湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终919号
上诉人（原审被告）何启崇，男，生于1973年12月10日，土家族，住湖北省建始县。
委托代理人（特别授权）李杰锋，建始县业州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）谢进平，男，生于1979年3月27日，汉族，住湖北省建始县。
委托代理人（特别授权）李兴国，湖北信旦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢绍炎，男，生于1969年9月21日，汉族，农民，住湖北省建始县。
委托代理人（一般代理）钟民森，建始县业州法律服务所法律工作者。
上诉人何启崇因与被上诉人谢进平、谢绍炎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2015）鄂建始民初字第01692号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告谢进平一审诉称，2015年8月，原告谢进平跟随被告谢绍炎为被告何启崇家新修的房屋贴地板砖，原告谢进平是小工，主要工作是在所贴地板砖楼层搬运材料、搅拌砂浆等。2015年8月30日，原告谢进平受被告谢绍炎安排从三楼吊运材料到八楼。2015年8月30日11时30分左右，当原告谢进平在三楼钩扯装材料的斗车时，原告谢进平还没有钩好斗车铁环，另一工人贺启洲在八楼楼顶就起吊了，吊机将原告连人带车一起吊到空中，原告谢进平被吊到四楼时从空中摔下受伤。原告谢进平当即被送往建始县人民医院住院治疗，诊断为左侧多发肋骨骨折并左侧血气胸、左侧创伤性湿肺、头皮挫裂伤。原告谢进平住院治疗19天，共花医疗费33291.62元，其中被告何启崇支付医疗费17600元。后经法医鉴定，原告谢进平伤残等级为十级，需后续治疗费15000元，误工期为120天，护理期为60天，营养期为60天，请求判令二被告赔偿医疗费（含住院治疗、复查所产生的医疗费，鉴定费及后续治疗费）51179.72元、住院伙食补助费950元、护理费4288元、残疾赔偿金49704元、营养费3000元、误工费18000元等损失共计人民币127121.72元。
原审被告何启崇一审辩称，被告何启崇将地板砖的勘贴工作以单包（包工不包料）的形式发包给被告谢绍炎，议定工价18元／平米，地板、砂石料、水泥等材料由被告何启崇负责运送到所需楼层。原告谢进平是跟随被告谢绍炎做事的小工，与被告谢绍炎之间形成雇佣关系，故被告谢绍炎应对原告谢进平的损失承担责任。原告谢进平明知自己没有从事鸡公吊操作的经验，不具备基本技能和安全常识，却从事该工作，导致事故发生，有重大过错，应承担主要责任。
原审被告谢绍炎一审辩称，被告谢绍炎承揽了被告何启崇新建房屋的地板砖勘贴工程，双方议定，实行单包，地板、砂石料、水泥等材料由被告何启崇负责运送到所需楼层，被告谢绍炎只负责将地板砖贴好，工价18元／平米。原告谢进平是跟随被告谢绍炎在被告何启崇新建房屋工地上做小工，其工作内容为：在大工师傅工作的楼层内搬运材料，即搅拌砂浆、挑砂浆、运送地板砖，但原告谢进平是在为被告何启崇从三楼运送材料到八楼的过程中受伤的，因此其损伤应由被告何启崇承担责任，与被告谢绍炎无关。同时，原告谢进平在运输材料过程中存在重大过错，亦应承担相应责任。
原审查明，2015年8月，被告何启崇将新建房屋的地板砖勘贴工作以单包（包工不包料）的形式发包给被告谢绍炎，议定工价18元／平米，地板砖、砂石料、水泥等材料由被告何启崇负责运送到所需楼层，被告谢绍炎负责勘贴。此后，原告谢进平跟随被告谢绍炎在被告何启崇新建房屋工地勘贴地板砖做小工，其工作任务是在大工师傅工作的楼层内搅拌、挑运砂浆和运送地板砖，约定由被告谢绍炎按150元／天支付工资。期间，原告谢进平也有受被告何启崇雇请，与由被告何启崇雇请的小工案外人贺启洲等人一起用鸡公吊（由被告何启崇提供，架设在八楼屋顶）往楼上吊运材料。8月30日，因八楼勘贴地板砖差材料，被告谢绍炎便安排原告谢进平协同贺启洲从三楼往八楼吊运材料。11时30分左右，当原告谢进平在三楼钩扯装材料的斗车时，因与在八楼屋顶开吊机的贺启洲没有协调一致，贺启洲将鸡公吊启动后，将原告谢进平连人带车吊到空中，当原告谢进平被吊到四楼时从空中摔下坠地致伤。原告谢进平当即被送往建始县人民医院住院治疗，诊断为：左侧多发肋骨骨折并左侧血气胸、左侧创伤性湿肺、头皮挫裂伤。原告谢进平共住院治疗19天，花费医疗费（含住院治疗、复查所产生的医疗费，鉴定费）36179.72元，其中被告何启崇支付医疗费17600元。后经建始县人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告谢进平被评定为伤残十级；需后续治疗费15000元；自受伤之日起计算，误工期为120天，护理期、营养期各为60天。现原告谢进平提起诉讼，请求判令二被告赔偿医疗费（含住院治疗、复查所产生的医疗费，鉴定费及后续治疗费）51179.72元、住院伙食补助费950元、护理费4228元、残疾赔偿金49704元、营养费3000元、误工费18000元等损失共计人民币127121.72元。庭审中，原告谢进平认为自己有一定过错，应承担相应责任；被告谢绍炎抗辩，原告谢进平受伤非从事雇佣活动，其不应该承担责任，出于人道主义可给付一点营养费；被告何启崇主张，原告谢进平是受被告谢绍炎指使运输材料的，谢绍炎作为接受劳务者应该承担责任。同时，原告谢进平在从事劳务中具有过错，应该承担一定的责任，被告何启崇作为受益人承担适当的责任。二被告对原告请求的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金及其金额无异议；对原告谢进平请求的营养费、误工费有异议，认为原告谢进平受伤是实，但营养费请求过高，可酌情考虑按20元／天的标准，计算19天计380元，误工费只能按照2015年农林牧渔业工资标准26209元／年，计算120天计8616元。上列各项累加后原告谢进平的损失共计为112433.43元，由当事人按过错责任分担，被告何启崇还主张其已支付的17600元应予以抵销。上述事实，有原、被告的《居民身份证》复印件，贺启洲、汪传富、唐世燮等人的证人证言，建始县人民医院诊断证明书、病历资料、医疗费收费票据、住院费用明细清单，建始县人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书（建人医司鉴（2015）临法鉴字第422号）、鉴定费收据、事故现场照片以及庭审笔录等证据在卷证实。
原审认为，审理本案首先要捋清事故当事人之间的法律关系。从庭审查明的事实来看，案外人贺启洲系被告何启崇因新建房屋雇请的杂工，听从被告何启崇安排，为被告何启崇提供劳务，由被告何启崇支付报酬，案外人贺启洲与被告何启崇之间符合雇佣关系的法律特征，形成雇佣关系，被告何启崇是雇主，是接受劳务一方，贺启洲是雇员，是提供劳务一方。被告谢绍炎以自己的设备、技术和劳力，完成为房主被告何启崇新建住房勘贴地板砖的工作，被告何启崇按约定支付被告谢绍炎报酬，符合承揽关系的法律特征，故被告谢绍炎与被告何启崇之间形成承揽关系，被告何启崇是定作人，被告谢绍炎是承揽人。被告谢绍炎作为包工头承揽该勘贴地板砖工程后，选任、组织包括原告在内的施工人员进行施工，对被选任施工人员进行工作安排、管理并付给工资，其与包括原告在内的其他施工人员之间形成雇佣关系，被告谢绍炎是接受劳务一方，包括原告谢进平在内的其他施工人员是提供劳务一方。本案的主要争议焦点是各当事人的过错及责任承担问题。对此，作如下评判分析：1、关于被告何启崇的过错。被告何启崇作为八层高楼建筑的发包人，应当预见用“鸡公吊”吊运材料潜在的危险性，但为节省建房成本，抱着侥幸心理，给施工工人提供了“鸡公吊”这种安全隐患极大的吊运材料设备，这是涉诉安全事故发生的一个重要原因，应承担相应责任。2、关于被告谢绍炎的过错。被告谢绍炎作为一个长期从事建筑施工的包工头，应当知道高层建筑采用“鸡公吊”吊运材料存在极大的危险性，却指示其雇员原告谢进平采用这种方式吊运材料，在安全管理上具有明显过错，依法应承担相应的过错责任。3、关于原告谢进平的过错。原告谢进平受被告谢绍炎的指示在参与从三楼往八楼吊运材料过程，与受雇于被告何启崇的案外人贺启洲因未协调一致，致其被吊到空中坠地受伤，原告谢进平与案外人贺启洲无安全防范意识，在操作程序上都有明显过错，故对损害的发生，原告谢进平自己应承担相应的责任。4、关于案外人贺启洲的行为责任。我国法律规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案被告何启崇作为案外人贺启洲的接受劳务者，应当对贺启洲造成原告损害的过错行为承担侵权责任。综合上述理由，酌定原告谢进平、被告谢绍炎、被告何启崇责任比例分别为：25%、30%、45%。被告谢绍炎关于“原告受伤非从事雇佣活动，其不应该承担责任”的抗辩主张及被告何启崇关于“自己作为受益人承担适当责任”的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于原告谢进平的损失，对原、被告双方一致认可的医疗费（含住院治疗、复查所产生的医疗费，鉴定费及后续治疗费）51179.72元、住院伙食补助费950元、护理费4228元、残疾赔偿金49704元，予以确认。对原告谢进平主张的其他损失，参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，核定为：误工费8616.65元（26209元÷365天×120天）；营养费，结合原告的受伤程度及当地生活水平、经济条件等综合考虑，酌定按20元／天的标准计算60天，计1200元。上列各项损失合计人民币115878.37元。根据上述责任划分，对原告谢进平的损失，被告谢绍炎应赔偿34763.51元、被告何启崇应赔偿52145.27元，其余部分由原告谢进平自行承担。被告何启崇已经支付的17600元在执行时予以冲抵。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告何启崇赔偿原告谢进平医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等损失合计人民币52145.27元，限于判决生效后30日内履行完毕（已经支付的17600元在执行时予以冲抵）；二、被告谢绍炎赔偿原告谢进平医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等损失合计人民币34763.51元，限于判决生效后30日内履行完毕；三、驳回原告谢进平的其他诉讼请求。本案受理费2842元，减半收取1421元，由原告谢进平负担454.72元，被告何启崇负担582.61元，被告谢绍炎负担383.67元。
何启崇不服原审法院的前述判决，上诉称：一、本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定。本案的相对人是谢绍炎和谢进平，谢绍炎是接受劳务的一方，谢进平是提供劳务的一方。被上诉人谢进平提供劳务受伤，应与接受劳务的被上诉人谢绍炎按照各自的过错承担责任。一审判决撇开谢绍炎和谢进平两名相对人在《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定中的地位和责任，反而来论述案外人贺启洲与何启崇之间的法律关系，并以此替代和掩饰谢绍炎和谢进平的法律关系和过错责任。二、上诉人何启崇与被上诉人谢绍炎是承揽合同法律关系。上诉人何启崇在与提供劳务者受害法律关系中无关联。被上诉人谢绍炎于事发当日执意安排无开吊车经验的案外人贺启洲，双方形成雇佣关系，被上诉人谢绍炎应对贺启洲的行为承担法律规定的责任，没有理由认定贺启洲的行为属于上诉人何启崇的安全管理责任。上诉人何启崇雇请贺启洲修补房屋，并非按天而是按每件事支付工钱。上诉人何启崇在本案中没有过错，按照侵权责任法的规定就不应承担赔偿责任。上诉人何启崇出于人道主义救助原则，已经垫付现金17600元，是履行社会责任而不是赔偿责任。被上诉人谢绍炎作为长期从事建筑工程的包工头，明知使用鸡公吊存在安全风险，随意指使谢进平、贺启洲冒险作业又不到现场监督，导致安全事故的发生，其作为提供劳务者和现场安全管理责任人，应当承担主要的过错责任。原审判决认定被上诉人谢绍炎承担30%的责任显然不恰当。三、被上诉人谢进平是时年三十五岁有中专文化的成年人，应该知道在鸡公吊缓慢上升时，手握车把随车悬在空中有生命危险，其主动把自己置于高度危险之中，有重大过错应承担重大责任，一审判决对被上诉人谢进平盲目蛮干、冒险作业造成事故的事实，并没有做出合理认定和客观分析，确认被上诉人谢进平承担25%的责任既不相应，也显失公平。另外，鸡公吊是原承办土建工程的包工头王兰锋所有，土建完工后没来得及拆除。综上，请求二审法院撤销湖北省建始县人民法院（2015）鄂建始民初字第01692号民事判决，依法改判。
被上诉人谢进平答辩称：原审判决认定案外人贺启洲与上诉人何启崇之间形成雇佣关系，被上诉人谢绍炎与上诉人何启崇之间形成承揽关系正确，原审判决确定当事人承担的责任适当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢绍炎答辩称：2015年8月30日，被上诉人谢进平在为上诉人何启崇装修房屋送材料的过程中，由于上诉人何启崇请的雇员贺启洲在开吊机时操作不当，造成被上诉人谢进平摔伤。上诉人何启崇与被上诉人谢进平是雇佣关系。被上诉人谢进平就地板砖的运转工作受雇于上诉人何启崇。被上诉人谢进平当庭陈述上诉人之父亲自到被上诉人谢进平家接其为上诉人何启崇从事地砖的转运工作，被上诉人谢进平转运地砖二天半包含事故当日。上诉人何启崇矢口否认出事的当天不属其工作范围，违背了客观存在的事实，其抗辩理由不能对抗双方之间形成雇佣关系的法律事实。上诉人何启崇与被上诉人谢绍炎之间就地砖的粘贴工作是承揽关系，被上诉人谢绍炎与被上诉人谢进平就地砖的粘贴是雇佣关系，被上诉人谢进平在本案是双重身份。被上诉人谢进平受伤系上诉人的雇员贺启洲与其在工作的过程中操作不当所致，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，应由上诉人何启崇承担责任，而且上诉人何启崇对其安全负有管理的义务，故应承担主要责任。被上诉人谢进平在操作的过程中存在严重的过错，应当承担次要责任。被上诉人谢绍炎虽然安排被上诉人谢进平转运材料，但被上诉人谢进平转运材料系上诉人何启崇事先雇工的工作范围，不属被上诉人谢绍炎的承揽范围，而且被上诉人谢绍炎也未改变上诉人转运材料的方式，被上诉人谢进平完全是按上诉人何启崇要求的工作方式进行，被上诉人谢绍炎既无过错也无过失行为，被上诉人谢进平的损伤后果与被上诉人谢绍炎的行为无必然的因果关系，被上诉人谢绍炎在本案中不应承担责任。综上，请求二审法院依法判决。
二审期间，上诉人何启崇与被上诉人谢进平、谢绍炎均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：1、被上诉人谢绍炎与上诉人何启崇、被上诉人谢绍炎与被上诉人谢进平、案外人贺启洲与上诉人何启崇间系何种法律关系。2、关于责任划分问题。
1、关于被上诉人谢绍炎与上诉人何启崇间的法律关系认定问题，被上诉人谢绍炎与上诉人何启崇协商达成以其技术能力完成上诉人房屋地砖的铺设工作，并一次性交付工作成果，上诉人何启崇在被上诉人谢绍炎完成工作成果后一次性按照工作量结算劳动报酬，双方之间不存在支配与服从关系，故上诉人何启崇与被上诉人谢绍炎之间形成的是承揽关系。关于被上诉人谢进平与被上诉人谢绍炎之间的法律关系的认定问题。被上诉人谢进平以劳务给付为内容，受被上诉人谢绍炎的安排、指示使用鸡公吊吊运地砖，双方之间形成雇佣关系。关于案外人贺启洲与上诉人何启崇之间的法律关系认定问题，上诉人何启崇在原审庭审自认贺启洲由其雇请并向其支付工资，双方之间形成雇佣关系。
2、案外人贺启洲作为上诉人何启崇的雇员，在与被上诉人谢进平用鸡公吊吊运地砖时未能协商一致，导致被上诉人谢进平受伤，上诉人何启崇作为接受劳务成果一方，将放置在其家的鸡公吊供施工工人吊运地砖，不予阻止，也不为雇员提供必须的安全保障，以致损害后果发生，故上诉人何启崇作为雇主，应当对案外人何启洲造成被上诉人谢进平受伤一事承担相应的民事赔偿责任。被上诉人谢绍炎指示被上诉人谢进平使用鸡公吊吊运地砖，使被上诉人谢进平置身于一种不能充分享受安全的劳动条件下的危险境地，导致损害后果的发生，具有过错，应当承担相应的民事责任。综合本案，原审判决确定上诉人何启崇、被上诉人谢绍炎分别承担45%、30%的责任适当，本院予以维持。被上诉人谢绍炎在民事答辩状中要求不承担赔偿责任，本院认为，二审主要是针对上诉人上诉的事实与理由进行审查，被上诉人谢绍炎未在法定期间提起上诉，表明其服从一审判决，故本院对其异议理由不予审查。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1104元，由上诉人何启崇负担。
本判决为终审判决。
审判长 段 斌
审判员 李 莉
审判员 韩艳芳
二〇一六年八月三十日
书记员 李 洁