江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终4633号
上诉人（原审被告）南京市秦淮区万度工程配套经营部，住所地在南京市秦淮区明匙路108号。
经营者胡林。
委托代理人晏德熙，江苏国成律师事务所律师。
委托代理人殷明，江苏国成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京市玄武区疾病预防控制中心，住所地在南京市玄武区佛心桥**号。
法定代表人安保军，该中心主任。
委托代理人晏兵克，江苏兴玄武律师事务所律师。
上诉人南京市秦淮区万度工程配套经营部（以下简称万度经营部）因与被上诉人南京市玄武区疾病预防控制中心（以下简称玄武疾控中心）不当得利纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2016)苏0104民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭进行了审理，上诉人万度经营部的委托代理人晏德熙、殷明，被上诉人玄武疾控中心的委托代理人晏兵克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玄武疾控中心一审诉称：2013年11月28日,玄武疾控中心负责建设的玄武区突发公共卫生事件应急处置中心钻孔灌注桩试桩工程招标，由江苏长江机械化工程公司（以下简称长江公司）中标负责施工。施工合同总价款327,768.36元，其间，长江公司先后两次委托钟晓飞到玄武疾控中心领取工程款支票合计19万元。2014年1月中旬，工程完工，钟晓飞到玄武疾控中心递交两张建安发票，金额合计327,768.36元，玄武疾控中心同意按合同总价的95%支付工程款121,380元。2014年1月20日,玄武疾控中心依钟晓飞的要求，通过网银将121,380元汇至万度经营部账户。2015年9月30日，长江公司向玄武疾控中心主张全部剩余工程款137,768.36元，同时声明钟晓飞无权代表长江公司结算工程款并出具证明，证明双方无任何委托关系。为此，玄武疾控中心致函万度经营部要求退还121,380元未果，故诉至一审法院，请求判令：1.万度经营部立即返还不当得利款121,380元；2.本案诉讼费由万度经营部承担。
万度经营部一审辩称：1.玄武疾控中心的利益没有遭受损失。长江公司先后两次委托钟晓飞收取工程款并交付与合同金额一致的发票，证明其对钟晓飞代理身份认可，应为钟晓飞的第三次收取剩余工程款的行为承担责任。即使钟晓飞无代理权，其第三次收取工程款的行为也构成表见代理，长江公司无权向玄武疾控中心主张剩余工程款，故玄武疾控中心未遭受损失。2.玄武疾控中心向万度经营部汇款有法律依据。双方虽无合同关系，但玄武疾控中心汇款并非汇款账户填写错误，而是应长江公司的委托代理人钟晓飞的要求向万度经营部支付，该行为符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十四条规定的向第三人履行债务的规定。3.万度经营部未获益，不负返还义务。万度经营部与钟晓飞并不相识，钟晓飞利用经营部员工王某的关系借用经营部账户走账，款已转给王某。综上，玄武疾控中心诉讼请求无事实与法律依据，依法应予驳回。
一审法院经审理查明：玄武疾控中心与长江公司于2013年签订建设工程施工合同，约定由长江公司承建玄武区突发公共卫生事件应急处置中心工程钻孔灌注桩试桩工程，工程总价合计327,768.36元。2013年12月5日、12月18日，玄武疾控中心两次向长江公司交付金额为9.5万元的支票两张，共计19万元，支票由钟晓飞领取后交长江公司。2014年1月15日、1月16日，长江公司向玄武疾控中心出具金额分别为322,068.36元、5,700元的建筑业统一发票两张，发票金额合计327,768.36元，由钟晓飞交予玄武疾控中心。2014年1月20日，玄武疾控中心应钟晓飞的要求向万度经营部汇款121,380元。次日，万度经营部向王某个人账户汇款121,378元。2015年9月30日，长江公司委托律师致函玄武疾控中心，主张剩余工程款137,768.36元。同年11月20日，长江公司出具证明一份，证明钟晓飞非其员工，无劳动合同关系，无授权和委托事项，在案涉中所做的任何事情与该公司无关。同年11月25日、12月1日、12月7日，玄武疾控中心致函万度经营部，要求退款无果。
另查明，2015年12月16日，长江公司向南京市玄武区人民法院提起（2015）玄民初字第2751号民事诉讼（以下简称2751号案），要求玄武疾控中心支付剩余工程款137,768.36元。该案经调解，双方达成调解协议：玄武疾控中心于2016年5月18日前支付长江公司工程款9.9万元。
本案一审庭审中，玄武疾控中心申请其会计刘阗出庭作证，刘阗陈述前两次由钟晓飞领取支票并出具收条，第三次应钟晓飞的要求将121,380元通过网银转账给万度经营部。对于刘阗的证言，玄武疾控中心认为，将款项汇入万度经营部账户是应钟晓飞的要求，玄武疾控中心与万度经营部之间无任何合同关系，款项系错汇。万度经营部认为钟晓飞应该是长江公司的合法代理人，其行为后果应该由长江公司承担，玄武疾控中心付款没有发生错误，要求返还没有事实和法律依据。万度经营部申请王某出庭作证。王某陈述其与钟晓飞系朋友关系，2014年1月20日，其应钟晓飞要求提供万度经营部账户走账，款到后次日即汇入王某个人账户。2014年1月23日，王某与钟晓飞一起去银行取现金交付钟晓飞，但因为双方信任钟晓飞未出具收款凭证。对于证人王某的证言，万度经营部认为自己提供账户给钟晓飞走账是因为王某的介绍，经营部未从中谋取任何利益，款已交付王某，并由王某取现交付钟晓飞。玄武疾控中心认为王某不是与万度经营部签订劳动合同的员工，案涉款项没有直接汇入王某账户，而是汇给万度经营部，经营部应当返还。
万度经营部为证明其主张，一审中提供了中国工商银行南京新街口支行出具的王某卡号为62×××74自2014年1月21日至2014年1月24日账户明细一份，证明案涉款项在王某账户的进出记录。对此，一审法院依职权往中国工商银行南京新街口支行调查查知，案涉款项王某并未取现，而是转账给案外人席前华。
一审法院认为：无合法根据，取得的不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，玄武疾控中心与万度经营部之间无任何合同关系及业务往来。玄武疾控中心为支付长江公司工程款，因案外人钟晓飞要求向万度经营部账户汇款121,380元。万度经营部收到上述款项后，并未转付给长江公司，而是转账至其公司员工王某账户中，王某又将此款转给了席前华，故现有证据表明，万度经营部并未将玄武疾控中心汇出的上述款项转交给长江公司。长江公司也已向法院提起诉讼，主张玄武疾控中心支付上述所欠工程款。综上，万度经营部没有合法根据取得上述款项，又未将该款项转支给长江公司，造成玄武疾控中心损失，故应立即返还不当利益121,380元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：万度经营部于判决生效之日起十日内返还玄武疾控中心不当得利121,380元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2728元，减半收取为1364元，保全费1170元，合计2534元由万度经营部负担。
宣判后，万度经营部不服，向本院提起上诉，请求依法改判驳回玄武疾控中心一审诉讼请求，并由玄武疾控中心承担一、二审诉讼费。主要理由为：1.一审法院遗漏必须参加诉讼的诉讼参加人，程序违法。本案中，钟晓飞系案涉争议的亲历人，与本案具有法律上的利害关系，一审程序中，万度经营部申请追加钟晓飞为共同被告或第三人参加诉讼，但未获准许，亦未裁定驳回或在裁判文书中将此作为争议焦点进行处理。2.一审法院认定万度经营部承担不当得利之债的返还责任属法律适用错误，具体理由同一审抗辩理由。另外，玄武疾控中心在2751号案中放弃了主张钟晓飞构成表见代理的意见，自愿向长江公司支付9.9万元的工程款，其这一行为不是万度经营部构成不当得利的原因，其所受损失应依《合同法》第四十八条之规定由钟晓飞承担。3.一审法院认定事实不清。万度经营部将账户借与他人走账，自身并未获益。2751号案调解协议约定玄武疾控中心支付货款的数额是9.9万元，即便万度经营部构成不当得利，亦不应返还121,380元。另外，一审法院未查明万度经营部是否属善意及是否尚有现存利益等事项，均属事实查明不清。
被上诉人玄武疾控中心答辩称：不同意万度经营部的上诉意见，玄武疾控中心与万度经营部此前素不相识，并无业务往来，亦无合同关系，万度经营部取得121,380元无事实及法律依据，属于不当得利，应予返还。一审程序中，王某作证述称诉争款项已由其取现并交予钟晓飞，但经一审法院查知，该款实系转账给了案外人席前华，可知王某证言不实，诉争款项并未实际交给长江公司。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，二审程序中，万度经营部述称，案涉工程虽系长江公司承接，但钟晓飞是实际施工人，钟晓飞与长江公司之间是挂靠关系；税务部门对建安发票的开具有严格的要求，钟晓飞不可能轻易取得长江公司的建安发票，该发票系长江公司开具后交予钟晓飞，并由钟晓飞交付给玄武疾控中心，加上之前钟晓飞代长江公司领取合计19万元支票的事实，可知钟晓飞到玄武疾控中心收取第三笔款项121,380元的行为，系经授权代长江公司收取或者具有代理权表象，长江公司应当对钟晓飞收取该款项的行为负责；在2751号案中，玄武疾控中心针对长江公司主张剩余工程款的诉讼请求，放弃以上抗辩意见，与长江公司达成调解协议，玄武疾控中心放弃抗辩权，应自负后果。
玄武疾控中心述称，不了解钟晓飞是否系案涉工程实际施工人及钟晓飞与长江公司之间是否为挂靠关系；钟晓飞来领取第三笔121,380元时，玄武疾控中心按照钟晓飞要求将款项付至万度经营部账户，账户信息系钟晓飞提供，当时玄武疾控中心认为款项付至万度经营部即视为交给了钟晓飞，亦即视为向长江公司支付了121,380元的剩余工程款；2751号案中，长江公司的诉讼请求为137,768.36元，包括本案诉争的121,380元，该案调解协议达成后，玄武疾控中心已将协议约定的9.9万元付给了长江公司。经查，玄武疾控中心在本案和2751号案中的委托代理人为同一人，二审中，该代理人称记不清玄武疾控中心在2751号案中有无向长江公司提出钟晓飞领取121,380元款项构成代理或表见代理的抗辩意见。就此问题，玄武疾控中心未在指定的期限内向本院回复庭后核实的情况。
再查明，一审诉讼中，万度经营部提交王某与钟晓飞17751017097手机号码间的短信记录和与钟晓飞139××××4446手号码间的通话录音各1份，拟证明钟晓飞借万度经营部账户走账的事实和案涉款项已交给钟晓飞的事实。玄武疾控中心对短信记录和通话录音的真实性、关联性均不认可。
以上事实，有当事人陈述及一审卷宗为证。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：就玄武疾控中心转账至万度经营部的121,380元，万度经营部是否构成不当得利，应否返还。
本院认为，根据《民法通则》第九十二条之规定，受益人受益是否“没有合法根据”是认定是否构成不当得利的必备要件之一。本案中，在诉争款项121,380元付款行为发生之前，钟晓飞曾两次以长江公司名义到玄武疾控中心领取工程款，并代长江公司向玄武疾控中心交付了全额建安发票，此次钟晓飞同样是以长江公司名义到玄武疾控中心领取工程款，并要求将款项付至万度经营部账户，玄武疾控中心对此予以认可，认为款项付至万度经营部账户即视为付给了钟晓飞，亦即付给了长江公司，这一行为符合《合同法》第六十四条关于向第三人履行债务的规定，故万度经营部代钟晓飞收取诉争款项的行为并非“没有合法根据”，不论该款项最终去向如何，万度经营部均不构成不当得利，依法没有返还该款的义务。至于钟晓飞是否有代长江公司收取工程款的授权或者代理权表象，属于另一法律关系，与本案无关，本案不予理涉。玄武疾控中心认为钟晓飞无权代长江公司收取款项的，可向钟晓飞主张，但无权向万度经营部主张，故其请求判令万度经营部返还诉争款项的诉讼请求没有依据，依法应予驳回。一审判决认定万度经营部构成不当得利属事实认定错误，依法应予纠正。
综上，万度经营部的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。一审判决事实认定错误，导致实体处理不当。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院(2016)苏0104民初950号民事判决及诉讼费用的负担。
二、驳回南京市玄武区疾病预防控制中心对南京市秦淮区万度工程配套经营部的诉讼请求。
本案一审案件受理费2728元、减半收取为1364元，保全费1170元，二审案件受理费2728元，合计5262元，由被上诉人玄武疾控中心负担（二审案件受理费已由上诉人万度经营部预交，玄武疾控中心于本判决生效后十日内直接支付给万度经营部）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 唐荣军
代理审判员 曹廷生
二〇一六年七月三十日
书 记 员 唐姮鑫
附相关法律规定：
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国合同法》
第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。