辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6864号
上诉人（原审原告）：张所龙，男，1964年12月12日出生，汉族，住东港市。
委托诉讼代理人：陈宇、李鸿杰，辽宁同城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连中集物流装备有限公司，住所地大连保税区IIIB-2。统一社会信用代码×××。
法定代表人：黄田化，该公司董事长。
委托诉讼代理人：柳倩，女，该公司人事主管。
委托诉讼代理人：曲云，辽宁鼎扬律师事务所律师。
上诉人张所龙因与被上诉人大连中集物流装备有限公司劳动争议一案，不服大连经济技术开发区人民法院民事判决书(2018)辽0291民初2703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张所龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张所龙原审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定被上诉人2014年、2015年、2016年连续三年亏损与事实不符。根据被上诉人自己提交的《利润表》、《资产负债表》，被上诉人是2014年、2015年利润下滑，但是仍然是盈利的，仅仅是2016年亏损700多万元，这对于一个拥有数亿元资产的企业来说也是微不足道的。被上诉人仅仅一年有轻微亏损，即进行经济性裁员从实体条件上来说，是不具备的。其次，一审判决遗漏了被上诉人未全额支付上诉人经济补偿金的事实。本案中，上诉人在被上诉人处从1993年9月1日连续工作至2017年8月31日，共计23年11个月。被上诉人应当支付巨额经济补偿金，而被上诉人在解除原告劳动合同时，仅仅按大连市最低工资标准1530元计算，支付经济补偿金38250元。属于未及时全额支付经济补偿金。二、一审判决适用法律错误。首先，一审法院认定被上诉人息工待岗行为合法，不符合法律规定。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产，劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理，即可以息工待岗。而本案的实际情况是被上诉人没有停工、停产，2014年、2015年仍然盈利。所以从实体上来说，上诉人的息工待岗行为是不符合法律规定的。从程序上来说，依据《劳动合同法》第四条的规定，”用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”及《大连市关于规范企业工资支付有关问题的通知》大劳发[2003]65号的规定，息工人员(放假休息待岗)和离岗退养人员(内退)，用人单位应支付生活费，生活费标准由用人单位与职工集体协商确定。本案未经上述协商，程序上是违法的。另外，依据《工资支付暂行规定》第12条及《辽宁省工资支付规定》第35条的规定应当全额支付第一个工资支付周期的工资。本案中待岗第一个月，被上诉人就是按照最低工资的80％支付生活费，应当补发拖欠的2015年6月份工资差额3905元。其次，被上诉人以经济性裁员与上诉人解除劳动合同违法。经济性裁员不但要符合程序，还要符合实体规定。就实体上的规定来说，就是要企业经营严重困难，结合前述事实，被上诉人仅仅一年轻微亏损，尚不构成企业严重经营困难的情形。且被上诉人未向有关部门申请困难企业认定，这说明被上诉人自己都不认为自己是困难企业。当然也就不符合经济性裁员的实体条件。同时，经济性裁员必须及时全额补偿上诉人。而本案争议的关键就是，被上诉人没有全额补偿上诉人，从而构成违法解除劳动合同。计算经济补偿金应当依据《违反和解除劳动合同经济补偿办法》(481号文)第11条的规定，采用的月工资标准应当是劳动者正常工作时的工资标准(而不是息工待岗发放的生活费)，即应当采用上诉人放假待岗前的12个月的平均工资5081.63元作为计算基数，且由于被上诉人系违法解除劳动合同，应当按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。三、考虑到本案劳动者在被上诉人处工作20多年的背景，上诉人特别提请人民法院注意，被上诉人假借息工待岗的名义，将生活费混同为工资，恶意降低劳动者平均月工资，从而达到最终少支付、不支付经济补偿金的目的，是严重损害劳动者权益的行为，不应当予以姑息。四、在2017年8月上诉人被裁员之后的几个月期间，被上诉人公司通过广告或者其他方式大量招聘员工，说明被上诉人名义上进行经济性裁员，实际是为了裁掉工作能力差，年龄大的老员工，而招聘工作能力强、年轻的新员工，其裁员不具有合法性。五、被上诉人作为上市公司中集集团的全资子公司，具有非常强的盈利能力和经营的实力，从中集集团上市公司的报告中可以看出，被上诉人在2017年盈利超过上年度的三倍，其中包括被上诉人在2017年的利润，也创了历史新高，说明被上诉人实施裁员不具备经营困难的条件，其裁员是违法的。
被上诉人大连中集物流装备有限公司辩称，原审认定事实清楚,适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。
张所龙向一审法院起诉请求：1.被告补发2015年6月工资3905元(息工待岗前12个月平均工资5081.63元-已按照最低工资的80%标准发放的工资1163.92元);2.被告补发2015年7月至2017年8月(共26个月)息工待岗期间工资合计100362.38元(息工待岗前12个月平均工资5081.63元×26个月-
已经发放的工资31760元);3.被告支付违法解除劳动合同赔偿金215831.5元(息工待岗前12个月的平均工资5081.63元×25个月×2-已支付补偿金38250元)。
一审法院认定事实：原告于1993年9月到被告处工作。2008年3月1日起,双方签订无固定期限劳动合同,原告的工作岗位为空压机岗位。2015年6月至2017年8月,原告处于息工待岗状态,未向被告提供劳动,被告每月按照大连市最低工资标准的80%向原告支付了工资,且原告收到的工资合计不低于大连市最低生活保障线标准。2017年8月31日,原、被告解除劳动合同关系,被告向原告出具《解除劳动合同证明书》,其中解除劳动合同原因载明为”用人单位裁员”另查,被告提交2014、2015、2016年连续三年的《利润表》《资产负债表》显示,被告连续三年亏损,截至2016年底整体亏损700余万元。2017年4月7日,被告向该单位联合基层工会提交《关于大连中集物流装备有限公司经济性裁员情况说明》,向工会报告拟经济性裁员122人的情况。2017年4月10日,联合基层工会向被告出具《针对关于大连中集物流装备有限公司经济性裁员情况说明的意见》,同意经济性裁员的决定。2017年5月31日,被告向大连保税区人力资源和社会保障局提交《关于大连中集物流装备有限公司经济性裁员情况说明》,对拟裁员情况进行了说明。2017年5月31日,大连保税区人力资源和社会保障局对被告裁员情况进行了备案,并标注”你单位批量解除劳动合同程序符合《劳动合同法》相关规定,请依法履行程序和用人单位的法定义务”。再查,原告于2018年2月8日向大连保税区劳动人事争议仲裁委员会就本次争议事项提出仲裁申请,该委员会于2018年3月29日作出裁决,驳回原告全部仲裁请求。原告于2018年4月11日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的焦点问题有二,一是被告息工待岗的行为是否合法;二是被告以经济性裁员为由与原告解除劳动合同关系是否合法。关于第一个焦点问题:因企业生产经营原因导致职工息工的,企业应当支付生活费,标准不得低于最低工资标准的80%,扣除保险后,不得低于本市城镇居民最低生活保障线。本案中,通过被告提交证据可以认定,被告生产经营连续亏损,被告根据自身实际经营情况决定息工不违反法律、法规的强制性规定。被告于息工期间向原告发放的生活费标准不低于最低工资标准的80%,扣除保险后,亦未低于本市城镇居民最低生活保障线。因此原告要求被告补发工资的诉讼请求于法无据,不予支持。关于第二个焦点问题:因企业生产经营发生严重困难的,需要裁减人员二十人以上的,用人单位提前三十日向工会说明情况,听取工会或者职工意见后,经劳动行政部门报告后,可以裁减人员。本案中,根据被告提交的证据,可以认定其连续三年严重亏损,截至2016年底整体亏损达700余万元,被告按照规定完成了听取工会意见及向相关部门报告的手续,且已向原告进行了经济补偿,故被告解除劳动合同关系的行为不违反法律、法规的强制性规定,其行为不属违法解除劳动合同。综上所述,原告的诉讼请求于法无据,不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十一条之规定，判决：驳回原告张所龙的诉讼请求。案件受理费5元,由原告张所龙负担。
本院二审经审理查明，除一审判决认定”被告连续三年亏损”，应为2014年、2015年效益下滑，2016年亏损外，一审判决认定的其他事实正确，本院予以确认。
另查明：根据张所龙的银行工资明细，中集公司支付张所龙2014年6月-2015年5月12个月的平均工资为5081.63元，支付张所龙2015年6月工资为3072.96元。
本院认为，1、关于上诉人要求中集公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。根据《劳动合同法》第四十一条规定，企业生产经营发生严重困难，在履行法定程序后可以裁减人员。本案中集公司裁员程序上经过该公司联合基层工会同意，并在大连保税区人力资源和社会保障局备案，备案中批示”你单位批量解除劳动合同程序符合《劳动合同法》的相关规定”；从实质上，根据中集公司提交的2014、2015、2016年连续三年的《利润表》、《资产负债表》，该企业经营处于下滑及亏损状态。本院确认中集公司裁员符合程序上和实质上的要求，解除与上诉人的劳动合同合法，上诉人的此项上诉请求本院不予支持。2、关于上诉人要求中集公司按其实际工资发放其在息工待岗期间生活费的请求。2015年6月，上诉人息工在家，未再参加企业劳动，《大连市人民政府大劳发（2003）65号关于规范企业工资支付有关问题的通知》第五条：因企业生产经营原因，离开工作岗位没有与企业解除、终止劳动合同的息工人员，用人单位应支付生活费，生活费标准不得低于市政府规定的最低工资标准80%，扣除各种社会保险费用后，实际支付的生活费不得低于本市城镇居民最低生活保障线。中集公司为上诉人发放的生活费符合大连市人民政府的此项规定，上诉人的此项上诉请求本院不予支持。3、关于上诉人要求中集公司按其实际工资支付2015年6月份工资的请求。劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产，在一个工资支付周期内，用人单位应按照合同规定的标准支付劳动者工资。中集公司没有按正常标准为上诉人发放此月工资，上诉人此项上诉请求有理，本院予以支持。中集公司还应支付上诉人工资2008.67元（5081.63元-3072.96）。
综上所述，张所龙的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初2703号民事判决；
二、大连中集物流装备有限公司于本判决生效之日起十日内支付张所龙人民币2008.67元；
三、驳回上诉人张所龙其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15元，由上诉人张所龙与被上诉人大连中集物流装备有限公司各负担7.5元。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 任 娲
审判员 阁成宝
二〇一八年十一月二日
书记员 王 亮