辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终3508号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京勤顺元建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇建设街北小区4号。
法定代表人：张东林，该公司总经理。
委托代理人：张树连，男，该公司项目负责人，住河南省安阳县吕村镇吕村集村庙前街75号。
委托代理人：刘斌，辽宁翊鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京沃得沃机电安装有限公司，住所地北京市海淀区农大南路1号院2号楼4层办公B-418。
法定代表人：刘会才，该公司董事长。
委托代理人：李青丽，辽宁智库律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）北京勤顺元建筑工程有限公司（以下简称“勤顺元公司”）与原审被告（反诉原告）北京沃得沃机电安装有限公司（以下简称“沃得沃公司”）建设工程施工合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2016年4月5日作出（2015）沙民初字第4753号民事判决，勤顺元公司和沃得沃公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人勤顺元公司的委托代理人张树连、刘斌，上诉人沃得沃公司的委托代理人李青丽到庭参加诉讼。
原告勤顺元公司一审诉称：2012年5月8日，原告与被告签订《劳务分包合同》。合同约定，被告将其承包的大连君悦酒店B标段安装工程的劳务分包给原告。原告按照约定履行了相关义务，被告却无故违约，不按时付款，且只支付部分工程款，并将案涉工程约定的由原告分包的项目中32层以上部分擅自转包给第三方，应当承担违约责任。按照《工程量确认单》、《月报进度工程量表》计算，整个工程的人工费、辅材费、机械费共计4,943,058.16元。根据原告制作的《结算书》，包括合同内和合同外洽商、变更部分的全部工程款结算金额为6,826,443.15元，被告现只支付工程款3,234,369元。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，要求：1.被告向原告支付拖欠的劳务费和辅材款共计3,541,493.15元（按照2011年北京市建设工程定额标准计算）；2.被告向原告支付逾期利息（自2014年4月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，至起诉之日，暂计为198，323.6元）。
被告沃得沃公司一审辩称：案涉工程总承包方为华润建筑有限公司、该公司将工程包给深圳华西机电安装有限公司，华西公司将安装部分包给被告，被告将空调水的劳务安装部分包给原告。第一，2012年5月8日，原被告签订《劳务分包合同》，约定工程承包范围包括案涉工程的空调水、地板采暖系统、蒸汽动力系统安装、调试、验收、移交物业公司或相关部门、工程保修。但原告未按合同约定完成全部工程施工，案涉工程中的32层至48层部分原告没有施工。被告没有擅自将部分工程转包给第三方，事实上，原告不具备施工能力主动放弃上述部分的工程，被告不得不另行委托王光福等人施工。放弃的部分，原告无权主张工程款，原告还应当赔偿被告委托他人施工增加的工程价款损失。原告人力严重不足，无法保证施工进度，被告不得不委托他人代工。案涉工程蒸汽系统吹扫是合同约定原告承包范围内的工作，被告不得委托他人完成。第二，原告主张的工程款未经合法审核确认，且其主张的工程款计价方式不符合双方的约定。根据合同的约定，工程量、价格以被告审定为准，原告每月不迟于18日将上述资料报到被告项目部，经被告工程部、造价部、总工审核后，各级签字确认后作为该月的结算额。原告提交的有关工程量的证据，包括《工程量确认单》、《变更联系单》、《洽商记录》等，均不符合前述约定的审核要求。原告提供的上述证据不能作为认定本案原告实际施工工程量的依据。根据合同的约定，采用固定单价合同方式，总价以实际结算总量为准。根据原被告其他项目的发承包结算惯例，双方约定的“固定单价”包含人工费、材料费、机械费、建筑物超高费、脚手架费、分包管理费、系统调试费、利润、税金等原告完成合同义务所需的一切费用，除合同另有约定外，被告无需向原告支付其他任何费用。原告在其单方制作的《结算书》中主张的所谓人工费、建筑物超高费、脚手架费、分包管理费、系统调试费、利润、税金等，不符合交易管理及合同约定，没有根据。根据《施工安装建筑设备通用图集91SB6-1（2005）通风与空调工程》第59页规定，保温前将管道表面除锈涂油，并刷防锈油漆两道。因此，保温管道只需要刷两遍漆，原告按照四遍漆主张工程款，没有根据。根据《北京市2001年预算定额》造价套算定额，应按套管安装中人工费用*0.5记取，但原告却按安装费用*0.75记取。与之类似的问题还有支架安装费用的计取，计价基数及系数均错误。第三，自2012年4月1日至2014年12月11日，被告向原告共支付工程款3,312,585元，原告欠薪人员李国江等人上访时还领取了工人工资19万元，被告实际向原告支付工程款共计3,502,585元。经被告计算，案涉工程已完成的工程造价为2,323,626元。原告施工的案涉工程出现质量问题，经被告通知原告，原告未履行修复义务。后被告委托罗沄德组织人员维修，因此支付维修费36,890元。原告从被告处领取的施工用设施设备数量超过工程实际用量，超领设备价值202,349.98元，原告未能妥善保管导致全部遗失，应认定为被告损失且应自结算工程款中扣减。因原告放弃部分工程施工，被告另行委托他人施工多支出的施工费用630,000元，应认定为被告的损失，应由原告赔偿。在扣减原告给被告造成的损失数额后，被告实际超付工程款2,062,118.98元。原告除应返还前述超付工程款外，还应按照中国人民银行同期贷款利率给付利息（自2014年12月11日被告最后一次支付工程款之日起至实际返还之日）。综上，被告不同意原告的诉讼请求。
被告沃得沃公司反诉称：2012年5月8日，原被告签订《劳务分包合同》，约定工程承包范围包括案涉工程的空调水、地板采暖系统、蒸汽动力系统安装、调试、验收、移交物业公司或相关部门、工程保修。但上述由原告施工的部分出现质量问题，被告多次通知原告维修，但原告未履行保修义务。被告只好自行委托第三方进行维修，截止至2012年11月25日，产生维修费用36,890元，原告应当给付被告。原告自被告处领用的设施设备数量超过工程实际用量，现原告称超领的设备遗失、无法返还，该部分设备价值202,349.98元，原告应当赔偿给被告。因原告未完成合同约定的全部工程，包括案涉项目第32层至48层空调水工程、空调水系统及蒸汽动力系统管道保温工程等，都是因原告施工能力问题而主动放弃。并且，原告人力严重不足，根本无法保证施工进度，对于前述原告放弃或无法保证施工进度的工程，被告为保证正常施工，另行委托他人施工（赶工、人力代工等）。被告因此在原《劳务分包合同》价款基础上增加支出630,000元。因此，被告提出反诉，要求：1.原告向被告支付维修费50,800元；2.原告赔偿被告多领的设备设施损失202,349.98元；3.原告赔偿被告增加的工程款损失630,000元。
原告勤顺元公司反诉辩称：原告花费维修费不属实。根据合同约定，原告完成了案涉工程施工项目，并最终交付被告验收，已投入使用。从被告提供的电子邮件可以看出，案涉工程君悦大酒店已经在2014年9月份开业，说明案涉工程质量是合格的。原告只负责正常的维保工作，原告也对已完工程进行了维修。在被告没有按照合同约定提供住宿的情况下，原告施工人员自费住酒店进行了维修。被告也没有证据证明案涉工程存在质量问题。原告在本案中只主张原告施工实际发生的身份确认的工程款中尚未支付的部分，被告主张的维修费与本案诉求没有关系。第二，原告不存在多领施工建材的问题，按照生活常识，工地现场一直在被告管控下，其设备专门存放，不可能存在遗失的问题，即使有遗失，被告应报警解决。原告所需材料设备是从机电一队领取，材料设备已全部投入到项目工程中。机电一队与被告没有关系，与本案没有关联性。第三，在施工过程中，被告拒绝给原告提供现场施工图纸，导致原告不能正常按照合同约定进行施工，被告认为原告施工能力不足主动放弃施工不符合合同约定，没有根据，原告已完成31层以下工程，足以证明原告的施工能力。被告主张另找他人施工，致使多花费630,000元工程款没有事实根据，与本案亦无关。因此，原告不同意被告的反诉请求。
一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、驳回原告北京勤顺元建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告北京沃得沃机电安装有限公司的反诉请求。案件受理费18,359元（原告已预交），由原告负担；反诉费6316元（被告已预交），由被告负担。
勤顺元公司的上诉理由及请求是：一、一审法院认定事实不清，且前后矛盾。勤顺元公司提交的《劳务分包合同》、《变更联系单》、《零工单》、《结算书》等相关证据，一审法院均已采纳，但对于依据上述证据及《北京市2001年预算定额》得出的《工程量确认单》、《辅材制作费用》、《人工费用统计表》却不予采纳错误。二、勤顺元公司提供的证据中，包括了沃得沃公司的现场负责人刘凯、黄勇的再次签字确认，足以证明勤顺元公司证据的真实性。三、勤顺元公司有证据证明证据原件在沃得沃公司处，沃得沃公司无正当理由拒不提供，足以证明勤顺元公司的主张成立。四、在一审质证过程中，沃得沃公司对于勤顺元公司提供的部分证据已经认可，一审法院在判决中未予理会欠妥。五、一审法院未按照勤顺元公司的要求责令沃得沃公司提交证据原件，程序违法。六、本案的现有证据能够证明工程造价，如果需要进一步明确，也可以通过鉴定确定，鉴定的依据一是双方之间的合同，二是沃得沃公司签收的结算书和增加变更的工程量签证单，这部分工程量签订单有沃得沃公司工作人员的签字，是原件，应当予以认定，三是沃得沃公司所掌握的竣工报告、竣工图纸等竣工方面的材料，四是可以结合现场的实际情况进行鉴定，所以，本案的工程量和工程造价最终是可以确定的，应当查清之后支持勤顺元公司的诉讼请求。故勤顺元公司请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判支持勤顺元公司的上诉请求。
沃得沃公司的上诉理由及请求是：一、沃得沃公司曾通知勤顺元公司维修但被拒绝，故另行委托第三方维修，因此产生的维修费用应由勤顺元公司承担。一审判决没有支持沃得沃公司关于维修费用的诉请，属认定事实和适用法律错误。二、因勤顺元公司人力严重不足而主动放弃案涉项目32层至48层的部分工程，导致沃得沃公司另行委托第三方施工而多支付的工程款，应当由勤顺元公司赔偿。一审判决以案涉双方《劳务分包合同》无效为由不支持沃得沃公司的主张，属于适用法律错误。三、沃得沃公司已提交充分证据证明勤顺元公司超领的施工建材设备及相应价款，一审法院不予支持该项损失，属事实认定错误。故沃得沃公司请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持沃得沃公司的反诉请求。
本院经审理认为：本案中沃得沃公司与勤顺元公司签订的合同名为《劳务分包合同》，但在施工过程中勤顺元公司不仅提供了人工，而且提供辅材、机械、设备等相关材料，实质应属于建设工程施工合同。一审法院对案涉合同性质的认定准确，进而在此基础上适用建设工程施工合同的相关法律规定，认定沃得沃公司将案涉工程违法分包给勤顺元公司导致双方签订的合同无效，并无不当，勤顺元公司应参照合同的约定主张工程款。双方当事人对于勤顺元公司实际施工了大连君悦酒店B标段31层以下的空调水、地板采暖系统等工程并无异议，但对于工程量及工程款数额双方存有争议。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，勤顺元公司应就其实际施工的工程量和工程价款承担举证责任。一审中，勤顺元公司提供《月报进度工程量表》、《工程量确认单》、人工费用统计表等证据的复印件拟证明其实际施工的工程量及工程款数额，但其未能提供证据原件，且沃得沃公司对于上述证据真实性不予认可。虽然勤顺元公司又提供了录音证据证明其提供的证据原件由沃得沃公司持有，但因从录音证据中无法判断录音中所称的原件与本案中勤顺元公司向法庭提供的证据的复印件一致，故不能因沃得沃公司拒不提供证据原件，而判令确认勤顺元公司所主张的工程量及工程款数额。据此，一审法院认定现有证据无法确定勤顺元公司实际完成的工程造价亦无不当。但鉴于二审中，勤顺元公司向本院提交了鉴定申请，请求对《劳务分包合同》中约定的勤顺元公司施工的工程及合同外增加的工程量及工程造价进行鉴定，考虑到鉴定结论对于确定案涉工程的工程造价，进而能否支持勤顺元公司的诉讼请求有重大影响，故对勤顺元公司的鉴定申请应予准许。本案发回后，一审法院应结合勤顺元公司和沃得沃公司提供的相关材料、施工现场的实际情况，必要时可通过调取案涉工程的施工档案等方式，对案涉工程的工程量及工程造价进行司法鉴定，再根据双方当事人的本诉、反诉请求及相关证据依法对本案作出处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第4753号民事判决；
二、发回大连市沙河口区人民法院重审。
二审案件受理费36,718元（北京勤顺元建筑工程有限公司已预交），退回北京勤顺元建筑工程有限公司；二审案件受理费6316元（北京沃得沃机电安装有限公司已预交），退回北京沃得沃机电安装有限公司。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一六年八月十一日
书 记 员 王丽秋