山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4855号
上诉人（原审被告）：泰州市博世特精密铸造有限公司，住所地江苏省泰州市。
法定代表人：张风祥，总经理。
委托诉讼代理人：李玥，山东高行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘注,男，生于1954年4月6日，汉族，系原章丘市利国耐火材料厂投资人，现住山东省济南市章丘区山水泉城小区。
委托诉讼代理人：刘云滨（系被上诉人刘注之子），男，生于1980年9月29日，汉族，现住山东省济南市章丘区山水泉城小区。
上诉人泰州市博世特精密铸造有限公司（以下简称博世特公司）因与被上诉人刘注买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初6210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
博世特公司上诉请求：1.请求对济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初6210号民事判决依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由刘注负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.本案一审庭审时刘注向一审法院提交的章丘市利国耐火材料厂的注销登记材料明确显示该厂注销登记前所有债权债务均处理完毕，而刘注却在该厂注销后作为权利继承人向博世特公司提出主张合同权利的诉讼，明显与上述证据材料相矛盾。一审庭审时博世特公司作为抗辩理由提出过，一审法院却未予涉及属于认定事实错误。2.一审法院仅凭2009年10月29日的对账单就判定刘注对博世特公司享有买卖合同债权，而对账单中显示的内容含糊不清且不是证据原件，博世特公司也提出过异议，而一审法院却强行认定为有效证据属于另一认定事实不清的环节。3.即使2009年10月29日对账单显示的债权成立，按照对方当事人之间的交易习惯，博世特公司一方多次向刘注一方的代理人程学峰支付合同价款，且刘注一方也承认对账单形成后双方未发生过买卖业务关系。（1）刘注一方的代理人程学峰是否与刘注终止代理关系，刘注并未明确告知博世特公司，且博世特公司按交易习惯有理由相信程学峰系刘注的代理人。2009年12月31日博世特公司给刘注的供货说明来看，作为传真的接收方系刘注而不是案外人“章丘市明水昊阳耐火材料厂”，2009年12月10日发给博世特公司的莫来砂，刘注并未否认是其货物，而以默认方式认可系其货。刘注在庭审中认为该货是案外人“章丘明水昊阳耐热材料厂”的抗辩理由不成立。（2）刘注一方承认“对账单”形成后，双方未发生买卖业务关系，并不能说明博世特公司在“对账单”形成后不向刘注支付合同价款，博世特公司的法定代表人张风祥于2009年12月22日向刘注的代理人程学峰付款2万元，系向刘注履行合同价款，刘注在对账单形成后并没有明示或者默示方式表示对博世特公司向程学峰付款不予认可。那么博世特公司一方2009年12月22日向程学峰支付2万元现金的行为也应认定为向刘注履行合同付款义务，应将上述2万元予以扣减，而一审法院却未予认定也属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。即使2009年10月29日双方之间74750元的债权债务成立，2009年12月22日博世特公司向刘注支付2万元货款的行为属于部分履行债务，按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定，本案的诉讼时效应重新计算，博世特公司提出超出诉讼时效的抗辩权理应得到支持。一审法院认定未超出诉讼时效期间属于适用法律错误。二审期间，博士特公司提交补充上诉意见：一、博世特公司未提供过对账明细传真，因此博世特公司关于对账明细的真实性、证据来源、证明形式等存在异议。1.根据刘注一审时称对账明细为传真件，首先刘注未提供该传真件的传真时间、双方传真的号码、传真的页数、传真机的型号等能够证明为传真件的字样；其次，刘注并未提供有效证据证明传真件来源于博世特公司。2.根据对账明细中的记载和表述，该表制定时间为2009年lO月29日，制表人为张龙祥，表格内容：表头为时间、货物名称、交货单位、单位、单价、数量、金额、未付款、已付款、应付款等。该对账明细列明的供货内容齐全，但仅对付款总数进行了笼统总计，并未列明每笔款项的付款情况。该表格的制定不符合常理，首先，根据刘注一审中称，该明细为博世特公司通过传真的原件，假设为博世特公司提供，博世特公司的主要义务为付款，则博世特公司应当就每次付款的金额、时间等表述情况，但该份证据并未明确每一笔付款金额及时间，该证据恰恰将供货情况表述尤为清楚，不符合博世特公司作为买受人的身份，不符合常理。其次，该明细表的制作人为张龙祥，张龙祥为当时的股东、经营人，并不负责财务工作。该表格的制作亦不可能为张龙祥，假设制作对账明细表也应当为公司财务的职责。再次，该份明细表记载最后一次供货的时间为2009年10月24日，距明细表制作的时间2009年l0月29日仅仅相差五天，作为博世特公司没有对账的可能和必要。3.该份对账明细中博世特公司的印章十分模糊无法辨认，不能认定其真实性，且为复制件。4.在该份对账明细的下方时间落款处2009年10月29日，明显看出数字和年、月、日三个字不在同一水平线上，存在错位的情况，因此该份证据存在伪造的可能。5.博世特公司并非国有企业，亦未有对账的传统和财务习惯。且刘注提供对账明细表的制作时间非会计记账的年度审计的时间，博世特公司不存在出具对账明细的可能。综上，一审法院凭借对账明细认定博世特公司存在付款义务，认定事实不清。四、关于刘注提供证据的真实性存在异议。一审中刘注提供2009年2月l6日、2009年4月ll日、2009年8月11日、2009年10月24日章丘隆昌物流有限公司运输单涉嫌造假。首先，四份运输单中均载明的博世特公司的收货人为唐荣根及手机号为l8914433182，唐荣根入职博世特公司单位的时间为2010年，2009年时并未在我单位工作，而是在兴化市翔禾亚麻织布厂工作。1891443****的手机号开通时间为2009年的l0月1日，此前并未有该手机号。其次，博世特公司在全国企业信用信息公示系统查询，并未查询到章丘隆昌物流有限公司，不排除该印章为刘注私自刻制，且并不能排除刘注存在其他伪造证据的情况。通过上述情况，刘注是否发货不能证实，即使双方存在过买卖合同，并不能证明2009年2月16日、2009年4月ll日、2009年8月ll日、2009年10月24日四批次的买卖履行情况，因此一审法院认定事实不清。五、假设刘注提供的各项证据为真实的，关于诉讼时效的认定，一审法院认定有误。根据刘注一审时提供的2009年2月l6日的购销合同，根据购销合同的第十条约定了结算方式为货到付款，即当卖方的货物运输到目的地起，卖方付款请求权开始计算诉讼时效，刘注自交货后没有即时收到货款，就应当知道自己的权利收到了侵害。因此，刘注应当在货到后的两年内积极主张自己的权利，但刘注未能提供有效的证据证明诉讼时效中断重新起算，未过诉讼时效的证据。因此，刘注的主张已经过诉讼时效，不应当得到支持。退一步讲，即使双方未约定付款方式，诉讼时效也已经超过。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。本案为买卖合同纠纷，关于履行期限，如果合同法分则中已有明确规定，则应优先适用分则规定。合同法第一百六十一条对于合同当事人未约定付款期限问题作了明确规定，就应适用该规定，而不应当适用合同法第六十二条规定。同样不能再适用最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。根据上述规定，出卖人供货后，如双方没有约定债务履行的履行期，应从买受人收货之日起，适用两年诉讼时效，同样本案刘注的主张已过诉讼时效。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判或发回重审。
刘注辩称，1.主要证据对账单是由博世特公司发给被上诉人的，能够证明被上诉人已经给博世特公司发了约定的货，且博世特公司已收到货物。传真上载明了博世特公司已付货款数额，更清楚的得知了博世特公司欠货款的数额。2.对账明细中制表人张龙祥是否负责财务，上诉人不得而知，但是定货付款对账一直是由张龙祥与程学峰联系，期间没有其他人联系过。对账明细的传真件就是当时收到的传真件的原件，如若博世特公司不相信其真实性，可以去鉴定，也可以去找张龙祥对质。另外，传真件上面盖有泰州博世特精密铸造有限公司的公章，其证明是张龙祥在博世特公司与被上诉人做业务时的职务行为，其签字盖章可以全权代表博世特公司，就是说博世特公司在2009年10月29日认可欠货款的事实。3.博世特公司与刘注对账理应知情，刘注是与隆昌物流签订了物流协议，在一审中博世特公司出具了收到货物时的收单及程学峰写的发货明细，这是由博世特公司提交的，更能证明博世特公司已经收到货物的事实。期间程学峰通过别人发的货是为了给博世特公司省一点运费，以至于造成了我方损失。5.关于时效问题，博世特公司在没有按约定付货款期间，一直称由于资金紧张，过一段时间再付。在此期间程学峰与刘云滨分多次不间断的通过电话及直接出差到博世特公司催要货款，博世特公司一直以种种理由推脱，所以不存在时效问题。
刘注向一审法院起诉请求：1.判令博世特公司支付刘注莫来砂粉货款74750元及违约金22425元；2.诉讼费、保全费由博世特公司承担。
一审法院认定事实：章丘市利国耐火材料厂系个人独资企业，该企业已于2015年2月13日清算注销，债权债务由投资人刘注负责。章丘市利国耐火材料厂向泰州博世特公司供应莫来砂粉，双方的往来函件系采取传真形式。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.刘注提交的2009年10月29日章丘市利国耐火材料厂与博世特公司的供方需方货款对账明细表是否应予采信。刘注主张，该对账明细表系由博世特公司传真至刘注处，系真实有效的。博世特公司称，2009年公司改制，公司股东由五个变为二个，具体事宜需跟其他股东再回忆一下。一审法院经审查认为，该对账明细表虽为传真件，但加盖了博世特公司公章，且标明制表人为张龙祥(系法定代表人张风祥的哥哥，为原公司股东)。从证据内容来看，该明细表载明自2007年9月23日至2009年10月24日，双方共发生18批次的买卖业务，且详述了每批次的货物数量及价格，最后注明了货款的总金额为314750元，已付款为240000元，欠款为74750元。博世特公司未直接确认该证据的真实性，但亦未予以当庭明确否认。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一审法院结合双方存在买卖合同关系的事实及往来函件采传真件形式的交易便利习惯，认定涉案对账明细表的真实性。2.博世特公司法定代表人张风祥于2009年12月22日转账支付给程学峰的2万元是否系履行本案债务。刘注认为，自2009年10月29日双方形成对账单后未发生买卖业务往来，亦未付款。另我厂如收取对方货款相应的会出具收据。我厂有证据证明，博世特公司2009年12月10日所购莫来砂粉系从章丘市明水昊阳耐火材料厂所购，因此12月22日的2万元并非系支付我厂的货款。博世特公司认为，刘注提供的开票证明与本案无关，博世特公司曾多次以向程学峰汇款的形式向章丘市利国耐火材料厂支付货款，因此该2万元应予在博世特公司所欠货款中扣除。一审法院经审查认为，刘注所提交的对账明细载明，刘注向博世特公司最后一次供货时间为2009年10月24日。博世特公司提交的供货说明载明，2009年12月10日，博世特公司又收到了刘注的货物且存在质量问题。而刘注所诉的货款并未包括2009年12月10日的货款，且刘注举证证明博世特公司同时期从他方购买耐火材料。结合刘注所述双方交易习惯，仅凭张风祥向程学峰转账2万元的证据不能证明系博世特公司向刘注支付货款2万元。一审法院认为，章丘市利国耐火材料厂与博世特公司买卖莫来砂粉的合同关系，符合法律规定，应予保护。本案中博世特公司欠章丘市利国耐火材料74750元货款的事实清楚，证据充分。章丘市利国耐火材料厂系个人独资企业，其投资人对企业财产依法享有所有权，因章丘市利国耐火材料厂已清算解散，其债权请求权依法由投资人刘注行使。刘注的诉请合法有据，应予支持。刘注主张违约金所依据的2009年2月16日的购销合同所载明的货款仅为2万元，与所诉货款未有明确的对应关系，因此对其违约金的诉求，因其依据不足不予支持。博世特公司主张刘注所诉超出诉讼时效，本案刘注、博世特公司双方虽经结算，但未确定具体的付款期限，诉讼时效起算应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算或从债务人明确拒付的时点起算，因此刘注之诉未超出诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，判决：一、博世特公司于判决生效之日起十日内给付刘注货款74750元。二、驳回刘注要求支付违约金22425元的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2229元，刘注负担361元，博世特公司负担1868元；保全费1020元，刘注负担244元，博世特公司负担776元。
二审期间，博世特公司提交证据如下：1.唐荣根的社保明细一份，证明唐荣根入职博世特公司的时间为2010年6月；2.唐荣根的手机1891443****开户信息一份，该手机号码的开户时间是2009年10月1日，而刘注提供的四份隆昌物流单据的时间分别为2009年2月16日、2009年4月11日，2009年8月11日、2009年10月24日，该4份单据上收货人电话处均是2009年10月1日才开户的1891443****，因此一审时刘注提供的该证据是伪造的。刘注发表质证意见如下：对证据的真实性无异议，但是很多时候，社保信息与入职时间并非完全一致，2015年程学峰不在刘注公司工作后，刘注要求程学峰把账目交出，程学峰将物流表及账目交出，上面填写内容系程学峰填写，上述证据不能证明博士特公司未收到被上诉人公司的供货。本院对上述证据的真实性予以确认，据此，一审法院对刘注提交的2009年2月16日、2009年4月11日，2009年8月11日三份物流单据予以确认失当，本院予以纠正。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，刘注一审提交的《供方需方货款对账明细表》虽为传真件，但结合博世特公司提交的章丘市利国耐火材料厂的发货清单及其付款明细等证据，可以证实双方存在买卖合同关系。博世特公司对该对账明细表虽在一审庭审后不予认可，但未提交双方结算或款项已清的相关证据，一审法院对该对账明细表予以确认并无不当。关于2009年12月22日博世特公司法定代表人张风祥向程学峰转账支付2万元问题，刘注称该笔款项不是向章丘市利国耐火材料厂付款，对此，本院认为，程学峰系代表章丘市利国耐火材料厂与博世特公司联系业务的人员，博世特公司曾多次以向程学峰汇款的形式向章丘市利国耐火材料厂支付货款，一审法院在没有充分证据的情况下认定该20000元不是向章丘市利国耐火材料厂付款依据不足，本院予以纠正。本案系章丘市利国耐火材料厂清算后的遗留问题，清算报告亦载明遗留问题由刘注负责，刘注向上诉人主张权利并无不当。一审法院认定刘注的诉讼请求未超出诉讼时效符合法律规定。综上所述，上诉人泰州市博世特精密铸造有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初6210号民事判决第二项，即：二、驳回刘注要求支付违约金22425元的诉讼请求。
二、撤销济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初6210号民事判决第一项及案件受理费的负担，即：一、泰州市博世特精密铸造有限公司于判决生效之日起十日内给付刘注货款74750元；案件受理费2229元，刘注负担361元，博世特公司负担1868元；保全费1020元，刘注负担244元，博世特公司负担776元。
三、上诉人泰州市博世特精密铸造有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人刘注货款54750元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2229元，由刘注负担429元，泰州市博世特精密铸造有限公司负担1800元；保全费1020元，由泰州市博世特精密铸造有限公司负担。二审案件受理费2229元，由刘注负担429元，泰州市博世特精密铸造有限公司负担1800元。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 韩 梅
审判员 李 萍
二〇一七年七月二十六日
书记员 孙培培