北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终13798号
上诉人（原审原告）：杜剑，男，1981年12月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人（原审被告）：中文投文化产业（北京）集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：耿振豪，总经理。
委托诉讼代理人：谭志侠，北京市营建律师事务所律师。
上诉人杜剑因与上诉人中文投文化产业（北京）集团有限公司（以下简称中文投公司）股权转让纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初46228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人杜剑，上诉人中文投公司之委托诉讼代理人谭志侠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杜剑上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判中文投公司向杜剑支付违约金（以200万元为基数，按每日千分之一计算，自2015年11月28日起至本案判决生效之日止）；2.诉讼费由中文投公司承担。事实和理由：一、一审判决对违约金的认定、理解错误。杜剑和中文投公司双方在《股权转让和代持协议书》签署后，即双方当事人均具有法律约束力。但是中文投公司在收取200万合同款后，不仅不履行合同义务，严重违约；而且还试图通过主张违约责任条款不明确来逃避合同义务和违约责任，严重违背诚实信用原则。合同违约责任中的第7-2条对违约金有明确约定。二、一审判决调查事实不清、适用法律不当。一方面，杜剑和中文投公司双方合同签订之时，是以目标公司中文投子公司“中视合利”准备上市为由，2016年8月21日深交所A股上市公司“华东重机”发布公告拟人民币10.4亿并购“中视合利”100%的股权。说明目标公司“中视合利”的商业价值巨大。当初双方就是基于目标公司“中视合利”估值价值的数额巨大，考虑到违约方会给合同对方带来巨大损失，才共同约定违约方应支付以合同金额系200万人民币为基数，按每日千分之一，以合同签署之日开始计算。因此，合同约定的违约金计算方式是明确和合理的，法院应该按照意思自治原则依照合同约定进行认定。另一方面，中文投公司已违约和占用杜剑资金长达两年零七个月，已造成杜剑的巨大损失，如不计算违约金将对杜剑严重不公。
中文投公司针对杜剑的上诉辩称，第一，中文投公司承担违约责任没有事实依据。第二，判令中文投公司承担高额违约金既不合法，也不公平。因此，杜剑诉求高额违约金没有法律依据。
中文投公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项或依法改判驳回杜剑关于利息的诉讼请求；2.诉讼费由杜剑承担。事实和理由：一、一审法院判决中文投公司承担违约责任没有事实依据。首先，杜剑在起诉书中表示，其在2016年初即发现中文投公司违约，然而股东变更等情形均发生在2016年6月份左右，很显然，所谓的“中文投公司召开股东会未通知其参加”等理由是杜剑为解除合同所寻找和堆砌的牵强借口，不足为信，否则杜剑不会在长达两年多的时间里不提不诉。所以中文投公司认为，杜剑观点和依据互相矛盾，根本站不住脚。其次，在双方签订《股权转让与代持协议》中，未就违约金的起止时间和计算基数进行约定，杜剑主张违约金没有合同依据。一审法院应当驳回杜剑违约金的诉求。二、一审法院支持杜剑高额的违约金既不合法也不公平。1.杜剑应就其实际损失承担举证责任，在本案一审中，杜剑根本没有举证证明因中文投公司未尽通知义务，给其造成多少实际损失。中文投公司也在一审中向法官提出违约金约定过高，对中文投公司显失公平的问题。但一审法院不仅没有以对方的实际损失作为判断基础，对违约金标准进行调减，反而在对方没有举证的情况下支持其高额违约金，中文投公司认为该项判决既无事实依据，也与法律规定背道而驰。2.一审判决所产生的社会效果差强人意。中文投公司收到判决后马上与杜剑协商案款筹集与给付事宜，但杜剑在咨询律师后表示，还要“继续上诉”“多要几个月赔偿金”。
杜剑针对中文投公司的上诉辩称，不同意中文投公司的上诉。一审判决对违约金的认定、理解错误。
杜剑向一审法院起诉请求：判令解除《股权转让与代持协议书》，中文投公司退还杜剑协议款项110万元，并支付违约金（以200万元为基数，按每日千分之一的标准计算，自2015年11月28日起至判决生效之日止）。
一审法院认定事实：中视合利文化传媒（北京）有限公司成立于2009年6月1日，曾多次更名，2012年2月8日至2015年11月2日期间名为中视合利（北京）文化投资有限公司，以下简称中视合利公司。自2014年9月3日起，中文投公司成为中视合利公司股东。
2015年11月28日，杜剑（甲方）与中文投公司（乙方）签订《股权转让与代持协议书》，约定乙方将截止本协议签署日其持有的中视合利公司2%的股份有偿转让给乙方，转让价格为200万元，协议签订后三日内支付；自本协议生效之日起，本协议项下转让的中视合利股份所有权及附属权利（包括但不限于收益权）归甲方所有，即甲方对中视合利拥有截至本协议签署日该公司注册资本2%的股份；甲方自愿委托乙方作为代持股份的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方愿意接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利；甲方作为代持股份的实际拥有者，以代持股份为限，根据中视合利公司章程规定行使股东权利，承担股东义务；代持期间，按出资比例享有因代持股份而产生的全部收益，包括但不限于利润、现金分红等；在代持期间，乙方作为代持股份形式上的拥有者，以乙方的名义在工商股东登记中具名登记；代持期间，乙方仅以自身名义代甲方持有代持股份，对代持股份及其产生的股东权益不享有任何收益权或处置权（包括但不限于股东权益的转让、质押、划转等处置行为）。乙方代甲方收取代持股份产生的收益，应当在收到该收益之日起10个工作日内，将其支付至甲方或甲方指定的账户；在代持期间，乙方行使法律及中视合利公司章程所赋予的任何股东权利时，均应提前七日书面通知甲方，取得甲方书面授权，并严格按照甲方授意行使，不得违背甲方的意志；乙方为无偿代持，甲方无需向乙方支付任何代持费用；乙方违反本协议约定向甲方支付代持股份收益的，每逾期一日，应向甲方支付每日千分之一的违约金；乙方逾期向甲方支付代持股份收益超过七日或违反本协议任一约定的，甲方有权选择解除或不解除本协议。无论协议解除与否，乙方应向甲方支付每日千分之一的违约金，并赔偿甲方因此所受的全部损失；若乙方不适当履行受托行为，甲方有权利随时终止本协议，解除乙方代持。
杜剑于2015年11月30日、2015年12月5日各向中文投公司支付股权转让款100万元。
2018年2月16日至2018年2月22日期间，中文投公司分5次共退还杜剑股权转让款90万元。
杜剑主张中文投公司违约，理由是签订《股权转让与代持协议书》后，中视合利公司变更股东、名称，中文投公司均未告知杜剑；签订《股权转让与代持协议书》后，中视合利公司及中文投公司未告知杜剑中视合利公司的财务情况；签订《股权转让与代持协议书》后，中视合利公司投资拍摄电视剧，杜剑未收到相关的书面材料；2016年8月29日上市公司华东重机向证监会申请以估值10.48亿元收购中视合利公司100%股权，杜剑对此一无所知。杜剑提交互联网新闻予以证明，中文投公司对该证据的真实性、证明目的均不予认可。
杜剑与中文投公司签订《股权转让与代持协议书》后，中视合利公司陆续进行了名称变更，企业类型由股份有限公司变为有限责任公司的变更，由设有董事会变为不设董事会、设一名执行董事的变更，由设有监事会变为不设监事会、设一名监事的变更，股东变更。
本案一审诉讼中，杜剑于2018年6月25日向中文投公司提出解除《股权转让与代持协议书》的诉讼请求，中文投公司主张该协议已于2018年2月解除，杜剑对此不予认可，并认为虽然中文投公司已退还杜剑90万元股权转让款，但双方未对其余转让款的退还方式及违约责任的承担达成一致。
一审法院认为：杜剑与中文投公司签订的《股权转让与代持协议书》，是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。杜剑请求法院判决解除该协议，中文投公司主张协议已于2018年2月解除，对此该院认为，虽然2018年2月中文投公司退还杜剑90万元股权转让款，但除此之外双方均未提交解除协议的证据，杜剑坚持认为当时双方并未对解除协议达成一致，并请求法院在诉讼中判决解除该协议，故该院确认该协议于诉讼中杜剑向中文投公司提出解除协议的诉讼请求之日解除。协议解除后，中文投公司应退还杜剑股权转让款。协议约定，在代持期间，中文投公司行使法律及中视合利公司章程所赋予的任何股东权利时，均应提前七日书面通知杜剑，取得杜剑书面授权，并严格按照杜剑授意行使，不得违背杜剑的意志。而在签订协议后，中视合利公司进行多次变更，中文投公司在行使股东权利时并未书面通知杜剑，并按杜剑的授意行使股权权利，故该院认定中文投公司存在违约行为。协议约定，中文投公司逾期向杜剑支付代持股份收益超过七日或违反协议任一约定的，杜剑有权选择解除或不解除协议，无论协议解除与否，中文投公司应向杜剑支付每日千分之一的违约金，并赔偿杜剑因此所受的全部损失。该条款对于违约金的计算基数、起止时间的约定均不明确，杜剑主张以全部转让款200万元为基数，自2015年11月28日起算，缺乏依据。中文投公司主张违约责任条款不明确即为无效条款，也没有法律依据。根据该条款文意及公平原则，该院认定违约金的起算时间应为杜剑作出解除或不解除协议的选择之日即2018年6月25日杜剑向中文投公司提出解除协议的诉讼请求之日的次日，基数应为中文投公司尚未退还的股权转让款110万元，关于截止时间杜剑主张为本案判决生效之日并无不当。对于杜剑提出的符合上述认定条件的违约金之诉讼请求该院予以支持，超出部分该院不支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条的规定，判决：一、确认杜剑与中文投公司于二○一五年十一月二十八日签订的《股权转让与代持协议书》于二○一八年六月二十五日解除；二、中文投公司于判决生效后十日内退还杜剑股权转让款110万元；三、中文投公司于判决生效后十日内给付杜剑违约金（以110万元为基数，按每日千分之一计算，自二○一八年六月二十六日起至判决生效之日止）；四、驳回杜剑的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜剑向本院提交以下新证据：证据1，中视合利公司工商信息。证明杜剑与中文投公司签署的《股权转让与代持协议书》所确定的股权转让对价是高溢价确定的。证据2，同花顺APP有关“A股上市公司华东重机并购中视合利”的公告；证据3.中国财经网新闻报道有关“A股公司华东重机拟价10.47亿并购中视合利”；证据4.搜狐财经新闻报道；证据5.金融界网财经新闻报道；证据6.头条财经新闻报道；证据7.东方财经网新闻报道；证据8.“华东重基”并购“中视合利”100%股权预案拟价10.47亿，其中2%股权的估值是2080万。以上证据2至证据8的证明目的是中视合利公司的商业价值巨大所以杜剑与中文投公司当初才会约定以每日千分之一来计算违约金。证据9.杜剑与耿振豪微信聊天记录，据此证明在2017年2月，杜剑就向耿振豪提出要退股，耿振豪表示同意。
经庭审质证，中文投公司对上述证据的真实性和关联性均不认可。本院将在本院认为部分对上述证据予以认定。
中文投公司未向本院递交新的证据。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，结合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：中文投公司是否应当在本案合同项下向杜剑给付违约金，以及违约金的计算标准问题。
首先，杜剑与中文投公司签订的《股权转让与代持协议书》，是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方均应按照合同约定履行各自的合同义务。本案中，在双方签订协议后，中视合利公司进行了多次变更，中文投公司并未能提供证据证明在行使股东权利时其按照合同约定履行了书面通知杜剑的义务，亦或按杜剑的授意行使相关股东权利，因此一审法院认定中文投公司存在违约行为，符合事实及法律规定，本院予以确认。
根据《股权转让与代持协议书》协议约定，中文投公司逾期向杜剑支付代持股份收益超过七日或违反协议任一约定的，杜剑有权选择解除或不解除协议，无论协议解除与否，中文投公司应向杜剑支付每日千分之一的违约金，并赔偿杜剑因此所受的全部损失。该条是对违约金以及杜剑享有合同解除权的约定。中文投公司存在违约行为，应当承担相应的违约责任。因此，中文投公司拒绝向杜剑给付违约金，缺乏依据，本院不予支持。
对于违约金的给付标准，本院认为，从上述条文文意理解，该条并没有就违约金计算基数及起始时间作出明确约定。杜剑上诉主张应以200万元为基数自合同生效之日起计算违约金，缺乏事实及合同依据，而其在二审中所举示的证据亦不足以支持其该项上诉主张。故而本院认为一审判决依据杜剑作出解除或不解除协议的选择之日即2018年6月25日的次日确定违约金的起始时间，以中文投公司尚未退还的股权转让款110万元为违约金计算基数，并无不当，本院予以维持。
另外，针对中文投公司主张一审认定的违约金标准过高要求予以酌减的上诉意见，结合业已确认的违约金计算起始时间及基数，以及全案事实情形，本院认为一审法院在此情况下认定上述违约金标准，于法有据，本院予以支持。
综上所述，杜剑、中文投公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16150元，由杜剑负担14700元（已交纳），中文投文化产业（北京）集团有限公司负担1450元（已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 尚晓茜
审 判 员 程 磊
审 判 员 金妍熙
二〇一八年十一月十三日
法官助理 张 禾
法官助理 闫韦韦
书 记 员 郑海兴