河南省郏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0425刑初195号
公诉机关河南省郏县人民检察院。
被告人霍桥，男，1979年11月29日出生于河南省漯河市郾城区，汉族，中专文化，经商，住漯河市郾城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年7月22日到西平县公安局投案，当日被西平县公安局刑事拘留，当月30日经西平县人民检察院批准，次日被西平县公安局执行逮捕，2014年1月6日被西平县人民检察院取保候审，2015年12月31日被郏县公安局取保候审，2016年7月7日被郏县人民检察院取保候审，同年9月9日经本院决定，由郏县公安局执行逮捕，同年11月11日被本院取保候审，当月21日经本院决定，由郏县公安局执行逮捕。
辩护人黄宗辉，河南春屹律师事务所律师。
郏县人民检察院以郏检公诉刑诉（2016）172号起诉书指控被告人霍桥犯开设赌场罪，于2016年9月9日向本院提起公诉。本院根据河南省高级人民法院指定管辖决定，受理了该案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郏县人民检察院指派代理检察员郑京辉出庭支持公诉，被告人霍桥及其辩护人黄宗辉到庭参加诉讼。2016年10月19日，郏县人民检察院以该案需要补充侦查为由，建议延期审理，本院决定延期审理。公诉机关于2016年10月26日提请本院恢复法庭审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年5月，被告人霍桥在漯河市汇源区新天地步行街二楼注册经营光辉动漫城，后购进渔乐无穷6台、幸运座驾6台、海上皇宫8台、打渔晒网8台、海盗黄金1台、涛声依旧4台、水浒传3台、百老汇3台、极品老虎8台、欢乐中国行8台、畅行天下8台、扑克机22台等，共计85台游戏机，供人参赌从中渔利。2013年4月25日，该动漫城被西平县公安局查处，对违法行为人杨某1等五人以为赌博提供条件行政拘留15日，罚款人民币3000元；对宁某等五名参赌人员行政拘留10日，罚款人民币1500元，并没收赌资9200元；对在该动漫城扣押的85台游戏机，均认定为赌博机。期间，被告人霍桥营利2万元。
郏县人民检察院依据相关证据认为，被告人霍桥利用赌博机有组织的开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定依法惩处。
被告人霍桥及其辩护人对公诉机关指控的罪名均无异议。被告人霍桥辩称：其认为该动漫城的赌博机有20-30台，不是公诉机关指控的85台。
霍桥的辩护人的辩护意见是：1.霍桥的犯罪行为不属于开设赌场罪中的“情节严重”，且赌博机的台数应是57台。2.根据从旧兼从轻的原则，霍桥的行为发生在2012年，不适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定。3.西平县公安局治安大队不具有对赌博机的认定资格。4.霍桥犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首。5.建议对霍桥减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2012年5月，被告人霍桥在漯河市汇源区新天地步行街二楼开设光辉动漫城，后购进渔乐无穷6台、幸运座驾6台、海上皇宫8台、打渔晒网8台、海盗黄金1台、涛声依旧4台、水浒传3台、百老汇3台、极品老虎8台、欢乐中国行8台、畅行天下8台、扑克机22台等，共计85台游戏机，供人参赌从中渔利。2013年4月25日，该动漫城被西平县公安局查处。次日，西平县公安局对违法行为人杨某1等五人以为赌博提供条件各行政拘留15日，罚款人民币3000元；对参赌人员宁某等五人各行政拘留10日，罚款人民币1500元，并没收赌资9200元。对在该动漫城扣押的85台游戏机，均认定为赌博机。经营期间，霍桥营利2万元。
另查明，被告人霍桥犯罪以后主动到河南省西平县公安局投案，并如实供述自己的罪行；另外，霍桥到案后退缴全部违法所得。
上述事实，公诉机关提供了下列证据：
一、书证
1.郏县公安局出具的户籍证明、无犯罪前科证明显示：霍桥的基本身份情况及无犯罪前科。
2.西平县公安局出具的到案经过显示：2013年7月22日，霍桥主动到西平县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
3.西平县公安局出具的娱乐经营许可证复印件显示：漯河光辉文化娱乐有限公司位于漯河市新天地步行街M座，法定代表人、主要负责人均为霍桥。
4.西平县公安局出具的扣押物品清单以及收缴物品清单显示：⑴赌资9200元，⑵渔乐无穷1台（捕鱼机6人台），⑶幸运座驾1台（6人台），⑷海上皇宫1台（8人台），⑸打渔晒网2台（8人台），⑹海盗黄金1台，⑺涛声依旧4台，⑻水浒传3台，⑼百老汇3台，⑽极品老虎8台，⑾欢乐中国行8台，⑿畅行天下8台，⒀扑克机22台。
5.西平县公安局出具的西公（治）行罚决字（2013）0049号、0050号、0056号、0057号、0058号行政处罚决定书以及执行回执显示：西平县公安局对违法行为人杨某1、翟闫丽、陈某、王某1、王某2以为赌博提供条件各行政拘留15日，罚款人民币3000元。
6.西平县公安局出具的西公（治）行罚决字（2013）0052号、0051号、0053号、0054号、0055号行政处罚决定书以及执行回执显示：西平县公安局对参赌人员宁某、王某3、张某、王某4、孙某各行政拘留10日，罚款人民币1500元。
二、现场勘验笔录、辨认笔录
1.西平县公安局出具的现场勘验笔录显示：漯河市商业步行街光辉游戏厅的现场位置，并有现场方位图及照片在卷证明。
2.辨认笔录、辨认照片及辨认说明显示：辨认人王某2、翟某、王某1经混合辨认，在见证人的见证下，均指认出霍桥就是光辉电玩城的老板。
三、鉴定意见
西平县公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书以及情况说明显示：2013年4月25日，河南省公安厅指定西平县公安局对漯河市光辉电玩城进行了查处，查获游戏机85台。电子游戏设施设备有渔乐无穷1台（6人台）、幸运座驾1台（6人台）、海上皇宫1台（8人台）、打渔晒网1台（8人台）、海盗黄金1台、涛声依旧4台、水浒传3台、百老汇3台、极品老虎8台、欢乐中国行8台、畅行天下8台、扑克机22台，以上85台均具有上分、退币等功能。根据《文化部关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》和文化部、公安部、国家工商行政管理总局《关于加强电子游戏机娱乐场所管理取缔有奖电子游戏经营活动的通知》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，认定查获的上述机器均为赌博机。
四、证人证言
1.证人杨某1的证言：他在漯河市新天地步行街二楼光辉电玩城负责该店的赌博机生意。该店有一台“渔乐无穷”，两台“打渔晒网”，一台“海上皇宫”，还有一台“幸运座驾”，这些机器都是捕鱼机，都是通过现金按比率兑换分数，然后在机器上直接上下分。玩家结束后如果有结余的分数，就按同样的比率给玩家兑换成现金。100元现金兑换4000分。陈某、翟艳丽负责大厅里的赌博机的上下分及收钱、兑钱。整个店里赌博机的上下分由王某2负责，带班的叫杨某2，平时都是杨某2将本金发给陈某、翟某和王某2。他听说该店霍桥是老板。
2.证人翟某的证言：她在光辉电玩城负责给两台赌博机上下分，也在吧台收银。该电玩城的老板是霍桥。平时是杨某1和杨某2招呼着电玩城的生意。该电玩城的大厅里有一台“渔乐无穷”、两台“打渔晒网”、一台“海上皇宫”，一台“幸运座驾”，这些都是捕鱼机。里边房间有“龙虎斗”，牌机，还有车机，这些机器也是上下分，现金结算。她只负责大厅里的“渔乐无穷”和“幸运座驾”两台赌博机的上下分及收钱、兑钱。大厅里的其他赌博机由陈某负责上下分及收钱、兑钱。该店里整个赌博机的上下分及收兑钱都由王某2负责。
3.证人陈某的证言：他在该电玩城负责在赌博机上给客户上下分。该电玩城有4台“捕鱼机”，1台6人座的“车机”，8台联机的车机16个，8台“龙虎机”，20台左右“牌机”。这些机器都是通过上分来玩，通过押分输赢。
4.证人王某1的证言：他在漯河市光辉电玩城负责修理机器，翟某负责吧台和一台捕鱼机的上下分、收钱和退钱，陈某负责四台捕鱼机的上下分、收钱和退钱，王某2负责牌机上下分和收退钱。他的老板叫霍桥。
5.证人王某2的证言：他于2012年11月到漯河市新天地步行街二楼光辉电玩城上班，负责给赌博机上分。2013年4月25日，该电玩城被西华县公安局查了。该电玩城的门头是“光辉电玩”，里面有三个房间，进门是大厅，大厅里面放有5、6台玛丽机，1台8人座的“幸运座驾”，2台8人座的“打鱼筛网”渔机，2、3台水浒传单体机。进门左边有一个空屋子，摆着一些不玩的旧机器。这个屋子隔壁还有一个屋子，里边全部都是单体赌博机，有扑克牌机二十二台，车机“畅行天下”和“欢乐中国行”两种，每种都是八台。有一组八台的“极品老虎”。这些机器都是带有赌博性质的机器，玛丽机是退币的，其余都是退分的。退钱时是根据买币、上分的比值退相应的钱。他在电玩城负责给电子赌博机上、下分，收取的钱都交给杨某1了。光辉电玩城的老板是霍桥和董永祥，杨某1收的钱都交给霍桥了。
6.证人杨某2的证言：2012年年底他到漯河市光辉电玩城工作。他和霍桥是朋友，霍桥让他当该电玩城主管，电玩城老板是霍桥。该电玩城在漯河市新天地步行街二楼，里面有打鱼机四台，水浒传三台，牌机二十多台，苹果机十几台，还有其他游戏机等。店里的人员一个姓杨的（大约五十岁左右，漯河人）负责收钱，他和王某1是主管，还有两个专业上分人员，吧台有个女的叫燕丽，负责吧台卖烟水，售游戏币、退币。店里每天的营业额大约有两千多元。
7.证人宁某、王某3、张某、王某4、孙某的证言：均证实，2013年4月25日晚10时许，他们在漯河市新天地步行街二楼光辉电玩城玩赌博机时，被西平县公安局查获。
五、被告人霍桥的供述和辩解
2013年4月25日，全省异地清查赌博机的时候，西平县公安局对漯河市新天地光辉电玩城进行了查处，当时店里的服务员被带走了，后来还拘留了几个人，店内的赌博机也被砸了。该电玩城内放置有大量具有赌博功能的游戏机，供他人赌博。他是该电玩城的老板，他没有和别人合伙经营。之后，他到西平县公安局投案。
他在漯河市新天地步行街二楼经营光辉电玩城，于2012年5月注册开业，开始营业时没有放置赌博机，后他从网上查找的卖家，从广州发了二十多台赌博机，具体数目记不清了，其中有4-5台捕鱼机。来玩的顾客可以直接用现金上分，赢取的分值可以兑换现金。他平时在店里的时间不多，他日常安排杨某1、杨某2负责经营管理，另外还有几个负责上下分收钱的陈亚楠，翟某，王某1等人。该电玩城最初经营的时候没有赌博机，由于生意不好，后来店里才又上的赌博机，自有赌博游戏机到被公安局查获，营业不到二十天，一天大概盈利一、二千元钱，这段时间也就赚了二万多元钱。
该电玩城办有文化证、消防证，登记的法人、负责人都是他的名字，他是该电玩城的老板。该电玩城里面除游戏机外，还设置有龙虎机、鱼机等赌博机，具体都有哪些赌博机记不清了。他知道的有龙虎机是上分的，鱼机是投币的，顾客先到吧台买币或出钱找服务员上分，1元钱4个币，10元钱100分，然后顾客赢分或币的话，可以直接找服务员把赢的币或分按买币或买分的价格退成现金。
上述证据，均经当庭出示、辩认、质证，能相互印证，反映了本案的客观事实，本院予以确认。
关于被告人霍桥辩称其认为该动漫城的赌博机有20-30台的辩解意见，以及其辩护人提出的“霍桥的犯罪行为不属于开设赌场罪中的‘情节严重’，且赌博机的台数应是57台”的辩护意见。经查，根据西平县公安局出具的扣押物品清单、收缴物品清单、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书以及情况说明证实，光辉动漫城的赌博机台数应为85台，达到了法律规定的开设赌场罪中的“情节严重”的情形。故对被告人霍桥的上述辩解意见以及辩护人提出的上述辩护意见，与查明的事实不符，且无事实及法律依据，不予采纳。
关于霍桥的辩护人提出的“根据从旧兼从轻的原则，霍桥的行为发生在2012年，不适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》的规定”的辩护意见。从理论上讲，司法解释符合立法原意的，和法律规定的精神相一致的，它的效力也依附于法律的效力。依据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定〉》第一条、第二条的规定，司法解释的效力适用法律的施行期间，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定处理。故辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。
关于霍桥的辩护人提出的“西平县公安局治安大队不具有对赌博机的认定资格”的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》第六条规定：“关于赌博机的认定对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。……”，本案中，西平县公安局出具的现场勘验笔录及现场照片，以及扣押物品清单、收缴物品清单，均能证实关于涉案的赌博机的证据系西平县公安局依法取证所得，且涉案赌博机不属上述意见规定的难以确定的类型，故西平县公安局治安大队出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书以及情况说明，合法有效，应予以认定。故辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人霍桥利用赌博机有组织的开设赌场，情节严重，侵犯了社会管理秩序和社会风尚，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关关于以开设赌场罪追究被告人霍桥刑事责任的意见正确，本院予以支持。
被告人霍桥犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚，且积极退缴全部违法所得，又可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，本院决定对被告人霍桥减轻处罚。故，关于霍桥的辩护人提出的“建议对霍桥减轻处罚”的辩护意见，予以采纳。
关于霍桥的辩护人提出的“霍桥犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首”的辩护意见，与本院查证的事实相符，予以采纳。
关于霍桥的辩护人提出的“建议对霍桥适用缓刑”的辩护意见。经查，霍桥的犯罪性质、犯罪事实及情节，不符合适用缓刑的条件。故辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》第一条，第二条第二款第（一）项，第六条，第七条之规定，判决如下：
被告人霍桥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2017年4月3日止〈已扣除自2013年7月22日至2014年1月6日先行羁押的5个月零14天以及自2016年9月9日至2016年11月11日先行羁押的2个月零3天，共扣除先行羁押的7个月零17天〉。罚金人民币1万元已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 培 森
代理审判员 李远人民陪审员赵坤迎
二○二○一六年十二月二十八日
书 记 员 王 乐 乐
附页
《中华人民共和国刑法》相关条文：
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》相关条文：
一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
二、利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
六、关于赌博机的认定
对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。
七、关于宽严相济刑事政策的把握
办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。