湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终720号
上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉蓝星科技股份有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区东二产业园黄龙山西路武汉蓝星科技生产基地。
法定代表人：陶振跃，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈杰，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：吴友芳，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉无懈科技有限责任公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区东信路光谷创业街特1栋2单元1903号。
法定代表人：黄晨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付军，湖北今天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨柳林，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人武汉蓝星科技股份有限公司（以下简称蓝星公司）因与上诉人武汉无懈科技有限责任公司（以下简称无懈公司）合作开发合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蓝星公司的委托诉讼代理人沈杰、吴友芳，上诉人无懈公司的法定代表人黄晨及其委托诉讼代理人付军、杨柳林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
蓝星公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判无懈公司继续履行《ScreenLink定制开发合同书》，赔偿蓝星公司经济损失100万元（人民币，下同）；3.判决无懈公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定蓝星公司未能有效证明案外人武汉卡比特信息有限公司（以下简称卡比特公司）经技术转让已获得无懈公司涉案知识产权，也未证明卡比特公司目前提供的产品就是本案双方合作开发的相关产品错误。湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初316号民事判决认定了武汉市工商行政管理局调查收集的商业秘密案证据，包括：（1）工商部门的调查证据5，武汉亿维特科技有限责任公司（以下简称亿维特公司）向无懈公司采购“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0”的六份采购合同、亿维特公司2014年12月1日的记字第2号记账凭证及01947041号发票，该证据中采购货品名称“无懈科技手机互联开发工具软件”即为蓝星公司与无懈公司定制开发合作产品ScreenLink软件，无懈公司向第三方亿维特公司提供了ScreenLink软件。（2）工商部门的调查证据16，卡比特公司记账凭证（应付职工薪酬）、卡比特公司员工薪资表，无懈公司的总经理黄晨、主要技术开发人员及股东卢超、张杰、吴洪涛、梁会在卡比特公司任高级管理人员，无懈公司与卡比特公司形成利益共同体，无懈公司没有人员履行《ScreenLink定制开发合同书》义务。（3）工商部门的调查证据18，卡比特公司与广州飞歌汽车音响有限公司的《保密协议书》《产品合作协议书》《价格协议》《采购订单》，卡比特公司与东莞市艺展电子有限公司的《保密协议书》《产品合作协议书》、《价格协议》《补充协议》《采购订单》，卡比特公司承接了亿维特公司的业务，卡比特公司后续销售的产品实际与亿维特公司相同，同样为“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0”，即蓝星公司与无懈公司《ScreenLink定制开发合同书》中的合作开发产品ScreenLink软件，证明卡比特公司目前提供的产品就是蓝星公司与无懈公司合作开发的产品。（4）工商部门的调查证据19，2014年12月15日卡比特公司记账凭证，卡比特公司支付无懈公司“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0”软件著作权转让费2500元，无懈公司向第三方卡比特公司转让ScreenLink软件的著作权，无法履行与蓝星公司签订的《ScreenLink定制开发合同书》义务。2.无懈公司构成违约，依法应当承担违约责任，赔偿蓝星公司经济损失100万元。无懈公司违反了《ScreenLink定制开发合同书》中第4.4条、4.5条、7.2条、7.3条、8.2条的约定，根据合同第10.5条约定，无懈公司应向蓝星公司支付250万元的违约金，现蓝星公司起诉无懈公司要求支付100万元经济损失赔偿具有依据，也属合理。3.一审判决程序违法。蓝星公司在一审中申请法院到武汉市工商行政管理局调查取证，包括以下证据：（1）无懈公司与卡比特公司在2014年8月签订的转让手机车机互联技术合同，无懈公司象征性地以5000元价格将蓝星公司所有的基于《ScreenLink定制开发合同书》的合作开发软件赠予卡比特公司。（2）无懈公司2013年7月至今的银行收入流水，无懈公司收取了亿维特公司软件营业收入63.74万元。一审法院对蓝星公司的调查取证申请未予准许，导致一审判决认定事实不清。因湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初316号民事判决认定了武汉市工商行政管理局调查收集的商业秘密案件证据，故蓝星公司请求二审法院调查审理相关证据，查明案件事实。
无懈公司辩称，1.上诉意见构成答辩意见之一。2.蓝星公司没有按照合同约定按时、按量下达订单，应当承担违约责任。3.蓝星公司混淆事实，无懈公司供应给亿维特公司的产品，不同于供应给蓝星公司的产品。蓝星公司强行将无懈公司与卡比特公司关联在一起，软件的著作权没有转移，无懈公司已经提供证据证明，保留了履行合同的能力和条件。4.无懈公司提交的证据证明2011-2014年间无懈公司一直催促蓝星公司按照最低采购量采购。湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初316号民事判决已经查明无懈公司没有向卡比特公司和亿维特公司转让2013SR050640号软件著作权，也没有许可亿维特公司使用此软件。
无懈公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判蓝星公司向无懈公司赔偿经济损失1788500元；3.一、二审诉讼费全部由蓝星公司负担。事实和理由：1.一审判决认定无懈公司没有违约，不承担违约责任正确。2.一审判决关于证据的审查认定有误，详见无懈公司在一审中的举证和质证意见。3.一审判决认定蓝星公司没有违约、不承担违约责任，属于认定事实错误、适用法律错误。（1）一审认定“协议中关于最低采购量部分的履行需要协议双方对实际采购量进行累计计算及核算，不仅要累计计算年度采购量，甚至还需要计算季度采购量”没有事实依据和法律依据。无懈公司与蓝星公司并未约定需要对实际采购量进行累计计算及核算，也没有法律对此进行规定，不能认为在合同履行过程中没有进行计算及核算，就不能在诉讼中提出主张。（2）一审判决认定无懈公司“没有证明其在认为采购量不足时曾向蓝星公司提出相关的催告”没有事实依据和法律依据，双方对此内容并未进行约定，法律也无相关规定。不能认定在合同履行过程中没有提出催告，就是放弃权利。（3）一审判决援引了《中华人民共和国合同法》第一百一十条，表明无懈公司是债权人，蓝星公司履行债务不符合约定，一审却未判令蓝星公司承担违约责任。（4）多份采购订单是对《战略合作协议》中约定的最低采购量进行分批次履行，蓝星公司可以自主决定各批次采购的数量，但在约定的年度或季度时间段内不得低于最低采购量。《战略合作协议》是继续性合同，采购订单并非完全独立，而是主合同《战略合作协议》的从合同。（5）《战略合作协议》约定蓝星公司“负责合作开发产品订单的获取及具体的销售工作”是指其自身的经营行为，不影响其与无懈公司之间协议及订单的履行。（6）一审判决认定“协议双方在较早时间签订的《战略合作协议》中关于最低采购量的相关约定则未实际履行”错误，双方已经履行相关约定。蓝星公司以分批次下达订单的方式逐步履行了《战略合作协议》，只是蓝星公司未按时、按量下达订单，未全面履行《战略合作协议》。蓝星公司与无懈公司于2011年12月20日签订的《采购协议》第一条约定了执行的采购依据即是双方所签署的《战略合作协议》，此后虽没有约定采购依据，但之后的采购订单有季度或者年度的期限宽允。
蓝星公司辩称，1.无懈公司履行《战略合作协议》违反了“双方互为唯一的合作关系”的约定，构成根本违约。合同中约定的最低采购量的前提和基础是双方遵守互为唯一合作关系的约定。无懈公司向第三方亿维特公司销售合作开发产品，违反了双方订立《战略合作协议》的目的。2.无懈公司不能履行《ScreenLink定制开发合同书》，应当承担违约责任。无懈公司将合作开发产品部分登记为“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0（登记号：2013SR050640）”，之后转让给卡比特公司，另一部分交给卡比特公司登记为“卡比特安卓手机Linux车机互联软件V1.0（登记号：2013SR138764）”，无懈公司不能履行合同。无懈公司的股东、核心技术人员已加入卡比特公司，没有人员履行定制开发合同。无懈公司连续向亿维特公司提供货品，名称为“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0”，该货品与无懈公司向蓝星公司提供的货品相同，即双方的合作开发产品。卡比特公司成立后，承接了亿维特公司的业务，其所销售的产品也是亿维特公司的延续产品，且与蓝星公司销售的产品相同。无懈公司从技术、人员、业务等方面均表明不履行与蓝星公司签订的《ScreenLink定制开发合同书》义务。
蓝星公司向一审法院起诉请求：1.判令无懈公司继续履行合同义务；2.判令无懈公司赔偿经济损失100万元；3.判令无懈公司承担本案诉讼费用。
无懈公司向一审法院反诉请求：1.判令蓝星公司继续履行合同；2.判令蓝星公司赔偿无懈公司经济损失1788500元；3.判令蓝星公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年12月31日，蓝星公司和无懈公司签订《蓝惠嵌入式Linux车载信息系统定制开发合同书》及其附件《车载IVISystem需求规约》，约定双方合作开发产品为基于蓝星公司的IVI产品，即按照蓝星公司的要求定制开发的操作系统以及运行在其上的应用软件。产品名称为蓝惠嵌入式Linux车载信息系统（HiInfo-
IVISystem）。项目费用支付及交付方式为：蓝星公司使用双方开发的合作开发产品或使用无懈公司平台均向无懈公司支付一定的授权费用，两项费用的具体价格均为按照累计1万套以内50元每套，累计1万套以上30元每套。此价格有效期内有效，双方不得以任何原因变更价格。上述两项费用不累计收费。协议约定的交付方式为蓝星公司应在出货前7天内向无懈公司下达采购订单，采购订单经双方签字或盖章即为有效，无懈公司收到订单的七个工作日内按蓝星公司要求将产品光盘（母盘）和对应数量的产品防伪标交付到蓝星公司指定地点。产品的名称、料号、规格、数量、单价以每批具体的采购订单为准。协议双方在权利与义务方面约定有：7.3无懈公司承诺在合同有效期内，若蓝星公司第一年采购量达到1万套，之后每年采购量达到5万套，则在中国市场不向第三方提供嵌入式车载信息系统。7.4若连续两年未能达到7.3约定采购量，则7.3自动失效。7.5在蓝星公司没有违约的前提下，无懈公司需保证产品8年以上的持续供应等。协议双方在违约责任10.6中约定，若一方违反合同包含第7.3条款的多项条款的，违约方需向另一方支付违约金50万元。该合同有效期为自签订之日起5年。
2011年9月16日，蓝星公司与无懈公司签订了《战略合作协议》一份，双方决定就基于车载信息娱乐系统IVI中的嵌入式Linux系统软件项目建立战略合作伙伴关系。双方合作范围与要点包括：双方基于蓝星公司IVI产品，共同开发并不断完善Linux车载信息系统软件（协议中简称合作开发产品）；蓝星公司负责合作开发产品订单的获取及具体销售，无懈公司负责合作开发产品的产品维护升级工作；双方建立互为唯一的合作关系；蓝星公司承诺采购无懈公司产品，其采购量不低于约定的最低采购量，即截止到2011年12月31日最低采购量为2.2K套（包含履行原协议采购的1.2K套授权）；截止到2012年12月31日最低采购量为25K套（每季度不低于5K，按季度支付，首季度5K最迟不低于2012年6月30日前与二季度合并支付）;截止到2013年12月31日最低采购量为40K套（每季度不低于8K，按季度支付）;截止到2014年12月31日最低采购量为50K套（每季度不低于10K，按季度支付）;截止到2015年12月31日最低采购量为50K套（每季度不低于10K，按季度支付）;截止到2016年12月31日最低采购量为50K套（每季度不低于8K，按季度支付）。该协议有效期为五年，自2011年8月26日至2016年8月26日，到期将自动解除，如双方仍有继续合作愿望，可另签协议。协议双方还约定协议未尽事宜，或针对具体专案，由协议双方另行协商确定，以补充协议形式经双方签署生效。
2012年1月10日，蓝星公司与无懈公司签订《ScreenLink定制开发合同书》，双方就无懈公司向蓝星公司提供定制开发ScreenLink相关事宜约定：1.双方合作开发产品为基于蓝星公司IVI产品，按照蓝星公司的要求定制开发系统及运行在其上的应用软件。2.产品名称为ScreenLink系统。3.开发费用及支付：项目开发费用为人民币捌万元整，4.2条：前期人民币肆万元于合同签署后两周内支付，余下人民币肆万元分摊至4K套产品中，如截止至验收合格后9个月累计数量未到达4K则先行支付此肆万元费用；4.3条：授权费用为：1-4000套为单价15元、4001-50000套为单价5元、50000套以上为单价2元；4.4条：无懈公司在收到蓝星公司《采购订单》的七日内，按订单要求向蓝星公司出具相应数量的授权产品的书面文件并交付到蓝星公司指定地点，费用由无懈公司承担，如无明确指定的，以蓝星公司经营所在地为准，产品的名称、版本数量、单价以每批具体的《采购订单》为准；4.5条：无懈公司需于每次采购合同或订单签订后七日内完成交付，经蓝星公司验收合格后视为完成。4.双方的权利与义务：7.2条：无懈公司不得向任何第三方提供ScreenLink的技术和产品；7.3条：无懈公司需保证产品8年以上的持续供应，不得以任何理由停止产品的供应（本条款不受合同有效期约束）。5.知识产权及保密：8.1条：双方确定，蓝星公司销售或使用无懈公司独立开发的ScreenLink产品时，均需向无懈公司支付授权费用。蓝星公司未经无懈公司书面同意，不得转让ScreenLink产品的知识产权。在保证无懈公司权益的情况下，无懈公司不得拒绝蓝星公司转让给第三方；8.2条：在8.1基础上，无懈公司同意因履行本协议所产生的研究开发成果及其相关知识产权归蓝星公司所有，产品的生产、经营、销售权归蓝星公司所有。6.违约责任：10.5条：若一方违反本合同4.2，4.3，4.4,4.5,7.1,7.2,7.3,7.4,8.2,8.3,8.4条款的，违约方需向另一方支付违约金50万元；10.6条：若一方违反本合同8.1条款，违约方将向另一方支付违约金100万元。上述合同还包含附件一《ScreenLink系统需求规约》、附件二《项目进度计划》、附件三《验收要求及标准》。
2012年5月7日，蓝星公司与无懈公司签订《嵌入式开发平台/工具软件授权协议》一份。双方就无懈公司向蓝星公司授权嵌入式开发平台/工具相关事宜约定：无懈公司基于其已注册的面向嵌入式系统的图像开发系统所提供的Linux嵌入式系统、图形系统、开发环境平台、以及相关的开发环境、工具包、链接库等，无懈公司享有其全部知识产权；无懈公司授权蓝星公司可以基于图形开发工具进行独立开发产品，并进行销售。授权时间为本授权协议签订之日起8年；授权方式为采用基于终端的授权方式，即蓝星公司销售的产品中如果使用了图形开发工具开发的产品，则需要向无懈公司支付授权费用，无懈公司收到蓝星公司采购订单后7日内将盖章授权书原件或光盘交至蓝星公司；授权费用详见双方签署的《价格协议》（协议编号：2012050001-06）。上述《价格协议》签订于同月9日，双方约定采购的产品为图形开发工具和ScreenLink软件，并对上述两种产品在后装和前装两种产品安装方式下在不同的累计采购数量范围内约定了相应的价格。双方约定的供货方式为无懈公司以批次供货的方式向蓝星公司供货，具体供货的产品名称、批次、数量和交付时间以蓝星公司相关采购订单（包括但不限于信件、传真等形式）为准。
无懈公司提供的多份《采购协议》显示，在2011年12月20日至2014年12月31日期间，蓝星公司以书面采购协议的形式向无懈公司多次采购名称为ScreenLink软件、图丁开发工具、手机互联开发工具的产品。蓝星公司、无懈公司均未提交双方在采购过程中曾经对采购总量按时间段累计计算、核对或催告采购量不足的相关证明。
2014年12月31日下午14:20，无懈公司张杰向蓝星公司刘曼妮发电子邮件称，因为ScreenLink的代码和版权已经转给了卡比特公司，所以无懈公司只有权给蓝星公司做图丁系统的授权文件，而不能做ScreenLink的授权文件，请与卡比特公司联系ScreenLink的相关事宜。当日下午15:29分，刘曼妮向无懈公司法定代表人黄晨发电子邮件转发了张杰的来邮，要求核实张杰的邮件内容，并要求无懈公司尽快确认好screelink的授权文件提供事宜，还明确ScreenLink具体数量为前装和后装合计76940PCS（具体机器码已于当日上午邮件提供完全）不论是由无懈公司提供还是卡比特公司提供均要求以最快的速度交付。同日上午，刘曼妮还曾收到黄晨的两封电子邮件，时间为11:01的邮件内容为“刘部长，你好：附件中是销售记录的明细，请核对其中的未交付数量，贵司的授权编号最好上午能发送给我，我下午不在公司，谢谢”；黄晨在11:17发给刘曼妮的电子邮件中称，之前有100个机器码的授权做错了但是无法变更，就相当于无懈公司再做了100个授权给蓝星公司。
2015年1月4日上午10:42分，无懈公司黄晨给蓝星公司刘曼妮的电子邮件中称，2013-9-25签订的《采购协议》6858PCS机器码是6758个，还差100个机器码。当日下午13:36分，刘曼妮回复黄晨的电子邮件中明确了上述6858PCS机器码。
2015年1月14日，蓝星公司以顺丰速递的方式向无懈公司法定代表人黄晨发出商务公函，要求无懈公司明确回复2015年I@CAR和基于I@CAR的手机互联产品的交付方式、采购订单下达途径及已交付产品的售后服务等问题。
2015年2月5日，蓝星公司刘曼妮向无懈公司黄晨发电子邮件称，蓝星公司对I&CAR;和SL.的服务及后续商务问题向无懈公司面谈及发公函要求回复而均未得到回复，但当天黄晨在电话中表示直接找无懈公司，这与之前说的不一样，故再次要求无懈公司给予书面函件回复。
2015年2月27日16:37，蓝星公司采购部吴诚对无懈公司黄晨发电子邮件要求黄晨对蓝星公司的询证函予以确认回传，黄晨在当日16:55的回邮中称，对于蓝星公司的采购订单，货物即授权文件已全部交付，不存在预付账款，并请蓝星公司财务核查。
2015年10月13日，蓝星公司委托湖北诚明律师事务所向无懈公司发函要求停止违约行为。2016年1月6日，蓝星公司向一审法院提起本案本诉。
一审法院认为，（一）关于无懈公司是否存在违约行为。蓝星公司诉称，自2014年12月31日无懈公司员工张杰告知蓝星公司该公司不能履行合同起，无懈公司即不按约定向蓝星公司提供ScreenLink产品及相关维护服务，无懈公司理应承担100万元的赔偿责任。蓝星公司主张上述违约行为的依据是在收到无懈公司张杰的相关邮件后，蓝星公司向无懈公司多次求证合同的继续履行问题均无结果，蓝星公司还发现张杰邮件中提及的卡比特公司可能已经在提供类似产品。无懈公司本诉中辩称，该公司仍能够提供授权产品且并未向第三方提供ScreenLink产品。一审法院认为，无懈公司是否存在违约行为需要根据案件事实并结合双方具体的协议约定予以判断。
首先，从无懈公司在合同履行中的具体行为看，蓝星公司提交的电子邮件网页打印件显示，2014年12月31日下午无懈公司员工张杰在给蓝星公司采购部刘曼妮的电子邮件中明确表示无懈公司因ScreenLink的代码和版权已经转让的原因以后不能再做ScreenLink的授权文件，并提出以后蓝星公司要与卡比特公司联系ScreenLink的相关事宜。通过无懈公司提供的电子邮件内容可知，无懈公司张杰此举不仅让蓝星公司刘曼妮当天下午就合同的继续履行问题向无懈公司黄晨进行核实，还引发了蓝星公司多次以面谈和公函等形式向无懈公司求证ScreenLink产品的继续提供问题。虽蓝星公司的多次求证均未得到无懈公司回复，但无懈公司法定代表人黄晨在2015年2月5日与蓝星公司刘曼妮的电话中表示ScreenLink产品提供以后还是找无懈公司。黄晨的上述表示不仅没有消除蓝星公司关于ScreenLink产品继续提供的疑虑，又导致了蓝星公司刘曼妮当天给黄晨的电子邮件中再次要求无懈公司对I&CAR;和SL.的服务及后续商务问题给予书面函件回复。在上述蓝星公司不断的求证过程中，无懈公司方面则在2015年1月4日上午给蓝星公司刘曼妮的电子邮件中还在要求蓝星公司提供6858PCS机器码（当天下午刘曼妮对此予以了明确），无懈公司黄晨还于2015年2月27日下午对蓝星公司采购部吴诚的回邮中称，对于蓝星公司的采购订单无懈公司提供的授权文件已全部交付，不存在预付账款。由此可见，无懈公司一方面不存在不按约定向蓝星公司提供ScreenLink产品及维护服务的行为，另一方面其法定代表人黄晨在和蓝星公司刘曼妮的电话通话中明确了ScreenLink产品提供以后还是找无懈公司。至于蓝星公司还提出无懈公司张杰邮件中提及的案外人卡比特公司可能已经在提供类似产品，这从侧面证实了张杰邮件内容的真实性，也证明了无懈公司以后不会继续履行合同。一审法院认为，蓝星公司未能有效证明案外人卡比特公司经技术转让已获得无懈公司涉案的知识产权，也未证明卡比特公司目前提供的产品就是双方合作开发的相关产品。蓝星公司的上述观点因无相应事实依据，一审法院不予采纳。
其次，从蓝星公司与无懈公司的合同约定看，双方在合作期间多份合同的交付方式均约定为蓝星公司下达采购订单，无懈公司根据采购订单出具相关授权文件或光盘。无懈公司提供的多份《采购协议》也证实，蓝星公司均通过书面采购协议的形式向无懈公司进行ScreenLink软件、图丁开发工具、手机互联开发工具等产品采购，蓝星公司下达采购订单是无懈公司下一步提供相应产品授权的前提。对于提供产品服务亦是这样，无懈公司提供相关服务的前提亦是蓝星公司提出了相关需求。
综上，本案中蓝星公司未提出其因下达采购订单或产品服务要求遭到无懈公司拒绝的相关证明，且双方的约定中也未有一方需向对方书面回复往来函件的合同义务，蓝星公司仅以其未得到无懈公司继续履行合同的书面保证而推断无懈公司已拒绝履行合同、存在违约行为并无相应事实依据，一审法院不予支持。蓝星公司由此要求无懈公司承担相应违约责任的意见亦缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。
（二）关于蓝星公司是否存在没有按约定的采购量进行采购的问题。无懈公司反诉中称，在2011年9月16日其与蓝星公司签订的《战略合作协议》中蓝星公司承诺了最低采购量，但蓝星公司在2014、2015年两年度未按约定的采购量进行采购，蓝星公司因违约行为应给其相应经济损失赔偿。蓝星公司辩称，其与无懈公司约定的供货方式是以蓝星公司的采购订单为准，没有约定最低采购量及采购金额，蓝星公司不存在没有完成约定的采购量的问题。一审法院经审查认为，蓝星公司与无懈公司就双方合作开发事项在2011年至2012年间签订过多份协议，无懈公司提出反诉的相关依据为2010年12月31日签订的《蓝惠嵌入式Linux车载信息系统定制开发合同书》、2011年9月16日签订的《战略合作协议》以及2012年1月10日签订的《ScreenLink定制开发合同书》，其中明确约定了最低采购量的协议为2011年9月16日《战略合作协议》。关于蓝星公司是否存在违约行为：
第一，单从《战略合作协议》的约定和实际履行看，该合作协议不仅约定了自2012年到2016年年度最低采购量，还对该采购量备注了每季度的最低额度，因此协议中关于最低采购量部分的履行需要协议双方对实际采购量进行累计计算及核算，不仅要累计计算年度采购量，甚至还需要计算季度采购量。无懈公司虽诉称蓝星公司2014、2015两年度的采购量均不足，但其没有提供协议双方曾经对年度采购量或季度采购量进行计算、核算的相关证据，也没有证明其在认为采购量不足时曾向蓝星公司提出相关的催告。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第三项规定债权人在合理期限内未要求对方履行非金钱债务，则该非金钱债务不在可以要求继续履行的内容之列。因无懈公司在上述《战略合作协议》的履行过程中从未要求蓝星公司补足未完成的采购量，故其在本案中以蓝星公司采购量不足而要求其继续履行采购任务的要求缺乏相关事实和法律依据，一审法院不予支持。
第二，从双方签订的多份合作协议的实际履行过程看，协议双方在《战略合作协议》之后的多份协议中约定了相同的供货方式，即以蓝星公司实际下达的采购订单为准，无懈公司收到采购订单后将盖章授权书原件或光盘交至蓝星公司完成供货。无懈公司向蓝星公司提供这种可按照需求进行采购的供货方式，不仅是协议双方在合作期间最终确定的供货方式，也符合双方在上述《战略合作协议》的合作范围与要点中约定的由蓝星公司负责合作开发产品订单的获取及具体销售工作，双方的合作目的是最终对外实现产品的安装和销售。无懈公司反诉中提供了蓝星公司与其签订的多份《采购协议》亦从事实上印证了上述协议履行方式，协议双方在较早时间签订的《战略合作协议》中关于最低采购量的相关约定则未实际履行。由此，无懈公司基于涉案三份协议提出蓝星公司在协议履行过程存在没有按约定的采购量采购的违约行为因无相应事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、驳回蓝星公司的诉讼请求；二、驳回无懈公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费13800元，由蓝星公司负担；反诉案件受理费20897元，由无懈公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人蓝星公司提交九组证据：第一组证据，2010年无懈公司明细账、无懈公司银行存款明细分类账、无懈公司销售收入一览表。拟证明：1.2010年12月31日至2014年12月31日，无懈公司的明细分类账。2.2013年6月30日至2014年12月31日，无懈公司收取亿维特公司货款637407元。3.2014年12月12日，无懈公司收取转让软件著作权费用5000元。
第二组证据，无懈公司工资表及记账凭证16张。拟证明：1.2011年至2014年度，无懈公司5名股东在该公司领取工资,2015年1月开始，无懈公司股东没有在该公司领取工资。2.2014年12月12日，无懈公司“记21/2记账凭证”记载无懈公司浦发银行收取转让软件著作权费5000元。
第三组证据，卡比特公司记账凭证及员工薪资表、无懈公司与卡比特公司的知识产权转让协议、收款人为无懈公司的汉口银行电子回单、无懈公司出具的产权转让费发票4张、武汉市东湖新技术开发区国家税务局开具红字增值税专用发票通知单。拟证明：1.2014年12月15日，卡比特公司支付无懈公司“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0”软件著作权转让费2500元。2.2014年10月，无懈公司股东在卡比特公司领取工资。
第四组证据，中国版权保护中心出具的“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0（登记号：2013SR050640）”及“卡比特安卓手机Linux车机互联软件V1.0（登记号：2014SR138764）”软件著作权登记概况查询结果及相应软件源代码。拟证明：1.从两个软件著作权申请提供的源代码看，均为手机车机互联软件代码的一部分，没有重叠，两项著作权申请提供的源代码叠加后构成手机车机互联软件代码的大部分，即蓝星公司与无懈公司《ScreenLink定制开发合同书》中合作开发产品ScreenLink软件。2.无懈公司将合作开发产品ScreenLink软件部分登记为“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0（登记号：2013SR050640）”，后转让给卡比特公司，另一部分交给卡比特公司登记为“卡比特安卓手机Linux车机互联软件V1.0（登记号：2014SR138764）”。
第五组证据，亿维特公司与无懈公司之间的六份采购合同。拟证明：2014年，亿维特公司连续向无懈公司采购货品，采购货品名称为“无懈科技手机互联开发工具软件（简称：手机互联开发工具）V1.0”，该货品与无懈公司向蓝星公司提供货品相同，即《ScreenLink定制开发合同书》中合作开发产品ScreenLink软件。
第六组证据，卡比特公司与广州飞歌汽车音响有限公司签订的《保密协议书》《产品合作协议书》《价格协议》《采购订单》，卡比特公司与东莞市艺展电子有限公司签订的《保密协议书》《产品合作协议书》《价格协议》《补充协议》，东莞市艺展电子有限公司存款账户回单和相关发票、东莞市艺展电子有限公司采购订单、卡比特公司2015年3月11日明细分类账、卡比特公司记账凭证、卡比特公司银行电子回单、卡比特公司销售发票。拟证明：1.卡比特公司承接了亿维特公司的业务，卡比特公司销售的产品实际与亿维特公司相同，同样为“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0”，即为蓝星公司与无懈公司《ScreenLink定制开发合同书》中合作开发产品ScreenLink软件。2.卡比特公司销售的产品与蓝星公司产品相同。
第七组证据，2014年12月27日的录音资料。拟证明：2014年12月27日，在无懈公司连续二个月不提供ScreenLink软件及服务的情况下，无懈公司黄晨、卢超、吴洪涛、张杰四人前往蓝星公司，先后与蓝星公司常务副总经理沈杰、采购部刘曼妮以及董事长陶振跃，就无懈公司知识产权和业务转移至卡比特公司、无懈公司股权转让等事宜进行谈判，地点为蓝星公司办公楼一楼贵宾室。
第八组证据，2015年5月6日李正、冉龙波和许波联名撰写的《致蓝星科技各股东的公开信》。拟证明：该三人在公开信中陈述“……在卡比特成立之后立即向蓝星公司常务副总沈杰提出合作……”，印证录音内容真实，无懈公司的手机互联软件知识产权、后续产品服务已经转移给卡比特公司。
第九组证据，《面向嵌入式系统的图形开发平台系统》（登记号：2015SR186668）《无懈科技图形开发工具软件》（登记号：2015SR186664）《嵌入式图形系统》（登记号：2015SR186660）。拟证明：2015年9月24日，无懈公司将《战略合作协议》中约定的“基于车载信息娱乐系统（IVI）中的嵌入式Linux系统软件”相关知识产权转让给第三方，不具备履行《战略合作协议》的能力。
无懈公司质证认为，对于第一组证据，认可证据的真实性，不认可关联性和证明目的。1.公司明细账、销售收入一览表是关于安卓系统软件，与本案无关。2.无懈公司转让给卡比特公司的软件也是基于安卓系统，这一事实在另一案件中已经查明，且没有完成转让，依然在无懈公司名下。对于第二组证据，认可证据的真实性，不认可关联性和证明目的。该证据恰好证明无懈公司2011年至2014年是正常经营，因2015年蓝星公司没有按照合同约定履行采购义务，导致无懈公司经营困难。无懈公司没有向工商部门提交发放工资的记录不代表无懈公司没有给员工发放工资或者无懈公司没有员工。《知识产权转让协议》所涉软件是关于安卓设备的软件，与本案争议内容无关。对于第三组证据，1.该证据不属于新证据，该证据在原审诉讼之前已经取得。2.不认可该证据关联性，该证据与本案无关。3.无懈公司事实上并没有将“无懈科技手机互联开发工具软件”转让给卡比特公司，应当以官方登记的软件权属为准，2014年12月15日记账凭证显示发生错误退回。4.法律不禁止劳动者在多处取得工资收入。对于第四组证据，1.该证据不属于新证据，该证据在原审诉讼之前已经取得。2.不认可该证据关联性，该证据与本案无关。3.湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初316号案判决书对此已有评判，认为两款软件不具有相似性，两者实际上没有调用关系，只是函数命名相同。对于第五组证据，1.该证据不属于新证据，该证据在原审诉讼之前已经取得。2.不认可该证据关联性和证明目的，该证据与本案无关。湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初316号案，记载了亿维特公司提交的补充证据1-8的证据效力，亿维特公司采购的软件均不是涉案手机互联开发工具软件，该案件中无懈公司提交的补充证据8-10也予以证明。对于第六组证据，1.该证据不属于新证据，该证据在原审诉讼之前已经取得。2.不认可该证据关联性和证明目的，该证据与本案无关。湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初316号案对亿维特公司提交的补充证据1-8进行了说明，认定了相关事实，可以否定蓝星公司的证明目的，蓝星公司认为“实际与亿维特公司产品相同”均是自己主观推断。对于第七组证据，1.该证据不属于新证据，该证据在原审诉讼之前已经取得。2.不认可该证据关联性和证明目的，该证据与本案无关。3.对方不能证明该录音资料的真实性与合法性。4.仅从当庭播放的部分录音内容来看是双方协商意见，不是确定的事实。5.从录音内容看，无懈公司人员想陈述时都被打断，该录音内容没有表现出无懈公司的真实意愿，是蓝星公司事先准备的刻意强加观点和内容。6.本案一审法院查明的事实，依据的是该录音时间后双方邮件的沟通内容，邮件中无懈公司的黄晨已经明确向蓝星公司表明，无懈公司有能力提供相应软件的供给，只是蓝星公司一直没有依据合同向无懈公司下达采购订单。对于第八组证据，1.该证据不属于新证据，该证据在原审诉讼之前已经取得。2.对该证据的真实性没有异议，但不认可该证据关联性和证明目的，该证据与本案无关。3.“向蓝星公司常务副总沈杰提出合作”是指卡比特公司愿意基于不同平台的手机车机互联软件与蓝星公司开展合作，不限于无懈公司与蓝星公司双方合作的linux平台。对于第九组证据，对方不能提供该证据的原件，对方称可以下载证书不符合基本事实，不能作为证据使用。无懈公司一直在依据合同履行自己的义务，不存在不能提供服务的情况,反而是蓝星公司屡次不能完成双方协议约定的最低采购量，导致无懈公司经营困难，无懈公司依然保留向蓝星公司供应Linux系统产品的能力。
上诉人无懈公司提交四组证据：第一组证据，2012年至2014年间无懈公司向蓝星公司发送的六份电子邮件打印件，催促蓝星公司完成采购量。拟证明：无懈公司多次催促蓝星公司按照《战略合作协议》约定的采购量进行采购。
第二组证据，无懈公司与卡比特公司于2014年8月1日签订的《知识产权转让协议》。拟证明：双方约定转让的软件是“无懈科技安卓设备互联软件V1.0（登记号2013SR085194）”，协议转让软件与本案诉争软件无关。
第三组证据，“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0（登记号2013SR050640）”的著作权登记证书。拟证明：该软件至今仍属于无懈公司，并没有向任何第三方转让。
第四组证据，湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初316号民事判决书。拟证明：一审法院对亿维特公司提交的补充证据1-8确认了其证据效力，对无懈公司提交的补充证据8-10也确认了其证据效力。无懈公司向亿维特公司销售的产品是基于安卓系统的APK文件（亿维特手机车机互联软件），只能运行在安卓系统上，不是“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0”，更不可能是ScreenLink软件。
蓝星公司质证认为，对于第一组证据，1.不认可该证据真实性和证明目的，对方只是发送，没有显示“已收到”，六份文件放在一个文件夹，不是历史事实的记录。2.邮件内容和上诉状的内容自相矛盾。3.双方对于协议中约定采购量没有争议，但没有对历年采购数量进行核算。4.双方签订的《战略合作协议》,没有关于采购量违约责任的约定。对于第二组证据，经核实原件，这是蓝星公司向工商部门投诉后，被投诉方的抗辩理由。蓝星公司二审提交的证据三证明，转让的软件是登记号为2013SR050640的软件和安卓软件，价格为5000元，在卡比特公司的记账凭证中已记载，以蓝星公司证据三意见为准。对于第三组证据，认可该证据的真实性，不认可证明内容。湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初316号民事判决书中，一审法院认可了2013SR050640号软件属于蓝星公司和无懈公司履行定制开发合同的成果，知识产权应属于蓝星公司。对于第四组证据，认可其真实性，不认可证明内容。该案蓝星公司已提出上诉，本案中蓝星公司二审提交的证据五载明采购的货品名称为“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0”。
本院认为，关于上诉人蓝星公司提交的证据：第一组证据系无懈公司的内部账目和销售收入表，该组证据中的明细分类账虽载明2014年12月12日“转让软件著作权”，但转让软件的具体名称和被转让主体均未显示。第二组证据系无懈公司工资表及记账凭证，该组证据中的无懈公司记21/2记账凭证虽有“转让软件著作权”的文字记载，但转让软件的具体名称和被转让主体也未显示，至于无懈公司的股东是否仍在该公司领取工资也与无懈公司是否能够继续履行《ScreenLink定制开发合同书》无关联性，该两组证据不能达到蓝星公司的证明目的，本院不予采信；第三组证据中，卡比特公司2014年12月15日的记账凭证虽载有“无懈科技手机互联开发工具软件（简称：手机互联开发工具）V1.0”字样，但该项目在当天记账凭证中也显示开票税率有误退回，是否发生实际转让并无相关证据印证。该组证据中的银行电子回单及发票并无记载具体发生项目，无懈公司股东是否在卡比特公司领取工资与无懈公司是否能够继续履行《ScreenLink定制开发合同书》并无关联性，该组证据不能达到蓝星公司的证明目的，本院不予采信；第四组证据中的两个软件源代码叠加后是否构成双方合作开发产品ScreenLink软件代码的大部分，与无懈公司是否能够继续履行合同并无关联性，且至2016年4月29日检索软件登记信息时，“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0（登记号：2013SR050640）”的著作权人仍为无懈公司，该组证据不能达到蓝星公司的证明目的，本院不予采信；第五组证据为六份采购合同，系亿维特公司向无懈公司采购“无懈科技手机互联开发工具软件（简称：手机互联开发工具）V1.0”，该采购货品名称与蓝星公司和无懈公司在2012年5月7日签订的《软件产品名称变更备忘协议》中约定的“《ScreenLink软件》/《手机互联开发工具》更名为《无懈科技手机互联开发工具软件V1.0》”相关，对其证据效力予以确认，能否达到蓝星公司的证明目的，本院将结合其他证据综合认定。第六组证据系案外人签订的相关协议及销售、采购记录，与本案诉争事实并无关联，对该组证据不予采信；第七组证据系录音资料，因该录音所涉及的商务谈判发生后，双方又以邮件方式进行了一系列交涉，故双方当事人是否违约应以往来邮件载明的内容为准，本院对该录音资料不予采信；第八组证据系《致蓝星科技各股东的公开信》，其中卡比特公司向蓝星公司提出合作的内容不明，对该组证据不予采信；第九组证据为三份计算机软件著作权登记证书，该组证据均为复印件，因无懈公司对其真实性有异议，蓝星公司又无其他证据予以证实，对该组证据不予采信。
关于上诉人无懈公司提交的证据：第一组证据为六份电子邮件打印件，蓝星公司对其真实性不予认可，无懈公司又无其他证据印证邮件内容，本院对该组证据不予采信；第二组证据《知识产权转让协议》系无懈公司与卡比特公司签订的关于“无懈科技安卓设备互联软件V1.0（登记号2013SR085194）”转让协议，与本案诉争事实不具有关联性，对该组证据不予采信；第三组证据系“无懈科技手机互联开发工具软件V1.0（登记号2013SR050640）”的著作权登记证书，蓝星公司认可该证据的真实性，该软件与诉争事实具有关联性，对该组证据予以采信；第四组证据湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初316号民事判决并非发生法律效力的判决，该判决书中证据内容不能作为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，对该组证据不予采信。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审补充查明，蓝星公司和无懈公司于2012年5月7日签订《软件产品名称变更备忘协议》，该协议约定《ScreenLink软件》/《手机互联开发工具》更名为《无懈科技手机互联开发工具软件V1.0》，还约定软件产品名称变更后，后续签订的相关采购合同等以变更后的软件产品名称表述其产品，不再使用原产品名称。
2014年4月16日至2014年12月31日，亿维特公司与无懈公司签订多份《采购合同》，约定亿维特公司从无懈公司采购的产品名称为“无懈科技手机互联开发工具软件（简称：手机互联开发工具）V1.0”。
本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.无懈公司是否存在违约行为；2.蓝星公司是否存在没有按约定的采购量采购的违约行为。
（一）无懈公司是否存在违约行为的问题
1.无懈公司是否存在不履行产品供应义务的违约行为
本案中，无懈公司在《ScreenLink定制开发合同书》中的主要义务是按照蓝星公司的要求定制开发ScreenLink产品，并保证上述产品8年以上的持续供应。双方履行合同至2014年12月31日，无懈公司员工张杰向蓝星公司员工刘曼妮发送电子邮件告知双方定制的ScreenLink软件代码和版权已经转让给卡比特公司，无懈公司只有权给蓝星公司做图丁系统的授权文件，而不能做ScreenLink软件的授权文件，需要与卡比特公司联系ScreenLink软件的相关事宜。蓝星公司刘曼妮随即向无懈公司法定代表人黄晨转发了张杰的邮件，要求核实张杰的邮件所述内容，并要求无懈公司尽快确认好ScreeLink产品的授权文件的提供事宜，但无懈公司并未对此进行回应。2015年1月4日上午，无懈公司黄晨虽给蓝星公司刘曼妮发送了电子邮件，但仅就双方2013年9月25日签订的《采购协议》涉及的6858PCS机器码进行明确，对于后续ScreeLink产品的授权文件事宜仍未回应。至2015年2月5日，蓝星公司刘曼妮向无懈公司黄晨再次发送电子邮件称，因蓝星公司对I&CAR;和SL.的服务及后续商务问题向无懈公司面谈及发公函要求回复而均未得到回复，且无懈公司法定代表人黄晨在电话中关于以后是否直接找无懈公司的说法与之前的不一样，再次要求无懈公司给予书面函件回复，但无懈公司依然没有回应。2015年2月27日，蓝星公司采购部吴诚又向无懈公司黄晨发送电子邮件，要求对蓝星公司的询证函予以确认回传，但黄晨在当日的回邮中只提及无懈公司已经交付基于前期《采购合同》的全部授权文件，对于此后的产品提供和维护服务仍然避而不答。直至蓝星公司提起本案诉讼前，蓝星公司又一次向无懈公司发函要求停止违约行为，无懈公司依然不作任何回应。结合《ScreenLink定制开发合同书》的性质及双方的权利义务，纵观双方履行协议整个过程，蓝星公司的经营对于无懈公司的技术和产品具有较高程度的依赖，双方在合同7.3条约定“无懈公司需保证产品8年以上的持续供应，不得以任何理由停止产品的供应（本条款不受合同有效期约束）”也反映了这一特征。在蓝星公司知晓无懈公司只有权给蓝星公司做图丁系统的授权文件，而不能做ScreenLink产品的授权文件后，蓝星公司一再要求无懈公司确认后续的产品提供事宜，但无懈公司对此均未进行明确回应，无懈公司的消极回避使得蓝星公司无法进行基于合作产品的后续商业经营。本案中，无懈公司以其主动邮件声明与实际行为均表明其将不履行后续产品提供义务，违反了双方合同7.3条约定，构成违约。
2.无懈公司是否存在向第三方提供ScreenLink产品的违约行为
经审理查明，2014年4月16日至2014年12月31日期间，无懈公司向亿维特公司销售的产品名称为“无懈科技手机互联开发工具软件（简称：手机互联开发工具）V1.0”，该销售产品名称与本案双方当事人在《软件产品名称变更备忘协议》中约定的《ScreenLink软件》/《手机互联开发工具》更名后的产品名称一致，无懈公司的销售行为违反了《ScreenLink定制开发合同书》7.2条“不得向任何第三方提供ScreenLink的技术和产品”的约定，无懈公司的销售行为构成违约。
《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条第二款规定，依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依据前述法律规定，结合双方签订的合同约定内容，无懈公司对其违约行为应当承担继续履行《ScreenLink定制开发合同书》的违约责任。鉴于蓝星公司与无懈公司于2012年1月10日签订《ScreenLink定制开发合同书》，该合同约定的有效期为自合同签订之日起5年，本案审理过程中该《ScreenLink定制开发合同书》约定的合同期限已于2017年1月10日届满，但对于产品提供事宜双方作了特别约定，即合同7.3条约定“无懈公司需保证产品8年以上的持续供应，不得以任何理由停止产品的供应（本条款不受合同有效期约束）”，因此，无懈公司仍应当继续履行《ScreenLink定制开发合同书》中约定的产品提供义务，并且，基于诚实信用原则，无懈公司应当履行相应的产品维护与技术支持等合同随附义务。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方签订的《ScreenLink定制开发合同书》10.5条约定：若一方违反合同7.2,7.3条款的，违约方需向另一方支付违约金50万元。因无懈公司违反合同7.2条约定，向第三方提供ScreenLink产品，还违反合同7.3条约定，停止向蓝星公司供应ScreenLink产品，按照合同10.5条约定，无懈公司对其违约行为应向蓝星公司支付违约金50万元。
（二）蓝星公司是否存在没有按约定的采购量采购的违','2019-01-05
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