浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第686号
上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司桐乡支公司。住所地：桐乡市梧桐街道商业广场G幢第三层。
代表人：沈海骐，该公司经理。
委托代理人：王熠，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：余云忠。
被上诉人（原审原告）：周建忠。
被上诉人（原审被告）：浙江福光灯具科技有限公司。住所地：桐乡市高桥镇高架路。
法定代表人：张汉芬，该公司董事长。
上诉人浙商财产保险股份有限公司桐乡支公司（以下简称浙商保险公司）因与被上诉人余云忠、周建忠、浙江福光灯具科技有限公司（以下简称福光灯具公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海宁市人民法院（2014）嘉海民初字第2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：郑师贵系福光灯具公司的驾驶员。2014年1月23日8时55分许，郑师贵驾驶浙F×××××号中型专项作业车沿海宁市周王庙镇上林村道路由南往北至上林村转桥头36号地方时，与由南往北步行的余翠仙发生碰撞后碾压，造成余翠仙死亡的道路交通事故。2014年1月26日，该事故经海宁市公安局交通警察大队认定，由郑师贵负事故全部责任，余翠仙无责任。
2014年1月24日，余云忠、周建忠及福光灯具公司在海宁市周王庙镇人民调解委员会支持下自愿达成以下协议：一、福光灯具公司人道主义补偿余翠仙家属120000元，至于此次交通事故及其他赔偿费用以法院处理为准；二、自协议签订之日起生效，双方表示无其他诉求。该协议签订后，福光灯具公司已支付余云忠、周建忠120000元。余云忠、周建忠向郑师贵出具了谅解书。
余翠仙生于1930年3月18日，生前居住于海宁市周王庙镇上林村转桥头33号。余翠仙与丈夫余洪坤生育二子，即余云忠、周建忠。余洪坤已于2012年12月去世。
另查，福光灯具公司所有的浙F×××××号中型专项作业车在浙商保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业险，保险期间为2013年11月8日至2014年11月7日，商业险中的第三者责任险的保险金额50万元，但第三者责任保险未附加不计免赔率特约险，根据浙商保险公司的机动车辆商业险责任免除明确说明书第二条第四款约定，保险人负事故全部责任的，在计算赔款的基础上按免赔率20%免赔。
参照2013年度浙江省道路交通事故损害赔偿标准，结合余云忠、周建忠及福光灯具公司、浙商保险公司在庭审中举证和陈述，本起事故余云忠、周建忠的各项财产性损失确定为：死亡赔偿金80530元（16106元／年（5年）、丧葬费22256.50（44513元／年（6月）、亲属办理丧葬事宜误工费2901.53元（35302元／年／365日×10日×3人），合计105688.03元。
余云忠、周建忠原审诉讼请求：判令福光灯具公司、浙商保险公司赔偿死亡赔偿金、丧葬费、残缺遗体整容费、受害人亲属办理丧葬事宜误工费、交通费、精神损害抚慰金合计199880.67元，此款由浙商保险公司在交强险和商业险范围内先行支付，不足部分由福光灯具公司赔偿。
原审认为：公民的生命健康权应受法律保护。该事故经交警部门认定，郑师贵负事故全部责任，余翠仙不负事故责任，该责任认定并无不当，予以确认。本起交通事故属机动车与行人之间的交通事故，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先应由浙F×××××号中型专项作业车的交强险保险公司在责任限额范围内承担交强险部分的赔偿义务，不足部分，由机动车一方承担赔偿责任。本案中郑师贵的驾驶行为属于职务行为，故其行为后果应由其工作单位即福光灯具公司承担。对于余云忠、周建忠主张的死亡赔偿金和丧葬费，符合法律规定，福光灯具公司、浙商保险公司也无异议，予以支持。对于余云忠、周建忠主张的交通费，余云忠、周建忠没有提交相应票据，不予支持。余云忠、周建忠主张的家属办理丧葬事宜误工费，计算标准过高，按2013年浙江省城镇私营单位就业人员年平均工资标准3人10天计算。另，余云忠、周建忠作为余翠仙的亲属，对于该交通事故造成余翠仙死亡的后果，精神上确实受到了损害，理应给予精神损害抚慰金的赔偿，酌定精神损害抚慰金为40000元。余云忠、周建忠主张精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿，予以支持。故余云忠、周建忠在本起事故中的损失合计145688.03元（财产性损失105688.03元＋精神损害抚慰金40000元）。
余云忠、周建忠上述损失，由浙商保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元（包括精神损害抚慰金）内先行赔偿，余款35688.03元，由福光灯具公司赔偿。因福光灯具公司在浙商保险公司投保了商业第三者责任险，故应由浙商保险公司在商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任，但因福光灯具公司未投保不计免赔特约险，按照约定免赔率为20%，即35688.03元的20%计7137.61元应在浙商保险公司的应赔款项中免除，由福光灯具公司承担。故浙商保险公司需要承担的是死亡伤残赔偿限额110000元及商业险中的35688.03元的80%即28550.42元，合计138550.42元（其中精神损害抚慰金40000元）。综上，对余云忠、周建忠诉请中的合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、浙商保险公司赔偿余云忠、周建忠财产性损失98550.42元。二、浙商保险公司赔偿余云忠、周建忠精神损害抚慰金40000元。上述一、二项合计138550.42元，由浙商保险公司于判决生效后十日内付清。三、福光灯具公司在判决生效后十日内赔偿余云忠、周建忠损失7137.61元。四、驳回余云忠、周建忠其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，减半收取700元，由余云忠、周建忠负担190元，由福光灯具公司负担510元。
宣判后，浙商保险公司不服，向本院提起上诉称：根据《最高人民法院关于审理交通事故肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，本案中肇事驾驶员在事故中造成一人死亡，驾驶员负事故全部责任，已构成交通肇事罪需负刑事责任。但直至现在检察院也未做出是否起诉驾驶员的决定，且事发后死者家属与福光灯具公司已达成协议，福光灯具公司一次性补偿死者家属12万元，死者家属出具了谅解书，这说明死者家属精神上已得到相应的补偿。即使余云忠、周建忠主张精神损害抚慰金成立，因驾驶员履行职务发生交通事故，余云忠、周建忠也应向其他责任人福光灯具公司主张精神抚慰金，而不应向浙商保险公司主张，故原审判决精神损害抚慰金由浙商保险公司负担错误。请求：撤销原审判决，改判精神损害抚慰金40000元由福光灯具公司承担。
余云忠、周建忠答辩称：浙商保险公司上诉要求福光灯具公司承担精神损害抚慰金，与余云忠、周建忠无关。即使该案调解协商，争议的焦点在于40000元是由浙商保险公司承担还是由福光灯具公司承担，不涉及余云忠、周建忠的利益。
福光灯具公司未作答辩。
二审中，各方当事人对原审认定事实均无异议。
二审中，各方当事人均无新的证据提供。
二审认定事实与原审认定事实一致。
本院认为，涉案事故发生后，余云忠、周建忠与福光灯具公司签订的调解协议明确约定福光灯具公司出于人道主义补偿余云忠、周建忠120000元，道路交通事故及其他赔偿费用以法院处理为准，因此，浙商保险公司认为120000元补偿款已包含精神损害抚慰金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。侵权人因交通肇事已经被追究刑事责任，赔偿权利人向侵权人主张精神损害抚慰金的，不予支持。赔偿权利人除向侵权人以外的其他赔偿义务人主张精神损害抚慰金的，人民法院应予支持。本案郑师贵驾驶机动车是履行职务行为，因郑师贵侵权导致的损害应由其所在单位承担赔偿责任，余云忠、周建忠也是向郑师贵所在单位及浙商保险公司主张权利，故郑师贵的行为是否构成犯罪均不影响精神损害抚慰金数额的确定。根据最高院（2008）民一他字第25号复函的规定，在交通事故责任纠纷案件中，受害人可选择在交强险责任限额范围内优先赔偿精神损害抚慰金，故余云忠、周建忠要求浙商保险公司优先在交强险内支付精神损害抚慰金应予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。浙商保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由浙商财产保险股份有限公司桐乡支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 伟
审判员 谭 灿
审判员 杨海荣
二〇一四年十月三十一日
书记员 邵 洁