浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终958号
上诉人（原审原告）：梁志觉，男，1964年9月1日出生，汉族，住乐清市。
委托诉讼代理人：夏振华，乐清市锋华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈正太，男，1951年9月18日出生，汉族，住乐清市。
委托诉讼代理人：金培培，浙江汉桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张时俊，男，1948年11月4日出生，汉族，住乐清市。
委托诉讼代理人：卢建普，浙江汉桥律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：乐清市粉煤灰烧结砖厂。住所地：乐清市城南街道南岸村。
法定代表人：陈正太。
委托诉讼代理人：金培培，浙江汉桥律师事务所律师。
上诉人梁志觉因与被上诉人陈正太、张时俊、乐清市粉煤灰烧结砖厂（以下简称粉煤灰厂）合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐商初字第3925号案件民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
梁志觉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持梁志觉一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实有误，导致错判。一、粉煤灰厂成立于1997年8月11日，于2014年12月23日经工商部门核准登记股东为陈正太、张时俊，住所地乐清市乐成镇南岸村，后乐清市中心城区总体规划实施和公园建设需要，将粉煤灰厂迁建至乐清市清江镇石陈村。因涉及收购粉煤灰厂股份转让及落实新厂址等相关事宜，梁志觉、陈正太及周福炯于2013年7月8日自愿签订一份《股份重组协议书》，约定梁志觉、陈正太及周福炯三人整体收购粉煤灰厂，并选定清江镇石陈村蒲岙塘的50余亩土地为新厂址；2013年8月5日，梁志觉、陈正太、张时俊及周福炯又自愿达成一份《乐清市粉煤灰烧结砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》，约定：粉煤灰厂（新厂）全资收购粉煤灰厂的经营权和所有权。2013年7月9日，梁志觉、陈正太及周福炯与梁志勤签订《清江镇石陈村蒲岙塘土地转租协议书》，承租位于清江镇石陈村蒲岙塘的51.0824亩土地作为新厂址用地，同时该项目由乐清市人民政府办公室召集相关部门协商同意颁发（2014）93《抄告单》，选址场地由清江镇人民政府做了规划局部调整，详见清江镇人民政府清政（2015）73号文件。按程序急需办理股东投资比例工商登记及经营住所地变更登记手续。可是陈正太、张时俊不仅懈怠办事，陈正太、周福炯还向乐清市人民法院起诉要求解除股份重组协议、股份确认备忘录及按股份比例分割财产。该案经审理，陈正太自动撤回起诉，周福炯被驳回诉讼请求，案件已发生法律效力。根据双方所签订的《备忘录》约定：本备忘录签订生效后，各股东要分工合作抓紧办理有关股权变更、经营权确认，新厂基建等有关事项，使新厂尽快开工生产。因而粉煤灰厂、陈正太、张时俊负有办理工商变更登记之义务。二、根据工商部门核准登记粉煤灰厂股东为陈正太、张时俊，对于粉煤灰厂股份重组、股份确认及厂址搬迁等事项，梁志觉、陈正太、张时俊及周福炯都一起商量决定，且新老股东均在《乐清市粉煤灰烧结砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》已签字确认并盖上粉煤灰厂公章。现粉煤灰厂股份重组股份由10股组成，其中梁志觉3.8股；陈正太3股、周福炯3.2股。期间股东按每股60万元出资，梁志觉出资228万元，陈正太出资180万元（其中张时俊出资30万元，投在陈正太名下），周福炯出资192万元，并已支付第一期土地租金260万元，购置了车辆、建筑材料等，张时俊具体负责财务管理。可见作为粉煤灰厂股东陈正太、张时俊对于企业收购、重组、股权转让、投资等重大事项均有真实意思表示和实际履行。梁志觉的股东身份已得到同意确认。且已经发生法律效力的（2015）温乐商初字第2078民事判决书认为：协议已经得到实际履行，只是粉煤灰厂的原股东张时俊、陈正太在签订备忘录后未代表企业到企业注册登记机关履行办理股份变更、经营场所变更登记的手续，致使企业无法在新址办理环评及基建手续……现一审法院在非依法定程序对该判决作出撤销或改判的情况下，却主观臆断，对案件事实作出错误认定和判决。
陈正太辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，理由如下：一、梁志觉并未取得陈正太的股份，因为重组协议书以及备忘录是梁志觉与周福炯、梁志勤达成的内部协议，里面约定的有关收购事宜以及股份比例等事宜是他们自己的投资意向，对外并不具备法律效力。当时陈正太是为了保留一个有升级名额的企业，以粉煤灰厂名义向政府部门申请升级的时候，粉煤灰厂并不符合相应的指标，是在收购了两个厂以后才取得了继续保留的指标，这其中时间相差有一年之久，而梁志觉在一审中也多次表示其签订合同的目的是为了获得指标，如粉煤灰厂没有获得指标他们是不会进行收购。二、从履行方式上看，梁志觉的600万元一直使用在新厂里，而且都是以三人的名义支付，之后三人也对剩余的投资资金进行了分割。可见他们三人签订的协议只是针对内部，梁志觉自始至终都没有与粉煤灰厂签订收购协议或与股东签订股权转让协议。
张时俊辩称：一、张时俊从未向任何人出让过乐清市粉煤灰烧结砖厂的15.04%的股份。如果没有签订书面协议，任何人不得剥夺张时俊的合法股份。二、张时俊认为重组协议书与备忘录对张时俊没有约束力。三、张时俊不认可梁志觉具有粉煤灰厂的股东资格。其没有权利要求行使粉煤灰厂的股东权利。四、张时俊认为一审法院驳回梁志觉的诉请是正确的。
粉煤灰厂辩称：梁志觉与粉煤灰厂不具有法律上的关联性，其无权要求粉煤灰厂协助其办理工商变更登记。粉煤灰厂的股东从来没有与梁志觉签订过股权转让合同，也从来没有召开过相应的股东会。
梁志觉向一审法院起诉请求：1.陈正太到工商部门为梁志觉办理在粉煤灰厂占38%投资比例股份工商登记；2.粉煤灰厂、张时俊到工商部门为梁志觉上述工商登记履行协助办理之义务；3.陈正太、张时俊、粉煤灰厂到工商部门将粉煤灰厂住所地从乐清市乐成镇南岸村变更登记到乐清市清江镇石陈村；4.本案诉讼费用由陈正太、张时俊、粉煤灰厂负担。
一审法院认定事实：粉煤灰厂成立于1997年8月11日，其性质为股份合作制企业，注册资金为79.8万元，住所为乐清市乐成镇南岸村，法定代表人为陈正太，现有登记股东两人，分别为陈正太、张时俊，其中陈正太占投资比例84.96%（投资额67.8万元），张时俊占投资比例15.04%（投资额12万元）。2010年10月19日，为贯彻落实《国务院关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》（国发【2010】7号）和浙江省淘汰落后产能工作协调小组办公室《关于下达2010年全省淘汰落后产能计划任务的通知》（浙淘汰办【2010】1号）精神，乐清市府办发出乐清市粘土砖瓦企业整顿方案的通知（乐政办函【2010】74号），其中对乐成镇政府范围内的4座轮窑进行整顿，拆除3座，保留1座。鉴于粉煤灰厂原有厂房将被政府征用，应政府要求，粉煤灰厂于2012年10月停产，需谋求新址生产。2013年7月8日，陈正太、周福炯、梁志觉以粉煤灰厂原厂址将被政府征用，企业需要异地拆迁改造，需要投入大量人力、物力为由，进行扩股重组，并达成《股份重组协议书》一份，协议约定：“一、老厂处置：1.自2013年7月1日起，老厂折价壹佰伍拾万元归新厂新股东按份共同所有，该款项自新厂正式动工兴建之日起壹个月内划归老厂股东；2.老厂办公楼的房地产权证仍归原所有人所有，老厂的应收、应付款均由老厂自行理直，成品砖归老厂股东所有自行出售；3.自2013年7月1日起，原老厂的有关证照、设备均一概归新厂所有，今后凡与本厂有关的权利义务均由新厂承担。二、新厂股份组成：经商定重组后的新企业由10股组成，股份分别为：陈正太3股、周福炯3.2股，梁志觉3.8股。三、选定清江镇石陈村蒲岙塘梁志勤租用的50余亩土地为新厂址，凡新厂址筹建阶段的费用均由新厂承担。四、新厂总投资4000万元，每股出资400万元，现初步确定一期投资2000万元，二期2000万元。五、股金按各股比例分期投入，股东在接到企业投资提前通知半个月内投入相应资金，逾期按月息2分计息。如股东逾期3个月未投入相应投资款，企业有权把相应投资的股份转给其他股东。六、商定一期第一次投资款每股40万元，共计400万元，在2013年7月8日前投入。七、确定由陈正太、周福炯、梁志觉三人组成新厂筹备小组，负责新厂的筹建工作，新厂的重大事项由三人小组协商决定”。以上内容有陈正太、周福炯、梁志觉在协议书上签名确认。2013年7月9日，梁志觉、周福炯、陈正太三人与梁志勤签订《清江镇石陈村蒲岙塘土地转租协议书》，约定承租位于清江镇石陈村蒲岙塘的51.0824亩土地，年租金12000元/亩，租赁时间自2013年7月12日起至2032年10月12日止。2013年7月18日，梁志觉、周福炯、陈正太共同出资购买一台型号为855N的装载机，价格为316500元。2013年8月5日，为扩大企业的经营规模，提高企业的竞争力，粉煤灰厂新厂筹备小组决定由重组后的新厂出面全资收购兴达公司的经营权和所有权。为明确重组后企业的有关责任权利，陈正太、周福炯、梁志觉、张时俊签订了一份备忘录，约定：“一、购入的兴达公司的股权分配同乐清市粉煤灰烧结砖厂重组后的新厂股份，即陈正太3股、周福炯3.2股，梁志觉3.8股；二、在新厂没有正式依法向工商部门变更登记前，新厂股东共同拥有粉煤灰厂和兴达公司的所有权和经营股，一套人马，二块牌子，对外行使企业的一应事务；三、为保证商业机密，新厂特委托梁志觉以个人名义代表新厂全权行使与兴达公司的企业收购谈判，合同签订和所有权变更等一应事务，通报公司三大股东确认后实施；四、自2013年7月1日起，除原借用的11间办公宿舍楼归还原所有权人所有外，凡粉煤灰厂以前发生的债权债务，由老厂自行理直，新发生的债权债务如盐盘轮窑厂拆除补偿，老窑址土地租金、拆除费用，或拆迁赔偿等均由新厂支付和受益；五、新创办在清江镇石陈村制砖公司的法人代表由陈正太担任，待兴达公司的收购完成后，再兴办的公司法人代表由梁志觉担任。六、本备忘录签订后，各股东要分工合作办理有关股权变更、经营权确认，新厂基建等有关事项，使新厂尽快开工生产”。以上内容有陈正太、周福炯、梁志觉、张时俊在备忘录上签名确认。此后，梁志觉与兴达公司签订一份《公司经营权转让协议书》，约定以320万元收购兴达公司的经营所有权，合同签订后三天内支付定金100万元。后因兴达公司违约，梁志觉于2014年10月21日收回兴达公司返还的双倍定金200万元。2013年12月9日，乐清市市场监督管理局核准梁志觉成立乐清市清江镇石陈碎石子加工厂（个体工商户），梁志觉自认其开办的乐清市清江镇石陈碎石子加工厂（个体工商户）占用了陈正太、周福炯、梁志觉三人共同承租的位于清江镇石陈村蒲岙塘的51.0824亩土地中的10亩，并使用至今。2014年8月29日，乐清市人民政府发出（2014）93号乐清市人民政府抄告单，同意粉煤灰厂迁建至清江镇石陈村蒲岙塘。2014年12月29日，陈正太、周福炯将梁志觉列为被告，张时俊列为第三人诉至本院，请求判令：“1.梁志觉将从兴达公司取得的双倍定金200万元移交张时俊保管，由合伙体统一支配；2.梁志觉腾退擅自占用的陈正太、周福炯、梁志觉共同承租的清江镇石陈村蒲岙塘村承租地，从2013年12月9日至判决确定履行之日止按年租金12000元/亩计算20亩地的占用费，暂计240000元，占用费交张时俊保管，由合伙体统一支配；3.梁志觉向合伙体返还合伙财产装载机855N整机一台（价值316500元），由张时俊保管”。2015年2月28日，一审法院作出（2015）温乐商初字第84号民事判决书，驳回陈正太、周福炯的诉讼请求。该判决现业已生效。2015年7月3日，陈正太、周福炯再次将梁志觉诉至本院，请求判令：1.解除陈正太、周福炯、梁志觉签订的股份重组协议书、粉煤灰厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录；2.判令按合伙股份比例分割合伙存续期间的合伙财产；3.本案诉讼费用由梁志觉承担。该案受理后，梁志觉提出反诉，一审法院对此予以合并审理。2015年9月21日，梁志觉向一审法院撤回反诉。2015年10月15日，陈正太向一审法院撤回本诉。2015年9月21日，一审法院作出（2015）温乐商初字第2078号民事判决书，驳回周福炯的诉讼请求。该判决现业已生效。2016年1月5日，陈正太、周福炯、梁志觉签订一份协议书，大致约定：“三方共有的资金有两笔共计270万元，其中有200万元系兴达公司违约后于2014年10月21日收回的双倍定金，自收回之日起一直被梁志觉借用，现已产生26万的利息，另有70万元系2013年7月8日三方签订股权重组协议书后投入资金的剩余部分，自股权重组协议书签订后一直被陈正太借用至今，现已产生16万元的利息。现将上述共计312万元按股份重组协议书约定的股份比例进行分割，其中陈正太应得93.6万元，周福炯应得99.84万元，梁志觉应得118.56万元。鉴于梁志觉应归还的款项超出分割所得款项，故梁志觉应在本协议签订之日一次性支付陈正太7.6万元及周福炯99.84万元。若梁志觉逾期支付，则陈正太、周福炯有权自逾期之日起按未付金额的10%要求梁志觉承担违约金……”。该协议书现已得到履行。
一审法院认为：粉煤灰厂作为股份合作制企业，其是在特殊历史条件下存在的一种特殊的企业形态，与公司法所规范的股份制企业的特征具有一定的相同性。在目前尚无明确的法律对股份合作制企业进行规范的情况下，按照法律适用的原则，可以参照公司法的相关规定。公司法第七十二条第四款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。在本案中，根据粉煤灰厂的章程第四章第十三条第三款的规定，股东会拥有对股东转让出资作出决议的权利。该项设定对股权转让当事人来说是一项义务的设定，尽管未经股东会决议，股权转让在双方当事人之间仍然有效，但不得对抗企业，未经批准的股权转让之受让人不得向企业主张行使权利。换而言之，办理工商变更登记属于股权转让协议的附随义务，只有当股权转让之受让人的股东身份获得股东会决议确认后，才能取得要求办理工商变更登记的资格。本案梁志觉在签订股份重组协议书及备忘录后，股东身份至今未获得企业股东会确认，其要求办理工商变更登记的前置条件并未成就，故一审法院对梁志觉的全部诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回梁志觉的诉讼请求。本案受理费80元、减半收取40元，由梁志觉负担。
本院二审期间，粉煤灰厂围绕上诉请求依法提交了公司股东名册一份，拟证明粉煤灰厂股东名册记载的股东不包括梁志觉。其他当事人没有提交新证据。本院组织当事进行证据交换和质证。梁志觉质证认为该股东名册系其单方出具，无单位法定代表人或负责人签字确认，真实性、合法性、关联性均有异议。陈正太、张时俊质证认为真实合法有效，与本案具有关联性。本院认为，该项证据系粉煤灰厂出具，与工商部门登记的股东情况不一致，本院对该证据的待证事实不予确认。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：梁志觉、陈正太、周福炯于2013年7月8日签订的《股份重组协议书》，名为对粉煤灰厂的重组，实为对粉煤灰厂名称及相应资质的收购。虽粉煤灰厂另一股东张时俊在上述协议中未签字，但其在此后的2013年8月5日的《乐清市粉煤灰烧砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》签字，确认了梁志觉占粉煤灰厂3.8股（共10股）的事实，且陈正太亦在《乐清市粉煤灰烧砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》签字，因此，粉煤灰厂所有股东已经确认梁志觉受让陈正太、张时俊在粉煤灰厂中38%的股份，一审法院以《乐清市粉煤灰烧砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》不具备梁志觉股东身份获得粉煤灰厂股东会确认的效果，属理解有误，本院予以纠正。基于便利原则，本院确认梁志觉受让的是陈正太在粉煤灰厂中84.96%中的38%股份。至于粉煤灰厂住所地变更事宜，属企业自主经营业务范畴，应经粉煤灰厂股东会议决议，但梁志觉在未提供粉煤灰厂住所地变更的股东会决议的情况下，诉请法院要求陈正太、张时俊、粉煤灰厂变更粉煤灰厂住所地，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，梁志觉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第三十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2015）温乐商初字第3925号民事判决；
二、被上诉人陈正太于本判决生效之日起十日内至乐清市市场监督管理局办理将其名下乐清市粉煤灰烧结砖厂38%股份变更给上诉人梁志觉的手续。
三、被上诉人乐清市粉煤灰烧结砖厂对上述第二项内容负有协助履行义务。
四、驳回上诉人梁志觉的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费80元，减半收取40元，由梁志觉负担20元，陈正太负担20元；二审案件受理费80元，由梁志觉负担40元，陈正太负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 周瀚阳