湖南省东安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东法民一初字第29号
原告崔细华，男，汉族，湖南省东安县人。
委托代理人（一般代理）唐宗琳，湖南龙溪律师事务所律师。
被告文其林，男，汉族，湖南省东安县人。
委托代理人（特别授权）周雄燕，湖南省东安县天一法律服务所法律工作者。
被告文孟生，男，汉族，湖南省东安县人。
委托代理人（特别授权）周国福，湖南省东安县天一法律服务所法律工作者。
被告蒋丙元，男，汉族，湖南省东安县人。
原告崔细华诉被告文其林、文孟生、蒋丙元定作合同纠纷一案，原告于1012年9月24日向本院提起诉讼。依法由审判员欧阳钦适用简易程序独任审判，于2012年11月28日公开开庭进行审理。书记员邓祥智担任记录。原告崔细华及委托代理人唐宗琳，被告文其林委托代理人周雄燕，被告文孟生委托代理人周国福，被告蒋丙元到庭参加了诉讼。被告文其林、文孟生因特别授权未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原告崔细华诉称：2011年11月中旬，被告文其林雇请蒋丙元给其挖饮用水井，蒋丙元要被告文其林喊人帮忙，被告文其林要蒋丙元自己喊人，并告知被告文其林本人。后蒋丙元喊了原告一起为文其林打井，并将喊人之事告知了文其林，经文其林同意后便开始动工。原告和蒋丙元经过连续十三天的工作，饮用水井基本挖好，井深约11米，口径约1米，但被告文其林要求挖深至12米。原告及蒋丙元连续挖时，由于井壁有塌方，原告蒋丙元便叫文其林拉红砖从井底砌井壁护坡。砌至一人高时已不便再往上砌，二人便在以砌号的红砖护壁上搭架两根木方料，再在木方料上铺上木板，便于下午再往上砌。吃了中饭休息片刻后，原告与蒋丙元继续去砌红砖护坡。当原告踩着预留在井壁两边的土坑时，土坑塌方，原告跌倒在下面的木方料上，把木方料砸断直落井底。经法医鉴定：原第十二胸椎压缩性骨折，经内固定后十二椎体压缩1／2，右第5跖骨骨折内固定术后，构成八级伤残。为此，要求被告赔偿治伤等经济损失88300元，本案受理费用由被告承担。开庭时，原告又增加诉讼请求6772元，共计95072元。
原告崔细华为在支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：
1、崔细华身份证复印件，拟证明其诉讼资格及身份关系；
2、司法鉴定书，拟证明崔细华伤残等级及误工，护理情况；
3、蒋丙元、蒋细华的调查笔录，拟证明崔细华受伤情况；
4、东安县人民医院检验报告单及病历记录，拟证明崔细华伤势及治疗情况；
5、东安县人民医院发票1张，拟证明崔细华用去医药费35240.37元；
6、东安县人民医院DR检查报告单，拟证明崔细华的伤势；
7、被告文其林付款收据，拟证明文其林已付10000费用；
8、司法鉴定费证明，拟证明崔细华已支付鉴定费700元。
被告文其林辩称：1、原告乱用诉权，增加了答辩人诉讼成本，所造成的损失应由原告承担。2012年10月23日答辩人收到由东安县人民法院转送原告诉答辩人民事诉状副本一份，通过认真阅读后感到非常意外，因为就在今年8月14日答辩人也收到了东安县人民法院转送的原告诉答辩人民事诉讼副本一份，答辩人全力答辩，但在开庭时听到原告撤诉的消息，事后东安县人民法院下达了（2012）东法民一初字第481号民事裁定书，法院认为原告提起诉讼的被告不完全准确，准许原告撤回起诉。而今，通过二份诉状对比，事实完全一样；这种乱用诉权的行为给答辩人为应诉所花费的代理费和其它损失答辩人保留继续追偿的权利。2、答辩人不是本案的诉讼主体。原告称“2011年11月中旬被告文其林雇请蒋丙元给其挖饮用水，蒋丙元要被告文其林帮忙，文其林要蒋丙元自己喊人，后蒋丙元喊了原告一起为文其林打井。”对上述诉称，答辩人认为，纯属原告虚构事实，颠倒黑白。其一，答辩人从来没有雇请任何人打井，因为答辩人从结婚至今，一直居住在外，不存在住着别人的房子为别人打井；其二，打井是家父文孟生与蒋丙元之间的承揽合同关系，与答辩人没有必然的因果关系；其三，答辩人与家父文孟生虽然系父子，但答辩人从结婚后因与父母不和一直居住在外，没有一起共同生活，不存在父欠子还的说法；其四，答辩人与家父的户口已分别立户，且都具有独立承担民事责任的主体，法律不可能将父亲的责任强加于儿子头上。为此请求依法驳回原告对被告文其林的起诉。
被告文其林为支持自己的抗诉主张，在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：
1、民事起诉状，拟证明原告曾起诉自己，后又撤诉，这次是重复起诉；
2、（2012）东法民一初字第481号民事裁定书，拟证明原告起诉自己是错误的；
3、文孟生调查笔录，拟证明打井是文孟生，而不是文其林；
4、文孟生、文其林常住人口登记卡，拟证明文孟生、文其林父子分别主户，各自独立生活；
5、界牌村委证明，你证明被告文其林立家分户常住在外，没有和文孟生在一起居住和生活；
6、文怀保调查笔录，拟证明原告到被告文其林家闹事及参与文行红调解处理情况；
7、文小明调查笔录，拟证明被告文其林分家分过，原告到文其林家闹事情况；
8、文秋贤调查笔录，拟证明被告文孟生、文其林父子分户情况；
9、文行红调查笔录，拟证明为原告崔细华于被告文孟生调解情况以及支付医药费情况。
被告文孟生辩称：1、原告打井跌伤是实，但答辩人已从人道主义出发，给付了一定的经济帮助。2011年11月份，因蒋丙元在附近有打井的技术，为此，答辩人将自家饮水井口头包给蒋丙元打，当时，双方口头约定，每打一米深，付蒋丙元270元报酬，时间、人员均由蒋丙元自定。尔后，蒋丙元和原告来答辩人家里打井以及原告受伤是实。但事后答辩人为原告垫付了1380元的医药费，在井头圩卫生院院长文行红调解下又支付了10000元医药费。并于2012年2月7日与蒋丙元进行了结算，权利和义务已经终结，故不再承担任何责任和费用。2、答辩人与蒋丙元之间形成的是承揽合同关系，而非雇佣关系。所谓雇佣合同是指“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，其显著特征是：其一，雇员为雇主提供劳务，完成一定的劳动力为标的，雇主为提供的劳动支付报酬；其二，雇员的工作不具有独立性，直接受雇主的指挥管理。而承揽合同，《合同法》第251条明确规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。其显著特征是：其一，其标的是按照定作人的要求完成工作成果，定作人就完成的工作成果而支付报酬；其二，标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；其三，承揽人工作具有独立性；其四，承揽人自担风险。结合本案事实，答辩人将打井交付给蒋丙元施工，约定每米270元的报酬，蒋丙元用自己的打井设备、技术和劳力完成了11米深的工作成果，答辩人支付2900元工作成果的报酬。二者之间形成的是承揽合同关系，而非雇佣关系。3、原告与蒋丙元之间形成的是雇佣关系，所造成的损失应由雇主承担。众所周知，蒋丙元在当地具有打井技术和设备，在为答辩人打井施工中，雇请原告为其劳动，再由蒋丙元支付给原告工资，双方之间形成的雇佣关系，为此，原告应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，主张自己的权利。为此、敬请人民法院驳回原告崔细华对答辩人的诉讼请求。
被告文孟生为支持自己的抗诉主张，在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：
1、收条，拟证明被告蒋丙元收取了其打井费用，双方之间形成了承揽合同关系，而非雇佣关系；
2、医药费发票三张，拟证明被告文孟生已为原告崔细华垫付了部分医药费；
3、医药费收据，拟证明被告文孟生为原告崔细华支付了部分医药费；
4、永州中院民事审判指导意见，拟证明被告文孟生与蒋丙元是承揽合同关系；
5、相同案例，拟证明被告文孟生与蒋丙元是承揽合同关系。
被告蒋丙元辩称：是被告文其林要我喊人打井的，后喊了原告崔细华，喊到人后通知文其林，好深好多钱一米，讲了价格和打12米深，打到11米多塌方就没挖了，地点是文其林指点的，挖好它文其林建房好用，我与原告是合伙关系，所得报酬是平均分的。
被告蒋丙元没有向本院提供证据材料。
经庭审质证，辩证，本院对原、被告双方提的证据材料认证如下：
对原告提供的证据1，三被告均无异议；对证据2，被告文其林、文孟生有异议，认为该证据与被告文其林无关，被告蒋丙元无异议；对证据3，被告文其林、文孟生有异议，对蒋丙元的笔录，认为蒋丙元是本案当事人，不能作为证据使用，且证明的内容与客观事实不符，对蒋细华的笔录，认为蒋细华所讲不是事实，被告蒋丙元无异议；对证据4、5、6、8，被告文其林、文孟生认为与文其林无关，被告蒋丙元对证据4、5、6无异议，对证据8，认为其不清楚；对证据7，被告文其林、文孟生有异议，认为是调解时的一张收据，被告蒋丙元认为其不清楚。对原告提供的证据1，三被告均无异议，本院予以采信；对证据2，本院认为，该份证据是永州市龙溪司法鉴定所对原告崔细华的伤情等所做出的司法鉴定意见，符合证据的“三性”，本院对该份证据予以采信；对证据3，本院认为证据3是蒋丙元的陈述，其本人又是诉讼当事人，对其真实性本院不予采信，对蒋细华的证言缺乏关联性，本院不予采信，对原告提供的证据4、5、6、7、8，该5份证据证实原告伤势及治疗情况，符合证据的“三性”，本院予以采信。
对被告文其林提供的9份证据，原告崔细华、被告蒋丙元对证据1、2、4、5无异议；对证据3，原告崔细华、被告蒋丙元有异议，认为不符合事实；对证据6，原告崔细华、被告蒋丙元有异议，认为文怀保讲的不是事实；对证据7，原告崔细华、被告蒋丙元有异议，认为文其林不是经常在外面住，文其林是村医，租村小学房子，有时在村小学住；对证据8、9，原告崔细华、被告蒋丙元有异议，认为所讲与客观事实不符，但交钱是事实。被告文孟生对被告所提供的9份证据均无异议。对被告文其林提供的证据1、2、4、5，原告崔细华及被告文孟生、蒋丙元均没有异议，本院予以采信，对证据3、6、7、8、9原告有异议，本院认为上述五份证据能相互印证，对被告文其林提供的证据3、6、7、8、9予以采信。
对被告文孟生提供的5份证据，原告崔细华对证据1有异议，认为不能证实井是为文孟生所打，钱不是当时付的，被告蒋丙元对证据1认为是事实，签名是其自己签的，但是文其林写的，被告文其林对证据1无异议，本院认为该证据客观真实，是双方真实意思表示，本院予以采信；证据2、原告崔细华有异议，认为1380元是文其林支付的，被告文其林与被告蒋丙元没有异议，本院认为该费用是被告文孟生爱人垫付，视为被告文孟生支付，本院予以采信；证据3、原告崔细华、被告文其林没有异议，被告蒋丙元认为其不清楚，本院认为，该收据是原告亲人收到为原告住院治疗的医药费，本院对该证据予以采信；证据4、5，原告崔细华认为不能作为本案的依据，被告文其林无异议，被告蒋丙元认为其不清楚，本院认为，证据4、5不符合证据的法定形式，只能作为参考，不能作为本案的证据使用。
经审理查明，被告文孟生与被告文其林系父子，被告文其林婚后分家立户在外生活，没有与被告文孟生共同生活。被告蒋丙元在周边曾为他人打了几口井，2012年11月13日文孟生妻子电话联系被告蒋丙元，要求被告蒋丙元为其打井，双方约定每打一米按270元米结算的口头协议。尔后，被告蒋丙元又叫原告崔细华一起打井。2011年11月25日吃中饭时原告喝了二杯酒后，在下午挖井时原告摔下致伤。后被人送回家休息，过了几天被家人送至东安县人民医院住院治疗，住院医疗费为35240.37元（不含被告文孟生垫付的1380元医疗费）。2011年12月30日原告伤势经永州市龙溪司法鉴定所鉴定为：第十二胸椎压缩性骨折内固定术后，第十二椎体压缩性约二分之一，右第5跖骨折内固定术后，上述损伤属八级伤残。”期间，原告亲友代表原告崔细华与被告文孟生在井头圩卫生院院长文行江调解下，被告文孟生支付了10000元医药费给原告崔细华。根据法律规定确定赔偿标准，原告崔细华应得到的赔偿计算如下：1、医疗费36620.37元（含被告文孟生垫付的1380元），2、继续治疗费2000元，3、第二次手术费15000元，4、营养费3000元，5、鉴定费700元，6、误工费35天×16518元／365天=1583.92元，7、护理费70天×16518元／365天=3167.84元，8、住院伙食补助费35天×12元／天.人×1人=420元，9、残疾赔偿金6567元／年×20年×30%=39402元；以上合计人民币101894.13元（不含被告文孟生支付的10000元）。为此，为维护自身合法权益，原告崔细华诉至法院，请求判令被告赔偿原告治伤等经济损失95072元，本案受理费由被告承担。
本院认为：本案究竟是雇佣关系还是承揽合同关系是本案处理的焦点。原告崔细华经被告蒋丙元邀请，前往被告文孟生家打井，双方约定打井按照所挖出深度以米为单位计算报酬，且自行安排挖井时间，并不受被告文孟生的指派；为此，符合《合同法》第二百五十一条第一款规定的条件，双方形成的是承揽合同关系。误工费法医鉴定需休息四个月，而根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条二款的规定，误工时间只能计算到定残日前一天。原告崔细华作为成年人，明知高危作业存在风险，还饮酒打井，是此次事故发生的主要原因，应负此事故的50%责任，被告蒋丙元没有取得相应的资质和技术，盲目接受打井，且没有采取必要的安全措施，防止事故的发生，应负此事故的25%责任，被告文孟生将打井承揽给没有资质的人员施工，系选任不当，应负此事故的25%责任，被告文其林不是定作人，在本案中崔细华的损害没有必然的因果关系，不应承担民事责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条二款之规定，判决如下：
一、被告文孟生赔偿原告崔细华医药费、营养费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿费等经济损失共计101894.13元的25%即25473.53元（含被告文孟生已垫付和支付的11380元）；
二、被告蒋丙元赔偿原告崔细华医药费、营养费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿费等经济损失共计101894.13元的25%即25473.53元；
三、驳回原告崔细华的其它诉讼请求。
上述款项限在本判决生效后十日内付清。
案件受理费2000元，原告崔细华负担1000元，被告蒋丙元负担500元，被告文孟生负担500元。
如果未按判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审判员 欧阳钦
二〇一三年一月四日
书记员 邓祥智
附件：
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因故意或不可抗力造成的不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第二十条二款误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。