江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第1245号
上诉人（原审被告）楼国海，男，汉族。
委托代理人郑宇，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人杨蓉，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京福仁投资管理有限公司。
法定代表人熊鹤伟，该公司总经理。
委托代理人赵红宇，江苏冠文律师事务所律师。
上诉人楼国海因与被上诉人南京福仁投资管理有限公司（以下简称福仁公司）承包合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1213号民事判决，向本院提起上诉。本案于2013年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人楼国海的委托代理人郑宇、杨蓉，被上诉人福仁公司的委托代理人赵红宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福仁公司一审诉称：2007年10月13日，其与楼国海签订《承包协议书》一份，约定楼国海承包经营福仁公司的福仁庄酒店，承包后更名为新定淮楼酒店。承包期限为六年，自2007年11月1日起至2013年10月31日止。承包金每年63万元，支付方式为季付，无故经营不足一年必须交足当年承包金。协议签订后，楼国海于当日进场接管酒店的经营管理权，并停业装修。2007年10月底楼国海用空头支票向福仁公司付款20万元元，2007年11月又两次开具金额为20万元和30万元的空头支票。由于福仁公司交付楼国海经营的酒店所涉房屋系租赁取得，楼国海开具空头支票以及此后拒不履行付款义务，导致酒店经营场的产权人于2009年1月向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求福仁公司支付经营场所租金及相关费用。鼓楼区人民法院以福仁公司两次开具空头支票，构成根本违约为由，于2009年7月10日判令解除福仁公司与产权人的租赁合同并向产权人支付违约金10万元。综上，因楼国海的欺诈及违约行为致使福仁公司不仅未能按期收取合同约定的承包金，并丧失了承租经营场地及并向产权人承担违约金，同时福仁公司交付楼国海使用的财物楼国海一直未返还，亦应照价赔偿，故福仁公司诉至法院，请求判令楼国海支付福仁公司2007年11月1日至2008年10月31日的承包金63万元，逾期付款违约金2万元，因欺诈给福仁公司造成的违约金损失10万元、财物损失80万元，并承担本案诉讼费用。
楼国海一审辩称：1、双方系房屋租赁合同关系而非酒店承包合同关系。2、楼国海开具空头支票事出有因，主要是福仁公司对房屋不具有转租权。3、福仁公司的起诉已超过二年诉讼时效。4、楼国海在合同履行过程中也遭受大量财产损失，对此，楼国海保留向福仁公司索赔的权利。
原审法院经审理查明：位于南京市定淮门12号房屋（包括31幢房屋，建筑面积共计18826.8平方米，丘号为515075－1），系熊猫集团所有。2003年8月，熊猫集团将上述房屋在内的厂区整体租赁给南京顺天实业有限公司（以下简称顺天公司），期限十年。2004年2月，熊猫集团出具书面证明，同意上述房屋可对外转租。2005年8月25日，顺天公司下属子公司南京世界之窗科技软件园有限责任公司（甲方，以下简称世界之窗公司）与福仁公司筹建时的股东冯波（乙方）签订了一份《关于世界之窗科技软件园职工食堂承租协议书和合同附件》（以下简称《承租协议》），约定甲方向乙方提供南京市定淮门12号世界之窗科技软件园区西侧原天水丽池楼房（共三层，不含一楼北边一间仓库），年租金为55.92万元，用于经营园区职工餐饮及生活服务等。2005年11月1日福仁公司成立后一直在此经营福仁庄酒店，并承继了《承租协议》中乙方的权利义务。2007年9月21日，福仁公司因未年检被南京市工商管理局吊销营业执照，但此后其仍在继续经营，至今未注销。
2007年10月13日，冯波代表福仁公司（甲方）与楼国海（乙方）签订《承包协议书》，约定：甲方同意将福仁庄酒店由乙方经营，改名为新定淮楼酒店；经营场所为一楼大厅、吧台，原足浴包房（改成餐厅包厢），二楼包厢、厨房，三楼大包厢、仓库、平台；承包期为六年，自2007年11月1日至2013年10月31日；乙方每年承包金为63万元每季度付款一次，首付时间为10月31日前，以后每季度付款一次，先付后用；合同期间，乙方可自费适当装修改造，但须将装修改造方案事先报甲方同意；为保证合同正常履行，乙方需持个人身份证复印件办理承租手续，合同签订之日一次性付甲方押金10万元；合同期间，非经甲方书面同意，乙方对酒店不得改变原经营用途与合作方式，否则甲方有权终止合同，且不退还已预付承包金和押金；甲乙双方除政策因素或特殊情况外，不得单方面人为终止合同，若乙方以经营经验缺乏或无故经营不足一年（含一年）必须交足当年承包金；乙方在经营承包期间必须按时交纳承包金，最迟不得超过三十天，否则视同违约，乙方需支付甲方违约金2万元，等等。2007年10月21日，福仁公司与楼国海聘请的酒店负责人王伟进行了经营场所物品、设施的交接。
2007年11月19日，楼国海向福仁公司出具书面情况说明，主要内容为：楼国海与福仁公司于2007年10月13日签订为期6年的承包经营合同后，双方当日办理了有关交接手续，楼国海进场接管酒店。酒店于15日全面停业，随即准备装修，先行设计，10月底前设计结束，于11月12日正式开始施工。楼国海于10月20日由酒店负责人王伟交给酒店财务现金支付2万元作为承包定金……10月底楼国海又开出一张20万元的转账支票由会计小韩交给福仁庄酒店常云华会计。此支票提款期为11月10日。常会计将支票交给了园区财务，至11月10日由于楼国海没有及时将款子打上，该支票作废。其后福仁庄酒店多次电话催要……11月19日下午，酒店负责人王伟主动去园区请求，并承诺11月20日中午将支票开出，要求19日当日暂缓采取措施。当天晚上6点园区杨总、张总带保安强制要求酒店装修及留守值班人员撤出，在没有清点交接的情况下强行将门用链子锁锁上。至此，请福仁庄酒店帮忙与顺天公司协商，楼国海将于11月30日前将款项如数支付，若再违约，愿承担一切责任，等等。次日，楼国海在该情况说明上手写：同意在11月30日前支付酒店30万元，10万元用于押金，20万元作为承包金。
2007年11月22日，福仁公司向顺天公司出具书面保证，称：我酒店给贵公司的30万元延期支票，保证在三十日前到帐，若不到帐，任由贵公司处置。顺天公司负责人在该保证书上签署意见：拟同意其请求保证，如再次“空头”决不再迁就。
2007年11月30日，楼国海开具了金额为30万元的中国民生银行转账支票，收款人为世界之窗公司，用途为房租，但该支票仍为空头。
原审另查明：世界之窗公司曾因福仁公司不能按时交纳房租，向原审法院提起诉讼，2007年4月27日，双方达成了补充协议，约定由福仁公司按月分期支付租金，世界之窗公司遂撤诉。此后，因福仁公司未能按补充协议约定还款，世界之窗公司多次催要后，福仁公司先后以楼国海2007年11月12日开具的金额为20万元、11月30日开具的金额为30万元的支票向世界之窗公司支付租金，因两份支票均系空头，致福仁公司与世界之窗公司矛盾激化，租赁房屋大门被加锁封闭。2008年3月14日，世界之窗公司向福仁公司发出终止租赁合同及催要欠租的书面通知，称由于福仁公司长期不缴纳房租，其要求终止双方承租协议，并限福仁公司在5日内交清所欠房租677595元及违约金260196元合计937791元。由于福仁公司未予理会，世界之窗公司于2008年5月将福仁公司承租房屋转租给他人。2009年1月，世界之窗公司将福仁公司诉至原审法院，要求福仁公司偿付所欠租金并承担违约金。2009年7月10日，原审法院作出（2009）鼓民一初字第462号民事判决，认为：福仁公司在《承租协议》履行期间，多次拖延支付租金的行为已经构成违约。2007年3月世界之窗公司另案起诉福仁公司后，双方就有关欠租支付问题签订了《补充协议》，应当认定双方对租金支付问题达成新的协议，但福仁公司再次违反该约定，而且2007年11月书面保证不偿付30万元即任由处置之后，两次开具空头支票，应当认定其行为构成根本违约，故判令福仁公司向世界之窗公司支付拖欠费用并支付违约金10万元。现该判决已生效。
原审又查明：楼国海承包经营场所被加锁关闭后，楼国海无法实际经营，亦未将从福仁公司处接收的物品退还福仁公司。庭审中，福仁公司主张该部分物品连同装修装潢损失共计为80万元，并提供了会计凭证予以佐证，楼国海对会计凭证的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为不能证明福仁公司主张的物品及装修装潢的价值。福仁公司、楼国海双方均未就物品及装修装潢损失申请司法鉴定。另经原审法院释明，楼国海认为其并未违约故不存在要求降低违约金的情形。
原审再查明：2010年4月30日，福仁公司曾将楼国海诉至原审法院，其诉讼请求与本案相同，后于2011年12月20日撤诉。2013年2月26日，福仁公司再次诉至原审法院，要求判如所请。
原审法院认为：双方当事人签订的《承包协议书》约定，福仁公司将所经营的“福仁庄”酒店交由楼国海经营，楼国海支付承包金，双方系承包经营关系，故楼国海关于双方系租赁合同关系以及福仁公司不具有转租权的抗辩意见，原审法院不予采纳。根据楼国海出具的情况说明以及所开具的转账支票抬头、用途，楼国海系明知福仁公司向其收取的承包金是用于向世界之窗公司支付承包经营场所的租金，但其仍然开具空头支票，并直接导致了世界之窗公司与福仁公司的矛盾激化，最终解除与福仁公司的《承租协议》，强行收回承包经营场所，因此，应当认定《承包协议书》未能继续履行的责任方在楼国海，其应当承担违约责任。根据双方约定，楼国海无故经营不足一年时仍须交足当年承包金63万元，该约定实际系违约责任条款。楼国海经原审法院释明后，不申请就该违约金的数额降低，故福仁公司要求楼国海支付63万元承包金的诉讼请求，原审法院予以支持。关于福仁公司主张的违约金2万元，考虑到前述63万元承包金已作为违约金获得支持，故该项请求，原审法院不予支持。关于福仁公司主张的因楼国海开具空头支票的欺诈行为给其造成的损失10万元，现有证据可以证明楼国海开具空头支票的行为系导致福仁公司被世界之窗公司起诉并被判令承担10万元违约金的直接原因，两者具有因果关系，故福仁公司该项请求，原审法院予以支持。关于福仁公司主张的财物损失80万元，虽然楼国海确未将接收的物品退还福仁公司，但福仁公司的会计凭证等证据尚不足以证明该损失的数额，且福仁公司亦未就损失的数额申请司法鉴定，故福仁公司该项请求，证据不足，原审法院不予支持。关于本案的诉讼时效，福仁公司于2010年4月30日起诉时主张的系2008年10月31日前的承包金63万元，且10万元违约金损失在原审法院作出（2009）鼓民一初字第462号民事判决后方明确，故其并未超过二年的诉讼时效，福仁公司于2011年12月20日撤诉后又于2013年2月26日再次起诉，构成诉讼时效中断，据此，楼国海关于诉讼时效的抗辩意见，原审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：1、楼国海于判决生效起十日内一次性支付福仁公司73万元。2、驳回福仁公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18750元，由福仁公司负担11100元，楼国海负担7650元。
宣判后，上诉人楼国海不服，向本院提起上诉称：1、案涉承包协议性质应属于房屋转租合同，原审将其认定为承包经营合同有误。福仁公司未经权利人同意，将案涉房屋转租给楼国海，该转租合同无效。楼国海并未实际使用案涉房屋，福仁公司主张承包金63万元没有依据，该款项系承租房屋租金，不是经营酒店的承包金。2、原审对福仁公司主张63万元承包金认定为违约金，已超出福仁公司的诉请范围。福仁公司因拖欠房屋租金，导致权利人世界之窗公司解除其与福仁公司之间房屋承租协议，本案中，楼国海虽经营酒楼不足一年，但非无故不经营。3、原审法院判令楼国海承担在（2009）鼓民一初字第462号案中福仁公司支付给权利人世界之窗公司10万元有误，该损失与案涉纠纷没有因果关系，系福仁公司拖欠权利人租金所致。本案中，楼国海既承担63万元违约金又承担10万元损失，违反了违约金和损失不能并用的相关规定。在履行案涉合同中，楼国海并无违约之处。综上，原审法院认定案涉合同性质有误，超诉请判决，请求撤销原审判决，依法改判驳回福仁公司的诉请。
二审中，上诉人提交落款时间为2013年11月5日并加盖了世界之窗公司印鉴的证明一份，以证明用于开办酒店的房屋权利人系世界之窗公司，楼国海在2007年10月签订承包协议后进行了装修，但因福仁公司拖欠世界之窗公司租金，楼国海无法使用案涉房屋，另证明案涉承包协议是房屋租赁协议，该协议未经出租人世界之窗公司准许，故为无效协议。
福仁公司答辩称：1、案涉协议系承包经营协议，标的是酒店经营权，不是房屋租赁。2、原审未超诉请判决，原审法院对承包金63万元的定性已向双方当事人释明。3、楼国海第二次向世界之窗公司出具空头支票前，福仁公司已就拖欠租金的问题与世界之窗公司达成和解协议，因楼国海多次出具空头支票欺骗福仁公司、世界之窗公司，导致福仁公司在履行房屋承租协议中对世界之窗公司构成根本违约。原审法院判令楼国海承担的63万元违约金与10万元损失系基于不同的事实，即63万元违约金是基于承包协议，10万元损失是基于楼国海开具空头支票的欺诈福仁公司、世界之窗公司导致。故请求驳回楼国海的上诉请求，维持原审判决。
针对楼国海提交的证据，福仁公司发表的质证意见为：该证据的真实性不能确认，证明上所涉公章是否系世界之窗公司加盖不能确认。
本院认证意见：该证据落款处两次加盖了世界之窗公司印鉴，楼国海又不能说明世界之窗公司出具该证据的经办人身份，该证据真实性存疑，本院不予采信。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：二审中，福仁公司确认承包协议中所涉房屋系其从世界之窗公司承租取得并用于开办酒店。就承包协议中对支付承包金和酒店交接先后履行顺序的问题，双方当事人均确认先交付承包金，后经营使用酒店。
本案二审争议焦点为：1、案涉承包协议性质及效力问题；2、在该承包协议履行中，楼国海是否违约，如违约，损失如何认定。
本院认为：双方当事人签订的案涉承包协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。从案涉承包协议约定的权利、义务及双方对福仁庄酒店相关资产交接材料上看，该承包协议不是房屋转租协议，而是酒店承包经营协议。即使案涉纠纷是房屋租赁纠纷，福仁公司将房屋转租给楼国海，案涉协议也不必然无效。因此楼国海关于承包协议系房屋转租协议及该协议无效的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
关于楼国海在该承包协议履行中是否违约，如构成违约，应如何承担损失的问题。本院认为，案涉承包协议约定了双方履行义务的先后顺序，即在楼国海应于2007年1０月31日前交纳首期承包金后，再由福仁公司交付酒店。楼国海开具空头支票支付承包金时，明知该支票被福仁公司作为房屋租金支付给出租人世界之窗公司，该空头支票致使福仁公司未能向出租人世界之窗公司清偿已拖欠的租金，也造成了福仁公司与世界之窗公司之间房屋承租协议及案涉承包协议均不能继续履行，据此，本案中，楼国海应向福仁公司承担违约之责。案涉承包协议约定“若乙方（楼国海）以经营经验缺乏或无故经营不足一年（含一年）必须交足当年承包金”，但该协议未能继续履行并非上述原因导致，故对福仁公司依据该条款要求楼国海支付承包金63万元的主张，本院不予采纳。从现已查明的情况看，在楼国海未按约支付酒店承包金前，福仁公司已拖欠了用于开办酒店所承租房屋的租金；在楼国海交付空头支票不能履行支付租金义务的情况下，福仁公司作为其与世界之窗公司承租协议的合同相对人，也有义务及时向世界之窗公司支付租金。福仁公司未采取有效措施避免出租人世界之窗公司解除房屋承租协议，其对本案纠纷也有不当之处。故对福仁公司要求楼国海支付2007年11月1日至2008年10月31日期间63万元承包金的诉请，本院不予支持。但楼国海应向福仁公司支付自2007年10月21日酒店交接至2008年3月14日（世界之窗公司书面通知解除其与福仁公司房屋承租协议之日）期间的承包金26.25万元（63万元÷12×5）。业已生效的（2009）鼓民一初字第462号民事判决所涉10万元违约金，该款作为损失应由楼国海承担。故在本案中，楼国海合计应向福仁公司支付36.25万元（26.25万元﹢10万元）。
综上，原审判决认定事实基本清楚，实体处理部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1213号民事判决第二项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1213号民事判决第一项“楼国海于本判决生效起十日内一次性支付南京福仁投资管理有限公司73万元”为“楼国海于本判决生效之日起十日内向南京福仁投资管理有限公司支付36.25万元”。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18750元，由福仁公司负担12012.50元，楼国海负担6737.50元；二审案件受理费11100元，由楼国海负担6737.5元，福仁公司负担4362.50元（该款已由楼国海垫付，楼国海在履行判决给付义务时抵冲此款）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘阿珍
代理审判员 周宏跃
代理审判员 夏奇海
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 程俊杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。