福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)闽08民终1464号
上诉人（原审原告）：谢汉昌，男，1956年1月14日出生，汉族，个体工商户，住龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：简盛雍，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱永元，福建六韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢镇江，男，1974年11月20日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审原告）：谢焕林，男，1975年4月3日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：谢华梦，福建天岩律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杜春林，福建天岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林友煌，1963年8月5日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审原告）：谢文清，男，1967年11月5日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审被告）：龙岩市新罗区适中镇象山村村民委员会，住所地龙岩市新罗区适中镇象山村。
负责人：林友煌，村主任。
委托诉讼代理人：陈柏潮，龙岩市新罗区适中法律服务所法律服务工作者。
上诉人谢汉昌因与被上诉人谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清、龙岩市新罗区适中镇象山村村民委员会（以下简称象山村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初6655、6660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人谢汉昌及其委托诉讼代理人简盛雍、邱永元、被上诉人谢镇江及其与谢焕林的共同委托诉讼代理人谢华梦、被上诉人林友煌、被上诉人谢文清和被上诉人象山村委会的委托诉讼代理人陈柏潮参加诉讼。本案现已审理终结。
谢汉昌上诉请求：一、请求判令撤销龙岩市新罗区人民法院作出（2017）闽0802民初6655、6660号民事判决书，依法改判。二、由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由：谢汉昌系合伙事务执行人，谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清不具备诉讼主体资格。1、林友煌不具备股东资格。本案中被上诉人林友煌是象山村委会的负责人，其与上诉人不存在任何合伙协议，且未履行任何出资义务；再者，允许其代表合伙企业，出现双边代理行为，难保公允合理；不排除滥用优势地位损害其余合伙利益的行为，甚至存在违法犯罪行为。2、《合伙企业法》第二十六条规定，“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务；”，由此可见合伙事务的执行，由全体合伙人或合伙事务执行人。本案中，上诉人自己参与该工程的招投标，可见，上诉人系合伙事务执行人；如果被上诉人谢镇江、谢焕林、林友煌是合伙事务执行人，其在招投标程序或文件中必定有体现，但该工程招投标活动仅仅是上诉人一人参与，可认定上诉人是该合伙事务的唯一执行人，由其对外代表合伙企业，行使合伙企业的权利义务。再者，被上诉人与福建华龙建设工程有限公司（以下简称华龙公司）签订的挂靠协议，存在伪造公章的犯罪行为，为此，被上诉人谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清无权代表合伙企业，不具备诉讼主体资格。
被上诉人谢镇江、谢焕林辩称：一审法院确认答辩人是涉案工程的实际施工人，判令象山村委会支付答辩人工程款具有事实依据。本案涉案工程系由华龙公司向象山村委会承包后交由答辩人实际施工管理，华龙公司未对该工程进行投资、施工和管理。答辩人在工程的建设过程中投入了大量资金，同时雇请工人，采购材料，参与施工指挥管理。华龙公司还向谢焕林出具《委托书》，委托谢焕林收取涉案工程的进度款和工程余款。事实上，象山村委会亦多次向谢焕林转账工程款，有新罗区适中镇农村集体会计委托代理服务中心出具的《工程款支付明细账》为证，其中载明转谢汉昌168.56万元，转谢焕林合计59.5万元，涉案工程已支付工程款228.06万元。综上，一审法院认定答辩人为实际施工人具有事实依据。总工程款3486343.5-已付工程款2280600=尚欠1205743.5，一审法院将尚欠工程款误写为1250743.5元。
林友煌辩称：有出资才是股东，没有出资，就不是股东，林友煌具备股东具备诉讼主体资格。2015年5月8日经结算，谢汉昌超拿25万多元。
谢文清辩称：从开工到结束，我们都在项目工程里施工，所以我们是具备诉讼主体资格的。
象山村委会辩称：一审法院基本事实认定清楚。但是，由于象山村委会自身的原因，在一审法院审理时未提供2016年2月6日象山村委会通过福建龙岩农村商业银行适中支行用转帐的方式汇至谢焕林45000元，此款应从尚欠工程款中予以核减。
谢镇江、谢焕林向一审法院起诉请求：请求判令象山村委会支付谢镇江、谢焕林工程款1250743.5元，并支付自2015年5月9日起至款清之日止以1250743.5元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
谢汉昌向一审法院起诉请求：请求判令象山村委会向谢汉昌支付所欠的工程款3486343.5元。
林友煌向一审法院起诉请求：请求判令象山村委会支付工程款3486343.5元给谢焕林，再由合伙人进行结算。
一审法院认定事实：2011年10月8日，谢汉昌、谢焕林以华龙公司名义与象山村委会签订了合同一份。合同约定：“由华龙公司承建龙岩市新罗区适中镇象山-公祠-
新祠路段的公路水泥硬化工程，每公里约62.5万元，预计468.75万元，加上清理垫路基6万元，预算总造价474.75万元。”合同签订后，谢汉昌、谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清进行施工建设。施工期间，华龙公司亦出具《委托书》委托谢汉昌、谢焕林收取本案讼争工程的进度款和工程余款，并同意将上述款项转入谢汉昌、谢焕林账户，据此象山村委会多次向谢汉昌、谢焕林的账户转账支付工程款。2012年8月，涉案工程竣工验收，并交付使用。经华龙公司与象山村委会对该工程进行结算，确认工程总造价为3486343.5元。2014年5月6日，象山村委会向谢汉昌出具了欠条一份，欠条载明“象山村欠2011年度公祠水泥硬化村道工程款：壹百肆拾万零柒佰肆拾叁元整。（￥1400743元）”。2015年3月25日，林友煌、谢汉昌、谢焕林、谢镇江对象山村公祠路水泥硬化工程款投入产生纠纷达成一致意见：1、账目问题：委托宏业会计师事务所再次进行核算；2、票据问题：将各自的票据带到核算现场，由四人共同认定，认定的列入核算，不认定的不列入核算。2015年5月8日，象山村委会向谢镇江、谢焕林出具《证明》，该《证明》载明：“结欠工程款金额为1250743.5元”。2016年6月8日，新罗区适中镇农村集体会计委托代理服务中心出具《工程款支付明细账》载明：“象山村公祠水泥硬化工程款转谢汉昌、谢焕林股东如下：….转谢汉昌168.56万元；….转谢焕林合计59.5万元。截止至2016年6月8日涉案工程已支付工程款总额为2280600元”。此后，象山村委会未向谢汉昌、谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清支付工程款。2016年12月5日，谢汉昌诉请要求象山村委会支付工程款全额3486343.5元。谢镇江、谢焕林诉请要求象山村委会支付工程余款1250743.5元。
一审法院认为，谢汉昌、谢焕林以华龙公司名义与象山村委会签订了合同，谢汉昌、谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清作为实际施工人组织人员进行施工建设，双方签订的合同因谢汉昌、谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清没有施工资质无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故发包方象山村委会应将工程款支付实际施工人即谢汉昌、谢焕林、谢镇江、林友煌、谢文清。截止至2015年5月8日，象山村委会尚欠工程款1250743.5元未支付。象山村委会拒不支付工程款的行为已侵犯了谢汉昌、谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清的合法权益，应当予以限期支付。2012年8月涉案工程竣工，2015年5月8日象山村委会与谢镇江、谢焕林对工程款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，故象山村委会应支付谢汉昌、谢焕林、谢镇江、林友煌、谢文清以工程款1250743.5元为本金，自2015年5月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。谢汉昌要求支付工程款全额3486343.5元，没有事实依据，不予支持。因涉案工程已经竣工验收合格，并交付业主使用，业主单位现对涉案工程质量提出异议，不予采信。谢汉昌、谢焕林、谢镇江、林友煌之间的合伙关系属另一法律关系，本案不予并案处理，当事人可以协商确定各自分得工程款比例，如协商不成，可以另行主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决：一、象山村委会应于判决生效之日起十日内偿付谢汉昌、谢焕林、谢镇江、林友煌、谢文清工程款1250743.5元，并支付以1250743.5元为本金，自2015年5月9日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回谢汉昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34691元，由谢汉昌负担17851元，象山村委会负担16840元。
本院二审期间，上诉人谢汉昌与被上诉人谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清未提交新证据。被上诉人象山村委会提交证据：存款明细表、单位活期转帐业务凭证、进帐单、收款收据各一份，证明象山村委会有转帐给谢焕林45000元工程款，应从尚未支付的工程款中扣除该45000元。
上诉人谢汉昌质证认为：对该证据的表面真实性没有异议，但对其关联性不予认可，认为谢焕林是否为本案的实际施工人有待法庭核定，如果他不具备实际施工人资格的话，无权收取该工程款。被上诉人谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清质证认为，对该证据的真实性没有异议。
经审查，本院对被上诉人象山村委会提交的存款明细表、单位活期转帐业务凭证、进帐单、收款收据的真实性予以认可，该组证据可证明象山村委会于2016年2月6日向谢焕林转款45000元。
对一审查明认定的事实，谢汉昌提出如下异议：1、对一审认定“谢汉昌、谢焕林以华龙公司名义与象山村委会签订了合同一份”有异议，认为谢汉昌是唯一的施工人去招投标，并且是中标，签订合同时也是以其名义签订，谢焕林并没有参与招投标，实际上真正签订合同并且履行合同义务的是谢汉昌；2、对一审认定“合同签订后，谢汉昌、谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清进行施工建设”有异议，认为本案的实际且唯一的施工人是谢汉昌；3、对一审认定“象山村公祠水泥硬化工程款转谢汉昌、谢焕林股东如下：******转谢汉昌168.56万元；******转谢焕林合计59.5万元”有异议，认为谢汉昌作为唯一的施工人，象山村委会应当且只能与其结算工程款，并且向其支付工程款。对于原审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本案二审各方争议的焦点为：谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清是否具备诉讼主体资格？对此，予以分析认定如下。
本院认为，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，是最终实际投入资金、材料和脑力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，谢汉昌虽投标并中标涉案诉争工程，并以华龙公司名义与象山村委会签订《合同》，但综合本案的相关证据分析，涉案诉争工程的实际施工人并非仅其一人。首先，谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清、谢汉昌于2014年5月4日签订的《协议书》、2014年5月6日的《象山村村道计算单》、2015年3月25日《适中镇象山村公祠路水泥硬化工程款投入纠纷调解笔录》等证据可证明谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清与谢汉昌共同对诉争工程进行资金投入。其次，施工期间，华龙公司分别向谢汉昌、谢焕林出具《委托书》，委托谢汉昌、谢焕林收取涉案工程的进度款和工程余款，并同意将上述款项转入谢汉昌、谢焕林账户，象山村委会多次向谢汉昌、谢焕林的账户转账支付工程款，亦可证明并非谢汉昌一人实际履行承建诉争工程的各项义务。故涉案诉争工程的具体施工人应为谢镇江、谢焕林、林友煌、谢文清、谢汉昌，谢汉昌上诉认为其为诉争工程的唯一实际施工人的主张，本院不予支持。象山村委会在二审中提交证据证明其于2016年2月6日向谢焕林转款45000元，要求从尚未支付的工程款中扣除该45000元，因其在一审时未提出该抗辩，亦未对此提出上诉，故该请求不属于本案二审审理范围，象山村委会可在执行中予以抵扣该款项。
综上所述，谢汉昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13805.35元，由上诉人谢汉昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 张文池
审 判 员 郭胜华
二〇一八年九月二十八日
法官助理 吴金燕
书 记 员 陈笑平
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。