湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终2192号
上诉人（原审原告）：刘平。
委托代理人：胡可佳，湖南桃花江律师事务所律师。
委托代理人：汪志龙，湖南桃花江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市钰泽渣土运输有限公司，住所地湖南省长沙市望城区喻家坡街道高冲村。
法定代表人：陈建刚，执行董事。
委托代理人：谢广军，湖南通程律师事务所律师。
委托代理人：赵倩倩，湖南通程律师事务所实习律师。
原审被告：黄汉泉。
原审被告：仇满开。
委托代理人：仇安德，湖南义剑律师事务所律师。
原审被告：李中万。
委托代理人：刘尧国，湖南湘晟律师事务所律师。
上诉人刘平因与被上诉人长沙市钰泽渣土运输有限公司（以下简称钰泽渣土公司）、原审被告黄汉泉、仇满开、李中万生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2015）望民初字第02200号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘平上诉请求：请求二审法院撤销一审判决并改判被上诉人承担赔偿责任。事实和理由：1、刘平与黄汉泉都是被上诉人的工作人员，都是在执行工作中发生的纠纷，黄汉泉是在执行被上诉人的工作时伤害了上诉人，刘平也是在执行被上诉人的工作时受到的伤害，被上诉人作为用人单位应承担责任。2、刘平在桃江县中医院的医疗费33637.55元虽无正式发票，但该费用是真实发生的，应予以支持；被扶养人生活费60000应予支持；一审认定住院伙食补助费天数错误，应计算为33000元；误工费应计算为35000元；护理费应计算为33000元；精神抚慰金应依法赔偿；刘平在被上诉人处工作之前一直在广州务工，且出具了相关证明，应按城镇标准计算残疾赔偿金为276472.80元。
钰泽渣土公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，上诉人并不是因为执行被上诉人工作的原因发生斗殴，而是由于私人恩怨发生斗殴，我方不应承担责任。上诉人也不是被上诉人的员工，只是将车辆挂靠在被上诉人处，被上诉人也不给上诉人发放工资。
仇满开述称，没有意见。
李中万述称，一审认定事实清楚、适用法律错误，程序合法。请求二审驳回上诉、维持原判。
黄汉泉未提交书面意见。
刘平向一审法院起诉请求：1、黄汉泉、仇满开、李中万、钰泽渣土公司赔偿刘平医疗费131778.3元、后续治疗费60000元、住院伙食补助费20000元、营养费5000元、护理费9000元、残疾赔偿金276472.8元、精神抚慰金30000元、被抚养人生活费61970.5元、鉴定费2600元、误工费35000元、交通费5000元，共计636821.6元；2、由黄汉泉、仇满开、李中万、钰泽渣土公司承担本案的诉讼费用。在庭审过程中，刘平当庭将第一项诉讼请求变更为：黄汉泉、仇满开、李中万、钰泽渣土公司赔偿医疗费167424.8元、后续治疗费60000元、住院伙食补助费33000元、护理费33000元、营养费5000元、残疾赔偿金276472.8元、精神抚慰金30000元、被抚养人生活费61970.5元、鉴定费2600元、误工费35000元、交通费5000元，总计赔偿729468.1元。
一审法院认定事实：黄汉泉曾向刘平借钢丝绳而刘平拒绝出借，双方因此心存芥蒂。2015年1月2日19时许，在望城经济开发区马桥河铁路桥附近双方又因故发生争执，继而黄汉泉多次推搡刘平，刘平被推搡后从自己的车上拿出一个铁锤，从后面打了黄汉泉后脑部，并将黄汉泉推倒在地，骑跨在黄汉泉身上。刘平再次举起锤子打向黄汉泉时被黄汉泉抓住，随后双方扭打在地。在扭打过程中，钰泽渣土公司的其他几名司机闻讯赶到后将双方拉开，拉开后黄汉泉起身从刘平手中夺得铁锤后将刘平的头部打伤。刘平受伤后被立即送往中南大学湘雅三医院进行治疗，住院14天，期间花费医疗费98140.75元，出院诊断为头部外伤及双肺挫伤，需转当地医院行高压氧等康复治疗，定期门诊复查，不适随诊。出院后刘平在桃江县中医院继续接受治疗，并于2015年7月11日至7月12日花费医疗费73元。2015年1月5日，经长沙市望城区公安局同兴派出所委托，湖南省湘雅司法鉴定中心对刘平的损伤程度作出湘雅司鉴中心[2015]临鉴字第3号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘平颅骨凹陷性骨折并脑挫裂伤及颅内血肿开颅术后属重伤二级；2015年7月2日，经长沙市望城区公安局同兴派出所委托，湖南省湘雅司法鉴定中心对刘平的伤残等级、后期医疗费、伤休时间及护理情况作出湘雅司鉴中心[2015]临鉴字第527号法医学鉴定意见书，鉴定意见为刘平左侧肢体偏瘫肌力4级构成七级伤残，右侧额颞顶部开颅血肿清除术后构成九级伤残，误工期六个月，护理期三个月，后期颅骨缺损需行颅骨修补，费用约需六万元。刘平受伤后，由其父亲刘国良向钰泽渣土公司借支了66000元作为刘平的医疗费开支。另查明，刘平系湖南省桃江县高桥乡龙潭村贺家冲村民组村民，户口性质为农业家庭户口，从事渣土运输工作。黄汉泉、仇满开、李中万均系渣土车司机，其驾驶的渣土车辆均挂靠在长沙市钰泽渣土运输有限公司处。还查明，黄汉泉因此次打架事件被长沙市望城区人民法院依法判处犯故意伤害罪,处有期徒刑三年六个月，现正在湖南省赤山监狱服刑。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘平与黄汉泉因前嫌引发争执，黄汉泉先动手推搡刘平，之后刘平从自己车上拿出工具动手打了黄汉泉，而后双方扭打在一起。在场其他人将两人拉开后，黄汉泉又夺过刘平手中的工具将刘平的头部打伤，对此次事故的发生，双方均有过错，故原审法院酌情认定刘平对自身的损害承担30%的责任，黄汉泉对刘平因此受到的人身损害承担70%的责任。刘平提交的证据均不能证明仇满开、李中万实施了侵权行为，故对刘平所受到的人身损害，仇满开、李中万无需承担赔偿责任。黄汉泉驾驶的渣土车系挂靠在钰泽渣土公司经营，此次事故的发生系黄汉泉与刘平之间的私人矛盾所致，与执行工作职务无关，故由此造成的损失应当由行为人即黄汉泉承担赔偿责任，钰泽渣土公司对刘平因此次事故造成的损失无需承担责任。钰泽渣土公司辩称刘平在事故发生以后向其借支了医药费66000元，刘平也予以认可，关于这笔费用钰泽渣土公司可以另行主张权利。结合刘平的诉讼请求，原审法院对刘平的各项损失认定如下：1、医疗费根据医疗机构出具的医药费票据，结合出院记录等相关证据确定为98213.75元；2、后续治疗费参照鉴定意见确定为60000元；3、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，住院伙食补助费为900元（刘平住院15天，60元/天×15天）；4、护理费7623.4元（护理期参照鉴定意见为三个月，根据2014城镇私营单位从业人员居民服务业年平均收入30917元/年÷365天×90天）；5、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工期参照鉴定意见为六个月，刘平从事渣土运输工作，参照2014年城镇私营单位从业人员年平均工资中的交通运输、仓储和邮政业标准计算，误工费为13692.3元（27765元／年÷365天×180天）；6、刘平受伤后到中南大学湘雅三医院等地治疗属客观事实，必然发生一定的交通费，原审法院酌情认定交通费2000元；7、鉴定费依据鉴定费发票确定为2600元；8、残疾赔偿金根据刘平的伤残等级，按照上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，残疾赔偿金确定为86516元（10060元/年×20年×43%）；9、营养费虽然出院医嘱中没有明确，但考虑到刘平的伤情较为严重，原审法院结合刘平病情的实际情况酌情认定营养费为2000元；10、被扶养人生活费因刘平未提供被抚养人的基本情况，原审法院无法确定被抚养人真实信息，故不予支持；11、精神抚慰金根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定，原审法院不予支持。综上，刘平的各项损失共计273545.45元。故黄汉泉应赔偿原告191481.8元（273545.45元×70%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由黄汉泉在本判决生效后十日内赔偿刘平医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等各项损失共计191481.8元；二、驳回刘平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费3948元，由刘平负担2921元，黄汉泉负担1027元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审另查明：刘平育有一女刘某，2011年3月19日出生。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定本案的责任承担主体是否恰当；二、一审认定刘平的医疗费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、误工费、护理费、精神抚慰金、残疾赔偿金是否恰当。
一、一审认定本案的责任承担主体是否恰当。本案中，刘平、黄汉泉驾驶的渣土车均挂靠在钰泽渣土公司经营，刘平、黄汉泉二人和钰泽渣土公司之间系挂靠关系，而非劳动关系或雇佣关系，同时，此次事故的发生系刘平、黄汉泉二人因前嫌引发的争执，与执行工作职务无关。故一审认定刘平因此次事故所致的损失由侵权人黄汉泉承担赔偿责任、钰泽渣土公司不承担责任并无不当，本院予以认可。
二、一审认定刘平的医疗费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、误工费、护理费、精神抚慰金、残疾赔偿金是否恰当。1、医疗费问题。刘平主张其在桃江县中医院花费医疗费33637.55元，但并未提供医疗费发票、病例资料等证据予以证明，故原审未予支持33637.55元医疗费并无不当，本院予以认可。2、被扶养人生活费、精神抚慰金、残疾赔偿金问题。黄汉泉的侵权行为构成犯罪并已被追究了刑事责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。…”第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”。本案中，黄汉泉已承担相应刑事责任，应对刘平的直接物质损失予以赔偿，被扶养人生活费、精神抚慰金、残疾赔偿金不属于刘平因本案所遭受的直接物质损失，故上述费用不应得到支持。一审未予支持被扶养人生活费、精神抚慰金并无不当，本院予以认可。关于残疾赔偿金问题，鉴于本案中黄汉泉对一审判决其承担残疾赔偿金并未提起上诉，应视为其对自己权利的处分，该民事权益的处分并不影响社会公共利益及他人合法权益，故从尊重当事人意思自治的原则出发，本院对一审判决认定的残疾赔偿金金额予以认可。3、住院伙食补助费、误工费、护理费。根据现有证据可以证实刘平因本次事故在中南大学湘雅三医院住院治疗14天，刘平的伤情经鉴定为一处七级伤残、一处九级伤残、误工期六个月、护理期三个月，原审结合其住院天数、鉴定意见和相关标准计算其住院伙食补助费、误工费、护理费并无不当，本院予以认可。
综上所述，刘平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但本院对原审判决中的瑕疵已依法予以纠正，判决结果无需变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3948元，由上诉人刘平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 高 进
代理审判员 孟宝慧
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持