山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁01民终2525号
上诉人（原审被告）济南舜德水泥制品有限公司，住所地济市。
法定代表人李正鹏，经理。
委托代理人秦文霆，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人刘瑛，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王志起，男，1975年10月16日出生，汉族，无业，住山东省章丘市。
委托代理人郑滨锋，男，1981年2月6日出生，汉族，章丘普集法律服务所法律工作者，住山东省章丘市。
上诉人济南舜德水泥制品有限公司（以下简称舜德水泥公司）因与被上诉人王志起劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人舜德水泥公司的法定代表人李正鹏，委托代理人秦文霆，被上诉人王志起及其委托代理人郑滨锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：济南高新开发区泽润水泥制品销售部（以下简称泽润销售部）系私营独资企业，其法定代表人为李某某，营业执照载明许可经营的项目为“水泥制品的批发兼销售”，企业住所地为济南市。舜德水泥公司企业法人为李正鹏，营业执照载明的许可经营项目为“水泥制品的生产、销售”，企业住所地为济南市。李某某与李正鹏系父子关系。舜德水泥公司认可两企业经营地点相邻。王志起于2012年2月起由李某介绍到舜德水泥公司从事制作泥管工作。2013年7月27日上午，王志起在工作中造成右手受伤。由于舜德水泥公司不承认与其存在劳动关系，王志起于2014年1月14日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认申请人与被申请人存在劳动关系。该仲裁委于2014年7月21日作出济高新劳仲案字（2014）第013号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的劳动争议仲裁请求。王志起不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判如所请。另查明，2013年2月25日，李某以李某的名义与李某某签订了《加工承揽协议》，该协议对承揽项目、结算方式等进行了约定。
诉讼中，王志起主张与舜德水泥公司存在劳动关系，其经李某招聘到舜德水泥公司工作，在从事工作中受伤，并提交了身着舜德水泥公司工装照片、舜德水泥公司与工友王念海、王卫清的录音及王念海与王卫清的证言予以证实。舜德水泥公司对王志起提供的证据不予认可，认为双方不存在劳动关系，未向其发放过工装，并提交了《加工承揽协议》及济南高新开发区泽润水泥制品销售部出具的证明予以证实。庭审中，经王志起申请证人李某出庭作证证实，王志起系其介绍到舜德水泥公司工作，从事水泥制品生产。设备和机器都是舜德水泥公司的，包括进料和工具等也都是，由其代领工资发给王志起等人。王志起在工作中受伤。经王志起申请，证人贾某证实，其与王志起同在舜德水泥公司工作，王志起换三角带时手受伤，并陪同王志起去医院。
原审法院认为：当事人对于自己提出的主张，有提供相应证据的责任。本案争议的焦点问题是王志起与舜德水泥公司是否存在劳动关系。根据王志起提供的工装照片及证人李某、贾某的证言，能够证实其系经李某介绍到舜德水泥公司的工作人员，王志起为舜德水泥公司提供劳动，舜德水泥公司通过李某为其发放工资，其服从舜德水泥公司的管理。故原审法院认定，王志起于2012年2月到舜德水泥公司后，双方虽未签订书面劳动合同，但已经建立了事实劳动关系。虽然舜德水泥公司抗辩，双方不存在劳动关系，并提交了《加工承揽协议》及济南高新开发区泽润水泥制品销售部出具的证明予以证明。但舜德水泥公司的法定代表人与泽润销售部的法定代表人系父子关系，且两公司经营地址相邻，作为王志起等人，很难分清是给哪个公司工作。此外，只有舜德水泥公司有水泥制品生产的许可，其提供的证据不能有效证实其抗辩主张，故对其该项抗辩，原审法院不予采纳。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认原告王志起与被告济南舜德水泥制品有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，由原告济南舜德水泥制品有限公司负担。
上诉人舜德水泥公司不服原审判决上诉称：一、关于上诉人诉讼主体是否适格问题。上诉人作为依法注册成立的公司，应自主招工，不可能委托或指派一般员工李某招聘员工。李某在原审时未提交委托其招工的证据，应承担举证不能的后果，故其招聘员工与上诉人无关。且李某作证时承认“我们给谁干的活不清楚”，无法确认与上诉人之间的劳动关系，故被上诉人主张确认与上诉人之间劳动关系，与事实不符。二、李某与泽润销售部系承揽法律关系，被上诉人系李某的雇员，应由其承担民事赔偿责任。李某于2013年2月25日与济南高新开发区泽润水泥制品销售部签订《加工承揽协议》，被上诉人由李某介绍干活，从李某处领取报酬，双方系雇佣关系，依据相关法律规定，雇员受伤由雇主承担赔偿责任。被上诉人主张确认与上诉人间劳动关系，于法无据。泽润销售部经营范围“一般经营项目：水泥制品的批发兼零售”，李某承揽该销售部水泥制管业务，属超出经营范围，但没有违反《合同法司法解释(一)》第10条“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定。再者，被上诉人更不能以此认为“与该销售部不存在任何关系，原告仅仅与被告存在劳动关系”。综上，上诉人诉讼主体不适格，应裁定驳回起诉，请求依法撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王志起答辩称：一、本案中上诉人营业执照证实其业务范围含水泥制品的制造与销售，具备用工主体资格，被上诉人受伤时所从事正是上诉人经营业务范围之一的水泥制品制作。被上诉人自2012年2月份起一直在上诉人处从事该工种，期间接受上诉人组织的安全培训，签了安全生产协议，一审证人证言可以证实，上述培训记录及协议均有上诉人持有。上诉人与被上诉人均符合劳动法律法规规定的主体资格，根据劳社部发﹝2015﹞12号原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方劳动关系成立，原审法院认定双方存在劳动关系正确，应当维持。上诉人为被上诉人发放了能证明被上诉人是上诉人职工身份的印有上诉人公司名称的工作服，原审已提交法庭。原审庭审中也有证人出庭证实被上诉人是上诉人的职工。根据劳社部发﹝2015﹞12号原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，对于此条其他分项也有上诉人应提供的相关证据，但上诉人至今未能提交，上诉人举证不能应推定双方存在劳动关系。原审判决依照举证责任分配确认双方存在劳动关系适用法律正确，结果公平公正。二、上诉人所称的泽润销售部经营者李某某与上诉人单位的法定代表人李正鹏是父子关系，上诉人一审也已认可。该销售部营业执照可以证实销售部的经营范围仅为水泥制品销售，没有水泥制品的生产制造，其所经营销售部的范围，与被上诉人及证人一直在上诉人处从事的水泥管制造，生产这一工种并非同一业务范围，足以推翻上诉人提出的被上诉人及证人与李某某名下销售部有关的主张。另外结合被上诉人持有印有上诉人名称的工作服，足以认定上诉人与被上诉人间存在劳动关系。三、针对上诉人提到的关于承揽合同的问题，因李某某名下泽润销售部经营范围不含水泥制品制造而仅为销售，及被上诉人所着工装为上诉人名称，足以证实承揽关系不可能存在，如果上诉人仍坚持主张存在承揽关系，那上诉人应提交实际履行承揽合同的证据，比如支付承揽加工费的凭证等，上诉人也无法提供。被上诉人提出该观点不代表就认可其存在承揽关系。四、关于上诉人所提出的第二点上诉理由，本案系确认劳动关系纠纷，不涉及赔偿的问题，所以第二点不属于本案的受案范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审中上诉人舜德水泥公司提交如下证据：证据1、济南高新技术产业开发区巨野河街道抬头河村民委员会出具的证明一份，拟证明上诉人舜德水泥公司在路西侧，泽润销售部在路东，而一审中两位证人是在路东的地方进行工作，说明两位证人不是上诉人的员工，同时证人在一审出庭时称被上诉人受伤地点是在路西的单位，既然证人不是上诉人的员工，怎会知道被上诉人在路西的单位受伤的情况，该证人证言应不予采信;证据2、照片一宗，拟证明目的同证据1;证据3、加工承揽协议一份，拟证明上诉人与娄纯林有承揽业务关系，而本案泽润销售部与李某（李某）之间存在承揽协议;证据4、收到条两份，上诉人与案外人娄纯林因承揽协议进行的工程结算，证明工程款已全部付清;证据5、工资表一宗，其中四份包括上诉人给其员工发放工资的情况。拟证明被上诉人不是上诉人的员工。剩下五份工资表是泽润销售部工资发放的情况，同时证明被上诉人也不是泽润销售部的员工。
经质证，被上诉人质证意见如下：上述证据1、2不属于新证据，不能作为本案二审证据使用，对于村委会证明真实性提出异议，不符合民事诉讼法规定的证据形式，没有出具人及执笔人的签字，所以也不能作为本案的证据使用，另外，上诉人与泽润销售部的地址，村委会没有发言权，应当依据工商行政部门所出具的相关证明来认定，舜德水泥公司和泽润销售部营业执照住所地为济南市，一审已查清；对于证据2照片是2015年8月14日拍摄，照片与本案无关;证据3加工承揽协议不属于新的证据，与本案无关，无法证实被上诉人与上诉人不存在劳动关系。泽润销售部和李某的加工承揽协议也不属于新证据，仲裁时已进行质证，同样无法证实该加工承揽协议的真实性，退一步讲若法庭认为是真实的，也无法证实实际履行。证据4、5均不属于新的证据，不能证实本案事实，与本案无关，不能作为本案的定案依据。
又，原审时证人李某出庭作证陈述如下内容：首先，《加工承揽协议》（李某与李某某签订的《加工承揽协议》）系其签字，李某就是李某，签订上述协议后，其和王志起一起干过协议上的活；当时办公室有时挂舜德水泥公司牌子，有时挂泽润销售部的牌子，他们给谁干的活不清楚，干活的厂子位置是在公路东侧。其次，李某与王志起、王念海、王卫清及贾某等五人在生产线上，工资是计件工资，五人一块完成一个件，五个人每个人记账，李某每次拿报酬都是从李某某手里拿，然后再把报酬分给其余四人。最后，关于请假问题，李某有事给“冯德茂”（冯先茂）说，王志起、王念海、王卫清及贾某等有事给李某请假。
原审时证人贾某出庭作证陈述如下内容：其和王志起曾是同事，经李某介绍到舜德水泥公司工作；其工资从李某手里拿，按件拿工资；一般工作上有问题找李某某、冯先茂；有事给李某请假。
原审时，王志起主张其每天干多少活自己记清楚，与李某对账，李某把报酬分给王志起等人，工资已发放完毕。
二审中，王志起主张其系经李某介绍到舜德水泥公司的工作，去了后与李某谈的，工资是计件；跟着李某和其他同事的工资计算方式一块走，一个月五千块钱左右；从李某处领取报酬；有事请假和李某说一声；考勤是自己记着。
2013年2月25日，李某与李某某签订的《加工承揽协议》主要内容：一、关于承揽项目名称（钢筋混凝土排水管等）、规格尺寸及单价；二、乙方（李某）承包甲方（泽润销售部）产品项目，甲方按乙方实际承揽工程量结算，每月按50%付乙方承包费用，年底结算、结清乙方承包费用。三、乙方按甲方要求保质、保量加工，乙方不得以任何理由耽误甲方产品计划，期间乙方发生的任何费用由乙方自行承担，甲方不负责任何责任。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人舜德水泥公司与被上诉人王志起是否存在劳动关系。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，王志起与舜德水泥公司是否存在劳动关系，应根据当事人举证质证情况并结合当事人陈述等证据综合分析判断。首先，王志起主张其与舜德水泥公司存在劳动关系，但从其关于入职情况的陈述看，其到舜德水泥公司的工作，系经李某介绍去的，去了后与李某谈的，工资是计件。王志起未提交有效证据证明舜德水泥公司曾授权或委托李某对外招工，即王志起不能证明其与舜德水泥公司曾就用工达成合意。其次，根据证人李某及贾某的证人证言并结合当事人陈述等证据，王志起是从李某处领取报酬，李某是从李某某处领取报酬，而李某某并非舜德水泥公司工作人员，王志起未提交有效证据证明由舜德水泥公司实际为其发放劳动报酬。最后，关于考勤管理方面，根据证人李某及贾某的证人证言并结合当事人陈述等证据，王志起有事向李某请假，自己记考勤，王志起未提交有效证据证明由舜德水泥公司实际对其进行劳动和考勤管理。综上，王志起未提交充分有效证据证明其与舜德水泥公司曾就用工达成过合意，也不能证明其受舜德水泥公司的劳动管理，从事舜德水泥公司安排的有报酬的劳动，同时也不能证明由舜德水泥公司实际向其发放报酬。不符合上述法律规定的劳动关系的法律特征，原审认定上诉人舜德水泥公司与被上诉人王志起存在劳动关系欠当，本院予以纠正。
另，王志起与李某之间以及李某与泽润销售部是何种法律关系以及责任如何承担，与本案不属同一法律关系，本案不予审理。
综上，上诉人舜德水泥公司之上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第659号民事判决；
二、驳回被上诉人王志起的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由被上诉人王志起负担。二审案件受理费10元，由被上诉人王志起负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 王立强
代理审判员 曹 慧
二〇一六年七月十二日
书 记 员 孙培培