江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)苏03民终2370号
上诉人（原审被告）：徐州富兴源房地产开发有限公司，住所地江苏省邳州市运河街道世纪大道北侧（公安局西侧）。
法定代表人：李全平，董事长。
委托诉讼代理人：李子清，北京营天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏强，男，1976年10月13日生，汉族，住江苏省邳州市。
上诉人徐州富兴源房地产开发有限公司（以下简称富兴源公司）因与被上诉人魏强建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富兴源公司的委托诉讼代理人李子清、被上诉人魏强到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人富兴源公司诉讼请求：1、撤销原审判决,查清事实、改判驳回魏强的诉讼请求。2、由被上诉人魏强承担一、二审诉讼费用。事实与理由：魏强施工的工程总价款是1235244.09元，计算方式如下：徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司（简称爱立特公司）徐爱技审(2012)076鉴定报告涉及的4号楼土建工程价款1111365.09元+邳州市闻达工程咨询有限公司（简称闻达公司）邳闻达审字(2013)第009号鉴定报告涉及的4号楼、5号楼、14号楼零星工程价款185818元×2/3,上述两部分款项合计1235244.09元。原审判决认定魏强工程价款总额为1646818元，属事实认定错误。理由如下：一、爱立特公司徐爱技审(2012076)鉴定报告鉴定的4号楼土建工程款111365.09元，是富兴源公司申请有资质的机构审计得出的价款，具有法律效力。(一)双方合同未排除在工程验收后可以对价款作必要调整。合同约定的4号楼土建工程总价1461000元，并非最终唯一造价。①合同第六条“总价包干”针对合同第一条“富贵第一城4#土建剩余部份”,而“剩余部份”工程量多少，本身并不能确定,故该条有“详见工程量清单”字样。合同约定价款1461000元，是以工程量清单所确认的工程量不变为前提。随着工程量发生变更,合同价款当然要发生变化。《施工合同》第六条6.2条款有“约1461000元”字样,足以说明原定的工程价款是大概数额，不是最终工程款数额。魏强未提供“工程量清单”，当然要以爱立特公司审计报告为准。②《施工合同》第六条6.3条款有“本合同除工程量变更及图纸变更以外”的内容，说明在图纸和工程量发生变化时，合同价款可以调整。合同第九条第3项
--
工程师的职权有“工程签证、变更的认证及增加的工程量认证等现场的一切事项”的内容，说明工程量是在动态变更之中。爱立特公司《工程竣工结算审核报告》根据这些条款对工程量进审计,不违背《施工合同》的约定。根据爱立特公司徐爱技审(2012)076《工程竣工结算审核报告》得出的4号楼土建工程造价1111365.09元，具有法律效力。不存在由富兴源公司另行提供该《工程竣工结算审核报告》涉及的原始凭据问题。如果魏强认为该审计报告存在疑问,应该由魏强承担举证责任。(二)原审判决两次支持4号楼“零星工程”工程款，存在对4号楼“零星工程款”重复计算情形。双方《施工合同》明确约定施工范围是4号楼土建剩余工程(即零星工程),并于2012年10月28日经爱立特公司徐爱技审(2012076)《工程竣工结算审核报告》审计造价,说明4号楼己不再存在零星工程。原审判决再次认定涉及4号楼、5号楼、14号楼零星工程的【邳闻达审字(2013)第009号】价款185818元，存在对4号楼“零星工程款”重复计算情形。二、富兴源公司己支付给魏强的53万元，属于魏强收到工程款的组成部份。富兴源公司因蒋志兴的违法行为,导致转付53万到魏强账户,魏强无合法依据取得利益,属于不当得利行为。因蒋志兴刑事案件尚未结案,目前难以启动民事诉讼,原审判决置“先刑后民”的原则不顾,径行作出判决，不符合法律规定。(1)侦查机关对蒋志兴等人的讯问笔录,未质证前，没有证据效力，不能作为定案依据。如果是证人证言,则这些证人必须出庭作证,接受法庭质证。(2)蒋志兴与魏强合谋套取工程款，属违法行为,原审判决将支付给蒋志兴的款项转嫁由富兴源公司承担,保护了不法行为。(3)不存在提供建筑材料、由魏强包工的工程项目。富兴源公司全部工程都是包工包料,而原审判决却将魏强应支付的商混款63565元及瓷砖款4万元，认定为富兴源公司应付款,明显不当。(4)富兴源公司与陈学乔有专项工程账户,经法院调解结案并支付完毕,不存在富兴源公司另行再向陈学乔付款之情形。魏强向陈学乔支付20万元款项行为，可能是魏强与陈学乔存在其它款项来往关系。综上,富兴源公司己向魏强支付款项1771850元,而魏强应得工程款只有123524409元,富兴源公司已经超额支付工程款，故本案魏强的诉讼请求应当予以驳回。
被上诉人魏强二审答辩称：爱立特公司的4号楼土建工程审计报告是富兴源公司单方委托审计，魏强不知道，也没有签字认可。爱立特公司审计报告不能作为计算4号楼土建工程价款的依据。一审判决不存在重复计算4号楼零星工程价款问题。双方2011年2月签订的4号楼土建工程《施工合同》，只涉及抹灰这一项工程施工内容，并不涉及到其他零星工程。魏强后来施工的4号楼零星工程，要另行计算价款。53万元是蒋志兴通过魏强账户走账，款项去向在公安机关笔录中已经有体现。该53万元中20万元给付陈学乔，63565元给了徐州市江山新型建材有限公司（简称江山建材公司），其他4万元作为瓷砖款给付蒋志兴秘书张丽娜。剩下161435元是给魏强施工的零星散活工程款。
魏强向一审法院提出诉讼请求：判令富兴源公司给付工程款404968元及利息（以404968元为基数，按银行同期同类贷款利率，自2013年3月19日起计算至实际给付之日止，以60000元为限）。事实和理由：2011年2月，魏强、富兴源公司签订施工合同，魏强承接富贵第一城4号楼土建工程，承包方式为包工包料，约定价款1461000元（不含税费）。在施工过程中，富兴源公司另外增加零星工程，经审计确定为185818元，故魏强工程款总计1646818元。魏强如期完工交付，并经验收合格，但富兴源公司至今仍拖欠工程款404968元未付。请求判如所请。
一审法院认定事实：2011年2月，魏强（乙方）与富兴源公司（甲方）签订《协议书》一份，约定：工程名称为富贵第一城4号楼土建工程；工程内容为4号楼土建剩余部分（详见工程量清单）；承包范围为4号楼土建剩余部分施工图、预算书、建设单位指令及相关规范要求的所有施工内容。工程承包方式为包工包料；合同价款为固定总价，约1461000元（不含税及规费）；除工程量变更及图纸变更外，其他事项的发生不影响合同价款。付款方式为内外墙面抹灰完成后经监理、建设单位验收合格后10日内，甲方付至工程合同价的30%，楼面、屋面经监理、建设单位验收合格后付至合同价的70%，所有施工完成经监理、建设单位验收合格后30日内，甲方付至合同价的85%，工程竣工验收合格后付至工程价款的97%，保修期满后工程无质量问题，剩余工程款一次性付清等内容。
施工过程中，魏强还对4号楼、5号楼、14号楼零星工程进行施工，经闻达公司邳闻达审字(2013)第009号鉴定报告鉴定，该部分工程价款为185818元。
一审法院另查明：2011年3月18日，富兴源公司向魏强支付工程款438300元，4月14日付款584400元，6月13日付款569150元，7月4日付款18万元。后魏强受富兴源公司时任副总经理蒋志兴指示，将其中20万元作为工程款交付案外人陈学乔，将其中63565元作为商混款交付江山建材公司，将其中4万元作为瓷砖款交付蒋志兴秘书张丽娜，将其中65000元交付蒋志兴。
一审法院又查明：2012年10月28日，经富兴源公司单方委托审计，爱立特公司做出《关于邳州富贵第一城4号楼土建剩余工程竣工结算审核报告》，认定4号楼土建工程工程造价为1111365.09元。富兴源公司自认案涉工程竣工验收时间2012年10月28日。
一审法院认为：魏强承建富兴源公司的工程，并签订工程施工合同，双方之间成立建设工程施工合同关系。因魏强无施工资质，该合同违反法律禁止性规定，应属无效。但案涉工程已竣工验收合格，魏强有权参照合同约定主张工程价款。
关于工程造价认定问题。首先，对于富贵第一城4号楼土建剩余部分的工程造价。合同约定为固定总价，且除工程量变更及图纸变更以外，其他事项的发生不影响合同价款，而富兴源公司并未提供工程变更单等证据证明工程施工过程中进行了工程量变更或图纸变更，且该变更情形足以导致工程造价减少，其也未提供证据证明爱立特公司做出《关于邳州富贵第一城4号楼土建剩余工程竣工结算审核报告》系经魏强、富兴源公司双方委托，或经过魏强的同意，该报告书不具备作为认定案涉工程造价的证据基础。因此，依据合同约定，认定4号楼土建剩余工程的工程造价为1461000元。其次，对于4号楼、5号楼、14号楼的零星工程造价。魏强提供的闻达公司做出的《关于邳州富贵第一城一期零星工程竣工结算审核报告》，系经双方委托审计作出，真实性双方当事人均无异议，可以作为认定该部分工程造价的依据。富兴源公司虽称其中4号楼零星工程已包含在前述4号楼剩余土建工程合同范围内，应扣除三分之一工程款，但未提供证据证明，其该项抗辩不能成立。因此，认定零星工程的总造价为185818元。以上，魏强的工程造价总额为1646818元。
关于已付款数额认定问题。首先，对于富兴源公司分四次共向魏强支付1771850元这一事实，双方当事人均无异议，予以确认。其次，对于其中53万元是否属于富兴源公司向魏强支付的案涉工程款，双方存在较大争议。一审法院认为，根据一审法院自公安机关调取的证据材料，魏强、富兴源公司时任副总经理蒋志兴、案外人陈学乔、江山建材公司负责人张跃光陈述基本一致，结合本案其他证据，可以确认魏强受蒋志兴指示，将其中的20万元作为工程款交付案外人陈学乔，将其中63565元作为商混款交付江山建材公司，将其中4万元作为瓷砖款交付蒋志兴秘书张丽娜，将其中65000元交付蒋志兴的事实。对于剩余款项161435元，魏强虽辩称系用于支付自己的其他工程款，但并未提供证据证明，其该项意见不能成立。因此，认定已付工程款数额为1403285元。
综上，魏强的工程总款为1646818元，富兴源公司已付1403285元，尚欠243533元。
关于利息。因双方未约定利息，参照银行同期同类贷款利率予以支持。因双方未约定付款期限，根据法律规定，自工程竣工验收之日起予以计算利息，鉴于富兴源公司自认竣工日期为2012年10月28日，魏强主张自2013年3月19日起计算利息并无不当，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、徐州富兴源房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付魏强工程款243533元及利息（以243533元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2013年3月19日起计算至实际给付之日止，以6万元为限）。二、驳回魏强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8275元，由魏强负担2422元，由徐州富兴源房地产开发有限公司负担5853元。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明：
1、双方当事人均认可，涉案工程原由南通某建筑公司施工，后南通某建筑公司退出，由魏强继续施工。2011年2月魏强与富兴源公司签订的施工合同约定的施工范围为“4号楼剩余工程量。”
2、富兴源公司工程部副总蒋志兴因涉嫌侵占公司工程款，被富兴源公司向公安机关举报，蒋志兴被刑事拘留。一审法院调取了蒋志兴等人在公安机关的讯问笔录。
蒋志兴在笔录中陈述：2011年3月，公司为了赶工期，就将南通一建未完成的4号楼、5号楼、14号楼工程在未签订合同情况下交给陈学乔、魏强、及南通一个姓张的木工施工。蒋志兴想通过合同做手脚，蒋志兴与施工方魏强沟通好。2011年4月29日，蒋志兴让其文秘张丽娜打印一份53万元的零星工程施工合同，这样蒋志兴就可以从中克扣3-4万元。合同打印好后，蒋志兴找公司老板陈子峰盖章，之后蒋志兴在乙方处签了魏强名字。之后合同就按照公司流程送交公司行政部和财务部。零星工程施工后，魏强一共给了蒋志兴13万元，分两次给的，一次9万元，一次4万元，两次都给的现金，4万元是通过文秘张丽娜转交的。其中2.5万元是魏强还蒋志兴的借款，4万元是魏强支付的瓷砖钱（中浙广场的一家瓷砖店），蒋志兴实际得到的好处是6.5万元。
魏强在公安机关询问笔录中陈述：2011年4月29日价款为53万元的《富贵第一城4＃、5＃、14＃楼零星工程合同》，不是魏强签字，魏强知道此事，53万元工程款确实由魏强经手。魏强承包了富贵第一城4号楼主体工程，还有4＃、5＃、14＃楼零星工程。蒋志兴是富兴源公司工程副总，蒋志兴想通过魏强账上走一笔工程款。当时走账工程款53万元，分两批转到魏强银行账号的，第一次转了56万元（其中21万元是魏强其它工程款，相当于第一次实际转了35万元），第二次18万元。转完账后，蒋志兴安排将钱转走了，其中20万元由魏强转给另一个承包商陈学乔（陈学乔打了欠条），其中5万多，转给江山建材公司张耀光账户（有转款记录），支付混凝土工程款。其中4万元转给蒋志兴秘书，魏强在蒋志兴办公室给他7万元现金。属于魏强工程款的部分（16万元），魏强就留着了。后来2013年春节结算时，富兴源公司副总刘小平拿出一份《富贵第一城4＃、5＃、14＃楼零星工程合同》给魏强看，合同上签字不是魏强签的。
陈学乔在公安机关询问笔录中陈述：陈学乔从魏强手里拿过20万元工程款。陈学乔承包4号楼、14号楼零星工程，陈学乔当时找蒋志兴结算，蒋志兴说陈学乔工程款在魏强那边，蒋志兴让陈学乔找魏强拿钱，陈学乔从魏强处拿到20万元，魏强在一个银行取现金给的。
张跃光在公安机关询问笔录中陈述：张跃光是江山新型建材有限公司负责人，魏强找张跃光想用混凝土。混凝土结算单上分别注明是富贵第一城（南通一建）、富贵第一城（陈学乔）、富贵第一城（魏强）。张跃光供应过这三次混凝土，都是魏强联系的，也是魏强付款的。魏强2011年10月转账的，转了5万多元。
马步荣在公安机关询问笔录中陈述：马步荣在中浙广场开了门市部经营瓷砖和马桶，马步荣给富贵第一城卖过瓷砖。用了4万多元的瓷砖。钱是那个负责工程的经理（魏强）直接给的现金。
本院认为：
魏强承建“邳州富贵第一城4号楼土建剩余工程”和“4号楼、5号楼、14号楼零星工程”，工程施工完毕后，富兴源公司分四次共向魏强支付1771850元。
对于上述已付款1771850元中的53万元是否属于富兴源公司向魏强支付的案涉工程款，双方存在较大争议。
根据魏强在公安机关及一审庭审中的陈述，一审判决认定有争议的53万元中的16.1435万元为给付魏强的工程款，认定其余36.8565万元为富兴源公司通过魏强银行卡走账。一审法院最终判决富兴源公司支付魏强剩余工程款24.3533万元。
富兴源公司上诉主张其已经超付魏强工程款。富兴源公司主张53万元应作为支付给魏强的工程款，对一审判决将其余36.8565万元认定为富兴源公司向其他案外人付款，提出异议。
本院认为，陈学乔施工了4号楼、14号楼零星工程，从魏强处拿走20万元工程款。但陈学乔、江山建材公司等从魏强处拿走的款项，属于应由富兴源公司直接支付款项，还是属于魏强在承包4号楼、5号楼、14号楼零星工程时应支付的下级分包人的款项，存在争议。鉴于富兴源公司举报该公司副总经理蒋志兴侵占公司财产，涉案53万元款项的组成、性质尚在公安机关刑事侦查之中，本案作为民事纠纷，应等待公安机关侦查完毕后，继续予以处理为宜。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初2695号民事判决；
二、驳回魏强的起诉。
一审案件受理费8275元，由一审法院退还魏强；上诉人富兴源公司预交的二审案件受理费5853元,由本院予以退还。
审判长 郭 宏
审判员 冯昭玖
审判员 苏 团
二〇一八年九月十四日
书记员 李 婕