湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民一终字第565号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司，住所地娄底市娄星区氐星路14号。
负责人谭春源，该公司经理。
委托代理人肖文斌，湖南宇能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭仕强，居民。
委托代理人谢运君，湖南民声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯继源，居民。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2013）娄星民一初字第1238号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月2日15时许，被告冯继源驾驶湘k×××××号小型轿车沿涟钢厂区环城路由东往西行驶至涟钢能源中心门前地段时，将正在打扫马路的原告撞伤，经交警部门现场勘查、取证，认定被告冯继源对前方道路观察不够、操作不当，应负本次事故的全部责任。原告彭仕强住院治疗170天，支出医疗费125884.36元，经娄底市星罡司法鉴定所鉴定，原告彭仕强的损伤构成玖级伤残，需伤休时间6个月，住院期间每日护理一人，后续治疗费6000元。原告系湖南省娄底涟钢振兴公司员工，被告所有的湘k×××××号机动车在中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司投保了交强险及20万元的商业三者险，本次事故发生在保险期间内。另查明，原告在治疗期间，被告冯继源为原告垫付了医疗费77178.25元、护理费4500元、鉴定费800元。
原审法院经审理认为，被告冯继源驾驶机动车在厂区道路上行驶，应减速慢行，注意观察，做到安全、文明驾驶，然被告冯继源未按安全规范操作，对前方道路状况观察不周，将正在道路边打扫卫生的原告彭仕强撞伤，致原告人身遭受重大损害，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定。娄底市公安局交通警察支队直属二大队对本次交通事故作出的（2013）第0042号《道路交通事故认定书》查明的事实清楚，适用法律正确，责任划分正确，予以采纳。娄底市星罡司法鉴定所对原告的损伤所作出的《司法鉴定意见书》鉴定程序合法、依据充分，结合湖南省芙蓉司法鉴定中心（2014）精鉴字第519号《司法精神医学鉴定意见书》，予以采纳。原告提出要求被告冯继源赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、就医交通费、伙食补助费，并要求被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在保险赔偿金限额内先行赔偿的主张，符合法律规定，予以支持。但原告所主张的32万元赔偿款，其中部分依据不足，按照现行法律及相关政策之规定，原告因本次交通事故所造成的合理经济损失有：医疗费125884.36元、护理费16660元（按护理行业标准每日98元计算）、误工费21946元（按城镇职工年平均收入计算6个月）、就医交通费1700元（住院期间按每日10元计算）、伙食补助费5100元（住院期间每日补助30元）、残疾赔偿金93656元（23414×20×20%）、精神损害赔偿金10000元、后续治疗费6000元、司法鉴定费5002元、营养费3000元，合计288948.36元。对被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司提出的对原告彭仕强在治疗过程中的非医保医疗费用中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司不予赔偿的主张，被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司未提供原告在治疗过程中哪些医疗费属非医保医疗费的依据，根据原告的治疗情况，酌情认定非医保医疗费13188元。被告冯继源系侵权人，对原告的合理损失，应依法承担赔偿责任，被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司系湘k×××××号机动车的交强险及商业三者险承保人，对原告的损失，除在交强险赔偿金限额内先行赔偿外，还应按照商业三者险合同的约定，为被告冯继源代为承担赔偿责任。本案按照被告冯继源与被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司所签订的商业三者险合同的约定，中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司免赔的损失有原告的非医保医疗费13188元，司法鉴定费5002元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、原告彭仕强因本次交通事故所造成的合理经济损失288948.36元，由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在交强险赔偿金限额内先行赔偿120000元，余下损失168948.36元，由被告冯继源赔偿，对被告冯继源赔偿的168948.36元，由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在商业三者险赔偿金限额内代为赔偿150758.36元（中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司共计赔偿270758.36元，被告冯继源实际赔偿18190元，已支付82478.25元，中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司的赔偿款中，被告冯继源应进64288.25元，原告彭仕强进206470.11元）；二、驳回原告彭仕强的其他诉讼请求。上述赔偿款限在本判决书生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，财产保全申请费1500元，共计7600元，由被告冯继源负担。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司不服原审判决向本院提出上诉称：1、被上诉人彭仕强是在清扫马路的过程中受伤，已被认定为工伤，其误工损失应由单位发放。另被上诉人彭仕强受伤前的实际收入为990元／月，原审法院按照城镇职工年平均收入计算误工费错误；2、被上诉人彭仕强的护理时间应根据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的（2014）法临鉴字第906号鉴定意见书认定为4个月；3、原审法院对被上诉人彭仕强的非医保用药扣除较少，彭仕强的医疗费用达12万多元，按15%的比例扣除，应扣除金额为2万元。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司少赔偿被上诉人彭仕强3万元。本案二审诉讼费由被上诉人彭仕强等负担。
被上诉人冯继源答辩称：1、本案彭仕强在清扫马路中受伤，已经被认定为工伤，如果用人单位已经支付其工资，则不应当就算其误工费。如果没有支付其工资，则被上诉人彭仕强也应该提交证据证明其实际收入。被上诉人彭仕强没有提交充分的证据予以证明，而根据其提供的劳动合同，可知其月工资为990元。故一审法院按照城镇职工年平均收入计算彭仕强的误工费错误；2、因被上诉人彭仕强不服娄底市星罡司法鉴定所出具的鉴定意见，湖南省芙蓉司法鉴定中心对其伤情进行了重新鉴定。湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的鉴定意见书更为客观、公正，应予采信，被上诉人彭仕强的护理时间只能计算4个月；3、上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司没有证据证明非医保用药的具体明细，非医保用药不应予以扣除，原审法院酌情认定被上诉人彭仕强的非医保用药为13188元显失公平；4、被上诉人冯继源为被上诉人彭仕强垫付的医药费为57978.25元，原审法院误写为57178.25元；5、娄底市星罡司法鉴定所和湖南省芙蓉司法鉴定中心均认定被上诉人彭仕强构成九级伤残，因被上诉人彭仕强申请重新鉴定而在湖南省芙蓉司法鉴定中心花费的费用应由被上诉人彭仕强负担；6、被上诉人彭仕强在一审主张32万元的诉讼请求没有得到全部支持，故一审法院判决由被上诉人冯继源负担全部诉讼费用错误。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人彭仕强答辩称：1、被上诉人彭仕强仅仅是涟钢振兴劳务公司的劳务工，没有固定的收入，因为其系完成一定工作任务为期限和综合计算工时工作制的劳动合同，在完成约定工作之外，被上诉人彭仕强还在家种田卖菜，捡拾废品出卖，一年的收入在4万元以上，故一审法院参照上一年度娄底市职工的平均收取计算其误工费并无不当；2、上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司的上诉请求中未对护理费进行主张，不予答辩；3、被上诉人彭仕强因交通事故受伤严重，上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司的上诉没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，被上诉人冯继源向本院提交医药费发票1份，拟证明2013年8月2日至2013年9月3日其为被上诉人彭仕强垫付医药费57978.25元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司经质证认为该证据不属于二审程序中的新证据，不予质证。被上诉人彭仕强经质证对该证据不予认可，被上诉人冯继源提交的其在急诊外科花费的医药费已经包含在编号湘财通字0018188866号医药费收据中了。经审查，上述证据不属于二审程序中的新证据，本院不予采信。
二审经审查，确认原审法院所查明的案件事实。
本院认为，被上诉人彭仕强因此次事故所花费的医疗费有相关医院出具的医药费和住院费收款凭证、住院病历等相关证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，原审法院结合本案实际情况和相关法律规定认定被上诉人彭仕强的医疗费损失符合法律规定。被上诉人彭仕强虽分别在娄底市星罡司法鉴定所和湖南省芙蓉司法鉴定中心进行了鉴定，但其在湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定的原因在于娄底市星罡司法鉴定所对其是否存在智力损伤并未予以明确，被上诉人彭仕强对此存有疑虑。湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的湘芙蓉司法鉴定中心（2014）法临鉴字第906号鉴定意见书亦系对其精神障碍、智能受损进行分析、说明，故两次鉴定并不存在矛盾之处，原审法院根据娄底市星罡司法鉴定所出具的娄星司鉴（2014）临鉴字第020号鉴定意见书认定被上诉人彭仕强的护理费损失并无不当。被上诉人彭仕强虽构成工伤，但并无证据证明其已在工伤保险待遇中获得误工费损失，故原审法院对于被上诉人彭仕强要求被上诉人冯继源等支付误工费的主张予以支持并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，因根据被上诉人彭仕强提交的其与湖南省娄底涟钢振兴劳务公司签订的劳动合同，被上诉人彭仕强的月工资为990元／月，故原审法院按照2013年城镇职工年平均收入计算被上诉人彭仕强的误工费不当，被上诉人彭仕强的误工费应为5610元（990元／月×170天÷30天／月）。本院确定被上诉人彭仕强的经济损失包括：医疗费125884.36元、护理费16660元、误工费5610元、就医交通费1700元、伙食补助费5100元、残疾赔偿金93656元、精神损害赔偿金10000元、后续治疗费6000元、司法鉴定费5002元、营养费3000元，合计272612.36元。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院应予改判。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销娄底市娄星区人民法院（2013）娄星民一初字第1238号民事判决；
二、被上诉人彭仕强因本次交通事故所造成的合理经济损失272612.36元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在交强险赔偿金限额内先行赔偿120000元，余下损失152612.36元，由被上诉人冯继源赔偿。对被上诉人冯继源赔偿的152612.36元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在商业三者险赔偿金限额内代为赔偿134422.36元（中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司共计赔偿254422.36元，被上诉人冯继源实际赔偿18190元，已支付82478.25元，中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司应付的赔偿款中，被上诉人冯继源进64288.25元，被上诉人彭仕强进190134.11元）；
三、驳回被上诉人彭仕强的其他诉讼请求。
上述赔偿款限在本判决发生法律效力后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费6100元，财产保全申请费1500元，二审诉讼费100元，合计7700元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司负担100元，由被上诉人冯继源负担7600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
审 判 员 张朝华
审 判 员 陈友红
二〇一四年一月五日
代理书记员 刘 琦
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。