河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀民终656号
上诉人（一审原告）：黄广达，男，汉族，1967年11月13日出生，住河北省献县。
上诉人（一审被告）：李建松，男，汉族，1976年6月14日出生，住河北省献县，系献县南邵智能粉墙机设备厂个体经营者。
委托诉讼代理人：王文庆，河北东尚律师事务所律师。
一审被告：沧州艾杰试验仪器有限公司。住所地：河北省献县东外环路西。
法定代表人：李占军，该公司经理。
上诉人黄广达、上诉人李建松因双方及一审被告沧州艾杰试验仪器有限公司（以下简称艾杰公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，均不服河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄广达、上诉人李建松及其委托诉讼代理人王文庆到庭参加诉讼。一审被告艾杰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
黄广达上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由李建松承担。事实与理由：黄广达提交的（2015）献证经字第447号公证书，清楚的记载了李建松2014年至2015年4月份在德邦物流公司的发货情况，从409号公证书可以看出李建松已生产几十台被控侵权产品。从现有证据可以看出，李建松2014年至2015年4月仅通过德邦物流公司实际销售数额687512元，获利约536604.5元。以此类推，从2015年4月17日至2017年6月份，李建松也应该销售了90台，获利160万元以上，请求把赔偿数额增加到160万元。请求依法要求李建松提供2013年侵权开始至2017年的所有银行流水账单、与客户签订的购销合同、账簿等相关资料来确定侵权的具体数额，依法将赔偿数额提高至二至三倍。本院庭审中，黄广达又明确其上诉请求为将赔偿数额变更为50万元，律师费、公证费等合理维权费用11500元由李建松承担。
针对黄广达的上诉，李建松答辩意见同其上诉意见。
李建松上诉请求：请求撤销一审判决，驳回黄广达的诉讼请求；一、二审诉讼费用由黄广达承担。事实与理由：一、一审判决认定李建松侵犯了黄广达的实用新型专利权是错误的。经比对，李建松生产的设备与黄广达的实用新型专利权是不同的，没有落入其权利要求2-4的保护范围；黄广达的实用新型专利权的权利要求1为功能性描述，应宣告无效；一审判决仅以权利要求1的功能性描述，认定李建松构成侵权是错误的，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，不能仅以李建松生产的设备具备相应功能认定构成侵权。二、一审判决李建松赔偿黄广达经济损失20万元，明显过高。黄广达的实用新型专利权于2012年11月28日获得授权，李建松开办的献县南邵智能粉墙机设备厂2013年10月11日注册成立，黄广达2014年1月即开始起诉。即使李建松构成侵权，由于李建松生产时间短、每台设备利润低，一审判决李建松赔偿黄广达经济损失20万元，也明显过高。
针对李建松的上诉，黄广达答辩称：一、李建松认为其生产的设备与涉案专利权不同，没有落入权利要求2-4的保护范围，没有事实和法律依据，依法不能成立。经一审法院比对，李建松的设备与涉案专利权基本相同，李建松也没有当庭指出不同之处，只是强调涉案专利权利要求1是功能性描述不符合专利法的要求。根据一审法官的建议，黄广达使用权利要求1，不代表一审法院认可被诉侵权设备没有落入权利要求2-4的保护范围，李建松的被诉侵权设备对涉案专利权利要求1-5全部构成侵权。二、被诉侵权技术方案的相应技术特征，是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且系本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，应当认定李建松侵权设备相应的技术特征与涉案专利权的功能性特征相同或等同。三、李建松认为一审判决的20万元赔偿数额过高，没有任何证据和法律依据，黄广达认为赔偿数额过低具有充足的证据和理由。
黄广达向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告立即停止侵犯原告黄广达ＺＬ20122016××××.Ｘ“料斗折合式新型粉墙机”实用新型专利权的行为；2、依法判决二被告赔偿原告各种经济损失15万元；3、本案诉讼费用由二被告承担。黄广达于2015年5月16日提交变更诉讼请求申请：一、将诉讼请求第2项“依法判决二被告赔偿原告各项经济损失15万元”变更为“依法判决二被告赔偿原告经济损失50万元”；二、增加一项诉讼请求“依法判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的律师费、公证费等共计人民币11500元”。
一审法院查明：黄广达系名称为“料斗折合式新型粉墙机”实用新型专利权人，专利号：ＺＬ20122016××××.Ｘ，专利申请日为2012年3月28日，授权公告日为2012年11月28日。该专利权利要求1的内容为：一种料斗折合式新型粉墙机，它设有粉墙机主体、粉墙抹灰作业机构，其特征在于，粉墙抹灰作业机构是抹灰斗到顶自动下降使活动抹灰板上部与屋顶接触能粉到顶的粉墙抹灰作业机构，粉墙机主体包括两根伸缩式立杆（9）和动力机构，伸缩式立杆（9）底部装连有动力机构，伸缩式立杆杆体上装设有沿伸缩杆体上下运动的粉墙抹灰作业机构，粉墙抹灰作业机构上装连有到顶部自动下落到底又能自动回位的抹灰斗。
2014年1月14日，河北省献县公证处作出（2014）献证经字第5号公证书，公证书主要内容：原告与公证员2014年1月13日在河北省献县昌盛路38号的艾特电子门市部，购买一台智能粉墙机，双方签订了购销合同，供方为献县南邵智粉墙机设备厂，需方为西宁长江租赁站，总金额为16000元，合同上加盖有献县南邵智能粉墙机设备厂印章，并附收据一张。公证书所附个体工商户营业执照显示，献县南邵智能粉墙机设备厂的经营者为被告李建松。该公证处于2015年3月20日又作出（2015)献证经字第314号公证书，主要公证内容为，根据原告申请对河北省献县公证处作出的（2014）献证经字第5号公证书中购买的粉墙机进行了拍照。
一审庭审中，将上述产品智能粉墙机与原告专利进行了对比，被告粉墙机的特征为：一种料斗折合式新型粉墙机，设有粉墙机主体、粉墙抹灰作业机构，其特征在于，粉墙抹灰作业机构是抹灰斗到顶自动下降使活动抹灰板上部与屋顶接触能粉到顶的粉墙抹灰作业机构，粉墙机主体包括两根伸缩式立杆和动力机构，伸缩式立杆底部装连有动力机构，伸缩式立杆杆体上装设有沿伸缩杆体上下运动的粉墙抹灰作业机构，粉墙抹灰作业机构上装连有到顶部自动下落到底又能自动回位的抹灰斗。李建松认为原告专利权利要求1仅为功能性描述，没有机构描述，李建松除此之外没有提出其产品与原告专利权利要求1的区别。通过比对，被控产品具备了原告专利权利要求1的全部技术特征。
黄广达针对其维权费用提交了献县公证处票据，花费1500元；律师代理合同，支付律师费10000元；黄广达提交的公证书显示其为取证购买被告侵权产品的共计花费18000元。
黄广达针对其赔偿经济损失的请求提交了河北省献县公证处（2015）献证经字第409号和第447号公证书。主要内容是，该公证处根据原告申请到德邦物流公司沧州献县河街支路营业部提取了李建松部分物流信息，在德邦物流公司提取的被告李建松发货的单号共计57个。被告认为第409号公证书仅证明系被告所做的广告，不能证明获利，第447号公证书仅证明被告物流发送的单次，实际中被告通过德邦物流公司发送了多个品种的货物。
一审法院经审理认为，原告黄广达依法享有涉案专利号为ＺＬ20122016××××.Ｘ的“料斗折合式新型粉墙机”实用新型专利权，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。被告李建松生产销售的智能粉墙机通过庭审对比已经具备了原告专利权利要求1的全部技术特征，构成侵权，应承担侵权责任。由于原告没有举出其因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及该专利许可使用费的证据，根据原告专利权的类型、侵权行为的性质、情节以及原告所举被告的销售情况等因素，确定给予20万的赔偿，并支付原告的合理维权费用29500元。原告黄广达请求被告艾杰公司承担侵权责任，因其所提交的销售证据系被告李建松开办的献县南邵智能粉墙机设备厂销售的，故原告黄广达的该项诉讼请求不予支持。艾杰公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，被告李建松停止生产、销售侵害原告黄广达依法享有的专利号为ＺＬ20122016××××.Ｘ的“料斗折合式新型粉墙机”实用新型专利权的产品；二、自本判决生效之日起十日内，被告李建松赔偿原告黄广达经济损失二十万元；三、驳回原告黄广达其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告黄广达负担4000元，被告李建松负担4800元。
本院经审理查明：关于涉案专利权的保护范围，一审庭审中，黄广达主张按权利要求1作最大保护。本院审理中，黄广达又表示，其主张的涉案专利权的保护范围为权利要求1-5。经查，黄广达涉案专利权利要求1的内容与一审查明一致。涉案专利权利要求2-5分别为：2、根据权利要求1所述的料斗折合式新型粉墙机，其特征在于，伸缩式立杆（9）上装连有斜向支杆（10），在斜向支杆（10）上装设有控制操纵仪表盘（16），伸缩式立杆（9）顶部连接有上支架（13），上支架（13）下装设有升降定位杆（19），升降定位杆（19）装连有定位杆升降机构，伸缩式立杆（9）底部的动力机构是提升吊连粉墙抹灰作业机构的卷扬电动机（2），伸缩式立杆（9）底部对应粉墙抹灰作业机构的抹灰斗装有灰斗回位触角（17）和抹板连接件回位触角（20），伸缩立杆（9）底脚装设有行走轮和轨道轮（1）。3、根据权利要求1所述的料斗折合式新型粉墙机，其特征在于，抹灰斗是托座上部装连簸箕状活动料斗（5），簸箕状活动料斗（5）前部设有抹灰板（4），抹灰板（4）是装有调节抹板倾角（a）的调节连件（3）的可调式抹灰板，簸箕状活动料斗（5）中间装设有灰斗下降触角（8），簸箕状活动料斗（5）的两侧挡板是由拉簧（6）和侧板折合触角（22）连接控制的折叠式侧挡板，簸箕状活动料斗（5）底部装有震动电机（7），调节连件（3）配合触连装于抹灰斗托座上的磁铁（23）和抹板连接件回位触角（20）。4、根据权利要求2所述的料斗折合式新型粉墙机，其特征在于，定位杆升降机构是在斜向支杆（10）连接伸缩式立杆（9）的横担上装设滑轮套连钢丝绳（21），钢丝绳（21）连接装设在升降定位杆（19）底部的电动机。5、根据权利要求1所述的料斗折合式新型粉墙机，其特征在于，粉墙机主体上装设有垂直度电子测量倾角仪（14）和与倾角仪（14）相配合的由调整电机（12）连接电动推杆（15）组成的电动推杆机构。
本院审理中，根据双方当事人的诉辩主张，当庭对被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求记载的技术特征进行了比对。李建松认为：第一，涉案专利权利要求1为功能性描述，没有说明是如何实现的，不符合专利法的规定，涉案专利应被宣告无效，不应仅以该功能性描述认定李建松构成侵权。第二，被控侵权产品没有涉案专利权利要求2、3的“抹板连接件回位触角（20）”及权利要求3的“磁铁（23）”。涉案专利中，“抹板连接件回位触角（20）”、“调节抹板倾角的调节连件（3）”和“磁铁（23）”共同组成抹板回位机构，抹灰结束后，抹板由上至下回落，抹板到底后，能够实现抹板自动回位。而被控侵权产品，抹板到底后，用于调节抹板倾角的调节连件（3）被锁紧机构锁住，不能自动回位，锁紧机构通过闸线与控制手柄相连接，在更换到新的工位后，通过控制手柄和闸线开启锁紧机构，锁紧机构开启后使得抹板回位。被控侵权产品与涉案专利权利要求2、3相比，不相同也不构成等同。第三，被控侵权产品没有权利要求4引用的权利要求2“抹板连接件回位触角（20）”，权利要求4作为权利要求2的从属权利要求，被控侵权产品在没有落入权利要求2的保护范围情况下，也就没有落入权利要求4的保护范围。第四，被控侵权产品具有涉案专利权利要求5的技术特征，但权利要求5系公知技术。
黄广达认为，第一，李建松主张涉案专利权利要求1为功能性描述，涉案专利权应被宣告无效，对此，国家知识产权局专利复审委员会已作出决定，维持涉案专利权有效。第二，被控侵权产品具有涉案专利权利要求2、3中的“抹板连接件回位触角（20）”，虽然被控侵权产品没有涉案专利权利要求中用于固定调节连件（3）的“磁铁（23）”，但被控侵权产品将固定调节连件（3）所用的“磁铁（23）”改为了一个倒挂钩子，当抹板到底后，不会自动打开，需在原工位或把设备推到另一工作位置时再用手拉动连接在设备底部的抹板回位触角（20）。被控侵权产品将回位触角（20）改为凸轮状，当用手拉动连接回位触角（20）转动时，凹凸部分把用于固定调节连件（3）的钩子拨开，使调节连件（3）回到原位从而带动抹板倾斜形成抹灰状态。李建松把自动改为手动，要达到这种效果非常简单，况且涉案专利权利要求没有限定自动或手动。被控侵权产品的这种设计构成等同侵权。第三，被控侵权产品具备涉案专利权利要求4的全部技术特征，针对涉案专利权利要求4构成侵权。第四，李建松认为涉案专利权利要求5为公知技术，其主张不能成立。
黄广达涉案专利权利要求说明书中记载，“粉墙抹灰作业机构上装连有到顶部自动下落到底又能自动回位的抹灰斗”、“调节连件配合触连装于抹灰斗托座上的磁铁和抹板连接件回位触角”。说明书附图中设有“磁铁（23）”。
李建松于2014年6月23日向国家知识产权局专利复审委员会提起涉案专利无效宣告申请，国家知识产权局专利复审委员会于2014年12月31日作出无效宣告请求审查决定，维持涉案专利有效。李建松依据国家知识产权局专利检索咨询中心出具的涉案专利权利要求1不具有创造性的《授权专利检索报告》，于2015年4月13日再次提起无效宣告申请，国家知识产权局专利复审委员会于2015年11月6日作出无效宣告请求审查决定，维持涉案专利有效。李建松不服该决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
李建松提交其开办的献县南邵智能粉墙机设备厂宣传册，以证明献县南邵智能粉墙机设备厂除粉墙机外，还经营其他产品；提交德邦物流公司发货单，以证明其通过德邦物流公司的发货品种，除粉墙机外还包括电机、减速机、仪器、建筑机械等产品，还有退货。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题，一是李建松被控侵权产品的技术方案是否完全落入黄广达涉案专利权的保护范围；二是李建松是否构成侵权，如构成侵权，一审判决的赔偿数额是否适当。
关于被控侵权产品的技术方案是否完全落入涉案专利权的保护范围问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。本案中，黄广达在一审法庭辩论终结前主张按权利要求1作最大保护，因此，本案专利权的保护范围应确定为权利要求1。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，涉案专利权利要求1中明确记载，粉墙抹灰作业机构上装连有到顶部自动下落到底又能“自动回位”的抹灰斗，抹灰斗下落到底后能够“自动回位”应确定为涉案专利权利要求的一个重要技术特征。李建松主张权利要求1仅为功能性描述，其虽认可被控侵权产品与权利要求1的功能一致，但同时又否认被控侵权产品的抹灰斗下落到底后能够“自动回位”，而是手动回位，故被控侵权产品的抹灰斗下落到底后能否“自动回位”是判定被控侵权产品是否完全落入涉案专利权利要求保护范围的关键问题。涉案专利权利要求1对抹灰斗下落到底后如何实现“自动回位”的功能，没有做出明确限定和说明，结合权利要求说明书和附图及权利要求3、黄广达的当庭陈述，可以看出，涉案专利设有“磁铁（23）”，是达到“自动回位”功能的关键所在。经本院庭审比对，涉案专利设有“磁铁（23）”，以达到自动回位的功能，而被控侵权产品技术方案没有“磁铁”，不能实现自动回位的功能，二者并不相同，黄广达对此并无异议，本院予以确认。黄广达主张李建松被控侵权产品构成等同侵权，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款之规定，等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。本案中，涉案专利设有磁铁，抹板到底后，能够实现抹板自动回位，从而提高粉墙抹灰工效。被控侵权产品没有磁铁，抹板到底后，抹板不能自动回位，需人工手动回位。二者相比较，是以不同的手段，实现不同的功能，达到不同的效果，故二者亦不构成等同特征。涉案专利权利要求1中明确记载，粉墙抹灰作业机构上装连有到顶部自动下落到底又能“自动回位”的抹灰斗，而被控侵权产品抹灰斗不能自动回位。因此，李建松被控侵权产品技术方案的技术特征与涉案专利权利要求记载的全部技术特征相比，至少有一个技术特征不相同也不等同，未完全落入涉案专利权的保护范围。一审法院认定被控侵权产品具备涉案专利权利要求1的全部技术特征，构成侵权有误，应予纠正。
鉴于本案被控侵权产品的技术方案没有完全落入涉案专利权的保护范围，李建松不构成侵权，对一审判决的赔偿数额问题，本院不再审理认定。
综上，一审法院认定事实和适用法律有误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五
初字第00092号民事判决；
二、驳回黄广达的诉讼请求。
一审案件受理费8800元，由黄广达负担；二审案件受理费8800元，由黄广达负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈振杰
审判员 张守军
审判员 宋 菁
二〇一七年十一月七日
书记员 祁立肖