河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终8353号
上诉人（原审原告、反诉被告）：商占强，男，1973年1月2日生，汉族，平山县人，农民，住本村。
委托诉讼代理人：张爱君，石家庄市平山县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：平山县沕沕水生态风景开发有限公司，住所地平山县北冶乡沕沕水村。
法定代表人：苏军，董事长。
委托诉讼代理人：任志国，河北咏远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王耀，河北捷诺律师事务所律师。
上诉人商占强、平山县沕沕水生态风景开发有限公司（以下简称沕沕水风景区）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人商占强及其委托诉讼代理人张爱君，被上诉人的委托诉讼代理人任志国、王耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商占强的上诉请求：撤销河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初775号民事判决，改判支持我方的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院将本案案由定为建筑施工合同纠纷是错误的。我方与沕沕水风景区没有约定施工期限、施工质量等施工合同的必备条款。当时沕沕水风景区只是让我方找几个人干活，劳务费用按所垒挡墙每平方米230元计算。所谓的包工包料，实际上施工所用石头由沕沕水风景区供应，所用水泥由其指定，只不过变相让我方垫资采购而已。挡墙的施工难度特别大，我方支付材料款后，所剩余款项尚不足以按当地标准支付工人劳务费。整个施工过程在沕沕水风景区的管理人员指挥下进行，我方没有独立的施工与决策权，不具有建设施工合同发包方与承包方各自的权利和义务，显然一审法院对本案的定性是错误的。2、一审法院以工程质量不合格，判决我方按50%承担过错责任是错误的。我方在施工前，双方并没有质量方面的具体要求，沕沕水风景区在质量方面的要求就一句话“垒结实就行”。施工过程中，每个层面均是在发包方确认结实后，再进行下个层面的施工。显然，“结实”应该是涉案工程验收的标准。一审法院依据国家标准衡量挡墙的质量是错误的。清理地基时，发包方说可以了，我方才开始垒石头，每垒一层，发包人检查完毕，我方才垒另一层，甚至连那个位置用那块石头发包人都加以指导。施工完毕后，发包方对挡墙进行了验收并在其上附加了承重物，一直使用至今，涉案工程完全符合了经“结实”的标准。在整个施工过程中，我方只是付出了劳动力，而质量方面由发包方控制、掌握。一审庭审中，发包方本次施工的负责人筹建处主张李某、副主任武某均出庭作证，证实我方是按其要求施工的，且认为涉案工程符合当时的验收标准，故我方对涉案工程的质量不应承担责任。3、一审法院判决上诉人承担50%的返修费用94233元并直接扣减是错误的。涉案工程发包方已接收使用。退一步讲，即使我方应承担50%的过错责任，也得发包方实际返修后据实结算。一审法院在发包方的损失尚未确定，双方没有限定返修期限的情况下，判令我方预先支付返修费用，明显不当。
沕沕水风景区的上诉请求：1、撤销河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初775号民事判决，改判支持我方的一审反诉请求，驳回商占强的一审诉讼请求；2、本案上诉费由商占强承担。事实和理由：1、一审判决仅以李金刚出具的“盘山路防护墙验收报告”认定工程款为145153元，依据不足。该验收报告的签名为李金刚一人书写，其他人并未到场参加验收，不符合我方的验收程序，因而不能作为定案的依据。2、一审判决认定工程质量不合格，又按合格工程计付工程款进行抵顶支付，自相矛盾。3、一审判决以我方明知商占强无施工资质为由，要求我方对工程质量不合格承担50%的过错责任，于法无据。4、一审判决鉴定费35000元全部由我方承担有失公平。
商占强向一审法院起诉请求：依法判令被告给付原告工程款95153元及利息。
一审法院的认定事实：2013年7月份，被告景区黄安筹建处经与原告协商，由原告以出工出料的方式为被告景区旅游路垒石堾。协商后原告即进场施工，2013年9月份工程施工结束。工程结束后，被告当时的黄安筹建处管理人员李金刚、武某给原告出具了槐树阳坡盘山路东广场挡墙（商占强）工程量、工程款一览表，该表显示两边长、宽、高，中间长、宽、高，左边边角长、宽、高，另勾缝面积长、高（外墙、里墙）。根据表上显示的数字计算出来面积乘以230元／㎡得出最终的工程款数额148183元。该表仅有李园、李金刚、武某三人的签字，未盖被告公司的公章。原、被告就原告施工的工程双方也没有签订书面合同。2013年12月底被告支付原告工程款50000元。被告沕沕水公司提供了该公司工程师曹振刚出庭作证，经询问证人“商占强施工完毕后，你是否见过槐树阳坡盘山公路广场挡墙数据并核算了工程量？”答“见过，上面是按230元/立方米计算的，本身就包括勾缝，经我核对后数量不对，我将数据上的勾缝去除后，在底下加了一行字……”。问证人“商占强到被告处干工程，你单位对工程有什么要求，是否有人告知商占强？”答“当时商占强进场施工后，我去过现场，看过商占强挂线平行度不对，我让他们调整了。坡里边是垂直的没有问题，外边是1米0.2的坡度。灰浆饱满没有问题。230元/立方米没有纠纷，其中已经包括了勾缝和面了，勾缝就不应再另算工程量了”。原告提供的证人李某出庭作证，李某曾系被告沕沕水公司员工，其证言为“2013年6月1日景区聘请我和武某到沕沕水景区黄安筹建处担任主任和副主任……苏总说既然将你和武某聘请来了，就由你们看着办，有你们组织施工。因为属于垫资施工，我联系的原告到被告处，根据当时的地形要求了原告怎么垒，原告吃住均在山上，公司只提供了石料，而且石料大约在4里地以外，原告得动用车辆将石料拉到现场。其他的水泥、沙子和工人的生活均是商占强自己垫资干的。大约在2013年7月份开始施工，大约到2013年8月底完工。完工后我和苏总说，工程完工了，苏总说让我组织验收。在施工期间所有工作人员到工地看过，没有任何人提出工程不合格，也没有任何人给予指导。我组织人员验收了工程，只按方量进行了验收，也是为了公司的利益着想，当时量时有会计李园、我和武某。李园计算出方量后，我拿着李园计算的方量找曹振刚，曹振刚看了后说其他的没有问题，对价格也认可，曹振刚在验收单上写了一行字给予改正。当时曹振刚只管黄安景区的工程，不管筹建处的工程。这个工程从始至终就是我和武某组织实施的，是按我和武某的要求施工的。我认为工程符合我们当时验收的标准，并且经过了验收。而且验收完后，公司也没有说组织二次验收。原告干完工程后，我向苏总进行了汇报，苏总给予我回复，公司没参与景区的工程，但公司也没有施工方案，即没有与施工方签订合同和要求，公司指定曹振刚为工程师，由曹振刚负责公司没提第二次验收要求。”原告提供的证人武某称，“商占强施工队是我和李某在任职期间找到，包工包料垒了槐树阳坡广场大堾，完工后我和李某和黄安筹建处的会计李园负责验收，当时出具了验收单，我们三人在上面签了字，验收单已经报给了公司，验收合格后，公司已经给了原告一部分款”。
另查明，被告向本院提交鉴定申请书，要求对原告承揽施工的工程质量是否合格进行鉴定；要求对原告承揽的施工的工程量进行鉴定。2015年11月20日河北省科技咨询服务中心出具冀科咨鉴字（2015）第036号鉴定意见书，鉴定意见如下，槐树阳坡盘山路东广场石挡墙工程，毛石间基本未见砌筑砂浆与干砌毛石无异，已经严重消弱了挡土墙应有的抗侧土压力的能力。同时未按要求设置伸缩缝和排水孔，砌筑工法也不符合国家有关规范要求，形成大量的假缝、瞎缝及通缝。该工程质量不合格。
2016年3月23日被告向本院提交鉴定申请，要求对原告承揽施工的槐树阳坡盘山路东广场石挡墙工程不合格工程进行修复所实际发生的费用进行鉴定（包括对原不合格工程拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等）。2016年5月8日河北永鑫工程项目管理有限公司出具冀鑫建审（2016）第023号工程造价鉴定意见书，鉴定工程造价结果为188466.75元，其中重新返工的浆砌石墙造价是97554.5元，拆除修复工程造价是90912.25元。
一审法院认为，原、被告口头协商由原告商占强为被告施工槐树阳坡盘山路东广场石挡墙工程，对此事实原、被告无异议，应予认定。被告黄安筹建处管理人员李金刚、武某、李园给原告出具了槐树阳坡盘山路东广场挡墙（商占强）工程量、工程款结算表，该表虽然没有被告公司盖章，但系被告黄安筹建处正、副主任及会计签字确认，并由被告公司工程师曹振刚修改认可，是被告工作人员的履职行为，故对该结算表中载明的应付工程款145153元予以确认。在案件审理过程中，被告提出原告施工的工程存在质量问题，并申请进行了工程质量鉴定，经鉴定该工程质量不合格。被告沕沕水公司在明知原告商占强没有施工资质的情况下，仍要求其进行施工，导致工程质量不符合国家相关规定，对此原、被告均有过错，应按50%承担过错责任。经鉴定，该工程返修费用为188466.75元，原告应承担50%的返修费用即94233元。因被告已经支付原告工程款50000元，被告还应支付扣减返修费用50%后的剩余工程款920元。一审法院判决：
一、判决生效后十日内被告（反诉原告）平山县沕沕水生态风景开发有限公司给付原告（反诉被告）商占强施工款920元；
二、驳回原告（反诉被告）商占强的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）平山县沕沕水生态风景开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费2180元，反诉费2150元，共计4330元，鉴定费35000元，由原告负担2180元，被告负担37150元（已交纳）。
二审中，双方当事人未提交新证据。经审理，本院查明的事实与一审判决相同，有当事人陈述及庭审笔录为证。
本院认为，双方当事人口头协商由商占强为沕沕水风景区施工槐树阳坡盘山路东广场石挡墙工程。涉案工程完工后，黄安筹建处管理人员李金刚、武某、李园给商占强出具了槐树阳坡盘山路东广场挡墙（商占强）工程量、工程款结算表，该表虽然没有沕沕水风景区盖章，但系黄安筹建处正、副主任及会计签字确认，并由沕沕水风景区工程师曹振刚修改认可，是其工作人员的履职行为，故对该结算表中载明的应付工程款145153元予以确认，一审法院依此作为定案的依据并无不当。综合全案，双方当事人未签订书面建设工程施工合同，虽然商占强包工包料垫资施工，但石头由沕沕水风景区供应，水泥由其指定，双方未就质量进行约定，涉案工程完全是在沕沕水风景区管理人员的指导，监督和管理下进行施工建设，故商占强提供的主要是劳务与材料款，其对涉案工程质量不应承担责任。涉案工程完工后，沕沕水风景区工作人员李金刚、武某、李园为商占强出具了结算表，其工程师曹振刚修改认可。涉案工程也已交付沕沕水风景区使用至今，事后沕沕水风景区以涉案工程存在质量问题拒付工程款，没有合同和法律依据，本院不予支持。沕沕水风景区已支付商占强工程款50000元，尚欠工程款95153元，理应支付。鉴于双方对欠付工程款利息没有约定，故商占强要求沕沕水风景区支付欠款利息，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。参照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初775号民事判决第二项、第三项；
二、变更河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初775号民事判决第一项为：本判决生效后十日内平山县沕沕水生态风景开发有限公司给付商占强施工款95153元；
一审案件受理费2180元，反诉费2150元，共计4330元，鉴定费35000元，由商占强负担2180元，平山县沕沕水生态风景开发有限公司负担37150元；二审案件受理费6510元，由平山县沕沕水生态风景开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵增志
审判员 姜瑞祥
审判员 许毅鹏
二〇一七年十月九日
书记员 赵 秒