江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0306号
上诉人（原审被告）广新柏高中纤板（湛江）有限公司。
法定代表人徐伟亮，该公司董事长。
委托代理人李文胜，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人李艺，广东诺臣律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）常州联合锅炉容器有限公司。
法定代表人韩寿平，该公司董事长。
委托代理人刘吉，江苏东能律师事务所律师。
委托代理人倪佳晶，江苏东能律师事务所律师。
上诉人广新柏高中纤板（湛江）有限公司（以下简称柏高公司）因与被上诉人常州联合锅炉容器有限公司（以下简称联合公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2013）常商初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日依法受理，并组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人柏高公司的委托代理人李文胜、李艺，被上诉人联合公司的委托代理人刘吉、倪佳晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联合公司一审诉称：联合公司、柏高公司于2008年签订了50MW热能工厂合同一份，由联合公司承建柏高公司与生产线配套的热能中心。合同签订后，联合公司按合同约定完成了系统设计、制造、调试及培训等各项义务。该热能系统已于2010年通过了柏高公司的验收，并正式移交柏高公司使用。质保期内，联合公司亦积极履行了售后服务职责，但柏高公司尚余3213355.59元工程款未支付，联合公司多次催要，均未果。为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、柏高公司立即向联合公司支付剩余工程款3213355.59元；2、本案诉讼费用由柏高公司承担。
柏高公司一审辩称：一、原审法院立案程序违法，因为立案是名义审查，不是实体审查，原审法院把买卖合同定义为定作合同进行立案，是进入了对事实认定和适用法律审理阶段，剥夺了柏高公司的诉讼权利。案件没有审理，对合同已经定性、对适用法律也定性，选择在原审法院审理是适用实体法律的后果。所以原审法院在立案中存在重大程序违法行为。本案中，合同的名称明显是买卖合同，合同没有任何一个地方说是定作或者承揽合同，《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第二条规定，应该以合同名称确定合同履行地和法院管辖权，不应没有立案就进入实体审判。二、原审法院没有本案的管辖权。1、尽管柏高公司是在管辖权异议期后提出了异议，法院可以不理睬柏高公司，但管辖权是本案合法审判的前提，法院应当依职权查明。2、柏高公司应诉但不答辩，应诉是因为法院立案错误，鉴于合同性质属于实体审理，柏高公司应诉的目的是帮助原审法院查明其对本案是否有管辖权。柏高公司不答辩，是因为原审法院对本案没有管辖权，在没有管辖权情况下任何审理都是非法的审理。3、柏高公司超期一星期才提出管辖权异议，主要原因是国庆放假和柏高公司已经停止经营两年有余。4、原审法院确定管辖权只有两种情况：（1）应诉管辖权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条，如果柏高公司未提出管辖异议，并应诉答辩，原审法院有管辖权。但是柏高公司提出了管辖权异议，应诉但没有答辩。所以原审法院没有应诉管辖权。而且柏高公司提出的管辖权异议是在举证期内。（2）在合同约定管辖无效，合同性质为定作合同的情况下，依合同履行地原则方可以确定原审法院的管辖权。但本案也不符合这种情况。①本案约定管辖是明确的，是在广州市的法院，在合同与招投标书内都有明确的约定、清晰的语言。《﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥修改条文理解与适用》中第60页解释，尽管没有约定具体法院，约定了具体地域，所以该约定有效。且广州市是柏高公司母公司所在地，也是招标单位广东机械进出口国际招标有限公司所在地，属于合同签订地和民事诉讼法规定的密切联系地。②即使原审法院认为协议约定的管辖无效，因本案不具有定作合同的所有法律特征，故不属于定作合同。柏高公司从没有派出技术监督人员至联合公司方生产监督，柏高公司招标购买的设备，没有特别定作。联合公司的投标书里面明确表明收费是设备费和安装费。因此，明显是买卖合同不是定作合同。退一万步，即使是定作合同，双方约定的履约地在合同里已经非常明确，合同第一条定义条款1.2、1.6非常明确工作现场是买方所在地。如果将本案合同定性为定作合同，法院存在认定事实和适用法律错误，以后案件审理、上诉、再审过程必然陷入适用法律错误的循环。恳请法院考虑本案管辖问题，若最终确定是定作合同，请求在本案审理过程中考虑到双方当事人的诉讼权利，对于管辖与实体程序上时间安排作出延后处理。
原审法院经审理查明：2008年4月联合公司（卖方）与粤海（湛江）中线板有限公司（买方，以下简称粤海公司）签订关于50MW燃木质废料热能工厂合同一份，约定：合同总价款为2158万元，其中设备价格1387万元，运输及保险38万元，安装工程733万元。合同经双方授权代笔签字后10个工作日内，买方向卖方支付合同价款20%为预付订金，合同生效。合同生效后2个月，买方向卖方支付合同总价30%为中间进度款。卖方发货前买方支付合同总价的30%。调试完成，凭双方签署的验收报告及卖方提供全额设备增值税发票及运输发票，1周内买方向卖方支付合同总价的10%。合同总价的10%作为质保金，在质保期满1年后1周内付清（其中5%在设备运行6个月内付清，此时卖方需提供全额设备安装发票），质保期自双方签订验收报告之日起18个月，因为买方原因，造成项目延误，最迟不得超过首批设备发运后24个月向卖方支付全部余款；卖方的权利义务为：负责按照国家标准、相关规范以及合同技术文件的要求进行系统的涉及和设备的制造、检验，负责安排该合同项下设备的运输等相关事宜……；在合同的设计联络部分写明“买方提交的技术资料应作为设计工作的基础”；在合同的标准和检验部分将“买卖双方签订的技术协议”作为设备的标准，并写明“买方有权派遣其检验人员到卖方和／或制造商与卖方检验员一起对主要设备的制造过程和质量进行监督检查”，“买方检验人员有权随时随地参加主设备的组装工作，同时也有权参加有关合同设备质量的会议”。2008年4月7日，粤海公司与联合公司签订技术文件一份，在该技术文件中，双方明确了系统的主要设备，设计参数，燃料情况、电能规范及电机清单、压缩空气以及工艺用水等情况并附有设备的图纸，在图纸上注明“初步设计，仅供参考”。
2010年5月17日，粤海公司与联合公司共同签署验收报告一份，其中在备忘中写明“当前设备还存在一些问题，经过双方友好协商，达成共识具体处理办法详见备忘。联合锅炉已经按照合同约定完成系统设计、制造、安装、系统调试与培训等各项义务，即日起，该系统正式移交用户使用，联合锅炉将转为售后服务，并履行售后服务职责”。2010年8月2日，联合公司制作一份“广东湛江粤海人造板厂热能中心增补砂光粉系统调试报告”，其内容为“7月28日～8月2日在湛江粤海人造板厂进行新增砂光粉系统调试工作，现已调试结束，已投入使用，运行正常。请贵公司领导给予签字确认，谢谢！”粤海公司员工杨长椅、马永璋在该报告上，写明“情况属实”并签字。
关于粤海公司及柏高公司的付款情况及增值税发票开具情况，联合公司陈述：2008年5月21日付款431.6万元；2008年9月26日付款647.4万元；2009年1月9日付款300万元；2009年1月23日付款347.4万元；2010年11月银行承兑374331.01元；2010年12月29日银行转账10万元；2010年12月银行承兑20万元、10万元，共计30万元；2011年1月27日银行转账10万元；2011年8月银行承兑228313.40元；总计18366644.41元。已经全额开具2158万元的增值税发票。2011年3月7日，粤海公司的企业名称变更为柏高公司。因柏高公司未能全额支付合同总价款，联合公司遂诉至原审法院，要求判如所请。
原审法院认为，联合公司与粤海公司签订的关于50MW燃木质废料热能工厂合同系当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人应按照合同约定履行义务，行使权利。关于合同的性质问题，本案所涉合同为定作合同，从双方签订的合同来看，在合同的设计联络部分写明“买方提交的技术资料应作为设计工作的基础”；在合同的标准和检验部分将“买卖双方签订的技术协议”作为设备的标准，并写明“买方有权派遣其检验人员到卖方和／或制造商与卖方检验员一起对主要设备的制造过程和质量进行监督检查”，“买方检验人员有权随时随地参加主设备的组装工作，同时也有权参加有关合同设备质量的会议”。从双方签订的技术文件来看，在该技术文件中，双方明确了系统的主要设备，设计参数等相关情况。由此可以看出，本案所涉合同系联合公司根据粤海公司提供的技术资料的要求，为粤海公司制作50MW燃木质废料热能工厂，并向粤海公司交付工作成果，粤海公司给付报酬的承揽合同中的定作合同。关于柏高公司提出的管辖权问题，柏高公司2013年9月29日收到原审法院应诉材料，却在2013年10月22日才向原审法院邮寄管辖权异议申请书，超出了法律规定的15日期间，因此，对柏高公司提出的管辖权异议，依法不予审理。综上，联合公司按约交付了工作成果，粤海公司应当按照约定支付报酬，但其在仅支付了18366644.41元后，不再支付剩余款项，违反了双方的合同约定。由于2011年3月7日，粤海公司的企业名称变更为柏高公司，因此，粤海公司的权利义务应当由柏高公司承继，柏高公司应当支付拖欠联合公司的报酬3213355.59元。
综上，联合公司的诉讼请求具有事实和法律依据，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款、第一百二十七条第一款的规定，该院判决：柏高公司于判决生效之日起10日内向联合公司支付剩余款项3213355.59元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32507元、财产保全费5000元，合计37507元，由柏高公司负担，于判决生效之日起10日内迳付联合公司。
柏高公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对本案没有管辖权。1、双方存在有效的协议管辖即招标公司所在地的广东省广州市越秀区人民法院。2、即使协议管辖条款无效，本案应为买卖合同纠纷而非定作合同纠纷，应适用买卖合同的管辖规定，原审法院立案时并未对本案进行实质审查就定性为定作合同纠纷是错误的。3、根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》，本案应适用买卖合同的管辖规定。4、即使本案是承揽合同，也应在合同履行地广东省湛江市霞山区人民法院审理。二、即使柏高公司超期提出管辖权异议，但管辖权的审查也是法院的法定义务。柏高公司只应诉不答辩，不能适用应诉管辖的规定，而且一审法院发现案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院，一审法院没有就柏高公司提出的管辖权问题进行说明，怠于履行义务。三、原审法院剥夺了柏高公司的诉权。表现在不仅没有释明，而且继续错误审理本案，剥夺了柏高公司的上诉权；在双方愿意调解的情况下法院没有组织调解，违反了法律规定。四、即使有管辖权，原审法院对案件基本事实也没有查清，案涉工程并未通过验收。综上，请求撤销原审判决，将本案移送有管辖权法院审理，诉讼费由联合公司负担。
被上诉人联合公司辩称：1、关于管辖的问题，双方在合同中约定的协议管辖是无效的，双方约定的“广州市人民法院”与本案的上诉人、被上诉人以及合同履行地等均无联系，上诉人位于湛江市，被上诉人位于常州市，本案属于定作合同，加工行为地在常州。2、上诉人未按照法律规定在法定的期限内提出管辖权异议，是其对权利的放弃，由此产生的后果应由其承担。3、原审法院审查了所有被上诉人提供的证据，在此基础上作出了原审判决，事实清楚，证据充分。请求驳回上诉，维持原判决。
二审中，柏高公司提交下列证据：1、2014年7月2日关于组织50MW热能工厂验收函。证明当时验收报告注明的是安装调试验收，不是合同约定的最终验收，双方未进行真正的验收，联合公司提供的设备每小时只能产生1吨的热能，未达到合同约定的每小时2吨的热能。2、2014年7月14日联合公司的传真一份。证明联合公司一直在否认没有验收的客观事实，对提出最终验收的要求置之不理。3、2010年4月23日砂光粉改造补充协议。证明双方进行了验收，但未通过验收，是因为存在质量问题；未通过验收以及存在质量问题，是双方确认的事实。
联合公司对上述证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。柏高公司提供的要求验收的函件只是其单方认为，事实上2010年5月17日双方已经完成了验收调试，并且系统正式移交柏高公司使用。联合公司已经完成了合同的相关义务，要求柏高公司支付尾款是有理有据的。联合公司在一审时已经提供2010年8月2日关于热能中心增补砂光粉系统调试报告一份，证明双方已经确认调试工作完成，投入使用、正常运行。
联合公司提交2012年11月21日湛江正森中纤板有限公司（以下简称正森公司）出具给联合公司的函件一份，证明正森公司于2012年年初已经整体租赁柏高公司的生产设备进行生产经营，因为在使用时产生了一些问题，要求联合公司提供技术支持服务，可见联合公司提供的设备柏高公司已经交给第三方正式使用，如果没有验收调试，设备是不可能直接提供给第三方使用的。该证据也印证了关于调试已经完成的事实。
柏高公司对该证据真实性无异议，认为由于案涉设备达不到设计产能，导致使用时成本非常高，每年产生四、五千万元的亏损，现在所有的员工全部遣散，后将企业租给了正森公司，正森公司提出最大的问题是设备无法用，机器开动后其根本承受不了该成本，现在正森公司已经重新购买了设备，联合公司制作的设备已经荒废在那里。
本院对于上述证据真实性均予以认可。2014年7月2日的函件形成于本案原审判决作出后，且为柏高公司单方发出，在联合公司不予认可的情况下，不能对抗2010年5月17日的验收报告。新增砂光粉系统的调试问题原审判决已经查明。正森公司的函件可以印证案涉设备已经投入使用。
本案二审争议焦点是：1、原审法院对本案管辖权的处理是否正确。2、柏高公司支付尾款的条件是否已经成就，即案涉工程是否已通过验收。
本院认为：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中，原审法院依法向柏高公司送达应诉材料，柏高公司于2013年9月29日收悉，但其于同年10月22日才向原审法院邮寄管辖权异议申请书，超出了法律规定的提交答辩状期间。原审法院对该异议不予受理，符合法律规定。
针对双方对案涉合同性质存有的争议，本院认为，对合同性质的认定应当从合同条款约定的具体权利义务关系出发进行分析。虽然案涉合同中标注“买方”、“卖方”等文字，但从双方2008年热能工厂合同来看，在“设计联络”部分写明“买方提交的技术资料应作为设计工作的基础”，在“标准和检验”部分将“买卖双方签订的技术协议”作为设备的标准内容之一；在双方2008年4月7日签订的技术文件中，明确了系统的主要设备，设计参数等相关情况；在验收报告“项目简介”中载明，本案所涉供热系统是由联合公司“提供设计、制造、安装以及工程服务的总包工程”。因此，联合公司系根据粤海公司提供的技术资料的要求，为粤海公司设计、制作50MW燃木质废料热能工厂，并向粤海公司交付工作成果，粤海公司给付报酬，双方之间形成定作合同关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第20条的规定，原审法院作为加工行为地法院，对本案具有管辖权。柏高公司未在法定期限内提出管辖异议并已经参加原审诉讼，后又以合同约定由广州市人民法院管辖等理由主张原审法院无管辖权，于法无据，不予支持。综上，原审法院对本案管辖权的处理正确，未损害柏高公司的合法诉权。
二、2008年热能工厂合同约定，质保期自双方签收验收报告之日起18个月，质保期满1年后付清质保金。2010年5月17日，粤海公司与联合公司共同签署了验收报告，明确“即日起，该系统正式移交用户使用，联合锅炉将转为售后服务，并履行售后服务职责”，此后正森公司还整体租赁了柏高公司的设备进行生产经营，故应当认定联合公司提供的热能工厂设备已经完成验收。2010年8月2日，针对增补砂光粉系统的调试也已经完成，运行正常。故截至联合公司起诉之时，柏高公司付款义务已届履行期，原审法院判令柏高公司支付联合公司报酬3213355.59元符合合同约定和实际履行情况，并无不当。
综上，柏高公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费32507元由上诉人柏高公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 宇
代理审判员 魏 玮
代理审判员 孔 萍
二〇一四年九月十日
书 记 员 王雪梅
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。