湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终303号
上诉人（本诉被告，反诉原告）：长沙市建筑工程有限责任公司，住所地长沙市雨花区芙蓉中路二段151号。
法定代表人：李忠根，董事长。
委托代理人：余铁强，副总经理。
委托代理人：林小兵，广东纲维律师事务所律师。
被上诉人（本诉原告，反诉被告）：贺伍鹏，男，1968年7月16日出生，汉族，住湖南省攸县。
委托代理人：鲍宇辉，广东诚公（长沙）律师事务所律师。
委托代理人：王蕾，广东诚公（长沙）律师事务所律师。
贺伍鹏诉长沙市建筑工程有限责任公司（以下简称长沙建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省株洲市中级人民法院于2015年11月23日作出（2014）株中法民四初字第7号民事判决，长沙建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2016年4月29日进行公开开庭审理。贺伍鹏及双方委托代理人余铁强、林小兵、鲍宇辉、王蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年2月26日，长沙建筑公司与大唐华银攸县能源有限公司（以下简称攸县电厂）签订一份《大唐华银攸县煤电一体化项目发电工程厂前区值班宿舍、综合楼及临时办公楼工程施工合同》，约定：项目所在地攸县网岭镇，承包施工范围为临时办公楼、值班宿舍（两栋）、综合楼（食堂和风雨操场），包括建筑、排水、电气、消防、暖通、通信、网络、有限电视、室外地坪及与主干道连接道路等，工程包工包料包工期，总价包干为26864675元，该价格包括了完成本工程全部工作内容（含技术条件、规范要求以及发包人的技术条件要求隐含的其他工作）而发生的一切费用，并满足安全、工期、质量和技术要求。
合同签订后，长沙建筑公司进场施工。贺伍鹏包工包料对厂前区值班室、综合楼及临时办公楼道路工程进行施工。施工过程中，贺伍鹏与长沙建筑公司没有资金往来，长沙建筑公司、攸县电厂对贺伍鹏施工给予默认。贺伍鹏在验收工程过程中花费试验费和检测费6800元，经过了长沙建筑公司原聘请工作人员田玲之手。工程完工后，贺伍鹏没有办理移交手续。贺伍鹏认为2012年3月《竣工结算总价》经长沙建筑公司盖章，该结算总价款为2292757.8元，长沙建筑公司认为《竣工结算总价》虽加盖单位印章但未经公司负责人签字同意，且从该《竣工结算总价》上反映竣工结算相对方应是攸县电厂与长沙建筑公司，贺伍鹏与攸县电厂之间没有达成工程造价的合意，也没有与“结算编制单位长沙建筑公司达成工程造价上的合意。诉讼中，经一审法院释明，贺伍鹏申请对工程量及工程造价进行鉴定。湖南天兴工程造价咨询有限公司经依法委托后，作出《湖南株洲攸煤电厂“上大压小”新建工程项目厂前区值班室、综合楼及临时办公楼道路工程造价鉴定报告》，结论为：“以定额为依据的造价为1820924.87元，其中包括规费58521.05元、税金59824.58元”。长沙建筑公司则申请对贺伍鹏施工道路工程中标价格1126246.74元进行鉴定以确认贺伍鹏已做工程中标价格，对贺伍鹏已做工程中标价格中含有的利润为87252.48元进行鉴定以确认申请人履行合同可以获得的利益，并确认以中标价格为基数，增加或减少的金额，并认为贺伍鹏可以参照合同约定支付工程价款。
另查明：长沙建筑公司与案外人攸县电厂之间的施工合同约定有仲裁条款。双方就工程结算纠纷已经株洲市仲裁委员会仲裁。一审中，长沙建筑公司申请追加攸县电厂为第三人，一审准予追加。攸县电厂作为第三人参加了本案庭前证据交换、庭审及鉴定过程。此后，攸县电厂提出依据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》关于“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”，的规定，因其与长沙建筑公司约定了仲裁条款，其不应当作为第三人参加诉讼。一审审查认为所述事实属实，攸县电厂的异议成立，遂通知驳回长沙建筑公司追加攸县电厂为第三人的申请。
2014年3月26日，贺伍鹏起诉：由长沙建筑公司支付工程款2292757.8元。10月25日，其增加诉讼请求要求长沙建筑公司自双方结算工程款之日起至还款日止按月息1.5%的标准支付资金占用利息。
2014年8月20日，长沙建筑公司反诉:确认中标价格贺伍鹏的工程款为998691.48元，该款中扣除规费90553.70元、税金37001.56元、检测费和试验费6800元、中标服务费分摊11256.30元；贺伍鹏赔偿可得利益87252.48元。经一审法院释明，长沙建筑公司变更规费、税金以鉴定机构为准。
一审法院认为，双方当事人争议焦点为：（一）长沙建筑公司应否向贺伍鹏支付工程款，如果支付该工程款应为多少，贺伍鹏主张利息应否支持；（二）长沙建筑公司反诉请求是否成立。
关于争议焦点一。虽然贺伍鹏与长沙建筑公司没有签订书面建设工程施工合同，但是从长沙建筑公司与攸县电厂签订的《大唐华银攸县煤电一体化项目发电工程厂前区值班宿舍、综合楼及临时办公楼工程施工合同》看，该施工合同系一个总价包干合同，包括了道路工程部分。长沙建筑公司也没有提交证据证实道路工程部分由攸县电厂单独发包出去的。为此贺伍鹏施工部分应为长沙建筑公司施工的一部分。长沙建筑公司就总工程价款向攸县电厂主张仲裁，道路工程包含在总工程价款中，长沙建筑公司系受益人，现虽无充分证据证明该工程已正式竣工验收，但该工程实际移交给了长沙建筑公司，该工程包含在长沙建筑公司仲裁诉请攸县电厂的工程量、工程价款之内，攸县电厂对工程也没有提出异议，故应视为贺伍鹏是代长沙建筑公司进行了施工，且质量合格并已接受，贺伍鹏因此有权向长沙建筑公司主张工程款。贺伍鹏施工工程没有签订书面合同，也没有要以长沙建筑公司与建设单位结算为依据的证据材料。根据合同相对性原则，长沙建筑公司与案外人签订的合同对贺伍鹏没有约束力，贺伍鹏主张工程款为2292757.8元，鉴定报告结论为：以定额为依据的造价为1820924.87元，其中包括规费58521.05元、税金59824.58元。长沙建筑公司虽对此表示异议，但缺乏充足的证据予以推翻，故本案鉴定报告应作为本案结算的依据。贺伍鹏施工既未签订施工合同，也未确定工程结算及付款时间，无法确定工程款拖欠性质。贺伍鹏要求自结算工程款之日起至付清之日止按月息1.5%标准支付资金占用利息，因缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于争议焦点二。长沙建筑公司反诉要求依法确认规费、税金不属于贺伍鹏所有。贺伍鹏道路工程没有缴纳规费和税金，该费用由承包人即长沙建筑公司统一缴纳规费和税金较妥，贺伍鹏工程款应剔除相关规费和税金。因贺伍鹏在涉案道路工程没有缴纳规费和税金，且涉案工程作为一个统一工程包含在被告与案外人攸县电厂的工程量范围之内，相关部门备案认可的单位系被告而不是贺伍鹏，由反诉原告长沙建筑公司作为总承包人统一缴纳规费和税金较为妥当，为此长沙建筑公司支付给贺伍鹏的工程款应剔除相关规费和税金。从鉴定结论看，以定额为依据的造价为1820924.87元，其中包括规费58521.05元、税金59824.58元。至于具体金额应以鉴定结论为依据。为此，长沙建筑公司要求依法确认规费58521.05元、税金59824.58元不属于贺伍鹏所有，予以支持。至于要求确认规费90553.70元不属于贺伍鹏所有，因其没有证据证实且与鉴定确认的金额不符，不予支持。因贺伍鹏施工的工程花费试验费和检测费6800元，虽然贺伍鹏提出了异议，但没有提交反驳的证据，故长沙建筑公司要求贺伍鹏承担试验费和检测费6800元，予以支持。至于长沙建筑公司要求依法确认贺伍鹏从中标工程中拿走的分部分项工程的中标价格为998691.48元，因长沙建筑公司与贺伍鹏没有经过中标程序，也没有签订书面建设施工合同，要求确认中标价格对本案实体处理没有关系，故不予支持。至于要求分摊中标服务费11256.30元，贺伍鹏赔偿可得利益87252.48元。因双方没有明确的约定，事后双方又没有达成一致意见。长沙建筑公司要求贺伍鹏承担中标服务费并赔偿利润，缺乏事实和法律依据，不予支持。为此，长沙建筑公司支付给贺伍鹏工程款应剔除相关规费、税金、试验费和检测费6800元，具体数额为1695779.24元（即1820924.87元-规费58521.05元-税金59824.58元-试验费和检测费6800元）。
综上，一审法院依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、长沙建筑公司在判决生效后十五日内向贺伍鹏支付1695779.24元；二、驳回贺伍鹏的其他诉讼请求；三、驳回长沙建筑公司的其他反诉请求。如果未按照判决期限履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费25142元，反诉受理费7942元，保全费5000元，鉴定费20000元，由贺伍鹏负担8000元，由长沙建筑公司负担50084元。
长沙建筑公司上诉称：（一）一审认定事实错误，贺伍鹏承包施工的道路工程款只能认定为975148.24元。1、鉴定报告附表8序号6-17施工项目不在长沙建筑公司承包合同、招标文件、施工图纸范围，不应在长沙建筑公司与攸县电厂结算款中扣付，一审认定事实错误。2、生效的仲裁机构裁决书确认长沙建筑公司与攸县电厂结算以计价清单为标准结算，而鉴定报告结算以定额结算违反合同约定，导致长沙建筑公司利益严重失衡。3、攸县电厂一审中的委托代理人在鉴定过程中认可附表8序号6-17施工项目，应视为攸县电厂与贺伍鹏之间的行为，为查清该事实，应通知攸县电厂参加本案诉讼。3、贺伍鹏未取得建筑施工企业资质，其施工行为应认定为无效，长沙建筑公司只应返还其财产。（二）鉴定结论计入了不是贺伍鹏完工的涵管工程价款，本案工程应重新鉴定。请求二审法院撤销一审判决，对贺伍鹏完工量按照仲裁机构裁决书确认的计价清单结算并支付工程款，判令贺伍鹏支付中标服务费11256.30元，赔偿可得利益损失87252.48元。
贺伍鹏答辩称：1、其经长沙建筑公司许可施工攸县电厂道路部分工程，仲裁机构裁决确认其施工道路工程系长沙建筑公司承包合同中的一部分，故道路工程应纳入长沙建筑公司与攸县电厂总结算。2、鉴定机构以定额为依据确认造价1820924.87元，该鉴定结论真实、有效。3、贺伍鹏系实际施工人，其与长沙建筑公司没有签订合同，没有承担支付中标服务费11256.3元及赔偿可得利益87252.48元的义务。
二审中，长沙建筑公司提供了以下证据:1、投标文件报价一份，2、（2014）株仲裁字第216号及补正裁决书（2014）第62号各一份，3、完税凭证一份，4、城镇道路工程施工与质量验收规范一册，5、施工合同示范文本及对照表一册，6、《室外管网施工协议》一份，7、《厂前区室外雨水、污水管道安装竣工图》一份，8、郭某、李某证人证言。拟证明涉案道路工程款为975148.24元，贺伍鹏承包施工部分实际发生税金高于鉴定的比例，约是5%左右，贺伍鹏应承担差额20000余元的税款，贺伍鹏没有移交测量控制桩、水准点，一审鉴定报告附表8第6-17项不是贺伍鹏施工，超过975148.24元的工程款不应由长沙建筑公司支付。
贺伍鹏质证认为，证据1没有提供原件，真实性不能确认，道路工程总项和子项需要与投标文件核实再定，证据2真实性无异议，但贺伍鹏没有参与仲裁过程，不能达到所证目的；证据3真实性不予确认，贺伍鹏没有参与交税过程，该缴税是对总工程款交税；证据4关联性认可，但结算项目名称与合同项目上的名称有差异；证据5真实性无异议，但长沙建筑公司与贺伍鹏签署了合同，长沙建筑公司认可和接受合同中的内容并分包给贺伍鹏施工，双方应按约定结算；证据6、7真实性无异议，但从图纸上可以看出90余万元水管工程水管铺设并没有贯穿贺伍鹏所施工的道路，贺伍鹏施工主排水管，在做干线的时候不可能同时做支线。厂前区室外雨水、污水管道施工不是本案争议的工程，且已竣工结算，证据8待证人出庭接受质询时再发表质证意见。
长沙建筑公司申请证人郭某、李某出庭作证，本院依法准许。证人郭某陈述其负责涉案工程技术，没有发现贺伍鹏施工涵管污水工程，其在贺伍鹏《竣工结算报告》上加盖项目印章，是因为听信了贺伍鹏说自己与攸县电厂关系好，施工道路工程与攸县电厂先按定额结算，此后长沙建筑公司可照此与攸县电厂结算。证人李某陈述鉴定报告附件表8序号6之后地下穿电线钢管工程都是其施工，其与甲方已经办理结算并收取工程款200余万元。
贺伍鹏质证认为：郭某系长沙建筑公司技术员，与长沙建筑公司存在利害关系，李某描述施工及结算具体情况自相矛盾，该对两证人证言的真实性不认可，不能达到所证目的。
本院认证认为：长沙建筑公司上述证据与长沙建筑公司总承包攸县电厂工程量有关，贺伍鹏认可相关文件的真实性，本院予以采信。证人郭某、李某证言未有其他有效证据佐证，本院不予采信。
长沙建筑公司认为涉案工程量及价款在仲裁机构裁决中已核算，一审鉴定确认金额明显多于仲裁机构裁决认定的金额，鉴定机构计入了不是贺伍鹏完成的雨水和污水涵管工程款，要求重新鉴定。本院认为，双方争议鉴定报告中雨水、污水涵管工程款，长沙建筑公司只需提供其与攸县电厂结算时该工程量及其价款即可查清，无需对贺伍鹏施工部分重新鉴定确定，故不予准许。
根据双方当事人在一、二审中提供的证据，本院二审另查明：
2012年3月26日，贺伍鹏的《竣工结算总价》上写明贺伍鹏承建部分结算价2292757.8元，本工程结算工程量按照施工图纸、现场施工员在图纸上标注的范围及相关内容及工程量清单计价规范进行工程量编制，采用定额、费用标准，人工、材料、机械台班单价的依据是套用《湖南省建筑工程消耗定额》，建筑缺项子目参照《湖南省市政工程消耗定额》进行编制，材料单价参照《株洲建设工程造价信息》及当地市场调查计取，工程量清单综合单价为全费用单价，人工工资单68元/工日计算。长沙建筑公司在《竣工结算总价》封页处的结算编制单位长沙建筑公司、编制说明页处的审核处、单位工程竣工结算汇总表页的工程款总计处均加盖了项目部印章。贺伍鹏施工过程中，长沙建筑公司项目管理人林某提供图纸、郭某负责技术对接。贺伍鹏持有《厂前区道路及地坪施工说明》中，第四项第5点写明“道路施工必须与地下管线、雨水管等施工图配合进行，以避免二次开挖”。2015年10月13日、10月26日，株洲仲裁委员会（2014）株仲裁字第216号裁决书及补正裁决书相关内容为：2011年7月25日，攸县电厂与长沙建筑公司签订《厂前区值班室、综合楼及临时办公楼工程施工合同的补充协议》（以下简称补充协议），约定工程量计算以批准的设计变更单、现场签证及相关图纸资料和现场实际情况为准，本协议增减的合同金额按主合同约定进行进度款及竣工结算支付方式支付，工程验收后承包人向发包人提交竣工结算报告，发包人收到竣工结算报告与合格结算资料后60天内办理竣工结算，发包人在竣工结算办理完毕并收到承办人开具的正规发票后30天内支付承包人除质保金、劳保基金外的所应由质保金人的费用后按实支付，劳保金由发包人代扣代交。2012年7月7日工程竣工验收完毕，7月13日，长沙建筑公司递交的结算资料注明价款45676534元，攸县电厂审定为29920164元，攸县电厂已付工程款为26289049.2元，确认《大唐华银攸县煤电一体化项目发电工程厂前区值班宿舍、综合楼及临时办公楼工程施工合同》及其补充协议所涉工程造价总价款为34357933.97元[34486976.47元（含道路工程款975148.24元、劳保基金1076067.42元）+设计费50000元-施工水电费179042.5元）]。2015年10月13日，株洲仲裁委员会（2014）株仲裁字第062号裁决书载明：长沙建筑公司主张工程款45676534元，仲裁委员会裁决攸县电厂欠付工程款为7093736.53元，支付利息1108023.05元。涉案《工程造价鉴定报告》分部分项工程量清单表载明，涵管即污水、雨水工程款为309969.12元。二审开庭审理过程中，长沙建筑公司认为其与攸县电厂合同约定是以清单价计价结算，仲裁委员会已依据合同约定裁决长沙建筑公司所获工程款，而本案鉴定结论采用定额计价结算，高出了长沙建筑公司与攸县电厂结算价款，贺伍鹏的结算亦应以攸县电厂的结算为依据。
本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，本案二审双方争议的焦点是：一、涵管工程即管网、污水工程是否系贺伍鹏施工；二、应如何确定贺伍鹏完工量的价款。
关于涵管工程即管网、污水工程是否系贺伍鹏施工。长沙建筑公司认为涵管施工项目与道路工程分属两个不同的工程，涵管施工项目由案外人承包施工，贺伍鹏只承包道路工程，长沙建筑公司已就涵管工程价款与案外人办理结算并已付款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，贺伍鹏提供《厂前区道路及地坪施工说明》中第四项第5点写明“道路施工必须要与地下管线雨水管等施工图配合进行，以避免二次开挖”的内容，从文义及专业技术层面应理解为道路施工时应注意与地下管网、污水工程配套施工，不能直接证明地下管线雨水管工程系贺伍鹏承包施工。与此同时，贺伍鹏承包的道路工程直至施工完毕，既未与长沙建筑公司签订承包合同，亦未持有长沙建筑公司签证资料。但是，贺伍鹏进场施工前事先经长沙建筑公司同意，施工过程中，长沙建筑公司项目部管理人林某向其提供施工图，长沙建筑公司技术员郭某负责技术，长沙建筑公司在贺伍鹏编制的《竣工结算总价》上及其载明的双方争议工程量和道路工程总价款处盖章确认，二审中出庭证人所述争议工程量已经结算并付款，长沙建筑公司作为证人结算的一方主体，没有提交与争议工程量关联的清单及其付款凭证证实。况且，长沙建筑公司在法律规定的一年除斥期内，没有申请撤销《竣工结算总价》，该不利后果应自行担责。据此，一审判决认定双方争议管网、污水工程量系贺伍鹏施工并无不当。
关于应如何确定贺伍鹏完工量的价款。贺伍鹏施工部分包括道路工程和管网、污水工程，鉴定报告针对该两项工程采取不同的计价方法，明确以定额为依据的造价为1820924.87元，以长沙建筑公司与攸县电厂约定、中标清单及定额为依据的造价为1093282.95元。1、关于工程结算依据。本案中，贺伍鹏《竣工结算书》上虽有长沙建筑公司加盖的项目部印章，但双方意思是用于贺伍鹏与业主办理结算所需，有效结算仍需攸县电厂审核后确定。长沙建筑公司与攸县电厂的结算，经仲裁委员会裁决是按照约定、中标清单及定额计价，也就是说长沙建筑公司在攸县电厂所获工程款不是按照定额结算或付款，故贺伍鹏工程款应当按照长沙建筑公司与攸县电厂约定、中标清单及定额结算，该价款为1093282.95元。一审采信鉴定报告定额结算价款确认贺伍鹏工程量价款不当，本院予以纠正。长沙建筑公司反诉主张贺伍鹏工程款需扣除按比例计算的规费、税金、中标费以及试验费和检测费。依据本院前述贺伍鹏工程款1093282.95元的意见，贺伍鹏作为该款额权益主体，依法应缴纳工程税费及承担工程费用。其中，规费98395.46（1093282.95元×9%），税费36515.65元（1093282.95元×3.34%），试验费和检测费6800元，合计141711.11元。中标服务费分摊，因长沙建筑公司与贺伍鹏无约定，贺伍鹏不应承担。赔偿可得利润，长沙建筑公司未予提交其损失的证据，不予支持。据此，贺伍鹏工程款为951571.84元。2、关于工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定；“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，贺伍鹏没有举证证明双方约定工程款计付利息，工程竣工及交付时间一、二审中均无一致意见，鉴于长沙建筑公司在贺伍鹏《竣工结算总价》盖章确认，该《竣工结算总价》写明时间为2012年3月26日，本院依法认定欠付款利息自2012年3月26日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。3、关于不追加攸县电厂参加诉讼。长沙建筑公司上诉称应追加攸县电厂参加本案诉讼。因攸县电厂与长沙建筑公司的施工合同约定解决纠纷通过仲裁方式解决，一审法院根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》关于“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”的规定，不予追加攸县电厂参加本案诉讼正确。长沙建筑公司上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实部分错误，长沙建筑公司反诉及上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民四初字第7号民事判决；
二、由长沙市建筑有限责任公司在本判决书送达之日起15日内向贺伍鹏支付工程款951571.84元，并自2012年3月26日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；
三、驳回贺伍鹏的其他诉讼请求；
四、驳回长沙市建筑有限责任公司的其他反诉请求。
如果按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费25142元，反诉受理费7942元，保全费5000元，鉴定费20000元，合计58084元，由贺伍鹏负担17425元，由长沙市建筑有限责任公司负担40659元，二审案件受理费20949元，由贺伍鹏负担6285元，由长沙市建筑有限责任公司负担14664元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金霞
审 判 员 周春梅
代理审判员 肖 芳
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 胡翔俊