山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁13民终3374号
上诉人（原审被告）：吴加银，男，1957年6月5日出生，汉族，居民，住平邑县平邑街道办事处东张庄村***号。
委托代理人：吴昌军，山东慎求律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平邑县白彦镇吴爱秋花岗岩石矿。住所地：平邑镇白彦镇胡家楼村。
负责人：吴爱秋，女，1963年12月8日出生，汉族，居民，住平邑县莲花山路*号。
被上诉人（原审原告）：曹庆武，男，1953年1月14日出生，汉族，居民，住平邑县昌盛街井泉胡同**号。
以上两被上诉人的共同委托代理人：能昌山，山东鲁南律师事务所律师。
以上两被上诉人的共同委托代理人：张灿峰，山东鲁南律师事务所律师。
上诉人吴加银因买卖合同纠纷一案，不服平邑县人民法院（2015）平商初字第1123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿、曹庆武一审诉称，被告多次向我购买花岗石荒料，并由我方负责运送被告处，被告支付运费，经计算，被告累计共欠我货款及运费312300元，在多次向被告催要的情况下，被告已支付货款137300元，现在尚欠货款及运费175000元，请依法判令被告支付货款及利息。
被告吴加银一审辩称，我与原告在2008年至2012年间多次购买原告花岗石荒料，由原告送货，我承担运费，我收货后均是即时结清，后由于双方业务量加大，有向原告书写欠条的情况。2009年10月，我与原告花岗石矿负责人吴爱秋对账结算，吴爱秋认可我已经支付货款190000元，之后，我又分多次支付原告货款154800元，上述我超支原告的货款。综上，我与原告的债权债务关系已经履行完毕，应当驳回原告的诉讼请求。
本案在审理过程中，原告为证明其主张，提交下列证据，并经被告质证的情况如下：
证据一、提交原告平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿的营业执照副本一份、组织机构代码一份及法定代表人身份证明书一份，证明原告平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿具有民事诉讼主体资格。经被告质证认为无异议。
证据二、被告在2008年4月7日书写在同一张纸上的两张欠条：欠曹庆武运费42000元，欠曹庆武石料款6000元，证实系被告欠平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿的货款及运费。经被告质证认为，该货款已经在2009年10月经原、被告对账后付清，当时没有抽回该欠条。
证据三、2008年7月22日被告欠石料款44300元的欠条，这是原、被告在当天对账后被告欠款。经被告质证认为，该货款已经在2009年10月经原、被告对账后付清，当时没有抽回该欠条。
证据四、2009年6月9日被告欠条一张，金额为20000元，证实被告已归还10000元（时间为2009年11月23日），尚欠10000元。经被告质证认为，欠款是事实，并且已经归还了货款10000元，该货款已经在2009年10月经原、被告对账后付清，当时没有抽回该欠条。
证据五、2012年9月14日被告欠条一张，证实被告欠石料款200000元，已归还14800元，尚欠185200元。经被告质证认为，欠款是事实，但是已经付清，当时没有抽回该欠条。
被告为证明其主张，提交下列证据，并经原告质证的情况如下：
证据一、2009年10月用红笔书写的原、被告的对账单，内容为：“欠：54300元，料：150000元，吴爱秋（亲笔签名）计204300元，25车（运费）计30000元。一，支20000元打（条）、支30000元没（打条）、支40000元打（条）、支50000元没（打条）、支50000元没（打条）（总计）190000元。”被告以此证实，该对账单体现原告认可收到被告支付的货款190000元，也证实：2008年4月7日的两笔欠款金额分别为42000元和6000元，2008年7月22日的货款44300元及2009年6月9日的货款10000元，被告没有将这些欠条收回并且已经结清原告的全部欠款。经原告质证认为，这是在被告处的对账单，对账时间是2008年7月22日，不是2009年10月，经对账，被告欠我一笔花岗石荒料款54300元和由被告之前购买我的花岗石荒料没有打条的欠款150000元，两项共计204300元，再加上被告欠我的运费30000元，共计234300元，减去被告支付的190000元，尚欠44300元，当日即2008年7月22日被告向原告书写了欠运费、石料款44300元的欠条，对完账后当日，这一张54300元的欠条就由被告收回了。这笔还款190000元不是归还的原告起诉的欠款数额，该对账单与我向法庭提交的证据三具有关联性，该对账单仅证明是在2008年7月22日较近的双方业务的一次小结算，不包含2008年4月7日的那两张欠条，
证据二、三、五、六，分别证实原告吴爱秋于2012年10月16日收到货款70000元，2012年9月26日收到货款20000元，2013年6月2日收到货款20000元，2014年元月13日收到货款10000元，共计120000元。经原告质证认为，货款已经收到，无异议。
证据四、被告提供一份没有注明收款时间，原告吴爱秋签名的10000元的收条，证实原告收到货款的事实。经原告质证认为，有异议，实际上是被告归还的2009年6月9日欠货款20000元其中的一笔，所以，被告的这张欠条与被告给我出具的2009年6月9日的欠条中我注明名的还款10000元，是一回事。
2015年9月30日天津市天鼎物证司法鉴定所对本院出具退件函，内容为：“贵院2015年7月24日委托我所对申请人吴加银与被申请人平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿、曹庆武买卖合同纠纷一案，对账单的形成时间及2008年7月22日被告向原告书写的欠条该对账单形成的先后顺序进行鉴定，因双方当事人没有提供鉴定所需要的比对样本，故不具备鉴定条件，终止鉴定，予以退回”该退件函经原、被告质证均认为，没有异议。
原审法院经审理查明，原、被告素有买卖花岗石的业务关系，2008年至2012年间，被告多次向原告平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿购买花岗石荒料，由原告负责向被告运送石料，被告向原告支付运费。被告在收到货物后，向原告出具欠条，其中，被告于2008年4月7日分别欠运费42000元及欠石料款6000元，同时向原告曹庆武出具欠条两张；2009年6月9日欠石料款20000元，并向原告出具欠条一张；2012年5月21日被告欠原告石料款200000元，被告向原告出具欠条一份；2008年7月22日，经原、被告对账，2008年5月至7月间被告共欠原告货款及运费234300元，扣除被告已归还190000元，尚欠货款44300元，当日，双方签订对账单一份，同时，被告向原告出具44300元欠条一张。上述被告总计购买原告花岗石荒料及欠运费312300元。被告于2009年11月23日归还10000元，2012年9月14日归还14800元，2012年9月26日归还20000元，2012年10月16日归还70000元，2013年6月2日归还20000元，2014年元月13日归还10000元。被告总计偿还原告货款144800元，尚欠原告货款167500元。经原告多次向被告催要，被告拖欠不付，原告于2015年4月24日以其诉讼请求诉至法院。
另查明，原告曹庆武系原告平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿的工作人员，其负责石料的发运的工作。
原审法院认为，根据原、被告举证各证据与案件事实的关联程度、各证据间的联系，结合原、被告的质证意见，综合审核认定为：原告提供证据一花岗石矿的营业执照副本及相关经营证件，原、被告对其真实性均无异议，予以确认；原告提供的证据二2008年4月7日的两张欠条，金额分别为42000元和6000元，结合被告提供的证据一对账单及原告提供的证据三2008年7月22日的44300元欠条，证据四2009年6月9日的20000元的欠条及天津市天鼎物证司法鉴定所无法鉴定的退件函，综合认定为：原、被告对上述证据的真实性均无异议，但是，被告以对账单形成的时间认为是2009年10月份，以此证实被告已将原告所列举证据二、证据三、证据四的欠款全部还清。首先，对账单及2008年7月22日44300元欠条具有关联性，对账单体现：欠款总额为234300元，扣除被告支付的货款190000元，尚欠货款44300元，原、被告对此对账结果不持异议，予以确认，该对账单中虽然没有注明对账时间，但是，与原告持有的2008年7月22日欠条即证据三欠款数额44300元相一致，该欠条应是原、被告经对账后结果，该对账单及44300元的欠条与2008年7月22日的欠条具有关联性、真实性、合法性的证据特点，予以确认，同时法院确认对账单的对账时间为2008年7月22日；原告提供的证据五2012年9月14日欠款20000元的欠条，原、被告对其真实性均无异议，予以确认。被告提供的证据二、三、五、六均系原告的收款条，共计120000元，原、被告对其真实性均无异议，予以确认。
法院认为，本案的焦点是，被告尚欠原告货款是多少。
1、本案就双方的举证及陈述看，原、被告主要对被告提供的对账单是否包含2008年7月22日以前的账务，即该对账单是否是原、被告就此前全部业务往来的对账还是就部分业务往来的对账。原告作为卖方应就交货的事实（及被告欠款的金额）承担举证责任，被告作为购方应就付款金额承担举证责任。按照常理，对账单中应体现被告欠原告货款的每一笔款项的情况，及对账的起止期间，并有对此前原告所持欠条收回或者作废等账务是否全部结清的意思表示，从被告持有的对账单来看，应系由原告持有的被告的欠条及被告持有原告的收到条对双方的账务进行对账，上述内容在双方的对账单中并未得到完全体现，虽然原、被告均认可对账单的真实性，但是内容过于模糊、笼统，形式不规范，现原、被告就同一事实分别举出相反的证据，被告提供的对账单，没有证据足够否定原告持有两份被告欠条，也未向本院提供进一步的证据证实，对账单中包含2008年4月7日的两张欠条的欠款金额在内的补强证据，以证明自己的主张。结合本案案情，虽然对账单系原、被告之间业务往来的的证据，但是在被告没有足够的证据予以推翻原告持有的两张欠条的情况下，原告所持有的两份欠条的证明力明显大于被告提供的对账单的证明力。这应是原、被告对部分业务往来情况的反应。该对账单仅证实被告共欠原告货款234300元，归还原告货款190000元，尚欠货款44300元，与原告持有的2008年7月22日的44300元的欠条相互印证，这也是形成的2008年7月22日被告向原告出具欠条44300元的原因。
2、关于被告举证归还原告货款，并提供没有注明被告支付货款时间的10000元的收条，即证据四，与原告持有的被告欠货款20000元欠条中注明已支付货款10000元是否是被告偿还的同一笔货款的问题。被告向原告出具的欠货款20000元的欠条中体现，该欠条出具时间为2009年6月9日，注明的被告支付时间为2009年11月23日，应系原告为记忆账务便利而书写，原、被告对欠款金额20000元本身不持异议，况且是发生在被告向原告出具欠条之后偿还，被告持有的收条虽然没有体现收货款时间，但是与原告持有的2009年6月9日欠条具有关联性，故应认定系被告向原告归还的同一笔货款10000元。
综上所述，原告平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿与被告之间签订的买卖合同，系双方自愿，内容合法有效，是有效合同。被告共欠原告货款及运费312300元，被告已归还144800元，尚欠货款167500元，被告应予偿还。经原告平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿催要后，被告逾期未还，应负违约责任，应自原告向法院主张权利之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际执行完毕之日止的利息损失。原告曹庆武作为原告平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿的工作人员，销售给被告的花岗石荒料，虽有被告给其出具的欠条，因原告曹庆武系职务行为，其作为原告向被告主张权利，证据不足，应驳回其诉讼请求。关于被告辩称的原、被告之间的债权债务关系已经履行完毕，应驳回原告诉求的主张，不予采信。本案事实清楚，证据确实、充分，原告平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿要求被告支付货款及利息的主张，予以支持。据此依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第七十三条规定判决：一、被告吴加银待判决生效之日起十日内向原告平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿偿还花岗石荒料款及运费167500元及损失（自2015年4月24日起至本判决确定的履行期限届满之日之按年利率6﹪计算）；二、驳回原告曹庆武要求被告吴加银向其承担民事责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3800元。由原告平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿承担50元，被告吴加银承担3750元。
吴加银不服原审判决上诉称,原审判决认定事实不清,请求二审法院依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、上诉人已归还144800元，下欠被上诉人167500元。但是，一审判决未考虑被上诉人当庭认可收到上诉人7300元的收款事实。故，这7300元应当认定为上诉人还款。二、一审判决未采信上诉人提交的证据四是错误的。应当审查注意的是被上诉人的证据四中被上诉人亲笔注明“已支10000.00元，时间为2009年11月23号。”这种特别注解应当认定为该款已发生变更的事实，下欠仅有10000元。但一审判决将两次还款行为，在没有其他证据证实的情况下认定为同一还款行为实属错误。二审应当查明认定上诉人在一审中提交的证据四，被上诉人吴爱秋书写的收到条1万元应当从被上诉人诉求中予以扣除，这一事实在原审判决中未作认定，也没有对上诉人提交的该证据四作出没有认定的理由，仅仅是采信了被上诉人的质证意见。三、依据被上诉人一审认可的事实及上诉人提交的证据，被上诉人提交的证据二中48000元则不能认定，理由如下：１、被上诉人一审认可上诉人提交的证据形成的时间为2008年７月22日；形成的情形为双方就2008年７月22日以前的账目予以结算。证据的内容有记载“欠款部分”，“付款部分”。该两部分分别细致地用“—”线区分。这就应当认定被上诉人2008年7月22日以前的账全部结算，形成2008年7月22日新的借条。因此，被上诉人据此主张欠款的证据二中的48000元则不能认定。综上。据被上诉人认可的事实结合上诉人的证据，认定上诉人下欠上诉人102200元是有根据的。四、关于上诉人提交的证据一，未能形成鉴定结论为本案的重大事实不清。１、上诉人提交鉴定申请的内容为鉴定该证据形成的时间，上诉人一审中主张该证据形成于2009年10月份，被上诉人主张该证据形成于2008年7月22日。上诉人提交鉴定申请亦明确与被上诉人提交的2008年7月22日的欠条作比对。鉴定机关依当事人双方没有提供鉴定所需要的比对样本为由终止鉴定。但在鉴定中没有任何机关通知上诉人提交相关材料。因此，该鉴定程序错误，侵害了上诉人的权利。２、被上诉人认可的双方交易货值为312300元，但现有证据证实上诉人已付款额已逾312300元。累加上诉人书写的欠条为546600元，如不考虑欠条中有重复的，上诉人欠款远不止被上诉人主张的数字。３、上诉人主张该证据一书写于2009年10月份的理由是上诉人全部还款的行为均发生在2009以后。
平邑县白彦镇吴爱秋花岗岩石矿、曹庆武答辩称，本案事实清楚，证据确实充分，一审判决正确，应予维持。理由如下：一、一是2008年4月7日形成的写在一张纸上的42000元和6000元两个欠条，二是2008年7月22日经结算形成的44300元欠条，也即上诉人提供的用红笔书写的双方的对账单所结算的；三是2009年6月9日20000元的欠条；四是2012年5月21日200000元的欠条，以上四批债务共计312300元。二、以上欠款还款情况如下：2012年5月21日20万元欠条，右侧斜线下注明共还欠185200元（说明已还14800元），另外上诉人2012年9月26日还2万，2012年10月16日还7万，2013年6月2日还2万，2014年元月13日还1万元，该条下欠65200元。2009年6月9日2万元欠条，上诉人2009年11月23日还款1万元，也即上诉人提供的没注明时间的1万元收条即是。该条下欠1万元。对2008年4月7日42000元和6000元及2008年7月22日44300元，上诉人一直未还。故上诉人欠款总计65200元+10000元+42000元+6000元+44300元=167500元。这就是本案判决数额。三、关于2008年7月22日经对账形成的44300元的欠条是否包括2008年4月7日的42000元及6000元两个欠条，以及上诉人提供的一张没写时间的10000元的收条是否就是2009年6月9日20000元欠条中注明的（已支10000元）的还款收条的问题，被上诉人已在一审中提供了一个说明，详见说明。四、对被上诉人提供的欠条，上诉人的答辩无非是钱已付清，并且还超还了，只是当时欠条没抽回来。试想，被上诉人所打的收条上诉人一直都没丢，而且连七、八年双方对账的底稿都保存至今，可见上诉人是多么的有心机，怎么看也不像是屡次还款不抽条，还把款都还超了的糊涂人。另外，其中10000元的收条，就因为被上诉人在欠条中注明（已支1000元），就想钻空子重复抵扣，试想，如果原告将已还的13万元都在条上注明，按上诉人的说法，现在被上诉人是不是还得倒找给被告钱？五、根据上诉人上诉中的事实与理由，其中对于102200元是认可的，但是在一审中上诉人对欠款是全部否认的，通过该事实也能看出上诉人为了逃避债务所做的虚假陈述。六、一审判决已对上诉人提供的没有写时间的收条的证据进行了充分分析，且阐明了不采纳的理由。
本院查明的案件事实除与一审查明的案件事实相一致外，还查，一审庭审中，被上诉人认可上诉人于2013年5月还款1000元、2010年7月还款1300元、2012年7月还款1000元，2014年6月还款1000元、2010年3月还款1000元、2012年3月还款1000元、2014年3月还款1000元，以上共计7300元。
本院认为，上诉人吴加银自2008年至2012年期间多次购买被上诉人平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿销售的花岗石荒料，双方虽未签订书面的买卖合同，但有上诉人出具的欠条及被上诉人出具的收到条予以证实，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条关于“当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以‘其他形式’订立的合同”的规定。本案争议的焦点为：上诉人所欠被上诉人的花岗石荒料货款数额（即为160200元还是102200元），现根据本院查明的案件事实，具体分析如下：
一、一审庭审中，被上诉人除认可上诉人出示的收款条系其所收货款外，还收到上诉人分七次支付的货款7300元，原审判决未在总欠款中予以扣除系漏判，上诉人主张该7300元应予扣除的理由成立，本院予以支持。
二、对于上诉人提交的未注明收款日期的1万元收到条与被上诉人平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿负责人吴爱秋自行在欠条上所注明的1万元是否系两个1万元的问题，经本院审查，上诉人于2009年6月9日向被上诉人出具的2万元欠条，虽然该欠条中注明“已支10000元，2009年11月23日”，但该注明系被上诉人平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿的负责人吴爱秋自行书写，而不是上诉人所书写。对于上诉人向法庭出示的由吴爱秋书写的1万元收条，虽然未载明收款时间，但上诉人应对其所主张的该1万元与吴爱秋自行注明的“已支1万元”系两个1万元承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，上诉人在本案作出判决前未能提供证据证明其事实主张，应承担对其不利的法律后果。因此，原审判决依据吴爱秋出具的欠条将该1万元在总欠款中扣除并无不当，上诉人主张应将吴爱秋自行注明的“已支10000元”予以扣除的理由不成立，本院不予支持。
三、一审庭审中，被上诉人提交上诉人于2008年4月7日出具的两张欠条，欠款总数额为48000元，上诉人对该两张欠条的真实性无异议，但认为在2009年10月已与被上诉人进行了结算，该两张欠条未予抽回。对此上诉人提交其用红笔书写的结算清单，经审查：第一，该清单未注明时间，上诉人主张系2009年10月书写，被上诉人主张该清单系2008年7月22日的对帐，在对帐后由上诉人书写44300元欠条。对于上诉人所提出的对帐单形成时间的鉴定申请，根据天津市天鼎物证司法鉴定所出具的退件函，因双方当事人不能提供鉴定所需的比对样本，故不具备鉴定条件。且上诉人在二审中的上诉理由第三条已认可了44300元欠条的形成过程和欠款数额为102200元的事实，即清单的形成时间为2008年7月22日，因此上诉人再要求鉴定结算清单形成时间即无任何意义，上诉人主张原审法院鉴定程序错误的理由不成立。第二、该对帐单载明，上诉人欠款54300元+150000元料款+25车运费30000元-上诉人已付19万元（分别为20000元、30000元、40000元、50000元、50000元）=44300元，该欠款数额与上诉人2008年7月22日为被上诉人出据的44300元欠条相对应。上诉人主张该对帐单已扣除2008年4月7日的48000元欠款，但经审查，在上诉人已付的19万元里并未出现48000元（42000元+6000元）。因此，上诉人主张该48000元已偿还的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，被上诉人为证明其主张向法庭提交了由上诉人出具的5张欠条，上诉人以全部支付完毕未抽回欠条进行了抗辩，二审期间上诉人又称仅欠被上诉人102200元。经本院审查并结合以上分析，上诉人的欠款数额为160200元，事实清楚，上诉人应予以偿还。原审判决漏扣货款7300元，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持平邑县人民法院（2015）平商初字第1123号民事判决第二项；
二、改判平邑县人民法院（2015）平商初字第1123号民事判决第一项为：上诉人吴加银于收到本判决十日内向被上诉人平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿偿还花岗石荒料款及运费160200元及利息（利息自2015年4月24日起至本判决确定的履行期限届满之日按年利率6%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3800元，均由上诉人吴加银负担3500元，被上诉人平邑县白彦镇吴爱秋花岗石矿负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李言涛
审判员 张念国
二〇一六年七月二十二日
书记员 孙 壹