江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终1324号
上诉人（原审被告）：郴州市朝阳矿业有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区同心路16-21号。
法定代表人：曹修文，执行董事。
委托诉讼代理人：杨正平，湖南人和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何阳，湖南人和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：江苏兴化农村商业银行股份有限公司金桥支行，住所地江苏省兴化市美饰街63号。
负责人：李小东，行长。
委托诉讼代理人：朱瑞煜，江苏兴化农村商业银行股份有限公司职员。
原审被告：李荣广，男，汉族，住江苏省兴化市。
原审被告：李荣杰，男，汉族，住北京市海淀区。
以上两原审被告委托诉讼代理人：赵道贤，江苏四牌楼律师事务所律师。
原审被告：曹修文，男，汉族，住湖南省郴州市。
原审被告：张海芳，女，汉族，住江苏省兴化市。
原审被告：张天国，男，汉族，住北京市丰台区。
上诉人郴州市朝阳矿业有限公司（以下简称朝阳公司）因与被上诉人江苏兴化农村商业银行股份有限公司金桥支行（以下简称金桥支行）、原审被告李荣广、李荣杰、曹修文、张海芳、张天国金融借款合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2017)苏1281民初7303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朝阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金桥支行的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由金桥支行承担。事实和理由：（一）一审法院认定朝阳公司出具的承诺保证函有效无事实和法律依据，存在认定事实错误。1、担保形式不合法，担保函无效。担保函的出具并没有经过朝阳公司股东会的决议，系曹修文私自出具，朝阳公司其余股东对此并不知情。根据我国公司法第十六条及六十条及担保法司法解释第四条的规定，担保合同无效，因此一审法院的认定不合法，承诺保证函应属于无效担保合同。2、李荣广借款并未用于朝阳公司经营，朝阳公司出具承诺保证函为李荣杰和李荣广提供担保的行为，侵犯了公司和公司股东的合法权益，为无效担保。依据金桥支行向李荣广放贷的借款借据“贷款种类”为“中长期农村个体工商户贷款”可知，李荣广向银行借款用于其个人生产经营，经查证，李荣广并非朝阳公司的股东，其借款与朝阳公司无关。金桥支行根据协议内容理应知道李荣广借款和曹修文担保的行为不是为朝阳公司经营活动所从事的职务行为，而是违反公司法强制性规定的侵占公司财产的行为，侵犯了公司和其他股东的合法权益。依据我国合同法第五十二条第二款规定，金桥支行主张朝阳公司承担担保责任，侵犯了其他股东的合法权益，该担保无效。3、金桥支行并未审查承诺保证函的来源和真实性，存在过错，朝阳公司不应承担全部连带保证责任。一审庭审中，金桥支行并未准确清楚地说明朝阳公司出具承诺保证函的时间和地点及经办人员等具体情况。金桥支行作为经过政府金融主管部门批准设立并持有金融贷款业务经营牌照、专门从事贷款发放的非金融机构法人，应当对保证合同约定条款的履行和法律规定的程序尽到基本的审查义务，但银行并未尽到个人担保借款合同第六条第一款约定的了解并检查担保人状况的义务，未审查朝阳公司是否经过董事会或者股东会决议批准担保，径行要求朝阳公司承担连带保证责任，依据我国担保法司法解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，金桥支行在履行合同中存在过错，朝阳公司不应承担全部的连带保证责任。（二）一审法院存在程序错误。一审法院认定“曹修文、朝阳公司已撤回鉴定申请”存在程序错误，虽然曹修文在七日内并没有提供笔迹样本，但是并没有法律规定法院可据此认定为朝阳公司撤回申请，一审法院在其判决中也并未进行释明，这样认定对朝阳公司不公平。
被上诉人金桥支行辩称，上诉人出具的承诺保证函合法有效，应予以确认。对于上诉人所述程序不合法，因起诉时借款人已累计欠息5176547.68元，已严重违反合同约定，故我行起诉符合合同约定。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告李荣广、李荣杰述称，担保函出具是否经过股东会决议，并不影响公司对外承担担保的责任，朝阳公司对李荣广借款和李荣杰、曹修文等人借款进行担保，实际上该款均为朝阳公司经营所用，后朝阳公司出具的承诺保证函，也是对该事实的认可，该承诺保证函不存在显失公平。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法裁判。
原审被告曹修文、张海芳、张天国二审未到庭，亦未提供书面答辩意见。
金桥支行向一审法院起诉请求：1、判令李荣广立即偿还借款1960万元及利息（算至2017年9月7日为5176547.68元，自2017年9月8日起至实际给付之日止，按年利率14.4%计收罚息，对应付未付利息，按合同约定计收复利）；2、判令李荣杰、曹修文、朝阳矿业公司、张海芳、张天国对上述给付义务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2013年12月20日李荣广向金桥支行借款2000万元，借期至2014年12月17日，由李荣杰、曹修文、张天国担保。借款到期后，李荣广未能按约还款。2015年6月30日金桥支行与李荣广、李荣杰、曹修文、张天国签订最高额个人担保借款合同一份，对上述借款中的1990万元借款进行转据，明确年利率9.6%，按月结息，借期至2017年6月20日。约定逾期利率上浮50%，对应付未付利息需支付复利。李荣杰、曹修文、张天国作为连带责任保证人在最高额个人担保借款合同签名。当日，李荣广向金桥支行出具借款借据一份，明确转据后的借款金额为1990万元，同日张海芳作为李荣广的配偶向金桥支行出具承诺书，承诺对李荣广的上述借款承担连带清偿责任。2015年12月11日朝阳公司承诺对李荣广的上述借款承担连带担保责任，其公司法定代表人曹修文向金桥支行的上级行出具承诺保证函一份，该承诺函上有曹修文的签名，并加盖朝阳公司公章。
借款后李荣广偿还部分借款，尚欠借款1960万元。截至2017年9月7日计欠息5176547.68元。因索款无着，金桥支行诉至一审法院，诉前申请财产保全。
在2018年1月8日庭审中，曹修文、朝阳公司对其抗辩的其个人未在保证合同上签字，其公司未出具保证函向本院提出申请，要求对相关证据上曹修文笔迹的真实性等事实进行司法鉴定。为此，一审法院要求曹修文在七日内提供笔迹样本，现已逾期一个多月，曹修文未提供用于鉴定的检材，也未作出合理解释。据此，应认定曹修文、朝阳公司已撤回鉴定申请。同时，朝阳公司对其抗辩的保证承诺函上的公章是伪造的，也未提供证据。
一审法院认为：最高额个人担保借款合同系金桥支行与李荣广、李荣杰、曹修文、张天国双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，为有效合同，对双方具有拘束力。按照合同的约定，李荣广向金桥支行借款1990万元，由李荣杰、曹修文、张天国提供连带责任担保，张海芳、朝阳公司承诺承担连带清偿责任，借款后李荣广偿还部分借款，尚欠1960万元。截至2017年9月7日李荣广计欠借款利息5176547.68元，有金桥支行提供的证据为证，应予认定。
债务应当清偿，李荣广依法应偿还金桥支行借款1960万元，同时还应承担借款利息。双方约定的利息合法，应予保护。李荣广抗辩的讼争借款应由实际用款人朝阳公司偿还，于法无据。根据合同相对性原则，谁借款谁还款，李荣广作为借款人应承担还款责任，而借款的用途并不能改变借款的性质。对其抗辩不予支持。
李荣杰、曹修文、张天国、张海芳、朝阳公司作为连带责任保证人依法应承担连带清偿责任。曹修文、朝阳公司虽抗辩均不是保证人，并无证据，也不是事实，不予采信。
另外，朝阳公司认为，承诺保证函的内容显失公平，因而是无效的，无事实及法律依据。所谓显失公平，是指一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。本案承诺保证函是朝阳公司单方面出具，是单方行为，不存在显失公平问题。且该保证函是其真实意思表示，应认定合法有效。朝阳公司认为，在主债务形成之后一段时间才出具承诺保证函及公司对外担保没有股东会决议，是不合法的，也无法律依据。法律并没有要求保证债权与主债权同时形成，保证人是否承担保证责任主要是看作出保证行为的意思表示是否真实，而不需要主从权利同时形成。公司对外担保，是否有股东会决议对担保的效力并无影响。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、李荣广于判决生效后十日内偿还金桥支行借款1960万元及利息（截至2017年9月7日为5176547.68元；从2017年9月8日起，按年利率14.4%计算至实际给付之日止；对应付未付利息，按合同约定计收复利）；二、李荣杰、曹修文、张天国、张海芳、朝阳公司对李荣广的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费165683元，财产保全费5000元，由李荣杰、曹修文、张天国、张海芳、朝阳公司负担。金桥支行已垫交，李荣杰、曹修文、张天国、张海芳、朝阳公司在上述履行期限内一并给付金桥支行。
二审中，被上诉人金桥支行提交了企业信用信息公示报告，证明2014年、2015年直至2017年，朝阳公司对外公示股东及出资信息，曹修文均占股70%，属于控股股东，金桥支行有理由相信，朝阳公司出具承诺保证函时已履行过公司内部流程，金桥支行没有过错。
经质证，朝阳公司对金桥支行所举证据的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，该证据仅能证明曹修文是朝阳公司的股东，并不能证明曹修文的担保责任要由朝阳公司来承担；原审被告李荣杰、李荣广对该证据的三性均无异议。
本院认为，因双方当事人对金桥支行所举证据的真实性均无异议，可以作为认定本案事实的依据。
本院经审理，一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院另查明，朝阳公司的股东为曹修文、谭润波，分别持有朝阳公司70%、30%的股份。
二审中，朝阳公司放弃对承诺保证函上加盖的朝阳公司公章进行鉴定的申请。
本案二审中的争议焦点：一、曹修文、朝阳公司出具的承诺保证函是否有效；二、保证函无效，金桥支行是否存在过错，是否应当承担相应的法律责任。
关于争议焦点一，上诉人朝阳公司认为承诺保证函无效的主要理由是该保证函未经朝阳公司股东会决议，系曹修文私自出具，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，侵犯了朝阳公司及股东的合法权益。本院认为，关于朝阳公司主张的违反《公司法》第十六条第二款是否导致担保无效的问题，实质是判断该条款是否属于效力性强制性规定。1、《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性规定；第四；依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》第十六条对外担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。因此本案朝阳公司的担保合法有效，其担保责任不能免除。
2、关于朝阳公司主张的曹修文是私自出具承诺保证函，其实质是认为曹修文超越权限在出具承诺保证函上加盖朝阳公司的公章，为李荣广向金桥支行借款提供担保。《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案中，曹修文持有朝阳公司70%的股份，其向金桥支行的上级行出具承诺保证函，曹修文在承诺保证函上签名，并加盖了朝阳公司的公章，诉讼中朝阳公司没有提供足够的证据证明金桥支行在接受承诺保证函时知道或者应当知道曹修文超越权限，故不能据此认为金桥支行知道或应当知道曹修文超越权限。另朝阳公司也未提供证据证明金桥支行与曹修文恶意串通，故应当认定金桥支行为善意第三人。即使曹修文存在超越权限对外提供担保，根据上述法律规定，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。
如前所述，因案涉承诺保证函合法有效，故争议焦点二本院不再论述。
关于朝阳公司上诉称本案一审程序违法的问题。朝阳公司认为一审程序违法的主要理由是一审中曹修文、朝阳公司申请对承诺保证函上曹修文的签名及朝阳公司所盖的公章真伪、形成时间等进行鉴定，但一审法院认定曹修文、朝阳公司撤回鉴定申请无法律依据。本院认为，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审法院要求曹修文在七日内提供笔迹样本，逾期一个多月未能提供检材，因曹修文在一审法院指定的期限内拒不提供相关检材，故一审认定曹修文撤回鉴定申请并无不当。但一审对朝阳公司的鉴定申请未作回应存在不当，鉴于二审中朝阳公司已明确表示放弃对承诺保证函上加盖的朝阳公司公章进行鉴定的申请，系其对自身诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。
综上所述，上诉人朝阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费165683元，由上诉人郴州市朝阳矿业有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 俞爱宏
审判员 叶志军
审判员 陈霄燕
二〇一八年八月二日
书记员 黄鹏程