上使用与“全民炫舞”相同或近似的标志。综上，我公司没有侵犯腾讯计算机公司、腾讯科技公司的涉案注册商标专用权，请求法院驳回腾讯科技公司、腾讯计算机公司的诉讼请求。
北京欢游聚公司一审辩称，其与上海祥游公司没有任何关系，“爱游戏”、“乐商店”两个平台也不是由其运营的；我公司只提供收款渠道服务，系外包技术服务商，不存在与上海祥游公司共同实施侵权行为的事实，腾讯科技公司、腾讯计算机公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
一审法院认定事实：
一、腾讯科技公司和腾讯计算机公司获取权利及商标使用的情况
腾讯科技公司经核准注册了以下商标：第13743918号、第13759452号“天天炫舞”商标，申请日分别为2013年12月18、19日，初审公告日均为2014年12月6日，有效期均为2015年3月7日至2025年3月6日；第13745122号、第13760371号“全民炫舞”商标，申请日分别为2013年12月18、19日，初审公告日分别为2015年1月13日、2014年12月13日，有效期分别为2015年4月14日至2025年4月13日、2015年3月14日至2025年3月13日。第13743918号、第13745122号商标核定使用的商品为第9类：计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；计算机外围设备；电子出版物（可下载）；鼠标垫；手机带；便携式媒体播放器；眼镜；电池充电器；动画片。第13759452号、第13760371号商标核定使用的服务为第41类：教育信息；组织教育或娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；除广告片外的影片制作；电影胶片的分配（发行）；娱乐；在计算机网络上提供在线游戏；体育野营服务；玩具出租；游戏器具出租。
2014年4月，腾讯科技公司和腾讯计算机公司合作开发的舞蹈类游戏“全民炫舞”上线。2015年5月前，该游戏使用的名称为“全民炫舞”；2015年5月后，在部分网站中，其名称显示为“全民炫舞（又名天天炫舞）”。
2015年3月20日，腾讯科技公司将上述商标授权许可给腾讯计算机公司排他性使用，授权期限为十年。
二、上海祥游公司获取权利及其与北京欢游聚公司对相关标志的使用情况
上海祥游公司开发了一款舞蹈类手机游戏，2014年3月12日该游戏名称由“舞魅OL”变更为“天天炫舞”。2014年3月13日该公司将名为“祥游天天炫舞游戏软件［简称：天天炫舞］V1.0”的软件进行了著作权登记，登记证书上载明的开发完成时间为2013年12月10日。2014年4月该游戏上线。
2014年3月7日,上海祥游公司运营的“天天炫舞”游戏官方微博刊发第一篇博文；其还运营了“天天炫舞”微信公众号。在上述微博、微信中指称该游戏时使用的是“天天炫舞”文字；在查找、下载、安装该游戏软件时，使用了图标配“天天炫舞”文字；在该游戏界面中使用了有美术造型的“天天炫舞”字样。
2014年4月，网络媒体报道了华晨宇代言上海祥游公司“天天炫舞”游戏的新闻；2014年7月19日手游天堂网报道了2014年7月31日至8月3日的Chinajoy游戏展会中，华晨宇将在现场进行代言活动。
“爱游戏”平台的经营者为炫彩互动网络科技有限公司，“乐商店”平台的经营者为北京联想调频科技有限公司。在“爱游戏”、“乐商店”两个平台上，可以下载并安装“天天炫舞”游戏。公证取证时“天天炫舞”游戏在“乐商店”平台的安装次数为141万次,在“爱游戏”平台的下载次数为2.5万次。北京欢游聚公司为上述两平台提供计费技术服务。
三、其他事实
就“天天炫舞”游戏，及相同的权利商标，腾讯科技公司、腾讯计算机公司在另案中起诉了上海祥游公司及其他主体在其他平台上的侵权行为。在本案中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张上海祥游公司与北京欢游聚公司赔偿在本案所涉平台的侵权行为给其造成的损失。
腾讯科技公司的“全民炫舞”游戏及上海祥游公司开发的“天天炫舞”游戏在各大平台上并列存在，并有各自的下载量及相关的宣传。腾讯科技公司对上述情况所涉网页、平台信息进行了公证；并对“爱游戏”、“乐商店”平台上可下载、安装“天天炫舞”游戏及付款情况进行了公证，共支出公证费8210元。
腾讯科技公司为本案支出律师费120000元。
另查，腾讯科技公司、腾讯计算机公司未举证证明上海祥游公司的涉案行为给其造成损失的确切计算依据，同时亦未举证证明上海祥游公司因此所获利益的金额或确切的计算依据。
上述事实，有商标注册证、商标档案、商标授权书、公证书、发票、软件著作权登记证、游戏授权书及当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为：
商标许可合同是否备案并不当然影响合同效力，故腾讯计算机公司具有原告主体资格。腾讯科技公司及其授权的腾讯计算机公司，在涉案的“天天炫舞”和“全民炫舞”商标上依法、有效享有专用权，应受到保护。
“天天炫舞”不具有通用性，且上海祥游公司并未就“天天炫舞”系通用名称予以充分举证，故不能认定“天天炫舞”系指代此类游戏的通用名称。“天天炫舞”系臆造的词语组合，“天天炫舞”本身具有一定的显著性。同时，上海祥游公司及推广涉案游戏的其他各方，在其相关网页及平台中，宣传、推广该游戏时、均单独、突出使用了“天天炫舞”字样，起到了识别该款游戏来源的作用，构成了商标性使用。
从上海祥游公司对“天天炫舞”标志的使用看，有与权利商标在形态上完全一致的使用方式，也有字体作出变化的使用方式，从而构成与权利商标的相同、近似。
尽管上海祥游公司于2014年3月7日，开始使用“天天炫舞”游戏名称，早于腾讯科技公司涉案商标的核准注册日，但晚于其申请日，则不能行使在先抗辩权。在腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有涉案“天天炫舞”商标专用权的基础上，上海祥游公司未经许可在相同类别的商品上使用了与其相同、近似的商标，且存在混淆的可能性，构成了侵权。综上，上海祥游公司未经许可使用了“天天炫舞”的标志，侵犯了腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有“天天炫舞”的商标权，应承担相应的法律责任。
就涉案的“全民炫舞”商标而言，“天天炫舞”标志仅“炫舞”二字与其相同，“天天”二字与“全民”存在明显差异，故该标志与“全民炫舞”商标不构成近似，上海祥游公司使用“天天炫舞”标志的行为未侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司的“全民炫舞”商标专用权。
北京欢游聚公司系为平台商提供计费技术服务的，既没有提供“天天炫舞”游戏，也没有使用与涉案商标形同或相近似标志的行为，其提供技术服务的行为不构成对原告涉案商标的侵权，腾讯科技公司、腾讯计算机公司针对其的诉讼请求没有依据，一审法院不予支持。
对于腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张上海祥游公司、北京欢游聚公司承担赔偿损失的法律责任，由于上海祥游公司系“天天炫舞”游戏的开发商，本案系以不同的平台商作为提起诉讼的基础，故并未构成重复诉讼。
就“天天炫舞”游戏在涉案的“爱游戏”、“乐商店”两个平台上运营，造成对涉案注册商标侵权的损失数额，因腾讯科技公司、腾讯计算机公司并未举证证明因涉案侵权行为所遭受损失的确切计算依据，同时亦未举证证明上海祥游公司所获利益的金额或确切的计算依据，足见其对诉讼权利的怠于行使，故对其提出的赔偿数额，一审法院不予全部保护。同时从客观讲，游戏的名称对用户虽有一定的吸引作用，但用户是否购买游戏更取决于游戏本身的设置。一审法院考虑上述情况及侵权行为的开始时间和对游戏的影响、涉案商标的知名度、本案所涉及的平台、安装下载量等因素，依法确定上海祥游公司应予赔偿的数额。腾讯科技公司、腾讯计算机公司为本案支出的律师费、公证费，属于为制止侵权支付的合理开支，上海祥游公司依法应予赔偿。
综上，一审法院依照商标法第五十七条第一、二项、第六十三条第三款之规定，判决：一、上海祥游公司赔偿腾讯科技公司、腾讯计算机公司经济损失300000元；二、上海祥游公司赔偿腾讯科技公司、腾讯计算机公司合理费用128210元；三、驳回腾讯科技公司、腾讯计算机公司的其他诉讼请求。
腾讯科技公司、腾讯计算机公司不服一审判决，共同向本院提起上诉，请求撤销一审判决的第一项，并依法改判为判令上海祥游公司赔偿经济损失及合理支出100万元。事实和理由：上海祥游公司侵权恶意明显，侵权行为持续时间长，性质和情节极为恶劣且获利十分巨大，因此一审判决的判赔数额明显过低。
上海祥游公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，并发回重审或依法改判驳回腾讯科技公司、腾讯计算机公司的全部诉讼请求。事实和理由为，一、一审判决程序违法：一审法院未对证据进行认证分析；腾讯科技公司、腾讯计算机公司就同一行为，分三案起诉，属于重复诉讼；腾讯科技公司、腾讯计算机公司的证据6系伪造，其刻意篡改网页，一审法院未予民事制裁。二、一审判决事实认定不清：对我方游戏名称的最早使用时间认定错误；未查清我方仅作为游戏名称使用的事实；未查清腾讯科技公司、腾讯计算机公司未实际使用其注册商标。三、“炫舞”描述游戏内容，“天天炫舞”用于舞蹈类游戏，缺乏显著性。四、我方将“天天炫舞”作为舞蹈类游戏的名称，属于描述性使用，非商标性使用，一审认定错误。五、因我方仅将“天天炫舞”作为游戏名称使用，未直接作为商标使用，一审判决适用商标法第五十七条第一项错误，应适用该条第二项及商标法实施条例第七十六条，即是否有混淆误认是侵权认定的要件之一。六、我方使用“天天炫舞”这一游戏名称，不会造成相关公众混淆，客观上不存在实际混淆，一审判决错误认定混淆可能性。七、我方游戏名称使用在先，已获市场好评，主观无攀附动机。腾讯科技公司、腾讯计算机公司在我方游戏上线运行一年左右的时间，没有使用涉案商标，无商誉积累，客观上我方也无法攀附其商誉。八、我方使用该游戏名称系合理使用、正当使用。一审判决以“不能行使在先抗辩权”为由认定侵权错误，先用权非抗辩理由。九、我方不应承担任何责任，一审判决我方承担民事责任错误。
针对上述上诉理由，原审被告北京欢游聚公司未提交陈述意见。
本院经审理查明：
各方当事人对一审法院认定的基本事实无异议，本院予以确认。但上海祥游公司认为一审法院未认定其游戏开发完成日期为其最早使用“天天炫舞”的时间存在错误。
本案二审期间，本院组织各方当事人进行了现场勘验，上诉人腾讯科技公司、腾讯计算机公司当场演示，通过百度搜索“天天炫舞微博”，名称为“天天炫舞官博”的新浪微博显示主体为上海祥游公司；在手机微信中查找“天天炫舞”公众号，查看认证详情，其中显示账号主体为“上海祥游网络科技有限公司”。随后腾讯科技公司、腾讯计算机公司共同向本院提交了上述勘验过程的“天天炫舞官博”网页截图、“天天炫舞”微信截屏。腾讯科技公司、腾讯计算机公司在二审期间另向本院提交了三份网页截屏的公证书，内容包括2016年各新闻媒体对“天天炫舞游戏”运营情况的报道。上述勘验过程和公证书均用以证明上海祥游公司及其游戏运营商获利巨大，以及在二审期间上海祥游公司仍未停止侵权行为，具有较强的主观恶意。
二审期间，上诉人上海祥游公司向本院提交了腾讯科技公司、腾讯计算机公司“天天炫舞”游戏的停运公告以及互联网搜索打印件等证据，用以证明上海祥游公司的涉案游戏至二审询问当日已在全部涉案平台停止运行以及“炫舞”为固有词汇，显著性较弱。
上述事实，谈话笔录、有网页截屏、公证书、停运公告等在案佐证。
本院认为，根据各方当事人的上诉主张及答辩，本案涉及以下焦点问题：
一、一审法院是否违反法定程序
上海祥游公司上诉称，一审判决未列明各方当事人对证据的质证意见，亦未对该案证据进行认证，构成程序违法。对此本院认为，法院审理案件应对证据进行全面、客观地审查，运用逻辑推理和生活经验法则对证据作出相应判断。但并不意味着法院必须对每一份证据均一一列明、单独评述。一审审理过程中，一审法院多次组织各方当事人对证据进行了证据交换并质证，在开庭审理中亦对各方证据进行了审理，各方当事人已针对对方提交的证据充分发表质证意见。在此基础上，一审判决依据各方当事人的质证意见，对各方当事人提交的证据一并进行陈述，公开了判断的理由和认证结果并无不当，并未违反法定程序。
上海祥游公司上诉另称，腾讯科技公司、腾讯计算机公司针对其同一行为分三案起诉，构成重复诉讼。根据一审查明的事实以及当事人的陈述，该三案为腾讯科技公司、腾讯计算机公司针对上海祥游公司和不同游戏平台商分别起诉。由于不同平台商与上海祥游公司的合作方式、使用诉争商标具体情形、持续时间等不尽相同，因此不能认为上海祥游公司使用诉争商标的行为为同一行为。腾讯科技公司、腾讯计算机公司针对不同的平台商，均享有单独的诉的利益，享有独立的诉权。因此，腾讯科技公司、腾讯计算机公司并未构成重复诉讼。
上海祥游公司另上诉称，腾讯科技公司、腾讯计算机公司故意在作公证前对网页内容进行修改，故其提交的证据6（2015深南证字第18991号公证书）系伪造，一审法院未对腾讯科技公司、腾讯计算机公司伪造证据的行为进行制裁。对此本院认为，证据6为公证书，公证机关客观记述了公证的全过程，且有公证员签名和公证机关公章，应当认定证据6的真实性。即使腾讯科技公司、腾讯计算机公司在作公证前对网页内容进行修改，但该行为并未违反法律的规定，不能认定为伪造证据。且一审法院在认定证据时，除考虑形式真实性以外，同时亦综合衡量证据和反证的证明力大小，对事实予以认定，并未根据该公证书认定腾讯科技公司、腾讯计算机公司使用“天天炫舞”的时间。根据一审案卷内容记载，一审法院对上海祥游公司的该申请未予支持，亦未明确予以答复，确有程序瑕疵，但是该瑕疵并不会影响到案件的实质性结论，尚不构成程序违法。因此上海祥游公司的该项主张不能成立。
综上，一审法院并未违反法定程序，上海祥游公司的相应上诉主张和理由无事实和法律依据，本院不予支持。
二、上海祥游公司是否构成对“天天炫舞”商标专用权的侵害
上海祥游公司上诉称其仅将“天天炫舞”作为游戏名称使用，并未将其作为商标使用，其使用行为为描述性使用。腾讯科技公司、腾讯计算机公司的第13743918号、第13759452号“天天炫舞”商标为注册商标，在无其他相反证据证明的前提下，应当认定两商标符合商标法规定的注册条件，在核定使用的商品和服务上具备显著性。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。行为人将相应标识以何种主观意图进行使用，并不必然影响其客观使用行为的性质判断，主观使用意图并非对使用行为性质判断的直接影响因素。如，当事人在主观意图上将无显著性的标识作为商标使用，无论如何该使用行为也不能定性为商标的使用；反之，当事人并无意图将具有显著性的标识作为商标使用，仅作为商品名称，但对该标识的客观使用行为能够起到识别商品来源作用的，通常仍应认定该使用行为为商标的使用行为。因此，是否为商标的使用，一般与主观意图无关，应以使用行为的客观表现为依据。上海祥游公司在提供游戏的过程中，在游戏界面、官方微博、微信公众号、广告代言等活动中，均突出使用了“天天炫舞”文字，该等行为客观上可以起到识别商品或服务来源的作用。因此，上海祥游公司关于其仅将“天天炫舞”作为游戏名称并非作为商标使用等相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有专用的商标为“天天炫舞”文字，注册在第9类“计算机游戏软件”等商品和第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上。上海祥游公司开发了相关手机游戏，既向他人提供手机游戏软件，也向他人提供在线游戏的相关服务，其使用的商品和服务与权利商标核定使用的商品或服务构成同一种商品或服务。上海祥游公司在其提供的软件名称、游戏界面、官方微博、微信公众号、广告代言等活动中突出使用了与前述商标“天天炫舞”相同的文字或者与之近似的文字，容易导致相关公众对商品或服务来源的混淆误认。因此，上海祥游公司既有在相同商品或服务上使用与他人注册商标相同标识的行为，也有在相同商品或服务上使用与他人注册商标相近似标识的行为，均构成对腾讯科技公司、腾讯计算机公司注册商标专用权的侵害。一审法院分别适用商标法第五十七条第一项和第二项的规定，认定上海祥游公司构成对他人商标专用权的侵害并无不当。上海祥游公司的相关上诉主张，本院不予支持。
三、民事责任承担以及一审判定的赔偿数额是否适当以及一审判定的赔偿数额是否适当
上海祥游公司未经许可使用了“天天炫舞”的标志，侵害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有“天天炫舞”的商标权，应承担相应的法律责任。
关于损害赔偿数额的确定，上海祥游公司上诉称其使用“天天炫舞”的时间为游戏开发完成时间，即2013年12月10日，早于两诉争商标申请日期，其不具有恶意。对此本院认为，该日期为游戏开发完成时间，并不能直接证明游戏开发完成时，上海祥游公司即将该游戏命名为“天天炫舞”，因此不能作为确定其最早使用“天天炫舞”标识的直接证据。因腾讯科技公司、腾讯计算机公司并未举证证明因涉案侵权行为所遭受损失的确切计算依据，同时亦未举证证明上海祥游公司所获利益的金额或确切的计算依据。同时，由于并无证据证明，上海祥游公司使用腾讯科技公司、腾讯计算机公司的商标所带来增益占总流水的确切比例，因此一审法院依据侵权行为的开始时间和对游戏的影响、涉案商标的知名度、本案所涉及的平台、下载量等因素，依法确定上海祥游公司应予赔偿的数额，并无不当之处。腾讯科技公司、腾讯计算机公司为本案支出的律师费、公证费，属于为制止侵权支付的合理开支，上海祥游公司依法应予赔偿。
因此，一审法院判令上海祥游公司依法承担赔偿损失及合理费用等责任并无不当，应予支持。
综上所述，腾讯科技公司、腾讯计算机公司、上海祥游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一万八千五百二十三元一角五分，由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司负担一万零八百元（已交纳）；由上海祥游网络科技有限公司负担七千七百二十三元一角五分（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓丽
审 判 员 陈 勇
审 判 员 王 东
二〇一八年一月二十六日
法官助理 史兆欢
书 记 员 李春锦