安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011)亳民一终字第00592号
上诉人（原审被告）：纪文军，男，1964年5月6日出生，个体户，住利辛县。
被上诉人（原审原告）：栗翠敏，男，1951年4月26日出生，农民，住利辛县。
委托代理人：刁化凤，男，1951年11月10日出生，住利辛县。
原审第三人：谢文彩，男，1949年2月出生，个体户，住利辛县。
上诉人纪文军因与被上诉人栗翠敏及原审第三人谢文彩买卖合同纠纷一案，不服利辛县人民法院（2011）利民二初字第00027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2011年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人纪文军、被上诉人栗翠敏及委托代理人刁化凤、原审第三人谢文彩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年秋原告栗翠敏与谢文彩合伙经营内燃生意，由栗翠敏负责生产，谢文彩负责销售。被告纪文军在纪王厂乡经营轮窑烧制黏土砖，经谢文彩联系原告与被告达成买卖内燃的口头协议，约定每吨150元。2008年9月8日至2008年10月8日共出售给被告内燃30车，其中29小车，每车7.7吨计223.3吨，1大车18吨，合计241.3吨，计款(241.3吨×150元)36195元。在此期间内第三人谢文彩于2008年9月9日收纪文军6000元，同年9月13日收纪文军款6000元，9月22日两次收纪文军款10000元。2008年10月6日，第三人谢文彩向被告纪文军借款10000元，为原告栗翠敏还河南省叶某的煤款10000元，合计被告支付内燃款32000元。对此原告栗翠敏自认已货款两清。从2008年10月8日后到2008年11月19日止，原告又售给被告内燃103车，其中小车101车、每车7.7吨、共777.7吨，大车2车、每车15吨、共30吨，合计807.7吨，每吨150元，计款121155元。被告于2008年10月12日、10月17日、10月19日四次付给栗翠敏款23000元，2008年10月12日、11月14日两次由栗耕田代收款20000元；10月27日、11月2日、11月14日三次第三人谢文彩收被告纪文军内燃款23100元，被告纪文军于2008年10月8日以后共付给栗翠敏、谢文彩内燃款66100元，下欠55055元至今未付。在栗翠敏与谢文彩合伙期间，因货款的领取和支配问题双方产生矛盾而解除合伙，解除合伙时二人没有对合伙期间的经营账目进行结算，解除合伙的时间不祥。2008年10月22日被告纪文军个人取样送到淮南市奇骏工贸有限责任公司进行内燃发热量检验，检验报告结论为：发热量Qnet．av734＼Qnet.Ad477，检验报告出来后，纪文军没有把检验报告送给粟翠敏一份，只把检验结果告诉了谢文彩，并继续购买栗翠敏的内燃，现在纪文军已经把栗翠敏出售的内燃全部用完。后来栗翠敏向纪文军讨要所欠内燃款，纪文军以质量不合格为由拒付欠款，于是原告诉讼来院要求依法判令被告纪文军偿还所欠内燃款81984.5元。
原审法院认为：原告栗翠敏与谢文彩虽然没有订立合伙协议，但实际进行了合伙经营，系事实上的合伙关系，二人合伙出售内燃给纪文军，双方买卖合同关系成立，原告要求被告支付实际所欠内燃款的诉讼请求应予以支持，原告要求被告支付利息和违约金的诉讼请求，因无合同约定，于法无据不予支持；被告以检验原告所售内燃发热量达不到协议约定大卡数，应根据检验结果的大卡数按每大卡0.13元计算的抗辩请求，因取样、送检等程序不合法，故不予采信；原告认为已与谢文彩解除合伙关系，谢文彩从纪文军处收的款不应算纪文军支付的内燃款，因原告与谢文彩解除合伙的时间不确定，谢文彩的收款行为应视为合伙人在合伙期间的有权行为，故不予支持；谢文彩于2008年10月6日从纪文军处借款10000元，证人叶某出庭作证实属谢文彩为栗翠敏还煤款10000元，应冲抵2008年10月8日前纪文军所欠的内燃款。为依法维护双方当事的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告纪文军于判决生效之日起10日内偿还欠原告内燃款55055元；二、驳回原告栗翠敏的其他诉讼请求。本案受理费1850元，邮寄送达费80元，合计1930元，由原告栗翠敏负担500元，被告纪文军负担1430元。
纪文军不服上诉称：一、我与谢文彩于2008年9月4日签订《内燃协议》，该协议约定由谢文彩供给我内燃，提供内燃发热量高位达1200多大卡、低位1090多大卡，价格每大卡0.13元，按化验单为准，价格暂定送到窑厂150元一吨，热量高了多算，低了少算，被上诉人必须保证质量，如我发现数量、热量有问题，随时可以抽样去化验。被上诉人给我窑厂送的内燃开始发热量还可以，后来我的技术员发现内燃热量低，烧的砖质量不好，给我造成严重的经济损失。我及时通知谢文彩并同他取样一起去淮南市奇骏工贸公司化验内燃，化验结果热量高位734卡、低位477卡，对这一结果谢文彩认可。谢文彩和被上诉人是合伙关系，谢文彩的行为是合伙人有权行为，谢文彩对化验结果的认可，也应视为被上诉人对化验结果的认可。我和被上诉人应按化验单结算。我不但不欠被上诉人的货款，被上诉人还多收我钱了；二、被上诉人诉称的：“2008年10月8日前，由栗耕田、许超等把原告销售给被告的内燃送到窑厂30车，已货款两清”。这就是说我已不欠被上诉人及谢文彩30车的内燃钱了。被上诉人起诉我，我向法庭提供了被上诉人的收款条4份、谢文彩收款条8份、栗耕田收款条2份、谢文彩欠条1份及叶某证言，证明我已给被上诉人和谢文彩内燃款98100元，原判用部分收款条充抵已结清帐的30车内燃款，显然认定事实错误。要求撤销原判，驳回上诉人的上诉请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人栗翠敏答辩称：一、合伙协议是虚假的，不具有真实性。在原审庭前，被上诉人申请利辛县孙集镇司法所调解，司法所工作人员调查上诉人时，上诉人讲是口头约定的，没有书面协议；二、上诉人私自取样化验，被上诉人未在场，不具有真实性，且化验单位未盖章，对化验单位资质有异议；三、2008年10月8日之后的内燃款上诉人未予支付；四、谢文彩借纪文军的10000元，不应从欠被上诉人的内燃款中扣除。要求维持原判。
第三人谢文彩答辩称：协议是我和纪文军签的，我和被上诉人是合伙，我负责销售，有权签协议。化验结果上诉人通知我了。借纪文军的10000元钱给被上诉人垫付欠叶某的煤款了。
本院二审查明的事实与原审查明的事实相同。二审中双方当事人没有提供新证据，故原审判决采信的证据、认定的事实，本院予以确认。
本院认为：纪文军上诉对原审判决未认定化验报告单的效力、部分收款条冲抵了30车货款提出了异议，针对上诉人纪文军提出的异议，本院认定如下，被上诉人栗翠敏与原审第三人谢文彩实际进行了合伙经营，系事实上的合伙关系。上诉人与原审第三人谢文彩虽然签订协议约定如发现内燃质量问题，可以随时抽样化验，但因其取样、送检等程序不合法，化验报告单文头与落款盖章单位不一致、化验人员及负责人未签字等形式不合法，且上诉人又未能提供化验单位、化验人员的资质证明，故上诉人主张应以化验报告结果为标准进行结算的理由，本院不予采信；上诉人提供的被上诉人的收款条4份、谢文彩的收款条8份和借条1份、栗耕田收款条2份，这些收款条日期在2008年10月8日前的有：“第三人谢文彩于2008年9月9日收纪文军6000元，同年9月13日收纪文军款6000元，9月22日两次收纪文军款10000元。2008年10月6日，第三人谢文彩向被告纪文军借款10000元，为原告栗翠敏还河南省叶某的煤款10000元，合计被告支付内燃款32000元”。对此栗翠敏自认货款两清。故上诉人上诉称：被上诉人已承认2008年10月8日前，销售的30车内燃已货款两清，不应从上诉人提供的收款条中扣除的说法不能成立，本院不予支持；从2008年10月8日后到2008年11月19日止，被上诉人又售给上诉人内燃103车，其中小车101车、每车7.7吨、共777.7吨，大车2车、每车15吨、共30吨，合计807.7吨，每吨150元，计款121155元。被告于2008年10月12日、10月17日、10月19日四次付给栗翠敏款23000元，2008年10月12日、11月14日两次由栗耕田代收款20000元；10月27日、11月2日、11月14日三次第三人谢文彩收被告纪文军内燃款23100元，被告纪文军于2008年10月8日以后共付给栗翠敏、谢文彩内燃款66100元，下欠55055元至今未付。原审判决原审被告纪文军于判决生效之日起10日内偿还欠原审原告内燃款55055元并无不当，本院予以支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1176元，由上诉人纪文军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜亚莉
代理审判员 罗 胜
代理审判员 李 明
二〇一一年十月十七日
书 记 员 孟艳杰
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