山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鲁商终字第160号
上诉人（原审被告）：青建集团股份公司（原青岛建设集团公司）。住所地：青岛市市北区堂邑路**号。
法定代表人：杜波，董事局主席。
委托代理人：范正田，山东海盾律师事务所律师。
委托代理人：于雪梅，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：青岛华欧砼业有限公司。住所地：青岛经济技术开发区淮河东路*号。
法定代表人：刘吉义，董事长。
委托代理人：云万林，山东倡通律师事务所律师。
委托代理人：陈军，山东倡通律师事务所律师。
原审被告：青岛通力建设集团有限公司。住所地：青岛市市南区徐州路***号*层。
法定代表人：唐健，董事长。
委托代理人：范正田，山东海盾律师事务所律师。
青建集团股份公司与青岛华欧砼业有限公司、青岛通力建设集团有限公司因买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2011）青民二商初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青建集团股份公司（以下简称青建公司）委托代理人范正田、于雪梅，被上诉人青岛华欧砼业有限公司（以下简称华欧公司）委托代理人云万林，原审被告青岛通力建设集团有限公司（以下简称通力公司）委托代理人范正田，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年2月16日青建公司与山东荣祥房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定由青建公司承建山东荣祥房地产开发有限公司位于青岛经济技术开发区长江路的隆基汇源综合楼工程。2006年4月8日青建公司与华欧公司签订预拌混凝土供货合同，约定由华欧公司为青建公司承建的隆基汇源综合楼供应混凝土；合同第六条约定，付款方式及期限：本工程正负零结束后，付款200万元，正7层结束付总款60%，正7层以上每月结算一次，付到总货款的75%，在主体封顶30日内若试块全部合格付总款的85%，同时供货方提供验收全部资料，封顶后货款4个月内付到95%，剩余货款封顶后半年内全部付清，逾期不支付货款造成一切损失由订货方承担，并按日加收未付款3‰违约金。
合同签订后，华欧公司及时向青建公司履行了供货义务，青建公司亦支付了部分货款。2011年3月28日，经华欧公司与青建公司对账确认：截止到2011年3月28日青建公司欠华欧公司货款共计8730681.90元。2011年5月25日，华欧公司的委托代理人向青建公司发函，催收欠款，要求青建公司于2011年6月10日前履行还款义务。通力公司给华欧公司复函：我公司代表青建集团股份公司支付了部分货款，还会继续支付所有剩余款项，逾期支付，我公司会按合同约定支付相应的违约金及利息，并承诺3个月内解决上述问题。通力公司在该复函上加盖公章，并注明系青建公司代理人。
另查明，因山东荣祥房地产开发有限公司拖欠青建公司工程款，青建公司在黄岛区人民法院起诉该公司，要求偿还工程款及利息。山东荣祥房地产开发有限公司提起反诉，要求确认山东荣祥房地产开发有限公司发出的《解除合同通知书》效力，并赔偿相关损失。黄岛区人民法院作出（2009）黄民初字第2183号民事判决，确认山东荣祥房地产开发有限公司于2010年5月11日通知青建公司的《解除合同通知书》效力。后青建公司上诉至原审法院，原审法院于2010年11月19日作出（2010）青民一终字第2371号民事判决，驳回上诉，维持原判。此时，青建公司承包的工程已施工到第三层。
再查明，青岛建设集团公司于2007年9月29日名称变更为青建集团股份公司。
庭审期间，华欧公司承认所收取的货款均由青建公司支付，对两被告之间的关系不清楚，承认所拖欠货款损失主要是利息损失。青建公司亦认可其是供货合同相对人，通力公司是其代理人，不应承担连带责任。
原审法院认为：各当事人对欠款金额8730681.90元无异议，予以确认。被告青建公司是供货合同相对人，供货合同履行过程中，亦履行了部分付款义务，其应向原告华欧公司承担付款责任。被告通力公司虽不是合同相对人，但在2011年6月10日给原告华欧公司复函中，其承诺继续向原告华欧公司支付剩余货款，如逾期支付承担相应的违约金及利息。该事实表明被告通力公司自愿以并存的债务加入形式向原告华欧公司承担清偿责任。因此，两被告应连带向原告华欧公司承担清偿责任。
关于原告华欧公司主张的违约金问题，根据合同约定，被告青建公司应分期向原告华欧公司支付货款，因其与山东荣祥房地产开发有限公司工程施工合同被生效的法律文书确认解除，因此，本案双方当事人的供货合同不可能继续履行。合同解除时工程尚未承建到第七层，被告青建公司没有产生新的付款义务，但经双方当事人于2011年3月28日对账确认欠款后，原告华欧公司可随时向被告青建公司主张权利，至2011年5月25日经原告华欧公司代理人催告，并给予宽限期至2011年6月10日，自2011年6月10日后，被告青建公司应履行付款义务。合同约定的日3‰违约金显然过高，且原告华欧公司亦承认其只有利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。因此，原审法院对被告青建公司要求调减违约金的请求，予以支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，合同约定的违约金超过造成损失的30%，可以认定合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”。据此，原审法院将违约金调整为同期银行贷款利率的130%。即违约金自2011年6月10日起至判决生效之日止，按同期银贷款利率的130%计算。
综上，原告华欧公司要求被告青建公司、通力公司承担付款责任的理由成立，予以支持，但其要求支付500万元的违约金过高，依法予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条规定，判决如下：一、被告青建集团股份公司于本判决生效后10日内支付原告青岛华欧砼业有限公司货款8730681.90元。二、被告青建集团股份公司于本判决生效后10日内支付原告青岛华欧砼业有限公司自2011年6月11日起至判决生效之日止以500万元为限以本金8730681.90元按同期银贷款利率130%计算的违约金。三、被告青岛通力建设集团公司对上述第一、二项向原告青岛华欧砼业有限公司承担连带清偿责任。四、驳回原告青岛华欧砼业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104184元，由原告负担29652元，被告青建集团股份公司、青岛通力建设集团公司负担74532元。
上诉人青建公司不服原审判决上诉称：2006年4月8日，上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土供货合同》约定“正七层结束付总款60%，正七层以上每月结算一次等”现在本工程仅仅施工至地上三层，局部五层，因此尚未达到合同约定的付款条件，上诉人也不应支付被上诉人违约金。目前上诉人与时代荣祥房地产开发有限公司有关是否解除施工合同一案正在山东省高级人民法院再审程序中，是否解除施工合同需要等待山东高院再审结果确认。因此，判决书认定双方当事人供货合同不可能继续履行没有依据。上诉人与被上诉人2011年3月28日的对账，是对所发生货款进行确认，不应视为被上诉人对账后可随时向上诉人主张货款的理由，因此一审判决确认的违约金计算时间及方式没有依据。综上，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法判决上诉人不支付被上诉人违约金596814.86元（截止一审判决书下达之日）。
被上诉人华欧公司答辩称：我方认为上诉人支付利息的时间应从上诉人与建筑单位解除合同的2010年5月11日起算，为了及时收回货款，所以没有上诉。上诉人在对一审判决第一项支付货款无异议的情况下，对2011年3月28日当事人签订的对账确认单提出异议没有道理。生效的法律文书已确认上诉人与建筑单位的施工合同在2010年5月11日解除，上诉人与被上诉人签订的混凝土合同已经无法履行，被上诉人可以随时主张货款。至于上诉人称其与如下房地产公司施工合同正在再审，不影响上诉人与荣祥房地产公司的施工合同已经解除的事实。因此，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。
本院审理查明：青建公司与山东荣祥房地产开发有限公司建设工程合同纠纷再审一案，山东省高级人民法院已于2012年10月22日作出（2010）鲁民申字第154号民事裁定书，裁定：准许青建公司撤回再审申请。以上事实由山东省高级人民法院（2010）鲁民申字第154号民事裁定书在案为证。
本院其余查明的事实同一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人青建公司与被上诉人华欧公司签订的《混凝土供货合同》虽约定在工程建设到正七层及以上再支付其余货款，但由于上诉人青建公司与山东荣祥房地产开发有限公司的工程施工合同已被生效的法律文书确认解除，因而上诉人青建公司与被上诉人华欧公司的《供货合同》亦不可能继续履行，双方也已对账确认了欠款数额，原审被告通力公司代表上诉人青建公司承诺支付剩余款项，上诉人青建公司认可原审被告通力公司为其代理人，故被上诉人华欧公司主张上诉人青建公司偿还拖欠货款8730681.9元应予支持。被上诉人华欧公司在出具给上诉人青建公司的函件中要求上诉人青建公司于2011年6月10日前履行还款义务，原审被告通力公司代表上诉人青建公司回函承诺“逾期支付会按合同约定支付相应的违约金及利息”，因而应认定双方对于付款时间为2011年6月10日已达成一致，逾期即为违约，一审判决对此认定正确。上诉人青建公司上诉请求因无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9768元由上诉人青建集团股份公司负担。
本判决为生效判决。
审 判 长 王庆林
审 判 员 马 红
代理审判员 邝 斌
二〇一二年十一月二日
书 记 员 石 磊