重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01789号
上诉人（原审原告）：重庆西南铝装饰工程有限公司，住所地：重庆市九龙坡区西彭镇，组织机构代码73655325-7。
法定代表人：代仁军，该公司总经理。
委托代理人：唐贵林，重庆万同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：舒小明，男，1972年12月20日出生，汉族，农民，住重庆市长寿区0。
委托代理人：罗显军，重庆张弛律师事务所律师。
上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司（以下简称西南铝公司）与被上诉人舒小明工伤保险待遇纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2015年8月24日作出（2015）丰法民初字第00956号民事判决。西南铝公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：西南铝公司系非私营企业，该公司将其承包的重庆市丰都县恒安世纪花城玻璃幕墙装饰工程分包给无资质的自然人王承佳。王承佳雇佣舒小明从事幕墙装饰工作。舒小明在受王承佳雇佣期间，于2013年11月27日从移动脚手架上坠落受伤，于当日被送至重庆市丰都县人民医院住院治疗，被诊断为右跟骨粉碎性骨折，于同年12月1日出院，住院4天。出院医嘱为院外继续治疗。同年12月2日，舒小明在重庆市长寿区人民医院住院治疗，至同月24日出院，住院22天。出院医嘱：定期门诊复查（1月、2月…），内固定物不能承受重量；暂休息三月……。2014年3月4日，舒小明支付检查（复查）费99.20元。
重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局于2014年4月28日认定舒小明所受伤为工伤。重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定舒小明的伤残程度为伤残九级，无护理依赖。舒小明支付鉴定费（其中包括检查费）995.30元。
2014年11月18日，舒小明向重庆市丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系，由西南铝公司支付其医疗费99.20元、住院伙食补助费312元、护理费9280元、交通费1500元、续医费20000元、鉴定费995.30元、停工留薪期间工资36000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金17004元、一次性伤残就业补助金38259元，共计177449.50元。该仲裁委员会于2015年1月12日作出仲裁裁决：确认解除劳动关系和工伤保险关系；西南铝公司支付舒小明停工留薪期间工资22689元、一次性伤残补助金34047元、一次性工伤医疗补助金17004元、一次性就业补助金38259元、护理费1300元、住院期间伙食补助费208元、医疗费99.20元、鉴定费995.30元，共计114610.50元；驳回舒小明其他仲裁请求。
在本案一审审理过程中，舒小明申请对其内固定物取出的医疗费进行司法鉴定。一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心（双方当事人选定机构）对舒小明取内固定物的医疗费进行司法鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2015年7月5日作出鉴定意见书，确认舒小明内固定物取出的续医费约为8000元。该鉴定费为800元。
西南铝公司诉称：舒小明于2013年11月27日在包工头王承佳承包的我公司工程项目做工时受伤，因其工作不满三天，王承佳尚未给他发工资。2014年4月28日，九龙坡区人社局认定其为工伤，评定为工伤9级。舒小明于2014年11月18日向重庆市丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因舒小明不是我公司的员工，双方之间不存在劳动关系。根据我国《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律的规定，请求判决我公司不支付舒小明的停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费等，本案的诉讼费由舒小明承担。
舒小明辩称：我的工伤及伤残等级已经认定和鉴定，西南铝公司应按九级工伤支付我的工伤保险待遇，西南铝公司的理由不成立，请求驳回其请求，并判决西南铝公司支付我的医疗费99.20元、住院伙食补助费312元、护理费9280元、交通费1500元、续医费20000元、鉴定费995.30元、停工留薪期间工资36000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金17004元、一次性伤残就业补助金38259元，共计177449.50元。
一审法院认为：舒小明系王承佳雇佣的工人，舒小明与王承佳之间存在雇佣关系，其与西南铝公司之间不存在劳动关系。因此，在本案中不存在解除劳动关系的问题。但西南铝公司将劳务工程分包给无资质的个人王承佳，王承佳雇佣的工人发生工伤的，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，西南铝公司应当承担用工主体责任。本案中，西南铝公司及王承佳没有给舒小明参加工伤保险，其工伤保险待遇的支付责任应由西南铝公司承担。
舒小明的工伤保险待遇依法确定为：
1、停工留薪期间的工资：根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录7（试行）》（跟骨骨折S92.0）规定，跟骨骨折停工留薪期间为6个月。根据重庆市人力资源及社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发（2007）273号）的第一条规定：“建筑单位将工程或劳务发包给自然人，该自然人在工作中受伤，经劳动行政部门认定为工伤，双方在计算工伤待遇时就该自然人的本人工资标准发生争议的，仲裁委员会首先应当根据证据来确认其工资标准，无充分有效证据予以证明的，可以按照该自然人受伤时我市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资”。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。本人工资实质上是西南铝公司职工的月平均工资。鉴于西南铝公司与舒小明双方均未提供舒小明近12个月平均工资及其单位的平均工资，且西南铝公司系非私营企业的实际情况，故参照舒小明受伤时（2013年）的上一年（2012年）重庆市相同或相近行业即建筑业（非私营企业）的社平工资标准35581元作为舒小明的本人工资标准。故舒小明的停工留薪期待遇为17790.50元。
2、一次性伤残补助金：舒小明系工伤九级，依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金按本人工资9个月计发，为26685.70元。
3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：西南铝公司与舒小明之间不存在劳动关系，故将停工留薪期满之时视为解除劳动关系之日，即2014年5月27日。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金按解除劳动关系时本市上年度职工月平均工资为标准计发为4个月，一次性伤残就业补助金按解除劳动关系时本市上年度职工月平均工资为标准计发为9个月。2013年重庆市社平工资根据城镇非私营单位在岗职工年平均工资为50006元。根据上述标准，舒小明的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共13个月，合计为54173.20元。
4、住院伙食补助费：舒小明的住院时间为26天，按《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人发（2010）284号第四条规定，每天8元，为208元。
5、护理费：舒小明的住院时间为26天，2013年度受理案件所在地法院的护理费标准为每天50元，为1300元。
6、医疗费：舒小明据医嘱定期复查的费用99.20元，及取内固定物的费用8000元，根据《工伤保险条例》第三十条规定，上述费用属于治疗工伤的医疗费，应予确认，其数额为8099.20元。
7、鉴定费：鉴定劳动能力所产生的鉴定检查费995.30元，根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，应由西南铝公司承担。鉴定取内固定物医疗费的鉴定费不属于劳动能力的鉴定费，系舒小明自己没有及时就医所造成，因此，该费用应由舒小明承担。
上述工伤保险待遇的各项共计约109252元。
综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、及《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十四条、第三十六条、第五十四条的规定，判决：西南铝公司于判决生效后三日内支付舒小明工伤保险待遇109252元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由西南铝公司负担。
西南铝公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其理由是：一审判决认定事实错误，我公司与舒小明之间没有形成劳动关系。我公司将一定量的幕墙安装劳务发包给自然人王承佳，舒小明系受王承佳雇佣从事工作，其与王承佳之间形成雇佣关系。因此，舒小明应当向王承佳主张人身损害赔偿，而不应由我公司承担工伤保险赔偿责任。舒小明到工地威胁停工，我公司才在他拿来的工伤认定表格上盖章。舒小明的工伤认定与事实不符，请求依法改判我公司不支付舒小明工伤保险待遇。
舒小明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于西南铝公司是否应当支付舒小明工伤保险待遇的问题。《工伤保险条例》第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案，舒小明在工作中受伤，并经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局依法认定为工伤，西南铝公司未对该局作出的《认定工伤决定书》提起行政复议或者行政诉讼，该《认定工伤决定书》已经发生法律效力。西南铝公司作为该《认定工伤决定书》中载明的用人单位，应当承担支付舒小明工伤保险待遇的责任。至于社会保险行政部门作出的工伤认定是否有误，不属于人民法院民事案件审理范围。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。西南铝公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年十二月一日
书 记 员 李 泓