＼n内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）赤民二终字第115号＼n上诉人（原审原告）大连远航通信技术有限责任公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中山路427号。＼n法定代表人罗景山，董事长。＼n委托代理人周东义，内蒙古源生律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）吴九文，男，1963年8月5日出生，汉族，个体工商户。＼n委托代理人陈晓云、许昕莹，内蒙古百柳律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）田雪民，男，1973年4月27日出生，汉族，个体工商户。＼n委托代理人杨光，内蒙古三易律师事务所律师。＼n上诉人大连远航通信技术有限责任公司（以下简称远航通信公司）因与二被上诉人吴九文、田雪民施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2013）右民初字第1639号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人远航通信公司的委托代理人周东义，被上诉人吴九文的委托代理人陈晓云、许昕莹，被上诉人田雪民的委托代理人杨光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明，2012年10月13日，原告远航通信公司与被告吴九文签订了“施工班组承包管理协议”，约定由被告吴九文负责右旗与林东交界点至林东工业园区干线光缆工程，新建（水泥杆）架空光缆、直埋光缆。工期为2012年10月12日至2012年10月25日，施工班组工程承包方式为包施工、保工期、保质量。施工班组工程服务费，新建（水泥杆）架空光缆7060元、直埋光缆9000元。工程付款分三个阶段，第一阶段付款：在工程结束后，按上述工程部和施工班组双方约定的价格计算方式计算出工程费，支付到工程费的60%。第二阶段付款：工程通过建设单位初验，支付到工程费的100%。被告吴九文于2012年10月12日开始施工到2013年5月15日现场施工计216天。后由另一班组赵永华班组接替施工。在施工期间2012年9月12日被告吴九文、田雪民领取材料拉线、双吊拉线、双槽等材料；2012年9月2日被告吴九文领取光缆7盘、钢角线12盘。2012年10月21日被告吴九文领取48芯光缆5盘。另查明，2012年10月29日被告田雪民在远航通信公司借款70000元、2012年12月24日远航通信公司汇给田雪民款20000元、2012年12月8日汇给田雪民30000元、2012年11月24日汇给田雪民30000元、2012年11月21日汇给田雪民30000元。＼n原审法院认为，原告远航通信公司与被告吴九文签订的《施工班组承包管理协议》为有效合同。被告吴九文已经部分履行。原告远航通信公司认为被告吴九文、田雪民为合伙关系没有充分的证据证明，被告吴九文又不认可，因此原告远航通信公司要求由被告吴九文、田雪民返还多支付的工程款80264元不成立。因为原告远航通信公司给付田雪民的款没有经过签署合同的被告吴九文认可和委托，又不能证明吴九文与田雪民为合伙关系。所以被告田雪民支取的80264元钱应由田雪民返还。原告远航通信公司要求被告吴九文、田雪民返还垫付款53150元不成立，因此款是赵永华支付，没有经过被告吴九文同意和核实是否欠此款，而后原告远航通信公司将此款付给赵永华。现原告远航通信公司要求被告吴九文、田雪民返还理由不充分，不予支持。原告远航通信公司要求被告吴九文、田雪民赔偿多支取的光缆等材料合款254029.45元（或返还剩余的CYTA光缆28050米等材料），因原告远航通信公司和被告吴九文没经过核算，而原告远航通信公司单方和其他班组签订合同，是否造成损失无法认定，因此本案对此诉讼请求不予支持。被告吴九文提出本案不属于合同案件而是劳动争议案件，必须经过劳动仲裁的前置条件，要求驳回原告远航通信公司的诉讼请求的抗辩理由不成立。因原告远航通信公司和被告吴九文签订的《施工班组承包管理协议》实际是施工合同，而不是职工内部的管理协议，因此对被告吴九文的抗辩理由不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、被告田雪民退还支取原告大连远航通信技术有限责任公司的现金80264元，此款于本判决发生法律效力后立即执行。二、驳回原告大连远航通信技术有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费7112元由被告田雪民承担1806元，原告大连远航通信技术有限责任公司承担5206元。邮寄送达费20元由被告田雪民负担。＼n上诉人远航通信公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审判决仅由被上诉人田雪民承担返还多支的工程款是错误的。二被上诉人为合伙关系无疑。原审判决不能仅凭上诉人与吴九文一人签订的“施工班组承包管理协议”，以及吴九文不予认可就认为其与田雪民不存在合伙关系。而应从全案各证据与案件的事实的关联程度、各证据间的联系等方面进行综合审查判断。原审中，上诉人已向法庭提供了二被上诉人共同支取施工材料的支条及田雪民在另一案件出庭作证的庭审笔录和田雪民的证明，同时证人方凯、赵永华也出庭予以证实二人系合伙关系等一系列证据，并结合田雪民一人收取上诉人给付的全部工程款，被上诉人吴九文至本案起诉时并未提出任何异议的实际情况等，完全能够证明二被上诉人系合伙承建了本案工程，所以，原审判决查明只有吴九文对本案工程进行施工是不全面的。即便不认定二被上诉人为合伙关系，而按吴九文承认的事实，仅判决由田雪民承担返还责任也有悖客观事实。在（2013）右民初字第1404号民事案卷及本案庭审中，被上诉人吴九文认可在本案工程中“田雪民是其雇佣人员”，依其说法，此款也应当由吴九文负责返还。因为，田雪民是以该工程的名义从上诉人处支取的工程款，他几次支取工程款吴九文没有提出任何异议，且吴九文至今也没有向上诉人要过工程款，可见田雪民履行的是职务行为，雇员的行为雇主应当承担责任。另外，田雪民一直在本案工程中工作，所有与上诉人有关的事项及协调工作都由田雪民负责，吴九文只负责施工。这只是两人的分工不同，田雪民几次支取工程款，吴九文应当是明知的。否则，不会至今也未就工程款给付事宜找过上诉人，更不会在对待工程款给付的事宜上不闻不问。上诉人有理由相信田雪民能够代表吴九文支取工程款，这是一种表见代理关系，对此吴九文理应承担返还责任。二、被上诉人应当赔偿多支取的光缆等材料款或返还剩余的GYTA－48B1光缆28050米等材料。原审判决忽视了双方签订协议的有关约定及对相应证据的认定。即原审判决已经认定“施工班组承包管理协议”为有效合同，又查清了吴九文、田雪民共同或单独从上诉人处领取了若干次施工材料的事实，但根据“施工班组承包管理协议”第八条第7、8、9、10项约定，被上诉人并没有将剩余材料返还给上诉人，已经构成违约。被上诉人没有完成此项工程，原审判决已经认可，为尽快完成此项工程，上诉人根据他们所完成的工程量，组织工程测量部门和下一施工班组进行工程量的测量确认，当时田雪民也参与了此项工程，并在施工情况确认书上签字，对此原审判决也是认可的。否则不会判决田雪民承担返还多支取的工程款80264元，此金额就是依据这个施工量确定的，为何对该确认书中明确记载的已经损失、浪费的材料视而不见。退一步考虑，假使对这些材料不应认定，那么，根据已经确定的被上诉人完成的工程量，也能计算出被上诉人使用多少材料，结合已支取的数量，就能得出被上诉人还剩余多少材料未予返还。况且，根据已经确定的被上诉人已经造成材料损失的事实，向法庭提供了相关照片和证人出庭证词，即便到现在为止，施工现场仍然清晰可见毁损的材料。被上诉人没有提供已经将剩余材料交还给上诉人的证据，对此应当依照合同履行其义务。故原审判决对上诉人的此项诉讼请求不予支持是错误的。三、上诉人垫付的应当由被上诉人承担的施工沿途的赔偿款，被上诉人理应给付上诉人。根据“施工班组承包管理协议”及此类工程的通常做法，沿途施工所遇到的有碍施工进度的事宜等，均由施工班组即被上诉人负责。上诉人的责任在该协议中已经明确约定，并不包括协调工作。否则，这种在签订合同时无法确定的因素，将会给上诉人造成不必要的损失。所以，在双方签订合同时已经明确告知了被上诉人，且在协议中有所体现。被上诉人在施工过程中，并没有解决和理顺这些障碍，仍留有应由其处理而未处理的矛盾，严重影响施工进度，致使下一班组无法正常施工，不得已代被上诉人给付了各项赔偿款，此款项上诉人已经支付给下一班组。此款项是被上诉人造成的损失支出，应当由被上诉人承担。况且，此款项也得到了田雪民的确认，因为田雪民具体负责此方面的协调工作，到底欠不欠此款、欠多少，田雪民是非常清楚的。各收款人出具的收据中明确注明是“二被上诉人”的赔偿款或补偿款，说明田雪民有资格确认此款项的具体给付金额。故上诉人此项诉讼请求是正确的，应当予以支持。四、原审判决适用法律不当，审判程序违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判由被上诉人返还多支付的工程款80264元及垫付的款53150元；并赔偿多支取的光缆等材料合款254029.45元或返还剩余的GYTA－48B1光缆28050米，以上合计人民币387443.45元。＼n被上诉人吴九文答辩称，1、关于一审判决田雪民承担多支取的工程这是正确的，理由是本涉案合同是上诉人与吴九文签订的，根据合同的相对性，上诉人即使应支付工程款，也应该把工程款支付给吴九文，或吴九文的委托人，而上诉人却把工程款支付给了田雪民是履行错误，田雪民系上诉人处的员工，他在吴九文的施工工地上是为了协助吴九文施工，与吴九文没有任何关系。另外，在涉案合同第五条约定，工程款的给付是在工程结束后，首先支付工程款的60%，第二阶段付款是在初步验收，支付100%，根据上诉人的上诉请求，由吴九文承包的工程尚未完成，上诉人不可能在未完工的情况下支付工程款，故上诉人称田雪民支取了吴九文的工程款是错误的。2、关于上诉人所说吴九文多支了施工材料的说法是错误的，被上诉人在施工过程中，一直是以工取料，并没有多支取过任何材料，即使工程后期有少许剩余，也转由下一班组继续施工。3、关于上诉人所说的赔偿款，首先这个赔偿款在合同中并没有约定由谁负担，根据现状，吴九文从上诉人处赚取的只是工程款项，不可能承担不确定的赔偿款项。＼n被上诉人田雪民答辩称，就本案的实质来讲，吴九文与田雪民的关系是本案的重点，直接影响本案责任的承担，原审认定事实不清。主要理由是：1、究竟本案吴九文与田雪民是什么关系，原审法院对此规避了，原审只阐述对二人合伙关系证据不足，对于吴九文主张的雇佣关系原审忽略了，没有阐述，这是本案特别明显的缺陷，无论是合伙还是雇佣，这两种关系最后确认其一，吴九文都得承担返还的义务。如果是合伙，二人应该承担连带责任，如果是雇佣，吴九文应该承担返还义务。所以原审对此认定是事实不清。2、田雪民认为二被上诉人是合伙关系，主要有以下的证据证实。（1）田雪民和吴九文共同在领取材料的单子上签字。如果不存在合伙关系，二人不可能共同在领料的单据上签字。（2）按照吴九文的观点，也是法律规定的合同相对性，是吴九文与上诉人签订的合同，履行相对方即是吴九文，究竟田雪民在其中是一个什么身份来代表吴九文一方？吴九文与田雪民肯定都是合同的相对方，无论是雇佣还是合伙，二人都代表合同的履行方，合同的主体是一致的。（3）从吴九文认可的雇佣关系来说，包括原审庭审时吴九文认为田雪民就是其雇员，既然认为是雇员，如果雇佣关系成立，雇主应该承担责任，而不应由雇员来承担责任。3、上诉人在原审中主张返还28050米的材料，从合同本身的角度讲，履行的长度双方是有约定的，28050米肯定不是边角料或正常损耗，如果是正常损耗可以不返还。28050米这是不当得利，这个材料应该由谁来返还，原审法院对此简单论理一句话，即没有经过核算，该理由太过牵强。一是通过原审卷宗反映出两个事实，吴九文领取材料有签字，通过原审合同能够证明此工程应该用多少米的电缆，从吴九文领取的材料与实际应该用的数额差可以看出，根本不用核算。二是即使没有进行核算，原审法院应该组织核算，原审法院自己的法定职责不履行，而由败诉方承担责任，我们认为程序违法。另外一点，返还材料的法定义务无论是否存在，肯定是在吴九文一方，因为吴九文是合同的履行方。综上，我们认为原审判决事实不清，证据不足，应予以改判，田雪民承担的义务我们不避讳，但不应该由田雪民独自承担。＼n二审中，上诉人远航通信公司为支持其上诉主张提交了一份证据：2012年8月29日由案外人孙智军与二被上诉人签订的“通信施工合同”，该合同所约定的工程项目就是本案诉争的工程，原来上诉人将此工程发包给孙智军，孙智军将该工程转包给二被上诉人，并且签订了这份合同。证明二被上诉人合伙进行施工。上诉人发现孙智军转包该工程后，孙智军将这份合同交给了上诉人。＼n被上诉人吴九文质证称，上诉人提交的该合同的双方当事人是孙智军与吴九文、田雪民，与本案争议的上诉人与被上诉人吴九文签订的合同没有任何关联，是两个截然不同的合同。＼n被上诉人田雪民质证称，该合同确实是田雪民签订的。＼n为此上诉人远航通信公司进一步解释称，案外人孙智军这份“通信施工合同”已履行。在履行过程中，上诉人发现孙智军转包了，就找孙智军交涉，然后上诉人于2012年10月13日重新和吴九文签订了本案合同，之后履行的是上诉人与吴九文签订的合同。被上诉人田雪民认可上诉人的该陈述。＼n上诉人远航通信公司申请证人孙智军出庭作证。＼n证人孙智军作证称，2012年8月份经人介绍，我于8月29日与吴九文、田雪民签订合同。等到后期，吴九文、田雪民要求直接和公司合作，他们又签订了合同，合同内容与和我签订的合同是一致的。据我了解，工程没有按时完工。我与吴九文、田雪民的合同履行了，大概施工了一个月左右，干了30公里。＼n上诉人远航通信公司对孙智军的证言质证称，该证言能证实二被上诉人合伙承包本案的工程。＼n被上诉人吴九文质证称，该证言只能证明证人孙智军曾经从上诉人处承包通信工程，并把该工程转包给二被上诉人，并不能证明吴九文与上诉人签订的协议中，吴九文和田雪民是合伙关系。＼n被上诉人田雪民质证认可证人证言。＼n被上诉人田雪民二审中提交一份其本人记的流水账，证明吴、田二人是合伙关系。＼n上诉人远航通信公司质证称，对真实性没有异议，认可二被上诉人是合伙关系。＼n被上诉人吴九文质证称，此证据系田雪民自写自记，根本不能证明其主张的合伙关系。＼n对上述二审证据本院认证如下，上诉人远航通信公司提交的案外人孙智军与二被上诉人于2012年8月29日签订的“通信施工合同”，被上诉人吴九文未否定其真实性且有吴九文的签字和手印，又与证人孙智军的当庭证言相互印证，本院确认其真实性。被上诉人田雪民提交的自记的流水账，因被上诉人吴九文不认可，本院不予采信。＼n二审查明，2012年8月29日二被上诉人吴九文、田雪民与案外人孙智军签订了一份“通信施工合同”，该合同履行了一月余。＼n二审经核实查明，“施工班组承包管理协议”中约定的“新建（水泥杆）架空光缆”为7000元而非7060元；2012年9月20日而非9月2日吴九文领取光缆7盘、钢角线12盘；2012年11月21日远航通信公司汇给田雪民20000元而非30000元。＼n二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，二审直接予以确认。＼n二审庭审中，上诉人远航通信公司自认，当时其承包给案外人孙智军的工程是100多公里，后来承包给被上诉人吴九文的工程是30多公里。吴九文施工的30多公里是孙智军合同的一部分，包括在孙智军这100多公里之内。远航通信公司发现孙智军转包之后，又与吴九文签订了合同，这个合同的施工范围就是孙智军转给吴九文的那部分。上诉人远航通信公司承认2012年9月12日由吴九文和田雪民共同签字领取的材料以及2012年9月20日由吴九文签字领取的材料均是为履行案外人孙智军与二被上诉人所签订“通信施工合同”所领取。＼n被上诉人吴九文承认，在其和田雪民与案外人孙智军签订“通信施工合同”时，其与田雪民是合伙关系，但与上诉人远航通信公司签订本案合同时其与田雪民已没有合伙关系了。＼n上述事实有“通信施工合同”及当事人的陈述在卷佐证。＼n本院认为，即使二被上诉人与案外人孙智军签订“通信施工合同”时是合伙关系，也不能必然地导致被上诉人吴九文与上诉人签订本案合同时还是合伙关系。上诉人主张二被上诉人是合伙关系需举证证明。被上诉人田雪民是本案的当事人，其证言等同于当事人陈述，被上诉人吴九文对此不认可，也需由其他证据予以佐证。至目前为止，上诉人所举证据尚不能达到足以证明二被上诉人在被上诉人吴九文与上诉人签订本案“施工班组承包管理协议”时是合伙关系，应由上诉人承担举证不能的法律后果。原审判决未认定二被上诉人在本案中是合伙关系并无不妥。上诉人向被上诉人田雪民付款17万元，是本案中无争议的事实。上诉人是基于认可被上诉人吴九文所施工部分的工程费用为89736元这一事实，主张对其多支付的80264元应予返还。对此被上诉人吴九文对应返还款数额为80264元，二审未提出异议，即证明其已认可涉案工程部分的工程款为89736元并已付。鉴于被上诉人田雪民是实际收款人，故原审判决判令被上诉人田雪民承担返还上诉人主张的多付的款项80264元，并无不当，本院亦认可。关于施工中为克服占地、苗木补偿等施工障碍所需费用应由准支付的问题，“施工班组承包管理协议”中并无明确约定，上诉人主张应由施工方，即被上诉人吴九文负担，缺少依据。上诉人称，协议第七条2.施工班组责任中2.7“负责施工现场的协调工作”，即表示所有的补偿等由被上诉人支付。但“负责施工现场的协调工作”之文字表述并不能得出上诉人所称的施工中为克服占地、苗木补偿等施工障碍所发生的费用应由施工方负担的意思表示，故对上诉人的这一解释，本院不予采信。原审判决对上诉人的这一诉讼请求未予保护，符合本案的实际情况，本院予以认可。关于工程材料问题。2012年9月12日、9月20日的两次领料，是基于履行二被上诉人与案外人孙智军签订的“通信施工合同”，其相关的权利、义务应受该合同的约束。依据合同的相对性原则，该部分已不属本案的调整范围。被上诉人吴九文于2012年10月21日领取48芯光缆5盘（每盘3000米），是基于本案合同的履行行为，是否有剩余光缆应在本案中应予以查实，原审判决对此未予审查是错误的。原审中，上诉人已确认直埋光缆为7950米，被上诉人吴九文未提出反证予以否定或证明其施工长度，应由被上诉人吴九文承担举证不能的法律后果。本院对该直埋光缆为7950米予以确认。被上诉人吴九文称剩余光缆已转交下一施工班组，因其无证据予以支持，本院不予采信。本院结合已确认的直埋光缆数量，再考虑到施工中光缆接续等因素的损耗，本院确认被上诉人吴九文还应有7000米48芯光缆的剩余，该剩余光缆被上诉人吴九文应依约定向上诉人返还。原审判决对上诉人的这一诉讼请求全部未予保护实为不当，二审予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误。上诉人的上诉理由部分成立，对该成立部分本院予以支持。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈡、㈢项之规定，判决如下：＼n一、维持内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2013）右民初字第1639号民事判决第一项；＼n二、撤销内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2013）右民初字第1639号民事判决第二项；＼n三、被上诉人吴九文于本判决生效后十日内向上诉人大连远航通信技术有限责任公司返还48芯光缆7000米；＼n四、驳回大连远航通信技术有限责任公司的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费7112元，由被上诉人田雪民承担1806元，被上诉人吴九文承担3000元，上诉人大连远航通信技术有限责任公司承担2306元。一审邮寄送达费20元，由被上诉人田雪民负担。二审案件受理费5907元，被上诉人吴九文承担3000元，上诉人大连远航通信技术有限责任公司承担2907元。二审邮寄送达费80元，上诉人大连远航通信技术有限责任公司负担40元，被上诉人吴九文、田雪民各负担20元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张京浩＼n审判员邓宏涛＼n代理审判员雷蕾＼n二〇一四年四月四日＼n书记员孙磊