江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏06行终739号
上诉人（原审原告）冒全俊（曾用名冒全军），男，1966年10月25日生，汉族，住如皋市。
委托代理人杨爱莹，女，1969年2月11日生，汉族，住如皋市。
上诉人（原审被告）如皋市丁堰镇人民政府，住所地如皋市。
法定代表人储开平，镇长。
委托代理人冒萍萍，江苏敏政律师事务所律师。
上诉人冒全俊因与被上诉人如皋市丁堰镇人民政府（以下简称丁堰镇政府）确认行政行为违法并赔偿一案，不服江苏省如东县人民法院（2015）东行初字第00409号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭于2017年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人冒全俊及委托代理人杨爱莹、被上诉人丁堰镇政府负责人张金森副镇长及委托代理人冒萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，冒全俊居住在如皋市××镇××社区××组，于1998年9月18日与原如皋市××镇陈草村经济合作社签订一份为期30年的农业承包合同，合同约定冒全俊承包地分为两块，一块为3.1亩，另一块为2.1亩，扣除零星用地外，折算承包面积为4.6亩。
经江苏省人民政府苏政地（2014）4174号文批准，同意征收如皋搬经社区、丁堰镇皋南社区等53块地块的集体土地，共计554.679亩，如皋市人民政府于2015年1月28日作出皋挂征收[2014]009号征收土地方案公告，该公告中皋南社区17组被征收土地2969平方米。冒全俊户屋前2.1亩承包地有少部分在该批次征收范围内。该地块被征收后，实际用于江苏恒康家居科技股份有限公司的改、扩建工程。该工程实际使用征收、流转的土地约250亩。
因江苏恒康家居科技股份有限公司上述工程的需要，自2015年初起，丁堰镇政府多次组织镇、村人员与冒全俊就其屋前2.1亩承包地征收、流转等事宜进行协商，均未能达成一致意见。在此情况下，丁堰镇政府委托评估机构江苏金土地房地产评估公司对冒全俊户2.1亩承包地上种植的葡萄树、桃树、香椽树及树苗、水泥杆、独管井、水管、深水井等地上种植物、附属设施的价值进行了评估。第一次按照面积评估，评估价格13195元，丁堰镇政府据此将补偿款13195元于2015年3月26日汇入冒全俊帐户中，后被冒全俊退回。丁堰镇政府又委托评估公司进行了第二次评估，第二次按照果木树数量进行评估，评估价格8079元，冒全俊更不认可。因江苏恒康家居科技股份有限公司急需用地等原因，丁堰镇政府组织镇、村人员于2015年7月3日用挖掘机将冒全俊2.1亩承包地上的所有桃树、葡萄树等果木及附属设施强行铲除。涉案土地为承包地2.1亩，加上零星用地，共2.28亩，其中部分已依法征收，但冒全俊未自动交付，大部分系拟协商流转，但未能达成一致意见的土地。该地块在冒全俊起诉前交付给江苏恒康家居科技股份有限公司建设使用。此后冒全俊多次信访，丁堰镇政府又于2015年7月14日委托评估公司进行了第三次评估，该份评估报告陈述根据如皋市政府文件对葡萄树给了每亩最高价格8000元，评估价格合计为19721.5元。2015年7月17日，双方再次沟通，对冒全俊提出的有关遗漏事项进行商谈、补充计算，最终统计出的损失为28701.5元。由于冒全俊对此损失数仍不能接受，故提起诉讼，请求确认丁堰镇政府推毁并占用冒全俊户2.28亩果园行为违法，并判令被告停止侵害，恢复原状、排除妨害，赔偿损失。
根据江苏省人民政府于2015年10月28日下发的苏政地（2015）625号关于如皋市2015年度第3批次村镇建设用地的批复，如皋市人民政府于2015年11月5日作出皋征收（2015）003号征收土地方案公告，该公告中皋南社区17组被征收土地6323平方米。冒全俊户屋前承包土地中原未被征收部分全部在该批次中被征收。
因案涉土地在审理期间全部被依法征收，且冒全俊一直要求镇、村给其重新调整承包地，以继续种植果树等经济作物。经镇、村多方协调，2016年2月24日，丁堰镇皋南社区居民委员会与冒全俊签订一份协议书，协议载明丁堰镇皋南社区居民委员会需征用冒全俊位于17组的土地，冒全俊要求丁堰镇皋南社区居民委员会用40组相同面积的土地给其耕种。协议约定如下：1、冒全俊同意丁堰镇皋南社区居民委员会流转其位于17组土地（屋前2.1亩，屋后3.1亩），丁堰镇皋南社区居民委员会用位于40组合计5.21亩的土地调整给冒全俊耕种。2、冒全俊耕种40组的土地后，位于17组的土地不享受征用或流转的相关政策费用。3、在二轮土地承包期满前丁堰镇皋南社区居民委员会对冒全俊耕种40组的土地不收取任何费用，由丁堰镇皋南社区居民委员会对原承包户给予流转费用，在下轮土地承包时，丁堰镇皋南社区居民委员会按政策给予办理40组土地的承包手续。4、本协议双方签字，经司法所见证后生效，并于一周内交地。5、如有异议，双方协商一致可订立补充协议。合同签订后，冒全俊实际取得了该村40组耕种土地5.21亩，并已种植葡萄树、桃树等果木作物。
根据冒全俊的陈述及提供的照片，冒全俊涉案承包地上种植的桃树、葡萄树均已进入盛果期。审理中，一审法院向如皋市统计局调取如皋市2015年度统计年鉴，就有关果园树木，特别是葡萄、桃子等亩产量、经济效益等数据进行查阅，但无此方面的相关数据统计。为此，一审法院咨询了有关林果专家，其反映：1、冒全俊户系露地栽培，不是设施栽培。第三次评估的果木价值（含套种的果木苗）每亩8000元是比较高的；2、葡萄树、桃树一般三年进入盛果期，作为露地栽培的品种，一般年经济效益每亩在5000元至8000元之间，设施栽培在10000元至20000元。
一审法院据此作出如下认定意见：
1、行政诉讼法及相关司法解释规定了行政相对人提起诉讼的条件，并列举了不属于人民法院行政诉讼受案范围的情形，其中并没有当事人在寻求信访救济时不得提起行政诉讼的相关规定，冒全俊提起本案所诉属于行政诉讼的受案范围。
2、行政机关实施行政行为必须在法律、法规、规章的规定或授权范围内依法进行，应当符合事实清楚，程序合法，适用法律正确的基本要求。本起纠纷的起因是丁堰镇政府为了加速本地区的经济发展，支持、扶持辖区内的企业做大做强，企业发展过程中需要使用大量土地，在冒全俊不配合企业用地的情况下，丁堰镇政府运用行政权力，强行铲除了冒全俊承包土地上的果木及附属设施，并将土地交付企业使用，双方就相关补偿事宜协商未果。审理中查明，丁堰镇政府实施上述行为时，案涉土地包括两部分，一部分已被依法征收，但冒全俊不自愿交出被征收土地，另一部分系冒全俊承包经营地，丁堰镇政府试图流转但未能成功。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。上述法规明确了原土地使用权人不自动交出被征收土地的法律责任，根据该条规定，丁堰镇政府既非法律规定的责令交出土地的职权部门，更不是实施强制交出土地的执行主体。同时，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）……第三十四条规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。根据上述法律规定，涉案土地承包经营权人冒全俊有权依法自主决定其承包经营的土地是否流转及流转方式，若其同意流转必须在平等协商，自愿、有偿的原则下进行，若不同意流转，任何组织和个人均不得强迫其流转。本案中，丁堰镇政府虽然为土地流转事宜多次与冒全俊协商，但冒全俊并不同意流转其承包经营权的土地。丁堰镇政府在冒全俊不自动交出被征收的土地及不同意流转其承包经营地的情况下，强行铲除案涉土地上的果木及附属设施，并将土地交付其企业使用，系滥用职权，明显违法。
3、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。上述法律规定了国家赔偿的构成要件、归责原则、赔偿的方式及赔偿的范围、举证责任等。本案中，丁堰镇政府的行为被确认违法，对冒全俊因此而造成的经济损失依法应承担赔偿责任。根据上述法律规定的原则及精神，本案具体的赔偿方式及赔偿范围认定如下：一、鉴于冒全俊承包的案涉土地在本案审理中，已被全部依法征收，现已无返还土地并恢复原状的可能。审理中冒全俊一直表示其要求继续种植果木，经镇、村多方协调，已在该村调整一块面积与其总承包面积相同的地块供冒全俊种植果木。且双方已签订书面用地协议，协议中对用地的面积，用途，流转、补偿的方式、费用等均做了明确的约定，从该协议的内容来看，实际系经双方协商一致对承包经营土地的互换行为，且冒全俊也已实际使用到调整后的土地，故对冒全俊要求停止侵害、排除妨碍、恢复原状的诉讼请求不予支持，丁堰镇亦无需支付相应的土地补偿、流转费用。二、关于冒全俊果木及附属设施的经济损失问题，本案中由于丁堰镇政府滥用职权，强行铲除冒全俊的果木及附属设施，且在实施上述行为时未对被铲除的果木及附属设施采取有效的证据保全等措施，客观上造成冒全俊对其损失举证困难，应当由丁堰镇政府承担相应的举证责任。（1）对冒全俊原承包地上果木及附属设施的实际损失，果木的品种、数量及附属设施的项目以双方2015年7月17日核对的单据为准，该核对单据中统计的价值双方虽未能最终认可，但该单据上的价值已明显超过几次评估报告中的最高价值，具有一定的合理性及可参考性，故对冒全俊的上述经济损失认定为28701.5元。（2）虽然国家赔偿法规定了对财产权造成其他损害的按照直接损失予以赔偿的原则，但本案中冒全俊被铲除的果木均已进入盛果期，正值产生经济效益之时，而重新栽植、培育新的果木一般需三年左右方能产生经济效益，故对该三年中冒全俊的可期待的经济利益被告应当予以赔偿，赔偿的标准参照专家咨询的意见，冒全俊实际被铲除的果木占地2.28亩，按每亩8000元计算三年，计54720元，上述经济损失合计83421.5元。
综上所述，丁堰镇政府实施的强行铲除冒全俊原承包地上果木及附属设施的行为违法，对冒全俊因此而造成的财物损失，依法应予赔偿。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第三项、第四项、第三十二条第一款之规定，判决：一、确认丁堰镇政府实施的强行铲除冒全俊原承包地上果木及附属设施的行为违法。二、丁堰镇政府于判决生效后十日内赔偿冒全俊各项损失人民币83421.5元。
上诉人冒全俊向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，没有按照上诉人全部损失予以赔偿。水泥杆、桃树苗、葡萄芽插杆及用工的价格过低，认定每亩年预期效益8000元没有考虑综合经营效益，且赔偿过低。一审程序不当，专家意见未质证，遗漏了上诉人损失清单所列的项目。请求撤销一审判决，依法改判。
上诉人丁堰镇政府向本院提起上诉并答辩称，冒全俊主张丁堰镇政府赔偿，应当就其损失承担举证责任。水泥杆的价格是由评估机构依法评估确定的，桃树苗、葡萄芽插杆不存在，即便存在，也是冒全俊自已所列出的价格和数量。国家赔偿法规定因行政机关的违法行为造成公民财产损失的，赔偿范围仅限于直接损失，一审判决可得利益损失没有法律依据。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
冒全俊答辩称，因丁堰镇政府的违法行为导致冒全俊无法举证，故举证责任应当由丁堰镇政府承担。一审判决三年的可期待利益是考虑到果木已进入盛果期的事实，符合法律规定，但对年收益8000元标准不予认可。请求驳回丁堰镇政府的上诉请求，支持冒全俊的上诉请求。
冒全俊、丁堰镇政府提起上诉后，一审法院已将双方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据一审判决和二审当事人诉辩，本院在确认丁堰镇的行政行为违法的基础上，归纳争议焦点为：一审判决认定赔偿金额是否正确，审理程序是否合法？
关于赔偿金额的问题。本案中，冒全俊对前两次评估结论不予认可，认为遗漏了项目，因而产生了2015年7月17日的项目清单。庭审中冒全俊认可该清单是根据其口授由村会计记录形成的，虽然冒全俊未签字确认，但因是一次性现场形成的，冒全俊仅认可清单所列项目、数量，不认可价格的陈述不具有合理性。况且，水泥杆属于固定资产，其使用存在一定的年限，每年应当提取一定的折旧，丁堰镇政府依据评估报告确定每根20元具有事实依据。至于桃树苗、葡萄芽插杆及用工的价格，冒全俊至少应当提供初步证据证明其购买了相同的品种及其价格，且由于苗木生长及收益受到多种因素的影响，在未进入盛果期之前，不应考虑预期利益，农村用工的价格应当结合当地生产周期、特点综合衡量，一审法院依据2015年7月17日的项目清单所列价格确定赔偿金额并无不当。冒全俊关于上述项目价格低于实际损失的上述理由不能成立。
关于一审判决赔偿三年可得利益损失是否正确的问题。依国家赔偿法的相关规定，因行政行为违法造成损失的，赔偿范围仅限于直接损失。虽然可得利益属于间接损失的范围，其实现具有不确定性，果树的成熟及产出要考虑气候条件及管理措施，然而本案中冒全俊种植的桃树、葡萄树已进入盛果期，通常进入盛果期后连续生产果实的概率较高，已进入盛果期苗木的价值显然要高于刚栽种的苗木，一审法院综合上述因素，裁量赔偿三年的损失以及金额，该金额虽属于可得利益，但也可视为果树本身的实际价值所在，故一审法院结合专家咨询意见，在丁堰镇政府明显违法的前提下酌情判决赔偿并无不当。
关于一审程序是否合法的问题。本案中，一审法院采信每亩8000元可期待的经济利益属于自量裁量权的范围，在如皋市2015年度统计御年鉴没有相关统计数据的前提下，咨询林果专家的意见，该意见并非证人证言，也非鉴定意见，不适用有关证据规则的规定。此外，冒全俊主张遗漏的其余损失不属于行政赔偿的范围。
综上，上诉人冒全俊、丁堰镇政府的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人冒全俊、上诉人丁堰镇政府各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志新
审判员 郁 娟
审判员 谭松平
二〇一七年二月二十日
书记员 袁金君
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；