江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）九中民一终字第709号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军，该公司总经理。
委托代理人张华宝，江西英华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈功友。
委托代理人冷笑丰，江西东太律师事务所律师。
原审被告晏关宝。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称保险公司）与被上诉人陈功友、原审被告晏关宝机动车交通事故责任纠纷一案，江西省修水县人民法院于2013年8月19日作出（2013）修民一初字第571号民事判决，上诉人保险公司不服一审判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2012年8月23日上午，晏关宝驾驶沪C*****小型汽车在修水县省道304线由东往西行驶，10时40分许，行驶至马家坳路段时，将前方由北往南横过道路的行人陈功友撞到，造成陈功友受伤的道路交通事故。2012年9月2日，修水县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定晏关宝负该事故的全部责任，陈功友不负该事故的责任。事故发生后，原告即被送往修水县第一人民医院治疗，住院5天，医药费13725.54元。2012年8月27日，原告转院至南昌大学第二附属医院治疗，住院14天，医药费41047.37元。2012年9月10日，原告转院至中国人民解放军第九四医院治疗，住院42天，医药费77596.1元。2012年10月22日，原告返回修水县第一人民医院治疗，住院67天，医药费12721.66元。另外，门诊及救护车费用4310.2元。上述医药费共计149400.87元。被告晏关宝支付医药费139400.87元，被告保险公司支付医药费10000元。2012年12月31日，原告的伤情经修水方园法医学司法鉴定所（以下简称方园鉴定所）鉴定，认定原告陈功友脑挫裂伤后遗右上肢瘫（肌力0级）评定为五级伤残；大小便失禁，难以恢复评定为五级伤残；原告陈功友颅脑损伤后生活不能完全自理，需部分护理依赖。被告晏关宝支付鉴定费1000元。2013年4月16日，被告保险公司向本院提交了重新鉴定申请书，请求对原告陈功友在中国人民解放军第九四医院所做的手术与交通事故所受外伤的关联度、伤残等级和护理期进行重新鉴定。2013年8月8日，南昌大学司法医学鉴定研究所（以下简称昌大鉴定所）作出昌大司鉴所[2013]临鉴字第0711822号司法鉴定意见书，结论为：1、本次交通事故对于陈功友左膝关节损伤为主要因素，解放军第九四医院对其行韧带断裂修复术具备手术治疗指征；2、陈功友颅脑损伤遗留肢体瘫痪评定为五级伤残，遗留大小便失禁评定为五级伤残；3、陈功友的护理期评定为180日。被告保险公司支付鉴定费2300元。事故车辆沪C*****号在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险（责任限额1000000元，并投保了不计免赔），保险期间均自2012年6月15日0时起至2013年6月14日24时止。本案交通事故发生在保险期内。原告为证明其应城镇居民标准计算残疾赔偿金，提供了修水县失地农民养老保险证、修水县义宁镇人民政府证明、修水县***区**安置小区房屋安置合同、修水县物业维修基金交款通知单，证明原告自2009年9月份房屋被拆迁后安置在***区**安置区，属失地农民，且自2011年6月开始居住在该小区*栋*单元***房。两被告对此均无异议。原告提供了东阳三建修水县第一人民医院倒班项目部证明，证明原告自2012年8月起就在该项目部做门卫工，工资2000元/月。原告提供了万福购物广场及联盛超市修水店的销售清单，证明其购买嘘嘘乐等尿不湿及大小便护理用品花费1507元，两被告均无异议。被告晏关宝为证明其垫付赔款的情况提供了收条两张，证明其曾向原告支付生活费2000元，支付护理费4360元，原告对此无异议；提供了南昌市赣康医疗器械有限公司发票一张，证明其为原告购买康尚轮椅一台，花费800元；提供了商场超市销售清单等，证明因该交通事故，为原告花费了4017元；提供了修水县交警大队事故处理中队收条一张，证明其于2012年8月23日交给交警大队10000元，原告表示并未收到此款。庭审中，被告保险公司经与被告晏关宝协商，一致同意减除11%即16434.1元的非医保用药。原告与两被告协商赔偿事宜未果，故诉诸原审法院，提出前述诉讼请求。以上事实，有原、被告相一致的陈述、户口本复印件、身份证复印件、修公交认字（2012）第220号道路交通事故认定书、修水县第一人民医院、南昌大学二附院、解放军第九四医院出院记录、疾病证明书、费用清单、医药费发票、方园司法鉴定所[2012]方鉴字585号道路交通事故受伤人员伤残评定意见书和鉴定费发票、昌大司鉴所[2013]临鉴字第0711822号司法鉴定意见书和鉴定费发票、驾驶证、行驶证、机动车交通事故责任强制保险单、商业第三者责任保险单、修水县***区**安置小区房屋安置合同、修水县失地农民养老保险证、轮椅发票、大小便护理卫生用品购物小票等证据在卷证实，且经庭审质证，足以认定。原告与被告协商赔偿事宜未果，故诉诸法院，提出如下诉讼请求：1、依法判令被告晏关宝向原告赔偿177178.25元（医药费147772.87元、伤残赔偿金58608.25元、误工费8448元、住院期间护理费10752元、部分护理依赖费用76650元、住院伙食补助费2560元、营养费2560元、交通费2000元、住宿费600元、精神抚慰金14000元、鉴定费1000元，总计324951.12元，抵除两被告已支付147772.87元）；2、判令被告保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3、判令两被告承担本案诉讼费。在诉讼过程中，原告提出变更诉讼请求，请求判令被告向原告赔偿192314元（误工费6400元、住院期间护理费12032元、交通费3474元、残疾赔偿金66531元、精神抚慰金20000元、康复治疗费1507元、残疾器具费800元，其他损失费用不变，抵除医药费、残疾器具费及鉴定费）。
原审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原、被告对交通事故认定书均无异议，故被告晏关宝应负事故的全部责任，应向原告承担侵权责任。本次事故发生在保险期内，被告保险公司应先在交强险限额内承担赔付责任，赔付不足部分应由保险公司在商业险限额内承担赔付责任；仍有不足部分，应由被告晏关宝承担赔付责任。方园鉴定所和昌大鉴定所均认定原告陈功友颅脑损伤遗留肢体瘫痪为五级伤残，遗留大小便失禁为五级伤残，故法院此予以采信。昌大鉴定所认定本次交通事故对于陈功友左膝关节损伤为主要因素，解放军九四医院对其行韧带断裂修复术具备手术治疗指征，原审法院认为该意见并无不当，故予以采信。因被告保险公司未提供证据证明原告医疗用药中包含治疗左膝关节炎所需用药，故关于被告保险公司主张原告自身左膝关节炎是手术治疗的次要因素而应减除相应医疗费的辩论意见本院不予采纳。昌大鉴定所评定陈功友的护理期为180天，与事实不符，原审法院不予采信。原告颅脑损伤遗留肢体瘫痪和遗留大小便失禁，使得其需长期垫尿不湿等护垫，并依靠他人帮助完成、清理大小便，符合部分护理依赖的评定标准，结合方园鉴定所的相关鉴定意见，故原审法院认为原告颅脑损伤后生活不能完全自理，需部分护理依赖。故关于被告保险公司主张原告不存在护理依赖，护理期应为180天的辩论意见原审法院不予采信。原告已年满七十五周岁，领取失地农民养老金，且原告提供的工资证明与庭审中所述的工资并不一致，原告并无充分证据证明其仍在岗工作，故对原告主张误工费的诉讼请求原审法院不予支持。原告伤情经鉴定为两个五级伤残，健康权的损害给其造成了精神痛苦，故原审法院对其精神损害抚慰金酌定为16000元。原告主张在交强险内优先赔付精神损害抚慰金，符合法律规定，故原审法院予以支持。被告晏关宝主张已支付给原告的护理费4360元，原审法院认为该费用已包含在医药费中，不宜重复计算，故不予采信。其主张交给交警的10000元系垫付的赔偿款，因原告并未收到此款，且晏关宝无证据证明其将此款交付给原告，故原审法院不予认定。被告晏关宝提出垫付的其他费用4817元，原审法院认为该项费用系为原告治疗或康复而购大小便护理用品及轮椅等费用共计2294.7元。综合本案查明的事实，被告晏关宝垫付的赔偿款共计144695.57元。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，综合本案查明的事实，原审法院确定原告的损失范围为：1、医疗费154520.87元（医药费149400.87元+住院期间伙食补助费酌定2560元+营养费酌定2560元）；2、残疾赔偿金66531元（19860元/年×5年×67%）；3、护理费57783.86元{住院期间护理费11072.36元（128天×1人×31141元/年/人÷12月÷30天）+部分护理依赖费用46711.5元（31141元/年/人×5年×30%）}；4、交通费酌定2000元；5、住宿费酌定600元；6、精神抚慰金16000元；7、鉴定费1000元；8、残疾辅助器具费3801.7元（1507元+2294.7元）；以上共计302237.43元。上述费用由被告保险公司在交强险范围内承担120000元（含医疗费10000元和精神抚慰金16000元），在商业第三者责任险范围内承担164803.33元（302237.43元-120000元-非医保用药16434.1元-鉴定费1000元），下差17434.1元由被告晏关宝承担。抵除被告晏关宝已向原告赔偿144695.57元以及被告保险公司已向原告赔偿10000元，故被告保险公司应向被告晏关宝返还127261.47元，向原告陈功友赔付交通事故损害赔偿金147541.86元。被告晏关宝要求车辆修理费1300元和因处理本次事故往返修水、南昌、上海三地所花交通费1999元在本案中一并处理，因与本案不是同一法律关系，故原审法院不予处理，双方可自行协商解决或另行起诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效后十日内赔付原告陈功友交通事故损害赔偿金147541.86元。二、由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效后十日内返还被告晏关宝垫付的赔款127261.47元。三、驳回原告陈功友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4146元，减半收取2073元，由被告晏关宝负担。
上诉人保险公司上诉提出，南昌大学司法学鉴定研究所出具的司法鉴定书评定张功友的护理评定为180天，一审多判决护理费42213元，请求二审改判核减该部分护理费用。
被上诉人陈功友、原审被告晏关宝服从一审判决。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人陈功友在二审提供了南昌大学司法学鉴定研究所出具的《关于对本所【2013】临鉴字第0711822号鉴定意见质询的回复》，注明“护理期和护理依赖是两个独立的概念，并不互相排斥，赔偿过程中是互相衔接计算的。本鉴定书中180天是指急性护理期间，180天之后再根据护理依赖程度鉴定状况计算护理费用”，上诉人保险公司无证据推翻该回复，故一审认定护理期限正确，上诉人的上诉理由本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。上诉人的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费855元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈江颖
代理审判员 商 宏
代理审判员 刘 敏
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 査晓鹄