河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民三终字第129号
上诉人（原审被告）河南九州建筑工程有限公司。
委托代理人李继兵，信阳市光山县弦山街道中心法律服务所法律工作者。（特别授权）
被上诉人（原审原告）张畅，男，1981年5月3日出生。
被上诉人（原审原告）许宁，男，1982年5月24日出生。
委托代理人张畅，基本情况同上。（特别授权）
上诉人河南九州建筑工程有限公司与被上诉人张畅、许宁建设工程施工合同纠纷一案，河南九州建筑工程有限公司不服叶县人民法院（2013）叶民一初字第154号民事判决，提起上诉。本院于受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南九州建筑工程有限公司的委托代理人李继兵，被上诉人张畅及被上诉人许宁的委托代理人张畅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年1月13日，张畅、许宁与九州公司签订了一份内部承包框架协议，内容为：“甲方：河南九州建筑工程有限公司叶县盐湖度假村项目部，乙方：张畅、许宁。1、工程名称：盐湖度假村。工程地点：叶县昆阳大道北西侧。工程内容：以大包干的形式大轻包（原材料除外，消防、安装、电梯、防水不在本合同内，另计费）。承包范围：69#、70#楼主体结构、会议室、水磨房约13000㎡。2、开工日期：2013年月日以前如不开工，甲方按月2%利息付给乙方，作为补偿乙方损失。竣工日期：按甲乙双方后补文字约定为准。3、质量等级：达到验收标准。4、合同价款：每平方350元，（备注：基础、斜屋面每平方加20元。有效工期180天，如保质保量提前完成工期另每平方米加5元作为奖金，拖延工期则另罚5元每平方米的罚金）。5、付款方式：5层付至已完成工程量的70%，主体封顶付已完工作量的70%，二次结构砌墙结束付已完工程量的70%，验收合格，付至已完工程量总款的97%，余款一年后付清。6、正式合同签订以后此协议自动作废。2013年1月13日。”
该协议双方各持有一份。张畅、许宁持有的该协议中第三项开工日期上面填写有“开工日期：2013年3月1日”字样，九州公司提交的该协议中第三项开工日期为空白。双方签订该协议后，张畅、许宁当日交付给九州公司300，000元的保证金，九州公司收到该款后出具有收条一份。协议签订后，为履行合同，张畅、许宁支出工人食堂生活材料等准备性开支4995元，过路费4267元，加油费5210元，工地管理人员工资费用214，200元，共计228，672元。2013年1月22号，河南九州建筑工程有限公司为张畅、许宁书写证明一份，签名人胡传平，并加盖有九州公司盐湖度假村项目部的公章，证明内容为：“证明。崔西勇补偿张畅工人误工费80000元有河南九州建筑工程有限公司工程款支付捌万元整。（开工后第一批付工程款时支付此款80000元）”。
原审认为，张畅、许宁与河南九州建筑工程有限公司于2013年1月13日签订的《内部承包框架协议》所约定的内容，系约定将来双方之间成立内部承包关系的协议，该协议的性质为预约协议。对预约协议，《中华人民共和国合同法》没有作出具体规定，但《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”在“内部承包协议”签订之后，河南九州建筑工程有限公司一直不能确定开工日期，庭审中，河南九州建筑工程有限公司亦作了不能确定开工日期的陈述，也就是说河南九州建筑工程有限公司一方已不能履行“内部承包协议”所约定的义务，因此张畅、许宁请求解除预约合同并主张赔偿经济损失，予以支持。本案中，河南九州建筑工程有限公司应给付张畅、许宁的款项包括：1、保证金300000元及利息，根据有关法律规定，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算；2、崔西勇应补偿张畅、许宁的误工损失80000元；3、张畅、许宁所遭受的经济损失。由于双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿以信赖利益为限。张畅、许宁的信赖利益包括：支出工人食堂材料准备性开支、过路费、加油费、工地管理人员工资费用，共计228672元。原审判决：一、张畅、许宁与河南九州建筑工程有限公司之间签订的《内部承包框架协议》予以解除。二、河南九州建筑工程有限公司返还张畅、许宁保证金300000元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算自2013年1月13日至全部履行完毕之日止的利息。三、河南九州建筑工程有限公司给付张畅、许宁误工损失80000元，经济损失228672元，共计308672元。上述二、三项于本判决发生法律效力之日起7日内履行完毕。四、驳回张畅、许宁的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16140元，张畅、许宁负担8344元，河南九州建筑工程有限公司负担7796元。
上诉人河南九州建筑工程有限公司上诉称，1、被上诉人未诉保证金30万元的利息，而一审判决上诉人承担30万元的利息，违反了不诉不理的原则，于法无据。2、上诉人与被上诉人签订内部承包框架协议是合作意向，不是施工工程合同，既没有约定开工日期，也没有安排被上诉人组织人员施工，不存在误工损失一说。被上诉人与崔西勇违法签订了一份建筑工程劳务合同，因崔西勇无任何工程，所以合同无法履行。在崔西勇及被上诉人要求下，为解决矛盾，我公司同意被上诉人承包我们的部分工程，在解除被上诉人与崔西勇的协议时，被上诉人与崔西勇签订了一份退场协议，约定崔西勇补偿被上诉人8万元的开支费用及工人误工损失，至此被上诉人就不存在任何开支费用及工人误工损失了。我公司在该项目就没有施工，也无工可施。所以一审判决第三项是错误的，应依法改判。3、一审判决遗漏了项目部经理胡传平为共同诉讼参加人，判决结果错误。请求依法改判或发回重审。
被上诉人张畅、许宁答辩称，上诉人所称的300000元利息在框架协议中有约定；上诉人存在欺骗行为，协议签订后，被上诉人组织工人进入现场，但上诉人迟迟不开工，造成了被上诉人的一系列开支费用及工人误工损失。原判事实清楚，判决正确。请求维持原判。
二审经审理查明，2012年11月16日，崔西勇与张畅签订一份叶县盐湖度假村建设工程施工合同，合同中甲方为崔西勇签字，乙方为张畅签字。2013年1月10日，崔西勇与张畅签订一份退场协议，约定“1、崔西勇在2013年1月11号退还张畅前期所交的合同保证金叁拾万元整。2、因张畅进场开支费用及工人误工，现要求崔西勇在2013年1月15号前一次性补偿捌万元整”。2013年1月13日，张畅、许宁与九州公司签订了一份内部承包框架协议，该协议双方各持有一份。2013年1月13日河南九州建筑工程有限公司出具收条一份，签名人胡传平，并加盖有九州公司盐湖度假村项目部的公章，内容为“今收到工程保证金300000元整，计款叁拾万元”。2013年1月22日，河南九州建筑工程有限公司出具证明一份，签名人胡传平，并加盖有九州公司盐湖度假村项目部的公章，证明内容为：“证明。崔西勇补偿张畅工人误工费80000元有河南九州建筑工程有限公司工程款支付捌万元整。（开工后第一批付工程款时支付此款80000元）”。截止目前为止，叶县盐湖度假村工程仍未开工。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。经本院调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，上诉人河南九州建筑工程有限公司与被上诉人张畅、许宁签订的内部承包框架协议，系约定将来双方之间成立内部承包关系的协议，该协议的性质为预约协议。在协议签订之后，直至二审审理期间，河南九州建筑工程有限公司一直不能确定开工日期，也就是说河南九州建筑工程有限公司一方已不能履行该协议所约定的义务，因此张畅、许宁请求解除该预约合同并主张赔偿经济损失，应予以支持，河南九州建筑工程有限公司收到的30万元应返还张畅、许宁。双方签订的内部承包框架协议第2条约定，“开工日期：2013年月日以前如不开工，甲方按月2%利息付给乙方，作为补偿乙方损失”，说明双方已经注意到如因工程迟延开工，会给张畅、许宁造成一定的损失，该经济损失包含30万元工程保证金的利息损失，故原审判决按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算30万元的利息，并无不当。张畅与崔西勇签订的退场协议中约定，崔西勇补偿张畅进场开支费用及工人误工80000元，对此河南九州建筑工程有限公司出具证明一份，证实崔西勇补偿张畅工人误工费80000元由河南九州建筑工程有限公司工程款支付，说明河南九州建筑工程有限公司自愿替崔西勇补偿张畅工人误工费80000元，故河南九州建筑工程有限公司对该80000元应当予以支付。本案中张畅、许宁起诉要求河南九州建筑工程有限公司赔偿其因迟迟未开工造成的经济损失，其提交了工人食堂材料准备性开支、过路费、加油费、工地人员工资费用、餐费、汇款单等票据，其中工地人员工资费用系张畅、许宁单方制作的，河南九州建筑工程有限公司以其并未进入工地施工为由不予认可；工人食堂材料准备性开支的票据中，除了一张（价值69.21元）时间为2013年3月20日，两张票据显示时间为2013年1月份（时间在2013年1月13日之前）外，其余的票据显示时间为2012年12月份；过路费、加油费票据中，一部分是2012年的，一部分是2013年，且该票据无法证实张畅、许宁的主张；餐费、汇款单与本案无关联。从张畅与崔西勇签订的退场协议中双方约定补偿张畅进场开支费用及工人误工费的情况可以看出，张畅与崔西勇签订施工合同后，张畅曾组织工人进入叶县盐湖度假村建设工地，同时，张畅、许宁的起诉状中自述其于2012年11月底组织工人进入工地，先后完成该工程的临建基础工作和指挥部的屋顶修缮工作，也印证了上述部分票据是在该时段产生的。综上，张畅、许宁起诉要求河南九州建筑工程有限公司赔偿其因迟迟未开工造成的经济损失的主张，显系证据不足。原审在没有查明上述事实的情况下，仅依据张畅、许宁提交的票据判决经济损失228672元，显属不当，本院予以纠正。考虑到河南九州建筑工程有限公司在明知工程开工工期不确定的情况下，还与张畅、许宁签订内部承包框架协议，并收取30万元保证金，而张畅、许宁也确曾组织工人进入工地，会存在一定的损失，同时河南九州建筑工程有限公司已经同意补偿张畅、许宁前期的损失80000元，对河南九州建筑工程有限公司与张畅、许宁签订内部承包框架协议后的损失部分，本院酌定河南九州建筑工程有限公司补偿张畅、许宁500**万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持叶县人民法院（2013）叶民一初字第154号民事判决第一项、第二项及第四项。
二、变更叶县人民法院（2013）叶民一初字第154号民事判决第三项即“三、河南九州建筑工程有限公司给付张畅、许宁误工损失80000元，经济损失228672元，共计308672元”为，“河南九州建筑工程有限公司给付张畅、许宁误工损失80000元，补偿张畅、许宁500**元，共计130000元。”
上述给付义务于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决确定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费16140元，张畅、许宁负担10550元，河南九州建筑工程有限公司负担5590元。二审案件受理费9888元，张畅、许宁负担2798元，河南九州建筑工程有限公司负担7090元。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 胡全智
审判员 王光辉
二〇一四年三月二十九日
书记员 张议玚