陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕10刑终30号
原公诉机关商洛市商州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李军智，男，1953年2月28日出生于陕西省商洛市，汉族，中专文化，案发前系洛南县温圣蔬菜种植专业合作社（以下简称洛南温圣合作社）副总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年5月19日被刑事拘留，6月26日被逮捕。现羁押于洛南县看守所。
上诉人（原审被告人）王定田，男，1952年3月2日出生于陕西省蒲城县，汉族，初中文化，案发前曾任洛南温圣合作社业务员、商洛鹏鑫融投资管理有限公司副总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年6月14日被刑事拘留，7月21日被逮捕。现羁押于洛南县看守所。
原审被告人党惠玲，又名党会玲，女，1962年12月1日出生于陕西省商洛市，汉族，中专文化，案发前系洛南温圣合作社业务员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年6月5日被商洛市公安局商州分局取保候审，2016年6月5日被商洛市商州区人民法院重新取保候审。
商洛市商州区人民法院审理商洛市商州区人民检察院指控被告人李军智、王定田、党惠玲犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一七年一月二十四日作出（2016）陕1002刑初35号刑事判决。宣判后，被告人李军智、王定田不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人李军智、王定田、党惠玲在洛南温圣合作社非法吸收公众存款事实
2012年9月4日，蔡新堂（在逃）在陕西省华县工商行政管理局注册成立华县华寿生态农业有限公司（以下简称华县华寿公司），公司地址华县柳枝镇钟张村，法定代表人蔡新堂，经营范围日光大棚蔬菜的种植、销售，农药、种子销售等。2012年12月8日，华县华寿公司与洛南县人民政府签订了鹿池川现代农业园区建设合作协议书，约定由华县华寿公司投入资金1.2亿元用于该项目建设。2013年3月28日，蔡新堂在洛南县工商行政管理局注册成立洛南温圣合作社，公司地址洛南县景村镇景兴村，经营范围蔬菜育苗、种植、销售等。2013年4月，蔡新堂在商洛市商州区金源二路设立办公室，先后聘用段吉丰（在逃）等人为总经理，招聘业务员开展吸收公众存款活动。2014年10月，在商州区莲湖步行街设立办公室，继续开展吸收公众存款业务。被告人李军智先后担任洛南温圣合作社业务员及副总经理，被告人王定田、党惠玲担任该公司业务员。
公司成立后，被告人李军智、黄慧军（另案处理）、黄山云（另案处理）、王定田、党惠玲等人根据蔡新堂及段吉丰的安排，以华县华寿公司及洛南温圣合作社为依托，并以上述单位在洛南县投资有鹿池川现代农业，在商州开办有蔬菜超市，在山东有经济实体，宣传公司实力，以高息为诱饵，面向社会公众吸收存款。截止2015年3月，共计吸收客户资金48,533,000.00元，退还客户本金14,585,000.00元，支付客户利息3,685,390.50元。洛南县农业局于2016年1月11日出具情况说明，证明蔡新堂自2013年8月后再无资金投入鹿池川现代农业园区。
被告人李军智在担任业务员及副总经理期间，经手吸收资金3,066,000.00元，扣除其本人投资金额416,000.00元，其本人实际非法吸存金额为2,650,000.00元。案发前，洛南温圣合作社返还集资参与人本金390,000.00元，另退还集资参与人周某现金20,000.00元。
被告人王定田担任业务员期间，经手吸收资金3,234,000.00元，扣除其本人及家庭成员投资金额110,000.00元，其本人实际非法吸存金额为3,124,000.00元。案发前，洛南温圣合作社返还集资参与人本金1,640,000.00元。
被告人党惠玲担任业务员期间，经手吸收资金2,410,000.00元，扣除其本人及家庭成员投资金额1,120,000.00元，其本人实际非法吸存金额为1,290,000.00元。案发前，洛南温圣合作社支付集资参与人利息184,770.00元。被告人党惠玲在立案前及立案后将上述款项全部返还集资参与人，上述集资参与人对党惠玲的行为表示谅解，建议法院对其从轻处理。
2015年3月28日，因上述单位无法兑付客户本金及利息，被告人李军智向商洛市公安局商州分局报案，商州分局于2015年4月22日立案。2015年5月19日，被告人李军智经传唤到案，如实供述了犯罪事实，当日被刑事拘留。2015年6月4日，被告人党惠玲被抓获归案，次日被取保候审。2015年6月14日，王定田被抓获归案，当日被刑事拘留。2015年6月3日，党惠玲家属向公安机关退交违法所得10,000.00元。
上述事实，有书证受案登记表、立案决定书、报案材料及投资合同、华县华寿公司及洛南温圣合作社营业执照、陕西省鹿池川现代农业园区建设合作协议书、宣传彩页、公司资金往来明细及相关凭证、被告人到案经过、户籍证明、扣押物品及财产清单、谅解书等，证人邱某某、方某某、房某某、陈某某、王某某、周某、郭某某、王某1、党某某、党某1、杜某某、王某2等人证言，商洛正衡会计师事务所有限责任公司财务收支审计报告等证据证实，与被告人李军智、王定田、党惠玲的供述相互印证，足以认定。
二、被告人王定田在商洛鹏鑫融公司非法吸收公众存款事实
2014年3月19日，李鑫（另案处理）在商洛市工商行政管理局注册登记商洛鹏鑫融公司，法定代表人为李鑫，公司住所地商州区利源欣都小区1、2号商铺，经营范围项目投资、投资管理、资产管理、商务信息、投资咨询、企业营销策划、酒店管理、房地产开发、建材销售。（上述经营范围内凡涉及许可证经营项目的，凭许可证明文件或者批准证书在有限期内经营，未经许可不得经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。聘用李忠东（另案处理）担任公司总经理，杨某某、陈某某、张某某、牛某某（均另案处理）与被告人王定田担任公司副总经理。
商洛鹏鑫融公司成立后，未经国家金融机构批准，招聘业务员发放宣传单，以高息为诱饵，面向社会吸收公众存款。被告人王定田在担任副总经理期间，其带领的团队共计吸收存款金额为1,787,500.00元，扣除本人及家庭成员投资的金额182,000.00元，实际吸收存款金额为1,605,500.00元，其中王定田本人经手吸收存款750,000.00元。案发前，商洛鹏鑫融公司支付上述客户利息总计143,885.00元。2015年5月19日，王定田向公安机关退交违法所得12,000.00元。
上述事实，有书证受案登记表、立案决定书、报案材料及投资合同、商洛鹏鑫融公司营业执照、宣传彩页、公司资金往来明细、被告人到案经过、户籍证明、扣押物品及财产清单，证人杨某1、刘某某、周某某、李某等人证言，同案犯李鑫、李忠东、牛某某、张某某、杨某某证言，商洛正衡会计师事务所有限责任公司财务收支审计报告等证据证实，与被告人王定田的供述相互印证，足以认定。
原审法院认为，被告人李军智、王定田、党惠玲违反法律规定，未经有关部门批准，以华县华寿公司、洛南温圣合作社为依托，面向社会公众非法吸收存款，数额巨大；被告人王定田在商洛鹏鑫融公司担任副总经理期间，以该公司为依托，面向社会公众非法吸收存款，数额巨大。三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人李军智、王定田、党惠玲犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法应予惩处。
被告人李军智在洛南温圣合作社担任业务员及副总经理期间，对公司的业务员进行管理，宣传公司非法吸收存款政策，在共同犯罪过程中行为积极主动，系主犯，应根据其参与的犯罪进行处罚。被告人王定田、党惠玲在洛南温圣合作社担任业务员期间，根据蔡新堂、段吉丰等人的安排，开展非法吸收公众存款业务，在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可对二被告人从轻处罚；被告人王定田在商洛鹏鑫融公司担任副总经理期间，管理其所带领的团队，非法吸收公众存款，在共同犯罪过程中行为积极主动，系主犯，应根据其参与的犯罪进行处罚。被告人李军智经公安机关传唤，能主动到案，如实供述犯罪事实，构成自首，结合本案事实、情节及退赃情况，依法可对其从轻处罚；被告人王定田、党惠玲归案后能坦白认罪，可对其从轻处罚。被告人党惠玲案发前及案发后能全部清偿经手吸收的存款，可对其免予刑事处罚。据此原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款之规定，判决：一、被告人李军智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元。二、被告人王定田犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。三、被告人党惠玲犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。四、被告人党惠玲退交的违法所得10,000.00元，被告人王定田退交的违法所得12,000.00元，依法按比例发还集资参与人。五、未追回赃款依法继续予以追缴。
上诉人李军智上诉提出，1、本案应认定为单位犯罪，原审认定为个人犯罪错误；2、其在犯罪中系从犯，原审认定其为主犯错误；3、其积极协助公安机关破案，主动投案有自首情节，原审并未体现对其从轻处罚；4、其并没有骗人的主观故意，不是故意犯罪。5、原审扣除其个人投资数额41.6万元与事实不符，少扣了24万元。
上诉人王定田上诉提出，1、其于2014年4月就离开了洛南温圣合作社，故此后的存款不是其本人吸存的，应予扣减；2、原审认定其在商洛鹏鑫融公司期间的犯罪属主犯错误，应认定其为从犯；3、其在商洛鹏鑫融公司期间本人经手吸收75万元，原审认定其团队共吸收存款178.75万元不应由其负责。
经审理查明上诉人李军智、王定田及原审被告人党惠玲非法吸收公众存款的事实与证据和原审审理查明的事实与证据一致。
本院认为，上诉人李军智、王定田及原审被告人党惠玲违反法律规定，未经有关部门批准，以华县华寿公司、洛南温圣合作社为依托，面向社会公众非法吸收存款，数额巨大；另上诉人王定田在商洛鹏鑫融公司担任副总经理期间，以该公司为依托，面向社会公众非法吸收存款，数额巨大。三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，并系共同犯罪，均依法应予惩处。对上诉人李军智提出的辩解意见，1、关于本案是否为单位犯罪的问题。依据《最高人民法院关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，本案洛南温圣合作社及商洛鹏鑫融公司成立后其主要犯罪活动为吸收公众存款，故不应以单位犯罪论处，而应认定为自然人犯罪。2、关于李军智提出其为从犯的问题。经查，上诉人李军智在洛南温圣合作社担任业务员及副总经理期间，对业务员进行管理，负责业务员的招录、培训、业务提成发放等工作，培训业务员宣传公司非法吸收存款政策，开展非法吸收存款业务，在共同犯罪中行为积极主动，起主要作用，故应认定为主犯。3、关于李军智提出其主动投案有自首情节，原审并未体现对其从轻处罚的问题，经查，原审已认定了上诉人李军智的自首情节，并在量刑时予以考虑，二审不再对其自首情节进行重复评价。4、关于李军智提出其并没有骗人的主观故意，不是故意犯罪的问题。经查，上诉人李军智以获取薪酬为目的，违反国家金融管理法规，未经金融管理部门批准，客观上实施了向社会公众吸收存款的行为，扰乱了正常市场经济秩序，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，其是否有非法占有的目的骗取他人财物的主观故意，并不影响非法吸收公众存款罪的成立，对于非法吸收公众存款行为来说，其具有非法吸收存款的故意，且其非法吸收存款的数额超过100万元，数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，构成犯罪，故上诉人李军智提出其不是故意犯罪的辩解意见不能成立，本院不予支持。5、关于李军智提出原审对其个人投资数额少扣减24万元的问题。经查，李军智提出的该24万元系由李军智经手吸存，虽以李军智名义所存，但实质上均系他人存款，并非李军智个人投资，故不应从上诉人李军智的犯罪数额中扣减。对上诉人王定田上诉提出的辩解意见，1、关于王定田称其于2014年4月就离开了洛南温圣合作社，故此后的存款不是其本人吸存的，应予扣减的问题。经查，温圣合作社相关资料显示被告人王定田2014年4月份以后在该合作社领取了工资，集资参与人刘某1、于某某、刘某2、王某3等人均证明2014年4月份以后经王定田介绍在温圣合作社投资资金的情况，在本案二审审理期间，上诉人王定田也承认在2014年4月以后有客户将款存在其名下，由其在温圣合作社领取业务薪酬的事实，足以证明在2014年4月之后仍参与非法吸收公众存款的事实，故王定田上述辩解意见不能成立，本院不予支持。2、对上诉人王定田提出其在商洛鹏鑫融公司期间的犯罪是否应认定为从犯的辩解意见，经查，上诉人王定田在商洛鹏鑫融公司担任副总经理，管理其所带领的团队，积极开展非法吸收公众存款业务，在共同犯罪过程中行为积极主动，应认定为主犯，其提出其为从犯的辩解意见不能成立，本院不予支持。3、对上诉人王定田提出其团队共吸收存款178.75万元不应由其负责，其仅对个人吸存的75万元负责的辩解意见，经查，上诉人王定田担任副总经理，并带领有业务团队，其带领的业务团队非法吸收的公众存款均计入其团队业绩，由其自身负责管理该团队，其应对整个团队的犯罪行为负责，亦应对团队非法吸收公众存款的总数额负责，故其提出的该辩解意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余高奇
审 判 员 周鹏飞
代理审判员 王锡彬
二〇一七年三月十六日
书 记 员 王译曼