安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蚌民一终字第00212号
上诉人（原审原告）：闵祥银，男，1969年4月5日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。
委托代理人：杨靖，安徽卞和律师事务所律师。
上诉人（原告被告）：付成峰，男，1971年3月15日出生，汉族，农民，住安徽省蚌埠市。
委托代理人：范廷柱，蚌埠市龙子湖区曹山法律服务所法律工作者。
委托代理人：朱玉杰，蚌埠市龙子湖区曹山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市。
法定代表人：乔春杭，该公司董事长。
委托代理人：刘永良，上海兴浦律师事务所律师。
上诉人闵祥银、付成峰因与被上诉人安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称五建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院于2013年12月9日作出的（2013）淮民一初字第00824号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人闵祥银委托代理人杨婧，上诉人付成峰及其委托代理人范廷柱、朱玉杰，被上诉人五建公司的委托代理人刘永良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月8日，五建公司承包蚌埠河北新区发展有限责任公司开发的蚌埠市淮上区吴小街镇槐花园C区建设工程。后将其承包的部分工程转包给付成峰，付成峰在施工过程中将其承包的墙面粉刷工程以8元／平方米的价款交闵祥银等人施工，墙面粉刷完毕后，闵祥银与付成峰结算工价款时，双方对粉墙的面积产生异议。2012年9月19日中午即对粉刷面积进行丈量，丈量约2个小时，当丈量到槐花园小区C区26号楼附属楼二层时，闵祥银突然从一、二楼之间预留的楼梯口摔下，随后被送往蚌埠医学院第一附属医院抢救，住院89天，诊断主要伤情为胸椎骨折伴精髓损害，花去医疗费157831.95元，其中，付成峰支付20000元。闵祥银住院期间付成峰给付其生活费3000元。2013年4月20日，闵祥银自行向安徽大禹司法鉴定所申请鉴定，该所于同年4月24日出具司法鉴定意见书。鉴定意见为：闵祥银脊椎损伤构成二级伤残；其休息期限180天，营养期限90天，护理期限90天；残疾辅助器具费用：手摇轮椅1500元／辆，使用年限为3年，每年维修费用为其价格的8%；防褥疮坐垫1000元／个，使用年限为3年，每年维修费用为其价格的8%；至于残疾辅助器具的更换次数，可根据其使用年限和国人平均寿命计算；其护理依赖为完全护理。支付鉴定费2500元，其中，伤残等级鉴定费1300元。嗣后，闵祥银就其伤残赔偿事宜与两被告协商未果，遂向法院提起诉讼。诉讼中，五建公司于2013年7月17日提出对闵祥银伤残等级重新鉴定，法院随后委托安徽仁济司法鉴定中心进行鉴定，安徽仁济司法鉴定中心于2013年10月10日出具司法鉴定意见书：闵祥银损伤的伤残等级为一级。
原审法院另查明：闵祥银兄弟三人，均已成家立业，其父已去世，其母金凤云，现年67岁。
原审法院认为：闵祥银受雇于付成峰，在从事雇佣活动有关的工作中受伤，雇主应当承担赔偿责任；但闵祥银在与付成峰结算粉墙工价款时，对其粉墙的面积进行丈量，明知二楼的预留楼梯口存在危险，却没有尽到安全注意义务，存在重大过失，可减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。至于闵祥银强调的一、二楼之间的预留楼梯口安全防护问题，工程已施工完毕，防护设施应当拆除；再者，闵祥银受伤并非发生在工程施工过程中，而是在工程完工之后，五建公司也无法预见闵祥银会在休息时间去丈量粉墙的面积，不存在防护不当的问题。但是，五建公司把承包的工程转包给没有资质的付成峰完成，对闵祥银在工作中受伤的损害后果应承担连带赔偿责任。闵祥银主张的伤残赔偿金143220元，予以确认；其主张的误工费99.7元／天，护理费87.8元／天，营养费30元／天，两被告无异议，予以支持，但以上费用的计算应以鉴定意见书所评定的期限为准，即分别为180天、90天和90天；其主张的（伤残）护理费640940元符合相关规定，予以确认；其主张的轮椅费16500元、轮椅维修费3840元、防褥疮坐垫费11000元、防褥疮坐垫维修费2560元、住院伙食补助费2670元，有事实和法律依据，予以确认；交通费的主张不能证明其交通费的实际支出情况，考虑其住院及鉴定的交通情况，酌情确定为1000元；其主张的被抚养人生活费38892（5556×14÷2）元，因其有兄弟三人，应承担其母抚养费的三分之一，应为25928元；其主张的精神抚慰金80000元，因其所受损害并非赔偿义务人直接侵害所致，而是其自己重大过失行为所致，故依法确定为50000元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，原审法院判决如下：一、被告付成峰赔偿原告闵祥银误工费17946元、护理费7902元、营养费2700元、住院伙食补助费2670元、伤残赔偿金143220元、（伤残）护理费640940元、轮椅费16500元、轮椅维修费3840元、防褥疮坐垫费11000元、防褥疮坐垫维修费2560元、交通费1000元、被抚养人生活费25928元、精神抚慰金50000元、鉴定费1300元，合计927506元的30%，即278251.8元，扣除已付的3000元，下欠275251.8元，于判决生效后三十日内付清；被告安徽五建建设工程集团有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告闵祥银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13688元，减半收取6844元，由被告付成峰、安徽五建建设工程集团有限公司共同负担2000元，原告闵祥银负担4844元。
原审判决送达后，闵祥银、付成峰均不服，分别向本院提出上诉。
闵祥银上诉称：1.原审判决认定事实错误，其不存在过错。2.原审判决适用法律错误。雇员和雇主之间的人身损害赔偿适用的是无过错责任。请求撤销原审判决，依法改判付成峰和五建公司承担全部连带赔偿责任。
五建公司答辩称：闵祥银的上诉请求不能成立，应当予以驳回。
付成峰答辩称：1.闵祥银与付成峰之间不是雇佣关系，付成峰对该项工程没有合法的承包资质，与五建公司也没有合同关系。2.闵祥银受伤不是在工作时间内，此时工程已经结束，防护措施已经拆除。3.五建公司是工程的受益者，应当承担赔偿责任。
付成峰上诉称：原审法院判决其承担责任错误。1.五建公司未采取安全防护措施，导致闵祥银摔伤，应当承担责任。2.闵祥银知道事发楼梯口的情况，其操作不当而摔伤，自身应当承担责任。请求二审法院撤销原审判决，依法改判其不承担赔偿责任。
闵祥银答辩称：1.对付成峰认为最终责任承担人是五建公司没有异议。2.对付成峰认为闵祥银操作不当不予认可。
五建公司答辩称：1.五建公司已经尽到了安全防护义务。2.付成峰认为五建公司作为最终受益方承担责任没有法律依据。请求二审法院驳回付成峰的上诉。
经审理查明：对原审判决认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：五建公司将部分工程转包给付成峰，付成峰将墙面粉刷工程交闵祥银等施工，闵祥银与付成峰之间为雇佣关系。闵祥银因丈量粉刷的墙面面积而受伤，与雇佣活动有关，付成峰作为雇主应当承担相应赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”闵祥银未就自身安全尽到充分的注意义务，存在过错，应当承担相应责任。根据本案各方当事人的过错程度，以闵祥银承担60%的责任为宜，原审法院认定其承担70%的责任过高，本院予以纠正。五建公司把承包的工程转包给没有资质的付成峰，对闵祥银在工作中受伤的损害后果应承担连带赔偿责任。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2013）淮民一初字第00824号民事判决第二项，即“驳回原告闵祥银的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2013）淮民一初字第00824号民事判决第一项“被告付成峰赔偿原告闵祥银误工费17946元、护理费7902元、营养费2700元、住院伙食补助费2670元、伤残赔偿金143220元、（伤残）护理费640940元、轮椅费16500元、轮椅维修费3840元、防褥疮坐垫费11000元、防褥疮坐垫维修费2560元、交通费1000元、被抚养人生活费25928元、精神抚慰金50000元、鉴定费1300元，合计927506元的30%，即278251.8元，扣除已付的3000元，下欠275251.8元，于判决生效后三十日内付清；被告安徽五建建设工程集团有限公司承担连带赔偿责任”为“付成峰赔偿闵祥银误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、（伤残）护理费、轮椅费、轮椅维修费、防褥疮坐垫费、防褥疮坐垫维修费、交通费、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费，合计927506元的40%，即371002.4元，扣除已付的3000元，尚欠368002.4元，于判决生效后三十日内付清；安徽五建建设工程集团有限公司承担连带赔偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13688元，减半收取6844元，由闵祥银负担4106元，付成峰、安徽五建建设工程集团有限公司共同负担2738元；二审案件受理费13688元，由闵祥银负担8214元，付成峰负担5474元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刁元战
审 判 员 姚利华
代理审判员 陶 义
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 管 钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。