河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民一终字第94号
上诉人（原审原告）王军伟，男，1976年10月8日出生，汉族，住上蔡县。
委托代理人王蔡玲，河南博建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）聂省，男，1954年10月15日出生，汉族，住上蔡县。
委托代理人陈冰，河南博建律师事务所律师。
上诉人王军伟因土地使用权转让合同纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2013）上民二初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王军伟的委托代理人王蔡玲，被上诉人聂省的委托代理人陈冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告聂省在上蔡县原南关街南段东侧拥有宅基一处，面积125.46平方米，东至刘美丽，南至过道2.39米，西至于家田，北至印刷厂，2002年上蔡县人民政府为其颁发了上国用（2002）字第26301379号国有土地使用证，用途为住宅，使用权类型为划拨。2011年9月19日，原、被告签订联合建房协议，甲方：王军伟、乙方：聂省，乙方将位于上蔡县南关卧龙岗居委会印刷厂家属院南一处宅基（土地使用证证号：上国用（2002）字第26301379号），土地面积以土地使用证为准，为避免土地闲置，双方本着诚实守信、互惠互利、公平合理的基本原则，由乙方出宅基地，甲方出资自行建房、经双方充分协商，达成具体协议如下：一、由甲方以乙方名义到有关部门办理相关建筑手续，乙方须提供必需的手续和证明，办理手续的费用由甲方承担。甲方出资建造房屋的层数由甲方自行做主，乙方不得干涉。该楼房的建筑设计由甲方自行设计，自行发包，自筹资金。乙方须保证宅基地实际使用面积不低于120平方米。二、由甲方出资建造房屋，所建房屋保证给予乙方不低于116平米的住房一套，起出116平米的部分，乙方按照每平方1000元的价格补偿给甲方。甲方保证所建房屋水电齐全，甲方所建地下室乙方可以按市场价选购。三、甲方补偿给乙方一套住房，乙方在甲方所建房屋的一至二层自由选择，乙方按原土地证排列顺序选择套房。甲方以此方式获得乙方土地使用权，不再支付乙方任何费用。四邻的纠纷及城建、税务等部门要求交款或罚款由甲方自行处理，费用由甲方承担。……。五、除甲方补偿给乙方的住房外，剩余所建房屋的产权归甲方，由甲方自由处置，乙方无权干涉……，从开工之日起，大致为15个月，自然灾害除外。六、乙方须将有关证件在本协议签订后7日内交给甲方。乙方在甲方建房前，所用土地使用证贷款、抵押、担保自行解决，所产生一切后果由乙方自负。乙方自签订协议之日起给甲方3个月的时间去办理相关证件和协调相关关系。如3个月内甲方未能动工即承担违约责任。……甲方：王军伟、乙方：聂省，签订日期：二○一一年九月十九日。2011年12月12日双方又签订联合建房补充协议，甲方：王军伟、乙方：聂省，因县政府禁止新生路以南个人开发建设房屋，《建设工程规划许可证》难批，鉴于原2011年9月19日双方签订的《联合建房协议》第五条，双方协商变更协议如下：一、撤销原协议第五条中关于建设工期为15个月的条款。二从甲方办好《建设工程规划许可证》之日起，开始计算建设施工日期，施工日期为15个月竣工交房。……。甲方：王军伟、乙方：聂省，2012年12月12日。协议签订后，被告依约定把土地证交付给原告，且被告方选出代表协助原告办理各项建房审批手续。为此原告支付给邻居采光费补偿款，预先支付了工程款，协商费用等款项。协议履行过程中，被告向上蔡县国土资源局申请补办上国用（2002）字第26301379号土地使用证，，并于2013年2月6日在上蔡县电视台进行原土地使用证丢失的公告。为此，原告起诉请求依法判令被告继续履行双方签订的《联合建房协议书》。另查明：上蔡县人民政府办公室上政办（2010）2号《关于规范我县城乡住房建设有关问题的通知》第二条第一款县城规划区内，停止一切个人新建住房的审批。对旧城区内（范围：蔡侯路以南，秦相路以东，市场路以西，新生路以北）属危房翻建的，建设个人须持国有土地使用证、房产证到建设行政主管部门申请办理《建设工程规划许可证》，并严格按照《建设工程规划许可证》确定的内容进行建设，审批建设面积不得高于人均30平方米（限高两层）。后上蔡县人民政府于2012年2月9日下发了上政文（2012）7号《关于废止上政办（2010）2号文件的通知》。
原审法院认为，原、被告签订的《联合建房协议书》、《关于联合建房的补充协议》是双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务。签订协议的目的就是在其土地上建造住房，虽然被告依约定把土地证交付给原告，原告已进行了一定的投入。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件运用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。根据原、被告所签订的《联合建房协议书》内容来看，被告仅是以提供土地使用权的方式获得固定利益，而对建房没有其他义务，也不承担任何的风险。因此，原、被告签订的协议实际上是国有土地使用权的转让协议，并不是原、被告所讲的联合建房，也不是合作开发房地产协议。《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第三款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。但原告在法庭辩论终结前，未能提供由有关人民政府通过审查、批准、规划许可、施工许可等相关建房手续，原告应承担对其不利的法律后果，故原告诉请被告继续履行双方签订的联合建房协议，证据不足，不予支持。对于被告辩称原告返还其土地使用证，恢复土地原状，因被告未提起反诉，不宜一并处理。据此，原审法院判决：驳回原告王军伟要求被告聂省继续履行签订的联合建房协议的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王军伟承担。
宣判后，王军伟不服，向本院提起上诉。其上诉称，原判认定双方签订的联合建房协议书的性质为土地使用权转让合同错误，合同双方各自提供资金、土地，共同建房、共同收益，符合法律规定的合伙性质。双方签订的协议已实际履行，原判仅凭其未向法院提交规划许可证等建房手续，认定协议无法履行错误。原审法院适用法律错误，其已提交了相关证据，原审法院依据相关证据规则认定其未提交证据证明，属适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。
聂省答辩称，其持有的土地使用证载明土地类型为划拨方式，双方签订的土地转让合同约定违反法律强制性规定，应当认定无效。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人签订的合同约定聂省仅提供土地使用权的方式获得固定利益，不承担任何义务和风险。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。双方当事人签订的合同应认定为土地使用权转让合同。该解释第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。聂省持有的国有土地使用证显示使用权类型为划拨。王军伟在起诉前未经人民政府批准办理土地使用权的出让手续，双方的出让合同应认定为无效合同，无效的合同不受法律保护。因此，对王军伟请求继续履行转让合同的请求不予支持。原审法院认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由王军伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 东
代理审判员 程海龙
代理审判员 丁耀东
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 刘志刚