青岛市市北区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0203民初7452号
原告：王少红
委托代理人：唐继辉（系王少红之配偶）
原告：青岛市出租汽车股份有限公司，住所地青岛市南京路209号。
法定代表人：张钧，董事长。
委托代理人：王少红。
被告：孙欣三
原告王少红、原告青岛市出租汽车股份有限公司（以下简称出租公司）与被告孙欣三出租车合作经营合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告出租公司的委托代理人王少红、原告王少红的委托代理人唐继辉、被告孙欣三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二原告诉称，2013年12月7日2时10分许，被告驾驶原告的鲁Ｕ×××××号出租车与刘宗和驾驶的鲁Ｂ×××××号车在东海路、麦岛路路口发生交通事故，致二车损坏、一人死亡、三人受伤。事故发生后，经交警部门认定，刘宗和承担事故主要责任，被告承担事故次要责任。原告出租公司系出租车的挂靠单位，原告王少红系实际车主。原告王少红每日17时至次日5时将车租给被告，被告每日交租金120元并在交车时将车加满油气，故原告王少红与被告系租赁关系。根据侵权责任法第49条的规定，由于被告在此次事故中承担次要责任，故被告应对原告的财产损失43462元（包括车辆损失22982元、车损鉴定费650元、计价器维修费120元、天然气改装费1030元、停车费及拖车费680元、交通费100元、停运损失17000元）按次要责任比例赔偿14000元。
原告对起诉的事实提供了如下证据：⒈道路交通事故认定书一份；⒉交通事故财产损失价值鉴定（认证）结论书一份、鉴定费票据一宗；⒊计价器维修凭证和收据各一份、出租车营运详细客次明细一份；⒋被告的出租汽车服务资格证复印件一份；⒌出租车合作经营协议书一份；⒍原告的委托代理人唐继辉与被告的出租汽车驾驶员服务资格证申（换）领登记表各一份；⒎青岛市崂山区人民法院（以下简称崂山法院）（2015）崂民一初字第353号民事判决书一份。
被告辩称，双方之间为雇佣关系，本案损失应当由实际车主承担。
被告对答辩的事实提供了如下证据：⒈崂山法院（2014）崂民一初字341号判决书和青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）（2014）青民五终字第2255号民事判决书各一份；⒉具结书一份。
经审理查明的事实如下：
原告王少红系鲁Ｕ×××××号出租车实际车主，杜古秋系鲁Ｕ×××××号出租车实际车主，二车均挂靠在被告出租公司名下经营。2013年3月1日，原告王少红的丈夫唐继辉代理王少红与被告就UT6858号出租车签订了《出租车合作经营协议书》，协议约定：合同期限为1年（自2013年3月1日至2014年3月1日），车辆保险由车主负责，被告向车主交纳保证金1万元，被告的营运时间为每日17时至次日5时，每日交纳租金120元，双方交接时均应将油气加满，被告在驾驶经营期间发生其有责任的交通事故，由被告负责，由被告按照协商或司法机关划定的责任比例承担赔偿责任及车主的损失等。合同签订后，双方依约履行，后原告王少红于2013年8月将鲁Ｕ×××××号出租车转让，并于2013年8月16日自杜古秋手中购得鲁Ｕ×××××号出租车，但未办理过户。2013年8月19日，唐继辉与被告填写了出租汽车驾驶员服务资格证申（换）领登记表，成为鲁Ｕ×××××号出租车司机并经营，但双方未签订新的《出租车合作经营协议书》。2013年12月7日2时10分许，刘宗和醉酒后无证驾驶鲁Ｂ×××××号车载袁军沿麦岛路由北向南行驶至东海路路口时，适被告驾驶鲁Ｕ×××××号车载栾赛赛、吴亚平沿东海路东向西行驶至此，两车相撞，致吴亚平当场死亡，栾赛赛、袁军和被告受伤，两车损坏。经青岛市公安局崂山分局交通警察大队勘验，认定刘宗和承担事故主要责任，孙欣三承担次要责任，栾赛赛、袁军、吴亚平不承担责任。此事故发生后，引发多起纠纷。上述事实，有原告的提交出租车合作经营协议书、出租汽车驾驶员服务资格证申（换）领登记表、被告的出租汽车服务资格证复印件、青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第353号民事判决书和当事人陈述为证。原告王少红陈述，双方在更换车辆后口头约定不再重新签订出租车合作经营协议书，仍按原协议执行；被告否认双方有口头约定，陈述双方系雇佣关系，1万元保证金仍在原告处，合同中约定王少红购买保险，本案车损系王少红未购买车损险所致等，并提交了（2014）崂民一初字341号判决书、（2014）青民五终字第2255号民事判决书为证；原告王少红承认收到1万元，但认为被告应另案主张，另原告承认未购买车损险，只是根据出租公司的要求购买了交强险、商业第三者责任险。
根据被告提交的（2014）崂民一初字341号、（2014）青民五终字第2255号民事判决书，死者吴亚平的母亲ＸＸＸ于2014年4月以孙欣三、杜古秋、王少红、出租公司为被告、以客运合同纠纷为由起诉至崂山法院。崂山法院经审理认为，王少红作为实际车主承担赔偿责任，出租公司作为挂靠单位承担连带赔偿责任，杜古秋已转让车辆不承担责任，孙欣三系王少红雇佣的司机不承担责任，遂于2014年9月18日作出（2014）崂民一初字341号判决书，判决王少红向ＸＸＸ赔偿949940元、出租公司承担连带赔偿责任、驳回其他诉讼请求等。王少红不服该判决，向青岛中院提出上诉，要求改判孙欣三承担赔偿责任等，青岛中院经审理认为，“从本案的责任主体上，王少红作为车辆的实际车主，即应承担受益人赔偿责任，这本身与其同孙欣三是否属于雇佣关系并无影响……至于上诉人称自己法律意识淡薄、庭审经验欠缺、从而导致非真实意思表示的出现等理由，作为一个完全民事行为能力人，其本身具有完整的行为和思想能力，对自己的言行举止和由此可能产生的法律后果均具有相当的判断能力，因此应对其在法庭中的行为承担相应的后果，而不是以法律意识亦或经验等作为反悔的理由”，遂于2015年6月15日作出（2014）青民五终字第2255号判决书，驳回上诉、维持原判。被告据此认为双方的雇佣关系已由法律文书确认，原告无权要求其赔偿。
原告王少红提交了2014年9月23日唐继辉与被告的电话录音一份，该录音中被告承认每天交付租金120元、双方系租赁关系的事实并同意承担相应责任，但被告表示表示无力偿还，需向肇事方追偿后还钱。
原告提交的崂山法院（2015）崂民一初字第353号判决书载明，2015年3月16日，王少红以中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司、王世霞、刘宗和、袁军为被告向青岛市崂山区人民法院提起诉讼，请求赔偿车辆损失22982元、车损鉴定费650元、计价器维修费120元、天然气改装费1030元、停车费及拖车费680元、交通费1000元、停运损失17000元。崂山法院经审理认定主次责任比例为70%和30%，中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司对刘宗和的醉酒、无证驾驶行为依法免责，王世霞将该车出借给具备驾驶资格的袁军、袁军在与刘宗和饮酒后将该车交给刘宗和驾驶，王世霞不承担责任，刘宗和按80%、袁军按20%的比例共同承担事故70%的赔偿责任。对王少红的财产损失，崂山法院经审查认定为35662元，其中车辆维修费22892元、损失鉴定费650元、施救费680元、计价器维修费120元、天然气改装费1030元、停运损失10200元（300元/天×34天）。据此，崂山法院于2016年2月18日判决刘宗和向王少红赔偿20450.72元、袁军向王少红赔偿5112.68元、驳回王少红的其他诉讼请求等。
被告还提交了具结书一份，证明其治疗终结后以王世霞、刘宗和、中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司为被告向崂山法院起诉追偿人身损害赔偿费用。经孙欣三、出租公司及中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司达成协议：由出租公司一次性支付给孙欣三赔偿款261000元，孙欣三收款后向崂山法院撤诉、之后不得再向二公司主张权利等。被告据此认为其与出租公司之间的纠纷已经了结；原告认为该具结书是孙欣三与出租公司、中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司之间就孙欣三人身损害赔偿达成的协议，与本案无关。
本院认为，本案交通事故中鲁Ｕ×××××号出租车的财产损失和事故主次责任比例，已由崂山法院生效的（2015）崂民一初字第353号判决确认为35662元和70%、30%，扣除该案中刘宗和、袁军应赔偿的费用，原告按30%次要责任比例实际承担的财产损失为10098.6元（35662元20450.72元5112.68元），根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项的规定，本院予以直接确认，对本案中原告主张的各项财产损失费用不再进行审查,对原告主张超出部分不予支持。本案的焦点在于原告王少红与被告之间在更换车辆后是合作经营关系还是雇佣关系。分析如下：
第一，考察雇佣关系是否成立，主要看以下四点：1.双方是否有雇佣合同包括口头合同；2.雇员是否获得报酬；3.雇员是否以提供劳务为内容；4.雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。而在本案中，被告并未从原告处获得报酬，反而每天要向原告支付120元，其在经营中也不受原告的控制、指挥和监督，无论其每天接车后是否运营，均要向原告支付120元，因此本案不符合雇佣关系的要件，不构成雇佣关系，被告的主张不能成立。
第二，原告王少红与被告对鲁Ｕ×××××号出租车于2013年3月1日签订了有效期为1年的出租车合作经营协议，双方共同经营至5个多月后于当年8月份更换车辆为鲁Ｕ×××××号出租车后继续经营，未补签新的协议，直至2013年12月发生事故。对此，被告无证据证明双方于更换车辆后由合作经营关系变更为雇佣关系，根据合同法第六十一条的规定，应确定双方按照原协议条款履行。
第三，关于（2014）崂民一初字341号判决书、（2014）青民五终字第2255号民事判决书中认定原告王少红与被告之间系雇佣关系的问题，在该案中，王少红与被告在一审中均承认为雇佣关系，后王少红又否认雇佣关系提起上诉而被二审驳回上诉，属王少红未能履行举证义务所致。
基于上述分析，应当认定原告王少红与被告之间是合作经营关系而非雇佣关系，被告应当按合同的约定对造成的损失向原告王少红承担赔偿责任。但是，在双方的合作协议中，仅约定了由原告王少红购买保险而未约定具体险种，原告王少红作为出租车实际车主，应当清楚出租车作为营运车辆24小时运营，事故率相对较高，除了交强险和商业第三者责任险外，还应当投保车损险以保障自身的权益，但其为省费用而未予投保；被告作为出租车合作经营的另一方，对原告王少红的投保情况应当是清楚的，却不闻不问，在发生事故后以王少红未投保车损险为由拒赔，对此原告王少红与被告均有过错。依据公平原则，对本案车损10098.6元的后果，由原告王少红与被告各自负担50%即5049.3元。至于被告在原告王少红处的1万元押金，因被告未反诉，本案不予处理，双方可在执行中折抵或另案处理。
依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决如下：
被告孙欣三自本判决生效之日起十日内向原告王少红赔偿财产损失5049.3元，如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费150元（原告已预交），减半收取75元，由原告王少红负担25元，由被告孙欣三负担50元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判员 王杰章
二〇一六年九月三十日
书记员 肖莎莎