山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁11刑终7号
原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金立文，男，1968年4月10日出生于山东省日照市东港区，汉族，初中文化，个体，住日照市东港区。2017年6月16日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被日照市公安局东港分局取保候审。
辩护人李瑞锋，山东海亚律师事务所律师。
山东省日照市东港区人民法院审理东港区人民检察院指控原审被告人金立文犯销售有毒、有害食品罪一案，于二○一七年十二月十一日作出（2017）鲁1102刑初380号刑事判决。原审被告人金立文不服，提出上诉。本院受理后，于二○一八年一月十日立案并依法组成合议庭，于同年三月十九日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员李志云出庭履行职务。原审被告人金立文及其辩护人李瑞锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人金立文在日照市东港区沙墩市场90号摊位销售蔬菜期间，未履行保障食品安全的义务，2016年5月25日，被告人金立文销售的大头菜被检出农药甲胺磷，系农业部规定不得在蔬菜上使用的高度农药。2017年6月16日，被告人金立文被电话传唤到案。
上述事实，有经庭审质证并采信的以下证据予以证实：
（一）书证
1、立案及强制措施相关法律文书，证实本案立案及对被告人采取强制措施的情况。
2、食品药品行政处罚文书涉嫌犯罪案件移送书，证实2016年8月5日，日照市东港区食品药品监督管理局将金立文涉嫌经营甲胺磷含量不符合标准要求的大头菜一案移送公安机关。
3、东港区食品安全抽样检验抽样单，证实2016年5月25日，日照市东港区食品药品监督管理局宋全国、高月东从日照德瑞沙墩市场运营有限公司金立文摊位20公斤大头菜中抽样1.5公斤的事实。
4、高月东、宋全国的自述材料，证实2016年5月25日，其二人对日照德瑞沙墩市场内金立文销售的大头菜进行抽检，抽取样品1.5KG,其中含有检测样品1KG,备检样品0.5KG,样品装入样品袋后进行了密封，加盖了“日照市东港区食品安全抽样检验封条”，并在封条上签字，当事人金立文亦在此封条上签字确认。后将抽取的样品交至潍坊市产品质量检验所进行检验。
5、食品安全抽检结果通知书及送达回执，证实食品安全抽检结果通知书（NO.DG0000118）、检测报告（编号：（2016）SP11600）于2016年7月22日送达金立文。
6、情况说明，东港区食品药品监督管理局日照所执法人员詹起山、宋全国向当事人金立文送达检验不合格报告，送达回执上填写的日期有误，实际送达日期为2016年7月22日。
7、食品检验机构资质认定证书等材料一宗，证实潍坊市产品质量检验所具有食品检验的条件和检验能力，其中包括蔬菜和水果中甲胺磷的残留测定。同时证实检验人员林召丰、杨锋芹具有食品检验岗位资格证书。
8、户籍证明，证实被告人金立文的身份及住址情况。
9、发破案经过、抓获经过，2017年6月16日8时许，日照市公安局东港分局食药环侦大队民警电话通知被告人金立文到食药环侦大队接受讯问，被告人金立文于2017年6月16日9时许到达东港公安分局食药环侦大队。
（二）被告人的供述和辩解，证实被告人金立文从事贩卖蔬菜10余年，平时从金阳市场批发蔬菜在摊位上卖，2016年东港区食药局从其摊位上抽检了土豆、大头菜和菜花这三种蔬菜，之后书面通知其大头菜农药残留超标，其从市场上进菜时未向蔬菜批发人员索要蔬菜检验合格证及单据的事实。
（三）潍坊市产品质量检验所（2016）SP11600号检测报告，证实2016年7月13日，潍坊市产品质量检验所对日照市东港区食品药品监督管理局送检的2015年5月25日从日照德瑞沙墩市场运营有限公司90号抽样的1.5kg大头菜进行检验，检验结论为：甲胺磷项目不符合GB2736-2014《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》标准要求，检验结论为不合格。
（四）现场检查笔录，证实2016年7月22日15时00分至15时20分，东港区食品药品监管局执法人员詹起山、宋全国对日照德瑞沙墩市场运营有限公司90号摊位进行检查，发现现场正在销售蔬菜，现场有销售人员1人，2016年5月25日购进的大头菜已销售完。
原审法院认为，被告人金立文销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，侵犯了国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，其行为构成销售有毒、有害食品罪。被告人金立文经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。根据被告人金立文的犯罪情节和悔罪表现，可以对其适用缓刑，在缓刑考验期内依法对其实行社区矫正，并禁止其在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条之规定，以被告人金立文犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元；禁止被告人金立文在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
一审宣判后，原审被告人金立文提出上诉，其上诉理由为：1、其对于涉案大头菜系有毒有害食品并非明知，其不知道进菜要留好小票。2、潍坊市产品质量检验所在作出涉案检测报告时，不具备法定资质。其辩护人同意上诉人的意见，并提出：1、本案检测报告不能排除涉案蔬菜是在种植环节使用了乙酰甲胺磷，原审判决事实不清、证据不足。2、本案检测报告显示涉案大头菜中甲胺磷残留含量是0.06mg/kg，仅仅超出国家标准0.01mg/kg，未达到严重超出标准的程度，不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
另查明，二审开庭时，日照市人民检察院提交了以下新证据：1、国家明令禁止的农药名单，证实上诉人销售的大头菜检验出的甲胺磷属于国家明令禁止的不能用于蔬菜的农药。2、潍坊市产品质量检验所的资质认定证书及检验能力附表，证实潍坊市质量检验所具有相应的检验资质。3、东港区食药监督局出具的证明，证实潍坊市产品质量检验所具有国家认可的检验资质，其作出的检验报告真实有效。
本院认为：上诉人金立文销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，侵犯了国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，其行为构成销售有毒、有害食品罪。原判定性准确。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院结合事实和证据分析如下：第一，上诉人关于“其对于涉案大头菜系有毒有害食品并非明知，其不知道进菜要留好小票”的辩解理由，经查，上诉人金立文长期从事食品销售行业长达十余年，其未依法履行保障食品安全义务，主观上应当认定为“明知”，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。第二，上诉人关于“潍坊市产品质量检验所在作出涉案检测报告时，不具备法定资质”的上诉理由，经查，潍坊市产品质量检验所及相关检测人员均具有国家认可的检测资质，其检测程序合法，且潍坊市产品质量检验所作出涉案报告时其资质证书处于有效期，同时具有相应的法定条件和检验能力，出具的检验报告具有法律效力。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。第三，辩护人关于“本案检测报告不能排除涉案蔬菜是在种植环节使用了乙酰甲胺磷，潍坊市产品质量检验所在作出涉案检测结论，不具有唯一性和排他性，原审判决事实不清、证据不足”的辩护意见，经查，涉案检测报告与东港区食品安全抽样检验抽样单、食品安全抽检结果通知书、现场检查笔录等证据相互印证，能够证实上诉人金立文在其摊位销售含有有毒有害成分甲胺磷的蔬菜的事实。辩护人关于涉案蔬菜中的甲胺磷系由于在种植环节使用了乙酰甲胺磷导致的辩护意见，没有事实依据，本院不予采纳。第四，辩护人关于“本案检测报告显示涉案大头菜中甲胺磷残留含量是0.06mg/kg，仅仅超出国家标准0.01mg/kg，未达到严重超出标准的程度，不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的辩护意见，经查，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”是生产销售不符合安全标准的食品罪的犯罪构成要件，本案上诉人金立文触犯的罪名是销售有毒有害食品罪，国家明令禁止的农药名单等证据证实上诉人金立文销售的大头菜检验出的甲胺磷属于国家明令禁止的不能用于蔬菜的高毒农药。本案检测报告显示涉案大头菜中甲胺磷残留含量是0.06mg/kg，明显违反了国家明令禁止的相关规定，侵犯了国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，上诉人金立文的行为系销售有毒有害食品的行为。故辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 娟
审 判 员 周 涛
审 判 员 赵艳霞
二〇一八年四月八日
法官助理 王学文
书 记 员 张永乐