河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀04民终4274号
上诉人（原审被告）：邯郸市邯山开心旅行社有限公司，住所地邯郸市邯山区光明南大街83号。
法定代表人：吕运祥，该公司经理。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司，住所地：石家庄市桥西区自强路6号人民保险大厦。
负责人：王翔，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：武叔红，河北凌众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩淑华，女，1995年9月28日出生，汉族，现住邯郸市峰峰矿区。
上诉人邯郸市邯山开心旅行社有限公司（以下简称开心旅行社）、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司（以下简称人保财险石家庄分公司）因与被上诉人韩淑华旅游合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初463号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
开心旅行社上诉请求：1、开心旅行社不服一审法院判令承担的精神抚慰金5000元，请二审法院直接予以改判不承担；2、本案的上诉费用由韩淑华承担。事实和理由：一审法院在明知韩淑华起诉旅游合同纠纷的情况下，判令开心旅行社支付给韩淑华精神抚慰金，违反法律规定，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，精神损害赔偿仅仅适用于民事侵权案件，本案属于合同纠纷案件，明显不属于侵权案件，两种案由属于完全不同的法律关系，另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释一》第三十条，均明确规定了当违约责任和侵权责任总合时，受损害人只能选择其中一个请求权，不能同时主张，一审法院在明知韩淑华主张旅游合同纠纷的情况下，仍判令开心旅行社承担精神损害抚慰金违反了合同法的基本原则，严重损害了开心旅行社的合法权益。综上，请求二审法院依法予以改判。
人保财险石家庄分公司上诉请求：1、人保财险石家庄分公司不服一审法院判令承担的精神抚慰金5000元，请二审法院直接予以改判不承担；2、本案的上诉费用由韩淑华承担。事实和理由：一审法院在明知韩淑华起诉旅游合同纠纷的情况下，判令人保财险石家庄分公司支付给韩淑华精神抚慰金，违反法律规定，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，精神损害赔偿仅仅适用于民事侵权案件，本案属于合同纠纷案件，明显不属于侵权案件，两种案由属于完全不同的法律关系，另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释一》第三十条，均明确规定了当违约责任和侵权责任总合时，受损害人只能选择其中一个请求权，不能同时主张，一审法院在明知韩淑华主张旅游合同纠纷的情况下，仍判令人保财险石家庄分公司承担精神损害抚慰金违反了合同法的基本原则，严重损害了人保财险石家庄分公司的合法权益。综上，请求二审法院依法予以改判。
韩淑华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
韩淑华向一审法院起诉请求：1、依法判令邯郸市邯山开心旅行社赔偿韩淑华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计114892.9元；2、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司在旅行社责任险保额范围内承担赔偿责任。3、本案诉讼费由开心旅行社、人保财险石家庄分公司共同承担。
一审法院认定事实：2016年8月韩淑华参加开心旅行社组织的“日照二日游”旅游项目，与开心旅行社形成旅游合同关系。2016年8月10日凌晨1时许，韩淑华乘坐开心旅行社安排的王同心驾驶的津Ａ×××××大型普通客车，沿S31泰新高速由西向东行驶至52KM+700M处时发生交通事故，致使韩淑华遭受伤害，旅行未果。事故发生后，泰安市公安局高速交通警察支队新泰大队作出交通事故认定书，认定驾驶人王同心承担本次事故的主要责任，韩淑华无责任。交通事故发生后，韩淑华在新泰市第二人民医院住院治疗，住院期间：2016年8月10日至2016年08月25日，实际住院15日，支付住院费6447.25元；韩淑华在邯郸市第四医院门诊检查收费781.65元；共计7228.9元。事故发生后曾于2017年2月13日韩淑华以机动车交通事故责任纠纷为由向山东省新泰市人民法院提起诉讼，2017年12月21日提出撤诉申请，山东省新泰市人民法院作出（2017）鲁0982民初1388号民事裁定书，准予韩淑华撤诉，在此期间韩淑华进行了鉴定。2017年4月12日，邯郸物证司法鉴定中心作出邯物司鉴字【2017】法医第F383号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、韩淑华的伤残等级评定拾级伤残；2、韩淑华的护理费为60日，营养期为60日。另查明，开心旅行社在人保财险石家庄分公司投保旅行社责任险，每次事故每人人身伤亡限额80万元，法律费用责任限额（包含诉讼费和鉴定费用）为总事故责任限额30%，每次事故每人绝对免赔额为200元，主要为财产损失，保险期间2016年1月1日至2016年12月31日。事故发生在保险期间。新泰市第二人民医院于2016年8月25日出具诊断证明书，诊断：1、左侧内外踝及前踝骨折；2、右肘及左臀部皮肤及软组织挫裂伤；3、右膝关节及左足软组织损伤；住院期间需陪护两人，继续休息治疗两周后复查；邯郸市第四医院于2016年09月28日出具诊断证明书，诊断左内踝陈旧性骨折。一审法院认为，韩淑华与开心旅行社签订了旅游合同，该合同系双方真实意思表示且不违反法律禁止性规定，属于有效合同，合同双方当事人均有义务全面履行自己的合同义务。韩淑华已向开心旅行社足额支付了合同价款，已完全履行了自己的合同义务，开心旅行社应保证韩淑华安全完成旅程，此次旅游途中发生交通事故，且经相关交警部门认定，韩淑华在本次交通事故中无责任，开心旅行社作为旅游经营者没有全部履行合同义务，属于违约行为，应承担相应的违约责任。开心旅行社在人保财险石家庄分公司投保了旅行社责任保险，本案事故发生在保险期间内，赔偿数额未超过保险责任限额，财保公司应当在保险范围内承担保险责任，赔偿韩淑华的经济损失。关于开心旅行社所称的其为韩淑华投保中国人寿股份有限公司的国寿旅游意外伤害保险，因其提供证据显示中国人寿股份有限公司已向韩淑华赔偿部分医疗费用3492.36元，在本案中应予扣除已赔偿部分。庭审中，开心旅行社、人保财险石家庄分公司撤回重新鉴定的申请，故对邯郸物证司法鉴定中心作出邯物司鉴字【2017】法医第F381号司法鉴定意见书予以认可；由于事故责任书认定案外人王同心、张文学为事故责任人，开心旅行社、人保财险石家庄分公司依法享有追偿的权利。依据本案认定的证据和《2016年城镇居民人均年可支配收入》等相关规定，韩淑华此次事故损失认定如下：1、医疗费7228.9元，有医院发票、住院病历及外购药票据佐证；复印费138元，属于病历取证费，故依法不予支持。扣除中国人寿财产保险股份有限公司已经赔偿部分3492.36元，故医疗费应为3736.54元；2、误工费，韩淑华误工期为250天，月平均工资为2500元，韩淑华提供的证据可以证明其因此次交通事故实际减少的损失，故韩淑华主张误工费为2500元/30天×250天＝20833元，依法予以支持；3、护理费，韩淑华主张8750元，并提交了陪护协议、陪护人员身份证复印件、陪护费收据、家政服务工商营业执照，且诊断证明上注明住需要陪护，韩淑华提供的证据足以证明护理情况，故依法予以支持；4、住院伙食补助费，韩淑华住院15日，按照50元/日标准，住院伙食补助费应为750元；5、营养费，韩淑华主张1902.9元，诉请过高，韩淑华营养期限60日，按照30元/日标准，营养费应为1800元；6、伤残赔偿金28249元/年×20年×10%＝56498元；7、精神抚慰金，韩淑华主张5000元，其构成拾级伤残，故依法予以支持；8、交通费，韩淑华主张交通费555元，并提交交通费票据为证，结合事故发生地点及韩淑华住院的情况，依法予以支持；9、鉴定费1400元，有医疗门诊收费票据佐证，故依法予以支持；12、旅游收据单，韩淑华主张280元，由于被告开心旅行社已退还韩淑华，故不予支持。以上共计99322.54元。综上所述，根据相关法律规定，人保财险石家庄分公司应当在保险限额范围内，赔偿韩淑华各项损失97922.54元（医疗费3736.54元、误工费20833元、护理费8750元、住院伙食补助费750元、营养费1800元、伤残赔偿金56498元、精神抚慰金5000元、交通费555元）。判决:1、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司自本判决生效之日起十日内赔偿韩淑华各项损失97922.54元；2、驳回韩淑华其他诉讼请求。案件受理费2598元，适用简易程序减半收取1299元，鉴定费1400元，均由邯郸市邯山开心旅行社有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，依据原审卷宗材料、当事人陈述，二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于本案是否赔偿精神抚慰金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，韩淑华对其损失的主张享有选择权，但韩淑华曾于2017年2月13日以机动车交通事故责任纠纷为由向山东省新泰市人民法院提起诉讼，2017年12月21日其申请撤回起诉，现又于2018年2月13日以旅游合同纠纷向法院提起诉讼，说明韩淑华选择了以旅游合同纠纷主张自己的权利。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”的规定。韩淑华以旅游合同纠纷主张精神抚慰金不符合上述法律规定，一审法院判决支持精神抚慰金5000元适用法律错误，依法应予纠正。综上所述，扣除一审判决支持的精神抚慰金5000元，韩淑华的总损失为92922.54元，应由人保财险石家庄分公司在保险限额内赔偿。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初463号民事判决第二项；
二、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初463号民事判决第一项为，中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司自本判决生效之日起十日内赔偿韩淑华各项损失92922.54元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2598元，适用简易程序减半收取1299元，鉴定费1400元，均由邯郸市邯山开心旅行社有限公司负担；二审案件受理费100元，由韩淑华负担。
本判决为终审判决。
审判长 段子勇
审判员 温永国
审判员 刘 勇
二〇一八年八月三日
书记员 李 朋