江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终1343号
上诉人(原审原告)：谢青梅，女，1960年11月21日出生，汉族，江西省德兴市人，地址江西省德兴市。
委托诉讼代理人:舒和平，江西尚饶律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：张智，男，1990年1月2日出生，汉族，江西省德兴市人，地址江西省德兴市。
委托诉讼代理人:祝军强，德兴市金剑法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审被告）：周晓光，男，1967年10月23日出生，汉族，江西省德兴市人，地址江西省德兴市。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司，统一社会信用代码913611818618573726。地址江西省德兴市银城街道朝阳路**号。
负责人:周欣，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上饶县支公司，统一信用代码913611218614961402。地址江西省上饶县旭日中大道**号。
负责人:张光东，该公司经理。
委托诉讼代理人:谢炳凌，该公司法律顾问，特别授权。
上诉人谢青梅与被上诉人张智、周晓光、中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司（以下简称“人保德兴支公司”）、中国人民财产保险股份有限公司上饶县支公司（以下简称“人保上饶县支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院(2018)赣1181民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：请求依法改判确认上诉人各项损失811，466.25元，由被上诉人人保上饶县支公司在承保的交强险限额内再赔偿60，000元；改判被上诉人张智再赔偿上诉人447，026.38；改判被上诉人周晓光承担的赔偿款222，439.88元由被上诉人人保上饶县支公司在承保的第三者商业险范围内承担理赔义务；诉讼费由四被上诉人承担。事实与理由：1、按《工伤保险条例》的规定对完全护理依赖费用乘以50%并按5年进行计算错误；2、误工费按照当地在职职工最低工资标准计算错误。
四被上诉人均未提交书面答辩意见。
一审法院认定事实：2017年4月19日17时26分许，张智驾驶赣Ｅ×××××号“金杯”牌小型面包车（车载谢青梅等六人）从德兴市绕二镇重溪茶厂往绕二镇横港村方向行驶，车辆行驶至德兴市××××村米田畈路段时，遇有相对方向周晓光驾驶赣Ｅ×××××号“长安”牌小型普通客车，两车会车时发生碰撞，造成谢青梅等多人受伤，两车受损的道路交通事故。本次事故经德兴市交警大队认定，张智负该起事故的主要责任，周晓光负该起事故次要责任。事故发生后，谢青梅被送往江西省人民医院住院治疗，经诊断为：1、颈部脊髓损伤2、截瘫3、颈椎骨折4、肋骨骨折5、肺挫伤、6、肺部感染，注：多发性肋骨骨折，住院18天，花费医疗费人民币84,478.93元，花费陪护床租赁费人民币170元；2017年5月8日转院至德兴市人民医院治疗，住院14天，花费医疗费9,946.29元；2017年6月16日继续在德兴市人民医院治疗，住院13天，花费医疗费5,769.52元；2017年7月5日在德兴市中医院住院治疗，住院8天，花费医疗费4,349.26元；2017年9月3日在上饶南方医院住院治疗，住院8天，花费医疗费2,999.35元；2017年6月11日在德兴市绕二镇横港村卫生所门诊治疗，花费治疗费165元；2017年8月10日在上海长征医院门诊治疗，花费门诊费1,066.10元；2017年8月12日在上海市徐汇区中心医院门诊，花费门诊费人民币16元；2017年8月21日在德兴市中医院门诊，花费门诊费人民币78元；2017年9月12日在上饶市立医院门诊，花费门诊费人民币75元；2017年11月3日在江西省人民医院门诊，花费人民币124元。谢青梅伤情经江西上饶司法鉴定中心鉴定为一处二级伤残、一处九级伤残，误工期评定至伤残评定前一日、护理期评定至伤残评定前一日、营养期评定至伤残评定前一日、后续治疗费人民币4,000元、护理依赖为完全护理依赖，花费鉴定费人民币2,500元。后因人保上饶县支公司对谢青梅的护理依赖程度提出重新鉴定申请，原审法院依法委托江西神州司法鉴定中心做出司法鉴定，该鉴定中心出具《江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书》及鉴定费发票一份，鉴定结论为谢青梅需要完全护理依赖，花费鉴定费人民币5,000元，该重新鉴定费已由人保上饶县支公司预付。现因赣Ｅ×××××号车在人保德兴支公司投保了座位险，赣Ｅ×××××号车在人保上饶县支公司投保了交强险及商业险，谢青梅诉至原审法院要求扣除张智已付82,000元外，另要求张智、周晓光赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、完全依赖护理费、误工费、残疾赔偿金、交通食宿费、精神损害抚慰金等合计1,040,792.03元，且由人保德兴支公司、人保上饶县支公司在承保范围内承担理赔责任。另查明，谢青梅属农业家庭户口，1960年11月21日出生，事故发生时年满56周岁；张智驾驶证记载准驾车型为C1，系赣Ｅ×××××号“金杯”牌小型面包车车辆所有人，该车已经年检，有效期至2019年3月31日止，在人保德兴支公司投保了限额为每个座位10,000元的车上人员责任险；周晓光驾驶证记载准驾车型为C1，系赣Ｅ×××××号“长安”牌小型普通客车车辆所有人，该车已经年检，有效期至2017年12月31日止，在人保上饶县支公司投保了交强险及责任限额为500,000元的第三者责任商业险及不及免赔险；赣Ｅ×××××号“金杯”牌小型面包车车上人员共有七人受伤，其中四人已另案处理完毕，使用交强险50,000元，其余两人表示放弃使用交强险；人保上饶县支公司为谢青梅垫付医疗费人民币10,000元，张智为谢青梅垫付医疗费72,000元。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。本案系机动车交通事故责任纠纷，该事故已经德兴市公安交通警察大队认定张智负该起事故的主要责任，周晓光负该起事故次要责任，一审结合事故事实认定由张智承担70%的赔偿责任，周晓光承担30%的赔偿责任。另依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”结合其他受伤人员及交强险的赔付情况，一审确认谢青梅可使用交强险人民币60,000元，因人保上饶县支公司已为谢青梅垫付医疗费人民币10,000元，故还应在交强险范围内赔偿人民币50,000元，损失不足部分由各原审被告按责任划分比例承担；谢青梅诉请的医疗费经一审审核确认为109,067.45元，陪床租赁费人民币170元。人保上饶县支公司辩称医疗费应当扣减20%非医保用药，并未提供证据佐证，一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，本案中涉案机动车交强险条款及商业第三者责任险条款系人保上饶县支公司提供的格式合同文本，约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，该条款尽管没有“责任免除或者减轻保险人责任”的文字表述，但明确按国家基本医疗保险标准赔偿医疗费用，同样起到了部分免除或者减少保险人理赔责任的效果，在性质上仍属于免除保险人责任的条款，人保上饶县支公司应当证明其已就该免责条款进行提示或明确说明，但人保上饶县支公司并未提供证据证明其主张，故一审对该辩论意见不予采纳；因原审四被告对鉴定报告及重新鉴定报告无异议，一院确认谢青梅后续治疗费人民币4,000元；人保上饶县支公司认为谢青梅系农村户口且已57岁，超过55岁不应当计算误工费的辩论意见，一院参考目前农村人员领取农保的年龄为60周岁，故对该辩论意见不予采纳，一审结合谢青梅并未提供证据证明其在外务工的事实，参照2017年江西省高级人民法院印发的审理人身损害赔偿案件的指导意见（试行）第20条第（2）款“受害人有正常的劳动能力，虽未在外参加工作，但承担了照料家庭工作的，可以按照当地在职职工最低工资标准计算误工费”，故参照江西省在职职工最低工资人民币1,380元/月，谢青梅的误工费经计算为42元/天×222天=9,324元；主张的住院伙食补助费计算标准过高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，本院确认在南昌住院期间按30元/天计算，在德兴及上饶住院期间按20元/天计算；诉请的误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金计算过高，一审参照当地的相关标准予以计算；诉请的交通住宿费票据虽然有部分不符合法律规定，但结合谢青梅的就诊情况，酌定人民币3,000元；诉请的残疾赔偿金数额符合法律规定，予以确认；诉请的护理依赖费用，参考2007年6月28日江西省高级人民法院全省民事审判工作座谈会上的指导意见中《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“作出了因受害人生活不能自理而赔偿终身护理费的规定，但目前尚无配套的护理依赖程度评定标准和计算方法的规定，实践中可按《工伤保险条例》的规定对终身护理费分别乘以50%或30%计算，受害人住院期间的护理费，可根据医疗机构的意见全额计算”的指导精神及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，结合谢青梅56岁的年龄及正在恢复的身体情况，本次处理确认5年的护理期限，即计算为100元/天×365天×50%×5年=91,250元。诉请的鉴定费人民币2,500元，系鉴定伤情花费的实际费用，予以确认；诉请要求人保德兴支公司在承保的车上人员险范围内承担赔偿责任，人保德兴支公司当天表示愿意在承保的车上人员险限额人民币10,000元内承担赔付义务，故对该诉请予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、谢青梅的医疗费109,067.45元、后续治疗费4,000元、误工费42元/天×222天=9,324元、护理费100天×222元/天=22,200元、住院伙食补助费43天×20元/天+18天×30元/天=1,400元、营养费222天×20元/天=4,440元、残疾赔偿金13,242元/年×20年×92%=243,652.80元、完全护理依赖费用100元/天×365天×50%×5年=91,250元、精神损害抚慰金40,000元、交通住宿费3,000元、鉴定费2,500元，合计530,834.25元，由人保上饶县支公司在承保的交强险限额内赔偿70,000元，扣除已付10,000元，还应在交强险限额内赔偿60,000元；二、上述第一项的剩余款项460,834.25元由张智赔偿给谢青梅70%计人民币322,583.98元，扣除已付72,000元，还应赔偿250,583.98元；三、上述第一项的剩余款项460,834.25元由周晓光赔偿给谢青梅30%计138,250.27元；四、上述第二项中张智承担的赔款由人保德兴支公司在承保的车上人员险范围内承担10,000元的理赔义务；五、上述第三项中周晓光承担的赔款138,250.27元由人保上饶县支公司在承保的第三者商业险范围内承担理赔义务；六、驳回谢青梅的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,168元由谢青梅负担6,942元，由张智负担5,058元，由周晓光负担2,168元，重新鉴定费5,000元由人保上饶县支公司负担。
本院二审期间，四被上诉人均没有提交新证据。上诉人谢青梅围绕上诉请求向本院提交了如下3份新证据：1、德兴市绕二镇横港村民委员会出具的《证明》；2、余秋菊、刘金连、熊冬香共同出具并加盖德兴市绕二镇横港村民委员会公章的《证明》；3、应榴、舒和平律师分别对余秋菊、刘金连、熊冬香所作的《调查笔录》。上述证据拟证明上诉人交通事故受伤及受伤前从事采茶工作的事实。
被上诉人张智质证认为，事发当天上诉人确实是去采茶，但只是被临时雇请，并不是长期务工，护理费认同一审的判决。
被上诉人周晓光质证认为，上诉人确实是在从事采茶工作。
被上诉人人保德兴支公司未提出质证意见。
被上诉人人保上饶县支公司质证认为，不认同上诉人在二审中提交的证据，认为不是法定的二审新证据。
本院认证认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据及当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中，上诉人谢青梅在二审中提交的证据1、2形成于一审庭审前，证据3虽形成于一审判决后，但均没有证据证明系客观原因不能提供，故上述证据不属于法定的二审新的证据。
本院二审经审理查明，上诉人谢青梅在交通事故发生前从事采茶工作，属于农林牧渔行业。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求，本案二审争议焦点为:1、上诉人谢青梅的后续护理费如何计算；2、上诉人谢青梅的误工费计算标准如何确定。
一、关于上诉人谢青梅的后续护理费如何计算的问题
上诉人谢青梅伤情经鉴定，构成一处二级伤残、一处九级伤残，其因残已无自理能力，经鉴定需完全护理依赖，故应获得后续护理费。一审结合上诉人的年龄及身体恢复情况，确认此次处理按5年的护理期限计算后续护理费并无不当，但按50%比例折算后续护理费没有依据，本院予以纠正。本院二审确认后续护理费为100元/天×365天×5年=182，500元，如5年后仍需护理可另行主张。
二、关于上诉人谢青梅的误工费计算标准如何确定的问题
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审参照江西省在职职工最低工资标准1380元/月标准计算误工费损失，属于适用法律错误，应予纠正。上诉人谢青梅发生交通事故时从事采茶工作，属于农林牧渔行业，应按照2017年度江西省农林牧渔行业职工的平均工资79元/天计算误工费损失，即误工费为79元/天×222天=17，538元。
本院二审确认上诉人谢青梅的各项损失如下：医疗费109，067.45元、后续治疗费4,000元、误工费17，538元、护理费22，200元、住院伙食补助费1，400元、营养费4,440元、残疾赔偿金243，652.80元、后续护理费182，500元、精神损害抚慰金40,000元、交通住宿费3,000元、鉴定费2，500元，各项损失合计630，298.25元。
综上所述，一审判决认定事实基本正确，但适用法律不当，处理结果部分不当，应予以纠正。上诉人谢青梅的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省德兴市人民法院(2018)赣1181民初5号民事判决第四项、第六项，即“四、上述第二项中被告张智承担的赔款由被告中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司在承保的车上人员险范围内承担人民币10,000元的理赔义务；六、驳回原告谢青梅的其他诉讼请求”；
二、撤销江西省德兴市人民法院(2018)赣1181民初5号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项目，即“一、原告谢青梅的医疗费人民币109，067.45元、后续治疗费人民币4，000元、误工费42元/天×222天=9，324元、护理费100天×222元/天=22，200元、住院伙食补助费43天×20元/天+18天×30元/天=1，400元、营养费222天×20元/天=4,440元、残疾赔偿金13，242元/年×20年×92%=243，652.80元、完全护理依赖费用100元/天×365天×50%×5年=91，250元、精神损害抚慰金人民币40，000元、交通住宿费人民币3，000元、鉴定费人民币2，500元，合计人民币530，834.25元，由被告中国人民财产保险股份有限公司上饶县支公司在承保的交强险限额内赔偿人民币70,000元,扣除已付人民币10,000元，还应在交强险限额内赔偿人民币60，000元；二、上述第一项的剩余款项人民币460，834.25元由被告张智赔偿给原告谢青梅70%计人民币322，583.98元，扣除已付人民币72，000元，还应赔偿人民币250，583.98元；三、上述第一项的剩余款项人民币460，834.25元由被告周晓光赔偿给原告谢青梅30%计人民币138,250.27元；五、上述第三项中被告周晓光承担的赔款人民币138,250.27元由被告中国人民财产保险股份有限公司上饶县支公司在承保的第三者商业险范围内承担理赔义务”；
三、变更江西省德兴市人民法院(2018)赣1181民初5号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项为“一、上诉人谢青梅的各项损失合计630，298.25元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶县支公司在承保的交强险限额内赔偿70，000元，扣除已付10，000元，还应在交强险限额内赔偿60，000元；二、上述第一项的剩余款项560，298.25元由被上诉人张智赔偿给上诉人谢青梅70%计392，208.78元，扣除已付72，000元，还应赔偿320，208.78元（支付时应扣除人保德兴支公司需支付的车上人员险10000元，实际还需支付310,208.78元）；三、上述第一项的剩余款项560，298.25元由被上诉人周晓光赔偿给上诉人谢青梅30%计168，089.48元；五、上述第三项中被上诉人周晓光承担的赔款168，089.48元由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶县支公司在承保的第三者商业险范围内承担理赔义务”。
一审案件受理费14,168元由上诉人谢青梅负担6,942元，由被上诉人张智负担5,058元，由被上诉人周晓光负担2,168元，重新鉴定费5,000元由被告中国人民财产保险股份有限公司上饶县支公司负担。二审案件受理费5，509元，由上诉人谢青梅负担2，509元，由被上诉人张智负担2，000元，由被上诉人周晓光负担1,000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董有生
审 判 员 韩 扬
审 判 员 郑 彬
二〇一八年八月十五日
法官助理 邱厚城
书 记 员 龚泸雪