陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕03民终368号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宝鸡君安建筑安装有限责任公司，住所地：陇县东大街1号家和宾馆6层。统一社会信用代码9161032773264205XH。
法定代表人：何兆慧，董事长。
委托代理人：王涛，陕西渭塬律师事务所律师。
委托代理人：贾惠利，男，1973年5月4日出生，系公司工程师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宝鸡烨骅安装工程有限公司，住所地：太白县东大街。统一社会信用代码91610331555654956C。
法定代表人：马军信，总经理。
委托代理人：杨林周，陕西秦川律师事务所律师。
上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司（以下简称君安公司）与被上诉人宝鸡烨骅安装工程有限公司（以下简称烨骅公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省太白县人民法院（2016）陕0331民初222号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理完毕。
上诉人君安公司上诉请求：二审人民法院依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定主体错误。《项目联合经营分包管理协议书》系宝鸡市君安建筑有限公司第六分公司签订，而非上诉人。二、本案涉及的《项目联合经营分包管理协议书》应系六分司与被上诉人签订的联合经营合同，而非建筑工程转包或分包合同。三、一审判决由上诉人承担支付义务错误。上诉人当庭补充理由：一审判决不应以鉴定报告做为定案依据，鉴定报告中1、甲供材地角线未扣除；2、地沟计价重复，多计8700元；3、高进低扣，扣除项目远低于市场价；4、外墙保温价低于市场价；5、玻璃幕墙计算错误。
被上诉人烨骅公司答辩称，一、一审认定主体问题正确，分公司无法人资格。二、协议书名为联营实为转包一审认定正确。三、上诉人上诉理由无证据支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。对于上诉人补充理由，在一审时均有证据证实，一审中并无上诉人所述未处理不当情形。鉴定费一审未判决，我们也放弃了。
被上诉人烨骅公司在一审法院的起诉请求：一、君安公司支付烨骅公司剩余工程6144851.93及利息2000元;二、君安公司承担本案诉讼费。后变更诉讼请求：一、君安公司支付烨骅公司剩余工程款684874.64元及自2014年4月1日起至工程款付清之日的利息；二、君安公司承担本案诉讼费用及鉴定费用。
被上诉人君安公司在一审法院的反诉请求：一、反诉被告返还反诉原告超付的工程款42797.88元;二、反诉被告支付反诉原告垫付的工资46204元；三、反诉被告赔偿反诉原告各项损失3000元；四、反诉被告登报道歉、消除对反诉原告的一切不良影响；五、反诉被告承担本案诉讼费。后变更反诉请求：一、反诉被告支付反诉原告违约金50800元、税金14500元、保修金39792.87元、临建费13864.45元；二、反诉被告支付反诉原告垫付的工资46204元；三、反诉被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实，原告（反诉被告）烨骅公司与被告（反诉原告）君安公司第六分公司太白移动公司项目部于2011年6月25日签订《项目协议书》，甲方为君安公司第六分公司太白移动公司项目部，乙方为烨骅公司，经协商，甲乙双方同意合作承建移动公司太白分公司业务用房工程，为明确双方的权利义务、责任、和义务，签订本协议书。……第二条，工程概况：1、建设单位：移动公司太白分公司，2、工程名称：业务用房，3、工程地点：太白县东大街，4、工程范围：施工图所示全部内容，5、建筑面积：1404M2，6、结构层次：四层框架，7、合同工期241天，8、合同质量要求：AA,9、合同文明施工要求：县级文明工地，10、开竣工日期：以开工通知为准。……第四条、管理目标（一）、分包工程总造价：分包工程总造价为1946000元，内含规费、玻璃幕墙、保温、外墙面砖、轻钢雨棚、营业台等招标文件未计入部分以及税金。现场图纸变更签证、材料差价归乙方；……。该合同有甲乙双方盖章，有甲方项目负责人赵党辉签字、乙方项目负责人王军林签字。烨骅公司移动公司业务用房工程进行了施工建设，该工程竣工并验收合格，工程完工后双方因结算发生矛盾，被告（反诉原告）君安公司先后支付原告（反诉被告）烨骅公司工程款140万元。2014年7月1日被告（反诉原告）君安公司垫付潘登稳等五人农民工工资46204元。
原告（反诉被告）烨骅公司诉至本院后申请对中国移动公司太白分公司业务用房工程进行造价鉴定。2015年10月19日陕西建信工程管理有限公司做出陕建信审（2015）第007号工程造价鉴定意见书鉴定结果如下：（一）、鉴定工程造价为：1870396.68元（含分包项目造价）其中：1、合同价：1946000元；2、甲供材：-136685.14元；3、未做项目：-56554.54元；4、扣合同价中养老保险：-66039.10元；5、扣合同价中其它保险（除工伤保险外）：-19532.68元；6、变更签证（监理签字盖章）：203208.14元（以上第5、6项已由被告（反诉原告）君安公司垫付）。（二）、因双方对下列项目未达成一致意见暂列入争议项目，其价格已在鉴定总造价内，若实际为分包项目，应从鉴定造价内扣除，造价为：269651.35元。其中：1、保温隔热墙：41961.24元；2、断桥铝合金窗：83667.28元；3、木质防火门：5127.70元；4、柜台：88**.81元；5、块料墙面：30703.27元；6、幕墙：66302.55元；7、轻钢雨棚：25026.86元；8、一层内墙刷乳胶漆：8050.64元。（三）、监理未签字盖章项目，变更签证造价为：128906.18元。若由申请方完成应增加在鉴定工程造价内。工程签证单中记载的工程均为实际发生的工程。
另查明，2011年6月17日中国移动通信集团陕西有限公司太白分公司与君安公司第六分公司签订陕西省建设工程施工合同，合同约定：发包人为中国移动通信集团陕西有限公司太白分公司；承包人为君安公司第六分公司；一、工程概况：工程名称：中国移动通信集团陕西有限公司太白分公司业务用房工程；工程地点：太白县城东大街；结构形式：框架结构；层数：四层，建筑面积：1404M2，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）；资金来源：上级拨款。二、工程承包范围：施工图范围内的所有内容。三、合同工期：总日历天数241天（不含冬雨季施工）；开工日期：二0一一年六月十七日，竣工日期：二0一二年一月十八日。四、质量标准：合格。五、合同价款：1、合同总价（大写）：贰佰零陆万柒仟壹佰叁拾肆元陆角整（人民币），小写：2067134.60元；2、综合单价：详见承包人的报价书。……
法院调取的工程签证单共15张，其中有4张为重复复印，剩余11张中有4张为建设方技术负责人陈海峰签字及监理单位负责人郭军利签字；其余7张均为建设方技术负责人陈海峰签字。
一审法院认为，原告（反诉被告）烨骅公司与被告（反诉原告）君安公司项目部签订书面《项目联合经营分包管理协议书》，由双方盖章及负责人签字，双方意思表示真实，自愿签订，该合同依法成立。本案《项目协议书》虽由君安公司第六分公司签订，但依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司具有营业执照，但分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故本诉被告君安公司辩称烨骅公司本诉起诉君安公司为被告诉讼主体错误，应起诉君安公司第六分公司的意见，本院不予支持。
双方签订的合同名称为项目联合经营分包管理协议书，形式为合作承建，在协议第四条又存在分包工程的内容，但烨骅公司与君安公司项目部签订的《项目协议书》与君安公司项目部与移动通信分公司签订的《陕西省建设工程施工合同》中，建设单位、工程名称、地点、范围、建筑面积、结构、层数、工期均相同，且《项目协议书》中合同造价的约定、现场图纸变更签证、材料差价归乙方的约定及烨骅公司实际施工的事实，均能证明本案烨骅公司与君安公司项目部签订《项目协议书》为工程转包合同，本案君安公司辩称双方签订的《项目协议书》为双方联合经营合作协议的意见，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，君安公司违法转包，与烨骅公司签订的《项目协议书》无效，但移动公司业务用房工程竣工，并验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，烨骅公司请求君安公司支付工程款，本院予以支持。烨骅公司请求的工程款可参照双方签订的《项目协议书》进行认定。陕西建信工程管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，系烨骅公司申请鉴定后，本院委托宝鸡市中级人民法院司法技术鉴定室委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构系鉴定申请人与被申请人共同选定，程序合法，公开透明，被告（反诉原告）君安公司辩称《工程造价鉴定意见书》系烨骅公司单方委托鉴定，且为原审时的鉴定结论，在发还重审案件中不能适用的意见，本院不予支持。《工程造价鉴定意见书》鉴定结论（一）鉴定工程造价1870396.68元，本院予以确认。鉴定结论（三）工程签证单中监理未签字盖章部分造价为：128906.18元，因该部分有建设方负责人陈海峰的签字，且实为原告（反诉被告）烨骅公司实际施工的项目，故该部分造价应计入工程总造价中。对鉴定结论（二）双方存在争议的项目，其中2、断桥铝合金窗，3、幕墙，6、幕墙，原告明确表示为未干项目，应从鉴定的工程款总造价中扣除，对争议项目1、保温隔热墙，4、柜台，5、块料墙面，7、轻钢雨棚，8、一层内墙刷乳胶漆，因烨骅公司未提供证据证明该工程系其施工，故应从工程款总造价中扣除。原告（反诉被告）烨骅公司委托代理人诉称在扣除烨骅未做项目及招标文件未计入部分工程款时应下浮5%的意见，因双方签订的《项目协议书》无此约定，且建设单位与承建单位约定的工程款与烨骅公司无关，故原告该意见本院不予支持。检测用砂（8585元）用完后会重复利用，符合常理，该项费用应从总价款中扣除。陕西华瑞会计事务所关于移动通信分公司业务用房的竣工决算审计报告为建设方单方进行的审计，对地沟的结算量与工程签证单上的数量不一致，且本案《工程造价鉴定意见书》对每份签证单上的项目分项进行结算，结算数量、单位与签证单相一致，故对地沟费用的计算应以《工程造价鉴定意见书》为准，不应从烨骅公司费用中扣除。原告（反诉被告）烨骅公司要求被告支付利息2000元的请求，符合法律规定，本院予以支持。原告（反诉被告）烨骅公司当庭增加诉讼标的额70388.71元以及从2014年4月1日起算之付清之日起利息，因未缴纳该请求的案件受理费，本案不予处理。原告（反诉被告）烨骅公司要求君安公司承担鉴定费，烨骅公司未提供鉴定费票据，本院不予支持。
反诉原告因烨骅公司超期完工，违反合同约定，请求烨骅公司支付反诉原告违约金50800元，君安公司辩称烨骅公司2012年8月1日超期完工，君安公司提供陕西华瑞会计师事务所竣工决算的的审理报告，不能证明烨骅公司违反《项目协议书》中241天工期的约定，同时烨骅公司认为2012年8月1日为发包人移动公司入住使用日期，且超期工期有变更签证单予以证明，故反诉原告要求被告烨骅公司承担违约金，本院不予支持。反诉原告君安公司要求烨骅公司支付税金14500元，君安公司提供2013年8月7日的完税凭证，税款所属时间为2013年7月1日至2013年7月31日，税种为个人所得税，无法证明与烨骅公司及本案的建设工程存在关联性，且《工程造价鉴定意见书》中确定的工程造价已包含税金，故反诉原告君安公司该请求，本院不予支持。反诉原告君安公司要求烨骅公司支付保修金39792.87元、临建费13864.45元，因未提供相印证据证明支出该费用，本院不予支持。被告（反诉原告）君安公司要求原告（反诉被告）烨骅公司返还其垫付农民工工资46204元的请求，烨骅公司认可，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宝鸡君安建筑安装有限责任公司支付原告（反诉被告）宝鸡烨骅安装工程有限公司工程款321066.51元及利息2000元；二、原告（反诉被告）宝鸡烨骅安装工程有限公司返还被告（反诉原告）宝鸡君安建筑安装有限责任公司垫付的农民工工资46204元；三、驳回本诉原告与反诉原告的其他诉讼请求；四、本案本诉受理费9960元减半收取4980元，由原告承担2390元，由被告宝鸡君安建筑安装有限责任公司承担2590元。反诉受理费1050元减半收取525元，由反诉原告宝鸡君安建筑安装有限责任公司承担380元，由反诉被告宝鸡烨骅安装工程有限公司承担145元。以上款项于本判决生效之日起十日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案在二审审理期间，上诉人君安公司提交了四张陕西增值税专用发票，用于证明产生维修费，应从质保金中扣除。被上诉人对发票不认可，认为不是新证据，且该票据系复印件无法与原件核对，也不能证明是维修本案工程。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。涉案的《项目联合经营分包管理协议书》虽然是宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司与被上诉人烨骅公司签订的，但依据上述法律规定，宝鸡君安建筑安装有限责任公司第六分公司领取营业执照，因其不具有法人资格，民事责任应由公司即上诉人君安公司承担，其作为本案当事人主体适格。对于双方所签订《项目联合经营分包协议书》，一审认定为工程转包合同，对于该认定本院予以支持。由于双方所签订合同违反了法律的相关规定，应属无效。合同虽无效，但涉案工程已竣工，并经验收合格，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二条之规定，本案被上诉人请求上诉人支付工程符合法律规定。
本案系建设工程施工合同纠纷，由于双方对涉案工程造价有异议，经被上诉人申请，经我院司法技术鉴定室委托陕西建设信工程管理有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，该鉴定程序合法，本院予以认定。上诉人君安公司认为鉴定报告中甲供材地角线未扣除，地沟计价重复计算，高进低扣均未提交证据来证实，因此，对于该上诉理由本院不予支持。对于上诉人君安公司上诉称鉴定报告中玻璃幕墙面积计算错误。经查，依据合同中约定应由被上诉人烨骅公司施工的玻璃幕墙，实际是由上诉人全部完成。对于该事实被上诉人在二审审理中表示认可，鉴定报告中虽扣减玻璃幕墙66302.55元,但上诉人认为应以其提交的签证单中玻璃幕墙实际面积220平方米计算，不应按预算面积69.51平方米计算。对于该问题经与鉴定单位陕西建设信工程管理有限公司核实，鉴定单位认可鉴定报告中“幕墙：66302.55元”是依据合同中预算面积69.51平方米计算,并未依据上诉人提交的工程签证单中载明：玻璃幕墙面积原预算69.51平方米,实际面积220平方米计算。被上诉人认为签证单中无其单位人员签字，在二审审理中被上诉人虽认可玻璃幕墙由上诉人完成，但该签证单中无其单位人员签字，具体面积是多少并不清楚。依据以上事实能够认定，鉴定单位仅依据合同预算面积来计算玻璃幕墙造价不妥,应予纠正。上诉人提交的签证单被上诉人不认可，应依据在鉴定过程中，经司法技术室组织上诉人、被上诉人及鉴定单位人员到现场进行勘察，并书面形成“司法鉴定现场勘察记录表”中所注明“全璃幕墙面积被告为119.487平方米+69.513平方米”来认定上诉人实际完成幕墙面积较为妥当。鉴定报告中已扣减了玻幕墙面积69.513平方米的造价,对于未扣减的上诉人已完成的玻幕墙面积119.487平方米造价113966.7元应从鉴定造价中予以扣减。因此，对于上诉人认为玻璃幕墙面积计算错误之上诉理由，本院予以支持。
对于上诉人在二审审理期间提交的增值税专用发票，用来证明所产生的维修费。由于上诉人所提交的发票均为复印件，被上诉人并不认可，且上诉人又无其它证据来进行印证。因此，对于上诉人的该上诉理由本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，唯对玻璃幕墙面计算有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省太白县人民法院（2016）陕0331民初222号民事判决第二、三、四项；
二、撤销陕西省太白县人民法院（2016）陕0331民初222号民事判决第一项；
三、判决上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司支付被上诉人宝鸡烨骅安装工程有限公司工程款207099.81元及利息2000元。
以上款项于本判决生效之日起十日内一次付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费11010元由上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司承担5505元，由被上诉人宝鸡烨骅安装工程有限公司承担5505元
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝萍
代理审判员 赵荣辉
代理审判员 孙亚峰
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 王 静