河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民再终字第00142号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）河北兆亿房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区育新路新大院。
法定代表人张海深，该公司总经理。
委托代理人高文亭。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司，住所地石家庄市裕华西路166号联邦明都小区1号楼2单元2201室。
法定代表人刘贤成，该分公司经理。
委托代理人马红哲，河北世纪联合律师事务所律师。
申请再审人河北兆亿房地产开发有限公司（以下简称：兆亿房地产公司）与被申请人江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司（广宇河北一分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，石家庄市桥西区人民法院于2012年5月8日作出（2011）西民三初字第00070号民事判决，兆亿房地产公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年2月1日作出（2012）石民四终字第00718号民事判决，已经发生法律效力。兆亿房地产公司不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2013年4月24日作出（2013）冀民申字第1084号民事裁定，本案指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开审理了本案，申请再审人兆亿房地产公司委托代理人高文亭，被申请人广宇河北一分公司委托代理人马红哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桥西区人民法院一审查明，原、被告于2010年3月16日签订新大院2#、4#住宅楼补充协议，协议约定原告以包工包料方式承包新大院2#、4#楼工程施工；签订协议后三日内，原告于2008年向被告交纳的兆亿华府项目的100万元履约保证金自动转为该工程履约保证金，并另行补交20万元保证金，工程施工至正负零时全部履约保证金无息返还；如因被告原因，使原告在2010年4月10日前进场时不具备浇筑筏板垫层条件，被告应在五日内全额返还原告的120万履约保证金并承担每延迟一天向原告支付保证金3‰的违约责任；合同价款执行2003定额，工程量据实结算。后双方于2010年4月1日又签订新大院1#、3#、5#住宅楼补充协议，协议约定原告以包工包料方式承包新大院1#、3#、5#楼工程施工，签订协议后十日内，原告向被告交纳100万元履约保证金，工程施工至正负零时无息返还；如因被告原因，使原告不能在2010年4月25日前进场时具备浇筑筏板垫层条件，被告则应在五日内全额退还原告的100万履约保证金并承担每延迟一天向原告支付保证金3‰的违约责任；合同价款执行2003定额，工程量据实结算。上述两份协议均加盖了双方印章，被告签字的代表为李静波。合同签订后，原告依约向被告交纳履约保证金。2010年4月17日，原、被告达成协议，约定被告以一辆宝马车（车号为冀A×××××）抵扣兆亿华府100万保证金，抵扣新大院20万保证金，原告同意该车价值为120万；原告承诺为被告施工的广告围挡20万元、临建35万元，不向被告另行计取费用，以上意见双方同意认可之日，被告将车辆移交原告使用，并及时配合原告办理过户手续。但协议签订后被告未将车移交原告使用，亦未过户至原告公司名下。后，被告工地未达到原、被告约定的施工条件。2010年10月26日，原、被告有关人员进行了洽谈，原告制作了洽谈摘要，李静波接收了该摘要。摘要载明就如下问题未达成共识：1、被告未能按约定的2010年4月15日达到施工条件，原告特提请被告如约退还220万履约保证金，并承担违约责任；2、由于被告延迟开工，导致原告资金回笼不上，要求被告年前按原告完成工程量85%支付工程款，其它付款条件不变；3、由于被告延迟开工，导致年底人工费、材料费普遍上涨，要求被告取费费率不下调2%，调差材料执行造价部门公布的同期信息不下浮1%；4、原告大批材料进场，为了便于管理，避免出现不必要的纠纷，原告要求被告将门岗保卫工作移交原告管理。2010年11月5日，原告将二层办公楼、接待室彩钢房等临建移交被告，2010年11月8日，原告将临建办公楼二层钥匙交与被告，2010年11月9曰，原告将配电房、配电柜等移交被告，原告撤出施工场地。2012年1月16日，河北华林工程造价咨询有限公司出具工程结算书，确认原告已施工的临建工程总造价为1332653元，上述价款中不包含被烧毁板房工程款107310元，包含倒塌的接待室彩钢房工程款为23200元。另查明，2010年6月21日，石家庄市桥西区公安消防大队出具火灾事故简易调查认定书，认定起火原因为临时搭建的办公楼从西数第二间办公室空调线路短路。原告称火灾原因为被告使用的空调陈旧、违规安装造成的，被告称系原告施工问题所致。经原告申请，本院到石家庄市桥西区公安消防大队进行了调查，但因起火点无法确定，消防大队亦不能确定空调线路短路是原告施工不当还是被告使用不当所造成的。被告称大风导致接待室板房倒塌，并提交了照片，从照片中无法判断倒塌原因及倒塌时间，原告起诉时倒塌现场已不存在。
桥西区人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的釆购，必须进行招标。国家计委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进一步明确商品住宅和经济适用房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。原、被告签订的新大院2#、4#住宅楼补充协议及新大院1#、3#、5#住宅楼补充协议约定原告承建商品住宅，必须进行招标而未招标，违反了法律的强制性规定，应认定无效。被告当返还原告施工保证金220万元，并赔偿原告因此受到的利息损失。考虑到建筑施工企业普遍融资困难的现实情况，被告应按银行同期贷款利率的4倍赔偿占用原告资金期间的利率损失。利息给付的起始时间参照合同约定的被告应返还保证金的时间，即120万元自2010年4月15日起，100万元自2010年4月30日起计。原告为被告施工的临建等设施已移交给被告，被告应当支付原告工程款。经鉴定，工程款共计1332653元，另外价值107310元的临时办公楼被烧毁，起火原因为空调线路短路，该临时办公楼为原告施工，被告使用，现无法判断空调线路短路是原告施工不符合规范还是被告使用不当所致。故火灾造成的损失应由双方各承担53655元，上述工程款中应增加临时办公楼费用53655元。被告应付原告工程款为1386308元。原、被告临建交接清单中包含接待室彩钢房，证明该设施移交给被告时完好，被告提交的证据不能证明大风导致接待室板房倒塌，也不能证明倒塌系工程质量问题引起的，因此，在接待室板房移交后倒塌的损失应由被告承担。原被告虽于2010年4月17日达成协议，但该协议是在继续合作的前提下所签，被告亦未履行协议将车交与原告，而且原告撤场前与被告洽商时已要求被告返还保证金，因此，双方已事实上对协议进行了变更，对被告基于此协议要求扣减55万元工程款的主张，不予支持。原告要求被告支付可得利益200万元，但未提交证据证明其必然从承揽工程中取得收益且合同无效其可得利益亦不可能实现，因此，对原告此项主张，亦不予支持。遂判令：一、原告广宇河北一分公司与被告兆亿房地产公司于2010年3月16日、2010年4月1日签订的两份补充协议无效；二、被告兆亿房地产公司于本判决生效之日起十日内返还原告广宇河北一分公司保证金220万元，并赔偿原告利息损失（其中120万元的利息自2010年4月15日起，100万元的利息自2010年4月30日起均至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）；三、被告兆亿房地产公司于本判决生效之日起十日内给付原告工程款1386308元；四、驳回原告的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费64379元，保全费5000元，合计69379元，原告广宇河北一分公司负担34221元，被告兆亿房地产公司负担35158元；鉴定费30000元，原告广宇河北一分公司负担15000元，被告兆亿房地产公司负担15000元。
宣判后，上诉人兆亿房地产公司不服，其上诉理由和请求为：1、被上诉人的损失应按同期银行贷款利率计算，且被上诉人应当分担；2、上诉人与被上诉人签订的以车抵销保证金的补充协议应当继续履行；3、上诉人与被上诉人约定被上诉人承诺广告围挡价值200000元及临建350000元不再向上诉人收取费用，应当从应付款项中扣除；4、火灾引起的损失107310元应当由被上诉人负担；5、河北华林工程造价咨询公司出具的结算书（华林2012第002号）不能作为本案的定案依据。上诉人请求依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与桥西区人民法院一审查明的事实相同。
本院二审认为，上诉人作为工程发包方应当严格按照法律规定组织招投标工作，本争议案件所涉工程未进行招投标工作，擅自向外发包，上诉人在发包工程过程中存在故意的重大违法行为。在建筑市场属于发包方市场的条件下，被上诉人作为承包方迫于市场压力未经招投标承包工程存在一定的过错，但相对于上诉人的重大违法行为来讲微不足道。基此，原审判令损失由上诉人负担并无不当。原审判决认定被上诉人的损失按同期银行贷款利率四倍计算是对建筑市场融资困难及当事人过错情况综合考量的结果，本院不宜变更。2010年4月17日，上诉人与被上诉人达成的协议约定：以一辆宝马车（冀A×××××）抵消保证金1200000元。上诉人没有按照约定时间将车交付给被上诉人，被上诉人的合同目的没能实现，要求解除合同，应予支持。被上诉人承诺广告围挡价值200000元及临建350000元不再向上诉人收取费用。以上承诺是在合同有效且正常履行的情况下产生的即是以合同有效且正常履行为基础的。现失去合同履行的基础，该承诺当然也不复存在。火灾原因已无法查清，原审判决裁量上诉人与被上诉人各负担损失的50%符合法律精神，应予认定。上诉人对河北华林工程造价咨询公司出具的结算书（华林2012第002号）提出异议后，原审组织鉴定人员到庭进行了说明并接受了上诉人与被上诉人的质询。上诉人虽提出异议但没有提出重新鉴定申请，且也不符合重新鉴定的法定条件，故上诉人的该上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64379元，由上诉人河北兆亿房地产开发有限公司负担。
河北兆亿房地产开发有限公司申请再审称，原审判决申请再审人赔偿被申请人利息损失按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付没有法律规定是错误的；220万保证金，其中有120万元以宝马车抵消，对方没有要求我们去履行，变更不合理。
被申请人江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司辩称，我方是施工单位处于弱势的地位，应充分考虑我方实际的损失，在合同的解除中，申请人存在重大错误，合同约定的利息更高，是日千分之三。用宝马车抵账，没有实际履行，双方的洽谈摘要，取消了以车抵款的约定。
经再审查明的事实与原审查明的事实一致，双方都没有提交新的证据。
本院再审认为，申请再审人与被申请人签订的新大院2#、4#住宅楼补充协议及新大院1#、3#、5#住宅楼补充协议约定被申请人承建商品住宅，必须进行招投标而未招投标，违反了法律的强制性规定，应认定无效。按照法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故申请再审人收取被申请人的履约保证金220万元，依法应当向被申请人返还。申请再审人因无效合同占有被申请人的资金利息损失应当赔偿，应按中国人民银行同期贷款利率计算。利息给付的起始时间参照合同约定的申请再审人应返还保证金的时间，即120万元自2010年4月15日起，100万元自2010年4月30日起计。关于申请再审人主张以一辆宝马车（冀A×××××）抵消保证金1200000元主张，因申请再审人原因没有按照约定时间将车交付给被申请人，被申请人的合同目的没能实现，原判支持被申请人要求解除合同并无不妥。综上，原审判决申请再审人赔偿被申请人利息损失按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付没有法律依据，应予纠正，其他予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）石民四终字第00718号民事判决和石家庄市桥西区人民法院（2011）西民三初字第00070号民事判决第二项，即，二、被告兆亿房地产公司于本判决生效之日起十日内返还原告广宇河北一分公司保证金220万元，并赔偿原告利息损失（其中120万元的利息自2010年4月15日起，100万元的利息自2010年4月30日起均至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）。
二、维持石家庄市桥西区人民法院（2011）西民三初字第00070号民事判决第一、三、四项，即：一、原告广宇河北一分公司与被告兆亿房地产公司于2010年3月16曰、2010年4月1日签订的两份补充协议无效；三、被告兆亿房地产公司于本判决生效之日起十日内给付原告工程款1386308元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
三、申请再审人兆亿房地产公司于本判决生效之日起十日内返还被申请人广宇河北一分公司保证金220万元，并赔偿被申请人利息损失（其中120万元的利息自2010年4月15日起，100万元的利息自2010年4月30日起均至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。
申请再审人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费64379元，保全费5000元，合计69379元，广宇河北一分公司负担34421元，兆亿房地产公司负担34958元；鉴定费30000元，广宇河北一分公司负担15000元，兆亿房地产公司负担15000元。二审案件受理费64379元，河北兆亿房地产开发有限公司负担54722.15元；广宇河北一分公司负担9656.85元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨景彬
代理审判员 王彦松
代理审判员 张瑞征
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 刘萌萌