上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第162号
上诉人（原审被告）上海华迪文化传播有限公司。
法定代表人龚玮。
委托代理人王汝安，上海市欣隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）麦曼（上海）企业管理咨询有限公司。
法定代表人方超。
委托代理人张，上海市锦泓律师事务所律师。
上诉人上海华迪文化传播有限公司（以下简称华迪公司）因服务合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民二（商）初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华迪公司委托代理人王汝安、被上诉人麦曼（上海）企业管理咨询有限公司（以下简称麦曼公司）委托代理人张到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月9日，麦曼公司（协议中的乙方）与华迪公司（协议中的甲方）签订《直复营销服务协议》及“订单”（附件1）一份。双方在协议中约定：“一、信息营销服务。本协议所指的营销服务系指根据客户（华迪公司）业务需要并由客户提供相关商业资料及信息，上海麦曼以合法拥有、掌握的数据信息以包括但不限于电子邮件、传真、电话、直邮、短消息等方式（由客户根据实际需求在订单中选择）进行相关的市场营销工作，藉此帮助客户获得商业机会的信息服务。……四、不担保和免责。1.客户明确意识并且同意，由于数据收集、处理和自身损耗等多方面原因，上海麦曼不保证或担保麦曼数据的完全正确、完整和完全即时更新；2.客户明确理解并承认直复营销活动的效果取决于多方客观因素。除非本协议另有约定，上海麦曼不对除麦曼数据质量及项目执行过程监控之外的其他问题，例如直复营销效果，作出任何承诺。五、协议的履行。1.客户应按照本协议所规定的价格及付款条件向上海麦曼付款。如有延迟付款的情形，上海麦曼将自应付款期限起按照万分之五的日息对未付款项收取滞纳金费用直至付款完毕；2.上海麦曼将根据本协议及其订单约定的服务质量标准向客户提供营销服务。如果未能达到相关质量标准，上海麦曼将根据客户的选择进行客户资料的重新发送或扣减或退还未能发送部分的相应款项……”麦曼公司与华迪公司双方均在该协议上盖章确认。
在协议所附《订单》中，华迪公司选取了“短信营销服务”和“电话营销服务”两项，作为其向麦曼公司订购信息营销服务的具体服务内容。该《订单》同时载明：“营销服务的地区：上海，人群类型：3-6周岁儿童家长。脚本及培训内容，由甲方（华迪公司）提供。电话营销服务价格：300元／坐席；坐席数量：30坐席；拨打时间：2012年11月26日至2013年2月1日；短信营销服务价格：彩信发送价格0.2元／条；发送量：40万条。执行时间为两个阶段。第一阶段：以工作日计算，2012年11月26日至2012年12月31日为26天，坐席费用为234，000元，发送彩信量为20万条，彩信费用为40，000元；第二阶段：2013年1月1日至2013年2月1日为23天，坐席费用为207，000元，发送彩信量20万条，彩信费用40，000元。支付方式：每月甲方（华迪公司）收到乙方（麦曼公司）发票后的10个工作日内支付上个月所有款项。关于效果监督及最终结算，若乙方（麦曼公司）在第一阶段（2012年11月26日至2012年12月31日）平均销售转换率低于0.15%，甲方（华迪公司）有权决定是否继续合作，若甲方（华迪公司）决定取消合作，必须提前至少一周告知乙方（麦曼公司）”。该《订单》的首页同时加盖了麦曼公司与华迪公司的公章。
协议签订之后，麦曼公司选定上海哈朵通信科技发展有限公司（以下简称哈朵公司）作为短信营销服务的执行方。哈朵公司通过移动与联通平台向手机用户发送彩信。彩信标题为“《迪士尼妙妙家园》站在幼教最高端！”。彩信包括四个部分。PART1：《迪士尼妙妙家园》LOGO图片、PART2：套装图片、PART3：米老鼠图片、PART4：点读笔的图片。四部分图片的下方均有相应的文字说明。哈朵公司分别于2012年11月27日、12月3日、12月6日、12月10日、12月13日、12月17日、12月20日发送上述内容的彩信，共计175360条。次年1月6日，麦曼公司与华迪公司的员工许瑶（邮箱中的名字为Ophilia.xu）通过双方邮件往来，对于前述彩信发送数量及结算费用35，072元（以上以下币种均为人民币）予以确认。麦曼公司为履行本案系争合同，另外还选定了第三方芜湖迈讯信息咨询有限公司（以下简称迈讯公司）作为电话营销的执行方。在这一电话销售话术框架中提及“妙妙家园”幼教产品，以及如何向电话用户进行这一产品的推广。
在协议履行过程中，由于约定的第一阶段中销售转换率过低，华迪公司提出终止协议，麦曼公司也予以同意，故第二阶段麦曼公司没有再提供营销服务。
2013年2月1日，麦曼公司开具以华迪公司为抬头的上海市国家税务局通用机打发票四张，共计金额269，072元。但华迪公司一直未予付款，故麦曼公司诉至原审法院，请求判令：1、华迪公司支付其服务费269，072元；2、麦曼公司支付其违约金（以269，072元为基数，自2013年2月1日起至生效判决确定的履行之日止，按每日万分之五利率计算）；3、本案诉讼费由华迪公司承担。麦曼公司称已经将发票交付给华迪公司，但是，在审理过程中并没有提供这方面的证据。
原审另查明，系争协议的营销对象为《迪士尼妙妙家园》的学习套装。该套装由华特迪士尼（亚太区）有限公司许可北京诚成五同教育投资有限公司在2012年4月1日至2015年12月31日期间，在中华人民共和国（不包括香港特别行政区，澳门特别行政区及台湾）制造并销售。2012年7月9日，北京诚成五同教育投资有限公司向中国工商总局商标局申请对“妙妙家园”商标注册，该局于同年7月16日予以受理。在审理中，北京诚成五同教育投资有限公司向原审法院出具书面材料，确认“已授权上海华迪文化传播有限公司（华迪公司）使用本公司‘妙妙家园’注册商标于该公司宣传、推广、经营本公司‘妙妙家园’产品全过程。”
原审再查明，迈讯公司的经营范围包括商务咨询、企业管理咨询、企业营销策划、市场调查、人力资源信息咨询，其持有中华人民共和国工业和信息化部颁发的增值电信业务经营许可证，具有经营第二类增值电信业务中的呼叫中心业务资格，业务覆盖范围：全国，发证日期为二0一二年六月十五日，有效期至二0一七年六月十五日。哈朵公司的经营范围包括通讯设备、网络集成系统、电子、计算机技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、电子产品、通信设备及产品的销售，且其具有经营第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定网电话信息服务和互联网信息服务），业务覆盖范围：全国，发证日期为二0一二年八月十七日，有效期至二0一七年六月十五日。
原审审理中，为证明华迪公司知晓实际是由案外人迈讯公司操作电话营销一事，麦曼公司申请华迪公司的前员工许瑶到庭作证。证人许瑶在庭审中表示，系争协议签订之后，其曾经与华迪公司公司的同事以及麦曼公司公司的一名工作人员一起前往迈讯公司处，对电话营销专员进行“妙妙家园”相关产品的介绍及培训。另外，许瑶本人英文名系Ophilia，在系争协议履行之后，麦曼公司曾经与证人许瑶就彩信发送数量通过电子邮件进行确认。
麦曼公司与华迪公司在原审审理中均表示，《直复营销服务协议》第四条第一款中所指“数据”在本次营销服务中应定义为营销产品对应客户的电话号码数据库，即符合3-6周岁儿童家长的电话，该数据库由麦曼公司提供并自行删选，麦曼公司在此基础上为华迪公司提供营销服务。麦曼公司还称，自2012年12月15日星期六起至2012年12月30日星期天，其中共计三个双休日，麦曼公司也在为华迪公司提供电话营销服务，但并未计入坐席费用中，该段时间的坐席数及电话数量可作为麦曼公司在其余工作日中电话营销工作量的补充。
经麦曼公司与华迪公司同意，原审法院在麦曼公司提交的六张电话营销服务录音光盘中，选取了2012年12月11日至2012年12月13日的这一张光盘和相应的数据表格，组织双方就电话营销的情况进行录音核查。麦曼公司与华迪公司双方在每日的电话录音中随机选取5个工号，对这5个工号的电话录音情况共同进行听查，并对其中华迪公司认可的部分予以记录。听查结果显示，麦曼公司数据表格中的电话录音，约有80%至90%经华迪公司认可是麦曼公司为本案协议中的营销项目所拨打的有效电话。此外，原审法院还针对华迪公司所称该数据表格中存在部分工号每日拨打超过500个电话的不合理现象及正常工作日中的每日坐席数量进行核对，发现该电话数据是由于麦曼公司导入错误而误将部分未接通的电话计入其中，正常工作日下迈讯公司进行电话拨打服务的坐席数量为20人到31人不等。
原审法院经审理后认为：麦曼公司要求华迪公司履行协议项下的付款义务，须以系争协议有效为前提。华迪公司在庭审过程中提出几个方面的抗辩，包括不知晓麦曼公司委托案外人实际操作电话营销及短信营销事宜、履行合同的质量存在瑕疵、履行过程中麦曼公司有不诚信行为以及麦曼公司本身没有电信业务许可，等等。原审法院认为，华迪公司抗辩中有的属于对履行合同不满意的抗辩，真正需要仔细分析的是，系争协议是否为一个有效合同。
原审法院从多方面、多角度分析后认为，本案双方当事人所签订的《直复营销服务协议》及《订单》是一个有效的服务合同，合同的任何一方当事人都应该全面履行自己合同项下的义务。在本案麦曼公司按约履行了短信营销服务内容的情况下，华迪公司就应该按照约定的短信服务价格支付服务费用。至于合同中约定的电话服务事项，麦曼公司与华迪公司双方都认可的是，麦曼公司按约进行了部分电话服务。从双方商定电话服务的“话术”，共同派员到案外人迈讯公司处进行培训，以及麦曼公司提供的进行电话服务的光盘等内容中可以看出，麦曼公司确实进行了相当数量的电话促销服务，只是华迪公司对于电话服务的数量、内容、席位数等方面有不同的观点。在原审法院组织双方对光盘进行核查时，华迪公司曾提出至少有一半不能证明电话内容符合合同约定的推广要求，而麦曼公司则认为有80%以上符合合同约定。庭审过程中，双方当事人都同意由法院根据具体情况酌定麦曼公司电话营销的服务量。原审法院根据双方当事人现场听查的实际情况，酌情认定麦曼公司完成了合同约定的电话营销服务的70%工作量。而对于短信营销部分，证据显示，麦曼公司与华迪公司之间通过电子邮件往来的方式，确认了短信发送工作量，原审法院对此予以确认。鉴于从光盘和报表的情况来看，麦曼公司的电话营销服务确实存在着部分瑕疵，因此，原审法院对于合同中约定的违约金比例也酌情予以适当调整。对于麦曼公司主张华迪公司从2013年2月1日起支付服务费用这一点，由于麦曼公司没有能够提出确实的证据，原审法院认定应该从麦曼公司起诉之日起支付服务费用。
原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出判决：一、华迪公司应于判决生效之日起十日内支付麦曼公司服务费198，872元；二、华迪公司应于判决生效之日起十日内支付麦曼公司违约金（以198，872元为基数，自2013年6月26日起到生效判决确定的履行之日止，按每日万分之四标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5，336元，由麦曼公司负担1，058.60元，华迪公司负担4，277.40元。
原审判决后，华迪公司不服，向本院提起上诉称：麦曼公司违反国家强制性规定，在不具备电信业务经营许可证的情况下经营电信业务，本案合同应被认定为无效，麦曼公司不应取得非法合同利益。合同履行中，华迪公司员工虽被安排赴南京培训，但华迪公司所知的是麦曼公司为节约成本而将人员基地设在外地，而未明示麦曼公司因不具备电信业务经营资质及将电话业务转给迈讯公司。华迪公司对麦曼公司把彩信业务转给哈朵公司一无所知。另，麦曼公司有无告知转委托业务也不影响无效合同的认定。麦曼公司在原审中提供电话证据，第一批因光盘及表格被发现大量数据虚假、坐席人员不达标等原因，麦曼公司要求撤回，并提供了第二批证据。但华迪公司认为其改换证据的理由不能成立，也不应被采纳。即使是该批证据也有10%以上的不实，可信度不高。原审中，麦曼公司几次质证都称是其使用了哈朵公司电信平台发送彩信，在经法院查证后其不得不承认没有资质而未实际操作电信和彩信，相关工作是哈朵公司完成的。这样哈朵公司自证彩信发送量的证据依法不能成立。因此，请求二审法院撤销原审判决，改判合同无效和华迪公司支付麦曼公司134，536元。
被上诉人麦曼公司答辩称：双方之间的合同依法成立并且有效。原审中，麦曼公司是把证据拿回去进行正理，在原有证据的基础上进行了补强，而非修改任何证据。彩信发布量由华迪公司负责人许瑶在邮件中作了确认，其在原审中出庭作证。双方之间订立的是新型营销模式的合同，不能死板理解和机械套用。麦曼公司提供的客户数据时经双方确认的，然后导入哈朵公司设备，再发送到客户手机上。这不是可以改变或者杜撰的。故华迪公司的上诉请求没有依据，不同意在麦曼公司诉请金额基础上折价50%。原审就电话部分的金额认定了70%也是偏低了，故不同意华迪公司的上诉请求，请求二审维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方的争议焦点在于《直复营销服务协议》的合同效力及服务数量。对于系争协议的效力问题，原审法院从是否违反法律、行政法规强制性规定、是否损害社会公共利益等多方面作了详尽阐述，本院对原审的观点予以认同，在此不再赘述。对于麦曼公司上诉提出的电信业务运营资质问题，本院认为，麦曼公司提供的是新型营销服务，服务内容涉及电信运营平台的使用。虽然华迪公司自身并不具备相关资质，但法律并未禁止其通过合作或转委托的方式加以实现。即使没有明确告知华迪公司实际操作电话营销和发送彩信的是案外人，但并不因此影响涉案合同的有效性。况且，二审中麦曼公司还表示其服务内容除提供数据外，还包含了电话营销时的话术策划。说明麦曼公司并非简单地接下营销业务后转委托他人提供服务，从中赚取差价盈利。因此，本院认为麦曼公司不具备电信运营资质并不导致本案合同无效。对华迪公司的该项上诉理由不予采纳。
关于电话营销服务数量，经审查，麦曼公司在原审中提供的证据均具有真实性和证明力，当予以采信。原审法院已经以双方当事人同意的方式进行了录音核查。双方当事人也都同意由法院根据具体情况酌定麦曼公司电话营销的服务量。本院认为，原审法院根据双方当事人现场听查的实际情况，酌情认定麦曼公司完成了合同约定的电话营销服务的70%工作量，并据此判决华迪公司应付相应服务费的数量并无不当，可予维持。关于彩信服务数量，原审中，麦曼公司提供了哈朵公司的发送数量作为依据，且该数量已经由华迪公司工作人员许瑶综对彩信发送数量及结算费用通过邮件方式予以了确认，足以证明麦曼公司提供的服务数量和价款，华迪公司理应据此支付费用。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5，336元，由上诉人上海华迪文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 炜
代理审判员 韩天岚
代理审判员 徐芙蓉
二〇一四年三月十八日
书 记 员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……