湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中少民终字第00001号
上诉人（原审被告）郝海兵。
上诉人（原审被告）闫华清，系郝海兵之妻。
以上二上诉人的委托代理人郑鹏、肖茜，湖北亘恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周某某。
法定代理人湛光照，系周某某父亲。
法定代理人周红琴，系周某某母亲。
委托代理人李秀清，襄阳市明正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）襄阳市襄州区双沟镇佘营小学（下称佘营小学）。住所地：襄阳市襄州区双沟镇佘营村。
法定代表人常小波，该校校长。
委托代理人赵明会，湖北春园律师事务所律师。
上诉人郝海兵、闫华清因与被上诉人周某某、佘营小学健康权纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院于2013年9月29日作出的（2012）鄂襄州双沟民初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成由审判员陈勇担任审判长，审判员高建平、李江平参加的合议庭，并于2014年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人郝海兵、闫华清的委托代理人郑鹏、肖茜，被上诉人周某某的法定代理人湛光照、周红琴及其委托代理人李秀清，被上诉人佘营小学的委托代理人赵明会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：周某某在佘营小学就读小学。2011年9月28日7时30分左右，学校下早自习后，周某某和同学们在操场上玩耍，操场上有多名学生在玩飞镖玩具。郝壮在玩飞镖时扎伤周某某的右眼。随后周某某被学校送至襄阳市第一人民医院住院治疗11天，产生医疗费7291.70元。伤情诊断为：右眼球破裂伤；角巩膜裂伤；眼内容物脱出；右眼球破裂伤术后。出院医嘱为：巩固用药，不适随诊，定期复查。2011年10月3日和11月9日在襄阳市中心医院两次住院继续治疗21天，产生医疗费6395.91元。出院诊断为：眼球破裂伤术后右；前房积血右；晶状体缺如右；眼内炎右；眼球痨右。出院医嘱及建议：继续抗炎、对症治疗，不适随诊；择期行二期手术治疗。2012年4月13日，襄阳公正司法鉴定所作出（2012）医鉴字第113号司法鉴定意见书，鉴定意见为：周某某右眼的伤残程度属8级、右眼睑下垂的伤残程度为9级，综合赔偿指数为33％。周某某为此支出鉴定费800元。郝海兵支付周某某2000元。佘营小学支付周某某7500元。事后，双方就赔偿事宜协商未果，遂引起诉讼。
原审另查明，佘营小学在下早自习学生自由活动期间没有老师监管，学校内教师开办的小卖部销售飞镖，课间经常有学生玩飞镖，校方并没有采取有效的管理措施。周某某在住院治疗期间及出院后由父亲湛光照护理。郝壮系郝海兵、闫华清之子。周某某和湛光照系农村居民。周某某因治疗、鉴定伤情花费交通费1000元。
原审法院认为，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。限制民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身损害，学校未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案中，郝壮扎伤周某某，具有过错，因其是限制民事行为能力人，其监护人郝海兵、闫华清应当对周某某所遭受的损害承担赔偿责任。佘营小学将学校内小卖部交由老师经营，小卖部向学生出售具有危险性的飞镖玩具，同时在课间休息时间经常有学生玩飞镖，学校并没有采取有效的制止措施，而放任危险行为的发生，故佘营小学未尽到应有教育、管理职责，也应当对周某某所遭受的损害承担赔偿责任。本次事故发生时，周某某及郝壮等其他同学的年龄均在十岁左右，对事物已经具备了一定的认识和判断能力，事发当日在场同学及郝壮书写的事情经过应当能够反映事故发生的客观情况，且郝壮当时也认可周某某的右眼受伤是其玩飞镖所致。郝海兵、闫华清所举的证言多为事故发生一年后所取，证言中大多表示未看见事故经过，亦不能排除原告的右眼不是郝壮所致。综合后，郝海兵、闫华清关于郝壮没有扎伤周某某的辩护理由，依法不予支持。周某某诉请的各项经济损失中：医疗费12128.63元、鉴定费800元、住院伙食补助费600元、营养费600元、残疾赔偿金45526.80元、护理费1762.80元，符合法律规定，依法予以支持；后期治疗费30000元，因未实际发生，依法不予支持，待实际发生后，另行主张权利；交通费1500元，酌情支持1000元；精神抚慰金50000元，考虑到此次事故造成周某某右眼几乎失明，且周某某系未成年人，给以后的成长生活造成严重困难等因素，予以支持20000元。周某某上述损失共计82418.23元。综合考虑郝壮、佘营小学的过错程度，承担责任比例6∶4为宜。郝海兵、闫华清承担60％即49450.94，郝海兵已支付2000元，尚应支付47450.94元；佘营小学承担40％即32967.29元，佘营小学已支付7500元，尚应支付25467.29元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十二条、第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、郝海兵、闫华清于本判决生效后十日内赔偿周某某各项损失47450.94元；二、佘营小学于本判决生效后十日内赔偿周某某各项损失25467.29元；三、驳回周某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由周某某负担50元，郝海兵、闫华清负担250元，佘营小学负担200元。
上诉人郝海兵、闫华清不服原审上述判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决将二上诉人列为被告错误。根据《民法通则》第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。本案中二上诉人作为郝壮的父母，行使的是代理权限，承担监护责任，一审判决直接将二上诉人列为被告错误。应将郝壮列为被告而漏列，剥夺了郝壮的民事权利。（二）一审判决由二上诉人承担60％的赔偿责任错误。一审适用《侵权责任法》第三十九条错误，本案的侵权行为发生于2011年9月28日，郝壮出生于2002年4月29日，此时郝壮尚未满十周岁，应当适用《侵权责任法》第三十八条，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案在一审审理查明中认定被上诉人佘营小学没有尽到应有教育、管理职责，依法应当由被上诉人佘营小学承担责任。故一审判决判令由二上诉人承担赔偿责任错误。（三）被上诉人周某某在本案中有过错。一审判决认定，2011年9月28日7时30分左右，学校下早自习后，被上诉人周某某和同学们在操场上玩耍，操场上有多名同学在玩飞镖玩具，郝壮在玩飞镖时扎伤周某某的右眼。周某某虽为未成年人，但已满十周岁，属于限制行为能力人，理应明白在操场上玩飞镖具有一定的危险，仍然参与，其本身具有一定的过错，应当承担相应的责任。（四）一审判决赔偿的精神抚慰金过高。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，改判二上诉人不承担责任。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人周某某答辩称：原判将上诉人郝海兵、闫华清二人列为被告是正确的。郝壮致人损害时系末成年人，二上诉人系郝壮的父母。根据《民法通则》第十六条第一款、第一百三十三条之规定，二上诉人应依法对郝壮致人损害的行为承担民事责任。原审法院判令二上诉人承担60％的赔偿责任是正确的。二上诉人上诉称，原判应适用《侵权责任法》第三十八条，而不应适用第三十九条，上诉人的这一上诉观点是错误的，其是对该法条的误解。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人佘营小学当庭口头答辩称：上诉人作为本案一审被告，主体资格适格，原审判决正确，请求二审法院依法予以维持。
经二审审理查明，一审法院判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人郝海兵、闫华清之子郝壮课间休息时因玩飞镖不慎将周某某的右眼扎伤，郝壮系末成年人，上诉人郝海兵、闫华清作为郝壮的监护人，对郝壮造成他人损害的，应由其父母即本案二上诉人承担赔偿责任。因此，原审判决将上诉人郝海兵、闫华清列为一审被告并判决其承担相应赔偿责任符合法律规定。玩飞镖玩具具有一定的危险性，郝壮在玩飞镖玩具时应当履行与其年龄及智力相适应的一般注意义务。被上诉人周某某并未与郝壮一起嬉闹，故被上诉人周某某在本案中并无过错。原审判决根据郝壮及被上诉人佘营小学在本案中存在的过错划分的赔偿责任并无不当。被上诉人周某某右眼受伤后经鉴定为8级伤残，目前周某某右眼几乎失明，且周某某系未成年人，对其以后的学习、生活均受到影响，原审判决考虑以上因素，酌情支持精神损害抚慰金20000元适当。综上，二上诉人全部上诉理由及请求均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人郝海兵、闫华清负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 李江平
审判员 高建平
二〇一四年一月十三日
书记员 彭先发