福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）思刑初字第1091号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人郑可庚（曾用名郑依嫩，化名郑金辉、余汉进），男，1978年6月15日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省长乐市，暂住厦门市思明区。2012年11月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2013年1月5日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人林放鸣，福建理则达律师事务所律师。
被告人郑某，男，1990年6月23日出生，汉族，高中文化，无业，家住福建省南安市，暂住厦门市思明区。2012年11月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2013年1月5日被取保候审。
辩护人吴志坚，福建理则达律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉（2013）718号起诉书指控被告人郑可庚、郑某犯非法经营罪，于2013年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员陈新出庭支持公诉，被告人郑可庚、郑某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2012年1月至2012年11月间，被告人郑可庚为牟取非法利益，在厦门市思明区东坪山路某号之10店面内设立作案窝点，使用自己申请或者租来的9部销售点终端机（POS机），在没有任何实物交易的情况下，向多名信用卡持卡人直接支付现金，并从中收取手续费。金额共计人民币233465868元。具体刷卡金额如下：
序号商户名称终端编号刷卡时间刷卡数额
（人民币元）1厦门某装饰工程有限公司210758462012.8-2012.1131709212同上358218422011.12-2012.111784363642012.4以后1490164103南安市某钢材有限公司358545212012.1-2012.11182531082012.4以后180731074昆明市官渡区某建材经营部000257702012.10.10-2012.1174847505厦门某工贸发展有限公司210764952012.9-2012.1150812236厦门某商贸有限公司210755612012.8-2012.1152021107厦门某节能科技有限公司21075015同上61128178厦门某贸易有限公司210741012012.7-2012.1196257719厦门某贸易有限公司210800232012.11.27-289880410合计2334658682012年4月起，被告人郑可庚指使被告人郑某共同参与其中，负责接待客户，为客户刷卡和转账，其涉及刷卡套现金额共计人民币203865913元。为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读、出示了被告人的庭前供述、证人的证言、POS机交易明细单、银行账户交易明细清单等证据。认为二被告人的行为构成非法经营罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郑可庚起主要作用，系主犯，被告人郑某起次要作用，系从犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条等规定予以惩处。
庭审中，被告人郑可庚提出，终端编号为35821842及35854521的POS机是用于转账，并非刷卡套现，该部分金额不应认定为非法经营的数额；对指控的其他事实和罪名无异议。
其辩护人提出：1、终端编号为35821842及35854521的POS机是用于转账，并非刷卡套现，公诉机关将该2台P**机的刷卡金额计入信用卡套现总金额，没有事实和法律依据；扣除上述2台P**机的刷卡金额，被告人郑可庚涉及刷卡套现金额应为人民币36776396元。2、被告人郑可庚到案后如实供述了自己的罪行，认罪态度较好，系初犯、偶犯。建议对被告人郑可庚从轻处罚。
被告人郑某提出，终端编号为35821842及35854521的POS机刷的都是借记卡，并非刷卡套现，该部分金额不应认定为非法经营的数额；对指控的其他事实和罪名无异议。
其辩护人提出：1、终端编号为35821842及35854521的POS机刷的都是借记卡，而借记卡上的资金都是持卡人事先存入银行账户的，资金的流动也是发生在银行之间，并非资金的非法支付结算行为，不属于非法经营。2、被告人郑某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；当庭自愿认罪，是初犯、偶犯，主观恶性相对较小。建议对被告人郑某从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2011年底至2012年11月间，被告人郑可庚为牟取非法利益，在厦门市思明区东坪山路某号之10店面内设立作案窝点，使用自己申请或者租来的多部销售点终端机（POS机），在没有任何实物交易的情况下，让信用卡持卡人虚假消费，刷卡套现，或进行非法转账。2012年4月起，被告人郑某明知是虚假消费，仍接受被告人郑可庚的雇请，负责接待客户，为客户刷卡和转账，每个月领取工资人民币2500元。具体刷卡、转账事实如下：
1、2012年8月至2012年11月间，使用厦门某装饰工程有限公司的终端编号为21075846的POS机刷卡套现，金额共计人民币3170921元。
2、2011年12月至2012年11月间，租用厦门某装饰工程有限公司的终端编号为35821842的POS机进行转账，金额共计人民币178436364元。其中，2012年4月至2012年11月，转账金额计人民币149016410元。
3、2012年1月至2012年11月间，租用南安市某钢材有限公司的终端编号为35854521的POS机进行转账，金额共计人民币18253108元。其中，2012年4月至2012年11月转账金额计人民币18073107元。
4、2012年10月10日至2012年11月间，使用昆明市官渡区某建材经营部的终端编号为00025770的POS机刷卡套现，金额共计人民币7484750元。
5、2012年9月至2012年11月间，使用厦门马葳工贸发展有限公司的终端编号为21076495的POS机刷卡套现，金额共计人民币5081223元。
6、2012年8月至2012年11月间，使用厦门某商贸有限公司的终端编号为21075561的POS机刷卡套现，金额共计人民币5202110元。
7、2012年8月至2012年11月间，使用厦门某节能科技有限公司的终端编号为21075015的POS机刷卡套现，金额共计人民币6112817元。
8、2012年7月至2012年11月间，使用厦门某贸易有限公司的终端编号为21074101的POS机刷卡套现，金额共计人民币9625771元。
9、2012年11月27日至11月28日间，使用厦门某贸易有限公司的终端编号为21080023的POS机刷卡套现，金额共计人民币98804元。
综上，被告人郑可庚涉案金额计人民币233465868元，被告人郑某涉案金额计人民币203865913元。
2012年12月29日上午，公安人员对厦门市思明区东坪山路某号之10店面进行冲击，当场抓获被告人郑可庚、郑某并缴获作案工具上述POS机9台及厦门某贸易有限公司印章2枚、财务专用章1枚，厦门某贸易有限公司印章2枚、财务专用章1枚，厦门某节能科技有限公司印章2枚、财务专用章1枚，厦门某商贸有限公司印章2枚、财务专用章1枚、发票专用章1枚，厦门某装饰工程有限公司印章1枚、财务专用章1枚，厦门马葳工贸发展有限公司印章1枚、发票专用章1枚，万鑫印章1枚、余汉进印章2枚、程向东印章1枚、程跃飞印章1枚、郑燕月印章1枚及户名为余汉进，卡号为62×××34的光大银行商务理财卡1张、户名为郑可庚，卡号为62×××67的中国银行最厦门卡1张。
到案后，二被告人如实供述了上述事实。案在审理过程中，被告人郑某退出违法所得人民币20000元。
上述事实有由公诉机关提交并经庭审质证的以下证据证实：
1、证人谢某、卓某、陈某甲、郭某、陈某乙、李某、张某甲的证言及其辨认被告人的笔录及照某证明被告人郑可庚在没有任何实物交易的情况下帮助他们刷卡套现，被告人郑某亦参与刷卡套现和转账的具体操作，同时反映有向二被告人支付1%-1.5%不等的手续费。其中，证人卓某的证言还证明2012年3月19日第一次至郑可庚处刷卡套现时是由郑某帮其刷卡和转账某
2、证人黄某、陈某丙、高某、何某的证言及其辨认被告人的笔录及照某证明其将信用卡借给郑可庚套现。
3、证人陈某丁、张某甲、陈某戊、王某的证言及其辨认被告人的笔录及照某证明是他们主动找郑可庚使用信用卡在没有任何实物交易的情况下非法套现，手续费是0.9%-1.2%不等。
4、证人张某乙的证言及其辨认被告人的笔录及照某证明其有找被告人郑可庚刷卡。
5、证人严某的证言，证明其是通过一个姓陈的男子在没有任何实物交易的情况下，用商户名称为昆明市官渡区某建材经营部，终端编号为00025770的POS机刷卡套现，手续费为1.8%。
6、被告人郑可庚的供述，反映其于2012年1月至2012年11月间，在厦门市思明区东坪山路某号之10店面内，通过使用租借的或者伪造的身份证件注册公司而申领的多部POS机，在没有任何实物交易的情况下，帮助持卡人刷卡套现或转账，从中收取5‰-1.5%不等的手续费。主要负责联络客户及刷卡套现的是其本人，郑某是其雇请的员工，按照其指示，负责接待客户，并帮助其参与刷卡套现和转账的具体操作，每月工资2500元。
7、被告人郑某的供述，反映其于2012年4月以来一直在郑可庚处工作，负责接待客户、草拟购销合同、送交材料等，在被告人郑可庚忙不过来时，帮其持客户银行卡在办公地点的POS机上刷卡以及转账给客户，每月工资2800元。
8、POS机交易明细清单、银行账户交易明细及企业基本信息，反映了涉案9台P**机于2011年12月至2012年11月间的刷卡、转账金额。
9、信用卡交易明细清单（谢某签名确认的7张信用卡非法套现明细表，张某甲、卓某、陈某戊、李某、陈某乙、高某、王某、严某签名确认的非法套现明细表，农业银行关于张少民、谢小华、黄某、郭某、王某的信用卡交易清单，中国银行关于谢景明、张某乙的信用卡交易清单，中国工商银行关于陈某甲的信用卡交易明细清单，招商银行关于张某甲、满莹、陈某戊、严某的信用卡交易明细清单，中信银行关于陈某丙、何某、高某三张信用卡交易清单，光大银行、招商银行、农业银行、建设银行关于黄某信用卡交易清单），证明上述多位证人的信用卡通过涉案POS机刷卡或转账的情况。
10、中国银行股份有限公司“长城商户通”特约商户协议书，反映南安市某钢材有限公司申领的POS机的经营场所为南安市梅山镇新蓝工业区，经营者为郑再兴；厦门某装饰工程有限公司申领的POS机的经营场所为江头建材市场东3区203号，经营者为程跃飞；该两台P**机可以实现消费、转账、查询等功能的金融服务，但限定在有实际消费的前提。
11、余汉进身份证，体现郑可庚本人照片及他人自然信息，证明该身份证系伪造。
12、公安机关出具的抓获经过说明、扣押物品文件清单、证实公安机关于2012年12月29日上午冲击厦门市思明区东坪山路某号之10店面时，抓获二被告人，扣押涉案9部POS机，相应的商户印章及私人印章23枚，郑金辉、郑某宣传名片4张及户名为余汉进，卡号为62×××34的光大银行商务理财卡1张、户名为郑可庚，卡号为62×××67的中国银行最厦门卡1张。
13、被告人的户籍材料、强制措施法律手续、诉讼文书等证据，证明被告人的主体身份情况及因本案被采取强制措施的种类和时间。
14、暂扣款专用票据，反映被告人郑某于案发后退出违法所得人民币20000元。
15、调查评估意见书，反映被告人郑某具备社区矫正条件。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人郑可庚、郑某违反国家规定，使用销售点终端机（POS机）的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金或进行转账，非法从事资金支付结算业务，被告人郑可庚涉案金额为人民币233465868，被告人郑某涉案金额人民币203865913元，情节均特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郑可庚、郑某以虚构交易的方式直接转账给借记卡持卡人，违反POS机的使用规定；且租用、借用他人经营许可证或者使用购买的他人经营许可证的，视为“未经许可”，被告人郑可庚、郑某在未取得资金转账业务的经营许可的情况下，借用他人的POS机从事资金的转账业务，属于非法从事资金支付结算业务，符合非法经营罪的规定，故被告人及辩护人关于使用借记卡进行转账部分并非资金的非法支付结算行为，不属于非法经营的意见，本院不予采纳。二被告人基于共同的犯罪故意，共同实施犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郑可庚提起犯意、实施主要犯罪行为，起主要作用，是主犯；被告人郑某接受雇请，帮助接待客户，为客户刷卡和转账，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人郑可庚、郑某到案后能如实供述罪行，依法可以从轻处罚，被告人郑某能积极退赃，具有悔罪表现。综合上述情节，本院决定对被告人郑可庚从轻处罚，对被告人郑某减轻处罚并适用缓刑。另扣押在案的违法所得及作案工具应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑可庚犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月29日起至2019年11月28日止。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
三、扣押在案的违法所得人民币20000元及作案工具POS机9台分别为：商户名称厦门某装饰工程有限公司，终端编号21075846、35821842；商户名称南安市某钢材有限公司，终端编号35854521；商户名称昆明市官渡区某建材经营部，终端编号00025770；商户名称厦门马葳工贸发展有限公司，终端编号21076495；商户名称厦门某商贸有限公司，终端编号21075561；商户名称厦门某节能科技有限公司，终端编号21075015；商户名称厦门某贸易有限公司，终端编号21074101；商户名称厦门某贸易有限公司，终端编号21080023及厦门某贸易有限公司印章2枚、财务专用章1枚，厦门某贸易有限公司印章2枚、财务专用章1枚，厦门某节能科技有限公司印章2枚、财务专用章1枚，厦门某商贸有限公司印章2枚、财务专用章1枚、发票专用章1枚，厦门某装饰工程有限公司印章1枚、财务专用章1枚，厦门某工贸发展有限公司印章1枚、发票专用章1枚，万某印章1枚、余某印章2枚、程某印章1枚、程某印章1枚、郑某印章1枚及户名为余某，卡号为62×××34的光大银行商务理财卡1张、户名为郑可庚，卡号为62×××67的中国银行最厦门卡1张，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董琪璞
人民陪审员 程祖家
人民陪审员 高若愚
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 许友滨
附件：本案所适用的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。