广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终217号
上诉人(一审原告)：莫桂英。
上诉人(一审原告)：谭秋萍。
上诉人(一审原告)：谭春安。
共同委托代理人：伍国裕，广西先导联合律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：北海市社会福利院。
法定代表人：李书章，院长。
委托代理人：林国斌，广西海城律师事务所律师。
委托代理人：唐宇燕，广西海城律师事务所实习人员。
上诉人莫桂英、谭秋萍、谭春安因与被上诉人北海市社会福利院服务合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院于2015年12月14日作出的（2015）海民一初字第865号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人莫桂英、谭秋萍及上诉人莫桂英、谭秋萍、谭春安共同委托代理人伍国裕、被上诉人北海市社会福利院的委托代理人林国斌、唐宇燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
莫桂英、谭秋萍、谭春安上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即判决被上诉人北海市社会福利院赔偿上诉人莫桂英、谭秋萍、谭春安各项损失145074元。事实和理由：一、一审程序违法。1、本案是合同之诉，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第2款的规定，本案中的合同是服务合同，被上诉人是承担义务的一方，举证责任应由被上诉人承担，根据本案服务合同的基本要求，被上诉人应提供优质和高效，特别是安全的托护服务，但被上诉人连最基本的服务都没有提供，导致服务对象失踪，一审认定被上诉人在履行合同中没有过错和责任不符合事实，也没有证据支持。2、本案中双方所签订的《入托协议书》是一份格式合同，是被上诉人提供的，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，一审法院支持被上诉人格式化合同和条款，违反法律的明确规定。二、上诉人的诉请事实清楚，证据确凿，法律规定充分，应予以支持。上诉人与被上诉人签订《入托协议书》是事实，双方已依该协议履行也是事实。上诉人已按合同的约定，全额交清费用，被上诉人也接受了服务对象谭国胜，事实上认可上诉人全面履行合同的义务。谭国胜失踪和死亡的事实，合浦县人民法院于2015年5月11日作出（2014）合民特字第4号民事判决书，宣告谭国胜死亡。而谭国胜从失踪到被法院宣告死亡，其唯一原因是被上诉人没有履行好《入托协议书》的义务导致的，依法应承担全部责任。一审中，被上诉人没有充分证据来证明谭国胜的身体是健康的，更没有证据来证明谭国胜具有完全民事行为能力，对于涉及到人身关系和行为能力有争议的事实，不能单凭被上诉人的一面之词就作出认定，这是明显违法的，一审仅凭被上诉人提供的体检表，就作出谭国胜身体××具有完全民事行为能力的认定，属于认定事实不清导致裁判错误。如上所述，上诉人已经提供证据证明:上诉人与被上诉人之间存在合同关系，在履行合同过程中，上诉人受到了严重的损害；而作为合同的相对方，在整个一审诉讼过程中，均没有依法提供其完整和全面的履行了合同的任何事实和证据，一审错误的认定被上诉人提供的格式合同和条款的有效性和合法性；同时错误的进行了审理，本案是合同之诉，依法应该围绕合同履行这个中心点来进行审理，焦点也是履行合同，而一审错误的将审查谭国胜的民事行为能力作为本案的焦点，因此，致使一审作出错误的判决。另外，一审审理中未追加送养人周怀富作为当事人来查明事实，同时入托协议书不是上诉人签字的，上诉人是谭国胜的近亲属，而签合同的周怀富不是其近亲属，则周怀富不具备送养人的资格。
被上诉人北海市社会福利院辩称，双方签订的合同合法有效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
莫桂英、谭秋萍、谭春安向一审法院起诉请求：北海市社会福利院赔偿莫桂英、谭秋萍、谭春安的损失145074元（其中死亡赔偿金95074元，精神抚慰金50000元）。
一审法院认定事实：原告莫桂英与谭国胜是夫妻关系，生育有原告谭秋萍、谭春安两个女儿，谭国胜的父母已经去世。2010年2月4日，谭秋萍与丈夫周怀富将谭国胜送至被告处，谭国胜作为被送养人，周怀富作为送养人、担保人与被告签订《入托协议书》并进行了相关权利义务的约定。签订协议书当日，谭国胜向被告支付了抚养费用700元。同时被告对谭国胜进行了身体检查，入院诊断为体健。
2010年2月7日，被告的员工向北海市公安局海东派出所报案称谭国胜凌晨四点钟时在养老院爬墙走失，被告通知了原告，并协助原告进行寻找。因查找不到谭国胜的下落，三原告向合浦县人民法院申请宣告谭国胜死亡。2015年5月11日，合浦县人民法院作出（2014）合民特字第4号民事判决书，宣告谭国胜死亡。原告认为谭国胜走失被宣告死亡是因被告不履行监护职责造成的，为此诉至一审法院引起本案诉讼。
一审法院认为，谭国胜、周怀富与被告签订的《入托协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。签订协议后，谭国胜入托福利院，被告按照入托协议书的约定向谭国胜提供了相关的服务。原告主张谭国胜患有老年痴呆症，但未能提供相关证据予以证实，并且《入托协议书》中约定：“两方在签订协议时，送养人需如实反映被送养人身份健康等情况，送养人须提供其近6个月由县级以上医疗机构出具的身体健康报告或入托时在福利院内进行体检”，谭国胜在入托时已经进行了身体检查，诊断为体健，原告对此没有异议并签订了《入托协议书》，应视为原告对谭国胜的体检结果予以认可，原告的主张没有事实和法律依据，该院不予采纳。原告主张谭国胜深夜走失是因被告不履行监护职责所造成，但根据协议书第五条第1点、第8点的约定，谭国胜作为被告的服务对象，被告对谭国胜承担的只是一般性的生活上给予照顾的义务，并不承担监护的责任，谭国胜作为完全行为能力人，进入福利院后，在获得生活上照顾的同时，应当遵守被告的有关规定，谭国胜不经被告批准擅自离开福利院，其应对自己的行为负责。原告在将谭国胜送至福利院入托时，并未向被告提出对谭国胜给予特别照顾的要求，被告按照常规进行管理不存在过错，被告发现谭国胜走失后，及时通知了原告并向公安机关报案，并协助原告进行寻找，被告已经尽到了自己的合同义务，原告主张谭国胜深夜走失被宣告死亡是因被告不履行监护职责所造成，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回原告莫桂英、谭秋萍、谭春安的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经开庭审理及查阅一审卷宗材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实部分予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳的争议焦点为：1、周怀富是否应当作为本案的当事人参加诉讼；2、当事人签订的《入托协议书》是否合法有效；如果有效，当事人之间在履行的过程中是否有违约的行为；3、上诉人的诉讼请求有无事实和法律依据。
本院认为，一、关于周怀富是否应当作为本案的当事人参加诉讼的问题。周怀富系上诉人谭秋萍的丈夫，即谭国胜的大女婿，签订涉案《入托协议书》当天，系周怀富与谭秋萍一起将谭国胜送至被上诉人北海市福利院办理入托手续的，因谭秋萍未随身携带居民身份证，则由周怀富作为丙方（送养人、担保人）签订入托协议，谭国胜作为协议的乙方因不识字，其签名亦由其长女谭秋萍代签并由谭秋萍交纳托养费用。在庭审中，上诉人方亦认可将谭国胜送至被上诉人处托养是全家人共同商定的，因此，周怀富作为协议的丙方是代表上诉人方的一致意愿，其在协议上的签字的效力由上诉人方承担，周怀富不应作为本案的当事人参加诉讼。
二、关于当事人签订的《入托协议书》是否合法有效；如果有效，当事人之间在履行的过程中是否有违约的行为的问题。一审判决认定涉案《入托协议书》的签订是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，本院亦对此予以确认。本案主要涉及涉案协议第五条第8点第（8）小点的约定内容是否属于无效的格式条款问题，即“乙方具完全行为能力，不经甲方批准私自出走，后果自负”的约定是否有效的问题。依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，本案中，上诉人与被上诉人签订《入托协议书》后，上诉人交纳相应的费用并将被托养人谭国胜委托上诉人护理、照顾，上诉人已履行其服务合同的主要义务，被上诉人应按照服务合同的约定履行其护理、照顾的义务，包括保障被托养人谭国胜在福利院期间的安全,被上诉人不能以签订《入托协议书》约定免责条款免除其应尽的必要限度安全保障义务。被托养人谭国胜入托后3天即下落不明，后被合浦县人民法院依法宣告死亡，被上诉人未能提供充分证据证明其对谭国胜已履行了合理限度内的安全保障义务，存在违约行为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，上诉人要求被上诉人北海市社会福利院承担本案服务合同中因谭国胜下落不明被宣告死亡后的相应的违约损失有事实和法律依据。另因上诉人作为被托养人的近亲属，在办理入托手续时，应向被上诉人完整、真实的告知被托养人的身体情况，以便被上诉人依据谭国胜的实际情况制定相应的服务方案，上诉人在本案中未能证明其已履行该告知义务，故上诉人对此亦存在违约行为。双方在涉案服务合同履行过程中均存在违约情形，但被上诉人未履行必要限度内安全保障义务产生的违约责任较大，应当承担谭国胜下落不明后被宣告死亡的损失后果的主要责任，本院酌情认定责任比例为60%；上诉人未如实告知谭国胜的身体情况亦应承担本案的次要责任，本院酌情认定责任比例为40%。一审法院认定被上诉人已尽到了合同义务，上诉人主张谭国胜深夜走失被宣告死亡是被上诉人不履行监护职责所造成的无事实和法律依据，对上诉人的诉讼请求不予支持，认定事实不清，二审予以纠正。
三、关于被上诉人的诉讼请求有无事实和法律依据的问题。上诉人在一审中要求上诉人承担因谭国胜被宣告死亡导致的损失145074元，其中包括死亡赔偿金95074元，精神抚慰金50000元。本院认为，因合浦县人民法院（2014）合民特字第4号民事判决书依法宣告谭国胜死亡的时间为2015年5月11日，所以上诉人请求支付谭国胜的死亡赔偿金应从该日开始计算，故谭国胜于1949年5月24日出生，生前住所地为合浦县白沙镇东风村委会追木根村40号，被宣告死亡时间为2015年5月11日，被宣告死亡时即将年满66周岁。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，因上诉人未提供谭国胜可以按照城镇居民标准计算死亡赔偿标准的依据，故本院以2015年广西农村居民人均村收入标准计算谭国胜的死亡赔偿金为7565元/年×（20-6）年=105910元，按照上诉人与被上诉人的责任比例，被上诉人北海市社会福利院应赔偿上诉人莫桂英、谭秋萍、谭春安死亡赔偿金项目的金额为105910元×60%=63546元。另本案属于服务合同纠纷，上诉人一审、二审均是以服务合同进行起诉及上诉，故上诉人以其精神受到严重损害，请求被上诉人赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条的规定，本院不予支持，对其精神损害抚慰金的上诉请求依法予以驳回。
综上所述，莫桂英、谭秋萍、谭春安的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第865号民事判决；
二、被上诉人北海市社会福利院赔偿上诉人莫桂英、谭秋萍、谭春安因谭国胜被宣告死亡导致的死亡赔偿金损失63546元；
三、驳回上诉人莫桂英、谭秋萍、谭春安的其他诉讼请求。
一审、二审案件受理费各3200元，由上诉人莫桂英、谭秋萍、谭春安共同负担一审、二审案件受理费各1402元，被上诉人北海市社会福利院负担一审、二审案件受理费各1798元（一、二审案件受理费上诉人莫桂英、谭秋萍、谭春安已预交，属于被上诉人北海市社会福利院负担的部分由其在履行上述债务时一并支付给上诉人莫桂英、谭秋萍、谭春安）。
上述履行义务，义务人应于本案判决生效后十五日内履行完毕，逾期不履行应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 叶 萍
代理审判员 明 智
二〇一六年八月十七日
书 记 员 何 君
附:本判决所引用法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。