内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内05民终1013号
上诉人（一审原告）：于明，男，1981年1月21日出生，蒙古族，通辽市扎鲁特旗残疾联合会职工，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：孙晓雷，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吴志刚，男，1977年12月15日出生，蒙古族，个体业主，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。
一审第三人：马建，男，1984年3月31日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。
上诉人于明与上诉人吴志刚、一审第三人马建抵押合同纠纷一案，因上诉人不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初6622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人于明及其委托诉讼代理人孙晓雷、一审第三人马建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人于明上诉请求：一审法院认定事实、适用法律错误。1、一审法院未调查取证就认定登记表的书写经过。上诉人于明为借款人马建向被上诉人吴志刚提供担保，抵押人是于明，抵押权人是被上诉人吴志刚，抵押物是扎鲁特旗鲁北镇的营业房，2013年11月4日上诉人与被上诉人到扎旗房管所办理抵押登记，在办理过程中被工作人员告知要书写抵押权人自愿借给抵押人，所以吴志刚划去了马建，改为我自愿借给于明叁百万元整。该事实未调查取证，属于认定事实错误；2、被上诉人提供转款凭证的付款人均是高群，收款人为刘亮，被上诉人没有证据证明高群是受其委托付款，并且在付款时间、金额这些关键点上被上诉人的说法自相矛盾。一审认定：吴志刚委托他人于2013年11月5日向马建指定的账户转入分六次借款300万元。在吴志刚起诉于明的借款合同纠纷一案中的诉状上明确写着：于2013年11月3日马建向吴志刚借款300万元整，吴志刚于同日将借款全部支付给马建，故时间不一致，吴志刚自己在诉状中说3日，而法院认定的5日，另外金额也不一致，吴志刚自认的是3日给付了全部300万元，而一审认定是5日给付了290万元，那么，另外10万元呢？特别需要说明的是该六次汇款的汇款人都是一个叫高群的人，而收款人都是叫刘亮的人，这两个人即不是本案的原告，也不是本案的被告，这与本案根本没有关联性。一审法院认定这是吴志刚委托高群支付马建款项，这又是一审法院的主观臆断。付款人是高群，而不是吴志刚，收款人是刘亮，而不是马建，这就需要证据证明是高群委托的吴志刚，也需要证明刘亮是替马建收款，在吴志刚根本没有任何证据能够证明是其委托高群的情况下，一审法院竟然在判决书中写上是吴志刚委托高群；3、上诉人提交的两份证据以及第三人当庭均证明上诉人是自己借款以及抵押担保。上诉人提供的两份证据，一份是办理抵押登记的申请书，这是由扎旗房产所提供的制式格式的申请书，在该申请书的最下面部分是由上诉人和被上诉人签字按手印的承诺，该承诺的内容是二人承诺所提交的登记申请材料，申请信息真实、合法、有效，如有不实，由二人承担一切法律后果。对于上述签字和手印上诉人和被上诉人均无异议。另一份是登记表，由吴志刚明确书写我自愿借给于明三百万元整，这有吴志刚的亲笔签字和手印为证。这两份均有被上诉人签字按手印证明，一审法院竟然对此视而不见。上诉人通过马建认识了吴志刚，上诉人想借钱，吴志刚为了确保债权的实现，让于明先进行抵押登记，为什么写了“马”又划掉了呢？这是因为马建也在场，并且通过马建，吴志刚认识的于明，吴志刚就随手写了马字，经于明等人提醒后改为于明，这再合理不过了。在该判决称经本院核实，第三人马建在一审时对向吴志刚借款并由于明提供抵押及吴志刚己履行付款义务等不持异议。在一审时，马建是作为证人由法院给做了询问笔录，该笔录在一审时并未向上诉人出示，剥夺了上诉人质证的权利。而在本案发回重审后，法院追加了马建为第三人参加诉讼，马建当庭对该笔录的形成过程进行了讲述，是被高群强迫所书写。马建当庭陈述是上诉人自己借钱，用自己的房屋进行担保，与他无关，他只是中间搭桥而己；4、上诉人与被上诉人之间没有任何书面抵押担保合同，被上诉人吴志刚与第三人马建的协议是后来所书写，不是原始协议。《担保法》明确规定，抵押担保要签订书面合同，而在本案中上诉人不论是与马建还是与被上诉人吴志刚根本没有签订任何书面协议。被上诉人的证据只有吴志刚与马建签订的还款协议书，这还是后补的，不是当初的借款合同，因此，吴志刚与马建之间当初是否存在300万元借款都是一个未知数。这个还款协议说让于明承担担保责任，但是根本没有上诉人的签字，两个人不经他人同意就可以给他人设定义务，这是完全无效的。但是一审法院认定吴志刚借给马建的300万元，上诉人提供的担保。上诉人多次通过马建找吴志刚要求吴志刚给付借款或者撤销抵押，吴志刚总是推脱，上诉人万般无奈才提起诉讼。综上，请二审法院依法查明事实而改判，支持上诉人的上诉人请求。
被上诉人吴志刚未进行答辩。
一审第三人马建陈述没有答辩意见。
于明向一审法院提起的诉讼请求：2013年，原告与被告吴志刚口头达成借款300万元的协议，被告吴志刚答应出借给原告300万元，为保证其债权免受损失，要求原告提供担保，原告同意将自有的房屋抵押给被告吴志刚，但被告吴志刚要求先办理房屋抵押登记，后给付借款，双方于2013年11月4日到扎鲁特旗房产管理所填写了各类房地产抵押登记申请书，在抵押权人一栏写着吴志刚，在抵押人栏处写的于明，抵押房屋位于扎鲁特旗鲁北镇一居委二十小区营业房，房屋所有权证号为153XXXXXXXX6／011151，债务履行期为2013年11月4日至2014年11月4日，被担保债权数额为300万元。同时在房管所的登记表中，被告亲笔书写了我自愿借给于明300万元的字样。在办理了房屋他项权证后，原告多次找被告要求其履行出借义务均遭拒绝，借款是抵押的前提，因被告不履行出借义务，故诉至法院要求判令解除双方之间的房产抵押合同，并注销抵押登记，并由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定，第三人马建于2013年11月向被告吴志刚借款300万元，并由原告于明以坐落于扎鲁特旗鲁北镇一居委二十小区的营业房（房屋所有权证号：153XXXXXXXX6/011151）为此笔借款提供抵押担保，三方之间未签订书面借款合同和抵押合同。2013年11月4日，原、被告到扎鲁特旗房产管理所办理抵押登记，因未签订书面抵押合同，在办理过程中，被告吴志刚在登记本中欲书写“我自愿借给马建叁佰万元整”写到马建的建字半边时，被房产所工作人员告知要书写抵押权人自愿借给抵押人款项，吴志刚遂划去了“马建”并改写成“我自愿借给于明叁佰万元整”，办理了房屋他项权证，抵押人为于明，抵押权人为吴志刚。被告吴志刚委托他人于2013年11月5日以银行转账的方式向马建指定的账户名为刘亮的收款账户中分六次转入借款合计290万元。2015年3月10日，经被告吴志刚与马建协商签订了还款协议书一份，约定：1、马建承诺会积极筹措资金，采取贷款的方式将拖欠吴志刚的欠款全部还清；2、马建要积极敦促抵押担保人于明采取有效措施以保证出借人债权的实现。2015年3月26日，本案被告吴志刚向一审法院提起诉讼，要求第三人马建和抵押人于明偿还借款，于明遂于2015年4月10日向扎鲁特旗人民法院提起了本案诉讼，吴志刚在法定期限内提出管辖权异议，扎鲁特旗人民法院经审查认为吴志刚的管辖异议成立，于2015年5月5日作出裁定将本案移送至一审法院审理。该案与本院（2015）科民初字第1600号案件合并审理后，因无法找到马建和于明到庭应诉，一审法院于2017年8月23日驳回了吴志刚的起诉。
一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告于明主张与被告之间存在借贷及抵押担保关系，应由其对借贷关系的存在负有举证责任，而其向一审法院提交的房产管理部门的登记表中由吴志刚书写的自愿借给于明300万元，此证据不等于借据和借款合同，证明效力较低，且内容涂改存在瑕疵，从该份证据内容本身结合其他证据不难得出被告当时想写借给马建，但因客观原因没有写完又划掉了，而现存的内容并非被告的真实意思表示，综合全案证据，认定原告于明为马建借款以房产抵押更具有高度盖然性。首先从借款及办理他项权证的时间上看，双方办理抵押登记的时间为2013年11月4日，而被告吴志刚向马建支付借款的时间为2013年11月5日，符合民间借贷的交易习惯；其次，从第三人与被告之间所签订的还款协议来看，马建与被告吴志刚之间存在借贷关系，于明为马建的此笔借款提供了抵押担保，经一审法院核实，第三人马建在一审时对其向吴志刚借款并由于明提供抵押及吴志刚已履行借款交付义务等不持异议；再次，设定借款抵押后，如果借贷关系的相对人是于明，而于明在长达近两年的期间内既未要求吴志刚履行出借义务，也未要求解除抵押，至出借人吴志刚另案起诉马建和于明后，于明才提起本案诉讼，明显与原告于明的主张不符，有悖于常理。综上，应当认定原、被告之间不存在借贷关系，于明为第三人马建的借款提供了抵押担保，被告吴志刚不负有向原告于明履行交付借款的义务，故原告于明以被告未履行出借义务而要求解除抵押合同并注销抵押登记的诉讼请求没有事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决：驳回原告于明的诉讼请求。
案件受理费200元，由原告于明负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，双方当事人均未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。
本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人于明主张与被上诉人吴志刚之间存在借贷及抵押担保关系，应由其对借贷关系的存在负有举证责任，而上诉人提交的房产管理部门的登记表中由吴志刚书写的自愿借给于明300万元，此证据不等于借据和借款合同，证明效力较低，且内容涂改存在瑕疵，从该份证据内容本身结合其他证据不难得出被上诉人吴志刚当时想写借给马建，但因客观原因没有写完又划掉了，而现存的内容并非被上诉人吴志刚的真实意思表示，并且一审中由一审第三人马建认可向被上诉人吴志刚借款，有上诉人于明以房产抵押的事实。故对此上诉人于明未举出有效证据予以佐证自己的主张，故应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定上诉人于明与被上诉人吴志刚之间不存在借贷关系，上诉人于明为一审第三人马建的借款提供了抵押担保，被上诉人吴志刚不负有向上诉人于明履行交付借款义务并无不当，本院予以确认。故上诉人于明以被上诉人吴志刚未履行出借义务而要求解除抵押合同并注销抵押登记的上诉理由没有有效、充分的证据予以佐证，本院不予支持。
综上，上诉人于明的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元由上诉人于明负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴 雅 尔
审判员 刘 娟
审判员 李 雁 北
二〇一八年八月十六日
书记员 包额尔敦必力格