江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第1519号
上诉人（原审被告）江苏国信华安房地产开发有限公司。
法定代表人徐志远，该公司董事长。
委托代理人王德顺，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨慧，女，1972年12月27日，汉族，教师。
上诉人江苏国信华安房地产开发有限公司（以下简称国信华安）因与被上诉人杨慧商品房销售合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国信华安的委托代理人王德顺、被上诉人杨慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杨慧和国信华安于2009年12月27日签订商品房买卖合同，合同约定：杨慧购买国信华安开发的本市云龙区龙湖世家一期第C9幢2单元801室房产，总价款985705元；交付期限，国信华安应当在2011年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房取得商品住宅交付使用批准文件，并符合本合同约定的商品房交付杨慧使用（合同第八条）；合同第九条约定国信华安逾期交房的违约责任，逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，国信华安按日向杨慧支付已交房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过60日，杨慧要求继续履行合同的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，国信华安按日向杨慧支付已交付房价款万分之二的违约金；合同第十五条关于产权登记的约定，国信华安应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因国信华安的责任，杨慧不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按杨慧不退房，国信华安按已付房价款的银行同期活期存款利息支付违约金等。合同签订后，因房屋面积差异，杨慧于房屋交付前实际支付国信华安房款971783元。2012年12月15日，国信华安向杨慧出具了涉案房屋的购房发票。
杨慧和国信华安于2010年4月25日又签订了商品房买卖合同，合同约定：杨慧购买国信华安开发的本市云龙区龙湖世家一期第C9幢1单元-103室房产，总价款39324元；交付期限，国信华安应当在2011年10月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房取得商品住宅交付使用批准文件，并符合本合同约定的商品房交付杨慧使用（合同第八条）；国信华安逾期交房的违约责任，逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，国信华安按日向杨慧支付已交房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过60日，杨慧要求继续履行合同的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，国信华安按日向杨慧支付已交付房价款万分之二的违约金；合同第十五条关于产权登记的约定，国信华安应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因国信华安的责任，杨慧不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按杨慧不退房，国信华安按已付房价款的银行同期活期存款利息支付违约金等。合同签订后，因房屋面积差异，杨慧于房屋交付前实际支付国信华安房款40504元。2012年12月15日，国信华安向杨慧出具了涉案房屋的购房发票。
另查明，2011年5月涉案房屋经竣工验收合格，国信华安于2011年10月28日将涉案房屋交付杨慧占有使用，2011年11月8日在徐州市城乡建设局办理了竣工验收备案，2012年3月30日，该局向国信华安下发徐建住（2012）通字第8号《关于徐州市房地产开发住宅项目交付使用通知书》。
庭审中，杨慧、国信华安双方确认国信华安应当向杨慧支付逾期办证违约金的期间计算至2012年12月14日。
原审法院经审理认为：杨慧、国信华安签订的商品房买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违背国家法律、法规的规定，合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。（一）、关于国信华安是否存在逾期交房的违约行为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：对房屋的转移占有，视为对房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。而按照双方约定要依照的地方人民政府的有关规定，即徐州市人民政府《徐州市城市房地产开发住宅项目交付使用管理暂行办法》规定的交付条件不仅要求单位工程竣工验收合格，还包括生活用水，雨水、污水的排放，居民用电、小区管理用电，小区道路建设及与外界道路的连接、相应照明设施建设，燃气管道敷设、小区绿化，物业服务企业和物业服务用房的落实，社区服务、安全防范、环卫及其他配套设施已建成、电信通讯、有线电视、邮政等设施已建成、拆迁安置补偿全部到位等十余项条件。同时，按照此暂行办法规定，住宅项目未取得《交付使用通知书》的，不得交付使用，违反要受到相应的行政处罚。作为专业开发商的国信华安对上述规定应当是明确知晓的，而国信华安却在未取得涉案商品住宅交付使用批准文件的情况下，将涉案房屋转移杨慧占有，不符合双方约定的交付条件，依法不应当视为将涉案房屋交付。因此，国信华安的交付行为不符合双方约定，依法应当按照双方的约定自2012年3月30日国信华安取得涉案房屋的交付使用通知书时，才能视为交付。国信华安辩称涉案房屋在2011年5月20日竣工验收后已经具备了国家法律法规规定的交付使用条件，杨慧在约定期限接受验收合格的房屋，是接受国信华安的履行，应视为双方以实际履行对合同交房条件约定的变更，因没有提供充分证据证实双方对房屋交付条件进行变更，对此不予采信。国信华安另辩称房屋交付后，杨慧不存在实际损失，不应支付违约金，但从违约金的性质来看，违约金不仅具有补偿性的功能，还兼具对不守约者的惩罚性功能。故国信华安依法应当按照双方的约定向杨慧支付违约金。国信华安应当向杨慧支付的逾期交房违约金为30571.07元［（971783元＋40504元）×151天×0.0002元／天］。（二）、关于逾期办证违约金，按照双方合同约定，国信华安应当在房屋交付使用后180日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，涉案房屋实际交付时间为2012年3月30日，应自2012年9月27日支付逾期办证违约金，杨慧、国信华安双方确认国信华安应当向杨慧支付逾期办证违约金的期间计算至2012年12月14日，故国信华安应当支付杨慧逾期办证违约金766.84元［（971783元＋40504元）×79天×0.35%／365天］。综上，遂判决：江苏国信华安房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内，向杨慧支付逾期交房违约金30571.07元、逾期办证违约金766.84元。案件受理费655元，由杨慧杨慧负担70元。
上诉人国信华安不服原审判决，向本院提起上诉称：请求依法改判驳回被上诉人逾期交房违约金的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一审判决认定事实、适用法律出现严重错误。一、一审判决从行政管理的视角审理民事纠纷，依据地方规章认定民事行为无效没有法律依据。一审判决依据地方规章即2008年2月1日施行的徐州市人民政府《徐州市城市房地产开发住宅项目交付使用管理暂行办法》（市政府令第114号）规定“住宅项目未取得《交付使用通知书》的，不得交付使用”认定民事行为无效，没有法律依据，该规章效力层级远低于《城市房地产管理法》、《建筑法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规，第114号令违反我国基本法律关于“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”的规定，在本案中不应适用。二、一审判决错误理解法释（2003）7号第十一条的规定，将对房屋的转移占有否定为房屋的交付使用。一审判决引用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）7号）第十一条的规定，认定“对涉案房屋的转移占有、不符合双方约定的交付条件，依法不应当视为房屋的交付使用”属于适用法律错误。一审判决自相矛盾，一方面认定“涉案房屋在竣工验收合格后，国信华安于2011年10月28日交给杨慧转移占有”，在法释（2003）7号第十一条第一款明确规定“对房屋的转移占有，视为对房屋的交付使用”的情况下，又认为“涉案房屋依法不应当视为将房屋交付使用。”尽管一审判决认为存在法释（2003）7号第十一条第一款所述的“当事人另有约定的除外”情形，并援引了双方合同第八条对于房屋交付条件和期限的约定，但这一援引表明了一审判决对当事人“另有约定”所指向的对象存在错误的理解，这里所述的另有约定显然不是针对合同第八条的房屋交付条件，而是指房屋交付使用的内容。根据最高人民法院在答记者问时解读法释（2003）7号第十一条的规定可知，该条规定主要解决审判实践中对“房屋交付使用”是“交钥匙”还是办理交付房屋的所有权证书的争议。所谓的另行约定和特别约定，是指当事人可以在合同中明确约定“房屋交付使用”不仅要“交钥匙”而且同时要转移房屋所有权，并非是对于合同中已有明确约定的房屋交付条件的再次重申。一审判决关于“将涉案房屋转移占有，不符合双方约定的交付条件，不应当视为将涉案房屋交付使用”的观点于法无据，是对当事人意思自治原则的无视。本案中，买受人在合同约定交付期限内接受竣工验收合同的房屋，完成了转移占有，应当视为房屋的交付使用，买受人要求按照原合同承担违约责任没有事实依据。三、房屋交付是双方民事法律行为，合同双方当事人的交付和接受，由当事人意思自治，即使与合同约定不符，除非出现合同法规定的特定无效情形，一审法院也无权认定无效。本案中，上诉人未按照约定条件交付（但符合法律法规规定的基本交付条件），买受人有权拒绝亦可接受，但买受人明知上诉人没有取得交付使用通知书而仅取得竣工验收合同的情况下同意接受，应当视为是双方以默示方式达成对买卖合同第八条交付条件的变更，这种以实际履行完成的变更不违反法律规定，当事人双方的意思表示一致应当受到尊重特别是法律的保护，司法不应强行干预，一审法院不应以行政管理者的思维裁判民事合意行为。四、在被上诉人没有损失的情况下，要求上诉人举证证明违约金过高于损失，举证责任分配不当。一审判决拒绝调整逾期交房违约金的理由没有事实和法律依据。综上，一审判决在认定事实和适用法律方面出现严重错误，请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉请求。
被上诉人杨慧答辩称：应当支付逾期交房违约金，包括上诉费用。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人是否存在逾期交房行为，应否承担违约金。
二审期间，双方当事人均未向法庭提供新证据。一审查明与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人是否存在逾期交房行为，应否承担违约金的问题。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”据此规定，除非当事人另有约定，否则，对房屋的转移占有，则视为房屋的交付使用。从双方签订的商品房买卖合同来看，双方当事人并未在合同中明确约定“对房屋转移占有，不视为房屋的交付”的除外条款，结合上述规定，上诉人将房屋转移给被上诉人占有，则完成了房屋的交付使用。
2、从双方签订的商品房买卖合同第八条关于“交付期限”的约定内容来看，出卖人应当在2011年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房取得商品住宅交付使用批准文件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。据此约定，双方当事人对于房屋的交付期限和交付条件的约定是明确无误的。上诉人应当在2011年10月31日前向被上诉人交付房屋，否则，即为逾期交付，构成违约；而且上诉人在交付房屋时，应当向被上诉人提供商品住宅交付使用批准文件，且符合双方的合同约定，否则，即为瑕疵交付，亦属违约。本案中，涉案房屋在竣工验收合格后，上诉人于2011年10月28日交给被上诉人转移占有，按照双方合同的约定，上诉人并不存在逾期交付房屋的行为，只是上诉人在交付房屋时尚未取得商品住宅交付使用批准文件，当然这种交付亦不符合双方合同的约定，上诉人的该交付行为属于瑕疵交付行为，被上诉人有权予以拒绝，同时要求上诉人采取补救措施，如不能实现合同目的，可以行使合同解除权，并要求上诉人承担违约责任。事实上，被上诉人在上诉人未取得商品住宅交付使用批准文件的情况下，并未加以拒绝，而是出于自己的意思表示选择上房，只能说明本案双方当事人以各自的行为变更了合同约定的房屋交付的条件和方式，且这种变更合同履行的方式，不损害国家和社会公众利益，且不违反我国法律法规的效力性禁止性规定，应当予以准许。
综上，上诉人不存在逾期交房行为，因此，被上诉人主张逾期交房违约金无事实和法律依据。鉴于上诉人不严格遵守合同，一、二审诉讼费用应由其负担大部分。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律部分不当，故对一审判决逾期交房违约金部分予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、将徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第2722号民事判决“国信华安江苏国信华安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向杨慧杨慧支付逾期交房违约金30571.07元、逾期办证违约金766.84元。”变更为“国信华安江苏国信华安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向杨慧杨慧支付逾期办证违约金766.84元。”
二、驳回杨慧的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费655元，由江苏国信华安房地产开发有限公司负担585元，杨慧负担70元；二审案件受理费582元，由江苏国信华安房地产开发有限公司负担502元，杨慧负担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
代理审判员 秦国渠
代理审判员 陈 颖
二〇一四年五月十六日
书 记 员 鲁 静