贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔0423刑初143号
公诉机关贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院。
被告人陈建明，男，1953年6月8日出生于贵州省安顺市，汉族，初中文化，系镇宁自治县X房地产开发有限责任公司监事，住安顺市西秀区县。曾因犯故意伤害罪，于2010年10月15日被贵州省普定县人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年1月5日被刑事拘留；因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于同年1月30日被逮捕，现羁押于镇宁自治县看守所。
辩护人邱光益，贵州虹湖律师事务所律师。
被告人徐仁华，男，1976年11月10日出生于贵州省安顺市，汉族，专科文化，系镇宁自治县X房地产开发有限责任公司法定代表人，住安顺市西秀区。曾因犯故意伤害罪，于2010年10月15日被贵州省普定县人民法院免予刑事处罚。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年1月4日被刑事拘留；因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，同年1月30日被逮捕，2014年4月8日被取保候审，于2015年9月30日被逮捕，现羁押于镇宁自治县看守所。
辩护人吴应云，贵州联通律师事务所律师。
辩护人徐诗林，贵州联通律师事务所律师。
被告人潘某，男，1957年10月20日出生于贵州省安顺市，汉族，初中文化，系镇宁自治县X房地产开发有限责任公司股东，户籍地安顺市西秀区，现住安顺市西秀区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年1月5日被刑事拘留，同年1月16日被取保候审。
辩护人杜进春，贵州山全律师事务所律师。
贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院以镇宁检公诉刑诉（2014）56号起诉书、镇宁检公诉刑变诉（2015）4号变更起诉决定书，指控被告人陈建明、徐仁华、潘某、陈某1、王某1犯职务侵占罪。本院受理后，依法公开开庭审理并于2015年9月29日作出（2014）镇刑初字第86号刑事判决书，被告人陈建明、徐仁华、陈某1、王某1不服一审判决提出上诉，安顺市中级人民法院审理后以事实不清、证据不足为由发回重审。在诉讼过程中，镇宁自治县人民检察院因事实不清、证据不足，以镇宁检公诉撤诉〔2016〕19号、20号撤回起诉决定书向本院撤回对被告人王某1、陈某1的起诉。本院依法另行组成合议庭，于2016年12月12日依法裁定准许，并于2016年12月27日、2017年1月6日公开开庭进行了审理。镇宁自治县人民检察院指派检察员侯文卓出庭支持公诉，被告人陈建明及其辩护人邱光益，被告人徐仁华及其辩护人吴应云、徐诗林，被告人潘某及其辩护人杜进春到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院指控：2011年，身为镇宁自治县X房地产开发有限责任公司（以下简称X公司）管理人员及股东的被告人陈某1、陈建明、徐仁华、潘某，利用其属于该公司管理人员及股东的身份，伙同被告人王某1预谋以工程款名义套取X公司450万元。经预谋商议后，于2011年11月至12月，以支付工程款名义分三次将该450万元通过贵州K建设工程有限公司安顺分公司转款给被告人王某1后，五人私分。其中，被告人陈建明得款人民币106.3万元、被告人徐仁华得款人民币106.3万元、被告人潘某得款人民币36.75万元、被告人陈某1得款人民币171万元、被告人王某1得款人民币29.65万元。
2010年8月13日至20日，被告人陈某1、陈建明、徐仁华利用职务之便，虚列吴某、王某3、王某4工程款作于该公司账上，将公司资金9万元领走并非法占为己有。其中被告人陈某1得4万元，陈建明得3万元，徐仁华得2万元。
公诉机关提供的证据有：被告人陈建明、徐仁华、潘某供述，证人邓某、丁某、潘某1等证言，建设施工合同、转账凭证、公司章程、付款凭证、收条、违约金补充协议等证据，以被告人陈建明、徐仁华、潘某行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据充分。应以职务侵占罪追究三被告人刑事责任（已撤回对王某1、陈某1的起诉），提起公诉，请依法判处。
三被告人均辩解未侵占X公司财产，不构成职务侵占罪。
被告人陈建明的辩护人以公诉机关撤回对陈某1、王某1的起诉违反法律程序、虚列工程仅违反财经纪律，事实不清、证据不足，提出无罪辩护意见。被告人徐仁华的辩护人以公诉机关撤回对陈某1、王某1的起诉违反法律程序，被告人的行为无刑事违法性，所得2万元用于公司开支，提出无罪辩护意见。被告人潘某的辩护人以公诉机关撤回对陈某1、王某1的起诉违反法律程序，以工程款的名义拿出实质的违约金，行为违反财经纪律、不违法，提出无罪辩护意见。
经审理查明，身为镇宁自治县X房地产开发有限责任公司（以下简称X公司）管理人员及股东的被告人陈建明、徐仁华、潘某利用其属于该公司管理人员及股东的身份与承建X公司镇宁人民休闲广场改建项目的贵州K建设工程公司（以下简称K公司）工地现场负责人王某1多次商谈，以三被告人在X股东会上同意支付所欠工程违约金为条件，要求王某1得款后需按照三被告人在X公司的出资比例将部分资金返还三被告人，并向三被告人出具承诺书。2011年11至12月，X公司分三次以虚构工程项目将450万元支付给K公司账户后被王某1转到其妻邓某账户。王某1得到450万元后，按照事前承诺书予以分配，其中被告人陈建明、徐仁华各得款106.3万元，被告人潘某得款36.75万元。事发后，被告人陈建明、徐仁华、潘某为掩盖犯罪事实，每人凑出4.5万元给X公司股东张某1。案发后，被告人徐仁华退缴赃款人民币106.3万元，被告人潘某退缴赃款人民币33.75万元，张某1退交人民币11.25万元。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、建设工程施工合同（合同编号：凯安合建字09-08号；GF-1999-0201），证实2009年4月18日甲方X公司镇宁分公司就镇宁县人民休闲广场改造项目二期工程1、2号楼、广场土建及与之配套工程发包给乙方贵州K建设工程公司安顺分公司。建筑面积约18500平方米，工期300天，合同价款1388万元。工程款（进度款）支付：乙方进场后3日内甲方向乙方支付预付款150万元，60日内支付乙方150万元，待乙方施工至800万元进度款时甲方按总工程量的85%支付给乙方工程进度款，以后每月按工程量的85%支付给乙方进度款。
补充条款，证实2009年5月20日经双方协商，甲方X公司镇宁分公司同意将镇宁县人民休闲广场1号、2号楼负一层和负二层土建及水电工程以包工包料方式发包给乙方贵州K公司。工程款（进度款）支付方式和时间：第一期进度款在承包人垫款完成工程量达800万元时，发包人按已完成的工程量85%支付进度款，分三期支付，第一次为当月的15日内一次性支付50%（即400万元），第二、三次与下两个月的进度款分别同时支付，每次支付17.5%（即140万元）。以后各期进度款按每月完成工程量的85%支付，报审后于当月10日内支付。工程竣工，经相关部门验收合格备案完成确认后，在28日内支付进度款至已完成工程总量的90%。余款在工程竣工验收办理计算确认后，30日内发包人一次性支付工程款总价的98%，余款2%作为质量保修金。发包人延期支付工程进度款超过1个月以上，则按所欠工程款4%支付违约金给承包人，延期2个月不支付工程款另加收4%作为赔偿承包人损失，三个月还未支付工程款，承包人有权将该项目房屋扣留抵押直至付完工程款止。
建设工程施工合同（合同编号：凯安合建字10-06号；GF-1999-0201），证实2010年3月28日甲方X公司就镇宁县人民休闲广场改造项目二期工程3号楼土建及与之配套和附属工程发包给乙方贵州K公司。总面积10000平方米，工期300天，合同价款800万元。
2、逾期付款违约金结算书，证实2011年9月8日X公司与贵州K公司的王某1双方对镇宁县人民休闲广场工地一至六期逾期付款违约金结算。其中，第一期应付违约金53.53076万元；第二期应付违约金96.464134万元；第三期应付违约金15.05355万元；第四期应付违约金120.55805万元；第五期应付违约金51.711768万元；第六期应付违约金43.640184万元。同时，陈建明、陈某1、徐仁华、潘某、王某1在结算书上签字，经协商同意支付王某1违约金450万元。X公司未在结算书上盖章确认。
3、违约金补充协议，证实2011年9月8日经X公司与K公司王某1协商，对镇宁县人民休闲广场工程违约金问题另行签订补充协议，经双方讨论，就工程施工造成各种经济损失（包括材料、设备、人工工资、资金利息、管理费用）进行协商，同意支付450万元，X公司在经济条件许可时分期分批支付，损失费一次性买断，王某1不得再要求赔偿。陈建明、陈某1、徐仁华、潘某、王某1在协议上签字，X公司和贵州K公司未在协议上盖章确认。
4、X公司付款凭证、银行日记账、预付账款清单，证实X公司分别于2011年11月14日支付王某1“工程款”60万元，于2011年11月21日支付王某1“工程款”165万元，2011年12月9日支付王某1“工程款”225万元。
5、贵州K公司在贵州银行镇宁县支行的对公明细清单、K公司转账给邓某的转账支票复印件、邓某在贵州银行的流水账单，证实X公司于2011年11月10日转账（摘要为工程款）110万元到贵州银行镇宁县支行，该行于2011年11月10日转账（摘要为工程款）到贵州K公司110万元，贵州银行镇宁县支行同日存入邓某账户50万元、60万元；X公司于2011年11月21日转账（摘要为建筑材料）200万元到贵州银行镇宁县支行，该行于2011年11月21日转账（摘要为建筑材料）200万元到贵州K公司，该银行同日存入邓某账户80万元、60万元、60万元；2011年12月9日，X公司转账（摘要为工程款）240万元到贵州银行镇宁县支行，该行于2011年12月9日将该笔款转账到贵州K公司，该银行同日存入邓某账户80万元、80万元、80万元。转账支票上有陈某1、徐仁华等人签章。
6、收条，证实王某1收到“工程款”共计450万元。其中于2011年11月14日收到X公司支付的“平基土石方工程款”60万元；于2011年11月22日收到X公司支付的“平基土石方工程款”165万元；于2011年12月12日收到X公司支付“附属工程款”225万元。陈建明、徐仁华、陈某1均在收条上签字。
7、银行业务凭证、交易明细，证实2011年11月22日，邓某转账52万元进入徐仁华账户，2011年12月14日邓某取现金54.3万元，同日将此款存入徐仁华账户；2011年12月1日，邓某取现金16.875万元，同日将此款存入潘某账户，2011年12月14日邓某取现金19.875万元，同日将此款存入潘某账户；2011年11月14日邓某转账30万元进入陈建明账户；2011年12月14日邓某取现金48.3万元，同日将此款存入陈建明账户。
8、户籍证明，证实被告人的身份信息，被告人陈建明生于1953年6月8日、徐仁华生于1976年11月10日、潘某生于1957年10月20日，作案时均已达完全刑事责任年龄。
9、刑事判决书，证实被告人陈建明因犯故意伤害罪，于2010年10月15日被贵州省普定县人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年；被告人徐仁华因犯故意伤害罪，被免予刑事处罚。
10、退款收据，证实被告人潘某已退涉案款33.75万元，被告人徐仁华已退涉案款106.3万元，张某1已退涉案款11.25万元。
11、抓获经过，证实被告人徐仁华、陈建明、潘某均系抓获归案，无自首情节。
12、X企业法人营业执照，证实X公司名称为镇宁自治县X房地产开发有限公司，公司类型为有限责任公司，法定代表人为徐仁华，是自然人投资控股，注册资本800万元，经营范围为房地产开发、销售等。
13、X公司章程，证实X公司注册资本及出资额和经营范围，规定股东的权利和义务，公司的职权及议事规则等。其中，规定股东会行使职权有书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议每个月月底召开一次；代表十分之一以上表决权的股东、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会会议由执行董事召集和主持。召开股东会议，应当于会议召开前12小时内通知全体股东，股东会应当对所议事项作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签字。股东在接到会议通知后，若因客观原因不能参加的，可以书面委托其他股东或者股东以外的人行使表决权，否则视为弃权，股东会须有代表三分之二以上表决权的股东出席方可举行。公司日常经营中的决议、重大的财务事务等，必须经代表60%以上有表决权的股东通过。股东会会议由股东按照约定的股份比例行使表决权。公司设立执行董事一名，由陈某1担任，执行董事全面负责公司的经营和管理；公司负责人由徐仁华担任，兼公司经理，与执行董事共同负责公司的经营和管理工作，在执行董事不能履行职责时，全面负责公司的经营和管理工作。公司不设监事会，设立1名监事，由陈建明担任。
14、股东决议及公司章程修正案，证实2010年2月22日，X公司根据业务需要决定增资扩股，扩股后总注册资本800万元。陈某1担任公司董事，出资272万元，占注册资本的34%；陈建明担任公司监事，出资184万元，占注册资本的23%；徐仁华为公司法人代表，出资184万元，占注册资本的23%；潘某出资60万元，占注册资本的7.5%；王某5出资80万元，占注册资本的10%；张某1出资20万元，占注册资本的2.5%。
（二）证人证言
1、证人邓某（王某1之妻）证言，证实王某1从X公司承接工程来做，与对方有业务往来。其只认识陈某1、徐仁华、陈建明。从2011年11月至12月，其听从王某1安排，通过安顺商业银行转钱给X公司的徐仁华、陈建明及一姓潘的老者。其中一次，在镇宁电力公司对面的安顺商业银行转钱时，与X公司的人恰巧相遇，陈建明见后赶紧离开，其转钱后在工地遇上陈建明，陈建明不让其乱说转钱之事，并讲有人问就说还钱；第二次是在安顺市西路的安顺商业银行，转钱时陈建明、徐仁华、潘姓老者在场，其将钱转给该三人，在银行门口的花台边，对方拿出一张纸条当面烧掉，并说：“打死都不要认。”在安顺市西路转钱时，陈建明等三人交给其一张纸条，上面写每人应得的金额，其遂按纸条上的金额转账。
2、证人丁某（X公司会计）证言，证实其在X公司从事会计记账工作。在2011年11月14日、11月21日、12月9日，其分别做过支付金额为60万元、165万元和225万元的三笔账，合计450万元，以工程款名义支付贵州K公司的王某1。公司做账程序为：资金支付是出纳潘某1负责，公司开支由公司负责人签字后由出纳先支付，下个月出纳将相关凭证和单据交给其做账。2011年11月14日、21日，其认为支付给王某1的60万元和165万元是工程款，直到2012年12月初，王某1来X公司找陈某1、徐仁华、陈建明要钱并争吵，争吵过程中才知道公司支付的225万元工程款实际是违约金，而且公司需支付违约金450万元。2011年12月9日，公司将剩下的225万元支付给王某1。王某1出具收条，内容是收到平基土石方工程款，收条上有公司董事长陈某1、法人徐仁华、主管财务的陈建明签字，其在账上也就做成支付工程款。这件事，专门问过公司的三个负责人，他们均表示收条怎么写就怎么做账。
3、证人潘某1（X公司出纳）证言，证实其从2009年5月起在X公司任出纳，平时负责保管和开具公司的银行支票。2011年11月14日、11月21日、12月9日，其经办过支付金额为110万元、200万元、240万元的三张转账支票，其中只有450万元是以工程款名义支付给贵州K公司的王某1，另外100万元是支付给别的公司或个人。X公司支付王某1的450万元实际是工程违约金。100万元之所以支付给王某1，是因为X公司账户受监管只能支付给工程承包公司的账户，公司要支付其他款项只能通过王某1所在公司账户转出，再用作其它开支。陈建明说支付王某1的钱是违约金，公司负责人均在收条上签字，财务就以工程款名义支付违约金。在办理转账过程中，当其和丁某与陈建明谈及450万元是什么钱时，王某1一直在场并说是X公司支付的工程违约金。
4、证人张某1证言，证实张某1在X公司占2.5%的股份。2013年9月5日下午，接到潘某的电话后，到安顺西秀区一农家乐，收到陈建明、徐仁华、潘某给的13.5万元。徐仁华说X公司在2011年12月支付给王某1450万元违约金，按照张某1在公司股份返还。张某1说2011年12月的钱为何现在才给。潘某说：“给你晚了，就按照1分的利息支付你，20个月的利息是2.25万元。”连本带利共计13.5万元。按照徐仁华要求写收条，日期为2011年12月20日，其中2.25万元利息未写进收条。陈建明说不及时给钱，是怕说漏嘴，还嘱咐不要乱说。
5、证人王某1庭审证言，证实王某1挂靠贵州K公司，以贵州K公司名义与X公司合作。王某1向X公司董事长陈某1借110万元高利贷，因陈某1不断催要借款，王某1就按贵州K公司与X公司签订的合同，向X公司索要工程款违约金。违约金是客观存在，按照合同约定是应该支付的。他们要高利贷时，王某1说X公司还了这笔钱，就不算违约金，但是他们公司几个以及陈某1都不同意，陈建明和陈某1要求各算各的。陈建明找到王某1，王某1说要违约金是针对陈某1要高利贷利息，陈建明说只要答应按照陈建明、徐仁华、潘某在X公司的出资比例返还违约金的条件，他们就优先支付工程款和违约金，否则不同意支付。第二、三次的时候陈建明、徐仁华、潘某三个来找王某1，问王某1是不是同意的，如果同意他们就支付违约金。但要求王某1写承诺书，内容是王某1得到违约金后按照陈建明、徐仁华、潘某在X公司的出资比例返还三人。他们扣押了王某11000多万的工程款，一直不支付。为了要回工程款，王某1才答应条件。施工合同有违约金约定，已经认可的工程款在十日内付清，超出一个月的按照4%支付违约金。
写了补充协议后，他们分三次支付违约金，第一次60万，第二次165万，第三次225万。这450万先打到K公司的账户。当时公司说要算税收和管理费，但王某1说这不是工程款，不能收。公司就没有收，然后打给王某1。每次打给王某1后，陈建明、徐仁华、潘某马上就要过去了。第一次王某1在镇宁商业银行转了60万的56%给陈建明。第二次、第三次王某1老婆邓某转，他们三个都在。第三次转了之后，王某1听邓某说承诺书当时是撕了的，是否烧毁她不记得了。
6、证人陈某1庭审证言，证实陈某1是X公司的董事长，徐仁华是公司法定代表人，陈建明是财务总监，潘某叫他哥哥在公司做出纳，潘某只是股东，公司的事大家负责，公司财务都要陈某1、陈建明、徐仁华三个签字。在2011年9月8日签违约金补充协议之前陈某1知道欠了违约金，但开始没有讲是多少。王某1与陈某1等没有就450万违约金沟通，就是2011年9月8日突然讲要450万违约金。陈建明、徐仁华、潘某三个说如果耽误了工程，由陈某1一个人承担。商量违约金及签订协议时陈建明、潘某、徐仁华、陈某1、王某1、王某5代理人林某在场。违约金会计核算是500多万，协商后达成违约金是450万，以工程款名义支付，陈建明和工程队一个俞开明的施工员说如果以违约金名义转，建设局不同意。这450万分三次支付的，每次陈某1、陈建明、徐仁华都要签字才能支付出去。钱是2011年11月以工程款的名义转到K公司账户。对于450万的性质，合同上确实有违约金，按照正常程序应该给。支付时经公司股东开会的，但没有记录。2013年5月份时，王某1到陈某1家时对陈某1老婆说他将得到的所谓违约金部分款给了陈建明等人。之后陈某1去问王某1，王某1拿出银行流水，然后陈某1去找银行档案才知道。王某1拿给陈某1的100多万是利息。账面上171万，2011年2月份开始拿，6月、9月，一直到2012年1月份，分多笔给的。王某1向陈某1借款的利息后来被陈某1扣款处理了。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人陈建明供述，证实陈某1在X公司任董事长兼总经理，徐仁华为法人代表（法定代表人），陈建明任监事；王某5、潘某、张某1为一般股东。王某1以个人名义挂靠贵州K公司，从X公司承包镇宁县人民休闲广场世纪金街工程，工程价值约3000万元。因X公司拖欠王某1工程款，从2011年1月起，王某1开始索要拖欠的工程款违约金。经王某1估算，违约金为500万元，X公司一直不同意支付。6月份，王某1开始以断电、停工方式索要违约金；2011年8月份，双方就开始协商违约金一事。经协商，X公司赔偿王某1450万元，经陈某1、徐仁华、潘某、陈建明、王某1共同商定并签订协议。确定450万元为违约金，公司未召开过股东会，也无人提出让王某1返钱。如果以违约金支付王某1，建设局不会批准，X公司就虚列几笔工程项目来支付王某1450万元，王某1出具收条给X公司，450万元已计入X公司账目。2011年10月、11月份，X公司分三次支付违约金给王某1，分别为60多万元、160万元和200多万元，前两次在镇宁的商业银行，第三次在安顺市西路的商业银行。王某1提出索要违约金，主要是报复陈某1逼要高利贷；他通过转账和转存方式,将450万元按照陈建明、徐仁华、潘某出资比例予以返还，其中潘某得36.75万元，陈建明、徐仁华各得106.3万元，除去陈建明欠王某1的30万元，陈建明实际得70余万元。
陈建明、徐仁华、潘某怕张某1知道王某1返钱，遂于2013年9月份商量，由潘某拨打张某1电话约吃饭。吃饭期间，陈建明等人对张某1说，王某1在2011年12月，按照出资比例从所得的违约金进行返还。张某1的出资比例为2.5%，三人应给11.25万元，因未按时给付再按每月1分利息共2.25万元付给张某1，张某1同意并写下收条。张某1得的13.5万元，是陈建明、徐仁华、潘某每人拿出4.5万元。
2、被告人徐仁华供述，证实王某1是X公司开发镇宁人民休闲广场的承建方，挂靠贵州K公司。因X公司拖延王某1工程进度款和部分工程款，按合同应付1、2号楼主体工程完工部分的工程款，因资金不足一直拖欠。2010年7月，王某1挂靠的K公司来催要工程款，而X公司未支付；2011年1月，K公司预算师来催款，并附上违约金支付清单，经双方核算违约金为516万元，但因无资金支付，王某1就组织工人罢工、堵工等，工程无法进行，6、7月份，因为王某1组织工人封堵工程房，拆迁户、商家来闹，于是陈建明、陈某1、徐仁华、潘某、林某找到王某1谈违约金。核算、商谈期间王某1私下与徐仁华、陈建明、潘某说，他所得的违约金将按三人在公司所占比例偿还。随后，双方达成赔偿王某1违约金450万元的协议。最后确定违约金为450万元，未通知股东王某5、张某1，也未召开全体股东大会，无股东会决议。当天只签订一份赔偿违约金协议书，徐仁华、陈某1、陈建明、潘某、王某1在场。支付违约金后，陈建明打电话给徐仁华，徐仁华、陈建明就到安顺西街找到王某1，潘某在场。王某1说他与陈某1有高利贷，罚违约金内心过不去（不忍），私人想补贴陈建明等人，徐仁华当时不要，但王某1硬要拿。2011年底，陈建明接王某1电话说已收到450万元，叫徐仁华等三人到安顺花街的商业银行。三人到后，发现王某1妻子邓某在场，她将钱分别转给徐仁华、陈建明、潘某，数额按三人在X公司所占股份分别乘以450万元，徐仁华、陈建明各得100余万元，潘某得30余万元。
徐仁华、陈建明、陈某1均有公司资金使用权利，徐仁华认为自己在公司占23%股份，用公司钱赔付王某1也只占该比例，既然王某1自愿退，就是自己的钱。
3、被告人潘某供述，证实2011年夏天，X公司承包商王某1以公司拖欠他的工程款为由，多次到X公司吵闹，要求按合同赔偿违约金。初期，公司几名股东均不同意赔偿，王某1就组织工人停工、停电要挟。如果工程不按时完工，将给X公司造成很大损失，公司股东就开始和王某1商谈违约金。双方虽多次协商，但赔偿金额差异较大，X公司一直未履行。
后来，陈建明、徐仁华找到潘某，说陈某1拿高利贷借给王某1，现在王某1要向X公司要500余万元违约金，这是陈某1和王某1之间的事，不能让其他股东受损失。说可以答应，但王某1必须将违约金按照陈建明等人在公司的出资比例返还。潘某认为只要不受损失也可以同意，就问陈建明、徐仁华，王某1是否同意。陈建明等人说王某1已经同意。潘某为确认此事，二三天后与徐仁华、陈建明把王某1约出来谈，王某1说是陈某1逼得太急才索要违约金，得违约金后按三人出资比例返还。一两天后，潘某、陈建明、徐仁华到X公司工地找到王某1，要求王某1写一份承诺书，承诺在得到违约金后必须按三人在公司的出资比例返还，王某1同意并写承诺书，地点在王某1工地办公室。约十天后，X公司再次与王某1协商，最后一致同意支付450万元的违约金，在场的X公司股东及王某1均在赔偿违约金协议书上签字。后来，王某1打电话给潘某，让他到安顺市西路的商业银行，王某1通过邓某个人账户将36余万元存进潘某账户，陈建明、徐仁华、邓某在场。陈建明、徐仁华从450万元中各得100余万元，陈建明得的钱已扣除与王某1之间的借款。王某1把钱返还后陈建明就把承诺书撕毁，邓某在场，当时大家商量不管哪个问打死都不要说。
2013年9月2日，公安机关传唤徐仁华、陈建明，晚上两人就找到潘某商量，说王某1得到违约金后主动要求退还。次日，公安机关找到潘某，他未完全按照陈建明、徐仁华所说。第二天，陈建明、徐仁华、潘某约好在安顺开发区南马广场百度会所二楼的包房，陈建明等人还责备潘某未按他们所要求的讲，三人就一起商量怎样应对，最后按照陈建明的说法，即坚决不承认得钱以前三人找过王某1商量以及要求王某1答应得到违约金后返钱，统一说成王某1得到450万元后才要求按照出资比例返还违约金。
因为公安机关介入，在2013年9月初，潘某、徐仁华、陈建明怕张某1没有分得钱，为摆平张某1就商量一人出4.5万元。潘某遂打电话约张某1，三人共拿13.5万元给张某1，包括利息2.25万元，张某1写一张金额为11.25万元的收条，时间为2011年12月20日。利息未写进收条，落款时间提前是防公安来查。
上述证据均依法取得，并经庭审举证、质证，各证据间均能相互印证，足以认定。
本院认为，在起诉指控第一桩犯罪事实中，被告人陈建明、徐仁华、潘某利用担任X公司管理人员及股东的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。其中被告人陈建明在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐仁华、潘某起次要作用，系从犯。公诉机关指控被告人的行为构成职务侵占罪不当，应予变更。被告人陈建明的辩护人以事实不清、证据不足，虚列工程仅是违反财经纪律，不构成犯罪；被告人徐仁华的辩护人以其行为无刑事违法性；被告人潘某的辩护人以工程款的名义拿出实质的违约金，行为违反财经纪律、不违法的辩护理由及要求宣告三被告人无罪的辩护意见，本院不予采纳。在起诉指控第二桩共同犯罪事实中，因指控的9万元资金是被告人侵占归个人所有还是用于公司业务，事实不清、证据不充分，不予认定。二被告人及其辩护人以起诉指控该桩犯罪事实不清、证据不足的辩解辩护意见，予以采纳。公诉机关撤回对王某1、陈某1的起诉，符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十九条之规定，三被告人之辩护人提出公诉机关撤回对王某1、陈某1的起诉违反法律程序的辩护意见不成立，本院不予采纳。鉴于被告人徐仁华系从犯、已退清赃款，依法减轻判处；被告人潘某系从犯，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，已退清赃款，依法减轻处罚，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。根据本案犯罪事实及证据、分赃数额、退赃情况、悔罪表现，按照罪责刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告人陈建明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年1月5日起至2020年1月4日止。）
二、被告人徐仁华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年9月30日起至2019年6月25日止。）
三、被告人潘某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、被告人徐仁华退缴赃款人民币106.3万元、被告人潘某退缴赃款人民币36.75万元（含有张某1代为退缴部分），依法没收，上缴国库。
五、被告人陈建明犯罪所得赃款人民币102.55万元（已扣除张某1代为退缴人民币3.75万元），依法继续追缴。
如不服本判决可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨正栋
人民陪审员 王明宇
人民陪审员 陈国红
二〇一七年一月十八日
书 记 员 赵文博