四川省南充市顺庆区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川1302民初5336号
原告王天奎，男，1972年9月15日出生，汉族，住南充市顺庆区。
委托代理人张旭东，四川皓宇律师事务所律师。
被告上海二十冶建设有限公司，住所地：上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。
法定代表人：熊鹏光，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）陈海燕，四川厚海律师事务所律师。
第三人南充昊梆建筑劳务有限公司，住所地：南充市顺庆区铁欣路308号金玉丽都2幢2单元24层2-2402号。
法定代表人：刘正旭，该公司经理。
委托代理人张德先，男，1970年12月19日出生，汉族，该公司员工，住四川省南部县。
原告王天奎诉被告上海二十冶建设有限公司（简称二十冶公司）及第三人南充昊梆建筑劳务有限公司（简称昊梆劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年9月8日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，诉讼中二十冶公司对本案管辖权提出异议，本院于2017年9月26日裁定驳回其管辖异议，该裁定发生法律效力后，本案恢复审理，本院于2017年10月26日公开开庭进行了审理。原告王天奎及其委托代理人张旭东，被告二十冶公司委托代理人陈海燕，第三人昊梆劳务公司委托代理人张德先到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王天奎诉称，被告上海二十冶建设有限公司原名上海十三冶建设有限公司，2016年4月22日变更为现在的公司名称。2015年9月23日，被告与四川省宏耀置业有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定发包人宏耀公司将位于四川省南部县蜀北大道西延线的四川南部*中华园发包给被告承建，合同还约定被告在双方签订施工合同七日内向发包人交纳一期工程履约保证金200万元。嗣后，被告西南分公司将前述工程一期工程6、7号楼项目转包给原告承建，由于原告系个人无法承包工程项目，遂按照被告要求借用第三人昊梆劳务公司的名义，与被告于2015年10月30日签订前述工程转包协议书。根据双方口头协议，原告事先分别于2015年10月10日、2015年10月14日两次通过个人账户向被告公司账户合计转款200万元，用于其向发包方交纳前述工程一期履约保证金。后因被告与发包人原因解除了前述一期工程6、7号楼部分的约定，导致原告迄今一直无法进场施工。证据表明，案涉工程施工合同事实上的相对方是本案原、被告，第三人并非合同当事人，原告事后得知借用第三人资质与被告建立的建设工程施工合同关系依法应属无效，被告理应退还原告个人向其支付的履约保证金，并赔偿利息损失。经多次协商，被告仍拒不退还原告交纳的履约保证金。为维护原告合法权益，现予起诉，恳请法院判决：1、被告立即返还原告履约保证金200万元整，并自原告转款之日起按年利率6%给付前述款项资金利息损失至付清时止；2、因本案诉讼产生的一切费用均由被告承担。
被告二十冶公司辩称，1、对本案管辖有异议，违反了专属管辖的法律规定；2、原告不是本案适格主体，原、被告之间不存在任何合同关系；3、原告的诉请没有法律依据，返还200万保证金的条件不成就，即使要返还，也应由第三人主张，被告与第三人不是转包合同关系，而是劳务分包关系；4、没有证据证明是原告转承包或挂靠第三人，原告不是实际施工人，是第三人的代理人，原告的行为应由第三人承担，即使挂靠或转包无效，也不影响合同相对性，原告没有权利主张，应当驳回其本案诉请。
第三人昊梆劳务公司述称，1、昊梆劳务公司没有与王天奎签订任何劳动合同，也没缴纳任何社保费用，原告王天奎不是我司职工；2、王天奎作为自然人向二十冶公司缴纳保证金，事先未告知我司，也未从我司账上转出，事后二十冶公司也未找我司确认，我司与此保证金无任何关系，不承担任何责任；3、王天奎作为自然人无承包劳务资质，于是借用昊梆劳务公司资质全面实施南部中华园一期6、7号楼工程施工。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提交了双方身份信息、南充中院（2016）川13民终1661号民事判决书、《建设工程施工合同》、原告通过工行向被告转款的凭证两份、《合作协议书》、第三人给原告出具的《授权委托书》、被告给原告出具的《授权委托书》，被告亦提交了与原告证据一致的部分复印件，各方对上述证据真实性均无异议，但对对方拟证明对象和内容持不同意见，结合双方当庭陈述，相互提交的证据基本一致，本院对本案证据效力均予确认，作为认定本案事实的依据。
根据本院采信的证据及当事人当庭陈述，可以确认本案基本事实如下：被告上海二十冶建设有限公司原名上海十三冶建设有限公司，2016年4月22日变更为现在的公司名称。2015年9月23日，被告二十冶公司与案外人四川省宏耀置业有限公司（简称宏耀公司）签订了《建设工程施工合同》，约定发包人宏耀公司将位于四川省南部县蜀北大道西延线的四川南部*中华园建设工程发包给被告承建，合同还约定被告在双方签订施工合同七日内向发包人交纳一期工程履约保证金200万元。经与原告协商，被告将前述工程一期6、7号楼项目转包给原告王天奎承建，约定由原告个人交纳应由被告承担的前述工程履约保证金200万元。2015年10月10日、2015年10月14日，原告王天奎先后通过其个人工行账户向被告公司账户分别转款120万元、80万元，合计金额200万元。前述转款同日，被告二十冶公司也通过建行分别将款项转给案外人宏耀公司作为工程履约保证金。
2015年10月30日，原告王天奎借用第三人昊梆劳务公司名义与被告二十冶公司补充签订《四川南部宏耀*中华园工程合作协议书》，约定将四川南部宏耀*中华园一期工程6、7号楼施工名义上交由第三人昊梆劳务公司承包，工程范围包括：“除消防安装工程、地基处理工程、土石方工程、电梯工程、绿化工程以外（由业主另行发包）的施工图纸范围内的：护壁桩基础处理、建筑工程、装饰装修工程、强弱电工程、给排水工程、通风空调工程、总平工程等及业主方对本项目增加的内容或变更，并以甲方与业主签定的施工总承包合同及补充协议为准”。协议第6.5条还约定，协议签定第二日内第三人将总承包合同约定的履约保证金200万元转入被告指定账户，履约保证金安总承包合同约定待业主退还被告后1个月内退还给本案第三人。原告王天奎以委托代理人名义在前述合作协议书上签字。签订该协议书时，第三人向被告出具的《授权委托书》载明，“现授权王天奎代理签订和实施中华园6-7号楼合作协议书。授权期限：该合作协议书签订之日起，至该合作协议书全部失效止”。
由于案涉工程业主（即案外人宏耀公司）一直未完成“三通一平”，也未向被告二十冶公司提供相应建筑图纸，致被告承建的前述工程项目一直未能进场开工，同时业主还将该工程另行发包给了他人，被告二十冶公司遂将案外人宏耀公司诉至法院。经过两审终审，南充市中级人民法院于2017年2月17日作出（2016）川13民终1661号民事判决，判决主文包括：对二者之间签订的《建设工程施工合同》中一期工程6、7号楼部分约定予以解除、宏耀公司支付被告50万元违约金、宏耀公司十日内向被告返还保证金200万元等内容。该判决发生法律效力后，被告二十冶公司给原告王天奎出具《授权委托书》一份，委托事项包含领取该案执行案款。因该案至今执行未果，原告要求被告承担退还其支付的保证金责任，双方对此发生分歧，原告遂诉至本院提出本案诉请。
本院认为，本案双方争议焦点在于：1、本案当事人主体是否适格？2、原告（或第三人）与被告达成的建设工程转包（或分包）的承包协议是否合法有效？3、原告主张的退还保证金及资金利息损失请求应否支持的问题。下面就此分别作出评判。
关于争议焦点一，主要是原告是否是本案适格主体的问题，1、从本案双方提交的证据来看，应当由被告二十冶公司向发包人宏耀公司交纳的200万元履约保证金，事实上是由原告王天奎通过个人账户先转给被告，其转款时间在第三人名义与被告签订《四川南部宏耀*中华园工程合作协议书》之前，虽然协议书约定该项义务应由第三人承担，但没有证据表明第三人履行了该项交纳义务，且庭审中第三人对前述款项来源属于原告的事实亦予认可；2、被告提出了请求退还保证金的适格主体应当是第三人而非原告的抗辩主张，第三人作为被告主张的权利主体，已明确表示其不是合同相对方，未实际履行合同义务，也明确表示不要求被告退还其保证金，因此被告该项抗辩理由缺乏事实依据；3、从本案查明的事实看，原告与第三人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系，双方也没有订立劳动合同或者建立劳动工资或社会养老保险关系，第三人也没有参与原告与被告的合作协议过程，第三人出具的《授权委托书》载明了“授权王天奎代理签订和实施中华园6-7号楼合作协议书”等内容。另一方面，被告自己在与案涉工程发包人发生纠纷后，亦全权委托原告代理收取案款。根据审判实践，这些情况不是表面的委托代理法律关系，而符合个人借用其他建筑施工企业资质（名义）承揽工程的情形，可以确认本案中原告系借用第三人资质与被告达成建设工程施工协议、以形成“合法外衣”、规避法律强制性规定的事实。案涉工程因他人原因致本案双方未实际开工，但双方协议的实际施工人是原告非第三人，仅是原告借用第三人资质与被告达成施工合作协议，本案合同的相对方系原、被告，双方均是本案适格主体。
对于第二个争议焦点，首先，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效，关于本案是否存在借用资质的问题，上述已作论述，不再赘述。法律明令禁止该种借用资质（挂靠）行为，故双方协议无效；其次，从双方合同约定来看，本案被告在签订案涉《建设工程施工合同》后，没有证据表明其履行了合同约定的责任和义务，而是将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或包括原告（以第三人名义）在内的个人施工，符合转包的法律性质，亦属违法分包；再次，即便是具有劳务资质的第三人分包前述工程项目，被告作为施工总承包企业，将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的行为也违反法律规定。据此，本案原、被告之间实际形成的建设工程施工协议，违反法律、行政法规的强制性规定，依法应属无效。
关于争议焦点三，本案原、被告实际达成的建设工程施工协议，为无效合同。双方权利义务关系应按无效合同的处理原则处理。因双方协议无效，故作为已履行的合同内容保证金约定也应属无效，亦应按照无效合同的处理原则处理。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案原告要求被告返还履约保证金200万元的请求，符合法律规定，本院依法予以支持。至于导致双方合同无效的过错责任，原告系自然人，被告作为具有多项资质的大型综合施工总承包建筑企业，其综合实力和对建筑法律法规的认知、熟悉程度明显较强，故推定其过错较大，本案原告交纳保证金的损失主要表现为资金利息损失，原告主张的按年利率6%给付款项资金利息的请求标准亦较为合理，本院依法予以支持。为方便计算，本院酌定从原告最后一次转款之日即2015年10月14日的次日（2015年10月15日）起算至付清时止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：
被告上海二十冶建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告王天奎应由被告返还的履约保证金计人民币2,000,000元并支付该款利息（利息自2015年10月15日起以前述款项为基数按年利率6%计算至履行完毕时止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费22,800元，由被告上海二十冶建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 吴 豪
人民陪审员 欧全珑
人民陪审员 明国强
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 孙 科