重庆市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）渝02行终00242号
上诉人（原审第三人）吴天华，男，1990年12月18日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人吴昌举（系吴天华之父），男，1965年4月10日出生，汉族，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）重庆市万州区鸿昌电器有限公司,组织机构代码75925323-0，住所地重庆市万州区宏远市场11区1楼42号。
法定代表人谷久贵，总经理。
委托代理人周建雄，重庆市渝经律师事务所律师。
原审被告重庆市万州区人力资源和社会保障局，组织机构代码00863023－4，住所地重庆市万州区江南大道2号。
法定代表人冉崇富，局长。
上诉人吴天华因重庆市万州区人力资源和社会保障局劳动保障行政确认一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法行初字第00223号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，重庆市万州区鸿昌电器有限公司（简称鸿昌公司）系从事五金、电器等销售及电器维修的企业。该公司2012年8月与重庆明辉格力电器销售有限公司签订《格力空调销售及市场规范协议》，约定由鸿昌公司为万州主城区域的格力空调经销商，全权负责该区域内格力空调家用机、多联机、风管机系列等的销售、售后、市场管理、产品宣传、推广工作。格力空调安装人员由重庆格力电器售后服务管理中心组织培训，合格后由该中心发给《上岗证》。易春取得了《上岗证》。鸿昌公司作为甲方2014年2月与乙方易春签订《格力空调安装协议》，约定乙方须按时完成甲方的安装维修任务，结费标准按格力空调安装费结算标准执行；甲方为乙方购买人身意外保险；乙方在安装时应戴好安全帽、系好安全带，如违规操作出现任何意外事故由乙方自行承担。并补充约定，若乙方自行在外另找安装工安装空调，该安装工出了任何安全事故均由乙方承担全部责任。鸿昌公司还分别与赖发全等8人签订上述格式内容相同的协议。2015年1月，鸿昌公司派易春到重庆市万州区北山财富中心龙湖鸭肠王火锅店安装空调。易春约吴天华、唐运树参与安装。2015年1月9日14时40分左右，吴天华在该火锅店3楼外墙上安装格力空调外机时，不慎从支架上坠地受伤，当即被送往重庆三峡中心医院救治，诊断为急性中型开放性颅脑损伤（双侧额叶脑挫裂伤、双侧额部及颞部硬膜下血肿、创伤性气颅、颅骨骨折、面部皮肤裂伤）；右侧股骨骨折；盆骨多发骨折；双侧跟骨粉碎性骨折；右侧股骨及第3、4近节趾、第2近节趾骨骨折；左舟骨骨折；右侧大腿皮肤裂伤；全身多处软组织损伤；白细胞减少症。鸿昌公司垫付了吴天华部分医疗费。
2015年1月19日，吴天华向重庆市万州区人力资源和社会保障局（简称区人社局）申请工伤认定。区人社局立案受理，并于2015年3月20日通知鸿昌公司举证。鸿昌公司收到该举证通知书后，回复称吴天华所受伤害不是工伤。经调查取证，2015年8月26日，区人社局作出万州人社伤〔2015〕583号认定工伤决定，查明鸿昌公司于2014年2月将其经销的空调安装业务分包与易春。易春邀请吴天华参与鸿昌公司的空调安装。2015年1月9日14时40分左右，吴天华受鸿昌公司指派，在万州区北山财富中心龙湖鸭肠王火锅店3楼外墙上安装该公司销售的格力空调外机时，不慎从支架上坠地受伤的事实。认为吴天华此次所受事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，决定认定为工伤。鸿昌公司不服，认为《工伤保险条例》第十四条规定明确的对象为“职工”，而其与吴天华之间未建立劳动关系，吴天华不是其职工。且其与易春也未建立劳动关系，亦未将空调安装业务分包给易春。区人社局万州人社伤〔2015〕583号认定工伤决定，适用法律错误，故起诉至法院请求予以撤销。
另查明，吴天华就与鸿昌公司的劳动关系争议申请仲裁，重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会2015年5月26日作出万州劳人仲案字（2015）第287号仲裁裁决，裁决吴天华与鸿昌公司不存在真实劳动关系，但应该由鸿昌公司承担工伤保险责任。鸿昌公司对该仲裁裁决其与吴天华不具有真实劳动关系的内容无异议，但对裁决由其承担吴天华工伤保险责任的内容不服，遂提起诉讼请求确认其不应向吴天华承担工伤保险责任。重庆市万州区人民法院2015年7月27日作出（2015）万法民初字第06731号民事裁定，裁定驳回鸿昌公司的起诉，万州劳人仲案字（2015）第287号仲裁裁决书主文中“但应该由被申请人（重庆市万州区鸿昌电器公司）承担工伤保险责任”的内容不发生法律效力。该裁定已生效。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，区人社局认定吴天华所受伤害是否属于工伤系其法定职责。
本案争议焦点为区人社局作出的认定吴天华受伤系工伤的决定，事实是否清楚，适用法律是否正确。
对此分析如下：区人社局认定吴天华2015年1月9日14时40分许安装格力空调外机时不慎自支架上坠地所受伤害，是在工作时间和工作场所内因工作原因受到的事故伤害，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定作出了认定为工伤的决定。因（2015）万法民初字第06731号民事裁定书可以证明鸿昌公司与吴天华未建立劳动关系，故区人社局实际是依照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，认定吴天华此次受伤系工伤。而该条规定的情形是具备用工主体资格的承包单位，将自己的承包业务，再进行转包、分包的行为。本案中，通过《格力空调销售及市场规范协议》、《格力空调安装协议》可看出，鸿昌公司的业务范围为万州主城区域的格力空调家用机、多联机、风管机系列等的销售、售后、市场管理、产品宣传、推广工作。即空调安装业务是鸿昌公司在空调销售过程中的服务性业务，不是鸿昌公司从他处承包的业务。吴天华因空调安装发生的事故伤害不符合该条规定的情形。同理，吴天华因空调安装发生的事故伤害也不符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的情形。因此，区人社局认定吴天华受伤是工作时间工作场所因工作原因受伤系工伤的证据不足，适用法律法规亦错误，应依法予以撤销。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：...（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，区人社局认定鸿昌公司为承担吴天华工伤保险责任的单位，据此认定吴天华此次受伤属于工伤不符合该条规定的情形。鸿昌公司请求撤销区人社局认定吴天华受伤为工伤的决定的理由成立，予以支持。遂判决撤销区人社局2015年8月26日作出的万州人社伤〔2015〕583号认定工伤决定；限区人社局在判决生效后三十日内重新作出行政行为。
吴天华上诉称，吴天华手机上的短信往来与通话记录可以证明其工作是受鸿昌公司的指派，且认为鸿昌公司与易春签订的协议实为劳务分包，符合《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定，吴天华的受伤应由鸿昌公司承担工伤保险责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院依法改判。
鸿昌公司未提交书面答辩。
区人社局未提交书面意见。
区人社局举证期限内提交，并在原审庭审中举示如下证据：1、工伤认定申请书；2、吴天华身份证复印件、鸿昌公司登记情况；3、律师对易春、唐运树的调查笔录、《格力空调销售及市场规范协议》、《格力空调安装协议》、万州劳人仲案字（2015）第287号仲裁裁决书、（2015）万法民初字第06731号民事裁定书及法律文书生效证明书；4、吴天华在重庆三峡中心医院的病历资料；5、万州人社举〔2015〕53号工伤认定举证通知书、鸿昌公司的说明；6、万州人社伤〔2015〕538号工伤认定决定书；7、工伤认定文书签收表；8、照片。
鸿昌公司原审庭审中举示如下证据：1、易春的上岗证；2、格力空调安装协议；3、格力空调安装费结算标准；4、易春的空调安装结费。
吴天华原审庭审中举示如下证据：1、吴天华收到的短信；2、吴天华的通话记录。
原审法院对区人社局、鸿昌公司、吴天华举示的证据认证认为，其本身具有真实性，来源合法，与本案具有关联，予以采信。
前述证据，已随案移送本院。经审查，原审法院认证意见正确，本院予以确认。本院查明事实与原审法院查明事实无异。
二审补充查明，万州劳人仲案字（2015）第287号仲裁裁决的理由为，鸿昌公司的空调安装以协议的形式包给易春，易春再邀请吴天华参加安装，鸿昌公司不对吴天华进行管理，亦不支付其工资报酬，吴天华与鸿昌公司之间不具有人身上、经济上和组织上的从属性，双方不具备劳动关系的基本特征，不存在真实意义上的劳动关系。但吴天华是接受与鸿昌公司签订安装协议的易春的邀请，在安装鸿昌公司销售的空调的工作中受伤，故应该确定由鸿昌公司承担工伤保险责任。
（2015）万法民初字第06731号民事裁定的理由为，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、人力资源和社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条规定，违法转包、分包和挂靠经营的实际施工人或经营人雇请的工人发生伤害事故后，不以双方是否存在劳动关系作为认定承担工伤保险责任的前提条件。而吴天华本次受伤是否构成工伤，应是劳动保险行政部门的职权范围，不属仲裁委、法院受理和审理的劳动争议案件范畴。故鸿昌公司起诉错误，应予驳回。且按照《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时生效的解释》第三条的规定，鸿昌公司的起诉被驳回后，仲裁裁决的该项内容不应发生法律效力。
原审中，区人社局答辩称，鸿昌公司将空调安装业务分发包给易春，易春组织施工时又雇请吴天华，按原劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，鸿昌公司应承担吴天华的用工主体责任。吴天华在工作时间、工作场所、从事空调安装时受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，应认定为工伤。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，区人社局具有对重庆市万州区行政区域内企业等的职工受到伤害是否工伤作出行政确认的法定职责。
根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤认定须以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提，且符合《工伤保险条例》第十四条规定的应当认定工伤的情形，法律、法规或司法解释有例外规定的除外。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条款规定的精神实质是，转包关系中的用人单位与聘用职工之间，不存在真实的劳动关系，但应当从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，支持社会保险行政部门对违法转包承包业务的用工单位承担工伤保险责任的认定。这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。另外，用工单位违反法律、法规规定将承包业务“分包”给不具备用工主体资格的组织或者自然人同“转包”情形相似，在用工主体责任的把握上应作同样处理。
本案中，依据区人社局作出万州人社伤〔2015〕583号认定工伤决定所查明事实，结合其“按原劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，鸿昌公司应承担吴天华的用工主体责任”的答辩意见，知道该局是认为，虽吴天华与鸿昌公司之间不存在真实劳动关系，但按特殊情形处理，鸿昌公司应承担吴天华的用工主体责任，且吴天华在工作时间、工作场所、从事空调安装时受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的关于应当认定工伤的情形。对此认为，第一、区人社局收集的万州劳人仲案字（2015）第287号仲裁裁决书、（2015）万法民初字第06731号民事裁定书及法律文书生效证明书等证据，已清楚表明吴天华与鸿昌公司之间不存在真实的劳动关系。区人社局一方面认定吴天华与鸿昌公司之间不存在真实劳动关系，另方面却适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定作出认定决定，而该条款规定的是劳动关系成立，且劳动者在工作时间、工作场所因工作原因受伤，应当认定工伤的一般情形。故区人社局的认定决定存在逻辑错误，亦为适用法规错误；第二、原劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但修订的《工伤保险条例》2011年1月1日施行后，为贯彻执行新条例，妥善解决实际工作中的问题，更好地保障职工和用人单位的合法权益，人力资源和社会保障部在2013年4月出台《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号），对前述第四条规定精神新规定为：“七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条即为认定工伤须以存在劳动关系为前提的例外性规定。但是，通过区人社局收集的《格力空调销售及市场规范协议》知，空调安装是鸿昌公司在空调销售中本身应提供的服务性业务，而非该公司作为承包单位从他处取得的承包业务。即，对于自身的空调安装业务而言，鸿昌公司不是承包单位，不符合人社部发〔2013〕34号文第七条之规定情形。故区人社局对吴天华受伤按特殊情形处理的理由亦不成立。
综上，原审法院判决撤销区人社局万州人社伤〔2015〕583号认定工伤决定并限期重新作出行政行为，并无不当。吴天华的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴天华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈克梅
审 判 员 程鸿声
代理审判员 吴 丹
二〇一六年九月二日
书 记 员 谭宁波