广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终3284号
上诉人（原审原告、反诉被告）：胡治华，男，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：王文芳，北京金吾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北宏业建筑工程有限公司，住所地湖北省荆门市。
法定代表人：胡士军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：金升波，男，汉族，住湖北省荆门市东宝区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：丁凌波，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人胡治华因与被上诉人湖北宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡治华上诉请求：（一）撤销一审判决，改判宏业建筑公司向胡治华支付工程款361955元及利息；（二）本案诉讼费用由宏业建筑公司承担。事实和理由：（一）一审法院采信证据偏听偏信，相互矛盾，有失公平公正。胡治华在一审中提供的证据，系施工当时宏业建筑公司的项目负责人、施工管理人签署的现场签证单，最能反映当时的施工情况，法院应当最先考虑采信此类证据。但法院对胡治华提供的由宏业建筑公司施工管理人刘某某签字的证据一概不采信，理由是宏业建筑公司陈述不认识刘某某。一审判决对有杨某签字的证据，真实性予以确认，而胡治华提供的证据8在杨某签字之前即有刘某某之签字。杨某是宏业建筑公司的项目负责人，杨某对刘某某的签字都进行确认，法院有什么理由不确认刘某某的身份。（二）一审法院违法组织对涉案工程进行鉴定。（三）一审法院直接引用鉴定结论作为宏业建筑公司应支付给胡治华的工程款错误。1.鉴定结论本身未能反映工程施工的全部实际情况。2.鉴定结论与当事人双方对工程价款的预期和认知相矛盾。3.鉴定意见本身存在严重错误，存在多处应当计算而未计算费用的问题。（四）杨某的510000元借款系职务行为，是胡治华与宏业建筑公司之间因涉案工程而产生的往来款，应在本案中解决，而不应当由胡治华另案处理。
宏业建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果基本正确，请求二审法院对胡治华的上诉请求予以驳回，维持原判。
2015年8月26日，胡治华向一审法院起诉请求：（一）宏业建筑公司向胡治华支付工程款361955元及利息（利息自2014年4月20日起暂计算至起诉之日为86869.2元，此后按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至清偿之日止）；（二）本案诉讼费用由宏业建筑公司负担。在诉讼过程中，宏业建筑公司反诉请求：（一）胡治华一次性向宏业建筑公司返还工程款1035567.1元；（二）本案诉讼费由胡治华承担。
一审法院认定事实：2012年12月7日，宏业建筑公司与佛山市顺德区杏坛镇某某股份合作社、佛山市顺德区杏坛镇公用设施建设管理中心签订一份施工合同，约定佛山市顺德区杏坛镇某某股份合作社作为分包人，将岭南文化艺术展览中心工程发包给宏业建筑公司承建。涉案工程总建筑面积约5071.73平方米，合同总价为9913569.73元。
2013年4月28日，胡治华与宏业建筑公司签订了一份建筑施工分包合同（木工及模板），合同约定甲方（即宏业建筑公司）承建的佛山市顺德区岭南文化艺术展览中心工程的分项工程木工及模板工程由乙方（即胡治华）进行施工。分包形式为包工包料，工程工资计价为：做到优质工程138元/平方米（按建筑面积计算，包含模板木方、龙门架及扣件、包钉及包铁线、机具、斗车等），做不到优质工程则按130元/平方米结算。另外，合同还对施工要求、管理等各种情形进行了约定。合同的甲方栏加盖了宏业建筑公司的公章，并由杨某在甲方代表栏签名，胡治华在乙方栏签名。
胡治华入驻施工后，2013年8月11日，杨某与胡治华签订了一份结算单，注明木工基础展开费用208048元。2013年9月2日，杨某以甲方身份与胡治华签订了一份补充协议，内容为：由乙方增加到全层模板、木方及门架等，保证赶工所需材料，由甲方向乙方支付20万元。同日，双方再签订了一份补充协议，内容为增加赶工费用、赔偿浪费材料及补偿转运材料费等，合计155516元。
2014年4月20日签订了一份杏坛某某展览中心工程木工班人工工资结算单，确定工程材料费为736195元，借款510000元，基础工资208048元，人工工资等各项为505560元，上述合计款项为1959803元。
2014年3月26日，胡治华、宏业建筑公司及杨某三方签订了一份协议书，约定，就杏坛岭南文化艺术展览中心工程项目尚未结算的工程款，相关结算凭证必须经甲方书面盖章确认方可有效。
另查，宏业建筑公司分别于2013年11月29日向胡治华转账支付160000元，2013年12月2日转账支付140000元，2013年9月12日转账支付178048元，2014年5月12日支付50000元，2014年5月30日支付30000元；通过胡万高的账户于2013年12月12日向胡治华转账支付400000元，向张某转账支付127000元；因佛山市顺德区杏坛镇某某股份合作社代宏业建筑公司向胡治华支付工人工资550000元，宏业建筑公司于2014年1月6日向佛山市顺德区杏坛镇某某股份合作社转账支付550000元；2014年12月10日受胡治华指定支付向案外人兰某支付了59844元。共计支付款项为1694892元。
另，经当事人申请，涉案工程经委托北京中外建工程管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，该司做出了北京中外建司鉴（2015）第20160126号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：涉案工程木工模板工程造价为869965.96元。胡治华支付鉴定费9799元。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，胡治华以自然人身份作为涉案工程的分包方，显然其不具有承建资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。故双方于2013年4月28日签订的建筑施工分包合同（木工及模板）系无效合同，双方应按照实际工程造价予以结算。对于工程款方面，依据鉴定结论，一审法院确涉案工程款为869965.96元。
对于支付工程款金额方面，其中1567892元由胡治华收取或确认收取，对于宏业建筑公司支付给张某的127000元，因未能提供证据证实该款系支付给胡治华的工程款，故一审法院不确认该款属胡治华收取的工程款，宏业建筑公司可另行主张其性质。对于胡治华主张的其收取款项1567892元中的510000元属借款，因未能提供双方借款合意和支付凭证的证据证实其款项性质，故一审法院确认属工程款，如杨某与胡治华之间存在该借款，可通过另案主张。另外，胡治华认为其中的178048元，是因原基础以砖模板改为木模板增加的基础费用，但该部分包含在模板工程范围，且总的工程造价均进行了鉴定，故应包含在工程造价范围内。综上，一审法院确定胡治华实际收取的工程款为1567892元。结合工程的实际造价，胡治华实际超额收取了宏业建筑公司的工程款，超额部分697926.04元（1567892元869965.96元）应由胡治华返还给宏业建筑公司。综上，因宏业建筑公司已经超额向胡治华支付了涉案工程款，故一审法院对胡治华的诉讼请求不予支持，宏业建筑公司反诉主张返还的诉讼请求部分成立，一审法院确定由胡治华向宏业建筑公司返还款项697926.04元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、胡治华应于判决发生法律效力之日起十五日内，一次性向宏业建筑公司返还超额支付的工程款697926.04元；二、驳回胡治华的全部诉讼请求；三、驳回宏业建筑公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费4233.35元（已由胡治华预交），反诉受理费7060.05元（已由宏业建筑公司预交），鉴定费9799元（已由胡治华支付），合计21092.4元，由胡治华负担13092.4元；宏业建筑公司负担8000元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。胡治华向本院申请调取：（一）宏业建筑公司的施工日志、会议纪要等施工文件；（二）佛山市顺德区杏坛信访综合维稳中心关于宏业建筑公司与胡治华等拖欠工程款（劳务费）纠纷调解会议纪要（当时杨某、刘某某代表宏业建筑公司签字）；（三）由佛山市顺德区杏坛法庭审理的原告包括廖某某、薛某某，被告为宏业建筑公司的相关民事判决书；申请证人张某、兰某、杨某出庭作证，拟共同证明杨某是涉案工程的工地项目经理，刘某某是宏业建筑公司的施工员。由于胡治华向本院申请调取的证据以及证人张某、兰某、杨某的证言无法证明胡治华主张的证明内容，故本院对胡治华上述调取证据以及证人张某、兰某、杨某出庭作证的申请，不予准许。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据胡治华的上诉请求和宏业建筑公司的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为涉案工程总价款的问题。
本案中，由于胡治华未取得建筑施工企业资质，胡治华与宏业建筑公司签订的《建筑施工分包合同（木工及模板）》因违反法律强制性规定而无效。鉴于胡治华、宏业建筑公司对涉案工程的争议事实范围不能确定，一审法院根据胡治华的申请对涉案工程进行造价鉴定并无不当。胡治华上诉主张一审法院对涉案工程造价进行鉴定违法，缺乏法律依据，本院不予支持。胡治华上诉主张宏业建筑公司的项目经理杨某、施工员刘某某代表宏业建筑公司对涉案工程进行签证、结算，应根据上述签证、结算单据来计算涉案工程的工程量。经审查，胡治华与宏业建筑公司签订的《建筑施工分包合同（木工及模板）》中并未约定杨某或刘某某为宏业建筑公司的工地负责人，胡治华提供的证据不足以证明宏业建筑公司授权杨某、刘某某对涉案工程进行签证、结算，相反宏业建筑公司提供了胡治华、宏业建筑公司、杨某三方于2014年3月26日签订的《协议书》约定杏坛岭南文化艺术展览中心工程项目尚未结算的工程款，相关结算凭证必须经宏业建筑公司书面盖章确认方可有效。因此，胡治华虽然对一审法院委托的北京中外建工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》有异议，但胡治华所举之相反证据和理由不足以推翻该《工程造价鉴定意见书》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审法院采信该《工程造价鉴定意见书》，并参照《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，认定涉案工程造价为869965.96元并无不当，本院予以支持。在一审庭审中胡治华陈述其直接或指定案外人收取了宏业建筑公司支付的1567892元，胡治华上诉主张宏业建筑公司支付的上述款项其中的178048元是原基础以砖模板改为木模板增加的基础费用，不应包含在涉案工程款内。经审查，由于涉案工程已进行工程造价的鉴定，而该部分工程包含在模板工程范围内，属于本案已鉴定的工程范围，因此宏业建筑公司向胡治华支付的178048元属于宏业建筑公司向胡治华支付的涉案工程款。胡治华的该上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。胡治华上诉主张其收取的宏业建筑公司的1567892元中有510000元是宏业建筑公司向胡治华还款的款项，并非涉案工程的工程款。因胡治华提供的证据不足以证明其主张，本院对胡治华的该上诉主张不予支持。综上，胡治华已收取宏业建筑公司支付的涉案工程款1567892元，涉案工程款实际造价为869965.96元，因此胡治华应向宏业建筑公司返还款项697926.04元（1567892元869965.96元）。
综上，胡治华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15120.75元，由上诉人胡治华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 张雪洁
代理审判员 潘伟丹
二〇一六年八月十日
书 记 员 覃心怡