山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2954号
上诉人（原审原告）：馆陶县建筑工程公司，住所地河北省馆陶县。
法定代表人：李玉民，总经理。
委托诉讼代理人：黄广营，山东云翠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佟一成（曾用名佟成），男，1962年7月26日出生，汉族，住山东省平阴县。
委托诉讼代理人：高吉太，平阴弘正法律服务所法律工作者。
原审被告：孙允胜，男，1974年12月19日出生，汉族，住山东省平阴县。
委托诉讼代理人：范玉强，山东鲁平律师事务所律师。
上诉人馆陶县建筑工程公司（以下简称馆陶建筑公司）因与被上诉人佟一成、原审被告孙允胜追偿权纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人馆陶建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判由被上诉人佟一成承担上诉人支付的全部垫付款246325元；一、二审诉讼费用由佟一成承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。（一）馆陶建筑公司和佟一成签订的承包合同中约定了“包括开机器工、塔吊工”、“甲方如发现材料浪费和损坏机器，按材料和机器成本加倍罚款”等内容；2012年7月10日济南市中级人民法院对刘忠会、孙允胜、佟一成、张麦林所作的调查笔录第七页，调查法官问：“塔吊操作人员是哪方的人员?”佟一成当时回答：“操作人员是我的，但是机器不是我们的”。上述合同中的约定和济南市中级人民法院的调查笔录可以形成证据链，相互印证证实如下事实：佟一成的人员在为佟一成管理和使用塔吊的过程中对刘忠会造成的伤害。而一审判决却对2012年7月10日济南市中级人民法院对刘忠会、孙允胜、佟一成、张麦林所做的调查笔录没有提及并作出相应的分辨。（二）根据2012年7月10日济南市中级人民法院对刘忠会、孙允胜、佟一成、张麦林所做的调查笔录第三页，调查法官问：“被上诉人(刘忠会)你是怎么到工地干活的?”刘忠会回答：“下午四点左右在场工地负责人佟一成安排我打柱子，在施工工程中不慎砸伤。”调查笔录第六页佟一成在接受调查时回答：“被上诉人(刘忠会)是孙允胜的施工人员，我是通过给孙允胜打电话被上诉人才干的”。上述内容可以明确相互印证证实的事实是：刘忠会受伤时干的活是佟一成安排的，干的活也是佟一成的活。刘忠会在为佟一成干活时，受到佟一成管理和使用的塔吊的伤害，因此对于刘忠会受到的伤害，佟一成应当负有完全的赔偿责任。
被上诉人佟一成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持。同时，馆陶建筑公司没有给佟一成垫付任何款项。
原审被告孙允胜述称，一审判决认定事实清楚，孙允胜在本案中不承担任何赔偿或垫付责任。
馆陶建筑公司向一审法院起诉请求：佟一成、孙允胜支付垫付款246325元及利息；诉讼费用由佟一成、孙允胜承担。
一审法院认定事实：2009年3月1日，馆陶建筑公司与佟一成签订工程施工分包合同，将其承包的平阴县中土村C2#楼分项工程分包给佟一成施工。同年3月6日，佟一成与孙允胜签订合同，将其承包的部分工程转包给孙允胜。孙允胜系案外人刘忠会的雇主，2009年3月17日，孙允胜通知案外人刘忠会到其承包的工地施工，2009年3月18日，佟一成经与孙允胜联系后安排刘忠会打水泥柱子，刘忠会在工作期间，因施工所需要的吊车没有安装保险钩致使所吊的料盘脱落，将刘忠会砸伤并住院治疗，住院期间总计花费医疗费20550元，由佟一成支付。后因赔偿问题各方未能达成一致意见，刘忠会诉至一审法院，一审法院作出（2010）平民一初字第905号民事判决，判令孙允胜赔偿刘忠会医疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、护理费、精神损害赔偿金共计223472.86元，馆陶建筑公司、佟一成对上述款项承担连带赔偿责任。后孙允胜不服该判决，上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院作出（2012）济民一终字第686号民事判决，驳回上诉，维持原判。后因该案件中的各被告未履行赔偿义务，刘忠会申请法院进行执行，在执行过程中，由馆陶建筑公司实际支付刘忠会246325元，佟一成总计支付刘忠会38850元，孙允胜支付3000元，各方总计支付刘忠会款项288175元。
另查明，馆陶县工商行政管理局于2010年10月12日向河北省馆陶县建筑工程公司发出准予变更登记通知书，准许将其名称变更为“馆陶县建筑工程公司”。
一审法院认为，案外人刘忠会在给其雇主孙允胜工作中受伤，由馆陶建筑公司支付刘忠会赔偿款246325元，事实清楚，证据充分。本案争议的焦点是馆陶建筑公司是否享有追偿权,而追偿权的最终依据则是致案外人刘忠会侵权责任的承担问题。从（2010）平民一初字第905号民事判决内容可以看出,虽然判决孙允胜承担赔偿责任，但是该赔偿是基于雇主和雇员的关系所作的赔偿，并非是孙允胜原因致其受伤。结合查明的事实，综合分析案外人刘忠会受伤原因：1、关于馆陶建筑公司的责任。一方面，其作为工程发包人,知道或者应当知道佟一成并无相应的施工资质或者安全生产条件而仍然发包，该行为违反了法定义务，违法转包行为本身对工程施工存有安全隐患；另一方面，塔吊作业系高空危险作业，操作人员应具备相应的资质，馆陶建筑公司作为塔吊的所有者，应当加强塔吊的管理并对其安全负责，但是在案外人刘忠会受伤时，施工所需的吊车没有安装保险钩，致使料盘脱落，馆陶建筑公司未提交证据证实吊车在从事作业时已经安装了保险钩,应当承担举证不能的责任。馆陶建筑公司主张将塔吊全部交与佟一成管理和使用，应由佟一成对刘忠会受伤负责，但是未提交向佟一成移交塔吊的手续，而仅仅是依据双方合同中注明的“……坡面按标准层建筑面积计算（包括机器工、塔吊工）”。经审查双方合同可以看出，佟一成的承包方式为包清工，同时馆陶建筑公司也曾与佟一成、郑开刚、马付刚三人共同签订过施工合同，在与其三人共同签订的合同中也注明了“包括塔吊工”，由此可以看出，该工程并非由佟一成一人承包，馆陶建筑公司仅依据与佟一成签订的合同中注明的“包括塔吊工”来证实塔吊为佟一成一人管理和使用，证据不足，不予采信。综上，馆陶建筑公司作为工程违法分包者和塔吊所有者，应当对案外人刘忠会受伤负有主要过错责任。2、关于佟一成的责任。虽然现有证据不能证实发生事故的塔吊系归佟一成管理和使用，但佟一成作为实际施工人，对其安排的施工人员亦应有照顾其安全不受损害的责任，该责任为次要过错责任。综合上述原因分析，酌定馆陶建筑公司对案外人刘忠会受伤承担80%的责任，佟一成对案外人刘忠会受伤承担20%的责任。综上，可以看出，本案应当属雇主承担赔偿责任后向共同侵权行为人行使追偿权之诉。因刘忠会受伤，孙允胜在此次事故中无责任，相应的赔偿数额应当由馆陶建筑公司与佟一成进行合理分担，各方当事人总计支付赔偿金额为288175元，依据上述确定的赔偿比例，馆陶建筑公司应当承担的赔偿数额为230540元（288175元*80%），佟一成应当承担57635元（288175元*20%）。因馆陶建筑公司已支付金额为246325元，故馆陶建筑公司对超出自身赔偿份额之外的15785元【246325元（已支付部分）-230540元（应承担部分）】元向另一赔偿责任人佟一成享有追偿权。馆陶建筑公司主张以246325元为基数，自2014年1月29日（即交纳垫付款之日）起至付清之日止支付利息，佟一成、孙允胜认为该案并非债权债务纠纷，不应支付利息。一审法院认为，因为佟一成对刘忠会受伤也应承担赔偿责任，且部分赔偿款项由馆陶建筑公司代为垫付，馆陶建筑公司要求自垫付之日至付清垫付款之日起支付利息不违反法律规定，但应当以其垫付的15785元为基数按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率予以计算。佟一成辩称案外人刘忠会并非自己的雇员，要求其赔偿无法律依据，一审法院认为，经（2010）平民一初字第905号生效判决认定的事实是“佟一成经与孙允胜联系后安排（刘忠会）打水泥柱子”，可以看出刘忠会是孙允胜的雇员，但是该次受伤时的工作系佟一成所安排，因此佟一成该辩称不符合事实，不予采信。佟一成辩称，馆陶建筑公司所诉已超过诉讼时效，一审法院认为，经审查，馆陶建筑公司支付款项的时间为2016年6月24日，而起诉的时间为2016年7月25日，并未超出法定的诉讼时效期间，因此对于该辩称，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百二十六条，《中华人民共和国民侵权责任法》第十二条、第十三条、第十四条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、佟一成于判决生效后十日内支付馆陶建筑公司垫付款15785元及利息（以15785元为基数，自2014年1月29日起至付清之日止按照中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款利率计算）；二、驳回馆陶建筑公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4995元，由馆陶建筑工司承担3996元，佟一成承担999元。
本案二审审理过程中，馆陶建筑公司自认刘忠会发生事故时的塔吊系其所属。对于事发时塔吊的操作人员，馆陶建筑公司、佟一成均称系对方所属人员，但均未提交证据证实。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，馆陶建筑公司作为工程发包人,知道佟一成无相应的施工资质或者安全生产条件而仍然发包，具有过错,佟一成明知自己没有资质仍然承包涉案工程，也具有过错。在发包和承包问题上，馆陶建筑公司与佟一成过错程度相当。施工所需的吊车没有安装保险钩，致使料盘脱落，导致刘忠会受伤。馆陶建筑公司作为塔吊的所有者，未能举证证实其将塔吊交付给有塔吊资质的人操作，亦未举证证实该塔吊在事故发生时不存在安全隐患，因此因塔吊问题所产生的责任应由馆陶建筑公司承担。一审法院综合上述因素，酌情认定馆陶建筑公司承担80%的责任，佟一成承担20%的责任，属于一审法院自由裁量权的行使，并无不妥之处。综上，馆陶建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4995元，由上诉人馆陶县建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 杨晓辉
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 孙培培