湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终360号
抗诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周天桥，男，1965年11月20日出生于湖南省岳阳市，汉族，高中文化，经商，户籍所在地湖南省岳阳市云溪区，住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年3月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人李冠娅，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
上诉人李柘，曾用名李胜前，男，1982年9月27日出生于湖南省新邵县，汉族，大学文化，原系湖南航天卫星通信科技有限公司工程师，住长沙市芙蓉区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人肖望平、李连华，湖南谐正律师事务所律师。
原审被告人方志新，男，1984年8月5日出生于湖南新化县，汉族，大学文化，原系湖南航天卫星通信科技有限公司工程师，户籍所在地湖南省新化县，住长沙市岳麓区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人张耀和，广东通盈律师事务所律师。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人周天桥犯盗窃罪、诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、原审被告人方志新、李柘犯盗窃罪一案，于二O一七年三月七日作出（2016）湘0104刑初706号刑事判决。判决后，长沙市岳麓区人民检察院以原审判决对被告人周天桥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪适用法律错误，导致量刑不当提出抗诉；原审被告人周天桥、李柘均不服，向本院提出上诉。本院于2017年4月13日受理后，依法组成合议庭，通知长沙市人民检察院阅卷，于2018年5月10日公开开庭审理了本案，湖南省长沙市人民检察院指派检察员彭哲、代理检察员余杰出庭履行职务，上诉人周天桥及辩护人李冠娅、上诉人李柘及辩护人肖望平、原审被告人方志新及辩护人张耀和到庭参加诉讼。在审理期间，依法报请湖南省高级人民法院延期审理两个月，现已审理终结。
原审判决认定：一、盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪
1、被告人方志新系湖南航天卫星通信科技有限公司（以下简称航天卫通公司）的工程师及清算小组成员。2015年年初某天上午，被告人方志新利用到公司仓库领取其它材料之际，顺手将放置在仓库内的10盒共5000张可安装在“户户通”卫星电视机顶盒内的智能CA卡盗走，并以26元／张的价格销赃给被告人周天桥。经鉴定，上述被盗的5000张智能CA卡价值人民币19.5万元。
2、2015年4、5月份，被告人周天桥联系被告人方志新要其将所在公司对外挂牌销售的智能CA卡偷出，并承诺以32元/张的价格收购。被告人方志新将上述被告人周天桥的要求告知了被告人李柘（系航天卫通公司的工程师及清算小组成员），经与被告人李柘商议后其二人预谋一起共同实施盗窃智能CA卡。2015年9月18日l9时许，被告人方志新采取爬窗的方式进入到存放智能卡的仓库内，将放置在仓库内的40盒共20000张智能CA卡堆放在仓库的窗台上，再由被告人李柘从窗台上将这批智能CA卡转移至其车内。后被告人周天桥按照事先承诺的价格共支付现金人民币64万元将上述盗窃所得的20000张智能CA卡予以收购，被告人方志新和李柘分别获的赃款人民币32万元。之后，被告人周天桥以人民币76万元将上述收购的20000张智能CA卡转卖他人，从中获利人民币12万元。经鉴定，上述被盗的20000张智能CA卡价值人民币78万元。
二、诈骗罪
2015年11月2日，航天卫通公司发现智能CA卡被盗后向公安机关报案。被告人方志新、李柘得知公司报案后欲从被告人周天桥处购回二人之前销赃给被告人周天桥的智能CA卡退还公司。被告人周天桥在早已将上述收购的智能CA卡全部转卖的情况下，对被告人方志新、李柘谎称还有7000张智能CA卡并提出需以37元/张回购，于是被告人方志新出资9万、被告人李柘出资10万，二人按照被告人周天桥的要求将上述19万元转账至指定的账户。直至案发，被告人周天桥既未将智能CA卡退回也未将购买款项退回。
2016年3月2日，被告人周天桥被抓获到案，次日，被告人方志新、李柘被抓获到案。案发后，被告人方志新的家属代其向航天卫通公司共退赔人民币36万元，被告人李柘的家属代其向航天卫通公司共退赔人民币22万元，被告人周天桥的家属代其退赔人民币19万元，上述退赔款均已发还给被害单位航天卫通公司。航天卫通公司出具书面报告请求法院对被告人方志新、李柘宽大处理。
原审判决认定上述事实的证据有：1、被害单位代表肖某、覃某的陈述；2、证人吴某、陶某、胡某1、马某、方某、蔡某、谭某的证言；3、现场方位、平面示意图、现场照片、指认现场照片；4、扣押物品及发还物品、文件清单；5、广播电视卫星直播管理中心出的《关于航天卫通公司CA卡被盗用有关信息的回函》；6、航天卫通公司文件、报销结算凭证及发票等书证；7、中国工商银行网上银行电子回单及收据、中国农业银行网上银行电子回单；8、长沙市岳麓区价格认证中心作出的岳价认鉴［2016］034、155号价格鉴定意见书；9、航天卫通公司出具的《退款说明》、《关于请求对李柘从轻宽大处理的报告》、《关于李柘现实表现的情况说明》、《关于方志新家属代为退赔的情况说明》、《关于方志新现实表现的情况说明》、《关于请求对方志新减轻宽大处理的报告》等书证；10、长沙市公安局岳麓分局天顶派出所出具的抓获经过及情况说明；11、被告人周天桥、方志新、李柘的供述、同步录音录像及户籍证明等。
原审判决认为，被告人方志新、李柘以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人周天桥事前与被告人方志新通谋，事后收购盗窃犯罪所得赃物，应以盗窃罪的共犯论处，且其犯罪数额特别巨大。被告人周天桥明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人周天桥虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在盗窃航天卫通公司20000张CA卡的事实中，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人周天桥、方志新、李柘均起主要作用，系主犯。被告人周天桥一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人方志新、李柘到案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人李柘检举揭发方志新盗窃5000张CA卡的事实，具有立功表现，依法对其减轻处罚。被告人方志新、李柘的家属已代其二人退缴全部违法所得，其所在单位亦出具书面报告请求对其二人宽大处理，可酌情从轻处罚。被告人周天桥的家属已代其全部退还诈骗所得，对诈骗事实可酌情从轻处罚。被告人周天桥的违法所得依法予以追缴发还被害单位，不足部分责令三被告人退赔。根据被告人周天桥、方志新、李柘犯罪的事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第三百一十二条，第六十九条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，原审判决如下：一、被告人周天桥犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元，被告人周天桥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，被告人周天桥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人方志新犯盗窃罪，判处有期十年二个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人李柘犯盗窃罪，判处有期六年六个月，并处罚金人民币二万元。四、追缴被告人周天桥的违法所得人民币十二万元发还被害单位湖南航天卫星通信科技有限公司，责令被告人周天桥、方志新、李柘共同退赔被害单位湖南航天卫星通信科技有限公司人民币二万元，此外责令被告人方志新继续退赔被害单位湖南航天卫星通信科技有限公司人民币六万五千元。
长沙市岳麓区人民检察院抗诉提出，原审判决对上诉人周天桥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪仅判处有期徒刑一年三个月，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。
上诉人周天桥上诉提出，1、其的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2、原审判决认定其构成盗窃罪和诈骗罪的事实不清、证据不足。请求查明事实，依法改判。
上诉人周天桥的辩护人辩称，1、仅凭方志新、李柘的口供及CA卡价格偏低而认定周天桥在购买涉案5千张CA卡时明知为赃物而予以收购的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，证据不足，无法排除合理怀疑，属于我国法律明令禁止的类推；2、仅凭方志新、李柘的口供及周天桥所谓的玩笑话即认定周天桥存在劝说、利诱、怂恿方志新等人盗窃涉案2万张CA卡的主观故意，判定上诉人周天桥构成盗窃罪（以共犯论处），证据不足，属于法律禁止的类推；3、仅凭方志新、李柘的口供及案外人员吴某的书面证词即认定上诉人周天桥构成诈骗罪，明显不合常理且证据不足。综上所述，将买方购买卖方商品认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，将问询商品及价格时一句玩笑话认定为一种唆使、怂恿、利诱盗窃并购买商品认定为盗窃罪，将帮助回购CA卡因货款没到齐而认定为诈骗罪。请求查明事实，依法改判。
上诉人李柘上诉提出，1、其在共同盗窃犯罪中系从犯；2、其系初犯、自愿认罪认罚、有悔罪表现，并积极退回被害人的经济损失，取得了谅解；3、其有立功表现。请求查明事实，对其改判缓刑。
上诉人李柘的辩护人辩称，1、李柘在本案的共同犯罪中应当认定为从犯；2、李柘有立功表现，到案后认罪态度好，积极退赃并取得了被害的谅解。请求对李柘从轻处罚。
原审被告人方志新对原审判决认定其盗窃犯罪未提出辩解意见。
原审被告人方志新的辩护人辩称，1、方志新有自首情节；2、方志新和李柘取得CA卡主要是利用职务之便，属于职务侵占犯罪。请求查明事实，对其从轻处罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人周天桥犯盗窃罪、诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，上诉人李柘、原审被告人方志新犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、证人覃某的证言，证明：其系航天卫通公司清算小组办公室的负责人，并带领10人负责对公司资产清算处理等后续工作，所有资产做完了评估后将贵重物品都封存在仓库里，封存的东西主要有设备、原材料、半成品和部分成品，由专人看守，钥匙归肖某保管。2015年11月2日15时50分许，清算小组办公室主任发现仓库里的2万张卫星通讯机顶盒用户卡被盗。
2、证人肖某的证言，证明：其系航天卫通公司清算组办公室成员，仓库钥匙归其保管。2014年1月，该公司进入内部清算程序。2015年2月10日，清算组成员马某跟其说仓库里的CA卡数量不对，其过去和他一起清点，发现少了十盒，共5000张CA卡。2015年11月2日15时30分许左右，其接到马某的电话说仓库内2万张整箱CA卡不见了。其随后到了现场，经清查，发现40盒CA卡不见了，每盒500张。上述CA卡是公司从国家广电总局采购的，购买价是每张39元，总价值78万元，每张CA卡上都有编号。其本人于2015年2月10日见过这些CA卡，2015年9月中旬，最后一次向甘肃省广电局发了500张CA卡，马某还见过被盗的整箱CA卡。2016年3月2日晚上，其接到公司覃总的电话要其通知方志新、李柘次日上午10点到公司开会，其按照要求通知了，其当时真以为是通知他们开会，直到第二天开会时，方志新、李柘在公司被民警带走了。仓库的钥匙一直是其管理，李柘、方志新有时会到其手上拿钥匙去仓库拿货，但其绝对没有将钥匙交给其中任何一个人保管过，当天钥匙一定要归还到其手上。
3、证人胡某1的证言，证明：其系航天卫通公司清算小组成员。2015年11月2日15时50分许，公司清算小组办公室主任肖某在公司的仓库里发现一些卫星通讯机顶盒用户卡被盗。
4、证人马某的证言，证明：其系航天卫通公司的仓库保管员。2015年11月2日15时左右，其接到覃某的电话要其将仓库里的“DTH户户通”发货出去，其就去仓库领这个卡，发现放卡的箱子有被打开的痕迹，于是其就用脚踏了那个装卡的箱子，发现箱子很轻的样子，其就感觉不对劲，赶紧给仓库主任打电话。公司被盗了一整箱“DTH户户通”的卡，一共是20000张。
5、证人陶某的证言，证明：其系福建新大陆通信科技股份有限公司的常务副总经理。其公司和深圳市鑫锡佳科技有限公司有合作，该公司为其公司生产产品，正常程序下，该公司必须在其公司购买CA卡以后才能进行机顶盒销售。其打电话问过深圳市鑫锡佳科技有限公司的老板吴某，吴某承认前段时间私自在外面购买了约两万张CA卡。所以被盗的航天卫通公司的CA卡应该是深圳市鑫锡佳科技有限公司购买的，然后以福建新大陆通信科技股份有限公司名义销售出去。
6、证人吴某的证言及仓库记录，证明：其系深圳市鑫锡佳科技有限公司的老板，其公司主要从事电视机顶盒的制作、安装及销售。其公司与福建新大陆通信科技股份有限公司有合作关系，新大陆公司授权其公司生产机顶盒并销售，由新大陆公司向广电局申请购买CA卡提供给其公司与机顶盒一起安装并向全国销售。有时新大陆公司那边CA卡货源不足时，其也会通过自己的途径购买CA卡。周天桥是其制作机顶盒遥控器的供货商，2015年9月份的时候，他问过其需不需要CA卡，但当时他要价太高了，其没有要，国庆之后，他又打其电话问其要不要卡，他说他有卡，38元每张，其同意了。2015年10月9日，其通过网银转给周天桥76万元，后周天桥分两次分别送给其10000张CA卡。周天桥从来没有跟其提起过要其留7000张CA卡，他要回购。这些卡被其公司用于机顶盒生产，截止到2015年11月26日，以新大陆公司或者其他公司的名义发往全国各地发出近一万一千张卡，其余的卡由于其公司与其他公司相互间的业务往来，所以有些卡的去向其无法查清楚。
7、航天卫通公司出具的《关于我公司被盗CA智能卡的情况说明》，证明：该公司自2014年1月进入清算程序以来曾经将剩余资产以整体打包的形式在国资交易平台上挂牌出让，其中包括此批智能CA卡。截止到案发，该公司未以任何形式告知任何单位和个人以低于市场价来单独出售剩余智能CA卡。
8、扣押、发还物品文件清单、中国工商银行网上银行电子回单及收据、航天卫通公司出具的《退款说明》、《关于请求对李柘从轻宽大处理的报告》、《关于李柘现实表现的情况说明》、《关于方志新家属代为退赔的情况说明》、《关于方志新现实表现的情况说明》、《关于请求对方志新减轻宽大处理的报告》，证明：公安机关从周天桥的家属方某处扣押钱款人民币19万元；从李柘的家属谭某处扣押钱款人民币5万元；从方志新的家属蔡某处扣押钱款人民币6万元；上述钱款均已发还给航天卫通公司。另李柘的家属代其退赔航天卫通公司人民币17万元，方志新的家属代其退赔航天卫通公司人民币30万元，该公司请求对李柘、方志新宽大处理。
9、航天卫通公司文件、报销结算凭证及发票，证明：该公司购买的智能CA卡为39元每张。
10、广播电视卫星直播管理中心出的《关于航天卫通公司CA卡被盗用有关信息的回函》，证明：被盗的CA卡流向，截止2015年11月26日，已使用12649张，剩余7351张未使用，其中10719张开户时绑定的机顶盒所对应的生产企业为福建新大陆通信科技股份有限公司。
11、中国农业银行网上银行电子回单，证明：2015年10月9日，吴某向周天桥转账76万元。
12、证人方某的证言，证明：其系周天桥的妻子。其代替周天桥退还钱款19万元。
13、证人蔡某的证言，证明：其系方志新的母亲。方志新被抓后，交代其来退还赃款，暂时退还6万元现金。
14、证人谭某的证言，证明：其系李柘的妻子。李柘被抓后，交代其来退还赃款，暂时只能退还5万元现金。
15、现场方位、平面示意图、现场照片、指认现场照片，证明：案发现场勘验情况；李柘、方志新指认作案现场的照片。
16、长沙市岳麓区价格认证中心郭永学、王剑乐作出的岳价认鉴［2016］034、155号价格鉴定意见书，证明：经鉴定，①涉案户户通CA卡2万张，单价每张39元，价值人民币78万元；②涉案户户通CA卡5000张，单价每张39元，价值人民币19.5万元；两项共计价值人民币97.5万元。
17、长沙市公安局岳麓分局天顶派出所出具的《情况说明》，证明：李柘举报方志新曾于2015年年初偷盗公司5000张户户通CA卡并卖给周天桥，民警根据李柘举报的情况立即对方志新、周天桥进行审讯，两人均主动交代了该起案件，经核实属实，李柘有立功表现；关于李柘、方志新提供2013年其公司位于隆平高科科技园厂房内仪器设备被盗一案的相关线索一事，暂未抓获嫌疑人。
18、上诉人周天桥的供述，证明：其因为跟航天卫通公司有业务往来认识了该公司的工程师方志新、李柘。2015年1月份的时候，方志新打电话跟其说他有5000张户户通CA卡，问其要不要，其跟他谈好是26元一张的价格，后他将5000张卡快递给其，其让财务转了13万元给他，后其公司将这5000张卡做成整机对外销售了。2015年的时候，机顶盒卫星卡比较紧俏，价钱高，其便想看能不能自己搞点卫星卡再配机顶盒销售。当时航天卫通公司处于清算阶段，许多设备及资源都对外挂牌处理，所以很多行内人士都知道航天卫通公司还有几万张卫星卡也在清算当中。2015年7月份，其便给方志新打电话讲现在卫星卡好紧俏的，你们航天不是还有2-3万张卡挂牌清算，你看能不能搞出来，搞出来了其就以每张32元的价格买，当时方志新回复试一下，之后过了一个月方志新都没给其回信，其便又给方志新打电话询问他卡搞得如何，他说有点难度，一时半会难得搞出来。其打电话催方志新的时候讲了要他请人偷出来之类的话，但是当时只是开玩笑讲的，并不是真的要他请人去偷，后其又打电话给李柘看能不能搞到航天卫通公司的那2-3万张卡，其以每张32元的价格买，李柘也是回答试一试。其跟他们二人讲过用什么方式搞出这批卡其不管。2015年9月23日、24号的一天，其接到方志新的电话说他搞到手了，其于次日到了长沙并看到了那些卡，总共有两箱，共40条，20000张。后其总共支付给方志新64万元现金，不久后李柘也过来了，他们二人帮其在高铁站附近的物流公司将这2万张卡发往深圳。10月份的时候，其将上述卡以38元每张的价格卖给了深圳鑫锡佳科技有限公司的吴某，共计76万元，其从中赚了12万元。11月份的时候，方志新、李柘给他打电话讲他们公司报了案，可能会查出是他们两个偷的卡，要其想办法把卡退回给他们，但当时其已经将卡卖掉了，其接到电话后找吴某落实了他那还有7000张的卡没有用出去，其要吴某暂时不要用掉这7000张卡，其才跟方志新、李柘讲还有7000张的卡在手上，要他们以37元每张回购，剩下的那13000张他再去想办法，后来他们转了19万元到其朋友的账户，后被其挪用到公司用于还债了。机顶盒中的CA卡是由国家广电总局发销，刚开始时是39元每张，后来降价是37元每张，但只卖给有资质的公司，其私底下也是从其他有资质的公司手上购进。
19、上诉人李柘的供述，证明：其从大学毕业后在航天卫通公司担任工程师。公司处于清算重组阶段后，其和方志新都是清算小组的成员。周天桥曾经是公司的供货商，其和方志新都认识他，其公司有3万张左右安装在农村“户户通”卫星电视机顶盒里面的智能卡，这批卡曾经在网上拍卖过但没有卖出去，但是外界都知道公司有这样一批卡。2015年4、5月份的时候，其跟方志新去甘肃出差的时候，方志新就跟其提过想办法从公司里面偷点这种卡去卖，讲他与周天桥已经谈妥了，周天桥会以32元每张来收购，方志新跟其讲过周天桥跟他提过既然知道卡放在什么位置，就不论用什么办法也要搞出来，而且他还教方志新说叫他找几个人将卡从仓库里偷出来，实际上要不是周天桥怂恿其二人去偷，其与方志新也找不到卖家，也就不会去偷，因为销不出去。2015年9月18日，公司同事父亲过世，其他同事都去邵阳那边帮忙，其与方志新就准备实施盗窃，到了晚上7点多钟，其就开车载着方志新来到了厂房外面，然后方志新就潜入厂房开始实施盗窃，不久后方志新就将两盒卡片堆放在窗台上面，其就将这两盒卡搬到了其的车尾箱，共计40条，每条500张CA卡。之后方志新拿其的手机给周天桥打电话告诉他已经偷到了卡，约他交易之类的话，其在旁边提了一句要现金交易。之后二人各自回家，偷到卡后—直存放在其车尾箱里面。过了2天，方志新说周天桥跟他约好在交易，叫其将卡片带到交易地点，于是其开车赶到了的—个物流园，周天桥给了方志新一袋子现金，然后其将这批卡给了周天桥，在方志新的车上他数了32万现金给其，之后二人通过物流公司将卡发往深圳。后公司知道这批卡被盗并报案，其与方志新一起给周天桥打电话，跟他讲二人偷的卡被公司发现，要周天桥将这部分卡退回来，二人好还给公司，周天桥告诉二人卡已经卖出去了，他去落实一下情况再联系。不久周天桥电话联系二人讲还有7000张卡没卖出去，要二人以37元每张的价格购回，11月底，其出资10万，方志新出资9万，将钱汇到了周天桥指定的账号，但周天桥一直没有将卡退给二人，还不停催二人汇钱给他，直到二人被抓，周天桥都没有退一张卡。2015年年初，公司还被盗了5000多张户户通CA卡。在方志新和其被抓之后，其跟方志新一起被关在派出所执法办案区的留置区时，方志新就交代其要其不要跟公安民警讲公司以前被盗了5000张卡，后来其与方志新、周天桥三人一起被民警送到看守所的路上，方志新与周天桥悄悄讲起这5000张卡的事，其在旁边听清楚原来也是方志新偷出来的卡卖给了周天桥，他们两个讲好不要讲出去，还交代其不要讲出去。
20、原审被告人方志新的供述，证明：2008年其到航天卫通公司上班，2014年1月，公司进入资产清算阶段，其是清算组工程师，负责公司卫星机顶盒方面技术指导和售后服务。其从2008年开始就认识周天桥，期间一直保持公司的业务往来关系。2015年年初的一天上午，其去仓库领一批GPS天线，见四下无人，就偷偷拿了一个纸箱装了10条CA卡出来，每条500张，共5000张。之后，其给周天桥打电话告诉他其去仓库取材料时顺便偷出了5000张卡，并跟他谈好交易的方式，之后其就按周天桥说的将5000张卡快递到深圳，他转账13万元给其；2015年4、5月份的时候，周天桥又与其联系，要其再搞大量的卡出来，搞多少就要多少，但其还是不敢搞。后来周天桥就不停跟其打电话游说其，跟其谈价从26元一张涨到32元一张，还跟其说既然知道公司存放CA卡的位置叫其请几个人从仓库偷出来。当时周天桥也与李柘联系了，后来其跟李柘到甘肃出差的时候两人才一起商量偷公司CA卡的事情。2015年9月20日左右的一天，因为当天公司有同事的父亲过世，公司大部分同事都去邵阳那边帮忙，然后其与李柘就动了偷卡的心思，当天下午6点钟左右，二人一起到了仓库那边，其就从一个开着的窗户爬进仓库，从一个未上锁的木箱子里将40盒智能CA卡拿了出来，并从仓库的窗户递给李拓，李柘再放在他的车上，后其用李柘的电话跟周天桥联系，跟他说2万张CA卡已经搞到手了，要他按照之前所说的价格32元一张卖给他，李柘提出要现金交易，周天桥说可以，第二天晚上，周天桥来到长沙，第三天，周天桥凑齐64万元现金后在长沙高铁南站附近的一货运站交易，40盒CA卡通过货运站发物流运到深圳，64万的现金李柘拿走了32万元。2015年11月2日，公司得知CA卡被盗后就通知清算组的所有人员开了会，之后报了警。其和李柘就通知周天桥将卖给他的智能CA卡退回来，再将钱退回给他，周天桥先是找各种理由推脱，后来就说他已经卖出去13000张卡了，还说也有办法将所卖出去的补回来，但是要以37元一张回购，其与李柘就按周天桥的要求将还没有卖出去的剩余7000张购回，周天桥答应了，之后其凑了9万元，李柘凑了10万，先后分两次转账到周天桥所提供的账号上，周天桥收到这19万之后没有退卡给我们，一直拖着，还经常打电话催其二人退钱。这种CA卡是广电总局发行的，从发行至今一直是39元每张，是公司去广电总局申购报批的，全国只有三十几家公司有资质申购，严格申购报批，市面上这种CA卡没怎么流通，就算有少量流通，价格也是高于39元每张。
21、长沙市公安局岳麓分局天顶派出所出具的《抓获经过》、《传唤经过》及《情况说明》，证明：2016年3月2日，公安机关将周天桥抓获到案；次日，公安机关在航天卫通公司三楼办公室将方志新、李柘传唤到案，后将二人移送长沙市公安局岳麓分局天顶派出所。
22、户籍证明、常住人口信息及现实表现材料，证明：上诉人周天桥、李柘、原审被告人方志新的个人基本情况，已达完全刑事责任年龄，三人此前均无违法犯罪记录。
23、讯问上诉人周天桥、李柘、原审被告人方志新的同步录音录像。
本院认为，上诉人李柘、原审被告人方志新以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，其行为均已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。上诉人周天桥事前与原审被告人方志新共谋，事后收购盗窃犯罪所得赃物，应以盗窃罪的共犯论处，且盗窃数额特别巨大。上诉人周天桥明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且掩饰、隐瞒犯罪所得数额19.5万元，属于情节严重。上诉人周天桥虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为还构成诈骗罪。在共同盗窃航天卫通公司20000张CA卡的犯罪中，上诉人周天桥、李柘、原审被告人方志新均起主要作用，均系主犯。上诉人周天桥一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人李柘、原审被告人方志新到案后，均如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人李柘检举揭发方志新盗窃5000张CA卡的事实，具有立功表现，对其可以减轻处罚。上诉人李柘、原审被告人方志新的家属已代为二人退缴全部违法所得，所在单位亦出具书面报告请求对二人宽大处理，可以酌情从轻处罚。上诉人周天桥的家属已代其全部退还诈骗所得，对诈骗事实可酌情从轻处罚。上诉人周天桥的违法所得应依法追缴，并发还被害单位，不足部分责令上诉人周天桥、李柘、原审被告人方志新退赔。针对长沙市岳麓区人民检察院提出原审判决对上诉人周天桥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪仅判处有期徒刑一年三个月，属于适用法律错误，导致量刑畸轻的抗诉意见，经查，上诉人周天桥掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪数额19.5万元，根据《刑法》第三百一十二条第一款规定属于情节严重的情形，量刑应当在三年以上七年以下判处有期徒刑，原审法院对该罪名判处上诉人周天桥有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元的量刑标准确系适用《刑法》和相关司法解释错误。长沙市岳麓区人民检察院的抗诉意见成立，本院予以支持。针对上诉人周天桥及其辩护人提出周天桥不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人方志新供认盗窃公司CA卡5000张卖给周天桥时，明确告知该卡是偷来的。上诉人周天桥明知从方志新处购买的CA卡价格明显低于市场价格，是赃物而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应以该罪名对其定罪处罚。上诉人周天桥及辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人周天桥及其辩护人还提出原审判决认定周天桥犯盗窃罪和诈骗罪的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李柘、原审被告人方志新供认并证实上诉人周天桥于2015年4、5月份时不断地打电话游说方志新从航天卫星公司搞大量的CA卡，搞多少他都收购，且将收购价格从每张26元提升到每张32元，周天桥还告知方志新在必要时可叫几个人从仓库偷出来。上诉人周天桥在公安侦查阶段也明确对方志新讲过不管用什么方法搞出来，其都以每张32元的价格予以收购，其的供述自然、合理，现有的证据能证明上诉人周天桥事先与原审被告人方志新就盗窃CA卡进行了共谋，事后亦收购盗窃所得的CA卡，属于事先共谋、事后收赃的行为应以盗窃罪的共犯论处；上诉人周天桥向方志新、李柘虚构其还有7000张CA卡没有销售、可以回收的诈骗事实，上诉人周天桥主观上具有非法占有方志新、李柘回购钱款的目的，客观上虚构事实、隐瞒真相，骗取了方志新、李柘的回购钱款19万元，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其定罪处罚。上述二罪均有上诉人周天桥、李柘、原审被告人方志新的供述、被盗单位负责人的陈述及证人证言能相互印证，足以认定。上诉人周天桥及其辩护人提出周天桥犯盗窃罪和诈骗罪的证据不足的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。针对上诉人李柘及其辩护人提出李柘系本案从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李柘与原审被告人方志新共同提出盗窃犯意，并且分工实施了盗窃行为，事后平分赃款，在共同犯罪中应认定为主犯。故上诉人李柘及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。针对原审被告人方志新的辩护人提出的方志新有自首情节和方志新属于职务侵占犯罪的辩护意见，经查，原审被告人方志新是其单位发现CA卡被盗报警后，通知到公司来开会，被公安机关带走，而并非主动到公安机关投案自首；原审被告人方志新单独或伙同上诉人李柘以非法占有为目的共同盗窃公司财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪对其定罪处罚。故原审被告人方志新的辩护人提出的方志新系自首和构成职务侵占罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对上诉人李柘、原审被告人方志新量刑适当，但对上诉人周天桥的量刑适用法律错误，导致量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第二百六十六条，第六十九条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104刑初706号刑事判决第一项中对上诉人周天桥犯盗窃罪、诈骗罪的定罪量刑和犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定罪部分及第二、三、四项；
二、撤销长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104刑初706号刑事判决第一项中对上诉人周天桥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑部分；
三、上诉人周天桥犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月2日起至2031年3月1日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 唐雪平
审判员 韩德民
审判员 刘 舸
二〇一八年九月二十八日
书记员 周 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或','2019-01-05
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