湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘10刑终173号
原公诉机关湖南省宜章县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄海霞，女，1988年10月5日出生，汉族，湖南省宜章县人，初中文化程度，无业，住湖南省宜章县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月25日被宜章县公安局刑事拘留；2016年1月7日经宜章县人民检察院批准，于次日被宜章县公安局执行逮捕。
湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人黄海霞犯贩卖毒品罪一案，于二O一六年五月十二日作出(2016)湘1022刑初59号刑事判决。原审被告人黄海霞不服，向本院提出上诉。原审人民法院于二O一六年六月十二日向本院移送案卷，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月30日在本院公开开庭进行审理。湖南省郴州市人民检察院指派检察院刘彩霞出庭履行职务。上诉人黄海霞到庭参加诉讼。二审期间，郴州市人民检察院阅卷一个月。现已审理终结，二审审理期限为50日。
原判认定：2015年12月4日18时许，被告人黄海霞接到刘某求购毒品的电话，双方约定在宜章县玉溪镇方圆宾馆8210房见面。刘某到达房间后，黄海霞将两小包甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）卖给刘某，收取200元毒资。同日，被告人黄海霞在宜章县玉溪镇方圆宾馆8210房吸食毒品被公安机关抓获，公安人员在其身上查获白色晶体可疑物12包、红色粉末可疑物1包。经鉴定，白色晶体可疑物净重8.5482克，从中检出甲基苯丙胺成分；红色粉末可疑物1包，净重0.0427克，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。2015年12月5日，被告人黄海霞因吸食毒品被宜章县公安局处以行政拘留15日。2015年12月7日，宜章县公安局依法扣押白色晶体可疑物12包、红色粉末可疑物1包。
上述事实，被告人黄海霞在原审开庭审理过程中亦无异议，并有被告人黄海霞的《常住人口信息》；宜章县公安局的《抓获经过》；2015年12月7日的《证据保全清单》、《收缴物品清单》；被告人黄海霞的电话通话记录；宜章县公安局的《公安行政处罚决定书》；公安机关侦查员对案发现场的勘验、检查笔录，现场照片；证人刘某的辨认笔录及证言；郴州市公安局郴公物鉴（理化）字（2015）1175号《毒品检验报告》；被告人黄海霞的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
原审判决认为：被告人黄海霞违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而故意实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄海霞如实供述自己的犯罪事实，当庭表示认罪，可以酌情从轻处罚。被告人黄海霞被行政拘留的日期，应当折抵相应刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，原审法院判决：一、被告人黄海霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。罚金限判决生效后十日内缴纳清；二、被告人黄海霞犯罪所得赃款人民币200元，予以追缴，上缴国库；公安机关扣押的毒品，予以没收，上缴有权机关处理。
上诉人黄海霞提出：公安机关在其身上查获的毒品系用于吸食不是用于贩卖；供述了毒品来源，有立功表现；原判量刑过重。
出庭履行职务的检察员提出：上诉人黄海霞实施贩毒，查获的毒品数量应当认定为其毒品贩卖数量；上诉人向侦查人员供述其毒品来源，属于其应当如实供述的范围，不构成立功；原判认定事实清楚，但量刑畸重，应当依法改判。
经审理查明，2015年12月4日18时许，上诉人黄海霞接到刘某求购毒品的电话，双方约定在宜章县玉溪镇方圆宾馆8210房见面交易。刘某到达房间后，黄海霞将两小包重约1克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）卖给刘某，收取200元毒资。同日，上诉人黄海霞在宜章县玉溪镇方圆宾馆8210房吸食毒品被公安机关抓获，公安人员在其身上查获白色晶体可疑物12包、红色粉末可疑物1包，2015年12月7日，公安机关依法扣押上述可疑物。经鉴定，白色晶体可疑物净重8.5482克，从中检出甲基苯丙胺成分；红色粉末可疑物1包，净重0.0427克，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。2015年12月5日，被告人黄海霞因吸食毒品被宜章县公安局处以行政拘留15日。
上述事实，有下列经查证属实的证据予以证明：
1、上诉人黄海霞的《常住人口信息》证明：上诉人黄海霞的年龄及身份情况。
2、宜章县公安局出具的《抓获经过》证明：公安机关接到匿名群众举报，在宜章县玉溪镇方圆宾馆8210房间抓获正在吸毒的黄海霞。
3、宜章县公安局出具的《证据保全决定书》、《证据保全清单》、《收缴物品清单》证明：宜章县公安局于2015年12月7日对黄海霞持有的涉案物品依法进行了证据保全和收缴。
4、宜章县公安局的《行政处罚决定书》证明：2015年12月5日，黄海霞因吸食毒品被宜章县公安局处以行政拘留15日。
5、中国移动公司提供的通话记录详单证明：刘某拨打黄海霞电话的次数和通话时长。
6、现场勘验检查笔录、绘制现场方位图、拍摄现场照片证明：案发现场的方位及概况等。
7、上诉人黄海霞的辨认笔录证明：刘某即为2015年12月4日向其购买200元毒品的人。
8、证人刘某的辨认笔录证明：上诉人黄海霞是2015年12月4日向其贩卖200元毒品的人。
9、郴公物鉴（理化）字[2015]1175号《毒品检验报告》证明：公安民警从上诉人黄海霞身上搜出的白色晶体12包，净重8.5482克，从中检出甲基苯丙胺成分；红色粉末1包，净重0.0427克，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
10、证人刘某的证言证明：2015年12月4日18时许，刘某拨打黄海霞电话，要求购买200元冰毒。黄海霞要刘某来宜章县方圆宾馆8210房间购买。此后，刘某赶到约定的宾馆房间向黄海霞购买了2小包重约1.5至1.6克的冰毒，付毒资200元，当晚，刘某即将所购的上述毒品吸食完毕。
11、上诉人黄海霞的供述与辩解证明：2015年12月4日中午，黄海霞在宜章县公安局对面的马路边向“眼镜”赊购了500元冰毒，约6、7克，然后分装为13小包。2015年12月4日下午5、6点钟，黄海霞接到刘某打来的电话，要求购买毒品。黄海霞要刘某到方圆宾馆8210房间来拿。此后，刘某来到方圆宾馆8210房间，黄海霞卖给刘某2小包冰毒，其中一包重约0.6克，另一包重约0.4克。收毒资200元。
本院认为，上诉人黄海霞贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂合计9.5909克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人黄海霞提出“公安机关在其身上查获的毒品系用于吸食不是用于贩卖，供述了毒品来源，有立功表现”的上诉理由，经查，上诉人黄海霞虽系吸毒人员，但实施了毒品贩卖，公安机关从其身上查获的毒品依法应计算为其毒品贩卖的数量；黄海霞到案后，如实供述其犯罪事实和毒品来源，系坦白，依法可以从轻处罚，但不能据此认定其有立功表现，上诉人提出的该项上诉理由，不能成立，本院不予采纳。上诉人黄海霞海提出“原判量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人黄海霞贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂合计9.5909克，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，量刑不当，依法应予以纠正。上诉人黄海霞提出“量刑过重”的上诉理由及出庭履行职务的检察员提出的意见，合法有据，本院予以采纳。
综上所述，原判认定上诉人黄海霞贩卖毒品的犯罪事实清楚，审判程序合法，但对上诉人黄海霞适用法律及量刑不当，本院依法予以纠正。对上诉人黄海霞适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宜章县人民法院(2016)湘1022刑初59号刑事判决的第一项对黄海霞的定罪部分及第二项。即“被告人黄海霞犯贩卖毒品罪；被告人黄海霞犯罪所得赃款人民币200元，予以追缴，上缴国库；公安机关扣押的毒品，予以没收，上缴有权机关处理”；
二、撤销湖南省宜章县人民法院(2016)湘1022刑初59号刑事判决的第一项对黄海霞的量刑部分。即“判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。罚金限判决生效后十日内缴纳清”；
三、上诉人黄海霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月5日起至2018年6月4日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 淳
代理审判员 吴泽亮
代理审判员 李细珍
二〇一六年九月二日
书 记 员 吴 为
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。