江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第0215号
上诉人（原审原告）张从明，男，1976年6月3日生，汉族，江苏省淮安市人。
委托代理人何维剑，江苏江洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏瑞克健身用品有限公司。
法定代表人朱庆豹，总经理。
委托代理人徐俊，江苏民脉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗广知，男，1973年11月1日生，汉族，安徽省宿州市人。
上诉人张从明、江苏瑞克健身用品有限公司（以下简称瑞克公司）因雇员受害赔偿纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2013）扬民初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张从明的委托代理人何维剑、上诉人瑞克公司的委托代理人徐俊到庭参加诉讼，被上诉人罗广知经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
经审理查明，因瑞克公司厂房、办公楼需要外墙清洗，罗广知以扬中市爱宝洁清洗的名义与瑞克公司签订了施工合同一份，该合同载明：该工程由罗广知承揽，材料由瑞克公司提供，罗广知通过其员工姜清柳联系张从明等人来瑞克公司的厂房、办公楼进行外墙清洗工作。2012年12月12日上午，张从明在外墙粉刷涂料施工过程中跌落受伤。事故发生后，张从明被送往扬中市人民医院治疗，2013年1月22日出院，共花费医疗费28312.98元。一审审理中，经张从明申请，原审法院委托江苏大学司法鉴定所对张从明的伤残程度及“三期”进行司法鉴定。2013年7月10日，江苏大学司法鉴定所对张从明的伤残程度及“三期”出具了鉴定意见，结论：张从明因高坠致外伤性脾破裂行脾切除，已构成人体损伤八级伤残，误工期为120天、护理期为60天、营养期为60天。为此，张从明花费鉴定费2360元。双方就赔偿协商未果，故张从明诉至原审法院，要求瑞克公司、罗广知连带赔偿张从明医疗费1015元、住院伙食补助费1200元、营养费1200元、误工费24000元、护理费3600元、残疾赔偿金178062元、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元、鉴定费2360元。
另查明，罗广知和张从明均无相关从业资质。扬中市爱宝专业清洗未经工商注册登记。
又查明，张从明事故发生前从事保洁、清洗工作。事故发生后，罗广知垫付医疗费27297.98元并支付护理费1000元，合计28297.98元。
一审审理中，罗广知、瑞克公司认为，张从明是经南京鲁涛保洁有限公司安排到罗广知承包的施工地点工作，其并未雇佣张从明为其施工，但未提供证据予以证明，同时还认为张从明受伤系因其自身无从事高空作业资质，未拴好安全绳所致，张从明存在重大过错，应承担相应的责任。
以上事实有司法鉴定意见书、医疗费发票、病历、证明以及当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。张从明因事故受伤、财产受损，依法有权获得赔偿。罗广知虽以扬中市爱宝洁清洗的名义与瑞克公司签订施工合同一份，但扬中市爱宝洁清洗并未进行工商登记，应由行为人罗广知承担责任。瑞克公司将房屋外墙清洗、涂刷外墙涂料工程承包给罗广知，二者之间系承揽关系。张从明在房屋外墙粉刷涂料施工中跌落受伤，罗广知作为雇主应当承担赔偿责任。罗广知认为，张从明是经南京鲁涛保洁有限公司安排到其承包的施工地点工作，其并未雇佣张从明为其施工，因其未提供证据证实，张从明亦不予认可，故对罗广知的抗辩意见不予采信。瑞克公司将工程发包给没有相应资质的罗广知，对张从明遭受的人身损害，作为定作人的瑞克公司对选任有过失，应承担相应的赔偿责任。张从明作为完全民事行为能力人，没有尽到安全注意义务，且无相应从事高空作业资质，其对摔伤也应承担一定的责任。结合本案具体情况，酌定对张从明的损失由罗广知承担50%，瑞克公司承担30%，其余20%的损失由张从明自行承担。张从明事故前从事保洁、清洗工作，其主要收入来源为非农业收入，因此张从明的残疾赔偿金可按照城镇居民人均可支配收入29677元／年的标准计算。张从明的误工费可以参照相同或者相近行业上一年度职工平均工资37143元／年标准计算。张从明的伤残等级及“三期”已经司法鉴定机构鉴定确认，予以认定。
综上，张从明在本次事故中所产生各项损失，确认其合理的部分为：医疗费28312.98元（含罗广知垫付27297.98元）、住院伙食补助费738元（41天×18元／天）、营养费600元（60天×10元／天）、误工费12211.4元（120天×37143元／年÷365天）、护理费3600元（60天×60元／天）、残疾赔偿金178062元（29677元／年×20年×30%）、精神损害抚慰金根据侵权程度、责任大小等因素酌定为12000元、交通费酌定300元，合计235824.38元。罗广知应赔偿张从明117912.19元（235824.38元×50%），因罗广知已垫付28297.98元，罗广知尚应赔偿张从明89614.21元（117912.19元-28297.98元）。瑞克公司应赔付张从明70747.31元（235824.38元×30%），其余损失由张从明自行承担。遂判决：一、罗广知赔付张从明人民币89614.21元；二、瑞克公司赔付张从明人民币70747.31元；上述款项限于判决生效后十日内付清。
宣判后，上诉人张从明、瑞克公司均不服上述判决，向本院提起上诉。张从明上诉称：1、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，瑞克公司应当与雇主罗广知承担连带赔偿责任；2、一审判决酌定张从明的精神损害抚慰金不当；3、张从明对自己的安全虽然主观上存在疏忽，但过错程度轻微，不应当减轻雇主的赔偿责任。请求依法改判。
对张从明的上诉，罗广知未作答辩；瑞克公司辩称，其不应承担任何责任，请求驳回张从明的上诉请求。
瑞克公司上诉称：1、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，瑞克公司已经对罗广知进行了审查，不存在选任过失，瑞克公司不应当承担任何责任；2、张从明明知自己没有从事高空作业资格仍然从事高空作业，存在重大过错，且发生事故的主要原因和直接原因是张从明操作失误，张从明至少应当承担50%的责任。请求撤销原审判决，改判驳回张从明对瑞克公司的诉讼请求。
对瑞克公司的上诉，罗广知未作答辩；张从明辩称，瑞克公司明知罗广知不具备相关资质仍然发包，没有尽到相应的资质审查义务，应当承担连带赔偿责任。
本案二审争议焦点主要有：1、瑞克公司是否应对罗广知的赔偿责任承担连带赔偿责任；2、赔偿责任的认定问题；3、精神损害抚慰金的认定是否恰当。
关于第一项争议焦点，本院认为，瑞克公司将涉案工程发包给罗广知，罗广知雇佣张从明从事具体工作，张从明在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。因瑞克公司将涉案工程发包给没有相应安全生产条件和资质的罗广知，且主观上属知道或应当知道，应当与雇主罗广知承担连带赔偿责任。
关于第二项争议焦点，本院认为，根据我国《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。罗广知雇佣没有高空作业资质的张从明从事高空作业，其存在重大指示过错，应当承担事故的主要责任。张从明自知没有高空作业资质仍然从事高空作业，且在作业过程中没有充分注意自身安全，也存在一定过错，应当承担次要的赔偿责任，原审判决认定张从明自担20%的责任并无不当，本院予以确认。故雇主罗广知应当承担80%的赔偿责任，即188659.50元，原审判决认定罗广知承担50%的赔偿责任不当，应予改正。鉴于罗广知已经垫付28297.98元，罗广知尚应赔偿张从明160361.52元。
关于第三项争议焦点，本院认为，张从明的损伤经司法鉴定，构成八级伤残，原审判决据此酌定张从明的精神损害抚慰金为12000元并无明显不当，本院予以确认。
综上，上诉人张从明关于要求瑞克公司对罗广知的赔偿责任承担连带责任的上诉理由成立，本院予以采信；上诉人张从明的其他上诉理由及上诉人瑞克公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省扬中市人民法院（2013）扬民初字第596号民事判决；
二、罗广知于本判决生效之日起十日内赔付张从明人民币160361.52元，江苏瑞克健身用品有限公司对上述款项负连带赔偿责任；
三、驳回张从明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1535元，鉴定费2360元，合计3895元，由张从明负担895元，由罗广知负担1500元，由江苏瑞克健身用品有限公司负担1500元。张从明上诉的二审案件受理费1535元，由张从明负担535元，罗广知负担500元，由江苏瑞克健身用品有限公司负担500元；江苏瑞克健身用品有限公司上诉的二审案件受理费607元，由江苏瑞克健身用品有限公司负担。上述费用相抵后，罗广知应支付张从明2000元，江苏瑞克健身用品有限公司应支付张从明2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 宜 芳