山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1714号
上诉人（原审被告）：山东天一建设有限公司，住所地山东省淄博市。
法定代表人：李国鹏，总经理。
委托诉讼代理人：滕玉荣，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：翟慎海，山东诚信德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：那丽红，女，1970年1月28日出生，汉族，住山东省济南市。
委托诉讼代理人：崔起，济南历城花园路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宋鹏鹏，男，1982年12月3日出生，汉族，住山东省济南市。
上诉人山东天一建设有限公司因与被上诉人那丽红、宋鹏鹏买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人山东天一建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判由宋鹏鹏偿还那丽红货款，驳回那丽红对山东天一建设有限公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误。宋鹏鹏购买那丽红货物系其个人行为，并非职务行为。第一，山东天一建设有限公司承建的淄博威诺置业有限公司博山世纪上城21#、23#住宅楼工程，实际承包人是宋鹏鹏，山东天一建设有限公司与宋鹏鹏之间的关系是宋鹏鹏借用山东天一建设有限公司资质承包工程。根据双方合同约定，因施工产生的一切债权债务由宋鹏鹏承担，其也是工程利润的最终享有者。第二，从本案所涉货物签订合同以及供货时间段来看，宋鹏鹏的行为更不可能是履行职务行为。山东天一建设有限公司承接建设方工程，签订施工合同的日期是2011年9月3日，出借施工资质给宋鹏鹏使用，签订承包合同的日期是2011年8月30日，而本案所涉货物从供货时间来看均是发生在2011年8月30日之前。也就是说宋鹏鹏购买那丽红货物的时候，山东天一建设有限公司还没有承接工程，也没有出借资质。因此宋鹏鹏购买那丽红的货物的行为既不是履行职务行为，也不是委托代理行为，亦不符合表见代理条件。第三，宋鹏鹏个人完全具备订立本案所涉买卖货物合同民事主体资格和民事行为能力，山东天一建设有限公司对合同的订立、履行无过错，不应承担出借资质的连带清偿责任。综上，根据公平原则，享有权利应与承担义务相一致，一审判决山东天一建设有限公司承担还款责任明显违背事实和增加当事人诉累，恳请二审法院予以纠正。
被上诉人那丽红辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。山东天一建设有限公司与宋鹏鹏是工程项目施工中的管理与被管理的关系，双方的协议不能对外对抗那丽红。请求二审法院驳回山东天一建设有限公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人宋鹏鹏辩称，宋鹏鹏系职务行为，在本案中不应承担责任。
被上诉人那丽红向一审法院起诉请求：判令山东天一建设有限公司支付所欠木材款368754元并按约定支付违约金，宋鹏鹏承担连带清偿责任；诉讼费用由山东天一建设有限公司、宋鹏鹏负担。
一审法院认定事实：2011年9月3日，淄博威诺置业有限公司与淄博天一建工有限公司签订协议，淄博威诺置业有限公司将博山世纪上城21#、23#住宅楼工程发包给淄博天一建工有限公司。宋鹏鹏与淄博天一建工有限公司签订《内部工程承包合同》，合同落款日期为2011年8月30日，约定：淄博天一建工有限公司承接的博山世纪上城21#、23#住宅楼工程由宋鹏鹏全面承建，建筑面积7500平方米；承包范围包括土建、装饰工程；承包总价约为900万元，工程时间自2011年5月1日至2012年5月1日；宋鹏鹏按工程合同价2%上交管理费，承担淄博天一建工有限公司与建设单位工程承包合同书全部条款的责任等。
在上述工程施工期间，2011年6月22日，宋鹏鹏以淄博天一建工有限公司宋鹏项目部委托代理人的名义与那丽红签订《工矿产品购销合同》，约定那丽红向宋鹏鹏承建的博山世纪上城21#、23#住宅楼工程提供松方木、木胶板;货到付款30%，余款在竣工后15日内全部付清；如不能按时结清货款按月息2分计算等。宋鹏鹏在《工矿产品购销合同》需方落款处加盖了由其刻制的“淄博天一建工有限公司宋鹏项目部”印章。购销合同签订后，那丽红履行了供货义务。2012年10月28日，经双方结算，宋鹏鹏向那丽红出具欠条一份，载明：“今欠那丽红方木、模板现金368754（叁拾陆万捌仟柒佰伍拾肆元），宋鹏鹏，2012.10.28,淄博天一建工有限公司博山世纪上城项目部”。
2012年6月20日，宋鹏鹏与淄博天一建工有限公司签订协议，约定：宋鹏鹏借用淄博天一建工有限公司资质从事博山世纪上城21#、23#住宅楼的工程施工；宋鹏鹏施工所产生的一切债权债务由宋鹏鹏承担，与淄博天一建工有限公司无关；宋鹏鹏因工程债务与第三人发生纠纷给淄博天一建工有限公司造成损失的，由宋鹏鹏承担。宋鹏鹏主张该协议系淄博天一建工有限公司逼迫所签，但未提供证据证实。
另查明：淄博天一建工有限公司成立于2002年5月28日，2012年12月21日因公司合并注销登记，其债权债务不进行清算，人员、设备由山东天一建工有限公司安置。2013年1月22日，山东天一建工有限公司变更为山东广力建工有限公司。2013年9月29日，山东广力建工有限公司因公司合并注销登记，公司的债权、债务由山东天一建设有限公司承继。
一审法院认为，本案争议的焦点为，宋鹏鹏在本案建筑材料交易中的行为是个人行为还是职务行为，山东天一建设有限公司是否应为宋鹏鹏的行为承担民事责任。根据宋鹏鹏与淄博天一建工有限公司签订的《内部工程承包合同》及协议书，可以认定宋鹏鹏挂靠淄博天一建工有限公司，以淄博天一建工有限公司的名义对博山世纪上城21#、23#住宅楼工程组织施工的事实，淄博天一建工有限公司、宋鹏鹏仅是管理层面上的位阶不同，但两者在涉案的博山世纪上城21#、23#住宅楼工程中是同一利益体。宋鹏鹏就本案所涉建筑材料的买卖合同向那丽红出具的欠条，与博山世纪上城21#、23#住宅楼项目负责人的职务、从业类型、承建项目的性质具备密切关联性，可以认定宋鹏鹏在本案交易中的行为系代表淄博天一建工有限公司的职务行为。故宋鹏鹏在本案民事交易中的行为应由承继淄博天一建工有限公司债权债务的山东天一建设有限公司承担，宋鹏鹏个人不应承担责任。对那丽红要求山东天一建设有限公司支付货款368754元的诉讼请求，予以支持；对那丽红要求宋鹏鹏承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于那丽红主张的违约金，因那丽红没有证据证明工程竣工验收的时间，不能确定具体的付款时间，故对那丽红要求山东天一建设有限公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：（一）限山东天一建设有限公司于判决生效之日起十日内支付那丽红货款368754元；（二）驳回那丽红的其他诉讼请求；（三）驳回那丽红对宋鹏鹏的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6831元，由山东天一建设有限公司负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：对于“淄博天一建工有限公司宋鹏项目部”印章，山东天一建设有限公司对其真实性不予认可。宋鹏鹏于一审中自认：“送货时，没有公章，那丽红不给送货，这个公章是我自己刻的，公章只用于该份供销合同，这只是一个项目章，没用于其他材料。我当时要求公司加盖公章，公司说不管，我才自己刻制了公章，我刻制完没有向公司报备。”
本院认为，那丽红据以主张山东天一建设有限公司、宋鹏鹏承担货款给付义务的依据为宋鹏鹏与淄博天一建工有限公司签订的《内部工程承包合同》、宋鹏鹏以淄博天一建工有限公司宋鹏项目部名义与那丽红签订《工矿产品购销合同》、宋鹏鹏为那丽红出具的欠条。上述证据中，《工矿产品购销合同》中所加盖的“淄博天一建工有限公司宋鹏项目部”印章，系宋鹏鹏自行刻制；欠条中仅有“宋鹏”签字，无公司印章；宋鹏鹏虽与淄博天一建工有限公司签订了《内部工程承包合同》，但那丽红并未举证证明其与宋鹏鹏签订购销合同时，审慎查阅了宋鹏鹏所持有的淄博天一建工有限公司的施工资质。据上述分析，加之山东天一建设有限公司不予认可宋鹏鹏对淄博天一建工有限公司具有签订购销合同的代理权，故那丽红提交的证据不足以认定宋鹏鹏系淄博天一建工有限公司签订购销合同的代理人。宋鹏鹏虽于一审时提交了涉案货物送货单，但从送货单载明的内容，不能认定涉案货物系用于涉案工程。综上所述，那丽红要求山东天一建设有限公司承担货款给付义务的主张，不能成立，本院不予支持。宋鹏鹏认可收到了涉案货物，应对其为那丽红出具货款欠条的行为承担民事法律责任，那丽红要求宋鹏鹏承担货款给付义务的诉讼请求，应予支持。
综上，山东天一建设有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2743号民事判决；
二、被上诉人宋鹏鹏于本判决生效之日起十日内向被上诉人那丽红支付货款368754元；
三、驳回被上诉人那丽红的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各6831元，均由被上诉人宋鹏鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 杨晓辉
二〇一七年三月十七日
书 记 员 王 雯