湖北省通城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂通城刑初字第00184号
公诉机关通城县人民检察院。
被告人徐某某，农民，因涉嫌合同诈骗罪于2015年4月5日被通城县公安局刑事拘留，同年4月20日经通城县人民检察院批准逮捕，次日由通城县公安局执行。现羁押于通城县看守所。
辩护人吴四国，湖北泰元律师事务所律师。
通城县人民检察院以隽检刑诉（2015）167号起诉书指控被告人徐某某犯合同诈骗罪，于2015年9月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通城县人民检察院指派检察员杨桃平出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人吴四国等到庭参加诉讼。现已审理终结。
通城县人民检察院指控，2013年9月18日，被告人徐某某与戴某、胡某、赵某、胡某乙签订了《建筑工程承包合同》，戴某等四人将座落在某县某小企业的一栋即6＋1层小产权房和9＋1层小产权房的建筑工程承包给被告人承建，戴某一方将6＋1层楼梯房的第三、四、五、六层的四套房和9＋1层电梯房的其中一套房用来抵付被告人工程款。2013年10月16日，被告人将6＋1层楼梯房的第四、五、六层的三套房及三个车库出售给刘某，刘某支付60万元购房款，3万元车库订金；之后，被告人又先后于同年1月26日、2月28日、3月27日将6＋1层楼梯房的第四层和第五层、第六层的套间房出售给皮某、张某、柳某，分别骗得皮某购房款27.6万元、张某购房款10万元、柳某购房款10万元。2014年2月28日，被告人将9＋1层电梯房的第三层的套间房出售给张某，张某支付购房款20.8万元；同年5月20日，被告人又将9＋1层电梯房第八层的套间房出售给皮某，骗得皮某购房款20万元。
针对起诉书所指控的事实，公诉机关向法庭提交了抓获经过、羁押证明、合同书、承诺书、收条、委托书、协议书、民事判决书、借条、领条、收据、违法建设停建通知书、行政处罚决定书、地籍调查表、建设项目行政许可申请表、在逃人员信息、银行开户信息和交易流水、户籍证明材料、证人戴某、洪某、刘某、程某甲的证言、被害人皮某、张某、程某乙的陈述、被告人徐某某的供述与辩解等证据予以证明。
公诉机关认为，被告人徐某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物70.6万元，数额巨大，其的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以诈骗罪追究被告人徐某某的刑事责任。请依法判处。
被告人徐某某辩称：收张某、皮某的钱是他们以前借的高利贷，后来才拿房子抵借款出的虚假合同。
被告人徐某某的辩护人辩称：1、指控被告人将9＋1层电梯房第八层的套间房出售给皮某，骗得皮某购房款20万元证据不足，合同书仅能证明徐某某与皮某之间就房屋买卖达成了合意，但并不能证明付款的事实成立；徐某某有过多次供述，但其供述前后不一致，有时讲皮某付了该笔20万元，有时讲记不清了，庭审调查过程中亦讲该笔20万元是否付款记不清了，具体以收条为准；仅有皮某的陈述，而无其他证据印证，皮某不能提供该笔20万元的收条，根据疑罪从无的原则，该笔20万元的指控不能成立。2、被告人徐某某走上犯罪的道路是由于诸多客观原因所致，其犯罪的主观恶性较小。由于发包方戴某、胡某、赵某、胡旭东等人不能提供合法建房手续、导致通城县城管执法局数十次要求停建，并且多次推倒墙体，打穿屋面，进而导致承包方徐某某拖延、增加开支、出现资金周转困难。由于皮某、张某等人向徐某某出借高息借款，最终导致皮某、张某等人与徐某某达成房屋买卖合同书。3、关于被害人皮某、张某、柳某的退赃问题，有待承包方徐某某与发包方戴某等人结账再作处理。4、被告人徐某某系初犯、偶犯，自愿认罪，可酌情从轻处罚。
经审理查明，2013年9月18日，被告人徐某某与戴某、胡某甲、赵某、胡某乙签订了《建筑工程承包合同》，戴某等四人将座落在某县某小区的一栋即6＋1层小产权房和9＋1层小产权房的建筑工程承包给被告人承建，戴某一方承诺将6＋1层楼梯房的第三、四、五、六层的四套房和9＋1层电梯房的其中一套房用来抵付被告人工程款。2013年10月16日，被告人将6＋1层楼梯房的第四、五、六层的三套房及三个车库出售给刘某，刘某支付60万元购房款，3万元车库订金；之后，被告人又先后于同年1月26日、2月28日、3月27日将6＋1层楼梯房的第四层和第五层、第六层的套间房出售给皮某、张某、柳某，分别骗得皮某购房款27.6万元、张某购房款10万元、柳某购房款10万元。2014年2月28日，被告人将9＋1层电梯房的第三层的套间房出售给张某，张某支付购房款20.8万元；同年5月20日，被告人又将9＋1层电梯房第八层的套间房出售给皮某，并与皮某签订了购房合同。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
一、书证
（一）抓获经过、羁押证明，证实被告人徐某某于2015年4月4日22时10分被贵州省清镇市公安局站街派出所民警抓获到案，2015年4月5日送至清镇市看守所临时羁押。
（二）建筑工程承包合同书复印件、承诺书，证实被告人徐某某与戴某、胡某、赵某、胡某乙于2013年9月18日签订了《建筑工程承包合同》，戴某等四人将座落在某县某小区的二栋小产权房即6＋1层楼梯房和9＋1层电梯房的建筑工程承包给被告人徐某某承建，合同还约定戴某一方将6＋1层楼梯房的三、四、五、六层的四套房和9＋1层电梯房的其中一套房用来抵付被告人徐某某的工程款。
（三）售房合同、收条、委托书、某村某组住宿楼完成工程量清单、合股建房协议书，证实被告人徐某某与他人签订了出售房屋合同书，并对外收取了出售10个套间房的定金。分述如下：
1、2013年10月16日将位于某村某组小区地段商品房四、五、六楼套间三套，总面积为390平方米，分别以1600元／平方米、1450元／平方米、1200元／平方米价格出售给刘某，预收刘某购房定金60万元，出售车库3个，预收车库定金3万元。
2、被告人徐某某于2014年3月27日将位于某村某组一套六楼的商品房，面积132平方米（含车库）以21万元价格出售给柳某，并预收柳某购房定金10万元，其中徐某某收8万元，洪某代收2万元。
3、被告人徐某某于2014年3月27日将位于某楼商品房1栋1单元3层面积约为130平方米1套间房，面积为18平方米车库1个，分别以价格1920元／平方米、3500元／平方米，出售给，预收购房定金7万元。
4、被告人徐某某于2014年1月26日将位于某村某组改建的6＋1新房子的第4层、第5屋上楼梯间的左右侧面积均为135平方米，分别以1580元／平方米和1380元／平方米价格出售给皮某（又名皮某乙）；2014年5月20日将位于某村某组改建的9＋1新房子的D户第8层面积为132.6平方米套间及8号车库，分别以2480元／平方米和3500元／平方米价格出售给皮某乙（又名皮某）；预收皮某购房定金27.6万元。
5、被告人徐某某于2014年2月28日将位于某村某组改建的9＋1新房子的C户第三层面积为125平方米套间及10号车库，分别以2280元／平方米和3500元／平方米价格出售给张某乙；同日将某村某组改建的6＋1新房子的第6层上楼梯间的左右侧面积为135平方米的套间房，以1180元／平方米价格出售给张某；预收张某购房定金30.8万元。
6、被告人徐某某已完成工程量数为160.04万元，2014年9月19日被告人委托张某全权代理被告人已完成工程量结算洽谈事宜。
（四）借条、领条、收条，证实被告人徐某某已收到戴某支付的工程款104万元。
（五）民事判决书，证实本院于2014年10月8日依法判决解除了戴某、赵某、胡某甲、胡某乙与被告人徐某某所签订的建筑工程承包合同。
（六）查询银行账户资金的相关书证、协查通知书、牡丹灵通卡明细清单、账户明细查询、借记卡明细查询等，证实被告人徐某某1818040****x7988（灵通卡621558xxxxx219196）账号的余额158.87元；8101xxxxxx6507859账号的余额765.93元；81010xxxxxx1424账号的余额479.38元；xxxxxxx账号的余额367.25元；621336xxxxx9966账号的余额0元；622841xxxx835581账号的余额31.67元；62284xxxxx054046814账号的余额151.52元；62284xxxxx45042112账号的余额4.71元.
（七）违法停建通知书、限期拆除通知书、土地行政处罚决定书、地籍调查表、建设项目行政许可申请表、受案通知书，证实被告人徐某某所建设房屋为违规建筑，被告人徐某某已无实际履约能力。
（八）户籍证明材料，证实被告人徐某某已达完全刑事责任年龄。
二、证人证言：
（一）证人戴某证言，证实2013年9月18日，戴某和胡某甲、赵某、胡某乙合伙与被告人徐某某签订了《建筑工程承包合同》，由被告人承建座落在某县某镇某村某组小区二栋集体土地的小产权房，一栋是6＋1层高的楼梯房，一栋是9＋1层高的电梯房，合同还约定6＋1层房的3、4、5、6层和9＋1层的一套房用来折抵徐某某的工程款。工期约定从2013年9月20日至2014年7月20日，这两栋房屋于2014年5月底已停工。后戴某等人将徐某某起诉到了法院，法院已判决解除了与被告人签订的建筑承包合同。
（二）证人洪某证言，证实柳某经洪某介绍在被告人徐某某手里买房，收了柳某10万元的购房款，其中8万元是徐某某收的，另2万元是洪某应徐某某要求帮其代收。
（三）证人程某甲证言，证实2013年11月29日程某甲代与徐某某签订了《售房合同》，约定将6＋1层的第3层一套房及一个车库出售给，2013年11月29日、2014年1月15日共付了7万元给徐某某，该套间房又被徐某某卖给其他人。2014年7月，徐某某没有建完该楼房工程就逃匿了。
（四）证人程某乙的证言，证实2014年3月初柳某经洪某介绍，2014年3月27日与徐某某签订了房屋买卖合同，约定以总价21万元的价格购买某村某组小区二栋六楼132平米的房子，在合同签订之日交付定金10万元，当时付给了徐某某8万元，后将2万元钱给了洪某转交徐某某。2014年6月底交房时，联系不上徐某某。
四、被害人陈述
（一）被害人刘某的陈述，证实2013年10月15日，戴某书面承诺将承包合同中位于某县某镇某村某组小区二栋的住宅楼的四、五、六层归徐某某出售，2013年10月16日，刘某与徐某某签订售房合同，约定将位于通城县某镇某村某组小区二栋的住宅楼的四、五、六层三套及三个车库出售给刘某，当天刘某向徐某某预付购房款60万元，车库订金3万元，共63万元。
（二）被害人皮某的陈述，证实2013年徐某某在承包建房时，提出来用其建的房子作抵押找皮某借钱，并签订了房屋买卖合同，约定一年之后没还钱房子就卖给了皮某，如果一年之后可以还钱，合同就不履行。皮某就与被告人签订了三份《房屋销售合同》，分别约定将6＋1房的4、5层及9＋1的8层共三套出售给皮某，用来抵押徐某某欠皮某的借款。2014年7月皮某找徐某某时，发现徐某某联系不上了。
（三）被害人张某的陈述，证实2014年2月28日，徐某某与张某签订了《房屋销售合同》，约定将9＋1房的3层C户，6＋1层楼的6层共二套房出售给张某，以签订房屋买卖合同的形式抵押给张某抵欠张某的借款，后与徐某某联系不上。
四.被告人徐某某的供述与辩解，证实被告人徐某某与戴某、胡某、赵某、胡某乙签订了承建座落在某县某镇某村某组小区两栋小产权房，一栋是6＋1层高的楼梯房，一栋是9＋1层高的电梯房，工期自2013年9月20日至2014年7月20日，约定6＋1层房的3、4、5、6层和9＋1层的一套房用来折抵戴某等人应付被告人徐某某的工程款。2013年10月16日被告人与刘某签订了《售房合同》，约定将6＋1层的4、5、6层三套房以及三个车库出售给刘某，并收了刘某63万元购房款。2014年3月27日，被告人又与柳某签订了《房屋买卖合同》，约定将6＋1层的6层一套房出售给柳某，并收了柳某10万元购房款；2013年底被告人与皮某签订了《房屋销售合同》，约定将6＋1层的4、5和9＋1的第8层共三套房出售给皮某；2013年11月，与签订了《售房合同》，约定将6＋1层的3层一套房出售给，并收了7万元购房款；2014年2月28日，与张某签订了《房屋销售合同》，约定将9＋1层的3层一套房出售给张某。
上述证据，均经庭审举证质证，被告人及辩护人对证人刘某的证言质证时认为只收刘某40万元；对被害人皮某、张某的陈述质证时认为，皮某的钱是早几年借的，折抵的购房款应以收条为准，与张某签购房合同时，张某就知道房子早就卖了，收张某的购房款应以收条为准。其余证据，被告人及辩护人无异议，且证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，均可作为本案认定事实的依据，本院予以确认。
本院认为，被告人徐某某采取隐瞒事实真相的方法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物47.6万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实及罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人收取刘某3万元车库定金的事实，经查，被告人对该车库无处分权，擅自出售车库给刘某的行为，是民事侵权行为，是民法调整的范畴，对该指控本院不予支持。关于被告人辩称收张某、皮某的钱是以前借他们的高利贷，后来才拿房子抵借款出的虚假合同的辩护意见，经查，该借款是否是高利贷，只有被告人的辩解，无其它证据予以印证，且被告人的最初供述与房屋销售合同书及被害人张某、皮某的陈述能够相互印证，证明被告人在明知已将房屋出售给他人，没有履约能力的情况下，隐瞒事实，仍以被害人张某、皮某的借款抵购房款的方式与被害人签订房屋买卖合同，目的是达到其占有被害人张某、皮某财物的非法目的，对被告人的该辩护意见，不予采纳。对辩护人辩称指控被告人徐某某于2014年5月20日骗得皮某购房款20万元证据不足的辩护意见，经查，2014年1月26日、2014年5月20日、2015年4月22日被告人徐某某分别与被害人皮某签订了三份房屋销售合同，但购房合同与收款收条只能印证皮某已付购房款27.6万元，2014年5月20日购房合同书仅能证明被告人徐某某与皮某之间就房屋买卖达成了合意，不能证明已支付购房款20万元的事实，被害人皮某陈述无其它证据印证，故对辩护人的该辩护意见予以采纳。综合全案证据，应认定被告人骗取了被害人张某10万元、皮某27.6万元、柳某10万元。被告人徐某某在与被害人签订合同后，未积极主动地创造条件履行合同，还将从被害人处取得的资金用于还债及其它开支，致使合同实际无法履行，造成了被害人的财物至今无法追回，其行为构成合同诈骗罪。被告人徐某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元。罚金款自本判决生效后十日内予以缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月5日起至2019年4月4日止。）
二、继续追缴被告人徐某某的犯罪所得赃款47.6万元，返还给被害人张芳林10万元、皮芳桃27.6万元、柳协富10万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 吴红霞
审判员 毕 勇
审判员 胡白浪
二〇一六年十月二十一日
书记员 李 琴
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。