湖北省襄阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂06行终78号
上诉人（原审原告）吴蓉，女，1968年2月3日出生，汉族，住襄阳市樊城区，
上诉人（原审原告）宋占恒，男，1965年10月10日出生，汉族，住所，
二上诉人的共同委托代理人史元建，湖北志民律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审被告）襄阳市樊城区城市管理执法局（下称樊城区城管局），住所地襄阳市樊城区建华路居安巷8号。
法定代表人陈仁杰，樊城区城管局局长。
出庭负责人胡明强，樊城区城管局副局长。
委托代理人梁勇，樊城区城管局公务员，一般授权代理。
委托代理人胡青松，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）襄阳市樊城区王寨街道办事处（下称王寨办事处），住所地襄阳市樊城区汉江北路**号。
负责人赵丹，该办事处主任。
委托代理人邴世明，湖北联帮律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人吴蓉、宋占恒因诉被上诉人樊城区城管局、王寨办事处履行法定职责一案，不服襄阳市樊城区人民法院〔2016〕鄂06**行初73号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴蓉及委托代理人史元建，被上诉人樊城区城管局出庭负责人胡明强及委托代理人、梁勇、胡青松、被上诉人王寨办事处委托代理人邴世明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，案外人张建胜在襄阳市××区××区××单元××楼居住，吴蓉、宋占恒居住在张建胜楼上，2000年前，张建胜未经规划许可在其房屋的背面空地及东边消防通道处搭建石棉瓦平房，平房上沿接近吴蓉、宋占恒房屋窗户下沿。2015年，张建胜将石棉瓦房顶拆除进行翻修后开设麻将馆，在翻修时，未经规划许可在其搭建的房屋靠西边的一间空地上又搭建一间房屋，使之与原搭建房相齐，拟扩大麻将馆面积。并把原搭建房屋的后门进行了拆换，由约1.5米宽的铁门换为约0.8米宽的铁门。因张建胜搭建房屋开设麻将馆，影响到吴蓉、宋占恒的生活休息，吴蓉、宋占恒多次向有关部门及樊城区城管局、王寨办事处信访和举报，要求樊城区城管局、王寨办事处履行法定职责对其予以拆除。2016年3月，樊城区城管局、王寨办事处派人对张建胜的违法搭建调查后，认定张建胜2015年未经规划审批，私自搭建房屋一间，并于2016年3月21日向张建胜下达了责令限期改正通知，要求对2015年搭建的房屋自行拆除，张建胜未在期限内履行自行拆除。4月15日，樊城区城管局要求王寨办事处参加组织拆除人员，在张建胜的配合下，对张建胜2015年所搭建的房屋进行了拆除。吴蓉、宋占恒认为张建胜2015年新搭建的房屋不止一间，樊城区城管局、王寨办事处未能对张建胜违法搭建房屋全部拆除，提起行政诉讼，请求判令樊城区城管局、王寨办事处履行拆除张建胜建设的违法建筑的法定职责。
原审判决另认定，张建胜居住小区各栋楼房一楼前后，乱搭乱建的情况比较普遍。2011年7月13日，襄阳市查处违法建设工作领导小组颁布《关于对违法建设依法界定及查处的实施意见》（襄查违[2011]1号）文件，其中第五条规定“村（居）民个人违法建设的查处时间以《中华人民共和国城乡规划法》实施之日为界定点，即2008年1月1日。2008年1月1日以前的村（居）民个人违法建设，……暂不列入此次查处的范围。”
原审法院认为，根据2008年1月1日生效的《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设和作出其他处理，包括限期拆除或强制拆除。张建胜在小区自有房后空地自行搭建房屋，未有经过规划许可，属违法乱搭乱建。吴蓉、宋占恒对其违规行为向樊城区城管局、王寨办事处举报后，樊城区城管局、王寨办事处依法进行了调查，履行了法定职责。并按照襄阳市查处违法建设工作领导小组2011年7月13日颁发的襄查违[2011]1号文件，即《关于对违法建设依法界定及查处的实施意见》第五条规定，对张建胜2008年1月1日后搭建的一间房屋予以了强制拆除，对2008年1月1日之前搭建的房屋予以了保留，该行为符合法律规定，已经履行了法定职责。王寨办事处不具有拆除城镇违法建设的法定职责，不是履行强制拆除的责任主体，故吴蓉、宋占恒起诉要求樊城区城管局、王寨办事处履行拆除张建胜2008年1月1日以前搭建的房屋没有事实依据和法律依据，其诉讼请求不予支持。至于吴蓉、宋占恒起诉称张建胜在搭建房屋内开设麻将馆，影响其正常生活和夜间休息，可依照相关规定向有关部门申请解决，或依法维护自己的合法权利。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回吴蓉、宋占恒的诉讼请求。案件受理费50元，由吴蓉、宋占恒负担。
宣判后，吴蓉、宋占恒不服，向本院提起上诉称，一、原审法院没有查清违法建筑的基本事实，认定张建胜于2015年未经规划许可在其房屋的背面空地及东边消防通道处搭建石棉瓦平房错误，认定张建胜未经规划许可私建违法建筑为石棉瓦顶拆除进行翻修错误，张建胜的违法建筑一审结束时并未拆除。原审判决认定事实不清。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，参照国院务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。原审法院适用襄阳市查处违法建设工作小组发布的《关于对违法建设依法界定查处的实施意见》认定张建胜的违法建筑不属查处范围及樊城区城管局已履行法定职责错误。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求，一、撤销襄阳市樊城区人民法院〔2016〕鄂06**行初73号行政判决；二、改判樊城区城管局履行法定义务，拆除银河三区二栋一单元一楼张建胜违法建筑或将该案发回重审。
樊城区城管局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
王寨办事处答辩称，办事处无拆除违章建筑的法定职责，不是履行强制拆除的责任主体。
本院经审理查明，2015年11月，吴蓉、宋占恒向樊城区城管局、王寨办事处口头举报二人居住的房屋楼下住户违法建设房屋，要求樊城区城管局、王寨办事处履行法定职责，拆除违法建设的房屋。2016年3月，樊城区城管局进行了调查并向建设房屋的住户送达了责令限期改正通知书，要求建设房屋的住户对2015年搭建的房屋自行拆除，2016年4月15日,樊城区城管局拆除了吴蓉、宋占恒举报的房屋中的部分房屋。吴蓉、宋占恒认为樊城区城管局、王寨办事处未履行职责，提起诉讼，请求判决樊城区城管局、王寨办事处履行法定职责，依法拆除二人举报的违法建筑。
本院认为，吴蓉、宋占恒提起诉讼，请求判决樊城区城管局、王寨办事处履行法定职责，依法拆除二人举报的违法建筑，属于要求对他人予以行政处罚情形，依据该请求，必须调查、认定二人举报的违法行为是否存在，是否应当予以拆除，而违法行为是否存在、是否应当予以拆除均属有权行政机关依据行政权处理的事项，而不属人民法院司法权审理认定的事项。吴蓉、宋占恒以他人违法建设房屋为由，向樊城区城管局、王寨办事处举报，要求樊城区城管局、王寨办事处履行拆除违法建筑的法定职责，樊城区城管局接到吴蓉、宋占恒举报后，送达了限期拆除通知书，强制拆除了部分违法建筑，已履行了法定职责。因此，吴蓉、宋占恒的上诉理由不能成立，诉讼请求不应支持。原审判决超越本案应认定事实的范围认定事实，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴蓉、宋占恒负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建强
审判员 杨 瑛
审判员 曾建彬
二〇一七年六月二十一日
书记员 陈 帅