广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终1730号
上诉人(原审原告)：李丹，住辽宁省沈阳市皇姑区。
委托代理人：何战五，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：陈宏胜，北京市盈科（广州）律师事务所律师
上诉人(原审被告)：广州连众城市传媒广告有限公司。住所地：广州市天河区。
法定代表人：李智勇，总经理。
委托代理人：张恒，广东凡立律师事务所律师。
上诉人李丹、广州连众城市传媒广告有限公司（下称连众公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第1538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，双方劳动合同解除情况，李丹无提供证据证实其提交的证据一涉及的公司系连众公司的客户，亦无举证证实外出洽谈经连众公司同意，故对其主张跑外勤无需打卡，原审法院不予确认，原审法院认定李丹2015年7月15日至18日、21日至25日、28日至30日共12天无上班。但是，连众公司未能提供证据证实李丹缺勤期间该司曾通知李丹回来上班、给该司造成严重后果，并且在该司无对李丹采取警告、记过等措施的情况下，直接解除双方劳动合同欠妥，原审法院酌情认定双方以实际行动达成解除劳动合同的一致意见。李丹在连众公司处工作5年11个月，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，连众公司应支付李丹解除劳动合同经济补偿54000元（9000元×6个月）。李丹要求连众公司支付代通知金缺乏依据，原审法院不予支持。
关于李丹2014年7月1日至8月18日期间工资。连众公司尚未支付李丹该期间工资。如前所述，李丹2014年7月缺勤12个工作日，8月1日至18日正常出勤，故根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，连众公司应支付李丹该期间工资9517.24元（9000元÷21.75天×11天+9000元÷21.75天×12天）。
关于李丹2014年1月1日至8月18日销售提成及佣金，对于销售提成及佣金的举证责任在李丹。李丹提交的合同均为复印件，无原件核对，原审法院不予采信，即李丹对于销售提成应承担举证不能的不利后果；但是，根据连众公司的确认，原审法院支持李丹销售提成70378.8元（2419.8元+10074元+765元+816000×7%）。至于佣金，根据连众公司《销售业务提成奖金管理办法》的规定，是支付给客户的，故李丹要求连众公司向其支付佣金缺乏依据，原审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决：一、广州连众城市传媒广告有限公司自判决发生法律效力之日起三日内支付李丹2014年7月1日至2014年8月18日期间工资9517.24元。二、广州连众城市传媒广告有限公司自判决发生法律效力之日起三日内支付李丹经济补偿54000元。三、广州连众城市传媒广告有限公司自判决发生法律效力之日起三日内支付李丹2014年1月1日至2014年8月18日销售提成70378.8元。四、驳回李丹其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州连众城市传媒广告有限公司负担。
判后，李丹、连众公司均不服，向本院上诉。
李丹上诉请求撤销原判第四项，改判支持其的原审诉讼请求，并由连众公司承担本案的诉讼费。上诉理由是：
一、关于公司是否违法解除劳动合同的问题。首先，我方在2014年8月1日至18日是正常上班的，没有旷工或缺勤的事实。其次，公司没有证据证实在2014年7月我方旷工期间曾通知我方回来上班、给公司造成了严重后果，或者对我方曾采取了警告、记过、公告等措施。而且，公司在8月6日还发电子邮件，提出与我方续约。我方也提交了证明和商事登记信息，证明我方是去拜访客户和洽谈业务，不存在旷工或缺勤，因此公司应当依法向我方支付赔偿金、代通知金和工资。
二、关于销售提成。1、双方对于下列签署的客户没有异议：北京博视得广告有限公司（合同价款分别为161320元、671600元，分管提成比例均为1.5%）和北京电通广告有限公司（合同价款为816000元，销售提成比例为5.5%，分管提成比例为1.5%），但在计算销售提成是存在巨大差异，我方可获得的销售提成应分别为2419.8元、10074元、57120元；2、对于大韩航空公司南京办事处双方对于合同总价（3400000元）和分管提成比例（1.5%）无争议，但是我方在职期间遭到无理辞退，导致无法监管该客户的销售服务，到目前该客户已全部收回合同价款，所以公司应当按照合同总价款向我支付提成51000元（3400000×1.5%）；3、对于凯蒂柯广告（上海）有限公司北京分公司合同的提成。虽然我方提交的合同资料是复印件，公司不予确认，但在另案中公司确认侯某可获得该合同的提成，我方与侯某是上下级隶属关系，故我方可获得分管提成1391.07（合同价款309126元，已收款92737元，分管提成比例为1.5%）；4、关于北京电通广告有限公司合同的提成。因该客户已经全部收回了合同价款（768000元），应按照提成比例（分管提成1.5%、销售提成5.5%），公司支付我方提成53760元。
三、关于交际交通费。双方对于交际交通费的比例无异议，因公司无故辞退我方，在此期间拒不接受我方提供的发票，导致发票没有及时提交，此交通费是用正规发票按3个点计提的，因此公司应当按照合同总价支付我方的交际交通费合计177289.73元。
四、关于佣金。首先，我们对公司销售制度的理解佣金就是给销售的，广告行业也没有给客户佣金的惯例，这是违法的。双方不可能在制度中明确规定向客户行贿的事实或行为，公司都是将佣金给销售人员，并且公司也通过电子邮件明确承认尚欠我方的佣金107005.35元。同时结合公司的《LED广告发布合同审批表》和《广告销售业务合同情况表》也可看出公司明确了佣金比例，因此我方可获得凯蒂柯广告（上海）有限公司北京分公司、北京博视得广告有限公司、大韩航空公司南京办事处合同、北京电通广告有限公司等合同的佣金。
连众公司上诉撤销原判，改判其支付李丹2014年7月1日至8月18日工资差额6059.93元，支付李丹2014年1月1日至8月18日的销售提成42282.88元，并由李丹承担本案诉讼费。上诉理由是：一、关于我司是否应该支付李丹经济补偿。我司的员工手册规定了严重违纪解除劳动关系的具体情形，其中明确规定了全年累计旷工3日（含）以上的这一情况，而且根据劳动合同法第三十九条第二款的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。既然法院认可了李丹旷工的事实，李丹也学习签收过员工手册，我司解除的行为符合劳动合同法的规定，不需要向李丹支付经济补偿金。另外，在李丹旷工期间，我司也曾向其发出电子邮件进行通知，双方就旷工问题也进行过沟通。二、关于提成的计算方式。一审法院错误理解《销售业务提成奖金管理办法》，导致对提成数额作出了错误认定。一审法院在李丹无证据证明其主张的情况下，直接以合同数额为基础，乘以销售提成比例计算提成，选择性无视了我司为完成合同所付出的诸多成本费用，而这些费用都应该先予以扣除后才能结算提成。
本院查明，一审庭审时，李丹确认其离职前12个月的平均工资为9000元/月。连众公司确认李丹在2014年8月没有缺勤，公司没有支付李丹2014年7月1日至8月18日期间的工资。
二审庭询后，连众公司补充提交李丹于2013年9月的三份缺勤免责声明书。李丹质证认为：对该证据材料的真实性、合法性和关联性均不予认可，从证据材料看无法证实该材料发生的时间是2013年9月，因此不具有证据效力；而且在双方争议的2014年7月，李丹已经按照公司规定提交的缺勤免责声明书及事后进行补单，基于公司有意解除李丹，因此其上司和人力资源部主任并没有对该单据签名。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，李丹、连众公司成立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于解除劳动关系问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，连众公司以李丹在2014年7月无故旷工达12日给公司造成严重损害为由解除双方的劳动关系，但因李丹的工作性质，连众公司亦确认其需要外出拜访客户，在此情况下仅以打卡记录不足以证实李丹存在无故旷工。而且，李丹亦提供了证明、缺勤免责声明书、电子邮件等证明其在此期间是正常外勤，并已就该问题与公司沟通，连众公司在未核实李丹的异议的情况下即认定李丹旷工事实依据不足。同时，连众公司亦未在李丹出现旷工情形时即对其进行警告、处分等用工管理，而是在8月6日仍与李丹沟通合同续签的问题，在8月7日公司发布的通讯录邮件中李丹的职位亦未发生变化。综合上述因素，本院认为连众公司以李丹旷工为由解除劳动关系事实依据不充分，构成违法解除。因此，李丹主张连众公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金于法有据，本院予以支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，连众公司应当向李丹支付赔偿金108000元（9000×6×2）。李丹要求连众公司支付代通知金，没有法律依据，本院予以驳回。
关于2014年7月1日至8月18日工资问题。同理，连众公司以李丹旷工为由扣发其7、8月的工资依据不足，李丹要求连众公司补发扣发的7月、8月工资差额事实依据充分，本院予以支持。因此，连众公司应向李丹支付2014年7月和8月的工资13966元（9000+9000÷21.75×12）。李丹主张的数额与本院核定的数额不符，本院对其主张合理部分予以支持。
关于销售提成及交际交通费问题。
1、首先，关于北京电通广告有限公司（合同总价816000元）、北京博视得广告有限公司（合同总价分别为161320元、671600元）合同的业务提成。双方对于上述合同的已收款、提成比例无异议，本院予以确认。但双方对于提成的计算方式有异议，李丹主张应当按照合同总价款计算销售提成，连众公司同意支付销售提成，但认为应当根据《销售业务提成奖金管理办法》规定的提成计算方法确定提成数额。根据双方确认的《销售业务提成奖金管理办法》第4（2）点“销售管理提成计算方法”的规定，销售提成=（已收合同款-4A的各类培训费-
代理媒体成本-佣金及返点）×销售提成比例，分管销售提成=（已收合同款-4A的各类培训费-代理媒体成本-
佣金及返点）×分管提成比例，且李丹在庭审时也确认该计算方式，亦承认提成的计算存在扣除成本的情况。因此，本院对于连众公司主张销售提成的计算方式及数额予以确认，李丹主张的提成计算依据不足，本院不予支持。故连众公司应当支付李丹上述合同的业务提成为32516.38元（1814.85＋5961.75＋19438.4＋5301.38）。一审法院的计算有误，本院予以纠正。
其次，关于北京电通广告有限公司合同的交际交通费，根据双方确认的《销售业务提成奖金管理办法》第5点“销售费用报销管理”的规定，销售人员在工作中发生的市内交通交际应酬费按合同签约金额的3%报销，每月有团队负责人根据公司的报销要求凭报销单统一领取。因此，根据上述规定，交际交通费需要提供发票并凭报销单领取。因李丹未举证证明其已向公司提交合乎财务制度的发票，故连众公司以李丹未按该公司规定提供发票为由不予支付该费用理由成立。李丹主张该合同的交际交通费没有制度依据，本院予以驳回。
关于北京博视得广告有限公司合同的交际交通费。根据上述规定，交际交通费是销售人员发生的销售费用报销，该费用的适用对象是销售人员而非销售总监、总裁之类的销售管理人员，李丹主张该合同的交际交通费依据不足，连众公司不同意支付理由成立，本院予以维持。
2、首先，关于大韩航空公司南京办事处合同的业务提成。双方对于合同总价（3400000元）和分管提成比例（1.5%）无争议，李丹主张连众公司无故辞退，应当按照合同总价款支付其提成，连众公司则主张按照其离职时的回款额（850000元）及《销售业务提成奖金管理办法》规定的提成计算方法予以确定。同上，公司主张按照根据双方确认的《销售业务提成奖金管理办法》计算分管提成有理。同时，因李丹自认其在离职后没有再跟进合同的进程，连众公司主张按照当时的实际回款额计算提成理由亦成立，故本院对连众公司主张的计算方式及数额予以确认，连众公司应支付李丹分管提成9766.5元。一审法院认定有误，本院亦予纠正。
其次，关于该合同的交际交通费。同上所述，因李丹并非涉案合同的销售人员，因此其主张该合同的交际交通费依据不足，连众公司不同意支付理由成立，本院亦予维持。
3、关于凯蒂柯广告（上海）有限公司北京分公司合同的提成及交际交通费。因李丹在仲裁和一审时均未提出该主张，故上述申请未经仲裁前置程序，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第五条的规定，本案不作调处。
4、关于北京电通广告有限公司（合同总价为768000元）、广州中升奔驰汽车销售服务有限公司、上海恒驰广告有限公司、一汽大众等合同的提成及交际交通费。李丹并未提交任何证据证明上述合同的真实存在，连众公司亦不确认，因此李丹主张其有权获得上述合同的提成及交际交通费没有事实依据，一审法院不予采纳并无不当，本院予以维持。
综上，连众公司应向李丹支付提成共计42282.88元（9766.5＋32516.38）。
关于佣金。首先，李丹在仲裁和一审时均主张应得佣金107005.35元，二审时李丹补充要求连众公司向其支付凯蒂柯广告（上海）有限公司北京分公司、北京博视得广告有限公司、大韩航空公司南京办事处合同、北京电通广告有限公司等合同的佣金，上述申请未经仲裁前置程序，本院不予调处。
其次，关于李丹主张的佣金问题。根据双方确认的《销售业务提成奖金管理办法》第3点“客户佣金及返点”规定，销售人员在签署合同之前需经运营总裁及CEO批准方可与客户确定佣金或返点的比例，并按公司合同流程走审批程序。因此，李丹要求连众公司向其支付上述合同的佣金依据不足，一审法院不予采纳并无不当，本院亦予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第1538号民事判决第四项及案件受理费的决定。
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第1538号民事判决第一项为：广州连众城市传媒广告有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付李丹2014年7月1日至2014年8月18日期间工资13966元。
三、变更广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第1538号民事判决第二项为：广州连众城市传媒广告有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付李丹经济赔偿108000元。
四、变更广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第1538号民事判决第三项为：广州连众城市传媒广告有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付李丹销售提成42282.88元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由广州连众城市传媒广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 毛婷倩