河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫17民终3618号
上诉人（原审被告）：正阳县大春文武学校。
代表人：王大春，任董事长职务。
委托诉讼代理人：章芳，女，1970年10月10日出生，汉族，住河南省正阳县，系该校常务副校长。
委托诉讼代理人：肖海源，河南明信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪佳波，男，2005年6月22日出生，汉族，住正阳县。
法定代理人：汪国松，男，1977年6月7日出生，汉族，住址同上，系汪佳波之父。
委托诉讼代理人：张保东，河南明信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周群领，男，2002年6月2日出生，汉族，住正阳县。
法定代理人：周小中，男，1947年5月6日出生，汉族，住址同上，系周群领之父。
被告：王凯，男，2005年5月13日出生，汉族，住正阳县。
法定代理人：王信阳，男，1976年7月8日出生，汉族，住址同上，系王凯之父。
委托诉讼代理人：王军，男，1952年6月15日出生，汉族，住址同上，系王凯之祖父。
上诉人正阳县大春文武学校因与被上诉人汪佳波、王凯、周群领教育机构责任纠纷一案，不服正阳县人民法院（2016）豫1724民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正阳县大春文武学校的委托诉讼代理人章芳、肖海源，被上诉人汪佳波的委托诉讼代理人张保东，被上诉人汪佳波的委托诉讼代理人张保东，被上诉人王凯的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼，被上诉人周群领经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
正阳县大春文武学校上诉请求：撤销正阳县人民法院（2016）豫1724民初759号民事判决，依法改判驳回被上诉人汪佳波的诉诉请求或将本案发回重审；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序违法，一审期间汪佳波提起伤残鉴定后法院未通知其参加鉴定程序，汪佳波的伤残程度过高，要求重新鉴定；2、一审适用法律错误，汪佳波受伤系周群领、王凯所致，应由直接侵权人承担损害赔偿责任；3、一审认定事实不清，适用法律错误，该事件系被上诉人之间做游戏时的意外事件，和其管理职责无关，一审法院认定其未尽到管理教育职责错误，即便其承担责任，也应承担补充责任，应适用侵权责任法四十条的规定，一审法院让其承担60%的责任不当。
被上诉人汪佳波辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王凯辩称，其不应承担赔偿责任，具体意见同一审法院审理时的陈述意见。
被上诉人周群领未答辩。
汪佳波向一审法院请求：依法判令三被告赔偿其医药费18845元、住院伙食补贴480元、营养费320元、护理费5619元、伤残赔偿金43412元、精神抚慰金12000元、后续治疗费6000元、鉴定费1300元、交通费3000元，共计90976元。
一审法院认定的事实：原告汪佳波与被告周群领、王凯均系正阳县大春文武学校的学生。汪佳波是六一班学生，周群领、王凯是四二班学生。2015年12月18日中午午饭过后，六年级学生和四年级学生自行组织玩踩红旗游戏，游戏规则是参与人均单脚着地，游戏双方相互推搡，如果一方脚挨地，另一方即可得分。在玩游戏过程中，王凯正抱着汪佳波，周群领推了王凯一下，王凯倒在汪佳波身上，导致汪佳波左肱骨骨折。汪佳波受伤后于2015年12月18日到正阳县人民医院住院16天，花费医疗费16245.22元、支具费2600元。被告周群领、王凯的监护人各已向原告支付500元，被告正阳县大春文武学校已向原告支付12000元。本案在审理过程中，原告向一审法院申请对汪佳波的伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，一审法院委托驻马店申正法医临床司法鉴定所进行鉴定。2016年6月24日，驻马店申正法医临床司法鉴定所作出驻申正司鉴所（2016）临鉴字第551号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人汪佳波的伤残等级为Ⅸ级（九级）；2、被鉴定人汪佳波的后期医疗费用约需6000元。另查明，原告汪佳波、被告周群领、王凯是正阳县大春文武学校的寄宿生，由学校包吃住，在校期间严禁外出。事故发生时，原告汪佳波、被告周群领、王凯年龄均在十周岁以上未满十八周岁，系限制民事行为能力人。原告汪佳波系农业户口。2015年度河南省农村居民人均纯收入为10853元/年。2015年度河南省农村居民人均生活消费支出为7887元/年。
一审法院认为：原告汪佳波与被告周群领、王凯均属于限制民事行为能力的未成年人，对事物已有一定的认知和判断能力。原告与被告周群领、王凯在自由活动时间参与踩红旗游戏，被告周群领推搡王凯，由于王凯当时正抱着汪佳波，王凯倒在汪佳波身上，致汪佳波人身伤害，被告周群领、王凯对原告汪佳波的损害均有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”被告周群领、王凯应当对原告汪佳波的损害承担赔偿责任。由于被告周群领及王凯均系未成年人，根据相关法律规定，应当由周群领及王凯的监护人即法定代理人承担赔偿责任。原告自身应当对游戏中单脚着地并互相推搡的危险性有一定的认识，仍然参与玩耍此游戏，对损害结果的发生也有一定的过错，原告应当承担与其过错相应的责任。原告汪佳波、被告周群领、王凯系被告正阳县大春文武学校的寄宿生，正阳县大春文武学校应当对寄宿生在校期间履行教育、管理和保护职责。由于正阳县大春文武学校对在校学生自由活动期间疏于管护，导致原告在做游戏时受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条之规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”故被告正阳县大春文武学校也应当对原告汪佳波承担赔偿责任。结合本案的实际情况，一审法院酌情认定由被告正阳县大春文武学校承担60%的责任，被告周群领承担15%的责任，被告王凯承担15%的责任，原告汪佳波自身承担10%的责任为宜。根据原告的诉讼请求及相关法律规定，原告汪佳波的各项损失为：1、医疗费，根据医疗费票据及医疗器械票据认定为18845.22元；2、住院伙食补助费480元（30元/天×16天）；3、护理费475.75元（10853元/天÷365天×16天）；4、交通费，原告要求赔偿交通费3000元，但未提交交通费票据，考虑到该费用必然会发生，一审法院酌情认定为1000元；5、营养费320元（20元/天×16天）；6、鉴定费，根据原告提供的鉴定费用发票认定为1200元；7、后续治疗费，根据鉴定机构出具的鉴定意见书，认定为6000元；8、残疾赔偿金，按照上年度河南省农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，即43412元（10853元/年×20年×20%）。综上，原告汪佳波的损失共计71732.97元。原告自行承担10%即7173.30元（71732.97×10%），被告周群领承担15%即10759.95元（71732.97×15%），被告王凯承担15%即10759.95元（71732.97×15%），被告正阳县大春文武学校承担60%即43039.78元（71732.97×60%）。原告要求赔偿精神损害抚慰金12000元，根据本案的实际情况，一审法院酌情认定为9000元，由被告正阳县大春文武学校承担。扣除被告周群领、王凯监护人各已给付原告的500元及学校已给付的12000元，被告周群领应再承担10259.95（10759.95-500），被告王凯应再承担10259.95元（10759.95-500），被告正阳县大春文武学校应再承担40039.78元（43039.78+9000-12000）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、由被告周群领于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告汪佳波10259.95元；二、由被告王凯于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告汪佳波10259.95元；三、由被告正阳县大春文武学校于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告汪佳波40039.78元；四、驳回原告汪佳波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2074元，由原告汪佳波负担207元，被告周群领负担311元，被告王凯负担311元，被告正阳县大春文武学校负担1245元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，汪佳波与周群领、王凯系正阳县大春文物学校的学生，三人午饭后在学校内做游戏期间致汪佳波受伤，因三人均为限制民事行为能力人，对事物有一定的认识和判断能力，对汪佳波的伤害均具有一定的过错，正阳县大春文物学校对寄宿学生在校期间负有教育管理和保护职责，因疏于管理导致汪佳波受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定，应当承担相应的赔偿责任。一审法院根据双方的过程程度及法律的规定，认定双方的责任比例，不违法法律的规定。虽然正阳县大春文物学校庭审中提供值班表、班主任签到表、学校安全管理方案等证据，以证明其已尽到安全管理职责，但该证据不足以证明本案事故发生时正阳县大春文物学校已经尽到安全管理职责，正阳县大春文物学校称本案应适用侵权责任法第四十条，应由直接侵权人承担损害赔偿责任，其已尽到管理责任，应当承担补充责任的理由不足，不予支持。关于正阳县大春文物学校要求重新鉴定的问题，因一审庭审正阳县大春文物学校经传票传唤无正当理由拒不到庭，且一审的鉴定意见系法院委托驻马店申正法医临床司法鉴定所作出的，该鉴定所及参与鉴定的人员均具有相应的资质，鉴定程序合法，在正阳县大春文物学校未提供证据证明该鉴定意见错误的情况下，该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，正阳县大春文物学校要求重新鉴定的理由不足，本院不予支持。
综上所述，正阳县大春文物学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人正阳县大春文物学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁贺堂
代理审判员 刘江涛
代理审判员 杨振松
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 刘志刚