浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1749号
上诉人（原审原告、互为被告）：永嘉县江北八匹马童装厂，组织机构代码l6929210-4。
经营者：倪仕钦。
委托代理人：陈雪好，浙江品嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，互为原告）：范立杰，务工。
委托代理人：何忠兵，务工。
上诉人永嘉县江北八匹马童装厂（以下简称八匹马童装厂）因劳动争议一案，不服永嘉县人民法院（2014）温永民初字第465号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月23日，范立杰进入八匹马童装厂工作，工资按件计算。2013年8月份前，范立杰的工资是现金领取，之后的工资打到范立杰的银行卡。其中，2013年8月份工资为2502元，9月份工资为1889元，10月份工资为4914元，11月份工资为4337元，2013年12月份至2014年1月份工资为10183元，2014年2月份至2014年5月份工资为18186元。2014年6月9日，范立杰与八匹马童装厂共同签订解除劳动合同证明书，载明：“范立杰同志系我单位员工，性别女，身份证号××，2013年2月起在我单位工作。现经双方协商一致解除劳动合同。我单位决定从2014年6月2日起与该同志解除劳动合同。”范立杰于2014年6月11日向永嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求八匹马童装厂支付未签订劳动合同的双倍工资55000元；支付经济补偿金7500元；补缴2013年2月至2014年6月份的各项社会保险。2014年7月28日，仲裁委作出永劳人仲案字（2014）第216号裁决书，裁决：一、八匹马童装厂支付范立杰未签订劳动合同的二倍工资41441.4元；二、八匹马童装厂为范立杰补缴2013年6月11日至2014年6月2日期间的各项社会保险费，范立杰个人负担部分由其自己负担。原审判决认定上述事实的证据有：双方当事人的身份证明材料、劳动仲裁裁决书、解除劳动合同证明书、银行交易清单、暂住证及当事人的陈述等。
八匹马童装厂、范立杰因不服劳动仲裁裁决，分别于2014年8月11日、8月12日向原审法院起诉。
八匹马童装厂诉称：一、仲裁委认定范立杰平均工资为3767.4元，系认定事实错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。范立杰对其所主张的2013年2月至2013年8月间的工资金额，应承担举证责任。仲裁过程中，范立杰仅提出该工资是现金领取，但未提供证据证实，故应承担举证不能的法律后果。范立杰的工资总额为37674元，2013年2月至2014年5月共计16个月，平均工资应为2335.25元。二、仲裁委认定八匹马童装厂须向范立杰支付未签订劳动合同的二倍工资，系适用法律错误。本案属于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定的情形，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第34条的规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同而未签书面劳动合同的，劳动者要求依据该法第八十二条支付二倍工资的，仲裁委不予支持。因此，仲裁委不应认定八匹马童装厂向范立杰支付未签订劳动合同的二倍工资。请求法院判令八匹马童装厂无需向范立杰支付未签订劳动合同的二倍工资41441.4元。
范立杰在原审答辩并诉称：一、用人单位有责任和义务提供劳动者范立杰的薪资证明，而八匹马童装厂未提供，故举证不能的法律后果应由八匹马童装厂承担。二、八匹马童装厂诉称的范立杰的平均工资与事实不符。范立杰的月平均工资应以5000元计算，从2013年2月起算至2014年6月5日。三、八匹马童装厂未与范立杰签订劳动合同，应当支付11个月的双倍工资。2013年2月份范立杰到八匹马童装厂车间流水线工作，八匹马童装厂既未与范立杰签订书面劳动合同，亦未依照相关法律规定为范立杰缴纳社会保险。2014年6月9日，双方协商解除劳动关系，解除劳动关系前十二个月范立杰的月平均工资约为5000元。四、仲裁委以解除协议没有以八匹马童装厂未为范立杰缴纳社会保险费为由，不支持范立杰有关支付经济补偿金的请求，于法无据。故此，请求法院判令：一、八匹马童装厂支付范立杰双倍工资55000元；二、八匹马童装厂支付范立杰经济补偿金7500元；三、八匹马童装厂为范立杰补缴2013年2月23日至2014年6月2日的社会保险。
八匹马童装厂针对范立杰的诉称答辩称：一、范立杰并非2013年2月到八匹马童装厂工作，其暂住证上的起始日期是4月17日（暂住证上载明工作单位为八匹马童装厂，暂住地址为八匹马童装厂宿舍）。二、范立杰不愿签订劳动合同，而八匹马童装厂因法律意识淡薄，且招工困难，没有办法强求其签订合同。三、范立杰的月平均工资没有5000元，经济补偿金不可能支付。社会保险因范立杰没有签合同也未提起。
原审判决认为，双方劳动关系存续期间，八匹马童装厂未与范立杰签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，八匹马童装厂应从用工之日起满一个月的次日即2013年3月23日起履行二倍工资的给付义务，同时用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，故未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月。本案中，双方的劳动关系存续期间为2013年2月23日至2014年6月2日，范立杰的最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效，故八匹马童装厂应支付2013年3月23日至2014年2月22日止11个月的二倍工资。至于工资金额，因范立杰2013年8月份之前的工资是现金发放，而八匹马童装厂称该部分凭证丢失，故可按照现有工资金额平均计算，即每月平均工资为4201.1元［（2502元＋1889元＋4914元＋4337元＋10183元＋18186元）÷10］，故八匹马童装厂应支付范立杰二倍工资的差额部分为46212.1元（4201.1元×11个月）。范立杰在庭审中称其打算去别处上班，故出具解除劳动合同证明书让八匹马童装厂盖章，而八匹马童装厂亦盖章表示同意解除劳动关系，现范立杰又以未签订劳动合同，未缴纳社会保险为由要求支付经济补偿金，不予支持。依法为劳动者办理社会保险系用人单位的法定职责，八匹马童装厂应为范立杰办理社会保险，并补缴在事实劳动关系存续期间即2013年2月23日至2014年6月2日应由其承担部分的社会保险费。八匹马童装厂辩称范立杰并非2013年2月到其厂里工作，但未提供证据证实，而根据解除劳动合同证明书显示，范立杰系从2013年2月起在八匹马童装厂工作，范立杰称是2013年2月23日，对此八匹马童装厂未提供证据反驳，故确认范立杰于2013年2月23日到八匹马童装厂工作。范立杰辩称银行卡上的工资额仅是部分工资，还有借支款项，对此八匹马童装厂予以否认，而范立杰亦未提供证据证实，故对其该辩称不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回八匹马童装厂的诉讼请求；二、八匹马童装厂于本判决生效之日起十日内向范立杰支付未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分计46212.1元；三、八匹马童装厂于本判决生效之日起十日内按规定为范立杰办理社会保险，并补缴2013年2月23日至2014年6月2日应由八匹马童装厂承担部分的社会保险费，范立杰自行承担个人应缴部分的社会保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准；四、驳回范立杰的其他诉讼请求。如负有付款义务的当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，减半收取10元，由八匹马童装厂负担。
宣判后，八匹马童装厂不服，向本院提出上诉称：一、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的立法本意是要规范用人单位与劳动者签订书面劳动合同，而不应简单的理解为只要未签订劳动合同劳动者即可得到双倍工资。本案双方当事人虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实上的劳动关系，八匹马童装厂一直按照法律规定向范立杰支付工资，并未侵犯其相应权利。且劳动合同的未签订是由于范立杰本人不愿意签订劳动合同所致，故其本人存在明显的过错，理应为其的过错承担责任。根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见》第34条的规定，八匹马童装厂无需支付双倍工资。二、即使八匹马童装厂应当支付双倍工资，原审判决对应当支付的数额亦认定错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资。具体到本案，即自2013年3月23日起至2014年2月22日止。而范立杰在2014年6月11日才申请仲裁，故其2013年3月至5月份的双倍工资请求明显已经超过仲裁时效，不应受到法律保护。另外，任何一个员工从事工作，都有从不熟练到熟练的一个过程，八匹马童装厂的员工工资是按件计算，现有十分熟练的工人也仅能达到月工资4000-5000元左右，范立杰2013年8月份前的实际工资仅为2500元左右。而《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的每月支付双倍工资，其计算基数是以相对应的月份的应得工资为准。原审判决在计算双倍工资时，不仅没有以范立杰实际应得工资为计算基数，而且在计算平均工资时将2014年2月份之后的工资也纳入计算范围，明显违反法律规定，且与事实不符。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人范立杰答辩称：一、法律已经规定企业必须与劳动者签订劳动合同，八匹马童装厂称是范立杰不愿意签订劳动合同，其应提供相应证据加以证明。二、范立杰系2014年6月离开八匹马童装厂，离开后才认识到自己的权益被侵犯，当月即申请劳动仲裁。三、关于范立杰2013年3至2013年8月的工资，八匹马童装厂认为是2500左右，一审第一次庭审时，八匹马童装厂称有工资单可以提供，但第二次开庭时又称工资单无法提供，因此，其应承担举证不能的不利后果。综上，范立杰的两项上诉请求不符合法律规定，也没有事实依据。
在二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审查双方当事人在一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当与劳动者订立书面劳动合同，此系用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款明确规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条明确规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。八匹马童装厂上诉称系范立杰本人不愿意签订书面劳动合同，缺乏相应的证据证明，本院不予采信。其以双方已经形成事实上的劳动关系，且企业一直按照法律规定向范立杰支付工资，未侵犯范立杰相应权利，主张自己无需支付未签订书面劳动合同的两倍工资，与上述法律规定相悖，本院不予支持。根据上述法律规定，八匹马童装厂应支付范立杰两倍工资的期间为2013年3月23日至2014年2月22日，共11个月，此期间为持续的期间，其最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效，故应全额支持。八匹马童装厂关于2013年3月至5月份的两倍工资请求已经超过仲裁时效的上诉主张不成立，本院不予支持。关于范立杰2013年8月份前的工资，因系现金发放，八匹马童装厂主张为2500元／月，其应当提供范立杰领取工资的凭证或有关财务账册，其未予举证证明，应承担举证不能的不利后果。原审判决以范立杰2013年8月至2014年5月共10个月工资的平均数作为计算二倍工资的基数，处理正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人永嘉县江北八匹马童装厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 王 蕾
代理审判员 黄百隆
二〇一四年十二月十三日
代书 记员 戚彬滨