山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6524号
上诉人（原审被告）:中国工商银行股份有限公司章丘支行，住所地山东省章丘市。
主要负责人：贾象波，行长。
委托诉讼代理人：赵鑫，男，该行工作人员。
委托诉讼代理人：孟宪波，男，该行工作人员。
被上诉人（原审原告）:李波，男，1971年10月13日出生，汉族，住山东省章丘市。
委托诉讼代理人：张润东，山东康桥律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司章丘支行（以下简称工行章丘支行）因与被上诉人李波借记卡纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2016）鲁0181民初4177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
工行章丘支行上诉请求：1.依法撤销章丘市人民法院（2016）鲁0181民初4177号民事判决，并改判由被上诉人自行承担其借记卡损失46470元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定该案为伪卡交易缺乏事实依据。一是李波提供的与中国银联客服的录音仅能证明该卡的交易商户为拉卡拉支付有限公司，客服提供的广州市天河区珠江新城华强路3号富力盈力大厦北塔25楼仅为拉卡拉有限公司的注册地址，并非该笔交易金额为46470元的交易地点，故不能得出该交易在广州发生的结论，一审法院认定该交易发生在广州缺乏事实和证据依据，故无法认定该案为伪卡交易。二是经我行再进一步与拉卡拉客服联系，客服经查询答复该笔交易为转账汇款交易，使用的终端为拉卡拉手机刷卡器，型号为Q3（03），并非一审认定的交易地点在广州的POS机。该手机刷卡器插入手机音频孔即可使用，随身携带方便小巧，且不受地域限制，可在全国范围内通用，功能类似拉卡拉POS机，可实现转账汇款、信用卡还款等功能。故不能排除该笔金额为46470元的交易是由李波携带银行卡和拉卡拉手机刷卡器在南昌刷卡转账的可能。因此，无法认定该案为伪卡交易。按照谁主张谁举证的原则，李波主张该交易为伪卡交易，需提供该交易为伪卡交易的确切证据。２．一审法院认定上诉人因未能举证李波存在泄露密码的过失而承担举证不能的责任缺乏事实和法律依据。退一步讲，假设该案银行卡交易确系为伪卡交易，但银行卡交易的成功必须有正确的卡片信息和正确且唯一的密码才能完成，缺一不可。银行卡的密码具有私密性、唯一性、秘密性的特点，由持卡人设置并所有，银行并不掌握持卡人的银行卡密码，伪卡交易成功必然是持卡人未尽到妥善保管密码的义务造成的。当前社会上发生的伪卡盗刷案件，不法分子通过不法手段仅能获取银行卡的卡号等卡片信息而不包括银行卡的密码，不法分子窃取银行卡密码的方式多为通过跟踪偷窥、监控偷拍或者通过木马链接诱导持卡人输入密码等手段，如持卡人在输入密码时未进行遮挡或误点击木马链接输入了银行卡密码均可导致密码泄露，而银行无法也没有权利和义务对持卡人的行为进行跟踪监督。相对于专业的安全程度颇高的工商银行账户管理操作系统而言，由被上诉人保管不善泄露账户、密码等信息的风险要远大于银行系统泄露的可能性。另外，经李波签字同意的《个人客户申请书》上也特别提示：“请妥善保管并使用密码，凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为，因密码泄漏造成的损失，银行不承担责任”。李波理应承担其因密码保管不善所造成的损失。
李波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李波向一审法院起诉请求：1.判令工行章丘支行赔偿损失46470元，并按同期银行存款利率计算自2016年5月8日起至实际偿还之日的利息；2.本案的诉讼费用由工行章丘支行承担。
一审法院认定事实：卡号为6222081602003209490的借记卡，是李波于2011年9月19日在工行章丘支行处申领的理财金账户银行卡，该卡开通了短信提醒功能。2016年5月7日，李波收到短信提示，从借记卡6222081602003209490上POS机消费46470元，李波即向工行章丘支行挂失了该借记卡。2016年5月16日，李波以信用卡诈骗为由向章丘市公安局报案，章丘市公安局于同日受理了该案。借记卡6222081602003209490上POS机消费的46470元，是2016年5月7日17时22分49秒，通过注册地址是广州市天河区珠江新城华强路3号富力盈力大厦北塔25楼的拉卡拉支付有限公司、终端号为47409173的POS机支出的。2016年5月7日，李波乘机从太原去南昌，登记时间为13时零5分。从南昌机场乘坐出租车的时间为17时38分，下出租车的时间为17时48分。当日21时18分19秒，李波持卡号为6222081602003209490的银行卡到玺园兰浩便利超市刷卡消费，但是没有成功。一审法院认为，本案是借记卡使用过程中产生的权利义务纠纷，应为借记卡纠纷，立案案由定为储蓄存款合同纠纷，不符合本案争议的法律关系，应予纠正。借记卡6222081602003209490，是李波从工行章丘支行处申领的，双方即成立了储蓄合同关系，该合同关系合法有效，受法律保护。本案中，李波尾号为9490的银行卡于2016年5月7日17时许在商户名称为拉卡拉支付有限公司的POS机上发生交易行为，此时，李波和其随身携带的银行卡正在南昌，李波不可能此时在广州市进行伪卡消费。因此，能够认定李波尾号为9490的银行卡于2016年5月7日17时许在商户名称为拉卡拉支付有限公司的POS机上发生的交易，不是李波本人所为，也不是李波持有的真卡交易。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条的规定，商业银行承担对储户存款具有安全保障义务的责任。工行章丘支行为李波提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，即确保借记卡的唯一性和不可复制性。并且，工行章丘支行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，理应承担伪卡的识别义务。尽管POS机的收单银行与借记卡的发卡行有可能不是同一的，但作为借记卡的发卡行，亦应当保证他人复制的伪卡不能通过银行提供的交易设备进行存取款交易。本案中，李波持有的真正的银行卡内数据信息可以被复制并储存到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此，工行章丘支行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，工行章丘支行未能充分尽到对于系争借记卡的交易安全保障义务，违反了前述法律规定，给李波造成了经济损失，应当承担赔偿的法律责任。其次，在广州的POS机交易是凭卡和密码进行的。同时持有银行卡以及输入正确的密码是消费成功的必要条件，工行章丘支行对李波密码泄露是否具有过错负有举证责任。工行章丘支行主张李波对泄露交易密码存在过错，但鉴于第三方如何获得交易密码进行交易的具体情节并未查明，现工行章丘支行并没有充分证据证明李波对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，因此，其主张李波没有尽到妥善管理借记卡和密码义务所产生的损失应自行承担的意见缺乏事实和法律依据。工行章丘支行应承担举证不能的法律后果。虽然借记卡的使用章程规定，凡使用密码进行的交易，均视为本人交易，但该规则适用的前提是当事人持有真实的借记卡进行消费，因此，在没有证据证实李波存在违约或违法犯罪情形的前提下，应承担赔偿持卡人卡内资金损失的责任。综上所述，李波要求工行章丘支行赔偿存款损失46470元及相应利息具有法律和事实依据，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”；第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”；第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”之规定，判决：中国工商银行股份有限公司章丘支行于判决生效之日起10日内赔偿李波借记卡损失46470元，并支付按同期银行存款利率计算自2016年5月8日起至判决规定的履行期限届满之日止的利息。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费962元，减半收取计481元，由中国工商银行股份有限公司章丘支行负担。
本院二审期间，上诉人工行章丘支行提交录音光盘1份，内容为工行章丘支行工作人员与拉卡拉客服人员就案涉银行卡交易记录的通话录音，用以证明案涉银行卡交易是通过拉卡拉手机刷卡器进行的转账汇款，不能确定该笔交易为伪卡交易。经质证，李波对该录音证据不予认可。本院当庭要求工行章丘支行拨打拉卡拉客服电话以核实录音内容的真实性，经当庭核实，拉卡拉客服工作人员明确表示无法查询到案涉银行卡交易的客户终端类型，本院对该录音证据不予采信。
本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，案涉银行卡于2016年5月7日17时许在注册地址为广州市、商户名称为拉卡拉支付有限公司的终端上发生交易，李波收到交易短信后，即向工行章丘支行挂失了该借记卡，并于当日21时18分19秒在南昌某超市刷卡消费，但没有成功。根据现有证据，一审法院认定案涉该交易系伪卡交易并无不当。工行章丘支行上诉称不排除该笔交易是李波携带银行卡和拉卡拉手机刷卡器在南昌刷卡转账的可能，但工行章丘支行未提交有效证据证实其主张，本院不予采纳。关于工行章丘支行上诉称伪卡交易成功必然是持卡人未尽到妥善保管密码义务的问题，本院认为，银行卡密码泄露的原因存在多种可能和途径，工行章丘支行主张李波未尽到妥善保管密码义务，应由工行章丘支行承担举证责任，工行章丘支行未能举证证明李波对密码泄露存在过错，应承担举证不能后果。同时，客户将钱存入银行与银行之间形成储蓄存款合同关系，伪造借记卡转账操作行为的发生说明银行制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患，银行在合同履行过程中未尽到安全保障义务，应当承担由此造成的损失。综上，上诉人工行章丘支行的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费962元，由上诉人中国工商银行股份有限公司章丘支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 李耀勇
代理审判员 陶巧玲
二〇一七年五月十五日
书 记 员 焦琳晰