云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）文中刑初字第92号
公诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。
被告人马林书，曾因犯贩卖毒品罪于2001年7月5日被云南省建水县人民法院判处有期徒刑十二年，2007年10月18日被假释，假释考验期至2009年6月15日止。因本案于2014年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。
辩护人马胜永，云南杨柏王律师事务所律师。
辩护人刘飞，云南圆合圆律师事务所律师。
被告人陶三，因本案于2014年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被依法逮捕。现羁押于砚山县看守所。
辩护人李志森、肖元鸿，云南圆合圆律师事务所律师。
云南省文山壮族苗族自治州人民检察院以文州检公诉刑诉（2015）73号起诉书，指控被告人马林书、陶三犯贩卖毒品罪，于2015年8月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员周永刚、书记员朱礼俊出庭支持公诉，被告人马林书及其辩护人马胜永、刘飞，被告人陶三及其辩护人李志森、肖元鸿等到庭参加诉讼。现已审理终结。
云南省文山壮族苗族自治州人民检察院指控，2014年10月，被告人马林书让被告人陶三帮其购买海洛因。2014年10月28日，陶三从一个越南籍男子处购买了10块海洛因并告知马林书，二人约定交易方式。陶三于当天从马关县骑摩托车（车牌号：云HHS3**）到平远镇马林书家进行交易。次日零时许，陶三进入马林书家后，砚山县公安局民警对二人实施抓捕，陶三、马林书趁机逃跑。后民警在马林书家二楼一客房阳台处将陶三抓获，当场从陶三身上查获可疑毒品海洛因10块。民警在平远镇茂龙街马某甲家房后的巷子里将马林书抓获，在马林书家搜查出现金叁拾万玖仟捌佰元（￥309800.00）。经称重，10块可疑毒品海洛因净重3515克。经文山州公安司法鉴定中心鉴定，送检的检材中均检见海洛因、咖啡因、乙酰可待因、单乙酰吗咔成分。为证明上述犯罪事实，公诉机关提交了受案登记表、抓获经过、查获笔录及照片、指认笔录及照片、提取笔录及照片、称量记录及照片、物证检验鉴定报告、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人马林书、陶三的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人马林书辩解称其没有参与贩毒，当晚陶三是到其家里玩，其不知道陶三带来什么东西，其逃跑的原因是怕别人来寻仇，从其家中查获的三十余万元现金是其做生意赚来的，其行为不构成犯罪。其辩护人马胜永提出以下辩护意见：1．现有证据不足以证明马林书与陶三形成了买卖毒品的合意，也不能证明二被告人用暗语约定买卖毒品。2．现有证据不能推理得出二被告人进行毒品交易：⑴二被告人互相不知对方真实姓名，可见双方交易信用不高，不可能进行大宗毒品交易。⑵如此大宗的毒品交易双方却未约定付款时间、方式，不合常理。⑶双方未约定赊购，但查获的现金与毒品交易价格不符。⑷为保证交易安全，双方应当面约定暗语，而陶三供述称双方是在电话中约定暗语不合常理。3．有证据证实查获的现金三十余万元来源合法，并非马林书准备用于购买毒品的毒资。4．马林书曾与他人结仇，在案发当晚的情形下其怕是他人寻仇而逃跑符合常理。故现有证据不能证实马林书构成犯罪。其辩护人刘飞提出以下辩护意见：对起诉指控马林书犯贩卖毒品罪无异议，但认为马林书具有以下量刑情节，请对其从轻处罚：1．毒品系陶三自行购买，数量不受马林书控制，其不应对毒品总数负责。2．本案使用了技侦手段侦破，不排除特情介入并有数量引诱的可能。3．陶三与马林书系毒品交易的上下家关系，不属共同犯罪，马林书不属主犯。4．毒品含量偏低，未流入社会。5．马林书愿意缴纳罚金，有悔罪表现。
被告人陶三对起诉指控的事实无异议，只请求从轻处罚。其辩护人提出陶三到案后如实供述犯罪事实及同案犯，属自首；受他人安排参与贩毒，系从犯；在交易之前被抓获，属犯罪未遂；毒品含量偏低，未流入社会造成实质危害，请对陶三从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，2014年10月，被告人马林书让被告人陶三帮其购买毒品海洛因，二人在电话中约定了毒品交易价格和数量。同月28日，陶三从一越南籍男子处购买了十块毒品海洛因后电话告知马林书，约定由陶三送到马林书家进行交易。同月29日0时30许，陶三携带十块毒品海洛因骑摩托车从马关县到达砚山县平远镇田心村民委茂龙村马林书家，陶三打电话叫马林书开门后骑车进入马林书家。砚山县公安局民警经布控见陶三进入马林书家后即对二人实施抓捕，民警撬门进入马林书家后，在马林书家二楼一客房的阳台处将正在逃跑的陶三抓获，当场从陶三所提的编织袋内查获毒品海洛因3515克。后民警在与马林书家相邻的马某甲家房后巷子内将翻墙逃跑的马林书抓获，并从马林书家搜查出现金人民币309800元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书、抓获经过和情况说明，证实本案系砚山县公安局在工作中发现后，于2014年10月28日立案侦查。公安机关采取技术侦查措施，于同月29日凌晨在砚山县平远镇田心村民委茂龙村马林书家抓获被告人陶三，并当场从陶三所提编织袋内查获十块毒品海洛因；马林书翻墙逃至马某甲家房后巷子里被抓获。
2．现场勘验笔录及照片、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、辨认笔录及照片，证实现场位于砚山县平远镇田心村民委茂龙村马林书家，被告人陶三对其被抓获并当场查获毒品的地点进行了辨认，被告人马林书对其逃跑的路线及被抓获的地点进行了辨认，均与现场勘验笔录一致。公安机关在抓获陶三时，对从其随身携带物品中查获的编织袋内用黄色油纸包装的毒品海洛因十块、手机二部及作案工具摩托车（云HHS3**）一辆予以提取并扣押；经查询，云HHS3**号摩托车的所有人为陶兴勇。经对马林书家进行搜查，公安机关对从其家中搜查出的现金人民币309800元、电子秤一个、砝码一个及从马林书身上查获的手机一部予以扣押，对现金的清点验钞过程由马林书全程辨认。现场查获的十块毒品经陶三辨认，确认就是其带来贩卖的十块毒品海洛因；经对照片进行混杂辨认，陶三确认叫其帮买毒品并带到家中来卖给他的“马哥”就是马林书。
3．称量记录及照片、提取毒品检材记录和照片、物证检验鉴定报告、现场检测报告书及照片、鉴定委托书、鉴定结论通知书、人身安全检查笔录和入所健康检查表，证实经公安机关对查获的毒品进行称量，十块毒品海洛因净重3515克；从查获的十块毒品海洛因中分别取样2克送检，经鉴定，所送检材中均检见海洛因成分，含量分别为36.05%、33.23%、34.63%、35.73%、34.58%、34.55%、36.07%、34.25%、35.61%、33.85%；经吗啡、甲基安非他明现场尿液检测，陶三、马林书的检测结果均呈阳性；经人身检查，马林书身上有多处新鲜伤痕，其自述是翻墙逃跑时所伤。
4．手机通话清单，证实被告人陶三与马林书于2014年10月3日至29日共通话7次，其中马林书主叫陶三2次，陶三主叫马林书5次。
5．证人证言。
⑴马某甲的证言，证实其与马林书系邻居，2014年10月29日凌晨，民警在其家后院围墙背后的巷子里抓获马林书，当时马林书没穿上衣和鞋子，用衣服包着左手，被民警从其家中带出去。
⑵马某乙（马林书之妻）的证言，证实2014年10月28日晚，其于21时许就睡了，其睡后不知马林书做了什么，也不认识民警从其家中抓获的人，当晚还有其女马某丙和两个年幼的外孙在家。次日凌晨，民警搜家里，从其卧室的床底搜查出用一个纸箱装着的钱，其不知钱的来源。平时其家里的经济来源主要是做花生、矿、姜生意等，马林书还与他人合伙买货车开，因其不识字，家里的账一直由马林书管。
⑶马某丙（马林书之女）的证言，证实2014年10月28日晚其来做客在马林书家睡，其和两个儿子20时许就睡了，不知道马林书当晚是否在家，次日凌晨其听见门响起床看见警察带着一个不认识的男子在院子里。马林书平时与其丈夫马某己合伙开货车，不开车时做玉米生意，最近在做姜生意。2014年7月，因小孩闹架的事其被马某丁打着，马林书来看时跟马某丁的哥马某戊等人闹架，后经开远市公安局中和营派出所调查处理过。
⑷马某己（马林书之女婿）、马某庚（茂龙村副村长）、刘某甲（茂龙村支书）的证言，证实马林书家的经济来源情况。马某己、马某庚证实马林书与马某己在几年前合伙开货车，马某庚还证实马林书后来栽过葡萄，做过姜生意。刘某甲证实马林书坐牢回家后没见做事，其妻马某乙平时赶小街子做生意。
6．被告人供述及辩解。
⑴马林书的供述及辩解，其与陶三以前在文山饭馆吃饭时认识，2014年10月28日下午三四点，陶三联系其说他要到其家玩，晚上其睡了后陶三打电话说他快到了，其就起床开门给陶三骑摩托车进家后，见跟着陶三的一辆车停在门口，从车上下来几个人要进家，因其以前跟人打过架，其怕是人家来报复，就把门关上后从院心南面的墙头翻墙跑，一直跑到其家房背后解木头处被抓获，其手、脚在翻墙跑时受伤。从其卧室内搜出的现金是其做玉米生意攒下的，准备用来买三七屯积，后又借给他人刚收回来，所以没存银行。其没吸食过毒品，也不知道其尿检为何呈阳性，可能是因其吃糖尿病的药引起。其没参与贩毒，当晚陶三是到其家中玩，其不知陶三带来什么东西，其关门逃跑时没听见民警表明身份，当时心慌其也没报警。
⑵陶三的供述，在其被抓获前的一个多星期，马林书打电话叫其帮买毒品海洛因，讲好六万元一块，七八块十多块都可以要。之后其联系其以前认识的一个越南男子，越南男子说他有海洛因，要五万五千元一块，其表示同意，但要卖了海洛因后才付钱，越南男子也同意。2014年10月28日早上，越南男子打电话叫其去拿海洛因，其就打电话给马林书，问他价钱能否再高点，马林书说不能再高了，其说越南人送来了十块海洛因，其送去给他，马林书表示同意。后其到马关县小坝子街附近的一条小路上跟越南人拿到海洛因，海洛因是用黄色油纸包装好后用黑塑料袋装着的，其拿到后又用一个白色编织袋将十块海洛因装了拴在摩托车后货架上，就骑车到马关县城吃饭。至19时许，其从马关出发经过文山到平远街，次日凌晨0时许，其到平远岔阿舍附近时打电话给马林书叫他开门，到马林书家门口时门已打开，其将车骑进马林书家后，马林书去关门，还没来得及交易，其正在停车时就听见有人敲门，其想着可能是公安来了，就拿着海洛因往马林书家楼上跑，跑到二楼里面房间的阳台上被抓住。其与马林书电话联系时把海洛因说成“工人”，谈价钱时马林书说的“六”是指每块海洛因六万元。其与马林书只讲好价格，没讲过付款方式和时间，当时其想着送海洛因去给马林书后，他有钱就付，钱不够也可以先付一部分，实在没钱也只有先把海洛因交给他，以后再跟他要钱。其贩毒是为了赚钱，联系越南人以五万五千元一块的价买来后以六万元一块的价卖给马林书，十块海洛因其可以赚到五万元。
7．户口证明、前科劣迹查询证明、网上查询证明、刑事判决书、刑事裁定书和证明，证实二被告人的自然身份情况，被告人陶三、马林书作案时均已达到完全刑事责任年龄，均不是网上在逃人员；马林书曾因犯贩卖毒品罪于2001年7月5日被云南省建水县人民法院判处有期徒刑十二年，服刑期间两次减刑后，于2007年10月18日被假释，假释考验期至2009年6月15日止。
庭审中，二被告人对相关照片进行了辨认均无异议。
上列证据经质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人马林书、陶三贩卖毒品海洛因3515克的行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人马林书曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，属毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。被告人陶三到案后坦白认罪，依法可从轻处罚。关于被告人马林书及其辩护人马胜永提出的无罪辩解及辩护意见。经查，本案系公安机关通过技侦手段破获，民警在毒品交易现场马林书家当场抓获陶三并现场查获毒品海洛因后，将翻墙逃跑的马林书抓获，并从马林书家中搜查出大量现金。陶三到案后，对其与马林书商谈好毒品交易后将毒品带到马林书家欲贩卖给马林书时被当场查获的犯罪事实供认不讳，陶三的供述符合常情常理和一般交易习惯，客观真实，且与在案的手机通话清单、辨认笔录等其他证据能够相互印证，本院予以采信；而马林书的无罪辩解自相矛盾，不能自圆其说，不符合常识常情常理，且无其他证据相印证，本院不予采信；故本案证据足以认定马林书参与贩卖毒品的犯罪事实，被告人马林书及辩护人马胜永提出的无罪辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人马林书的辩护人刘飞提出毒品系陶三自行购买，马林书不应对毒品总数负责，本案不排除特情介入并有数量引诱可能的辩护意见；以及被告人陶三的辩护人提出陶三具有自首情节，属从犯、犯罪未遂的辩护意见。经查，本案系公安机关通过技侦手段破获，并无特情介入；二被告人在本案中系毒品交易的上下家，不属共同犯罪，二被告人事前约定好毒品交易的数量、价格后，由陶三跟其上家购买毒品后带到交易现场马林书家欲贩卖给马林书时被当场查获，二被告人的行为均已构成犯罪既遂，贩卖毒品的数量均应认定为查获的毒品总数；陶三被抓获到案后如实供述其犯罪事实，只能认定为坦白认罪，不成立自首。故辩护人的上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。但辩护人提出本案毒品含量偏低，量刑时可酌情考虑的辩护意见符合相关规定，本院予以采纳。二被告人贩卖毒品海洛因数量大，社会危害性大，罪行严重，应从严惩处。被告人马林书拒不认罪，且属毒品再犯，依法应从重处罚；被告人陶三坦白认罪，但其在本案中的作用比马林书要大。据此，根据二被告人各自的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度综合考虑，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百五十六条、第六十七条第三款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马林书犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。并处没收个人全部财产。
二、被告人陶三犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。并处没收个人全部财产。
三、查获的毒品海洛因3515克，马林书的现金人民币309800元、手机一部、电子秤一部、砝码一个，陶三的手机二部，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑朝恒
审 判 员 刘建鹏
代理审判员 郭明旭
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 杨健勇