广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法房终字第802号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑佩燕。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吴川市建筑安装工程公司（以下简称吴川建安公司）。
上诉人郑佩燕因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民三初字第3523号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
吴川建安公司原审诉请：1、郑佩燕向吴川建安公司支付工程款10万元及利息（自起诉之日至付清之日止按中国人民银行同期借款利率计算）；2、郑佩燕承担本案诉讼费用。
郑佩燕原审反诉诉请：1、吴川建安公司向郑佩燕赔偿3个月租金损失244515元（按厂房面积10949.18平方米、宿舍5352.51平方米，以每平方米5元租金计算3个月）；2、吴川建安公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明，2007年10月2日，吴川建安公司、郑佩燕签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定郑佩燕向吴川建安公司发包位于深圳市龙岗区龙城街道某社区的某工业厂区一号厂房、员工宿舍楼、水泵房建设工程。前述合同部分履行后，吴川建安公司、郑佩燕于2010年7月8日签订《某工业厂区工程合同解除协议书》，双方协议确认某工业厂区已初步开工，现状为：施工现场围墙已完工，基础未开挖，并确认“无法继续进行建设工程施工”，故双方就吴川建安公司从某工业厂区退场事项达成该协议。协议第一条第1项确认吴川建安公司从进驻某工业厂区至退场期间所发生的工程款、管理费、进退场费用及因施工合同履行产生的各种权益共计117万元，郑佩燕已支付37万元，尚有余款80万元没有支付。协议第一条第2.1项约定郑佩燕在签署本协议之日向吴川建安公司支付70万元，吴川建安公司应在收到该款后两个月内办完清场和退场的全部事项；第一条2.2项约定吴川建安公司在全部完成清场和退场事项后，经郑佩燕验收，确认符合要求后，郑佩燕向吴川建安公司支付余款10万元。合同第二条第1项约定，“鉴于乙方（吴川建安公司）在某工业厂区施工现场的地块上堆放的一切建筑物料或任何其它使用者，乙方（吴川建安公司）做出如下承诺：在甲方（郑佩燕）履行本协议第一条第2.1项中的支付款项义务后，乙方（吴川建安公司）应在二个月内完全从某工业厂区撤离，并保证任何其他使用者亦完全从某工业厂区清场和退场，使某工业厂区恢复到可开工时的施工状态”。协议第二条2.8项约定吴川建安公司清场包括撤离场地上堆放的各种建筑物料。协议签订后当日，郑佩燕向吴川建安公司支付70万元。2010年10月8日，郑佩燕与案外人福建省某建设工程有限公司签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，郑佩燕将某工业厂区一号厂房、水泵房、员工宿舍楼建设工程发包给福建省某建设工程有限公司，开工日期“以甲方（郑佩燕）通知日期为准，2010年11月1日”，工程规模为“厂房一栋10949.18㎡….员工宿舍楼一栋5352.51㎡”。原审另查，吴川建安公司主张其已依约从某工业厂区退场但郑佩燕未支付余款10万元。郑佩燕对吴川建安公司已退场无异议，但主张吴川建安公司未按约定清场，因吴川建安公司迟延清场，郑佩燕于2010年12月份交由案外人进行清场，清场的费用已经折算到案外人福建省某建设工程有限公司承包的工程中，所以在本案中郑佩燕不再主张清场费用。郑佩燕为证明其主张，提交照片、收据、录音光盘、通知等作为证据，并申请证人康某宾出庭作证。证人康某宾现系挂靠在案外人福建省某建设工程有限公司对某工业厂区厂房进行建设施工的人员，其证明福建省某建设工程有限公司于2010年10月进驻某工业厂区时，场地上堆放着沙石、木材及建筑材料，场地上有人经营木材销售。
原审法院审理认为，吴川建安公司、郑佩燕签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》、《某工业厂区工程合同解除协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案的争议焦点为：1、吴川建安公司是否依约履行清场义务；2、郑佩燕未付的余款10万元是否应该支付；3、郑佩燕主张赔偿是否合理。就第一个争议焦点，原审法院认为，双方签订的《某工业厂区工程合同解除协议书》第二条第1项、第2.8项明确约定吴川建安公司应在2010年7月8日收到郑佩燕支付的70万元后两个月内撤离某工业厂区并保证厂区内任何其他使用者完全从厂区清场和退场，以及撤离场地上堆放的各种建筑物料。据此约定，清场具体是指清理某工业厂区工地建筑物料和要求工地上其他使用者清场和退场，吴川建安公司对某工业厂区工地负有清场义务，现双方对吴川建安公司是否依约清场发生争议，应由吴川建安公司承担举证责任。吴川建安公司在本案中未举证证明其已履行前述义务，且协议第一条2.2项约定吴川建安公司完成清场和退场事项后要经郑佩燕现场验收确认是否符合要求，吴川建安公司主张其已履行清场义务也未经郑佩燕验收，而郑佩燕却提供了吴川建安公司未履行清场义务的证据，故原审法院对吴川建安公司主张不予采信，认定吴川建安公司未按合同约定在2010年7月8日收到郑佩燕支付的70万元后两个月内履行清场义务。对第二个争议焦点，原审法院认为，双方约定在吴川建安公司完成清场和退场事项后郑佩燕再支付余款10万元，可理解为郑佩燕以此约定敦促吴川建安公司履行清场和退场义务。双方签订的《某工业厂区工程合同解除协议书》已明确郑佩燕应向吴川建安公司支付的工程款、管理费、进退场费等全部费用共计117万元，此117万元（包括郑佩燕尚欠的余款10万元）是吴川建安公司履行《深圳市建设工程施工（单价）合同》的对价，余款10万元并非吴川建安公司清场的对价；吴川建安公司未予履行清场义务，郑佩燕则可要求吴川建安公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，郑佩燕辩称吴川建安公司未依约清场则不付余款10万元不符合合同约定及法律规定，原审法院对郑佩燕的该主张不予采纳，郑佩燕应向吴川建安公司支付余款10万元。由于吴川建安公司未按时履行清场义务，吴川建安公司要求郑佩燕支付前述10万元的利息没有事实及法律依据，原审法院不予支持。对第三个争议焦点，郑佩燕在本案中未主张吴川建安公司赔偿其代为清场产生的费用，郑佩燕主张吴川建安公司未按时清场造成其租金损失，并要求按涉案建筑工程建成后预计可得租金计算3个月确定赔偿额。原审法院认为，郑佩燕与案外人福建省某建设工程有限公司于2010年10月8日签订合同，合同约定开工日期为2010年11月1日，郑佩燕明知施工场地情况，可以在开工前代为清场或采取其他措施防止施工期延误，郑佩燕没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；另一方面，郑佩燕与案外人福建省某建设工程有限公司约定开工时间与郑佩燕主张代为清场时间（2010年12月）只有1个多月，郑佩燕主张3个月租金损失没有事实依据。故原审法院参照郑佩燕主张的标准，酌情确定吴川建安公司应向郑佩燕赔偿损失为32603.38元［5×（10949.18＋5352.51）×40%］。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、郑佩燕于本判决生效之日起十日内向吴川市建筑安装工程公司支付10万元；二、吴川市建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内向郑佩燕支付赔偿32603.38元；三、驳回吴川市建筑安装工程公司的其他诉讼请求；四、驳回郑佩燕的其他反诉请求。付款义务人如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2300元（吴川建安公司已预交），由吴川建安公司承担300元，由郑佩燕承担2000元；本案反诉受理费2484元，由郑佩燕承担2000元，由吴川建安公司承担484元。
上诉人郑佩燕不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、依法驳回吴川建安公司的一审诉讼请求；3、判令吴川建安公司承担本案第一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决事实认定错误，法律适用不当。原审判决认为双方约定在吴川建安公司完成清场和退场事项后郑佩燕再支付余款10万元，可理解为郑佩燕以此约定敦促吴川建安公司履行清场和退场义务。原审判决的上述推断过于片面、于事实不符。根据合同，双方约定的清场和退场事项，不仅仅是为了敦促吴川建安公司及时履行清场和退场义务，更是郑佩燕支付余款所附的必要条件。原审判决认为“117万元（包括郑佩燕尚欠的余款10万元）是郑佩燕履行《深圳市建设工程施工（单价）合同》的对价，余款10万元并非吴川建安公司清场的对价。上述推断事实认定错误、法律适用不当。郑佩燕与吴川建安公司双方于2010年7月8日签订的《某工业厂区工程合同解除协议书》是对双方于2007年签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》的变更和补充。《解除协议书》第一条第1项明确约定了117万元包含了“所发生关于某工业厂区的工程款、管理费、进退场费等全部费用及因施工合同的履行产生的各种权益”，其中，所产生的退场费应为在清场基础上的退场。在《解除协议书》中，吴川建安公司的义务由“按时完成施工、竣工及相关工程质量担保”变更为“按时完成清场、退场及使杰豪工业区恢复到可开工时的施工状态”。《解除协议书》第一条第2.2项约定“吴川建安公司完成清场和退场的事项后，经郑佩燕现场验收确认符合要求后，郑佩燕再支付余款10万元”。根据上述合同的明确约定，余款10万元正是以吴川建安公司的按时清场为对价。原审判决按照变更前的合同作推断，剥夺了郑佩燕在生效合同中的合法权益。请求二审法院支持郑佩燕的上诉请求。上诉人郑佩燕在本案二审法庭调查时补充上诉事实和理由：原审判决认定117万元是吴川建安公司履行建设工程施工合同的对价，余款10万元并非吴川建安公司清场的对价，与事实不符。117万元并非是建设工程施工合同的对价，此合同的对价是1300万元，当事人通过解除协议书将原合同解除，并通过新的合同约定双方的权利义务，代替原合同的权利义务，因此117万元正是解除协议书的对价，其中包含退场费。原审判决根据已经解除的合同来作出事实判断，严重剥夺郑佩燕在生效合同中的合法权益。
被上诉人吴川建安公司口头辩称，郑佩燕的上诉无理，请求二审法院予以驳回。原审判决确实存在错误，但是真正应当上诉的是吴川建安公司。郑佩燕与吴川建安公司之间因为工程问题提前解除合同，根据合同的约定，郑佩燕要给吴川建安公司退场费用117万元，支付了107万元，还差本案诉讼标的10万元，该价格在解除协议书中有明确的界定。郑佩燕在一审中主张吴川建安公司没有及时清场，造成其租金损失。在这种前提下郑佩燕应当向原审法院提交有效的证据证明什么时间退场，甚至于沙石或者其他材料占用场地有多大面积，甚至于郑佩燕的工程是否能够如期完工的有效证据来证明其所谓的财产损失。郑佩燕的建筑物没有经过合法审批，施工单位又是一个挂靠单位，该房屋现在也没有建设成功，甚至于郑佩燕也不能确定什么时间完工，也当然包括没有证据证明被占用场地的面积有多大，原审判决却主观认为要酌情补偿40%的损失，完全错误。原审判决应该完全支持吴川建安公司诉求的10万元，郑佩燕所主张的是其反诉范畴，而郑佩燕的证据不足，应当予以驳回。吴川建安公司考虑到实际情况，没有提起上诉。郑佩燕主张10万元是清场的对价，这根本不是对价，而是各期款项，在解除协议中也没有明确这是退场费用。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，吴川建安公司与郑佩燕于2010年7月8日签订的涉案《某工业厂区工程合同解除协议书》约定郑佩燕应就吴川建安公司从进驻某工业厂区至退场期间所发生的关于某工业厂区的工程款、管理费、进退场费等全部费用及因施工合同的履行产生的各种权益向吴川建安公司支付117万元，并约定在吴川建安公司全部完成清场和退场事项经郑佩燕现场验收确认符合要求后，郑佩燕向吴川建安公司支付117万元中的余款10万元。根据上述合同约定，本案争议的余款10万元系属郑佩燕应向吴川建安公司支付的工程款、管理费、进退场费等全部费用及因施工合同的履行产生的各种权益的款项中的一部分，而非特属于吴川建安公司清场及退场的对价，郑佩燕以10万元余款为吴川建安公司清场和退场的对价，而吴川建安公司未履行清场义务为由拒绝履行支付义务，缺乏合同依据，本院不予支持。虽10万元余款非吴川建安公司清场和退场的对价，但根据上述合同约定，在吴川建安公司全部完成清场和退场事项经郑佩燕现场验收确认符合要求后，郑佩燕才支付该10万元余款，即吴川建安公司清场和退场是郑佩燕支付10万元余款所附之条件，现涉案施工场地已清退，即使非吴川建安公司所为，但郑佩燕支付10万元余款的条件已成就，郑佩燕即应将10万元支付给吴川建安公司。同时若郑佩燕认为系其代吴川建安公司履行了清场义务而使得付款条件成就，郑佩燕可另行向吴川建安公司主张清场费用而不能在付款条件已成就情形下拒绝支付10万元余款。郑佩燕主张不予支付余款的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。
因吴川建安公司对原审判决其承担部分租金损失未提出上诉，根据民事诉讼法相关规定，本院对原审该部分判项不再作审查并予以维持。
综上，上诉人郑佩燕的上诉请求理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元由上诉人郑佩燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
审 判 员 赵 霞
代理审判员 张 睿
二〇一三年二月五日
书 记 员 刘司元（兼）