河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汴刑终字第145号
抗诉机关尉氏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卜某，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2014年5月28日被尉氏县公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于尉氏县看守所。
辩护人海宏义，河南循规律师事务所律师。
辩护人卜国瑞，农民。
原审被告人黄某，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2014年6月12日被尉氏县公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕。2015年7月11日尉氏县人民法院决定对其取保候审。
尉氏县人民法院审理尉氏县人民检察院指控原审被告人卜某、黄某犯抢劫罪一案，于2015年6月4日作出（2014）尉刑初字第325号刑事判决。尉氏县人民检察院提出抗诉，原审被告人卜某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员王娜丽出庭履行职务。上诉人（原审被告人）卜某及其辩护人海宏义、卜国瑞，原审被告人黄某到庭参加诉讼。案件审理期间，因补充侦查，经开封市人民检察院建议，本院分别于2015年9月1日、12月3日决定延期审理，于2015年9月30日、12月29日决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月30日晚，被告人卜某与被害人李某、张某、赵某在尉氏县“华庭宾馆”房间内打麻将，被告人黄某在现场观看，后卜某伙同黄某，通过暴力手段抢劫李某、张某、赵某随身携带的现金及银行卡内的存款共计人民币17200元。
2014年5月27日，被告人卜某被开封市公安局相国寺分局民警抓获归案。
2014年6月12日，被告人黄某到尉氏县公安局投案自首。
原审法院认为，被告人卜某伙同被告人黄某采取暴力、胁迫手段，抢劫他人财物，数额较大，其行为均已构成抢劫罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。黄某在本案共同犯罪中所起作用较小，且在犯罪以后自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。辩护人辩称黄某具有投案自首情节的辩护意见，予以采信。卜某及其辩护人的辩解、辩护意见和黄某辩护人的其他辩护意见与庭审查明的事实及相关法律规定不符，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十七第一款之规定，判决被告人卜某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人黄某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币一万元。
尉氏县人民检察院抗诉认为：被告人卜某伙同黄某采取暴力、胁迫手段抢劫他人财物，社会危害性大，认罪态度差，不具有任何法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，一审法院对其从轻处罚，量刑不当，特提出抗诉，请依法判处。
上诉人卜某上诉称：1、我不构成抢劫罪，应构成赌博罪。2、三名受害人在打牌过程中骗我在先，我要回被骗的13500元合情合理，多余的钱都退给了受害人。3、我没有使用暴力，没有用烟灰缸砸住被害人。请二审法院依法公正判决。
卜某的辩护人辩称：卜某发现对方打牌时抽老千发火时摔了烟灰缸，但没有打对方人员。一审判决认定卜某采取暴力、胁迫行为没有事实根据。卜某在与李某等三人赌博中，因李某等人抽老千，卜某抢回自己在赌博中被骗的钱，按照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，依法不构成抢劫罪。请二审法院驳回检察院的抗诉，撤销一审判决，作出公正判决。
二审出庭检察员认为，原判认定卜某构成抢劫罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但对卜某量刑不当。建议二审法院依法公正判决。
二审经审理查明，2013年10月29日23时许，李某驾车与张某、赵某从郑州来到尉氏县城，三人与上诉人卜某及原审被告人黄某见面后一起来到尉氏县华庭宾馆，用张某的身份证办理了住手续。之后，卜某与李某、张某、赵某在宾馆203房间打麻将至次日凌晨5时许结束。次日中午，卜某请李某、张某、赵某等人吃过午饭后，回到华庭宾馆303房间继续打麻将，黄某、孙某在旁边观看人。四人打麻将至18时许，卜某称李某打牌时作弊，要求被害人李某、张某、赵某退回其所输赌资13500元。在卜某的威胁下，三被害人从身上掏出人民币6200元、银行卡四张，后由黄某持李某的三张银行卡、张某的一张银行卡通过邮政储蓄银行自动取款机共取出人民币22000元。卜某在三被害人离开宾馆时退给被害人人民币3000元。卜某、黄某实际抢劫被害人人民币11700元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被害人李某、张某、赵某陈述，证明2013年10月29日11时许，三人与被告人卜某在尉氏县华庭宾馆开房间打麻将。次日下午，四人打麻将至18时许，卜某采取威胁方式逼迫三人交出现金6200元和李某、张某的银行卡，黄某持银行卡到银行自动取款机支取现金22000元，三人从宾馆离开时卜某退还现金3000元。
2、证人孙某证言，证明被告人卜某与三被害人于2013年10月29日晚和30日下午在尉氏县华庭宾馆打麻将，双方打麻将至30日18时许，卜某称三被害人骗钱，要求三被害人将其所输的钱退出来，并实施了持烟灰缸砸被害人的行为。三被害人从身上掏出部分现金后，被告人黄某又持被害人的银行卡取出一部分现金。
3、被告人黄某供述，证明案发当晚卜某与三被害人打麻将时要求被害人退还其所输的钱，卜某威胁三被害人掏出部分现金后，其持被害人的银行卡先后到邮政储蓄银行通过ATM机取款两万余元。卜某向三被害人要钱过程中有威胁、打骂、用烟灰缸砸被害人的行为。
4、被告人卜某供述及辩解，证明三被害人于2013年10月29日11时许从外地到尉氏县找其打麻将，其第二天下午打麻将时发现被害人作弊，即要求被害人退还自己所输的13500元现金。三被害人从身上掏出现金6200元，加上黄某持被害人的银行卡取出的现金，其将所输的13500元现金拿回。
5、银行明细，证明被害人李某、张某的银行卡在案发当晚18时至20时许通过ATM机多次取款22000元的情况。
6、监控录像，证明被告人黄某通过邮政储蓄银行ATM机取款的情况。
7、辨认笔录，证明三被害人和证人孙某对被告人卜某进行辨认的情况。
8、尉氏县公安局出具的证明，证明被告人黄某投案自首的情况。
9、尉氏县公安局调取证据通知书、银行明细，证明被告人卜某与三被害人打牌前从卜振江的银行卡上支取现金4000元的情况。
10、户籍证明，证明被告人卜某、黄某的身份情况。
上述证据均经一审、二审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）卜某称“自己没有使用暴力、没有用烟灰缸砸被害人，不构成抢劫罪”的上诉理由，以及辩护人辩称“一审判决认定卜某采取暴力、胁迫行为没有事实根据，卜某不构成抢劫罪”的辩护意见，经查，卜某以被害人打麻将作弊为由让三被害人退钱时实施了用烟灰缸砸向被害人李某的行为，且对被害人有威胁、打骂行为，上述事实有同案被告人黄某供述、证人孙某证言及三被害人陈述在卷佐证，证据确实充分。依照《最高人民法院＜关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见＞》中“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”的规定，卜某向三被害人要回本人所输赌资部分不按抢劫罪定罪，但其非法占有被害人其它财物的行为仍应按抢劫罪定罪处罚。故卜某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
关于抗诉机关及二审出庭检察员认为“卜某不具有任何法定、酌定从轻、减轻处罚情节，原审法院对其量刑不当”的抗诉意见，经查，本案系因卜某在赌博过程中向被害人索要所输赌资引发，卜某对被害人实施的暴力威胁情节较轻，原审法院综合考虑本案事实、证据及犯罪情节，判处卜某有期徒刑三年，量刑适当。
本院认为，上诉人（原审被告人）卜某伙同原审被告人黄某采取暴力、胁迫手段，抢劫他人财物，数额较大，其行为均已构成抢劫罪。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。卜某及其辩护人关于卜某不构成抢劫罪的上诉理由和辩护意见、抗诉机关认为原判对卜某量刑不当的抗诉意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕建军
审判员 王 刚
审判员 孙志伟
二〇一六年一月十五日
书记员 王 萍