浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙湖刑终字第80号
原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌树新。2012年10月21日因本案被刑事拘留，同年10月26日变更为取保候审，2012年12月21日被刑事拘留，2013年1月9日变更为取保候审，2013年11月10日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人程福如、蒋海斌，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。
原审被告人陆超杰。2012年4月11日因吸毒被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局行政拘留十二日。2012年11月28日因本案被刑事拘留，同年12月21日变更为取保候审，2013年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。
原审被告人高兴才。2012年12月16日因本案被刑事拘留，同年12月22日变更为取保候审。现于居住地候审。
原审被告人潘国荣。2012年11月4日因本案被刑事拘留，同年11月19日变更为取保候审。现于居住地候审。
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人陆超杰、凌树新、高兴才犯开设赌场罪、原审被告人潘国荣犯开设赌场罪、赌博罪一案，于2014年3月3日作出（2013）湖吴刑一初字第460号刑事判决，原审被告人凌树新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖州市人民检察院指派检察员沈颖、代理检察员郭军出庭履行职务，原审被告人陆超杰、凌树新、高兴才、潘国荣及凌树新的辩护人程福如、蒋海斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）潘国荣赌博
2011年10月至2012年1月下旬左右，被告人潘国荣在湖州市丽池会所内，纠集了王建华（另案处理）、高兴才、沈某某等10余人，以台板麻将“倒倒糊”的形式进行赌博，输赢大小为500-2000元不等，被告人潘国荣等负责记账，定期以银行转账等方式进行结算，被告人潘国荣从赢家处以6%抽头渔利，共从该麻将赌博场子内抽头获利人民币29000元。
（二）陆超杰、高兴才、凌树新开设赌场
2011年4月，被告人陆超杰为非法获利，通过被告人高兴才联系到陈北水（另案处理），并由被告人高兴才担保从陈北水处获得授信1000万元从事网络百家乐赌博，抽取赌博码量的1.7%作为“反水”，商定按比例分配“反水”。被告人陆超杰获得授信后，因本人也参与赌博输掉大量资金需要资金填补授信，被告人凌树新提出由其为被告人陆超杰提供资金、介绍赌客，供被告人陆超杰从事网络百家乐赌博获利，同时参与按比例分配“反水”获利。至2011年8月，被告人陆超杰、凌树新、高兴才组织黎某某、叶某某、程某某等人进行网络百家乐赌博，赌资达人民币1692万元，参与赌博网站利润分成总计人民币28万余元。具体为：
1、2011年4月的一天，被告人陆超杰通过被告人高兴才介绍，组织被告人高兴才、黎某某二人合伙在湖州浙北大酒店房间内，在菲律宾卡卡湾赌博网站上进行网络百家乐赌博，赌博筹码由被告人陆超杰联系赌场提供，共出200万筹码，被告人高兴才和黎某某赢了200万元，由高、黎二人平分。事后被告人陆超杰将黎某某所赢的100万元通过银行转账给了黎某某。
2、2011年4月的一天，被告人陆超杰通过被告人高兴才介绍，组织被告人高兴才、黎某某二人合伙在南京金陵饭店房间内，在菲律宾卡卡湾赌博网站上进行网络百家乐赌博，赌博筹码由被告人陆超杰联系赌场提供，共出800万筹码，被告人高兴才和黎某某将这800万筹码全部输光。事后黎某某将其所输的400万元通过银行转账分三笔给了被告人陆超杰。
3、2011年4月的一天，被告人陆超杰通过被告人高兴才介绍，组织黎某某在湖州浙北大酒店房间内，在菲律宾卡卡湾赌博网站上进行网络百家乐赌博，赌博筹码由被告人陆超杰联系赌场提供，共出500万筹码，黎某某将这500万筹码全部输光。事后黎某某将其所输的500万元通过银行转账给了被告人陆超杰。
4、2011年4月的一天，被告人陆超杰通过被告人凌树新介绍，组织叶某某在湖州浙北大酒店房间内，在菲律宾卡卡湾赌博网站上进行网络百家乐赌博，赌博筹码由被告人陆超杰联系赌场提供，共出10万筹码，叶某某赢了2万元。
5、2011年4月的一天，被告人陆超杰通过被告人凌树新介绍，组织叶某某在湖州浙北大酒店房间内，在菲律宾卡卡湾赌博网站上进行网络百家乐赌博，赌博筹码由被告人陆超杰联系赌场提供，共出52万筹码，叶某某将这52万筹码全部输光。事后叶某某将其所输的52万元通过现金和银行转账给了被告人陆超杰。
6、2011年5月的一天，被告人陆超杰通过被告人凌树新介绍，组织叶某某在湖州天煌大酒店房间内，在菲律宾卡卡湾赌博网站上进行网络百家乐赌博，赌博筹码由被告人陆超杰联系赌场提供，共出200万筹码，叶某某将这200万筹码全部输光。事后叶某某将其所输的200万元通过银行转账给了被告人陆超杰。
7、2011年6月的一天，被告人陆超杰通过被告人凌树新介绍，组织叶某某在湖州浙北大酒店房间内，在菲律宾卡卡湾赌博网站上进行网络百家乐赌博，赌博筹码由被告人陆超杰联系赌场提供，共出200万筹码，叶某某将这200万筹码全部输光。事后叶某某将其所输的200万元通过银行转账给了被告人陆超杰。
8、2011年8月的一天，被告人陆超杰通过被告人凌树新介绍，组织王某甲在南浔馨雅花园19幢401室内，在菲律宾卡卡湾赌博网站上进行网络百家乐赌博，赌博筹码由被告人陆超杰联系赌场提供，共出10万筹码，王某甲赢了45万元。事后，被告人陆超杰将这45万元通过银行转账转给了王某甲。
9、2011年4月的一天，被告人陆超杰通过被告人凌树新介绍，组织程某某和被告人凌树新在湖州天煌大酒店房间内，在菲律宾卡卡湾赌博网站上进行网络百家乐赌博，赌博筹码由被告人陆超杰联系赌场提供，共出10万筹码，程某某和凌树新拼赌，共输了6万元，程某某和被告人凌树新各承担3万元。事后，程某某将这3万元通过银行转账给了被告人陆超杰。
10、2011年4月至7月期间，被告人陆超杰通过被告人凌树新介绍，多次组织程某某在湖州仁皇山小区29-1程某某自己家中，在菲律宾卡卡湾赌博网站上进行网络百家乐赌博，赌博筹码由被告人陆超杰联系赌场提供，程某某共输了94万元。事后程某某将这94万元通过银行转账给了被告人陆超杰。
11、2011年5月至6月期间，被告人陆超杰通过被告人凌树新介绍，多次组织杨某甲在浙北大酒店房间内，在菲律宾卡卡湾赌博网站上进行网络百家乐赌博，赌博筹码由被告人陆超杰联系赌场提供，杨某甲输掉53万元。事后，杨某甲通过银行转账给了被告人陆超杰50万元，又付给被告人陆超杰现金3万元。
2012年10月6日、11月28日，被告人高兴才、陆超杰分别向公安机关投案。
案发后，被告人陆超杰、潘国荣分别退缴人民币29万元、20万元。
原判认定以上事实的证据有：证人沈某某、叶某甲、沈某某、黎某某、叶某某、王某甲、程某某、杨某甲、周某甲、林某甲、沈某甲、李某甲、沈某乙等人的证言，公安机关的抓获经过、行政处罚决定书、人口信息、扣押及发还物品清单、搜查、辨认笔录，电子物证检验书、光盘，银行转帐记录及交易明细、丽池会所帐单、网络百家乐赌博输赢转帐结算情况、借条、住宿登记查询，被告人陆超杰、凌树新、高兴才、潘国荣的供述等。
原判认为，被告人陆超杰、凌树新、高兴才的行为构成开设赌场罪，被告人潘国荣的行为构成赌博罪。在开设赌场共同犯罪中，被告人陆超杰系主犯，被告人凌树新系从犯，被告人陆超杰、高兴才有自首情节，被告人潘国荣能如实供述犯罪事实，且能当庭认罪，案发后被告人陆超杰、潘国荣能积极退清赃款，被告人陆超杰有劣迹。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第六十七条第一款第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，分别以开设赌场罪，判处被告人陆超杰有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五十万元；判处被告人高兴才有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元；判处被告人凌树新有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三十万元；以赌博罪，判处被告人潘国荣有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人陆超杰退缴的28万元、被告人潘国荣退缴的2.9万元，予以没收，上缴国库。
上诉人凌树新上诉称其未参与赌博，未提供资金给陆超杰用于赌博，未介绍赌客参赌，未获得“反水”，其行为不构成开设赌场罪，请求改判无罪。
辩护人支持上诉人的上诉意见，同时提出一审判决认定凌树新构成开设赌场罪事实不清，证据不足，凌树新不构成开设赌场罪，并请求中止本案审理。
出庭履行职务的检察人员认为一审判决认定事实无误，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人凌树新伙同原审被告人陆超杰、高兴才组织他人进行网络赌博，以及原审被告人潘国荣聚众赌博的事实，能够得到原判所采信的证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
本院认为，原审被告人陆超杰、高兴才与上诉人凌树新利用互联网组织赌博活动，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人潘国荣以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为已构成赌博罪。原判定罪正确。关于上诉人、辩护人及检察人员的意见，审理认为：1、关于上诉人凌树新与原审被告人陆超杰共谋通过介绍他人参加网络百家乐赌博获利，并由凌树新提供资金的事实，有同案人陆超杰、潘国荣的供述予以证实；关于上诉人凌树新介绍他人参加网络百家乐赌博的事实，有同案人陆超杰的供述、证人叶某某、王某甲、程某某、杨某甲的证言予以证实；上述同案人供述与证人证言相互印证，足以认定。2、上诉人凌树新伙同陆超杰、高兴才以营利为目的，利用互联网组织网上赌博活动，为参赌人员提供网站账号、密码、帮助联系出码等，其行为均已构成开设赌场罪。本案事实清楚，证据确实、充分。上诉人凌树新是否实际拿到“反水”，并不影响其构罪。综上，上诉人及辩护人提出的意见，本院均不予采纳，检察人员的相关意见，本院予以采纳。在开设赌场共同犯罪中，原审被告人陆超杰系主犯；上诉人凌树新系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，原审被告人陆超杰、高兴才能主动投案，并如实交代犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人潘国荣能如实交代犯罪事实，原审被告人陆超杰、潘国荣退清赃款，可酌情从轻处罚。根据上诉人凌树新及原审被告人陆超杰、高兴才、潘国荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及案发后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈克娥
审 判 员 杨 峰
代理审判员 赵 芳
二〇一四年六月三十日
书 记 员 丁晓岚