湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘12民终411号
上诉人（原审原告）溆浦县浩峰矿业有限公司，住所地溆浦县龙王江乡江东湾村3组，组织机构代码59549592-9。
法定代表人谢海军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）刘超，湖南荆剑律师事务所律师。
原审被告）贺显水，男，1969年3月18日出生，汉族，住溆浦县。溆浦县，
委托诉讼代理人（特别授权）朱世国，湖南天裁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）温州建设集团矿山工程有限公司，住所地温州市鹿城区永楠路株柏公寓8-9棟201室-2室，注册号330300000049045。
法定代表人卢成艺，公司经理。
委托诉讼代理人（特别授权）胡育进，湖南江山律师事务所律师。
上诉人溆浦县浩峰矿业有限公司（以下简称浩峰矿业公司）因与被上诉人贺显水、温州建设集团矿山工程有限公司（以下简称温州矿山工程公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2017）湘1224民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员李东恒、武春毅参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告贺显水自原告浩峰矿业公司2012年成立时起进入原告浩峰矿业公司工作，原告为被告办理了工伤保险，发生工伤时月缴费工资为4044元。2015年6月14日，原告与第三人签订《溆浦县浩峰矿业有限公司2015年度采掘工程施工合同》（以下称承包合同），承包合同主要内容为原告将采矿、出矿等生产承包给第三人，约定了双方的权利和义务。原告指派被告在第三人处工作。2015年11月15日，被告贺显水因工受伤，住院治疗257天，住院治疗期间，原告给被告支付了10800元用于生活，并作为用人单位就被告受伤向怀化市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，怀化市人力资源和社会保障局于2016年3月23日作出怀人社工认字[2016]142号工伤认定决定书，认定为工伤。2017年2月28日，怀化市劳动能力鉴定委员会鉴定被告因工负伤后伤残等级为八级。评定伤残等级后，原告未按照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定及时办理工伤保险待遇申报手续，也未向被告支付应由用人单位支付的工伤待遇。
被告贺显水因工伤待遇向溆浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系，并要求浩峰矿业公司赔偿各项工伤待遇324242.7元。溆浦县劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月12日作出溆劳人仲字[2017]第7号仲裁裁决，解除双方的劳动关系，由浩峰矿业公司承担贺显水的工伤保险责任，向贺显水支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、护理费共计223542.7元。原告不服仲裁裁决提起诉讼。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。被告在申请劳动争议仲裁时请求了解除劳动关系，因此，本案的工伤待遇系在解除劳动合同的情况下而言。本案争议的焦点是与被告存在劳动关系的用人单位是原告还是第三人，即原告与被告是否存在劳动关系，以及计算被告工伤待遇的本人月工资标准和应当由用人单位支付给被告的工伤待遇的项目、第三人温州矿山工程公司是否承担被告的工伤保险责任。
一、关于原告与被告是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告从原告浩峰公司成立时起进入原告浩峰公司工作，因此，原告自用工之日起就与被告建立了劳动关系。虽因原告与第三人签订承包合同，原告将被告指派在第三人处工作，但原、被告并未解除劳动关系。而且，从承包合同的内容看，该合同并不涉及原告与被告的劳动关系，因此，承包合同的订立不影响原、被告之间业已存在的劳动关系。至于劳动监察部门履行劳动监察职能责令原告和第三人支付拖欠的民工工资的名单中包括被告，也是基于原告与第三人之间存在承包合同关系，故不能据此否定原、被告之间业已存在的劳动关系。尤为重要的是，原告作为用人单位在工伤保险机构为被告办理了工伤保险，发生工伤后，又作为用人单位向劳动行政管理部门申请对被告进行了工伤认定，表明原告对自身作为用人单位的认可并履行了相应的职责和义务。因此，原、被告之间存在劳动关系。原告要求确认原、被告不存在劳动关系的请求与事实不符，法院不予支持。
二、关于计算被告工伤待遇的本人工资标准。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，原告为被告办理工伤保险的月平均缴费工资为4044元。但被告的同事证明被告月工资为5000元，也与劳动监察部门代发民工工资支付清单中被告的工资数额相近。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条第二款规定，对于与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告作为用人单位，被告的缴费工资少于原告实际支付给被告的工资。原告作为用人单位掌握管理被告领取工资的书面证据，但在仲裁和本案审理过程中却不提供，应当承担不利后果。故对被告提出实际月平均工资按5000元计算的主张法院予以确认。
三、关于应当由用人单位支付给被告的工伤待遇的项目。被告因工致残被鉴定为八级伤残，在解除劳动关系的情况下，根据《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，可享受的工伤待遇包括：1.从工伤保险基金支付11个月的本人工资一次性伤残补助金、10个月的本人工资一次性工伤医疗补助金;2.从工伤保险基金支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费；3.由用人单位支付10个月的本人工资一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、护理费。可见，被告的工伤待遇应由工伤保险基金和用人单位分别支付。其中：原告作为用人单位应当支付被告10个月的本人工资一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、护理费。关于被告的停工留薪期，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，一般不超过12个月，在被告申请劳动仲裁时，仲裁裁决根据被告的住院时间、劳动能力等级等情况确定为9个月，在本案审理中，当事人对此均未提出异议，故法院亦确定被告停工留职期间为9个月。关于停工留薪期的护理费，根据劳动能力鉴定，被告出院后无存在生活自理障碍，故只应计算住院治疗期间的护理费，被告住院治疗257天，由其家人护理，被告主张按100元/天100元支付住院护理费属合理范围。因此，劳动关系解除后，原告应当支付被告10个月的本人工资的一次性伤残就业补助金5000×10=50000元、停工留薪期工资42842.7元、停工留薪期的护理费257×100=25700元。同时，因原告参加工伤保险后未按被告实际工资足额缴纳工伤保险费，给被告造成的工伤保险待遇损失应由原告补足差额，故原告还应给被告补足11个月工资一次性伤残补助金差额（5000-4044）×11=10516元、10个月工资一次性工伤医疗补助金差额（5000-4044）×10=9560元。前述费用共计138618.7元。因住院治疗工伤的伙食补助费是从工伤保险基金支付，原告在被告住院治疗工伤时所支付的10800元生活费应当抵扣原告支付被告的工伤待遇。被告的其余工伤待遇项目，因原告已为被告办理工伤保险缴纳了工伤保险费，属工伤保险基金核付的范围，不属于人民法院民事案件审理范围，但原告应及时为被告办理工伤保险待遇申报手续。
四、关于第三人温州矿山工程公司是否承担被告的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第四十三条第二款规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。原告安排被告在第三人处工作，但被告的劳动关系仍在原告单位，因此，本案的工伤保险责任应当由原告承担。关于原告与第三人之间的承包合同关系中约定权利和义务，根据合同相对性原则，对被告贺显水不具有拘束力，不能据此确定本案工伤保险责任的承担主体，亦不能据此判定第三人承担本案工伤保险责任。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十六条、第三十七条之规定，判决：一、原告溆浦县浩峰矿业有限公司与被告贺显水存在劳动关系；二、解除原告溆浦县浩峰矿业有限公司与被告贺显水的劳动关系；三、原告溆浦县浩峰矿业有限公司支付被告贺显水一次性伤残就业补助金50000元、停工留薪期工资42842.7元、护理费257×100=25700元，补足一次性伤残补助金差额10516元、一次性工伤医疗补助金差额9560元,共计138618.7元，扣抵已付10800元，应付127818.7元。限在本判决生效后10日内支付，并及时为被告贺显水办理其他工伤保险待遇的申领手续；四、驳回原告溆浦县浩峰矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告溆浦县浩峰矿业有限公司负担。
宣判后，浩峰矿业公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人贺显水之间存在劳动关系不符合客观事实；2、温州矿山工程公司依法应当承担用人单位承担工伤待遇支付的法律责任；3、工伤基金支付工伤待遇补足没有事实依据。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人贺显水与上诉人不存在劳动关系，由温州矿山工程公司向贺显水支付用人单位应支付的工伤待遇。
被上诉人贺显水辩称：1、在本案之前，双方是不是存在劳动关系已经有工伤认定程序予以确认，该程序申请人是上诉人，现在他们又不承认劳动关系，不符合事实；2、被上诉人对温建矿山工程公司，相关案子有所回答，贺显水作为非专业人员，回答的不够全面，在没有推翻的情况下，请求法院按照之前劳动关系予以定性；3、作为用人单位劳动者，通常情况下只有一个用人单位，本案中有两个用人单位是不符合常理的，其次上诉人与温建矿山工程公司之间的合同有关人生损害的约定，应该对被上诉人贺显水无效。请求二审法院维持原判。
被上诉人温建矿山工程公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，上诉人浩峰矿业公司与被上诉人贺显水、温建矿山工程公司均未提交证据。
本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认。
本院认为：本案贺显水与浩峰矿业公司建立劳动关系后，浩峰矿业公司并无证据证明其已经解除双方的劳动关系，且浩峰矿业公司作为用人单位就贺显水受伤向怀化市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，怀化市人力资源和社会保障局于2016年3月23日作出怀人社工认字[2016]142号工伤认定决定书，贺显水与浩峰矿业公司之间的劳动关系已经被该工伤认定的具体行政行为所确认，本院予以支持；根据《工伤保险条例》第四十三条第二款规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。浩峰矿业公司安排贺显水在温建矿山工程公司工作，但贺显水的劳动关系仍在浩峰矿业公司，故本案的工伤保险责任应当由浩峰矿业公司承担。关于浩峰矿业公司与温建矿山工程公司之间的承包合同关系中约定的权利和义务，根据合同相对性原则，对贺显水不具有拘束力，不能据此确定本案工伤保险责任的承担主体，亦不能据此认定温建矿山工程公司应对贺显水承担工伤保险责任；关于贺显水的工资待遇，应由用人单位浩峰矿业公司承担举证责任，贺显水有证据证明为月薪5千元，浩峰矿业公司并未提交其实际工资表等证据证明其工资低于该标准，故浩峰矿业公司应承担举证不能的法律后果，对于一审判决对贺显水工资标准的认定本院予以确认。因浩峰矿业公司未按贺显水实际工资足额缴纳工伤保险费，给贺显水造成的工伤保险待遇损失应由浩峰矿业公司补足差额。综上，上诉人浩峰矿业公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费10元，由上诉人溆浦县浩峰矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈利建
审 判 员 李东恒
审 判 员 武春毅
二〇一八年四月二十七日
法官 助理 李 炜
代理书记员 曾 昕