贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终165号
上诉人（原审被告）：重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司。住址：重庆市渝中区长江二号路***号附**号*幢。
法定代表人：程洪。
委托诉讼代理人：卢成坤，该公司职工。
委托诉讼代理人：胡世江，贵州重元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广安恒源建筑劳务有限公司。住址四川省广安市沿口镇清平街。
法定代表人：王涵。
委托诉讼代理人：彭文龙，男，汉族，1964年11月1日生，住四川省武胜县。
上诉人重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司（以下简称“巨能建筑公司”）因与广安恒源建筑劳务有限公司（以下简称“恒源劳务公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，不服麻江县人民法院（2016）黔2635民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
巨能建筑公司上诉请求：⒈依法撤销一审判决；⒉判决恒源劳务公司的所得劳务款应扣除其逾期违约金66万元，即巨能建筑公司应支付的劳务款为805,398.80元；⒊判决恒源劳务公司按照已经收取的工程劳务费16,201,498.80元开具发票给巨能建筑公司；⒋一二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、2014年5月30日，巨能建筑公司将中标的贵州省麻江县2014年凤凰馨园小区公共租赁住房工程的施工部分承包给被上恒源劳务公司实施，在双方正式签订合同之前，恒源劳务公司于2014年5月17日派员到工程所在地实地查看，对所要完成的施工内容、工程量及价格作了充分了解后，双方于2014年5月30日在工程所在地即麻江县签订了《土建大清包劳务合同》。合同签订后，恒源劳务公司进场施工，巨能建筑公司严格按照合同约定履行的按工程进度拨付工程款的义务，陆续向恒源劳务公司支付工程劳务费，经双方核实，已支付工程劳务款14,736,100.00元。但恒源劳务公司并未按照合同约定期限履行竣工义务。照合同约定，工程竣工时间为2015年3月20日，但恒源劳务公司实际竣工时间为2015年8月2日，逾期132天，按照合同约定，每逾期一天罚款5000元（实为违约金），恒源劳务公司应当承担违约金66万元的违约责任。一审时，巨能建筑公司已就违约事实提出了抗辩，之所以提出抗辩而未反诉，是因为上诉人的违约损失小于应付义务，选择抗辩同样可以达到抵消恒源劳务公司部分诉权的目的。一审法院在巨能建筑公司明确主张抗辩的情况下，既未释明抗辩或反诉之权利选择，则应当对巨能建筑公司之抗辩理由及主张进行审查，并在逾期事实存在且有合同约定的情况下予以支持。因此，一审法院以未反诉为由不予支持是错误的。请求二审法院在查明恒源劳务公司存在逾期132天的违约事实基础上，根据逾期一天罚违约金5000元的约定，判决恒源劳务公司应当承担66万元违约责任并在应得劳务款1,465,398.80中予以抵扣。2、巨能建筑公司在一审时要求恒源劳务公司提供全部劳务款16,201,498.80元的税务发票完全符合法律规定。一审判决同样以未反诉为由不予支持，仅仅支持了判决的1,465,398.80元的发票请求。一审判决的错误除了上文“一”的理由外，根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条、第三条、第十一条的规定，巨能建筑公司关于全部劳务款的发票请求权属于法定请求权，如果巨能建筑公司未主张，法院在审理时也应当主动审查，何况巨能建筑公司在诉讼中明确以必须提供全部劳务款发票的抗辩请求，一审判决未予以支持是错误的。请求二审法院在认定巨能建筑公司已经对付劳务款14,736,100元，仅仅欠1,465,398.80元的事实基础上判决被上诉人按照已经收取的工程劳务费16,201,498.80元开具发票给巨能建筑公司。3、关于案件受理费的承担，一审判决巨能建筑公司承担20,522元中的18,000元是不公平的。本案涉诉的1,465,398.80元劳务款未结算，主要是恒源劳务公司未愿意提供结算发票和未愿意承担违约责任导致。通过上诉人应付款16,201,498.80元就已经支付14,736,100元，高达91%的情况，就可以判断巨能建筑公司是诚信履约的。而恒源劳务公司拒绝履行纳税义务而拒绝提供发票的行为，既违约更违法，诉讼是恒源劳务公司的违约且违法行为导致，因此，案件受理费应当由恒源劳务公司承担。
恒源劳务公司在二审期间未提交书面的答辩意见。
恒源劳务公司向一审法院起诉请求：1、巨能建筑公司应支付其劳务费（其中包括民工工资，机械租赁费及辅助材料费等）共计1,746,955元[其中劳务费1,465,398.80元、增加的工作量劳务费（钢筋使用增加443.8吨×600元劳务费、混凝土463.54立方米×35元劳务费）]；2、诉讼费用由巨能建筑公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月30日，以重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司麻江保障房和统建房项目部为甲方，广安恒源建筑劳务有限公司为乙方，双方签订了《土建大清包劳务合同》。合同约定：“工程名称为麻江县凤凰馨园小区公租房工程；建筑面积43000m2；工期：开工时间2014年6月21日，竣工2015年3月20日。承包范围和工作内容：1、承包范围：除防水、门窗工程、外墙保温、涂料、雨水管、一切埋件（材料）、楼梯扶手、栏杆、安装工程（水、电、暖通、消防、电梯）以外的所有土建工程施工的劳务。承包范围的所有用于建筑实体上的建筑材料（含施工及生活用水用电），均由甲方承担。乙方自带工程所需的施工机械、周转材料、小五金等。2、承包工作内容：（1）人工费：人工配合机械挖土、清土、回填土（不包括破桩）垫层的施工，基础及主体结构的钢筋制作绑扎、模板支拆、砼浇注及养护；砌体、二次结构、内外粉（拉毛）、楼面、地坪、散水、台阶等的施工（不包括墙砖、地砖）；内外架、防护架的搭拆（安装班组的预留洞口，自行防护）；场地硬化、施工现场内材二次卸车、搬运，安全文明施工等。（2）施工机械：垂直运输机械（塔吊、施工电梯），钢筋制作机械（对焊机、弯曲机、切断机、切割机、电焊机、调直机），砼浇注设备（振动机、振动棒、平板振动机）木工机械（大小电锯、电钻），粉刷机械（搅拌机、打灰机、地坪清理机），小型施工机具、照明设备等。（3）周转材料：模板、方木、钢筋、扣件、架板、竹排、工字钢、钢丝绳、安全网、穿墙网杆、三形卡、顶丝，二级配电外的配电、电缆、照明设备等（不包括止水螺杆、止水条或钢板、保护层垫块分隔缝间的泡沫板、PVC管等一次性使用材料）。（4）小五金、劳保用品：铁钉、铁丝、扎丝、电焊条、胶带、双面胶、铝合尺条、一次性农膜、草衫、安全帽、安全带、靴子、手套等。（5）小型工具：打磨机、吹风机、斗车、铁锨、锤子、钻子、泥桶、手锯、钢筋剪、抹平工具、放线用品等。（6）施工管理、办公用品：测量仪器、办公用具和器械；测量放线（主控线由甲方监控）、技术管理、现场管理，配备项目生产经营和各岗位管理人员；配合各项试验检测（费用甲方承担）。（7）施工现场和生活区的文明卫生工作；设置床铺；做好消防、消毒、防疫工作。（8）钢筋连接：电渣压力焊、电焊、置筋。（9）和其它班组配合施工：配合使用塔吊、施工电梯、内外架（乙方施工期内）；根据图纸留好预留洞口（不包括空调口、水、电消防管道口），预埋插筋及埋件；施工用电，其它工种自配分电箱。按建筑面积计算375元∕m2。一次报价”等等。合同签订后，原告组织人力、相关设备等进场施工。工程竣工后于2015年12月24日，经有关部门通过竣工验收“合格”。在施工过程中，巨能建筑公司支付部分劳务费。2016年1月13日以彭文龙代表恒源劳务公司与巨能建筑公司达成《协议书》，协议书明确“经双方协商，就以下事宜达成一致协议：“一、项目劳务方工程造价：单位造价375元∕m2乘以工程项目总面积43,631平方米，即总价为16,361,625.00元，扣除未施工的散水64,075.20元，B1地坪4,946.27元，天棚打底找平抹灰91,104.75元，扣除后金额为16,201,498.80元，其它尚未决算事宜另行商议。二、截止目前为止（含本次拨款金额）共拨付14,736,100.00元。在本次拨款中以下问题尚需协商：（一）、税费及发票问题，由甲乙双方协商之后决定。（二）、未达到合同支付节点而提前借支资金产生的利息和延后拨款所产生的利息由甲乙双方协商之后再定。（三）、工期是否存在拖延根据实际情况由甲乙双方协商之后再定。（四）、合同以外增加的工程量根据实际情况由甲乙双方协商之后再定”。
一审法院认为，恒源劳务公司和巨能建筑公司均系建筑施工企业，具备签订施工合同的主体资格，巨能建筑公司虽然以项目部的名义与恒源劳务公司签订《土建大清包劳务合同》，但得到了巨能建筑公司的认可，双方并按合同履行义务，该合同体现双方当事人的真实意愿，体现公平合理，故该合同为有效合同。恒源劳务公司根据合同约定，完成了巨能建筑公司发包的工程，并经过双方以《协议书》方式确认，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，巨能建筑公司应当支付劳务费给恒源劳务公司。针对双方的控辩意见，本案存在三个方面的焦点：第一、本案原告对劳务费的请求数额问题。既然双方已于2016年1月13日以《协议书》的形式确认了未支付劳务费为1,465,398.80元，对此予以确认。第二、恒源劳务公司主张的劳务费是否由恒源劳务公司承担税收问题。根据财政部、国家税务总局关于《营业税改征增值税试点实施办法》第二条“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人，否则，以承包人为纳税人”的规定，恒源劳务公司是以自己企业的名义与巨能建筑公司签订劳务合同，双方依合同约定承担相应的法律责任，所以，恒源劳务公司具备纳税人主体义务。纳税金额以本案确认的标的额依照税率标准计算。第三、因存在修改图纸，导致恒源劳务公司的工程量增加，产生误工的损失问题。由于巨能建筑公司未认可，恒源劳务公司又没有充分证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，因证据不足，该院不予支持，恒源劳务公司可以另行主张。对巨能建筑公司提出的扣除恒源劳务公司应当承担的违约金、利息、已经预付款的税费的意见，属于抗辩意见，巨能建筑公司没有反诉。因此，其抗辩意见不是本案审理的请求范围，巨能建筑公司可以另行主张权利。并根据《营业税改征增值税试点实施办法》第二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由广安恒源建筑劳务有限公司按1,465,398.80元劳务费的税费纳税后，重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付广安恒源建筑劳务有限公司的劳务费1,465,398.80元；二、驳回广安恒源建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。案件受理费20,522.00元，由广安恒源建筑劳务有限公司承担2,522.00元，重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司承担18,000.00元。
二审期间，恒源劳务公司向本院提交一份该公司出具的《麻江凤凰馨园小区公租房工程施工情况说明》及八页《监理日记》，拟证明因巨能建筑公司方面的原因造成其怠工及开工迟延，导致其租赁塔机及脚手架延期，并给恒源劳务公司造成一定的经济损失。经本院初步审查，一审期间，恒源劳务公司并未就上述损失提出诉讼请求。因二审的审理范围仅限于一审时当事人的诉讼请求范围，恒源劳务公司的上述请求属于二审新提出的诉讼请求，因未经一审程序，故不属于本次二审的审理范围。若恒源劳务公司认为其存在相关经济损失，应另行诉讼解决。因此，本院对恒源劳务公司在二审期间提交的上述证据材料不再组织质证。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，综合双方当事人在一二审期间的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、对巨能建筑公司仅提出“工程逾期完工违约金66万元”的抗辩而未提出反诉，一审法院不作审理是否符合法律规定？2、恒源劳务公司是否应对收取的全部劳务费用提供应税发票？
一、关于巨能建筑公司仅提出“工程逾期完工违约金66万元”的抗辩而未提出反诉，一审法院不作审理是否符合法律规定的问题。
根据民事诉讼法基本理论，抗辩是指在诉讼过程中，被告用来对抗原告的请求或者使原告请求权发生延期效力的主张，是程序上的一种对抗主义。抗辩可分为诉讼程序的抗辩和诉讼请求的抗辩，前者虽然不能使原告的请求权归于消灭，但可以促使原告的请求权发生延期效果；后者则有可能直接导致原告请求权不能完整地实现或者归于消灭。抗辩对本诉具有依附性，原告撤诉后，抗辩也就不复存在，抗辩只能在本诉原告诉请范围内要求减轻或免除自己的责任。抗辩不存在是否受理的问题，凡针对原告诉请提出的抗辩，法院均应予以审理。本案中，针对原告恒源劳务公司要求支付劳务费用的主张，被告巨能建筑公司提出该费用不应该全部给付，应扣除税款。其目的是减轻或免除自己的责任（付款义务），让原告请求权不能完整地实现或者归于消灭。被告巨能建筑公司的这种主张属于民事诉讼中“抗辩”的范围，被告仅需要提出“抗辩”即可达到目的。故法院应对该“抗辩”内容（即扣除税款）是否成立一并进行审理。
反诉则是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向法院提出的以本诉原告作为被告的一种独立的反请求。民事诉讼意义下的反诉，要求所提之事由必须是因原、被告的民事行为而形成的并独立于本诉原告的诉讼请求所赖以存在的民事法律关系之外的一种民事法律关系，它是一种新的独立的诉讼请求。本案中，被告巨能建筑公司针对恒源劳务公司提出支付劳务报酬的这一请求，在答辩时仅提出了“逾期完工违约金66万元”的“抗辩”，而不是另行提起“反诉”（注：一般应以书面形式提出反诉并预交纳相应的诉讼费用）。从民事诉讼理论上讲，该项“逾期完工违约金66万元”诉求并不需要对方的“劳务费请求”这一实体权利是否存在为条件，只需要是基于双方存在劳务承包关系即可。即使原告方撤回“劳务费请求”，被告的“违约金请求”仍然可以独立成诉。因此，巨能建筑公司所主张的“违约金请求”仅通过“抗辩”的方式不能达到其目的，应该通过反诉或另行起诉的方式来行使。而巨能建筑公司在一审期间仅提出“抗辩”而非提出“反诉”，故一审法院不予审理或不支持其“违约金请求”符合民事诉讼程序的规定。
关于民事诉讼过程中法官释明制度的规定，除了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条的(一)至（五）项规定要求人民法院在五种情形下要履行依法“告知”当事人有关法律规定的义务，其中包括提起行政诉讼、向仲裁机关申请仲裁、向主管机关申请解决、向有管辖权的法院起诉、申请再审等及第六十五条第二款规定“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提交的证据及其期限”和第一百五十二条规定判决书应当写明“判决认定的事实和理由、适用的法律和理由”等外，民事诉讼法对法官释明义务并无更多明确规定。法官行使释明权应有一定的限度，不能代替诉讼代理人的角色过多地作诉讼指引，法官在更多的情况下只能是居中裁决者。本案中，被告巨能建筑公司已聘请了专职的律师作为代理人，如何指导当事人行使诉讼权利应该是代理人的职责。因此，巨能建筑公司上诉称一审法官未向当事人释明选择权不当的理由不能成立。
二、关于恒源劳务公司是否应对收取的全部劳务费用提供应税发票的问题。
本案中，双方在签订劳务合同时未对应税劳务的纳税主体进行约定，这是双方发生纠纷的原因之一。《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条规定“条例第一条所称条例规定的劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务（以下称应税劳务）。”参照“国税函[2006]493号”《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》的内容，施工企业提供的施工劳务属于提供建筑业应税劳务，对其收入应按“建筑业”税目缴纳营业税。根据《营业税改征增值税试点实施办法》的规定，自2016年5月1日起,在全国范围内全面推开营业税改征增值税试点工作。本案中，恒源劳务公司以本公司的名义与巨能建筑公司签订劳务承包合同，向巨能建筑公司提供应税劳务，属于纳税义务主体，应就其全部劳务所得向当地税务机关缴纳相关税费（双方已结算认可的劳务费用为16,201,498.80元）。一审法院仅就尚欠的劳务费1,465,398.80元判决由恒源劳务公司纳税不妥当，本院予以改判。
三、关于案件受费的收取和负担，应根据涉案诉讼标的额的大小、法院判决支持的数额比例，结合本案诉讼的原因及当事人的过错程度来确定。
综上所述，上诉人巨能建筑公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销麻江县人民法院（2016）黔2635民初223号民事判决。
二、重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付广安恒源建筑劳务有限公司劳务费1,465,398.80元。广安恒源建筑劳务有限公司在领款时应按总劳务费16,201,498.80元向重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司提交应税发票。
三、驳回广安恒源建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。
若义务人不按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费20,522.00元，二审案件受理费10,400.00元，两项共计30,922.00元，由重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司负担20,000.00元，由广安恒源建筑劳务有限公司负担10,922.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
审 判 员 王 珺
二〇一七年三月十三日
法官助理 罗 维
书 记 员 姚 全