辽宁省葫芦岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽14行终102号
上诉人（原审被告）国家税务总局建昌县税务局（原名建昌县地方税务局），住所地建昌县建昌镇。
法定代表人王洪友，该局局长。
行政负责人单广兴，该局副局长。
委托代理人秦昆，辽宁凯阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田惠山，男，1946年11月2日出生，汉族，退休干部，住建昌县建昌镇。
委托代理人曹永哲，辽宁明澈律师事务所律师。
上诉人国家税务总局建昌县税务局（以下简称建昌县税务局）因被上诉人田惠山诉其税务行政处罚决定一案，不服绥中县人民法院（2018）辽1421行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建昌县税务局的行政负责人单广兴、委托代理人秦昆，被上诉人田惠山及其委托代理人曹永哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年5月20日，案外人娄金权受原告的委托，作为竞买人，通过挂牌的方式，购买了位于建昌县红旗街四段65号的国有土地使用权，并于5月21日与建昌县国土资源局签订了成交确认书。2011年8月3日，原告与孙献国签订合同书一份，原告以400万元的价格将上述国有土地使用权转让给孙献国。合同书第六条约定“开发建筑等一切费用及土地、房屋交易契税、营业税、增值税等一切费用由乙方承担”，从2011年8月3日始至2012年2月24日止，原告分六次从孙献国处收取价款共计360万元。2016年7月5日，葫芦岛市监察局向被告发出协查函，请被告协查原告在经营活动中的涉税问题，其中包括上述土地转让中的涉税问题。2016年7月7日，被告向原告送达了税务检查通知书，并对相关当事人制作了询问笔录。2016年10月17日，被告向原告送达了税务行政处罚事项告知书，告知书上载明“根据《中华人民共和国税收征管法》第六十四条第二款之规定，处以应补税款414000元的0.5倍罚款即207000元”。2016年10月21日，被告依据原告的申请，就被告对原告的处罚召开了听证会。听证会上，调查人员在陈述处罚决定时，处罚的结果也为“对少缴税款414000元的0.5倍的罚款207000元”。2016年11月9日，被告作出建地税罚[2016]0003号税务行政处罚决定书，决定书根据《中华人民共和国税收征管法》第六十四条第二款之规定，决定对原告少缴的营业税、城建税、土地增值税、个人所得税、印花税共计408000元，处以0.5倍的罚款204000元。原告对该处罚决定不服，于2017年4月24日向本院提起行政诉讼，本院于2017年7月6日作出（2017）辽1421行初16号行政判决，认为被告对原告处以204000元的罚款，应属《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条二款规定的“对重大违法行为给予较重的行政处罚”的情形，“行政机关的负责人应集体讨论决定”，但被告未向本院提供相关证据，不能证明被诉行政处罚是经行政机关负责人集体讨论决定，所以被告的处罚程序违法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项，判决撤销被告建昌县地方税务局于2016年11月9日作出的建地税罚[2016]0003号税务行政处罚决定书。被告于2017年8月1日经集体讨论，于2017年8月2日向原告送达了建地税罚告[2017]0001号税务行政处罚事项告知书，要求原告补缴税款408000元，对其罚款204000元，并告知原告享有陈述、申辩、要求听证等权利。告知书送达后，原告未要求听证，被告于2017年8月30日向原告送达了建地税罚[2017]0001号税务行政处罚决定书，要求原告补缴税款408000元，并罚款204000元。原告不服建地税罚[2017]0001号税务行政处罚决定书，于2018年2月1日起诉至本院。
原审法院认为，被告建昌县地方税务局在其作出的[2017]0001号税务行政处罚决定书中认定：“田惠山于2011年8月3日与孙献国签订老法院地产转让合同书，地产定价为四百万元，自合同签订日起，在一年零六个月内，孙献国一次交付田惠山楼房10户，每户平均80平方米，楼层为平均层正楼，车库一个。田惠山至2012年2月共计收到转让款360万元，余下40万元未收到，另因该开发项目正在建设中，没有竣工结算，没交付使用，价格无法确定，确定转让收入400万元，800平方米住宅和一个车库待开发项目竣工，产权交付时再确认收入。”而原告实际收到营业收入为360万元，该决定书中对原告未收到、并未实际发生的转让款40万元没有审慎考虑，故被告作出的建地税罚[2017]0001号税务行政处罚决定书，依据的事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项规定，判决如下：撤销被告建昌县地方税务局于2017年8月14日对原告田惠山作出的建地税罚[2017]0001号税务行政处罚决定书。案件受理费50元，邮寄送达费80元（原告已预交），由被告负担。
上诉人建昌县税务局上诉称，一、由上诉人作出的建地税罚[2017]0001号税务行政处罚决定书是按法定程序调查核实后依法作出的，是有充分的事实和法律依据的，且程序合法。具体事实和法律依据及相关的证据上诉人在一审举证期间已向一审法院提交。上诉人作出的行政处罚依法应当予以维持。二、一审判决以“原告实际收到营业收入为360万元，该决定书中对原告未收到、并未实际发生的转让款40万元没有审慎考虑”为由撤销上诉人作出的处罚决定书，这是明显的适用法律错误：1、一审判决对上诉人提交的29项证据及法律依据已经依法采信，又以上诉人没有审慎考虑为由撤销上诉人作出的行政处罚，是自相矛盾，是脱离事实及法律依据的主观臆断。2、应纳税额的计税依据是以权责发生制来确认收入而不是按收付实现制来确认收入的。核定应纳税额以收入和支出权责的发生时间为准，并不考虑是否已收到或支付款项，即以应收应付确认收入支出，而非实收实付确认。一审判决错误是对税法原则不懂造成的。3、依据上诉人向法院提交的本案证据及相关法律依据，确认计税依据为400万元是有事实及法律依据的。而一审判决对上诉人提交的证据、法律依据虽然依法采信但却置若罔闻，这是明显的有法不依。综上，上诉人作出的处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求二审法院撤销一审错误判决，依法予以改判，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。建昌县税务局向原审法院提供如下证据和法律依据：1、成交确认书；2、委托书；3、合同书；4、收条（6张）；5、协查函；6、建地税检通一[2016]0003号税务检查通知书及送达回证；7、田惠山询问笔录；8、娄金权询问笔录；9、邓雪松询问笔录；10、建昌县地方税务局案件审理委员会审理记录；11、建地税罚告[2017]0001号税务行政处罚事项告知书及送达回证；12、建地税罚告[2017]0001号税务行政处罚决定书及送达回证；13、《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第二条、第四条、第五条、第十二条；14、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第四条第四款、第二十四条、第二十五条；15、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条；16、《征收教育费附加的暂行规定》第二条；17、《国务院关于教育费附加征收问题的紧急通知》第一条、第二条；18、《财政部关于辽宁省地方教育费等政府性基金有关问题的复函》第二条；19、辽政发[2011]4号；20、辽地税函[2011]35号；21、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条、第三条、第四条；22、辽地税函[2013]145号；23、《转发辽宁省地方税务局关于进一步加强非住房转让土地增值税征管的通知》（葫税函[2013]29号）；24、《中华人民共和国个人所得税法》第一条、第二条、第三条；25、《房地产一体化征收管理规定》；26、《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条、第二条、第三条；27、《中华人民共和国税收征管法》第六十四条第二款；28、《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条一项；29、《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条；30、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条。
被上诉人田惠山辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所做判决并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，具体如下：一、上诉人称“应纳税款的计税依据是以权责发生制来确认收入而不是按收付实现来确认收入的，核定应纳税额以收入和支出权责的发生时间为准，并不考虑是否已收到或支付款项……”该观点违反了税法的规定。《中华人民共和国营业税暂行条例》第十二条规定“营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务，转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者索取营业收入款项凭据的当天。”《暂行条例实施细则》第二十四条规定：“条例第十二条所称收讫营业收入款项，是指纳税人应税行为发生过程中或者完成后收取的款项。”上述规定明确说明营业税应纳税额的计税依据，是按收付实现来确认的，而不是上诉人所称的所谓“权责发生制”。就本案而言应纳税税额应该是360万元即收讫营业收入款项，而不是所谓“权责发生制”的400万元合同约定款。二、一审中上诉人提交的证据表明答辩人已经收到孙献国支付的转让款共360万，上诉人在一审答辩状中却引用了《营业税暂行条例》第十二条，按400万元计算显然违反了税法的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的无理请求。田惠山向原审法院提交如下证据：1、合同书；2、民事判决书（[2015]葫民终字第00033号）。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，建昌县税务局作出本案税务行政处罚决定的主文部分表述如下：“基于上述违法事实，拟对你作出如下处理：根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款之规定，对追缴的营业税、城建税、土地增值税、个人所得税、印花税共计408000.00元，处以0.5倍的罚款204000.00元。以上应缴款项共计204000.00元。限你自本决定书送达之日起15日内到建昌县地方税务局缴纳入库。……”原审判决查明“……被告于2017年8月30日向原告送达了建地税罚[2017]0001号税务行政处罚决定书，要求原告补缴税款408000元，并罚款204000元。”应予纠正。
再查明，2018年7月20日，国家税务总局葫芦岛市税务局发布了《关于所辖县区局税务机构改革有关事项的公告》（2018年第4号），其中第六项内容明确，原辽宁省建昌县国家税务局、建昌县地方税务局合并，合并后名称为国家税务总局建昌县税务局。
本院认为，上诉人建昌县税务局作出本案税务行政处罚决定包括两部分，一是违法事实，二是处罚决定。在“违法事实”部分，建昌县税务局对被上诉人田惠山存在何种违法事实以及该事实对应的税务行政法律法规规定的相关事实要件，并未进行阐述和定性，即径行计算应缴税款和费款，并以此为基数计算罚款数额，属于认定事实不清；同时建昌县税务局在“处罚决定”部分，对田惠山作出的处理表述为“拟对你作出如下处理”，虽建昌县税务局在庭审中陈述此种表述系笔误，但作为行政法律文书，此种表述影响了处罚结果的效力和公文的权威性，欠缺妥当。综上，建昌县税务局作出的建地税罚[2017]0001号税务行政处罚决定应予撤销，一审判决结果并无不当。建昌县税务局在上诉理由中陈述“应纳税额的计税依据是以权责发生制来确认收入而不是按收付实现制来确认收入的。核定应纳税额以收入和支出权责的发生时间为准，并不考虑是否已收到或支付款项，即以应收应付确认收入支出，而非实收实付确认。”此种主张符合《中华人民共和国营业税暂行条例》及实施细则的规定，一审判决理由不当，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人建昌县税务局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈丽娟
审 判 员 柳杨& # xB;
审 判 员 孙 彬
二〇一八年十月二十三日
法官助理 张 关 中
书 记 员 李 爽
本判决援引的法律条款：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。