浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终275号
原公诉机关浙江省松阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永传，男，1964年12月14日出生于浙江省永康市，汉族，大学文化，曾任江山市人民检察院副检察长、江山市人民法院党组副书记、副院长，户籍地江山市市区，现住江山市。因本案于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月5日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
辩护人周雄伟，浙江远图律师事务所律师。
松阳县人民法院审理松阳县人民检察院指控原审被告人陈永传犯受贿罪一案，于2016年9月30日作出（2016）浙1124刑初00051号刑事判决。原审被告人陈永传不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员邹利伟出庭履行职务，上诉人陈永传及辩护人周雄伟到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院审批，延长审限两个月。本案现已审理终结。
原判认定：2005年6月起，被告人陈永传担任江山市人民检察院副检察长；2013年6月起，陈永传担任江山市人民法院党组副书记、副院长。2008年至2014年期间，陈永传利用职务便利，多次收受他人所送财物价值人民币525520元。
（一）2008年10月，被告人陈永传向浙江刚诚律师事务所主任郑某3借款人民币6万元给其弟弟陈某4。陈永传有能力归还而一直未归还该笔借款。
原判据以认定上述事实的证据有：证人郑某3的证言及自书，证人杨某、陈某4、周某1、刘某1的证言，借条，证人王某1的证言、自书及银行凭证，证人郑某3、陈某4、陈永传、杨某4银行账目查询明细，被告人陈永传的供述与辩解等。
（二）江山国际大酒店董事长余某为感谢被告人陈永传对其2008年赌博案件的关照，和陈永传搞好关系，2010年春节期间送给陈永传20条软中华香烟、1万元添易兴烟酒行购物卡；2011年春节期间送给陈永传赌资人民币5万元；2011年上半年，为感谢陈永传在徐宇案件上的帮忙，送给陈永传人民币10万元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人余某的证言及自书，证人杨某、陆某、蔡某、沈某、程某2、朱某4、郑某3、胡某的证言，借条，江公诉字[2008]第253号起诉意见书、江检刑诉（2008）305号起诉书、（2008）江刑初字第337号刑事判决书，江公诉字（2011）第88号起诉意见书、江检刑诉（2011）137号起诉书、（2011）衢江刑初字第150号刑事判决书，被告人陈永传的供述等。
（三）刘某1为了和被告人陈永传搞好关系，2011年送给陈永传一幅价值人民币45000元的刘西古《白梅图》。
原判据以认定上述事实的证据有：证人杨某、刘某1、柴某的证言，扣押清单、随案移送赃证赃物清单，柴某等人赌博案件材料，价格鉴定意见书，被告人陈永传的供述等。
（四）江山市国鑫房地产有限公司董事长程某2为了和被告人陈永传搞好关系，2012年春节期间送给陈永传5000元面额的杭州大厦购物卡1张，2014年春节期间送给陈永传价值人民币5520元的飞天茅台酒一箱（6瓶）。
原判据以认定上述事实的证据有：证人杨某4的证言及自书，证人程某2的证言，被告人陈永传的供述等。
（五）2013年11月5日晚，何某1、邓某为感谢陈永传在赌博案件上的帮助，送给陈永传8条黄鹤楼1916香烟；2013年11月16日，何某1通过杜某转送陈永传人民币5万元。陈永传因害怕被查处，于2014年5月前后通过周某2转交杜某该5万元，被周某2用于抵扣杜某的赌债。
原判据以认定上述事实的证据有：证人周某1、刘某1、郑某3、何某1的证言及自书，证人杨某、周某2、张某、周某3、余某、毛某1、何某2、杜某、邓某、冯某、汪某1、郑某2、王某2、祝某、毛某2、徐某1的证言，江山市公安局拘留证，个体工商户营业执照，衢州市看守所律师会见台账，指认照片，工商银行交易明细，承包经营协议书、万某茶楼资产破损盘点表，临时住宿登记表、明细单、发票，民航飞行作息表、航班记录，手机号158××××1989通话记录，陈永传手机号137××××0755、杜某手机号138××××8099通话记录，何某1、邓某赌博案件材料，被告人陈永传的供述与辩解等。
（六）2014年5、6月的一天，江山市金山虎电工器材有限公司董事长洪某为了感谢陈永传在破产案件上的帮助，送给陈永传人民币20万元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人杨某4的证言及自书，证人洪某、徐某2、汪某2、姜某、胡某的证言，（2014）衢江破（预）字第1-1号、（2014）衢江破（预）字第2-1号、（2014）衢江破字第1、2、3-3号、（2014）衢江破字第2-3号民事裁定书、清算材料，被告人陈永传的供述与辩解等。
另证明本案事实的证据还有：户籍证明，干部任免文件、工作分工文件、干部履历表、公务员登记表、干部任免审批表，归案经过，陈永传检举自书材料3份，衢州市人民检察院移送材料清单、情况说明，江山市人民检察院初查结论报告、衢州市公安局情况反馈、余某自书，搜查笔录、扣押清单、随案移送赃证赃物清单，衢江区人民检察院报请逮捕书，衢州市人民检察院情况说明、余某、杜某、何某1、杨某、洪某提押证，关于对犯罪嫌疑人陈永传异地羁押的请示，转移羁押通知书，异地羁押准予出所通知书，温州市看守所出所登记表、入所健康检查表，衢州市看守所入所健康检查表，羁押证明等。
原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人陈永传犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；二、扣押移送松阳县人民法院的人民币4068元、刘西古《白梅图》，予以追缴，上缴国库。被告人陈永传未退出的违法所得，继续追缴。
被告人陈永传的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.郑某3系陈永传多年朋友，向郑某3借款6万元时并无任何请托事项，属于正常借款，且已经归还2万元；2.余某为了两年前的案件送陈永传香烟不符合常理，10万元系为余某转交郑某3的律师费；被告人陈永传没有收受余某1万元添易兴烟酒行购物卡和5万元赌资；3.刘某2送画给陈永传没有任何请托事项，与赌博案件相隔两年，没有任何关系，不属于受贿，且该画鉴定价值过高；4.陈永传与程某2有关财物往来属于朋友之间的馈赠，不属于受贿；5.何某1通过杜某转送的5万元，陈永传在一个月左右已经主动退还，没有受贿的故意，原判认定退钱的时间证据不足；6.洪某20万元系借款，后委托陈永传用于投资遂昌金矿，原判认定洪某于2014年5、6月份送给陈永传该20万元事实不清，证据不足；7.陈永传在温州看守所期间受到严管、威胁、扣押衣服等非法取证，陈永传因此消瘦10多斤，期间所作供述虚假，不能作为定案依据。证人杨某、洪某、何某1、杜某被羁押、引诱加威胁取证，侦查人员泄露杜某录音录像给何某1串供，均不能作为证据使用。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求改判。
丽水市人民检察院的检察意见为：1.陈永传系江山政法系统的领导，而郑某3从事律师工作，在业务上有求于陈永传，郑某3是为了和陈永传搞好关系将款项借给陈永传。另陈永传经济条件好，有能力借款给其弟弟，无需向郑某3借款。借款后，陈永传有能力归还而未归还。郑某36万元借款应认定为受贿。陈永传辩解已经归还2万元没有证据支持；2.陈永传收受余某贿赂事实清楚，证据确实、充分；3.陈永传收受刘某2《白梅图》在前，接受请托在后，符合受贿罪构成要件；4.陈永传收受程某2购物卡及茅台酒，并通过本人职权或地位形成的便利条件为程某2谋取利益，属于受贿；5.陈永传因害怕查处才归还杜某转送的5万元的事实清楚、证据充分，被告人陈永传辩解该款项及时归还，没有受贿故意的理由不能成立；6.陈永传收受洪某20万元的事实清楚，证据确实、充分，陈永传的辩解没有证据支持，亦不符合常理；7.侦查机关并未采取暴力手段强迫被告人供述，对其妻子采取强制措施符合法律规定，原判认定不存在刑讯逼供等非法手段正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，被告人陈永传的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，辩方申请证人杨某4出庭作证，证人杨某4当庭陈述洪某20万元系借款，该款在其家里放了半年以上后拿去借给了陈某4，其庭前证言所讲的有些事情其并不清楚，是其自己想想的，并表示侦查人员是文明办案的。丽水市人民检察院提供松阳县公安局刑事侦查大队的答复，以证明被告人陈永传提供的线索无法查实或已经掌握，不构成立功。经庭审质证，本院认为，证人杨某4庭前的证言取证合法，与在案其他证据能够相互印证，应予采信，证人杨某4当庭陈述与其庭前证言相互矛盾，亦不能给出合理的翻证理由，其当庭证言不予采信；丽水市人民检察院提供的证据，具有合法性、客观性及关联性，予以采信。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.陈永传身为江山市副检察长，向业务上有利害关系的辖区律师郑某3借款给其弟弟，未出具借条，亦未约定归还期限、利息等，有能力归还而长期不予归还，郑某3亦陈述其因资金紧张，曾打电话给陈永传问其弟弟公司的情况，向陈永传暗示之前的借款，但陈永传岔开话题，其不好意思再提。综上，足以认定陈永传主观上具有非法占有该款项的故意，其行为符合受贿罪构成要件。陈永传及其辩护人提出已经归还2万元的理由无证据证实；2.原判认定余某因赌博案件找陈永传帮忙，后为表示感谢送陈永传香烟的事实，有证人陆某、余某的证言相互印证证实，陈永传亦供述收过余某香烟。原判认定陈永传收受余某1万元购物卡的事实，有证人杨某、余某的证言相互印证证实。原判认定陈永传收受余某送的5万元赌资，有证人蔡某、沈某、余某等人证言相互印证证实。原判认定陈永传收受余某因徐宇案件送的10万元，有证人余某、杨某4的证言相互印证证实，陈永传亦供述收到过余某拿来的10万元。陈永传辩解该10万元系转交给郑某3的律师费与证人郑某3证言不符，不能成立；3.原判认定刘某2为了和陈永传搞好关系送给陈永传《白梅图》，之后为了柴某案件找陈永传帮忙的事实，有证人柴某、刘某2的证言证实，原判认定属于受贿正确。《白梅图》的价值亦有价格鉴定意见予以证实；4.房地产老板程某2因陈永传系江山市政法系统领导，为了搞好关系送给陈永传5000元面额的购物卡及价值5520元的茅台酒一箱，之后检察机关找其作证时曾找陈永传帮忙，原判认定属于受贿正确；5.证人周某2陈述陈永传转交杜某5万元是在转让茶楼期间，即2014年5月前后的证言，与杜某、郑某3、刘某2等人的证言能够相互印证，足以认定。陈永传2013年11月收受杜某转送的5万元，直至2014年5月前后才退还，且2014年1月碰到杜某亦未表示要求退还，不属于收受贿赂后及时主动退还，另证人周某1、祝某、毛某2的证言证实，周某1于2014年4月已向检察机关反映陈永传与杜某的问题，陈永传要周某1不要乱说，原判认定陈永传因害怕被查处退还5万元的事实正确；6.原判认定陈永传于2014年5、6月的一天收受洪某20万元，有证人洪某、杨某4的证言相互印证证实，陈永传亦有供述在卷，足以认定。陈永传辩解该20万元系为洪某投资金矿的理由，与洪某企业破产，资金紧张，无意愿委托他人投资以及20万元的实际用途等事实不符，亦与常理相悖，不能成立；7.一审根据辩方申请，已由辩方观看被告人陈永传、相关证人的审讯或询问录音录像，二审期间本院亦再次阅看陈永传的相关审讯录音录像，并未发现刑讯逼供行为，陈永传提出因在看守所受到严管待遇消瘦10多斤的理由与看守所出入登记表、健康检查表载明情况亦不符。辩方二审中再次申请非法证据排除的理由不能成立。综上，被告人陈永传及其辩护人就上述事实提出的异议均不能成立。
本院认为，被告人陈永传身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人陈永传及其辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
代理审判员 戴松佐
代理审判员 章作添
二〇一七年四月五日
代书 记员 张 琳