湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7031号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋18、19楼。
法定代表人：唐继国，总经理。
委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐文梁。
委托诉讼代理人：龚治国，湖南海川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙铸。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财保湖南分公司）因与被上诉人徐文梁、孙铸机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
平安财保湖南分公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、在一审中，上诉人针对被上诉人提交的鉴定意见书申请了重新鉴定，一审法院在判决书中的事实与理由部分也载明了上诉人申请重新鉴定的事实，但在认定和判决结果中只字未提，本案中被上诉人所提交的鉴定意见书系其单方委托，难以确保鉴定的公正性，同时，鉴定内容上存在明显与客观事实不符之处；二、长沙市兴湘司法鉴定所于2016年1月25日出具的《司法鉴定意见书》，评定徐文梁右膝关节损伤以至于右膝关节置换术与其本身存在的基本和本次交通事故之间存在共同作用关系，参与度各占50%，而法院参照鉴定意见认定医疗费却按70%计算，有失公允；三、一审判决上诉人赔偿被上诉人徐文梁误工费19483.12元缺乏事实与法律依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
徐文梁辩称，平安财保湖南分公司没有证据证明鉴定不合法，一审法院对于徐文梁的医疗费酌情确定保险公司承担70%并无不当，且徐文梁已经在医保报销了大部分医药费，实际上减轻了平安财保湖南分公司的负担，徐文梁的误工损失是按交通事故被害人的实际损失计算的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
孙铸辩称，没有意见。
徐文梁向一审法院起诉请求：1、由孙铸赔偿徐文梁的各项损失200935.06元；2、由平安财保湖南分公司在交强险和商业三责险范围内承担理赔责任；3、由孙铸承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月19日7时30分许，孙铸驾驶湘Ａ×××××号小车沿长沙市雨花区香樟路由西向东行驶至民政学院附近时与徐文梁驾驶的电动自行车发生碰撞，造成两车受损，徐文梁受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出《道路交通事故认定书》（简易程序），认定孙铸承担此次事故的同等责任，徐文梁承担同等责任。徐文梁受伤后被送往长沙年轮骨科医院、中南大学湘雅二医院住院、中南大学湘雅医院治疗，共住院33天，花去住院医药费、门诊费用等共计99460.97元，其中医保统筹支付51712.85元，徐文梁、孙铸、平安财保湖南分公司实际为徐文梁支付医药费47748.12元（99460.97元-51712.85元）。长沙市兴湘司法鉴定所于2016年1月25日出具《司法鉴定意见书》，评定徐文梁右膝关节置换术后，判定为9级伤残；后期康复费用5000元；护理期评定为60天；营养期评定为60天；误工损失日评定为120天。长沙市兴湘司法鉴定所于2016年1月25日出具《司法鉴定意见书》，评定徐文梁右膝关节损伤以致于右膝关节置换术与被鉴定人本身存在的基本和本次交通事故之间存在共同作用关系，其参与程度相同，即各占50%。湘Ａ×××××号小车在平安财保湖南分公司投保了机动车交强险及理赔限额500000元的商业第三者责任险，投保了不计免赔，事故发生在保险期内。在一审法院的主持下，徐文梁、孙铸、平安财保湖南分公司同意按15%核减非医保用药。徐文梁在长沙某学院任职篮球队总教练，徐文梁提供的银行流水，记录了徐文梁2014年1月3日-2015年7月30日发放工资的流水情况，徐文梁的月平均工资为4870.78元。孙铸为徐文梁垫付医药费5966.7元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，造成人身损害的，应当承担赔偿责任。一、关于责任主体和赔偿责任承担。机动车发生交通事故造成公民身体损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。长沙市公安局交通警察支队雨花区交通警察大队做出的《道路交通事故认定书》，内容真实，程序合法，一审法院予以采信。根据交通事故认定，孙铸承担事故同等责任，徐文梁负事故同等责任。根据湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第三十八条第第一款（二）项之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，机动车一方负同等责任的，承担百分之六十的赔偿责任；据此，本案孙铸承担本次事故的60%的责任，徐文梁承担40%的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照各自过错的比例分担责任。本案中，徐文梁因此次交通事故造成的损失，首先由孙铸平安财保湖南分公司在交强险赔偿限额范围内赔偿，交强险赔偿限额之外应由孙铸承担的损失，根据《机动车第三者责任保险条款》由平安财保湖南分公司按照条款约定进行理赔。不足的部分，结合交通事故责任划分和当事人的过错程度，一审法院认定孙铸承担60%赔偿责任。徐文梁在中南大学湘雅二医院、中南大学湘雅医院两次住院治疗均与右膝骨关节手术治疗相关，鉴定意见认定徐文梁右膝关节手术置换徐文梁自身疾病参与度为50%，徐文梁的治疗费用虽与右膝关节相关，但并不全部是右膝关节治疗，一审法院参照鉴定意见，酌定徐文梁在中南大学湘雅二医院、中南大学湘雅医院两次住院的医药费按70%计算。二、关于徐文梁可获赔偿的范围及数额。（一）医疗费用项目。1、医药费。综合徐文梁、孙铸提供的医药费发票，医院出具的病历资料，参照鉴定意见，一审法院依法认定医药费为35213.69元（5966.7元+2243.45元×70%+39537.97元×70%）；2、住院伙食补助费。徐文梁主张600元，符合法律规定，一审法院予以确认；3、营养费。综合本案案情及徐文梁治疗的实际情况，一审法院酌情予以支持800元；4、后续治疗费。参照鉴定意见，一审法院酌定5000元。以上1-4项共计41613.69元。（二）伤残赔偿费用项目。5、交通费。考虑到徐文梁的住院时间和实际需要，一审法院酌情予以支持600元；6、护理费。参照鉴定意见，一审法院确认徐文梁的护理费为6000元（100元/天×60天）；7、误工费。徐文梁提供了银行流水等证明证实其具有固定收入，参照鉴定意见，一审法院认定误工费为19483.12元（4870.78元/月×4个月）；8、残疾赔偿金。至定残之日，徐文梁已年满78周岁。参照鉴定意见，一审法院认定残疾赔偿金为14419元（28838元/年×5年×20%×50%）；9、精神损害抚慰金。根据徐文梁的伤残程度给其遭受的精神损害，一审法院酌定5000元。以上5-9项，合计45502.12元。（三）鉴定费用：徐文梁主张鉴定费2300元，提供了正式票据，一审法院予以支持。上述（一）至（三）项，认定徐文梁的总损失为89415.81元。三、关于赔偿数额的具体计算。本案一并审理交强险和商业三者险，先由交强险保险公司在责任限额范围内予以赔偿，再确定孙铸的赔偿责任，然后根据商业三者险保险合同约定由保险公司予以赔偿，最后，依照侵权责任法的相关规定由孙铸分担剩余的赔偿责任。具体计算步骤如下：1、徐文梁的总损失89415.81元；2、交强险赔偿责任。平安财保湖南分公司应在交强险内承担55502.12元（医疗费用项目10000元+伤残赔偿费用项目45502.12元）；3、交强险赔偿不足部分孙铸的赔偿责任。交强险外徐文梁的损失为33913.69元（89415.81元-55502.12元），一审法院认定孙铸承担60%赔偿责任，计20348.21元（33913.69元×60%，其中鉴定费用1200元）；4、商业第三者责任保险的赔偿责任。徐文梁、孙铸双方一致同意按15%扣除非医保用药，非医保核减2269.23元[（35213.69元-10000元）×孙铸承担责任比例60%×非医保核减比例15%]。平安财保湖南分公司在商业险范围内应赔偿15778.98元（20348.21元-非医保核减2269.23元-鉴定费用2300元）；5、平安财保湖南分公司的最终赔偿责任。平安财保湖南分公司最终的赔偿责任为71281.1元（交强险55502.12元+商业三责险15778.98元）。6、孙铸的最终赔偿责任。商业第三者责任险赔偿不足部分，应由孙铸承担。孙铸最终应赔偿4569.23元（20348.21元-15778.98元）；综上计算，徐文梁的总损失为89415.81元，孙铸应赔偿4569.23元，已垫付5966.7元，扣抵后，已超出1397.47元（5966.7元-4569.23元）。为减轻当事人的诉累节约司法资源，可在平安财保湖南分公司应支付给徐文梁的保险金中抵扣。平安财保湖南分公司最终应支付的保险金为71281.1元,其中支付给徐文梁69883.63元（71281.1元-1397.47元），支付给孙铸1397.47元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条，《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十八条第（二）项之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十日内支付徐文梁保险金69883.63元；二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十日内支付孙铸保险金1397.47元；三、驳回徐文梁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1258元，由徐文梁负担258元，孙铸负担1000元。
本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案中长沙市兴湘司法鉴定所出具的【2015】临鉴字第543b号《临床法医学鉴定意见书》的鉴定机构长沙市兴湘司法鉴定所及其鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论合理，因此该鉴定意见应当予以采信，平安财保湖南分公司虽对该鉴定意见在本案一审期间申请重新鉴定，但其并未提供充分、有效的证据就该鉴定意见所涉鉴定机构或者鉴定人员的鉴定资格、鉴定程序、鉴定结论的依据予以反驳和质疑，亦并未提供充分的理由对该鉴定意见所认定徐文梁各项事宜的合理性予以反驳和质疑，平安财保湖南分公司要求重新鉴定的理由并不能成立。同时，徐文梁在中南大学湘雅二医院、中南大学湘雅医院两次住院治疗均与右膝骨关节手术治疗相关，鉴定意见认定徐文梁右膝关节手术置换的参与度为50%，徐文梁的治疗费用虽与右膝关节相关，但并不全部是右膝关节治疗，然而对于徐文梁治疗右膝关节以外的用药清单、用药明细并未进行鉴定，也无其他证据确定该部分的具体数额，故一审法院参照鉴定意见，酌定徐文梁在中南大学湘雅二医院、中南大学湘雅医院两次住院的医药费按70%计算并无不当。
此外，本案伤者徐文梁受伤时虽已78岁，然而根据其提供的长沙某学院组织人事处出具的《竞聘上岗申报表》、《关于调整校篮球队教练员岗位的决定》、《关于给院男、女篮球队总教练徐文良确定岗位工资的报告》、《误工证明》及徐文梁的《教师资格证》、《长沙银行个人业务交易对账单》，可以综合证明本案事故发生前徐文梁虽已经退休，但已被长沙某学院聘为校男、女篮球队总教练并领取相应的工资报酬，其被本案事故致伤后，因误工导致相应工资收入的减少，故一审法院按其固定收入状况计算误工费并无不当。
综上所述，平安财保湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1258元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 梁俊伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。