四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿民终字第104号
上诉人（原审被告）汶川县世强劳动服务有限责任公司，住所地四川省汶川县。
法定代表人王世强，系该公司总经理。
委托代理人冯亚亮，四川启道律师事务所律师。
委托代理人秦锋，四川启道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁应明，男，现住四川省都江堰市。
上诉人汶川县世强劳动服务有限责任公司（以下简称世强劳务公司）因与被上诉人丁应明工伤保险待遇纠纷一案，不服汶川县人民法院（2015）汶川民初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理后依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人世强劳务公司及代理人冯亚亮、秦锋，被上诉人丁应明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年12月，世强劳务公司安排丁应明在阿坝铝厂内从事各类生产物资的转运工作，同年12月20日，双方签订了《小四轮转运用工协议》。2014年6月20日上午10时许，丁应明在阿坝铝厂工作期间，吊带突然断裂，吨袋下落将下方等待转料的丁应明砸伤。事故发生后，世强劳务公司将丁应明送到都江堰市人民医院住院治疗。经过治疗，丁应明于2014年9月23日出院，共计住院95天，世强劳务公司支付了丁应明住院期间的医疗费114130.67元。
2014年12月23日，经阿坝州人力资源和社会保障局认定丁应明为工伤。2015年1月13日，阿坝州劳动能力鉴定委员会委托成都市劳动能力鉴定委员会对丁应明伤情进行劳动能力鉴定。2015年3月19日，成都市劳动能力鉴定委员会评定丁应明所受伤为八级伤残。2015年5月21日，汶川县劳动人事争议仲裁委员会受理了丁应明的仲裁申请。2015年7月8日，仲裁委经开庭审理作出了《仲裁裁决书》（汶劳人仲字第（2015）06号）。本院在审理过程中，双方确认丁应明月工资为4800元。
原审认为，劳动者享受社会保险和福利待遇的权利应当受到法律保护，劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。丁应明在工作中受伤致残，经阿坝州人力资源和社会保障局认定为工伤，该认定符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定，本院予以确认，因此丁应明依法应当享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”因世强劳务公司未提交其依法缴纳工伤保险费的证据，因此视为其未依法缴纳工伤保险费，应依法向丁应明支付工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”，第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用由用人单位支付，治疗工伤期间的福利待遇，终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”。丁应明主张的医疗费5021.9元，其中在药店出具发票费用1945.4元不能证明与工伤有关联性，不予支持。丁应明在中国人民解放军第452医院有治疗结算票据2942元，在都江堰市玉堂镇卫生院门诊治疗费31.5元，购买座便器90元，红花油10元，共计3073.5元，世强劳务公司予以认可，予以确认。劳动能力等级鉴定费300元，应由世强劳务公司支付，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。根据阿坝州人民政府关于贯彻《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》的实施意见（阿府函（2011）336号文）对于伙食补助费按工伤职工住院治疗（包括在统筹地区以外定点医疗机构住院治疗工伤）期间和转院途中的实际天数实行定额补助，标准为每人每天15元。丁应明实际住院95天，住院伙食补助费每天15元，共计1425元，予以确认，过高部分，不予支持；由于丁应明不能证明所产生的交通费系在医疗期间，应承担举证不能的后果，故丁应明主张交通费、住宿费6000元，不予支持；根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的由所在单位负责”。在庭审中，世强劳务公司认可60元每天，予以支持。因此丁应明的护理费为5700元（95天×60.00元=5700元），予以确认，过高部分，不予支持；根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工伤遭受伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期间的工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本规定享受伤残待遇”。丁应明于2014年6月20日因公受伤住院治疗至2014年9月23日出院，记录载明出院医嘱继续院外治疗，全休2月，至丁应明评残之日2015年3月19日，期间为9个月。丁应明月平均工资在庭审中，双方确认为4800元，予以认可，故世强劳务公司应支付丁应明停工留薪期间工资（4800元×9个月）43200元。丁应明出院后未继续参加工作，世强劳务公司亦未向其支付工资，双方的劳动关系事实已经终止，丁应明要求与世强劳务公司解除劳动关系，在庭审中世强劳务公司也同意与丁应明解除劳动关系，故丁应明提出与世强劳务公司解除劳动关系的请求，予以支持。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条的规定：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。根据以上规定，世强劳务公司应当支付丁应明的一次性伤残补助金52800元（11个月×4800元／月），予以确认；关于一次性伤残就业补助金72016.56元（18个月×4000.92元／月、一次性工伤医疗补助金32007.36元（8个月×4000.92元／月），在庭审过程中，双方对该金额均无异议，予以确认；丁应明主张的后续治疗费1万元、其它费用249元因于法无据，不予支持；在审理过程中丁应明放弃世强劳务公司赔偿解除劳动关系补偿金7800元系丁应明对自己实体权利的处分，予以准许。故世强劳务公司应当支付丁应明1、医疗费人民币3073.5元；2、住院伙食补助费人民币1425元；3、护理费人民币5700元；4、劳动能力鉴定费人民币300元；5、停工留薪期间工资人民币43200元；6、一次性伤残就业补助金人民币52800元；7、一次性伤残就业补助金人民币72016.56元；8、一次性工伤医疗补助金人民币32007.36元；以上共计人民币210522.42元。世强劳务公司提出在丁应明住院期间，丁应明向世强劳务公司借支18500元，丁应明予以认可，该笔借款应当从赔偿款中予以扣除。扣除该笔借支款，世强劳务公司还应支付丁应明人民币192022.42元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决一、解除丁应明与世强劳务公司的劳动合同关系；二、世强劳务公司支付丁应明医疗费人民币3073.5元；住院伙食补助费人民币1425元；护理费人民币5700元；鉴定费人民币300元；停工留薪期间工资人民币43200元；一次性伤残就业补助金人民币52800元；一次性伤残就业补助金人民币72016.56元；一次性工伤医疗补助金人民币32007.36元。以上合计人民币210522.42元，扣除丁应明借支的人民币18500元，世强劳务公司还应给付人民币192022.42元（上述款项于判决生效之日起十五日内履行完毕）；三、驳回丁应明的其它诉讼请求。
一审判决后世强劳务公司不服向本院提起上诉称，一审判决适用法律不当。被上诉人的工伤是由阿坝铝厂员工造成的，根据四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发（2003）42号）文件第十条之规定，若属于第三方侵权的，应当由第三方先行赔付，若第三方赔偿低于工伤保险相关待遇的，由用人单位按照规定补足工伤保险相关待遇。但被上诉人未通过法律手段向第三方索赔直接导致上诉人的赔偿责任加重，违反法律相关规定。因此一审判决适用法律不当，判决结果显失公平。按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》及四川省一般人身损害赔偿标准2015年的最新标准计算被上诉人的赔偿费用共为190355.74元，上诉人应该承担的是192022.42－190355.74=1666.26元。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人丁应明答辩称，被上诉人是世强劳务公司的员工，世强劳务公司应该承担赔偿责任，被上诉人与阿坝铝厂没有劳动关系。
双方在二审均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，根据《工伤保险条例》第十四条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者因工伤事故受到人身损害的，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，损害系第三人侵权所致，还可向第三人主张损害赔偿。这两项主张虽系同一损害所致，但属两个不同的法律关系，被上诉人丁应明有权向上诉人主张工伤保险赔偿。因此上诉人认为应当首先由第三方承担赔偿责任的理由不成立，对于上诉人认为其应当承担的赔偿金额是第三方承担赔偿责任以后不足的部分的观点本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人汶川县世强劳动服务有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许志英
审 判 员 史立新
代理审判员 吴延丽
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 陈卉佳