重庆市江津区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝0116民初7876号
原告：重庆市津北建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区鼎山街道鼎山大道518号祥瑞大大厦1幢8－5，统一社会信用代码915001167428523769。
法定代表人：聂高贵，董事长。
委托代理人：刘伟，重庆君策律师事务所律师。特别授权。
被告：江兰，男，1987年9月7日出生，汉族，住重庆市江津区。
委托代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。特别授权。
原告重庆市津北建筑工程有限公司诉被告江兰工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年7月6日立案受理后，依法由代理审判员李希琳适用简易程序，于2016年8月18日和2016年11月17日公开开庭进行了审理。原告重庆市津北建筑工程有限公司的委托代理人刘伟、被告江兰的委托代理人李龙成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告重庆市津北建筑工程有限公司诉称：被告受案外人唐其文雇佣，于2014年2月24日从事木工工作，并与案外人唐其文约定劳动报酬标准。2014年3月14日，被告在雇佣工作过程中受伤。2014年6月4日，被告向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告于2014年2月24日起存在劳动关系，该委于2014年7月15日作出仲裁裁决书，裁决原、被告不存在劳动关系。被告不服随即向江津区人民法院起诉，该院作出（2014）津法民初字第06954号判决书，判决驳回了被告的诉讼请求。被告随即又向重庆市第五中级人民法院提起上诉，期间被告通过其他渠道在天津市滨海新区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年5月20日，被告在骗得工伤认定后随即向重庆市第五中级人民法院申请撤回上诉。2016年5月5日，被告又向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付工伤保险待遇，该委作出仲裁裁决要求原告支付被告各项工伤保险待遇共计141033.49元。原告认为，原、被告经重庆市江津区人民法院生效判决确认不存在劳动关系，被告受伤不应属于工伤，且被告受伤后已与案外人唐其文达成赔偿协议，由其支付被告23000元赔偿款后双方再无任何纠纷，故请求依法判决原告不支付被告工伤保险待遇141033.49元。
被告江兰辩称：原告将涉案工程转包给案外人唐其文，案外人唐其文招用被告在涉案工程中从事支模工作，工资为300元/天。2014年3月14日20时，被告在工作过程中受伤，经天津市滨海新区人力资源和社会保障局认定为工伤，经天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。因原告将涉案工程违法发包给不具备用工主体资质的自然人导致被告在工作中受伤，应由原告承担工伤赔偿主体责任。原、被告虽签订了《协议书》约定原告赔偿被告23000元，但原告实际并未履行支付义务，且签订该《协议书》时被告并未进行伤残等级鉴定，不清楚赔偿数额，该约定的赔偿数额明显低于法律规定原告应当赔偿的数额，损害了被告的合法权益，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，对于工伤保险待遇给付数额不当的，人民法院可以予以变更。综上，为维护劳动者的合法权益，请求依法判决：1、确认原、被告的劳动关系于2016年5月30日解除；2、原告支付被告一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期待遇25512元、住院伙食补助费176元、鉴定期间生活津贴5952.80元、医疗费7640.69元、交通费1790元、途中伙食补助费200元。
经审理查明：原告于2013年8月14日与案外人中国建筑第六工程局有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由原告作为中建幸福城工程一标段一次结构工程的劳务分包人，提供分包劳务内容：12#、13#、14#、15#、21#、22#、23#、24#楼主体结构（一次结构）。2013年9月4日，原告将该工程的模板（大模板）分项发包给案外人唐其文，双方签订了《施工班劳务协议书》。2014年2月24日，被告受案外人唐其文聘请到该工程从事木工支模工作，期间原告未为被告办理工伤保险。2014年3月14日20左右，被告在中建幸福城工程一标段一次结构工程14#楼支模过程中摔倒受伤，于当日送至天津市第五中心医院住院治疗14天后出院，经诊断为：右桡骨头骨折，右手软组织挫伤，腰部外伤。被告此后未再继续上班。2014年4月19日，重庆津北建筑工程有限公司天津塘沽森林公园中建幸福城项目部（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》，约定因乙方受伤，甲方一次性支付乙方23000元（包括一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、护理费、二次手术费、伙食补助费、交通费等），协议签字生效后双方再无任何关系。2015年3月9日，被告因右桡骨小头内固定取出术在重庆市中山医院住院治疗8天后出院，花费医疗费7640.69元。2015年5月20日，被告经天津市滨海新区人力资源和社会保障局认定为工伤，承担工伤保险责任单位为原告。2015年6月1日，被告向天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力进行鉴定，该委于2016年1月20日作出劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为因工致残九级。2016年5月5日，被告向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除原、被告劳动关系并由原告支付被告各项工伤保险待遇186659.69元（包括：一次性伤残补助金58725元、一次性伤残就业补助金42642元、、一次性工伤医疗补助金18952元、停工留薪期待遇45675元、住院伙食补助费1100元、途中伙食补助费1000元、交通费1790元、医疗费7640.69元、鉴定期间生活津贴9135元）。该委于2016年6月17日作出渝津劳人仲案字［2016］第652号仲裁裁决书，裁决原告支付被告各项工伤保险待遇和费用共计141033.49元。原告不服该仲裁裁决，遂诉至本院。
另查明：2014年6月4日，被告向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与原告从2014年2月24日起存在劳动关系。该委于2014年7月15日作出渝津劳人仲案字［2014］第374号仲裁裁决书，裁决双方不存在劳动关系。被告不服该仲裁裁决于2014年8月12日诉至本院。在该案审理过程中，被告认可原告已支付工伤赔偿款23000元。本院于2015年2月28日作出（2014）津法民初字第06954号民事判决书，查明原告已支付被告23000元并判决驳回被告的诉讼请求。被告不服该仲裁裁决，上诉至重庆市第五中级人民法院，后于2015年8月27日申请撤回上诉，该院于2015年8月31日作出（2015）渝五中法民终字第04066号民事裁定书，准许被告撤回上诉。
庭审过程中，被告明确其主张的鉴定期间生活津贴计算期间为60天。被告举示了交通费票据，主要证明其因进行医疗、工伤认定及劳动能力鉴定等花费必要的交通费共计1790元，其中包括飞机票费1029元和火车票费761元。原告对上述证据真实性无异议，但认为其金额是否全部主张应由法院认定。
以上事实，有当事人陈述、渝津劳人仲案字［2016］第652号仲裁裁决书及送达证明、渝津劳人仲案字［2014］第374号仲裁裁决书、（2014）津法民初字第06954号民事判决书及庭审笔录、（2015）渝五中法民终字第04066号民事裁定书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、协议书、住院病例资料、医疗费票据及交通费票据等证据，经庭审质证，在卷佐证。
本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。……”本案中，因天津市滨海新区人力资源和社会保障局确定原告为被告的工伤保险责任单位，且原告未为被告参加工伤保险，故其应当赔偿被告工伤保险待遇损失。
关于确认劳动关系解除问题。因原、被告经（2014）津法民初字第06954号生效民事判决确认双方不存在劳动关系，故被告的该项请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于工资标准问题。被告虽提出其工资为300元/天，但双方均未举示证据证明被告的工资标准，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。故本院酌情参照被告受伤时上年度（2013年度）重庆市职工平均工资4252元/月作为被告的工资标准。
关于一次性伤残补助金问题。被告伤残九级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，应享受的一次性伤残补助金为9个月本人工资，故被告应支付原告一次性伤残补助金38268元（4252元/月×9月）。
关于一次性工伤医疗补助金问题。被告伤残九级，根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发[2012]22号）第三十六条规定，应享受的一次性工伤医疗补助金为4个月解除劳动关系时本市上年度职工月平均工资。因双方不存在劳动关系，被告自受伤后未再继续上班，故本院酌情参照被告受伤时上年度（2013年度）职工月平均工资4252元/月确定被告的一次性工伤医疗补助金为17008元（4252元/月×4月）。
关于一次性伤残就业补助金问题。被告伤残九级，根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发［2012］22号）第三十六条的规定，应享受的一次性伤残就业补助金为9个月解除劳动关系时本市上年度职工月平均工资。因双方不存在劳动关系，被告自受伤后未再继续上班，故本院酌情参照被告受伤时上年度（2013年度）职工月平均工资4252元/月确定被告的一次性伤残就业补助金为38268元（4252元/月×9月）。
关于停工留薪期待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”因被告伤情为右桡骨头骨折，右手软组织挫伤，腰部外伤，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］210号）的规定，停工留薪期待遇为6个月本人工资。故原告应支付被告停工留薪期待遇25512元（4252元/月×6月）。
关于鉴定期间生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］210号）第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。……”从被告申请鉴定之日（2015年6月1日）至作出鉴定结论之日（2016年1月20日）共计234天，被告自愿主张按60天计算其鉴定期间生活津贴系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。故原告应支付被告鉴定期间生活津贴8210.76元（4252元/21.75天×60天×70%）。被告只要求原告支付鉴定期间生活津贴5952.80元系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。
关于医疗费问题。根据《工伤保险条例》第三十条和第六十二条规定，原告应承担被告治疗工伤所需费用。被告举示了重庆市中山医院病例资料和医药费专用收据，证明其因右桡骨小头内固定取出术花费医疗费7640.69元，该费用应由原告承担，故原告应支付被告医疗费7640.69元
关于住院伙食补助费问题。被告因工伤两次住院治疗22天，根据《工伤保险条例》第三十条和第六十二条规定，原告应支付被告住院伙食补助费。参照《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社办［2010］284号）第四条之规定，住院伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，故原告应支付被告住院伙食补助费176元（8元/天×22天）。
关于途中伙食补助费问题。参照《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社办［2010］284号）第五条之规定，到市外就医所发生的途中伙食补助费按每人每天50元标准执行。因被告从天津市第五中心医院出院返回家途中需花费必要时间，而被告未举示证据证明其途中天数，本院酌情主张其途中天数为2天，故原告应支付被告途中伙食补助费100元（50元/天×2天）。
关于交通费问题。被告家住江津区，其受伤后在天津市第五中心医院住院治疗、并在天津市滨海新区进行工伤认定和劳动能力鉴定必将产生一定交通费用。被告虽举示了交通费票据证明其花费飞机票费1029元和火车票费761元，但参照《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社办［2010］284号）第五条之规定，到市外就医所发生的交通费仅限火车、动车组硬卧、普通客轮三等舱、客运汽车。故本院参照重庆市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发［2007］273号）第四条的规定，并结合本案实际情况，酌情主张被告的交通费为1500元。
综上，原告应支付被告的各项工伤保险待遇为一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金为17008元、一次性伤残就业补助金38268元、停工留薪期待遇25512元、鉴定期间生活津贴5952.80元、医疗费7640.69元、住院伙食补助费176元、途中伙食补助费100元、交通费1500元，共计134425.49元。原、被告虽于2014年4月19日签订的《协议书》约定原告赔偿被告各项工伤保险待遇23000元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，对于工伤保险待遇给付数额不当的，人民法院可以予以变更。因原告赔偿被告的费用明显低于被告应享受的工伤保险待遇，该给付数额明显不当，可以予以变更。被告在本案中虽不认可原告已支付其工伤赔偿款23000元，但根据被告在（2014）津法民初字第06954号一案中的陈述以及该案审理查明的事实，足以认定原告已支付该款。因此，原告还应支付被告各项工伤保险待遇共计111425.49元（134425.49元－23000元）。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发［2012］22号）第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］第九条、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条、《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社办［2010］284号）第四条、第五条、重庆市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发［2007］273号）第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告重庆市津北建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告江兰各项工伤保险待遇共计111425.49元（包括一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、停工留薪期待遇25512元、鉴定期间生活津贴5952.80元、医疗费7640.69元、住院伙食补助费176元、途中伙食补助费100元及交通费1500元）。
二、驳回原告重庆市津北建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果原告重庆市津北建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市津北建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
代理审判员 李希琳
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 陈予波