上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第11180号
原告范少玉。
委托代理人徐晨宁，上海同盛达律师事务所律师。
被告曹阳。
委托代理人陈青松，上海市捷华律师事务所律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人任保玲，上海盛沃律师事务所律师。
委托代理人王存，上海盛沃律师事务所律师。
原告范少玉与被告曹阳及中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称“平安上海分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年3月29日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员金剑独任审判，于2013年5月4日第一次公开开庭进行了审理，原告范少玉的委托代理人徐晨宁，被告曹阳的委托代理人陈青松，被告平安上海分公司的委托代理人任保玲到庭参加了诉讼。后法院又于2013年10月9日第二次公开开庭进行了审理，原告范少玉及其委托代理人徐晨宁，被告曹阳的委托代理人陈青松到庭参加了诉讼，被告平安上海分公司经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。后因案情需要本案依法转为普通程序，由审判员凌云、代理审判员金剑、人民陪审员濮如毅组成合议庭，于2013年12月11日公开开庭进行了审理，原告范少玉及其委托代理人徐晨宁，被告曹阳的委托代理人陈青松，被告平安上海分公司的委托代理人任保玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告范少玉诉称，2012年3月21日9时35分许，被告曹阳驾驶沪J5XX**小轿车行驶至本市浦东新区周园路522弄进秀浦路北约60米处时，碰撞原告，致原告受伤。经交警部门认定，被告曹阳负事故主要责任，原告负事故次要责任。另沪J5XX**小轿车在被告平安上海分公司投保有机动车交强险。现原告提出事故造成其损失为医疗费人民币18，627.46元、住院伙食补助费330元、残疾赔偿金80，376元、护理费2，960元、营养费2，960元、误工费60，000元、租金损失费19，205元（11，500元＊1.67个月）、经营性收入损失41，750元（25，000元＊1.67个月）、精神损害抚慰金5，000元、交通费500元、衣物损失费300元、车辆修理费1，200元、残疾辅助器具费120元、鉴定费2，300元、后续治疗费10，000元、律师费4，000元；要求由被告平安上海分公司在交强险的责任限额范围内承担赔偿责任（其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔付）；损失超出交强险保险责任限额的部分由被告曹阳承担70%的赔偿责任（其中律师代理费全额赔偿）。
被告曹阳辩称，对原告所述的事发经过、责任认定及投保交强险的事实均无异议，愿意依法承担相应的赔偿责任，另其车辆在被告平安上海分公司投保了商业三者险，要求在本案中一并处理。对原告主张的赔偿项目及具体金额，认可住院伙食补助费，其余均有异议。另曾支付过原告现金10，000元。
被告平安上海分公司辩称，对原、被告所述事发经过、责任认定及投保事实均无异议。对原告主张的赔偿项目及具体金额，认可住院伙食补助费，其余均有异议。并申请对原告的伤残等级及三期进行重新鉴定。
经审理查明，2012年3月21日9时35分许，被告曹阳驾驶沪J5XX**小型轿车沿本市浦东新区周园路由南向北行驶，至周园路522弄进秀浦路北约60米处左转弯时，适逢原告驾驶轻便二轮摩托车沿周园路由北向南行驶至此，不慎发生碰撞，致原告受伤。经交警部门认定，被告曹阳负事故主要责任，原告负事故次要责任。事故发生后，原告即至上海市浦东新区周浦医院进行治疗，共支出了医疗费18，627.50元，并住院治疗了16.5日，出院小结中“出院后用药及建议”一栏中记载：术后1年来院行内固定取出术（费用约壹万元）；为购买拐杖支出120元；为诉讼聘请律师支出了4，000元。轻便二轮摩托车经保险公司定损，损失金额为800元，后原告实际为修理车辆支出了1，200元。期间，被告曹阳曾给付原告现金10，000元。
另查明，2012年8月3日，经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，“被鉴定人范少玉因交通事故致左髌骨粉碎性骨折，现左膝关节活动受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后休息5个月，营养2个月，护理2个月，择期行内固定拆除术，酌情给予休息1个月，营养2周，护理2周。”原告为此支出了鉴定费2，300元。审理中，被告平安上海分公司对原告的伤情存在异议并申请重新鉴定。后本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定，2013年7月1日该中心向本院出具鉴定意见：“被鉴定人范少玉左下肢交通伤，后遗左下肢功能障碍尚未达到伤残程度。损伤后一期治疗休息150-180日，营养60日，护理60日；若今后行二期治疗，酌情休息30日，营养15日，护理15日。”被告平安上海分公司为此支出了重新鉴定费2，500元。原告对此表示不服，认为该中心检测过程比较简单，测得的腿活动度是鉴定人员强行拉动取得，原告靠自己活动腿部的话，根本无法达到。2013年11月25日，该中心针对原告异议作出了说明，表示原告目前遗留左膝关节活动障碍，根据《法医临床检验规范》相关规定，对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，须测量关节的被动活动度。原告为髌骨粉碎性骨折，属于骨与关节损伤，故鉴定人严格按照上述规范操作，测量其膝关节被动活动度，所得数据科学、客观。
还查明，沪J5XX**轿车在被告平安上海分公司投保有交强险及商业三者险，保险期间均自2011年8月7日零时起至2012年8月6日二十四时止。商业三者险的被保险人为被告曹阳、责任限额500，000元、不计免赔率。
事发前原告与案外人吴某某签订租赁合同一份，约定吴某某将位于本市浦东新区康弘路XXX-
XXX号云鹤楼饭店出租与原告经营，租赁期限自2010年5月1日至2013年5月1日止，每月租金10，000元。审理中，原告陈述与妻子杜丽萍共同经营饭店，一开始租金为每月10，000元，至2012年4月15日开始增加到每月12，000元，每月经营收入在20，000多元。另请了4、5个人做服务员、后勤工作，饭店里买菜和烧菜由原告负责，因受伤无法正常工作，故请了一位相熟朋友丁某某临时救急，待饭店存货卖完后开始停业，于2013年5月中下旬左右重新营业，因原告无法长时间站立，故又聘请丁某某工作至今，每月支付工资5，200元。2013年11月27日下午，本院向丁某某作了调查笔录，其陈述：“范少玉发生交通事故后，范少玉老婆打来电话叫我去他们饭店里帮忙烧菜，去那里工作没多少时间因库存食物卖光了，饭店就关门了，2012年5月底左右又打电话说饭店重新开张了，让我过去烧菜，范少玉给我每月工资5，200元。”原告又向本院递交了两本记账本，记录了自2011年11月18日至2013年12月17日每日收入情况、每月结余（具体包括工资、货款、餐具、水电费及房租等支出情况。2012年6月记录支出租金10，000元，7月支出租金10，000元，8月之后开始增加，平均约11，500元）。
上述事实，由道路交通事故认定书、机动车行驶证、机动车驾驶证、机动车交通事故责任强制保险单、机动车保险单、医疗病史、医疗费发票、出院小结、住院费用清单、机动车辆物损清单、修车发票、购货发票、华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定意见书、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心补充说明、鉴定费发票、租赁合同、收条、派出所及居民区社工站证明、律师费发票、记账本及当事人的陈述等证据证实。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在明确侵权责任的成立以及范围的基础上，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起交通事故发生于机动车与机动车之间，并经相关职能部门认定被告曹阳负事故主要责任，原告负事故次要责任。故对原告的合理经济损失，应先由被告平安上海分公司在机动车交强险的责任限额范围内承担赔偿责任；超出交强险责任限额的部分，本院根据事故双方的过错程度，确认由被告曹阳承担70%的赔偿责任，该损失先由被告平安上海分公司在商业三者险的责任限额范围内根据保险合同承担赔偿责任，余款由被告曹阳承担。
本案原告合理损失的确认：1、医疗费，本院经审查医疗费发票及相关病史，凭据核定为18，627.50元。2、住院伙食补助费330元，当事人经庭审质证确认一致，不存在争议，本院予以确认。3、残疾赔偿金，审理中，当事人对原告的伤残等级发生争议，故本院委托了司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定，经鉴定原告的伤情未构成伤残等级。虽原告对重新鉴定结论表示异议，但针对原告异议，鉴定中心工作人员已经予以了补充说明，原告也未再提供证据证明该说明有何不当之处，故本院对原告异议不予采纳，对原告主张的残疾赔偿金不予支持。4、护理费，本院根据原告的伤情，酌定每日35元，结合法医鉴定结论计算75日，确认为2，625元。5、营养费，本院根据原告的伤情，按每日30元，结合法医鉴定结论计算75日，确认为2，250元。6、误工费，根据相关法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照上海相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。原告提供的证据能够证明事发前其所从事的工作情况。关于原告收入情况，原告仅提供了账本，一方面虽该账本较具体、详细，但毕竟系原告个人制作，另一方面即使该账本真实，也仅能反映事发前四个月左右的经营状况，故对于原告收入情况可以参照上海相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，但考虑到原告毕竟系饭店老板及事发后收入状况，本院对原告误工费酌定为每月5，500元，结合法医鉴定结论计算210日，确认为38，500元。因原告主张的经营性损失是按每月其经营收入计算所得，实际即原告主张的误工费，故本院不再另外计算。7、租金损失费，根据原告陈述的饭店经营规模及其自身原本负责具体工作，在其受伤后饭店停业尚属合理。根据账本记载，记账至2012年3月31日停止，自2012年5月18日重新开始记账，与证人丁某某陈述情况基本吻合。虽原告称自2012年4月15日起租金增加至每月12，000元，但根据账本记载至2012年6月17日租金支出仍记录为10，000元，8月之后才增加，综合上述情况，对于租金损失本院酌定为15，600元。8、交通费，本院考虑到原告为疗伤及处理事故势必会支出该方面的费用，故酌情支持300元。9、车辆损失费，原告的摩托车经保险公司定损，损失金额为800元，结合原告为修理摩托车实际支出费用，本院对此酌情支持1，000元。10、衣物损失费，本院根据本案的具体案情，酌情支持200元。11、残疾辅助器具费120元，考虑到原告的伤情，原告购买拐杖尚属合理，本院予以确认。12、鉴定费2，300元，有鉴定意见书及发票为证，系原告合理损失，本院予以确认。13、后续治疗费，原告尚需行内固定取除术，相关医疗费用今后必然会产生，可与已发生的医疗费用一并赔偿，现原告根据诊断医疗机构的医嘱意见，主张10，000元，并无不当，本院予以照准。14、律师代理费，原告为诉讼聘请律师支出代理费，属合理损失，可予支持；具体金额，根据本案的涉诉标的及案件难易程度，原告主张4，000元，尚属合理，本院予以确认。需要说明的是，律师代理费由被告曹阳全额承担，不再按责任比例分担。15、精神损害抚慰金，原告虽因伤遭受了一定的精神痛苦，但未达到伤残等级，损害后果不严重，无以金钱给予抚慰的必要，故其主张，本院不予支持。综上，根据机动车交通事故责任强制保险的责任限额及赔偿范围，本院确认被告平安上海分公司在本案中应当承担的强制保险赔偿款为52，745元（其中医疗费用赔偿款10，000元、死亡伤残赔偿款41，545元、财产损失赔偿款1，200元）；根据法律规定及保险合同约定，本院确认属于商业三者险赔偿范围的损失共计23，507.50元，根据侵权人的责任范围（70%），被告平安分公司应承担商业三者险赔偿款16，455.25元；不属于保险责任范围的损失19，600元，由被告曹阳按70%承担14，920元（其中律师费全额承担）。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第二条、第六十五条第一、二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条四的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险的责任限额范围内赔偿原告范少玉69，200.25元；
二、被告曹阳于本判决生效之日起十日内赔偿原告范少玉14，920元（已给付10，000元，尚需给付4，920元）；
三、驳回原告范少玉的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，701元（原告范少玉已预交），重新鉴定费2，500元，合计6，201元，由原告范少玉负担3，298元，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担370元，被告曹阳负担2，533元，两被告所负之款于本判决生效之日起七日内交至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 凌 云
代理审判员 金 剑
人民陪审员 濮如毅
二〇一四年二月八日
书 记 员 戴 姣
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第二条本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
……
四、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
……
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。