山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2498号
上诉人（原审被告）济宁市天邦建筑工程有限公司，住所地：济宁市任城区红星东路121号。
法定代表人徐兴朋，总经理。
委托代理人汪提，山东恒正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）阮庆同。
被上诉人（原审原告）孟庆英。
委托代理人王传友，兖州龙桥法律服务所法律工作者。
原审被告济宁安泰劳务有限公司，住所地：济宁市任城区红星西路3号。
法定代表人史先记，董事长。
上诉人济宁市天邦建筑工程有限公司、阮庆同因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告济宁市天邦建筑工程有限公司承建了九州国际美食城2号楼、4号楼施工工程，2013年6月1日，被告济宁市天邦建筑工程有限公司与被告济宁安泰劳务有限公司签订了建设工程施工劳务承包合同，其主要内容是济宁市天邦建筑工程有限公司将2号楼、4号楼钢筋、木工、瓦工、架工等主体工程发包给济宁安泰劳务有限公司组织施工，济宁安泰劳务有限公司在施工过程中于2014年2月19日将2号楼、4号楼附跨屋面瓦工程分包给被告阮庆同进行施工。原告受雇于被告阮庆同在以上工地上干建筑活，每天工资90元。2014年3月20日17时30分左右，原告与其他工人阁楼挂瓦施工完毕后，原告从天窗梁上走下时，不慎摔下，致原告受伤，后被送至兖州区中医院住院治疗，诊断为：右肩胛骨骨折、右侧多发肋骨骨折、左挠骨茎突骨折，住院12天。原告提供了住院病案、用药清单、医疗费收据等证实医疗费为7755.45元，三被告质证后无异议，被告阮庆同主张已给付原告治疗费100元，原告对此无异议，山东金盾司法鉴定所出具司法鉴定意见：1、被鉴定人孟庆英作业时受伤，致右肩胛骨骨折，右侧多发肋骨骨折，左挠骨茎突骨折等，上述损伤的后遗症已构成道路交通事故拾级伤残。2、被鉴定人孟庆英出院后的护理期限为60日。对于原告的误工费，鉴于原告虽在事发时从事建筑业，但不固定，应按上年度农民人均收入每天29.1元计算，时间为99天，计款2880.9元。对于护理费，原告主张住院期间及出院后由其丈夫张永业进行护理，张永业在广东惠州邦信建筑安装工程有限公司工作，并提供了张永业的惠州市社会保障卡、劳动合同及2013年10月至2014年1月张永业的工资单。同时惠州邦信建筑安装工程有限公司出具护理减少收入证明，该证明载明：“兹证明张永业同志（身份证号码：××）系我单位职工，因护理妻子孟庆英请假，我单位为其停发工资，实际停发工资天数72天（自2014年3月20日至2014年6月2日）。该同志实际减少收入为：13565.71元（计算方法：月平均工资4748元÷25.2天×72天=13565.71元）。”其计算方式为，住院12天加上60天，共计72天，计款13565.71，原告的主张符合法律规定，依法予以认定护理费为13565.71元。关于伙食补助费，原告住院12天，每天30元，计款360元。营养费认定为1980元，其计算标准为每天20元，按99天计算（从受伤之日至定残前一日），交通费酌定为500，残疾赔偿金21240元，其计算方式为，10620元（上年度农民纯收入）×20年×10%。鉴定费2900元、复印费30元，综上，原告主张的各项经济损失共计51212.06元（不包括被告阮庆同垫支的医疗费100元）。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告受雇于被告阮庆同在九州国际美食城2号楼、4号楼工地干活，在施工期间摔伤，事实清楚，对原告的主张的各项经济损失，被告阮庆同理应承担赔偿责任，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。依据以上规定，被告济宁安泰劳务有限公司将该工程的部分工程转包给无资质的被告阮庆同，理应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告济宁市天邦建筑工程有限公司承建了九州国际美食城2号楼、4号楼工程，后又将该部分工程转包给济宁安泰劳务有限公司具体施工，虽然济宁安泰劳务有限公司具有工程承包的资质，但济宁天邦建筑工程有限公司仍负有安全管理职责，以保护建筑工人的人身安全。其对济宁安泰劳务有限公司将部分工程转包给被告阮庆同个人存在着监管不力，存在过错。退一步讲，济宁安泰劳务有限公司与济宁市天邦建筑工程有限公司之间的工程承包合同对原告亦没有约束力，济宁市天邦建筑工程有限公司作为九州国际美食城2号楼、4号楼工程的承建方，对原告在该工地受伤，应承担连带赔偿责任。原告在此事故中安全意识淡漠，存在过错，理应减轻被告的赔偿责任。在责任分担上以原告承担20%，被告承担80%为宜。原告主张的各项经济损失共计51212.06元。原告负担10242.41元，被告阮庆同负担40969.65元。减掉被告阮庆同垫支的医疗费100元，被告阮庆同再赔偿原告40869.65元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十六、十四条之规定，判决：一、被告阮庆同于判决发生法律效力之日起十日内给付原告孟庆英医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、交通费、营养费等共计40869.65元；二、被告济宁安泰劳务有限公司及被告济宁市天邦建筑工程有限公司对原告的以上损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费822元，减半收取411元，由被告阮庆同负担。
宣判后，济宁市天邦建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉称，一审法院认定上诉人对安泰公司将部分工程分包给阮庆同存在着监管不力，存在过错，并判决上诉人承担连带责任，一审法院的该认定无视案件事实和法律规定，系枉法裁判。上诉人不应当承担赔偿责任。兖州九州美食城2号楼、4号楼系由济宁市海润房地产开发有限公司开发，上诉人承建，上诉人于2013年6月1日与安泰公司签订劳务承包合同，将工程中的钢筋、木工、瓦工、架子工等工程施工分包给安泰公司，安泰公司系经依法核准取得经营资质的建筑劳务工程分包企业，具备承揽建筑劳务工程的资质。安泰公司作为具备资质的分包单位，为完成承包的劳务工程安排施工人员进行施工，上诉人对安泰公司与阮庆同之间的工程分包关系不知情、不了解，对安泰公司为履行劳务承包合同的经营行为无权干涉。故一审法院在对本案责任主体的认定方面存在逻辑错误，如果按照一审判决，该工程的开发建设单位直至建设行政主管部门均应承担所谓监管不力的过错责任。对具体赔偿项目来说，关于护理费，一审法院认定被上诉人孟庆英出院后的护理期限为60天，证据不足，被上诉人出院后如需护理，应当由治疗医院出具证明，一审法院采信山东金盾司法鉴定所的鉴定结论，而该鉴定所所适用的《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》仅系上海市司法鉴定工作委员会办公室颁行的地方标准，并不适用于山东省。被上诉人在一审提交的张永业的停发工资证明不客观、不真实，被上诉人护理费应按照住院12天，每天按照50元计算较为合理，合计为600元。一审法院按照99天共计1980元支持被上诉人的营养费，缺乏事实依据，营养费的赔付对象系伤情比较严重，年老体弱者，确需营养辅助治疗的，应当有治疗医院出具证明，被上诉人无任何合法有效证据证明其伤情确需营养辅助治疗，故该项请求不应支持。综上，请求二审法院改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
宣判后，阮庆同亦不服，向本院提起上诉称，一审法院采信被上诉人构成十级伤残的鉴定结论不当，上诉人咨询了医院的专家，专家们都认为被上诉人构不成伤残，被上诉人的丈夫张永业也是一名农民，农闲时可能会外出打工，但被上诉人在受伤当日其丈夫就从外地赶回进行了实际护理不符合本案事实，且被上诉人在一审出具的张永业的假证明，一审法院不加审查就予以采信，是错误的。一审法院不应支持被上诉人主张的营养费，一审法院支持该项目没有任何的论述，只是一句话“被告反驳意见不符合法律规定”就直接对孟庆英的该项主张予以认定，被上诉人孟庆英完全不顾自身安全，在工地班长整天进行安全教育、督促的情况下擅自从天窗的梁上跑下来，从梁上摔下是必然的，被上诉人对此存在严重过失，上诉人不应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院予以改判或将本案发回重审。
被上诉人孟庆英答辩称，一审法院判决上诉人济宁市天邦建筑工程有限公司承担连带赔偿责任，符合事实，符合法律规定。上诉人济宁市天邦建筑工程有限公司虽然与济宁安泰劳务有限公司签订了《建设工程施工劳务承包合同》，但该合同对被上诉人孟庆英没有约束力，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产应承担连带赔偿责任。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，建设工程实行施工总承包的，由承包单位对施工现场的安全生产总负责，总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。也就是说，即使分包合法，被上诉人济宁市天邦建筑工程有限公司和阮庆同也应当对被上诉人承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定的发包人承担责任的条件，系知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件。具体到本案，原审被告济宁安泰劳务有限公司虽然系依法核准取得经营资质的建筑劳务工程分包企业，但不具备安全生产条件，被上诉人济宁天邦建筑工程有限公司仍负有安全管理职责，对被上诉人的受伤仍应与济宁安泰劳务公司承担连带赔偿责任。一审法院判决支持护理费13565.71元、营养费1980元，符合事实，符合法律规定。关于护理费，兖州中医院出院医嘱显示，被上诉人需继续三角巾吊右上肢，石膏外固定左腕；继续活血化瘀、促进骨折愈合等药物治疗；一月后复查。由此说明被上诉人出院时并未治愈，仍需继续回家治疗一个月，继续护理一个月符合事实，符合情理，与司法鉴定结论吻合，有力证实了被上诉人出院护理确需60天的事实。被上诉人的丈夫为证实因护理妻子减少收入，特提供社会保障卡、劳动合同、工资清单及护理减少收入证明证实减少收入13565.71元。被上诉人提供的证据客观真实，理应得到法院支持。关于营养费，根据被上诉人住院病案记载，被上诉人系多处骨折，已构成伤残，确需营养辅助治疗，按照每天20元的标准，计算99天，符合事实，符合情理。关于上诉人阮庆同提出的伤残鉴定问题，用药的合理性、必要性及鉴定问题，被上诉人的伤残鉴定系由双方当事人签字选出的司法鉴定机构并经法院委托作出，公平、公正，合法、合理，无任何瑕疵。至于被上诉人阮庆同申请的用药合理性、必要性鉴定，经法院委托后，鉴定机构以不属于鉴定范围而退回。一审法院判决阮庆同赔偿总损失的80%，完全符合法律规定。上诉人阮庆同存在重大过错，没有取得相应的资质，没有对雇员进行安全培训，在施工过程中没有通过安全防范措施，存在重大安全隐患没有及时消除。因此，上诉人阮庆同依法应承担赔偿责任，不存在免责事由。综上，上诉人的上述理由既不是事实，也不符合法律规定，不应得到二审法院的支持，请求二审法院驳回被上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告济宁安泰劳务有限公司未作陈述。
二审经审理查明的事实与一审所认定的事实相一致。
本院认为，济宁市天邦建筑工程有限公司将涉案工程转包给原审被告济宁安泰劳务有限公司具体施工，原审被告济宁安泰劳务有限公司具有工程承包的资质，原审被告济宁安泰劳务有限公司将其中2号楼、4号楼附跨屋面瓦工程分包给阮庆同施工，被上诉人孟庆英在受雇于阮庆同期间受伤。依据一、二审查明的上述事实，原审被告济宁安泰劳务有限公司将部分工程分包该给不具有建筑施工资质的个人即被上诉人阮庆同，具有过错，原审被告应就其过错对被上诉人孟庆英承担连带赔偿责任，上诉人济宁市天邦建筑工程有限公司将涉案工程分包给具有资质的原审被告济宁安泰劳务有限公司具体施工，不存在过错，其分包行为符合法律法规的规定，不应当对被上诉人孟庆英的伤害后果承担连带赔偿责任，一审法院认为济宁市天邦建筑工程有限公司将涉案工程分包给原审被告济宁安泰劳务有限公司具体施工后仍对原审被告安泰公司进行分包存在监督义务而应当承担连带赔偿责任，一审法院的该认定缺乏法律依据，依法应予纠正，上诉人济宁市天邦建筑工程有限公司在本案中不应当承担赔偿责任。被上诉人孟庆英在一审提交了护理人员其丈夫张永业的社会保障卡、工资单及扣发工资证明、劳动合同等，同时也提交了张永业于被上诉人受伤后第二天从广东返回济宁市兖州区的实名火车票，经审查上述证据，客观、真实，一审法院予以采信并无不当，被上诉人孟庆英在兖州区中医院治疗，住院12天，山东金盾司法鉴定所鉴定出院后护理期为60天，一审认定被上诉人的护理期限为72天正确。关于上诉人阮庆同的赔偿责任比例问题，一审法院已经考虑到了被上诉人孟庆英自身安全注意义务方面的过错而减轻了作为雇主的上诉人阮庆同的赔偿责任，上诉人阮庆同主张在80%基础上再予以减轻或不承担责任的理由不能成立，本院依法不予支持。一审法院对外委托山东金盾司法鉴定所鉴定被上诉人孟庆英构成十级伤残，经审查，该鉴定程序及鉴定结论均并无不当，一审法院予以采信正确。上诉人阮庆同虽对被上诉人孟庆英用药的合理性、必要性提出异议，但未就其辩解提交相应证据证实，本院依法不予采信。关于营养费问题，一审法院按照每天20元，自被上诉人孟庆英受伤之日至定残前一日共计99天，支持被上诉人营养费1980元，但营养费应以治疗医院出具证明需要增加营养为前提，并应提交被上诉人因实际进行了增加营养而支出费用的相关证据，被上诉人的该项请求缺乏相应证据证实，一审法院予以支持缺乏事实依据，上诉人的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第787号民事判决第三项；
二、撤销济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第787号民事判决第二项；
三、变更济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第787号民事判决第一项为：上诉人阮庆同于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人孟庆英医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、交通费等共计39285.65元；
四、原审被告济宁安泰劳务有限公司对上述第三项损失承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费411元，由上诉人阮庆同负担263.04元，由被上诉人孟庆英负担147.96元；二审案件受理费1644元，由上诉人阮庆同负担756.27元，由被上诉人孟庆英负担887.73元。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年十二月九日
书 记 员 楚亭亭