陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑一终字第00067号
原公诉机关陕西省平利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘翔，男，1984年XX月XX日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，现住安康市汉滨区恒口示范区XX街**号。2014年11月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平利县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于平利县看守所。
辩护人刘涛、潘小军，陕西宁康律师事务所律师。
陕西省平利县人民法院审理平利县人民检察院提起公诉的被告人刘翔犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月23日作出（2015）平刑初字第00016号刑事判决。宣判后，被告人刘翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘翔，听取了上诉人刘翔辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年7、8月份，被告人刘翔与付某某通过严松相识。10月13日，陕西省镇坪县吸毒人员陈某甲请付某某帮其购买冰毒，付某某遂与刘翔电话联系购卖冰毒事宜。当晚，刘翔乘坐出租车从安康市汉滨区到镇坪县XX镇向付某某出售冰毒40余克，付某某支付毒资9400元。同年10月31日，付某某再次电话联系刘翔购买冰毒，约定先拿货再给钱，当天付某某让正在安康办事的朋友李某某在刘翔处取冰毒约9克，11月2日，付某某从其农行卡账户向刘翔的邮政银行卡账户转账支付1000元毒资。
依据上述事实，原审法院认为，被告人刘翔违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人刘翔犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名准确，本院予以支持。庭审中被告人刘翔及其辩护人辩称2014年10月13日晚被告人到镇坪县XX镇是向付某某购买毒品以及10月31日在安康为付某某的朋友提供毒品吸食，而非向付某某贩卖毒品，其行为不构成犯罪，审理认为，公诉机关指控被告人贩卖毒品罪的主要罪证包括付某某、陈某甲、刘某甲、陈某丙、李某某证言、付某某、李某某、陈某丙辨认笔录、卡号为XX8795的交易记录、毒品检验鉴定报告、手机号为15XXX的通话清单相互印证证实被告人刘翔于2014年10月13日晚在镇坪县XX镇向付某某贩卖冰毒40余克，10月31日在安康向付某某贩卖冰毒约9克，各证据搜集程序、方法合法，且经本院查证属实，已排除一切合理怀疑，足以认定公诉机关指控的犯罪事实。故对被告人刘翔及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。为净化社会环境、保护公民身心健康、严惩毒品犯罪，根据被告人刘翔的犯罪事实、犯罪性质和犯罪对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定判决，一、被告人刘翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月；并处罚金人民币一万元，限判决生效后三十日内缴纳。二、被告人刘翔违法所得10400元予以追缴，上缴国库，限判决生效后三十日内缴纳。三、平利县公安局扣押的1.9克毒品予以没收并销毁。
上诉人（原审被告人）刘翔上诉提出，原判认定其贩卖毒品的事实不清。2014年10月13日晚，其到镇坪县XX镇是向付某某购买毒品；2014年10月31日，是其给付某某犯毒瘾的朋友提供毒品，亦非贩卖毒品。请求二审改判其无罪。
辩护人辩护意见，原判认定刘翔于2014年10月13日贩卖冰毒40余克，2014年10月31日贩卖冰毒约9克的事实不清，证据不足。应按疑罪从无的原则宣告被告人刘翔无罪。
经二审审理查明，原判认定上诉人刘翔犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表证实，公安机关在侦查其他案件中发现本案线索，遂决定立案侦查。
2、抓捕经过证实，平利县公安局侦查人员通过跟踪守候等手段，于2014年11月10日下午15时许在XX路XX酒店门口将被告人刘翔抓获。
3、证人付某某证实，2014年8、9月份，他在安康通过朋友严松认识了刘翔，当日三人在他住的永兆宾馆一起吸食了刘翔提供的冰毒，后他从严松处获得了刘翔的手机号。2014年10月13日，陈某甲让他帮忙联系购买10000元的冰毒，并要求把冰毒送到镇坪县XX镇，他便与刘翔电话联系购买冰毒。当晚，刘翔从安康乘坐一辆出租车到镇坪县XX镇，他开车带陈某甲在XX镇往平利县方向两三公里的地方与刘翔乘坐的出租车相遇。两车相遇后，陈某甲将10000元钱给他，他下车与刘翔进行冰毒交易。在交易时，他悄悄从10000元中抽出了五六百元，刘翔将一包用塑料袋装的约40余克冰毒给他。他回到车上将冰毒给陈某甲，抽出的钱陈某甲没要让他拿着，没过几天刘翔还给他打电话说，那晚给的钱不够一万元，少几百元。2014年10月底，他的朋友李某某在安康办事时，他又与刘翔电话联系购买10克冰毒，约定先拿货，等有钱了再给，并让他的朋友李某某去拿冰毒。他与刘翔谈好后，就打电话与李某某联系，并把刘翔的电话号码15XX发给李某某。遂后，李某某给他带回大约9克冰毒。过了两三天，刘翔将其X8795的邮政银行卡号发到他手机上，他通过其XXXXX0272农行卡给刘翔邮政卡账户转账支付了1000元毒资，现在还欠刘翔1000元毒资。他这次购买的冰毒已全部吸食了。
4、证人陈某甲证实，他是吸毒者。2014年10月，付某某多次打电话说能帮他买到冰毒，并说要的量大200元钱一克，他一直没答应。10月13日中午，付某某开车到镇坪县XX镇找他，又谈到购买冰毒的事，并让他购买10000元的冰毒，他当时不知怎么想的就同意了，并将此事也电话告知了其朋友刘某甲。他同意购买冰毒后，付某某就联系卖家把10000元的冰毒送到镇坪县XX镇。当天晚上十点多，付某某说贩卖冰毒的人快到XX镇了，叫他一同去交易，他与付某某开车至镇坪县茅坪煤矿遇到一辆从安康方向驶来的绿色出租车，付某某就把车停在路边，从他手中拿了10000元钱下车，那辆出租车离他们几十米的地方也停下了，从车上下来一个男的，付某某与那个男的在公路边见面，几分钟后又各自回到车上，那辆出租车就往安康方向去了。付某某回到车内将一包用塑料袋装的冰毒给他，还说刚才从10000元里抽出了几百元钱要给他，当时付某某数了一下是600元，他没有要，让付某某自己拿着，并让付某某自己倒了一点冰毒。此次购买的冰毒有40余克，给付某某了几克，其余的他同刘某甲平分了。他分得的冰毒自己吸食了一部分，剩余的扔到河坝去了。
5、证人刘某甲证实，他与陈某甲是朋友关系，都是吸毒人员。2014年10月13日，陈某甲打电话说这段时间毒品紧张，他请付某某帮忙联系购买了一万元的冰毒。在陈某甲给他打电话的第二天下午，他来到陈某甲的住处，陈某甲说这次10000元买了四十多克冰毒，并将所购冰毒拿出来给他分了一半。他分得的冰毒除掉到地上弄脏后糟蹋的有6克左右，大部分自己吸食了，11月9日他吸食的冰毒和公安机关从他车上查扣的冰毒就是陈某甲给他的。
6、证人李某某证实，他同付某某是朋友关系。2014年10月31日，他在安康办事时，付某某打电话让他帮忙带点冰毒回镇坪，他说不敢，付某某说不要紧都联系好了，让他打电话去拿，然后给他发了一个15XX电话号码。当日下午2点多，他与电话号为1****联系拿毒品，电话号为1****的人叫他到安康市西堤金州城去拿。他就从住的永兆宾馆坐出租车到金州城门口，在金州城门口又给1559XX的人打电话，那个人叫他上四楼，在四楼楼梯口，一个讲普通话30岁左右的男子给了他一包用白色透明塑料袋装的冰毒。回到宾馆后，他打开塑料袋封口倒了一点冰毒出来，又将封口封好。11月1日，他坐班车回镇坪途中，付某某开车在平利县八道下边一点接到他。在车上他听付某某说是买的2000块钱的冰毒，还没有给钱。11月8日晚他在镇坪县XX镇XX宿舍内吸食的冰毒就是在给付某某带货时私自拿的一点。
7、证人朱某某证实，他与刘翔是普通朋友关系，听别人说过刘翔在卖冰毒。在平常交往中，他没用过刘翔的电话和银行卡。2014年5月的一天，他同刘翔在一起吸食过一次毒品，之后再没同刘翔一起吸食过毒品了，9月25日他因吸毒被强制隔离戒毒。自他进戒毒所后，就与刘翔没联系过，刘翔既没托人代信给他，也没给他送过钱。
8、证人陈某乙证实，他在安康城里跑出租车。2014年4、5月份，他与李新勇合伙买了一辆绿色桑塔纳出租车，车牌号为陕GTA2**，挂靠在安康威达出租车公司。经查看跑车记录和对陕GTA2**经过交通卡口时的高清抓拍图片辨认，2014年10月13日晚驾驶陕GTA2**的驾驶员是李新勇请的陈某丙。
9、证人陈某丙证实，2014年10月，他帮李新勇跑了一段时间的出租车，出租车的车牌号是陕GTA2**。2014年10月13日19时许，在安康宾馆门前一个年轻人拦车说到镇坪县XX镇去，谈好350元的价钱后，那个年轻人就上车往镇坪去。在行驶途中，他怕超速就把出租车的车牌用擦车布挡住了。当车行至平镇公路84公里还是87公里处时，迎面来了一辆红色小轿车，两车相汇后，那个年轻人让他停车掉头，然后下车向那辆红色小轿车那边走去，他没下车，就在车上等。过了几分钟左右，那个年轻人上车后从裤子口袋里掏出一沓钱在数，看厚度大概有一万元左右，并说现在的生意不好做，但没说做什么生意。在返回安康的途中，开始那个年轻人坐在后排的，快到平利县城的时候，就坐到了副驾驶位子上，回到安康已经是第二天凌晨一点左右了。对侦查机关提供的高清抓拍图片进行辨认后，他确认交通卡口抓拍到的车辆就是他驾驶的陕GTA2**出租车，副驾驶坐的人就是包他的车去镇坪县XX镇的那个年轻人（刘翔）。
10、证人刘某乙证实，他是刘翔的父亲。刘翔使用的手机号码是15XX，并已使用四五年了，没有听说刘翔丢失手机号的事。刘某乙对2014年10月13日晚高清抓拍图片进行辨认，确认坐在抓拍出租车副驾驶位置的人就是刘翔。
11、证人魏某某证实，他和刘翔是普通朋友关系，二人在一起吸食过冰毒，刘翔平常使用的手机号码尾数是3888。2014年10月底的一天下午，他在自家大门外碰见刘翔，借用过刘翔的手机，但用的是自己的手机卡，用完就还给刘某丙。2014年11月8、9号，他还给刘翔使用的尾数是3888号码打过电话，刘翔说在西安。另证实他认识安康汉滨的一个叫马某某的，但马某某已于2014年10月初死亡。
12、证人吴某甲证实，马某某是他的外甥。2014年9月马某某因吸毒被行政拘留，但马某某被拘留后没几天就因病医治无效于2014年10月3日死亡。
13、证人米某某证实，她是严松的母亲。付某某到她家找严松玩过，付某某与严松很熟悉。2014年9、10月份，严松外出打工后，就没有和家里联系，她也不知道严松的联系电话。
14、检查笔录证实，2014年11月10日18时30分至18时50分，平利县公安局民警对刘某甲驾驶的黑色陕GBE6**牌照的东风本田商务车依法进行检查，现场查获扣押吸管2支、吸管盖1个、玻璃管1根、用卫生纸包裹的白色晶体1.9克。
15、鉴定意见证实，公安机关依法从刘某甲车上查扣的白色晶体，经陕西省安康市公安司法鉴定中心鉴定，检出毒品甲基苯丙胺。
16、手机卡号为155XX的机主资料及通话清单证实，卡号为155XX的机主为刘翔，该卡号在2014年10月13日16时09分至22时20分之间以及10月31日12时43分、14时09分、14时15分与付某某持有的卡号为18XX的通话记录；2014年10月31日14时12分、14时26分与李某某持有的卡号为13XX的通话记录。同时证实刘翔持有的卡号为155XX的电话在2014年11月10日仍在正常使用当中。
17、陕GTA2**号车所装GPS行车记录及在平利县普济交通卡口、老县交通卡口抓拍的高清图片证实，2014年10月13日19时至2014年10月14日24时40分陕GTA2**号绿色出租车从安康市往返镇坪县XX镇的行车轨迹以及该车返回安康时被告人刘翔坐在副驾驶位置。
18、辨认笔录证实，在见证人张某某的见证下，陈某丙对侦查机关提供的一组12张照片进行辨认，指出编号为6号（系刘翔）照片的人就是他2014年10月13日晚开出租车送到镇坪县XX镇的人；在见证人吴某乙的见证下，付某某对侦查机关提供的一组12张照片进行辨认，指出编号为6号（系刘翔）照片的人就是2014年10月13日晚卖给他冰毒的人；在见证人吴某乙的见证下，李某某对侦查机关提供的一组12张照片进行辨认，指出编号为6号（系刘翔）照片的人就是2014年10月31日在安康交给他冰毒的人。
19、扣押决定及扣押清单证实，卡号为XXX8795的邮政储蓄银行卡系刘翔所有。
20、卡号为XX8795的交易记录证实，2014年11月2日，付某某通过其XXX0272的银行账户向刘翔持有的XXX8795的邮政卡转账支付1000元。
21、户籍信息证实了被告人刘翔的身份信息。
上述证据，相互关联，确实充分，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘翔违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。对于被告人刘翔及其辩护人提出的辩解、辩护意见，经查，原判认定被告人刘翔于2014年10月13日、2014年10月31日向付某某贩卖冰毒40余克的事实，有证人付某某、陈某甲、刘某甲、陈某丙、李某某的证言，被告人刘翔使用的银行卡交易记录、手机通话记录、乘坐出租车的GPS行车记录及交通卡口拍照等证据证实，且证据相互印证、确实充分，足以认定。本院应依法予以确认，故对被告人刘翔及其辩护人提出的辩解、辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 左小宁
审 判 员 王恒勇
代理审判员 张教辉
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 胡秦慧