云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云04民终740号
上诉人（原审被告）：文贵华，男，1965年8月5日生，汉族，农民，住云南省玉溪市华宁县。
上诉人（原审被告）：宜良县南羊建筑公司。住所地：昆明市宜良县南羊镇南羊街。
法定代表人：吕希金，董事长。
二上诉人共同委托诉讼代理人：杨文兴，男，宜良县南羊建筑公司员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：廖俊，男，1981年11月23日生，汉族，居民，住云南省玉溪市华宁县。
委托诉讼代理人：郑冬梅（系廖俊之妻），住云南省玉溪市红塔区研和街道中村社区小龙潭**号，现住云南省玉溪市华宁县。代理权限：特别授权代理。
上诉人文贵华、宜良县南羊建筑公司因与被上诉人廖俊装饰装修合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2017）云0424民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
文贵华、宜良县南羊建筑公司上诉请求：撤销原判，改判驳回廖俊的诉讼请求。事实及理由：原判仅以时间过长无法鉴定外墙涂料质量为由，就判定文贵华和宜良县南羊建筑公司承担举证不力的责任，从而支持廖俊的诉讼请求，显然依据不足。2016年7月26日，文贵华与廖俊针对涂料工程问题签过一个安全协议。从安全协议可以得知，廖俊和文贵华已经对涂料工程存在问题达成共识，廖俊已经答应进行处理并对处理过程中的安全问题达成协议，也就是廖俊承认了涂料工程存在质量问题，故对涂料工程是否存在质量问题不需要再做鉴定。廖俊在签订安全协议后，对部分涂料工程项目进行了处理，但对宜良私人住宅、中南长兴等项目没有进行处理，这些问题都是在庭审中双方认可的事实，一审法院不能无视这些事实存在。文贵华和宜良县南羊建筑公司对廖俊处理过的项目，已经认定可以进行决算，并对工程量进行了认定，说明文贵华和宜良县南羊建筑公司是按照约定做事的，廖俊要求认定没有处理的项目，显然没有理由。没有处理的项目，不可能因为不能进行鉴定就认定为合格，也不能视为文贵华和宜良县南羊建筑公司举证不力。综上，一审判决事实认定不明确，对双方达成的协议视而不见，判决结果错误，请求依法予以撤销，并由廖俊将遗留问题处理后进行决算。
廖俊答辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：双方签订的安全协议仅是针对安全问题，不能作为涂料工程有质量问题的依据。因为廖俊现在也在做土建工程，与建设单位有业务往来，去舍木多小学处理涂料脱皮的问题是出于人情考虑，并不是因为质量问题去处理的。涂料出现脱皮现象不一定是涂料工程有质量问题，廖俊是严格按照施工工艺进行的，涂料有检验报告、合格证及进场验收报审。根据以往经验，造成涂料脱皮的原因很多，最重要的就是基层抹灰，基层抹灰养护时间一般在28天，而廖俊应文贵华要求做的时候墙体抹灰才有3天，因为在抢工期，可能就是基层抹灰养护时间不到才出现了涂料脱皮现象。对于其他的工程，都没有出现类似的情况，廖俊也不会做处理，不能以几张局部照片及对方的一面之词认定廖俊所做涂料工程有质量问题。
廖俊向一审法院起诉请求：判令文贵华、宜良县南羊建筑公司连带支付其装饰装修工程款人民币105266.54元。
一审法院认定事实：2012年，云南中南长兴磷业有限公司与宜良县南羊建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定云南中南长兴磷业有限公司将办公楼、倒班宿舍承包给宜良县南羊建筑公司建设施工（办公楼幕墙及室内外精装修除外），合同总日历工期100天，合同金额5100000元。合同签订后，该工程由文贵华负责施工。同年10月3日，文贵华以宜良县南羊建筑公司第五工程处（甲方）名义与廖俊（乙方）签订《工程施工承包合同书》，约定由文贵华将其施工的云南中南长兴磷业有限公司办公楼、倒班宿舍工程中的内外墙涂料工程分包给廖俊施工，约定“七、分项工程质量要求各分项工程质量必须符合国家现场行验收规范，一次性验收合格，如达不到质量要求，验收不合格。因此造成的全部损失将由乙方自己承担费用，并由甲方给予经济上的相应处罚。八、本项工程，按实际完成的工程量（实计面积）㎡交工验收价内墙6.5元/㎡、外墙25元/㎡计算作业工程款。……十、付款方法按完成的工程（实计面积）支付工程款60%给乙方，等工程全部完工后支付工程款95%给乙方，其余工程款等工程竣工验收、验收合格后60天内付清。”2013年4月17日，该工程工地管理人员杨永出具《大村公地办公楼.宿舍楼外墙漆》清单，载明“宿舍楼2784.32㎡两楼合计4079.86㎡（肆仟零柒玖点捌陆）制单：杨永2013年4月17日”。2014年1月25日，该工程工地管理人员汪双福向廖俊出具《办公楼.倒班宿舍.内外墙、涂料.装修工程量结算》，载明“外墙涂料、4079.86平方×25元=101996.5元内墙涂料、12661.66平方×6.5元=82300.79元合计184297.29元-预付款160000元实计应付24297.29元班主长：廖进开单人：汪双福2014年1月25日”。现该工程已交付云南中南长兴磷业有限公司实际使用。另，2013年7月6日，华宁县宁州镇中心小学与宜良县南羊建筑公司签订两份《建设工程施工合同》，约定华宁县宁州镇中心小学将华宁县宁州镇那果小学教师公租房、华宁县宁州镇舍木多小学教师公租房的基础工程、主体结构工程、装饰装修及水电安装工程，发包给宜良县南羊建筑公司施工。合同签订后，上述工程由文贵华施工。后，文贵华将上述工程及葫芦冲小学工程、登楼山小学工程中涂料工程分包给廖俊施工。现该工程已交付华宁县宁州镇中心小学实际使用。诉讼过程中，经双方一致认可，文贵华承建的那果小学、葫芦冲小学、舍木多小学、登楼山小学工程中廖俊负责施工的涂料部分工程款为97632.82元。2014年11月20日，文贵华与廖俊签订《施工合同》，约定文贵华将宜良私人住宅外墙涂料工程以包工包料的方式分包给廖俊施工，单价为27元/㎡。现该工程已竣工并交付建设方。经廖俊核算作出《工程量认证》，载明“外墙合计：2269.16㎡*27元/㎡=61267.32元结算合计64667.32元”。2016年3月29日，廖俊诉至一审法院，请求判令文贵华支付装饰装修工程款105266.54元。2017年7月14日，廖俊以遗漏当事人为由申请撤回起诉，一审法院于同日作出（2016）云0424民初177号《民事裁定书》，裁定“准许原告廖俊撤诉。”2017年8月15日，廖俊再次诉至一审法院，请求判如所请。
另查明，廖俊与廖进系同一人。廖俊无建设工程墙面涂料施工资质。文贵华为宜良县南羊建筑公司第五工程处负责人，但第五工程处系自主经营，自负盈亏，并每年向宜良县南羊建筑公司支付管理费50000元。截止廖俊起诉时，文贵华分多次向廖俊支付工程款合计263000元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照。以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，廖俊无工程涂料施工资质，文贵华将其承建的云南中南长兴磷业有限公司办公楼、倒班宿舍楼工程，华宁县中心小学工程（那果小学、登楼山小学、葫芦冲小学、舍木多小学工程），宜良私人住房工程中的涂料部分分包给廖俊，文贵华与廖俊订立的施工合同均属无效合同。廖俊作为上述工程中涂料部分的实际施工人，其施工工程均已完工并交付建设方，文贵华即应当按约支付廖俊相应工程款。文贵华主张云南中南长兴磷业有限公司办公楼、倒班宿舍楼工程及宜良私人住房工程中廖俊施工的涂料工程存在质量问题，未达到结算条件的意见，经一审法院现场勘验，云南中南长兴磷业有限公司办公楼、倒班宿舍工程中虽存在墙面脱落等情况，但该工程同时存在墙面开裂、渗水等情况，无法据此判定墙面脱落的具体原因，且该两处工程中的涂料工程质量问题，经文贵华申请，一审法院依法委托云南建科建筑工程质量司法鉴定所进行司法鉴定，但该司法鉴定所认为“因工程已超过质量保修期（两年）、现场无法取到原涂料样品进行检验、也无法判定是基层存在质量问题还是涂料本身存在质量问题”，遂退回了鉴定申请，故文贵华主张的涂料工程存在质量问题的意见，因其所举证据不足以证明，不予采纳。文贵华在涂料工程质量问题鉴定被退回后，仍拒绝与廖俊进行工程结算，故按廖俊提交的结算单据确认云南中南长兴磷业有限公司办公楼、倒班宿舍楼工程的涂料工程款为184297.29元，宜良私人住房工程的涂料工程款为64667.32元。综上，本案中廖俊施工的涂料工程款合计346597.43元（184297.29元+97632.82元+64667.32元），扣除文贵华已经支付的263000元，还应支付83597.43元。文贵华虽系宜良县南羊建筑公司第五工程处负责人，但从其自主经营、自负盈亏、其每年向宜良县南羊建筑公司支付管理费的经营模式进行评判，文贵华与宜良县南羊建筑公司实际为挂靠关系，文贵华系借用宜良县南羊建筑公司资质承揽工程，文贵华作为没有建设工程施工资质的实际施工人，借用宜良县南羊建筑公司的资质承揽云南中南长兴磷业有限公司办公楼、倒班宿舍楼工程、华宁县中心小学工程（那果小学、登楼山小学、葫芦冲小学、舍木多小学工程）、宜良私人住房工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，对此宜良县南羊建筑公司主观上存在过错，应对文贵华所欠工程款83597.43元承担连带支付责任。
综上，廖俊主张由文贵华、宜良县南羊建筑公司连带支付工程款的诉讼请求，支持合理部分。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，判决：“一、由被告文贵华、宜良县南羊建筑公司于判决生效后十日内连带支付原告廖俊工程款83597.43元；二、驳回原告廖俊的其他诉讼请求。”
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。文贵华、宜良县南羊建筑公司提出，云南中南长兴磷业有限公司工程和宜良私人住宅工程至今未与发包人结算，原因就是廖俊所做涂料工程存在质量问题，故这两项涂料工程不具备结算条件，原判对这两项涂料工程的工程量及工程款予以认定是错误的，对原判认定的其余案件事实无异议。廖俊对原判认定的案件事实均无异议。对双方均无异议的案件事实，予以确认。对中南长兴磷业有限公司和宜良私人住宅涂料工程量、工程款的认定，在说理部分一并评析。另，双方认可本案所涉工程均系宜良县南羊建筑公司承包后，再经文贵华将涂料工程分包给廖俊。
本院认为，本案所涉工程均是文贵华以宜良县南洋建筑公司名义承包，文贵华承包工程的经营方式表现为自行组织，自主经营，自负盈亏，并向公司支付管理费，故原判认定文贵华与宜良县南洋建筑公司之间系借用资质关系并无不当。文贵华在承揽工程后将涂料部分分包给不具有相关施工资质的廖俊，双方订立的施工合同无效。廖俊施工的工程均已完工并交付使用，文贵华应当参照合同约定支付廖俊工程款，“借用资质”行为为国家法律明确禁止，故宜良县南洋建筑公司亦应承担连带支付责任。关于文贵华、宜良县南洋建筑公司提出的“云南中南长兴磷业有限公司工程及宜良私人住房涂料工程存在质量问题，未达到结算条件”的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案上述两项工程已实际交付使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，文贵华、宜良县南洋建筑公司以此为由拒绝结算并拒付工程款的主张不能成立，本院不予支持。关于工程款的认定，双方对原判认定的华宁县中心小学（那果小学、登楼山小学、葫芦冲小学、舍木多小学）涂料工程款97632.82元均无异议，应予确认。关于云南中南长兴磷业公司涂料工程款，文贵华在该工程的工地管理人员汪双福出具的《办公楼.倒班宿舍.内外墙、涂料.装修工程量结算》确认涂料工程款合计184297.29元，该确认行为是其履行职务行为，对文贵华具有约束力，原判据此认定并无不当。关于宜良私人住宅工程款，廖俊提交了一份《工程量认证》主张工程款合计64667.32元，文贵华、宜良县南洋建筑公司虽不予认可，但因以工程存在质量问题拒绝结算的主张本就不能成立，在涂料工程质量鉴定被退回后，一审法院要求文贵华、宜良县南洋建筑公司限期提交对工程量的书面结算结果或者结算方案，二者仍拒绝进行结算，且未提交证据足以推翻廖俊计算的工程款，故一审按照廖俊主张的工程款64667.32元认定符合本案实际，应予确认。
综上所述，文贵华、宜良县南洋建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2406元，由文贵华、宜良县南洋建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 伟
审判员 方明慧
审判员 吴晓琳
二〇一八年八月十日
书记员 王航宇