重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终368号
上诉人(原审被告)：重庆市天创建筑工程有限公司，住所地：重庆市黔江区城西五路鑫鑫小区，统一社会信用代码：915001145922900208。
法定代表人：冯百熠，该公司经理。
委托诉讼代理人：蒲艳，重庆光界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张进松，男，土家族，生于1990年7月10日，住重庆市黔江区。
委托代理人：谈云才，重庆市黔江区城厢法律服务所法律工作者。
原审被告：重庆元泰建筑安装工程有限公司，住所地：重庆市巴南区鱼轻路14号3-1，统一社会信用代码：915001136635954635。
法定代表人：王世华，该公司总经理。
委托代理人：霍克洪，重庆众申律师事务所律师。
原审被告：冯百熠，男，苗族，生于1982年2月22日，住重庆市黔江区。
原审被告：陈建华，男，土家族，生于1980年4月14日，住重庆市黔江区。
上诉人重庆市天创建筑工程有限公司（以下简称天创公司）因与被上诉人张进松，原审被告重庆元泰建筑安装工程有限公司（以下简称元泰公司）、冯百熠、陈建华合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2016）渝0114民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人天创公司的委托诉讼代理人蒲艳，被上诉人张进松及其委托诉讼代理人谈云才，原审被告陈建华到庭参加了本案诉讼。原审被告冯百熠经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法作缺席判决。本案现已审理终结。
天创公司上诉请求：撤销（2016）渝0114民初2990号民事判决第一项判决，驳回张进松对天创公司的诉讼请求。事实和理由：1.合同具有相对性，天创公司与张进松之间不具有买卖合同关系，不是货物的买受人，不应承担支付责任。张进松开始从事运输工作时，天创公司并没有成立，其所做项目是受元泰公司和陈建华的安排，元泰公司和陈建华才是货物的买受人，天创公司与元泰公司之间也无任何合作关系。2.陈建华出具欠条的行为，应当认定为系其个人行为，而不是天创公司的行为。陈建华虽以经办人的身份向张进松出具欠条，但该欠条无天创公司的印章，尽管落款处系天创公司，但不证明张进松结算中包含的项目系天创公司承建。3.天创公司向张进松的父亲支付的19500元不是用于《重庆市黔江区烟水工程项目施工合同》中的工程项目，而是另外的工称项目费用，为此该笔费用与本案没有任何的法律关系，更不能作为认定本案的证据。
张进松辩称，天创公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
元泰公司述称，天创公司的上诉理由均不成立，理由是陈建华作为天创公司的经办人、股东、监事、实际负责人出具了一张欠条，在该欠条中说的非常清楚是天创公司欠张进松的材料款，结合天创公司支付给张进松父亲的货款可知，陈建华出具欠条的行为属于天创公司的职务行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
陈建华述称，天创公司的上诉理由均不成立，其只是负责现场，与其没有任何关系。
张进松向一审法院起诉请求：元泰公司、天创公司、陈建华、冯百熠立即支付张进松欠款26970元及其资金利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从欠款之日起至付清之日止），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月27日，陈建华以经办人名义给张进松出据欠条一张，内容：“天创建筑工程有限公司欠黔江区金溪镇望岭村4组张进松材料费、运费共计肆万陆仟肆佰柒拾元（46470元），于2013年支付壹万玖仟伍佰元（19500元），尚欠到张进松贰万陆仟玖佰柒拾元（26970元）”。落款：天创建筑，经办人陈建华。”一张中国农业银行进账单载明：“2013年2月8日，出票人天创公司，账号810401040010126，开户银行农行；收款人张贵品，账号6222023100054800714，开户银行工商银行黔江分行，金额19500元。”后张进松打电话找冯百熠和陈建华催收余款未果。2016年2月29日，黔江区金溪镇人民政府证明张贵品与张进松系父子关系。张进松所运输的沙石材料均在陈建华授意下运输在鹅池镇、方家村等地。2011年3月24日，元泰公司（代表：王蓉）（印章编号5001022609166）与中国烟草总公司重庆市公司黔江分公司签订《重庆市黔江区烟田机耕路项目施工合同》，合同约定：工程范围：鹅池镇、石柱、南溪、方家村等，工程总价格为人民币813618.68元。2011年6月1日，元泰公司委托王蓉到重庆市烟草公司黔江分公司办理黔江区2011年烟叶生产基础设施建设工程（烟路）（六标段）补贴资金预付款一事，王蓉身份号码513523198301038346，农行账号6228480470284294514。后黔江区鹅池镇方家村村民委员会、黔江区鹅池镇石柱村村民委员会、黔江区鹅池镇南溪村村民委员会分别向中国烟草总公司重庆市公司黔江分公司申请支付补贴合同编号为11-DL00013、11-DL00011、11-DL00012工程款，分别为103927.45元、224533.59元、235134.52元，收款人王蓉，开户行农行，账号为6228480470284294514，陈建华均在烟叶生产基础设施建设项目资金付款申请单上签：“同意支付”。2011年6月16日，王蓉收到工程款563595.56元。2012年3月天创公司成立，制订天创公司章程，章程规定天创公司有冯百熠、陈建华两名股东，其中冯百熠出资560万元、陈建华出资240万元。2012年3月22日，天创公司召开股东会决议：冯百熠任天创公司经理、陈建华任天创公司监事。2012年3月27日，重庆市春华会计师事务所有限公司给天创公司作出验资报告和验资事项说明：冯百熠实际缴纳出资额560万元，于2012年3月27日缴存天创公司在中国农业银行股份有限公司重庆分行开立的临时存款账户31-810401040010126，陈建华同日也缴存240万元在天创公司临时存款账户31-810401040010126。2013年6月26日，天创公司出具工作证明，证明天创公司于2011年成立，陈建华现任该公司监事。
一审法院认为，本案争议焦点，一、天创公司、元泰公司、冯百熠、陈建华是否承担连带支付责任。对元泰公司：张进松认为工程是元泰公司承包，尚欠张进松的材料费及运输费应与其他被告共同承担连带支付责任。因张进松没有提供相应证据证明元泰公司与天创公司有合同关系，元泰公司予以否认，并且签订《重庆市黔江区烟田机耕路项目施工合同》印章编号与元泰公司提供的印章编号确实不一致；同时没有证据证明元泰公司代表王蓉与天创公司、冯百熠之间有合同关系，只提供元泰公司与中国烟草总公司重庆市公司黔江分公司签订《重庆市黔江区烟田机耕路项目施工合同》和陈建华在烟叶生产基础设施建设项目资金付款申请单上签同意支付，故张进松要求元泰公司承担责任，不予支持。对天创公司：张进松认为天创公司负责该工程的具体施工，并是天创公司职工陈建华叫其运输的沙石等材料，该沙石也使用在该工程上，应当与其他被告共同承担连带支付责任。首先，张进松所运输的沙石材料是陈建华授意下，并且是运输到陈建华指定的地方；其次，从陈建华出具的欠条上看，欠款人是天创公司，陈建华只是一个经办人；第三，从付款的情况上看，2013年2月8日，天创公司用自己在中国农业银行股份有限公司重庆分行开立的临时的存款账户31-810401040010126给张进松支付19500元；第四，从张进松提供的陈建华工作证明看，天创公司从2011年开始筹备，从章程和验资报告天创公司于2012年3月成立，且天创公司如期给陈建华缴纳社会保险费，陈建华是天创公司职工；第五，天创公司没有提供任何证据证明张进松的欠款是陈建华个人行为所欠，故该欠款应由天创公司承担责任。对于冯百熠，因冯百熠是天创公司的法定代表人，其履行的行为就是公司行为，除非有证据证明是他个人行为外，但到目前为止，原、被告双方均没有提供证据证明冯百熠是个人行为，故张进松主张要求冯百熠连带承担支付材料款和运输费的请求，不予支持。对于陈建华，从目前证据看，陈建华是天创公司职工，履行的是天创公司职务，故张进松主张要求陈建华连带承担支付责任，不予支持。二、关于利息问题，因没有约定利息，视为没有利息，故张进松主张利息从欠款之日起至还清之日止，只能从张进松起诉之日起至债务人还清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。天创公司抗辩诉争的工程不是天创公司承建，该案是买卖合同关系，作为出卖人张进松应向买受人陈建华承担支付责任，且欠条也是陈建华出具，陈建华的行为是个人行为，不能代表公司，故应由陈建华承担支付责任的事由，按照上述事实和事由，天创公司这一抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题（三）第三条的规定，判决：一、天创公司在判决生效后十日内偿还张进松材料款和运输费26970元及利息（时间从2016年5月9日至还清之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回张进松其他诉讼请求。案件受理费474元，减半收取为237元，由张进松负担37元，天创公司负担200元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
天创公司在本案二审期间向本院提交以下几组证据：1.重庆市黔江区烟田机耕路项目施工合同、《证明》，拟证明欠款与天创公司无关；2.重庆市黔江区烟水工程项目施工合同，2011年洞塘水库整治项目项目资金结算清单、收条，拟证明张贵品收取的款项与张进松无关。张进松质证认为，不属于二审中新的证据。元泰公司质证认为，不属于二审中新的证据，重庆市烟水工程项目合同是复印件，张贵品收钱与否与元泰公司无关。陈建华对质证认为，对重庆市黔江区烟田机耕路项目施工合同不予认可，重庆市黔江区烟水工程项目施工合同的落款处“陈建华”非其本人所签，洞塘项目与本案无关。本院对前述证据审查认为，重庆市黔江区烟田机耕路项目施工合同不属于二审中新的证据，本院不予采纳；重庆市黔江区烟水工程项目施工合同无原件供核对，且天创公司也认可在一审期间张进松已经作为证据提交一审法院，本院不予采纳；2011年洞塘水库整治项目项目资金结算清单、收条系复印件，无原件供核对，本院不予采纳；《证明》，加盖有中国烟草总公司重庆市公司黔江分公司烟叶生产基础设施建设办公室印章，真实合法，本院作为二审新证据采纳。
张进松、元泰公司、陈建华、冯百熠在本案二审期间未向本院提交新的证据。
本案二审查明：1.在烟叶生产基础设施建设项目资金付款申请单上签“同意支付”的是陈长华。2.张进松称送货时间是2011年6月1日至2013年2月8日。本院对一审查明的与本院二审查明的不悖的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是陈建华向张进松出具欠条是职务行为还是个人行为。本院对该争议焦点评述如下：在张进松持有的陈建华出具的欠条落款处载明“天创建筑；经办人：陈建华”。陈建华不但是天创公司的股东，还是作为天创公司高级管理人员的监事。陈建华的出具的欠条上载明“于2013年支付壹万玖千伍佰元”，张进松举示的中国农业银行进账单能够证明在2013年2月8日，天创公司给张进松的父亲张贵品转账了19500元。张进松对进账单解释称，是其让张贵品代其催收款项，天创公司才将款项转给张贵品的。天创公司对张进松对进账单的解释予以否认，称转账给张贵品的是涉及到“洞塘”项目的款项，与本案张进松的债权无关。天创公司称转账给张贵品的19500元是因为其与张贵品之间存有的与本案无关联的的其他债权债务关系，但对此却不能举证证明。由于张进松与张贵品之间是极其紧密的父子关系，张进松对进账单的解释具有合理性，在天创公司对其所称不能举证证明的前提下，本院对张进松的解释予以认可，认定天创公司曾在2013年2月8日清偿张进松欠款19500元。由于欠条是作为天创公司高级管理人员的张进松以天创公司的名义所出具，且欠条载明的相关内容有天创公司转账的事实相佐证，故能够认定陈建华向张进松出具欠条的行为是职务行为。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，清偿案涉欠款的民事责任由天创公司承担。对于天创公司提出的张进松从事运输工作时，天创公司尚未成立的上诉理由，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第三条第一款的规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，天创公司的该上诉理由不成立。
综上，重庆市天创建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百四十四条、第一百七十四条的规定，本院判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费474元，由上诉人重庆市天创建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁咏梅
审判员 陈明生
审判员 王军峰
二〇一七年五月十八日
书记员 曹 琳