湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）鄂武汉中民商初字第00306号
原告：上海徽阳实业有限公司。
法定代表人：郭四清，该公司董事长。
委托代理人：雷纪超，湖北楚风德浩律师事务所律师。
委托代理人：赵博，湖北楚风德浩律师事务所律师。
被告：武汉东帝王子酒店管理有限公司。
法定代表人：魏清鹏，该公司总经理。
委托代理人：张月成，湖北垦博律师事务所律师。
委托代理人：万明，湖北斯洋律师事务所律师。
第三人：武汉市激扬教育投资有限公司。
法定代表人：方伟华，该公司总经理。
原告上海徽阳实业有限公司（以下简称徽阳公司）与被告武汉东帝王子酒店管理有限公司（以下简称东帝公司）及第三人武汉市激扬教育投资有限公司（以下简称激扬公司）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月13日公开开庭进行了审理。原告徽阳公司的委托代理人雷纪超、赵博，被告东帝公司的委托代理人张月成、万明到庭参加了诉讼，第三人激扬公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告徽阳公司诉称，激扬公司成立于2003年3月，注册资本2000万元。2012年6月，激扬公司原股东韦铧、谢基武、占晓春形成股东会决议将三人持有激扬公司共100％股份分别转让给陈卓国、徽阳公司、武汉威斯里安教育咨询有限公司(以下简称威斯里安公司)。同月，激扬公司经变更登记后的股东为陈卓国持股50％，徽阳公司持股30％，威斯里安公司持股20％。2013年武汉华信会计师事务有限公司（以下简称华信公司）受托对激扬公司进行了审计，其出具的《审计报告》中显示，东帝公司2008年借款余额611.2万元，2009年增至3489.2万元，摘要均为借款；2010年往来至2354.2万元，加代垫往来款(其中含土地)695.2468万元，共计3049.4468万元。徽阳公司作为激扬公司的股东，在知晓东帝公司欠下激扬公司3049.4468万元巨额债务并至今未还的情况后，曾多次要求激扬公司采取积极措施索要欠款，然激扬公司法定代表人方伟华在听取徽阳公司的诉求后，表示激扬公司的公章因掌控在其控股股东陈卓国处，无法通过法律程序主张债权。且陈卓国也是东帝公司的实际控制人，涉案借款正是陈卓国依其特殊身份有意而为所致。鉴于东帝公司长期拖欠激扬公司巨额债务的行为侵犯了激扬公司的合法权益，在徽阳公司再三要求下，激扬公司因客观原因仍不主张债权。为维护激扬公司及其股东徽阳公司的合法权益，依《中华人民共和国公司法》第一百五十二条之规定，现特请求法院判令：1、被告向第三人偿还借款3049.4468万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告东帝公司辩称：一、徽阳公司作为激扬公司的股东，未依我国法律规定履行股东代位诉讼的前置程序，不具备股东代位诉讼的主体资格，且激扬公司也不存在怠于行使追索债权的情形。徽阳公司自2012年6月11日成为激扬公司股东以来，从未在激扬公司历届股东会上提出向东帝公司追索债务的请求，亦未依《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定向激扬公司的执行董事陈卓国提出过书面申请，更未以邮寄、报刊等方式完善股东代位诉讼的前置程序，且其在举证期限内仍未对该部分的相关证据不能举证证实。故，其起诉违反法律规定，应予驳回。再者，作为激扬公司监事的韦铧系徽阳公司指派到激扬公司的高管人员，与徽阳公司存在重大的利害关系，即便其出庭作证，但其证言也不应被采信。因激扬公司与东帝公司间的全部债权债务，经激扬公司原唯一股东上海如宝信息技术有限公司（以下简称如宝公司）以抵销其应付股权转让款的方式全部了结，且该行为既未违反法律规定，也未侵害激扬公司的合法利益。故，徽阳公司认为激扬公司怠于行使诉讼权利没有事实基础。二、因盛世汉洋（北京）教育科技有限公司（以下简称盛世公司）诉请确认韦铧、谢基武、占晓春与陈卓国、徽阳公司、威斯里安公司间2012年6月18日的《股权转让协议》无效纠纷一案，现由上海市第一中级人民法院正在审理之中，徽阳公司作为激扬公司股东的身份尚待司法确认，且激扬公司的监事韦铧也系该案的当事人之一，与徽阳公司具有一致利益。故，因本案须以前述案件的审理结果为依据，该案应依法中止审理。三、东帝公司与激扬公司间无任何债权债务关系，不存在东帝公司未偿还激扬公司借款3049.4468万元的事实。2010年3月25日，如宝公司以6000万元受让激扬公司100%股权后，转让方陈卓国等激扬公司原三位股东要求其支付该笔转让款中的3049.4468万元，如宝公司于同年7月10日决定免除东帝公司所欠的债务以冲抵该部分股权转让款。当月31日，激扬公司出具申请对如宝公司的决定表示同意。该次股权转让在实际履行并完成工商变更登记手续后，陈卓国等三位股东共缴税800万元。故，激扬公司与东帝公司不存在债权债务关系。且激扬公司曾委托德勤永华会计师事务所有限公司对其财务账目进行审计时，向东帝公司发出审计徇征函，该函明确激扬公司对东帝公司截止2010年8月23日的其他应收款为零，激扬公司亦签章确认。故，激扬公司于2010年7月31日免除东帝公司全部债务后，其间的债权债务关系已然消灭。四、2013年2月《审计报告》不具备合法性、真实性，没有公信力，不能作为徽阳公司的起诉依据。激扬公司从未委托华信公司对其2003年至2012年度的财务账目进行审计，激扬公司的股东陈卓国对该审计并不知情，也未收到过该审计报告。且该报告没有对重大事项进行纰漏，并具有明显的针对性和片面性，不仅未对激扬公司为语培信息科技（上海）有限公司的借款提供担保事宜有所提及，也未对该公司为本高（天津）教育股权投资基金合伙企业向激扬公司法定代表人方伟华的借款担保进行审核，仅仅只是针对陈卓国和东帝公司。同时，该审计还出现结论与依据相互矛盾及计算错误的现象，表明其审计过程极不严谨。故，该份内容不实的审计报告并不能成为认定欠款事实的有效证据。五、徽阳公司提起股东代位权诉讼，理当提供其完成法律规定前置程序的证据加以证明，该部分的举证责任不应当由激扬公司的执行董事和监事来承担。综上，请求驳回原告的起诉或全部诉讼请求。
第三人激扬公司未到庭陈述意见。
经审查：激扬公司于2003年3月21日设立，注册资本2000万元，法定代表人为方伟华。2006年6月23日，该公司股东分别为陈卓国持股60%、李立新持股20%、徐剑林持股20%。2010年3月25日，陈卓国、李立新、徐剑林与如宝公司签订一份《股权转让合同》，约定如宝公司以6000万元转让价款取得陈卓国、李立新、徐剑林在激扬公司100%的股权等。同年8月9日，该公司经股权变更后的股东为如宝公司持股100%，其监事为魏香梅，执行董事为方伟华。2011年2月11日，如宝公司将其持有激扬公司100%的股权转让给盛世公司，盛世公司于2012年3月7日转让股权至汪祥源、石士诚。2012年4月5日，韦铧、谢基武、占晓春通过受让汪祥源、石士诚的股份分别取得激扬公司40%、40%和20%的股份。同年6月6日，激扬公司拟定公司章程记载，公司股东分别为陈卓国、徽阳公司及威斯里安公司，注册资本2000万元，公司不设董事会、监事会，设执行董事和监事各一名等。当日，激扬公司召开股东大会，并形成一份《激扬公司股东会决议》称，公司领导层由陈卓国、徽阳公司、威斯里安公司三方各派一人组成，陈卓国出任公司执行董事，徽阳公司的代表韦铧担任公司经理，威斯里安公司的代表方伟华为公司法定代表人和监事等。同年6月11日，陈卓国、徽阳公司、威斯里安公司以受让韦铧、谢基武、占晓春持有激扬公司股份方式，在工商部门办理了股权变更登记及董事会变更登记手续。其中，激扬公司变更后的股东分别为陈卓国持股50%、徽阳公司持股30%、威斯里安公司持股20%，变更后的执行董事及监事分别为陈卓国和韦铧。
2012年6月25日，盛世公司以飞当锐、陈子昂、江祥源、石士诚为被告，以韦烨、谢基武、占晓春、陈卓国、徽阳公司、威斯里安公司为第三人向本院提起诉讼，请求确认飞当锐、陈子昂以其名义与江祥源、石士诚间所签订的《股权转让协议》，以及江祥源、石士诚与韦烨、谢基武、占晓春间和韦烨、谢基武、占晓春与陈卓国、徽阳公司、威斯里安公司间的《股权转让协议》均无效。2013年3月31日，湖北省高级人民法院以（2013）鄂民四终字第00019号《民事裁定书》，裁定将该案移送至上海市第一中级人民法院审理。目前，该案尚未审结。
在2013年度中，华信公司出具一份《审计报告》，该报告显示，华信公司接受委托对激扬公司2003年度至2012年度的账目进行审计。其中，东帝公司2008年借款余额611.2万元，2009年增至3489.2万元，摘要均为借款；2010年往来至2354.2万元，加代垫往来款(其中包含土地)695.2468万元，共计3049.4468万元。同年10月22日，陈卓国提交一份《说明》称，其自2012年6月6日担任激扬公司执行董事以来，从未收到过徽阳公司要求激扬公司向东帝公司追索欠款的书面申请。2013年11月14日，上海灿宏公司以特快专递方式向本院邮寄一份徽阳公司2013年7月10日的《申请函》。该函的主要内容为，根据《审计报告》，发现东帝公司拖欠激扬公司3049.4468万元至今未还，也未主张过此债权。因激扬公司法定代表人方伟华表示由于公章被涉及此项债权的股东个人控制等原因无法主张，现特请求作为激扬公司现任监事的韦铧在接到本函后立即代表公司提起诉讼，以维护激扬公司全体股东权益。该函末尾处除盖有徽阳公司印鉴外，还留有“函件收悉，无法办理。韦铧7月10日”字样。审理中，徽阳公司表示，该函件是2013年7月份由徽阳公司负责人在上海出差时当面递交给韦铧的。韦铧收函后，当时并未在此函上签署意见，该《申请函》上韦铧的字迹系其事后补签的。
本院认为，徽阳公司作为激扬公司章程记载，并经工商备案登记，具有物权公示对抗效力的股东，其为维护激扬公司利益而提起的诉讼，在未损害他方权益的基础上，无需以另案审理结果为本案裁判的依据，没有可依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止审理之情形。故，东帝公司认为本案应中止审理的答辩意见，本院不予支持。依《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定，具备原告资格的股东提起间接诉讼的前提条件必须是竭尽公司内部的救济手段，即当公司在遭受他方不正当行为侵害时，有限责任公司的股东经向公司董事会、监事会或不设公司董事会的执行董事，以及不设监事会的监事提出采取必要措施的书面申请，并在公司明确表示拒绝或怠于直接行使诉权后，该股东方可向公司治理机构成员或负有义务或责任的公司以外的第三方代行属于公司的诉讼主张。据此，徽阳公司代表激扬公司向东帝公司主张债权，应以其履行向未设立董事会和监事会的目标公司之执行董事陈卓国或监事韦铧提出书面请求，为成就该次诉讼的法定要件。本案中，徽阳公司虽自述其于2013年7月曾当面向韦铧提交了书面申请，并随后由上海灿宏公司向本院寄交了该份申请，然上海灿宏公司不是本案当事人，其与韦铧或徽阳公司存在何种关联，抑或是该份函件是否系受韦铧之委托而寄发，徽阳公司并无实质证据印证。且即便韦铧与上海灿宏公司间因特殊身份所形成表见代理关系的事实成立，但在韦铧未出庭参与该证据质询的前提下，此份函件亦因不符合证据的法律要件而缺失其证明效力。再者，通过徽阳公司诉请的内容可知，其代行激扬公司诉权的行为，系在目标公司法定代表人方伟华听取其意见，并明确答复无法实施后作出的，而上海灿宏公司提交《申请函》所呈现的事实显然与徽阳公司就其完善股东代位权诉讼前置条件的陈述并不吻合，且存有矛盾。另外，韦铧系徽阳公司派驻激扬公司的代表，并与徽阳公司在上海市第一中级人民法院审理的确认合同效力纠纷一案中具有一定的利益关联。即使韦铧作为证人出庭作证，但其与徽阳公司间的利害关系亦导致其证词可采信程度上存在瑕疵。故，鉴于激扬公司执行董事陈卓国当庭对徽阳公司履行股东代位诉讼法定程序表示否定，且在徽阳公司并无实质证据对其完备该法定程序提供有效证明的情形下，原告徽阳公司提起诉讼的行为不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）款、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回原告上海徽阳实业有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。
审 判 长 郑德祥
审 判 员 胡 劲
人民陪审员 郭 志
二〇一四年一月八日
书 记 员 游 欢