四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川32民终86号
上诉人（原审原告）余某甲，女，2009年3月23日出生，羌族，住四川省茂县。
法定代理人余某乙，男，1984年7月23日出生，羌族，农民，住四川省茂县。
委托代理人余顺清，男，1959年2月1日出生，羌族，住四川省茂县三龙乡纳呼村卡玉组***号。
委托代理人李金瑞，四川维州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汶川县威州镇中心卫生医院，住所地四川省汶川县威州镇。
法定代表人蔡光正，职务院长。
委托代理人罗斌，四川罗斌律师事务所律师。
原审第三人四川省骨科医院，住所地成都市武侯区一环路西一段***号。
法定代表人虞亚明，职务院长。
上诉人余某甲因与被上诉人汶川县威州镇中心卫生医院（以下简称威州镇卫生院）、原审第三人四川省骨科医院医疗损害责任纠纷一案，不服汶川县人民法院（2015）汶川民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年5月31日立案受理后依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人余某甲的法定代理人余某乙、委托代理人余顺清、李金瑞，被上诉人威州镇卫生院的委托代理人罗斌到庭参加诉讼，原审第三人四川省骨科医院经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年9月23日，余某甲因右手摔伤到威州镇卫生院（又名汶川县羌医骨伤科医院）住院治疗，于2014年10月17日出院，产生医疗费4707.67元，住院病案首页载明：患者因“右肘伤痛1小时50分钟”入院，入院后完善相关检查，诊断为：右肱骨髁上骨折，给以相关对症治疗。出院病情证明书载明：出院诊断右肱骨髁上骨折；诊疗小结患者余某甲，因“摔伤致右肘关节伤痛1.5小时”入院。……专科情况：右肘关节肿胀畸形，压痛明显，可膜及骨擦音，活动功能障碍。辅助检查：X片检查右肱骨髁上骨折入院后完善相关检查，向患者及家属交代病情及注意事项。给予羌医手法复位，羌医肱骨骨折包扎、夹板外固定、前臂悬挂消肿、中药涂擦治疗及相关对症治疗；输液抗炎补液对症治疗；内服活血化瘀药，消炎止痛等药物对症治疗；目前患者病情好转，患者家属自动要求出院，签具自动出院责任书于今日出院。出院医嘱及建议：1.继续门诊治疗，不能取夹板，每3－4天门诊复查及换药治疗……；3.加强营养。出院后余某甲先后到威州镇卫生院做了两次理疗后发现余某甲的手功能障碍，不能活动。出院后余某甲在威州镇卫生院发生门诊治疗费593元。2014年11月6日余某甲在四川省骨科医院住院治疗，于2014年11月25日出院，产生医疗费20831.43元，出院病情证明书载明出院诊断：中医诊断右肱骨髁上陈旧性骨折伴桡神经损伤；西医诊断右肱骨髁上陈旧性骨折伴桡神经损伤；诊疗主要经过及主要用药情况：……右上肢神经治疗仪促进桡神经恢复。目前患者生命体征平稳，一般情况好，……右拇指、腕部背伸活动丧失，右手部桡侧皮肤感觉减弱，右手虎口处麻木。术后复查X片提示：骨位好，内固定在位，目前患儿病情平稳，家长要求今日出院。出院医嘱及建议：2.术后一月来我院门诊复查一次。2015年7月14日余某甲在四川省骨科医院住院治疗，于2015年8月3日出院，产生医疗费10431.75元，出院病情证明书载明出院诊断：中医诊：1.右肱骨髁上陈旧性骨折术后；2.右桡神经损伤；西医诊断1.右肱骨髁上陈旧性骨折术后；2.右桡神经损伤；诊疗主要经过及主要用药情况：入院后，完善辅助检查。于2015年7月17日在麻醉下行“右肱骨髁上骨折术后内固定取出术，右桡神经、血管探查术，右桡神经松解术、神经移植术”手术顺利……病情好转，已拆线，今日办理出院。出院医嘱及建议：5.出院后休息三月；6.出院后每两周门诊复查一次，不适随访。出院后余某甲在四川省骨科医院发生门诊治疗费4987.7元，余某甲先后住院共计63天。另查明，2015年1月25日阿坝州医学会作出阿州医鉴（2014）004号《医疗事故技术鉴定书》载明：余某甲为右桡神经损伤与威州镇卫生院的医疗行为有关联；2015年2月23日成都蓉城司法鉴定中心作出的成蓉鉴（2015）临鉴字第024号《司法鉴定意见书》载明：余某甲的伤情为三级丙等医疗事故，属八级伤残，余某甲支付鉴定费4156元。汶川县威州镇羌医骨伤科医院与威州镇卫生院是初次医治余某甲的同一医院。威州镇卫生院对阿州医鉴（2014）004号《医疗事故技术鉴定书》提出异议，申请重新鉴定。2015年12月1日，四川省医学会作出的四川省医学会医鉴（2015）041号《医疗事故技术鉴定书》载明：鉴定结论（二）医方在诊疗过程中存在以下过失行为：1.对患者可能存在的血管神经损伤重视不够。患者入院时，医方诊断右肱骨髁上骨折，但病程记录中未见是否存在神经血管损伤的相关记录；2.患者住院期间，医方予以手法复位、小夹板固定，辅以中药等治疗，在治疗过程中也未见是否存在桡神经损伤的相关记录。医方的上述过失行为与患者目前损害后果之间存在一定因果关系。（四）患者目前存在右侧桡神经损伤，右腕关节活动丧失功能50％以上与其自身骨折创伤也存在一定因果关系。综上所述，根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条和《医疗事故分级标准（试行）》三级医疗事故（三）款“三级丙等医疗事故第24条：腕、肘、肩、膝、髋关节之一丧失功能50％以上等”，本例属于三级丙等医疗事故，医方承担医疗事故的次要责任。医疗护理医学建议：继续康复治疗。威州镇卫生院支付鉴定费。
原审认为，公民的生命健康权应受法律保护，行为人因过错侵害他人生命健康的，应承担侵权责任。本案系医疗纠纷，在医疗纠纷中患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案病例经四川省医学会作出四川省医学会医鉴（2015）041号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定的主体资质合格、鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，四川省医学会医鉴（2015）041号《医疗事故技术鉴定书》可作为认定案件事实的证据。根据该鉴定意见，威州镇卫生院在对余某甲的诊疗过程中存在过失，与余某甲目前损害后果之间存在一定因果关系，对余某甲要求威州镇卫生院赔偿损失的请求予以支持。鉴定结果显示本案属于三级丙等医疗事故，医方承担医疗事故次要责任，故酌定威州镇卫生院应对余某甲的各项损失承担30％的赔偿责任。关于鉴定费的承担，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”之规定，司法鉴定费应全部由威州镇卫生院承担。余某甲主张直接经济损失21665元以及家属误工费6000元，提交茂县三龙乡纳呼村村委会提交的证明，载明：茂县三龙乡纳呼村村民余某甲，因2014年9月23日在汶川县羌医骨伤科医院就医，经过25天住院，做为家长发现余某甲的手没有医好，于是把余某甲带到了成都市四川省骨科医院，查出陈旧性骨折、桡神经损伤，于是在四川省骨科医院就医，2014年、2015年两年时间为了把余某甲的手医好，家人全心全意的医治余某甲的手，没有时间也没有精力去做庄家，造成了庄家收入减少，海椒减少8300多元、青李子、红李子减少7800多元、六月花椒减少了3450元、白菜、莲花白减少了2115元，合计21665元。证明落款处有余某甲的父亲余某乙签名、茂县三龙乡纳呼村村委会落款经村委与群众代表查看损失，情况属实并签章予以确认。余某甲系未成年人，住院期间确需亲人护理照顾，但根据提交的四川省骨科医院出院医嘱并未载明住院期间以及出院后余某甲需要多人护理，父亲余某乙以务农为主要生活来源，故对余某甲住院期间家属误工费予以支持，根据四川省农村收入水平，酌定为70元／天×63天=4410元，关于直接经济损失的主张因未提供完整的证据链，不予支持。具体赔偿项目及标准：1.医疗费41551.49元；2.住院伙食补助费63天×30元／天=1890元；3.护理费70元／天×63天=4410元；4.残疾赔偿金7895元／年×20年×30％=47370元；5.精神抚慰金本院酌定为6000元；6.鉴定费4156元；7.交通、食宿费本院酌定为1500元；8.家属误工费70元／天×63天=4410元；9.直接经济损失不予支持，共计111287.49元。对于余某甲合理的诉讼请求予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项，参照《医疗事故处理条例》第五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决一、威州镇卫生院于判决书生效之日起十日内赔偿余某甲医疗费、护理费、家属误工费、住院伙食补助费、交通费、精神损失费、住宿费、残疾赔偿金共计32139.45元；二、威州镇卫生院于判决书生效之日起十日内赔偿余某甲鉴定费4156元；三、驳回余某甲其他诉讼请求。案件受理费6565元，由威州镇卫生院承担30％、余某甲承担70％。
一审判决后余某甲不服提起上诉称，1、原审法院仅以四川省医学会的鉴定书认定被上诉人威州镇卫生院承担30%的责任完全错误，应当改判被上诉人威州镇卫生院承担全部责任。原审法院错误采信了四川省医学会的鉴定结论，应采信阿坝州医学会的鉴定结论，确认被上诉人威州镇卫生院承担此次事故的全部责任。2、原审法院认定相关损失费计算有误。此次医疗事故对上诉人余某甲今后的学习生活造成了极大的伤害，这种损害是用金钱无法弥补的，上诉人余某甲主张的精神抚慰金本身就不高，但原审没有根据具体情况作出公正认定；上诉人余某甲系未成年人，其父母及家人要全身心的投入进行医治和照料，从事情发生至今一年多时间，耽误了农业生产，收入减少，一审法院未予采纳错误；医治和照料上诉人余某甲产生交通费、生活费等，是客观存在的事实。3、司法鉴定程序有误，上诉人余某甲不同意进行第二次鉴定，原审法院强行要求其同意是违规做法，且进行第二次鉴定必须是在原鉴定书三性无法认定的情况下，由双方自愿共同选定专家进行，第二次鉴定不符合《医疗事故处理办法》的相关规定。综上，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人威州镇卫生院支付上诉人余某甲赔偿款368000元。
被上诉人威州镇卫生院答辩称，1、上诉人余某甲提出的没有法律依据的赔偿请求，八级伤残加上农村标准总费用在10万元左右，上诉人余某甲将赔偿标准提高到36万元，造成了过高的期望，擅自提高标准的诉讼风险应由其自行承担。2、上诉人认为原审二次鉴定不合法，该说法不诚信也不合法，被上诉人威州镇卫生院有权利在诉讼中再次提起鉴定，在二次鉴定中上诉人余某甲自愿参与，包括自愿提交持有的病历，共同到四川省医学会抽签选定鉴定专家，自愿参加了听证会并主动踊跃发言，证明再次提起鉴定是合法的，不存在原审法院硬性要求上诉人鉴定。
原审第三人四川省骨科医院未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
双方在二审中未提交证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，阿坝州医学会的鉴定结论为余某甲右桡神经损伤与威州镇卫生院的医疗行为有关联，成都蓉城司法鉴定中心意见书结论为余某甲的伤情为三级丙等医疗事故属八级伤残，四川省医学会的鉴定结论为医方的过失行为与患者目前的损害后果之间存在一定因果关系属于三级丙等医疗事故，医方承担医疗事故的次要责任，三份鉴定结论均明确被上诉人威州镇卫生院的诊疗行为与上诉人余某甲的损害后果之间有关联。上诉人余某甲认为应采信阿坝州医学会的鉴定结论，但该份鉴定未确定被上诉人威州镇卫生院应承担的责任。一审法院经双方当事人同意委托四川省医学会再次鉴定，程序并未违法，四川省医学会作出的鉴定结论进一步明确了医疗机构的诊疗过错行为在损害后果中应承担的责任，一审法院采信四川省医学会的鉴定结论确定本案责任比例，处理正确。
上诉人余某甲在一审中提交的用于证明因治疗耽误农业生产造成经济损失的村乡证明，该证据不能直接证明经济收入实际减少，本案中也无其他证据能够印证该事实，故上诉人余某甲主张经济损失的理由不能成立。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的六种因素，一审法院综合确定精神抚慰金6000元，处理正确。一审法院结合本案实际酌情确定交通费、生活费1500元，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6276元，由上诉人余某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单琦娟
审 判 员 陈宏毅
代理审判员 吴延丽
二〇一六年七月七日
书 记 员 陈卉佳