湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民一终字第613号
上诉人（原审原告）张可。
委托代理人朱的良，湖南扬法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）枣庄市道桥工程有限公司。
法定代表人陈家虎。
委托代理人李泽南。
上诉人张可因与被上诉人枣庄市道桥工程有限公司（以下简称枣庄道桥公司）劳动争议一案，不服湖南省汝城县人民法院（2013）汝民初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人张可的委托代理人朱的良，被上诉人枣庄道桥公司的委托代理人李泽南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：枣庄道桥公司承建炎汝高速公路第34合同段工程，并在汝城县大坪镇城溪村设立枣庄道桥公司炎汝高速公路第34合同段项目部。2011年11月20日，张可经项目部管理人员洪海云介绍到枣庄道桥公司炎汝高速公路第34合同段项目部务工，从事司机工作，每月工资2600元，由枣庄道桥公司炎汝高速公路第34合同段项目部财务室直接发放到张可的银行账户内，工作期间双方没有签订劳动合同。因项目部管理人员张紫云等人与枣庄道桥公司发生纠纷，2012年3月29日枣庄道桥公司委派李和平与项目部管理人员、施工队代表在炎汝高速公路第34合同段项目部召开会议，并形成会议纪要，主要内容有：决定由枣庄道桥公司收回炎汝高速公路第34标项目管理权，任命熊平为项目部常务副经理，全权负责炎汝高速公路第34标的项目管理和生产；原项目部管理人员如有愿意留下继续工作的，公司表示欢迎并会择优录用，原工资及待遇不变；原管理人员移交本职工作完毕后，公司会对拖欠的2012年1月至3月的工资进行补发，并多补发1个月工资等等。之后，枣庄道桥公司第34合同段项目部根据会议纪要补发了张可及其他管理人员的2012年1月至4月工资，并多发了一个月即5月份工资和300元路费。张可在签名领取工资和路费时未提出异议，并于2012年4月20日离开项目部工地。2013年4月26日，上诉人张可向汝城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，汝城县劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月20日作出汝劳人仲案字（2013）第42号仲裁裁决书，驳回了张可的仲裁请求。张可不服该裁决，诉至法院，请求：一、判令枣庄道桥公司支付张可2011年12月至2012年4月未订立书面劳动合同的双倍工资13，000元；二、判令枣庄道桥公司支付张可解除合同经济补偿金2600元；三、判令枣庄道桥公司赔偿张可养老保险损失2600元；四、判令枣庄道桥公司赔偿张可失业保险损失3480元。
原审法院认为，本案的争议焦点是张可与枣庄道桥公司是否存在劳动关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系，这也包括用人单位没有与劳动者签订劳动合同的事实劳动关系，且用人单位和劳动者必须符合法律、法规规定的主体资格。本案中，虽然双方都符合我国法律所规定的用人单位和劳动者的主体资格，但双方之间是否构成事实劳动关系，张可在向法院起诉之前就该事项并没有申请劳动争议仲裁机构仲裁。张可在2013年4月26日向汝城县劳动人事争议仲裁委员会申请的劳动争议仲裁中也没有提出确认双方劳动关系的仲裁请求，按照劳动争议仲裁前置的原则，张可在没有确认双方劳动关系的前提下，就要求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金等损失，不符合法律、法规的相关规定。换言之，确认双方是否存在劳动关系，是判定是否支付双倍工资等其他损失的前提和基础，现张可所举证据不足以证明双方存在劳动关系，应承担举证不能的法律后果。且2012年3月29日枣庄道桥公司委派李和平与项目部管理人员、施工代表在炎汝高速公路第34合同段项目部召开会议，并形成会议纪要。枣庄道桥公司第34合同段项目部根据会议纪要补发了张可及其他管理人员的2012年1月至4月工资，并多发了一个月即5月份工资和300元路费，张可在签名领取工资和路费时未提出异议，之后便离开项目部，至今达一年多。根据《最高人民法院关于贯彻﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第66条的规定，张可以其行为表明是接受会议纪要的相关内容的，可以认定张可是默示的，由此推定枣庄道桥公司在决定双方的劳动关系或者劳务关系是否解除时，已经征求过张可的意见，在接受其默示后作出了一定的经济补偿。该民事法律行为从成立时起具有法律约束力，应予以维护。因此，张可在事隔一年多后又要求枣庄道桥公司支付经济补偿金等损失，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告张可的诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
上诉人张可不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持张可在一审时的全部诉讼请求。理由为：一、原审法院根据采信的证据及庭审查明的事实，确认张可与枣庄道桥公司均符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格，双方存在管理与被管理的用工关系，张可从事枣庄道桥公司安排的劳动，接受枣庄道桥公司的劳动管理进而获得劳动报酬，因此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，双方之间的劳动关系是客观存在的。二、尽管双方的劳动关系客观存在，原审法院却偷换法律概念，将“劳动争议仲裁前置”程序偷换为“劳动争议劳动关系确认前置”程序，拒绝就双方是否建立劳动关系进行法律评判，显然与《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定相悖。三、原审判决适用法律错误。原审法院以张可未先行确认劳动关系为由驳回张可的诉讼请求，但在原审判决引用相关法律条款时，张可却没有发现有法律条款能支持原审判决的结论。
被上诉人枣庄道桥公司辩称：枣庄道桥公司不是张可的用人单位，张可虽然在工地上工作过，但是张可的用人单位是娄底市三路劳务有限公司。其他的答辩理由与枣庄道桥公司在原审庭审时和仲裁开庭时的陈述一致。请求二审法院驳回张可的上诉，维持原审判决。
本院二审查明：（一）2013年4月26日，张可向汝城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由枣庄道桥公司支付其2011年12月至2012年4月之间未签订书面劳动合同二倍工资13，000元。该委于2013年6月20日作出汝劳人仲案字（2013）第42号仲裁裁决书，认定如下事实：“枣庄道桥公司在招投标前与娄底市三路劳务有限公司签订《枣庄市道桥工程有限公司内部经营投标协议书》，共同参与湖南省炎陵至汝城高速公路第34合同段的招投标。中标后，枣庄道桥公司将工程交予娄底市三路劳务有限公司组织人员施工。双方共同组建项目经理部对项目进行管理，项目经理、总工、财务由枣庄道桥公司委派，项目部其他人员由娄底市三路劳务有限公司委派。娄底市三路劳务有限公司按工程中标价2.47亿元的1.5%向枣庄道桥公司交纳项目管理费。2011年6月13日，项目部管理人员李畅华、张炬和等人又将该工程转让给自然人张紫云、刘哲等人。2011年11月20日，张可经枣庄道桥公司炎汝高速34标项目部材料部长洪海云介绍到枣庄道桥公司炎汝高速34标从事司机工作，约定月工资为2600元，双方未签订劳动合同。张可的工资由枣庄道桥公司炎汝高速第34合同段项目部财务室发放。2012年3月29日，因项目部管理人员张紫云等人与枣庄道桥公司发生经济纠纷，枣庄道桥公司委派熊平全面接管炎汝高速34标项目部工作，并对张紫云的队伍进行清退。2012年4月20日，枣庄道桥公司要求张可离开工地。”枣庄道桥公司在一审时对上述仲裁裁决书中认定的事实及仲裁程序无异议。（二）娄底市三路劳务有限公司成立于2010年3月11日，经营范围为国内劳务派遣、国内劳务中介服务等。（三）张可在申请劳动仲裁及一审诉讼中都没有单独要求确认其与枣庄道桥公司存在事实劳动关系。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一是张可与枣庄道桥公司是否存在事实劳动关系；二是如双方存在事实劳动关系，张可主张的未签订书面劳动合同的二倍工资、解除劳动合同的经济补偿金、养老保险损失及失业保险损失是否应予支持。
关于争议焦点一。（一）本案中，枣庄道桥公司将工程交给娄底市三路劳务有限公司组织人员施工，且由娄底市三路劳务有限公司向枣庄道桥公司交纳项目管理费，据此可以认定枣庄道桥公司将工程非法转包给不具备承包工程资质的娄底市三路劳务有限公司。之后，项目部管理人员李畅华、张炬和等人又将该工程转让给自然人张紫云、刘哲等人，同样，张紫云等人也不具备承包工程的资质。因此，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，对于娄底市三路劳务有限公司或是张紫云等人聘请的施工人员，枣庄道桥公司应承担用工主体责任。（二）事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。认定事实劳动关系的要件有三：一是用人单位和劳动者双方主体适格；二是用人单位与劳动者之间存在管理和被管理的相互关系；三是劳动者提供报酬性业务。就本案而言，2011年11月20日，张可经人介绍到枣庄道桥公司炎汝高速公路第34合同段项目部从事司机工作，并由枣庄道桥公司炎汝高速公路第34合同段项目部财务室直接发放工资给张可，因此，枣庄道桥公司与张可之间的关系符合上述构成要件，双方之间存在事实劳动关系。张可认为其与枣庄道桥公司存在事实劳动关系，故诉请由枣庄道桥公司支付二倍工资，而枣庄道桥公司则辩称其与张可不存在劳动关系，因此，虽然张可在劳动仲裁时未要求确认枣庄道桥公司与其存在劳动关系，但在双方对是否存在劳动关系有争议时，法院应首先对双方是否存在劳动关系进行审查，故原审法院以张可在劳动仲裁时没有提出确认劳动关系为由，不予审查双方的劳动关系不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二。（一）关于二倍工资的问题。如前所述，枣庄道桥公司与张可之间存在事实上的劳动关系，因枣庄道桥公司自用工之日起超过一个月不满一年未与张可订立书面合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，枣庄道桥公司应自用工之日起满一个月的次日向张可每月支付二倍的工资。张可于2011年11月20日至2012年4月20日在枣庄道桥公司炎汝高速34标段工作，期间的工资已经发放，故枣庄道桥公司应支付张可的二倍工资为10，400元（2600元／月×4个月）。（二）关于解除劳动合同经济补偿金的问题。张可在离岗前，枣庄道桥公司已向其补发了一个月的工资，故本案应认定双方在解除劳动合同时已对张可的经济补偿进行过协商，且张可已实际领取了枣庄道桥公司补发的一个月工资，故张可再次要求枣庄道桥公司支付经济补偿金无事实依据，不予支持。（三）关于未缴纳养老保险费是否造成损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，枣庄道桥公司未按照法律、法规的规定为张可办理社会保险手续及缴纳社会保险费用，但上诉人张可并未提供证据证实社会保险经办机构已不能补办其社会保险手续，故上诉人张可要求枣庄道桥公司赔偿损失的条件尚未成就，上诉人张可的该项上诉理由不能成立。（四）关于失业保险损失的问题。《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》中规定的失业人员是指非因本人意愿中断就业，终止或者解除劳动（工作）关系，用人单位不发给工资或者生活费并且办理了失业登记的人员。张可没有向法院举证证明其办理了失业登记，故不属于上述办法中规定的失业人员范畴，并不属于该办法的调整对象，张可要求枣庄道桥公司支付失业保险损失的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人张可的部分上诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省汝城县人民法院（2013）汝民初字第515号民事判决；
二、由被上诉人枣庄市道桥工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人张可二倍工资10，400元；
三、驳回上诉人张可的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均已予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 艳 飞
审 判 员 欧阳昆兰
代理审判员 雷 闻
二〇一四年一月二十一日
代理书记员 杨 丽 群
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）一用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
四建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。