福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0581刑初786号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人吴磷芳，男，1978年4月15日出生，汉族，初中文化，个体经营者，住福建省莆田市涵江区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年5月5日被刑事拘留，同月20日变更为取保候审，同年12月23日经石狮市人民检察院决定取保候审，2016年5月30日经本院决定取保候审。
辩护人林清沛、曾嘉湘，福建华达（石狮）律师事务所律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2016〕774号起诉书指控被告人吴磷芳犯信用卡诈骗罪，于2016年5月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员陈莹、代理检察员许月芳出庭支持公诉，被告人吴磷芳及其辩护人林清沛到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2012年11月至2013年5月间，被告人吴磷芳向建设银行、民生银行、中国银行、招商银行、中信银行、兴业银行申办信用卡并透支使用，透支本金共计人民币127048.98元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。其中截至2014年8月20日共透支兴业银行信用卡本金人民币11535.36元，截至2014年9月9日共透支中国银行信用卡本金人民币25707.3元，截至2014年11月8日共透支中信银行信用卡本金人民币9575.69元，截至2014年11月16日共透支建设银行信用卡本金人民币11445.27元，截至2014年11月20日共透支民生银行信用卡本金人民币58720.4元，截至2014年12月6日共透支招商银行信用卡本金人民币10064.96元。公诉机关指控上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述和辩解、视听资料等。据此，公诉机关认为，被告人吴磷芳的行为构成信用卡诈骗罪，属数额巨大。出庭履行职务的检察员提出被告人吴磷芳归案后检举揭发他人犯罪，有立功表现。提请依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款和第六十八条的规定追究其刑事责任。
法庭上，被告人吴磷芳对公诉机关指控的犯罪事实基本不持异议。
辩护人提出：1、被告人吴磷芳透支民生银行信用卡因经济状况出现恶化无法还款，也未逃避银行催收，主观上并没有非法占有的目的；中信银行出具的催收记录系银行单方面记载，现有证据无法证实中信银行已对被告人吴磷芳进行催收。因此民生银行、中信银行的信用卡透支本金应在被告人吴磷芳犯罪数额中予以扣除。2、被告人吴磷芳已经偿还全部透支款项，且如实供述自己的罪行，有立功表现，建议对吴磷芳减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
1、2012年10月24日，被告人吴磷芳在中国建设银行股份有限公司石狮分行申办1张信用卡（卡号：6259651251557802）并透支使用。截至2014年11月16日，被告人吴磷芳透支本金人民币11445.27元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。案发后，被告人吴磷芳归还人民币16800元。
2、2013年2月27日，被告人吴磷芳在中国民生银行股份有限公司泉州分行申办1张信用卡（卡号：6226020122468138）并透支使用。截至2014年11月20日，被告人吴磷芳透支本金人民币58720.4元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。案发后，被告人吴磷芳归还人民币61976元。
3、2013年3月13日，被告人吴磷芳在中国银行股份有限公司石狮支行申办1张信用卡（卡号：6259063534446284，挂失后卡号变更为6259063510858908）并透支使用。截至2014年9月9日，被告人吴磷芳透支本金人民币25707.3元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。案发后，被告人吴磷芳归还人民币30000元。
4、2013年4月17日，被告人吴磷芳在招商银行股份有限公司申办1张信用卡（卡号：5187187111264270）并透支使用。截至2014年12月6日，被告人吴磷芳透支本金人民币10064.96元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。案发后，被告人吴磷芳归还人民币3800元。
5、2013年4月27日，被告人吴磷芳在中信银行股份有限公司申办1张信用卡（卡号：6226890033189894610）并透支使用。截至2014年5月27日，被告人吴磷芳透支本金人民币11975.69元，后于2014年7月26日、8月20日、11月8日分别还款人民币100元、1000元、1300元外，其余本金人民币9575.69元经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。案发后，被告人吴磷芳归还人民币10000元。
6、2013年5月17日，被告人吴磷芳在兴业银行股份有限公司申办1张信用卡（卡号：6229227384368107）并透支使用。截至2014年8月20日，被告人吴磷芳透支本金人民币11535.36元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。案发后，被告人吴磷芳归还人民币14700元。
2015年5月5日，公安人员在石狮市蚶江镇小天姿美容美发店抓获被告人吴磷芳。
案件审理期间，被告人吴磷芳归还招商银行款项人民币6290元，并向本院预缴罚金人民币50000元。
另查明，2016年7月11日，被告人吴磷芳向公安机关举报何某某涉嫌销售假药，同日带领公安人员抓获何某某，现何某某被取保候审。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、证人蔡某证言，证实被告人吴磷芳向中国银行申办信用卡并透支使用后未按期归还的情况，称截至2014年9月9日，被告人吴磷芳透支本金人民币29968.56元。同年10月28日，中国银行通过电话联系吴磷芳进行催收，但吴磷芳登记的联系电话1596056****是空号，另一个号码1355962****一直无人接听。同月31日，银行工作人员再次电话联系1596056****，吴磷芳接听，表示要分期付款，但已告知无法分期，要按期归还，之后再电话联系1596056****、1355962****，但都关机。
2、证人林某证言，证实其与被告人吴磷芳系夫妻关系，吴磷芳向中国银行、建设银行、兴业银行、民生银行、平安银行、招商银行、光大银行、中信银行各申请1张信用卡。从2014年下半年其就经常接到银行的电话，要求吴磷芳还款，其都有将情况告诉吴磷芳。比较清楚的是民生银行、平安银行，其他几家银行也有打其电话来催款，但具体哪几家银行记不得。银行整天都打电话来催款，因为没有钱还，吴磷芳将电话换掉。银行也有寄催款信给吴磷芳，但具体哪几家银行不清楚。
3、建设银行出具的报案书、信用卡申请材料、交易明细、电话催收记录，证实被告人吴磷芳于2012年10月24日向建设银行申办1张信用卡并透支使用，截至2014年11月16日共透支本金11445.27元未还。后银行于2014年12月21日至2015年2月5日多次通过电话对被告人吴磷芳进行催收。
4、民生银行出具的报案材料、信用卡申请材料、交易明细、催收记录，证实被告人吴磷芳于2013年2月27日向民生银行申办1张信用卡并透支使用，截至2014年11月20日共透支本金58720.4元未还。后银行于2014年12月29日至2015年2月4日多次通过电话、短信等方式对被告人吴磷芳进行催收。
5、中国银行出具的报案报告、报案委托书、信用卡申请材料、交易明细、关于吴磷芳信用卡透支信息计算的说明、额度调整信息、催收记录，证实被告人吴磷芳于2013年3月13日向中国银行申办1张信用卡并透支使用，截至2014年9月9日共透支本金25707.3元未还。后银行于2014年10月28日至12月25日多次通过电话对被告人吴磷芳进行催收。
6、招商银行出具的报案材料、信用卡申请材料、交易明细、催收记录，证实被告人吴磷芳于2013年4月17日向招商银行申办1张信用卡并透支使用，截至2014年12月6日共透支本金10064.96元未还。后银行于2014年12月26日至2015年2月5日多次通过电话、短信、邮件的方式对被告人吴磷芳进行催收。
7、中信银行出具的信用卡申请材料、交易明细、催收记录，证实被告人吴磷芳于2013年4月27日向中信银行申办1张信用卡并透支使用，截至2014年5月27日共透支本金人民币11975.69元未还。后银行于2014年6月11日至11月25日多次通过电话、短信、信函等方式对被告人吴磷芳进行催收，吴磷芳于2014年7月26日、8月20日、11月8日分别还款人民币100元、1000元、1300元。案发后，被告人吴磷芳还款人民币10000元。
8、兴业银行出具的报案书、信用卡申请材料、交易明细、催收记录，证实被告人吴磷芳于2013年5月17日向兴业银行申办1张信用卡并透支使用，截至2014年8月20日共透支本金11535.36元未还。后银行于2014年8月21日至9月30日多次通过电话、短信、信函等方式对被告人吴磷芳进行催收。
9、抓获经过，证实被告人吴磷芳的归案经过。
10、户籍证明，证实被告人吴磷芳的基本身份情况。
11、个人信用报告，证实被告人吴磷芳的个人征信情况。
12、存款凭证、电子账单、对账单、交易明细，证实被告人吴磷芳归还兴业银行信用卡人民币14700元、民生银行信用卡人民币61976元、建设银行信用卡人民币16800元、中国银行信用卡人民币30000元、招商银行还款人民币10090元。
13、石狮市公安局蚶江边防派出所出具的工作说明、立案决定书、取保候审决定书、犯罪嫌疑人何某某的供述以及泉州市食品药品监督管理局复函等，证实被告人吴磷芳向公安机关举报何某某涉嫌销售假药，并带领公安人员抓获何某某，何某某对其销售假药的行为供认不讳。何某某销售的药品天下第①棒经鉴定为应按假药论处。
14、被告人吴磷芳供述。被告人吴磷芳侦查阶段对其利用建设银行、民生银行、中国银行、招商银行、中信银行、兴业银行信用卡进行透支的事实供述在案，并称其透支信用卡之后，银行都会打其电话，如果打不通会打其妻子的电话，其妻子会告诉其哪家银行来催款，也有寄信到其现在居住的地点催款，但因生意失败都没有去还款。因其在外面欠债，银行也整天催款，其没有钱还，就将其在银行登记的电话号码换掉，也没有告知银行，这样银行就联系不到了。其在法庭上供述因为其经营的美发店要扩张经营已经大量举借外债，后又申办信用卡进行透支使用。
上列证据，经法庭举证、质证，可相互印证，本院予以确认。
对于辩护人提出被告人吴磷芳透支民生银行信用卡58720.4元并无非法占有的目的，应在吴磷芳犯罪数额中予以扣除的意见，经查，被告人吴磷芳供述承认其在大量举借外债的情况下仍继续大量透支信用卡，且未能按期还款，其故意变更联系方式未告知银行导致银行无法对其催款，符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款关于“以非法占有为目的”规定的情形。辩护人的上述意见于法无据，不能成立，不予采纳。
对于辩护人提出现有证据无法证实中信银行对被告人吴磷芳进行催收，吴磷芳透支中信银行的本金应在犯罪数额中予以扣除的意见，经查，根据中信银行出具的催收记录，中信银行已对被告人吴磷芳多次通过电话、信函等方式进行催收，被告人吴磷芳亦承认信用卡透支后，银行通过电话、信函对其本人或妻子进行催收，妻子会将催收情况告诉其本人，上述证据能够相互印证，足以认定。辩护人的上述意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人吴磷芳以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡本金人民币127048.98元，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，属数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴磷芳归案后检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，并协助公安人员抓捕犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。被告人吴磷芳归案后基本如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。鉴于被告人吴磷芳案发后已归还全部透支本金并预缴罚金，酌情从轻处罚。综上，可对被告人吴磷芳减轻处罚。结合被告人吴磷芳经常居住地的司法行政机关出具的吴磷芳适用社区矫正的调查评估意见书，可对被告人吴磷芳适用缓刑。辩护人提出对被告人减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
被告人吴磷芳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王顺玲
代理审判员 陈莉莉
人民陪审员 李永定
二〇一七年一月六日
书 记 员 陈冬英
附：本案适用法条
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。