江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第0649号
上诉人（原审原告）吴胜国。
被上诉人（原审被告）徐州汇金置业有限公司。
法定代表人尚宪国。
被上诉人（原审被告）邳州市万兴市场有限公司。
法定代表人尚宪国。
以上二被上诉人共同委托代理人高立永。
被上诉人（原审被告）徐州奥斯维德企业管理有限公司，、解放西路北侧。
法定代表人庄建明。
委托代理人杨亚威。
委托代理人李伟。
上诉人吴胜国因与被上诉人徐州汇金置业有限公司（以下简称汇金公司）、邳州市万兴市场有限公司（以下简称万兴公司）、徐州奥斯维德企业管理有限公司（以下简称奥斯维德公司）租赁合同纠纷一案，不服邳州市人民法院（2013）邳商初字第0192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，并分别于2014年3月20日、5月5日公开开庭进行了审理。上诉人吴胜国，被上诉人汇金公司、万兴公司的委托代理人高立永，奥斯维德公司的委托代理人杨亚威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，万兴公司在邳州市运河镇万兴市场街道开发万兴步行街商铺，吴胜国购买商铺中的一间门面房，并于2010年3月12日在邳州市房产管理局办理了邳房权证运河字第商1010**号房屋所有权证。2009年5月5日，吴胜国作为甲方与奥斯维德公司作为乙方签订商铺租赁合同，约定甲方将邳州万兴步行街1#-1-21室面积为20.55平方米出租给乙方作为商用，租期为10年，自2009年7月31日起至2019年7月31日止，年租金29999元，租金一年一付，先付后用，支付首期租金时间为2009年7月31日前，并约定乙方可随时转租他人不需征得甲方同意。甲方出售该房时不破租赁，约定违约金为合同总租金的20%。因吴胜国该房产系银行按揭购买，第一年租金是折抵房款，第二年租金已付清。2012年7月31日应当给付2012年7月31日至2013年7月31日的租金，奥斯维德公司没有给付，万兴步行街房主陆续到原审法院诉讼。吴胜国于2012年11月28日具状诉讼。奥斯维德公司提供2009年3月10日由万兴公司、汇金公司作为委托人，奥斯维德公司作为被委托人的委托书一份，证明奥斯维德公司作为万兴公司、汇金公司的委托代理人，授权范围是代表两公司进行租赁磋商，签署文件和处理商铺及经营管理有关事务，在整个租赁过程中该代理人的一切行为均代表万兴公司、汇金公司，与两公司的行为具有同等法律效力。一审庭审中万兴公司、汇金公司对委托书中委托人签章有异议，经万兴公司、汇金公司认可，从二公司在工商部门存档的年检及其他材料印章取样进行鉴定。南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书作出鉴定意见，送检材料与本案委托书印章一致，吴胜国、汇金公司、万兴公司、奥斯维德公司对此均无异议。吴胜国对于汇金公司、万兴公司、奥斯维德公司不作选择主张权利的对象。
原审法院认为，吴胜国系本案诉争房产的所有人，吴胜国将自己所有的房屋出租给奥斯维德公司，双方签订合同系自愿的，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定应为有效合同，双方应当依约履行义务。奥斯维德公司作为万兴公司及汇金公司的委托人，按照委托合同行使权利，产生的后果由委托人负担，吴胜国在诉状中亦陈述知道这一事实，因此租赁合同的相对方应当是吴胜国和万兴公司及汇金公司。关于违约金问题，涉案房屋租赁合同订立期限为10年，合同履行2年，万兴公司、汇金公司违约，造成吴胜国没有得到租金，现双方同意解除合同，合同约定剩余期限为6年。目前，造成吴胜国损失是2年的租金，吴胜国称其损失是没有及时偿还银行贷款。原审法院认为违约金具有补偿性和惩罚性，可以按同期银行贷款利率的1.3倍计算。本案在诉讼过程中，万兴公司、汇金公司依然没有给付租金，根据合同约定，先付租金后使用。因此万兴公司、汇金公司现在应当给付2年的租金（自2012年7月31日至2014年7月31日）。遂判决如下：一、解除原告吴胜国与被告徐州奥斯维德企业管理有限公司的《商铺租赁合同》，被告徐州汇金置业有限公司、邳州市万兴市场有限公司于本判决生效后十日内将涉案商铺返还给原告吴胜国。二、被告徐州汇金置业有限公司、邳州市万兴市场有限公司于本判决生效后十日内返还原告吴胜国房屋租金59998元及违约金分别自2012年7月31日、2013年7月31日起本金分别为29999元，利率以同期中国人民银行贷款利率的1.3倍计算至判决确定给付之日止。三、被告徐州汇金置业有限公司、邳州市万兴市场有限公司互负连带责任。四、驳回原告吴胜国的其他诉讼请求。案件受理费2050元，由被告徐州汇金置业有限公司、邳州市万兴市场有限公司负担。被告应负担的案件受理费于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。
上诉人吴胜国不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，采信证据不足，适用法律错误，歪曲事实，偏袒被上诉人。第一，一审法院未依法判决被上诉人赔付上诉人合同违约金。一审法院歪曲事实：1、判决中“原告称其损失是没有及时偿还银行贷款”，实际上上诉人因被上诉人给其造成的损失包括租金、所欠租金延迟利息、合同履约的预见收益和打官司的误工费、路费、材料费等诉讼费用及其他损失，进行了详细的陈述，并提交了《关于被告有关违约金过高的质辩书》。2、判决书中表述双方同意解除合同，避开了上诉人同意解除合同的前提条件是法院判决被上诉人赔偿上述损失的基础上。3、判决书对开庭次数和提交的证据记录不全，特别是对2013年11月7日庭审中提交的影视、书证和后期法庭阻断上诉人提交证据、违反程序操作鉴定的相关证据和质辩意见没有记录并说明采信情况。4、合同鉴定时，奥斯维德公司一直是万兴公司、汇金公司属下的物管公司，合同拟定、签订及返租金等都是汇金公司与万兴公司具体实际操作，合同违约金的约定是双方真实意思表示，被上诉人应依约履行义务。5、一审审理中汇金公司、万兴公司对掌握的委托书原件拒不出具、认可，使用举证期和鉴定等手段对违约事实抵赖，不具备法院轻判的情节。汇金公司和万兴公司对返租开出10%售后包租收益率，实际上通过提高商铺售价，将付给投资者的利息预提出来。合同违约金没有过份高于造成的损失，且低于损失，一审法院以被上诉人所欠租金的延迟利息赔偿代替合同违约金赔偿，对违约金赔偿判决错误。第二，一审判决对上诉人预交的案件受理费由被上诉人退回不符合法律规定。根据诉讼费用交纳办法的相关规定，对于胜诉方不愿承担的诉讼费用，应主动返还给上诉人。二、一审判决违反法定程序，导致实体判决不公。1、被上诉人早在2012年1月发生违约行为，业主多次提起诉讼、举报、上访，上诉人在2012年8月提交了起诉材料，一审法院不依法受理，拒不接收材料。2012年11月28日，一审法院才接收诉状，2013年5月7日才立案。2、一审审理期间，一审法院对诉讼人的咨询没有答复和通报，也未见出示被上诉人的答辩状。汇金公司、万兴公司自第一次开庭起对其掌握的委托书原件拒不出具，且对委托书印章、签字有异议的意见不承担举证责任，后期非法鉴定也未提交证据，一审法官对此不予指出、对上诉人的意见毫不理会，阻断上诉人提交证据掩盖其准许被上诉人委托书鉴定的非法性。3、一审审限延长，法庭未出具延期审批手续和延迟理由。4、上诉人在诉前、诉讼期间多次要求对被上诉人财产保全，一审法官以各种借口推托不予受理，对上诉人的调取证据申请书不予答复。后以财产线索不够具体为由驳回上诉人的财产保全申请。一审法院以各种借口增加上诉人诉讼困难，上诉人认为一审法院存在渎职枉法等行为。5、一审判决书在2014年1月7日作出后，于2014年1月24日才通知上诉人领取，违反民事诉讼法第一百三十四条的规定。综上，请求二审法院查明事实，法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人汇金公司、万兴公司共同答辩称：涉案租赁合同相对方不是汇金公司和万兴公司，两公司不应支付租金、违约金及返还涉案商铺。对上诉人增加的上诉请求，一审中上诉人没有提出，对上诉人要求其法定代表人承担责任有异议。请求二审法院依法判决。
被上诉人奥斯维德公司答辩称：我公司与上诉人签订合同是受汇金公司和万兴公司的委托，应由委托公司承担后果，一审判决合法合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、一审法院对于违约金的认定是否正确；二、一审法院对案件受理费负担的处理是否适当；三、一审法院的程序是否存在违法之处。
二审期间，上诉人提交如下证据材料：1、2012年11月2日邳州信访局组织的业主与汇金公司、万兴公司法定代表人薛峰及其三姐薛敏的录音，证明薛峰为违约方负责人，且其三姐的参与情况也直接或间接证明被上诉人三公司人员、财务的混同，证明了三被上诉人法人人格混同。2、2013年1月15日邳州市信访局组织业主和薛峰三姐的谈话的视频录音，证明被上诉人三公司之间人员、财务混同。3、2013年12月16日业主与薛峰三姐谈话录音，证明目的同上。4、2013年12月16日业主与汇金公司负责人许辉的谈话视频录音，证明目的同上。5、2013年12月12日薛峰三姐与部分业主私下出钱解决纠纷的视频录音，证明目的同上。6、2013年11月7日一审开庭时吴涛法官以各种借口阻止上诉人提交证据，并要求上诉人只能选择单位或个人之一做为被告，阻断上诉人对被告法人人格否认，追究薛峰责任的请求。7、2013年12月9日一审法院鉴定科通知选择鉴定机构的庭审录音，证明一审法院阻断上诉人提交证据，违反程序进行鉴定。8、2013年12月12日的庭审录音，证明一审法院民二庭庭长曹希法再次阻止上诉人证据提交，进行非法检材认可。9、2014年1月3日的庭审录音，证明一审法院民二庭庭长曹希法以被告违约事实已经清楚，再次阻止上诉人证据提交。证据10至16，分别为万兴公司签订的合同、宣传单、门票出售情况，汇金公司财务人员收取的票据一张、通讯录一份、宣传图册八册、网页载图（附网址）等，证明三被上诉人人员、财务混同情况。
被上诉人万兴公司、汇金公司共同质证认为，对所有证据的真实性、合法性、关联性均有异议，薛峰在录音中未提到被上诉人三公司财务、人员混同。对于薛敏的录音，即使是其所说，薛敏也不属于万兴公司、汇金公司的工作人员。而许辉的个人意见不能证实上诉人要证明的问题，对于邳州法院的庭审录音，于本案无意义，被上诉人三公司之间系独立法人，一审法院已经判决我公司承担责任，我公司亦未上诉。
被上诉人奥斯维德公司质证认为，对所有证据的真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人提供的一系列证据，均不涉及到我公司及工作人员，我公司是独立法人，与万兴、汇金两公司不存在资产、人员混同。
本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。
二审庭审过程中，上诉人要求增加上诉请求，主张三被上诉人属于关联公司，汇金公司原法定代表人薛峰、万兴公司原法定代表人李海鹏、奥斯维德公司原法定代表人闫磊，与公司法人人格混同，三公司及薛峰、闫磊、李海鹏等人应承担连带责任。
本院认为，上诉人吴胜国在二审期间提供的证据一至五、证据十至十六，其主张的证明目的为三被上诉人与其前法定代表人之间存在法人人格混同的情形，要求三被上诉人及其前法定代表人在本案中一并承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。上述证据能否在本案中予以采信，须审查上述证据与吴胜国的一审诉讼请求是否具有关联性，吴胜国在一审期间是否将万兴公司、汇金公司、奥斯维德公司的前法定代表人一并列为被告，要求三公司的前法定代表人承担连带责任。否则，上述证据与本案诉讼请求则不具有关联性，不应予以采信。本案中，吴胜国提交的一审诉状，明确载明其起诉的被告为三名，分别是万兴公司、汇金公司及奥斯维德公司，虽然公司名称后附有薛峰、李海鹏、闫磊的姓名，但是系对公司自然情况的陈述说明，不能视为对此三人的起诉。吴胜国提供的证据六，其主张在一审庭审过程中向法庭提出追加薛峰等人作为被告，但该份录音资料中能够反映出在吴胜国向法庭提交证据时，其主张违约责任人为公司法定代表人薛峰，一审法院当庭向其释明，告知其公司与法定代表人之间的法律关系，要求其明确起诉的被告是公司还是个人，吴胜国明确表示起诉的被告是公司，而非吴胜国所说的其向法庭提出追加薛峰等人作为被告却被一审法院百般阻断其提供证据。因此，上诉人吴胜国提供的证据不能证明其在一审期间向一审法院提出追加三公司前法定代表人为被告的诉讼请求，其在二审期间要求三被上诉人的前法定代表人承担责任，属于二审期间增加的诉讼请求，上诉人本身亦不同意进行调解，故本院对此不予理涉，而证据一至五、证据十到十六的证明目的均系围绕二审增加的诉讼请求而提交，与本案不具有关联性，本院对此不予采信。
关于三被上诉人是否应当承担违约责任的问题。依《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条规定，无论吴胜国在签订涉案租赁合同时是否知道奥斯维德公司与万兴公司、汇金公司之间有委托关系，根据合同相对性原则，吴胜国应当选择奥斯维德公司或万兴公司、汇金公司作为涉案租赁合同的一方相对人来主张权利。一审法院告知吴胜国可以选择受托人或委托人作为相对人主张其权利，吴胜国坚持不作选择，又未以三公司存在公司法人人格混同为由主张权利，故一审法院认定万兴公司、汇金公司为涉案房屋租赁合同的相对人，判决万兴公司、汇金公司承担责任，并无不当。上诉人仍要求奥斯维德公司在本案中承担责任，该上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于一审法院对违约金判决是否正确的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审诉讼期间，万兴公司、汇金公司提出违约金过高的抗辩，一审法院询问吴胜国延迟收取租金造成什么损失时，吴胜国称因无法还房贷给其造成利息损失，付完房贷后带来生活不便以及诉讼期间花费了金钱、精力，但吴胜国没有证据证明其损失具体数额，因此，一审法院以银行贷款利息损失为其实际损失的基础，认定涉案房屋租赁合同约定的违约金属违约金过高，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，以中国人民银行贷款利率的1.3倍计算违约金，并无不当。
关于一审法院是否存在程序违法的问题。上诉人认为一审法院鉴定程序违法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条第一款，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，被上诉人奥斯维德公司一审中提出其系接受万兴公司、汇金公司的委托与吴胜国签订房屋租赁协议，并提供了授权委托书，万兴公司、汇金公司对此不予认可，两公司有责任提供证据加以证明。万兴公司、汇金公司要求对授权委托书上所加盖的印章予以鉴定，是其完成举证的过程。吴胜国认为不应对此进行鉴定是因为其主观上已经认定该授权委托书系真实。但在万兴公司、汇金公司对授权委托书真实性不予认可，吴胜国、奥斯维德公司又未能进一步举证该授权委托书真实性的情况下，一审法院只能通过对授权委托书印章的鉴定来确认该授权委托书的真实性，故一审法院准予万兴公司、汇金公司的鉴定申请符合法律规定，程序合法。另外，根据民事诉讼法第一百六十八条、一百七十条的规定，二审法院是对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，只有存在第一百七十条第一项第四款规定的严重程序违法的情况，才撤销原审判决，发回重审。上诉人吴胜国所反映的其他程序违法问题，不影响案件实体处理结果，与民事诉讼法规定的严重违反法定程序的须撤销原判的情形不符。
综上，上诉人吴胜国的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2050元，由徐州汇金置业有限公司、邳州市万兴市场有限公司负担。二审案件受理费1300元，由上诉人吴胜国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
代理审判员 秦国渠
代理审判员 陈 颖
二〇一四年五月十六日
书 记 员 鲁 静