徐州市泉山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉商初字第1246号
原告徐州市华浔品味装饰设计工程有限公司。
法定代表人袁小波，公司总经理。
委托代理人王玉峰，江苏红杉树律师事务所律师。
被告徐州苏才传媒有限公司。
法定代表人朱信雨，该公司经理。
原告徐州市华浔品味装饰设计工程有限公司诉被告徐州苏才传媒有限公司广告发布合同纠纷一案，本院于2013年9月22日受理后，依法由审判员孙浩独任审判，于2013年11月26日公开开庭进行了审理。后因案情需要，依法组成合议庭，于2014年2月21日公开开庭进行了审理。原告徐州市华浔品味装饰设计工程有限公司委托代理人王玉峰，被告徐州苏才传媒有限公司的法定代表人朱信雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐州市华浔品味装饰设计工程有限公司诉称（以下简称华浔装饰公司），原、被告于2012年12月15日签订一份《户外广告发布合同》，双方约定被告为原告在二环西路家和雅都酒楼上方（面向转盘处）为原告发布户外看板电子三面翻广告，广告内容为装饰装潢；广告规格为高8米，长20米，面积169平方米；发布期限为：2013年1月1日至2013年12月31日；被告保证广告牌的亮灯时间每天为4个小时。原则上夏秋季节为19：30——24：30，冬春季节为17：30——22：30，或按照天黑时间随即调整：合同总金额为80000元，合同签订后，原告支付了50000元广告费，2013年6月30日前，再支付30000元；如果因被告原因不能发布广告，原告可提出终止合同，被告应退还已经支付的广告费，并另行支付合同总金额5%的违约金。合同签订后，原告按约支付被告广告费50000元，但被告未按约发布广告，现要求判令被告返还广告费50000元，支付违约金4000元，合计54000元，由被告承担本案诉讼费用
被告徐州苏才传媒有限公司辩称，对本案的事实无异议。但造成违约不是被告主观能控制的，违约责任不应当由被告承担，主要是因为广告楼体的产权方国豪集团不履行三方（被告、国豪集团、雅都酒楼王真刚）之间签订的协议造成违约，被告现已在泉山法院起诉国豪集团。且原告广告也在2013年3月至5月期间发布，应扣减去该部分的广告费，余款被告愿意支付。
原告徐州市华浔品味装饰设计工程有限公司为支持其诉请，向本院提交以下证据：
1、工商局企业登记查询表，证明被告企业状态在业。一般经营项目为设计制作发布代理国内广告，企业形象设计等，被告主体适格。
2、原被告双方于2012年12月15日签订的户外广告发布合同一份，证明原被告之间存在广告合同发布关系。
3、被告单位出具的收款收据复印件一张，证明原告于2013年1月1日按照合同约定支付被告广告宣传费50000元。
4、录音光盘及整理文字内容，证明广告亮灯的时间不长，2013年1月份之后就不正常亮灯，被告的本意是不想让原告有任何损失，认可原告54000元的赔偿请求。
被告徐州苏才传媒有限公司对上述证据的真实性均没有异议，但是被告认为2013年3月10日到5月26日期间广告是正常发布的，费用被告是应该收取的。
被告徐州苏才传媒有限公司提供物业公司出具的证明一份，证明自2013年3月10日至5月26日期间广告牌是正常使用的，2013年1月1日至3月10日广告画面是停留在原告公司的广告上。
原告对该证明的真实性有异议，即便被告提供原件也只能证明其与物业公司之间有这一项供电的意向，不能证明原被告之间的广告发布合同是处于正常的履行状态。
本院经审查后认为，被告对原告提交的证据真实性不持异议，与本案诉争的事实有关联性，且来源合法，本院对上述证据的证明效力予以确认。被告提供的物业公司的证明虽然是复印件，但该证据在其与国豪集团的诉讼案件中，已经提供原件，结合其他证据能够证明本案事实，因此可以作为定案依据。
经审理查明，2012年12月15日，原、被告签订《户外广告发布合同》，约定被告为原告在二环西路家和雅都酒楼上方（面向转盘处）发布户外看板电子三面翻广告，发布期限为：2013年1月1日至2013年12月31日，合同总金额为80000元，本合同签署后，原告凭被告提供的收据支付本年度广告费50000元，剩余广告费用在本年度广告发布六个月的最后一周内，原告凭被告提供的收据再支付广告尾款30000元。
合同第六条关于合同的变更和终止的第6.3条约定“因非甲方（即原告）的事由导致广告形式不能正常使用的，乙方（即被告）应将不能正常使用的期限做相应的顺延；如不能顺延的，乙方应从已付广告费用中扣除广告看板不能正常使用期间的广告费用返还甲方。计算公式：乙方应返还或被扣除的广告费用=广告看板不能正常使用的天数×合同总金额／规定的广告应发布天数。”
第七条违约责任中的第7.2条约定“如因乙方原因致使甲方不能如期发布广告或者提前停止发布广告（包含政府临时收回或使用本广告位），甲方经书面通知乙方，乙方在10个工作日内未能恢复发布甲方广告，甲方可提出终止合同，且乙方应退还甲方实际支付未发布天数的广告费用，并另行支付甲方合同总金额百分之五的违约金。”
合同签订后，原告依约给付了合同价款50000元，被告亦依约投放了原告的广告。
但是广告牌由于未能供电，致使广告画面无法翻动，2013年3月10日，被告与物业协商，开始供电，广告牌正常翻页，2013年5月26日，因被告与他人的经济纠纷，导致被告不能按约为原告发布广告。经协商，2013年6月，被告向原告提出合同无法继续履行，双方解除合同，原告同意解除。2013内9月10日，原被告法定代表人在协商过程中，被告法定代表人朱信雨曾表示同意返还全部广告费。原被告双方因赔偿数额无法达成一致，遂诉至本院。
本院认为，原被告双方签订的《户外广告发布合同》，合法有效，双方均应按合同履行。现因被告与他人之间的纠纷，导致合同履行不能，原告的合同目的无法实现，现原告要求解除合同，符合法律规定，被告亦同意解除，故本院予以支持。原告计算的退还广告费用，因3月10日至5月26日期间广告系正常发布，应扣除该部分的租金，即80000元÷365天×77天=16876.71元。原告已付50000元，被告应返还原告广告费50000元-16876.71元=33123.29元。原告虽然提供了原被告法定代表人之间的电话录音，但该电话录音是原被告双方在诉讼前进行的协商，不能以此否定原告的广告实际发布时间，进而认定被告放弃该部分的广告费。虽被告辩称系他人原因造成违约，但根据合同相对性，被告在履行原被告双方签订的合同中存在违约行为，被告应对原告承担违约责任，如确因他方原因所致，被告可另行追偿。虽然双方合同中约定按合同总金额百分之五计算违约金，但该约定明显高于法律规定，且原告也未举证其因被告迟延发布广告除利息损失还额外有其他损失，故对此本院调整为按应退还广告费用33123.29元比照同期银行贷款利率的1.3倍从2013年5月27日起计算至本判决确认给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，被告徐州苏才传媒有限公司退还原告徐州市华浔品味装饰设计工程有限公司广告费用33123.29元。
二、本判决生效后十日内，被告徐州苏才传媒有限公司给付原告徐州市华浔品味装饰设计工程有限公司违约金（按应退还广告费用33123.29元比照同期银行贷款利率的1.3倍从2013年5月27日起计算至本判决确认给付之日止）。
三、驳回原告徐州市华浔品味装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1150元，由被告徐州苏才传媒有限公司负担（原告已预交，被告随案款一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
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审 判 长 孙 浩
审 判 员 白莉萍
人民陪审员 王加银
二〇一四年三月十三日
见习书记员 丁 艳
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