河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终3924号
上诉人（原审被告）商丘市丰源铝电有限责任公司破产管理人。住所地河南省商丘市梁园区。
负责人翟金钟，主任。
委托代理人刘洪民，河南旷奇律师事务所律师。
委托代理人李永轩，河南旷奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）商丘市润发贸易有限公司。住所地：河南省商丘市梁园区。
法定代表人周龙兴，总经理。
委托代理人龚桂红，北京市世华律师事务所律师。
上诉人商丘市丰源铝电有限责任公司破产管理人（以下简称“丰源铝电破产管理人”）与被上诉人商丘市润发贸易有限公司（以下简称“润发贸易公司”）取回权纠纷一案，原告于2016年1月5日起诉至商丘市睢阳区人民法院，请求判决取回办公家具一批、纯水设备一台、粉碎机一台、计重显示器两台、蓄电池120只、铝钢焊块1100块、金属带锯床一台、钢板13.25吨、电瓶一批、电焊机一台、电缆一批（HSYVY4×2×0.5）、行车配件一批、轮胎一批、水泵一台、水泵配件一批、精油分离器两件、生铁124.9吨、磷铁10吨、硅铁5.5吨、钢爪264.04吨、吸铝管4.52吨、锤头3.68吨，共计价值500000元，后增加至诉讼请求1000000元。商丘市睢阳区人民法院于2016年9月23日作出（2016）豫1403民初117号民事判决。丰源铝电破产管理人不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人李永轩，被上诉人的委托代理人龚桂红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年4月22日，原告商丘市润发贸易有限公司（乙方）与商丘市丰源铝电有限责任公司（甲方）签订了承包协议，协议约定：1、甲方负责提供11.5万吨／年电解铝厂房、人员及电解铝设备，乙方应爱护使用。承包期内，乙方负责设备厂房的维修（当生产设备影响生产时，经甲方同意，乙方可以进行固定资产投入，投入费用，经甲乙双方确认，可以充抵承包金），如造成损坏，乙方应该给予甲方赔偿，乙方在承包期内应确保甲方资产设备的完整。2、甲方负责提供11.5万吨／年电解铝车间生产用电源、水源、供电价格为（暂定）：前三个月0.54元／千瓦时，三个月后按0.52元／千万时（煤炭价格上涨或下降引起电价上涨或下降较大时，供电价格甲乙双方另行协商，如协商不成时可以终止合同）。甲方应保证乙方正常生产用电，限流及停电2小时及以上应给予乙方适当的经济补偿（乙方原因除外）。如因乙方设备原因造成甲方供电电网系统冲击或电厂系统瓦解，乙方应给甲方适当经济补偿，水价：2元／吨。3、乙方每月按实际产量须付给甲方铝液／吨三佰伍拾元承包金（含税），甲方应开具发票，且乙方不得低于每月7000吨产量，低于每月7000吨时，仍按每月7000吨产量交纳承包金（因甲方限流及停电造成产量损失除外）。每月3日前付清当月承包金（乙方每月1日前上报给甲方上月产量，甲方有权监督生产产量）。4、商丘市丰源铝电有限公司11.5万吨／年电解铝生产及管理人员（商丘铝厂在册在岗人员）乙方全部接收（原工伤人员由甲方接收使用），并由乙方发放工资薪酬及法定福利待遇（含三金一险），临时工的使用由乙方决定。合同期内一切用工安全事故由乙方负责。5、甲乙双方应盘清商丘市丰源铝电有限公司11.5万吨／年电解槽内铝液。（甲方库存的）生产用的各种材料、备品备件（乙方无用备品备件和槽内铝液除外），由乙方参照市场价格一次性购买。6、乙方启动原报停的电解槽所产生的槽内铝液归乙方所有。7、乙方应向甲方一次性缴纳3500万元承包押金，承包期满后五个工作日予以退还。承包期满，乙方应如数归还甲方铝液并保证相关生产设备完好无损，否则甲方有权从乙方缴纳的押金中扣除。如遇政策性改变造成乙方不能正常承包经营，甲方又不能及时归还押金，则乙方可用甲方的电解铝液出售冲抵押金，直到满3500万元。8、经甲乙双方协商（1）乙方不得转包商丘市丰源铝电有限公司11.5万吨／年电解项目；（2）乙方不得随意更换、辞退甲方提供的生产及管理人员；（3）旷工、违法人员交由甲方处理。9、甲乙双方合同生效后，乙方可以对商丘铝厂进行封闭式管理（保安有乙方提供）。商丘铝厂原有购销合同时间适当顺延，具体时间由乙方定。乙方承包期间，产品及原材料运输由甲方运输公司承运，运输价格甲乙双方根据市场价格协商确定运输费用。协商不成，乙方有权拒绝。10、违约责任：如任何一方不履行本协议，违约一方应当向对方支付押金百分之三十的惩罚性违约金，并应赔偿对方的经济损失。11、乙方在承包商丘市丰源铝电有限公司11.5万吨／年电解铝生产经营期间，须遵守国家的法律法规及有关政策和要求，按时缴纳各项税费，双方协商同意，双方的合作期限为三年。12、其它：（1）原有债权债务与乙方无关；（2）电费结算：每伍佰万元交费一次，如遇国家法定假日，则于节前最后一个工作日付清假日期间电费，逾期不交，每天加收0.5‰滞纳金；（3）甲方负责协助乙方协调内外部环境，费用双方协商；（4）铝厂电解槽等设备检修须由商丘市丰源工业设备安装公司承担，费用双方协商；协商不成，乙方有权拒绝；（5）甲方负责为乙方提供办公场所。13、本协议未尽事宜另行签订补充协议。14、乙方交纳200万元诚信金后，甲乙双方共同清仓盘库，双方在库存清单上确认签字，且在确认签字两日内乙方一次性付清3500万元（含200万元诚信金）承包押金后，合同即生效。
2015年1月6日，原告润发贸易公司与被告丰源铝电经过结算双方来往项目，签订了关于润发公司承包商丘铝厂合同履行情况说明，内容如下：1、润发公司欠丰源铝电款项，金额24747310.6元：（1）电费金额9254112.65元；（2）职工三金一险4882846元；（3）税款665926.79元；（4）职工医药费208640元，（5）其他个人医药费75219.64元；（6）一车间2011年10月份停运，51台电解槽，一车间记录出铝130.65吨，单价15300元／吨，金额1998945元，该部分铝为丰源铝电所有；（7）二车间2012年4月20、21日两天停完，94台电解槽，二车间记录出铝284.8吨，单价15300元／吨，金额4357440元，该部分铝为丰源铝电所有；（8）三、四车间交接润发公司104台电解槽运行，其中33台电解槽2012年8月5日前停运，三、四车间按照核算出铝273.57吨，单价15300元／吨，金额4185621元，该部分铝为丰源铝电所有，另丰源铝电出售三、四车间电解铝共计145.458吨，其中有丰源铝电自行采购的90吨氧化铝粉生产，该部分铝锭为45吨，减去后，丰源铝电出售承包方电解铝为100.458吨，合计后，三、四车间润发公司出售丰源铝电的铝为173.112吨，金额2648613.6元；（9）使用一车间氧化铝127.94吨，单价2700元／吨，金额345438元；（10）润发一车间外卖残极27.92吨，单价1900元／吨，金额53048元；（11）使用一车间残极117.59吨，单价1900元／吨，金额223421元；（12）使用二车间小铝块2.2吨，单价15300元／吨，金额33660元；（13）按照合同约定，承包方应根据每月产量，按250元／吨缴纳承包金。因未给承包方降低电价和电解铝价格下滑，经集团公司办公会议研究，从2011年10月份开始，按照会议纪要执行。2、按合同约定丰源铝电收取润发贸易公司保证金3500万元。丰源铝电收取润发贸易公司600万元用于购买甲方库存的生产用的各种材料（实为一、二、三、四车间库存的氧化铝粉，详见交接盘存表）。3、丰源铝电应付润发贸易公司款项（1-7项合计6871093.3元）：（1）限流补偿1088020元；（2）因执行长单，高于市场价的费用1050537.27元；（3）因一车间电解槽为丰源铝电要求停产，人员的工资费用3623612.03元；（4）一车间停产损失补偿668000元；（5）借款8600000元的利息430000元；（6）支付电机维修费10924元；（7）关于电费，润发贸易公司实际缴纳的电费是按照丰源铝电要求的电价执行的。（8）铝厂锅炉型号为：DZH1-1.0-AH，产品编号6112043，实际为润发公司购买；（9）三期环保罗茨风机ZYSR-150两台，实际为润发公司购买；（10）动力车间至合金变新敷设的35KV高压电缆25㎜、1000米，6个35KV25㎜终端接头，实际为润发公司购买；（11）关于润发公司的办公用品和空调，丰源公司确认由其购买，具体数量和规格未在丰源公司登记，具体由润发公司提供的相关凭证。
另查明，原告润发贸易公司经营至2012年8月5日即撤离铝厂，经被告接收后又经营3天，该铝厂停产经营。2012年10月9日被告商丘市丰源铝电有限责任公司已进入破产清算，原告要求行使取回权，遂起诉至法院。
原审认为，我国《企业破产法》第三十八条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”因此，破产法中的所谓取回权，是指破产管理人接管破产企业的财产后，对不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。本案中，原告润发贸易公司承包被告丰源铝电公司铝厂设备，系承包合同关系。2012年8月5日，原告润发贸易公司撤离铝厂一直没有与丰源铝电公司进行清算，丰源铝电公司进入破产清算程序后，现要求取回其相应的财产。原告要求取回的财产名称为：办公家具一批、纯水设备一台、粉碎机一台、计重显示器两台、蓄电池120只、铝钢焊块1100块、金属带锯床一台、钢板13.25吨、电瓶一批、电焊机一台、电缆一批（HSYVY4×2×0.5）、行车配件一批、轮胎一批、水泵一台、水泵配件一批、精油分离器两件、生铁124.9吨、磷铁10吨、硅铁5.5吨、钢爪264.04吨、吸铝管4.52吨、锤头3.68吨。审理中经对现场进行勘验，原告对办公家具一批、钢板13.25吨、电瓶一批、磷铁10吨、锤头3.68吨的取回权予以放弃，本院予以准许，原告提供相应的发票经现场核对，仅有纯水设备与发票相符，本院予以确认，可以取回，关于原告所诉电缆，在（2015）商睢民初字第00977号判决中已经解决，其诉请不予支持。对原告要求取回粉碎机一台、计重显示器两台、蓄电池120只、铝钢焊块1100块、金属带锯床一台、电焊机一台、轮胎一批、水泵一台、水泵配件一批、精油分离器两件、生铁124.9吨、硅铁5.5吨、钢爪264.04吨、吸铝管4.52吨，由于对这些物品与原告所提交的发票进行核对，与实物型号不符，故对原告该诉讼请求不予支持。对原告请求取回行车配件，该配件在6万吨车间，根据承包协议第八条约定，原告润发贸易公司应如数归还丰源铝电公司铝液并保证生产设备完好，故被告对该行车用H型钢的维修应视为对该物品的恢复，对原告的该请不予支持。被告辩称，原告已经将生产所产生的残极已销售，现存厂区内的残极应为被告所有，但根据双方于2015年1月6日签订的《关于润发公司承包商丘铝厂合同履行情况》中已经对原告润发公司使用被告方的残极数，在欠款中列举，该履行情况是在被告申请破产清算后双方进行的对账，说明原告欠被告残极的数量已经算清，但原告所诉标的为1000000元，故原告要求取回价值1000000元的残极应予以支持。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第六、七项，第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告商丘市丰源铝电有限责任公司破产管理人于本判决生效后三十日内返还原告商丘市润发贸易有限公司共计价值1000000元的纯水设备及残极（预焙阳极炭块残余部分），以执行时市场价和重量计算；二、驳回原告商丘市润发贸易有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费13800元，由原告商丘市润发贸易有限公司承担3800元，由被告商丘市丰源铝电有限责任公司破产管理人承担10000元。
丰源铝电破产管理人不服原审判决，上诉称，原审判决认定事实错误，判决理由不成立，判决不公正。被上诉人行使取回权除证明取回物属于其所有外，还必须证明取回物仍处在上诉人实际占有和控制之下，原审判决上诉人返还100万元的纯水设备和残极是错误的。被上诉人提供的购买纯水设备发票上无出厂编号、型号，和上诉人处的纯水设备的出厂编号和型号无法核对，上诉人不认可。被上诉人提供的证据不能证明存在上诉人处的残极归其所有，上诉人与被上诉人承包铝厂时就被上诉人剩余在厂区的残极并未盘点交接，也未协商处置，被上诉人承包之前剩余在厂区的残极应归上诉人所有，被上诉人仅凭一份报告不能证明被上诉人承包铝厂时上诉人已经将自己生产过程中产生的残极基本清理完毕。被申请人申请法院调取的五张发票证明被上诉人承包期间上诉人出售了1569.78吨残极并使用了销售款项不能成立，因是承包关系，财务走的是内部承包，对外开发票是以上诉人的名义。被上诉人主张上诉人遗留残极418.68吨没有证据证明，每块残极按180斤计算严重失实，最大的残极（阳极）为850-900公斤，平均重量450公斤，原审按最小的180斤计算不符合事实，上诉人遗留的残极有2093.34吨。原审对返还100万元具体包括什么财产不清。请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称，遗留厂区残极归属权归属为润发贸易公司，遗留残极为418吨，润发接收后铝厂出售1569吨这个数字是来源与铝厂对的数目，是上诉人应法院的要求，提供的五张发票，该发票的抬头就是上诉人，能够证明1500多吨是铝厂出售。另外在一审庭审过程中，润发贸易公司向法庭提交了证据，能够证明润发公司进驻铝厂之前，遗留厂区的残极已经被铝厂拉走完了，遗留的残极仅仅是遗留在槽子上的残极。被上诉人向法院提交的证明是商电铝下属的供销公司，证明商电铝已经清理完毕，润发贸易公司主张现在的残极归属为润发贸易公司是有事实依据的。关于纯水设备，在一审中由合议庭成员去现场调查，有润发贸易公司提供的发票，该纯水设备应属于润发贸易公司，应以取回。关于标的额都是散落在铝厂厂区内的，当时起诉是按照50万起诉的，后追加到100万，原审判决100万是已经过低了，润发贸易公司没有上诉，但是残极远远不止100万，原审判决100之内取回是正确的。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，原审判决上诉人返还被上诉人共计价值100万元的纯水设备、残极有无事实和法律依据。双方当事人对归纳的争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新证据
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，关于纯水设备，被上诉人提交了发票，虽然发票无规格型号与实物的规格型号进行核对，上诉人据此质疑，但负有举证责任的上诉人并无证据证明涉案纯水设备归上诉人所有。
被上诉人表示残极是散落在铝厂厂区内的，残极价值不止100万。双方均未提交具体的交接清单，残极亦无标示予以区别所有权；根据双方于2015年1月6日签订的《关于润发公司承包商丘铝厂合同履行情况》中已经对被上诉人润发贸易公司使用上诉人方的残极数在欠款中列举，该履行情况是在上诉人申请破产清算后双方进行的对账，被上诉人欠上诉人残极的数量、价值已经算清。根据被上诉人润发贸易公司承包经营、撤离铝厂时间，剩余残极量，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院认为原审采信证据并无不当，原审按1000000元予以支持被上诉人诉请有事实依据。因此上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费13800元，由上诉人商丘市丰源铝电有限责任公司破产管理人负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 玮
审判员 张学朋
审判员 李念武
二〇一六年十二月二十六日
书记员 段 培