广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终19165号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南京康基生物医药科技有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路03幢3单元501室。
法定代表人：杨奕，执行董事。
委托诉讼代理人：董伟、朱志军，均系北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州明心药业股份有限公司，住所地广东省广州市白云区广州大道北路原彩印厂办公大楼。
法定代表人：李耀华，总经理。
委托诉讼代理人：邱建勇，广东中汉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李静，广东中汉律师事务所律师。
上诉人南京康基生物医药科技有限公司（以下简称“康基公司”）与被上诉人广州明心药业股份有限公司（以下简称“明心公司”）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
上诉人康基公司向本院上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判明心公司向康基公司返还保证金30万元；2.本案诉讼费用由明心公司负担。事实和理由：1.案涉《代理协议》的合同目的为实现协议约定的氯化钾颗粒药品进入江苏省各级公立医疗机构采购目录、在公立医疗机构市场占据市场份额，原审判决未正确认定这一重要法律事实。（1）案涉《代理协议》从代理期限、销量考核期限、付款节点等协议多个核心条款，皆以2015年江苏省药品集中采购正式执行为前提和依据，对诉争双方的权利义务进行了约定。原审法院一方面认可了《代理协议》中的有关核心条款均与江苏省药品集中采购有关，也查明了案涉药品在康基公司起诉时尚不具备在公立医疗机构渠道销售的事实，却仅以《代理协议》未以文字形式明确约定案涉药品仅在公立医疗机构渠道销售为由，认为康基公司存在违约情形，属于认定事实错误。（2）本案所涉药品系处方药，即患者若没有医生开具的处方则不能购买。康基公司在原审中已经充分举证证明了江苏省药品集中采购的适用范围非常广泛，案涉药品未进入江苏省药品集中采购目录的处方药，事实上也不可能在非公立医疗机构实现正常销售。事实上，即使根据明心公司提交的证据显示，在2016年和2017年两年期间，明心公司累计仅从药品生产厂家采购案涉药品35592盒，仅对外销售26690盒，证明在该药品没有通过各省市集中采购平台进入公立医疗机构的情况下，几乎无法实现正常销售，即无法实现本案《代理协议》约定的将案涉药品进入江苏省各级公立医疗机构采购目录、在公立医疗机构市场占据一定市场份额的合同目的。（3）退一步说，即使原审法院认为不应当排除案涉药品在非公立医疗机构销售的情形，那么康基公司在原审期间也已从诊疗人数、收入等各方面举证证明了江苏省非公立医疗机构在全部医疗机系中的比例仅约为百分之八，原审法院在认定事实和判决时也应当考虑该比例因素。2.原审判决自相矛盾的错误认定了30万元保证金的作用。即使法院认为康基公司存在一定的违约情形，且需要通过没收保证金的方式让康基公司承担违约责任，原审判决也应当首先考虑保证金的主要作用，从而作出相应比例的认定。3.原审判决因为对药品销售任务起始计算时间的认定错误导致对保证金的处理错误。《代理协议》中约定的销售任务的起始计算时间尚未开始，《代理协议》明确约定销售任务计算的起始月份为2015年江苏省基本药物集中采购平台公布的正式采购执行日的第一个月，而康基公司提起诉讼时还没有达到可以正式执行江苏省药品集中采购的条件，原审判决错误认可了明心公司主张的2017年8月可以作为正式执行药品集中采购的起始月份。事实上，江苏省范围内的全部十三个地级市，没有任何一个地级市在2018年4月之前完成2015年江苏省药品集中采购的价格谈判、签订药品购销合同和确定药品配送单位等工作，故认定《代理胁议》约定的药品销售量的起始计算时间应当不早于2018年4月，结合明心公司已于2018年1月与药品生产厂家解除了代理经销案涉药品的资格，原审法院以康基公司未能完成药品销量为由判决没收30万元保证金，显属错误。4.原审判决错误地忽略了国家在诉争双方签订《代理协议》后，对于药品销售实行“两票制’’的强制要求，导致诉争双方客观上无法继续履行协议的重大政策变化。
被上诉人明心公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
康基公司向原审法院起诉请求明心公司：1.向康基公司返还市场保证金300000元及其逾期付款期间利息（自2018年1月1日至实际付款时止，按照同期银行贷款基准利率计算）；2.向康基公司返还预付货款287500元及其逾期付款期间利息（自2018年1月1日至实际付款时止，按照同期银行贷款基准利率计算）；3.承担本案全部诉讼费用。
明心公司向原审法院提出反诉请求：1.驳回康基公司诉明心公司的全部诉讼请求；2.没收康基公司的市场保证金30万元以及赔偿明心公司因康基公司违约而造成的经济损失415687.5元，扣除货物定金287500元，实应赔偿明心公司128187.5元；3.康基公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认定事实：2015年6月2日，康基公司（乙方）与明心公司（甲方）签订《代理协议》约定：“产品：氯化钾颗粒规格1.5g*15袋，生产厂家杏辉天力（杭州）药业有限公司。代理区域：甲方授权乙方为江苏省的独家代理商。代理期限2015年6月1日起至2015年江苏省药品集中采购正式执行后一年止。价格11.50元/盒。协议量每年500000盒。保证金：经甲乙双方共同约定认可，乙方向甲方交纳市场保证金30万元整。第二条、价格及结算。结算：现款现货，款到发货，甲方按供货价格给乙方开具增值税发票。第三条、协议量。乙方承诺协议期内销售进度如下表，注：起始月份为2015年江苏省基本药物集中采购平台公布的正式采购执行日的第一个月。第1季度100000盒，第2季度125000盒，第3季度125000盒，第4季度150000盒。首批提货不得少于50000盒。25000盒货款乙方须于合同签订后五个工作日内汇至甲方指定账户。逾期未付，则视为乙方自行解除本协议。剩余的25000盒货款在2015年江苏省药品采购集中采购文件正式公布后5个工作日之内。逾期未付。视为乙方自行解除本协议。第四条、市场保证金及管理。市场保证金主要用于协议区域代理权的确认；保障市场规范运作；防止串货和低价销售等；违规行为的发生；促进乙方完成年度销售任务。2.市场保证金须在本协议签订之日起五个工作日内汇至甲方指定账户，本协议生效，逾期未付则视为乙方自行解除本协议。3.协议期满或提前终止协议，在乙方符合以下全部条件时，甲方应在协议截止之日起五个工作日内全额退还乙方市场保证金（不计利息）。（1）不存在串货不处理，低价销售等违反协议的行为。（2）完成季度协议销售量的100%以上。（3）按甲方要求能够按时提交产品流向及二级商业流向。（4）积极配合甲方完成所代理地区市场（目标医院等）的交接工作。没有任何恶意破坏市场的行为”。康基公司与明心公司均在《代理协议》上盖章确认。2015年6月6日，康基公司向明心公司指定的账户转账30万元保证金。之后康基公司向明心公司支付预付货款287500元。康基公司未向明心公司发出发货通知，故明心公司未向康基公司发送货物。
2015年11月4日，江苏省药品集中采购中心发布《2015年江苏省药品集中采购采购文件》［苏药采中心（2015）45号］。2017年7月31日，江苏省药品集中采购中心发布《关于公布2015年江苏省药品集中采购竞价、议价采购入围产品（第一批）的通知》[苏药采（2017）37号]载明“根据《2015年江苏省药品集中采购采购文件》和采购公告（二）的要求，已按程序对竞价、议价采购拟入围产品（第一批）进行了公示，现予以公布（详见附件）。附件：杏辉天力（杭州）药业有限公司，氯化钾颗粒”。
2017年1月1日，杏辉天力（杭州）药业有限公司（以下简称杏辉公司）出具《授权委托书》载明：“兹委托明心公司负责我公司产品氯化钾颗粒（规格：10g*15袋）为中国地区唯一总经销商。被委托人应严格遵守国家药品管理法规及地方上关于药品管理的各项规定，保证不从事销售假、劣药品等非法活动。委托期限2017年1月1日至2017年12月31日”。2018年1月31日，杏辉公司与明心公司签订《解除〈氯化钾颗粒代理销售协议书〉和解协议》约定双方同意自协议签订之日起双方解除2014年8月13日签订的《氯化钾颗粒代理销售协议书》。杏辉公司生产的氯化钾颗粒（规格：10g*15袋）在湖南省××××、广东省、安徽省均有销售。
原审法院认为，康基公司与明心公司签订的《代理协议》是双方的真实意思表示且不违反法律规定，原审法院予以确认。双方均应按照《代理协议》的约定履行各自的义务。康基公司向明心公司支付了预付货款287500元，但康基公司未向明心公司发出发货通知，故明心公司未向康基公司发送货物。故康基公司要求明心公司返还预付货款287500元，合法有据，原审法院予以支持。双方未约定返还预付款的时间，康基公司可随时向明心公司主张还款，但应给予合理的时间。本案已诉讼至原审法院，故原审法院认定本判决确定的明心公司还款之日即为合理的还款时间，故对康基公司要求明心公司支付利息的诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持。
《代理协议》中约定了保证金退还的条件之一为完成季度协议销售量的100%以上。康基公司未完成约定的销售量，康基公司要求明心公司退还保证金30万元的诉讼请求与约定不符，原审法院不予支持。康基公司认为未完成《代理协议》约定销售量的原因是江苏省公立医疗机构药品集中采购没有完成，药品无法在公立医疗机构销售。《代理协议》中未约定要仅在公立医疗机构销售涉案药物，而是约定康基公司在江苏省范围内独家代理销售。康基公司可以在江苏省范围内所有公私立医疗机构销售涉案药物。涉案药物在湖南省××××、广东省、安徽省均有销售。故原审法院认定是康基公司的自身原因未完成涉案药物的销售量。故原告抗辩未完成《代理协议》约定涉案药物销售量的意见原审法院不予支持。按照《代理协议》中保证金退还的条件的约定，明心公司要求没收康基公司已交付的保证金30万元，符合约定，原审法院予以支持。
《代理协议》中没有对未完成销售量约定违约责任。明心公司反诉主张康基公司赔偿经济损失。明心公司主张的损失为采购价与销售价的差额乘以《代理协议》中的销售量。该差额并非实际损失，而是《代理协议》履行而获取的可期待利润。明心公司并无证据证明因康基公司违约而造成实际损失，故对明心公司要求康基公司赔偿损失的反诉请求缺乏依据，原审法院不予支持。双方庭审中一致同意解除双方签订的《代理协议》，原审法院予以确认。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第二百五十三条之规定，判决：一、明心公司于判决生效后十日内返还康基公司预付货款287500元；二、明心公司没收康基公司保证金30万元（该款已交付）；三、驳回康基公司其余诉讼请求；四、驳回明心公司其余诉讼请求。案件本诉部分受理费9675元，财产保全费3457.5元，由康基公司负担4062.5元，由明心公司负担9070元。反诉费1431.88元，由明心公司负担。
二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点问题为明心公司是否有权不退还康基公司交纳的市场保证金30万元。本院对此评析如下：涉案《代理协议》仅约定了明心公司全额无息退还市场保证金的条件，无明确约定不符合条件时，市场保证金如何处理。涉案协议未明确市场保证金的性质，但从关于市场保证金的交付、管理及全额退还的条件等约定内容看，其主要用途有二：用于协议区域代理权的确认和用于保证涉案协议的全面履行，前者表明明心公司占有康基公司支付的保证金30万元后，有义务确保康基公司的区域独家代理权，不得再向任何第三方授予该区域的销售代理权；后者表明康基公司获得区域独家代理权后有义务全面履行涉案协议。对于信息占有势均力敌、博弈谈判地位旗鼓相当的当事人双方，在确定市场保证金数额时应综合考虑了涉案协议的标的、市场行情、行业惯例、履约风险及机会成本和预期收益等情况，故双方对于市场保证金确定为30万元是谈判的结果，应认定是对区域独家代理权本身价值的认可，是双方对区域独家代理权共同确认的赋值，符合双方的理性预期。在涉案协议履行过程中，康基公司没有主张也没有证据证明明心公司违反了确保康基公司区域独家代理权义务的行为，亦没有提供有利于自己的有关市场保证金处理的行业惯例。涉案《代理协议》约定，康基公司首批提货不得少于5万盒，25000盒货款康基公司须于合同签订后五个工作日内汇至明心公司指定账户，剩余25000盒货款在2015年江苏省药品采购集中采购文件正式公布后5个工作日之内支付，逾期未付，视为康基公司自行解除本协议。在案证据显示，康基公司仅在约定期限内支付25000盒货款，涉案药品已于2017年7月31日正式成为2015年江苏省药品集中采购竞价、议价采购入围产品，康基公司未在五个工作日内支付25000盒货款，应视为其自行解除涉案协议。通过涉案协议，康基公司成为涉案药品的江苏省独家代理商，明心公司在江苏省内无法再授权其他主体代理销售。明心公司在向杏辉公司支付代理销售权对价的同时，又无法通过涉案协议的履行获取期待利益，势必遭受损失。康基公司未依约支付货款，涉案协议依约解除，合同目的落空，康基公司在独家代理区域没有达到双方约定的独家代理效果，导致明心公司对康基公司独家代理的授予没能获得预期收益，属于机会成本的损失，明心公司主张不退还30万元市场保证金符合双方对区域独家代理权的赋值确认，本院予以支持。原审判决第二项关于“没收”的表述欠妥，应为：涉案保证金30万元无需退还，归明心公司所有。对此，本院予以特别指出，但由于该表述仅涉及当事人双方，不致引生歧义，故本院对该判项的表述不再予以变更调整。
综上所述，康基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人南京康基生物医药科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 方
审判员 庞智雄
审判员 李 琦
二〇一八年十一月十三日
书记员 董广绪
吴煜伦