吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉01刑终438号
原公诉机关长春市二道区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王立彬，大学本科，住长春市南关区。因涉犯嫌犯职务侵占罪，于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人王晓慧，辽宁政德律师事务所律师。
长春市二道区人民法院审理长春市二道区人民检察院被告人王立彬犯职务侵占罪，于2017年7日24日作出（2017）吉0105刑初34号刑事判决书。宣判后，原审被告人王立彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长春市人民检察院指派代理检察员于海娜出庭履行职务，上诉人王立彬及其辩护人王晓慧到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定，2015年9月至2016年初，深圳市恒大饮品有限公司长春分公司与吉林省北创科技有限公司开展合作，王立彬利用其作为深圳市恒大饮品有限公司长春分公司恒大矿泉水销售负责人的职务便利，在吉林省北创科技有限公司利用其单位在长春市二道区亚泰超市、辽源、四平等省内恒大冰泉水销售渠道推广“借贷宝”的过程中，侵吞推广费。经司法会计鉴定，被告人王立彬的涉案金额为人民币1,004,694.00元。
原审判决认为，被告人王立彬作为公司领导人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人王立彬犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据被告人王立彬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王立彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、追缴被告人王立彬人民币1,004,694元赔偿被害单位深圳市恒大饮品有限公司长春分公司恒大农牧集团吉林销售公司。
上诉人王立彬上诉及其辩护人王晓慧提出：原审认定王立彬侵占的款项应为王立彬个人与吉林北创公司的合作所得，不属于恒大公司的财产；原审职务侵占数额不准确，司法会计鉴定报告得出的结论与通过会员数折算和石某提供的金额均不一致；证人石某没有出庭作证，其是否是人人行科技公司“借贷宝”项目的吉林省总代理，是否与该公司存在真实的代理关系没有证据证实；王立彬将从“借贷宝”项目中得到的推广费用于恒大公司运营支出，应当从认定的犯罪数额中扣除。
长春市人民检察院提出，原审判决事实不清，证据不足，建议发回重审。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。该事实有经一审庭审举证、质证，并经二审庭审查证核实的下列证据证实：
（一）书证
1.户籍证明证实，被告人王立彬的自然情况。
2.受案登记表、立案决定书、报案书证实，2016年4月26日16时许，长春市公安局二道分局杨家店派出所接到王宝进报案称，其单位恒大饮品公司长春市分公司在2015年9月28日至2016年2月2日与吉林省北创科技有限公司合作推广借贷宝一事，王立彬存在侵占恒大饮品长春分公司财产的行为。
3.抓获经过证实，2016年6月23日10时许，二道区公安分局杨家店派出所民警在恒大公司检查室工作人员带领下到恒大冰泉长春分公司位于长春市南关区解放大路中吉大厦8楼将犯罪嫌疑人王立彬拘传到杨家店派出所。
4.长春恒大冰泉提供的关于农博会参展合作的情况说明证实，2015年期间，其单位与相关合作开展农博会全部费用均已由公司财务支付，无其他费用，公司员工也不需要对费用进行垫付。现场所卖恒大冰泉是由被告人王立彬联系的第三方提供，场地的费用由第三方自行解决，自主经营，自负盈亏，所产生的损益与其单位无关，其单位也不需要向其弥补损失。
5.长春恒大冰泉提供的关于朗柠水的情况说明证实，2015年期间，为了解决经销商库存和产品单一的问题采用等价置换的方式开展此次活动，经销商用恒大冰泉同朗柠水厂家或代理商的朗柠水进行等价交换，其公司及公司员工均不需要向任何一方支付钱款。
6.糜某出具的情况说明证实，借贷宝支付的对价应全部用于购买经销商库存产品；其本人不知十元差价事宜，不可能将任何差价用于支付王立彬个人奖金；涉及的十元钱未用于公司业务中；借贷宝支付的钱未通过公司渠道支付给其他公司，本人也不知情；王立彬向其汇报借贷宝，支付的费用用于购买经销商库存产品，消化经销商的库存。
7.深圳市恒大饮品有限公司长春分公司营业执照、劳动合同、情况说明证实，王立彬与深圳市恒大饮品有限公司长春分公司签订劳动合同（2015年3月16日至2018年3月15日）工作岗位：管理岗位。糜某与王立彬属于上下级关系，糜某为上级、王立彬为下级；糜某于2013年10月26日调任恒大农牧集团吉林销售公司总经理，负责恒大农牧集团吉林销售公司整体运营管理工作，包括矿泉水板块、粮油板块、乳业板块，主要负责企业文化传承、内部管理、团队建设等环节工作。王立彬于2015年3月份入职恒大农牧集团吉林销售公司，负责矿泉水板块在吉林市场的具体业务工作。
8.公安机关出具的情况说明证实，恒大农牧集团吉林销售公司与北创公司约定推广借贷宝事项，是恒大农牧集团吉林销售公司推广每新注册一名借贷宝app用户，北创公司向我公司支付相应钱款，恒大农牧集团吉林销售公司决定将相应钱款用于向经销商购买恒大冰泉，以解决经销商库存，该合作是恒大农牧集团吉林销售公司与北创公司之间进行，合作形式、具体内容均为恒大农牧集团吉林销售公司与北创公司约定，与经销商无关。给付新注册用户矿泉水一方面是为激励新用户注册，一方面为解决经销商库存，该款项为恒大农牧集团吉林销售公司自由支配，是否给新注册用户以及给消费者多少均为恒大农牧集团吉林销售公司自行决定。下属经销商与恒大农牧集团吉林销售公司的关系为，经销商从恒大农牧集团吉林销售公司进货，再进行销售，经销商在库存大的时候，恒大农牧集团吉林销售公司会帮助经销商清理库存，在本案推广借贷宝中，恒大农牧集团吉林销售公司支付人工、物料成本，与对方公司约定合作，公司帮助经销商清理库存。在本案推广活动中，恒大农牧集团吉林销售公司始终向新注册用户赠送价值20元的矿泉水，在2015年11月21日后，该阶段，借贷宝将应支付给我公司的20元钱，直接支付给每个被扫码的经销商。
9.石某提供的吉林省北创科技有限责任公司因推广扫码给恒大冰泉每日汇款金额的列表证实，吉林省北创科技有限责任公司因推广扫码给恒大冰泉每日汇款金额打入陶某账户。
10.石某手机微信截图证实，石某与王立彬的聊天记录证实，已经给了20000元押金，“借贷宝”项目扫一个码北创科技有限公司支付30元。
11.恒大农牧集团吉林销售公司对在吉林省农博会展2015年市场推广恒大矿泉水的相关材料证实，恒大农牧集团吉林销售公司2015年市场推广物料费及吉林省农博会展位制作安装搭建费用等各个费用的核销，核销金额23300元、25485.84元。
（二）鉴定意见
吉林昊灵会计师事务所吉昊灵鉴字【2016】第3号司法会计鉴定意见及情况说明、陶某在长春农商银行七个账户明细、“借贷宝”推荐进程统计表证实、石某账户的转账明细、恒大冰泉各地推广负责人账户明细及恒大公司与与吉林省北创公司异业合作的情况说明证实，被告人王立彬涉嫌职务侵占金额共计1,004,694.00元。
（三）证人证言
1.证人陶某证言证实，我爱人王立彬是恒大矿泉水板块的负责人，他说借贷宝跟恒大公司联合推广过借贷宝软件，2015年8、9月份，王立彬说他们公司跟借贷宝签了协议，王立彬给我明细和详细的人名、公司名和金额，我按照明细打款，有转账，有现金，大部分用手机银行转的。这些钱就是扫借贷宝码的钱，借贷宝给我卡号打的钱，一部分是根据王立彬给我提供的账户明细转出了，一部分留卡上了。我工商行卡上借贷宝公司给我打过钱，我提出现金，根据王立彬提供的账户明细打款，多出的一部分就放在我农信银行卡里。从2015年9月份借贷宝开始打钱，到2016年2月份结束，除了王立彬给我提供的转账明细，剩余的钱都存在卡里。
2.证人张某1证言证实，我是吉林省鑫江平商贸有限公司的法人，王立彬是我初中同学。2015年9月至2016年2月，恒大冰泉矿泉水推广借贷宝合作期间，2015年夏天，王立彬通过陶某给过我20多万。我承包长春农博会期间销售恒大冰泉，赔了十多万元钱，我亏损的钱，是自负盈亏的，和恒大冰泉公司没有关系，这个项目是王立彬介绍的，王立彬看我亏损了，说推广借贷宝能挣钱，就给我补了20多万，是他个人行为。王立彬对我说就是推广一个借贷宝给20多元钱的推广费，但王立彬给恒大公司报的是20元，从中挣了一部分差额。我通过王立彬认识的石某，他是借贷宝长春的总销售。
3.证人石某证言证实，我是长春市北创科技有限公司的股东，借贷宝是北京人人行科技有限公司开发的项目，我是吉林省推广商，借贷宝扫码是用微信扫二维码，下载APP借贷宝软件进行安装，并进行注册，实名认证，肖像认证，绑定银行卡就可以了，恒大冰泉关于借贷宝扫码一事，是与我公司合作的。2015年9月，我和王立彬总经理把借贷宝扫码合作项目和他进行了协商，决定恒大冰泉扫一个借贷宝的码，我公司就支付给恒大冰泉公司30元钱，恒大冰泉召开全省网络视频会议确定这事，我还在会上当着全省恒大冰泉的员工介绍自己和借贷宝的相关事宜，然后恒大冰泉就开始卖水扫借贷宝的码。借贷宝扫码给恒大冰泉这30元钱是北京人人行科技有限公司给我公司的，我通过工商银行和吉林省农村信用社两个银行转账，给一个姓陶的账户打钱，钱是我公司给恒大冰泉公司扫码借贷宝做推广的费用。之前我写了一份协议，但王立彬一直没有签。我与恒大冰泉合作从2015年9月份至11月份，大约三个月的时间，王立彬对我说他有一个朋友也干借贷宝，就不和我合作了。我不知道王立彬只给了恒大公司20元的费用。我当时给出的承诺是我押王立彬这人民币20000元，如果扫码成功后我第二天不给结算推广费，这2万元王立彬扣除，我们终止合作的时候，扣除10650元的推广费，王立彬用微信转给我9350元，我是一天一给恒大冰泉结账，我给陶某打款时，给过28元，给过30元，还有给过10元的（给10元的时候是借贷宝这个软件里面含20元，如果扫码成功，被扫码的人就有20元，我就给打10元，总共借贷宝给恒大冰泉的还是30元）。打到工商银行卡这是王立彬自己给我提供的，后期还换过农村信用社的卡，尾号是5572，我给陶某卡上打过大约300多万，王立彬说是全用在借贷宝的推广上了，用于卖恒大冰泉水。我当时给王立彬这30元钱是给恒大冰泉公司的，作为恒大冰泉公司推广扫码的酬劳。
4.证人闫某证言证实，我是恒大农牧集团矿泉水长春分公司，恒大冰泉的吉林省销售总经理，以前负责长春商超系统恒大冰泉矿泉水销售工作，我接触过恒大冰泉关于推广借贷宝的相关事项，去年9月开始，恒大冰泉开始与借贷宝合作，在包括商超系统范围内，由公司出人在某个商超做门店，客户注册成功借贷宝，赠送20元恒大冰泉，具体位置包括二道区亚泰超市，欧亚超市东盛店都做过借贷宝的推广。恒大公司为了推广借贷宝由恒大公司雇临时促销员，在销售点推广借贷宝，同时也卖水。借贷宝支付给恒大冰泉的钱开始的时候，把钱打到过我卡上，我再转给恒大公司下边的主管，主管再转给促销员或者业务，看是谁垫的钱，直接打给具体的业务。钱是谁打给我的不知道，是王立彬当时告诉下边各个地区市总，需要用市总自己的卡进行转账。
5.证人糜某证言证实，王立彬是恒大农牧吉林省销售公司副总经理，专门负责恒大冰泉的销售工作，王立彬和我说过借贷宝想要借助恒大冰泉推广的事，具体是2015年9月份，王立彬跟我说借贷宝公司想要借助恒大冰泉推广借贷宝业务，每有一个人注册借贷宝以后借贷宝公司就给经销商20元钱，经销商再把这20元钱换成恒大冰泉矿泉水送给注册借贷宝的消费者，当时我觉得这种销售模式有利于消化库存，可以和借贷宝合作，但是前提是不能通过我公司工作人员把钱转手给经销商，必须让借贷宝把钱直接打给经销商，之后王立彬就去实施了。恒大公司洽谈时都是王立彬自己去洽谈的，因为他在公司专门负责恒大冰泉矿泉水的销售业务，所以与借贷宝合作都是他全权负责。我决定的与借贷宝合作。没有开过正式会议商讨，双方没有签协议，因为我们和借贷宝的合作模式是借贷宝把钱直接打给下属经销商，不经过公司账户，所以就没签。王立彬跟我汇报借贷宝的事情的时候没说过要留取差价的事，我不知道王立彬占有了差价，我不知道借贷宝公司的钱打到了王立彬爱人陶某的账户。借贷宝打给我们钱是我们恒大公司的钱，让我们帮着他们公司推广，钱相当于用来买我们的水送给注册借贷宝的消费者的。
6.证人高某证言证实，我是恒大集团吉林公司监察室负责人，我部门在日常监督检查过程中接到举报，说王立彬利用在矿泉水公司管理的职权，要求大家推行借贷宝，在走访过程中，了解到借贷宝向王立彬支付30元或28元，而王立彬向公司汇报的是20元，我们怀疑中间的差价被王立彬利用职权占为己有。我公司与借贷宝的合作是与吉林省北创科技有限公司进行的，从2015年9月开始，模式是我公司在人流密集的地方展开推广活动，要求消费者下载并注册借贷宝app的软件，成为借贷宝的会员，每注册成功一个，消费者可获得20元的恒大冰泉，借贷宝再将每个会员20元的价格以现金的形式结算给经销商，每天由公司市场部门人员对注册人数进行汇总，并交由北创公司人员进行核对。双方没签协议，因为当初矿泉水公司担心借贷宝会产生不良的品牌影响，所以在王立彬向公司领导糜某汇报后，王立彬与借贷宝公司的石某展开合作。
7.证人杨某证言证实，2015年8月13日至23日，我当时在鑫江平做销售经理，当时我们公司和恒大有合作，我只操作农博园十天销售饮料。张某1告诉我恒大集团委托我们去承包水位销售恒大冰泉，张某1说王立彬从我们公司拿走20万元展位费和押金让我记下，钱是王立彬个人找我们老板借的钱，农博会完事还。
8.证人张某2证言证实，2015年7月末至2016年10月，我在恒大的任职渠道主任负责一个区域的经销商，我参与了农博园的战略协议，农博园只能买恒大的水，哪个经销商愿意承担费用哪个经销商来卖。王立彬的妻子陶某给我17万元钱作为场地租赁费，我把钱打给石文，发票的名头是鑫江平公司的，发票我去取的，交给鑫江平公司。
（四）被告人王立彬供述证实，我是恒大农牧集团饮品公司长春分公司东北三省负责人，在单位是销售部的副总，主要负责矿泉水销售业务，恒大公司与借贷宝合作过，从2015年9月中旬开始合作的，借贷宝公司的石某和我们谈是想要借助我们的恒大冰泉推广借贷宝，最终商谈结果是恒大公司帮着借贷宝推广会员，只要有人扫借贷宝的二维码，并注册成功，我们就送那个人一箱恒大冰泉，水钱由借贷宝出，价格由20元到30元不等，谈判以后我跟省总经理糜总汇报了这件事，说保底一个人能给20块钱，糜总说怕出现品牌事件，我们自己就可以做主，就同意了，双方的合作模式是我们帮着借贷宝推广活动，为了防止出现品牌事件，影响公司声誉，当时没签合同。对于钱款的支付，我们谈判的时候借贷宝想把水钱打到恒大公司账户上，但是糜总不同意，和借贷宝公司约定每注册一个码有过30元、28元，还有部分时间有10块的时候，是因为扫码的时候借贷宝直接就打到被扫码的人那20元，加一起还是30元。我妻子陶某是农村信用社的工作人员，收款的账户就是陶某办的那两张卡，每天由陶某进行结算，由陶某给市总转账，每个给20元钱，市总拿到钱以后再发给经销商或终端客户。我们统计注册借贷宝成功的人数，借贷宝公司有底数，我们根据送的水的数量也有个大概。借贷宝每次向陶某账户打的钱数和冰泉公司统计出的注册成功的人数应该能对上，我们主要以借贷宝后台数据为主。恒大为推广借贷宝的投入包括恒大雇的推广的员工，推广的钱是恒大公司给的，不在20元之内。2016年1、2月份，公司和借贷宝停止合作。恒大冰泉向石某要过2万元押金，后期不合作的时候扣除一部分推广费用全返给石某了。
辩护人在二审庭审中出示了如下新证据：
1.（2017）吉长信维证字第19353号公证书欲证实，北京人人行公司推广“借贷宝”项目的主要流程是用户安装软件后，直接给用户现金，王立彬没有侵占恒大公司财产。
2.天眼查网站网页截图欲证实，吉林省北创科技有限公司的法定代表人不是石某，石某系该公司股东，其不能代表公司意志。
上述证据，公诉机关对网络信息有异议，认为该证据来源不能保证真实性，且与案件事实无关。经查，吉林省北创科技有限公司与恒大公司的合作推广“借贷宝”的方式和流程经过双方协商和确定，系二法人的真实意思表示，且双方已经履行合同，恒大公司履行合同义务后取得的对价是其合法财产，上述证据与本案原审认定的事实不具有关联性，对上述证据不予采信。
合议庭对上诉人王立彬的上诉理由及其辩护人的辩护意见、检察机关的出庭意见进行审查后认为：
上诉人王立彬上诉及其辩护人王晓辉提出：原审认定王立彬侵占的款项应为王立彬个人与吉林北创公司的合作，不属于恒大公司的财产；原审职务侵占数额不准确，司法会计鉴定报告得出的结论与通过会员数折算和石某提供的金额均不一致；证人石某没有出庭作证，其是否是人人行科技公司“借贷宝”项目的吉林省总代理，是否与该公司存在真实的代理关系没有证据证实；王立彬将从“借贷宝”项目中得到的推广费用于恒大公司运营支出，应当从认定的犯罪数额中扣除。经查，王立彬供述证实其与石某就“借贷宝”项目推广达成了协议，并向恒大公司负责人糜某进行了汇报，糜某决定与吉林省北创公司进行合作，与证人糜某、陶某、闫某、高某的证言证实的相关内容基本一致，而且在“借贷宝”推广过程中，利用的也是恒大公司的销售渠道和人员，支付的款项也直接支付给恒大公司的销售代理人员，综合全案事实、证据，“借贷宝”推广项目是恒大公司和吉林省北创公司之间的合作，所得收益属于恒大公司财产，此点上诉理由及辩护意见不成立；原审判决采信的鉴定意见，鉴定人员具有合法资质、鉴定程序符合法律规定，鉴定方法以吉林省北创公司按照“借贷宝”推广项目支付的款项扣除王立彬向恒大公司各代理商支付的款项后被王立彬占有的数额计算犯罪数额，鉴定方法科学，鉴定意见合法、有效，此点上诉理由及辩护意见不成立；证人石某在侦查阶段证言证实的内容稳定，证实的吉林省北创公司为推广“借贷宝”项目与恒大公司合作，并支付推广费用，王立彬截留部分推广费的事实与王立彬供述的案发过程基本吻合，没有出庭的必要，石某的身份和与人人行公司是否存在代理关系与本案事实认定无关，其证言客观真实应予采信，此点上诉理由及辩护意见不能成立；辩护人在原审提交的用以证明王立彬将“借贷宝”推广费用于恒大公司运营支出的证据只能证实吉林省鑫江平商贸有限公司支付了长春农业博览园展点租赁费15万元、抵押金5万元，中商惠民公司出库了价值17万元的恒大冰泉矿泉水，但证人张某1、糜某及恒大公司出具的情况说明证实，展点租赁费和抵押金支出应当由吉林省鑫江平商贸有限公司自行承担与恒大公司无关，王立彬的工作职责也没有支付钱款的决定权，中商惠民公司出库的恒大冰泉矿泉水并非发给恒大公司，该业务与恒大公司不具有关联性，王立彬及辩护人主张其使用“借贷宝”推广费为恒大公司支付运营费用的上诉理由及辩护意见不成立。
关于长春市人民检察院提出原审对各地区销售总代理支付的款项没有进行取证核实，原审判决事实不清，证据不足，建议发回重审的出庭意见。经查，王立彬对其通过陶某账户支付各地区销售总代理的款项没有异议，并且证实“借贷宝”推广费用每天结算，石某按照“借贷宝”软件后台数据记录的情况支付钱款，石某证言证实的内容与王立彬的供述供证一致，王立彬支付给各地区销售总代理的款项已经查清，对长春市人民检察院的出庭意见不予采纳。
合议庭评议认为，上诉人王立彬利用其在恒大农牧集团饮品公司长春分公司担任销售部副总经理，负责落实“借贷宝”推广项目的职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审 判 长 邵 坤
代理审判员 齐东雷
代理审判员 翟秋实
二〇一七年十一月六日
书 记 员 何佳璘