北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民（商）终字第7921号
上诉人（原审被告）刘岳，男，1987年3月28日出生。
委托代理人全红，北京市冠英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京巨申业商贸有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼8层8458房间。
法定代表人郭超，总经理。
委托代理人马玉强，北京市宏健律师事务所律师。
上诉人刘岳因与被上诉人北京巨申业商贸有限公司（以下简称巨申业公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2014）石民初字第4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官王晴和法官吕云成参加的合议庭审理本案。本院于2014年11月18日公开开庭进行了审理，上诉人刘岳及其委托代理人全红，被上诉人巨申业公司的委托代理人马玉强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
巨申业公司在一审中起诉称：巨申业公司与刘岳于2013年3月13日签订承包合同，约定巨申业公司将其所属的位于石景山区莲石东路远洋山水×区×底商的月儿湾婴幼儿休闲会所交与刘岳承包经营，承包经营期限为2013年3月13日至2014年4月13日，合同约定了承包经营方式及双方的权利义务。2013年11月27日巨申业公司与刘岳经协商，解除了上述承包合同，巨申业公司对刘岳进行了补偿，签订了赔偿协议，刘岳在双方订立赔偿协议前后，陆续收取了月儿湾婴幼儿休闲会所会员的服务费总计196646元，刘岳应当向巨申业公司移交会员账目及收取的会员服务费，巨申业公司多次要求刘岳移交所收取的会员服务费未果。为维护巨申业公司的合法权益，故诉至法院。诉讼请求：1、判令刘岳向巨申业公司移交其所收取的会员服务费196646元；2、案件受理费由刘岳承担。
刘岳在一审中答辩称：不同意对方诉讼请求。一是根据承包合同第6条规定，从公平角度看刘岳收取的会员费不应该退还；二是因为巨申业公司的原因承包合同没有如期履行，终止后巨申业公司没有对经营期间提出任何异议，在签订赔偿协议后给了刘岳一部分钱，账目在2013年底已经作了交接；签订赔偿协议前后刘岳收取的服务费是在经营期间，应属于经营所得。
一审法院审理查明：巨申业公司作为甲方与刘岳作为乙方于2013年3月13日签订承包合同，刘岳承包巨申业公司对于月儿湾婴幼儿休闲会所的经营权。合同中约定：甲方将坐落在石景山区莲石东路远洋山水×路×底商的月儿湾婴幼儿休闲会所承包给乙方经营，乙方根据本协议书约定享有经营管理权和承包收益权；乙方承包经营期间，实行独立核算，自负盈亏，自主经营，自主用工；承包期限为2013年3月13日起至2014年4月13日止；根据法律法规或本协议书约定，提前解除或终止协议书履行的，不受上述期限的限制；乙方承包经营的一年承包金为叁拾陆万元整，押金一万元，采取先缴纳三个月承包金后使用的原则，乙方应按照下列方式向甲方缴纳承包金，2013年4月13日缴纳承包金和押金十万元整，2013年7月13日缴纳承包金玖万元整；2013年10月13日缴纳承包金玖万元整；2014年1月13日缴纳承包金玖万元整；乙方同意甲方此前发放的会员卡，可在乙方经营期间继续使用，持卡者在持甲方会员卡至乙方消费时，乙方应当提供服务；双方应当履行本协议书约定，任何一方违约的，均应向守约方承担违约金壹万元，违约金不足以弥补守约方损失的，还应当另外赔偿守约方的损失，一方违约的，守约方有权提前解除协议或终止本协议的履行。法定代表人郭超在承包合同中甲方处签字并盖公司公章，刘岳亦在乙方处签字。随后，刘岳开始经营月儿湾婴幼儿休闲会所，共三次向巨申业公司缴纳承包金，2013年11月27日，巨申业公司因装修事宜与刘岳约定解除承包合同，双方签订赔偿协议，协议约定：巨申业公司与刘岳于2013年3月13日签署的月儿湾婴幼儿休闲会所远洋山水店承包合同，巨申业公司由于装修原因需在2014年1月1日提前终止承包合同，现经巨申业公司与刘岳协商决定，巨申业公司按每月壹万元，一共肆万元作为巨申业公司提前终止合同对刘岳的赔偿金，并退回刘岳叁万元押金，刘岳需在2013年12月31日前与巨申业公司做老会员账目移交手续账目清零。自2013年12月至2014年1月，刘岳继续以月儿湾婴幼儿休闲会的名义对外提供服务，并在此期间对外办理了会员卡并以现金及刷卡方式收取了会员服务费。庭审中，巨申业公司主张该部分会员的后续服务是在承包合同解除后由巨申业公司提供的，其相应的服务费刘岳并未移交，刘岳主张该部分服务费无需向巨申业公司移交。2014年1月11日，刘岳将月儿湾婴幼儿休闲会所、营业执照、银行卡及POS机等物品移交给巨申业公司，巨申业公司亦按照赔偿协议向刘岳作出补偿。庭审中，巨申业公司主张刘岳并未向巨申业公司移交财务账册，刘岳对此予以否认。2014年，刘岳继续以员工身份在巨申业公司工作，2014年4月17日，刘岳与巨申业公司解除了劳动合同。庭审中，巨申业公司提交会员列表、工行交易明细清单证明2013年12月共有33名新会员以现金或刷卡方式办理了会员卡，其中现金金额共计54768元，刷卡金额共计114978元。另有会员5人因办卡人在国外，巨申业公司无法提供联系方式，金额共计21900元。对此，刘岳主张存在部分会员已经从月儿湾转移到小海豚游泳馆，其提供了老会员会员卡转让协议予以证明。对此，该院经过比对，签署会员转让协议的会员未在巨申业公司提交的会员列表中，该院亦通过电话方式与巨申业公司提交的会员列表中的会员取得联系，可以印证该部分会员的服务是由巨申业公司提供，其费用于2013年12月由月儿湾婴幼儿休闲会所收取。
上述事实，有巨申业公司提交的承包合同、赔偿协议、POS机刷卡明细、银行卡汇款明细清单、会员签字的财务明细、刘岳提交的老会员会员卡转让协议原件14份及退费收据及双方当事人在庭审中的陈述证据在案佐证。
一审法院判决认定：刘岳与巨申业公司形成的承包合同系双方真实意思表示，不违反国家的法律及行政法规的强制性规定，不侵害第三人的合法利益，二者的合同合法有效。2013年11月27日，刘岳与巨申业公司协商解除合同并约定了赔偿事宜，双方亦约定在2013年12月31日前做老会员账目移交手续账目清零。刘岳在2013年12月向部分会员办理了会员卡并收取了会员服务费，但未能完全提供相应的服务。2014年1月承包合同解除后，该部分会员的服务继续由巨申业公司承担，刘岳应向巨申业公司移交相应的会员费。经该院调查，巨申业公司提供的证据可以证明33名会员于2013年12月办卡，办卡金额共计169746元。此外，巨申业公司主张存在5名会员其办卡人在国外无法提供联系方式，故该院无法查证，该院不予支持。由于刘岳与巨申业公司皆无法举证证明2013年12月办卡会员在承包合同解除前的消费数额，故该院依据办卡情况酌定刘岳在合同解除前提供了16974元的会员服务。故，该院对于巨申业公司要求刘岳归还会员费152772元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。刘岳抗辩称承包合同第六条规定了合同签订前老会员卡的服务由刘岳提供，依据公平原则合同解除后的服务应由后续者提供。该院认为，承包合同并未对合同解除后老会员卡的处理方式作出约定，但根据赔偿协议双方需要对老会员账目进行移交，巨申业公司并未放弃老会员已缴纳会员费的追索权，故对于刘岳的抗辩理由，该院不予采信。刘岳抗辩称其收取会员费是在经营期间，刘岳享有经营期间的收益权。该院认为，刘岳在经营期间届满前仍然收取大量会员费，加重了巨申业公司在合同解除后的义务，故对于该部分会员费巨申业公司有权利予以追偿，对于刘岳的抗辩理由，该院不予采信。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、刘岳于判决生效后十日内退还巨申业公司会员费十五万二千七百七十二元；二、驳回巨申业公司其他诉讼请求。
刘岳不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：第一、一审判决并未对刘岳提出的，后续服务应当参考承包合同第六条规定履行作出正面回答。刘岳在一审抗辩称，根据公平原则，合同解除后的服务应由后续者参照承包合同第六条的规定履行，但一审判决并未针对该项抗辩理由予以正面回答，更未展开说理，而是将在承包合同没有对解除后老会员卡如何处理进行约定的情况下，应当按照对等原则参照合同签订是原老会员的服务由刘岳提供，新老会员的服务也应由巨申业公司承担的抗辩理由，错误判定为赔偿协议的双方需要对新老会员账目进行移交，就出得出巨申业公司未放弃对老会员已缴费的追索权的主张，这是偷换概念，没有对刘岳主张的公平适用双方各自承接对方的老客户的对等原则的约定是否有效作出评判。第二、刘岳已经交付了承包费的前提下，承包期内的会员卡费收入为其合法所得。发展会员收取会员费是月儿湾婴幼儿休闲会所最主要的经营模式。既然巨申业公司同意了刘岳提前解除承包合同的请求，并且确定在2014年1月1日正式解除，则在此之前的会员卡收入均为刘岳的合法收益。刘岳认为，由于刘岳已经按照承包合同将每月三万元的承包费交予了巨申业公司，故刘岳在2013年12月发展会员与2013年3月份到10月份期间所发展的会员并无本质的区别，符合承包合同的特点，也与承包合同第六条约定的刘岳为巨申业公司原来发展的原老会员继续提供服务相一致。如果一审判决认为合同终止前一个月所发展的会员会加重巨申业公司的义务，那么在绝大多数会员卡都在一年有效期的情况下，在承包合同提前终止的2014年1月1日，事实上仍然有2013年12月份之前刘岳发展的会员持有会员卡，且数量可观，如按一审判决同理是否应当将该部分收入一并转给巨申业公司。第三、赔偿协议签订的真实时间是2013年12月24日。刘岳记忆中，赔偿协议的签订日期肯定不是在2013年11月27日，而是圣诞节的前一天，因为当天还在搞促销，巨申业公司知道刘岳遗失了自己手中的赔偿协议，才故意将协议签订的时间向前提，造成刘岳在赔偿协议签订后突击发展会员的假象。根据赔偿协议中约定的2013年12月31日前作账目移交及巨申业公司2013年12月25日支付赔偿金的事实，可以得出赔偿协议签订时间在2013年12月24日的合理结论。第四、老会员账目在2013年年底进行了交接。虽然双方无法提供交接记录，但是现有证据足以推定刘岳已经完成交接义务。一是协议写明2013年年底交接，二是如果没有交接，巨申业公司肯定会要求交接，没有老会员记录无法正常经营。综上，根据承包合同约定，巨申业公司将月儿湾婴幼儿休闲会所承包给刘岳经营，刘岳享有经营管理权和承包收益权，无论刘岳在承包初期或是承包期满前所取得的经营收入，均应认为是刘岳的合法经营收益，考虑到巨申业公司未在合同解除前对之前的经营模式进行过重大调整，不能得出刘岳在合同期满前突击大量发展会员的结论。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回巨申业公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由巨申业公司负担。
刘岳向本院提交以下新的证据予以证明：老会员消费记录，证明巨申业公司主张的2013年12月之后的新办卡的部分会员的办卡和续卡时间早于12月份。
巨申业公司服从一审判决，其针对刘岳的上诉理由答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院根据双方提交的证据，仔细核对会员消费的数额，并抽取部分会员进行电话核实，经核实后，计算出会费的金额。会员签字的财务明细、银行交易明细、POS机交易记录明细的金额是对应的，一审判决计算的会费数额准确。二、刘岳应当向巨申业公司移交双方签订赔偿协议后及2013年12月后其所收取的会员服务费。在双方于2013年11月27日签订赔偿协议后，刘岳于2013年12月至2014年1月11日前，收取了20万余元的会员服务费，一审结束后，又有部分会员到门店进行登记，要求提供后续服务。因为刘岳未向巨申业公司移交相关账目，巨申业公司只能提供银行相关的交易记录明细及会员统计明细，POS机刷卡记录等证据，但此证据足以证明案件事实并支持巨申业公司的诉讼请求。刘岳关于承包合同约定了刘岳承包之前巨申业公司的老会员的后续服务需由刘岳提供，故刘岳收取会员费后未完成的服务应当由巨申业公司提供，故不予移交会员费的理由不能成立。双方解除承包合同后，刘岳收取了会员费而未完成服务的不仅仅是双方订立赔偿协议之后招收的会员，还包括订立赔偿协议前招收的会员，巨申业公司并未要求刘岳移交赔偿协议之前招收的会员会费。在刘岳承包初期，巨申业公司每月向刘岳支付3000元作为对遗留会员提供服务的补偿，同时巨申业公司还为刘岳办理了社会保险，另承包的第一个月，巨申业公司仅收取了一万元的承包费，其店铺房屋租金由巨申业公司承担。从对等及公平的角度讲，刘岳应当向巨申业公司移交订立赔偿协议后招收会员的会费。刘岳称其收取的会费属于其合法收入的理由不能成立，如果刘岳不移交会费，巨申业公司继续提供服务连成本都不能收回，对巨申业公司极为不公平。综上，巨申业公司请求二审法院驳回刘岳的上诉请求，维持一审判决。
本院经审查后认为，刘岳提供的老会员消费记录不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中新证据的范畴，巨申业公司对该证据亦不予认可。因该证据仅能反映2013年12月之后办卡的部分会员之前也是月儿湾婴幼儿休闲会所的客户，但上述会员亦可在2013年12月至2014年1月11日期间在月儿湾婴幼儿休闲会所再次消费，故本院对该证据不予采信。
本院二审期间依法补充查明以下事实：一审判决对2013年12月至2014年1月11日期间在月儿湾婴幼儿休闲会所办理会员卡的会员人数及办卡金额认定有误。巨申业公司二审中更正会员签字的财务明细中的新会员人数应为32名，经本院通过电话方式与会员签字的财务明细中记载的全部会员联系，并结合一审的电话调查结果及POS机刷卡明细，最终核定2013年12月至2014年1月11日期间在月儿湾婴幼儿休闲会所办理会员卡的金额共计134428元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有本院电话调查工作记录及双方当事人在二审中的陈述意见在案佐证。
本院认为，刘岳与巨申业公司签订的承包合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为有效。
第一、关于刘岳是否应当退还月儿湾婴幼儿休闲会所2013年12月至2014年1月11日期间收取的会员费给巨申业公司的问题。刘岳上诉称其不应退还的理由包括：根据承包合同第六条的约定，刘岳同意巨申业公司此前已发放的会员卡，可在刘岳经营期间继续使用，根据对等原则，刘岳发展的会员的后续服务也应该由巨申业公司承担；在刘岳支付了承包金的前提下，承包期内的会员卡收入是刘岳的合法所得；承包合同赔偿协议的签订时间是12月24日，不存在赔偿协议签订后刘岳突击办理会员卡的事实；老会员账目在2013年年底已经做了交接。针对刘岳的上述意见，本院认为，巨申业公司提交的赔偿协议上明确载明了签订日期为2013年11月27日，刘岳主张签订日期为12月24日，但对此未能提供有效证据予以证明，故本院认定赔偿协议的签订日期为2013年11月27日。在刘岳与巨申业公司约定解除承包协议后，从2013年12月1日至2014年1月11日，月儿湾婴幼儿休闲会所收取了会员费134428元。刘岳虽交纳了承包期间的承包费，但2013年12月至2014年1月11日期间新会员的后续服务并非由其提供，故该期间的收益不属于刘岳合理的承包收益权范畴。巨申业公司并未与刘岳约定由其免费接收刘岳承包期间发展的全部新会员，故巨申业公司有权向刘岳主张退还会员费，刘岳上诉提出的对等原则，并无事实及法律依据。赔偿协议中约定双方在2013年年底进行交接，刘岳需在2013年12月31日前与巨申业公司做老会员账目移交手续账目清零，刘岳指出上述约定体现出刘岳仅需将清零的银行卡交给巨申业公司即可，本院认为，从“账目清零”的约定中，无法得出巨申业公司认可双方交接之前月儿湾婴幼儿休闲会所的所有收入均归刘岳所有的证明结论。综合上述理由，本院认为，刘岳应当向巨申业公司退还2013年12月至2014年1月11日期间收取的会员费。
第二、关于刘岳应当退还的会员费金额问题。刘岳认为会员签字的财务明细系巨申业公司单方提交，电话联系无法确认家长身份，且由于付款时间较早，家长的回忆存在不准确的地方，故对巨申业公司主张的金额及法院电话核实的结果均不予认可。对此本院认为，根据巨申业公司提交的会员签字的财务明细，本院对32名会员进行了仔细的电话调查，将电话无法联系和消费时间不在2013年12月至2014年1月11日期间的会员予以了排除，对会员的消费金额也予以了核实，上述结果亦可与巨申业公司提交的POS机刷卡明细和一审法院电话核实的结果相互印证。刘岳未能提供证据对法院调查核实的结果予以否认，故就2013年12月至2014年1月11日期间发生的会员费金额以本院核查的结果为准。一审判决根据办卡的时间情况认定刘岳在承包期间亦对新会员提供了部分服务，刘岳退还的金额应为会员费总金额的90％，该酌定结果并无不当。综上，本院认定，刘岳应向巨申业公司退还的会员费为120985.20元。
综上，一审判决认定事实部分错误，处理结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五之规定，判决如下：
一、撤销北京市石景山区人民法院（2014）石民初字第4037号民事判决；
二、刘岳于本判决生效后十日内退还北京巨申业商贸有限公司会员费十二万零九百八十五元二角；
三、驳回北京巨申业商贸有限公司的其他诉讼请求。
如果刘岳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费二千一百一十六元，由北京巨申业商贸有限公司负担八百一十四元（已交纳），由刘岳负担一千三百零二元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费三千三百五十五元，由北京巨申业商贸有限公司负担六百九十八元（于本判决生效之日起七日内交纳），由刘岳负担二千六百五十七元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 王 晴
代理审判员 吕云成
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 郭 帅