黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民再230号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：王正富，男，1963年1月10日出生，汉族，农民。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：海伦市东源制油厂。住所地：海伦市东风镇。
法定代表人：聂占林，该厂厂长。
委托诉讼代理人：于健，该公司职工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京北农大绥化经销处。
负责人：宋树峰，职务经理。
再审申请人王正富因与被申请人海伦市东源制油厂（以下简称东源制油厂）、北京北农大绥化经销处(以下简称北农大绥化经销处)产品责任纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2011）绥中法民三商终字第6号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月29日作出（2015）黑高民申三字第223号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王正富、被申请人东源制油厂的委托诉讼代理人于健到庭参加诉讼，被申请人北农大绥化经销处经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王正富申请再审称，（一）原审认定事实错误。1.东北农业大学司法鉴定中心的鉴定是法院委托送检，法院在鉴定作出后十七个月未对检验报告的资质进行审查，导致未发现检验报告不符合规定，故鉴定机构无资质的责任不应由其承担；2.豆粕属饲料，设立生产饲料企业应当经省级人民政府饲料管理部门审查合格后，办理企业登记手续，东源制油厂无此资质。（二）本案为产品责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项的规定，缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者对法律规定的免责承担举证责任。
东源制油厂辩称，王正富饲养的生猪死亡与东源制油厂无关，鉴定意见与检测材料存在严重瑕疵，不应作为本案认定事实的依据。东源制油厂销售给其他用户的饲料均未出现问题，故东源制油厂不应承担任何赔偿责任。一、二审法院认定的事实清楚、适用法律正确，本案应驳回王正富的再审。
王正富向一审法院起诉请求：北农大绥化经销处、东源制油厂共同赔偿死亡生猪收益净损失101475元、赊购豆粕款1717元，鉴定、取样、送达等交通费5773元，评估费1500元，公证费500元，检测费585元，鉴定费4200元，案件受理费5612元，共计121592元。一审法院判决：一、东源制油厂于判决生效之日起10日内赔偿王正富各项损失共计115750元（死亡生猪收益净损失101475元、赊购豆粕款1717元、交通费5773元、鉴定费4200元、评估费1500元、公证费500元、检测费585元）；二、北农大绥化经销处对上款承担连带赔偿责任；三、驳回东源制油厂的反诉请求。判后，东源制油厂不服，提起上诉，绥化市中级人民法院将本案发回一审法院重审。
一审法院重审认定事实：王正富是北林区西长发镇东北二村二组生猪养殖户，2006年11月11日，北农大绥化经销处负责人宋树峰向王正富等生猪养殖户出售东源制油厂生产的“冬雪”牌豆粕及北农大生产的预混料6袋，核款1717元（至今未付款），由王正富出具欠条（王、宋各一份）。2006年11月12日，王正富开始喂养生猪豆粕、预混料、玉米等多元饲料，先喂大猪出现蔫食现象，有刺鼻的化肥味儿，2016年11月16日、17日发现中小猪有死亡的，2016年11月17日王正富将大猪变卖给单海涛（单二）十余头。2006年11月22日给小猪喂食，2006年11月25日王正富所有的生猪全部死亡，经绥化市公证处诉前保全公证，共死亡164头猪，重量4396公斤。王正富委托黑龙江高新评估事务所评估收益损失101475元。为查明猪死亡原因，王正富在诉前自行委托黑龙江省兽药饲料检查所对预混料进行检测，检测预混料合格。对死猪自行委托黑龙江省兽医卫生防疫站进行解剖，排除几种传染病死亡。对东源制油厂生产的“冬雪”牌豆粕委托农业部谷物及制品质量监督检验测试中心检测，尿素含量为1.81%。东源制油厂对农业部谷物及制品质量监督检验测试中心的检测方法有异议，就其他厂家生产的豆粕及外购的大豆按农业部谷物及制品质量监督检验测试中心的检测方法，委托国家农业标准化监测与研究中心检测，尿素含量分别为0.4%、0.5%和0.1%。案件审理过程中，经王正富申请，由黑龙江省兽医卫生防疫站对死猪进行解剖，排除七种疫病，因该站无法对饲料进行鉴定，由该防疫站为法院出具便条，介绍到东北农业大学司法鉴定中心，对送检大豆粕与王正富饲养生猪死亡之间是否具备因果关系进行鉴定。在鉴定过程中，该中心又另行委托农业部谷物及制品质量监督检验测试中心（哈尔滨）对送检大豆粕进行尿素含量检测，结果尿素含量为2.49%，超过中毒量83倍。鉴定结论为豆粕中尿素含量为2.49%与生猪死亡有因果关系，故王正富诉至法院。庭审中，北农大绥化经销处认为其销售预混料合格，不同意承担责任；东源制油厂以法院委托东北农业大学司法鉴定中心所作的鉴定无效为由，不同意赔偿。同时因为王正富诉讼行为导致生产、销售遭受损失东源制油厂提起反诉，要求王正富赔偿损失3万元，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。一审法院判决：一、驳回王正富的诉讼请求。二、驳回东源制油厂的反诉请求。案件受理费4510元，实际支出费1102元，由王正富负担；反诉费1652元，由东源制油厂负担。
王正富不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判给付王正富各项损失及费用，案件受理费由东源制油厂、北农大绥化经销处负担。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，王正富与东源制油厂、北农大绥化经销处之间形成并已经实际履行的买卖合同合法有效。王正富在饲养生猪过程中，喂食北农大预混料和“冬雪”牌豆粕饲料后，出现生猪死亡。经原审法院委托东北农业大学司法鉴定中心对猪死亡原因及与送检豆粕是否存在因果关系进行鉴定，但该中心接受委托后，却转委托农业部谷物及制品质量监督检验测试中心（哈尔滨）对样品进行测试，并自行送检，无法保证样品来源的合法。对东北农业大学司法鉴定中心根据检测结果得出的鉴定结论：豆粕尿素含量2.49%，猪死亡与豆粕尿素含量有因果关系的鉴定，东源制油厂提出异议，黑龙江省司法厅司法鉴定工作管理处及国家认证认可监督管理委员会，已就该鉴定作出具有无效事由及具有超范围认证予以答复且与原审法院调查的事实相一致，即在司法鉴定的过程中，司法鉴定机构及鉴定人存在超类别执业，鉴定机构违法转委托其他部门进行检测，不能保证送检样品的真实性和客观性，因此该鉴定不能作为本案的赔偿依据。王正富饲养的生猪死亡，在不能确定与食用东源制油厂生产及北农大绥化经销处经营的“冬雪”牌豆粕质量有因果关系的情况下，要求北农大绥化经销处、东源制油厂承担赔偿责任，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2620元，由王正富负担。
本院再审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点为：东源制油厂、北农大绥化经销处是否应对王正富的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国产品质量法》第二条规定“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”。本案王正富在北农大绥化经销处购买预混料及东源制油厂生产的豆粕喂食生猪后，猪死亡的事实存在，王正富作为饲养人，在生猪死亡后，至公证部门进行了公证，对预混料及豆粕委托相关部门进行检测，并在诉讼后委托法院对猪死亡原因及喂食豆粕与猪死亡之间是否存在因果关系进行了鉴定，已完成了其所应尽的举证责任。东北农业大学鉴定中心经法院委托作出的[2007]东农法鉴字第003号鉴定书，确认豆粕中尿素含量为2.49%与猪死亡有因果关系，因此东源制油厂作为生产厂家应承担相应的赔偿责任，但东源制油厂向法院提交了国家认证认可监督管理委员会、黑龙江省司法厅司法鉴定工作管理处对东源制油厂的答复，证实东北农业大学鉴定中心所作出的鉴定存在程序、方法等无效的事由，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，而现因已不具备重新鉴定的条件，鉴定结论称豆粕中尿素含量与猪死亡有因果关系，而非唯一原因，因此鉴于上述情况本院综合认定，对于王正富的损失双方应各承担50%。王正富主张损失款为死亡生猪收益净损失101475元，赊购豆粕款1717元，鉴定、取样、送达等交通费5773元，评估费1500元，公证费500元，检测费585元，鉴定费4200元，但因其赊购款至今未给付，此款不应保护，故王正富损失共计114033元。
《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后有权向销售者追偿”，而本案王正富起诉了产品的生产者与销售者，故东源制油厂与北农大绥化经销处应承担连带赔偿责任。
本案存在合同责任与侵权责任的竞合，王正富选择产品侵权责任主张权利，故本案案由应为产品责任纠纷。
综上所述，王正富的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
撤销绥化市中级人民法院（2011）绥民三商终字6号民事判决及绥化市北林区人民法院（2009）绥北民一初字第550号民事判决；
海伦市东源制油厂、北京北农大绥化经销处于本判决生效之日给付王正富损失款57016.50元。
一审案件受理费4510元、二审案件受理费2620元，由王正富负担3565元，由海伦市东源制油厂、北京北农大绥化经销处负担3565元；反诉费1652元，由海伦市东源制油厂负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 单一琦
审 判 员 罗林成
代理审判员 王革滨
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 葛兰兰