湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘04民再33号
再审申请人（一审被告、二审上诉人)：耒阳市洪流房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池办事处梅桥居委会德泰隆路小华天宾馆303室。
法定代表人：刘洪柳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘湘慧，男该公司副总经理。
委托诉讼代理人：卜时彪，湖南天牌律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区宜州市金宜大道88号。
法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李东儒，男，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人：李平，湖南德巍律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：湘潭亚欧置业有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区中山路469号2栋一单元9号。
法定代表人：黄亚欧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王凯，男，1974年2月23日出生，汉族，耒阳市腾飞法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：张应明，男。
再审申请人耒阳市洪流房地产开发有限公司（以下简称洪流公司）与被申请人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、二审被上诉人湘潭亚欧置业有限公司（以下简称亚欧公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省耒阳市人民法院于2016年7月5日作出（2016）湘0481民初129号民事判决。洪流公司不服，提出上诉。本院于2016年10月21日作出（2016）湘04民终1289号民事裁定，本案按洪流公司自动撤回上诉处理，双方当事人按原审判决执行。洪流公司不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初129号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月24日作出（2017）湘04民申13号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人洪流公司的委托诉讼代理人刘湘慧、卜时彪、被申请人五鸿公司的委托诉讼代理人李东儒、李平、二审被上诉人亚欧公司的委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪流公司申请再审称，1、请求依法撤销湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初129号民事判决，驳回被申请人对申请人的诉讼请求。2、判令被申请人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、五鸿公司提供的证据《授权委托书》是扫描件，且该证据上洪流公司的印章及刘洪柳的签名均系伪造，原判认定该证据真实性系违法认定。2、申请人与被申请人未签订过协议，申请人与亚欧公司签订了合同，并出具了成立“耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部”的联合决定，没有“湘潭亚欧置业有限公司耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部”，申请人不知情。3、五鸿公司主体不适格，款项均系李东儒个人付款，与五鸿公司无关联，李东儒系挂靠在五鸿公司，其签订的合同无效。4、对于李东儒汇给申请人公司的180万元，申请人愿意返还。
五鸿公司辩称，《授权委托书》的原件我方已在一审开庭后提交给耒阳法院，现在案卷里装的就是原件，该证据上的印章和签名都是真实的。耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部是洪流公司与亚欧公司共同设立的，五鸿公司是本案适格的原告，李东儒不是挂靠关系，原判认定事实正确，判决合法，请求维持原判。
亚欧公司述称，湘潭亚欧置业有限公司耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部是亚欧公司与洪流公司共同设立的，张应明是指挥长，印章也是在两个公司允许的情况下雕刻的，该项目部有亚欧公司的前缀是因为办理指挥部账户时，银行要求有公司的前缀。《授权委托书》也是真实可信的。李东儒是挂靠关系，故五鸿公司主体资格不符，不应支付违约金。故请求法院公正判决。
五鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告亚欧公司与洪流公司退还原告履约保证金人民币240万元；2、判令两被告支付原告违约金240万元；3、本案全部诉讼费用由两被告负担。
一审法院认定事实：2014年8月26日，被告亚欧公司与被告洪流公司签订了建设工程项目合作开发合同书，合作开发暂命名为“耒阳市迎宾商业广场”项目，项目地点位于耒阳市连接线南侧贺家山（五里牌村），约定：建设开发以亚欧公司为主；洪流公司负责提供土地及办理开发项目所有手续，不再投入任何资金；亚欧公司负责筹措项目开发建设所需的全部资金，并承包该项目所有工程建设，组建队伍等各项事宜；双方共同组建，成立项目指挥部，设立指挥部专项财务账户及印章，整个工程建设及指挥部的人事安排由亚欧公司决定，双方公司各委派一人担任正、副指挥长，亚欧公司任指挥长，洪流公司任副指挥长，指挥部下设联合办公室、工程部、后勤部、财部务等部门，洪流公司履行相关质量、安全、法律及关系协商的职责，不参加项目开发建设，不干预亚欧公司事务，全权由指挥部处理解决。指挥部行使双方委托的全部权力，合同签订后，源于开发建设的所有事务由双方妥善处理，如引起纠纷或违法，双方共同承担责任。2014年9月13日，二被告下发关于成立“耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部”联合决定书，决定：任命张应明为指挥长，王国成为副指挥长，徐国顺为副指挥长；以“耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部”名义刻印行政、合同及财务公章各一枚；指挥部在项目所在地银行开设账户，做到资金专款专用。被告洪流公司、亚欧公司均在联合决定书上盖章。2015年2月15日，湘潭亚欧置业有限公司耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部（简称迎宾广场指挥部）、被告亚欧公司作为甲方与原告为乙方签订了建设工程施工总承包合同，约定：乙方承建耒阳市五里牌连络线南侧耒阳市“迎宾商业广场”工程项目，总建筑面积130000平方米，总造价约1.5亿元；合同执行履约保证金制度，整个项目乙方需向甲方交纳履约保证金400万元，在签订施工合同一次性缴纳300万元，正式开工进场支付100万；履约保证金作为承包方工程质量、安全、进度要求及农民工工资的保证金，如承包方发生进度滞后严重及发生农民工资拖欠纠纷时，发包方亦可按规定从履约保证金内扣除。履约保证金返回时间，乙方完成二层地下室返还100万元，完成10层返回100万元，主体封顶返还100万元，甲方如不按约返还乙方履约保证金，甲方按拖欠保证金部分支付乙方利息，利息按月息2.5%计算并处欠款部分的双倍处罚甲方付给乙方；本合同签订后，甲方未按期开工或拖延开工，乙方所交的保证金由甲方从交纳之日起开始按月利率2.5%计息，连本带息返回全部保证金，合同继续生效。合同生效后，如甲方不能保证乙方按合同约定规定的期限进场正常施工（不可抗力的自然灾害外），甲方按本合同约定承担合同履约保证金利息，全额退还保证金，另处甲方300万元的违约处理；该合同自双方代表签字（盖章）后生效。被告亚欧公司的法定代表人黄亚欧、迎宾广场指挥部指挥长张应明在合同甲方签名处签字后，加盖了被告亚欧公司合同专用章及迎宾广场指挥部的印章；原告的法定代表人蔡立宗、委托代理人蒋德良在乙方签名处签字，加盖了原告的印章。2015年2月16日，关于合同履约保证金支付方式，二被告及迎宾广场指挥部向原告出具书面承诺书，承诺：因春节放假无法汇款，同意广西五鸿建设集团有限公司先交纳140万元（时间2015年2月16日），其中80万元汇入洪流房产公司，60万元汇入项目指挥部；在2015年3月20日前交纳100万元，尾欠部分同意在开工前图纸会审时交纳60万元。张应明在该承诺书签字，并加盖了迎宾广场指挥部的印章。同日，原告按约定通过李东儒账户汇入60万元至迎宾广场指挥部，汇入80万元至被告洪流公司。2015年3月20日，又汇入100万元至迎宾广场指挥部。但由于二被告的原因，致使原告至今未能入场施工，酿至本案纠纷。
一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，被告亚欧公司与被告洪流公司为合作开发耒阳市迎宾商业广场项目，共同设立迎宾广场指挥部，由指挥部行使双方委托的全部权力，共同承担源于开发建设引起的纠纷的责任，因此，迎宾广场指挥部实施的与开发项目有关的行为，应由被告洪流公司和被告亚欧公司共同承担民事责任。被告亚欧公司及迎宾广场指挥部与原告签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意见表示，双方均应按约定履行合同义务，因迎宾广场指挥部不具有独立的民事权利能力和行为能力，所产生的民事责任均由二被告共同承担。原告按约定向二被告缴纳了履约保证金，而二被告却未按合同约定履行义务，酿成本案纠纷，应承担全部责任。原告要求二被告退还履约保证金240万元，符合法律规定，也与双方的约定相符，予以支持。关于违约金，根据双方合同约定，违约金为300万元，被告亚欧公司作为违约方，虽然认为不应该支付违约金，但仍认为所支付的违约金不应超过30%即72万元，由此表示被告亚欧公司已请求适当减少违约金。原告未提供证据证实因二被告违约给原告造成的损失情况；如按双方约定的在二被告违约时，除返回保证金外，按25‰计息的方式计算，至原告起诉时，应支付利息60万元（240万元×25‰×10月），故对被告亚欧公司请求将约定的违约金300万元适当减少为72万元的主张，予以采纳。原告要求二被告支付违约金240万元中的72万元，符合法律规定，予以支持。被告亚欧公司关于李东儒支付的款项不是原告支付的履约保证金，原告未支付履行保证金，因而是原告先违约的主张，与事实不符，不予采纳。被告洪流公司关于未与原告签订合同，不应承担本案责任的主张，既不符合法律规定，也与事实不符，不予采纳。
湖南省耒阳市人民法院作出（2016）湘0481民初129号民事判决如下：一、被告湘潭亚欧置业有限公司、耒阳市洪流房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告广西五鸿建设集团有限公司履约保证金240万元，并支付违约金72万元，共312万元；二、驳回原告广西五鸿建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费45200元，保全申请费5000元，共计50200元，由二被告负担36760元，原告负担13440元。原告已垫付36760元，二被告应在执行中清偿。
洪流公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初129号民事判决，重新审理，公正判决；2、由被上诉人五鸿公司与亚欧公司承担本案一、二审诉讼费用。
本院二审认为，因上诉人洪流公司未在规定时间内缴齐案件受理费22600元，本院作出（2016）湘04民终1289号裁定：本案按上诉人耒阳市洪流房地产开发有限公司自动撤回上诉处理，双方当事人均按原审判决执行。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
再审期间，再审申请人洪流公司提交了下列证据：1、洪流公司名下土地使用权证、建设用地规划许可证，拟证明洪流公司合法开发建设耒阳市迎宾商业广场；2、亚欧公司出具的委托书、工作联系函，拟证明亚欧公司委托张应明作为其公司与洪流公司合作开发耒阳迎宾商业广场项目的代理人，任指挥长，其行为由亚欧公司负责；3、亚欧公司出具的2份承诺书，拟证明亚欧公司违约后再三向申请人承诺付款的事实；4、洪流公司与张应明签订的协议书，拟证明收取李东儒240万元的责任应由亚欧公司承担；5、解除《建设工程项目合作开发合同书》的通知，拟证明申请人与亚欧公司签订的《建设工程项目合作开发合同书》已于2014年11月5日解除；6、洪流公司的印签，拟证明原审证据4-3《授权委托书》印签虚假，该委托书不能作为认定本案事实的依据。上述证据，被申请人五鸿公司质证认为，证据1不是原件，对真实性、合法性均有异议，但可以证明申请人是合同项目的开发方；证据2不是原件，对真实性、合法性有异议，且不能证明张应明没有接受洪流公司的委托；证据3不是原件，对真实性、合法性有异议，可以看出亚欧公司与洪流公司就本案诉争项目存在合作关系；证据4是张应明与洪流公司在一审后达成的协议，纯粹为逃避责任而签订，对其公司没有约束力；对证据5，合同书没有约定申请人有单方解除权，该通知不产生解除合同的法律效力，洪流公司与亚欧公司实际仍在履行合同；证据6，没看到洪流公司的印章原件，不能达到其证明目的。二审被上诉人亚欧公司质证认为，证据1、2、3、4，同意五鸿公司的意见；证据5仅仅是一个通知，没有依照法律程序实际性解除合同，如果洪流公司已解除了合同，怎么在2015年还接受了李东儒付款的180万元，我方公司2015年也在继续履行合同；证据6，印章是相符的，申请人在一审开庭时也没有对委托书提出异议。上述证据，本院认为，上述证据均是复印件，不是原件，五鸿公司与亚欧公司也不予认可，无法证明其真实性、合法性，故均不予采信。
被申请人五鸿公司提出，其在一审开庭后将其提交的4-3《授权委托书》原件已提交给一审法院，现案卷里装的就是原件，对该份证据，再审申请人洪流公司质证称，对证据上的印章和签名有异议，申请对印章和签名真实性进行鉴定。二审被上诉人质证称，对该份证据无异议。本院委托了湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，湖南大学司法鉴定中心出具了湖大司鉴中心[2017]文鉴字第516号司法鉴定意见书及司法鉴定费发票。再审申请人洪流公司质证认为，对鉴定结论有意见，申请重新鉴定，对发票没有意见。被申请人五鸿公司质证认为，对鉴定结论的三性没有意见，可以反映洪流公司的代理人在法庭上所述不属实，对发票无异议。二审被上诉人亚欧公司质证认为，对鉴定结论和发票均没有意见，希望法院能维持原一审判决。本院认为，经鉴定，五鸿公司提交的2015年2月14日的《授权委托书》原件上的签名及盖章均是真实的，此《授权委托书》原件、鉴定意见书及鉴定费发票符合法律规定，本院予以采信。
经再审审理查明，根据再审申请人洪流公司的申请，本院委托了湖南大学司法鉴定中心对被申请人五鸿公司提交的2015年2月14的《授权委托书》原件上刘洪柳的签名及洪流公司的印章进行鉴定，湖南大学司法鉴定中心出具了湖大司鉴中心[2017]文鉴字第516号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的2015年2月14日的《授权委托书》上“耒阳市洪流房地产开发有限公司”的印文与所提供样本1上“耒阳市洪流房地产开发有限公司”的印文是同一枚印章盖印形成；2、送检的2015年2月14日的《授权委托书》上“刘洪柳”的签名与所提供样本上“刘洪柳”的签名是同一人书写形成。
2015年2月14日，洪流公司出具了《授权委托书》：“根据我公司开发耒阳“迎宾商业广场”工程建设项目，按照合同要求，成立了工程建设指挥部，为尽快开发建设，特全权委托指挥部及指挥长张应明在开发带建设、组建队伍、发包工程、签署各项合同、协议、办理有关手续、项目引资等事宜，我司均予认可，并共同承担相关的经济和法律责任。”
原一审判决认定的其它事实清楚，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为：洪流公司是否应当返还保证金并承担违约责任。根据洪流公司与亚欧公司签订的《建设工程项目合作开发合同书》，项目名称为耒阳市“迎宾商业广场”，洪流公司与亚欧公司双方共同组建，成立项目工程指挥部，亚欧公司任指挥长，洪流公司不参加项目开发建设，不干预亚欧公司事务，全权由指挥部处理解决。指挥部行使两公司委托的全部权力。合同签订后，源于开发建设的所有事务由双方妥善处理，如引发纠纷或违法，双方共同承担责任。又依据洪流公司2015年2月14日出具的《授权委托书》，其公司在开发耒阳“迎宾商业广场”工程建设项目，成立了工程建设指挥部，全权委托指挥部及指挥长张应明处理相关事宜，该公司均予认可，并共同承担相关的经济和法律责任。故迎宾商业广场指挥部从事的与该项目有关的行为应由洪流公司与亚欧公司共同承担责任。2015年2月15日，迎宾商业广场指挥部、亚欧公司以及被申请人五鸿公司签订了《建设工程施工总承包合同》，之后五鸿公司按约定向迎宾商业广场指挥部和洪流公司支付了履约保证金，但迎宾商业广场指挥部和亚欧公司未按合同履行施工义务，属违约行为。迎宾商业广场指挥部的违约行为应当由亚欧公司与洪流公司共同承担责任。再审申请人洪流公司称李东儒系挂靠在五鸿公司，未提交证据予以证明，不予认可。再审申请人洪流公司又称其与亚欧公司成立的是“耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部”，而与五鸿公司签订《建设工程施工总承包合同》的指挥部印章为“湘潭亚欧置业有限公司耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部”，两个指挥部不是同一个，对上述情况，亚欧公司认为，湘潭亚欧置业有限公司耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部就是亚欧公司与洪流公司共同设立的指挥部，张应明是指挥长，印章也是两个公司允许的情况下雕刻的，该项目部有亚欧公司的前缀是因为办理指挥部账户时，银行要求有公司的前缀。本院认为，该解释为合理解释，且《建设工程施工总承包合同》的发包方就是“耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部”，工程项目亦是耒阳市迎宾商业广场工程项目，指挥长是张应明，洪流公司亦有授权，五鸿公司有理由相信，该指挥部就是洪流公司与亚欧公司成立的耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部，之后还按该指挥部的约定支付履约保证金给洪流公司，故本院认为，湘潭亚欧置业有限公司耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部与耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部实为同一个指挥部。综上，再审申请人洪流公司的再审理由均不能成立，本院不予认可。综上，原判认定事实清楚，处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初129号民事判决。
再审受理费45200元，司法鉴定费4700元，共49900元，由再审申请人耒阳市洪流房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 慧
审 判 员 谷芝兰
审 判 员 李雁宾
二〇一八年五月二十八日
代理书记员 王易薇