山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1484号
上诉人（原审原告）于静，女，1972年6月29日出生，汉族，无业，户籍所在地山东省章丘市，现住山东省章丘市。
被上诉人（原审被告）章丘鑫岳有限责任公司，住所地章丘市。
法定代表人王远君，总经理。
委托代理人赵秉双，男，1957年7月20日出生，汉族，章丘鑫岳有限责任公司工作人员。
上诉人于静因与被上诉人章丘鑫岳有限责任公司（以下简称鑫岳公司）劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2015）章民初字第2040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：于静原系章丘市琅沟煤矿（以下简称琅沟煤矿）工作人员。2004年11月8日，原审法院作出（2004）章民破字第14号民事裁定书，裁定宣告琅沟煤矿［章丘市红旗煤炭（集团）有限公司］破产还债。2014年10月27日，原审法院作出（2004）章民破字第14-8号民事裁定书，裁定原审法院对琅沟煤矿破产清算组制作的《章丘市琅沟煤矿破产清算报告暨破产财产分配方案》予以认可。2014年11月19日，原审法院作出（2004）章民破字第14-9号民事裁定书，裁定终结琅沟煤矿破产清算程序。琅沟煤矿于2014年12月22日注销。2004年11月10日，琅沟煤矿破产清算组出具“解除劳动关系证明”，内容为：“于静同志因章丘市琅沟煤矿依法破产，根据国家有关法律规定，自2004年11月9日起与原章丘市琅沟煤矿解除劳动关系。”2010年4月20日，琅沟煤矿破产清算组向鑫岳公司发函：“……鉴于章丘市琅沟煤矿在社会保险部门设立的职工社保账户行将销户，经研究，特委托你公司自2010年5月起代办代管原章丘市琅沟煤矿破产失业职工社会保险事务（包含到龄人员退休事务）。代办代管时间截止于琅沟煤矿破产终结之日。”2010年5月之后，于静的社会保险在鑫岳公司账户缴费。2014年10月31日，琅沟煤矿破产清算组《关于妥善处理部分下岗职工遗留问题的实施办法》包含了处理遗留问题人员范围、意见、工作措施与要求。本案于静属于该实施办法中处理遗留问题人员范围。该实施办法处理遗留问题意见如下：“1、支付经济补偿金及终止社保缴费。凡符合本次处理遗留问题范围、且自愿放弃再就业工作安排的，统一按照人民法院裁定的清偿比率（23.6%）支付经济补偿金，统一办理社保减员，终止社保缴费。2、协调安排再就业。为切实解决下岗职工的再就业问题，经破产清算组与章丘东风煤炭集团有限公司及鑫岳有限责任公司协调，凡男未满50周岁（1965年1月1日后出生）、女未满45周岁（1970年1月1日后出生）的，在放弃领取经济补偿金的同时可由东风、鑫岳两公司安排再就业。其中男性全部到东风集团所属煤矿工作，女性全部到东风集团所属山东华锦家纺公司工作。社会保险在新单位重新办理。3、申领失业保险金。凡自愿放弃再就业工作安排，或者男超过50周岁，女超过45周岁，且未达到法定退休年龄的，在领取经济补偿金后，符合条件的可申领失业保险金。鉴于琅沟煤矿下岗职工的社保缴费近年来已相继并入鑫岳公司社保账户，据此申领失业保险金的人员，还应与鑫岳公司办理社保关系终止、减员手续。……”2015年3月20日，鑫岳公司发布公告，公告内容为：“根据章丘市琅沟煤矿破产清算组《关于妥善处理部分下岗职工遗留问题的实施办法》提出的意见，现就有关事项公告如下：一、申请再就业报名时间：2015年3月23日-31日；领取经济补偿金时间：2015年3月24日-4月30日（可同时申领失业保险金）。二、办理地点：鑫岳有限公司劳资科。联系人：赵秉双、王伟，电话：8386****。三、申请再就业报名结束后，统一组织健康体检，合格者即时安排上岗工作。四、凡申领失业保险金者，一并与鑫岳公司办理社保关系终止、减员手续。”于静向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求1、依法终止申请人（于静）与被申请人（鑫岳公司）的劳动关系，被申请人支付经济补偿金11165元。2、被申请人补发申请人2014年4月至2015年3月基本生活费10740元。3、被申请人为申请人申报并办理2年申领失业保险金待遇。2015年6月11日，章丘市劳动人事争议仲裁委员会作出章劳人仲案（2015）347号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的申请请求。于静对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。另查明，鑫岳公司成立于2004年6月18日，于静未向该单位提供过劳动，双方亦未签订书面劳动合同。山东省章丘市社会劳动保险事业处出具证明：于静等21人的基本养老、失业等社会保险2010年5月之前在琅沟煤矿账户缴费，2010年5月之后在鑫岳公司账户缴费。
原审法院认为：本案争议的焦点系双方之间是劳动关系还是劳动保险关系。于静主张其与鑫岳公司之间系劳动关系。鑫岳公司主张双方之间是代缴社会保险关系而非劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，引起劳动关系发生的法律事实是劳动。于静和鑫岳公司双方对于于静未向鑫岳公司提供劳动、双方亦未签订劳动合同均无异议，原审法院予以确认。于静原系琅沟煤矿职工，因琅沟煤矿进入破产程序，2010年4月20日，琅沟煤矿破产清算组鉴于琅沟煤矿在社会保险部门设立的职工社保账户行将销户，委托鑫岳公司自2010年5月起代办代管原琅沟煤矿破产失业职工社会保险事务至琅沟煤矿破产终结之日。鑫岳公司依据该委托为于静等职工代缴社会保险并发放部分生活费，该行为属于挂靠行为，于静与鑫岳公司之间不存在劳动关系，系劳动保险关系。本案中，于静的诉讼请求均是以双方存在劳动关系为前提，在原审法院认定双方不存在劳动关系的情况下，其诉讼请求原审法院均不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告于静的诉讼请求。案件受理费5元，由原告于静负担。
上诉人于静不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1.于静与鑫岳公司存在事实劳动关系。2004年于静原工作单位琅沟煤矿因申请破产，工作关系转到鑫岳公司，由鑫岳公司为于静缴纳养老保险，因未能安排于静具体工作岗位，一直待岗，鑫岳公司每月发放120元基本生活费至2015年3月。2015年3月20日，鑫岳公司发出公告要求与于静终止社保关系，办理减员手续。因此双方存在劳动关系。2.2015年3月20日，鑫岳公司发出的公告足以证明双方存在劳动关系。3.自2004年至2015年3月鑫岳公司为于静缴纳社会保险，于静一直在家待岗等待通知上岗，也一直给鑫岳公司打电话要求上岗。如果双方不存在劳动关系，但是于静又不能与其他单位建立劳动关系，每月120元的生活费不能养家糊口。4.鑫岳公司主张其接受琅沟煤矿破产清算组的委托代办代管原琅沟煤矿破产失业职工的社会保险事务具有相对性，不能对抗于静。5.原审判决认定于静与鑫岳公司之间系劳动保险关系错误。6.如果如鑫岳公司主张双方在不存在劳动关系的情况下，鑫岳公司为于静缴纳社会保险，违反了法律强制性规定。7.于静经查询得知属于于静的失业保险金已经被鑫岳公司领取，鑫岳公司侵犯了于静的合法权益。二、原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条作出裁判错误。三、原审判决程序违法。一审中，鑫岳公司的委托代理人王业梓系章丘东风煤炭集团有限公司职工，与鑫岳公司不存在劳动关系，其作为鑫岳公司的委托代理人不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由鑫岳公司承担。
被上诉人鑫岳公司答辩称：一、关于终止劳动关系和支付经济补偿问题。第一，于静主张存在劳动关系缺乏事实和法律依据。根据法律规定，确认劳动关系的法律事实是劳动。于静在琅沟煤矿破产后已经与单位解除劳动关系，显属法定失业情形，不存在劳动关系转到鑫岳公司的客观事实和法律依据；鑫岳公司从未招录于静重新就业，双方从未订立劳动合同，从未存在用工事实，当然更从未安排其在家待岗，总之双方从未建立和存续劳动关系。第二，挂靠社保关系不等于劳动关系。2010年4月20日，在原琅沟煤矿社保账户行将注销的情形下，琅沟煤矿破产清算组出具“委托函”，委托鑫岳公司代办代管原琅沟煤矿破产失业职工的社会保险事务，所需费用主要是破产清算组处置的原琅沟煤矿矿区建筑物、构筑物等破产财产价款及收回债权。该委托函已经明确界定代办代管范围系原琅沟煤矿破产失业职工，对该部分失业职工而言，显然属于社保挂靠行为。于静仅以代缴社会保险的表面现象主张存在劳动关系，显然背离了法律的相关规定。第三，公告发布对象即为琅沟煤矿破产失业人员，且程序合法。鑫岳公司发布公告的依据是琅沟煤矿破产清算组《关于妥善处理部分下岗职工遗留问题的实施办法》。该实施办法一是界定了“处理遗留问题的人员范围，主要是指琅沟煤矿破产时登记在册并与破产清算组办理解除劳动关系手续、且未被琅沟煤矿主管部门或破产清算组安排再就业的下岗人员”。也就是说鑫岳公司发布公告的对象范围就是琅沟煤矿破产失业人员，如果是于静主张的与鑫岳公司存有劳动关系的人员，显然不符合常理。二是该实施办法明确指出“经破产清算组与市经信局协调，由东风集团公司、鑫岳有限公司具体负责下岗职工遗留问题的集中处理”。由于琅沟煤矿破产清算组的办事机构在章丘市经济和信息化局，负责人也是章丘市经济和信息化局人员，因此章丘市经济和信息化局作为企业上级主管部门，委托或责成章丘东风煤炭集团有限公司或鑫岳公司代办代管社保事务及处理破产失业职工遗留问题，程序合法，顺理成章，但与劳动关系毫无关联。于静认为“如果不存在劳动关系，鑫岳公司也不会给于静发通知”，系其错误理解。再者，该实施办法和公告提出的都是具有明确概念的“社保减员”，而非于静所称的“减员”。三是截止到该实施办法公布施行之日，原代办代管的144人已经退休或转移52人，协调再就业8人，其余84人当时即有60人签订了终止社保关系协议，申领了失业保险金；不接受协调再就业、提起仲裁及诉讼的24人中，截至目前已有22人服判息诉，只有2人提起上诉。这充分表明该实施办法是客观公正的，已经得到接近98%的绝大多数人的认可和遵循。第四，琅沟煤矿破产清算组的委托行为符合法律规定。琅沟煤矿破产清算组委托鑫岳公司代办代管破产失业人员社保事务，且资金来源为依法处置的破产财产，符合企业破产法有关清算组职责的规定，有效维护了广大失业职工的合法权益，于静也是受益者之一，这是不容质疑和苛求的事实。再者清算组的权责问题也与本案无关。第五，于静主张经济补偿于法无据。劳动者主张经济补偿，必须以双方存在劳动关系为前提，且符合劳动合同法第四十六条规定情形。而本案双方之间不存在用工事实和劳动关系，因此要求鑫岳公司支付经济补偿于法无据。于静只能依照原工作单位琅沟煤矿宣告破产后与全体职工法定解除劳动关系的事实，按照解除劳动关系前工作年限和破产财产清偿比例领取经济补偿。二、关于失业保险金问题。经了解，琅沟煤矿宣告破产、职工解除劳动关系后，于2005年8月申领了失业保险金，当时的申报人均为失业职工本人和破产清算组（加盖清算组公章）；审核和发放失业保险金的是劳动和社会保障部门，鑫岳公司没有理由和权利参与此事，事实上也从未参与，至本案发生毫不知情。于静所称失业保险金已被鑫岳公司领取不属实。此外，鑫岳公司对于静主张补发基本生活费问题的答辩意见，与一审答辩意见相同。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，1.于静提交山东省章丘市社会劳动保险事业处于2015年9月23日出具的证明一份，证明原琅沟煤矿于2010年6月更名为鑫岳公司，在2010年6月之后缴纳社会保险的人数中包括于静，于静是在琅沟煤矿破产后由政府安置到鑫岳公司工作。鑫岳公司质证称，该证据上的公章，与鑫岳公司提交的证据中的章丘市社会劳动保险事业处公章明显不一致，该证明内容不符合客观事实，琅沟煤矿已于2004年11月8日宣告破产，而鑫岳公司成立于2004年6月18日，不存在2010年6月更名的问题。
2.于静提交由章丘市劳动就业办公室出具的失业救济金发放累计表复印件一份，证明于静的失业保险金于2005年7月转到琅沟煤矿账户，没有发放给职工本人。于静主张据了解该款项已由琅沟煤矿转给了鑫岳公司。鑫岳公司主张在本案发生前其不了解原琅沟煤矿失业职工失业保险金的领取情况，于静主张该款项由琅沟煤矿转给鑫岳公司没有相关证据予以证实，事实上鑫岳公司没有接受该款项，鑫岳公司代办代管原琅沟煤矿失业职工社会保险事务的款项系由章丘市经贸局即现在的章丘市经济和信息化局转给鑫岳公司的，而非琅沟煤矿转给鑫岳公司的。
3.鑫岳公司提交收款收据一份、银行进账单两份，时间为2009年3月26日，金额为455万元，付款单位为章丘市经贸局，收款来源是代收琅沟煤矿补偿款，证明在琅沟煤矿破产清算组委托鑫岳公司代交社会保险之前已经由章丘市经贸局向鑫岳公司支付处置破产财产的价款，该款项用于琅沟煤矿破产职工的相关补偿。于静质证称对鑫岳公司主张的事实不知情，也与于静无关，在琅沟煤矿破产资产清算及分配前任何人和单位均无权私自动用破产企业的财产，章丘市经贸局的行为严重违反破产法，甚至涉嫌犯罪。
4.鑫岳公司提交劳动合同、职工入矿协议书一组，主张所涉人员均为原琅沟煤矿职工，在琅沟煤矿宣告破产后在鑫岳公司重新就业时订立了劳动合同和入矿协议书，印证了原琅沟煤矿职工在重新安置就业后都有确认劳动关系的明确证明，而于静没有安置到鑫岳公司重新就业，因此没有劳动合同。于静质证称该组证据与本案无关，鑫岳公司招录用工行为与于静的主张不属于同一法律关系。
本院认为：本案的争议焦点为于静与鑫岳公司是否已经建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见认定用人单位和劳动者已经建立劳动关系的基本事实是劳动者向用人单位提供劳动。本案中，双方无争议的事实是于静未向鑫岳公司提供过劳动，双方亦未订立过书面劳动合同，因此无法直接认定双方已经建立劳动关系。于静主张双方已经建立劳动关系，依据的主要事实是鑫岳公司为于静缴纳社会保险，鑫岳公司每月向于静支付120元生活费。鑫岳公司对上述事实无异议，但是主张系受琅沟煤矿破产清算组的委托以及上级主管部门章丘市经济和信息化局的指令。从双方提交的山东省章丘市社会劳动保险事业处于2015年8月19日和2015年9月23日出具的证明、琅沟煤矿破产清算组出具的《关于委托章丘鑫岳有限公司代办代管原章丘市琅沟煤矿破产失业职工社保事务的函》、2009年3月26日的收款收据和银行进账单来看，可以证明在2010年5月以前于静的社会保险在琅沟煤矿账户缴纳，自2010年6月以后于静的社会保险在鑫岳公司账户缴纳，鑫岳公司系代琅沟煤矿为于静缴纳社会保险和发放生活费。从琅沟煤矿破产清算组出具的《关于妥善处理部分下岗职工遗留问题的实施办法》、《处理琅沟煤矿部分下岗职工遗留问题名单》以及鑫岳公司于2015年3月20日发布的公告来看，鑫岳公司代琅沟煤矿为于静缴纳社会保险和发放生活费的起因是琅沟煤矿破产，属于处理琅沟煤矿破产相关事项的范围，不能将其与琅沟煤矿破产相割裂而据此单独认定于静与鑫岳公司已经建立劳动关系。因此，鑫岳公司为于静缴纳社会保险和发放生活费的事实不足以认定鑫岳公司与于静已经建立劳动关系。于静依据章丘市劳动就业办公室出具的失业救济金发放累计表复印件主张于静的失业保险金已由琅沟煤矿领取并转给了鑫岳公司，没有发放给职工本人，但是该证据无法证明失业保险金已经转给鑫岳公司，于静亦没有提交其他证据予以证实。因此，于静的该项主张没有事实和法律依据。于静主张的鑫岳公司委托代理人的程序问题，不影响本案实体判决的公正性，不足以作为发回或改判原审判决的理由。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人于静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一六年一月十八日
书 记 员 李 环