湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终3248号
上诉人（原审被告）长沙凯钜房地产开发有限公司，住所地长沙宁乡经济技术开发区金开大厦。
法定代表人刘勋，系该公司总经理。
委托代理人刘毅。
委托代理人李胜魁。
被上诉人（原审原告）湖北弘毅建设有限公司长沙装饰工程分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东二环一段1061-1号锦泰东环国际810室。
负责人邹正芳，系该分公司经理。
委托代理人罗智军，湖南融城律师事务所律师。
委托代理人尹丽丽，湖南融城律师事务所实习律师。
上诉人长沙凯钜房地产开发有限公司（以下简称凯钜公司）因与被上诉人湖北弘毅建设有限公司长沙装饰工程分公司（以下简称弘毅公司长沙分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2015）宁民初字第05128号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月25日，弘毅公司长沙分公司（合同乙方）与凯钜公司（合同甲方）签订《铝合金门窗承包合同》，合同约定甲方将湖南华坤国际大酒店主副楼及生活楼铝合金门窗制作安装项目发包给乙方。关于工程承包范围及地点，合同第一条约定：承包范围铝合金门窗制作安装，承包地点长沙市宁乡经济技术开发区。关于工程技术要求，合同第二条约定，乙方必须具备室外工程安装施工的有关资质，门窗工程的型材及配件、玻璃要求严格按照双方确认的设计图纸及约定的品牌型号规格执行，铝材指定广东大明铝合金型材有限公司产品，玻璃采用5+12A+5厚灰镀膜中空单钢化玻璃。关于承包方式及工期，合同第三条约定，包工包料、包质量、包工期的承包方式完成合同规定的工程内容，就门窗项目有关当地行政报批报建的手续及材料检测检验节能环保等费用由乙方负担，施工工期自2014年10月25日至12月13日共计50天。关于工程结算，合同第四条约定，按图纸施工以实际工程量计算，工程款总计588200元整，乙方提供原材料含铝合金、玻璃、配件生产厂家合格证及材质报告，乙方在安装过程中水电由甲方负责，施工用临时设施工具由乙方负责。关于付款方式，合同第五条约定，本合同签订后，施工图纸确认后甲方三日内向乙方支付工程款5万元为备料款，外框全部进场三个工作日内支付总工程款的30%计161460元，固定玻璃全部进场支付总工程款的30%计161460元，玻璃安装完成后乙方向甲方提供全额发票后支付总工程款的20%计107640元，项目完工验收合格支付总工程款的15%计80730元，留工程款的5%为质保金，质保期一年满后无质量问题七个工作日内付清。关于乙方责任，合同第七条约定，乙方必须携带门窗资质证书和企业资质等级证书，负责产品的制作、安装质量达标，保修期自竣工验收合格的次日起算为期两年，防水项目质保期为五年。关于违约责任，合同第九条约定，若因甲方原因未能按合同支付工程款属甲方违约，每延误一天按合同总价款的0.3%向乙方支付违约金（以此类推），若乙方原因未能按合同工期完成工程属乙方违约，每延误一天按合同总价款的0.3%向甲方支付违约金（以此类推）。上述合同签订当日，弘毅公司长沙分公司向凯钜公司提交了华坤酒店铝合金门窗施工图及材料报价表，凯钜公司盖章予以确认并同意按此方案施工。2014年9月20日至2015年10月27日期间，弘毅公司长沙分公司与长沙启诚建材有限公司签订《购销合同》，将长沙凯钜房地产湖南华坤国际大酒店主副楼及生活楼铝合金门窗型材委托长沙启诚建材有限公司（系广东大明铝合金型材有限公司经销商）加工，双方就供货量及价格、订单、定金、交货等相关问题进行了约定，其中铝合金型材品名注明为大明。《购销合同》签订后，弘毅公司长沙分公司根据长沙启诚建材有限公司的指示交付定金10000元，广东大明铝合金型材有限公司根据《销售合同》约定将铝合金型材加工完毕。之后，弘毅公司长沙分公司要求凯钜公司支付合同约定的备料款5万元进场施工无果，故双方签订的《铝合金门窗承包合同》没有继续履行，弘毅公司长沙分公司亦未将广东大明铝合金型材有限公司已经加工的铝合金型材提货。根据弘毅公司长沙分公司提供的工作联系函，其认为应向广东大明铝合金型材有限公司承担加工费、库存费、回炉费等损失共计140256.9元，另弘毅公司长沙分公司主张其在《铝合金门窗承包合同》内可得利润为139550元。经庭审释明，弘毅公司长沙分公司、凯钜公司均一致同意解除双方签订的《铝合金门窗承包合同》。另查明：弘毅公司长沙分公司于2014年6月12日办理工商登记，其经营范围为在总公司经营范围内承接业务，湖北弘毅建设有限公司的经营范围包括室内、外建筑装饰，金属门窗工程专业承包壹级，建筑装修装饰工程专业承包壹级等。双方发生纠纷协商未果，弘毅公司长沙分公司诉至原审法院，请求判令：解除弘毅公司长沙分公司与凯钜公司签订的《铝合金门窗承包合同》；凯钜公司按合同约定向弘毅公司长沙分公司支付违约金（违约金自2014年10月29日起每天按合同总价款588200元的0.1%计至判决生效日，截止2015年9月22日，违约金为193517.8元）；凯钜公司承担本案所有诉讼费用。
原审法院认为：弘毅公司长沙分公司与凯钜公司签订的《铝合金门窗承包合同》系当事人真实意思表示，合同内容未违反相关法律规定，弘毅公司长沙分公司、凯钜公司均应依照合同的约定履行各自的义务。现弘毅公司长沙分公司、凯钜公司双方在庭审中均同意解除该合同，故对弘毅公司长沙分公司请求判令解除弘毅公司长沙分公司、凯钜公司签订的《铝合金门窗承包合同》的诉讼请求，原审法院予以支持。关于凯钜公司应否承担违约责任的问题，原审法院认为，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据合同约定，凯钜公司应在合同签订及施工图纸确认后三日内即2014年10月28日前向弘毅公司长沙分公司支付工程款5万元作为备料款，至弘毅公司长沙分公司起诉时凯钜公司并未履行该项义务，凯钜公司的行为已经构成违约，依照约定承担相应的违约责任。凯钜公司抗辩认为弘毅公司长沙分公司未提交施工资质证明，原审法院认为与案件相关事实不符，该抗辩理由原审法院不予采信。针对违约金的具体承担，双方在合同中约定，若因凯钜公司原因未能按合同支付工程款，每延误一天按合同总价款的0.3%向弘毅公司长沙分公司支付违约金。原审法院认为，确定违约金是否约定过高，是否应予酌减，应以违约方给对方造成的损失为标准，损失赔偿额应相当于因违约给对方所造成的实际损失以及基于合同履行后可以获得的利益，故本案的关键是审查弘毅公司长沙分公司的损失。凯钜公司主张的第一部分损失是其对第三方违约的损失，在《铝合金门窗承包合同》签订期间，凯钜公司委托长沙启诚建材有限公司加工铝合金型材并签订《购销合同》，系为履行承包合同作出的准备，因凯钜公司未按合同约定支付备料款且合同项目停工，导致弘毅公司长沙分公司无法履行其与第三方签订的《购销合同》，故弘毅公司长沙分公司根据与第三方的合同约定可能应承担违约责任，即可能承担加工费、库存费、回炉费等损失共计140256.9元。原审法院审查弘毅公司长沙分公司所遭受损失的目的，仅仅是作为认定违约金是否过高的参照系，并不是说弘毅公司长沙分公司损失多少，凯钜公司就应该赔偿多少，因此，在认定弘毅公司长沙分公司的损失时，不管弘毅公司长沙分公司是否已向第三方支付该笔费用，都应计算因凯钜公司违约导致弘毅公司长沙分公司对第三方违约而对第三方承担的违约赔偿数额。弘毅公司长沙分公司主张的第二部分损失为可得利益损失，弘毅公司长沙分公司虽主张其在《铝合金门窗承包合同》内可得利润为139550元，但未提供相关证据，凯钜公司在答辩意见中认可弘毅公司长沙分公司的可得利润为48598元，故原审法院认定弘毅公司长沙分公司的可得利益损失为48598元。据此，弘毅公司长沙分公司可能产生的实际损失和可以获得的利益为140256.9元+48598元＝188854.9元。根据弘毅公司长沙分公司、凯钜公司在《铝合金门窗承包合同》的约定，违约金为每延误一天按合同总价款的0.3%/日计算，现弘毅公司长沙分公司自愿按0.1%/日计算违约金，经原审法院核定，自逾期之日即2014年10月29日起按合同总价款588200元的0.1%计算至起诉之日为588200元×0.1%×370天＝217634元，该违约金数额未过分高于造成的损失，对弘毅公司长沙分公司主张的该部分违约金，原审法院依法予以支持。弘毅公司长沙分公司在诉讼请求中已经提出要求解除合同，表明其在起诉之日已无意继续履行合同，弘毅公司长沙分公司应当预见且采取相应措施防止自身损失的无限扩大，其要求在起诉之后继续按照违约条款计算违约金有违公平，故对其在起诉之后要求继续计算后段违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除湖北弘毅建设有限公司长沙装饰工程分公司与长沙凯钜房地产开发有限公司于2014年10月25日签订的《铝合金门窗承包合同》；二、长沙凯钜房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付湖北弘毅建设有限公司长沙装饰工程分公司违约金217634元；三、驳回湖北弘毅建设有限公司长沙装饰工程分公司的其他诉讼请求。如果长沙凯钜房地产开发有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4170元，减半收取2085元，由长沙凯钜房地产开发有限公司承担。
凯钜公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，其对凯钜公司提出的弘毅公司长沙分公司未依约履行提交资质证明文件的义务违约在先的事实的抗辩理由不予采信，所依据的事实缺乏证据，判断草率，显失公允。二、弘毅公司长沙分公司诉请的每天按合同总价款的0.1%支付违约金没有任何事实根据和合同条款依据，弘毅公司长沙分公司所谓的损失缺乏证据证明。弘毅公司长沙分公司从始至终没有履行过合同，一审法院判决凯钜公司向其支付远高于其履行合同可得利益的违约金，缺乏依据。三、一审法院判决适用法律错误。四、一审判决超出了弘毅公司长沙分公司的诉讼请求范围。综上，请求撤销原判第二项，发回重审或依法改判凯钜公司无需支付违约金；弘毅公司长沙分公司承担一、二审全部诉讼费用。
弘毅公司长沙分公司答辩称：一、对于事实部分，凯钜公司认为其不履行合同的原因是我方没有提供资质，这与事实不符，弘毅公司长沙分公司与凯钜公司进行接触，然后确定凯钜公司的需求，还在现场进行测量，整个过程需要两个月，弘毅公司长沙分公司与凯钜公司接触要提供我方的税务登记以及营业执照等，凯钜公司让弘毅公司长沙分公司做的原因也是因为弘毅公司长沙分公司有资质。本案诉争所涉的楼房已经停工将近两年，原因也不是因为弘毅公司长沙分公司没有资质。二、凯钜公司认为一审法院对违约金的计算没有法律依据，弘毅公司长沙分公司认为合同一经签订应当履行，应当按约定的违约金进行赔偿，一审时弘毅公司长沙分公司提交的损失不是法院判决的必要条件，而是法院判决的参考。综上，弘毅公司长沙分公司认为一审判决认定事实清楚，应当予以维持。
本院查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：弘毅公司长沙分公司与凯钜公司签订的《铝合金门窗承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现弘毅公司长沙分公司主张解除合同，凯钜公司亦同意解除合同，故原审判决解除弘毅公司长沙分公司与凯钜公司签订的《铝合金门窗承包合同》正确。根据合同约定，凯钜公司应在合同签订及施工图纸确认后三日内向弘毅公司长沙分公司支付工程料款5万元作为备料款，但凯钜公司未依约向弘毅公司长沙分公司支付5万元备料款，构成违约，应承担相应的违约责任。
双方在合同中约定，若凯钜公司原因未能按合同支付工程款的属凯钜公司违约，每延误一天按合同总价款的0.3%向弘毅公司长沙分公司支付违约金。该条款系对凯钜公司未按约支付工程款应承担的违约责任的约定，本院认为，双方合同约定的违约金过高，依法应予调低。本案中，弘毅公司长沙分公司提交了《购销合同》、《客户订单》、《委托付款函》、《对外工作联系函》等证据证明其已订购铝材并已加工的事实。经查，《购销合同》乙方长沙启诚建材有限公司在合同上签署的日期为2014年9月20日，早于《铝合金门窗承包合同》签订日期2014年10月25日；《购销合同》约定支付保证金5万元，而弘毅公司长沙分公司提交的《委托付款函》等证据只能证明支付1万元，金额不符；广东大明铝合金型材有限公司《对外工作联系函》表明湖南宁乡华坤大酒店已提货4.747吨，弘毅公司长沙分公司在一审庭审中称已经提货的4.747吨是用于另外的工地，与《对外工作联系函》表明的接收单位为湖南宁乡华坤大酒店不符，剩余未提的数量11.403吨亦与《购销合同》约定的数量不一致；《购销合同》约定的供货周期为2014年12月30日止，晚于《铝合金门窗承包合同》约定施工工期为2014年10月25日至12月13日的截止日期；且弘毅公司长沙分公司并未举证证明其实际赔偿长沙启诚建材有限公司或广东大明铝合金型材有限公司损失140256.9元；综上，原审判决采信弘毅公司长沙分公司提交的《购销合同》、《客户订单》、《委托付款函》、《对外工作联系函》等证据，认定弘毅公司长沙分公司可能承担加工费、库存费、回炉费等损失共计140256.9元的依据不足。
本案中，参照弘毅公司长沙分公司提交的《铝合金门窗工程报价表》计算，弘毅公司长沙分公司完成铝合金门窗工程后可得利润为48598元；参照弘毅公司长沙分公司与长沙启诚建材有限公司签订的《购销合同》约定，弘毅公司长沙分公司未按约定时间及时提货超过1个月，长沙启诚建材有限公司有权对该批货物进行处理，处理损失按回炉费用标准5000元/吨予以赔偿；综上，本院考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等本案的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定凯钜公司支付弘毅公司长沙分公司违约金50000元为宜。
另外，弘毅公司长沙分公司具备相应的施工资质，凯钜公司认为弘毅公司长沙分公司拒不提供施工资质证明、违约在先的理由不成立，证据不足，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，判处不当，依法应予改判。上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁乡县人民法院（2015）宁民初字第05128号民事判决第一项；
二、撤销湖南省宁乡县人民法院（2015）宁民初字第05128号民事判决第二、三项；
三、限长沙凯钜房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付湖北弘毅建设有限公司长沙装饰工程分公司违约金50000元；
四、驳回湖北弘毅建设有限公司长沙装饰工程分公司的其他诉讼请求。
如果长沙凯钜房地产开发有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4170元，减半收取2085元，二审案件受理费4170元，合计6255元，由长沙凯钜房地产开发有限公司负担3127.5元，湖北弘毅建设有限公司长沙装饰工程分公司负担3127.5元。
本判决为终审判决。
审判长 周坤
审判员 熊伟
审判员 周卓
二〇一六年八月十六日
书记员 范璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。