广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终313号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨磊，男，1992年2月26日出生于重庆市秀山县，土家族，小学文化，农民，户籍地重庆市秀山县。因犯寻衅滋事罪于2012年11月28日被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑一年，2013年5月30日经减刑释放。因本案于2016年7月21日被羁押，次日被行政拘留，同年8月3日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
指定辩护人秦文生，广东智宸律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人杨磊犯运输毒品罪一案，于2016年12月23日作出(2016)粤06刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人杨磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年7月21日14时许，被告人杨磊在佛山市南海区西樵镇取到一黄色纸袋装的毒品甲基苯丙胺（冰毒）后，驾驶粤Ｙ×××××(悬挂假车牌粤Ｙ×××××)别某小汽车，到广州市白云区黄边村某公寓。当日20时左右，公安人员在公寓抓获杨磊，在上述黄色纸袋内搜获甲基苯丙胺3袋、电子秤1把、透明密封袋一批；在杨磊装衣物的塑料袋内搜获装在烟盒内的甲基苯丙胺1小包。经鉴定，起获的甲基苯丙胺共净重2334.67克，含量为78.9%。
上述事实，证据有：物证、书证、勘验、检查笔录及照片、鉴定意见、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人杨磊运输毒品甲基苯丙胺2334.67克，其行为构成运输毒品罪。被告人杨磊因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人杨磊如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、六十五条第一款之规定，作出判决：（一）被告人杨磊犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）扣押的毒品，予以没收，由暂扣单位销毁。车牌为粤Ｙ×××××的小车予以没收，上缴国库。
上诉人杨磊上诉提出：涉案毒品不是在运输过程中被查获，是在其所租房屋里被查获，毒品供自己吸食，不构成运输毒品罪，只构成非法持有毒品罪；其检举房某、谢某、曹某、“老百姓”、陈某、罗家英贩卖毒品，构成重大立功。其辩护人提出：一审将杨磊动态持有毒品等同于运输毒品，适用法律错误；杨磊如实供述主要犯罪事实，所持有毒品供自己吸食，未流入社会，可酌情从轻处罚，原判量刑过重。
经审理查明，2015年7月21日14时许，上诉人杨磊和姜某1（另案处理）在佛山市南海区西樵镇取到一黄色纸袋装的毒品甲基苯丙胺后，驾驶粤Ｙ×××××(悬挂假车牌粤Ｙ×××××)别某小汽车，到广州市白云区黄边村某公寓，准备入住已租好的203和404房。当日20时许，杨磊和姜某1在某公寓管理处等待时，公安人员抓获了杨磊，在杨磊携带的黄色纸袋内搜获甲基苯丙胺3袋、电子秤1把、透明密封袋一批；在杨磊装衣物的塑料袋内搜获装在烟盒内的甲基苯丙胺1小包。经鉴定，缴获的甲基苯丙胺共净重2334.67克，含量为78.9%。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实:
1、证人房某的证言：我贩卖冰毒给“小黑”很多次。最后一次是2015年7月16日凌晨，“小黑”打电话对我说要到惠来买3公斤冰毒，我说可以，然后打电话给“振华”，“振华”说只有5.5公斤。我到惠来金龙大厦给“小黑”开了房间，并打电话叫“小黑”入住。9时许，我从“振华”手中拿了5.5公斤冰毒后打电话约“小黑”在惠来高速路口交易，我骑摩托车到达约定地点，见到“小黑”和“姜某2”开了一辆棕色别某小车，我停到小车边，“小黑”交给我4万元，我交给“小黑”5.5公斤冰毒（我之前欠“小黑”3公斤毒品和钱）后，“小黑”和“姜某2”就开车走了。
经辨认照片，房某辨认出杨磊是“小黑”、姜某1是“姜某2”。
2、证人姜某1的证言：2015年7月21日16时许，杨磊驾驶车牌为粤Ｙ×××××号的小车带我到南海西樵一出租屋处，我在楼下等，杨磊上楼拿下1个袋子（袋子内装着的物品就是后来警察抓获我们时缴获的冰毒），然后开车经过佛山一环、广和大桥、华南快线、106国道后转入广州白云区黄边村一停车场，我帮杨磊拿装有冰毒的袋子和杨磊一起走到中和里巷31号某公寓，将袋子放在一楼服务台处凳子边靠门口的地上。我拿自己的身份证登记开了两间房，老板说卫生还未打扫好，叫我们在前台等等，后来在我们和老板一家吃饭时警察进来抓获我和杨磊，并在我帮杨磊拿的袋子中搜出3包用透明的密封袋包装的毒品冰毒（约3公斤左右，警察当场用电子秤称过)，还在1个烟盒内搜出用卫生纸包裹的1小包透明密封袋装的毒品及1把电子秤等物品。
被抓前我和杨磊去过惠来县，具体地方我不清楚，我在1个加油站等杨磊，杨磊开车离开一个小时后就回来接我走了。
经辨认照片，姜某1辨认出杨磊，并对其被抓地点、杨磊持有的毒品的照片进行了签认。
3、证人王某1证言：2015年7月20日14时30分许，杨磊打电话给我说要租房（杨磊2014年下半年在我管理的广州市白云区嘉禾员村中街东十巷住过）。杨磊他们是两个人来的，我带他们到黄边村某公寓看房子，他们看中了203房和404房，我就与他们签合同顺便收押金、房租、身份证复印件。当时是姜某1签的合同。第二天17时左右，杨磊打电话说到了叫我去接，我就去黄边牌坊把杨磊他们带到一个无名停车场停好车，当时是杨磊开的车，下车时姜某1拿着一黄色纸袋还有几个塑料袋。因为卫生还没搞好，他们就在管理处等，19时50分许警察来抓人时，我看见杨磊他们的行李中有3包像冰糖的物品。
经辨认照片，其辨认出杨磊、姜某1，并对从现场搜出的毒品的照片予以签认。
4、现场勘验笔录证实：现场位于广州市白云区嘉禾街B栋中和里31号某公寓。该公寓在一楼，门口朝北，从门口进去南面是大厅，东面是房间，东南面是卫生间，西面是长木椅，西北面是茶几，在茶几台东侧地面发现有毒品。
5、搜查证、扣押笔录、扣押清单证实：2015年7月21日在广州市白云区黄边村某公寓抓获杨磊，从杨磊身旁查获疑似冰毒4包（1包连包装1.1千克、1包连包装1.1千克、1包连包装400克、1包连包装2.9克）、电子秤1把、3袋透明密封袋。从杨磊身上缴获1条小汽车钥匙，经查为1辆浅棕色别克小汽车，发动机号100890688，所挂车牌为粤Ｙ×××××。对以上物品予以扣押。
6、佛公（司）鉴（化）字[2015]399号刑事化验检验报告书证实：涉案白色晶体4包，净重2334.67克，检出甲基苯丙胺成分。
7、佛公（司）鉴（化）字[2016]10005理化检验报告证实：涉案白色晶体4包经检验甲基苯丙胺含量为78.9%。
8、通话清单证实：杨磊电话134××××6766在2016年7月21日16时6分通话地点在佛山，17时02分通话地点在广州。
9、机动车信息证实：悬挂假车牌粤Ｙ×××××的别克小汽车的实际车牌为粤Ｙ×××××，所有人是杨磊，发动机号100890688,车辆识别代号LSGGF53XOAH163967,登记日期为2010年5月6日。
10、交通卡口照片及照片调取说明书证实：2015年7月21日悬挂粤Ｙ×××××车牌的别克小车于14时4分经过S113樵金路西樵医院路段北向南、16时32分经过佛山一环北线、16时38分经过广和大桥收费站路段的照片。
11、现场检测报告书、行政处罚决定书证实：2015年7月22日杨磊尿液检测甲基苯丙胺呈阳性，被佛山市公安局禅城分局处以行政拘留15日。
12、杨磊的户籍材料、前科材料及释放证明，证实了杨磊的身份和前科情况，杨磊因犯寻衅滋事罪于2012年11月28日被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑一年，2013年5月30日经减刑释放。
13、上诉人杨磊的供述：2015年7月我打电话给一个叫“阿涛”的朋友说要2公斤冰毒，7月15日，“阿涛”打电话对我说有冰毒，我找到姜某1帮我开车，中午由重庆出发，开车到了广东惠来县。我打电话告诉“阿涛”到了惠来，“阿涛”叫我先住酒店，7月16日凌晨，我和姜某1入住惠来的金龙大厦。17时许，“阿涛”打电话叫我到惠来高速路口等，我驾车搭姜某1在惠来高速路口距收费站约1公里左右的路边停车，姜某1当时在副驾位，我停下车约10分钟后“阿涛”一人驾驶一辆无牌女装摩托车从后面过来，停在我汽车的副驾驶位，然后“阿涛”把1个用纸茶叶袋装的毒品放在汽车后排，然后我从副驾前面的盒子里拿了1万多元递给了“阿涛”，“阿涛”开车走了，我就开车到了佛山，把毒品放到南海西樵周家村一出租屋的一处放杂物的楼梯下面。然后我和姜某1去南庄尚明酒店开房，在下午我和姜某1到南海西樵周家村，我拿了那袋用茶叶袋包装的毒品就开车去了广州。
当时我开车，姜某1坐副驾驶，所有物品放在后排底下。到了某公寓后，所有物品放在服务台出处的一长木凳旁。我叫姜某1把他的身份证给公寓老板办理入住登记，我给了老板1100元。老板说给我们的两间房还没有搞好卫生，让我们在服务台等着。我们等了一个多小时，后来公寓老板家饭做好了，我们就跟他们一起吃饭。这时警察冲进来将我们抓获，并当场缴获我们携带的三包用透明密封袋包装的白色晶体冰毒（大概2400克重），还有一小包用烟盒装着的透明塑料袋里面的冰毒，大约有2克，一把电子秤。这些毒品是我一个人的，姜某1不知道。
我以每公斤人民币25000元的价格向“阿涛”购买毒品，我共给了“阿涛”6万多元（其中1万元现金是现场购买时给的，其余5万多元是交易前，我在南海西樵大德农行柜员机转到“阿涛”给的一个叫某少慧的账号。这5万多元是“阿涛”当时买车不够钱向我借的。
经辨认照片，其辨认出房某就是“阿涛”，辨认了姜某1，并对其被抓获现场、起获的毒品及重量、电子秤、所驾驶的汽车的照片予以签认。
对于上诉人杨磊及其辩护人提出的意见，经查，证人姜某1的证言、上诉人杨磊的供述、交通卡口照片与搜查笔录、扣押清单相印证，证实杨磊携带2334.67克甲基苯丙胺开车从佛山市南海区运送到广州市白云区的行为已构成运输毒品罪。公安机关出具的说明证实，上诉人杨磊所检举的房某、谢某在其检举前已被公安机关抓获，曹某、陈某、罗家英贩卖毒品未被查实，“老百姓”无真实姓名、住址，无法查证，故不构成立功。上诉人杨磊提出其构成重大立功的意见，不予采纳。上诉人杨磊运输毒品甲基苯丙胺的数量达到2000余克，数量巨大，且是累犯，依法应当从重处罚，原判量刑适当，其辩护人提出原判量刑过重的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人杨磊运输毒品甲基苯丙胺2334.67克，其行为构成运输毒品罪。上诉人杨磊因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨磊及其辩护人提出的意见，经查，均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定即为核准以运输毒品罪判处被告人杨磊死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审判长 万远福
审判员 钟卓健
审判员 王洪涛
二〇一七年八月九日
书记员 黎茵茹
郑振彬