江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终124号
原公诉机关盐城市亭湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴洪来，男，1957年8月19日生，居民身份证号码3101091957********，汉族，高中文化，无业，住上海市虹口区四平路***弄**号。因本案，于2014年4月22日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人杨妙荣，上海睿法律师事务所律师。
盐城市亭湖区人民法院审理盐城市亭湖区人民检察院指控原审被告人戴洪来犯合同诈骗罪一案，于2015年11月3日作出（2015）亭刑二初字第00017号刑事判决。原审被告人戴洪来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年，徐琴武、周枫（均已判决）在无资金实力的情况下，利用虚假外资身份，通过他人虚假验资，骗取政府优惠政策，在盐城市经济开发区注册成立江苏固耐特电子元件有限公司（以下简称固耐特公司），周枫任公司法定代表人，徐琴武任监事，被告人戴洪来任董事之一。2009年至2010年期间，戴洪来隐瞒固耐特公司徐琴武、周枫无实际履约能力及公司工程已与其他公司签约等事实，以洽谈、签订固耐特公司建设工程施工合同的名义，共同及单独诈骗作案4起，骗取浙江欣业建设有限公司东台分公司（以下简称“欣业公司”）及被害人张文东、金学虎、沈阳、陈斯银等人人民币合计781500元。具体事实为：
1.固耐特公司成立以后，徐琴武、周枫与戴洪来等人议定隐瞒固耐特公司无实际履约能力，通过与他人签订工程施工合同骗取保证金用于公司运作。2009年4月8日，戴洪来根据周枫、徐琴武授权，隐瞒固耐特公司无实际履约能力的情况，与欣业公司负责人张万林签订固耐特公司厂房建设工程施工意向协议。2010年10月22日，周枫、徐琴武隐瞒固耐特公司无实际履约能力及相关工程已与其他公司签订建设工程施工合同的情况，以固耐特公司名义与欣业公司签订正式施工合同，骗取欣业公司“保证金”550000元，戴洪来参与了该合同的签订。
2.2009年至2010年，戴洪来隐瞒未经周枫、徐琴武授权、固耐特公司无实际履约能力及相关工程已与其他公司签约等情况，冒用固耐特公司名义与被害人张文东洽谈、签订施工合同，先后骗取被害人张文东人民币合计60000元。
3.2009年至2010年，戴洪来隐瞒未经周枫、徐琴武授权、固耐特公司无实际履约能力及相关工程已与其他公司签约等情况，冒用固耐特公司名义与被害人金学虎洽谈、签订施工合同，先后骗取被害人金学虎人民币合计120000元。
4.2010年，戴洪来隐瞒未经周枫、徐琴武授权、固耐特公司无实际履约能力及相关工程已与其他公司签约等情况，冒用固耐特公司名义与被害人沈阳、陈斯银洽谈、签订施工合同，先后骗取被害人沈阳、陈斯银人民币合计51500元。
张文东、金学虎发现被骗后向戴洪来追索被骗钱财时，戴洪来分别送给两名被害人钨条2根和1根，经鉴定价格合计人民币709元。
被告人戴洪来被抓获归案后如实供述了上述事实，虽在庭审过程中对部分事实提出异议，但在庭后又表示认罪，对起诉书指控事实和罪名均无异议。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人戴洪来的供述和辩解：证实2008年，徐琴武在无资金的情况下，利用外资身份，通过他人虚假验资，在盐城市经济开发区注册成立固耐特公司，其在该公司担任董事一职，但无出资。因固耐特公司无资金，徐琴武、周枫与其商量先收取施工方保证金用于公司运作，后其参与固耐特公司与欣业公司张万林工程施工合同的签订，徐琴武收取张万林55万元“保证金”。2009年至2010年期间，其隐瞒固耐特公司已与其他公司签订施工合同，固耐特公司无资金履行合同等情况，冒用固耐特公司名义与被害人张文东、金学虎、沈阳、陈斯银等人洽谈、签订施工合同，在此过程中骗取上述被害人钱财，其中部分钱财被其用于垫付固耐特公司工程款等支出，在被害人张文东、金学虎向其索要被骗钱财时，其送给张文东2根钨条，送给金学虎1根钨条。
2.被害人张文东陈述：证实其为承建固耐特公司工程，被戴洪来骗取100000元现金。戴洪来在和其签订施工合同之前，未告诉其和别人也签订过施工合同。
3.被害人金学虎陈述：证实其为承建固耐特公司工程，先后被戴洪来骗取现金合计220000元。戴在和其签订施工合同时，告知其与其他公司签订过合同，但已解除。戴洪来给过其1根“乌金”。
4.被害人沈阳、陈斯银陈述：证实该两人为合伙承建固耐特公司工程，被戴洪来先后骗取200000元、31500元的事实，戴洪来在签订合同前未告诉其该工程已和其他公司签订合同。
5.证人张万林证言：证实其为承建固耐特公司工程，与戴洪来签订意向协议，后又与徐琴武、周枫签订了正式合同，当时戴洪来在场，其根据合同约定被上述人员骗了550000元“工程保证金”，至今未还。在签订合同时，徐琴武和其说过之前和一家公司签订过合同，但已解除。
6.证人周枫证言：证实其和母亲徐琴武来盐城之前欠下许多外债，徐琴武听朋友介绍利用外资身份在盐城投资有土地优惠政策，其和徐琴武遂决定来盐城通过假外商投资的手段实施诈骗。2008年来盐城以后，其和徐琴武利用假外资身份，并支付他人手续费以进行虚假验资，从而骗取政府优惠政策，注册成立固耐特公司，其任公司法定代表人，徐琴武任监事，戴洪来是董事之一，其和徐琴武及戴洪来等人商定因固耐特公司无资金履行合同，先和施工方签订合同骗取“保证金”用于公司运转。后以固耐特公司名义与多家公司签订施工合同，戴洪来先与欣业公司签订了一份意向合同，后又参与了正式合同的签订，根据合同约定收取欣业公司“保证金”550000元，未予归还。其和徐琴武除了授权戴洪来用固耐特公司工程筹建部印章与欣业公司签订一份意向合同以外，未授权戴用该印章与其他人签订施工合同。
7、证人徐琴武证言：证实内容与证人周枫证实内容基本一致。另证实陈建亚为固耐特公司承建土建及围墙工程，因固耐特公司资金困难，其让戴洪来帮公司解决一部分工程款给陈建亚，但不清楚戴后来有无解决以及如何解决。
8、证人陈建亚证言及其提供的收条：证实其为固耐特公司承建围墙、道路等工程，徐琴武表示公司无钱付工程款，后让戴洪来垫付了174000元工程款给其，其不清楚该款项的来源。
9、证人张伟伟证言：证实戴洪来送给其父亲张文东2根“钨金”，1根“钨金”被其父送人，另外1根“钨金”提供给公安机关进行价格鉴定。
10、案涉施工合同：证实戴洪来以固耐特公司工程筹建部印章与被害人签订施工合同的情况。
11、银行卡存款回单：证实被害人沈阳、陈斯银向戴洪来银行卡存款31500元的事实。
12、固耐特公司工商登记注册资料：证实固耐特公司系外资企业，营业执照上实收资本为0美元，公司董事长、法定代表人为周枫，董事为戴洪来及吴介卫，监事为徐琴武。
13、盐城市亭湖区人民法院刑事判决书：证实周枫、徐琴武已因犯虚报注册资本罪暨合同诈骗罪被判刑的情况。
14、盐城经济开发区法制办公室出具给警方的举报函：证实开发区项目清理办公室在对开发区有关项目进行清理过程中，发现固耐特公司及其法定代表人周枫涉嫌抽逃注册资本罪和合同诈骗罪，请警方予以立案查处的情况。
15、盐城经济开发区法制办出具的情况说明：证实开发区正会同国土部门启动对固耐特公司土地的强制收回程序。
16、盐城经济开发区建设局出具给盐城市公安局开发区分局的函：证实固耐特公司新建厂房工程未在区建设局办理施工手续，并有多起施工合同纠纷，区建设局已责令停止施工，区城建监察大队于2011年4月7日发出停工通知书，目前该工程处于停工状态。
17、钨条检验报告、价格鉴证结论、鉴定意见通知书：证实戴洪来送给张文东、金学虎的是钨条，3根钨条总价格为709元，该鉴定意见已告知戴洪来及张文东、金学虎。
18、常住人口基本信息：证实戴洪来出生于1957年8月19日。
19、盐城市公安局经济开发区分局出具的发破案经过、归案经过、情况说明及上海市公安局杨浦分局殷行派出所出具的抓获经过及羁押时间：证实本案案发过程及戴洪来于2012年4月22日被上海警方抓获，并被临时羁押于杨浦分局看守所，至同月29日被开发区分局民警带回盐城。
以上证据经当庭质证，来源合法，相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
原判认为，被告人戴洪来以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，冒用固耐特公司名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且部分事实系共同犯罪。戴洪来在第一起共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。戴洪来归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人戴洪来犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币三十万元。二、未退赃款人民币七十八万一千五百元，继续依法追缴。
戴洪来上诉理由：在侦查阶段的供述侦查人员读给其听的内容与记载内容不一致。没有与徐琴武商量过骗取他人保证金，对固耐特公司虚假注册以及已与多个公司签订合同并收取保证金的事也都不知晓。欣业公司一节，只参与签订了意向合同，对后来正式签合同及收取保证金不知情，其他三节中拿钱是事实，但都是借款。与张文东、沈阳签的合同内容虽然一样，但因张文东做不了，已让他不要做。不构成合同诈骗罪。
辩护人的辩护意见：1.一审法院认定固耐特公司是出于诈骗的目的而设立没有依据，即使属实，戴洪来事前未参与密谋，亦未实施任何行为，不能证明其有诈骗的主观故意。2.固耐特公司已经取得土地使用权证等合法证件，因此戴洪来的行为都是以此为据，并非完全是虚构事实，属于民事欺诈而非诈骗。3.本案量刑应考虑戴洪来在诈骗行为中的个人实际所得，但该事实未予查明，一审法院对戴洪来量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证并相互印证，本院予以确认。
关于戴洪来的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：
1.戴洪来在侦查阶段先后作过十余次供述，因其视力不好，供述内容均由侦查人员读后经其确认签字。戴洪来的供述涉及内容繁多，其间对部分事实供述反复，在徐琴武是否知晓并授权其与本案相关人员签订合同、收受财物的具体数额等方面亦不尽与相关证人证言一致，更有诸多内容系在戴洪来供述后向有关人员核实。上述事实反映，侦查人员对戴洪来的每次供述均客观、如实记载，其所称侦查人员读给其听的内容与记载内容不一致的理由不能成立，戴洪来在侦查阶段的供述可以作为证据使用。
2.周枫、徐琴武利用盐城市经济开发区政府对外商投资公司在土地出让等方面的相关优惠政策，冒用固耐英投资有限责任公司名义进行虚假投资而成立固耐特公司。该公司无资金、无真实投资项目，且因支付虚假注册所需费用、土地出让金等而亏欠巨额债务。公司成立后，在因无施工许可证、无资金支付工程款而致工程实际无法施工的情况下，为骗取保证金，周枫、徐琴武等人与多家单位就同一工程签订工程施工合同并先后收取相关单位和个人巨额保证金。上述事实，已经生效判决认定。戴洪来在侦查阶段的多次供述证明，其对上述情况明知。现其上诉称对固耐特公司虚假注册以及已与多个公司签订合同并收取保证金的事不知晓的理由不能成立。固耐特公司系出于诈骗的目的而设立的事实清楚，是否取得土地使用权证不影响对该事实的认定，辩护人的相关意见不能成立。
3．戴洪来明知固耐特公司没有实际履行能力，仍以签订施工合同为诱饵，自2009年初至2010年底，就相同工程先后与本案4家单位或个人假意商谈，且时间交叉重叠，并在此过程中索要或收受他人财物，非法占有之目的明显。其所称在欣业公司一节中未参与签订正式合同并对收取55万元保证金一事不知情的辩解与其在侦查阶段的多次供述及周枫、徐琴武、张万林对此事实的陈述不符。其还提出的让张文东不要做工程及借款的辩解亦与事实不符，且不影响对其行为性质的认定。
综上，戴洪来的行为构成诈骗罪，原判对其量刑恰当，其上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人戴洪来以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。本案主要犯罪系共同犯罪，戴洪来在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。戴洪来归案后如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方朝军
审 判 员 王劲梅
代理审判员 王新房
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 徐小龙