广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终17009、17010号
上诉人[原审(2018)粤0104民初11117号案原告、11244号案被告]：文小群，女，1975年9月17日出生，汉族，住广东省罗定市。
委托诉讼代理人：刘盛祥，广东润科律师事务所律师。
上诉人[原审(2018)粤0104民初11117号案被告、11244号案原告]：广州市银灯食府餐饮有限公司，住所地广东省广州市越秀区起义路2号广州宾馆主楼三楼。
法定代表人：ＸＸ英。
委托诉讼代理人：ＸＸ飞，广东五维律师事务所律师。
原审(2018)粤0104民初11117号案被告：广州市越秀区今甘万寿宫酒家，住所地广东省广州市越秀区三育路**号大院内自编**号楼。
投资人：钱永庆。
上诉人文小群、上诉人广州市银灯食府餐饮有限公司（以下简称银灯公司）、原审被告广州市越秀区今甘万寿宫酒家（以下简称万寿宫酒家）因劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初11117、11244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
文小群在一审的诉讼请求：1.银灯公司、万寿宫酒家出具《解除劳动关系证明》。2.银灯公司、万寿宫酒家支付2016年8月21日至2017年2月20日、2017年3月27日至2017年7月12日停工留薪期工资65436元（每月按6888元计算9.5个月）。3.银灯公司、万寿宫酒家支付2017年2月21日至2017年3月26日病假工资3049元（每月按1895元计算35天）。4.银灯公司、万寿宫酒家支付一次性就业补助金55104元（每月按6888元计算8个月）。5.银灯公司、万寿宫酒家支付解除劳动关系补偿金92988元（每月按6888元计算13.5个月）。6.银灯公司、万寿宫酒家赔偿未足额缴纳工伤保险导致一次性伤残补助金以及一次性医疗补助金损失39243元（每月按6888元计算11个月减去36525元）。7.确认文小群与银灯公司、万寿宫酒家从2004年10月15日至2017年7月24日期间存在劳动关系。8.银灯公司、万寿宫酒家退回保证金300元。9.银灯公司、万寿宫酒家支付2017年3月至4月住院医疗费3421.11元。10.银灯公司、万寿宫酒家支付两次住院期间的护理费5550元。
银灯公司在一审的诉讼请求：1.银灯公司无需向文小群支付2016年8月21日至2017年2月20日、2017年3月27日至2017年7月12日期间的工资差额49152.05元。2.银灯公司无需向文小群支付一次性伤残补助金差额25413.03元，一次性伤残就业补助金55056.56元。3.银灯公司无需向文小群支付2017年3月16日至2017年3月22日期间病假工资348.5元。
一审法院判决如下：一、确认文小群与广州市银灯食府餐饮有限公司在2016年7月1日至2017年7月16日期间存在劳动关系。二、广州市银灯食府餐饮有限公司应于本判决生效之日起五日内向文小群出具解除劳动关系证明。三、广州市银灯食府餐饮有限公司应于判决生效之日起五日内向文小群支付2016年8月21日至2017年2月20日、2017年3月27日至2017年7月12日期间工资差额49152.05元。四、广州市银灯食府餐饮有限公司应于判决生效之日起五日内支付文小群一次性伤残补助金差额25413.03元、一次性伤残就业补助金55056.56元。五、广州市银灯食府餐饮有限公司应于判决生效之日起五日内支付文小群2017年3月16日至2017年3月22日期间病假工资348.5元。六、广州市银灯食府餐饮有限公司应于判决生效之日起五日内支付文小群2017年3月27日至2017年4月10日住院期间医疗费3421.11元。七、广州市银灯食府餐饮有限公司应于判决生效之日起五日内支付文小群保证金300元。八、驳回广州市银灯食府餐饮有限公司其他诉讼请求。九、驳回文小群其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案受理费各10元（文小群、广州市银灯食府餐饮有限公司已预付），合计20元，由文小群、广州市银灯食府餐饮有限公司各承担10元。
判后，文小群不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第九项；2.要求银灯公司支付解除劳动关系补偿金92988元(每月按6888元计算13.5个月)；3.要求银灯公司赔偿未足额缴纳工伤保险导致一次性医疗补助金损失5660元(每月按6888元减去4058元计算2个月)；4.要求银灯公司支付两次住院期间的护理费5550元(150*37)，总合计：104198元。事实和理由：一审法院部分事实未查明，适用法律错误。1.对于解除劳动关系的问题，一审法院没有查明是由文小群要求银灯公司补发工资在先的事实。根据文小群与ＸＸ英的微信聊天记录，文小群在2017年7月1日已经向银灯公司要求补发工资，之后辞去职务和最后发书面解除通知与前面的聊天记录是一组有效的证据链，况且银灯公司一直没有同意文小群辞去现有职务，文小群7月24日书面通知是根据《劳动合同法》第三十八条的规定单方解除劳动关系。虽然广东省工伤康复医院出具重返工作岗位建议书，但文小群并不是旷工或无理由提出解除劳动关系的，因此，文小群要求支付经济补偿金是有事实和法律依据。2.关于支付一次性医疗补助金差额问题，由于银灯公司的不配合，不愿意在待遇申请表上盖章，导致文小群至今未到社保基金中心领取一次性医疗补助金。即使以后文小群领取了，根据银灯公司的社保缴费基数，文小群领取到的补助金也是不足的，与文小群的实际工资存在差额。现在文小群提出的补偿差额问题，为避免诉累，减少司法资源的浪费，在本案中处理是合情合理也是合法的，而一次性伤残补助金的差额一审法院也是支持的。3.关于住院期间的护理费问题，文小群是右三踝粉碎性骨折，治疗措施就是内固定，术后一年需要拆除内固定，内固定术治疗是无法独立行走的，住院期间需要专人进行护理，而银灯公司在文小群受伤住院治疗期间没有派人护理，因此，要求银灯公司支付护理费是合理的。
银灯公司答辩称，坚持其上诉意见。文小群主张不缴纳社保的申请书是在用人单位的要求下写的，与客观事实不符。1.用人单位没有从文小群实际缴纳社保中获益，工资支付表及收条均证实该差额部分及未缴的部分均已折合现金支付给了文小群，且文小群在一审阶段也已经确认。2.文小群应对用人单位要求其写不缴社保申请书承担举证责任，根据其写的申请书的内容和理由可以证实不可能出自用人单位的要求，用人单位不会这样做，也不知道其有无在户口所在地缴纳社保。
银灯公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决书第三至六项，判令银灯公司无需向文小群支付如下款项：l.2016年8月21日至2017年2月20日、2017年3月27日至2017年7月12日期间的工资差额49152.05元。2.一次性伤残补助金差额25413.03元，一次性伤残就业补助金55056.56元。3.2017年3月16日至2017年3月22日期间病假工资348.5元。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1.认定工伤事实错误。文小群于2016年8月21日早上6：50分左右，在前往文小群单位的途中发生受伤。根据其本人的陈述，系文小群在行走过程中，自身不慎摔倒导致骨折。首先，根据工伤认定的原则，文小群的受伤并不符合工伤基本情形。其次，文小群的受伤，亦不符合视同工伤的情形。因本人走路不慎摔倒受伤完全与工作无任何关联性，且受伤地点亦不是工作地点，也不属于工作地的延伸。综上，文小群的工伤，不应当认定为工伤。一审法院仅仅在程序上对工伤认定进行形式审查，未对工伤事实进行实质性的内容审查，即以“银灯公司未在法定期限提出行政复议或行政诉讼”驳回银灯公司的主张，有违公平合理原则，一审法院以此认定的事实存在错误，应予以纠正。2.工资总额认定错误。退一步讲，即使一审法院认为工伤事实无异，一审法院对于文小群的工资总额认定亦存在错误：劳动者的停工留薪期内的平均工资，应当理解为正常工作时间内的工资(5天8小时工作制下)，应当剔除加班费。劳动者停工留薪期内，视同出勤，但并不是实际出勤，视同出勤应当视为正常提供8小时的劳动，而不是想当然将加班也计算在内，如将加班计算在内，有违公平。其次，文小群每月领取的385.3元的社保补贴是基于文小群的要求按最低档购买社保计算出的单位应支付社保费的差额部分，由单位直接给付给文小群，该费用不应当视为工资，应当予以剔除。故，文小群的平均工资应当按“基本工资+在岗工资”合计3900元／月的标准支付其停工留薪期内工资。二、一审法院适用法律错误。因文小群的工伤并不成立，因此并不适用《工伤保险条例》的有关规定进行判决，在此基础上判决银灯公司承担工伤赔偿责任有违公平。二审庭审时，银灯公司补充如下意见：1.本案争议焦点是文小群关于社保的约定是否有效。该申请书是文小群本人亲笔书写，而不是用人单位准备好让文小群签字的，其亲笔书写的申请书对其不缴社保以及缴纳社保的标准和不缴社保及按最低工资标准缴的差额以现金部分支付给文小群，作出了非常明确清晰的意思表示。文小群在提交不缴社保的申请书中，向用人单位虚构其本人已在户口所在地购买了社保的事实，作为用人单位没有查询劳动者在其他城市购买社保的相关权利，这直接导致了用人单位采信了劳动者虚构的事实，而无法履行其法定的缴纳社保的义务，故相关的责任及损失理应由劳动者自己承担。2.一审法院枉顾事实，仅仅以用人单位未对工伤认定书提起行政诉讼为由，采信了工伤认定书，违反了法律的公平正义的基本原则。任何人都不可以从故意违法中获得利益，这是基本的道理。本案中从工伤认定调查材料中可以充分证实，文小群是在非工作地点、非工作时间、非工作原因导致的受伤，也不是上班途中因交通事故发生的意外伤害，该工伤认定应不予采信。
文小群答辩称，1.用人单位在工伤认定的行政程序中并没有依法行使自己的权利，根据我国法律规定，在诉讼阶段，法院是不对工伤进行认定的，所以本案中文小群属于工伤是确定无疑的。2.关于购买社保的问题，文小群是基于用人单位的要求，才书写了相关的证明，而这种证明明显与我国社会保险法律法规的规定相矛盾，是无效的。在文小群受伤前用人单位已经缴纳了社保，但只是按照最低工资标准缴纳，没有按照文小群的实际工资标准缴纳，所以银灯公司的陈述与本案没有关系，是否缴纳社保的问题已经不在本案的讨论范围，文小群只是对于一审判决中关于经济补偿金以及一次性医疗补助、医疗费三项有异议，对其他判决没有异议。
万寿宫酒家未答辩。
本院经审理对一审法院审理查明的事实予以确认。
另查明，一审期间，文小群提供的证据5中的微信截图显示文小群在2017年7月1日向银灯公司提出结算工伤期间工资的申请，要求公司在下月工资发放时一并发放。文小群在2017年7月24日向银灯公司邮寄解除劳动关系通知书，以银灯公司未足额支付劳动报酬为由提出单方解除劳动合同。银灯公司提供的证据6重返工作岗位建议书，载明2017年7月12日广东省工伤康复医院对文小群的出院建议之一是：根据职业能力评估结果，建议个案出院后可返回原公司原岗位；证据9文小群辞去职位申请书，内容为“由于我脚伤不适宜长时间站立行走，现申请辞去原岗位职务，请批准。”落款日期为“2017.7.16.”；证据10文小群与ＸＸ英的微信聊天记录，显示银灯公司的ＸＸ英在2017年7月16日称收到“重返工作岗位建议书”，请文小群于2017年7月17日回原单位复工，文小群回复下午交辞职报告已经讲了不上班，而且已经回乡下休养一段时间了，那些工资你们能结算给我就算给我，不能的话我只能申请仲裁了。就ＸＸ英提出文小群“申请辞去原岗位职务”并没有说辞去工作并解除劳动关系而要求文小群回原单位复工的问题，文小群则回复表示已经回乡下了，不回去了。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。1.关于文小群要求银灯公司支付解除劳动关系补偿金的问题。本案中，文小群在2017年7月16日向银灯公司递交了申请辞去原岗位职务的申请书，根据文小群与ＸＸ英的微信聊天记录，文小群实为是提出了辞去工作的申请，而文小群在提交申请书后也没有再回银灯公司上班。根据文小群的辞职信，其离职时是以“脚伤不适宜长时间站立行走”为由提出辞职的，文小群虽在2017年7月1日通过微信向银灯公司提出结算工伤期间工资的申请，但其当时仅是提出了要公司在下月工资发放时一并发放的要求，并无提出辞职的意思表示，至于其后在提出辞职当天在微信中所表示的“那些工资你们能结算给我就算给我，不能的话我只能申请仲裁了”，也无明确是因银灯公司拖欠工资而被迫提出解除劳动合同。故鉴于文小群在离职时未以银灯公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，故对其后又以银灯公司未及时足额支付劳动报酬为由主张被迫解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。2.关于文小群要求银灯公司赔偿未足额缴纳工伤保险导致一次性医疗补助金损失以及要求银灯公司支付两次住院期间的护理费的问题。由于文小群没有提供其实际已经得到一次性医疗补助金的数额，故无法计算因未足额缴纳工伤保险导致一次性医疗补助金的损失，文小群也无证据证明其在住院期间需要护理，故一审法院对文小群的该两项请求不予支持并无不当。3.关于银灯公司是否需要支付文小群2016年8月21日至2017年2月20日、2017年3月27日至2017年7月12日期间的工资差额49152.05元的问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对上述事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，银灯公司虽提出文小群的工资总额应剔除加班费及每月领取的社保补贴，但既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对文小群工资差额的分析认定，即对银灯公司的该项上诉请求，不予支持。4.关于银灯公司是否需要支付文小群一次性伤残补助金差额和一次性伤残就业补助金的问题。本案中，银灯公司不确认文小群的受伤为工伤，但广州市越秀区人力资源和社会保障局已经作出了工伤认定书，认定文小群受伤为工伤。该工伤认定书已经发生法律效力，现银灯公司未能提供足以推翻该认定的相反证据，故本院对银灯公司提出的文小群不属于工伤的主张不予采纳。一审法院认定银灯公司应按照文小群实际工资标准补足其工伤保险待遇，并确定应补足一次性伤残补助金的差额和支付一次性伤残就业补助金的数额，有事实和法律依据，并无不当，本院予以支持。5.关于银灯公司是否需要支付文小群2017年3月16日至2017年3月22日期间病假工资348.5元的问题。文小群2017年3月16日至2017年3月22日为病假，有医院开具的假单为证，没有证据证明银灯公司支付了该期的病假工资，故一审法院判决银灯公司支付该期间病假工资有事实依据，本院予以维持。
综上所述，文小群和银灯公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，由文小群、广州市银灯食府餐饮有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 杨玉芬
审判员 黄小迪
二〇一八年十一月十三日
书记员 孙 帅
黄笑芬