北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）三中民终字第01157号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京百键开发建设有限公司，住所地北京市朝阳区北三环东路12号。
法定代表人曹献芳，董事长。
委托代理人冀红梅，北京市川泽律师事务所律师。
委托代理人唐国红，女，1977年3月2日出生，该公司经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京市欣达园房地产开发有限公司，住所地北京市通州区九棵树中路998号998-商18。
法定代表人姜华，董事长。
委托代理人冷友红，北京市云博律师事务所律师。
委托代理人陈军，男，1962年10月14日出生，该公司副总经理。
上诉人北京百键开发建设有限公司（以下简称百键公司）、上诉人北京市欣达园房地产开发有限公司（以下简称欣达园公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市通州区人民法院（2009）通民初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。百键公司委托代理人冀红梅、唐国红，欣达园公司委托代理人冷友红、陈军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2008年11月6日，百键公司起诉至原审法院称：2005年10月，经招标程序，我方中标承建欣达园公司开发的位于北京市通州区梨园的欣达园小区工程。当月双方依法签订《建设工程施工合同》，并在建委进行了备案。该合同约定”工程名称为欣达园小区A区A7-A23住宅楼、AB商业楼，商业楼为框架结构，层高4.5米；住宅楼为全现浇结构；开工日期为2005年10月15日，竣工时期为2006年10月18日；工程质量标准为合格；合同价款为68174531元。”合同还约定：”发包人开工前7日内预付工程款，预付工程款为合同价款的10%。工程进度款的支付为每月按监理和甲方核准的工程款余额的80%支付。”双方还就逾期付款及违约责任等事项作了明确约定。合同生效后，我方依约履行合同义务，精心组织，精心施工。在不完全具备开工条件的情况下，克服变更多、条件差、工期紧等众多因素影响，于2006年底完成工程施工并通过了欣达园公司组织的竣工验收。在合同履行期间，双方对我方施工的工程量数次进行核对，欣达园公司亦委托有关单位与我方进行核对，但由于欣达园公司采取拖延的手段，致使工程总量一直未能核定。工程竣工后，欣达园公司开始以种种理由拒绝双方进行工程结算，后又在结算问题上出尔反尔，丧失基本的商业信用。欣达园公司至今不结算，又不支付剩余工程款。在此我方特提起民事诉讼，依法维护承包方合法权益及建筑市场秩序。根据我方依据施工合同、施工图纸、洽商变更及造价政策所计算出的工程结算总价为100133377元，减去欣达园公司已支付工程款64995872.58元，余35137504.42元，欣达园公司目前尚欠我方工程款为30130835.57元。同时欣达园公司还应依法支付逾期付款利息2393174.58元并承担本案全部诉讼费用。据此，我方恳请法院依法判令欣达园公司给付工程结算款30130835.57元及逾期付款利息2393174.58元（暂计至2008年3月24日）。
欣达园公司答辩称：2005年10月，我方与百键公司签订两份《建设工程施工合同》，百键公司的诉讼请求是针对两个合同提出的。我方认为，两份合同就意味着两个独立的法律关系，百键公司应就两份合同分别起诉。百键公司将两个法律关系合在一个案件中起诉是错误的。我方已向百键公司付清工程款，2005年10月11日双方签订的《建设工程施工合同》的价款为36053980元；2005年10月13日双方签订的《建设工程施工合同》的价款为32120551元，两份合同总计工程款68174531元。根据《建设工程施工合同》通用条款第23.2条的约定，合同价款可根据双方的约定调整。根据专用条款第23.2（2）条中双方的约定，合同价款调整方法是：按北京市2001年预算定额及费用定额和投标须知执行。《投标须知》第3.5.2条规定：除投标须知第6条规定的调整合同价款的情况外，合同价款不再调整。而《投标须知》第6条规定可调整的情况是：6.1暂估项目、暂估材料设备价及招标单位指定的产品价在实际应用于本工程前均需经招标人认可后调整合同价款；6.2洽商后调价；6.2.1变更、洽商单项子目直接费在2000元内不调整，2000元以上经监理及甲方代表确认后调整；6.2.2报价中未包含的子目变更、洽商，经监理及甲方代表确认后调整。《投标须知》第3.5.5条特别规定，钢筋用量、模板用量按图纸计算不作调整。在施工中工程量并未发生变化，未发生双方约定的可以调整工程款的洽商、变更及其他情形，因此总工程款并没有发生变化，百键公司起诉书中所称的工程结算总价为100133377元无任何依据。按照《建设工程施工合同》的约定，我方现应付至总工程款的95%计64765804.45元。截止2007年6月，我方已累计向百键公司支付工程款64995872.58元。另外在上述合同执行过程中，我方提供的门窗、防腐木栅栏、轻钢雨篷等材料价值6824695.42元，这笔款项也应在总合同金额中扣除。这相当于我方已向百键公司付款71820568元，远远超出了应向百键公司付款金额。所以，我方并不欠百键公司工程款。我方不存在逾期付款情况，无须向百键公司支付延期付款利息。双方对付款时间已作重新约定。2005年9月28日双方签订《协议书》，对付款方式约定为：主体验收合格付40%；单体验收合格付30%；25%余款竣工后第13个月支付；保修金按规定支付。双方在签署《建设工程施工合同》后，又于2005年11月21日在《补充协议》中对前述付款方式予以确认。按《建设工程施工合同》约定百键公司不具备领取工程进度款的条件。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第25、26条规定，承包人应按专用条款约定的时间向工程师提交已完工程量的报告，工程师计量已完工程量后，发包人向承包人支付进度款。在本案中，百键公司并未按合同约定的时间向监理工程师提交已完工程量的报告，工程师无法核实百键公司已完工程量及价款，因此我方无法按《建设工程施工合同》的规定向百键公司支付工程进度款。综上，我方并不存在逾期付款问题，百键公司关于延期付款利息的诉讼请求是没有依据的。由于百键公司不予配合，双方未完成工程决算工作，我方尚未来得及向百键公司追索多付工程款。另外，百键公司并没有完成全部承包工程，因此给我方造成的损失我方正在统计中。我方保留要求百键公司返还多付工程款及赔偿损失的权利。
欣达园公司反诉称：我方与百键公司于2005年10月签订两份建设工程施工合同，我方将自行开发的欣达园A区商业楼及7-23号住宅楼发包给百键公司承建，建筑面积74698.47平方米。工程内容包括：土建（不包含二次装修）、给排水（不含洁具及安装、喷淋、人防）、电气（弱电只含配管及穿带线，不含消防报警系统）、采暖工程。开工日期为2005年10月15日，竣工日期为2006年10月8日，工期358天。总工程款68174531元。2005年11月21日双方签订《补充协议》，将工期变更为318天，开工日期为2005年10月18日，竣工日期为2006年8月30日。依照《建设工程施工合同》专用条款第35.2条的规定，百键公司逾期竣工每逾期一天按合同总价款的千分之一向我方支付违约金，累计不超过3%。自2006年4月至2007年6月11日，我方已将工程款全部付清，但因百键公司不配合结算，我方未能追究百键公司的违约责任。因百键公司施工组织不力，工期一再延误，直至2006年12月22日才竣工，即便按《建设工程施工合同》约定的竣工日期2006年10月8日，仍然逾期74天，按总工程款的3%计算，百键公司应向我方支付违约金2045235.93元。百键公司未能完成全部工程便撤场，部分室内维修、防水维修、土建维修等工程由我方委托其他单位完成，此项使我方支付工程款3644573.41元。另外，我方还为百键公司垫付了水电、物业管理、保洁等费用，根据《建设工程施工合同》，这些费用全部应由百键公司向我方赔偿。现我方为维护自身的合法权益，特向法院提起反诉，请法院判令百键公司向我方支付维修款3752335元；百键公司向我方支付逾期竣工违约金2045235.93元；百键公司向我方支付垫付水电、保洁、物业保安、低温供暖等各项费用2355209.88元，以上共计8152781元。
百键公司就反诉辩称：不同意欣达园公司的反诉请求，理由为维修款、水电费、物业管理费等相关证据我方不认可，不能证明欣达园公司实际施工和支付相应费用。同时，根据双方补充协议，工程不存在逾期竣工的情况。
原审法院经审理认为：以合法形式掩盖非法目的，违反法律强制性规定的合同无效。百键公司在欣达园公司发布建设工程招标书时即实际进场施工。在招投标过程中，欣达园公司发布中标通知书之前即与百键公司签订建设工程协议书，并明确约定了施工地点、范围和结算方式。因此，应当确认欣达园公司与百键公司就本案工程存在串标行为，违反了法律强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》应属无效。
法院对百键公司诉讼请求的意见。合同无效后，百键公司有要求支付工程款的权利。因双方未对工程进行结算，法院委托鉴定单位对工程造价予以鉴定。该鉴定根据双方协议约定的据实结算方式进行，鉴定程序合法，鉴定人员已出庭说明相关问题，故工程造价应以鉴定结论为依据，确定工程造价金额为71095204.64元。对于鉴定结论中的包干费、扬尘污染控制费、安全措施费问题，因上述费用是基于招投标固定合同价款情况下对投标方的风险利益补偿，但此次鉴定基于双方确认的工程量并以据实结算方式进行的，鉴定结论亦以据实结算为基础，同时，在鉴定项目明细中均已包括现场管理费、直接费和企业管理费，即鉴定结论实质上已经考虑上述费用，在此情况下，上述费用的存在前提已经不存在，故上述费用不应再次计入工程款总价中。对于土方外运及回运费、飘窗防水费、水泥砂浆修补墙面费及分包工程配合费问题，因上述项目作为不确定项目及未计取总价的原因在于百键公司未能提交欣达园公司或监理公司确认的工程量、合同等相关材料，根据证据规则，百键公司对于其主张未能举证证明，应承担举证不利的责任，故上述费用不再计入工程款总价中。百键公司要求支付逾期付款利息的诉讼请求，因欣达园公司已经按照合同和补充协议约定支付工程款，且双方在诉讼前未签订结算协议，同时，百键公司存在甩项工程及未尽保修义务、合同附随义务的情况，法院不予支持。
法院对于欣达园公司反诉请求的意见。对于甩项工程问题，根据百键公司出具的承诺书和甩项工程汇总表，应当认定百键公司同意甩项工程由欣达园公司另行组织他人施工并在工程款中予以扣除。欣达园公司与五个公司签订施工和防水协议，对甩项工程予以施工，且提交施工合同和工程款发票予以证明，故百键公司应当承担相应的工程款。对于保修工程问题，根据欣达园公司提交证据证明，欣达园公司向百键公司发函要求其尽保修义务，但百键公司未全部履行该义务，欣达园公司组织个人施工队和相关企业，对业主报修房屋予以维修，并由业主、施工人签字确认，同时，欣达园公司提交工程结算确认单、任务单、维修单、审批单和付款凭据等证据而形成完整的证据链，百键公司均不予认可，但未予反证，故该部分工程款应由百键公司承担。对于水电费问题，根据欣达园公司提交证据证明，欣达园公司为百键公司垫付了施工期间的水费、电费，该费用应由百键公司承担。对于保洁费问题，根据欣达园公司提交的保洁合同，该合同履行于工程全部竣工验收之后，即百键公司交付工程后发生的费用，故百键公司不应承担相应的费用。对于物业管理保安费问题，施工管理和保安应为施工合同的必然附随义务，百键公司在未完全施工完毕后即撤场，欣达园公司委托物业公司对未交付的住宅楼进行管理，相关费用应由百键公司承担，具体数额应以已生效的法律文书为依据。对于低温供暖费的问题，百键公司竣工时间晚于约定时间，致使房屋至冬季时无法交付，由此产生的供暖费用应由百键公司承担，但费用计算期限应以工程全部竣工验收的时间为准。对于逾期竣工违约金问题。百键公司在施工过程中未按照建设工程施工合同和补充协议约定的时间及时竣工，但是，欣达园公司与百键公司因串标而合同无效，合同无效后欣达园公司不能再以合同违约条款为依据要求百键公司承担违约责任，故欣达园公司要求支付逾期竣工违约金的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、确认百键公司与欣达园公司于2005年10月13日签订的《建设工程施工合同》（合同备案京通第05162号）和《建设工程施工合同》（合同备案京通第05163号）无效；二、欣达园公司支付百键公司工程款6099332.06元，于判决生效之日起七日内执行清；三、百键公司支付欣达园公司甩项工程款2312928元、保修工程款1439407元、水电费603437元、物业管理保安费983360元、低温供暖费301395元，共计5640527元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回百键公司的其他诉讼请求；五、驳回欣达园公司的其他反诉请求。
百键公司、欣达园公司均不服原审法院判决，上诉至本院。百键公司称，第一、原审判决认定的工程造价数额有误，远远低于该工程的实际造价，鉴定机构鉴定结论有误。鉴定机构所确认的工程造价金额并非完全按照据实结算的方式计算，不能体现工程的真实造价；原审关于包干费、扬尘污染控制费、安全措施费的认定有误，因鉴定机构并未完全据实结算，其中材料价格和人工费没有据实结算，而是按照投标价格计算，那么上述费用就应当计入工程造价；原审对土方外运及回运费、飘窗防水费、水泥砂浆修补墙面费及分包工程配合费等问题的认定错误。第二、我方要求支付的逾期利息应当得到支持。第三、欣达园公司在原审提出的反诉请求不应当得到支持，关于甩项工程，欣达园公司支出的费用是对该项工程整体重做的费用，而非修复费用，且另外一部分应由我方修复；我方并未收到该部分保修的通知，不存在收到保修通知而未尽保修义务的情况；关于水电费，欣达园公司不能证明其为我方施工垫付了水电费，故不应当支付；关于物业管理保安费，我方撤场是双方一致同意的，甩项工程的处理双方也有约定，双方并未约定撤场后我方要承担该笔费用，且该义务并非施工合同的附随义务，不应当由我方承担；关于供暖费的问题，我方竣工时间并未晚于约定时间，原审法院认定错误。因此，请求撤销原判，支持我方原审全部诉讼请求，并驳回欣达园公司全部反诉请求。欣达园公司称，双方签订建设工程协议书的时间实际是2005年10月28日，应为有效合同，按照该合同的违约条款，百键公司应当支付我方逾期完工损失，且我方已经向业主实际支付了逾期交房违约金，百键公司应当承担赔偿责任；我方主张的供暖费数额已经考虑了工程实际向业主交付的时间因素，是按照百键公司交付房屋前的期限计算的，但原审仅判决百键公司按我方主张数额的50%赔偿是错误的；保洁行为虽发生在百键公司交付工程之后，但这是百键公司应当履行的义务，该笔费用应当由百键公司支付。因此，我方同意履行原审判决第二项，但同时要求法院支持我方原审提出的全部反诉请求。
经审理查明：2005年9月，欣达园公司发布《欣达园A区A07、A10、A11、A12、A15、A16、A17、A18、A21住宅楼》和《欣达园A区AB商业楼、A08、A09、A13、A14、A19、A20、A22、A23住宅楼》建筑安装工程施工总承包招标文件，文件中投标须知载明：建设地点通州区群芳四园（原通州区梨园镇大马庄），工程规模33489.69平方米、37769.01平方米，项目法人和招标单位欣达园公司，招标代理北京京城招建设工程咨询有限公司，招标人资质等级要求招标人应具备建设部核准的房屋建筑工程施工总承包二级以上或同等资质，招标方式邀请招标，质量标准合格，工期要求361天、400天，计划开工时间2005年10月8日，投标报价采用2001年《北京市建设工程预算定额》、2001年《北京市建设工程费用定额》及北京市建设行政主管部门和工程造价管理部门颁布的相关配套管理规定作为计量计价依据，投标截止时间及开标时间2005年9月29日，合同形式固定总价合同等。同时，投标须知对以下几项作出说明：1、本工程考虑包干费，本工程发生的单份设计变更、洽商的单项定额子目直接费中的直接费（不累计）在2000元人民币以下（含2000元）的，不作为价格调整的依据（乙方不能就此提出索赔），只能作为技术变更的依据；本工程发生的单份设计变更、洽商的单项定额子目直接费中的直接费（不累计）超出2000元人民币的，其超出部分可对合同总价进行调整；暂估项目及价格在报价书中按规定表格列出，暂估材料按发包人给定的材料价进行报价，除招标人提供的暂估价表中的暂估价外的其他材料设备价格全部按市场报价，不再调整；投标人不得对定额中的实体性消耗标准进行任何调整；2、为贯彻市政府”控制扬尘污染”的要求，投标人应在其投标预算书中单独填报”扬尘污染控制”，并根据具体要求填报一笔费用，计入投标总价；3、为配合市建委在全市开展的施工安全生产大整顿，投标人应在投标文件中制订安全技术措施，在其投标预算书中单独填报”施工安全措施费用”。
2005年9月28日，欣达园公司与百键公司针对上述工程签订两份协议书，约定：工程地点北京市通州区梨园镇大马庄，承包范围施工图纸所示的土建工程、装饰工程、给排水工程、电气工程及采暖工程；主体结构工程封顶验收合格后，付工程总价款的40%，单体工程完工且验收合格后，付工程总价款的30%，25%余款竣工后第13个月支付，保修金5%，按建设部有关规定按期支付；工程结算按实际发生工程量进行结算，原定材料按双方确认的价格不作调整等。
2005年9月29日，百键公司作为投标人针对欣达园A区AB商业楼、A08、A09、A13、A14、A19、A20、A22、A23住宅楼工程，报送《工程报价书》，载明：造价金额34938406元，单方造价889.91元／平米，扬尘污染控制费196285元，安全措施费349518元，包干费548152元，合计36032361元，意外伤害保险费21619元。2005年10月9日，百键公司作为投标人针对欣达园A区A07、A10、A11、A12、A15、A16、A17、A18、A21住宅楼工程报送《工程报价书》，载明：造价金额30484248元，单方造价776.46元／平米，扬尘污染控制费196285元，安全措施费349518元，包干费1071239元，合计32101290元，意外伤害保险费19261元。2005年10月8日和10月12日，欣达园公司向百键公司发出中标通知书。
其后，欣达园公司与百键公司针对上述工程签订了两份《建设工程施工合同（示范文本）》，约定：开工日期2005年10月15日，竣工日期2006年10月8日，合同工期总日历天数358天，工程质量标准合格，合同价款32120551元和36053980元；本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法按北京市2001年预算定额及费用定额和投标须知执行；承包方如未能按期竣工，须向发包方交纳违约金，每延期一天的违约金为工程总价款的千分之一，累计不超3%等。
2005年11月21日，欣达园公司（甲方）与百键公司（乙方）签订《补充协议》，约定：双方同意将开竣工时间调整为开工时间2005年10月18日，竣工时间2006年8月30日，合同工期总日历天数318天；乙方在上述约定的竣工日之前完工且经相关部门验收合格的，每提前一天，甲方奖励乙方人民币3000元，每延期一天，乙方应向甲方支付违约金3000元，结算时从工程款中予以扣除；原协议书（2005年9月28日签订）中的第三条结算方式第3款取消；本工程所有保修项目发生质量问题，甲方应以书面形式告知乙方，乙方应在3日内到现场进行修复至合格，如乙方在甲方通知后3日内不进行修复，甲方有权请第三方进行修复，该修复费用由甲方在乙方的5%质保金中直接扣除；本协议与双方签订的施工合同具有同等法律效力，如遇与前合同矛盾之处，应以本协议为准。
2006年12月21日，欣达园公司（甲方）与百键公司（乙方）再次签订《补充协议》，约定：双方经协商，在保留原合同相关权利义务下，就合同的继续履行达成如下补充协议：欣达园A区住宅楼工程分两组团组织验收，第一组团包括A08、A09、A13、A14、A19、A20、A22、A23、AB楼，第二组团包括A07、A10、A11、A12、A15、A16、A17、A18、A21楼；第一组团，在2006年12月22日前竣工四方验收合格，在2006年12月25日前通州区监督站核验合格，在2006年12月28日前协助甲方取得竣工验收备案表；第二组团，在2006年12月25日前竣工四方验收合格，在2007年1月5日前通州区监督站核验合格，在2007年1月10日前协助甲方取得竣工验收备案表；以上义务，乙方如不能在约定的期限内完成，视为乙方违约，乙方应承担违约责任及因乙方违约给甲方造成的相应损失；自甲方取得竣工验收备案表之日起，双方进入工程结算程序，对已取得竣工验收备案表的楼栋进行结算，在第二组团取得竣工验收备案表之日起30日之内双方结算完毕，若任何一方不遵守协议约定造成结算拖期，则责任方应承担违约责任等。2006年12月31日，AB商业楼、A08、A09、A13、A14、A19、A20、A22、A23住宅楼竣工验收备案。2007年2月5日，A07、A10、A11、A12、A15、A16、A17、A18、A21住宅楼竣工验收备案。但双方就工程结算问题产生争议未予完成。2006年4月至2007年6月，欣达园公司向百键公司支付工程款共计64995872.58元，即已超支付总合同价款的95%。
原审中，应百键公司申请，法院委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司对上述工程造价鉴定，最终鉴定结论为：欣达园A区AB商业楼、A07-A23住宅楼工程造价确定部分金额为71095204.64元，无法确定部分金额为5208063.89元，包括包干费1619391元，扬尘污染控制费、安全措施费1091606元，土方外运及回运金额627546.84元，飘窗防水57942.72元，水泥砂浆修补墙面1811577.33元，其余分包工程配合费30346.50元，未列入工程总价。鉴定人员出庭接受法庭和双方当事人询问。鉴定人员表示，此次鉴定基于双方协议中约定的据实结算方式、招投标文件和《建设工程施工合同》约定的计价原则进行鉴定，包干费、扬尘污染控制费、安全措施费作为不确定项的原因为双方在合同及补充协议中对上述费用如何调整没有约定，土方外运及回运、飘窗防水、水泥砂浆修补墙面作为不确定项的原因为百键公司提供不出施工组织设计或施工方案等可证明资料，亦无欣达园公司或监理公司确认资料。百键公司对鉴定结论存在异议，表示鉴定的计价原则有误，应当按照市场价格全面评估工程造价中的材料及施工价格。欣达园公司对鉴定结论存在异议，表示鉴定应以招投标固定合同价格为基础，仅鉴定洽商变更增减项部分的造价即可。
2006年12月13日，百键公司出具承诺书，内容为：欣达园A2.1期（A07-A23、AB楼）工程合同工期为2006年10月8日，鉴于工程购房业主入住日期临近，我方申请对A08、A09、A13、A14、A19、A20、A22、A23及AB楼进行竣工验收手续办理；对工程验收不合格项目（详见工程验收不合格项甩项汇总表），我方承诺在完成竣工四方验收后两日内就验收后的各楼移交给欣达园公司，移交后室内遗留的除水电安装工程以外的质量缺陷全部由欣达园公司另行组织队伍修复至保修期结束，所需费用由我方承担，同意由我方A07-A23、AB楼工程保修款中扣除，水电安装部分的修复工作仍由我方自行完成至保修期结束；对于严重影响小区观感形象的外檐装修工程，几经整修仍存在质量缺陷，现鉴于冬季气候已不具备施工条件，我方承诺于2007年3月15日组织人员对欣达园小区A07-A23、AB楼所有楼的外檐装修做全面修整，全部修整工作在2007年4月10日前完成，具体修整事宜在2007年1月30日前向欣达园公司报详细的计划及方案，如我方未履行本承诺按照规定的时间完成修复工作，则欣达园公司可另行组织队伍修复，所发生费用由我方工程保修金中扣除；我方承诺在竣工验收后继续履行竣工备案工作。2006年12月26日，百键公司针对A07、A10、A11、A12、A15、A16、A17、A18、A21住宅楼出具承诺书，内容同上述承诺书。同时，百键公司与欣达园公司签订不合格项甩项汇总表，甩项内容为：1、屋面工程中檐沟闭水和屋面淋水试验，由施工方在2007年3月15日-2007年3月30日完成；2、外露台防水及地面工程，四方验收后施工方将此工程移交建设方进行修复；3、室内厨卫防水，四方验收后施工方将此工程移交建设方进行修复；4、外雨水管、冷凝水管安装工程，由施工方在2007年3月15日-2007年4月10日完成；5、外墙涂料、外墙砖、装饰线条及滴水线、细部修补工程，由施工方在2007年3月15日-2007年4月10日完成。
2007年1月，欣达园公司针对上述甩项工程分别与北京市通州区建筑集团公司、北京市京田建筑有限公司、徐州佳丽涂料厂签订《欣达园住宅小区A区2.1期室内维修工程承包协议书》，分别与北京工大建业防水工程公司、北京立高防水工程有限公司签订《建筑防水施工合同》，工程款总计2312928元。2007年，欣达园公司以百键公司拒绝履行保修义务为由，委托个人施工队和相关施工企业对业主报修部分予以维修，共计1439407元。2007年2月8日，欣达园公司与北京昊福顺保洁服务有限公司签订《开荒保洁服务合同》，由北京昊福顺保洁服务有限公司对室内、外墙及公共区域进行开荒保洁，欣达园公司支付保洁费165622元。2006年11月15日至2007年3月15日，欣达园支付北京华远意通供热科技发展有限公司低温供暖费602791元，目的为保证管道在冬季的安全性。2006年12月20日，欣达园公司与北京赛科物业管理有限公司签订《工地托管协议》，由北京赛科物业管理有限公司对2.1期住宅小区提供管理安保服务，欣达园公司支付管理费800000元。2009年2月20日，经北京市通州区人民法院判决，欣达园公司除已支付800000元外，再支付北京赛科物业管理有限公司管理费183360元和违约金82500元。
原审中还查明，百键公司于2005年9月初即双方签订《建设工程施工合同》前已实际进场施工。在百键公司施工期间，欣达园公司为其垫付电费412222元和水费191215元。
2007年7月6日，北京中谷成开发建设有限公司名称变更为北京百键开发建设有限公司。
上述事实，有投标书、协议书、中标书、建设工程施工合同、补充协议、承诺书、支付凭证、发票、鉴定报告及当事人陈述等证据材料，在案佐证。
本院认为：本案之争议焦点有三，一是双方签订的建设工程施工合同的效力认定；二是欣达园公司应当向百键公司支付的工程款数额；三是欣达园公司主张的维修款、逾期竣工违约金、水电、保洁、物业保安、低温供暖等各项费用是否应予支持。
第一，关于双方当事人签订的建设工程施工合同的效力问题。本案中所涉及的工程履行了招投标程序，但百键公司在中标前已经与招标方欣达园公司签订了协议书，被确定为涉诉工程的承建方，并在中标前即进场施工。显见双方有串通投标行为，中标应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，依该中标文件签订的两份建设工程施工合同亦属无效。按照法律规定，无效合同，应当互相返还，不能返还的应当折价赔偿。本案中涉诉工程经竣工验收合格，相关的劳动和建筑材料已物化在建筑工程中从而难以返还，故以折价赔偿方式处理为宜。原审对合同效力的认定以及考虑建设工程施工合同特殊性而确定的处理原则是正确的。
第二，关于本案工程款结算数额之认定。双方当事人在履行施工合同过程中未作最后结算，并因此发生争议，原审法院应当事人申请，委托有资质的鉴定机构对该工程进行工程造价鉴定，并无不当。双方所签建设工程施工合同及相关招投标文件因违反法律的强制性规定被认定无效，本不应作为结算依据，但涉案工程已经四方验收后交付使用，应视为合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的有关规定，在此种情况下，双方所制定的招投标文件及合同约定仍可以作为结算工程款的参照标准。因此，鉴定机构依据图纸、工程造价文件，并参照招投标文件、合同及补充协议的相应条款等采用的计价标准确定工程造价应属合理。应当指出的是，在鉴定机构出具的报告中，包干费、扬尘污染控制费、安全措施费、土方外运及回运、飘窗防水、水泥砂浆修补墙面、其余分包工程配合费均未列入确定部分工程款项下。其中包干费、扬尘污染控制费、安全措施费，鉴定机构在据实结算时已经在安全防护等项目中考虑了相关管理费用的支出，原审法院未对上述款项予以支持并无不当。土方外运及回运、飘窗防水、水泥砂浆修补墙面、其余分包工程配合费等，由于百键公司未提供充分证据予以证明，原审法院未予支持，亦无不妥。原审法院依据鉴定结论并综合具体案情最终确定工程总造价，并据此判令欣达园公司应支付百键公司的工程款数额，并无不当。百键公司以鉴定机构未据实结算为由，提出的鉴定结论不能体现工程真实造价的主张，依据不足，本院不予采信。
关于百键公司主张的逾期付款利息。考虑到本案建设工程施工合同的无效系因双方当事人串标行为所致，双方均有过错，亦未就涉诉工程的总价款结算数额达成一致，直至本案诉讼方通过鉴定途径予以最终确认，在这种情况下，原审法院未支持百键公司要求给付利息的诉讼请求，并无不妥。
第三，百键公司是否应当支付欣达园公司维修款、逾期竣工违约金、水电、保洁、物业保安、低温供暖等各项费用。关于甩项工程款和保修工程款，根据百键公司出具的承诺书、甩项工程汇总表，可以认定百键公司对移交后的工程质量缺陷及严重影响小区观感形象的外檐装修工程均同意由欣达园公司另行组织队伍修复，发生的费用在工程款中扣除。根据欣达园公司签订的施工和防水协议、发票及双方往来函件，欣达园公司对甩项工程及其他百键公司未进行修复、保修的工程已经另行组织他人进行施工维修，所发生的工程款应由百键公司予以承担。关于逾期竣工违约金，欣达园公司依据无效合同要求百键公司给付逾期竣工违约金的诉讼请求，于法无据。关于水电费，系百键公司在施工期间产生的费用，应当由百键公司承担。关于保洁费、物业保安费、低温供暖费，原审法院综合考虑竣工验收时间、施工合同的附随义务、百键公司逾期竣工等因素确定百键公司应当承担的数额，并无不当。
综上，百键公司、欣达园公司的上诉请求无事实及法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费204420元，由北京百键开发建设有限公司负担149990元（己交纳），由北京市欣达园房地产开发有限公司负担54430元（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；反诉案件受理费68115元，由北京市欣达园房地产开发有限公司负担16835元（已交纳），由北京百键开发建设有限公司负担51280元（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；鉴定费50万元，由北京百键开发建设有限公司负担25万元（已交纳），由北京市欣达园房地产开发有限公司负担25万元（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；二审案件受理费299433元，由北京百键开发建设有限公司负担272535元（己交纳）、由北京市欣达园房地产开发有限公司负担26898元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 夏
代理审判员 林存义
代理审判员 朱 伟
二〇一四年一月十七日
书 记 员 王海宁