河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀11民终1243号
上诉人（原审原告）李金祥，男，1987年2月14日出生，汉族，农民，现住衡水市枣强县。
委托诉讼代理人：王春喜，河北顺成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘凤鸣，河北顺成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤海彦，男，1968年7月15日出生，汉族，农民，现住衡水市冀州区。
被上诉人（原审被告）：贺洪森，男，1982年2月7日出生，汉族，农民，现住衡水市冀州区。
被上诉人（原审被告）：赵云生，男，1975年3月6日出生，汉族，农民，现住衡水市冀州区。
上诉人李金祥因与被上诉人汤海彦、贺洪森、赵云生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2018）冀1181民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李金祥及其委托诉讼代理人刘凤鸣、被上诉人汤海彦、贺洪森、赵云生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李金祥上诉请求：改判将上诉人的误工费由12600元调整至35700元，责任比例不应由上诉人承担30%而应由被上诉人全部承担。事实与理由；2017年12月5号，上诉人受被上诉人汤海燕雇佣为被上诉人贺洪森的工房进行施工，2018年1月2日上诉人在为贺洪森建设厂房过程中，由于汤海燕的工作人员齐某推倒脚手架、致使上诉人摔落在地造成受伤。在诉讼中双方对上诉人的工资予以认可，而一审判决却按照农民工工资计算误工费显然不公平。上诉人在受害过程中没有过错，也就不应承担责任。
汤海彦答辩称，李金祥不系安全带，在移动脚手架中不下来，违规操作，有明显的过错，李金祥应负主要责任。汤海彦、贺洪森应各承担10%责任，一审判决汤海彦承担40%责任不公。汤海彦因为同情李金祥，息事宁人，没有上诉。李金祥不服又上诉到中院，让汤海彦心寒。
贺洪森答辩称，贺洪森不同意一审判决责任承担及划分比例。汤海彦承揽了施工时出现的一系列的监督、意外与质量问题，也包括安全监督。本次事故时李金祥违规操作，上架工作时没有系安全带造成，李金祥应承担主要责任。
赵云生答辩称，一审判决赵云生承担20%责任不公，赵云生也是干活的，不是承包人，没有义务监管别人。
李金祥向一审法院起诉请求：原告李余祥向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后期治疗费等计6万元。（实际数额以鉴定结论为准）2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年12月5号，原告受被告汤海燕雇佣为被告贺洪森的工房进行施工，2018年1月2日原告在为贺洪森建设厂房过程中，山于汤海燕的工作人员齐某推倒脚手架、致使原告摔落在地造成原告受伤。经诊断为：右跟骨粉碎撞击性骨折、石髋部软组织损伤、为此花费买疗费近3万元（已由被告汤海燕支付）。现原告仍需治疗。原告受伤后，经与二被告多次协商未果。综上所述，被告贺洪森的公司在施工时，将工程承包给汤海燕（不具有建设工程资质）其卞观存在过错，被告汤海燕在原告为其施工中未尽到安全注意义务也未采取防护措施，造成了原告人身损害。赵云生系原告李金祥提供劳务的联系人、组织者且在原告每天200元的劳动报酬中扣除30元，实际由赵云生经手给付申请人每门170元。为此原告特向人民法院提起诉讼。请法院依法裁判。
一审法院认定事实：2017年12月5号，原告经被告赵云生介绍受被告汤海燕雇佣为被告贺洪森的工房进行施工。2018年1月2日原告在未系安全带的情况下，汤海彦的工作人员在将脚手架移动时，脚手架倾斜，导致原告摔伤。汤海彦出工资200元每天每人让赵云生替自己招工。赵云生介绍原告李金祥工作，每天170元。并由赵云生承担接送工作。原告因涉案伤情于2018年1月2日入冀州区医院住院治疗，实际住院23天。出院诊断：右根骨粉碎性骨折；右髋部软组织损伤。出院医嘱：绝对卧床，禁止下地负重；两周后来院复查；如有不适，及时就诊。原告共计花费医疗费22696.83元。经本院依法委托，衡水市法医鉴定中心于2018年5月4日出具［2018］临鉴字第390号司法意见鉴定书，鉴定原告误工期为210日，护理期90日，营养期90日，后续治疗费约为10000元。原告支付鉴定费用1200元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告汤海彦作为建造厂房工程的承包方，原告李金祥的实际雇佣者，原告在未系安全带的情况下发生事故，汤海彦对原告李金祥及其他施工人员的安全教育和安全设施监管不到位，应就原告损失承担40%的责任。被告赵云生作为原告李金祥与被告汤海彦之间的介绍人，不仅承担着李金祥的日常监管，并且在汤海彦为原告开出的报酬中抽取了三十元，因认定其对原告李金祥有实际管理的权利，故对于李金祥在事故中未系安全带受伤，赵云生负有监管不力的责任，应承担20%的责任。李金祥在事发时，在明知相关安全注意事项的情况下不系安全带，未尽到安全施工的注意义务，导致摔伤，自身存在过错，应自行承担30%的责任。被告贺洪森在将工程承包给汤海彦后，对施工现场的安全监管不到位，亦应就原告损害承担部分赔偿责任，赔偿比例应为10%。原告因涉案事故损失如下：冀州区医院花医疗费22696.83元，专家费5000元，原告住院23天，住院伙食补助费参照我省公职人员出差补助每日100元的标准，计2300元。原告伤情鉴定误工期为210天，原告主张误工费参照原告在被告处工作的实际工资170元，被告不予认可。原告的工作属于短期零工，并不具备长期性。根据法律规定，对于受害人无固定收入且无法证明近三年平均收入的，应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资水平，故对原告的主张本院不予支持。原告的误工费应当按照农林牧渔业的行业平均工资计算，误工费计12600元。护理期90日，原告主张护理费参照我省2017年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据中居民服务业年工资35785元的标准计算，未超出合理范围，应予支持，护理费计8824元。营养期90日，按照每天30元计算，营养费计2700元。原告支付鉴定费1200元，合法有据，应予支持。原告主张交通费733.9元，三被告均对原告提交的交通费票据的真实性有异议，根据原告提交的门诊收费票据显示原告在2018年1月2日、1月30日、2月8日、3月23日、4月27日在冀州区医院就诊，2月11日在衡水市哈励逊国际和平医院就诊，2月22日到医院打印票据，对应日期的交通费票据共计330.8元，结合原告看病就医的实际，交通费酌定为500元。经鉴定原告后续治疗花费约为10000元，原告据此主张后续治疗费用10000元，本院予以支持。以上损失共计65821元，被告汤海彦应就其中的40%即26330元向原告承担赔偿责任；被告赵云生就其中的20%即13165元向原告承担赔偿责任；被告贺洪森就其中的10%即6582元向原告承担赔偿责任。鉴于被告汤海彦已经先行支付34300元，超出汤海彦应承担部分的款项7970元，应由原告李金祥退回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告赵云生于本判决生效后十日内赔偿原告李金祥医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、后续治疗费、鉴定费等共计13165元。二、被告贺洪森于本判决生效后十日内赔偿原告李金祥医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、后续治疗费、鉴定费等共计6582元。三、原告李金祥于本判决生效后十日内退还被告汤海彦垫付的钱款共计7970元。四、驳回原告李金祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费230元，原告李金祥负担70元，被告汤海彦负担90元，被告赵云生负担45元，被告贺洪森负担25元。
本院二审期间，双方当事人均围绕上诉请求提交了证据。上诉人李金祥提供了北京市安全生产监督管理局发放的上诉人的特种作业操作证，以证实上诉人的行业性质不是农民。被上诉人申请证人齐某出庭作证，证言是：“出事故时，上诉人手中当时拿着手机。安全带应该上面系在棚上的钢架上，移动脚手架时，应该将安全带解下来，人下来，再推动，但是，这次是上诉人要求我推的，当天他没有系安全带”。经质证，被上诉人对上诉人的证据不认可；上诉人对被上诉人的出庭证人证言中“上诉人手中当时拿着手机”持有异议，对其他证言内容未提异议。本院对上述证据的认证意见是：证人齐某出庭作证符合民事诉讼法规定的证据的形式要件，双方对证言的大部分内容予以认可，且与本案具有关联性，故对齐某出庭证言证明的基本事实予以确认。上诉人李金祥提供的特种作业操作证，欲证明自己的行业性质，但其没有提供发生本次事故近三年所从事行业的证据，对本案待证事实不具有证明力，故本院不予采纳。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，2018年1月2日下午2时左右，上诉人李金祥在高4米的脚手架上面焊钢梁，焊完一个地方，需要推动脚手架到另一个地方，上诉人李金祥招呼齐某在下面推脚手架时，将脚手架推倒，上诉人李金祥从脚手架上面摔下来。上诉人李金祥作为完全行为能力人，对自身的安全保障应有足够的认识，其从事高空作业未采取任何安全措施，未尽到安全施工的注意义务，导致摔伤，自身存在一定的过错，应自行承担部分损失，一审法院结合本案实际情况，判决上诉人李金祥自行承担30%的责任并无不当，本院应予以维持。关于上诉人李金祥误工费的参照标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人李金祥系农民身份，其在一、二审审理中均没有提供证据证明最近三年的平均收入状况，一审判决参照农林牧渔业的行业平均工资标准计算误工费，与法不悖，可以维持。另外，被上诉人汤海彦、贺洪森、赵云生收到一审判决后，在法定期限内并未提出上诉，应视为同意一审判决。其在二审答辩中对一审判决不服的意见，二审不予理涉。
综上所述，李金祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人李金祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许晓芬
审 判 员 蒋宝霞
审 判 员 关春富
二〇一八年八月十七日
书记员代 晓 茜