山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁17刑终360号
原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张相峰，男，1977年7月2日出生于山东省菏泽市，汉族，高中文化，农民，住菏泽市牡丹区。因涉嫌诈骗罪于2016年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。
辩护人刘逢松，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。
辩护人黄运明，山东君诚仁和律师事务所律师。
山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽开发区人民检察院指控被告人张相峰犯诈骗罪一案，于二Ｏ一七年七月二十日作出（2017）鲁1791刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人张相峰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2009年10月9日，被告人张相峰与穆李村村委会签订土地承包合同，承包该村30亩土地30年经营生态园餐厅和水上蔬菜种植。2010年8月3日，被告人张相峰将其中10亩土地转租给段某从事养殖。2010年11月份，被告人张相峰告知常某1说自己与穆李村村委说好承包200亩地养鱼，邀常某1参与合伙，常某1向被告人张相峰推荐从事水产养殖的张某1。被告人张相峰由常某1引见给张某1，被告人张相峰让张某1参与合伙承包穆李村200亩地搞养殖。被告人张相峰与常某1、张某1约定常某1、张某1共同出资承包穆李村200亩土地。同年12月11日、12日，张某1通过其妻账户转账至被告人张相峰账户共计8万元。后，常某1出资款9万元由张某1出具收条后交给被告人张相峰。被告人张相峰以常某1曾任穆李村委会干部不宜在合同签字，亦不宜出面交纳定金，由其和张某1交给穆李村村委会，张相峰又借故由自己交纳定金。2011年正月初，常某1经向穆李村支部书记李某2核实获知没有被告人张相峰所述情况，遂让被告人张相峰退还投资款9万元。被告人张相峰以常某1不是好的合伙人让张某1推荐新的合伙人取代常某1，被告人张相峰虚构上述事实骗取被害人武某的信任。2011年2月15日，被害人武某提供出资9万元，由张某1和被告人张相峰将该款退还常某1。后常某1告知张某1有关张相峰诈骗的事实并带张某1到穆李村会计李某1处核实。
另查明，2011年7月10日，张某1与被告人张相峰签订协议，约定：张相峰所建生态养殖园归张某1、张相峰二人共有，从2011年7月10日起至张相峰所签订穆李合同止，土地承包经营权和场上所建房屋资产等是两人共同所有。……段某以前转包张相峰的土地及建筑物，跟张相峰、张某1养殖生态园无关。2012年2月15日，张某1向被告人张相峰出具了“张某1和张相峰是合作伙伴，没有诈骗张某1”的证明。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人陈述
（1）被害人张某1的陈述，证实2010年11月份，常某1和自称张相峰的人到他的养鱼场，张相峰说自己在北京拥有150万元股份的洗浴中心，打算2011年春节后退股，穆李村干部李某2、李某1愿意承包给张相峰200亩土地，先交30万元定金，自己不懂技术，才找到他。张相峰让他和常某1各出资10万元，其余的资金自己出，合同由自己操作。他三人到穆李村考察，并参观张相峰承包的30亩土地，土地上建有房屋和养殖兔子的大棚等。张相峰说自己北京的朋友春节后投资建设一处大洗浴中心。2010年12月1日，他和张相峰、常某1书起草协议。同月11日，张相峰拿着复印的土地租赁合同说村委会同意承包，要求先交定金，常某1在家中筹款，让他先出资10万元。他让妻子余某分别于当日及次日转账至张相峰账户各4万元，事情办成后再支付余款2万元。张相峰出具了8万元的合作项目收到条。两天后，常某1带着9万元和张相峰来他家，张相峰让他管理账目，由他给常某1出具收条，款项交给张相峰，由张相峰到穆李村签订合同。次日，他问张相峰签订合同的事情，张相峰说定金已交给穆李村支部书记李某2，会计李某1出具的收条，年后正月15日签订合同。后张相峰带他到百度烤肉店向他介绍“穆李村的书记、会计”等人，并出示一张加盖有穆李村公章的30万元收条。他电话告知了常某1。后张相峰和常某1在穆李村张相峰承包的30亩地建一个阳光棚，张相峰购买了工具，他购买鱼丸机，加工鱼丸。2010年12月22日，张相峰说北京的洗浴中心出事了，让筹款15万元。他由张相峰带着从郝某处借款1万元，从武某2处借款1.5万元。2011年正月初三，张相峰给他出具2.5万元的投资款收到条。张相峰说常某1不是好的合作伙伴，让他找人入伙，把常某1的投资退回。他向张相峰推荐了武某2，张相峰驾车带他到武某2家中，张相峰说穆李村是旅游区，土地全部办成了建设用地等，次日，张相峰带他到武某2家中，他收取武某2将9万元并出具了收条，一起交给张相峰，款项退回常某1。2011年2月17日，他问张相峰签订合同的事情，张相峰30万元处理北京的事花光了。常某1带他夫妻到李某1家中反映情况。后张相峰让他一起经营生态园，并将佃户屯养鱼场的鱼苗和甲鱼投放到穆李村，带他到解元集信用社申请贷款，信贷员考察后没有提供贷款。张相峰在自己承包的土地购置10间板房，让他一起给卖板房的人出具了欠条。2011年7月10日，张相峰经他多次讨要被骗款项的情况下，书写签了一份协议。他到佃户屯派出所控告张相峰后，张相峰让他书写“张某1和张相峰是合作伙伴，张相峰没有骗张某1钱”。
（2）被害人常某1的陈述，证实2010年11月份，在穆李村承包30亩地的张相峰找到他，说自己已经与村委说好承包200亩地养鱼，让他参与合伙，他向张相峰介绍了养鱼技术较好的张某1。张相峰让他尽快确定养鱼的事，他说张某1有钱又会技术可以参加一股。张相峰开车带他找到张某1，对张某1说准备在穆李村承包200亩地让张某1入股参与养殖。张相峰给张某1说自己的朋友想来穆李村投资开发娱乐场所，他和张某1各出资10万，余款由张相峰提供。三人商定张某1任会计，他负责后勤，张相峰负责外部事务。张某1草拟协议由打字社打印，准备签字时张相峰说他曾在穆李村任村委干部，不便与村委会协商承包金，协议由张相峰和张某1签字，由张某1保管。后张相峰拿着一张空白土地租赁合同，说交30万元的定金双方签字。他从三个儿子处筹款9万元，与张相峰同去张某1家，由张某1出具收条。张相峰说给村委会交款由他出面不合适。当晚他给张某1打电话问是否签订合同，张某1说没有签合同，钱给了张相峰，自己见到村委会计出具给张相峰的30万元的收条。他向张相峰核实签合同事情，张相峰说需过了正月十五。后张某1和张相峰找到他，张相峰说自己在北京经营的洗浴中心出事了，催促张某1帮自己借钱。正月初，他经向李某2核实获知张相峰没有承包200亩地及没有收定金30万元。正月初十前后，他要求张相峰退款。两三天后，张相峰和张某1来他家，张相峰交给他9万元现金，说李某2退回的款项。次日，他将真相告知了张某1，张某1说9万元现金并非村委会退还。他带着张某1夫妻找村委的会计李某1核实，李某1说：“绝对没有这个事情。”向他出示的2010年12月1日的协议书是他和张相峰、张某1三人为承包穆李村200亩土地搞养殖的协议。他和张相峰、张某1在张相峰承包的30亩地加工过鱼丸。
（3）被害人武某（又名武某2）的陈述，证实2011年春节后，张相峰开车带张某1到他位于菏泽市牡丹区水建街的门市，张相峰说自己投资150万元在北京和他人经营洗浴中心，准备撤资后在穆李村承包200亩地养鱼，现在与张某1、常某1三人合伙，常某1年纪大，准备让常某1退出，与他合作。正月十五前，张某1等人到他家取入股的钱，张相峰在车上等。妻子丁某将9万元交给张某1，张某1出具了收条，他和妻子将张某1等人送到门口，张某1将款项交给张相峰。几天后，他向张某1要求退款。张某1说张相峰把钱用完了，正在贷款。后张某1说张相峰没有承包穆李村200亩土地。
2、证人证言
（1）证人李某1（穆李村村会会计）的证言，证实他于2001年起担任村委会会计。2009年10月份，张相峰与穆李村签订30亩土地承包合同，承包期限30年，经营生态园餐厅和水上蔬菜种植，交付二年的租金15000余元。合同签订后，张相峰的生态餐厅和水上蔬菜种植没有搞成，后养殖兔子，挖坑唐养鱼。2011年元宵节前后，常某1问他是否准备租给张相峰200亩地及是否交给村委30万元租金。他给常某1说没有此事。后张某1又问及此事，核实同他一起就餐的张相峰所说的马岭岗镇书记及穆李村委书记李某2及自己。向他出示的穆李村为发包方的空白土地租赁合同并非穆李村村委制作。2012年上半年，村委会为消除影响，兼张相峰经营的问题，收回土地，赔偿张相峰30亩土地附属物等共计17万元，张相峰出具了收据。
（2）证人李某2（穆李村村会支部书记）证言与证人李某1的证言基本一致。同时证实2011年12月20日前后，张相峰的父亲张某2在张相峰承包的土地上偷挖水池，村委会以违约予以制止。
（3）证人余某（被害人张某1之妻）证言与被害人张某1的证言相印证。
（4）证人丁某的证言，证实2011年春节前一天晚上22时许，张某1到她家门市借1.5万元。后武某向张某1催要借款，张某1说款项借给了张相峰，张相峰在北京经营的洗浴中心出事了。春节后，张某1带着她和武某去穆李村玩，张某1指着一片土地说是张相峰承包的土地，并说自己和张相峰及姓常的人准备承包更大的一片土地。2011年正月初十前后，张某1和张相峰到她家门市找武某谈合伙承包200亩地的事情。二人走后，武某对她说张某1、张相峰及姓常的准备承包200亩地，签订合同需交30万元的定金，张某1、张相峰因为姓常的不可靠，想让姓常的退出，让武某出资9万元。2011年2月15日，张某1等人到她家取款。
（5）证人郝某的证言，证实2010年年底，张某1说现在的合伙人张相峰在北京开办洗浴中心出事急需用钱，如张相峰被抓，承包穆李村200亩土地合伙养殖的事情就不成了。他借给张某11万元，张某1将该款项交给张相峰。2011年4、5月份，张某1说自己被张相峰骗了。
（6）证人张某3的证言，证实她堂叔张相峰聘请她在自己的洪湖鱼丸场担任会计，“鱼丸场开支”的单据不是她书写，鱼丸场出资经营情况不清楚，她不清楚军旭酒店的开办人。
（7）证人刘某的证言，证实他是马岭岗镇解元集信用社的信贷员，与张相峰同村。张相峰个人申请带贷款15万元至20万元，他到穆李村张相峰承包的鱼塘考察，因不符合贷款条件，没有提供贷款。
（8）证人张某2的证言，证实张相峰在北京干过搓背工。
（9）证人张某4的证言，证实2011年10月份，他和朋友郭某看到穆李村西南角20余亩地荒着，适合经营生态园项目。承包方张相峰说自己承包穆李村的土地期限30年，转租给他们每年2万元，土地附着物使用费共计2万元。他和郭某支付5年的承包金和2万元的附着物使用费共计12万元，并组织人员施工，穆李村的干部说张相峰涉嫌诈骗，村委要收回土地。张相峰退还12万元。
（10）证人郭某的证言与证人张某4的证言相印证。
（11）证人张某5的证言，证实2011年2月15日，他和妻弟荣某乘坐火车到菏泽后联系哥哥张某1，张某1让他们到菏泽市水建街。12时许见到张某1，张某1向他介绍了同来的男子张相峰。张某1将他和荣某带至武某2家，武某2交给张某19万元现金，张某1清点后出具了收条，将现金交给驾车等待的张相峰。
（12）证人荣某的证言与证人张某5的证言相印证。
（13）证人王某的证言，证实2010年年底，丈夫常某1说自己与张相峰、张某1合伙在穆李做生意，常某1从儿子处筹款9万元入股。2011年春节后，张相峰和张某1找他们说合伙的生意不干了，退给常某19万元，常某1将她保管的收条交给张相峰。
（14）证人段某的证言，证实2010年，他从张相峰承包的穆李村的30余亩土地转承包10亩地种植庄稼和养殖。2012年，穆李村村委的干部说张相峰是骗子。
（15）证人张某6的证言，证实张相峰在北京干过搓背工，没有在北京经营过洗浴中心。洪湖鱼丸厂和军旭酒店是张相峰和张某1合伙开办的。
（16）证人常某2的证言，证实2010年年底，他父亲常某1向他借2万元与张相峰在穆李村投资承包200亩地养鱼。
（17）证人常某3的证言，2010年年底，他父亲常某1向他借2万元与张相峰在穆李村投资承包200亩地养鱼。
（18）证人常某4的证言，证实2010年年底，他父亲常某1向他借5万元与张相峰在穆李村投资承包200亩地，自己入股9万元和张相峰、张某1合伙做生意。
（19）证人邓某（化名邓某2）的证言，证实他通过张相峰认识张某1。张相峰和张某1合伙做鱼丸、养鱼、开饭店，他负责看管，二人合伙的情况不清楚。
3、书证
（1）土地承包合同，证实2009年10月9日，穆李村村委会与张相峰签订土地承包合同，张相峰承包该村30亩土地30年。
（2）书证照片，证实公安机关扣押书证情况。
（3）记账簿，证实“云昌”、“相峰”记录开支情况。
（4）租赁合同，证实2010年8月3日，张相峰与段某签订租赁协议，张相峰将承包穆李村土地中的10亩转租给段某。
（5）张某1提供的协议书，证实落款2010年12月1日的协议，签字人张相峰、张某1，显示三人共同合作建设生态养殖园。
（6）张某1提供的空白土地租赁合同，显示甲方“穆李村委会”，承包期限30年等。
（7）张某1提供的证明，显示张相峰在穆李的承包土地由张相峰和张某1共同开发、合作经营，所产生利润由两人平分，落款2011年2月17日。
（8）张某1提供的协议书，显示张相峰穆李承包土地所建生态养殖园归张某1、张相峰二人共有，张某1已投资金贰拾万元。从2011年7月10日起至张相峰所定穆李合同止土地承包经营权和场上所建房屋资产等是两人共同所有。……段某以前转包张相峰的土地及建筑物，跟张相峰、张某1养殖生态园无关。其余内容有划掉部分，但没有捺印。张相峰和张某1签字均有捺印。
（9）张相峰提供的协议书及收条，证实2011年11月7日，张相峰与张某4签订租赁合同，将其承包的穆李村土地及附着物（除东坑南一半外）转租给张某4，收取租金10万元。
（10）领款单、解除土地承包合同，证实穆李村与张相峰协议于2012年4月2日解除土地承包合同，支付张相峰附着物款17万元。
（11）张某1提供的收条复印件，证实张相峰给张某1出具的合作项目款8万元的收条，落款时间2010年9月10日。
（12）张某1提供的收条复印件，证实张相峰给张某1出具的合作项目款2.5万元的收条，落款时间2010年10月10日。
（13）张某1提供的证明，证实张相峰分别于2011年4月23日、28日证明张某1投入老鳖价款38250元、2550元。
（14）武某提供收条复印件，证实张某1向武某出具合作投资款9万元的收条。
（15）证明一份及清点单，证实2011年6月20日张某1出具证明，张相峰穆李村承包土地由张某1自主经营、自负盈亏等。
（16）证明，证实张某1向张相峰出具的证明，张某1和张相峰是合作伙伴，张相峰没有诈骗张某1。
（17）张某1签名的投资明细原件及复印件，证实张某1在2009年及2010年单据复印件签名。
（18）证明，证实2011年4月16日，张某1出具收条收到张相峰人民币4万元；同年7月14日张某1证实2011年春天投资合作老鳖在张某1、张相峰穆李村养殖园，由张某1全部拉走，张相峰不欠张某1老鳖款。
（19）鱼丸场开支，证实鱼丸场收支。
（20）聘书，证实张相峰、张某1签字聘邓某2为军旭酒店-洪湖鱼丸厂经理。
（21）个体工商户营业执照复印件，证实军旭酒店为张相峰个人经营的小型餐馆。
（22）张某1提供的银行回单，余某往张相峰账户付款的情况。
（23）张相峰银行明细，显示2010年12月11日、12日收到余某共8万元，2010年12月17日存入9万元。
（24）扣押清单，证实公安机关扣押书证的情况。
（25）户籍信息，证实张相峰的身份情况。
（26）抓获经过、发破案经过，证实案发及抓获张相峰的经过。
4、辨认笔录，证实郝某辨认张相峰的情况。
原审法院认为，被告人张相峰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张相峰骗取张某18万元，没有排除合理怀疑，事实不清，证据不足。公诉机关指控被告人张相峰骗取被害人武某9万元的事实清楚，提供的证据确实、充分。根据被告人张相峰犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人张相峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元；责令被告人张相峰退赔被害人武某损失人民币9万元。
宣判后，原审被告人张相峰不服，以原判认定上诉人告知被害人常某1自己与穆李村村委说好承包200亩地养鱼，邀常某1参与合伙属于认定事实错误和原判认定上诉人骗取被害人武某9万元事实错误等为由，向本院提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人张相峰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人的财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人张相峰和辩护人提出的上诉人没有向常某1虚构承包穆李村200亩土地和没有骗取被害人武某9万元事实的上诉理由和辩护意见。经查，被害人武某和证人张某1、常某1均证实上诉人张相峰虚构承包穆李村200亩土地，以共同经营向穆李村交纳定金为由向其骗钱的事实，且有穆李村干部李某2、李某1和其他证人的证言予以证实，事实清楚，证据充分，上诉人和辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定事实、适用法律正确、量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李昌安
审判员 王力争
审判员 张 浩
二〇一七年十月二十五日
书记员 于 悦