江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终190号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人汤琦，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司职员。
委托代理人黄正和，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐超，1979年3月9日生，汉族。
委托代理人唐乃翔，江苏苏泓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周建军，1967年5月17日生，汉族。
被上诉人（原审被告）刘从武，1970年11月12日生，汉族。
委托代理人郑和，南京聚联输变电安装有限责任公司职员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称财产保险公司）因与被上诉人徐超、周建军、刘从武机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2015）栖民初字第2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人财产保险公司的委托代理人汤琦、黄正和，被上诉人徐超及其委托代理人唐乃翔，被上诉人周建军、被上诉人刘从武的委托代理人郑和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年10月14日10时许，周建军驾驶刘从武所有的苏A×××××号车，在南京市××福家园西段行驶时，因疏于观察，撞倒徐超驾驶的电动自行车，造成徐超受伤，两车受损的道路交通事故。此事故经南京市公安局交通管理局第七大队（以下简称七大队）处理，认定周建军负此事故的全部责任。财产保险公司承保了苏A×××××号车的交强险及保险限额为100000元含不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内。苏A×××××号车实际车主系刘从武，周建军系刘从武雇佣的驾驶员，事故发生在周建军受雇佣期间。
事故发生后，徐超先后被送往南京市鼓楼医院、南京市六合区人民医院救治，2014年11月4日出院，住院21天。出院诊断：1.左胫腓骨上段骨折；2.左胫骨上段骨折术。出院医嘱：石膏托外固定6-8周，建议休息3个月等。为治疗因本起交通事故造成的损伤，徐超支出医疗费12459元、住院期间护理费2100元；周建军为徐超预付医疗费796元，预付现金3000元。
原审另查明，徐超于2012年3月6日与北京埃顿酒店服务有限公司南京分公司（以下简称埃顿公司）签订劳动合同书一份，约定：合同期限自2009年9月8日起至2014年9月7日止；徐超在保安职位工作，工资发放形式为银行打卡，当月发放上月工资。2014年10月14日徐超发生交通事故致伤，2014年10月14日之前发放工资619元，2014年10月15日至2015年2月28日期间工资未发放，2015年3月份发放工资1308元，2015年4月上半月发放工资2242元，事故发生前，徐超月平均工资为3766元。
2015年7月13日，徐超诉至原审法院，请求判令：各原审被告赔偿徐超医疗费12459.47元、住院伙食补助费420元、营养费2220元、护理费9300元、误工费25232.8元、交通费800元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、财产损失2630元（停车费损失以及电动车损失），合计126754.3元。
2015年9月9日，原审法院委托南京正泓司法鉴定所对徐超伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定，该所于同年10月8日出具司法鉴定意见书，分析说明如下：徐超既往左胫腓骨粉碎性骨折内固定术后，阅2014-09-19影像片，骨折线模糊，骨痂生长良好，骨折愈合尚可，故其再次骨折与本次交通事故存在因果关系。鉴定意见为：1.被鉴定人徐超左胫骨粉碎性骨折构成道路交通事故十级伤残；2.被鉴定人徐超的误工期限以180日为宜；护理期限以90日为宜；营养期限以90日为宜。徐超为此支付鉴定费2360元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。徐超因本起交通事故受伤，侵权人应当承担侵权责任。原审被告虽对七大队出具的交通事故责任认定书提出异议，但未提供证据证明其异议的依据及合理性。故对此事故责任认定，原审法院依法予以采信。结合交通事故认定书及涉案事实，原审法院确认周建军承担全部赔偿责任。因周建军系从事雇佣活动期间肇事，依法由其雇主刘从武承担民事赔偿责任。
本起交通事故发生于保险期间，财产保险公司作为苏A×××××号车辆的承保人，负有首先在交强险限额范围内予以赔偿的义务，超出交强险限额部分，财产保险公司应当根据保险合同就投保人应承担的部分予以赔偿。仍有不足部分，应当由刘从武予以承担。
财产保险公司对正泓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书提出异议，但未提供证据证明其异议的依据及合理性。对此，原审法院认为徐超提交的司法鉴定意见书系经具有鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定意见符合客观实际，对此鉴定意见书，原审法院予以采纳。
关于财产保险公司提出扣除非医保范围内医药费的意见，原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。财产保险公司未提供扣除非医保用药的依据，亦未提供证据证明其在承保涉案事故车辆时，已就其所提供的格式合同条款中涉及的相关免责条款向投保人履行了明确说明义务，故对财产保险公司所主张的非医保范围内医药费不予赔付的免责意见，原审法院不予支持。
关于徐超主张的各项损失，原审法院认定如下：1.医疗费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的收费收据等收款凭证，结合病历、出院记录、费用明细等相关证据确定。对徐超为治疗因本起交通事故造成的损伤花费医疗费13255元（含周建军为徐超垫付的医疗费796元），原审法院予以支持。2.住院伙食补助费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，对徐超主张的住院伙食补助费420元（20元／天×21天），原审法院予以支持。3.营养费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，原审法院结合徐超的伤情、当事人陈述及鉴定意见确定的期限90日，按20元／天的标准，支持营养费1800元（20元／天×90天）。4.护理费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，徐超在住院期间花费的护理费2100元，有××人服务中心出具的票据予以证实，原审法院予以认可。关于出院后的护理费，原审法院结合徐超的伤情及鉴定意见确定的期限90日，参照本地护工60元／天标准，酌情支持4140元（60元／天×69天）。综上，原审法院确认徐超因本起交通事故产生的护理费为6240元。5.误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原审法院结合徐超的工作状况、鉴定意见确定的误工期限180日，酌情支持19046元（3766元／月×6个月-1308元-2242元）。6.交通费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，徐超提供的证据不足以证明其因本起交通事故支付交通费800元，原审法院结合徐超就医次数及徐超家属在徐超住院期间进行必要照顾等因素，酌情确定为500元。7.残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，徐超主张按照受诉法院所在地城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定，结合涉案司法鉴定意见书确定的伤残等级，支持其主张的残疾赔偿金68692元（34346元／年×20年×10%）。8.精神损害抚慰金。本起交通事故致徐超构成伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。原审法院结合徐超的伤残等级，支持其主张的精神损害抚慰金5000元。9.财产损失费。关于徐超主张的电动车损失，徐超未提供证据证明该车的毁损情况，故对该项损失，原审法院不予认可；关于徐超主张的停车费损失，徐超亦未提供证据予以证实，故对该项请求，原审法院不予认可。
综上，上述各项费用共计114953元。由财产保险公司在交强险及商业三者险限额内承担。周建军为徐超垫付的医疗费796元、现金3000元，合计3796元，由财产保险公司在赔付给徐超的款项中予以扣除并直接返还周建军。综上，财产保险公司应当赔偿徐超各项费用合计111157元，返还周建军垫付款3796元。
鉴于刘从武所应负的事故损失赔偿责任已通过其车辆保险人即财产保险公司全额代为赔付，故原审法院免除刘从武在本起事故中所负的民事赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，原审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十五日内赔偿徐超各项损失合计111157元；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十五日内支付周建军垫付款3796元；三、驳回徐超其他诉讼请求及对周建军、刘从武的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1036元，减半收取518元，鉴定费2360元，合计2878元，由刘从武负担。
一审宣判后，上诉人财产保险公司不服，向本院提起上诉，请求将原审判决第一项的赔偿数额变更为42465元或发回重审。其主要理由为：原审法院仅依据徐超的伤残鉴定，未考虑徐超原有伤残因素，判令财产保险公司支付伤残赔偿金，属于认定事实错误和适用法律错误。首先，案涉司法鉴定是对本起事故之前徐超损伤的认定，而非对本起事故造成的损伤的伤残等级进行认定；其次，即便本起事故也造成徐超粉碎性骨折，本起事故并未扩大徐超肢体丧失功能的程度，财产保险公司无须赔偿徐超残疾赔偿金和精神损害抚慰金；再次，前一起事故与徐超的损伤存在牵连，应将前一起事故侵权人列为共同被告，本案遗漏当事人，应发回重审。
被上诉人徐超书面答辩称，徐超受伤与案涉交通事故有因果关系，鉴定机构作为专业鉴定单位，已经充分考虑了徐超之前受伤的情形；对被告的选择属于原告的诉权，财产保险公司在一审要求徐超追加其他人为共同被告，徐超未同意，财产保险公司以此要求发回重审无法律依据。原审判决认定事清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人周建军、刘从武口头答辩称，请求二审法院依法判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，宁泓司（2015）临鉴字166号《南京正泓司法鉴定所法医临床鉴定意见书》载明：“……徐超既往左胫骨粉碎性骨折内固定术后，阅2014-09-19影像片，骨折线模糊，骨痂生长良好，骨折愈合尚可，故其再次骨折与本次交通事故存在因果关系。……徐超左胫骨粉碎性骨折构成道路交通事故十级伤残。”
二审中，本院依职权对南京正泓司法鉴定所进行了调查，制作了调查笔录，该所鉴定人员李红妍陈述，徐超在本起事故和前一次事故中均构成十级伤残，但前一次事故后，（骨痂）长势良好，两次事故之间没有必然联系。前一次事故与本起事故的参与度不好评价，因为在第一次伤残后，无论外力作用大小，都有可能进一步造成徐超的伤残，本起事故构成十级伤残没有任何问题。对于该调查笔录的真实性，财产保险公司、徐超均予以认可。
以上事实，有徐超提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单、门诊病历、诊断证明书、出院记录、医疗费票据、住院病人费用明细账、护理费票据、司法鉴定意见书、公司证明、劳动合同书、银行流水明细，周建军提供的急救费发票、门诊发票、收条，财产保险公司提供的保险条款以及当事人陈述等证据证实。
本案二审的争议焦点为徐超十级伤残的损害后果是否全部为本起事故造成。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，结合南京正泓司法鉴定所法医临床鉴定意见书的内容及该所司法鉴定人员李红妍的陈述，可以认定，前次事故虽然造成徐超左胫骨粉碎性骨折，但根据鉴定人员的专业判断，徐超前次骨折术后骨痂生长良好，骨折愈合尚可，本起事故导致徐超再次骨折，此次骨折所造成的伤残后果构成十级伤残。上诉人财产保险公司主张徐超十级伤残并非全部由本起事故造成，本起事故并未扩大徐超肢体丧失功能的程度，但其未能提供足以推翻案涉司法鉴定意见的相反证据，对其主张，本院不予采信。人诉人财产保险公司认为本案遗漏当事人，应将前一起事故侵权人列为共同被告，本院认为，前起事故侵权人在本案中并非必须共同进行诉讼的当事人，其该项意见缺乏依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人财产保险公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费586.90元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 张林球
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 查菲菲