重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终7032号
上诉人（原审原告）：黄兵，男，19xx年xx月xx日出生，汉族，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：徐刚，重庆仁业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市金马汽车驾驶服务有限公司，住所地重庆市江北区。
法定代表人：向导，总经理。
上诉人黄兵因与被上诉人重庆市金马汽车驾驶服务有限公司（以下简称金马公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄兵的委托诉讼代理人徐刚到庭参加审理;被上诉人金马公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄兵上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判金马公司支付黄兵2017年5月24日至2017年10月23日未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分33000元；2.一、二审诉讼费用由金马公司承担。事实和理由：金马公司提交的试用期劳动合同，经鉴定，上面的签订日期不是黄兵书写，金马公司未完成证明黄兵在进入公司第二个月双方就签订劳动合同的举证责任。签订日期有重大法律意义，金马公司应当向黄兵支付二倍工资差额部分。
金马公司提交书面答辩意见称，金马公司与黄兵签订有试用期劳动合同书，一审中经司法鉴定，该合同落款处的“黄兵”签名系黄兵本人签署，且该合同载明合同有效期自2017年4月24日至2017年10月23日，黄兵签字即表示认可该期限，因此金马公司无需向黄兵支付二倍工资差额部分。
黄兵向一审法院起诉请求：1.判决金马公司支付黄兵2017年4月24日至2017年10月24日未签订劳动合同的二倍工资差额部分33000元（5500元×6个月）；2.判决金马公司支付黄兵2017年9月工资6300元和2017年10月1日至2017年10月23日期间的工资1500元；3.判决金马公司支付黄兵2017年4月24日至2017年10月24日期间的延时加班工资33126元（2017年4月24日至2017年10月24日期间共183天，每月休息2天，6个月休息12天，183天－12天－40天（周末）＝131天。加班131天，每天加班4小时，5500元÷21.75天÷8小时×4小时×131天×2倍=33126元）；4.判决金马公司支付黄兵2017年4月24日至2017年10月24日期间的周末休息日加班工资30345元（2017年4月24日至2017年10月24日期间，有20周，每周2天，加班40天，5500元÷21.75天÷8小时×12小时×40天×2倍=30345元）；5.判决金马公司支付黄兵2017年4月24日至2017年10月24日期间法定节假日加班工资3793元（一年的法定节假日是11天，黄兵只工作了半年，为5天，5500元÷21.75天×5天×3倍=3793元）。
一审法院认定的事实：2017年4月24日，黄兵到金马公司工作，岗位为教练。
金马公司有一个捷行易驾学车网，金马公司通过该系统提前对所有的教练按时间段排班，学员登录网站可以自己预约教练和时间段，每天晚上8时左右，教练会收到系统提示的次日学员学车的时间。
黄兵在庭审中陈述，2017年10月24日早上，其先到教练场地对学员说他要到金马公司处拿工资，然后就去了金马公司处，金马公司法定代表人向导告诉黄兵，黄兵已被开除，让黄兵不要上班了，黄兵就离开了，之后黄兵就没在金马公司处工作了。金马公司在庭审中陈述，2017年10月23日或24日，黄兵到教学场地后没教学员练车就自行离开了。
2017年10月30日，黄兵向重庆江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认黄兵和金马公司2017年4月24日至2017年10月24日存在劳动关系；裁决金马公司支付黄兵2017年9月、10月工资7800元；裁决金马公司支付黄兵2017年5月24日至2017年10月24日未签订劳动合同的二倍工资差额部分19780元，该委于2018年1月19日裁决金马公司与黄兵2017年4月24日至2017年10月24日存在劳动关系；驳回申请人的其他请求。黄兵、金马公司均于2018年1月31日收到该裁决书，黄兵提起了起诉，金马公司未起诉。
黄兵、金马公司争议的事实主要有：
一、双方是否签订劳动合同
就这一争议，金马公司在庭审中举示了员工试用期劳动合同书（载明金马公司聘用黄兵为试用期员工，试用期6个月，自2017年4月24日起至2017年10月23日止。黄兵试用期工资为1500元/月，按月发放。黄兵在试用期内，除工资外，金马公司的任何福利待遇均已包含在试用期工资内。黄兵每月工资在次月20日统一发放，若遇周日或假日，金马公司结合公司实际情况逐日顺延发放。）拟证明黄兵、金马公司双方签订有劳动合同，金马公司不应向黄兵支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。黄兵质证称该合同书落款处乙方签字处的签名和日期均不是黄兵本人所签，并申请鉴定。经鉴定，该合同书落款处的“黄兵”签名字迹与黄兵样本字迹是同一人所写，落款日期“2017.4.24”等手写数字与黄兵样本字迹不是同一人所写。经审查，该劳动合同书经鉴定，确系黄兵与金马公司签订，该院予以采信。
二、黄兵的工资标准
就这一争议，黄兵在庭审中举示了借记卡账户历史明细清单（载明2017年4月1日至10月24日期间，金马公司分别于2017年5月20日、5月22日、6月21日、6月26日、7月20日、7月20日、7月24日、8月22日、9月2日、9月5日、9月22日、10月10日向黄兵支付了350元、931元、1500元、2270元、2490元、50元、2297元、3670元、230元、2600元、4320元、2699元。黄兵称，其中2017年5月20日发放的350元、6月26日发放的2270元、7月20日发放的50元、7月24日发放的2297元、9月5日发放的2600元、10月10日发放的2699元是报销教练用车加气和油的费用；2017年5月22日发放的931元是2017年4月的工资、6月21日发放的1500元是2017年5月的工资、7月20日发放的2490元是2017年6月的工资、8月22日发放的3670元是2017年7月的工资，9月22日发放的4320元是2017年8月的工资；9月2日发放的230元是什么钱记不清楚了。）拟证明黄兵的月工资标准约为5500元。金马公司对该证据的真实性予以认可，但提出，其中只有部分是工资，部分是报销教练用车的油和气的费用，并认为不能达到黄兵的证明目的，反而能证明金马公司已足额支付黄兵工资。经审查，该份证据内容客观真实，来源合法，与本案具有关联性，且金马公司对真实性予以认可，该院予以采信。
同时，黄兵在庭审中陈述，其工资都是通过银行汇款方式发放，没有现金发放。金马公司在庭审中陈述，黄兵、金马公司在合同上约定黄兵每月工资为1500元，实发工资是由基本工资加绩效工资组成，其中，基本工资里面包含了考核工资500元，黄兵每月招满4个学员，就有该500元考核工资，如果没有，就是1000元；绩效工资是根据学员人数和考试合格率计发，具体怎么计算的不清楚，金马公司处无黄兵签字的工资表。黄兵2017年9月和10月23日前的工资均已支付，黄兵提交的借记卡账户历史明细清单上记载的2017年10月10日支付的2699元就是2017年9月的工资，10月1日至23日的工资是由金马公司教务经理明瀛发放给黄兵的，金马公司无书证证明。双方均陈述黄兵的工资以自然月为周期计发，金马公司发给黄兵的工资未代扣“五险一金”以及其他费用，黄兵2017年8月以前的工资已足额发放。
三、关于是否存在加班
就这一争议，黄兵在庭审中举示了手机截图[载明金马公司在2017年5月21日（星期日）、6月30日（星期五）、7月16日（星期日）、7月18日（星期二）、7月30日（星期日）、31日（星期一）、8月16日（星期三）、31日（星期四）、9月30日（星期六）、10月12日（星期四）、19日（星期四）、21日（星期六）、22日（星期日）、24日（星期二）对黄兵有排班，其中2017年10月19日为上午7:30至11:30。2017年6月27日（星期二）、29日（星期四）、30日（星期五）的19:00-19:30、7月1日（星期六）的17:40-19:00、7月2日（星期日）的15:00-16:20、3日（星期一）的19:00-19:30、9月2日（星期六）的7:00-8:20，学员成功约车，教练为黄兵。]拟证明2017年5月21日、6月27日、29日、30日、7月1日、2日、3日、16日、18日、30日、31日、8月16日、31日、9月2日、30日、10月12日、21日、22日、24日黄兵在上班，存在加班的事实。金马公司质证对手机截图的真实性予以认可，但认为达不到黄兵的证明目的，其中，公司给学员的排班部分，黄兵当时是否到场无法确定，其余截图是学员学车的时间段，黄兵上午上4小时，下午上4小时，不存在加班。经审查，金马公司对该证据的真实性予以认可，该院予以采信。
黄兵在庭审中陈述，双方约定黄兵的工作时间为，早上7：30到教学场地上班，晚上8：00下班，中途有吃饭时间，每月休息2天，上班不需要打考勤。金马公司在庭审中陈述，金马公司实行的是综合工时制，按月计算，每月工作不超过160小时，教练的工作时间为上午7：30-11：30，下午3：00-7：00，冬季和夏季时间不同，根据排班，每月教练大概排班20天，无考勤表。
一审法院认为，关于金马公司是否应当支付黄兵2017年4月24日至2017年10月24日未签订劳动合同的二倍工资差额部分33000元，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案双方当事人于2017年4月24日建立劳动关系，自2017年10月24日起解除劳动关系，双方签订有试用期为从2017年4月24日起至2017年10月23日止的书面的试用期劳动合同书，该合同书仅约定试用期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，应视为劳动合同。故黄兵以未签订书面劳动合同为由要求支付2017年4月24日至2017年10月23日期间的二倍工资差额缺乏事实和法律依据，该院不予支持。2017年10月24日当天，根据黄兵的陈述，黄兵并未向金马公司提供劳动，故不存在劳动报酬，也就不存在二倍工资，对黄兵要求2017年10月24日的二倍工资的请求不予支持。
关于金马公司是否应当支付黄兵2017年9月工资6300元和2017年10月1日至2017年10月23日期间的工资1500元，用人单位依法应当及时足额支付劳动报酬，黄兵2017年9月和2017年10月1日至2017年10月23日期间在金马公司处工作，金马公司应当向黄兵支付该段时期内的工资。《劳动部工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据该规定，金马公司应举证证明其已向黄兵支付了2017年9月和2017年10月1日至2017年10月23日期间的工资，否则将承担不利后果，但金马公司未举示证据证明其已支付，故应承担不利后果。关于应支付的金额，黄兵称其主张2017年9工资为6300元是基于其工资由基本工资1500元加提成组成，其所教的学员每考试合格一个，其可以提成250元，但黄兵未举示证据证明其2017年9月的工资应为6300元，且双方劳动合同约定黄兵的工资为1500元/月，同时，黄兵举示了借记卡账户历史明细清单，并陈述其中2017年5月22日发放的931元是2017年4月的工资、6月21日发放的1500元是2017年5月的工资、7月20日发放的2490元是2017年6月的工资、8月22日发放的3670元是2017年7月的工资、9月22日发放的4320元是2017年8月的工资，其工资均通过银行汇款方式每月一次性发放，没有现金发放。双方均陈述黄兵的工资以自然月为周期计发，结合双方在合同书中对工资发放时间的约定，以及双方均认可金马公司未对黄兵代扣社会保险费等费用，该院认为黄兵的工资标准以前述能确定月份的所发工资的平均数计算较为合理，即为（931元÷天×21.75天+1500元+2490元+3670元+4320元）÷5个月=3205.97元。故金马公司应支付给黄兵2017年9月的工资为3205.97元，2017年10月1日至2017年10月23日期间的工资为（3205.97÷21.75天）×15日=2211.01元。
关于金马公司是否应支付黄兵2017年4月24日至2017年10月24日期间的延时加班工资33126元、周末休息日加班工资30345元、法定节假日加班工资3793元，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时。本案中，黄兵已举示的证据不能证明其存在在8小时外延时加班的事实以及存在法定节假日加班的事实，故对黄兵要求金马公司支付延时加班工资和法定节假日加班工资的请求，该院不予支持。黄兵已举示的证据能证明其于2017年4月24日至2017年10月24日期间有9个休息日存在加班，金马公司未提供证据证明进行了调休，故应当支付这9个休息日的加班工资（3205.97元÷21.75）×9天×200%=2653.22元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第三十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆市金马汽车驾驶服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄兵2017年9月工资3205.97元和2017年10月1日至10月23日期间工资2211.01元。二、被告重庆市金马汽车驾驶服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄兵休息日加班工资2653.22元元。三、驳回原告黄兵的其他诉讼请求。四、原告黄兵与被告重庆市金马汽车驾驶服务有限公司2017年4月24日至2017年4月24日存在劳动关系。
二审中，双方均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：金马公司应否向黄兵支付2017年5月24日至2017年10月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。如一审判决所述，金马公司与黄兵签订有试用期从2017年4月24日起至2017年10月23日止的试用期劳动合同书，因该合同书仅约定了试用期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，应视为劳动合同。虽然该合同的书写落款日期“2017.4.24”经鉴定并非黄兵字迹，但黄兵在该合同落款处签名应视为认可合同约定的期间，即2017年4月24日至2017年10月23日。因此，黄兵以未签订书面劳动合同为由要求金马公司支付2017年4月24日至2017年10月23日期间的二倍工资差额缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案涉及的其他问题，同一审判决，本院不再赘述。
综上所述，黄兵的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘润荔
审 判 员 陈孟琼
审 判 员 赖生友
二〇一八年十一月二十九日
法官助理 陈紫薇
书 记 员 刘力玮