黑龙江省农垦中级法院
行 政 判 决 书
〔2016〕黑81行终4号
上诉人（原审原告）杜敬。
委托代理人刘岗利，黑龙江于仁海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江省农垦红兴隆管理局住房和城乡建设局，组织机构代码××，住所地黑龙江省友谊县农垦红兴隆管理局局直。
法定代表人侯鹏，职务局长。
委托代理人齐广铭，该局房产科科长。
委托代理人刘阳，该局法律顾问。
第三人杨继伟。
第三人马静（杨继伟之妻）。
上诉人杜敬为与被上诉人黑龙江省农垦红兴隆管理局住房和城乡建设局（以下简称住建局），第三人杨继伟、马静房屋行政登记及行政赔偿一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院[2015]红行初字第16号行政判决，向本院提出上诉。本案因法律关系复杂，经黑龙江省高级人民法院批准，延长审限3个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜敬及委托代理人刘岗利，被上诉人住建局的主要负责人张秀圣及委托代理人齐广铭、刘阳到庭参加诉讼。第三人马静经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年5月20日，第三人杨继伟因修路向原告杜敬借款50万元，并约定月利率2分，借款期限为3个月。当日，杜敬、杨继伟、马静等人到被告住建局下属业务单位黑龙江省江川农场房产管理所办理房屋抵押登记，杨继伟将其伪造的红江房S2000067号房屋所有权证以及借款合同、抵押合同等相关材料提交给黑龙江省江川农场建设科副科长张海涛，张海涛既未对伪造的房屋所有权证上所记载的房产与房屋登记簿进行核对，也未按住建局关于应通过网络上报审批等办理房屋抵押的程序规定，为杜敬颁发了房他证红江房字第××号房屋他项权证。当日，杜敬借给杨继伟47万元。杜敬在同年8月底主张债权时得知取得的房屋他项权证中红江房S2000067号房屋所有权证是杨继伟伪造的，便多次找杨继伟索要借款和利息，杨继伟仅在2012年11月10日给付借款利息22.4万元，借款本金一直未给付。由于住建局依据伪造的房屋所有权证为其办理了房屋他项权证，且杨继伟现已无偿还能力，杜敬请求法院确认住建局颁发房屋他项权证的行政行为违法，判令住建局赔偿借款本金47万元和利息34.88万元，并承担案件受理费用。同时查明，黑龙江省江川农场建设科是被告住建局的下属业务单位，受其业务指导和管理，行使黑龙江省江川农场辖区内房屋登记等行政管理职权。2008年7月1日建设部《房屋登记办法》实施后，黑龙江垦区房屋权属登记实行“三级联网”制度，农场建设科管理本辖区房屋产权档案，对房屋权属登记进行初审后，通过网络向住建局上报审批要件，并负责住建局批准后的代办发证工作。另查明，2013年8月15日、11月13日，黑龙江省佳木斯市两级法院分别作出[2013]郊刑初字第62号刑事判决、[2013]佳刑二终字第17号刑事裁定，认定黑龙江省江川农场建设科副科长张海涛、王书明依据杨继伟伪造的红江房S2000067号房屋所有权证，为杜敬颁发房屋他项权证的职务行为构成玩忽职守罪。2014年10月24日，我院作出[2014]红刑初字第123号刑事判决，认定杨继伟伪造红江房S2000067号房屋所有权证的行为构成买卖国家机关证件罪被判刑。
原审法院认为，经开庭审理及综合分析当事人提交的证据，本案争议的主要问题：1、原告杜敬的起诉是否超过诉讼时效；2、被告住建局作出的房他证红江房字第××号房屋他项权证是否合法；3、杜敬是否应先通过民事救济后再行提起行政赔偿请求；4、杜敬直接损失的认定；5、住建局赔偿责任的认定。关于原告杜敬的起诉是否超过诉讼时效的问题。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条明确规定“起诉期限从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起追偿不得超过2年。”杜敬于2011年8月知道被告住建局违法颁证的行政行为，于2013年6月25日提起行政诉讼，并没有超过2年的起诉期限。故被告住建局认为杜敬的起诉超过诉讼时效法院不应受理的意见，依法不予采纳。关于被告住建局作出的房他证红江房字第××号房屋他项权证的合法性问题。被告住建局是黑龙江省农垦红兴隆管理局的房屋行政主管部门，依法具有对辖区内房屋进行管理的职权，黑龙江省江川农场建设科是被告住建局的下属业务单位，受住建局的业务指导和管理，依据被告住建局的授权，代表住建局对黑龙江省江川农场范围内的房屋行使行政管理职权，其作出的行政行为应视为住建局作出的行政行为。黑龙江省江川农场建设科违反法定程序及行业管理程序规定，依据杨继伟提供的伪造的房屋所有权证为杜敬颁发房他证红江房字第××号房屋他项权证的行政行为违法，依法应予撤销。关于原告杜敬是否应先通过民事救济后再行提起行政赔偿请求的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”杜敬在提起行政诉讼时一并提出行政赔偿请求，符合法律规定，被告住建局的辩解意见，依法不予采纳。关于杜敬直接损失认定问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。杜敬在2011年8月得知杨继伟伪造房屋所有权证，其所取得的房他证红江房字第××号房屋他项权证不能保证其抵押权实现后，并没有向被告住建局主张权利，而是继续向杨继伟索要借款和利息，杨继伟支付利息22.4万元后无力偿还，杜敬才向法院提起行政诉讼并请求行政赔偿，其直接损失应为出借本金47万元，减去已获得的利息22.4万元的余额24.6万元。杜敬主张的利息损失34.88万元属可得利益，不是直接损失。依法不予支持。由于杜敬的直接损失是货币，且利息是法定孳息，故利息损失应予赔偿，但杜敬主张按约定的利息赔偿缺乏法律依据，依法应当按中国人民银行规定的同期存款利率计算利息损失。关于被告住建局赔偿责任认定问题。最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条规定“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起的作用承担相应的赔偿责任。”本案因第三人杨继伟故意违法犯罪引发行政赔偿，被告住建局工作人员也因过失犯罪受到刑事责任追究。杨继伟采取欺骗手段骗取房屋抵押登记，杨继伟存在主要过错，杨继伟是最终的受益人。被告住建局的房屋抵押登记行为和违法为原告杜敬颁发房屋他项权证的行为，在杨继伟骗取借款过程中起到主要作用。因本案是混合侵权导致的行政赔偿，并非共同侵权导致的行政赔偿。综合考量过错程度及在损害发生中所起的作用，被告住建局承担70%的赔偿责任较为适当。因此，住建局应当赔偿杜敬直接损失17.22万元（24.6万元×70%）及利息，自2012年11月10日按中国人民银行同期存款利率计算。住建局承担行政赔偿责任后，有权就其承担的赔偿数额向杨继伟行使追偿权。综上，被告住建局对原告杜敬作出的房他证红江房字第××号房屋他项权证行政行为违反法定程序，依法应予撤销。住建局对作出行政行为给杜敬造成的直接损失应承担70%的赔偿责任，并支付赔偿金的利息。超过部分的赔偿请求，因无法律依据，不予支持，杜敬仍可就其实际财产损失向第三人杨继伟主张权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条之规定，判决：一、撤销被告黑龙江省农垦红兴隆管理局住房和城乡建设局对原告杜敬作出的房他证红江房字第××号房屋他项权证；二、被告黑龙江省农垦红兴隆管理局住房和城乡建设局于本判决生效之日起30日内赔偿原告杜敬直接损失17.22万元及利息（按中国人民银行同期存款利率计算，自2012年11月10日起至行政赔偿款给付完毕之日止）；三、驳回原告杜敬的其他诉讼请求。宣判后，杜敬不服，向本院提出上诉。
杜敬上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律错误导致判决错误。黑龙江垦区房屋产权登记是否实行“三级联网”不能作为被上诉人减轻责任的理由。导致上诉人抵押权不能实现的直接原因是被上诉人工作人员违法犯罪行为，具有重大过错，不同于一般过错。利息是法定孳息，一审法院认定为间接损失，片面进行划分，扩大了上诉人的损失是错误的。上诉人要求确认被上诉人行政行为违法，原审仅判决撤销被上诉人行政行为，适用法律错误。被上诉人具体行政行为违法，侵害的是上诉人的担保物权，原审法院按照债权确认上诉人的直接损失，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人在一审时提出的全部诉讼请求。
住建局辩称，上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，首先上诉人的损失主要是由于第三人的欺诈所导致；其次上诉人主张的高利息损失系可得利益不属于直接财产损失范围。因此，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人提交了以下证据。
（2013）佳刑二终字第17号《刑事裁定书》。证明被上诉人单位工作人员建设科副科长张海涛、王书明与第三人杨继伟存在恶意串通。
被上诉人住建局质证意见：对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。认为该证据不属于新证据，上诉人引用的是一审判决认定的内容，但作为证据使用的却是二审裁定，认定张海涛、王书明犯玩忽职守罪，不能证明上诉人的主张。
被上诉人对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性依法予以采信。
经审理，本院确认原审判决认定的事实属实。
另查明，（2013）佳刑二终字第17号《刑事裁定书》确认，2011年5月至11月，被告张海涛、王书明不履行职责，在为杨继伟办理房屋抵押登记时，没有审查房屋权属及证件真伪，即为债权人出具了他项权证，致使杨继伟用假房证（S2000067、S2000068）在杜敬、王红鹰处分别抵押借款50万元和100万元，至今没有归还。此外，张海涛未经审核，用杨继伟提供的名字为王爱民的假他项权证替换了假房证（S2000068），又将假房证对应的房屋为杨继伟进行了重复抵押。
本院认为：被上诉人住建局在为上诉人杜敬办理房屋抵押权登记过程中，没有尽到合理审慎的审查义务，导致第三人杨继伟用伪造的房屋所有权证（S2000067号）通过了抵押登记审查，被上诉人住建局依据伪造的房屋所有权证，为上诉人杜敬颁发了房他证红江房字第××号房屋他项权证。住建局的上述行政行为认定事实不清，程序违法。原审法院认定被上诉人住建局为杜敬颁发房他证红江房字第××号房屋他项权证的行政行为违法，并依法予以撤销并无不当，依法应予维持。
关于杜敬直接损失如何确认的问题。由于被上诉人住建局违法为杜敬颁发房屋他项权证的行政行为，损害的是杜敬的抵押物权，而不是债权，不应以债权受偿原则计算杜敬的直接损失，原审法院按照债权受偿原则确认杜敬的直接损失不当，依法应予纠正。杜敬抵押物权设定的实际受偿债权数额为47万元，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中原告杜敬与第三人杨继伟就其给付的22.4万元，明确约定为利息，但该利息数额超过双方借款合同约定的利息16.92万元（47万元×2%/月×18个月=16.92万元），故此杨继伟给付的利息22.4万元超出约定利息数额5.48万元（22.4万元-16.92万元=5.48万元），超出部分依法应抵充抵押物权设定的债权本金，杜敬因抵押物权不能依法实现而遭受的直接财产损失为41.52万元（47万元-5.48万元=41.52万元）。
关于第三人杨继伟、马静赔偿责任如何确认的问题。杨继伟故意提供伪造的房屋所有权证骗取房屋抵押登记，导致行政机关行政行为违法，引发了行政赔偿的后果，其行为已经触犯了刑法，并受到了刑事责任追究。杨继伟故意骗取行政机关房屋抵押登记，故意骗取杜敬资金41.52万元，给杜敬造成直接财产损失41.52万元，杨继伟负有直接责任，依法应当承担赔偿责任。马静与杨继伟不存在共同故意，不应承担赔偿责任。
关于住建局行政赔偿责任如何确认问题。虽然本案没有直接证据证实住建局工作人员张海涛、王书明与第三人存在恶意串通行为，但是张海涛、王书明作为住建局工作人员在明知未经审批无权为杜敬颁发房屋他项权证的前提下，还以黑龙江省江川农场房产管理所的名义违法为杜敬颁发房屋他项权证。住建局的工作人员张海涛、王书明故意违反法定程序和行业管理程序的规定，违法作出行政行为的行为，已经受到刑事责任追究。《中华人民共和国物权法》第二十一条“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”上述内容是针对在不动产登记过程中，登记申请人及登记机构因其自身过错给他人造成损害应当如何承担责任作出的规定。住建局的工作人员张海涛、王书明故意违反法定程序和行业管理程序的规定，错误地为原告杜敬及第三人杨继伟、马静办理房屋抵押登记，并为原告杜敬颁发房他证红江房字第××号房屋他项权证的行为，给原告杜敬的抵押物权造成了损害，住建局依法应承担赔偿责任。住建局在承担赔偿责任后，有权就其承担的赔偿数额向造成登记错误的第三人杨继伟及案外人张海涛、王书明追偿。
关于利息损失如何确认的问题。上诉人杜敬在提起要求确认被上诉人住建局行政行为违法的行政诉讼的同时，附带提出行政赔偿请求。行政赔偿直接损失确认的依据是《中华人民共和国国家赔偿法》，杜敬根据借款合同约定主张利息数额的请求，依据的是《中华人民共和国合同法》的规定，该法不适用于行政赔偿案件的审判。原审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，认定按照银行同期存款利率计算利息为直接损失，适用法律正确，依法应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但在损害结果的认定与赔偿责任确认方面存在瑕疵，依法应予纠正。杜敬的上诉理由合理部分予以依法支持，没有法律依据的部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第十六条第一款、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十一条，的规定，判决如下：
一、维持黑龙江省红兴隆农垦法院[2015]红行初字第16号行政判决第一项；
二、撤销黑龙江省红兴隆农垦法院[2015]红行初字第16号行政判决第二项；
三、第三人杨继伟、被上诉人黑龙江省农垦红兴隆管理局住房和城乡建设局在接到本判决书之日起30日内赔偿原告杜敬直接损失本金41.52万元及利息（按中国人民银行同期存款利率计算，自2012年11月10日起至赔偿款给付完毕之日止）。
四、驳回上诉人杜敬的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由上被诉人黑龙江省农垦红兴隆管理局住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘卫中
审判员 朱冬杨
审判员 胡 勇
二〇一六年七月十一日
书记员 郑雪莹
附：本判决适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项；
2、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第十六条第一款、第三十六条第（八）项；
3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条；
4、《中华人民共和国物权法》第二十一条。