上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初13527号
原告徐先富，男，1963年10月1日生，汉族，住安徽省安庆市。
委托代理人严佳晨，上海市东泰律师事务所律师。
被告胡军，男，1969年1月11日生，汉族，住安徽省。
委托代理人吴骏，上海市凌云永然律师事务所律师。
委托代理人施煜，上海市凌云永然律师事务所律师。
被告刘猛，男，1976年11月18日生，汉族，住江苏省如皋市。
被告房雨兴，男，1970年12月22日生，汉族，住安徽省安庆市。
委托代理人朱贵胜，安徽枞杨律师事务所律师。
原告徐先富诉被告胡军、刘猛、房雨兴身体权纠纷一案，本院于2016年2月14日立案受理后，依法适用简易程序审理，由审判员陈琳独任审判。审理过程中，被告胡军申请追加案外人房雨兴为被告参加诉讼，本院经审核后依法通知案外人房雨兴作为被告参加诉讼。后依法适用普通程序，由审判员倪水芳、审判员陈琳、人民陪审员梅天红组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人严佳晨、被告胡军的委托代理人吴骏、被告房雨兴的委托代理人朱贵胜到庭参加诉讼。被告刘猛经本院公告送达诉状副本和开庭传票后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
原告徐先富诉称，其与被告房雨兴原先就一起干活的，2014年12月，被告房雨兴叫其去上海市浦东新区南港公路牛肚村被告胡军场地进行固化剂的装卸工作，说好每吨25元，干一天分一天账，2015年1月9日，因被告刘猛所有的槽罐车未排尽车辆溶气罐气体，导致在罐顶作业的原告被气体喷射掉落，最终导致受伤。后经司法鉴定，原告因本次事故受伤构成XXX伤残，需终身护理依赖。受伤后，被告胡军垫付了大部分的医疗费。后三方协商未果，原告为维护其自身合法权益，起诉至法院，要求被告赔偿其医疗费18,476元(币种为人民币，下同)、住院伙食补助费1,100元、残疾赔偿金464,100元、误工费54,000元、护理费1,200,000元、营养费10,800元、精神损害抚慰金50,000元、鉴定费2,300元、日用品费2,000元、交通费3,000元、住宿费2,080元、辅助器材费3,288元(轮椅费759元、血压计149元、康复床2,380元)。审理中，原告变更住院伙食费1,920元、变更鉴定费为2,600元,增加医疗费7,369.80元、增加后续治疗费140,000元、增加后续日用品费10,000元。原告认为，被告胡军与其是雇佣关系，被告刘猛将固化剂的装卸工作转包给没有资质的被告胡军，槽罐车的排气是由被告胡军和被告刘猛安排，其受伤是因按被告刘猛派的人员“老赵”安排，在被告刘猛所有的车辆溶气罐未排尽气体的情况下作业导致，被告房雨兴是本次劳务的召集人，故三被告属于共同侵权，上述损失要求三被告承担连带赔偿责任。
被告胡军辩称，对于原告的诉讼请求，不予认可。其与被告刘猛之前并不相识，2014年12月被告刘猛向其提出租用其场地装卸货物，双方签订了建材代加工协议。货物包装袋标注的是固化剂，具体用途其不清楚。其只是提供装卸货物的场地和装卸人员，装运固化剂的车辆及灌装的槽罐车都是被告刘猛提供，装运的货物到达场地后由工人将袋装的固化剂卸下车，再把袋装的固化剂拆开把固化剂粉末倒入槽罐车内，现场是由被告刘猛和其派来的姓张的人员指挥和管理的，其不参与管理。现场应该有两辆槽罐车，一辆是正常运输，一辆是备用的。备用的车辆一直停在场地，只有在固化剂量大、正常运输的槽罐车装满的情况下，为了避免固化剂受潮，才需要使用备用的槽罐车。事故当天，备用的槽罐车也装满后，还有剩余固化剂，于是通过槽罐车自身气体压力把槽罐车内固化剂输送到旁边的水泥罐中，在抽取一部分固化剂后，槽罐车内还有气体没有排除的情况下，被告刘猛派来的姓张的人员就指挥原告把多余的固化剂继续装到槽罐车内，原告就把顶盖打开，车内气体冲出后原告受伤。其仅是将固化剂的装卸任务通过案外人转给被告房雨兴承揽，被告房雨兴作为承揽人对搬运人员的数量、分工安排、劳动报酬，自行决定。故原告系接受被告房雨兴的雇佣在从事雇佣活动中所受的伤害，原告受伤与其无任何关系。其认为，被告刘猛是老板，也是管理者，应该承担主要赔偿责任。被告房雨兴叫的原告，也应承担赔偿责任。其自身也应承担一部分责任。原告不应该在没有排气的情况下打开槽罐车盖子，原告也有责任。原告受伤后，其为原告垫付医疗费189,791.50元、护理费4,772.30元、给付现金63,338元，要求在本案中一并处理。
被告刘猛未具答辩。
被告房雨兴辩称，其不是本案适格的被告，其与原告没有法律上的关系。其仅是业务联系人，其与原告在现场听从被告胡军、刘猛的工作人员“老赵”的指挥，其以每吨25元的价格从被告胡军处接受固化剂的工作后，共同劳动，平均分配劳动报酬，故其与原告之间是合伙关系而非雇佣关系。原告不受其控制、支配，工作场地也不是其提供，提供劳务的目的是为完成被告胡军的固化剂转运，劳动报酬由被告胡军实际给付，故原告与被告胡军之间系雇佣关系。本案事故的直接原因是被告刘猛的车辆有故障，未排尽车辆溶气罐气体，才导致在罐顶作业的原告被气体喷射掉落并受伤。本案赔偿义务人应该是被告胡军、刘猛，其无赔偿义务。
经审理查明，2014年12月9日，被告刘猛作为委托方、被告胡军作为代加工方签署建材代加工合作协议一份，该协议载明：“1、胡军提供场地，安排卸货、灌装等加工作业，人工设备场地全部加工费为45元/吨。2、全部协议工作内容由胡军负责，从材料进场到材料加工运输、卸货至委托方压力罐中全部作业过程中安全责任由胡军负责，我方不负责安全生产责任。3、12月8日付定金2000元，胡军开始安排准备工作，后续款项按加工进度每周支付一次。”协议签订后，被告房雨兴通过案外人的介绍至被告胡军处进行固化剂的装卸工作，双方约定25元/吨，具体的工人由被告房雨兴召集。2014年12月17日，被告房雨兴叫了原告等人至南港公路牛肚村(被告胡军堆场)开始固化剂的装卸工作。2015年1月9日14时许，原告在槽罐车顶作业时被车内气体喷射掉地受伤。2015年10月12日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人徐先富因交通事故致左侧第4、9肋骨骨折，第8、10胸肋关节半脱位，双侧胸腔积液；T7-T8滑脱，T8爆裂性骨折，椎管狭窄，脊髓离断，高位截瘫等，目前与胸8椎体对应的脊髓段平面以下深浅感觉完全消失、运动功能丧失，骶反射消失，双下肢肌肉萎缩，肌力0级，大小便失禁(神经源性膀胱直肠功能障碍)，评定XXX伤残，酌情给予伤后休息、营养、护理均至评残日之前一日止；嗣后终身需完全护理依赖(1人/日)”。为此，原告支付鉴定费2,600元。2015年1月17日，被告房雨兴向被告胡军出具结算单一份，内容为“2015年12月17日到2015年1月9日固化剂下货费全部付清。1000吨左右25元/吨”。2016年2月14日，原告诉至法院，要求被告赔偿其因受伤产生的经济损失。
审理中，原告对被告胡军垫付医疗费189,791.50元、护理费4,772.30元、给付现金63,338元，均无异议，并同意在本案中一并处理。
上述事实，由原、被告的陈述、医疗病史及医疗费发票、建材代加工合作协议、结算单、华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据证实。
现本案争议焦点之一是如何正确认定原告与三被告之间的法律关系。本院认为，根据建材代加工协议,被告刘猛将固化剂的装卸、灌装工作发包给被告胡军的事实本院予以确认，被告刘猛与被告胡军系承揽法律关系。至于被告胡军与被告房雨兴及原告的法律关系，应当从被告房雨兴与原告等人的实际关系判断。本案中，证人陈某某到庭陈述：“房雨兴一起干活的”“现场有个对方老板安排干活”“我结的是25元每吨”“按照吨位结算，所有人平分”“我不负责排气，听老板的，老板说可以，我们就装货”“事故那天是老板叫他上去的”；证人王某某到庭陈述“房雨兴与我们一样打零工的”“工钱给我25元每吨，所有人平均摊”“工地上有个人专门指挥的，具体名字叫什么不清楚”，两位证人的相关陈述与原告及被告房雨兴相关陈述可以互相印证，本院认为原告虽然系被告房雨兴召集至被告胡军处进行固化剂装卸、灌装作业，但是首先作业场地不是被告房雨兴提供，具体工作并不是被告房雨兴安排，日常工作也不接受被告房雨兴的管理，其次被告房雨兴与原告等人同工同酬，被告房雨兴从中并未获取利益，据此本院确认被告房雨兴与原告之间并不构成雇佣关系，被告房雨兴、原告等工人系建立了一定合作关系、是对外进行共同承揽工作的松散型合伙人。本案中，被告房雨兴与原告等人均是涉案固化剂装卸、灌装作业的承揽人，被告胡军系该承揽工作的发包人。被告提出原告与被告房雨兴是雇佣关系的意见，缺乏依据，本院不予采信。原告要求被告房雨兴承担连带赔偿责任的意见，缺乏依据，本院不予支持。
本案争议焦点之二是如何正确认定各当事人的民事责任。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。而承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，建材代加工合作协议明确约定“全部协议工作内容由胡军负责，从材料进场到材料加工运输、卸货至委托方压力罐中全部作业过程中安全责任由胡军负责”，故作为发包方的被告胡军对现场装卸、灌装作业有负责管理和安全指示义务。但是实际作业中，被告刘猛及其一方人员“老赵”进行管理和指挥，据此，本院认定被告胡军、刘猛对原告等人作业共同承担安全指示义务。槽罐车的灌装应具有一定安全操作规范，作为现场指挥、管理者应尽到一定的注意义务，然事发是“老赵”指示原告在槽罐车顶作业时致使原告受伤，对此被告刘猛作为定作人存有指示重大过失，应当承担相应的赔偿责任。被告胡军作为发包人，对“老赵”具有危险性指示的行为不予以制止，放任危害后果的发生，亦未尽安全注意义务和管理责任，应当承担相应的赔偿责任。另，根据原告的自述每次灌装前都由被告刘猛方人员“老赵”确认是否可以灌装，据此可以认定原告对槽罐车内仍有气体未排除作业存在一定危险性是明知的，然原告自身安全意识淡薄，在没有任何安全措施情况下仍然冒险作业，导致摔伤，对其自身的受伤具有过错，应自身承担一定的责任。被告房雨兴作为共同承揽人在本案中并无过错，原告要求其承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。另，原告要求被告胡军、刘猛承担连带责任的意见，亦缺乏依据，本院亦不予支持。本院综合被告刘猛、胡军及原告自身对本起事故发生的过错程度及因果关系的大小，酌定被告胡军承担40%的赔偿责任、被告刘猛承担40%的赔偿责任，其余损失由原告方自负。
关于原告合理损失的确认：1、住院伙食补助费1,920元、残疾赔偿金464,100元、营养费10,800元、精神损害抚慰金50,000元、鉴定费2,600元、交通费3,000元、住宿费2,080元、辅助器材费3,288元(轮椅费759元、血压计149元、康复床2,380元)，原告主张并无不当，本院予以支持。2、医疗费本院经审查医疗费发票及相关病史，扣除无医嘱的医疗费用，确认医疗费金额为215,632.71元(其中189,791.50元为被告胡军垫付)。3、误工费，原告主张54,000元，为此原告虽未能提供证据予以证明，但本院考虑到原告在本次事故受伤前具有劳动能力，其因本次事故受伤而丧失了在一定时期内通过劳动获得收入的机会，故可参照上海市职工最低工资标准，结合法医鉴定结论期限，酌情确认其误工费损失为19,710元。4、护理费，原告主张1,200,000元，本院认为，根据原告实际伤情，结合司法鉴定结论期限，本院酌情先支持原告10年的护理期，10年期满后的护理费原告可另行主张。根据被告提供的护理费发票可以认定原告74天护理费为4,772.30元(系被告胡军垫付)，上述期间费用亦未超过法律规定,本院予以照准。对剩余3576天的护理费，本院酌情按每月2,190元的标准计算为261,048元，护理费合计为265,820.30元。5、日用品费，原告主张2,000元(2015年1月至2016年6月2日期间购买其的尿垫等费用)，结合原告伤情，并无不当，本院予以支持。6、后续治疗费为140,000元、后续日用品费10,000元，原告未能提供证据予以证明，原告可待实际发生后另案主张，本院不作处理。以上各项损失共计1,040,951.01元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告胡军应当赔偿原告徐先富人身损害赔偿款1,040,951.01元的40%即416,380.40元，抵扣被告胡军垫付费用合计257,901.80元，被告胡军尚应于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐先富158,478.60元；
二、被告刘猛应当于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐先富人身损害赔偿款1,040,951.01元的40%即416,380.40元；
三、驳回原告徐先富的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费21,623元(原告徐先富预交)，由原告徐先富负担12,075元，由被告胡军负担2,673元，由被告刘猛负担6,875元；公告费560元(原告徐先富预交)，由被告徐猛负担。被告胡军、刘猛负担之款于本判决生效之日起七日内交至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 倪水芳
审 判 员 陈 琳
人民陪审员 梅天红
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 巫利娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿医疗生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日其，经过六十日，视为送达。
公告送达，应当在卷宗中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。