浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙金刑二终字第415号
抗诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄伟。因犯盗窃罪于2004年3月29日被义乌市人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元，2008年4月8日刑满释放。因本案于2012年11月21日被刑事拘留，同年12月5日被依法逮捕。现押在义乌市看守所。
辩护人陈冠群。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人黄伟犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2013年10月28日作出（2013）金义刑初字第2060号刑事判决。义乌市人民检察院提起抗诉，被告人黄伟提起上诉，本院审理过程中，被告人黄伟又申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员厉静出庭支持抗诉，原审被告人黄伟及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年9月开始，被告人黄伟声称自己认识金华监狱领导，可以找关系将被害人陈某丙工厂生产的缝纫线卖到金华监狱以取得被害人陈某丙的信任。2012年10月18日，被告人黄伟以帮忙跑关系将线卖到金华监狱的名义从被害人陈某丙处骗得人民币13000元。
原判认为，被告人黄伟以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物13000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄伟系累犯，依法应从重处罚。公诉机关指控被告人黄伟骗取罗某5万元、骗取岳某甲87万元，依据不足。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币二千元；二、追缴被告人黄伟违法所得计人民币1.3万元，予以返还被害人。
义乌市人民检察院抗诉、金华市人民检察院支持抗诉认为，原审被告人黄伟以45元一个的单价从岳某甲处购买的2万个背包，是岳某甲与黄伟订立合同后生产的，并不是库存产品；黄伟收到2万个背包后，以每个17元的低价卖给他人，得款后拒不向岳某甲支付货款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，原判认定黄伟不构成合同诈骗罪错误，请求二审予以改判。
原审被告人黄伟对原判的定罪、量刑没有异议，针对检察机关的抗诉意见，其辩解称自己是以15元一个的单价向岳某甲购买的库存背包，不是以45元一个的单价购买。
辩护人辩护提出，岳某甲未能提供订货合同原件，根据复印件的订货合同认定原审被告人黄伟向岳某甲购买背包的单价是45元一个的依据不足，检察机关提供的鉴定结论也是根据订货合同作出，结论不客观，黄伟称以15元一个的单价向岳某甲购买库存背包的辩解是合理的；因原审被告人黄伟向岳某甲订了3万个背包，岳某甲只交付了2万个，黄伟未向岳某甲支付货款也不属于拒不支付；原审被告人黄伟不构成合同诈骗罪。
二审经审理查明，原判认定原审被告人黄伟骗取陈某丙13000元的事实，有被害人陈某丙的陈述，原审被告人黄伟的供述，证人徐某、张某甲、陈某甲、张某乙、罗某的证言，原审被告人黄伟的户籍证明、归案经过，义乌市人民法院（2004）义刑初字第515号刑事判决书、金华监狱罪犯档案资料等证据予以证实，上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。原判认定的该部分事实清楚，证据确实充分。
另查明，2012年10月，原审被告人黄伟以45元一个的单价向岳某甲订购了3万个背包，同年11月2日至14日，岳某甲共向黄伟交付2万个背包，黄伟予以签收。原审被告人黄伟随即以处理库存品为由，先后分两次将2万个背包以每个17元的单价转卖给了张某丙，张某丙于11月6日、14日，分两次通过银行汇款向黄伟支付货款32万元。原审被告人黄伟收款后，将其中26万元用于偿还个人债务，其余款项用于个人开支。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人岳某甲的陈述证明，2012年10月初，原审被告人黄伟向其订购了3万个背包，45元一个，其先后交付给黄伟2万个背包，其中1万个是在江西自己的工厂生产的，另1万个是委托曾某在广州生产的，货物交付给黄伟后，黄伟在订货合同上签字确认收到货物，但一直没有支付货款。
2、证人康某的证言、收条证明，2012年11月，康某为岳某甲从江西省吉水县八都镇的工厂运背包到义乌城北路66号的仓库，康某在11月1日、14日给岳某甲出具了两张收到运费的收条，运费均是1900元。
3、证人曾某的证言、生产合约证明，2012年10月初，岳某甲与曾某签订合同，委托曾某生产两款共2万个背包，约定主料、配料、拉链、拉头、商标、布标、吊牌、运费由岳某甲提供，里布、包装袋、扣子等由曾某提供，10月31日应交付1万个，11月11日应交付另1万个，岳某甲应付给曾某有商标的一款每个20.5元、绣花的一款每个20元，10月底曾某将1万个背包发到义乌。
4、证人李某的证言、货物运单证明，原审被告人黄伟向岳某甲订购了3万个背包，听岳某甲讲每个45元，一部分是2012年10月29日至11月1日从广州通过超顺联盟物流发到义乌，一部分是在岳某甲江西的工厂生产好发到义乌，货物发过来都放在义乌城北路66号仓库。货物分三次交给原审被告人黄伟，每次黄伟都在签收单上签字确认过，签收单上写明每次签收货物的数量、日期、价格。
5、证人罗某的证言证明，2012年9月底之后，原审被告人黄伟向岳某甲订购了3万个背包，每个45元，其为岳某甲做了3万个背包的拉链、拉头。
6、证人陈某丙的证言证明，2012年10月，原审被告人黄伟向岳某甲订购了3万个背包，之后岳某甲向其采购了100箱线，其把线送到岳某甲仓库，其听黄伟、罗某、岳某甲讲黄伟向岳某甲订购背包的单价是每个45元。
7、原审被告人黄伟的供述证明，2012年10月，其向岳某甲订购了3万个背包，实际收到2万个，并将收到的2万个背包以总价款34万元卖给张某丙，已经从张某丙处收回货款32万元。
8、订货合同证明，原审被告人黄伟向岳某甲订购3万个背包，分为A、B、C三种型号，每种250箱，每箱40个，三种型号各1万个，单价均为每个45元，交货地址山口新村101幢（黄伟的住址），订货方联系电话137××××9998（黄伟的电话号码）。2012年11月2日、4日、14日，原审被告人黄伟签字确认共收到500箱货（2万个背包）。
9、证人张某丙的证言、银行凭证证明，2012年11月6日、14日，原审被告人黄伟分两次共卖给其2万个背包，每个17元，其通过妻子黄红芳的银行账号×××9578向黄伟6222801463811113211的银行账号支付货款32万元。
10、原审被告人黄伟的供述、证人方某的证言、银行凭证证明，2012年4、5月份，黄伟向方某借款39万元，同年11月15日归还26万元。
上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。
针对检察机关的抗诉意见、原审被告人黄伟的辩解、辩护人的辩护意见，经查，被害人岳某甲的陈述、证人康某、曾某、李某、罗某、陈某丙的证言、康某向岳某甲出具的运费收条、岳某甲与曾某签订的生产合约、超顺联盟物流货运单相互印证，证实岳某甲已经交付给黄伟的2万个背包并不是库存产品。被害人岳某甲的陈述、证人李某、罗某、陈某丙的证言、原审被告人黄伟签字的订货合同、岳某甲与曾某签订的生产合约相互印证，证实岳某甲已实际交付给黄伟的2万个背包单价为每个45元。原审被告人黄伟的供述、证人方某的证言、银行凭证证实，黄伟收到张某丙支付的32万元货款后，将其中的26万元用于偿还之前欠方某的债务。综上，原审被告人黄伟高价买进背包后，随即转手低价卖出，得款用于偿还个人债务等，拒不向岳某甲支付货款，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了通过签订合同骗取他人财物的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。
本院认为，原审被告人黄伟以非法占有为目的，采用隐瞒真相方法，骗取他人财物1.3万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，原判认定被告人黄伟诈骗的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当。原审被告人黄伟以非法占有为目的，通过签订合同，骗取他人财物价值人民币90万元，数额巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人黄伟的辩解及其辩护人的辩护意见与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判认定原审被告人黄伟犯合同诈骗罪依据不足错误，本院予以纠正。对原审被告人黄伟撤回上诉的申请，本院依法不予准许。原审被告人黄伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持义乌市人民法院（2013）金义刑初字第2060号刑事判决第一项、第二项；
二、原审被告人黄伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元；与犯诈骗罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月21日起至2021年11月20日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）；
三、原审被告人黄伟犯合同诈骗罪违法所得人民币九十万元与犯诈骗罪违法所得人民币一万三千元，合计人民币九十一万三千元继续予以追缴，返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 江
审 判 员 曹益军
审 判 员 唐 骥
二〇一四年三月十八日
代书记员 叶红莉