内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）内2221刑初38号
公诉机关科尔沁右翼前旗人民检察院。
被告人徐某某，男，出生于内蒙古自治区科尔沁右翼前旗，汉族，高中文化，住科尔沁右翼前旗。因犯非法占用农用地罪，于2017年3月20日被本院判处有期徒刑两年，并处罚金人民币20000元（刑期自2016年8月25日至2018年8月24日）。现服刑于保安沼监狱。
辩护人乌丽华，内蒙古矩成律师事务所律师。
辩护人人张晶，内蒙古矩成律师事务所律师。
科尔沁右翼前旗人民检察院以前检公诉刑诉[2018]38号起诉书指控被告人徐某某犯非法占用农用地罪，于2018年2月6日向本院提起公诉。本院审理期间公诉机关以补充侦查为由建议延期审理，并在法定期限内恢复审理。后本院依法组成合议庭，于2018年7月24日公开开庭审理了本案。科尔沁右翼前旗人民检察院指派检察员朱世胜出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人乌丽华、张晶及鉴定人育红均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
科尔沁右翼前旗人民检察院指控，2016年春天，被告人徐某某将承包的位于跃进马场六队水泉后山的草原，在未办理任何相关手续的情况下，用自家红色704拖拉机非法开垦草原1035.9亩。经科尔沁右翼前旗草原监理站鉴定，被毁坏的草原面积为1035.9亩，草原类型为平原温性草甸草原。
庭审中，公诉机关当庭出示了户籍证明，证人阚某某等人的证言，被告人徐某某的供述，鉴定意见书，现场勘查笔录、现场图、现场照片等相关证据。公诉机关认为被告人徐某某违反土地管理法规，非法占用草原，改变被占用的草原用途，数量较大，造成草原大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定追究其刑事责任。被告人徐某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前，还有其他罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第七十条、第六十九条的规定，建议判处被告人徐某某三至五年有期徒刑并处罚金，与前罪数罪并罚执行有期徒刑五至七年并处罚金。被告人已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内。
被告人徐某某辩称其不是非法开垦草原，其承包的是林地，其栽树以后用704拖拉机带耙是林间锄草，是正常的林间管护；公诉机关指控的亩数与事实不符；鉴定时间是在转包人转包以后鉴定的，对鉴定意见有异议。
辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，提出如下辩护意见：
一、被告人的行为不符合非法占用农用地罪的犯罪构成特征，因被告人徐某某没有非法占用农用地的主观故意，客观上没有实施毁坏行为，种植松树的荒山不属于犯罪对象，被告人徐某某的行为没有造成农用地毁坏，因此被告人徐某某无罪。
二、假使被告人的行为构成非法占用农用地罪，公诉机关指控被告人构成犯罪的基本事实主要依据科尔沁右翼前旗草原监理站出具的前草鉴字（2016）20号草原毁坏程度测量鉴定意见书以及航拍图，本案鉴定书中没有将政府批准文件或备案材料作为认定涉案土地系草原的依据，因此本案指控被告人犯罪的证据不足、事实不清。
三、如果被告人构成犯罪，建议对其免予刑事处罚。因被告人徐某某依据与跃进马场签订的三荒造林合同才导致植树造林的行为，且被告人系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，社会危害性极小，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2015年末至2016年6月6日，被告人徐某某将位于跃进马场六队水泉后山的土地陆续以三荒造林合同形式转包给陈某某、阚某某等五人，并约定由徐某某负责耙地，阚某某等人种植农作物。2016年春天，被告人徐某某在未办理任何相关手续的情况下，用704拖拉机带重耙将上述地块所植树趟间植被全部翻除，后阚某某等人在翻除的地块种植绿豆；此外，被告人徐某某在上述地块之外也种植紫花苜蓿。经科尔沁右翼前旗草原监理站鉴定，被告人徐某某开垦的草原类型为平原温性草甸草原、草原等级为Ⅱ5；草原毁坏程度，1、主要植被以羊草、隐子草和火绒草为代表的杂草类以及小型灌木（灌木覆盖度﹤40%），植物群落遭毁坏程度达95%以上，草原原生态植被10年内难以恢复。2、因开垦作业，草原已失去原有的生态保护作用和放牧打草的利用价值，即草原用途被彻底改变。被告人徐某某开垦草原总控制面积为1035.9亩，除去中间的林带面积59.1亩，实际开垦草原面积为976.8亩。
认定上述事实的证据如下：
1、户籍证明，证实被告人徐某某自然情况及其已达到刑事责任年龄。
2、归案情况说明，证实被告人徐某某因涉嫌非法占用农用地罪被侦查及归案经过。
3、刑事判决书及刑事裁定书、乌塔其监狱出具的服刑证明，证实被告人徐某某因犯非法占用农用地罪，于2017年3月20日被科尔沁右翼前旗人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元以及正在服刑中等事实。
4、跃进马场三荒造林承包合同书、三荒造林转让（合同）协议书、三荒造林林地转让经营合同、内蒙古泰盛农业股份有限公司营业执照及法人李某某身份证复印件等，证实涉案地块的由来及被告人徐某某将位于跃进马场六队水泉后山的土地陆续以三荒造林合同形式转包给陈某某、阚某某等五人的事实。
5、林地转包合同补充协议，证实双方约定被告人徐某某将转包地块耙完交给阚某某后，阚某某才付清承包费尾款，此地如不能耕种，徐某某如数退回阚某某所交包地款等事实。
6、三荒造林用地转让协议，证实被告人徐某某与陈某某约定，徐某某将跃进马场六队水泉屯的“三荒造林地”300亩转包给陈某某时要负责将该土地耙好，及不能进行耕种约定的违约责任等事实。
7、证人李某甲的证言，证实被告人徐某某于2016年4月份在跃进马场六连水泉后山用自己的704胶轮拖拉机开垦草原一千多亩，徐某某开垦的草原松树垄沟之间的土地种植的是绿豆等事实。
8、证人韩某某的证言，证实2015年徐某某在跃进六队西侧的水泉后边的土地上种植过松树苗等事实。
9、证人陈某某的证言，证实其2015年11月份从被告人徐某某处承包了300亩地，地点在跃进马场第六生产队的北侧山上。其承包时这些土地已经被徐某某开垦过了，签合同时徐某某说上边能种树，种完树能进行耕种。徐某某负责开垦，自己就负责种地等事实。
10、证人阚某某的证言，证实2015年12月30日其从徐某某处承包了150亩左右三荒造林地，承包时徐某某已经把土地开垦完了，签合同时徐某某说上边能种树，种完树能进行耕种以及徐某某前后耙了三次地等事实。
11、证人郝某某的证言，证实2016年初其在跃进马场六连水泉徐某某点的西北侧承包了徐某某的200亩土地。2016年春天跟徐某某去看地时看见地里是新栽的松树苗，树趟间的地都已经被徐某某开垦了，因看地不能耕种其就不干了，徐某某说找时间再耙一次地，因为不能耕种，其就要徐某某退钱。2016年6月其去种绿豆时，地已经被徐某某耙完了等事实。
12、证人胡某某的证言，证实2015年12月30日其和徐某某签订了三荒造林地转让经营合同，其承包了100亩地，承包时徐某某已经把土地开垦完了，树地里面有树趟。2015年12月份的时候徐某某还和我说“我承包给你的地里面有树，你可以种地，在2016年4月份我把地给你开完，开完地后把承包费结清”等事实。
13、证人吴某某的证言，证实2016年6月份左右从徐某某处在跃进马场第六生产队的北侧山上承包了50亩左右土地，2016年6月6日，在徐某某家签订了三荒造林的转包合同。我承包时这些土地已经被徐某某开垦过了，土地上种了一些小松树都快旱死了等事实。
14、证人陈某的证言，证实郝某某从徐某某处承包了200亩地中的80亩地被自己种了。2016年3月份时，其和郝某某、徐某某三个人开车去看的地，看见地里有小松树，树种的特别稀，树趟间的地都开过了等事实。
15、证人仲某某的证言，证实其于2015年秋天曾给被告人徐某某承包的林地的南侧土地上采用拉钩造林的方式栽的松树，栽松树时将原有杏树趟毁过，当时林地上生长着打过羊草的茬和杏树茬。2016年4月份其给被告人徐某某打替班开车时，当时林地内的植被已经完全被翻除，听徐某某说要种紫花苜蓿等事实。
16、被告人徐某某的询问及讯问笔录，证实其2015年10月份在跃进马场六连水泉后山以林地名义承包的地内种的小松树，因树的成活率不够未办理林权证，未到相关部门办理手续，于2016年春天用自己的红色704拖拉机带重耙把树地的大部分树空都开垦了，自己种了二百来亩紫花苜蓿，剩余七八百亩转包给陈某某、阚某某、胡某某、郝某某、吴某某，自己开垦后将地交给他们，2016年他们种的绿豆等经济作物等事实。
17、科尔沁右翼前旗草原监理站关于跃进马场六连水泉后山草原毁坏程度测量鉴定意见书、资质证明、关于徐某某开垦草原土地遥感影像图判读说明、2012至2015年遥感影像图及国土二调草地2015年更新图（徐某某开垦草原土地）及鉴定人的出庭说明，证实徐某某开垦土地的地类为草原，开垦的草原类型为平原温性草甸草原、草原等级为Ⅱ5；草原毁坏程度，1、主要植被以羊草、隐子草和火绒草为代表的杂草类以及小型灌木（灌木覆盖度﹤40%），植物群落遭毁坏程度达95%以上，草原原生态植被10年内难以恢复。2、因开垦作业，草原已失去原有的生态保护作用和放牧打草的利用价值，即草原用途被彻底改变。徐某某实际开垦草原面积为976.8亩。该鉴定依据的是2009年形成的全国第二次土地调查数据，该数据在国土资源部门是有备案的。
18、现场勘验检查笔录及附图、现场检查图及坐标、现场图及现场照片、徐某某非法占用农用地承包情况示意图、跃进马场未开防火道的证明、兴安盟公安局岭南农垦分局的办案说明，证实经现场勘验测量，徐某某开垦草原总控制面积为1035.9亩，期中林带面积为59.2亩，实际开垦草原面积为976.8亩；现场勘验范围内不包括开垦土地的北侧防火道和西侧防火道等事实。
对于公诉机关当庭出示的林地承包经营权及林木资产转让合同复印件，系各转包人与因犯非法占用农用地罪被羁押后的徐某某所补签的合同，因不符合证据的客观性、真实性，本院不作为证据使用；对于公诉机关出示的跃进马场的证明，因无法核实证据的来源，本院不予采信。
对于辩护人当庭出示的关于保护荒山开垦防火隔离带的申请报告，因与本案指控的事实无关，本院不作为证据使用；对于辩护人当庭出示的内蒙古兴安盟农牧场管理局兴农管发（1999）29号文件、国营跃进马场内跃场字（2000）第18号文件，欲证明可以引农入林、引牧入林，与本案指控被告人先行翻耙破坏原有植被，又转包给他人种植农作物的行为不符，故对该组证据不予采信。
本院认为，被告人徐某某违反土地管理法规，非法开垦草原976.8亩，改变草原用途，造成草原大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人徐某某犯非法占用农用地罪的罪名成立。公诉机关指控被告人徐某某非法占用草原1035.9亩的犯罪事实，经查，庭审中当庭出示的现场补充勘验笔录及现场照片等证据，结合鉴定人的出庭说明，已经对被告人徐某某开垦草原土地中的林带面积予以扣除，本院认为，被告人徐某某是按照三荒造林合同名义承包的土地，对涉案土地中的相应林带面积应予扣除，故本院予以确认的犯罪事实是被告人徐某某非法占用草原976.8亩，对被告人徐某某提出的公诉机关指控的亩数与事实不符的意见，本院予以支持。被告人徐某某辩称“其未开垦草原，其用704拖拉机带重耙是林间锄草，是正常的林间管控”，经查，被告人以三荒造林合同形式承包的土地，但跃进马场与承包方所签订的三荒造林合同改变不了该土地经鉴定为草原的事实，被告人的辩解与本院审理查明的事实不符，故本院对该辩解不予支持。关于辩护人提出的“被告人徐某某不构成非法占用农用地罪”的辩护意见，经查，根据本案相关证据证实被告人徐某某为获利用三荒造林合同形式、以林地名义陆续向外转包土地，实则约定被转包土地由其翻耙交给他人种植农作物，此外自己亦种植紫花苜蓿，经鉴定被告人开垦的土地系草原性质，即使被告人未认识到其开垦的土地系草原性质，但其翻耙土地毁坏植被行为无论林地或草原性质均系违法的，故对辩护人的无罪辩护意见本院不予支持。关于辩护人提出的“指控被告人徐某某犯非法占用农用地罪的基本事实主要依据的是科尔沁右翼前旗草原监理站出具的前草鉴字（2016）20号草原毁坏程度测量鉴定意见书以及航拍图，本案鉴定书中没有将政府批准文件或备案材料作为认定涉案土地系草原的依据，因而本案指控的事实不清、证据不足”的辩护意见及被告人提出的“鉴定时间是在转包后形成的，对鉴定意见有异议”的辩解，经查，根据本案的鉴定意见、现场勘查笔录及附图、现场照片、关于徐某某开垦草原土地遥感影像图判读说明等相关证据，结合鉴定人的出庭证言，可见本案经鉴定徐某某开垦的土地性质为平原温性草甸草原，依据的是2009年形成的全国第二次土地调查数据，这在国土资源部门是有备案的，鉴定时间的先后不影响被告人先行翻耙土地毁坏植被行为，因此本院对辩护人及被告人的辩解均不予支持。关于辩护人提出的“如果被告人构成犯罪，建议对其免予刑事处罚”的辩护意见，因其不符合法律规定，本院不予支持，但其提出的“被告人徐某某依据与跃进马场签订的三荒造林合同才导致植树造林的行为，且被告人系初犯、偶犯，可从轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳。被告人徐某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在前罪判决宣告以前，还有其他罪没有判决，应数罪并罚。被告人已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内。鉴于本罪与前罪属同种犯罪，且系被告人同一时间段行为所致，可酌情予以从轻处罚，综合考虑量刑幅度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第六十九条、第七十条，最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第二款第（一）项及第（四）项的规定，判决如下：
被告人徐某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；与前罪犯非法占用农用地罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。）
罚金在本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兴安盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 史春凤
代理审判员 桑春华
代理审判员 石 磊
二〇一八年八月三日
书 记 员 侯媛媛