湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终7015号
上诉人（原审被告）：长沙市雨花区新山名酒商行，住所地湖南省长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城*栋*号。
经营者:陈先庆，男，汉族，1972年8月11日出生，住湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中法合营王朝葡萄酿酒有限公司，住所地天津市北辰区津围公路29号。
法定代表人：孙军，董事长。
委托诉讼代理人：毕天，江苏玖润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区王建绍百货店，住所地湖南省长沙市岳麓区观沙岭街道银杉路309号枫林绿洲住宅小区会所*楼***号-1。
经营者:王建绍，男，汉族，1974年5月5日出生，住湖南省攸县。
上诉人长沙市雨花区新山名酒商行(以下简称新山商行）因与被上诉人中法合营王朝葡萄酿酒有限公司（以下简称王朝公司）、长沙市岳麓区王建绍百货店（以下简称王建绍百货店）侵害商标权纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案受理后，依法组成合议庭经过阅卷和询问当事人，进行了不开庭审理。新山商行经营者陈先庆及其委托诉讼代理人邹魏维，王朝公司委托诉讼代理人毕天，王建绍百货店经营者王建绍参加了询问。本案现已审理终结。
新山商行上诉请求：撤销长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初984号民事判决，改判驳回王朝公司的所有诉讼请求。一、二审诉讼费用全部由王朝公司承担。事实和理由：王建绍百货店没有销售商品条形码为6935315001418的商品，其于2017年11月6日销售的一瓶价格为48元、商品条形码为6901025100406的王朝干红葡萄酒，与王朝公司在一审法院提交的超市购物商品票据信息一致。上诉人于2017年3月15日向王建绍百货销售了一件王朝干红葡萄酒，但商品条形码为6901025100406。（2017）宁石证经内字第10581号公证书将商品进行了调换，公证内容错误。王朝公司雇请职业打假人打假，取证繁多，导致公证商品出现错误。上诉人具有王朝葡萄酒的合法经销权，所售商品均为正品。
王朝公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张的条形码不一致的问题，可能发生在销售过程中，也可能发生在货物扫码过程中，不足以推翻公证书的效力。维权过程中，公司发现过大量超市修改商品条形码的情形。
王建绍百货辩称，商品条形码都是正常录入，不会去改动。如果知道是假货，是不会卖的。
王朝公司一审起诉请求：1、判令两被告立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为；2、判令两被告赔偿原告经济损失3万元；3、判令两被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用5048元（包括公证费1000元、调查费1048元、律师费3000元）；4、判令两被告承担本案的诉讼费用。被告王建绍百货店辩称：一、被告没有实施侵害原告商标专用权的行为。原告提供的购物小票确实是被告所打印，但小票上显示的条码是6901025100406，与原告提供的公证书上的商品条码6935315001418明显不是同一种商品，原告没有证据证明侵权产品是被告销售。二、被告自经营来谨小慎微，只销售原告出品的王朝干红，且提交了合法来源，并没有销售原告所述的侵害商标专用权的酒。三、原告要求赔偿的数额过高，且无事实和法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审认定事实：王朝公司系有限责任公司（外国法人独资），注册成立于1980年3月25日。经营范围包括葡萄酒及果酒（原酒，加工灌装）、其他酒（其他蒸馏酒）生产、销售；预包装食品批发兼零售、进出口；在自有厂区内提供游览接待服务。1985年2月27日，第220788号“王朝”商标被国家工商行政管理总局商标局核准注册，原注册人为中法合营葡萄酿酒有限公司，后变更注册人为王朝公司，核准续展注册在商品国际分类第33类，注册有效期续展至2025年02月26日。2000年9月27日，国家工商行政管理总局商标局出具商标（2000）43号文件《关于认定“王朝”商标为驰名商标的通知》，认定含第220788号注册并使用在葡萄酒商品上的“王朝”商标在内的几枚商标为驰名商标。
第5430707号“DYNASTY”商标注册人为王朝公司，核定使用商品为第33类，包括：葡萄酒，白兰地，果酒（含酒精），酒精饮料（啤酒除外），清酒，黄酒，威士忌酒，含水果的酒精饮料，伏特加（酒），料酒（截止）。注册有效期限自2009年5月21日至2019年5月20日。
第3920835号“”商标于2005年12月7日被核准注册，注册人为王朝公司，核定使用商品为第33类，包括：酒（饮料），果酒（含酒精），葡萄酒，含酒精液体，含水果的酒精饮料，威士忌酒等。该商标经续展后注册有效期至2025年12月6日。
2017年11月24日，江苏省南京市石城公证处出具（2017）宁石证经内字第10581号公证书，该公证书载明：2017年11月1日，申请人南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人ＸＸ来该公证处申请办理保全证据公证。2017年11月6日，该公证处公证员孙某、公证工作人员李晓杰随同ＸＸ来到位于湖南省长沙市××沙××路，门头名称为“爱爱超市王建绍百货店”的店铺内（一侧：岳麓区图书馆少儿分馆），该店内放有“长沙市岳麓区王建绍百货店”字样的证照。ＸＸ以普通消费者的身份支付人民币48元购买了标有“百年王朝”等字样的葡萄酒一瓶（瓶身标签标注：烟台渤海葡萄酒有限公司），并现场取得了电脑小票一张。离开该店后，ＸＸ使用本处提供的手机对店铺外观进行拍照，共拍得照片一张。本公证员和公证工作人员李晓杰现场监督了上述购物、拍照的全过程。所购物品及上述票据交由公证人员保管。2017年11月6日，在本公证员和公证工作人员李晓杰的面前，ＸＸ使用本处提供的手机对购买物品进行拍照，共拍得照片二张，拍照结束后公证人员将上述物品进行封存，ＸＸ使用本处提供的手机对封存后的物品进行拍照，拍得照片一张。随后，公证人员将所取得的票据进行复印（复印件见附件1），并将所拍得店铺的外观照片和所购物品的照片及物品封存后的照片进行打印（照片打印件见附件2）。上述票据原件及封存后的物品交由南京维邦知识产权代理有限公司保管。兹证明，本公证书所附的票据复印件与原件内容相符；所附的照片与实际情况相符。
庭审中，一审法院将江苏省南京市石城公证处封存的被控侵权商品当庭拆封，封存的商品为“百年王朝”葡萄酒一瓶，该产品酒瓶正标处标有“DENTURYWANGCHAO百年王朝TM解百纳干红葡萄酒”等字样及图形。该产品酒瓶背标处标有“百年王朝TM解百纳干红葡萄酒制造商：烟台渤海葡萄酒有限公司地址：烟台市卧龙经济开发区电话：0535-665****”等字样，商品条形码6935315001418。该产品瓶颈处标有2013.12.29等信息。经当庭比对，被控侵权产品与第220788号“王朝”、第5430707号“DYNASTY”、第3920835号“”注册商标核定使用的第33类商品中“葡萄酒”是同一种商品；被控侵权产品正标处突出使用的图形标识与第3920835号“”图形商标近似；被控侵权产品正标处突出使用了“DENTURY”标识；被控侵权产品正标和背标处突出使用了“百年王朝TM”标识。实物如图：
另查明：1、涉案公证书所附的爱爱超市（系王建绍百货店的店招）电脑小票载明：商品编码：6901025100406；数量：1；商品名称：王朝干红葡萄酒75；金额：48元；日期：2017-11-0613:59:53。
2、王建绍百货店提交了一份由新山商行于2017年3月15日开具的进货单，内容为：王朝1件，金额135元，新山商行盖章认可。
3、王建绍百货店为个体工商户；经营者王建绍；经营场所长沙市岳麓区观沙岭街道银杉路309号枫林绿洲住宅小区会所一楼101号-1；经营范围为百货、预包装食品、散装食品、烟草制品、酒类、果品及蔬菜、禽、蛋及水产品的零售；核准日期和开业日期为2015年9月6日；资金数额为40万元；面积334㎡。
4、新山商行为个体工商户；经营者陈先庆，经营场所长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城4栋1号；经营范围为预包装食品的零售；普通货物运输；注册日期为2010年4月12日。
5、王朝公司为本案维权支付购买侵权产品费用48元，为涉案公证支付公证费1000元。王朝公司称为委托知识产权公司进行市场调查支付调查费1000元和委托律师诉讼支付律师费3000元，并提供了总金额为1万元的调查费发票和总金额为6万元的律师费发票，但不能具体明确与本案相关的费用金额。
一审法院认为，涉案公证书所附的爱爱超市电脑小票系王建绍百货店开具（爱爱超市系其店招），小票上载明的信息除商品编码与公证书所附商品照片的条形码不同外，其余信息包含商品名称、金额、购物日期等均与公证书记载的内容一致，公证书所附商品的照片与庭审拆封的封存实物一致，能够确认公证封存的侵权产品系王建绍百货店所销售。两被告认为购物小票上显示的商品编码与公证书上的商品条形码明显不同，是公证过程中造成混淆，以此否认涉案侵权产品是由王建绍百货店所销售，但未提供相反证据推翻涉案公证所证明的事实，对其该项抗辩，不予采信。
王朝公司系第220788号“王朝”、第5430707号“DYNASTY”、第3920835号“”商标的所有权人，上述商标均处于有效期内，其注册商标专用权受到法律的保护。被控侵权商品是葡萄酒，与第220788号“王朝”、第5430707号“DYNASTY”、第3920835号“”商标核定使用的第33类商品中的“葡萄酒”是同一种商品。被控侵权商品正标处突出使用的图形标识，在图案内容及整体构图上与第3920835号“”图形商标构成近似；被控侵权产品正标处突出使用的“DENTURY”标识与第5430707号“DYNASTY”商标均由7个字母组成，其中有4个字母相同且字母的排列顺序一致，标识的整体构图和书写方式一致，构成商标近似；被控侵权产品正标和背标处使用的“百年王朝”标识与第220788号“王朝”商标构成近似。足以误导消费者认为该被控侵权商品来源于商标权利人，容易造成市场混淆，构成商标侵权。王建绍百货店销售被控侵权产品的行为，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，构成商标侵权。因其主张涉案产品有合法来源并提交了新山商行开出的一份进货单，该份进货单能够证明王建绍百货店于2017年3月15日向被告新山商行购买了金额135元的王朝1件，该购买时间在涉案公证时间之前，能够证明涉案产品来源于新山商行。王朝公司未举证证明王建绍百货店有明知该产品侵权而予以销售的故意，故王建绍百货店的销售行为构成合法来源抗辩。新山商行以王建绍百货店很久没有在该店进货，且货单没有标明品种为由，否认向王建绍百货店销售过涉案产品，未提交合法有效的证据予以证明，对其该项抗辩，不予采信。新山商行销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，构成商标侵权。
新山商行涉案行为已构成对王朝公司注册商标专用权的侵犯。因其未能提交证据证实其所销售的被控侵权商品具有合法来源，故其应当就上述侵权行为承担《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定的停止侵害、赔偿损失等民事责任。因此，王朝公司诉请新山商行停止侵权行为及赔偿损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于赔偿数额，鉴于本案原告实际损失和被告侵权获利均难以确定，依法对本案实行定额赔偿。对王朝公司主张的购买侵权产品费用48元及公证费用1000元予以认定，对其主张的调查费用和律师费，王朝公司虽未明确举证证明涉案的具体费用，但考虑到其在本案中确有委托知识产权公司调查取证及委托律师诉讼的事实，对该部分费用，酌情予以支持。综上，综合考虑涉案的权利商标为3枚及各权利商标的知名度、新山商行的经营规模、侵权行为的性质、期间、过错程度、后果等情节以及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定赔偿数额为人民币20000元（包含合理维权开支）。
王建绍百货店涉案行为构成对原告注册商标专用权的侵犯，鉴于其能够提供涉案产品的合法来源，因此可不予承担赔偿责任，但应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第(一)项规定，依法承担停止销售侵权商品的责任。对王朝公司要求王建绍百货店共同承担赔偿责任的请求，不予支持。
依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款之规定，一审法院判决：一、王建绍百货店（经营者王建绍）及新山商行（经营者陈先庆）于本判决生效之日起立即停止销售侵犯王朝公司第220788号“王朝”、第5430707号“DYNASTY”、第3920835号“”注册商标专用权的葡萄酒；二、新山商行（经营者陈先庆）于本判决生效之日起十日内赔偿王朝公司经济损失20000元（包含合理维权开支）；三、驳回王朝公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币676元，由王朝公司承担200元，新山商行（经营者陈先庆）承担476元。
本案二审期间，新山商行提交了授权书、营业执照、经销协议、对账单等两组证据，用以证明其为合法的王朝葡萄酒经销商，采购和销售的王朝葡萄酒商品条形码为6901025100406。本院审核认为，上述证据与待证事实及争讼焦点无直接关联，不采纳为本案证据。王朝公司提交了公证保全工作记录一份，用以证明公证保全的客观性、准确性。本院审核认为，该份证据与（2017）宁石证经内字第10581号证据保全公证书相印证，采纳为本案证据。
一审审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人陈述及在案证据，本案争议焦点在于被控侵权产品是否系王建绍百货店销售及王建绍百货店的合法来源抗辩能否成立。经审查，（2017）宁石证经内字第10581号公证书附件中的购物小票上的商品编码（6901025100406）与所购葡萄酒上的商品条形码（6935315001418），该公证书客观地将这一事实通过附件的形式记载了下来。因此，在没有相反证据的情况下，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，应当认定王建绍百货店销售了商品条形码为6935315001418的葡萄酒，并开具了商品编码为6901025100406的电脑小票。至于为什么葡萄酒商品条形码会与小票上的商品编码不一致，其举证责任不在王朝公司。
有关合法来源抗辩的问题。王建绍商行不承认销售了被控侵权产品，但提交了一份进货单作为一审证据，用以证明其于2017年3月15日在新山商行进货了一件王朝葡萄酒。新山商行质证认可该单据的真实性，但陈述进货单上没有写清条码，不知道是什么货。一审书面答辩状中，新山商行也主张王建绍百货店有另外的供货商。经审查，本院认为，该进货单据上虽加盖有新山商行的印章，但品名处仅有“王朝”两字，数量为“1”，金额为“135”。这些信息无法与被诉侵权产品形成对应，且新山商行未确认被诉侵权产品系其销售给王建绍百货店。此种情况下，仅凭该份进货单据，不足以认定被诉侵权产品源自新山商行。一审法院以该单据形成时间在公证证据保全之前，认定被控侵权产品源自新山商行，以新山商行未提交合法有效的证据为由，不采纳其否认向王建绍百货店销售被诉侵权产品的抗辩理由，认定事实错误，应予纠正。
综上所述，新山商行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初984号民事判决第三项；
二、变更长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初984号民事判决第一项为被告长沙市岳麓区王建绍百货店（经营者王建绍）立即停止销售侵犯中法合营王朝葡萄酿酒有限公司第220788号“王朝”、第5430707号“DYNASTY”、第3920835号“”注册商标专用权的葡萄酒；
三、变更长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初984号民事判决第二项为被告长沙市岳麓区王建绍百货店（经营者王建绍）于判决生效之日起十日内赔偿中法合营王朝葡萄酿酒有限公司经济损失20000元（包含合理维权开支）；
一审案件受理费人民币676元，由中法合营王朝葡萄酿酒有限公司承担200元，长沙市岳麓区王建绍百货店（经营者王建绍）承担476元。二审案件受理费300元，由长沙市岳麓区王建绍百货店（经营者王建绍）负担。
本判决为终审判决。
审判长 周平平
审判员 何 鑫
审判员 闵俊伟
二〇一八年九月二十八日
书记员 谢威源
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。