玉树藏族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)青27行终字第03号
上诉人（原审原告）达哇昂布。
委托代理人陈玉仓，青海巴拉格宗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）玉树市人民政府。
法定代表人扎西才让，市长。
委托代理人，刘晶，青海润君律师事务所律师。
上诉人达哇昂布不服原审被告玉树市人民政府行政决定一案，玉树市人民法院于2014年12月13日作出（2014）玉行初字第12号行政判决，因原审原告不服提出上诉。经审理，我院于2015年5月12日作出（2015）玉行终字第04号行政裁定，发回玉树市人民法院重新审理。玉树市人民法院于2015年11月22作出（2015）玉行初字第06号行政判决，驳回原告诉讼请求。上诉人不服，上诉至本院，本院依法组成合议庭于2016年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人达哇昂布、委托代理人陈玉仓、被上诉人玉树市人民政府委托代理人刘晶，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，原告达哇昂布系江河源生态环保责任有限公司（以下简称江河源公司）职工，该公司于2007年起以职工集资的形式，在玉树州结古镇文化公园内修建公司职工住房，2008年玉树县国土资源局认定该职工住房属违章建筑。并于同年7月16日向原告所属公司发送停建通知。2010年7月灾后重建时民主北建委会对结古镇地震住房受损核查登记，江河源公司亦曾向相关部门就公司全部员工住房进行登记，其中有原告达哇昂布主张的住房。对核查登记符合重建安置相关规定的住户，2011年5月18日玉树市人民政府在三江源报进行了公示。原告在得知自己不能得到重建安置住房情况后，找到民主北路建委会及玉树市人民政府相关部门，请求落实灾后重建政策，2014年10月13日玉树市人民政府作出不能享受住房重建政策的答复。原告不服提起行政诉讼。
原判认为，原告不符合青建房（2010）522号《关于玉树地震灾后城乡居民住房恢复重建及维修加固补助政策意见》，原告房屋2006年已被玉树市国土资源局认定为违章建筑，没有房产部门颁发的房产权证和土地使用证；依照《玉树州结古镇灾后重建土地权益处置规定》，原告的宅基地属于未经批准在公共设施用地中私人建房和未缴纳土地有偿使用费的宅基地，不具备原址重建、以地换房、货币处置和换地权益等4类个人宅基地处置方式。被告玉树市人民政府对行政管理相对人达哇昂布不予分配重建安置住房决定，认定事实清楚，适用规范性文件无误，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第五十四条第（三）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定判决：一、驳回原告达哇昂布关于请求依法判令撤销被告玉树市人民政府不予分配住房具体行政行为的诉讼请求；二、驳回原告达哇昂布关于请求判令被告履行法定给其分配灾后重建住房的诉讼请求。
达哇昂布不服一审判决，提起上诉称，一、原判认定事实错误。主要表现在：1、原判认为“…2011年5月18日玉树市人民政府在三江源报进行了公示…”让上诉人百思未得其解的是该公报公布的内容原判只字未提，被上诉人证明方向也未陈述，三江源报上涉及本案房屋的内容前后不一，对此如何理解和定性原判只字未提。2、原判认定：“原告达哇昂布不符合…自有房产”是对灾后重建相关文件政策断章取义。3、原判认定“…关于宅基地及商铺用地属权…宅基地不予认定”，上诉人重申，原判对江河源其他职工已分得灾后安置房的事实充而不闻、视而不见。二、原判适用法律错误。由于原判认定案件基本事实错误，必然导致适用法律错误。原判对灾后重建政策的相关文件的理解断章取义，对上诉人的在灾前住房如何定性，被上诉人前后对上诉人答复不一致，本案的关键在于上诉人同样属于职工集资建房其他绝大多数职工可以享受，为何唯独上诉人不能享受？对此，被上诉人未举出证据加以证明，而原判却以行政行为属于行政诉讼法第五十四条而维持是错误的，故依法提出上诉，恳请二审人民法院改判如上诉请求。
被上诉人在庭审中答辩一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人涉案房屋未封顶且属违章建筑，不符合重建住房补助政策。答辩人在灾后重建房屋分配过程中公平公正。依法应当驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，2007年江河源公司在公司承包的结古镇文化公园内为职工集资建房，上诉人达哇昂布作为该公司职工缴纳了集资款，等着建成分房。2008年7月16日玉树县国土资源局向尼玛仁青（江河源公司法定代表人）发出《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》，职工集资房被停建。停建时已建成入住6套、已封顶5套、未封顶6套、只完成基础4套，除已建成入住的6套外其余均未分配到户。2010年地震后，根据政策要求当时的玉树县民主北路建委会负责对江河源责任公司所在区域重建安置住房登记核查工作，该公司于2010年5月5日起曾三次将公司员工住房情况登记造册上报民主北路建委会，上诉人达哇昂布均登记在册。2013年底上诉人从公司其他职工口中获知即将摇号分房，便从曲麻莱赶来，却得知自己未分房安置，随找民主北路建委会要求释明自己无房的理由未果，便向玉树市国土局、城建局、信访办等部门递交书面申请，要求敦促民主北路建委会公正落实上诉人的安居房，敦促未果。直到2014年民主北路建委会等部门对上诉人的请求未作任何答复。据此，上诉人于2014年5月6日以玉树市政府行政不作为向市法院提起诉讼，市法院于2014年6月25日判决市政府限期作出具体行政行为。2014年10月13日市政府以上诉人不符合安置条件为由作出不予安置的决定，上诉人不服于2014年12月3日再次向法院提起行政诉讼，市法院以（2014）12号行政判决，驳回诉讼请求，原告不服提出上诉，本院于2015年5月12日作出（2015）玉行终字第04号行政裁定，以原判认定基本事实不清、基本证据不足，发回原审人民法院重新审理，玉树市人民法院于2015年11月22日作出（2015）玉行初字第06号行政判决，再次驳回原告的诉讼请求,上诉人不服提出上诉。
双方在一审中已经举证，并经庭审质证的证据有：原审被告提交的证据有：1、玉树县国土资源局违章建筑停建通知送达回证（2008.7．16），证明文化公园内的职工住房建设曾认定为违章建筑并责令停建；2、江河源公司向建委会出具的证明（2011.7.9），证明原告涉及的房屋灾前未封顶。3、青建房(2010)522号《关于玉树地震灾后城乡居民住房恢复重建及维修加固补助政策意见》及《意见实施细则》，用于证明认定原告不能安置的依据。4、《原文化公园内住户震后住房安置情况表》，证明文化公园内住户原告等未安置。原审原告提交的证据有：1、江河源公司董事长尼玛仁青出具的证明（2014年12月22日），证明原告系公司员工，是基于江河源公司职工分得一套住房，并交了一定的房款。灾后该公司向相关部门反复上报上诉人在内的人员名单登记造册的事实。2、《玉树州结古镇灾后重建土地权益处置规定》，用于证明该规定不能作为原告不安置的政策依据。3、称文镇和下庄村村委会出具的证明，证明原告在户籍所在地未享受灾后安居房。
2015年4月27日及2016年8月12日两次二审庭审期间,上诉方证人江河源公司董事长尼玛仁青出庭就其在一审中出具的证明向法庭进行进一步说明：1、上诉人作为该公司职工参加了集资建房，交纳集资款捌万元；2、被责令停建时已建成入住6套、已封顶5套、未封顶6套、只完成基础4套，而且除已建成入住的6套外其余均未分配到户，证人同时证明2011年7月9日其单位出具的证明手写部分“因很多原因未封顶的职工住宿”是建委会工作人员要求其补写，在庭审中要求与当时的建委会工作人员对质；3、地震后按重建相关规定分几次将公司职工的住宅情况进行登记造册上报相关部门。同时证人向法庭提交了曾向所受建委会上报的《公园内建筑》、《江河源公司员工花名册》（2010.5.5）、《江河源公司员工占地花名册》（2011.2.23）、《结古镇重建规划内要求以地换房空地（承包地）分户统计表》、《江河源公司关于重建公园后的有关要求》（2011.1.2）等书证。
依据以上证据所能证实的事实，本院认为：
一，被上诉人是依据《玉树州结古镇区灾后重建土地权益处置规定》（一）宅基地权属认定第3条，即“未经批准在公共设施用地中私人建房、未缴纳土地有偿费的宅基地不予认定”的规定得出的结论，但同时《玉树州结古镇区灾后重建土地权益处置规定》（四）个人宅基地以外房屋用地的处置，第一款“原房屋产权人提出安置申请，交回土地证和房产证，政府给每户提供80平方米安居房。”和第二款“凡地震前未经批准在公共设施用地中私人建房、未缴纳土地有偿费的，重建中将宅基地收回，且不予补偿。房屋按上述政策执行。”的规定，即使上诉人属于未经批准在公共设施用地中私人建房，宅基地收回后应按上述第一款政策规定提供80平米安居房。本案中上诉人主张的房屋是基于在建的房屋而非宅基地。
二，被上诉人以上诉人的“住房未修建完成，未封顶，按有关政策规定按空地处置，不享受安居房”的理由，被上诉人提交的与具体行政行为相关的政策依据中没有住房未修建完成，未封顶，按有关政策规定应认定为空地，不享受安居房的任何具体政策规定。所谓“有关政策规定”无具体指向。况且《玉树州结古镇区灾后重建土地权益处置规定》中的“未经批准在公共设施用地中私人建房”并未界定“私人建房”指的是在建或已建。被上诉人有义务对所实施的具体行政行为的依据提供明确可靠的政策规定。
三，有证据证实江河源公司在文化公园内的职工集资建房2008年因违章被停建是事实。但是违章的是整个公司的集资建房行为，责令停建文书也直接送达给了公司的法定代表人。如果以违章建筑而不给上诉人安居房，那么已经被安置的该公司员工又做何解释？这种同事同理却因人而异的处置结果依据何在。
另外，原判认为，“所谓自有房产是指本人为房屋产权所有人或主要所有人，获得政府房产管理部门颁发房屋产权证和相应土地使用证，用于居住、租赁或商业性质的产权。”但是，青建房（2010）522号文《实施细则》第一条第（二）项规定玉树灾后自有房产中包括了三层内容，其中第三个内容规定了在规划区内的“三无”房屋认定的程序主体等。这是国家对玉树灾后重建特殊时期本着尊重结古镇土地和房产管理的历史和现状给予的特殊惠民政策，应当遵照执行。
被上诉人玉树市人民政府作出的《关于达哇闹布一户不能享受住房重建政策的答复》，存在同事同理却作出不同行政行为的情况，而且作出行政行为的证据除了笼统政策文件外，未提供任何相关的事实证据。证人尼玛仁青证明其公司集资建房中有6套建成入住，其余房屋已封顶的5套，未封顶的6套，完成地基的4套，但是未分配给具体职工的情况，被上诉方未调查，江河源公司出具的《证明》（2011年7月9日）中，后用手写的“因很多原因未封顶的职工住宿”是建委会让其事后补写的，还告知这样可以分得房屋。对此，证人尼玛仁青要求与建委会的工作人员对质。在庭审中法庭当庭告知被上诉方限期派建委会了解此事的人出庭对质，但被上诉方在限期内未做任何答复。在2016年8月12日庭审前合议庭告知被上诉方在庭审中应当让知情的建委会工作人员出庭对质，但在庭审中被上诉方仍未派相关人员出庭对质。
本案的实质就是要审查被上诉人是否公正执行地震政策，行政行为是否有相关的证据加以证明，有无因人而异。现有证据不能证实被上诉人作出行政行为时的事实条件、政策依据、程序适用的合法性，作出的行政行为明显不当。原审法院对案件事实、行政行为的依据，行政行为的执行程序等完全未查明的情况下作出判决，实属认定的基本事实不清、基本证据不足。上诉人的上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉法》第七十条第（一项）、第（六）项、第八十九条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销玉树市人民法院于2015年11月22日作出的（2015）
玉行初字第06号行政判决书；
二、撤销玉树市人民政府于2014年10月13日作出的《玉
树市人民政府关于达哇闹布一户不能享受住房重建政策的答复》。
三、责令玉树市人民政府重新作出行政行为。
一、二审案件受理费由被上诉人玉树市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 旦 扎
审判员 索 雅
审判员 崔国昌
二〇一六年八月二十四日
书记员 尕 珍