福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终423号
原公诉机关长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王俊，男，1990年9月22日出生于福建省长汀县，汉族，大学文化，无业，住长汀县。因涉嫌非法经营于2015年10月23日被长汀县公安局刑事拘留，同年11月26日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2016年3月7日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。2016年10月27日由长汀县人民法院决定逮捕。
辩护人戴秉志，福建古进律师事务所律师。
长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人王俊犯非法经营罪一案，于2016年10月26日作出（2016）闽0821刑初250号刑事判决。原审被告人王俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年8月，被告人王俊在淘宝网上向他人购买假冒“重庆时时彩”的网站（www.800caipiao.com）的平台使用权，利用该网站吸收会员、推销假冒的“重庆时时彩”。同年9月，被告人王俊购置台式电脑三台等物品，并以月薪2500元雇请陈某（另案处理）在其租住的长汀县工贸新城，在其所购买的多个QQ群内发布虚拟的中奖信息截图，向群内成员推荐假冒的“重庆时时彩”，诱使群内成员注册会员后向其掌管的支付宝账号（ｓｈｅ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）及绑定银行卡账户（“吉某”）充值投注。被告人王俊在收取投注款后，通过持卡人为“吉某”的支付宝等账户向“中奖”者支付“奖金”。
2015年10月23日，长汀县公安局民警在长汀县工贸新城内抓获正在作案的被告人王俊及陈某，并查扣台式电脑5台套。至此，王俊利用假冒的“重庆时时彩”网站共非法收取网民投注额人民币150906元，从中非法获利31000余元。
到案后，被告人王俊供述了自己的主要罪行，并退出违法所得30000元。
另查明，“重庆时时彩”（www.cqcp.net）是重庆市福利彩票发行中心发布信息的官方网站。被告人王俊所使用的“重庆时时彩”网站冒用“重庆时时彩”和中国福利彩票等标识以及“重庆时时彩”的计奖规则、开奖期数、投注方式、中奖号码。
原判认定上述事实有以下证据予以证实：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》、《破案经过》，证明：本案的来源、侦破过程和被告人系被当场抓获归案的到案情况。
2、长汀县公安局制作的《搜查笔录》、《提取笔录》、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《电脑页面截图照片》及长汀县公安局出具的《暂扣款通知单》，证明：（1）侦查机关在案发现场长汀县工贸新城当场查获被告人王俊及其雇佣的陈某利用电脑通过互联网推广“重庆时时彩”、吸收QQ群内成员进行网络投注的现场情况；（2）现场查获并扣押被告人王俊的中国农业银行卡一张（卡号：62×××**）、中国建设银行卡（卡号62×××**）和台式电脑五台套（三台用于涉案的“重庆时时彩”）；（3）依法扣押被告人王俊退出的违法所得人民币30000元；（4）2015年12月8日，长汀县公安局民警依法提取支付宝账号ｓｈｅ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ(?mailto:提取支付宝账号ｓｈｅ×××＠126.ｃｏｍ?)的转账交易记录。
3、长汀县公安局提取的支付宝账号ｓｈｅ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ(?mailto:提取支付宝账号ｓｈｅ×××＠126.ｃｏｍ?)的交易记录明细查询，证明：（1）该账户于2015年10月的收入是158606(?mailto:ｓｈｅ×××＠126.ｃｏｍ吉祥便的收入是158606?)元，经被告人王俊确认，其中无商品名称的7700元收入系其本人转入；（2）该账户于同月分别向被告人王俊持有的户名为钟腾田，账号为104×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账户转账70×××80(?mailto:账号为104×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账户转账70×××80?)元，向户名为王俊,账号为865×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账户转账69290元。
4、福建省福利彩票发行中心龙岩管理站出具的《关于重庆时时彩网站性质的答复》，证明：涉案的“重庆时时彩”网站（www.800caipiao.com）与“重庆时时彩”官网（www.cqcp.net）没有关联，未获彩票发行、销售授权的事实。
5、证人吉某的证言，证明：其并未以身份证信息注册支付宝账号，未办理卡号为62×××61的中国建设银行卡。
6、证人陈某的证言，证明：其受被告人王俊雇请，于2015年7月在工贸新城，按照被告人王俊的分配和指挥，使用被告人王俊提供的电脑和QQ号，分组在11个QQ群内拉网民入群，发布虚拟的中奖信息截图，推广“重庆时时彩”，引诱群内成员按其提供的网站链接，注册成为“重庆时时彩”会员，充值后进行网络投注。被告人王俊每月支付其2500元的工资。
7、长汀县公安局制发的《行政处罚决定书》，证明：陈某因帮助被告人王俊通过互联网推广假冒的“重庆时时彩”，被长汀县公安局行政处罚的事实。
8、被告人王俊于归案初期供认：2015年8月，其租用长汀县工贸新城后安装5台电脑（其中2台专门用于游戏）、宽带等设备，在淘宝网上向他人购买假冒“重庆时时彩”的网站（www.800caipiao.com）的平台使用权，利用该网站吸收会员、推销假冒的“重庆时时彩”。假冒的“重庆时时彩”与官网“重庆时时彩”里的内容一样，经营时间、开奖时间、规则均一致。尔后，其以每月2500元的工资雇请陈某在租赁的工贸新城，通过互联网向10个QQ群内的网民推荐假冒的“重庆时时彩”，发布虚拟的中奖信息截图，诱使网民进入假冒的“重庆时时彩”网站申请会员号并绑定银行卡或支付宝充值投注。至10月23日，其共吸收网民在假冒的“重庆时时彩”网站投注150906元，从中非法获利31000元。网民充值的钱都充到其支付宝里（账号ｓｈｅ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ(?mailto:账号ｓｈｅ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ?)，持卡人为“吉某”），其每个星期结算一次充值金额，并把盈利的钱转到自己的银行卡里。
被告人王俊在后期翻供称自己只有查看支付宝账户余额的权限，无法进行资金操作。于庭上供认自己可将网民充值到持卡人“吉祥便”支付宝账户上的钱转到户名分别为钟腾田与王俊的支付宝账户上，但需“上线”口头确认。其对钟腾田与王俊两个账户均有操作权限。
9、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人前科证明表》，证明：被告人王俊本案前无违法犯罪经历。
原判认为，被告人王俊向他人购买利用“彩票”形式进行非法揽注猜码的网站进行非法牟利活动，非法揽注金额达150906元，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，情节严重。被告人王俊在庭审中能如实供认自己的罪行，可认定为坦白，可以从轻处罚。被告人王俊当庭自愿认罪、退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人王俊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月；并处罚金人民币九万元，限于判决生效之日起三十日内缴纳；二、被告人王俊退出的违法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人王俊尚未退出的违法所得人民币一千元，上缴国库；四、查扣的作案工具涉案台式电脑三台套，予以没收，折价款上缴国库；其余二台发还被告人王俊。
上诉人王俊的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原判认定事实不清，所认定非法经营数额150906元未扣除未投注资金以及中奖奖金，所认定上诉人非法获利数额证据不足；2、上诉人自愿认罪，积极退赃，一审量刑过重。请二审依法对上诉人适用缓刑。
二审经审理查明，原判认定原审被告人王俊犯非法经营罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人王俊向他人购买利用“彩票”形式进行非法揽注猜码的网站进行非法牟利活动，非法揽注金额达150906元，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，情节严重。对于上诉人及其辩护人提出原判所认定上诉人非法经营及非法获利数额有误的诉辩意见，经查，原判认定该数额有支付宝账号ｓｈｅ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ(?mailto:提取支付宝账号ｓｈｅ×××＠126.ｃｏｍ?)的交易记录、上诉人在侦查、审查起诉以及一审庭审阶段的供述等证据相互印证，足以证实，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分，根据上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。上诉人及其辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 文 福
审 判 员 张 武 平
代理审判员 陈 瑜 皓
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 刘婷（代）
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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