内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终975号
上诉人（原审原告）：薛莉，女，汉族，现住乌拉特前旗乌拉山。
委托诉讼代理人：张位东，内蒙古金川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周新，男，汉族，现住乌拉特前旗乌拉山镇。
委托诉讼代理人：王锁录，内蒙古子阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王续，内蒙古子阳律师事务所律师。
上诉人薛莉因与被上诉人周新合伙协议纠纷一案，不服乌拉特前旗人民法院（2016）乌前民初字第02896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人薛莉及其委托诉讼代理人张位东，被上诉人周新的委托诉讼代理人王锁录、王续到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛莉上诉请求：一审没有查清本案事实，致使裁判错误。上诉人与被上诉人合伙初衷是经营幼儿园，为此2015年1月5日签订了《幼儿园合伙经营协议》。协议约定由被上诉人提供房屋，上诉人在得到被上诉人能够提供房屋的保证后，按照约定进行装修投入292966.3元（经鉴定为257810.3元），之后幼儿园进行招生营业。2015年7月初被上诉人岳母称其享有该房屋的使用权，要求上诉人腾退房屋并将该房屋换锁，组织社会闲散人员阻止上诉人经营。期间被上诉人并没有出面维护上诉人的合法权益，反而要求上诉人搬离幼儿园使用房屋，导致上诉人无法继续经营幼儿园。
一审认定幼儿园经营场地所有人登记为乌拉特前旗城市发展投资有限公司。在被上诉人无任何证据的情形下，被上诉人自称其父亲是实际所有人，其父将房屋租赁给了他的岳母，被上诉人的义务是提供房屋供幼儿园使用，要保证房屋的可持续使用，被上诉人在没有使用权情况下与上诉人进行合作存在明显的欺诈行为。另被上诉人在见利起意的情况下不排除与外人串通侵害上诉人的合法权益。请求撤销原判，依法改判。
周新辩称：1、关于上诉人认为被上诉人存在欺诈行为导致无法经营的主张，原审未予支持，被上诉人认为原审认定事实清楚，判决正确。2、关于上诉人要求被上诉人承担赔偿合伙经营期间的各项损失的请求，被上诉人认为其主张无法成立。3、关于诉讼费、保全费、鉴定费的承担，由于上诉人滥用诉权，所造成的费用损失应当由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。
薛莉向一审法院起诉请求：1、要求依法撤销原、被告《幼儿园合伙经营协议》；2、判决被告赔偿原告装修幼儿园及购买相应设备损失257850元；3、判决被告退还保证金5000元；4、判决被告赔偿使用原告装修幼儿园及设备27500元；5、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月5日，薛莉与周新签订了《幼儿园合伙经营协议》，内容“经双方协商一致决定，在星河少年宫内开办幼儿园，并制订以下协议：一、共同合办人姓名周新（甲方）、薛莉（乙方）。二、幼儿园名称及地址。1、幼儿园全称待定；2、地址星河少年宫南楼一、二层（舞蹈室除外）、厨房；3、园内使用面积1000平米左右；4、园外使用面积1000平米左右。三、幼儿园合作年限，自2015年1月5日起至2021年1月5日。停转办学或转制，根据幼儿园经营情况决定。四、房屋使用期限。1、自2015年3月5日起开始使用至2021年3月5日。2、房屋使用时间按照教育局通知的幼儿园开园时间。……五、合办人的出资及所得收入所占比例。1、甲乙双方出资规定如下：甲方提供房屋，乙方出资装修费不低于20万；2、所占幼儿园收入比例，甲方按学费的30%所得收入，乙方按学费的70%所得收入，合计双方100%。六、利润分配分担方法。1、幼儿园安全责任均按照所得收入比例进行；2、按每月进行利润换算和分配，每月利润的100%双方分配。七、会计及账册保管。1、幼儿园安装财务系统设备，按照通行的会计方法或法律规定的会计方法进行记录、换算、存档；2、每学期的会计报表，由甲乙双方共同查看；3、幼儿园内外非固定单项开支200元以上的，必须先请示甲方批准方可实施。八、甲乙双方主要行使以下权利职责。1、甲乙双方有权了解办园状况，并提出合理化意见和决策；2、甲乙双方审定幼儿园财务预算及决算；3、乙方兼任执行园长，也可另聘执行园长，乙方负责配合执行园长做好一切事务；4、乙方负责幼儿园的教育教学管理；5、乙方有义务对甲方的星河少年宫的发展、规划给予参考性意见；6、乙方承担场地使用费3年内不低于40万，即第一年场地使用费7万元，第二年场地使用费12万元，第三年场地使用费21万元。另现金支付合同履行保证金5000元，一个月内乙方装修开始后，甲方退回保证金；7、乙方承担运营及管理费用如：场地、人员、课程等；8、甲方收取学费的30%承担招生、策划费用、幼儿园园舍及幼儿园教学期间的水电暖费用。保证合同期限内房屋的有效使用；9、甲方代表幼儿园疏通上级各部门的关系；10、甲乙方合作项目额外收入按如上比例分配。……十、幼儿园的解散和清算。……2、幼儿园解散后，依国家有关法律规定对幼儿园清算。……”双方签订协议后，薛莉对星河少年宫南楼一、二层（舞蹈室除外）、厨房进行了装修并购买了所需设备，并将幼儿园取名为“鹿辰幼儿园”。薛莉装修结束后，双方开始招生经营至2015年7月，但在经营期间幼儿园未办理任何所需经营手续。审理中薛莉申请对鹿辰幼儿园、门房、厨房的装修费用及购买相关设备、设施费进行鉴定。巴彦淖尔市中级人民法院委托巴彦淖尔市恒博价格评估有限责任公进行了鉴定，于2015年10月20日作出巴恒博估字（2015）第11号资产评估报告书，结论为委估资产在评估基准日的市场价值为257810.3元，薛莉支出鉴定费7000元。双方均同意撤销双方签订的《幼儿园合伙经营协议》，且双方均认可合伙期间的账目未进行过清算。审理中薛莉申请对合伙期间的收支情况进行清算，但薛莉又撤回了清算申请，巴彦淖尔市中级人民法院于2016年3月30日根据薛莉的撤回申请，作出退案函，将案件退回。本案所涉幼儿园经营场地的土地使用权人、房屋所有权人均登记为乌拉特前旗城市发展投资有限公司。周新称本案所涉经营场的实际所有人为周和平，系周新父亲。2014年7月28日，周和平与辛某某（系周新岳母）签订《房屋租赁合同》，将乌拉特前旗乌拉山镇东风大街原法院大楼出租给辛某某，租期为十年（2014年8月1日至2024年8月1日），租赁期间辛某某有权对外出租房屋。辛某某作为证人出庭作出，并称由于薛莉未按约定交纳房租，在2015年7月20日左右开始不让薛莉使用所租赁房屋，薛莉离开鹿辰幼儿园后，幼儿园由辛某某出租给春蕾幼儿园经营。薛莉装修及购买的设备仍在原场地内。辛某某于2015年1月8日取得文化经营许可证，经营单位名称为乌拉特前旗乌拉山星一代艺术中心。薛莉为维护其合法权益诉至法院，经过三次变更、增加诉讼请求，最终将诉讼请求确定为：1、要求依法撤销双方《幼儿园合伙经营协议》；2、判决周新赔偿薛莉装修幼儿园及购买相应设备损失257850元；3、判决周新退还保证金5000元；4、判决周新赔偿使用薛莉装修幼儿园及设备27500元；5、本案诉讼费、保全费、鉴定费由周新承担。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，薛莉与周新经平等协商后达成合伙协议，共同在星河少年宫内开办幼儿园。2015年1月5日协议签定后，薛莉按约定对幼儿园进行了装修并购买了相关设备，之后幼儿园开始正式招生经营，经营至2015年7月，双方发生纠纷停止合伙经营。审理中，双方均同意撤销双方签订的《幼儿园合伙经营协议》，故本院予以准予。对于薛莉要求周新赔偿其装修幼儿园及购买相应设备损失257850元的请求，本院认为双方系合伙关系，且对合伙事务进行了实际经营，双方虽同意撤销其合伙经营协议，但对实际经营期间的账目、利润、亏损应当进行清算而未清算。薛莉称由于周新存在欺诈行为导致无法经营，本院认为法律上并未规定不可以用租赁物出资，且在双方的合伙协议中明确约定由薛莉支付场地租赁费，故薛莉在未清算合伙账目的情况下，单独要求周新赔偿其装修幼儿园及购买使用设备的请求不能成立，本院不予支持。对于薛莉要求周新退还保证金5000元的请求，双方的合伙协议第八条第六项中明确约定“另现金支付合同履行保证金5000元，一个月内乙方装修开始后，甲方退还保证金”，薛莉按照约定进行了装修，故周新应按约定退还薛莉保证金5000元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条的规定，判决：一、薛莉与周新签订的《幼儿园合伙经营协议》予以撤销。二、周新于本判决生效后三日内退还薛莉保证金5000元。三、驳回薛莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5656元，保全费2005元，由周新负担50元，超标的诉讼费5606元、保全费2005元由薛莉负担。
本院二审期间，薛莉围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、乌拉特前旗教育局文件乌教发【2014】109号《关于依法取缔不具备办园条件幼儿园的通知》。证明2014年8月20日春雷幼儿园被依法取缔，辛某某在一审中的陈述出租给春雷幼儿园不存在。2、乌拉特前旗教育局出具的证明。证明被上诉人到乌拉特前旗教育局办理过幼儿园许可证，因办园条件不达标，不予办理。现周新使用的幼儿园被取缔，存在欺诈行为。3、维信记录一份。证明春雷幼儿园实际由辛某某和周新共同经营，存在串通、欺诈行为。4、上诉人与原幼儿园法人翼艳春和其儿子王熙通话录音。证明周新找过王熙要使用翼艳春的幼儿园证件，但因为周新不给钱没有使用。辛某某所称的幼儿园实际经营者是周新和辛某某，王熙曾在周新幼儿园工作过，周新和辛某某串通欺诈上诉人。周新质证：上诉人提供的证据与本案无关，不能证明存在欺诈行为。上诉人与被上诉人是2015年1月5日签订的合伙协议，是以上诉人原来办的鹿晨幼儿园来办的幼儿园。
二审审理查明的事实与原审认定事实一致。
另查明，一审庭审中证人辛某某出庭作证，2015年12月17日出庭作证笔录记载：“审，你和被告是什么关系？证人：周新是我的女婿。原代：你是否知道原、被告之间合伙经营幼儿园周新用房屋出资？证人：事情我是清楚的，但周新不是出资，而是他俩必须租我的房办幼儿园。审：原、被告是否给你交纳过租赁费？证人：我从刘剑宇处收过34000元学费。之前约定她们给我交学费用于抵顶房租、水电暖。审：原、被告合伙协议中周新提供本案房屋是否经过你同意？约定使用的哪几层？证人：经过我同意了。一共四层，她们使用的是一、二层。审：你对该房屋享有的确权利你有无证明？证人：我于2014年8月和周和平签订了协议，对该房屋享有十年的使用权，这个房是周和平的，不允许我转让，但是可以转租。审：你不让原告经营幼儿园后，现幼儿园由谁进行经营？证人：我租给春蕾幼儿园经营了。”
另外，巴彦淖尔市恒博价格评估有限责任公司巴恒博估字（2015）第11号资产评估报告书评估说明记载：按照价格评估有关规定对评估对象进行了评定估算，总价格为292966.3元，根据评估对象的使用情况，综合按12%折旧，评估基准日2015年10月9日的评估参考价格为257810.3元（292966.3元×12%）。
本院认为：依据庭审中上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩，本案争议焦点为：1、被上诉人应否赔偿上诉人装修幼儿园及购买设备损失257850元；2、被上诉人应否赔偿使用上诉人装修幼儿园及设备27500元。
1、关于被上诉人应否赔偿上诉人装修幼儿园及购买设备损失257850元。
2015年1月5日薛莉与周新签订了《幼儿园合伙经营协议》，系双方的真实意思表示，应为有效合同受法律保护。双方签定协议后，薛莉对幼儿园进行了装修并购买了相关设备，之后幼儿园开始正式招生经营，经营至2015年7月，双方发生纠纷停止合伙经营。
《幼儿园合伙经营协议》约定：幼儿园合作年限自2015年1月5日起至2021年1月5日；房屋使用期限自2015年3月5日起开始使用至2021年3月5日；甲方提供房屋，乙方出资装修费不低于20万；乙方承担场地使用费3年内不低于40万，即第一年场地使用费7万元，第二年场地使用费12万元，第三年场地使用费21万元；另现金支付合同履行保证金5000元，一个月内乙方装修开始后，甲方退回保证金。根据以上约定，上诉人向被上诉人交纳了合同履行保证金5000元，并出资进行了装修，经鉴定出资合计292966.3元，另外还支付了辛某某34000元场地使用费，故应认定上诉人按约定履行了合伙义务。
因合伙场所无法继续使用，上诉人于2015年7月17日提起本案诉讼，被上诉人不仅未能及时保障合伙场面所继续使用，而且合伙场所包括上诉人出资装修及购买的相关设备被辛某某租给春蕾幼儿园经营，因《幼儿园合伙经营协议》约定由甲方提供房屋，故应认定被上诉人履行合伙义务不符合约定。根据《中华人民共和国合法同》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的约定，被上诉人应赔偿上诉人因其不履行义务造成的相应损失。
巴彦淖尔市恒博价格评估有限责任公司巴恒博估字（2015）第11号资产评估报告书，系经法院依法委托作出的鉴定结论，依法应予认定。根据巴彦淖尔市恒博价格评估有限责任公司巴恒博估字（2015）第11号资产评估报告书，上诉人装修、购买设备出资总价格为292966.3元，综合按12%折旧，该12%的折旧系因双方合伙期间的正常使用造成，应计入双方合伙期间的成本。评估基准日2015年10月9日的评估参考价格257810.3元，应认定为上诉人的实际损失，因双方合同已无法继续履行，且该损失与双方合伙期间盈亏结算无关，该257810.3元应由被上诉人赔偿。鉴定费7000元应由被上诉人承担。
2、关于被上诉人应否赔偿使用上诉人装修幼儿园及设备27500元。
上诉人装修幼儿园及购买相应设备损失已由被上诉人赔偿，上诉人再要求赔偿使用费应不予支持。
综上，上诉人薛莉合理的上诉请求应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持乌拉特前旗人民法院（2016）乌前民初字第02896号民事判决第一、二项；
二、撤销乌拉特前旗人民法院（2016）乌前民初字第02896号民事判决第三项；
三、周新于本判决生效后三日内赔偿薛莉装修幼儿园及购买相应设备损失257810.3元；
四、驳回薛莉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费11312元，由薛莉负担1071元，周新负担10241元；鉴定费7000元，保全费2005元，由周新负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 宇
审判员 李元军
审判员 付桂梅
二〇一六年八月二十三日
书记员 尚 静