＼n广东省佛山市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）佛中法民四终字第106号＼n上诉人（原审原告）佛山市南海区金唯佳机械厂，住广东省佛山市南海区。＼n投资人李涛。＼n委托代理人张家秋，广东沥雄律师事务所律师。＼n委托代理人彭志明，男，汉族，1989年5月25日出生，住广东省英德市西牛镇。＼n上诉人（原审被告）李贤明，男，汉族，1972年5月26日出生，住湖南省永州市冷水滩区。＼n委托代理人何贵财，男，汉族，1976年2月28日出生，住湖南省临澧县。＼n上诉人佛山市南海区金唯佳机械厂（以下简称金唯佳厂）与上诉人李贤明，因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民一初字第531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院审理后，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、《中华人民共各和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、原告佛山市南海区金唯佳机械厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费32914.85元予被告李贤明。二、原告佛山市南海区金唯佳机械厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付伙食补助费595元、停工留薪期工资37080元予被告李贤明。三、原告佛山市南海区金唯佳机械厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金40170元、一次性工伤医疗补助金18540元和一次性伤残就业补助77250元予被告李贤明。原被告双方解除劳动关系并终结工伤保险关系。四、驳回原告的其他诉讼请求。原告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”＼n金唯佳厂不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院在李贤明受伤原因不明的情况下作出判决十分草率。李贤明并非工伤，原审法院在工伤尚存争议的情况下，理应中止审理本案，不应草率地作出判决。本案是建立在劳动仲裁的基础上，劳动仲裁又是建立在工伤认定的基础上。金唯佳厂因不服（2012）佛南法行初字第165号行政判决和（2013）佛中法行终字第75号行政判决，认为李贤明的行为属于工伤欺诈，已向广东省佛山市中级人民法院申请再审，广东省佛山市中级人民法院已立案受理，案号为（2013）佛中法立行申字第70号。因此，在法院尚未再审前，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项之规定，应当中止本案的审理。金唯佳厂也曾两次向原审法院申请中止审理本案，待广东省佛山市中级人民法院再审后再开庭审理。但是，原审法院未中止审理，故本案的判决是草率的。＼n二、李贤明的伤残七级系由医疗事故造成。在原审庭审中，李贤明宣称：“第一次住院治疗已将眼睛异物取出，第二、第三次入院治疗是因为视网膜脱落、硅油不牢”。既然第一次入院治疗已将眼睛异物取出，不需要第二、第三次手术、这就意味着，之所以存在后面两次手术，是因为第一次手术失败。而且后两次手术与取出异物并不存在必然的因果关系，李贤明亦承认第二、第三次入院治疗是因为视网膜脱落、硅油不牢。因此，李贤明眼睛“伤残七级”是医院造成，属于典型的医疗事故。据金唯佳厂了解，中山大学附属眼科医院并不存在王思宇（王思宁）这个医生。金唯佳厂曾到该院和卫生厅要求出具该医生资质，但医院和卫生厅均拒绝出示，金唯佳厂申请原审法院依职权调取王思宇（王思宁）的相关证据，原审法院也未调取。金唯佳厂继而申请追加中山大学附属眼科医院为本案第三人，原审法院也未采纳。金唯佳厂认为，无论李贤明眼睛是因何受伤，都与医院加重其伤害结果存在必然的因果关系。原审法院理应追加医院为第三人，参加本案的审理。＼n三、原审法院判决金唯佳厂支付停工留薪期工资没有法律依据。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，职工须与用人单位保持劳动关系是职工享受停工留薪期工资的前提之一。本案中，李贤明已于2011年4月4日因与其兄弟另行办厂而自行与金唯佳厂解除劳动关系（原审法院亦认定系李贤明与金唯佳厂解除劳动关系），而李贤明被认定为工伤的时间是2011年4月10日。也就是说，李贤明在被认定工伤前，双方已不存在劳动关系，其不应享受停工留薪期工资。＼n四、李贤明眼睛受伤时根本就不在金唯佳厂工作。病历上的受伤时间和两份鉴定结论认定的受伤时间均说明了劳动部门认定其为工伤依据不足。1.两份鉴定报告均说明了李贤明受伤时间为2011年4月10日。这个时间，李贤明已不在金唯佳厂工作，其兄弟两人已自己开厂。两份鉴定书均由李贤明提供。受伤时间是劳动能力鉴定委员会认定。原审判决撇开受伤时间这一关键问题，是十分错误的。2.《中山大学附属眼科医院出院小结记录》反映出：“患者左眼铁屑击伤后，视力下降两年余入院”。李贤明是2011年9月16日就诊和入院。如果往前推2年时间，也就是2009年8月眼睛受伤。而这个时间，李贤明根本就不在金唯佳厂工作。无论根据鉴定报告认定的受伤时间还是依据《中山大学附属眼科医院出院小结记录》上的受伤时间，都说明李贤明受伤与工伤无关。＼n五、仲裁裁决和原审判决都是依据“王医生”篡改的病历认定工伤，而篡改病历的行为违法。金唯佳厂查遍卫生部网站和执业医师注册信息，都查不到“王”医师是“中山大学中山眼科中心”的医师，卫生厅和中山大学中山眼科中心亦没有作出任何正面回复。假设“王”医师是中山大学中山眼科中心的医师，他也无权修改病历。＼n六、社保局对于工伤认定混乱。＼n综上金唯佳厂上诉请求：1.撤销原审判决一、二、三项，改判金唯佳厂无须支付李贤明医疗费、伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助、一次性伤残就业补助金；2.将本案依法发回重审；3.本案诉讼费用李贤明承担。＼n针对金唯佳厂的上诉，李贤明答辩称：对金唯佳厂上诉的事实与理由不予认可。＼n李贤明亦不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、关于劳动能力鉴定费负担问题。依据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第（三）项之规定，劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付，由于李贤明没有为金唯佳厂参加社会工伤保险，依照《广东省工伤保险条例》第五十七条之规定，该劳动能力鉴定费就应由用人单位向李贤明补偿。鉴定费总数为437元（即初次鉴定费87元＋再次鉴定费350元＝437元）。＼n二、关于医疗费负担问题。从《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款之规定来看，医疗费实行损失补偿原则，即治疗花费多少，就补偿多少。因此，李贤明所花费的医疗费46005.23元，金唯佳厂应予补偿。李贤明在佛南劳人仲案字（2013）1302号仲裁裁决送达后，本着息诉止纷的态度未就仲裁裁决中未尽事项提起诉讼。鉴于金唯佳厂的故意拖延的心态和二审全面审理原则的契机，现对该医疗费的数额提出上述主张。原审判决认定李贤明服裁，这样的解释是对劳动争议仲裁程序与劳动争议诉讼程序关系的错误理解。＼n三、住院伙食补助费负担问题。依以上第二点，李贤明主张“医疗终结期”不能对医疗费作出限制的观点，2012年9月3日至2012年9月10日第三次住院（共8天）的住院伙食补助费应予补偿。三次共住院25天，其住院伙食补助费总额为：875元［即50元／天×70%×（8＋9＋8）天＝875元］，金唯佳厂应予补偿。＼n四、原审判决错误认定李贤明工资所导致的相关工伤保险待遇计算错误。李贤明在金唯佳厂从事钻床工作，其在受伤前的月平均工资为4100元／月，该工资数额主张在仲裁阶段就由李贤明提出，且金唯佳厂在仲裁时没有就该主张提出相反证据予以反驳。仲裁裁决根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条及《广东省工资支付条例》第十六条的规定，裁决由金唯佳厂承担举证不能的不利后果，采信了李贤明工资为4100元／月的主张。原审判决却参照佛山市2010年在岗职工月平均工资3090元，既不说明确定的法律依据，也不分析在劳动争议诉讼程序中有关工资的证据是由用人单位掌握的这一特殊情形，在举证责任分配时应实行举证责任倒置。如用人单位不拿出工资证据或其证据不足以推翻劳动者的工资主张，则就应采信劳动者的主张。况且，金唯佳厂在原审诉讼请求中只是请求判令其无须支付所有的工伤保险待遇，是对工伤认定和劳动能力鉴定结果的全盘否定。并没有对李贤明在仲裁程序和原审程序中的工资数额主张提出反驳证据。故原审判决对金唯佳厂的工资认定是适用法律错误。在金唯佳厂没有相反证据证明李贤明的工资不是4100元／月的情况下，应采信李贤明关于月工资4100元／月的主张。依4100元／月的工资数额，则李贤明还应享受以下工伤保险待遇：＼n1.金唯佳厂应补偿李贤明停工留薪期工资49200元（即4100元／月×12个月＝49200元）。2.金唯佳厂应补偿李贤明一次性伤残补助金53300元（即4100元／月×13个月＝53300元）。3.金唯佳厂应补偿李贤明一次性工伤医疗补助金24600元（即4100元／月×6个月＝24600元）；和一次性伤残就业补助金102500元（即4100元／月×25个月＝102500元）。＼n五、停工留薪期护理费负担问题。虽然原审诉讼由金唯佳厂启动，但依劳动争议仲裁程序与劳动争议诉讼程序的关系，只要一方启动诉讼程序，法院就得全面的审查，不能因为一方未起诉，而忽视该未起诉方在诉讼程序中主张的经过仲裁而未被支持的合法权益。在原审程序中，李贤明提出了不服护理费裁决的主张，原审法院就应对该项主张予以判决。原审对此不予支持是错误的。＼n综上李贤明上诉请求：金唯佳厂支付李贤明如下工伤保险待遇：1.劳动能力鉴定费437元（即初次鉴定费87元＋再次鉴定费350元＝437元）；2.医疗费46005.23元；3.住院伙食补助费875元［即50元／天×70%×（8＋9＋8）天＝875元］；4.停工留薪期工资49200元（即4100元／月×12个月＝49200元）；5.一次性伤残补助金53300元（即4100元／月×13个月＝53300元）；6.一次性工伤医疗补助金24600元（即4100元／月×6个月＝24600元）；7.一次性伤残就业补助金102500元（即4100元／月×25个月＝102500元）；8.停工留薪期间护理费3218.39元（即2800元／月÷21.75天×25天＝3218.39。＼n针对李贤明的上诉，金唯佳厂答辩称：李贤明的上诉请求应予驳回。＼n双方在二审期间均没有提供新的证据材料。＼n经审查，本院对一审查明的事实予以确认。＼n本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷，本案二审时的争议焦点为：1.李贤明所受的伤是否为工伤；2.李贤明的工资标准；3.李贤明应享受的工伤保险待遇。4.劳动能力鉴定费的承担。＼n一、关于李贤明所受的伤是否为工伤。金唯佳厂上诉主张李贤明存在工伤欺诈的行为，并请求确认佛山市南海区人力资源和社会保障局作出的工伤认定无效。但金唯佳厂对于以上主张并未提供相关证据证明，其应承担举证不能的责任。且，对于佛山市南海区人力资源和社会保障局作出的工伤认定，金唯佳厂应通过行政复议或行政诉讼途径解决。本案中，李贤明所受伤害经佛山市南海区人力资源和社会保障局作出的工伤认定书认定为工伤。金唯佳厂不服上述认定，向原审法院提出行政诉讼，原审法院作出了（2012）佛南法行初字第165号行政判决，驳回了金唯佳厂的诉讼请求。金唯佳厂不服原审法院该行政判决，向本院提出上诉，本院作出（2013）佛中法行终字第75号行政判决，且已发生法律效力，驳回了李贤明的上诉请求。金唯佳厂上诉主张其针对以上判决已向本院申请了再审，并且已经受理。但经本院核实，本院对其再审申请并未正式立案审理，同时依据相关法律规定，生效判决在申请再审期间不影响该生效判决的效力与执行。故李贤明所受伤为工伤，有行政认定，并由生效判决确认，现金唯佳厂在本案中请求确认佛山市南海区人力资源和社会保障局作出的工伤认定无效，不符合相关法律规定，本院不予支持。＼n二、关于李贤明工资标准的问题。对于李贤明受伤前的十二个月平均工资，金唯佳厂应承担举证责任。在劳动者亦无证据证明其主张的月工资数额的情况下，对于劳动者主张的工资低于统筹地区在岗职工平均工资的，应采信劳动者的主张，对于劳动者的主张高于统筹地区在岗职工平均工资的，应推定在岗职工平均工资为其月平均工资。本案中，双方对于李贤明的工资均未举证证明。李贤明主张其月平均工资为4100元／月，该主张高于2010年佛山地区在岗职工的平均工资3090元／月。故原审以2010年佛山地区在岗职工的平均工资3090元／月为其受伤前的月平均工资的认定并无不当，本院予以维持。＼n三、关于李贤明应享受的工伤保险待遇的问题。现有证据并不能证明李贤明第三次住院期间产生的医疗费系因本案工伤导致的，故对其请求第三次住院期间产生的医疗费本院不予支持。与上同理本院对李贤明请求第三次住院期间的伙食补助费亦不予支持。李贤明受伤前的月平均工资为3090元，经本院核算金唯佳厂应向李贤明支付停工留薪期工资37080元予、一次性伤残补助金40170元、一次性工伤医疗补助金18540元和一次性伤残就业补助77250元。原审判决计算正确，本院予以维持。＼n四、关于劳动能力鉴定费的承担问题。劳动能力鉴定属于具体行政行为，对于因行政行为产生的费用，应谁申请，谁承担。故李贤明对于因申请劳动能力鉴定而产生的费用，应由其自行承担。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区金唯佳机械厂承担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长陈庆莉＼n代理审判员霍娟＼n代理审判员侯进＼n二〇一四年二月二十一日＼n书记员郅红