广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第1347号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市秋成机电有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道应人石社区天宝路67号福景市场大厦1015室（办公场所），组织机构代码：67003998-3。
法定代表人：蒋义成，总经理。
委托代理人：计可宇，广东鹏浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市洪润昌机械设备有限公司。住所地：广东省深圳市坪山新区坪山深业东城上邸1栋（B-304），组织机构代码：69905766-7。
法定代表人：谭洪昌，董事长。
委托代理人：易海东，广东金圳律师事务所律师。
上诉人深圳市秋成机电有限公司（以下简称秋成公司）因与上诉人深圳市洪润昌机械设备有限公司（以下简称洪润昌公司）租赁合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民二初字第2549号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年7月13日，洪润昌公司作为甲方与作为乙方的秋成公司签订了《塔式起重机租赁合同》，约定洪润昌公司向秋成公司租用型号为广东业豪QTZ80（TC6010）的塔机1台在深圳市XX厂房工地使用。租金为每月人民币24500元（以下币种均为人民币），包括两名司机的工资，进退场费为每台次50000元。租期为4个月，不足4个月按4个月计算，超出4个月，按实际使用天数×（租金÷30天）计算。双方在合同中约定洪润昌公司应于使用当月的第10日支付，每拖延10天，按月的3%加收违约金。双方在合同第六项第13条还约定：“塔机施工结束，甲方结清塔机租金及进退场费用后，乙方退场。若甲方不能按时结清租金及进退场费、未能提供塔机拆卸时所需场地和出场时必须的道路，或因甲方外墙排架影响，塔机不能正常拆卸，由此而造成乙方不能退场时，每停留一天则按816元由甲方赔偿给乙方，直至乙方塔机退场时为止”。2010年8月21日，秋成公司与洪润昌公司确认塔机的起租日期为2010年8月22日。洪润昌公司租用塔机后，再将塔机转租给某甲公司在XX厂房工地使用。2011年3月20日，XX项目部通知洪润昌公司XX厂房塔吊台使用至2011年3月28日，29日停机。塔机停机后，秋成公司与洪润昌公司一直未能就何时退场达成一致意见。因塔机一直没有退场，2011年9月1日，某甲公司XX项目部向洪润昌公司发出《限期拆机通知》，要求其在15日内拆除塔机。2012年5月20日，某甲公司XX项目部又向洪润昌公司发出《限期拆机通知》，要求其拆除塔吊，并从停机之日起按每月10000元收取占用费。2012年6月14日，某甲公司XX项目部自行委托公司将塔机拆卸，塔机拆卸后，由秋成公司拉回。另查，根据洪润昌公司向一审法院提交的录音光盘，2011年9月21日，秋成公司的法定代表人蒋义成与洪润昌公司法定代表人谭洪昌通话，在通话中谭洪昌要求蒋义成拆卸塔机，蒋义成表示结帐后可以拆，谭洪昌让蒋义成前往结帐并将塔机退场，蒋义成表示同意。秋成公司对该录音的真实性予以确认。再查，洪润昌公司已支付秋成公司40000元进场费、60000元租金、300元垫付的司机工资。秋成公司主张合同已经履行完毕，洪润昌公司尚欠2010年8月22日至2012年6月14日塔吊租金484100元未予给付。秋成公司遂提起诉讼，请求判令：1、洪润昌公司支付塔吊租金484100元；2、洪润昌公司支付违约金45202.5元。洪润昌公司主张因为秋成公司迟迟不来拉走塔机，导致XX项目部对洪润昌公司长期占用场地罚款120000元。洪润昌公司不得已以每月4000元工资聘请人员看管。洪润昌公司提起反诉，请求判令：1、秋成公司支付洪润昌公司因拒绝拆除塔机给洪润昌公司造成的场地占用费罚款损失120000元；2、秋成公司支付洪润昌公司因聘请人员保管、维护塔机15个月的工资60000元；3、秋成公司赔偿洪润昌公司证据保全公证费用3000元。
原审法院审理认为：秋成公司与洪润昌公司所签订的《塔式起重机租赁合同》是双方真实意思表示，合法有效，各方当事人应按照该合同的约定履行各自的权利义务。关于塔机的租赁期间，双方均确认塔机的起租期是从2010年8月22日、塔机停工日期是2011年3月28日。秋成公司主张计算至2012年6月14日，即其拉走塔机之日。洪润昌公司主张至塔机停工之日2012年3月28日。洪润昌公司称2011年3月24日即通过邮件、电话的方式通知秋成公司退场。洪润昌公司向一审法院提交了经深圳市公证处公证的邮件。秋成公司对该邮件的真实性不予确认。因洪润昌公司无法证明邮件的发送对象是秋成公司，对该证据不予采信。洪昌润公司向一审法院提交的通话录音中显示，谭洪昌曾于2011年9月21日通知蒋义成拆卸塔机及结帐，蒋义成表示同意。因秋成公司对该录音的真实性予以认可，故可视为2011年9月21日，洪润昌公司通知秋成公司拆卸塔机。租金亦计算至该日期。因双方约定租金为每月24500元，超过4个月，按实际使用天数×（租金÷30天）计算。故该期间的租金应为313600元（24500×4＋24500÷30×264）。秋成公司已支付100300元，尚欠213300元未支付。因双方约定应于每月10日前支付租金，每拖延10天，则应收相当于月租3%的违约金。根据洪润昌公司已支付租金的数额，其应该是从2010年8月开始未及时支付租金，故秋成公司有权请求从2010年8月11日起要求洪润昌公司支付违约金。秋成公司要求从2010年11月23日起支付违约金，视为对其自身权利的放弃，该院予以认可。但双方约定每十天即支付相当于月租3%的违约金735元（24500×3%），计算至2011年9月11日，共计29个10天，违约金为21315元（735×29），洪润昌公司应予支付。关于洪润昌公司的反诉请求，因该院认定2011年9月11日以后未拆卸塔机的责任在秋成公司，故秋成公司应赔偿洪润昌公司因此而造成的损失。因秋成公司未及时退场，洪润昌公司聘请两名工人对塔机进行看管，每月费用4000元。一审法院认为，该笔费用系秋成公司造成，应予以赔偿。从2011年9月12日至2012年6月14日共计9个月，工资为36000元（4000×9），秋成公司应予以赔偿。洪润昌公司称因未按时拆卸塔场，被罚款120000元，每月10000元，但未提交证据证明该笔罚款已实际发生，对该笔费用不予支持。洪润昌公司称替秋成公司垫付了配重费600元，应予以扣除。秋成公司不予认可，洪润昌公司亦未提交证据予以证明，对该事实不予采信。洪润昌公司称秋成公司于2012年8月6日所发的律师函中承认拖欠的租金为126312元，应视为双方的结算。该院认为，律师函只是秋成公司催收帐款的形式，不等同于对帐单，律师函中的表述不表示双方已经对租金进行了结算，故对该意见不予采纳。秋成公司、洪润昌公司超出该院认定及法律规定的诉讼请求，一并驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、洪润昌公司于判决生效之日起十日内支付秋成公司租金213300元及违约金21315元，合计234615元。二、秋成公司于判决生效之日起十日内赔偿洪润昌公司损失36000元。该项损失与该判决第一项相抵扣后，洪润昌公司应于判决生效之日起十日内支付秋成公司租金及违约金共计198615元。三、驳回秋成公司的其他诉讼请求。四、驳回洪润昌公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费4547元（秋成公司已预交）、反诉费1980元（洪润昌公司已预交），由秋成公司负担3598元，洪润昌公司负担2929元。
上诉人秋成公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院仅以通话录音认定洪润昌公司在2011年9月21日通知秋成公司拆卸塔机及结账并以此时间做为租金计算截止日期错误，理由如下：1、虽然秋成公司确认了该通话录音的真实性，但该通话录音从头到尾都没有提到拆卸塔机的事情，洪润昌公司在一审时所提供的通话录音中提到拆卸塔机的意思表示均为洪润昌公司在原话后的注释，并不能证明其是原有的意思表示，因此该通话录音不能单独成为认定本案事实的依据。原审法院以此认定塔机租金计算日期错误。2、秋成公司与洪润昌公司签订的《塔式起重机租赁合同》第四条第2款明确约定“塔机租赁截止时间为甲方书面通知乙方停机时间为准”。一审法院确认了双方签订的合同是双方真实意思表示，合法有效。那么双方在履行该合同时所发生的纠纷应当按照合同的约定处理。退一万步说，即使一审法院认定上述通话录音能够证明洪润昌公司电话通知过秋成公司拆卸塔机，也应当按照双方签订合同的约定，以洪润昌公司书面通知秋成公司停机时间作为租金计算的截止日期。3、秋成公司认为，虽然洪润昌公司始终没有根据《塔式起重机租赁合同》的约定书面通知秋成公司拆卸塔机，但塔机已在2012年6月14日拆卸。塔机租金计算截止日期应以塔机实际拆卸日期为准。二、原审法院认定因秋成公司未及时退场，洪润昌公司聘请两名工人对塔机进行看管，每月看管费用4000元应由秋成公司赔偿错误。理由如下：1、洪润昌公司在一审时仅提供了2份由其单方制作的工资表作为其聘请2名工人看管塔机的证据不足，不足以证明其真实聘请了工人看管。洪润昌公司聘请的人员即为其员工，首先，洪润昌公司应当提供其与该员工的劳动合同及社会保险的缴纳记录用以证明其与员工之间存在劳动关系；其次，洪润昌公司也应当证明该员工的工作职责是看管秋成公司的塔机。原审法院在洪润昌公司甚至没有提供其聘请人员的身份证明的情况下，仅凭洪润昌公司提交的2份工资表就认定应当由秋成公司承担损失错误。2、在履行《塔式起重机租赁合同》过程中，秋成公司严格按照合同约定履行了自己的义务，洪润昌公司一直违反合同约定拖欠租金至今，即使存在损失也是由洪润昌公司造成。因此秋成公司无需承担该项费用。基于上述事实，原审法院认定事实错误，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，判令洪润昌公司向秋成公司支付塔吊租金484100元及违约金45202元。2、撤销原审判决第二项，判令秋成公司无须向洪润昌公司赔偿损失36000元。
上诉人洪润昌公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院证据采纳不公，认定事实错误。洪润昌公司提交的证据已经形成了完整的证据链，证明洪润昌公司通知秋成公司2011年3月28日退场，已经履行了告知义务：1、洪润昌公司2011年3月24日通过电子邮件通知秋成公司退场并拆除塔机，有经深圳市公证处公证的邮件为证，但一审法院对该重要证据不予采信，对洪润昌公司不公；2、秋成公司发出的律师函确认洪润昌公司尚欠的租金为126312元，与公证的电子邮件相互印证，证明该欠款126312元是秋成公司自己主张也认可的金额，一审法院却在判决书第6页第11-13行为秋成公司有法律效力的《律师函》中的事实陈述推脱责任，偏袒秋成公司。3、洪润昌公司在一审申请法院调查涉案电子邮件的申请人身份资料，但法院未予调查，剥夺了洪润昌公司请求法院取证的权利。因此，一审法院计算塔吊租金至2011年9月21日明显错误，请求二审法院依法纠正，重新认定2011年3月28日为洪润昌公司通知秋成公司应退场的日期，塔吊的租金只能计算至2011年3月28日止。二、一审对秋成公司应赔偿洪润昌公司的经济损失计算错误。2011年3月20日，洪润昌公司接到XX项目部书面通知，塔机使用至2011年3月28日（秋成公司发出的律师函也确认了这一停工日期），要求在3月29日拆除塔机。洪润昌公司立即于2011年3月24日发邮件、多次打电话通知秋成公司停机并拆除塔机，但秋成公司称无处存放塔机，又称想把塔机卖掉，后来又说没卖掉，因秋成公司迟迟不来，导致秋成公司的塔机违约超期占用XX场地长达1年3个月，XX项目部对洪润昌公司罚款12万元（洪润昌公司一审提交的XX项目部结算的单据已经充分证明这一点），一审对此罚款损失未予计算是错误的。此外洪润昌公司还不得已以每月4000元工资聘请人员看管、维护塔机防止出现事故或损坏直至秋成公司拉走塔机，秋成公司给洪润昌公司造成的损失已经远远大于洪润昌公司尚欠的塔吊租金。一审法院在计算该工资损失时自2011年9月12日才开始计算该损失是错误的，应当自2011年3月29日开始计算洪润昌公司的工资损失。综上，由于秋成公司收到停机通知后拒绝拆除塔机，违约在先，给洪润昌公司造成了巨大的经济损失，该损失远远大于洪润昌公司所欠租金126312元，秋成公司应赔偿洪润昌公司的一切经济损失，洪润昌公司未付租金系履行不安抗辩权。一审法院认定事实错误导致判决错误，请求二审法院判令：1、撤销原判；2、秋成公司赔偿洪润昌公司因拒绝拆除塔机给洪润昌公司造成的场地占用费罚款损失120000元；3、秋成公司支付洪润昌公司因聘请人员保管、维护塔机15个月的工资60000元；4、秋成公司赔偿洪润昌公司证据保全公证费用3000元；5、确认洪润昌公司未付秋成公司租金金额为126312，确认秋成公司的行为构成违约在先，洪润昌公司并无违约。
本院经审理确认原审查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点有：一为塔机租赁期间、租赁费用及违约金的确定；二为洪润昌公司请求的罚款、工人工资、公证费用等损失应否得到支持。
关于争议焦点一。第一，关于确定塔机的租赁期间的问题。秋成公司于2012年8月6日向洪润昌公司发出《律师函》，该函中称洪润昌公司拖欠租金达16个月，即从2011年4月左右开始拖欠租金。该函同时确认洪润昌公司拖欠租金126312元。秋成公司辩解其为达到尽快让洪润昌公司履行义务的目的，主动放弃了自己大部分权利，所以并非是对租金数额的承认。根据福建XX项目部于2011年3月20日向洪润昌公司发出的《停机通知》，该项目将于2011年3月28日、29日停机。根据双方的《塔式起重机租赁合同》约定的对租金的计算方式，从2010年8月22日起到2011年3月28日止，洪润昌公司应付款项为227212元［进退场费50000＋24500×7（月）＋租金24500÷30×7（天）］，原审漏算进退场费50000元，应予纠正。扣除洪润昌公司已支付的100300元，仍欠付126912元，与秋成公司在《律师函》中请求的数额仅相差600元，故《律师函》所主张的时间及金额与实际停机时间基本相吻合，证明秋成公司已经知晓并确认洪润昌公司的塔吊租赁期限系至2011年3月28日。第二，洪润昌公司是否存在违约事实的问题。《塔式起重机租赁合同》第六条第13款约定如因洪润昌公司不能按时结清租金及进退场费而造成秋成公司不能退场时，每停留一天按日租金计算损失，故应查明洪润昌公司是否按时结清租金及进退场费。洪润昌公司主张：1、秋成公司未派人结算，故无法支付租金。根据双方签订《塔式起重机租赁合同》，租金应于使用当月的第10日内支付，且洪润昌公司并未提交证据证明其请求对账或支付租金而秋成公司予以拒绝，故洪润昌公司的该抗辩理由不成立；2、秋成公司已于2011年4月同意拆除塔机，洪润昌公司为此提交《塔机拆卸合同》、《深圳市坪山新区施工安全监督站建筑起重机械拆卸告知表》、《建设工程塔式起重机拆卸施工方案》与《建设工程塔式起重机拆卸安全应急救援预案》佐证，但《塔机拆卸合同》的签订双方为某甲公司与某乙公司，其他三份证据上亦是由某甲公司与某乙公司加盖公章，上述证据均无秋成公司签章，对于秋成公司与《塔机拆卸合同》等几份证据的关联性洪润昌公司未进行进一步举证，应承担对其不利的法律后果。洪润昌公司称秋成公司因塔机老旧、不愿取回，亦未提出相应证据，本院对该抗辩理由亦不予采信。故至2011年3月28日洪润昌公司无正当抗辩理由未支付全部租金，违约在先。第三，关于违约后果的问题。《塔式起重机租赁合同》第六条第12款约定了洪润昌公司不能按时支付租金的违约后果，即“每拖延十天按月租的3%加收违约金，并以此类推”，同时第六条第13款约定洪润昌公司不能按时结清租金及进退场费而造成秋成公司不能退场，按每天816元即日租金计算损失。本院认为，该“不能退场”并非客观上的不能，如无此项约定，即使洪润昌公司拖欠租金，秋成公司亦有义务拆卸塔机，而是在此情况下秋成公司有权不予拆机，故不予拆机产生的损失并非通常情况下洪润昌公司违约所发生的必然的、正常的损失，而是基于双方合同约定而产生，该第六条第13的后果为在洪润昌公司拖欠租金的情况下，双方实际履行合同至洪润昌公司付清租金为止。该项约定是双方当事人对洪润昌公司违约时应当承担责任的预先设定，且金额及计算标准由双方进行明确的约定，符合违约金的特征，不同于具有事后填补性质且签订合同时金额无法预定的“损失”，因此上述约定名为“损失”，实为违约金。对于两项违约金之和高于秋成公司因塔机未被取回而遭受的实际损失，原审同时支持该两项请求不当，本院酌情以日租金计算违约金。第四，关于实际履行时间问题。2011年9月21日《通话录音》显示，秋成公司法定代表人蒋义成向洪润昌公司法定代表人谭洪昌表示愿意次日拆卸塔机，故秋成公司于此时放弃了合同赋予的不予拆机的抗辩权，其应当履行拆机的承诺，但其未予拆机，此后产生的损失应当自负，故租金损失应从2011年3月29日计算至2011年9月21日，共计144432元（177天×816元／天），本院不予支持从2011年9月22日后的租金损失。
关于争议焦点二。第一，关于12万元罚款应否赔偿的问题。洪润昌公司称某甲公司在结算中将12万元罚款予以扣除，其提交的证据为《泵车租赁费结算单》，但该结算单上无某甲公司或其人员的签章确认，不能认定未收款23万余元即包含了某甲公司对洪润昌公司的罚款。故洪润昌公司对该损失举证不能，本院不予支持。第二，关于工人工资应否支持的问题。秋成公司应于2011年9月22日拆卸塔机，由于其未予拆卸，此期间洪润昌公司雇请工人看管塔机的费用应由秋成公司负担。洪润昌公司提交了工资签收表及劳动合同以证明该事实的存在，本院认为，洪润昌公司已经完成了初步举证责任，而秋成公司未能提出反证，故对于洪润昌公司该项主张本院予以支持。第三，公证费用应否由秋成公司承担的问题。洪润昌公司对电子邮件进行了保全证据公证，但该项证据并未被法院所采信，且该证据本身并不对其应向秋成公司支付租金损失的判决结果产生影响，故该项支出不应由秋成公司负担。
另，原判决第6页第一行应为聘请一名工人，而非两名工人，原审法院实际亦按一名工人工资计付，属于笔误，应予更正；原判决案由为买卖合同纠纷，与本案法律关系的性质不符，本案案由应为租赁合同纠纷，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律和实体处理部分失当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民二初字第2549号民事判决第一项、第二项。
二、变更深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民二初字第2549号民事判决第一项为：上诉人深圳市洪润昌机械设备有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市秋成机电有限公司支付租金126912元及租金损失144432元，共计271344元。
三、变更深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民二初字第2549号民事判决第二项为：上诉人深圳市秋成机电有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人深圳市洪润昌机械设备有限公司损失36000元。该项损失与该判决第一项相抵扣后，上诉人深圳市洪润昌机械设备有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人深圳市秋成机电有限公司租金及租金损失共计235344元。
四、驳回上诉人深圳市秋成机电有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人深圳市洪润昌机械设备有限公司的其他反诉请求。
如上述付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本案一、二审案件受理费共计13054元，由上诉人深圳市秋成机电有限公司负担4520.44元，上诉人深圳市洪润昌机械设备有限公司负担8533.56元。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 雨
代理审判员 林 博
代理审判员 杨 芳
二〇一四年二月二十日
书 记 员 范馥馥（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。