广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂01刑终318号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宁凤仙，女，1984年6月1日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，中专文化，捕前在南宁韦某2诊所工作，住灵山县。因涉嫌犯非法行医罪于2014年10月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。
辩护人卢秀东，广西安信律师事务所律师。
南宁市江南区人民法院审理南宁市江南区人民检察院指控的原审被告人宁凤仙犯非法行医罪一案，于2016年5月19日作出（2015）江刑初字第383号刑事判决。原审被告人宁凤仙不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院检察员张昊出庭履行职务，上诉人宁凤仙及其辩护人卢秀东，实习律师黄飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市江南区人民法院（2015）江刑初字第383号刑事判决认定：2013年10月，被告人宁凤仙受雇到韦某2经营的南宁韦某2诊所工作，宁凤仙从未取得医师执业资格、药师执业资格。2013年11月24日15时许，被害人韦应顺在母亲覃某的陪同下去到上述诊所就诊，宁凤仙在无执业资格的情况下为韦应顺接诊，后宁凤仙对韦应顺开某处方药“小诺霉素”、“穿琥宁注射液”并为韦应顺实施静脉滴注。在接受“穿琥宁注射液”的静脉滴注过程中，韦应顺出现不良反应，后经送医院抢救无效死亡。经鉴定，韦应顺符合过敏反应导致死亡。2014年10月17日被告人宁凤仙被公安机关抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、案件移送书，证实公安机关于2013年12月20日接到报案称，被害人去到“南宁市韦某2诊所”就诊时，由该所人员宁凤仙负责接诊，并亲自给被害人进行静脉点滴输液，不久被害人出现休克等症状，被害人送到医院抢救无效后死亡。宁凤仙涉嫌未取得执业医师资格证和执业医师证为患儿诊治。卫生局将案件移送公安处理及公安机关对该非法行医案立案侦查的情况。
2.派出所值班记录、110处警现场情况登记表，证实公安机关接到韦某1报警其小孩在事发地打针晕倒，去医院抢救无效死亡，及公安人员的处理情况。
3.南宁急救医疗中心出诊病历、居民死亡医学证明书、广西金桂司法鉴定中心对韦应顺死因的检验鉴定意见书，鉴定意见通知书。证实抢救被害人韦应顺的情况，及经鉴定，被害人韦应顺符合过敏反应导致死亡，并已将鉴定结果告知宁凤仙、韦某1。
4.广西医学会《死亡原因鉴定意见书》，证实被害人韦应顺的死亡与医方的医疗行为存在因果关系。已将鉴定结果告知宁凤仙。
5.执业资格的情况说明、医师执业注册信息查询单，证实经登录全国卫生执业资格注册网查询，宁凤仙未取得卫生服务机构执业资格。
6.调取证据清单、穿琥宁注射液及其说明书、南宁市海生药业有限公司批发出库单、检验委托证明、广西壮族自治区食品药品检验所检验报告、鉴定意见通知书，证实穿琥宁注射液来源及该药品检验符合国家药品标准。已将鉴定结果告知宁凤仙。
7.扣押物品、文件清单，南宁市社会医疗机构专用处方笺，广西科桂司法鉴定中心笔迹检验鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实宁凤仙亲自为被害人开某处方治疗药品的情况。已将笔迹鉴定结果告知宁凤仙。
8.抓获经过、在逃人员登记表，证实公安机关于2014年3月25日将被告人宁凤仙列为网上逃犯追逃，同年10月17日将其抓获的情况。
9.辨认现场笔录，指认照片，证实宁凤仙指认案发现场位于南宁市江南区友谊路西二里“南宁韦某2诊所”。
10.宁凤仙毕业证书、个人简历，证实宁凤仙是柳州医学高等专科学校卫生保健专业毕业。
11.现场笔录、询问笔录、证实案发后卫生行政部门对事件的处理情况。
12.个体工商户营业执照、医疗机构执业许可证，证实“南宁韦某2诊所”的开设及诊疗科目等情况。
13.证人证言
（1）证人覃某（被害人韦应顺母亲）的证言，证实2013年11月24日15时左右，覃某带韦应顺到韦某2诊所就诊，进入诊所后看到韦某2趴在牙科桌子上睡觉，诊室左边内科坐着两名穿白大褂的女医生，她们胸口都挂有工作牌，后由诊所里的宁凤仙医生负责接诊，宁凤仙看过韦应顺后，说小孩子喉咙有点发炎，需要打针。于是宁医生就为韦应顺开了打针的药，开好药后宁医生就和诊所里另一名穿白大褂的女医生一起进到诊所的配药间里，两人进到配药间大约十分钟，就拿出两瓶药水帮韦应顺进行输液。当输到第二瓶药水后发现小孩脸上有红色的痘，嘴唇发肿，口吐白沫、流鼻涕，于是覃某给120和丈夫韦某1打电话。在打电话过程中，韦某2、宁凤仙和另一名女医生对韦应顺进行抢救。大约过了十几分钟，120医生赶到把韦应顺送到南宁市第二人民医院抢救，后经抢救无效死亡。
（2）证人韦某1（被害人韦应顺父亲）的证言，证实2013年11月24日15时许，接到妻子覃某的电话，说儿子韦应顺在诊所输液有点不对劲，于是韦某1与朋友许庆生赶到了韦某2诊所，在诊所里看到韦应顺躺在诊所的沙发上，一男两女三名医生正对其进行抢救，过了大约四十分钟，120急救车来到后，诊所的男医生将韦应顺抱上了急救车。韦某1询问给韦应顺治疗的药物情况时，诊所里宁凤仙医生把两瓶药水拿出来，一瓶只剩一点点药水、另一瓶则还剩五分之四左右的药水，说就这两瓶药，还说了具体的药名。韦某1接过两瓶药水后就跑到急救车上给随车医生看了药瓶，并随急救车到了南宁市第二人民医院。抢救约三、四十分钟后，医院的医生就宣布韦应顺抢救无效死亡了。
（3）证人冯某的证言，证实2013年11月24日15时许，接到急诊科通知会诊。在急诊室内看到一名4岁左右的小男孩，随车医生说初步判断是在一家诊所就诊时发生了过敏性休克，据诊所医生称是使用了“穿琥宁”、“异丙嗪”和“地塞米松”这三种药物。经初步诊断小男孩有过敏性休克和呼吸、心跳停止等临床症状，冯某经询问跟着120车来的两男一女，该小孩在诊所里使用药物的情况，诊所医生就说给患者使用“穿琥宁”静脉注射过程中发生过敏性反应，他后面使用了“异丙嗪”和“地塞米松”进行抗过敏抢救。医院抢救至17时03分宣布韦应顺临床死亡。
（4）证人黄某（南宁市海生药业公司质量管理部经理）的证言，证实其公司供给的“穿琥宁注射液”药品的货源、化验等情况。
（5）证人蒙某的证言，证实2013年11月24日蒙某与老板韦某2及另一名护士宁凤仙在诊所上班。当日15时左右，一名妇女带着一小男孩到诊所就诊，当时韦某2正在另一间房内午休。宁凤仙就去问那名妇女要看什么病，那名妇女说其儿子咳嗽了几天。宁凤仙就给小男孩测了体温、看了喉咙，然后为那小男孩开了一张处方，处方上没有写诊断、病因，而是直接写了两瓶静脉滴注液的处方：第一瓶是5％的葡萄糖注射液加“小诺霉素”，第二瓶是0.9％的盐水注射液加“穿琥宁”。开好处方后，宁凤仙就进到配药室里去配药，蒙某也进配药室看了一下就出来了。之后宁凤仙给小男孩进行静脉滴注输液，当第二瓶药水输液刚几分钟，小男孩突然烦躁起来。然后就去叫韦某2医生过来看情况。韦某2看过后立即叫将正在输液的药水换成0.9％的盐水注射液加“地米注射液”静推，再把小男孩放平后进行吸氧抢救，韦某2也一直在为小男孩做人工呼吸。120救护车到后，韦某2及小孩的父母一起去了医院。之后，就与宁凤仙一起离开诊所回家了。（6）证人韦某2的证言，证实2013年11月24日，韦某2与到诊所见习的宁凤仙、蒙某在诊所上班，13时许，见没有病人来就诊，就在诊所内用玻璃门隔出的牙科诊室内一张折叠椅上午休。后突然被喊声惊醒，看见内科诊室沙发上坐着一名妇女抱着一名小男孩在输液，小男孩当时嘴角有白沫、目光呆滞、对呼叫没有反应。韦某2立即让蒙某更换输液液体为5％的葡萄糖100毫升静滴、静脉推注，“地塞米松注射液”3毫克，并给小男孩吸氧、吸痰，后还采取了气管插管，人工呼吸，心脏按压等抢救措施。病患家属拨打了120急救电话。之后跟着120急救车与小孩父母去到南宁市第二人民医院抢救。抢救了约四十分钟后，医生就宣布小男孩抢救无效死亡。
14.辨认笔录，证实（1）经覃某辨认，辨认出宁凤仙即是在“韦某2诊所”里帮其儿子看病、输液的医生；韦某2是诊所的负责人；（2）经韦某1辨认，辨认出宁凤仙即是将输液残留的药物拿给其的“韦某2诊所”的工作人员；韦某2即是在诊所里为其儿子抢救的医生；（3）经冯某辨认，辨认出韦某2即是将被害人送到南宁市第二人民医院进行抢救的诊所医生。
15.户籍证明，证实被告人宁凤仙的身份情况及犯罪时均已年满十八周岁。
16.和解协议、银行个人业务凭证，证实案发后被害人家属与韦某2达成赔偿协议，韦某2已赔偿被害人家属共计41万元。
17.被告人宁凤仙供述，证实2013年11月24日下午大约14时30分，有一名母亲带着一个4岁小孩来到韦某2诊所来就诊。小孩母亲对宁凤仙说前两天小孩就因为咳嗽来诊所拿药回去吃没有见好转，然后宁凤仙就用棉签压该小孩下舌跟观察喉咙，发现小孩喉咙处发红有一小块溃疡，经过询问得知小孩之前有感冒咳嗽的病情，宁凤仙建议给小孩打针，小孩母亲同意后宁凤仙就给小孩开了处方，并按照所开处方开药给小孩静脉滴注。第一瓶注射液用的是“小诺霉素”加进一种不是葡萄糖就是生理盐水（时间长记不清了）的液体给小孩注射，第二瓶药水注射液是“穿琥宁”加进不是葡萄糖水就是生理盐水的液体，当第二瓶药水给患儿滴注两分钟左右，患儿韦应顺就出现哭闹，脸色苍白，看到这种情况后宁凤仙就叫韦某2来看情况，发现小孩已开始翻白眼，韦某2就叫一起上班的小蒙用生理盐水换下之前那瓶“穿琥宁”药水继续给小孩滴注。之后小孩出现呕吐现象，身体也开始抽搐。韦某2对小孩进行抢救。小孩母亲拨打120电话，急救车到后韦某2跟小孩家属去医院了，去医院前有个男子就跑回来诊所把给小孩注射的那两瓶药水给拿走了。南宁市江南区人民法院认为，被告人宁凤仙在未取得医生执业资格的情况下非法行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应当法律若干问题的解释》第一条的规定，判决被告人宁凤仙犯非法行医罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。
宁凤仙上诉称，其是韦某2聘用的员工，韦某2明知其没有医生执业资格仍让其接诊病人，且在被害人出现不良反映时没有及时某，耽误了被害人的抢救最佳时间，韦某2应承担主要责任，其只承担部分责任。一审判决认定其构成非法行医罪定性错误，判决不当。请求二审法院依法改判。
其辩护人提出如下辩护意见：宁凤仙是韦某2聘用的员工，是在韦某2的授意下给病人看病治疗的，且韦某2本身不具有内科行医资质，当天也没有其他内科医生在诊所就诊，故对宁凤仙在珍所内对被害人的接诊治疗行为，韦某2应负主要责任。现既然未追究韦某2刑事责任，也不应该追究宁凤仙的刑事责任。综上，一审判决认定事实不清，证据不足。建议二审法院查明事实，依法改判或发回一审法院重新审判。
南宁市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回宁凤仙上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实。客观真实反映了上诉人（原审被告人）宁凤仙明知自己没有医师执业资格和药师执业资格，仍于2013年11月24日15时许，非法给被害人韦应顺接诊治疗，导致被害人死亡的事实。在本院二审期间，上诉人宁凤仙及其辩护人卢秀东均没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所列举的证据，予以确认。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人（原审被告人）宁凤仙在未取得医生执业资格和药师执业资格的情况下擅自非法行医，造成就诊人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定，构成非法行医罪。
对上诉人宁凤仙上诉及辩护人提出的辩护意见，经查：（1）宁凤仙于柳州医学高等专科学校毕业后，应聘到韦某2的诊所工作，工作性质为帮病人打针和干些杂务等。宁凤仙并不具有医生执业资格和药师执业资格；（2）宁凤仙明知自己没有取得执业医生资格和药师执业资格，在被害人到诊所治疗后，擅自接诊被害人并开某医疗处方，之后在没有拿给韦某2或其他有资质的诊所医生审核情况下，就擅自自行配制药液并进行注射，导致被害人出现不良反应，后经送医院抢救无效死亡，宁凤仙的行为符合非法行医罪犯罪构成要件，应以非法行医罪追究其刑事责任；（3）韦某2作为诊所老板，明知宁凤仙没有执业医生资格和药师执业资格，仍放任宁凤仙在诊所内进行诊疗行为，造成就诊人死亡。韦某2作为诊所负责人，对该行为负有直接管理责任；（4）现有证据不能证明宁凤仙在应聘工作期间，韦某2有授权宁凤仙可为患者看病和开某医疗处方等约定，且没有证据证明宁凤仙在诊所内接诊被害人及开某医疗处方时，有拿给韦某2或其他有资质的诊所医生审核的事实，即无证据证明韦某2有非法行医及与宁凤仙共谋犯罪之事实。相反，现有证据能证实本案发生后，韦某2有在现场对被害人进行抢救，以及之后有和被害人家属共同将被害人送往医院进行抢救的行为；（5）本案案发后，韦某2能根据劳动法“雇员造成他人损害的，民事赔偿责任由雇主承担”的规定，对宁凤仙的非法行医犯罪行为所造成的被害人亲属经济损失，已主动赔偿了被害人亲属经济损失41万元。韦某2作为直接责任人，承担雇员宁凤仙损害他人之民事赔偿责任正确。综上，上诉人宁凤仙上诉及辩护人提出的“宁凤仙是在韦某2的授意下给病人看病治疗，宁凤仙在珍所内对被害人的接诊治疗行为，韦某2应负主要责任；既然不追究韦某2刑事责任，也不应该追究宁凤仙的刑事责任”的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。本案原审判决定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对南宁市人民检察院提出的驳回宁凤仙上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁锦康
审 判 员 欧阳杰
代理审判员 刘 娥
二〇一六年八月十六日
书 记 员 江 雨