福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第3214号
上诉人（原审被告）福建省德化福昌陶瓷有限公司，住所地福建省德化县浔中镇良太村。
法定代表人苏克兵，该公司经理。
委托代理人张剑平、邱巧梅，福建岱仙律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）温德峰。
委托代理人苏志煜，泉州市法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审被告）徐永固。
委托代理人苏德峰，福建戴云律师事务所律师。
上诉人福建省德化福昌陶瓷有限公司（以下简称福昌陶瓷公司）因与被上诉人温德峰、徐永固提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2014）德民初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2013年11月10日，原告温德峰在被告福昌陶瓷公司从事给水工作时，不慎从高梯上摔下，致使头部受伤。原告受伤后，被送到德化县医院治疗，经诊断伤情为重型闭合性颅脑损伤：脑干挫伤，外伤性蛛网膜出血，左额颞叶脑挫裂伤并脑内血肿，左额颞部硬膜下血肿，右颞部及双枕部硬膜外血肿，右颞骨骨折，枕骨骨折，右颞枕部头皮挫伤。原告住院40天出院。出院时医嘱：出院后1个月复查头颅CT，定期门诊随访。建议休息半年。后原告向泉州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，泉州市人力资源和社会保障局于2014年2月25日依法作出泉人社工认不受德字（2014）3号不予受理决定书，决定对温德峰的工伤认定申请不予受理。原告于2014年3月4日诉至法院，请求判令：1.被告福昌陶瓷公司、徐永固共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等合计238454.57元；2.保留主张后续治疗费的权利。
原审判决另查明，原审诉讼中，原告向原审法院提出申请，要求对其伤残等级进行司法鉴定，原审法院依法委托泉州成功医院司法鉴定室进行鉴定，该鉴定室于2014年3月25日作出鉴定意见为：原告构成九级伤残。事故发生后，被告福昌陶瓷公司支付赔偿款15000元。被告温德峰不具有从事给排水工作的专业资质。
原审判决确定本案争议的焦点为原告温德峰是否是被告福昌陶瓷公司的雇佣人员以及原告的诉讼请求是否应予以支持。
原告温德峰认为，其为被告福昌陶瓷公司的雇佣人员，因法院追加被告徐永固为本案被告参加诉讼，故要求被告福昌陶瓷公司、徐永固共同赔偿经济损失。原告长期生活在德化城镇，并长期在德化城镇务工，本案的赔偿的标准应按城镇居民的标准进行计算，并提供流动人口信息表一份等证据予以证实；原告经济损失如下：1.医疗费：54828.97元，并提供医疗费票据六份予以证实。2.营养费8000元。3.住院伙食补助费40天×30元=1200元。4.误工费：（住院40天＋建议休息半年）220天×150元／天=33000元。5.护理费100天×150元／天=15000元。6.交通费500元。7.残疾赔偿金：20年×30816.4元／年×20%=123265.6元。8.精神损害抚慰金16000元。9.鉴定费660元。10.鉴定差旅费1000元。以上合计253454.27元，扣除被告已付15000元后，尚欠238454.57元。对后续治疗费待实际发生后另行主张。
被告福昌陶瓷公司认为，原告不是其雇佣的人员，其将厂房的给排水工程以包工包料的方式承包给徐永固施工，原告系被告徐永固雇佣的人员。本案中，被告福昌陶瓷公司没有过错，不需对原告的经济损失承担赔偿责任。并提供入库单、送货单、销售清单等证据材料予以证实。原告提供的流动人口信息表一份不足以证明原告居住的地方属城镇范围，也无法证明其在事故发生前一年有居住在德化城关的事实。原告医疗费票据中床位费4002元属不合理费用，应以每天12元／天的标准进行计算，原告在举证期限外提供的医疗费票据不予认可。原告要求营养费8000元太高，只能按医疗费5%计算。要求出院后休息治疗半年的误工费不能得到支持，且只能按农村居民的标准计算。原告要求出院后的护理没有依据，出院后无需专人护理。交通费500元不能予以支持。对鉴定意见书也有异议，不排除其伤残系由其它原因造成的。
被告徐永固认为，其没有向被告福昌陶瓷公司承包或承揽厂房的给排水工作，只是召集原告等人一起到被告福昌陶瓷公司提供劳务，其在本案中并没有过错，不需承担赔偿责任。原告系在为被告福昌陶瓷公司提供劳务过程中身体受到伤害，原告的经济损失应由雇主被告福昌陶瓷公司承担赔偿责任。并提供送货单、龙宝水暖电料销售单、工资表、德化县农村信用合作联社城东分社来往帐对账单等证据予以证实。原告要求赔偿的经济损失：1.医疗费应以正式票据为准，且其中床位费4002元属不合理费用，不应予以支持，原告在举证期限外提供的医疗费票据不予认可。2.营养费8000元太高，应以5%计算。3.出院后要求的误工时间太长，误工费只能以农村居民标准计算。4.护理费只能计算住院期间的护理费，出院后要求60天护理费于法无据。另护理费要求按每天150元／天计算没有依据。5.精神损害抚慰金额16000元偏高。6.鉴定差旅费1000元不合理。
原审判决认为，证人林某到庭作证，其证言与被告徐永固提供的德化县农村信用合作社城东分社来往对账单、送货单等证据，能相互印证林某送有关作水货物到被告福昌陶瓷公司，由被告福昌陶瓷公司管理人员签收货物，后被告福昌陶瓷公司将材料款转账给林某的事实；证人吴某到庭作证，其证言证明其与原告温德峰、被告徐永固均系受被告福昌陶瓷公司雇佣，工作任务系由被告福昌陶瓷公司分配，以每人按150元／天计算工资等事实；因未能提供其它证据证实，被告福昌陶瓷公司提供的入库单、送货单、销售清单等证据材料，不足以证明其将厂房的给排水工作以包工包料的方式承包给被告徐永固施工，原告系被告徐永固的学徒工，被告徐永固系原告雇主的事实，因此，对被告福昌陶瓷公司对此的辩解意见，证据不足，不予采纳。原告提供的流动人口信息表一份，能证明原告长期生活居住在德化城关，并在德化城关务工的事实。本案的赔偿标准应按城镇居民的标准进行计算。本案的赔偿标准可以参照道路交通事故有关赔偿数据予以计算，由于本案一审法庭辩论终结前，2014年道路交通事故有关赔偿数据未正式公布，因此本案的赔偿标准应按2013年度道路交通事故有关赔偿数据予以计算。被告福昌陶瓷公司虽然对泉州成功医院司法鉴定室司法鉴定意见书持有异议，但未能提供证据证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也未申请重新鉴定，因此，该鉴定意见书可以作为定案的依据。对原告的经济损失确定如下：原告在举证期限内提供医疗费票据二张，能证明其支付医疗费54032.27元的事实，予以确认；原告在举证期限外提供医疗费四张，被告不予认可，原告对该部分医疗费可另行主张；被告认为原告医疗费中床位费4002元属不合理费用，因未能提供证据证实，不予采信。根据原告伤情，营养费予以支持5400元。原告住院40天，参照德化县机关工作人员出差补助费标准，住院伙食补助费予以支持1200元（40天×30元／天=1200元）。本案原告的定残日为2014年3月25日，原告的误工时间可以计算至定残日的前一天，误工费予以支持16636.05元（135天×123.23元／天=16636.05元）。根据原告伤情，原告出院后的护理时间予以支持一个月，护理费予以支持8626.1元［（40天＋30天）×123.23元／天=8626.1元］。原告因事故受伤，确需发生一定的交通费用，交通费500元予以支持。经鉴定，原告构成九级伤残，残疾赔偿金予以支持112220元（20年×28055元／年×20%=112220元）。根据当地的平均收入水平及原告的伤残程度，精神损害抚慰金予以支持10000元。鉴定费660元有原告提供的鉴定费发票一张为据，系因鉴定的合理性支出，可予以支持。因未能提供证据证实，原告要求鉴定差旅费1000元，缺乏事实依据，不予支持。综上，原告的经济损失为：医疗费54032.27元、营养费5400元、住院伙食补助费1200元、误工费16636.05元、护理费8626.1元、交通费500元、残疾赔偿金112220元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费660元，合计为209274.42元。
原审判决认为，被告福昌陶瓷公司作为雇主，雇佣不具备给排水工作专业资质的原告温德峰从事给排水工作，原告从事在雇主被告福昌陶瓷公司指示范围内的劳务活动中受到损害，应由雇主被告福昌陶瓷公司承担赔偿责任。原告作为具有完全民事行为能力的自然人，不具备给排水工作的专业资质，应当知道在高梯上作业系高处作业，具有很大的危险性，但在作业现场没有安全防护设施的情况下，其抱着能够避免的侥幸心理及对自身安全不负责任的态度从事工作，导致从高梯摔下受伤，其行为具有一定过错，可以减轻被告福昌陶瓷公司的赔偿责任，根据本案的实际，确认由被告福昌陶瓷公司对原告的损害后果承担60%赔偿责任，即应赔偿原告125564.65元（209274.42元×60%=125564.65元），扣除已付15000元，尚应赔偿原告110564.65元；在本案中原告具有一定过错，应自行承担40%责任。被告徐永固在本案中不存在过错，原告要求其共同承担赔偿责任，于法无据，应予驳回。对后续治费原告可待实际发生后另行主张。综上，原告的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告福建省德化福昌陶瓷有限公司应在本判决生效后十五日内赔偿给原告温德峰医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失合计人民币110564.65元；二、驳回原告温德峰的其他诉讼请求。
宣判后，被告福昌陶瓷公司不服，向本院提起上诉。
上诉人福昌陶瓷公司上诉称，一、一审认定上诉人是温德峰的雇主并判决徐永固无需承担赔偿责任错误。上诉人是将厂房给排水工作承包给徐永固施工，温德峰是徐永固雇佣去施工的，徐永固是温德峰的雇主。上诉人是将厂房给排水工作承包给徐永固施工，材料也由徐永固提供，人员由其雇佣，徐永固承包后，如何雇佣他人施工、雇佣谁、工钱如何计算、怎样到施工现场等都是由徐永固自己决定，由徐永固管理，上诉人不知道，也不用受上诉人约束，也不受上诉人管理。上诉人与徐永固存在承揽关系。温德峰是由徐永固召集雇佣的，其工作受徐永固指示、管理，工钱多少由徐永固决定和发放。因此，本案上诉人与徐永固属于承揽关系，而温德峰与徐永固则属于雇佣关系。二、上诉人在本案中没有任何过错和过失，一审判决上诉人承担60%赔偿责任不正确。上诉人将厂房给排水的工作承包给徐永固施工，没有过错，也不存在选任、指示的过错，徐永固、温德峰都是专业的从事给排水工作的人员，他们平时也是专门从事给排水工作的。我国现有法律并没有规定，铺设给排水管这种简单的劳务工作需要资质。按法律规定和司法实践以“选任过错”为由认定赔偿责任比例时，也不应超过20%的赔偿责任，一审判决上诉人承担60%赔偿责任，责任比例太高。温德峰是自己在操作过程中爬梯不稳，没有人扶爬梯而致摔倒受伤，温德峰作为专业人员，自己操作不小心而致摔倒受伤，存在严重的过错，应自行承担大部分的责任，一审法院仅认定其自行承担40%责任不妥。四、一审法院采纳泉州成功医院司法鉴定室出具的司法意见书作为温德峰9级伤残的赔偿依据不正确。根据该司法意见书，温德峰伤情经鉴定为右耳重度听觉障碍为九级伤残，但该鉴定意见书并没有对温德峰右耳重度听觉障碍是否是本案事故损伤造成的进行分析，没有判断分析损伤与听力障碍的因果关系，没有对损伤对听力障碍后果原因力的大小进行判断确认，温德峰的听力障碍不排除有××或损伤。上诉人在一审时已经对该意见书提出异议，按证据规则，应由温德峰提出本案事故损伤与九级伤残是否存在因果关系的鉴定申请。一审以上诉人未申请重新鉴定为由采纳该鉴定意见书作为赔偿依据不正确。上诉人要求对本案事故的损伤对温德峰的听力障碍是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定，以查明本案的事实。四、原告诉讼请求不合法不合理部分应不予支持。1.医疗费用中的床位费4002元属于不合理的费用，一审予以支持不正确。2.误工费。温德峰的伤情是治愈后出院，无需再赔偿出院后的误工损失，一审将误工费计算至定残日不正确，标准也只能按农村农业居民的标准予以赔偿。3.护理费。温德峰的伤情是治愈后出院，无需专人护理，只能赔偿住院的护理，一审判决赔偿出院后30天的护理费用没有依据，标准也只能按农村居民标准予以赔偿。4.残疾赔偿金。一审采纳泉州成功医院司法鉴定室出具的司法意见书作为温德峰9级伤残的赔偿依据不正确，标准只能按农村农业居民的标准予以计算。5.精神损害抚慰金。一审按1万元计算太高，本案是温德峰自己操作不小心摔倒受伤的，不是上诉人原因而致伤害的。综上，请求撤销原判，改判被上诉人徐永固承担赔偿责任，并驳回被上诉人温德峰对上诉人的诉讼请求。
被上诉人温德峰答辩称，一、温德峰在从事上诉人指示范围内的给排水劳务中受伤，双方形成雇佣关系。事发后，上诉人也支付了15000元的赔偿款。原审认定温德峰自行承担40%责任偏高。二、温德峰系重型闭合性颅脑损伤，与听觉障碍致九级伤残具有直接因果关系，鉴定结论客观公正。三、原审认定损失数额符合法定标准。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐永固答辩称，一、一审认定上诉人系温德峰雇主，正确。从温德峰的陈述、工友吴某及买卖作水材料的店主林某出庭作证的证言可以一致证实上诉人系温德峰的雇主。答辩人并没有向上诉人承揽作水工作。答辩人与温德峰、吴某一样是向上诉人提供作水劳务，工作由上诉人统一安排负责，每日从上诉人处领取150元的工资报酬，答辩人与工友温德峰、吴某同工同酬，并没有得到额外的报酬或者可得利益。二、温德峰作为完全民事行为能力的自然人，不具备给排水工作的专业资质，应当知道在高梯上作业系高处作业，具有很大的危险性，但在作业现场没有安全防护设施的情况下，其抱着能够避免的侥幸心理及对自身安全不负责任的态度从事工作，导致从高梯摔下受伤，其行为有一定过错，应自行承担部分民事责任，同时减轻雇主应承担的法律责任。三、关于本案一审法院认定的赔偿项目及标准。温德峰只提供德化县流动人口信息表，不足以证明其经常居住地及主要收入来源地在城镇的事实，原审原告温德峰为农村户口，残疾赔偿金的计算标准应农村居民标准计算。相应的误工费、护理费的计算标准应农村居民标准计算。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间，上诉人提交书面鉴定申请书一份，请求对温德峰在事故中的损伤与听力障碍是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。被上诉人温德峰认为，伤残鉴定报告已对上述问题进行了说明，上诉人的鉴定申请没有必要。被上诉人徐永固认为，是否需要鉴定由法院依法认定。
二审争议焦点为：1.原审认定上诉人系温德峰的雇主，应承担60%的赔偿责任是否正确；2.原审对鉴定意见的证明力予以确认是否正确；3.原审对医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定是否正确。
本院认为，被上诉人温德峰系在上诉人福昌陶瓷公司处从事给排水工作时受伤。原审证人吴某的证言、被上诉人温德峰、徐金固的陈述与上诉人在事故发生后支付被上诉人温德峰赔偿款15000元的事实能够相互印证，证明上诉人福昌陶瓷公司系被上诉人温德峰的雇主。上诉人福昌陶瓷公司原审提供的证据并不足以证明徐金固系温德峰的雇主。根据被上诉人温德峰原审提供的德化县流动人口信息表载明的内容及被上诉人温德峰在本案从事的工种，可以证明温德峰在本案事故发生前已在德化县城关工作、居住一年以上，其经常居住地与主要收入来源地均为城镇，原审适用城镇居民标准计算误工费、护理费、残疾赔偿金，并无不当。原审根据被上诉人温德峰的伤情及治疗情况，将误工时间计算至其定残日前一天（即2014年3月24日），符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，并无不当。原审根据被上诉人温德峰的伤情及出院医嘱，认定其出院后的护理期限为30天，并无不当。上诉人对原审法院依法委托泉州成功医院司法鉴定室作出的鉴定意见提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据和理由，原审对该鉴定意见的证明力予以确认，并无不当。被上诉人温德峰的伤情出院诊断为：重型闭合性颅脑损伤：脑干挫伤，外伤性蛛网膜出血，左额颞叶脑挫裂伤并脑内血肿，左额颞部硬膜下血肿，右颞部及双枕部硬膜外血肿，右颞骨骨折，枕骨骨折，右颞枕部头皮挫伤。上诉人并未向原审法院申请对温德峰在事故中的损伤与听力障碍是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定，且泉州成功医院司法鉴定室作出的鉴定意见书中的分析说明中载明：温德峰重型闭合性颅脑损伤为外力（摔伤）所致，结合温德峰医疗材料、影像资料和查体所见等综合分析，作出温德峰右耳重度听觉障碍构成九级伤残。故对上诉人在二审审理期间向本院提出对温德峰在事故中的损伤与听力障碍是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定的申请依法不予准许。德化县医院出具的温德峰的住院收费票据、出院小结、住院费用汇总清单能相互印证，证明温德峰住院期间确已花费床位费4002元，原审对该费用予以支持正确。温德峰经鉴定构成九级伤残，确实造成较为严重的精神痛苦，原审认定精神损害抚慰金1万元，并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人福建省德化福昌陶瓷有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费2811元，由上诉人福建省德化福昌陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅家顶
审判员 倪德利
审判员 邱旭锋
二〇一四年十一月二十一日
书记员 丁吉娜
速录员 陈威鸿