广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂14刑终86号
原公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。
上诉人梁刚，男，1968年8月28日出生，壮族，初中文化，自由职业，住广西龙州县。曾因犯盗窃罪，于1998年12月28日被龙州县人民法院判处有期徒刑十年，2008年9月30日刑满释放。因本案于2015年1月15被刑事拘留，同年1月30日被依法逮捕。
辩护人农志扬，广西祥泰律师事务所律师。
广西壮族自治区扶绥县人民法院审理广西壮族自治区扶绥县人民检察院指控原审被告人梁刚犯诈骗罪一案，于2016年4月5日作出（2015）扶刑初字第155号刑事判决。原审被告人梁刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。崇左市人民检察院指派代理检察员王程远、黄珊珊出庭履行职务。原审被告人梁刚、辩护人农志扬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认为，2014年10月份，被告人梁刚以“阿杰”的名义，通过微信通讯、电话联系的方式向有购买二手钩机意向的被害人张某虚构有二手钩机出售。双方约定由张某先交付50000元作为定金。2014年11月13日上午9时许，梁刚在凭祥弄怀农业银行网点门口找到从事中越货币兑换交易的一名叫团氏娥的越南妇女，向团氏娥要了银行账号，并告知团氏娥当日会有人转款到该账户。当时梁刚抄下了团氏娥的银行账号，并于当日上午9时02分通过微信向张某发送了团氏娥的账号信息，9时17分，张某予以回复。随后，张某于上午9时45分、中午12时15分、下午16时45分别通过中国农业银行广西区分行扶绥支行城南分理处、网上银行将50000元定金转账到梁刚指定的团氏娥的银行账户（农行卡号：62×××77，户名：DOANTHINGA）。同日，梁刚分别于上午10时16分、下午13时10分、16时51分在凭祥市农业银行弄尧支行跟团氏娥领取了等值于50000元人民币的越南盾。张某汇款后，便一直无法联系到对方。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实被告人梁刚涉嫌诈骗罪一案，由受害人张某于2014年11月21日报案至扶绥县公安局城厢派出所，扶绥县公安局于同日决定立案侦查。
2、被害人张某的陈述，证实2014年10月，一个自称认识其朋友梁刚的人加了其微信，对方称有挖掘机出售，正好其很想购买一台挖掘机，就和对方商谈生意的事宜，对方给了其一个叫“阿杰”的联系电话，手机号是130××××6259，并叫其与“阿杰”联系商谈具体的事宜。购买挖掘机的具体事情其是和“阿杰”谈好了先转账50000元作为定金。加其的微信号是×××。其转出的账号是农行卡：6228455018009286975，户名是张某。其于11月13日分三次转给对方，第一次是9：45分转款20000元，第二次是12时15分转款10000元，第三次是16：03分转款20000元。其转给对方的账号是农业银行的卡号，账号是62×××77，户名：DOANTHINGA，开户行是广西凭祥市弄尧支行。汇款当天的晚上之后其就一直联系不到对方，“阿杰”以及加其微信的对方手机全都无法联系。
3、接受证据材料清单，公安机关接受了张某提交的中国农业银行金穗借记卡明细对账单、农业银行ATM转账单各一张，证实张某于2014年11月13日9时45分转账给团氏娥（农行卡号：62×××77，户名：DOANTHINGA；2014年11月13日12时15分转支10000元，16时45分转支20000元。
4、调取证据清单，证实公安机关依法调取团氏娥农业银行卡62×××77交易流水账，3093借记卡资料。团氏娥农业银行卡（账号：62×××77）交易流水账，证实该账号户名为DOANTHINGA，即团氏娥，该账号于2014年11月13日9时56分转存入账20000元，12时15分转存入账10000元，16时14分转存入账20000元，16时49分转存入账20000元，共四笔交易。
5、物品、文件辨认笔录及照片，证实被害人张某指认2014年11月13日其与微信号×××聊天记录，以及其根据微信号×××提供的62×××77的农业银行卡账号信息转账了50000元的事实。
6、证人团氏娥的证言，证实：（1）其使用的农业银行卡卡号是62×××77，户名是其本人的名字。2014年11月13日上午9时许，一名中国男子在凭祥弄怀农业银行网点门口让其给他一个银行账号，说是等下有人会转款到其的银行卡。其是拿其的银行卡给对方看的，对方抄下其的卡号。当日，第一次转账到其银行账户的时间是2014年11月13日上午09时56分，转账额是20000元人民币，其于10时16分将这20000元人民币全部领出并交给那名中国男子等额的越南盾；第二次转账时间是2014年11月13日中午12时15分，转账额是10000元人民币，其于13时10分将这10000元全部领出并交给那名中国男子等额的越南盾；第三次转账是2014年11月13日下午16时14分，转账额是20000元人民币，其于16时51分将这20000元全部领出，并兑换给了该名中国男子等额的越南盾。
其使用中国通讯公司的手机号码为：156××××0626，是在凭祥市友谊镇弄怀营业厅办理的，办理登记入户名为温琳琳。2014年11月13日，其与向其兑换人民币50000元的男子有联系过，该男子第一次来换钱的时候，要过其的电话，大概是下午16时许，该名中国籍男子打电话给其。其的这张银行卡在2014年11月13日下午16时许，的确有两笔20000元的人民币转入账户中。其中第一笔是16时14分，第二笔是16时49分。第一笔20000元是该名中国男子转入的，第二笔转存的20000元是其做换钱生意的朋友通过转账进来的。
7、证人廖某（被告人梁刚的妻子）的证言，证实手机号码130××××5698，开户名是其的名字，这个号码只有其丈夫梁刚一个人使用。梁刚的越南号码手机号码为：00841633269738，梁刚只有去越南的时候才会使用。其听说梁刚有做二手钩机配件的生意，但是没有看到梁刚开什么店铺出售二手钩机配件，也没看到他带有钩机配件回家。
8、物品、文件辨认笔录及照片（辨认人物），证实：（1）团氏娥辨认出2014年11月13日在凭祥市弄怀农业银行网点门口与其兑换越南盾的中国男子是梁刚。（2）团氏娥从农业银行凭祥弄怀支行监控录像中辨认出2014年11月13日其三次兑换给越南盾的中年男子是梁刚。（3）梁刚辨认出2014年11月13日在凭祥弄怀农业银行网点与其兑换越南盾的妇女是团氏娥。
9、物品、文件辨认笔录及照片（辨认手机），证实：（1）被告人梁刚指认从其家中搜出手机串号为354214022415722的黑色三星SGH-C288型号手机是其一直使用。（2）梁刚的妻子廖某指认从其家中搜查出的黑色三星SGH-C288手机，手机串号为：354214022415722是梁刚所使用；搜查出的越南手机卡89×××42和中国联通手机卡89×××62L均是梁刚使用的事实。
10、搜查笔录，证实扶绥县公安局在龙州县龙州镇独山路建设小区47号梁刚家中查获一台黑色三星SGH-C288型号手机，手机串号为354214022415722，以及该手机内的一张越南手机卡（卡号为：89×××42），一张中国联通手机卡，卡号为89×××62L的事实。
11、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关扣押了被告人梁刚的一张中国联通电话卡（卡号为89×××62L），一张越南手机卡（卡号为89×××42），三星SGH-C288型号手机（串号为354214022415722）一台，三星AngcallB189手机一台，黑色FLYING手机一台，黑色iphone一台的事实。
12、手机号码为156××××0626、130××××6259、130××××5698、186××××3318的客户资料以及上述三个手机号码在2014年10月至2015年1月的通话清单，证实：（1）156××××0626入户人为温琳琳，130××××6259的入户人为黄玉磊，130××××5698的入户人为廖某。（2）手机号码130××××5698与156××××0626在2014年11月13日9时41分、16时08分有两次通话。（3）手机号码130××××6259、130××××5698在通话时所使用的手机串号均为354214022415720的事实。
13、通话清单，即156××××0626（团氏娥使用的手机号码）与130××××5698（梁刚使用的手机号码）在2014年11月13日全天的手机短信点对点往来记录，证实被告人梁刚于2014年11月13日9：00分接收到团氏娥一条短信，下午15：17分、15：19梁刚分别给手机号码139××××1933、189××××5898发送信息。
14、关于130××××5698、130××××6259手机号码分析机站及手机设备的情况说明，证实“阿杰”使用130××××6259手机号码通话时的通信机站绝大部分在梁刚使用的130××××5698手机号码通话时的通信机站中都能找到。
15、关于手机串号（IMEI）的答复（工业和信息化部电信设备认证中心），证实IMEI由15位0-9的十进制数字组成，第0-8位为分配码（TAC），代表某款终端的型号，9-14位为序列号，代表：“000000-999999”共100万个编号，第15位为校验位，对前14位数字进行校验，每台终端的IMEI具有唯一性。
16、中国联通崇左分公司关于调取通信清单中手机串号的说明，证实因设备采集技术或者数据导出技术问题，导致手机串号最后一位显示均为0，经重新技术核算，130××××6259手机串号为354214022415722的事实。
17、关于手机串号（IMEI）的情况说明，IMEI是国际移动设备身份码的缩写，国际移动装备辨识码，是由15为数字组成的电子串号，它与每台手机一一对应，该码是全世界唯一的。证实从梁刚家中查获的手机串号显示为354214／02241572／2的三星牌SGH-C288型手机，TAC码为354214，FAC码为02，SNR码为241572。该手机与侦查员在中国联通公司调取的诈骗人诈骗时使用的基站采集到的手机串号为354214022415720的手机为同一部手机设备。
18、办案说明、情况说明，证实：（1）根据被告人梁刚的供述，由于越南籍人阮文强（音）的个人信息不全，无法核实其的真实身份。（2）手机号码130××××6259的注册人黄玉磊，因身份证号码构成不正确，为虚假身份证。
19、刑事判决书、释放证明，证实被告人梁刚因犯盗窃罪于1998年12月28日被广西崇左市龙州县人民法院判处有期徒刑十年，2008年9月30日刑满释放。
20、户籍证明，证实被告人梁刚的身份情况，案发时已达刑事责任年龄。
21、被告人梁刚在公安机关的供述及庭审中的供述，证实其与张某相互认识，张某于2014年初跟其说想购买二手钩机。其跟张某是电话联系，其的电话号码是130××××5698，其还得跟张某通过微信联系，其的微信名是“梁刚”，张某的微信名是“张小万”。其得发过二手钩机的照片给张某看过，但双方因为价钱问题没有成交。2014年11月13日，其去到凭祥市弄怀中国农业银行网点三次找到从事兑换货币的越南妇女帮助“阮文强”领取木头款，共与该越南妇女兑换了相当于人民币50000元的越南盾。第一次梁刚大约是10时许去到农业银行网点，但没有兑换得钱；第二次是大约12时许，其再次去到网点，那名妇女拿出相等于30000元人民币的越南盾给其；当天下午大约16时40分，其再次去跟那名从事兑换越南盾的妇女要了相等于20000元人民币的越南盾。当日，其问过那名兑换越南盾的越南妇女要她的中国农业银行账户号码，那名妇女是通过手机短信将她的中国农业银行卡号码发到其的手机上。在其家中搜查并被扣押的三星牌Anycall手机，从2013年年底开始一直都是其本人在使用的，那台三星手机的手机串号是35421402241572／2。其本人还有一台红米智能手机，如果这台红米智能手机没电了，其就把装在手机上的电话卡（号码是130××××5698）装到这台三星手机上。其2014年只使用过这台三星手机和一台红米手机。22、视频资料：（1）讯问梁刚的同步录音录像，证实公安侦查人员对梁刚讯问时没有刑讯逼供的行为。（2）凭祥市农业银行弄尧支行的监控录像，证实梁刚在凭祥市农业银行弄尧支行门口三次找到团氏娥兑换越南盾的现场情况。
原判对被告人梁刚及其辩护人钟启苏提出梁刚的行为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见评判如下：
1、关于手机串号（IMEI）是否具有唯一性的问题，根据国家工业和信息化部电信设备认证中心给予扶绥县公安局的答复，足以认定手机串号（IMEI）用以标识TD-
SCDMA、WCDMA和GSM制式的移动终端设备，使每一个移动终端都具备全球唯一的设备识别码。
2、从梁刚家中搜查出的三星牌SGH-C288型手机的串号为354214／02／241572／2，根据工业和信息化部电信设备认证中心提供的手机串号第十五位校验码的计算方式，中国联通崇左分公司重新核实出130××××6259手机号的真实手机串号是354214／02／241572／2。据此认定手机号码130××××6259（“阿杰”使用）的手机串号与梁刚使用三星牌SGH-C288型手机的串号一致，应属同一款手机设备。而三星牌SGH-C288型手机在梁刚家中被搜查出并经廖某（梁刚的妻子）辨认为梁刚一直使用，梁刚在公安机关的供述中亦承认该手机是其一直使用。梁刚在庭审中辩称其曾多次将其手机借给多人使用，经庭审核实，梁刚不能说明向其借手机的人的名字，且经常性将手机借给他人使用，不符合日常生活习惯。此外，中国联合网络通信有限公司扶绥县分公司提供的130××××6259、130××××5698通信信息，也证实了130××××5698（梁刚使用）与130××××6259（“阿杰”使用）两个手机号码大多数使用的是相同的通信机站。另有，梁刚三次到农行网点与团氏娥领取等额越南盾的时间、金额与张某转账到团氏娥账户的时间、金额以及被害人张某与微信号为×××的转账聊天记录相互吻合，前后时间相差较短，可以认定梁刚是根据张某在微信上告知转账情况去和团氏娥领取相应的越南盾。综上分析，足以认定实施诈骗的“阿杰”就是梁刚本人。3、根据公安机关的办案的情况说明，证实阮文强的个人信息不全，无法核实阮文强的真实身份。被告人梁刚在第一次讯问时供述阮文强是越南籍永福省人，第二次供述称阮文强是越南北宁省人，在第二次庭审中称阮文强是越南河内人，三次供述同一个人的身份情况自相矛盾。另外，从本案的其他证据综合分析：（1）被告人梁刚在多次供述中，均提到其仅有二次帮助阮文强与团氏娥领取等额的越南盾，第一次是人民币30000元，第二次是人民币20000元，而团氏娥的证言及其兑换货币的农业银行卡62×××77交易流水账，证实该账号于2014年11月13日没有入账30000元的记录，团氏娥是根据梁刚找到其后，根据查询到银行账户信息分三次将等额的越南盾交给梁刚。（2）156××××0626与130××××5698两个手机号码在2014年11月13日全天的手机短信点对点往来记录，证实梁刚2014年11月13日9：00分接受团氏娥一条短信后，没有再转发。该证据及团氏娥的证言均与梁刚称团氏娥把账号发送到她的越南号码，他再转发该账号给“阮文强”核对账号的供述不符。以上分析，证实所谓要梁刚去跟团氏娥帮忙兑换越南盾的“阮文强”是梁刚虚构出来的。综上，对被告人梁刚和辩护人钟启苏提出2014年11月13日，梁刚是去帮越南籍人“阮文强”兑换货币，梁刚的行为不构成诈骗的辩解、辩护意见，与原判查明的事实不符，原判不予采纳。
原判认为，上诉人梁刚以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人梁刚犯诈骗罪罪名成立，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且有非法占有公私财物的目的。犯罪的主观方面是通过客观行为表现来认定。本案被告人梁刚在客观上实施了诈骗财物的行为，据此认定梁刚具有非法占有公私财物的目的。因此，对辩护人提出关于上诉人梁刚与被害人张某认识，没有诈骗动机的辩护意见，原判不予采纳。根据梁刚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，以上诉人梁刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元；以责令被告人梁刚退赔被害人张某的经济损失人民币50000元。
上诉人梁刚提出：1、案发当天梁刚是帮朋友取木材款。2、关于阮文强是确有其人，至于他是同奇县？北宁省？河内的？其分不清楚。3、上诉人梁刚经常借手机给越南永福省人周玉林、阮文成、阮文心等人使用。请求二审法院改判无罪。
辩护人农志扬提出：1、被害人去报案时并没有说梁刚是嫌疑人。2、根据手机串号证明上诉人梁刚诈骗证明力不强。请求二审法院改判无罪。
崇左市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
上诉人梁刚及其辩护人、崇左市人民检察院均无新证据向二审法庭提交。
经审理查明，二审查明的事实与一审所查明的事实一致，上诉人及其辩护人除了上诉理由外，无新证据向本院提交，本院对一审经庭审举证、质证的证据予以确认。
本院认为，上诉人梁刚以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。原判定性准确。关于上诉人提出：1、案发当天其是帮朋友取木材款。但上诉人梁刚不能提供证据证明其去凭祥弄怀农业银行网点是帮朋友提取木材款的。合议庭对此意见不予采纳。2、关于阮文强是确有其人，至于他是同奇县？北宁省？河内的？其分不清楚。作为中国人分不清越南国内这几个地方的地形，是可以理解的，但总应该清楚这几个地方的地名，上诉人和阮文强是朋友关系，知道朋友的家乡地名是正常的，而将上述三个地方的地名在供述中都说成是阮文强的家乡，自相矛盾，是违背客观常理的。合议庭对此意见不予采纳。3、上诉人梁刚经常借手机给越南永福省人周玉林、阮文成、阮文心等人使用。手机是一个人对外联系的主要交通工具，且经常性将手机借给他人使用，不符合日常生活习惯。上诉人梁刚自称是做生意的，如经常性地将手机借给他人是使用，又如何与自己生意上的朋友进行生意往来？同时公安机关在梁刚家中搜查出三星牌SGH-C288型手机被并经廖某（梁刚的妻子）辨认为梁刚一直使用，梁刚也在供述中亦承认该手机是其一直使用。由此合议庭对此意见不予采纳。关于辩护人提出：1、被害人去报案时并没有说梁刚是嫌疑人。被害人怀某是上诉人梁刚后才报案的，并不是在公安机关提示下才认定是梁刚后报案的。合议庭对此意见不予采纳。2、根据手机串号证明上诉人梁刚诈骗证明力不强。关于手机串号（IMEI）证明力的问题，根据国家工业和信息化部电信设备认证中心给予扶绥县公安局的答复，足以认定手机串号（IMEI）具备全球唯一的设备识别码。在中国联通崇左分公司关于调取通信清单中的手机串号的说明，证实因设备采集技术或者数据导出技术问题，导致手机串号最后一位显示均为0，经重新技术核算，130××××6259手机串号为354214022415722的事实。合议庭对此意见不予采纳。据此，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄崇迪
代理审判员 黄秋艳
代理审判员 柳成功
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 李东芸
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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