杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭西泗民初字第286号
原告：邵勇远。
委托代理人：韩炳梁。
被告：浙江省第一水电建设集团股份有限公司。
法定代表人：蒋文龙。
委托代理人：余建君。
原告邵勇远（以下简称原告）为与被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月10日向本院起诉。本院于2013年7月15日受理后，依法适用简易程序，于2013年8月14日第一次公开开庭进行了审理。原告邵勇远及其委托代理人韩炳梁，被告的委托代理人余建君到庭参加诉讼。案件审理期间，被告申请对原告提交的两份结算清单上印章真实性进行鉴定，本院予以准许。后因案情复杂，本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2013年12月4日第二次公开开庭进行了审理。原告邵勇远及其委托代理人韩炳梁，被告的委托代理人余建君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2008年1月18日、2009年3月10日与被告先后签订《工程施工劳务合同》两份，约定由原告为被告承建的钱塘江引水入城工程1标项目提供服务，具体包括施工便道、挖机施工、泥浆施工、土方开挖、回填、道渣等土方工程。最终结算按原告实际施工结合竣工施工图工程量结算。此外，双方还约定了工程数量、单价、工期等事项。合同实际履行中，原告与被告已明确结算的工程量有4257898.8元。另外，尚未结算的工程量有20万元。截止2012年7月19日，被告陆续支付工程款3930000元。余款527898.8元至今未付。现上述工程已竣工验收。诉请判令：一、被告支付原告工程款527898.8元。二、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：一、原、被告签订的两份《工程施工劳务合同》中约定的工程内容仅包括土方开挖、土方外运和土方回填，并没有施工便道、挖机施工、泥浆施工、土方开挖、回填、道渣等工程内容。合同约定之外的施工范围应由双方作书面约定。二、原、被告之间的工程款已经结算完毕，不存在20万元未结算的工程款。三、2009年4月16日黄沙、石子结算清单和2009年4月24日块石结算清单上没有负责任人签字，被告不认可两份结算单所确认的工程款108800元和127477.8元，故原、被告之间的全部工程款应为4021621元，扣除被告已经支付3930000元，被告尚欠原告工程款91621元。被告之所以不支付91621元工程款的原因是原告没有根据相关法律规定和《工程施工劳务合同》第9条的约定向被告提供已领取的3930000元工程款的正规收据或发票，给被告和国家都造成了损失。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，举证如下：
1、工程施工劳务合同2份。证明原、被告之间存在建设工程合同关系及相关约定事项。
2、结算单18份。证明原、被告已结算的工程款为4257898.8元。
3、付款明细1份、银行单据1份。证明截止2012年7月19日，被告已支付工程款3930000元。
4、工程土方量计算表1份。证明根据施工竣工图计算原告土方开挖的工程款应为832962.964元、土方回填工程款应为41839.0164元；已结算的土方开挖工程款比实际少140699元，而土方回填款一分未结。
上述证据经质证，被告认为，对证据1真实性没有异议。但需要说明的是涉案工程所有施工在2008年都已开始，而第二份合同签订的时间是2009年3月10日比第一份合同签订时间迟一年多。因为第二份合同中的工程系遗留工程，原告半途接手，此前是龙王沙村施工队即孔建国施工队在施工的。对证据2中2009年4月16日黄沙、石子结算清单和2009年4月24日块石结算清单的合法性不予认可，两份清单虽有盖章，但没有负责任人签字，对其结算内容不予认可。对其余结算单的真实性、合法性、关联性均无异议。此外，2009年5月12日珊瑚沙村暗渠0＋301.6-0＋716.6段土方开挖结算单载明：“原告土方开挖量为36434.9立方，按每立方19元结算，工程款为692263元。”证明原告主要施工范围是珊瑚沙村段（渠上0＋301.6-0＋716.6），且土方开挖已结算完。2009年7月3日珊瑚沙村土方开挖方量汇总结算单第5点载明：“暗渠5.1米以下土方开挖总量是3162立方。”该结算工程量是原告从孔建国处接手的龙王沙村段遗留工程土方开挖总量，属第二份合同约定的施工范围。2009年5月10日珊瑚沙村沉沙池结算单和2009年6月8日珊瑚沙村暗渠沉沙池挖机台班结算单中都有土方回填的结算内容，且结算标准高于合同约定标准，因当时原告提出按合同结算要亏本，所以变更为以机械台班方式结算。根据以上内容可以证明原、被告之间的土方开挖、回填均已结算完毕。对证据3无异议。对证据4有异议，龙王沙村段（渠上0＋000-0＋120.396）前期施工是由孔建国、袁春标完成的，他们施工一年后原告才接手。龙心村段（渠上0＋191.396-0＋301.6）工程全部由徐小良施工，跟原告没有任何关系。而原告根据竣工图计算其工程量时将上述属于其他人的工程量算作原告的，计算有误。而原告提交的证据2中结算单已确认的工程量是扣除属于他人工程量的，才是原告实际施工的工程量。
被告为证明其主张，举证如下：
1、退场协议书1份、承诺书1份、支付说明1份、结算协议1份、调沉沙池池土方开挖工程量确认单1份、借据7份。证明龙王沙村段（渠上0＋000-0＋120.396）工程先由孔建国承包施工，其与被告于2009年3月26日签订退场协议，双方结算工程款为276万元（孔建国与被告签订的合同约定的工程款为295万元，其施工过程中向被告项目部借款，抵扣借款后经协商确定工程款为276万元）。
2、工程款汇总清单（全部合计）1份、龙心村修便道工程量结算单1份、灌注桩泥浆外运费用结算单1份、暗渠0＋191-298段土方开挖方量结算单1份、暗渠土方开挖实测断面图（渠上0＋298-0＋191）1份、老暗渠里面土方1份、韩关友长臂挖机台班结单2份、龙心村挖掘机、镐头机台班、路基板租赁、泥浆量增加等工程量结算单1份、借据10份、结算单1份。证明龙心村段（渠上0＋191.396-0＋301.6）土方开挖、回填等工程施工由徐小良承包完成，双方工程款已结算并支付完毕。
上述证据经质证，原告认为，对证据1三性均有异议。其中退场协议书签定时间为2009年3月26日迟于原、被告签订第二份合同的时间2009年3月10日。工程确认单上没有任何签字和盖章。借据上的借款人并非孔建国、而是鲁金林、袁春标等人，且借款用途不明。承诺书末尾写着“只用于公安局办案所用”字样，原告不清楚到底是什么情况。2012年1月22日的结算协议上载明“之前签订的协议一律作废”。支付说明中有原告等人的名字，却没有徐小良、孔建国。证据2中徐小良的结算单上只有签字没有盖章，对其真实性、合法性均有异议，且被告也没有提供其与徐小良所签订的合同，无法证明其与徐小良的基础法律关系，对其关联性也有异议。
本院依申请（或依职权）调取的证据有：
1、原告为证明其实际施工的工程总量向本院申请调查取证，本院依法向杭州市水业集团公司调取了杭州市钱塘江引水入城工程施工Ⅰ标段的竣工图和工程造价咨询报告书。
2、被告为证明原告提交的2009年4月16日黄沙石子结算清单和2009年4月24日块石结算清单中落款处“浙江省第一水电建设集团有限公司钱塘江引水入城工程Ⅰ标段项目经理部”印章是伪造的向本院申请司法鉴定，本院依法委托浙江汉博司法鉴定所进行鉴定。鉴定结论为印章是真实的。
3、被告为证明原、被告之间已不存在未结算的工程量向本院申请证人陈某出庭作证，本院审查后予以准许。证人陈某在庭审中陈述：钱塘江引水入城工程Ⅰ标段土方工程全部是由朱善尧从被告处承包来，朱善尧再分包给原告等人。证人当时系朱善尧聘请的工程管理人员。暗渠的土方开挖、回填工程当初是以村为单位施工的，分别是龙王沙村、龙心村、珊瑚沙村。其中龙王沙村段（渠上0＋000-0＋120.396）是孔建国、阿牛（真名鲁金林）、袁春标合伙做的，他们没做完就退出了，退场时孔建国出面代办，因为他最空。孔建国他们退出后，邵勇远接手了龙王沙村段（渠上0＋000-0＋120.396）剩余的土方工程。之所以项目部与孔建国签订退场协议的时间是2009年3月26日而项目部与邵勇元签订第二份工程劳务合同的时间在2009年3月10日的原因是退场有一个协商过程，但孔建国他们实际退场是早于2009年3月10日的，按照做工程的规矩，若孔建国没有退场邵勇远是进不来的。龙王沙村段（渠上0＋000-0＋120.396）全部的土方工程量有近300万元。龙心村段是徐小良和韩关玉合伙做的。珊瑚沙村段是邵勇远做的。整个暗渠开挖的土方工程量项目部与上述承包人已全部结算完毕，不存在还未结算的工程量。另外，并不是每张结算单上都盖章的，结算单盖不盖章是根据结算的人是否要求，有些人拿到钱了，盖不盖章也无所谓的。
上述证据经质证，原告认为，对证据1、2没有异议。对证据3的三性均有异议，证人对孔建国完成的工程量记得很清楚，对邵勇远完成的工程量和整个工程量却记不清楚，且退场协议是后补的，故对该证人证言原告都不予认可。被告对证据1-3均无异议。
本院对原、被告提供的及本院调取的上述证据认证如下：
一、原告提交的证据。证据1，被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。证据2，被告有异议的2份结算单经鉴定上面的印章是真实的，予以认定；其余结算单被告无异议，予以认定。证据3被告无异议，予以认定。证据4系原告根据竣工图自行计算得出的结论，既非专业机构的审计结果，又未附计算过程和计算依据，且没有核算人签名或盖章，不予认定。
二、被告提交的证据。证据1、2均系原件，可以作为认定事实的参考。
三、本院依申请（或依职权）调取的证据。证据1、2原、被告均无异议，予以认定。证据3能与被告提交证据1、2相互印证，可以作为认定事实的参考。
本院根据原、被告的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2008年1月18日，原告与浙江省第一水电建设集团有限公司钱塘江引水入城工程Ⅰ标项目经理部（以下简称被告项目部）订立《工程施工劳务合同》一份，约定，被告项目部将钱塘江引水入城工程Ⅰ标之江路与江函路段暗渠（之浦路以西至二标分界线止）土方开挖、回填工程劳务分包给原告。工程总量（暂定）为4.5万立方米，其中开挖外运3万立方米，开挖回填1.5万立方米。开挖外运19元∕立方米，回填3元∕立方米。被告项目部按原告每期完成工程量，报送监理、业主审核，收到业主相应工程款项七天后按70%支付，工程完工后支付到80%，验收合格后三个月内付清。最终结算按原告实际施工结合竣工图工程量结算。
2009年3月10日，原告又与被告项目部订立《工程施工劳务合同》一份，约定，被告项目部将钱塘江引水入城工程Ⅰ标之浦路以东暗渠、沉沙地（大面积只挖到2米标高）、闸前护坦、闸后护坦消力池、引渠段土方开挖、回填工程的劳务分包给原告。工程总量（暂定）为20万立方米，开挖外运19元∕立方米，回填3元∕立方米。被告项目部按原告每期完成工程量，报送监理、业主审核，收到业主相应工程款项七天后按70%支付，工程完工后支付到80%，验收合格后三个月内付清。最终结算按原告实际施工结合竣工图工程量结算。
合同履行过程中，经被告项目部与原告共同确认的工程款有18笔，合计4257898.8元。具体如下：1、2008年1月31日至6月17日暗渠灌注桩施工段平整场地、清除障碍物、做零星活的机械使用费37743元。2、珊瑚沙村暗渠段临时便道铺设费60000元。3、2008年6月26日至2009年1月2日暗渠场区修挖土便道、吊支撑梁、配合旋喷桩施工、做零星活的机械使用费93500元。4、至2009年4月16日暗渠濆锚、垫铺的黄沙、石子款108800元。5、至2009年4月24日沉沙池块石款127477.8元。6、珊瑚沙暗渠0＋550-0＋690段7.5m以上土方开挖费用62795元。7、塘渣、建筑垃圾款109040元。8、2009年3月15日至5月10日珊瑚沙村沉沙池引渠挖机费70400元。9、珊瑚沙暗渠0＋301.6-0＋716.6段打灌注桩泥浆外运费用257656元。10、珊瑚沙暗渠0＋301.6-0＋716.6段土方开挖费用692263元。11、珊瑚沙暗渠0＋301.6-0＋716.6段增加的土方开挖、建筑垃圾外运及装运湿土费用25355元。12、大刀沙沉沙池、引渠、闸后护坦开挖翻土费70000元。13、珊瑚沙暗渠0＋301.6-0＋716.6段开挖挖机翻土费20000元。14、寸子款12554元。15、至2009年5月10日沉沙池块石款396078元。16、至2009年6月1日沉沙池引渠增加的土方、建筑垃圾外运款16170元。17、2009年5月11日至2009年6月1日珊瑚沙村暗渠、沉沙池及引渠挖机费55472元。18、珊瑚沙村沉沙池开挖、临时防洪堤拆除、引渠土方开挖、闸后挡墙及消力池坦、暗渠5.1m以下土方开挖合计费用2042595元。截止2012年7月19日，被告已支付工程款3930000元。余款327898.8元至今未付。
另查明，上述工程于2010年8月通过竣工验收。
本院认为，被告将其承包的杭州市钱塘江引水入城工程施工Ⅰ标工程中的土方工程分包给原告，而原告系无相应资质的个人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，被告项目部与原告签订的两份《工程施工劳务合同》应认定无效。鉴于涉案工程已经验收合格，被告项目部应参照约定或结算清单支付工程价款。目前，经原告与被告项目部结算确认的工程款为4257898.8元，被告项目部仅支付3930000元，尚欠327898.8元。因被告项目部不具有法人资格，其民事责任由被告承担。此外，原告还要求被告支付尚未结算的土方开挖、回填工程款182538元，因被告对该主张所依据的事实未予认可，原告对此也未提交足够的证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告的该部分诉请本院不予支持。被告辩称其不支付剩余工程款是因为原告未按相关法律规定和合同约定开具发票。本院认为，开具发票属原告的附随义务，而支付工程款系被告的主义务，附随义务不能对抗主义务。更不是合同约定的付款前提。故原告未开具发票的行为不是被告拒付工程款的合法理由。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：
一、浙江省第一水电建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付邵勇远工程款327898.8元。
二、驳回邵勇远的其他诉讼请求。
如浙江省第一水电建设集团股份有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9079元，由邵勇远负担3440元，浙江省第一水电建设集团股份有限公司负担5639元；其中浙江省第一水电建设集团股份有限公司负担部分，于本判决生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵锋明
人民陪审员 缪以勇
人民陪审员 方杏妹
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 郑海娣