广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤2071刑初41号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人杨敏，男，1982年6月4日出生于江西省余江县，汉族，大学文化，农民，户籍所在地江西省鹰潭市月湖区。因犯非法拘禁罪于2016年12月29日被本院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年二个月（该案其于2016年7月1日被刑事拘留，同年8月5月被取保候审并释放；缓刑考验期限自2016年12月29日至2019年2月28日）。因本案于2017年5月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人王小龙，广东威格信律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2018〕48号起诉书指控被告人杨敏犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员陈保生出庭支持公诉，杨敏及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：
一、合同诈骗事实
被告人杨敏系中山市乐某实业发展有限公司（以下简称乐某公司）业务经理，多次介绍他人向其所在的公司的法定代表人张某借款，在签订、履行合同过程中，为谋取非法利益，虚构借款需要保证金骗取他人钱财，共计人民币48万元。具体事实如下：
1.2016年10月17日，被害人董某欲向张某借款人民币100万元，被告人杨敏虚构借款需交给其人民币20万元保证金的事实，让董某向张某借款人民币120万元，待双方签订借款合同并放贷后，杨敏成功骗取保证金人民币20万元。
2.同年10月25日，被害人石某1向张某借款人民币60万元，被告人杨敏同样以上述方式成功骗取保证金人民币20万元。
3.同年11月25日，被害人瑾越、陈某夫妇欲向张某借款人民币85万元，被告人杨敏再次以上述方式成功骗取保证金人民币8万元。
二、职务侵占事实
2016年12月9日，借款人巴小玲向被害人张某借款人民币6万元，并在借款协议上签名后交给被告人杨敏，杨敏将金额私自篡改为人民币16万元并交张某签字。协议签订后，杨敏将人民币10万元截留非法占有。
2017年5月16日，被告人杨敏接电话通知后自行到公安机关接受调查，后拒不如实供述上述犯罪事实。
公诉人在法庭上宣读或出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据以证实指控的事实。公诉机关据此认为，被告人杨敏无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物，数额巨大，同时利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百七十一条第一款，应当以合同诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。杨敏因犯非法拘禁罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯合同诈骗罪、职务侵占罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第七十一条、第六十九条第一款之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人杨敏辩解意见如下：1.其没有收取董某保证金人民币20万元；2.其没有非法占有的目的；3.其行为不构成职务侵占罪；4.其有自首情节；5.其曾帮石某1偿还利息人民币6.6万元给张某；6.其于2017年3月28日退还人民币2万元给张某；7.其是乐某公司合伙人。
被告人杨敏的辩护人辩护意见如下：1.杨敏并未收取董某的保证金人民币20万元；2.杨敏收取石某1保证金以及瑾越、陈某夫妇押金行为构成挪用资金罪；3.杨敏应当认定为自首。
经审理查明：被告人杨敏系乐某公司总经理，在介绍他人向其所在的公司的法定代表人张某借款时，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构借款需要保证金、押金骗取他人钱财，共计人民币21.4万元。具体事实如下：
1.2016年10月25日，被害人石某1欲向张某借款人民币40万元，被告人杨敏虚构借款需交给其保证金的事实，让石某1向张某借款人民币60万元，其从中收取人民币20万元保证金。待双方签订借款合同并放贷后，杨敏成功骗取保证金人民币20万元。后其帮石某1偿还利息人民币6.6万元给张某。
2.同年11月25日，被害人瑾越、陈某夫妇欲向张某借款人民币70万元左右，被告人杨敏虚构借款需交给其押金的事实，让瑾越、陈某夫妇向张某借款人民币85万元，其从中收取人民币8万元押金。待双方签订借款合同并放贷后，被告人杨敏成功骗取押金人民币8万元。
2017年5月16日，被告人杨敏接电话通知后自行到公安机关接受调查，但未如实供述自己的罪行。
上述事实，有由公诉机关提交，并经庭审出示、质证的下列证据予以证明：
1.被害人石某1的陈述，证明于2016年10月24日，其因生意需要资金约人民币40万元周转。杨敏自称是乐某公司的副总，其向杨敏贷款人民币40万元，当时杨敏说需要人民币20万元作为保证金，叫其一次性贷款人民币60万元，其中人民币20万元作为保证金。合同上出借方是张某，借款人是其本人。其问杨敏将人民币20万元的保证金转给他会不会出问题，杨敏说他是公司的副总，收取保证金没有问题。当时杨敏在车上写了一张收据给其，接着他们就去了平安银行中山分行营业部，其收到人民币60万元的贷款后，吕某就给了其一个银行账号，吕某说是杨敏的账号，于是其按照约定将人民币20万元转入杨敏账号内。其的贷款到期后，张某催其还钱，其才发现人民币20万元被杨敏骗走了，于是报警求助。其一直以为是杨敏借钱给其，而且杨敏自称是乐某公司的副总，当时其在合同上签完字就离开了，杨敏说会在合同上加名字上去。
2.被害人瑾越的陈述，证明于2016年11月份左右，其妻子陈某的公司因为资金周转向乐某公司借款，杨敏根据他们提供的房产估价借给他们人民币85万元，但是其中人民币8万元是作为押金，另外人民币77万元就是实际借给他们的钱。因为他们本来就打算借人民币70万元左右的贷款，所以他们就同意了。杨敏说的押金，其实是通过把他们的房屋价值放大后多贷款来收取的，他们认为没有必要但还是同意了。乐某公司应该不知道他们被收取了押金。到2017年3月份，乐某公司的财务打电话给他们要求还贷款人民币85万元，他们才发现问题。
3.证人张某的陈述，证明杨敏多次介绍他人向其借款，其中借款给石某1的时间为2016年10月25日；借款给瑾越、陈某夫妇的时间为2016年11月25日。杨敏诱骗其借钱给他人，然后，在其根本不知情的情况下，从借款人处收取保证金，涉嫌有诈骗的行为。给他人借款其没有要求保证金，也没有要求杨敏作为保证人，而且都是私人借款，不是乐某公司的业务。2016年12月，乐某公司任杨敏为总经理，负责业务。乐某公司主要从事酒、茶叶、红木，没有其他业务。他们没有开会承诺过给杨敏调动资金人民币500万元，再说他们也没有那么多资金，公司资金的管理都是财务张印秀负责的，就其一个人具有全权支配权，杨敏没有支配权。对于杨敏收取保证金，其和公司的其他股东都不知情。他们聘请杨敏都是口头协议，没有签订书面合同。
4.证人吕某的证言，证明其向杨敏介绍了几个客户，有石某1、陈某等人。其还证实于2015年底，杨敏向其借款人民币30万元，后来杨敏还了几次款，还欠人民币24万元。另外于2016年11月左右，其介绍一名叫周琦照的男子向乐某公司抵押贷款，用保时捷汽车抵押，因该车已卖出去，其用人民币60万元赎了回来，打算等乐某公司放款后拿回这笔钱，但乐某公司一直没有放款，后来其将车拿回来保管。有一天，杨敏说要借车接女儿，其就将车借给他了，杨敏将车抵押给另一家贷款公司借款人民币27万元，其问杨敏也承认了此事，并答应将车赎回来，但一直没有，其出的人民币60万元也没有得到赔偿。
5.证人习某的证言，证明乐某公司是表弟张某成立的，其不是公司股东，也不是法人代表。其表弟张某也找其借过钱。杨敏肯定不是乐某公司的实际股东，而是乐某公司聘用的一个业务总经理，并没有实际的职务也没有管理权，其不清楚杨敏开展业务的情况，其从来没有跟杨敏说过挪用公司资金的事。
6.证人金某（乐某公司股东）的证言，证明其是乐某公司的股东、副总经理，公司从2016年12月16日起至2017年3月15日止（注：杨敏离开公司的时间）都有业务，杨敏每拉一笔业务提成5-10个点，杨敏从来没有参与公司的筹备、管理、注册等相关工作，杨敏只是老板张某聘请的名义上的销售老板，也不是股东。乐某公司就其和张某是股东，聘请杨敏没有书面合同，只是口头协议，他们公司从来没有开会决定给杨敏调动资金，公司的资金都是公司财务张印秀负责管理，只有张某全权可以支配，其本人不参与资金管理，杨敏根本不可能支配公司的资金。
7.借款合同、收款确认书、收据、银行流水，证明：
（1）石某1于2016年10月25日向张某借款人民币60万元，担保人为朱某1、刘吉林、中山市蔚源鞋业有限公司。石某1在收款确认书确认收款人民币60万元。收据反映杨敏收到石某1保证金人民币20万元。银行流水显示：2016年10月25日，张某向石某1汇款人民币60万元；石某1向杨敏汇款人民币19.4万元。2016年11月28日、2016年12月1日、2017年1月4日石某1分别汇给朱某2人民币1.6万元、2万元、3万元，备注为石某1费用。
（2）陈某于2016年11月25日向张某借款人民币85万元，担保人为瑾越、中山市翠亨新区睿力海洋文化发展有限公司。银行流水显示：2016年11月25日，张某向陈某汇款人民币85万元；2017年3月21日瑾越出具说明称，于2016年11月25日收到张某转账给陈某借款，其中人民币8万元经本人账号转给杨敏，杨敏通过哄骗索要抵押金。
以上有关合同出借人均为张某，无公司盖章，无杨敏签字，也无相关保证金、押金条款，担保人承担无限连带责任。
8.营业执照、证明、公司章程、股东构成说明、情况说明，证明：（1）乐某公司法人代表为张某。公司于2016年11月3日成立，经营范围为投资房地产、房地产开发经营、销售红木家具、商品流通信息咨询等；（2）乐某公司于2016年12月16日正式开业之日至2017年3月15日聘请杨敏为公司总经理，负责公司日常贸易经营，后杨敏因个人原因被公司开除；（3）乐某公司有股东2人，张某出资人民币800万元，金某出资人民币200万元，现有员工15人。
9.抓获经过，证明于2017年5月16日下午中山市公安局西苑派出所电话联系被告人杨敏到案有关情况。
10.户籍证明材料，证明被告人杨敏的身份情况。
11.广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071刑初2654号刑事判决书，证明杨敏因犯非法拘禁罪曾于2016年7月1日被羁押，同年8月5日被取保候审，同年12月29日被本院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年二个月。
12.被告人杨敏的供述，证明乐某公司不能金融贷款，只能对私的。公司的借款都是由张某的名义借出去的，贷款从张某的账户出。承认其在借款过程中收取保证金私用还他人欠款，其中借款人民币60万元给石某1，要求他转回人民币20万元给其作保证金，然后将该款截留，没有转给习某或者张某，而是直接转给吕某，因为其欠吕某人民币30万元。其曾代石某1还利息人民币6.6万元。另外，其借款人民币85万元给陈某，也是要求她转回人民币8万元给其作保证金，陈某也转了，但她是直接把人民币8万元转给吕某，也是因为其欠吕某的钱。其在2017年3月28号还了人民币2万元给张某。
对本案的有关问题，本院综合评判如下：
1.关于被告人杨敏是否骗取董某保证金人民币20万元的问题。经查，（1）杨敏平稳供述其没有收取董某保证金人民币20万元；董某虽然报案时称杨敏在本案骗取其保证金人民币20万元，但后来经侦察人员核实，董某证实是之前已欠其人民币20多万元；张某的证言反映其当初向董某追讨欠款人民币120万元时，董某只是说到杨敏以各种理由前后向他借款几十万元，并未提到保证金问题；（2）借款合同证明董某于2016年10月17日向张某借款人民币120万元，担保人为杨梅桂、中山市昶森皮革制品有限公司。董某在收款确认书确认收款人民币120万元。董某证实因上述借款被张某诉至法院，后来达成和解协议，其还清上述借款的本息；（3）银行流水反映，2016年10月17日，张某向董某汇款人民币120万元，董某向杨敏汇款人民币10万元；2016年10月18日，杨敏向董某汇款人民币10万元。现无相关的证据反映杨敏收取过董某保证金人民币20万元。综上，起诉指控杨敏骗取董某保证金人民币20万元的事实证据不足，不予认定。
2.关于被告人杨敏以非法占有为目的的认定问题。经查，杨敏明知自己没有偿还能力，因欠款被他人追债，在介绍他人向其所在的公司的法定代表人张某借款过程中，虚构借款需要保证金、押金的事实骗取石某1以及瑾越、陈某夫妇钱财还债，后无力偿还而案发，应认定杨敏具有非法占有的目的。
3.关于被告人杨敏是否利用职务之便的问题。经查，（1）乐某公司于2016年11月3日成立，2016年12月16日正式开业，经营范围为投资地产、销售红木家具、商品流通信息咨询等，杨敏为该公司业务经理，负责日常贸易经营；（2）乐某公司张某证实本案的借款是私人借款，不是该公司的业务，且本案的借款合同均以张某本人名义签署，涉案的借款亦未经乐某公司账户；（3）杨敏在法庭上亦辩解借款跟公司没有关系，所有业务都是私人向私人借款。事实上，乐某公司还未成立和正式开业前杨敏已开始介绍他人向张某借款。综上，不能认定杨敏在本案中利用职务之便。辩护人所提杨敏收取石某1保证金以及瑾越、陈某夫妇押金行为构成挪用资金罪的辩护意见，不予采纳；而公诉人指控杨敏在向巴小玲放贷时篡改借款合同金额截留并非法占有人民币10万元构成职务侵占罪的公诉意见，亦不能成立。
4.关于本案的其他问题。（1）对被告人杨敏所提其曾帮石某1偿还利息人民币6.6万元给张某的辩解意见，经查属实，予以采纳；（2）对杨敏所提其于2017年3月28日退还人民币2万元给张某的辩解意见，经查，无证据反映该事实与本案所认定的犯罪事实具有关联性，并不影响本案犯罪金额的认定；（3）对杨敏及其辩护人所提其有自首情节的辩解、辩护意见，经查，杨敏归案后，不承认自己有非法占有的目的，不能认定其有自首情节；（4）对杨敏所提其是乐某公司合伙人的辩解意见，经查，多名证人及相关书证均证明其并非乐某公司合伙人，该辩解意见理据不足，而且不影响本案犯罪事实的认定。
本院认为，被告人杨敏无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当责令退赔。杨敏因犯非法拘禁罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯合同诈骗罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关指控杨敏对石某1、瑾越、陈某实施合同诈骗犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但指控杨敏对董某实施合同诈骗犯罪的事实证据不足，不予认定；指控杨敏在向巴小玲放贷时利用职务上的便利将乐某公司财物占为己有的证据不足，不予认定；另外，合同诈骗的金额亦应按法庭查实的数额认定。对被告人、辩护人的辩解、辩护意见，经上述分析，有理部分，予以采纳；无理部分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）粤2071刑初2654号刑事判决对被告人杨敏判处的缓刑部分。
二、被告人杨敏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。与前所犯非法拘禁罪判处的有期徒刑一年二个月实行并罚；总和刑期有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减前罪已羁押的1个月5天，即自2017年5月16日起至2020年4月10日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、责令被告人杨敏退赔被害人石建东被诈骗人民币13.4万元；退赔被害人瑾越、陈艳艳被诈骗人民币8万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 钢
人民陪审员 林玉玲
人民陪审员 余蔚杰
二〇一八年八月十三日
法官 助理 叶文菲
书 记 员 卜 璐