河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民二终字第9号
上诉人（原审原告）：道隧集团工程有限公司。住所地：四川省华蓥市道隧路**号。
法定代表人：杨建忠，总经理。
委托代理人：孙文胜，北京天驰洪范律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东高速集团河南许亳公路有限公司。住所地：河南省周口市七一路中段**号永安大厦*楼。
法定代表人：陈代级，董事长。
委托代理人：冉富强，河南金通源律师事务所律师。
委托代理人：谭志玺。
上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称道隧公司）与被上诉人山东高速集团河南许亳公路有限公司（以下简称许亳公司）建设工程施工合同纠纷一案，道隧公司于2008年10月6日向河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：许亳公司支付下欠工程款391.7601万元及利息（自2007年12月1日起至支付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息），并补偿损失2442.3557万元。原审法院于2010年2月23日作出（2008）周民初字第107号民事判决。道隧公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月25日作出（2011）豫法民二终字第3号民事裁定，发回原审法院重审。原审法院又于2013年7月5日作出（2011）周民初字第25号民事判决。道隧公司仍不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人道隧公司的委托代理人孙文胜，被上诉人许亳公司的委托代理人冉富强、谭志玺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年1月周口恒大高速公路有限公司（后来变更为山东高速集团河南许亳公路有限公司）就许昌至亳州高速公路（扶沟段）土建工程施工发布招标文件，道隧公司经过竞标后中标，取得了许昌至亳州高速公路（扶沟段）NO.2标段施工、完工及缺陷修复的权利义务。周口恒大高速公路有限公司于2005年3月16日向道隧公司发出中标通知书，中标金额为9708.8943万元。中标通知书备注部分注明若中标单位未按期完成履约保证金事宜，招标人将视为其自动放弃中标资格。
2005年4月21日，周口恒大高速公路有限公司向周口市许亳高速公路（周口段）建设协调办公室支付了2005年4月-2006年4月征地补偿安置费入股收益款1365.4272万元及办公协调费227.5712万元。2006年3月16日，周口恒大高速公路有限公司将许亳高速公路扶沟段、太康段、鹿邑段永久性征地款13635.5958万元支付给周口市许亳高速公路（周口段）建设协调办公室。
2005年6月24日，周口恒大高速公路有限公司、中国新兴建设开发总公司、道隧公司三方就许亳高速公路NO.2合同段划分A、B标进行友好协商和洽谈，达成一致意见，签署了《关于许亳高速公路NO.2合同段划分A、B标的会谈纪要》，纪要约定：一、原许毫高速公路NO．2合同段现由道隧集团工程有限公司承建NO.2A合同段、中国新兴建设开发总公司承建NO.2B合同段，双方承担的工程量各占原招标工程量的50％；二、根据施工图和A、B标段划分原则，NO.2A合同段由K8＋800至K11＋000，长约2.2km，以及贾鲁河大桥上部结构；NO.2B合同段由K11＋000-K16＋500，长约5.5km，以及贾鲁河大桥下部结构；三、承包商A和承包商B将采用各自投标时的清单单价，合同总价为承包商A投标书最终报价的50％，各自不平衡报价必须在施工合同签署之前予以调整；四、承包商A和承包商B自本会谈结束之日起，应迅速在各自承包的合同段内组建项目部和按照业主的要求组织主要人员、设备进场，尽快掀起施工场面。
2005年7月7日，在周口恒大高速公路有限公司、监理单位参与下，道隧公司与中国新兴建设开发总公司就NO.2合同段原施工单位道隧集团在NO.2B合同段工程范围内已完成工程量等，与NO.2B合同段中国新兴建设开发总公司进行交接，各方本着公平、公正、合理、实事求是的原则达成如下一致意见：l、许毫高速公路NO.2合同段内已完成的清表工作，经监理工程师确认后的工程量及其产生的费用属于NO.2A道隧集团；2、原道隧集团完成现NO.2B内的便道工程量费用、临时驻地用地费用（面积约壹亩，费用约4000元）及原道隧集团支付的河南省招标代理费由N0.2B中国新兴建设开发总公司一次性向道隧集团支付人民币壹拾贰万元整，作为对道隧集团所施工工程量及其它费用的全部补偿；3、贾鲁河便桥的全部费用由NO.2B中国新兴公司承担；4、从各方签字之日起，NO.2A、NO.2B双方前期所有工作全部交接完毕，各方本着互利互惠的原则相互促进，相互帮助，不得以任何理由或形式干扰和阻挠另一方的正常施工。
2005年8月2日，道隧公司项目部向监理代表处提出工程总体开工申请，2005年8月3日，监理代表处向道隧公司项目部下发开工令，开工期从2005年8月3日算起，合同总工期20个月，计划交工日期为2007年4月3日。
2005年8月11日周口恒大高速公路有限公司与道隧公司签订了工程建设施工合同（合同编号：XBSGLJ002A）。
2005年9月28日道隧公司将480万元履约保证金汇入周口恒大高速公路有限公司账户，用于完成履约担保义务。
2005年9月23日，中国工商银行广安市分行为道隧公司出具了开工预付款银行保函，2005年9月28日，中国工商银行广安市分行对上述保函的真实性向周口恒大高速公路有限公司予以确认。2005年10月3日、6日，周口恒大高速公路有限公司分三笔向道隧公司项目部支付了486.9326万元的开工预付款。
2005年11月8日，周口恒大高速公路有限公司根据道隧公司项目部的申请及监理工程师核定，支付给道隧公司自2005年8月3日至2005年10月25日期间的计量工程款99.1218万元。
2006年1月10日，周口恒大高速公路有限公司根据道隧公司项目部的申请及监理工程师核定，支付给道隧公司自2005年10月26日至2005年12月25日期间的计量工程款300.4025万元。
2006年5月6日，周口恒大高速公路有限公司根据道隧公司项目部的申请及监理工程师核定，支付给道隧公司自2005年12月26日至2006年4月25日期间计量工程款97.9375万元。
监理代表处分别于2005年8月30日、9月14日、10月24日、11月3日、11月6日、11月27日、11月28日、12月18日，2006年1月13日、3月28日向道隧公司项目部发出监理工程师通知，道隧公司项目部分别于2005年9月1日、9月15日、10月25日、11月4日、11月7日、11月18日、11月19日、11月27日、11月28日、11月29日、12月19日，2006年1月14日、3月11日、3月29日作出反馈。
2007年11月26日，道隧公司承建第N0.2A合同段土建工程交工验收，工程质量合格，但K9＋450至K11＋000右幅挡水埝未做，道隧公司应在2008年8月1日前完成竣工资料的编制。
阮迎建系许亳高速公路扶沟段监理代表处合同部主任，袁坤系监理。
2005年8月11日周口恒大高速公路有限公司与道隧公司签订了工程建设施工合同（合同编号：XBSGLJ002A），主要内容如下：由道隧公司承建第N0.2A合同段的高速公路（K8＋800至K11＋000，长约2.2KM）、互通式立交桥l座、收费站l座、大中桥1座、涵洞（通道）6道以及其它构造物工程。合同第2条约定：“下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：a）本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；b）中标通知书；c）投标书及投标书附录（含承包人在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等，如果有）；d）合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；e）合同通用条款；f）技术规范（含招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；g）图纸（含招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；h）标价的工程量清单；i）辅助资料表；j）资格核查表；以及k）构成合同组成部分的其他文件。”合同第3条约定：“上述文件将相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。”双方约定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为4869.3255万元。合同第7条约定：“承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。本合同工程工期为20个月，工期从上述开工期限的最后一天算起。开工令应在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的开工通知书期限内发出。”第8条约定：“本协议书在承包人提供履约担保后，经河南省交通厅同意，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。全部工程完工后经交工验收合格，以及缺陷责任期满由业主发给缺陷责任终止证书后失效”。合同通用条款55.1规定：“工程量清单中开列的工程量是根据本工程的设计提供的预计工程量，不能作为承包人在履行合同义务中应予完成工程的实际和准确的工程量。”合同通用条款55.2规定：“合同中未在工程量清单中填入单价或总额价的工程细目，将被认为其已包含在本合同的其他细目的单价和总额价中，业主将不另行支付”。
《公路工程国内招标文件范本》（2003年版）第3篇合同通用条款11.2规定：“应认为，承包人在送交投标文件之前，已进行了现场考察，对现场和其周围环境以及可得到的有关资料进行了察看和核查，在考察时间允许的情况下已经查明以下方面内容：（1）现场的地形地貌和特征；（2）水文和气候条件；（3）实施和完成本合同工程及其缺陷的修复的工作范围、性质和所需用的材料采购和加工；（4）取土场、弃土场位置与状况；（5）进场道路和水、电、食宿供应条件；（6）当地的乡规民约和风俗习惯。还应认为，承包人已取得可能对投标有影响或起作用的风险、意外等的必要资料；因此认为，承包人的投标文件是以业主所提供资料和他自己的察看和核查为依据的。
合同专用条款10.1规定，承包人在收到中标通知书后15天之内并在签订合同之前，应向业主提交履约担保，担保金额为合同价格的10％。
合同通用条款关于索赔程序的规定如下：
索赔通知53.1如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，他应在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主。
当时的记录53.2在第53.1款所指事件发生时，承包人应保存当时的记录，作为申请索赔的凭证。监理工程师在接到第53.1款所述的索赔意向书时，无需认可是否系业主责任，先应审查这些当时记录，并可指示承包人进一步作好当时记录。承包人应允许监理工程师审查其保存的全部记录，当监理工程师要求时，应向监理工程师提交记录的复制件。
索赔的证明53.3在根据第53.1款规定发出索赔意向书后的21天内，或监理工程师同意的另一期限内，承包人应送交监理工程师一份拟索赔款额的详细账目，并说明索赔所依据的理由。如索赔的事件具有连续性，上述账目应认为是一笔暂时账目。承包人应在监理工程师要求的间隔时间内，送交继发的暂时账目和索赔理由。并在此索赔事件终止后21天之内送出最后账目。承包人还应将本款规定送交监理工程师的全部账目的复制件送交业主。
不合规定53.4如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，则承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实的那部分款额。
2006年4月5日，道隧公司项目部以《关于业主未支付永久性征地款和优化设计给承包人造成损失的补偿请示》（道隧许亳（2006）017号），以业主未支付永久性征地补偿安置费导致农民阻工和优化设计造成停工为由，要求业主补偿停工期间对道隧公司项目部造成的人员、机械设备、误工损失费共计1478.7056万元，并顺延工期203个工作日。2006年4月5日阮迎建签收。
2006年9月8日，道隧公司项目部以《关于解决省道S102线临时过渡段修建等费用的请示》（道隧许亳（2006）038号），以许亳公司在招标时未明确省道S102线临时过渡段保通设计方案和工程量，属于设计图漏项为由，请求许亳公司补偿其省道S102线施工辅道的修建、养护、拆除费用共计265.4502万元。2006年9月8日乔金凤签收。
2006年12月25日，道隧公司项目部以《关于扶沟互通区排水设计不完善给承包人带来损失的补偿请示》（道隧许亳（2006）046号文），以扶沟互通区排水系统设计有误，不得不采取机械排水方式24小时不间断抽水，增加误工损失及抽水费用为由，请求许亳公司补偿因互通区排水系统设计不完善给道隧公司项目部带来的损失34.0516万元。2006年12月25日乔金凤签收。
2006年12月26日，道隧公司项目部以《关于贾鲁河大桥下部结构未按期移交对承包人造成损失的补偿请示》，以贾鲁河大桥下部结构未按期移交，造成工程延期及设备保存费用增加为由，要求业主补偿47个工作日，并补偿损失30.3899万元。2006年12月26日乔金凤签收。
2007年1月6日，道隧公司项目部以《关于取土场条件变化给承包人造成损失的补偿请示》，以土地部门对基本农田保护、沿线土质状况、地下水位高等特点，导致增加深挖取土排水机械、摊铺、翻晒工序等成本费用269.4756万元，给道隧公司造成严重经济损失，请求许亳公司补偿因取土场取土条件变化给道隧公司造成的损失269.4756万元。2007年1月6日乔金凤签收。
2007年1月10日，道隧公司项目部以《关于业主强行供应桥梁伸缩缝给承包人带来损失的补偿请示》，以桥梁伸缩缝不属于许亳公司统供材料，但在道隧公司项目部与西安自力交通工程制品有限公司签订合同后，许亳公司强行供应桥梁伸缩缝，造成道隧公司多支付施工材料费为由，要求许亳公司补偿所供桥梁伸缩缝与西安自力公司供应的价差2.7438万元。2007年1月10日乔金凤签收。
2007年1月l2日，道隧公司项目部以《关于2006年施工期物价上涨对承包人造成损失的补偿请示》，以及2OO8年1月2O日以《关于2007年施工期物价上涨对承包人造成损失的补偿请示》，请求许亳公司对道隧公司2006年完成产值调价补偿82.4286万元。对道隧公司2007年完成产值调价补偿171.007O万元。理由是许亳公司永久性征地补偿款、青苗补偿费不到位等原因，到2005年8月3日才正式下达开工令，下达开工令后又因许亳公司提出软基处理优化设计，永久性征地款未支付村民严重阻挡施工，直到2006年3月3l日才恢复正常施工，在此期间停工277天，许亳公司应补偿工期203天。由于工期的延长，施工期间人工、材料、机械等物价大幅上涨，致使道隧公司直接施工成本大幅上升，造成道隧公司严重亏损。2007年1月12日乔金凤签收。
2008年1月20日，道隧公司项目部以《关于业主原因工期延长造成承包人临时设施费用增加的补偿请示》，要求许亳公司补偿因工期延长造成的增加费用23.6106万元。理由是由于许亳公司青苗补偿款和永久性征地补偿款未按期支付到农民手中农民强行阻工，及特殊路基处理优化设计原因，造成道隧公司停工277天，以及贾鲁河大桥下部结构未按期移交造成道隧公司架桥队无法架梁，停工47天，实际延长工期234天，增加了临时设施费用。2008年1月20日袁坤签收。
2008年1月20日，道隧公司项目部以道隧许亳（2008）004号文《关于业主要求备土对承包人增加施工费用的补偿请示》，要求许亳公司补偿增加施工成本84.4928万元。理由是许亳公司于2O07年1月9日对道隧公司项目部发出《关于要求路基冬季备土的紧急通知》，要求道隧公司项目部必须保证春节前备土10万立方米，足额备完后给予40万元奖励，否则处以40万元的罚款。2008年1月20日袁坤签收。
原审中，针对各焦点问题，双方当事人意见为：
1、关于工期及应否调整价格的问题：道隧公司认为，2005年3月17日，道隧公司收到《NO.2标段中标通知书》后，按招标文件的要求和投标文件的承诺，于2005年3月22日派出项目经理和测量技术人员等到施工现场作施工前的准备工作，同时按许亳公司的要求调遣设备和人员进行施工。由于许亳公司未及时支付征地款，尤其是没有兑现《关于许亳高速公路永久性征地补偿安置费支付的承诺》而导致农民阻工；许亳公司对路基软基处理优化设计要求停工造成工期超期，许亳公司的扶沟工程互通区排水系统设计不完善增加工程量，造成工期超期，许亳公司要求按照二级公路标准修建省道S102线施工辅道增加工程量造成工期超期，许亳公司把贾鲁河大桥的下部结构划给NO.2B施工，上部结构划给道隧公司NO.2A施工，但NO.2B推迟一个月才将不合格的下部结构移交给道隧公司，监理工程师要求NO.2B解决，但十多天后才答复由道隧公司解决，造成工期超期。工期自2005年3月22日至2007年11月23日长达32个月，远远超过通用条款规定的24个月的工期。许亳公司应当对合同价格进行调整，补偿道隧公司2534356元（2006年824286元＋2007年1710070元），补偿工期203天。
许亳公司认为，根据2005年3月4日《许昌至亳州高速公路扶沟段土建工程施工合同谈判及澄清会纪要》第3页第五条第2款、合同专用条款第29页专用条款数据表序号26条款号70.1、招标文件第5页投标人须知资料表条款号11.6规定：“本合同在执行期间为单价不调价合同。”虽然合同通用条款70.1规定“除非合同专用条款另有规定，凡是合同预期工期在24个月以上者，在合同执行期间，由于人工和材料涨落因素应对合同价格进行调整”，但是该条款对本案不适用。2005年8月3日监理工程师给道隧公司下达开工令，根据道隧公司提交的投标书附录及双方签订的《工程建设施工合同》第7条，本合同工期应从2005年8月17日算起，但因道隧公司在该工程后期严重违约，土方工程施工进度严重滞后，并且资金短缺，周转性材料不足，致使工程迟迟无法正常进行，2005年6月中旬道隧公司擅自撤离施工现场，监理工程师根据合同通用条款46.1（关于工程进度过慢强制分割）规定，被迫于2007年6月24日经业主同意，将道隧公司下余工程交由其他承包人完成，道隧公司对此无任何异议，故道隧公司的实际施工期限为22个月，工期延长是因道隧公司的过错造成的，应由道隧公司自己承担责任。
2、关于道隧公司的补偿请求是否报送的问题。道隧公司认为，袁坤是副总监理工程师，兼工程部长；阮迎建是监理工程师兼合同部长；乔金凤是办公室的，他们都是总监办的工作人员。《文件送达签收簿》等证据确认了许亳公司收到道隧公司主张相关补偿请求的事实。根据许亳公司与监理公司的监理合同，总监办就是代表许亳公司，送达给总监办的补偿请求当然产生相应的法律效力。
许亳公司认为，许亳公司或监理公司既未收到道隧公司要求索赔的材料，又没有收到道隧公司的补偿请求，其无权得到任何索赔或补偿。根据合同通用条款索赔程序的规定，承包人进行索赔，必须严格按照程序进行。道隧公司的所有补偿请示，均没有按照双方合同通用条款第53条索赔程序的规定，既没有在索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交给监理工程师，也没有将其索赔意向书报送许亳公司，更没有在索赔意向书发出的21天之内向监理工程师提交拟索赔款的详细帐目，并说明索赔所依据的理由；在事件具有连续性时，也没有递交继发的暂时帐目和索赔理由；在索赔事件终止后21天内也没有向监理工程师送出最后帐目；也没有将应提交监理工程师的所有帐目的复制件送交许亳公司，许亳公司也从没有收到道隧公司的任何索赔申请及补偿请示，其索赔程序违反了合同通用条款第53.1、53.2、53.3条的规定，且超过了索赔时效，根据双方合同通用条款第53.4条的规定，道隧公司无权得到索赔。道隧公司违反双方合同约定，故意规避索赔程序，是有意规避监理工程师对相关证据的审查核实，因监理工程师不能在索赔程序规定的期限内有效取证，导致其无法审核确认索赔事件是否发生和索赔数额。道隧公司所举证的补偿请示（报告）均是其捏造的事实，不应得到任何补偿。
3、关于永久性征地款、优化设计与停工是否有关系的问题。道隧公司认为，因为许亳公司未将青苗补偿费、永久性征地补偿款支付给工程沿线被占地农户，遂产生严重的农民阻工问题，进而许亳公司于2005年5月8日给许亳高速公路沿线各县乡人民政府、被占地农户的《关于许亳高速公路永久性征地补偿安置费支付的承诺》，该承诺表明阻工问题不但存在，而且是施工单位一直无法“正常施工”的原因所在。由于许亳公司没有兑现于2005年12月31日前支付安置费的承诺，从2006年1月1日到2006年4月，当地村民挖断施工便道，不准施工单位进入现场施工，造成道隧公司人员、机械设备全面停工。直到2006年3月16日许亳公司将永久性征地款支付到周口市许亳高速公路（周口段）建设协调办公室，2006年3月31日永久性征地款才支付到当地村民手中，道隧公司于2006年4月1日才恢复正常施工。从2005年5月10日起至2006年4月1日，道隧公司一直处于停工状态。2005年6月10日《施工日志》记载“监理代表处总监张自平通知，业主对路基软基处理进行优化设计，软基处理的碎石桩及垫层和与此有关的结构物待优化设计图纸下来后再施工，现在暂停”。由于许亳公司未能及时向村民支付永久性征地补偿安置费而导致村民阻工和优化设计等原因，造成道隧公司从2005年5月10日至2006年3月31日基本处于停工状态。
许亳公司认为，2006年8月13日《关于许亳高速公路情况反映并请求解决的报告》不真实，河南省交通厅从未收到过该报告，既不存在因征地补偿款问题引起农民阻工，也不存在因优化设计停工的情况，且河南省交通厅对该报告也没有批复意见，不能证明河南省交通厅收到过该报告，该报告不合法，是无效证据，不能作为认定本案事实的依据。2005年5月8日《关于许亳高速公路永久性征地补偿款安置费支付的承诺》是复印件，没有合法来源，业主公司从未出具过该承诺，属无效证据。道隧公司提供的光碟没有注明制作时间、制作方法、制作人，并且不是原始载体，有被删改或伪造的情况，与本案不具有关联性，不真实，属无效证据，应不予采信。2005年4月21日业主支付给征地农户自2005年4月至2006年4月一年的征地补偿安置费入股收益款，2006年3月16日对第二年不愿意入股的农户支付了永久性征地款，故2006年3月16日支付永久性征地款收据不能证明因永久性征地问题造成农民阻工。施工日志是复印件，没有合法的来源，且没有监理工程师的签字确认，该证据不具有证据的合法性，属无效证据，不应作为定案的依据。2005年9月24日《关于明确许亳高速公路（周口段）优化设计及有关技术要求的通知》及2005年10月10日《关于明确许亳高速公路（周口段）优化设计及有关技术要求的通知》的补充技术规定均不能证明因优化设计而停工，相反，这两个文件均要求加快工程进度，监理工程师也从未要求因优化设计而停止施工。
本案未按期签约及开工的责任在于道隧公司未按中标通知书的规定交纳履约保证金，导致一直没有签订合同，在2005年8月11日双方签订NO.2A施工合同之前，道隧公司不存在停工损失的情况；2005年8月3日监理工程师下达开工令，根据双方合同约定，本案工程工期自2005年8月17日开始计算，2005年8月17日之前其不存在停工损失的情形。2005年9月28日至2005年10月3日许亳公司按合同约定支付给道隧公司4869326元（合同价的10%）的开工预付款，道隧公司进行了正常施工。自2005年8月3日的监理工程师下达开工令，至2006年4月25日，许亳公司分三次期中支付给道隧公司工程款4974618元，道隧公司在2005年8月3日至2006年3月31日均进行了正常施工。对道隧公司施工过程中出现的不规范的地方，监理工程师给其下发通知，要求其改正或现场指示其改正，且道隧公司进行了正常回复，也证明道隧公司在正常施工。
根据国土资源部国土资发（2004）238号文及河南省人民政府豫政（2004）80号文，征地农户可以征地补偿安置费入股，业主每年支付给征地农户入股收益款。2005年4月21日，业主支付了自2005年4月至2006年4月期间的入股收益款，以此证明业主2006年3月31日之前不存在拖欠征地农民款项问题，更不存在因拖欠款项导致农民阻工问题。
4、关于是否存在延期开工及其原因的问题。道隧公司认为，按招标文件的规定，签订合同时间为收到中标通知书15天内，即应当在2005年4月1日前。签发开工令时间为签订合同协议书之日起算28天即应当在2005年4月28日前。许亳公司不但随意将签订合同与签发开工令时间推迟了四个多月，而且出现违背工程建设常规的行为。按照常规及招标文件的规定，必须是也只能是先签合同，后签发开工令。而许亳公司就能做到先签发开工令，后签订合同这样荒唐的事情。许亳公司之所以推迟了四个多月签订合同及下达开工令，其主要原因有三，其一是许亳公司“永久性征地款”不到位，农民阻工导致停工；其二是许亳公司2005年7、8、9三个月业主项目公司又搞所谓“优化设计”，全线结构物和软基处理施工被迫停工；其三是许亳公司受利益驱动，强行分标。道隧公司中标许亳高速公路NO.2标段（中标金额达9700万），但许亳公司受利益驱动，强行分标50%给中国新兴建设开发总公司。
许亳公司认为，道隧公司应在收到中标通知书之日起15天内按合同价格10%交纳履约保证金，否则视为道隧公司自动放弃中标资格，但道隧公司一直没有能力交纳900多万元的履约保证金，并赖在工地上不撤离，后经双方协商，2005年6月24日双方在《关于许亳高速公路NO.2合同段划分为A、B标的会谈纪要》上签字盖章，将NO.2合同段划分为A、B标，道隧公司自愿承建NO.2A合同段，合同总价为其投标书最终报价的50%，截止2005年9月28日，道隧公司才完成480万元的履约保证金，才完成履约担保事宜，2005年8月11日，双方签订《工程建设施工合同》，故推迟签订合同及推迟开工的原因是道隧公司未按照投标书、中标通知书及双方会谈纪要的约定交纳履约保证金，其责任全应由道隧公司承担。2005年8月11日双方签订施工合同，2005年8月3日监理工程师就下达了开工令，本案不存在延期开工的问题。
5、关于省道S102线临时过渡段是否属于设计漏项，是否属于合同之外工程的问题。
道隧公司认为，省道S102线是周口地区的主干线，南北方向的大动脉，标准为二级公路，根据《公路工程技术标准》的相关条文规定，一、二、三级公路改建时，在设计图中应明确其保通设计方案，然而需改建的省道S102线，在招标设计图中、两阶段施工图中均未明确其保通设计方案和工程量，因此属于设计图漏项。2006年8月11日道隧公司以《承包商申报表》（编号A-
JL-26）申报了“102省道临时过渡段的实施方案和预算”，预算总价为2425546元（不含临时征地、房屋拆迁、光缆迁移等费用）。2006年8月24日，许亳公司签批“同意该方案”，虽然许亳公司对修建施工辅道的费用如何解决未予以明确，但其同意修改设计、施工方案及预算，当然就是对于原方案补充和修改，已经充分表明原设计图存在漏项，该过渡段工程早已竣工投入使用，为N0.2A合同段扶沟互通区的施工建设顺利进行完成了历史使命；施工辅道的修建、养护、拆除费用共计2654502元。招标文件第一号、第二号补遗书中所谓“临时道路修建含在路基填方报价中”“不需要单独报价”等指的是能通行车辆即可的临时道路，而道隧公司修建的施工辅道是二级公路，要求的是对于按照二级公路标准施工的辅道修建费用的补偿，而不是要求对临时道路修建费用的补偿。
许亳公司认为，根据双方合同组成部分“技术规范”第100章第103节临时工程与设施103.01一般要求第1项、第3项及103.03临时道路、桥涵第1条一般要求第2项、第2条临时道路、桥涵第1项的规定，省道S102线修建临时道路是道隧公司的施工义务，临时道路修建的标准应不低于现有省道S102线的标准，临时道路的修建费用已包括在道隧公司的投标报价中，该临时道路的施工设计应由道隧公司自己完成，省道S102线临时道路不存在设计图漏项问题。根据道隧公司《投标文件》第二篇“工程量清单”A.说明第5条及河南省许昌至亳州高速公路土建工程施工招标文件第二号补遗书第2页第9条的规定，临时道路费用包含在路基填方综合报价中，不需要单独报价，故省道S102施工过渡段（临时道路）修建等费用已包括在其投标报价中，临时过渡段（临时道路）的修建属于施工过程中的辅助环节，是承包人自行考虑的施工方案的组织问题，临时工程、辅助工程包含在综合报价中，不另作计量，许亳公司对该费用不应额外承担补偿责任。根据道隧公司的投标文件及招标文件，道隧公司在投标报价时，已进行了现场考察，对省道S102临时过渡段（临时道路）修建等费用包含在其投标报价中是明知的，道隧公司要求对该费用进行补偿没有任何依据。省道S102线临时过渡段施工设计图经河南省发展和改革委员会及河南省交通厅批复，不存在设计图漏项问题，施工单位应在施工过程中自行考察、自行施工、自行解决，不存在另行设计临时道路问题。施工单位根据设计图纸制定施工方案，自行组织施工，是施工单位应尽的义务及责任，施工单位将施工方案上报业主，由业主审批，是业主行使监督权利，对重大桥梁、涵洞、临时道路等重大工程需报业主审批，同意后方可进行施工。这是施工过程中的惯例，是其履行合同义务，而不能因业主同意其施工方案而视为业主同意对其补偿。许亳高速公路经过的其余省道206、207、213、214、210及国道106、311。工程施工中需修建临时道路的，该临时道路修建费用都包含在施工单位的投标报价中，均不单独报价。
6、关于许亳公司要求备土，是否增加了道隧公司的施工成本，数额是多少的问题。
道隧公司认为，因许亳公司要求备土而额外开支的，不是承包商应承担的成本，也不是招标要求承包商应完成的工序，许亳公司应补偿增加施工成本844928元。
许亳公司认为，冬季备土是施工惯例，这是施工单位应尽的义务和责任。许亳公司为了各土建施工单位来年春天能顺利施工，减少施工成本，积极鼓励其进行备土，全线17家土建施工单位都在积极进行备土，许亳公司本无补偿义务，但为激励单位，在没有义务补偿的情况下给予进行备土的施工单位丰厚的奖励。许亳公司要求冬季备土，并没有要求施工单位必须将土拉到施工现场，只要施工单位下一年施工有取土源就视为完成了冬季备土，道隧公司也是这样做的，其取土场备土57420立方米并没有拉到施工现场，至于现场备土45620立方米，是其自己单方自愿的行为，是道隧公司为下一年施工便利主动自愿做的，许亳公司对其不应承担补偿责任。
7、扶沟互通区排水系统设计是否完善，是否给道隧公司造成损失，数额是多少的问题。道隧公司认为，排水系统出水口的高程均低于马村干渠沟底的高程，造成在雨季期间水排不进马村干渠造成互通区大面积积水不能排出。2006年雨季，K9＋950、AK0＋760、BK0＋400、BK0＋300、CK0＋360的涵洞工点都积满了水，形成一个个深大水塘，严重影响施工，造成涵洞施工人员误工。为了抢抓施工进度，道隧公司不得不采取机械排水，共计误工损失185900元。误工损失是由于互通区排水系统不完善给施工单位带来的风险，不是施工单位应承担的风险，应由许亳公司承担此项费用。许亳公司有义务补偿因互通区排水系统设计不完善给道隧公司带来的损失340516元。
许亳公司认为，扶沟互通区排水系统设计不存在不完善的情况，施工图设计是经河南省交通厅批复同意，该施工图设计是合法、有效的，且该工程已经竣工验收合格。排水系统是否完善，是工程竣工验收的问题，而与道隧公司诉称的临时排水问题不是一个概念，临时排水是道隧公司的施工义务，与排水系统是否完善无关。况且，经竣工验收，该工程的排水系统是完善的。排水系统和施工单位在施工期间的临时排水是两个相互独立的问题，施工过程中的排水是承包人应尽的施工义务，道隧公司在投标报价中已包括了排水费用，许亳公司不应再承担该排水费用。
8、关于是否拖欠工程款的问题。道隧公司认为，合同是约定了总价，但是，由于上述原因而有很多变化。实际工程造价是44303910元，许亳公司应当支付50861943元，许亳公司已经支付43256366.71元，许亳公司尚欠工程款3917601.29元。
许亳公司认为，根据监理工程师的计量结果，道隧公司实际施工工程价款为40985717元（含2434663元保留金），许亳公司已支付给道隧公司工程款数额为38802672元（含2011年代扣税金23742.95元，），除保留金外，许亳公司已超付工程款。因道隧公司施工工程存在工程质量缺陷问题，需要进行缺陷修复，经监理工程师通知而道隧公司拒不修复，根据合同通用条款第49.1、49.2、49.3、49.4条的规定，业主只得雇佣其他人进行修复，该缺陷修复费用180712元应由道隧公司承担。因道隧公司在工程后期施工进度过慢，监理工程师根据合同通用条款第46.1条的规定，并经业主同意，将下余工程交由其他人完成，增加的费用应由道隧公司承担。根据双方合同约定，该分割工程增加费用2791453.13应从道隧公司剩余款项中扣除。道隧公司应承担缺陷修复费用和分割工程增加费用数额之和（2972165.13元）已高于道隧公司预留的保留金2434663元。
9、关于最终结算剩余工程款及鉴定问题。道隧公司认为，道隧公司与许亳公司对剩余工程款至今没有结算。道隧公司希望法院委托有专业资质的鉴定机构对全部工程造价进行司法鉴定。
许亳公司认为，本案合同已明确约定监理工程师的计量结果作为支付工程款的唯一依据，因此排除了司法鉴定工程造价。根据道隧公司的投标文件第二篇“工程量清单”A.说明第二条及合同通用条款第56.1条的规定，监理工程师的计量结果，应作为双方核算工程量和支付工程价款的唯一依据，道隧公司的所有工程量都已经监理工程师的计量，道隧公司对监理工程师的计量结果均没有异议，而许亳公司也按约根据监理工程师的计量结果支付了所有工程款，同时道隧公司也认可许亳公司不拖欠其计量工程款，故本案没有司法鉴定的必要。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定：“当事人对于建设工程的计价标准或方法有约定，按照约定结算工程款。”本案中，双方已经约定了监理工程师的计量及期中支付证书是双方工程量和工程价款支付的依据，道隧公司的所有工程款支付也是据此来执行的，因此，道隧公司要求鉴定，其不应获得支持。
原审法院认为，2005年3月16日，周口恒大高速公路有限公司向道隧公司发出中标通知书，道隧公司经过招投标程序取得许昌至亳州高速公路（扶沟段）NO.2标段土建工程。按照招投标文件规定，道隧公司应在收到中标通知书后15天内，并在签订合同协议之前，按合同价格10%交纳履约保证金，否则周口恒大高速公路有限公司可宣布其中标无效，并没收其投标担保。由于道隧公司不能按照约定缴纳履约保证金，完成履约担保事项，2005年6月24日，周口恒大高速公路有限公司、中国新兴建设开发总公司、道隧公司三方就许亳高速公路NO.2合同段划分A、B标进行友好协商和洽谈，达成一致意见，签署了《关于许亳高速公路NO.2合同段划分A、B标的会谈纪要》，将许亳高速公路N0.2合同段划分为A、B两个标段，由道隧公司承建NO.2A合同段，由中国新兴建设开发总公司承建NO.2B合同段。上述三方签署的《关于许亳高速公路NO.2合同段划分为A、B标的会谈纪要》是其真实意思的表示，依法应当认定为有效。根据该会谈纪要，道隧公司承建NO.2A合同段，占NO.2标段土建工程工程量的50%，工程合同价款为4869.3255万元，这实际上是对中标通知书的变更。变更后，道隧公司也应在变更中标通知书后15天内，并在签订合同协议之前，按合同价格10%交纳履约保证金，但直到2005年9月28日道隧公司才将480万元履约保证金汇入周口恒大高速公路有限公司账户，完成履约担保义务。道隧公司未按时履行履约担保义务，构成违约。根据我国《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，在道隧公司未履行履约担保义务情况下，周口恒大高速公路有限公司有权拒绝与道隧公司签订工程建设施工合同。道隧公司与周口恒大高速公路有限公司迟迟未能签订施工合同是由道隧公司违约造成的，一切法律后果应由道隧公司承担。道隧公司在未签订施工合同的情况下，即派遣人员、设备进入工地，一切后果由道隧公司自己承担。根据合同通用条款规定，发布开工令、暂时停工或复工令是监理工程师的职权，2005年8月3日，根据道隧公司项目部的开工申请，监理代表处向道隧公司项目部下发开工令，开工期从2005年8月3日算起，合同总工期20个月，计划交工日期为2007年4月3日。因此，不论道隧公司实际施工时间提前或延迟，工程开工时间均应以监理代表处下发的开工令为准，即2005年8月3日为道隧公司开始施工时间。故道隧公司主张是业主的原因造成工程延期4个月开工的理由依法不能成立，原审法院未予支持。
本案争议的问题主要是施工索赔，施工索赔是指承包人在合同履行过程中，由于另一方未履行合同所规定的义务或出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。根据合同通用条款53.1、53.2、53.3关于索赔程序的约定，索赔需达到四个条件，这四个条件为：1、在施工过程中，承包人发现索赔事件后，首先应在合同规定的时间内（索赔事件发生后21天内）将自己的索赔意向用书面形式及时通知业主和监理工程师，即向业主或监理工程师就某一个或若干个索赔事件表明索赔愿望、要求或声明保留索赔的权利。如果承包人没有在合同规定的期限内提出索赔意向或通知，承包人则会丧失在索赔中的主动和有利地位，业主和工程师也有权拒绝承包人的索赔要求，这是索赔成立的有效的、必备的条件之一；2、提出索赔意向后，承包人应收集证据，从索赔事件产生、持续、直至结束的全过程，都必须保留完整的同期记录，这是索赔能否成功的重要条件；3、在发出索赔意向书后的21天内，或监理工程师同意的另一期限内，承包人应向监理工程师或业主提交正式的书面索赔文件，明确拟索赔额的详细账目，并说明索赔所依据的理由；4、如果承包人不能按时间规定提交索赔报告，承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师认为应主动给予的补偿额。监理工程师接到承包人提交的索赔文件后，应对承包人提供的索赔证据和详细账目进行审查核实，判定索赔事件是否成立、核查承包人的索赔计算是否正确、合理。监理工程师对索赔文件审核后，在与承包人、业主协商后，确定承包人有权得到的全部或部分的索赔款额，并通知承包人，并抄送业主。因此，判决本案有关索赔能否成立均应依据合同通用条款关于索赔程序的约定。
关于业主周口恒大高速公路有限公司是否存在未支付永久性征地款造成农民阻工问题。道隧公司提供了周口恒大高速公路有限公司2005年5月8日给许亳高速公路沿线各县乡人民政府、被占地农户的《关于许亳高速公路永久性征地补偿安置费支付的承诺》（复印件）、十七家参建单位2006年8月13日向河南省交通厅出具的《关于许亳高速公路情况反映并请求解决的报告》、农民阻工现场光碟、许亳公司在2006年3月16日向周口市许亳高速公路（周口段）建设协调办公室支付的一亿三千六百三十五万余元的收据。由于2005年5月8日《关于许亳高速公路永久性征地补偿安置费支付的承诺》系复印件，无原件相核对，且许亳公司对其真实性不予认可，该证据真实性无法确认，对其真实性本院不予认可。从十七家参建单位2006年8月13日向河南省交通厅出具的《关于许亳高速公路情况反映并请求解决的报告》及道隧公司提供的光碟内容看，确实存在农民阻工现象。但对于农民阻工时间多久、阻工造成哪些损失、各项损失数额，道隧公司没有提供由第三方监理单位签字认可的证据材料，道隧公司单方计算的损失数额没有得到监理单位认可，不能作为认定农民阻工造成损失的依据，其要求许亳公司支付农民阻工损失1478.7056万元的诉讼请求不予支持。
关于业主周口恒大高速公路有限公司进行优化设计是否造成停工问题。道隧公司提供了2005年6月10日《施工日志》、周口恒大高速公路有限公司2005年10月10日下发的《﹤关于明确许亳高速公路优化设计及有关技术要求的通知﹥的补充技术规定》（周口恒工字（2005）58号）、2005年9月24日下发的《关于明确许亳高速公路优化设计及有关技术要求的通知》（周口恒工字（2005）55号）。道隧公司提供的2005年6月10日《施工日志》系复印件，无原件相核对，而且该《施工日志》记载内容与《监理日志》记载内容不符，对道隧公司提供的2005年6月10日《施工日志》复印件不予采信。周口恒大高速公路有限公司2005年9月24日下发的《关于明确许亳高速公路优化设计及有关技术要求的通知》及2005年10月10日下发的《﹤关于明确许亳高速公路优化设计及有关技术要求的通知﹥的补充技术规定》只能证明周口恒大高速公路有限公司进行了优化设计，但不能证明道隧公司因此而停工，停工多久，造成多少损失。而从许亳公司提供的监理工程师通知及监理通知回复单（反馈单）看，道隧公司并没有停止施工。因此，道隧公司关于因业主周口恒大高速公路有限公司进行优化设计造成停工的主张缺乏确凿充分证据证明，不予支持。
关于省道102线临时过渡段是否属设计图漏项、是否属合同外工程问题。根据工程设计部门所出具的说明，扶沟互通式立交被交道桥采用S102上跨许亳高速的设计方案，不存在设计漏项问题，施工单位应根据招标文件及招标现场查看做出合理的投标方案和施工组织。根据道隧公司投标文件第二篇“工程量清单”说明第3条、第5条、第6条的规定，工程量清单中有标价的单价和总额价中均包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）安装，缺陷修复、管理、保险（工程一切险和第三方责任险除外）、税务、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一切风险；工程量清单中本合同工程有数量的每一个细目，都需填入单价；对于没有填入单价或总额价的细目，其费用应视为包括在工程量清单的其他单价或总额价中，承包人必须按监理工程师指令完成工程量清单中未填入单价或总额价的工程细目，但不能得到结算和支付；符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列的各细目之中，未列细目不予计量的工作，其费用应视为已摊在本合同工程有关细目的单价或总额价之中。道隧公司投标报价的工程量清单第100章细目号103-1临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费）没有报价数额，说明道隧公司在投标报价时已将省道102线临时过渡段施工辅道（临时通车便道）修建等费用包括到工程量清单单价报价之中，没有再单独报价。根据双方合同组成部分“技术规范”第100章第103节临时工程与设施的规定，承包人应按不同的类型和需要，对临时工程与设施进行设计，修建的临时工程应包含设置标志、护拦、警告装置以及其他工程安全设施；临时道路、桥涵的标准，应不低于现有道路、桥涵的标准，除非监理工程师另有准许，临时道路、桥函的宽度应不小于现有道路、桥涵的宽度；工程的施工与现有道路、桥涵发生冲突和干扰之处，承包人都要本工程施工之前完成改道施工或修建临时道路，临时道路应满足现有交通量的要求，路面宽度应不小于现有道路的宽度，且应加铺沥青面层。由于省道102线属二级公路，因此道隧公司按照二级公路标准修建临时通车便道，不属于工程量清单外新增项目，也不属于设计图漏项。根据双方合同组成部分“技术规范”第100章第103节规定，承包人应将临时工程的设计与说明书以及监理工程师认为需要的详细图纸，在开工前至少21日报监理工程师审批，没有监理工程师的批准，承包人不得在现场开始进行任何临时工程的施工。道隧公司2006年8月11日以《承包商申报表》方式向监理工程师及业主申报省道S102临时过渡段的实施方案及预算，驻地监理工程师签批“经审核同意上报”，监理代表处签批“同意该辅道方案”，业主签批“同意该方案”。这是道隧公司履行合同义务的行为，是正常的审批手续，并不能因业主同意其施工方案而视为业主同意对其补偿。
关于因许亳公路公司要求备土，是否增加了道隧公司的施工成本，数额是多少的问题。许亳公路公司于2007年1月9日对道隧公司项目部发出《关于要求路基冬季备土的紧急通知》，要求道隧公司必须保证春节前备土10万立方米，足额备完后给予40万元奖励，否则处以40万元的罚款。这实际上是许亳公司向道隧公司发出关于冬季备土给予奖励的要约。道隧公司接此通知后立即组织机械设备、人员进','2018-10-06
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