福建省福安市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽0981民初4713号
原告：林某某，女，1957年12月29日出生，汉族，住福建省福安市。
委托诉讼代理人：陈某某，福建智德律师事务所执业律师。
被告：陈某某，男，1998年3月2日出生，汉族，住福建省福安市。
委托诉讼代理人：黄某某，福建人文律师事务所执业律师。
被告：中国大地财产保险股份有限公司宁德中心支公司福安营销服务部，住所地福建省福安市城北街道鹤兴中路178-179号二层。
主要负责人：吴武胜，系该公司经理。
委托诉讼代理人：刘某某，系该公司员工。
原告林某某与被告陈某某、中国大地财产保险股份有限公司宁德中心支公司福安营销服务部（以下简称大地财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年4月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林某某的委托诉讼代理人陈某某、被告陈某某的委托诉讼代理人黄某某、被告大地财保公司的委托诉讼代理人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林某某向本院提出诉讼请求：一、1.残疾赔偿金86433元；2.医疗费58780.91元；3.护理费20887元；4.住院伙食补助费5800元；5.营养费5800元；6.误工费16832元；7.精神损害抚慰金5000元；8.交通费1233元；9.病历复印费21元；10.鉴定费1060元，以上共计201846.91元，扣除陈某某垫付的医疗费14000元及大地财保公司垫付的医疗费10000元，剩余177846.91元，先由大地财保公司在交强险责任限额内赔偿林某某的各项经济损失，精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，超过部分由陈某某承担赔偿责任；二、本案诉讼费用由大地财保公司和陈某某承担。事实和理由：2016年7月28日20时55分，陈某某驾驶闽*****号二轮摩托车从福安市公安局交警大队方向沿天马大道往韩阳煌都方向行驶，途经事故路段，碰撞前方行人林某某，造成林某某受伤，闽*****号二轮摩托车受损的道路交通事故。2016年8月16日，福安市公安局交警大队作出第*******号道路交通事故认定书，认定陈某某负事故全部责任，林某某不负事故责任。林某某受伤后即被送往闽东医院接受治疗，经诊断：林某某额部裂伤、眼眶挫伤、左侧第6肋骨骨折、右膝关节游离体、右侧额叶腔隙性脑梗塞、腰椎间盘变性（L4-5、L5-S1椎间盘彭隆）、腰椎峡部裂（L4及L5双侧椎弓峡部裂伴L5椎体向前1°滑脱）、后纵韧带骨化（L4-5及L5-S1椎间盘层面）、玻璃体浑浊、左晶状体不全脱位、屈光不正、干眼症等，于2016年11月19日出院，出院医嘱：至上级医院继续治疗。2016年11月21日，林某某去厦门大学附属厦门眼科中心入院治疗，于2016年11月23日出院。2017年4月6日福建正扬司法鉴定所【2017】临鉴字（伤残）第115号鉴定意见书，鉴定林某某的伤残程度等级为两处十级。本案肇事车辆闽*****号二轮摩托车在大地财保公司投保了交强险，事故发生时，交强险在保险期间内。因此，大地财保公司应当在交强险责任限额内对林某某的各项损失承担赔偿责任，陈某某是肇事车辆闽*****号二轮摩托车的驾驶人和所有权人，林某某的各项损失在交强险赔偿后的不足部分由陈某某承担赔偿责任。为了维护自己的合法权益，林某某依法诉至法院。
大地财保公司辩称，其已垫付医疗费10000元，对于原告的诉求不合理的部分应予以剔除，具体如下：1.医疗费，无异议；2.残疾赔偿金无异议；3.护理费有异议，应按125元/天×45天=5625元计算；4.住院伙食补助费有异议，应按50元/天×45天=2250元计算；5.营养费，参照住院伙食费标准计算；6.误工费有异议，林某某已超过女性法定退休年龄，不应有误工费；7.精神损害赔偿金有异议，林某某诉求过高，其同意赔偿3000元；8.交通费有异议，林某某诉求过高，其同意给500元；9.病历复印费有异议，不属于保险公司理赔范畴；10.鉴定费有异议，不属于保险公司理赔范畴。陈某某无证驾驶机动车，其同意在交强险内先行垫付，但保留对陈某某的追偿权。
陈某某辩称，其已垫付医疗费14000元，对于原告的诉求不合理的部分应予以剔除，具体如下：1.医疗费有异议，应扣除不合理的用药部分13545.29元；2.残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费与保险公司答辩意见一致；3.营养费有异议，无医嘱加强营养，应不予支持；4.病历复印费有异议，不应由其承担；5.鉴定费无异议。林某某在本起事故发生过程中存在一定过错，应自行承担40%的责任。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此可认定本案无争议事实为：2016年7月28日20时55分，陈某某无证驾驶闽*****号二轮摩托车从福安市公安局交警大队方向沿天马大道往韩阳煌都方向行驶，途经事故路段，碰撞前方行人林某某，造成林某某受伤，闽*****号二轮摩托车受损的道路交通事故。2016年8月16日，福安市公安局交通警察大队作出第********号道路交通事故认定书，认定陈某某负事故全部责任，林某某不负事故责任。林某某受伤后即被送往闽东医院接受治疗，经诊断：林某某额部裂伤、眼眶挫伤、左侧第6肋骨骨折、右膝关节游离体、右侧额叶腔隙性脑梗塞、腰椎间盘变性（L4-5、L5-S1椎间盘彭隆）、腰椎峡部裂（L4及L5双侧椎弓峡部裂伴L5椎体向前1°滑脱）、后纵韧带骨化（L4-5及L5-S1椎间盘层面）、玻璃体浑浊、左晶状体不全脱位、屈光不正、干眼症等，于2016年11月19日出院，出院医嘱：至上级医院继续治疗。2016年11月21日，林某某去厦门大学附属厦门眼科中心入院治疗，于2016年11月23日出院。2017年4月6日，受林某某委托，福建正扬司法鉴定所作出闽正扬司鉴所【2017】临鉴字（伤残）第***号鉴定意见书，鉴定林某某的伤残程度等级为两处十级。林某某住院期间，大地财保公司、陈某某分别向其垫付医疗费10000元、14000元。
另查明，本案肇事车辆闽*****号二轮摩托车在大地财保公司投保了交强险。交强险的责任限额为122000元。
对双方当事人争议的事实，本院认定如下：
一、陈某某要求扣除不合理用药13545.29元能否支持。
本院认为，林某某对其医疗费损失已提供住院病历、疾病证明书、医疗收费票据、费用清单等完整证据证明，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，陈某某认为其中有不合理用药，应承担举证责任。
陈某某为此提供福建正信司法鉴定所的鉴定意见，但该鉴定意见认定的不合理用药理由，除了癌胚抗原测定、甲胎蛋白测定、神经元特异性烯醇化梅测定、细胞角蛋白19片断测定、糖类抗原测定、鳞状细胞癌相关抗原测定、兰索拉唑等共计526.99元可以明确看出与本次事故发生无关联外，其余仅仅是简单对比药物说明书适应症与本案疾病诊断结果来判断其是否用于直接治疗外伤，并未分析这些药物是否外伤治疗整体所需，这种分析方法明显不合理，从法律上说，用药是否合理属侵权法的因果关系问题，应依相当因果关系来判定，而非仅依直接因果关系，具体到不合理用药的鉴定，不仅应分析其与主要病症的直接治疗是否相关，更应分析其与整体病情的系统治疗是否有关。从医学上说，诊疗是一项系统工程，根本目的虽是治疗主要病症，但需围绕此主要病症展开系统治疗，所需采取的一切诊疗方法均为治疗所必需。因此，该鉴定意见的结论是否正确姑且不论，其观点至少在理由上尚不严密，即未能充分解释说明为何此药物不仅不属外伤直接治疗所需，而且也不是外伤整体治疗所需，故属于鉴定结论明显依据不足的情形。陈某某主张的举证尚不充分，应承担举证不能的法律后果，对陈某某此项主张，扣除526.99元，剩余不合理用药13018.3元，本院不予支持。
二、陈某某要求林某某之损伤，实际合理住院天数应为45日的主张能否支持。
本院认为，同样如第一焦点所述，陈某某主张存在不合理住院天数，对此应承担举证责任。但陈某某所提供的鉴定意见中，仅是根据个人学说机械套用病情确定固定治疗期，并未具体解释认定林某某此次外伤实际住院只需三、四十天范畴即可病情基本恢复的理由，例如在病历所记载的病情、治疗等证据中有何处可以提现，每位伤者的病情肯定与其个人体质、治疗水平等诸多因素有关，不可能同样的伤情就一定等同于固定多少天的治疗期，鉴定结论应根据病历具体分析认定其无需再治疗的具体表现，但该鉴定意见中并无此分析。综上，该部分鉴定结论仍属鉴定结论依据不足。相反，病程记录中载明出院医嘱：“至上级医院继续治疗”。故陈某某主张林某某之损伤，实际合理住院天数为45日的主张举证尚不充分，应承担举证不能的法律后果，对陈某某此项主张，本院不予支持。
三、陈某某要求林某某在本起事故过程中存在一定过错，应自行承担40%责任的主张能否支持。
本院认为，陈某某无证驾驶二轮摩托车上路行驶，本就违反《道路交通安全法》，而且夜间驾驶二轮摩托车，应注意观察四周，遇人行横道线应减速行驶，看见行人应及时减速避让，况且福安市公安局交警大队作出第********号道路交通事故认定书也是根据事故现场勘查、询问后得出陈某某负本起事故全部责任。在民事责任方面，机动车与行人相撞发生事故，机动车一方对损害后果适用无过错责任原则。陈某某主张行人林某某在本起事故过程中存在一定过错，对此提供了事故认定书认定所依据的证据材料、现场照片，这些证据恰恰是交警认定陈某某负事故全部责任所依据的材料，无法证明林某某存在过错。因此，陈某某主张林某某需自行承担40%责任的主张举证尚不充分，应承担举证不能的法律后果，对陈某某此项主张，本院不予支持。
四、大地财保公司、陈某某主张林某某已达到法定退休年龄，无误工损失的主张能否支持。
本院认为，大地财保公司、陈某某主张林某某已超过法定退休年龄，误工费应不予支持，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条确定误工费标准时，并未明确如何认定有无误工。由于误工损失属客观损失，系以受害人有无劳动能力来判断其是否存在误工，而非按其有无实际工作或年龄大小来判断。故即使是超过法定退休年龄者，大地财保公司、陈某某未提供证据证明林某某已丧失劳动能力，故该主张本院不予支持。
本院认为，被告承认原告的诉求请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。关于原告所诉的诉讼请求及金额是否合理。本院经审查认为，1.医疗费58253.92元，原告主张医疗费58780.91，扣除不合理用药526.99元，剩余58253.92元，本院予以支持；2.误工费16832元，本院认为，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。原告共住院116天，医嘱建议休息两周，挂床天数为12天，其中应扣除休息日但包括法定节假日（按一周扣除星期六、星期日两天计算），因此误工时间以118天－118天÷7天/周×2天＝84天为准；原告未提供证据证明其收入状况，鉴于原告的户籍所在地在城镇，故其误工费可参照单位从业人员平均工资标准计算，则其误工费应为58719元/年÷12月÷21.75天×84天＝18898.07元，现原告主张误工费16832元，系原告对其诉讼权利的处分行为，未违反法律规定，本院予以认可；3.住院伙食补助费5200元，原告住院天数为116天，扣除挂床天数12天，则住院伙食补助费为50元/天×104天＝5200元；4.护理费18726.77元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算”的规定，本案原告护理费可参照“居民服务和其他服务业”标准（46997元/年）计算。原告住院天数为116天，扣除挂床天数12天，实际住院天数为104天，则其护理费为46997元/年÷12月÷21.75天×104天＝18726.77元；5.残疾赔偿金86433元，本院认为，原告两处十级伤残，其残疾赔偿金按城镇居民标准计算为36014.3元/年×20年×12%=86434.32元，现原告主张残疾赔偿金86433元，系原告对其诉讼权利的处分行为，未违反法律规定，本院予以认可；6.营养费1000元，本院认为，鉴于原告两处十级伤残，确实需要加强营养，故本院酌情认定营养费为1000元；7.鉴定费1060元；8.交通费1000元，考虑到原告住院治疗的实际情况，并结合其提供的正式发票与就医地点、时间、人数、次数相符合，故本院酌情认定交通费为1000元；9.精神损害抚慰金5000元，本院认为，鉴于原告两处十级伤残，同时考虑到在本起交通事故中原告不负事故责任，故本院酌情认定精神损害抚慰金为5000元；10.病历复印费21元。原告的经济损失共计193526.69元。
综上所述，原告的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持；超出部分，本院不予支持。本案肇事车辆闽*****号二轮摩托车在大地财保公司投保了交强险责任限额为122000元，本案原告的经济损失193526.69元，应先由大地财保公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元（其中死亡伤残赔偿限额项下赔偿款110000元，包含精神损害抚慰金5000元，医疗费赔偿限额项下赔偿款10000元）；余下的损失73526.69元由陈某某承担责任。在林某某住院期间，大地财保公司、陈某某分别向其垫付了医疗费10000元、14000元，因此，大地财保公司、陈某某实际应赔偿林某某各项经济损失分别为110000元、59526.69元。当事人诉讼费用的负担，系属法院职权范围之事项，本院依法律及相关司法解释之规定，视当事人在本纠纷中所承担的责任进行分配，勿需当事人主张。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九规定，判决如下：
一、中国大地财产保险股份有限公司宁德中心支公司福安营销服务部应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内一次性赔偿林某某各项经济损失110000元；
二、陈某某应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿林某某各项经济损失59526.69元；
三、驳回林某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，减半收取计2150元，由林某某负担300元，中国大地财产保险股份有限公司宁德中心支公司福安营销服务部负担1250元，陈某某负担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳办法：向本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理。）
代理审判员 孙浩章
二〇一七年六月三十日
书 记 员 李雯娟
附本案适用法律条文及执行提示：
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承，但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨碍严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十一条人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。
前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权人致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。