浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0782民初3614号
原告：潘正生，男，1968年2月7日出生，汉族，户籍地浙江省文成县，现住浙江省义乌市新科花园Ｂ区。
委托诉讼代理人：胡建敏、曾志荣，北京京大（杭州）律师事务所律师。
被告：楼飞玲，女，1963年3月3日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市新科花园Ｂ区。
委托诉讼代理人：金汉操，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。
原告潘正生诉被告李晶晶、楼飞玲不当得利纠纷一案，本院于2017年3月6日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。2017年4月20日，原告提出申请要求撤回对被告李晶晶的起诉，并变更相应的诉讼请求，本院予以准许。本案于2017年3月21日进行证据交换，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潘正生向本院提出诉讼请求（经变更）：1、判令被告楼飞玲返还原告100万元，并支付该100万元的利息损失（按照人民银行同期贷款利率从款项打入被告账户之日起计算至实际付清为止）。事实与理由：浙江省义乌市人民法院（2015）金义刑初字第2661号及浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07刑终488号刑事判决书认定：“李某1（已判决）谎称其在南京、杭州开宾馆、托运处、投资公司，以资金周转困难及将款借给吴祖响赚利息等为由，先后向被害人史某、张某、潘正生等人分别借款人民币347万元、26万元、550万元。李某1所借款项除极小部分用于支付利息外，其余款项均去向不明，拒不归还各被告人本金。其中：被害人史某80万元、被害人张某18万元、被害人潘正生550万元。”法院判决：“在已扣押的李某1违法所得人民币13161.1元、港币291元，由扣押单位按被诈骗数额的比例返还给被害人。追缴不足部分，责令李某1退赔。”现李某1已在服刑，原告的损失并没有得到赔偿。根据该案件事实，在李某1诈骗原告潘正生的款项中有壹佰万元在被告楼飞玲账户中，2013年6月26日李某1以借给其做房地产的表哥吴响祖放利息为由，向潘正生借款人民币200万元，月息1分7,原告信以为真，按照李某1的要求将该200万元汇至其女儿李晶晶的农业银行账户。随后，该款项中的100万元被转至被告楼飞玲的银行账户。《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”综上，被告构成不当得利，应当返还原告100万元及按照同期银行贷款利率支付利息。
被告楼飞玲辩称：并没有实际取得该100万元，不符合不当得利的构成要件，不应当承担100万元的返还义务。
原告就其诉讼主张举证及被告质证意见如下：
一、存档于义乌市人民法院李某1案陈俊华证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲是金钱混同关系，也是同居关系。
二、存档于义乌市人民法院李某1案李光军证言复印件2份，证明李某1与楼飞玲系同居关系。
三、存档于义乌市人民法院李某1案石冀平证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲系同居关系。
四、存档于义乌市人民法院李某1案王瑞法证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲系同居关系。
五、存档于义乌市人民法院李某1案楼琦特证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲系同居关系。
六、存档于义乌市人民法院李某1案李光先证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲系同居关系。
七、存档于义乌市人民法院李某1案李梅证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲及家人一同到台州海钓；李某1与楼飞玲收入不多，没有固定职业；2015年才得知父母离婚情况，证明李某1与楼飞玲系同居关系。
八、存档于义乌市人民法院李某1案潘某2证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲金钱混同，李某1与楼飞玲系同居关系，楼飞玲配合李某1虚构投资、做生意的事实。
九、存档于义乌市人民法院李某1案陈某证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲系同居关系。
十、存档于义乌市人民法院李某1案包成松证言复印件2份，证明李某1与楼飞玲金钱混同，李某1与楼飞玲系同居关系，楼飞玲配合李某1虚构投资、做生意的事实。
十一、存档于义乌市人民法院李某1案吴宏巍证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲金钱混同。
十二、存档于义乌市人民法院李某1案陈英波证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲金钱混同。
十三、存档于义乌市人民法院李某1案何建平证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲系同居关系。
十四、存档于义乌市人民法院李某1案吴务剑证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲系同居关系。
十五、存档于义乌市人民法院李某1案吴祖响证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲系同居关系。
十六、存档于义乌市人民法院李某1案吴权通证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲系同居关系。
十七、存档于义乌市人民法院李某1案吴铁英证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲系同居关系。
十八、存档于义乌市人民法院李某1案王秀兰证言复印件1份，证明李某1与楼飞玲金钱混同，李某1与楼飞玲系同居关系。
十九、扣押清单、借收条复印件1份，证明李某1与楼飞玲金钱混同。
二十、公安机关制作的款项图表及账户存取明细各1份，证明楼飞玲、李晶晶不当得利的事实。
二十一、楼飞玲陈述复印件3份，证明楼飞玲转账给李某1、王细秀，钱由李某1现金给了楼飞玲。
被告质证：一、关于同居关系这方面被告方不否认，但关于金钱混同，原告方将一定的款项打入楼飞玲的账户，但该项只是受李某1的委托，指示交付，并不能证明李某1与楼飞玲存在金钱混同的事实。二、关于公安制作的款项存款明细，借款事项是原告与李某1的约定，被告事先是不知情的，原告受李某1的指示才把钱汇入李晶晶的账户。李晶晶有二个账户，账户一直交由其父亲使用。而楼飞玲账户中其中的一百万之后汇入原告妻子的账户中，因此，实际上被告从未实际占有该款项，从来没有获得过利益，因此不存在不当得利。三、关于楼飞玲陈述，该笔录证明楼飞玲并未实际占有该款项，李某1将钱现金交给楼飞玲后，楼飞玲根据李某1的要求将款项重新汇入李某1的账户，并未从整个事件中获取利益。
原告申请证人林某出庭作证，证明李某1与楼飞玲对外以夫妻的名义相称。
被告质证：证人证言的真实性存在异议，因为证人本身与李某1、被告不认识，此后也没有交集，据证人所言，其听说李某1和被告是一家人，虽然是事实，但真实性方面代理人认为还是有异议的。对证人的证明目的没有异议。
原告申请证人陈某出庭作证，证明李某1与楼飞玲对外以夫妻的名义相称，李某1与楼飞玲是同居关系。
被告质证：1、证人当庭陈述其跟李某1是通过原告介绍认识的，和被告是不熟识的，代理人认为其证人证言真实性有异议，与原告存在利害关系；2、证人陈述的其欠李某1的欠款记录，汇入楼飞玲的账户，与本案无关，该事实本身也是需要待核实证明的。
原告申请证人李某2出庭作证，证明证人曾某原告家吃饭，被告也在原告家吃饭，被告陈述她开投资公司的事实。
被告质证：1、证人系原告朋友，存在利害关系，证言的真实性存在异议。2、李某1开设投资公司骗取款项的犯罪行为已经法院判决，楼飞玲协助李某1开设投资公司诈骗的事实证据不足，已经不予起诉。因此楼飞玲不能存在协助李某1或自身开设投资公司的事实。
原告申请证人潘某1出庭作证，证明在原告妻子过生日宴会那天，被告与李某1当时进来的时候就以公司业务繁忙迟到而道歉，给证人造成他们有事业有公司的假象。
被告质证：证人系原告的直系亲属，证言的真实性存在异议，与原告有利害关系。李某1涉嫌诈骗罪已经判决，楼飞玲犯罪事实检察院已经不予起诉，因此证人证言中，楼飞玲不存在协助李某1的事实。
原告申请证人潘某2出庭作证，证明被告与李某1是同居关系，以夫妻相称，在原告妻子生日宴会上，被告虚构了公司业务繁忙的假象。在台州海钓以夫妻关系出现的事实。楼飞玲还虚构了生意兴隆的一个假象。本案原告通过潘某2的账户，分别向李晶晶的账户汇款两次各两百万的事实。
被告质证：1、证人系原告的直系亲属，证言的真实性存在异议，与原告有利害关系。2、李某1涉嫌诈骗罪已经判决，楼飞玲犯罪事实检察院已经不予起诉，因此证人证言中，楼飞玲不存在协助李某1的事实。3、李晶晶账户中接受证人的转账是事实，但李晶晶是接受其父亲李某1的委托将其中一个银行卡交给其父亲使用，相当于是一个指示交付。李晶晶本人从未实际占有过该笔款项。李晶晶接受其父亲委托接受款项，就如同证人接受其父亲委托将款项汇入他人账户中的情况是一样的。
被告就其辩解主张举证如下：
一、李某1公安机关做的笔录复印件1份，证明李晶晶的银行卡一直是其父亲李某1在使用，款项都为李某1赌博和挥霍，李晶晶对款项来源不清楚。
二、义乌法院2015金义刑初字2661号刑事判决书和金华中院2016浙07刑终488号刑事判决书复印件各1份，证明李某1构成诈骗罪，原告是根据李某1的要求将款项打入李晶晶的账户，李某1将诈骗款皆用于赌博和挥霍，李晶晶和楼飞玲并没有获得不当利益。
三、公安机关所列的往来款项复印件1份、以及银行出具的交易明细2份，证明楼飞玲与李某1之间存在正常的经济往来，楼飞玲在收到一百万款项之后，按照李某1的要求，汇给原告妻子王细秀，和李某1的款项共计超过一百万。
四、义乌检察院义检刑不诉2017103号不起诉决定书1份，证明楼飞玲经检察机关决定，楼飞玲涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪证据不足，不予起诉，其与李某1之间系正常的经济往来。
五、光盘1份，内容是李某1与原告等人赌博，证明李某1存在赌博恶习，其向原告所借款项用于赌博并未用于子女生活等。
原告对被告所举证据质证意见如下：
证据一真实性有异议，代理人认为李某1的笔录内容是不真实的，判决书里都没有认定的。实际上也没有证据证明李晶晶把自己的卡给李某1的事实，李某1没有说在什么时间、什么地点给，也没有相关的证据。在公安机关制作的李某1的扣押清单里，也没有李晶晶的这张银行卡，说明李晶晶的卡根本不在李某1手上。公安机关调查的情况来看，当时李晶晶去取款都是她本人直接到银行去取的，有李晶晶的签名，说明只有李晶晶在使用这张银行卡。从合理性和合法性来看，银行卡是个人的私密性很强的卡，按照规定只能本人才能使用，尤其是提取现金，只能本人到场，由此推定这张银行卡是李晶晶本人在使用。
证据二的真实性没有异议，对其证明目的有异议，不能证明被告所指的证明目的，而恰恰相反，义乌法院的判决书第24-25页，明确认定，被告人李某1是以隐瞒夫妻离婚的事实，虚构经营投资公司，与被告楼飞玲以这样的方式来骗取，使原告方把钱交给他们的事实。
证据三的真实性没有异议，对证明目的有异议。从关联性角度看，这些款项被告方是无法说明打钱的时候是用于什么地方的，为什么要打钱。从打钱的时间来看，从李晶晶打到楼飞玲账户的一百万，是2013年7月3日，打回给李某1的钱不是在临近的时间，从时间上看没有关联性。从数字上看也没有关联性。数字远远超过这个一百万，王细秀收到的利息有40多万，楼飞玲打给李某1有100多万，李晶晶打给楼飞玲的只有一百万。数字不相符，我们认为也是没有关联的。该证据打出去的一百万与二被告获得的一百万是没有关联性的，在公安机关的笔录有证明。楼飞玲打给李某1的一百万，李某1已经现金给了楼飞玲，具体证据在2015年2月5日公安机关的笔录里。在公安卷宗的楼飞玲第二次谈话笔录第6页，时间是2015年2月5日，楼飞玲陈述说明51万元是李某1先把现金交给她，她在存到李某1得账户。在被告楼飞玲的第7次笔录里也讲到，也证明所有的款项是李某1先把现金给楼飞玲，楼飞玲再把钱打入李某1的账户。与这个一百万是没有关系的。有经济来往事实，也证明楼飞玲与李某1的财产是混合在一起的，是相互配合从原告处骗钱。他们之间的金钱来往，与正常的离婚家庭是不相符合的，证明他们的财产是混合在一起的。
证据四真实性无异议。对证明目的不能认同，不能得出被告楼飞玲与李某1之间是正常经济来往，也不能得出楼飞玲构不成犯罪，只是证据不足。不起诉决定书里没有说明楼飞玲是否构成犯罪，导致原告以民事诉讼的形式主张权利。经法院调查，原来的刑事判决书里，只认定登记在李某1名下的财产很少，我们认为被告楼飞玲与李某1是财产混合的，而有意登记在楼飞玲的名下，试图逃避追债的责任。
证据五1、被告提供的证据来源不明，不能达到被告的证明目的，根据李某1的判决书，李某1诈骗所得的款项不是用于赌博，且去向不明，判决书明确反驳了李某1诈骗所得用于赌博的陈述。2、被告提供的证据不符合民事诉讼的证据要求，不符合证据三性的要求，其来源不明，获取的录像反应的地点不清楚，是原件还是复印件不清楚，是否完整或有删减不清楚，与本案没有关联性，刑事判决书对此也进行了否定性的评价，没有定性认定。
本院认证意见：原告的举证，其中第一至二十一项，来源于（2015）金义刑初字第2661号案卷材料，真实性可予确认，被告对原告所举证据中证明李某1与楼飞玲系同居关系的事实予以确认，本院对此证明目的予以确认，但与本案的关联性，本案将结合案件的综合情况于下文中进行分析，证人证言的证明目的与本案缺乏关联性，对其证明力不予以确认。被告所举证据一系公安机关对李某1制作的讯问笔录，真实性可确认，但该证据及证据五的证明目的与刑事判决书中认定的事实不符，在被告无其他证据足以推翻该事实的情况下，本院对其证明目的不予以确认。被告所举证据二、三、四，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
经审理查明，2013年6月26日，李某1（浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07刑终488号刑事判决书判决其犯诈骗罪、组织他人偷越国（边）境罪，已在服刑）以借款给做房地产生意的表哥吴祖响，其从中赚取利息差额为由，向潘正生借款200万元，潘正生信以为真，遂按照李某1的要求将该200万元汇至李某1之女李晶晶的农业银行账户。同年6月27日，李某1同李晶晶到农业银行从李晶晶的银行账户中取现80万，剩余120万元转至李晶晶另一农业银行账户。随后，该款项中100万元被转至楼飞玲的银行账户，其余款项去向不明。楼飞玲在收到该100万元后，除部分用于支付潘正生的借款利息、归还银行贷款之外，其余款项去向不明。（2016）浙07刑终488号刑事判决书判决李某1违法所得589.8万元，其中被害人潘正生492.5万元（含本案诉讼标的100万元），予以追缴返还被害人，追缴不足部分，责令李某1退赔。
本院认为，原告潘正生将200万元出借给李某1，并在李某1的指示下将款项汇入李某1女儿李晶晶的账号，后其中100万元由李晶晶账户汇入被告楼飞玲账户中，这一事实无异议。争议焦点在于：被告取得该100万元是否符合不当得利的构成要件？根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。故原告潘正生应就不当得利请求权的成立要件负举证责任。本案中100万元的给付不存在给付对象错误或金额错误的情形，潘正生乃主动给付该款，使财产发生变动的主体，即给付原因明确，基于潘正生与李某1的借款合同关系进行给付，现该借款合同经刑事判决认定为诈骗，最终判决由李某1向潘正生退赔492.5万元（含本案诉讼标的100万元）。综上，原告潘正生主张由被告楼飞玲返还100万元不当得利的诉请不能满足不当得利的构成要件，且在刑事判决书中已明确潘正生的损失的退赔责任主体为李某1。故原告潘正生的诉请主张缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告潘正生的诉讼请求。
案件受理费7743.30元，保全费5000元，由原告潘正生负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 周俊梅
二〇一七年六月二日
代书记员 何巧华