浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬知初字第63号
原告：童光辉，系宁波蓓蕾文具制造有限公司总经理。
委托代理人：胡小永，余姚德盛专利代理事务所专利代理人。
被告：成都宁源商贸有限公司。住所地：四川省成都市青羊区。
法定代表人：余文花，该公司总经理。
被告：宁波彬彬进出口有限公司。住所地：浙江省宁波市宁海县。
法定代表人：胡菊芬，该公司总经理。
委托代理人：冯刚，浙江法校（宁波）律师事务所律师。
原告童光辉为与被告成都宁源商贸有限公司（以下简称宁源商贸公司）、宁波彬彬进出口有限公司（以下简称彬彬进出口公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年2月12日向本院起诉，本院于2015年2月13日受理后，依法组成合议庭。本院于2015年2月16日作出财产保全裁定，并于同日采取了财产保全措施，于2015年7月30日公开开庭进行了审理，原告童光辉的委托代理人胡小永、被告彬彬进出口公司的委托代理人冯刚到庭参加诉讼，被告宁源商贸公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告童光辉诉称：原告系卷笔刀（2）（专利号为：ZL20073011××××.6）的权利人。被告宁源商贸公司未经原告许可，出口涉嫌侵犯前述外观设计专利权的塑料卷笔刀100箱（合48000件），原告申请宁波海关扣押了上述涉嫌侵权货物。经查实，被告彬彬进出口公司系上述海关扣押货物的实际卖方和收款人。原告认为两被告未经许可以生产经营为目的，销售侵犯原告专利权的产品，已侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1.两被告停止侵害原告享有的专利号为ZL20073011××××.6、名称为“卷笔刀（2）”的外观设计专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵害上述专利权的产品；2.两被告销毁用于制造涉案侵权产品的专用模具、成品及半成品；3.两被告连带赔偿原告经济损失100000元。后原告申请撤回要求两被告停止制造、许诺销售及销毁用于制造涉案侵权产品专用模具的诉讼请求，本院予以准许。
被告宁源商贸公司未提出答辩。
被告彬彬进出口公司辩称：涉案产品系宁源商贸公司向海关申报出口，彬彬进出口公司未实施侵害涉案专利权的行为，原告起诉要求彬彬进出口公司停止侵权行为并连带承担赔偿责任没有事实和法律依据。请求法院驳回原告诉讼请求。
原告童光辉为证明其诉称理由，提供了以下证据：
证据1.专利证书复印件，拟证明专利保护范围；
证据2.专利登记簿副本复印件，拟证明专利法律状态；
证据3.采取海关保护措施通知书，拟证明被告的侵权行为；
证据4.海关知识产权备案信息，拟证明海关备案情况；
证据5.童光辉身份证复印件，拟证明原告主体资格；
证据6.被告彬彬进出口公司与国外买方的邮件往来记录，拟证明彬彬进出口公司系实际出口方；
证据7.（2015）浙甬永证民字第2132号公证书，拟证明两被告的关联关系；
证据8.（2015）浙甬永证民字第2136号公证书，拟证明两被告的关联关系；
证据9.阿里巴巴中国站企业信息展示页，拟证明被告彬彬进出口公司的联系人身份；
证据10.专利检索报告，拟证明专利权的稳定性。
被告彬彬进出口公司对原告上述证据的质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议；对证据3的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，涉案产品报关人系宁源商贸公司，彬彬进出口公司与被诉侵权行为无关；对证据4、5的真实性、合法性、关联性没有异议，对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据7-10的真实性、合法性、关联性均有异议，且上述证据已超出举证期限。
被告彬彬进出口公司向本院提交了一份社会保险费参保证明，拟证明魏京浩不是彬彬进出口公司的员工。
原告对被告该证据的质证意见为：该证据仅能证明魏京浩的社保缴纳单位为宁波市众信人力资源服务有限公司江北分公司，且该公司系一家人力资源外包公司，无法证明魏京浩是否为彬彬进出口公司的员工，不能实现其证明目的。
根据原告申请，本院向宁波海关调取了实物2个、海关出口货物报关单以及宁源商贸公司向海关出具的销售合同、发票、单据、采购合同和送货单。
原告对法院调取证据的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性并无异议，但仅凭报关单上记录无法核实货物真实出口方，该批货物是典型的买单出口，宁源商贸公司出具的采购合同左下方电话号码系彬彬进出口公司员工的电话（有录音公证文件佐证），结合海关调取证据与原告提供的公证书等，能够认定该批货物实际销售方为彬彬进出口公司。
被告彬彬进出口公司对法院调取证据的质证意见为：对其真实性、合法性均无异议，认为该组证据可以证明销售方为宁源商贸公司，且系宁海星光文教用品有限公司供货给宁源商贸公司，涉案产品与彬彬进出口公司无关。
为查明案情，本院于2016年1月11日对案外人林永德（宁海星光文教用品有限公司业务经理）进行询问并制作了询问笔录，原告对上述笔录的形式真实性、合法性、关联性无异议，但对被询问人陈述内容的真实性存在异议，认为宁海星光文教用品有限公司系受魏京浩所代表的彬彬进出口公司委托而制造了涉案产品，二者并非一般意义上的销售合同关系。被告彬彬进出口公司对上述笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，认为可以证明涉案产品系由宁海星光文教用品有限公司制造，与彬彬进出口公司无关。
被告宁源商贸公司既未提出答辩又未出庭应诉，应视为对上述有关证据放弃质证的权利。
被告宁源商贸公司在举证期限内未向本院提交证据。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原、被告证据的认证意见如下：对原告提供的证据1-5，鉴于被告对其真实性、合法性均无异议，且均与本案有关，本院对其真实性、合法性、关联性均予以确认。对于证据7、8，其系公证机关出具的公证文书，被告虽对其提出异议，但并未提供相反证据，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。对于证据6，其与证据8均为邮件往来记录，二者重复部分邮件内容本院予以确认，对于其他邮件内容本院不予采信。对于证据9、10，分别为可公开查询的网页内容及专利检索咨询中心出具的书面文件，本院对其真实性予以确认。对于被告彬彬进出口公司提交的一份社会保险费参保证明，本院注意到，阿里巴巴企业档案页面显示，宁波彬彬文具有限公司主页：http：／／www.binbin.cc，联系人：魏京浩（销售部经理）。经查，http：／／www.binbin.cc亦是彬彬进出口公司的网页，在（2015）浙甬永证民字第2132号《公证书》录音中，接通号码为180××××5169的手机后，对方认可其是彬彬公司的魏京浩，并表示彬彬进出口和彬彬文具系同一家公司。综上，可以认定魏京浩是彬彬进出口公司的员工。鉴于社会保险费参保单位名称为“宁波市众信人力资源服务有限公司江北分公司”，而该公司存在人力资源外包业务，且实践中参保单位与实际工作单位存在不一致的可能，仅凭该份证据无法证明魏京浩不是彬彬进出口公司的员工，本院不予采信。
对本院调取的实物、海关出口货物报关单以及宁源商贸公司向海关出具的销售合同、发票、单据、采购合同和送货单，因原、被告对其形式真实性均未提出异议，本院对其形式真实性亦予以确认。对本院2016年1月11日所作询问笔录，本院对其形式真实性亦予以确认。至于上述证据能否证明涉案产品的实际销售方，本院将在下文结合庭审情况及其他证据予以论述。
根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：
原告童光辉于2007年5月31日申请名称为“卷笔刀（2）”的外观设计专利，并于2008年6月25日获得授权公告，专利号为ZL20073011××××.6，该专利至今有效。该外观设计授权公告载明该外观设计专利的仰视图、后视图、右视图、主视图、左视图、立体图和俯视图。2014年7月29日，原告委托国家知识产权局专利检索咨询中心对上述专利进行检索，国家知识产权局专利检索咨询中心于2014年8月6日作出检索结论：未检索到被检索外观设计相同或相近似的外观设计。
2015年1月15日，宁源商贸公司通过宁波日晟报关代理有限公司向海关申报涉案卷笔刀的出口，报关单编号为310120150519865060，合同协议号为BIN140924，运抵国为英国，申报产品包括金属卷笔刀和塑料卷笔刀，其中塑料卷笔刀48000件，共800千克，每千克8.1美元，总价6480美元。
2015年1月22日，宁波海关出具甬关法（2015）0050号《采取知识产权海关保护措施通知书》，告知原告已将宁源商贸公司向海关申报出口的涉嫌侵犯“卷笔刀（2）”外观设计专利权的塑料卷笔刀100箱48000件扣留。
2015年2月4日，宁源商贸公司向宁波海关提交了销售合同、发票、采购合同和送货单等材料，显示具体内容如下：
2014年11月6日，宁源商贸公司签订了两份产品采购合同，一份编号为BIN140924-1，显示品名为三角带皮头卷笔刀，数量为48000件，单价0.825元，金额39600元，正唛为T.Johnston，供货方为宁海星光文教用品有限公司（地址：宁海桥头胡，法定代表：林永德，电话：139××××3883）。另一份编号为BIN140924-2，显示品名为铝合金单孔斜面，数量为60480件，单价0.17元，金额10281.6元，正唛为无，供货方为宁海楷博文具有限公司。两份合同均无供方盖章，仅在左下角有宁源商贸公司的盖章，联系电话亦均为180××××5169。
2014年11月10日，宁源商贸公司签署一份销售合同，编号BIN140924，卖方为宁源商贸公司，买方为T.Johnston，联系人／收件人：AdrianMoore。
2015年1月7日，宁海星光文教用品有限公司出具一份送货单，显示收货单位为宁源商贸公司，送货人为王银彪，产品名称为1184卷笔刀，共48000个，单价0.65元，金额31200元。
2015年1月10日，宁源商贸公司向T.Johnston开具一份发票，抬头宁源商贸公司的电话为180××××5169，发票内容显示：金属卷笔刀60480件、单价0.03美元／件、金额1814.4美元，塑料卷笔刀48000件、0.135美元／件、金额6480美元。
2015年7月13日，申请人胡小永前往宁波市永欣公证处申请对其电话通话过程及内容进行保全。在公证人员监督下，胡小永使用该处电话接通号码为180××××5169的手机，并对双方通话过程进行录音。2015年7月16日，宁波市永欣公证处作出（2015）浙甬永证民字第2132号《公证书》。录音中，接通号码为180××××5169的手机后，对方认可其是彬彬公司的魏京浩，并表示彬彬进出口和彬彬文具系同一家公司。
2015年7月13日，申请人ADRIANMAURICEMOORE委托其代理人欧阳小妹前往宁波市永欣公证处申请办理证据保全。在公证人员监督下，欧阳小妹使用该处计算机进入OutlookWebApp，输入用户名“adrian”及密码，登录邮箱，查看相关邮件、附件内容，并实时打印。2015年7月16日，宁波市永欣公证处作出（2015）浙甬永证民字第2136号《公证书》。
该《公证书》附件显示了“AdrianMoore”与“AaronWei”的邮件往来过程，在“AaronWei@binbin.cc”所发邮件均显示了发件人信息（AaronWei，NingboBinBinImport&；ExportCo，Ltd，M：0086-139-5780-9967，http：／／www.binbin.cc），“AaronWei@binbin.cc”在邮件中陈述了货物被海关扣押的情况，并发送了相关图片，亦在2015年2月9日的邮件中表示：余款向彬彬公司支付，彬彬与宁源商贸公司是两家公司，并要求客户不要在意宁源商贸公司，该公司系用来向海关申报货物。
应原告申请，本院于2015年2月16日作出财产保全裁定，查封宁源商贸公司被宁波海关以甬关法（2015）0050号《采取知识产权海关保护措施通知书》扣留的涉嫌侵权产品塑料卷笔刀100箱48000件。
本院于2016年1月11日对案外人林永德（宁海星光文教用品有限公司业务经理）进行询问并制作了询问笔录，林永德明确认可编号为BIN140924-1的采购合同的真实性，并承认2015年1月7日的送货单系宁海星光文教用品有限公司出具，亦认可本院从海关处调取的三角形卷笔刀系宁海星光文教用品有限公司生产，现在已经不再生产，所以已经将模具销毁。此外，林永德陈述该批货物（三角形卷笔刀48000个）系主动销售，没有委托，货物卖给了魏京浩（电话139××××9967），并表示不清楚魏京浩的公司名称，也未与宁源商贸公司联系过。
阿里巴巴企业档案页面显示，宁波彬彬文具有限公司主页http：／／www.binbin.cc，联系人：魏京浩（销售部经理），电话：139××××9667。
庭审中，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，原告认为唯一区别是颜色，但专利并未要求保护色彩，二者构成相同，退一步讲，即使存在细微差异，也构成近似；被告认为两个孔和三角形在卷笔刀领域都是通用形态，且被诉侵权设计右视图圆孔是两个环，授权外观设计右视图圆孔是一个环，授权外观设计橡皮擦位置和整体比例与授权外观设计也不同，既不相同也不近似。
另查明，被告宁源商贸公司于2012年3月23日成立，系有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为：销售纺织、服装及日用品；进出口贸易。
被告彬彬进出口公司于2011年5月25日成立，系有限责任公司，注册资本550万元，经营范围为：自营和代理商品或技术的进出口、经营进料加工和“三来一补”业务、经营对销贸易和转口贸易。
本院认为，原告依法享有专利号为ZL20073011××××.6、名称为“卷笔刀（2）”的外观设计专利权，该专利权在有效期内受法律保护。
本案争议的焦点之一是被诉侵权设计是否落入了涉案专利的保护范围。根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。庭审中将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，二者相同点为：主体部分均是由壳体和盖组成；壳体内均有两个长方形卷笔刀刀体，分别用来削较粗和较细的笔；壳体上均有一个长方形透明盖，大小适于观察到卷笔刀刀体；整体形状为三角形扁棱柱体，三角形顶端呈圆角设计；相对于卷笔孔的一角为一小三角形盖，该三角形盖的颜色与壳体不同，存在明显对比。本院注意到，被告所述橡皮擦（小三角形盖）位置和整体比例与授权外观设计并无明显区别，被告所述的圆孔内环数的差别细微，且该区别在卷笔刀正常使用时不易被观察到。本院认为，以一般消费者的知识水平和认知能力进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计整体形状相同、整体视觉效果无实质性差异，二者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。
本案争议的焦点之二是两被告是否实施了侵权行为及其责任承担。
庭审中，原告认为两被告存在共同销售涉案产品的行为，彬彬进出口公司系海关扣押货物的实际卖方和收款人。被告彬彬进出口公司主张涉案产品系由宁海星光文教用品有限公司供货给宁源商贸公司，并由宁源商贸公司向海关申报出口，与彬彬进出口公司无关，彬彬进出口公司未实施侵害涉案专利权的行为。
本院认为，海关调取的出口货物报关单和宁源商贸公司向海关出具的销售合同、发票足以证明被诉侵权产品名义上的销售方为宁源商贸公司。至于彬彬进出口公司是否实施了销售行为，本院注意到，宁源商贸公司向海关出具的两份采购合同左下角公司电话均为180××××5169，（2015）浙甬永证民字第2132号《公证书》的录音内容亦显示手机号码180××××5169的接听者是彬彬公司的魏京浩。而（2015）浙甬永证民字第2136号《公证书》附件显示“AaronWei@binbin.cc”的单位信息为NingboBinBinImport&；ExportCo.（翻译为彬彬进出口公司），其在邮件中陈述了涉案产品被海关扣押的情况，并在2015年2月9日的邮件中表示：余款向彬彬公司支付，彬彬与宁源商贸公司是两家公司，并要求客户不要在意宁源商贸公司，该公司系用来向海关申报货物。结合上述事实，并考虑到宁海星光文教用品有限公司业务经理林永德亦认可本院从海关处调取的三角形卷笔刀系宁海星光文教用品有限公司生产，并表示该批货物是卖给了魏京浩，且其未与宁源商贸公司联系过，本院认为被诉侵权产品的实际销售方为彬彬进出口公司。
宁源商贸公司和彬彬进出口公司共同实施了销售被诉侵权产品的行为，侵害了原告享有的涉案外观设计专利权，依法应承担停止侵权的法律责任，对原告要求两被告停止侵害原告享有的专利号为ZL20073011××××.6、名称为“卷笔刀（2）”的外观设计专利权的行为，即停止销售侵害上述专利权的产品的诉讼请求，本院予以支持。
对于原告要求两被告赔偿损失的诉讼请求，鉴于宁源商贸公司已经向海关披露涉案产品的来源，并提供相关采购合同、送货单予以证明，且宁海星光文教用品有限公司的业务经理林永德亦确认采购合同和送货单的真实性，亦认可本院从海关处调取的三角形卷笔刀系宁海星光文教用品有限公司生产。鉴于原告在本案中未能提供充足证据证明两被告明知被诉侵权产品是未经专利权人许可而售出的专利侵权产品，本院对原告该项诉讼请求不予支持，原告可另案向制造者主张赔偿责任。对于原告要求销毁被诉侵权产品成品及半成品的诉讼请求，鉴于涉案产品现被海关扣押，对于已查封的被宁波海关以甬关法（2015）0050号《采取知识产权海关保护措施通知书》扣留的涉嫌侵权产品塑料卷笔刀100箱48000件，应予销毁。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告成都宁源商贸有限公司、宁波彬彬进出口有限公司立即停止侵害原告童光辉享有的专利号为ZL200730119039.6、名称为“卷笔刀（2）”的外观设计专利权的行为，即立即停止销售落入该专利权保护范围的卷笔刀；
二、被告成都宁源商贸有限公司、宁波彬彬进出口有限公司于本判决生效后十日内销毁宁波海关扣押的落入上述专利权保护范围的塑料卷笔刀100箱48000件；
三、驳回原告童光辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费2300元，财产保全费500元，共计2800元，由原告童光辉负担1400元，被告成都宁源商贸有限公司、宁波彬彬进出口有限公司负担1400元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费2300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 宋 妍
代理审判员 祝 芳
代理审判员 邓梦甜
二〇一六年四月七日
代书 记员 沈梁丹
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。