＼n山东省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）鲁民再终字第8号＼n上诉人（原审原告、再审被申诉人）：烟建集团有限公司，住所地烟台市芝罘区南洪街100号。＼n法定代表人：唐波，董事长。＼n委托代理人：崔明志，北京市恒盈律师事务所律师。＼n委托代理人：国强。＼n被上诉人（原审被告、再审申诉人）：青岛平建建筑安装股份有限公司，住所地山东省平度市平古路78号。＼n法定代表人：杜山德，董事长。＼n委托代理人：许宗金。＼n委托代理人：陈吉才，山东天正平律师事务所律师。＼n原审被告：平度市建筑安装集团公司，住所地平度市平古路78号。＼n法定代表人：杜山德，董事长。＼n委托代理人：许宗金。＼n委托代理人：陈吉才，山东天正平律师事务所律师。＼n上诉人烟建集团有限公司（简称烟建公司）与被上诉人青岛平建建筑安装股份有限公司（简称平建股份公司）、原审被告平度市建筑安装集团公司（简称平建集团公司）买卖合同纠纷一案，青岛市中级人民法院于2007年8月21日作出（2007）青民二初字第42号民事判决，已经发生法律效力。平建股份公司不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2012年1月10日作出鲁检民抗（2012）26号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2013年4月3日作出（2013）鲁民抗字第156号民事裁定，指令青岛市中级人民法院再审本案。青岛市中级人民法院于2013年9月18日作出（2013）青民再初字第1号民事判决。烟建公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。烟建公司的委托代理人崔明志、国强，平建股份公司与平建集团公司的共同委托代理人许宗金、陈吉才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n2007年3月12日，烟建公司向青岛市中级人民法院起诉称，平建股份公司在参与平度市扬州路美森广场施工过程中，使用了烟建公司提供的预拌砼及输送泵车、砼运输车，用于该工程建设。当时约定由建设单位青岛美森置业有限公司（简称美森公司）直接拨付给烟建公司，但是平建集团公司未通知美森公司。2004年，烟建公司以拖欠工程款及混凝土为由，起诉美森公司，山东省高级人民法院最终认定：“关于烟建公司供应给案外人平度集团公司商品混凝土2769067.45元的费用问题……属于另一法律关系，烟建公司应另行向案外人平建集团公司主张”，并驳回了烟建公司的该部分诉讼请求。2005年12月5日，平建集团公司改制，其资产“零价出售”给内部职工杜山德等人，杜山德等人以平建集团公司的原资产组建了平建股份公司。因此，请求判令：一、平建集团公司和平建股份公司向烟建公司连带支付商品混凝土欠款2769067.45元；二、判令平建集团公司和平建股份公司向烟建公司支付利息损失659259.58元（自2002年12月27日起至2007年3月12日止按银行同期贷款利率计算），以及至判决生效之日的利息损失，以上合计3428327.03元；三、诉讼费用由平建集团公司和平建股份公司承担。＼n平建集团公司和平建股份公司辩称，1、烟建公司所述与事实不符，2002年7月10日，烟建公司和平建集团公司签订协议，美森公司自始至终是知晓的，协议第5条和第3条可以证明上述事实。协议的起草、签订、送达等都是由烟建集团公司进行操作的；2、平建集团公司只是使用了烟建公司的混凝土，材料的价格、质量等所有的工程问题都是由烟建公司与建设方商谈，所以工程款不应该由平建集团公司和平建股份公司支付，应该由建设方直接支付。请求法院依法驳回烟建公司的诉讼请求。＼n青岛市中级人民法院一审查明，2002年平建集团公司在参与平度市扬州路美森广场工程施工过程中，使用了烟建公司提供的预拌砼及输送泵车、砼运输车，用于该工程建设。2002年7月10日，烟建公司与平建集团公司签订协议，第3条约定：“因该工程砼原材料（水泥、砂、石子）由建设单位供应，结算时甲方（烟建公司）直接对建设单位核算，乙方（平建集团公司）所用砼由建设单位在每月申报产值中扣除，该费用由建设单位直接拨付甲方。”第5条约定：“协议一式三份，建设单位、甲乙双方各执一份。”协议上只有烟建公司和平建集团公司的签字，没有建设方美森公司的签字。烟建公司自2002年9月28日至2002年11月24日向平建集团公司发送泵送C30混凝土7937立方米；泵送C20混凝土1586立方米；非泵送C20混凝土354立方米；非泵送C30混凝土922.5立方米；防水砼2584.5立方米。上述混凝土材料由平建集团公司的工作人员杨超及张先进签收。美森公司同意的预拌混凝土价格分别为：泵送C30混凝土每立方米255.91元人民币；泵送C20混凝土每立方米231.87元人民币；非泵送C20混凝土每立方米211.87元人民币；非泵送C30混凝土每立方米235.91元人民币；防水砼每立方米30元。由此计算出烟建公司共计向平建集团公司供应混凝土2769067.45元。2004年，烟建公司以拖欠工程款及混凝土款为由，起诉美森公司。山东省高级人民法院最终认定：“关于烟建公司供应给案外人平度建筑公司商品混凝土2769067.45元的费用问题，烟建公司及一审判决中确认该笔款项由美森公司承担没有法律依据和合同依据，该笔费用属于另一法律关系，烟建公司应另行向案外人平度建筑公司主张，”并驳回了烟建公司的该部分诉讼请求。＼n2006年7月14日，平度市财政局与平建股份公司签订平度市国有（集体）资产产权出售合同，平度市财政局同意将平建集团公司可出售净资产以“零价出售”方式出售给平建股份公司，产权出售后，平建集团公司的一切债权归平建股份公司所有，其全部债务及所有负债由平建股份公司承担。＼n另查明，烟建公司原企业名称为烟台建设集团有限公司，2006年1月13日变更企业名称为烟建集团有限公司。＼n双方争议的事实是：一、烟建公司认为平建集团公司应承担付款责任；平建集团公司认为，美森公司知晓烟建公司与平建集团公司之间的协议，平建集团公司只是使用了烟建公司的混凝土，合同的签订、材料的价格、质量等所有的工程问题均由烟建公司与美森公司协商，因此工程款不应该由平建集团公司支付，应该由建设方直接支付。平建集团公司提交山东汇中工程造价咨询事务所出具的报告书证明：烟建公司提供的用料美森公司直接从应付平建集团公司工程款中扣除，这部分钱没有支付给平建集团公司。平建集团公司和平建股份公司申请追加美森公司为本案第三人。＼n二、烟建公司认为杨超及张先进作为平建集团公司的工作人员在收货单据上签字，能够证明平建集团公司的收货数量；平建集团公司认为杨超及张先进仅是公司技术人员，无权确认收料数量。＼n三、烟建公司认为平建集团公司和平建股份公司应承担连带责任；平建集团公司和平建股份公司认为他们是两个独立的主体，平建股份公司对于平建集团公司的债务不负清偿责任。＼n青岛市中级人民法院一审认为，双方争议的焦点是：一、平建集团公司是否应向烟建公司支付商品混凝土款；二、烟建公司向平建集团公司供应的商品混凝土金额及利息；三、平建股份公司是否应承担付款责任。＼n关于争议焦点一。烟建公司与平建集团公司签订协议，约定：“因该工程砼原材料（水泥、砂、石子）由建设单位供应，结算时甲方（烟建公司）直接对建设单位核算，乙方（平建集团公司）所用砼由建设单位在每月申报产值中扣除，该费用由建设单位直接拨付给甲方。协议一式三份，建设单位、甲乙双方各执一份。”该协议上只有烟建公司和平建集团公司的签字，没有美森公司的确认。烟建公司已经向美森公司以诉讼的方式主张过该商品混凝土2769067.45元的费用，而美森公司不予认可，终审判决认定美森公司不应支付该商品混凝土2769067.45元的费用。上述事实说明美森公司并没有同意支付烟建公司向平建集团公司供应的混凝土款，平建集团公司关于美森公司同意烟建公司、平建集团公司之间关于货款支付的协议的主张没有证据支持。平建集团公司已经实际使用了烟建公司提供的砼原料，应予付款。平建集团公司主张美森公司在应付平建集团公司的工程款中扣除了混凝土款，并提交与美森公司的决算书证明美森公司将烟建公司供应给平建集团公司的混凝土作为了自己对平建集团公司的供料。对此，一审法院认为，美森公司与平建集团公司之间如何结算不会影响烟建公司向平建集团公司主张权利。美森公司未向烟建公司付款并且不同意付款，烟建公司有权向平建集团公司主张，该决算书对烟建公司没有约束力。美森公司已经否认烟建公司对平建集团公司的供料应由美森公司付款，并经法院生效判决确认，其将烟建公司的供料作为自己对平建集团公司的供料从应付平建集团公司的工程款中扣除，其行为显属不当，不应得到法律支持。＼n关于争议焦点二。烟建公司提交的混凝土构件发送单上有平建集团公司的工作人员杨超的签字，收货证明上有平建集团公司的工作人员张先进的签字。平建集团公司和平建股份公司主张杨超及张先进仅是技术人员，没有平建集团公司的授权，无权代表平建集团公司签收货物，对杨超及张先进签收的送货单不予认可。一审法院认为，杨超及张先进是平建集团公司的工作人员，烟建公司有理由相信其有权代表平建集团公司签收货物，杨超及张先进签收货物的行为后果应由平建集团公司承担。平建集团公司认可混凝土的价格由美森公司与烟建公司商定，因此美森公司同意的价格可以作为计算依据。根据送货单、证明确定的送货数量及美森公司同意的价格可以计算出烟建公司向平建集团公司供应的商品混凝土金额为2769067.45元。烟建公司一直主张是美森公司应承担付款责任，并无证据向平建集团公司主张付款，因此利息的起算应自烟建公司起诉之日起至本判决生效之日止按同期中国人民银行公布的基准贷款利率计算，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n关于争议焦点三。平度市财政局将平建集团公司可出售净资产以“零价出售”方式出售给平建股份公司，并与平建股份公司约定：产权出售后，平建集团公司的一切债权归平建股份公司所有，其全部债务及所有负债由平建股份公司承担。根据上述约定，平建股份公司应承担平建集团公司的债务。因本案平建集团公司尚未注销，平建集团公司对本案债务亦不能免责。因此，平建股份公司应与平建集团公司承担连带责任。＼n综上所述，烟建公司关于平建集团公司和平建股份公司应连带偿还2769067.45元货款的主张成立，予以支持。烟建公司关于平建集团公司和平建股份公司应承担自2002年12月27日起至2007年3月12日止按银行同期贷款利率计算的利息的主张部分成立，予以部分支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，青岛市中级人民法院于2007年8月21日作出（2007）青民二初字第42号民事判决：一、平度市建筑安装集团公司于本判决生效之日起10日内给付烟建集团有限公司商品混凝土货款人民币2769067.45元，并自2007年4月2日起至本判决生效之日止以2769067.45元为本金，按照同期中国人民银行公布的基准贷款利率计算的利息；二、青岛平建建筑安装股份有限公司对上述款项承担连带责任。＼n抗诉机关认为，新的证据（2010）青民一终字第2239号民事判决认定美森公司共向烟建公司提供商品混凝土原材料（水泥、砂、石子）价值1835122元，并且烟建公司、平建股份公司在该案诉讼中也认可本案所涉商品混凝土的原材料由美森公司供应。由于本案所涉商品混凝土中的原材料并非由烟建公司提供，烟建公司仅是将美森公司提供的原材料搅拌加工成混凝土后送至平建集团公司，不具有向平建集团公司追偿混凝土中所含原材料款的权利，事实上美森公司也已将混凝土原材料款在应付平建集团公司的工程款中予以扣除。烟建公司无权就争议混凝土所含原材料款1835122元主张权利。＼n平建股份公司称，同意检察机关的抗诉意见。＼n烟建公司辩称，1、生效判决确认美森公司已将包含本案涉及商品混凝土的原材料款在与烟建公司结算时扣除；2、烟建公司供给平建集团公司的是成品混凝土，至于原材料以何种渠道购进与平建集团公司无关；3、按照合同相对性，青岛市中级人民法院（2010）青民一终字第2239号民事判决与本案无关，不属于新证据；4、平建集团公司要求扣减原材料款没有事实和法律依据。＼n平建集团公司同意平建股份公司意见。＼n青岛市中级人民法院再审过程中，平建股份公司提交民事判决书两份，分别是山东省平度市人民法院（2008）平民一初字第2823号民事判决与青岛市中级人民法院（2010）青民一终字第2239号民事判决，以证明本案原一审判决认定的货款2769067.45元中的1835122元不应支付给烟建公司，只应支付933945.45元。烟建公司对该两份民事判决书的真实性无异议，但对证明内容有异议。1、两份民事判决书仅仅能够证明美森公司扣减了平建集团公司材料款1835122元，与烟建公司无关，与本案无关，平建股份公司无权依据这两份判决向烟建公司拒付或扣减这部分材料款，这两份民事判决书不属于民事诉讼法第179号第一款第一项规定的“新证据”，不能作为法院审理本案的证据使用。2、两份民事判决书认定“原告（平建股份公司）和第三人（烟建公司）认可是美森公司供应的原材料，因此美森公司可以从应付给原告的工程款中扣除原材料款”，该结论认定事实不清，适用法律错误，原一、二审法院没有查清美森公司将水泥、石子、砂等原材料供应给谁，却判决美森公司应付给平建集团公司的工程款中扣除该原材料款，没有事实和法律依据。实际上，美森公司将水泥、石子、砂等供应给了烟建公司，且已经扣减了该材料款，上述两民事判决实际上是允许美森公司向平建集团公司重复扣除其供应给烟建公司的材料款。上述两民事判决认定事实不清，适用法律错误，应该改判，不应当作为证据使用。平建集团公司对上述证据没有异议。＼n烟建公司提交美森广场《建设工程结算递交表》及编制说明一份、《建设单位供料部分明细表》三份，以证明平建集团公司要求扣减的1835122元货款，已经由美森公司从烟建公司工程款中扣除。平建股份公司及平建集团公司认为，1、无法确定证据的真实性。2、结算递交表由烟建公司自己编制，其编制说明中及建设单位供料明细表一上面没有美森公司相关人员的签字或盖章。更不能视为美森公司认可扣除的水泥、石子、砂共计369万余元，其中包括本案水泥、石子、砂。因此，此证据无法证明美森公司重复扣除了水泥、石子、砂等原材料。山东省高级人民法院（2005）鲁民终字第227号民事判决中认定，在该院对烟建集团施工的工程款委托评估机构进行评估时，烟建集团拒不配合，也不提交决算应该提交的材料。所以，烟建集团提交的递交表证明不了明细表3691789.73元水泥、石子、砂款包含本案的水泥、石子、砂。＼n青岛市中级人民法院再审查明，本案原一审判决作出后，平建股份公司以美森公司为被告诉至法院，要求美森公司支付商品混凝土款2769067.45元及相应利息。青岛市中级人民法院于2010年12月16日作出（2010）青民一终字第2239号民事判决，已经发生法律效力。该判决认定，美森公司与平建集团公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方在补充条款中明确约定了由美森公司提供工程所需要的混凝土原材料水泥、砂、石子。在诉讼过程中，平建股份公司和烟建公司均承认该案所涉及的商品混凝土的原料即水泥、砂和石子是由美森公司所供应，美森公司在一审答辩状中也认可其是严格按照合同约定履行义务，将应由其提供的水泥、砂、石子运送到平建集团公司指定的烟建公司混凝土搅拌站。美森公司在与平建集团公司就涉案工程结算时，扣减的甲供材是混凝土的价值而非是混凝土原料水泥、砂、石子的价值，多扣除了包括搅拌费在内的其他费用，美森公司扣除上述费用并无合法依据，已构成不当得利，美森公司应当将多扣的费用退还给平建股份公司。根据鉴定意见，平建集团公司所用混凝土的原材料（水泥、砂、石子）除防渗砼外价值共计1755847元，防渗砼价值为79275元，共计1835122元，而美森公司扣减了2769067.45元，多扣了933945.45元，应退还给平建股份公司。因美森公司已支付平建股份公司70万元，相互抵扣后判决美森公司支付青岛平建股份公司233945.45元及利息。＼n青岛市中级人民法院再审查明的其他事实与原一审一致。＼n青岛市中级人民法院再审认为，本案的争议焦点有：1、烟建公司是否对商品混凝土原材料款1835122元享有权益；2、平建股份公司与平建集团公司应向烟建公司支付的商品混凝土款项数额。＼n关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。平建股份公司提供青岛市中级人民法院业已生效的（2010）青民一终字第2239号民事判决，主张烟建公司对商品混凝土原材料款1835122元不享有权益。该判决根据平建集团公司与美森公司的建设工程施工合同的约定及实际履行情况，认定本案所涉及的商品混凝土的原料即水泥、砂和石子是由美森公司所供应。根据该认定，本案涉及的商品混凝土原材料权益由美森公司享有，而非烟建公司，烟建公司仅享有商品混凝土价值中除此之外的部分。因此平建股份公司的主张成立，予以支持。＼n烟建公司主张，涉案商品混凝土原材料款已由美森公司在其工程款中扣除，其进而对该笔款项享有权益。已经发生法律效力的山东省高级人民法院（2005）鲁民一终字第227号民事判决，明确说明烟建公司供应平建集团公司混凝土问题属于另一法律关系，不属于该案的审理范围，因此烟建公司的上述主张并未得到该判决确认。烟建公司提供的《建设工程结算递交表》及编制说明、《建设单位供料部分明细表》在山东省高级人民法院（2005）鲁民一终字第227号案件中均未作为计算其与美森公司工程款的依据，且未得到美森公司认可，因此烟建公司的上述主张因证据不足，不予支持。＼n关于第二个焦点问题，基于第一个焦点问题的认定，烟建公司将美森公司供应的原材料加工而成商品混凝土，扣除美森公司供应的原材料价值，剩余的商品混凝土价值应由烟建公司享有。平建股份公司与平建集团公司应向烟建公司支付的商品混凝土款项数额为：商品混凝土款2769067.45元-原材料款1835122元=933945.45元。＼n综上，抗诉机关的抗诉理由成立，原审判决认定事实有误，应予依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，青岛市中级人民法院于2013年9月18日作出（2013）青民再初字第1号民事判决：一、维持青岛市中级人民法院（2007）青民二初字第42号民事判决第二项，即“被告青岛平建建筑安装股份有限公司对上述款项承担连带责任”；二、变更青岛市中级人民法院（2007）青民二初字第42号民事判决第一项为“被告平度市建筑安装集团公司于本判决生效之日起10日内给付原告烟建集团有限公司商品混凝土货款人民币933945.45元并自2007年4月2日起至本判决生效之日止以933945.45元为本金，按照同期中国人民银行公布的基准贷款利率计算的利息”；三、驳回烟建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27152元，邮递费60元，由青岛平建建筑安装股份有限公司、平度市建筑安装集团公司负担9178元，由烟建集团有限公司负担18034元。＼n烟建公司上诉称，原再审判决认定事实不清，适用法律有误。1、本案所涉混凝土中的水泥、砂、石子是由案外人美森公司直接供应给烟建公司，而不是由美森公司将上述原材料供应给平建股份公司。因此，美森公司有权就原材料款向烟建公司主张权益，（2005）鲁民一终字第227号判决书中美森公司已经从烟建公司扣减了该材料款，但美森公司无权就混凝土款及原材料向平建集团公司主张权益。（2010）青民一终字第2239号民事判决书判决美森公司扣减平建集团公司材料款1835122元是错误的，没有事实和法律依据。原再审判决应当查清“美森公司向烟建公司供应原材料”，确认美森公司已经对烟建公司就原材料款主张并实现了权益；查清烟建公司出售成品混凝土给平建集团公司，确认烟建公司对平建集团公司就混凝土款（包含原材料）享有权益。2、原再审判决对79275元防渗砼的权属认定不清，认定“美森公司对79275元防渗砼享有权益”是错误的。美森公司仅向烟建公司供应了水泥、砂、石子，没有向烟建公司供应防渗砼，本案混凝土中的防渗砼是由烟建公司自己提供。3、再审判决否定了（2005）鲁民一终字第227号判决书中美森公司扣减烟建公司5795817.93元的事实，再次以（2010）青民一终字第2239号民事判决书为依据确认美森公司对其并未供应给平建公司的材料款享有权益，青岛市中级人民法院作为下级法院，其再审结果改变了其上级法院生效判决。4、原再审判决适用法律错误。本案属于买卖合同纠纷，应当适用《合同法》的相关规定，烟建公司向平建集团公司交付了标的物，平建公司应当依据《合同法》的规定支付价款。原再审法院没有适用《合同法》，仅依据《民事诉讼法》程序法规定就对案件实体作出判决，显属适用法律错误。综上，请求撤销（2013）青民再初字第1号民事判决书，维持（2007）青民二初字第42号民事判决书。＼n平建股份公司和平建集团公司答辩称，1、烟建公司与平建集团公司之间实质是一种加工承揽关系。根据双方签订的《协议》约定，预拌砼所用混凝土原材料即水泥、石子、砂，是由建设单位美森公司供应，不是烟建公司的。烟建公司是使用自己的机械设备将美森公司供应的原材料搅拌成砼并输送到平建公司的施工现场，所以，双方是加工承揽关系，在美森公司不认可《协议》对其约束力，并拒绝烟建公司结算商品砼款的情况下，即使答辩人应当支付烟建公司费用，也只能支付烟建公司搅拌费、泵送机械费、运输费等，但不应支付烟建公司混凝土原材料的费用。＼n本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。＼n本院二审认为，本案的争议焦点问题为平建股份公司和平建集团公司应向烟建公司支付的混凝土款的数额。＼n根据本案查明的事实，本案诉争的2769067.45元商品混凝土中的水泥、砂、石子是由案外人美森公司直接供应给烟建公司，根据本院（2005）鲁民一终字第227号民事判决，案涉混凝土的原材料款已经由美森公司从烟建公司工程款中扣除，美森公司已经对烟建公司就原材料款主张并实现了权益。2002年7月10日烟建公司与平建集团公司签订协议约定，由烟建公司供应成品混凝土给平建集团公司，且平建集团公司已实际使用了烟建公司提供的成品混凝土，平建集团公司理应就混凝土款（包含原材料）支付价款。原一审判决认定美森公司与平建集团公司之间如何结算不会影响烟建公司向平建集团公司主张权利，进而判决平建集团公司应对商品混凝土向烟建公司支付对价2769067.45元正确，本院予以支持。原再审判决对涉案混凝土原材料款予以扣除不当，依法应予纠正。＼n综上，烟建公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：＼n一、撤销青岛市中级人民法院（2013）青民再初字第1号民事判决；＼n二、维持青岛市中级人民法院（2007）青民二初字第42号民事判决。＼n一审案件受理费27152元，邮递费60元，二审案件受理费21316元，均由青岛平建建筑安装股份有限公司、平度市建筑安装集团公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长范翠真＼n代理审判员李金明＼n代理审判员王治显＼n二〇一四年五月二十二日＼n书记员张俊峰