广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第787号
上诉人（原审被告）佛山市博晖机电有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人陈伟强，董事长。
委托代理人杜林，广东新健达律师事务所律师。
委托代理人李艳芳，广东新健达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）翟良松，男，汉族，1978年12月7日出生，住江西省景德镇市浮梁县。
委托代理人王水明，广东合拓律师事务所律师。
上诉人佛山市博晖机电有限公司（以下简称博晖公司）因与被上诉人翟良松劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：“一、原告翟良松无须继续履行原、被告于2012年4月6日签订的《保密及竞业禁止协议》第六条、第七条、第八条的内容；二、原告翟良松无须支付被告佛山市博晖机电有限公司违约金48000元；三、驳回原告翟良松的其他诉讼请求。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
上诉人博晖公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、翟良松作为博晖公司的员工，掌握有博晖公司大量的商业秘密，双方在自愿、平等协商的基础上签订了《保密及竞业禁止协议》。该协议不存在任何欺诈、隐瞒的情况，保密义务条款也非常清晰、明确，更没有违反法律的强制性规定，当事人双方依照意思自治原则签订的协议依法应得到法律的保护。（一）协议第六条关于2年竞业限制约定的条款符合《劳动合同法》关于竞业限制期限不得超过2年的强制性规定。（二）协议第七条关于竞业限制经济补偿金的计算方式约定的条款，符合《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第45条“用人单位与劳动者未就补偿费的给付或给付标准进行明确约定，不应就此认定竞业限制条款无效”之规定；关于翟良松提供相关证明后才支付经济补偿亦属于合理要求。（三）协议第八条关于约定违约金数额的条款，由于现行法律对于违约金的数额并无明确限制，而且若约定的违约金数额过高，根据当事人的申请，法院也可以依据自由裁量权进行相应的调整，仅以违约金数额过高就认定条款无效显然是有失妥当的。综上，协议关于补偿金的支付方式并没有违反法律的强制性规定，应当充分尊重当事人的意思自治，一审法院认定该约定不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定显然是错误的。二、博晖公司是依据双方约定的支付补偿金标准进行汇款的，一审法院认为该标准未经双方协商一致，且以佛山最低工资标准1310元作为衡量标准是错误的。首先，《保密及竞业禁止协议》是双方协商一致签订的，其中关于经济补偿的标准自然是双方协商一致的结果，一审法院认定补偿标准没有经双方同意显然是没有依据的。其次，根据《佛山市中级人民法院关于审理劳动争议案件的若干意见》第15条“对于竞业限制的经济补偿标准，合同有约定的，从约定，无约定的，从裁量，但一般不少于该劳动者离开前一年度报酬总额的三分之一”之规定，关于经济补偿的标准应当遵守双方的约定，博晖公司根据翟良松月工资（不含绩效及职位补助）收入的1／3比例每月支付补偿是符合约定的。最后，以佛山最低工资标准1310元作为衡量标准没有法律依据。翟良松并没有因此丧失工作能力与工作机会，竞业限制经济补偿只是作为对劳动者就业限制的一种补偿，并不具有保证最低生活标准的功能。三、博晖公司已经穷尽了各种方法向翟良松支付经济补偿，翟良松之所以没有收到经济补偿金是其为逃避竞业限制义务有意为之的结果，要求博晖公司承担不利的法律后果不公平。第一、翟良松2013年4月7日与博晖公司解除劳动关系后，即于2013年5月就入职佛山市宝岩机器制造有限公司，可知其辞职的目的就是到与博晖公司有竞争关系的企业工作，利用掌握的商业秘密牟取不当利益。第二、翟良松离职后，立即将其原工资卡注销，且在明知博晖公司向其支付经济补偿款需要银行账号情况下，拒不提供新的银行账号，致使博晖公司无法将补偿款汇入其有效账户。第三、翟良松离职后即拒绝与博晖公司进行任何磋商，在博晖公司多方查询终得知其新就职的公司，欲与翟良松进行磋商也遭到拒绝。第四、博晖公司迫于情势，向翟良松留下的身份证地址进行邮政汇款，然而也遭到拒收。以上事实有邮政汇款单据、EMS快递单可以证明。一审法院在翟良松明显不想遵守竞业限制义务的情况下，仍认为博晖公司没有全面履行支付竞业限制补偿金的义务，有失公正。综上，博晖公司认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，上诉请求：1、判令翟良松继续履行《保密及竞业禁止协议》；2、判决翟良松向博晖公司支付违约金48000元；3、本案一审、二审诉讼费用由翟良松承担。
被上诉人翟良松辩称：1.博晖公司诉称竞止限制协议是双方依照意思自治原则签订的，与事实不符。正常情况下，离职保密协议应该是离职时双方协商一致签订，而博晖公司却在翟良松工作刚有起色之时中途签订，如果翟良松不签，只能离职走人。2.《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第四十五条第二款确实规定用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或给付标准进行明确约定，不应据此认定竞业限制条款无效，但双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商解决。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。博晖公司在翟良松离职几个月不给任何补偿，这和明确表示不支付并无区别。3.博晖公司诉称要求翟良松提供相关证明后才支付经济补偿金是为了方便博晖公司，不属实。既然是竞业限制协议，作为员工一方的翟良松都愿意承担失去工作的危险以取得补偿费用，博晖公司还要给翟良松设置各种领取的条件，这是在阻止协议的生效。4.每月仅支付600多元的补偿费，却让翟良松承担30万元的违约金，这协议本身就不公平，是胁迫条款。如果不是因为在公司工作，正常的人都不会签，何况翟良松是个销售经理。5.《指导意见》第四十六条规定，双方只约定了劳动报酬中包含了竞业限制补偿金，并没有明确竞业限制补偿金的具体数额或占工资数额的具体比例的，应视为该约定不明确，如双方不能对此协商一致，应为无效。只约定月工资（不含绩效及职位补贴）收入的1／3比例补偿，这是约定不明确，其中对工资中的重要部分绩效及职位补贴没有约定，属于没有约定。6.从协议第七条可以看出，该协议是附条件的协议，在条件未成就前，协议还没有生效。该条件有三：其一，翟良松必须提供其新公司签订的劳动合同和其他资料证明其没有进入与甲方经营同类产品的单位工作或者担任顾问、提供服务的，才可以要求甲方按乙方在甲方工作期间月工资（不含绩效及职务补贴）收入的1／3比例每月补偿。如果翟良松没法提供或者没有提供相关资料，就不能领取这份补偿。其二，除了上述条件外，补偿款还需要翟良松到博晖公司财务处领取。如果翟良松在河北工作（确实也在河北工作），无法去财务处领取。其三，如果翟良松12个月不领取补偿金，则以自动放弃处理。因此，由于诸多条件没有成就，该协议还没有生效。此外，翟良松在离职时，博晖公司并未提醒其履行《保密及竞业禁止协议》，这反证翟良松并不是需要签订《保密及竞业禁止协议》的员工，足以说明该员工所掌握的“秘密”不重要，更能说明翟良松在一年之前所签订的协议是被迫并且没有必要。7.博晖公司诉称根据《佛山市中级人民法院关于审理劳动争议案件的若干意见》第15条“对于竞业限制的经济补偿标准，合同有约定的，从约定，无约定的，从裁量，但一般不少于该劳动者离开前一年度报酬总额的三分之一”，这里明确规定是报酬总额，不应去掉绩效和职位补助等主要收入部分。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第六条，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。因此，在合同中规定的1／3（不含绩效及职位补助）不符合法律的规定，只有佛山市企业职工最低工资标准1310元／月的一半。翟良松有两个银行卡号在博晖公司，手机一直没有换过，联系方式很多。如果博晖公司想履行协议，应在翟良松离职时谈妥相关付款事宜，并及时支付补偿金。翟良松4月7日离职，而博晖公司在6月份才通过邮局将“补偿款”邮汇到翟良松的老家，翟良松老家已经没有人居住多年，款自然被打回来，而不是翟良松拒收。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
被上诉人翟良松在二审期间提交了其与佛山市宝岩机器制造有限公司（以下简称“宝岩公司”）的劳动合同，拟证明其是完全办好离职手续后才入职宝岩公司，且在宝岩公司是负责河南、河北区域，与在博晖公司所负责的湖南、江西片区不一样。上诉人博晖公司质证后，认为对该合同的真实性不清楚，由法院审查确定，从这份合同可以看出翟良松从博晖公司离职后就进入宝岩公司，且翟良松现在所负责的片区与在博晖公司任职期间负责的区域大抵一致。
经双方当事人的质证、辨证，本院认证如下：该劳动合同有翟良松本人的签名及宝岩公司的盖章，且该劳动合同显示翟良松入职宝岩公司的时间为2013年5月3日，与社保记录显示且双方均确认的翟良松入职时间为2013年5月一致，本院依法予以采信。
上诉人博晖公司在二审期间未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方的诉辩、举证及本案查明的事实，本院对本案争议的主要问题综合分析认定如下：
关于《保密及竞业禁止协议》中竞业限制条款是否合法有效及翟良松是否应履行竞业限制约定的问题。竞业限制是用人单位约束劳动者在其任职期间不得兼职于竞争单位或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期或地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动的一项旨在保护用人单位的商业秘密不为劳动者所侵犯的手段和制度。用人单位出于保护竞争利益的需要而对劳动者的择业权进行限制，客观上损害了劳动者因自身的技能、经验积累所带来的劳动力价值，因此要求单位给予适当的补偿，双方的利益才得均衡。
首先，翟良松是否负有保密义务。竞业限制适用于负有保密义务的劳动者，即已经知悉商业秘密并可能利用商业秘密惠及竞争者而危害雇主利益的劳动者。本案中，翟良松作为一名销售经理，掌握着公司客户名单、营销计划等经营信息，属于负有保密义务的人员。因此，博晖公司可以与翟良松进行竞业限制的约定。
其次，竞业限制条款是否合法有效。博晖公司（甲方）与翟良松（乙方）于2012年4月6日签订的《保密及竞业禁止协议》约定：乙方离开后2年内不能进入与甲方经营同类产品的单位工作或担任顾问、提供服务，也不能自营或与他人合营同类产品；乙方离职后2年内，在遵守竞业禁止条款约定的情况下，凭在新公司签订的劳动合同或其它资料证明其没有进入与甲方经营同类产品的单位工作或担任顾问、提供服务后，可以要求甲方按乙方在甲方工作期间月工资（不含绩效及职位补助）收入的1／3比例每月补偿。此补偿款需要乙方到甲方财务处领取，如乙方12个月不领取则作为自动放弃处理或划入乙方以下账户中…；乙方违反本协议约定泄露秘密或违反竞业禁止约定的甲方有权视情节要求乙方一次性支付违约金人民币叁拾万元整；如果违约金不足弥补甲方损失的，甲方有权根据因乙方泄密而造成的损失情况要求乙方赔偿损失。第一、双方签订的《保密及竞业禁止协议》是双方真实意思表示。翟良松称不是在意思自治的情况下、被迫签订的，但未能举证证实，不予采信。第二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”本案中，双方在劳动合同中未明确约定博晖公司支付竞业限制经济补偿的方式是现金、邮政汇款或是银行转账，博晖公司在翟良松离职后多次以邮政汇款的方式向翟良松户籍所在地汇款支付竞业限制经济补偿金，虽上述款项因翟良松不在家而被退回，但可以说明并非是博晖公司的原因导致翟良松未领取经济补偿。至于博晖公司支付的经济补偿数额问题，根据上述司法解释的规定，翟良松在履行了竞业限制义务后，如认为博晖公司支付的每月666.67元的经济补偿未达到劳动合同解除前十二个月平均工资的30%，也不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，可以参照上述标准申请人民法院予以调整。因此，虽然《保密及竞业禁止协议》中关于竞业限制经济补偿的支付方式、数额等条款确有瑕疵，容易引发纠纷，但劳动者可以依据法律、司法解释的规定请求人民法院予以调整来保护自身利益，竞业限制协议仍应当认定有效。第三、依法成立的合同，自成立时生效，除法律另有规定或当事人对合同的生效条件、生效期限另有约定的除外。我国法律并未规定竞业限制协议须办理批准、登记手续才能生效，本案双方当事人也没有对此另行约定，因此《保密及竞业禁止协议》自双方签订之日起已生效，双方均应当予以遵守。综上，双方签订的《保密及竞业禁止协议》是双方真实意思表示，双方的竞业限制约定合法有效。翟良松负有遵守与博晖公司约定的竞业限制的义务，翟良松如对经济补偿的数额、支付方式有异议，可以申请人民法院调整。翟良松于2013年4月7日提出辞职申请，并于2013年5月3日即入职宝岩公司担任销售人员，从事陶瓷机械销售工作，该公司的经营范围与博晖公司类似。该行为已首先违反了双方关于《保密及竞业禁止协议》的约定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条的规定，翟良松应承担相应的违约责任。劳动仲裁机关综合《保密及竞业禁止协议》约定的博晖公司支付竞业限制补偿金的数额、双方约定的违约金范围，裁决酌定翟良松支付48000元违约金并无不妥，博晖公司对仲裁裁决也未提起诉讼，本院予以支持。博晖公司的上诉请求有事实和法律依据，予以支持。原审认定《保密及竞业禁止协议》第六条、第七条、第八条无效并判决翟良松无须继续履行、无须支付违约金不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第383号民事判决；
二、被上诉人翟良松继续履行《保密及竞业禁止协议》；
三、被上诉人翟良松应于本判决生效之日起十日内向上诉人佛山市博晖机电有限公司支付违约金48000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人翟良松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 谢达辉
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 黄楚正