山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)鲁民终1319号
上诉人（原审原告）：胡淞景。
被上诉人（原审被告）：江苏浦壹建设工程有限公司，住所地：江苏省淮安市清甫区。
法定代表人：许昌广，董事长。
被上诉人（原审被告）:威海市文登区人民医院，住所地：威海市文登区。
法定代表人:王立宁，院长。
委托诉讼代理人:王寿丽，山东联志律师事务所律师。
上诉人胡淞景因与被上诉人江苏浦壹建设工程有限公司（以下简称浦壹建设公司）、威海市文登区人民医院（以下简称文登医院）第三人撤销之诉纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第86号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人胡淞景上诉请求:依法撤销一审民事裁定、山东省威海市中级人民法院(2012)威民一终字第935号民事判决（以下简称935号判决）和山东省文登市人民法院(2012)文商初字第190号民事判决（以下简称190号判决）。事实与理由：一、一审裁定以上诉人主张权利超过6个月时限为由,驳回起诉错误。上诉人得知两被上诉人在淮安中院应诉案件的同时,相互串通,背着上诉人去山东文登法院虚假诉讼获取190号判决,依据当时法律规定,上诉人于2012年8月11日,向威海中院寄去两份撤销190号错误判决,将案件移送淮安中院合并审理的书面申请,并请收件人转一份给文登法院。一审裁定罔顾事实驳回起诉错误。二、生效判决剥夺上诉人诉讼举证权,两被上诉人虚假诉讼窃吞上诉人工程款和财产。1、上诉人作为实际施工人,涉案工程系上诉人全额垫资建成,两审法院将上诉人拒为“案外人”错误。2002年8月5日颁发的《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件的暂行意见》第二条规定：“因工程质量引起纠纷,发包人只起诉承包人,在审理中查明有转包情况的,应追加实际施工人为共同被告,实际施工人承担连带责任。”第五条还规定:“实际施工人挂靠其他建筑施工企业,并以企业名义签订建筑施工合同而被起诉的,应将实际施工人和被挂靠企业列为共同被告,被挂靠企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的,应承担连带责任。”2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因工程质量发生争议的,发包人可以以总包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”后面的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有废止前面的《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件的暂行意见》,法院选择“可以或不可以”,应当以不损害第三人利益的为原则,一审称“《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件的暂行意见》停止执行”无法律根据,违背立法原理。2、工程帐款结算的所有凭证全部在上诉人手里,判决采信的均是伪证。工程造价审计报告与事实严重不符。文登法院自证自判,让上诉人应得工程款无辜减少911.36万元。3、违反法定的工程质量验收程序,把虚假维修加固费强加于上诉人。两被上诉人私相交易,未经竣工验收,不顾上诉人坚决反对,强行占有使用上诉人垫资建成的楼房后,又以所谓的质量维修费吞扣上诉人212.3848万元工程款。4、文登医院以门诊大楼等虚假工程,骗取上诉人300多万元工程启动资金,因上诉人被拒为“案外人”无法同案结算收回。190号判决,把与本案毫无关系的上诉人写给文登医院副院长周建国个人的借条(虚假证据)纳入医院工程己付款,强行“抵扣”,而对医院立据盖章,并注明办理工程项目开发建设手续向上诉人借款300多万元(见文登医院借款条据等)。与本案有直接关联理应结算的往来帐款,因上诉人被拒为“案外人”而无法纳入抵扣和结算。三、文登、威海两审法院办案程序、审判结果严重违法。1、违反《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十三条和级别管辖等法律强制性规定,在江苏省淮安市中级人民法院立案审理之后,就同一案由,同一法律事实案件重复立案,并突击抢判。2、文登法院无权受理标的额300万元以上的案件,越权审理违反法律规定。
被上诉人浦壹建设公司未作答辩。
被上诉人文登医院未作答辩。
上诉人胡淞景向一审法院起诉请求：依法撤销935号判决和190号判决；赔偿二被告虚假诉讼给原告造成的经济损失。
一审期间，原告胡淞景诉称，原告系文登医院3栋住宅楼的实际施工人。2012年2月原告向淮安市中级人民法院提起诉讼，要求被告溥壹建设公司（当时名称为江苏青甫建设工程有限公司）、文登医院及文登市文城建设房产开发有限公司（以下简称文城建设公司）支付工程款2200余万元。同年4月，被告文登医院向文登市人民法院提起诉讼，以工程质量为由要求被告溥壹建设公司承担民事责任。该案诉讼过程中，二被告恶意串通，将涉案工程造价压低为1600余万元，少计算900多万元，并确认虚假的工程付款980多万元，任意扩大质量维修费。文登市人民法院据此作出违背事实的190号判决。该案二审阶段，原告向威海市中级人民法院申请将该案移交淮安市中级人民法院合并审理，但威海市中级人民法院既不同意原告参加诉讼，也未将该案移送，并作出侵犯原告利益的935号判决。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件暂行意见》第三条规定，因工程质量引起纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包情况的，应追加实际施工人为共同被告，实际施工人应承担连带责任。并且两个以上人民法院对案件都有管辖权的，如在立案前发现其他有管辖权的法院已先立案，应将案件移送至先立案的法院，如当事人基于同一法律关系或同一法律事实而发生纠纷，以不同诉求分别向管辖权法院起诉，后立案的法院在得知有关法院先立案时，应将案件移送先立案的法院合并审理。文登市人民法院和威海市中级人民法院违背上述规定，既未将原告列为当事人亦未将案件移交淮安市中级人民法院，违背法律程序，侵犯原告的合法权益。故请求撤销上述190号、935号判决，赔偿二被告虚假诉讼给原告造成的经济损失。
被告浦壹公司辩称，一、原告的起诉已超过法定期限。原告于2012年2月份在淮安市中级人民法院提起诉讼，要求二被告支付工程款，该案诉讼中，原告对于190号判决提出异议，表明原告明知该案所涉及的民事判决，早已超过第三人撤销之诉需在6个月内提起的除斥期间；二、190号、935号判决系因工程质量问题而进行的赔偿诉讼，与淮安市中级人民法院审理的工程款纠纷完全不同，不存在需合并审理的问题；三、原告挂靠青甫建设工程施工，因原告的施工管理不善导致出现工程质量问题，2010年5月12日原告出具承诺，确认之后的扫尾工作由案外人汪顺祥负责，汪顺祥与原告是何关系，青甫建设公司并不知情，原告退出工地后，由汪顺祥接管全部管理及财务工作。2011年7月二被告及汪顺祥协商工程质量问题并形成会议纪要，对此各方均无异议。综上，原告的起诉在实体及程序上均不应支持，请求驳回原告的诉讼请求。
被告文登医院辩称，一、原告提起第三人撤销之诉已超过法定的期限。2012年9月淮安市中级人民法院审理原告起诉的工程款纠纷时，原告将935号判决作为证据提交，此后，原告便在网站上攻击190号、935号判决的承办法官，说明原告早已知道935号判决的处理结果，至本次提起第三人撤销之诉早已超过6个月的除斥期间；二、190号、935号判决系建设工程质量纠纷，是否将实际施工人列为当事人并无强制性的规定，该案中作为发包人的被告文登医院与作为承包人的青甫建设公司就工程质量问题达成一致意见并形成会议纪要，会议纪要形成时原告早已撤离工地，故该案与原告无关。原告与青甫建设公司就挂靠问题产生的纠纷应另行解决，与被告文登医院无关，且原告已就此向淮安市中级人民法院提起诉讼，上述事实表明190号、935号判决的处理无任何错误，未损害原告的任何权益。综上，原告的主张缺乏法律及事实依据，请求驳回其诉讼请求。
一审法院认定事实：被告江苏浦壹建设工程有限公司原名称为江苏青甫建设工程有限公司，被告威海市文登区人民医院原名称为文登市第一人民医院。
2009年8月5日,文登医院与文城建设公司共同作为发包人与青甫建设公司签订建设工程施工合同。文城建设公司仅提供开发资质未参与合同履行。该合同约定，文登医院为发包人，青甫建设公司为承包人，工程内容为单体工程3栋框架结构住宅楼房。之后青甫建设公司与原告签订了项目工程承包协议，工程地点、名称、范围及权利义务等与上述合同内容相同，该协议还约定了本工程施工在经济上原告实行独立核算，依法纳税、自负盈亏、独立承担民事经济责任，一切债权债务全部由原告自行负责。
工程竣工后，针对3#住宅楼5层的质量问题，2011年7月1日，文登医院、青甫建设公司进行了协商并签订了会议纪要：一、对文登医院住宅楼3#楼5层出现有关质量问题，进行加固处理；二、青甫建设公司同意文登医院委托有资质的加固企业进行加固；三、加固费用暂由文登医院代为垫付；四、在加固过程中，青甫建设公司对加固过程严格管理，对各种进场材料，以及所做工程量等应签字确认；五、加固工程结束后，青甫建设公司委托山东恒达建设咨询有限公司对加固部分进行审计，该公司的审计结果，按投标同比例下浮后即为双方最后确认的工程量。青甫建设公司项目经理汪顺祥在会议纪要上签名。此后，文登医院将3#楼加固工程交由他人施工。完工后，2011年11月8日，文登医院与监理单位、施工单位共同确定了加固工程造价。
威海经区通顺监理公司受文登医院委托，对涉案3栋住宅楼工程造价进行审计，确定工程造价为16921820元。文登医院与青甫建设公司分别在工程造价一览表上盖章确认。建筑工程施工合同履行期间，文登医院累计向青甫建设公司支付工程款14239333.59元，另外文登医院又以支付工程款的名义为青甫建设公司垫付工人工资800000元，合计15039333.59元，青甫建设公司项目经理汪顺祥在文登医院出具的工程款付款明细表上签字确认，同时青甫建设公司为文登医院出具了13张金额为15039333.59元的正式发票。至此，文登医院尚欠付青甫建设公司工程款1882486.41元。
2012年4月17日，文登医院诉至文登市人民法院，请求判令青甫建设公司支付3#楼加固费411460.21元（与文登医院所欠工程款等抵销后）及违约金50765.46元，即形成190号判决。诉讼过程中，文登市人民法院依法委托山东恒达建设咨询有限公司对涉案加固工程造价进行了评估，该公司出具鉴定意见为：鉴定标的在鉴定基准日的工程造价为2047735.32元。经质证，青甫建设公司对鉴定意见无异议，后以误看鉴定报告为由提出异议并要求重新鉴定。
文登医院根据其与青甫建设公司会议纪要、鉴定意见及双方的约定明确诉讼请求的计算方式为：青甫建设公司应支付垫付的3#楼5层加固费用2047735.32元下浮5%为1945348.554元、设计费112500元、监理费66000元、保安费84800元，文登医院应向青甫建设公司支付剩余工程款1882486.41元，两项兑除后为326162.14元，即青甫建设公司应支付加固等费用326162.14元；同时，因为青甫建设公司施工存在工程质量问题，根据合同约定应承担工程总造价千分之三的违约金，即16921820元×3‰=50765.46元。青甫建设公司主张本案审理的范围是文登医院要求支付加固费用，工程款、加固工程设计费、监理费、保安费均不属于本案审理范围。
文登市人民法院认为，文登医院不具有开发楼房的资质，与文城建设公司共同作为发包人，与青甫建设公司签订建设工程施工合同。文城建设公司未参与工程建设与青甫建设公司不存在权利义务关系，可不参加本案诉讼。涉案1#、2#、3#住宅楼的建设工程合同和3#楼5层加固事宜会议纪要由文登医院、青甫建设公司签订，合法有效，对双方当事人具有约束力。胡淞景以实际施工人的身份在淮安市中级人民法院对文登医院、青甫建设公司提起工程款诉讼，根据合同的相对性及一事不再理原则，胡淞景不能作为本案当事人参加诉讼。文登医院根据会议纪要，委托了设计、监理、施工单位对3#楼5层加固工程进行设计及施工，青甫建设公司亦对加固工程中材料进场等事宜签字确认。设计、监理、施工单位三方共同对加固工程造价进行了结算。青甫建设公司对该结算不予认可，为此，根据文登医院申请依法委托专门机构对加固工程造价进行了鉴定，鉴定机构所作的鉴定意见依据科学，程序合法，予以采信。青甫建设公司对1#、2#、3#住宅楼工程造价、剩余工程款的数额均无异议，予以确认。因工程质量存在问题，根据会议纪要约定，文登医院为青甫建设公司垫付3#楼5层加固工程的工程款，因该工程而产生的设计费、监理费也应由青甫建设公司承担。双方债务均已到期，符合法定抵销的情形，故文登医院要求债务抵销，予以支持。文登医院所主张的保安费，但未举证证明双方约定该项费用由青甫建设公司承担，故对该主张不予支持。综上，文登医院要求青甫建设公司支付加固工程费1945348.554元、设计费112500元、监理费66000元，与其欠付青甫建设公司的工程款1882486.41元予以抵销，则青甫建设公司应向文登医院支付241362.14元，该部分请求，予以支持。会议纪要可以证实涉案3#楼5层存在质量问题，根据建设工程合同的约定青甫建设公司理应承担工程造价款的3‰，文登医院要求其支付违约金50765.46元，理由正当，予以支持。综上，判决：一、青甫建设公司于判决生效之日起十日内支付文登医院241362.14元，违约金50765.46元，合计292127.60元；二、驳回文登医院的其它诉讼请求。案件受理费4117元，文登医院负担1194元，青甫建设公司负担2923元，鉴定费10000元，由青甫建设公司负担。
青甫建设公司不服上述判决，向威海市中级人民法院提起上诉，即形成二审935号判决。该判决经审理查明，文登医院提供了威海经区通顺建设监理公司出具的由文登医院、青甫建设公司及监理公司盖章确认的涉案1#、2#、3#住宅楼工程审计报告，工程造价为16921820元，青甫建设公司对该审计报告的真实性无异议。青甫建设公司另提供由其编制的建设工程预算书一份，拟证实工程造价为21657332.67元，文登医院不予认可。青甫建设公司对文登医院向其支付的15039333.59元工程款无异议，但主张实系胡淞景收取。青甫建设公司对加固工程会议纪要无异议，确认汪顺祥系其的项目经理，专门负责履行涉案建设工程施工合同。
935号判决认为，涉案工程施工合同由文登医院与青甫建设公司签订，青甫建设公司将该工程转给案外人胡淞景实际施工，三方之间存在两个法律关系，文登医院依据其与青甫建设公司之间签订的建设工程施工合同向青甫建设公司主张权利，符合合同相对性原理。案外人胡淞景与青甫建设公司之间系转包法律关系，青甫建设公司可另行处理。胡淞景已以青甫建设公司、文登医院、文城建设公司为被告向淮安市中级人民法院提起诉讼。故胡淞景并非必须共同参加本案诉讼的当事人，本案并未遗漏诉讼主体。文登医院和青甫建设公司对涉案工程造价无异议，对文登医院已付工程款和尚欠工程款亦无异议，3#楼加固费用明确，双方互负金钱债务，均已届清偿期，文登医院主张以其债权与青甫建设公司的债权抵销，符合法定抵销的法律规定，应予准许。原审法院已通知青甫建设公司选定专业鉴定机构，青甫建设公司拒不到庭，原审法院依法委托鉴定机构并无不当，青甫建设公司亦无证据证明该加固工程造价存在重新鉴定的情形，故青甫建设公司申请重新鉴定涉案加固费用，不予准许。根据约定，青甫建设公司工程质量达不到合格标准承担违约金，青甫建设公司施工的3#楼5层存在质量问题，故青甫建设公司应承担3#楼质量不合格的违约责任，并负担因此产生的设计费和监理费。综上，判决：驳回上诉，维持原判。该案审理过程中，胡淞景曾请求参加诉讼而未被准许，该判决于2012年9月生效后,胡淞景曾于2013年1月申请再审，但未立案。
另查，2010年10月25日，案外人殷洪斌以青甫建设公司、胡淞景为被告，文登医院为第三人向江苏省涟水县人民法院提起诉讼，要求偿还借款330万元及逾期利息。江苏省涟水县人民法院经审理做出生效判决：胡淞景分别分段支付借款本息，青甫建设公司负连带责任，文登民医院不承担责任。同时该判决确认胡淞景以中航长城大地建工集团天翼分公司名义进驻文登医院住宅楼工地进行前期工作。
2012年2月12日，胡淞景以青甫建设公司、文登医院、文城建设限公司为被告，向江苏省淮安市中级人民法院提起诉讼，主张：2009年3月，胡淞景以中航长城大地建工集团天翼分公司的名义进驻文登医院住宅楼工程工地进行前期工作和1#、2#楼施工。2009年7月文登医院对住宅楼进行公开招标，青甫建设公司中标，针对1#、2#、3#住宅楼的工程，文登医院与青甫建设公司签订了建设工程合同，同年7月1日青甫建设公司与胡淞景签订了项目工程施工承包协议，以包工包料的方式将工程全部转包给胡淞景，因此胡淞景作为实际施工人要求青甫建设公司支付工程款。淮安市中级人民法院受理后，文登医院提出管辖权异议，该院作出（2012）淮中民初字第0042号民事裁定，驳回管辖权异议。文登医院不服提起上诉，同年7月16日江苏省高级人民法院驳回上诉，维持原裁定。2013年9月，胡淞景向淮安市中级人民法院申请撤回起诉，该院裁定予以准许。后胡淞景再次以相同当事人、相同理由再次向淮安市中级人民法院提起诉讼，该案现在审理过程中。
以上事实有当事人陈述、书证等证据在案为凭。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应道知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。本案中，二被告就涉案工程质量问题产生纠纷进而引发诉讼，先后形成190号、935号判决，该两案审理过程中及935号判决生效后，原告先后以不同的方式表达诉求，现有证据表明2013年1月底之前原告即已知道935号的判决结果，则原告主张其系涉案工程的实际施工人进而提起第三人撤销之诉的时间应不晚于2013年7月底。上述法律规定的提起第三人撤销之诉的期限属于除斥期间，不存在中止、中断和延长。故原告的起诉不符合法律规定的提起第三人撤销之诉的条件，应予驳回。同时，2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。在此之前发布的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件暂行意见》第三条规定，因工程质量引起纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包情况的，应追加实际施工人为共同被告，实际施工人应承担连带责任。可以看出就建设工程质量纠纷中实际施工人参加诉讼的问题上述规定并不一致。190号判决发生于2010年，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准，无疑该案应适用该司法解释的规定。190号、935号判决系作为发包人的被告文登医院与作为承包人的青甫建设公司就工程质量问题进行处理，并非必须原告以实际施工人的身份参加诉讼，故原告以上述《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件暂行意见》第三条的规定主张190号、935号判决违反法定程序，理由不当，一审法院不予支持。
另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十六条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文。190号、935号判决系二被告因工程质量产生的诉讼，判决的主文系被告浦壹建设公司赔偿被告文登医院有关工程加固产生的费用，并未直接涉及工程款问题。该案件中涉及的工程造价、工程款支付均来自于二被告之间的一致意见，而原告以实际施工人为由在淮安市中级人民法院提起的要求二被告支付工程款的诉讼，并不必然受到190、935号判决处理结果的约束。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十六条之规定，裁定如下:驳回原告胡淞景的起诉。
本院认为，本案系第三人撤销之诉纠纷，应当依法审查上诉人是否具有提起第三人撤销之诉的起诉条件后，再进行实体审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百九十二条对第三人撤销之诉的起诉条件作了明确规定，根据上述法律规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。
在本案中，上诉人以其系涉案工程的实际施工人，生效的935号判决和190号判决内容损害其民事权益为由，请求撤销。但经查明，在190号、935号两案审理过程中及935号判决生效后，上诉人先后以不同的方式表达诉求，现有证据表明2013年1月底之前上诉人即已知道935号的判决结果，则上诉人主张其系涉案工程的实际施工人进而提起第三人撤销之诉的时间应不晚于2013年7月底，然而上诉人直至2014年8月份，才向一审法院递交诉状，行使第三人撤销之诉权，故上诉人的起诉不符合法律规定的提起第三人撤销之诉的条件，一审予以驳回是正确的。
综上，上诉人胡淞景的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 张 磊
代理审判员 李守军
二〇一六年八月十一日
书 记 员 康 宁