上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第2108号
上诉人（原审被告）上海李香园咖啡馆有限公司。
法定代表人＊＊＊，经理。
委托代理人张帆，上海大邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）虞迪。
委托代理人钟楠，上海东申律师事务所律师。
上诉人上海李香园咖啡馆有限公司（以下简称“李香园公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人李香园公司的法定代表人＊＊＊及其委托代理人张帆、被上诉人虞迪及其委托代理人钟楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，虞迪于2011年4月15日进入李香园公司从事调音师工作，双方签订有期限自2013年1月20日至2014年1月19日的劳动合同，劳动合同约定的工作时间为8小时工作制，具体为“Pm6：00-Am2：00”。虞迪每月工资4，500元，2011年12月起调整为每月5，000元，自2013年7月起调整为每月6，000元。李香园公司每月5日以现金方式支付虞迪上月自然月工资，每月发放工资时将工资放入工资袋中，虞迪在工资袋上签字后领取。李香园公司不对虞迪进行考勤。双方劳动关系于2014年7月31日解除，虞迪最后工作至该日，工资结算至该日。李香园公司于2014年8月7日为虞迪开具劳动合同解除日期为2014年7月31日的上海市单位退工证明。
2014年8月5日的“付款凭单”上载明付款用途为“自动辞职，工资结清”，金额为6，000元，虞迪在受款人签收处签字。李香园公司表示付款用途处的内容是财务当着虞迪面书写的。虞迪表示其签收的6，000元系2014年7月工资，签字时付款用途处是空白的。
2015年3月16日，虞迪向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令李香园公司支付其自2011年4月15日至2014年7月31日期间法定休假日加班37天的加班工资30，620.68元、休息日加班201天的加班工资110，896.55元及违法解除劳动合同的赔偿金共计42，000元。该仲裁委员会裁决，对虞迪的全部请求不予支持。虞迪不服裁决，向原审法院提起诉讼。仲裁期间，虞迪陈述其一周工作六天，周日休息。李香园公司陈述，虞迪做五休二，休息日为周日和周一，因为周日和周一其处无乐队，虞迪无需上班；虞迪只要在乐队演出时间提供劳动就可以，最多提前一小时准备。
原审另查明，虞迪曾于2014年9月23日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令李香园公司支付其2014年1月19日至8月5日未签订劳动合同的双倍工资差额34，266.67元。该仲裁委员会作出裁决，李香园公司支付虞迪2014年2月20日至7月31日的双倍工资差额32，210.53元。李香园公司不服裁决，曾向原审法院提起诉讼。原审法院以（2015）徐民五（民）初字第43号受理后，双方于2015年1月9日达成调解协议，原审法院出具民事调解书，协议内容为李香园公司于2015年1月16日之前支付虞迪18，000元。
虞迪于2015年1月9日通过微信向李香园公司代表人＊＊＊发送工作证明，工作证明上载明：“兹证明虞迪身份证：＊＊＊是我司员工，于2011年4月15日至2014年7月31日在我司担任调音师、乐队管理、DJ、设备维护、活动策划等工作。工作态度积极，擅长与客户主动交流沟通，英语能力强，在开发和维护客户方面表现尤为突出，播放的音乐深受客户喜爱，已经聚集一大批粉丝，工作期间吃苦耐劳，勤勤恳恳，一周六天的工作，尤其是周五周六及节假日酒吧客人最多的时候要工作至深夜3、4点，也能很好地完成工作，在酒吧更新和维护设备期间多次通宵工作，员工关系团结友好。月收入人民币6，000元整（税后）。”后李香园公司在内容相同的工作证明上盖章，并注明落款日期为2015年1月。李香园公司表示，前案调解时，虞迪要求＊＊＊出具工作证明以方便找工作，＊＊＊表示可以，当天虞迪通过微信给＊＊＊发送工作证明版本，＊＊＊让工作人员在工作证明上盖章，当时是出于好意才开具证明，里面内容并非客观事实。虞迪表示，工作证明是其要求李香园公司出具的，但目的不是为了找工作，而是为了说明其本人的工作情况。
李香园公司曾在徐劳人仲（2014）办字第1947号案件审理过程中陈述，2014年8月5日付款凭单上的6，000元是因乐队解散事宜而支付给虞迪的补偿。原审审理中，李香园公司表示其当时作上述陈述时清楚6，000元是2014年7月的工资，但是因为当时虞迪主张双倍工资，所以作如此陈述是诉讼策略问题。
虞迪提供双方解除劳动关系后其与当时的法定代表人钱x即＊＊＊儿子的电话录音，虞迪在录音中表示“当初酒吧股份改制不需要DJ和乐队，所以让我走的，这就是开除，这个事情你是清楚的”，钱x回复“对这个我清楚的”。虞迪另提供2015年1月左右其与＊＊＊的电话录音，电话中＊＊＊提到其心里清楚是老xx开除虞迪。虞迪表示xx是李香园公司的股东，但有没有进行工商登记不清楚，xx负责拉外国客人。李香园公司对录音真实性无异议，并表示xx不是股东，只是普通员工，工作是陪外国客人聊天喝酒，不清楚xx有无和虞迪说不要做了；其不给xx做工资单，xx的工资费用是算在公司管理费用中，不算入工资费用中。
虞迪表示，其入职时李香园公司没有固定的乐队，其是DJ，自己放音乐。李香园公司表示一直是有乐队的，只是一开始未与乐队正式签订合同，不固定，乐队一周来三天，自2011年12月1日开始有固定乐队。双方确认固定的乐队工作时间为每星期6天，每晚9点开始，每天表演3节，每节45分钟，每周日为休息日。
关于工作内容及工作时间，虞迪表示李香园公司的酒吧早上10点开门营业，其晚上6点上班后就用电脑、软件加DJ设备播放音乐，其上班前播放的是MP3音乐；乐队演出时其需要调音，乐队走了以后，其还要继续播放音乐直到客人基本走光，平时一般是到凌晨1点半到2点，周末是到凌晨3点半左右；除了DJ工作外，其还从事活动策划工作、设备维护工作。李香园公司则表示虞迪的工作是配合乐队，酒吧早上10点开门后就开始使用电脑播放音乐，一直到晚上九点乐队来之前虞迪才上班，虞迪用自带的电脑播放音乐，乐队休息的时候，播放电脑音乐，虞迪则喝酒聊天休息一下；虞迪一般就是比乐队提前15到30分钟来上班，乐队12点结束工作下班，虞迪也下班，之后还是用电脑播放音乐，因为老客人都喜欢安静一点的音乐，设备维护和策划工作是由经理做，不是虞迪的工作内容。
关于辞退问题，虞迪表示2014年7月，经理顾云帆告知其酒吧股份改制，不再需要乐队和DJ，让其做至月底就不要工作了；顾云帆表示是xx将其辞退的。李香园公司表示，2014年8月1日起不再使用乐队，也就不需要DJ，其公司曾告知虞迪可以做其他工作，但是虞迪知道不用乐队了，也不想做其他工作，就自行辞职了。
原审再查明，李香园公司与外籍艺人xxxDanan及xxxPadilla签订有期限为2011年12月1日至2012年5月31日的演出经纪合同，约定艺人的工作时间为每周6天，每节45分钟，每天表演3节，每周日为休息日；在某种情况下，不可抗力因素、国定假日或其他如遇酒店安排需要调整演出时间的情况，可能不得不暂停表演，李香园公司有义务提前通知，在不进行演出期间，将扣除相应的演出费用（按比率计算出每天演出费用进行扣除）。2014年4月15日，上海市文化广播影视管理局出具准予行政许可决定书，准予xxxGOPEZ等4名外籍艺人2014年5月7日至10月30日期间每周一至周六21点在李香园公司处演出。
虞迪主张乐队周一至周六演出，遇法定节假日不休息。李香园公司则主张乐队在法定节假日休息，演出经纪合同中有约定的，且每次会扣除法定节假日的演出费用。双方确认李香园公司提供的工资表中xxx及xxx为乐队艺人，两人每月演出费用标准分别为10，000元及9，000元。李香园公司提供的工资表显示其公司每月均足额向上述艺人支付演出费用10，000元及9，000元。
原审法院审理后认为，虞迪与李香园公司对于虞迪每周工作几天及每天工作时间存在争议，虞迪提供了工作证明，但李香园公司提供的证据显示该工作证明是在虞迪离职且双方就其他事项调解后由虞迪拟定的工作证明版本，故仅凭该工作证明尚不能认定虞迪实际的工作情况。双方在劳动合同中明确约定虞迪为8小时工作制，具体工作时间为18点至次日2点，在双方确认不对虞迪考勤，没有考勤记录的情况下，依据该劳动合同确定虞迪每天工作8小时。李香园公司认可其处自2011年12月1日开始有固定乐队，固定的乐队工作时间为每周六天，周日休息，虞迪需要配合乐队工作，故据此认定虞迪自2011年12月1日起每周工作六天，周日休息。因虞迪并无其他证据证明其在2011年4月15日至11月30日期间存在休息日加班情形，故其主张该期间的休息日加班工资缺乏依据，不予支持。尽管依据劳动合同确认虞迪每天工作8小时，但劳动合同中未约定每周工作天数，故该工作时间应为标准工作制下即周一至周五的每天工作时间。依据乐队的每周工作天数及李香园公司关于虞迪需配合乐队工作的自认来认定虞迪周六工作，故周六的工作时间在无其他依据佐证的情况下，依据乐队的演出时间并考虑前后准备、收尾工作，酌情确定虞迪的工作时间为4小时。经核算，李香园公司应支付虞迪2011年12月1日至2014年7月31日期间的休息日加班工资33，517.24元。
因虞迪并无证据证明其在2011年4月15日至11月30日期间存在法定休假日加班，故其主张该期间的法定休假日加班工资缺乏依据，不予支持。李香园公司主张依据演出经纪合同约定，乐队在法定休假日不演出，但演出经纪合同约定艺人周一至周六演出，并约定国定假日如遇酒店安排需要调整演出时间的情况，可能不得不暂停表演，并未明确国定假日必须休息，且李香园公司认可国定假日不进行演出期间，将扣除相应的演出费用，但李香园公司提供的工资表显示其并未扣除乐队任何费用。因此，确认乐队在周一至周六工作期间遇法定节假日不休息，并认定虞迪在周一至周六工作期间遇法定节假日不休息。同前述关于虞迪周六工作时间的认定意见，认定虞迪在法定节假日工作的时间为每天4小时。经核算，李香园公司应支付虞迪2011年12月1日至2014年7月31日期间法定休假日加班工资8，965.52元。
李香园公司主张虞迪辞职，并提交付款凭单予以证明。虞迪对付款凭单的付款用途处记载的“自动辞职，工资结清”内容不予认可，并主张其签字时没有该部分内容。对此，由于付款凭单上的费用系2014年7月工资，付款用途部分并非虞迪书写，在双方对于“自动辞职，工资结清”部分存在争议的情况下，应当结合其他证据来确定双方劳动关系终结的原因。虞迪提供其与原法定代表人钱x的电话录音，钱x表示清楚当初酒吧股份改制不需要DJ和乐队，所以让虞迪走的事情。虞迪提供其与＊＊＊的电话录音，＊＊＊表示其心理清楚是老xx开除虞迪。李香园公司认可xx的工资费用是算在公司管理费用中，不算入工资费用中，这表明xx并非普通员工。上述两份录音显示虞迪是被开除而非辞职。此外，李香园公司关于2014年8月1日起不再使用乐队，也就不需要DJ的陈述，在一定程度上也可以印证虞迪被辞退的可能性。尽管李香园公司主张曾告知虞迪可以做其他工作，但未就此提供证据予以证明。另李香园公司在徐劳人仲（2014）办字第1947号案件审理过程中关于2014年8月5日付款凭单上的6，000元是因乐队解散事宜而支付给虞迪的补偿的陈述，同样在一定程度上能印证虞迪系被辞退，因为若系虞迪辞职，李香园公司无需考虑补偿问题。因此，在虞迪提供的录音显示其被开除及李香园公司除付款凭单外无其他证据证明虞迪辞职的情况下，原审法院采信虞迪的主张，确认系李香园公司将虞迪辞退。在李香园公司无证据证明其辞退虞迪符合法律规定的情况下，虞迪主张赔偿金合法有据，原审法院可予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：上海李香园咖啡馆有限公司于判决生效之日起七日内支付虞迪2011年12月1日至2014年7月31日期间的休息日加班工资33，517.24元；上海李香园咖啡馆有限公司于判决生效之日起七日内支付原告虞迪2011年12月1日至2014年7月31日期间的法定休假日加班工资8，965.52元；上海李香园咖啡馆有限公司于判决生效之日起七日内支付虞迪违法解除劳动合同的赔偿金42，000元。案件受理费减半收取计5元，免予收取。
原审判决后，上诉人李香园公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判判令其公司不承担支付被上诉人虞迪违法解除劳动合同的赔偿金42，000元、2011年12月1日至2014年7月31日期间休息日加班工资33，517.24元及法定休假日加班工资8，965.52元的义务。其公司主要理由为：（1）虞迪是自己主动辞职的，并非公司将其辞退；（2）虞迪与酒店所聘请的乐队工作时间不同，乐队演出的时间里并非必须需要DJ，虞迪也没有证据证明其存在加班事实。被上诉人虞迪则不接受上诉人李香园公司的上诉主张。
经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。
二审庭审中，上诉人李香园公司申请证人金x、钱x、老xx出庭作证，皆在证明虞迪不存在加班，且虞迪是自己主动辞职。虞迪认为三位证人所作证言不属于新证据，其存在加班并且是被公司辞退的。鉴于李香园公司未在原审举证期限内申请三位证人出庭作证，三位证人证言亦不属于二审程序中的新的证据，且其中钱x、老xx二位证人与李香园公司存在利害关系，故仅凭三位证人证言尚不足以证明李香园公司所主张的待证事实，对三位证人的证言，本院难以采信。
本院另查明，二审庭审中，上诉人李香园公司陈述，对于2015年1月公司法定代表人＊＊＊与被上诉人虞迪电话录音中提及“心里清楚应当是老xx开除虞迪”，其实公司法定代表人对于公司的情况不清楚，只是附和一下。以上事实，有二审庭审笔录记载的内容予以佐证。
本院认为：关于双休日加班工资一节，上诉人李香园公司认可被上诉人虞迪的工作就是配合乐队，乐队如无演出，虞迪也无需工作。李香园公司虽称虞迪休息日为周日、周一，但根据李香园公司与乐队所签《演出经纪合同》表明乐队每周工作六天，每周日休息一天，虞迪的工作又是配合乐队演出，由此可看出虞迪存在休息日加班的情况。证人金x亦证实虞迪工作时间为八小时，原审法院酌情确定的加班时间并无不当。李香园公司请求不支付虞迪休息日加班工资，本院不予支持。
关于法定休假日加班，上诉人李香园公司表示如乐队法定休假日不演出则需扣除演出费用，但据其公司提供的工资表显示李香园公司均每月足额支付乐队成员工资，虞迪的工作是配合乐队，据此原审法院认定虞迪存在法定休假日加班并无不当。李香园公司请求不支付虞迪法定节假日加班工资，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金，上诉人李香园公司法定代表人＊＊＊在与被上诉人虞迪的通话录音中承认其心里清楚虞迪是被开除的，但在二审庭审中又称其不清楚公司情况，当时只是附和一下，＊＊＊作为公司法定代表人表示对公司情况不清楚，有违常理，并且李香园公司前后二位法定代表人钱x、＊＊＊在与虞迪的通话录音中均表示知道虞迪是被开除的，结合李香园公司在原审审理中关于2014年8月起不再使用乐队，也就无需DJ的陈述，本院有理由相信虞迪是被李香园公司辞退的。李香园公司无故辞退虞迪，其不支付违法解除劳动合同赔偿金之主张，本院难以支持。
综上所述，原审判决并无不当，可予维持。上诉人李香园公司的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海李香园咖啡馆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱鸿
二〇一五年十一月二十日
书记员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……