宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
(2011)甬仑知初字第33号
原告：宁波市镇海米兰春天摄影馆（个人独资，组织机构代码：61013659-7）。住所地：宁波市镇海区后大街386号。
法定代表人：戎成，该公司总经理。
委托代理人：王晓华，浙江海泰律师事务所律师。
委托代理人:庄程巍，浙江海泰律师事务所律师。
被告：宁波大榭开发区春芽子服饰有限公司（组织机构代码:25411564-1）。住所地：宁波大榭开发区榭南邻里中心*号楼商业房318。
法定代表人：蒋雨雨,该公司总经理。
委托代理人:陈燕,浙江海音律师事务所律师。
委托代理人:张海军,浙江海音律师事务所律师。
原告宁波市镇海米兰春天摄影馆为与被告宁波大榭开发区春芽子服饰有限公司侵犯著作人身权、财产权纠纷一案,于2011年12月12日诉至本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2012年2月3日、5月29日两次公开开庭进行了审理。两次开庭中原告委托代理人王晓华，被告委托代理人陈燕均到庭参加诉讼，案件审理中双方曾进行庭外和解，但未能达成协议，本案现已审理终结。
原告宁波市镇海米兰春天摄影馆起诉称：原告系专门从事摄影服务的公司，在宁波市镇海区享有较高的知名度。2010年11月至2011年7月间，原告为顾客朗文龙之子、徐飞波之女拍摄写真照片若干组，上述顾客与原告签署协议，约定照片的著作权属于原告所有。后原告发现被告未经原告许可，擅自将原告拍摄的照片经截图修改后，使用在其经营的淘宝商城春芽子旗舰店上（网址为：http://chunyazi.tmall.com），上述行为严重侵害了原告对作品的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权和信息网络传播权。故原告诉至本院，请求判令被告：1、公开赔礼道歉；2、赔偿原告经济损失3万元；3、承担本案的诉讼费用。
原告提供了如下证据：
1.照片打印件89份、2010年10月30日摄影协议2份，用以证明原告对该89份摄影作品享有著作权的事实；
2.（2011）浙甬达证民字第975号公证书1份，用以证明被告侵犯原告著作权的事实；
3.聘请律师合同、公证费发票、律师费发票各1份，用以证明原告为本案支付律师费、公证费共3300元的事实。
被告宁波大榭开发区春芽子服饰有限公司答辩称：原告拍摄涉案照片事实，但被告在网上使用原告拍摄的照片是经过原告许可的，不构成侵权。当时双方曾协商，原告拍摄照片时可免费使用被告尚未公开销售的服装，而被告可使用原告拍摄的照片。同时，被告使用原告拍摄照片时间较短，只有一个月，在原告起诉前已经下线了，未获取任何利益。故应驳回原告的诉讼请求。
被告提供了如下证据：
1.男童郎成照片21张、女童严晨予照片6张，用以证明照片上儿童所穿的同一款式服装有不同颜色，不可能由儿童家长自行提供；
2.2011年3月29日货物买卖合同1份、款号78210306、78210303的款式图2份，用以证明照片上儿童所穿的服装均由案外人宁波海曙麦乐贸易有限公司（以下简称麦乐公司）向被告定做的事实。
案件审理中，本院调取了（2011）甬仑榭民初字第27号、28号案件的民事诉状、庭审笔录、2010年3月18日合作协议（附2011年9月15日合作修改协议）各1份，并于2012年4月28日就本案相关事实向男童郎成和女童严晨予的法定代理人分别进行了询问，制作谈话笔录2份。
经审理，对原告提供的证1，被告质证称原告拍摄照片是事实，但摄影协议系原告与第三方所签，真实性无法确认，且照片上儿童所穿服装是被告免费提供的。对原告提供的证2，被告质证该证据可表明原告拍摄的写真照片上儿童穿着的均系被告当季尚未上柜销售的服装，原告默许被告使用涉案照片。对原告提供的证3，被告质证对其中的公证费发票无异议，对其中的聘请律师合同真实性无法确认，律师费发票真实性无异议，但开具时间晚于第一次庭审时间，显系补开。对被告提供的证1，原告质证系打印件，对真实性、关联性均有异议，认为无法证明照片上的服装由原告提供。对被告提供的证2，原告质证称买卖合同无原件，款式图系被告单方制作，对真实性与关联性均不认可。对本院制作的2012年4月28日谈话笔录2份，原告质证无异议；被告质证对涉案照片中男童女童的身份无异议，但两位法定代理人没有陈述事实。对本院调取的（2011）甬仑榭民初字第27号、28号案件的民事诉状、庭审笔录、2010年3月18日合作协议（附2011年9月15日合作修改协议），原告质证对其中的诉状和庭审笔录无异议，合作协议（附合作修改协议）真实性无法确定，同时称如庭后被告提供了该协议的原件经法院核对无误，则对真实性无异议，但与本案无关；被告质证无异议。本院认为，被告对原告提供的证1中的照片、证2、证3中的公证费发票真实性未提出异议，对上述证据的真实性本院予以认定。证1中的摄影协议与原件核对无异,相关内容与证1中的照片可相互印证，且被告对涉案照片系原告拍摄一事无异议，故对原告享有涉案照片著作权的事实本院予以认定。原告提供的证3均与原件核对无异，其中的律师费发票补开与否不影响对该笔费用支出事实的认定，对原告提供的证3本院予以认定。被告提供的证1，即使具备真实性，也不足以证明原告授权被告使用的事实；被告提供的证2中买卖合同系复印件，款式图系被告单方制作，本案中均不作为定案依据。本院调取的（2011）甬仑榭民初字第27号、28号案件的民事诉状、庭审笔录及2012年4月28日制作的谈话笔录2份，因双方当事人对上述证据本身的真实性均无异议，故对其真实性予以认定。本院调取的2010年3月18日合作协议（附2011年9月15日合作修改协议），庭后被告提供了原件并经本院核对无异，其真实性虽可确认，但无相关证据证明该份合作协议已实际履行，本案中不作为定案依据。据此，本院认定事实如下：
原告系涉案69张男童郎成、20张女童严晨予写真摄影作品的著作权人。2011年10月26日，原告申请浙江省宁波市信达公证处对被告经营的网站（网址为：http://chunyazi.tmall.com）上所使用的涉案照片进行了公证。该公证处出具的（2011）浙甬达证民字第975号公证书中所附的照片表明，被告在其网站上共使用了原告拍摄的涉案89张照片中的男童郎成照片68张，其中部分照片多次使用；女童严晨予照片19张，其中部分照片多次使用。至本案第一次庭审前，被告已将上述照片从网上撤下。2011年11月23日，男童郎成和女童严晨予分别在（2011）甬仑榭民初字第28号、第27号案件中将本案被告诉至本院，认为被告未经许可，在其经营的淘宝商城春芽子旗舰店（网址为：http://chunyazi.tmall.com）上使用了大量本案原告为男童郎成和女童严晨予拍摄的写真照片，侵犯了男童郎成和女童严晨予的肖像权。原告为本案诉讼支出了相关公证及律师代理费用。
本院认为：原告享有涉案69张男童郎成、20张女童严晨予写真摄影作品的著作权，被告作为经营者，应对其使用的作品尽到合理的审查义务，其未经原告许可,擅自将对原告的摄影作品进行截取、复制后的图片作为出售服装展示图片使用，主观过错明显。因被告未提供充分证据证明，且拥有大量原告照片的事实本身不能表明该拥有及使用行为已经原告许可，故被告关于其在网上使用原告拍摄的照片系经过原告许可的辩言，本院难以采信。同时，被告提供的其与案外人麦乐公司签订的合作协议本身不足以证明双方已按协议约定履行，即使确系案外人麦乐公司为被告产品网上销售进行包装宣传而使用了原告拍摄的照片，也不影响本案中被告就其未善尽合理审查义务的行为对原告民事责任的承担。原告诉请被告赔礼道歉、赔偿损失正当合法，应予支持。对于公开赔礼道歉的具体媒体，根据责任承担与损害后果相一致的原则，被告在其经营的淘宝商城春芽子旗舰店（网址为：http://chunyazi.tmall.com）上公开致歉即可。鉴于被告因侵权所获得的利益及原告因被侵权所受到的损失均难以确定，本院将根据涉案作品的类型、技术含量、艺术价值、侵权情节等因素，酌情确定本案的赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）、（三）、（四）、（五）项、第二款、第四十七条第（四）、（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告宁波大榭开发区春芽子服饰有限公司自本判决发生法律效力之日起三十日内就擅自使用原告宁波市镇海米兰春天摄影馆拍摄的男童郎成照片68张、女童严晨予照片19张一事在其经营的淘宝商城春芽子旗舰店（网址为：http://chunyazi.tmall.com）上向原告宁波市镇海米兰春天摄影馆公开赔礼道歉（内容须经本院审核。如逾期不履行，本院将在媒体上公开本判决主要内容，相关费用由被告宁波大榭开发区春芽子服饰有限公司负担）；
二、被告宁波大榭开发区春芽子服饰有限公司自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告宁波市镇海米兰春天摄影馆经济损失8000元（含为制止侵权行为所支出的合理费用）；
三、驳回原告宁波市镇海米兰春天摄影馆的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费550元，由原告宁波市镇海米兰春天摄影馆负担202元，被告宁波大榭开发区春芽子服饰有限公司负担348元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
如本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在判决确定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 陈广秀
代理审判员 王 群
人民陪审员 沃小飞
二〇一二年六月二十日
代书 记员 江南春
[引用的法条]
一、《中华人民共和国著作权法》
第十条第一款第（二）、（三）、（四）、（五）项、第二款
著作权包括下列人身权和财产权：
（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；
（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；
著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
第四十七条第（四）、（七）项有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
（四）歪曲、篡改他人作品的；
（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；
第四十八条第（一）项有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任；
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
二、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条第一款、第二款权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权使用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。