福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2306号
上诉人（原审原告）谢伟，男，汉族。
委托代理人谢燕、陈清华，福建旭丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢振兴，男，汉族。
委托代理人曾玉玲，福建知圆律师事务所律师。
上诉人谢伟因与被上诉人谢振兴不当得利纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第4082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢伟向原审法院提起诉讼，请求判令：1、谢振兴立即返还谢伟99995元，并支付占用期间的利息6311元（以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2014年2月18日起算，暂计算至2015年3月1日，实际应计算至谢振兴偿还全部款项之日止）；2、谢振兴承担本案全部诉讼费用。
原审判决查明，谢伟之子谢健杨与谢振兴之子谢志伟因涉嫌刑事案件（该案目前尚在二审中），泉州市公安局泉港分局于2014年1月24日出具泉港公（刑）扣字第（2014）011号扣押决定书扣押谢振兴款项3万元整，2014年1月27日出具泉港公（刑）扣字第（2014）011号扣押决定书扣押谢振兴款项69995元，共计99995元。
谢振兴于2014年2月2日向谢伟出具《收条》一份，载明：“今收到谢伟建行转账人民币九万九千九百九十五元整（99995.00），系暂扣款”。该收条上有谢振兴签名及见证人林某签名。谢伟于2014年2月3日向谢振兴账户转账5万元，同日委托谢银军向谢振兴账户转账49999元，共计支付款项99999元。
后谢伟向前述刑事案件的受害人支付款项99995元，该受害人出具“刑事谅解书”，其中确认收悉上述款项。
审理中，在《收条》上签名的见证人林某出庭作证，其陈述谢伟、谢振兴双方对该款项未作十分明确的约定，但据其对所参与的协商过程中双方意思表示的解读，系因谢振兴之子受谢伟之子牵连进该刑事案件，故谢伟同意承担该案中谢振兴所支出如律师费等相关费用，并由谢伟先行支付本案讼争款项，待该刑事案件结束后，谢伟、谢振兴再就谢振兴在该案中实际支出款项，由谢伟给予相应补偿。
原审判决认为，关于本案所涉法律关系，谢伟于庭审中明确其系基于不当得利提起本案诉讼，谢振兴则抗辩称双方系合同关系，已就该款项的支付达成补偿的合意。因不当得利产生的纠纷可分为因给付行为产生的不当得利和给付行为以外的行为产生的不当得利，其中因给付行为产生的不当得利又包含：民事法律行为不成立、无效、及被撤销产生的不当得利，因合同解除产生的不当得利和因合同终止产生的不当得利等。因此民事主体之间因业已存在的合同关系，亦可产生因该合同所存在的问题而引起的不当得利的法律关系，故对于谢振兴关于其系基于合同关系取得讼争款项，本案不属于不当得利之诉的主张，不予采纳。
根据在案证据表明，谢伟、谢振兴双方系经协商后，达成一致合意后由谢伟交付谢振兴款项，故双方已形成口头合同关系，且已实际履行，至于目前谢伟、谢振兴双方对于交付该款项时所约定的款项用途，分别作出的不同解读，并不影响双方合同关系的存在。如前所述，虽然合同关系亦可能是产生不当得利的原因，但其产生的前提是合同解除或无效或被撤销等等情形，而该情形的发生应当有约定或法定的理由，并经相应的确认或撤销程序。现并无在案证据可证明该合同已经解除或被确认无效或已被撤销。
因此谢振兴持有该款项，系有双方合意为依据，关于该笔款项支付的目的，谢伟、谢振兴虽作出不同解读，但证人林某证言证明其对款项支付目的的理解与谢振兴意见一致，因此对于本案讼争款项的性质，谢伟提交证据的证明力弱于谢振兴，采纳谢振兴主张，认定该款项系谢伟用于补偿谢振兴在该刑事案件中相关花费，故谢伟关于谢振兴持有该笔讼争款项无没有合法根据的主张本院不予采纳。对于谢伟要求谢振兴返还讼争款项的诉讼请求，不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回谢伟的全部诉讼请求。
宣判后，谢伟不服，向本院提出上诉。
上诉人谢伟上诉称，1、原审判决错误采用与谢振兴有利害关系的证人所某虚假证言，导致错误判决。证人林某与谢振兴有极亲密的亲友关系，系谢振兴的义父。证人证言前后矛盾，一方面称了解整个事件的背景及款项的性质，但另一方面又在庭审过程中对讼争款项的性质及产生的背景语焉不详。2、原审判决违背关于证据证明力的大小的判断规则，造成错误判决。谢伟原审已提供了充分证据证明款项的性质系退赃款而非补偿款。谢志伟在2014年2月18日接受公安机关讯问时，主动提交了收条和刑事谅解书，在讯问笔录中确认，“阿杨将我父亲谢振兴帮我退赃到公安机关的99995元转账给我父亲”。3、谢伟提供的证据已证明双方就讼争款项达成的合意为退赃款。从款项的产生时间，款项金额及谢振兴所作笔录，均明确指向讼争款项的性质为退赃款。4、从常理来说，双方当事人也不可能就讼争款项达成“补偿”的合意。5、本案符合不当得利法律构成要件，在谢伟直接向刑事案件被害人退赃后，谢振兴“暂扣”讼争款即丧失合法依据，应将款项及孳息返还谢伟。谢伟请求撤销原审判决，改判支持其原审的全部诉讼请求。
被上诉人谢振兴辩称，1、证人与谢振兴不存在利害关系，其证言不属于证言。证人林某作为见证人是事先得到谢伟认可的，林某在法庭上作证是如实履行证人应尽的义务。林某和双方当事人都只是老乡关系，并非谢振兴之子的义父。因为林某是个热心肠，平日乐于助人且认识的朋友多，办事又公道，对双方当事人都有过帮助。证人林某只是作为案件知情人和见证人应谢振兴要求对双方当事人谈话进行见证。林某作为双方当事人确认的唯一见证人，其陈述客观真实，应当依法采纳。2、林某的证言、收条原件和谢振兴的意见形成完整的证据链，而谢伟却不能证明其主张，谢振兴提供证据的证明力明显大于谢伟提供证据的证明力。收条注明款项为暂扣款。谢振兴之子谢志伟无辜受谢伟之子牵连进刑事案件，谢振兴家庭为还谢志伟清白需要花费大量费用，谢伟非常愧疚，就与谢振兴约定，谢振兴花费的费用和损失全部由谢伟承担。该刑事案件中谢伟之子承认谢振兴之子谢志伟没有参与过该犯罪行为，二审中因为对谢振兴之子指控的罪行证据不足，已被退回至公安部门补充侦查。当时谢振兴因该刑事案件第一笔交给公安部门的钱是99995元，谢伟就与谢振兴约定先由谢伟支付给谢振兴10万元，让谢振兴按需支付，待刑事案件结案之后再按谢振兴家庭花费的实际费用及受到的损失结算给谢振兴，多还少补。由于手机转账只能转99999元，所以当时就转了99999元。3、本案双方存在口头合同，不属于不当得利。谢伟原审诉状中也承认双方之间存在一个口头约定，本案并无任何证据证明该合同已经解除或被确认无效或撤销，无证据证明谢振兴取得讼争款失去合同上的依据。因此，谢伟以不当得利为由提起诉讼，没有事实和法律依据，应予驳回。
经审理查明，庭审中对原审判决查明认定的事实，谢振兴认为原审归纳证人证言表述部分不当，证人林成煜某陈述并非“解读”而是其亲耳听到的事实，其余事实双方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。
经查，证人林某于原审庭审中作证称，“我一直帮忙处理谢伟之子和谢振兴之子涉嫌的诈骗案件。谢伟认为非常愧疚，2014年2月2日双方叫我去谢振兴家探讨案件处理方案，谢伟称其没有太多资金，先转讼争款项补偿给谢振兴，余下费用等案件审结后再把钱补偿给谢振兴。暂扣款的意思是双方约定处理刑事案件过程中所发生律师费、交通费等费用由谢伟承担，待刑事案件审结后，如所花费的费用超过暂扣款数额，超出款项也由谢伟负担。”
二审审理过程中，谢伟提交（2014）港刑初字第127号案件的谢志伟讯问笔录5份，用以证明谢志伟在公安机关作有罪供述。谢振兴认为上述证据已超过举证期限，不属于新的证据；上述讯问笔录是谢伟支付本案讼争款前尚不知道这些笔录的存在，只是从其子口中了解到诈骗案件全都是其子所做，才达成刑事案件的费用全部由其支付的协议，才先支付讼争款给谢振兴；这些讯问笔录是谢志伟被诱供作出的，谢伟之子谢健杨始终是说诈骗行为都是他自己做的，与谢志伟无关。谢伟确认在支付本案讼争款时尚不知道谢志伟讯问笔录陈述的内容。谢振兴提交一份上述刑事案件一审庭审笔录，以证明谢健杨当庭亲口承认谢志伟没有参与诈骗案件。谢伟对此没有异议，但认为恰好证明谢健杨没有陷害污蔑谢志伟，故谢伟没有对谢振兴进行所谓补偿的根据。
庭审中双方当事人均确认称，谢健杨、谢志伟所涉刑事案件仍在审理过程中。
本院认为，本案的争议焦点是谢振兴收取谢伟支付的99995元是否为不当得利。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案的关键在于谢振兴收取谢伟支付的99995元是否有合法根据。
因给付行为产生的不当得利包括自始缺乏给付目的和给付目的嗣后不存在的不当得利。本案双方当事人均认可，谢伟、谢振兴系经协商后形成口头合同关系，由谢伟依约定交付谢振兴讼争款项，因此该给付行为存在双方当事人认可的给付原因。在现有证据已表明该给付具有给付原因时，主张给付原因或给付目的嗣后不存在的一方当事人应承担举证责任。谢伟主张给付原因已不存在、谢振兴所收款项已构成不当得利，应当承担举证责任。
谢伟、谢振兴双方对于交付该款项时所约定的款项用途，分别作出不同解读，并不影响双方合同关系的存在。双方当事人在协商成立口头合同的过程中，见证人林某在场进行见证并在谢振兴出具的收条上签名见证，谢伟收取了该收条也表明其认可林某系双方协商内容的见证人。本案审理过程中，见证人林某于原审到庭作证，陈述了当时双方当事人的协商内容。在谢伟没有相反证据反驳的情况下，见证人的陈述可以作为本案认定事实的证据。原审对于本案讼争款项的性质认为，谢伟提交证据的证明力弱于谢振兴，采纳谢振兴主张，认定该款项系谢伟用于补偿谢振兴的相关花费并无不当。谢伟提交（2014）港刑初字第127号案件的谢志伟讯问笔录等证据，表明谢志伟在公安机关作有罪供述。但谢伟与谢振兴协商并由谢伟支付谢振兴讼争款项时，并不知晓谢志伟讯问笔录陈述的内容。况且，现该刑事案件结果尚未最终作出，相关事实和相关费用仍未确定，现不具备结算条件，根据双方的约定，该款仍然属于“暂扣款”，有待今后双方当事人另行结算。合同被解除、撤销或被确认无效前，合同应当继续履行，现并无证据证明该合同已经解除、撤销或被确认无效。因此，谢伟在现有证据情况下以不当得利为由要求谢振兴返还讼争款项，缺乏事实和法律依据，原审判决驳回其诉讼请求并无不当，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由谢伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 刘旺婢
二〇一五年十一月二十一日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。