湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终8049号
上诉人(原审被告)：湖南浩博有机农业有限公司，住所地浏阳经济技术开发区商贸街33号5栋3楼。
法定代表人：柳咏萍。
委托代理人：刘高，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李长生，男，1949年9月13日出生，汉族，住浏阳市。
上诉人湖南浩博有机农业有限公司（以下简称浩博公司）因与被上诉人李长生劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）(2016)湘0181民初第5233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：浩博公司系一家农业新品种、新技术、生物育种技术的研究、转让、推广等的有限责任公司。李长生2004年上半年入职浩博公司处从事花木管理工作，一年后李长生在浩博公司处担任农作物种植生产队长至2016年8月13日。李长生、浩博公司一直未订立书面合同，浩博公司亦未为李长生缴纳各项社会保险，李长生自2009年年满六十周岁后开始领取新型农村养老保险金，此外李长生并未享受职工养老保险待遇或领取退休金。2016年8月13日，李长生自浩博公司处离职，李长生述称其离职系因浩博公司嫌李长生年纪较大而无故辞退的，浩博公司则述称李长生不服从浩博公司将其安排到浩博公司的关联公司浩博农庄的工作决定，李长生主动向公司提出离职。浩博公司为李长生出具证明：“证明，李长生，男，身份证，该同志在浩博有机农业有限公司任职至2016年8月13日辞职，工资已清，特此证明。”浩博公司在该证明上加盖公章，李长生以及案外人李早云在该证明上签字。李长生认为浩博公司未与其签订书面劳动合同，也未缴纳各项社会保险，遂于2016年8月23日向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。浏阳市劳动人事争议仲裁委员会以“申请人主体不适格”为由，作出浏劳人仲字﹝2016﹞第1723号不予受理通知书，作出不予受理的决定。李长生对该裁决不服，于2016年8月26日向原审法院提起诉讼。因浩博公司已将2016年7月1日至8月13日的工资共计4560元补发给李长生，李长生遂在庭审中撤回其第二项诉讼请求，原审法院当庭予以准许。庭审中，李长生在第三项与第四项诉讼请求间选择主张第四项诉讼请求。
原审法院另认定：浩博公司自2012年开始通过湖南浏阳农村商业银行股份有限公司给李长生发放工资，李长生在2015年2月16日至2016年4月5日期间的12笔工资入账金额分别为：3012元、2930元、2668元、2835元、2840元、3039元、2457元、3088元、3064元、2923元、3086元、3000元，以上共计34942元，李长生的月平均工资为2912元。
原审法院认为：浩博公司作为合法的用工主体，自2004年上半年起聘请李长生从事花木管理、农作物种植生产等工作，李长生在浩博公司的管理下从事浩博公司安排的有报酬的劳动，可以确认双方存在劳动关系。李长生虽已达退休年龄，但李长生领取新型农村养老保险金不足以维持其老年的基本生活，李长生亦未享受职工养老保险待遇或领取退休金，故李长生已满退休年龄后仍在浩博公司处提供劳动，应认定李长生、浩博公司构成劳动关系，而非劳务关系。李长生、浩博公司劳动关系自2016年8月13日解除，李长生、浩博公司对李长生的离职原因陈述不一，双方均未提交有效证据证明各自的主张，即便按浩博公司所述，也应认定系经浩博公司提出变动李长生工作，但李长生、浩博公司经协商未达成一致意见，双方遂同意解除双方劳动关系，浩博公司应当向李长生支付解除劳动关系的经济补偿金，金额为34944元（2912元/月×12）。李长生称浩博公司系违法解除劳动关系，要求浩博公司支付赔偿金的诉讼请求，因李长生未提交相应证据证明，故原审法院对此项诉讼请求不予支持。浩博公司为李长生缴纳社会保险事宜应由劳动行政部门进行监督，由保险经办机构核算具体缴费金额，故李长生要求浩博公司补缴李长生工作期间各项社会保险的诉讼请求，不属于法院受理范围，原审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：一、确认李长生与浩博公司自2016年8月13日解除劳动关系；二、限浩博公司于判决发生法律效力之日起10日内支付李长生解除劳动关系的经济补偿金34944元；三、驳回李长生其他诉讼请求。如果逾期未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由浩博公司负担。
上诉人浩博公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回李长生的全部诉讼请求。二、案件受理费由李长生负担。主要理由：一、原审判决适用法律错误。原判认定李长生、浩博公司构成劳动关系，而非劳务关系属适用法律错误。《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被依法吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”可见，具备六种法定情形之一的，劳动合同应当然终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”据此，劳动者达到法定退休年龄的，不管是否享受养老保险待遇，劳动合同都应终止。理由如下：1、《劳动合同法》第44条第（六）项已经明确规定了行政法规规定的情形是劳动合同终止的六种法定情形之一，六种法定情形是并列关系而非补充关系，具备其中之一即符合劳动合同终止条件；2、劳动法律作为社会法，其规范具有强制性，法定退休年龄是国家法律、行政法规规定的正常退休年龄，当劳动者达到法定退休年龄是应当退出工作岗位，否则可能导致一些劳动者拒绝办理退休手续，从而给用人单位造成管理混乱，影响新增劳动者的就业，阻碍生产力的提高；3、《劳动争议司法解释（三）》第7条并未规定不能享受养老保险待遇就构成劳动关系，司法解释的功能限定了其只对法律的适用进行解释，而不新设定权利义务或条件，对司法解释的理解应采用文义解释，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议……按劳务关系处理”不能反向解释为没有享受养老保险待遇的就构成劳动关系的结论；4、国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》规定享受养老保险待遇的条件是达到法定退休年龄，办理退休手续，个人缴纳养老保险费满15年，客观上存在劳动者达到法定退休年龄时不能享受养老保险待遇是因为拒绝办理退休手续或者缴费年限不足十五年所致，在此种情况下由单位继续承担劳动法意义上的用人单位义务，既无法律的规定，也有违公平原则；5、达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用工单位形成劳动关系的指引效果可能最终损害劳动者的利益，对于年龄较大的农村进城务工的劳动者而言可能更显突出，用人单位为避免劳动合同无法终止的情况，将不会再为这部分劳动者提供就业的机会。李长生于2009年9月13日年满60周岁，达到法定退休年龄，故自200年9月14日起，双方的劳动关系自然终止，转为劳务关系。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定系经浩博公司提出变动李长生工作，但李长生、浩博公司经协商未达成一致意见，双方遂同意解除劳动关系是错误的。李长生提交的浩博公司的《证明》中，载明：“李长生：男。该同志在浩博有机农业有限公司任职至2016年8月13日辞职，工资已清，特此证明。”这里明确表明系李长生“辞职”，而至双方劳务关系解除。2016年8月份，浩博公司因工作需要，拟对李长生进行调岗，但李长生不服从安排，并称自己年纪大了，干不动了，进而提出辞职，浩博公司同意其辞职，并为其结清了工资。调岗属于用人单位的用工自主权，同时也是用人单位劳动管理权的重要内容。对于因工作需要而进行的正常调岗，劳动者应当服从。原审判决将浩博公司提出调岗视同用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同是错误的。原审判决根据李长生2015年2月16日至2016年4月5日期间的工资，认定其月平均工资为2912元，由于这并非李长生离职前一年的工资，时间节点的选择方面存在错误，由此得出的月平均工资也是错误的。三、养老是国家与社会的义务，原审判决将此义务加诸于企业，严重脱离国情，是极不公平的。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，裁判理由脱离国情，后果危险，判决应予撤销。
被上诉人李长生未进行答辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、2009年9月后浩博公司与李长生之间是否构成劳动关系；二、浩博公司应否支付李长生经济补偿。
关于焦点一。目前我国法律对到达法定退休年龄后劳动者继续在用人单位工作是否属于劳动关系作出具体明确的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据上述规定，不应排除虽达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇、领取退休金的劳动者与用人单位建立劳动关系的权利。本案中，李长生2004年上半年至2016年8月一直在浩博公司工作，2009年9月后李长生虽达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇、领取退休金，原审法院认定李长生、浩博公司构成劳动关系并无不当，本院对此予以维持。
关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第三十八条（一）项规定：“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同”。第四十六条（一）、（二）项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。本案中，李长生主张系浩博公司因李长生年纪较大而无故辞退；浩博公司则主张李长生不服从浩博公司调岗而辞职。双方均未提供充分有效的证据证明其主张，可视为由浩博公司提出双方协商一致解除劳动关系。即使按浩博公司主张，也可视为因浩博公司单方变更劳动岗位不提供原劳动条件致使李长生解除劳动关系。故原审法院认定浩博公司应支付李长生相应解除劳动关系经济补偿并无不当，本院对此予以维持。本案中，李长生只提供了2016年4月5日前的工资支付记录，而浩博公司未提供李长生离职前12个月的工资发放记录，原审法院以2015年2月16日至2016年4月5日期间李长生12笔工资平均数作为计算经济补偿的工资基数并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由湖南浩博有机农业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 吴世兵
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 何 亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。