江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0855号
上诉人（原审原告）常熟市新桂鑫食品有限公司。
法定代表人余永平，该公司董事长。
委托代理人糜志豪，律师。
委托代理人陈志荣，律师。
被上诉人（原审被告）周鑫。
委托代理人王燕，系被上诉人周鑫妻子。
上诉人常熟市新桂鑫食品有限公司（以下简称新桂鑫公司）因与被上诉人周鑫商铺租赁经营合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院作出的（2013）熟虞民初字第0618号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月15日，新桂鑫公司作为承包方（简称乙方）与周鑫作为发包方（简称甲方）签订商铺承包经营协议书一份，约定：第一条基本情况1.1甲方同意将位于虞山镇海虞南路50号的商铺及内部设施交由乙方承包经营使用。1.2承包期限为一年，从2012年2月15日到2013年2月14日止。第二条承包形式及上交利润、保证金的支付2.1承包形式：乙方上缴利润定额包干：2.2甲乙双方同意，乙方保证每年向甲方上缴利润150000元整，上述款项每年1月13日定期支付，即支付人民币150000元整。每一期到期日前十日支付下期费用：2.3乙方签订合同时应向甲方上缴风险保证金人民币5000元整。若乙方在合同期内无违反本合同规定行为，合同期满后，在乙方结清承包费用、水、电等各项费用，甲方商铺验收合格（房屋无损坏）后应如数返还乙方；2.4甲方应于2012年2月15日将商铺交给乙方，自2012年2月15日到2013年2月14日止。第三条债权债务承担3.1承包经营期间，商铺实行独立核算，依法纳税，乙方自主经营，自负盈亏，承包后在经营中所产生的水、电、物业管理费及其他相关的一切费用，乙方在收到付费通知书后应按时交纳清洁各项款项；3.2承包经营期间，乙方必须在公司的法定经营范围内从事经营活动（以公司企业法人营业执照为准）。第四条甲方权利和义务……4.4乙方对商铺的水、电、装修及房屋改造需经甲方同意后施工，且不得破坏原有的主体结构。第五条乙方的权利和义务5.1甲乙双方同意对现有场所进行重新装修，重新装修费用由乙方负责5.2乙方负责全面经营，自负盈亏，按时向甲方支付承包费及其它约定的费用……；第六条双方承诺6.1甲方在乙方取得承包经营权后不得参与干扰乙方的经营管理；6.2乙方在承包经营中，对外进行经营活动产生的费用和债权债务与甲方无涉；第七条合同的变更，解除或终止……7.4本合同规定的承包期，甲乙双方的权利，义务履行完毕后，本合同自行终止。……第九条本协议书由甲、乙双方签字盖章后生效。之后，新桂鑫公司控制使用该协议书房屋。
2013年1月21日，周鑫向余永平发出通知一份，载明“余永平先生：你好，根据与你签订的虞山镇墨韵阁海虞南路50-8号商铺承包协议，该门店将于二○一三年一月十四日到期，敬请接到本通知后于二○一三年一月三十日前重新签订承包协议或解除承包经营协议。如逾期未能办理承包协议的，视作放弃，应到期后立即撤离，本单位届时无条件收回。”2013年2月14日，余永平作为承包方（简称乙方）与周鑫作为发包方（简称甲方）签订商铺承包经营协议书一份，约定：第一条基本情况1.1甲方同意将位于常熟市海虞南路50-8号的商铺及内部设施交由乙方承包经营使用。1.2承包期限为2013年2月14日到2013（3013）年12月31日止。第二条承包形式及上交利润、保证金的支付承包形式：乙方上缴利润定额包干：2.2甲乙双方同意，乙方保证在上述合同期内向甲方上缴承包费118400元整（年承包费为135000元），上述款项乙方于签订协议后二日内一次性付清：2.3乙方签订合同时应向甲方上缴风险保证金人民币贰万元整（结付时间为签订协议后二日内）。若乙方在合同期内无违反本合同规定行为，合同期满后，在乙方结清承包费用、水、电等各项费用，甲方商铺验收合格（房屋无损坏、装修完好）后应如数返还乙方；第三条债权债务承担3.1承包经营期间，商铺实行独立核算，依法纳税，乙方自主经营，自负盈亏，承包后在经营中所产生的水、电、物业管理费及其他相关的一切费用，乙方在收到付费通知书后应按时交纳清洁各项款项；3.2承包经营期间，乙方必须在食品行业的经营范围内从事经营活动（乙方无权单独申领营业执照）。第四条甲方权利和义务……4.4乙方对商铺的水、电、装修及房屋需经甲方同意后施工，且不得破坏原有的主体结构。……第六条双方承诺6.1甲方在乙方取得承包经营权后不得参与干扰乙方的经营管理；6.2乙方在承包经营中，对外进行经营活动产生的费用和债权债务与甲方无涉；第七条合同的变更，解除或终止7.1本合同生效后即具有法律约束力，甲、乙双方均不得随意变更或解除……7.4租赁期满未能续租或合同因解除等原因提前终止的，乙方应当于租赁期满或合同终止之日内将租赁的商铺及甲方提供的配套设施以良好、完整的状态交还甲方。乙方拒不交还的，甲方有权采取必要措施予以强制收回，由此造成的损失由乙方承担。……第九条违约责任：9.1如乙方未按合同规定时间上交承包费的，每天应按未付额的2%，向甲方交纳滞纳金，如超过十天，乙方仍未结清款项的，则合同自行终止，乙方应向甲方付清全部欠款。……9.3甲、乙任何一方如未按本协议的条款履行，导致中途终止本合同，并且过错方在未征得对方谅解的情况下，则视为违约，违约金为贰万元。……第十条特别条款10.1如房屋产权所有人孝友中学因产权所有者的原因，中途提出收回房屋，如果甲方在孝友中学得到补偿时属于装修部分的应归乙方所有。……十一争议解决11.2本协议书由甲乙双方签字盖章后生效。之后，该房屋继续由新桂鑫公司控制使用。
2013年3月9日，周鑫未征得新桂鑫公司同意，将该房屋内属于新桂鑫公司所有的大部分物品搬离，仅余装修及立式空调一只。新桂鑫公司报警后，周鑫将搬离物品搬入常熟市公安局琴湖派出所，现存放有货架2台，出炉柜1台、收银台1组2台（转角、方形各一台）、冷藏柜1台、蛋糕模型13个、自行车蛋糕模型1个、收银电脑一套（含显示屏、主机、键盘、鼠标、收钱柜各一个）、礼品包装盒6个、电水壶1个、操作台1张、工作服1套、木盘子41只、面包夹1个、产品若干（已变质）、包装物若干、音响1对、不锈钢台板2张、不锈钢架1只。另有现金596元新桂鑫公司已从派出所取回。
原审审理中，新桂鑫公司认可主张的冰箱即为清点中的冷藏柜。
原审审理中，双方确认协议书中争议地点房屋50号即50-8房屋。认可2012年的协议书双方已履行完毕，新桂鑫公司已付清相关费用。周鑫处现有新桂鑫公司第一次交纳的风险保证金5000元，已转入2013年2月14日协议中的2万元风险保证金中。
原审另查明：常熟市海虞南路50-8号房屋由周鑫向他人承租而来，2012年2月15日后由周鑫转租给新桂鑫公司，之后由新桂鑫公司进行了装修使用，用于出售糕点类食品。后双方再次签订合同后发生纠纷。2013年3月9日周鑫搬离新桂鑫公司主要物品且从该日起由周鑫控制50-8号房屋。现双方均明确同意双方之间自2013年3月9日起解除合同。原审庭审中，新桂鑫公司要求周鑫赔偿新桂鑫公司装修，周鑫则认为装修属自己所有。
以上事实，有营业执照、身份证、户籍信息、工商登记、说明、商铺承包协议书、通知、书信、苏州市常熟工商行政管理局责令停止相关违法经营活动通知书、装饰工程合同、收据、收条、发票、劳动合同书、损失清单、照片、房产证、租房协议书、光盘及原审法院的清点笔录、照片、原审法院调取的公安机关材料、工商机关材料以及本案的庭审笔录等在卷证实。
原审原告新桂鑫公司的诉讼请求为：1、解除双方于2013年2月14日签订的《商铺承包经营协议书》；2、依法判令周鑫赔偿新桂鑫公司损失共计人民币131298元（装修费用60000元、装潢材料费用25106元、停业期间员工工资4200元、热风炉一台98**元、上烤下醒发烤炉一台130**元、电饼铛二台24**元、冰箱（冷柜）一台25**元、电脑1台38**元、手机一部4088元、营业备用金2000元、营业款4404元），并向新桂鑫公司承担违约金人民币20000元；3、本案诉讼费用由周鑫承担。原审审理中，新桂鑫公司增加要求周鑫返还现在琴湖派出所清点笔录中现存的物品。
原审法院认为本案的主要争议焦点是：1、2013年2月14日，余永平作为承包方（简称乙方）与周鑫作为发包方（简称甲方）签订商铺承包经营协议书是代表新桂鑫公司签订还是代表自己签订。
新桂鑫公司认为是代表公司行为，周鑫不认可。余永平作为一个自然人，其不仅是一个单独个体，同时更系新桂鑫公司法定代表人。周鑫在第一份协议履行期间的2013年1月21日向余永平发通知，内容明确。纵观双方的协议书、通知，因此认定周鑫系向作为新桂鑫公司法定代表人的余永平发通知，即向新桂鑫公司发的通知。现双方又明确第二张协议书的风险保证金已由第一张协议书中转入，更加表明周鑫是与新桂鑫公司所签订合同，非与余永平个人所签订合同。故余永平是代表新桂鑫公司与周鑫签订协议书。
2、新桂鑫公司、周鑫2013年2月14日签订了商铺承包经营协议书，双方是承包关系还是租赁关系。
新桂鑫公司主张承包关系，周鑫主张是名为承包实为房屋租赁关系。从双方签订商铺承包经营协议书来看，新桂鑫公司就已知晓周鑫是个体工商户。新桂鑫公司作为一个企业，应该知晓国家相关部门对个体工商户的管理规定。国家明文规定，个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个体工商户出租、出借、转让营业执照的，要受到法律制裁。从本案材料反映，双方订立的合同，名为承包实为房屋租赁，因此双方系房屋租赁关系。
3、关于新桂鑫公司、周鑫之间签订的承包协议书有无解除？何时解除？
周鑫认为2013年2月14日协议与新桂鑫公司无关，仅与余永平个人有关。但认可与新桂鑫公司的合同于2013年3月9日解除。新桂鑫公司表示认可2013年3月9日合同解除。因2013年签订的商铺承包经营协议书主体系新桂鑫公司、周鑫双方，故双方之间的合同关系自2013年3月9日解除。
4、新桂鑫公司主张的损失及违约金是否支持。
现新桂鑫公司要求周鑫赔偿各类费用131298元及违约金20000元。周鑫不认可。根据新桂鑫公司提供的证据，无法证实其主张的损失：停业期间员工工资、热风炉、上烤下醒发烤炉、电饼铛、电脑、手机、营业备用金、营业款确实于2013年3月9日存在于海虞南路50-8号内，周鑫又不予认可。因此对于新桂鑫公司主张的该损失，原审法院未予支持。新桂鑫公司主张违约金20000元，因双方订立了租赁协议，作为承租方的新桂鑫公司交纳租金是其基本义务。现新桂鑫公司未在约定期限内交纳租金，因此新桂鑫公司违约在先。至于其主张周鑫不提供相关个体工商户的证照印章因此不交纳租金是周鑫违约在先不符合法律规定，原审法院不予支持。故新桂鑫公司主张违约金20000元，原审法院不予支持。至于新桂鑫公司主张的装修及相关费用。根据相关规定：承租人经出租人同意装修装饰，租赁期满或者合同解除时，除当事人约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。承租人经出租人同意装修装饰，合同解除时，已形成附合的装修装修物的处理没有约定的，因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值的，不予支持。因此新桂鑫公司主张装修及相关费用，原审法院也不予支持。至于新桂鑫公司主张现已存放于派出所的物品要求归还，符合法律规定，应予支持。
原审法院认为，新桂鑫公司、周鑫先后订立的商铺承包经营协议书实为房屋租赁协议，系双方真实意思的表示，主要条款并不违反法律规定，合法有效，当事人均需按照约定履行自己的义务。现第一张协议书已履行完毕。至于双方在第二次协议书中约定新桂鑫公司无权单独申领营业执照，侵犯了新桂鑫公司的合法权利，该条款无效。但合同部分无效的，不影响其主要条款的履行。新桂鑫公司未按约履行2013年协议书约定的承租人的主要义务交纳租金，违约在先。根据2013年协议书约定，新桂鑫公司如未按本合同规定时间上交承包费的，每天应按未付额的2%向周鑫交纳滞纳金，如超过十天，新桂鑫公司仍未结清款项的，则合同自行终止，新桂鑫公司应向周鑫付清全部欠款。现新桂鑫公司至今未支付租金，双方一致明确合同于2013年3月9日解除，因此认定双方2013年2月14日订立的承包经营协议书于2013年3月9日解除。新桂鑫公司要求周鑫赔偿各类费用131298元及违约金20000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。现存放于公安机关的新桂鑫公司财产属其所有，由其自行搬离。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第二百二十六条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、常熟市新桂鑫食品有限公司与周鑫于2013年2月14日订立的商铺承包经营协议书于2013年3月9日解除。二、位于常熟市公安局琴湖派出所内的货架2台，出炉柜1台、收银台1组2台（转角、方形各一台）、冷藏柜1台、蛋糕模型13个、自行车蛋糕模型1个、收银电脑一套（含显示屏、主机、键盘、鼠标、收钱柜各一个）、礼品包装盒6个、电水壶1个、操作台1张、工作服1套、木盘子41只、面包夹1个、产品若干（已变质）、包装物若干、音响1对、不锈钢台板2张、不锈钢架1只属常熟市新桂鑫食品有限公司所有，由其于判决生效后十日内搬离。三、驳回常熟市新桂鑫食品有限公司的其余诉讼请求。案件受理费3306元，由常熟市新桂鑫食品有限公司负担3226元，周鑫负担80元。
上诉人新桂鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于上诉人遗失物品的损失赔偿问题。在承包协议期内，被上诉人未通知上诉人，更未经上诉人同意，私自撬门将上诉人店铺内物品搬走，到公安机关清点后，有部分物品不知去向。上诉人提供了购买遗失物品的发票、销货单以及收据，被上诉人称票据系虚开不真实的，但并未提供证据加以证明，纯属其主观猜测。上诉人已完成初步举证，而且在公安机关的笔录中被上诉人也承认确由其搬走了上诉人的物品，根据“优势证据规则”，被上诉人并未提出任何证据证明店铺内没有上诉人主张的遗失物品，被上诉人就应当赔偿上诉人的遗失物品损失。二、关于违约先后问题。在2012年2月15日签订的《商铺承包经营协议书》的承包期限内，由于被上诉人未将印章及有效经营证件移交给上诉人，致使上诉人在2012年9月22日被苏州常熟工商行政管理局认定为无照经营。故在双方签订第二份《商铺承包经营协议书》前，上诉人曾向被上诉人发出通知，要求被上诉人移交印章及有效经营证件，但被上诉人未予理睬，由于被上诉人不履行合同义务在先，故协议签订后上诉人未向被上诉人交纳承包费。三、关于上诉人与被上诉人之间系租赁抑或承包关系问题。2013年2月14日订立的《商铺承包经营协议书》第三条3.2约定承包经营期间，上诉人必须在食品行业的经营范围内从事经营活动（新桂鑫公司无权单独申领营业执照）；被上诉人在最后一次庭审前也向法院提交了两份租赁协议，其中协议第4条明确约定，被上诉人不得私自将房屋转租、转让、转包或出租柜台给其它经营单位。据此，上诉人无法取得商铺的租赁使用权，实际上根本无法领取营业执照单独经营，上诉人无法与被上诉人脱离后单独经营，双方之间显然是一种承包关系。四、关于返还位于常熟市公安局琴湖派出所的清点物品问题。上诉人未提起确认之诉，原审法院判决位于常熟市公安机关琴湖派出所的相关物品属上诉人所有，该些位于公安机关的物品当然属于上诉人所有，被上诉人也未予以否认，在公安机关的笔录中被上诉人承认确由其搬走了上诉人的物品。上诉人诉请要求被上诉人返还位于常熟市公安局琴湖派出所的清点物品，原审法院已经明确予以支持，但在判决主文中竟判决由上诉人自行搬离，这增加了作为受害者的上诉人的义务，纵容了被上诉人的违法行为。现上诉人特依法向本院提起上诉，恳请本院维护上诉人的合法权益。
被上诉人周鑫答辩称：一、原审法院查明事实清楚，定性准确，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、关于上诉人的所谓“遗失物品”，上诉人提供的证据不充分，且有的是虚假的，伪造的。2、关于违约问题。上诉人没有支付租金，却以被上诉人没有提供营业执照和公章为由拒付租金，显然是上诉人违约在先。3、关于承包和租赁关系。双方不符合承包的法律特征，且法律也禁止个体工商户出租出借营业执照，因此原审法院认定双方系租赁关系是正确的。4、关于返还派出所物品问题。因该批物品存放在公安机关，而不在被上诉人控制之下，被上诉人无从返还，原审判决由上诉人取回是合理合法的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审另查明：2013年2月14日余永平与周鑫签订的《商铺承包经营协议书》中，王燕于2013年2月21日注明：应特殊情况推迟到2／22付款。双方当事人对此均无异议，认可协议书中上诉人向被上诉人支付租金的日期推迟至2013年2月22日。同时，双方也一致确认在签订上述协议书时，并未约定上诉人向被上诉人借用营业执照、食品流通许可证、公章等。
上述事实，由当事人陈述予以证实。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，新桂鑫公司与周鑫分别于2012年2月15日、2013年2月14日订立的《商铺承包协议书》系双方真实意思的表示，现第一份协议书已履行完毕。至于第二份协议书中双方关于新桂鑫公司无权单独申领营业执照的约定，因该约定排除了新桂鑫公司的合法权利，应属无效。2013年3月9日，周鑫搬离新桂鑫公司所租商铺内的相关物品后，新桂鑫公司报警，周鑫又将前述物品搬入常熟市公安局琴湖派出所内。该批物品业经清点，且不在周鑫控制之下，应由新桂鑫公司至常熟市公安局琴湖派出所自行提取。新桂鑫公司起诉要求周鑫返还位于常熟市公安局琴湖派出所的清点物品的请求虽属合理，但已无实际意义。原审判令上述已清点物品归新桂鑫公司所有，并由新桂鑫公司自行搬离，超出了新桂鑫公司的诉请范围，显属不当，应予纠正。新桂鑫公司认为其未提起确认之诉，原审判决部分主文与其诉请前后矛盾的上诉主张成立，本院予以采信。
关于双方之间系租赁抑或承包关系的问题。本院认为，双方当事人签订的二份《商铺承包经营协议书》，均约定新桂鑫公司向周鑫租用常熟市海虞南路50-8号商铺及内部设施，并支付相应费用。本案诉争的于2013年2月14日签订的协议书第八条也明确约定新桂鑫公司对涉案商铺享有的系租赁权，而非承包经营权，故双方之间的关系符合商铺租赁合同的法律特征。上述协议书名称虽为承包合同，实为商铺租赁合同。据此，新桂鑫公司认为其与周鑫之间为承包关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于违约先后问题。本院认为，根据2013年双方所签协议书第九条的约定，新桂鑫公司未在合同约定的期限内向周鑫交纳租金及风险保证金，构成违约。且新桂鑫公司与周鑫在签订协议时并未约定周鑫应出借营业执照、食品流通许可证、公章等给新桂鑫公司使用。据此，新桂鑫公司认为周鑫未将印章及有效经营证件移交新桂鑫公司，致使其无法开展正常的合法经营活动，故周鑫不履行合同义务在先的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于新桂鑫公司遗失物品的损失赔偿问题。本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实。新桂鑫公司认为周鑫未经其同意，私自撬门将公司所租店铺内的物品搬离，周鑫的行为致新桂鑫公司遗失热风炉、上烤下醒发烤炉、电饼铛、电脑、手机、及部分现金，并提供了遗失物品的发票、销货单及单据予以佐证。但是新桂鑫公司未能提供相应证据证实所遗失物品及现金确实于2013年3月9日存放于常熟市海虞南路50-8号商铺内，且周鑫又不予认可。故新桂鑫公司认为其已完成初步举证，而周鑫未能提供证据予以反驳，周鑫应赔偿新桂鑫公司遗失物品损失的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人新桂鑫公司的上诉请求部分成立，应予支持，原审判决位于常熟市公安局琴湖派出所的清点物品归新桂鑫公司所有，并由其自行搬离不当，应予纠正。新桂鑫公司的其他上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省常熟市人民法院（2013）熟虞民初字第0618号民事判决主文第一项内容；
二、撤销江苏省常熟市人民法院（2013）熟虞民初字第0618号民事判决主文第二项、第三项内容；
三、驳回常熟市新桂鑫食品有限公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费3306元，由常熟市新桂鑫食品有限公司负担3226元，周鑫负担80元。
二审案件受理费3306元，由常熟市新桂鑫食品有限公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 郭 锐