广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤19刑终65号
原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何鹏飞，男，1988年11月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省汝城县，以上身份信息系自报）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现押于东莞市第二看守所。
指定辩护人梁嘉茵，系北京市惠诚（东莞）律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人何鹏飞犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月13日作出（2017）粤1973刑初1945号刑事判决。宣判后，被告人何鹏飞对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理并于2018年5月14日通知东莞市人民检察院阅卷。东莞市人民检察院以需要补充侦查为由，于2018年6月15日建议本院延期审理，于同年7月14日建议本院恢复审理。本院于检察机关通知恢复审理的次日起重新计算本案审理期限。2018年8月7日本院公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派检察员黄铭出庭履行职务，上诉人何鹏飞及其辩护人梁嘉茵到庭参加诉讼。全案现已审理终结。
原判认定，被告人何鹏飞从他人处购买冰毒后用于吸食和贩卖。2017年5月份的一天，被告人何鹏飞在东莞市凤岗镇体育馆旁边的美宜佳便利店附近的路边以900元的价格贩卖了一包重约5克的冰毒给何荣军。
2017年7月3日13时许，民警在凤岗镇五联村紫玲珑窗帘布艺店内将被告人何鹏飞抓获，在何鹏飞背包内查获19包疑似毒品冰毒（共重41.5克）。
以上事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：
1、现场勘查图及现场照片：证实公安机关抓获何鹏飞的现场位于东莞市凤岗镇五联村紫玲珑窗帘布艺店的情况。
2、抓获经过：证实公安人员在例行巡查中发现被告人何鹏飞携带有疑似毒品，遂将其抓获。何鹏飞系被动到案，无自首、立功情节。
3、常住人口信息表以及身份证复印件：证实被告人何鹏飞的身份的情况，其案发时已达刑事责任年龄。
4、尿液（毒品）现场检测报告的情况：证实被告人何鹏飞的尿液（毒品类）检测均呈阳性。
5、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书：证实公安机关从何鹏飞处扣押疑似毒品19小包、作案工具手机一部、帆布袋和挎包各一个。
6、毒品称重笔录和提取笔录：证实公安人员对从何鹏飞处缴获的19包疑似毒品进行称重，分别净重0.8克、0.5克、0.9克、2克、1克、0.8克、0.8克、1.2克、0.8克、0.9克、1.1克、2.1克、1克、0.9克、0.9克、0.8克、0.7克、0.9克、23.4克，共41.5克。称量后依法提取样本送检。
7、鉴定意见书：证实公安机关对从何鹏飞处缴获的19包可疑白色晶体中的10包取样检验，均检验出甲基苯丙胺成分。
8、物证：毒品一批（共净重41.5克）、作案工具手机一部，系公安机关从被告人何鹏飞处扣押的涉案物品。
9、何荣军（男，49岁，户籍所在地为湖南省新田县茂家乡茂家村3组，系购毒人员，外号老七）的证言：2017年5月份的一个晚上，我在东莞市凤岗镇五联村一间小店打麻将时认识了一名陌生男子，我称呼他“兄弟”（经辨认系何鹏飞），并自我介绍为“老七”，相互留了联系方式。后来我们都得知对方是吸毒的，我便主动问他能不能拿到货（即冰毒），他说可以。我说我搞不到货源，而且现在拿货都很贵，一克要300-400元。他说他可以去广州拿货，比较便宜。我就说方便时帮我带几个货，他答应了。同年5月底的一个晚上，我接到“兄弟”打给我的电话，他在电话里让我去凤岗体育馆靠近大马路的一边找他拿货。当时我说想拿十克的冰毒，但没那么多现金，他就说我有多少钱就拿多少货吧。我就如约去到现场跟“兄弟”见面，我拿出身上的900元给他，他就说每克冰毒180元，900元能买5克，把一包重约5克的冰毒给了我就离开了。当时冰毒是用白色袋子包装的。我因涉嫌贩卖毒品于2017年6月份被羁押在看守所，因为想戴罪立功，公安人员来提审我时我就把向“兄弟”购买冰毒的事如实供述出来。
辨认笔录：何荣军辨认出何鹏飞就是贩卖毒品给他的“兄弟”。
10、被告人何鹏飞的供述：2017年5月中旬，我在一次打麻将时认识了一名叫“老七”的贵州籍男子（经辨认系何荣军）。当时还不知道他是吸毒的，后来打麻将时我发现他吸毒，就问他手上有没有货（即冰毒）。他说没有，我说：“你要多少？”他说要十克，但没那么多钱，因为当时我也没多少货，就对他说有多少钱就买多少货吧。到了5月底的一个晚上，“老七”打电话给我，问我有没有准备货，我说没多少，只有5克。他就说都要了。于是我和“老七”相约到凤岗体育馆靠近美宜佳的一侧交易。我们到现场见面后，“老七”给了我900元现金，我就把那5克冰毒（用透明塑胶袋包装）给了他，然后各自离开。
2017年6月份，我在广州增城的一家酒店里通过微信认识了一名陌生女子。后来在视频聊天时，该女子发现我吸毒，便问我愿不愿意出些货赚些钱买毒品吸食。我就问对方什么价格，她就说一次要交易50克以上才交易，她每克卖95元，还说在外面卖可以卖到每克300元，有盈利可赚。当时我在吸毒，也知道毒品的大概行情，就答应从她那里买冰毒了。后来我按她的要求，要去指定地点把4900元放在一块石头下面，然后对方就告诉我到一棵龙眼树下取货。我按指示取走一袋用白色透明包装袋包装的冰毒就离开了。我取得这些毒品后，用一个铁勺进行分包，每包约1克，卖150元。我卖过给一些陌生人，都是以电话联系，但没有直接见面的。我在大路边把冰毒藏好，拿到现金后就叫对方去取货就行了。2017年7月3日14时许，我在东莞市凤岗镇五联一间小店里被公安机关抓获。公安人员从我的挎包内缴获19包冰毒，这19包冰毒中有一包大的重约20克，18包小的每包重约1克，总重约40克。被缴获的这些冰毒都是我从上述增城那名女子那里购买回来，吸食并贩卖之后剩下的。
辨认笔录：何鹏飞辨认出何荣军就是向他购买毒品的男子“老七”。
指认笔录：何鹏飞指认出东莞市凤岗镇五联村紫玲珑窗帘布艺店内是其被抓的地方；指认出其被扣押的手机、挎包、布袋。
被告人何鹏飞明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，毒品数量为十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控何鹏飞犯贩卖毒品罪，罪名成立，予以支持。视被告人何鹏飞的具体犯罪情节及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：
一、被告人何鹏飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币10000元。
二、随案移送的手机一部，依法予以没收，上缴国库。
上诉人何鹏飞提出上诉意见如下：原审判决认定其贩卖给何荣军价值900元、约5克冰毒，该部分冰毒实际上是何荣军叫其帮忙从广州带回凤岗的，其不是贩卖；公安人员从其身上缴获的19包冰毒是用于吸食的，其行为属于非法持有毒品；原审法院对其判处十年以上有期徒刑，适用法律错误且量刑过重；其还检举揭发他人犯罪，请求本院从轻改判。辩护人梁嘉茵提出，在案证据仅能证实何鹏飞向何荣军贩卖约5克冰毒，不能证实公安人员从何鹏飞身上缴获的41.5克冰毒也是用于贩卖的，该部分冰毒应当以非法持有毒品罪定罪处罚。原审判决量刑时适用法律错误，导致量刑过重，请求本院依法改判。
东莞市人民检察院出庭检察员提出，本案证据足以证实何鹏飞贩卖甲基苯丙胺的事实，原审判决量刑适当，符合法律规定。建议本院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人何鹏飞所提的上诉意见及辩护人梁嘉茵所提的辩护意见，经查:（1）根据何鹏飞在侦查阶段的稳定供述及何荣军的证言，何荣军确实委托何鹏飞帮其寻找冰毒，何鹏飞也依约找来冰毒，但何荣军从何鹏飞处取得冰毒须以支付金钱为代价，即以900元换取约5克冰毒，且交易前何鹏飞与何荣军曾就价款问题有过磋商，其让何荣军有多少钱就拿多少货。故何鹏飞并非单纯地帮助何荣军找寻、运送毒品，其属于贩毒链条中的独立环节，应认定为贩卖毒品。本院对何鹏飞上诉辩称的其仅是帮何荣军把毒品从广州带回，并非向何荣军贩卖毒品的意见不予采纳。（2）何鹏飞归案后稳定供述自己有贩卖毒品行为（包括从其身上缴获的十九包冰毒是用于吸食及贩卖），且已查证属实其与何荣军有过毒品交易，故公安机关从何鹏飞身上缴获的冰毒也应计入其贩卖数量。何鹏飞贩卖冰毒十克以上不满五十克，依照《刑法》第三百四十七条第二款、第三款之规定，应当在七年以上有期徒刑的幅度内量刑。原审法院以贩卖毒品罪判处何鹏飞有期徒刑十一年三个月，符合上述法律规定，并无不当。上诉人、辩护人所提的公安机关从何鹏飞身上缴获的毒品应当认定为非法持有毒品，且原审判决适用法律错误致量刑过重的意见均不能成立，本院不予采纳。（3）何鹏飞羁押期间虽提交检举材料检举他人犯罪，但经公安机关核查，均未能查证属实，依法不能认定为立功。
本院认为,上诉人何鹏飞无视国法，贩卖冰毒（甲基苯丙胺）十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何鹏飞及其辩护人梁嘉茵所提上诉及辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。东莞市人民检察院出庭检察员所提出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜新春
审判员 黄泽思
审判员 黎梓材
二〇一八年八月十日
书记员 黄浩峰