浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）湖民一终字第4号
上诉人（原审被告）德清县林业局。
法定代表人褚有根。
委托代理人管建强。
被上诉人（原审原告）姚伟金。
委托代理人叶青。
上诉人德清县林业局（以下简称林业局）与被上诉人姚伟金农业承包合同纠纷一案，德清县人民法院于2006年12月1日作出（2006）德民初字第130号民事判决，林业局对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年5月10日组织双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审查明，1988年1月1日，德清县龙山乡新丰村六组与德清县龙山乡龙山村经济合作社管理委员会、德清县龙山乡龙山村村民委员会签订了一份联合开发荒山种植黄桃合同，德清县龙山乡新丰村六组将其所有的白月坞山林52.84亩交于德清县龙山乡龙山村经济合作社管理委员会、德清县龙山乡龙山村村民委员会租赁经营，期限15年。1989年10月份，德清县龙山乡新丰村四组将其所有的位于该村章青坞的47.86亩山林租赁给德清县龙山乡龙山村经济合作社管理委员会、德清县龙山乡龙山村村民委员会经营，双方未签订书面租赁协议。1993年7月16日，林业局原下属单位德清县联合实验林场与原德清县龙山乡新丰村村民委员会就租赁新丰村办公楼后面章村坞254亩山地签订租赁合同，双方约定的租赁期限为30年，即1993年至2022年底。德清县龙山乡新丰村六组、德清县龙山乡新丰村四组租赁给德清县龙山乡龙山村经济合作社管理委员会、德清县龙山乡龙山村村民委员会经营的白月坞山林52.84亩山地、章青坞47.86亩山林，均包括在章村坞254亩山中。1997年10月7日，姚伟金（乙方，下同）与林业局下属单位德清县第二林场（甲方，下同）签订了山地承包种植经营合同书。合同约定：甲方将新丰村办公楼后章村坞部分山地，计18亩发包给乙方，种植经济作物；承包期限从1998年1月1日起至2022年12月底；山地租金每亩每年100元，在每年6月份之前一次性交清；乙方在承包期内如自行扩大面积，必须合情合理补交扩大面积的租金，即每亩每年100元；乙方在承包期内不按时上交承包租金等视为终止合同处理，乙种植的作物、林权无偿归甲方所有。合同签订后，同日，姚伟金预交山地承包款2000元，并在承包地上种植了早元竹和茶树，经实地评估姚伟金实际种植了早园竹山10.15亩、茶叶山12.67亩。后姚伟金又分别于1998年11月25日、1999年12月25日、2000年8月4日、2001年8月6日、2002年12月27日交给林业局山地承包款594元、1750元、1800元、1000元、900元。2003年3月26日，德清县龙山新丰村第六村民小组起诉，以合同已到期为由，要求德清县洛舍镇龙山村经济合作社管理委员会（因乡镇辖区调整，原德清县龙山乡龙山村经济合作社管理委员会名称变更为德清县洛舍镇龙山村经济合作社管理委员会，下同）、德清县洛舍镇龙山村村民委员会（因乡镇辖区调整，原德清县龙山乡龙山村村民委员会名称变更为德清县洛舍镇龙山村村民委员会，下同）返还白月坞山林52.84亩，该院受理后，于2003年6月3日作出判决，判决德清县洛舍镇龙山村经济合作社管理委员会、德清县洛舍镇龙山村村民委员会立即将白月坞山林52.84亩返还给德清县龙山新丰村六组。判决后，德清县洛舍镇龙山村经济合作社管理委员会、德清县洛舍镇龙山村村民委员会未上诉，德清县人民法院（2003）德民初字第375号民事判决已发生法律效力。同年12月31日，德清县龙山新丰村六组收回山地52.84亩，其中包括姚伟金承包的早元竹地8.7亩和茶叶地0.3亩。2004年2月5日，林业局起诉，以1993年7月16日，原德清县龙山乡新丰村村民委员会与林业局下属单位德清县联合实验林场签订的租赁章村坞254亩山地合同，因新丰村五、六、七村民小组起诉，其中的149.99亩已被法院判决返还，致使德清县林业局无法继续履行租赁合同为由，请求1、依法解除与德清县武康镇镇龙山村村民委员会（因乡镇辖区调整，德清县洛舍镇龙山村村民委员会名称变更为德清县武康镇龙山村村民委员会，下同）的《山地租赁开发经营合同》；2、德清县武康镇龙山村村民委员会赔偿林业局经济损失79万元。该院于2004年3月25日作出判决，支持了林业局的诉请，判决后，德清县武康镇龙山村村民委员会未上诉，德清县人民法院（2004）德民初字第158号民事判决已生效。2004年4月30日，德清县武康镇龙山村新丰四组又起诉，要求德清县武康镇龙山村经济合作社管理委员会（因乡镇辖区调整，德清县洛舍镇龙山村经济合作社管理委员会名称变更为德清县武康镇龙山村经济合作社管理委员会，下同）、德清县武康镇龙山村村民委员会返还章青坞山林使用权47.86亩。二审中经湖州市中级法院调解，2005年1月28日，德清县武康镇龙山村新丰四组、德清县武康镇龙山村经济合作社管理委员会、德清县武康镇龙山村村民委员会、第三人德清县林业局达成调解协议，调解协议的主要内容是：1、第三人林业局与德清县武康镇龙山村经济合作社管理委员会、德清县武康镇龙山村村民委员会于1993年7月16日达成的章青坞47.86亩山林租赁关系解除，47.86亩山林中早元竹和茶叶占有的林地返还给德清县武康镇龙山村新丰四组┄；2、林业局与案外人姚伟金之间的承包关系终止┄。2006年1月20日，该院依据姚伟金的申请，委托具有资产评估资质的湖州汇丰联合会计师事务所，对姚伟金与原德清县第二林场签订山地承包种植经营合同后种植形成的早园竹山10.15亩、茶叶山12.67亩，按自2004年1月1日至2022年12月31日的净收益进行价值评估，评估的基准日为2006年6月18日。2006年7月7日，湖州汇丰联合会计师事务所出具的资产评估报告书，确认姚伟金承包的10.15亩早园竹山自2004年1月1日至2022年12月31日净收益的评估值为375351元，12.67亩茶叶山自2004年1月1日至2022年12月31日净收益的评估值为364754元，两项合计为740105元。
原审认为，林业局原下属单位德清县第二林场将承包的山地部份转包给姚金伟，发包方德清县龙山乡新丰村六组、德清县龙山乡新丰村四组对该转包行为不持异议，因此，姚伟金与德清县第二林场签订的山地承包种植经营合同书不违反法律的规定，应属有效。依法生效的合同，对双方均具有约束力。根据合同的约定，德清县第二林场应确保姚伟金对承包的18亩山地具有25年的承包经营权，即2008年1月1日起至2022年12月底止，而姚伟金则应按时上交山地承包款1800元，即山地租金每亩每年100元。在合同的实际履行过程中，姚伟金除在签订合同时预交山地承包款2000元外，其余每年的承包款均未按合同的约定在每年的6月份之前一次性交清，均在每年的6月份之后交纳，且只有2000年度的承包金交足1800元。对姚伟金未按合同的约定在每年的6月份之前将承包款一次性交清的违约行为，德清县第二林场或林业局并未按终止合同处理，也未履行通知义务，直至2005年1月28日，德清县武康镇龙山村新丰四组、德清县武康镇龙山村经济合作社管理委员会、德清县武康镇龙山村村民委员会、第三人德清县林业局在湖州市中级人民法院二审调解中，林业局在达成的调解协议中单方确认与姚伟金的承包关系终止，因此，该院认为姚伟金与原德清县第二林场签订山地承包种植经营合同书双方仍在实际履行中。2003年12月31日，因德清县龙山新丰村第六村民小组收回发包给德清县洛舍镇龙山村经济合作社管理委员会、德清县洛舍镇龙山村村民委员会的白月坞山林52.84亩，造成德清县第二林场转包给姚伟金的18亩山地中的9亩山地也被收回，被德清县龙山新丰村第六村民小组收回的9亩山地中有早园竹山8.7亩，茶叶山0.3亩。2004年3月25日，林业局通过诉讼，解除了其原下属单位德清县联合实验林场与原德清县龙山乡新丰村村民委员会1993年7月16日签订的山地租赁开发经营合同书，德清县联合实验林场与原德清县龙山乡新丰村村民委员会就章村坞254亩山地承包关系解除。2005年1月28日，因林业局单方终止与姚伟金的承包关系，致使姚伟金承包的其余山地被德清县武康镇龙山村新丰四组收回。上述事实证明，林业局是林业局下属单位德清县第二林场、德清县联合实验林场章村坞254亩山地承包、转包权利义务承受人；因林业局及德清县第二林场未能确保姚伟金对承包的18亩山地具有25年的承包经营权，致使姚伟金承包的山地相继被德清县龙山新丰村第六村民小组、德清县武康镇龙山村新丰四组全部收回，构成根本违约。为此，姚伟金要求解除合同，于法有据，该院予以支持。因林业局违约造成的损失，林业局应予赔偿。经湖州汇丰联合会计师事务所资产评估，确认姚伟金承包的10.15亩早园竹山自2004年1月1日至2022年12月31日，共计19年净收益的评估值为375351元，12.67亩茶叶山自2004年1月1日至2022年12月31日，共计19年净收益的评估值为364754元，两项合计，姚伟金实际种植经营的山地是22.82亩，剩余19年净收益总价值为740105元，每亩的净收益为32432.30元。根据姚伟金与德清县第二林场签订的山地承包种植经营合同书的约定，德清县第二林场转包给姚伟金的山地是18亩，而姚伟金实际种植经营的山地是22.82亩，两者相差4.82亩。对姚伟金自行扩大种植经营的4.82亩山地，姚伟金并未按山地承包种植经营合同书第五条的约定，补交承包金每亩每年100元，因此，对姚伟金自行扩大种植经营的4.82亩山地的经济损失赔偿不属本案合同包含的范围，本案不作处理。对姚伟金承包的18亩山地，按每亩净收益32432.30元计算，经济损失为583781.40元（18亩×32432.30元）。林业局辩称，姚伟金缺乏所承包的山地被案外人收回的证据，德清县龙山新丰村第六村民小组组长严国金的证明属证人证言，由于其本人没有出庭作证，该证明属无效证据。该院认为，根据举证规则，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据，本案严国金所出具的证明，是以德清县龙山新丰村第六村民小组组长的名义出具，且该证明与该院（2003）德民初字第375号民事判决书所判决的内容具有关联性，证明了本院（2003）德民初字第375号民事判决书所判决的内容已实际履行，其证明的内容具有客观性、关联性，因此，对该证明的效力应予认定。林业局认为其从事实上和证据上来说，都没有强制收回山地并占有山地上的作物，如果姚伟金在经营过程中被案外人侵占了自己的权利，谁来侵犯了姚伟金的承包经营权，谁就是侵权人。该院认为，本案姚伟金提起的是合同之诉，合同具有相对性，其针对的是特定的人和特定的物，姚伟金与德清县第二林场签订了山地承包种植经营合同书，该合同书约定的权利、义务对双方均具有约束力，姚伟金的权利是取得18亩山地25年的承包经营权，而主要义务是按时交纳承包金，而德清县第二林场的权利是收取承包金，义务是确保姚伟金对承包的山地具有25年的承包经营权。当合同在履行过程中，因发包方主张权利，经法院判决生效，承包的山地被发包方收回，致使姚伟金的承包经营权被剥夺，两者间具有关联性，应认定为林业局未能确保姚伟金对承包的山地行使经营权，构成根本违约，林业局的违约行为并不以其是否存在过错为前提，因此，对姚伟金的上述观点不予采信。林业局还称，姚伟金2003年没有交付租金，因此，即使林业局2004年通过诉讼解除了与原德清县龙山乡新丰村村民委员会的山地承包关系，也不构成违约。该院认为，姚伟金在签订承包合同时即预交了山地承包款2000元，后每年上交的承包金均未按合同及时上交，但德清县第二林场或林业局均未对此提出异议，也未通知或与姚伟金协商终止双方的承包关系，因此，该院认为至姚伟金起诉之日，姚伟金与德清县第二林场签订的承包合同仍在履行中，姚伟金的违约属轻微违约，并不必然导致合同的履行成为不必要。与姚伟金的轻微违约行为相比较，因林业局一方的承包山地合同被解除，姚伟金承包的山地被发包方收回，致使姚伟金与第二林场签订的承包合同继续履行成为不可能，合同的目的无法实现，林业局的违约构成根本违约。两种违约产生的后果不同，轻微违约可以采取补救措施使合同继续履行，事实上双方也仍在继续履行合同，而根本违约致使合同继续履行成为不可能，林业局不能以姚伟金的轻微违约来抵销自己根本违约所应承担的责任，对林业局的上述观点不予采纳。林业局还对姚伟金的损失存在异议，认为按照合同法的可得利益的起始，只能以订立合同时有关指数作为评估的标准，所以该报告的评估基准日是错误的，应当按照当时的损失为基准日。该院认为，根据该评估报告书，虽然其评估基准日是2006年6月18日，但评估所采用的市场价格，是根据当前宏观经济平稳运行情况下的价值体现，没有考虑国民经济高速运行及宏观经济紧缩等情况对评估价值的影响，其中对成本的投入等，均是按当年投入的价格计算，因此，该评估报告书具有客观性、合理性，本院对评估报告书的评估结论予以确认。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款的规定，作出判决：一、解除姚伟金与德清县第二林场于1997年10月7日签订的山地承包种植经营合同书。二、林业局于本判决生效之日起十日内赔偿姚伟金经济损失583781.40元。三、驳回姚伟金的其余诉讼请求。案件受理费12910元、评估费7000元，合计19910元，由姚伟金负担4000元，由林业局负担15910元，限在本判决书生效之日起七日内交纳。
林业局上诉称，其与姚伟金在《山地承包种植经营合同书》中约定了一方解除合同的条件，姚伟金不按时上交承包金的行为属于双方在合同中约定的可由其一方提出解除合同的情形，故其有权解除双方的承包合同。其不及时提出解除合同不等于放弃该解除权，在姚伟金未依法进行催告前，其享有的该解除权一直存在，故原审以其未提异议为由否定其解除权以及适用《合同法》关于法定解除的规定，显属错误。未到庭作证的严国金所出具的证明以及湖州市中级法院（2004）湖民一终字第300号民事调解书不能证明姚伟金承包的山地已被龙山村新丰四组和六组收回，原审认定该承包地已被收回错误。本案双方在订立合同时已对发包方终止合同时的赔偿范围作了约定，即仅限于地面作物、林木的现值，不包括净收益，原审采信的评估价值超过了双方在合同中的约定。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回姚伟金的诉讼请求或将案件发回重审。
双方在二审中均未提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审已认定的事实予以确认。
本院认为，根据我国《合同法》的相关规定，合同当事人可以约定一方解除合同的条件，但该条件成就时不必然导致合同的解除，只有享有解除权的一方依法行使解除权后，合同方可解除。本案中姚伟金未按约交清承包金的事实，属合同约定的可由林业局一方解除合同的情形，林业局可据此要求解除合同，但林业局在姚伟金多次出现上述违约行为后从未向姚伟金作出过终止合同的意思表示，更没有按《合同法》第九十六条的规定通知姚伟金解除合同，故该合同对双方仍具有约束力。由于姚伟金与林业局之间的山地承包合同因山地被村民小组收回而无法继续履行，该承包合同的目的已不能实现，虽然造成双方承包合同不能履行是由德清县武康镇龙山村经济合作社管理委员会、德清县武康镇龙山村村民委员会违反其与林业局的租赁合约引起，但根据合同相对性原则，林业局在本案中仍应承担根本违约的责任，姚伟金据此提出解除承包合同并要求林业局承担赔偿责任，符合《合同法》第九十四条的规定，应予支持，原审适用该法条作出判决并无不当。林业局与上述村民委员会之间的山地租赁合同已由林业局通过诉讼解除以及该山地的使用权已由法院生效的法律文书确认为由村民小组收回的事实，足以证明姚伟金对其所承包的山地已不享有使用权，林业局上诉否认该山地被村民小组收回，与事实不符，不予采纳。林业局在姚伟金向法院主张法定解除后才要求行使约定解除权，已无法律上的依据，本院不予支持。《山地承包种植经营合同书》第十条是双方对如何通过协商终止合同的约定，而姚伟金在本案中主张的是法定解除，其基于法定解除而提出的赔偿范围，不受该合同条款的约束，且该条款的内容也未能明确反映出赔偿的范围仅限于地面作物和林木的现值，故林业局认为原审对赔偿范围认定不当的观点也不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，林业局的上诉请求，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按原判第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费12910元，由林业局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 沈国祥
二〇〇七年七月十八日
书 记 员 贾艳红