四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第210号
上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司。
法定代表人：石美华，该公司经理。
委托代理人：史利民，四川乐嘉律师事务所律师。
委托代理人：周勇，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李志强，男，汉族，居民。
委托代理人：许顶柱，四川齐力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛建中（又名毛建忠），男，汉族，农民。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）因与被上诉人李志强、毛建中租赁合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人泸州十建司的委托代理人史利民，被上诉人李志强的委托代理人许顶柱到庭参加了诉讼。被上诉人毛建中经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月泸州十建司在乐山设立办事处（即后来的乐山分公司），负责人为ＸＸ，主要职责为以泸州十建司名义进行招投标。2011年2月16日泸州十建司与ＸＸ签订《内部承包合同》，合同约定泸州十建司将泸州十建司乐山分公司内部经营管理承包给ＸＸ，泸州十建司并向泸州十建司乐山分公司配制了公章，但未办理工商登记，公章名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司。
2010年12月22日，张又文受ＸＸ的委托以泸州十建司（乙方）名义与乐山市市中区童家镇人民政府（甲方）签订《乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程合同协议书》（庭审中，泸州十建司认可该协议），工程内容为修建乐山市市中区童家镇-
剑峰乡公路改建工程。泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。2011年1月2日，泸州十建司法定代表人石美华出具授字第（2011）039号《授权委托书》给乐山市市中区童家镇人民政府：“兹委托我单位毛建中同志为我方的代理人，代表我方就乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程中有关事宜行使协调人责任，与你方达成协议，由我方负责履行，承担责任。”。毛建中在童家镇-
剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，并安排毛成明、毛东（又名“毛冬”）、程飞在工地上负责具体事宜。
原告与毛建中达成口头租赁合同，为童剑路工程提供挖机。原告的驾驶员于2011年1月22日出具一份书面材料，主要内容为：“现代130（童剑路），挖方时间100小时，加油油钱共计7361元。”。原告的驾驶员于2011年3月24日出具一份书面材料，主要内容为：“童剑路，现代130，时间2011年2月20日-2011年3月23日，挖方156小时。”。程飞在上述两份书面材料上签字确认，并记载“合计256小时×140小时=35840元＋拖车500=36340元。”。程飞在该院于2013年3月8日对其所作的《询问笔录》中表示，该两份书面材料上程飞的签名和合计之后的内容确为其所书写，该两份书面材料的内容属实；毛东在该院于2013年7月11日对其所作的《询问笔录》中表示，三个工程中所有机械老板都找过我父亲毛建中，如果欠钱我父亲都打欠条，没有打欠条的都是付了钱的。该两份书面材料只能证明曾经欠过钱。
另查明，毛建中以泸州十建司的名义向业主交纳童家-剑峰乡公路改建工程保证金160万元。
2012年童家-
剑峰乡公路改建工程的业主将部分工程款支付给泸州十建司设立的，户名为ＸＸ的账户上，泸州十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中，泸州十建司并未支付毛建中工资。庭审中，原告陈述“毛建中在起诉前已支付原告挖机费10000元。”。
以上事实有双方当事人的陈述，《营业执照》、《组织机构代码》、《税务登记证》、《安全生产证》、两份书面材料、《授权委托书》、《内部承包合同》、《中标通知书》、《询问笔录》，证人证言等证据予以证实。
原审法院认为，童家-
剑峰乡公路的改建工程中泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。以及泸州十建司出具的《授权委托书》证明童家-
剑峰乡公路改建工程是以泸州十建司的名义对外进行的经营活动。毛建中并非泸州十建司及其乐山分公司的职工，毛建中在童家镇-
剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，而泸州十建司并未支付毛建中的工资，而是泸州十建司从业主支付的工程款中扣除管理费后，将余款支付给毛建中，毛建中从中获益，因此毛建中是实际经营者，故毛建中与泸州十建司之间关系应为挂靠关系。毛建中作为实际经营者，对其产生的债务应承担清偿责任，泸州十建司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时也是挂靠经营活动的受益者，故也应对挂靠经营产生的债务承担清偿责任。
原告向童家镇-
剑峰乡公路改建工程提供挖机，有程飞签字的两份书面材料确认尚欠36340元，上述两份书面材料经程飞辨认，确认其内容属实，泸州十建司也未提供证据证明该两份书面材料载明的内容不具有真实性，故该院对两份书面材料载明的金额予以认定。原告陈述“毛建中在起诉前已支付原告挖机费10000元。”，该陈述属于对自己不利事实的自认，该院对上述事实予以确认。现原告诉请要求二被告支付挖机费26340元，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。关于原告主张从起诉之日计算资金占用损失的诉请，虽然双方未约定付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）款规定，债权人可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的时间。原告向法院起诉可视为对对方的催告，被告仍未履行债务，原告的权利已受到侵害，故原告要求被告支付从起诉之日起至付清之日止的资金占用损失该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）款、第一百零七条、第一百六十一条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决：在本判决生效之日起十日内，被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司支付原告李志强挖机费26340元及资金占用损失（以26340元为本金，从2013年1月23日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。本案案件受理费459元（经批准已缓交）、公告费560元，由被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司负担。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人李志强提供的证据是自己的驾驶员记载的两份书面材料。它不是毛建中确认的结算单。毛东与程飞是本案的利害关系人，在这种情况下，毛东都证明这两份书面材料只能证明被上诉人李志强曾经做提供过租赁，不应欠款。一审法院认定被上诉人李志强提供租赁服务的用途，结算价格都是被上诉人李志强自己记载，没有相应证据可以佐证，被上诉人李志强没有结算依据。另一被上诉人毛建中长期都在从事工程建设，在没有其他证据证明被上诉人李志强提供的租赁确实是用于上诉人中标的童剑路改造工程情况下，一审法院仅凭自己记载的书面材料上写有“童剑路”就认为与上诉人有关联，这种认定是错误的。涉及童剑路等工程起诉上诉人共有50多起案件，涉案诉讼标的780多万元，童剑路工程合同价840多万元。上诉人已付毛建中600多万元。根据童剑路工程清单中《人工、材料、机械台班数量汇总表》50多起案件所用人工、机械台班数量总计已超过核定数量。原审法院认定毛建中又名毛建忠没有相关证据。二、一审法院认定上诉人承担连带责任无法律依据。上诉人只与另一被上诉人毛建中有工程承包关系，毛建中不是上诉人的职工、代理人或管理人员，上诉人从未授权毛建中对外签订合同或出具欠条，上诉人不是合同的相对人。依据《民法通则》相关规定，承担连带责任应有法律明确规定或当事人约定，本案明显不属于法律明确规定应承担连带责任情形之一，因此一审法院认定上诉人应承担连带责任无法律依据。三、一审法院程序不合法。涉及童剑路等工程起诉上诉人共有50多起案件，其中有些案件毛东、程飞作为证人出庭或证言方式作过证，后一审法院又依职权就整批案件又对毛东、程飞反复取证，凡是对整批案件原告不利的证言，毛东和程飞在庭审结束后又被原告找来作出相反的证词，一审法院同意并且对这种反反复复的证言证词予以采信。对上诉人有利的证言证词不予以采信，一审法院对这种只采信单方有利的证言证词方式有失公平、公正，不符合法定程序。“书面材料”是被上诉人李志强自己记载的，证明其真实性举证责任不在上诉人。被上诉人李志强要求上诉人承担连带责任，证明其真实性和关联性举证责任在被上诉人李志强。原审法院要求上诉人承担“书面材料”不具备真实性的举证责任不符合法定程序。综上所述，上诉人不是本案适格的主体，被上诉人李志强的证据不具备真实性、关联性，原审法院判定上诉人承担连带责任的事实不清，证据不足，程序不合法。请求二审法院撤销四川省乐山市市中区人民法院作出的（2013）乐中民初字第810号民事判决，依法改判，驳回被上诉人李志强对上诉人的诉讼请求。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李志强答辩称：本案有证据证明欠款事实，毛建中是上诉人的代理人，应由上诉人承担法律后果。请求维持原判。
被上诉人毛建中未答辩。
二审查明的事实（除以下事实外）与一审查明的事实一致，本院对予以确认。
另查明：李志强提供的落款时间为2011年1月22日出具一份书面材料，主要内容为：“现代130（童剑路），挖方时间100小时，加油油钱共计7361元。”。和落款时间为2011年3月24日出具一份书面材料，主要内容为：“童剑路，现代130，时间2011年2月20日-2011年3月23日，挖方156小时。”。程飞在上述两份书面材料上签字确认，其两份书面材料复印件上记载明的“合计256小时×140=35840元＋拖车500=36340元。”系李志强自己书写。程飞在该院于2013年3月8日对其所作的《询问笔录》中表示，该两份书面材料上程飞的签名是其所书写。二审中，李志强承诺放弃要求支付拖车费500元的请求。
再查明：雷光平向毛建中提供的挖机与李志强的挖机机型相同，雷光平与毛建中是按每小时140元计算的。
以上事实，有李志强在一审的庭审记录，李志强的承诺、毛建中出具给雷光平的《结算单》以及庭审笔录予以证实。
本院认为，本案争议的焦点是：
一、李志强提供的由程飞签字确认的两份书面材料能否作为认定欠款事实的依据？本院认为，李志强所提供两份书面材料，是由毛建中雇请的管理人员程飞签字确认。能够证明李志强提供的挖机在童剑路工程中挖方共计256（156＋100）小时。李志强主张按每小时140元计算租赁费，结合毛建中出具给雷光平的挖机《结算单》反映的挖机挖方按140元／小时的计价标准计算的事实，能够认定当时租赁挖机的市场价格为140元／小时，故本院对李志强的主张挖机租赁费按140元／小时计算予以支持，即挖机租赁费为35840元（256×140=35840）。上诉人以及毛建中并未提供证据证明李志强提供的两份书面材料载明的挖方256小时已经进行了结算并支付的证据，应承担举证不能的法律后果。由于李志强自认毛建中已支付了10000元，因此，本院认定毛建中尚差欠李志强挖机租赁费25840（35840-10000）元。
二、泸州十建司是否应当对毛建中差欠李志强的挖机租赁款承担共同偿还责任？本院认为，《最高人民法院适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。毛建中承建童剑路均以泸州十建司的名义进行，二者之间的挂靠关系系内部关系，不能约束第三人，向世江要求泸州十建司承担民事责任符合外观主义原则。建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。泸州十建司许可毛建中挂靠既表明其自愿承担毛建中承建该工程所带来的风险，也表明了泸州十建司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。其与毛建中共同承担责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。
三、本案程序是否违法。本院认为，对案涉证人证言的采信问题系人民法院根据民事诉讼证据规则的规定进行的证据审核认证活动，不属于民事诉讼的程序性事项，故不涉及违反法定程序问题。上诉人的该项上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实不清楚，程序合法，处理不当。上诉人泸州十建司的上诉理由不能成立。由于二审中出现新事实、本院依据新查明的事实对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更四川省乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第810号民事判决为“在本判决生效之日起十日内，毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司支付李志强挖机费25840元及资金占用损失（以25840元为本金，从2013年1月23日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。”
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费459元（经批准已缓交）、公告费560元，由被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司负担；二审案件受理费459元，由四川省泸州市第十建筑工程公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 李金伟
审判员 张图亮
审判员 李 艳
二〇一四年五月八日
书记员 杨欲晓
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。