重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民终322号
上诉人（原审原告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。
法定代表人：邓池良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龚荣光，重庆三大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆尊诚房地产开发有限公司，住所地重庆市开县汉丰街道永兴社区南山中路221号。
法定代表人：谢家田，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王道平，重庆帅风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭腾，重庆帅风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢精华，男，汉族，1963年8月3日出生，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：王道平，重庆帅风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田学彬，男，汉族，1967年11月2日出生，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：王道平，重庆帅风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱洪坤，男，汉族，1970年9月1日出生，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：王道平，重庆帅风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆汉丰湖房地产开发有限公司，住所地重庆市开县开州大道中段。
法定代表人：薛凤君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王道平，重庆帅风律师事务所律师。
上诉人中太建设集团股份有限公司(以下简称中太建设公司)、上诉人重庆尊诚房地产开发有限公司(以下简称尊诚房地产开发公司)因与被上诉人谢精华、田学彬、朱洪坤、重庆汉丰湖房地产开发有限公司（以下简称汉丰湖房地产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民初字第00123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问审理。上诉人中太建设公司的委托诉讼代理人龚荣光、上诉人尊诚房地产开发公司及被上诉人谢精华、田学彬、朱洪坤、汉丰湖房地产开发公司的共同委托诉讼代理人王道平、被上诉人朱洪坤参加了询问。本案现已审理终结。
中太建设公司上诉请求：1.撤销原判第一、三项，依法改判。2.本案诉讼费由尊诚房地产开发公司、谢精华、田学彬、朱洪坤、汉丰湖房地产开发公司承担。事实和理由：1.中太建设公司与尊诚房地产开发公司签订的《建设工程施工合同》中对违约金有明确约定，尊诚房地产开发公司违约应承担合同总价5%的违约金。合同系双方真实意思表示，法院无权随意更改。2.《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及相关司法解释都规定，违约损失还包括预期利益损失，一审法院对于违约金的调整标准仅为最低保障，不足以弥补中太建设公司的损失。3.尊诚房地产开发公司没有举示证据证明中太建设公司主张的违约金过高。
尊诚房地产开发公司辩称，1.尊诚房地产开发公司没有违约行为，不应承担违约责任。2.假定法院认定尊诚房地产开发公司违约，违约金也只能按照应退还保修金金额的1%调整。
谢精华、田学彬、朱洪坤及汉丰湖房地产开发公司的答辩意见与尊诚房地产开发公司的答辩意见一致。
尊诚房地产开发公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回中太建设公司的起诉请求。2.上诉费由中太建设公司承担。事实和理由：1.根据《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”，尊诚房地产开发公司的行为不构成违约。尊诚房地产开发公司为中太建设公司垫付税款在前，在中太建设公司没有返还该笔款项的情况下，尊诚房地产开发公司有权拒绝退还质量保修金。2.在中太建设公司与尊诚房地产开发公司没有就质量保修金进行结算的情况下，一审法院认定尊诚房地产开发公司未退还保证金构成违约是错误的。3.尊诚房地产开发公司与中太建设公司曾口头协议过以垫付税款抵扣应当退还的质量保修金，尊诚房地产开发公司不退还保证金是符合双方口头约定的。4.一审法院判决尊诚房地产开发公司承担违约金的时段及利息计算标准错误。质量保修金的金额是在（2013）渝高法民终字第00225号一案中确定的，即违约时段只能从该案判决生效之日起计算。在尊诚房地产开发公司主张返还税款的案件中，法院是判决中太建设公司对剩余税款按中国人民银行同期贷款利率计算利息，而在本案一审中，法院却按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算利息。
中太建设公司辩称：1.中太建设公司与尊诚房地产开发公司的税款案件已经由人民法院作出了生效判决，明确了垫付税款和质量保修金互相抵销以及剩余税款的返还问题，尊诚房地产开发公司再以垫付税款作为本案抗辩理由显然不成立。2.退还质量保修金之前是要确定是否存在发生了保修的事项，但尊诚房地产开发公司在保修期间并没有通知中太建设公司履行保修义务，因此不存在保修金数额因为有变化还需要另行结算的问题。3.对于违约金的调整，尊诚房地产开发公司的意见没有参考相应市场惯例及中太建设公司的损失。
谢精华、田学彬、朱洪坤及汉丰湖房地产开发公司均称同意尊诚房地产开发公司的上诉意见。
中太建设公司向一审法院起诉请求：1.判令尊诚房地产开发公司立即支付中太建设公司保修金3753955.85元及该款自2013年12月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付相应的利息至付清之日止；2.判令尊诚房地产开发公司向中太建设公司支付违约金600万元；3.判令谢精华、田学彬、朱洪坤及汉丰湖房地产开发公司对尊诚房地产开发公司的前述付款义务承担连带责任；4.案件受理费及其他诉讼费用由尊诚房地产开发公司、谢精华、田学彬、朱洪坤及汉丰湖房地产开发公司承担。后中太建设公司申请撤回了第一项诉讼请求。
一审认定事实：中太建设公司作为乙方与作为甲方的尊诚房地产开发公司于2008年8月25日就“开州一号”工程签订《建设工程施工合同》，该合同第三部分专用条款第十条第35项中约定本合同中关于发包人违约的具体责任如下：按通用条款执行。本合同通用条款约定甲方违约应承担的违约责任，甲方承担因违约给乙方造成的经济损失，并承担违约金，违约金按合同总价的5%计算。第二部分通用条款第十条35.1发包人违约约定，当发生下列情况时：……(4)发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。其中质量保修均作为专用和通用条款内容。2008年8月29日，中太建设公司与尊诚房地产开发公司签订了《房屋建筑工程质量保修书》，该保修书约定了质量保修内容及保修期：质量保修自工程竣工验收合格之日起计算。该工程保修金为合同总价款的3%，装饰装修、水电两年保修，防水五年保修，五年后付清保修金。装饰装修、水电满两年，付清保修金的90%，其余待防水保修期满付清。“开州一号”工程于2010年8月25日竣工验收合格。
由于中太建设公司与尊诚房地产开发公司因工程款支付产生争议，中太建设公司将尊诚房地产开发公司及谢精华、田学彬、朱洪坤、汉丰湖房地产开发公司起诉至重庆市第二中级人民法院，重庆市第二中级人民法院于2013年4月2日作出(2011)渝二中法民初字第00012号民事判决，在该判决中尊诚房地产开发公司曾答辩：“尊诚房地产开发公司代中太建设公司缴纳了各种税费5525145元及垫支的基础款1265044元，尊诚房地产开发公司另行主张，不在本案中处理”。由于中太建设公司和尊诚房地产开发公司均对该判决不服，向本院提出了上诉，本院于2013年12月18日作出(2013)渝高法民终字第00225号民事判决，该判决书确定“开州一号”工程总价款为139035402元，继而确定工程保修金为4171062.06元(139035402×3%)，中太建设公司起诉本案时由于五年的防水保修期尚未届满，仅起诉退还90%的质保金，即3753955.85元(4171062.06×90%)。本案诉讼过程中尊诚房地产开发公司以及谢精华、田学彬、朱洪坤、汉丰湖房地产开发公司对应当退还的保修金金额3753955.85元无异议，对上述退还金额应当承担连带责任也无异议。
2014年9月20日，尊诚房地产开发公司向重庆市开县人民法院提起诉讼，请求确认为中太建设公司垫付税款5525145元，抵扣应当退还的全部保修金后，中太建设公司还应当给付尊诚房地产开发公司1354082.94元；2015年8月3日重庆市开县人民法院作出（2014）开法民初字第03633号民事判决，该判决认定：尊诚房地产开发公司行使抵销权的通知于2014年10月9日到达中太建设公司，两笔债务抵销后尊诚房地产开发公司还应给中太建设公司15天的合理期限支付余下税款；尊诚房地产开发公司主张抵销的工程质保金已经法院生效判决确认为4171062.06元，双方互负债务抵销后，中太建设公司尚下欠尊诚房地产开发公司税款1354082.94元。据此判决中太建设公司在判决生效后十日内给付尊诚房地产开发公司税款1354082.94元并支付从2014年10月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款之日止的资金利息。中太建设公司对该判决不服，向重庆市第二中级人民法院提起上诉，该院于2015年12月10日作出（2015）渝二中法民终字第01992号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：本案争议焦点一是关于尊诚房地产开发公司是否构成违约的问题，二是关于尊诚房地产开发公司如果构成违约，应当承担的违约责任数额的问题。
一、关于尊诚房地产开发公司是否构成违约的问题。一审法院认为，根据双方当事人签订《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》的约定，尊诚房地产开发公司应当退还给中太建设公司保修金的时间为工程竣工验收合格之日起，其中装饰装修、水电满两年，付清保修金的90%，其余待防水保修期满付清，本案工程于2010年8月24日竣工验收合格，因此尊诚房地产开发公司应于2012年8月24日前支付保修金的90%即3753955.85元，2015年8月24日前应当支付剩余保修金的10%即417106.21元；虽然尊诚房地产开发公司提出从2011年6月13日起已经为中太建设公司垫付了税款5525145元，并口头向中太建设公司提出过用税款抵扣保修金，由于中太建设公司不认可，而尊诚房地产开发公司也未提供证据予以证明，因此尊诚房地产开发公司的该抗辩理由不能成立；根据生效的（2014）开法民初字第03633号民事判决书认定：尊诚房地产开发公司于2014年9月23日向重庆市开县人民法院起诉时提出用代垫的税款抵扣其应当退还的保修金后再支付余欠税款的主张，该案起诉状副本于2014年10月9日送达给中太建设公司，因此尊诚房地产开发公司行使抵销权时间应为2014年10月9日。尊诚房地产开发公司存在从2012年8月25日起到2014年10月9日期间未按照《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》的约定支付保修金的事实，按照双方在相关合同中的约定，尊诚房地产开发公司已经构成违约，应当承担违约责任。
关于中太建设公司提出尊诚房地产开发公司应当支付保修金3753955.85元自2013年12月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付相应的利息至付清之日止的主张，由于双方签订的合同对逾期退还保修金是否承担资金利息没有约定，因此该请求本院不予支持。
二、关于尊诚房地产开发公司如果构成违约，应当承担的违约责任数额的问题。中太建设公司认为尊诚房地产开发公司按合同约定应承担的违约金为总价5%，超过600万元，现仅主张600万元。由于中太建设公司主张的违约金金额远远超过应退还的保修金金额，也未提供因尊诚房地产开发公司的违约行为给其造成的实际损失，且尊诚房地产开发公司在诉讼中根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定提出违约金过高并要求进行调整，符合法律的相关规定，一审法院对该主张予以支持。
对于违约金的调整，尊诚房地产开发公司请求按照未退保修金的1%承担违约金，即37539.56元(3753955.85×1%)，中太建设公司主张如调整违约金，最低调整至合同总价款的4%，即5561416.08元(139035402×4%)。一审法院认为，尊诚房地产开发公司应当退还中太建设公司案涉工程保修金时，尊诚房地产开发公司已经为中太建设公司垫付了案涉工程的税款，垫付的税款金额超过了应当退还的保修金，虽然尊诚房地产开发公司没有证据证明在应当退还保修金时向中太建设公司提出过用税款抵销保修金，但由于应退保修金与应退税款同为金钱债务，另案中，中太建设公司对尊诚房地产开发公司垫付的税款在抵销后剩余部分只按照中国人民银行同期同类贷款利率标准承担利息，中太建设公司没有提供证据证明其他损失的存在，因此尊诚房地产开发公司未按时退还保修金给中太建设公司造成的直接损失也应为资金利息。按照最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错承担以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，尊诚房地产开发公司应当承担其应退还保修金3753955.85元从2012年8月25日起到2014年10月9日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准的违约金。
综上，一审法院依据《合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：1.尊诚房地产开发公司在判决生效后十日内支付中太建设公司违约金735892.65元；2.谢精华、田学彬、朱洪坤、汉丰湖房地产开发公司对尊诚房地产开发公司的前述付款义务承担连带责任；3.驳回中太建设公司的其他诉讼请求。案件受理费55550元，由中太建设股份公司负担49010元，尊诚房地产开发公司、谢精华、田学彬、朱洪坤、汉丰湖房地产开发公司共同负担6540元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、尊诚房地产开发公司是否构成违约；二、如果构成违约，尊诚房地产开发公司应承担违约金的数额问题。
一、关于尊诚房地产开发公司是否构成违约的问题。本院认为，尊诚房地产开发公司没有按照合同相关约定退还保修金，已构成违约。主要事实和理由：1.根据双方签订的《建设工程施工合同》的附件《房屋建筑工程质量保修书》第一.1条“该工程保修金为合同总价款的3%，装饰装修、水电两年保修，防水五年保修，五年后付清保修金。装饰装修、水电满两年，付清保修金的90%，其余待防水保修期满付清”之约定，尊诚房地产开发公司应在涉案工程竣工验收合格后两年退还90%的保修金即3753955.85元。本案中，涉案工程的竣工验收合格之日为2010年8月24日，即尊诚房地产开发公司应在2012年8月24日前退还3753955.85元保修金给中太建设公司。根据一审已查明的事实，尊诚房地产开发公司并没有退还该笔保修金。2.合同没有约定在退还保修金前需要先进行结算，尊诚房地产开发公司亦没有举示证据证明在保修期间曾通知中太建设公司维修，而中太建设公司未到场维修或维修不符合要求，因此发生了维修费用，需要从保修金中扣除。因此尊诚房地产开发公司认为保修金没有经过结算故不应返还的理由不能成立。3.中太建设公司返还垫付的税款与尊诚房地产开发公司应退还的保修金并不互为对待履行义务，其中一笔债务的履行也并非以另一笔债务履行为前提，虽然尊诚房地产开发公司就该两笔债务可以提出互相抵销，但并不因此享有履行抗辩权。至于尊诚房地产开发公司称双方曾口头约定以垫付税款抵销保修金，但并没有提供相应的证据加以证明，故尊诚房地产开发公司认为不构成违约的理由不能成立。
二、关于尊诚房地产开发公司应承担违约金的数额问题。1.违约金的起算时间。根据《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定“……本合同通用条款约定甲方违约应承担的违约责任，甲方承担因违约给乙方造成的经济损失，并承担违约金，违约金按合同总价的5%计算。”尊诚房地产开发公司自未按合同约定退还保修金构成违约时就应承担相应的违约责任，支付违约金。尊诚房地产开发公司上诉称工程款总额是通过另案诉讼才确定的，故应从另案判决生效之日起计算违约金。但本案合同约定的退还90%保修金的时间系涉案工程竣工验收合格后两年，而非工程结算完毕后，故尊诚房地产开发公司的该上诉理由不能成立，一审法院确认违约金的起算时间为2012年8月25日并无不当。2.违约金的计算标准。《合同法》第一百一十四条第二款规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，虽然涉案合同约定了违约金是合同总价的5%，但尊诚房地产开发公司在诉讼中请求人民法院调减违约金，且中太建设公司未举示证据证明其实际损失，故一审法院依据合同法相关规定结合本案实际对违约金予以调整，并参照罚息利率确定资金占用损失并无不当。对于中太建设公司未支付税款的行为，因双方合同中没有约定相应的违约责任，另案中人民法院参照人民银行同期同类贷款利率主张资金占用损失亦符合法律规定。综上，中太建设公司、尊诚房地产开发公司关于一审法院就违约金的调整标准的上诉理由均不能成立。
综上所述，中太建设公司与尊诚房地产开发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11159元，由中太建设集团股份有限公司承担3348元，重庆尊诚房地产开发有限公司承担7811元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 勇
代理审判员 张艳敏
代理审判员 陈青青
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 张永川