山东省淄博市周村区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）周刑初字第356号
公诉机关淄博市周村区人民检察院。
被告人胡某某，中共党员，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月27日被淄博市公安局文昌湖分局刑事拘留，同年4月11日被取保候审。
辩护人高国强，山东三齐律师事务所律师。
被告人王某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月27日被淄博市公安局文昌湖分局刑事拘留，同年4月11日被取保候审。
淄博市周村区人民检察院以周检公诉刑诉（2015）297号起诉书指控被告人胡某某、王某犯非法经营罪，于2015年10月8日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。淄博市周村区人民检察院指派检察员张涛出庭支持公诉，被告人胡立超及其辩护人高国强、被告人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
淄博市周村区人民检察院指控：
2009年10月份至2014年3月份期间，被告人胡某某同被告人王某在未取得《危险化学品经营许可证从李某某、赵某某（另案处理）等人处大量购买柴油、汽油，私自设立淄博某某油品销售有限公司非法销售汽油和柴油。至2014年3月8日被查获时，其非法经营额达980余万元。另查获尚未销售的柴油5.95吨，价值42542.5元；93#汽油2.25吨，价值17887.5元；90#汽油3.75吨，价值29625元。
为证实上述事实，公诉机关提供了办案说明等书证、证人证言、鉴定意见、被告人胡某某、王某供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人胡某某、王某之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪定罪处罚。
被告人胡立超对公诉机关指控罪名无异议，其辩解指控数额过高。其辩护人的辩护意见是：1、被告人胡某某具有自首情节，应减轻处罚；2、被告人胡某某销售柴油不属于非法经营罪的范围；3、被告人胡某某非法经营数额应按已查实的、实际销售的汽油数额来认定；4、被告人胡某某已办理加油站部分手续，主观恶性较小；5、被告人胡某某退缴违法所得。综上，建议对被告人胡立超免予刑事处罚。
被告人王某对公诉机关指控罪名无异议，其辩解指控数额过高。
经审理查明：
2009年10月份至2014年3月份期间，被告人胡某某同被告人王某在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》、《工商营业执照》等证照的情况下，以营利为目的，从李桂荣、赵玉珍（另案处理）等人处大量购买柴油、汽油，私自设立淄博某某油品销售有限公司非法销售汽油和柴油。至2014年3月8日被查获时，其非法经营额达980余万元。另查获尚未销售的柴油5.95吨，价值42542.5元；93#汽油2.25吨，价值17887.5元；90#汽油3.75吨，价值29625元。在非法经营过程中，被告人胡立超负责管理、决策、财务等企业经营的主要事项，被告人王某帮助被告人胡立超经营。
另查明，本案系公安机关在工作中发现犯罪线索。被告人胡某某、王某均系被公安机关电话通知到案，到案后均如实供述犯罪事实。涉案部分柴油、汽油等物品及款项二十五万元被公安机关扣押。
又查明，2007年施行的商务部《成品油管理办法》将柴油列入许可经营商品范围。2015年国家《危险化学品目录》将柴油列入危险化学品名录。
上述事实，有控辩双方提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）户籍证明，证实被告人胡某某、王某身份情况，其犯罪时均已达完全刑事责任年龄，均无违法犯罪记录。
（2）办案说明，证实本案案发经过及被告人胡某某、王某到案情况。
（3）查封扣押情况，证实公安机关对涉案部分尚未销售柴油、汽油等物品及款项二十五万元予以扣押。
（4）说明材料，证实淄博市某某湖旅游度假区管理委员会经济发展局证明经营汽油、柴油需办理相关手续，被告人胡某某、王某经营的加油站未办理相关手续，属违法经营。
（5）销售记账凭证及发票，证实被告人胡某某销售汽油情况。
（6）银行记录，证实被告人胡某某从赵某某、李某某处购买柴汽油及双方之间资金往来情况。
（7）销售记录内容的作文本、笔录本、工作手册等，证实被告人胡某某记录的相关销售柴汽油等情况
（8）基本建设项目登记备案证明、申请报告等书证，证实被告人胡某某申办加油站相关手续等情况。
2、证人证言
（1）证人沈某某证言，证实他自2010年2月始在胡某某、王某开的加油站工作，负责看家、加油、收费，按月支工资，他和胡某某二人倒班。胡立超负责跑银行，往临淄老板账号上打钱，王某负责进货。胡某某、王某经营的加油站无任何手续，油是从某某石化进的，主要是本地来加油，加油站无发票。
（2）证人胡某某证言，证实他于2013年4月左右在胡某某和王某合伙经营的东坡加油站工作，他在该加油站当加油员，和沈德明轮班倒，按月支工资。加油站销售90#汽油、93#汽油、0#柴油、-10#柴油，一般一些熟悉的客户来加油，他记得有胡某某、王某某、李某某等。加油站没有发票，有时开二联单，他没发现加油站办理危化品经营许可证等相关手续。
（3）证人韩某某、李某某、李某某、胡某某、尚某某、孙某某、辛某某证言，均证实他们的车辆在胡某某、王某经营的加油站加汽油的时间、次数、金额、优惠等情况。
（4）证人高某某、李某某、孙某某、王某某、贾某、朱某某、李某某、谭某某证言，均证实（她）他们的车辆在胡某某、王某经营的加油站加柴油、汽油的时间、次数、金额、优惠等情况。
（5）证人李某某证言，证实她无任何合法手续倒卖柴油、汽油，她从某某村附近的“某某油库”，现在叫某某工贸公司倒卖汽柴油，2009年始至2013年12月份期间倒卖给胡立超、王某汽柴油，共计397.201万元，是胡立超通过胡某某名下903055033010110131735、903088091010112182741的二个账户向她汇款的。胡某某、王某从未向她借过钱，她与他们只有买卖柴汽油业务。她卖给他们的柴汽油是从某某村王大江妻子张某某和曹某手中购买的“油票”，这397.201万元柴汽油里面，有60余万元汽油，337万余元的柴油。她还记得她用母亲张某某的身份证办了一个账户90306601301010110695948，其中一部分卖给胡某某的柴汽油款，让胡立超从这个账户上汇款，大约五、六次，时间从2012年6月15日至2014年3月26日止，6笔共计56.224万元，里面大约有10余万元汽油、46万余元柴油。她买卖一吨柴汽油大约挣10元或5元，主要是为了挣他们的运输费。
（6）证人赵红珍证言，证实她无任何手续经营成品油生意，她靠为客户跑手续加部分款或运输挣钱，她是从2009年开始卖给王某汽柴油的，她和王某说好了之后，王某与胡立超电话联系，后胡某某往她账户汇入购油款，她再从别人手中购买柴汽油，她办妥后通知王某来拉油。她用账号903066013016210078217收胡立超汇款，2009年10月24日至2013年12月31日胡某某用他的农信账户903055033010110131735、903088091010112182741给她汇去人民币62笔，共计526.616万元，这些钱中有约450多万元的柴油款、70余万元的汽油款。这些柴汽油是她从油贩子王某某、曹某某、郗某某、陈某某手中购买的。
（7）证人曹某某、王某某、曹某供述，均证实（她）他们向李某某、赵某某销售柴汽油时间、数量、金额、流程、交易方式等事实。
3、鉴定意见
（1）淄博市产品质量监督检验所NO.2014（NY）000231、000221、000228号检验报告，证实公安机关对扣押的被告人胡某某、王某加油站内的汽柴油委托鉴定，其中送检的0#柴油为不合格产品。
（2）淄周价鉴字（2014）98号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，证实经鉴定，公安机关扣押的被告人胡某某、王某加油站内尚未销售的汽柴油价值共计90055元。
4、辨认笔录
被告人王某辨认笔录二份，证实经其辨认，指认出9号、4号照片上的女子就是分别销售给其汽柴油的赵红珍和李桂荣。
5、被告人供述
（1）被告人胡立超供述，证实2007年8月份他和外甥王某在某某镇东衣村筹建经营加油站，起名淄博某某油品销售有限公司，从开始至今跑手续，但一直未办理下来。2009年下半年，他到某某油库联系进油，后来认识李某某、赵某某了，他就通过这两个女的买柴汽油了，开始他和王某一块去买，后来王某熟悉了就自己去了。买油每次都是电话联系，定好什么油、什么型号、吨数、价格，付款方式。自2009年10月份至2013年12月底，他通过农信尾号1735及2741的二个账号向赵红珍名下尾号8217账号汇去柴汽油款526.616万元，其中70余万元汽油款、450余万元柴油款，自2009年11月至2013年3月通过这二个账号向李某某名下尾号1206的账号汇去购买柴汽油款397.201万元，还通过这二个账号向李某某以她母亲开户的尾号5948账号汇去购买柴汽油款56.224万元，直接和间接汇给李某某款共计453.425万元，这款里面包括70余万元汽油款、380余万元柴油款。他通过倒卖柴汽油赚了40多万元。他买的柴汽油除了公安扣押的都销售出去了，都是临近庄经营大车的车主等。
（2）被告人王某供述，证实他是胡某某的外甥，二人合伙在东衣村办了个加油站，起名淄博某某油品销售有限公司，他出了50万元，胡立超出了60-70万元，盈利对半分，但平时胡某某说了算，钱和帐都是胡某某管着。加油站无合法手续，后来一直办手续，正在办理中。从2008年5月到现在总共经营额620万元，获利约30万元左右。加油站购进的柴汽油主要是从临淄李某某、赵某某手中购买。购油款是胡某某通过账号打到二人账号上的，主要客户，柴油是某某瓦厂、某某建陶厂、王某某、李某某、王某某等人，汽油主要是卖给胡某某、李某某、李某某等及附近骑摩托车的人，购进的柴汽油除公安扣押的外都销售了。销售情况记录在笔记本、工作手册上了。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人胡立超、王某提出的指控数额过高的辩解意见，经查，在卷被告人胡某某、王某供述、证人韩某某等人证言、银行记录等证据相互印证，足以证实二被告人犯罪数额应按980余万元认定。对被告人胡某某、王某的辩解意见，本院均不予采信。
关于被告人胡立超辩护人提出的被告人胡立超销售柴油的行为不属于非法经营罪范围的辩护意见，经查，被告人胡立超经营的柴油按当时国家规定虽不属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，但2007年施行的《成品油管理办法》虽为部门规章，效力略低于行政法规，仍可见国家在制度层面上对柴油经营实行严格管控制度，2015年国家将柴油列入危险化学品名录，进一步加强对柴油的严格管控。本案中被告人胡立超违反相关国家规定，在未办理工商、建设、规划、消防、环保等手续情况下，为实现“经营”目的，非法经营柴油且数额巨大，并将绝大部分予以销售，其非法经营行为严重扰乱市场秩序，应予认定为非法经营情节特别严重。对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人胡某某辩护人提出的被告人胡立超非法经营数额应按已查实的、实际销售的汽油数额来认定的辩护意见，经查，与本院查明事实不符，且经营与销售系归属关系，销售为经营的环节。对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人胡某某、王某违反国家规定，非法经营柴汽油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在非法经营共同犯罪中，被告人胡某某起主要作用，系主犯，被告人王某起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人胡立超、王某均系被公安机关电话通知到案，到案后均如实供述犯罪事实，系自首，依法均可减轻处罚。被告人胡立超退缴违法所得，对被告人胡某某、王某均可酌情从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十三万元。
二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（以上缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）
（以上罚金均于判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、扣押于公安机关的柴油5.95吨、93#汽油2.25吨、90#汽油3.75吨，均予以没收。
四、被告人胡某某、王某违法所得人民币二十五万元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑泽利
人民陪审员 沈刚修
人民陪审员 孙 娜
二〇一五年十一月二十六日
代理书记员 辛 婕