湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘04民再23号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人)：郭家凤，女。
委托诉讼代理人：杨衡波，湖南秦湘律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人)：谢牡丹，女。
被申请人（一审被告)：范国清，男。系被申请人谢牡丹之夫。
委托诉讼代理人：钱芳，湖南秦湘律师事务所律师。
再审申请人郭家凤与被申请人谢牡丹、范国清不当得利纠纷一案，湖南省衡阳市蒸湘区人民法院于2016年6月6日作出（2016）湘0408民初501号民事判决。谢牡丹不服，提出上诉。本院于2016年10月13日作出（2016）湘04民终884号民事裁定。郭家凤不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2018年3月5日作出（2017）湘民申1881号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人郭家凤的委托诉讼代理人杨衡波、被申请人谢牡丹、范国清的委托诉讼代理人钱芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭家凤申请再审称，1、撤销本院（2016）湘04民终884号民事裁定书；2、依法维持衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初501号民事判决；3、一、二、再审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：1、二审时当事人未提交新的证据，二审裁定认定本案为变相传销缺乏证据支持；2、二审裁定适用最高人民法院的函不属于司法解释，不能在裁判文书中使用。传销或者变相传销行为，由工商行政管理机关进行认定和处罚。本案中既无工商部门认定，公安机关又不受理，申请人无法维护自己的合法权益。另最高人民法院（1999）民他字第2号文系关于公司与传销员之间的纠纷，申请人并非传销员，不是该文的调整对象。根据《侵权责任法》第四条和《民法总则》第一百八十七条之规定，承担刑事责任或行政责任，并不影响民事责任的承担，本案被申请人即便有诈骗等违法嫌疑，仍需承担民事责任。3、原一审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。
谢牡丹、范国清辩称，1、申请人的女儿谢小英对项目进行了实地考察，申请人系自愿投资。另谢小英在公安机关的讯问笔录可以证明其中10万元是归还借款的事实，且161000元是给了投资项目公司，谢牡丹没有取得该款项，谢牡丹也是受害者，其不存在不当得利；2、范国清与谢牡丹虽是夫妻，但不知道谢牡丹在外的行为，该钱也没有用于家庭开支，不应承担连带责任；3、本案是传销行为，请求维持二审裁定，驳回再审申请。
郭家凤向一审法院起诉请求：1、谢牡丹返还不当得利161000元；2、谢牡丹返还不当得利的孳息，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率（4.75%）自2014年10月14日计算至实际还清之日止，现暂计算至2016年4月13日，为11617元；3、被告范国清承担连带责任；4、由二被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告谢牡丹与被告范国清系夫妻关系。2013年，谢小英（原告郭家凤女儿）经被告谢牡丹介绍进行“资本运作”项目，每份投资69800元，返利8700元。后原告也在被告谢牡丹的介绍下参加了该项目。2014年9月3日，原告郭家凤通过其儿子谢小平在中国邮政储蓄银行的账户（账号：6217995540001765375）转款100000元至被告谢牡丹在中国银行股份有限公司衡阳市衡钢支行的账户（账号：6216667500000388354）进行“资本运作”投资，2014年10月14日，原告郭家凤通过自己在中国邮政储蓄银行的账户（账号：6217995540001382668）转款61000元至被告谢牡丹在中国银行股份有限公司衡阳市衡钢支行的账户（账号：6216667500000388354）继续进行“资本运作”投资，以上共向被告谢牡丹转账161000元。2014年10月15日，被告谢牡丹转款61000元给案外人谢运芽。
一审法院认为，原告郭家凤以所谓“资本运作”名义汇款161000元至被告谢牡丹的账户，被告谢牡丹未提交证据证实该款实际进行了资本运作，被告谢牡丹取得上述财产,没有法律上或合同上的根据,损害了原告的财产权益，构成了不当得利，应当向原告返还。被告谢牡丹辩称其中100000元系原告及其女儿谢小英归还其借款，不构成不当得利的意见。经查，本案中，原告向法院提交银行转账凭证事实清楚，被告也认可得到原告所汇的100000元款项，至此原告的举证责任已完成，被告应对于其获得该100000元有合法依据承担举证责任。虽被告提交了原告女儿谢小英在公安机关的询问笔录称该款系用于归还被告之前为原告及其女儿垫付的投资款，但被告未提交借条或其他证据证明其主张，也不能举证证实其实际是否垫付了投资款并将该款进行资本运作，对其上述辩解意见本院不予采纳。被告谢牡丹还辩称，61000元系原告进行资本运作的投资款，被告已将该款汇入资本运作投资的负责人谢运芽，故61000元也不构成不当得利。该院认为，虽被告向谢运芽汇款了61000元，但被告未提交投资公司的工商登记资料，不清楚具体的资本运作方式和所投资的项目名称，也不能证实谢运芽的身份是资本运作行业的负责人，故不能认定原告向被告转款的61000元实际进行了资本运作投资，被告谢牡丹占有该款无合法依据，应当予以返还。因被告谢牡丹与被告范国清系夫妻关系，被告范国清应对不当得利返还义务承担连带责任。故原告请求被告谢牡丹、范国清返还161000元及孳息，事实清楚，理由充分，予以支持。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院作出（2016）湘0408民初501号民事判决：一、被告谢牡丹自本判决生效后10日内返还原告谢牡丹161000元，并自2014年10月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际还款之日止；二、被告范国清对第一项还款义务承担连带责任。本案受理费3752元，由被告谢牡丹、范国清负担。
谢牡丹不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初501号民事判决；2、依法改判驳回郭家凤的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由郭家凤承担。
本院二审认定事实：涉案投资公司无店面、房产，本案当事人不知自己所投资公司的名称。原审查明的其他事实清楚，予以确认。
本院二审认为，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过直接或者间接发展人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式谋取非法利益扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。根据本案实际情况，本案名为投资，实为变相传销。根据最高人民法院（1999）民他字第2号《最高人民法院关于咸阳爱心总公司与咸阳爱心总公司1930名传销员纠纷如何适用（1998）38号通知的函》“传销或者变相传销行为，由工商行政管理机关进行认定和处罚，当事人之间因传销行为发生纠纷诉至人民法院的，人民法院不宜将此类案件作为民事案件受理”的规定，上诉人谢牡丹与被上诉人郭家凤、原审被告范国清之间的纠纷，属于变相传销而发生的纠纷，不宜作为民事案件受理，应依法裁定驳回起诉。原审将该案作为民事案件受理不当，应予纠正。
本院作出（2016）湘04民终884号民事裁定：撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初501号民事判决；二、驳回郭家凤的起诉。一审案件受理费3752元，退还郭家凤；上诉人谢牡丹预交的二审案件受理费3752元，予以退还。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审期间，被申请人提交了下列证据：1、合肥市打击传销工作领导小组《关于开展涉传重点小区打击传销集中清理专项行动的通知》、合肥市涉传重点小区汇总表；2、合肥市打击传销工作领导小组办公室《致游客的一封信》。上述两份证据均拟证明本案是传销的事实，并且得到了相关部门的认定。再审申请人质证称，此两份证据在省高院时已提交，省高院没有采纳，不属于新证据，该《通知》系规范性文件，对本案行为没有效力，真实性也有异议，证据2与本案无关，无法达到证明目的。本院认为，上述两份证据均不是对本案行为作出的认定，无法达到其证明目的，不予采信。
经本院再审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为,本案再审争议的焦点为：一、本案能否认定为变相传销。在本案一、二审时，当事人均没有提交相关证据证明本案为变相传销。再审期间被申请人虽提交了证据，但均不是针对本案情况所作出的认定。依照《最高人民法院关于咸阳爱心总公司与咸阳爱心总公司1930名传销员传销纠纷如何适用（1998）38号通知的复函》：“传销或者变相传销行为，由工商行政管理机关进行认定和处罚，…”又根据《禁止传销条例》第四条：“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为。”国务院办公厅国办函[2007]65号：“经国务院同意，现就《禁止传销条例》中传销查处认定部门解释如下：…依照条例规定，工商部门和公安机关在各自的职责范围内都应当对传销行为进行查处，并依照各自职责分别依法对传销行为予以认定。”目前没有任何证据证明工商行政管理机关或公安机关对被申请人、涉案公司及相关人员进行传销认定、处罚或立案处理，故本案不宜直接认定为传销或变相传销。
二、两被申请人是否应当返还再审申请人郭家凤161000元。
再审申请人郭家凤通过本人账户以及其儿子的账户向被申请人谢牡丹的账户转款161000元。被申请人谢牡丹辩称其中100000元是郭家凤还款并提交谢小英的询问笔录予以证明，本院认为，该份证据不是郭家凤本人的陈述，且根据该份笔录，所谓向谢牡丹的“借款”还是交由谢牡丹去投资，谢牡丹既未提交证据证明该笔款项的投资项目及去向，亦未提交借条等证据佐证该100000元是郭家凤归还谢牡丹垫付的投资款，故对被申请人的上述理由不予认可。被申请人谢牡丹又辩称，其中61000元交由谢运芽进行“资本运作”投资。本院认为，被申请人谢牡丹既未提交证据证明该款是按申请人的指示汇入谢运芽的账户，也未提交证据证明谢运芽的身份情况以及“资本运作”投资的项目情况，故对该项理由不予认可。综上，被申请人谢牡丹获得再审申请人郭家凤的汇款161000元没有合法根据，造成郭家凤的损失，系为不当得利，应当将该款项予以返还。被申请人范国清与谢牡丹虽系夫妻，但再审申请人郭家凤未提交证据证明付给谢牡丹的161000元系用于范国清、谢牡丹的夫妻共同生活、共同生产经营或者该债务系夫妻双方共同意思表示，故被申请人范国清不应承担还款责任。
综上，本案一审判决和二审裁定认定事实均有错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初501号民事判决和本院（2016）湘04民终884号民事裁定；
二、被申请人谢牡丹在本判决生效之日起10天内返还给再审申请人郭家凤161000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费3752元，二审受理费3752元，合计7504元，由被申请人谢牡丹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷芝兰
审 判 员 唐福元
审 判 员 李雁宾
二〇一八年六月二十八日
代理书记员 王易薇