山西省孝义市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋1181民初233号
原告杜某，男，汉族，1992年9月24日生,身份证号3422221992********,安徽省宿州市萧县圣泉乡红柳村人，现住本村。
委托代理人高岳，江苏金华星律师事务所律师。
被告甲公司（以下简称山东天幕集团）。
住所地：山东省曲阜市林道路*号。
法定代表人：唐某，职务：董事长。
委托代理人席某。
原告杜某诉被告山东天幕集团劳动争议纠纷一案，本院于2015年4月23日作出（2015）孝民初字第3号民事判决书，判决后，被告甲公司不服，提出上诉，山西省吕梁市中级人民法院于2015年12月30日作出（2015）吕民一终字第704号民事裁定书，裁定撤销本案，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告杜某委托代理人高岳，被告甲公司委托代理人席某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2014年2月27日进入被告位于山西省吕梁市孝义市山西信发2#均化库项目工地从事网架安装和钢结构彩钢板安装工作。在此期间，被告未与原告签订书面劳动合同。2014年9月5日，原告在工作中从屋顶坠落，致原告下肢骨折、腰椎损伤、多处软组织受伤。原告受伤后入住孝义市人民医院治疗，诊断为胸椎12爆裂性骨折、右跟骨粉碎性骨折、多处软组织损伤，现已花费医药费数万元。然，被告却未在法定时间内为原告提出工伤认定申请，在原告自行向孝义市劳动和社会保障局申请认定工伤时，被告知应先申请劳动人事争议仲裁以确认劳动关系，原告依法申请后，孝义市劳动争议仲裁委员会作出孝劳仲案裁字（2014）第30号仲裁裁决书，裁决驳回原告的申请。原告认为该裁决书违背查明的事实，适用依据及法律错误，裁决书中不仅出现漏证据、加证据的低级错误，而且原告提供的七份关键证据几乎都没有认可，也没有说明未被认可的原因，而反之，被告提供的原告对其真实性有异议的证据以及被告毫无实体证据加以证实的说辞均被仲裁庭作为定案依据，并被写入“经审理查明”里，原告对该裁决严正不服，特向贵院提起诉讼，请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系，本案诉讼费由被告承担。
原审中原告针对自己的主张向本院提供证据如下：
1、证人王某、纵继伟、谢某、李某出具的证明及身份证复印件，证明原告与被告存在事实上的劳动关系。
2、太平洋保险保单一份，证明被告在本事故发生后，为王某、纵继伟等7人购买的人身意外保险。
3、施工现场安全帽照片及证人纵继伟工作照一张，证明原告及工友均佩戴被告天幕公司发放的工作帽。
4、施工协议一份，证明在2013年12月20日高某代表甲公司二十八分公司将工程分包给刘某，但刘某是自然人，没有用人资格。
5、被告的营业执照、机构代码证，证明被告有用人资格。
6、院前急救记录，证明原告在工地受伤，并送往医院救治。
7、孝劳仲案裁字（2014）第30号仲裁裁决书。
重审中无新证据向法庭提供。
被告辩称：被告公司于2013年9月3日与山西信发化工有限公司签订了《2#均化库钢构造制安施工工程合同书》，并于同年9月24日与山东华翔钢构建筑工程有限公司签订了《劳务用工合同》。由山东聊城市工商局提供的关于山东华翔钢构建筑工程有限公司设立等级情况和股东名录，证明该公司具备用工主体资格。2013年12月20日，山东华翔钢构建筑工程有限公司山西信发有限公司2#均化库钢构工程工地的负责人高某与第三人刘某签订了《山西信发2#均化库网架施工协议》。2014年8月15日高某又与刘某签订了《山西信发2#均化库彩钢板安装施工合同》。2014年10月28日，原告杜某与刘欢、沈展展、ＸＸＸ向孝义市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，孝义市劳动争议仲裁委员会经审查于2014年12月16日驳回原告等四人仲裁请求。同时受伤的四人经孝义市劳动争议仲裁委员会调解山东华翔钢构建筑工程有限公司已与刘欢、沈展展、ＸＸＸ三人协商自愿达成一致协议，并分别支付了这三人的一次性工伤待遇补偿金。综上所述，被告公司请求法庭裁定被告与原告不存在劳动关系。
原审中被告山东天幕集团针对其主张，向本院提供如下证据：
甲公司与山东华翔钢构建筑工程有限公司签订的《劳务用工合同》。
山东聊城市工商局提供的关于山东华翔钢构建筑工程有限公司设立等级情况和股东名录。
山东华翔钢构建筑工程有限公司在山西信发化工有限公司的工地负责人高某与第三人刘某签订的《山西信发2#均化库网架施工协议》及《山西信发2#均化库彩钢板安装施工合同》。
孝义市劳动争议仲裁委员会作出的孝劳仲案裁字（2014）第30号仲裁裁决书。
孝义市劳动争议仲裁委员会仲裁调解书《孝劳仲裁字（2015）第01号》、《孝劳仲裁字（2015）第02号》。
刘欢、沈展展、ＸＸＸ三人收到山东华翔钢构建筑工程有限公司一次性工伤待遇补偿金的收条。
7、证人高某、刘某到庭作证，证明原告与山东华翔钢构建筑工程有限公司存在劳动关系。
重审中无新证据向法庭提供。
在本院组织的质证过程中，被告对原告提供的证据5、6、7无异议，对原告提供的证据1-4均不予认可。理由是证据1四个证人均不是天幕公司职工，无法证明原告为天幕的职工。证据2的保单，是该事故发生后，刘某为买保险，山东华翔的公章又不在孝义，就在施工协议上偷盖上山东天幕二十八分公司的章，对证据3所证明的天幕公司的工程帽，不能因为工人戴的工程帽就直接证明他们和天幕公司有关系。对证据4的施工协议上的章，当时签订协议时并没有被告公司的章，是因事故发生后刘某为购买保险偷盖上的，不予认可。
原告对被告提供的证据1劳务合同不予认可，理由是该证据系复印件，没有法定代表人的签字，合同形式不完善，且与本案不具有关联性。对证据2华翔公司的工商登记信息的真实性无异议。对证据3高某与信发公司签订的两份合同，第一份协议应视为高某代表被告山东天幕集团签的协议，所以其法律后果由被告承担；第2份协议因已经加盖了天幕公司的章，高某只是代理行为，施工合同双方签订主体是个人，应视为被告山东天幕集团委托高某与刘某签订的合同。原告对被告提供的证据4认为与查明事实不符。对证据5、6认为只是证明其余三名受害人得到了合理的赔偿，但并不代表事实本身。对证据7认为高某、刘某的证言不具有真实性，不能作为证据使用。
根据上述举证、质证、结合开庭调查，本院确认本案事实如下：2013年9月13日，被告甲公司与山西信发化工有限公司签订了《钢结构制安施工工程合同书》，2013年9月24日被告山东天幕集团又与山东华翔钢构建筑工程有限公司签订了山西信发化工有限公司均化库网架的部分施工工程的《劳务用工合同》，该合同约定被告山东天幕集团负责提供施工材料及施工工具进厂、协调电源，山东华翔按照工程进度的需要合理安排劳务用工。2013年12月20日，高某（自称代表山东华翔钢构）与不具备用人资质的刘某签订了山西信发2#均化库钢结构工程网架安装《施工协议》。原告杜某与刘欢、沈展展、、ＸＸＸ等从2014年2月13日起经李某介绍陆续进入刘某承包的工地从事网架安装工作。网架安装工作结束后，2014年8月5日，高某又与刘某签订了山西信发2#均化库钢结构彩钢板安装工程的《施工合同》。高某在先后签订的两份协议及合同中并未载明是代表哪个公司，合同书上也未加盖公章。2014年9月5日，原告杜某与一同工作的刘欢、沈展展、ＸＸＸ在工作过程中，不慎从高空坠落受伤，当即被送往孝义市人民医院治疗。
原审庭审中，高某、刘某到庭作证，均陈述高某与刘某所签订的两份协议及合同中，高某系代表山东华翔钢构建筑工程有限公司。刘某在仲裁及庭审过程中，均表示原告所持的施工合同上加盖的天幕集团的章系本事故发生后为办理保险其私自盖上的，并未经过天幕集团同意。
另查明：本事故发生后，刘某持2013年12月20日高某与其所签订的《施工协议》，加盖上被告甲公司二十八分公司的公章为原告原工友王某等人在太平洋保险公司办理了人身意外伤害等险种的保险，投保人为甲公司二十八分公司。原告等人在刘某工地工作期间佩戴山东天幕集团发放的工程帽属实。
2014年10月22日，原告杜某与刘欢、沈展展、ＸＸＸ四人向孝义市劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认原告等人与被告之间存在事实劳动关系，2014年12月16日，孝义市劳动争议仲裁委员会作出孝劳仲案裁字（2014）第30号仲裁裁决书。结论：驳回原告等人的仲裁请求。2015年1月22日，在孝义市劳动争议仲裁委员会的主持下，刘欢、沈展展、ＸＸＸ与山东华翔钢构建筑工程有限公司达成仲裁调解书，被告山东天幕集团与刘某作为第三人参与了调解，同年1月22日至26日，刘欢等三人从山东华翔钢构建筑工程有限公司领取了全部工伤待遇补偿金。原告收到仲裁裁决书后，在法定期限内提起诉讼，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系。
本院认为：本案中，原告杜某等人在刘某承包的工地从事网架安装、彩钢板安装工作中受伤属实。本案的争议的焦点是：高某与刘某所签订的施工协议，高某是代表山东天幕集团还是山东华翔钢构公司？从施工协议书上看，签订协议时，两个公司均没有盖章确认，但本次事故发生后，被告山东天幕集团在高某与刘某所签订的施工协议上盖章，应视为对该施工协议的追认。根据原告提供的证人李某等人的证言及施工现场工作帽照片以及事故发生后被告甲公司二十八分公司作为投保人为原告原来的工友办理保险等证据，能够充分证明被告甲公司在承包山西信发2#均化库施工工程后，将工程层层转包给刘某，刘某没有用人资质，依法应由被告甲公司承担用人主体责任。故原、被告之间构成事实劳动关系。审理中，被告提供另外受伤的三人与山东华翔钢构公司达成的调解书，因调解系双方自愿的行为，并不足以证明双方构成劳动关系。本院对其主张依法不予支持。依据2005年5月25日劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：
原告杜某与被告甲公司存在事实劳动关系。
案件受理费10元由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。
审 判 长 尚艳萍
人民陪审员 张爱红
人民陪审员 梁铁灵
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 张靖玲