山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民终255号
上诉人（原审被告）赵树秋，男，1932年6月15日出生，汉族，住江苏省丰县。
上诉人（原审被告）侯艳云，女，1966年3月1日出生，汉族，住江苏省丰县。
上诉人（原审被告）赵荣坤，男，1992年5月1日出生，汉族，住江苏省丰县。
上诉人（原审被告）赵梦迪，女，1996年8月1日出生，汉族，住江苏省丰县。
上述四上诉人的委托代理人（特别授权）胡卫，江苏德善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东汇德建筑有限公司，住所地：山东省金乡县司马镇政府驻地。
法定代表人郭得忍，总经理。
委托代理人（特别授权）李永申，山东中昊律师事务所律师。
原审第三人葛明放，男，1961年9月30日出生，汉族，住山东省鱼台县。
上诉人赵树秋、侯艳云、赵荣坤、赵梦迪因劳动合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2016）鲁0828民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告赵树秋系案外人赵尊先（已故）之父，被告侯艳云系赵尊先之妻，被告赵荣坤系赵尊先之子，被告赵梦迪系赵尊先之女。2015年12月，经案外人甄洪卫介绍，赵尊先到原告承建的金乡县崇文名都小区工地从事建筑木工工作。原告山东汇德建筑有限公司与赵尊先没有签订书面劳动合同。2016年1月22日，因下雪工地不能干活，赵尊先和甄洪卫等人一起骑摩托车回家，在沿东风线由东向西行驶至42公里处时发生交通事故，赵尊先当场死亡。2015年4月30日，金乡县劳动人事争议仲裁委员会出具金劳人仲案字（2016）第4号裁决书，认为：申请人的继承人赵尊先和被申请人双方符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。赵尊先在被申请人承建的工地从事木工工作，受工地各项规章制度的约束，受被申请人的管理。赵尊先所提供的劳动并不是为包工头葛明放，而是为在申请人所承建的工地从事工作。赵尊先所从事的劳动是被申请人业务的组成部分。被申请人将工程发包给不具备用人资格的第三人，对第三人招用的劳动者，被申请人应当承担用工主体责任。因此，应当确认双方存在事实的劳动关系。
原审法院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等志愿、协商一致、诚实信用的原则。原告山东汇德建筑有限公司系合法用工单位，其将涉案木工分包给不具备用工资格的葛明放，葛明放招用案外人赵尊先在被告承建的建筑工地做木工，事实清楚。案外人赵尊先农忙时不做木工，入冬农闲方去建筑工地并带工具,带有临时性、短期性，赵尊先的薪酬发放依随他人，时间不定、次数不定，不具有劳动合同应该具备的身份要素，其所提供的劳动亦无法认定为被告业务的组成部分。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决原告山东汇德建筑有限公司与被告赵树秋、侯艳云、赵荣坤、赵梦迪的被继承人赵尊先之间不存在事实上的劳动关系。
判决送达后，赵树秋、侯艳云、赵荣坤、赵梦迪不服一审判决，提起上诉称:一审法院认定事实错误，赵尊先一年到头、长期性的在工地上做木工，工资标准固定、工资根据工程量结算，以做工为主要生活来源。受害人赵尊先自2015年12月6日到被上诉人承建的金乡县崇文名都小区工地上从事建筑木工工作，2015年12月7日起开始正式干活。赵尊先由小包工头原审第三人葛明放直接领导下工作，工资由原审第三人葛明放以记工的方式确定数额，赵尊先平时需要钱的时候从葛明放处支取，并由葛明放在工程全部完成后统一结算、发放。期间赵尊先分别在葛明放处支取了1000元、500元，根据葛明放的汇总，葛明放尚欠赵尊先工资4100元。葛明放由崇文名都工地上木工负责人宋忠富直接领导，宋忠富又受项目负责人孙凯指挥和领导，葛明放根据其带领的工人干活的工作量与宋忠富结算工资，葛明放领取工资款后再与其带领的工人赵尊先等人结算。受害人赵尊先等工人在工地上每天按时从早上7点上班至下午6点下班，中午11：30吃饭，下午1点左右再上班，在工地上根据葛明放的安排做支、拆模等木工活。木工在做好模子以后，其他工种的工人才能往模子里浇灌水泥，等水泥凝固后木工又继续回来将模板拆除，水泥的凝固期一般为两天，在这凝固期内赵尊先、侯亚运等工人在工地上没有活干时就会骑摩托车回家。所以赵尊先等工人按照工期会在工地上连续干两三天支、拆模板的活，这期间晚上在工地上休息，支完模板后待其他工种浇灌水泥和水泥凝固这期间则骑车回丰县的家里一两天，过了凝固期后再回到工地上继续干活，循环往复，直至该工地项目完成。2016年1月21日赵尊先与其他工友在被申请人的工地上正常干活一整天，当天晚上在工地的工棚里进行休息。2016年1月22日早上赵尊先与其他工友正常起床至工地干活，干到中午11点半许天上下雪，工地上因天气原因停工无法干活，当时在现场的葛明放随即告知赵尊先等一行人工地暂停施工，然后赵尊先等一行人就从工地骑摩托车沿东丰线由西向东回到位于江苏省丰县欢口镇李集24号的家（距离工地约50KM）。由于当天路面有积雪，在回家的路上发生交通事故并当场死亡。一审法院认定赵尊先农忙时不做木工、入冬农闲才去工作是完全错误的。赵尊先一直常年在工地上干活，因家中妻子独自在家种田，故在农忙时会请假回家帮忙几天，其他时间都常年在工地上。但赵尊先于2015年12月份到案涉工地上干活，这期间根本没有农忙，赵尊先等工人在工地上干活是长期性的，一直至该工地项目完全为止。一审法院认定赵尊先的薪酬发放依随他人，时间不定，次数不定也是错误的，赵尊先的工资标准固定，每天200元，工人工资根据干活的工程量在工程全部完成结算工资，平常只是支取一些生活费，故赵尊先薪酬确定，工资发放时间和次数确定。一审法院认定赵尊先所提供的劳动无法认定为被上诉人业务的组成部分也是错误的，仲裁委和一审法院均认定了赵尊先事发前在被申请人处的工地上干木工活的事实，且项目负责人孙凯和木工负责人宋忠富均认可赵尊先在案涉工地上干活的事实，故赵尊先所提供的劳动也是被申请人工程业务的组成部分。综上，受害人赵尊先在案涉工地上干活具有长期性、固定性，薪酬确定，工资发放时间和次数确定，完全具有劳动合同应该具备的身份要素，赵尊先在被上诉人工地上干活是事实，故赵尊先与被上诉人之间存在事实劳动关系。且赵尊先事发当天在被申请人的工地上为被申请人的工程干活施工，下班后骑车回家，符合上下班途中发生非主要责任的交通事故而死亡，因此赵尊先符合工亡的情形。被上诉人将工程分包给不具备用人资格的第三人，对第三人招用的劳动者，被上诉人应当承担用工主体的责任，赵尊先与被上诉人之间存在事实劳动关系，金劳人仲案字[2016]第4号仲裁裁决书认定的事实清楚，程序合法，应当依法维持。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判维持金劳人仲案字[2016]第4号仲裁裁决书。
被上诉人山东汇德建筑有限公司答辩称：1、答辩人与四上诉人的被继承人赵尊先不认识，赵尊先没在答辩人的工地上从事过木工建筑工作，答辩人也不认识第三人葛明放，更不存在将工程分包给第三人，答辩人与赵尊先之间没有签订劳动合同，也不存在事实的劳动合同关系。金乡县劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲案字（2016）第4号仲裁裁决书，同样认定事实错误，依法不能成立。2、一审法院认定案外人赵尊先农忙时不做木工，入冬农闲方去建筑工地并自带工具，带有临时性、短期性，赵尊先的薪酬发放依随他人，时间不定、次数不定，不具有劳动合同应该具备的身份要素，判决答辩人与赵尊先之间不存在事实上的劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确。况且农忙时不干，工资从葛明放处支取，是在一审时法庭询问上诉人时，上诉人明确认可的事实，而上诉人在上诉时又称是一年到头、长期性的在工地上做木工，以做工为主要生活来源，明显与事实不符，上诉观点依法不能成立。3、建筑施工等用人单位用工有其特殊之处，其特点主要表现在：短期性、流动性、分散性、阶段性等，经常有穿插作业、流水作业、农民工、间接用工、个人承包等用工形式出现。劳动者一般由实际施工人招用，受包工头管理，由包工头发放工资，其与工程的发包人并不存在很大联系，其不受作为发包方的建筑企业的规章制度的约束，也不接受其日常管理。因此，从认定事实劳动关系实质要件上来看，劳动者与作为发包方的建筑企业不能形成劳动关系。《劳动合同法》第九十四条规定的是用工主体责任，是一种民事责任，并不意味着形成了劳动关系。综上所述，上诉人的上诉请求依法不能成立，应依法予以驳回。
原审被告葛明放没有提交书面答辩状。
二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。
本院认为，本案中，受害人赵尊先直接受包工头葛明放管理，其工作内容和工作进度由葛明放支配，其工资和劳动保护也由葛明放负责。葛明放和山东汇德建筑有限公司系工程承揽合同关系，是平等的民事主体之间的法律关系，因此赵尊先与山东汇德建筑有限公司不存在直接的联系，不存在管理和被管理的关系，二者之间不符合劳动关系的形式要件和实质要件，并不成立劳动关系。现上诉人要求维持金劳人仲案字[2016]第4号仲裁裁决书，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系与事实不符，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人赵树秋、侯艳云、赵荣坤、赵梦迪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张阿梅
审 判 员 王衍琴
代理审判员 张 婕
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 黄 灿