浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第264号
上诉人（原审原告）：乐清市虹桥镇北村村民委员会。
负责人：吴康地。
委托代理人：林锋。
被上诉人（原审被告）：吴思叨。
委托代理人：陈星兴。
被上诉人（原审被告）：吴进余。
上诉人乐清市虹桥镇北村村民委员会因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2013）温乐民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，经过阅卷，询问当事人，并依法组成合议庭进行了评议，现已审理终结。
原判认定，2006年4月16日，原、被告签订《协议书》，约定原告将虹桥镇北村办公楼工程发包给被告施工。协议第二条约定：“工程范围：本工程从基础挖土开始，从正负零以上到六层结顶，建筑面积约为1712㎡，在施工中如有工程增减或变更，以甲（原告）乙（被告）双方施工协商记录为准，乙方承包本工程框架六层结顶，主体、装修按图纸施工完成。……”协议第三条约定：“下列项目由甲方自负：1、水、电工、水电材料、水电费。2、办公楼周围地面、踏步、卫生间等工程。3、屋面、水塔、室内刷白色涂料、人工费。4、屋面、防水工程。5、施工管理费、资料费、原材料试验费、单位纳税金费。”协议第五条约定：“工程造价结算方式：本工程包工包料：以建筑面积每平方540元包干，总造价约924480元，其中包括外墙油漆。”协议签订后，被告进场施工，并于2006年6月6日开始以工程预支款的形式陆续向原告领款，至2007年2月15日止，被告累计向原告领取203万元。北村办公楼工程竣工后，被告于2007年2月间将未经验收的该办公楼工程交付原告使用。同月，被告将办公楼主体工程及附属工程（由道坛、水沟、隐井、电缆沟、化粪池、围墙、配电房、零星部分工程组成）工程量、工程造价结算清单交付原告。该清单载明：“办公楼建筑面积3439㎡，每平方米造价540元，共计金额1857060元，补加金额170521元，共计金额工程款2027581元。”原告收到被告提交的结算清单后既未提出异议，也未组织双方进行结算。同年，原告将该办公楼出租给他人作为生产经营的厂房使用至今。2008年12月23日，乐清乐怡会计师事务所在对原告村村帐审计时，发现显示涉案工程被告预支的203万元工程款尚未结算。2008年11月，原告委托温州之信招标代理有限公司对北村办公楼主体工程及其附属工程工程量及工程造价进行了结算审计。温州之信招标代理有限公司2008年12月25日向原告出具结算审计书后，原告既未将该结算审计书送达被告，也未要求被告进行结算。2009年1月，原告就涉案主体工程房屋委托天津市建筑工程质量检测中心进行检测。经检测，涉案主体工程房屋的安全性等级为bsu级即基本完好。2012年10月30日，原、被告因涉案工程税款支付问题产生纠纷，俩被告将原告诉至法院，要求原告给付被告代付的税款263000元并赔偿利息损失。2012年11月21日，原审法院作出（2012）温乐虹商初字第597号民事判决，认定原、被告于2006年4月16日签订的《协议书》无效，并判决驳回了俩被告的诉讼请求。
另查明：1、北村办公楼工程施工过程中，主体工程工程量经原告要求增加为3438.1㎡。2、本案审理过程中，原、被告均表示对涉案工程（包括附属工程）工程量及造价等不要求鉴定。
原判认为，被告2007年2月间将办公楼主体工程及附属工程（由道坛、水沟、隐井、电缆沟、化粪池、围墙、配电房、零星部分工程组成）工程量、工程造价结算清单交付原告。原告在收到该结算单据后应当及时组织双方进行工程竣工验收并在验收合格后按约结算工程款。本案原告将未经验收的办公楼工程于2007年间出租给他人作为生产经营的厂房使用，应视为涉案工程质量合格。原告在收到被告的结算文件后未提出任何异议，即便在2008年12月25日收到其自行委托温州之信招标代理有限公司对北村办公楼主体工程及其附属工程工程量及工程造价进行结算审计的结算审计书后，也未要求被告进行工程款结算，故涉案工程未结算的责任在于原告。现原告在未要求被告结算涉案工程工程款的情况下直接要求被告返还预支的全部工程款，于法无据。鉴于本案原、被告均表示对涉案工程（包括附属工程）工程量及造价等不进行鉴定，且涉案工程未结算的责任在于原告的原因，本案应暂以被告2007年提交原告结算的工程量及工程结算金额2027581元予以计算，被告已预支的203万元工程款中多于该金额的2419元应予返还原告。如原告对被告提交结算工程量及金额有异议，应待双方就工程量等结算后另行主张解决。被告吴进余经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法进行缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、被告吴思叨、吴进余返还原告乐清市虹桥镇北村村民委员会2419元，款限于本判决生效之日起七日内交原审法院民一庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告乐清市虹桥镇北村村民委员会的其他诉讼请求。本案受理费23040元，由原告乐清市虹桥镇北村村民委员会负担23013元，被告吴思叨、吴进余负担27元。
宣判后，乐清市虹桥镇北村村民委员会不服，提起上诉称：1、被上诉人冒用“乐清市城泰建筑工程有限公司”与上诉人签订的施工合同已被法院判决确认无效，被上诉人基于该无效合同所取得的预支款203万元属于不当得利，应当予以返还。2、涉案工程未经验收合格，也未经双方结算，故尚不符合支付工程款的条件，被上诉人抗辩称该203万应作为工程款进行抵扣的理由不能成立。3、上诉人对涉案工程进行了审计并于2013年1月提起诉讼，要求被上诉人返还财产，可见上诉人并不同意根据被上诉人于2007年提交的结算预案进行结算。原判认为诉争工程没有结算的责任在于被上诉人并同时按照被上诉人的结算方案确定工程款金额明显错误。4、上诉人起诉要求被上诉人返还预支款，被上诉人认为该款项系工程款，那么其应该提出反诉并对工程款具体数额负有证明责任。双方没有争议的工程量为3438.1平方米，对于被上诉人所谓的附属工程170521元上诉人并不认同，被上诉人应该对该部分工程量和工程款进行鉴定以证明其主张，否则应承担证明不能的不利后果。原判强制要求上诉人对工程款进行结算并没有考虑到结算是否可行的问题。5、被上诉人除了领取预支款203万，又另外以购买大理石、瓷砖等名义向上诉人额外领取了70余万元，属于恶意侵吞村集体资金。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令被上诉人共同返还上诉人预支款203万元，上诉费用由被上诉人负担。
吴思叨答辩称，虽然原判并未对双方签订的施工合同效力进行认定，但其认为其有建筑资质，涉案工程也已经鉴定合格，合同系双方当事人真实意思表示，故其恳请二审法院确认该合同有效。被上诉人在工程完成后已经提交结算清单要求结算，上诉人并没有提出异议，并将该工程出租给他人使用，可以认定上诉人认同被上诉人的结算方案及工程质量。原判认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴进余没有到庭参加询问，也没有提交书面的答辩状。
二审期间，上诉人乐清市虹桥镇北村村民委员会提供了以下证据：1、被上诉人吴思叨领取203万元预支款的汇总表；2、被上诉人吴思叨以购买花岗岩、瓷砖、大理石等名义领取82122元的统计表；3、吴进余领取等人领取203万元预支款之外的其他领款汇总表；4、建筑设计施工说明。上述材料1-3拟证明被上诉人领取的款项已经远远超过了工程款，被上诉人应先将203万预支款返还，双方进行结算后，再由上诉人支付工程款；材料4拟证明被上诉人诉称的附属工程共计17万余已经包含在总体工程之中，不应另外进行计算。
被上诉人吴思叨质证认为上述材料均不属于二审新证据。即使为新证据，被上诉人于203万之外领取的82122元属于上诉人为建楼所支付的必要费用，只是经由被上诉人之手代为支取，款项性质并不属于工程款，而其他人领取的款项更是与上诉人无关，与本案均不具有关联性。至于工程量，双方都已经确认，且对单价也均无异议，材料4无法证明上诉人的待证事实。本院认为，材料1在原审已经提交质证，材料2-4均发生在原审之前，上诉人无正当理由不在原审提交，不属于二审新证据。且从内容看，虽然材料2中领款人系吴思叨、材料3中部分领款人系吴进余，但是二人领取的款项系上诉人起诉要求被上诉人归还的203万预支款之外的其他款项，上诉人在原审未提及该部分事实，也未对此提出诉求，故属于二审新增加的事实及诉求，本院不予处理；材料4上没有施工人和施工单位，无法确认被上诉人应承担的施工范围，不能证明上诉人的待证事实。综上，本院对上诉人提交的证据不予认定。被上诉人没有提交新的证明。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人乐清市虹桥镇北村村民委员会起诉要求被上诉人吴思叨、吴进余返还的203万元预支款，由于双方之前签订过建设工程施工合同，被上诉人也已实际施工完成了上诉人委托的工程，被上诉人基于施工合同和施工行为而预支上述款项，且上诉人亦承认在预支款之外并无向被上诉人支付过工程款，故该款项在性质上属于上诉人预付的工程款。虽然吴思叨以个人名义与上诉人签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而被原审法院确认无效。但是，涉案工程已于2007年2月交付给上诉人使用至今，上诉人没有对质量问题提出异议，而经检测，该主体工程房屋的安全性等级为bsu级即基本完好。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，上诉人应向被上诉人支付工程款。综上，上诉人上诉称双方签订的建设工程施工合同被确认无效后，该款项属于不当得利，应予全额返还的理由不能成立。至于工程量和工程价款，吴思叨已经于2007年2月将载有工程量及工程款款的结算清单提交给上诉人，上诉人并无提出异议。且即便在2008年12月自行委托鉴定显示工程价款低于吴思叨结算金额的情况下，亦没有要求与吴思叨重新结算。现双方均认同吴思叨结算清单中提成的涉案办公楼面积为3439平方米的观点，不要求对总的工程量和工程款进行鉴定，对于有争议的附加工程款170521元，原判在上诉人不能提供证据反驳吴思叨关于工程款结算金额的情况下，暂以吴思叨提交的结算清单计算工程款，符合本案实际情况，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费23040元，由上诉人乐清市虹桥镇北村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 曾 慧
二〇一四年四月十四日
书 记 员 詹旭初