江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4845号
上诉人（原审被告）昆山市今喜膳餐饮管理有限公司，住所地昆山市玉山镇星海花园1号楼。
法定代表人江浩，该公司总经理。
委托代理人滕文峰，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐胜，个体户。
委托代理人徐平恩，江苏泰信律师事务所律师。
上诉人昆山市今喜膳餐饮管理有限公司（以下简称今喜膳餐饮公司）因与被上诉人徐胜劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第1478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人今喜膳餐饮公司的委托代理人滕文峰，被上诉人徐胜及其委托代理人徐平恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐胜原审诉称，今喜膳餐饮公司于2013年8月20日承包江苏建筑职业技术学校一食堂，进行餐饮经营服务。徐胜于2013年12月26日到今喜膳餐饮公司处工作，工作地点在其承包的建筑学院一食堂，担任该食堂经理职务，每月工资7000元。工作期间，今喜膳餐饮公司未依法与徐胜签订劳动合同，应依法向徐胜支付自2014年1月26日至2014年12月期间的双倍工资77000元。按照双方约定，今喜膳餐饮公司应向徐胜支付2014年9月、10月、11月每月3000元的奖金，共计9000元至今没有支付。今喜膳餐饮公司于2014年12月1日通知徐胜解除劳动关系，次日起不再允许徐胜继续上班，其行为违反法律规定，应依法向徐胜支付违法解除劳动合同的赔偿金。今喜膳餐饮公司拖欠徐胜2014年11月份及12月1日的工资没有向徐胜发放，因此应补发该部分工资7311元。此外，今喜膳餐饮公司既未与徐胜签订劳动合同，也未依法为徐胜缴纳各项社会保险，致使徐胜无法享受失业金等待遇，该部分损失应由今喜膳餐饮公司依法承担。综上，因今喜膳餐饮公司的行为侵害了徐胜作为劳动者的合法权益，经多次催要未果。现经徐州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁的部分裁决不符合法律规定，特提出起诉，请求法院判令今喜膳餐饮公司向徐胜支付：1、2014年11月份工资、12月1日工资7311元，奖金9000元；2、自2014年1月26日至2014年12月期间的双倍工资77000元（7000元／月×11月）；3、违法解除劳动合同的赔偿金14000元；4、加班工资18666元；5、失业金2000元；6、为徐胜补缴自2014年1月至2014年12月期间的社会保险或向徐胜支付因未依法缴纳社会保险而应由公司承担的差额23100元。以上各项合计151077元。
今喜膳餐饮公司原审辩称，第一，徐胜主张2014年11月份工资、12月1日工资7311元没有事实依据。徐胜从2014年12月1日即不在今喜膳餐饮公司公司工作，徐胜每月基本工资应是1530元，加上奖金，每月是6000元，并不存在徐胜所讲的9000元奖金。徐胜是由于其在工作期间存在严重问题，并不同意签订书面劳动合同才导致今喜膳餐饮公司与其解除劳动合同。第二，徐胜主张的双倍工资不成立。徐胜系今喜膳餐饮公司聘任的高级管理人员，担任今喜膳餐饮公司公司的副总经理，负责经营徐州地区的餐饮业务。根据省高院意见，作为高级管理人员主张未签订书面劳动合同双倍工资不应得到支持。第三，徐胜主张的违法解除劳动合同赔偿金，未经劳动仲裁前置，不应当支持。徐胜在仲裁阶段主张的请求是经济补偿金，并不是赔偿金。第四，徐胜主张的加班工资不能成立。徐胜作为今喜膳餐饮公司公司的高级管理人员，其实行的是不定时工作制。根据省高院的意见，作为高级管理人员主张加班费不应支持。同时徐胜也无法证明其加班的事实。第五，徐胜主张的失业金不能成立。徐胜是在2014年1月10日被今喜膳餐饮公司聘任为高级管理人员，与今喜膳餐饮公司建立劳动关系，并不是徐胜所主张的是在2013年8月20日与今喜膳餐饮公司建立劳动关系，因徐胜在今喜膳餐饮公司处工作不满一年，根据社会保险法的规定，其不符合领取失业金的法定条件。第六，徐胜主张的补缴社会保险，不属于劳动争议受案范围。综上，应驳回徐胜的各项诉讼请求。
原审法院审理查明，今喜膳餐饮公司于2013年8月20日承包江苏建筑职业技术学院一食堂。后徐胜受聘在该食堂工作，担任经理一职。2014年12月1日，今喜膳餐饮公司的法定代表人江浩通过QQ聊天向徐胜发送通告，告知徐胜“即日起停止一切在本公司的工作”，双方劳动关系解除。徐胜在今喜膳餐饮公司工作期间，双方未签订劳动合同，今喜膳餐饮公司亦未为徐胜缴纳社会保险。
2014年12月15日，徐胜就与今喜膳餐饮公司之间的劳动争议向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求事项为：1、裁决被申请人向申请人支付工资7233元、奖金9000元；2、裁决被申请人向申请人支付自2014年1月26日至2014年12月期间的双倍工资77000元（7000元／月×11个月）；3、裁决被申请人向申请人支付经济补偿金7000元；4、裁决被申请人向申请人支付加班工资18666元；5、裁决被申请人向申请人支付失业金2000元；6、裁决被申请人为申请人补缴自2014年1月至2014年12月期间的社会保险或向申请人支付因未依法缴纳社会保险而应由公司承担的差额23100元。
2015年3月16日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳仲案字（2015）第75号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效后十五日内一次性支付给申请人2014年11月、12月1日的工资7311元；二、被申请人于本裁决生效后十五日内一次性支付给申请人违法解除劳动合同的赔偿金14000元；三、对申请人其他仲裁请求，本委不予支持。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者提供劳动的，用人单位应当按照约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位应当与劳动者签订劳动合同，未签订劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。
关于徐胜与今喜膳餐饮公司双方建立劳动关系的时间认定，徐胜为证明其2013年12月26日与今喜膳餐饮公司建立劳动关系，已向法院提供徐胜与今喜膳餐饮公司法定代表人江浩的聊天短信记录一份，短信内容为：2013年12月15日今喜膳餐饮公司法定代表人江浩向徐胜发送的为徐胜购买的2013年12月17日从常州北开的高铁票的信息，及2014年1月1日徐胜向今喜膳餐饮公司法定代表人江浩发送的“江总他们要签订一年的合同，因为他们上半年挣钱少就靠下半年了。这个可以同意他们的要求吗”，今喜膳餐饮公司法定代表人江浩予以回复“好的！”。证明双方劳动关系开始时间为2013年12月26日。经质证，今喜膳餐饮公司对真实性无异议，但认为不能证明徐胜主张的是2013年12月26日即在今喜膳餐饮公司处工作，只能证明徐胜与今喜膳餐饮公司的法定代表人江浩进行聊天的事情，不能证明实际用工的事实。建立劳动关系之时是劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动的时间，2013年12月15日今喜膳餐饮公司法定代表人江浩为徐胜购买车票的行为不能证明徐胜已为今喜膳餐饮公司提供劳动，关于徐胜主张的2013年12月26日开始工作，徐胜未能提供其他证据予以佐证。根据徐胜与今喜膳餐饮公司法定代表人江浩2014年1月1日的聊天记录，徐胜已于2014年1月1日为今喜膳餐饮公司处理相关工作事项并向江浩进行工作汇报，提供劳动，故综合现有证据，认定双方于2014年1月1日起建立劳动关系。
关于徐胜主张支付2014年11月份及2014年12月1日的工资7311元（7000元＋311元），奖金9000元。关于月工资7000元，徐胜提供2014年10月份的工资发放清单及2014年9月19日与今喜膳餐饮公司法定代表人江浩的QQ聊天记录，能够证明徐胜的月工资总额不低于7000元，故予以采信。徐胜主张2014年11月份及2014年12月1日的工资7311元符合法律规定，予以支持。关于奖金9000元，徐胜提供与今喜膳餐饮公司法定代表人江浩的谈话录音，予以证实江浩同意7000元加提成作为徐胜的工资计算依据，再给两个月每月3000元提成，因此今喜膳餐饮公司应支付奖金9000元。根据徐胜提供的录音内容，双方就工资进行了谈话，但未具体明确提成或奖金数额，且谈话最后双方均提到关于工资再商量商量，可以看出双方就工资、提成或奖金最终未达成一致意见。由于徐胜未能提供其他证据证实支付奖金9000元的依据，故对于徐胜的该项主张不予支持。
关于徐胜主张的自2014年1月26日至2014年12月期间的双倍工资，徐胜称今喜膳餐饮公司未与其签订劳动合同，故应当支付双倍工资。今喜膳餐饮公司辩称，徐胜系今喜膳餐饮公司聘任的高级管理人员，担任今喜膳餐饮公司的副总经理，负责经营徐州地区的餐饮业务。根据省高院意见，作为高级管理人员主张未签订书面劳动合同双倍工资不应得到支持，并提供2014年1月10日今喜膳餐饮公司发布的关于聘任刘山顶等同志为高级管理人员的决定，该决定中列明“任命徐胜同志为公司副总经理，负责徐州高校餐饮日常管理工作。”徐胜质证认为，该决定为复印件，对真实性有异议，且对该证据的形成时间有异议，不是其标注的时间形成，系今喜膳餐饮公司为规避责任事后制作，徐胜不是今喜膳餐饮公司的副总经理，亦未实施副总的职权。对于该决定的形成时间，因今喜膳餐饮公司不能提供原件无法核实，且未能提供其他证据予以佐证徐胜在今喜膳餐饮公司处担任高级管理人员的事实，对于今喜膳餐饮公司的辩称意见，不予采信。因徐胜的工作期间为2014年1月1日至2014年12月1日，故今喜膳餐饮公司应当支付徐胜未签订劳动合同的双倍工资70000元（7000元×10个月）。
关于徐胜主张的违法解除劳动合同的赔偿金14000元，徐胜提供与今喜膳餐饮公司法定代表人江浩的QQ聊天记录一份，证明今喜膳餐饮公司于2014年12月1日由法定代表人江浩通知开除徐胜，该行为违反法律规定，应支付赔偿金。今喜膳餐饮公司质证认为对于真实性没有异议，但仅能证明因徐胜不能胜任工作，违反单位的工作纪律被开除。同时，该赔偿金未经劳动仲裁前置程序，不应支持。首先，徐胜虽然在劳动争议仲裁申请书中请求支付经济补偿金，但徐州市劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决书中已明确说明了赔偿金的问题，并且裁定今喜膳餐饮公司向徐胜支付违法解除劳动合同的赔偿金14000元，可以认定徐胜在仲裁程序中更改了请求事项并由徐州市劳动人事争议仲裁委员会做出了裁决，故该请求事项已经经过仲裁前置，对于今喜膳餐饮公司的该项主张不予采信。其次，对于今喜膳餐饮公司主张的解除劳动关系是因为徐胜不能胜任工作，违反工作纪律，今喜膳餐饮公司仅提供江苏建院后勤管理中心出具的《关于更换现场管理经理的通知》予以证明，该通知仅证明徐胜的工作未能满足江苏建院后勤管理中心的要求，今喜膳餐饮公司未能提供证据证实徐胜不能胜任今喜膳餐饮公司的工作要求、违反今喜膳餐饮公司规定的规章制度或工作中确存在重大过失。且根据法律规定，即使劳动者不能胜任工作，也应经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的可以提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。今喜膳餐饮公司仅以QQ聊天告知的形式当天与徐胜解除劳动关系的行为不符合法律规定，故应向徐胜支付违法解除劳动关系的赔偿金14000元（7000元／月×2倍）。
关于徐胜主张加班工资18666元，因其未能就存在加班的事实提供证据予以证实，故对其该项诉请不予支持。关于徐胜主张今喜膳餐饮公司向其支付失业金2000元，不符合法律规定，故不予支持。关于徐胜主张今喜膳餐饮公司补缴2014年1月至2014年12月期间的社会保险或向徐胜支付因未依法缴纳社会保险而应由公司承担的差额23100元，该诉请不属于人民法院受理的劳动争议案件范围，故不予支持。遂判决：一、昆山市今喜膳餐饮管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向徐胜支付2014年11月份及2014年12月1日的工资7311元。二、昆山市今喜膳餐饮管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向徐胜支付未签订劳动合同的双倍工资70000元。三、昆山市今喜膳餐饮管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向徐胜支付违法解除劳动合同的赔偿金14000元。四、驳回徐胜的其他诉讼请求。
上诉人今喜膳餐饮公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人解除劳动关系的日期为2014年12月1日，被上诉人在该日没有上班，不应支付被上诉人311元。2、上诉人提供了聘书，根据法律规定，属于签订了劳动合同的情形，而一审判决支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资是错误的。3、被上诉人在仲裁时主张的是经济补偿金，而非赔偿金，没有仲裁前置。请求依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人徐胜答辩称：我们认为原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、2014年12月1日工资311元上诉人应否支付给被上诉人；2、上诉人应否向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金；3、上诉人应否向被上诉人支付双倍工资。
本院认为，一、关于2014年12月1日工资311元上诉人应否支付给被上诉人的问题。上诉人的法定代表人江浩通过QQ聊天向徐胜发送通告，告知徐胜“即日起停止一切在本公司的工作”，双方劳动关系从此日起解除，而此日双方仍存在劳动关系，上诉人理应向被上诉人支付工资。上诉人以被上诉人没有上班就不应支付工资的辩称理由不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人应否向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。徐胜在仲裁期间提出“被申请人违法解除劳动合同，应当支付两个月的工资作为经济补偿金”。从徐胜上述陈述看，被上诉人主张的是违法解除劳动合同赔偿金，而非经济补偿金。上诉人认为被上诉人在仲裁期间未主张赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于上诉人应否向被上诉人支付双倍工资的问题。当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人没有证据证明其自行制作的聘书交由被上诉人或以其他方式告知被上诉人，且被上诉人亦予以否认，故上诉人应承担举证不能的法律后果。对上诉人就此提出的上诉，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年二月十八日
书 记 员 宗 正