宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁刑终42号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘红军，男，1971年5月4日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，公民身份号码65010319710504063X，汉族，高中文化，捕前系宁夏回族自治区贺兰县康利达餐具消毒有限公司法定代表人，住银川市兴庆区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年5月28日被银川市公安局刑事拘留，同年6月18日经银川市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人龚建军，宁夏言成律师事务所律师。
原审被告人陈洋，男，1979年3月15日出生于宁夏回族自治区银川市，公民身份号码640102197903150018，回族，大学文化，捕前系宁夏银行新华西街支行信贷科科长，住银川市金凤区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月1日被银川市公安局刑事拘留，同年12月5日经银川市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
原审被告人茄芳，女，1976年8月24日出生于宁夏回族自治区银川市，公民身份号码640103197608240922，回族，大专文化，捕前系宁夏回族自治区银川市宝利丰投资有限公司法定代表人，住银川市西夏区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月11日被内蒙古自治区阿拉善左旗公安局刑事拘留，同年12月4日被取保候审。2015年5月25日被银川市公安局决定监视居住。同年6月18日经银川市人民检察院批准，次日被依法逮捕，羁押于银川市看守所。2016年3月18日因被银川市中级人民法院判处缓刑予以释放。
原审被告单位银川朗硕工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区，法定代表人才玉霞。
原审被告人才玉霞，女，1969年5月16日出生于宁夏回族自治区银川市，公民身份号码640103196905160342，回族，大学文化，捕前系银川朗硕工贸有限公司法定代表人，住银川市兴庆区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年6月1日被银川市公安局刑事拘留，同年6月18日经银川市人民检察院批准被依法逮捕，羁押于银川市看守所。2016年3月18日因被银川市中级人民法院判处缓刑予以释放。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理宁夏回族自治区银川市人民检察院指控原审被告人陈洋、刘红军、茄芳、才玉霞、被告单位银川朗硕工贸有限公司犯合同诈骗罪一案，于2016年3月17日作出（2015）银刑初字第8号刑事判决。宣判后，被告人刘红军不服，提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料和一审庭审录像材料，审查上诉人刘红军的上诉状，听取检察机关建议本案书面审理意见及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人刘红军，将案卷依法移交检察机关阅卷，听取检察机关意见，审查并听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
银川市中级人民法院判决认定：2013年3月至10月，被告人陈洋以宁夏政辉投资有限公司（以下简称政辉公司）名义，虚构办理银行倒贷、银行承兑汇票需要保证金、办理银行承兑汇票贴现等事实，与被害人周某、陆某等人签订借款合同或出具借据，单独或与他人共同骗取被害人周某、陆某等19名被害人价值12327.25万元的财物。其中，被告人陈洋伙同被告人刘红军谎称政辉公司需要周转资金，与被害人马某甲签订借款合同，共同骗取被害人马某甲600万元现金及价值570万元的承兑汇票；被告人陈洋伙同被告人茄芳虚构办理银行承兑汇票业务，共同骗取吴忠市某物资有限公司阿盟宗别立分公司（以下简称某物资公司）价值1050万元的承兑汇票；被告人陈洋伙同银川朗硕工贸有限公司法定代表人才玉霞谎称该公司办理承兑汇票需要保证金，与被害人吴某甲签订借款合同，共同骗取被害人吴某甲等人500万元。具体犯罪事实如下：
（一）2013年3月25日至2013年4月17日，被告人陈洋谎称给宁夏某贸易有限公司办理承兑汇票需要资金，以支付高额利息为诱饵，与被害人周某签订借款合同，骗取被害人周某80.95万元，案发后退赔2万元。
（二）2013年3月25日至7月25日，被告人陈洋谎称办理承兑汇票需要交纳保证金、银行倒贷需要资金，以支付高额利息为诱饵，与被害人李某某签订借款合同，先后共骗取被害人李某某3016万元，案发后退赔5万元。
（三）2013年4月27日至2013年10月2日，被告人陈洋谎称政辉公司办理承兑汇票需要交纳保证金，以支付高额利息为诱饵，与被害人茄某签订借款合同，骗取被害人茄某4.45万元；并以帮助办理票据贴现为名，骗取被害人茄某价值1200万元的银行承兑汇票，案发后退赔100万元。
（四）2013年5月6日、9月2日，被告人陈洋谎称办理承兑汇票、银行倒贷需要资金，以支付高额利息为诱饵，与被害人卢某签订借款合同，骗取被害人卢某116.9万元，案发后退赔52.75万元。
（五）2013年5月10日，被告人陈洋谎称办理银行倒贷急需资金，以支付高额利息为诱饵，与被害人郑某某签订借款合同，骗取被害人郑某某75万元，案发后退赔5万元。
（六）2013年6月6日，被告人陈洋谎称办理银行倒贷急需资金，以支付高额利息为诱饵，与被害人马某签订借款合同，骗取被害人马某49.75万元，案发后退赔2万元。
（七）2013年7月3日，被告人陈洋谎称办理银行倒贷急需资金，向被害人高甲出具借据，骗取被害人高甲46.6万元，案发后退赔25.4万元。
（八）2013年7月24日，被告人陈洋谎称给其他企业验资急需资金，以支付高额利息为诱饵，与被害人陆某签订借款合同，骗取被害人陆某2537.6万元，案发后退赔1180万元。
（九）2013年7月24日，被告人陈洋虚构急需周转资金的事实，骗取被害人李某某30万元。
（十）2013年8月2日，被告人陈洋谎称办理银行倒贷需要资金，以支付高额利息为诱饵，与被害人王某某签订借款合同，骗取被害人王某某1000万元，案发后退赔18万元。
（十一）2013年8月12日至8月16日，被告人陈洋伙同被告人刘红军谎称政辉公司急需周转资金，以支付高额利息为诱饵，被告人陈洋与被害人马某甲签订借款合同，骗取被害人马某甲600万元、价值570万元的承兑汇票；2013年8月19日至22日，被告人陈洋谎称政辉公司急需周转资金，以支付高额利息为诱饵，与被害人马某甲签订借款合同，骗取被害人马某甲150万元的承兑汇票。案发后，被告人陈洋退赔17.387万元，被告人刘红军退赔340万元。
（十二）2013年8月16日，被告人陈洋谎称办理银行倒贷急需资金，以支付高额利息为诱饵，向被害人刘某某出具借条，骗取被害人刘某某100万元，案发后退赔2万元。
（十三）2013年8月20日，被告人陈洋虚构急需周转资金的事实，骗取被害人乔某50万元，案发后退赔40万元。
（十四）2013年8月29日，被告人陈洋谎称政辉公司归还贷款急需资金，以政辉公司提供虚假担保，以支付高额利息为诱饵，与被害人张甲签订借款合同，骗取被害人张甲100万元。
（十五）2013年9月10日，被告人陈洋谎称归还贷款急需资金，以支付高额利息为诱饵，与被害人范某某签订借款合同，骗取被害人范某某20万元。
（十六）2013年9月26日，被告人陈洋谎称办理承兑汇票贴现业务，与被告人茄芳共同骗取某物资公司1050万元的银行承兑汇票。案发后被告人陈洋退赔270万元；被告人茄芳退赔278万元并取得被害单位的谅解。另查明，被告人陈洋通过高乙、贺某某将福建建阳市农村信用合作联社出票的500万元银行承兑汇票从平罗县某冶金有限公司法定代表人曹某处非法贴现。2013年11月26日，阿拉善左旗公安局将该银行承兑汇票冻结。2013年12月4日曹某到银行查询提前贴现，发现该承兑汇票被公安局冻结。后曹某将承兑汇票无偿背书给某公司的关联公司平罗县某商贸有限公司使用，平罗县某商贸有限公司在明知该银行承兑汇票系曹某非法贴现取得，且未对该银行承兑汇票进行银行查询的情况下予以接受。
（十七）2013年10月9日至10月22日，被告人陈洋谎称办理承兑汇票需要交纳保证金，以支付高额利息为诱饵，与被害人郭某签订借款合同，先后共骗取被害人郭某910万元。
（十八）2013年10月25日，被告人陈洋伙同银川朗硕工贸有限公司法定代表人才玉霞谎称该公司办理承兑汇票需要交纳保证金，以支付高额利息为诱饵，以银川朗硕工贸有限公司为担保人，与被害人吴某甲签订借款合同，骗取被害人吴某甲、吴某乙、李某等人500万元。案件审理期间，银川朗硕工贸有限公司法定代表人才玉霞的亲属代为赔偿被害人500万元，取得了被害人的谅解。
（十九）2013年10月25日，被告人陈洋谎称办理代打公司注册资金业务急需资金，以支付高额利息为诱饵，与被害人张乙签订借款合同，骗取被害人张乙120万元。
另查明，2013年7月11日、7月15日，被告人陈洋谎称帮助被害人高丙从天津免税区购买低价车，骗取被害人高丙44.436万元，案发后退赔28万元。
银川市中级人民法院认为，被告人陈洋以非法占有为目的，单独或者伙同被告单位银川朗硕工贸有限公司、被告人刘红军、茄芳、才玉霞虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，其中被告人陈洋犯罪金额12327.25万元，被告人刘红军犯罪金额1170万元，被告人茄芳犯罪金额1050万元，被告单位银川朗硕工贸有限公司、被告人才玉霞犯罪金额500万元；被告人陈洋以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物44.436万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人陈洋、刘红军、茄芳、才玉霞、被告单位银川朗硕工贸有限公司犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但对被告人陈洋、刘红军指控犯罪数额与查明事实不符，应予以纠正；公诉机关指控被告人陈洋骗取被害人高乙财物构成合同诈骗罪，经查，被告人陈洋虚构可以购买价格优惠的车辆，骗取被害人高丙的财物，该行为符合日常生活中利用口头约定进行诈骗，应当构成诈骗罪，公诉机关指控罪名不当，应予以纠正。在合同诈骗罪中，被告人陈洋、刘红军、茄芳、才玉霞、被告单位银川朗硕工贸有限公司系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人陈洋起主要作用，系主犯；被告人刘红军、茄芳、被告单位银川朗硕工贸有限公司、被告人才玉霞起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人陈洋向被害人退赔1747.537万元，虽然具有退赔情节，但是其骗取被害人财物数额特别巨大，社会危害性极大，故该从轻处罚情节不予考虑。被告人刘红军向被害人退赔340万元，可酌情从轻处罚；被告人茄芳向被害人退赔278万元，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚；被告人才玉霞向被害人退赔全部赃款，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。关于被告人陈洋及其辩护人提出其不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，被告人陈洋虚构借款用途，在没有实际还款履约能力的情况下，与被害人签订借款合同并许以高息，将借款归还其对他人的欠款，被告人陈洋具有非法占有的故意，其行为构成合同诈骗罪，该辩解及辩护意见不能成立，不予支持。关于被告人陈洋及其辩护人提出指控犯罪金额有误的辩解及辩护意见，经查，辩护人出示的还款凭证，与会计鉴定统计的还款金额及日期不同的予以采信，对于已经归还的金额从指控的犯罪金额中予以扣减，该辩解及辩护意见予以支持。关于被告人陈洋的辩护人提出应以非法吸收公众存款罪定性的辩护意见，经查，被告人陈洋是向其银行客户或亲朋好友借款，并非向不特定人群吸收存款，其行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，该辩护意见不能成立，不予支持。关于被告人刘红军、茄芳及其辩护人、被告人才玉霞的辩护人提出不构成共同犯罪的辩解及辩护意见，经查，有书证、被害人陈述、被告人陈洋的供述以及被告人刘红军、茄芳、才玉霞的供述证实，且能够相互印证，证实被告人刘红军、茄芳、才玉霞在明知陈洋欠有巨额债务，且没有能力偿还的情况下，仍然介绍被害人借款给陈洋，或者为陈洋提供担保从而取得被害人的钱款，用于归还陈洋对其的欠款，三被告人具有非法占有的目的，该辩解及辩护意见不能成立，不予支持。公诉机关对于被告人刘红军、茄芳、才玉霞的量刑建议，不予采纳。根据被告人茄芳、才玉霞的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，且已落实帮教措施，本着宽严相济，教育为主的刑罚原则，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第二款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人陈洋犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；合并执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；二、被告人刘红军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人茄芳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元；四、被告单位银川朗硕工贸有限公司犯合同诈骗罪，并处罚金人民币十万元；五、被告人才玉霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；六、向平罗县某商贸有限公司处追缴已经冻结的银行承兑汇票：出票行福建建阳市农村信用合作联社，票面金额500万元，票号为4020005120754828，发还被害单位吴忠市某物资有限公司阿盟宗别立分公司；七、责令被告人陈洋退赔被害人及单位经济损失9346.149万元（退赔部分已经扣减，具体退赔金额见附表）；责令被告人刘红军退赔被害人经济损失830万元（退赔部分已经扣减，具体退赔金额见附表）。
被告人刘红军上诉提出：1、上诉人没有非法占有的目的，没有虚构事实，隐瞒真相，上诉人与马某甲之间系民事纠纷，请求二审法院做出上诉人无罪判决；2、一审对上诉人量刑过重，二审期间，上诉人愿意给予被害人赔偿，取得谅解，请求二审法院予以改判。其辩护人提出：1、本案上诉人与被害人马某甲之间存在合法债权债务关系，目前被害人仍然损失800余万元的原因并非是上诉人的犯罪行为导致，而是先前的民事行为的结果，800余万元作为民事债务依然存在。如果上诉人介绍、参与马某甲给陈洋借款1170万元的行为构成犯罪，那么上诉人将其从陈洋处拿到的1170万元全额归还马某甲的行为系全额退赃。一审法院认为仅退300余万元与事实不符，责令上诉人退赔830万元的判决亦属不当。被害人应另行提起民事诉讼，不能将刑事与民事关系混为一谈；2、此案发生在几个熟悉的生意人当中，有别于发生在不特定的被害人之间的诈骗案件，没有造成较为广泛的社会影响且上诉人刘红军将其从陈洋处拿到的1170万元全部归还给了马某甲，没有扩大民事借贷之债，且少损失100余万元，其行为比起那些骗到钱之后挥霍无度，逃之夭夭之辈，足见良心未泯。综上，恳请二审法院给予上诉人相较一审更轻的处罚。
本院经审理查明，2013年3月至10月，原审被告人陈洋以其和政辉公司名义或冒用他人名义，虚构办理银行倒贷、银行承兑汇票需要保证金、办理银行承兑汇票贴现、资金周转等事实，与被害人周某、陆某等人签订借款合同、出具借据或口头借款，单独或与他人共同骗取被害人周某、陆某等19名被害人价值12322.25万元的财物，其中，原审被告人陈洋单独骗取被害人价值9602.25万元的财物；伙同上诉人刘红军谎称政辉公司需要周转资金，与被害人马某甲签订借款合同，共同骗取被害人马某甲600万元及价值570万元的承兑汇票；伙同原审被告人茄芳虚构办理银行承兑汇票贴现业务事实，共同骗取某物资公司价值1050万元的银行承兑汇票；伙同原审被告单位银川朗硕工贸有限公司法定代表人才玉霞谎称该公司办理承兑汇票需要保证金，与吴某乙签订借款合同，共同骗取被害人吴某甲等人500万元。
另查明，2013年7月11日、7月15日，原审被告人陈洋以帮助被害人高丙从天津免税区购买低价车等为由，骗取被害人高丙44.436万元。
具体犯罪事实如下：
1、2013年3月21日至2013年4月17日，原审被告人陈洋虚构给宁夏某贸易有限公司办理承兑汇票需要资金、资金周转等事实，以支付高额利息为诱饵，或冒用宁夏某贸易有限公司、高某某名义与被害人周某签订借款合同，或以其名义口头借款，先后四次向周某借款共计1860万元，至案发已归还1784.05万元，尚欠75.95万元未归还。案发后退赔2万元。
2、2013年3月25日至7月25日，原审被告人陈洋谎称办理承兑汇票需要交纳保证金、银行倒贷需要资金，以支付高额利息为诱饵，以其和政辉公司为借款人、以其为担保人，先后两次与被害人李某某签订借款合同，约定借款8288万元，实际借款5251万元，至案发已归还2235万元，尚欠3016万元未归还。案发后退赔5万元。
3、2013年4月27日至2013年10月2日，原审被告人陈洋谎称政辉公司办理承兑汇票需要交纳保证金，以支付高额利息为诱饵，以政辉公司为借款人，以其或某商贸有限公司为担保人与被害人某签订借款合同，约定借款1570万元，实际借款1508万元，至案发已归还1503.55万元，尚欠4.45万元未归还。2013年7月19日、23日、24日，原审被告人陈洋以帮助办理票据贴现为由，骗取被害人茄某价值1200万元的银行承兑汇票6张。案发后退赔100万元。
4、2013年5月6日、9月2日，原审被告人陈洋虚构急需周转资金的事实，先后两次以政辉公司为借款人、以其为担保人与被害人卢某签订借款合同，向卢某借款200万元，至案发已归还83.1万元，尚欠116.9万元未归还。案发后退赔52.75万元。
5、2013年5月10日，原审被告人陈洋以支付高额利息为诱饵，以政辉公司为借款人、以其为担保人与被害人郑某某签订借款合同，向郑某某借款100万元，至案发已归还25万元，尚欠75万元未归还。案发后退赔5万元。
6、2013年6月6日，原审被告人陈洋虚构急需周转资金的事实，以支付高额利息为诱饵，让汪某某向被害人马某借款200万元，同日马某向汪某某账户转账200万元，后陈洋陆续归还本金110万元、利息40.25万元，下剩90万元本金未归还。2013年8月13日，原审被告人陈洋以汪某某为借款人，以其和刘某为担保人与马某补签了借款90万元的借款合同。上述借款至案发已归还150.25万元，尚欠49.75万元未归还。案发后退赔2万元。
7、2013年7月3日，原审被告人陈洋谎称办理银行倒贷急需资金，以高额利息为诱饵，向被害人高甲借款50万元，至案发已归还3.4万元，尚欠46.6万元未归还。案发后退赔25.4万元。
8、2013年7月24日，原审被告人陈洋谎称给其他企业验资急需资金，让李某某拆借资金，李某某以其为借款人与被害人陆某签订借款合同，向陆某借款2600万元，至案发已归还62.4万元，尚欠2537.6万元未归还。案发后退赔1180万元。
9、2013年7月24日，原审被告人陈洋虚构急需周转资金的事实，向被害人李某某借款30万元，至今未归还。
10、2013年8月2日，原审被告人陈洋虚构急需周转资金的事实，以支付高额利息为诱饵，以政辉公司为借款人、以其为担保人与被害人王某某签订借款合同，向王某某借款1000万元，案发后退赔18万元。
11、2013年8月12日至16日，原审被告人陈洋伙同上诉人刘红军谎称政辉公司急需周转资金，以支付高额利息为诱饵，以其和政辉公司为借款人与被害人马某甲签订借款合同，先后两次向被害人马某甲借款1170万元。第一次借款，马某甲将价值570万元的承兑汇票给原审被告人陈洋后，上诉人刘红军以陈洋偿还欠其的借款为由将承兑汇票拿走，刘红军贴现后将其中的490万元作为其对被害人马某甲的还款转账给了马某甲。第二次借款的600万元由马某甲通过网银转账给了刘红军提供的时某某账户。
2013年8月19日至22日，原审被告人陈洋谎称政辉公司急需周转资金，以支付高额利息为诱饵，以其和政辉公司为借款人与被害人马某甲签订借款合同，骗取被害人马某甲价值150万元的承兑汇票。
原审被告人陈洋于2013年8月23日至9月3日退赔17.387万元。上诉人刘红军于2013年8月19日至12月3日退赔340万元。
12、2013年8月16日，原审被告人陈洋虚构急需周转资金的事实，以支付高额利息为诱饵，向被害人刘某某借款100万元，案发后退赔2万元。
13、2013年8月20日，原审被告人陈洋虚构急需周转资金的事实，向被害人乔某借款50万元，案发后退赔40万元。
14、2013年8月29日，原审被告人陈洋虚构急需周转资金的事实，以支付高额利息为诱饵，以其为借款人、以政辉公司为担保人与被害人张甲签订借款合同，借款100万元，至今未归还。
15、2013年9月10日，原审被告人陈洋虚构急需周转资金的事实，以支付高额利息为诱饵，与被害人范某某签订民间借贷合同，借款20万元，至今未归还。
16、2013年9月26日，原审被告人陈洋谎称可以帮助某物资公司办理承兑汇票贴现业务，并承诺三天内回款，与原审被告人茄芳共同骗取某物资公司金额为1050万元的银行承兑汇票5张（1张500万元汇票，票号4020005120754828，付款行南平市建阳区农村信用合作联社；1张200万汇票，票号3130005127392433，付款行廊坊银行天津支行；1张150万汇票，票号1040005224207591，付款行中国银行股份有限公司巴彦浩特分行乌素图支行；2张100万汇票，票号4020005221794045和3130005129591663，付款行宁夏平罗农村商业银行股份有限公司和兰州银行股份有限公司金昌分行）。当日，3张金额共计400万元的银行承兑汇票（1张200万元和2张100万元）作为陈洋给茄芳的还款，被茄芳拿走。2013年9月27日，原审被告人陈洋让汪某某通过高乙将金额为650万元的2张银行承兑汇票（1张500万元和1张150万元）贴现，后通过高乙从宁夏某商贸有限公司股东贺某某处将150万元银行承兑汇票贴现，从平罗县某冶金有限公司法定代表人曹某处将500万元承兑汇票贴现，扣除贴现利息后贺某某、曹某通过高乙将贴现款打给了陈洋。陈洋将承兑汇票贴现款中的270万元于2013年9月30日、10月10日、10月14日转账给了某物资公司法定代表人马某乙。
另查明，内蒙古自治区阿拉善左旗公安局于2014年5月12日将从原审被告人茄芳处扣押的现金93万元发还给了被害单位某物资公司。一审审理期间，原审被告人茄芳退赔185万元并取得被害单位某物资公司的谅解。
17、2013年10月9日至10月22日，原审被告人陈洋谎称办理承兑汇票需要交纳保证金，以支付高额利息为诱饵，以其为借款人，先后三次以政辉公司或王某为担保人与被害人郭某签订借款合同，向郭某借款910万元，至今未归还。
18、2013年10月25日，原审被告人陈洋伙同原审被告单位银川朗硕工贸有限公司法定代表人才玉霞谎称该公司办理承兑汇票需要交纳保证金，以支付高额利息为诱饵，向吴某甲、吴某乙、李某等人借款500万元并以其、政辉公司为借款人、银川朗硕工贸有限公司为担保人与吴某乙签订了借款合同，约定借款期限三天，日利率为千分之二点五，后吴某甲将500万元转账给陈洋指定的银川朗硕工贸有限公司账户，至今未归还。
一审审理期间，原审被告单位银川朗硕工贸有限公司法定代表人才玉霞的亲属代为赔偿被害人吴某甲500万元，取得了被害人吴某甲的谅解。
19、2013年10月25日，原审被告人陈洋谎称办理代打公司注册资金业务急需资金，以支付高额利息为诱饵，以其和政辉公司为借款人与张乙签订借款合同借款120万元，至今未归还。
20、2013年7月11日、7月15日，原审被告人陈洋谎称帮助被害人高丙从天津免税区购买低价车，骗取被害人高丙48.436万元，至案发已归还4万元，尚欠44.436万元未归还。案发后退赔28万元。
银川市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的证据予以确认。
根据审理查明的事实和证据，本院对上诉人刘红军所提上诉理由及其辩护人的辩护意见评判如下：
1、关于上诉人刘红军提出其没有非法占有的目的，没有虚构事实，隐瞒真相，上诉人与马某甲之间系民事纠纷，请求二审法院作出上诉人无罪判决的上诉理由。
经查，首先，在案证据证实，原审被告人陈洋没有实体经营，其利用银行工作的职务便利拆借资金赚取利差，以“拆东墙补西墙”的借款方式非法占有他人财物，上诉人刘红军和原审被告人陈洋有资金往来，对此，其是明知的。在多次催要陈洋归还借款无果、明知陈洋没有归还能力的情况下，隐瞒陈洋真实资金情况，仍然介绍马某甲出借资金给陈洋，并对陈洋还款信用和还款能力予以担保，被害人马某甲基于对其的信任和担保出借款项给陈洋，故上诉人刘红军的介绍和担保行为在客观上促成了陈洋合同诈骗行为的得逞，起到了重要的帮助作用。其次，陈洋两次取得马某甲的借款后，其将该借款作为陈洋对其的还款全部拿走并占有、处置，其明知陈洋实际没有得到借款，又向马某甲许以高息，陈洋必然不能返还借款，故上诉人刘红军对马某甲的损失是明知并且是放任的，其具有非法占有马某甲款项的间接故意。再次，上诉人刘红军作为中间介绍人，对陈洋和马某甲的情况是了解的，即使其辩解没有参与陈洋伪造抵押借款合同的行为，但不论陈洋采取什么方式与马某甲签订合同，取得马某甲的信任而骗取钱财，均没有超出其促成陈洋与马某甲签订合同、归还其借款、降低自己的损失而致马某甲被骗受损的主观故意，其与陈洋在骗取马某甲资金的主观故意上是一致的。最后，上诉人刘红军与马某甲于2013年7月发生的890万元借款法律关系系民事法律关系，但其在非法占有的主观故意下，于2013年8月12日至16日帮助陈洋骗取马某甲1170万元款项的行为系合同诈骗行为，其占有全部款项后用其中890万元偿还其欠马某甲890万元借款的行为系用赃款清偿民事债务的行为，不影响其合同诈骗行为的本质。故该上诉理由不能成立。
2、关于上诉人刘红军的辩护人提出本案上诉人与被害人马某甲之间存在合法债权债务关系，目前被害人仍然损失800余万元的原因并非是上诉人的犯罪行为导致，而是先前的民事行为的结果，800余万元作为民事债务依然存在。如果上诉人介绍、参与马某甲给陈洋借款1170万元的行为构成犯罪，那么上诉人将其从陈洋处拿到的1170万元全额归还马某甲的行为系全额退赃。一审法院认为仅退300余万元与事实不符，责令上诉人退赔830万元的判决亦属不当。被害人应另行提起民事诉讼，不能将刑事与民事关系混为一谈的辩护意见。
经查，上诉人刘红军与马某甲于2013年7月1日、2日发生的890万元借款关系系民事法律关系。上诉人刘红军将其从马某甲处取得的借款又出借给原审被告人陈洋，几经催要，陈洋无法给其归还借款，马某甲也向其催要借款。在此情况下，其明知陈洋无还款能力，仍然于2013年8月12日至16日介绍马某甲给陈洋出借款项并口头予以担保，事后占有全部款项，该行为系合同诈骗的帮助行为。其事后将从陈洋处拿走的马某甲被骗的1170万元中的890万元归还给马某甲的行为系处置赃款的行为，且马某甲并不知道上诉人刘红军归还的借款系自己被骗的款项，上诉人刘红军与马某甲在主观上都具有清偿双方此前民事债务的目的，故其该还款行为消灭了双方此前890万元的民事债务，并不是全额退赃，一审法院认定上诉人刘红军已退赔340万元并无不当。故该辩护意见不能成立。
3、关于上诉人刘红军及其辩护人提出一审对上诉人量刑过重，二审期间，上诉人愿意给予被害人赔偿、取得谅解，请求二审法院予以改判。此案发生在几个熟悉的生意人当中，有别于发生在不特定的被害人之间的诈骗案件，没有造成较为广泛的社会影响，且上诉人刘红军将其从陈洋处拿到的1170万元全部归还给了马某甲，没有扩大民事借贷之债，且少损失100余万元，其行为比起那些骗到钱之后挥霍无度，逃之夭夭之辈，足见其良心未泯，恳请二审法院给予上诉人相较一审更轻的处罚的上诉理由及辩护意见。
经查，首先，二审审理期间，上诉人刘红军及其辩护人没有提交相关证据证实其赔偿被害人马某甲并取得谅解的事实。其次，虽然本案发生在熟悉的自然人之间，但并不影响本案的定罪量刑。上诉人刘红军欠马某甲借款共计1290万元，但其中的400万元已于2013年7月11日归还，下剩的890万元其用从陈洋处拿到的1170万元中的890万元予以归还，并不存在将1170万元全部归还马某甲的事实，该行为虽然清偿了其民事借贷之债，但马某甲被骗取1170万元的事实依然客观存在，不存在马某甲少损失100余万元的问题。一审法院综合其犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度所作判决定罪准确、量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，原审被告人陈洋以非法占有为目的，单独或者伙同上诉人刘红军、原审被告人茄芳、原审被告单位银川朗硕工贸有限公司虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中原审被告人陈洋犯罪金额12322.25万元，上诉人刘红军犯罪金额1170万元，原审被告人茄芳犯罪金额1050万元，原审被告单位银川朗硕工贸有限公司犯罪金额500万元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原审被告人才玉霞作为银川朗硕工贸有限公司法定代表人，系该单位直接负责的主管人员，亦构成合同诈骗罪。原审被告人陈洋以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物44.436万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，对其依法应予惩处并数罪并罚。在合同诈骗犯罪中，上诉人刘红军、原审被告人陈洋、茄芳、原审被告单位银川朗硕工贸有限公司系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人陈洋起主要作用，系主犯；上诉人刘红军、原审被告人茄芳、原审被告单位银川朗硕工贸有限公司起次要、辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。原审被告人陈洋向被害人退赔共计1747.537万元，虽然具有退赔情节，但其合同诈骗被害人财物数额特别巨大、诈骗数额巨大，社会危害性严重，该情节不足以对其从轻处罚；上诉人刘红军向被害人退赔340万元，可酌情从轻处罚；原审被告人茄芳向被害人退赔278万元，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚；原审被告人才玉霞向被害人退赔全部赃款，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据原审被告人茄芳、才玉霞的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，且已落实帮教措施，本着宽严相济、教育为主的刑罚原则，可以对其宣告缓刑。对原审被告单位银川朗硕工贸有限公司依法并处罚金。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原审判决对被告人陈洋骗取被害人周某这一起事实的犯罪金额认定有误，二审予以纠正。上诉人刘红军所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不予采纳。原审判决第六项“向平罗县某商贸有限公司处追缴已经冻结的银行承兑汇票：出票行福建建阳市农村信用合作联社，票面金额500万元，票号为4020005120754828，发还被害单位吴忠市某物资有限公司阿盟宗别立分公司”所涉票据权利存在争议，应赋予相关权利人、利害关系人通过民事诉讼或其他途径确认该票据权属的权利，原审判决追缴不当，二审对此予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二百六十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银刑初字第8号刑事判决第一项即被告人陈洋犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；合并执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产、第二项即被告人刘红军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元、第三项即被告人茄芳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元、第四项即被告单位银川朗硕工贸有限公司犯合同诈骗罪，并处罚金人民币十万元、第五项即被告人才玉霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；
二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银刑初字第8号刑事判决第六项即向平罗县某商贸有限公司处追缴已经冻结的银行承兑汇票：出票行福建建阳市农村信用合作联社，票面金额500万元，票号为4020005120754828，发还被害单位吴忠市某物资有限公司阿盟宗别立分公司、第七项即责令被告人陈洋退赔被害人及单位经济损失9346.149万元（退赔部分已经扣减，具体退赔金额见附表）；责令被告人刘红军退赔被害人经济损失830万元（退赔部分已经扣减，具体退赔金额见附表）；
三、责令原审被告人陈洋退赔被害人及被害单位经济损失9501.149万元（其中830万由原审被告人陈洋、上诉人刘红军共同负责退赔；其中502万元由原审被告人陈洋、茄芳共同负责退赔。已退赔金额予以扣减，具体责令退赔金额详见附表）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁秀琴
代理审判员 徐 宁
代理审判员 周凤琴
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 王浩然
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
“（一）犯罪情节较轻；
“（二）有悔罪表现；
“（三）没有再犯罪的危险；
“（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
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