山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁02刑终380号
原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1986年2月22日出生于山东省烟台市，汉族，大专文化，系中国海洋石油工程股份有限公司青岛分公司员工，户籍地山东省烟台市栖霞市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月25日被青岛市公安局黄岛分局刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2017年8月23日被青岛市公安局市，同年9月30日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人杜相忠，山东军诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1984年1月1日出生于山东省临沂市，汉族，本科文化，系临沂市中泽装饰有限公司职工，户籍地山东省临沂市河东区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人许仙凤，山东易知律师事务所律师。
山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人张某某、王某某犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月3日作出（2018）鲁0203刑初54号刑事判决。原审被告人张某某、王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年1月下旬的一天晚上，被告人张某某在青岛市市北区亚地利精品酒店附近，以人民币500元的价格向张某贩卖甲基苯丙胺1克。
2017年4月上旬的一天晚上，被告人张某某在青岛市市北区亚地利精品酒店附近，以人民币300元的价格向张某贩卖甲基苯丙胺0.5克。
2017年4月20日晚上7、8点钟，被告人张某某在青岛市市北区亚地利精品酒店附近，以人民币500元的价格向张某贩卖甲基苯丙胺0.5克。
2017年7月7日，被告人张某某在青岛市市北区桑梓路与芙蓉路路口处，以人民币400元的价格向贾某贩卖甲基苯丙胺0.7克。
2017年8月8日，被告人张某某在青岛市市北区桑梓路与芙蓉路路口处，以人民币400元的价格向贾某贩卖甲基苯丙胺0.7克。
2017年8月22日，被告人张某某在微信上同贾某约定在青岛市市北区桑梓路与芙蓉路路口处的饺子蘸醋饭馆内，以人民币400元的价格向贾某贩卖甲基苯丙胺0.7克，后被公安机关当场抓获。民警当场从被告人张某某口袋内查扣疑似毒品一包，净重0.48克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。
2017年8月8日，被告人王某某以人民币2600元的价格向张某某贩卖甲基苯丙胺10克，并通过快递寄给张某某。
2017年8月20日，被告人王某某以人民币2600元的价格向张某某贩卖甲基苯丙胺10克，并通过快递寄给张某某。
公安机关抓获被告人张某某后，通过控制张某某的微信联系王某某，以260元每克的价格购买30克甲基苯丙胺。2017年8月29日王某某携带甲基苯丙胺前往约定的青岛市市北区镇江北路莫泰酒店送货时，被公安机关抓获到案。民警当场从被告人王某某身上查扣疑似毒品一包，净重29.26克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、发破案经过、抓获经过及情况说明证实，被告人张某某、王某某被抓获到案的情况。
2、支付宝转账明细证实，被告人张某某向被告人王某某转账的情况。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单证实，民警对被告人张某某、王某某人身搜查并扣押冰毒及手机的情况。
4、称重笔录证实，民警对从被告人张某某、王某某处查获毒品的称重情况。
5、调取证据清单及微信聊天记录证实，民警从证人张某手机中调取向被告人张某某购买冰毒的聊天记录及从被告人张某某手机中调取与被告人王某某交易毒品的聊天记录。
6、行政处罚决定书证实，证人贾某被行政处罚的情况以及被告人张某某因吸食毒品被行政处罚的情况。
7、情况说明证实，被告人张某某、王某某非网上逃犯。
8、户籍证明材料证实，被告人张某某、王某某的身份情况。
9、证人张某证实，2017年1月20日左右的一天晚上八九点，其微信联系网名为“半瓶矿泉水”的人购买冰毒，双方约定在青岛市市北区洮南路与沈阳路交界处便利店交易。见面后其给对方500元，对方给其一包大约1克的冰毒。2017年4月8日下午下班后其微信联系网名为“半瓶矿泉水”的人购买冰毒，其在亚地利精品酒店门口交给对方300元现金，对方给其0.5克冰毒。2017年4月20日晚七点左右，其微信联系网名为“半瓶矿泉水”的人购买冰毒，后其在亚地利酒店门口拿到0.5克冰毒，并给对方500元。辨认笔录证实，证人张某辨认出被告人张某某是贩卖给其毒品的名为“半瓶矿泉水”的人，并辨认出其购买毒品的地点。
10、证人贾某证实，2017年7月7日15时许，其通过微信联系名叫“凌晨一点”的网友在青岛市桑梓路和芙蓉路交叉口当面交易毒品。见面后其给对方现金人民币400元，对方给其1克冰毒。2017年8月8日15时许，其通过微信联系名叫“凌晨一点”的网友在青岛市桑梓路和芙蓉路交叉口当面交易毒品。见面后其给对方现金人民币400元，对方给其1克冰毒。2017年8月22日18时许，其通过微信联系购买冰毒时被民警当场抓获。辨认笔录证实，证人贾某辨认出被告人张某某是贩卖给其毒品的微信名为“凌晨一点”的男子。
11、被告人张某某供述，2017年7月7日下午15时左右，其微信朋友贾某问其有没有冰毒，并在微信上讲价后其以人民币400元的价格卖给他0.7克冰毒，当晚18时许在青岛市市北区桑梓路和芙蓉路路口进行了交易。2017年8月8日15时左右，贾某又问其要毒品，其仍以人民币400元的价格卖给他0.7克冰毒，当晚19时许在青岛市市北区桑梓路和芙蓉路路口进行了交易。2017年8月22日18时许，贾某又找其买毒品，其仍以人民币400元的价格卖给他0.7克。其在青岛市市北区路口饺子蘸醋饭馆吃饭与贾某微信联系时被警察抓住了，从其右侧短裤口袋里把约0.7克的冰毒缴获了。其卖给贾某的毒品是从微信名为飞雁的一个南方口音的人那里买的。2017年8月8日王某某通过微信问其要不要冰毒，每克260元，其觉着挺便宜就要了10克，并从支付宝给他转账2600元。8月9日左右其收到王某某发来的快递，是个装面膜的盒子，里面是10小包冰毒。2017年8月20日王某某又通过微信问其是否要买毒品，还是每克260元。其又要了10克，通过支付宝转给他2600元。过了一两天其收到王某某发来的快递，是用一条黄色毛巾包装的10小包冰毒。这些冰毒自己和朋友吸食了一些，还每克加价一百元左右卖给朋友贾某他们了。其没有告诉王某某真实姓名，说自己的名字叫张明某。2017年1月下旬的一天晚上，网名为“天亮的爱情”给其发微信购买毒品，其与他商定每克500元，后在亚地利精品酒店下的超市见面交易时其给对方1克冰毒，对方给其500元现金。2017年4月上旬的一天晚上，网名为“天亮的爱情”给其发微信购买毒品，其在亚地利精品酒店门口见面交易时以300元的价格贩卖给他0.5克冰毒。2017年4月20日晚上七八点钟，网名为“天亮的爱情”给其发微信购买毒品，其在亚地利精品酒店楼梯口见面交易时给他0.5克冰毒，后对方给其微信转账发了两个200元、一个100元的红包。辨认笔录证实，被告人张某某辨认出被告人王某某是贩卖给其毒品的人，辨认出张某是多次向其购买毒品的网名为“天亮的爱情”的男子，辨认出其贩卖毒品的地点。
12、被告人王某某供述，其知道张某某吸毒后问他能不能往外卖冰毒，他说可以，其就开始给他发货。2017年8月8日其从网上买好冰毒后联系张某某是否购买冰毒，他说要10克，并通过支付宝给其转账人民币2600元，其买了盒面膜，把10克冰毒装到塑料袋里后放到面膜盒子里，发快递寄给了张某某。2017年8月20日其从网上买好冰毒后联系张某某是否购买冰毒，他说要10克，并通过支付宝给其转账人民币2600元，其买了条黄色的毛巾包着10克冰毒，发快递寄给了张某某。2017年8月27日其收到从网上购买的毒品50克。8月28日张某某联系其要30克冰毒，约好交易地点在青岛市市北区镇江北路莫泰168酒店310房间。8月29日21时，其坐车到青岛后，刚进入约定的房间就被民警抓获了，现场查获了约30克冰毒。辨认笔录证实，被告人王某某辨认出贩卖毒品的地点及被查获的毒品，辨认出被告人张某某是向其购买毒品的自称张明某的人。
13、提取笔录及现场检测报告书证实，被告人张某某、证人贾某甲基安非他明试剂检测结果呈阳性。
14、毒品检验报告证实，民警从被告人张某某、王某某处查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。
上述证据均经原审庭审质证后予以确认。
原审法院认为，被告人张某某、王某某多次贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成贩卖毒品罪，应予惩处。被告人张某某、王某某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以对其从轻处罚。被告人张某某系有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人张某某有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币二万元；以贩卖毒品罪，判处被告人王某某有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币四万元。
上诉人张某某主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是，上诉人张某某到案后,协助公安机关将王某某抓获归案，构成立功。张某某于2017年8月8日自王某某处购得冰毒后，因毒品质量太差而退货，该笔毒品不应计入其贩卖毒品数量，为证实其主张，二审审理过程中辩护人提交了天天快递物流跟踪记录打印件一份。综上，原审判决认定事实不清，量刑过重，请求对其从轻处罚。
上诉人王某某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是，原审判决认定的王某某于2017年8月29日向张某某贩卖毒品的事实存在犯意引诱和数量引诱情形，且系贩卖毒品未遂，应对其从轻或减轻处罚；王某某于2017年8月8日、8月20日先后两次分别贩卖10克冰毒给张某某的事实，无涉案毒品在案，毒品纯度和具体数量无充分证据证实，应按照能够证明的贩卖毒品数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品数量；上诉人王某某自愿认罪，具有坦白情节，应予从轻处罚；王某某属吸毒人员，量刑时应考虑其吸食毒品的情节；其有主动缴纳罚金的意愿，涉案的29.26克毒品已被悉数收缴到案，未流入社会，请求二审法院对其减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人张某某、王某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人张某某及其辩护人所提张某某到案后,协助公安机关将王某某抓获归案，构成立功的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张某某虽于到案后，如实交代了其毒品交易上线王某某的微信号信息，公安机关亦据此联络王某某并将其抓获，但依据审理毒品犯罪案件的相关法律法规，贩毒分子到案后如实交代其毒品交易上下线的身份、联络方式等信息，属坦白罪行范畴，上诉人张某某对于公安机关抓获王某某再无其他协助行为，依法不构成立功，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张某某及其辩护人所提张某某于2017年8月8日自王某某处购得冰毒后，因毒品质量太差而退货，该笔毒品不应计入其贩卖毒品数量的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张某某在侦查阶段稳定供称，王某某于2017年8月8日通过微信向其兜售冰毒，其通过支付宝向王某某转账2600元，其后收到王某某快递交付的10克冰毒，并对该笔毒品的去向作了交代，与上诉人王某某的供述、证人贾某等人的证言、其支付宝转账记录等在案证据相互印证，足以认定；而两上诉人在侦查阶段对该笔毒品存在退货情形从未交代，且在同月20日，两人之间仍以相同模式再次发生毒品交易，与其相关辩解情理不符，辩护人所提交的单份天天快递物流跟踪单打印件，不能证实投递物品系所退毒品，不能客观、真实地反映两人之间的快递往来情况，不能证明张某某将2017年8月8日所购毒品退货的事实主张，且与上述证据相矛盾，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王某某及其辩护人所提原审判决认定的王某某于2017年8月29日向张某某贩卖毒品的事实存在犯意引诱和数量引诱情形，且系贩卖毒品未遂，应对其从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，依据上诉人王某某某人的供述，此前其已先后两次购获毒品后、向张某某兜售毒品，并向张某某贩卖冰毒共计20克，其供述与上诉人张某某的供述相印证，足以认定上诉人王某某某已具备贩卖毒品的主观犯意，本次公安机关为实施抓捕而采取特情介入，借张某某之名与其达成毒品交易，不存在犯意引诱情形；而据上诉人王某某交代，本次其与张某某达成毒品交易前，已购获50克冰毒，并向他人交付20克抵账贩卖，属持毒待售情形，故本案不存在数量引诱，且属贩卖毒品既遂，故该项上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王某某及其辩护人所提王某某于2017年8月8日、8月20日先后两次分别贩卖10克冰毒给张某某的事实，无涉案毒品在案，毒品纯度和具体数量无充分证据证实，应按照能够证明的贩卖毒品数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品数量的上诉理由及辩护意见，经查，两上诉人在侦查阶段的供述相互印证，并有支付宝转账记录等证据佐证，足以证实该项事实，故对该项上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人王某某及其辩护人所提王某某属吸毒人员，量刑时应考虑其吸食毒品情节的上诉理由及辩护意见，经查，依据审理毒品犯罪案件的相关法律法规，对于贩毒人员按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品数量的，确有吸毒情节的，才需在量刑时考虑其吸食毒品的情节，本案中系以王某某实际贩卖的毒品数量认定的其贩毒数量，量刑时不应考虑其吸食毒品的情节，故该项上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。所提王某某有主动缴纳罚金的意愿，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院认为，上诉人王某某犯有贩卖毒品罪，依法应当并处罚金，缴纳罚金系其法定义务，且王某某迄今并未主动实际缴纳罚金，不能以此对其从轻处罚，故对该项上诉理由及辩护意见亦不予采纳。所提王某某自愿认罪，具有坦白情节，涉案的29.26克毒品已被悉数收缴到案，未流入社会，请求从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上述所涉情节已为原审判决查明，并在量刑时充分考量，对其判处的刑罚适当，故对此不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任道亮
审判员 李 政
审判员 贾世炜
二〇一八年九月四日
书记员 赵 妮