河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终2920号
上诉人（原审原告）：石家庄国梦机电安装工程有限公司，住所地石家庄高新区祁连街122号天然城9-4-502，组织机构代码39895446-0。
法定代表人：贾辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程剑锋，河北俱时律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：智书立，男，1965年4月5日生，汉族，现住石家庄市元氏县，
委托诉讼代理人：商建新，女，1965年4月5日生，汉族，现住石家庄市元氏县，系被上诉人妻子。
委托诉讼代理人：武亚强，河北中宇律师事务所律师。
上诉人石家庄国梦机电安装工程有限公司因与被上诉人智书立为劳动争议一案，不服石家庄高新技术开发区人民法院(2016)冀0191民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
石家庄国梦机电安装工程有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销石家庄高新技术产业开发区人民法院(2016)冀0191民初1725号民事判决书，并将本案发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决被上诉人与上诉人自2014年7月22日起存在劳动关系明显错误。（一）上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人智书立不是上诉人的员工。1、被上诉人称其2014年5月16日开始在原告处工作。上诉人成立于2014年7月22日，被上诉人如何在上诉人成立之前就在上诉人处工作，被告此项主张明显是捏造事实。且被上诉人无证据证明其何时何地在上诉人处工作的相关事实，一审认定事实不清。2、被上诉人称上诉人中标长安区庄北生活小区通风管的安装，并在庄北生活小区工地受伤。实际上诉人从未中标长安区庄北生活小区通风管的安装工程，该工程与上诉人无任何关系。被上诉人亦未提交任何证据证明上诉工程属于上诉人所有，法庭可随时到该工地进行调查核实。3、证人马某、贾某1均证明其与被上诉人智书立曾经是工友，他们都是跟着贾某2干的，贾某2是包工头，工资由贾某2发，可以证明被上诉人与上诉人不存在劳动关系，被上诉人非上诉人员工。4、被上诉人证人智书明证言证明，2015年底其与被上诉人一起跟中创公司干活，工资由被上诉人支付；被上诉人证人栾某证言证明，被上诉人智书立带领他们工作，并由被上诉人支付工资，可证明被上诉人为小包工头。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。5、上诉人在一审诉讼期间提交了上诉人财务记账凭证及扣缴个人所得税报告表，并在举证过程中通过河北CA数字认证助手登录河北地税系统上诉人账户，证明上诉人从成立至今其员工无被上诉人，被上诉人不是上诉人员工。（二）被上诉人提供的证据不足以认定其与上诉人间存在劳动关系。1、被上诉人提交的住院病历，联系人处显示“贾辉”，以贾辉是上诉人的法定代表人为由，称其是上诉人的员工，明显证据不足。贾辉本人首先是一个具有完全民事行为和民事责任能力的自然人，其次才是上诉人的法定代表人，无法证明贾辉为被上诉人办理入院手续的行为是代表上诉人的行为。2、被上诉人提交的录音证据证明其多次与贾辉沟通，索要工资等行为，称其是上诉人的员工，明显证据不足。首先，录音证据显示，被上诉人在2015年6月16日至2016年3月7日期间，曾经前往山东淄博打工十一天，但上诉人在山东淄博没有过任何项目，可见其明显不受上诉人的管理和安排，而是听从案外人贾某2进行工作安排。其次，证人马某证言也证明，被上诉人和马某都是跟着贾某2工作的，都曾在山东淄博一起工作，而不是跟随上诉人工作。3、被上诉人提交的《石家庄国梦机电安装工程有限公司》公示记载“厂长：贾某2……职工……：……智书立……”及《本公司规章制度》左侧张贴的手写职工名单图片，均系复制品。庭上未提供原件予以核实，上诉人不认可该证据的真实性，遂该证据不能作为本案认定事实的依据。法庭亦可前往该照片拍摄地点予以核实。4、被上诉人提供的银行卡交易记录，以贾辉曾经向其支付过33000元，用以证明与被申请人存在劳动关系，明显证据不足。首先，该银行卡户名为智哲璐，不是被上诉人本人，与本案没有关联性；其次，从交易记录来看，北京富澳临环境工程有限公司于2016年2月13日向该卡转账4011.99元，摘要是代发工资，如果被上诉人是该银行卡的实际使用人，证明被上诉人不是上诉人员工，而是北京富澳临环境工程有限公司员工；第三，2016年2月4日贾辉给被上诉人转账33000元，该证据不能证明该笔款是被上诉人的工资，更不能证明，贾辉的转账行为是代表上诉人的职务行为。（三）上诉人从来没有承包过本案所涉及的庄北生活小区工程，即使贾某2跟该工程有关，也明显不是代表上诉人的职务行为。（四）一审法院认为证据相互印证，并认定贾辉发放工资、代收工程款、安排受伤的被告等均是上诉人的职务行为，该认定没有事实根据，明显是错误的。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人智书立2015年6月至2016年2月期间拖欠工的工资10300元，没有事实依据和法律支持。（一）被上诉人未提交任何相关证据证明拖欠工资的事实以及数额。根据“谁主张、谁举证”基本原则，被上诉人应当对其主张提供相关证据，被上诉人未提供证据证明，却让上诉人承担不利后果，明显裁判不公。（二）一审法院认定上诉人没有提供工资单支付、考勤情况等相关证据，明显错误。上诉人一审中已经提交了公司财务记账凭证及扣缴个人所得税报告表，该证据清楚的记载我公司的员工和每个员工的工资发放情况、纳税情况、保险情况等，一审法院以我公司未提交相关证据为由，判决我公司承担不利后果，明显是错误的。三、一审法院认定上诉人提交的个人所得税报表、财务记账凭证，必备内容不完整，不具有证明力，该认定超越了人民法院认定的范围，涉嫌滥用审判权利，且该认定明显错误。四、一审法院未能查明本案基本事实，认定事实不清。一审法院在庭审中，对本案有关被上诉人入职时间、工作地点、工作时间等基本内容没有调查清楚。五、一审法院程序违法，经上诉人申请，拒绝调查取证；经上诉人申请拒绝给上诉人举证期限，严重侵害了上诉人的诉讼权利。综上所述，一审判决认定基本事实不清，认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。
智书立辩称：原被告之间确定劳动关系。1、被上诉人智书立在工地上受伤是晚上十点多，是由上诉人贾辉亲自送到医院住院，并且病历首页联系人为贾辉，以及其电话号码，上诉人的行为能够证实智书立是其员工。2、被上诉人受伤后用手机拍照的上诉人职工表规章制度、办公室、车间照片，这些均能反映出智书立是上诉人员工。3、在被上诉人受伤后也是在调解过程中，被上诉人与上诉人公司法定代表人贾辉父亲贾福顺有三次电话录音，录音内容能明确显示智书立在上诉人公司干活，并且能够显示贾辉答应给智书立看病，但没钱。4、贾辉答应一次性转给智书立儿子转到账户33000元，其转账行为也说明，被上诉人是贾辉公司员工。5、被上诉人受伤后上诉人给付2000元，并且让被上诉人打为借条。
一审法院查明，被告智书立于2014年5月16日入职原告石家庄国梦机电安装工程有限公司从事风筒的制作与工地安装，月工资为5000元。2016年2月4日，被告的法定代表人贾辉通过个人账户向被告及工友支付劳动报酬共33000元。2016年3月初，原告指派被告与工友栾丽卿前往石家庄市长安区庄北生活小区工作。该工地原告办公室门口公式栏内张贴的《石家庄国梦机电安装工程有限公司》公示记载：“厂长：贾某2……职工：……智书立……”，公式栏内张贴的《本公司规章制度》左侧张贴的手写公司职工名单亦有智书立的名字。2016年3月7日晚20点左右，被告智书立在庄北生活小区工地摔伤，由贾某2和工友贾某1把被告抬上车，贾某2送被告前往医院治疗。被告的《住院病案首页》记载“……姓名智书立……联系人姓名贾辉……电话139××××5345……入院时间2016-03-0802：20……主要诊断中性开放性颅脑损伤……”。被告智书立及妻子商建新于2016年3月22日至3月23日，与贾辉及其父贾富顺的三次手机通话录音，内容为：贾辉承认被告跟贾辉及贾父干活多年以及在庄北工地工作过，被告受伤后贾辉支付过3000元医药费及在二院的检查费，且拖欠被告部分工资，被告打借条后支付工资2000元。后原被告因医疗费问题产生纠纷，被告智书立申请劳动仲裁。2016年10月31日石家庄高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会作出石高劳人仲案字（2016）第0198号裁决书，裁决：一、智书立与石家庄国梦机电安装工程有限公司劳动关系自2014年7月22日确立；二、石家庄国梦机电安装工程有限公司支付智书立2015年6月至2016年2月期间差额工资10300元；三、驳回被告的其他请求。原告石家庄国梦机电安装工程有限公司不服，提起诉讼。另外，原告石家庄国梦机电安装工程有限公司工商公示信息记载法定代表人贾辉，成立日期2014年7月22日，经营范围为机电设备安装工程施工。贾辉联系电话为139××××5345。贾辉与贾某2系兄弟关系。原告石家庄国梦机电安装工程有限公司提供了贾某2的证言，其证言称，其从贾辉手中承包的工程，被告受贾某2雇佣。被告智书立否认，并称贾某2与贾辉系兄弟关系，不真实。原告石家庄国梦机电安装工程有限公司提供了贾辉代表金光集团与河北大学签订的合同、贾辉以个人名义与保泰房地产签订的合同，证明贾某2以其他公司名义或个人名义对外承揽工程。被告智书立称，与本案无关。原告石家庄国梦机电安装工程有限公司提供了贾辉2016年2月韩玉龙向其转工程款365000元的银行流水，以证明贾辉不是职务行为。被告智书立称，此证据反而能证明贾辉的行为是代表公司的职务行为，代收工程款。原告石家庄国梦机电安装工程有限公司提供了该公司个人所得税报告表，以证明公司员工中没有被告。被告智书立称，对报表的真实性有异议，报表中应签字、盖章、受理日期的地方都是空白的，不能显示用工的真实情况，且该表对员工的养老和医疗保险等情况也没有显示。原告石家庄国梦机电安装工程有限公司提供了公司财务记账凭证，以证明没有向被告方转账33000元，贾辉转账不是公司行为。被告智书立称，记账凭证上面没有会计主管复核人、记账相关人员、出纳、经办人的签字，不具有真实性。以上事实，有银行流水、照片、仲裁书、病历、诊断证明、营业执照、录音及庭审笔录等证据在案为证。
一审法院认为，被告智书立提供的照片、仲裁审理时证人栾某、证人智书明及证人贾某1的证言、病历、录音材料、银行流水、营业执照，原告石家庄国梦机电安装工程有限公司提供的贾辉银行流水，以上证据能相互印证，贾辉系原告石家庄国梦机电安装工程有限公司的负责人，其发放工资、代收工程款、安排受伤的被告等均是职务行为，被告智书立受原告石家庄国梦机电安装工程有限公司管理并领取劳动报酬，故原被告间的劳动关系成立。因公司的成立需要一个筹备过程，公司在设立过程中用工是公司设立的客观需要。劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议，应当将用人单位或者出资人列为当事人；用人单位取得营业执照后，取得营业执照的时间即为劳动者与用人单位劳动关系确立的时间。因被告于2014年5月16日开始在原告处工作，原告公司成立于2014年7月22日，故认定被告智书立与原告石家庄国梦机电安装工程有限公司劳动关系自2014年7月22日起确立。被告智书立要求原告支付2015年6月至12月以及2016年1月至2日期间拖欠的工资10300元，原告未提交工资单支付、考勤情况等相关证据，应承担不利后果，故对被告此主张予以支持。原告石家庄国梦机电安装工程有限公司提供的贾辉代表金光集团与河北大学签订的合同、贾辉以个人名义与保泰房地产签订的合同，与本案无关，本院不予采信。证人贾某2的证言不能推翻录音材料、照片、病历记录及证人栾某等人的证言，故不予采信。原告提供的个人所得税报表、财务记账凭证，必备内容不完整，不具有证明力，本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条、第二条之规定，判决：一、被告智书立与原告石家庄国梦机电安装工程有限公司劳动关系自2014年7月22日确立；二、原告石家庄国梦机电安装工程有限公司支付被告智书立2015年6月至2016年2月期间拖欠的工资10300元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告石家庄国梦机电安装工程有限公司负担。
经审理查明事实和原审查明的事实一致。
本院认为，根据庭审陈述和被上诉人智书立提供的照片、仲裁审理时证人栾某、证人智书明及证人贾某1的证言、病历、录音材料、银行流水、营业执照，上诉人石家庄国梦机电安装工程有限公司提供的贾辉银行流水等证据，原审法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条、第二条规定，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系并无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人未提交工资单支付、考勤情况等相关证椐，应承担不利后果。原审法院判令上诉人石家庄国梦机电安装工程有限公司支付被上诉人智书立2015年6月至2016年2月期间拖欠的工资10300元，亦无不当。
综上所述，上诉人石家庄国梦机电安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人石家庄国梦机电安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜瑞祥
审判员 赵 林
审判员 岳桂恒
二〇一七年五月十二日
书记员 辛天赐