杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭上刑初字第366号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人冯海宇。2012年4月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月14日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人张叶兴。
被告人邢露露。2012年4月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月14日被依法逮捕。现羁押于杭州市看守所。
辩护人荀环。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2012）302号起诉书指控被告人冯海宇、邢露露犯贩卖毒品罪，于2012年6月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田晶、代理检察员徐斌出庭支持公诉。被告人冯海宇及其辩护人张叶兴，被告人邢露露及其辩护人荀环到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控，2012年4月10日下午，被告人冯海宇让其朋友被告人邢露露陪同，驾车来到本市上城区近江加油站旁甘王路口，在车上将两包冰毒（经鉴定，净重14.18克，检出甲基苯丙胺）卖给吸毒人员王某，王某则支付3700元毒资，冯海宇让邢露露帮忙收钱并清点。正当邢露露数钱时，公安人员将被告人冯海宇、邢露露当场抓获，并从王某身上查获了上述毒品。公安人员同时在该汽车的副驾驶室踏板附近搜查出香烟盒一个，盒内有一包白色晶体、一包红色药丸、一瓶黄色粉末（经鉴定，共净重12.21克，检出甲基苯丙胺）和三包白色粉末（经鉴定，净重15.73克，检出氯胺酮），以及大量小塑料袋、一台电子秤。公诉机关认为上述事实有证人证言、辨认笔录及照片、扣押物品清单、毒品毒资及作案工具照片、发还物品清单、毒品上交清单、手机通话清单、租车协议、抓获经过、户籍证明、搜查笔录、毒品检验报告、现场检测报告书、被告人供述等证据证明，对被告人冯海宇、邢露露应以贩卖毒品罪追究刑事责任。
被告人冯海宇辩称自己并未贩毒，车上查获的物品中除了红色药丸是其所有，其它的毒品、钱不知从何而来。其辩护人对指控的事实基本无异议，但提出在车上查获的毒品不应计入贩毒数量中，本案存在犯意引诱，对被告人应从轻处罚。
被告人邢露露当庭辩称自己是在帮忙数钱后才知道冯海宇是在进行毒品交易。其辩护人提出邢露露没有贩毒的主观故意和行为，公安机关也已对其作出行政处罚，故其不构成贩卖毒品罪。
经审理查明，2012年4月10日下午，被告人冯海宇与吸毒人员王某电话联系后，驾车（该汽车牌号为浙A×××××，系冯海宇一个月前从他人处租赁而来）从萧山来杭州进行毒品交易，并让其朋友被告人邢露露陪同，邢露露坐在该车的副驾驶座上。16时许，冯海宇到达约定地点本市上城区近江加油站旁甘王路口，王某及其朋友张某遂上车购买毒品。在车上，被告人冯海宇将两包冰毒（经鉴定，净重14.18克，检出甲基苯丙胺）交给王某，王某在接过毒品时掉了一包在车上，邢露露捡起后交给王某。然后王某支付了3700元毒资，冯海宇让邢露露帮忙收钱并清点。正当邢露露数钱时，公安人员将被告人冯海宇、邢露露当场抓获，并从王某身上查获了上述毒品。公安人员同时在该汽车的副驾驶室踏板附近搜查出香烟盒一个，盒内有一包白色晶体、一包红色药丸、一瓶黄色粉末（经鉴定，共净重12.21克，检出甲基苯丙胺）和三包白色粉末（经鉴定，净重15.73克，检出氯胺酮），以及大量小塑料袋、一台电子秤。公安机关在当日对被告人冯海宇、邢露露进行尿检，均呈甲基安非他明阳性。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人冯海宇的供述和辩解，证实冯海宇否认其贩卖毒品，称自己只是和邢露露来杭州玩，见一下朋友，对方上车后，民警就将其抓获了，对方身上的毒品不是其贩卖的，从其汽车副驾驶室脚踏板处和门边查获的毒品、电子秤、塑料袋、现金都与其无关，其也不知情。此外，称其去年吸过毒，但今年没吸毒。当庭承认从车上查获的红色药丸是其所有，但并非放在查获的香烟盒内。另外，其HTC手机使用的电话号码为182××××8406。（2）被告人邢露露的供述和辩解，证实冯海宇邀请邢露露乘坐冯驾驶的汽车和他一起来杭州，路上邢露露得知冯海宇是与他人电话约好见面，见面后对方两名男子也上了车，冯海宇将一样物品交给对方，其回头看见王某手上拿了一包冰毒，脚边还掉了一包冰毒，其主动捡起交给王某，然后对方付给冯海宇3700元，邢露露又在冯海宇的要求下帮忙数钱，此时公安人员前来将他们抓获。其还称因为以前吸过冰毒，所以认识那是毒品冰毒。当庭辩称是数钱后才发现有一包掉在地上，也并非由其捡起毒品。（3）证人王某的证言，证实王某于2012年4月10日上午9时许向公安机关举报一名30多岁的萧山男子贩毒，该男子使用182××××8406的手机号码，驾驶牌号为浙A×××××的沃尔沃汽车，结合到案证据，该男子就是被告人冯海宇。4月10日下午其和贩毒的萧山男子约好在甘王路口交易毒品，16时许，冯海宇开车过来，当时副驾驶室还坐着一个年轻女子即邢露露，其和朋友张某上车后坐在后排。在车上冯海宇交给其两包冰毒，其接过时不小心掉了一包，邢露露捡起来交给其。于是其将数好的3700元人民币递了过去，冯海宇让邢露露接了过去，然后邢露露开始数钱。这时张某就打电话通知民警，民警冲上来将四个人全部抓获。（4）证人张某的证言，证实冯海宇在其驾驶的汽车上贩卖两包冰毒给王某，收取王某3700元毒资，邢露露帮忙捡拾毒品并清点毒资。其也证实邢露露帮忙捡拾毒品在先，清点毒资在后。（5）证人韩某的证言，证实涉案的沃尔沃汽车是韩某租赁给冯海宇的，租期为3月8日至5月1日，韩某交车时，车上只有行驶证，没有存放其他东西。（6）辨认笔录及照片，证实邢露露辨认出了其与冯海宇作案的地点，王某、张某分别辨认出了冯海宇和邢露露。（7）扣押物品清单，证实公安机关扣押了涉案的毒品、毒资、手机、汽车、车钥匙。（8）毒品毒资及作案工具照片，证实涉案冰毒、毒资、电子秤、塑料袋、手机、汽车的外观情况。（9）发还物品清单，证实涉案汽车及车钥匙已经发还车主韩某。（10）毒品上交清单，证实涉案毒品已经上交给公安机关禁毒部门。（11）手机通话清单，证实冯海宇与王某之间使用手机通话的情况，冯海宇的电话号码为182××××8406。（12）租车协议，证实涉案汽车系韩某租赁给冯海宇使用。（13）抓获经过，证实二被告人作案后在冯海宇驾驶的汽车上被当场抓获，涉案毒品毒资被一并查获。（14）户籍证明，证实二名被告人的身份情况。（15）搜查笔录，证实公安机关在抓获冯海宇后依法搜查其驾驶的汽车，在汽车副驾驶室的踏板处发现了一个黄鹤楼漫天游的香烟盒（一条香烟大小），盒内发现一个五便宝铁盒（内有三包白色晶体，一包红色药丸，大量透明小塑料袋）、一个香港念慈庵甘草良咽铁盒（内有大量透明小塑料袋）、一包白色晶体，一个塑料瓶（内有黄色粉末）、一个红色电子秤。（16）毒品检验报告，证实涉案毒品共有两种，其中可疑晶体3包（含贩卖给王某的2包）、可疑粉末1瓶、可疑药丸1包共净重26.39克，检出甲基苯丙胺；可疑粉末3包净重15.73克，检出氯胺酮。（17）现场检验报告书，证实冯海宇、邢露露被抓获后接受现场吸毒情况检测，检验结果均呈阳性。（18）公安行政处罚决定书，证实公安机关于2012年4月25日对邢露露在同年4月5日左右吸食毒品的行为作出行政拘留拾日的处罚。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对于被告人冯海宇提出其并未贩毒，车上查获的物品中除了红色药丸是其所有，其它的毒品、钱不知从何而来的辩解，经审理认为：（1）案发前，王某就已经向公安机关举报冯海宇贩卖毒品，可见冯海宇早就有贩毒的嫌疑，而不是案发时偶然被抓获，从其汽车上查获毒品及贩毒工具更不是偶然。（2）案发当时，车上共有四个人，王某、张某、邢露露三人都明确指证冯海宇将毒品交给王某，又收取了王某的毒资，让邢露露帮忙数钱，在相关细节上也能形成印证，其中邢露露还是冯海宇的朋友，无陷害动机。（3）毒品交易完成后，公安机关立即将冯海宇、邢露露抓获，从王某身上查获了冯海宇卖给其的毒品，从冯海宇驾驶的汽车上查获了毒资及另一部分毒品、贩毒工具。上述事实有搜查笔录、扣押物品清单、毒品毒资照片等为证，且与王某、张某、邢露露的言词证据形成印证。（4）韩某的证言及租车协议也能证实本案汽车早已租赁给冯海宇，冯海宇已经使用该车一个多月。坐在后排座上的王某或张某，也不可能在冯海宇和邢露露不知情的情况下将毒品放入前排副驾驶室的踏板处香烟盒内。且被告人也当庭承认查获物品中的红色药丸是其所有，而该红色药丸是与其他毒品一起放在香烟盒内。因此到案证据确实充分，足以证实冯海宇贩卖毒品，及车上查获毒品系冯海宇所有的事实。故被告人的上述辩解缺乏依据和合理性，本院不予采信。
关于被告人冯海宇的辩护人所提查获的毒品不应计入贩毒数量的意见，经审理认为，到案证据显示被告人冯海宇系吸毒人员，而司法实践中对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。故被告人冯海宇贩卖毒品的数量为已经贩卖给王某的毒品加上公安机关在其汽车上查获的毒品，即26.39克甲基苯丙胺和15.73克氯胺酮。对该辩护意见，本院不予支持。
对于被告人邢露露当庭提出的其是在帮忙数钱后才知道冯海宇是在进行毒品交易的辩解及其辩护人提出邢露露无贩卖毒品的主观故意和行为的辩护意见。经审理认为：被告人邢露露在侦查阶段的前三份笔录中均供称冯海宇递给王某一样东西，其回头看见王某手上拿了一包冰毒，脚边还掉了一包冰毒，其主动捡起交给王某；因为其之前曾吸食过冰毒故而认得；接着王某数了一叠钱说是3700元，冯海宇让其帮忙清点，于是其将钱拿过并清点。邢露露捡起冰毒在先、数钱在后的事实也得到证人王某、张某的印证，可见邢露露是在知道冯海宇贩毒后帮忙收钱并清点，有帮助冯海宇贩毒的主观故意和行为。故邢露露的当庭辩解及其辩护人的上述辩护意见与事实不符，本院不予支持。当然，到案证据并不能证实被告人邢露露对汽车上另外查获的毒品明知或占有，故其只对冯海宇实际贩卖给王某的毒品数量，即14.18克甲基苯丙胺负责。
本院认为，被告人冯海宇、邢露露明知是毒品而故意贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。对于涉案的14.18克甲基苯丙胺，两被告人系共同犯罪，被告人冯海宇系主犯，被告人邢露露起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。对已持有毒品待售的毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。故被告人冯海宇的辩护人关于本案存在犯意引诱的意见不能成立，但考虑到特情介入的实际情况，在对两被告人量刑时可酌情从轻。对于被告人邢露露的辩护人提出公安机关已对邢露露作出行政处罚，故其不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经审理认为，公安机关所作的行政处罚是针对邢露露吸毒一事，而并非其贩毒行为，不能以此作为无罪理由，该辩护意见于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人冯海宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币16000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月10日起至2021年4月9日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人邢露露犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月10日起至2015年10月9日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、扣押在杭州市公安局上城区分局的作案工具HTC手机一只予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 盛黎斯
人民陪审员 徐新樵
二〇一二年七月三日
书 记 员 方 莉
（另设附页）
附页：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。