四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川19民终731号
上诉人（原审第三人）：四川黄瓦台建筑工程有限公司，住所地：四川省南充市嘉陵区滨江南路二段78号滨江印象1号楼7层。
法定代表人：魏纲，总经理。
委托诉讼代理人：张勇，四川英特信（南充）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王宁，男，1969年12月25日出生，汉族，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：刘先君，巴中市通江县广纳法律服务所法律工作者。
原审被告：四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司，住所地：四川省仁寿县文林镇东升街21号。
法定代表人：周克君，总经理。
上诉人四川黄瓦台建筑工程有限公司（简称“黄瓦台建筑公司”）因与被上诉人王宁及原审被告四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司（简称“德鑫劳务公司”）劳务合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2017）川1921民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
黄瓦台建筑公司上诉请求：撤销原判，依法���判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求；二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.在一审中，被上诉人王宁已明确表示不再要求上诉人黄瓦台建筑公司承担连带责任，而一审却仍判决上诉人黄瓦台建筑公司承担连带责任，违反不告不理原则;2.被上诉人王宁与原审被告德鑫劳务公司建立了劳务分包关系，与上诉人黄瓦台建筑公司之间无合同关系，王宁不是实际施工人，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条属于适用法律错误；3、上诉人黄瓦台建筑公司已支付2400多万元劳务款，并不差欠原审被告劳务款。一审判决上诉人黄瓦台建筑公司承担连带责任错误。
被上诉人王宁以一审认定事实清楚，适用法律正确为主要内容作了答辩。
原���被告德鑫劳务公司未作答辩。
王宁向一审法院起诉请求：1.判令被告德鑫劳务公司及第三人黄瓦台建筑公司向原告支付劳务费35万元；2、诉讼费用由被告承担。
一审经审理，对各方当事人无争议的事实分析认定如下：
（一）各方提交的原、被告及第三人身份信息的相关证据。各方当事人均无异议，一审予以确认。
（二）《建筑工程施工劳务承包合同》及准予变更企业名称通知书，证明四川南充第四建筑工程有限公司将通江县林业局国有林场棚户区（危旧房）改造项目施工一标段工程的劳务承包给被告。该标段含1、3、4号楼及车库。2016年5月9日发包方的名称由南充第四建筑工程有限公司变更为四川黄瓦台建筑工程有限公司。
（三）原、被告签订的内墙抹灰合同、外墙瓷砖合同各一份及1、3、4号楼工程量验收清单；证明原告已完成工程量计工程款3094885.66元；原告已收到被告支付工程款2740535元，下欠354350.66元。
（四）1、3、4号楼验收报告。证明该工程已通过验收，其结论为合格工程。
（五）电话录音、林业局棚改办的证明、原告所属工人（10名）所出具的证明、本院（2015）通民初字第425号民事调解书。证明签合同的舒会文是被告施工现场负责人。被告公司在通江林业局棚改工程中做了其中的劳务工作。
（六）第三人给被告送达的工作联系单是李哲宇签收，证明李哲宇是被告公司在工地的管理人员。
一审法院��本案有争议的事实分析认定如下:
（一）关于原告要求被告支付下欠工程款的问题。一审认为，原告举出充分的证据证明舒会文、李哲宇是德鑫劳务公司在通江林业局棚改工程施工现场的管理人员及负责人。且德鑫劳务公司与第三人黄瓦台建筑公司签订有劳务合同。原告有理由相信舒会文、李哲宇代表德鑫劳务公司。合同签订后，原告组织农民工实施了约定的工程项目。德鑫劳务公司对原告所做工程量进行了结算，其劳务费为3094885.66元。德鑫劳务公司已支付劳务费2740535元。还下欠原告劳务费354350.66元。因此，原告诉请被告德鑫劳务公司支付下欠劳务费35万元理由成立，一审依法予以支持；
（二）第三人是否担责的问题。原告要求第三人对被告下欠的工程款承担连带责任。第三人认为，没有事实���法律根据，应驳回原告对第三人的诉讼请求。一审认为，第三人与被告德鑫劳务公司之间签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，而原告在该合同约定的工程范围内实施了施工行为。原告是该工程的实际施工人之一，而第三人是该工程的发包人。一审向第三人发出了举证通知书，要求提供证据。但第三人未提交是否下欠被告工程款的证据。因被告在第三人处是否享有工程款，只是被告和第三人清楚，原告是无法调取这方面的证据。第三人公司能够提供，也应当提供是否下欠被告工程款的证据，而怠于举证，依法应当承担不利的法律后果。因此原告要求第三人承担连带责任的理由成立，一审予以支持。
一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十七条、第六十条及《最高人民法院关于审理建设��程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：被告德鑫劳务公司于判决生效后三日内向原告王宁支付劳务费35万元，第三人黄瓦台建筑公司对上述款项承担连带责任。一审案件受理费6550元，公告费600元，合计7150元。由被告德鑫劳务公司公司负担（被告应负担的费用已由原告垫付3875元，待执行时一并支付给原告）。
上诉人黄瓦台建筑公司在二审中提交如下证据：1.上诉人向德鑫劳务公司支付工程款的付款凭证，拟证明上诉人已经向德鑫劳务公司超支工程款；2.《通江县林业局关于直接支付农民工工资的函》，证明被上诉人王宁向业主方通江县林业局申请领取劳务费的金额仅为161352元，故被上诉人王宁已确认德鑫劳务公司实际下欠劳务费的金额为161352元，而不是被上诉人王宁起诉主张的35万元。被上诉人王宁质证认为，上诉人与德鑫劳务公司没有办理结算，故第一组证据不能达到上诉人已向德鑫劳务公司超付工程款的证明目的。对《通江县林业局关于直接支付农民工工资的函》的真实性无异议，但函件中所载明的欠付被上诉人劳务费金额，仅是部分欠款，德鑫劳务公司实际下欠被上诉人劳务费35万元。本院经审查认为，上诉人提交的第一组证据仅能证明上诉人向德鑫劳务公司的付款情况，因双方未办理结算，故不能达到上诉人已向德鑫劳务公司超付工程款的证明目的。被上诉人对上诉人提交的第二组证据的真实性无异议，但不能达到德鑫劳务公司实际差欠王宁劳务费金额为161352元的证明目的。本院对上诉人黄瓦台建筑公司二审中提交的证据不予采信。
被上诉人王宁二审中未提交新证据。
经审理查明：2013年2月28日，上诉人黄瓦台建筑公司（原名四川南充市第四建筑工程有限公司，于2016年5月9日更名）与原审被告德鑫劳务公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》，约定黄瓦台建筑公司将其承建的通江县林业局国有林场棚户区（危旧房）改造项目施工一标段（简称“棚户区改造一标段”）的工程劳务分包给德鑫劳务公司。2014年6月6日、10月13日，德鑫劳务公司与被上诉人王宁分别签订《内墙抹灰合同》及《外墙瓷砖合同》，约定德鑫劳务公司将棚户区改造一标段工程项目的内、外墙抹灰及外墙贴瓷砖工作交由王宁完成，同时还对承包范围、施工内容等作了约定。《内墙抹灰合同》约定按照9元/平方米固定单价计算报酬。《外墙瓷砖合同》约定保温区贴砖按60元/��方米，非保温区按52元/平方米，刮白按28元/平方米计算报酬。王宁及德鑫劳务公司代表舒会文均在合同上签字确认。2016年1月29日，苗学峰向被上诉人王宁出具《林业局棚户区改造一标工程汇总表》，载明：内粉水106321平方米；负层粉水4066平方米；层顶机房920.8平方米；屋顶女儿墙1305.36平方米；外墙保温5829.3平方米；外墙贴砖27888.8平方米；外墙抹灰9166.64平方米；台板上下口抹灰2232.7平方米；女儿墙抹灰82.6平方米。李哲宇在该汇总表上批注“以上工作量属实”。一审中，被上诉人王宁提交了《拖欠王宁劳务费计算清单》，德鑫劳务公司应付劳务费为3094885.66元。清单中所载明的工程量与苗学峰出具的工程汇总表中所载明的工程量一致。清单中记载德鑫劳务公司已付劳务费2740535元，下欠354350.66元（3094885.66元-2740535元）。
2017年1月23日，通江县林业局向上诉人黄瓦台建筑公司发函，主要内容为：业主已按进度向黄瓦台建筑公司支付了工程款，但黄瓦台建筑公司的劳务方仍拖欠赵光兴等30余名民工（含被上诉人王宁）工资，金额为70万元。数十名民工多次上访。经林业局研究决定，由黄瓦台建筑公司在2017年1月24日前将所欠付的70万元工资以现金方式交到林业局信访室，由林业局直接向民工支付。在该函件中所附带的花名册中载明，“欠付王宁外墙保温劳务费161352元”，同时载明，“未与劳务方算账暂不支付”。
一审中，被上诉人提交了通江县国有林区棚户区（危旧房）改造建设工程领导小组的书面证明，主要内容为：王宁与德鑫劳务公司棚户区改造一标段工程项目的现场施工负责人舒会文签订施工合同，由王宁负责该项目的内、外墙抹灰和墙保温及贴纸皮砖等施工作业。2015年底工程完工后，在王宁多次找德鑫劳务公司的负责人周克君办理结算未果的情况下，王宁要求通江县林业局协助解决支付民工工资。同时证明，李哲宇等人是德鑫劳务公司在棚户区改造一标段工程项目的施工人员。上诉人黄瓦台建筑公司在二审中也认可李哲宇与舒会文是德鑫劳务公司的工作人员。
一审庭审中，被上诉人王宁的代理人提出不要求上诉人黄瓦台建筑公司承担连带责任。庭审结束后，被上诉人王宁向一审法院出具书面说明，不同意代理人的上述代理意见。经审查王宁的代理人的代理权限，代理人就实体权利所作出的表态对委托人王宁不产生法律效力。
本院认为：被上诉人王宁与原审被告德鑫劳务公司签订有《内墙抹灰合同》及《外墙瓷砖合同》，应当依据前述两份合同确定签约双方的权利义务关系。原审判决确定由原审被告德鑫劳务公司向被上诉人王宁履行给付义务，既符合合同约定，也符合法律规定，本院予以确认。上诉人黄瓦台建筑公司与被上诉人王宁之间不存在合同关系，原审判决就原审被告德鑫劳务公司的给付义务，由上诉人黄瓦台建筑公司向被上诉人王宁承担连带责任，既无合同约定，也缺乏法律依据，判决上诉人黄瓦台建筑公司承担责任不当，二审予以纠正。
综上所述，上诉人黄瓦台建筑公司关于原审判决其承担连带责任错误的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实正确，但适用法律不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第（二）项之规���，判决如下：
一、维持四川省通江县人民法院（2017）川1921民初2353号民事判决中关于原审被告四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司承担责任的内容，即：“由被告四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司在判决生效后十日内向原告王宁支付劳务费350000元”；
二、撤销四川省通江县人民法院（2017）川1921民初2353号民事判决中关于第三人四川黄瓦台建筑工程有限公司承担连带责任的判决内容；
三、驳回被上诉人王宁要求第三人四川黄瓦台建筑工程有限公司承担连带责任的原审诉讼请求。
如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟���履行期间的债务利息。
一审案件受理费6550元，公告费600元，合计7150元，由原审被告四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司负担。
二审案件受理费6550元，由原审被告四川仁寿德鑫建筑劳务有限公司负担4550元，被上诉人王宁负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家明
审 判 员 王健宇
审 判 员 孙 涛
二〇一八年七月二十七日
法官助理 赵治荣
书 记 员 郑绍坤