鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内06民终1160号
上诉人(原审被告)：红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。
法定代表人：李强，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘保江，河南广亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志国，该公司法务部主任。
被上诉人(原审原告)：鄂尔多斯市蒙川建筑劳务有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄路西（鑫通中央大厦A座）。
法定代表人：陆锐明，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭培元，内蒙古永晟律师事务所律师。
原审被告：曹春卫，男，汉族，1971年9月24日出生，现住鄂尔多斯市。
原审被告：内蒙古君胜房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区盛世阳光家园小区。
法定代表人：李小军，男，该公司董事长。
上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）因与被上诉人鄂尔多斯市蒙川建筑劳务有限公司（以下简称蒙川劳务公司），原审被告曹春卫、内蒙古君胜房地产开发有限责任公司（以下简称君胜房地产公司）劳务合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初2850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年05月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红旗渠公司的委托诉讼代理人刘保江、王志国，被上诉人蒙川公司的委托诉讼代理人郭培元到庭参加了诉讼。原审被告曹春卫、君胜房地产公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
红旗渠公司上诉请求：依法撤销内蒙古东胜区人民法院（2017）内0602民初2850号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：红旗渠公司在本案中不应该承担责任，结算行为不是其公司的行为。如在本案中承担责任，红旗渠公司承担的是连带责任而不是共同给付责任。支付金额为4024850元-2824850元（蒙川公司起诉状中自认支付金额）-300000元（区劳动监察大队协调下支付给蒙川公司石广青班组的劳务费）。
蒙川劳务公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.上诉人提出“被上诉人（也就是答辩人）提供的结算单对上诉人不具有约束力”没有事实和法律依据；2.上诉人提出答辩人在一审中提供的《结算单》中所体现的当事人名称字样“均系他人后补”的说法毫无依据；3.上诉人提出“因2012年6月20日《协议书》协议所约定的内容不能实现才形成的结算单，认为曹春卫代表的是宏太源建筑公司，而不是上诉人。”该上诉理由无相应事实依据；4.上诉人提出“一审判决未对被上诉人自认已付其2824850元从应付劳务中扣除，是错误的”，该说法纯属混淆视听，强词夺理。综上所述，上诉人在其上诉状中列举的种种事由不符合事实，且没有法律依据。原审法院查明认定事实清楚，适用法律正确。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。
蒙川劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令红旗渠公司给付劳务费480万元、补偿费20万元、并承担480万元从2012年12月7日到2017年5月17日期间的利息984800元，本息合计：5984800元；2、利息付至付清工程款之日止；3、红旗渠公司承担合同总价款10％的违约金1655485元，以上共计7640285元；4、判令红旗渠公司承担本案诉讼费用、保全费用等相关费用。要求曹春卫、君胜房地产公司承担连带给付责任。
一审法院认定事实：2011年5月5日，甲方（即红旗渠公司）与乙方（即蒙川劳务公司）签订《工程项目承包合同》，约定如下：“工程名称为帝城国际3号楼，承包内容与范围为钢筋工、木工、砼工……架子工及施工用的小型机械、机具、小料、周转材料劳务大轻包。双方并约定了劳务承包的工作内容……开工日期为2010年9月30日，完工日期为2011年10月30日。本合同价款为约定价格，在约定的合同价款范围不再调整，承包单价为325元／㎡。留总产值5％现金作为保修金，保修期为二年，保修期满后不计利息一次性付清。劳务结算程序和价款支付方式为垫资至±0．00付完成产值70％（包括40％现金、30％的顶房款），±0．00以上每月报产值付完成产值的70％（包括40％现金、30％的顶房款），封顶后甲方验收合格后一个月内付到完成产值的80％（包括50％现金、30％的顶房款），全部完工后六个月内付到完成总产值的95％（包括65％现金、30％的顶房款）。留总产值5％现金作为保修金。甲方有义务按合同约定付乙方劳务费。约定本合同双方不得违约，如有违约，违约方按照本合同总价款10％承担违约责任，并赔偿给对方造成的经济损失。”甲方处由曹春伟（曹春卫）签名并加盖河南红旗渠建设集团有限公司帝城国际3#号楼项目部印章，乙方处由钟峰签名并加盖蒙川劳务公司印章。2012年7月15日，甲方（即红旗渠公司）与乙方（即蒙川劳务公司）签订结算单一张，帝城国际3号楼结算明细：已成建筑面积50938㎡，每平米单价：325元，总价为16554850元，借款8930000元，除过借款下欠蒙川劳务公司劳务费7624850元，备注2011年施工期间由于木工班组在工地施工过程中发生意外工伤事故，其中发生的费用由河南红旗渠集团帝城国际项目部另补偿给蒙川劳务公司200000元，此费用不计在此工程款，还约定此工程款包含相关款项以及未包括的款项。结算单上方前有李小君签名，甲方由曹春卫签名，并加盖红旗渠公司帝城国际3#号楼项目部章，乙方处由钟峰代蒙川劳务公司签名。另查明，2012年8月14日甲方（即君胜房地产公司）、乙方（即红旗渠公司）、丙方（即蒙川劳务公司）、丁方签订转账协议书六份，约定将蒙川劳务公司所欠丁方的费用45万元、30万元、80万元、40万元、130万元、35万元，由君胜房地产公司负担。又查明，2012年7月24日，君胜房地产公司为蒙川劳务公司出具欠条一张，欠到蒙川劳务队帝城国际项目部（2012．3．15至2012．8．15）工地一切租赁费补偿款800000元。再查明，帝城国际3号楼项目是曹春卫以红旗渠公司的实际负责人身份与蒙川劳务公司签订的工程项目承包合同，红旗渠公司认可曹春卫是挂靠红旗渠公司。
一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”法律、行政法规禁止没有资质的主体订立建设工程施工合同，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格签订建设工程施工合同，自然人均没有施工资质，本案中，曹春卫系自然人，曹春卫与红旗渠公司系挂靠关系，故蒙川劳务公司与曹春卫签订的《工程项目承包》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因所涉工程实为不动产，基于其特性，已无必要返还，故曹春卫从蒙川劳务公司处取得的技术、劳务，应按蒙川劳务公司提交的结算单的结算向蒙川劳务公司支付劳务工程款。蒙川劳务公司完成了合同约定的劳务工程项目，曹春卫与蒙川劳务公司共同出具结算单，对应付蒙川劳务公司的款项进行了结算，故曹春卫应按双方有效的结算书将相关款项支付给蒙川劳务公司。双方当事人在结算书后，将蒙川劳务公司名下部分款项转入君胜房地产公司名下，曹春卫欠蒙川劳务公司的工程劳务费为4024850元（7624850-3600000元）。红旗渠公司辩称，支付的工程劳务费中双方约定用房款抵顶30％，但该抵顶系实践行为，红旗渠公司未能提供证据已具备抵顶的条件等，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对红旗渠公司的该项辩称不予采信。施工合同中的挂靠关系即借用资质施工，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。本案中，红旗渠公司是本案工程项目的名义施工人，曹春卫是本案工程项目的实际施工人，故二被告之间系施工合同中的挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资级等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，由于曹春卫是借用红旗渠公司的资质施工的，其与红旗渠公司形成了施工合同中的挂靠关系，该挂靠行为违反我国建筑法第二十六条第二款的禁止性规定，故红旗渠公司应当与曹春卫承担连带给付蒙川劳务公司工程劳务费责任。君胜房地产公司为蒙川劳务公司出具欠条一张，欠租赁费补偿款800000元，故君胜房地产公司应当承担租赁费补偿款的给付义务。君胜房地产公司作为发包方，且尚欠红旗渠公司的工程款未给付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”君胜房地产公司应在欠付红旗渠公司的工程款范围内承担责任。关于蒙川劳务公司诉请的补偿费，曹春卫在出具的结算单中约定由河南红旗渠集团帝城国际项目部另补偿给蒙川劳务公司20万元，约定合法有效，故曹春卫、红旗渠公司应当补偿蒙川劳务公司20万元。虽然在《工程项目承包》中约定了相应的违约责任，因《工程项目承包》无效，致合同无效，蒙川劳务公司、曹春卫、红旗渠公司均有过错，对其过错应承担相应责任。因此，蒙川劳务公司所诉请的要求支付违约金的请求，一审法院不予支持。蒙川劳务公司请求支付从2012年12月7日起至付清工程劳务费之日止的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十四条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、曹春卫、红旗渠公司于本判决生效之日起十日内向蒙川劳务公司支付工程劳务费4024850元、补偿款200000元，并支付工程劳务费的利息（计算方法为：以4024850元为基数，自2012年12月7日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清工程劳务费之日止）；二、君胜房地产公司于本判决生效之日起十日内支付蒙川劳务公司租赁费补偿款800000元；三、君胜房地产公司在欠付红旗渠公司的工程款范围内承担责任；四、驳回蒙川劳务公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65282元，由曹春卫、蒙川劳务公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。
本院认为，红旗渠公司上诉称其在本案中不应该承担责任，结算行为不是其公司的行为。经审查，2017年7月15日曹春卫代表红旗渠公司与蒙川劳务公司签订《结算单》对案涉工程进行结算，并加盖河南红旗渠建设集团有限公司帝城国际3#楼项目部公章，红旗渠公司认可曹春卫与其是挂靠关系，则曹春卫以红旗渠公司的名义与蒙川劳务公司进行的结算，红旗渠公司应当在曹春卫欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审判决的本院认为部分也认定红旗渠公司与曹春卫承担连带给付责任，但判项表述错误，本院予以纠正。
对于曹春卫欠付蒙川劳务公司的劳务费金额，红旗渠公司上诉称其承担的金额范围应当在一审判决金额4024850元的基础上核减蒙川公司起诉状中自认已支付的2824850元，以及区劳动监察大队协调下支付给蒙川公司下劳务班组的30万元劳务费。关于2824850元应否核减，蒙川公司认为在其起诉金额中已核减，核减后的欠付劳务费金额为480万元，而红旗渠公司亦未能提供其或曹春卫向蒙川劳务公司另支付2824850元劳务费的证据，本院对其该项主张不予支持。关于30万元劳务费应否核减，经查，该劳务费为支付2012年9月至2012年11月的工人工资，与本案无关联性。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项表述错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初2850号民事判决第二、三、四项：“二、内蒙古君胜房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付鄂尔多斯市蒙川建筑劳务有限公司租赁费补偿款800000元；三、内蒙古君胜房地产开发有限责任公司在欠付红旗渠建设公司的工程款范围内承担责任；四、驳回鄂尔多斯市蒙川建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初2850号民事判决第一项为：曹春卫于本判决生效之日起十日内向鄂尔多斯市蒙川建筑劳务有限公司支付工程劳务费4024850元、补偿款200000元，并支付工程劳务费的利息（计算方法为：以4024850元为基数，自2012年12月7日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清工程劳务费之日止），红旗渠建设集团有限公司对以上债务承担连带给付责任；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65282元，由曹春卫、红旗渠建设集团有限公司负担。二审案件受理费65282元，由红旗渠建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何艳春
审判员 王 刚
审判员 高宇柔
二〇一八年八月六日
书记员 尹 雪