宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁04民终139号
上诉人(原审被告)：大秦建设集团有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区丈八东路**号。
法定代表人：张志军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙继伟，宁夏综义律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人(原审原告)：宋自银，男，生于1973年3月29日，汉族，初中文化，农民，住宁夏中卫市。
委托诉讼代理人：陆学明，宁夏君元律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人大秦建设集团有限责任公司因与被上诉人宋自银提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2015）原民初字第4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大秦建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人孙继伟，被上诉人宋自银及其委托诉讼代理人陆学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大秦建设集团有限责任公司上诉请求：1、撤销（2015）原民初字第4409号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实、适用法律错误。一、一审没有查清上诉人与实际施工人张尔鹏、西部云谷技术服务有限公司之间的关系，遗漏关键案件事实。上诉人提交的《说明》足以证实实际施工人为张尔鹏和西部云谷技术服务有限公司，上诉人收到的工程款也全额支付给了张尔鹏，因此与被上诉人存在劳务关系的是实际施工人张尔鹏和西部云谷技术服务有限公司，上诉人不是本案的赔偿义务主体。二、一审推定上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳务关系，属认定事实错误。被上诉人没有提交任何书面证据证明与上诉人之间存在劳务关系，也无证据证明其在提供劳务期间受伤，上诉人也没有向被上诉人支付过任何劳务费及医疗费，故上诉人与被上诉人之间不存在任何劳务关系。上诉人作为具有用工主体的企业，如果雇佣被上诉人务工，应当是一种劳动关系或事实上的劳动关系，而不可能是劳务关系。
宋自银辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、被上诉人宋自银是在为上诉人正常提供劳务过程中遭受外伤。该事实有医疗病历、证人姚某证言能够证实。二、上诉人与宋自银存在事实上的雇佣关系。1、上诉人与宁夏岩盐开发有限公司签订的承包协议证实上诉人系该工程的实际承包人。2、被上诉人在一审中自认与张尔鹏承担连带责任，但无有效证据证明该工程的实际施工人就是张尔鹏，一审有关证人证言及工地负责人马天明向上诉人发放工资等证据能够证实上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳务雇佣关系。3、被上诉人作为农民工在上诉人承包的工地务工，具有工期不确定、务工人员流动性大、工资即时发放等特点，与上诉人形成一种临时性的雇佣务工关系，上诉人认为构成劳动关系与实际不符。三、上诉人与张尔鹏、西部云谷之间的关系，不影响上诉人应承担的责任。上诉人没有将工程款全部支付给转包者的相关证据证明存在转包关系的事实，即使存在转包关系，上诉人也应承担责任。
宋自银向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告宋自银各项损失共计118385.48元，其中医疗费23036.48元、误工费10376.00元、护理费2987.00元、住院伙食补助费3000.00元、营养费1500.00元、交通费3617.00元、鉴定费1200.00元、食宿费2423.00元、残疾赔偿金46570.00元、后续治疗费6000.00元、被抚养人生活费7676.00元、精神抚慰金10000.00元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月4日，原告到被告承包的宁夏固原岩盐开发有限公司位于固原经济技术开发区轻工业园一创业孵化园一期标准化彩钢棚建设工地从事架子工作业。2014年11月29日13时许，原告欲上到架子上拆除架板，在上架子过程中不慎从约7米高处摔至地面受伤。原告被送往固原市人民医院治疗30天，支出医疗费22328.69元，但原告未能提供原始票据，被告提出异议，故仅对有合理票据的262.41元医疗费本院予以认定，对其中的门诊处方2张及5张购药小票非医疗费票据且因字迹模糊，本院不予认定。原告伤愈后经鉴定为十级伤残，花去鉴定费1200元。在审理中，被告申请重新鉴定，经宁夏医科大司法鉴定中心鉴定：原告手损伤构成”X”（十）级伤残。误工期90日，护理期30日本院予以确认，对营养期30日被告提出异议，因无医嘱本院不予确认。对原告提供的交通费票据95张，对原告及其陪护人员实际发生的交通费的合理部分，即对其中的8张票据本院予以认定，被告对真实性提出异议的其他票据，本院不予认定。原告的住院伙食补助费依法已予以支持，原告提供的其他亲友食宿费票据40张被告对真实性、合法性提出异议，无法律依据本院不予认定。对证人证言证明原告在被告承包的建设工地从事架子工以及领取劳务费的事实，本院予以确认。对被告提供的张尔鹏的书面说明，因系张尔鹏单方提供，原告对证明效力提出异议，本院不予认定。一审法院认为，被告大秦建设集团有限责任公司与宁夏固原岩盐开发有限责任公司签订了建设工程承包合同，承建固原经济技术开发区轻工产业园-
创业孵化园一期工程的建设。原告宋自银于2014年11月4日到被告建设工地从架子工作业，由被告工地一个叫马天明的负责考勤并按天发放工资报酬。被告与原告之间形成事实上的劳务雇佣关系。同年11月29日原告不慎从约7米高空坠落受伤。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，其本人无故意或重大过失，雇主应承担赔偿责任。被告辩解其将工程转包给张尔鹏和张尔鹏实际控制的西部云谷技术有限公司，应该与实际雇佣人承担连带赔偿责任，但其在举证期限内并未提供相应的转包合同等证据予以证明。庭审中，被告仅提供了张尔鹏单方书写的说明，而未能提供充分证据证明张尔鹏是实际承包人，其抗辩理由本院不予采纳。因此，原告有理由认为被告就是实际雇佣人。原告在被告承包的工地上，提供劳务过程中受伤，雇主应承担赔偿责任。本院确定原告宋自银的损失如下：原告宋自银受伤后在固原市人民医院住院治疗30天，原告支出医疗费262.41元。对于原告请求的其他损失，参照《宁夏2015年度道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，本院认定如下：对原告请求的误工费，原告工作性质非专业技术人员，因此对其误工费应按建筑行业标准计算:即113.7元／天×90天=10233元（参照鉴定结论）；护理费98.21元／天×30天=2946.3元（参照鉴定结论）；住院伙食补助费100元／天×30天=3000元（实际住院天数）；原告之伤经被告申请重新鉴定为手损伤构成”X”（十）级伤残；参照2015年宁夏农村居民人均纯收入8140元计算，原告残疾赔偿金应为8140元／年×20年×10%=16280元；原告主张的交通费3617元，对原告与及其陪护人员实际发生的交通费及食宿费，其合理部分应予支持，故酌定赔偿300元，其他与本案无关联的票据本院不予认定；伤残鉴定费1200元属原告合理支出的费用，本院予以支持。重新鉴定的费用被告已缴纳。对原告请求的其亲属的食宿费2423.3元，因无法律依据，本院不予支持。对原告被扶养人的生活费，原告与妻子高淑敏生育一子宋某某，虽然系未成年人，但被扶养人肢体残疾，即使年满十八周岁，也可能无劳动能力，故对其生活费可按20年计算，即参照2015年农村居民人均年生活消费性支出标准计算：7676元／年×20年×10%÷2=7676元；对原告请求的营养费、精神损害抚慰金没有事实依据，本院不予支持，对其请求的后续治疗费待实际发生后可另行起诉。以上合计41897.7元。原告宋自银作为成年人，进行高空作业时对自己的人身安全应当能够预见，因疏忽大意未尽到注意义务，对其造成的损失，应承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，因此对造成的损害后果酌情承担10%的责任。即被告承担90%的民事赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第七条、第十五条一款（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款、第十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、由被告大秦建设集团有限责任公司于判决生效后十日内向原告宋自银赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费等共计37707.93元（41897.7×90%=37707.93元）；2、驳回原告宋自银的其他诉讼请求。案件受理费1050.00元，由原告宋自银负担210.00元，被告大秦建设集团有限责任公司负担840.00元。
本院二审期间，上诉人大秦建设集团有限责任公司依法提交了一份证据：公司经营承包责任书，证明涉案工程实际施工人是张尔鹏。被上诉人质证认为,该份证据并非一审不能提交，二审提交不符合证据规则，且张尔鹏未到庭质证，不能证实该证据的真实性。本院经审查认为，上诉人提交的”公司经营承包责任书”不能单独证明转包的事实，且该证据在一审期间已实际存在，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，对此本院不予采信。另外本院要求上诉人限期提供付给张尔鹏工程款的相关凭证，但其亦未能提供。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是：上诉人大秦建设集团有限责任公司与被上诉人宋自银之间是否存在事实上的劳务关系。根据被上诉人提供的住院病案、司法鉴定意见及证人姚虎证言等证据，结合双方当事人在一、二审的陈述，能够确定被上诉人是为上诉人承包的工程提供劳务时受伤的事实。上诉人虽称已将其承包的工程整体转包给具体施工人张尔鹏，但未能提供有关付款凭据等充分证据证实该主张，本院从上诉人提供的有关张尔鹏的个人信息方面，亦无法核实该工程转包的实际情况，故上诉人的该项上诉理由不能成立，因此对被上诉人在该工程中提供劳务时所受的伤害，上诉人作为承包人应负赔偿责任，一审认定被上诉人与其存在事实上的劳务关系，事实清楚，定性准确。上诉人认为一审没有追加张尔鹏为本案被告属审理程序违法，对此一审判决已予说明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，只有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院才根据当事人的申请或依职权通知其参加诉讼，本案中，上诉人与张尔鹏之间是否存在工程转包及责任承担的内部约定，不影响上诉人作为承包人应负的法律责任。故张尔鹏不是本案必要的共同诉讼人，上诉人请求追加张尔鹏为本案被告无法律依据，一审审理程序合法。
综上所述，大秦建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2366.00元，由上诉人大秦建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴俊良
审 判 员 刘秀萍
代理审判员 王喜军
二〇一七年三月二十日
书 记 员 吴亮亮