江苏省盐城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏09民终1023号
上诉人（原审原告）：陆体旺，男，1954年12月1日生，汉族，住所地在江苏省滨海县。
上诉人（原审原告）：王忠美，男，1953年9月12日生，汉族，住所地在江苏省滨海县。
上诉人（原审原告）：肖学红，男，1953年7月27日生，汉族，住所地在江苏省滨海县。
上诉人（原审原告）：袁凤霞，女，1952年3月24日生，汉族，住所地在江苏省滨海县。
上诉人（原审原告）：刘国平，男，1969年9月17日生，汉族，住所地在江苏省盐城市亭湖区。
上诉人（原审原告）：陈爱兰，女，1949年3月29日生，汉族，住所地在江苏省滨海县。
上诉人（原审原告）：胡春叔，男，1953年2月22日生，汉族，住所地在江苏省滨海县。
上诉人（原审原告）：赵国庆，男，1970年10月1日生，汉族，住所地在江苏省滨海县。
上诉人（原审原告）：赵素珍，女，1964年12月1日生，汉族，住所地在江苏省滨海县。
上诉人（原审原告）：朱乃留，男，1949年1月10日生，汉族，住所地在江苏省滨海县。
上诉人（原审原告）：王家才，男，1952年1月16日生，汉族，住所地在江苏省滨海县。
上诉人（原审原告）：于广兰，女，1953年3月24日生，汉族，住所地在江苏省滨海县。
以上十二名上诉人共同委托诉讼代理人：谭夕忠，江苏强仕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘兆平，男，1959年7月3日生，汉族，住所地在江苏省滨海县。
被上诉人（原审被告）：滨海县粮食车队有限公司，住所地在江苏省滨海县阜东中路粮库巷38号。
法定代表人：刘兆平，该公司经理。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张秀海，江苏海悦律师事务所律师。
原审被告：蒋国芳，男，1945年7月14日生，汉族，住所地江苏省滨海县。
原审第三人：滨海县粮运石油制品有限公司，住所地在江苏省滨海县阜东中路粮库巷26号。
法定代表人：刘兆平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄步斌，江苏海悦律师事务所律师。
上诉人陆体旺、王忠美、肖学红、袁凤霞、刘国平、陈爱兰、胡春叔、赵国庆、赵素珍、朱乃留、王家才、于广兰因与被上诉人刘兆平、滨海县粮食车队有限公司（以下简称粮食车队公司）、原审被告蒋国芳、原审第三人滨海县粮运石油制品有限公司（以下简称粮运石油公司）企业出资人权益确认纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2016）苏0922民初2810号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭于2017年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人陆体旺、王忠美、肖学红、袁凤霞及十二名上诉人的共同委托诉讼代理人谭夕忠，被上诉人刘兆平、被上诉人粮食车队公司的法定代表人刘兆平以及两被上诉人的共同委托诉讼代理人张秀海，原审被告蒋国芳，原审第三人粮运石油公司的法定代表人刘兆平及其委托诉讼代理人黄步斌，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆体旺等十二名上诉人上诉请求：撤销一审裁定，指定滨海县人民法院审理本案，或者依法指定其他法院审理。事实与理由：（一）原审法院程序违法。1、根据裁定书记载，本案的裁定书是由审判长陆林、审判员黄亚洲、人民陪审员沈香连三人组成合议庭审理，但是本案只经过一次证据交换，并没有经过庭审，合议庭是如何组成的上诉人不得而知。2、没有经过庭审质证的证据，不能作为定案依据。本案在经过第一次证据交换后，被上诉人又提供了很多证据，或者法庭调查收集了很多证据，但是这些证据并没有经过证据交换或庭审质证，法庭就予以采信了，程序明显违法。3、即使是法庭调查收集的证据，也应该交由双方当事人质证后方可作为认定事实的证据，没有经过当事人质证谁能保证法庭调查收集的证据就是客观真实的呢。如果没有经过庭审质证，法庭就会失去听取辩论的机会，无法进行去伪存真，有些机关或者个人故意伪造证据就会导致法庭误信、误判。（二）本案属于平等民事主体之间的确权行为，并不是原审法院所认定的改制问题。本案争议的焦点是被上诉人刘兆平是个人购买，还是受粮运石油公司参会股东一致同意委托购买。2001年11月5日，原滨海县粮食车队（以下简称粮食车队）向县第五改革指导小组、县体改办、粮食局递交《关于请求批准滨海县粮食车队实行零资产出售改制的报告》，要求“经股份制改造的新公司及全体干部职工一致表示愿意接受零资产出售形式，由新公司接收老车队的全部资产、债务和人员，在产权上实现零资产出售方式予以转换，在劳动关系上实行全员置换，彻底退出国有资产和全民所有制职工身份。”另外《滨海县粮食车队改革实施方案》第3条：“拟将该公司（指第三人粮运石油公司）作为第一买受主体，接受上级资质审查和群众监督。”2002年3月11日，县体改办以《滨海县经济体制改革办公室关于同意县粮食车队改制实施方案的批复》（滨体改复[2002]27号），原则同意改制方案，第2条要求企业出售前，先竞聘产生两名以上经营者候选人，然后再进行公开竞售。体改委的批复是原则同意改制方案，对方案的实施又提出了几点步骤和要求，现在争议的是批复第2条“企业出售前，先竞聘产生两名以上经营者候选人，然后再进行公开竞售”这句话该如何理解的问题。“竞聘”应该理解为“竞选聘任”，也就说批复并没有否认把粮运石油公司作为第一买受主体这一方案，只不过需要先竞选聘任两名经营者候选人，也就是在企业出售后由谁（以谁为主、以谁为头）带领大家进行创业。2002年3月14日，第三人粮运石油公司的十六名股东召开股东会，一致同意由刘兆平代表第三人粮运石油公司进行集体购买原县粮食车队。2002年3月15日，第三人粮运石油公司向县企业改制领导小组、粮食局出具委托书，委托刘兆平代表第三人粮运石油公司进行集体参选购买，如果否认刘兆平是代表粮运石油公司进行购买，只能以自然人身份进行购买，那么在竞聘会议记录上就应该进行明确说明，会议记录上就应该有所反映，而不是靠推测来认定是刘兆平个人购买。2002年3月15日的会议名称是粮食车队“零资产出售”竞聘受买人会议记录，上诉人认为如果就是出售给肖学红与刘兆平两个个人，就是很单纯的竞价出售竞卖会议，何来竞聘之说。上诉人对二轮改制是没有争议的，争议的是刘兆平到底是个人购买，还是受大家委托进行了购买。上诉人并没有要否认二轮改制，而是一审法院为了不处理案件争议，故意将问题往改制方面扯。
被上诉人刘兆平和粮食车队公司共同辩称，（一）本案不是平等民事主体间在企业产权制度改造过程中发生的民事纠纷，不属于人民法院受理范围。粮食车队是滨海县粮食局下属全民所有制企业，两次改制均是在政府及相关部门主导下进行的。由于1998年粮食车队第一轮改制成立粮运石油公司时，包括上诉人在内的所有股东出资都是虚假的，企业中的国有资本并没有彻底退出，职工身份并没有彻底置换，原企业债务仍然挂帐，本案涉及的是粮食车队第二轮改制。2001年11月5日，粮食车队根据政府及相关部门意见，向县第五改制指导小组、县体改办、县粮食局提交零资产出售改制报告和改革实施方案。在报告和方案中，粮食车队虽然提到拟将第一轮改制成立的粮运石油公司作为第一买受主体的意见，但由于第一轮改制成立的粮运石油公司股东出资是虚假的，企业中的国有资本没有彻底退出，在产权制度和职工身份这两个核心问题上没有根本性突破，粮食车队意见并没有获得批准。因为在竞买人主体上，县体改办在2002年3月11日给粮食车队的批复中规定的是“企业出售前，先竞聘产生两名以上经营者候选人，然后再进行公开竞售”，县粮食局在2002年3月13日粮食车队改制工作实施办法中规定的是“粮食车队干部职工”，均没有同意将粮运石油公司作为第一买受主体。虽然在2002年3月15日召开选聘竞买人会议前，粮运石油公司出具过一份“委托刘兆平同志代表公司参与竞买”的《委托书》，但由县体改办负责人、县粮食局领导以及改制领导小组成员组成的会议评审组，在现场就否定了粮运石油公司集体参与竞买的资格，仅同意刘兆平、肖学红二人以自然人身份报名参与竞买。因通过介绍个人简历、投票等程序后，竞选结果是刘兆平得17票、肖学红得5票，刘兆平取得了买受人资格，滨海县粮食局当场就与刘兆平签订了《滨海县粮食车队资产转让合同》和《还款协议书》。对会议程序以及滨海县粮食局与刘兆平签订合同和协议书，不仅应县粮食局邀请参加会议的滨海县公证处公证员郑国胜、周平现场进行了公证，并专门制作了公证文书，而且上诉人十几年来一直未提出过异议。为履行与滨海县粮食局所签的合同和协议约定的义务，二轮改制结束后，刘兆平即开始陆续偿还包括上诉人在内的原企业职工集资款和原企业尚欠滨海县粮食局的债务。对原企业有些职工暂时不要求偿还的，刘兆平均按双方约定的利率给付了利息。同时，为使粮食车队变更为粮食车队公司，刘兆平个人筹集50万元作为粮食车队公司注册资本，并为了满足有限公司股东不少于两名的要求，刘兆平还将其中10％即5万元登记在老领导蒋国芳名下，作为蒋国芳的出资。注册资本通过验资后，企业登记机关于2003年3月6日作出公司变更核准通知，将粮食车队正式变更登记为粮食车队公司。变更登记后，粮食车队公司在接受原企业职工的同时，按规定对原企业职工进行了身份置换。显而易见，粮食车队第二轮改制，是在政府及相关部门主导下进行的，是在第一轮改制不成功的情况下而进行重新改制。上诉人要求确认买受人刘兆平与滨海县粮食局签订的《滨海县粮食车队资产转让合同》和《还款协议书》是代表粮运石油公司签订的，要求确认刘兆平、蒋国芳将粮食车队资产转移登记到粮食车队公司名下的行为无效等诉讼请求，不属于平等民事主体间在企业产权制度改造过程中发生的民事纠纷。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定精神，一审法院认定本案不属于人民法院受理范围，是完全正确的。（二）一审法院驳回上诉人起诉的裁定，在程序上并无不当。1、本案所涉及的粮食车队二轮改制，是在政府及相关部门主导下进行的，并不是平等主体之间发生的产权交易。2、上诉人是以粮食车队第一轮改制成立的粮运石油公司股东身份提起本案诉讼的，而在粮运石油公司成立时上诉人等所谓股东并没有实际出资。3、根据上诉人诉状的诉讼请求，上诉人是为粮运石油公司主张权利，而作为本案第三人，粮运石油公司并没有授权上诉人为其主张权利。4、粮运石油公司是1998年成立的，章程规定的营业期限只有十年，因期满后并没有展期，营业执照在2006年6月就被工商行政管理机关吊销，其行为能力早已经丧失。5、因粮食车队二轮改制是在第一轮改制不成功的情况下进行的重新改制，一轮改制成立的粮运石油公司的权利能力在二轮改制开始时就已经丧失。6、一审法院对于本案已经进行了一次证据交换审理，根据上诉人递交的诉状和所附证据，以及刘兆平和粮食车队公司提供的证据，可足以认定本案不是平等民事主体间在企业产权制度改造过程中发生的民事纠纷，不属于人民法院受理范围。7、对于驳回起诉的案件，开庭审理和质证并不是法律规定的必经程序。一审法院裁定驳回上诉人起诉，在程序上并无不当。此外，上诉人提起本案诉讼已经超过诉讼时效期限。综上，被上诉人认为，本案一审法院认定事实清楚，适用法律准确，裁定驳回上诉人起诉并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。
原审被告蒋国芳辩称，二轮改制后成立了粮食车队公司，注册资金是50万元，是刘兆平借的别人的钱，后来还掉了，刘兆平本人也没有拿这个钱，我5万元也没有拿，他给我交这个钱也没有跟我讲，也没有提出叫我拿5万元。我当时以为是替粮运石油公司交的钱，所以我也没有问这个事情。对一审法院的处理有部分意见。
原审第三人粮运石油公司述称，完全同意被上诉人的意见。1、第一轮改制就是虚假的改制，出资也是虚假的，在所有出资中32万元的资产是国有资产，如果要行使股东权利，滨海县粮食局是最大股东，上诉人18万元的集资款如果认定是股金，也只能行使部分的股东权利。他们都领取了利息，股东身份是不成立的。第二轮改制时候，车队作为标的。2、这18个人的集资款，所有人事后都拿回了本金和利息，全部结清。从他们领回集资款和领取利息的行为看，他们也不是股东。从竞买情况看，是刘兆平购买了粮食局的资产。资产转让协议后，上诉人不仅没有拿出一分钱，反而退了集资款和利息，所以竞买行为与上诉人无关。从刘兆平情况看，刘兆平不仅没有得到钱，还归还了粮食局的债务，归还了这18个人的集资款和利息。从事后履行情况看，也是刘兆平购买了粮食局的资产。故一审法院的裁定认定事实清楚，适用法律正确，处理结果公正。
陆体旺等十二人向一审法院起诉请求：1、判决确认刘兆平于2002年3月15日与滨海县粮食局签订的《滨海县粮食车队资产转让合同》是代表第三人粮运石油公司所签订，资产转让合同中乙方的权利义务由第三人粮运石油公司享有和承担；2、判决确认刘兆平、蒋国芳将原粮食车队资产转移登记到粮食车队公司名下的行为无效，粮食车队公司的全部股权（资产）及其产生的收益归第三人粮运石油公司所有；3、诉讼费用由刘兆平、粮食车队公司、蒋国芳承担。
一审法院认定事实：1998年6月29日，滨海县经济体制改革办公室作出滨体改复【1998】35号批复文件，同意了全民所有制性质的县粮食车队改制实施方案，具体批复内容为：“……1、同意由职工共同持股组建‘滨海县粮运石油经营公司’（后工商注册名称为滨海县粮运石油制品有限公司），企业类型为‘股份合作’……2、新企业租用原企业的固定资产，租金用于支付留守人员的工资、费用和归还银行债务……”。新成立的公司有18个股东（原粮食车队职工），在工商登记中的出资方式和出资金额均是虚假的，具体股份并不是按照出资比例确定，而是根据在县粮食车队担任职务情况进行确定，管理层持大股。为了维持经营，当时18名股东个人出集资款参与粮运石油公司的经营，公司按照月息1分给付利息，不算股金，不分红，只拿利息。
2001年，县委、县政府在总结全县国有企业一轮改革时发现，一轮改制并没有在产权制度和职工身份这两个核心问题上发生根本性突破，要求国有企业中的国有资本彻底退出，人员身份彻底置换。2001年11月5日，县粮食车队向县第五改革指导小组、县体改办、粮食局提出报告，要求以“零资产出售形式”对县粮食车队进行改制。同时还提交了“滨海县粮食车队改革实施方案”，在报告和方案中均提及由后成立的粮运石油公司作为第一买受主体。
2002年3月11日，滨海县经济体制改革办公室作出滨体改复【2002】27号批复文件，同意县粮食车队改制实施方案，将粮食车队含加油站以零资产整体公开竞价出售，公转民营，新企业可以继续使用原企业名称。并在文件的第2条中作出要求：“在企业出售前，先竞聘产生两名以上经营者候选人，然后再进行公开竞售”。2002年3月13日，县粮食局企业改制领导小组对县粮食车队“零资产出售”作出改制工作实施办法，并作出公告，凡粮食车队内部干部职工均可报名参加资质竞评，按得票多少确定买受人。2002年3月14日，原县粮食车队召开职工会议，出席人员为全体职工，主持人刘兆平，会议内容讨论通过车队二轮改制方案，到会职工一致同意零资产出售车队。同日，粮运石油公司召开股东大会，讨论公司集体购买原粮食车队资产，参加股东一致同意以刘兆平为代表的粮运石油公司集体购买车队资产。
2002年3月15日，粮运石油公司出具委托书，委托刘兆平代表公司集体参选竞买。同日，县粮食局组织召开车队改制竞买大会，车队有23个干部职工参加，县体改办、司法局公证处、粮食局体改小组部分成员、粮食局法律顾问张秀海参加了会议。先是肖学红、刘兆平两个候选人进行竞聘演讲，然后由车队参会职工无记名投票选择，最终肖学红得5票、刘兆平得17票、弃权票1张。现场唱票公布竞聘结果，刘兆平以个人身份竞聘获胜，并在现场与县粮食局签订《车队资产转让合同》和《还款协议书》（共计承担债务85.6万元，由买受人刘兆平每年还款30000元，且可以用加油费冲抵），县公证处还对大会程序、结果以及合同和协议作了公证，认为“滨海县粮食车队二轮改制整个过程是公开、公平、公正的，所有程序都规范合法”。
2003年3月6日，盐城市滨海工商行政管理局作出公司变更核准通知书，原粮食车队变更为粮食车队公司，原注册资本由41万元人民币变更为50万元人民币，经济性质由国有企业变更为有限责任公司，股东为刘兆平和蒋国芳，其中刘兆平持股90%，蒋国芳持股10%，并将原县粮食车队的部分干部职工在县劳动部门备案置换了身份。经调查核实，该公司的注册资金全部是由刘兆平个人所出，因有限公司必须有2名以上股东，蒋国芳是刘兆平老领导，刘兆平将公司10%股权登记在蒋国芳名下，注册资本5万元也是刘兆平代出的。
在县粮食车队零资产出售后（二轮改制后），粮运石油公司的部分股东退回了集资款，其中赵国庆于2002年3月25日退回，周海峰于2002年3月29日退回，肖学红于2002年4月1日退回，赵素珍于2002年4月18日退回，袁凤霞于2002年8月1日退回等，其余未退回的，在粮食车队公司成立后仍转为集资款，按照月利率1%收取利息。在粮食车队公司经营期间，大部分原粮运石油公司的股东退回了集资款，截止2014年12月30日共计尚有5人未退回集资款。
一审法院认为：人民法院仅受理企业改制中基于平等民事主体关系而发生的民事纠纷。对于政府及相关部门主导的企业改制，其权利转移等事项并非企业自身所能决定的，本案陆体旺等十二人自认为是粮运石油公司的股东，并以该身份来诉讼，而粮运石油公司本身就是政府及相关部门主导的企业改制（公司成立及股东身份均是粮食车队一轮改制形成），本案所涉的粮食车队二轮改制就是在一轮改制不成功的基础上进行重新改制，而且在改制中已明确新成立的公司需承担原企业（粮食车队）的全部债务，接受原企业职工，同时进行身份置换，故本案中陆体旺等十二人所诉的民事纠纷，并不是平等民事主体间在企业产权制度改造过程中发生的民事纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的正常规定统筹解决，不能启动民事诉讼程序，政府及相关部门主导下的改制，不属于法院受理范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回陆体旺、王忠美、肖学红、袁凤霞、刘国平、陈爱兰、胡春叔、赵国庆、赵素珍、朱乃留、王家才、于广兰的起诉。案件受理费免交,已收诉讼费用8800元，应予退回8800元。
本院经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为，一是原审裁定是否违反法定程序；二是本案是否属于人民法院民事案件受理范围。
第一，一审法院通过上诉人提供的证据，经审查认定本案属于政府主导的企业改制纠纷，不属于人民法院民事案件的受理范围，该情形属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款所规定的“立案后发现不符合起诉条件，裁定驳回起诉”的情形，故一审法院直接作出驳回起诉的裁定，并不违反法定程序。
第二，本案中，粮食车队在第一轮改制时成立粮运石油公司，但粮食车队原职工包括上诉人陆体旺等十二人在粮运石油公司的出资都是虚假的，职工并未实际出资，而是根据职工的职务来确定股份的，因此粮运石油公司的成立并非一般意义上的市场行为，而是政府主导的企业改制和集体资产处置行为。其后，粮食车队经过第二轮改制，确定了零资产出售的改制方式，被上诉人刘兆平通过竞买程序取得买受权，并与县粮食局签订了《资产转让合同》和《还款协议书》，之后将粮食车队变更为粮食车队公司。这两轮改制均是在政府及相关部门主导下进行的，通过改制方式对集体资产进行处置，故一审法院认定本案并不是平等民事主体间在企业产权制度改造过程中发生的民事纠纷，不属于人民法院民事案件受理范围，并无不当。
此外，本案是上诉人陆体旺等十二人以原审第三人粮运石油公司股东的名义，为了粮运石油公司的利益而直接提起的诉讼。对于该股东代表诉讼行为，首先，上诉人在第一轮改制时对粮运石油公司未实际出资，其所谓的股份也不是按照出资确定的；其次，上诉人等职工个人出集资款参与粮运石油公司经营，但不是参与分红而是领取利息，且部分人员已经退回了集资款；再次，即使上诉人具备粮运石油公司的股东身份，其起诉也不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的前置程序的起诉条件。
综上所述，陆体旺等十二人的上诉理由不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周永军
审 判 员 胥 霞
代理审判员 张 雷
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 张惠敏