广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终4150号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区捷高房产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：邱银洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴锐照，男，住广东省佛山市顺德区，是该公司的员工。
被上诉人（原审原告）：黄惠潮，男，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：向军华，广东仲马律师事务所律师。
原审第三人：广东省佛山市顺德区容桂街高黎股份合作经济社，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人：郭惠民。
上诉人佛山市顺德区捷高房产有限公司（以下简称捷高公司）因与被上诉人黄惠潮、原审第三人广东省佛山市顺德区容桂街高黎股份合作经济社（以下简称高黎经济社）恢复原状纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，当事人未提出新的事实、证据或理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
上诉人捷高公司提起上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费、鉴定费由黄惠潮承担。
事实和理由：一、捷高公司的施工行为对造成地质灾害不存在过错，一审遗漏审查侵权责任的“过错”要件而认定捷高公司承担侵权责任，显属认定基本事实不清，适用法律错误。1、依据侵权责任法第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，一般侵权责任以行为人主观“过错”作为过错作为其归责原则。本案纠纷属一般侵权，但全案并无任何证据证明捷高公司施工行为存在过错，一审判决认为：“对于房屋安全鉴定报告所列的损害，均与被告的建设施工行为有关，被告应承担相应的侵权责任”，仅以施工行为与损害后果具有因果关系，未考虑施工行为是否存在过错，即认定捷高公司应对损害后果承担侵权责任，显属遗漏侵权责任的构成要件，适用法律错误。2、捷高公司的施工行为系造成地质灾害的原因之一，涉案损害后果系属该次地质灾害后果的一部分，所以捷高公司对引发地质灾害是否存在过错，是认定捷高公司侵权责任是否成立的关键。而本案中，捷高公司施工行为对引发地质灾害并不存在过错，其理由如下：（1）《地质灾害防治条例》（以下称《条例》）第二十一条：“在地质灾害易发区内进行工程建设应当在可行性研究阶段进行地质灾害危险性评估，并将评估结果作为可行性研究报告的组成部分；可行性研究报告未包含地质灾害危险性评估结果的，不得批准其可行性研究报告。”的规定，但案涉发生地质灾害的区域事先并未被划定为地质灾害易发区，故捷高公司无开展地质灾害危险性评估的法定义务。（2）依据《条例》第二十二条、第二十三条的规定，国家对从事地质灾害危险性评估的单位实行资质管理制度；禁止地质灾害危险性评估单位超越其资质等级许可的范围或者以其他地质灾害危险性评估单位的名义承揽地质灾害危险性评估业务。所以，捷高公司也无能力和资格进行地质灾害的评估、预测。（3）依据广东省地质环境监测总站《调查报告》中第4.2条分析认为：“虽然建设方在基坑周围进行深层搅拌建地下防水帷幕，但是均不能完全阻止周边地下水向基坑汇集，诱发地面沉降”，证实捷高公司亦采取了积极的止损措施。且报告以调查地质灾害成因为目的，但全文无任何内容认定捷高公司施工行为存在违法违规或者其他不当。综上，捷高公司既无违反施工相关法律法规，也无评估、预测地质灾害之法定义务、能力及资格，也无其他不当行为，故并不存在过错。
二、捷高公司的行为虽造成黄惠潮损害但并无过错，依法应适用公平原则承担部分责任；且造成损害的其他介入因素明显，一审判决捷高公司承担全部责任，于法不符，显失公平。1、因捷高公司并无过错，依据侵权责任法第二十四条的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。故，即使捷高公司承担相应的侵权责任也应当依据公平原则，由双方适当分担，一审判决由捷高公司全部承担，于法不符。2、《调查报告》第4条对地质灾害形成原因分析认为灾害发生：“决定于灾害发生区地质环境条件和外部诱发因素，其内在因素取决于特殊地质环境，其外部诱发因素取决于不利气候条件影响及人类工程活动程度”；并认为“自然条件变化也是重要（不可忽略）诱发因素”。据此，从介入因素来看，如无该上述特殊地质、自然条件，捷高公司的正常、合法施工行为是不会引发地质灾害的；而如无施工活动，则长期缓慢的沉降也不会速度加快。故上述特殊自然条件对损害发生、扩大的原因力明显，纵使不能阻却施工行为与损害的因果关系，但在捷高公司行为并无过错的情形下，依据公平原则，不应让捷高公司承担全部的侵权责任、及独自负担恢复原状的责任，一审判决显失公平。
三、鉴定机构在未核实管网道路损坏现状、范围、程度的情况下、仅依主观推测作出的全网修复方案，缺乏依据，不能作为定案证据，一审错误采信，造成基本事实认定不清。1、广东省地质环境监测总站《调查报告》中并无任何管网损坏现状的统计、确定。2、鉴定机构做出的《容桂区高丽居委会固化住宅小区室外排水修复设计》及其他文件，其中没有任何体现鉴定机构对小区排水管网进行现场检测、踏勘、核实的记录，也无任何损害现状情况的统计。且鉴定机构出具的《关于﹤（2014）佛顺法容民初字第80、84、85号笔录﹥的回复函》中确认：“由于该片区的室外排水管埋于路面之下，现路面整体出现不均匀沉降，排水管将无可避免地随地面一起出现不均匀沉降，据此推断，会造成原排水管的排水坡度失效、排水管接口松脱及分离、漏水等现象；而排水管漏水容易造成周边土体被冲刷、形成地下空洞，或出现地面沉降等现象，故修复时应作整体考虑”。上述证实，鉴定机构对损害的范围纯属主观推测，并无事实依据。故鉴定人进行该修复设计时，对小区排水系统有无损害、损害范围有多大并不清楚。在不了解损害现状的条件下，而谈修复，显然欠缺逻辑前提。3、修复标准必然应依照原有的设计、规格、质量进行，鉴定人在没有进行现场检查、检测，也无排水系统原有资料的情况下，确定的相关设计施工规格、标准（如设计暴雨强度、管网路线、埋深、井口设计等），明显缺乏依据。该份《修复设计》也缺乏做为修复技术标准的足够支撑。
四、一审未查明捷高公司的行为造成管网损害的范围，判令捷高公司全面修复缺乏事实依据；一审不顾管网原有设计使用年限、折旧损耗等自身特性对管网损坏的影响，也无衡量恢复原状可行性，判令捷高公司独自承担全网修复责任，显失公平。1、行为人仅对其行为造成的损害后果担责，查明行为所造成的损害后果是对行为人担责的重要前提。但本案中，一审既未查明管网损害的现状，也无证据证明捷高公司行为造成管网损害后果的范围及因果关系，连损失有否、损失大小、行为造成当前损害的作用程度是多少都不清楚，贸然判决全面修复，显然欠缺事实依据。2、黄惠潮负有证明行为人造成损失范围的义务，依据《关于﹤（2014）佛顺法容民初字第80、84、85号笔录﹥的回复函》对管网损坏的推测逻辑，管网的自身设计使用年限、折旧损耗等特性也必然存在一定毁损，故该等损失应从捷高公司担责范围予以排除。加之捷高公司的行为仅是损害结果的原因之一，让捷高公司独自承担全面恢复原状的责任，显然有失公平，也违背物权损害的救济原则。例如，行为人无心触碰古建腐朽的墙柱，造成古建坍塌，让行为人全然承担恢复原状，显然不公。3、本案中，管网损坏现状不明，且积水原因是地面下沉造成存在低洼地势，雨量过多时会超过局部管道排放容量及速度，造成局部蓄水而并不是管道自身功能并未破坏。所以，对全网进行维修（1）并不排除黄惠潮实际妨害，（2）捷高公司如全面遵守判决势必处处开挖探查是否损害，再行修复，可能造成全面开挖但实际需修复处少的情况，造成明显的浪费、不经济，未解决实际问题，也不符合公共利益。（3）且从黄惠潮诉讼请求中：“顺利排放雨水和污水直至公共的市政排水管渠，排水管渠途径的地面无积水隐患，无安全隐患”内容来看，黄惠潮更强调效果的实现，故排除现有积水妨害更符合黄惠潮请求。故一审判决对全管网恢复原状既无事实依据，也将捷高公司陷于因无错行为、部分原因而担弥天大责的不公，又对实现黄惠潮诉讼目的及解决现实问题没有作用；且修复前需大量浪费资源，妨碍公共利益。
在二审期间，捷高公司补充上诉意见称：一、一审判决认为“本院委托广东南粤珑图建筑设计有限公司作出的房屋安全鉴定报告亦对因建设施工行为造成的损害情况作出鉴定”，是严重的事实认定错误：1、南粤珑图的受托鉴定范围并不包括房屋损害原因的鉴定，也未看出其有房屋损害原因鉴定的资质；2、南粤珑图出具的《房屋安全鉴定报告》，从未对房屋损害原因作出分析，更未明确“因建设施工行为造成的损害情况”的内容。此属一审法院臆想认定。
二、一审判决认为“上述分析意见除确定被告的施工行为引发周边地面沉降……，不应以自然因素的影响而减轻被告应承担的侵权责任”，是严重的事实认定及法律适用错误：1、一审判决认为省总站的《调查报告》“确定被告的施工行为引发周边地面沉降明显”，是对《调查报告》的错误理解：《调查报告》从未明确过是捷高公司的施工行为“引发”周边地面沉降，反而多次强调地面沉降是自然因素（地下水长期补给减少）及人为收取地下水（捷高公司施工）叠加引发的结果。而一审判决却忽略了自然条件变化的不可抗力对形成地面沉降的重要原因。2、《调查报告》对地质灾害形成原因已经作出了全面的分析：一是所在地区地质情况的内在因素，这是地质灾害发生的根本性因素；二是工程施工抽排地下水、地下水补给量相对减少及干旱的叠加因素诱发，这是地质灾害的外部诱发因素。而一审判决却片面地将人为施工这一诱发因素简单认定为引发地质灾害的单一原因，并据此认定捷高公司承担全部侵权责任，与《调查报告》认定的成因严重不符。3、一审法院在没有任何专业知识的情况下，对“将自然条件的变化列入地面沉降因素之一”进行解释，其解释没有任何专业理论或权威鉴定意见支持，缺乏科学依据。4、《调查报告》明确了地面沉降“是自然因素和人为抽取地下水叠加引发的结果”，认定了地面沉降是“多因一果”的侵权结果，自然条件变化这一不可抗力是造成地面沉降的因素之一。根据侵权责任法的规定，无论是普通侵权行为，还是高危行业的特殊侵权行为，不可抗力均作为免除或者减轻侵权责任的法定理由，而一审判决却认为“不应以自然因素的影响而减轻被告应承担的侵权责任”，属于适用法律错误。
被上诉人黄惠潮答辩称，一审判决对事实进行了非常详细的调查，对本案所涉事实、证据非常仔细，适用法律正确，请二审法院予以维持。1、针对捷高公司的第一点上诉理由，对方认为其施工不存在过错，然而一审判决书第11-12页已经有明确记载，并且在捷高公司后期采取一定措施、建了隔水墙后，案涉房屋就再没有下沉。事发对方承建临近的“合峰东郡”项目，采取了相应的隔水措施，在后面再次检测时候没有任何变化。可以看出，涉案地块地陷、下水道问题、房屋破损等原因完全是由于捷高公司没有采取施工保护措施造成的，一审判决书第13页也有相关陈述。2、鉴定机构是在法庭主持下，因双方没有达成合意而由法院经法定程序选定的，选定机构依据事实及有关证据做出的鉴定结论及修复方案完全具有法律依据。3、在有关机构做出认定后，捷高公司作为一家比较大的企业应当及时对自己的施工行为造成的损害进行修复，承担基本的社会责任。而捷高公司对其造成的损害一拖再拖，以各种理由不予以修复，不管于法于情于理都不应该出现这种行为。综上请二审法院依法驳回捷高公司的诉请，维持一审判决。
原审第三人高黎经济社在二审期间没有发表意见。
黄惠潮向一审法院起诉请求：一、捷高公司立即对黄惠潮的房屋进行修复，确保修复的房屋恢复原状；二、捷高公司立即对黄惠潮房屋周围下沉的地面进行修复，恢复原状，确保修复后的地面和原来下沉之前地面（平整度和高度）原状一致，无积水隐患，无安全隐患；三、捷高公司立即对黄惠潮房屋周围的排水管渠（排水渠、排污渠）等设施进行修复，恢复原状，确保修复后的排水管渠能和地面下沉之前（无断裂、无破坏）一样完好，顺利排放雨水和污水至公共的市政排水管渠，排水管渠途经的地面无积水隐患，无安全隐患；四、本案诉讼费由捷高公司承担。
一审法院经审理查明：佛山市顺德区容桂街道办事处高黎社区固化宅基地小区于2002年办理农用地转用手续，土地使用权人为高黎经济社。黄惠潮是佛山市顺德区某房屋（简称案涉房屋）的所有人，该房屋位于高黎社区固化宅基地小区内。捷高公司开发的“御海东郡”房产项目紧邻高黎社区固化宅基地小区，该项目于2010年期间即开工并进行了基坑开挖及抽排地下水等施工行为，随后高黎社区固化宅基地小区发生地面沉降现象，地面沉降波及包括黄惠潮房屋在内的片区内的多处房屋及周边设施，房屋出现不同程度的墙裂、地板开裂等现象。经佛山市顺德区国土城建和水利局报告，广东省地质环境监测总站监测后于2012年3月出具调查报告，对地面沉降诱发因素分析为以下方面：一、工程施工抽排地下水诱发：高黎社区固化宅基地小区正西侧有两处高层商住楼均先后开挖不同深度的地下室，其中“御海东郡”距片区约160m（于2010年8月开挖地下室，深度约10m），“合峰东郡”与片区直距约8m（于2011年10月）开挖地下室，深度3.2m），……“御海东郡”商住楼地下室基坑开挖是2010年8月份，地下水位降至8m以下，基坑需要数倍乃至数十倍以上抽排地下水，方能降至8m以下，虽然建设方在基坑周边进行深层搅拌建地下防水帷幕，但均不能完全阻止周边地下水向基坑汇集，诱发地面沉降，从开工时段至片区较大面积沉降分折时间相对也较吻合；其次为“合峰东郡”商住楼是2011年10月开挖基坑（开工前，2011年5月已对片区楼房进行排查，排查鉴定发现45间房出现不同程度的裂缝），由于该楼盘开挖的是半地下室，实际深度仅2.3m，开挖过程基本无地下水抽排，基本可排除其诱发。二、地下水补给量相对减少、干旱诱发：高黎社区固化宅基地小区周边地下水属咸水区，村（居）民并没有开发利用地下水，地下水的补给来源主要是当地大气降水垂向补给；其次为地表水侧向补给。……虽然本次地面沉降速率陡增是基坑开挖抽排地下水诱发，自然条件的变化也是重要（不可忽略）诱发因素；资料显示从2002—2011年的10年间顺德区总体降雨量与多年（1959—2008年50年间平均降雨量为1674.9㎜）增减幅度看，不难看出气侯条件对地面沉降速率的制约（另外附降雨量汇总表、曲线图略）。
2012年4月，捷高公司出具告示和承诺书表示，经相关部门鉴定系其公司原因引起，愿对相应业主承担相应的修复责任。捷高公司之后与该小区的部分业主就损失赔偿等问题进行协商，因未能与黄惠潮达成调解协议，黄惠潮遂提起诉讼。高黎社区固化宅基地小区另有业主陈凤英、陈桂雄亦同时另案分别起诉捷高公司，一审法院已予以受理并合并审理。
诉讼中，经一审法院依法委托，广东南粤珑图建筑设计有限公司（以下简称南粤珑图公司）作出如下鉴定：
一、对黄惠潮的案涉房屋作出的房屋安全鉴定报告。鉴定意见为：1.地基基础。该房屋基础部分无超过允许范围的不均匀沉降，室外地坪出现明显下沉，室内外地面存在明显高差；房屋有轻微向南侧倾斜的现象。上述情况对该房屋的安全性会构成一定影响。2.上部结构构件。该房屋主体上部承重结构构件基本完好，但发现部分墙体的门窗洞角处、墙身和楼板有开裂、渗水等损坏现象，部分地面砖有空鼓现象，上述情况对该房屋的安全性及使用性均有一定影响。3.装修及设备部分。该房屋内、外墙面及室内地面基本完好，未发现明显的开裂、剥落等异常现象。该房屋门、窗设施及水、电设备基本保持完好，具备正常使用功能，但有因首层地面下沉导致的排水管断裂与化粪池功能受损现象。依照《房屋完损等级评定标准》（城住［84］第678号），评定顺德某房屋的完损性等级为“基本完好房”，房屋应作加固、修缮处理。
二、对案涉房屋的受损于2015年8月作出《顺德某修复方案》［详见加固设计总说明，加固设计总说明（续），处理统计表、墙体裂缝加固详图，基础加固平面、防水处理大样图，房屋平面示意图1，房屋平面示意图2，梁底或柱边裂缝加固示意图，门窗洞□墙体裂缝加固示意图］。
三、就案涉房屋周边路面及排水设施受损情况于2015年9月作出《容桂区高黎居委会固化住宅小区室外排水修复设计》（详见设计说明及室外排水总平面图、雨水□安装大样图、排水井安装大样图）。
一审法院认为，本案有以下的争议问题需解决：
一、捷高公司应否对黄惠潮的房屋及周边路面、排水设施的损坏承担侵权责任。对此，广东省地质环境监测总站的调查报告已作了原因分析，黄惠潮主张以该调查报告所作的分析意见为依据，捷高公司在诉讼中对该调查报告无异议，且不另行申请对有无其他损害原因进行鉴定，只是认为调查报告分析并非其一方原因，故该报告可作为确定损害原因的依据，不需再另就损害原因作鉴定。根据该调查报告的分析意见，捷高公司的建设施工行为诱发地面沉降，从开工时段至片区较大面积沉降分析，时间相对也较吻合，即捷高公司的施工行为对黄惠潮房屋及周边路面、排水系统的损害作用明显，捷高公司在此前出具的告示中亦确认经相关部门鉴定系其公司原因引起，愿对相应业主承担相应的修复责任，一审法院委托广东南粤珑图建筑设计有限公司作出的房屋安全鉴定报告亦对因建设施工行为造成的损害情况作出鉴定，故对于房屋安全鉴定报告所列的损害，均与捷高公司的建设施工行为有关，捷高公司应承担相应的侵权责任；至于捷高公司以广东省地质环境监测总站的分析意见中另提到自然条件的变化也是重要（不可忽略）诱发因素为由，提出不应由其独自承担责任的意见，一审法院认为，上述分析意见除确定捷高公司的施工行为引发周边地面沉降明显之外，另将自然条件的变化列入地面沉降因素之一，是基于对当地地质灾害的形成原因的全面分析，此部分分析意见的目的是为相关部门日后采取防范措施提供更为全面的决策依据，无证据证实黄惠潮的房屋及周边路面、排水系统的损坏是上述房屋及设施本身的施工质量问题引起，不应以自然因素的影响而减轻捷高公司应承担的侵权责任。
二、关于捷高公司应如何承担相应的侵权责任。根据相关法律的规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或恢复原状；侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，黄惠潮选择要求对案涉房屋及周边路面、排水设施的损坏予以修复，符合法律规定，一审法院已委托广东南粤珑图建筑设计有限公司就有关的损害出具修复设计方案，特别是房屋周边路面、排水系统的修复涉及到高黎社区固化宅基地小区其他业主的权益，亦需土地使用权人即第三人高黎经济社给予必要协助，故黄惠潮有权优先选择由捷高公司履行修复义务以使其物权得到有效救济，捷高公司应在合理期限内聘请具有相应资质的建筑施工单位按上述修复设计方案进行修复，并委托有资质的机构予以验收合格。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、捷高公司应于判决发生法律效力之日起一个月内委托有相应施工资质的建筑施工企业对黄惠潮名下的位于佛山市顺德区某房屋进行修复，具体修复按广东南粤珑图建筑设计有限公司出具的《顺德某修复方案》［详见加固设计总说明，加固设计总说明（续），处理统计表、墙体裂缝加固详图，基础加固平面、防水处理大样图，房屋平面示意图1，房屋平面示意图2，梁底或柱边裂缝加固示意图，门窗洞□墙体裂缝加固示意图］；并在判决发生法律效力之日起九个月内完成修复及委托有资质的鉴定机构检测鉴定合格；第三人高黎经济社对此予以必要协助；二、捷高公司应于判决发生法律效力之日起一个月内委托有相应施工资质的建筑施工企业对佛山市顺德区某房屋周边路面及排水设施进行修复，具体修复按广东南粤珑图建筑设计有限公司出具的《容桂区高黎居委会固化住宅小区室外排水修复设计》（详见设计说明及室外排水总平面图、雨水□安装大样图、排水井安装大样图），并在判决发生法律效力之日起九个月内完成修复及委托有资质的鉴定机构检测鉴定合格；第三人高黎经济社对此予以必要协助；三、驳回黄惠潮的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为50元（黄惠潮已预交），由捷高公司承担；鉴定费58333.33元（其中涉及高黎居委会固化住宅小区室外排水修复设计方案的费用100000元，黄惠潮与另案的陈凤英、陈桂雄各预交33333.33元；涉及黄惠潮自身房屋的安全鉴定及修复设计的费用为25000元），由捷高公司承担。
本院二审期间，上诉人捷高公司、被上诉人黄惠潮及原审第三人高黎经济社均没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：捷高公司应否对黄惠潮的房屋及周边路面、排水设施的损坏承担侵权责任；涉案《容桂区高黎居委会固化住宅小区室外排水修复设计》是否可以作为定案依据。
关于捷高公司应否对黄惠潮的房屋及周边路面、排水设施的损坏承担侵权责任的问题。经查，广东省地质环境监测总站于2012年3月作出的《佛山市顺德区高黎固化宅基地片区地面沉降应急调查报告》对因顺德区高黎固化宅基地片区地面沉降导致涉案房屋及周边路面、排水设施的损坏作了原因分析，黄惠潮主张以该调查报告所作的分析意见为依据，捷高公司在诉讼中对该调查报告亦无异议，且不另行申请对有无其他损害原因进行鉴定，只是认为调查报告分析并非其一方原因，故该报告可作为确定损害原因的依据，不需就损害原因再另行鉴定。根据该调查报告的分析意见，捷高公司的建设施工行为诱发地面沉降，从开工时段至片区较大面积沉降分析，时间相对也较吻合，即捷高公司的施工行为对黄惠潮房屋及周边路面、排水系统的损害作用明显。一审法院委托广东南粤珑图建筑设计有限公司作出的房屋安全鉴定报告对因地面沉降造成的损害情况作出鉴定，故对于房屋安全鉴定报告所列的损害，均与捷高公司的建设施工行为诱发的地面沉降有关。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条关于“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”的规定，捷高公司应对黄惠潮由此造成的损害承担侵权责任。捷高公司上诉主张其在施工中没有过错，且广东省地质环境监测总站的分析意见中提到自然条件的变化也是重要（不可忽略）的诱发因素，故不应由其独自承担责任。本院认为，虽然上述分析意见认为，涉案房屋所在高黎固化宅基地片区地面下降是自然因素和认为抽取地下水叠加引发的结果，但工程周围地面出现明显沉降与捷高公司具有直接因果关系。捷高公司免除责任的条件是能够证明损害是黄惠潮故意或者不可抗力造成的；如黄惠潮对损害的发生有过失，则可减轻捷高公司的责任。但在本案中，捷高公司并未提供相应的证据。因此，一审法院认定不应减轻捷高公司的侵权责任正确，本院予以维持。
关于涉案《容桂区高黎居委会固化住宅小区室外排水修复设计》是否可以作为定案依据的问题。捷高公司上诉主张该修复设计并未核实管网道路损坏现状、范围、程度，缺乏依据，不能作为定案依据。经查，南粤珑图公司作出的上述修复设计方案及回复函是一审法院根据黄惠潮的申请依照法定程序出具，该公司参考了广东省地质环境检测总站出具的《佛山市顺德区高黎固化宅基地片区地面沉降应急调查报告》和涉案房屋的安全鉴定报告，且该修复设计方案是与安全鉴定同时进行，必定已对涉案小区进行了现场勘查，只是由于该小区的室外排水管埋于路面之下，要求一一开挖进行检测并不现实，该公司已在回复函中对损害的范围作出解释。因此，该公司的结论客观真实，一审法院予以采信并无不当，本院予以维持。捷高公司的该上诉主张理由不充分，本院不予采纳。
综上，捷高公司的上诉请求缺乏理据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人佛山市顺德区捷高房产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
审 判 员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一六年九月十八日
书 记 员 陆灏珺
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤06民终4150号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区捷高房产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道高黎社区居委会外环路以东美的御海东郡花园2-18栋综合楼之二。组织机构代码：76730347-X。
法定代表人：邱银洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴锐照，男，汉族，1984年7月3日出生，住广东省佛山市顺德区，是该公司的员工。
被上诉人（原审原告）：黄惠潮，男，汉族，1975年12月17日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：向军华，广东仲马律师事务所律师。
原审第三人：广东省佛山市顺德区容桂街高黎股份合作经济社，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道高黎社区建业路1号。
负责人：郭惠民。
上诉人佛山市顺德区捷高房产有限公司（以下简称捷高公司）因与被上诉人黄惠潮、原审第三人广东省佛山市顺德区容桂街高黎股份合作经济社（以下简称高黎经济社）恢复原状纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，当事人未提出新的事实、证据或理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
上诉人捷高公司提起上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费、鉴定费由黄惠潮承担。
事实和理由：一、捷高公司的施工行为对造成地质灾害不存在过错，一审遗漏审查侵权责任的“过错”要件而认定捷高公司承担侵权责任，显属认定基本事实不清，适用法律错误。1、依据侵权责任法第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，一般侵权责任以行为人主观“过错”作为过错作为其归责原则。本案纠纷属一般侵权，但全案并无任何证据证明捷高公司施工行为存在过错，一审判决认为：“对于房屋安全鉴定报告所列的损害，均与被告的建设施工行为有关，被告应承担相应的侵权责任”，仅以施工行为与损害后果具有因果关系，未考虑施工行为是否存在过错，即认定捷高公司应对损害后果承担侵权责任，显属遗漏侵权责任的构成要件，适用法律错误。2、捷高公司的施工行为系造成地质灾害的原因之一，涉案损害后果系属该次地质灾害后果的一部分，所以捷高公司对引发地质灾害是否存在过错，是认定捷高公司侵权责任是否成立的关键。而本案中，捷高公司施工行为对引发地质灾害并不存在过错，其理由如下：（1）《地质灾害防治条例》（以下称《条例》）第二十一条：“在地质灾害易发区内进行工程建设应当在可行性研究阶段进行地质灾害危险性评估，并将评估结果作为可行性研究报告的组成部分；可行性研究报告未包含地质灾害危险性评估结果的，不得批准其可行性研究报告。”的规定，但案涉发生地质灾害的区域事先并未被划定为地质灾害易发区，故捷高公司无开展地质灾害危险性评估的法定义务。（2）依据《条例》第二十二条、第二十三条的规定，国家对从事地质灾害危险性评估的单位实行资质管理制度；禁止地质灾害危险性评估单位超越其资质等级许可的范围或者以其他地质灾害危险性评估单位的名义承揽地质灾害危险性评估业务。所以，捷高公司也无能力和资格进行地质灾害的评估、预测。（3）依据广东省地质环境监测总站《调查报告》中第4.2条分析认为：“虽然建设方在基坑周围进行深层搅拌建地下防水帷幕，但是均不能完全阻止周边地下水向基坑汇集，诱发地面沉降”，证实捷高公司亦采取了积极的止损措施。且报告以调查地质灾害成因为目的，但全文无任何内容认定捷高公司施工行为存在违法违规或者其他不当。综上，捷高公司既无违反施工相关法律法规，也无评估、预测地质灾害之法定义务、能力及资格，也无其他不当行为，故并不存在过错。
二、捷高公司的行为虽造成黄惠潮损害但并无过错，依法应适用公平原则承担部分责任；且造成损害的其他介入因素明显，一审判决捷高公司承担全部责任，于法不符，显失公平。1、因捷高公司并无过错，依据侵权责任法第二十四条的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。故，即使捷高公司承担相应的侵权责任也应当依据公平原则，由双方适当分担，一审判决由捷高公司全部承担，于法不符。2、《调查报告》第4条对地质灾害形成原因分析认为灾害发生：“决定于灾害发生区地质环境条件和外部诱发因素，其内在因素取决于特殊地质环境，其外部诱发因素取决于不利气候条件影响及人类工程活动程度”；并认为“自然条件变化也是重要（不可忽略）诱发因素”。据此，从介入因素来看，如无该上述特殊地质、自然条件，捷高公司的正常、合法施工行为是不会引发地质灾害的；而如无施工活动，则长期缓慢的沉降也不会速度加快。故上述特殊自然条件对损害发生、扩大的原因力明显，纵使不能阻却施工行为与损害的因果关系，但在捷高公司行为并无过错的情形下，依据公平原则，不应让捷高公司承担全部的侵权责任、及独自负担恢复原状的责任，一审判决显失公平。
三、鉴定机构在未核实管网道路损坏现状、范围、程度的情况下、仅依主观推测作出的全网修复方案，缺乏依据，不能作为定案证据，一审错误采信，造成基本事实认定不清。1、广东省地质环境监测总站《调查报告》中并无任何管网损坏现状的统计、确定。2、鉴定机构做出的《容桂区高丽居委会固化住宅小区室外排水修复设计》及其他文件，其中没有任何体现鉴定机构对小区排水管网进行现场检测、踏勘、核实的记录，也无任何损害现状情况的统计。且鉴定机构出具的《关于﹤（2014）佛顺法容民初字第80、84、85号笔录﹥的回复函》中确认：“由于该片区的室外排水管埋于路面之下，现路面整体出现不均匀沉降，排水管将无可避免地随地面一起出现不均匀沉降，据此推断，会造成原排水管的排水坡度失效、排水管接口松脱及分离、漏水等现象；而排水管漏水容易造成周边土体被冲刷、形成地下空洞，或出现地面沉降等现象，故修复时应作整体考虑”。上述证实，鉴定机构对损害的范围纯属主观推测，并无事实依据。故鉴定人进行该修复设计时，对小区排水系统有无损害、损害范围有多大并不清楚。在不了解损害现状的条件下，而谈修复，显然欠缺逻辑前提。3、修复标准必然应依照原有的设计、规格、质量进行，鉴定人在没有进行现场检查、检测，也无排水系统原有资料的情况下，确定的相关设计施工规格、标准（如设计暴雨强度、管网路线、埋深、井口设计等），明显缺乏依据。该份《修复设计》也缺乏做为修复技术标准的足够支撑。
四、一审未查明捷高公司的行为造成管网损害的范围，判令捷高公司全面修复缺乏事实依据；一审不顾管网原有设计使用年限、折旧损耗等自身特性对管网损坏的影响，也无衡量恢复原状可行性，判令捷高公司独自承担全网修复责任，显失公平。1、行为人仅对其行为造成的损害后果担责，查明行为所造成的损害后果是对行为人担责的重要前提。但本案中，一审既未查明管网损害的现状，也无证据证明捷高公司行为造成管网损害后果的范围及因果关系，连损失有否、损失大小、行为造成当前损害的作用程度是多少都不清楚，贸然判决全面修复，显然欠缺事实依据。2、黄惠潮负有证明行为人造成损失范围的义务，依据《关于﹤（2014）佛顺法容民初字第80、84、85号笔录﹥的回复函》对管网损坏的推测逻辑，管网的自身设计使用年限、折旧损耗等特性也必然存在一定毁损，故该等损失应从捷高公司担责范围予以排除。加之捷高公司的行为仅是损害结果的原因之一，让捷高公司独自承担全面恢复原状的责任，显然有失公平，也违背物权损害的救济原则。例如，行为人无心触碰古建腐朽的墙柱，造成古建坍塌，让行为人全然承担恢复原状，显然不公。3、本案中，管网损坏现状不明，且积水原因是地面下沉造成存在低洼地势，雨量过多时会超过局部管道排放容量及速度，造成局部蓄水而并不是管道自身功能并未破坏。所以，对全网进行维修（1）并不排除黄惠潮实际妨害，（2）捷高公司如全面遵守判决势必处处开挖探查是否损害，再行修复，可能造成全面开挖但实际需修复处少的情况，造成明显的浪费、不经济，未解决实际问题，也不符合公共利益。（3）且从黄惠潮诉讼请求中：“顺利排放雨水和污水直至公共的市政排水管渠，排水管渠途径的地面无积水隐患，无安全隐患”内容来看，黄惠潮更强调效果的实现，故排除现有积水妨害更符合黄惠潮请求。故一审判决对全管网恢复原状既无事实依据，也将捷高公司陷于因无错行为、部分原因而担弥天大责的不公，又对实现黄惠潮诉讼目的及解决现实问题没有作用；且修复前需大量浪费资源，妨碍公共利益。
在二审期间，捷高公司补充上诉意见称：一、一审判决认为“本院委托广东南粤珑图建筑设计有限公司作出的房屋安全鉴定报告亦对因建设施工行为造成的损害情况作出鉴定”，是严重的事实认定错误：1、南粤珑图的受托鉴定范围并不包括房屋损害原因的鉴定，也未看出其有房屋损害原因鉴定的资质；2、南粤珑图出具的《房屋安全鉴定报告》，从未对房屋损害原因作出分析，更未明确“因建设施工行为造成的损害情况”的内容。此属一审法院臆想认定。
二、一审判决认为“上述分析意见除确定被告的施工行为引发周边地面沉降……，不应以自然因素的影响而减轻被告应承担的侵权责任”，是严重的事实认定及法律适用错误：1、一审判决认为省总站的《调查报告》“确定被告的施工行为引发周边地面沉降明显”，是对《调查报告》的错误理解：《调查报告》从未明确过是上诉人的施工行为“引发”周边地面沉降，反而多次强调地面沉降是自然因素（地下水长期补给减少）及人为收取地下水（上诉人施工）叠加引发的结果。而一审判决却忽略了自然条件变化的不可抗力对形成地面沉降的重要原因。2、《调查报告》对地质灾害形成原因已经作出了全面的分析：一是所在地区地质情况的内在因素，这是地质灾害发生的根本性因素；二是工程施工抽排地下水、地下水补给量相对减少及干旱的叠加因素诱发，这是地质灾害的外部诱发因素。而一审判决却片面地将人为施工这一诱发因素简单认定为引发地质灾害的单一原因，并据此认定上诉人承担全部侵权责任，与《调查报告》认定的成因严重不符。3、一审法院在没有任何专业知识的情况下，对“将自然条件的变化列入地面沉降因素之一”进行解释，其解释没有任何专业理论或权威鉴定意见支持，缺乏科学依据。4、《调查报告》明确了地面沉降“是自然因素和人为抽取地下水叠加引发的结果”，认定了地面沉降是“多因一果”的侵权结果，自然条件变化这一不可抗力是造成地面沉降的因素之一。根据侵权责任法的规定，无论是普通侵权行为，还是高危行业的特殊侵权行为，不可抗力均作为免除或者减轻侵权责任的法定理由，而一审判决却认为“不应以自然因素的影响而减轻被告应承担的侵权责任”，属于适用法律错误。
被上诉人黄惠潮答辩称，一审判决对事实进行了非常详细的调查，对本案所涉事实、证据非常仔细，适用法律正确，请二审法院予以维持。1、针对捷高公司的第一点上诉理由，对方认为其施工不存在过错，然而一审判决书第11-12页已经有明确记载，并且在捷高公司后期采取一定措施、建了隔水墙后，案涉房屋就再没有下沉。事发对方承建临近的“合峰东郡”项目，采取了相应的隔水措施，在后面再次检测时候没有任何变化。可以看出，涉案地块地陷、下水道问题、房屋破损等原因完全是由于捷高公司没有采取施工保护措施造成的，一审判决书第13页也有相关陈述。2、鉴定机构是在法庭主持下，因双方没有达成合意而由法院经法定程序选定的，选定机构依据事实及有关证据做出的鉴定结论及修复方案完全具有法律依据。3、在有关机构做出认定后，捷高公司作为一家比较大的企业应当及时对自己的施工行为造成的损害进行修复，承担基本的社会责任。而捷高公司对其造成的损害一拖再拖，以各种理由不予以修复，不管于法于情于理都不应该出现这种行为。综上请二审法院依法驳回捷高公司的诉请，维持一审判决。
原审第三人高黎经济社在二审期间没有发表意见。
黄惠潮向一审法院起诉请求：一、捷高公司立即对黄惠潮的房屋进行修复，确保修复的房屋恢复原状；二、捷高公司立即对黄惠潮房屋周围下沉的地面进行修复，恢复原状，确保修复后的地面和原来下沉之前地面（平整度和高度）原状一致，无积水隐患，无安全隐患；三、捷高公司立即对黄惠潮房屋周围的排水管渠（排水渠、排污渠）等设施进行修复，恢复原状，确保修复后的排水管渠能和地面下沉之前（无断裂、无破坏）一样完好，顺利排放雨水和污水至公共的市政排水管渠，排水管渠途经的地面无积水隐患，无安全隐患；四、本案诉讼费由捷高公司承担。
一审法院经审理查明：佛山市顺德区容桂街道办事处高黎社区固化宅基地小区于2002年办理农用地转用手续，土地使用权人为高黎经济社。黄惠潮是佛山市顺德区容桂街道办事处高黎居委会英宝路一街四巷12号房屋（简称案涉房屋）的所有人，该房屋位于高黎社区固化宅基地小区内。捷高公司开发的“御海东郡”房产项目紧邻高黎社区固化宅基地小区，该项目于2010年期间即开工并进行了基坑开挖及抽排地下水等施工行为，随后高黎社区固化宅基地小区发生地面沉降现象，地面沉降波及包括黄惠潮房屋在内的片区内的多处房屋及周边设施，房屋出现不同程度的墙裂、地板开裂等现象。经佛山市顺德区国土城建和水利局报告，广东省地质环境监测总站监测后于2012年3月出具调查报告，对地面沉降诱发因素分析为以下方面：一、工程施工抽排地下水诱发：高黎社区固化宅基地小区正西侧有两处高层商住楼均先后开挖不同深度的地下室，其中“御海东郡”距片区约160m（于2010年8月开挖地下室，深度约10m），“合峰东郡”与片区直距约8m（于2011年10月）开挖地下室，深度3.2m），……“御海东郡”商住楼地下室基坑开挖是2010年8月份，地下水位降至8m以下，基坑需要数倍乃至数十倍以上抽排地下水，方能降至8m以下，虽然建设方在基坑周边进行深层搅拌建地下防水帷幕，但均不能完全阻止周边地下水向基坑汇集，诱发地面沉降，从开工时段至片区较大面积沉降分折时间相对也较吻合；其次为“合峰东郡”商住楼是2011年10月开挖基坑（开工前，2011年5月已对片区楼房进行排查，排查鉴定发现45间房出现不同程度的裂缝），由于该楼盘开挖的是半地下室，实际深度仅2.3m，开挖过程基本无地下水抽排，基本可排除其诱发。二、地下水补给量相对减少、干旱诱发：高黎社区固化宅基地小区周边地下水属咸水区，村（居）民并没有开发利用地下水，地下水的补给来源主要是当地大气降水垂向补给；其次为地表水侧向补给。……虽然本次地面沉降速率陡增是基坑开挖抽排地下水诱发，自然条件的变化也是重要（不可忽略）诱发因素；资料显示从2002—2011年的10年间顺德区总体降雨量与多年（1959—2008年50年间平均降雨量为1674.9㎜）增减幅度看，不难看出气侯条件对地面沉降速率的制约（另外附降雨量汇总表、曲线图略）。
2012年4月，捷高公司出具告示和承诺书表示，经相关部门鉴定系其公司原因引起，愿对相应业主承担相应的修复责任。捷高公司之后与该小区的部分业主就损失赔偿等问题进行协商，因未能与黄惠潮达成调解协议，黄惠潮遂提起诉讼。高黎社区固化宅基地小区另有业主陈凤英、陈桂雄亦同时另案分别起诉捷高公司，一审法院已予以受理并合并审理。
诉讼中，经一审法院依法委托，广东南粤珑图建筑设计有限公司（以下简称南粤珑图公司）作出如下鉴定：
一、对黄惠潮的案涉房屋作出的房屋安全鉴定报告。鉴定意见为：1.地基基础。该房屋基础部分无超过允许范围的不均匀沉降，室外地坪出现明显下沉，室内外地面存在明显高差；房屋有轻微向南侧倾斜的现象。上述情况对该房屋的安全性会构成一定影响。2.上部结构构件。该房屋主体上部承重结构构件基本完好，但发现部分墙体的门窗洞角处、墙身和楼板有开裂、渗水等损坏现象，部分地面砖有空鼓现象，上述情况对该房屋的安全性及使用性均有一定影响。3.装修及设备部分。该房屋内、外墙面及室内地面基本完好，未发现明显的开裂、剥落等异常现象。该房屋门、窗设施及水、电设备基本保持完好，具备正常使用功能，但有因首层地面下沉导致的排水管断裂与化粪池功能受损现象。依照《房屋完损等级评定标准》（城住［84］第678号），评定顺德容桂街道办事处高黎居委会英宝路一街四巷12号房屋的完损性等级为“基本完好房”，房屋应作加固、修缮处理。
二、对案涉房屋的受损于2015年8月作出《顺德容桂街道办事处高黎居委会英宝路一街四巷12号修复方案》［详见加固设计总说明，加固设计总说明（续），处理统计表、墙体裂缝加固详图，基础加固平面、防水处理大样图，房屋平面示意图1，房屋平面示意图2，梁底或柱边裂缝加固示意图，门窗洞□墙体裂缝加固示意图］。
三、就案涉房屋周边路面及排水设施受损情况于2015年9月作出《容桂区高黎居委会固化住宅小区室外排水修复设计》（详见设计说明及室外排水总平面图、雨水□安装大样图、排水井安装大样图）。
一审法院认为，本案有以下的争议问题需解决：
一、捷高公司应否对黄惠潮的房屋及周边路面、排水设施的损坏承担侵权责任。对此，广东省地质环境监测总站的调查报告已作了原因分析，黄惠潮主张以该调查报告所作的分析意见为依据，捷高公司在诉讼中对该调查报告无异议，且不另行申请对有无其他损害原因进行鉴定，只是认为调查报告分析并非其一方原因，故该报告可作为确定损害原因的依据，不需再另就损害原因作鉴定。根据该调查报告的分析意见，捷高公司的建设施工行为诱发地面沉降，从开工时段至片区较大面积沉降分析，时间相对也较吻合，即捷高公司的施工行为对黄惠潮房屋及周边路面、排水系统的损害作用明显，捷高公司在此前出具的告示中亦确认经相关部门鉴定系其公司原因引起，愿对相应业主承担相应的修复责任，一审法院委托广东南粤珑图建筑设计有限公司作出的房屋安全鉴定报告亦对因建设施工行为造成的损害情况作出鉴定，故对于房屋安全鉴定报','2018-09-18
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