福建省东山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0626刑初120号
公诉机关东山县人民检察院。
被告人许少坤，男，1977年2月14日出生，广东省潮安县人，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省潮州市潮安区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月29日被抓获归案，同年5月31日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于东山县看守所。
辩护人谢寿忠，福建劲节律师事务所律师。
东山县人民检察院以东检诉刑诉[2016]102号起诉书指控被告人许少坤犯盗窃罪、诈骗罪，于2016年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。东山县人民检察院指派检察员李华平、代理检察员洪惠文出庭支持公诉，被告人许少坤及其辩护人谢寿忠到庭参加诉讼。在本案审理过程中，辩护人以需要调取新证据为由，申请本案延期审理，本院予以准许。现已审理终结。
东山县人民检察院指控：
一、诈骗事实
2015年10月底，施某向被告人许少坤拟借款2万元（指人民币，币种下同）。后许少坤用施某养殖场的营业执照质押，并在借款协议书上签施某的名字，以施某名义向林某借款5万元（扣除利息3500元，实际得款46500元）。借款后许少坤将其中2万元借给施某（扣除利息2000元，实际拿给施某18000元），剩余款项用于日常挥霍。
二、盗窃事实
2015年11月25日，被告人许少坤将自己名下的一部车牌为闽Ｅ×××××的北京现代轿车（价值160884元）。委托孙某1质押给李某借来60000元（扣除利息3000元，实际拿到57000元）。后用自己的另外一把车钥匙将质押的汽车盗走。
为支持指控，公诉机关提供了中国农业银行卡及交易明细单、借款协议、借条、户籍证明、归案证明，被害人陈述，证人证言，现场勘验笔录、现场图及相片，价格鉴定结论书以及被告人供述与辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人许少坤以非法占有为目的，采用秘密手段窃取已经质押给他人的汽车，价值160884元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人又以非法占有为目的，虚构事实骗取他人现金46500元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人犯有二罪，应数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人许少坤对起诉指控的事实和罪名无异议，请求从轻处罚。其辩护人提出：1、施某拟通过被告人许少坤向他人借款2万元，许少坤就以施某的名义向林某实际借款46500元，并将其中的18000元借给施某，故许少坤诈骗的金额应认定为其实际骗取的28500元；2、许少坤所盗窃的汽车是其自己所有，以该车作为质押的借款也只是57000元，该车的三分之二的份额还是许少坤所有，故在量刑时应以一般的盗窃有所区别；3、许少坤属于初犯，归案后认罪态度较好。综上，建议对许少坤所犯诈骗罪在六个月以上一年以下有期徒刑幅度内判处，对其所犯盗窃罪在三年至四年六个月有期徒刑幅度内判处，二罪并罚在三年六个月至五年有期徒刑幅度内判处。
经审理查明：
一、盗窃事实
2015年11月25日，被告人许少坤将自己名下的一部车牌号为闽Ｅ×××××的北京现代轿车（价值160884元）委托孙某1质押给李某，向李某借款60000元（扣除利息3000元，实际得款57000元）。2015年12月30日，被告人许少坤在东山县铜陵镇新华都附近路段，用自己的另外一把车钥匙将质押的汽车盗走。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人李某陈述，证实2015年11月25日，孙某1通过许德瑞向其借款7万元，并提供一部车牌号为闽Ｅ×××××的北京现代轿车作为质押物，车是许少坤的。2015年12月30日该汽车在东山县铜陵镇恒达酒店门口路边被盗，其通过周围监控发现车子被许少坤开走。
2、证人许某证言，证实2015年11月25日，孙某1通过其向李某借款7万元，并提供一部许少坤所有的车牌号为闽Ｅ×××××的北京现代轿车作为质押物。2015年12月30日11时许，李某打电话给其，说汽车被盗了。
3、证人孙某1证言，证实其又名孙丽金。2015年11月25日11点多，许少坤叫其帮他把车牌号为闽Ｅ×××××的轿车拿去抵押借款6万元，其就通过许德瑞向李某借款7万元，当场签了借条，里面注明以闽Ｅ×××××轿车为抵押，其借款后拿了6万元给许少坤。后来李某将该轿车停在东山县铜陵镇恒达酒店门口路边被盗，其通过调取周围监控才知道车子被许少坤盗走。
4、个人借款借条一份，证实2015年11月25日，孙某1向李某借款7万元，以车牌号为闽Ｅ×××××的轿车作为质押物。
5、东山县公安局现场勘验笔录、现场图及相片证实，案发现场位置及现场概况。
6、东山县价格认证中心关于北京现代牌小型普通客车的价格鉴定结论书，证实涉案的北京现代牌轿车鉴定价格为160884元。
7、被告人许少坤供述，其供述将自己所有的小轿车提供给他人作为借款6万元的质押物，在没归还借款的情况下将该车盗走的情况。与审理查明的事实一致。
二、诈骗事实
2015年10月底，施某拟向被告人许少坤借款2万元。2015年11月3日，被告人许少坤让施某提供养殖场的营业执照作为借款质押，许少坤拿到施某养殖场的营业执照后找到林某，骗称施某要将养殖场营业执照质押给林某，想向林某借款5万元。林某要求施某在借款协议上签名，许少坤便在施某和林某均不知情的情况下，在打印好的借款协议上签上旋连华的名字，以旋连华的名义向林某借款5万元（扣除利息3500元，实际付款46500元），将其中2万元借给施某（扣除利息2000元，实际付给施某18000元），施某出具借款凭证一份交许少坤收执，载明“施某向林某借款2万元”。除借款时被扣的利息外，借款后，许少坤又向林某支付利息3500元，施边华又向许少坤支付本息各2000元。
被告人许少坤于2016年5月29日被厦门铁路公安处云霄车站派出所抓获归案，归案后如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人林某陈述，证实2015年10月底，许少坤说施某要向其借款5万元，其就提出要拿物品抵押，同年11月3日14时许，许少坤提供一本施某养殖场的营业执照要作为抵押物。其就要许少坤让施某签一张借款协议书。3日15时许，许少坤提供施某养殖场的营业执照、借款协议书、借款凭证（借款人签施某名字）给其，给定月利率7%，扣除利息3500元，其就转给许少坤46500元。同年12月4日，许少坤又支付利息3500元。后来其联系不上许少坤，找到施某，才知道借款凭证、借款协议上施某的签名并不是施某本人所签的。
2、证人施某证言及辨认笔录，证实2015年10月底，其要向许少坤借款2万元，11月初，许少坤让其提供身份证复印件、养殖场的营业执照给他。过了一、二天，许少坤借给其2万元，扣除一个月利息2000元，实际给其1.8万元，其当场签了一张欠条给许少坤，后来其再付还本息各2000元，合计4000元。其听林某说许少坤以其名义向林某借款5万元，并用其养殖场的营业执照作为抵押，但借款凭证、借款协议书上其本人名字均不是其签的。其并对许少坤进行辨认。
3、借款协议书一份、借款凭证二份，证实2015年11月3日，许少坤以施某名义与林某签订借款协议，向施某借款5万元，约定以施某的养殖场作为抵押物。同日许少坤借给施某2万元，施某在借款凭证载明向林某借款2万元。
4、许少坤的中国农业银行卡实物相片及该卡交易明细清单，证实林某于2015年11月3日向该卡转入46500元，施某先后向该卡转入4000元。
5、被告人许少坤指认现场相片，证实案件现场位置及现场概况。
6、被告人许少坤供述，2015年10月底的一天，施某要向其借款2万元，其就去找林某借钱给施某，林某要其提供抵押物，其就去找施某，施某拿一本自己养殖场的营业执照给其，要作为向其借款2万元的质押物。2015年11月3日14时许，其拿施某的养殖场营业执照去找林某，林某叫其去打印一张借款协议书让施某签名。其就打印好一份协议书，签上施某的名字，向林某借款5万元（扣除一个月的利息3500元，实际拿到46500元）。当晚21时许，其叫施某签订了一张向林某借款2万元的欠条交其收执，扣除利息后现金支付了18000元给施某。12月份初，其又现金支付利息3500元给林某。借款后，施某又支付其本息各2000元。2015年12月底的时候，其因欠债太多就离开东山县。
本案的其他相关证据还有：
1、户籍证明证实，被告人的出生时间等基本情况，已具有完全刑事责任能力。
2、归案情况说明证实，被告人许少坤于2016年5月29日被厦门铁路公安处云霄车站派出所抓获归案。
3、前科查询证明证实，被告人许少坤没有违法犯罪前科。
以上证据，来源、形式合法，内容经查证属实，且能相互印证，本院予以确认，可以作为本案的定案依据。
关于被告人许少坤涉案的诈骗金额认定问题。
公诉机关以被告人许少坤向被害人林某借款实际得款46500元作为认定诈骗的金额。
辩护人认为，被告人许少坤以施某的名义向林某实际借款46500元，并将其中的18000元借给施某，故许少坤诈骗的金额应认定为其实际骗取的28500元。
本院认为，被告人许少坤向林某借款50000元，扣除利息后实际得款46500元，后又支付利息3500元，其实际占有林某的款项是43000元。其向林某借款后又将其中的18000元借给施某，施某借后又支付许少坤本息合计4000元，即许少坤实际支付给施某的款项只是14000元。由于许少坤借款是以施某的名义向林某借的，林某也同意以其名义借给施某款项，许少坤将向林某所借的款项部分以林某的名义借给施某，施某在借款凭证上也写明是向林某借款，从中可以看出许少坤对其支付给施某的14000元没有以非法占有为目的。故许少坤的诈骗金额应以其案发时实际占用的款项29000元认定，即以43000元扣减14000元后的余款作为犯罪金额。
本院认为，被告人许少坤以非法占有为目的，采用秘密手段窃取已经质押给他人的汽车，价值160884元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人现金29000元，其行为又已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的诈骗金额应予以调整。被告人犯有二罪，应数罪并罚。被告人被抓获归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人盗窃自己用于质押的汽车，与一般的盗窃他人财物相比较，社会危害性相对较小，在量刑上可以酌情予以考虑。辩护人提出被告人有认罪态度好等酌定从轻处罚情节的意见经查属实，予以采纳；对诈骗罪提出的量刑建议适当，也予以采纳；另提出对诈骗罪的认定金额应予调整的意见予以采纳，但提出的具体认定金额不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人许少坤犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金30000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元。总和刑期五年七个月，并处罚金40000元，合并决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金40000元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月29日起至2021年7月28日止）。
二、责令被告人许少坤退赔被害人林细波经济损失29000元（施连华尚结欠的14000元直接偿还林细波）、退赔李马孙经济损失57000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许桂发
审 判 员 孙陵宁
人民陪审员 李舜东
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 陈映芬
本案适用的法律：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，就当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
……
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
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