四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)资刑终字第48号
原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒建，绰号舒六娃儿，男，1971年5月21日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，无业。因犯抢劫罪于1990年被乐至县人民法院判处有期徒刑十一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
辩护人朱新才，四川高洁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）舒学军，男，1968年6月28日出生于四川省资阳市乐至县，汉族，初中文化，无业。因犯贩卖毒品罪于2001年12月12日被乐至县人民法院判处有期徒刑三年六个月。因犯贩卖毒品罪于2005年8月30日被乐至县人民法院判处有期徒刑四年。因犯贩卖毒品罪于2009年1月5日被乐至人民县法院判处有期徒刑五年，2012年8月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
四川省资阳市雁江区人民法院审理四川省资阳市雁江区人民检察院指控原审被告人舒建、舒学军犯贩卖毒品罪，于2015年2月12日作出（2014）雁江刑初字第242号刑事判决。原审被告人舒建、舒学军不服，提出上诉。本院于2015年3月20日立案，并依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。四川省资阳市人民检察院指派检察员吴勇出庭履行职务，原审被告人舒建及其辩护人朱新才、舒学军到庭参加诉讼。2015年6月19日四川省资阳市人民检察院提出延期审理建议，本院决定延期审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2013年12月4日，吴某某与原审被告人舒建电话联系，称要购买甲基苯丙胺（冰毒）150克，并谈好价格为每50克8000元。后舒建打电话让原审被告人舒学军让其帮忙购买150克甲基苯丙胺。之后舒学军与邓建（已死亡）电话联系购买甲基苯丙胺，次日邓建在他人处购得甲基苯丙胺100克。舒学军电话告知舒建说朋友处有“货”，舒建电话告知吴某某，吴某某让舒建把货送到资阳。2013年12月5日21时许，邓建驾驶自己的牌照为川MC66**号的锋范牌轿车带着甲基苯丙胺搭乘舒学军、舒建从乐至县前往资阳市雁江区，在资阳市雁江区第四人民医院外与吴某某进行交易时，被公安机关当场挡获。现场从舒建手中查获白色晶体状物品99.9克。经资阳市公安局物证鉴定所鉴定，白色晶体状物品中检出甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过，证实2013年12月5日22时左右，公安机关机关根据线索，在资阳市雁江区第四人民医院外的公路上，将同吴某某进行毒品交易的被告人舒建、舒学军、邓建当场挡获，并于当日对该案立案侦查。
2.户籍信息，证实被告人邓建、舒建、舒学军的基本情况。
3.现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实该案发案现场位于资阳市雁江区雁江镇建设东路资阳市第四人民医院外公路上。
4.辨认笔录及照片、证实吴某某辩认出向其贩卖冰毒的舒建。
5.扣押物品决定书及清单及情况说明，证实资阳市公安局雁江区分局对该案三被告人持有的疑似冰毒99.9克及手机四部（其中舒建两部、一部无卡）和邓建用于贩毒的锋范牌汽车一辆，予以扣押。侦查人员在舒建的背包中查获一台小型电子秤后交内勤保管。
6.称量记录及照片及毒品移交清单，证实2013年12月5日，公安机关对查获的疑似冰毒物品进行了称量，其净重为99.9克，已移交禁毒缉毒大队。
7.资公物鉴（理化）字【2013】1255号鉴定文书，证实所送检材疑似冰毒中检出甲基苯丙胺。
8.尿液检测报告，证实公安机对被告人舒学军、舒建、邓建的尿液进行了快速检测，其检测结果均呈阳性。
9.机动车信息表，证实案发当晚侦查人员扣押的锋范牌汽车一辆，其车主属被告人邓建。
10.手机通话清单，分别证实被告人舒建的电话在2013年12月3日至12月5日与购买毒品的吴某某的电话、舒学军的电话相互多次通过电话；舒学军的电话号码在2013年12月4日20时39分至12月5日22时18分与邓建的电话相互多次通过电话。
11.刑事判决书、释放证明、刑事裁定书，证实被告人舒建因犯抢劫罪于1990年9月15日被乐至县人民法院处有期徒刑十一年；被告人舒学军因犯贩卖毒品罪于2001年12月12日被乐至县人民法院处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元；2005年8月30日因贩卖毒品罪被乐至县法院判处有期徒刑四年；2009年1月5日因犯贩卖毒品犯罪被乐至县人民法院处有期徒刑五年，并处罚金五千元，2012年8月17日刑满释放。被告人邓建于2015年1月13日因病死亡，本院已裁定终止对邓建的审理。
12.证人吴某某证言，证实他因为知道舒建在卖毒品，2013年12月4号通过电话与舒建联系以每50克8000元的价格向舒建购买“三个”冰毒。后他向公安机关检举，愿意配合公安机关抓获舒建。第二天下午，他打电话让舒建将毒品送到资阳。舒建说只拿到了两个货。舒建快到资阳时和他联系，他说在银都门口路边，他将约定的地方告诉了公安人员。过了一会，街对面停了一辆汽车，他上车后发现车上有三个人。前面的人递来一包东西给舒建，舒建打开后，给他抓了一点，他说要拿货给朋友看就下车了。设伏在银都宾馆附近的公安人员就将车子上的人抓获了。冰毒是用茶叶（锡薄纸）那种塑料袋子装着的，里面有两个透明塑料包。他们说的一个指的就是一两。
13.同案人邓建供述，2014年12月5日下午，舒学军给他打电话问有没有“东西”（冰毒），要两个（100克），他和舒学军说好7000元一个。吃过晚饭，他开车到一个跑摩的的人处用13500元购买了两个冰毒，是两包白色的晶体状颗粒。他开车回到乐至县城，舒学军联系他，约好乐至县城鑫鹏酒店大门口接舒学军和舒建。二人上车后，舒学军说往资阳走，他把两包东西拿给舒建，舒建没有拿钱给他。他从高速路到资阳后，舒建打电话联系人，他们在一个酒店门口等，就被警察抓了。他与舒建从来没有联系过，这100克冰毒他回到乐至县城后，接上舒学军、舒建两个人，舒建给他14000元买走，再由舒建联系下家。警察抓获时，冰毒在舒建手中。
14.被告人舒建供述，2013年12月４号下午，吴某某打电话问他找得到东西不，有人要买三个。他给舒学军打电话，问找得到东西不，有人要买三个。舒学军说要问一下才知道。第二天下午五六点钟舒学军回电话说朋友有货，他给吴某某联系，吴某某叫他在晚上十点之前把货拿到资阳，他答应。舒学军告诉他邓建的朋友有货。七点多，邓建让他和舒学军在帅乡广场等，邓建开车去拿东西，一两个小时后邓建回来把他们接到说只拿到两个货，三人就开车往资阳走。三人从雁江区宝台收费站下的高速，邓建把车子停在路边，说那包散的冰毒有点湿，要重新装一下。舒学军就下车后，邓建叫他到副驾驶室来牵下口袋，他坐在副驾驶室，邓建拿出一个圆柱形的塑料筒，里面是卫生纸包着一些冰毒，邓建把冰毒装进口袋，再从他左手边的车门盒里拿出来一个装茶叶（袋子有点像泊金纸）的塑料袋，里面本来还有一小包，邓建又把他们装好的那一包也装进那个大包里，放回原来的位置，舒学军方便完了，他回到后排。快到资阳时，他给吴某某打电话约好在资阳银都宾馆门口等，到银都宾馆后，他看到吴某某站在银都宾馆门口，吴某某上车并说别人要看一下货，邓建把冰毒递到后面，他把冰毒拿在手中，吴某某抓了一点下车去了。警察就来把他们抓了，被抓时冰毒是他拿着的。另外，舒学军还问了邓建冰毒的价格是7000元一个，就是五十克，拿到后卖给吴某某是8000元一个，共赚2000元。他们两个晓得价格，没有明说赚的这2000元钱咋个分，但按规矩是平分，不可能一个人全部拿。
15.被告人舒学军供述，2013年12月5日吃过晚饭后，舒建到他家里来找他，叫他一起到资阳耍。两人乘坐邓建的小车一起到了资阳，当时他们的车上带有两包冰毒。他们在资阳东门右手边的一个宾馆外面见到了前来购买冰毒的舒建的朋友，舒建的朋友从车上拿了点冰毒样品后说进宾馆拿钱，他们带着剩下的冰毒在车上等舒建的朋友时被抓获。冰毒先是放在车子前面的，到资阳舒建的朋友上车后，舒建叫他把冰毒递过去，当时邓建在开车，他就从前面递给了舒建。是用茶叶塑料袋子装着的。舒建的朋友下车后，舒建在车子后排称冰毒时他看到冰毒是白色的，有点像味精。
原判认为，被告人舒建、舒学军伙同邓建（已死亡）明知是毒品而予以贩卖，构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪过程中各被告人相互配合，作用相当，不宜分主从犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。舒学军是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十九条、第六十四条和第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人舒建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民一万五千元；二、被告人舒学军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万五千元；三、扣押在案的甲基苯丙胺（冰毒）和川MC66**锋范牌汽车一辆、手机4部、电子秤一台予以没收。
原审被告人舒建上诉称：邓建供述和吴某某证言在给他毒品的时间上有矛盾、其没有贩卖毒品、量刑过重。其辩护人以取证不合法，本案属于犯罪未遂，应对舒建从轻或减轻处罚为其辩护。
原审被告人舒学军上诉称：其没有贩卖毒品、该案系特勤引诱、其是从犯。
经二审审理查明的事实和证据与原判一致。本案事实清楚，证据充分，足以认定。
在二审庭审中，检察机关出示了一审庭审中出具的证据外，还补充出示了如下证据：
1.上诉人舒学军供述，2013年12月三四号晚上，舒建、邓建等人在他家打牌，邓建提出朋友有冰毒，7000元一个。5日中午舒建电话说要冰毒，叫他问邓建有没有。下午四五点舒建到他家来，带了0.1克冰毒，他吸了一下。舒建说朋友晚上安排到资阳耍小姐。过了一会邓建打电话问东西要不要。邓建过来以后，邓建和舒建在客厅角落说卖冰毒的事情，他没听清楚。大概六七点，他们坐邓建的车到帅乡广场，邓建说要回去一下，把他和舒建放下，舒建背了个包走了。他在帅乡广场用电话催了邓建两次。邓建9点左右回来，他们一起上车往资阳走。出高速路出口他下车解手，邓建说有个冰毒有点湿，喊舒建到前面把冰毒催一下，这时候他就知道车上带了冰毒，他们到资阳来是送冰毒的。冰毒是邓建拿着的，估计是把东西烘干时就给舒建了。
上述证据客观、真实，来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）舒建为牟取非法利益，通过上诉人（原审被告人）舒学军向邓建（已死亡）联系并由邓建购买毒品后，三人驾车前往资阳进行贩卖，构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪过程中，舒建、舒学军与邓建相互配合，作用相当，不宜分主从犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。舒学军在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯；其因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。关于舒建的辩护人提出取证不合法的辩护意见。经查，原审在庭审中已对舒建的辩护人提出的排除非法证据进行了的法庭调查，本院进行了审查并认为，侦查机关所获取的证据材料客观、真实，且能相互印证；关于舒建提出邓建供述和吴某某证言在给他毒品的时间上有矛盾，其没有贩卖毒品及其辩护人提出本案属于犯罪未遂、舒学军提出没有贩卖毒品的上诉理由和辩护意见。经查，吴某某与舒建电话联系购买毒品及其数量后，舒建与舒学军电话联系、舒学军再与邓建电话联系购买毒品，邓建在他人手中购买到冰毒99.9克后，由邓建驾驶汽车与舒建、舒学军到资阳进行贩卖时被抓获，上述事实不仅有上诉人舒建、舒学军、同案人邓建的供述及证人吴某某的证言证实，还有舒学军的通话记录、现场勘验检查笔录、现场图及照片相印证，足以认定。舒建、舒学军与同案人邓建贩卖毒品已进入实际交易阶段，构成犯罪既遂。邓建在车上将毒品交给舒建的具体时间不影响本案贩卖毒品的事实成立；关于舒学军提出该案系特勤人员引诱、舒建提出原判量刑过重的上诉理由。经查，舒建与舒学军电话联系、舒学军与邓建电话联系购买毒品的行为均积极、主动，在案证据不能认定吴某某系受公安人员安排购买毒品；舒建、舒学军与邓建贩卖甲基苯丙胺99.9克，原判根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，以贩卖毒品罪分别对舒建、舒学军判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民一万五千元，已是在法定最低刑量刑，故该上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐 健
审判员 樊 彬
审判员 李美佳
二〇一五年七月二日
书记员 李溟玭