安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终272号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜兴雅，男，1988年11月18日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月25日被宿州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月30日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人王瑞影，安徽民之声律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人杜兴雅犯诈骗罪一案，于2016年5月23日作出（2015）埇刑初字第01092号刑事判决。原审被告人杜兴雅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月8日、9月19日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员杨亚、王峰、邵彦龙出庭履行职务，上诉人杜兴雅及其辩护人王瑞影到庭参加诉讼。期间，宿州市人民检察院因需要补充侦查建议延期审理一次，本院依法准许。本案现已审理终结。
原判认定：一、2015年3月，被告人杜兴雅在宿州市交通警察支队车辆管理所院内，谎称能给被害人常某办理连号车牌，骗取常某11000元。
二、2014年4月，被告人杜兴雅在宿州市交通警察支队车辆管理所院内，采取上述手段骗取被害人孔某3500元。
三、2015年3月，被告人杜兴雅在宿州市交通警察支队车辆管理所院内，谎称能给被害人潘某办理连号车牌及清除车辆违章，骗取潘某6200元。
四、2015年5月10日，被告人杜兴雅在宿州市交通警察支队车辆管理所院内，谎称能给被害人张某甲办理好车牌号，骗取张某甲2500元。
五、2014年4月，被告人杜兴雅用其朋友吴某处所借的皖L×××××号捷达轿车作抵押，在宿州市西关秦巷口附近骗取被害人徐某5000元，此后又以临时用车为由将抵押的车辆开走。
六、2014年6月5日，被告人杜兴雅用其在宿州市埇桥区鹏程汽车租赁服务部租赁皖L×××××号大众朗逸牌轿车作抵押，在宿州市下关中学附近骗取被害人王某甲3200元。后鹏程汽车租赁服务部通过GPS定位找到该车，将车开走。
七、2014年4月，被告人杜兴雅以皖L×××××号捷达牌轿车作抵押，在宿州市武夷商城门口骗取被害人杨某、陈某20000元。后杜兴雅以卖该车还钱为由将抵押的车开走。
八、2014年5月30日，被告人杜兴雅以租赁的皖L×××××号捷达牌轿车作抵押，在宿州市第八中学附近骗取被害人张某乙11000元。后杜兴雅又以欺骗手段将该车开走。
九、2014年6月11日，被告人杜兴雅以他人的皖L×××××号福特福克斯牌轿车作抵押，在宿州市两淮新城小区附近骗取被害人王某乙38000元；同年6月13日，杜兴雅以他人的皖L×××××号北京现代牌轿车作抵押，在宿州市第二职业高中门口骗取王某乙14250元；同年6月19日，杜兴雅以租赁的皖L×××××号三菱牌轿车作抵押，在宿州市两淮新城街口骗取王某乙19000元，后该车被租赁公司找回。杜兴雅骗取王某乙共71250元。
十、2014年5月17日，被告人杜兴雅用租赁的皖L×××××号大众朗逸牌轿车作抵押，在宿州市科技局门口骗取被害人张某丙19000元，后该车被租赁公司找回；同年5月27日，杜兴雅以他人的皖L×××××号别克君越牌轿车作抵押，在宿州市市府巷南头骗取张某丙28500元，后该车被杜兴雅开走；同年6月24日，杜兴雅以他人的皖L×××××号大众牌轿车作抵押，在宿州市市府巷南头骗取张某丙19000元，后该车被杜兴雅以用车为由开走。杜兴雅骗取张某丙共66500元。
原判根据相关书证、辨认笔录、被害人陈述、被告人供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人杜兴雅以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人钱款共200150元，行为构成诈骗罪。原审依照相关法律规定，判决：一、被告人杜兴雅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，罚金人民币五万元；二、责令被告人杜兴雅退赔被害人常某人民币一万一千元；退赔被害人孔某人民币三千五百元；退赔被害人潘某人民币六千二百元；退赔被害人张某甲人民币二千五百元；退赔被害人徐某人民币五千元；退赔被害人王某甲人民币三千二百元；退赔被害人杨某、陈某人民币二万元；退赔被害人张某乙人民币一万一千元；退赔被害人王某乙人民币七万一千二百五十元；退赔被害人张某丙人民币六万六千五百元。
杜兴雅上诉提出：1、原判认定第七、八、九、十起中他从被害人处诈骗钱财的数额错误，他已支付给被害人部分本息，应予扣除；2、原判量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出：1、第七起事实系民间借贷关系，不属诈骗行为，且杜兴雅已通过银行转账退赔杨某、陈某3.1万元；2、第八起中，杜兴雅借款时没有隐瞒车辆所有权，系民间借贷关系，不属诈骗行为；3、第九、十起中，杜兴雅已通过银行转账退赔王某乙2200元、退赔张某丙13900元；4、杜兴雅具有坦白情节。请求对杜兴雅判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。并出示了杜兴雅通过银行向杨某、陈某、王某乙、张某丙的账户转账的相关凭证，以证明杜兴雅转账系退赔被害人经济损失。
二审出庭检察员意见：1、第七、八起中，杜兴雅均系以他人车辆抵押为由骗取被害人钱款，应属诈骗行为；2、杜兴雅此前还多次向杨某借款，其通过银行转账付给杨某的资金系归还以前的欠款，不属退赔第七起中诈骗钱款；3、杜兴雅通过银行转账付给王某乙、张某丙的资金系双方约定的违约金，亦不应从诈骗数额中扣除。综上，原判认定杜兴雅犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。杜兴雅及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。并当庭出示了杜兴雅此前向杨某借款计8.7万元的借条3张、证人丁某证言、被害人王某乙、张某丙陈述，以证明杜兴雅通过转账付给杨某、王某乙、张某丙的资金不属退赔诈骗钱款。
经审理查明：
一、2015年3月，上诉人杜兴雅在宿州市交通警察支队车辆管理所院内，以能给办理连号车牌为由骗取被害人常某11000元。
二、2014年4月，上诉人杜兴雅在宿州市交通警察支队车辆管理所院内，以能给办理连号车牌为由骗取被害人孔某3500元。
三、2015年3月，上诉人杜兴雅在宿州市交通警察支队车辆管理所院内，以能给办理连号车牌及清除车辆违章为由骗取被害人潘某6200元。
四、2015年5月10日，上诉人杜兴雅在宿州市交通警察支队车辆管理所院内，以能给办理好车牌号为由骗取被害人张某甲2500元。
五、2014年4月，上诉人杜兴雅在宿州市西关秦巷口附近，用其朋友吴某处所借的皖L×××××号捷达轿车作抵押，骗取被害人徐某5000元。后杜兴雅以临时用车为由将抵押的车辆开走。
六、2014年6月5日，上诉人杜兴雅在宿州市下关中学附近，用其在宿州市埇桥区鹏程汽车租赁服务部租赁皖L×××××号大众朗逸牌轿车作抵押，骗取被害人王某甲3200元。后鹏程汽车租赁服务部通过GPS定位找到该车，将车开走。
上述事实，有收条、借条、汽车租赁合同等书证、辨认笔录、证人吴某、谢某、王某、任某证言、被害人常某、孔某、潘某、张某甲、徐某、王某甲陈述等证据证明，上诉人杜兴雅均不持异议。
七、2014年4月，上诉人杜兴雅在宿州市武夷商城附近，以皖L×××××号捷达牌轿车作抵押，骗取被害人杨某、陈某20000元。后杜兴雅以卖该车还钱为由将抵押的车辆开走。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）辨认笔录
辨认笔录载明，被害人杨某、陈某分别从10张男性正面免冠照片中辨认出杜兴雅是骗取其钱款的人。
（二）证人证言
丁某（杨某之妻）证言，2014年五六月份，杜兴雅用车辆抵押借杨某、陈某各10000元钱。杨某还于2014年三四月份借款给杜兴雅8万余元，有借条为证。杜兴雅于2014年4月先后7次通过银行转账给杨某是归还以前的借款，是在用车辆作抵押借款前转款。
（三）被害人陈述
1、杨某陈述，2014年4月，杜兴雅打电话说抵押给他一辆车牌号为皖L×××××号大众捷达车，然后借20000元钱用，过两天就还，他说没有这么多，就打电话给陈某，杜兴雅就给陈某说想借20000元钱，陈某说没有20000元钱，杜兴雅叫陈某借10000元，他也借10000元，然后把大众捷达车抵押给他们，杜兴雅当时把行驶证给他看了一下，车不是杜兴雅的，就问杜兴雅，杜兴雅说是自己的，但还没有过户，他们就相信杜兴雅了。陈某就回家拿了10000元现金，他到银行取10000元现金，一并交给了杜兴雅，杜兴雅分别写一份10000元钱借条，但没有明确车辆抵押，然后就离开了。当时他把车停在了他家。过了5天左右，杜兴雅说把车卖了还他们的钱，就把车开走了。后来他们多次打电话给杜兴雅，杜兴雅一直都找借口不愿还钱。
2、陈某陈述，2014年4月中旬，他当时在家里面，朋友杨某打电话让他下楼有事，杨某说杜兴雅找他有点事情，杜兴雅就坐在旁边的皖L×××××号大众捷达车里，他和杨某一起上车，杜兴雅问他借20000元钱，他说没有这么多，杜兴雅说那借10000元钱吧，杨某也借10000元钱，杜兴雅说用这辆大众捷达车作抵押，杜兴雅当时就拿车的行驶证给他，他看车不是杜兴雅的，杜兴雅说车是自己的，但还没有过户，他们就相信杜兴雅了。他就回家拿了10000元现金，杨某到银行取了10000元一并交给了杜兴雅，杜兴雅分别写了一份10000元的借条，然后就离开了。他们把车放在杨某家门口，过了5天左右，杨某打电话说杜兴雅要卖了这辆车还他们钱，他就把钥匙交给了杜兴雅。后来多次打电话给杜兴雅，杜兴雅一直都找借口不愿还钱，也没有汇过款。并证明杨某还于2014年三四月份借给杜兴雅5万余元钱。
（四）被告人供述
杜兴雅供述，2014年6月左右，他给杨某打电话说借20000元钱，并驾驶皖L×××××号大众捷达车在八中附近找到杨某，当时杨某带着陈某，他开车带着杨某、陈某到武夷商城门口，杨某到农业银行取钱后，把20000元钱交给他，杨某说这钱是其和陈某的。他给杨某、陈某分别打了10000元的借条，并把皖L×××××号大众捷达车押给了杨某、陈某，后这辆车被租赁公司老板开走了。3天之内，他还给杨某6000元钱。现在还欠杨某4000元钱、陈某10000元钱。借的这些钱被他打牌输了。
对于杜兴雅提出他已向杨某账户转账还款及其辩护人提出该起事实系民间借贷关系，不属诈骗行为，杜兴雅已转账给杨某3.1万元，应从诈骗数额扣除的上诉理由、辩护意见。经查：一、被害人杨某、陈某陈述、证人丁某证言、上诉人杜兴雅供述等证据相互印证，足以认定杜兴雅以他人车辆作抵押从杨某、陈某处借款2万元，后未还款而将车辆骗走的事实，其采用虚构事实的方法，骗取被害人钱款，主观上显具有非法占有他人财物的故意，故辩护人提出该起事实系民间借贷关系，不属诈骗行为的辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、被害人陈某陈述、证人丁某证言等证据证明，杜兴雅于2014年4月先后7次通过银行转账给杨某共3.1万元，系归还之前欠款；杜兴雅在侦查期间供述证明，抵押借款后3天内，他还给杨某6000元钱，并未提及转账还款之事。上述证据相互印证，足以认定杜兴雅通过银行转账给杨某系归还之前欠款，不能证明偿还该起诈骗钱款，故杜兴雅及其辩护人提出杜兴雅转账给杨某3.1万元，应从诈骗数额扣除的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。二审检察员相关意见成立，本院予以采纳。
八、2014年5月30日，上诉人杜兴雅在宿州市第八中学附近，以租赁的皖L×××××号捷达牌轿车作抵押，骗取被害人张某乙11000元。后杜兴雅又以欺骗手段将该车开走。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
借条载明，2014年5月30日，杜兴雅借张某乙人民币15000元，用皖L×××××大众车抵押。
（二）辨认笔录
辨认笔录证明，被害人张某乙从10张男性正面免冠照片中辨认出5号杜兴雅是骗取其钱款的人。
（三）被害人陈述
张某乙陈述，2014年5月30日，杜兴雅给他打电话说要用车作抵押借钱，四五天就归还，后驾驶皖L×××××号大众捷达车到宿州市八中附近找到他，他从家拿15000元现金交给杜兴雅，杜兴雅打了一个车辆抵押借条给他，然后就走了。过了两天左右，杜兴雅说借车用一下，就把车开走了，后来多次推脱，一直没有把车给他。杜兴雅共还给他4000元。
（四）被告人供述
杜兴雅供述，2014年5月底，他打电话给张某乙说用一辆车作抵押借15000元钱。后他开着皖L×××××号大众捷达车到八中附近找到张某乙，张某乙把15000元现金给他，他把车交给张某乙并打了一个车辆抵押条，就离开了。后他将车开走。他共还给张某乙4000元钱，其余钱被他打牌输了。
对于辩护人提出该起中杜兴雅借款时没有隐瞒车辆所有权，系民间借贷关系，不属诈骗行为的辩护意见，经查：借条、被害人张某乙陈述、上诉人杜兴雅供述等证据相互印证，足以证明杜兴雅以他人车辆作抵押从张某乙处借款11000元后，未还款又以借车为由将车辆骗走的事实，其采用虚构事实的方法，骗取被害人钱款，主观上显具有非法占有他人财物的故意，故辩护人提出该起事实系民间借贷关系，不属诈骗行为的辩护意见不能成立，本院不予采纳。二审检察员相关意见成立，本院予以采纳。
九、2014年6月11日，上诉人杜兴雅在宿州市两淮新城小区附近，以他人的皖L×××××号福特福克斯牌轿车作抵押，骗取被害人王某乙38000元；同年6月13日，杜兴雅在宿州市第二职业高中门口，以他人的皖L×××××号北京现代牌轿车作抵押，骗取王某乙14250元；同月19日，杜兴雅在宿州市两淮新城街口，以租赁的皖L×××××号三菱牌轿车作抵押，骗取王某乙19000元。后车辆被车主或租赁公司开走。同月25日，杜兴雅通过工商银行转账给王某乙2200元。综上，杜兴雅骗取王某乙钱款共计69050元。
十、2014年5月17日，上诉人杜兴雅在宿州市科技局门口，用租赁的皖L×××××号大众朗逸牌轿车作抵押，骗取被害人张某丙19000元，后该车被租赁公司找回；同年5月27日，杜兴雅在宿州市市府巷南头，以他人的皖L×××××号别克君越牌轿车作抵押，骗取张某丙28500元，后该车被杜兴雅开走；6月24日，杜兴雅在宿州市市府巷南头，以他人的皖L×××××号大众牌轿车作抵押，骗取张某丙19000元，后该车被杜兴雅以用车为由开走。同年6月6日至6月14日，杜兴雅通过工商银行转账给张某丙共13900元。综上，杜兴雅骗取张某丙钱款共计52600元。
上述事实，有机动车辆抵押借款合同、借据、收条、借条、承诺书、汽车租赁合同、机动车信息查询记录、工商银行转账凭证等书证、辨认笔录、证人吴某、秦某证言、被害人王某乙、张某丙陈述等证据证明，上诉人杜兴雅均不持异议。
对于杜兴雅提出他已向被害人王某乙、张某丙账户转账还款及其辩护人提出杜兴雅已通过银行转账退赔王某乙2200元、退赔张某丙13900元的上诉理由、辩护意见。经查，杜兴雅在诈骗王某乙、张某丙钱款后，通过银行转账给王某乙2200元、张某丙13900元的事实，有工商银行转账凭证予以证明，足以认定。该款依法应认定为杜兴雅退赔王某乙、张某丙的经济损失。故杜兴雅及其辩护人此节上诉理由、辩护意见能够成立，本院予以采纳。二审检察员相关意见不能成立，本院不予采纳。
另，认定本案事实的其他综合证据有：
1、案发及抓获经过证明，2015年5月25日10时，被害人常某到宿州市公安局经济技术开发区分局金海派出所报案称，杜兴雅以办理机动车车牌为名骗取他11000元。当日10时许，该所民警在宿州市车管所院内将杜兴雅抓获，遂案发。
2、户籍证明载明，杜兴雅的出生日期等身份事项。
本院认为：上诉人杜兴雅以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人钱款共184050元，属数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。杜兴雅归案后能如实供述自己的主要罪行，系坦白，依法从轻处罚。鉴于二审期间，本院查明杜兴雅在案发前已退赔被害人王某乙、张某丙的部分经济损失，可对其在原判量刑的基础上予以从轻处罚。杜兴雅的犯罪行为不属犯罪情节较轻，不符合适用缓刑条件。故杜兴雅的辩护人请求对杜兴雅适用缓刑的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。杜兴雅及其辩护人的上诉理由、辩护意见合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇刑初字第01092号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杜兴雅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月25日起至2020年11月24日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、责令被告人杜兴雅退赔被害人常某某人民币一万一千元；退赔被害人孔某某人民币三千五百元；退赔被害人潘某某人民币六千二百元；退赔被害人张某甲人民币二千五百元；退赔被害人徐某某人民币五千元；退赔被害人王某甲人民币三千二百元；退赔被害人杨某某、陈某某人民币二万元；退赔被害人张某乙人民币一万一千元；退赔被害人王某乙人民币六万九千零五十元；退赔被害人张某丙人民币五万二千六百元。
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 祁 磊
二〇一六年九月二十二日
书记员 黄延续
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。