陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终89号
上诉人（一审被告、反诉原告）：西安海粤股份有限公司。住所地：陕西省西安市高新路**号瑞欣大厦21D。
法定代表人：李百灵，该公司董事长。
委托代理人：牛章民，男，汉族，系该公司法律顾问。
委托代理人：李有生，男，汉族，系该公司员工。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：晟元集团有限公司。住所地：浙江省金华市解放西路***号。
法定代表人：应金良，该公司董事长。
委托代理人：李芙蓉，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人：孙娜，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人西安海粤股份有限公司（以下简称海粤公司）因与被上诉人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海粤公司委托代理人牛章民、李有生，晟元公司委托代理人李芙蓉、孙娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月23日，海粤公司（甲方）与晟元公司（乙方）签订补充协议，约定西安百欣花园项目工程承包范围为1-7号住宅楼、地下车库及沿街商业等项目中的所有工程，总工期850天，开竣工日期自2010年10月1日至2013年元月31日；工程采用包工包料承包方式；合同价款的计算依据施工图纸计算工程量，土建按照《一九九九年陕西省建筑工程综合概预算定额》、安装按《2001年全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》及相关配套费用定额执行，工程按二类取费（商业三类），人工费按42元／工日进入直接费，取费程序中人工费不再进行调整，贷款利息不计，其他均按99定额规定执行，安全文明施工费按2.6%计取；商品砼执行信息价，进入直接费；工程总价暂定28000万元，最终以实际结算为准。该协议约定：1-7号楼单栋楼垫资施工至六层封顶，第一次付款分别在主体工程施工至六层封顶时，支付六层以下完成工作量75%的工程进度款；六层以上，按照月完成工作量的75%支付工程款。乙方每月25日向甲方提供当月完成工作量报表，甲方在次月5日前审核完毕并按审核完成工作量的75%支付工程进度款；地下车库完成面积达到50%时（封顶后），付完成工作量80%的工程款；住宅单体、车库分别封顶后，每月分别按完成工作量的80%支付工程款，工程分别完工达到工程竣工验收条件后，分别付至完成工作量的85%；工程竣工验收合格后开始结算，3个月内结算完毕后，甲方支付工程款至结算总价的95%，留5%质保金；质保期自工程竣工验收合格之日起算，质保金分期支付，待质保期满一年经甲方确认无质量问题付质保金总价的50%，待质保期满二年经甲方确认无质量问题付质保金总价的20%，待质保期满五年经甲方确认无质量问题将剩余质保金付清（质保金不计利息）。此外，该协议还对履约保证金、保修等内容进行了约定。
2010年11月26日，西安大兴新区招投标管理办公室对西安百欣花园5号楼建安工程的中标情况进行了备案，该建设工程中标通知书上载明中标单位为晟元公司，开工日期为2010年11月25日，竣工日期为2012年7月24日，中标价80100628.45元，措施项目费12829677.34元，安全及文明施工措施项目费2801045.04元，工程预留金7000000.00元。2010年11月30日，海粤公司与晟元公司签订陕西省建设工程施工合同，约定晟元公司承包西安百欣花园5号楼建安工程，承包范围为5号楼施工图纸及招标文件规定的内容；工期共600天，开工日期为2010年11月25日，竣工日期为2012年7月24日；合同总价80100628.45元。合同约定承包人每月25日向发包人提供当月完成工作量报表，发包人在次月5日前审核完毕并按审核完成工作量的75%支付工程进度款；主体封顶后，每月按完成工作量的80%支付工程款，工程分别完工经甲方、监理共同自行验收合格后，分别付至完成工作量的92%；工程竣工验收合格后开始结算，3个月内结算完毕，发包人支付工程款至结算总价的95%，留5%质保金。合同约定工程竣工验收合格、交付使用后28天内承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人接到上述资料后在3个月内委托审价机构审定，审核结果归档后60日内一次性付清。该合同还对双方权利义务、质量与检验等内容进行了约定。2010年12月29日，西安大兴新区招投标管理办公室对该合同进行了备案。
2012年6月28日，西安大兴新区招标投标管理办公室对西安百欣花园二期建安工程的中标情况进行了备案，该建设工程中标通知书上载明中标单位为晟元公司，开工日期2012年6月20日，竣工日期2014年5月30日，中标价254901108.43元，措施项目费49221236.8元，安全及文明施工措施项目费9349078.48元。2012年6月30日，海粤公司与晟元公司签订陕西省建设工程施工合同，约定晟元公司承包西安百欣花园二期建安工程，承包范围为西安百欣花园二期施工图纸及招标文件规定的内容；工期共700天，开工日期为2012年7月1日，竣工日期为2014年5月31日；合同总价254901108.43元。合同约定采用固定综合单价确定工程价款，主要材料价格浮动超过5%时按实予以调整；因发包人设计变更依照招标文件答疑纪要设计变更、现场签证洽商文件、发包人认知认价单进行调整，合同价款因承包人漏报的项目不予调整；工程竣工结算时只对现场签证设计变更增减部分按实结算；清单工程量中零星工程量实际发生时以签证单量为准。合同约定工程竣工验收合格交付使用后28天内承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人接到上述资料后在3个月内委托审计机构审定审核结果归档后60日内一次性付清除预留5%保修金外的全部工程款。该合同还对双方权利义务工程进度款结算与支付、质量与检验、违约责任等内容进行了约定。2012年8月6日，西安大兴新区招投标管理办公室对该合同进行了备案。
2013年6月21日，晟元公司向海粤公司移交了5号楼的进户门钥匙。2013年9月3日，晟元公司向海粤公司移交了4、6号楼的进户门钥匙。此前，西北电力建设工程监理有限责任公司已对百欣花园项目4、5、6号楼进行了竣工验收。
2013年12月31日，海粤公司向晟元公司发送工作联系单，称百欣花园2、7号楼已完工，海粤公司要求2014年1月1日移交给盛友物业公司，要求晟元公司于2014年1月1日上午9点前将2、7号楼每户两把装修钥匙移交盛友物业公司，如未按时移交，每拖延一天罚款10000元。2014年5月19日，海粤公司向晟元公司发送工作联系单，称百欣花园2、7号楼已于2014年5月15日移交业主入住，业主收房后提出的消缺问题比较多，望晟元公司组织劳动力，及时维修2、7号楼业主提出的维修问题。次日，海粤公司再次向晟元公司发送工作联系单，称晟元公司对上述工作联系单提出的维修问题无任何回复，如2014年5月23日前未安排施工进行消缺处理，则视为放弃此项消缺工作，海粤公司将另行安排人员进行消缺，产生的费用由晟元公司承担。2014年5月27日，海粤公司就2、7号楼地辐热打压及水电暖消缺事宜再次向晟元公司发送工作联系单。
2014年2月25日，海粤公司向晟元公司出具关于百欣花园项目工程复工的联系函，称2014年春节过后，晟元公司以进度款支付为由拒不恢复1、3号住宅楼的施工，截止目前，海粤公司已付工程进度款19600余万元，海粤公司正积极筹措资金，将商业楼、地下车库变现，希望晟元公司尽快恢复施工。2014年3月24日，海粤公司再次向晟元公司发函，称晟元公司拒不恢复开工制造事端，要求晟元公司恢复施工，否则造成的一切后果由晟元公司承担。
海粤公司提供了其与百欣花园项目装修分包公司、物业公司等相关单位向其出具的函件，称因百欣花园项目停工，造成的损失应由晟元公司予以承担，数额总计2198492.6元，但称因资金缺乏前述款项并未实际支付；海粤公司亦主张因延期交房导致1、3号楼的违约金赔付1481243.9元，两项共计3679736.5元。
本案一审审理过程中，经晟元公司申请，原审法院委托陕西信远工程造价咨询有限公司（以下简称信远公司）对百欣花园项目2、4、5、6、7号楼的工程造价进行鉴定。2015年4月27日，信远公司出具陕信（2015）造鉴字07号建设工程司法鉴定意见书，鉴定意见为：百欣花园2、4、5、6、7号住宅楼工程造价为169214438.97元，其中：2号住宅楼图纸工程量价款为20333732.16元，变更签证价款为1577919.27元；4号住宅楼图纸工程量价款为23724356.44元，变更签证价款为1131674.49元；5号住宅楼图纸工程量价款为60824974.24元，变更签证价款为6599142.47元；6号住宅楼图纸工程量价款为37555413.20元，变更签证价款为1259970.55元；7号住宅楼图纸工程量价款为15523123.02元，变更签证价款为684133.13元。
该鉴定意见书向双方当事人送达后，晟元公司于2015年5月18日提出异议书，主张人工费取费少计237641元；一般土建工程部分少计14344375元；设计变更、现场签证、工作联系单部分少计1878510元；电费补差漏算487357元；人工费调整少计3016681元；安装部分少计2967847元。海粤公司于2015年5月20日提出异议书，主张信远公司对未完项目未予鉴定；认定材料价格应当以认质认价单为准的鉴定理由不能成立；计量计价原则中已明确人工费按42元／工日进入直接费，取费表中仍记取了5%的人工调整费用，存在重复记取；工程税金应按工程完成后开具税票当期国家规定税率计取，故应将3.51%调整为3.48%；劳保统筹为甲方代扣代缴，在结算中应予扣除。
信远公司于2015年6月16日出具异议答复，称晟元公司完成的2、4、5、6、7号住宅楼工程造价修正为174877995.40元（含劳保统筹），劳保统筹费用为5735886.83元。该异议答复向双方送达后，海粤公司提出如下质证意见：鉴定意见书中5号楼“地辐热”项目就是“30厚聚苯乙烯泡沫板保温”，99定额对于保温的计算子目在第九章“屋面、保温、隔热、防水”章节，鉴定意见书计算保温没有套错，而异议答复用99定额“装饰”章节的10-784子目调整增加2936031.97元错误；百欣花园工程的劳保统筹费用海粤公司已经全部上缴，本次造价鉴定应将劳保统筹费用予以扣除；信远公司应对涉案工程的未完工项予以扣除；本案存在违反招投标法的“黑白合同”，双方合同均无效，认质认价单同样无效，信远公司径行认定以认质认价单为准存在“以鉴代判”的越权行为。信远公司答复称鉴定结论不存在海粤公司陈述的错误。
2015年8月13日，信远公司再次出具补充鉴定意见书，对海粤公司主张2、4、5、6、7号楼工程未完项造价鉴定结论为7208.17元（含劳保统筹234.4元）。
另查明，海粤公司与晟元公司均认可2、4、6、7楼已付工程款为73215670元，5号楼已付工程款为48158545元。一审庭审中，海粤公司认可百欣花园项目2、4、5、6、7楼已经实际交付业主使用，但称工程存在质量问题。此外，海粤公司认可涉案车库尚未实际交付，但坚持其关于车库质量不合格的反诉请求。
再查明，2010年10月28日，海粤公司就百欣花园5号楼向西安市建筑业劳动保险基金管理中心缴纳了1958184元劳保费用。2012年6月7日，海粤公司向西安市建筑业劳动保险基金管理中心缴纳了百欣花园项目二期的劳保费用6002045元。
晟元公司提起诉讼，请求判令海粤公司：一、立即支付5号楼工程款25319651.98元和逾期付款利息1109844.75元；支付2、4、6、7号楼及地下车库工程款41951498元和逾期利息721609元；二、承担本案诉讼费用。一审审理过程中，晟元公司变更诉讼请求为：一、判令海粤公司立即支付2、4、5、6、7号楼工程款44231382.1元和截止2015年7月8日的逾期付款利息4292077.52元，合计48523459.6元，利息支付至实际履行之日；二、本案诉讼费、鉴定费由海粤公司承担。因地下车库尚未完工，晟元公司撤回了对地下车库工程款的主张。
海粤公司提起反诉，请求判令：一、晟元公司立即撤离百欣花园项目施工场地；二、依法确认晟元公司承建的地下车库质量不合格，晟元公司承担全部修复费用，并赔偿给海粤公司造成的其他损失300万元；三、晟元公司因其擅自停工给海粤公司造成的损失3679736.5元；四、晟元公司立即向海粤公司给付金额为89280732.90元的工程发票；五、反诉费用由晟元公司承担。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：
一、海粤公司应当支付晟元公司工程款的数额。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。根据已查明的事实，2010年8月23日，海粤公司与晟元公司签订一份补充协议，约定晟元公司承建百欣花园项目，工程承包范围为1-7号住宅楼、地下车库及沿街商业等项目中的所有工程，协议签订后，晟元公司依据该补充协议进场进行了施工。2010年11月26日，西安大兴新区招投标管理办公室对西安百欣花园5号楼建安工程的中标情况进行了备案。2010年11月30日，海粤公司与晟元公司签订陕西省建设工程施工合同，约定晟元公司承包西安百欣花园5号楼建安工程。2012年6月28日，西安大兴新区招标投标管理办公室对西安百欣花园二期建安工程的中标情况进行了备案，该建设工程中标通知书上载明中标单位为晟元公司。2012年6月30日，海粤公司与晟元公司签订陕西省建设工程施工合同，约定晟元公司承包西安百欣花园二期建安工程。由于百欣花园工程为必须进行招标的工程建设项目，因此，2010年8月23日海粤公司与晟元公司未经招投标而签订的补充协议为无效合同。在工程已经长时间实际施工后，晟元公司和海粤公司于2010年11月30日签订百欣花园5号楼建设工程施工合同，又于2012年6月30日签订百欣花园二期建设工程施工合同，该两份建设工程施工合同虽然履行了招标备案程序，但实则是晟元公司与海粤公司经协商通过围标、议标的结果，故也应当认定无效。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，2013年6月21日，晟元公司向海粤公司移交了5号楼的进户门钥匙，2013年9月3日，晟元公司向海粤公司移交了4、6号楼的进户门钥匙，海粤公司均已实际交付业主使用，2、7号楼于2014年5月15日也移交业主入住。因此，晟元公司请求海粤公司支付百欣花园项目2、4、5、6、7号楼的工程款，依法应予支持。晟元公司与海粤公司对2、4、6、7号楼已付工程款73215670元以及5号楼已付工程款48158545元均无异议，双方争议焦点是百欣花园项目2、4、5、6、7号楼的工程造价。经晟元公司申请，该院委托信远公司对百欣花园项目2、4、5、6、7号楼的工程造价进行鉴定，信远公司出具了陕信（2015）造鉴字07号鉴定意见。鉴定意见作出后，该院组织双方进行了质证，信远公司也到庭接受了双方的质询，故信远公司出具的陕信（2015）造鉴字07号鉴定意见程序合法，内容客观真实，可以作为认定涉案工程造价的证据。根据信远公司的鉴定意见，晟元公司完成的2、4、5、6、7号住宅楼工程造价为174877995.40元（含劳保统筹），劳保统筹费用为5735886.83元。因海粤公司就涉案工程实际交付劳保统筹费用7960229（6002045元＋1958184）元，故劳保统筹5735886.83元应自工程款中予以扣除。信远公司出具补充鉴定意见书，对海粤公司主张2、4、5、6、7号楼工程未完项造价鉴定结论为7208.17元（含劳保统筹234.4元），该部分也应当从涉案工程造价中予以扣除。综上，海粤公司还应当支付晟元公司2、4、5、6、7号楼工程款的数额为44104231.15元（174877995.40元-劳保统筹5735886.83元-工程未完项造价6973.77元（7208.17元-劳保统筹234.4元）-已付工程款121374215元（73215670元＋48158545元）-质保金3656688.65元（5号楼质保金1072621.54元＋2、4、6、7号楼质保金2584067.11元）=44104231.15元］。对晟元公司关于工程款的其余诉讼请求不予支持。
至于晟元公司主张欠付工程价款的利息问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条第一款（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，晟元公司于2013年6月21日向海粤公司移交了5号楼的进户门钥匙，2013年9月3日移交了4、6号楼进户门钥匙，海粤公司已实际交付业主使用，2、7号楼亦于2014年5月15日移交业主入住，故晟元公司请求海粤公司支付2、4、5、6、7号住宅楼下欠工程款的利息，依法予以支持。因双方约定质保金不计息，因此，5号楼扣减质保金后下欠工程款17468149.18元（5号楼工程造价71508102.79元-劳保统筹2306003.47元-已付工程款48158545元-质保金3575405.14元），利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年9月21日起计至实际给付之日。2、4、6、7号楼扣减质保金后下欠工程款21549231.26元（2、4、6、7号楼工程造价103362684.44元-劳保统筹3429648.96-已付工程款73215670元-质保金5168134.22元），利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年8月15日计至实际给付之日。
二、海粤公司的反诉请求是否应当支持。
关于海粤公司主张晟元公司立即撤离百欣花园项目施工场地的问题。根据已查明的事实，百欣花园项目为安居工程，除本案涉及的2、4、5、6、7楼，1、3号楼目前尚在施工过程中。虽然海粤公司与晟元公司就百欣花园项目订立的建设工程施工合同及补充协议均无效，但从现实状况及社会公共利益考虑，后续工程的施工仍需晟元公司完成。因此，海粤公司请求晟元公司立即撤离施工场地，依法不予支持。
关于海粤公司主张百欣花园项目地下车库质量不合格，晟元公司应承担修复费用并赔偿其他损失300万元的反诉请求，因车库尚未实际交付海粤公司，晟元公司也在本案中放弃了对车库工程款的主张，加之海粤公司并未提交车库质量不合格的直接证据，故对该项反诉请求，本案不予处理。待该车库实际竣工交付后，海粤公司就车库质量问题可另行主张。
关于海粤公司主张晟元公司赔偿擅自停工造成的损失3679736.5元，因海粤公司主张的损失均尚未实际发生，且该损失主要因百欣花园项目1、3号楼未完工所造成，与本案无关，故对海粤公司该项反诉请求，本案也不予支持。
关于海粤公司主张晟元公司开具金额为89280732.90元的工程发票，因未开具发票属于违反行政管理法规的行为，并非民事法律关系，故对海粤公司该项诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、海粤公司于本判决生效后十日内支付晟元公司工程款44104231.15元；二、海粤公司于本判决生效后十日内支付晟元公司上述工程款之中17468149.18元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年9月21日计算至实际给付之日）及21549231.26元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年8月15日计算至实际给付之日）；三、驳回晟元公司关于涉案工程款的其余诉讼请求；四、驳回海粤公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费284417元，由晟元公司负担10417元，海粤公司负担274000元；反诉案件受理费29279元，由海粤公司负担；鉴定费用1050000元，由海粤公司负担。
海粤公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销原判；2、依法认定被上诉人晟元公司非法转包工程项目及挂靠问题，并追究其法律责任；3、依法认定2、7号楼没有履行验收的法律事实，驳回晟元公司本诉中关于2、7号楼工程款的结算诉求；4、依法认定认质认价单无效，对4、5、6号楼的建设成本按照国家经济适用房建造政策标准重新进行核算，彻底消除晟元公司虚报的工程造价；5、依法改判上诉人海粤公司有权按照合同约定扣除涉案工程的质保金；6、依法改判本案司法鉴定费由晟元公司承担，同时纠正一审法院判决由海粤公司承担银行利息的错误做法；7、依法改判晟元公司立即向海粤公司提供有关税务发票，以完善有关税务手续；8、诉讼费由晟元公司承担。
事实与理由：
一、一审判决海粤公司向晟元公司支付工程款44104231，15元的错误事实必须得到纠正。
1、晟元公司以双方签订的《建设工程施工合同》，即备案合同为依据提起诉讼，而恶意隐瞒双方签订《建设工程施工合同》之前签订的实际履行合同，即“补充协议”，其主观过错明显并严重违背了客观事实，其诉讼本身存在前提性错误。一是双方提前签订“补充协议”的历史背景。2008年经西安市人民政府批准的经济适用房项目百欣花园，由海粤公司负责开发。2010年8月23日为加快该项目建设，海粤公司与晟元公司经过协商签订了《建设工程施工合同》补充协议，是双方作为最终实际履行合同依据的法律凭证。之后，晟元公司实际开始组织施工。二是双方随后签订备案合同的事实经过。双方分别于2010年11月30日、2012年6月30日签订了两份统一制式的《陕西省建设工程施工合同（一期、二期）》，并在西安大兴区招投标办公室进行了备案。但是双方均认可，此两份合同仅作为备案合同使用，其与实际履行合同“补充协议”具有本质上的区别。该两份备案合同根本不产生任何法律约束力，最终以实际履行合同为执行依据。
2、晟元公司任意切割案件事实，仅截取对其有利部分的做法，不应当受到法律保护。首先，海粤公司提起本案诉讼，但避而不谈1、3号楼纠纷问题。在其起诉后，直到2014年10月20日在一审法院开庭时，为了规避自己的法律责任又当庭撤回了对地下车库工程款5218500元的诉讼请求。海粤公司的做法不但没有化解双方矛盾，实际上使矛盾进一步升级。其次，本案争议的应该是百欣花园项目1至7号楼工程款结算程序问题，即使需要对某栋楼的工程进行结算，也必须经过双方约定的递交结算报告及竣工资料、组织验收、交付和审计程序后，才能完成结算工作。正当双方对5号楼结算产生异议进行协商，还没有等到4、6号楼审计结果产生时，晟元公司就提起了诉讼，因此形成的矛盾和法律责任应该由晟元公司承担。对于晟元公司变更或增加诉讼请求，一审没有给予海粤公司15天的法定答辩期限。另外，从工程整体开发进程至今考量海粤公司付给晟元公司的工程款总额分析，并未出现海粤公司拖欠工程款的问题。
二、一审法院违反常规，作出的超过本案诉讼标的总额的诉讼保全措施，严重侵害了海粤公司的合法权益。
1、晟元公司提交诉状和提出诉前保全的时间为2014年6月12日。当天，一审法院便作出（2014）西中民保字第00005号民事裁定书，在一日之内为晟元公司办妥了诉前保全手续。一审法院的做法，不得不令海粤公司怀疑其审理程序的公正性。
2、一审法院查封海粤公司的财产价值至少约为76280440元，严重超出案件诉讼标的额两倍之多，严重违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第一款的规定。恳请二审法院立即纠正一审法院的错误查封行为。
3、2014年10月20日在一审开庭中，晟元公司当庭撤回了地下车库工程款5218500元的诉讼请求。既然一审同意了晟元公司的撤诉，并因此驳回了海粤公司关于地下车库质量鉴定申请，晟元公司就必须相对应的撤销其诉讼请求保全的财产部分。一审法院应当依照职权依法解除与5218500元相对应的财产保全措施。恳请二审依法解除一审法院超过诉讼标的总额以外的财产查封。
4、就本案所涉工程，西安市人民政府先后多次召开会议，并形成会议纪要，要求施工单位尽快复工并完成收尾工程。但是晟元公司拒不落实政府的具体行政行为，造成海粤公司的房屋销售和项目有关市政配套工程无法落实等许多新的矛盾。
三、晟元公司恶意加害海粤公司的违法问题必须予以纠正。
1、由于晟元公司建楼顺序是5、6、4号楼。所以，最初审计的是5号楼，在审计中发现晟元公司存在抬高认质认价、虚报工程量等严重问题。随后在审计4、6号楼过程中，政府部门介入协调，海粤公司坚持以合同、发票据实给晟元公司结算。后因晟元公司提起诉讼而致使政府部门协调和审计工作被迫终止。因此造成本案纠纷的原因在晟元公司。
2、本案双方存在的矛盾纠纷集中反映在工程量核算和认质认价两个方面的问题，根本不存在海粤公司拒绝支付工程款的问题。
四、2、7号楼至今没有履行验收和交付程序，一审法院将2、7号楼工程款计算在判决总价款之中是错误的。
根据双方签订的补充协议或合同规定结算原则，2、7号楼交付使用前，必须经过递交结算报告及竣工资料，经过验收和审计后方可最终完成结算程序。而晟元公司并未向海粤公司提交2、7号楼的结算报告及竣工资料，据此，海粤公司无法完成2、7号楼的验收、交付和审计工作，更不能承担因此产生的任何法律责任。一审判决2、7号楼已实际交付使用并由海粤公司支付工程款的理由是不能成立的。
五、晟元公司将本案工程项目转包给无资质自然人的行为违法，必须得到纠正。
根据合同规定，晟元公司指派负责百欣花园的项目经理应为洪安鑫和王红兵。但是，从项目开始施工至今，海粤公司就没有见过这两位项目经理。代表晟元公司与海粤公司交往业务和出席政府协调会的人名叫金中红。海粤公司得知金中红根本不具备项目经理人资格，其与晟元公司纯属挂靠关系。而且晟元公司将该工程已经非法转包给了金中红。二审应坚决查处并追究相关责任人的法律责任。
六、一审判决抛开晟元公司拒绝提供工程发票的过错责任，以不属民事法律关系为由，驳回海粤公司主张的做法错误。
从本案诉讼一开始，海粤公司即提出主张要求晟元公司立即撤离百欣花园项目施工场地。同时，多次重申双方存在的矛盾实际上是4、5、6号楼工程款结算审计问题。为此，海粤公司多次要求晟元公司提供工程发票。截止目前，晟元公司拖欠海粤公司的工程款发票数额为89280732，90元。既然支付工程款是海粤公司的法定义务，那么从另一个方面来说，提供税务发票则是晟元公司必须履行的法定义务，绝非行政法调整范围。
七、在晟元公司违法转包工程项目和发生责任事故的情况下，其已经丧失了按照安全及文明施工措施项目取费的权利资格。一审判决晟元公司仍然按照安全及文明施工措施项目2.6%取费的做法是错误的。
八、一审驳回海粤公司要求晟元公司立即撤离施工现场的反诉请求，其理由不能成立。
本案双方之间的矛盾，虽经政府有关部门多次协调，终因晟元公司的一意孤行致使矛盾无法化解。时至今日，2、7号楼没有验收，为此多数业主已经通过法律渠道开始维权。同时，由海粤公司另行组织建筑公司施工，对于双方来讲，无疑是一件有益的事情。为此，海粤公司要求晟元公司立即撤离百欣花园项目施工场地的主张符合法律规定，依法应当支持。
九、一审判决责令由海粤公司承担本案司法鉴定费、银行利息，以及本案诉讼费由海粤公司承担的数额严重失衡，是不公平的。
十、在晟元公司拒绝履行项目工程质量维修义务等过错责任情况下，一审判决要求海粤公司返还晟元公司质保金的比例明显过高。
一是4、5、6号楼的消缺维修问题至今没有结束。二是7号楼楼角处车库漏水和渗水维修问题。三是由于晟元公司的干扰和阻止，项目许多附属设施无法完成，如长期堆放在小区门口的垃圾至今没有清运，违法搭建的活动板房至今没有拆除等。因此，在晟元公司拒不履行工程质量维修义务等过错责任的情况下，海粤公司有权拒绝向晟元公司支付质保金。
十一、对一审法院委托信远公司作出的司法鉴定意见书，海粤公司有存疑。
1、鉴定程序存在瑕疵，违背了公平公正原则。
一是结算报告和“竣工图纸”是鉴定工程重要依据。但是，在鉴定过程中，信远公司并未组织双方当事人对涉案工程竣工资料，包括竣工图纸等原件进行质证和确认，在鉴定程序方面违背了公平公正原则。
二是在鉴定过程中，海粤公司多次强调百欣花园2、4、5、6、7号楼存在大量的未完工项目，以及2、7号楼没有进行竣工验收和交付使用的问题。为此，海粤公司提交了工程未完项目书面报告，但信远公司不予采纳。
2、鉴定结果存在的“以鉴代判”的越权行为。由于2、7号楼没有验收，信远公司就应当剔除2、7号楼没有验收的工程款并据实作出工程造价结论。
一是信远公司抛开实际工程成本计算结果，直接以“材料价格应当以认质认价单为准”的鉴定理由不能成立。作为鉴定机构信远公司无权认定涉案材料价格是以认质认价单为准，还是以市场价为准。这完全属于一审法院司法判决权自由裁量范围。因而，信远公司不顾双方在认质认价单方面存在的巨大争议，而直接认定以“认质认价单为准”存在严重的“以鉴代判”的越权行为，存在严重的倾向性问题。同时，2、7号楼由于没有验收和交付使用，故不在鉴定范围之内。二是鉴定意见书在核算、套用计算标准和方式方面存在的技术性瑕疵，应予纠正。
综上，一审判决错误。海粤公司为维护合法权益，依法提起上诉，请二审法院依法判决。
晟元公司答辩称：
一、一审判决海粤公司向晟元公司支付44104231.15元工程款有合同依据、司法鉴定依据和法律依据，海粤公司上诉请求1、3、4项应依法驳回。
1、晟元公司和海粤公司依据补充协议建立了建设工程施工合同法律关系，晟元公司完成了涉案工程的施工建设，海粤公司应依法支付工程价款。百欣花园项目为政府安居工程，根据政府对项目工期的要求，为尽快开工，保证项目进度，2010年8月23日，晟元公司和海粤公司签订了百欣花园项目《建设工程施工合同》补充协议，该协议对晟元公司施工的工程范围、工期、工程计算依据、工程造价、工程款支付及结算问题进行了约定。由于当时并未签订《建设工程施工合同》，为避免将来签订的《建设工程施工合同》与该补充协议主要条款内容不一致，明确补充协议的优先适用效力。随后，根据海粤公司项目土地使用权证的进展情况，双方经过招投标程序，分别于2010年11月30日、2012年6月30日签订了两份《建设工程施工合同》。由于两份合同的签订均违反了招投标法的相关规定，两份合同均无效。但海粤公司和晟元公司均认可双方实际履行的合同为补充协议，海粤公司在上诉状中也明确补充协议为双方最终实际履行合同依据的法律凭证。双方存在建设工程施工合同关系为客观事实。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”晟元公司已经履行了作为施工方的义务，完成了涉案工程的施工建设，业主均已入住，海粤公司应根据补充协议约定向晟元公司支付工程价款。
2、晟元公司已经完成了涉案工程的移交，包括2、7号楼的移交，海粤公司以未经验收为由拒绝支付2、7号楼工程款的请求无法成立，应予以驳回。补充协议签订后，晟元公司即入场开工，双方前期一直按照补充协议的约定履行合同约定的义务。合同履行情况为，5号楼的实际开工日期为2010年10月20日，竣工日为2013年1月5日，交钥匙时间为2013年6月21日；6号楼的实际开工日期为2010年11月2日，竣工日为2013年1月5日；交钥匙时间为2013年9月3日；4号楼的开工日期为2011年1月15日，竣工日为2013年1月5日，交钥匙时间为2013年9月3日；2号楼的开工日期为2011年3月19日，交钥匙时间为2014年5月15日；7号楼的开工日期为2011年5月4日，交钥匙时间为2014年5月15日。可见，晟元公司已向海粤公司交付了5、6、4、2、7号楼工程，且业主已经入住。由于海粤公司不支付剩余工程款导致晟元公司无力发放工人工资，晟元公司暂未向海粤公司移交2、7号楼，海粤公司2013年12月31日向晟元公司发函要求移交2、7号楼给盛友物业公司。后由于业主收房事宜因海粤公司不向晟元公司支付剩余工程款而受到影响，2014年5月15日在大兴区管委会的组织协调下，晟元公司将房屋移交给了海粤公司，至此海粤公司也完成了向业主移交房屋的手续。海粤公司声称的没有履行验收手续为事实，但由于晟元公司已经履行了移交工程的义务，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”可见，晟元公司已经履行了移交工程的义务，业主也已实际使用，海粤公司以未经验收程序为由主张不予支付2、7号楼工程款的请求无法成立，应予以驳回。
3、一审委托信远公司依法对涉案工程进行了司法鉴定，程序合法，以认质认价单作为鉴定依据合法，其作出的鉴定结论合法有效，应依法作为判决的依据。本案一审中，委托信远公司对涉案工程进行了司法鉴定，信远公司经过多次组织双方现场协调会、实地走访，要求各方对提交资料进行确认等程序，依法进行了鉴定，出具了鉴定意见书。晟元公司和海粤公司均对该鉴定意见书提出了一些异议，随后在对各方异议意见充分考虑的基础上信远公司出具了异议答复。海粤公司尽管提出了补充鉴定的项目，但未在规定时限内提交相应材料，异议答复出具后，海粤公司仍坚持要求补充鉴定。尽管海粤公司未在规定时限内提交材料，但为了鉴定结论的准确性，一审法院又要求信远公司进行了补充鉴定，补充鉴定后，信远公司出具了补充鉴定意见书。晟元公司认为，信远公司在鉴定中不存在任何违法违规行为，对本案涉案工程作出的司法鉴定结论客观准确，应作为本案确定双方工程价款的依据。信远公司以认质认价单作为结算依据既有合同依据和法律依据，也符合双方当时的真实意思。首先，认质认价单经过了晟元公司和海粤公司的确认，为双方真实的意思表示。其次，认质认价为双方补充协议和结算资料的组成部分，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”该认质认价单应作为结算依据。最后，鉴定结论和补充鉴定结论出具后，海粤公司并未提出重新鉴定的申请，信远公司作出的鉴定结论合法有效，应作为判决的依据。
二、一审判决海粤公司应向晟元公司支付未付工程款的利息，适用法律正确，海粤公司上诉请求第6项关于利息的上诉请求应依法驳回。晟元公司向海粤公司交付工程后，根据补充协议的约定，海粤公司应向晟元公司支付工程款，在海粤公司未支付工程款的情况下，应向晟元公司支付相应利息直至海粤公司实际履行之日。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”晟元公司从每号楼交付之日后三个月起算利息，如海粤公司认为利息的约定不清，则根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”的约定，海粤公司还应多支付三个月的利息。一审判决海粤公司向晟元公司支付利息是有明确事实和法律依据的，海粤公司上诉请求第6项关于利息的上诉请求应依法驳回。
三、一审法院计算的质保金正确，海粤公司上诉请求第5项关于扣除质保金的请求应依法驳回。补充协议第五条第5款约定“工程竣工验收合格后开始结算，3个月内结算完毕后，甲方支付工程款至结算总价的95%，留5%质保金。”该条第6款约定“质保期自工程竣工验收合格之日起算，质保金分期支付；待质保期满一年经甲方确认无质量问题付质保金总价的50%，待质保期满二年经甲方确认无质量问题付质保金总价的20%，待质保期满五年经甲方确认无质量问题将剩余质保金付清（质保金不计利息）”根据该约定，5号楼已满质保期二年，海粤公司应付70%的质保金，即5号楼工程价款的3.5%，2、4、6、7号楼海粤公司应付50%的质保金，即2、4、6、7号楼工程价款的2.5%。海粤公司曾向晟元公司提出过消缺问题，晟元公司已经处理。至于海粤公司在上诉中提到的车库质量问题，由于车库尚未完工，不属于本案的审理范围，不应作为海粤公司拒绝支付质保金的理由。另外，在一审长达一年多的诉讼中，海粤公司从未对5号楼、2、4、6、7号楼提出任何质量鉴定，无法证明工程存在质量问题，其应当向晟元公司支付质保金。
四、本案工程不存在转包或挂靠的情况，海粤公司上诉请求第2项应依法驳回。海粤公司在一审中未提出该反诉请求，其在二审中不能就该主张提出上诉，可另行起诉。本案涉案工程为晟元公司施工，晟元公司不存在将工程转包的情况，也不存在任何人挂靠晟元公司来施工的情况。海粤公司如认为存在转包和挂靠情况，应提出转包和挂靠的证据。另外，晟元公司不可能将同一工程既转包又挂靠。海粤公司在上诉状中声称晟元公司对该工程存在转包和挂靠问题，完全是海粤公司的猜想。海粤公司要求追究晟元公司转包或分包的法律责任没有任何事实和法律依据。
五、一审驳回海粤公司要求晟元公司提供税务发票的请求正确，海粤公司上诉请求第7项应依法驳回。发票开具事宜不属于人民法院民事案件审理范围，而属于税务机关行政管理范畴。海粤公司索要工程款发票的主张，不影响晟元公司向海粤公司主张工程款的权利。相关判例可佐证晟元公司的观点。虽然补充协议中对发票提供事宜进行了约定，但由于该补充协议无效，该约定也无效。同时由于发票并非结算事宜的范畴，也与结算无关，双方实际履行中海粤公司已向晟元公司支付了部分款项并未索要发票，可见，实际履行中对该条款也进行了变更。另外，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”该规定赋予了承包人请求参照合同约定支付工程价款的权利，并未赋予发包人依据合同约定请求任何事项的权利。一审判决驳回海粤公司要求晟元公司开具发票的诉讼请求正确。
六、海粤公司上诉请求第6项和第8项关于诉讼费和鉴定费的请求应依法驳回，诉讼费和鉴定费属于法院依职权判决的范围，不属于二审审理范围。
七、一审法院驳回海粤公司要求晟元公司撤离施工现场的反诉请求正确，海粤公司上诉理由中的相应阐述不应得到支持。
海粤公司反诉要求晟元公司撤离施工现场不属于反诉范围。百欣花园5号楼于2013年6月21日交付，4、6号楼于2013年9月3日交付，2、7号楼于2014年5月15日交付，晟元公司不占据该5栋楼，不存在撤场问题。鉴于项目在政府主持下多次进行了协调，法院也参加了协调会，政府主导剩余工程由晟元公司继续施工，为保证工程项目进行，一审认为“从现实状况及社会公共利益考虑，后续工程的施工仍宜由晟元公司完成”。既符合政府相关会议精神，也符合业主的切身利益，并无不妥。且1、3号楼的工程晟元公司已经完工并于2015年12月交付业主使用。
八、一审法院对本案保全措施的采取并无不当，海粤公司上诉理由中的相应阐述不属于二审审理范围，应依法驳回。首先，海粤公司称一审作出超过本案诉讼标的的保全，海粤公司认识错误。一审法院依法进行了查封，不存在超标的查封的情况。其次，一审法院采取保全措施符合法律对保全裁定及采取保全措施的要求。最后，保全措施为一审法院采取，不属于二审审理的范围，海粤公司如认为一审保全措施错误，应向一审法院提出。','2018-09-19
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