广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终902号
上诉人（一审原告）桂林市住建房产开发公司，住所地广西壮族自治区桂林市三多路19号。
法定代表人阳德壮，该公司总经理。
委托代理人程进宝，广西君健律师事务所律师。
委托代理人刘满玉，女，汉族，广西君健律师事务所实习律师，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
上诉人（一审被告）广西国联投资管理有限公司，住广西壮族自治区桂林市三多路2号。
法定代表人邹津，该公司总经理。
委托代理人赵荣蓉，广西欣和律师事务所律师。
上诉人桂林市住建房产开发公司（以下简称“桂林住建公司”）与上诉人广西国联投资管理有限公司（以下简称“广西国联投资公司”）因追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2015）秀民初字第813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成由审判员吕秀文担任审判长，审判员於暑光、审判员容艳参加的合议庭，于2016年5月25日公开开庭审理了本案。书记员王涌担任记录。上诉人桂林住建公司的委托代理人程进宝、刘满玉，上诉人广西国联投资公司的委托代理人赵荣蓉到庭参加诉讼。本案因案情复杂，由本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1996年6月5日，原告作为甲方与桂林市住建房产开发公司第四开发部作为乙方就开发驿前里1号综合楼项目签订《协议书》，约定：“二、双方分工：（一）甲方分工1、手续办理：甲方负责办理该项目开发的全部合法手续，包括办理规划定点、土地使用、房屋拆迁手续及办理规划许可证、建筑证、建筑施工许可证、拆迁合格证、安置房产权证、商品房预售证等。2、前期工作：甲方负责该项目的前期工作，包括房屋的拆迁及安置（全部拆迁户异地安置）、房屋拆除、场地平整、地质勘探工作。3、甲方除按分工的范围做好本职工作外，和乙方共同办理有关手续，为乙方提供办理各项手续的有关方便。（二）乙方分工1、乙方负责该工程项目的委托设计和建筑施工工作；2、乙方负责该工程项目的外水、外电及规划要求的配套设施工作；3、乙方负责该工程项目的房屋销售工作。三、出资方式：1、甲方负责承担该项目前期工作的全部费用，含办理规划定点的规划费、土地使用费、拆迁管理费、拆迁户的安置房源费用、拆迁户的各项补偿费、办理安置房产权的税费、地质勘察费、平整场地费及上述工作的全部债权债务。2、乙方负责承担该项目的建筑设计费、建筑工程费、外水外电的增容费、规划要求的配套设施费、建筑、销售和甲方未交的各项税费以及承担以上责任范围内的全部债权、债务。六、资金回收及利润分成：甲方从乙方房屋销售款中收回前期工程投资320万元，利润8万元，其余房屋销售款为乙方的投资及利润，乙方收取的房屋销售款甲方有权监督其转款专项使用，该项目盈亏风险由乙方承担。七、付款方式：1、协议签定后15天内，乙方付给甲方壹佰万元整。2、三层结构完七天内，乙方付叁拾万元给甲方。3、整体结构完成后七天内，乙方付壹佰万元给甲方。4、余款在房屋竣工后结清。八、违约责任：1、协议一经签定，双方应共同遵守，任何一方违约，除赔偿对方经济损失外，应付违约金50万元。3、乙方从开工之日起，如不能在18个月内工程竣工，每延期一天，甲方按乙方未付甲方应付部分款项的万分之四向乙方收取罚款。”该《协议书》加盖有协议双方公章，邹津作为住建公司第四开发部负责人署名。1996年8月28日，桂林市驿前里1号综合楼项目开工，1998年5月25日，该项目竣工。1999年9月13日，原告为甲方与邹津为乙方签订《协议书》，约定：“甲、乙双方就有关驿前街1#综合楼有关事宜达成如下协议：一、因甲方撤消住建房产开发公司第四开发部，甲方与第四开发部所签协议中的权利、义务及债权债务全部由乙方继承，甲方为乙方办理与该楼有关的所有手续提供全力协助和给予方便”。上述综合楼工程通过竣工验收后，原告向广西国联物业咨询服务有限公司出具了委托书，委托内容：“桂林市驿前横里1号综合楼一、二层商铺全权委托服务公司负责销售及管理。在售出前，服务公司对此商品有权经营、租赁及管理。”
2003年10月18日，广西国联物业咨询服务有限公司向原告出具了一份《保证函》，载明：“桂林市住建房产开发公司：贵公司名义上开发的桂林市驿前里商住楼一号楼，所产生的一切债权、债务及责任由我公司承担，其中包括目前在桂林市中级人民法院及其他法院所进行的涉及该项目开发的所有诉讼，其诉讼及法律后果由我公司承担。在此，我公司以此书面形式向贵公司做此保证。保证人：广西国联物业咨询服务有限公司”。
2002年12月19日，代红琴与广西国联物业咨询服务有限公司签订一份《房屋买卖合同》，约定：代红琴以600984元的价格，向广西国联物业咨询服务有限公司购买其全权代理出售的桂林市驿前街横一里的一号综合楼5号门面；广西国联物业咨询服务有限公司在250个工作日将房屋所有权证办好，逾期则应按购房款的万分之四每天支付违约金，等等。合同订立后，代红琴向广西国联物业咨询服务有限公司交付房款590984元，中介费6000元。2006年11月8日，因代红琴所购房产未办理房屋所有权证，代红琴向该院提起诉讼，要求广西国联物业咨询服务有限公司承担违约责任。该院依法追加桂林住建公司作为第三人参加诉讼，并作出（（2006）秀民初字第786号民事判决：一、广西国联物业咨询服务有限公司与桂林住建公司负连带责任于判决生效之日起三十日内为代红琴办理桂林市驿前街横一里的一号综合楼5号门面产权证；二、广西国联物业咨询服务有限公司与桂林住建公司负连带责任向代红琴支付违约金（违约金计算，以590984元为基数，从2003年月15日计至判决生效之日，每天万分之四计付）；三、驳回代红琴的其他诉讼请求。广西国联物业咨询服务有限公司与桂林住建公司不服上述判决，向桂林市中级人民法院提起上诉，桂林市中级人民法院作出（2006）桂市民终字第1147号民事判决：一、维持桂林市秀峰区人民法院（2006）秀民初字第786号民事判决的第一项；二、撤销桂林市秀峰区人民法院（2006）秀民初字第786号民事判决的第二、三项；三、由广西国联物业咨询服务有限公司与桂林住建公司给付代红琴违约金246673元，并由广西国联物业咨询服务有限公司与桂林住建公司承担连带责任；四、驳回代红琴的其他诉讼请求。
广西国联物业咨询服务有限公司于2007年4月11日经核准变更名称为广西国联投资管理有限公司。2007年6月6日，广西国联投资管理有限公司向原告书面承诺，载明：“一、（2006）桂市民终字第1147号判决书（戴红琴一案）中，我公司承担所有的法律责任和所有费用。其它七个门面的业主如果起诉，我公司同样承担相应的法律责任和费用。二、我公司依据驿前街一号楼出售给客户开具的发票，所欠税费，目前正在组织资金，在2007年6月份向贵公司支付不少于2万元的资金，7月份向贵公司支付不少于3万元的资金，剩余的税费最迟不晚于2007年9月18日支付给贵公司”2007年10月24日，广西国联物业咨询服务有限公司的法定代表人邹津向原告支付管理费、办证费合计378155.84元。另广西国联物业咨询服务有限公司依（2006）桂市民终字第1147号民事判决向代红琴支付了违约金246673元。
桂林市中级人民法院作出（2006）桂市民终字第1147号民事判决后因原、被告就购房款是否应转给原告的有关事宜未能协商一致，原、被告一直未为代红琴办理房屋所有权证，代红琴于2008年10月17日再次向该院提起诉讼，要求原、被告支付从2006年11月16日起至实际办证之日止的逾期办证违约金。2008年12月18日，该院作出（2008）秀民初字第1086号民事判决：广西国联投资公司及桂林住建公司负连带责任承担违约金并给付代红琴（违约金计算，以代红琴已交房款590984元为基数，从2006年11月16日起计算至实际办理产权证日止，每天万分之四计付）。广西国联投资公司不服该判决上诉至桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院作出（2009）桂市民终字第465号民事判决：驳回上诉，维持原判。因广西国联投资公司及桂林住建公司未履行生效判决，代红琴向该院申请强制执行，该院于2009年8月27日裁定中止执行，2010年5月5日恢复执行。2013年5月13日，该院向原告发出（2009）秀执字第151号函：“该院在执行代红琴与广西国联投资管理有限公司、桂林市住建房产开发公司房屋买卖合同纠纷一案中，依法拍卖住建公司门面，得款95万元，具体支出如下：1.支付代红琴54万元。2.七星区法院提取15万元。3.支付评估费4620元。4.支付门面电费1281.22元。5.执行费7900元。截止2013年5月13日，支出合计703801.22元。因代红琴所购房产还没有办证，违约金在与日俱增，请你公司与国联公司协商，尽快办证，以便该院将余额结账了结。”在该案执行过程中原告为代红琴办理了房屋所有权证。2014年3月21日，该院向广西国联投资公司及桂林住建公司发出（2014）秀执字第195号执行通知书，通知广西国联投资公司及桂林住建公司履行给付代红琴执行款246673元及相关利息，缴纳执行费7900元的义务。2014年3月31日，代红琴向该院提交结案报告，载明：“在执行过程中，贵院依法拍卖桂林市住建房地产开发公司的房产，并从拍卖的款中先后支付代红琴违约金606349元。（2008）秀民初字第1086号民事判决书中确定双方债权债务结清。”同日该院作出（2014）秀执字194号执行裁定书，裁定：该院作出的（2008）秀民初字第1086号民事判决执行结案。原告于2009年10月27日向该院提起诉讼要求被告及邹津连带支付原告约定的费用（前期投资款及利润）109366.42元；支付原告逾期支付约定费用及逾期竣工违约金500000元；支付原告逾期支付约定费用的利息91094.52元及罚息3565.39元；赔偿原告逾期支付约定费用造成的经济损失188189.65元及罚息81344.19元；支付原告逾期竣工违约金40698元及罚息29984元。该院于2012年3月21日作出（2010）秀民初字第50号民事判决；因原告桂林市住建房产开发公司提起上诉，桂林市中级人民法院将本案发回我院重新审理；该院另行组成合议庭重新审理本案并于2013年5与月20日作出（2012）秀民重字第4号民事判决：一、邹津支付原告桂林市住建房产开发公司逾期付款违约金339825.395元；二、邹津支付原告桂林市住建房产开发公司逾期竣工违约金32296.8元；三、驳回原告桂林市住建房产开发公司的其他诉讼请求。该判决于2013年6月19日生效。
2010年2月10日，原告向桂林市叠彩区人民法院提起诉讼，其认为被告以自己的名义与购房户签订房屋买卖合同，单独向购房户收取了房屋销售款，因被告收取的房屋销售款4575887元迟迟未转入原告的账户，原告无法以驿前里1号综合楼项目开发方的名义向购房户开具购房发票，致使购房户迟迟无法取得房屋权属证书。故原告起诉要求被告将桂林市叠彩区驿前里1号综合楼商业铺面的房屋销售款4575887元转入原告账户，由被告承担该商业铺面延期办理房屋权属证书引发的所有法律责任。桂林市叠彩区人民法院于2011年8月10日作出（2010）叠民初字第275号民事判决认为：原告于1996年6月5日与住建公司第四开发部签订协议书，约定住建公司第四开发部负责房屋的销售工作，原告从住建公司第四开发部销售房款中收回前期投资320万元，利润8万元，其余房屋销售款为住建公司第四开发部的投资及利润。住建公司第四开发部转委托被告售房，其行为是履行职务，应属有效的民事行为。被告依委托出售房屋、门面，并按协议将原告投资款、利润及开具购房发票的税费支付给了原告。原告至今未出具购房发票致购房户无法办理产权证书，导致购房户起诉原、被告，经桂林市秀峰区人民法院判决及桂林市中级人民法院终审判决，认定原、被告负连带责任为购房户办理产权证并支付违约金。原告要求被告转入4575887元到其账户的诉请无理无据，不予支持。原告诉请被告承担延期办理房屋权属证书引发的所有经济赔偿，但原告未提供证据证明其相应损失，原告应承担举证不能的后果，该诉请不予支持。最终判决驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决上诉至桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院于2011年12月29日作出（2011）桂市民终字第357号民事判决，驳回上诉，维持原判。
一审法院经审理认为：原告向被告出具委托书，委托被告负责销售及管理桂林市驿前横里1号综合楼一、二层商铺，双方形成了委托销售合同关系，该委托销售合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属于有效合同，对双方当事人均有约束力。本案争议焦点主要是逾期办证的过错责任由原、被告哪一方来承担。被告与购房户代红琴签订《房屋买卖合同》，约定在250个工作日将房屋所有权证办好，逾期则应按购房款的每天万分之四的标准支付违约金，但却未按约定期限将房屋所有权证办好，购房户代红琴向该院提起诉讼，要求被告承担逾期办证的违约责任，该院最终判决原、被告承担连带责任支付代红琴逾期办证违约金。该判决明确的是原、被告对外的责任承担，对于原、被告之间的内部责任承担应当分清过错来确定最终的责任承担者。原告作为该房产的建设单位理应承担出售房产的产权证书办理责任，但是作为代理销售商的被告应当将购房户交纳的相关的办证的费用交付给原告，原告才能如期履行办证的义务，而被告直至2007年10月24日才将办证的税费等支付给原告，在此之前的逾期办证的违约责任系由于被告的过错造成，故代红琴主张的2007年10月24日之前的逾期办证违约金应由被告承担。被告按（2006）秀民初字第786号、（2006）桂市民终字第1147号民事判决向代红琴支付了至2006年11月15日止的违约金246673元。现被告应以已交房款590984元为基数，支付从2006年11月16日起至2007年10月24日止，按每日万分之四支付逾期办证违约金81083元（590984元×343天×万分之四）。2007年10月24日被告支付办证税费之后迟迟未办证的原因，系因为原告以被告未将售房款转入原告账户，其无法开具税费发票为由拖延办理，原告为此也向桂林市叠彩区人民法院提起诉讼，但其请求经桂林市叠彩区人民法院及桂林市中级人民法院两审判决，驳回了原告的诉讼请求。由此可见，原告以此为由拖延办证没有法律依据，对于2007年10月24日逾期办证的过错责任在于原告，此后的违约责任应由原告自行承担。对于原告主张被告在2007年6月6日，向原告书面承诺书，承诺（2006）桂市民终字第1147号判决书（代红琴一案）中，我公司承担所有的法律责任和所有费用。其它七个门面的业主如果起诉，我公司同样承担相应的法律责任和费用。而根据该承诺书来看，被告是明确承担的是（2006）桂市民终字第1147号判决书确定的给付义务，而被告也依判决履行了给付的义务，故原告依此承诺书要求被告承担（2008）秀民初字第1086号民事判决确定的全部给付义务，缺乏事实依据，该院不予支持。原告主张广西国联物业咨询服务有限公司于2003年10月18日向原告出具《保证函》，保证：桂林市驿前街商住楼一号楼，所产生的一切债权、债务及责任由其承担。但该保证函不能免除因原告的过错应承担的违约责任，原告以此保证函主张免除其违约责任缺乏事实依据，该院亦不予支持。对于评估费4620元及执行费7900元，被告应当按其过错承担，即被告应承担评估费600元，执行费1027元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告广西国联投资管理有限公司向原告桂林市住建房产开发公司支付逾期办证违约金81083元，评估费600元，执行费1027元；二、驳回原告桂林市住建房产开发公司的其他诉讼请求。本案案件受理费9989元（原告已预交），由原告桂林市住建房产开发公司负担8690元，被告广西国联投资管理有限公司负担1299元。上诉人桂林住建公司不服一审判决，上诉及答辩称：一审判决认定事实不清，法律依据不足，判决错误。一、双方的法律关系是挂靠，而非委托销售合同关系。桂林住建公司与第四开发部1996年6月5日签订的《协议书》中关于驿前街一号楼开发项目资金回收利润分成的约定：甲方（桂林住建公司）从乙方（第四开发部）房屋销售款中收回前期工程投资320万元，利润8万元，其余销售款为乙方的投资及利润，乙方收取的房屋销售款甲方有权监督其专款专项适用，该项目盈亏风险由乙方承担。以上协议实质上是第四开发部将前期投资费用返还给桂林住建公司后，仅交付8万元的管理费（挂靠费）。广西国联投资公司拒绝返还出售门面的款项的行为，亦证明了广西国联投资公司是项目实际开发人的事实上。而桂林住建公司以要求广西国联投资公司返还出售门面款项诉至桂林市叠彩区人民法院，经该院及桂林市中级人民法院两审判决，均被驳回，证明了双方是挂靠的法律关系，而非一审判决认定的委托销售合同关系；二、一审判决一方面认定双方之间形成委托销售合同关系，另一方面否认广西国联投资公司将售房款转至桂林住建公司账户不是办理产权证书必要条件，相互矛盾。一审判决书在认定逾期办证的内部责任过程中，以“桂林市叠彩区人民法院及桂林市中级人民法院两审判决均驳回了原告（上诉人）要求广西国联投资公司返还售房款的诉讼请求”为由，又认定桂林住建公司不能“以此（售房款未返还）为由拖延办证”，这显然前后矛盾，是错误的；三、一审判决单独对广西国联投资公司出具的承诺书中涉及代红琴案内容做了限制性解释，显然与广西国联投资公司当初出具承诺书的本意相违背；四、一审判决认定广西国联投资公司出具的保证函不能免除上诉人所谓的“违约责任”，没有事实依据，且违背民法自愿原则。《保证函》、《承诺函》均合法有效，符合《民法通则》第55条关于民事法律行为构成要件，行为人具有相应的行为能力，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益。根据合同的相对性，应由广西国联投资公司承担该合同约定的逾期办证违约金；五、一审判决违约金分担比例有误，广西国联投资公司依约依法均应当承担全部违约责任。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法判决广西国联投资公司向桂林住建公司支付618869元（其中逾期办证违约金606349元、评估费4620元、执行费7900元）；2、本案诉讼费用由广西国联投资公司承担。上诉人广西国联投资管理有限公司不服一审判决，上诉及答辩称：一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院仅根据2007年10月24日支付有关税费和办证费用的时间来认定逾期办证的过错，是不客观的。广西国联投资公司就该期间产生的违约金无过错。首先，桂林住建公司作为建设业主，依法为业主负有办证责任。广西国联投资公司作为建设单位，无论双方内部协议履约情况如何，桂林住建公司均是为业主办理房产证的第一责任人。广西国联投资管理是否支付税费、何时支付税费，与桂林住建公司何时为客户办理房产证是两个法律关系。2000年12月7日便竣工验收，但桂林住建公司却以向广西国联投资公司索取房款为由，拒绝按照《房屋买卖合同书》的约定为业主们办理房产证，任由损失扩大。广西国联投资公司已主动承担了246673元违约金，因此应当由桂林住建公司承担之后的违约金；第二，广西国联投资公司只是代理销售房屋，没有约定及法定的义务先行支付税款后，再由桂林住建公司去办理房产证。广西国联投资公司何时向广西国联投资公司支付税费、支付多少税费，完全由桂林住建公司主导，所以广西国联投资公司对支付税费的时间没有任何过错。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回广西国联投资公司的全部诉讼请求，即判决驳回广西国联投资公司向桂林住建公司支付618869元；2、本案诉讼费用桂林住建公司承担。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题是：关于逾期办证过错责任的主体及分担比例，一审判决认定是否有误。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中，2007年6月6日广西国联投资公司向桂林住建公司出具《承诺书》，承诺“一、（2006）桂市民终字第1147号判决书（代红琴一案）中，我公司（广西国联投资公司）承担所有的法律责任和所有费用。其他七个门面的业主如果起诉，我公司（广西国联投资公司）同样承担相应的法律责任和费用”。2003年10月18日，广西国联物业咨询有限公司（后变更为广西国联投资公司）向桂林住建公司出具《保证函》，载明：“桂林市住建房产开发公司：贵公司名义上开发的桂林市驿前里商住楼一号楼，所产生的一切债权、债务及责任由我公司承担，其中包括目前在桂林市中级人民法院及其他法院所进行的涉及该项目开发的所有诉讼，其诉讼及法律后果由我公司承担。在此，我公司以此书面形式向贵公司做此保证。保证人：广西国联物业咨询服务有限公司”。该《保证函》性质属于合同的概括转让。因该转让未经桂林住建公司的明示同意，一审判决桂林住建公司与广西国联投资公司依据双方内部过错分担确定对购房户代红琴支付逾期办证的违约金并无不妥。对于2006年11月15日之前的违约金，广西国联投资公司按（2006）秀民初字第786号、（2006）桂市民终字第1147号民事判决向代红琴支付了246673元，而2007年10月24日之后逾期办证的过错责任依据桂林市叠彩区人民法院（2010）叠民初字第275号及桂林市中级人民法院（2011）桂市民四终字第357号民事判决，由桂林住建公司承担。而从2006年11月16日起至2007年10月24日止的违约金，以已交房款590984元为基数，每日万分之四计算，共计81083元（590984元×343天×万分之四）。故一审判决广西国联投资管理有限公司向桂林市住建房产开发公司支付逾期办证违约金81083元，评估费600元，执行费1027元正确，本院予以维持。双方上诉人的诉请，无事实和法律依据，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11857元，其中9989元（上诉人桂林市住建房产开发公司已预交）由上诉人桂林市住建房产开发公司负担；1868元（上诉人广西国联投资管理有限公司已预交）由上诉人广西国联投资管理有限公司负担
审判长 吕秀文
审判员 於署光
审判员 容 艳
二〇一六年八月十六日
书记员 王 涌