四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终250号
原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1984年8月6日出生，汉族，大专文化，户籍所在地成都市武侯区。2015年12月29日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2016年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪经成都高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日被成都市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
上诉人（原审被告人）刘巍巍，男，1985年3月28日出生，汉族，大专文化，户籍所在地成都市成华区。2015年12月10日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2016年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪经成都高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日被成都市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
上诉人（原审被告人）龚慧英，女，1990年11月17日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省资阳市雁江区。2015年11月12日因为赌博提供条件被成都市公安局高新技术产业开发区分局行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元。2015年12月10日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2016年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪经成都高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日被成都市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人冯加国，男，1974年7月16日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省三台县。2015年12月10日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2016年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪经成都高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日被成都市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人赵小江，男，1977年9月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省阆中市。2015年11月12日因为赌博提供条件被成都市公安局高新技术产业开发区分局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。2015年12月10日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2016年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪经成都高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日被成都市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人ＸＸ、刘巍巍犯开设赌场罪、行贿罪、非法处置扣押财产罪，原审被告人龚慧英、冯加国、赵小江犯开设赌场罪一案，于2016年12月14日作出（2016）川0109刑初513号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ、刘巍巍、龚慧英不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月期间，被告人ＸＸ、刘巍巍出资购买多台赌博机并租赁场地，伙同龚慧英、赵小江、冯加国以及张毅（在逃）等人在成都市武侯区一环路南四段10号为民商务酒店开设赌场。龚慧英、张某1在赌场负责记账，赵小江、冯加国负责招揽赌客，此后该赌场被当地公安机关查处。
2015年10月初，ＸＸ、刘巍巍再次出资租赁场地，伙同龚慧英、赵小江、冯加国、张某1、李某（在逃）以及王某（另案处理）等人在成都高新区锦城大道666号奥克斯广场C座704号开设赌场，设置赌博机64台。龚慧英、张某1在赌场负责记账，赵小江、冯加国、李某负责招揽赌客，王某负责赌博机的技术维护。
2015年10月，ＸＸ经人介绍，结识了奥克斯广场所在辖区的成都市公安局高新技术产业开发区分局新益州派出所警察张某2，ＸＸ向张某2寻求“保护”，张某2答应为ＸＸ、刘巍巍开设的赌场通风报信，帮助其逃避处罚。当月，ＸＸ、刘巍巍两次向张某2行贿共计13500元，该行贿款来源为开设赌场的违法所得。
此后，张某2多次向ＸＸ、刘巍巍通风报信，帮助其逃避处罚。2015年10月21日晚，公安机关接群众举报后破门进入上述赌场，查获赌博机64台，但未能挡获任何涉案人员。10月24日凌晨，经ＸＸ、张某2、刘巍巍等人共谋，张某2使用其事先借到的钥匙，打开新益州派出所406室房门，由“魏某”（情况不详，在逃）使用废旧的主板盗换被公安机关依法扣押的上述赌场中的赌博机主板若干块。此后，ＸＸ、刘巍巍等人继续在奥克斯广场C座704号开设赌场。
2015年11月11日晚，公安机关接群众举报后对上述赌场进行了查处，并抓获刘巍巍、龚慧英、赵小江、张某1、李某等人。张某2在查获现场，协助刘巍巍藏匿一男式挎包（内有与开设赌场相关的关键书证）。之后，刘巍巍在应对公安机关调查时，使用名为“王华东”的身份证，试图隐匿身份。张某2在获悉该情况后，不仅未指明刘巍巍的真实身份，反而利用工作便利，获取“王华东”的亲属信息并提供给刘巍巍，帮助刘巍巍以“王华东”的身份蒙混过关被释放。
2015年11月底至12月初，ＸＸ、刘巍巍、张某2经共谋，张某2两次带刘巍巍、“魏某”到新益州派出所办公室，用废旧主板盗换公安机关依法扣押的上述赌场中的赌博机主板若干块。
2015年12月初，ＸＸ、刘巍巍经共谋，第三次出资租赁场地，伙同龚慧英、赵小江以及冯加国等人在奥克斯广场A座808号开设赌场，设置赌博机56台。12月5日，成都市公安局高新技术产业开发区分局接匿名举报称该局新益州派出所在查处2015年11月11日奥克斯广场C座704号赌博机场所过程中有违规办案情况。12月7日，该公安分局决定成立专案组，重新调查上述案件。12月9日，公安机关对上述赌场进行查处，抓获刘巍巍、龚慧英、赵小江以及冯加国等人。12月11日，张某2被采取禁闭措施，此后该案件于12月17日移送成都高新技术产业开发区人民检察院侦查部门。
2015年12月29日，公安机关在成都市金牛区沙湾路71号将ＸＸ抓获。2016年2月24日，张某2的家属代张某2退缴受贿所得赃款13500元。
另查明，ＸＸ、刘巍巍等人在奥克斯广场开设赌场期间，刘巍巍通过银行存现的方式，将赌场的违法所得交付给ＸＸ。据不完全统计，该赌场违法所得达50余万元。
原判认定上述事实的证据，有受案登记表、到案经过、行政案件卷宗、账户交易资料，现场勘查笔录、搜查笔录、辨认笔录、扣押清单、证人证言、同案人供述、被告人供述及辩解等。
原判认为，被告人ＸＸ、刘巍巍伙同龚慧英、冯加国、赵小江等人利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，ＸＸ、刘巍巍、龚慧英、冯加国以及赵小江利用赌博机开设赌场系情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
将上述五名被告人认定为开设赌场罪、且情节严重的主要理由有，1、ＸＸ、刘巍巍等人在为民商务酒店、奥克斯广场C座704房间、A座808房间多次利用赌博机开设赌场的事实有多名被告人供述、证人证言、书证、物证、辨认笔录予以证实，证据相互印证，无罪辩解不具有可信性。2、刘巍巍伙同ＸＸ合股、主导赌场的开设，赵小江、冯加国积极为赌场组织客源，并从中收取拉客费用，其行为系开设赌场罪的共犯。龚慧英参与管理赌场的营业款记账，每月领取固定工资，其行为系开设赌场罪的共犯。3、通过书证、相关证言及供述，充分证明本案利用赌博机开设赌场系情节严重。
本案中的开设赌场罪系共同犯罪，根据各被告人参加犯罪的程度及地位等情节分析，ＸＸ、刘巍巍作为出资者、经营者在共同犯罪中的层级更高、作用更大，ＸＸ、刘巍巍系主犯。龚慧英受雇参与赌场经营，冯加国、赵小江为赌场组织客源、收取拉客费用等，在共同犯罪中的作用相对较小，起辅助作用，认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚；在具体量刑时还结合该三名被告人参与犯罪的时间、获利程度等情节予以考虑。
被告人ＸＸ、刘巍巍为谋取不正当利益，给予国家工作人员张某2以财物，其行为已构成行贿罪，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役。ＸＸ、刘巍巍伙同张某2多次转移被司法机关扣押的赌场机主板，情节严重，其行为构成非法处置扣押的财产罪，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以支持。被告人ＸＸ、刘巍巍犯数罪，依法应当数罪并罚。
本案中的行贿罪系共同犯罪，结合被告人ＸＸ、刘巍巍参加全部犯罪的程度及地位等情节认定ＸＸ、刘巍巍的罪责，不宜区分主、从犯。
本案中的非法处置扣押的财产罪系共同犯罪，考虑张某2系转移扣押财产的关键人员，结合被告人ＸＸ、刘巍巍参加全部犯罪的程度及地位等情节认定ＸＸ、刘巍巍的罪责，不宜区分主、从犯。
在量刑时原判法院考虑，1、被告人刘巍巍、龚慧英、冯加国、赵小江虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚，但在具体量刑时考虑了各被告人的认罪时机、程度等情节；考虑到ＸＸ最终表示认罪，对其认罪态度的评判与其他被告人区别量刑。2、五名被告人均系初犯，有一定悔罪表现，酌定从轻处罚。3、五名被告人反复开设赌场，主观恶性较大，酌定从重处罚。对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。
遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第三款、第六十九条和1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条之规定，以被告人ＸＸ犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；犯非法处置扣押的财产罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币二万元。以被告人刘巍巍犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一万八千元；犯行贿罪，判处有期徒刑十一个月；犯非法处置扣押的财产罪，判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万八千元。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，以被告人龚慧英犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；以被告人冯加国犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；被告人赵小江犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的赌博机具、手机等予以没收；对五名被告人的实际违法所得继续予以追缴后没收。
宣判后，原审被告人ＸＸ、刘巍巍、龚慧英不服，提出上诉。ＸＸ提出其与刘巍巍的资金往来为纯借贷关系，其未参与指控的犯罪，系无罪、量刑过重的上诉理由。刘巍巍提出其在共同犯罪中系从犯、量刑过重的上诉理由。龚慧英提出量刑过重的上诉理由，请求二审予以改判。
二审查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）ＸＸ、刘巍巍、龚慧英以及原审被告人冯加国、赵小江等人利用赌博机开设赌场犯开设赌场罪且属情节严重，其中ＸＸ、刘巍巍系出资者、经营者在共同犯罪中起主要作用系主犯，而龚慧英、冯加国、赵小江受雇参与在共同犯罪中起辅助作用系从犯；ＸＸ、刘巍巍为谋取不正当利益给予国家工作人员张某2财物的行为已构成行贿罪，在共同犯罪中二人地位相当不宜区分主、从犯；ＸＸ、刘巍巍伙同张某2多次转移被司法机关扣押的赌场机主板属情节严重，其行为已构成非法处置扣押的财产罪，ＸＸ、刘巍巍预谋、实施并由张某2提供便利系分工配合实施犯罪，故ＸＸ、刘巍巍在共同犯罪中地位相当不宜区分主、从犯。ＸＸ、刘巍巍犯数罪，依法应当数罪并罚。证实上述犯罪事实的证据，均来源合法，与本案事实关联，经原审开庭质证，能够排除证据间的矛盾形成证据锁链，各上诉人与原审被告人亦无异议，且均承认指控罪名，故足以定案。上诉人ＸＸ所提其未参与指控的犯罪系无罪的上诉理由，与证据所证及查明的事实不符，不能成立，不予采纳；上诉人刘巍巍所提其在共同犯罪中系从犯的上诉理由，亦与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳；上诉人ＸＸ、刘巍巍、龚慧英所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原判在量刑时已充分考虑了各上诉人参与犯罪的时间、程度和在共同犯罪中的地位、作用以及认罪、悔罪态度，所处刑罚适当，故对该上诉理由不予采纳。
综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0109刑初513号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审判长 林乔
审判员 陈曦
审判员 江建
二〇一七年四月十七日
书记员 陈琛