安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民一终字第00175号
上诉人（原审原告）：戴云霞，女，1967年3月8日出生，汉族，经商，住安徽省安庆市太湖县。
委托代理人：韦国，安徽国誉律师事务所律师。
委托代理人：邵川，安徽国誉律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：汪成鹏，男，1954年8月24日出生，汉族，经商，住安徽省安庆市望江县。
委托代理人：徐达勋，安徽天地缘律师事务所律师。
委托代理人：陈群，安徽雷城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓海应，男，1965年7月9日出生，汉族，农民，住安徽省安庆市望江县。
委托代理人：袁长应，安徽大雷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓军，男，1985年12月13日出生，汉族，经商，住安徽省安庆市望江县。
委托代理人：袁长应，安徽大雷律师事务所律师。
上诉人戴云霞、汪成鹏因与被上诉人邓海应、邓军民间借贷纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2014）宜中民一初字第00248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人戴云霞及其委托代理人韦国、邵川，上诉人汪成鹏的委托代理人徐达勋、陈群，被上诉人邓海应的委托代理人袁长应，被上诉人邓军的委托代理人袁长应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月16日，邓海应向戴云霞出具《借条》一份，内容为：今借到戴云霞同志人民币贰佰万元整（￥200万元），借款期限自2013年12月16日至2014年元月3日；如逾期还款，则自逾期之日起，每日按借款金额的千分之二加收逾期罚金。借款人邓海应身份证号码××，借款日期：2013年12月16日。汪成鹏在该借条中担保人处签名并书写身份证号码及联系电话××，0556-7185999。同日，戴云霞委托戴旺（账号：62×××98，开户银行：太湖县农商行弥陀支行）向邓海应账户（账号：62×××02，开户银行：望江县农商行雷阳支行）转账194万元。邓海应另外向戴云霞出具了一份《收条》，内容为：今收到戴云霞陆万元整，￥6万元，收款人：邓海应，2013.12.16。2014年元月14日，戴云霞前往望江县催讨借款，邓军向戴云霞出具了《承诺书》一份，内容为：邓海应借太湖戴云霞贰佰万元正（￥200万），今承诺于2014年元月22日还清，最迟不得超过2014年元月24日。（含本金利息）此借款用于武昌湖半岛开发项目周转使用。望江县超宇房地产开发有限公司，承诺人：邓军，2014年元月14日。2014年1月28日，邓海应偿还了戴云霞100万元。关于借款利息。戴云霞在庭审中陈述：双方口头约定借款期限内利息按照五分计算为60000元，逾期利息也按五分计算。在邓海应出具《收条》时，其向邓海应交付了6万元本金，邓海应同时给其6万元，用于支付借款期限内的利息。借款时约定18天利息6万元提前支付。邓海应、汪成鹏在庭审中均陈述：借款期限内利息6分，200万元按半个月计算利息是6万元，超过两天的利息忽略不计。当时约定借200万元，利息6万元要先扣，所以只转账提供借款本金194万元，6万元的《收条》是戴云霞要求邓海应出具的，但6万元实际没有交付。关于《承诺书》，戴云霞在庭审中陈述：当日，其到望江找邓海应，邓海应不在，邓海应打电话让邓军出具《承诺书》，《承诺书》是邓军按照邓海应的意思出具的。另查明，戴云霞曾就本案借款诉至安徽省望江县人民法院，该院于2014年6月10日作出《望江县人民法院受理案件通知书》，主要内容为：戴云霞，你诉邓海应、邓军、汪成鹏、滨江路桥公司民间借贷一案起诉状已收到。经审查，起诉符合法定受理条件，决定立案受理。此后，戴云霞于2014年9月4日撤回起诉，安徽省望江县人民法院当日裁定予以准许。戴云霞提交了部分短信（其中显示的短信接收方号码为135××××8369），主要内容有：2014-1-8，汪总好，我是太湖的戴云霞，上次你给邓海应先生担保的那笔钱到现在已过了还款期五天了，我这边急用呢！2014-1-8，汪总好！这事我就再相信你的话等到11日。再没到账就请你汪总先给钱给我还是怎么搞？2014-1-13，汪总：你不接电话总不能解决问题吧？我明天带律师来跟你讨说法。2014-1-24，汪总：你关机是解决问题的办法不？我带了律师和你商量一下解决的办法，担保了你是知道你的责任和义务的。汪成鹏向一审法院确认送达地址时提供的手机号码为135××××8369。2013年12月，中国人民银行发布的六个月以内贷款年利率为5.60%。戴云霞诉至法院，请求判令：一、邓海应、邓军偿还借款本息、违约金共计155万元（每日按借款金额的千分之二自出借之日计算至2014年9月9日，2014年9月9日以后的违约金计算至借款本息付清之日止）；二、如邓海应、邓军未履行上述还款义务，汪成鹏对上述款项承担连带清偿责任；三、邓海应、邓军、汪成鹏共同承担诉讼费、律师费。
原审法院认为：关于借款本金及利息的认定问题。本案《借条》记载的借款金额为200万元，而戴云霞委托戴旺向邓海应转账交付的金额为194万元，并且戴云霞陈述，借款时约定6万元利息提前支付，邓海应出具《收条》时，其交付6万元本金，邓海应当时即支付6万元利息。根据相关规定，债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，本金应当按照实际出借的金额认定。本案戴云霞实际出借本金为194万元，应据实予以认定。针对戴云霞主张的逾期利息，邓海应辩称双方未约定利息，但其在庭审中陈述当时约定借200万元，利息6万元预先扣除，根据《借条》、《收条》及当事人陈述可以认定双方在借款时约定借期内利息6万元，故对邓海应该项答辩不予采纳。本案双方约定借期内利息，同时约定逾期还款应支付违约金，根据相关规定，当事人既主张逾期利息又主张违约金的，二者之和不应超出按同类银行贷款利率的四倍计算的数额，故对戴云霞主张的逾期利息和违约金按中国人民银行同期同类银行贷款利率的四倍为限予以支持。关于邓海应已经偿还的100万元。戴云霞主张双方口头约定先偿还利息，后偿还本金。邓海应主张双方口头约定用于偿还本金。鉴于双方对各自主张均未提供证据予以证实，应视为没有约定本金、利息的偿还顺序。根据相关规定，借贷双方对本金、利息的偿还顺序有约定的从其约定，没有约定的按照先息后本的顺序认定。超过应付利息数额的部分，应当抵扣本金。本案应按先息后本的顺序认定，超出应付利息数额的部分，在本金中予以抵扣。即邓海应偿还戴云霞的100万元中应付利息以实际出借本金194万元为基数，按中国人民银行发布的六个月以内贷款年利率5.60%的四倍计算，自出借之日2013年12月16日计算至付款之日2014年1月28日，数额为52385.32元（1940000元×5.6%×4×44天／365天】，超出应付利息的部分947614.68元（1000000元-52385.32元），应在本金中予以抵扣，故邓海应尚欠戴云霞本金992385.32元（1940000元-947614.68元），相应利息以992385.32元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利息的四倍，自2014年1月29日计算至本判决确定的给付之日止。
关于律师代理费的问题。戴云霞要求邓海应承担律师代理费2万元，但未举证证明各方对该项费用的负担作出了相应约定，其该项请求无合同依据，故不予支持。关于邓军是否承担还款义务。戴云霞依据《承诺书》要求邓军共同偿还借款本息。邓军辩称《承诺书》系受邓海应委托对还款期限作出承诺而出具。《承诺书》仅记载邓海应借戴云霞贰佰万元正，今承诺于2014年元月22日还清，最迟不得超过2014年元月24日，其中并未明确邓军对该笔债务承担还款义务，且戴云霞在庭审中陈述，（当时）邓海应不在，《承诺函》系邓军按邓海应的意思出具的，故对其该项请求亦不予支持。邓军在本案中不承担还款义务。
关于汪成鹏的保证责任问题。汪成鹏辩称戴云霞在保证期间没有向其主张权利，应免除其保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案借款期限于2014年1月3日届满，各方没有约定保证方式和保证期间，戴云霞于2014年6月9日就本案借款向安徽省望江县人民法院提起诉讼，并未超出六个月的保证期间，且戴云霞提交的短信显示，其于2014年1月多次向汪成鹏发送短信，要求其解决邓海应未按期还款的问题，而汪成鹏本人未按要求到庭说明相关情况，依法由其承担不利的法律后果，故对其主张戴云霞在保证期间未向其主张权利的辩解不予采纳。本案汪成鹏应承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、邓海应于判决生效之日起十日内偿还戴云霞992385.32元，并支付相应利息（利息以992385.32元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2014年1月29日计算至判决确定的给付之日止）；二、汪成鹏对上述债务承担连带清偿义务；三、驳回戴云霞的其他诉讼请求。案件受理费19200元，保全费5000元，共计24200元，由邓海应负担。
汪成鹏上诉称：本案中戴云霞向邓海应提供借款194万元，由汪成鹏提供担保，但是未约定担保责任和保证期间，应为连带责任保证，保证期间为6个月。戴云霞必须在2014年元月3日至2014年7月3日期间向汪成鹏主张担保责任，但是戴云霞在2014年6月9日向安徽省望江县人民法院起诉，至2014年9月4日撤诉，汪成鹏未接受到任何应诉法律文书，也没有接收到任何撤诉文书。作为戴云霞主张保证责任的意思表示并未通知相对人，其形成权并未成立，因此戴云霞并未在保证期间向汪成鹏主张权利。戴云霞提供的手机短信，仅有戴云霞一方短信而没有汪成鹏的任何回复。各方质证的意见均认为不能核实其真实性，其储存在手机中短信有没有向汪成鹏显示的号码发出，有没有让被叫号码接收到，均应当由戴云霞提供证据证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。戴云霞不能证明其向汪成鹏主张权利，应当由其来承担不利后果。综上所述，戴云霞仅向安徽省望江县人民法院起诉主张过权利，而戴云霞本人和法院并未将主张权利的意思表示送达，并且戴云霞提供的手机短信显然不能作为认定事实的依据。故戴云霞未在担保期间向汪成鹏主张过担保责任，依法应当免除汪成鹏的担保责任。请求撤销原审判决第二项，改判免除汪成鹏的担保责任。
戴云霞答辩称：1、汪成鹏上诉理由不能成立，戴云霞在2014年6月9日向安徽省望江县人民法院提起诉讼，本案的主债务是2014年1月3日届满，汪成鹏承担连带责任的期间为2014年7月3日前，因此戴云霞向安徽省望江县人民法院提起诉讼要求其承担连带担保责任，根据担保法司法解释的规定，戴云霞在担保期限内向汪成鹏主张了权利。2、一审查明戴云霞在主债务到期多次向汪成鹏要求承担责任，其中在2014年1月8日明确要求汪成鹏承担还款义务，同时，短信内容反映汪成鹏同意承担还款义务。3、汪成鹏的委托代理人也明确表示，汪成鹏在接到安徽省望江县人民法院通知后，通知其到该法院处理相关诉讼事宜，且该院也将汪成鹏委托代理人的号码提供给了戴云霞，戴云霞也与汪成鹏委托代理人进行了联系，就汪成鹏如何承担还款进行了协商。综上，戴云霞在法定期间内向汪成鹏要求承担担保责任，汪成鹏的上诉理由不能成立。
邓海应答辩称：1、汪成鹏列邓军为本案被上诉人是不当的，汪成鹏与邓军没有法律上的利害关系，邓军应为原审被告；2、同意汪成鹏的其他上诉意见。
邓军答辩称：同意邓海应的答辩意见。
戴云霞上诉称：1、邓军在《承诺函》上签署了自己的名字应负相应的法律责任。首先，《承诺函》的双方当事人是邓军和戴云霞。其次，2014年元月14日，戴云霞前往望江县的目的是催讨借款，邓军是知晓的。再次，邓军以承诺人的身份向戴云霞出具了该《承诺函》，已明确还款的期限、借款的用途，并签署了自己的名字。因此，该《承诺函》是客观、合法的。2、邓军出具《承诺函》应当认定为以债务人的身份自愿承担债务，邓军作为承诺人，在知晓债权债务双方当事人、债款金额、还款期限等情况下，自愿以共同债务人的身份在借款发生之后尚未清偿之前以函据的形式承担清偿义务。因此，邓军应当认定为共同债务人，已经构成了第三人对债务的承担加入，应当对《承诺函》所指向戴云霞与邓海应之间的债权债务承担清偿义务。请求二审法院依法改判邓军为共同债务人，对邓海应所负债务共同承担清偿义务。
汪成鹏答辩称：1、邓军是具有完全民事行为能力的人，从其出具的承诺函形式要件和内容看，也是债权凭证。2、《承诺函》本身是邓军自己的名义做出的承诺，对数额、利息、期限都做了明确表示，邓军的《承诺函》是邓海应的债务转移。
邓海应答辩称：邓军出具的《承诺函》是基于债权人戴云霞找到邓海应开发的楼盘，同时由于邓海应当时不在场，而邓军作为开发楼盘的职工和邓海应的儿子，在戴云霞与邓海应电话联系后，按照戴云霞的要求，根据邓海应的意思书写这样一份函件。从函件内容看只是对债权形成的一个表示，还款期限和用途。该内容不是邓军的个人意思表示，邓军只是作为邓海应的代理人向戴云霞出具的函件，戴云霞认为邓军是共同债务人缺乏事实依据和法律依据，因此其上诉理由不能成立。
邓军答辩称：同意邓海应的答辩意见。
根据各方当事人的诉辩意见，除对承诺书是邓军按照邓海应意思出具的这一事实有异议外，对一审查明的其他事实双方无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、汪成鹏是否应当承担本案借款的连带担保责任。2、邓军是否应当作为本案的共同债务人承担涉案借款的清偿义务。
（一）关于汪成鹏是否应当承担本案借款的连带担保责任的问题。汪成鹏、邓海应、邓军没有提交证据。戴云霞提交原审第二、三、五组证据，证明目的同原审，补充说明：一审庭审笔录中汪成鹏的委托代理人承认其受汪成鹏的委托到法院处理相关事宜，且与戴云霞就汪成鹏的担保责任进行过协商。汪成鹏质证意见同原审。另补充意见：对开庭笔录，没有陈述所说的情况。邓海应、邓军质证意见同原审，另补充：戴云霞对邓军在一审是作为保证人来主张权利，二审上诉却是作为共同债务人主张权利。邓军只是代理人的身份，被代理人是邓海应，邓军不是本案的共同债务人。
本院认为：根据戴云霞提供的《借条》，其真实性各方均无异议，应予采信。汪成鹏对戴云霞与邓海应之间的债务以保证人的身份签字，且没有约定保证方式和期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，应当认定汪成鹏对债务承担连带保证责任，汪成鹏对此也予以认可。保证期限自主债权履行期满六个月，本案主债务到期为2014年1月3日，保证期间届满为2014年7月3日，戴云霞于2014年6月9日就本案借款以邓海应、邓军、汪成鹏为被告向安徽省望江县人民法院提起诉讼，未超过六个月的保证期限。汪成鹏的委托代理人陈群在一审庭审中承认汪成鹏在得知戴云霞就本案借款起诉后，要求其协调解决，自己到法院了解案件并联系了戴云霞协调，戴云霞在保证责任期间已经向汪成鹏主张了债权。汪成鹏已经知晓戴云霞通过诉讼方式向自己主张了权利。另根据戴云霞提供的向汪成鹏要求承担保证责任的短信，汪成鹏向一审法院提供的电话号码和戴云霞主张权利时的号码一致，汪成鹏虽提出异议但未到庭说明情况，戴云霞在保证期限内向汪成鹏主张了权利。故一审认定汪成鹏应当承担本案借款的连带担保责任并无不当，本院予以确认。
（二）关于邓军是否应当作为本案的共同债务人承担涉案借款清偿义务的问题。汪成鹏、邓海应、邓军没有提交证据。戴云霞提交原审第二组证据，证明目的同原审。汪成鹏、邓海应、邓军质证意见同原审。
本院认为：邓军是具有完全民事行为能力的人，从其出具的《承诺书》形式和内容看，是一种确认行为，其真实性各方均无异议，应予采信。但《承诺书》内容为邓海应借戴云霞贰佰万元，今承诺于2014年元月22日还清，最迟不得超过2014年元月24日，其中并未明确邓军对该笔债务承担还款义务，且戴云霞在庭审中陈述，（当时）邓海应不在，邓军是按邓海应的意思出具的，故戴云霞上诉要求邓军是对邓海应债的加入行为，并承担共同还款义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，汪成鹏上诉要求不承担涉案借款连带担保责任，戴云霞上诉要求邓军应当作为本案的共同债务人承担涉案借款清偿义务的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15732元。由上诉人汪成鹏负担7866元。由上诉人戴云霞负担7866元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡邦圣
审 判 员 胡小恒
代理 审 判员 台 旺
二〇一五年十一月十八日
书记员（代） 吴 璇
附：本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。