安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00490号
上诉人（原审被告）：芜湖众毅置业有限公司，住所地安徽省繁昌县。
法定代表人：傅建卫，该公司董事长。
委托代理人：邓劲松，安徽文理律师事务所律师。
委托代理人：凌定越，安徽文理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：芜湖万春建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖县。
法定代表人：樊阳霞，该公司董事长。
委托代理人：王磊，安徽承义律师事务所律师。
委托代理人：祁克东，安徽承义律师事务所律师。
上诉人芜湖众毅置业有限公司（简称众毅公司）因与被上诉人芜湖万春建筑安装有限公司（简称万春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭进行了审理。众毅公司的委托代理人邓劲松，万春公司的委托代理人王磊、祁克东到庭参
加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：万春公司、众毅公司于2011年4月1日、2012年6月29日分别签订《建设工程施工合同》、《补充协议书》，约定：众毅公司将其开发的众毅名城一期1、2、3、9、20、28号楼及地下车库工程发包给万春公司承包施工。工程承包范围为：万春公司对工程在设计施工图纸范围内总承包，包括土建工程、安装工程和其它指定的配套工程等，其中单元门、进户门、防火门、栏杆、各类门窗项目、智能化工程、电梯工程、水电安装工程（包括消防、弱电工程）、变配电系统、水表前管道安装工程、管道煤气工程及其它政府职能部门配套工程由众毅公司指定分包。承包方式为：本工程实行总承包，众毅公司指定分包的项目纳入总承包范围之内，万春公司、众毅公司、众毅公司指定的分包单位签订三方单位施工合同，约定三方在该指定分包工程的权利和义务；万春公司负责总承包管理，提供总承包配合，就该分包工程的施工质量、进度、安全向众毅公司负责，众毅公司直接向指定分包单位支付工程款以及单独结算（付款条件由众毅公司制定万春公司对此款项确认后众毅公司方可付款）；指定分包单位应向万春公司提供营业执照、资质证书、法人证书等复印件，就该分包的施工质量、进度、安全向万春公司负责。合同价款（暂定价）5200万元。工程进度款支付方式为：11层房屋在单体完成至5层结构支付该单体工程暂定价的20%，主体结构封顶支付该单体工程暂定价的30%，砖砌体、外墙面粉刷完成后支付该单体工程暂定价的10%，外脚手架拆除后支付10%；18层房屋在单体完成至9层结构支付该单体工程暂定价的20%，主体结构封顶支付该单体工程暂定价的30%，砖砌体、外墙面粉刷完成后支付该单体工程暂定价的10%，外脚手架拆除后支付10%；单体竣工验收合格，付至该单体工程暂定价的85%；工程结算审计核对完毕支付至工程结算审定价格的95%；剩余5%作为工程质量保证金。万春公司向众毅公司支付履约保证金，履约保证金在众毅公司开始预售后一个月内退还30%，整体工程主体结构封顶后退还30%，余款在工程竣工验收后返还。双方还约定了其它权利义务内容。
万春公司先后于2011年4月29日、6月20日分两次向众毅公司交纳履约保证金400万元。合同签订后，万春公司如约进行施工。而众毅公司未经万春公司同意，于2013年12月至2014年9月违法将电梯设备安装、铝合金门窗安装、消防工程等工程项目肢解发包给他方承包施工。万春公司以众毅公司违约为由，于2014年2月开始停工至3月。后经繁昌县城乡规划建设委员会主持协调，双方当事人于2014年4月15日达成《关于众毅置业与万春公司就扫尾工程矛盾协调意见》，众毅公司应在2014年4月17日前、4月22日前各支付万春公司工程进度款150万元，万春公司收到工程进度款后应加紧完成扫尾施工。此后万春公司完成了其承包范围内的全部施工义务，并于2013年3月11日至2014年6月30日通过了各分部工程质量验收，但涉案工程的整体综合竣工验收并未完成。2014年7月10日，在繁昌县公安局见证下，万春公司与众毅公司达成《补充协议》（简称《补充协议二》），约定：双方积极配合完成工程的竣工验收，其中分包项目（指众毅公司直接发包的项目）的竣工验收资料由众毅公司负责准备。繁昌县建筑工程安全质量监督站为此于2014年7月23日向众毅公司发出了（2014）第9号《监督意见书》，要求众毅公司纠正错误并完善资料完成竣工验收。2014年8月18日，万春公司向繁昌县城乡规划建设委员会举报反映众毅公司“违法肢解分包并导致工程无法完成竣工验收”的事实，繁昌县城乡规划建设委员会于2014年12月30日做出繁建行罚（2014）第02、03号建设行政处罚决定书，对众毅公司的违法肢解发包行为作出相关处罚。
2014年12月万春公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、众毅公司立即支付万春公司工程进度款6687500元；2、众毅公司支付万春公司逾期支付进度款违约金481500元（以6687500元为基数，按月利率1.2%，自2014年6月30日起暂计算至2014年12月31日，以后按实计算至清偿之日）；3、众毅公司立即退还万春公司履约保证金120万元；4、众毅公司支付万春公司逾期退还履约保证金违约金86400元（以120万元为基数，按月利率1.2%，自2014年6月30日起暂计算至2014年12月31日，以后按实计算至清偿之日）；5、众毅公司赔偿万春公司因违约致停工而造成的损失263000元；6、众毅公司赔偿万春公司因直接将部分项目发包致无法完成竣工验收造成的多支付项目部管理人员工资损失36000元；7、本案诉讼费由众毅公司承担。
另查明：众毅公司现实际支付万春公司工程款38162500元、退还履约保证金280万元；众毅公司于2014年6月30日将部分涉案房屋交付给购房户使用；万春公司曾于2014年向繁昌县建筑工程安全质量监督站移交涉案工程的竣工验收资料，但因资料不齐全，该站认为不符合抽查条件而未予接收。本案审理过程中，原审法院于2015年2月15日做出（2015）芜中民四初字第10-3号民事裁定书，裁定对众毅公司应支付万春公司的工程进度款在200万元范围内先予执行。
原审法院认为：一、关于85%工程进度款的付款条件是否成就及该款项的具体数额。根据双方的合同约定，涉案工程单体竣工验收合格后付至该单体工程暂定价的85%。本案中，虽然万春公司承建的涉案工程并未完成整体竣工验收，但其提供了工程验收记录等证据，证明其已完成了合同约定的承包范围内的全部施工义务，并办理了各分项工程质量验收手续。此外，万春公司也曾向繁昌县建设工程质量监督站移交部分涉案工程的竣工验收资料，但因资料不齐全未被接收。根据繁昌县城乡规划建设委员会做出的繁建行罚（2014）第02、03号建设行政处罚决定书及繁昌县建筑工程安全质量监督站发出的（2014）第9号《监督意见书》可知，由于众毅公司擅自将原本应由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位施工，造成上述分包项目的竣工验收资料目前未完善，是涉案工程至今未能办理整体竣工验收的重要原因；涉案工程至今未办理整体竣工验收，众毅公司却于2014年6月30日将部分涉案房屋交付业主使用，根据最高人民法院相关司法解释的规定，其转移占有上述房屋之日应视为竣工之日。综合考虑以上因素，该院认为本案中85%工程进度款的付款条件已成就，众毅公司应按双方合同约定履行向万春公司支付85%工程进度款的义务。关于该笔进度款的计算基数，万春公司主张按5200万元计算，众毅公司主张按照每平米单价计算。该院认为，因双方合同中明确约定工程暂定价为5200万元，虽然该合同专用条款中又提及按照补充协议的单价来计算暂定价，但双方并未在合同中约定建筑面积，故实际无法按照建筑面积的单价来作为计算支付进度款的依据。且双方提交的有关部门主持下形成的《补充协议二》和会议纪要等证据表明，双方均同意按照5200万元的暂定价为基数计算，故本案中85%工程进度款的计算基数应确定为5200万元。经计算，众毅公司应支付万春公司工程进度款44200000元（52000000元×85%），其实际支付38162500元，剩余6037500元，在扣除裁定先予执行的200万元后，众毅公司实际还应支付万春公司4037500元。万春公司主张众毅公司支付上述款项的逾期付款利息，符合相关法律规定，予以支持。因双方订立的合同及《补充协议书》对逾期付款利息的计算标准没有明确约定，根据最高人民法院相关司法解释的规定，酌定按中国人民银行同期同类贷款利率计算。现确定逾期付款利息的计算方式为：以6037500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自涉案工程竣工之日即2014年6月30日起计算至2015年2月14日止；以4037500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年2月15日起计算至判决确定的给付之日止。
二、关于履约保证金是否应予返还的问题。履约保证金的性质是为确保承包人按约完成施工义务而设定的担保金。根据双方签订的《补充协议书》约定：开始预售时退还履约保证金30%；整体工程竣工结构封顶退还30%；余款在工程竣工验收通过后，视各项保证内容完成的情况全额或者部分返还余额，履约保证金不计利息。现万春公司自认众毅公司已退还履约保证金280万元，尚欠120万元。因万春公司已提交相关工程验收记录证明其已完成合同约定承包范围内的全部施工义务，且众毅公司实际将部分涉案房屋交付业主使用，根据最高人民法院相关司法解释的规定，其转移占有上述房屋之日应视为竣工之日，故万春公司主张众毅公司退还剩余的履约保证金120万元并支付相应利息有事实和法律依据，应予支持。现确定利息计算方式为：以120万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年6月30日起计算至本判决确定的给付之日止。
三、关于万春公司的其他诉讼请求。万春公司诉称众毅公司擅自指定其他分包单位进行施工，造成其停工一个月以及多支付项目部管理人员工资，上述经济损失应由众毅公司承担。因建设单位的违法肢解发包行为不能构成施工单位停工的理由，且万春公司并未提供充分证据证明众毅公司的违法肢解发包行为对其施工行为造成了实质性影响，故对万春公司要求众毅公司支付停工一个月经济损失的请求不予支持。至于万春公司主张众毅公司赔偿其多支付的项目部管理人员工资，因其仅提供了工资表，并未提供财务记录等予以佐证，对该诉请亦不予支持。万春公司可待掌握充分证据后另行向众毅公司主张权利。
综上，万春公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条之规定，判决：一、众毅公司于判决生效之日起十日内支付万春工程款4037500元（不含裁定先予执行的200万元）及逾期付款利息（以6037500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年6月30日起计算至2015年2月14日止；以4037500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年2月15日起计算至本判决确定的给付之日止）。二、众毅公司于判决生效之日起十日内退还万春公司履约保证金120万元并支付相应利息（以120万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年6月30日起计算至本判决确定的给付之日止）。三、驳回万春公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73081元，保全费5000元，合计78081元，由众毅公司承担70000元，万春公司承担8081元。
众毅公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决对涉案工程进度款支付基数的认定错误。在双方2012年签订的《建设工程施工合同》约定工程暂定价为5200万元，但在专用条款中约定按照补充协议的单价计算暂定价，而《补充协议书》约定11层暂定价为1100元／平方米，18层、地下室暂定价1200元／平方米。按此标准计算85%工程进度款，众毅公司不欠付万春公司的工程进度款。2、原审判决对万春公司承包涉案工程范围认定错误。《补充协议书》约定水电安装工程由众毅公司指定分包，而在《建设工程施工合同》约定工程内容为土建、水电安装。从时间看应以《建设工程施工合同》为准，原判认定万春公司承包范围中撇除水电安装工程，属于认定事实错误。3、原判认定万春公司要求返还履约保证金的条件已经成就错误。120万元保证金退还的条件是万春公司完成合同约定的全部施工义务，而万春公司未按《补充协议二》向众毅公司提供完整的竣工资料和结算文件，在签订《补充协议二》时也未完成剩余工程，以及在施工中擅自停工，众毅公司都有权不返还保证金。4、原判认定万春公司诉请的工程进度款条件已经成就，即众毅公司应支付85%的工程进度款错误。2014年7月10日签订《补充协议二》对众毅公司付款至85%的条件约定的非常清楚，即万春公司在2014年7月11日16时前须将竣工资料交繁昌县建委质量监督站，以及在本协议签署后7日内完成应由万春公司承担的所有剩余工程。符合上述条件后众毅公司支付万春公司总造价85%的工程款。万春公司没有按照《补充协议二》约定履行义务，众毅公司支付万春公司总造价85%的工程款的条件不成就。5、本案于2014年12月受理，在相隔不到一个月的时间里，万春公司又基于同一事实，再次向原审法院起诉，要求众毅公司付款至95%的工程款。两个案件当事人相同，案件事实一致，万春公司再次诉请完全属于追加诉讼请求之情形，即使单独起诉，也完全可以合并审理。但原审法院却分开审理，违反民诉法的规定。
万春公司答辩称：1、关于85%工程进度款的计算基数问题。万春公司认为一审法院认定85%工程进度款支付基数为5200万元有合法依据，依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》和合同所附的承包人承揽工程项目一览表，该一览表确认工程进度款结算基数是5200万元。2、原审法院认定众毅公司应当按合同价5200万元支付85%的进度款有合同依据，条件已经成就。涉案工程在诉讼前已经移交给众毅公司，并且众毅公司将工程交付给有关业主使用。按照最高法院的司法解释，该工程应当视为竣工工程。万春公司已按双方约定向质量监督站提交工程资料，但由于众毅公司违法分包造成工程资料不全，导致质量监督站不接受涉案工程的资料，对此有质量监督站接待人员的录音作证。因此工程资料未交到质量监督站的责任在众毅公司。3、案涉120万元履约保证金，按照双方签订《补充协议书》第19条的约定，应当予以返还。4、万春公司向原审法院起诉的是85%工程进度款，与之后起诉的95%的工程结算款不是基于完全相同的事实，可以作为两案起诉，人民法院分别审理合法有据，即便于查明事实，又有利于及时解决纠纷，不违背法定程序。因此，原审法院认定事实清楚、审理程序合法、判决结果正确，请二审法院驳回众毅公司的上诉请求，维持原判。
二审庭审中，众毅公司提供以下证据：第一组证据：2015年8月26日（2015）芜中民四初字第00030-3号民事裁定书、申请执行书。证明：1、原审法院在另案作出民事裁定书，裁定万春公司向众毅公司提交其实际承包范围内的涉案工程的竣工验收材料，众毅公司并已申请执行；2、生效法律文书确定万春公司负有向众毅公司提交竣工验收资料的义务；3、万春公司至今未履行生效法律文书确定的交付竣工验收资料义务；4、原审判决众毅公司付款至85%条件不成就。
第二组证据：关于涉案工程交房前零星工程赶工及清理费用情况说明、监理工程师的联系单、监理施工现场照片、扫尾工程施工协议书。证明：1、万春公司未按照约定履行剩余工程量的完工义务以及工程质量的整改义务；2、原审判决众毅公司要求退还保证金无合同和事实依据。
万春公司对上述证据的质证意见：对第一组证据交付工程资料的裁定书的真实性没有异议，但裁定书万春公司至今没有收到，不是一个生效的法律文书。并且双方合同约定工程竣工验收资料是交给质量监督站，而不是交给众毅公司。
对第二组证据的三性不予认可。工程联系单发生在双方在公安局协调下签订《补充协议二》之前，在签订《补充协议二》之后这些工程联系单已经没有用了，与本案无关；现场照片不能证明是万春公司承包范围的施工工地，万春公司向原审法院起诉之前众毅公司已经将工程交付给交给业主使用，应当视为竣工工程；对扫尾工程协议书，是在公安局协调下签订的《补充协议二》之前，双方最终是按照公安局协调下签订的《补充协议二》履行。
本院对众毅公司提供的证据认证如下：1、对第一组证据的真实性予以确认，该证据证明万春公司负有交付其实际承包范围内的涉案工程的竣工验收材料义务，与《补充协议书》约定的内容一致。2、第二组证据是众毅公司为证明其自2014年5月29日至7月8日对万春公司未施工部分进行完善和修复，以及发生的费用。由于2014年7月10日在相关部门协调下双方签订了《补充协议二》，双方均应以《补充协议二》约定支付工程款的时间节点为准，该组证据证明在《补充协议二》之前发生的事实，不能证明《补充协议二》签订后的事实。
二审另查明：2014年7月10日，在繁昌县公安局见证下，万春公司与众毅公司达成《补充协议二》，约定：一、2014年7月11日16时前，万春公司将众毅名城1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库工程的竣工验收资料交繁昌县城建委质量监督站，待质量监督站审核后开具所缺资料清单给万春公司，万春公司接到清单后5个工作日内补交所缺资料，然后与众毅公司共同将资料交城建档案馆，其中分包的资料由众毅公司负责准备，万春公司负责盖章。二、万春公司应在本协议签署后的7日内完成应由万春公司承担的所有剩余工程量。三、万春公司按时履行完本协议第一、二条义务且单体竣工验收合格后7个工作日内，众毅公司支付给万春公司由双方约定的总造价的85%等。
双方所举其他证据及相对方的质证意见同原审，本院的认证意见同原审。经二审庭审，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、众毅公司支付85%的工程进度款基数金额是多少，以及支付该进度款和返还120万保证金的条件是否成就；2、本案的审理程序是否合法。
（一）关于众毅公司支付85%的工程进度款基数金额是多少，以及支付该进度款和返还120万保证金的条件是否成就。万春公司与众毅公司签订的《补充协议书》约定合同造价：11层暂定价每平方米1100元，18层暂定价每平方米1200元，不含众毅公司指定分包水电等工程造价，单体竣工验收合格众毅公司支付至该单体工程暂定价的85%。之后双方签订《建设工程施工合同》约定工程内容为土建、水电安装，合同价款5200万元，工程款支付和时间详见《补充协议书》。为此，众毅公司认为其应按每平方米1100元的85%支付工程款，而万春公司认为应按合同价款5200万元的85%支付工程款，双方对支付85%进度款的基数产生争议。由于双方在2014年7月10日签订的《补充协议二》中对如何支付进度款进行了约定，该协议应作为确定支付进度款的依据。该协议约定：一、2014年7月11日16时前万春公司将众毅名城1#、2#、3#、9#、20#、28#楼及地下车库工程的竣工验收资料交繁昌县城建委质量监督站，待质量监督站审核后开具所缺资料清单给万春公司，万春公司接到清单后5个工作日内补交所缺资料，然后与众毅公司共同将资料交城建档案馆，其中分包的资料由众毅公司负责准备，万春公司负责盖章。二、万春公司应在本协议签署后的7日内完成应由万春公司承担的所有剩余工程量。三、万春公司按时履行完本协议第一、二条义务且单体竣工验收合格后7个工作日内，众毅公司支付给万春公司由双方约定的总造价的85%。可见，众毅公司在万春公司完成交付资料及剩余工程量，单体验收合格后支付合同造价的85%工程款，即《建设工程施工合同》约定造价5200万元的85%工程款。对万春公司是否完成交付资料、剩余工程量问题，从本案查明的事实看，万春公司施工的工程于2013年3月11日至2014年6月30日通过了各分部工程质量验收，万春公司在《补充协议二》签订后向质量监督站交付了其施工资料，因质量监督站认为资料不全被拒收。二审中万春公司多次要求提交其施工资料，说明其主观上积极履行交付施工资料义务。竣工验收备案资料应当包括众毅公司指定分包部分资料，由于客观上众毅公司未将指定分包工程资料交万春公司也是造成质量监督站拒收竣工资料原因，因此，质量监督站未收取万春公司的施工资料不能归责于万春公司。2014年7月23日繁昌县建筑工程安全质量监督站向众毅公司作出的（2014）第9号《监督意见书》，以及繁昌县城乡规划建设委员会2014年12月30日作出的《处罚决定书》均认定众毅公司将涉案工程已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，视为万春公司施工的工程已经竣工。据此，认定万春公司已完成《补充协议二》约定的内容，众毅公司应当支付合同造价5200万元的85%工程款，即4420万元（5200万元×85%），原审判令众毅公司应付4420万元，扣除已付40162500元后，实际还应支付万春公司4037500元，并无不当。
众毅公司已于2014年6月30日将涉案工程交付购房户使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，视为万春公司施工的工程已经竣工。据此，依据《补充协议二》的约定，众毅公司应当返还120万保证金。基于众毅公司已于2014年6月30日将涉案工程交付购房户使用的事实，视为万春公司施工的工程已经竣工，自该日起众毅公司应承担支付工程进度款和120万元保证金的利息。
（二）关于本案的审理程序是否合法。万春公司向原审法院分别起诉众毅公司支付85%、95%的工程进度款，属于两个独立的诉讼请求，原审法院分别受理不违反民事诉讼法的规定，众毅公司关于原审程序违反没有法律和事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，众毅公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73081元，由芜湖众毅置业有限公司承担65000元，芜湖万春建筑安装有限公司承担8081元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶宝定
审 判 员 李家宏
代理审判员 赵方超
二〇一六年二月十六日
书 记 员 唐 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。