江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏审三民申字第456号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。
法定代表人：邱录军，该公司总经理。
委托代理人：鲁选超，该公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：唐兆成，男，汉族，1965年11月6日出生。
委托代理人：侯鹏，安徽徽商律师事务所律师。
申请再审人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）因与被申请人唐兆成建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第0590号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
十四冶公司申请再审称：1.一、二审法院片面强调以业主方付款进度为付款条件成就的依据，忽略了唐兆成未结清对外工程欠款的事实，认定十四冶公司付款条件成就缺乏事实与法律依据；2.一审诉讼请求存在严重计算错误，十四冶公司实际已经超付了唐兆成款项。一审庭审中，唐兆成已经就工程发票税金、管理费缴纳及比例予以认可，至于是否抵扣或者缴纳，唐兆成应负担举证责任，否则应承担不利后果；外经税是国家对施工企业外出经营征收的税种，十四冶公司与唐兆成已经就外经税协商比例，唐兆成未向十四冶公司提交70%的成本发票，就应承担1.65%的外经税；管理人员工资是双方合同中明确约定的事项，十四冶公司无需举证证明；因唐兆成引发的一起未结诉讼，十四冶公司付款条件未成就，唐兆成除应承担造成的一切经济损失外，还应承担10万元罚款。综上，应扣减款项为工程发票税金1654883.19元、外经税588482.17元、管理费713311.72元、管理人员工资816000元、甲供材价款1767202.5元，合计5539879.58元，十四冶公司实际已经超付了1483233.58元。请求依法再审本案。
唐兆成提交意见认为，1.涉案工程竣工验收已经超过两年，合同约定的付款期限已经届满，唐兆成主张工程款的条件已经成就；2.涉案工程发票税金如果系十四冶公司支付，就会在支付工程款时直接扣除，而不是付款后再追讨；外经税应由十四冶公司自行负担；3.十四冶公司与上海轩恺建筑工程有限公司（以下简称轩恺公司）合同没有实际履行，管理人员工资是否发生没有证据证明；4.相关诉讼案件是否系唐兆成原因引起，尚无最终结论。请求依法驳回再审申请。
本院审查查明：
2007年，无锡市滨湖区太湖镇人民政府（发包人，后因行政区划调整更名为无锡市滨湖区太湖街道办事处，以下简称太湖街道）与十四冶公司（承包人）签订一份建设工程施工合同，约定将周新苑三期三标段拆迁安置房工程交由十四冶公司承包施工；工程内容为B16#至B18#二十四层B29#、B30#公建G2#及人防地下室；承包范围土建、水电安装；合同中标总价为9945.7211万元；工程款（进度款）支付约定为本工程不设预付款、安置房交付使用后按实际交付房屋面积的合同价支付50%、审计结束后按审定价付至60%、交付使用后一年内再支付20%，交付使用后二年内结清工程款、人防地下室四项结束至主体一层支付400万元，主体三层封顶支付200万元，主体六层封顶支付200万元、总工程封顶后按人防地下室造价付至50%，其余按总合同执行；双方还签订了房屋建筑工程质量保修书，对保修范围、内容及质保期均作了约定。
2007年4月12日，十四冶公司与唐兆成签订一份内部施工工程责任制协议，约定十四冶公司将其承包的周新苑三期三标段拆迁安置房工程中的B29#、B30#高层、普通地下室、9#房、幼儿园工程交由唐兆成施工。工程范围按照十四冶公司与业主单位签订的《施工合同》内容，并包括施工过程中发生的设计或洽商变更所引起的工程细目及工程量增减；工程款支付参照十四冶公司与业主签订的《施工合同》内容，并以业主单位到款按比例支付为原则；十四冶公司向唐兆成收取内部施工工程责任承包管理费，标准为十四冶公司与业主方最终竣工决算总造价的2%；质量监督和定额管理费及由此工程项目所发生的营业税和配套税金和行业主管部门收取的各项规费均由唐兆成承担并负责支付，十四冶公司也可以代收代缴；工程保修按“施工合同及质量保修协议”约定条款，由唐兆成负责履行；由唐兆成原因引起法律经济案件并造成强制执行、诉讼保证金等情况，十四冶公司将对唐兆成处以每次5万-10万的罚款，唐兆成并承担由此引起的一切经济责任。
2007年9月，十四冶公司作为发包方（甲方）又与分包方轩恺公司（乙方）签订一份建设工程施工分包合同，约定工程名称为周新苑三期工程三标段拆迁安置房；工程内容24层高层B29#、B30#、普通地下室、9#房、幼儿园；承包范围土建、水电安装；工程造价暂估为3456.77万元；付款方式参照甲方与建设方的总承包合同及补充协议相应条款执行；甲方与业主签订的无锡滨湖区太湖镇周新苑三期三标段拆迁安置房工程施工总承包合同，同样对乙方（分包方）具有法律约束力；甲方现场管理人员四人，每人每月工资6000元，由分包方承担支付。合同的甲方栏由十四冶公司盖章，乙方栏由轩恺公司盖章及唐兆成签字。
上述合同签订后，十四冶公司遂将其承包的周新苑三期三标段拆迁安置房工程中的B29#、B30#高层、普通地下室、9#房、幼儿园工程交由唐兆成施工。2009年年底，唐兆成就其竣工完成的工程与十四冶公司进行了移交。2010年1月20日，十四冶公司对唐兆成竣工完成的工程验收完毕。工程结算审定单审定总价合计为35665586元。2012年1月3日，十四冶公司与唐兆成签订一份对账记录，载明“工程项目：无锡周新苑三期三标小高层及幼儿园，承包人：唐兆成，甲方累计付款（2008年1月-2011年1月）3280万元，十四冶付唐兆成（2008年1月-2011年1月）3160.894万元”。
唐兆成一审诉称：2007年，十四冶公司中标承建无锡市滨湖区太湖镇人民政府周新苑三期三标段拆迁安置房工程后，将该工程中的B29#、B30#高层、普通地下室、9#房、幼儿园工程分包给唐兆成进行施工，双方并签订了内部施工工程责任制协议。后唐兆成按约履行了施工义务并经竣工验收交付。经审计、对账，唐兆成施工部分的工程款为35665586元，至2011年1月十四冶公司共支付唐兆成工程款31608940元，尚欠唐兆成工程款4056646元。扣除唐兆成应承担2%的管理费及4.64%的税款合计901540.09元外，十四冶公司现结欠唐兆成剩余工程款3155105.91元。唐兆成经多次催讨无果，故请求法院判令：1.十四冶公司立即支付剩余工程款3155105.91元；2.十四冶公司立即偿付利息损失（以3155105.91元为基数，自2012年1月4日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由十四冶公司承担。
一审中，十四冶公司提出其与唐兆成之间的结算应参照2010年1月的工程结算审定单进行结算，但从中应扣除保修金、管理费、工程发票税金、外经税、管理人员工资、甲供材、因诉讼承担的罚款等款项。关于保修金，十四冶公司认为工程尚在保修期内，按照建筑行业的行规，工程保修金为工程结算总价的5%。唐兆成则认为双方对预留保修金未作约定。关于管理费，十四冶公司认为应扣除工程结算价的2%即713312元，对此唐兆成无异议。关于工程发票税金，十四冶公司认为太湖街道已向其支付的工程款（11670万元）应缴纳的工程发票税金（4.64%），十四冶公司均已缴纳，故唐兆成应承担的部分即1654883元应予扣除，十四冶公司同时提出，2012年1月3日双方签订的对账记录中甲方（即太湖街道）的累计付款与十四冶公司向唐兆成付款之间的差价，就是应扣除的唐兆成税费及管理费等费用。对此，唐兆成认为太湖街道已向十四冶公司支付的工程款（3280万元）应缴纳的工程发票税金（4.64%），均是其与十四冶公司财务沈建国及第三方陈忠一起至税务部门缴纳支付的，但发票是以十四冶公司的名义开具的。故应扣除的工程发票税金仅为尚欠工程款中的4.64%即188228元，已付工程款31608940元的4.64%税款其已经支付不应再行扣除。关于外经税，十四冶公司认为应扣除工程结算价的1.65%即588482元，并为此提供了下列证据：1.外出经营活动税收管理证明，其中载明纳税人：十四冶公司，外出经营地：江苏省无锡市滨湖区太湖镇，应税劳务：建筑安装，有效期限：2011年9月9日至2012年3月8日，合同金额：9945.7211万元。2.云南省地方税务局直属征收局于2012年9月18日出具的一份证明，内容为：中国有色金属工业第十四冶金建设公司是我局征管的企业，税务登记号：530102216580104，该公司自2007年1月1日起至2009年12月31日止的地方各税能按时向我局申报缴纳。”3.十四冶上海分公司于2011年1月发出的通知，载明“各分包单位：无锡周新苑工程已验收竣工，工程结算也已下来，按国家税务政策和企业财务制度要求，必须提供总量60%-70%的成本发票。希望接通知后，向各供应商索要，在2011年6月份总结算前交与公司财务，如不能提供将影响总结算，后果自负。”唐兆成收到该通知后注明“如果提供发票，外经证的1.65%必需全额退出。另，外经证需出发票”。对该三份证据的真实性唐兆成无异议，但认为外经税是地方税务机关对外出经营的公司收取的税费，双方在协议中并未就外经税作出约定，且十四冶公司未能提供已缴纳外经税的凭证，故外经税不应由其承担。关于管理人员工资，十四冶公司认为按其与轩恺公司签订的建设工程施工分包合同的约定，唐兆成应按每人每月6000元的标准支付十四冶公司派驻工地的四人在2007年4月至2010年1月期间的所得工资，但十四冶公司对具体哪四人及支付该四人的工资总额均表示不能确定，其也无法提供已支付该四人工资的相关凭证。对此，唐兆成认为双方在签订的内部承包协议中对此未作约定，十四冶公司依据的是其与轩恺公司签订的建设工程施工分包合同，该合同对唐兆成无约束力，且十四冶公司未提供其已支付四人工资的相关凭证，故十四冶公司无权要求唐兆成支付管理人员工资。关于甲供材料，十四冶公司认为应扣除1767202.5元，并为此提供了下列证据：1.七份无锡新安商品混凝土有限公司混凝土供应结算表，施工单位为十四冶公司，合同客户名称为太湖街道。无锡新安商品混凝土有限公司在该七份结算表上盖有其销售部的公章，操连宏（唐兆成的工人）在该七份结算表上签字并注明“经核对无误”、“经核算方量正确，价格本公司暂不认可”等字样。2.太湖街道安置房建设办公室出具的一份说明，载明“周新苑三期三标段B16#-B18#、B29#、B30#、三期幼儿园工程，共使用甲供料（混凝土）5856.5平方米，价款合计1791976.5元，其中……。B29#、B30#、幼儿园工程用量5798.5平方米，价款1767202.5元。上述甲供材价款包含在我办事处与十四冶的竣工结算造价内，支付工程款时予以扣除”。唐兆成对该两份证据真实性无异议，但认为其与十四冶公司之间结算的价款中已含该笔甲供材的款项，不应再行扣除。
根据唐兆成的申请，一审法院至太湖街道调查，该街道安置房建设办公室工作人员陈述：“七份无锡新安商品混凝土有限公司混凝土供应结算表上太湖街道安置房建设办公室所盖公章属实，该七份供应结算表项下的混凝土属于太湖街道供应给唐兆成的，最终结算付款时太湖街道已将该笔甲供材款项170多万元从应付款中扣除……除基础工程外，唐兆成使用的所有混凝土都是无锡新安商品混凝土有限公司提供的……”该街道财务部另提供一份《安置房建设承建单位资金支付情况表（土建、水电）》，载明“单位：十四冶小区名称：周新三期建设项目：土建、水电审计数：131884835付款及发票情况即支出：101105000备抵：27217041小计128322041未付款：3562794备注：07年2月至12年1月合计128322041审计总价应扣1791976实际为130092859，付款中混凝土不包括在内。建设办付款中已加混凝土1791976……软件中400万（陆凯）为法院扣款336.7041万＋多付51.2355万不在审计报告内，为多付数，下次应在陆凯的项目内扣除”。关于诉讼应承担的罚款，十四冶公司认为应扣除10万元，并为此提供了下列证据：因张金泉起诉十四冶公司租赁合同纠纷一案，苏州市虎丘区人民法院于2012年8月向十四冶公司所发的诉状副本、证据清单、证据及开庭传票，唐兆成对该组证据真实性无异议，但认为该案张金泉已撤诉，其不应承担罚款，即使法院认定其应承担罚款，亦应按5万元承担。
另查明：至2010年1月，拆迁安置房周新苑三期工程三标段全部竣工。十四冶公司确认拆迁安置房周新苑三期工程三标段总工程款为131884835元，太湖街道已支付工程款116700000元，其中已开票部分金额为101105000元，尚有2000多万元的发票未开。
一审法院认为：本案中，因唐兆成个人不具备从事建筑活动的相关资质，故其在没有资质的情况下分包承建太湖街道周新苑三期三标段拆迁安置房工程中的B29#、B30#高层、普通地下室、9#房、幼儿园工程，十四冶公司并与之签订内部施工工程责任制协议，该内部施工协议实为分包合同，属违法分包，应属无效合同。由于该工程现已竣工验收交付，且太湖街道、十四冶公司均未提出质量异议，故唐兆成可以要求十四冶公司按约支付其工程价款。本案争议的焦点为十四冶公司与唐兆成之间的工程价款结算中是否应扣除保修金、工程发票税金、外经税、管理人员工资、甲供材、因诉讼承担的罚款等款项及具体金额。
1.关于保修金，由于双方并未就保修金的预留及金额作出约定，故十四冶公司要求从诉争工程款中扣除工程结算总价5%作为保修金的观点，法院不予采纳。
2.关于工程发票税金，根据十四冶公司的陈述，“双方在2012年1月3日签订的对账记录中，太湖街道的累计付款与十四冶公司向唐兆成付款之间的差价就是应扣除的唐兆成税费及管理费等费用”，经计算该差价为1191060元，除双方认可的管理费（2%即713312元）外，剩余款项仅为477748元。如十四冶公司认为唐兆成应承担的工程发票税金（4.64%即1654883元）其已全额代为缴纳，则根据其与唐兆成的约定，其当时向唐兆成支付31608940元工程价款时完全有理由和条件扣除该笔税金，但十四冶公司仅扣款47万余元，该行为明显不合常理。由此，唐兆成就工程发票税金所作的陈述（即涉案工程款3280万元应缴纳的工程发票税金实际已由唐兆成缴纳）可信度相对较高，应予采信。鉴于唐兆成自认应承担剩余工程价款的发票税金［（3566.5586万-3160.894万元）x4.64%］计188228元，故该笔税金应从本案诉争工程款中扣除。
3.关于外经税，因双方未就外经税的承担比例、金额等事宜作出明确约定，唐兆成也不认可外出经营活动税收应由其承担，而十四冶公司又未能提供其因涉案工程实际已缴纳外经税的具体凭证，故十四冶公司提出唐兆成应承担相应外经税并从诉争工程款中扣除的意见无事实和法律依据，不予采纳。
4.关于管理人员工资，尽管十四冶公司与轩恺公司于2007年9月签订的建设工程施工分包合同的合同相对方之一为轩恺公司，但唐兆成在轩恺公司落款栏签字，且唐兆成又系该合同项下工程的实际施工人，故应能认定实际系唐兆成借用轩恺公司的名义与十四冶公司签订的分包合同，故合同中关于“……十四冶公司现场管理人员四人，每人每月工资6000元，由轩恺公司承担支付……”的约定对唐兆成应有法律约束力。但因十四冶公司无法确定在涉案工程现场进行管理的四位工作人员的具体身份以及应支付给该四人的工资总额，且十四冶公司也未提供其已代为支付给该四人工资的相关支付凭证，故十四冶公司要求唐兆成支付四位管理人员的工资证据不足，不予采纳。
5.关于甲供材料，对于十四冶公司提供的七份无锡新安商品混凝土有限公司的混凝土供应结算表，因唐兆成手下的工人（操连宏）在其上签字并注明“经核对无误”、“经核算方量正确，价格本公司暂不认可”等字样，太湖街道作为甲方在其上盖章确认并认可最终结算付款时已将该笔甲供材款项1767202.5元从应付款中扣除，故可认定甲供材料（无锡新安商品混凝土有限公司的混凝土）由唐兆成收取后用于涉案工程，该甲供材料的价款应由唐兆成承担。鉴于太湖街道已将该笔甲供材的款项从应付十四冶公司工程款中扣除，故十四冶公司与唐兆成之间进行工程款结算时亦应将该笔甲供材料的价款予以扣除。
6.关于因诉讼承担的罚款，虽张金泉因唐兆成为涉案工程向张金泉承租钢管、扣件事宜于2012年4月将十四冶公司诉至江苏省苏州市虎丘区人民法院，但该案后以撤诉方式结案，未进入执行程序，故不符合双方约定的罚款条件即“由乙方原因引起法律经济案件并造成强制执行，诉讼保证金等情况”，故对十四冶公司提出唐兆成因张金泉起诉其公司应承担罚款10万元的要求不予支持。
综上所述，唐兆成向十四冶公司分包的周新苑三期三标段拆迁安置房工程中的B29#、B30#高层、普通地下室、9#房、幼儿园工程竣工并经验收完毕，该工程结算总价为35665586元，减去十四冶公司已付款31608940元，再扣除唐兆成应承担的管理费713312元、工程发票税金188228元及甲供材1767202.5元，十四冶公司尚应给付唐兆成工程款共计1387903.5元。由于双方约定工程款支付参照十四冶公司与业主签订的施工合同内容“……拆迁安置房周新苑三期工程三标段工程……交付使用后二年内结清工程款……”，现十四冶公司于2010年1月20日就对唐兆成竣工完成的工程验收完毕，应视为涉案工程已交付使用。而自交付之日至今早已超过二年，故唐兆成有权要求十四冶公司立即付清剩余工程价款，并按银行同期贷款利息计算偿付逾期付款利息损失。但唐兆成主张利息损失的起算时间（2012年1月4日）有误，应为2012年1月21日。十四冶公司虽辩称“根据双方所签协议约定，现业主的已付款十四冶公司已按比例付给唐兆成，因业主未支付剩余工程款，故十四冶公司的付款条件尚未成就”，但其向业主主张剩余工程价款的条件已然成就，其所谓的“付款条件尚未成就”显然系其怠于向业主主张剩余工程价款的行为所导致，该行为所导致的不利后果如由唐兆成承担显然有失公平。故对其上述辩称不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、十四冶公司于判决生效之日起立即给付唐兆成工程款1387903.5元。二、十四冶公司于判决生效之日起立即偿付唐兆成利息损失（以1387903.5元为基数，自2012年1月21日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回唐兆成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32553元，由唐兆成负担15261元，十四冶公司负担17292元。
十四冶公司不服，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。该院经审理后判决：驳回上诉，维持原判决。
再审审查中，对于张金泉案件，十四冶公司提交江苏省苏州市虎丘区人民法院（2013）虎商初字第0089号民事判决书，同时称该案二审即将开庭。唐兆成认可这是未生效判决。
本院认为，十四冶公司的再审申请不能成立。理由是：
1．关于付款条件。涉案工程已经于2010年1月20日竣工验收完毕，且2012年1月3日，十四冶公司与唐兆成对工程量进行了确认，故十四冶公司应当按照确认的工程量与业主方结算并向唐兆成支付工程款。太湖街道与十四冶公司的建设工程施工合同亦明确约定，交付使用后二年内结清工程款。故十四冶公司怠于在约定期限内向业主方行使付款请求权，不能因此妨碍唐兆成作为实际施工人实现权利。至于唐兆成为涉案工程向张金泉承租钢管、扣件事宜引发的相关诉讼，一则案件尚未终审，唐兆成对外是否负有未结清的债务尚不确定，二则并不影响唐兆成向十四冶公司主张工程款，故十四冶公司以付款条件未成就为由拒绝向唐兆成支付剩余工程款于法无据。
2.关于发票税金。2007年4月12日，十四冶公司与唐兆成订立的合同约定税金及各项规费由唐兆成承担并负责支付，十四冶公司也可以代收代缴。在相关发票已经开具的情况下，双方对税金缴纳主体存在争议，十四冶公司在诉讼中主张发票税金已经由其缴纳，“双方在2012年1月3日签订的对账记录中，太湖街道的累计付款与十四冶公司向唐兆成付款之间的差价就是应扣除的唐兆成税费及管理费等费用”，但是依据上述计算方式得出的差价为1191060元，扣除双方认可的管理费713312元，剩余款项仅为477748元，与十四冶公司主张已经缴纳的税金1654883元差额巨大。而且，若十四冶公司主张能成立，其应在向唐兆成支付工程款时直接扣除已缴纳税金，而不是在唐兆成起诉后以此作为抗辩。同时十四冶公司作为法人主体，没有提供税金支出的财务记录。综上，该点申请再审理由不能成立。
3.关于外经税。该部分费用在十四冶公司与唐兆成合同中没有明确约定负担方式。再审审查中，十四冶公司先称外经税尚未缴纳，后又称已经缴纳，但是没有就此提供法定纳税凭证。一、二审判决对此不予支持并无不当。
4.关于管理人员工资。因唐兆成没有建设工程施工资质，故十四冶公司又与轩恺公司订立了建设工程施工分包合同，虽然该合同中约定了管理人员工资，但是十四冶公司未举证证明该部分费用已经实际发生，在唐兆成负担2%管理费用的前提下，不应再重复负担所谓管理人员工资。
5.关于诉讼案件罚款。由于张金泉案件尚未终审，合同约定“由唐兆成原因引起法律经济案件并造成强制执行、诉讼保证金等情况，十四冶公司将对唐兆成处以每次5万-10万的罚款，唐兆成并承担由此引起的一切经济责任”条件尚不成就。十四冶公司要求唐兆成承担罚款，没有依据。
综上，十四冶公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回十四冶公司的再审申请。
审 判 长 邹 宇
代理审判员 杨 艳
代理审判员 孔 萍
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 王雪梅