浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙06刑终305号
抗诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
原审被告人周伟林，于浙江省兰溪市，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人林卸支，于浙江省兰溪市，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人林某，于浙江省兰溪市，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月23日被依法逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人周伟林犯窃取信用卡信息罪、信用卡诈骗罪、原审被告人林卸支、林某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年4月19日作出（2016）浙0603刑初32号刑事判决。宣判后，绍兴市柯桥区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员仇晓静出庭履行职务，原审被告人周伟林、林卸支、林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年3月，被告人周伟林伙同潘冬梅、韩国泉、周小芳（均另案处理）经事先商量，决定通过伪造他人信用卡的方式进行诈骗，并约定由被告人周伟林负责购买复制信用卡的设备、采集信用卡信息及伪造信用卡，韩国泉负责提供场地摆放设备，潘冬梅负责套取信用卡内现金。同年4月，韩国泉入股的绍兴市柯桥区柯桥街道“凤舞九天酒吧”开始试营业，即在该酒吧收银台启用具有复制信用卡信息功能的POS机设备。2015年4月16日至5月1日，被告人周伟林等人通过上述POS机设备非法窃取了20余张该酒吧消费者的信用卡信息资料。后因发生矛盾，被告人周伟林等人于同年6月在浙江省兰溪市“景澜宾馆”一房间内将窃得的信用卡信息销毁，并将POS机设备丢弃入兰江。而被告人周伟林在潘冬梅、韩国泉、周小芳不知情的情况下，在销毁上述信用卡信息及POS机设备前，已利用之前窃取的陈某的工商银行信用卡（卡号为62×××70）信息私自伪造信用卡1张。后被告人周伟林找到被告人林卸支、林某让其帮忙取现。2015年7月6日晚，被告人周伟林、林卸支、林某赶至江西省贵溪市城南商贸广场的中国工商银行ATM机，通过取款、转账方式，从陈某工商银行信用卡账户内套取现金共计14万元。
归案后，被告人林某协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人1名。
另查明，套取现金后，被告人周伟林分给被告人林卸支现金20000元、林某现金10000元。在案件审理过程中，被告人林某退缴现金10000元。公安机关在抓获被告人周伟林时，从其处扣押了用于信用卡诈骗的空白卡五张、读卡设备一套、供电器一只、数据设备一套，单肩黑色挎包一只，黑色拎包一只。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人周伟林结伙采用非法手段窃取他人信用卡信息资料，数量巨大；后其又利用其中部分信用卡信息伪造信用卡并使用，数额巨大，其行为分别符合窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的法定犯罪构成，鉴于三个犯罪行为之间具有手段行为与目的行为的牵连关系，择一重予以定罪处罚，故被告人周伟林的行为应以信用卡诈骗罪定罪处罚。被告人周伟林以非法占有为目的，结伙采用非法手段窃取他人信用卡信息后，伪造信用卡，后又伙同被告人林卸支、林某使用伪造的信用卡，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪，属共同犯罪。在信用卡诈骗共同犯罪中，被告人周伟林起主要作用，系主犯；被告人林卸支、林某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人林某归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法予以从轻处罚。三被告人在归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；又能自愿认罪，且被告人林某退缴了部分违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人的犯罪行为给被害人造成经济损失，依法应予退赔；作案工具，依法予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人周伟林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人林卸支犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人林某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万；四、被告人林某退缴的人民币一万元，发还给陈某。被告人周伟林、林卸支、林某共同退赔给陈某人民币十三万元；五、空白卡五张、读卡设备一套、供电器一只、数据设备一套，予以没收；单肩黑色挎包一只，黑色拎包一只，发还给周伟林。
绍兴市柯桥区人民检察院抗诉提出：1、周伟林伙同他人非法窃取信用卡资料达20余张，且利用其中1张信息资料伪造信用卡套现14万元，原判对周伟林伙同他人非法窃取的19张信用卡信息资料的事实未认定为犯罪，仅评价了部分犯罪事实；2、原判对周伟林伙同他人非法窃取信用卡信息资料的行为按择一重罪处罚的原则认定为信用卡诈骗罪不当。周伟林窃取信用卡资料的目的是伪造信用卡套取现金，但客观上未实施后续的伪造信用卡并套现的行为，而此时窃取信用卡信息资料的行为已经完成，应认定为窃取信用卡信息罪。综上，建议二审法院改判周伟林犯窃取信用卡信息罪、信用卡诈骗罪，并数罪并罚。
浙江省绍兴市人民检察院出庭检察员认为，原审法院对周伟林窃取的19余张信用卡信息资料未单独定罪，作为信用卡诈骗罪的手段行为予以吸收，属适用法律错误，致量刑不当，建议二审法院改判。
原审被告人周伟林提出：1、其窃取信用卡信息系信用卡诈骗的手段；2、所窃资料有些不完整，不能用来伪造信用卡；3、其未将所有信息均用于伪造信用卡诈骗反而构成两罪，对其而言不公正；4、原判在量刑时已考虑了其窃取信用卡信息的情节，原判量刑是偏重的。故二审不应再数罪并罚加重处罚，请求维持原判。
原审被告人林卸支、林某对原审定罪量刑无异议。
经审理查明，原判认定原审被告人周伟林伙同他人窃取20余张信用卡信息资料，并利用其中一张信用卡信息资料伪造信用卡，后伙同原审被告人林卸支、林某使用伪造的信用卡套取现金14万余元的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人陈某的陈述，非同案共犯潘冬梅、韩国泉的供述，作案工具照片、监控截图，绍兴市柯桥区公安局扣押清单、银行账户历史明细清单、银行查询资料、刷卡记录，情况说明，被告人周伟林的辨认笔录，绍兴市柯桥区公安局和兰溪市公安局民警出具的抓获经过以及各被告人供述证据予以证实，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉意见，经查，原审被告人周伟林窃取二十余条信用卡信息后，仅有一条信息用于伪造信用卡实施诈骗，其余二十余条信息未用于信用卡诈骗。周伟林窃取信用卡信息实质是信用卡诈骗的犯罪预备行为，该行为具备了窃取信用卡信息罪的构成要件，应以窃取信用卡信息罪定罪处罚。故抗诉机关的抗诉意见，应予支持。
本院认为，原审被告人周伟林以非法占有为目的，结伙采用非法手段窃取他人信用卡信息后，利用其中部分信息伪造信用卡，并伙同原审被告人林卸支、林某使用伪造的信用卡，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪。原审被告人周伟林窃取他人信用卡信息资料，数量巨大，其行为还构成窃取信用卡信息罪。应予数罪并罚。在信用卡诈骗共同犯罪中，原审被告人周伟林起主要作用，系主犯；原审被告人林卸支、林某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。
原审被告人周伟林所窃取其余信用卡信息并未实际用于信用卡诈骗，原判以该行为系信用卡诈骗的手段，按牵连犯的处理原则择一重罪处罚不当，应予纠正。鉴于原判在对被告人量刑时适用择一罪从重处罚的原则，对原审被告人周伟林信用卡诈骗罪的量刑偏重，应当改判。原判对原审被告人林卸支、林某的犯罪事实、犯罪性质、量刑情节认定清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第一百七十七条之一第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持原判第二、三、四、五项，即对原审被告人林卸支、林某的定罪量刑及赃款赃物的处理部分；
二、撤销原判第一项，即“周伟林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元”；
三、原审被告人周伟林犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年八月十八日起至二O二三年二月十七日止；罚金限判决生效后十日内付清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 谢檬杰
二〇一六年八月二日
书 记 员 高海燕