山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第258号
上诉人（原审原告）谢楠。
被上诉人（原审被告）阿里巴巴（中国）网络技术有限公司。
法定代表人吴敏芝，总经理。
委托代理人戴翠虹。
原审被告阿里巴巴（中国）网络技术有限公司青岛分公司。
法定代表人吴敏芝，总经理。
委托代理人戴翠虹，阿里巴巴（中国）网络技术有限公司法务人员。
上诉人谢楠因与被上诉人阿里巴巴（中国）网络技术有限公司（以下简称阿里巴巴公司）、原审被告阿里巴巴（中国）网络技术有限公司青岛分公司（以下简称阿里巴巴青岛分公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第60198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员侯娜担任审判长并主审本案，代理审判员王化宿、代理审判员邱彦参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭进行审理，并已于2014年3月26日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人谢楠，被上诉人阿里巴巴公司及阿里巴巴青岛分公司的委托代理人戴翠虹，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谢楠在一审中诉称，谢楠与阿里巴巴公司签订的期限自2010年6月3日起至2013年6月2日止的劳动合同载明实行标准工资制，而阿里巴巴公司内网发布的《B2B员工考勤规定》规定作息时间为AM9：00-PM18：00；实际情况是，sales（销售人员）每日18点回到办公室执行晚效率（加班），21点才能离开，每天加班3小时，但阿里巴巴公司从未支付加班费。谢楠领取晚餐补贴的天数即为晚上加班的天数，因为阿里巴巴公司的晚餐补贴制度指出，员工每月提交的申请晚餐补贴天数必须与实际加班天数相符，请假或19：00前离开公司不得提交。谢楠为了维护自身合法权益，特向原审法院提起诉讼，请求依法判令：1、阿里巴巴公司支付谢楠2011年1月至2012年11月期间延时加班费28467.50元（以每月除业绩提成外的底薪为计算标准）；2、诉讼费由阿里巴巴公司、阿里巴巴青岛分公司承担。
阿里巴巴公司在一审中辩称并诉称，谢楠自2010年6月3日入职阿里巴巴公司担任销售客户经理。谢楠在2012年的前三季度连续多项考核指标未能达标，综合考评为3.25分，属于不胜任工作的情形。阿里巴巴公司据此为谢楠于2012年11月5日至11月9日安排了5场针对性的培训，并明确设置了培训之后改进期的期限以及相应的考核目标。但谢楠在改进期的表现仍然未能达到阿里巴巴公司起初设置的考核目标，工作态度十分消极。于是，阿里巴巴公司依据劳动合同法第四十条的相关规定解除了与谢楠的劳动合同，并于2013年3月29日依法支付了代通知金7372元和经济补偿金18492元共计25864元，补偿按6000多元计算，高于谢楠的实际工资。阿里巴巴公司处无考勤制度，不推崇加班，不强制员工加班；对销售人员实行不定时工作制（经过行政审批），销售人员的工资包括底薪加上月提成。因此，谢楠主张加班费与事实不符。阿里巴巴公司为维护自己的合法权益，诉至原审法院，请求依法判令：1、确认阿里巴巴公司与谢楠解除劳动合同的行为合法，不予支付谢楠违法解除合同的赔偿金36984元；2、诉讼费由谢楠承担。
阿里巴巴青岛分公司在一审中辩称：同阿里巴巴公司的答辩意见。
谢楠在一审中辩称：青劳人仲案字（2013）第89号裁决书中所载明的阿里巴巴公司提交的证据已证明阿里巴巴公司与谢楠解除劳动合同违法。
原审法院查明和认定的基本事实是：谢楠与阿里巴巴公司签订了期限自2010年6月3日起至2013年6月2日止的劳动合同，约定谢楠从事销售工作；在合同有效期限内，谢楠的工作时间将根据其所从事的工作内容及其变化，由阿里巴巴公司安排谢楠执行标准工资制、不定时工作制和综合计算工时工作制其中的一种。2013年2月5日，阿里巴巴公司以“经培训后，仍不能胜任工作”为由解除了双方的劳动合同。谢楠正常工作至2013年2月5日，离职前12个月平均工资6164元。2013年3月29日，阿里巴巴公司支付谢楠待通知金7372元及经济补偿金18492元，共计25864元。另查明，阿里巴巴公司制定的《B2B_绩效管理_规定》第2.2条载明其公司实行季度绩效考核和年度终评相结合，考核内容由两部分组成，业绩考核和价值观考核，两者各占50%；若价值观考核不合格则绩效考核整体不合格。若季度终评分为2.5分，则必须制定改进计划；如果连续两个季度终评分2.5分，则公司有权要求离开。该规定第2.3条载明2.5分为不合格，3.25分为需要提高，3.5分为符合期望。谢楠2012年前三季度业绩考核平均分为3.25分。再查明：杭州高新区（滨江）劳动和社会保障局于2010年11月1日作出行政许可决定书（区劳社行许决（2010）94号），决定准予阿里巴巴公司处销售人员、销售管理人员实行不定时工作制，实行期限2010年11月1日至2011年10月31日。后谢楠（申请人）向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决阿里巴巴公司（被申请人）、阿里巴巴青岛分公司（被申请人）：1、确认阿里巴巴公司解除劳动合同行为违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金36984元；2、阿里巴巴公司支付谢楠2013年2月1日至2013年2月5日期间的工资625元；3、阿里巴巴公司支付谢楠2010年9月至2013年1月期间延时加班费28467.50元。2013年4月15日，该仲裁委作出青劳人仲案字（2013）第89号仲裁裁决书，裁决：1、确认阿里巴巴公司与谢楠解除劳动合同违法；2、阿里巴巴公司支付谢楠违法解除劳动合同赔偿金36984元；3、驳回谢楠的其他仲裁请求。谢楠与阿里巴巴公司均不服此裁决，诉至原审法院。
原审认为：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。谢楠与阿里巴巴公司订立的期限自2010年6月3日起至2013年6月2日止的劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均须严格履行。阿里巴巴公司于2013年2月5日以“经培训后，仍不能胜任工作”为由解除了双方劳动合同。谢楠2012年前三季度考评分均为3.25分，均高于阿里巴巴公司绩效管理制度中所规定的“不合格”分值2.5分，阿里巴巴公司虽辩称青岛市的评分标准高于全国平均标准，但未提交有关评分标准不一致的相关制度规定予以证明；阿里巴巴公司虽辩称谢楠在价值考核中亦不合格，单位仍可解除劳动合同，但未提交证据予以证明。综上，阿里巴巴公司辩称谢楠不能胜任工作的主张，原审不予采信；阿里巴巴公司以谢楠不能胜任工作为由与之解除劳动合同的行为明显不当，应认定阿里巴巴公司与谢楠解除劳动合同的行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，原审确认谢楠与阿里巴巴公司之间的劳动关系于2013年2月5日解除；谢楠离职前12个月平均工资6164元，原审认为，阿里巴巴公司应支付谢楠违法解除劳动合同赔偿金36984元（6164元／月×3个月×2），阿里巴巴公司已支付谢楠待通知金7372元及经济补偿金18492元，共计25864元，还应支付谢楠赔偿金差额11120元（36984元－25864元）。故对于阿里巴巴公司主张不予支付谢楠违法解除劳动合同赔偿金36984元的诉讼请求，原审部分予以支持。
依据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工作制的劳动者不执行支付加班工资的规定。谢楠在阿里巴巴公司从事销售工作，2010年11月1日至2011年10月31日期间，阿里巴巴公司销售人员经行政许可实行不定时工作制，谢楠要求阿里巴巴公司支付2011年1月至2011年10月期间加班费的请求，原审不予支持。2011年11月1日至2012年11月期间，谢楠的工作岗位未发生变化，应参照执行不定时工作制，对谢楠要求支付上述期间加班费的请求，原审亦不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第八条之规定，判决：一、确认阿里巴巴公司与谢楠解除劳动合同的行为违法；二、确认谢楠与阿里巴巴公司之间的劳动合同关系于2013年2月5日解除；三、阿里巴巴公司于判决生效之日起十日内支付谢楠违法解除劳动合同赔偿金差额11120元；四、驳回谢楠的诉讼请求；五、驳回阿里巴巴公司的其他诉讼请求。如果阿里巴巴公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，谢楠与阿里巴巴公司各承担10元。宣判后，谢楠不服，上诉至本院。
上诉人谢楠上诉称，原审认定事实不清，请求二审依法判令被上诉人支付上诉人相应延时加班费28467.5元。其主要上诉理由是：1、双方签订的劳动合同明确约定实行标准工作制，而上诉人每晚都要回办公室加班，但被上诉人从未支付过加班费；2、被上诉人提交的行政许可决定书仅能说明在2010年11月1日至2011年10月31日这段时间内阿里巴巴公司的销售管理人员实行不定时工作制，并不能说明2011年10月31日之后仍实行不定时工作制，原审对此认定错误。
被上诉人阿里巴巴公司答辩称，1、上诉人在仲裁及一审均未提交任何有效证据证明加班事实的存在，依法应承担举证不能的责任；2、上诉人主张餐贴系加班才享有，与事实不符；3、被上诉人实行不定时工作制是根据上诉人作为销售人员的工作性质决定的，且已经取得劳动社保部门的有关不定时工作制审批批文，符合法律规定。综上，上诉人主张加班费无事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉。
原审被告阿里巴巴青岛分公司答辩称，其答辩意见同被上诉人阿里巴巴公司答辩意见。
经审理查明，二审法院查明事实与原审法院查明事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，关于上诉人主张被上诉人应支付其相应期间的加班费问题，依据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工作制的劳动者不执行支付加班工资的规定。鉴于谢楠在阿里巴巴公司从事销售工作，2010年11月1日至2011年10月31日期间，阿里巴巴公司销售人员经行政许可实行不定时工作制，故谢楠要求阿里巴巴公司支付2011年1月至2011年10月期间加班费的请求，于法无据，本院不予支持。关于2011年11月1日至2012年11月期间，因谢楠的工作岗位并未发生变化，应参照执行不定时工作制，故原审判决驳回谢楠要求其支付该期间加班费的请求，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人谢楠的上诉理由不成立，本院不予采信。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢楠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 王化宿
代理审判员 邱 彦
二〇一四年五月九日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 张倩芸