山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终350号
上诉人（原审原告）：成都市稻香食品有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人：林名友，执行董事。
委托代理人：刘贺强，北京市国联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东稻香园食品有限公司。住所地：山东省济南市天桥区。
法定代表人：贺华军，总经理。
委托代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南市中佳佳稻香园蛋糕店。住所地：山东省济南市中区。
负责人：范群，经理。
委托代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人成都市稻香食品有限责任公司（以下简称成都稻香公司）因与被上诉人山东稻香园食品有限公司（以下简称山东稻香园公司）、济南市中佳佳稻香园蛋糕店（以下简称佳佳蛋糕店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院于2015年11月11日作出的（2015）济民三初字第640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。成都稻香公司的法定代表人林名友、委托代理人刘贺强，山东稻香园公司和佳佳蛋糕店共同的委托代理人程守法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
成都稻香公司在原审中诉称，该公司依法享有专用权的第3063727号“”商标，由成都市稻香园食品有限公司于2002年1月8日向国家商标局提交注册申请，于2003年3月21日核准注册，核定使用商品为：糕点等。成都稻香公司于2008年4月16日受让该商标，并办理了转让登记手续。近期，成都稻香公司接到举报称出现假冒“稻香园”商标的糕点、月饼、面包等商品，生产者为山东稻香园公司，销售网点多达52家。成都稻香公司派人前往济南、泰安、济宁等各城市专卖店进行调查取证。同时，成都稻香公司在公证人员的监督下在佳佳蛋糕店中购买了侵权产品。另，山东稻香园公司曾在2011年5月31日以注册商标连续三年停止使用为由向国家商标局提出了撤销涉案商标申请，其申请被驳回。山东稻香园公司曾于2011年5月31日向国家商标局提交第9536282号“稻香园”商标指定使用在第30类“糕点、饼干”等有关商品上的注册申请，但因成都稻香公司涉案商标的存在而被驳回。山东稻香园公司又于2013年5月7日再次向国家商标局提交第12539818号“稻香园DAO及图形”等商标指定使用在第30类“糕点、饼干”等有关商品上的注册申请，再次因成都稻香公司涉案商标的存在而被驳回。目前，山东稻香园公司明知上述事实的存在，仍在生产并销售“糕点、月饼、面包”等有关商品，在其专卖店招牌、店内装潢、商品包装、网络宣传等方面大量使用“稻香园”及近似标识。山东稻香园公司的行为严重侵犯了成都稻香公司注册商标专用权，且具有极为明显的恶意，影响了成都稻香公司的良好声誉，给成都稻香公司造成了严重的经济损失，应当赔偿。请求法院判令：1、山东稻香园公司立即停止侵权行为，即立即停止生产带有“稻香园”商标标识的侵权商品，将其全部销售网点中带有“稻香园”商标标识的相关产品立即下架停止销售，销毁侵权商品、商品包装、伪造的商标标识，立即拆除其全部销售网点“稻香园”蛋糕、面包专卖店门头（招牌）及店内装潢的“稻香园”标识，公开赔礼道歉消除影响。2、佳佳蛋糕店立即停止侵权行为，即立即停止在专卖店生产带有“稻香园”商标标识的侵权商品，将其全部带有“稻香园”商标标识的相关产品立即下架停止销售，销毁侵权商品、商品包装、伪造的商标标识，立即拆除其带有与“稻香园”相同或近似标志的门头（招牌）及店内装潢，公开赔礼道歉消除影响。3、山东稻香园公司赔偿成都稻香公司经济损失3000000元以及为制止侵权而支出的律师费100000元、公证费8000元、交通费、住宿费等20000元（以票据为准）。4、佳佳蛋糕店就其自身生产侵权产品而给成都稻香公司造成的经济损失10000元，并对成都稻香公司为制止侵权行为而支出的律师费、公证费、交通费、住宿费等有关费用承担连带赔偿责任。
原审法院查明，2002年1月8日，成都市稻香食品有限责任公司向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请，2002年12月21日初审公告，2003年3月21日，核准注册，向注册人成都市稻香园食品有限责任公司颁发第3063727号“”商标注册证,核定使用商品（第30类）为：糖果、面包、饼干、蛋糕、甜食、燕麦食品、汉堡包、糕点、面粉制品、搅稠奶油制剂等商品。该商标经核准续展注册有效期自2013年3月21日至2023年3月20日。2008年9月28日，该商标经核准转让与成都稻香公司。
2015年1月16日，成都稻香公司法定代表人林名友在山东省济南市泉城公证处公证人员的陪同下，至山东省济南市舜耕路45号标有“稻香园”字样的商铺。林名友购买了该商铺储值卡一张，并取得了标有“舜耕店”字样的销售票据一张及盖有“济南市中佳佳稻香园蛋糕店发票专用章”印鉴的《山东省国家税务局通用定额发票》五张。林名友用该储值卡购买食品十六件，获赠标有“稻香园”字样食品一件，并取得标有“舜耕店”字样的销售单据一张。公证人员对所购买食品进行密封，林名友使用公证处提供相机对商铺及所购买食品进行拍摄。2015年1月30日，山东省济南市泉城公证处对上述公证行为作出（2015）济泉城证经字第2930号公证书。
2015年1月16日，林名友至山东省济南市纬七路76-1号标有“稻香园”字样的商铺，购买了二十三件食品并取得了相关票据。山东省济南市泉城公证处对上述行为进行公证并作出（2015）济泉城证经字第2931号公证书。
2015年1月16日，山东省济南市泉城公证处公证人员对公证处计算机清洁性检查后登陆www.dxycake.com,进入泰安稻香园食品有限公司网站，截取网页图像19页。登陆www.miibeian.gov.cn，进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，截取网页图像8页。网页显示网址www.dxycake.com主办单位为泰安稻香园食品有限公司。山东省济南市泉城公证处对上述行为进行公证并作出（2015）济泉城证经字第2932号公证书。
2015年1月16日，山东省济南市泉城公证处公证人员对公证处计算机清洁性检查后登陆www.daoxiangyuan.cn,进入山东稻香园食品有限公司网站，截取网页图像30页。登陆www.miibeian.gov.cn，进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，截取网页图像7页。网页显示网址www.daoxiangyuan.cn主办单位为山东稻香园食品有限公司。山东省济南市泉城公证处对上述行为进行公证并作出（2015）济泉城证经字第2933号公证书。
2012年8月7日，成都市稻园香食品有限责任公司与成都百都科技有限公司签订《企业网站建设开发合同书》。2013年8月26日，双方签订《百度推广服务协议》。
2011年8月28日，成都市稻园香食品有限责任公司与成都稻香公司签订商标使用许可合同，并于2012年3月29日在国家工商行政管理总局商标局备案。2012年3月17日，成都市稻园香食品有限责任公司在备案前向国家工商行政管理总局商标局出具声明，内容为：我公司知悉商标在撤销三年未使用审查过程中，愿意承担商标被撤销风险，仍然要求备案。
2007年4月10日，济南市稻香园食品有限公司（以下简称济南稻香园公司）申请注册“加贝稻香园及图”商标。2009年6月2日，国家工商行政管理总局商标局经审查决定：一、初步审定在“元宵、豆沙”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“饼干、面包屑、夹心面包、糕点、三明治、面包、蛋糕”上使用该商标的注册申请，理由为：该商标文字部分与成都市稻香食品有限责任公司在同一种及类似商品“面包”等上已注册的第3063727号“稻香园”商标近似。
2011年5月31日，山东稻香园公司申请注册“稻香园”商标。2012年4月9日，国家工商行政管理总局商标局经审查决定：一、初步审定在“咖啡、茶饮料、冰淇淋”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“糖、糖果、糕点、月饼、蜂蜜、面包、面粉制品”上使用该商标的注册申请，理由为：该商标与南昌稻香园调味食品有限公司在类似商品上已注册的第1328884号“稻香园”商标近似。与成都市稻香食品有限责任公司在类似商品上已注册的第3063727号“稻香园”商标近似。山东稻香园公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请复审，理由为：申请人对商标局引证的第3063727号商标提出连续三年未使用的撤销申请。申请商标历史悠久，经过长期使用、宣传具有较高知名度和美誉度。商标评审委员会认为申请商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，决定：申请商标予以驳回。
2013年5月7日，山东稻香园公司申请注册“DAO稻香园1989及图”商标。2014年4月9日，国家工商行政管理总局商标局经审查决定：驳回该商标的注册申请。理由为：该商标中文部分与南昌稻香园调味食品有限公司在同一种及类似商品上已注册的第1328884号稻香园商标近似。该商标中文部分与成都市稻香食品有限责任公司在同一种及类似商品上已注册的第3063727号稻香园商标近似。该商标中文部分与南昌稻香园调味食品有限公司在类似商品上已注册的第4035817号稻香园商标近似。该商标中文部分与济南稻香园公司在类似商品上已注册的第5990252号加贝稻香园商标近似。该商标英文部分与金刚石511133197001100413在同一种及类似商品上已注册的第5371296号悟之道；A；DAO商标近似。该商标英文部分与道道集团股份有限公司在类似商品上已注册的第9821694号DAO商标近似。该商标图形部分与广东乡意浓农业科技有限公司在同一种及类似商品上已注册的第8188273号图形商标近似。
根据成都稻香公司提供的成都市稻园香食品有限责任公司出具的发票记载，自2012年1月，成都市稻园香食品有限责任公司曾向四川省互惠商业有限责任公司、北川尔玛假日酒店投资经营管理有限公司、宜宾学院物电学院等单位出售稻香园牌月饼、麻饼。
根据2015年1月16日山东稻香园公司网站记载，山东稻香园公司分店分布于济南德州、泰安、济宁、莱芜共计51家。
自2002年，济南稻香园公司所获荣誉：2002年5月18日，中国焙烤食品糖制品工业协会、中国饼店委员会为济南稻香园公司颁发2002年度全国优秀饼店荣誉证书。2002年9月，中国焙烤食品糖制品工业协会、国家经贸委商业饮食服务发展中心、2002中国月饼节组委会为济南稻香园公司稻香园特色伍仁月饼获评2002中国月饼节质量信誉产品颁发证书。2003年8月20日，济南市食品工业协会为济南稻香园公司颁发证书，内容为：你单位生产的稻香园牌蛋黄莲蓉月饼在2003年度济南市月饼感官质量鉴评中，经专家评审，被评为金牌月饼。2003年8月5日，济南市食品工业协会为济南稻香园公司颁发证书，内容为：你单位在贯彻月饼生产新标准工作中，成绩显著，被认定为达标优秀企业。2004年3月26日，济南市天桥区委宣传部、济南市天桥区精神文明建设办公室等5单位因济南稻香园公司被评为济南市天桥区文明诚信先进民营企业颁发证书。2012年元月，济南市经济和信息化委员会、济南市食品工业协会因稻香园牌蛋糕、糕点入选济南食品工业30年优秀品牌食品颁发荣誉证书。
济南稻香园公司成立于1995年10月11日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所地为山东省济南市天桥区大桥镇太平村,法定代表人贺伸佐（现用名贺慎佐），注册资本55万元，股东为贺华军、贺伸佐、韩增芳（贺伸佐与韩增芳系夫妻关系）。
山东稻香园公司成立于2007年3月7日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所地为山东省济南市天桥区大桥镇太平村，法定代表人贺华军，注册资本500万元，股东分别为贺华军（出资225万元）、贺慎佐（出资200万元）、贺华德（出资75万元）。贺华军、贺慎佐、贺华德系兄弟关系。
佳佳蛋糕店成立于2006年10月20日，类型为个体，经营者范群，经营场所为山东省济南市中区伟东新都1#2#3#-107商铺。
佳佳蛋糕店所销售食品均为山东稻香园公司生产供货。
成都稻香公司为提起本案诉讼而支付律师代理费20000元、公证费8000元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。成都稻香公司第3063727号“”注册商标专用权，合法有效，应予以保护。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法（指2001年10月27日修订的商标法）第五十二条第（一）项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。参照该司法解释规定及根据审判实际，认定被诉标识与成都稻香公司请求保护的注册商标是否构成商标法规定的近似商标，通常要根据诉争标识文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断，且将是否造成混淆作为重要判断因素。因此，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。
就本案而言，在成都稻香公司主张权利的注册商标，系太阳图形、稻香园文字及稻香园拼音组合。山东稻香园公司、佳佳蛋糕店所使用的商标中标识一，上部为DAO、稻穗图形，较为突出，下部为DANCINGFOOD及稻香园文字。标识二，上部为DAO、稻穗图形，较为突出，下部为稻香园文字及数字1989。标识三为稻香园文字。
山东稻香园公司、佳佳蛋糕店所使用的商标中，均含有稻香园文字，与成都稻香公司注册商标具有一定的近似性。根据东光县杰达彩印包装厂、济南市天桥区质量技术监督局出具的证明，济南稻香园公司早在1998年或1999年即已生产“稻香园”系列产品。2002年9月，中国焙烤食品糖制品工业协会、国家经贸委商业饮食服务发展中心、2002中国月饼节组委会为济南稻香园公司稻香园特色伍仁月饼获评2002中国月饼节质量信誉产品颁发证书。即济南稻香园公司生产的稻香园月饼等产品在2002年不仅已经使用且有一定的知名度。而成都稻香公司持有的注册商标在2002年12月21日方初审公告。山东稻香园公司股东与济南稻香园公司的股东部分相同且股东间存在亲属关系，系关联公司，由山东稻香园公司延续使用济南稻香园公司的稻香园品牌符合情理。山东稻香园公司并无利用成都稻香公司稻香园品牌声誉的主观故意。
从相关市场看，双方诉争标识已经长期形成共存和使用的市场格局，两者在各自市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。
济南稻香园公司与山东稻香园公司因稻香园产品获得诸多荣誉，根据2015年1月16日山东稻香园公司网站记载，山东稻香园公司分店分布于济南、德州、泰安、济宁、莱芜共计51家。从经营时间、经营规模及获得的荣誉综合分析，山东稻香园公司的产品在山东省已具有较高的知名度和影响力，拥有了相对固定的消费群体。而成都稻香公司的经营范围主要集中在四川省及周边省份，并未进入山东省市场。成都稻香公司与山东稻香园公司双方在相关市场内已形成相互独立的市场格局，亦不足以使相关公众对商品来源产生混淆，以致产生误认误购的结果。商标的实际价值在于区分商品来源，在能够实际区分商品来源的情况下，即便被诉标识或其主要构成要素与注册商标具有一定程度的近似性，亦不构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。
根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第二款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
根据山东稻香园公司所提交证据，济南稻香园公司早在1998年或1999年即已生产“稻香园”系列产品，2002年即享有一定知名度。在涉案注册商标获准注册之前，济南稻香园公司已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标近似并有一定影响的商标且现已附加适当区别标识。成都稻香公司无权禁止山东稻香园公司、佳佳蛋糕店在原使用范围内继续使用该商标。
综上，根据被诉标识与成都稻香公司注册商标在构成要素上的比对，诉争标识在先使用情况，以及双方的发展历史和共存状况及其他相关因素，原审法院认定被诉标识与成都稻香公司注册商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似，不足以对成都稻香公司注册商标造成损害。成都稻香公司要求山东稻香园公司、佳佳蛋糕店停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款之规定判决：驳回成都市稻香食品有限责任公司的诉讼请求。案件受理费31904元，由成都市稻香食品有限责任公司负担。
上诉人成都稻香公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或者改判支持其原审全部诉讼请求，本案一、二诉讼费由山东稻香园公司、佳佳蛋糕店承担。主要理由为：1、山东稻香园公司、佳佳蛋糕店被诉标识与成都稻香公司涉案注册商标构成类似商品上的近似商标。商标局对这一事实已作出认定，原审法院认定二者不构成近似商标错误。2、山东稻香园公司、佳佳蛋糕店被诉标识与成都稻香公司涉案商标的主要显著部分及认读部分均为中文“稻香园”三个字，二者完全相同，足以造成相关消费者的混淆误认。原审法院关于成都稻香公司经营范围主要集中在四川省及周边省份未进入山东省市场、故被诉标识与涉案商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标的事实认定有误，对商标近似的理解错误。3、山东稻香园公司、佳佳蛋糕店被诉标识是非法的侵权标识，不存在与成都稻香公司涉案商标共存的基础。原审法院关于“双方诉争标识已经长期形成共存和适用的市场格局”的事实认定有误，对商标共存的理解错误。4、原审法院认定诉争标识在先使用并具有一定影响属于认定事实错误。山东稻香园公司不能证明其存在在先使用诉争标识的事实；即使济南稻香园公司在先使用了诉争标识，山东稻香园公司不能当然承继济南稻香园公司的商誉及权利，且其成立于2007年，已经超出了济南稻香园公司原有的使用范围，构成侵权。附加适当的区别应当是对“稻香园”的区别标识，否则达不到相互区别的效果。5、山东稻香园公司存在侵权主观恶意，应判处惩罚性赔偿。济南稻香园公司在1998年至2003年注册过多个商标，其应知悉涉案商标的存在；山东稻香园公司在2011年申请撤销涉案商标并申请注册第95362828号“稻香园”商标但被驳回，故山东稻香园公司应知道涉案商标的存在。其在诉争标识与涉案商标构成近似商标的情形下，不加以区别，反而故意继续使用并扩大使用范围，具有明显的恶意。6、山东稻香园公司因生产虚假标注标签食品受到行政处罚，给成都稻香公司造成了负面影响及损失，应当赔礼道歉并消除影响。
被上诉人山东稻香园公司、佳佳蛋糕店当庭答辩称，原审法院认定事实清楚，山东稻香园公司的标识不构成商标侵权，从济南稻香园公司到山东稻香园公司的发展，山东稻香园公司成为当地的知名企业，与成都稻香公司的产品没有混淆和误认的可能；佳佳蛋糕店所有商品均来源于山东稻香园公司，山东稻香园公司表示承担全部责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，山东稻香园公司应本院要求，提交了其在原审中提交的37份荣誉证书原件：
1、2002年5月18日，中国焙烤食品糖制品工业协会、全国饼店委员会对济南稻香园公司颁发的“2002年度全国优秀饼店”荣誉证书。
2、2002年9月，中国焙烤食品糖制品工业协会、国家经贸委商业饮食服务发展中心、2002中国月饼节组委会对济南稻香园公司“稻香园特色五仁月饼”颁发的“2002中国月饼节质量信誉产品”荣誉证书。
3、2003年8月5日，济南市食品工业协会对济南稻香园公司颁发的“月饼生产新标准达标优秀企业”证书。
4、2003年8月20日，济南市食品工业协会对济南稻香园公司生产的“稻香园牌上等五仁月饼”颁发的“2003年度济南市月饼感官质量鉴评优秀月饼”证书。
5、2003年8月20日，济南市食品工业协会对济南稻香园公司生产的“稻香园牌蛋黄莲蓉月饼”颁发的“2003年度济南市月饼感官质量鉴评金牌月饼”证书。
6、2004年3月16日，2004山东3.15名优商品博览会组委会对济南稻香园公司颁发的“优秀奖”证书。
7、2004年3月26日，中共济南市天桥区委宣传部等部分对济南稻香园公司颁发的“济南市天桥区文明诚信先进民营企业”证书。
8、2004年8月5日，中国食品工业协会对济南稻香园公司的“精制枣蓉月饼”颁发的2004中国著名月饼品牌评议推举活动“知名月饼”荣誉证书。
9、2007年5月，济南市农业产业化经营工作领导小组对济南稻香园公司颁发的“济南市农业产业化经营重点龙头企业”荣誉证书。
10、2009年7月，国家食品质量监督检验中心、中国食品工业协会面包糕饼专业委员会对山东稻香园公司的“酥皮豆沙月饼”颁发的2009中国百家著名品牌月饼评比“最佳特色月饼”荣誉证书。
11、2009年9月1日，中国焙烤食品糖制品工业协会对山东稻香园公司的“稻香园苏式蛋黄月饼”颁发的2009中国月饼文化节“优质月饼”证书。
12、2010年3月，中国食品工业协会面包糕饼专业委员会对山东稻香园公司颁发的确认“稻香园”为中国烘焙“特级饼店”荣誉证书。
13、2010年7月，中国食品工业协会面包糕饼专业委员会对山东稻香园公司的“百年苏月（五仁）月饼”颁发的2010中国百家著名品牌月饼评比“金牌月饼”荣誉证书。
14、2010年10月，中国食品工业协会面包糕饼专业委员会、全国饼店委员会对山东稻香园公司的“稻香园蛋糕面包店”颁发的“全国优秀饼店”证书。
15、2010年11月，山东省食品工业办公室、山东省食品工业协会对山东稻香园公司颁发的“山东省焙烤食品行业十大品牌企业”荣誉证书。
16、2010年11月，山东省食品工业办公室、山东省食品工业协会对山东稻香园公司颁发的“山东省焙烤食品行业标准化生产示范基地”荣誉证书。
17、2011年3月1日，济南市消费者协会对山东稻香园公司颁发的“济南市第九届消费者满意单位称号”证书。
18、2011年5月，中国食品工业协会面包糕饼专业委员会对山东稻香园公司的“广式牛油蛋黄莲蓉月饼”颁发的2011中国百家著名品牌月饼评比“金牌月饼”荣誉证书。
19、2012年8月，济南市食品工业协会、济南市消费者委员会对山东稻香园公司生产的“稻香园牌广式五仁月饼”颁发的“2012年度精品月饼”证书。
20、2012年8月，济南市食品工业协会、济南市消费者委员会对山东稻香园公司生产的“稻香园牌苏式五仁月饼”颁发的“2012年度精品月饼”证书。
21、2012年8月，济南市食品工业协会、济南市消费者委员会对山东稻香园公司生产的“稻香园牌广式椰皇月饼”颁发的“2012年度精品月饼”证书。
22、2012年1月，济南市经济和信息化委员会、济南市食品工业协会对“稻香园牌蛋糕、糕点”颁发的“济南食品工业30年优秀品牌食品（1981-2011）”。
23、2012年8月，济南市食品工业协会、济南市消费者委员会对山东稻香园公司生产的“稻香园牌苏式椒盐月饼”颁发的“2012年度优质月饼”证书。
24、2012年8月，济南市食品工业协会、济南市消费者委员会对山东稻香园公司生产的“稻香园牌苏式青花椒卤肉月饼”颁发的“2012年度精品月饼”证书。
25、2013年1月，济南市经济和信息化委员会、济南市食品工业协会对山东稻香园公司颁发的“2012年济南市食品行业先进企业”荣誉证书。
26、2013年3月，中国焙烤食品糖制品工业协会对山东稻香园公司颁发的“常务理事单位”及“贺华军为中焙糖协饼店委员会常务理事”荣誉证书。
27、2013年3月，中国食品工业协会面包糕饼专业委员会对山东稻香园公司颁发的确认稻香园为“2012中国烘焙最具美誉度品牌”荣誉证书。
28、2013年4月，中共济南市天桥区委、济南市天桥区政府为山东稻香园公司颁发的“农业龙头企业先进单位”荣誉证书。
29、2013年8月，济南市食品工业协会、济南市消费者协会对山东稻香园公司生产的稻香园牌“法式乳酪蓝莓”特色月饼颁发的“2013年度精品月饼”荣誉证书。
30、2013年8月，济南市食品工业协会、济南市消费者协会对山东稻香园公司生产的稻香园牌“广式蛋黄白莲”月饼颁发的“2013年度精品月饼”荣誉证书。
31、2013年8月，济南市食品工业协会、济南市消费者协会对山东稻香园公司生产的稻香园牌“苏式酥皮五仁”月饼颁发的“2013年度精品月饼”荣誉证书。
32、2013年8月，济南市食品工业协会、济南市消费者协会对山东稻香园公司生产的“苏式酥皮枣泥核桃”月饼颁发的“2013年度精品月饼”荣誉证书。
33、2013年8月22日，中国焙烤食品糖制品工业协会对山东稻香园公司的稻香园苏式月饼颁发的2013年中国月饼文化节“优质月饼”荣誉证书。
34、2014年8月12日，中国焙烤食品糖制品工业协会对山东稻香园公司的稻香园苏式玫瑰月饼颁发的2014年中国月饼文化节“优质月饼”荣誉证书。
35、2014年5月，济南市发展实体经济领导小组、现代农业发展工作组对山东稻香园公司颁发的“市级农业龙头企业”荣誉证书。
36、2014年，中华糕饼文化促进会授予济南稻香园公司“稻香园为中华糕饼领导品牌50强”荣誉证书。
37、2015年1月，济南时报对“稻香园”颁发的“济南范儿”商业品牌“行业标杆”荣誉证书。
38、2015年4月，中华糕饼文化促进会授予济南稻香园公司“稻香园为中华糕饼领导品牌”荣誉证书。
成都稻香公司出具书面意见认为，1、涉案商标注册申请日为2002年1月8日，山东稻香园公司提交的上述荣誉证书形成日期均在后；2、仅凭荣誉证书，不能证明山东稻香园公司、济南稻香园公司存在在先使用“稻香园”商业标识的行为。成都稻香公司还提交《鉴定申请书》，申请本院对山东稻香园公司上述证据2荣誉证书印章的真实性以及印章文字的形成时间进行鉴定。本院认为，山东稻香园公司提交的上述荣誉证书均为原件，可以证明济南稻香园公司在2002年获得全国优秀饼店荣誉，该公司生产的稻香园品牌月饼至迟于2002年在全国范围已享有一定的知名度；山东稻香园公司成立后延续了济南稻香园公司对“稻香园”品牌的经营和维护，其经营的“稻香园蛋糕面包店”和“稻香园”牌糕点在全国烘焙食品行业领域享有较高的市场声誉。成都稻香公司虽对上述证书的真实性持有异议，但并未提交相反证据证明上述证书存在造假的可能，故本院对其鉴定申请不予采纳。
山东稻香园公司还补充提交了莱芜市公安局牛泉派出所于2016年4月19日出具的生育证明。证明贺慎佐、贺华德、贺华军出生时间和身份证号，三人均为南徐冶村贺正平之配偶佟承荣所生育。成都稻香公司出具书面质证意见认为，该证据并非新证据，派出所印章真实性无法确认；即使印章真实，派出所也没有资格出具该证明；即使证明内容属实，山东稻香园公司和济南稻香园公司也是两个相互独立的法人主体，前者不可能当然承继后者的商誉，并且山东稻香园公司的成立及生产、销售行为，明显超出涉案商标注册之前济南稻香园公司在先使用的范围，属于侵权行为。本院认为，山东稻香园公司提交的上述证据系对其原审相关证据的补强证据，莱芜市公安局牛泉派出所作为户籍管理单位，有能力对其辖区内居民的生育状况出具相关证明，因该份证明为原件，本院对其真实性和证明力予以确认。
二审中，成都稻香公司为支持其上诉主张，提交以下新证据：
1、东光县杰达彩印包装厂工商登记档案。证明该厂最早于2003年4月11日成立，山东稻香园公司原审提交的关于该厂自1999年开始印制包装物的证明与事实不符。
2、济南稻香园公司及其专卖店食品卫生许可证四份、《山东食品科技》、《预防医学论坛》、《职业与健康》刊载的文章多篇。证明1999-2003年间（2009年前），负责食品行业监督的为卫生局、卫生防疫站等卫生行政部门，而非质量技术监督部门，山东稻香园公司原审提交的济南市天桥区质量监督局出具的证明与事实不符。
3、山东稻香园公司原审提交的“加贝”商标荣誉证书、山东稻香园公司及济南稻香园公司使用“加贝”商标的新闻报道。证明山东稻香园公司、济南稻香园公司使用“加贝”商标的事实，济南稻香园公司出具的关于其将全部业务转移给山东稻香园公司的证明与事实不符。
4、（2016）京海诚内民证字第01710号公证书一份、泰安论坛关于稻香园黑心月饼吃坏肚子的文章、人民日报关于稻香园月饼吃出塑料的新闻报道。证明山东稻香园公司因生产虚假标注标签食品而被济南市食品药品监督管理局处罚、以及被众多媒体以“虚假标注标签食品稻香园被处罚”为题广泛报道。
5、山东稻香园公司原审提交的关于该公司的宣传报道。证明该公司2011年日生产能力为7500公斤，每100克售价10元、以及2012年销售收入上亿。
经庭审质证，山东稻香园公司、佳佳蛋糕店对上述证据1-4的真实性没有异议，但是认为不能证明成都稻香公司的主张，具体质证意见为：对证据1认为马希栋在个体工商户成立前从事彩印工作，系个人经营；在个体工商户吊销后成立个人独资企业，一直是济南稻香园公司、山东稻香园公司的合作单位。对证据2认为不能说明质量监督部门不从事质量抽检工作，该组证据恰可以证实质量监督部门从90年代开始连续每年对月饼抽检，履行监督的职能。对证据3认为关于“加贝”商标的使用事实，不能排除山东稻香园公司使用其他标识的情况。对证据4认为论坛文章的真实性无法确认，相关媒体报道提到了山东稻香园公司，写明了总经理的名字，不会使人误认为是成都稻香公司在山东省内销售的产品。对证据5认为不应以报道中展望的数字认定损失。本院认为，山东稻香园公司对成都稻香公司上述证据除泰安论坛文章的真实性没有异议，本院予以确认。但证据2不能排除质量监督部门在90年代履行监督职能的事实，证据3不能排除山东稻香园公司对被诉标识的使用事实，故该两组证据与本案缺乏关联关系，本院不予采纳，证据5中的泰安论坛文章发布者不明，其真实性无法确认，本院亦不予采纳。
二审庭审后，成都稻香公司向本院提交《调查取证申请书》，申请本院分别对济南市天桥区质量技术监督局、东光县杰达彩印包装厂出具的《证明》进行调查，要求二单位提供基础证据，以便查明山东稻香园公司、佳佳蛋糕店使用“稻香园”方式及产品的具体情况。
本院二审查明以下事实：
一、关于涉案注册商标权属状态变化的相关事实。本案中，成都稻香公司主张保护的第3063727号“”注册商标系案外人成都市稻香园食品有限公司于2002年1月8日申请注册的，于2003年3月21日核准注册，核定使用商品（第30类）为：糖果、面包、饼干、蛋糕、甜食、燕麦食品、汉堡包、糕点、面粉制品、搅稠奶油制剂等商品。2007年8月3日，成都稻香公司成立，经营范围为：销售：预包装食品。2008年9月28日，成都稻香公司经受让取得上述注册商标专用权。原审法院认定涉案注册商标系由成都稻香公司申请注册错误，本院依法予以纠正。
二、关于山东稻香园公司与济南稻香园公司关联关系的相关事实。济南稻香园公司成立于1995年10月11日，经营范围为：食品的销售，法定代表人为贺慎佐，股东为贺华军、贺慎佐、韩增芳。山东稻香园公司成立于2007年3月7日，经营范围为：糕点的生产、自销，法定代表人为贺华军，股东为贺华军、贺慎佐、贺华德。莱芜市公安局牛泉派出所出具证明称：贺慎佐、贺华德、贺华军为南徐冶村村民贺正平与其配偶佟承荣所生育的三兄弟。济南稻香园公司在原审中出具证明称：因经营需要，该公司原股东贺华军、贺慎佐与贺华德于2007年3月7日投资成立山东稻香园公司，济南稻香园公司全部业务转移到山东稻香园公司，由山东稻香园公司继续使用原有包装装潢及标识，延续稻香园品牌的商誉。山东稻香园公司据此主张其与济南稻香园公司为关联公司。
三、关于山东稻香园公司就其“稻香园”标识获取的相关商誉事实。济南稻香园公司获得的全国性荣誉主要有：1、2002年5月获得“2002年度全国优秀饼店”荣誉证书，2、2002年9月就其“稻香园月饼”获得“2002中国月饼节质量信誉产品”荣誉证书，3、2004年8月获得“2004中国著名月饼品牌评议推举活动知名月饼”荣誉证书。山东稻香园公司获得的全国性荣誉主要有：1、2009年7月获得“2009中国百家著名品牌月饼评比最佳特色月饼”荣誉证书，2、2009年7月获得“2009中国百家著名品牌月饼评比最佳特色月饼”荣誉证书，3、2009年9月其“稻香园月饼”获得“2009中国月饼文化节优质月饼”荣誉证书，3、2010年3月获得“中国烘焙特级饼店”荣誉证书，4、2010年7月获得“2010中国百家著名品牌月饼评比金牌月饼”荣誉证书，5、2010年10月其“稻香园蛋糕面包店”获得“全国优秀饼店”证书，6、2011年5月获得“2011中国百家著名品牌月饼评比金牌月饼”荣誉证书，7、2013年3月稻香园获得“2012中国烘焙最具美誉度品牌”荣誉证书，8、2013年8月、2014年8月其“稻香园月饼”先后获得“2013、2014年中国月饼文化节优质月饼”荣誉证书。山东稻香园公司据此主张济南稻香园公司在1998-2007年之间持续经营，2007年山东稻香园公司成立后接手济南稻香园公司经营业务，二公司持续使用“稻香园”品牌，并在烘焙食品行业领域获得了较高商誉。
此外，关于山东稻香园公司原审提交的东光县杰达彩印包装厂证明和济南市天桥区质量技术监督局证明两份证据，因证明出具方东光县杰达彩印包装厂和济南市天桥区质量技术监督局均未到庭作证，且东光县杰达彩印包装厂成立时间晚于其证明内容时间，济南市天桥区质量技术监督局行政职能不涉及商标管理，没有资格证明其监管单位的商标使用情况，故该两份证据证明内容的真实性存疑，本院不予采信。相应的，成都稻香公司针对该两份证据提出的调查取证申请已无必要，本院不予采纳。
以上事实有原审卷宗、山东稻香园公司提交的荣誉证书及其二审补充提交的证明、成都稻香公司二审提交的工商登记档案等证据及二审庭审笔录在案佐证。
本院查明的其他事实与原审法院一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题为：山东稻香园公司、佳佳蛋糕店使用的被诉标识是否侵害了成都稻香公司涉案商标专用权；山东稻香园公司提出的不侵权抗辩能否成立；山东稻香园公司、佳佳蛋糕店应否承担相应的侵权责任。
本案中，成都稻香公司主张山东稻香园公司、佳佳蛋糕店在其蛋糕门店、网站及其生产的蛋糕产品包装物上使用的“”、“”、“稻香园”三个标识，与其第3063727号注册商标“”构成近似商标，侵害了其注册商标专用权。山东稻香园公司则抗辩称，济南稻香园公司使用“稻香园”企业字号在先，且具有一定知名度，山东稻香园公司成立后延续了对“稻香园”企业字号的使用和品牌经营，其“稻香园”已经形成知名品牌，具有识别商品来源的作用；并且，山东稻香园公司系将“稻香园”与“DAO和稻穗”结合在一起使用，与成都稻香公司的涉案商标不构成近似商标，因山东稻香园公司在山东区域生产，成都稻香公司在四川经营，二者市场不存在交叉，不会导致相关公众产生混淆或误认。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据已查明的事实，各方当事人对被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品均为糕点、蛋糕类产品，属于相同商品没有异议。鉴于被诉标识与涉案商标的呼叫标识和文字标识均为“稻香园”，存在近似要素，故本案认定是否构成商标侵权的关键在于山东稻香园公司被诉标识是否容易导致混淆。也即，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，除非存在混淆的可能性，否则不应当认定构成商标侵权。
本案中，根据已查明的事实，济南稻香园公司成立于1995年10月11日，该公司曾于2002年5月获得“全国优秀饼店”、2002年9月就其“稻香园月饼”获得“中国月饼节质量信誉产品”等市场商誉。2007年3月7日山东稻香园公司成立后，该公司作为济南稻香园公司的关联公司，延续了对“稻香园”企业字号的使用，并通过持续经营、扩大生产经营规模维系着“稻香园”品牌的市场声誉，经营地域限于山东省范围内。成都稻香公司主张保护的涉案商标“”申请注册时间为2002年1月8日，核准注册时间为2003年3月21日。2007年8月3日成都稻香公司成立后，于2008年9月28日经受让取得涉案商标专用权，经营地域限于四川省范围内。由此可见，山东稻香园公司商标性使用“稻香园”字号在先且具有一定知名度，其与成都稻香公司注册使用在后的“”涉案商标之间的权利冲突，实质是企业字号和注册商标不同市场主体在商业扩张中权利边界的划定问题。对此，要根据案件具体情况，以相关公众的一般注意力为标准，综合考虑相关商标的显著性和知名度、实际使用情况、是否具有不正当意图等因素，本着保护在先权利、诚实信用、公平竞争等原则处理，划清侵权与否的边界。本院认为，根据成都稻香公司提交的现有证据，尚不足以证明山东稻香园公司被诉标识与涉案商标存在混淆的可能性，具体理由如下：
首先，成都稻香公司涉案商标显著性不高，其受保护的权利边界应限于图文整体标识。涉案商标“”系图文组合商标，由拼音字母、图形和文字等多种要素组合而成。其中，“稻香园”文字部分所占商标整体比例较小；同时，因涉案商标核定使用的商品为面包、糕点等谷类食物，而“稻香园”并非臆造词汇，具有表达产品原料和质量的描述性特性，作为商标其固有的显著性不强。故，相关公众对涉案商标的识别是对其图文标识的整体识别，而不是对“稻香园”文字的识别。并且，成都稻香公司并未提交证据证明涉案商标在2008年受让前的实际使用证据，亦未提交证据证明涉案商标经其实际使用取得了较强的显著性，具有一定知名度，故在混淆认定时应注重','2018-10-06
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