安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖06刑终17号
原公诉机关安徽省淮北市烈山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王和松，又名王东方，男，汉族，1965年8月14日出生于安徽省萧县，初中文化，个体刻字，住萧县。因诈骗于1996年12月29日被皖北矿务局公安局处行政拘留15日，因涉嫌犯诈骗罪于2000年12月22日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，2001年1月19日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕，同年5月11日被淮北市烈山区人民法院决定取保候审，同日由萧县公安局黄口派出所执行，2007年10月22日被淮北市烈山区人民法院决定逮捕，2017年12月6日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人梁宝民，江苏它石律师事务所律师。
淮北市烈山区人民法院审理淮北市烈山区人民检察院指控原审被告人王和松犯诈骗罪一案，于2001年7月10日作出（2001）烈刑初字第027号刑事判决。王和松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员王昌锋、张乐乐出庭履行职务。上诉人王和松及其辩护人梁宝民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：1996年12月24日，秦某1找到秦某2，问秦某2可想买车，秦某2讲没钱，秦某1说找王和松刻百善矿财务科章造假煤票，秦某1同意。同日下午，秦某1给被告人王和松打电话约好第二天上午在淮北市汽车站见面。次日上午10时许，三人见面后租乘一辆红色夏利车到百善矿，秦某1给秦某21000元钱，让其开5吨煤票，后将此5吨煤票交给王和松，让王照煤票上的印鉴刻章。第三日上午10时许，三人到相山公园内，被告人王和松将刻好的“百善矿财务专用章”、出纳会计“胡某”的私章盖在了秦某1开的500吨煤票上。当天上午，秦某1到百善矿开的该500吨煤票，只付了杂费、煤款未付。中午，三人饭后租一辆红色夏利车到了百善街，秦某1自己又坐车到百善街西边，找到一个叫赵某的买主，卖价9.5万元。同时，买主提出要1000吨带增值税的煤票。谈好后，秦某1坐车在百善街上找到秦某2、王和松，并让二人一起去买主家拿钱，王和松不愿意去，秦某1和秦某2坐车到买主家，买主付给二人9.5万元现金。后两人又坐车返回百善街找到王和松，三人一起回到市里。当晚，秦某2和王和松住在相山宾馆，秦某1将钱拿回家放在床底下。第四日上午，三人又租车到百善矿，因秦某1、秦某2怕被人认出来，便让王和松去开200吨带增值税的煤票，同时秦某1提供给王和松所开增值税煤票的基本内容。因票面上少了一枚章，秦某1让王和松回家刻章，刻好后盖在了此票上。当天傍晚，三人又租车到百善街，秦某1到买主赵某家联系卖票，秦某2、王和松在车里等候，没多久三人即被百善矿公安科抓获。所卖500吨煤票得款9.5万元，秦某1分得4万元，秦某2分得5.5万元，三枚印章是秦某1交给秦某2600元找王和松刻的。
另查明：被告人王和松在萧县黄口镇从事个体刻章装璜生意。同案犯秦某1曾于1988年10月因私刻淮北市水泥厂发票公章诈骗3万元，被判有期徒刑七年，1993年10月释放。案发后，秦杰、秦品义、王和松分别被皖北矿务局公安处行政拘留15天。赃款9.5万元已被全部追回。
上述事实，有下列证据证实：
1.百善矿财务科的报案材料：会计胡某在审查发票时发现李某所持煤票加盖了假章，遂该科报案。
2.皖北矿务局公安处治安处罚裁决书：秦某1、秦某2、王和松因诈骗均被行政拘留15天。
3.户籍证明：载明王和松出生于1965年8月14日。
4.5吨、500吨的煤票及40吨、200吨的增值税发票：涉案煤票及增值税发票的情况。
5.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及起获赃款的照片：皖北矿务公安处从秦某1家起获赃款4万元，从秦某2起获赃款5.5万元。
6.赵某出具的收条：赵某从皖北矿务公安处领回被骗煤款9.5万元。
7.两枚印章：涉案伪造的印章。
8.证人胡某的证言：1996年12月26日15时许，一位30岁左右的女子持一张500吨的煤票，要求换一张500吨的增值税发票，经审查其发现票上的章是假的，遂通过科长、矿长向矿公安科报案。
9.被害人赵某的陈述：1996年12月26日10时许，一位30岁左右的男子找其卖煤票，后双方以9.25万元成交。下午其付给他9.25万元，并提出要一张1000吨的煤票。
10.被害人李某的陈述：1996年12月26日上午，在百善矿西门一位瘦长脸男子找其卖煤票，后双方以9.25万元成交。15时许，其去百善矿财务科换增值税发票，财务科多人辨认后认为是假票。第二天在其家抓获的两人即到其家卖煤票的人。
11.同案犯秦某1的供述：1996年12月24日中午，其约秦某2见面，并问秦某2可想买车，秦某2讲没钱，其说找王和松刻百善矿财务章造假煤票骗钱，秦某2同意。次日上午，其给秦某21000元现金，让他到百善矿开5吨煤票，后将开好的煤票交给王和松以便按煤票上的印章刻章。第三日上午，其到百善矿开一张式三联的500吨煤票，并加盖王和松私刻的“百善矿财务章”和出纳会计“胡某”的私章。同日下午，三人租车到百善街，其独自联系了买主赵某，并以9.5万元的价格成交，赵某还提出要一张1000吨的带增值税发票的煤票。其和买主谈好后让秦某2和王和松一起去拿钱，王和松不愿去，其和秦某2到赵某家拿回9.5万元现金，面值为50元和100元，共计10捆，是用塑料纸包上的。当晚，其将9.5万元带回家，并抽出其中4万元藏起来。第四日上午，其将赵某提供的开户单位、开户行、纳税人编号等交给王和松，让他到百善矿财务科开了一张200吨的增值税煤票。因煤票上少一枚印章，其让王和松回家刻章。在出租车上，其将5.5万元现金交给了秦某2。同日傍晚，在秦某1出售200吨煤票时，其三人同时被公安科抓获。
12.同案犯秦某2的供述：1996年12月24日下午，其与秦某1见面，秦某1问其是否想开车，其说没钱，秦某1说他与王和松讲好过了。次日上午，秦某1让其去濉溪杜庙矿，10时许，秦某1和王和松乘一辆夏利出租车到杜庙矿接上其去了百善矿。下车后，秦某1给其一叠钱，其和王和松去百善矿开了一张5吨的煤票，并将煤票给了王和松。其三人坐出租车返回淮北，途中秦某1让其和王和松去黄口。13时许，其和王和松到了黄口。晚上，王和松在他家将刻好的百善矿财务收讫章和“胡某”的私章拿给其看。第三日上午，其三人在淮北相山公园见面，秦某1拿出一张500吨的煤票，王和松用他携带的印章和印泥盖了章。后其三人乘车至百善街十字路口，秦某1卖掉了500吨的煤票，秦某1让其和王和松去买主家拿钱，王和松不愿去，秦某1便和其去拿钱，买主给了9.25万元，面值为100元和50元，秦某1对买主说增值税煤票明天送过来，其提着装钱的塑料袋和秦某1到百善街带上王和松返回淮北，其将钱交给秦某1。15时许，其三人乘车到了百善矿财务科。由于会计不在，其三人便返回淮北。秦某1要回家，王和松将9万余元交给秦某1带回家。第四日8时许，其三人见面后乘车到百善矿，途中秦某1给其5.5万元现金。后王和松到财务科开了200吨带增值税的煤票，只付了杂费，煤款未付。其三人在淮北总工会见面，王和松说发票少了一枚章。13时许，其和王和松回到黄口，王和松在家里刻章。15时许，其二人回到淮北与秦某1见面，王和松拿出印章在发票上盖了三枚章，后王和松将印章扔掉。其三人乘车刚到买主家即被抓获。
13.被告人王和松的供述：12月24日上午，秦某1约其到淮北。次日，秦某1给其2000元现金，让其和秦某2到百善矿开一张5吨的煤票，并安排其按5吨煤票面上的印章刻章，一枚是“百善矿财务专用章”，一枚是出纳会计“胡某”的私章。第三日，其三人在淮北相山公园见面，其用携带的印泥和假章盖在了500吨煤票上。后其三人乘车到百善街，秦某1让其一起去买主家拿钱，其由于肚子痛没去。第四日，秦某1让其开了一张200吨的带增值税发票的煤票，并给其一张40吨的煤票让其按票样刻章。后其和秦某2在煤票上加盖了假章，其将假章扔入污水沟。天黑时，其三人乘车到买主家，秦某1联系买主，其三人被百善矿公安科抓获。
原审法院认为：同案犯秦某1主动与秦某2联系，共同预谋以搞假煤票的方法骗钱，秦某1主动实施了提供资金，联系出售煤票，出高价让被告人王和松刻假章，其行为符合诈骗罪的特征，系共同犯罪，秦某1、秦某2系主犯。在实施诈骗行为中，王和松明知私刻公章用于制作假煤票，而积极刻制，致使诈骗行为得以实施，在诈骗行为中起辅助作用，系共同犯罪中的从犯，应负刑事责任。在出售200吨带增值税的假煤票过程中被当场抓获，系诈骗未遂。根据1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，对共同诈骗犯罪，应以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚；已经着手实施诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因未获取财物的，是诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪处罚。本案诈骗金额为9.5万元，数额巨大，被告人王和松虽未参与分赃，但依法应对共同犯罪的诈骗数额承担法律责任。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十三条、第二十七条、第二百六十六条，1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，判决:被告人王和松犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元。
王和松上诉提出：根据从旧兼从轻原则，本案应当适用1997年刑法及现行的司法解释；第一起诈骗9.5万元的犯罪过程中，其对秦某1、秦某2准备实施诈骗不知情，其不具有共同犯罪的故意，亦未参与分赃，不应承担刑事责任；其系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚，比照对主犯秦某2的判罚，原判对其量刑过重。请求二审法院依法改判。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。原判证据均经一审庭审举证、质证，合法、有效，本院对原判查明的事实和证据予以确认。
本院认为：同案犯秦某1、秦某2利用上诉人王和松私刻的印章伪造煤票骗取他人财物9.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，秦某1、秦某2参与预谋并积极实施诈骗行为，起主要作用，系主犯。上诉人王和松明知该二人伪造煤票实施诈骗，仍参与实施开具样票，并伪造印章加盖在煤票上，起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。王和松及辩护人关于其不具有诈骗犯罪故意的上诉理由、辩护意见，与已查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人王和松与秦某1、秦某2在出售200吨假煤票过程中被抓获，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据关于刑法溯及力的从旧兼从轻原则，本案犯罪行为虽发生在1996年，但应当适用处刑较轻的1997年修订的现行刑法及相关司法解释的规定。王和松及辩护人关于原判适用法律错误的上诉理由、辩护意见于法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十二条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省淮北市烈山区人民法院（2001）烈刑初027号刑事判决，即被告人王和松犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元。
二、上诉人（原审被告人）王和松犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2021年6月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑海鸥
审 判 员 吴 静
审 判 员 朱 磊
二〇一八年一月三十日
法官助理 闫 兆
书 记 员 孙 雨
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；