河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫11民终1576号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：河南银鸽实业投资股份有限公司，住所地：漯河市召陵区人民东路6号。
法定代表人：顾琦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张伟，该公司员工。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：漯河市龙和汽车运输有限公司，住所地：漯河市源汇区空冢郭镇叶岗村107东侧。
法定代表人：杨齐浩，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘飞，河南银海律师事务所律师。
上诉人河南银鸽实业投资股份有限公司（以下简称银鸽股份公司）因与被上诉人漯河市龙和汽车运输有限公司（以下简称龙和汽运公司）劳务合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2018）豫1104民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人银鸽股份公司的委托诉讼代理人张伟，被上诉人龙和汽运公司的委托诉讼代理人刘飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人银鸽股份公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法公正判决或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、关于谁先违约问题。龙和汽运公司在没有通知银鸽股份公司的情况下擅自停工，致使银鸽股份公司厂区内轻杂质堆积如山，致使合同目的不能实现，其行为构成重大违约。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院以违约金的形式计算直接损失是没有事实和法律依据的。2、一审法院在认定事实错误的基础上，适用法律错误。3、双方合同并未约定上诉人出现违约情形时承担违约金条款，违约金调整更无从谈起。三、一审判决上诉人承担违约金超出被上诉人诉讼请求，违反了民事审判不告不理的原则，程序错误。四、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失98220元缺乏事实依据。五、一审判决未支持上诉人的反诉请求，显示公平。
被上诉人龙和汽运公司辩称，1、本案的起因是上诉人无故拖欠答辩人两个半月的劳务费不予支付，其首先违背合同约定，构成根本违约。答辩人自2017年6月15日起，多次要求进入公司做工，但上诉人一直禁闭大门，不让答辩人工人进入，上诉人构成事实违约。上诉人在未与答辩人解除合同的情况下，又于2017年7月28日与他人签订合同，致使答辩人与上诉人签订的合同无法继续履行，其行为已构成严重违约。2、答辩人在一审庭审时，将诉讼请求变更为“如不能继续履行合同，要求赔偿各项损失1937300元，一审法院判决上诉人赔偿答辩人各项损失878220元并不违反民事审判不告不理的原则。鉴于上诉人严重违约的事实，一审法院判决上诉人承担违约金符合法律规定。3、答辩人与上诉人签订合同后，陆续投资五六百万元资金，在合同履行11个月未到期和解除的情况下，上诉人又私自与他人签订合同，致使下余13个月不能履行，其违约行为给答辩人造成的损失是不可估量的，答辩人所投入的财产无法拆除或者拆除后没有使用价值的物品理应折价赔偿，况且一审法院认定的无法拆除财产在上诉人处任由他人继续使用，一审法院兼顾双方合同的履行情况及上诉人的过错程度以及答辩人的预期利益，作出的判决是公平公正的。4、一审判决未支持上诉人的反诉请求是正确的。上诉人作为违约方，要求守约方承担赔偿责任是没有事实和法律依据的。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人龙和汽运公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告继续履行与原告签订的轻杂质外运承包合同；2.如不能继续履行合同，要求赔偿各项损失1,937,300元；3.本案一切费用由被告承担。
上诉人银鸽股份公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令反诉被告赔偿损失暂定1,391,000元；2.诉讼费用及其他费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：1、2016年8月16日，被告银鸽股份公司作为甲方、原告龙和汽运公司作为乙方二者书面签订了《轻杂质外运承包合同》，其合同内容记载：“……一、甲方将本单位第二生产基地1号、2号、3号制浆车间产生的全部废塑料、铁丝及绞绳由乙方处置。二、甲乙双方一致同意对废塑料、铁丝及绞绳的货款结算实行固定金额制，由甲方向乙方每月支付处置费用人民币16.2万元，乙方向甲方提供与处置相关联的增值税票（税率11%），月底以现金支付，按期不付造成的一切损失由甲方负责。……五、甲方保证为乙方在本单位内履行合同提供相应的便利条件，不干涉乙方正常履行合同的行为。……十一、为保证乙方正常处置废塑料，甲方向乙方提供洗浆场地（地点在3号制浆车间北侧），洗浆设备及土建工程费用由乙方承担，洗浆所用的水、电由甲方无偿提供，洗浆排出的水由甲方免费处理，所洗出浆由乙方免费提供给甲方。……十四、乙方投入的设备待合同终止后1月内由乙方自行拆除，越期不拆由甲方拆除，甲方不承担任何责任。……十七、本合同自甲乙双方签字或盖章之日起生效，合同期2年，即自2016年8月1日起2018年7月31号止。……”2017年3月24日，原、被告双方又另行签订《关于承包轻杂质合同中更改相关条款内容的协议》，其内容记载：“……一、原合同第二款更改为：甲乙双方一致同意对废塑料、铁丝及绞绳的货款结算实行固定金额制，由甲方向乙方每月支付处置费用人民币24万元，乙方向甲方提供与处置相关联的增值税票（税率11%），月底以现汇支付，合同执行期间承包费用不再更改。……三、此补充协议自2017年3月1号起执行。四、原承包合同其它条款内容继续生效。……”上述合同及协议签订后，原、被告双方均主动积极履行了合同项下的约定义务，2017年6月，因被告银鸽股份公司拖欠原告龙和汽运公司部分劳务处置费用，原告龙和汽运公司停业一天，后双方产生纠纷酿成诉讼；2、在原告龙和汽运公司提起诉讼后，2017年8月7日，被告银鸽股份公司已将拖欠的劳务费用592,000元支付给原告龙和汽运公司；3、原告龙和汽运公司提供的证据显示其在2017年6月20日、21日、22日等时间带领工人要求进驻被告银鸽股份公司进行施工，被告银鸽股份公司门卫称领导不让原告方人员进入，对此，被告银鸽股份公司不予认可；4、被告银鸽股份公司分别于2017年6月15日、21日、26日书面函告原告龙和汽运公司让其复工及解除合同，函告复工及解除合同的通知原告龙和汽运公司也实际收到，且也书面复函被告银鸽股份公司，其内容为：“河南银鸽投资实业有限公司:贵公司于2017年6月19日发送的复工公函虽已收悉，贵公司当时函告我公司三日内复工。我公司在当日下午收到该函告后，虽然工人认为依据我们双方的合同约定贵公司已逾期两个半月未付工资钱款，已严重违约等。但我公司考虑到双方应本着诚实守信、互惠互利的态度解决问题，遂立即于第二天(即6月20日)组织工人预进行积极施工，在到贵司大门口处时，虽我司人员均带有工作证，但贵公司大门保安一直不让进入。我司为了避免矛盾升级，积极与贵公司协调，并于6月21日向贵司左总发送和送达了报告申请，请求贵司领导尽快解决此事，但贵司一直未予答复我司；无奈，我司于6月22日与贵司几位领导又面谈协商此事，当时，我司态度很坚决，要求继续履行合同，贵司要求解除合同，经协商，贵司答复称等给领导汇报后给我司结果。6月24日，贵司通知我司降低价款至月十八万元，让我司接着做，并称下周上班让我司工人进驻贵司尽快施工，经我司股东协商，考虑到各方原因及工人工资等因素，我方同意将该款降至月二十万元。谁知，贵司在周一下午又发送彩信让解除合同，并让我们两天内拆除有关设施并离场。在此，我司特复函告知贵司并再次郑重承诺:1、贵司拖欠我司两个半月款项未付已严重违约，损失应由贵司自行承担；2、贵司6月19日给我们三天时间复工，我们一直要求进驻贵司，但贵司不让我们进驻导致后续的结果仍应由贵司承担；3、贵司6月22日提出解除合同我司并未同意，且当时我方坚决要求继续履行合同并立即进驻贵司，但贵司几位领导均未同意；4、我司在签订合同后两个月建成的工作设施劳动成果，贵司要求两天拆除？换位思考，可能吗？5、为贵司该项工程项目，我司已投入资金约五百六十万元，故恳请贵司慎重考虑诚信赢天下的理念和思想，接着与我司继续按合同履行。综上，我司仍愿积极配合和支持贵司的生产工作，请让我们尽快进驻贵司，我司在此并再次表明忠心，请求继续履行合同，以此达到双方效益利润最大化，另忠告贵司，不要受人蛊惑，以免两败俱伤！拜托！！！此敬上复漯河市龙和汽车运输有限公司2016年6月27日。”庭审中，原、被告双方就谁系单方先行违约认识不一，原告龙和汽运公司认为停工的原因在于被告银鸽股份公司不支付拖欠的劳务费用、多次要求进驻场地干活不让进，被告银鸽股份公司认为其要求复工的函告送达后是原告龙和汽运公司不进驻场地干活；5、被告银鸽股份公司向法庭提供公证书一份，用以证明原告龙和汽运公司先行违约、擅自停工，造成垃圾堆积如山、影响正常生产经营产生损失，对此公证书原告龙和汽运公司不予认可，公证现场过程原告龙和汽运公司人员未参与；6、原告龙和汽运公司提供的购买设备清单记载其共投资815,400元，其中投资无法拆除的固定项目包括：洗料水池106,700元、人住集装箱房5000元、二基地制浆三车间下料管9000元、二基地洗料车间围墙铁皮加高16,000元、二基地洗料车间墙壁和水池墙壁焊钢板27,000元（合计163,700元），对此被告银鸽股份公司不予认可，认为系原告龙和汽运公司应当投资且可以拆除的，但被告银鸽股份公司未向法庭提供其反驳意见成立的相关证据；7、原告龙和汽运公司向法庭提供的证据记载：2016年8月26日其与案外人赵群发签订的供货协议书一份，证明双方约定其在银鸽洗料车间洗出来的废料供应给赵群发，每天供料不少于130方，双方的合同期限，共计22个月，在协议签订以后，如有单方违约，违约方应当按照协议的30%支付对方违约金，双方仅履行了9个月合同，剩余13个月无法履行，根据合同约定，每天的款项为5200元，每月的款项为156,000元，下余13各月的总款项为2,028,000元，违约金按30%计算为608,400元，对此被告银鸽股份公司不予认可；8、原告龙和汽运公司称为履行双方签订合同项下的义务，其还另外投资数百万元用以加工生产经营，如不继续履行合同给其造成的损失更大，对此被告银鸽股份公司不予认可，而原告龙和汽运公司未向法庭提供其相关证据证明与本案有关联；9、2017年7月28日，被告银鸽股份公司与他人书面签订杂质外运承包处置合同，原告龙和汽运公司认为在先合同未解除的情况下又与他人签订合同，明显系违约行为；10、被告银鸽股份公司向法庭提供损失计算明细，包括车间内盘费用、车辆维修及油费、废料暂存及路基损坏费用、外运费用、外部因素费用共计1,391,000元，对此原告龙和汽运公司不予认可，认为系被告银鸽股份公司先行违约造成，与其无关；11、原告龙和汽运公司对增加诉讼请求的部分已按照规定补交了增加诉讼请求部分的诉讼费用；12、因原、被告双方意见分歧较大，经法庭调解未达成共识。
一审法院认为：原告龙和汽运公司与被告银鸽股份公司书面签订《轻杂质外运承包合同》（劳务合同）及《更改（补充）协议》，是双方真实意思的表示，法院予以确认。合同签订后，原告龙和汽运公司即投资必要的基础设施建设及生产所需的相关设备，由原每月劳务费用162,000元变更为240,000元，2017年6月14日，因被告银鸽股份公司拖欠原告龙和汽运公司592,000元劳务费停工，诉讼过程中，被告银鸽股份公司将上述拖欠的劳务费清偿，原、被告双方对此无异议，法院予以确认。综合本案，本案争议的焦点为：一、原、被告双方谁先行违约或者根本违约及双方能否继续履行合同；二、原告龙和汽运公司的损失请求能否得到支持及如何计算；三、反诉原告银鸽股份公司的反诉请求能否得到支持。一、原、被告双方谁先行违约或者根本违约及双方能否继续履行合同。本案中，2017年4月至7月中旬，在未征得原告龙和汽运公司事先同意迟延支付或者法律规定迟延支付正当事由的前提下，被告银鸽股份公司拖欠原告龙和汽运公司劳务费592,000元，构成违约，况且，被告银鸽股份公司也未向法庭提供相关证据证明其间原告龙和汽运公司存在已经违约的事实。被告银鸽股份公司虽分别于2017年6月15日、21日、26日书面函告原告龙和汽运公司让其复工及解除合同，函告复工及解除合同的通知原告龙和汽运公司也实际收到，但从原告龙和汽运公司书面复函被告银鸽股份公司的内容上综合分析，原告龙和汽运公司提供劳务的场地系在被告银鸽股份公司基地院内，保安门卫等的安全保障措施设置是归属被告银鸽股份公司，原告龙和汽运公司在收到被告银鸽股份公司要求复工的函告后即组织人员入驻未成，收到解除合同的函告后又不同意解除合同要求继续履行合同未果，被告银鸽股份公司虽辩称认为不按要求复工的原因与责任在原告龙和汽运公司，但未向法庭提供其让实际进场而原告龙和汽运公司拒绝提供劳务的情形等有关证据，仅凭其自身出具的函告以此为由进行抗辩，不符合民事诉讼有效证据的特征，不足以令人信服，况且，兼于原告龙和汽运公司的实际投资运营、合作期限一直主张要求继续履行合同以防止或者减少其损失的扩大，其提供的证据及主张符合人之常情、通常理解与交易习惯。被告银鸽股份公司提供的公证书，但该公证过程、现场等并没有原告龙和汽运公司相关人员的参与、签字或者认可，在程序上存在一定的瑕疵，有违公开透明原则，对其申请保全的证据事实予以确认，但责任后果的归责不能证明系原告龙和汽运公司的原因造成。在原、被告的劳务合同履行期内，被告银鸽股份公司目前已实际又将上述（合作）劳务的场地及部分设施提供他人使用，从而与他人形成事实（合作）劳务关系，有违诚实信用、行为善意的民法原理原则。综上，被告银鸽股份公司已构成根本违约，原、被告双方的合同及协议已不能继续履行即实质上该合同及协议已经单方解除。二、原告龙和汽运公司的损失请求能否得到支持及如何计算。综合本案，被告银鸽股份公司先是拖欠劳务款，后又单方解除合同，应对原告龙和汽运公司的损失承担赔偿责任。原告龙和汽运公司的损失包括因被告银鸽股份公司的违约造成的直接损失和财产损失，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”因原、被告的合同约定履行期限为两年，而本案中合同仅履行了11个月，下余13个月未履行，直接损失即违约金应当计算为780,000元（240,000元/月×13个月×25%），财产损失采取等价有偿及公平原则处理即无法拆除或者拆除后没有使用价值的为98,220元（163,700元×60%），该部分财产的最终所有权、处置权归被告银鸽股份公司，其它上述财产由原告龙和汽运公司自行处理。原告龙和汽运公司要求所投资的设施及设备损失，因除上述折价赔偿的财产损失外，其余财产其可自行处置（包括但不限于自行拆除、运走等），被告银鸽股份公司等不能进行阻拦，故对于其剩余财产损失部分，法院不予支持。三、反诉原告银鸽股份公司的反诉请求能否得到支持。反诉原告银鸽股份公司先是拖欠劳务费、后又单方解除合同，构成根本违约，现作为违约方要求守约方赔偿损失，于情于理不通，不符合合理公平、利益平衡的原则，因此，被告银鸽股份公司所称的损失应由其自行承担，对于其反诉请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决：一、被告河南银鸽实业投资股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告漯河市龙和汽车运输有限公司损失共计878,220元；二、驳回原告漯河市龙和汽车运输有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南银鸽实业投资股份有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费22,240元，反诉费8660元，合计30,900元，河南银鸽实业投资股份有限公司负担18,660元，漯河市龙和汽车运输有限公司负担12,240元。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本案二审的争议焦点是：一审判决结果是否适当？
本院认为，龙和汽运公司与银鸽股份公司书面签订《轻杂质外运承包合同》及《更改（补充）协议》，是双方真实意思的表示，本院予以确认。合同签订后，龙和汽运公司即投资必要的基础设施建设及生产所需的相关设备，由原每月劳务费用162,000元变更为240,000元，2017年6月14日，因银鸽股份公司拖欠龙和汽运公司592,000元劳务费停工，诉讼过程中，银鸽股份公司将上述拖欠的劳务费清偿，对此事实，本院予以确认。一、关于双方谁先行违约问题。本案中，2017年4月至7月中旬，在未征得龙和汽运公司事先同意迟延支付或者法律规定迟延支付正当事由的前提下，银鸽股份公司拖欠龙和汽运公司劳务费592,000元，构成违约。银鸽股份公司虽分别于2017年6月15日、21日、26日书面函告龙和汽运公司让其复工及解除合同，函告复工及解除合同的通知龙和汽运公司也实际收到，但因龙和汽运公司提供劳务的场地系在银鸽股份公司基地院内，保安门卫等安全保障措施设置归属银鸽股份公司，龙和汽运公司在收到银鸽股份公司要求复工的函告后即组织人员入驻未成，收到解除合同的函告后又不同意解除合同要求继续履行合同未果，银鸽股份公司虽辩称认为不按要求复工的原因与责任在龙和汽运公司，但未向法庭提供其让实际进场而龙和汽运公司拒绝提供劳务的情形等有关证据，仅凭其自身出具的函告进行抗辩，证据不足。综上，银鸽股份公司已构成根本违约。二、关于龙和汽运公司的损失请求能否得到支持及如何计算。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”；第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”。本案银鸽股份公司先是拖欠劳务款，后又单方解除合同，应对龙和汽运公司的损失承担赔偿责任。一审法院依据双方合同约定以及实际履行情况，判决银鸽股份公司赔偿龙和汽运公司各项损失共计878220元，符合合同约定和法律规定，本院依法予以维持。三、关于银鸽股份公司的反诉请求能否得到支持。银鸽股份公司先是拖欠劳务费、后又单方解除合同，构成根本违约，其作为违约方要求守约方赔偿损失，不符合合理公平、利益平衡的原则，一审判决对其反诉请求不予支持并无不当，本院依法予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22240元，由上诉人河南银鸽实业投资股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔喜庆
审判员 林晓光
审判员 翟朝飞
二〇一八年八月十四日
书记员 梁淑英