宋体黑体仿宋关于张俊、上海桥英置业发展有限公司、张耿耿、唐红妹所有权确认纠纷一案的审理报告江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0018号
上诉人（原审原告）李春木，住福建省南安市。
委托代理人李刚，江苏永信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港市晶都房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区朝阳街新建巷16-3号楼三单元401室。
法定代表人褚敬，该公司董事长。
委托代理人郭中方，江苏田湾律师事务所律师。
委托代理人张贵，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港市新明珠大酒店有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区海连中路122号。
法定代表人尚开军，该公司董事长。
委托代理人刘作辉，住江苏省连云港市。
委托代理人尹波，住苏省连云港市。
原审第三人连云港市新鸿州石业有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区解放东路石材市场260号101－103号。
法定代表人李春木，该公司总经理。
委托代理人李刚，江苏永信律师事务所律师。
上诉人李春木因与被上诉人连云港市晶都房地产开发有限公司（以下简称晶都公司）、连云港市新明珠大酒店有限公司（以下简称新明珠大酒店）、原审第三人连云港市新鸿州石业有限公司（以下简称新鸿州公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人李春木的委托代理人李刚，被上诉人晶都公司的委托代理人张贵，被上诉人新明珠大酒店的委托代理人刘作辉、尹波，原审第三人新鸿州公司的委托代理人李刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，晶都公司将其开发的国际贸易中心商场中庭石材装饰工程发包给案外人中国江苏国际经济技术合作公司连云港国贸中心装饰项目部（以下简称国际合作公司）负责承建。2008年7月9日，国际合作公司将其中室内墙面沙安娜石材干挂项目分包给新鸿州公司施工。2008年12月29日，国际合作公司承诺余欠新鸿州公司的1064094元工程款，由晶都公司从国际合作公司工程款中扣除，直接支付给新鸿州公司。后因晶都公司无法按约定支付工程款，经协商，新鸿州公司法定代表人李春木以个人名义与晶都公司于2009年7月27日签订3份《商品房买卖合同》，晶都公司将涉案3套房屋转让给李春木，合同总价款为1022132元，用以抵偿新鸿州公司的工程款1022132元，但该合同未在房地产管理部门办理预售合同登记备案手续。同日，晶都公司向李春木出具收条，载明“今收到李春木1064094元”。双方认可其中差额41962元晶都公司未实际支付李春木，直接冲抵案外人林文曲购房款［（2012）连民初字第0080号已另案处理］。合同签订后，晶都公司将涉案房屋交付李春木，现用于新鸿州公司职工住宅。
2009年1月16日，晶都公司将涉案3套房屋抵押给江苏银行股份有限公司连云港新银支行（以下简称江苏银行新银支行），并办理了抵押权登记。晶都公司未将出售涉案房屋的情况通知抵押权人。晶都公司开发的国际贸易中心工程至今尚未办理竣工备案登记，也未在房地产管理部门进行初始登记。
2010年8月23日，新明珠大酒店向原审法院申请诉前财产保全，原审法院经审查后于2010年8月24日作出（2010）连民诉保字第0007号民事裁定书，并据此在房地产管理部门对晶都公司开发的国际贸易中心52套房屋进行预查封，其中就包括涉案的3套房屋。2010年9月7日，新明珠大酒店因租赁合同纠纷向原审法院起诉晶都公司、嘉怡公司、褚敬。原审法院经审理后于2011年4月8日作出（2010）连商初字第0045号民事判决：一、解除新明珠大酒店与晶都公司、嘉怡公司签订的协议书；二、晶都公司、嘉怡公司于判决生效后十日内向新明珠大酒店返还定金500万元；三、褚敬对判决第二项晶都公司、嘉怡公司的付款义务承担连带责任；四、驳回新明珠大酒店的其他诉讼请求。该判决送达后，晶都公司不服，提起上诉，江苏省高级人民法院于2011年12月20日作出（2011）苏商终字第0170号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2012年1月17日，新明珠大酒店依据上述生效判决向原审法院申请执行。在执行过程中，李春木于2012年3月6日对原审法院将涉案的3套房屋作为执行标的物提出执行异议。原审法院于2012年6月11日作出（2012）连执异字第0022号民事裁定：驳回李春木的异议请求。2012年6月30日，李春木向原审法院提起本案诉讼，请求确认国际贸易中心的2304、2305、2306号房屋归其所有。后经原审法院释明，李春木变更诉讼请求为：请求原审法院停止对位于新浦区国际贸易中心的2304、2305、2306号房屋的执行。
原审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
本案中，新鸿州公司从国际合作公司处分包了由晶都公司开发的国际贸易中心室内墙面沙安娜石材干挂项目，后国际合作公司将其欠新鸿州公司的工程款转移给晶都公司，由晶都公司从国际合作公司的工程款中直接向新鸿州公司还款。因晶都公司无法按约定支付工程款，经协商晶都公司与李春木签订了《商品房买卖合同》，将涉案3套房屋转让并实际交付李春木，以抵偿新鸿州公司工程款。该合同名为商品房买卖，实为晶都公司以涉案3套房屋抵偿其工程欠款。由于晶都公司已将涉案3套房屋抵押给江苏银行新银支行并办理了抵押权登记，致使晶都公司与李春木就涉案3套房屋的转让未能办理预售合同登记备案手续。双方虽就涉案3套房屋签订了《商品房买卖合同》并实际交付，但不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记的不发生效力。现涉案3套房屋仍登记在晶都公司名下，导致李春木在原审法院根据新明珠大酒店的申请对晶都公司名下财产采取保全措施之前，未能与晶都公司就涉案3套房屋办理预售合同登记备案手续，因此不发生物权变动的效力。由于晶都公司对新明珠大酒店负有债务，新明珠大酒店依据生效的法律文书向原审法院申请强制执行，原审法院依法查封了晶都公司名下的有关房产，其中就包含涉案的3套房屋。晶都公司将涉案房屋转让给李春木时，李春木应对涉案房屋有无抵押等情形进行审查，现因涉案房屋有抵押登记，致使李春木不能办理预售合同登记备案手续，李春木自身未尽审查责任存在过错。因此，其对涉案3套房屋的占有不能对抗新明珠大酒店依生效法律文书申请法院的查封，故李春木对涉案3套房屋停止执行的主张，法律依据不足，原审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国物权法》第十四条、第二十条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条之规定，原审法院判决驳回李春木的诉讼请求。
李春木不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，依法改判停止对本案房屋的执行并解除查封。理由：1、当事人之间实质为商品房买卖合同，房款与工程款相互抵销，故房款已全部支付。2、上诉人在房屋买卖过程中无任何过错，原审认定上诉人自身未尽审查责任有过错是缺乏事实和法律依据的。对商品房买卖合同进行网签是出卖方的义务，目的是防止一房多卖，事实上到目前为止并无任何第三方主张涉案房屋一房多卖。3、涉案商品房买卖合同未进行预售登记并不影响合同的效力，也不产生买受方的过错。预售登记仅是行政事实行为，不产生确认的效力，也不属于物权登记。4、涉案房屋已交付使用。5、上诉人提出执行异议之诉符合最高院相关司法解释的规定，应予支持。
被上诉人晶都公司在二审庭审中答辩认为，本案的案由为案外人执行异议之诉，而非所有权确认之诉，原审法院将两个不同的诉混同，存在瑕疵。在双方签订《商品房买卖合同》时，晶都公司已经告知了李春木涉案房屋存在抵押的情况，但房屋存在抵押并不能导致买卖合同无效。涉案房屋至今仍不具备办理房屋产权证的条件，故谈不上是谁的过错的问题。新明珠大酒店无权对涉案房屋进行查封和执行。
被上诉人新明珠大酒店在二审庭审中答辩认为，原审判决认定以房抵债的事实成立。李春木与晶都公司签订的3套商品房买卖合同违反担保法的规定，属于无效合同。涉案房屋设定了抵押，未经抵押权人同意擅自处理抵押物的行为，违反了担保法禁止性规定。同时，李春木未取得抵债房屋的物权，且存在过错。涉案房屋至今仍在晶都公司名下，物权并未转移，在房屋买卖的过程中，双方明知房屋已设定了抵押，仍签订房屋买卖合同，交易双方均存在过错，李春木无法取得涉案房屋的物权。请求驳回李春木的上诉请求，维持原判。
原审第三人新鸿州公司同意李春木的上诉意见。
各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。另需说明，在本院二审庭审中，被上诉人晶都公司的代理人陈述并无书面证据证明告知李春木所买房屋被抵押给银行的事实。各方一致确认，涉案房屋至今未办理竣工验收、消防验收手续。晶都公司对外债务纠纷较多。
经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为，李春木要求对涉案房屋停止执行应否予以支持。
本院认为，《中华人民法院共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案即是李春木作为晶都公司与新明珠大酒店租赁合同纠纷一案的案外人，对新明珠大酒店在申请执行债务人晶都公司的涉案房产时提出的案外人执行异议之诉，李春木的诉请与据以执行的实体判决无关，该诉的提起符合法律规定，至于该诉应否支持，应以其对涉案标的是否享有足以阻却强制执行的权利进行判断。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条明确规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。因此，作为买受人的案外第三人的停止执行之诉成立需要满足三个条件：一是买卖关系有效且买受人支付了全部价款；二是买受人实际占有标的物；三是对未办理过户登记手续买受人不存在过错。根据本案所查明的事实，李春木与晶都公司于2009年7月27日签订了三份《商品房买卖合同》，晶都公司于同日出具收条载明收到了购房款，李春木并已实际占有房屋，但过户手续尚未办理。因此，结合本案当事人的诉辩意见，本案需要进一步判断的具体问题是：1、李春木与晶都公司之间是否存在真实有效的商品房买卖关系，购房款是否已经全部支付；2、李春木对所购房屋未办理过户手续是否存在过错。
新明珠大酒店认为，李春木是通过以房抵债取得涉案房屋，因此双方之间非商品房买卖关系，不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。而李春木则认为，“以房抵债”的《商品房买卖合同》其实质仍是商品房买卖，不能因“以房抵债”而否定房屋买卖的实质，房款与工程款已相互抵销，双方之间的商品房买卖关系成立并有效。对此，本院认为，李春木于2009年7月27日与晶都公司签订三份《商品房买卖合同》，晶都公司将涉案3套房屋出售给李春木，合同总价款为1022132元，合同约定李春木一次性付清房款。合同签订当日，晶都公司出具收条，载明收到李春木的购房款。晶都公司与李春木均认可该购房款与晶都公司的工程欠款进行了抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自已的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或按照合同性质不得抵销的除外”。因此，在新鸿洲公司并无异议的情况下，晶都公司与李春木之间对彼此金钱债务进行相抵并不违反法律的规定。双方之间对债务的相互抵销并不能导致双方之间房屋买卖的意思表示被否定，故双方之间的房屋买卖法律关系成立并合法有效，且购房款已全部支付完毕。至于新明珠大酒店提出涉案房屋已抵押给相关银行，售房合同无效的问题，涉及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的理解，该款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，因该条款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，因此，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意主张转让合同无效的，不足成立。
关于李春木未办理房屋过户手续，其自身是否具有过错的问题，本院认为，根据《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定，现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续并提供必要的证明文件。而本案晶都公司开发的涉案项目至今未能办理竣工验收手续，故涉案房产无法办理房产初始登记及过户登记手续，该责任应由开发商晶都公司承担。关于原审法院认为李春木未能审查涉案房屋存在抵押的情形，致不能办理预售合同登记备案手续、李春木自身有过错的问题。因抵押权存在并不影响买卖合同的效力，预售合同备案登记与不动产预告登记并非同一概念，合同备案登记既不影响合同效力，也不产生物权预告登记效力，抵押权未涤除虽然影响过户手续的办理，但本案由于晶都公司未能办理竣工验收手续，即使不存在抵押权也无法办理产权登记手续，故原审法院认定李春木对未过户行为有过错缺乏充分的事实依据。
综上，李春木要求对涉案房屋不予执行符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，应予支持。原审法院所作判决因缺乏充分的事实和法律依据，应予纠正。同时需说明的是，李春木的不予执行诉请得到本院支持是基于其对涉案房屋享有的债权相较新明珠大酒店的普通债权而言，至于李春木的债权能否对抗银行的抵押权或其他权利不在本案评判范畴。
依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0079号民事判决；
二、停止对位于江苏省连云港市新浦区国际贸易中心2304、2305、2306号房屋的执行。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，合计160元，由晶都公司、新明珠大酒店各承担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏正芳
审 判 员 刘悦梅
代理审判员 吴晓玲
二〇一四年四月八日
书 记 员 闫 朋