河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀04民终4860号
上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地：南京市栖霞区紫东路2号1栋，主要办事机构所在地：江苏省泰州市凤凰东路68号，统一社会信用代码：913200001347920151（8/16）
法定代表人：张敏湘，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈龙，该公司法务助理。
被上诉人（原审原告）：河北顿达贸易有限公司，住所地:邯郸市丛台区中华北大街702号天琴大厦2-2-1303号。统一社会信用代码：91130403571330636T。
法定代表人：吴朋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金攀辉，河北万强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张聚强，河北万强律师事务所律师。
上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建）因与被上诉人河北顿达贸易有限公司（以下简称顿达公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2017）冀0403民初2264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏一建委托诉讼代理人陈龙、被上诉人顿达公司委托诉讼代理人张聚强、金攀辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏一建上诉请求：1、依法撤销邯郸市从台区人民法院（2017）冀0403民初2264号民事判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误：1、案涉工程系邯郸爱普利华工程项目，上诉人未承建该项目，也未委托任何单位、个人承建该项目，上诉人与被上诉人之间没有任何往来，更没有与其签订任何形式、任何内容的合同协议，也未委托任何单位、个人与其签订任何形式、任何内容的合同协议，更未口头承诺或书面保证向被上诉人支付任何款项。2、案涉工程实际系犯罪分子包俊彬伪造上诉人印章、冒用上诉人名义非法承建，上诉人已向公安机关报案，且公安机关已经立案。3、在一审庭审中，被上诉人向法庭出具了案涉工程的建设工程合同复印件以及河北同城科技股份有限公司工程（以下简称同城工程）中标通知书、建设工程施工合同等，认为案涉购销合同、案涉工程施工合同以及同城工程建设工程合同系同一枚印章加盖，公安机关对案涉购销合同、以及同城工程建设工程合同进行了鉴定，证明了案涉购销合同所加盖的上诉人公章系伪造。案涉工程邯郸爱普利华工程项目的建设工程合同系被上诉人申请一审法院调取，而一审法院在当地的建设行政部门根本未调取到案涉工程的建设工程施工合同原件，也未调取到相关的招投标手续，根据“谁主张权利谁举证”的原则，被上诉人在一审庭审中并没有任何实质性证据证明案涉工程为上诉人承建，而一审法院径直认为是上诉人承建，缺乏基本的证据支持。二、适用法律错误，根据最高人民法院《关于经济纠纷案件审理中涉及经济犯罪嫌疑若干规定》第五条：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。本案实际系犯罪分子包俊彬伪造上诉人印章冒用上诉人名义与被上诉人非法签订合同协议，故本案债务及其相应民事法律责任应由包俊彬承担。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法审査，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
顿达公司答辩称：1、案涉工程是邯郸市肥乡区招商引资项目，施工现场有载有江苏一建的标牌及相关制度的告示，整个施工现场明显为江苏一建的施工工地，顿达公司作为材料供应商，完全有理由相信该工地为江苏一建工地，该工地施工负责人包俊彬为江苏一建的施工经理，是其公司管理人员，其所施实的行为足以代表公司；2、江苏省第一建筑安装股份有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
顿达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还所欠原告货款872064元，并支付违约金（计算方式为2016年4月25日至货款付清之日止按合同价款的月2%）；2、由被告承担本案的诉讼费和保全费。
一审法院认定事实：被告江苏一建原名称为“江苏省第一建筑安装股份有限公司”，经工商机关准予2016年9月28日，变更名称为江苏省第一建筑安装集团股份有限公司。2017年1月5日经工商机关准予，法定代表人由张敏翔变更为张敏湘。在被告江苏一建变更名称之前，2014年6月17日江苏一建向招标单位河北同成科技股份有限公司（以下简称同成公司）递交了招标相关文件，经开标评审程序，2014年6月23日同成公司对江苏一建发出“中标通知书”，江苏一建中标同成公司年产10000吨生态矿山充填材料及辅助设备项目综合楼、研发车间施工工程。同日，江苏一建作为施工承包人与发包人同成公司签订《河北省建设工程施工合同》，江苏一建在合同上加盖了公章及法定代表人张敏翔个人印章。在招标过程中，江苏一建向邢台市开发区建设工程招标投标管理办公室提交了其单位“安全生产许可证、项目经理证、安全员证件、特殊工种证件”，并在备案的安全监督备案资料中编制了总包管理负责人名单，其中项目经理严智，生产经理包俊彬，项目总工蒋志伟。2014年7月8日江苏一建作为投保人向中国平安财产保险股份有限公司河北分公司邢台中心支公司递交了“中标通知书、公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证，”并作为投保人为公司在同成项目的施工团体购买了“短期健康保险和意外伤害保险”，江苏一建在投保保险单上加盖了公司公章，并写明联系人包俊彬，又以公司名义开具了购买保险的发票。在邢台工地施工之后，被告江苏一建来到河北省××肥乡区招商引资的艾普利华医疗产业园项目，2016年4月25日被告江苏一建作为承包方与发包方河北中腾医疗科技有限公司签订“艾普利华医疗产业园建筑工程承包合同”，该工程项目位于邯郸市肥乡区幸福路与建设大街交叉口东南角，被告江苏一建在合同上加盖了公章。2016年4月25日原告与被告江苏一建签订《木材购销合同》，主要约定：“1、原告系供方，被告系需方，2、原告供应木方型号为0.036*0.066*4，数量30000根，单价18元/根，总金额540000；木模板按58元/张计算，现场以实际供给数量为准。3、结算及付款方式为合同的货物分批送到需方工地，每批货到现场经需方同意使用后付每批货款的40%，余款在60天内全部付清（按实际供货数量结算）。4、违约责任，一方违约，违约方承担合同价款2%的违约金。5、合同争议解决方式为本合同在履行过程中发生争议的，由双方当事人协商解决，协商或者调解不成，可向供方所在地人民法院起诉。”被告江苏一建在合同上加盖了公章，经办人陈小春在合同上签了名。合同签订后，原告依约将木方、木模板送至被告工地履行了供货义务，截止到2016年5月22日原告供给被告木方、木模板销货清单共13张，每一张销货清单中均有被告江苏一建肥乡项目工地的人员肖武剑或陈小春签名予以确认，总计价款1072064元，但被告收货后未按合同约定进行结算和付款，除给付原告货款200000元外，剩余货款872064元至今未付，未按合同约定向原告支付违约金。原告多次催要未果诉至法院，双方争议成讼。
又查明，经本院调查询问，肥乡区卫生局副局长李炳坤证实：“我在局里负责招商引资，艾普利华医疗项目是我区招商引资项目，我局负责推进。该项目建设方是河北中腾医疗科技有限公司，施工方是江苏一建，包俊彬是江苏一建在项目工地施工的负责人，我去过施工工地，在现场看见江苏一建的大牌子。”经本院现场勘查拍照，被告江苏一建在肥乡艾普利华医疗项目工地竖有施工单位江苏一建名称标牌及施工安全措施、消防保卫制度、入场须知、安全生产六大纪律、十项安全技能措施、环境保护标牌等告示牌，在该标牌及告示牌上均标明施工单位江苏一建。经本院调查，邢台开发区建设局招投标办公室向本院出具了江苏一建在邢台工地的招投标备案材料，平安保险出具了江苏一建购买保险的保单及发票。2017年11月6日同成科技向本院出具“情况说明”证实：“江苏一建承包的河北同成科技有限公司综合楼、研发楼的建筑工程，主体工程基本完工。我公司支付给江苏一建工程款大部分是通过给付承兑的方式。目前，竣工验收正在进行中，工程决算尚未完成。因当初签订的合同金额为暂定款项，该合同在执行过程中有调增调减项，具体的合同结算金额应以最终的工程决算造价为准。”本院调取了另案原告邯郸市丛台增银建筑设备租赁有限公司（以下简称增银公司）与被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司租赁合同纠纷一案中原告增银公司委托律师2018年1月20日对周广兵的询问笔录，周广兵证实：“我叫周广兵，男，汉族，1964年1月26日出生，现住江苏省扬州市江都区郭村镇五荡村家平组，身份证号：。经朋友介绍我到江苏省第一建筑安装集团股份有限公司在邢台承建的两栋钢结构工程，担任项目经理的实际工作，该工程项目经理是江苏一建的严智经理（各种材料上签字均是严智签字）。材料员是周廷伟，资料员是刘磊，朱红明负责日常工作，包俊彬总负责，是该工程的总经理。邢台工程主体结构完工后，包俊彬通知我到江苏一建泰州总部参加安全教育学习培训班，我和朱红明驾车到河北××乡邯郸艾普医疗项目工地，我担任项目经理，原在邢台工地负责的朱红明、周廷伟、刘磊（具体哪个字我不清楚了）一同在该工地工作，该工地仍是江苏一建的名义承建。工地上所有招牌、工作服、上岗证以及签订的合同都是江苏一建的名义，”并有对周广兵的视频记录作为印证。
再查明，本案在简易程序开庭审理中，被告江苏一建代理人在质证过程中当庭称“被告的公章可能系他人伪造，已报公安机关，”但未提交向公安机关的控告书及公安机关的立案决定书。经原告当庭对被告发问，“被告江苏一建称不认识包俊彬，与包俊彬没有经济往来，”原告称“包俊彬是江苏一建邢台同成工地负责人，也是江苏一建肥乡项目经理，包俊彬承诺邢台工地的工程款可以给付原告。”
另查明，2017年7月28日本案在简易程序开庭后，被告江苏一建向本院邮寄了泰州市公安局海陵分局的受案登记表及立案决定书。该收案登记表载明：报案人陈龙，工作单位江苏一建，报案时间2017年5月20日，简要案情或者报案记录：“江苏一建称2016年以来，有人私刻江苏一建印章在河北邯郸承接邯郸市肥乡县辛安镇北京艾普利华医疗设备有限公司工程，并对外签订买卖合同，给江苏一建带来财产损失。”该立案决定书载明：“决定对江苏一建印章被伪造案立案侦查。”2017年11月27日被告江苏一建向本院邮寄了泰州市公安局泰公物鉴（文）字[2017]42号鉴定书，鉴定意见：“1、2016年4月25日原告的木材购销合同上江苏一建公章与2014年4月23日江苏一建与同成科技建设工程施工合同中江苏一建公章印文不是同一枚印章盖印形成。2、2016年4月25日原告的木材供销合同和2014年6月23日发包人为同成公司的建设施工合同中的被告江苏一建公章与被告江苏一建提供的六份文号分别为“省一建股[2014]15号”、“省一建股[2014]20号”、“省一建股[2014]23号”、“省一建股[2016]3号”、“省一建股[2016]11号”、“省一建股[2016]12号”、的江苏一建文件上的“江苏省第一建筑安装股份有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。”
为证明以上事实，原告向本院提交了被告江苏一建与中腾公司签订的《建筑工程承包合同》，原告与被告江苏一建签订的《木材购销合同》，原告供给被告江苏一建艾普利华项目部木模板及木方销货清单13份，以及经原告申请，本院向邢台市开发区建设工程招标投标办公室，工程质量监督站调取的江苏一建中标同成科技公司工程项目的中标通知书、建设工程施工合同、监理合同及被告江苏一建在平安保险邢台支公司购买保险的保险单、保险合同，提交的施工资质、开具的购买保险发票和邢台同成公司出具的“情况说明”在卷为证。被告通过邮寄方式向本院提交了泰州市公安局海陵分局受案登记表、立案决定书及泰州市公安局物证鉴定所出具的鉴定书，上列证据已经本院庭审组织质证，原告所举证据及本院调取证据能够相互印证，形成完整的证据链条，本院予以认定。被告虽然提交了公安机关受案登记表、立案决定书及鉴定书，但不能否认被告江苏一建在邢台同成项目工地，经招投标程序后中标、签订建设工程合同、购买保险，开具保险交费发票的公司行为及之后在肥乡项目工地与原告签订合同收取原告材料的公司行为，且被告无法否认其邢台工地的施工人员又在肥乡工地进行施工的行为。被告所举证据与本案原告要求被告承担其工作人员履行职务行为所产生民事责任的事实不具有关联性，该院不予认定。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”本案中，被告江苏一建在同成项目工地中提交了公司营业执照、单位安全生产许可证、项目经理证、安全员证、特殊工种证和总包管理负责人分工明细，其中项目经理严智，生产经理包俊彬，项目总工蒋志伟。该营业执照及施工资质均能够代表被告江苏一建，总包管理负责人，生产经理、项目总工均是被告江苏一建认可的工作人员，因此该工程系被告江苏一建的施工工程，施工人员的行为系被告江苏一建的职务行为。在邢台工地施工完毕后，被告江苏一建施工人员包俊彬、周广兵等又到邯郸××乡艾普利华工地以被告江苏一建名义承包施工工程，并与原告签订《木材购销合同》，加盖了被告江苏一建的公章。该行为所产生的民事责任，被告江苏一建理应承担。被告虽辩称，“未承担该项目，也未委托任何单位个人洽谈承接该项目；未与其或授权他人与其签订任何形式或内容的协议，”但经查，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”。本案中，被告的工作人员包俊彬等在肥乡爱普利华项目工地持被告公章与原告签订了买卖合同，该工程项目系肥乡区招商引资项目，在工地竖有醒目的被告名称标牌及带有被告江苏一建施工安全措施、消防保卫制度、入场须知、安全生产六大纪律、十项安全技能措施、环境保护的告示牌。整个施工现场明显为被告江苏一建的施工工地，且被告江苏一建的施工人员包俊彬等人持有被告公司的公章，使原告有理由相信包俊彬等人具有代理权，能够代表被告所做出的民事行为。在合同签订及履行过程中，原告已经尽到审慎的注意义务，系善意并无过失。因此，包俊彬等人的行为符合法律关于表见代理的规定，已构成表见代理，被告江苏一建应当承担表见代理行为所产生的民事责任。因此，原告要求被告给付货款872064的诉讼请求于法有据，本院予以支持。被告对他人私刻公章的行为有权利向公安机关报案，公安机关有权利对公章进行鉴定，并对私刻公章行为立案侦查，但并不能影响本案原告根据表见代理的法律规定主张被告承担表见代理行为所产生民事责任的权利。
关于违约金，原、被告双方在合同中约定“一方违约，违约方承担合同价款2%违约金”。在审理过程中，原告增加诉讼请求，要求“对违约金予以增加至按年30%的标准至被告实际付清为止。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予以支持。”本案中，被告接收使用原告的货物后，除给付原告200000元以外，自2016年4月25日起至今未给付原告剩余货款872064元，被告的行为已构成违约，依法应当承担违约责任，原、被告在合同中约定的违约金为合同价款的2%，违约金为1072064x2%=21441.28元。该违约金数额低于被告江苏一建因逾期给付原告货款，按照中国人民银行同期同类人民币基准利率4.75%x872064%x2年所造成的损失82846.08元，因此，原告增加违约金的请求符合法律规定，但应以实际损失为限，被告应当给付原告违约金82846.08元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条之规定，判决：限被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北顿达贸易有限公司货款872064元，并支付违约金82846.08元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13164元，诉讼保全费5000元，合计18164元，由被告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审双方争议的主要焦点为：顿达公司与江苏一建之间是否存在买卖合同关系。一审法院对肥乡区卫生局副局长李炳坤所作的调查笔录及周广兵在另案中的视频记录、河北中腾医疗科技有限公司与江苏省第一建筑安装股份有限公司于2016年1月23日签订的《建筑工程承包合同》复印件等证据相互印证，能够证明邯郸艾普利华医疗项目工程系江苏一建承建。包俊彬在2014年6月23日由江苏一建承包施工的位于邢台市河北同成科技股份有限公司生态矿山充填材料及辅助设备项目综合楼、研发车间工程项目中任生产经理的事实能够证明包俊彬系江苏一建管理人员，故江苏一建称案涉邯郸艾普利华医疗项目工程并非其承建的上诉理由不能成立，本院不予支持。泰州市公安局物证鉴定所于2017年9月29日出具的鉴定书，鉴定结论为：案涉顿达公司与江苏一建于2016年4月25日签订的《木材购销合同》上江苏一建公章与2014年4月23日江苏一建与同成科技建设工程施工合同中江苏一建公章及江苏一建提供的六份鉴定样本文件上江苏一建公章均非同一印章。该鉴定结论能够证明江苏一建同时存在多枚印章，该公司用章不具有唯一性。在此情形下，要求顿达公司在与江苏一建签订合同时，对江苏一建加盖的公章是否为备案公章，是否为真实公章进行判断过于苛刻，不利于交易的进行。包俊彬系邯郸艾普利华医疗项目建设工程负责人，其授权他人以江苏一建名义与顿达公司签订《木材购销合同》，顿达公司有理由相信包俊彬及其授权的工作人员代表江苏一建，另在案涉工地竖有醒目的江苏一建名称标牌及带有江苏一建施工安全措施、消防保卫制度、入场须知、安全生产六大纪律、十项安全技能措施、环境保护的告示牌，足以使顿达公司相信印章的真实性以及包俊彬等人得到了江苏一建的授权，一审认定包俊彬等人的行为构成表见代理并无不当。关于江苏一建主张的包俊彬等人涉嫌使用伪造印章签订购销合同并构成犯罪的问题，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”包俊彬等人的身份符合上述规定的情形，包俊彬等人是否伪造印章，是否涉嫌犯罪，均不能免除江苏一建的民事责任，江苏一建系本案买卖合同的当事人。
综上所述，江苏一建的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13164元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨伟烈
审判员 梁国华
审判员 武运红
二〇一八年十月二十四日
书记员 刘 琳