江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第0421号
上诉人（原审被告）朱冬青。
委托代理人刘娟，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ。
委托代理人程盛，江苏董运弟律师事务所律师。
委托代理人韩志清，江苏董运弟律师事务所律师。
上诉人朱冬青因与被上诉人ＸＸ买卖合同纠纷、承揽合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）新商初字第00666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人朱冬青及其委托代理人刘娟、被上诉人ＸＸ的委托代理人程盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ一审诉称：ＸＸ、朱冬青双方于2011年11月7日、26日分别订立壁纸买卖合同一份，ＸＸ为此向朱冬青支付了定金6万元。合同签订后，朱冬青至今未按合同约定交付并安装壁纸，朱冬青的行为已经构成违约，ＸＸ数次要求朱冬青返还定金无果。为维护ＸＸ的合法权益，要求解除双方签订的买卖合同，要求朱冬青双倍返还定金12万元，并承担案件诉讼费用。
朱冬青一审辩称：朱冬青没有义务返还定金，如果ＸＸ不继续履行合同结清余款，ＸＸ应当赔偿朱冬青的损失，对于损失朱冬青保留诉权，具体理由如下：1、ＸＸ应当提供符合安全施工标准的环境和条件，但因ＸＸ未提供符合安全施工标准的环境和条件，导致朱冬青受伤并中断施工，ＸＸ违约在先。2、ＸＸ所购的墙纸和窗帘均为从德国原装进口，所购货物的尺寸、色差等均以ＸＸ的要求及房屋面积订制，如果ＸＸ不履行买卖合同，朱冬青也无法安装给其他客户。3、2011年12月10日左右，朱冬青为ＸＸ的房屋三楼楼梯和楼柄贴了两卷金箔纸，2011年12月16日朱冬青为ＸＸ进行壁纸安装施工时因ＸＸ的原因导致朱冬青受伤，经鉴定为二级伤残，事后ＸＸ为了躲避赔偿责任，不与朱冬青见面沟通商谈赔偿事宜。4、ＸＸ所购的墙纸和窗帘及安装费等合计15万多元，ＸＸ仅支付了6万元定金，剩余货款朱冬青未予以支付，至今10万多元的货物堆放在ＸＸ仓库，朱冬青损失巨大。综上，因ＸＸ的违约行为，朱冬青不应退还任何定金。
原审法院经审理查明：朱冬青在本市新浦区（现海州区）红星美凯龙经营一家德国朗饰墙纸店。ＸＸ从朱冬青处购买壁纸、窗帘等，并于2011年11月7日、26日分别向ＸＸ出具德国朗饰专卖店销售单两份，并由ＸＸ给付朱冬青定金合计6万元，其中2011年11月7日的销售单载明：总额按6.8折计算，辅料全免，手工费1500元，定金多退少补，且两份销售单附有需订购壁纸、窗帘的型号、单价及数量。2011年12月16日晚，朱冬青按照ＸＸ的要求到ＸＸ所购买的同科.汇丰国际住宅区B6-102号房屋（该房屋包含地下室共4层，有单独室内电梯，电梯有外门和电梯门两层门）做贴墙纸装潢工作。进入该房屋一楼大厅内，在其两名工人乘坐电梯上楼后，朱冬青亦准备乘坐电梯到二楼进行工作。打开电梯外门以后，由于电梯轿厢不在该层，朱冬青一脚踏进电梯就从该层摔到了地下室的电梯坑内。ＸＸ家已于2013年年初装修完毕并入住。
朱冬青20**年12月16日受伤后，分别被送往连云港市第一人民医院、连云港市中医院、北京博爱医院进行救治，支出医疗费用共计475362.08元。
2012年6月21日，经连云港市第三人民医院司法鉴定所鉴定，朱冬青目前遗留双下肢肌力0级，构成人体损伤贰级伤残，需大部分护理依赖，今后医疗费以实际发生为准。2012年10月23日，连云港正达司法鉴定所出具司法鉴定意见书，朱冬青目前遗留双下肢肌力0级，大小便失禁等，构成人体损伤贰级残疾；朱冬青为大部分护理依赖；误工期限为自伤起至评残前一日为止，营养时限自伤起陆个月。
另查明，江苏两淮盐化有限公司（以下简称两淮盐化公司）为同科.汇丰国际住宅区B6-102号房屋的建设单位，连云港市杨辉物业管理有限责任公司（以下简称杨辉物业公司）经过公开招标取得同科.汇丰国际住宅区的前期和现任物业管理单位。江苏同工物业服务有限公司（以下简称同工物业公司）与两淮盐化公司同为同科投资集团公司的子公司，受两淮盐化公司指定，同工物业公司负责接收蒂森克虏伯家用电梯（上海）有限公司（以下简称蒂森克虏伯电梯公司）移交的电梯钥匙。ＸＸ与两淮盐化公司双方所签订的《商品房买卖合同》约定两淮盐化公司需在2011年6月30日前将商品房经验收合格交付使用，双方还约定商品房经验收合格即商品房需经出卖人、施工、设计、监理共同验收，即视为合格并可以交付。2011年7月16日，同科.汇丰国际B6号楼经过施工单位、监理单位、建设单位、勘查（设计）单位验收合格。2011年12月2日，ＸＸ出具承诺书给两淮盐化公司、杨辉物业公司，该承诺书中载明，因电梯正在调试中，业主提前领取钥匙进行使用，因此产生的一切后果需自行承担。蒂森克虏伯电梯公司系事故电梯的生产、销售、安装单位。该电梯是由两淮盐化公司从蒂森克虏伯电梯公司处采购并附随房屋一并出售给ＸＸ的。2011年12月2日，蒂森克虏伯电梯公司将安装完成的包括事故电梯在内的50台电梯移交给两淮盐化公司，两淮盐化公司相关部门于12月3日、4日签名确认，同工物业公司于12月5日确认并接收电梯。12月30日，两淮盐化公司经自评，确认所有电梯安装到位，运行平稳。至2012年1月10日，两淮盐化公司的集团分管领导签字后，向蒂森克虏伯电梯公司出具57部别墅电梯验收证明。
2012年8月21日，朱冬青以ＸＸ、两淮盐化公司、杨辉物业公司、蒂森克虏伯电梯公司、同工物业公司为被告诉至原审法院，要求其连带赔偿损失1595316.92元，原审法院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原审法院作出了（2012）新民初字第1766号民事判决书。ＸＸ、蒂森克虏伯电梯公司均不服提起上诉，连云港市中级人民法院经审理认为原审认定事实不清、证据不足，发回重审，原审法院依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。
该案经原审法院审理认为：本次事故涉及的电梯，在正常情况下，电梯不处在当前层时，当前层电梯外门无法打开，事发时电梯外门为何能够打开，双方存有争议，但均未能提供充分的证据予以证实。朱冬青在打开电梯外门以后，未意识到电梯处于不正常状况，电梯轿厢不在该层，导致坠落电梯井的事故发生，但其行为系建立在电梯发生事故之前，已经安全将二名工人送抵相关楼层，对电梯处于安全运行状态充分信赖的基础之上，其判断符合一般人的通常认知，不应加大其注意义务，朱冬青在本次事故中主观上不存在过错。ＸＸ作为建筑物的所有人和实际管理人，对该建筑物附属设施的电梯坠落造成朱冬青人身受损，依法应当承担赔偿责任。且其明知电梯正在调试过程中，仍坚持要求提前使用房屋和电梯，没有尽到安全防护义务，没有设置适当的防护装置，主观存在过错，对朱冬青的损伤应当承担主要赔偿责任。两淮盐化公司明知电梯尚在调试中，将不具备正常使用条件的电梯交付给朱冬青、ＸＸ使用，亦存在过错。虽然ＸＸ在接收房屋时承诺责任自负，但是该承诺系内部约定，并不能免除其对外承担责任，应确定两淮盐化公司承担次要赔偿责任。杨辉物业公司仅是提供公共物业管理服务，而事故电梯属于ＸＸ私人所有，杨辉物业管理公司与朱冬青所受伤害之间没有因果关系，不应对朱冬青所受到的伤害承担赔偿责任。同工物业公司虽受两淮盐化公司指定接收和保管电梯钥匙，并负责直接向业主交付，其行为系受托行为，后果应当由两淮盐化公司承担，且其于2011年12月5日方签字确认收到电梯，而ＸＸ已于同年12月2日拿走钥匙，故其不应对ＸＸ承担赔偿责任。蒂森克虏伯电梯公司作为事故电梯的生产、销售、安装单位，应对其投入使用的电梯质量负责。蒂森克虏伯电梯公司于2011年12月2日将电梯移交给两淮盐化公司，两淮盐化公司和同工物业公司在尚未正式接收时即于当日将电梯交付ＸＸ使用，而直至2011年12月30日，两淮盐化公司经自评，方确认所有电梯安装到位，运行平稳，并出具验收证明，该段期间均处于电梯运行调试阶段，且事故发生于2011年12月16日，在两淮盐化公司出具验收证明之前，但在验收证明中，两淮盐化公司并未提及电梯发生事故可能是因为存在质量问题，两淮盐化公司及ＸＸ在诉讼中也未举证证明事故电梯是蒂森克虏伯电梯公司生产、安装不符合质量要求，故朱冬青在此期间乘坐电梯时受伤，蒂森克虏伯电梯公司对此不存在过错，不应当承担赔偿责任。根据各方的过错程度，原审法院确定两淮盐化公司、ＸＸ按照3︰7的比例对朱冬青的损失承担赔偿责任。因本次事故产生的赔偿费用共计1516703.14元，由两淮盐化公司、ＸＸ分别按责任比例赔偿。
2013年9月17日，原审法院作出（2013）新商初字第2917号民事判决，判决：一、两淮盐化公司赔偿朱冬青1350**.94元（已扣除32万元）。二、ＸＸ赔偿朱冬青10616**.20元（已扣除2万元）。三、驳回朱冬青的其他诉讼请求。两淮盐化公司、ＸＸ不服判决，上诉至连云港市中级人民法院，2013年12月3日，连云港市中级人民法院作出（2013）连民终字第1654号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
另查明，朱冬青已为ＸＸ房间安装金箔纸二卷，双方共同确认金箔纸价款合计460元、人工费100元，合计560元。
原审法院认为：关于朱冬青受伤后未向ＸＸ交付壁纸、窗帘的行为是否构成违约的问题。合同违约，是指合同当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的行为。本案中，朱冬青在为ＸＸ房屋安装壁纸的过程中，因电梯问题坠地受伤，构成人体损伤贰级残疾。在本次事故中，朱冬青对自己的受伤主观上不存在过错，而ＸＸ在明知电梯正在调试过程中，仍坚持要求提前使用房屋和电梯，没有尽到安全防护义务，没有设置适当的防护装置，其行为主观上存在过错。在朱冬青受伤后，朱冬青并没有继续履行买卖合同并交付货物的事实是存在的。但是，ＸＸ就是否继续履行买卖合同亦没有与朱冬青进行沟通协商，并将房屋装修完毕，ＸＸ以自己的实际行为表明不再继续履行买卖合同。因此，朱冬青的行为并不构成违约。
原审法院认为，ＸＸ与朱冬青之间系买卖合同关系，系双方真实意思表示，合法有效。
合同签订后，朱冬青在为ＸＸ安装壁纸的过程中受伤，朱冬青因此而遭受的各项损失，ＸＸ依据原审法院（2013）新商初字第2917号民事判决确定的数额向朱冬青进行了赔偿，而朱冬青亦应当按照买卖合同的约定将已订购的货物及时交付ＸＸ。然而，自事故发生后，朱冬青并没有按照买卖合同的约定向ＸＸ交付货物，而ＸＸ在没有通知朱冬青的情况下从别处购买壁纸装修了房屋，双方以自己的实际行为表明不再继续履行买卖合同，根据公平原则，买卖合同应当予以解除，故对ＸＸ要求解除双方签订的买卖合同的诉讼请求，原审法院予以支持。
朱冬青提出ＸＸ应当提供符合安全施工标准的环境和条件，但ＸＸ未提供符合安全施工标准的环境和条件，导致朱冬青受伤并中断施工，ＸＸ违约在先，朱冬青无义务返还定金的抗辩理由。原审法院认为，在本次事故中，因朱冬青受伤产生各项费用1516703.14元，ＸＸ存在主观过错，依据原审法院（2013）新商初字第2917号民事判决确定的数额，ＸＸ向朱冬青赔偿各项损失合计1061692.2元。而在买卖合同中，朱冬青受伤后，并没有按照买卖合同约定向ＸＸ交付货物，且ＸＸ在履行买卖合同过程中并无违约行为，故对朱冬青该辩解意见，原审法院不予支持。
合同解除后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。朱冬青应返还收取的定金，但朱冬青并无违约行为，故对ＸＸＸＸ要求双倍返还定金的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。朱冬青为ＸＸ安装的两卷金箔纸已无法返还，故应折价赔偿。双方共同确认朱冬青安装金箔纸支出费用合计为560元，原审法院予以确认。上述费用560元应当从定金总额6万元中予以扣除，故朱冬青需返还的定金数额为59440元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：朱冬青于判决生效后十日内返还ＸＸ定金59440元。一审案件受理费2700元，保全费350元，合计3050元，由ＸＸ负担1525元，由朱冬青负担1525元。
上诉人朱冬青不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实错误，本案是买卖安装合同，朱冬青负责交付货物并安装，ＸＸ负责支付货款并提供符合安全标准的施工场地，但在人身意外事故发生后ＸＸ未提供合法有效的证据证明其施工环境符合安全标准，导致朱冬青无法继续履行交付货物及安装义务，朱冬青不存在以自己行为表明不履行买卖合同的事实，ＸＸ行为已构成违约。2、一审判决适用法律错误，根据担保法等相关法律规定，定金具有同时担保合同双方当事人的作用，交付定金一方不履行合同的，丧失定金，收受定金一方不履行合同的，应双倍返还定金。本案所涉合同最终没有履行，朱冬青在合同履行过程中无过错，ＸＸ无证据证明其已提供符合安全标准的施工环境，ＸＸ无权要求朱冬青退还定金。综上，请求二审法院依法改判朱冬青不退还ＸＸ定金或发回重审，本案一、二审诉讼费用由ＸＸ承担。
被上诉人ＸＸ答辩称：一审认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求驳回。朱冬青与ＸＸ签订买卖合同后，ＸＸ多次催要朱冬青迟迟不履行交货义务，朱冬青以其行为表示不再履行合同，ＸＸ有权要求返还定金，ＸＸ的涉案房屋安全可靠，若朱冬青交货，可以进行安装。
本院经审理查明：原审法院查明属实，本院予以确认。
二审归纳争议焦点为：1、朱冬青是否以自己的行为表明不履行买卖合同；2、ＸＸ是否违约；3、朱冬青是否应当返还定金59440元。
本院认为：关于朱冬青是否以自己的行为表明不履行买卖合同的问题。朱冬青上诉称因ＸＸ未能提供符合安全标准的施工场地且回避与其接触，拒接其电话，导致其无法履行交付货物及安装义务，不存在其以自己的行为表明不履行买卖合同的事实。本院认为，朱冬青未能提供充分证据证明ＸＸ回避与其接触及拒接其电话的事实，且ＸＸ对此也不予认可，故朱冬青的该主张缺乏依据，本院不予采纳。朱冬青虽因电梯故障导致受伤，但其未能提供充分证据证明涉案货物的交付和安装必须依赖电梯正常运行，故朱冬青主张施工场地不符合安全标准导致其无法履行合同义务缺乏依据，本院不予采纳。
关于ＸＸ是否违约的问题。从涉案销售单的内容来看，ＸＸ和朱冬青之间形成买卖合同关系和承揽合同关系，ＸＸ负有给付价款的义务。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。因涉案销售单未约定给付价款的时间，且朱冬青未交付涉案货物，故ＸＸ未给付涉案价款不构成违约。至于施工场地是否符合安全标准的问题，因涉案销售单未约定必须通过电梯才能履行合同，故电梯是否有故障也不足以认定ＸＸ存在违约。因此，朱冬青上诉称ＸＸ违约缺乏依据，本院不予采纳。
关于朱冬青是否应当返还定金59440元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，涉案合同已经解除，ＸＸ有权收回超出应付价款部分的定金。如上所述，朱冬青未能提供充分证据证明ＸＸ存在违约，故朱冬青上诉称ＸＸ无权要求其退还定金缺乏依据，本院不予采纳。
综上，上诉人朱冬青的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因ＸＸ起诉除要求双倍返还定金外，还要求解除涉案合同，原审法院虽然对ＸＸ的诉讼请求均予以审理，并对ＸＸ要求解除涉案合同的诉讼请求予以支持，但未在判决主文中予以表述，本院予以纠正。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2014）新商初字第00666号民事判决；
二、解除ＸＸ与朱冬青分别于2011年11月7日、11月26日签订的合同。
二审案件受理费2700元，由上诉人朱冬青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
审 判 员 王抒彦
代理审判员 程 晨
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 高亚威
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。