浙江省金华市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）浙07执复字1号
申请复议人（异议人）：方玉红。
申请执行人：张月珍。
申请执行人：赵新火。
申请执行人：张海阳。
被执行人：许超杨。
申请复议人方玉红不服浙江省浦江县人民法院（2015）金浦执异字第37号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
浦江县人民法院查明：（2015）金浦执民字第439号案件的执行依据是发生法律效力的（2013）金浦商特字第92号民事裁定书。该民事裁定书认定，许超杨向张月珍、赵新火、张海阳借款135万元并约定了利息及违约金，由许超杨以坐落于浦江县体育场东路21-1号房地产（房屋所有权证：浦房权证浦阳字第××号，国有土地使用证：浦国用（2009）字第3359号）作抵押的事实，并作出了对许超杨提供抵押的坐落于浦江县体育场东路21-1号房地产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人张月珍、赵新火、张海阳对变价后所得款项按照债权比例优先受偿，受偿范围为本金135万元、利息19.8万元。在实现担保物权纠纷过程中，查明许超杨所有的坐落于浦江县体育场东路21-1号房地产内，其中第四层建筑面积87.32平方米未进行房产登记。另查明，该院因方玉红与许超杨民间借贷纠纷一案，于2013年11月4日对许超杨所有的坐落于浦江县体育场东路21-1号房地产进行诉前保全。后经双方申请，于2013年11月13日作出（2013）金浦调确字第1189号民事裁定书。
浦江县人民法院认为，许超杨自愿以坐落于浦江县体育场东路21-1号房地产为借款作抵押担保，并办理了抵押登记，抵押借款协议经过浦江县公证处公证。所以，该浦江县体育场东路21-1号房地产，即包括该土地使用权以及该土地上的建筑物一并为借款进行抵押。土地是任何建筑物的基础，离开土地的建筑物不具备法律上的独立性，自然不能独自构成抵押标的。本案中的第四层建筑为无证建筑，是依附于其所占用范围内的土地使用权。所以，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条第1款的规定“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。”异议人提出，未登记建筑面积部分不属于抵押合同中优先受偿范围之内，其所依据地是《城市房地产管理法》第51条的规定，即“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”需要注意地是，适用该条的前提条件是新增的房屋应该在房地产抵押合同签订后“新增”。而本案第四层无证建筑物是2009年7月份进行扩建、升建，显然在签订抵押合同之前。综上，就许超杨提供抵押的落于浦江县体育场东路21-1号房地产变卖款166万元，在扣除必要的估价费等费用后，余款1587200元用以支付张月珍等人的抵押优先受偿债权，并无不当。异议人方玉红提出其对该房地产进行了财产保全，故享有对无证建筑部分价值优先受偿权，与法不符。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条第1款、《城市房地产管理法》第五十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定驳回异议。
申请复议人方玉红称，一、（2015）金浦执异字第37号执行裁定对法律的理解不当。裁定对新增房屋的起算点认定为建造时间，即房地产抵押合同签订后，新建造的房屋才属于新增房屋，显然对“新增”的理解过于狭隘，不符合立法本意。新增既应包括新建造的房屋，也应包括新确权的房屋。本案在抵押合同签订时，未登记的87.32平方米房屋尚属于未经审批的违法建筑，如果该房屋的性质一直没有发生变化，谁都不能成为该房屋的所有权人，谁都无权行使所有权职能，包括行使抵押权，而且最终的结果很可能被依法拆除。对此，双方心知肚明。因此，在签订抵押合同之时，双方抵押范围仅限于房产部门登记的部分，而不包括未登记的87.32平方米。抵押合同签订之后，该房屋的性质通过当事人的努力由违法转变为合法，显然属于新增的合法财产。二、该裁定适用法律错误。原审裁定的说理部分引用了一条重要的法律依据是《城市房地产管理法》第51条，该法条第51条系对划拨土地使用权的房地产抵押受偿问题的规定，并不是原审裁定中阐述的“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿”，上述条文是《城市房地产管理法》第52条之规定。综上，申请复议人认为，浦江县人民法院（2015）金浦执异字第37号执行裁定引用法律条文与对条文的理解均有错误，申请复议人对未登记的87.32平方米房屋应依法参与执行分配并享有优先受偿权。请求撤销浦江县人民法院作出的（2015）金浦执异字第37号裁定，依法裁定申请复议人对未登记的87.32平方米房屋参与执行分配并享有优先受偿权。
本院查明，张月珍、赵新火、张海阳与许超杨实现担保债权一案，浦江县人民法院于2013年11月27日作出（2013）金浦商特字第92号民事裁定，张月珍、赵新火、张海阳对许超杨坐落于浦江县体育场东路21-1号房地产［房屋所有权证：浦房权证浦阳字第××号，国有土地使用证：浦国用（2009）字第3359号］准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，张月珍、赵新火、张海阳对变价后所得款项按照债权比例优先受偿，受偿范围为本金135万元、利息19.8万元。许超杨坐落于浦江县体育场东路21-1号房产登记的建筑面积为258.22平方米，未登记的建筑面积为87.32平方米。2015年1月7日，浦江县人民法院立案执行张月珍、赵新火、张海阳与许超杨实现担保债权一案，次日，浦江县人民法院作出（2015）金浦执民字第439号执行裁定，拍卖被执行人许超杨坐落于浦江县体育场东路21-1号的房地产。经委托对许超杨坐落于浦江县体育场东路21-1号的房地产（其中第一至三层登记的建筑面积258.22平方米、第四层未登记的建筑面积87.32平方米）进行估价，以第四层建筑物按产权已登记的前提下，确定该房地产在价值时点（2014年3月27日）的司法处置条件下的市值参考价为人民币254万元。2015年8月6日，买受人张月珍、赵新火、张海阳在浦江县人民法院淘宝网司法拍卖网络平台上参加拍卖，通过公开竞价，最终以最高价166万元竞得拍卖标的物浦江县体育场东路21-1号的房地产。浦江县人民法院先后于2015年10月20日、11月6日作出关于被执行人许超杨名下的浦江县体育场东路21-1号房产拍卖款的支付情况说明，本案拍卖所得款项尚不够支付本案申请执行人的抵押优先受偿债权，其他普通债权案件已无法进行分配，故不再制作分配方案。2015年11月17日，方玉红向浦江县人民法院提出书面异议。
另查明，方玉红与许超杨民间借贷纠纷一案，浦江县人民法院于2013年11月4日对许超杨坐落于浦江县体育场东路21-1号房地产进行诉前保全。后经双方申请，浦江县人民法院于2013年11月13日作出（2013）金浦调确字第1189号民事裁定，确认方玉红与许超杨于2013年11月13日达成的调解协议有效。
本院认为，根据执行依据浦江县人民法院作出的（2013）金浦商特字第92号民事裁定，张月珍、赵新火、张海阳对许超杨坐落于浦江县体育场东路21-1号房地产［房屋所有权证：浦房权证浦阳字第××号，国有土地使用证：浦国用（2009）字第3359号］变价后所得款项有优先受偿权，即对房地产管理部门登记的房地产变价所得款项有优先受偿权，而对未经登记的建筑面积87.32平方米房产变价所得款项不具有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条的规定，多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。浦江县人民法院未制作财产分配方案不当，其作出的异议裁定认定事实不清、证据不足、适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销浙江省浦江县人民法院（2015）金浦执异字第37号执行裁定；
二、发回浙江省浦江县人民法院重新审查。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 郭召军
审 判 员 柳维元
审 判 员 汪岳安
二〇一六年二月二十六日
代书记员 俞 兰