湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终8556号
上诉人（原审被告）：彭全洲，男，1986年12月6日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：马家强，湖北谦顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白永，湖北谦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭今圣，男，1953年6月9日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：向细生，湖北创智律师事务所律师。
原审被告：武汉中天鑫源物流有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区（共建区）江堤街廖湾特1号。
法定代表人：章剑，总经理。
委托诉讼代理人：马家强，湖北谦顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白永，湖北谦顺律师事务所律师。
原审被告：乐喜元，男，1966年1月17日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：焦新昕，武汉市新洲区法律援助中心法律援助律师。
原审被告：张元，男，1989年6月20日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：向波，湖北道博律师事务所律师。
原审被告：青岛海福源供应链有限公司沂南分公司，住所地山东省沂南县蒲汪镇长虹大道北2-4号。
负责人：刘子豪。
上诉人彭全洲为与被上诉人彭今圣，原审被告武汉中天鑫源物流有限公司（以下简称中天公司）、乐喜元、张元、青岛海福源供应链有限公司沂南分公司（以下简称海福源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人彭全洲上诉称：一、一审法院审判程序存在重大违法。彭今圣的受伤时间为2015年3月9日，其随即向武汉经济技术开发区人民法院提起诉讼，最初一审法院于2015年8月24日立案，案号为（2015）鄂武经开民初字第02027号。当时该案由甘磊法官开庭审理，在第一次庭审中，各方当事人都分别进行了举证、质证，中天公司以及乐喜元也针对彭今圣的单方鉴定当庭提出重新鉴定申请，并被法院予以准许，随后中天公司还缴纳了重新鉴定费用，彭今圣本人也前往同济医学院司法鉴定中心进行检查，但随后中天公司既未收到重新鉴定的鉴定意见书，也未得到任何通知。虽经中天公司代理律师多次联系法院和彭今圣的儿子，但该案在长达两年的时间内没有任何音讯。2018年1月，一审法院邮寄l月23日开庭传票，在此次开庭过程中，承办法官为董海燕，对于更换审判成员以及重新鉴定等事宜一审法院并未作出任何交代，在此次庭审过程中，中天公司明确提出该案原已申请法院重新鉴定，但至今未有收到任何鉴定报告，鉴定票据也未送达中天公司，但一审法院对此没有给予任何理会，并最终在2018年6月5日作出判决。随此次判决一同送达的还有落款日期为2017年8月9日的（2015）鄂武经开民初字第02027号民事裁定书，准许彭今圣撤诉。彭全洲认为，一审法院（2017）鄂0191民初3385号民事判决书从2015年8月历经三年审理，延续至2018年7月结案，期间内部审理程序和审判组织形式均不合法，对于中天公司进行的申请法院进行重新鉴定的结果也未有任何回音，审判程序严重违法，进而造成认定事实不清。二、一审法院认定彭今圣系在工间休息时间受伤错误。彭今圣是在车上进行装货（其工作区域仅限于车上），当天下午当天的工作已经全部完成，彭今圣等人下车离场，在此期间，因乐喜元操作叉车的原因导致彭今圣被撞伤。需要提请注意的是，叉车属于海福源公司使用、管理，且距离彭今圣的装货地点有近十米远。此时，无论是乐喜元还是彭今圣，均不在工作区域，更非因工作原因操作叉车，要求彭全洲和中天公司对彭今圣的受伤承担责任与事实不符。三、一审法院扩大理解“从事雇佣活动”，直接造成适用法律错误。一审法院扩大理解“从事雇佣活动”，通过反向解释的方法“并未从事其他与履行职务无关的行为”，从而将乐喜元的独立侵权行为扩大理解为“彭今圣系在从事雇佣活动受伤”，没有事实和法律依据。四、一审法院判决赔偿的金额和责任与事实和法律依据不符。1、彭今圣并非在从事雇佣活动期间受伤，其依法本应向实际侵权人乐喜元进行索赔。2、中天公司将不需要特殊资质的装货劳动发包给彭全洲，本身并不存在任何选任过失。而且根据本案查明的事实，彭今圣系2015年3月9日中午从新洲赶到沌口，下午即受伤，对此，一审法院要求中天公司肩负“对现场劳务过程中与海福源公司的配合协调”、“对实际雇请员工是否超龄”、“安全监督教育是否到位”等义务，既不符合理论实际，也没有法律依据，并据此判决要求中天公司承担补充赔偿责任，没有事实和法律依据。3、本案中，彭今圣受伤时间为2015年3月，第一次起诉和第一次庭审的时间为2015年6月，在历经三年的审理后，一审法院以最后一次庭审的赔偿标准作为彭今圣索赔的计算标准，既不符合法律规定，同时也明显不具有公平性。从这个角度而言，任何一个伤者是可以通过不断起诉、撤诉来延续时效，获得最新标准的索赔金额。这既与最高人民法院在多起案例中的指导精神不符，同时也欠缺最基本的公平合理性。综上，一审法院判决审判组织形式和审理程序均严重违法，查明事实不清，适用法律错误，依法请求二审法院在查明事实的基础上，改判驳回彭今圣的全部诉讼请求。
被上诉人彭今圣答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告乐喜元、张元陈述，请求驳回上诉，维持原判。原审被告中天公司陈述，同意彭全洲的上诉观点。原审被告海福源公司未陈述意见。
彭今圣一审诉讼请求：1、中天公司、乐喜元、张元、海福源公司、彭全洲共同支付彭今圣医药费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、营养费、后续治疗费、住院伙食补助费、鉴定费等共计224778.84元；2、本案所有的诉讼费用由中天公司、乐喜元、张元、海福源公司、彭全洲承担。
一审法院查明，中天公司系一家从事仓储服务、装卸服务、搬运服务、普通货运的企业。2015年1月30日，中天公司（作为甲方）就武汉海尔热水器装货的劳务人工安排事宜与彭全洲及案外人彭国亮（作为乙方）签订《劳务分包合同》，约定：“第一条乙方负责组织人员进场装货，由乙方自行安排所聘用人员的工作内容和工作时间，乙方招录人员与甲方无关。第二条乙方承包期限为1年，即2015年3月1日至2016年2月29日。第三条乙方应做好人员的出勤记录，甲方根据装载的车数直接向乙方发放工资，乙方自行协调内部分配方案，甲方不予干涉。乙方应保证其聘用人员不到甲方公司内或项目地点闹事。第四条乙方应当保证聘用人员身体健康、手脚灵活，不得选用年龄在55周岁（不含55周岁）以上的人员。乙方人员进入现场后，乙方应组织对装货员进行安全意识教育，对装货现场进行安全监督。第五条乙方人员在装货过程中产生的一切经济纠纷（包括但不限于工资未发放到位、人身安全受到损害等）均由乙方自行负责处理，与甲方无关。若出于救济伤者或被逼停产而无奈或法院判决等原因，甲方在垫付任何费用后均有权向乙方行使追偿权。……”合同签订后，彭全洲雇请彭今圣、乐喜元等人从事上述装货业务。2015年3月9日下午4时许工间休息时，彭今圣与其他工友坐着谈天，乐喜元见无处可坐，便上到停放在彭今圣等人对面的一辆叉车上，无意间将叉车跘动，致使该车向前行进，因无法制动，叉车撞击彭今圣致其全身多处受伤。彭今圣被送往医院抢救，先后在协和医院（西区）、普爱医院共住院治疗89天，共花费医疗费共计155137.39元，其中彭今圣自行垫付7656.83元、中天公司垫付114790.07元、乐喜元垫付30000元、彭全洲垫付2690.49元。2015年7月13日，武汉普爱法医司法鉴定所出具武普[2015]临鉴字第333号法医学鉴定意见书鉴定彭今圣的伤残程度为九级、后续医疗费为15000元（或以医院实际支出为准）、护理时间120天、误工及休息时间240天。为此，彭今圣支付鉴定费1500元。另查明，肇事叉车由海福源公司管理使用，张元系该公司员工，当天驾驶叉车停放在该区域后未将叉车钥匙拔出便离车办事。再查明，彭今圣明确表示在本案中主张提供劳务者受害责任纠纷；彭全洲自愿承担案外人彭国亮在本案中的全部责任，彭今圣对此表示同意，不要求追加彭国亮为本案共同被告。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，彭今圣遭受人身损害，在本案中可以选择主张提供劳务者受害责任纠纷或侵权纠纷，现彭今圣主张提供劳务者受害责任纠纷，彭今圣是否在提供劳务过程中受害是本案的争议焦点。法院认为，彭今圣因受彭全洲雇佣从事装货劳务而来到事发场所，遭受意外时正在工间休息，并未从事其他与履行职务无关的行为，故应认定彭今圣系在提供劳务过程中遭受损害，彭全洲作为雇主，应当承担赔偿责任。中天公司将装货事宜发包给彭全洲，虽在合同中约定了彭全洲负有对装货员的安全教育和现场安全监督的义务，也约定了“不得选用年龄在55周岁（不含55周岁）以上的人员”，但中天公司仍对现场劳务过程中与海福源公司的配合协调负有安全保障义务，应对实际雇请员工是否超龄以及安全监督教育是否到位等加以监管，现中天公司对彭全洲实际雇请已超龄的彭今圣以及雇请的乐喜元乘坐并驾驶叉车等存在安全隐患的行为未予制止，应承担补充赔偿责任。因彭全洲主张提供劳务者受害责任纠纷，乐喜元、张元、海福源公司在本案中均不承担责任。彭全洲、中天公司承担责任后，依法可向实际侵权人追偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定并结合庭审查明的事实，有关彭今圣的损失，法院确认如下：1、医疗费，根据有效票据认定155137.39元；2、残疾赔偿金，定残时彭今圣已满62周岁，即31889元/年×18年×20%＝114800.4元；3、误工费，因彭今圣已超过法定退休年龄，该项诉请法院不予支持；4、护理费，彭今圣无法证明其子因护理而产生的误工费用，法院参照居民服务业标准计算，即35214元/年÷365天/年×120天＝11577.21元；5、交通费，鉴于彭今圣伤后住院及转院治疗的事实，酌情认定2000元；6.精神抚慰金，酌定4000元；7、营养费，鉴于彭今圣伤情及加强营养的医嘱，酌情支持营养费5000元；8、后期治疗费，依照鉴定意见认定15000元；9、鉴定费，法院认定1500元；10、住院伙食补助费，50元/天×89天＝4450元。以上费用共计313465元，扣除中天公司垫付114790.07元、乐喜元垫付30000元、彭全洲垫付2690.49元，下余165984.44元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、彭全洲于判决生效之日起十日内赔偿彭今圣经济损失共计165984.44元，中天公司承担补充赔偿责任；二、驳回彭今圣的其他诉讼请求。一审案件受理费计1224元，由彭全洲负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，彭今圣于2015年起诉至人民法院，后自愿撤回起诉并再次提起诉讼，且再次提起诉讼的当事人与前次起诉有所增加，彭今圣撤诉再起诉的行为并未违反法律规定。彭今圣再次起诉后，原审法院于2018年1月23日、2018年5月31日两次开庭审理，各方当事人对案件合议庭审判人员均表示无异议，故本案原审审理程序符合法律规定。经审查，事故发生时为工间休息时间，提供劳务的人员均在工作的场所休息。彭今圣等人有相对固定的上工、下工时间，彭全洲亦是按每月4500元的标准给付报酬，并非按临时工作量计算，而是按固定的工作周期计算。彭今圣在工间休息时受伤，系从事雇佣活动的延续。故彭全洲认为事发当日彭今圣已完成了全部工作，彭今圣并非在从事雇佣活动中受伤的上诉理由与事实不符。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，本案中彭今圣选择请求雇主承担赔偿责任，系其自身对诉讼权利的处分，符合法律规定。彭全洲作为彭今圣的雇主，应当承担赔偿责任。本案一审最后一次庭审的时间为2018年5月31日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十五条第二款之规定，彭今圣的残疾赔偿金应按一审法庭辩论终结时的上一统计年度的标准计算，原审法院适用的赔偿标准符合相关法律规定。彭全洲的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费930元，由彭全洲负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欣
审判员 龚治国
审判员 李 行
二〇一八年十一月十四日
书记员 宋晶晶