山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第202号
上诉人（原审被告）弭波昌，男，1972年8月12日出生，回族，居民，住章丘市。
委托代理人宁凡才，山东百脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）弭爱国，男，1969年8月6日出生，回族，居民，住章丘市。
委托代理人施刚，章丘市法律援助中心律师。
上诉人弭波昌因与被上诉人弭爱国买卖合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2013）章民初字第991号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，车牌号码为鲁AF26**的重型自卸货车的机动车登记所有人为章丘市伊发运输有限责任公司，实际所有人为弭爱国，经与弭波昌协商，弭爱国自行购车并以弭波昌在山东建泽混凝土有限公司（简称建泽混凝土公司）的结算户头为该公司送沙，由弭波昌与该公司结算沙款后再付给弭爱国。2011年期间，弭爱国用鲁AF26**货车向建泽混凝土公司运沙，上述沙款由弭波昌与建泽混凝土公司结算，该公司认可的送料单位为弭波昌。
另查明，除本案立案之后依弭爱国申请依法冻结的建泽混凝土公司的弭波昌户头上未结算的20万元之外，弭波昌的其余沙款均已结算。
上述事实，由双方陈述、弭波昌提交的鲁AF26**机动车行驶证、章丘市伊发运输有限责任公司出具的协议书、建泽混凝土公司出具的送料明细、法院对建泽混凝土公司的调查笔录及庭审笔录所证实，证据已经庭审质证，法院依法予以确认。
案件审理过程中，双方争议的主要焦点问题是：一、弭爱国与弭波昌应结算的沙款数额；二、弭波昌是否应向弭爱国支付管理费39600元。
关于焦点问题一，弭爱国主张弭波昌应支付货款190865.11元，并提交如下证据对自己的主张予以证实。证据一、章丘市伊发运输有限责任公司盖章协议书一份；证据二、建泽混凝土公司盖章的送料明细一份。证据一、二用以证实涉案车辆系弭爱国挂靠在章丘市伊发运输有限责任公司名下的实际车主。证据三、双方之间关于涉案债务结算的视听资料三份；证据四、证人丁延华、丁延峰的证言。证据三、四旨在证实弭波昌欠款未付的事实。弭波昌对证据一、证据二的真实性无异议，认可弭爱国是鲁AF26**车辆的实际车主；对证据三，弭波昌认为，2012年3月22日的视频是其在家里跟他人算账，而不是跟弭爱国算账，2013年3月24日、2013年5月1日的二份视频里并没有弭爱国，不能证实弭爱国在视频里的身份，且视频只能看出双方有纠纷，未就任何问题达成一致，不能证实双方之间存在不当得利关系。因弭波昌认可视听资料里其本人正在结账，结合本案案情，原审法院经审查认为，弭波昌应就弭爱国举证视频的真实性和声音承担举证责任，经法院向弭波昌释明举证责任以及相应的法律责任，弭波昌明确表示拒绝对视听资料申请司法鉴定。
诉讼中，为查清本案事实，原审法院向建泽混凝土公司进行了调查，该公司工作人员表示，鲁AF26**车辆挂靠弭波昌户头为公司送沙，公司与弭波昌结算沙款，除法院依法冻结的20万元之外，其余沙款已与弭波昌全部结清。该公司相关负责人就时任财务人员签字确认并提供给弭爱国的鲁AF26**车运送沙的时间、数量等的送沙明细未提异议。
综合对上述证据的审查及判断分析，依据优势证据规则，原审法院对弭爱国提供的视听资料予以采信。视听资料中，经双方计算，弭爱国共向建泽混凝土公司送水洗沙12042吨，河沙239吨，水洗沙每方65元（1吨＝1.5方），河沙去税后每方77元，沙款共计534080元。原审法院对弭爱国与弭波昌之间应结算的沙款数额为534080元应予确认。
关于焦点问题二，弭爱国主张双方及案外人弭进昌、弭波、丁廷峰原存在合伙关系，向建泽混凝土公司运送的每车沙应向伙里交纳200元管理费，因5人已散伙并清算了账目，故没必要再交纳管理费，管理费39600元应由弭波昌支付给弭爱国。弭爱国对自己的主张提供弭爱国、弭波昌、弭进昌、丁廷峰、弭波5人的结算账目一份及丁廷峰的证人证言予以证实。弭波昌对合伙5的人结算账目的真实性无异议，但认为结算账目涉及合伙，与本案并非同一法律关系，不能作为本案的证据使用；对于丁廷峰的证人证言，弭波昌认为只能说明合伙问题，不能证实双方间的买卖关系。弭波昌认为5人虽已散伙，但账目无法算清，弭爱国的鲁AF26**车辆拉的沙，如是伙里找的活管理费就交至伙里，如是弭波昌找的活管理费应交给弭波昌。经审查原审法院认为，弭爱国提供的5人结算账目记载“……以上账结多少作为下一年的收入。另外，原来……作为下一年的支出”，从该账目记载可以看出，2011年3月1日弭爱国、弭波昌、弭进昌、丁廷峰、弭波曾结算过账目，5人继续合伙，未进行清算。因本案管理费涉及弭爱国、弭波昌、弭进昌、丁廷峰、弭波5人的合伙关系，弭爱国未能证明5人已散伙清算，故本案中不宜对弭爱国主张的管理费39600元作出处理。
原审法院认为，合同双方当事人均应按约履行合同义务。弭爱国经弭波昌同意，以弭波昌的名义将沙送至建泽混凝土公司，送沙后由弭爱国根据送沙量与弭波昌结算沙款，弭爱国与弭波昌间形成实际上的买卖合同关系，原审法院对双方之间的买卖合同关系予以确认。弭爱国变更诉讼请求后主张的双方之间存在不当得利法律关系不能成立，原审法院不予认定。弭爱国主张应得沙款580865.11元，弭波昌已给付沙款39万元，需再支付沙款190865.11元，对弭爱国的主张原审法院予以部分支持，经计算，弭波昌应向弭爱国支付沙款534080元，除去已支付的39万元，弭波昌应给付弭爱国沙款144080元（534080元-390000元＝144080元）。弭爱国主张弭波昌应支付管理费39600元，因该管理费涉及合伙关系，本案中不宜处理，弭爱国如在合伙清算后仍需弭波昌支付，可另行主张权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：弭波昌于判决生效之日起10日内支付弭爱国沙款144080元。如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4117元，弭爱国负担1009元，弭波昌负担3108元；保全费1520元，弭爱国负担425元，弭波昌负担1095元。
上诉人弭波昌不服原审判决上诉称，一、从本案确定的案由看。立案时，是以买卖合同关系立案，弭爱国也是以买卖合同关系主张权利。庭审中法院明示弭爱国选择以何种法律关系主张权利时，其明确表示按不当得利法律关系主张权利。但通过审理，原审法院认定不当得利法律关系不成立。根据民诉法规定，当事人的主张如果不能得到支持，理应驳回其诉讼请求，而不是由法院在当事人未变更诉讼请求的情况下，继续以当事人放弃的请求审理，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉的条件有明确规定。弭爱国有具体的诉讼请求，就是请求返还不当得利，既然法院已经认定不当得利法律关系不成立，为什么不驳回其诉讼请求呢？为什么弭爱国已经表示不是买卖关系了，法院却又认定是买卖关系呢其判决结果超出了弭爱国主张权利的范围，也就是说弭爱国根本就没有主张的权利，经法院审理认定其主张的权利不成立却又支持了弭爱国没有主张的权利。因此原审审理超出了弭爱国的诉讼范围，其程序有误，应当纠正。二、从事实上看。认定双方买卖关系的证据不充分。弭爱国提供的证据三存在严重瑕疵，该视听资料，不能证实双方当事人就弭爱国的主张进行过结算，有的视听资料只显示我，有的则只显示弭爱国，没有两人共同对账的镜头。该资料中，计算数额与弭爱国的主张差距太大，无法证实其主张的数额，且没有其他证据来证实以上视听资料的真实性。民诉法规定：当事人应当就自己的主张提供证据。弭爱国应当提供证据予以证实，举证责任在弭爱国，其提供的证据本身就存在重大缺陷，不能证实自己的主张，却让我来举证其证据的效力，显然举证责任分配不合理，不应当由我证明弭爱国证据的虚假性，而是应由弭爱国向我证实其提供的证据是真实的。除以上证据外，证人证言也不能明确表述双方之间如何进行的合同交易，如何结算，且证人证言与视听资料与弭爱国的诉讼请求不能互相印证，所以弭爱国应当承担举证不能的责任。
综上，原审法院在弭爱国诉讼请求明确后仍然审理其已放弃的诉讼请求违反法律规定，弭爱国提供证据不足，不能证实其诉讼主张，且法院查清了弭爱国挂靠我向建泽混凝土公司送沙，按原审法院认定的，买卖双方应当是弭爱国和建泽混凝土公司，为什么判决让我承担付货款义务？既然是弭爱国为建泽混凝土公司送货，建泽混凝土公司为收货方，就应由建泽混凝土公司向弭爱国付款，与我无关。请求：1、撤销原审判决，改判驳回弭爱国在原审中的诉讼请求；2、上诉费由弭爱国承担。
被上诉人弭爱国答辩称，一、弭波昌称原审时弭爱国主张是不当得利法律关系，而原审判决认定的是买卖关系，以此认为原审判决错误，对此我不认可。我认为双方是一个借用账号进行交易的关系，对此弭波昌在原审时是认可的。我认为弭波昌存在不当得利的情形，对原审判决双方是构成事实买卖关系，对此我认可，表示接受。二、弭波昌认为我所提供的证据不充分是不正确的，原审时我所提交的视听资料以及证人证言、单位证明等证据，证实我借用弭波昌的账号与建泽混凝土公司存在水洗沙和河沙供货关系，对于总供送货的吨数、单价及结算方式、已经结算的数额，均清楚无误，因此原审判决正确，应予维持。
本院查明的事实与原审一致，本院予以确认。
另查明，1、弭波昌在原审期间答辩称，弭爱国以我的户名向建泽混凝土公司送沙属实；本案不属于不当得利纠纷，双方实为买卖关系。2、原审法院第三次开庭期间，弭爱国又将诉讼请求变更为双方的法律关系为买卖合同关系，主张由弭波昌向其支付沙款。
本院认为，根据双方陈述以及原审法院调查的事实，再结合弭爱国提供的证人证言、单位证明等证据，能够认定双方当事人之间存在买卖合同关系，双方均应履行自己的合同义务。弭爱国向建泽混凝土公司送沙，弭波昌同意用自己的户名为弭爱国与建泽混凝土公司结算，弭爱国主张共计送沙款580865.11元，弭波昌已给付沙款39万元，经计算弭波昌尚有应给付弭爱国沙款144080元。关于弭爱国提供的视听资料的问题，在原审审理期间弭波昌认可视听资料中是其本人在结账，且经原审法院向弭波昌释明，弭波昌明确表示拒绝对视听资料申请司法鉴定，对此，原审结合其他证据综合认定并对该视听资料予以采信并无不当。关于弭爱国变更诉讼请求的问题，经查阅原审开庭笔录，原审法院在第三次开庭期间，弭爱国再次并最终确定本案的双方当事人之间存在买卖法律关系，原审以买卖合同纠纷进行审理并判决并无不当，故弭波昌上诉称弭爱国已变更诉讼请求，且经审理双方不存在不当得利关系，法院应判决驳回弭爱国的诉讼请求与事实不符，本院不予支持。另外，弭波昌上诉称其与弭爱国无买卖关系，弭爱国与建泽混凝土公司属于买卖关系，应由建泽混凝土公司向弭爱国付款，就该上诉请求与自己在原审中的答辩意见相悖且未提交证据，对此本案不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4117元，由上诉人弭波昌承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘培森
审 判 员 刘 霞
代理审判员 王鹏飞
二〇一五年三月三十日
书 记 员 马冬艳