湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)长中民二终字第08429号
上诉人(原审原告)益阳华宇机械有限公司，住所地：益阳市。
委托代理人曾懿，湖南河清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙中清耐磨材料科技有限公司，住所地：长沙经济技术开发区。
法定代表人李光良，总经理。
委托代理人周领先，湖南耀银律师事务所律师。
上诉人益阳华宇机械有限公司（以下简称华宇公司）与被上诉人长沙中清耐磨材料科技有限公司（以下简称中清公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第00024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、双方当事人无争议的事实：1、2014年2月26日，华宇公司（乙方）与中清公司（甲方）以甲方有铸钢耐磨件的销售市场，乙方有月生产500吨以上钢铸件的设备和厂房，并有生产所需的资金和实力为合作前提签订《铸钢项目合作合同书》，双方合作生产铸钢耐磨件，双方对各自的职责、合作期限等进行了约定，其中甲方职责为提供材料技术，并以甲方独有的专利技术对项目实施许可，负责锰系合金耐磨钢材料技术支持，并有偿供应特制合金（一公斤三百元），并负责提供“中清”商标、负责产品销售及管理等。乙方职责为提供生产设备及厂房、生产资金等，确保生产顺利开展等。合同书第二条约定合作项目生产的产品全部冠以“中清”商标，以中清科技名义对外经营销售，打造一流的品牌。第三、第四条约定合作项目单独设立银行账户，独立核算，甲方负责资金回笼。第一代耐磨钢产品按销售运输到达指定客户价为8200元/吨，由甲方向乙方支付。合同还约定第一届合同期为三年等等。2014年8月12日，双方再次签订《补充协议》，对双方的权利义务等作了进一步的补充说明，其中第三条约定：为扩大销售市场，乙方在遵循主合同第二条的原则下，可对外承接销售业务，乙方每销售一吨，甲方向乙方收取品牌、技术费1200元/吨。2、原中清公司双方在合作中的基本运行模式为：中清公司负责在外与第三方签订单，然后将订单交给华宇公司生产，华宇公司生产后，再由华宇公司将产品运输到中清公司指定的地点交给第三方，运费由华宇公司承担，第三方向中清公司支付货款，华宇公司只与中清公司进行结算。另，中清公司规定华宇公司生产的产品磷含量应小于或等于0.06%，并向华宇公司派出了化验员一名，负责产品的检测，工资前期由华宇公司发放，后由双方按比例承担。3、2014年11月22日，华宇公司、中清公司双方进行了一次书面结算，一致认可2014年7月20日至2014年11月22日期间华宇公司生产了221.29吨产品（其中库存11.5吨），8200元/吨，计1814578元，其中有质量问题待查的产品8.856吨，计人民币72619元，湘阴鑫华2号链板50.36吨暂未安装，计币412952元，扣除后应付华宇公司1329007元，再扣除合金和管理等费用726377元后，应付华宇公司的余额为602630元。当日中清公司法定代表人李光良出具书面的承诺书，承诺在11月26日之前付200000元，在12月5日之前再付300000元，后中清公司支付了50000元。4、审理中，中清公司提出反诉，后中清公司又撤回反诉，该院裁定予以准许。
二、双方当事人有争议的事实：1、本案的法律关系问题，华宇公司认为是加工关系，中清公司认为是合伙关系。该院认为，华宇公司、中清公司双方均是具有法人资格的企业，根据双方签订的合同及补充协议来看，华宇公司提供生产设备、厂房、资金进行生产等，中清公司提供技术、商标、负责销售等，合作生产铸钢耐磨件，双方之间既相互协作，但又独立经营，双方之间应是一种合同型的联营关系。2、中清公司提出应抵扣45000元的合金款是否成立，华宇公司认为应该退货，中清公司认为应予以抵扣；如抵扣成立，华宇公司是否应支付品牌技术费51428元，中清公司认为华宇公司应该支付，华宇公司认为中清公司提供的合金不是中清公司的专利，系中清公司从他人手中购买，不同意支付。该院认为，华宇公司在2014年12月5日向中清公司出具收条，认可收到中清公司一号合金150公斤，计人民币45000元，按双方签订的合作合同书，中清公司是有偿供应特制合金，每公斤为300元，现华宇公司要求退货没有充分理由，故该款理应由华宇公司支付给中清公司。双方一致认可一吨铸件中含3.5公斤一号合金，按双方签订的补充协议第三条规定，每吨铸件收取1200元的品牌、技术费。故，华宇公司应向中清公司交纳该150公斤一号合金的品牌、技术费51428元（150÷3.5×1200）。华宇公司认为中清公司提供的合金不是中清公司的专利等没有提交确凿证据予以证实，该院不予支持。该两项费用应从中清公司应付华宇公司的款项中予以抵扣。3、库存11.5吨产品是否为不合格产品，是否应作退货处理。华宇公司认为产品合格，磷含量未超标，中清公司应付款，中清公司认为锰含量未达标（11-14%），为不合格产品，亦未交付，不应付款。该院认为，中清公司向该院申请对库存的11.5吨产品中磷、锰含量进行司法鉴定，湖南大学司法鉴定中心抽取了三个样本，其中一号样本中锰、磷含量符合中清公司品质控制确认表中规定的范围，二号、三号样本中磷含量均小于0.06%,符合标准，锰含量为10.88%、9.27%，未达到11%，中清公司以此为由认为库存产品11.5吨不合格。该院认为，从中清公司发给华宇公司的整改通知等来分析，中清公司要求的主要是磷含量，该通知中认为磷含量小于或等于0.06%的产品视为合格，并未规定锰含量未达规定为不合格产品，中清公司亦未提交国家或行业的强制性标准来认为华宇公司所生产的锰含量未达到相关规定为不合格产品，因此，该院认为库存的11.5吨产品为合格产品，该产品款94300元，应由中清公司支付给华宇公司。4、双方在结算明细上的第一项8.856吨产品、第二项50.36吨产品，中清公司是否应付款。华宇公司认为应付款，中清公司认为有质量问题待查等不应付款。该院认为，双方在结算协议中已明确将该两项因质量问题待核实、未安装等为由暂未列入应付款范围，故该院认为这两项待查明确无质量问题（在审理中华宇公司申请对第一项产品中的磷、锰含量进行司法鉴定，后又撤回申请）或交付安装后第三方未提出质量问题再另作处理为宜。5、现存于汨罗红花乡杨曙光加工厂的30吨产品中清公司是否应付款。华宇公司认为三个检测样本中只有一个样本是磷超标，不是废品；中清公司认为磷超标就是废品，应按8200元/吨扣除相应的款项。该院认为，中清公司向该院申请对该批产品中磷、锰含量进行司法鉴定，湖南大学司法鉴定中心抽取了三个样本，其中一号、二号样本中磷含量符合中清公司品质控制确认表中规定的范围，但三号样本中磷含量大于规定标准，应为不合格产品，应从中清公司应付款中抵扣该30吨产品的款项246000元。该30吨产品如何处理，华宇公司、中清公司双方可另行解决。6、中清公司是否应给付利息。华宇公司认为中清公司未按约定期限付款，应从2014年11月22日起支付利息，中清公司认为华宇公司的产品有质量问题，华宇公司有过错，不应支付利息。该院认为，中清公司并非故意拖欠，而是认为华宇公司的产品有质量问题，综合全案来看，华宇公司生产的产品确实有磷含量超标的情况，故该院酌情对华宇公司该诉请不予支持。
原审法院经审理认为：华宇公司、中清公司签订的《铸钢项目合作合同书》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，该院予以认可。合同签订后，华宇公司按双方的约定交付了产品，中清公司应按约定向华宇公司支付价款。合作期间，双方就2014年7月20日至2014年11月22日期间的产品进行了结算，共生产221.29吨产品，价值1814578元，但应除去不合格产品30吨（246000元），有质量问题待查的8.856吨（72619元），尚未安装不排除有质量问题的50.36吨（412952元）另行处理，并应抵扣华宇公司应付的合金款45000元及品牌技术费51428元，另，还应除去中清公司已付的现金50000元及双方一致认可抵扣的726377元，剩余210202元，中清公司应予支付。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五十三条、第一百一十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、限中清公司于本判决生效之日起十日内给付华宇公司货款210202元。二、驳回华宇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14144元，减半收取7072元，鉴定费20000元,由华宇公司负担14845元，中清公司负担12227元。
华宇公司不服，向本院上诉称：一、上诉人收到被上诉人150公斤合金，已在本案中抵扣价款45000元，却没有用该合金加工并销售产品，既没有使用被上诉人的技术，也没有使用其商标品牌，无支付品牌、技术费的义务；二、现存于汨罗红花乡杨曙光加工厂的30吨产品只有一件产品磷超标被认定为不合格产品，其余五件没有问题，且均由被上诉人接收并纳入结算付款额内，被上诉人应当支付该五件的货款；三、被上诉人无法证实其已收受的8.856吨产品有质量问题，应当认定该8.856吨产品符合质量约定，相应款项72619元应当支付给上诉人；鑫华2号已安装完毕，之前因鑫华2号未安装而暂未付款的412952元理应支付给被上诉人。两笔款项共计485571元，均应支付给上述人。据此，请求二审法院撤销一审判决，判决被上诉人支付上诉人货款993201元。
被上诉人中清公司辩称：一、华宇公司不严格履行双方关于质量的合同约定，已对被上诉人造成了实际损失；二、合同所规定的技术品牌费实际是专利技术使用费，实际金额为51428元；三、由于华宇公司不顾化验员多次提醒不合格原料钢水中磷超标，汨罗红花乡杨曙光处的30吨产品已检测出有磷含量超标（即有一个产品是废品），这30吨产品责任应由华宇公司全部承担。且化验取样导致取样产品不能再投入使用而成为废品，这个责任是由于华宇公司的产品不合格产生的，故也应由华宇公司承担。四、款项72619元确有质量问题而没有支付，该上诉理由不成立。据此，请求二审法院维持原判，驳回上诉人上诉请求。
本院经审理查明：2014年2月26日，华宇公司（乙方）与中清公司（甲方）以甲方有铸钢耐磨件的销售市场，乙方有月生产500吨以上钢铸件的设备和厂房，并有生产所需的资金和实力为合作前提签订《铸钢项目合作合同书》，双方合作生产铸钢耐磨件，双方对各自的职责、合作期限等进行了约定，其中甲方职责为提供材料技术，并以甲方独有的专利技术对项目实施许可，负责锰系合金耐磨钢材料技术支持，并有偿供应特制合金（一公斤三百元），并负责提供“中清”商标、负责产品销售及管理等。乙方职责为提供生产设备及厂房、生产资金等，确保生产顺利开展等。合同书第二条约定合作项目生产的产品全部冠以“中清”商标，以中清科技名义对外经营销售，打造一流的品牌。第三、第四条约定合作项目单独设立银行账户，独立核算，甲方负责资金回笼。第一代耐磨钢产品按销售运输到达指定客户价为8200元/吨，由甲方向乙方支付。合同还约定第一届合同期为三年等等。2014年8月12日，双方再次签订《补充协议》，对双方的权利义务等作了进一步的补充说明，其中第三条约定：为扩大销售市场，乙方在遵循主合同第二条的原则下，可对外承接销售业务，乙方每销售一吨，甲方向乙方收取品牌、技术费1200元/吨。还约定，乙方铺底资金达到捌拾万元之后，甲方向乙方下达的每批定单先付20%的预付款，交货后三天再付60%，剩余20%两个月内结清。
华宇公司、中清公司双方在合作中的基本运行模式为：中清公司负责在外与第三方签订单，然后将订单交给华宇公司生产，华宇公司生产后，再由华宇公司将产品运输到中清公司指定的地点交给第三方，运费由华宇公司承担，第三方向中清公司支付货款，华宇公司只与中清公司进行结算。另，中清公司规定华宇公司生产的产品磷含量应小于或等于0.06%，并向华宇公司派出了化验员一名，负责产品的检测，工资前期由华宇公司发放，后由双方按比例承担。
2014年11月22日，华宇公司、中清公司双方进行了一次书面结算，一致认可2014年7月20日至2014年11月22日期间华宇公司生产了221.29吨产品（其中库存11.5吨），8200元/吨，计1814578元，其中有质量问题待查的产品8.856吨，计人民币72619元，湘阴鑫华2号链板50.36吨暂未安装，计币412952元，扣除后应付华宇公司1329007元，再扣除合金和管理等费用726377元后，应付华宇公司的余额为602630元。当日中清公司法定代表人李光良出具书面的承诺书，承诺在11月26日之前付200000元，在12月5日之前再付300000元，后中清公司支付了50000元。
另查明：1、现存于汨罗红花乡杨曙光加工厂的30吨产品（共六个每个5吨）系华宇公司按中清公司指示运至该地。中清公司申请对该批产品进行质量鉴定，经原审法院委托，湖南大学司法鉴定中心抽取了三个样本，其中一号、二号样本中磷含量符合中清公司品质控制确认表中规定的范围，但三号样本中磷含量大于规定标准，为不合格产品。2、现库存的11.5吨产品系华宇公司按中清公司下达的任务进行生产。中清公司向原审法院申请对库存的11.5吨产品中磷、锰含量进行司法鉴定，湖南大学司法鉴定中心抽取了三个样本，其中一号样本中锰、磷含量符合中清公司品质控制确认表中规定的范围，二号、三号样本中磷含量均小于0.06%,符合标准，锰含量为10.88%、9.27%，未达到11%。
本院认为：一、关于本案法律关系的认定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”华宇公司、中清公司签订的《铸钢项目合作合同书》虽名为合作合同，但是，从合同内容来看，华宇公司按照中清公司提供的技术、商标、部分原材料等要求进行生产，利用自己的生产设备、厂房、资金等完成工作成果，将产品交付到中清公司指定的场所，中清公司按8200元/吨支付报酬，符合上述法律规定，应认定为承揽合同关系，双方系以承揽合同关系为基础进行合作。华宇公司、中清公司之间并未约定盈余分配方式、对外债权债务承担等，双方还约定“甲方向乙方下达的每批定单先付20%的预付款，交货后三天再付60%，剩余20%两个月内结清”，该约定表明双方并不是结算后进行利润分配，而是直接支付报酬，均不符合联营合同的特征。
二、关于报酬支付时间的认定。双方合同约定：“乙方铺底资金达到捌拾万元之后，甲方向乙方下达的每批定单先付20%的预付款，交货后三天再付60%，剩余20%两个月内结清”。双方对铺底资金何时支付没有约定，华宇公司作为债权人依法可以随时请求中清公司支付。华宇公司没有提交每次产品的交付时间，中清公司支付每次报酬的具体时间难以确定。但是，双方于2014年11月22日进行了结算，该结算是针对整个承揽合同履行期间债权债务的结算，表明华宇公司已对铺底资金在此之前提出了支付请求，中清公司亦同意支付除有其他争议产品之外所有的报酬，故应认定2014年11月22日为应付报酬时间。因本案属于承揽合同关系，并非买卖合同关系，双方没有约定逾期付款利息，法律亦对此并无规定，华宇公司不能参照买卖合同司法解释要求中清公司按照逾期贷款利率支付利息，该请求本院不予支持。
三、关于中清公司对华宇公司已交付的存放于汨罗红花乡杨曙光加工厂的30吨产品是否应该支付货款的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”一审法院委托湖南大学司法鉴定中心作出的湖大司鉴（2015）微鉴字第7号鉴定结论显示，检测的三个样本中，有一件为磷含量大于0.06%，属不合格产品，其余两件磷含量符合技术规定。因该鉴定属于抽样检测，且产品只要检测则不能再使用，故相应的剩余三件产品应推定为一件不合格，两件合格。华宇公司与中清公司虽就存放于汨罗红花乡杨曙光加工厂的30吨产品于2014年11月22日结算，双方当时对该部分货物的款项并无异议，已纳于中清公司应付华宇公司货款范围内，但是，现中清公司有证据证实该部分货物中的两件产品为不合格产品，可就该件产品要求退货，并不支付相应报酬。其余四件为合格产品，中清公司理应支付相应款项。
四、关于双方在结算明细上的有质量问题待查的8.856吨产品、湘阴鑫华二号链板50.36吨产品未安装，中清公司是否应该付款的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，定作人应当验收该工作成果。定作人的验货义务是合同法明确规定的一项法定义务。定作人对于承揽人交付的定作物，应当审慎履行验收义务，对于定作人已经履行完毕验货义务，或者怠于履行验货义务，应当视为承揽人交付的定作物符合合同约定。首先，对8.856吨产品是否应该支付款项的问题。华宇公司与中清公司在2014年11月22日结算过程中，虽在《益阳华宇与长沙中清发货产品结算明细》中列明该部分产品有质量问题待查，但是，该争议经人民法院一、二审，中清公司均未提交证据证明该部分产品有质量问题，而根据补充合同约定，该部分产品的报酬至少应于2014年11月22日支付，现华宇公司起诉请求支付，本院予以支持。如在保质期内出现质量问题，中清公司可另行起诉。其次，对湘阴鑫华二号链板50.36吨是否应该支付货款的问题。双方在2014年11月22日结算过程中，中清公司对此50.36吨产品未提出有质量问题，而是以暂未安装，未列入支付范畴。因补充合同约定交付后两个月内中清公司应当结清款项，现该批产品早已逾期两个月，且二审查明该部分产品已经安装，故华宇公司请求支付款项，本院予以支持。中清公司提出该产品有质量问题并造成损失，要求不付款的意见，因其提交的证据不足以证实，本案不予采信。如在保质期内出现质量问题，中清公司可另行起诉。
五、关于华宇公司对中清公司交付的150公斤合金是否应当支付品牌、技术费的问题。双方签订的《补充协议》三规定：为扩大销售市场，乙方在遵循主合同第二条的原则下，可对外承接销售业务，乙方如用一号合金，每销售一吨，甲方向乙方收取品牌、技术费1200元/吨。上述约定表明，华宇公司向中清公司支付品牌、技术费是根据华宇公司销售使用中清公司提供的一号合金生产出的产品重量计算，销售了含一号合金的产品是支付品牌、技术费的前提。本案中，华宇公司主张收到被上诉人的150公斤一号合金后未用作生产，并提出可以退还该合金，因中清公司无证据证实华宇公司使用了该150公斤合金生产出产品并对外销售。因此，华宇公司对此150公斤一号合金无向中清公司支付品牌、技术费的义务。
综上，华宇公司在2014年7月20日至2014年11月22日期间生产出的产品共计221.29吨，计款1814578元，除去华宇公司应支付的一号合金款45000元、两件质量不合格产品82000元（5吨×2×8200元/吨=82000元）、中清公司已付的50000元及双方一致认可抵扣的726377元，中清公司还应支付货款911201元。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，上诉人的上诉理由部分成立，应予改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第00024号民事判决；
二、限长沙中清耐磨材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付益阳华宇机械有限公司货款911201元；
三、驳回益阳华宇机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7072元，鉴定费20000元,二审案件受理费14144元，由益阳华宇机械有限公司负担8787元，长沙中清耐磨材料科技有限公司负担32429元。
本判决为终审判决。
审判长 刘应江
审判员 符建华
审判员 刘朝晖
二〇一六年六月二十日
书记员 詹 毅
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。