内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赤刑二终字第10号
原公诉机关巴林左旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，小学文化，农民。无前科。因涉嫌犯诈骗罪于2013年2月3日被刑事拘留，2013年2月22日被取保候审，2013年8月21日被逮捕。现羁押于巴林左旗看守所。
辩护人王春，内蒙古庆州律师事务所律师。
巴林左旗人民法院审理巴林左旗人民检察院指控原审被告人张某某犯诈骗罪一案，于二○一三年十二月十八日作出（2013）巴刑初字第105号刑事判决，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员刘亚楠、乌日罕出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人王春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年4月，被告人张某某从吉林建工集团股份有限公司绿色家园项目部承揽了绿色家园小区的工程,并于2011年6月29日与项目部签订了用工协议。2011年8月，被告人张某某以项目部不按时给工人发放工资为由，组织工人到巴林左旗劳动监察大队、旗人民政府讨要工钱，相关部门了解情况后，要求绿色家园项目部立即为工人开支。此时，被告人与被害人均不再准备继续履行用工协议。在绿色家园小区项目部给工人发放工资过程中，被告人张某某以非法占有为目的，采取多开工种单位价格、多开和虚开工人工作时间等虚报冒领手段，开具了总额为689263.5元的工票，其中：已查明的虚开数额为285886.2元；工人实际支取工资为454077.3元（包括冒领的50700元既遂）；实际工资为403377.3元；工人未按工票领取的工资为235186.2元。被告人张某某并指使工人按照其多开的工票领取工资后，再将多领取的工资退给自己，意图借工人开支之际骗取绿色家园项目部钱财。依据张某某给开具的工票，工人吕某某、张某甲夫妇从绿色家园项目部多支取工资19900元、白某某多支取工资220元、丛某某多支取工资3000元、栾某某多支取工资1360元、凌某某多支取工资3600元、张某乙多支取工资3122元、陈某某多支取工资2488元、吴某某多支取工资9010元、刘某某多支取工资1000元、徐某某多支取工资7000元。因其他工人未按照张某某给开具的工票数额领取工资，而按照自己的实际工资数额领取了工资，致使张某某意图骗取绿色家园项目部人民币235186.2元的犯罪未得逞。多领取的一部分工资已经被被告人张某某要回，工人白某某、凌某某、刘某某已将多领取的工资退还给绿色家园项目部，工人徐某某已将多领取的工资退缴至司法机关。案发后，被告人张某某之弟代张某某将其工人多支取而返还给张某某的工资款2万元交到公安机关。
上述事实，有绿色家园项目部控告材料、被害人杨某某陈述、证人赵某某、徐某某、吕某某等人证言、用工协议、公安局扣押物品、文件清单、收据、工票、支领工资承诺书及工人身份证复印件、多支取工资证明、退款说明、扣押物品文件清单、户籍证明、被告人供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张某某与被害人在履行施工合同的过程中因拖欠施工费产生纠纷，此时被告人与被害人均不再想继续履行用工协议。被告人组织工人到有关部门上访，有关部门要求被害人立即为工人发放工资，在这种情况下，被告人产生虚开工票，多开工时，增加工时费数额等想法，意图骗取工时费。并指使工人在领取工资后将多领取的工时费退还被告人。被告人在主观上具有非法占有被害人财物的目的，在客观上实施了虚开工票，增加工时及工时费等虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取财物既遂数额为50700元，其余235186.2元由于被告人意志以外的原因，而未得逞。被告人的行为已经构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、二十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、六条之规定，判决：被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。
宣判后，原审被告人张某某不服，以“一、上诉人认为多开工票的目的是想要回自己投入和应该赚的钱，是实现债权、索要工资的一种形式，没有非法占有他人财产的目的；二、上诉人开据工票合法，不具有诈骗罪的客观方面；三、上诉人没有得到绿色家园项目部杨某某首付款10万元；四、上诉人垫付工程款16万余元；五、上诉人完成《用工协议》以外的零活；六、上诉人于2011年11月28日以吉林建工集团有限公司、杨某某、杨某甲为被告，提起给付劳务费20万元的诉讼，故上诉人的行为是民事行为。请求判决上诉人无罪”为由，提出上诉。
辩护人的辩护意见与上诉人张某某的上诉理由相同。
经二审审理查明：2011年4月，上诉人张某某在吉林建工集团股份有限公司绿色家园项目部（以下简称项目部）处承揽了绿色家园小区的工程,并于2011年6月29日与项目部签订了用工协议。2011年8月，上诉人张某某以项目部不按时给工人发放工资为由组织工人到巴林左旗劳动监察大队、巴林左旗人民政府讨要工钱。应政府要求，项目部立即为工人发放工资。在给工人发放工资过程中，上诉人张某某采取虚开、多开工时、工资的手段指使工人多领取工资，再将多领取的工资要回。依据张某某给开具的工票，徐某某、吕某某、张某甲、白某某、凌某某、刘某某等11人从项目部多支取工资人民币50700元。多支取的一部分工资被上诉人张某某要回，白某某、凌某某、刘某某将多领取的4820元工资退还给绿色家园项目部，徐某某将多领取的工资人民币7000元退交司法机关。因其他工人按照自己的实际工资数额领取了工资，致使张某某意图骗项目部人民币235186.2元的行为未得逞。案发后，上诉人张某某亲属将人民币20000元交到公安机关。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证明：
1、受案登记表证实，2013年1月28日，杨某某报案称：2011年8月份，绿色家园项目部施工队长张某某煽动工人以不按时开支为由罢工，政府部门要求立即为农民工开支。在开支过程中，张某某以虚开工票冒领工钱的形式，诈骗其人民币二十余万元。
2、被害人杨某某陈述证实，2011年4月20日，绿色家园小区开始建设，张某某负责1#、2#楼的土建工程。后来张某某领工人到政府、城建、劳动部门告状，没办法只能按工人拿的工票开工资，每个工人的工票上张某某都签字，工人拿着张某某所签字的工票到项目部领钱。工人在项目部领钱的标准高于实际，而且工人施工天数与实际也不相符。张某某实际施工多少我们没算过，我曾经给张某某算过，得出的数额是40万元左右，是人工费用和应得的利润。
3、证人赵某某证言证实，张某某在绿色家园施工时我负责给施工人员记工。大部分工人都多开工票来。张某某开工票干活的天数多出实际干活的天数，并高于工人每天的工资。张某某开出来工票的工资，有领走的，也有没领走的，领走的人有的退项目部了，大部分都退给张某某了。
4、证人徐某某证言证实，2011年，我在绿色家园领工来。在告状之前我帮张某某算过工人工资，所有工人工本和工人借支的钱加一起不超过30万元，按干活实际的工作量，是46万元左右。后来张某某让我帮着组织工人去政府上访，项目部开始发的工人工资。工票是我按照张某某说的开的，几乎都虚开了。张某某说他在杨某某这挣不着钱，赔了10多万元，就是想多开工票把这些钱弄回来。在虚开工票时张某某对我和工人说，想让工人帮他带点钱出来，把投入的钱和亏的钱都给带出来。我的也虚开了，多支取的7000元。
5、证人吕某某证言证实，我在绿色家园工地做小工，一共干了102天，总计1.53万元，我妻子的工票是按90天算的，按每天120元，实际是每天80元，每天多开了40元，总计是1.08万元。我和我妻子总计按张某某开的工票领取了2.61万元。张某某到我家拿着账本算的账，按照我们实际干活的天数和每天多少钱给算的，多开的张某某要回去了，给我打的收条。
6、证人张某甲证言证实，我和吕某某在绿色家园小区都是小工。徐某某给我开了90天的工时，每天是按120元给我开的，合计1.08万元，给吕某某开了102天的工时，每天按150元开的，合计2.61万元。我们发现工票多开时，张某某说你们就这么拿着吧。领取施工款的第二天张某某来我家，算了我们的工时和实际工资，扣走了1.99万元，他给打了一个证明。绿色家园小区工人上访我也参与来，是张某某让我们去的。
7、证人丛某某证言证实，我在二粮库工地干活，张某某还欠3000元工钱。2011年的腊月十几了，张某某和我们说丛某甲在他那借支工钱多支了3000元钱转给我们。张某某写了一个收据，让丛某甲签的字。
8、证人丛某甲证言证实，我在绿色家园小区工地是大工，每天200元，总计干了一个多月。张某某给我开工票是2.85万元，比我实际工资要多1.932万元。当时张某某说把我借支的钱和他应该赚的钱给带出来。但我就按我实际干活的工资支的工钱。我把借支的钱给支出来了，张某某找我把多支出的钱退还给他，因我爸妈在二粮库给张某某干过活，让我把领出来的借支钱给我爸开支了。
9、证人陆某某证言证实，我在绿色家园工地干了20天活，每天100元。张某某给我开了一张工时20天的工票，每天工钱是按150元开的，开了3000元钱的工票。我发现工钱和实际不对，张某某说给你开多少工票你就去领多少钱得了。到了项目部我看杨某某让支取工资又是承诺书又是签字，我挣多少钱就领了多少钱。张某某给我开的工票每天的金额多加了50元钱，比实际工资要多1000元钱。绿色家园小区工地工人上访我也参与来，是张某某组织去的。
10、证人陈某某证言证实，我在绿色家园小区工地施工是小工，每天给我开70元的工资。张某某开的工票，每天按150元开的工票，给我开了4600元的工票，比我实际工资多开了2000元。当时张某某开工票时和我说让我帮着多带出点工钱来，过后在退给他。我把4600元工钱从绿色家园项目部领出来以后，张某某到了我家和我算我的实际工钱，然后把多领的2000元钱要走了。
11、证人王某某证言证实，我在绿色家园工地是瓦工，共计6天半，每天200元，计1300元。张某某给我按13天半，每天300元开的工票，开了4000元的工票，多开了2700元，但我按我实际的工资领了1300元。
12、证人张某丙证言证实，我在绿色家园小区是大工，还包了点砌陶粒砖的活。我在绿色家园小区干活有记工本子，当时拿着记工本子开的票，张某某都收回去了。砌陶泣砖是75元一立，开工票是按130元一立开的，张某某说让大伙帮着他带点钱出来，我在领钱的时候没多领。
13、证人吴某某证言证实，我在绿色家园小区工地是大工。张某某给我开的两张工票加一起是2.307万元，比我实际的多了9540元。当时张某某说帮着他带点钱出来。因为我在公园小区干活的钱，张某某也是在绿色家园小区项目部给我开的工票，工票开的钱数比我实际干活的工钱多，所以他才找我算的账。我扣除在公园小区干活的3440元工钱，在项目部支完钱以后退给张某某2000元，张某某又找我算账，我又退给他3700多元钱。
14、证人刘某某证言证实，我在绿色家园小区总计干了24个工，每天200元。张某某给我开的工票是29天，每天200元，合计5800元。等我拿着工票领取工钱以后，我一查工分不对，我是24个工，应该是4800元，我就把多领那1000元给项目部送回去了。
15、证人张某丁证言证实，我在绿色家园小区从事大工，工资为每天180元，共计工作不到20天。张某某给开的工票将日工资开为200元，我实领工资为3060元，多开了440元。我实领的3060元中包含在张某某处借支的1000元。
16、证人高某某证言证实，我在绿色家园小区工地干活是小工。张某某给我开的工票比我实际的多了4400元。我看工票上的钱比我实际工资多，张某某说你拿着去支吧。后来张某某找我问我支多少钱，我说就按实际工资支的。绿色家园工地工人上访的事我也去来，张某某组织去的。
17、证人张某戊证言证实，我在绿色家园小区从事振捣工及力工，总计工作五十多天。张某某给我开的52天，每天150元，合计7800元，比我实际多了1600元。
18、证人张某乙证言证实，我在绿色家园小区工地干了44.6天，一天140元。开工票时张某某是按每天200元钱开的，总计是8920元。我在项目部也支出来8920元。支出来当天，张某某把多领出来的3122元钱给要回了。
19、证人王某乙证言证实，我和我弟弟王某丙工票是45天，每天300元，这张工票我和我弟弟开到一起了，总计是13500元，还有一张工票是按我们砌筑的立方米开的，当时讲每立方米是85元，154立方米，要是带小工的话，每立方米是100元，开工票时张某某按每立方米130元，总计是2.02万元。张某某说绿色家园工地的活也干不了，他自己也有亏损，让我去按照他的工票去领钱，帮助他带出点钱来。但是我们就按自己实际干的领的工资。
20、证人王某丙证言证实，我在绿色家园工地砌砖，大概干了一个多月。工票是45天，每天300元，这张工票是我和我哥哥王某乙开到一起了，是1.35万元。还有一张工票是按我们砌筑的立方米开的，总计干了154立方米，每立方米是130元，总计是2.02万元。我们在领钱的时候就是按照每立方米85元领的，张某某每立给我多开了30块钱，总计多开了4620元钱。
21、证人肖某某证言证实，我在绿色家园小区工地干了15天，加班加了一个半工。张某某开工票是2250元，我自己实领了1155元。他当时说让帮着带点钱出来，我领工资的时候就按我实际干活的工钱领的。
22、证人刘某乙证言证实，我在绿色家园小区工地干了三个多月。张某某给我们讲的是200元一天，115天，合计是2.3万元，还有一个工票是1.9397万元。1.9397万元的工票不是实际的，我实际在项目部领了5595元，工票里多出的钱没领。
23、证人栾某某证言证实，我在绿色家园工地实际干了68.2个工，去劳动监察和政府，给我补了4天多的钱，每天按200元计算的，我实际应该得1.5万元。在开工票时给我开的是3.66万元，钱数和天数都多开了。当时张某某说他的钱在项目部支不出来，让我把钱给他带出来，我去项目部支钱时没敢支，我就领1.5万元。
24、证人凌某某证言证实，我在绿色家园小区是小工。张某某开工票是1.08万元，多出来3600元。张某某说让帮助带出点钱来。我把多支出的钱3600元退给项目部了。
25、证人杨某丙证言证实，我在绿色家园小区工地是振捣工，杨某丁也是振捣工。我们哥俩在张某某那借支工资来，张某某让我们哥俩把他预支给我们的工钱给带出来，后来去项目部领工钱的时候，项目部的人没让我领。工人上访的事我也参与来，是张某某组织的。
26、77张工票、支领工资承诺书、工人身份证复印件证实，张某某开具的工人工票，工票合计数额为689263.5元，其中工人实际支取454077.7元，证实张某某虚开工票数额为285886.2元；白某某于2011年8月13日将多支取的220元退还给了项目部。
27、张某某出具2份证明证实，张某某于2011年8月13日在吕某某家拿回19900元，此款在绿色家园代张某某支回的款；张某某和吴振民公园小区、绿色家园小区工时款全部清，出现事张某某负责。
28、绿色家园帐一张（2011年12月30日统计绿色家园帐）证实，注明“绿5720公3440”是指该工人在绿色家园小区工地打工的工钱为5720元，在公园小区打工的工钱为3440元；“回2000”代表工人将带出的2000元给了张某某。
29、张某乙出具的多支取工资证明证实，张某某开据的工票天数为44.6个工，每天200元。实际上张某某雇用我是每天130元，我在项目部多支取了3122元，支领完工资后张某某就将多支领的工资3122元要回了。
30、退款说明2份证实，退款人凌某某，张某某开据的工票数额有误，实际张某某雇用是80元每天，开据的工票是120元每天。领取工资时多支取3600元，现我自愿退还多支取工资3600元；退款人刘某某，张某某开据的工票数额与我实际工日有误，实际工日为24日，每天200元，我应实际领取工资额为4800元，现自愿退还1000元。
31、扣押物品、文件清单证实，徐某某向检察机关退还多支取工资人民币7000元。
32、收据证实，2013年2月22日，巴林左旗公安局刑事侦查大队收到张某某家属交来人民币3万元（上款系张某某取保候审保证金1万元，暂收张某某非法所得款2万元）。
33、用工协议证实，张某某于2011年6月29日与绿色家园项目部签订协议，双方约定由张某某负责绿色家园1#、2#楼的砼工程、砌体工程，项目部支付张某某每建筑平米60元的工程款，每三层结算一次，按照发生量的80%，剩余20%待工程验收后一次性付清。
34、鉴定报告证实，经过对已完工程和未完工程进行评估，1#楼建筑面积7707.35平方米，已完成工程（工日）1735个工日，未完成2327个工日，总工日4062个工日。2#楼建筑面积6903平方米，已完成工程（工日）1477个工日，未完成1916个工日，总工日3393个工日。零活部分110个工日。
35、户籍证明证实，上诉人张某某自然身份情况。
36、上诉人张某某供述证实，2011年3月18日，我从绿色家园项目部承包了绿色家园小区1#、2#楼土建工程。后与项目部签订了用工协议，约定每平方米项目部支付其工程款为60元。但项目部的杨某某仅在2011年农历5月18日给结算了3万元的工程款，其余一直未给付。2011年8月8日左右，杨某某称只能给我2万元。8月10日下午，我与工人到劳动监察大队讨要工钱，工作人员称开支工钱必须要有工票，干了多少钱的活就开多少钱的工票。我便产生了采取多开工票的手段，将自己投入的钱和应得的利润利用给工人开工资的机会带出来的想法。我与徐某某计算后，得出一共干了73万元的活，便采取提高工种单位价格、虚开工时等手段开具了68万元的工票。后部分工人依据我给多开的工票在项目部领取了工资，将多领的一部分给了我。
本院认为，上诉人张某某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张某某在实施诈骗过程中，因意志以外的原因而未能得逞的部分，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。关于上诉人张某某及其辩护人提出“多开工票的目的是实现债权、索要工资的一种形式，没有非法占有他人财产的目的；开据工票合法，不具有诈骗罪的客观方面”的上诉理由及辩护意见。本院认为，上诉人张某某采取虚开、多开工时、工资的手段出具与实际不符的工票并指使工人领取，使绿色家园项目部信以为真，致使项目部的财产遭受损失，其行为符合诈骗罪的客观构成要件。上诉人张某某将工人多领取的工资要回并据为己有，说明其主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。关于上诉人及其辩护人提出“没有得到绿色家园项目部杨某某首付款10万元；上诉人垫付工程款16万余元；上诉人完成《用工协议》以外的零活；上诉人于2011年11月28日以吉林建工集团有限公司、杨某某、杨某甲为被告，提起给付劳务费20万元的诉讼，上诉人的行为是民事行为”上诉理由及辩护意见。本院认为，上述上诉理由只能说明张某某与绿色家园项目部可能存在经济纠纷，但不能否定张某某因虚开工票骗取工时费所应负的法律责任。故上诉人的上诉理由及其辩护意见不能成立。原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜秀云
审 判 员 阿 占
代理审判员 王 伟
二〇一四年三月十七日
书 记 员 魏 然