广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第1175号
（2015）百中民一终字第1175号
上诉人（一审被告）中国平安财产保险股份有限公司平果支公司，住所地：广西平果县马头镇铝城大道1256号。
负责人黄桂芳，经理。
委托代理人潘合根，广西凌盛律师事务所律师。
上诉人（一审被告）平果强生混凝土有限责任公司，住所地：广西平果县马头镇教育路龙江花园16#楼SA8号商铺。
法定代表人罗进宁，董事长。
委托代理人黄定章，广西全通律师事务所律师。
委托代理人黄翔宇，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）卢华清（曾用名卢华青），农民。
委托代理人李丽新，广西中名律师事务所平果分所律师。
上诉人平果强生混凝土有限责任公司、中国平安财产保险股份有限公司平果支公司因健康权纠纷一案，不服平果县人民法院（2015）平民一初字第511号民事判决，向本院提起上诉。2015年10月21日本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司平果支公司的委托代理人潘合根、上诉人平果强生混凝土有限责任公司的委托代理人黄翔宇、被上诉人卢华清的委托代理人李丽新到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明，平果铝平南预留地赤泥压滤车间厂房工程由七冶建设有限责任公司广西分公司承建，该公司把工程分包给晏和军，晏和军雇佣原告卢华清等民工进行施工。2014年1月25日，宴和军请被告强生混凝土公司派出水泥泵车到其承包的工地浇灌水泥。强生混凝土公司指派工作人员苏继发驾驶桂L-×××××混凝土泵车前往施工。11时许，苏继发在作业过程中，因泵车的胶管甩出打到在场做工的原告的头颈部，致使原告从高处坠落受伤。原告受伤后，被立即送往平果县人民医院住院治疗，因病情严重于2014年1月29日转院至广西医科大一附院住院治疗。经诊断，原告的伤情为：1、颈髓损伤；2、颈椎间盘突出并四肢不全瘫；3、头皮挫裂伤。2014年2月3日该院对原告行前路颈4椎体次全切除椎管扩大神经松解钛笼钛板内固定术。2014年2月27日，原告在该院的脊柱骨病外科转入康复医学科一病区继续治疗至2014年3月20日出院。出院医嘱：1、颈托保护3个月；2、出院后继续康复治疗；3、术后3个月、半年、1年复查影像学检查，骨科门诊复诊；4、康复门诊随诊；5、不适则随诊；6、带药出院。原告的住院天数为：在平果县人民医院住院治疗4天（2014年1月25-2014年1月29日），在广西医科大一附院住院治疗50天（2014年1月29日-2014年3月20日），共计54天。原告出院后，分别于2014年6月20日、2014年9月22日、2015年3月24、25日回到广西医科大一附院复诊。同时于2014年6月20日、2014年7月30日在南宁市江岭医院用中草药继续治疗。原告在平果县人民医院住院期间开支医疗费3957.56元，在广西医科大一附院住院期间开支医疗费73630.12元、床租费348.50元，三次回该院复诊开支医疗费5663.36元，在南宁市江岭医院开支医疗费4050元，原告开支医疗费共计87301.04元，床租费348.50元。原告因本次事故开支的交通费为：2014年2月18日、3月10日原告住院期间其丈夫潘国思往返南宁至平果取生活用品、凑措医疗费开支169元；2014年6月20日原告与潘国思前往广西医科大一附院复诊、南宁市江岭医院诊治往返平果至南宁开支180元；2014年7月30日前往南宁市江岭医院取药开支70元；2014年3月20日原告从广西医科大一附院出院、2014年9月22日、2015年3月24日原告两次前往广西医科大一附院复诊、2015年1月16日原告前往南宁做鉴定，四次交通费开支共计2000元，每次均为包车，包车一次开支500元；2015年3月25日原告丈夫潘国思前往广西医科大一附院取复诊结果及取药开支160元，原告开支的交通费共计为2579元。
2015年1月16日，原告向广西公明司法鉴定中心申请做人身损害伤残程度及护理依赖程度鉴定，同年1月30日，该鉴定中心出具（2015）桂公明司鉴法检字第021号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、卢华清脊髓损伤致四肢不全瘫（二肢以上肌力4级以下）属于Ⅳ（四级）伤残；2、卢华清目前需要部分护理依赖。原告因此开支鉴定费1600元。原告在受伤前从事建筑业的工作，原告在受伤住院期间至定残前均由其丈夫潘国思护理，潘国思是农村居民。
原告的父亲卢荣勉与母亲潘凤连（1940年6月23日出生）共生育8个子女，卢荣勉于1998年去世。原告与丈夫潘国思于1998年5月10日生育长子潘積龍，于2002年5月21日生育长女潘奎凤。潘凤连系农村居民，潘積龍、潘奎凤系学生，现在平果县城就读。
另查明，本案的事故车辆桂L-×××××号混凝土泵车的法定车主是强生混凝土公司，该公司就桂L-×××××号混凝土泵车向平安保险平果支公司投保机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险，保险期限自2013年10月30日零时起至2014年10月29日二十四时止，其中交强险的赔偿限额为122，000元，商业第三者责任保险的赔偿限额为500，000元（不计免赔率）。事故发生后，平果强生混凝土有限责任公司已经赔偿给原告40000元。庭审中，两被告对原告主张的医疗费、住院伙食补助费、××赔偿金及鉴定费的计算数额没有异议。
再查明，事发时原告头戴安全头盔在工地施工。事故发生当日，驾驶员苏继发向百色市公安局新华派出所报案，该所接警后分别向苏继发、宴和军制作了两份询问笔录。苏继发在笔录中自认系其在作业中将原告碰倒致使原告受伤。
一审法院认为，宴和军与原告系雇佣关系，强生混凝土公司与苏继发之间系劳动关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……”，在本案中，原告因为第三人苏继发在操作混凝土泵车的过程中泵车的胶管甩出遭受人身损害，而被告强生混凝土公司系苏继发的用人单位，理应对苏继发在作业过程中对他人造成的损害承担责任，故原告起诉请求强生混凝土公司承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。本次事故系苏继发在作业过程中操作不当所致，系事故发生的原因，原告在工地施工头戴安全头盔已经尽到了注意安全的义务，不存在过错，故苏继发对本次事故负全部责任，被告强生混凝土公司作为用人单位，对本案承担全部赔偿责任。被告平安保险平果支公司主张，原告不具备施工资质，对本案存在过错，应承担与其过错相应的责任；苏继发、宴和军与本案有利害关系，应承担赔偿责任。该院认为，原告是否具备施工资质与本案事故的发生没有必然的因果关系；苏继发是直接侵权人对本案事故的发生承担全部责任，其应负的赔偿责任应由用人单位强生混凝土公司承担，如强生混凝土公司认为苏继发存在重大过错的，可向其追偿，但属于另一法律关系，不应纳入本案进行审理；宴和军系原告的雇主，原告就因事故受伤造成的损失已选择向被告强生混凝土公司主张，不能就同一损失再向雇主宴和军主张权利，故对被告保险公司的主张，不予支持。
关于原告请求的赔偿项目和数额。庭审中，两被告对原告主张的医疗费87301.04元、住院伙食补助费为100元×54天＝5400元、××赔偿金6791元／年×20年×70%=95074元、鉴定费1600元的计算数额没有异议，对上述费用予以确认。两被告对原告请求的赔偿项目中误工费、护理费、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金的计算有异议。一审法院认为，原告的各项赔偿项目的计算标准应参照2014年度广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准的相关项目计算。其中误工费，因原告提交的《劳动合同》无相关的工资单、工资凭条等证据佐证，故不能依据该合同来计算原告的误工费，原告在事故发生时在工地从事辅助工作，应当按建筑业标准即40268元／年计算至定残前一天（从2014年1月25日起至2015年1月29日止，共369天），数额为：40268元／年÷365天×369天＝40709.29元；护理费，原告受伤至今系由其丈夫潘国思进行护理，潘国思系农村居民，故定残前的护理费天数应计算至定残前一天（从2014年1月25日起至2015年1月29日止，共369天），计算为：24432元／年÷365天×369天＝24699.75元；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。”原告主张护理期限为20年，按照50%计算护理费，符合法律规定，予以支持，故护理费总数为：24699.75元＋24432元／年×20年×50%＝269019.75元；被抚养人生活费，被抚养人有原告的母亲潘凤连74岁（生育八个子女），原告的儿子潘積龍16岁，女儿潘奎凤12岁，依照原告的伤残程度被抚养人生活费应按70%计算，数额为：潘凤连5206元／年×［20－（74-60）］÷8＝3904.5元、潘積龍5206元／年×（18-16）÷2＝5206元、潘奎凤5206元／年×（18-12）÷2＝15618元，被抚养人生活费总数为：（3904.5元＋5206元＋15618元）×70%=17309.95元；交通费，因原告系四级伤残，病情严重，其前往南宁就医包车往返比乘坐快班、火车往返更适合其身体健康状况，更符合实际情况，并且原告开支的交通费都有票据证实，有相关病历进行佐证，对原告主张的交通费本院予以支持，故原告的交通费计算为：169元＋180元＋70元＋2000元＋160元=2579元；精神损害抚慰金，原告因本次事故造成四级伤残，使其在精神上和身体上遭受了严重的损害后果，原告主张精神损害抚慰金15000元，理由充分，应予以支持，综上，原告的各项损失依照事实及法律规定并参照2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的相关项目及标准计算，数额为：医疗费为87301.04元、床租费348.50元、住院伙食补助费为100元×54天＝5400元、××赔偿金6791元／年×20年×70%=95074元、误工费为：40709.29元、护理费为：269019.75元、被抚养人生活费为：17309.95元、交通费为2579元、鉴定费为：1600元、精神损害抚慰金为：15000元，以上原告的各项损失合计为534341.53元。
强生混凝土公司就事故车辆桂L-×××××号混凝土泵车向平安保险平果支公司投保机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险。对于被告平安保险平果支公司应否在机动车交通事故责任强制保险限额范围内承担赔偿责任的问题。我国的交强险制度作为一种强制性保险，其设立的目的，是以保障受害人及时从保险公司得到经济赔偿为目的，具有强烈的社会保障性。虽然从狭义的方面理解”机动车通行”时发生的事故，通常指机动车在行驶状态中发生的事故，但本案中的混凝土泵车作为特种车辆，不同于普通的机动车辆，其在道路上行驶时间短，速度慢，发生事故几率比普通机动车辆低，其主要用途在于特殊作业而非道路行驶，在工地事故作业状态为常态，而行驶状态为非常态。现实生活中，特种车辆更多的事故是发生于作业过程中。《机动车交通事故强制保险条例》中也并未专门说明该条例不适用于特种车辆在作业过程中发生的损害赔偿。中国保险监督管理委员会办公厅（2008）345号“关于交强险条例适用问题的复函”中载明，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》。该复函虽不属于法律法规，但中国保险监督管理委员会作为保险行业的监管机构，其所发布的文件对保险公司业务具有规范和指导的作用，保险公司应遵照执行。因此本案的事故车辆桂L-×××××号混凝土泵车在作业场所作业时发生的事故，可比照适用《机动车交通事故强制保险条例》，由平安保险平果支公司在交强险保额范围内承担赔偿责任。关于平安保险平果支公司应否在商业第三者责任险保险范围内承担赔偿责任的问题，根据《机动车保险条款》（2009版）第一章第一条规定，第三者责任保险的保险范围是被保险人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，保险公司对超过交强险部分进行赔偿。该条款并未将事故的发生限制在”交通事故中”。本案事故的发生系在使用机动车过程中发生的，应属于第三者责任保险的赔偿范围。保险公司主张本案不是交通事故，不应由其承担赔偿责任，对该主张本院不予支持。原告的各项损失534341.53元，被告平安保险平果支公司应在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内的各赔偿分项数额范围内直接赔偿原告105074元（其中××赔偿金95074元，医疗费10000元）；根据《机动车辆保险条款》第十三条的规定“在交通事故中，保险车辆驾驶人负全部责任的，事故责任免赔率20%”，故余款534341.53元-105074元=429267.53元，保险公司应在第三者责任保险的赔偿范围内承担80％即429267.53元×80％=343414.02元，不足部分由被告强生混凝土公司承担即429267.53元-343414.02元=85853.51元，扣除强生混凝土公司已赔偿给原告的40000元，被告强生混凝土公司还需赔偿给原告85853.51元-40000元=45853.51元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，并参照2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的规定：一、被告中国平安财产保险股份有限公司平果支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内直接赔偿原告卢华清105074元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司平果支公司在第三者责任保险的赔偿范围内直接赔偿原告卢华清343414.02元；三、被告平果强生混凝土有限责任公司赔偿给原告卢华清45853.51元。案件受理费8900元，因适用简易程序审理，减半收取4450元，由原告卢华清负担350元，被告平果强生混凝土有限责任公司负担4100元。
中国平安财产保险股份有限公司平果支公司（以下简称“平安保险平果支公司”）提出上诉称，（1）被上诉人卢华清致伤的事故发生地点不在允许社会机动车行驶的道路上，而是在卸货过程中发生的，因此，致伤行为与机动车行驶的行为无关。（2）一审适用法律不当。中国保监会办公厅（2008）345号“关于交强险适用问题的复函”不能对抗和改变《保险法》、《道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故强制责任保险条例》第一、三、四十三条的规定。根据上诉人提供的《机动车交通事故强制保险条款》的第四、五、六条、《机动车保险条款》（2009版）的第一、第十二条中规定，交强险和第三者责任险的赔偿义务限定在“机动车”“交通事故”“道路上”“通行”的范围内。《机动车交通事故强制责任保险条例》第一、三条款均明确保险人在“交通事故”中承担赔偿责任而不是在安全生产事故中。一审判决对交强险设立精神的读解扩大了交强险的覆盖范围，扩大了保险人的赔偿义务。一审判决还认为交强险和商业第三者责任的赔偿范围相同，混同了两者的权利和义务。（3）一审认定涉案车辆的主要作业范围在建筑工地上倒浆作业，由此推出涉案车辆在倒浆过程中致人伤害也适用交强险、商业第三者责任险，进而让上诉人承担赔偿义务，该推定是不妥当的。（4）一审判决的判项错误：（1）精神抚慰金15000元不属于商业第三者合同的赔偿范围，一审却将精神抚慰金列为商业第三者责任险的赔偿范围；（2）被上诉人只请求给付赔偿款515217.4元，而一审判令两被告赔偿534341.53元，背离了审判的职能；（5）认定被上诉人的职业为建筑行业的证据不足。上诉人提出的户籍证证明其是粮农，而一审以其在建筑工地施工作业过程中受伤为由认定其从事建筑行业，不能满足广西区高院桂高法（2014）261号文规定的七种情形之一。（6）被上诉人因施工作业中受伤应由卢华清本人、七冶建设公司广西分公司及平果强生混凝土公司承担。（7）一审遗漏案件当事人，没有把七冶建设公司广西分公司追加为被告。故请求撤销一审判决第一、二项，上诉人不承担赔偿义务。
平果强生混凝土有限责任公司（以下简称“强生公司”）提出上诉称，强生公司已向上诉人中国平安保险公司投保商业第三者险，并投保不计免赔率，因此平安保险公司应当承担全部的赔偿责任，包括强生公司应当承担的部分。一审判决却让强生公司承担20％的损失，即85853.51元，属于事实认定错误。请求撤销原判第二、三项，改由上诉人平安保险平果支公司赔偿卢华清389267.53元、平安保险平果支公司赔偿给强生公司已垫付给卢华清的4万元。
二审期间各方均无新证据向二审法院提供。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的责任如何划分？二、上诉人强生公司向上诉人中国平安保险公司投保的商业第三者责任险是否包含20％的免赔率？三、卢华清的精神抚慰金是否属于商业第三者责任险的赔偿范围？四、卢华清的护理和误工期限如何确定？五、一审是否超出诉讼请求进行判决？是否遗漏当事人？
关于第一、二、三个争议焦点。经查，1、平安保险平果支公司是否应当承担责任问题。?中国保监会办公厅《关于交强险适用问题的复函》（（2008）345号）规定，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以比照使用《机动车交通事故责任强制保险条例》。受害人卢华清是被正在作业中的混凝土泵车的胶管甩出击中致伤的，而混凝土泵车不是起重的机动车特种车辆的范畴。?混凝土泵车作为特种车辆，在工地作业确实是常态，更多的事故发生中作业中，但作业过程中发生的事故也并非一律适用交通事故法律法规进行处理，更不应认为在使用过程中发生的事故就适用交通事故法律法规来处理，否则就把安全生产事故和交通事故相混淆，导致责任不清，不利事故的处理。?交强险的保障目的，固然是为了使机动车事故受害人得到保险人及时赔偿，具有强烈的社会保障性，但如果扩大到所有与机动车相关的事故，必然增加保险人的赔偿责任，甚至造成投保人费率的提高。因此，上诉人平安保险公司在本案中不负赔偿责任，本案的赔偿责任应由强生公司承担。2、由于本案不适用交强险和商业三者险法律关系，因此，卢华清的精神抚慰金不属于商业三者险的赔偿范围。
关于第四个争议焦点。经查，受害人卢华清的护理年限及误工期限。原告主张护理年限为20年，没有超过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定。卢华清以其受伤到定残日计算误工期限，共计369天，但其实际住院天数为144天，因此，护理天数也应按144天计算，不应计算至定残日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此，卢华清受伤后致残，需要有人护理，其主张误工期限计算至定残日，共计369日有法律依据，应予以支持。卢华清的护理费应为9638元（24432元／年÷365天×144天）。一审对护理费的认定有误，本院予以纠正。
关于第五个争议焦点。被上诉卢华清所要求两上诉人赔偿的515217.4元，是扣除上诉人平果强生公司已支付的4万元后的数额，合计总额并没有超过一审判令两上诉人赔偿的534341.53元。一审判决没有超出卢华清的诉讼请求。七冶建设有限责任公司将工程分包给晏和军后，晏和军要求强生公司为该工程浇灌水泥，被害人是被强生公司的职工苏继发的职务行为导致受伤的，直接侵权人为苏继发，因此，七冶建设有限责任公司并不是本案的侵害责任人，一审没有将该公司列为被告并无不当。卢华清不以晏和军作为被告起诉，是其对诉讼权利的处分。因此，一审没有遗漏当事人。
对受害人卢华清的各项经济损失共计519279.78元。强生公司作为直接侵权人苏继发的用人单位，应承担赔偿责任，扣除该公司已支付给卢华清4万元外，还应承担479279.78元。
综上所述，本案两上诉人的上诉理由，部分成立，应予相应支持。原判认定事实基本清楚，但适用法律及个别费用计算有误，对此应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：
1、撤销广西壮族自治区平果县人民法院（2015）平民一初字第511号民事判决；
2、被上诉人平果强生混凝土有限责任公司赔偿给被上诉人卢华清479279.78元。
一审案件受理费4450元，由上诉人平果强生混凝土有限责任公司负担4150元，被上诉人卢华清负担300元。
二审案件受理费8962元，由上诉人平果强生混凝土有限责任公司负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则按中国人民银行同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗翠航
审 判 员 卢荣旗
代理审判员 白凤艳
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 陈 姿