四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴中民终字第34号
上诉人（原审被告）向友忠，男，汉族，生于1967年1月23日。
委托代理人马佚，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）向川，男，汉族，生于1995年10月15日。系死者向友孝之子。
被上诉人（原审原告）向敏，女，汉族，2011年1月14日。系死者向友孝之女。（未到庭）
被上诉人（原审原告）苟先琼，曾用名苟先芹，女，汉族，生于1972年12月2日。系死者向友孝之妻。
委托代理人张腾飞，通江县壁州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）ＸＸ，男，汉族，生于1956年12月8日。（未到庭）
委托代理人（特别授权）苟永兴，四川衡义律师事务所律师。
上诉人向友忠与向川、向敏、苟先琼、ＸＸ提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人因不服通江县人民法院（2013）通民初字第1312号民事判决书提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人向友忠及其委托代理人马佚，被上诉人向川、向敏的法定监护人苟先琼及其委托代理人张腾飞，被上诉人ＸＸ的委托代理人苟永兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告ＸＸ在通江县诺江镇东街158号（现门牌号为：诺江镇红江东路152号）自建有砖混结构两口面的房屋，原在二楼搭建有简易玻纤瓦隔热层。2013年5月被告ＸＸ欲在隔热层玻纤瓦上加盖铁皮面防漏，同时在隔热层下做活动板房隔墙。恰遇被告向友忠在其邻居马春阶家做活动板房隔墙，被告ＸＸ及其妻子马莉英便前往观看其质量，因向友忠、马春阶、ＸＸ均属邻居，ＸＸ也就想找向友忠为自己做。在此过程中ＸＸ电话咨询了向友忠的师傅王海宗，了解雨棚铁皮价格以及尺寸、包工行情后，便与被告向友忠达成口头协议：ＸＸ的活动隔墙与房顶铁皮安装由向友忠做。被告向友忠与王海宗均介绍被告ＸＸ到“李水桶”处购买铁皮材料。后ＸＸ实际在诺江镇城南欧斌处购买了材料。
2013年5月23日，被告向友忠雇请了向友孝、向友顺，同时向友孝邀请了其侄儿郭坤，前往被告ＸＸ家安装二楼房顶铁皮。由于原房脊梁上加盖的是瓦，需要拆除卸下，向友孝到房上朝向友顺、向友忠、郭坤两往下传瓦，均未戴安全帽和采取其他安全防范措施，在传瓦过程中向友孝不慎从房上摔下受伤。随即向友孝被送往通江县人民医院治疗，检查主要诊断为：重型闭合性颅脑损伤。2013年6月3日经治疗无效死亡。开支医疗费45672.95元（向友忠垫付40672.95，ＸＸ垫付5000元）。住院期间在院外购人血白蛋白开支1100元（向友忠垫付）。向友孝伤亡后，停放在通江县殡仪管理所，致安葬时开支8680元。双方在协商过程中，原告开支生活费900元。事发后ＸＸ支付给原告现金30000元。同时查明：死者向友孝与苟先琼系夫妻，1995年10月15日生育其子向川，2011年1月14日生育其女向敏。2011年4月5日向友孝与胡仲儒签订《房屋买卖合同》一份，购住房一套，坐落于通江县诺江镇壁山东路45号4幢3楼2号。2012年2月13日办理了天然气入户。还查明：按照当地习惯，加盖隔热层，按平方计算价格，做活动板房干墙包工包料一般90／平方米，房顶铁皮安装包工不包料一般20／平方米。另查明：2012年度四川省城镇居民人均可支配收入为20307元，全省城镇居民人均年消费性支出为15050元，四川省就业人员平均工资为35873元。
原判认为：原告虽然提供了向友顺、郭坤等人的证词，称“ＸＸ说今天的工钱按市场点工算”，但不是在工作开始前言明具体价格，与情理不符。同时被告向友忠在庭审中陈述：“哪个接的（活）哪个讲（价），和ＸＸ这个就是我讲价”。虽又辩称没有和ＸＸ讲价，其陈述前后矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，本院对己方不利事实的认可，予以确认。再则，根据当地习惯，加盖隔热层均按平方计算价格，由此应当认定，被告向友忠承揽了被告ＸＸ住房隔热层加盖铁皮、做活动板房工程，双方系承揽关系。死者向友孝应当是为被告向友忠提供劳务。被告向友忠在接受劳务时，未采取必要的安全防范措施，未加强安全管理，应承担主要民事责任；被告ＸＸ选择没有从业资质的被告向友忠加盖隔热层，应当承担相应的民事责任；死者向友孝未能注重自身安全，对损害的后果具有过错，应承担相应的民事责任，可减轻被告的赔偿责任。死者虽为农村居民户籍，但在通江县诺江镇居住生活已超过一年以上，有稳定的非农收入，应当按照城镇居民标准计算相关费用。原告的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，确定为：向友孝在通江县人民医院开支的医疗费46772.95元，客观真实，本院予以确认；向友孝住院11天死亡，根据出差人员补助标准和当地生活水平，应计住院伙食补助费220元、护理费为770元、误工费为770元。根据四川省2012年四川省职工平均工资、城镇居民人均可支配收入标准，应计死亡赔偿金406140元、丧葬费17936.5元；根据全省城镇居民人均年消费性支出标准，应计被扶养人向川、向敏生活费为119772.92元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的规定，计入死亡赔偿金内。原告主张赔偿在通江县殡仪管理所开支的8680元，该笔费用应计算在丧葬费用之内，本院不予支持；原告主张赔偿生活费900元，不属于赔偿的范畴，本院不予支持；原告主张赔偿营养费，实则系为康复支出的费用，因无医疗机构确需营养的证据，本院不予支持；原告主张赔偿交通费未提供相关证据，本院不予支持。原告主张的精神抚慰金100000元明显偏高，根据当地生活水平，结合本案实际情况综合考虑，酌定为20000元。据此计算原告的损失共计为612382.37元。据此判决：一、原告向川、向敏、苟先琼的亲属向友孝死亡后所产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费、精神抚慰金等损失合计612382.37元，由被告ＸＸ赔偿122476.47元（含已支付35000元）；被告向友忠赔偿306191.18元（含已支付40672.95元）；其余损失由原告方自己承担。二、驳回原告向川、向敏、苟先琼的其它诉讼请求。
宣判后，上诉人向友忠不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由：一、一审法院事情认定不清，对法律认识错误。一审法院认定上诉人向友忠与被上诉人ＸＸ之间是承包关系是事实认定错误。首先，向友忠与ＸＸ之间没有承包合同关系，没有确定总的价格，其次，ＸＸ没有支付向友忠承包费用，依据法律和一般常识，承包工程无论大小，都提前讲好价款，发包人将工程价格按照合同全部或部分支付给承包人，再由承包人组织人工，材料。而在本案中，不具备以上要素。二、本案事故为安装铁皮前期作业，更不存在承包关系。本案中，受害人发生事故时，并不是在安装铁皮过程中，而是在安装铁皮前期，根据ＸＸ的要求进行的前期作业，而这前期作业不在安装铁皮范围之内，也不是安装铁皮的必经程序。而是ＸＸ的具体情况的私自要求。所以不管是上诉人还是被害人均未对此前期讲价。而是在现场才进行的格外作业和现场议价。三、事故中作业均是在ＸＸ的指示要求作业。在被害人和上诉人到达施工现场，业主ＸＸ一直在组织和主持施工，屋顶打洞是ＸＸ本人自己行为，安排怎么揭瓦、前后怎么操作都是按照ＸＸ的意思指示进行，ＸＸ也一直在现场参与和组织施工。根据这些事实向友忠和ＸＸ之间没有承包关系，向友孝固然也非向友忠雇请。向友孝和向友忠与ＸＸ之间雇佣关系成立。且向友忠是自然人，没有公司或个体资质，没有自己营业场所，不具备承办资格。四、一审法院适用法律错误。本案为典型的雇员人身损害，没有外人的侵权，也没有雇员外人员受损害。一审法院以《中华人民共和国侵权责任》为依据是法律适用错误。一审法院认定上诉人与ＸＸ之间为承包关系，根据法律，如果是承包关系，ＸＸ作为发包人应该与承包人承担连带赔偿责任，一审法院对此无任何判决。综上，上诉人与ＸＸ之间是承包关系的证据不足，上诉人和受害人与业主ＸＸ之间为雇佣关系，受害人的损失应该由ＸＸ承担。请二审法院依法改判，维护上诉人合法权益！被上诉人向川、向敏、苟先琼辩称：同意上诉人的上诉请求。被上诉人ＸＸ辩称：原判事实清楚，证据充分，法律适用正确，应予驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2013年5月被上诉人ＸＸ在与向友忠达成为ＸＸ二楼隔热层加盖铁皮、做活动板房工程，包工不包料口头协议后，于2013年5月23日上诉人向友忠带领工人进场施工，其与ＸＸ之间已经构成工程承揽关系。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，并根据当地习惯，加盖隔热层均按平方计算价格，由此认定被告向友忠承揽了被告ＸＸ住房隔热层加盖铁皮、做活动板房工程，双方系承揽关系。原审法院对该法律关系的认定事实清楚准确，本院予以确认。本案中向友忠作为建设承揽方和雇主，在接受该劳务后，应当负有安全施工和保障雇员人身安全的义务，其按约进场施工，根据当地习惯，上房揭瓦的过程应当含在整个工程之中，不再单独计算工价。上诉人向友忠主张上房揭瓦系前期工作，不应包含在整个工程之中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人向友忠负有对该项主张举证的义务，但其未能提供上房揭瓦单独计价的证据，对此其应当承担举证不力的后果但未提供证据，从双方口头协商达成一致意见到最后上诉人向友忠组织人员进场施工，上诉人向友忠是明知加盖铁皮房屋现状，其要加盖铁皮的前提必须先将屋上的瓦揭掉，故上房揭瓦应当包括在上诉人与被上诉人协商的承揽合同中，同时，根据当地习惯，上房揭瓦的过程应当含在整个工程之中，不再单独计算工价，因此，上诉人向友忠该上诉理由不成立。由于在上房揭瓦的过程中上诉人向友忠未采取必要的安全防范措施，疏于安全管理，对于该次事故其应当承担主要民事赔偿责任；被上诉人ＸＸ选择没有从业资质的向友忠为其房屋加盖隔热层铁皮，存在选任不当的过错，并且在发包该工程时，对双方各自的权利义务约定不明，工程安全责任也未作明确划分，加之向友孝是在为其房屋揭瓦时，不慎坠落受伤后医治无效死亡，因此对该次事故的发生其应当承担相应的民事赔偿责任；死者向友孝缺乏安全防范意识，施工中不注重自身安全，对损害的后果具有一定的过错，为此其也应承担相应的民事责任。依照相关法律规定受害人有过错的可减轻致害人的赔偿责任。故此原审法院依据相关法律法规确定的本案各方当事人应承担的赔偿比例符合法律法规的规定，适用法律准确，本院予以确认。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费2045元，由上诉人向友忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 国
代理审判员 王 军
代理审判员 杨璐菥
二〇一四年三月十八日
书 记 员 何 漪