云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终3235号
上诉人（原审原告）：杨正荣，男，1960年12月12日出生，汉族，住云南省宜良县。
委托诉讼代理人：杨翔，男，1989年12月25日出生，汉族，住宜良县，系杨正荣之子。
上诉人（原审被告）：代金泽，男，1973年6月8日出生，汉族，住昆明市东川区。
委托诉讼代理人：蒋定岳，云南太乙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：玉溪现代国际物流有限公司，住所地云南省玉溪市通海县秀山街道太和街123-6号。
法定代表人：胡伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：李家顺，男，1962年12月23日出生，彝族，住玉溪市通海县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：刘红萍，云南兴诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：代金华，男，1971年10月6日出生，汉族，住昆明市东川区。
上诉人杨正荣、代金泽、玉溪现代国际物流有限公司（以下简称现代物流公司）因与被上诉人代金华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2017）云0125民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨正荣上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人系因疲劳工作摔倒受伤，自身并无过错，一审判决上诉人承担50%的责任于法无据；二、基于上诉人的医药费已经医保报销且被上诉人已垫付，故上诉人在本案中并未主张医药费，但一审判决又将被上诉人垫支的医药费35000元从应赔偿的总款项中扣除，明显错误；三、上诉人伤情严重，必须两人进行护理，一审判决仅支持一个人的护理费不能满足上诉人的需求。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人代金泽、玉溪现代国际物流有限公司辩称，杨正荣不是在工作过程中受伤，代金泽、现代物流公司不应承担法律责任，请求驳回杨正荣的上诉。
被上诉人代金华辩称，其没有意见。
上诉人代金泽、玉溪现代国际物流有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回杨正荣的全部诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定杨正荣受伤发生于在从昆明安宁市返回宜良准备排队装液氮过程中无事实依据。双方当事人提交的证据、证人证言均充分反映了事发当日氮肥厂没有计划安排杨正荣所在车辆装液氮，杨正荣受伤系发生于工作完成后的休息时间；二、原判在未查清杨正荣受伤原因的情况下，判令两上诉人承担50%的责任无事实及法律依据；三、上诉人现代物流公司只是车辆的名义车主，不是杨正荣的雇主，不应对其所受损失承担连带责任。本案并非交通事故造成的损害，不应适用交通事故损害赔偿的相关司法解释；四、一审判决一次性支付杨正荣护理费、后期治疗费不合理，应当按年分期支付。
上诉人杨正荣的答辩意见与其上诉意见一致。
被上诉人代金华辩称，其没有意见。
原审原告杨正荣向一审法院起诉请求：一、判令被告代金泽、玉溪现代国际物流有限公司连带赔偿原告误工费21000元；住院期间护理费16554元；住院伙食补助费8900元；残疾赔偿金474714元；后期护理费669600元；后期治疗费102600元；精神抚慰金30000元；鉴定费3500元；交通费10000元；合计1327868元。二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定以下事实：2016年5月11日原告杨正荣受雇于被告代金泽为其押运由王保国驾驶的云Ｆ×××××号重型半挂云Ｆ×××××号牵引车从昆明安宁市返回到宜良县准备去排队装液氨，当车停至宜良县汇桥文山饭店准备吃饭期间，原告杨正荣从饭店到车上拿洗漱工具时受伤。原告杨正荣受伤后于当日被送到宜良县第二人民医院抢救治疗，于当日转至昆明市延安医院住院治疗41天，2016年6月21日好转后又转至宜良县第二人民医院住院治疗21天，2016年7月12日又转到昆明市延安医院住院治疗8天，2016年7月19日又转到宜良县第二人民医院住院治疗20天。被告代金泽为原告杨正荣垫付医疗费35000元。庭审中原告杨正荣陈述其先后在宜良县第二人民医院、昆明市延安医院共住院治疗89天，支付医疗费十七、八万元，相关医疗费发票已交到氮肥厂进行保险理赔，但其没提交相关证据证实。原告杨正荣的损伤经宜良县第二人民医院出院诊断为：“1、创伤性蛛网膜下腔出血术后；2、局灶性大脑挫伤；3、创伤性脑干梗死；4、电解质紊乱；5、轻度营养不良”。2016年12月12日昆明锦康司法鉴定中心对原告杨正荣的此次损伤作出构成二级伤残、后期医疗费用评估为每月450元、日常生活的护理依赖为完全护理依赖、护理期限评定为终身护理、劳动能力鉴定为完全丧失劳动能力的鉴定意见。为此原告杨正荣支付鉴定费3500元。另查明，原告杨正荣于1960年12月12日出生，发生事故时系昆明氮肥厂退休工人，城镇居民户口，其具有从事道路危险货物运输押运人员的从业资格。被告代金华于2011年11月30日从昆明才人汽车销售有限公司购买云Ｆ×××××号重型半挂云Ｆ×××××号牵引车，并于2012年8月9日将该车挂靠于通海县里山彝族乡双龙汽车运输有限公司，挂靠经营期限从2012年8月9日至2018年8月8日，在挂靠期间每年收取挂靠车辆管理费5000元。该公司于2016年8月变更为玉溪现代国际物流有限公司。2014年10月1日被告代金华将该车出卖给被告代金泽所有，该车仍挂靠于被告玉溪现代国际物流有限公司。诉讼中经被告玉溪现代国际物流有限公司申请，本院依法追加代金华作为本案被告参加诉讼。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任……”。“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有关系的，应当认定为“从事雇佣活动”。《中华人民共和国侵权责任法》三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”在本案中原告杨正荣为被告代金泽提供劳务押运装液氨车辆，被告代金泽支付劳动报酬，双方形成雇佣关系。原告杨正荣在从昆明安宁市返回宜良县准备去排队装液氨，中途吃饭过程中受到损害，系提供劳务的延伸，应认定为从事雇佣活动过程中受到的伤害。据此，雇员杨正荣在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主代金泽应承担民事赔偿责任。被告玉溪现代国际物流有限公司作为被告代金泽所有的云Ｆ×××××号重型半挂云Ｆ×××××号牵引车的挂靠单位，根据权利义务对等原则，被告玉溪现代国际物流有限公司应对原告杨正荣在本案中的损失与被告代金泽承担连带赔偿责任。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告杨正荣在吃饭过程中到车上拿洗漱工具时不注意自身安全受伤，其行为有过错，应根据其过错对自己的损害后果承担相应的责任。因原、被告双方提交的证据难以确定各自过错责任大小，故由原、被告双方平均承担民事责任，即由被告代金泽与被告玉溪现代国际物流有限公司连带承担50%的赔偿责任。对于被告代金华是否承担责任问题，根据双方当事人提交的证据及一审法院采信的证据，云Ｆ×××××号重型半挂云Ｆ×××××号牵引车已于2014年10月1日出卖给被告代金泽，该车由被告代金泽管理使用，被告代金华既不能支配该车的营运，也不能从该车的营运中获得利益，故在本案中对原告杨正荣的损失不承担赔偿责任。就原告杨正荣的诉讼请求，对其主张误工费21000元的请求，参照《2016年云南省交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中“交通运输、仓储和邮政业在岗工职工平均工资78069元”计算至定残日2016年12月12日前一天，其主张误工费21000元未超出法律规定，予以确认。其主张住院期间伙食补助费8900元、残疾赔偿金474714元、鉴定费3500元及交通费1000元符合法律规定，予以确认。对其主张住院期间的护理费每天93元，由2人护理89天合计16554元及后期护理20年，每天93元，合计669600元的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。对其主张住院期间原告杨正荣由二人护理不符合法律规定，确定住院期间护理人员为一人，根据其诉讼请求确定住院89天，每天93元，其住院期间护理费确定为8277元。对于原告杨正荣出院后护理费，因原告杨正荣的护理依赖及护理期限评定为完全护理依赖及终身护理，故根据法律规定及相应的鉴定意见，其护理人员确定为一人，出院后的护理期限计算20年，根据其诉讼请求确认每天93元，故对其主张出院后护理费669600元予以确认。其护理费合计为677877元。对其主张的后期治疗费102600元的请求，根据司法鉴定意见书证实原告杨正荣后期医疗费评估为每月450元，故其主张计算19年不违背法律规定，对其主张后期医疗费102600元予以确认。对其主张的精神抚慰金30000元的请求，原告杨正荣因本次事故造成严重的精神损害，结合其受伤行为与结果的原因力大小，酌情认定5000元。综上所述，根据法律规定的赔偿范围和赔偿标准，结合原告杨正荣的诉讼请求，原告杨正荣在本案中的损失费用为：1、误工费21000元；2、护理费677877元；3、住院伙食补助费8900元；4、残疾赔偿金474714元；5、后期治疗费102600元；6、精神抚慰金5000元；7、鉴定费3500元；8、交通费1000元。合计1294591元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、由被告代金泽、被告玉溪现代国际物流有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告杨正荣误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、交通费合计1289591元的50%，计644795.50元。扣除被告代金泽垫付的35000元后，再赔偿原告杨正荣609795.50元;二、由被告代金泽、被告玉溪现代国际物流有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告杨正荣精神抚慰金5000元；三、驳回原告杨正荣的其他诉讼请求。”
二审中，除代金泽、现代物流公司对一审判决认定人杨正荣受伤系发生于工作期间提出异议外，各方当事人对一审判决认定的其余案件事实均无异议，对于当事人无异议的事实本院依法予以确认。为证明上述主张，代金泽在二审中申请证人吴某出庭作证，对事发当日的情形进行了陈述。经质证，杨正荣对证人证言不予认可，现代物流公司、代金华对证人证言均无异议。对于上述争议的事实及证据，本院认为，首先，代金泽在一审中提交了吴某、文山饭店工作人员、徐丽琼等人的证人证言，上述证人证言中均有“杨正荣到文山饭店时表示当天已装不到液氮，先吃饭，吃完休息打麻将”的表述。但上述证人未出庭作证，其证人证言不符合证据的形式要件。且杨正荣受伤后，与其同车的驾驶员王保国、吴某及文山饭店经营者在公安机关制作了询问笔录，就事发当天的情形进行了详细陈述，上述人员的询问笔录中并无上述证人证言中的内容，仅王保国明确表述其与杨正荣系当天早上从安宁回到宜良准备去排队拉液氮，期间在文山饭店吃早饭。上述证人证言形成于询问笔录制作后数月，且内容与询问笔录不一致，故不能作为定案依据。而代金泽一审提交的昆明神农汇丰化肥有限责任公司出具的证明无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，亦不符合证据的形式要件，不应采纳。其次，杨正荣作为押运员的车辆系特种车辆，依法应当有严格的交、验车等管理制度。代金泽称工作完毕后车辆系交还其本人，如其不在则交给驾驶员王保国。但代金泽没有证据证明事发当日杨正荣已工作完毕，向代金泽或驾驶员王保国交付了车辆。综上，一审判决综合分析相关证据，认定杨正荣系在从××县××排队装液氨，中途吃饭过程中受伤并无不当，本院依法予以确认。代金泽、现代物流公司的上述异议不能成立，本院依法不予采纳。
综上，本案经二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、杨正荣因伤所受损害应当由谁承担，责任应如何分配？二、杨正荣所受损害数额应如何确认，应如何支付？
本院认为，关于第一个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，如上所述，杨正荣所受损害系发生于从事劳务活动过程中，代金泽作为接受劳务一方，应当对杨正荣因劳务受到的损害承担责任。但杨正荣在从事相关工作过程中，应注意自身安全，其亦具有相应的注意义务。其在上车取洗漱用具过程中意外摔伤，对损害的发生亦存在一定过错，对其自身过错部分应自行承担责任。在代金泽提交的证据不能证明杨正荣过错程度的情况下，一审判决认定双方各承担50%的责任明显过高，本院酌情认定应由代金泽承担80%的责任，杨正荣自行承担20%的责任。对于现代物流公司是否应当承担责任的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（一）、（五）项规定：“本法中下列用语的含义：（一）“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。（五）“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”上诉人杨正荣受伤时车辆停放于道路一侧，属于公共通行场所，故可以适用上述法律规定。杨正荣押运的车辆实际车主为代金泽，但该车辆挂靠于现代物流公司，故现代物流公司作为被挂靠人应当对杨正荣的损害后果承担连带责任。
关于第二个争议焦点，结合双方当事人所提异议，首先，对于杨正荣的护理费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”根据上述法律规定，对于护理人员的人数，原则上为一人。杨正荣现主张应按两人计算，但其提交的医疗机构或鉴定机构意见并未对此有明确意见，故其主张不能成立。其次，对于上代金泽在杨正荣受伤期间垫付的35000元医疗费的扣减问题。代金泽垫付的上述款项系用于杨正荣受伤后在医院就医，现杨正荣并未主张前期医疗费用，而代金泽亦无证据证明其前期垫付的费用已超出了杨正荣所支付的医疗费数额，故上述垫付费用在本案中不应再扣减，一审判决在总的损失数额中扣减上述35000元医疗费属于重复扣减，本院依法予以纠正。再次，对于护理费、后期治疗费的支付方式问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条规定：“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”依据上述法律规定，护理费及后期治疗费原则上应当一次性给付。一审判决结合本案实际情况，判令代金泽、现代物流公司一次性支付上述费用并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人杨正荣的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；上诉人代金泽、现代物流公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但最终处理不当，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宜良县人民法院（2017）云0125民初38号民事判决第一、三项，即：“一、由被告代金泽、被告玉溪现代国际物流有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告杨正荣误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、交通费合计1289591元的50%，计644795.50元。扣除被告代金泽垫付的35000元后，再赔偿原告杨正荣609795.50元;三、驳回原告杨正荣的其他诉讼请求。”
二、维持宜良县人民法院（2017）云0125民初38号民事判决第二项，即：“二、由被告代金泽、被告玉溪现代国际物流有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告杨正荣精神抚慰金5000元；”
三、上诉人代金泽、玉溪现代国际物流有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿上诉人杨正荣误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、交通费合计1289591元的80%，计1031672.8元；
四、驳回上诉人杨正荣的其他上诉请求；
五、驳回上诉人代金泽、玉溪现代国际物流有限公司的上诉请求。
一审案件受理费16751元，由上诉人杨正荣负担3350.2元，由上诉人代金泽、玉溪现代国际物流有限公司负担13400.8元；二审案件受理费16751元，由上诉人杨正荣负担3350.2元，由上诉人代金泽、玉溪现代国际物流有限公司负担13400.8元。
本判决为终审判决。
审判长 王 瑞
审判员 王思予
审判员 朱吉文
二〇一七年七月二十七日
书记员 焦 菡