湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终9299号
上诉人（原审原告）：周继新，男，1966年7月15日出生，住湖北省汉川市。
委托诉讼代理人：张静雨，湖北正苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁畅华，湖北正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐和鑫，男，1967年2月25日出生，汉族，住湖北省团风县。
委托诉讼代理人：胡媛，湖北维思德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋程洲，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉康腾建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街纱帽正街508号。
法定代表人：华健，经理。
委托诉讼代理人：杨玉龙，该公司员工。
上诉人周继新为与被上诉人徐和鑫、武汉康腾建筑劳务有限公司（以下简称康腾公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周继新上诉称：一、一审法院酌定徐和鑫承担赔偿责任的比例为70％，比例明显过低，与客观事实不符。徐和鑫不具备相应资质，从康腾公司非法分包工程，没有安全管理能力，不具备安全生产条件，留下安全隐患。并且徐和鑫为节省成本，未给周继新提供安全带、安全帽等设备，一审中自始至终没有证据能够证明现场有安全带、安全帽。同时，一审法院也没有查明脚手架上差一根横梁形成缺口的直接原因。周继新正是从该缺口落下，这一风险周继新依一般经验是无法预知的。可见，对于受伤，周继新并无责任。就算周继新因不小心存在有过错，让其承担30%的过错责任也是没有法律依据的，且显失公平。周继新至多承担l0％的责任。二、一审法院在具体赔偿项目的认定上存在偏差，且计算错误。第一，法医鉴定费及会诊费用共计2300元，周继新在开庭中也提交了2300元的发票，但一审法院却只认定了1800元的鉴定费；第二，误工期的计算期限一审法院只认定为3个月，不管是湖北中真法医司法鉴定所鉴定的误工期180日，还是重新鉴定后湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定的误工期l60日，都远比3个月的误工期长。第三，周继新因重新鉴定而支出的1020元的费用，一审法院未计算到具体赔偿项目中。第四，一审法院在计算徐和鑫已经垫付的医药费时存在明显的计算错误。三、一审法院在本案诉讼中将徐和鑫已经垫付的医药费一并处理不合法。一审法院的这一做法不仅违背了法律的规定，也违背了当事人意思自治的原则。至于徐和鑫垫付医药费后是否主张返还多垫的医药费，纯属徐和鑫自主选择。综上，一审认定事实不清，分配责任不公，计算赔偿数据错误，请求二审法院在查明事实基础上依法改判。
被上诉人徐和鑫、康腾公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
周继新一审诉讼请求：1、徐和鑫赔偿周继新伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费等共计190551.9元。康腾公司承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由徐和鑫、康腾公司共同承担。
一审法院查明，周继新20**年2月22日受徐和鑫雇请到康腾公司承建的江汉区贺家墩村远洋心里项目工地从事石材安装工作，双方口头约定劳动报酬按天计算，每天330元至350元。2017年2月28日15时许，周继新在工作时因未系安全带、未戴安全帽从脚手架上摔下受伤，经湖北省中西医结合医院治疗，住院49天，用去医疗费116874.2元。2017年6月1日湖北中真司法鉴定所根据湖北正苑律师事务所委托出具鄂中司鉴2017法鉴字第20111号法医司法鉴定意见书，鉴定周继新损伤致残程度为三个十级，建议给予后期治疗费24000元；误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。因双方协商赔偿未果，周继新向法院起诉。另查明，贺家墩C项目K1地块（不含6号楼）工程的二次结构及粗装修由远洋国际建设有限公司分包给康腾公司，康腾公司将石材项目分包给徐和鑫，但未审核徐和鑫资质及安全生产条件。案件审理中，徐和鑫向法院提出申请，要求对周继新伤残等级、后期治疗费、误工时间、护理时间及营养期进行重新鉴定。2018年5月22日湖北明鉴法医司法鉴定所根据法院委托出具鄂明医临鉴字[2018]第1270号司法鉴定意见书，鉴定周继新损伤综合评定为十级伤残，增加赔偿指数4%。建议给予后期医疗费22000元左右。误工时间为伤后160天，护理时间为70天，营养时间60天。周继新20**年9月20日起租住江夏区流芳街佳源花都二期C4栋1单元702室。徐和鑫除垫付住院医疗费116874.2元外,另垫付门诊医疗费2539.16元，共计118039.16元，周继新自行支付医疗费4153.1元（含第二次鉴定放射胶片费用1020元）。一审审理中，周继新将诉讼请求明确为要求徐和鑫赔偿周继新各项损失共计190551.9元,康腾公司承担连带赔偿责任。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案周继新受徐和鑫雇佣到康腾公司工地工作，周继新在从事雇佣活动中受伤，徐和鑫作为雇主，应当承担赔偿责任。周继新作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中未采取必要安全措施，未系安全带、未戴安全帽从脚手架上摔下受伤，对损害的发生也有过错，应承担相应责任，法院酌定徐和鑫承担赔偿责任的比例为70%，周继新承担赔偿责任的比例为30%。具体赔偿项目为：1、残疾赔偿金，根据法医鉴定，周继新伤残等级为三个十级，增加赔偿指数4%，其残疾赔偿金应为29386元×20年×14%=82280.8元；2、后期治疗费，根据法医鉴定为22000元；3、住院伙食补助费，周继新住院49天，按每天15元计算为735元；4、护理费，根据法医鉴定，周继新护理时间70天，护理费为89.5元×70日=6265元；5、误工费，根据法医鉴定，周继新误工时间为伤后160天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，周继新20**年6月1日经湖北中真法医司法鉴定所鉴定为三个十级伤残，其误工时间应自2017年2月28日起计算至2017年5月31日共3个月，因周继新无固定职业，法院参照建筑业在岗职工人均年平均工资收入47121元确定周继新月工资收入为3926.8元，误工费为3926.8元×3个月=11780.3元；6、交通费，法院酌定500元；7、法医鉴定费，根据票据为1800元；8、营养费，根据法医鉴定，周继新营养时间为60日，其营养费为15元×60日=900元；9、精神损害抚慰金，根据周继新伤残等级，法院酌定3000元。上述1-8项共计126261.1元，为减少诉累，法院对周继新与徐和鑫垫付的医疗费121172.26元予以一并处理，共计247433.36元，徐和鑫承担70%即173203.4元，其他损失由周继新自行承担。康腾公司知道徐和鑫接受分包业务时不具有相应资质或安全生产条件，应与徐和鑫承担连带赔偿责任。周继新在武汉市居住工作一年以上，徐和鑫要求按农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的意见，法院不予采纳。因未提供证据，徐和鑫主张周继新受伤时并未从事本职工作的意见，法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、徐和鑫于判决生效之日起十日内赔偿周继新医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、法医鉴定费等共计173203.4元,扣除已垫付的118039.16元,还应支付55164.24元，其他损失由周继新自行承担；二、徐和鑫于判决生效之日起十日内赔偿周继新精神损害抚慰金3000元；三、康腾公司对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回周继新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后618元，由周继新承担185元，徐和鑫承担433元（此款周继新已垫付，徐和鑫连同上述款项一并给付周继新）。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于责任承担的问题。周继新上诉称徐和鑫未提供安全防护设备，以及周继新从脚手架的缺口处（脚手架上差一根横梁）坠落，但未提交证据予以证明，应由周继新对其所称事实承担举证不能的法律后果。周继新作为完全民事行为能力人，而且从事石材安装工作多年，在工作时未系安全绳、未戴安全帽，存在疏忽大意的过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，原审法院认定周继新自行承担30%的责任符合法律规定，责任划分并无不当。周继新认为其无过错，不应承担责任的上诉理由缺乏证据支撑和法律依据，本院不予采纳。关于损失认定的问题。周继新提交的发票载明法医鉴定费、会诊费用，合计2300元，均应视为周继新的损失范畴。因重新鉴定，周继新再次检查拍片的费用1020元，亦应作为周继新损失一并认定。一审法院委托了湖北明鉴法医司法鉴定所进行重新鉴定，并采信了重新鉴定的鉴定结论，故周继新的误工时间应依据该鉴定结论予以认定，即伤后160天。徐和鑫并未对其已垫付的费用表示放弃，原审法院将垫付费用在本案中一并处理符合法律规定。周继新的损失为：1、残疾赔偿金，29386元×20年×14%=82280.8元；2、后期治疗费，22000元；3、住院伙食补助费，735元；4、护理费，89.5元×70天=6265元；5、误工费，47121元÷365天×160天=20655.8元；6、交通费，酌定500元；7、法医鉴定费、会诊费，2300元；8、营养费，15元×60天=900元；9、精神损害抚慰金，酌定3000元。徐和鑫除垫付住院医疗费116874.2元外,另垫付门诊医疗费2539.16元，共计119413.36元，周继新自行支付医疗费4153.1元（含第二次鉴定放射胶片费用1020元）。本次事故周继新的总损失应为：259203.06元（82280.8元＋22000元＋735元＋6265元＋20655.8元＋500元＋2300元＋900元＋119413.36元＋4153.1元）。徐和鑫应承担70%的责任，即181442.14元（259203.06元×70%）。扣除徐和鑫垫付款119413.36元，徐和鑫还应赔偿62028.78元（181442.14元-119413.36元），以及精神损害抚慰金3000元。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。损失计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9273号民事判决第二、三、四项（即二、徐和鑫于本判决生效之日起十日内赔偿周继新精神损害抚慰金3000元；三、武汉康腾建筑劳务有限公司对徐和鑫的赔偿责任承担连带赔偿责任；四、驳回周继新的其他诉讼请求。）；
二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9273号民事判决第一项为：徐和鑫于本判决生效之日起十日内赔偿周继新1814**.14元,扣除已垫付的119413.36元,还应实际支付62028.78元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半后618元，由周继新承担185元，徐和鑫承担433元（此款周继新已垫付，徐和鑫连同上述款项一并给付周继新）。
二审案件受理费1236元，由周继新负担618元，徐和鑫负担618元。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欣
审判员 龚治国
审判员 李 行
二〇一八年十一月十四日
书记员 宋晶晶