广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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(2014)佛中法民一终字第380号
上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市高明区荷城街道孔堂村民委员会孔堂第七经济合作社，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人梁伟锋，该社社长。
上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市高明区荷城街道孔堂村民委员会孔堂第八经济合作社，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人梁素明，该社社长。
两上诉人共同的委托代理人梁锡光，男，汉族，1945年10月13日出生，住广东省佛山市高明区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）罗炳华，男，汉族，1981年3月2日出生，住广东省佛山市高明区。
委托代理人庞子琦，广东定海针（佛山）律师事务所律师。
委托代理人曾莹，广东定海针（佛山）律师事务所律师。
上诉人佛山市高明区荷城街道孔堂村民委员会孔堂第七经济合作社、佛山市高明区荷城街道孔堂村民委员会孔堂第八经济合作社（以下简称孔堂第七、第八经济社）因与被上诉人罗炳华建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2011）佛明法民一初字第2016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、孔堂第七、第八经济社应于判决生效之日起十日内赔偿罗炳华的损失68697.94元；二、罗炳华应于判决生效之日起十日内赔偿孔堂第七、第八经济社的损失47230.52元；三、驳回罗炳华的其他诉讼请求；四、驳回孔堂第七、第八经济社的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4913元，财产保全费1724元，合计6637元，由罗炳华负担4744元、孔堂第七、第八经济社负担1893元。反诉受理费2540元，由孔堂第七、第八经济社负担2064元、罗炳华负担476元。鉴定费用共计25500元，由罗炳华负担12750元，由孔堂第七、第八经济社负担12750元（罗炳华已预交鉴定费13000元，孔堂第七、第八经济社已预交鉴定费12500元，孔堂第七、第八经济社应于上述第一项判决款项支付时一并支付鉴定费250元给罗炳华）。
上诉人孔堂第七、第八经济社不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“罗炳华发现现场地质情况不能达到设计图纸要求的钻桩深度之后，将该情况反映给时任孔堂第七、第八经济社的负责人梁志明等人。梁志明、梁国斌以及罗炳华等均一致同意将设计图纸中设计为直径600mm的桩增大成直径800mm的桩，以增大工程的基础。”不当。本案事实是当时时任孔堂第七、第八经济社的负责人梁志明、梁国斌、梁惠标股份参与了罗炳华承包工程，为了增设附加工程费用的利益而同谋合污策划将图纸设计中的60㎝直径桩全部变更为80㎝直径的桩施工。根据《工程施工承包合同》第四条第一款第4项的约定“承包方在施工过程中发现质量事故，应当及时报告发包方派驻代表和设计建设单位共同研究签订后实施”。本案中，罗炳华未经前述相关单位同意变更签订合同以及未经孔堂第七、第八经济社村民表决认同将图纸的60㎝直径桩变更为80㎝直径桩进行施工。此外，合同中的约定“设计及预算费”由中标人支付，设计人之所以不收设计及预算费，梁敏华（有设计证）开标前1分钟之所以决定取消大堂铺砖故意增设附加工程，图纸设计人之所以不签名，时任负责人梁志明之所以开工钻桩时不通知工程监管人梁锡光到现场监管，合同之所以约定建筑面积为405㎡而实建面积为451㎡，是罗炳华与时任负责人谋取利益的证据。合同中（如桩及其他）不符合图纸“多除少补”属提示承包方变更得钱，及为何一层的建筑原设计钻桩60㎝的直径桩已经足够承载还变更增大均与前述有关。以上事实可以证明罗炳华与时任负责人梁志明、梁国斌、梁惠标等人股份同谋承包本工程以及故意违反合同约定施工，前述时任负责人滥用职权，口头同意罗炳华将60㎝直径桩变更为80㎝直径桩，由此产生的过错责任与孔堂第七、第八经济社无关。
二、原审法院按照《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定认为孔堂第七、第八经济社建造的文化室设计桩基础承载要求是六层，罗炳华没有建筑施工资质而承包建设涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定从而确认罗炳华与孔堂第七、第八经济社于2011年1月13日签订的《工程施工承包合同》无效错误。孔堂第七、第八经济社建造的文化室图纸设计是一层，且图纸设计建筑说明没有承载要求六层，由图纸设计建筑说明及文化室立面图可见，罗炳华承包的工程也是一层，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，孔堂第七、第八经济社的文化室建设是属于农民自建低层住宅的建筑，双方签订的《工程施工承包合同》应当受到法律保护。罗炳华在施工过程中，擅自变更图纸全部改为80㎝直径桩，将图纸设计60㎝直径桩增大成80㎝直径桩施工，但其中图纸设计最大承载的4条80㎝直径桩没有增大而原设计70㎝直径钢筋笼变更为47㎝的直径，150㎝间距的螺旋筋变更为49㎝的间距施工，混凝土强度低于C25强度等级的设计要求，造成了安全隐患，致使该工程不能安全使用，导致孔堂第七、第八经济社村民一致表决另行选址建造文化室基础钻桩需要费用157580.88元，施工场地需要恢复原状费用94461.04元，两单共损失人民币252041.92元，应当由罗炳华承担，且应终止双方签订的《工程施工承包合同》。
综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，改判罗炳华赔偿损失252041.92元；2.本案一审、二审案件受理费及鉴定费由罗炳华负担。
被上诉人罗炳华答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，上诉人孔堂第七、第八经济社向本院提交孔堂四组文化室1-7·7-1立面图、孔堂四组文化室建筑说明、孔堂四组文化室首层平面图复印件一份，拟证明图纸建筑说明没有设计要求基础承载六层，只是设计建筑一层。图纸设计面积为454.9平方米，但时任孔堂第七、第八经济社负责人梁志明、梁国斌、梁惠标与罗炳华签订的《工程施工承包合同》的建筑承包面积为405平方米（无本附加工程49.9平方米造价6万多元），可反映罗炳华与时任孔堂第七、第八经济社负责人变更图纸施工，委托罗炳华投标挂名签订本案合同。被上诉人罗炳华认为上述图纸没有相关盖章证明，其中一份图纸上写的是建设层数是一层，但没有说明基础是多少层，建设层数和基础没有必然联系，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。
被上诉人罗炳华未向本院提交证据。
经审查，孔堂第七、第八经济社提供的上述证据并无原件核对，罗炳华亦不予认可，对其证明力本院不予确认。
原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，鉴于各方未对经广东华联建筑工程造价司法鉴定所鉴定涉案的罗炳华承建孔堂村四组文化室工地恢复原状所需费用为94461.04元，罗炳华已完成文化室工程的价值费用为137395.88元，文化室另行选址建造时需要钻桩费用为157580.88元之鉴定意见提出异议，对此本院迳予确认。根据孔堂第七、第八经济社上诉请求，本案二审争议焦点为涉案《工程施工承包合同》效力认定，孔堂第七、第八经济社要求罗炳华向其支付原工程场地恢复原状费用94461.04元及另行选址钻桩费用157580.88元应否支持的问题。
关于涉案《工程施工承包合同》效力认定问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”从本案查明的事实来看，孔堂第七、第八经济社需建造的文化室涉及桩基础承载要求为六层，而作为合同施工方罗炳华并无建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，双方于2011年1月13日签订的《工程施工承包合同》依法无效，上诉人孔堂第七、第八经济社认为涉案文化室属于农民自建低层住宅建筑，双方之间形成的合同关系合法有效理据不足，本院不予支持。
关于孔堂第七、第八经济社要求罗炳华向其支付原工程场地恢复原状费用94461.04元及另行选址钻桩费用157580.88元的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案《工程施工承包合同》经本院认定依法无效，但作为合同缔约方孔堂第七、第八经济社亦存有过错。考虑涉案钻桩基础工程实际施工状况以及各方施工过程中将设计图纸予以变更导致增大工程量的现状，结合孔堂第七、第八经济社另行选址建造文化室工程，事实上无法使用涉案工程，而罗炳华也不同意进行恢复原状的实际情况，原审判决确定孔堂第七、第八经济社与罗炳华对该项损失各承担50%责任为47230.52元（鉴定恢复原状所需费用94461.04元×50%）并无不妥，孔堂第七、第八经济社认为罗炳华应全额予以赔偿依据不足，本院不予采纳。对于孔堂第七、第八经济社要求罗炳华支付另行选址钻桩费用157580.88元的问题，该笔费用属于孔堂第七、第八经济社建筑文化室所必然支出费用，不属于涉案合同无效的损失范围，对此本院不予支持。
综上，孔堂第七、第八经济社上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5403元，由上诉人佛山市高明区荷城街道孔堂村民委员会孔堂第七经济合作社、佛山市高明区荷城街道孔堂村民委员会孔堂第八经济合作社负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长??徐?立?伟
代理审判员 ??翁?丰?好
代理审判员 ??禤?敏?婷
二〇一四年三月十八日
书?记?员?吕?倩?倩