重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02262号
上诉人（原审原告）：但唐芬。
委托代理人：钟华，四川天润华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆宏帆实业有限公司，住所地重庆市江北区宏帆路28号，组织机构代码74534622-5。
法定代表人：王义昭，该公司董事长。
委托代理人：王文波，重庆瑞月永华律师事务所律师。
上诉人但唐芬与被上诉人重庆宏帆实业有限公司（以下简称宏帆公司）商品房预售合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年1月15日作出（2012）江法民初字第08232号民事判决，但唐芬对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人但唐芬及其委托代理人钟华，被上诉人宏帆公司的委托代理人王文波到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年4月28日，但唐芬与宏帆公司签订《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：CQ-1026364）。合同中约定，但唐芬以848653元购买宏帆公司开发的房屋（建筑面积为117.98平方米）；宏帆公司应当在2012年6月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付但唐芬使用。如遭遇不可抗力，宏帆公司应在发生之日起30日内书面告知但唐芬，宏帆公司可据实延期交房。房屋交付时，该房屋应该已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》（合同第七条）；宏帆公司应于确定交房日的七日前书面通知但唐芬做好办理交付手续的准备。双方进行正式验收交接时，宏帆公司应当出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。宏帆公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，但唐芬有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由宏帆公司承担；除遭遇不可抗力情况外，宏帆公司如未按本合同约定的期限将商品房交付但唐芬使用，按下列方式处理：1、逾期在30日（含）之内，自合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，宏帆公司按日向但唐芬支付已付房价款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向但唐芬支付违约金，合同继续履行。2、逾期超过30日后（自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止），但唐芬有权解除合同。但唐芬要求解除合同的，宏帆公司应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按但唐芬已付房价款百分之十向但唐芬支付违约金；合同附件与本合同具有同等法律效力。
《商品房买卖合同补充协议》（即附件五）约定，但唐芬应于合同签订当日付清首期房款518653元；但唐芬拟向贷款银行申请金额为330000元的按揭贷款，经贷款银行审查同意后，由但唐芬与贷款银行办理贷款手续，其贷款由贷款银行直接划给宏帆公司，作为但唐芬应支付房款的一部分。《补充协议》第四条约定了发生不可抗力情形的，宏帆公司可以据实延期交房，此时不可抗力情形包含但不限于下列情形：1、国家法律法规、政策变更或政府专业部门、机构有关规定发生变更；2、受政府相关部门或机构控制的市政配套设施批准或安装延迟或影响，且宏帆公司出示相关主管部门或机构证明文件的；3、施工中因异常恶劣天气影响、发现文物古迹、传染病大规模爆发和流行，影响施工进度且宏帆公司出示政府相关主管部门证明文件的。《补充协议》第十七条约定为：主合同或本协议所定违约金，均是考虑了商誉、社会影响、时间和机会成本、处理违约时间所耗费资源等综合抽象要素所造成的损失。该等损失各方诚信认可其虽难以精确认定但在商业交易中确实存在，故在此事先约定违约金金额以尽量弥补损失，同时合同所约定的违约金具有惩罚性违约金性质。在充分理解和认可上述原则的基础上，双方均不再以“违约金过分高于损失”等为由要求调低违约金，收取违约金的一方亦无需举证具体损失。
《补充协议》还约定了若本补充协议与主合同的相关约定有抵触或冲突时，概以本补充协议的约定为准。
2011年4月17日，但唐芬向宏帆公司交纳定金50000元。2011年4月28日，但唐芬向宏帆公司支付了房屋首付款468738元。2011年5月4日，宏帆公司向但唐芬出具发票，发票载明购房金额为518653元（与前述金额不完全相符，相差85元。但唐芬称不清楚原因）。2011年5月18日，但唐芬（借款人）与重庆银行股份有限公司解放碑支行（贷款人，下称重庆银行解放碑支行）及宏帆公司（保证人）签订《重庆银行个人按揭贷款合同》。但唐芬向重庆银行解放碑支行贷款330000元，贷款期限从2011年5月18日起至2031年5月18日止。2011年5月26日，但唐芬（借款人、抵押人）与重庆银行解放碑支行（贷款人，抵押权人）及宏帆公司（保证人、开发商）签订《预购商品房抵押合同》。2011年6月24日，重庆银行解放碑支行发放贷款。同年6月28日，宏帆公司收到贷款。
2012年7月27日，宏帆公司通知但唐芬接房。因涉案房屋尚未取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，但唐芬未接房。2012年10月25日，涉案房屋取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。2012年10月26日（或27日），宏帆公司电话通知但唐芬接房，但唐芬拒绝接房。
2013年1月16日，宏帆公司向重庆市江北土地房屋权属登记中心报送了涉案房屋的办证申请，该登记中心受理宏帆公司的申请。涉案房屋于2013年1月21日取得《房地产权证》。但唐芬称宏帆公司在其起诉后才办理的《房地产权证》。
宏帆公司认可未按约定交房时间向但唐芬交房，但称系不可抗力的原因。但唐芬没有要求过解除合同，已为她办理了产权证，合同已履行完毕，没有解除合同的事由。如法院判决解除，违约金过高，要求调整。宏帆公司举示了重庆市江北区人民政府于2012年7月9日作出的《关于调整海悦香缇项目用地规划的请示》（江北府文（2012）60号文件）、《关于半城中央及海悦香缇项目用地规划的复函》（江北府函（2012）163号文件）、公证书［（2012）渝江证字第7298号］等材料拟证明由于市政规划调整导致未按期交房，已将此情况向业主进行了公示。江北府文（2012）60号文件主要内容为：市政府：2012年2月，我区石马河“海悦香缇”项目南端道路进场施工过程中，施工人员与“半城中央”小区部分业主因已建球场和绿地问题发生纠纷。6月18日，市政府副秘书长欧顺清主持协调，提出将已建球场和绿地地块与东侧市农投集团所属土地进行置换，对“海悦香缇”项目用地红线及消防通道规划设计进行调整的解决方案，要求规划等部门予以支持配合，项目相关手续按特事特办原则加快办理。根据市领导对欧顺清副秘书长《关于江北区“半城中央”及“海悦香缇”项目有关问题的协调意见》的批示意见——“规划调整要按相关规定办理”，我区现申请按上述方案对“海悦香缇”项目用地规划进行调整。江北府函（2012）163号文件主要内容是：市规划局：贵局《关于征求江北区“半城中央”及“海悦香缇”项目用地规划有关意见的函》（渝规函（2012）155号）收悉，经研究，我区对来函所附规划调整方案没有意见。公证书于2012年8月14日由重庆市江北区公证处作出。公证申请人为宏帆公司，代理人为犹共英，公证事项为保全证据。证明与公证书相粘连的照片共九张为犹共英于2012年7月10日拍摄所得，与实际情况相符。本公证书所附光盘中的JPEG图像为犹共英于2012年7月10日至8月8日拍摄照片复制所得，共一百八十八张，与实际情况相符。但唐芬对前述证据不予认可。称江北府函（2012）163号文件、《公证书》、江北府文（2012）60号文件的时间都超过了约定的交房时间，故前述证据不能作为宏帆公司延期交房的理由。
但唐芬称其于2012年10月向宏帆公司提出过退房事宜，并举示便条一张。便条上载有退房、换房、接房时金额的计算方法，没有加盖宏帆公司印章。宏帆公司不予认可。
庭审中，经一审法院释明后，但唐芬选择了《重庆市商品房买卖合同》约定的银行利息损失，但同时称还应主张违约金。
但唐芬一审诉称：2011年4月28日，但唐芬、宏帆公司签订《重庆市商品房买卖合同》（合同编号为CQ-1026364）。合同约定但唐芬以银行按揭贷款方式向宏帆公司购买商品房一套，房屋总价848653元；宏帆公司应于2012年6月30日前交付房屋给但唐芬；若逾期交房超过30日后，但唐芬要求退房的，宏帆公司应自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按但唐芬已付房价款的10%支付违约金。2012年10月25日后，宏帆公司才将交房的相关证件办理齐全，通知但唐芬接房，逾期达115天以上。宏帆公司未按照合同约定时间交付房屋，已经构成根本违约，给但唐芬造成了经济损失。现在宏帆公司同意退还房款及利息，但不同意给付10%的违约金。但唐芬诉请一审法院依法判决：一、解除但唐芬、宏帆公司签订的《房屋买卖合同》。二、宏帆公司立即退还但唐芬购房款848653元及按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息（算至2012年11月20日，为81886元。资金占用利息计算至退还总房款之日止）。三、宏帆公司按合同约定支付但唐芬违约金84865元（房价款的10%）。四、本案诉讼费用由宏帆公司承担。
宏帆公司一审辩称：2012年7月27日，宏帆公司已书面通知但唐芬交接房屋，但唐芬未明确表示拒绝接房；宏帆公司虽然存在逾期交房行为，但系不可抗力所致。根据合同约定，宏帆公司有权延期交房；宏帆公司已经代但唐芬办理了产权证，现合同权利义务已经履行完毕，没有解除合同的事由。因此宏帆公司不同意解除合同，也不同意承担其他法律后果。此外，违约金和资金占用损失不能同时主张，合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。
一审法院认为，一、关于《重庆市商品房买卖合同》、《补充协议》的效力问题。
但唐芬与宏帆公司签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，亦不违反社会公共利益，合法有效，该合同对双方当事人具有约束力。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《补充协议》第十七条约定双方均不再以“违约金过分高于损失”等为由要求调低违约金不符合前述规定，故该条约定无效。《补充协议》其他条款系双方真实意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，亦不违反社会公共利益，合法有效。
二、关于解除《重庆市商品房买卖合同》（含《补充协议》）的问题。
宏帆公司称逾期交房系不可抗力所致，因其举示的证据不足以证明，该院对其逾期交房的理由不予采信。
《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，合同约定交房时间为2012年6月30日前，逾期交房30日后，但唐芬有权解除合同。由于宏帆公司未在2012年7月30日前交房，从2012年7月31日起，但唐芬有权依照合同约定，行使合同解除权。
《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，双方在合同中并未约定解除权的行使期限，但唐芬于起诉时提出解除《重庆市商品房买卖合同》，未超过一年期限，但唐芬要求解除与宏帆公司签订的《重庆市商品房买卖合同》的诉讼请求符合法律规定和合同约定，该院予以支持。
三、关于解除《重庆市商品房买卖合同》的法律后果的问题。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。按照合同，但唐芬已向宏帆公司支付房款848653元，现双方合同已解除，宏帆公司应退还但唐芬房款848653元。
根据合同约定，合同解除后，宏帆公司返还其收取但唐芬的房款，并以房价款为基数，按照人民银行同期贷款利率作为标准计算损失。因宏帆公司的违约行为导致但唐芬依约定行使解除权，宏帆公司返还但唐芬房款848653元，同时还应根据约定，赔偿给但唐芬造成的损失。根据合同约定的购房金额及但唐芬支付房款的时间，应认定但唐芬于2011年4月17日向宏帆公司交纳定金50000元；2011年4月28日支付房屋首付款468658元；2011年6月18日支付购房余款330000元。故宏帆公司应从2011年4月17日起至2011年4月27日止，以50000元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率向但唐芬支付资金占用利息；从2011年4月28日起至2011年6月17日止，以518653元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率向但唐芬支付资金占用利息；从2011年6月18日至实际付清房款之日止，以848653元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率向但唐芬支付资金占用利息。
双方当事人虽在合同中既约定了解除合同后的损失赔偿计算方法，又约定了支付违约金，根据法律规定，违约金与赔偿损失不能同时主张，但唐芬已选择了资金占用利息的损失赔偿，但同时还要求主张违约金，其主张违约金于法无据。另，但唐芬未举证证明存在其他损失及损失大小，考虑到但唐芬购房余款系银行按揭贷款，解除合同后宏帆公司需向但唐芬退还全额购房款，以利息方式计算的损失赔偿应当认定已经弥补因解除合同给其造成的损失。故对但唐芬要求宏帆公司支付违约金84865元的诉讼请求，该院不予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条；《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、解除但唐芬于2011年4月28日与重庆宏帆实业有限公司签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同编号为CQ-1026364）。二、重庆宏帆实业有限公司于本判决生效后五日内退还但唐芬房款848653元，并向但唐芬支付资金占用利息（2011年4月17日起至2011年4月27日止，以50000元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率向但唐芬支付资金占用利息；2011年4月28日起至2011年6月17日止，以518653元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率向但唐芬支付资金占用利息；2011年6月18日至实际付清房款之日止，以848653元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率向但唐芬支付资金占用利息）。三、驳回但唐芬的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案受理费13938元，减半收取6969元，由重庆宏帆实业有限公司负担。
但唐芬不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持但唐芬的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由宏帆公司承担。主要事实和理由：一、一审判决认定《商品房买卖合同补充协议》第十七条无效，明显违反《合同法》第五十二条的规定，适用法律严重错误。该《补充协议》的全部条款，包括其中第十七条的内容均是双方真实意思表示，对双方当事人都具有约束力，任何单位和个人都不得非法干预。二、当事人在合同中既约定退还房价款及利息又约定违约金并不违法，一审判决认为违约金与赔偿损失不能同时主张的“法律规定”根本不存在，显然是枉法裁判。
宏帆公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确；请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。以上规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全放任和留待当事人自由约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平原则。而本案《补充协议》第十七条约定双方均不再以“违约金过分高于损失”等为由要求调低违约金，不符合前述规定，故该条无效。该《补充协议》其他条款系双方真实意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，亦不违反社会公共利益，合法有效。
我国合同法上的违约金系以“补偿性为主、惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃其主要属性。就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。由于违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。本案中，双方当事人在合同中既约定了解除合同后退还房价款及利息即损害赔偿，又约定了违约金；在但唐芬同时提出赔偿损失和支付违约金两项请求权的情况下，因按照但唐芬主张的以利息方式计算的损害赔偿金额高于以违约金方式计算的金额，在但唐芬未举证证明存在其他损失及损失大小的情况下，应当认定已经弥补因解除合同给其造成的损失。因此，但唐芬关于应当按合同约定同时支付违约金的上诉理由不能成立。
综上所述，但唐芬的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13938元，由上诉人但唐芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 罗太平
二〇一四年五月十五日
书 记 员 何 欢