浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1197号
上诉人（原审被告）浙江星成房地产开发有限公司。
法定代表人张铮。
委托代理人（特别授权）何高峰。
被上诉人（原审原告）浙江金城楼宇机电设备成套有限公司。
法定代表人骆阳。
委托代理人（特别授权）郭惕平。
原审被告浙江巨星控股集团有限公司。
法定代表人张铮。
委托代理人（特别授权）何高峰。
上诉人浙江星成房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月29日立案受理后，依法组成合议庭于2013年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人浙江星成房地产开发有限公司、原审被告浙江巨星控股集团有限公司的委托代理人何高峰，被上诉人浙江金城楼宇机电设备成套有限公司的委托代理人郭惕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：瓜渚景园别墅项目系浙江星成房地产开发有限公司开发的房产项目。2007年10月，浙江星成房地产开发有限公司就涉案工程即瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程进行招标。2007年11月，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司发出投标函并成为中标单位。2007年12月15日，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司（乙方）与浙江星成房地产开发有限公司（甲方）签订一份《瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程承揽合同》，约定工程名称为瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程；工程范围与内容为瓜渚景园别墅区地源热泵中央空调室外部分及室内主机部分（计114套）；工程价款为总包干价款16521187元；工期自具备施工条件后约60日历天；合同签订后一周内预付工程总价款的10%作为预付款，其中7%于2008年3月前支付。施工进场后地埋管完成30%，甲方向乙方支付至合同总价的15%。地埋施工完成至60%工程量后一周内，甲方向乙方支付至合同总价的35%。地埋结束一周内付至合同总价的40%。主机进场后一周内，甲方向乙方付至合同总价的60%。系统安装调试完毕一周内甲方向乙方支付至合同总价的85%。工程全部结束验收合格后一周内甲方向乙方付至合同总价的97%，余款3%作为质保金，质保期满后一周内付清；验收依据为本合同约定条款及国家行业相关标准、规范文件，甲方应在乙方提请验收后一周内组织验收，并在验收后一周内给予批准或提出验收意见，验收合格后双方签字；甲方对原设计图纸提出变更，应提前二天以书面形式向乙方发出变更通知，乙方应按变更要求进行实施，并办理好相关的签证手续，由此发生的费用按实调整；合同附件包括招投标文件、中标通知书、施工图纸、设计说明、施工计划及组织，附件是合同不可分割部分等。2009年3月26日，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司与浙江星成房地产开发有限公司就涉案工程签订一份《补充协议》，约定机房设备安装施工计划分为6个施工段，每20套为一个施工段，其中最后一个施工段为14套，各施工段的施工幢号详见施工计划明细表，总工期必须在2009年6月15日前完成，最后一个施工段必须提前20天提供施工工作面给乙方；工程款支付方式按各施工段支付，支付额度按原合同约定比例支付，如无法按合同约定支付，工期相应顺延；截止2009年8月15日，如由于甲方原因造成乙方未能完成机房施工部分，未施工部分的地埋工程款按招标文件额度先行支付；本协议设备在甲方未付清合同款全额前，设备所有权归属乙方等。另，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司就涉案工程向浙江星成房地产开发有限公司交付保证金20000元。嗣后，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司进场施工，其实际完成的工程量包括室外全部地埋工程以及70套室内主机安装，该70套的明细为：南苑1、2、6、10、11、12、15、16、18、19、20、21、22、27、29、30号；东苑6、7、12、17、18、19、20、22、26、27、29、32、36、38、56、57、58、59、60、61、62、68号；西苑1、2、5、7、11、12、15、17、18、19、20、27、31、32、35、36、37、38、39、50、51、52、55、56、57、58、59、60、61、62、65、66号。上述由浙江金城楼宇机电设备成套有限公司完工的工程已随瓜渚景园别墅的销售交付各业主使用。2010年5月6日，浙江星成房地产开发有限公司致函浙江金城楼宇机电设备成套有限公司，称“浙江金城楼宇机电设备成套有限公司按合同应安装设备114套，但至今只安装设备70套，尚有44套未安装。浙江金城楼宇机电设备成套有限公司的违约行为给浙江星成房地产开发有限公司带来不必要的麻烦，要求浙江金城楼宇机电设备成套有限公司于2010年5月12日前回复何时安装剩余设备。”2010年5月29日，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司将涉案工程所需的26组水水机组运抵瓜渚景园别墅区内，但至今未安装，其产品型号及数量分别为：VKC008WR6000AA6、4组，VKC012WR7000AA6、5组，VKC020WR7200AA2、4组，VKC020WR7100AA6、4组，VKC030WR7100AA6、9组。2010年12月22日，浙江星成房地产开发有限公司通过公证方式致函浙江金城楼宇机电设备成套有限公司，称“浙江金城楼宇机电设备成套有限公司按合同应安装设备114套，但至今只安装设备61套，尚有53套未安装，要求浙江金城楼宇机电设备成套有限公司对未安装的设备马上进行安装。”2012年5月29日，浙江星成房地产开发有限公司向浙江金城楼宇机电设备成套有限公司发出律师函，称：“2010年12月12日，浙江星成房地产开发有限公司致函认为浙江金城楼宇机电设备成套有限公司应完成安装设备114套，但至该日止只安装61套，要求浙江金城楼宇机电设备成套有限公司于2010年12月29日前完成剩余设备的安装工程。鉴于浙江金城楼宇机电设备成套有限公司未按约定的时间完成工程，故解除双方间就地源热泵中央空调工程的合同关系。”2012年6月8日，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司回函浙江星成房地产开发有限公司，称“浙江星成房地产开发有限公司违约在先，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司享有先履行抗辩权。浙江星成房地产开发有限公司单方提出解除合同是无效的，仍希望双方协商解决。”另认定，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司未取得建设部门颁发的工程承包施工资质。2007年12月至2010年2月期间，浙江星成房地产开发有限公司已支付浙江金城楼宇机电设备成套有限公司涉案工程进度款合计9732415.48元。审理期间，该院根据浙江金城楼宇机电设备成套有限公司的申请，委托浙江越锋项目管理有限公司对浙江金城楼宇机电设备成套有限公司完成的涉案工程造价按双方合同约定方式进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为：浙江金城楼宇机电设备成套有限公司完成的涉案南苑、西苑、东苑70套已完成的室内主机安装的工程造价为5581266元；室外地埋全部工程量的工程造价为7073456元；26组水水机组的单纯机器设备价款为654000元。另，该鉴定机构指出浙江星成房地产开发有限公司要求对室外全部地埋工程的具体工程量进行鉴定，因该地埋工程属于隐蔽工程，其涉及到的PE管道的工程量、深度、间距等项目应在隐蔽前做好检查核实等工作，现进行隐蔽工程的鉴定难度较大，故不做鉴定；该次鉴定不涉及浙江金城楼宇机电设备成套有限公司提及的保证金20000元。浙江金城楼宇机电设备成套有限公司为此支出鉴定费用40000元。另认定，浙江巨星控股集团有限公司系浙江巨星房地产集团有限公司于2010年4月经工商变更登记而来。浙江巨星控股集团有限公司系浙江星成房地产开发有限公司的发起人、股东，出资为货币18000万元，持股比例100%。2008年2月15日，浙江星成房地产开发有限公司作出股东决议，同意由股东浙江巨星控股集团有限公司减资15000万元。2008年3月15日，浙江巨星控股集团有限公司作出承诺，载明：“浙江巨星控股集团有限公司系浙江星成房地产开发有限公司的唯一股东，浙江星成房地产开发有限公司的注册资本由18000万元减至3000万元，减资部分的债权债务由浙江巨星控股集团有限公司承担”。现原、被告因涉案工程的尾款支付问题发生争议，酿成该案纠纷。
上述事实由瓜渚景园别苏项目地源热泵中央空调工程承揽合同、补充协议、领款收据、空调机房安装试验验收报告、工程阶段性进程报告、律师函、复函、快件回执、工程投标函、招标文件、工程投标记录、中标通知书、工程技术文件、2010年5月6日函件、出货清单、完成明细单、司法鉴定报告、工商资料、已付工程款清单、记账凭证、公证书及当事人在诉讼中的陈述等证据证明。
原审判决认为：浙江金城楼宇机电设备成套有限公司中标承建浙江星成房地产开发有限公司发包的涉案工程即瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程的事实清楚，该两方当事人为此签订的《瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程承揽合同》及其《补充协议》对各自的权利义务作出约定，但由于承包人浙江金城楼宇机电设备成套有限公司未取得建设部门颁发的承包施工资质，违反国家法律法规的禁止性规定，故上述协议均应认定为无效。浙江星成房地产开发有限公司认为上述合同为有效并据此提出解除合同，不符合法律规定，该院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故而，该案的焦点在于：一、浙江金城楼宇机电设备成套有限公司实际完成涉案工程的工程量的认定；二、浙江金城楼宇机电设备成套有限公司实际完成涉案工程的质量是否合格；三、浙江金城楼宇机电设备成套有限公司完成的涉案工程的造价认定；四、浙江星成房地产开发有限公司与浙江巨星控股集团有限公司的民事责任问题。该院对此作以下评判分析。关于浙江金城楼宇机电设备成套有限公司实际完成涉案工程的工程量的问题。根据浙江金城楼宇机电设备成套有限公司的陈述，涉案工程的室外全部地埋工程已由其完成，浙江星成房地产开发有限公司对此亦不持异议，该院据此认定。浙江星成房地产开发有限公司在涉案工程价款鉴定期间要求对地埋工程量重新进行测量确定，鉴定机构浙江越锋项目管理有限公司明确指出上述地埋工程属于隐蔽工程，其涉及到的PE管道的工程量、深度、间距等项目应在隐蔽前做好检查、核实等工作，现进行隐蔽工程的鉴定难度较大，故不做鉴定。加之浙江星成房地产开发有限公司拒绝提供涉案工程的相关设计图纸，导致地埋工程量不能按图进行核实。该院据此认为浙江星成房地产开发有限公司主张重新计量地埋工程量存在客观上的障碍，其责任在于浙江星成房地产开发有限公司，现浙江星成房地产开发有限公司在庭审中明确承认涉案工程室外全部地埋工程已由浙江金城楼宇机电设备成套有限公司完成，故对浙江星成房地产开发有限公司有关地埋工程量的异议不予采信。浙江星成房地产开发有限公司主张就室外地埋工程量的确定再另行委托鉴定机构鉴定，依据不足，该院对此主张不予采纳。另，根据浙江金城楼宇机电设备成套有限公司提供的空调机房安装试验验收报告、工程阶段性进度报告以及浙江星成房地产开发有限公司于2010年5月6日致浙江金城楼宇机电设备成套有限公司的函件，该院认定瓜渚景园别墅项目南苑、西苑、东苑共计70套的室内主机安装已完工。浙江星成房地产开发有限公司辩称上述70套中只有20套安装调试完毕，30套没有调试，20套没有安装，缺乏事实依据，该院不予采纳。关于浙江金城楼宇机电设备成套有限公司实际完成涉案工程的质量问题。根据前述分析，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司并没有按约完成涉案工程的全部工程量，只是完成室外全部地埋工程以及70套的室内主机安装工程。对于其余44套的室内主机安装，根据浙江星成房地产开发有限公司的陈述系其自行采购设备并委托他人进行安装的，该院对此予以确认。事实表明，浙江星成房地产开发有限公司在浙江金城楼宇机电设备成套有限公司完成涉案工程以后，未正式组织验收进而形成书面验收文件，而将涉案工程连同瓜渚景园别墅全部进行对外销售并交付各业主使用，此举表明浙江星成房地产开发有限公司已实际接受浙江金城楼宇机电设备成套有限公司所完工的涉案工程，违反我国建筑法关于建设工程竣工验收后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用的规定。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，浙江星成房地产开发有限公司违反法律规定，接受使用涉案工程，即视为其对于浙江金城楼宇机电设备成套有限公司完成的涉案工程质量是认可的，或者虽然质量不合格，其自愿承担质量责任。据此，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司可以请求参照双方合同约定方式要求浙江星成房地产开发有限公司计付工程价款。关于浙江金城楼宇机电设备成套有限公司所完成的涉案工程的造价认定问题。根据浙江金城楼宇机电设备成套有限公司与浙江星成房地产开发有限公司的合同约定，涉案工程价款采用固定总价方式计16521187元，由于浙江金城楼宇机电设备成套有限公司实际只完成部分工程，且浙江星成房地产开发有限公司不认可浙江金城楼宇机电设备成套有限公司有关其实际完工工程价款的具体金额，该院在审理期间根据浙江金城楼宇机电设备成套有限公司的申请委托鉴定机构浙江越锋项目管理有限公司对涉案工程的已完工工程的造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见中认定前述70套室内主机安装的工程造价为5581266元；室外全部地埋的工程造价为7073456元；26组水水机组的单纯机器设备价款为654000元。浙江金城楼宇机电设备成套有限公司据此主张涉案工程的造价为13308722元，而浙江星成房地产开发有限公司则认为涉案工程的造价为9362006.80元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人请求参照无效合同约定支付的为工程价款，且其前提为承包人所完成的建设工程质量合格。然事实表明，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司提供的26组水水机组并未实际安装，目前仍为单纯机器设备，故其主张将26组水水机组的单纯机器设备价款计入工程款范围，缺乏法律依据，该院不予采纳。据此，该院根据鉴定机构出具的相关鉴定意见，确定浙江金城楼宇机电设备成套有限公司完成的涉案工程的价款为12654722元（5581266元＋7073456元），同时不采纳浙江星成房地产开发有限公司关于涉案工程的造价意见。浙江星成房地产开发有限公司实际已支付浙江金城楼宇机电设备成套有限公司工程进度款9732415.48元，涉案工程尾款应为2922306.52元。至于浙江金城楼宇机电设备成套有限公司另提供的26组水水机组，因不属于本案工程价款纠纷审理范围，该院不作处理，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司可另循合法途径解决。关于浙江星成房地产开发有限公司与浙江巨星控股集团有限公司在本案中的民事责任问题。该院认为，浙江金城楼宇机电设备成套有限公司作为实际施工人向其合同相对人浙江星成房地产开发有限公司主张涉案工程尾款2922306.52元，符合法律规定，本院理应予以支持。对于浙江金城楼宇机电设备成套有限公司主张返还保证金20000元的诉求，浙江星成房地产开发有限公司不持异议，该院一并予以支持。浙江金城楼宇机电设备成套有限公司另要求浙江巨星控股集团有限公司对浙江星成房地产开发有限公司所负的上述债务承担补充责任。该院认为，浙江巨星控股集团有限公司系浙江星成房地产开发有限公司唯一股东，其最初出资额18000万元亦为浙江星成房地产开发有限公司的公司注册资本，浙江星成房地产开发有限公司的注册资本对公司债权人具有担保功能，然浙江巨星控股集团有限公司于2008年对浙江星成房地产开发有限公司减资15000万元，必将减弱浙江星成房地产开发有限公司对其公司债务的清偿能力。据此，浙江巨星控股集团有限公司应在其减资数额范围内对浙江星成房地产开发有限公司的债务承担补充清偿责任。浙江巨星控股集团有限公司辩称涉案工程债务确定于2008年减资以后，故无需向浙江金城楼宇机电设备成套有限公司承担民事责任。因该项辩称缺乏法律依据，该院不予采纳。综上，该院对浙江金城楼宇机电设备成套有限公司诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告浙江星成房地产开发有限公司应支付给原告浙江金城楼宇机电设备成套有限公司工程尾款2922306.52元以及工程保证金20000元，合计2942306.52元，限于判决生效后十日内付清；二、被告浙江巨星控股集团有限公司对上述第一项债务中不能清偿部分承担补充清偿责任；三、驳回原告浙江金城楼宇机电设备成套有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35570元，财产保全申请费5000元，合计40570元，由原告浙江金城楼宇机电设备成套有限公司负担5232元，被告浙江星成房地产开发有限公司负担35338元。当事人应负担的以上费用，均限于本判决生效后十日内向该院交纳。鉴定费40000元，由原告浙江金城楼宇机电设备成套有限公司和被告浙江星成房地产开发有限公司各半负担20000元，被告浙江星成房地产开发有限公司应负担的20000元已由原告浙江金城楼宇机电设备成套有限公司垫付，由被告浙江星成房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付给原告浙江金城楼宇机电设备成套有限公司。
上诉人浙江星成房地产开发有限公司上诉称：一、原审法院对于被上诉人实际完成的工程量认定不准确。根据被上诉人在原审中提供的《空调机房安装试验验收报告》及《工程阶段性进度报告》能够证明，金城公司完成114套室外地埋的施工，室内主机安装部分有70套设备到位，其余44套设备未到位。而70套设备中只有20套安装调试完毕，30套没有调试，20套空调主机没有安装。二、原审法院对被上诉人完成的涉案工程造价认定错误。根据上诉人与被上诉人的《承揽合同》约定及被上诉人完成的实际工程量，上诉人所需支付：1、预付款1652118.7元。2、地埋结束一周付款节点4956356.7元。3、20户已安装调试付款节点1304304.4元。4、30户已安装未通过调试付款节点和20套已进场未安装的付款节点1449227.1元，合计9362006.8元。三、原审法院在庭审过程中，罔顾上诉人的申请，不予准许进行室外地埋工程量的委托鉴定，造成不能准确的确定室外地埋工程的工程量，以至于对涉案工程的造价不能准确评估。综上，请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人浙江金城楼宇机电设备成套有限公司答辩称：一、关于被上诉人已实际完成的工程量。被上诉人实际完成的工程量包括室外全部地埋工程以及70套室内主机安装工程。二、关于涉案工程的造价。原审法院委托浙江越锋项目管理有限公司按双方合同约定的方式进行鉴定，上诉人在鉴定过程中已签字认可。综上，上诉人的诉讼请求不成立，请求法院依法驳回。
原审被告浙江巨星控股集团有限公司答辩称：对上诉人浙江星成房地产开发有限公司的上诉无异议。
各方当事人在二审中未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案争议焦点有二：一、原审法院对被上诉人实际完成涉案工程的工程量确定是否正确；二、原审法院对涉案工程的造价认定是否正确。
关于第一个争议焦点，上诉人2010年5月6日致被上诉人的函件中明确认可“金城公司按合同应安装设备114套，但至今只安装设备70套，尚有44套未安装”，现上诉人主张70套设备中只有20套安装调试完毕，被上诉人不予认可，且上诉人未能提供证据证明自己的主张，应承担举证不利的后果，原审认定被上诉人实际完成70套室内主机安装的工程量应属正确，并无不当。关于室外地埋工程量的确认，因鉴定机构认为属于隐蔽工程，其涉及到的PE管道的工程量、深度、间距等项目应在隐蔽前做好检查、核实等工作，现进行隐蔽工程的鉴定难度较大，故对地埋工程量未作鉴定，且上诉人未能提供涉案工程的相关设计图纸，导致地埋工程量不能按图进行核实，应承担相应的不利后果，故原审对上诉人主张另行委托鉴定机构鉴定的申请不予采纳应属正确。上诉人在二审中要求对室外地埋工程重新鉴定，本院认为，地埋工程属于隐蔽工程，上诉人应在隐蔽前做好工程量确认之工作，且在原审鉴定中上诉人亦未配合提交相关设计图纸，故对上诉人要求重新鉴定的申请依法不予准许。
关于第二个争议焦点，被上诉人未取得建设部门颁发的承包施工资质，故上诉人与被上诉人签订的《瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程承揽合同》及其《补充协议》应认定为无效。因涉案工程已交付使用，故该工程已视为竣工验收，被上诉人可以请求上诉人支付相应工程款，原审根据鉴定机构出具的鉴定意见，依法认定70套室内主机安装的工程造价及室外地埋造价，应属正确、合理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35570元，由上诉人浙江星成房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 冯 奇
二〇一三年十二月二十二日
书 记 员 叶 婷