海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第2110号
上诉人（原审原告）：林海隆。
委托代理人：秦波，海口市法律援助律师。
委托代理人：刘彬，海口市法律援助实习律师。
被上诉人（原审被告）：海口泰华酒店。
法定代表人：齐冰，总经理。
委托代理人：杨建峰，海口瑞来律师事务所律师。
上诉人林海隆因与被上诉人海口泰华酒店劳动争议纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林海隆及其委托代理人秦波、刘彬，被上诉人海口泰华酒店的委托代理人杨建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年7月21日，林海隆入职海口泰华酒店被聘用为酒店销售部美工。2001年11月1日，双方签订书面劳动合同，此后双方分别于2005年1月1日、2006年1月1日、2007年1月1日、2008年1月1日、2009年1月1日、2010年1月1日、2011年1月1日、2012年1月1日再次签订书面劳动合同。2012年签订的劳动合同期限为3年，自2012年1月1日至2014年12月31日止。2014年1月9日海口泰华酒店发现林海隆存在未按规定进行上下班打卡考勤的行为，依据《员工手册》惩戒制度的相关规定提出口头警告，并记录在案。口头警告后林海隆仍有迟到、擅离工作岗位及恶意打卡，海口泰华酒店遂于2014年1月14日依据《员工手册》的相关规定给予林海隆书面警告处分。书面警告后，林海隆于2014年1月18日、21日未按规定打卡考勤、2014年1月22日无故迟到，及恶意打卡。2014年1月22日海口泰华酒店对林海隆作出最后警告处分。2014年1月25日、26日林海隆再次无故迟到。2014年1月29日海口泰华酒店依据《员工手册》惩戒制度的相关规定，作出《解除劳动合同通知书》，告知林海隆解除劳动关系。林海隆离职前尚有2014年1月工资1290元未领取。林海隆对海口泰华酒店作出的决定不服，向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求为：1、裁决海口泰华酒店支付林海隆经济补偿金15480元（按月工资1290元×12个月）；2、海口泰华酒店向林海隆支付从2011年8月至2014年1月期间的两倍工资80886元；3、海口泰华酒店向林海隆支付2014年1月工资1290元。该仲裁委员会于2014年6月5日作出琼劳人仲裁字（2014）第127号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、海口泰华酒店在本裁决生效后5日内向林海隆补发2014年1月工资1290元；二、驳回林海隆的其他仲裁请求。林海隆不服，提起民事诉讼。
林海隆在原审的诉讼请求为：1、判决海口泰华酒店支付林海隆经济补偿金15480元（按月工资1290元×12个月）；2、海口泰华酒店向林海隆支付从2011年8月至2014年1月期间的两倍工资80886元；3、海口泰华酒店向林海隆支付2014年1月工资1290元。
原审法院认为：林海隆不遵守工作纪律，未按规定上下班打卡，存在迟到早退的现象，并且恶意打卡，经海口泰华酒店口头警告、书面警告、最后警告后仍未改正，海口泰华酒店依据《员工手册》的有关规定解除与林海隆的劳动关系，符合法律规定，故林海隆要求海口泰华酒店支付经济补偿金的请求没有事实依据，不予支持。林海隆在海口泰华酒店处工作已满10年，双方2012年1月1日签订为期3年的劳动合同时，依法应签订无固定期限劳动合同，但根据《劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照《劳动合同法》第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”即使符合签订无固定期限劳动合同的条件，只要双方协商一致，也可签订固定期限的劳动合同。没有证据表明双方在签订合同时没有协商一致，因此，林海隆要求海口泰华酒店支付未签订无固定期限劳动合同期间的两倍工资的请求不予支持。林海隆离职前尚有2014年1月工资1290元未领取，海口泰华酒店依法应予支付。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，判决：一、限海口泰华酒店于本判决生效后五日内向林海隆支付2014年1月的工资报酬1290元；二、驳回林海隆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理减半收取案件受理费5元，由林海隆负担。
林海隆不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：
一、原审法院认定事实错误。一方面，原审法院认为，林海隆不遵守工作纪律，未按规定上下班打卡，存在迟到早退的现象，并且恶意打卡，认定事实错误。林海隆提交的录音证据可证明，因林海隆任职美工岗位，工作岗位特殊，林海隆的销售总监曾与林海隆达成口头约定，约定林海隆在上班时间有空就去上班，非上班时间有事通知时也要去完成安排的工作。同时因岗位特殊，将林海隆的年休、双休改为调休，且林海隆在非上班时间到海口泰华酒店处完成安排的工作不算加班费。因此，并非林海隆故意不按规定上下班不打卡，而是林海隆工作岗位特殊，无固定工作时间。另一方面，原审法院认为，林海隆经海口泰华酒店口头警告、书面警告、最后警告后仍未改正，但林海隆在庭审质证前从未见过这两份所谓的警告，且这两份所谓的警告上也没有林海隆的签名，海口泰华酒店也并未向林海隆公告或邮寄送达过上述两份所谓的警告。原审法院以并不具有真实性、合法性、关联性的上述材料作为证据认定上述事实，属于认定事实错误。
二、原审法院采信证据错误。首先，原审法院认定林海隆未按规定上下班打卡，经多次警告仍未改正，海口泰华酒店依据《员工手册》解除与林海隆的劳动关系符合法律规定所依据的主要证据为：员工手册、林海隆打卡记录、犯规通知书（书面警告）、犯规通知书（最后警告）、解除劳动关系通知书及审批表。如第一点中所述，两份犯规通知书（书面警告及最后警告）是海口泰华酒店在林海隆不知情的情况下伪造的，不具有作为证据所必需的真实性、合法性、关联性。解除劳动关系通知书及审批表也是海口泰华酒店在林海隆不知情的情况下伪造的，并无林海隆的签名，且未向林海隆公告或邮寄送达。解除劳动关系通知书的落款时间为2014年1月29日，但林海隆提交的录音证据可证实，2014年2月13日，海口泰华酒店的销售总监告知林海隆，齐总在昨日的公司会议中讨论给林海隆调离岗位问题。若上述解除劳动关系通知书是真实的，那为何在送达解除劳动关系通知书后还要在公司会议中讨论给林海隆调离岗位的问题呢？明显该份解除劳动关系通知书是海口泰华酒店伪造的。其次，原审法院对于林海隆提供的录音证据适用严重不足。林海隆作为弱势方的劳动者，收集证据的能力相当有限，该份电话录音的内容对于证明林海隆并不属于不按规定上下班不打卡，且并未违反《员工手册》起到非常直接的证明作用。但是原审法院并未充分采纳该份录音证据，适用证据不足。
三、原审法院适用法律错误。原审法院适用《劳动合同法实施条例》第十一条，认为即使符合订立无固定期限劳动合同的条件，只要双方协商一致，也可签订固定期限的劳动合同。没有证据表明双方在签订合同时没有协商一致，因此，原审法院对林海隆要求海口泰华酒店支付未签订无固定期限劳动合同期间的两倍工资的请求未予支持。原审法院适用该法律明显错误。《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”本案中，林海隆从未向海口泰华酒店提出订立固定期限劳动合同，且并无证据证明林海隆在海口泰华酒店处连续工作满十年后继续签订固定期限合同是由林海隆提出的。林海隆作为弱势方的劳动者，在海口泰华酒店拿出固定期限劳动合同时只能被迫签订，海口泰华酒店是利用其作为用人单位的优势，强迫林海隆签订固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，海口泰华酒店应当向林海隆支付其应当与林海隆订立无固定期限劳动合同之日起至解除劳动关系时的二倍工资。此外，原审法院认为没有证据表明双方在签订合同时没有协商一致，即作出对劳动者不利的判决。但是，同样没有证据表明双方在签订合同时是协商一致的。
综上，原审判决认定事实不清，采用证据不足，故此上诉，请求撤销原判第二项，改判海口泰华酒店向林海隆支付经济补偿金共计15480元，以及从2011年8月至2014年1月期间的二倍工资共计80886元，并判令海口泰华酒店承担诉讼费用。
被上诉人海口泰华酒店答辩称：林海隆称双方口头约定想去上班就去上班，不想去上班就不去，用人单位是不可能与员工有这样的约定的，即便工作岗位特殊，也不可能根据林海隆的意愿随意上班。林海隆认为海口泰华酒店制作的警告是单方制作的，在仲裁的时候林海隆承认其收到了这些警告。2014年1月29日与林海隆解除劳动合同，林海隆提到在2014年2月3日到公司办公室与总监谈话，但是该总监不是负责人事的。在仲裁的时候，林海隆明确其收到了解除劳动合同的通知。原审认定林海隆是因不遵守工作纪律，违反《员工手册》，事实清楚。关于林海隆提到的双倍工资问题。虽然林海隆已经工作满十年，依法应当签订无固定期限合同，但双方协商一致的除外。本案中，双方在满十年以后自愿签订了固定期限劳动合同，视为双方协商一致。因此林海隆请求的双倍工资是没有依据的。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审经审理查明，海口泰华酒店《员工手册》第六章“员工守则”第二条“考勤制度”第二项“计时卡管理”规定：“本酒店员工上、下班实行打卡制……部门经理不参加打卡。其他因工作需要无法执行打卡制度者，由部门报人力资源部审核，呈总经理批准后，可以免打卡，其出勤以考勤表或部门签到表为准。”
本院二审经审理查明的其他事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：林海隆的打卡记录显示，其多次未按规定上下班打卡，存在迟到早退的现象，其行为违反了海口泰华酒店《员工手册》中有关按时上班、按时打卡的劳动纪律的规定。林海隆称其工作岗位特殊，无固定劳动时间，不需遵守上下班打卡制度，但根据海口泰华酒店《员工手册》第六章中有关打卡制度的规定，因工作需要无法执行打卡制度者，需由部门报人力资源部审核，呈总经理批准后，才可以免打卡。林海隆未提供充分证据证明其经批准可以免打卡，故对林海隆的该主张，本院不予采信。林海隆虽违反了海口泰华酒店的劳动纪律，但其行为尚不足以达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的严重违反用人单位规章制度的程度。由于林海隆对解除与海口泰华酒店的劳动关系无异议，故应视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，海口泰华酒店依法应向林海隆支付经济补偿金。林海隆在海口泰华酒店工作12年有余，林海隆请求按照最后一个月工资1290元×12个月的标准计算经济补偿金。但根据相关法律规定，月工资应以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算，故海口泰华酒店应向林海隆支付经济补偿金14730元［（1210×5＋1220×5＋1290×2）÷12×12］。原审法院对林海隆要求海口泰华酒店向其支付解除劳动关系的经济补偿金的请求未予支持，处理结果不妥，本院予以纠正。林海隆在海口泰华酒店处工作已满10年，双方于2012年1月1日签订为期3年的劳动合同时，依法应签订无固定期限劳动合同，但订立无固定期限劳动合同存在法定除外情形，即劳动者与用人单位协商一致。林海隆作为完全民事行为能力人，在无证据证明其受到了欺诈、胁迫等情形下，其在劳动合同上的签字体现了其对合同内容的认可。原审法院据此适用《劳动合同法实施条例》第十一条规定的订立无固定期限劳动合同的除外情形，对林海隆要求海口泰华酒店支付未签订无固定期限劳动合同期间的两倍工资的请求未予支持，并无不当。双方当事人对原审判决第一项均未提起上诉，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1580号民事判决第一项，即：“限海口泰华酒店于本判决生效后五日内向林海隆支付2014年1月的工资报酬1290元”；
撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1580号民事判决第二项，即：“驳回林海隆的其他诉讼请求”；
限海口泰华酒店于本判决生效后五日内向林海隆支付经济补偿金14730元；
驳回林海隆的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费5元，由林海隆负担；二审案件受理费10元，由上诉人林海隆负担8元，被上诉人海口泰华酒店负担2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈杰林
审 判 员 符敏秀
代理审判员 赵 曼
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 周 娟