江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0621民初5151号
原告海安县海陵中小企业担保有限公司，住所地海安县海安镇江海西路86号。
法定代表人张斌，公司董事长。
委托代理人张立新、胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。
被告江苏金盘电气有限公司，住所地海安县海安镇三里闸村12组。
法定代表人叶定国。
被告叶定国。
被告袁华。
被告南通市大福饲料有限责任公司，住所地海安县海安开发区佘庄村五组。
法定代表人杨立建。
被告杨立建。
被告生立荣。
被告江苏威艾特光伏科技有限公司，住所地海安县海安镇江海西路199号第8号。
法定代表人卜小敏。
被告卜小敏。
以上二被告委托代理人王立志、蒋鹏宇，江苏慧眼律师事务所律师。
原告海安县海陵中小企业担保有限公司（以下简称担保公司）与被告江苏金盘电气有限公司（以下简称金盘公司）、叶定国、袁华、南通市大福饲料有限责任公司（以下简称大福公司）、杨立建、生立荣、江苏威艾特光伏科技有限公司（以下简称威艾特公司）、卜小敏追偿权纠纷一案，本院于2016年8月31日受理后，依法由审判员钱军独任审判，于2016年11月28日公开开庭进行了审理。原告担保公司委托代理人胡志凤，被告金盘公司、叶定国，被告威艾特公司、卜小敏的共同委托代理人王立志、蒋鹏宇到庭参加诉讼。被告袁华、大福公司、杨立建、生立荣经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告担保公司诉称：2015年3月23日，我公司为被告金盘公司向江苏海安盐海村镇银行股份有限公司（以下简称盐海村镇银行）借款人民币200万元提供担保。双方签订的委托担保协议书约定如我公司因担保代垫款，金盘公司按垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向我公司支付违约金。被告叶定国、袁华、威艾特公司、卜小敏、大福公司、杨立建、生立荣及案外人张伟自愿为上述担保，向我公司提供反担保。2015年10月30日至2016年6月30日，因金盘公司未能按约还本付息，我公司分三次向盐海村镇银行代偿金盘公司所欠本息合计2082582.31元。我公司代偿后，未能实现追偿。请求法院判决被告金盘公司立即给付代偿款本金2082582.31元及违约金，并支付律师代理费83303元；被告叶定国、袁华、威艾特公司、卜小敏、大福公司、杨立建、生立荣及案外人张伟承担连带责任；被告金盘公司、叶定国、袁华、大福公司、杨立建、生立荣、威艾特公司、卜小敏共同负担案件受理费、诉讼保全费。
被告金盘公司、叶定国辩称：借款及担保是事实，尚欠原告担保公司代偿款本息2082582.31元也是事实，但我有20万元的履约保证金在担保公司处，应从中予以扣减。
被告威艾特公司、卜小敏辩称：1、张伟从未为被告金盘公司向原告担保公司提供反担保，案涉有关手续上张伟的签名和指纹均不真实，如担保公司予以否认，我方申请依程序鉴定，张伟不应承担担保责任。2、被告威艾特公司股东会提供的同意反担保的股东会决议上股东赵建、俞青松的签名均不是其本人所为，被告卜小敏逾越职权形成相关行为。同时，卜小敏签名时口头声明，威艾特公司、卜小敏提供的反担保，只有待张伟和其他股东签名或按手印后才同意发生法律效力。现张伟和其他股东的签名和按手印均不真实，威艾特公司、卜小敏提供的反担保自然不能成立。3、案涉反担保保证合同、个人无限连带责任承诺函签订于2015年3月19日，而涉案主合同（流动资金循环借款合同）、最高额保证合同签订于2015年3月23日，但案涉反担保保证合同和个人无限连带责任承诺函均明确载明订立了流动资金循环借款合同，不符合商业习惯，亦应认定反担保保证合同、个人无限连带责任承诺函不发生法律效力。4、担保公司和金盘公司请求威艾特公司、卜小敏提供反担保时，提供了金盘公司的股东会决议，该决议上明确被告大福公司既是主合同的担保人，也是担保公司担保行为的反担保人，且没有明确卜小敏个人提供反担保，但事实上大福公司事后并未为主合同提供担保，担保公司和金盘公司也未向威艾特公司、卜小敏如实告知，存在恶意串通问题，应认定反担保无效。5、担保公司未将金盘公司未及时还款的情况告知威艾特公司、卜小敏，依法存在过错，有关违约金应由担保公司自行承担。6、律师代理费未实际交付部分，难以确定未来是否真实履行，不应予以支持。
被告袁华、大福公司、杨立建、生立荣未答辩。
经审理查明：2015年3月19日，担保公司与威艾特公司签订编号为海陵保【2015】反保字第69-1号反担保保证合同一份。反担保保证合同载明：鉴于债务人金盘公司向盐海村镇银行借款200万元签订了编号为盐村银流循借字（2015）第20032302号借款合同，债务人金盘公司与担保人担保公司签订了编号为海陵保【2015】第76号委托担保协议书，担保人担保公司与债权人签订了编号为盐村银高保字（2015）第20032302号保证担保合同，威艾特公司同意并确认以反担保保证人的身份自愿向担保公司提供连带责任反担保；反担保人愿意以拥有的全部资产（不分区域）承担连带保证责任；反担保保证的范围包括主合同、保证合同及委保协议项下的债务及实现债权的费用（包括但不限于担保人支出的诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费等）；保证期限为自担保人代借款人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起两年。同日，担保公司又与大福公司签订编号为海陵保【2015】反保字第69-2号反担保保证合同一份，该反担保保证合同的内容与上述编号为海陵保【2015】反保字第69-1号反担保保证合同本质一致。
2015年3月19日，叶定国、袁华向担保公司出具《个人无限连带责任承诺函》一份。承诺函载明：兹有金盘公司于2015年3月19日签署委托担保合同，承担保公司接受委托为其提供200万元贷款的担保，为维护担保公司的合法权益，叶定国、袁华愿以个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式向担保公司提供反担保；放弃一切有关担保顺位的抗辩；本承诺函是不可撤销的，无论是否征得本人同意或是否事先通知本人，一般情况下皆不影响本承诺函的法律效力及继续履行；本承诺函自本人签字之日起生效，直至担保公司根据《委托担保合同》所提供的担保债权被全部清偿为止。同日，杨立建、生立荣、卜小敏和署名为“张伟”的人分别向担保公司出具了与前述内容本质一致的《个人无限连带责任承诺函》。庭审中，出庭律师王立志、蒋鹏宇明确否认张伟签名的真实性，要求依程序鉴定。担保公司当庭从程序上撤回对张伟的诉讼请求。
2015年3月19日，在上述企业和个人反担保基础上，金盘公司与担保公司签订编号为海陵保【2015】第76号委托担保协议书一份。委托担保协议书载明：鉴于金盘公司与盐海村镇银行签订债权本金金额最高不超过人民币200万元的编号为盐村银流循借字（2015）第20032302号流动资金循环借款合同，金盘公司委托担保公司与盐海村镇银行签订担保期限为主合同债务履行期届满后24个月、编号为盐村银高保字（2015）第20032302号保证担保合同，金盘公司与担保公司达成本协议；金盘公司向担保公司支付人民币20万元，以作为其偿付债务的履约保证金；当债权人盐海村镇银行按保证合同的规定向担保人担保公司索赔时，担保公司有权自垫款之日起，按垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向金盘公司收取违约金（资金占用费）；金盘公司必须在收到担保人催款通知后的五日内，无条件向担保人偿清全部垫款及违约金；担保人为实现本委托担保协议书、“保证合同”、反担保保证合同、抵押或质押反担保合同约定的债权而发生的全部费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、仲裁费、律师费、评估费、鉴定费等），由金盘公司承担并支付；担保费为年费率9‰。合同签订后，金盘公司向有关部门缴纳20万元。庭审时，担保公司、金盘公司一致确认将该20万元抵算有关代偿款，并重新将案涉追偿款本金调整为1882582.31元。
2015年3月23日，盐海村镇银行与金盘公司签订编号为盐村银流循借字（2015）第20032302号流动资金循环借款合同一份。借款合同载明：金盘公司向盐海村镇银行借款额度为200万元，借期自合同生效之日起至2015年3月23日止，年利率7.49%（借据载明），按月结息，结息日为每月的20日。同日，金盘公司向盐海村镇银行提交了董事（股东）会同意借款决议及授权委托书。
2015年3月23日，盐海村镇银行与担保公司、叶定国签订编号为盐村银高保字（2015）第20032302号最高额保证合同一份。最高额保证合同载明：为确保金盘公司与债权人盐海村镇银行签订的盐村银流循借字（2015）第20032302号流动资金循环借款合同的切实履行，保证人已阅知担保的主合同，愿意为金盘公司自2015年3月23日起至2016年3月23日止，在盐海村镇银行处实际形成的主债务最高余额200万元整提供最高额连带保证责任担保。在本合同约定的期限和最高余额内，债权人发放贷款或同意借款人循环重复使用贷款时无须逐笔办理担保手续；保证担保的范围包括债务人依主合同与债权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证，若保证人为两个或两个以上的，各保证人之间对债务人的债务承担连带保证责任；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。
2015年3月23日，金盘公司按照盐海村镇银行的要求在200万元的借款借据上加盖企业印章，并由法定代表人叶定国签名、加盖私人印章。借款借据明确借款到期日为2016年3月20日，借款年利率7.49%。同日，盐海村镇银行向金盘公司汇款200万元。
2015年10月30日、2016年4月29日、2016年6月30日，因金盘公司未按约还款，担保公司向盐海村镇银行为金盘公司分别代偿12049.72元、19342.07元、2043082.57元，合计2082582.31元。其后，盐海村镇银行向担保公司出具了“海安县海陵中小企业担保公司于我行垫还江苏金盘电气有限公司本息情况一览表”，证明代偿款由担保公司支付。
2016年7月14日，担保公司与江苏钻石律师事务所签订委托代理合同一份，约定律师代理费83303元。2016年8月26日，江苏钻石律师事务所向海陵公司开具了41651.60元的代理费正式发票。2016年9月21日，担保公司向江苏钻石律师事务所汇款41651.60元。
2016年8月31日，担保公司将金盘公司、叶定国、袁华、威艾特公司、卜小敏、张伟、大福公司、杨立建、生立荣告上法庭，一并要求承担民事责任。律师王立志、蒋鹏宇对张伟的担保提出异议后，担保公司从程序上撤回对张伟的起诉。同时，担保公司庭审中同意放弃2016年6月29日前的违约金。
担保公司起诉时，向本院提请诉讼保全，本院经审查后于2016年10月16日裁定准许保全，并采取了保全措施。
以上事实，有2015年3月19日反担保保证合同二份，2015年3月19日个人无限连带责任承诺函三份，2014年3月19日委托担保协议书，2015年3月23日流动资金循环借款合同、董事（股东）会同意借款决议及授权委托书、最高额保证合同各一份，2015年3月23日借款借据，江苏省农村信用社收贷收息凭证三份，盐海村镇银行出具的担保公司垫还本息情况一览表，委托律师代理手续，民事裁定书、协助执行通知书及当事人庭审陈述等在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：案涉借款及相关担保、反担保系各方当事人真实意思的体现，应认定为成立有效。原告担保公司向银行履行代偿义务后，有权向主债务人被告金盘公司追偿，并可要求被告叶定国、袁华、威艾特公司、卜小敏、大福公司、杨立建、生立荣按反担保约定承担担保责任。被告叶定国、袁华、威艾特公司、卜小敏、大福公司、杨立建、生立荣承担反担保责任后，有权凭判决书向被告金盘公司追偿。由于原告担保公司已撤回对张伟的起诉，并对诉讼标的进行了调整，有关张伟担保责任和履约保证金20万元的问题，在本判决书中不再赘言。原告担保公司未将被告金盘公司逾期还款情况及时告知被告威艾特公司、卜小敏，可对被告威艾特公司、卜小敏的主张从情理上予以理解，但不能作为免除其法律责任的依据。本案的主要争议在于被告威艾特公司在股东会决议存在股东签名不真实的情况下应否承担担保责任的问题，案涉反担保保证合同、流动资金循环借款合同等签约时间顺次争议是否影响反担保效力问题，原告担保公司与被告金盘公司为获取被告威艾特公司、卜小敏的反担保是否存在恶意串通问题以及违约金、律师代理费的依法核定问题。
关于被告威艾特公司在股东会决议存在股东签名不真实的情况下应否承担担保责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，其代表行为有效。从本案现有证据来看，难以确定原告担保公司知道或应当知道被告威艾特公司的担保超越了该公司股东会的授权，即便股东赵建、俞青松的签名存在虚假，并不影响被告威艾特公司对外担保的效力。因而，应认定被告威艾特公司的反担保保证具有法律效力。
关于案涉反担保保证合同、流动资金循环借款合同等签约时间顺次争议是否影响反担保效力问题。被告威艾特公司、卜小敏提出反担保在前，而主合同在后，不符合商业习惯，应认定反担保不发生法律效力。本院认为，其主张难以成立。其理由如下：第一，担保、反担保可形成于借款前、借款时、借款后，均不影响相关担保、反担保的效力。第二，担保是否生效，关键看意思表示是否真实、合意是否一致。日常生活中，在初步商谈借款基础上，先寻找反担保人、担保人，再正式签订借款合同，并不违反商业常态。协议所表达文字稍有误差时，并不能完全掩盖反担保的真实性，也不能绝对否认反担保的效力。第三，被告威艾特公司、卜小敏未能提供充分证据证明其相关主张。故而，被告威艾特公司、卜小敏以合同签订顺次为由否定反担保效力，缺乏法律和事实依据，本院不予采信。
关于原告担保公司与被告金盘公司为获取被告威艾特公司、卜小敏的反担保是否存在恶意串通问题。被告威艾特公司、卜小敏以被告金盘公司股东会决议载明被告大福公司为主合同提供担保，而事后未为主合同实际提供担保为由，认为原告担保公司与被告金盘公司存在恶意串通，应认定反担保无效。本院认为，其主张缺乏依据。其理由如下：一是股东会决议系相关公司的内部决议，根据前述《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，并不当然影响担保或反担保的效力。二是被告大福公司事后是否向银行提供担保，非原告担保公司所能控制，难以认定原告担保公司存在过错，相关的过错责任不应由原告担保公司承担。三是从原告担保公司追偿的角度而言，原告担保公司要求被告大福公司全额承担连带责任，并未减轻被告大福公司的责任。四是被告威艾特公司、卜小敏未充分举证证明原告担保公司与被告金盘公司之间存在恶意串通。由此可见，被告威艾特公司、卜小敏以恶意串通要求认定反担保无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于违约金与律师代理费依法核定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。现当事人按照委托担保协议中的约定将违约金主张为日万分之五，核算为年利率18%，又未在诉讼中另行主张利息损失，不违反前述规定，本院依法予以采纳。原告担保公司于庭审中放弃2016年6月29日前的违约金主张，系其行使处分权的体现，符合法律规定，本院予以照准。关于“其他费用”范围，司法实务中存在一定争议。杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》[人民法院出版社2015年8月第1版，第523页]明确阐明，上述第三十条所述“其他费用”实质上仍属于借款人为获得借款支付的成本。案涉律师代理费、保全保险费为追讨借款产生的费用，不属于为获取借款支付的成本，应当在年利率24%范围外予以合理支持。需要说明的是，由于律师收费并非完全由市场调节，在支持律师代理费时，可参照但不应机械适用行政部门律师服务收费计算标准，也不能盲目照搬当事人代理合同，而应从公平原则出发，理性面对经济下行压力，综合案情复杂程度、实际工作量大小、取证难度、律师有无依靠自身力量调取关键证据以及区域经济差异等因素，依法合理确定相关数额。考虑到原告担保公司向江苏钻石律师事务所实际支付律师代理费41651.6元，不超出相关部门的标准，本院依法支持律师代理费41651.6元。
综上，案涉借款及担保、反担保合法有效，原告担保公司承担担保责任后，可要求被告金盘公司、叶定国、袁华、威艾特公司、卜小敏、大福公司、杨立建、生立荣承担还本付息义务，并支付律师代理费。被告袁华、大福公司、杨立建、生立荣经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃了对证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十一条、第二十六条、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告江苏金盘电气有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告海安县海陵中小企业担保有限公司代偿款本金人民币1882582.31元及违约金（以本金1882582.31元，自2016年6月30日起按年利率18%算至实际给付之日），并向原告海安县海陵中小企业担保有限公司支付律师代理费人民币41651.6元。
二、被告叶定国、袁华、江苏威艾特光伏科技有限公司、卜小敏、南通市大福饲料有限责任公司、杨立建、生立荣对被告江苏金盘电气有限公司上述第一项给付义务承担连带清偿责任；被告叶定国、袁华、江苏威艾特光伏科技有限公司、卜小敏、南通市大福饲料有限责任公司、杨立建、生立荣承担连带责任后，有权凭本判决书直接向被告江苏金盘电气有限公司追偿。
三、驳回原告海安县海陵中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费24143元，减半收取12072元，诉讼保全费5000元，合计17072元，由原告海安县海陵中小企业担保有限公司负担1903元，被告江苏金盘电气有限公司、叶定国、袁华、江苏威艾特光伏科技有限公司、卜小敏、南通市大福饲料有限责任公司、杨立建、生立荣负担15169元（已由原告海安县海陵中小企业担保有限公司代垫，被告江苏金盘电气有限公司、叶定国、袁华、江苏威艾特光伏科技有限公司、卜小敏、南通市大福饲料有限责任公司、杨立建、生立荣于履行本判决义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费24143元（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审判员 钱军
二〇一六年十一月二十八日
书记员 王璇
附：
《中华人民共和国合同法》
第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，其代表行为有效。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第一条第一款本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。
第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。