北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第9271号
上诉人（原审被告）彭宝田，男，1959年2月6日出生。
委托代理人彭月飞，女，1988年9月26日出生。
被上诉人（原审原告）王茂臣（曾用名王茂超），男，1975年4月25日出生。
委托代理人杨振林，河北省保定市涿州市清凉寺办事处法律服务所法律服务工作者。
上诉人彭宝田因农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2014）门民初字第3489号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭宝田及其委托代理人彭月飞，被上诉人王茂臣之委托代理人杨振林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王茂臣在原审法院诉称：2013年5月10日，王茂臣与彭宝田签订建房协议书，由王茂臣为彭宝田建房，承包方式为包工包料，施工地址为38号房屋，建筑面积约为60平方米，按照实际建筑面积结算，工程结算单价为每平方米850元。双方约定，工作内容包括建房、装修、打地砖、刮墙面腻子、吊顶等。协议签订当天，彭宝田按约定给付了王茂臣料款20000元，余款按工程进度给付。建房过程中，双方口头约定，在协议外增加了PVC吊顶、内墙砖、外墙砖、重建院墙、新建影壁等系列工程内容，由王茂臣负责施工。现王茂臣已按约定施工完毕，剩余尾款彭宝田一直未支付给我。故向法院提起诉讼，要求彭宝田给付工程款24895元。审理过程中，王茂臣变更诉讼请求为：要求彭宝田给付工程款24133.38元、灯钱120元、鉴定费8600元，共计32853.38元。
彭宝田在原审法院辩称：王茂臣所述签订建房协议书的事实属实。2013年5月12日王茂臣正式开工建房，工程进行到主体完工时，彭宝田要求为东、西房贴外墙砖，经与王茂臣协商，由彭宝田再支付王茂臣2000元，王茂臣负责完成外墙砖施工。在内装修时，王茂臣没有提出任何条件将新建东房中的厕所、厨房贴上了内墙砖，所以彭宝田不应另行给付工程款。施工过程中，王茂臣提出院墙有些倾斜，同时彭宝田也考虑到原老北房东侧房屋需要重新调整，院内水泥地面已坏需要整修，经与王茂臣协商，由彭宝田再支付王茂臣5000元，王茂臣负责施工完成老北房拆墙、铺设地砖、刮腻子，重建院墙，重建北房台阶等系列杂活。王茂臣申请的鉴定彭宝田不认可，因为鉴定的部分工程属于协议内，其他的都包含在协议外5000元内。自2013年5月10日到2013年8月2日，彭宝田已陆续给付王茂臣工程款62000元。另外，王茂臣并没完成建房施工，大门顶装修未完成，影壁未贴壁画，彭宝田也未对房屋进行验收。并且新建房屋存在质量问题，虽然王茂臣进行过维修，但是房顶仍然漏水。综上，彭宝田不同意王茂臣的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年5月10日，彭宝田（甲方）与王茂臣（乙方）签订建房协议书。协议书中约定“经双方协商，乙方为甲方建房约60平米，最后按建筑面积实际尺寸为准，属于包工包料，每平方米850元，其中包括甲方现有旧砖。甲方要求此价格包括屋内地砖、墙面腻子、屋顶木结构平顶、门窗海螺塑钢、柁木平、檩10-13，因现在物价和签字后有差距由甲方适当给乙方予以补偿。乙方要求：双方签字，由甲方付料款20000元，余款按工程进度付款。如有违约，负责另一方的经济损失。甲方：彭宝田乙方：王茂超2013年5月10日”。施工过程中，彭宝田已陆续给付王茂臣工程款62000元。
庭审中，王茂臣为证明其曾用名为王茂超，向法院提交了户籍证明信一份予以证明，彭宝田对该证明信的真实性予以认可，且认可与其签订建房协议书并进行施工建房的人确系王茂臣。王茂臣与彭宝田均认可协议中虽约定建房面积为60平方米，但为约数，应以法院实际测量的面积为准。王茂臣主张在施工过程中另增加了部分协议外施工，包括pvc吊顶，内墙砖，外墙砖，院墙，原北房拆墙、抹腻子、铺地砖，院内地面、水井、台阶、上下水、影壁墙等。为此向法院提供了协议外明细、收据、发票、购货清单等证据予以证明，经法院核实，送货单中载明pvc扣板价格为1292元。彭宝田对上述证据不予认可，其主张：1、内墙砖系未经协商，王茂臣私自粘贴，与其无关；2、pvc吊顶、上下水等施工系协议内施工；3、外墙砖虽系协议外施工，但双方协商时确认外墙砖工程款为2000元；4、院墙、院内地面、原北房内施工、影壁墙等施工，双方协商工程款为5000元。为此彭宝田向法院提供了证人白×1的书面证言一份予以证明，证言中称，彭宝田、王茂臣双方协商以5000元的价格将彭宝田院内、院墙以及影壁墙工程承包给王茂臣，屋内吊顶pvc板因质量较差，双方协商更换pvc板，价款各付一半，但不清楚具体价款。王茂臣对该证人证言不予认可，但认可证人白×1系协议签订中间人。法院依职权调取了（2013）门民初字第3153号王茂臣诉彭宝田农村建房施工合同纠纷一案案卷，该案王茂臣因暂无法确定工程造价而撤诉。该案在审理过程中，证人白×2出庭作证，其陈述称，吊顶pvc板一人一半，其不清楚内外墙砖、水井、上下水、北房内施工等双方是如何协商的，5000元协议外工程款包括院墙、砸院子和影壁墙，其曾听双方在最后一次结算时，曾剩余工程款5000元彭宝田于完工后给付王茂臣，但该5000元并非全部剩余工程款，部分零散施工未算。王茂臣对上述证人证言亦不予认可。
王茂臣主张因彭宝田换灯需补钱120元，为此其向法院提供了送货单一张予以证明。送货单载明，小方灯3个，单价为45元。彭宝田认可曾更换灯3个，差价由其负担，但对价款不予认可。双方均认可原安装的灯单价为10元左右，但均不确定具体钱数。
彭宝田主张王茂臣未完成施工，工程未验收且房屋、院落存在质量问题，故其未给付剩余工程款，未完成施工包括大门外房顶吊灯、影壁墙贴壁画，质量问题包括房屋漏水、西房门无法关闭、东西房与老房之间产生裂缝、墙腻子脱落、院内地面和大门过道地面存在质量问题等，为此其向法院提交了照片予以证明。王茂臣对上述照片不予认可，其主张大门外房屋吊灯未做系彭宝田同意，影壁墙壁画系赠送，且按彭宝田家人要求购买，但因壁面过大未予安装，房屋漏水问题其曾维修过，不认可房屋现存在质量问题。王茂臣亦明确表示因双方现存有矛盾，其不愿意继续施工或进行维修，并同意在确实存在未完工部分和质量问题时酌情扣减工程款。经本院释明，彭宝田不同意对未完工部分酌情扣减工程款；其坚持要求对质量问题一并处理，并同意对质量问题酌情扣减工程款，但未对质量问题的修复方案、费用提出鉴定申请。
经法院现场勘查，施工地点为38号房屋，协议内东西房建筑面积为72.2768平方米，大门外屋顶吊顶未做，影壁墙未贴壁画，大门过道地面掉灰，未见屋顶漏水痕迹，东房彭宝田已居住使用。
经王茂臣申请，法院委托北京希地环球建设工程顾问有限公司对王茂臣主张的协议外工程进行工程造价鉴定，经鉴定：天棚吊顶3876.74元（其中pvc装饰板1460.20元）、粘贴内墙砖5306.77元、粘贴外墙砖4876.78元、院墙砌筑及抹灰3416.20元、老北房装修改造2108.55元、室外抹水泥地面2001.77元、北房台阶砌筑及抹水泥砂浆1125.97元、水表井挖土及砌砖118.91元、影壁砌筑及抹水泥砂浆783.90元、上下水水管铺设工程517.79元，共计24133.38元，为此王茂臣支付鉴定费8600元。
原审法院认定上述事实，有协议书、户籍证明信、明细单、送货单、收据、发票、购货清单、造价鉴定报告、付款收条、照片及本院现场勘验笔录、（2013）门民初字第3153号案卷卷宗以及王茂臣、杨振林、彭宝田、彭月飞的陈述、证人证言等证据在案佐证。
原审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合同生效后，双方应当依照协议约定履行合同内容。当事人就价款没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。王茂臣与彭宝田签订建房协议书，双方之间形成合同关系，法院对此予以确认。王茂臣为彭宝田建房面积为72.2768平方米，双方约定每平方米850元，工程款总计61435.28元。双方均认可彭宝田已给付王茂臣工程款62000元，且有收据予以证实，故对该事实法院予以确认。
证人白×1系王茂臣、彭宝田签订建房协议的中间人、介绍人，直接参与了部分工程价款的协商，且王茂臣未提供充分的证据反驳证人白×1的证言，故对于证人白×1关于pvc板、5000元协议外施工包括砸院内地面、建院墙和影壁的证言，法院予以采信，关于剩余工程款仅为5000元的证言，因证人白×1陈述不清，故法院不予采信。双方对于合同以外增加的工程价款，有约定的应按照约定的价款履行，没有约定的或约定不明确的，应按照订立合同时履行地的市场价格履行，即按照鉴定机构工程造价报告的工程造价确定工程价款，但能实际确定价款的应以实际价款为准。王茂臣主张pvc吊顶系协议外施工，但根据查明的事实，pvc吊顶应系协议内施工，但王茂臣与彭宝田曾约定pvc板由双方各付一半，pvc板实际价款为1292元，故彭宝田应支付王茂臣pvc板价款646元。彭宝田主张内墙砖系王茂臣私自粘贴，与其无关，但内墙砖确已粘贴，而彭宝田在施工过程中未提出反对意见，且现已使用，故彭宝田应按照内墙砖实际施工范围给付王茂臣工程款。根据查明的事实，院墙、院内地面、壁画应属于协议外施工，且工程价款已经双方确认为5000元，故法院对院墙、院内地面、壁画的工程款为5000元的事实予以确认。彭宝田主张外墙砖虽系协议外施工，但曾约定为工程款2000元，且老北房内施工、院内水井、台阶、上下水系协议内施工和协议外5000元的施工范围，不应另计算工程款，但未向法院提供相关的证据，故法院对外墙砖、老北房内施工、院内水井、台阶、上下水依照工程造价确定工程款。王茂臣主张因更换灯，彭宝田需补钱120元，其未提供充分的证据予以证明，但根据查明的事实以及送货单，法院酌情确定因更换灯，彭宝田应给付王茂臣的费用为100元。彭宝田主张新建房屋存在未完工部分且有质量问题，虽王茂臣对此不予认可，但根据现场勘查，未完工的部分为大门外房顶吊顶、影壁墙安装壁画，王茂臣的反驳缺乏证据支持，法院不予采信。因未完工部分仅为少量施工内容，不涉及房屋主体结构，并不影响新建房屋的居住使用，且新建房屋已居住使用，故对于彭宝田关于王茂臣未完工而拒付工程款的抗辩意见，法院不予采纳。因王茂臣拒绝继续施工，且同意酌情扣减工程款，故法院根据现场勘查情况、未完工部分的实际情况，酌情扣减未完工部分的工程款。对于彭宝田主张的质量问题，因双方未对施工质量要求进行明确约定，且彭宝田未就质量问题提起鉴定，以确定质量问题的原因及修复费用，故本案中不宜一并处理，彭宝田可就质量问题另行起诉。
综上，对于王茂臣主张彭宝田给付工程款的合理部分，法院予以支持，过高部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、除去已给付的工程款六万二千元外，被告彭宝田于本判决生效之日起七日内再给付原告王茂臣工程款一万八千六百三十六元零五分；二、驳回原告王茂臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
彭宝田不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：原审法院认定事实不清，证据不足，合同没有履行终结，法院就做出了判决。庭审中，彭宝田提出东西屋檐漏水，外墙渗水，墙面脱落，水泥地面裂缝等质量问题。并且对鉴定报告提出异议：1、鉴定机构法人营业执照2013年没有进行年检；2、鉴定报告只有一个人签字，鉴定依据的是国家标准，不是按照市场价格和使用的材料的价格来鉴定的，鉴定员也没有出庭接受质询。
王茂臣服从原审法院判决，针对彭宝田的上诉理由答辩称：合同已经履行终结，上诉人对房屋进行了居住使用，原审法院判决公平公正。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，北京希地环球建设工程顾问有限公司出具的造价鉴定报告上有项目经理肖丽波、鉴定人员（土建专业）肖丽波、郭彩琼、审核人孟建华、批准人周静的签名，该鉴定单位的工程造价咨询企业甲级资质证书有效期自2013年1月1日至2015年12月31日。二审中彭宝田补充提交部分反映房屋质量问题的照片，以此证明其不应再给付工程款，王茂臣对此未发表质证意见。上述事实，有造价鉴定报告及双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为被上诉人未完工，但其在庭审中承认只有大门外房顶吊顶和影壁墙安装壁画未做。根据原审的现场勘查及二审的照片和双方的陈述可知，上诉人所说吊顶并非装修概念的吊顶，实际仅为房顶侧板的遮盖，面积很小，且双方对用何种材料遮盖亦未有明确约定，至于影壁墙安装壁画问题亦因双方对此约定不明，且原审法院在确定工程款时已予以酌情扣减，现上诉人再以工程未完工为由提出不予结算，依据不足，本院不予支持。上诉人二审中再次强调被上诉人施工存在质量问题，因其一审审理时未提出反诉，原审法院亦释明应另案处理，故上诉人对质量问题的上诉本院不予处理。经核实，本案造价鉴定不存在上诉人所称的违反法定程序的情形，对于上诉人的该项上诉理由本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人彭宝田的上诉请求及理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费八千六百元，由王茂臣负担一千五百五十元（已交纳）；由彭宝田负担七千零五十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
一审案件受理费二百零三元，由王茂臣负担七十元（已交纳）；由彭宝田负担一百三十三元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费二百六十六元，由彭宝田负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张洁芳
审判员 时 玲
审判员 刘国俊
二〇一四年十二月十五日
书记员 黄 闯