中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2342号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人崔方明，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）波蒂*淑珀国际有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国，邮编BN176LS，西萨赛克斯，利特尔汉普顿，沃特斯米德。
法定代表人凯瑟琳*里根，公司秘书。
原审第三人白旭东，男，1968年11月28日出生，住中华人民共和国广东省广州市番禺区。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第970号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年4月20日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
本案涉及第4793297号“美体小铺”商标（简称争议商标），指定使用在第42类主持计算机站（网站）、替他人创建和维护网站、计算机软件设计等服务上，商标权人为白旭东。2013年5月13日，波蒂*淑珀国际有限公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请。2014年2月24日，商标评审委员会作出商评字[2014]第14738号《关于第4793297号“美体小铺”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），裁定：争议商标予以维持。波蒂*淑珀国际有限公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：虽然商标评审委员会在被诉裁定中认定波蒂*淑珀国际有限公司此次提出的有关争议商标违反修改前《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条的争议理由，与异议程序中的理由相同，但是商标评审委员会在裁定中仍然就上述理由进行评述，并未损害波蒂*淑珀国际有限公司的权益。《商标法》第四条是对商标专用权取得方式的规定，该条的立法精神已经在后续条文中具体体现，商标评审委员会未在被诉裁定中直接针对该条进行回应并无不当，不属于遗漏争议申请的情形。波蒂*淑珀国际有限公司关于争议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的诉讼主张，不予支持。商标评审委员会认定争议商标的申请注册未违反修改前的《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定正确。商标评审委员会认定争议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定，并无不当。争议商标核定使用的主持计算机站（网站）等服务与第1972369号“美体小铺”商标（简称引证商标）核定使用的牙膏、香精油等商品不构成类似商品或服务，两商标分别使用在上述商品和服务上不会造成相关消费者的混淆、误认，商标评审委员会认定争议商标与两个引证商标不构成类似商品或服务上的近似商标正确。当争议申请人就争议商标属于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”提出主张时，商标评审委员会理应进行审查判断。尤其是当争议申请人所主张的《商标法》上的其他理由均不能成立时，对争议商标是否符合“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”情形的判断将成为申请人最后的救济途径。本案中，波蒂*淑珀国际有限公司在争议申请中明确提出了争议商标属于以欺骗手段或其他不正当手段取得的注册，根据《商标法》第四十一条第一款的规定，应当依法予以撤销的主张，但商标评审委员会在被诉裁定中并未对此主张予以回应或进行说明，属于遗漏争议理由。因此，商标评审委员会在漏审基础上作出的被诉裁定认定事实不清，程序违法，应予撤销，商标评审委员会应当重新作出处理。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的商评字[2014]第14738号《关于第4793297号“美体小铺”商标争议裁定书》；二、商标评审委员会对波蒂*淑珀国际有限公司提出的争议申请重新进行处理。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审判决认定事实错误，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。波蒂*淑珀国际有限公司、白旭东服从原审判决。
经审理查明：争议商标的申请日期为2005年7月22日，商标注册号为4793297，指定使用在国际分类第42类主持计算机站（网站）、替他人创建和维护网站、计算机软件设计等服务上。该商标专用期至2019年2月27日。
引证商标的申请日期为2001年9月12日，商标注册号为1972369，核定使用的商品为国际分类第3类牙膏、香精油等。该商标专用期至2024年3月6日。
2013年5月13日，波蒂*淑珀国际有限公司以争议商标属于白旭东对波蒂*淑珀国际有限公司已经使用并有一定影响的“美体小铺”/“THEBODYSHOP”商标以获取不正当利益为目的的大量恶意抢注，从未或有意图投入使用，并向申请人勒索天价转让费用，严重扰乱商标注册秩序等为由，针对白旭东注册的争议商标向商标评审委员会提出争议申请，请求商标评审委员会依据《商标法》第四十一条第一款、第二十八条、第二十九条、第十三条第二款、第三十一条、第十条第一款第（八）项、第四条及《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，裁定撤销本案争议商标的不当注册。在争议申请书关于《商标法》第四十一条第一款的理由中，波蒂*淑珀国际有限公司不仅主张争议商标已构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“具有不良影响”的情形，根据《商标法》第四十一条第一款的规定，争议商标应当依法予以撤销；而且明确提出争议商标属于以欺骗手段或其他不正当手段取得的注册，根据《商标法》第四十一条第一款的规定，应当依法予以撤销。
2014年2月24日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：
争议商标在商标评审委员会作出的商评字（2013）第2458号异议复审裁定中认定其并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条及第三十一条中不得以不正当手段抢先注册申请人在先使用并具有一定影响的商标的相关规定，且该裁定已生效。本案波蒂*淑珀国际有限公司无权以相同的事实理由再次提起评审申请，且本案中，一、争议商标核定使用的计算机软件设计等服务与引证商标核定使用的牙膏等商品功能用途、消费群体等方面相差甚远，不属于类似商品，两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。二、波蒂*淑珀国际有限公司未提交在争议商标申请日前在与计算机软件设计等类似的服务上使用“美体小铺”商标且有一定知名度的证据。争议商标也未构成对波蒂*淑珀国际有限公司在先使用并有一定影响的商标的抢注。三、争议商标“美体小铺”无对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的含义，故争议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。四、波蒂*淑珀国际有限公司提交的在案证据虽可证明在争议商标申请日前经过宣传报道引证商标已具有一定的知名度，但争议商标指定使用的计算机软件设计等服务与引证商标核定使用的商品在功能用途等方面差别较大，两类商品缺乏关联性，争议商标的注册及使用不易导致相关公众的混淆、误认。综上，争议商标未违反《商标法》第十三条第二款之规定。
此外，波蒂*淑珀国际有限公司主张争议商标的注册构成对波蒂*淑珀国际有限公司商号权的损害。商标评审委员会认为：波蒂*淑珀国际有限公司是一家以经营化妆品用品为主的企业，在案并无争议商标申请日前波蒂*淑珀国际有限公司在与计算机软件设计等相同或者类似的行业上使用“美体小铺”商号且有一定知名度的证据。因此，争议商标未构成对波蒂*淑珀国际有限公司商号权的损害。
依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
另查明：2013年8月8日，波蒂*淑珀国际有限公司向商标评审委员会提交《注册商标争议裁定申请书（补充材料）》，其中第27页记载：“五、争议商标属于对申请人在先使用并具有一定影响的'美体小铺'/'THEBODYSHOP'商标进行大量恶意抢注，其目的仅在于获得不正当利益，从未或有意图将商标投入使用，并向申请人勒索天价转让费，已经严重扰乱了商标注册秩序，属于以欺骗或者其他不正当手段取得的注册，根据《商标法》第四十一条第一款的规定，应当依法予以撤销。”
以上事实有争议商标及引证商标商标档案、注册商标争议裁定申请书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案的核心问题商标评审委员会在作出被诉裁定时是否存在漏审情形。根据行政程序正当性的要求，商标评审委员会应当根据申请人波蒂*淑珀国际有限公司提出的争议申请所请求的事实和理由进行审理，不得遗漏申请人所提出的具体理由。
根据本案查明的事实，申请人波蒂*淑珀国际有限公司依据《商标法》第四十一条第一款、第二十八条、第二十九条、第十三条第二款、第三十一条、第十条第一款第（八）项、第四条及《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，向商标评审委员会申请裁定撤销本案争议商标的不当注册。在上述理由中，波蒂*淑珀国际有限公司明确提出了争议商标属于以欺骗手段或其他不正当手段取得的注册，根据《商标法》第四十一条第一款的规定，应当依法予以撤销的主张，但商标评审委员会在被诉裁定中并未对此主张予以回应或进行说明，属于遗漏争议理由。因此，原审法院关于商标评审委员会在漏审基础上作出的被诉裁定认定事实不清，程序违法，应予撤销的认定正确，本院应予维持。商标评审委员会应当重新作出处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被诉裁定认定事实不清，程序违法，应予撤销。据此，依照2017年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦彦
代理审判员 樊雪
代理审判员 陈曦
二〇一七年十月三十日
书 记 员 苗兰