陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）陕民终855号
上诉人（原审被告）：厦门市卓富商贸有限责任公司。住所地：福建省厦门市翔安区马巷镇巷西路。
法定代表人：颜裕朝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜惠民，陕西鼎乾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：景昭，陕西鼎乾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖冰，男，汉族。
委托诉讼代理人：安治，陕西仁和万国律师事务所律师,
原审第三人：王凤婕，女，汉族。
委托诉讼代理人：许萌，陕西仁和万国律师事务所律师。
原审第三人：陈盈朴，男，汉族。
委托诉讼代理人：许萌，陕西仁和万国律师事务所律师。
原审第三人：王长生，男，汉族。
委托诉讼代理人：王海玲，陕西希友律师事务所律师。
上诉人厦门市卓富商贸有限责任公司（以下简称厦门卓富公司）因与被上诉人肖冰及原审第三人王凤婕、陈盈朴、王长生案外人执行异议之诉一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人厦门卓富公司委托诉讼代理人杜惠民、景昭，被上诉人肖冰委托诉讼代理人安治，原审第三人王凤婕、陈盈朴共同委托诉讼代理人许萌，原审第三人王长生委托诉讼代理人王海玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厦门卓富公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回肖冰的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由肖冰承担。事实与理由：（一）一审法院事实认定错误，案涉房产系陈盈朴、王凤婕所有。首先，案涉房产登记在陈盈朴、王凤婕名下，且在西安市房产管理局登记备案。其次，2006年4月20日，陈盈朴、王凤婕向中国光大银行西安友谊路支行出具的《承诺书》、进入执行程序后，陈盈朴代理人于2006年10月30日与西安市中级人民法院承办法官的谈话笔录及《被执行人财产申报登记表》均表明，被查封的房产系陈盈朴、王凤婕所有。再次，西安市房屋安全鉴定中心于2011年12月14日出具的市房检字（2011）041号鉴定报告及陈盈朴于2012年2月1日出具的《房屋拆建申请》、《施工承诺书》及王凤婕于2012年5月9日出具的《安全施工协议书》均表明，被查封的房产系陈盈朴、王凤婕所有。（二）一审法院法律适用错误。本案不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个成立要件。1.肖冰未签订合法有效的书面买卖合同。首先，王长生与陈盈朴签订的《房屋买卖合同》无效。上诉人提交的证据可以证明王长生与陈盈朴签订的《房屋买卖合同》系为规避法院执行而伪造的，将时间倒签至2005年10月15日。一审法院认定2005年10月15日陈盈朴、王凤婕将案涉房屋出售给王长生的证据系伪造。该证据涉及的景观绿化工程，于2014年4月12日签订《施工合同》开始施工，直至2014年10月仍多次在现场测量商定。但实际上，在上述施工时间，案涉房屋已被西安市中级人民法院作出的（2006）西中法执政字第120-1号执行裁定查封，查封期限为2013年9月至2015年9月。上述事实足以证明王长生与陈盈朴签订的《房屋买卖合同》系为规避法院执行而伪造的，应为无效，王长生不是枫叶苑别墅合法的权利人，其与肖冰签订的《房屋买卖合同》当然无效。其次，因案涉房屋拆建未办理规划建设审批等合法手续，致使上述房屋不具备办理权属证书的条件。依据《中华人民共和国房地产管理法》第三十六条及《合同法》第五十二条规定，肖冰与王长生签订的《房屋买卖合同》无效。2.肖冰在人民法院查封前未支付全部价款。依据（2006）西执政字第120-2号《执行裁定书》，法院查封的时间为2015年12月16日至2018年12月1日止。一审法院认定公告送达当事人日期为查封生效日期，系认定错误。法院查封财产，不应以送达当事人为必要条件，而应以送达协助执行机关为生效条件。因案涉房屋未在房管局查询到产权登记，应以张贴封条日期，即裁定作出日为生效日期。3.肖冰未在法院查封前合法占有案涉房产。肖冰在法院查封案涉房产时，未安装进户门，房屋未竣工，不具备实际使用功能。并且一审法院认定肖冰实际占有使用案涉房屋的证据存在严重瑕疵。其所提交的物业费发票等均系法院依法查封后补交费用，其缴费日期在法院查封期内，补交费用的票据不足以证明肖冰在法院查封前已经实际占有使用房屋。4.肖冰未办理过户登记，也不符合非因买受人原因未办理过户登记的情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的非因买受人原因未办理过户登记，指的是买受人能够办理房产证，但因非买受人的原因导致未办理房产证。但案涉房屋系违规重建，本质上不具备登记条件，更不具备办理过户登记的条件，系法律上不能办理，属客观履行不能。且非因买受人原因未办理过户登记条款的存在系为了保护无过错的购房人。肖冰代理人在一审庭审中多次提及，肖冰在购房前多次进行查询，且明知开发商已经吊销、房子已经改建，案涉房屋无法办理过户手续。以上事实证明肖冰并非无过错，也非尽到了审慎的义务。
肖冰辩称，（一）案涉房屋尚未办理不动产登记手续，肖冰享有足以对抗执行的实体权利。首先，经一审法院向西安市不动产登记机关查询，案涉房屋尚未办理过产权登记手续，也未查到该房屋预售备案登记信息，不存在仍登记在第三人陈盈朴、王凤婕名下的问题。且执行法院在执行该房屋时，也是因为无法查询到房屋登记信息，才采用了公告查封方式。其次，陈盈朴原代理人在法院财产申报登记表中以及《房屋拆建申请》、《施工承诺书》等单方文件中关于房屋权属的表述，仅是当事人为应付执行及配合购买方拆建房屋所做的不具有法律效力的表示，并不具有替代不动产登记的效力。肖冰购买本案争议房屋时未处于查封状态，且支付了全部款项，并实际占有使用，执行法官在没有向房管局和物业核实的情况下认定该房屋属于陈盈朴、王凤婕的财产程序违法。（二）肖冰签订了合法有效的书面买卖合同。肖冰与王长生、第三人王凤婕、陈盈朴于2015年11月12日签订了三方《房屋买卖合同》，约定王长生同意向肖冰出售其购买的案涉房屋。1.该合同内容不违法。由于该房屋的开发商因资金问题未能完成该房屋所在小区的手续申报，该房屋尚未办理房产证。为避免该房屋因不能办理产权变更登记手续，而导致肖冰购买的房屋存在效力问题或纠纷，肖冰要求出售方王长生找来原房主王凤婕、陈盈朴夫妇与肖冰共同签订了一份三方《房屋买卖合同》，合同确认：“王长生已全额向原房主支付完毕购房款，原房主对房屋已转让给王长生及王长生转售给肖冰个人无任何异议，原房主也愿无条件继续配合肖冰个人或后续受让方积极办理产权登记手续。”故三方对房屋产权登记进行了约定，先转让房屋占有使用权，待具备办理产权登记手续时再依法办理，该约定合法有效。2.王长生购买合同是否存在瑕疵不影响肖冰购买合同的效力。根据肖冰购买合同约定的内容，自肖冰支付完购房款，陈盈朴及王长生均承认肖冰为此房的实际权利人，陈盈朴及王长生无条件配合肖冰产权登记及产权确认手续。因此，陈盈朴也参与了肖冰对房屋的购买，陈盈朴与王长生之间的交易是否存在瑕疵问题，王长生是否有权向肖冰转让房屋，均不影响肖冰对房屋的善意购买。且实际上，该房产系王长生于2005年10月15日从第三人王凤婕、陈盈朴手中购得后新建，王长生系房屋合法权利人，依法享有处分上述房屋的权利。3.肖冰支付转让款时案涉房屋未设定他项权利或查封。肖冰向王长生购房时经向房屋主管机关及法院查询房产无抵押、查封或其他权属纠纷。2015年9月案涉房屋查封到期，至2016年1月26日期间，房屋处于未被查封状态。肖冰不可能知晓上诉人是否还打算执行该房屋及法院是否要将该房屋作为执行对象继续查封，在此期间该房屋交易不存在限制。西安市中级人民法院于2016年1月14日公告送达的（2006）西执证字第120-2号执行裁定应于60日后方正式生效，肖冰支付转让款时房屋并未被查封。（三）肖冰已支付全部转让价款并对房屋实际占有使用。肖冰按照合同约定已通过现金及银行转账方式全额向王长生支付完毕购房款。案涉房屋已于2015年12月交付，由肖冰占有使用，肖冰已按约定交付物业费及对房屋进行装修装饰。（四）非因肖冰原因未办理过户登记。案涉房屋因开发商问题及法院的违法查封，至今未在房屋管理部门进行产权登记，并非肖冰原因造成，肖冰也做到了谨慎审查义务，不存在过失。同理，执行法院在没有得到房管局的确认，仅凭一份与现有房屋面积不一致、标的物完全不同的合同，就认定房屋属于陈盈朴个人财产，明显依据不足。（五）肖冰享有足以对抗执行的实体权利。本案肖冰已完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，享有足以对抗执行的实体权利。一审法院判决合法正确，应当予以维持。
王凤婕、陈盈朴共同述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
王长生述称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。（一）王长生、陈盈朴于2005年10月15日签订的《房屋买卖协议》合法有效。协议签订后双方完全履行了协议约定的义务，王长生合法占有、使用案涉房屋，且对案涉房屋拥有合法处分权。2006年陈盈朴及代理人出具的《承诺书》、《被执行人财产申报登记表》等情况与实际情况不符，当时王长生为案涉房屋的合法所有人。2011年案涉房屋被相关机构鉴定为危房，要求拆除重建。相关部门要求案涉房屋拆除重建的资料如《鉴定报告》、《房屋拆建申请》、《施工承诺书》等均须原始购买人（即陈盈朴）签字，故相关资料有陈盈朴的签名。但案涉房屋于2012年拆除重建时的所有工作均是由王长生负责的，相关费用也是由王长生支付的。同时，案涉房屋不能办理产权登记，是原开发商的原因导致的，与拆建是否办理规划审批等手续无关。（二）王长生、肖冰、陈盈朴于2015年11月12日签订的《房屋买卖合同》合法有效。案涉房屋在2015年9月查封到期，王长生在2015年11月12日将案涉房屋出售给肖冰，并无不妥。该合同是三方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方按约定完全履行义务，肖冰合法占有并实际使用案涉房屋。
肖冰向一审法院起诉请求：1.停止对原告肖冰购买的位于西安市雁塔区高新二路25号枫叶苑别墅区*号房屋的强制执行；2.确认位于西安市雁塔区高新二路25号枫叶苑别墅区*号房屋归原告肖冰所有；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2006年4月29日，杨凌亨泰公司作为借款人，西安亨泰公司、万博公司、陕西亨泰公司、王凤婕、陈盈朴作为保证人分别与中国光大银行西安友谊路支行签订金额为842万元整的《借款合同》及《借款合同》项下《保证合同》。同日，依据杨凌亨泰公司、中国光大银行西安友谊路支行、西安亨泰公司、万博公司、陕西亨泰公司、王凤婕、陈盈朴之申请，西安市公证处就以上《借款合同》、《保证合同》出具（2006）西证经字第5072号《公证书》，赋予前述《借款合同》、《保证合同》强制执行效力，并载明如债务人逾期不履行或不完全履行前述合同，债权人可向本公证处申请执行证书，并持本公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。2006年8月21日，西安市公证处依据中国光大银行西安友谊路支行之申请，作出（2006）西证执字第172号执行证书载明，申请执行人中国光大银行西安友谊路支行可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被执行人为杨凌亨泰公司、西安恒泰公司、万博公司、陕西亨泰公司、王凤婕、陈盈朴，执行标的为人民币本金捌佰肆拾贰万元（截至2006年7月20日不欠息）。2013年9月2日，西安市中级人民法院作出（2006）西中法执证字第120号执行裁定，裁定变更厦门卓富公司为本案申请执行人。2013年9月25日，一审法院作出（2006）西中法执证字第120-1号执行裁定，内容为：裁定查封被执行人陈盈朴名下位于西安市高新开发区枫叶苑别墅区C型*号，建筑面积343.41平方米别墅一套，查封期限为两年（2013年9月至2015年9月）。陈盈朴在涉案房屋第一次查封到期后，未向申请人偿还债务。2015年12月16日，西安市中级人民法院作出（2006）西执证字第120-2号执行裁定，内容为：对陈盈朴名下位于西安市高新开发区枫叶苑别墅区C型*号的一套别墅予以查封，查封期限为三年，并于2016年1月14日对（2006）西执证字第120-2号执行裁定书予以公告送达。肖冰以其已经购买了该房屋为由向一审法院提出执行异议。一审法院经审查认为（2006）西执证字第120-2号执行裁定查封的西安市高新开发区枫叶苑别墅区C型*号房屋现仍登记在被执行人陈盈朴名下，一审法院执行行为并无不当，肖冰提出的执行异议理由不应予以支持，遂作出（2016）陕01执异172号民事裁定，驳回了肖冰提出的执行异议。肖冰不服上述执行裁定，向一审法院提起案外人执行异议之诉，即本案诉讼。本案审理中，原告肖冰提交了甲方王长生（出售方）、乙方陈盈朴（原业主），丙方肖冰（购买方），2015年11月12日签订的《房屋买卖合同》，该合同载明，甲方同意将枫叶别墅苑房号为*的房产出售给丙方；该房产系甲方于2005年10月15日从乙方手中购得，因开发手续暂时不全，该房屋至今无法办理产权登记手续；甲方已经全额向乙方支付完毕购房款，乙方对房屋已经转让给甲方及甲方转售给丙方无任何异议，乙方愿意无条件继续配合丙方或后续受让方积极办理产权登记手续，但无法承诺具体时间。该合同约定甲丙双方同意房产成交价为人民币壹仟壹佰玖拾万元，并约定合同签订当日丙方支付合同定金2万元，合同签订之日起50日内丙方向甲方支付完毕剩余购房款，还约定了甲方指定的收款账户为户名王淑琴（系王长生的配偶），尾号为*的招商银行账号为收款账户。原告肖冰提交了王长生于2015年11月12日出具的收条一张，载明收到肖冰购买枫叶苑别墅定金2万元，第三人王长生对该事实认可。原告肖冰提交的招商银行转账汇款业务回单显示，截至2012年2月25日肖冰向户名为王淑琴、尾号为*的招商银行账户汇款1188万元人民币。第三人王长生认可其收到了肖冰支付的上述款项。原告肖冰提交的物业费发票及收款收据显示，陕西城镇物业有限责任公司向肖冰收取了自2016年1月1日起枫叶苑别墅*号房屋的物业管理费等费用。原告肖冰提交的（2015）雁民初字第05565号案件起诉状、调解笔录、民事调解书显示，2015年7月西安春秋锦鲤景观工程有限责任公司以其公司2014年4月12日与王长生签订了合同，其为枫叶苑别墅进行景观绿化施工，王长生欠其工程款为由，将王长生及第三人王敏强诉至西安市雁塔区人民法院。后西安春秋锦鲤景观工程有限责任公司、王长生、王敏强达成调解协议，该案调解结案。第三人王长生承认上述诉讼过程属实。第三人陈盈朴、王凤婕提交的陈盈朴（共有人王凤婕）与王长生签订的房屋买卖协议书、付款说明及收条内容显示2005年10月15日陈盈朴与王长生签订房屋买卖协议，约定陈盈朴将枫叶苑*号别墅出售给王长生，王长生以冲抵借款及现金方式向陈盈朴支付了全部房款。第三人陈盈朴、王凤婕提交的备忘录内容显示，2011年4月27日陈盈朴和王长生约定，因房屋过户手续未办理，陈盈朴应积极配合王长生办理房屋翻建报批手续等。另经一审法院向西安市不动产登记机关查询，在陈盈朴、王凤婕、王长生、肖冰名下均未查询到本案所涉的枫叶苑别墅区C型*号房屋的产权登记信息。陈盈朴、王凤婕、王长生、肖冰均认可因案涉房屋开发商尚未给购房人陈盈朴办理房屋产权证。
一审法院认为，我国物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力，未经登记不发生法律效力，但法律另有规定除外。本案诉争标的为不动产，其设立和转让依照法律规定应当登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，因案涉房屋并未取得不动产登记，故对原告肖冰要求确认其享有该房屋所有权一节，本案依法不予处理。本案是案外人执行异议之诉，案件审查的焦点在于原告肖冰是否对诉争房屋享有足以对抗执行的实体权利。原告肖冰主张王长生购买案涉房屋以后对房屋进行了拆除重建，故本案法院查封的房产并非陈盈朴从西安联强房地产开发有限公司购买的房产，但是其未能提交重建房屋的规划建设审批等合法手续，故一审法院对肖冰的该主张，不予采信。本案原告肖冰、第三人陈盈朴、王凤婕、王长生均主张2005年10月王长生与陈盈朴、王凤婕签订合同，购买了枫叶苑*号房屋。为此，陈盈朴、王凤婕提交了与王长生的房屋买卖协议书、付款说明及收条、备忘录等证据；原告肖冰提交了（2015）雁民初字第05565号案件起诉状、调解笔录、民事调解书等证明王长生曾实际占有案涉房屋并对该房屋实施景观绿化工程。厦门卓富公司认为陈盈朴、王凤婕向光大银行出具的担保承诺书、陈盈朴代理人与执行法院的谈话笔录、财产申报登记表以及房屋拆建申请材料等均在陈盈朴、王凤婕与王长生签订房屋买卖合同之后，且认为王长生以现金形式支付购房款不符合常理，故认为不存在王长生2005年从陈盈朴、王凤婕处购买案涉房屋的事实。因担保承诺书、谈话笔录、财产申报登记表均系陈盈朴、王凤婕单方面主张，据此不足以否认王长生或肖冰对案涉房屋享有的权利；对房屋拆建申请材料及王长生以现金形式支付房款的事实问题，王长生及陈盈朴、王凤婕作出了基本合理的解释，据此也不足以否认王长生与陈盈朴、王凤婕之间买卖房屋的真实性。故一审法院对原告肖冰及第三人陈盈朴、王凤婕、王长生均主张的2005年10月15日陈盈朴、王凤婕将枫叶苑*号别墅出售给王长生的事实，予以采信。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。一审法院在对案涉房屋的查封于2015年9月到期后，又于2015年12月16日作出（2006）西执证字第120-2号执行裁定，并于2016年1月14日对该执行裁定公告送达，对案涉房屋再次进行查封。2015年11月12日，王长生、陈盈朴、肖冰签订《房屋买卖合同》签订时，案涉房屋未被法院查封。2015年11月12日原告肖冰与第三人陈盈朴及第三人王长生签订的《房屋买卖合同》是合同各方的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。依据原告肖冰提交的物业费缴费发票，可以认定原告肖冰在2016年1月1日之前已经实际占有了诉争房屋，该时间在法院公告送达（2006）西执证字第120-2号执行裁定之前，即肖冰在人民法院查封之前已对诉争房屋合法占有。截至2012年2月25日肖冰已经按照协议约定，支付完毕全部房屋价款。陈盈朴、王凤婕、王长生至今均未取得本案诉争房屋的产权登记。肖冰与王长生、陈盈朴之间签订的《房屋买卖合同》虽然约定了陈盈朴愿意配合肖冰办理产权登记手续的事宜，但是截至目前陈盈朴尚未取得房屋产权登记，房屋开发商西安联强房地产开发有限公司目前处于被吊销状态，不具备向买受人办理过户登记的条件。故应当认定原告肖冰未将房屋过户登记到其名下并非因肖冰自身原因造成。综上所述，原告肖冰作为被告厦门卓富公司申请执行案件的案外人，其权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。故应停止对本案诉争房屋即西安市高新开发区枫叶苑别墅区C型*号房屋的执行。综上，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项、第二款之规定，遂判决：停止对位于西安市雁塔区高新二路*号枫叶苑别墅区*号房屋的强制执行。案件受理费93200元（肖冰已预交），由肖冰负担93100元，由厦门卓富公司负担100元。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，案涉房屋至今未取得拆除重建的建设工程规划许可证。
本院认为，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院应不予受理，已经受理的应裁定驳回起诉。肖冰主张案涉房屋进行了拆除重建，并请求确认其对拆除重建后的房屋享有所有权。但因案涉房屋至今未取得拆除重建的建设工程规划许可证，故肖冰的上述请求不属于人民法院受理案件的范围，对其起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
撤销（2016）陕01民初1363号民事判决；
驳回肖冰的起诉。
一审案件受理费93200元，退还肖冰；二审案件受理费93200元，退还厦门市卓富商贸有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马彦雨
审 判 员 李勇杰
代理审判员 滕欣燕
二〇一八年十一月二十日
书 记 员 赵颖晨