天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018津民终114号
上诉人（原审原告）：北京盘古博瑞投资咨询有限公司，住所地北京市朝阳区望京西路48号院5号楼1105。
法定代表人：冯媛，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：刘明研，北京市奕明（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘峰，北京市奕明（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津首创新港置业有限公司，住所地天津市津南区双港科工贸产业园区。
法定代表人：樊涛，董事长。
委托诉讼代理人：王凯，北京盈科（天津）律师事务所律师。
上诉人北京盘古博瑞投资咨询有限公司（以下简称北京盘古博瑞公司）因与被上诉人天津首创新港置业有限公司（以下简称天津首创置业公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2017）津02民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，2018年4月9日公开开庭进行了审理,上诉人北京盘古博瑞公司的委托诉讼代理人刘明研、被上诉人天津首创置业公司的委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京盘古博瑞公司上诉请求：1.依法改判支持上诉人北京盘古博瑞公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人天津首创置业公司负担。事实与理由：被上诉人天津首创置业公司对涉案商标的使用属于商标法规定的商标使用，依法应当承担侵权责任。1.涉案商标系权利人唐某依法申请注册，唐某对涉案商标具有专用权;2.天津首创置业公司使用涉案商标在唐某注册之后，且作为商品楼盘名称对外宣传，与涉案商标注册类别第36类包含的“不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所（公寓）”等项目相对应，属于商标性使用的行为;3.北京盘古博瑞公司对涉案商标取得了商标权利人的排他性授权，并且授权他人对涉案商标进行实际使用，一审法院忽略北京盘古博瑞公司在一审当中提交的相关证据，依法应予更正;4.涉案商标的知名度和美誉度与否，不影响天津首创置业公司侵权事实的存在，一审法院以此认为天津首创置业公司对涉案商标的使用具有一定正当性的推理没有根据。5.商标权利人唐某申请注册其他商标的事实，不能当然否认本案其维护合法权益的正当性，一审法院的推敲没有根据;6.一审判决书第5页最后一段，本案争议焦点中天津首创置业公司商品房销售行为与不动产管理类别与涉案商品核定范围相同，并非一审法院认定商品与服务之间的类似关系；7.一审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误,本案应适用商标法第五十七条第一项未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，被认为是侵权,一审法院适用商标法第五十七条第二项属于适用法律错误。
天津首创置业公司辩称，请求法院驳回北京盘古博瑞公司的所有上诉请求。事实和理由：1.天津首创置业公司并没有攀附“爱这城”商标的任何信誉,天津首创置业公司销售的商品房也不会导致公众的混淆。天津首创置业公司仅在涉案楼盘小区的门口背景墙上，标识了“爱这城”三个字，是基于天津首创置业公司的关联公司在北京的项目先于北京盘古博瑞公司商标申请注册以前使用了“爱这城”这一案名,并且天津首创置业公司未利用“爱这城”三个字进行任何的商业宣传，这一做法符合多项目开发的房地产公司的商业习惯，并且从消费者的消费习惯来看，公众在购买商品房这一特定商品时，会更加谨慎地考虑开发商的出处、来源以及商品的来源。2.北京盘古博瑞公司在商标注册后，并未实际使用“爱这城”商标。从一审天津首创置业公司提交的证据来看，涉案的“爱这城”商标是源于首创旗下也就是天津首创置业公司一方的公司旗下的北京的楼盘，该楼盘2005年底在北京地区的媒体上大量投放广告宣传，根据查询，本案“爱这城”商标的注册人唐某是于2006年的1月16日提出的商标申请，从时间上可以推断商标注册人唐某这一行为属于恶意抢注。根据北京盘古博瑞公司在一审提交的授权管理合作协议，能够看到2017年3月31日唐某将包括“爱这城”在内的四个商标授权给北京盘古博瑞公司进行管理,北京盘古博瑞公司在得到授权以后没有进行任何事实的商业用途,反而是很快对涉案的小区进行了证据保全，提起诉讼，要求高额的赔偿。从商标网查询来看，唐某拥有“爱这城”在内的25个商标，其中还包括“谷歌”等大家所能够熟悉的商标,这完全超出了正常的生产经营所用。注册人的真正意图,是囤积商标恶意抢注，以谋求不法的获利。唐某以及北京盘古博瑞公司的行为是通过抢注来“搭便车”,通过诉讼要求高额的赔偿，达到盈利目的。这一行为严重地破坏了正常的市场经营秩序。3.目前“爱这城”名称的使用者并非是天津首创置业公司，涉案项目是在2011年进行销售，在2013年底销售完毕并且已全部移交给了购房业主。
北京盘古博瑞公司向一审法院起诉请求：1.判决天津首创置业公司停止侵权行为，即停止使用“爱这城”商标字样；2.判决天津首创置业公司赔偿北京盘古博瑞公司损失200000元；3.诉讼费由天津首创置业公司承担。
一审法院认定事实：2009年8月7日，案外人唐某经国家工商行政管理总局商标局核准取得第5117985号“爱这城”文字商标注册证，核定使用商品（第36类）:保险；资本投资；艺术品估价；不动产管理；公寓管理；公寓出租；住所（公寓）；经纪；担保；代管产业（截止）。注册有效期限为：自2009年8月7日至2019年8月6日。2017年3月31日，案外人唐某与北京盘古博瑞公司分别作为甲、乙方签订《品牌授权管理合作协议》一份，双方约定将第5117985号“爱这城”商标在内的四个商标排他使用许可给北京盘古博瑞公司管理、使用和维护，许可期限自2017年3月31日至该商标有效期届满之日止。该协议第四条约定:“收益分配：4.1乙方在合作期限内基于四商标获得的收益，与甲方按照4.5:5.5的比例分配。”
2017年5月27日，天津市海河公证处的公证员马某与公证人员程某同北京盘古博瑞公司的委托代理人郭尚飞来到天津市津南区景荷道“香雪苑”小区，并对北京盘古博瑞公司委托代理人郭尚飞指定的该小区入口处的“爱这城”标识及周边的现状进行了拍照，拍摄照片共9张，照片内容已刻成光盘保存于天津市海河公证处。天津市海河公证处出具了（2017）津海河证经字第146号公证书。
一审法院另查明，涉案楼盘“爱这城”是由天津首创置业公司开发，该楼盘正式名称为“香雪苑”，位于天津市××与微××路交口西南侧，该楼盘小区入门的园林背景墙上标有“爱这城”字样。该小区共有16栋住宅商品房，天津首创置业公司于2011年7月18日取得“香雪苑”1号楼的销售许可证，于2012年5月31日取得最后一栋住宅商品房“香雪苑”17号楼的销售许可证，并于2013年7月9日到2013年12月25日陆续取得所有楼盘××天津市新建住宅商品房准许交付使用证。2005年10月26日北京首创新资置业有限公司在其北京开发的楼盘中使用“爱这城”名称，并在北京青年报上进行宣传报道。
一审庭审中，北京盘古博瑞公司认可如果未能获得收益或者没有其他侵权收益，其不用向案外人唐某支付商标许可使用费。
一审法院再查，本案“爱这城”商标注册人唐某还在第36类商品、服务类别上注册“旺座”“名座”“名筑”“财贸”“财源”等商标；在其他商品类别上注册“谷歌”“结算宝”“淘你喜欢”“马上就点”等商标。
一审法院认为，案外人唐某依法注册取得第5117985号“爱这城”文字商标，其商标专用权应依法受到保护。北京盘古博瑞公司经商标权人唐某许可获得该注册商标的使用权，该许可性质为排它使用许可，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，北京盘古博瑞公司有权自行提起诉讼。
本案争议焦点为天津首创置业公司将“爱这城”作为其开发的“香雪苑”楼盘名称是否侵犯北京盘古博瑞公司商标权。北京盘古博瑞公司享有第5117985号“爱这城”注册商标的专用权，该商标核定使用于第36类的不动产管理、公寓管理、公寓出租等服务，与天津首创置业公司商品房销售相比，两者功能用途、消费对象、销售渠道基本相同，不动产管理等服务与商品房销售存在特定的联系，应当认定为商品与服务之间的类似。天津首创置业公司在其开发的楼盘使用“爱这城”标识，与北京盘古博瑞公司注册的商标完全相同，可以认定为相同标识。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，在类似商品上将与他人注册商标相同的标志作为商标或商品名称使用的，构成商标侵权，须具备误导公众、容易导致混淆的条件。
纵观本案事实，天津首创置业公司关联公司在本案商标申请前已在北京相关楼盘使用“爱这城”标识宣传、销售商品房，天津首创置业公司在天津使用“爱这城”标识虽在北京盘古博瑞公司商标注册之后，但基于本案商标注册后并无实际使用的证据，亦无证据证明北京盘古博瑞公司及商标注册人对“爱这城”商标进行任何商业宣传，从而表明本案“爱这城”商标具有一定的知名度和美誉度，故不能认定天津首创置业公司具有攀附北京盘古博瑞公司商标信誉的主观心理态度。同时，因北京盘古博瑞公司主张权利的“爱这城”商标缺乏知名度，且“爱这城”在文字表述上具有“喜爱或者爱上这座城”的字面涵义，天津首创置业公司当时作为楼盘名称使用具备一定正当性，客观上亦不会造成相关公众的混淆。综合分析商标注册人唐某申请其他商标的情况，其维护合法权益的正当性值得推敲，故对北京盘古博瑞公司主张天津首创置业公司的行为构成侵权，一审法院不予支持。综上，北京盘古博瑞公司的诉讼请求不能成立。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“驳回原告北京盘古博瑞投资咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告北京盘古博瑞投资咨询有限公司负担。”
二审举证期限内，双方当事人均没有提交新的证据。
本院另查明，北京盘古博瑞公司营业执照载明，该公司注册资本10万元，经营范围包括：投资咨询；经济贸易咨询；企业管理咨询；企业策划；公共策划；市场调查；设计、制作、代理、发布广告；会议及展览服务；技术推广服务。二审审理期间，北京盘古博瑞公司明确表示该公司不从事房地产开发服务行业，只是从事投资咨询类管理。
天津首创置业公司营业执照载明，该公司注册资本9500万元，经营范围包括：房地产开发、销售。
一审审理期间，北京盘古博瑞公司提交河北亚太广告于2017年5月1日的亚太咨询广告页，内载明：“爱这城，爱这城，爱这家，爱尚生。都市人的心灵居所，海泽盛悦，浪漫之夜。览都市美景，享人生温馨爱这城，爱这家，海悦品质，尽享奢华”，以证明北京盘古博瑞公司以石家庄海泽盛悦酒店管理有限公司的名义在河北亚太广告进行了广告宣传，二审审理期间北京盘古博瑞公司表示，上述河北亚太广告只是对“爱这城”商标的推广，没有相应楼盘。
2005年10月26日，北京青年报A20版广告页右上角标注有“首创置业”文字，页面中间为圆形图案，环圆形图案外侧标注有“A-ZTown是CBD副中心的核心区，这是事实。在CBD区域内，至少拥有一处不动产，这是远识。买房子，先买配套，这是常识。传媒大道在东移，先择选者，这是卓识。CBD内每片绿地都很珍贵，这是共识。”圆形图案下方载有较大醒目“A-Ztown爱这城”文字。文字下方标注有售楼电话，及A-
Ztown所处楼盘位置。2005年11月2日，北京青年报A8版广告页也刊登了上述首创置业楼盘广告页，页面中间位置载有与前述10月26日广告页字体相同的较大醒目“A-Ztown爱这城”文字。天津首创置业公司开发的涉案“香雪苑”小区入口处的园林背景墙上载有的“A-Ztown爱这城”文字，其中“A-Ztown”英文文字在上方，“爱这城”汉字在下方，“A-Ztown”字体图案与上述两份北京青年报广告页刊登的“A-Ztown”字体图案基本相同。
本院还查明，涉案第5117985号“爱这城”文字商标注册证载明，该商标核定使用的系服务项目（第36类），一审法院认定为“核定使用商品（第36类）”，认定事实有误，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人陈述以及查明的事实，本案争议焦点如下：1.天津首创置业公司是否实施了侵害北京盘古博瑞公司享有的第5117985号“爱这城”文字注册商标专用权行为;2.如果侵权行为成立，天津首创置业公司应当承担怎样的法律责任。
一、不能认定天津首创置业公司实施了侵害北京盘古博瑞公司享有的第5117985号“爱这城”文字注册商标专用权行为。
依据商标法第一条，我国商标法的立法宗旨是为了加强商标管理，保护商标专有权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。商标法第四十八条规定，商标法所指的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十六条规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。依据上述规定，注册商标专用权所保护的利益，不是核准注册的标识本身，而是经营者由于使用该标识于特定商品后产生的商誉，该商誉代表了经营者提供的商品或者服务的质量，是商标的真正价值所在，没有商品或者服务载体的标识本身是无法起到区别商品或者服务来源作用的，也是没有商标价值的。因此，取得商标注册并不意味着必然会受到注册商标专用权的保护。最高人民法院公布的指导性案例82号，王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案中，明确指出注册商标权利人如果构成权利滥用，是不应当受到保护的，该指导性案例阐述了权利滥用认定规则：“诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。”本案中，由于天津首创置业公司明确抗辩，涉案注册商标权利人案外人唐某以及北京盘古博瑞公司的行为是通过恶意抢注“搭便车”,通过诉讼要求高额的赔偿，达到盈利目的。因此需要依据最高人民法院指导性案例82号明确的上述权利滥用认定规则进行审查，以认定北京盘古博瑞公司指控的天津首创置业公司实施了侵害北京盘古博瑞公司享有的第5117985号“爱这城”文字注册商标专用权行为是否成立。
首先，天津首创置业公司在该公司开发的“香雪苑”小区入口处的园林背景墙上使用“爱这城”文字系来源于北京首创新资置业有限公司在北京开发的楼盘中使用“爱这城”名称，天津首创置业公司没有攀附涉案注册商标商誉的主观故意。根据已经查明的事实可知，“爱这城”文字首先由北京首创新资置业有限公司在其北京开发的楼盘中使用，且在北京青年报的广告宣传中，将“爱这城”文字与英文字母“A-Ztown”一起使用。天津首创置业公司在“香雪苑”小区入口处的园林背景墙上使用“爱这城”文字的方式与2005年北京首创新资置业有限公司在北京青年报上的推广使用方式相同。天津首创置业公司提供的关于北京首创新资置业有限公司使用“爱这城”文字的相关证据，能够证明天津首创置业公司对“爱这城”文字的使用系来源于北京首创新资置业有限公司，本院对于天津首创置业公司的该项主张予以采信。
其次，天津首创置业公司在本案中使用“爱这城”文字行为不会使相关公众产生混淆，误认为天津首创置业公司销售的“香雪苑”小区楼盘，与享有本案注册商标专用权的北京盘古博瑞公司具有关联性。如前所述，我国商标法所保护的商标的基本功能是区分商品和服务的来源。商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；第十一条规定，商标法第五十七条第二项规定的类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务；第十二条规定，人民法院依据商标法五十七条第二项认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，涉案商标核定使用的服务，包括：保险；资本投资；艺术品估价；不动产管理；公寓管理；公寓出租；住所（公寓）；经纪；担保；代管产业（截止）等。天津首创置业公司作为经营房地产开发、销售的企业，在该公司开发的“香雪苑”小区入口处的园林背景墙上使用“爱这城”文字，应当认定为在房地产开发、销售中使用，由于涉案商标核定使用的服务包括不动产管理，但不包括房地产开发，因此，应当认定天津首创置业公司是在与涉案注册商标类似的服务中使用了“爱这城”文字。一审法院认定本案系“商品与服务之间类似”，认定有误，本院予以纠正。根据已经查明的事实，北京盘古博瑞公司虽从案外人唐某处取得涉案注册商标专用权授权，但无论是唐某还是北京盘古博瑞公司均没有在核定使用的商品上使用涉案商标，且北京盘古博瑞公司明确表示，该公司不从事房地产开发服务，其也没有提供证据证明唐某从事房地产开发服务。因此，对于关注房地产开发、销售的有关的消费者和其他经营者而言，不会在看到“香雪苑”小区入口处的园林背景墙上的“爱这城”文字时，与唐某、北京盘古博瑞公司产生任何联想。
最后，北京盘古博瑞公司取得和行使涉案注册商标专用权的行为不具有正当性。第一，涉案注册商标由案外人唐某于2009年8月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，而早在2005年，北京首创新资置业有限公司已经在开发的楼盘上使用“爱这城”文字进行宣传，并在北京青年报上刊登，案外人唐某可以接触和知悉北京首创新资置业有限公司使用“爱这城”文字进行宣传的情况。第二，“爱这城”本身非汉语中的固定词组，将该文字组合用于指示房地产服务来源，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现共同用于区分服务来源的可能性甚小。第三，北京盘古博瑞公司没有提供任何证据证明该公司及唐某将涉案商标实际使用于核定使用的服务，相反，北京盘古博瑞公司提供的其与唐某的《品牌授权管理合作协议》，及河北亚太广告宣传等证据，恰恰证明北京盘古博瑞公司取得本案注册商标专用权的目的，就在于通过许可他人使用涉案注册商标使用权而获利，并且依约与唐某分配获利，无论是唐某，还是北京盘古博瑞公司取得涉案注册商标专用权的目的均不是通过真实使用商标取得商誉，唐某、北京盘古博瑞公司对于注册商标专用权的取得都不具有正当性。据此，根据前述最高人民法院指导性案例82号确立的权利滥用认定规则，可以认定北京盘古博瑞公司以非善意取得的商标权对天津首创置业公司的使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用，其与此有关的诉讼请求不应得到法律的支持。
综上，天津首创置业公司在本案中使用“爱这城”文字的行为，主观上不具有攀附涉案注册商标商誉的意图，客观上也不会使相关公众对正确识别相关服务来源形成障碍，北京盘古博瑞公司以非善意取得的商标权对天津首创置业公司的使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用，北京盘古博瑞公司主张天津首创置业公司在本案中使用“爱这城”文字的行为构成商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权行为的诉讼请求，无事实和法律依据，不应得到支持。
二、由于北京盘古博瑞公司主张天津首创置业公司在本案中使用“爱这城”文字的行为构成商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权行为的诉讼请求不成立，因此天津首创置业公司无需承担相应的民事法律责任。
综上所述，一审法院判决驳回北京盘古博瑞公司的诉讼主张，并无不当，本院予以维持。但一审判决认定事实有瑕疵，适用法律亦有瑕疵，本院予以纠正。北京盘古博瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由北京盘古博瑞投资咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 原晓爽
审 判 员 黄砚丽
代理审判员 赵 博
二〇一八年五月二十八日
法官 助理 李广江
书 记 员 马翠翠