广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终863号
原公诉机关广东省东莞市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宇飞，男，身份号码×××3251，汉族，文化程度大学本科，广东省××体育中心场馆主任，住广东省广州市天河区，户籍地广东省广州市。因本案于2014年11月7日被羁押，同月9日被监视居住，同月13日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现押于东莞市看守所。
辩护人赵保明，广东广厚律师事务所律师。
广东省东莞市中级人民法院审理东莞市人民检察院指控原审被告人李宇飞犯受贿、行贿罪一案，于2016年5月11日作出（2015）东中法刑二初字第61号刑事判决。宣判后，原审被告人李宇飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经审阅案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李宇飞自2003年11月至2012年3月任广东省奥林匹克体育中心副主任，并于2007年兼任亚运会省属场馆维修改造工作小组下设的技术设备部部长。2009年至2012年期间，李宇飞利用职务上的便利，为李某甲谋取利益，收受李某甲贿赂款人民币30万元，港币30万元；并帮助李某甲向时任广东省体育局场馆器材设备中心主任胡某行贿人民币150万元。具体犯罪事实如下：
（一）受贿犯罪事实
被告人李宇飞在任广东省奥林匹克体育中心副主任兼广东亚运省级维修改造工程小组设备部部长期间，利用自己的职务便利，在李某甲承接的广东奥体中心维修改造工程的工程进度、验收报批等方面提供了帮助。2011年至2012年间，李某甲为感谢李宇飞的帮助，先后两次共贿送李宇飞人民币30万元、港币30万元。后李宇飞将上述贿赂款用于房屋装修等个人开支。
（二）行贿犯罪事实
2009年至2010年期间，李某甲为感谢时任广东省体育局场馆器材设备中心主任胡某对其承接的广东奥体中心维修改造工程验收报批等方面的帮助，分两次通过被告人李宇飞贿送胡某合计人民币150万元。李宇飞在明知李某甲向胡某行贿的情况下，仍帮助李某甲将上述贿赂款转交给胡某。
原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言和被告人李宇飞的供述等。
原审法院认为，被告人李宇飞身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；又伙同他人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已分别构成受贿罪、行贿罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人李宇飞犯受贿罪、行贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十三条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第二十五条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第八条第一款、第十九条第一款之规定，作出判决：一、被告人李宇飞犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元；总和刑期六年六个月，并处罚金人民币55万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币55万元。二、暂扣于阳山县人民检察院的人民币20万元，予以没收，在本案生效后由暂扣机关直接上缴国库。
上诉人李宇飞上诉提出：1.其应李某甲的要求将150万元转交给胡某的行为，不属于行贿行为，不应当构成行贿罪，一审认定其构成行贿罪定性错误，适用法律错误。其与李某甲之间没有共谋行贿，没有共谋不正当利益诉求，其与胡某之间也不存在经济往来，其转交行为不构成行贿共犯。2.一审法院没有认定其立功情节，没有综合考虑其及时退赃和未造成国家重大利益损失等行为，进而作出过重的量刑处罚和过高的罚金处罚。其主动揭发胡某受贿150万元，应认定为立功。其在案发前已退回35万元给李某甲。其顶住压力，没有对李某甲虚报工程量进行结算，从而使得国家免遭重大利益损失。请求依法改判其不构成行贿罪，并依法减轻对其受贿罪的量刑和罚金处罚。
其二审辩护人辩护提出：1.李宇飞的行为不符合行贿罪犯罪构成要件，不应当构成行贿罪，一审定性错误，适用法律错误。（1）行贿罪在主观犯罪构成要件上，要求主观上具有“为谋取不正当利益”的意图，而根据公诉机关指控的证据材料和一审查明的事实，无法证明或推论李宇飞具有“为谋取不正当利益”的主观目的和意图。李宇飞本人没有通过胡某获取不正当利益的意图，李宇飞转交的150万元是李某甲为胡某对其承接的工程验收报批等方面的帮助而事后给予的感谢费。（2）公诉机关指控李宇飞与李某甲共同行贿，但二人之间并无共谋行贿的主观故意，也没有共同行贿胡某的协商或谋划，也没有共同的需要求助于胡某的不正当利益。（3）从犯罪客观构成要件讲，公诉机关指控李宇飞构成行贿罪的行为事实是李宇飞转交李某甲给予胡某150万元，但是“转交”与“给予”属于两个概念，《刑法》关于行贿罪的规定是“给予”，一审根据“转交”行为认定李宇飞构成行贿罪明显没有法律依据，一审定性错误。（4）一审定性明显是主观归罪。共同行贿犯罪的构成必须在考虑行为人的行为符合行贿罪的犯罪构成要件的基础上，再结合《刑法》总则关于共同犯罪的规定进行。一审依据“明知”定性共同犯罪属于主观归罪。2.一审法院没有认定李宇飞的立功情节，没有综合考虑李宇飞及时退赃和未造成国家重大利益损失等行为，显然不符合事实和法律规定，一审判决量刑过重和罚金处罚过高。（1）李宇飞退还35万元给李某甲是客观事实。根据李宇飞的供述，当初李某甲给李宇飞的30万元属事实上的借款性质。李宇飞实际退赃和被查扣的钱款共计75万元人民币，而公诉机关指控李宇飞受贿的数额为人民币30万元、港币30万元，所以，法院应综合考虑李宇飞的积极退赃行为，对其依法从轻减轻处罚。（2）李宇飞揭发胡某的受贿行为属于立功，法院应当依法认定。在胡某到案后，曾找看守所里的其他服刑人员传递纸条，要求李宇飞与胡某串供，李宇飞再次进行检举揭发，也属于立功表现。（3）李宇飞没有对李某甲虚报的工程量进行结算，使得国家免遭重大利益损失，对李宇飞的受贿罪量刑时应综合考量。请求法院作出公平公正的判决。
经审理查明，上诉人李宇飞自2003年11月至2012年3月任广东省奥林匹克体育中心副主任，并于2007年兼任亚运会省属场馆维修改造工作小组下设的技术设备部部长。2009年至2012年期间，李宇飞利用职务上的便利，为李某甲谋取利益，收受李某甲贿赂款人民币30万元、港币30万元；并帮助李某甲向时任广东省体育局场馆器材设备中心主任胡某行贿人民币150万元。具体犯罪事实如下：
（一）受贿事实
上诉人李宇飞在任广东省奥林匹克体育中心副主任兼广东亚运省级维修改造工程小组设备部部长期间，利用自己的职务便利，在李某甲承接的广东奥体中心维修改造工程的工程进度、验收报批等方面提供了帮助。2011年至2012年间，李某甲为感谢李宇飞的帮助，先后两次共贿送李宇飞人民币30万元、港币30万元。后李宇飞将上述贿赂款用于房屋装修等个人开支。
（二）行贿事实
2009至2010年期间，李某甲为感谢时任广东省体育局场馆器材设备中心主任胡某对其承接的广东奥体中心维修改造工程验收报批等方面的帮助，分两次通过上诉人李宇飞贿送胡某合计人民币150万元。李宇飞在明知李某甲向胡某行贿的情况下，仍帮助李某甲将上述贿赂款转交给胡某。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.李宇飞常住人口资料，证实李宇飞的身份情况。
2.广东省体育局任免通知、《关于成立亚运会省属场馆维修改造工作小组的通知》、干部任免审批表、考察材料、干部履历表、组织机构代码，证实：李宇飞于2003年11月开始任省奥林匹克体育中心副主任，2012年3月任该中心主任。期间，省体育局在2007年成立亚运会省属场馆维修改造工作小组，胡某系该小组副组长，李宇飞为该小组下设技术设备部部长。
3.立案决定书、监视居住决定书、解除监视居住决定书、拘留决定书、逮捕决定书，证实李宇飞到案经过情况。
4.搜查笔录、扣押清单、查封通知书、解除查封决定书、退还扣押财物文件决定书、暂扣财务收据，证实：侦查人员于2014年11月12日对李宇飞住所、办公室进行搜查，查封、扣押了电脑等物，后陆续对部分物品解除查封或返回；另扣押李宇飞钱款20万元。
5.公司设立登记申请书、股东名录、章程等企业基本资料，证实：广东绿威生态环保公司成立于2007年4月，李某甲为该公司法定代表人，占有该公司80%的股份。
6.营业执照、安全生产许可证、法人授权委托证明书、委托书，证实：诺厦公司的工商登记情况，以及该公司于2009年8月、2010年8月委托李某甲为该公司签订有关奥体中心维改工程及第16届亚运会临时配套设施服务工程的工程合同及该项目一切相关事宜。
7.中标通知书、建设工程施工合同、第16届亚运会（亚残运会）临时配套设施服务合同、工程竣工验收报告，证实：省四建先后于2009年6月、2010年7月中标2010年亚运会省属场馆奥体中心体育场、副场维改工程及亚运会临时配套设施服务［标段1］工程，中标价分别为18419万余元、14152万余元。奥体中心体育场、副场维改工程于2010年9月验收。
8.专业分包工程合同、第16届亚运会（亚残会）场馆维改工程分包合同补充协议，证实：省四建与诺厦公司签订分包合同，约定将奥体中心体育场、副场维改工程及第16届亚运会临时配套设施服务工程分包给诺厦公司。
9.广东省体育局第十六届亚运会省属场馆维修改造项目的记账与支付凭证、工程清单、计价表等，证实在奥体中心体育场及副场维改工程过程中，省四建根据进度及工程量，分批结算工程款的情况。
10.工程施工内部责任承包协议、委托书、收支明细表及对应的银行单据，证实：在诺厦公司从省四建公司分包的奥体中心体育场、副场维改工程和亚运会（亚残会）临时配套设施服务工程中，李某甲以诺厦公司的职工身份作为该公司内部承包组织者及责任者，并委托他人到诺厦公司办理工程请领款手续。诺厦公司在上述两工程建设过程中，将从省四建收取的工程款支付给李某甲指定的领款人。
11.诺厦公司出具的说明材料，证实：李某甲并非诺厦公司职工，由于建设部规定不允许个人挂靠施工企业承接工程施工，故该公司在相关承办协议等文书中称李某甲为该公司“职工”。
12.广东省住建厅行政处罚告知书、广东省非税收入票据，证实：2011年4月，省四建因将承接的奥体中心维改工程违规分包给诺厦公司而被罚款30万元。
13.字条及李宇飞亲笔的问题反映，证实：李宇飞进入阳山县看守所后收到胡某经其他服刑人员转交的字条，字条内容为希望李宇飞配合向办案机关称胡某已将收取的钱款退还给李。经对李宇飞提交的上述字条进行辨认，胡某确认字条系其所写。
14.收条（一审辩护人提供），证实李宇飞于2014年5月11月退回“阿三古”近年节礼品款35万元。
15.证人李某甲证言：
（1）证人李某甲2014年5月29日的证言：2009年广州筹办亚运会期间，广东省体育局有奥体中心维修改造工程，我找到老乡奥体中心李宇飞副主任。罗某是分管体育工作的省政府副秘书长，我找罗某商量，请他出面帮我取得这个工程。他说我没有资质去做，我说可以挂靠广东省第四建筑工程公司，只要他出面和广东省体育局的陈某甲副局长、省体育局场馆器材设备中心胡某主任以及奥体中心李宇飞副主任就可以了。罗某答应了。过一段时间，我就请罗某、陈某甲、胡某、李宇飞和省四建总经理钟某（也是我老乡）一起在黄埔大道的君利酒家吃饭。吃饭期间，李宇飞向其他人介绍说我是罗某的亲戚。吃饭前我和钟某说，如果你们公司中标了就把奥体中心的土建工程及水电、装修工程转包给我做，他答应我了。后来我取得了这个项目，省四建也把这个工程转包给了我。我找罗某出面就是为了用他作为领导的面子和权威帮我办事，而且在罗某的帮助下，我最后都拿到了奥体中心维修改造工程和亚运会临时设施工程。
（2）证人李某甲2014年10月31日的证言：2009年下半年到2013年初，我先后五次送给李宇飞合计人民币190万元、港币30万元。第一次，2009年下半年，省四建公司中了奥体中心场馆维改工程并将土建及水电等装修工程转包给我，在第一批工程款拨下来后，李宇飞有一次对我说：“李总，胡主任那里关系要处理好，你拿50万元给我，我拿给胡主任。”我说好。过几天，吃过晚饭后，我从工地项目部的办公室保险柜里拿出公司备用金现金人民币50万元放在一个布的礼品袋里，我打电话给李宇飞说“你要的东西我准备好了”，李宇飞让我到他家中海康城小区门口。我于是就开车到他家小区门口路边，李宇飞很快也开车过来了。我们都下车，我对他说：“李主任，那个50万准备好了”之后，就将装有50万元现金的礼品袋给了李宇飞，李宇飞将钱收下了。之后，我们就各自开车走了。这50万元李宇飞当时对我说是送给胡某搞好关系的，钱我是给李宇飞的，但李宇飞有没有给胡某我就不知道。反正李宇飞怎么说我就怎么做。我的目的就是搞好关系，做好工程就行了。我正在做奥体中心维修改造工程，工程结算要靠李宇飞和胡某帮忙，所以李宇飞让我送50万元给胡某我就给了。
2010年8、9月份左右，我所做的工程差不多完工，李宇飞对我说：“上次拿50万元给胡主任太少了，你再拿100万元让我给胡主任，这样以后结算才好办。”我说好。过了一个星期左右，吃过晚饭后，我也是从工地项目部我的办公室保险柜里拿出公司备用金现金人民币100万元放在一个布的礼品袋里，我打电话给李宇飞告诉他要的东西我准备好了”，李宇飞说好，你送过来吧。我于是就开车去到他家小区门口路边，我等了一会李宇飞就开车（也是奥德赛）过来了。我下了车，将装有100万元现金的礼品袋给了李宇飞，对他说：“李主任，那个100万准备好了，拿给你”，李宇飞说好的，说着就将钱收下了。之后，我就开车走了，他也走了。这100万元我是给到李宇飞手中的，我的目的就是为了和李宇飞、胡某搞好关系，以便做好工程顺利结算，至于钱是李宇飞自己要了还是给了胡某我就不管了。
2011年下半年的一天，李宇飞打电话给我说他在凤凰城有一栋房子给白蚁蛀了，要重新装修，我去看了一下，确定是蛀了，门窗和地板都给蛀了，我开始以为他是要我帮他重新装修，就问他什么时候开工，他说不用，他已找好施工队，我听他这么说就明白他是要我替他出钱，于是就问他装修大约要多少钱，他说大约要二三十万。我就说好的。过了几天，我就在他家中海康城小区门口附近拿了现金人民币30万元给李宇飞。当时工程已经完工，项目部已经取消了，这30万元我印象中是从我个人名下的银行卡拿出来，这30万元我是送给李宇飞个人的。
2012年下半年，李宇飞打电话告诉我他们奥体中心主任要轮岗，他有机会提拔做主任，要请朋友及领导吃饭，但是他没钱，让我拿点钱给他，我于是就拿了30万元港币给他。也是在他家门口路边给的。送钱时我说祝贺他，他当时好像说了句谢谢就将钱收下了。这30万元我记得好像是分几次到银行用人民币换成港币的。我送这30万元给李宇飞，主要是为了工程快点结账。
2013年李宇飞当主任后，有一次李宇飞对我说他看中了一块石头，想买下来送给领导，我问他要多少钱，他说要几万块钱，我说好的。由于工程还没结算，我的资金很紧张，所以我向朋友借了10块钱送给了李宇飞，也是在李宇飞家门口送的。
16.证人胡某（广东省体育局体育场馆器材设备中心主任）的证言：我曾担任亚运场馆维修改造小组副组长，分管工程部，主要负责亚运工程维改项目立项、报建、技术审查、进度款支付审查方面的工作。2008年，罗某当时是省政府副秘书长，协助省领导分管体育及亚运省属场馆建设，兼任亚运场馆建设办公室主任，经常会召集维改小组相关人员吃饭研究工作，李某甲也经常参加，罗某介绍李某甲是“搞工程”的，并让参与饭局的我等人在李某甲的工程上给予支持和帮助。后来我知道李某甲是“广东省四建”的，并承建了奥体中心维改工程，工程总额大概是1.8亿。2009年8、9月的一天下午，大概6点，在黄村基地亚运工程维改小组办公楼下停车场，我下班准备取车，李宇飞跟上来，在后面叫我，李宇飞从他车上提出一个蓝色的环保购物袋向我走来，袋口绑了个结，我就问李宇飞：“这是什么东西？”他对我说：“这是老板给的，意思一下，你收下。”我说：“这不好吧？别…。”他愣了一下也没说什么，就直接打开我的车后盖并将这袋东西放进我的车后车厢，并用力盖上，然后也没说什么就开车走了，我也开车回家。我回到广东省体育学校，我家楼下的停车场，我下车后打开车后箱，解开蓝色环保袋，我看到里面装着是100元面额的人民币，我当时数了有15捆，十万元一捆，共有150万元人民币。我看后重新把环保袋系好，还是放在车后箱，并锁上车，我没有拿上楼，怕我老婆知道也说不清楚。我知道该150万元是李某甲通过李宇飞送的，因为李某甲、罗某、李宇飞都是客家人，是老乡，当时走的很近，关系也比较铁，而且李某甲也做了省奥体中心的维修改造工程，之前在罗某召集的饭局上，李某甲也曾经向我暗示过希望我在他承建省奥体中心场馆维改工程中给予他关照，到时会感谢我，所以我确定这钱是李某甲送的。
我在工程施工、进度款支付、工程结算方面都是按照合同约定给予办理，该由我负责审核的我都没有为难他，李某甲的工程进度以及款项的支付方面都按照合同的相关约定去完成，李某甲也拿到了工程合同总额85%的工程款，剩余15%工程款由于发现李某甲有虚报的嫌疑，需重新核算，暂时没有结算给李某甲。我和李某甲之间没有任何借贷关系。
该150万元大部分用于家庭开支，我时不时也拿3万元至5万元回家，其余小部分花在业务接待及个人消费。
在胡某2014年11月27日的讯问笔录中，胡某对该150万元人民币的款项去向，其翻供称于2010年初将该款全额返还给李宇飞。李宇飞否认胡某有退款。
胡某承认在看守所内通过服刑人员梁某传递纸条给李宇飞，其辩称传递纸条是为了核实自己是否有将150万元退回给李宇飞，李宇飞回复的内容是没有收到胡某退回的钱。
17.证人陈某甲（广东省体育局巡视员）的证言：李宇飞是我的下属，我认识李某甲，但很少交往。2012年左右的一天，我和李宇飞、李某甲一起去逛芳村花鸟鱼虫市场，当时我看中了一个石头和一个鱼缸，最终价格是1.8万元，当时李宇飞帮我付了款，后我将1.8万元还给李宇飞，李宇飞也收下了。我不清楚李宇飞垫付的1.8万元的来历，也不清楚李宇飞和李某甲之间的经济往来关系。
18.证人招某甲（广东省体育局副局长）的证言：2014年11月的一天，广东省检察院的李某到省体育局找李宇飞调查，当时李宇飞在外开会，后李某就留下联系电话，让李宇飞联系李志。当晚，我得知李宇飞和李某已取得联系。次日，我接到李宇飞的电话称正在去省检察院的路上。
19.证人钟某（广东省第四建筑工程公司总经理）的证言：2008年底，我通过罗某认识了李某甲，后我知道李某甲是罗某的亲戚，关系比较密切。几天后，李某甲向我提出希望能与省四建公司一同承接承包奥体中心维修改造工程项目，若中标，省四建将奥体中心的土建工程及水电装修工程转包给李做，其他外围工作也由李某甲操作，省四建收取管理费，我答应了。由于李某甲本身没有资质，因此项目是按照李某甲的要求与广东诺厦公司合作。奥体维修改造工程中标价是1.8亿元，已结算1.8亿元，还有超出工程预算的几千万元未结算。工程办理过程中，李某甲曾叫我吃饭，一同出席的有罗某、省体育局副局长陈某甲、奥体中心主任李宇飞、省体育局场馆建设设备中心胡主任。2010年4月，广州亚运会有临时设施工程项目，省四建又与李某甲按照上述模式合作，工程中标金额1.41亿元已结算完毕。
20.证人杨某（广东省第四建筑工程公司副总经理）的证言：省四建与李某甲先后合作竞标省奥体中心维修改造工程和亚运会临时设施工程项目，中标后省四建均将工程分包给李某甲。
21.证人陈某乙、郭某（广东诺厦建设工程有限公司董事长、副总经理）的证言：2009年广州筹办亚运会期间，李某甲提出想挂靠诺厦公司承接奥体中心维修改造项目，诺厦公司同意并收取相应管理费。后李某甲与诺厦公司又以同样方式承接亚运临时配套设施工程。
22.证人梁某（阳山县看守所服役人员）的证言：我因犯罪在阳山县看守所服刑期间被安排在劳动仓工作。期间，我在胡某的请求下帮胡带水果、字条给李宇飞，后帮胡和李互传纸条、带话。胡某要求我传递的话中，有一次的内容大概是胡叫李不要想这么多，事情很快会过去的，身体要紧。后李宇飞叫我不要帮胡某传东西了，之后我就没有帮传递过信息。
23.证人李某乙的证言：我是李某甲的侄子。2014年5月，李某甲的儿子李某丙叫我到奥体中心办事，李宇飞给了我35万元，让我拿给李某丙。收条上所写的“阿三古”就是李某甲，是李某甲在兴宁老家的称呼。
24.上诉人李宇飞供述：2008年底，李某甲找到我并自称是罗某亲戚，并说已挂靠在省四建准备参与亚运维改工程的招投标。认识李某甲后，工程招投标前的一天，时任省政府副秘书长兼场馆建设办主任罗某召集维改小组相关人员汇报工作，之后罗某请大家吃饭，参加饭局的有我、陈某甲、胡某、李某甲等人。饭间，罗某向大家介绍推荐了李某甲，之后，我就知道李某甲和罗某真的有关系，是个有背景的人，当时我自己也有投靠领导的心理，因此就和李某甲开始交往。交往过程中，李某甲多次暗示我如果中标承接亚运场馆维修改造工程的话会多谢我和胡某。后来李某甲挂靠省四建名义投得亚运维改工程，工程量约1.8亿元。2012年年中，李某甲得知我有资格参与干部调整后，给了我30万元港币用来疏通关系，我收下了。2012年下半年，李某甲得知我位于凤凰城的别墅被白蚁侵蚀，就给了我人民币30万元用来装修别墅，我收下了并用于别墅装修及购买字画等。我是亚运维改小组成员，也是下设技术设备部部长，主要负责协助胡某的工作，当时成立了项目管理部具体负责工程全面工作，包括工程进度、质量监管、投资控制、验收结算等工作。李某甲送钱给我，是为了我能在李承接亚运场馆维改工程的时候给予帮助，比如工程进度、管理及价格报批方面。通过我的协调，加快了李某甲工程的报批办文，不延误工期，且顺利按照工程进度拿到85%的工程款。
2010年上半年，李某甲取得亚运维改工程首期工程款之后，为感谢我和胡某的帮助，约我在广州市天河区中海康城小区正门见面，交给我共计150万元，委托我转交给胡某。我收到上述款项过了一段时间，就约胡某在潮豪酒家停车场或维改小组办公楼停车场见面，具体地点我记不清了，将150万元现金一次性给了胡某，并明确告诉胡某这个钱是李某甲给的，胡某说知道了，就将钱放到车的后尾箱里。将该150万元转交给胡后，我有告诉过李某甲。李某甲之所以要通过我转交钱款给胡，原因主要有三：一是我、胡某、李某甲一起和罗某吃饭，罗某提出过要我等人关照李某甲亚运维改工程的事，因此李某甲会放心将钱交给我转交；二是我和李某甲是老乡；三是李某甲觉得钱款由我转交，胡某不会拒绝。
2014年5月，由于我不可能帮李某甲拿到剩余的15%的工程款，我凑了30万元，加上他人所退的5万元共35万元交给了李某甲儿子的司机。我虽然有利用职务之便为李某甲谋取了利益，但没有违规办事，后来结算李某甲剩余的15%工程款时，发现其有虚报工程量的情况，李某甲多次找我，要求我将剩余工程款报上去，我没有同意。
胡某收下上述150万元之后没有退回给我，并在2014年10月多次提醒我不要说出收受李某甲贿赂款的事情。我进入看守所之后，胡某通过在仓外帮忙收垃圾的名为“伟杰”的服刑人员传来给我纸条共6张，内容都是希望我配合串供，后我将此情况向检察机关办案人员反映了。
针对上诉人上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评析如下：
1.对李宇飞是否构成行贿罪问题。上诉人李宇飞上诉及其辩护人提出不构成行贿罪的意见。经查：根据李某甲的证言，其在罗某的帮助下，拿到了奥体中心维修改造工程。承接工程期间，李某甲为了让胡某在工程结算方面给予帮助，先后两次将人民币150万元交给李宇飞转送给胡某。李宇飞供述称，2010年上半年，李某甲取得首期工程款后，为感谢李宇飞和胡某的帮助，委托李宇飞将150万元转交给胡某。胡某在侦查阶段供称，李某甲做了省奥体中心的维修改造工程，李某甲也曾经向胡某暗示过希望胡在李承建省奥体中心场馆维改工程中给予关照，到时会感谢胡某，胡某确定该150万元是李某甲送的。李某甲、胡某的证言和李宇飞的供述能相互印证，足以认定李某甲主观上具有向胡某行贿的故意，客观上实施了将人民币150万元交由李宇飞转送给胡某的行为。李宇飞明知李某甲向胡某行贿仍提供帮助，其主观上具有协助李某甲行贿的故意。且李宇飞在侦查阶段还供称，李某甲觉得钱款由李宇飞转交给胡某，胡某不会拒绝。胡某则供称，李某甲和李宇飞是老乡，关系比较好，其确定150万元是李某甲送的。综上，李宇飞明知李某甲有意行贿胡某的情况下，接受李某甲的委托，帮李某甲转送贿赂款给胡某，李宇飞是行贿犯罪的共犯。在行贿共同犯罪中，李宇飞起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。一审法院定性准确，李宇飞上诉及其辩护人辩护提出不构成行贿罪的依据不足，不予采纳。
2.关于李宇飞是否构成立功问题。上诉人李宇飞上诉及其辩护人辩护提出其检举揭发胡某受贿150万元以及检举胡某串供行为构成立功。经查：（1）在案证据显示，李宇飞于2014年11月7日到广东省人民检察院投案，其是根据广东省人民检察院的要求到案的。李宇飞归案后，于2014年11月8日供述了其帮李某甲转送150万元贿赂款给胡某。根据广东省人民检察院2014年5月29日对李某甲讯问笔录，李某甲供称为了承接奥体中心维修改造工程，其通过罗某约请李宇飞、胡某等人吃饭。李某甲在2014年10月31日的讯问笔录中首先供认了其通过李宇飞转送150万元贿赂款给胡某事实。可见，对李宇飞帮李某甲转送贿赂款给胡某的事实，在李宇飞归案之前，检察机关确已掌握，故李宇飞归案后供述李某甲向胡某行贿不构成立功。（2）对李宇飞在阳山县看守所关押期间检举胡某传递纸条的行为，应认定为李宇飞有较好的悔罪表现，但不构成立功。理由是：根据案卷材料反映，胡某传递纸条的行为并不构成犯罪；李宇飞因涉嫌受贿被羁押，羁押期间，其本应遵守监管规定，不得与同案犯串供。李宇飞发现胡某向其传递纸条，应如实向办案机关反映，其主动向检察机关如实交代问题属确有悔改表现，但不构成立功。上诉人李宇飞上诉及其辩护人提出李宇飞有立功表现的理由不成立，不予采纳。
3.关于案发前李宇飞退款35万元给李某甲问题。李宇飞上诉提出其在案发前已退回35万元给李某甲，应予从轻量刑。经查，一审认定李宇飞收受李某甲贿赂款人民币30万元、港币30万元的事实清楚，证据确实、充分，二审予以认定。至于案发前，李宇飞退还部分款项给李某甲，这并不影响本案李宇飞受贿罪的认定。一审根据本案事实和情节，对李宇飞所作量刑适当。
4.有关奥体中心工程款结算问题。李宇飞上诉提出其顶住压力，没有对李某甲虚报工程量进行结算，从而使得国家免遭重大利益损失。经查，案发前，李宇飞作为奥体中心副主任，根据其工作职责，对李某甲涉嫌虚报工程量进行结算的行为，负有审查责任，其行为不构成立功。
5.关于自首认定问题。根据破案报告，广东省人民检察院是在办理原广东省政府副秘书长、省打私办主任罗某涉嫌犯受贿罪一案中，发现李宇飞涉嫌受贿线索后，将案件移交清远市检察院查办的。在案证据显示，李宇飞于2014年11月7日到广东省人民检察院投案，是根据广东省人民检察院的要求到案的。李宇飞归案之前，检察机关已掌握李某甲向李宇飞和胡某二人行贿的犯罪线索。李宇飞归案后，如实供述其收受李某甲贿赂款的犯罪事实，不构成自首，一审认定李宇飞有自首情节不当。李宇飞归案后，能如实供述收受李某甲贿赂款犯罪事实，同时也如实供述帮助李某甲转送贿赂款给胡某的犯罪事实，依法可以从轻处罚。在共同行贿犯罪中，李宇飞是从犯，依法可以减轻处罚。一审判决认定李宇飞有自首情节属认定事实错误，但对李宇飞所作量刑适当，二审予以维持。
本院认为，上诉人李宇飞身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪；李宇飞伙同他人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。对李宇飞依法应予数罪并罚。原审判决唯认定李宇飞有自首情节不当，其余认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李宇飞上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第八条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文建平
审判员 陈亦光
审判员 刘伟宏
二〇一六年八月十一日
书记员 喻 勋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三','2018-12-30
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