＼n浙江省临海市人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）台临民初字第191号＼n原告：卢某。＼n委托代理人：黄某，浙江全力律师事务所律师。＼n被告：台州市某有限公司，住所地：临海市江南街道靖江南路600号，组织机构代码：75808111-5。＼n法定代表人：蒋志勇，执行董事。＼n原告卢某诉被告台州市某有限公司（以下简称某公司）为劳动争议纠纷一案，于2014年1月13日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年2月18日公开开庭进行了审理。原告卢某及其委托代理人黄某到庭参加诉讼，被告某公司法定代表人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。＼n原告卢某起诉称：原告于2012年4月17日进入被告公司，从事模具安装及修理工作，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费。双方约定月工资3000元，加班工资另加。2012年7月26日晚6时30分左右，原告在操作机床时，左手被机床齿轮卡住受伤，当即被送到台州医院住院治疗，于2012年10月31日出院。2013年1月30日再次住院手术治疗，于2013年2月8日出院。原告用去医疗费1685.54元。临海市社会保障局认定原告伤情构成工伤，经台州市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残和配置部分手假肢。2013年9月5日原告到杭州精博假肢矫形器有限公司配置假肢用去各项费用及工资损失计7154元。被告垫付医疗费72991.9元，原告向单位预支1万元。原告于2013年11月11日提出要求与被告解除劳动合同关系，解除原因系被告未为原告缴纳保险和未支付加班工资。＼n原告向临海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工伤待遇、双倍工资、经济补偿金、拖欠加班工资及福利待遇等请求。临劳仲案江字（2013）第9号仲裁裁决没有支持原告大部分仲裁请求，原告不服。＼n关于医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、残疾辅助器具费、住院伙食补助费、鉴定费、交通食宿费是否应由被告承担。（1）缴纳工伤保险费的责任主体是用人单位，用人单位应当按照工资总额及时足额缴纳保险费，没有足额缴纳工伤保险费，致使职工工伤保险待遇损失，系用人单位的过错，故工伤待遇损失部分应由用人单位承担。（2）工伤事故的责任主体是用人单位，工伤保险机构并非工伤事故的责任主体。（3）用人单位没有为职工足额缴纳工伤保险费，与用人单位没有为职工缴纳工伤保险费性质是一样的，给工伤员工造成的损失，都应当由用人单位进行赔偿。＼n关于双倍工资。停工留薪期应当包括在劳动合同期内，停工留薪期也是劳动合同履行期。停工留薪工资与用人单位未依法签订书面劳动合同承担双倍工资不冲突。被告仍然应支付原告停工留薪期共计11个月双倍工资。＼n关于被告应否支付原告医疗费用25％赔偿费用计18669.36元。临海市社保局核准一次性伤残补助金是按照原告受伤前被告上报公伤缴费工资2554.17元计算，缴费工资少于原告实际工资，证明原告工伤待遇损失的事实存在。＼n关于营养费。根据台州医院的医嘱，原告需加强营养，故被告应当支付原告营养费。＼n关于加班工资。对于二年内工资支付凭证、考勤凭证应由用人单位承担举证责任。如果有双休日加班工资和延时加班工资，被告应当提供加班工资计算依据，而被告至今不提供相应考勤表。2013年4月到7月共29天双休日加班，每天加班9小时，平均每小时18元，按照200%计发工资。2013年4月至7月有75天每天超1小时（超8小时工作制）按照150%计发工资。2013年4月至7月夜加班49.5小时按照150%计发工资。应支付原告加班工资12207.56元及延时加班工资202.5元。原告到临海市劳动监察部门投诉，没有得到解决，要求被告支付加班工资赔偿金12207.56元及延时加班工资赔偿金202.5元及停工留薪期赔偿金71920元。＼n关于增加一次性伤残就业补助金。原告认为，应按台州市职工平均工资（2012月平均工资3464.58元，加上2013年增长600元）计算。＼n关于冷饮费。原告申请仲裁时不清楚冷饮费发放情况。现原告要求被告支付2012年6、7、8、9月和2013年6、7月的冷饮费计720元。＼n综上所述，被告没有与原告签订劳动合同，未为原告足额缴纳工伤保险费，未支付加班工资及福利待遇。现原告起诉要求判令：一、被告支付给原告工伤待遇587191.34元，其中医疗费1685.54元，一次性伤残补助金104400元（5800元／月×18个月），一次性工伤医疗补助金121937.4元（4064.58元／月×30个月），一次性伤残就业补助金121937.4元（4064.58元／月×30个月），停工留薪期工资71920元（5800元／月×12个月），住院伙食补助4280元，停工留薪期间护理费15158元，交通费2458元，残疾辅助器具费用114464元（其中假肢费3000元、交通费304元、住宿费1600元、工资1430元、伙食补助费520元、鉴定费300元；假肢每两年更换一次，计算到80岁止，共需更换16只），营养费4000元，精神损害补偿费25000元；二、被告支付未签订劳动合同两倍工资计人民币63800元（5800元×11个月）；三、被告支付给原告年终奖金3000元，冷饮费720元；四、被告补缴原告自2012年4月17日至解除劳动关系时的养老保险费，如果社保不同意补缴，可以就实际造成损失主张经济补偿13969.2元，医疗保险、失业保险等其他保险就实际造成的损失主张赔偿7171.64元，要求被告补偿公积金16800元；五、被告支付解除劳动关系的经济补偿金14500元（2个半月×5800元）；六、因被告没有订立劳动合同造成劳动者工伤、医疗待遇损失，被告除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付原告相当于医疗费用25％的赔偿费用计18669.36元；七、被告支付因拖欠原告受伤之日到医疗期终结时工伤工资的100％的赔偿金计40920元（40920元×100%）；八、被告支付拖欠加班工资202.5元（7.5小时×18元×150%）；九、被告支付加班工资12207.56元；十、被告支付拖欠加班工资赔偿金12207.56元及延时加班工资赔偿金202.5元；十一、被告支付快递费用15元；十二、本案诉讼费由被告承担。＼n在本案审理过程中，原告增加以下诉讼请求：一、被告支付原告采暖费29400元；二、被告支付原告不得低于因病医疗期间病假工资标准的生活津贴，评定伤残等级开始至解除劳动合同生效前伤残津贴共计32042.47元；三、要求公司赔偿解除劳动关系后，原告重度残疾（肢体二级）无法就业，根据失业保险政策得失业救济费203717.30元；四、原诉讼请求第三项要求支付原告冷饮费720元增加到1200元。＼n被告某公司未作答辩及举证。＼n原告为支持自己的主张，向本院提交下列证据：＼n1、原告身份证复印件1份，证明原告主体资格。＼n2、被告工商登记信息、组织机构代码证复印件各1份，证明被告的主体资格。＼n3、临海市工伤保险参保企业职工事故报告认定书1份，证明原告受伤属工伤。＼n4、台州医院住院记录2张，证明原告受伤住院106天的事实。＼n5、台州医院门诊病历1份，证明原告受伤在医院治疗情况。＼n6、台州医院住院收费收据2张，证明原告两次住院花费的医疗费用。＼n7、台州医院医疗证明书7张，证明原告受伤需要休息的时间为12个月12天。＼n8、台州市劳动能力鉴定委员会台劳鉴（2013）24-4079号鉴定结论1份，证明原告的工伤属五级伤残。＼n9、台州市劳动能力鉴定委员会台劳鉴（2013）26-4079号鉴定结论1份，证明原告需要配戴部分手假肢。＼n10、杭州市精博康复辅具有限公司证明1份，证明原告的假肢两年更换一次。＼n11、临海市劳动仲裁委员会江南仲裁庭庭审笔录复印件1份，证明原告双休日加班、夜里加班、延时加班事实存在；证明公司存在发放年终奖的事实。＼n12、劳动合同书1份，证明原告工资3000元／月，每天工作不超过8小时，每周不超过40小时；加班加点按国家规定计算加班费。＼n13、解除合同审批表1份，证明原告正常工作8小时。＼n14、被告在劳动仲裁时提供的补充意见复印件1份，证明原告存在年终奖和冷饮费，原告不发生工伤，工作到年终才发放年终奖和冷饮费。＼n15、工伤保险缴费明细表1张，证明工伤缴费基数2554.17元，远少于原告实际工资，被告造成原告工伤待遇损失，一次性伤残补助金损失18个月×（5800元-2554.17元）＝58424.94元。＼n16、医疗保险等缴费明细表3张，证明医疗保险等待遇损失。＼n17、残疾人证1份，证明被告拖欠残疾人加班工资、停工留薪期工资、医疗、假肢等费用，根据《残疾人保护法》应该加重赔偿。＼n18、被告在劳动仲裁时提交的答辩书复印件1份，证明一次性伤残就业补助金参照一次性工伤医疗补助金标准确定。＼n19、原告受伤后所拍冲床照片3张，证明被告机床没有安全罩等安全防护设施，原告终身残疾是安全生产事故造成的。＼n20、保险卡复印件1份，证明被告未为原告缴纳失业保险金。＼n21、工资单照片3张，证明原告的工资3000元／月，不包括加班工资。＼n22、收款收据1份，证明原告花费快递费15元。＼n经原告申请，本院向临海市安全生产监督管理局调取现场检测记录1份（证据23），证明被告无安全生产装置。＼n被告某公司的法定代表人未到庭参加诉讼，视为被告放弃质证权利。＼n本院经审查，对原告提供的上列证据认证如下：＼n证据1、2、3、8、9、20，符合证据三性要求，故本院对其证明力予以确认；本院对证据4、5、6、7、10、17的真实性予以确认。原告提供的证据11仲裁庭庭审笔录中被告陈述：双方约定工资3000元／月，加班费另算；夜里加班；平时正常上班9小时，3000元是按每天9小时计算，包括双休日和平时上班。据此，证据11能够证实原告每天工作9小时，夜里及双休日存在加班的事实。证据12劳动合同中未有原告签字确认，故本院对证据12证明力不予认定。证据13未经原告签字确认，且原件上存在涂改现象，故本院对证据13证明力不予认定。证据14、18无法证明其待证事实，本院对其证明内容不予认定。对证据15、16，因原、被告尚未到社保经办机构核报相关费用，在本案中对原告是否存在工伤保险、医疗保险等待遇损失均无法确认，故本院对证据15、16证明力不作认定。证据19中三张照片无法确认其拍摄时间及地点，故本院对其证明力不予认定。对证据21，因原告未提交其他证据予以佐证，本院无法确认其真实性，故对证据21证明力不予认定。因证据22无法证明快递费用途，故本院对证据22证明力不予认定。证据23载明临海市安全生产监督管理局现场检查时间为2013年12月9日，而原告发生工伤时间为2012年7月26日，距事发已有一年多时间，故该调查笔录无法证明当时生产设备的安全设施设置情况，故本院对证据23证明力不予认定。＼n本院经审理认定事实如下：＼n原告于2012年4月17日进入被告公司工作，从事模具安装及修理工作，双方未签订劳动合同，口头约定月工资3000元，加班费另算。2012年7月26日晚6时30分左右，原告在操作机床时，左手被机床齿轮卡住，当即被送往台州医院住院治疗，于2012年10月31日出院，住院97天。2013年1月30日原告再次住院治疗，于2013年2月8日出院，住院9天，两次共住院106天。医嘱休息时间共计9个月。被告垫付医疗费72991.9元，原告自付医疗费1685.54元。后原告向被告预支1万元。＼n2012年11月5日临海市人事劳动社会保障局认定被告伤情构成工伤。2013年8月8日经台州市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残和可以配置部分手假肢。被告已为原告办理工伤保险，但未为原告办理养老、医疗、失业等保险。＼n原告向临海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年12月9日，临海市劳动争议仲裁委员会江南派出庭作出临劳仲案江字（2013）第9号仲裁裁决书，裁决：一、双方终止劳动关系和工伤保险关系；二、由被申请人在本裁决生效后五日内支付申请人一次性伤残就业补助金100217.4元、停工留薪期工资36000元、陪人护理费10388元、双倍工资7000元、经济补偿金6000元、交通费1560元、冷饮费360元等合计人民币壹拾陆万壹仟伍佰贰拾伍元肆角整（161525.4元）；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告因对裁决事项不服，于2014年1月13日向本院起诉。＼n本院认为：原告卢某作为被告某公司的职工，在工作过程中受伤，依法应享受工伤保险待遇。原告已经参加工伤保险，医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通食宿费、鉴定费均应由工伤保险基金核准后予以支付，不应由用人单位负担。原、被告应相互配合到社保经办机构核报。＼n本案中，原、被告对临劳仲案江字（2013）第9号仲裁裁决书的第一项裁决内容均无异议，即：双方终止劳动关系，故本院对该裁决事项予以确认。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定五级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发30个月，原告可按照上年度台州市在岗职工月平均工资3464.58元计算，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金为103937.40元（3464.58元／月×30个月）。原告主张按照4064.58元／月计算，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。＼n根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原、被告均未举证证明原告发生工伤前实发工资额，但原、被告对约定月工资3000元均无异议，且原告发生工伤时，上年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资（2977.58元／月）亦接近3000元／月，故本院对原告工资按照3000元／月计算。原告主张按照5800元／月计算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告主张停工留薪期工资计算12个月，本院根据其因伤治疗及医嘱休息时间，对该主张予以支持。故被告应支付给原告停工留薪期工资36000元（3000元／月×12个月）。原告停工留薪期间护理费，因原告仅提供两次住院期间计106天需护理的医疗证明，本院按照110元／天标准计算，故原告停工留薪期间护理费为11660元（110元／天×106天）。原告主张交通费2458元，本院根据原告因伤治疗情况，酌情确定其交通费为2000元。原告主张营养费4000元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原告主张精神损害补偿费25000元，因其未提交充分证据予以证实，本院不予支持。＼n原告要求被告支付不得低于因病医疗期间病假工资标准的生活津贴，评定伤残等级开始至解除劳动合同生效前伤残津贴共计32042.47元。因原告在因病治疗期间已享受停工留薪期工资待遇，原告主张生活津贴无法律依据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定，劳动者保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%。2013年8月8日原告伤情经台州市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残后，开始享受伤残待遇。2013年12月9日临劳仲案江字（2013）第9号仲裁裁决书裁决双方终止劳动关系，故被告应支付原告2013年8月8日至2013年12月9日的伤残津贴为8400元（3000元／月×70%×4个月）。＼n根据我国《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。虽原告受伤后已享受停工留薪待遇，但双倍工资与停工留薪期工资基于不同法律规定，原告享受停工留薪待遇的同时仍可主张双倍工资。双倍工资最长计算为11个月。原告于2012年4月17日进入被告公司工作，至今双方未签订的劳动合同，故被告应当支付原告11个月的双倍工资差额共计33000元（3000元／月×11个月）。＼n原告主张年终奖3000元，因原告未提交相关证据证明年终奖发放条件、标准等，故本院对原告该诉讼请求不予支持。＼n根据浙人社发（2010）202号《关于调整企业职工夏季防暑降温清凉饮料费标准的通知》的规定，企业在职职工夏季清凉饮料费的发放标准为：高温作业工人每人每月200元，非高温作业工人每人每月160元；一般工作人员每人每月130元。发放时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。原告主张冷饮费按照200元／月计算，但未举证证明存在高温作业情况，故本院对原告该主张不予支持。对原告冷饮费，本院按照160元／月计算。依照停工留薪期工资待遇不变的规定，被告应支付原告2012年6月、7月、8月、9月及2013年6月、7月冷饮费共计960元。＼n原告要求被告补缴2012年4月17日至解除劳动关系之日的养老保险费。因缴纳社会保险费系行政征缴行为，不属人民法院民事案件的审理范围，故本院对此不予审理。原告主张，如果社保不同意补缴，可以就实际造成损失主张经济补偿13969.20元，医疗保险、失业保险等其他保险就实际造成的损失主张赔偿7171.64元。因社保经办机构不同意补缴社会保险费的法律事实尚未实际发生，且原告未举证证明用人单位未为其办理社会保险手续造成其损失，故本院对原告该主张不予支持。＼n劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议，故对原告要求被告补偿公积金16800元的诉讼请求，本院不予审理。＼n因原告以用人单位未为其缴纳社会保险费及拖欠加班工资为由要求解除劳动关系，故被告应支付原告经济补偿金。本院根据原告进入被告公司工作时间及双方终止劳动关系时间，确定经济补偿金计算2个月，共计6000元（3000元／月×2个月）。＼n原告主张因被告没有订立劳动合同造成劳动者工伤、医疗待遇损失，被告除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付原告相当于医疗费用25％的赔偿费用计18669.36元。根据劳部发（1995）223号《关于发布违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法的通知》规定，因用人单位故意拖延不订立劳动合同，造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，用人单位除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用。因本案中原告工伤待遇尚未核报，且原告未提交证据证明其存在医疗待遇损失，故本院对原告该主张不予支持。＼n原告要求被告支付因拖欠原告受伤之日到医疗期终结时工伤工资的100％的赔偿金计40920元（40920元×100%）。因停工留薪期工资系工伤待遇的一种，处理工伤待遇问题需要一定的程序，且被告已预支给原告1万元，故未支付停工留薪期工资不等同于拖欠工资，本院对原告该主张不予支持。＼n原告主张要求被告支付拖欠加班工资202.5元、支付加班工资12207.56元及被告支付拖欠加班工资赔偿金12207.56元、延时加班工资赔偿金202.5元。本案中被告作为用人单位，其负有妥善保管员工出勤记录之义务，且根据被告在劳动仲裁庭审笔录中的陈述能够证实原告每天工作9小时，夜里及双休日存在加班的事实，现被告未向本院提交出勤记录，亦不到庭参加诉讼提出抗辩与质证意见，应承担不利的法律后果。原告月工资为3000元，按月计薪天数21.75天计算，日工资为137.93元，小时工资为17.24元。因原、被告均未提供具体加班时间依据，本院根据原告主张作均衡处理，酌情确定：2012年4月到7月双休日加班14天，每天工作9小时，平均每小时17.24元（3000元／月÷21.75天÷8小时），按照200%计发工资共计4344.48元（17.24元／时×9小时×14天×200%）；2012年4月至7月每天超1小时工作时间酌定为72天按照150%计发工资共计1861.92元（17.24元／时×1小时×72天×150%）；2012年4月至7月夜里加班时间酌定为36小时按照150%计发工资共计930.96元（17.24元／时×36小时×150%）。被告应补发原告加班工资共计7137.36元。根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位安排加班不支付加班费的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故本院综合本案实际情况，确定被告按照应付金额70%支付原告欠付加班工资的赔偿金计4996.15元（7137.36元×70%）。＼n原告主张快递费15元，因未提交有效证据证实快递费用途，本院对原告该主张不予支持。＼n至于原告在本案审理过程中增加第一项要求被告支付原告采暖费29400元及第三项要求被告赔偿失业救济费203717.30元的诉讼请求，因未经劳动仲裁前置程序，且与本案具有可分性，故本院不予审理。＼n综上，原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：＼n一、原告卢某与被告台州市某有限公司终止劳动关系。＼n二、被告台州市某有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告卢某一次性伤残就业补助金103937.40元、停工留薪期工资36000元、停工留薪期间护理费11660元、交通费2000元、伤残津贴8400元、双倍工资33000元、冷饮费960元、经济补偿金6000元、加班工资7137.36元、赔偿金4996.15元等合计人民币214090.91元（已支付的10000元在执行过程中予以扣除）。＼n三、驳回原告卢某的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费10元，减半收取5元，由被告台州市某有限公司负担。＼n如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后七日内，向台州市中级人民法院交纳上诉案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：浙江省台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001，执收单位代码：02001）。＼n如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期申请，本院不予受理。＼n代理审判员杨眉＼n二〇一四年三月二十四日＼n代理书记员朱玲英