山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终1312号
上诉人（原审被告）：张禄。
委托诉讼代理人：姚光红，山西民仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王香海。
委托诉讼代理人：卫雪松，山西永固律师事务所律师。
上诉人张禄因与被上诉人王香海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2016）晋0202民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张禄的委托诉讼代理人姚光红、被上诉人王香海及其委托诉讼代理人卫雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张禄上诉请求：撤销一审判决，改判其少赔偿王香海144179.8元。事实和理由：一、一审法院计算王香海各项损失不正确：1、一审认定被抚养人生活费为37105元（7421×20÷4），未乘伤残系数11%，计算错误，应为4081元。2、一审法院按照农林牧渔业标准按1人护理120天计算13909.67元，应当按照居民服务业的标准，按照住院59天计算护理费为5970元。3、误工费的计算标准和计算时间均错误，计算标准应当按照居民服务业，计算时间应当计算至定残前一日为156天，计算为16797元。4、经鉴定，王香海内固定物取出术费用为6000-7000元，颅骨修补术费用为15000-25000元，取平均数，后续治疗费应为26500元，而一审法院均取上限认定后续治疗费为32000元，明显不当。二、王香海是驾驶员王香辉的哥哥，在车辆行驶过程中，王香海有义务提醒和警示王香辉谨慎驾车，但王香海未履行相应的义务，存在一定的过错，应自担20%的责任。三、张禄已经垫付医疗费62052.95元，一审法院在确定赔偿数额时，未予以扣减，不符合法律规定。
王香海辩称，同意扣除张禄垫付的医疗费62052.95元，张禄的其他上诉理由均不能成立，请求驳回其他上诉请求。
王香海向一审法院起诉请求：判令张禄赔偿其各项损失共计248161.13元。
一审法院认定事实：2016年3月12日14时00分许，王香辉驾驶晋B456**柳工牌重型非载货专项作业车，沿109国道自西向东连续下坡行驶至马站收费站处，车辆失控，从收费站左侧通道通过时，撞上隔离墩，通过后又撞上道路南侧树木，造成王香辉当场死亡，乘车人王香海头部、腿部严重受伤，车辆严重损坏的道路交通事故。经大同市公安局交通警察支队事故处理大队认定，王香辉负事故的全部责任，王香海不承担责任。王香海与王香辉均受雇于晋B456**“柳工牌”重型非载货专项作业车的实际车主张禄，该车的行驶证登记人为渠海生。受大同市公安局交通警察支队事故处理大队委托，山西金盾司法鉴定中心交通事故司法鉴定中心于2016年3月24日作出鉴定，结论为晋B456**柳工牌重型非载货专项作业车的制动性能在事发时处于失效状态。事故发生后，张禄为王香海支付急诊费1052.95元、住院费用61000元。就王香海主张的各项损失，原审法院确认如下：1、伤残赔偿金20798.8元、被抚养人生活37105元；2、医疗费81641.33元；3、住院伙食补助费和营养费共计1770元；4、交通费800元；5、护理费13909.67元；6、误工费18978元；7、精神损害抚慰金5500元；8、鉴定费2500元；9、二次手术费32000元。以上损失共计216055.75元。一审法院认为，本案张禄与王香海之间系雇佣关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，事故发生时王香海在作业车的乘车人位置，张禄认为王香海应承担30%的责任，但并未提供任何证据证实王香海在提供劳务的过程中具有过错，该辩解缺乏依据，不予采纳。王香海要求张禄赔偿本次事故造成的全部损失，其诉请合理，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，判决：张禄于判决生效后十日内赔付王香海各项损失共计216055.75元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5022元（全部缓交），由王香海负担650元，由张禄负担4372元。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
本院认为，针对各项上诉请求及理由，本院认定如下：
（一）关于确定王香海各项损失问题。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度……”，故一审法院计算被扶养人生活费时未考虑王香海的伤残程度，不符合法律规定，被扶养人生活费应计算为7421×20÷4×11%＝4081元。2.王香海受伤后，由其妻子护理，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算护理费的标准应按照王香海妻子所从事的行业进行计算，而王香海的妻子在农村从事农业，一审法院按照农、林、牧、渔业标准，明显高于王香海的妻子的实际收入，而张禄主张按照居民服务业的标准亦高于王香海妻子的实际收入，本院予以支持；依照上述规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，王香海右侧颞骨粉碎凹陷性骨折、右侧7、8肋骨骨折、右股骨中段粉碎性骨折、右股髁上粉碎性骨折、右髌骨骨折，住院治疗59天，伤情较重，出院医嘱为“注意休息，2月内在床上行右下肢屈伸活动，2月后根据拍片情况制定右膝关节功能锻炼计划”，故一审法院确定护理期限120天，符合王香海的伤情恢复情况。故计算护理费为36933÷365×120＝12142元。3.依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间计算至定残前一日，按照一般理解，“定残前一日”应为确定残疾等级的前一日。王香海于2016年3月12日受伤，于2016年8月15日委托鉴定，大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心于2016年8月25日作出鉴定意见，王香海诉求计算误工时间至作出鉴定之日为166天，符合上述法律规定，张禄主张应计算至委托鉴定之日为156天，不符合上述法律规定；王香海虽为农业人口，但其在从事雇佣活动中受伤，能够证实王香海并不主要从事农业活动，故一审法院按照农业标准计算误工费，不符合实际，张禄主张按照居民服务业的标准计算误工费，具有一定的合理性，本院予以支持，计算误工费为36933÷365×166＝16797元。4.经鉴定，王香海内固定物取出术费用为6000-7000元，颅骨修补术费用为15000-25000元，而一审法院认定后续治疗费为32000元，在鉴定意见范围之内，并无不当。张禄主张应在应取平均数，无法律和事实依据，本院不予采纳。
（二）关于是否应当减轻张禄赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王香海受雇于张禄，个人之间形成劳务关系，在雇佣活动中受伤。经大同市公安局交通警察支队事故处理大队认定，驾驶人王香辉负事故全部责任，乘车人王香海不承担责任。依照上述法律规定，张禄应对王香海的损失承担全部赔偿责任。张禄主张王香海未尽到提醒和警示义务，应自担20%的责任，但未举证证明该义务属约定义务或者法定义务，不能证实王香海负有提醒和警示义务，对其该主张本院不予支持。
综上所述，王香海的损失共计178030元（伤残赔偿金20798.8元、被抚养人生活4081元、医疗费81641.33元、住院伙食补助费和营养费共计1770元、交通费800元、护理费12142元、误工费16797元、精神损害抚慰金5500元、鉴定费2500元、二次手术费32000元），扣除张禄垫付的医疗费62052.95元，张禄还应赔偿王香海经济损失115977元。张禄的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2016）晋0202民初2929号民事判决；
二、张禄于本判决生效之日起十五日内赔偿王香海各项损失共计115977元；
三、驳回张禄的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5022元（全部缓交），由王香海负担2612元，由张禄负担2410元。二审案件受理费3184元，由王香海负担2047元，由张禄负担1137元。
本判决为终审判决。
审判长 李钧& # xB;
审判员 马剑峰
审判员 马 祖 荡
二〇一七年九月二十日
书记员 魏 捍 军