山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终828号
上诉人（原审被告）：宿迁市洋河镇祥云酒业有限公司。住所地：江苏省宿迁市洋河新区洋河镇华夏国际酒都商贸城*****幢**号。
法定代表人：张同泰，总经理。
委托诉讼代理人:刘跟鹏，山东泽谊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司。住所地：江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中大街***号。
法定代表人：王耀，董事长。
委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓彤，山东知圣律师事务所律师。
原审被告：肥城市佳乐美食品超市。经营场所：山东省肥城市新城阳光舜城小区*号楼。经营者：亓宪燕。
上诉人宿迁市洋河镇祥云酒业有限公司（以下简称祥云酒业）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒集团）、原审被告肥城市佳乐美食品超市（以下简称佳乐美超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
祥云酒业上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审，诉讼费用由苏酒集团承担。事实和理由：1.苏酒集团诉讼主体不适格，权利范围不明。苏酒集团提交的授权书不能证明其是涉案商标的被许可人，其无权以自身名义提起诉讼。2.祥云酒业的行为未侵害涉案商标权。（1）海之蓝商标的三维标志不具有显著性，其显著性部分仅为“海之蓝”文字部分。根据商标审查相关规定，三维标志如具有功能性，即三维标志仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者商品具有实质性价值的形状不得注册。行业通用或常用包装物的立体形状，不能起到区分商品来源的缺乏显著性。被诉侵权标识与该商标相比，不构成相同或近似，被诉侵权标识中的“绵柔经典”、“海蓝之梦”与该商标中的显著部分“海之蓝”相比差别明显。（2）回收酒瓶再利用的行为不构成商标侵权，并且，被诉侵权产品酒瓶上虽有洋河字样，但该标识所处位置及颜色使消费者难以辨识，不具备区分商品来源的作用，不是商标意义上的使用。3.涉案两商标专用权应分别分析对比，不应混淆权利界限。4.一审法院认定的赔偿数额过高。
苏酒集团答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
佳乐美超市未提交意见。
苏酒集团向一审法院起诉请求判令祥云酒业、佳乐美超市：1.立即停止侵犯苏酒集团拥有的“洋河”、“海之蓝”（立体商标）注册商标专用权；2.祥云酒业赔偿苏酒集团经济损失及合理开支共计50万元；佳乐美超市在5万元范围内承担连带赔偿责任；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2000年11月7日，江苏洋河集团有限公司注册了“洋河”文字商标，商标注册证号为第1470448号，该商标核定使用商品为第33类，包括葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒等，注册有效期自2000年11月7日至2010年11月6日，后续展至2020年11月6日。2004年1月14日，洋河酒厂作为受让人受让了第1470448号注册商标专用权。2002年3月12日，国家商标局认定使用在白酒商品上的“洋河”商标为驰名商标。另外，“洋河”还被国家商务部列入中华老字号名录。
2014年12月21日，洋河酒厂注册“海之蓝”立体商标，商标注册证号为第13038306号，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）、口味酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、葡萄酒等，注册有效期自2014年12月21日至2024年12月20日。该立体商标为上宽下窄的蓝色圆形酒瓶，瓶身线条流畅，底座印有“洋河”浮雕字样。
2010年6月17日，洋河酒厂向苏酒集团出具《商标普通许可使用及授权书》，称苏酒集团系洋河酒厂投资的子公司，负责其旗下所有产品的销售管理，现许可苏酒集团使用其名下所有注册商标，包括但不限于“洋河”、“海之蓝”等注册商标以及专利，并授权苏酒集团以自己名义代表其维护知识产权等合法权利。授权书明确该许可使用为普通许可使用，授权书有效期自签署之日起至2018年12月31日止。
为扩大“洋河”系列品牌，洋河系列白酒的品牌知名度，洋河酒业与江苏英迈文化传媒有限公司签订广告宣传合同，在CCTV等电视台、新浪网、大城市室外LED投入大量广告，使“洋河”系列品牌，洋河系列白酒在国内白酒市场具有较高的知名度，并成为消费者所熟知的品牌。
祥云酒业系有限责任公司，成立于2015年5月，经营范围为预包装食品批发与零售，注册资本为100万元。佳乐美超市系个体工商户，注册日期为2012年8月，经营范围为预包装食品、卷烟、雪茄烟零售，经营者为亓宪燕。
2017年1月20日9时27分，苏酒集团授权的济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人李军在济南市长清公证处公证人员的见证下，来到肥城市阳光舜城北门的佳美超市，李军花费30元购得“绵柔经典”白酒两瓶（即涉案白酒），花费60元购得“青瓷大曲”白酒两瓶，取得盖有“肥城市佳美超市”印章的收款收据（NO.0030150）一张，其中票据上注明购买时间为2017年1月20日，“绵柔经典”白酒单价15元，“青瓷大曲”白酒单价30元，还取得银联商务签购单一张，商户名称为“肥城市佳乐美食品超市”；李军对佳美超市进行了拍照。在公证人员的监督下，李军对上述涉案商品进行拍照后予以封存。公证人员将封存实物和购买票据一并交给李军，随后制作了（2017）济长清证民字第227号公证书。同日下午18时22分，以上人员又来到菏泽市巨野县××办事处××段爱民批发超市，李军花费30元购得“海蓝之梦”白酒一瓶（即涉案白酒），花费30元购得“青瓷大曲”白酒一瓶，取得盖有“巨野县静敏副食门市部发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票（发票号码：00205061/00205062）两张，取得银联商务交易凭证；李军对爱民批发超市进行了拍照。在公证人员的监督下，李军对上述涉案产品进行拍照后予以封存。公证人员将封存实物和购买票据一并交给李军，随后制作了（2017）济长清证民字第231号公证书。
一审法院庭审过程中，当庭打开苏酒集团提交的两个公证封存实物袋。打开证据四实物袋，袋内装有两个突出显示“绵柔经典”字样的酒瓶包装纸盒。在纸盒正面上方显示中国江苏，下方显示www.中国洋河贵宾经典.com。在酒盒的侧面上方显示“金豆山”注册商标，侧面的下方显示生产厂家为祥云酒业。打开其中一包装纸盒，内装有一个上粗下细呈流线型的蓝色酒瓶，酒瓶中间张贴有“绵柔经典”以及“金豆山”等字样的瓶贴，在该瓶的侧面下部显示有“洋河”浮雕字样。该酒瓶瓶盖为塑料制品，上贴有“酒中精品”字样；打开另一瓶包装纸盒，内部酒瓶的外形、颜色、张贴标识、瓶盖与第一瓶基本相似，仅酒瓶瓶底形状略有不同，在该瓶的瓶底部显示“洋河”浮雕字样。打开证据五实物袋，袋内有一个正、背面为黄色，侧面为蓝色的包装纸盒。在纸盒正面显示“海蓝之梦”字样，下方有“1573”字样，最下方有www.中国洋河贵宾经典.com。纸盒侧面上方显示“金豆山”商标，下方显示生产厂家为祥云酒业。打开纸盒外包装，内装有一上粗下细呈流线型的蓝色酒瓶，正面瓶贴显示有“海蓝之梦、金豆山、1573”等字样，在该瓶的瓶底有“洋河”浮雕字样。
一审法院认为,本案争议的焦点为：1.涉案“绵柔经典”、“海蓝之梦”白酒是否侵犯了洋河酒业的涉案“洋河”文字商标、“海之蓝”立体商标专用权；2.如构成侵权，祥云酒业是否应在50万元范围内承担赔偿责任，佳乐美超市是否应在5万元范围内承担连带赔偿责任。
关于第一个争议焦点。洋河酒厂系涉案“洋河”文字商标、“海之蓝”立体商标的所用权人，上述商标均处于注册有效期限内。该两个商标经过洋河酒厂、苏酒集团的持续宣传和使用，在相关领域已经具有了较高的知名度和显著性，其作为注册商标的权利应受到合法保护。虽然祥云酒业生产销售的被诉侵权商品在纸盒外包装上与涉案商标存在较大差异，但打开纸盒包装之后，可以看到涉案瓶体的整体造型、颜色、样式以及瓶贴形状与“海之蓝”立体商标基本相同。三瓶涉案酒的瓶体上，两瓶的瓶底中央使用“洋河”商标，一瓶的瓶侧下部使用“洋河”商标。通过以上比对可以看出，一是祥云酒业在其生产的“绵阳经典”和“海蓝之梦”瓶体上突出使用“洋河”文字，属于在同种商品上使用与“洋河”注册商标相同标识的行为；二是在酒瓶整体造型、颜色、瓶贴形状上与“海之蓝”立体商标大体一致，属于在同种商品上使用与“海之蓝”立体商标近似标识的行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，祥云酒业以上相同和近似使用涉案注册商标的行为，足以使一般公众产生涉案商品系洋河酒厂生产的“海之蓝”商品的误认，从而产生混淆，故应认定祥云酒业存在侵犯涉案注册商标专用权的行为。至于祥云酒业关于涉案商品使用的酒瓶是对回收洋河酒厂酒瓶的再利用，应属正常使用的辩解意见。因涉案酒瓶的造型、颜色系洋河酒厂为区别于其他商品而自行设计，该酒瓶的造型、颜色已经注册为立体商标，已非单纯盛放白酒的通用容器，故对祥云酒业的该项抗辩，不予采纳。另外，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。据本案（2017）济长清证民字第227号公证书中记载，涉案商品是在肥城市阳光舜城北门佳美超市购得，银联单上显示超市名称为“肥城市佳乐美食品超市”，该超市的注册地址为肥城市阳光舜城小区1号楼。通过对实际购买地址和注册地址的比对，可以确认涉案商品应为佳乐美超市销售，佳乐美超市亦构成侵犯“洋河”文字商标以及“海之蓝”立体商标专用权的行为。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，实施商标侵权及不正当竞争行为的，应当停止商标侵权及不正当竞争行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。再根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，本案中，“洋河”商标和“海之蓝”立体商标在白酒行业具有良好的声誉，在白酒消费者中具有很高的知名度，祥云酒业、佳乐美超市生产销售的涉案商品攀附涉案注册商标知名度，从而扩大自己产品的销量，误导消费者的主观恶意较为明显，理应对苏酒集团予以赔偿。但由于苏酒集团未能提供证据证明其因被侵权所受到的损失及祥云酒业因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑祥云酒业的生产经营规模、主观过错程度、侵权影响的程度、涉案商标的知名度、影响力及苏酒集团为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定祥云酒业赔偿苏酒集团经济损失及合理开支180000元，佳乐美超市在25000元范围内承担连带赔偿责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、佳乐美超市、祥云酒业于判决生效之日起立即停止侵犯苏酒集团第1470448号“洋河”、第13038306号“海之蓝”注册商标专用权的行为；二、祥云酒业于判决生效之日起十日内赔偿苏酒集团经济损失及合理开支共计180000元；三、佳乐美超市在25000元的范围内承担连带赔偿责任；四、驳回苏酒集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由苏酒集团负担2816元，由佳乐美超市、祥云酒业负担5984元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。祥云酒业为证明其主张提交如下证据：1.涉案商标注册流程打印件，拟证明苏酒集团与商标权人洋河酒厂未进行商标许可备案，苏酒集团不是涉案商标的实际被许可使用人；2.立体商标申请注册检索打印件，拟证明酒瓶作为立体商标没有显著性，比对时酒瓶不应作为比对要素，应当比对平面部分；3.海之蓝商标注册材料，拟证明涉案立体商标系因海之蓝商标才获得显著性，比对时应当比对海之蓝，而被诉侵权标识中的“绵柔经典”“海蓝之梦”与该商标中的显著部分“海之蓝”相比差别明显。苏酒集团质证称，对证据1真实性无异议，但与本案无关；对证据2真实性有异议；对证据3真实无异议，但与本案无关。本院认为，证据1商标许可合同是否备案不影响其效力，对该证据不予采信；证据2为网络打印件，对其真实性无法确认，不予采信；对证据3的真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合评判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、苏酒集团能否提起本案诉讼；二、祥云酒业的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权；三、祥云酒业应如何承担赔偿责任。
一、关于苏酒集团能否提起本案诉讼的问题。本院认为，苏酒集团是涉案商标的普通许可使用人，商标权人洋河酒厂授权许可苏酒集团以其自己名义维权。虽然祥云酒业称苏酒集团只是形式上的被许可人，并非实际被许可人，但其未能提交有效证据证明。所以，苏酒集团可以提起本案诉讼。
二、关于祥云酒业的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权的问题。本院认为，关于13038306号“海之蓝”立体商标，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，首先，涉案立体商标目前仍合法有效，祥云酒业并未提交有效证据证明涉案立体商标效力不稳定。通过比对，被诉侵权商品的酒瓶与涉案立体商标均为上宽下窄的蓝色圆形酒瓶，瓶身线条流畅，仅在瓶贴上有所不同，而涉案立体商标通过多年宣传使用具有了较高的知名度，被诉侵权酒瓶该种使用方式，在整体上与涉案立体商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案立体商标的商品有特定的联系，侵害了涉案立体商标权。虽然祥云酒业认为立体商标的酒瓶不具有显著性，不应用于比对，但其未能证明涉案立体商标式样的蓝色酒瓶系行业通常或常用包装物的立体形状，其该主张不能成立。关于1470448号“洋河”商标，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权酒瓶在底部使用了与涉案洋河商标相同的标识，系在相同商品上使用相同商标的行为，侵害了涉案洋河商标权。此外，祥云酒业认为回收苏酒集团酒瓶再利用不构成侵权的主张没有法律依据，本院不予支持。
三、关于祥云酒业应如何承担赔偿责任的问题。祥云酒业认为苏酒集团未实际使用涉案商标，其不应当承担赔偿责任。本院认为，本案中，祥云酒业对涉案商标权人实际使用涉案商标没有异议，被许可人经商标权人授权提起诉讼，可以主张赔偿损失。关于赔偿数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，祥云酒业侵权行为的性质、情节及苏酒集团为制止侵权行为支出的合理费用等因素，确定的赔偿数额并无不当。
综上所述，祥云酒业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由宿迁市洋河镇祥云酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马莉莉
审判员 刘晓梅
审判员 于志涛
二〇一八年十一月十九日
书记员 刘 霞