浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终636号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某甲。因本案于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月2日取保候审，2016年5月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人葛逊柯（杭州市法律援助中心指派）。
上诉人（原审被告人）郭某。2011年1月28日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十一个月，缓刑一年；2012年6月4日因犯赌博罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金一万五千元，撤销前罪缓刑，并罚执行有期徒刑一年七个月，并处罚金一万五千元，2013年7月27日刑满释放。因本案于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）朱某乙。2003年6月13日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月，2004年4月11日刑满释放。因本案于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人李某甲。2007年9月18日因非法拘禁被行政拘留十五日并处罚款五百元。因本案于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人刘某甲。2012年12月13日因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，并处罚金二千元，2013年1月5日刑满释放。因本案于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人朱某丙，曾用名朱小孩。2011年5月30日因犯故意杀人罪、抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金一千元，2014年5月19日刑满释放。因本案于2015年8月7日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人刘某乙，曾用名刘光保。2009年12月28日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，2016年6月22日取保候审。
原审被告人黄某甲。2015年6月30日因吸食毒品被行政拘留十日。因本案于2015年8月7日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，2016年7月6日取保候审。
原审被告人赵某。因本案于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月27日取保候审。
原审被告人黄某乙。因本案于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，2016年4月22日取保候审。
原审被告人祁某。2015年7月7日因故意伤害被行政拘留五日并处罚款二百元。因本案于2015年8月7日被刑事拘留，同年8月11日取保候审。
原审被告人杨某。因本案于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月27日取保候审。
原审被告人宋某。因本案于2015年8月5日取保候审。
原审被告人姜某。因本案于2015年9月24日取保候审。
原审被告人李某乙。因本案于2015年8月5日取保候审。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人朱某甲犯诈骗罪、赌博罪，被告人郭某、朱某乙、李某甲、刘某甲、朱某丙、刘某乙、黄某甲、赵某、黄某乙、祁某、杨某、宋某、姜某、李某乙犯赌博罪一案，于2016年5月31日、6月1日作出（2016）浙0110刑初258号刑事判决、裁定。被告人朱某甲、郭某、朱某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理过程中，被告人朱某乙申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定：一、诈骗事实
2015年6月，被告人朱某甲虚构杭州市余杭区路政管理大队正在招聘人员的事实，谎称能帮助被害人徐某的儿子应聘，并提供虚假的空白履历表、考题答案骗取信任，以需要请托送礼为由先后从被害人徐某处骗取17万元，用于赌博等挥霍。案发后，被告人朱某甲归还被害人徐某4万元。
上述事实有被害人徐某陈述、证人王某证言、考题答案、借条、银行取款单、微信记录、收条、被告人供述等证据证实。
二、赌博事实
2015年6月至7月间，被告人郭某、朱某乙伙同他人在杭州市余杭区、桐乡市大麻镇等地组织多人以扑克牌“敲鼻头”的方式赌博，从中抽头获利。其中，被告人郭某组织赌博约26场，涉及抽头获利约14.2万元；被告人朱某乙组织赌博约28场，涉及抽头获利约16.2万元；被告人李某甲、刘某甲放抛资约28场，涉及抽头获利约16.2万元；被告人朱某丙抽头约8场，涉及抽头获利约4.1万元；被告人刘某乙抽头约11场，涉及抽头获利约6.1万元；被告人黄某甲放哨约13场，涉及抽头获利约6万元；被告人黄某乙放哨约6场，涉及抽头获利约3.3万元；被告人祁某放哨约6场，涉及抽头获利约3.7万元；被告人杨某放哨约4场，涉及抽头获利约2万元；被告人赵某负责保管赌博工具及接送参赌人员约9场，涉及抽头获利约5.4万元；被告人宋某为赌博提供场地约4场，涉及抽头获利约2.4万元；被告人姜某为赌博提供场地约3场，涉及抽头获利约1.8万元；被告人李某乙为赌博提供场地约3场，涉及抽头获利约2.1万元；被告人朱某甲为赌博提供场地2场，涉及抽头获利约1.4万元。
2015年7月20日，被告人朱某甲向公安机关投案供述赌博事实，后协助抓捕其他犯罪嫌疑人。7月22日，侦查人员在余杭区钱江国际大厦当场查获被告人郭某、朱某乙、刘某甲、刘某乙、赵某、黄某乙、杨某及部分参赌人员，扣押部分涉案款物。7月30日，被告人朱某甲因涉嫌犯诈骗罪被抓获。案发后，被告人赵某、祁某、杨某、宋某、姜某、李某乙退出部分违法所得。
上述事实有证人沈某、李某丙、李某丁等人证言，检查、辨认笔录、扣押、保全、收缴清单，破案经过、情况说明，立功、前科材料，票据，各被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人朱某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人郭某、朱某乙、李某甲、刘某甲、朱某丙、刘某乙、黄某甲、赵某、黄某乙、祁某、杨某、宋某、姜某、李某乙、朱某甲以营利为目的聚众赌博，其行为构成赌博罪；对被告人朱某甲应予并罚。在赌博共同犯罪中被告人郭某、朱某乙系主犯，其余被告人系从犯。被告人郭某、朱某丙系累犯。被告人朱某甲赌博犯罪系自首，并有立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第六十九条、第六十四条等规定，以诈骗罪判处被告人朱某甲有期徒刑三年四个月，并处罚金三万元，以赌博罪判处拘役二个月，并处罚金二千元，并罚执行有期徒刑三年四个月，并处罚金三万二千元；以赌博罪，分别判处被告人郭某有期徒刑一年七个月，并处罚金三万五千元；被告人朱某乙有期徒刑一年四个月，并处罚金三万元；被告人李某甲、刘某甲有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元；被告人朱某丙有期徒刑一年，并处罚金八千元；被告人刘某乙、黄某甲有期徒刑十一个月，并处罚金八千元；被告人赵某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金七千元；被告人黄某乙有期徒刑九个月，并处罚金六千元；被告人祁某有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金六千元；被告人杨某、宋某有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金四千元；被告人姜某拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金三千五百元；被告人李某乙拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金四千元；追缴、没收扣押的被告人郭某八千一百元、被告人朱某乙二千三百元、被告人赵某七百元、被告人杨某九百元违法所得、被告人刘某甲一万六千一百元抛资款、被告人刘某乙九千一百元抽头款，上缴国库；没收扣押的作案工具骰子、扑克牌；追缴被告人赵某退出的一千三百元、被告人祁某退出的一千六百元、被告人杨某退出的九百元、被告人宋某、姜某、李某乙分别退出的六百元违法所得，上缴国库；责令被告人朱某甲退出违法所得十三万元，发还被害人徐某。
被告人朱某甲对诈骗部分提出上诉，称其向徐某虚构事实不是为了占有财物，即使构成诈骗罪原判量刑也过重，请求改判缓刑。辩护人认为，朱某甲虚构事实向徐某借款应属民事纠纷，不属刑事范畴。
被告人郭某上诉认为原判量刑过重，请求从宽处罚。
经审理查明，本案诈骗部分被告人朱某甲虚构事实、骗取被害人徐某17万元的事实清楚，被告人归案后供认骗取的款项用于赌博、还债，并在原审法庭上自愿认罪。二审期间，被告人朱某甲及辩护人对该部分的定性提出异议，经查，根据被告人骗取财物的经过、款项的用途，结合其自身经济状况，足以认定具有非法占有的故意，被告人提出没有占有故意的辩解缺乏依据；被告人朱某甲在诈骗过程中出具借条以及在刑事诉讼过程中归还或承诺归还款项的行为，不足以否定其犯罪故意，辩护人提出仅属民事纠纷的意见不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应当予以确认。
本院认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当。对于被告人朱某甲、郭某提出的改判请求，不予支持。原审审判程序合法。对于被告人朱某乙撤回上诉的申请，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许被告人朱某乙撤回上诉；
二、驳回被告人朱某甲、郭某的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 骏
审 判 员 徐 洁
代理审判员 陈俊杰
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 徐 华