云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民初1162号
原告：撒保才，男，回族，1966年12月3日生，住云南省宣威市，
原告：宁勇，男，汉族，1971年9月26日生，住云南省宣威市。
委托诉讼代理人：陈静、赵虹眉，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。
被告：徐凤兴，男，汉族，1952年5月14日生，住宣威市，
委托诉讼代理人：徐天云、胡雪，云南北川律师事务所律师，特别授权代理.
原告撒保才、宁勇与被告徐凤兴案外人执行异议之诉一案，本院于2016年7月25日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月14日公开开庭审理。原告撒保才及二原告共同委托诉讼代理人陈静，被告徐凤兴及其委托诉讼代理人徐天云、胡雪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、撤销昆明市中级人民法院（2016）云01执异223号执行裁定书，并解除对被执行人马靖位于宣威市北苑小区1组团18幢1单元2层202号房产的查封、拍卖执行措施。
事实和理由：昆明市中级人民法院2016年5月18日依据（2015）昆执字第381号执行裁定，委托云南嘉富尔拍卖有限公司发布公告，将对宣威市北苑小区1组团18幢1单元2层202号房产进行公开拍卖，原告看见公告后提出案外人执行异议申请。经听证，昆明市中级人民法院作出（2016）云01执异223号执行裁定书，以原告提供的《以房抵债协议书》的真实性无法确认为由，驳回了原告的异议。上述裁定书在事实认定及适用法律上均有错误：一、裁定书认为“原告提供的《协议书》未经被执行人马靖亲自确认”实属主观臆断，裁判庭并未通知被执行人马靖到庭说明情况，无法判断其真实性？二、裁定书认为“协议书签名处仅加盖被执行人马靖的印章，无法判断是否是被执行人马靖的真实意思表示”的意见属于假想推断，在普通的民事活动中，签名、盖章都属于真实意思表示，况且被执行人马靖已经将该房产移交给原告使用；三、裁定书认为“协议书载明因马理贤躲避，无法联系，但《协议书》签名处又出现马礼贤的签字，对以物抵债《协议书》的真实性不予认定”纯属不尊重客观事实的主观臆断。在签订以物抵债《协议书》前，签字各方先进行口头协商达成一致意见，随后请人写成书面协议，在此期间，因马礼贤外出，不能到场签字，其母亲撒小四和弟弟马理雄保证会找到马礼贤签字后交给原告就行，因此马礼贤的签名是其本人事后补签的；四、2013年，原告根据双方签订的以物抵债《协议书》已经对该房屋投资20多万元进行装修并使用了三年，昆明市中级人民法院在执行拍卖是根本没有考虑原告已经实际占有和投资进行装修的情况；五、在提出执行异议前原告已经另案向法院起诉要求被执行人马靖依据《协议书》限期办理产权变更手续，在法院对原告的诉讼请求没有判决前，法院先入为主的裁定驳回原告的异议申请不当；六.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付全部价款并实际占有、未过户且第三人对此没有过错的，法院不得查封、扣押、冻结”。
被告辩称，一、《协议书》真实性及合法性存疑，其中约定的内容并非马礼贤及马靖的真实意思表示，该协议无效，主要理由：1.《协议书》的甲方主体实际仅为马理雄、撒小四二人；2.马礼贤的签字存疑；3.马靖的签章存疑；4.原告未能举证证明其享有对马礼贤220万元的债权。二.从《协议书》内容分析，其内容包含两方面，一方面为马礼贤确认其与原告之间的债权债务关系，另一方面是马靖同意以自己所有的房屋抵押/转让给原告用于偿还其父马礼贤对外欠债，本案不能发生生排除执行的效力。三.根据《城市房地产管理法》第三十七条的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，马靖在2013年8月30日尚未取得产权证的情况下转让该房屋的行为无效。四.根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力。涉案房屋为进行变更登记，因此涉案房屋为发生物权变更，原告对马礼贤享有的也仅为债权。
原告围绕其主张共同提交如下证据：
一.身份证，欲证明原告诉讼主体身份；
二.（2015）昆执字第381号裁定书、《拍卖公告》，证明被告根据该裁定申请对涉案房产进行拍卖；
三.（2016）云01执异223号执行裁定书，欲证明原告向昆明市中级人民法院执行局提出执行异议，但被驳回；
四.《宣威市榕城房地产开发有限公司关于马靖购买宣威市北苑小区18幢1单元202室房产的证明》，欲证明涉案房产为马靖2009年12月26日购买，但一直没有办理产权，2013年8月，马靖以物抵债给原告时约定待产权证办好后即办理产权变更登记；由于该房产没有办理过抵押登记，也没有交付给被告，被告对该房产没有优先受偿权；
五.《协议书》、《物业费收据》、《收据》、《水电费专用收据》，欲证明原告与马靖等人达成以物抵债《协议书》，约定马靖用涉案房产冲抵100万欠款，并立即将该房屋交付原告占有使用，双方择日办理产权变更登记；原告已经实际占有该房产，并投资20多万元进行装修后入住使用近三年；
六.《民事起诉状》、《法院立案通知书》，欲证明由于马靖一直迟迟不办理该房屋的产权过户手续，2016年5月，原告已经向盘龙区人民法院起诉，要求马靖等人限期办理该房产的过户手续，并归还拖欠的剩余款项；
七.证人证言，欲证明以物抵债《协议书》的签订情况。
经质证，被告对原告证据质证意见如下：对证据一、二、三、四的真实性、合法性和关联性无异议，但是对证据四的证明目的有异议，该证据反而证明了诉争房屋的房产证没有办理且无法办理，没有办理的原因是相关的税费未交纳所以不能办理，根据法律规定没有产权的房屋不能交易；证据五的真实性、合法性和关联性均不认可，《协议书》中事后加了主体，除了马理雄是自己签字外其他人的签字不是本人签字，并且马礼贤的名字签错，协议上马靖的私章真实性无法判断，协议签定时马礼贤、马靖不在现场，原告享有220万的债权这一主张无法证实，其次协议中抵债的情况不符合常理，第3条中马理雄无权做出承诺，钥匙并非自愿交给原告；对证据五中其他收据的真实性、合法性和关联性均不予认可；证据六真实性认可，关联性不认可，此诉讼系虚假诉讼，相关的材料已交到受诉法院；证据七撒小四的证言证明其是在被胁迫下签字，所有的签字均是马理雄签的，但其没有授权委托书无权处分财产，是否是马靖同意处分财产无证据。
因双方对证据一至四、证据六的真实性无异议，本院对该部分证据的真实性予以确认；关于证据五，《协议书》中关于马理雄、撒小四、马礼贤与原告之间的债权债务问题，与本案无关，本院对该部分内容不予确认，对于协议所约定“甲方（马理雄、撒小四、马礼贤）先把马礼贤之子马靖所有的坐落于宣威市北宛小区18幢1单元202号房屋作价100万元抵押给乙方（本案原告）”、“房屋产权归乙方所有”等内容，与本案争议有关的问题为诉争房屋的产权归属，对于该争议内容应依照法律规定，本院在下文进行综合评述；证据五中的其他收据与本案无关，本院不予确认；证据七不能证明本案争议问题，对其证明力不予确认。
被告围绕其抗辩主张提交以下证据：
一.《商品房购销合同》，欲证明马靖于2009年12月26日签订《商品房购销合同》，原告所提交的《协议书》签订时间为2013年8月30日，根据法律规定，未取得权属证书的房地产不得转让，因此，即便《协议书》上马靖盖章系其真实意思表示，但在2013年8月30日其尚未取得权属证书的情形下转让的行为因违反法律强制性规定而无效；
二.通话录音，欲证明原告所提交的《协议书》上关于马礼贤及马靖的签字签章并非本人所为。
经质证，原告对被告证据一的真实性认可，关联性、证明目的不认可，房屋产权没有登记，但是已经备案；对证据二的真实性、合法性不予认可，该录音存在被剪辑、伪造的可能，且不能证明系马理雄本人的对话，该证据的取得亦不合法；
因双方对证据一的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认；证据二不能证明谈话人的身份、谈话时间等，对其证明力本院不予采信。
经审理，本院确认以下案件事实：
2009年12月26日，案外人马靖购得宣威市北苑小区房地产项目18幢1单元20层202号房屋并已交付，因其本人未到场签字办理手续，尚未取得《房屋所有权证》。依据已经发生法律效力的云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第367号民事判决书，昆明市中级人民法院于2015年9月16日作出（2015）昆执字第381号执行裁定书，裁定：“一、冻结、划拨被执行人马礼贤、周清梅、马靖在银行的存款5078966.48元；二、对被执行人马礼贤、周清梅、马靖价值5078966.48元的财产予以查封、扣押、拍卖或变卖”。原告提出执行异议，昆明市中级人民法院作出（2016）云01执异223号执行裁定书，裁定驳回本案原告的异议请求。
综合当事人诉辩主张，本案争议焦点是:原告是否是本案诉争房屋的权利人，是否能排除对诉争房屋的执行？
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。原告主张其通过以物抵债取得了诉争房屋的所有权并已实际使用房屋。但上述行为并不发生公示公信的效力，在未办理不动产登记前，并不发生所有权变动的法律效力。诉争房屋原权利人马靖尚未办理取得该房屋的所有权，原告与马靖之间对诉争房屋的产权转让亦未办理不动产登记，原告并未在法律上取得诉争房屋的所有权，其主张排除对诉争房屋的执行并无法律和事实依据，本院不予支持。
综上所述，原告诉讼请求不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：
驳回原告撒保才、宁勇的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告撒保才、宁勇承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
审 判 长 郝遵华
审 判 员 方云红
人民陪审员 王凤莲
二〇一七年一月十日
书 记 员 王崟榕