广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤民再151号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市时代华纳影视设备有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝源路财富港大厦*座701A。
法定代表人：万军辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汤启明，广东华商律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：胡义华，男，1972年9月12日出生，汉族，户籍地址湖北省应城市。
委托诉讼代理人：肖红亮，广东深明德律师事务所律师。
再审申请人深圳市时代华纳影视设备有限公司（以下简称时代华纳公司）因与被申请人胡义华劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（以下简称二审法院）（2016）粤03民终14045号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月29日作出（2017）粤民申369号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。时代华纳公司的委托诉讼代理人汤启明，胡义华的委托诉讼代理人肖红亮到庭参加诉讼。本案现已审查终结。
时代华纳公司申请再审称：二审判决认定事实的主要证据是伪造的，认定的基本事实缺乏事实依据，且适用法律错误。被申请人胡义华于2014年12月15日入职申请人公司，双方签订书面劳动合同，工作岗位为人力资源总监，月薪2030元，另根据绩效情况不定额发放一定绩效奖金。申请人的工作内容主要为负责与新入职员工签订书面劳动合同、制定各类人事制度等。2015年10月初，胡义华在工作岗位中多次出现重大过错，并且对公司的管理理念等方面也无法与申请人达成共识，胡义华与申请人就解除劳动关系一事进行多次沟通。2015年10月19日，经协商一致，双方均同意解除劳动关系，申请人则按照相应法律规定补偿胡义华2个月工资。离职后，胡义华立即提起了劳动仲裁，而申请人在应诉过程中也发现，由胡义华在职时保管的所有员工劳动合同中，申请人与胡义华所签订的书面劳动合同“不翼而飞”。本案中，胡义华伪造了以下两份证据：一是其离职时故意取走了该书面劳动合同，伪造了双方未签署书面劳动合同这一消极事实的证据，目的是为了谋取双倍工资的赔偿。二是其将《员工离职申请表》中最下方的一行写有“自离职之日起补贴2个月基本工资”字迹的纸张部分故意裁剪掉，将双方协商一致解除合同伪造成申请人违法解除合同，目的是为了谋取经济赔偿金。申请人申请再审的事实和理由如下：一、原判决认定事实的主要证据是伪造的，即申请人与胡义华已经于2014年12月15日签订了书面劳动合同，但由于书面劳动合同系胡义华作为人力资源总监保管，其离职时故意取走了该书面劳动合同，伪造了双方末签署书面劳动合同这一消极事实的证据。本案多份证据均显示胡义华的工作内容明确包含“与员工签订劳动合同”、“保管全公司的劳动合同”，本案的证人亦出庭作证，明确表示亲眼见过胡义华的劳动合同。首先，申请人在本案所提交的证据证明，胡义华多次承认了与申请人签订了书面劳动合同。本案申请人所提交的《人力资源总监岗位月度绩效考核表》第2.1条“与在职员工劳动合同签订率100%”的考核项目中，胡义华自评是满分并注明完成率100%，亦表示其认可整个公司的员工已经全部签订了劳动合同，即承认其与申请人是签订了书面劳动合同的。另外，本案申请人提交的多份《周会议总结》中，亦载明了胡义华的工作内容中有“劳动合同签订、续签”的内容，申请人公司与其他员工签署的劳动合同条款内容也都是由胡义华所填写。上述证据均有胡义华签名确认，亦证明了申请人公司与胡义华签订了书面劳动合同。其次，本案的人证完全与多份物证证明内容相一致，申请人公司的全部劳动合同均由胡义华保管，加之其作为人力资源总监的专业知识，胡义华显然知道其劳动合同“消失”对其有利的后果、具有故意让其劳动合同“消失”的动机、也完全具备让其劳动合同“消失”的实施条件。与胡义华交接的人事专员作为证人出庭作证，证明亲眼看到过胡义华的劳动合同，也证明胡义华的劳动合同系由其保管，并且也与本案的《工作交接清单》、《人力资源总监岗位月度绩效考核表》、《周会议总结》、《智联招聘合同》等书面材料均能一一对应，一审法院却以证人系申请人公司员工存在利害关系为由不予认定，申请人认为这是毫无事实根据且严重不负责任的认定。再次，本案中，在胡义华之前、之后以及同一时期入职的员工、乃至全部申请人公司员工均有签订劳动合同，而唯独未与作为人力资源总监的胡义华签订劳动合同，显然是有悖常理的。因为胡义华作为人力资源总监，是不可能不要求与申请人签订书面劳动合同以保护自身权益的。另外根据申请人公司的《人力资源总监岗位月度绩效考核表》显示，申请人将“与在职员工劳动合同签订率100%”作为曰常每月的工作考核，因此也是不可能在长达近1年的时间中不与胡义华签订劳动合同的。综上，胡义华显然是利用其人力资源总监的职务便利，伪造了双方未签署书面劳动合同这一消极事实的证据。二、本案申请人与胡义华系协商一致解除劳动合同。胡义华利用双方在协商过程中的协商文件，故意将《员工离职申请表》中最下方的“自离职之日起补贴2个月基本工资”的字迹裁剪掉，二审中胡义华对原件中下方的裁剪痕迹根本无法解释。本案所提交的《员工离职申请表》中最下方有写明“自离职之日起补贴2个月基本工资”的字迹，系属于当时申请人与胡义华协商解除劳动关系时双方所谈定的条件，是属于双方就解除劳动关系的协商内容，而非申请人单方执意要违法解除劳动合同。关于协商解除劳动关系时，胡义华亦与申请人协商达成一致，并且胡义华有签字注明“详见协议书”。而实际上，胡义华在取得该份《员工离职申请表》后，就自行将该表下方的一小部分裁剪掉，伪造出《员工离职申请表》没有“自离职之曰起补贴2个月基本工资”的字迹，据此主张是公司单方提出违法解除劳动合同，并提出劳动仲裁来主张赔偿金。从上述《员工离职申请表》中双方进行过协议协商的内容可以看出，离职原因中胡义华“不适合公司发展”是双方协商解除合同的出发点，而从双方协商及协议可以看出，绝非是申请人单方解除劳动合同。三、胡义华系公司人力资源总监，其工作内容也非常明确是“与员工签订劳动合同”、“保管全公司的劳动合同”。与胡义华办理交接的人力资源专员也出庭作证了，申请人已经穷尽了所有的举证可能和举证方式，原审法院不应不考虑案件的实际情况和现实操作可能性，简单、粗暴的将本案的举证责任与过错主体归责于申请人，这是完全与司法实践相悖的。综上所述，本案原审判决认定事实的主要证据是伪造的，认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误，完全符合我国法律关于应当再审的有关规定。为维护申请人的合法权益，恳请依法撤销原审判决，依法对本案改判或发回重审，判决支持申请人的全部诉讼请求，并由胡义华承担因案件所产生的一切费用。
胡义华答辩称：二审判决认定事实清楚，证据确实充分，申请人时代华纳公司的再审请求没有事实和法律依据，应依法驳回其再审请求。答辩人于2014年12月15日入职时代华纳公司工作，任职人力资源总监，工资待遇为2030元／标准工资+7220元／技能工资+2750元／绩效工资+加班工资+20点(2%)的经营奖励，时代华纳公司未与答辩人签订劳动合同。答辩人入职以后，每天工作8小时，每月工作26天。2015年10月19日时代华纳公司以“答辩人不适合公司发展”为由解除了与答辩人的事实劳动关系。2015年10月31日，答辩人办理交接手续后正式离职。因答辩人对申请人的违法解除事实劳动关系不服，依法提起仲裁和诉讼，一、二审法院均对本案的事实予以了查清，尤其是“未签订书面的劳动合同”。答辩人入职后，时代华纳公司本应安排公司高层管理人员代表公司与答辩人签订劳动合同，并规范管理安排其他人员保管（时代华纳公司劳动合同签订程序：合同一式二份，法定代表人签字盖公章，一份发给员工并要求员工签收，另一份由公司安排专人保管：公司公章是法定代表人专人保管，劳动合同是财务专人保管：这些答辩人均没接触），但时代华纳公司并未安排，却在诉讼中歪曲事实，谎称“已经与答辩人签订了劳动合同，离职时恶意拿走”。对此虚假陈述，一、二审法院经过严格查证，予以了驳斥。综上，时代华纳公司的再审请求没有事实和法律依据，实属恶意浪费司法资源，答辩人恳请再审法院查明事实，依法驳回时代华纳公司的再审申请。
胡义华向深圳市宝安区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求时代华纳公司支付：一、2015年10月回款业务提成4980元；二、2014年12月15日至2015年10月31日期间周六加班工资差额38482.5元；三、违法解除劳动合同赔偿金24000元；四、未签订劳动合同二倍工资差额118132.6元；五、律师费5000元。时代华纳公司请求：一、无需支付违法解除劳动关系赔偿金24000元；二、无需支付未签订劳动合同二倍工资差额114620.69元。
一审法院经审理查明：胡义华于2014年12月15日入职时代华纳公司,工作岗位为人力资源总监。工资结构为：标准工资2030元+岗位技能（不固定）+全勤奖金100元+绩效工资（不固定）+业绩提成（不固定）+周末加班747元，综合工资数额12000元/月。2015年10月31日,胡义华离职。之后胡义华申请劳动仲裁，请求时代华纳公司支付如下款项：一、2015年10月回款业绩提成4980元；二、2014年12月15日至2015年10月31日期间周六加班工资差额38482.5元；三、违法解除劳动合同赔偿金24000元；四、未提前一个月通知解除劳动合同12000元；五、未依法按时支付加班工资、提成、赔偿金、代通知金等加付50%赔偿金33731.2元；六、未签订劳动合同二倍工资差额118132.6元；仲裁结果为：一、时代华纳公司向胡义华支付违法解除劳动关系赔偿金24000元及未签订劳动合同二倍工资差额114620.69元；二、驳回胡义华的其他仲裁请求。
时代华纳公司与胡义华争议的事项有：一、关于回款业绩提成问题，胡义华主张回款业绩提成为其人事异动申请单中的经营奖励，2015年10月份的经营奖励4980元系时代华纳公司的财务口头告知，但时代华纳公司对胡义华的该项主张不予认可。二、关于加班工资的问题，胡义华与时代华纳公司双方均确认每周六上班，胡义华主张时代华纳公司每月仅支付固定加班费747元；时代华纳公司主张胡义华实际系周一至周五每天上班7.5小时，且已经足额支付了加班费，但未能提交经胡义华签名确认的考勤记录及工资条予以证明。三、关于解除劳动关系赔偿金的问题，胡义华主张时代华纳公司以其不适合公司发展为由解除双方的劳动关系，并提交《员工离职表》予以证明，时代华纳公司确认该表的真实性，但主张双方系协商一致解除劳动合同并补偿两个月基本工资。四、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题，时代华纳公司主张与胡义华签订了劳动合同，但胡义华利用其系人力资源总监的职务便利拿走了劳动合同，并申请证人夏某出庭作证，证人夏某称曾经看到原告的劳动合同，但在与原告进行交接时因没有仔细审核交接的员工劳动合同，在原告提起劳动仲裁时才发现原告的劳动合同不见了。
一审法院经审理认为：一、关于回款业绩提成问题。鉴于胡义华未能就回款业绩提成的主张提交有效证据，故胡义华应当承担举证不能的不利后果，其关于2015年10月份的回款业绩提成4980元的诉求,不予支持。二、关于加班工资的问题。用人单位对员工的出勤情况及工资发放情况负有举证责任，时代华纳公司无法提交证据证明其主张，故采信胡义华关于周一至周六每天均上班8小时的主张。结合胡义华的标准工资，经核算，时代华纳公司已经足额支付胡义华在职期间的休息日加班工资，时代华纳公司无需另行支付。三、关于解除劳动关系赔偿金的问题。因时代华纳公司未能举证证明双方系协商一致解除劳动关系，故认定时代华纳公司系违法辞退，应当支付胡义华解除劳动关系赔偿金12000元×1个月×2倍=24000元。四、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。因证人夏某是时代华纳公司的在职员工，与时代华纳公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的证据，故不足以证明时代华纳公司关于已经与胡义华签订书面劳动合同的主张。此外，根据法律的相关规定，用人单位应当自劳动者入职之日起一个月内与之签订劳动合同，对于已经签订的所有劳动合同，用人单位应当履行保管及备案的义务。对于用人单位的高级管理人员等劳动者的书面劳动合同，用人单位亦应安排他人另行保管，以尽规范管理的义务。因此，在用人单位与劳动者就是否签订劳动合同发生争议时，应当由用人单位承担举证义务。本案时代华纳公司未能举证证明其主张，故应当支付胡义华2015年1月15日至2015年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额12000元×9个月+12000元÷30天×15天=114000元。五、关于律师费。胡义华因本案支付了律师费5000元，按照胡义华的诉求获得支持的比例，时代华纳公司应当支付胡义华律师费138000÷185594.6×5000元=3700元。为此，一审法院于2016年6月11日作出（2016）粤0306民初7127号民事判决书，判决：一、时代华纳公司于本判决生效之日起五日内支付胡义华解除劳动关系赔偿金24000元；二、时代华纳公司于本判决生效之日起五日内支付胡义华未签订劳动合同二倍工资差额114000元；三、时代华纳公司于本判决生效之日起五日内支付原告胡义华律师费3249.48元；四、驳回胡义华的其他诉讼请求；五、驳回时代华纳公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由时代华纳公司承担。
时代华纳公司不服一审判决，向二审院提起上诉请求：一、撤销一审法院（2016）粤0306民初7127号民事判决；二、改判时代华纳公司无需向胡义华支付违法解除劳动关系的赔偿金24000元；三、改判时代华纳公司无需向胡义华支付未签订劳动合同二倍工资差额114620.69元；四、判令胡义华承担本案所产生的一切诉讼费用。
胡义华亦不服一审判决，向二审法院提起上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判时代华纳公司支付2015年10月业绩提成4980元；三、改判时代华纳公司支付2014年12月15日至2015年10月31日周六日加班工资差额38482.5元；四、改判时代华纳公司支付违法解除劳动合同赔偿金24000元；五、改判时代华纳公司支付未签订劳动合同二倍工资差额118132.6元；六、改判时代华纳公司支付律师费5000元。以上共计时代华纳公司应支付给胡义华190595.1元。
二审法院查明：时代华纳公司提交的工资表显示，从2015年1月至10月，胡义华的业绩提成分别为：0、0、0、1066、1108、3991、3359、4980、459.57元，平均业绩提成为1496.36元。胡义华作为人力资源总监，在每月的工作表下方签名复核，胡义华对该证据的真实性予以确认。胡义华在原审中提交了员工离职申请表的原件。该表格下方备注的第3项内容为：“此审批表结束后，交由人力行政部保存”。在第3项备注内容的右侧有一行手写字迹“自离职之日起，补贴2个月基本工资”，但该手写字迹已被划掉。该表格第3项备注内容和上述手写字迹的下方有明显的裁剪痕迹，裁剪后的纸张短于正常的A4纸。
二审查明的其他事实，与一审查明的相同。
二审法院认为：胡义华与时代华纳公司之间的劳动关系合法有效，应受劳动法律法规的保护和约束。关于胡义华主张的加班工资，胡义华主张，其每月工作26天，时代华纳公司仅向其支付固定加班工资747元。根据胡义华确认的工资表，其基本工资为2030元，时代华纳公司根据其周末加班时间，以2030元为基数向其支付了加班工资，胡义华作为人力资源总监，在每月的工资表中签名复核，应视为对此没有异议。胡义华主张，应按照其工资总额为基数计算加班工资，与其本人签名复核的工资表相矛盾，故二审法院对其据此主张的加班工资不予支持。关于胡义华主张的业绩提成，根据时代华纳公司提交的工资表，胡义华在职期间的部分月份发放过业绩提成，因此，时代华纳公司作为用人单位，应当提交证据证明胡义华的业绩提成计算方法及数额。因时代华纳公司作为用人单位没有相应证据，故二审法院根据胡义华在职期间的平均业绩提成，酌情认定其2015年10月的业绩提成为1496.36元。关于胡义华主张的违法解除劳动合同的赔偿金，胡义华主张，其被时代华纳公司违法辞退，并提交了员工离职申请表为证。时代华纳公司则主张，双方是协商一致解除劳动合同，且协商补贴两个月的基本工资，胡义华也签名确认“详见协议书”，但胡义华此后没有把该员工离职申请表交给公司，且自行划掉了补偿标准，并剪切了其本人签名的内容。对此二审法院认为，因该员工离职申请表显示，该证据应当由时代华纳公司持有，而不是由胡义华持有，而胡义华作为该证据的实际持有人，未能对于该员工离职申请表下方被划掉的文字以及该证据下方的剪裁作出合理解释，故二审法院采信时代华纳公司的主张，认定本案劳动合同是由双方协商一致解除，因此，二审法院对胡义华主张的违法解除劳动合同的赔偿金不予支持。虽然该员工离职申请表显示，时代华纳公司应“自离职之日起，补贴2个月基本工资”，但该补偿数额低于双方协商解除劳动合同的经济补偿的法定标准。胡义华的工作时间为10个月零15天，胡义华的月工资为12000元，因此，时代华纳公司应向胡义华支付解除劳动合同的经济补偿12000元。关于胡义华未签劳动合同的二倍工资，时代华纳公司主张，其已经与胡义华签订了劳动合同，但该劳动合同被胡义华拿走，而胡义华则对此予以否认。时代华纳公司虽然提交了绩效考核表、规章制度等，但上述证据不能证明双方已经签订了劳动合同，而时代华纳公司申请出庭作证的证人是在职员工，与时代华纳公司存在利害关系，因此，二审法院对其证言不予采信。综上，因时代华纳公司提交的证据不足以证明双方已经签订了劳动合同，时代华纳公司应向胡义华支付未签劳动合同的二倍工资。原审根据胡义华的工资数额和工作时间所判决的二倍工资数额正确，二审法院予以确认。另外，根据以上认定，二审法院酌情确定时代华纳公司应向胡义华支付律师费2750元。综上，上诉人时代华纳公司的上诉请求部分成立，上诉人胡义华的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但处理欠妥，二审法院予以纠正。二审法院于2016年10月24日作出（2016）粤03民终14045号民事判决书，判决：一、维持一审判决的第二项；二、撤销一审判决的第四项、第五项；三、变更一审判决的第一项为：时代华纳公司应于本判决生效之日起五日内向胡义华支付解除劳动合同的经济补偿12000元；四、变更一审判决的第三项为：时代华纳公司应于本判决生效之日起五日内向胡义华支付律师费2750元；五、时代华纳公司应于本判决生效之日起五日内向胡义华支付2015年10月的业绩提成1496.36元；六、驳回胡义华的其他上诉请求；七、驳回时代华纳公司的其他上诉请求。本案一审受理费5元，二审受理费10元，由时代华纳公司负担10元，胡义华负担5元。
对一、二审法院查明的事实，本院予以确认。
本院再审认为：本案为劳动合同纠纷。根据时代华纳公司的再审申请以及胡义华的答辩意见，本案争议的焦点问题是，时代华纳公司是否应向胡义华支付解除劳动合同赔偿金及未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。关于时代华纳公司是否应支付解除劳动合同赔偿金问题。根据双方提交的证据《员工离职申请表》显示，在胡义华离职时时代华纳公司在该离职表上注明“自离职之日起，补贴2个月基本工资”，而胡义华亦在该离职表上注明“详见协议书”并签名。胡义华在庭审中对此并不否认。从该离职表的内容上看，双方是经协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。而该法第四十六条则规定了用人单位依照本法第三十六条规定与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。因此，二审法院根据上述法律规定，再根据胡义华的月工资及工作年限，判决时代华纳公司给予胡义华12000元的经济补偿金并无不当。时代华纳公司主张其无须向胡义华支付解除劳动合同经济赔偿金，理据充分，本院予以支持。但其与胡义华是经协商一致解除劳动合同的，依法应向劳动者支付经济补偿金。关于时代华纳公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。本案中，双方当事人对是否签订劳动合同各执一词，而双方提交的证据均不能充分证明是否签订劳动合同。但根据时代华纳公司提交的证据，胡义华作为公司的人力资源总监，与员工签订劳动合同是其主要的工作内容和职责。其主张公司没有与其签订劳动合同，而其作为公司的人力资源总监，对未签订劳动合同明显存在过错，应对此承担主要过错责任，不能据此从中获得利益，故其无权依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向公司主张未签订劳动合同的二倍工资差额，公司无须向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额。因此，一、二审判决时代华纳公司向胡义华支付未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，应予纠正；时代华纳公司申请再审主张无须支付未签订劳动合同二倍工资差额理由成立，本院予以支持。
综上，本案二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终14045号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终14045号民事判决第一项和第七项；
三、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初7127号民事判决第二项；
四、深圳市时代华纳影视设备有限公司无须向胡义华支付未签订劳动合同的二倍工资差额114000元；
五、驳回深圳市时代华纳影视设备有限公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共15元，由胡义华负担10元，深圳市时代华纳影视设备有限公司负担5元。
审判长 李学辉
审判员 孙桂宏
审判员 周小劲
二〇一八年十一月二十三日
书记员 吴佳茵