云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终2671号
上诉人（原审被告）云南俊腾达标准厂房开发有限公司。住所：云南省昆明市晋宁县工业园区晋城基地。
法定代表人李刚，董事长。
特别授权诉讼代理人张海，云南方中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张俊华，男，回族，1971年12月4日生，住河南省项城市。
特别授权诉讼代理人聂朝坤，云南红云律师事务所律师。
上诉人云南俊腾达标准厂房开发有限公司（以下简称:俊腾达公司）与被上诉人张俊华商品房预约合同纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2016）云0122民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人俊腾达公司上诉请求：一、撤销云南省晋宁县人民法院（2016）云0122民初2116号民事判决；二、改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、原审判决认定双方签订的《认购协议》属于商品房预约合同，从而支持被上诉人的部分诉讼请求毫无事实及法律依据。双方签订的《认购协议》已经明确了厂房的位置、面积、价款、付款时间、违约责任等内容，应当视为合法有效的商品房买卖合同，而非商品房预约合同。二、原审判决处理结果是对社会的极不负责任，不利于房地产市场的良性发展，助长了恶意违约的不良风气。本案是被上诉人认为其所购厂房目前无良好的市场前景，想转移投资风险，该不诚信行为就是恶意违约，不应当得到法院支持。三、一审判决与生效判决相悖，违反法定程序。早在一年前，其他部分客户因同一事实，同一法律关系向晋宁县人民法院提起诉讼，法院最终判决驳回诉讼请求，但一审法院最终形成同一法院对同一事实作出完全相反的判决结果。
被上诉人张俊华答辩称:合同属于预约合同，双方是预约还是本约应以意思表示为依据，认购协议虽约定了面积、价款、位置，但也明确了需要签订正式商品房买卖合同和补充协议，一审认定属于预约合同符合法律规定。二、被上诉人在双方约定的交房时间及起诉时均未看见上诉人具备交房条件，被上诉人购买房屋是自身需要，根据相关法律规定，没有签订正式房屋买卖合同是因上诉人不具备出售房屋条件，故上诉人应退还定金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张俊华向原审法院起诉请求判令：一、确认2014年10月15日原、被告签订的《俊腾达小微企业产业园认购协议》无效。二、被告双倍返还原告交付的认购定金200000元。三、被告返还原告交付的认购金100000元。四、被告承担本案诉讼费。
原审法院认定事实：被告张俊华与原告俊腾达公司于2014年10月15日签订了《〈俊腾达中小企业工业园〉认购协议》（格式合同）一份，原告张俊华为乙方，被告俊腾达公司为甲方。协议约定：原告张俊华认购被告开发的位于昆明市晋宁县晋城工业园“俊腾达中小企业”H1幢6号物业，框架结构，参考建筑面积为298.58平方米，单价为3200元／平米，总价款为955456元（不含税费、配套设施及其他相关费用）；协议第三条约定：“本协议签订当日，乙方须支付甲方定金壹拾万元，乙方所支付的定金将在支付首付房款时自动冲抵购房款。该物业基础工程完工时应支付该物业总房款的20%（含定金），第一层封顶时支付总房款的10%，第二层封顶时支付总房款的10%，第三层封顶时支付总房款的10%，具体付款时间根据甲方工程进度由甲方通知乙方后五天内必须支付”；若乙方选择银行按揭付款的，该物业整体封顶时须支付50%首付款，剩余50%房款由甲方协助乙方进行银行按揭。若乙方选择一次性付款的，剩余50%房款在签订《商品房购销合同》的同时支付予甲方”；第四条约定：“甲方于2015年5月31日前将该物业交付乙方使用”；第五条约定：“物业交付使用以后，乙方应将办理产权登记所需的相关资料提供给甲方，甲方应在乙方提供完整资料后90个工作日内将办理产权所需登记资料提交至产权登记部门。甲方承诺给乙方每户办理一个产权证及土地证”；协议第七条还约定：1、“双方签订《商品房购销合同》及《〈商品房购销合同〉补充协议》后，该协议自动失效”；2、“若乙方在接到甲方通知签订《商品房购销合同》的期限内，乙方逾期未签订《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》的，视为乙方违约，甲方有权收回房屋另行出售，乙方所付定金及房款作为违约金支付予甲方”；5、“本协议签订后，若因乙方自身原因选择放弃认购的，甲方所收乙方支付的定金及所有房款不予退还”；第八条约定：“本协议在签订《商品房购销合同》前具有同等法律效应”。原告张俊华依约于2014年10月15日向被告俊腾达公司支付了定金100000元；于2014年11月30日支付了100000元，以上共计200000元。2015年11月，被告俊腾达公司通过报纸公告方式向三期业主告知办理交房事宜。现原告张俊华认为因被告延期交房，其已另行找到经营场所，无购买该厂房的必要而与被告俊腾达公司发生争议诉至一审法院。另查明，被告俊腾达公司于2014年9月4日取得了涉案房屋的建设用地规划许可证，于2015年11月10日取得了涉案土地的国有土地使用证，于2014年9月17日取得了涉案房屋的建设工程规划许可证，于2015年11月25日取得涉案房屋的房屋建筑工程施工许可证。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告双方签订的认购协议是否为商品房买卖合同？是否有效？2、原告张俊华缴纳的款项应否退还？是否适用定金罚则？针对焦点1，原告张俊华认为双方签订的认购协议属于商品房预售合同，被告在未取得预售许可证及土地使用证、施工许可证的情况下与原告签订协议预售房屋，属于欺诈，该项目也未进行初始登记，合同无效。被告俊腾达公司认为双方签订的购房协议系商品房买卖合同，合法有效。一审法院认为，本案中原、被告双方签订的《认购协议》属于商品房预约合同。理由如下：预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简单，有的非常详细，甚至将本约中应该规定的内容几乎都做了明确约定。判断一个合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人之间的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同以最终明确在双方形成某种法律关系的具体内容。如当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已十分接近，也应当尊重当事人的意思表示。本案中，原告张俊华与被告俊腾达公司签订的认购协议中明确约定了双方拟买卖的厂房的位置、面积及价款，应该说具备了一个房屋买卖合同的主要内容，但是，双方同时在协议中约定“若乙方选择银行按揭付款的，该物业整体封顶时须支付50%首付款，剩余50%房款由甲方协助乙方进行银行按揭。若乙方选择一次性付款的，剩余50%房款在签订《商品房购销合同》的同时支付予甲方”、“若乙方在接到甲方通知签订《商品房购销合同》的期限内，乙方逾期未签订《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》的，视为乙方违约，甲方有权收回房屋另行出售，乙方所付定金及房款作为违约金支付予甲方”；“双方签订《商品房购销合同》及《〈商品房购销合同〉补充协议》后，该协议自动失效”等；可见，双方虽然约定了厂房的位置、面积、价款，但对付款方式、付款时间等未进行明确约定，有待日后商定明确具体内容。双方甚至多次约定何种情况下出卖方俊腾达公司可以收回房产另行出售。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。但本案房屋的购买人原告张俊华仅仅交付了定金和少部分预付款，房屋也未实际交付，该认购协议在履行过程中亦未转化为商品房买卖合同。综上，本案《认购协议》在性质上属于预约合同。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得预售许可证，与买受人签订商品房预售合同，应当认定无效……。该条规定适用于商品房预售合同，而本案双方签订的是商品房预约合同，该合同并未违反法律、法规的规定，应属于有效合同。认购协议关于“本协议在签订《商品房购销合同》前具有同等法律效应”的约定，因与最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条相抵触，故属于无效条款。对争议焦点2，一审法院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案原、被告双方在购销协议中约定了交房时间，因被告方不能在原告张俊华预期的时间交房，而原告张俊华购买该房系自身经营需要，逾期后其已另寻经营场所，无继续购买该厂房的需要，因而不愿意再继续磋商以签订购销合同购买该厂房，该行为是基于自身利益考虑，并未违反公平、诚信原则，该行为符合不可归责于当事人双方的事由的情形，被告俊腾达公司应将收取的定金返还原告张俊华。对原告张俊华另外支付的100000元，一审法院认为，首先从该款的性质来看，根据交款收据及认购协议中关于定金在将来成立买卖合同关系时将冲抵房款的约定来推断，该款的性质应为原告张俊华基于信赖而为将来购买的厂房提前缴纳的部分房款，该款的交付并非是履行认购协议约定的交款义务，而是对尚未订立的本合同即商品房买卖合同内容的提前履行，因该本合同双方并未订立，原告张俊华仅支付了少部分购房款，房屋也未实际交付，故双方既未成立买卖合同关系，也未成立房屋买卖关系。其次，双方签订的《认购协议》是合法有效的合同，双方均负有进一步协商签订商品房买卖合同的义务，但根据意思自治的原则，合同的内容需要双方协商一致，即由当事人自愿决定，法律不能强制当事人签订合同，现因被告方不能在原告张俊华预期的时间交房，致原告张俊华不愿意再继续磋商以签订购销合同购买该厂房，该行为是基于自身利益考虑，且原告张俊华另外缴纳了100000元款项，可见其购买厂房的诚意。综合以上来看，双方的房屋买卖合同关系及房屋买卖关系未能成立并非原告张俊华恶意所为，其并未违反公平、诚信原则，故依据公平原则，原告张俊华基于信赖而提前支付的房款100000元，被告俊腾达公司应予返还。原告张俊华认为被告俊腾达公司未取得预售许可证、土地使用证、施工许可证而与原告签订协议，属于欺诈的意见，一审法院认为，因买受人在买房时应对出卖人的土地使用证、施工许可证等证件尽到合理审查义务，现原告未向一审法院提交证据证明被告俊腾达公司有故意隐瞒或提供虚假证件的行为，故被告行为不成立欺诈，原告张俊华的该项主张不成立，一审法院不予支持。被告俊腾达公司及其代理人关于原告在原审中的诉讼请求是解除合同，现变更诉讼请求为确认合同无效，没有法律依据的意见，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭；第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求……。原告张俊华在本案被发回重审后享有的诉权跟原一审时享有的权力一致，故原告张俊华变更诉讼请求并未违反相关法律规定，被告的该项主张不成立，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：“一、被告云南俊腾达标准厂房开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告张俊华缴付的定金100000元。二、被告云南俊腾达标准厂房开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告张俊华预缴付的房款100000元。三、驳回原告张俊华的其他诉讼请求。”案件受理费5800元，由原告张俊华承担1914元，由被告云南俊腾达标准厂房开发有限公司承担3886元。
二审中，上诉人向法庭提交了晋宁县人民法院作出的（2015）晋法民初字第845号、（2015）晋法民初字第846号、（2015）晋法民初字第1006号民事判决书，欲证明同一个事实、同一个法院作出的不同的判决，且上述判决书已经生效。被上诉人张俊华经质证后对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。针对上诉人在二审中提交的新证据，因被上诉人对真实性无异议，本院予以确认，但因生效判决书认定的是案外人与上诉人之间的争议，与本案争议无关，本院对其关联性不予认可。
原审认定的事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。
根据案件事实，并归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点是：双方签订的《认购协议》性质如何？被上诉人应否向上诉人返还定金及预缴付的房款？
本院认为：双方签订的《认购协议》内容中多处明确了双方需要之后进一步签订商品房购销合同，该意思表示明确了双方当事人有意在将来订立一个新的合同以最终明确在双方形成商品房购销法律关系的具体内容，明确了将来订立本约的意思，故双方签订的《认购协议》的性质就是预约合同。原审法院对此认定正确，本院予以维持。由于双方未签订新的商品房买卖合同，被上诉人未履行全部付款义务，上诉人也未实际交房，双方对认购协议中涉案房屋如何购买，如何交房，款项如何支付也未达成新的合意。原审中查明了因上诉人未能在被上诉人预期的时间交房，逾期后被上诉人已另寻经营场所满足其自身经营，无继续购买该厂房需要而与上诉人无法达成合意继续签订购销合同购买该厂房。可见商品房买卖合同未能签订并不是被上诉人过错造成的，现上诉人要求返还定金及预缴付的房款并无不当，本院予以支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4300元，由云南俊腾达标准厂房开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 杨 茜
审判员 江丽飞
审判员 古维贤
二〇一七年七月十九日
书记员 敖 瑞