广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑二终字第849号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，出生地广东省茂名市，住广东省茂名市茂南区（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年4月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人丁小媚，广东法全律师事务所律师。
辩护人潘伟峰，广东富临国泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某乙，出生地广东省茂名市，住广东省茂名市茂南区（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年4月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人邓展熙，广东法全律师事务所律师。
辩护人林凯，广东富临国泰律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控被告人黄某甲、黄某乙犯销售假药罪一案，于2015年9月28日作出（2015）穗荔法刑初字第977号刑事判决。原审被告人黄某甲、黄某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：自2014年4月起至2015年3月期间，被告人黄某甲、黄某乙在广州市荔湾区六二三路塘鱼栏大街一巷4号首层的档口销售“川贝母”字样的散装中药。2015年3月10日，广州市荔湾区食品药品监督管理局在上述地点进行搜查，当场查获假冒“川贝母”字样的散装中药12.2公斤（价值2509元）、销售单85张等物品。经鉴定，上述假冒“川贝母”字样的散装中药为假药。经统计，两被告人以平某乙母冒充川贝母销售总数量为224.56公斤，销售总金额为人民币45625元。
案发后，被告人黄某甲、黄某乙自动投案。
原判决认定上述事实，有缴获的假药（已拍照存档）、案发现场照片，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、到案经过，破案经过、情况说明等材料，广州市荔湾区食品药品监督管理局提供的现场检查笔录、先行登记保存物品通知书、先行登记保存物品清单、接收物品清单、药品抽样记录及凭证等材料，营业执照，销售单据，证人卢某丙的证言及辩认被告人黄某乙照片的笔录，广州市药品检验所出具的药品检验报告书，广东省食品药品监督管理局出具的《药品性质认定意见书》，广州市荔湾区价格认证中心出具的价格鉴定不予受理通知书，被告人黄某甲、黄某乙的供述及身份材料等证据证实。
原审法院认为，被告人黄某甲、黄某乙销售假药，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪，应依法予以惩处。案发后，被告人黄某甲、黄某乙自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人黄某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五万元。二、被告人黄某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五万元。
上诉人黄某甲上诉称：1、其因文化水平低，误将平某乙写成川贝，而批量拿货的客户对二者是非法清楚的，不会弄错，其在销售的过程中是按平某乙的价格出售的，没有牟取暴利的故意和行为，原判量刑过重；2、其在本案中只是代黄某乙销售中药，没有获利，原判罚金过高，应参考本案总的获利金额1200元作为罚金；3、其在本案中并未具有犯罪故意，涉案货物不具有社会危害性，并不具有足以严重危害人体××的犯罪构成要件，其未构成犯罪，请求二审改判。
辩护人丁小媚提出如下辩护意见：1、黄某甲仅是因为笔误将平某乙写成川贝，不具有谋取非法利益的主观故意；2、出售平某乙的利润仅为1200多元，且均归黄某乙，其没有任何的获利；3、本案没有造成严重后果，社会危害性不大；4、黄某甲是初犯、偶犯，没有前科劣迹，犯罪情节显著轻微，请求综合考虑本案的事实以及相关的法律法规，改判缓刑。
辩护人潘伟峰提出如下辩护意见：1、黄某甲文化程度低，本意上没有侵犯国家药品管理制度和人民群众生命、××权的故意；2、“平某乙”也是贝母类，黄某甲也没有在其销售牌误写的情况下得到非法利益，购买者也知道这样的价格购买的不是川贝，其行为几乎没有社会危害性；3、广州市荔湾区食品药品监督管理局和广东省食品药品监督管理局认定是假药有扩大解释的嫌疑，有违刑法的规定；4、黄某甲属于自首，原审法院遗漏此量刑情节，二审应予纠正；5、本案涉案价值为四万多元，所得利润1200元，原审法院量刑明显过重，罚金明显过重，二审法院应予纠正。
上诉人黄某乙的上诉理由与黄某甲的基本相同。
辩护人林凯提出如下辩护意见：1、同意黄某甲辩护人关于本案犯罪故意、社会危害性以及检验报告质证的辩护意见；2、一审法院遗漏黄某乙自首的量刑情节，二审应予纠正；3、本案涉案价值为四万多元，所得利润1200元，原审法院量刑明显过重，罚金明显过重，二审法院应予纠正。
辩护人邓展熙应家属要求不再提交辩护意见。
本院经审理认为，原判决认定上诉人黄某甲、黄某乙于2014年4月至2015年3月间共同销售假冒“川贝母”散装中药的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人黄某甲、黄某乙及辩护人所提的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：
第一、销售假药罪是指明知是假药而进行销售的行为，而法条所称的假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品，而药品管理法第四十八条明确规定，假药包括以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。本案中，广州市药品检验所出具的2015CZY0024、2015CZY0025号检验报告证实，送检的涉案两批次“川贝母”性状均不符合标准描述特征，结果为均不符合规定，广东省食品药品监督管理局出具了《药品性质认定意见书》，均认为涉案的“川贝母”为假药，前述检验报告及相关认定意见书，均由有资质的机构依法作出，原审判决采信为定案依据认定本案事实并无不当；其次，上诉人黄某甲、黄某乙在侦查阶段均多次供认，向证人卢某乙购买“平某乙”后，因为客人均需要购买川贝，于是在平某乙的包装外标注为“川贝”，二人在主观上是具有明显故意的，上诉人黄某甲、黄某乙的行为均已构成销售假药罪；此外，依据刑法第一百四十一条的规定，销售假药即构成犯罪，需判处三年以下有期徒刑，并处罚金，对人体××造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，可见，本罪并不以是否足以对人体××造成严重危害后果作为犯罪构成的要件，对人体××造成严重危害只是本罪的加重情节，原审判决依法认定上诉人黄某甲、黄某乙构成销售假药罪，且均有自首情节，在三年以下有期徒刑的法定量刑幅度内对二人从轻判处刑罚和罚金，量刑适当，上诉人黄某甲、黄某乙及其辩护人提出原判量刑过重的意见理据不足。
第二、上诉人黄某甲、黄某乙均是在公安机关依法传唤的情况下，主动到公安机关接受调查的，归案后如实供述了自己的罪行，原审判决书中依法认定二人均自动投案的事实，在本院认为部分对前述事实予以了认定，原判决适用《刑法》第六十七条第一款关于自首的规定以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，依照自首的法律规定对上诉人黄某甲、黄某乙在法定量刑幅度内从轻处罚，不存在遗漏认定自首的法定情节。
本院认为，上诉人黄某甲、黄某乙销售假药，其行为均已构成销售假药罪。上诉人黄某甲、黄某乙犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄某甲、黄某乙及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一五年十一月十二日
书记员 龚彩玉