山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1492号
上诉人（原审被告）：山东省禹城市宏达建筑安装工程有限公司。住所地：禹城市行政街**号。
法定代表人：司建国，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德州宏基混凝土有限公司。住所地：德州市陵城区经济开发区孙家洼村。
法定代表人：孙敬建，该公司经理。
委托诉讼代理人：崔永森，山东森辉律师事务所律师。
原审第三人：王振金，男，1967年5月2日出生，汉族，住山东省禹城市。
原审第三人：程显圣，男，1979年10月27日出生，汉族，住山东省禹城市。
上诉人山东省禹城市宏达建筑安装工程有限公司因与被上诉人德州宏基混凝土有限公司、原审第三人王振金、程显圣买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2016）鲁1403民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东省禹城市宏达建筑安装工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在任何“买卖合同关系”，上诉人不是本案所涉“预拌混凝土供需合同”的当事人，与被上诉人之间不存在合同相对性，依法不应承担任何买卖合同责任。一审判决认定第三人王振金的行为构成表见代理，完全是主观臆断，脱离了本案的基本事实，系认定事实错误。被上诉人提交的预拌混凝土供需合同中需方单位名称与上诉人名称不完全相符，上诉人与澄泽源公司签订施工合同中上诉人的名称及公章均是“山东省禹城市宏达建筑安装工程有限公司”。施工合同中上诉人方的项目经理是“张洪友”，而非王振金。被上诉人同王振金签订合同时曾要求王振金加盖公司公章，但最终王振金自己签字，未能加盖公司公章。本案中王振金项目部章系王振金私刻的，被上诉人在同王振金签订合同前，被上诉人没有任何证据证明王振金能够代表上诉人。二、程显圣自己在二审庭审中明确表示，自己的工资系由王振金发放，服从王振金的管理，与上诉人无关。赵成桥给被上诉人10万元是受谁委托，与上诉人的关系原审均未查清就认定程显圣、赵成桥的行为代表上诉人错误。三、一审诉讼程序违法，一审调取的（2015）陵行执字第62号卷宗、陵城区人力资源和社会保障局的卷宗未征求上诉人的意见，严重侵害了上诉人的诉讼权利。综上，请二审人民法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
德州宏基混凝土有限公司辩称：一、上诉人与山东程泽源环保工程有限公司签订建设工程施工合同，承揽了程泽源公司的建设工程，后王振金又以山东禹城市宏达建筑安装工程有限公司的名义与答辩人签订《预拌混凝土供需合同》，并加盖该公司王振金项目部的印章，后德州混凝土有限公司按合同约定向上诉人承揽的程泽源工程工地供混凝土，用于工程建设，并且程泽源工程工地现场大门上方明确有“禹城市宏达公司”的牌子，被上诉人完全有理由相信王振金就是代表上诉人履行职务的行为，构成表见代理，且答辩人所供混凝土又都用于上诉人承揽的程泽源工程，因此，上诉人应承担购买混凝土的责任。（二）上诉人称预拌混凝土供需合同封面上需方单位名称与其名称不符，不影响上诉人购买混凝土的身份，合同上仅是将名称简化，且王振金项目部印章是上诉人公司名称的全部，在上诉人提交的与王振金于2013年3月10日签订的合同中，上诉人是认可有王振金项目部的。（三）历次庭审已经查明，因王振金没有项目经理资质，在上诉人与澄泽源公司签订的建设工程合同中才显示项目经理为“张洪友”，张洪友只是顶名的项目经理，该工程资料中“张洪友”的签名都是王振金所签，上诉人再提这个问题实在没有意义。二、答辩人在一审提交的证据及一审法院调取的陵城区人社局的相关证据，均证实程显圣、赵成桥的行为是职务行为，且有赵成桥付款10万的事实，上诉人既然对此不认可，应由上诉人举证予以证明。三、上诉人称一审程序违法没有依据：一审法院根据审理案件人需要有权自行决定调查证据，没有法律规定必须征求上诉人的意见。综上，上诉人上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。
德州宏基混凝土有限公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2013年4月12日的预拌混凝土供需合同；二、依法判令被告支付混凝土货款400889元及逾期付款利息；三、判令被告承担全部诉讼费用及保全费用。
一审法院认定事实：2013年3月13日，被告与澄泽源公司签订建设工程施工合同，由被告承建澄泽源公司的办公楼、宿舍楼、餐厅楼的土建及内外装饰工程（位于陵县经济开发区桃源街）。在此之前的三天，被告与第三人王振金签订建筑工程承包合同，约定将被告公司承建的山东澄泽源环保工程项目建设工程由王振金项目部承建，规定王振金必须服从被告管理，配合被告及上级管理部门监督、检查工作；承包方式为包工包料，工程所使用的材料、设备、配件必须在检验合格并经监理和发包人代表同意方可用于工程。2013年4月12日王振金以委托代理人的身份，以山东省禹城市宏达建筑安装工程有限公司的名义与原告签订《预拌混凝土供需合同》，但合同中加盖的却是山东省禹城市宏达建筑安装工程有限公司王振金项目部的公章，委托代理人处有王振金签字，约定由原告向被告承揽的澄泽源公司工程中的办公楼、餐厅、宿舍楼提供混凝土。合同对价款及付款方式均做了约定；合同签订后，原告依合同约定向澄泽源工地提供混凝土，经核算，原告共向澄泽源工地提供混凝土共计款730889元；其中经王振金签字确认的对账单一份，供货日期为2013年9月25日9月26日，价款为147585元；经程显圣签字确认的对账单两份，分别为2013年5月22日2013年6月19日的对账单，价款为137375元，2013年4月26日2013年5月12日的对账单，价款为445929元。原告收到货款33万元，其中一笔货款为户名赵成桥汇款的10万元，剩余货款400889元未付。认定上述事实由原、被告、第三人陈述、相关书证及庭审笔录在卷为凭。
一审法院认为：本案争议焦点为：王振金以被告公司的名义与原告签订买卖合同并发生业务往来的行为能否构成表见代理？对此争议焦点，原告认为，原告有充分的证据证明被告承揽了澄泽源工地的工程；涉案合同签订后，原告按约定将货物送到了被告所承揽的澄泽源工地，王振金、程显圣作为被告公司的工作人员，签订的合同以及对账单的行为是职务行为，且在已付原告的33万元货款中，其中有一笔是被告的工作人员赵成桥2013年11月28日通过银行转账支付的，以上事实均证明被告实际收货和支付部分货款的事实；另从被告与王振金签订的《建筑工程承包合同》可以看出，王振金项目部是被告公司的项目部，受被告公司管理；尽管项目部的章不是被告所刻，但原告对此并不知情，原告有充分理由相信王振金有代理权，所产生的法律责任应由被告承担。对争议焦点，被告认为，被告虽与澄泽源签订了建设工程承包合同，但该工程的实际施工人是王振金；涉案的预拌混凝土供需合同是由王振金与原告签订，加盖的是王振金项目部的公章，该项目部的公章为王振金个人所私刻，庭审中第三人王振金亦承认以上事实，第三人王振金在未取得被告公司授权的情况下，与原告签订合同的行为为其人个行为，代表不了被告，不构成原告所称的表见代理；根据合同的相对性原则，应由第三人王振金承担偿还货款的责任，与被告公司无关。
对争议焦点，一审法院认为，原告提供的证据一至证据三、证据六（施工现场照片）及被告提供的证据一相互关联、相互印证，能够证明涉案的澄泽源工程为被告所承建，且庭审中被告认可了其与澄泽源公司签订建筑工程施工合同这一事实，以上证据可以作为认定案件事实的依据，由此说明涉案工程由被告承建。
本案中，被告提交证据二（被告与王振金签订的承包合同），意在证明被告虽然是澄泽源工程承包人，但该工程的实际施工人为第三人王振金，因第三人无相关施工资质，故挂靠在被告名下从事相应建筑施工活动；对被告提交的证据二，第三人程显圣也认可该合同中“程显圣”的名字为其所签；对此，本院认为，本案中被告与第三人王振金签订建筑工程承包合同，将其承包的澄泽源工程转包给无相应资质的第三人王振金，违反国家法律规定，该合同无效；因工程挂靠、转包、违法分包等所签订的合同，仅在其内部具有约束力，只能约束其与王振金之间的双方行为，对第三方不发生法律效力，不能对抗善意相对人。
本案中，王振金以被告委托代理人的身份，以被告的名义与原告签订混凝土供需合同，且在合同中加盖的是王振金项目部的公章，也就是说，本案中王振金与原告签订的混凝土供需合同，是以被告项目部的名义，而不是以王振金的个人名义与原告签订的合同，所买的混凝土为涉案的澄泽源工程所需；另原告提供的证据八、证据九证实，合同签订后，原告按约定将货物送到了被告所承揽的澄泽源工地，被告的工作人员程显圣接受了大部分货物；且在已付原告的33万元货款中，其中有一笔是被告的工作人员赵成桥于2013年11月28日通过银行转账支付，综上，买卖的混凝土实际用于涉案工程项目的施工，被告有实际收货、支付部分货款等履行合同的事实，故本案中，虽然第三人王振金与原告签订合同时，未取得被告的授权，但他的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，原告在签订合同时已经尽到审慎注意义务，且主观上善意无过失地相信第三人王振金具有代理权，对原告而言，构成表见代理；根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代表行为有效。”本案中，第三人王振金就有关涉案工程项目建设与原告签订混凝土供需合同，对外能够代表被告，对被告公司具有法律约束力。被告应当承担涉案欠款的清偿责任并承担逾期付款利息。原告提供的证据八（三份对账单）是对混凝土数额、货款数额的确认，共计730889元，原告承认被告已给付的33万元货款应予扣除，故被告欠原告货款400889元。原告要求被告给付货款400889元及逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。关于原告要求解除双方的合同，因被告一直欠原告货款不付，且数额较大，被告的行为构成了根本违约，原告请求解除合同依法应予支持。本案中，被告否认程显圣、赵成桥为该公司职工；对此，本院认为，从原告提供证据四（2015陵行执字第62号卷宗材料）及本院从德州市陵城区人力资源和社会保障局调取的程显圣、赵成桥等工人的考勤表可以看出，以上两份证据相互印证，能够证实程显圣、赵成桥为被告公司的员工，可以作为认定案件事实的依据；被告对以上证据的真实性提出异议，提出该考勤表上加盖的被告公司的公章系赵成桥利用公司管理混乱私自加盖，未经公司同意，对上述异议，被告在指定期间内未能提供证据加以证明，本院不予采纳，第三人程显圣接受货物的行为、赵成桥给原告打款的行为属职务行为。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原、被告于2013年4月21日签订的预拌混凝土供需合同；二、被告山东省禹城市宏达建筑安装工程有限公司应于判决生效之日起十日内给付原告德州宏基混凝土有限公司货款400889元；并支付相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自原告起诉之日即2013年12月25日起计算）。如被告未按本判决制定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7313元，诉讼保全费2770元，由被告山东省禹城市宏达建筑安装工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：2013年4月12日王振金以委托代理人的身份，以山东省禹城市宏达建筑安装工程有限公司的名义与原告签订《预拌混凝土供需合同》，该合同中加盖的山东省禹城市宏达建筑安装工程有限公司王振金项目部的公章系第三人王振金私刻，未经被上诉人授权。二审查明的其他事实与一审查明的一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人提交的供货日期分别为2013年9月25日9月26日、2013年5月22日2013年6月19日、2013年4月26日5月12日的对账单，原审第三人王振金、程显圣分别在对账单中签字。王振金作为与被上诉人签订《预拌混凝土供需合同》的代理人对对账单的数额及真实性均无异议，并对欠被上诉人货款400889元的事实认可。
关于王振金签订《预拌混凝土供需合同》的行为是否构成表见代理的问题。根据《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，被上诉人与原审第三人签订的《预拌混凝土供需合同》中，第三人王振金加盖的项目部公章为其私自刻制，被上诉人未经核查公章的真实性即相信王振金有代理权，被上诉人未尽到合理注意义务存有过失。因此，王振金与被上诉人签订《预拌混凝土供需合同》的行为，不构成表见代理的法律后果。被上诉人提交的程显圣及赵成桥为上诉人方工作人员的证据系在诉讼阶段取得的，而非被上诉人与王振金签订合同或供货过程中取得的，不能据此认定被上诉人尽到了合理注意义务。且被上诉人提供的证据不能证明王振金为上诉人方工作人员，原审据此认定王振金构成表见代理，判令上诉人承担还款责任的证据不足。上诉人与原审第三人王振金之间签订的《建筑工程承包合同》中约定的承包方式为“包工包料”，根据合同的相对性，王振金购买被上诉人的混凝土，形成的欠款应由王振金承担偿还责任。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省德州市陵城区人民法院（2016）鲁1403民初203号民事判决；
二、原审第三人王振金于判决生效后十日内给付被上诉人德州鸿基混凝土有限公司货款400889元，并支付相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2013年12月25日起计算至本判决确定的履行之日止）。
三、驳回被上诉人德州鸿基混凝土有限公司对上诉人禹城市宏达建筑安装工程有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7313元及诉讼保全费2770元，二审案件受理费7313元，均由王振金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高振平
审 判 员 王树强
代理审判员 李 悦
二〇一七年三月一日
书 记 员 冯 燕