山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁02民终8639号
上诉人（原审原告）：宋协安
委托诉讼代理人：刘春荣，山东中苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：即墨市腾达房地产开发公司
法定代表人：苏家付，总经理。
委托诉讼代理人：黄绪晓，山东文鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张培培，山东文鸿律师事务所律师。
原审被告：丁希茂
上诉人宋协安因与被上诉人即墨市腾达房地产开发公司（以下简称腾达公司）、原审被告丁希茂建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋协安及其委托诉讼代理人刘春荣、被上诉人腾达公司的委托诉讼代理人张培培、原审被告丁希茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋协安上诉请求：1、撤销原判第三项，发回重审或依法改判腾达公司对丁希茂欠付的工程款及利息承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费由腾达公司、丁希茂负担。事实和理由：1、腾达公司与丁希茂签订的建设工程合同无效，丁希茂与实际施工人宋协安签订的合同亦无效，根据有关规定应参照合同约定由腾达公司向宋协安进行工程款结算。2、一审认定了腾达公司与宋协安签定的《房屋抵顶协议书》，证明腾达公司实质参与并承担了部分工程款的支付义务，腾达公司应当依照协议约定向宋协安履行付款义务。3、腾达公司无权扣回抵顶给丁希茂的20个车位。腾达公司兰克雨签定《房屋抵顶协议书》以及抵给丁希茂20个车位的行为，均为职务行为或者表见代理行为，得到腾达公司追认，相关法律责任应由腾达公司承担。2015年2月15日，丁希茂将车位以8万元的价格抵给宋协安作为工程款结算，腾达公司与丁希茂结算时做对等扣除处理。因此，腾达公司无权扣回已抵出的车位。腾达公司实际扣回车位，相应的应直接支付给宋协安8万元工程款。综上，腾达公司对丁希茂欠付宋协安的工程款及利息应当承担共同责任。
腾达公司辩称：1、腾达公司与丁希茂签订的发包合同无效，无法看出腾达公司是违法分包方；2、腾达公司未与丁希茂进行核算，不能确定腾达公司欠付工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
丁希茂述称：1、腾达公司为丁希茂出具抵顶车库证明，腾达公司应当承担责任；2、宋协安抵顶房屋的抵顶协议上，有腾达公司副总经理兰克雨的签字；3、涉案工程已完工2年左右，丁希茂已向腾达公司提交各项资料，腾达公司对所欠工程款至今未付清；4、丁希茂承包涉案工程，只是中间人身份，并未获得任何利益。综上，涉案工程应由腾达公司承担付款义务。
宋协安向一审法院起诉请求：1、腾达公司、丁希茂支付宋协安工程款979,067元，并以该欠款为基数自2013年3月6日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息88,116.03元；2、诉讼费由腾达公司、丁希茂承担。
一审法院认定事实：2012年11月10日，腾达公司与丁希茂签订《建设工程承包合同》。合同约定，因江苏仪征建设工程有限公司中途退出施工现场，腾达公司开发的即墨市朝阳路188号朝阳花园小区111号楼工程由丁希茂施工。工程节点划分为：以2011年11月10日进场时双方及监理单位对原工程施工时的现状录影录像资料为基本点，剩余内外墙抹灰、地面、防水等装饰装修工程由丁希茂包工包料按实结算。丁希茂二次进场，腾达公司一次性支付150万作为进场补贴费用，直至工程整体竣工并交付使用。建筑面积约7.8万平方米，工程造价暂定为3,270万元，结算方式为按实结算。
2012年12月31日至2014年9月5日期间，腾达公司向丁希茂支付工程款共计615.3万元。
2013年3月6日，丁希茂（总包方）与宋协安（分包方）签订《内墙涂料分项工程分包合同》。合同约定，工程保修期为一年，自双方验收合格签字之日算起。保修金为总价款的5%。在保修期内，宋协安应随叫随到。如宋协安不及时维修，由丁希茂安排人员维修，费用从保修金中扣除。丁希茂对该合同的真实性无异议，称其让孙卫星代为签订。
2013年6月7日，腾达公司与宋协安签订《协议书》。协议约定，腾达公司用坤元里岸×号楼×单元×层×户房屋，抵顶宋协安施工完成的内墙涂料工程款688,540元。查明，坤元里岸与朝阳花园系同一工程。
2015年12月16日，丁希茂为宋协安签字确认《坤元里岸工地分项工程分包款合计》。该材料载明，宋协安施工完成的工程价款合计1,106,067元，扣除腾达公司给付的坤元里岸×号楼×单元×层×户房屋抵顶688,540元，扣除坤元里岸车位抵顶8万元，扣除借款抵顶12.7万元，余款为210,527元。
宋协安提交证明1份，证明下半部分载明：“坤元里岸×号楼×号地上车位已抵顶给宋协安，车位价格为8万元。”丁希茂对该证明的真实性无异议，称上半部分内容是腾达公司兰克雨所写，下半部分是丁希茂所写。腾达公司则对该证明不予认可。
丁希茂称：宋协安施工完成的工程于2014年67月交付，整个工程基本竣工，但未进行竣工验收；腾达公司未与丁希茂结算。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，腾达公司作为发包方将朝阳花园小区工程发包给个人丁希茂施工，故双方签订的《建设工程承包合同》无效。
关于宋协安主张的工程款。一审法院认为，丁希茂将其承包的部分工程分包给宋协安，并于2015年12月16日在宋协安施工完成的工程结算书上签字。丁希茂称宋协安主张的工程款及尚欠款额均属实，该款应由腾达公司支付，不应由丁希茂支付。根据腾达公司与丁希茂签订的《建设工程承包合同》的约定，丁希茂承包涉案工程，故宋协安的合同相对方应是丁希茂。丁希茂认可其尚欠宋协安款额979,067元,应予支付。根据宋协安与丁希茂于2013年3月6日签订的《内墙涂料分项工程分包合同》的约定，工程保修期为一年，自验收合格之日起算，保修金为总价款的5%。腾达公司和丁希茂均称涉案工程尚未进行竣工验收，宋协安也未提交证据证明该工程已经竣工，故保修金尚未满足支付条件，应从宋协安主张的工程款979,067元中扣除，丁希茂应支付工程款923,764元（979,067元×95%）。
关于宋协安主张的利息。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，丁希茂与宋协安签订的合同未对利息进行约定，丁希茂称宋协安施工完成的工程于2014年67月交付，故丁希茂应向宋协安支付以923,764元为基数，自2014年8月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，以宋协安主张的88,116.03元为限。
关于宋协安要求腾达公司与丁希茂共同承担付款责任的请求。一审法院认为，腾达公司作为建设方，将工程发包给丁希茂个人施工，故双方签订的《建设工程承包合同》无效。2012年12月31日至2014年9月5日期间，腾达公司向丁希茂支付工程款共计615.3万元，但双方未进行结算。腾达公司与丁希茂之间是否拖欠工程款，无法确定，且没有证据表明丁希茂无支付能力。因此，宋协安突破合同相对性要求腾达公司承担责任，证据不足，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、丁希茂于判决生效后十日内支付宋协安923,764元工程款；二、丁希茂于判决生效后十日内支付宋协安以923,764元为基数，自2014年8月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，以88,116.03元为限；三、驳回宋协安的其他诉讼请求。案件受理费14,405元，保全费5,000元，均由丁希茂负担。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
另查明，腾达公司与宋协安关于以坤元里岸×号楼×单元×层×户房屋抵顶工程款688,540元的约定，以及丁希茂与宋协安关于坤元里岸×号楼×号地上车位抵顶工程款8万元的约定，均未实际履行。腾达公司与丁希茂均确认，双方对涉案工程未结算。
本院认为，本案争议的焦点是：腾达公司是否应对丁希茂欠付的工程款及利息承担清偿责任。腾达公司将其开发的涉案工程发包给不具有施工资质的丁希茂施工，双方签订的建设工程施工合同无效。丁希茂将其承包的部分工程又发包给不具有施工资质的宋协安施工，双方签订的内墙分期工程分包合同亦属无效。合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，发包方仍然应该参照合同约定向承包方支付工程款。现丁希茂与宋协安已经对宋协安施工工程进行结算，丁希茂应按结算价款向宋协安支付工程款。虽然腾达公司与宋协安未直接签订建设工程施工合同，但双方于2013年6月7日签订以房抵款协议书，约定腾达公司以坤元里岸×号楼×单元×层×户房屋抵顶宋协安施工完成的内墙涂料工程款688,540元。因此，腾达公司对丁希茂应向宋协安支付的工程款构成债务加入，腾达公司应在上述协议约定的688,540元范围内对宋协安承担共同付款责任。虽然丁希茂向宋协安出具证明，以坤元里岸×号楼×号地上车位抵顶应向宋协安支付的工程款8万元，但该证明的合同相对方是丁希茂与宋协安，腾达公司与宋协安未就该抵顶行为达成合意。因此，宋协安要求腾达公司对上述证明约定的8万元承担共同付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。因腾达公司至今未与丁希茂对涉案工程进行结算，腾达公司对宋协安承担上述付款责任后，如果认为已经向丁希茂超付工程款，可以根据其与丁希茂的最终结算结果向丁希茂追偿。宋协安要求腾达公司对丁希茂所欠全部工程款承担共同付款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，宋协安的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初108号民事判决第一项、第二项；
二、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初108号民事判决第三项；
三、即墨市腾达房地产开发公司对丁希茂的上述工程欠款及利息在688,540元的范围内承担共同付款责任；
四、驳回宋协安的其他诉讼请求。
一审案件受理费14,405元，保全费5,000元，二审案件受理费14,405元，共计33,810元，由丁希茂负担22,810元，即墨市腾达房地产开发公司负担1.1万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 郭丹丹