湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘07刑终116号
抗诉机关湖南省常德市鼎城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)胡孟坤，男��1957年8月24日出生于湖南省临澧县，汉族，小学文化，务工。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2014年10月30日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年11月5日被取保候审。2017年1月17日被本院决定逮捕，次日由常德市公安局执行逮捕。现押常德市看守所。
辩护人金杰，湖南中思律师事务所律师。
湖南省常德市鼎城区人民法院审理常德市鼎城区人民检察院指控原审被告人胡孟坤犯销售伪劣产品罪一案，于2016年3月31日作出(2015)常鼎刑初字第343号刑事判决：一、被告人胡孟坤犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；二、对被告人胡孟坤扣押在案的伪劣卷烟黄芙蓉王香烟全部予以没收。胡孟坤不服，提出上诉。本院于2016年4月26日作出(2016)湘07刑终76号刑事裁定，以一审人民法院审理本案时未公开进行为由，裁定撤销原判，发回���城区人民法院重新审判。鼎城区人民法院重新审理了本案，于2016年6月16日作出(2016)湘0703刑初85号刑事判决。鼎城区人民检察院不服，提出抗诉。胡孟坤亦不服，提出上诉。2016年6月28日鼎城区人民法院将该案案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于同年7月1日通知常德市人民检察院阅卷，同年8月1日，常德市人民检察院阅卷完毕。2016年9月5日，常德市人民检察院以案件需要补充侦查为由提出延期审理建议，本院于同日决定延期审理；同年10月8日，检察机关因补充侦查完毕提请恢复法庭审理，本院决定恢复审理。2016年12月2日，常德市人民检察院以案件需要补充侦查为由提出延期审理建议，本院于同日决定延期审理；2017年1月3日，检察机关因补充侦查完毕提请恢复法庭审理，本院决定恢复审理。2017年3月5日，本院经湖南省高级人民法院批准，决定延长审理期限二个月。本院于2017年1月18日、同年3月20日公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员储杨出庭履行职务，原审被告人胡孟坤及其辩护人金杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月至8月，被告人胡孟坤先后4次向刘某、杨某、刘某某销售假冒伪劣黄芙蓉王香烟615条，单价人民币(以下币种同)130元，共计79950元。
上述事实有证人杨某中、刘某、杨某、刘某某、刘某珍、张某某的证言，常德市鼎城区公安局制作的辨认笔录，常德市鼎城区公安局双桥坪派出所报警案件登记表，常德市鼎城区公安局双桥坪派出所受案登记表，常德市烟草专卖局案件移送函，常德市烟草专卖局专卖稽查大队出具的情况说明，湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验委托书，卷烟鉴别检验报告，湖南省烟草专卖局价格证明，常德市烟草专卖局涉案物品核价表，常德市烟草专卖局先行登记保存通知书，常德市烟草专卖局证据复制(提取)清单，通话详单，视听资料，常德市鼎城区公安局黄珠洲派出所干警出具的说明，湖南省非税收入一般缴款书，常住人口信息，被告人胡孟坤的供述等证据予以证明。
原审法院认为，被告人胡孟坤破坏市场经济秩序，销售伪劣卷烟金额79950元，其行为已构成销售伪劣产品罪。胡孟坤当庭否认犯罪事实，没有悔罪表现，不适合判处缓刑。但本案系二审法院发回重新审判的案件，原审判决已对胡孟坤适用缓刑，依据相关法律规定，原审法院不得加重被告人的刑罚，故决定对被告人胡孟坤宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、���高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人胡孟坤犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；
二、对被告人胡孟坤扣押在案的伪劣卷烟黄芙蓉王香烟全部予以没收。
宣判后，常德市鼎城区人民检察院抗诉提出：被告人胡孟坤没有悔罪表现，不适合判处缓刑；对胡孟坤应并处或单处销售伪劣产品金额79950元的百分之五十以上二倍以下罚金，原审判决对胡孟坤判处缓刑并判处罚金人民币二万元属适用法律错误，导致量刑畸轻。
常德市人民检察院支持鼎城区人民检察院的抗诉意见，并提出补充、变更理由：被告人胡孟坤的行为分别触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标罪、非法经营罪，应择一重罪判处，对胡孟坤���以非法经营罪定罪处罚。对胡孟坤判处罚金数额应为其违法所得一万八千余元的一倍以上五倍以下，原审判决判处罚金人民币二万元符合法律规定。
被告人胡孟坤上诉提出：本案事实不清，证据不足，被告人胡孟坤无罪。其辩护人亦提出相同意见。
经审理查明，2014年5月至8月，原审被告人胡孟坤先后4次向江西省南昌市的刘某、杨某、刘某某销售假冒伪劣黄芙蓉王香烟615条，每条130元，共计79950元，具体事实如下:
1、2014年5月，刘某伙同杨某、刘某某，由刘某某驾驶别克小车来到常德市临澧县，从胡孟坤手中购买假冒伪劣黄芙蓉王香烟100条。
2、2014年6月，刘某伙同杨某、刘某某，由刘某某驾驶别克小车来到常德市临澧县，从胡孟坤手中购买假冒伪劣黄芙蓉王香烟90条。
3、2014年7月，刘某伙同杨某、刘某某，由刘某某���驶别克小车来到常德市临澧县，从胡孟坤手中购买假冒伪劣黄芙蓉王香烟275条。
4、2014年8月28日，刘某伙同杨某、刘某某，由刘某某驾驶别克小车来到常德市城区，当日傍晚从胡孟坤手中购买假冒伪劣黄芙蓉王香烟150条。同时，对2014年7月所购275条香烟中质量较差的150条予以换货。交易完成后，刘某、杨某、刘某某驾车返回，在常德市鼎城区灌溪镇兴发村常德大道路段被常德市烟草稽查人员查获。常德市烟草专卖局对查获的300条假冒伪劣黄芙蓉王香烟已予先行登记保存。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证明：
1、常德市鼎城区公安局双桥坪派出所报警案件登记表、受案登记表、常德市烟草专卖局常烟移[2014]第6号案件移送函、常德市鼎城区公安局鼎公(双)立字[2014]2236号立案决定书、常德市烟草专卖局专卖稽查支队出具的情况说��、常德市鼎城区公安局出具的关于胡孟坤销售伪劣产品案的相关说明，证明2014年8月28日晚，常德市烟草专卖局烟草稽查人员在常德市鼎城区灌溪镇兴发村常德大道路段查获刘某、杨某夫妇持有黄芙蓉王卷烟300条。经调查，刘某、杨某等人的行为已涉嫌犯罪，2014年8月29日该局将案件移交常德市鼎城区公安局调查处理，常德市鼎城区公安局于当日决定对刘某等人生产、销售伪劣产品案立案侦查。刘某等人称所持假冒卷烟系从胡孟坤手中低价购得。2014年9月22日，常德市鼎城区公安局决定对犯罪嫌疑人胡孟坤刑事拘留，同年10月30日将胡孟坤抓获归案。
2、湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验委托书、卷烟鉴别检验报告、湖南省烟草专卖局价格证明、常德市烟草专卖局涉案物品核价表、常德市烟草专卖局先行登记保存通知书、常德市烟草专卖局证据复制(提取)清单，证明本案查获的刘某、杨某300条芙蓉王(硬)香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。常德市烟草专卖局根据湖南省烟草专卖局出具的《2014年下半年湖南省卷烟品牌价格目录》，核定涉案300条芙蓉王(硬)香烟价格为每条240元，合计72000元。该香烟已由常德市烟草专卖局先行登记保存。
3、证人刘某的证言及辨认笔录，证明2014年上半年，刘某到常德市临澧县岳父杨某中家做客，抽了杨某中给的黄芙蓉王香烟，感觉和真的没有区别。杨某中告诉刘某，香烟是杨某中的一个朋友卖的，价格便宜。刘某便想购买香烟，要杨某中帮忙问问看有没有。刘某后来到常德杨某中的朋友手中买了4次香烟，每次都是和妻子杨某、弟弟刘某某三人一起到常德，由刘某某开车，每次给刘某某1000元的工钱。第一次买烟是在2014年5月份左右，到杨某中家后，杨某中帮忙联系朋友，等了一会���两个人开车来了，一个人是开车的，另一个男子就是杨某中的朋友，当时买了100条芙蓉王香烟，每条140元，付给卖烟男子14000元现金。第二次是在2014年6月份左右，刘某要杨某中再联系买烟，杨某中就联系好卖烟的朋友，刘某、杨某、刘某某三人一起开车到约定的地方拿烟，是在离杨某中家二、三公里的一个农户家里，当时卖烟男子给了刘某90条黄芙蓉王烟，每条140元，付给该男子12600元现金。第三次是在2014年7月份左右，买了275条，每条130元，也是提前要杨某中联系的，买烟的钱有一部分是杨某汇款给杨某中转给卖烟男子的。刘某、杨某、刘某某三人到杨某中家中时，卖烟男子已经把香烟放在杨某中家了，三人就把香烟带回了江西。刘某把香烟卖了一部分，期间发现烟太假不好卖，就告诉了杨某中，后来杨某中的朋友打电话给刘某问情况后答应换掉。第四次是在2014年8月28日，刘某、杨某、刘某某三人带着第三次所买香烟中剩下的150条到了常德，傍晚时候和卖烟男子约好在常德康复医院见了面。卖烟男子在医院附近的餐馆请刘某几人吃了饭，然后将刘某几人带到离餐馆不远的一个杂物间，把上次的150条香烟原价退掉，又搬了300条香烟到刘某某开的车上，这次只付150条香烟的钱，当时杨某把钱从包拿出来后，给了卖烟男子20200元。刘某、杨某、刘某某开车返回，经过常德大道时被烟草稽查人员查获。在公安机关组织的照片辨认中，刘某辨认出卖烟男子系胡孟坤。
4、证人杨某的证言及辨认笔录，证明2014年初，杨某和刘某回到常德临澧父母杨某中家，父亲杨某中给了刘某黄芙蓉王烟抽，并说烟很便宜，是杨某中的一个朋友卖的。刘某就说想买100条，要杨某中去问问。过了一段时间，杨某和刘某在江西家里接到杨某中的电���说还有烟买。2014年5月左右，刘某、杨某，还有刘某的弟弟刘某某开车到了杨某中家，杨某中就和朋友联系，过了一会，两个男子开了一辆车过来，从车上搬了几件用纸箱装着的香烟，说是100条，杨某就给了卖烟男子14000元现金。第二次是2014年6月左右，刘某又要杨某中问还有烟没有，过了几天，杨某中说有。刘某、杨某、刘某某又一起到了杨某中家，杨某中和卖烟男子联系后，约好在卖烟男子一个朋友家交易，离杨某中家二、三公里。到了那个人家里后，卖烟男子给了刘某90条黄芙蓉王烟，杨某也是按每条140元点了12600元现金给卖烟男子。第三次大约是2014年7月，刘某和杨某中联系后，杨某中过了几天回信说有香烟。刘某、杨某、刘某某又回到了杨某中家，买了275条黄芙蓉王烟，当时没有带足够的现金，其中26000元是杨某汇给杨某中后由杨某中付给卖烟男子的。第四次是2014年8月28日，由于第三次卖的这批烟太假，于是决定退150条，当天刘某、杨某、刘某某到常德后，和卖烟男子在常德市城区见了面，卖烟男子请几人吃了一顿饭后，将几人带到附近楼下一个杂物间，把150条烟退了，又搬了300条黄芙蓉王烟放上刘某某的小车。烟装车后杨某给了卖烟男子20200元钱。返回时，三人刚从常德城区出来上一条宽马路时，就被烟草稽查人员查获。每次来常德，都是刘某某开的车，刘某每次给刘某某1000元钱。在公安机关组织的照片辨认中，杨某辨认出卖烟男子系胡孟坤。
5、证人刘某某的证言及辨认笔录，证明刘某某一共帮刘某从江西到常德买过4次假黄芙蓉王香烟，每次都是刘某某开车，和刘某、杨某一起到的常德，找同一个人买的。刘某一趟给刘某某1000元辛苦费。2014年4月、6月、7月的3次，刘某某知道买的是假冒黄芙蓉王香烟��不清楚具体数量。2014年8月28日这次，大约在晚上7点左右三人到了常德，和卖烟男子见了面。后来车开到一个小区，刘某、杨某，还有卖烟男子，往车尾箱和后排搬上了几箱卷烟。搬完后三人开车返回江西，才开了10多分钟，就被烟草稽查的人员拦了下来，将车上的300条假黄芙蓉王香烟查获了。在公安机关组织的照片辨认中，刘某某辨认出卖烟男子系胡孟坤。
6、证人杨某中证言，证明杨某中和胡孟坤都是临澧县太浮镇人，两人认识多年。2013年底，杨某中从胡孟坤手里买了几条黄芙蓉王香烟。2014年春节的时候，杨某中给了刘某1条。刘某听说这烟很便宜就要杨某中帮助联系买100条。刘某第一次买烟是在春节过后不久，杨某中找胡孟坤说女婿要100条，胡孟坤答应了，说是每条140元。当时是胡孟坤和一个司机开车将烟送到杨某中家的，送了100条，用纸箱装着的��杨某当场付了14000元现金给胡孟坤。第二次是在第一次买烟后不久，刘某也是要杨某中帮忙联系胡孟坤，当时是要100条，于是胡孟坤就将车直接开到本村胡孟坤的亲戚或是朋友家，然后杨某中再和刘某、杨某过去买的，但胡孟坤只送来90条，杨某付了12600元给胡孟坤。第三次是在1个多月后的样子，这次胡孟坤用车拖了275条黄芙蓉王香烟放在杨某中家里，再由杨某、刘某到杨某中家里拖走的。其中有26000元是由杨某汇到杨某中邮政储蓄的卡上，杨某中取出后交给胡孟坤。后来听刘某说这批烟太假卖不掉，找胡孟坤换了150条，胡孟坤又卖给刘某150条。
7、杨某中邮政储蓄银行6210985580005015341账号交易明细，证明杨某中的该账号于2014年7月3日汇兑进入26000元，2014年7月6日卡取现金26000元。
8、湖南省常德市烟草专卖局出具的证明，证明胡孟坤从未在该局辖区���办理过烟草专卖零售许可证。
9、户籍资料，证明本案相关证人、原审被告人胡孟坤的基本身份信息。
10、原审被告人胡孟坤的供述，证明胡孟坤共向杨某中的女婿刘某卖了4次假黄芙蓉王香烟。最开始是在2014年上半年，胡孟坤给杨某中卖了几条假黄芙蓉王香烟，杨某中抽了觉得不错就介绍女婿刘某来常德找胡孟坤买烟。第一次是在2014年5月，胡孟坤卖给刘某100条，每条130元。第二次是2014年6月份，胡孟坤给刘某卖了90条，每条130元。第三次是2014年7月份，胡孟坤卖给刘某275条，价格同样是130元。第四次是在2014年8月底的一天，刘某给胡孟坤打电话说要找胡孟坤买烟，胡孟坤答应了。刘某他们从江西过来，天刚黑的时候和胡孟坤在常德市康复医院见了面，来的是二男一女，开了一台车。胡孟坤请三人在旁边吃了一餐饭，之后带三人到胡孟坤西郊花园���杂物间。由于上次卖给刘某的275条烟太假，就把刘某带过来的150条香烟换了，刘某另外拿了150条，价格是19500元，由于之前杨某中打牌找胡孟坤拿过700元，刘某他们就一起结账应付20200元。后来杨某中的女儿告诉胡孟坤说刘某他们拿了300条香烟准备回江西时在常德就被抓了。胡孟坤购进假烟的价格只有90元或者100元每条，然后卖出去是130元每条。胡孟坤没有到烟草专卖局办理烟草专卖品的批发、零售、运输许可证。
另查明，原审被告人胡孟坤在二审期间承认了原审判决认定的相关作案事实，并自愿认罪。胡孟坤所在的湖南省常德大洋包装制造股份有限公司员工请求对其从轻处罚。该事实有原审被告人胡孟坤书写的《悔过书》、《请求书》、辩护人金杰对胡孟坤的会见笔录、湖南省常德大洋包装制造股份有限公司的营业执照、工资明细表、公司员工陈凯、杨家明、熊永慧、匡冰、孔爱枝、颜永红、吴戍垂署名的《请愿书》等证据予以证明。
本院认为，上诉人(原审被告人)胡孟坤违反国家规定，未经许可销售烟草专卖品金额79950元，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。原审判决对原公诉机关指控胡孟坤的行为构成销售伪劣产品罪予以认定不当，依法应予纠正。对扣押在案的伪劣卷烟，依法应当予以没收。胡孟坤在二审期间承认了作案事实，并自愿认罪，具有悔罪表现，临澧县司法局亦建议对其适用社区矫正，鉴于其犯罪情节较轻，决定对其宣告缓刑。
抗诉机关常德市鼎城区人民检察院提出原审被告人胡孟坤没有悔罪表现，不适合判处缓刑；对胡孟坤应并处或单处销售伪劣产品金额79950元的百分之五十以上二倍以下罚金，原审判决对胡孟坤判处缓刑并判处罚金人民币二万元属适用法律错误，导致量刑畸轻的意见。常德市人民检察院支持鼎城区人民检察院的抗诉意见，并提出原审被告人胡孟坤的行为分别触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标罪、非法经营罪，应择一重处，对胡孟坤应以非法经营罪定罪处罚；对胡孟坤判处罚金数额应为其违法所得一万八千余元的一倍以上五倍以下，原审判决判处罚金人民币二万元符合法律规定的补充、变更理由。经查，胡孟坤的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标罪、非法经营罪，三个罪名在与其销售数额79950元相对应的量刑幅度内，非法经营罪的处罚较重，对胡孟坤的行为依法应以非法经营罪定罪处罚。胡孟坤在原审法院审理期间，否认全部犯罪事实，没有悔罪表现，原审法院对其判处缓刑不符合法律规定。但胡孟坤在二审期间承认自己的作案事实，并自愿认罪，具有悔罪表现，结合胡孟坤的犯罪情节和社��矫正机构的意见，本院依法对其宣告缓刑。根据胡孟坤供述每条烟的利润为30元或40元，按照有利于被告人的原则，胡孟坤非法销售615条伪劣卷烟的违法所得数额为一万八千余元，以非法经营罪判处其罚金数额为违法所得一倍以上五倍以下，原审判决判处罚金人民币二万元虽在量刑幅度以内，但与胡孟坤的所犯罪行不相适应，量刑畸轻。综上，原审判决对胡孟坤定罪处罚时，适用法律错误，量刑不当。因此，对检察机关的部分抗诉意见，本院予以支持。
胡孟坤上诉提出本案事实不清，证据不足，胡孟坤无罪的意见。经查，2014年5月至8月，胡孟坤向刘某等人非法销售烟草专卖品，销售数额79950元的事实，有证人刘某、杨某、刘某某、杨某中的证言，刘某、杨某、刘某某的辨认笔录，杨某中邮政储蓄银行6210985580005015341账号交易明细，湖南省常德市烟草专卖局出具的证明等相关书证，被告人胡孟坤的供述等证据予以证明，足以认定，且胡孟坤在二审期间对上述作案事实予以承认。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，胡孟坤的行为符合非法经营罪的构成要件。因此，胡孟坤的上诉意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，量刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市鼎城区人民法院(2016)湘0703刑初85号刑事判决第二项，即对被告人胡孟坤扣押在案的伪劣卷烟黄芙蓉王香烟全部予以没收；
二、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院(2016)湘0703刑初85号刑事判决第一项，即被告人胡孟坤犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；
三、原审被告人胡孟坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之次日起三十日内缴纳)
本判决为终审判决。
审判长 聂 敏
审判员 孙雪飞
审判员 雍 明
二〇一七年三月二十一日
书记员 叶 祥
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年���上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
二、《人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，��当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；