广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1519号
上诉人：深圳市华之美塑胶模具有限公司。住所地：深圳市宝安区西乡街道固戍航城大道华丰第二工业园。
法定代表人：包彦水，公司总经理。
委托诉讼代理人：包华林，男，汉族，1969年11月24日出生，住所：浙江省临海市，系公司员工。
委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。
上诉人：深圳市华而美塑胶模具有限公司。住所地：深圳市宝安区西乡街道固戍南昌第二工业区。
法定代表人：吴少红，公司总经理。
委托诉讼代理人：包华林，男，汉族，1969年11月24日出生，住浙江省临海市小芝镇岙坑村36号4，系公司员工。
委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。
被上诉人：深圳雷柏科技股份有限公司。住所地：深圳市坪山新区坑梓街道。
法定代表人：曾浩，司董事长。
委托代理人：刘堂水，广东荣安律师事务所律师。
上诉人深圳市华之美塑胶模具有限公司（以下简称华之美公司）、深圳市华而美塑胶模具有限公司（以下简称华而美公司）与被上诉人深圳雷柏科技股份有限公司（以下简称雷柏公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，上诉人华之美公司、华而美公司不服深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华之美公司、华而美公司上诉请求判令：1、中止本案审理。2、依法撤销一审法院判决。3、本案一、二审诉讼费由雷柏公司承担。事实和理由：我方认为被诉产品实施的是现有设计，因而不侵权。被诉侵权产品与现有设计专利号ＺＬ20103055××××.0的外观设计专利是相近似的，两者均采用键盘惯常的长方形设计，在长宽比例上存在的差异并不明显。虽然现有设计没有数字键部分，并使得其在案按键数量上较少，但是一般情况下，在键盘的第二行上均设置有数字键，现有设计的键盘按键数量普遍较多，消费者一般不会刻意关注某些按键的有无，尤其是在现有设计第二行有数字键的情况下，现有设计键盘右侧缺少数字键，并不会引起消费者视觉上的过多注意，故上述差异是细微的。同理在键盘数量普遍较多的情况下，二者在按键之间的间隙、键盘边宽、厚度及形状、方向键形状上存在的视觉差异并不大，属于细微区别。对于键盘背部支架，在消费者使用键盘时一般很少去正面观察其形状，属于无意被观察到的部分，故两者在键盘背部支架形状上的区别不会对整体视觉效果产生较大影响。根据整体观察，综合判断的原则，被诉产品与现有设计构成相近似的外观设计。故被诉产品实施的是现有设计，不构成对涉案专利的侵权。
雷柏公司答辩称：被诉侵权产品与现有专利存在显著差异：1、被诉侵权产品101个键，而现有设计专利为86个键；2、被诉侵权产品整体上有两个功能区，右侧为数字键，左侧为功能键，而比对专利是没有的；3、被诉侵权产品有显著要点，即第三行到第五行的功能键部分左侧和右侧是呈现对称的阶梯状，这也是涉案专利的设计要点，而被诉侵权产品功能键的右下角方向键是双排的长方形，而比对专利并没有此设计要点。故二者不相同，亦不相近似。
雷柏公司向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、华之美公司、华而美公司立即停止对雷柏公司专利权(专利号ＺＬ20113015××××.3)的侵犯；2、华之美公司、华而美公司连带赔偿雷柏公司经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币10万元整；3、华之美公司、华而美公司承担本案全部诉讼费。
一审法院经审理查明：
雷柏公司于2011年6月3日就其设计的“超薄键盘（E9070）”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2012年1月11日授予其ＺＬ20113015××××.3号外观设计专利权，并予以授权公告。雷柏公司向法院提交了专利登记薄副本，证明本案专利按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。
雷柏公司在本案请求保护的ＺＬ20113015××××.3号外观设计专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图组成。主视图中的键盘整体呈矩形，按键按6行排列，共101个按键。矩形的整体排版布局可分为左右两个功能区域，左区主要为功能键区，右区主要为数字键区。其中左区共六行按键，第一行是功能按键，第二行是数字按键，第三、四、五行主要为英文字母按键，第六行主要为键盘的辅助按键。右区相对于左区为较小的长方形，同为六行排列，第一、二行是辅助按键，三、四、五、六行是数字按键。后视图中的键盘整体轮廓呈矩形，上部设有一长条“脊凸”，“脊凸”上设有电源开关及电池安装盖。左视图中的键盘整体轮廓呈竖直的矩形，矩形从上至下可见按键凸起，矩形的左上端设有一铃铛型凸起。右视图与左视图对称。俯视图中的键盘为长方形上方叠加一略短梯形，下方可见按键凸起。仰视图中的键盘为长方形下方叠加一略短梯形，长方形上方可见按键凸起。
雷柏公司指控华之美公司、华而美公司制造、销售、许诺销售被控侵权产品，向一审法院提交了（2013）深证字第173285、173286号公证书。（2013）深证字第173285号公证书记载：2013年12月5日，根据雷柏公司委托代理人杨景然的申请，在深圳市深圳公证处公证员刘穗梅、公证处工作人员马明浩的监督下，由杨景然操作计算机，进入阿里巴巴网站。搜索“深圳市华之美塑胶模具有限公司”，从搜索结果页面点击进入网页http://szhuazhimei.1688.com，页面上端有“深圳华而美塑胶模具有限公司”字样，供应商信息栏则显示“深圳市华之美塑胶模具有限公司”、“生产厂家”字样。供应产品栏有型号为HK3900的被控侵权产品的展示，产品详细信息显示“加工定制：是”、“加印LOGO：可以”、“提供OEM/ODM，可根据客户要求喷其他颜色”。产品实拍图每张都有“深圳市华而美塑胶模具有限公司”的水印。部分实拍图中还有标志。企业实景展示中还有生产厂房及设备的照片。
（2013）深证字第173286号公证书记载：2013年12月5日，根据雷柏公司委托代理人杨景然的申请，在深圳市深圳公证处公证员刘穗梅、公证处工作人员马明浩的监督下，杨景然在深圳市罗湖区红岭大厦一楼收取快递包裹一个，顺丰速运单号为117953143301，内有被控侵权产品一批，并有华之美公司出库单一张、华而美公司名片一张、宣传单一张。出库单上显示产品型号为“HK3960、HK3900、HK3910”，加盖有华之美公司公章。名片上除有华而美公司名称外，还有标志。宣传单上有华而美公司的名称、标志以及HK3900、HK3910等键盘鼠标产品的展示。
根据雷柏公司提交的商标信息打印单，第6328314号注册商标的申请人为华而美公司，核定使用的商品类别为计算机键盘、鼠标等，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。
雷柏公司向一审法院提交了由公证机关封存的包装盒一个。内有一套型号为HK3900的鼠标键盘产品，雷柏公司确认其中的键盘产品为本案被控侵权产品。产品包装盒上无任何生产商、销售商信息，为三无产品。雷柏公司、华之美公司、华而美公司均认为被控侵权产品外观与涉案专利相同。
将被控侵权产品与涉案专利进行对比：二者主视图整体均呈矩形，按键按6行排列，共101个按键。矩形的整体排版布局可分为左右两个功能区域，左区主要为功能键区，右区主要为数字键区。其中左区共六行按键，第一行是功能按键，第二行是数字按键，第三、四、五行主要为英文字母按键，第六行主要为键盘的辅助按键。右区相对于左区为较小的长方形，同为六行排列，第一、二行是辅助按键，三、四、五、六行是数字按键。二者后视图整体轮廓也呈矩形，上部均设有一长条“脊凸”，“脊凸”上设有电源开关及电池安装盖。二者左视图整体轮廓均呈竖直的矩形，矩形从上至下均可见按键凸起，矩形的左上端均有一铃铛型凸起。右视图与左视图对称。二者俯视图均为长方形上方叠加一略短梯形，下方可见按键凸起。二者仰视图均为长方形下方叠加一略短梯形，长方形上方均可见按键凸起。被控侵权产品的外观与涉案专利相同，已落入涉案专利权的保护范围。
华之美公司、华而美公司提出现有设计抗辩，向法庭提交专利号为ＺＬ20092030××××.3的专利文献作为在先设计比对文件。该专利为实行新型专利，专利名称为抽拉式键盘结构，专利权人为神讯电脑（昆山）有限公司，申请日为2009年5月12日，授权公告日为2010年6月2日。华之美公司、华而美公司主张被控侵权产品的外观与前述实用新型专利文献的说明书附图中的键盘外观近似。雷柏公司认为二者既不相同也不近似。经比对被控侵权产品与前述实用新型专利文献的说明书附图中的键盘，二者主要区别在于：1、被控侵权产品有101键，专利文献中的键盘仅有70个键；2、被控侵权产品的按键排列有6行，专利文献中的键盘为5行；3、被控侵权产品的数字键有3列，专利文献中的键盘没有数字键。二者既不相同也不近似。
华之美公司、华而美公司还依据一审法院（2014）深中法知民初字第116、117号民事裁定书，主张雷柏公司提交的物证存在封存错误的情况，不能作为证据使用。经查，该份裁定记载一审法院在审理雷柏公司诉华之美公司、华而美公司侵害外观设计专利纠纷两案期间，雷柏公司以公证处封存错误导致提交被控侵权产品错误为由，于2014年3月27日当庭向一审法院申请撤回起诉。一审法院裁定准许雷柏公司在两案中撤回起诉。
另查，华之美公司的经营范围包括鼠标、键盘、电子产品生产、销售等，其股东有包彦水（出资70%）、吴少红（出资30%）。华而美公司的经营范围包括鼠标、键盘、电子产品生产、销售等，其股东有张绍（出资50%）、吴少红（出资50%）。
雷柏公司为本案及关联案件（2014）深中法知民初字第295号案件共支付公证费人民币1600元、购买被控侵权产品费用人民币460元。雷柏公司诉请华之美公司、华而美公司赔偿其经济损失及合理维权费用人民币10万元，赔偿依据为请求法院适用法定赔偿酌定。
一审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。雷柏公司的“超薄键盘（E9070）”（专利号为ＺＬ20113015××××.3）外观设计专利被授权后，按期缴纳了专利年费，该专利目前处于授权状态，依法受到法律保护。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。被控侵权产品键盘与雷柏公司外观设计专利产品超薄键盘（E9070），属于相同种类的产品。将被控侵权产品的外观与雷柏公司的专利图片进行比对，两者相同，被控侵权产品已落入雷柏公司专利权的保护范围。
根据雷柏公司提交的（2013）深证字第173285、173286号公证书，华之美公司在阿里巴巴开设的网站中有被控侵权产品的展示，页面供应商信息栏显示为华之美公司，但页面上端以及产品实拍图中又显示了华而美公司的名称，且产品实拍图中还有华而美公司的注册商标。而且，雷柏公司公证购买的被控侵权产品，附有加盖公章的华之美公司的出库单、华而美公司的名片和宣传单，其中华而美公司的宣传单上也有被控侵权产品的展示。故一审法院认定华之美公司、华而美公司共同实施了销售、许诺销售被控侵权产品的行为。
关于雷柏公司指控华之美公司、华而美公司制造侵权的问题，华之美公司、华而美公司的经营范围中均包含键盘的生产。华之美公司在网站宣传其为“生产厂家”、产品可以“加印LOGO”和喷色，并展示其生产厂房和设备的照片。而在前述宣传页面的上端显著位置，同样也出现了华而美公司的名称。在华之美公司、华而美公司未能提交产品合法来源证据的情况下，一审法院认定华之美公司、华而美公司共同实施了制造行为。
而从华之美公司、华而美公司提交的现有设计文件来看，其公开的产品外观设计与被控侵权产品的外观设计不相同也不相近似，华之美公司、华而美公司所主张的现有设计抗辩不能成立，一审法院不予支持。关于华之美公司、华而美公司主张的公证封存错误的问题，华之美公司、华而美公司并未举证证明其提交的（2014）深中法知民初字第116、117号民事裁定书中所涉公证取证的物证与本案具有关联性，而且公证封存错误仅为雷柏公司在上述案件中申请撤回起诉的理由，并非法院经审理查明的事实。华之美公司、华而美公司据此否定涉案公证书的效力，一审法院不予采纳。
根据我国《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。华之美公司、华而美公司未经雷柏公司许可，共同制造、销售、许诺销售与雷柏公司专利外观设计相同的同类产品，构成共同侵权。华之美公司、华而美公司应当立即停止侵权行为并连带赔偿雷柏公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用。由于没有证据证明雷柏公司因侵权遭受的损失或者华之美公司、华而美公司因侵权获得的利益数额，一审法院根据雷柏公司专利的类别、制止侵权行为所支出的合理费用、华之美公司、华而美公司侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定华之美公司、华而美公司赔偿雷柏公司经济损失及合理维权费用人民币七万元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华之美公司、华而美公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害雷柏公司名称为“超薄键盘(E9070)”（专利号为ＺＬ20113015××××.3）的外观设计专利权产品的行为；二、华之美公司、华而美公司于判决生效之日起十日内连带赔偿雷柏公司经济损失及为本案支出的合理费用共计人民币七万元；三、驳回雷柏公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由华之美公司、华而美公司负担。
本院二审期间，上诉人华之美公司、华而美公司围绕上诉请求依法提交了一份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据为：申请号为CN201030557914.0的专利，证明被诉侵权产品实施的是现有设计。被上诉人雷柏公司对上述证据质证认为：确认证据的真实性、合法性，但对其关联性不予认可。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案为侵害外观设计专利纠纷。雷柏公司系专利号为ＺＬ20113015××××.3的外观设计专利权人，该专利至今有效存续，依法应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案是否应当中止审理。二、华之美公司、华而美公司实施的是否是现有设计。
一、关于本案是否应当中止审理的问题。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的。经查，上诉人华之美公司、华而美公司在本案答辩期届满之后才向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利无效，且未提交其他证据证明涉案专利的稳定性存在问题。因此，华之美公司、华而美公司以其针对涉案专利提出无效宣告请求为由请求法院中止本案诉讼法律依据不足，本院予以驳回。
二、关于华之美公司、华而美公司实施的是否是现有设计的问题。
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”二审中，华之美公司、华而美公司以名称为：“键盘（B）”，专利号为：ＺＬ20103055××××.0的外观设计专利，作为现有设计的对比文件。该专利公开日早于涉案专利申请日，二者均为键盘，属同类产品，可以作为现有设计对比文件。将被诉侵权产品与现有设计相比对，二者相同之处在于：1、形状相同，均采用键盘惯常的长方形设计；2、键盘正面的长宽比例基本相同。二者不同之处在于：1、前者右侧有独立的数字键区，使键盘数明显增多，后者没有；2、键盘边框厚度存在差异；3、键盘背部支架存在差异。针对以上对比情况,本院认为，由于消费者使用键盘产品时会正面面向操作区，故键盘的形状、键盘正面的按键布局等，对于整体视觉效果更具有显著影响。被诉侵权产品长方形的整体排版布局为键盘左侧功能键区和右侧数字键区；现有设计长方形的整体排版布局仅有功能键区，上述差别之处为使用时易观察到的部位，不属于局部的细微差别，足以对整体视觉效果产生显著影响。综上，从整体观察、综合判断的原则出发，被诉侵权产品与现有设计不相同也不相近似。华之美公司、华而美公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，华之美公司、华而美公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1550元，由上诉人深圳市华之美塑胶模具有限公司、深圳市华而美塑胶模具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱永清
审判员 肖海棠
审判员 喻 洁
二〇一六年十二月十三日
书记员 郭少妍