湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00211号
上诉人（原审被告）襄阳市巨正房地产开发有限责任公司（以下简称巨正房地产公司）。
法定代表人徐茂平，该公司总经理。
委托代理人舒宇虹，湖北长久律师事务所律师。代理权限为：代为承认、变更、放弃诉讼请求、进行反诉、和解、上诉。
被上诉人（原审原告）武汉天宏业地产顾问有限责任公司（以下简称天宏业公司）。
法定代表人黄红伟，该公司总经理。
委托代理人熊良俊、周俊，湖北百龙律师事务所律师。代理权限为：一般授权代理。
上诉人巨正房地产公司因与被上诉人天宏业公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服保康县人民法院于2013年11月27日作出的（2013）鄂保康民二初字第00066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日立案受理后，依法组成由审判员魏俊担任审判长，审判员杨斌福、任侨参加的合议庭，于2014年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人巨正房地公司的委托代理人舒宇虹，被上诉人天宏业公司的委托代理人熊良俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天宏业公司一审诉称：2009年12月16日，天宏业公司与巨正房地产公司签订《商品房全程代理合同》。合同中约定天宏业公司独家代理销售巨正房地产公司位于保康县交通大厦、保康县劳动大厦的商品房，代理销售面积为67000平方米。合同期间巨正房地产公司不得再委托任何单位和个人参与销售。销售代理佣金分为佣金和溢价佣金，基本佣金按溢价的1.8%提取，超出双方约定金额的溢价部分，200元以下的按8：2分成，200元以上的按7：3分成，如巨正房地产公司违反合同笫三条，天宏业公司有权单方终止合同并向其追索由此造成的全部经济损失。如巨正房地产公司不按合同约定及时支付天宏业公司应得的款项，每延期一天巨正房地产公司应按佣金总额日万分之五支付滞纳金。延期达15天，天宏业公司有权单方终止合同，巨正房地产公司承担全部责任并赔偿天宏业公司损失。如因巨正房地产公司原因导致本合同无法继续履行的，巨正房地产公司应承担天宏业公司的全部损失。如果巨正房地产公司无故终止合同，违约方应按市场预计总销售额的1％赔偿对方。合同签订后，天宏业公司履行了合同，销售住宅商品房76套，车库6套。巨正房地产公司违反合同规定，长期不按合同约定支付佣金，违反合同约定解除代理合同，违反独家销售的规定，强行占据天宏业公司的售楼部销售房屋，将天宏业公司赶出售楼部，单方终止合同。巨正房地产公司的行为严重违反了双方签订的销售代理合同，构成违约。给天宏业公司造成为交通大厦、保康县劳动大厦两栋楼房投入的广告费损失、售楼部投入损失及代理销售佣金收入等损失。清溪水岸一期工程的商品房住宅的市场预计销售总额为119634184元，车库的销售额为9926580元，一期工程的总销售额129560764元，给天宏业公司造成的损失为1295607.64元。现要求法院：1、判令天宏业公司与巨正房地产公司解除合同。支付天宏业公司代理销售房屋佣金（含溢价分成）344324元，并从2012年12月31日起按日万分之五支付其滞纳金；2、判令巨正房地产公司按合同约定赔偿天宏业公司经济损失1295607.64元（其中包括广告投入损失129498元。售楼部投入经济损失34240元，预期佣金收入损失赔偿1131869.64元）两项共计1639931.64元；3、判令巨正房地产公司承担本案的诉讼费和财产保全费用。
巨正房地产公司一审辩称：2009年12月16日，巨正房地产公司与天宏业公司签订《商品房全程代理合同》。在履行代理销售房屋合同过程中，天宏业公司所派出的销售人员徐某工作不敬业、对待客户不热情、态度蛮横、造成大量客户流失，天宏业公司自开盘销售起一年的时间里，应该完成250套房屋的销售任务，仅完成总房屋销售量约四分之一。由于天宏业公司的行为，影响了房屋的销售业绩，直接给巨正房地产公司的房屋开发造成很大经济损失。在这种情况下，巨正房地产公司要求天宏业公司更换销售人员合情合理合法。依据双方所签订《商品房全程代理合同》约定。天宏业公司负责向巨正房地产公司提供营销程序、销售人员配备计划、工作人员作息时间及加班计划。而天宏业公司自签订合同以来从未向巨正房地产公司提供营销程序、销售人员配备计划、工作人员作息时间及加班计划。由此可见，天宏业公司违约在先。巨正房地产公司项目部负责人在没有得到天宏业公司法定代表人明确答复的情况下被迫更换其销售人员也是正当权利，不属违约行为。关于佣金问题，自双方签订合同后，共销售房屋76套，包括巨正房地产公司销售房屋9套，天宏业公司仅销售57套，其中只有47套房款全部到账，20套房款部分到账，天宏业公司销售房屋共计到账27499888元，依据双方签订合同约定的1.8%提取佣金应为494997.98元，加上20%的溢价佣金17179.8元，巨正房地产公司实际应付天宏业公司佣金和溢价金共计应为512177.78元。巨正房地产公司采取支付现金、代替其支付、帮其垫付费用等方式支付天宏业公司佣金451880.5元。下欠天宏业公司佣金60297.28元。未付清下欠佣金是因为天宏业公司未按合同约定向巨正房地产公司提供房屋销售合同、佣金结算单和发票。综上所述，巨正房地产公司的行为不存在违约。巨正房地产公司要求天宏业公司继续履行合同。不同意天宏业公司的诉讼请求。
原审法院查明，2009年12月16日，天宏业公司（乙方）与巨正房地产公司（甲方）签订《商品房全程代理合同》一份。合同约定：“乙方独家代理销售甲方位于保康县交通大厦、保康县劳动大厦的商品房，代理销售面积为67000平方米。交房时间根据交房进度决定交房时间。代理期限为合同签订之日起至该项目正式交房6个月后止，如不能在2010年7月前取得商品房预售许可证，则代理时间相应顺延。合同履行期间甲方不得再委托任何单位和个人参与销售。销售代理佣金分为佣金和溢价佣金，基本佣金按房款的1.8%提取，超出双方约定金额的溢价部分，200元以下的按8：2分成，200元以上的按7：3分成，如甲方违反合同笫三条，乙方有权单方终止合同并向甲方追索由此造成的全部经济损失。如甲方不按合同约定及时支付乙方应得的款项，每延期一天甲方应按佣金总额日万分之五支付滞纳金。延期达15天，乙方有权单方终止合同，甲方承担全部责任并赔偿乙方损失。如因甲方原因导致本合同无法继续履行的，甲方应承担乙方的全部损失。如果甲方无故终止合同，违约方应按市场预计总销售额的1%赔偿对方”。天宏业公司与巨正房地产公司签订上述合同后，天宏业公司为履行双方所签订合同，于2009年12月29日租赁保康县汽车客运公司房屋作售楼部，每年租金20000元。售楼部的字号为“清溪水岸商务区营销中心”（以下简称售楼部）。天宏业公司指派徐永能为售楼部负责人，徐唯、周承玲为职员具体实施销售房屋的工作；为售楼部购置了沙发、茶几、办公桌椅、空调、售楼部沙盘、文件柜、饮水机、电脑办公用品，合计开支费用34240元；为销售房屋制作宣传单、吊旗、展板资料、围墙广告等投入开支费用129498元。2011年9月6日，巨正房地产公司正式取得湖北省商品房预售许可证书（鄂保房售证字（2011）010号）；2011年9月25日天宏业公司售楼部正式对外营业；2011年9月29日巨正房地产公司为清溪水岸1#楼（交通大厦）制作价格表；2012年9月1日签发交通大厦底层车库价格表。2012年8月巨正房地产公司所属保康项目部经理袁望清以天宏业公司所指派的售楼部负责人在销售房屋期间对工作极不负责、懈怠职务、房屋销售业绩差、对待顾客不热情、态度蛮横、造成客户流失会直接损害其利益为由，要求天宏业公司另换新的售楼部负责人，未得到天宏业公司法定代表人的答复和同意。2012年12月13日，袁望清指派售楼部由周承玲负责，另安排两名员工协助销售房屋，强行接管了天宏业公司的售楼部。天宏业公司售楼部负责人因此向保康县公安局城关派出所报警，未得到巨正房地产公司的理睬，该负责人因此离开售楼部。后巨正房地产公司仍以天宏业公司清溪水岸商务区营销中心的名义对外销售房屋。双方因此产生纠纷，天宏业公司遂诉至一审法院。
一审诉讼过程中，2013年5月13日，一审法院组织天宏业公司与巨正房地产公司双方对已销售的房屋情况及佣金结算情况进行了对账，确认自房屋开盘销售至天宏业公司售楼部负责人离开售楼部期间，共计销售房屋76套，总价款为35589309元，其中天宏业公司销售房屋67套，巨正房地产公司销售房屋9套，总房款金额为3283939元，车库6套，总价款1585360元。巨正房地产公司应支付天宏业公司佣金和溢价佣金为660788元。天宏业公司所销售67套房屋中只有47套的房款全部到账，20套房屋的房款部分到账，总到账房款27499888元。天宏业公司应按1.8%提取佣金为494997.98元，按20%提取溢价佣金为17179.8元。巨正房地产公司应支付天宏业公司佣金和溢价佣金合计为512177.78元，已支付天宏业公司350000元，实际下欠天宏业公司佣金及溢价金162177.78元。
原审另查明，2013年7月19日，巨正房地产公司取得保康清溪水岸商务区1号楼（保康县交通大厦）建筑工程房屋竣工验收报告。双方在合同中约定巨正房地产公司委托天宏业公司销售的“保康县劳动大厦”至今未动工建造。
原审法院认为，天宏业公司与巨正房地产公司分别作为商品房开发和销售代理的法人，为商品房销售事宜所签订的《商品房全程代理合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的禁止性规定或者社会公共利益，且双方对合同效力并无争议，该合同合法有效，双方均应严格按照合同约定全面履行各自的义务。按照合同约定，巨正房地产公司委托天宏业公司独家代理销售其所开发的商品房，排除他人对此事宜的介入。天宏业公司为商品房销售代理进行了相应的投入和准备后，开始了商品房销售活动。在天宏业公司开展商品房销售活动的过程中，巨正房地产公司未经协商一致擅自接管了售楼部，更换了售楼部负责人和工作人员，参与商品房销售工作，致使天宏业公司独家代理商品房销售获取利润的合同目的无法实现，已构成根本性违约，现天宏业公司请求解除其与巨正房地产公司所签订的《商品房全程代理合同》，符合法律规定，予以支持。合同解除并不影响合同结算和清理条款的效力，故巨正房地产公司应按合同约定向天宏业公司支付已销售房屋的报酬和溢价分成，另天宏业公司请求巨正房地产公司按照合同总价款的百分之一承担违约金的请求，因巨正房地产公司未请求调整，予以支持。天宏业公司要求巨正房地产公司赔偿其对售楼部房租费、装修费用、办公费、广告费及未支付的佣金滞纳金等费用的诉讼请求，一审法院认为巨正房地产公司向其承担违约金已经足够弥补巨正房地产公司给其造成的损失，故一审法院对该诉讼请求不予支持。巨正房地产公司要求从其应付天宏业地产公司的佣金、溢价金中扣减应由天宏业地产公司承担的周承玲工资、电话费、借支款和垫付款，因巨正房地产公司未提出反诉，原审法院不予处理。据此判决：一、解除原告武汉天宏业地产顾问有限责任公司与被告襄阳市巨正房地产开发有限责任公司签订的《商品房全程代理合同》；二、被告襄阳市巨正房地产开发有限责任公司赔偿原告武汉天宏业地产顾问有限责任公司违约金1295607.64元，限于本判决生效之日付清；三、被告襄阳市巨正房地产开发有限责任公司支付所欠原告武汉天宏业地产顾问有限责任公司佣金、溢价金162177.78元，限于本判决生效之日付清；四、驳回原告武汉天宏业地产顾问有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19559元、保全费5000元，合计24559元，由被告巨正房地产公司负担，限于本判决生效之日交纳。
上诉人巨正房地产公司不服原审上述判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人不存在单方面解除合同或终止合同的行为。1、依据《商品房全程代理合同》的约定第八条第二项、第十二条第二项的规定，上诉人有权要求被上诉人更换销售人员。2、被上诉人存在重大过错，违约在先，上诉人更换售楼部人员，不能等同于单方面解除合同或终止合同的行为。依照合同的约定，上诉人有对营销策划方案的落实，有对被上诉人进行监督，检查和纠正的权利。被上诉人销售一年，仅销售四分之一，销售业绩差，双方均有协商改进工作的权利和义务。上诉人向被上诉人法定代表人黄红伟反映情况，并提出更换销售部负责人的请求，被上诉人应积极配合，妥善处理，被上诉人法定代表人手机短信表态同意更换，就是不落实。且所更换的人员周承玲属于被上诉人公司派驻售楼部的销售人员，她仍然以被上诉人的名义，代表被上诉人行使职务行为，这直接能够说明上诉人不是单方终止合同。3、上诉人更换售楼部人员即使构成违约，也是被上诉人违约在先，上诉人有正当理由终止合同，也应当以《商品房全程代理合同》第十三条第四项的约定“承担由此给乙方造成的损失”处理，绝不能适用第五项的“无故单方面终止合同”。（二）上诉人为被上诉人代付、垫付款和借支款共计101880.5元应当从应付佣金中扣减，原审法院以上诉人未提起反诉而不予处理是错误的。（三）原审法院判决解除《商品房全程代理合同》，却让上诉人承担解除合同的责任依法无据。（四）违约金过高。被上诉人委派的销售人员徐某某工作极不负责，懈怠职务，对待客户不是不理不睬就是态度蛮横，造成客户流失和投诉。其行为直接损害的和最终损害上诉人的利益，是造成本案纠纷产生的主要原因。而且，可得利益损失只是一种可能性，即使原告继续销售并不能代表就不可能全部卖完，其获得佣金是以销售额为准。双方销售代理合同第四条约定被上诉人应完成销售项目95％的销售量，但被上诉人从2011年开盘销售到2012年底一年多的时间里，250套房屋，只销售了67套。因此，既便让上诉人承担责任，也应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度来确定，被上诉人要求可得利益损失无事实和法律依据，不能得到支持。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。本案诉讼费，保全费由被上诉人承担。
被上诉人天宏业公司答辩称：（一）巨正房地产公司上诉称“不存在单方解除合同或终止合同的行为”的理由不能成立。巨正房地产公司已单方解除了双方签订的《商品房全程代理合同》。1、根据法律规定，巨正房地产公司作为委托人有权单方解除委托合同。2、巨正房地产公司已明确作出了解除合同的意思表示。2012年12月13日在答辩人保康项目负责人徐永能与被答辩人保康项目负责人张帮雄的电话录音中，张帮雄反复说明和答辩人已解除了代理合同关系，不让答辩人继续代理销售。3、巨正房地产公司从2012年12月12日接管了售楼部并阻止答辩人从事销售工作，从行为上终止了代理销售合同关系。（二）巨正房地产公司辩称不是要解除《商品房全程代理合同》而是要更换销售人员的理由不能成立。1、天宏业公司提供的录音和派出所笔录及录像可以证实，巨正房地产公司作出解除合同的意思表示后，又设法阻止天宏业公司销售房屋且霸占天宏业公司租赁的售楼部，巨正房地产公司显然不是想换掉答辩人的工作人员，而是解除《商品房全程代理合同》。2、周承玲是巨正房地产公司的员工而不是答辩人的员工。（三）巨正房地产公司要求扣减相关费用属于另一法律关系且巨正房地产公司未提出反诉，二审法院不应审理。（四）巨正房地产公司在二审中提出违约金过高的理由不能成立。1、一审法庭辩论结束前，巨正房地产公司没有提出违约金过高的问题，应视为自认。2、《商品房全程代理合同》第十三条第五项约定，如果被告无故终止合同，违约方应按市场预计总销售额的1%赔偿给对方。这是对双方解除合同后损失计算方法的约定，人民法院不能调整。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经二审审理查明：一审判决所认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：巨正房地产公司自行销售的9套房屋、6个车库的销售款部分到账，到账金额为3830991元，巨正房地产公司同意按合同约定的比例1.8％向天宏业公司提取佣金68958元。故巨正房地产公司应付天宏业公司佣金、溢价款581135.78元，已付350000元，下欠231135.78元。
本院认为：天宏业公司依据巨正房地产公司的委托代理销售巨正房地产公司开发的商品房，巨正房地产公司根据天宏业公司的商品房销售及回款情况向天宏业公司支付佣金和溢价分成，双方当事人之间系商品房委托代理销售合同关系，该合同关系合法有效。在合同履行过程中，巨正房地产公司在未征得天宏业公司同意的情况下更换天宏业公司委派的销售负责人，致使双方之间的合同无法履行，该行为属于单方终止合同的行为。但由于《中华人民共和国合同法》第四百一十条明确规定委托人或者受托人享有合同任意解除权，且巨正房地产公司终止合同是在对受托人天宏业公司委派的销售负责人工作态度和销售业绩不满，多次要求天宏业公司更换销售负责人未果的情况下所为，不属于无故恶意终止合同。天宏业公司以巨正房地产公司无故单方面终止合同，要求巨正房地产公司按照市场预期销售额的1％进行赔偿，与事实和合同约定不符，本院不予支持。巨正房地产公司关于其有正当理由终止合同，应当适用《商品房全程代理合同》第十三条第（四）项的约定承担由此给天宏业公司造成的损失，而不能适用第（五）项约定的“无故单方面终止合同”的违约赔偿责任的上诉理由，符合本案事实、合同约定和法律规定。故对天宏业公司前期的广告投入129498元、办公费用34240元，合计163738元，巨正房地产公司应予赔偿。巨正房地产公司在一审中主张其为天宏业公司代付、垫付款和借支款共计101880.5元，该款应从应付佣金中扣减。由于天宏业公司对巨正房地产公司主张代付、垫付和借支的款项有异议，原审法院以其未提出反诉为由未予处理并无不当，故巨正房地产公司关于此问题的上诉理由不能成立。巨正房地产公司对其自行销售的9套房屋、6个车库同意按合同约定的条件和比例向天宏业公司结算佣金，本院予以确认。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持保康县人民法院（2013）鄂保康民二初字第00066号民事判决第一项，即“解除原告武汉天宏业地产顾问有限责任公司与被告襄阳市巨正房地产开发有限责任公司签订的《商品房全程代理合同》”；
撤销保康县人民法院（2013）鄂保康民二初字第00066号民事判决第二、三、四项，即“被告襄阳市巨正房地产开发有限责任公司赔偿原告武汉天宏业地产顾问有限责任公司违约金1295607.64元，限于本判决生效之日付清；被告襄阳市巨正房地产开发有限责任公司支付所欠原告武汉天宏业地产顾问有限责任公司佣金、溢价金162177.78元，限于本判决生效之日付清；驳回原告武汉天宏业地产顾问有限责任公司的其它诉讼请求”；
襄阳市巨正房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付武汉天宏业地产顾问有限责任公司佣金、溢价款231135.78元；
襄阳市巨正房地产开发有限责任公司于判决生效之日起五日内赔偿武汉天宏业地产顾问有限责任公司损失163738元。
驳回武汉天宏业地产顾问有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19559元、保全费5000元，二审案件受理费8000元，合计32559元，由上诉人巨正房地产公司、被上诉人天宏业公司各负担16279.5元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 俊
审判员 杨斌福
审判员 任 侨
二〇一四年五月六日
书记员 张建设