湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终1715号
上诉人(原审被告):巴东捌零捌地质勘察有限公司。住所地：湖北省巴东县溪丘湾乡狮子垭村委会，统一社会信用代码：91422823MA4907U53G。
法定代表人：朱俊，董事长。
委托诉讼代理人：胡煌，湖北楚峡律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):谢远法，男，1983年10月24日出生，土家族，农民，住湖北省建始县。公民身份号码：：422822198310245037。
上诉人巴东捌零捌地质勘察有限公司因与被上诉人谢远法劳动争议一案，不服湖北省巴东县人民法院（2018）鄂2823民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
巴东捌零捌地质勘察有限公司上诉请求：撤销巴东县人民法院（2018）鄂2823民初1096号民事判决，发回重审或依法驳回被上诉人的诉请。事实和理由：一、一审判决错误将月包干工资形式认定为按日计算劳动工资形式。上诉人组织工人远赴马来西亚从事劳务，上诉人实行的是月工资包干形式，即大工每月12000元、小工每月10000元包干发放，该工资已包含加班工资，不管被上诉人是否实际工作，每月均按约定包干工资发放，工资发放表中所谓的工作时间是计算分解包干工资的时间，并不是被上诉人的实际工作时间，不应该成为计算加班天数的依据；二、上诉人与被上诉人约定的月包干工资形式，明确月包干工资已涵盖了加班工资，这一事实即有微信聊天记录又有与被上诉人同期做工的工人证实，证据确实充分，一审应当采信。因此，一审判决认定事实不清，证据采信错误，损害了上诉人的权益。
谢远法辩称，被上诉人已经提交证据证实，双方约定了基本工资为大工每月12000元、小工每月10000元，另有奖金可拿，并无说明10000元工资包括加班的费用。从被上诉人提交微信工作群的聊天记录证实工人上下班时间是统一管理的，在双休日和节假日并没有安排休息，而是正常上班。上诉人上诉理由无事实根据，应当驳回其上诉。
谢远法向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告加班工资14652元；2.判令被告支付原告双倍工资34328元（被告不签书面合同）；3.判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金5000元；4.判令被告支付原告误工费及车费、住宿费等3000元；5.判令被告为原告补办社会保险，并出具解除劳动关系证明书；6.判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：被告巴东捌零捌地质勘察有限公司于2017年6月12日依法登记成立。2017年7月21日，原告谢远法接受工友胡祥龙的邀约，到被告单位承建的马来西亚东部沿海铁路二、三标段工程工地做工。同年7月24日，原告谢远法抵达被告巴东捌零捌地质勘察有限公司承建的工程工地开始做工，任地质勘察孔前工，双方口头约定劳动工资为10000元／月。2017年12月3日，因被告巴东捌零捌地质勘察有限公司承建的工程工地连续下雨无法施工，被告巴东捌零捌地质勘察有限公司安排原告谢远法离岗回国。原告谢远法2017年7月24日至2017年12月3日在被告单位承建的马来西亚东部沿海铁路二、三标段工程工地做工133天期间，被告巴东捌零捌地质勘察有限公司给原告谢远法按333．30元／天的标准给其发放了劳动工资44328．90元。另外，2017年7月21日至同月23日国内在途期间，被告巴东捌零捌地质勘察有限公司给原告谢远法按170元／天的标准给其支付了国内在途费用510元。被告巴东捌零捌地质勘察有限公司给原告谢远法共计支付劳动工资44838．90元。
原告谢远法2017年7月24日至2017年12月3日在被告单位承建的马来西亚东部沿海铁路二、三标段工程工地做工133天期间，被告巴东捌零捌地质勘察有限公司未与原告谢远法签订书面劳动合同，亦未给原告谢远法办理社会保险参保手续，未给原告谢远法缴纳社会保险费。
另查明，2017年7月24日至2017年12月3日按日历天数计算共计133天，该段期间有法定节假日6天（即8月19日至20日恩施土家族苗族自治州州庆纪念日放假2天，10月1日至3日国庆节3天，10月4日中秋节1天）、双休日38天（即7月29日、30日；8月5日、6日、12日、13日、19日、20日、26日、27日；9月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日；10月1日、7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日、29日；11月4日、5日、11日、12日、18日、19日、25日、26日；12月2日、3日）。
2018年2月11日，原告谢远法向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求由被告巴东捌零捌地质勘察有限公司支付加班工资14652元、解除劳动关系经济补偿金5000元、因讨要工资产生的误工费及车费2000元，并由被告巴东捌零捌地质勘察有限公司依法补办社会保险参保手续。巴东县劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月19日作出巴劳人仲字［2018］23号仲裁裁决，裁决：一、由被申请人（即本案被告）给申请人（即本案原告）支付解除劳动关系经济补偿金共计人民币大写伍仟元整（小写：￥5000．00元）；二、驳回申请人主张由被申请人支付加班工资、补缴社会保险费、误工费、车费的仲裁请求。原告谢远法不服该裁决，于2018年4月3日向该院起诉，请求判如所请
一审法院认为，原告谢远法自2017年7月24日起到被告巴东捌零捌地质勘察有限公司承建的马来西亚东部沿海铁路二、三标段工程工地做工，双方口头约定劳动工资为10000元／月。2017年12月3日，因被告巴东捌零捌地质勘察有限公司承建的工程工地连续下雨无法施工，被告巴东捌零捌地质勘察有限公司安排原告谢远法离岗回国。双方当事人虽未签订书面劳动合同，但原告谢远法给被告单位提供了劳动，被告单位也给原告支付了自2017年7月24日起至同年12月3日期间按333．30元／天标准计算的劳动报酬44328．90元，并给原告支付了2017年7月21日至同月23日国内在途费用510元。原告系具有劳动能力的完全民事行为能力人，被告单位系具有用工主体资格的用人单位，且原告完成的工作任务系被告单位业务的组成部分。因此，应当认定自被告单位2017年7月24日正式用工之日起，双方已形成事实上的劳动关系。
《中华人民共和国劳动法》第三条第一款规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”同时，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条等相关法律、法规规定，用人单位应当保障劳动者休息、休假的权利，用人单位未依法安排劳动者休息、休假的，应当依法支付加班工资。根据原告提交的被告单位加盖有单位公章的《巴东捌零捌地质勘察有限公司关于马来西亚东海岸沿海铁路项目工人工资表》记载，原告谢远法2017年7月21日至同年12月3日除从国内启程赶往工地在途3天时间外，被告按天计算给原告发放了133天工资，故原告实际工作时间应为133天。而扣除在途时间即2017年7月21日至同月23日后，自2017年7月24日至同年12月4日总共日历天数才133天，故应当认定原告该期间每天均在出勤工作。该段期间内有法定节假日6天、双休日38天。因此，根据上述书证，能够认定原告谢远法存在法定节假日6天、双休日38天加班工作的事实。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，被告应支付原告法定节假日加班工资3999．60元（333．30元／天×6天×300％－333．30元／天×6天×100％）、双休日加班工资12665．40元（333．30元／天×38天×200％－333．30元／天×38天×100％），两项合计16665元。原告在本案中只主张按4天法定节假日计算加班工资2664元、按36天双休日计算加班工资11988元，两项合计14652元，本院应按其主张数额认定，其余部分视为其放弃相关权利。
《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”被告单位虽是从事地质勘察的公司，经常野外作业，工作时间也时常受天气等自然条件影响，工作性质具有一定特殊性，但其并未提供证据证实其已经报经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。因此，在未经劳动行政部门批准实行其他工作和休息办法的情况下，其工作时间和休息时间仍与其他普通用人单位一样。被告辩称在实际工作中是采用包干制工资，即无论是否工作均按每天400元的标准发放，包干制工资中包括有加班工资的辩解理由不能成立。
原告在仲裁时未对双方未签订书面劳动合同双倍工资提出仲裁请求，巴东县劳动人事争议仲裁委员会也未对该项诉求进行仲裁。原告在本案中增加主张的由被告支付其未签订书面劳动合同的双倍工资34328元，属于独立的劳动争议，与本案其他几项诉讼请求具有可分性。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，该项诉求应由原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该院对该项诉讼请求在本案中不予一并处理。
原告谢远法自2017年7月24日起至同年12月3日止在被告单位工作，此后原告未要求继续在被告单位工作，被告单位也未要求原告继续为被告工作，应当视为原告自愿自2017年12月3日起与被告解除劳动合同关系，被告亦同意与原告解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，被告应当给原告支付解除劳动关系经济补偿金5000元（10000元／月×0．5个月）。原告该项诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。
原告请求由被告支付其误工费及车费、住宿费共计3000元，原告在诉讼中虽提交有4张共计金额为331．50元的车票，2张共计金额为100元的住宿票，但未提供该部分车票和住宿票与原告讨薪有关的佐证，不能证实与本案具有关联性。除此而外，原告亦未提交其他证据证实其为向被告讨薪确实产生过误工费开支。因此，原告请求由被告支付其误工费及车费、住宿费的诉讼请求，缺乏证据，该院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，被告应当在解除或者终止劳动合同时给原告出具解除或者终止劳动合同的证明。但《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此，原告要求由被告给其出具解除劳动关系证明书，应属劳动行政部门行政处理范围，该院不予处理。
根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费”之规定，用人单位未给劳动者办理社会保险参保手续，未给劳动者缴纳社会保险费，亦属行政部门行政处理范围，该院不予处理。
综上所述，原告谢远法要求由被告巴东捌零捌地质勘察有限公司支付加班工资14652元、解除劳动关系经济补偿金5000元的诉讼请求成立，其他诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第三十八条、第四十条、第四十四条第（二）项、第（三）项、第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十九条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告巴东捌零捌地质勘察有限公司支付原告谢远法加班工资14652元、解除劳动关系经济补偿金5000元，两项合计19652元，限判决生效后10日内付清;二、驳回原告谢远法的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告巴东捌零捌地质勘察有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。
本院认为，本案二审双方当事人争议焦点为双方口头约定的每月工资10000元是否包含节假日、双休日加班的工资。谢远法在一审提交的微信工作群的聊天记录、工资发放表，巴东捌零捌地质勘有限公司对其真实性未提出异议。该交聊天记录和工资发放表载明，谢远法到巴东捌零捌地质勘察有限公司实际上班的时间133天，与谢远法到该公司工作时间即2017年7月24日到同年12月3日（不包括到施工工地途中的时间）是一致的。故谢远法主张在巴东捌零捌地质勘察有限公司工作期间节假日、双休日均在上班的事实成立。《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。依据上述法律规定，巴东捌零捌地质勘察有限公司在招用谢远法时应当如实告知其工作时间、其月工资10000元包含节假日、双休日加班的工资等事项。现双方对口头约定谢远法月工资10000元是否包含节假日、双休日加班工资产生争议,巴东捌零捌地质勘察有限公司又未提交充分的证据证实对该争议事项已经履行了告知义务。故一审法院认定谢远法在巴东捌零捌地质勘察有限公司工作期间有法定节假日6天、双休日38天加班的事实,并支持谢远法要求该公司支付其加班工资11988元的诉讼请求并无不当。巴东捌零捌地质勘察有限公司在一审提交的郭文昌与其他工人的聊天记录，该聊天记录载明的小工每天含加班费300元，机长和记录人员每天含加班费350元的内容，与本案当事人巴东捌零捌地质勘察有限公司与谢远法陈述实行月工资标准的事实不符，不能作为本案认定事实的依据。谢远法对巴东捌零捌地质勘察有限公司在一审提交的询朱某慧调查笔录有异议，证朱某慧没有出庭作证且没有其他证据印证，故一审判决对巴东捌零捌地质勘察有限公司提交的上述两份证据不予采信并无不当。巴东捌零捌地质勘察有限公司上诉称一审法院认定事实错误，证据采信不当的意见，证据不足，理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，巴东捌零捌地质勘察有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由巴东捌零捌地质勘察有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪清淮
审 判 员 胡 明
审 判 员 王颖异
二〇一八年十月十二日
法 官 助 理 彭小桐
书记员(兼) 彭小桐