北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民初字第50542号
原告张学伟，男，1953年12月23日生。
委托代理人赵明亮，上海市傅玄杰律师事务所律师。
委托代理人徐超，上海市傅玄杰律师事务所律师。
被告北京格上理财顾问有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路19号楼701内03室。
法定代表人安立欣，董事长。
委托代理人王乙涵，男，1986年2月26日生。
原告张学伟与被告北京格上理财顾问有限公司（以下简称格上理财公司）侵权责任纠纷一案，本院受理后依法由代理审判员孙琪独任审判，公开开庭进行了审理。张学伟委托代理人赵明亮、格上理财公司委托代理人王乙涵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张学伟诉称：2015年4月1日，我从网络获悉格上理财公司销售基金，故与格上理财公司取得联系，随后格上理财公司安排一名金姓销售人员对我开展营销工作。在没有对我的风险承受能力作出任何评估的情况下，金姓销售人员向我推荐购买高风险型清水源基金。同时，该工作人员制造认购名额紧张氛围，夸大清水源基金宣传，诱使我于2015年4月2日上午将认购基金的款项及认购费101万元转账至格上理财公司指定银行账户内。2014年4月2日中午，我才收到格上理财公司提供的《客户服务协议》、《清水源20号C证券投资基金合同》以及风险承担测评表等文件。我填写完毕风险承担测评表并在客户服务协议、基金合同上签字后，将文件快递给格上理财公司。直到2015年7月上旬，我获悉所购基金已经损失近40%。我认为格上理财公司在没有了解我风险承担能力的情况下，不仅没有尽到按照我风险承担能力推荐理财产品的义务，反而人为制造认购不及时就购买不到的假象，致使我在没有看到详细服务协议、基金合同条款，也没有对风险承担能力进行评估的情况下就支付了基金认购款及认购费，格上理财公司应因其未尽法定义务及其诱导行为承担对我损失的赔偿责任。故诉至法院，要求赔偿我损失41万元并退还我认购费5000元。
格上理财公司辩称：张学伟的投资行为是真实意思表示，我方没有实施任何侵权行为。张学伟女儿张靓于2015年4月1日致电我方，开门见山的表达了认购清水源基金的投资意向，沟通的焦点在于认购费的优惠程度。清水源1号基金已于2011年停止认购，张学伟致电要求认购未果后，选择认购同一基金管理人清水源公司管理的同类项目清水源20号C基金，张学伟应依据基金合同约定承担投资风险。清水源20号C基金自成立至2015年10月7日存在6个月封闭期，此后每月9日为开放日。张学伟认购的100万单位，因基金净值随时波动，赎回价值也相应调整，但在赎回前，投资基金的单位仍为100万，对应的货币数额只能在赎回时确定。张学伟以未量化为货币数额、未赎回套现的基金净值计算资金亏损金额，无事实依据。清水源1号基金和清水源20号C基金同属基金管理人清水源公司投资于证券市场的同类私募基金，在市场很受追捧。但2015年6月、7月股市暴跌，影响了大多数私募基金，清水源1号基金也未能幸免。投资市场未来走势不可预测，随着救市政策的实施，清水源20号C基金已开始缓慢回升。如果在市场止跌转稳的情况下，张学伟低值赎回、转而要求我方承担投资亏损是极不合理的。综上，张学伟的投资行为发生的净值亏损在赎回前不产生货币数额贬损的效果，且投资亏损亦非任何侵权行为的损害结果。我方在居间服务中没有任何侵权行为，与张学伟的投资净值亏损无因果关系，不同意张学伟的诉讼请求。
经审理查明：2015年4月1日，张学伟女儿张靓致电格上理财公司，表达购买清水源1号基金产品的投资意向。经沟通协商，张学伟最终决定购买清水源20号C基金，双方并约定格上理财公司收取认购服务费5000元。当日，格上理财公司工作人员金洙雄通过微信向张靓发送了基金的基本情况、汇款帐户、认购指引等材料；通过邮件向张靓发送了《清水源20号C证券投资基金·子基金》、《清水源20号E证券投资基金合同》，并通过顺丰速递向张靓邮寄了文件材料。
2015年4月2日上午，张学伟向格上理财公司指定名称系招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户的帐户内汇款101万元，并备注张学伟清水源20号C。当日，张学伟收到邮寄材料，签署了《北京格上理财顾问有限公司客户服务协议》、《认购流程说明》、《清水源20号C证券投资基金基金合同》，并将签署后的合同文本邮寄给格上理财公司。
经查1，《北京格上理财顾问有限公司客户服务协议》载明格上理财公司负责提供认购项目过程中服务工作，确保项目额度预约有效、打款帐户真实有效、并协助张学伟完成合同签署、打款等认购项目所需事宜，提供项目后续运行情况信息披露以及产品到期分配、追加、赎回等流程的服务工作。张学伟通过格上理财公司认购清水源20号C证券投资基金，认购金额100万元，格上理财公司承诺给予客户优惠5000元，于项目成立后30个工作日内支付至张学伟指定帐户中。
经查2，《认购流程说明》载明按产品筛选、产品预约、认购交款、签署合同、产品成立收取确认凭证、产品运行、产品结束（赎回）流程进行。
经查3，《清水源20号C证券投资基金基金合同》包括重要提示、风险揭示书、投资者告知书以及基金情况等内容，载明清水源20号C证券投资基金管理人系深圳清水源投资管理有限公司，基金托管人系招商证券股份有限公司。投资者在基金初始销售期认购基金需额外缴纳1%的认购费用，具体认购费遵循管理人相关规定，认购费归销售机构所有。本基金开放日为每月9日（如遇节假日则顺延至下一个工作日），基金自成立之日起6个月（含）内开放日不允许进行赎回，只允许申购，自成立日起6个月（不含）后开放日内既可以赎回又可以申购。
经询，各方均确认格上理财公司返还张学伟认购费5000元。
庭审中，张学伟表示在认购清水源20号C基金过程中，格上理财公司并没有就投资基金的风险进行告知和警示，没有对其风险识别能力和风险承担能力进行评估。且格上理财公司以持续盈利的清水源1号基金为诱饵对外宣传，但事实上从未销售过该基金，销售人员金洙雄营造出基金销售紧俏的氛围及清水源项目盈利的前景，急于促成张学伟投资，却从未对该项目是否适合张学伟的风险识别和风险承担的能力。截止至2015年7月，基金下跌40%，发生巨大损失。格上理财公司行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的私募基金销售机构应当采用问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估。依据《侵权责任法》第四十二条规定，因销售者过错使产品存在缺陷造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。张学伟就此提交回执、基金净值查询单为证。
对此，格上理财公司认为向张学伟邮寄合同文本在认购交款之后，是大多数私募基金投资项目采用的常规认购流程，基于基金托管人具备较强的公信力，更符合效率原则。投资者应知悉并接受投资风险，合同文本中包含了重要提示、风险揭示书等投资风险告知内容，风险评估是由基金管理人进行，并非格上理财公司负责。张学伟投资基金的净值损失并非某一侵权行为造成的损害结果，而是由于证券市场波动造成的投资亏损，不同意承担侵权责任。
以上事实，有当事人当庭陈述、《北京格上理财顾问有限公司客户服务协议》、《认购流程说明》、《清水源20号C证券投资基金基金合同》、转款凭证等在案为证。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。就侵权行为定性应审查行为人主观过错、实施行为、损害结果及行为与结果间因果关系，兼具上述四要件才可认定侵权行为成立。本案中，张学伟认为基金代销机构格上理财公司未能对其投资风险识别及承担能力进行评估的行为造成其经济损失，并据此主张侵权赔偿。结合双方意见及在案证据可知，张学伟投资购买之基金尚未赎回，基金价值随证券市场波动而随时变化，其主张的损失尚未实际发生。且格上理财公司未进行风险评估及识别的行为并不存在意于促使张学伟投资资金发生损失的主观恶意。投资基金行为受证券市场、基金管理人等多方面因素影响，张学伟购买基金发生的净值下降与基金代销方格上理财公司的怠于提示行为不存在法定因果关联，故张学伟以侵权为由主张损失赔偿于法无据，本院难以支持。另，关于张学伟主张适用产品缺陷责任法律规定向格上理财公司索赔一节，基金作为投资理财产品，其市值随市场调整发生波动属投资产品之特性，可能出现的收益或亏损亦属投资风险，此并不意味着张学伟购买之清水源20号C基金存在产品质量缺陷，该条款适用不当，本院对于张学伟诉求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十二条之规定，判决如下：
驳回原告张学伟的诉讼请求。
案件受理费三千七百六十三元，由原告张学伟负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
代理审判员 孙 琪
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 许少华