湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终1640号
上诉人（原审原告）：湖南楚湘建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新梅路102号。
法定代表人：聂秋洪，该公司总经理
委托诉讼代理人：黄周炳，湖南融源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐鸿雁，女，1965年4月22日生,汉族,湖南省耒阳市人,住耒阳市。
委托诉讼代理人：曾小凤，湖南惠湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴桂平，男，1971年8月20日生，汉族，湖南省邵东县人，户籍所在地湖南省邵东县，现住湖南省长沙市雨花区。
原审第三人：湖南省煤业集团红卫矿业有限公司，住所地湖南省耒阳市泗门洲镇白沙村。
法定代表人：周益文，该公司经理。
委托诉讼代理人：李平，湖南德巍律师事务所律师。
上诉人湖南楚湘建设工程有限公司（以下简称楚湘公司）因与被上诉人徐鸿雁、吴桂平、原审第三人湖南省煤业集团红卫矿业有限公司（以下简称红卫公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人楚湘公司的委托诉讼代理人黄周炳、被上诉人徐鸿雁的委托诉讼代理人曾小凤，原审第三人红卫公司的委托诉讼代理人李平到庭参加诉讼。被上诉人吴桂平经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：一、徐鸿雁诉吴桂平民间借贷纠纷一案，该院于2014年12月1日立案受理，在诉讼过程中，徐鸿雁申请诉中保全，请求冻结吴桂平以楚湘公司名义承包的红卫公司坦家冲工程的应收款310万元，（2014）耒民三初字第277-1号民事裁定书裁定冻结红卫公司应付给楚湘公司（吴桂平任该公司建安一分公司经理）的工程款310万元，2015年4月28日送达红卫公司（2014）耒民三初字第277号协助执行通知书，要求红卫公司协助冻结。（2014）耒民三初字第277号民事判决生效后，徐鸿雁于2015年9月28日申请执行立案；（2015）耒执字第727
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1号执行裁定书裁定提取红卫公司应付给楚湘公司坦家冲工程款3332875元至该院账户，2015年10月28日送达红卫公司（2015）耒执字第727号协助通知书，要求其协助执行。因红卫公司未履行协助提取义务，（2015）耒执字第号727号罚款决定书决定对其罚款500000元，并于2015年12月1日以（2015）耒执字第727
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2号执行裁定书裁定划拨红卫公司棚户区改造办公室********7589账户存款3832875元至该院帐户，其中执行标的款3332875元，罚款500000元（后暂缓执行，罚款暂退还）。2016年4月4日，楚湘公司对扣划执行标的提出案外人执行异议。二、楚湘公司是国有独资企业，与红卫公司同属湘煤集团。红卫公司坦家冲工程于2011年12月12日红卫公司通知楚湘公司中标。2013年1月1日，楚湘公司与其建安一分公司签订坦家冲工程承包经营责任书，发包方为楚湘公司，承包方为建安一分公司，合同约定，采取包工包料、包安全、包质量、包工期、包盈亏的承包经营；按工程结算额的3%上交管理费；按公司实际安排员工人数缴纳劳务统筹金、工伤保险金、医疗保险金、失业保险金、住房基金、生育保险金、工会经费、职工福利费、职教费等各种费用；在缴纳各种税费、规费及上交楚湘公司各项费用后，由建安一分公司全额承担或享受项目经营所形成的亏损或利润净额；每月向楚湘公司上报成本报表或财务报表；及其它约定。2013年1月9日，红卫公司与楚湘公司签订坦家冲工程建设工程施工合同，红卫公司为发包人，楚湘公司为承包人。2013年11月12日，坦家冲工程经审定工程价款为36577434元。三、2010年10月21日，楚湘公司聘任吴桂平为其建安一分公司经理，建安一分公司未按法律规定向公司登记机关申请登记，没有营业执照。楚湘公司建安一分公司在工行耒阳花石支行开设临时账户19×××96（2011年3月8日开户至2012年12月31日，现已销户，开户资料未查明）、1905039239201309908（2013年3月12日开户至今；由吴桂平之妻梁梦婷存入现金1000元开户，账户预留单位印章为楚湘公司建安一分公司，预留个人印鉴一枚为吴桂平；2013年5月13日，个人印鉴变更为二枚分别为吴桂平和其妻梁梦婷。2016年1月22日，账户预留单位印章变更为楚湘公司，预留印鉴变更为三枚，分别为聂秋红、李虎霖、邹芳）。四、红卫公司已支付楚湘公司坦家冲工程款33732950.36元。其中2012年9月11日至11月30日银行转账支付5笔共600万元；2013年2月5日银行转账支付一笔400万元，2013年12月27日湘煤集团内部公司承兑汇票支付二笔共1000万元；2014年3月5日银行转账支付一笔100万元，湘煤集团内部公司承兑汇票支付一笔200万元；2015年10月29日抹帐一笔10732950.36元（湘煤集团内部公司四方签订债权债务转让协议，形成新的债权债务关系）。尚扣留工程建安税、质保金2844522.64元（审定价款36577473元
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已付款33732950.36元）。上述银行转账由红卫公司********7997账户汇入楚湘公司账户。该院在审理徐鸿雁诉吴桂平民间借贷纠纷一案中，2015年1月21日调查取证，楚湘公司认可已付建安一分公司坦家冲工程款1720万元；2015年3月26日的调查笔录，红卫公司认可坦家冲工程已完工结算，尚有工程款一千多万元未付。五、楚湘公司19×××53账户在2012年9月7日至2013年6月26日期间拨付吴桂平个人账户15笔共计11240960元。楚湘公司建安一分公司19×××96账户在2011年3月8日至2012年12月31日期间拨付吴桂平之妻梁梦婷个人账户39笔共计43280000元，梁梦婷汇入一笔64000元；在2011年3月23日至2012年9月29日期间，拨付吴桂平个人账户8笔共计11812000元；2012年9月27日，拨付李晓全（楚湘副总）个人账户60000元。楚湘公司建安一分公司********9908账户在2013年4月18日至2014年11月26日期间拨付给梁梦婷个人账户43笔共计44974593元，梁梦婷汇入一笔349934.19元；在2013年7月22日至2014年7月10日期间，拨付吴桂平侄媳许姗姗个人账户7笔共计11655078元，2013年8月24日许姗姗汇入一笔3000000元。在审理过程中，本院依职权向楚湘公司调查收集以下证据：一、关于建安一分公司：1、设立文件，2、是否工商登记，3、公章来源，4、人员组成，5、人事及财务管理模式。上述5项，其中2、3、4、5项可书面说明，4项中建安一分公司中属楚湘公司正式编制的员工，提供相关材料；二、吴桂平、梁梦婷是否属楚湘公司正式在编员工，如是，提供相关资料（如劳务合同等）；三、楚湘公司与建安一分公司内部承包依据的文件；四、坦家冲工程款拨付至楚湘公司后付出作账原始凭证（资金流向）；五、建安一分公司2012
--2014年度财务报表；六、楚湘公司与建安一分公司关于白沙矿区棚户区改造耒阳联平新城项目承包合同。楚湘公司无正当理由未向本院提供上述证据。
一审认为，该案中，对坦家冲工程，楚湘公司主张是建筑施工企业内部的一种内部承包经营关系，实际施工人是建安一分公司；徐鸿雁主张吴桂平与楚湘公司是挂靠关系，实际施工人是吴桂平。对上述争议，可从楚湘公司与现场施工方是否具有行政隶属关系及统一财务管理分析认定，具体从以下情形之一可以判定：1、楚湘公司与现场实际施工方之间有无产权关系；2、楚湘公司与现场实际施工方的主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系；3、楚湘公司与现场实际施工方之间有无统一的财务管理；4、楚湘公司与施工现场的工人有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。在审理过程中，根据案情，该案存在徐鸿雁与其它当事人恶意串通损害他人合法权益的可能；存在吴桂平挂靠楚湘公司的可能;因楚湘公司属国有独资企业，亦存在涉及损害国家利益的可能。为查明该案相关事实，该院依职权向楚湘公司调查收集前述六项证据，楚湘公司无正当理由拒未提供，致使坦家冲工程的现场施工方的产权、工程管理人员、财务管理、施工现场的工人的建筑劳动用工和社会保险关系不能查明，对此，楚湘公司应承担举证不能的法律后果。红卫公司支付工程款给楚湘公司的时间为2012年9月11日至2015年10月29日，除工程建安税、质保金（工程造价5%）外的工程价款33732950.36元已全部支付楚湘公司，其中23000000元在2014年3月5日前以以银行转账或承兑汇票方式支付至楚湘公司账户，10732950.36元湘煤集团内公司抹账支付。楚湘公司账户之一19×××53账户在2012年9月7日至2013年6月26日期间拨付吴桂平个人账户11240960元；该案涉案徐鸿雁诉吴桂平民间借贷纠纷案的审理过程中，楚湘公司认可已支付建安一分公司坦家冲工程款1720万元，但在诉讼中楚湘公司不按该院依职权调查收集证据的要求，拒未提供坦家冲工程款付出的作帐凭证，亦未作出合理说明。另楚湘公司建安一分公司没有工商登记，没有营业执照，其临时账户19×××96、19×××08在2011年3月8日至2016年1月2日之间由吴桂平及其妻梁梦婷控制，其间拨付吴桂平、梁梦婷及吴桂平侄媳许姗姗个人账户的资金达1.2亿多。依据上述事实，该院足以认定楚湘公司与建安一分公司之间无统一的财务管理，坦家冲工程款实为吴桂平所有并由其支配，坦家冲工程的实际施工人是吴桂平，吴桂平与楚湘公司是挂靠关系。张来平受贿案中，吴桂平在检察机关陈述“2010年10月，我通过关系找到楚湘公司，经协商我与楚湘公司签订内部承包协议，并成立楚湘公司建安一分公司，我被聘任为一分公司经理。之后，我以楚湘公司的名义参加工程招投标，中标后以楚湘建安一分公司的名义承建工程项目并按规定上交楚湘公司管理费。我以楚湘公司名义陆续承建了白沙东区开发项目（现名为白沙御城）、白沙矿区棚户区改造联平新城项目（包括土方、部分建安施工工程），马田棚户区改造项目等。”红卫坦家冲工程承包经营责任书约定，建安一分公司采取包工包料、包安全、包质量、包工期、包盈亏的承包经营，按工程结算额的3%上交楚湘公司管理费等。楚湘公司在其案外人执行异议申请书中亦认可红卫公司的工程款经楚湘公司扣除相关税费等应扣款项后利润归吴桂平所有。上述证据亦可佐证吴桂平挂靠楚湘公司的事实。综上，吴桂平与楚湘公司之间以内部承包经营的名义变相独立核算，其挂靠形式为无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，挂靠人即实际施工人为吴桂平，被挂靠人为楚湘公司。相关法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质证书等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其它建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其它单位或者个人使用本企业的资质证书营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。依据上述规定，坦家冲工程吴桂平挂靠楚湘公司施工，楚湘公司与吴桂平的该行为违反法律规定，但工程竣工验收并交付使用后，红卫公司应按合同约定支付工程价款。工程款在2015年3月26日前已结算，在2015年10月29日前红卫公司尚有不少于10732950.36元工程尚未支付，该款是吴桂平承包坦家冲工程在红卫公司应支取的收入，可以作为该案涉案诉讼保全和执行的标的，该院对其部分冻结、扣划并无不当。对执行扣划标的红卫公司与楚湘公司、吴桂平可依法另行处理。楚湘公司关于其属建筑施工企业的内部承包经营，坦家冲工程款属其所有的主张，无充分确凿的证据证实，不予采纳。楚湘公司主张涉案标的不应继续执行，没有法律和事实依据，不予支持。红卫公司述称，该院对其强制执行不当，且扣划的涉案标的是专项账户的专用资金，应予退还红卫公司。在该案涉案诉讼保全和执行中，该院送达红卫公司相关司法文书后，以其拒不履行协助义务为由，对其强制执行并扣划其棚户区改造办公室账户相应数额单位存款。现该案涉案标的尚未执行终结，红卫公司如对其是否应负有协助义务、应协助冻结扣划的金额及本院对其强制执行、强制执行中的执行行为、执行措施等持有异议，其依法应按执行程序主张异议。红卫公司述称的主张属上述范畴，不是该案的审理范围，对其主张，在办案中不予认定。综上所述，楚湘公司对涉案执行标的不享有排除强制执行的民事权益，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条第一款，第一百四十四条、第二百二十五条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十六条笫一款第一、二、四项、第三百一十二条第一款第二项、第五百零一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定判决：驳回原告湖南楚湘建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费37463元，由原告湖南楚湘建设工程有限公司负担。
宣判后，楚湘公司不服原审判决，向本院提起上诉：楚湘公司与红卫公司均不是被执行人，本案的执行依据是徐鸿雁与吴桂平之间民间借贷（2016）湘0481民初327号民事判决，原审法院没有任何法律依据强制执行楚湘公司在红卫公司处的工程款。原审法院扣划楚湘公司在红卫公司处的工程款属于楚湘公司所有，原审法院（2016）湘0481执异24号执行裁定书中已经作出认定。原审法院扣划楚湘公司的财产不符合法律规定。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决。
徐鸿雁答辩称，楚湘公司提起执行异议之诉应当就其标的承担举证责任，但楚湘公司在原审中未提供充足的证据证明自己对执行标的享有所有权。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予以维持。
红卫公司辩称，同意楚湘公司的上诉意见。原审法院从红卫公司处强行扣划执行款没有法律依据。
楚湘公司在二审期间向本院提交了一份劳动合同书及湖南省社会保险管理服务局证明，拟证明吴桂平与楚湘公司签订了一份劳动合同，不存在挂靠公司。徐鸿雁质证认为，对该证据的三性均有异议，吴桂平只是作为社会就业人员在楚湘公司进行参保，吴桂平挂靠楚湘公司以其公司名义对外承包工程，并向楚湘公司缴纳挂靠管理费。红卫公司对该证据均无异议。徐鸿雁向本院提交了两份证据：证据一、湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04刑终30号刑事判决书一份，拟证明吴桂平在承包湘煤集团所有系列工程时挂靠楚湘公司，本案涉案工程亦是吴桂平以承包经营责任书的形式挂靠楚湘公司施工的事实；证据二、吴桂平等人的问话笔录，拟证明吴桂平以楚湘公司的名义承建湘煤集团多项工程的事实。楚湘公司质证认为，证据一与本案无关联性，且法院未认定吴桂平与楚湘公司系挂靠关系。认为证据二的询问笔录的内容不具有真实性、合法性、关联性。红卫公司质证认为证据一法院的判决并未认定吴桂平与楚湘公司存在挂靠关系；证据二的询问笔录不能用于本案的民事诉讼。本院认为，楚湘公司提供的证据能证明吴桂平与楚湘公司自2011年7月1日至2016年6月30日期间存在劳动关系，楚湘公司为吴桂平缴纳职工基本养老保险的事实；徐鸿雁提供的证据一能证明吴桂平与楚湘公司签订了一份内部承包协议，吴桂平被聘为建安一分公司经理，建安一分公司向楚湘公司按内部承包协议以工程造价按比例向楚湘公司交纳管理费的事实；证据二的询问笔录内容与本案无关联，本院不予确认。
经审理查明，原审查明基本事实清楚，本院予以确认。另查明，2011年7月1日，吴桂平与楚湘公司签订了一份劳动合同，期限至2016年6月30日止。楚湘公司于2011年10月1日为吴桂平交纳湖南省职工基本养老保险费至2016年5月。
本院认为，本案系执行异议之诉，争议焦点应为：楚湘公司对案涉工程款所享权益，能否排除强制执行。根据楚湘公司与红卫公司签订《湖南省建设工程施工合同》及其与建安一分公司签订《红卫坦家冲煤矿煤仓建安工程承包经营责任书》的内容，楚湘公司并非坦家冲煤矿煤仓建安工程的施工人，也未能证实由其投入人力、资金等实际完成该工程。因此，楚湘公司对案涉工程款所享权益，不足以排除法院的强制执行。一审判决驳回楚湘公司的诉请，并无不当；楚湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37463元，由上诉人湖南楚湘建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄志英
审判员 严 君
审判员 谭丽平
二〇一八年二月二日
书记员 唐简单