山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第413号
上诉人（原审被告）：王某甲。
委托代理人：王宁。
委托代理人：孙宝青，山东星河泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董某。
委托代理人：林英，山东息相通律师事务所律师。
原审被告：王某乙。
原审被告：王某丙。
原审被告：王某丁。
原审被告：王某戊。
上诉人王某甲因继承纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2013）海民初字第847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某甲及其委托代理人王宁、孙宝青，被上诉人董某的委托代理人林英，原审被告王某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告董某一审诉称，要求按照遗嘱继承丈夫王增论遗产：位于留格庄村的两栋房产（原王德品房屋四间；临戏台的老房）。
原审被告王某甲一审辩称，遗嘱处分了王某甲的财产，所以该遗嘱是无效的。因为1982年4月9日分家时将本案遗嘱中的房屋已经分给王某甲了。
原审被告王某乙、王某丙、王某丁、王某戊均辩称，同意按遗嘱处理。
原审法院审理查明：原告与立遗嘱人王增论系夫妻关系，与五被告系母子、子女关系。立遗嘱人王增论2009年10月2日去世。原告董某与立遗嘱人王增论共生有四个儿子、三个女儿，长子王德一（已故）、次子王德品（已故）、三子王某甲、四子王某丁，长女王某丙、次女王某乙、三女王某戊。2008年7月9日，立遗嘱人王增论同原告董某在海阳市留格法律服务所立见证遗嘱一份，遗嘱内容为：立遗嘱人有座落在海阳市留格庄镇留格庄村房屋两栋（原王德品正房四间；临戏台东厢房6间）。在立遗嘱人其中一人去世其所有遗产由另一立遗嘱人全部继承。二立遗嘱人去世后，先由其子女协商将两栋房屋卖掉。先将自2008年7月1日起子女们所垫付的医疗费以及立遗嘱人的殡葬费用等从遗产当中扣除。再从中拿出一万元给四子王某丁。剩余部分平均分成6份，由三子王某甲、四子王某丁、长女王某戊、次女王某丙、三女王某乙五个子女每人一份，王悦海和王静平（系王德一和王德品的子女）平均分配一份。恐口说无凭，特立此遗嘱为证。立遗嘱时原告及丈夫王增论均头脑清楚，五被告亦均认可。被告王某甲认为见证遗嘱应由立遗嘱人自书或代书，然后由见证单位见证，该遗嘱是打印的，体现不出是自书还是代书，所以应认定遗嘱无效。
另查，1976年8月8日王增论与长子王德一分家时立分书一份，将新房的东四间分给王德一，外欠款600元分领400元，余下200元共同负担。以后次子、三子、四子与父母生活在一起，盖房兄弟三人共同协助办理，原有大街东旧草正房三间、厢房四间分给四子名下，因老房破旧，自今日起至十五年由长子、次子、三子各出100元给四子做旧房补贴。
再查，1982年4月9日王增论与次子王德品分家时又立分书一份，将现住房分给王德品，北大街旧草房三间、厢房四间规定给三子王某甲，新盖正房四间房屋给四子王某丁。分家前外欠款500元由王德品承担，后兄弟姐妹结婚王德品概不负责。
被告王某甲于××××年××月结婚，当时原告及三子、四子和三个女儿同住一起（在现王某丁住房）。1984年村委给批下地基，又给王某甲盖一栋新房，同年王某甲搬到新房居住，原告及被告王某丁、王某乙、王某丙、王某戊主张，新盖房是共同所盖，是原告方出的钱。被告王某甲主张该新房是以自己的名义申请的，是自己出的钱所盖。经法院调查，自1974年起在村任会计的王志海讲，当时批房的程序都是以老家的名义跟领导申请。
1990年6月5日留格庄村委为方便村民通行，经与王增论协商，村委用戏台相邻的六间厢房换王增论的三间草房、四间厢房，经法庭核实当时村委的书记及代笔人均证明换房属实，因为王增论的腿脚不好走路不便，由王某甲代为办理的。现在被换的六间厢房由于无人管理，房子已倒塌，只剩地基。
原审法院认为：原告及其丈夫与长子王德一、次子王德品分家时，对房屋的处分有矛盾，当时三子王某甲、四子王某丁均未婚配，与父母住在一起，二人均未在分家协议上盖印签名，所以该两份分家协议的主体是针对王德一和王德品的，与王某甲、王某丁无关。1984年王某甲的新房即是王增论申请盖的。2008年7月9日原告及王增论在立遗嘱时思维清晰，具有民事行为能力，是其真实意思表示，所立遗嘱符合法定程序，应认定为有效遗嘱。按遗嘱内容王增论去世后，由董某继承遗产，被告王某甲认为遗嘱无效的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条之规定，判决：原告董某及被继承人王增论座落在海阳市留格庄镇留格庄村房屋两栋（原王德品正房四间；临戏台东厢房6间）属于王增论遗产部分，由董某继承。案件受理费100元，由五被告平均承担。
宣判后，上诉人王某甲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审查明1976年及1982年分家协议都由王增伦及分家人经手，均应确立为有效分书。虽然1976年分家协议和1982年分家协议内容有冲突，但分家协议是对家庭财产的分配，应确立1982年的分家协议内容有效，法院认为分家协议主体是王德一和王德品，这就将分家协议的性质予以否认。但分家协议不是对某一人而立，而是在某一特定时期对全部财产的再分配，法院采纳了分家协议，但在认定效力上又对分家协议进行分割，是对分家协议的歪曲。因为分家协议在前，遗嘱在后，遗嘱中将不属于自己的财产当成遗产继承，立足点是错误的，结论也不对。二、关于王志海的证言，申请宅基地时上诉人已经结婚，故宅基地是上诉人去办理的，这也是符合常理的。如果当时上诉人没有结婚，按本地习俗来讲都是父母去村委申请。经上诉人及法院到村委落实，没有相关记载的书面证据证实。一审中王志海认可可能是老家的名义申请的，该证言是孤证，其效力有很大可塑性，不能作为证据使用，而且该证据不是法院主动取证的范围。三、原审法院认定1990年6月5日换房的事实，由上诉人办理，也能证实此房是上诉人的。但是一审法院以王增伦腿脚不好，走路不便为由否认此房的所有权是上诉人的事实，试想换房大事，如果不是上诉人的房屋，王增伦应自己去办理而不能委托外人，只有是上诉人的房屋才能由上诉人去办理。另，上诉人自己申请的房屋其集体土地使用证是自己的名字而不是王增伦的，这是最有利的证据。四、一审陪审员王成涛是当事人所在村委会的书记，应当回避。如果按照遗嘱继承来进行，被上诉人及王增论有七个子女，只有五个子女到庭，程序不合法。请求二审法院查明事实，撤销原判，改判诉争遗产归上诉人所有。
被上诉人董某答辩称：一、根据农村风俗习惯，分家协议包括分家和析产两方面内容。分家是解除家庭共有关系，析产是在分家的基础上对家庭共有财产的分割。没有分家就没有析产。1982年上诉人既没有结婚更没有分家，哪来的析产。被上诉人的两次书面分家协议分别是针对大儿子王德一、二儿王德品结婚后与父母分家而签订的分家协议，只分别对王德一、王德品有效，对没有分家的上诉人没有效力，一审法院认定第二次分家单对上诉人没有效力是正确的。本案的事实能够充分反映这一风俗。被上诉人共育有四子三女，被上诉人共分了三次家，每次分家的财产不同，分家的内容也不同。1976年被上诉人第一次分家，长子王德一夫妇分出，家庭共有财产有两幢新房，一幢老房（即本案争议标的），分家协议约定老大分得新房一幢，老房分给老四王某丁。分家后被上诉人带领老二王德品、上诉人王某甲等其他子女从王德一家中搬出，搬到后来分给老二的新房。1982年被上诉人第二次分家，次子王德品夫妇分出，家庭共有财产又增加了一幢新房（后来分给了老四王某丁），分家时约定老二分得新房一幢，老四分得新建的新房，老三分得老房。被上诉人夫妇没有房子。分家后，被上诉人带领上诉人等其他子女搬到老四的房子。1984年被上诉人第三次分家，家庭财产又增加了一幢新房，当时被上诉人与上诉人王某甲口头约定，上诉人分得新房，老房归被上诉人夫妇所有。因上诉人分出后，只剩老四王某丁，所以没有签订书面分家协议。以上三次分家可以看出，每次的分家协议只对分出的儿子有效，随着家庭财产的不断增加，上诉人、老四、被上诉人最终分得的财产均不同于前两次的书面分家协议，老四由第一次分家的老房变为新房，上诉人也由第二次分家的老房变为新房，老房最终归被上诉人所有。与上诉人分家虽然没有书面分家协议，但双方是用行为认可了分家内容：上诉人住进新房，老房归被上诉人所有。上诉人以第二次分家单主张老房的所有权没有事实依据。二、上诉人王某甲从没有对老房进行过管理，更没有居住过，是被上诉人一直管理着，老房拆除的木料等均在被上诉人处。1990年村委为方便通路，与被上诉人夫妇协商，村委用戏台相邻的六间厢房换被上诉人的老房，双方签订买房协议（实为换房协议）因被上诉人的丈夫王增论腿脚不好，老大、老二均已去世，老四年幼，只有老三是家中唯一壮年男人，就由老三作为王增论的代理人到村委盖章，并将签字盖章的协议交给被上诉人夫妇。一审法院找到当时的代笔人王华家调查，其证实换房是同被上诉人夫妇协商，王某甲代理盖章的事实。从上诉人将换房协议交给被上诉人的事实看，上诉人内心是认可老房归被上诉人所有的，否则其完全可以自己与村委协商，以自己的名义签字盖章，自己保管协议。三、上诉人以新房是结婚后盖的从而主张房子是自己盖的，是混淆了结婚与分家的区别，是错误的。上诉人的新房虽然是在结婚后盖的，但上诉人结婚后并没有立即与被上诉人分家，而是与被上诉人仍在一起共同生活，上诉人夫妇和其他兄弟姐妹的收入均属于家庭共有，并不因结婚而改变，所以在分家前盖的房子均是家庭共有财产。上诉人分得了新房，还主张老房，违背了诚实信用原则。请求二审法院维持原判。
原审被告王某丁、王某戊、王某乙、王某丙答辩称：一审法院判决正确，请求维持原判。
二审中，上诉人主张1984年的房屋是用自己工作后挣的钱盖的，被上诉人及原审被告对此不予认可，双方均未提供证据证明。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：2008年遗嘱是否合法有效。
1976年8月8日王增论与长子王德一分家，签订分书一份，分给王德一新房东四间；次子、三子、四子与父母生活在一起，盖房兄弟三人共同协助办理；北大街旧草房三间、厢房四间分给四子王某丁。该分书签订后，王增论将东四间新房交给了长子王德一，未将“北大街旧草房三间、厢房四间”交给四王某丁；1982年4月9日王增论与次子王德品分家，重新签订分书一份，将其当时所住房屋分给次子王德品，“北大街旧草房三间、厢房四间”分给三子王某甲，新盖正房四间房屋给四子王某丁。签订该分书后，王增论将当时现住房屋交给次子王德品，但未将“北大街旧草房三间、厢房四间”交付王某甲。上述两份分书实为赠与合同性质，赠与合同是实践性合同。依据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条，赠与人在赠与的财产权利转移之前可以撤销赠与。王某甲自1982年分书之后从未在涉案房屋中居住，事实上并未取得“北大街旧草房三间、厢房四间”的所有权。1990年经村委会与王增论协商，村委会以六间厢房与与“北大街旧草房三间、厢房四间”互换，双方签订了互换协议。经过互换，王增论丧失了对“北大街旧草房三间、厢房四间”的所有权，该行为也表明王增论已经撤销赠与，至此，王某甲已经失去取得涉案房产所有权的可能。2008年7月9日，王增论与被上诉人董某立下遗嘱，将其与村委会互换的厢房6间作出处分，符合法律规定，应认定为合法有效。上诉人主张遗嘱无效没有法律依据。
综上，上诉人上诉理由不成立，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 于 金
审判员 张秀波
二〇一四年四月九日
书记员 王 琪