广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东三法民一初字第6387号
原告曾春香。
原告曾贤兰。
原告赖卓莹。
原告赖卓艺。
法定代理人曾春香，是赖卓艺的母亲。
委托代理人（委托性质：法律援助）赖道波，广东君华律师事务所律师。
委托代理人（委托性质：法律援助）胡嘉贤，广东君华律师事务所律师助理。
被告东莞旭光五金氧化制品有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人吴焯光。
委托代理人黄焕林，广东昊盟律师事务所律师。
委托代理人张雄尧，广东昊盟律师事务所律师。
原告曾春香、曾贤兰、赖卓莹、赖卓艺诉被告东莞旭光五金氧化制品有限公司（以下简称旭光公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年10月30日立案受理后，依法由审判员尤中琴适用简易程序于2013年11月19日公开开庭进行了审理。原告曾春香以及委托代理人赖道波、胡嘉贤到庭参加诉讼，被告旭光公司的委托代理人黄焕林、张雄尧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾春香、曾贤兰、赖卓莹、赖卓艺诉称，赖香林于2009年2月6日入职被告旭光公司任职铝业部质检助理，双方签订了劳动合同，被告为赖香林购买了工伤保险。由于长期接触油漆、天那水和防绣油等，2011年9月10日起，赖香林感觉双髋部疼痛且双下肢无力，后于该月16日就诊东莞横沥医院，被诊断为骨髋病，后来于2012年5月28日，赖香林被广东省职业病防治院诊断为职业病肿瘤，7月10日经过东莞市社会保障局认定为工伤，并于2013年8月19日死亡。赖香林在被告处工作期间患职业病致死，给原告带来了无可挽救的损失。请求法院判令：一、被告赔偿四原告人身损害赔偿项目共计404151元；二、本案诉讼费用由被告负担。
被告旭光公司辩称，原告未经劳动仲裁前置程序直接起诉，程序有误，应当驳回原告的起诉。本案中，原告提及的诉请均基于赖香林死亡的事实，而东莞市社会保障局已经将赖香林的死亡定性为工亡。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定以及《广东省工伤保险条例》第五十四条“职工和用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理”。本案的案由应当为劳动争议，原告应当先行提起劳动仲裁，原告直接起诉，程序有误，法院应当予以纠正。事实上，就同一案件事实，原告已经向东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭申诉，法院应当驳回原告的诉请。
经审理查明：
（一）赖香林治疗经过：赖香林于2009年2月6日入职被告处，任质检助理，双方签订了劳动合同。被告为原告参加了社会保险。2011年9月1日，赖香林以“家中建房”为由向被告提出辞职，并于2011年10月1日结清工资离开被告处。1.2011年9月16日，赖香林感觉自己双髋部疼痛且双下肢无力到东莞市横沥医院就诊，诊断为“骨髓病”；2.2011年9月20日、2011年10月8日，赖香林到中山大学孙逸仙纪念医院进行进一步检查；3.2011年10月11日，赖香林到江西赣南医学院第一附属医院进行骨穿术等检查；4.2011年10月13日至2011年11月19日，赖香林在江西赣南医学院第一附属医院住院治疗，共住院37天，诊断为：ph＋急性混合细胞白血病。出院医嘱：注意休息，加强营养，预防感染；有条件时行格列卫、骨髓移植等治疗；随诊，该院于2011年10月21日出具疾病证明书一份，载明患者病情重，不能自理，需家属护理；5.2011年11月30日至2011年12月13日，赖香林在广东省人民医院住院治疗，共住院14天。诊断为：慢性粒细胞性白血病-
急淋变；前列腺钙化；前列腺囊肿。出院医嘱：注意休息，避免劳累；检测血常规及肝肾功能；12月17日返院化疗。6.2011年12月17日至2011年12月31日，赖香林返广东省人民医院继续住院治疗，共住院15天，诊断同前。出院医嘱：注意休息，避免劳累；每周复查2-3次血常规；定期复查肝肾功能；1周后返院治疗，血液内科随诊。7.2012年1月1日至2012年1月6日，赖香林返广东省人民医院继续住院治疗，共住院6天，诊断及出院医嘱同前。8.2012年2月17日，赖香林在广东省人民医院门诊治疗，2012年2月19日至2012年3月2日，赖香林返广东省人民医院继续住院治疗，共住院13天，诊断如前，另增加了中枢神经系统白血病，出院医嘱同前。9.2012年3月7日、3月8日，赖香林分别在东莞市横沥医院、广东省人民医院门诊治疗，分别花费医疗费25元、925.51元（均为个人缴费）。10.2012年3月22日至2012年5月3日，赖香林在赣南医学院第一附属医院住院治疗，诊断为：慢性粒细胞白血病急变；肺部感染，共住院42天。出院医嘱：注意休息，加强营养，预防感染；每周查血分析一次；及早购买格列卫治疗，有条件时建议骨髓移植；随诊；一个月内返院治疗。该院于2012年3月22日出具疾病证明书一份，载明患者病情重，无法自理，需护理。11.另，2012年1月10日至2012年3月16日期间，赖香林多次在上饶县人民医院门诊治疗。12.2012年6月5日，赖香林在东莞市人民医院住院，诊断为慢性粒细胞白血病（急淋变），该院2012年8月15日出具诊断证明书载明因病情危重，需身边有陪人。
（二）赖香林工伤认定以及赔偿情况：2012年5月28日，广东省职业病防治院诊断赖香林所患疾病为职业性肿瘤（苯所致白血病），2012年7月10日，东莞市社会保障局认定赖香林所患职业病损害属于工伤。2012年8月28日，赖香林因工伤待遇等问题和旭光公司发生争议并诉至东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭，后赖香林对仲裁结果不服，诉至本院，本院一审判决结果为：一、确认赖香林与旭光公司的劳动关系已解除。二、限旭光公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付赖香林医疗费77209.1元。三、限旭光公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付赖香林鉴定费1500元。四、限旭光公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付赖香林护理费10788.5元。五、限旭光公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付赖香林住院伙食补助费4445元。六、驳回赖香林的其他诉讼请求。东莞市中级人民法院于2013年6月17日作出（2013）东中法民五终字第921号民事判决书，维持原判。
（三）赖香林的死亡时间以及赔偿情况。赖香林因病治疗无效于2013年8月19日在东莞市人民医院去世。江西省赣州市上犹县公安局东山派出所出具证明，确认赖香林的近亲属共计四人，即本案的四名原告。2013年9月29日，东莞市社会保险基金管理中心支付了赖香林的近亲属丧葬补助金12828元，一次性工亡补助金491300元，并从2013年9月开始每月支付赖卓艺供养亲属抚恤金395元，支付曾贤兰395元。后原告赖卓艺、曾贤兰认为供养亲属抚恤金存在差额，遂向东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭申请仲裁，仲裁庭认定被告应当按照3224元／月×30％的标准补足曾贤兰、赖卓艺供养亲属抚恤金的差额，被告收到仲裁裁决书后，并未在法定期限内起诉，但赖卓艺、曾贤兰因不服裁决结果向本院起诉。
（四）诉请各项赔偿项目的调查：1.误工费：原告主张75459.53元，从2011年10月1日计算至2013年8月19日，按照月工资3334元计算，原告提供了工资条证明赖香林的工资情况；2.交通费，原告未提供相应的交通费票据，但主张因辗转多地治疗，请求酌情支持5000元；3.住宿费，原告提供了住宿费的票据，要求支持看病期间发生的4500元的住宿费；4.丧葬费，原告主张按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资计算，扣除工伤赔偿的12828元，要求支持15678元；5.被扶养人生活费128779.30元；6.死亡赔偿金，原告主张扣除工伤赔偿的491300元，还应支付的数额为113234.2元；7.办理丧葬的交通费、住宿费、误工费，原告主张应当予以支持1500元；8.精神抚慰金，原告主张应当支持60000元。
以上事实有原告提供的职业病诊断证明书、身份证、户籍证、死亡医学证明、工资条、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、房租收据、被告提供的申诉书以及本院庭审笔录附案证实。
本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合当事人各方的诉辩，本案争议的焦点有如下几个方面：
一、原告曾春香等四人是否有权在本案中提起侵权之诉。
本案被告旭光公司认为原、被告之间为劳动关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应当按照《工伤保险条例》的规定处理，不属于侵权之诉。工伤保险与民事损害赔偿的关系，在审判实践中长期存在争论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿在性质上存在根本的差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权，这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。既然工伤事故具有工伤保险和侵权责任双重属性，那么工伤的劳动者就存在两个请求权，一个是基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权，另一个是基于雇佣单位的特殊侵权而享有的民事侵权损害赔偿请求权。我国2011年12月31日修订的《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，据此，原告曾春香等四人有明确法律依据提起侵权之诉。
此外，赖香林的死亡时间为2013年8月19日，原告曾春香的起诉时间为2013年10月30日，显然，原告的诉请并未超出诉讼时效，被告提出诉讼时效的抗辩并无事实和法律依据，本院依法不予支持。
二、责任人应给付的赔偿数额为多少。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”此外，在计算人身损害赔偿数额时应扣除劳动者因职业病享有的工伤保险利益。若该项工伤保险待遇的数额高于人身损害赔偿该项目的数额，则不应再支持劳动者该项人身损害赔偿目的请求。本院对涉案事故的损失计算如下：
1.误工费：从赖香林治疗职业病的经历来看，赖香林从离职之日即2011年10月1日至死亡时间2013年8月19日均在治疗职业病，不能参加相应的劳动，产生了相应的误工损失。因赖香林从2011年10月1日开始已经和原单位解除了劳动合同，没有固定收入，也未提供证据证明其近三年的平均收入，本院参照东莞市上一年度职工月平均工资2138元计算其误工损失。具体为：2138元×23个月＋2138元÷30天×19天＝50528.07元。
2.交通费：本案原告并未提供任何交通票据，但从赖香林的就医经历来看，必然会发生相应的交通费用，其家属在护理期间以及处理丧葬事宜期间也会产生相应的交通费用。本院根据本案的实际情况，酌定全部交通费损失为4000元。原告主张的数额为5500元，超出的部分，本院依法不予支持。
3.住宿费：根据赖香林的住院情况来看，为治疗职业病期间住院的时间共计187天，家属处理丧葬事宜也需要一定的时间，因此，原告虽然没有提供相应的住宿费发票，但根据实际情况，原告按照每日150元的标准，主张1人共计35日的住宿费并未超出合理范畴，本院依法予以支持，即住宿费的损失数额为：150元×35天＝5250元。
4.丧葬费：按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，即56401元÷2＝28200.50元。鉴于该项目和工伤赔偿项目中的丧葬补助金性质一致，应当予以扣除，即28200.50元－12828元＝15372.50元。
5.死亡赔偿金：本案赖香林系城镇户口，且在东莞已经连续居住一年以上，应当按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，即死亡赔偿金的数额为30226.71元×20年＝604534.20元，鉴于该项目和工伤赔偿项目中的一次性工亡补助金性质一致，应当予以扣除已支付的一次性工亡补助金491300元，即604534.20元－491300元＝113234.20元。
6.被抚养人生活费：原告诉请的被扶养人生活费也应当纳入死亡赔偿金的范畴，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算。（1）母亲曾贤兰，1936年8月14日出生，扶养年限计算5年，共同扶养人有四人；（2）女儿赖卓艺，2004年10月30日出生，从赖香林死亡之日至赖卓艺年满十八周岁还有9年2个月，共同抚养人有两人。本院认为，该项目和工伤赔偿项目中的供养亲属抚恤金性质一致，另案仲裁裁决认定被告应当按照3224元／月×30％的标准补足曾贤兰、赖卓艺供养亲属抚恤金的差额，被告收到仲裁裁决书后，并未在法定期限内起诉。根据另案的仲裁裁决结果，被告应当每年支付曾贤兰、赖卓艺的供养亲属抚恤金的数额为：3224元／月×30％×2人×12个月＝23212.80元。而根据被抚养人生活费的计算方法，被告应当每年支付原告曾贤兰、赖卓艺被扶养人生活费的数额为：22396.35元／4人＋22396.35元／2人＝16797.27元。根据核算，曾贤兰、赖卓艺另案获得支持的供养亲属抚恤金会高于本院核算的被扶养人生活费，因此，原告的该项诉请不再另行支持。
7.精神损害抚慰金：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人可以向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的数额可以根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等确定。本院根据以上情况，酌定精神损害抚慰金的数额以50000元为宜。
以上数额共计238384.77元，被告旭光公司对赖香林的死亡承担全部责任，应当支付以上赔偿款项给本案原告。
综上，本院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、限被告东莞旭光五金氧化制品有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告曾春香、曾贤兰、赖卓莹、赖卓艺各项赔偿款238384.77元；
二、驳回原告曾春香、曾贤兰、赖卓莹、赖卓艺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3681元，由被告东莞旭光五金氧化制品有限公司负担2438元，原告曾春香、曾贤兰、赖卓莹、赖卓艺负担1243元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 尤中琴
二〇一四年一月二十五日
书记员 邓小娴
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。