重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民再终字第00046号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（原一审被告、二审上诉人）：何金兴，男，汉族，1962年11月15日出生。
委托代理人：陈安定，重庆兴潼律师事务所律师。
被申诉人（原一审原告、二审被上诉人）：重庆腾辉建设工程集团有限公司，组织机构代码68893850－6。
法定代表人：王敏，该公司董事长。
委托代理人：张宏、温立英，重庆永和律师事务所律师。
申诉人何金兴因与重庆腾辉建设工程集团有限公司（以下简称：腾辉公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服本院（2012）渝一中法民终字第02507号民事判决，向检察机关申诉。重庆市人民检察院于2013年3月28日作出渝检民抗（2013）65号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2013年4月23日作出（2013）渝高法民抗字第00067号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员蔡良毅、唐恒军出庭，申诉人何金兴的委托代理人陈安定、被申诉人重庆腾辉建设工程集团有限公司的委托代理人张宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审原告腾辉公司向潼南县人民法院诉称：腾辉公司没有与四川省茂县回龙乡人民政府签订施工合同，没有雇佣何金兴务工。因此，腾辉公司、何金兴之间不存在劳动争议的事实。潼南县劳动争议仲裁委员会裁决腾辉公司向何金兴支付拖欠的工资24925元无事实和法律依据，请求人民法院依法判令腾辉公司对何金兴不承担劳动报酬的给付义务。
原一审被告何金兴答辩称：腾辉公司所诉不实。腾辉公司存在拖欠何金兴劳动报酬的事实，且经何金兴多次向腾辉公司催收未果后，何金兴方才申请仲裁裁决，潼南县劳动争议仲裁委员会裁决所依据的事实清楚、证据充分、程序合法，故请求人民法院依法判决腾辉公司向何金兴支付所欠的劳动报酬24925元。
潼南县人民法院一审查明：2009年3月3日，重庆市潼南江北建筑安装工程有限公司（以下简称江北建司。2009年5月3日，该公司经重庆市潼南县工商行政管理局依法核准名称变更登记为重庆腾辉建设工程集团有限公司）与李某签订了《内部承包合同》。该合同约定，甲方（指江北建司）同意乙方（指李某）联系的工程业务给乙方承包修建。工程业务甲方对乙方实行大包干的承包管理责任制由乙方实施。乙方向甲方所交的建筑工程管理费实行全年大包干，时间从2009年3月3日起至2012年3月3日止，共为3年。年建筑工程管理费首年交60000元，第二年交70000元，第三年交80000元。甲方向乙方提供公司建筑工程投标的证件一套（即公司营业执照、资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证）。该合同签订后，李某即利用江北建司提供的证件到四川省茂县进行了工程投标，并中标了四川省茂县回龙乡龙坪村、白布村、小牛儿村农村综合服务中心的工程。之后，李某将该中标工程全部转包给黄某。双方约定，由黄某以江北建司的名义自行承建该项工程并自负盈亏，黄某提取该工程总价款的13%作为工程管理费支付给李某。该约定达成后，李某即将江北建司的相关证件及谭某（系江北建司的工作人员，建造师）的身份证复印件等交给黄某。2009年4月27日，黄某以江北建司的名义与四川省茂县回龙乡人民政府签订了《施工合同》，在该合同的承办人栏内加盖了江北建司的印章，在委托代理人栏内黄某签上了“谭某”的名字。该《施工合同》的工程名称为茂县农村（社区）综合服务中心；工程地点为茂县回龙乡龙坪村、白布村、小牛儿村；工程内容为设计范围内的所有工程及附属工程；资金来源为对口援建、特殊党费；承包范围为本标段的土建、装饰、安装工程；开工日期2009年4月27日，竣工日期2009年7月27日；合同价款为1754951.39元。2010年10月20日，经四川省公安厅刑事科学技术文件检验鉴定，《施工合同》上所加盖的“江北建司”的印章与江北建司在潼南县公安局备案登记的印章不是同一枚印章。该合同签订后，黄某即以江北建司谭某的名义组织人力、物力、财力进场施工。2009年5月1日、7月13日，黄某又先后将其承包的施工工程中的土建、木工工程转包给了邹治钟，并签订了《回龙乡农村活动中心单项工程分包协议》、《回龙乡农村活动中心木工单项工程分包协议》。邹治钟承包该单项工程后，先后组织了多名农民工进场施工。2009年5月8日，李某向邹治钟出具书面《同意书》。该《同意书》载明：“同意邹治钟申请与谭某劳动承包合同作废。以后由李某请邹治钟等人按技工150元／日（9小时）、小工按每日90元／日（9小时）计费。由邹治钟负责安排劳动工人将回龙乡三个村委会工程做完（即小牛儿村、龙坪村、白布村）。由邹治钟记工天，李某审核后计费，此书。同意人：李某”。
施工期间，该工程的发包方先后向黄某支付了工程进度款100万余元。黄某收到此款后，将其中的部分款项用于支付李某的工程管理费及偿还了借款并支付了部分农民工工资。该工程整体完工后，由于邹治钟所组织的农民工未得到工资报酬，便找到茂县劳动局，要求邹治钟发放工资。2011年3月2日，何金兴因劳动报酬争议向重庆市潼南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。4月29日，该委裁决腾辉公司在收到裁决书后五日内一次性向何金兴支付被拖欠的工资24925元。腾辉公司对此裁决不服，于2011年9月5日依法向该院提起诉讼，请求如诉称。
原一审庭审中，何金兴的代理人邹治钟向该院出具了2011年2月22日邹治钟按照李某在此前向其出具的《同意书》的意见所制作的一份《用人单位拖欠职工工资花名册》。在该花名册中载明“…何金兴，男，48岁，汉，身份证号码××××，家庭住址四川某县某组，联系电话135××××6763，实欠工资24925元，技工、木工”。此外，何金兴的委托代理人邹治钟当庭陈述何金兴的做工总天数为124.6天。腾辉公司对何金兴做工的事实予以认可，但对其做工时间、工资报酬的计价方式及总额持有异议。经查明，何金兴的代理人邹治钟向该院提供的《用人单位拖欠职工工资花名册》上没有任何单位、个人的签名、盖章。
潼南县人民法院一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，何金兴系实际施工人邹治钟招用的劳动者。尽管其在事实上亦为邹治钟提供了劳务，腾辉公司对此亦予以当庭认可。但在庭审中，对要求腾辉公司支付劳动报酬的主张其仅向该院提供了《用人单位拖欠职工工资花名册》，该花名册上仅载明了下欠的工资总额，对做工的时间、劳动报酬的计算方式等均未予以明确记载，且该花名册上没有任何单位、个人的签名、盖章。虽然邹治钟在庭审上陈述做工为124.6天，但邹治钟在本案中系何金兴的委托代理人身份，邹治钟的陈述实质上是当事人何金兴自己的陈述。此外，虽然何金兴申请了证人某甲出庭作证，但李某与本案有利害关系，结合李某在本案中的地位、身份等情况，其所作的证言本院不采信为宜。除此之外，何金兴再没有举示其他证据对做工时间、劳动报酬的计价方式、完成的工作量等加以证明，且何金兴也没有确认邹治钟提供的《用人单位拖欠职工工资花名册》，腾辉公司又不予认可。依照相关法律、法规的规定，何金兴对此应当承担举证不能的法律后果。故其要求具备用工主体资格的腾辉公司支付劳动报酬24925元的主张，不予支持。腾辉公司主张不支付何金兴劳动报酬24925元，应予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百二十八条、第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，原告重庆腾辉建设集团有限公司不支付被告何金兴劳动报酬24925元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告何金兴负担。
何金兴不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判腾辉公司支付何金兴工资24925元。主要事实和理由：1、在劳动关系中，劳动者处于弱势地位，做工天数、应得工资数额由用人单位进行核算，故应由用人单位承担举证责任；2、作为用工方代表的李某与邹治钟出具了拖欠工资数额的花名册，何金兴也予以认可，应当作为认定何金兴工资的依据。
腾辉公司答辩称：何金兴认为一审法院认定了双方之间存在劳动关系，不是事实；《用人单位拖欠职工工资花名册》并非由腾辉公司出具，腾辉公司不予认可。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
二审中，何金兴举示了潼南县江北法律服务所工作人员毛咏、孙正对苏健会、邹茂彬、赵明珍、齐银华、王全德、瞿玉强等人的会见笔录，重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法民初字第00599－00605号案的《询问笔录》、民事裁定书，共同证明《用人单位拖欠职工工资花名册》是真实的。腾辉公司质证后认为，会见笔录实际上是证人证言，应当到庭接受质询，但证人未到庭，故不应当采信；对《询问笔录》、民事裁定书的真实性无异议，但不能证明《用人单位拖欠职工工资花名册》是真实的。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。何金兴所举示的会见笔录实际为苏健会等人所作的陈述，属于证人证言，应当出庭接受对方当事人的质询。但由于在本案中，其未出庭作证，且腾辉公司对此有异议，故本院对上述会见笔录不予采信。对于何金兴举示的《询问笔录》、民事裁定书，由于腾辉公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，但在该七案中，由于腾辉公司并未举示充分证据证明《用人单位拖欠职工工资花名册》系伪造的，法院遂主张腾辉公司认为该花名册系伪造的依据不足，并不能因此而认定该花名册是真实的，故不能达到何金兴的证明目的。腾辉公司申请了证人某乙、何某出庭作证。黄某证实，李某将案涉工程转包给黄某，黄某将工程的一部分发包给邹治钟，邹治钟招用了工人进行施工。何某证实，案涉工程的工人少的时候有10多个，多的时候有30多个，具体有哪些人记不清了。何金兴质证后认为，黄某与本案有利害关系，且黄某、何某的前后陈述有矛盾。腾辉公司质证后认为，黄某、何某的证言均是属实的。本院认为，黄某与本案有利害关系，故对其所作证言不予采信。何某并未证实何金兴是否在案涉工程的工地上做工，故其所作陈述与本案无关。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院原二审认为，结合双方当事人在二审中的诉辩主张，本案的争议焦点在于：腾辉公司是否应当根据《用人单位拖欠职工工资花名册》载明的金额向何金兴支付工资报酬。在本案中，李某利用腾辉公司提供的相关投标证件中标四川省茂县回龙乡龙坪村、白布村、小牛儿村农村综合服务中心工程后，将工程转包给黄某，黄某又将该工程的土建、木工工程分包给邹治钟，邹治钟遂招用了部分劳动者进行了施工。由于黄某、邹治钟均不具备用工主体资格，故根据相关规定，对于邹治钟招用的劳动者，应当由具备用工主体资格的腾辉公司承担用工主体责任。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，何金兴要求腾辉公司支付劳动报酬，应当举示充分证据证明其受邹治钟的招用，在四川省茂县回龙乡龙坪村、白布村、小牛儿村农村综合服务中心工程做工，以及所做的工程量、应当获得的劳动报酬等相关事实。但在本案中，何金兴举示的《用人单位拖欠职工工资花名册》仅载明了何金兴的个人身份情况及下欠的工资金额，对于做工的时间、工作量、劳动报酬的计算方式等均未予明确，且该花名册上没有腾辉公司的签章或者授权人员的签字，故该花名册不足以证明腾辉公司拖欠何金兴24925元工资的事实。邹治钟在一审庭审中，虽口头陈述了何金兴的做工天数，但其系何金兴的委托代理人，亦系本系列案的当事人之一，故本院对邹治钟的陈述不予采信。李某虽向邹治钟出具了《同意书》，但何金兴并没有提供该《同意书》要求的由邹治钟记工天以及由李某进行审核的相关依据。一审中，何金兴虽申请李某出庭作证，但李某亦未证实何金兴是否到案涉工程工地上做工，以及所做的工程量、应当获得的劳动报酬等相关事实。因此，李某出具的《同意书》、李某所作的陈述均不足以佐证《用人单位拖欠职工工资花名册》上载明的腾辉公司拖欠何金兴24925元工资的事实。
在本案中，何金兴并非腾辉公司直接招用的人员，腾辉公司在事实上亦未对何金兴进行实际管理和控制，故腾辉公司不可能对何金兴的做工天数、应得工资金额等进行核算，何金兴上诉认为应当由腾辉公司对其做工天数、应得工资金额承担举证责任的理由不成立。《用人单位拖欠职工工资花名册》系由邹治钟自行制作，上面没有腾辉公司的签章或者授权人员的签字，在没有其他相关证据予以佐证的情况下，即使何金兴对该花名册予以认可，亦不足以使该花名册成为认定腾辉公司拖欠何金兴工资的依据，因此，何金兴认为该花名册应当作为认定何金兴工资的依据的上诉理由亦不成立。
综上所述，何金兴的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何金兴负担。
重庆市人民检察院抗诉认为，（2012）渝一中法民终字第02507号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，判决结果错误。理由是：
一、本案的判决结果与同一法院就同一事实、同一证据作出的另外相关7案的生效裁定结果相悖，系适用法律错误。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”当事人无需举证证明，第二款规定“当事人有相反证据足以推翻的除外”，在没有相反证据足以推翻生效判决所确认的事实的情况下，人民法院生效法律裁判所认定的事实应该作为后续裁判的依据。重庆市第一中级人民法院在审理与本案相关的腾辉公司申请撤销仲裁裁决7案中确认了《用人单位拖欠职工工资花名册》的证明效力，驳回了腾辉公司要求撤销劳动仲裁裁决的诉讼请求，而在与本案相关的腾辉公司诉农民工追索劳动报酬34案中，在没有相反证据足以推翻《用人单位拖欠职工工资花名册》的情况下，又否认了该花名册的证明效力，支持了腾辉公司提出的对农民工不承担劳动报酬给付义务的诉讼请求，从而作出了7份维持劳动仲裁裁决的裁定与34份推翻仲裁裁决的判决，前后的裁决结果完全相悖，违反了上述司法解释的规定，违背了同样的事实作出同样的裁判结果的基本原则。
二、原二审判决认定“李某出具的《同意书》、李某所作的陈述均不足佐证《用人单位拖欠职工工资花名册》上载明的腾辉公司拖欠何金兴24925元工资的事实”不当。1、腾辉公司应当承担用工主体责任。2、李某的证言应予采信。李某参与了本案所涉工程的施工过程，并通过《同意书》雇请邹治钟组织农民工进行具体施工，其了解本案工程所涉及的农民工的做工情况及拖欠的工资的事实，李某多次证言均明确《用人单位拖欠职工工资花名册》所载内容真实，已足以证明腾辉公司拖欠农民工工资的事实，应予采信。3、李某是作为挂靠人和腾辉公司的工作人员而与本案形成了利害关系，故其可归于腾辉公司一方，其证言依法应当从有利于相对方认定。原判决不采信李某的证言不符合民事诉讼的证据采信规则。
三、原二审判决以《用人单位拖欠职工工资花名册》“对于做工的时间、工作量、劳动报酬计算方式等均未予明确”为由不采信该花名册，不认定腾辉公司拖欠本案工程所涉及农民工工资事实不当。1、原二审判决举证责任分配错误。在劳动关系中，农民工始终处于弱势地位，做工时间、工作量、劳动报酬计算方式等往往由用工单位管理核算，劳动者无法举示。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，做工时间、工作量、劳动报酬计算方式等证据应由腾辉公司提供。原二审判决以《用人单位拖欠职工工资花名册》未载明做工时间、工程量等内容为由而不采信该名册，实质是将举证责任分配给了农民工一方，明显错误。2、以做工时间、工作量、劳动报酬计算方式不明确为由不采信《用人单位拖欠职工工资花名册》不符合生产活动的一般作法。就日常生活经验可知，雇佣人在与农民工结算后一般是出具有关的载明了所欠具体劳动报酬金额的欠条或者表格作为所欠劳动报酬的依据，做工时间、工作量、劳动报酬计算方式等并不一定载明，也不一定把这些内容作为是否拖欠劳动报酬的依据，如腾辉公司在向检察机关提供的委托茂县民政局支付其所拖欠的民工工资的《用人单位拖欠职工工资花名册》同样没有载明这些内容。3、邹治钟的陈述与其他证据相互印证，可以证明拖欠何金兴工资的事实。邹治钟系该工地的施工组织者，并且也受挂靠人李某的委托，负责“记工天”，因此邹治钟对哪些工人在该工地上班，工作量及工资计算方法等情况最为了解。虽然邹治钟在本案中系何金兴的委托代理人，但邹治钟仍然具有完全行为能力，其仍然可以对自己知道的案件情况作出陈述，其基于自身对案件事实的认识所做陈述应当认定为证人证言，需要根据证据规则判断其可否采信。如果本案胜诉，诉讼利益归于何金兴，邹治钟并不能因其具有委托代理人身份而从中获利，因此邹与本案并没有实质性的利害关系，其证词有证明效力。邹治钟庭审过程中对工人工作天数、工作量及工资计算方法等内容所作的陈述与《用人单位拖欠职工工资花名册》所载内容及李某的证言能够相互印证，应可认定拖欠何金兴工资的事实成立。
申诉人何金兴提出，原一审判决认定事实不清，竣工时间应该晚于判决认定时间、工程价款大于判决所载价款，李某是低价中标，实际施工时间、工程量都大于合同约定。本案劳动报酬应由用人单位负举证责任，不得因其违法行为免除该责任。人民法院应当按本案《花名册》所载，判决支付劳动者工资。
被申诉人腾辉公司答辩称，本案双方不存在劳动关系，原判认定事实清楚，应当驳回对方诉讼请求。理由是：1、对方所称实际工程款大于合同价与事实不符。2、抗诉所称腾辉公司支付其他民工工资也使用了《花名册》形式，但其他民工有黄某出具的工资欠条，欠条在当地备了案的，本案《花名册》我们有理由怀疑不真实。3、工程2010年初已完工，直到2012年才有人向公司主张权利，本案主要是因李某私刻公章造成。4、李某的同意书不应当作为证据采信，李拿到合同后直接转给了黄志伦，他没有参与施工过程。5、原生效裁定与本案事实并不矛盾，生效裁定作为证据使用只能是查明的事实，判决没有否认花名册的证据效力，但仅凭花名册来认定，没有相关证据形成锁链是不可靠的。裁定是应撤销劳动仲裁而作出，与本案适用的法律程序是不一样的，结论不同是采用不同的证据规则造成，并非认定事实矛盾。
经再审审理查明的事实和证据与原一、二审已查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于是否能够根据申诉人举示的《用人单位拖欠职工工资花名册》，确定腾辉公司按该名册记载金额向申诉人支付劳动报酬的问题。本院认为，本案的当事人以劳动者名义追索劳动报酬，应当对参加过劳动、劳动量、计酬方式等基本事实负有举证义务，也应当对所举证据的客观、公正性承担责任，本案申诉人举示的关键证据《用人单位拖欠职工工资花名册》，缺乏工作时间、工作量、计酬方式等基本事实的记载，该《名册》上没有单位、个人的签章，也没有其他第三方对此进行见证、证明的记载，难以保证该证据的客观、公正；从《名册》内容看，是对欠薪情况进行的归纳、总结，但在缺乏历史形成的表册等客观依据支撑的情况下，难以保证其记载内容全面、真实，申诉人据此诉求被申诉人按《名册》所载全额支付其劳动报酬，证据不充分。抗诉机关提出的农民工务工的习惯、举证困难等等情形，虽有一定的常情为基础，但不应当据此免除相关当事人的基本证明责任，进而要求对方当事人承担举证不力后果。关于抗诉机关提出李某、邹治钟的陈述应当采信，并可以证明欠薪事实的意见，本院认为，根据原审法院已查明的事实，本案所涉工程李某参与投标，中标后已转包给黄某，黄冒用谭某名义实际承建了本案工程，李某并不能证明自己亲自参与实际施工的全过程，并且按所谓李某同意邹治钟接手工程的“同意书”内容看，邹、李二人也没有“邹治钟记工天、李某审核后计费”的实际行为，李某以言词方式证明邹治钟与民工之间的关系以及欠薪金额没有依据，其证言不应采纳。邹治钟的陈述，因《用人单位拖欠职工工资花名册》的记载也是邹治钟意思的反映，其再作的陈述仅仅是其在《名册》上意见的重复表达，并不是单独的证据，这种意见同样因缺乏前述基本事实的证明而存疑，同时该《名册》上首先记载了邹治钟自己的“欠薪”4.2万元，施工中邹也有预支、代领工资的情形，邹治钟与《名册》的内容有利害关系，在没有其他客观证据印证的情况下，其言词证据不应采信。至于抗诉机关提出撤销仲裁裁决的裁定和本案判决处理结果不一致的问题，本院认为，证据的真实性与证据的证明力是两个不同的概念。人民法院在对申请撤销仲裁裁决时审查的是申请人是否有证据证明裁决依据的证据《名册》为伪造或虚假，这主要是针对证据的真实性进行的审查。而在本案中，则主要是针对该份《名册》的证明力进行了审查，主张权利方举示的该份证据尚不足以证明其主张，而并非确认了本案的《用人单位拖欠职工工资花名册》为伪造或者虚假。故虽然抗诉机关提出的二者最终的实体处理结果不一致属实，但这是因为一方当事人自行选择对经过仲裁裁决的案件通过不同的渠道进行司法救济而形成的，并非人民法院裁定和判决之间有矛盾。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2012）渝一中法民终字第02507号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 殊
审 判 员 王宗富
代理审判员 唐代忠
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 曹 宣