河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀11民终1376号
上诉人（原审被告）：扈文辉，男，1978年10月10日出生，汉族，现衡水市住桃城区。
委托诉讼代理人：张站瑞，衡水市金盾法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：白海玉，男，1989年5月1日出生，汉族，现住衡水市桃城区。
委托诉讼代理人：刘站红，衡水市桃城区公正苑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：田方，男，1977年1月1日出生，汉族，现住衡水市桃城区。
被上诉人（原审被告）：李国富，男，1989年12月21日出生，汉族，现住衡水市桃城区。
上诉人扈文辉、白海玉因与被上诉人田方、李国富民间借贷纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
扈文辉上诉请求：1.撤销衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初401号民事判决第三项，驳回被上诉人田方对扈文辉的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审中，田方提交的《房屋抵押借款合同》约定借款到期日为2017年12月28日，同日，田方与扈文辉签订《担保书》，而田方与李国富又于2018年1月11日与另一一审被告签订《担保书》，改变了借款数额等内容，同时改变并形成新的担保人。显然，田方与李国富改变了主合同，且未经扈文辉同意，扈文辉不再承担担保责任。李国富与田方签订的为房屋抵押借款合同，李国富已经将房屋抵押给田方，本案存在抵押担保物。一审判决没有对作为抵押担保物的房屋作出判决，而该房屋的价值远远高于田方的债权，田方没有对债务人提供的物的担保主张权利，或者说田方放弃了债务人提供的担保物权，应免除担保人的担保责任。
白海玉上诉请求：1.撤销衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初401号民事判决第二项及第四项；2.改判驳回田方要求李国富承担借款本金4万元及利息，由白海玉承担连带给付义务的诉讼请求；3.被上诉人承担本案上诉费用及一审诉讼费用。上诉理由：一、2017年11月28日、2017年12月20日、2018年1月9日李国富分别出具的借款11000元、10000元及30000元的借款系借款本金10万元衍生出来的利息，李国富没有事实上收到该系列借款。依据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，以现金支付的，自借款人收到借款时，以银行转账网上电子汇款或者网络平台支付的，以资金到达借款人账户上时，为借贷合同的生效要件，而本案田方没有任何证据能够证明该三笔款实际已经交付给白海玉或者李国富，该借贷合同缺少必要的合同生效要件。另外，后三笔借款不符合常理。首先，在第一笔借款的当日就借款1.1万元，而不是与第一笔款一同支付，其他几笔借款均是在借款本金十万元不能偿还的情况下，继续向借款人借款，不符合情理，在短时间内进行追加多笔小额的借款，而且不要利息，更是不符合常理，这种情况可以说明以下事实，就是借款人当时约定的利息远远高于实际书面约定的利息，借款人明知借款利息的法定上限，在借款合同中不触及法律的最高限额，但是私下仍然在收取远远高于书面约定的高额的利息，在借款人不能偿还的情况下，使用继续手书写借款欠条的方式，形成新的借款，但是该利息是不能再收取利息的，所以才会出现本案所表现出的案件事实。一审法院抛开法律的强制性规定，即借贷合同的生效要件，片面认定李国富借款51000元的事实存在，显然属于认定案件事实错误。二。一审法院认定法定利息的数额错误。一审法院认定2018年的年利率为6%。是认定错误的，依据中国人民银行2018年贷款利率，六个月的年贷款利率为4.35%，一年的贷款利率为4.75%。所以，一审法院年贷款利率为6%的认定是错误的。
针对扈文辉的上诉，田方答辩称：李国富实际没有把房产抵押给我，因为当时房产证没在李国富手中，所以没有办理抵押登记。如果房子作了抵押登记，我就不会要求找担保人了。
针对扈文辉的上诉，李国富表示：我借的钱扈文辉用了一部分，他应当承担担保责任。
针对白海玉的上诉，田方答辩称：白海玉签订的担保合同是151000元的担保金额，白海玉主动把他的房子的购房合同和门牌证放到我这儿了，当时没有约定利息，因为李国富说把房子卖了还钱。利息是后期所借5万多元的。
针对白海玉的上诉，李国富表示认可。
田方向一审法院起诉请求：1.要求被告李国富偿还原告借款本金及利息151000元（利息已计算至2018年1月11日，以后利息以151000元为基数，按月利率2%计算至付清之日止）；2.判令被告扈文辉对借款本金100000元及逾期利息承担连带赔偿责任；3.判令被告白海玉对借款本息151000元及逾期利息承担连带偿还责任。
一审法院认定事实：2017年11月28日，原告田方与被告李国富签订《房屋抵押借款合同》一份，约定被告李国富向原告方借款10万元，借款期间为2017年11月28日至2017年12月28日，利息为月息2分，原告田方将借款10万元转至被告李国富账户。同日，原告田方与被告李国富、扈文辉三方签订《担保书》一份，约定被告扈文辉为原告田方与被告李国富签订的《房屋抵押借款合同》所涉10万元借款提供无限连带担保责任，担保期限自担保书签订之日起两年。2017年11月28日，被告李国富为原告出具借条一份，载明：“今借到田方人民币现金11000元整，定于2017年12月28日归还”；2017年12月20日，被告李国富为原告出具借条一份，载明：“今借到田方人民币现金10000元整，定于2018.1.8归还”；2018年1月9日，被告李国富为原告出具借条一份，载明：“今收到田方人民币现金叁万元整，定于2018.1.20日归还”。2018年1月11日，原告田方与被告李国富、白海玉签订《担保书》一份，载明被告白海玉对原告田方与被告李国富签订的借款合同10万元及后追加借款51000元提供无限连带担保责任，担保期限自订立之日起计算二年。2017年12月25日，被告李国富向原告田方账户还款11000元。
一审法院认为，被告李国富向原告田方借款10万元，并与原告签订了借款合同并出具了借据，原、被告之间的民间借贷关系成立且受法律保护，双方当事人理应严格遵守。原告依照合同约定向被告履行了出借义务，借款到期后被告李国富未按约定偿还借款本息，其行为已构成违约，应当偿还原告借款本金10万元及利息。关于2017年11月28日、2017年12月20日、2018年1月9日被告李国富为原告出具的金额分别为11000元、10000元、30000元的借条是否为借款的问题，被告李国富当庭辩称其与原告签订的10万元借款每日利息500元，上述三张借条系利息，不是借款亦未收到上述款项，但是被告李国富与原告田方之间对10万元借款明确约定利息为月息2分，且被告李国富、白海玉签订的担保书中也明确记载51000元系后追加借款，被告李国富亦未提交证据证明其主张，故对原告要求被告李国富偿还借款本金51000元的诉讼请求予以支持。2017年12月25日，被告李国富偿还原告田方11000元，被告陈述该款项系偿还10万元借款20日利息，原告陈述该款项系偿还2017年11月28日产生的11000元借款本金，因原被告之间对债务清偿顺序没有约定，参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十条之规定，上述11000元应当优先偿还2017年11月28日产生的11000元借款本金。关于原告要求被告李国富给付利息的诉讼请求，因原被告之间就10万元借款约定利息为月息2分，不违反法律强制性规定，予以支持。对剩余4万元借款，因原被告双方未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，利息应当自2018年1月10日（起诉之日）起按照年利率6%计算至付清之日止。被告扈文辉、白海玉为被告李国富借款分别在10万元、151000元限额内承担连带保证责任，原告在保证期间内要求二被告在担保范围内承担保证责任，合法有据，应予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李国富于判决生效后十五日内偿还原告田方借款本金10万元及利息（利息自2017年11月28日起，以10万元为基数，按年利率24%计算至清偿之日止）。二、被告李国富于本判决生效后十五日内偿还原告田方借款本金4万元及利息（利息自2018年1月10日起，以4万元为基数，按年利率6%计算至清偿之日止）。三、被告扈文辉对判决第一项所述借款本息承担连带保证责任。四、被告白海玉对判决第一项、第二项所述借款本息承担连带保证责任。案件受理费适用简易程序审理减半收取1380元，由被告李国富、扈文辉、白海玉连带负担。
本院查明：田方与李国富2017年11月28日签订的《房屋抵押借款合同》第二条约定以李国富所有的永安西路××城××房产作为抵押担保，但双方未办理抵押登记，该房产已经被李国富处置。
本院查明的其他事实与一审相同。
本院认为，关于扈文辉上诉主张案涉借款李国富以本人房产提供抵押担保，田方放弃了担保物权，应当免除其保证担保责任问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款虽然有“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”的规定，但这是指抵押权有效设立的情况下。本案中，李国富未将设置抵押的房产办理抵押登记，且已经将该房产处置，田方对李国富房产的抵押权未能有效设立，扈文辉仍应按照其与田方、李国富签订的《担保书》的约定，对案涉借款在10万元及利息承担保证担保责任。田方与白海玉、李国富2018年1月11日签订的《担保书》只是约定白海玉对后续增加的借款和之前未偿还的借款承担保证担保责任，并未对案涉借款合同作出变更，扈文辉不能因此而免除保证担保责任。
关于白海玉上诉主张后续增加的三笔借款为10万元借款所产生的利息问题。李国富陈述其与田方口头约定的利息为每天500元，借款合同之外出具借条的三笔款项均为应当支付的利息。田方与李国富签订合同当日，李国富即为田方出具金额为11000元的借条，且约定还款时间与合同约定的还款时间一致，在借款未到期时，李国富又为田方出具金额为1万元的借条，明显不符合常理。故，本案借款合同之外李国富为田方出具的借条应认定为10万元借款所产生的利息。一审判决认定借款合同之外的李国富出具借条的51000元为追加借款属认定事实错误。白海玉关于后续增加的三笔借款为10万元借款所产生利息的主张成立，本院予以采纳，但白海玉仍应在案涉10万元借款本息范围内承担保证担保责任。
被上诉人李国富应当按照合同约定偿还被上诉人田方借款本金10万元，并根据合同约定，按照月利率2%的标准支付利息。李国富2017年12月25日偿还的11000元应当优先抵扣借款利息，剩余部分抵扣本金。案涉借款至2017年12月25日的利息为1800元，李国富偿还的11000元扣除利息后，应抵扣借款本金9200元，剩余借款本金为90800元。
综上所述，扈文辉的上诉请求不能成立，本院不予支持；白海玉的上诉请求部分成立，对符合法律规定的部分，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初401号民事判决；
二、被上诉人李国富于本判决生效后十日内，偿还被上诉人田方借款本金90800元及利息（利息以90800元为基数，按照月利率2%的标准，从2017年12月26日起，计算到实际付清之日止）；
三、上诉人扈文辉、白海玉对本判决第二项的给付内容承担连带清偿责任。
一审案件受理费减半收取1300元，由李国富、扈文辉、白海玉负担780元，由田方负担520元。二审案件受理费3370元，由扈文辉负担2540元，由白海玉负担415元，由田方负担415元。
本判决为终审判决。
审判长 李希平
审判员 倪庆华
审判员 张宝芳
二〇一八年八月六日
书记员 孙华晨