湖北省恩施市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂2801民初1737号
原告黄显祥，男，生于1956年2月27日，汉族，湖北省恩施市人，现住恩施市。
委托代理人（一般代理）曹静，湖北领汇律师事务所律师。
被告恩施州荣锦建设工程有限公司，住所地：湖北省恩施市施州大道金典大厦1单元1303室。
法定代表人王保荣，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）王杰，湖北夷水律师事务所律师。
原告黄显祥诉被告恩施州荣锦建设工程有限公司劳动争议一案，本院于2016年5月5日立案受理后，依法由助理审判员刘燕适用简易程序于2016年6月7日公开开庭进行了审理。原告黄显祥及其委托代理人曹静，被告恩施州荣锦建设工程有限公司的委托代理人王杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年10月份，原告到被告承建的龙鳞宫路廉租房附属工程上班，工作岗位为施工员，双方约定上班期间的工资为每月10000元，工资以现金形式发放，双休及节假日照常上班。2014年12月9日，原告在工作过程中不慎跌入污水池受伤，先后到恩施州民族医院、恩施市中心医院住院治疗，2015年6月15日办理出院手续。后原告向恩施市劳动仲裁委申请裁决其与被告之间存在事实劳动关系，该委于2015年7月9日作出恩市劳人仲案字（2015）第202号裁决，裁决原、被告之间事实劳动关系成立。2015年8月14日，原告向恩施市人力资源社会保障局申请工伤认定，该局于2015年9月28日作出恩市人社工（2015）294号《决定书》，认定原告所受伤为工伤。2015年10月21日，恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动能力为九级伤残。2016年1月，原告向恩施市劳动人事争议仲裁委申请被告支付工伤保险待遇，该委于2016年4月11日做作出恩市劳人仲案字（2016）第114号《裁决书》，该裁决事实认定不清、适用法律错误，现原告不服特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告之间的事实劳动关系；2、被告支付2013年10月至今未与原告签订书面劳动合同的双倍工资差额110000元（10000元／月×11个月）；3、被告支付原告2013年10月至2014年12月上班期间法定休息日加班费差额51520元（460元／天×8天×14个月）、法定休假日加班费差额10120元（460元／天×11天×1年×200%）；4、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金25000元（10000／月×2.5个月）；5、被告支付原告医疗费1928元、住院期间伙食补助费9400元（50元／天×188天）、交通费3760元（188天×20元／天）、住宿费2820元（15元／天×188天）、护理费20741元（110元／天×188天）、一次性伤残补助金90000（10000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金28808元（3601元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金8642元（3601元／月×12个月×20%）、鉴定费607.5元、停工留薪期工资120000元（10000元×12个月）；6、请求撤销恩市劳人仲案字（2016）第114号《裁决书》；7、本案的诉讼费由被告承担。
被告辩称：1.被告已为原告办理了工伤保险，应从工伤保险基金支付的费用不应由被告承担，如医疗费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费等费用应由工伤保险部门核定金额和标准，由工伤保险基金支付。2.加班费应由原告对加班的事实承担举证责任，原告所谓的法定休息日、法定节假日加班无事实依据，依法不应支持。3.一次性就业补助金因原告已达到法定退休年龄，根据《湖北省工伤保险条例实施办法》第36条规定，依法不应支持。4.原告未经劳动能力鉴定委员会鉴定，停工留薪期工资只应计算住院期间的。5.从2014年12月9日至2015年2月13日一直由被告安排人员护理原告，后原告康复不需护理。且原告按110元／天计算护理费，无法律依据，只能参照湖北省2015年交通事故损害赔偿标准中居民服务或其他服务业的平均工资计算，应为78.7元／天。6.是原告一直要求不签订劳动合同，双方自2014年8月建立劳动关系，当时约定原告工资为3500元／月，被告每月已按约定支付原告工资。若要支付双倍工资应按3500元／天的标准计算。未签订劳动合同的第一个月被告不需要向原告支付双倍工资。原告在治疗终结后一直不上班，被告不应再支付工资，更不应支付双倍工资。7.原告治疗终结后被告多次催促其上班，其一直不上班系自动离职，无理由不上班严重违反了被告的管理制度，被告无需向原告支付经济赔偿金。8.营养费应有医疗机构出具须加强营养的证明方能支持。
经审理查明，被告恩施州荣锦建设工程有限公司于2009年5月11日在恩施市工商行政管理局登记注册，领取企业法人营业执照，具备用工主体资格。2014年6月25日恩施市龙麟宫路（原香料厂）廉租房附属工程开标，被告于2014年7月1日收到《恩施市龙麟宫路（原香料厂）廉租房附属工程中标通知书》，同年7月16日签订《建设项目工程总承包合同》。2014年12月9日，原告在被告承建的恩施市龙麟宫路廉租房附属工程工地工作时跌入污水池受伤。原告受伤后在恩施州民族医院住院治疗5天、恩施市中心医院住院治疗183天。因原、被告间未签订书面劳动合同，原告向恩施市劳动人事争议仲裁院提出申请，请求确认双方间存在劳动关系。2015年7月9日，恩施市劳动人事争议仲裁院缺席裁决作出恩市劳人仲案字（2015）第202号《裁决书》，裁定2013年10月至2014年12月9日原、被告间事实劳动关系成立。该裁决向双方送达后，双方未向法院提起诉讼，该裁决现已生效。2015年9月28日，恩施市人力资源和社会保障局以恩市人社工认（2015）294号《工伤认定决定书》认定原告为工伤。2015年12月24日，恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会对原告作出了“劳动能力为伤残九级”的鉴定结论。被告为原告办理了工伤保险。
后原告作为申请人向恩施市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁准下列事项：1、解除申请人与被申请人（即本案被告）之间的事实劳动关系；2、被申请人支付2013年10月至今未与申请人签订书面劳动合同的双倍工资110000元（10000元／月×11个月）；3、被申请人支付申请人2013年10月至2014年12月上班期间法定休息日加班费103040元（460元／天×8天×14个月×200%）、法定休假日加班费10120元（460元／天×11天×1年×300%）；4、被申请人支付申请人停工留薪期工资120000元（10000元／月×12个月）；5、被申请人支付申请人医疗费1928元、住院期间伙食补助费9400元（50元／天×188天）、营养费1000元、护理费20741元（110元／天×188天）、一次性伤残补助金90000（10000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金28808元（3601元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金8642元（3601元／月×12个月×20%）、鉴定费607.5元；6、被申请人支付申请人经济补偿金25000元（10000／月×2.5个月）。2016年4月11日，该仲裁院作出恩市劳人仲案字（2016）第114号《裁决书》，裁定：1、被申请人给申请人支付停工留薪期工资32136元、住院护理费16068元、一次性就业补助金6427元；2、被申请人协助申请人到恩施市工伤保险经办机构办理相关工伤保险待遇；3、申请人于2015年11月30日与被申请人解除劳动关系；4、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于2016年5月5日向法院起诉，请求判准前述请求。
另查明，原告主张其每月工资为10000元，但未提交任何证据佐证，被告表示原告工资为3500元／月，2013年恩施地区职工月平均工资为2678元。庭审中，原告陈述停工留薪期没作鉴定，自己遗漏了，但原、被告均同意停工留薪期时间按住院天数计算；原告陈述是2014年7月2日去龙麟宫廉租房工地工作，被告亦表示原告是2014年7月以后去被告的项目部工作。原告未在仲裁时请求交通费和住宿费。被告给原告支付了医疗费38769.35元。庭审中，原告撤回了第6项诉讼请求。
本院认为，原、被告间劳动关系成立，双方权利义务关系明确。因此，原告提出由被告给予一次性工伤经济补偿的请求，本院予以支持。虽恩市劳人仲案字（2015）第202号《裁决书》裁定原、被告从2013年10月至2014年12月9日间事实劳动关系成立，但2014年6月25日恩施市龙麟宫路（原香料厂）廉租房附属工程才开标，被告2014年7月1日收到《恩施市龙麟宫路（原香料厂）廉租房附属工程中标通知书》、7月16日签订《建设项目工程总承包合同》，再结合原告陈述其2014年7月2日去龙麟宫廉租房工地工作，被告亦表示原告是2014年7月以后到被告的项目部工作，可知恩市劳人仲案字（2015）第202号《裁决书》在认定原、被告劳动关系成立的时间上有瑕疵，本院更正原、被告的劳动关系应是2014年7月成立。鉴于双方当事人均未提交有效证据证明原告受伤前的实际工资收入情况，而被告认可原告工资为3500元／月，显著高于2013年恩施地区职工月平均工资，本院决定3500元／月作为计发原告工伤待遇的依据。
原、被告均同意解除劳动关系，故对原告的请求解除与被告的事实劳动关系的请求，本院予以支持。原告请求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额110000元，双方从2014年7月建立劳动关系，到原告12月份受伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告未与原告签订书面合同，自建立劳动关系的第二个月起每月支付两倍工资，故该项计算为3500元／月×5月=17500元。《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中原告未就此提交证据，故对原告要求被告给付法定休息日加班费差额、法定休假日加班费差额的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告从2014年7月到同年12月9日受伤，一共工作了五个月，被告应给原告支付半个月的经济补偿金即3500元／月×1／2=1750元。
《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定：“职工因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工的伤残津贴；（五）终止或解除劳动（聘用）合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）停工留薪期工资福利待遇及生活护理费；（二）五级、六级伤残职工的伤残津贴；（三）一次性伤残就业补助金。”根据上述规定，原告请求的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费符合法律规定的应由其用人单位即被告负责，而其他项目在符合法律规定的情况下由工伤保险基金支付，故原告请求被告支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费的请求本院予以支持，其他项目不予支持。原告受伤时年龄为58周岁又10个月，距离退休不到2年，故按1年计算，其一次性伤残就业补助金计算为2678元×12月×20%=6427.2元。原告未对停工留薪期的时间做鉴定，但鉴于原、被告均同意按住院天数计算，故本院支持停工留薪期工资为21933.33元（3500元／月÷30天×188天），原告请求超过此数额的本院不予支持。原告请求护理费20741元（110元／天×188天），被告主张给原告安排了护理并支付了护理费，原告对此否认，而被告提交的证据不能证实这一情况，故本院对被告主张给原告支付了护理费的意见不予采信；原告计算护理费标准有误，应参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入计算，故护理费为28729元／年÷365天×188天=14797.40元，对超过此数额的部分不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，劳动者与用人单位发生劳动争议，需经仲裁前置程序才能向法院提起诉讼，交通费和住宿费的诉求未经过仲裁前置程序，原告不能径直向法院提起诉讼，故对该两项主张本院在本案中不予审查处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第七十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第三款，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告黄显祥与被告恩施州荣锦建设工程有限公司解除劳动关系。
二、被告恩施州荣锦建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告黄显祥未签订书面劳动合同的双倍工资差额17500元、经济补偿金1750元、护理费14797.40元、一次性伤残就业补助金6427.2元、停工留薪期工资21933.33元（从被告恩施州荣锦建设工程有限公司已支付的38769.35元从中抵扣）。
三、驳回原告黄显祥的其他诉讼请求。
本院执行标的款帐户开户行：恩施市农业银行，收款单位：恩施市人民法院，账号：73×××44。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
案件受理费10元，减半交纳5元，由被告恩施州荣锦建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 刘燕
二〇一六年七月十九日
书 记 员 张力