河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫01民终9382号
上诉人（原审被告）：王付荣，女，汉族，1961年6月21日生，住河南省社旗县。
委托诉讼代理人：韩永强，河南裕禄律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘三，男，汉族，1982年7月7日生，住河南省长葛市。
委托诉讼代理人：胡威威，河南形象律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘辉，男，汉族，1985年11月6日生，住河南省睢县。
委托诉讼代理人：马春平，河南荟智源策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈芝留，男，汉族，1964年2月24日生，住河南省长葛市。
委托诉讼代理人：崔彦红，河南形象律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南阳建工集团，住所地，南阳市汉画路118号。
法定代表人：鞠兰，董事长。
委托诉讼代理人：马洋，男，该公司员工。
上诉人王付荣、刘三因与被上诉人刘辉、陈芝留、南阳建工集团提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法进行了审理。上诉人王付荣及其委托诉讼代理人韩永强、上诉人刘三的委托诉讼代理人胡威威、被上诉人刘辉及其委托诉讼代理人马春平、被上诉人陈芝留的委托诉讼代理人崔彦红、被上诉人南阳建工集团的委托诉讼代理人马洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘三上诉请求：1、请求撤销一审判决书中的第一项，改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、刘三在驾驶塔吊中，致使刘辉受伤，完全系刘辉不具备塔吊指挥资格，错误的对刘三发出指示，刘三根据刘辉的指示进行操作而发生了事故，完全系刘辉的错误造成的，刘三对事故的发生不存在重大过失。2、上诉人在事故发生过程中，不存在故意或重大过失，依法应当由作为被帮工人的王付荣承担事故全部责任。3、一审法院适用的赔偿标准明显不当，赔偿标准明显过高，请求二审法院依法进行审查，认定合理赔偿标准。
王付荣辩称，说是义务帮工是错误的，一是我们不认识刘三，二是刘三是陈芝留的员工，我们购买陈芝留的方木，刘三开塔吊的行为应当认定为刘三给陈芝留履行的职务行为，一审法院认定是义务帮工是错误的。
刘辉辩称，刘三在没有取得建筑施工特种作业人员操作资格证书的情况下驾驶塔吊致使刘辉受伤，存在重大过失，刘三应当对刘辉损失承担赔偿责任。陈芝留作为雇主应当刘三的职务行为承担损失赔偿责任。一审法院认定的误工费适用法律正确，且刘辉一直在城镇居住，应按照城镇标准计算残疾赔偿金及子女被抚养人生活费是正确的。
陈芝留辩称，一审中陈芝留不承担责任是正确的，本次买卖协议约定的是王付荣自己拉走方木，刘三平时是在工地干活，王付荣让刘三帮忙的，刘三是无偿帮工。
南阳建工集团辩称，跟我们没有关系。
王付荣上诉请求：1、请求撤销一审判决书，发回重审或者依法改判。2、上诉人费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定刘三是受上诉人的指示操作塔吊的，认定事实是错误的，上诉人不认识刘三，刘三是陈芝留介绍给上诉人的，且是陈芝留的员工，应当为此承担责任。一审法院按照城镇标准计算刘辉的残疾赔偿金没有事实依据。刘辉的户口是农村户口，且未提交其在城镇居住满一年以上的证据，应按农村户口计算损失。一审计算刘辉的误工时间260天时间过长，刘辉故意拖延伤残鉴定申请时间，导致刘辉受伤至鉴定结果出来前一天达260天，因此应该认定误工时间为三个月。
刘三辩称，刘三受王付荣的要求去帮工的，关于误工，赔偿标准同上诉人的意见。其他同上诉意见。
刘辉辩称，刘三是陈芝留雇佣的员工，应由陈芝留承担责任。误工费和鉴定时间过未故意拖长，计算正确。
陈芝留辩称，同刘三的意见，陈芝留不承担责任是正确的。关于误工，赔偿标准的计算，同意上诉人的意见。
南阳建工集团辩称，跟我们没有关系。
刘辉向一审法院的诉讼请求：1.依法判决王付荣、刘三、陈芝留、南阳建工集团共同赔偿162915.22元（医疗费36292.7元、误工费30425.01元、护理费8348.3元、伙食补助费1100元、营养费2700元、交通费200元、鉴定费840元、伤残赔偿金54465.84元、被扶养人生活费29543.39元、精神损害抚慰金5000元，以上合计168915.22元，加上王付荣手中的1200元医疗费票据，共计170115.22元，扣除王付荣已经支付的7200元，共计162915.22元）；2.本案诉讼费由王付荣、刘三、陈芝留、南阳建工集团承担。
原审法院经审理查明：1.位于郑州市××路与××路交叉口向××附近××中××区相关建设工程由南阳建工集团承建，陈芝留系南阳建工集团在该工地的项目副经理，刘三系陈芝留招用的该工地务工人员。
2.2016年元月21日，陈芝留与王付荣签订买卖协议一份，约定陈芝留以135000元的价格将六十九中工地所有的方木、模板卖于王付荣；王付荣拉方木中，任何一方不得干预，如出现别人不让出工地门由陈芝留负责等。
诉讼中，王付荣主张买卖协议中约定的王付荣拉方木中，任何一方不得干预，如出现别人不让出工地门由陈芝留负责等，证明陈芝留负有将方木运出工地的义务，对此陈芝留不予认可。该院认为，王付荣的主张不符合约定内容和交易习惯，不予采信。
3.王付荣雇佣刘辉等人到六十九中工地拉方木。2016年2月21日下午，刘三操作塔吊吊装方木，刘辉持对讲机指挥塔吊操作时被塔吊吊装的方木撞倒摔伤，送往解放军第一五三中心医院住院治疗，诊断为右跟骨粉碎性骨折，当月29日行右跟骨骨折切开复位+内固定术，3月14日出院，出院医嘱：伤口继续清洁换药，每3天一次，术后3周拆线；患肢石膏固定6周，3月内避免患肢剧烈、负重活动；出院后继续进行功能锻炼，以促进恢复；定期来院复查，根据康复情况指导患肢功能锻炼；骨折愈合后二次手术取内固定物；不适随诊。刘辉住院22天，支出医疗费35872.70元（85.40+35787.30），2016年4月12日、5月23日、9月4日根据医嘱复查，均支出检查费140元，上述医疗费用共计36292.70元。刘辉受伤后，王付荣向刘辉支付7200元医疗费。
刘辉主张另有1200元医疗费，票据由王付荣持有，未提交证据，依法不予采信。
4.2016年2月21日刘三操作塔吊吊装方木，未约定也未收到报酬。截至2016年2月21日，刘三未取得塔吊司机操作证，刘辉未取得塔吊信号工证书。
关于当天刘三操作塔吊吊装方木系受谁指派，刘辉和王付荣主张系受陈芝留指派，陈芝留和刘三主张是应王付荣要求操作塔吊，陈芝留并未指派。为此，刘辉提交事发后民警与王付荣，民警与王付荣、刘辉姐姐刘美霞，刘三与王付荣、刘美霞、塔吊老板的录像以及事发后刘美霞与陈芝留的电话录音。该院审查认为，上述录音、录像资料仅显示事发后相关人员各自的陈述和争执，关于2016年2月21日刘三操作塔吊吊装方木系受谁指派，刘美霞和王付荣陈述受陈芝留指派，陈芝留和刘三陈述应王付荣要求操作，陈芝留并未指派，塔吊老板不知情，民警未做询问，根据现有证据，无法认定2016年2月21日刘三操作塔吊吊装方木系受谁指派。
5.经刘辉申请，该院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对刘辉的伤残等级进行评定，该所2016年11月7日出具的司法鉴定意见书载明鉴定意见：刘辉右跟骨粉碎性骨折致右足足弓结构部分破坏评定为十级伤残。刘辉支出鉴定费840元。
6.刘辉有两个子女，出生日期分别为2007年10月6日、2011年12月13日，截至法庭辩论终结时，分别为9周岁、5周岁；刘辉父母出生日期分别为1955年3月20日、1953年12月25日，截至法庭辩论终结时，分别为62周岁、63周岁；除刘辉外，刘辉父母另有两个子女。
原审法院认为，刘辉在未取得塔吊信号工证书的情况下，持对讲机指挥塔吊操作，且违反“在起重机工作时，起重臂下严禁站人，装吊人员在挂钩后应及时站到安全地区”这一起重作业安全注意事项，致使被装吊物砸伤，自身对损害后果的发生具有一定过错。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该院酌定刘辉自身承担30%责任，接受劳务一方的王付荣承担70%的赔偿责任。关于事发当天刘三操作塔吊吊装方木系受谁指派，各方当事人陈述不一，且无证据予以证明，无法认定。从陈芝留和王付荣签订的买卖协议有关“王付荣拉方木中，任何一方不得干预，如出现别人不让出工地门由陈芝留负责”这一内容看，将方木搬离工地不是陈芝留的义务。结合案件情况，认定刘三是为王付荣无偿提供劳务的帮工人，更符合实际情况。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任；帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。刘三在未取得塔吊司机操作证的情况下，操作塔吊吊装方木，致使刘辉受伤，其行为可以认定为存在重大过失，对刘辉的损失应与王付荣承担连带责任。刘辉要求陈芝留和南阳建工集团承担赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。
关于刘辉的各项损失数额，医疗费为36292.70元。关于误工费，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。自刘辉受伤之日2016年2月21日至定残日前一天2016年11月6日，共计260天，按照河南省上一年度建筑业年收入38425元的标准，计算为27371.23元。关于护理费，根据刘辉的伤情和出院医嘱，酌定护理期为90天，按照河南省上一年度服务业年收入30482元的标准，计算为7516.11元。住院22天，住院伙食补助费为1100元，营养费为660元。刘辉要求的交通费200元，符合实际支出情况，予以支持。鉴定费840元。关于残疾赔偿金，刘辉在城市务工受伤，其要求按照城镇居民计算残疾赔偿金，予以准许，十级伤残的赔偿系数为10％，计算20年，依据河南省上一年度城镇居民人均可支配收入25576元计算，为51152元。关于被扶养人生活费，刘辉的两个子女按照河南省上一年度城镇居民人均年消费性支出17154元计算至十八周岁，分别为7719.30元（17154×9×10%÷2）、11150.10元（17154×13×10%÷2）；刘辉父母按照河南省上一年度农村居民人均年生活消费支出7887元计算，分别为4732.20元（7887×18×10%÷3）、4469.30元（7887×17×10%÷3），以上被扶养人生活费共计28070.90元。刘辉构成十级伤残，主张精神损害抚慰金5000元，予以采信。刘辉上述损失共计158202.94元，王付荣承担70%的赔偿责任，计110742.06元，扣除其已经支付的7200元，应再赔偿刘辉103542.06元。刘三对王付荣的赔偿义务承担连带赔偿责任。刘辉过高部分的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、判决生效后十日内，王付荣和刘三共同向刘辉赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计103542.06元；二、驳回刘辉其他和过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3558元，刘辉负担1187元，王付荣和刘三共同负担2371元。
二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷，陈芝留和王付荣的买卖协议内容有“王付荣拉方木中，任何一方不得干预，如出现别人不让出工地门由陈芝留负责”，认定将方木搬离工地不是陈芝留的义务，刘三是为王付荣无偿提供劳务的帮工人，刘三未取得塔吊司机操作证就操作塔吊，致使刘辉受伤，存在重大过失，应与王付荣承担连带责任。刘辉在城市务工受伤，收入主要来源于城市，应按照城镇居民计算残疾赔偿金，误工费计算正确。综上，刘三和王付荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审刘三和王付荣预交的案件受理费各2370元，分别由上诉人刘三和王付荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 陈启辉
审判员 于岸峰
二〇一七年七月二十五日
书记员 赵利媛