重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第00191号
上诉人（原审被告）重庆康安投资咨询有限公司，住所地重庆市南岸区南兴路230号，组织机构代码66894652-5。
法定代表人夏志军，总经理。
委托代理人蒋佳，重庆宏声昌渝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄粮，男，1990年8月23日出生，汉族。
委托代理人王怡，重庆上东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梅涛，男，1984年7月21日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）永诚财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区长江一路61号（地产大厦）33层，组织机构代码68390902-8。
代表人徐颂，副总经理。
委托代理人荣本华，男，1983年6月15日出生，汉族，该公司员工。
上诉人重庆康安投资咨询有限公司与被上诉人黄粮、梅涛、永诚财产保险股份有限公司重庆分公司机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年9月25日作出（2013）江法民初字第02538号民事判决，上诉人重庆康安投资咨询有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日对本案进行了询问，上诉人重庆康安投资咨询有限公司（以下简称康安公司）的委托代理人蒋佳、被上诉人黄粮的委托代理人王怡、被上诉人梅涛、永诚财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称永诚财险）的委托代理人荣本华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年9月11日00：45，梅涛驾驶渝B1T8**号小型客车，行驶至重庆市江北区建新北路茂业百货路段7米时，与行人黄粮刮撞，致黄粮受伤。经重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队认定，梅涛与黄粮负事故同等责任。
黄粮伤后前往重庆市红十字会医院（江北区人民医院）住院治疗48天，诊断为重型颅脑损伤：左侧额部硬膜外血肿；左侧额骨骨折。于2012年10月29日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，建议休息壹月；2、一月后复查头颅CT，继续口服药物巩固治疗；3、随访。发生医疗费60363.72元，其中黄粮支付21000元，永诚财险重庆分公司支付10000元，康安公司支付29363.72元。
黄粮受伤当日在重庆市红十字会医院产生门诊放射费、检查费475元，此款由康安公司支付，康安公司另支付原告现金500元。2012年11月5日、12月4日，黄粮还在该院发生门诊医疗费972元。各方当事人均同意将被告垫付费用纳入本案一并处理。
另查明，渝B1T8**号小型客车所有人为康安公司，梅涛系该公司驾驶员，车辆在永诚财险重庆分公司投保有交强险及保额为500000元的第三者责任险。
2013年1月11日，经公安机关委托，重庆市法医学会司法鉴定所就黄粮的伤残等级及后期医疗费进行鉴定，结论为：1、黄粮颅脑损伤属X级伤残；2、黄粮颅脑损伤康复费约需人民币6000元。黄粮支出鉴定费1400元。
2013年5月6日，经永诚财险重庆分公司申请，一审法院委托重庆法正司法鉴定所就黄粮的伤残等级进行了重新鉴定，结论为：黄粮重型颅脑损伤目前以X（10）级伤残认定为宜。
黄粮系农业人口。庭审中，黄粮举示与重庆市南岸区顺风壹贰叁亮旗食府签订的劳动合同及该单位出具证明材料、其母冯素兰与重庆市南岸区铭鼎家私厂签订的劳动合同及该单位出具的证明材料、重庆市公安局南岸区分局海棠溪派出所出具的证明、重庆市流动人口居住证、民生银行借记卡客户对帐单，称其事发前居住在重庆市南岸区且有正当合法收入，受伤后由其母请假照顾。各被告对此均不予认可。
庭审中，永诚财险重庆分公司举示机动车交通事故责任强制保险条款，称根据该条款医疗费应按交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实，符合规定的抢救费用予以支付；举示机动车保险商业保险条款（2009版），称根据该条款，保险车辆发生道路交通事故，保险车辆方负同等责任的，事故责任比例不超过50%，事故责任免赔率为10%，且应根据基本医疗保险标准核定赔偿金额。黄粮及康安公司、梅涛对合同条款的真实性均无异议，但认为条款中的免责条款无效。
原告黄粮诉称，2012年9月11日，被告梅涛驾驶渝B1T8**号小型客车，在建新北路茂业百货路段7米，与正在行走的原告相撞，造成原告受伤。双方负此次事故同等责任。经鉴定，原告的伤残等级为十级，后续治疗费为6000元。被告梅涛是渝B1T8**车辆的驾驶人，康安公司是该车车主，永诚财险重庆分公司系该车的承保公司，均对原告有赔偿义务。原告伤后产生医疗费61335.72元、住院伙食补助费1536元、营养费1000元、后续治疗费6000元、残疾赔偿金45936元、精神损害抚慰金5000元、护理费5600元、误工费7768.89元、交通费1000元、鉴定费1400元。以上损失先由永诚财险重庆分公司在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分，由永诚财险重庆分公司根据商业保险合同赔偿70%；仍有不足的，由梅涛和康安公司连带赔偿70%；故扣除已垫付部分，各被告尚应赔偿原告79251.37元。本案诉讼费由被告承担。
被告永诚财险重庆分公司辩称，对交通事故发生的事实和责任认定无异议。超过交强险的部分同等责任赔偿比例应为50%。事故车辆在我司投保有交强险和三者险限额50000元，未投保不计免赔，同等责任免赔率为10%。本案中交强险医疗费已支付10000元，包含在原告诉请的医疗费内。根据交强险和商业险条款医疗费票据金额应按当地医保政策进行核定，建议扣除10%。原告的后续治疗费和伤残等级自相矛盾，应在治疗终结后再进行伤残等级鉴定。交通费以实际产生的票据为准，酌情认可100元。原告的居住证明和暂住证不一致。诉讼费和鉴定费不由我司承担。
被告康安公司辩称：诉讼费和鉴定费应该在三者险范围内予以赔偿。我方垫付原告住院医疗费29363.72元、门诊医疗费475元，并向原告支付500元现金，请求在保险公司三者险赔付时一并处理。不同意保险公司按医保政策核定医疗费金额的意见，因该条款系限制对方权利的条款，属于免责条款，投保人对药品没有选择权，保险公司亦未尽到明确告知义务，不应扣除。原告已就颅脑损伤主张了伤残赔偿金，不能再就同一部位主张康复费，且鉴定报告称原告康复期是半年，每个月1000元，现已经半年了，原告的后续医疗费应以实际发生的票据为准，现原告并无相应证据，不予认可。双方同等责任，应按四六比例划分原被告责任。其余同意保险公司的意见。
被告梅涛辩称，商业险不足部分应由康安公司承担责任，其余同意康安公司的意见。
一审法院认为，永诚财险重庆分公司承保的康安公司所有的机动车发生致本车以外人员黄粮受伤的道路交通事故，永诚财险重庆分公司应在交强险各分项赔偿限额内对黄粮的损失承担赔偿责任。交强险赔偿不足部分，应由永诚财险重庆分公司按保险合同约定在第三者责任险限额内承担责任。康安公司作为事故机动车的所有人，应对交强险、商业险赔偿仍不足部分承担赔偿责任。因黄粮与梅涛对事故承担同等责任，故确定由梅涛承担65%的责任，黄粮承担35%的责任。梅涛系康安公司员工，其在工作时造成他人损害的，由用人单位即康安公司承担侵权责任。
黄粮伤后产生的门诊及住院医疗费共计61810.72元，予以确认。续医费6000元根据鉴定结论予以主张。住院伙食补助费1536元符合法律规定，予以支持。营养费根据医嘱酌情主张500元。黄粮举示的证据不足以证明其与母亲冯素兰的收入情况，其误工费可按2012年度城镇私营企业中餐饮业平均收入、从受伤之日起主张至定残前一日止。黄粮诉请的误工费7768.89元，符合相关法律，且系对自身权利的处分，予以支持。住院期间的护理费按每天80元主张，为3840元。交通费酌情主张500元。黄粮虽系农业人口，但现有证据证明其受伤前已在城镇连续居住一年以上且有正当合法收入，残疾赔偿金可按法庭辩论终结时上一年度城镇居民人均可支配收入计算，为45936元。因本案黄粮与梅涛承担事故同等责任，故精神损害抚慰金不予主张。鉴定费1400元依法予以主张。
综上所述，纳入本案赔偿范围的项目和金额有：医疗费61810.72元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1536元、营养费500元、误工费7768.89元、护理费3840元、交通费500元、残疾赔偿金45936元、鉴定费1400元，共计129291.61元。
其中属交强险医疗费用赔偿范畴的有医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计69846.72元，属交强险死亡伤残赔偿限额内的有误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金共计58044.89元。因交强险医疗费用赔偿限额和伤残赔偿限额分别为10000元、110000元，故永诚财险重庆分公司应在交强险限额内赔偿68044.89元，扣除已支付的10000元，尚应支付58044.89元。交强险赔偿不足部分61246.72元，由永诚财险重庆分公司根据保险合同约定予以赔偿。永诚财险重庆分公司并未举示充分证据证明其在订立保险合同时向投保人就保险合同中免除保险人责任的条款作出了明确说明，故该免责条款不产生效力，对其要求扣除黄粮医疗费用中非医保用药的意见不予采纳。双方已在保险条款中约定保险车辆方负同等事故责任的，事故责任比例不超过50%，事故责任免赔率10%。故本案中交强险赔偿不足部分61246.72元，扣除事故责任免赔率10%后，由永诚财险重庆分公司赔偿27561.02元。剩余部分33685.7元，由康安公司承担65%的责任，为21895.71元，其余部分由黄粮自行承担。因康安公司已垫付医疗费29838.72元，并支付黄粮现金500元，故其多支出的8443.01元应予以扣除，由永诚财险重庆分公司直接支付康安公司。故永诚财险重庆分公司应在交强险、商业第三者责任险限额内赔偿黄粮77162.9元，支付康安公司8443.01元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第三十九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十条之规定，判决：一、永诚财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在交强险及商业第三者责任险赔偿限额内赔偿黄粮损失77162.9元，支付重庆康安投资咨询有限公司8443.01元。二、驳回黄粮的其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案案件受理费1644元减半收取822元，由黄粮承担288元，由重庆康安投资咨询有限公司承担534元。重庆康安投资咨询有限公司应承担部分已由黄粮向一审法院交纳，重庆康安投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内将该534元给付黄粮。
宣判后，上诉人康安公司不服一审判决，向本院上诉，请求撤销一审判决并依法改判，由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：本案赔偿金额超出交强险限额部分应在双方划分责任比例后，再在责任比例内计算商业险的赔偿数额，而一审法院在赔偿商业险后再划分事故双方的责任比例的计算方法是错误的。
被上诉人黄粮答辩称：本案赔偿款的计算由法院依法确定。
被上诉人梅涛答辩称：对一审判决没有异议。
被上诉人永诚财险称：已按照一审判决履行完毕。
经审查，一审法院判决认定的事实和证据属实，本院予以确认。
二审另查明，一审判决后，永诚财保已按照一审判决确定其应支付的金额履行完毕。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金等。单位的工作人员在执行职务中造成他人人身损害的，应由其所在单位承担赔偿责任。机动车与行人之间发生交通事故，行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
上诉人称本案赔偿金额超出交强险限额部分应在双方划分责任比例后，再在责任比例内计算商业险赔偿数额的意见符合法律规定，对其上诉理由予以采纳。根据相关法律规定及本案查明的事实，纳入本案赔偿范围的有医疗费61810.72元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1536元、营养费500元、误工费7768.89元、护理费3840元、交通费500元、残疾赔偿金45936元、鉴定费1400元，共计129291.61元。上述损失中属交强险医疗费赔偿项目的有医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计69846.72元，属交强险死亡伤残赔偿项目的有误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金共计58044.89元。因交强险医疗费用赔偿限额和伤残赔偿限额分别为10000元、110000元，故永诚财险应在交强险限额内赔偿68044.89元，扣除已支付的10000元，还应赔偿58044.89元。交强险赔偿不足部分61246.72元，本院确定由康安公司承担65%的赔偿责任即39810.37元，由黄粮自行承担35%的赔偿责任即21436.35元。根据康安公司与永诚财保之间的合同，康安公司应负的赔偿责任扣除10%的免赔率后应由永诚财险赔偿35829.33元，剩余的3981元由康安公司自行承担。因康安公司已经垫付医疗费29838.72元并支付给黄粮现金500元，实际多支出了26357.68元，该部分费用应予以扣除。故本案的赔偿费用在将康安公司已支付的费用抵扣后应由永诚财险公司在交强险及商业险限额内赔偿黄粮67516.54元，支付康安公司26357.68元。
综上，因二审期间出现永诚财保履行有关赔偿费用的新事实新情况，导致认定的部分事实发生变化，且上诉人的上诉理由成立，故本院对原判依法进行改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第02538号民事判决；
二、永诚财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在交强险及商业三者险赔偿限额内赔偿黄粮医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计67516.54元，赔付重庆康安投资咨询有限公司26357.68元；
三、驳回黄粮的其他诉讼请求。
义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费1644元减半收取822元，由黄粮承担288元，由重庆康安投资咨询有限公司承担534元。
二审案件受理费1644元，由黄粮承担575元，由永诚财产保险股份有限公司重庆分公司承担1069元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 王 兵
代理审判员 刘 静
二〇一四年五月二十日
书 记 员 梁 麟