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**甘肃省高级人民法院**
**行政判决书**
（2018）甘行终255号
上诉人（原审被告）：兰州新区综合执法局。
法定代表人：康岸桥，该局局长。
委托诉讼代理人：张君，该局政策法规处副处长。
委托诉讼代理人：王伟东，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰州林文广告有限责任公司。
法定代表人：张护林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔金平，甘肃策横律师事务所律师。
原审第三人：永登县城市管理行政执法局。
法定代表人：杨安泰，该局局长。
委托诉讼代理人：杨小萍，该局工作人员。
上诉人兰州新区综合执法局（以下简称新区执法局）因兰州林文广告有限责任公司（以下简称林文公司）诉其行政强制一案，不服兰州铁路运输中级法院（2017）甘71行初243号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告林文公司诉称，该公司于2009年至2010年之间，经永登县城市管理行政执法局的行政许可，在位于S1机场高速K17+850M处设置广告牌1块，设置期限为2009年12月1日至2019年12月1日。该位置属高速公路建筑控制区之外，报纸公告号为224号。2013年，兰州新区设立兰州新区综合执法局，该广告牌的所在区域划归兰州新区。2016年5月26日，甘肃省公路路政执法管理局、兰州市城市管理委员会在《甘肃日报》发布《关于对兰州至中川机场高速公路沿线广告牌进行清理整顿的公告》，要求广告牌设置者向许可部门登记，经许可部门审查后协商处理。该《公告》对原告所设置的广告牌序号、路线编号、路线名称、桩号、方向、投影距路肩边缘距离、设置形式、版面尺寸、版面内容、使用性质作了具体描述。2016年6月4日，原告向原审批许可单位永登县执法局提交了书面材料，陈述了原告广告牌系经行政许可合法设立。永登县执法局口头答复原告所设置的广告牌不在拆除范围之内。2017年4月7日至4月25日之间，被告新区执法局在未向原告作出并送达书面强制拆除决定的情况下，将原告设置的广告牌强行拆除。原告认为被告的该行为严重侵害了原告的合法权益，请求依法确认被告的拆除行为违法。
原审被告新区执法局辩称，1.原告所诉主体错误。原告所设广告牌属于永登县境内，根据有关文件要求，应当由永登县执法局负责拆除，但因时间及任务的紧迫性，经兰州市城市管理委员会同意，永登县执法局委托新区执法局履行职责。新区执法局接受委托后，在永登县执法局的职权范围内行使了执法权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，被告应为永登县执法局；2.原告所设的广告牌虽然未到期，但是根据相关文件的通知，未到期的广告牌也属于拆除的范围之内，永登县执法局有权拆除原告的广告牌。请求驳回原告的起诉。
第三人永登县执法局述称，本案涉诉的广告牌虽经第三人审批同意，但并未取得兰州市城管执法局的批准，况且设置期限明显超过《甘肃省公路沿线非公路标志牌管理办法》中关于许可期限不超过5年的规定。同时原告设置的广告牌已经不符合目前高速公路现状，存在安全隐患，已属于违法设施，被告拆除行为合法。本案涉诉广告牌是新区执法局组织拆除的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，新区执法局是适格的被告。
原审法院经审理查明，2009年12月6日，永登县城市管理行政执法局作出《永登县户外广告设置审批表》（永广告设批字[2009]第08号），同意原告在机场路K17+850M处设置广告牌1块（公告号为224），设置期限为2009年12月1日至2019年12月1日。2017年4月20日，兰州新区综合执法局将本案涉诉的广告牌予以拆除。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”。本案中，被告于2017年4月20日拆除了原告在机场路K17+850M处设置的广告牌。《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据＜中华人民共和国行政处罚法＞的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”。原告起诉被告符合法律规定，且被告无证据证明其系受委托实施行政行为，故被告称第三人应为本案适格被告的答辩意见不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”。本案被告在法定的举证期限内并未向法庭提交其拆除本案涉案广告牌的程序性证据，无法证明其强制拆除行为的合法性。本案中，原告经第三人同意，在S1机场路K17+850M处设置广告牌，许可期限为10年。因此，原告的权利应当受到法律的保护。被告在对涉案广告牌拆除前，未依据《中华人民共和国行政强制法》强制执行的规定，对广告牌的设置情况进行调查取证、制作并向原告送达相关的法律文书。此后的行政强制拆除行为亦不具有合法的依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。该法第七十四条第二款规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。该法第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案中，被告对原告经许可设置的广告牌未依照法定程序进行调查核实，亦未在强制拆除前履行公告、催告等相关程序，导致行政强制拆除行为违法。因强制拆除行为不具有可撤销的内容，故应依法判决确认该行为违法。综上所述，被告的行政强制拆除行为违反法律规定，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认被告兰州新区综合执法局2017年4月20日对原告兰州林文广告有限责任公司设置在S1机场高速K17+850M处的广告牌强制拆除行为违法；二、被告兰州新区综合执法局采取补救措施。一审案件受理费50元，由被告兰州新区综合执法局负担。
新区执法局上诉称，1.原审认定事实错误，上诉人是受托行使行政职权，不应作为本案被告。2.原审法院违反法定程序，对上诉人提出的延期举证申请未经审查即驳回，且未依法追加与本案有利害关系的兰州市城市管理委员会为第三人参加诉讼。综上，原审法院认定事实错误、违反法定程序，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
林文公司答辩称，1.上诉人实施了强制拆除行为，以“受委托行使行政职权”为抗辩理由无证据证实。其次，即使该强制拆除行为是受委托，也是违反《中华人民共和国行政强制法》第十七条的违法行为。2.兰州市城市管理委员会与本案的强制拆除行为没有任何法律上的利害关系，一审没有将其列为第三人正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人永登县城市管理行政执法局未提交答辩意见。
本院二审查明的事实与一审一致。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本院依法审查如下：
一、关于新区执法局作为本案被告是否适格的问题。新区执法局对于实施了强制拆除涉诉广告牌的行为无异议，但提出涉诉广告牌位于永登县境内，批准和执法机关是永登县城市管理行政执法局，其是根据兰州市城市管理委员会的协调，受第三人委托行使行政职权，不应作为本案被告。对于该主张，新区执法局未提交证据证实，且根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条的规定，行政强制措施权不得委托，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
二、关于原审法院是否违反法定程序的问题。新区执法局在一审诉讼中提出延期举证申请，并申请追加永登县城市管理行政执法局为本案被告，申请追加兰州市城市管理委员会为第三人参加诉讼。经查，一审法院对其延期举证申请进行了审查，并电话告知新区管理局的委托诉讼代理人其申请理由不成立，不予准许（见一审案卷25页通话记录）。对于新区执法局要求追加被告和第三人的申请，一审法院审查后依法追加永登县城市管理行政执法局为本案第三人，未追加兰州市城市管理委员会参加诉讼。因兰州市城市管理委员会与本案不具有法律上的利害关系，原审法院未予追加并无不当。
综上所述，本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：“行政强制的设立和实施，应当依照法定的权限、范围和程序”，第十七条第一款规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”。上诉人新区执法局明知涉诉广告牌不在其职权范围之内，仍进行强制拆除，明显超越法定职权。其关于受第三人委托行使职权的主张亦不能成立。新区执法局在拆除涉诉广告牌的过程中，也未对广告牌的设置情况进行调查取证、制作并向被上诉人送达相关的法律文书，此后的行政强制拆除行为亦不具有合法性。本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人兰州新区综合执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长李元志
审判员袁亚伟
审判员马小琴
二〇一八年八月二十日
书记员王昕