广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第509号
上诉人（原审原告）任高飞，男。
委托代理人刘志忠，广东鸣智律师事务所律师。
委托代理人黄石贱，广东鸣智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡桂华，男。
被上诉人（原审被告）紫金县伟翔实业投资有限公司。住所地：广东省紫金县临江镇梧峰村。
法定代表人卢伟坚。
委托代理人黄志强，广东兴源律师事务所律师。
委托代理人李彦红，广东兴源律师事务所律师。
上诉人任高飞因劳务合同纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2014）河紫法民一初字第349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告任高飞与被告胡桂华都是被告紫金县伟翔实业投资有限公司雇请的员工。2013年11月1日10时许，被告胡桂华与原告任高飞接受被告紫金县伟翔实业投资有限公司安排，在紫金县临江镇梧峰梧桐山风景区斩坑水库边编号为15幢的在建别墅二楼工地干活（做木工），期间因琐事发生语言争执，原告任高飞用语言骂了被告胡桂华并拿起工地钢管扬言要殴打被告胡桂华，后被人劝开，随后双方再次发生争执，被告胡桂华拿起工地钢管打向原告任高飞头部，致使原告头部受伤。后经紫金县公安局司法鉴定中心鉴定，原告任高飞头部被钝力所致的颅脑损伤，属重伤（颅脑损伤、颅骨缺损、蛛网膜下腔出血、头顶硬膜下腔出血等）。案发后，被告胡桂华被抓获归案，2014年4月16日紫金县人民院作出（2014）河紫法刑初字第29号刑事判决，判决被告胡桂华犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。
原告受伤后当即被送往河源市中医院治疗至2014年3月31日出院，共住院150天，用去医疗费用77909.54元（其中被告紫金县伟翔实业投资有限公司替其垫付48890元）。2014年3月18日，原告被广东南天司法鉴定所鉴定为一个玖级伤残和一个拾级伤残，为此原告支付了鉴定费1800元。原告任高飞属农村户籍，其儿子任海平于2000年9月27日出生。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告任高飞与被告胡桂华因琐事发生语言争执，原告任高飞用语言骂了被告胡桂华并拿起工地钢管扬言要殴打被告胡桂华，后被人劝开。随后双方再次发生争执，被告胡桂华拿起工地钢管打向原告任高飞头部，致使原告头部受重伤。被告胡桂华对原告的伤害结果应负主要过错责任，以承担70%责任为宜；原告任高飞主动与他人争执，辱骂被告胡桂华之时还曾经拿起工地钢管扬言要殴打被告胡桂华，对自身的伤害发生亦有过错，亦应自行承担30%责任。因此，原告任高飞诉请部分有理，予以支持，不合理部分予以驳回。原告的损失应当参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算如下：
1、医疗费77909.54元（其中被告紫金县伟翔实业投资有限公司替其垫付48890元），有医疗费票据予以佐证，予以确认。
2、住院伙食补助费，原告住院治疗150天，按每天50元计算为50元／天×150天=7500元。
3、护理费，原告住院治疗150天（住院第一个月留陪2人），因护理人员在城镇消费，故护理费可按城镇居民人均可支配收入计算为30226.71元／年÷365天×（150天＋30天）=14906.32元。
4、误工费，计至评残前一天，共误工166天，原告任高飞系农村居民，其误工费可按农林牧渔业的行业标准计算为19744元／年÷365天×166天=8979.46元。
5、原告请求交通费1805.5元合理，予以确认。
6、原告请求营养费计算为3000元合理，予以确认。
7、原告请求精神损害抚慰金20000元偏高，原告被鉴定为一个玖级伤残和一个拾级伤残，酌定计算11000元。
8、原告请求鉴定费1800元，有鉴定费票据予以佐证，予以确认。
9、原告请求住宿费160元，有住宿费票据予以佐证，予以确认。
10、伤残赔偿金，原告被鉴定为一个玖级伤残和一个拾级伤残。原告系农村户籍人口，故原告的伤残赔偿金应参照广东省农村居民标准计算为：10542.84元／年×20年×21%＝44279.92元；原告仅请求伤残赔偿金42372元是其对自己权利的处分，予以允许。
11、被扶养人生活费，原告的儿子任海平于2000年9月27日出生，抚养至18周岁，至受伤之日止仍需抚养4年11个月，扶养费为7458.56元／年×4年11个月×21%÷2人=3850.48元。
以上各项合理损失共计173283.3元，按过错责任划分，由被告胡桂华承担赔偿70%，即应赔偿173283.3元×70%=121298.31元给原告任高飞，扣除被告紫金县伟翔实业投资有限公司替其垫付48890元医疗费后，被告胡桂华仍应赔偿72408.31元给原告任高飞。原、被告之间的侵权行为不是因从事雇佣活动引起的，被告紫金县伟翔实业投资有限公司对原告受到的人身伤害不存在过错，因此被告紫金县伟翔实业投资有限公司无需承担连带责任，其垫付48890元医疗费可与原告任高飞另循法律途径解决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：
一、被告胡桂华应在本判决书发生法律效力之日起十日内赔偿72408.31元给原告任高飞（款交紫金县人民法院转原告收领，法院帐号：户名：紫金县人民法院，开户行，中国工商银行紫金县支行，帐号：2006002729200010476）。
二、驳回原告任高飞的其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4413元，因适用简易程序减半收取2207元，由原告负担1437元，被告负担770元。
上诉人任高飞不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决书第一、二项。2、判决被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司负本案连带责任。3、判决被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司承担一、二审诉讼费。
主要理由：一、原审判决认为：“原被告之间的侵权行为不是因从事雇佣活动引起的，被告紫金县伟翔实业投资有限公司对原告受到的人身伤害，不存在过错，因此被告紫金县伟翔实业投资有限公司无需承担连带责任。”这一认定没有任何事实依据和法律依据，是错误的。1、原审判决查明：“原告任高飞与被告胡桂华都是被告紫金县伟翔实业投资有限公司雇请的员工。2013年11月11日10时许，被告胡桂华与原告任高飞接受被告紫金县伟翔实业有限公司安排，在紫金县临江镇梧峰梧桐山风景斩坑水库边编号为15幢的在建别墅二楼工地干活（做木工），期间因琐事发生语言争执，原告任高飞用语言骂了被告胡桂华并拿起工地钢管扬言要殴打被告胡桂华，后被人劝开，随后双方再次发生争执，被告胡桂华拿起工地钢管打向原告任高飞头部，致使原告头部受伤。”这一认定从“雇请”、“接受”、“安排”、“拿起工地钢管”等词，说明原审判决中“不是因从事雇佣活动引起”的表述是错误的。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利可以请求第三人承担赔偿责任。也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据此规定，被上诉人是上诉人的雇主。上诉人是为被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司，在建房中遭受人身损害。据此，被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司应当赔偿上诉人损失。所以，原审判决不判被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司负连带责任是极其错误的。2、被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司同意为被上诉人胡桂华承担连带责任。且原判决不判被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司负连带责任。是极其错误。违背被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司的真实意思表示。被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司在答辩中承认：1、“原告与答辩人是雇佣关系。”2、“原告与被告二先因为工作原因发生争吵。”说明原审判决表述“不是因从事雇佣活动引起的”是错的。3、“即使答辩人要承担雇主责任，只能对被告的适当次要责任承担连带责任。”从这事实，说明原审判决不判被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司负连带责任是极其错误的。4、被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司认为其对自己雇请员工，没有做好安全、教育、防范措施，所以其为雇员上诉人在住院中支付医疗费48890元，这是合情、合理、合法的。如不是被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司雇请员工，绝对不会支付上诉人医疗费48890元，从这一事实又进一步说明被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司更要负连带责任。
二、原审判决认为“扣除被告紫金县伟翔实业投资有限公司替其垫付48890元医疗费”是错误的。原审判决查明：“被告紫金县伟翔实业投资有限公司雇请、安排、原告任高飞在紫金县临江镇梧峰梧桐山风景区斩坑水库边编号为15幢的在建别墅二楼工地干活（做木工）。”根据《人身损害赔偿解释》第十一条规定，被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司应当赔偿上诉人的损失。所以，原审判决扣除被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司赔偿给上诉人的损失费48890元，是错误的。
三、原审判决对赔偿上诉人损失的计算有错误。原审判决认定：“误工费，计至评残前一天，共误工166天，原告任高飞系农村居民，其误工费可按农林牧鱼业的行业标准计算为19749元／年÷365天×166天=8479.46元。”是错误的。根据《人身损害赔偿解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据此规定，上诉人医嘱，1、建议休息3个月。原审判决遗漏计算休息90天。即住院150天＋休息90天=240天。其二，上诉人在河源城居住十几年是从事建筑行业。误工费应当计算为240天×（43255元÷365天）＝28320元。现在医院请护理人工资200元／天，难道上诉人是个技术工，不如一个护理人员的工资吗？
综上，原审判决确实认定事实有错误，违反了《人身损害赔偿解释》有关规定。请求根据《民诉法》第一百七十条第（二）项、（三）项之规定，依法重新作出公正判决。
本案诉讼期间，上诉人任高飞对其认为原审判决扣除被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司支付给上诉人的48890元后再由责任人予以赔偿是错误的这一上诉理由予以撤回，并明确其上诉请求为：1、被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司应赔偿上诉人任高飞的各项损失。2、被上诉人胡桂华应与被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司承担连带赔偿责任。
被上诉人胡桂华未应诉答辩。
被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司答辩称：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间的侵权纠纷不是因从事雇佣活动引起的，因此不用承担连带责任，应由侵权人被上诉人胡桂华独自承担上诉人的人身损害赔偿，事实清楚，证据确凿，希望依法维持。所谓从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。目前为止没有任何证据证明上诉人与被上诉人胡桂华之间的打架纠纷系被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司授权或指使，被上诉人胡桂华的侵权行为明显超出了被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司指示其从事劳务活动的指示范围，系被上诉人胡桂华的个人侵权行为，与被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司无关。根据上诉人提供的2013年11月3日询问笔录中被询问人张富元的询问内容，可以看出事发当时上诉人与被上诉人胡桂华先是因为工作原因发生了争吵，被工友伍世高给劝开了，之后是因为上诉人与被上诉人胡桂华的个人性格因素又发生争执而导致上诉人与被上诉人胡桂华的打架斗殴行为。根据被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司提供的《证明》中有当时一起干活的工人田俊强、李五四、黄福新、张富元的证人证言，可以证明上诉人与被上诉人胡桂华的打架斗殴行为与工地生产无关。因此，上诉人与被上诉人胡桂华的侵权纠纷不是从事雇佣行为造成的伤害，故被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司不应该承担连带责任，而应由被上诉人胡桂华独自承担上诉人的人身损害赔偿。二、一审法院认定被上诉人胡桂华承担主要责任，上诉人承担次要责任不妥，被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司认为应由被上诉人胡桂华承担次要责任，上诉人承担主要责任。上诉人与被上诉人胡桂华之间发生的侵权纠纷适用过错责任，根据上诉人提供的证据材料可知，上诉人自身对侵权行为的发生存在重大过错，被上诉人胡桂华的行为系正当防卫当中的防卫过当，故上诉人对自身过错造成的损失应承担主要责任，被上诉人胡桂华只承担次要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他芒重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据上诉人提供的伍世高及被上诉人胡桂华等人的笔录可知，系上诉人先挑衅骂被上诉人胡桂华，也系上诉人先拿起钢管来威胁被上诉人胡桂华的人身安全，被上诉人胡桂华在人身安全被威胁的情况下才拿起钢管来保护自己，只是被上诉人胡桂华在不知道上诉人是否会先动手的情况下，为了保护自己而先动手才导致了侵权行为的发生。故上诉人自身对侵权行为的发生存在重大过错，被上诉人胡桂华的行为应属于正当防卫当中的防卫过当，只承担次要责任。三、被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司对一审法院认定的上诉人部分损失有异议，恳请法院依法给予调整。1、被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司对误工费的计算基数及计算天数有异议。原告是农村户口，理应按同行业农村居民人均纯收入11200元进行计算，而不是按农林牧渔的行业标准计算。误工费的天数应按法律规定计算至定残日的前一日，共136天进行计算，而不是166天。2、对护理费应当按农村居民人均纯收入10542.84元／365天来确认护理人员每天的护理费用进行计算，而不是按城镇居民人均可支配收入计算。
经审理查明，原审查明的事实除“2014年3月18日，原告被广东南天司法鉴定所鉴定为一个玖级伤残和一个拾级伤残”这一部分有误外，其他查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，广东南天司法鉴定所于2014年2月18日出具鉴定结论，鉴定意见为上诉人任高飞构成一个玖级伤残和一个拾级伤残。上诉人任高飞出院医嘱载明“建议全休三个月”。上述事实有上诉人任高飞于一审提供的《广东南天司法鉴定所法医学司法鉴定意见书》、《出院诊断证明书》予以证实，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人任高飞因遭受人身伤害所导致的经济损失，被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司、被上诉人胡桂华应否承担赔偿责任，如何予以承担。二、上诉人任高飞的误工费如何计算。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
一、关于上诉人任高飞因遭受人身伤害所导致的经济损失，被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司、被上诉人胡桂华应否承担赔偿责任，如何予以承担的问题。
经审查上诉人任高飞起诉的请求和理由，其请求应由被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司承担赔偿责任，且被上诉人胡桂华承担连带责任，所持法律依据主要是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”在二审审理期间，经本院释明，上诉人任高飞明确其上诉请求为：1、被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司应赔偿上诉人任高飞的各项损失。2、被上诉人胡桂华应与被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司承担连带赔偿责任。因此，本院认定上诉人任高飞是以其作为被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司的雇员，主张雇主被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司承担赔偿责任。本院亦据此将本案定性为劳务合同纠纷，在这一法律关系中，被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司所应承担的是无过错责任。因此，上诉人任高飞因遭受人身伤害所导致的经济损失，应由被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司予以赔偿。
至于上诉人任高飞请求被上诉人胡桂华在本案中承担连带责任，因本案已定性为劳务合同纠纷，故上诉人任高飞的此项请求缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人任高飞的误工费如何计算的问题。
1、关于计算误工费的期间。
根据查明的事实，上诉人任高飞于2013年11月1日至2014年3月31日住院治疗，共住院150天，出院医嘱载明“建议全休三个月”。在住院期间的2014年2月18日，上诉人任高飞经评定构成伤残。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”该条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”
因此，上诉人任高飞的误工时间首先应根据医疗机构出具的证明确定，即住院150天且出院后全休三个月，共计240天。上诉人任高飞就此提出的上诉理由充分，本院予以采纳。
2、关于计算误工费的标准。
经审查，上诉人任高飞受到人身伤害时是在建筑工地干活（做木工），显然所从事的工作属于建筑行业，因此其误工费标准可参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中建筑业在岗职工年平均工资43255元予以计算。上诉人任高飞就此提出的上诉理由充分，本院予以采纳。原审判决参照农林牧渔的行业标准计算并不合理，本院予以调整。
因此，上诉人任高飞的误工费应计算为：（43255／年÷365天）×240天＝28441.64元。上诉人任高飞上诉主张其误工费为28320元，是其处分自己的权利，本院予以确认。
综上，上诉人任高飞因受到人身伤害而导致的经济损失有：1、医疗费77909.54元；2、住院伙食补助费7500元；3、护理费14906.32元；4、误工费28320元；5、交通费1805.5元；6、营养费3000元；7、精神损害抚慰金11000元；8、鉴定费1800元；9、住宿费160元；10、伤残赔偿金42372元；10、被抚养人生活费3850.48元；以上共计192623.84元。该经济损失应由被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司予以赔偿，扣减被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司已支付的48890元，被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司仍应赔偿143733.84元。
原审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省紫金县人民法院（2014）河紫法民一初字第349号民事判决。
二、被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人任高飞赔偿143733.84元。
三、驳回上诉人任高飞的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4413元因适用简单程序减半收取2207元，由被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司负担；二审受理费4413元，由被上诉人紫金县伟翔实业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张东明
审判员 周春媛
审判员 高晓鸣
二〇一四年十二月八日
书记员 曾慧舒