山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）烟刑二终字第13号
原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董元高，男，1959年9月5日出生于山东省莱阳市，汉族，初中文化，捕前任该村党支部书记兼村委主任。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年2月16日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于莱阳市看守所。
辩护人闫涛，山东滨海正大律师事务所律师。
辩护人唐传法，山东真谛律师事务所律师。
山东省莱阳市人民法院审理莱阳市人民检察院指控原审被告人董元高犯职务侵占罪一案，于2012年12月11日作出（2012）莱阳刑初字第339号刑事判决。原审被告人董元高不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山东省烟台市人民检察院指派检察员张卫忠出庭履行职务，上诉人董元高及其辩护人闫涛、唐传法均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2003年兰烟铁路在莱阳市某某村过境，铁路部门要求铁路路经的平交路口改立交桥，同年12月12日，负责该段工程的青岛铁路工务工程公司与该村村委签订了协议书，该村村委负责“兰烟线K80﹢850新建下立交辅助引道及排水沟工程”施工任务，青岛铁路公司一次性付清工程款。时任该村党支部书记的被告人董元高又于当日与村委签订了上述工程的转包协议，转由其个人组织人员施工及负责工程款结算，任何盈亏与村委无关，董元高自负盈亏。被告人董元高转包的工程施工完毕后，利用职务便利将应由自己支付的工程款109888元从村委账上支付，其中包括用冯某的挖掘机挖沟、清淤工程款51363元、董某乙砌沟工程款44500元、张某的推土机修路工程款14025元。
另查明，被告人董元高在被羁押期间检举、揭发他人两起抢劫犯罪事实，经查证属实。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证。
（1）接受刑事案件登记表，证实本案系群众匿名举报。
（2）青岛铁路工务工程公司与该村村委于2003年12月12日签订的协议书及附表（复印件），证实铁路方与该村村委就拆除铁路道口达成的补偿修路协议及其内容，包括工程项目、数量、价格等。具体包括：引道排水沟：2010米，200元／米（包括水沟挖土、砌筑及勾缝等）；南侧引道路面：522米×10米=5220平方米，70元／平方米（包括20cm碎石垫层、20cm厚砼路面及路基整平、碾压等）；北侧引道路面：483米×10米=4830平方米，65元／平方米（包括20cm碎石垫层、20cm厚砼路面及路基整平、碾压等）；顶桥上游水沟清淤（两侧）：12600立方米；顶桥下游（南侧）浆砌片石排水沟：1970立方米。工程款合计1361350元。
（3）该村村委与董元高达成的承包协议书，证实董元高从本村委转包了与铁路协议中的全部工程，工程量、造价及施工要求与铁路方要求相同，还约定董元高直接结算，任何盈亏与村委无关，董元高自负盈亏。
（4）该村委现金支出单及记账凭证、附件一宗，证实冯某于2003年12月21日从该村委支取“村西沟车道南车道北挖沟”工程款3333元、2004年6月24日支取“车道北挖沟”工程款4800元、2004年5月2日支取“车道北北道沟1200米”挖沟工程款29300元、2004年9月22日支取“铁道南大沟、铁道南道东道西”工程款13930元，合计51363元；董某乙从该村委支取“修村西大沟”工程款44500元；张某于2007年11月26日从该村村委支取推土机修路工程款9000元、2011年1月22日支取8925元。
（5）工时记录，证实张某推土机在该村修路的工时情况。
（6）该村铁路立交周围附属物示意图，证实该村铁路立交周围连村路、水沟、砌墙工程情况。
（7）莱阳市公安局刑警大队出具的办案说明（附讯问笔录），证实公安机关根据董元高的举报，查实孙忠滨等人两起抢劫事实。
（8）被告人董元高的辩护人提交烟台日报、网页下载资料等，证实董元高任职期间先进事迹被相关媒体报道情况。
2、证人证言。
（1）证人姜某（铁路工程师）证言，证实其与村委的人量了引道的长度，除去铁路立交桥南北约200米是铁路方施工外，其余路南侧长522米，北侧483米，共长1005米，路两侧都有排水沟，所以排水沟共长2010米。清淤工程主要是在铁路上游，就是立交桥东边，从立交桥开始算起，铁路南侧往东将以前的排水沟清淤，长度800米；铁路北侧往东将以前的排水沟清淤，长度800米；再往北以前也有一条小排水沟，也要清淤，长度800米，测量时是依据铁路长度来计算这三条沟的清淤长度的。另外在铁路北边两条沟的东头也有一条沟，将这两条沟相连，清淤长度是200米，这样清淤长度共是2600米。这些排水沟清淤后的标准是上缘长4米，下缘长3米，高3米。立交桥下游排水沟浆砌片石工程的长度记不清了，只记得立交桥西边南侧要浆砌，立交桥南侧东西两边有一段也需浆砌，与引道两侧排水沟相连。董元高提出为了排水，要将铁路北侧东西两条沟及相连的那条南北沟清淤，将立交桥南侧东西两边的沟浆砌，以保护旁边耕地。
（2）证人葛某（青岛铁路公司）证言，证实其当时负责蓝烟线平改立工程有前期土地拆迁、赔偿和事后的付款工作。修路工程是与董元高及两个村委委员谈的，并与村委签了合同，工程师姜某根据村委的要求进行了测量，并做出修路协议。修路协议里的工程包括通村路及路两边的水沟垒砌，铁路立交上游及下游两侧的清淤，还包括这图（该村铁路立交周围附属物示意图）上J19至J16、J16至J14段的清淤。浆砌片石的工程在铁路立交四周，要求沟的两面都要浆砌片石。按图上所示是铁路立交南Q12至Q13之间，Q6至Q7之间，Q7至Q10之间，铁路立交北C3至3之间，立交西北浆砌片石的距离和立交西南的距离一样长。铁路立交下引道外的排水沟及浆砌片石工程是田格庄村负责，顶桥下游浆砌片石排水沟工程界限到该村与赭埠村交界处。
（3）证人董某甲（村委委员）在公安某证言，证实董元高每次和铁路方面谈时，其与董某丙都在场。董元高从村委承包了修路工程，并且铁路也把修路的钱直接打给了董元高。修路工程包括从文翘泊村和本村交界处至村委办公室的路面硬化、路两边水沟的垒砌，还有铁路立交周围有五条水沟的清淤及垒砌，就是铁路立交下有四堵墙，每堵墙外面都有条水沟，每条长约30米，铁路立交西南有条东西方向到赭埠村的水沟，约200米长；还有四条水沟只清淤，包括铁路立交北顺着铁路路基向东约1000米长的排水沟，从这条沟东头又挖条向北约200米的排水沟，顺这条沟的北头又向西挖了1000多米，在铁路立交南向东顺铁路挖了一条约1000米的排水沟。
挖沟、清淤，董元高都是找冯某干的，砌沟、垒砌都是董某乙干的，修丹崖路到村委之间的路时张某的推土机干过工程。村委没找冯某干过其他工程。
现金支出单0381862号是冯某挖掘机干的铁路立交北最北边的沟、两条东西沟之间的连接沟、再加上立交北通村路路东那条193米的水沟重挖的工程；0381868号是冯某的挖掘机干的铁路立交北路东200米长的南北向排水沟的活；0381876号是铁路立交向南至函道路两边垒砌前的挖沟工程，0065817号是董某乙干的砌沟工程款。0065816号、0044400号，付的是张某的推土机工程款。
（4）证人冯某证言，证实其在2003年底或是2004年年初给该村挖过沟，包括挖通村路两旁的排水沟，铁路南北两侧几条排水沟，当时工期比较紧，干了二十多天，这个工程是董元高的，最后是董元高付的钱。干工程期间付一部分钱，剩下的干完后就付了。除了董元高找其干以上工程，再没给该村或董元高干过其它工程。
该村委现金支出单0381862、0381876、0381793、0381868上显示的钱都是其拿走的。铁路北东西向有两条沟，北边是现挖的沟，南边是清淤，挖沟的工程款是干完活过的时间不短才开始付钱。
（5）证人董某乙证言，证实董元高将铁路立交两边砌沟工程包给其干，就是从文翘泊与该村交界处往南一直到村委办公室，不包括铁路立交桥下边约200米，这段工程约1500米左右，铁路立交桥西南有200米左右的排水沟也是其砌的，这全是董元高从村委承包的工程，钱都是董元高个人付的。另外还有一块工程，董元高说是村委的，但其感觉是董元高的，就是铁路立交桥南北两边共有4堵墙，墙外的护坡及砌水沟工程，这个工程四段加起来共150米左右，其起初砌进村路两边水沟时没干这个工程，后来铁路立交桥修好后，这四段排水沟没垒砌，原村委主任找其去砌这四段排水沟，工程款还欠100000元左右，董元高说这个工程是村委的。现金支出单0065817号的44500元钱是其支的，就是四堵墙外的砌沟工程款。其不知道当初铁路和村怎么定的，但从铁路与村委的协议上看，这个工程就是协议上所说的“引道排水沟的工程”，因为铁路承包给村委时排水沟工程是2010米，其给董元高干所有砌沟工程，加上这四堵墙外边的排水沟工程大约是2000米左右，所以这个工程应该是该村委从铁路方承包的工程，应由董元高支付工程款，而不应该向村委要工程款。
（6）证人张某证言，证实2003年和2004年其在该村干过工程，董元高修从办公室到铁路立交桥的路时，挖掘机把两边的沟清出来，然后用其推土机整路面，共48小时。修连村路时其用推土机摊的石子和沙，还有立交桥南拐弯处到立交桥处之间的路，也是其用推土机推的。所有的工程都按每小时50元计算，具体工时都与董某甲对过账。村东有条田间小路整平路面3个小时，铁路立交桥北路东有条田间小路整路面及轧实工程5个小时，还整过田间路约20个小时，其他全是连村路工程。现金支出单0044400、0085816号都是其支取。董元高个人付给其3000元。
（7）证人董某丙（时任村委副主任）证言，证实涵洞、铁路南北路下两个排水洞口之间200米路面以及路两边护墙、水洞上面的两个桥，都是铁路承包给郭某某的，董元高的工程包括铁路北边水洞子桥向北到与文翘泊村交界处、铁路南水洞子桥向南到村委路面及两侧水沟、铁路桥出了南北涵洞路面东西两侧的路面下护坡。2007年12月6日摘要是“村西砌大沟工程款”的付款记账凭证、金额是44500元，是从涵洞南水洞子桥向西一直通到与赭埠村的交界处的水沟，长能有300米左右，当时董元高说是原村委主任让董某某修错了，铁路承包的工程中不包含这段水沟，钱没法出，最后决定由村委出了这笔钱。
（8）证人刘某证言，证实其向公安机关提供该村付款记账凭证，铁路、村两委、董元高之间怎么协商的其不知道。排水沟挖掘机挖土方都是冯某干的，用石头砌水沟墙都是董某乙干的。
（9）证人祝某证言，证实铁路立交下有四堵墙是铁路垒的，这四堵墙外有四条水沟，是董元高找董某乙垒砌的，还有铁路立交南向西有条往赭埠村的水沟垒砌、通村路两边的水沟垒砌都是董元高干的，但不知道这些工程是不是协议里的内容，感觉都是，因为铁路和村委的协议里有清淤、砌沟及修路，这些工程正好和协议相符。
3、被告人董元高供述与辩解，证实2003年铁路修立交桥时，青岛铁路局与本村村委达成协议，补偿本村一条通村路及铁路立交周围排水沟的清淤、浆砌工程款共计136.135万元，其随即从村委承包了该工程，铁路将工程款汇入其账户，其收款后未在村委入账，直接用于施工支付工程款，施工时，董希武负责指挥安排，张某负责修从丹崖路到田格庄村委的路，董某乙负责垒砌排水沟、冯某负责清淤，其都支付了三人相应的工程款。冯某、董某乙及张某从村委支取的钱并非是其承包工程的范围之内。村委和铁路签订的修路协议只有个工程量，没有具体位置。内容包括：从丹崖路至村委办公室之间的通村路及路两边的水沟及浆砌（不包括铁路立交两边涵洞以内的路），再就是铁路立交桥东边铁路两侧排水沟的清淤，还有铁路立交桥西铁路南侧，从立交桥至赭埠村交界处的清淤和浆砌。
原审法院认为，被告人董元高利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人董元高揭发他人犯罪且查证属实，构成立功，依法予以减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十八条之规定，以职务侵占罪，判处被告人董元高有期徒刑四年十个月。
宣判后，被告人董元高不服，以“一审判决认定的事实不清、证据不足，请求改判无罪”为由，提出上诉。其二审辩护人亦提出相同的辩护意见。
经本院二审开庭审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人董元高利用担任本村党支部书记职务上的便利，将本应由个人支付的工程款109888元改为本村村委支付，侵吞公款且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，原判在量刑时考虑到董元高有立功情节，依法给予了减轻处罚，量刑适当，依法应当维持原判。上诉人董元高的上诉理由及辩护人的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 纪华伦
审 判 员 王树奎
代理审判员 王兴龙
二〇一三年七月十九日
书 记 员 徐国彦