广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）字第385号
上诉人（原审原告）广西宏泰水泥制品有限责任公司，住所地：南宁-东盟经济开发区新庆南路02号。
法定代表人唐子明，总经理。
委托代理人胡礼艳，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李平，男，汉族。
委托代理人黄飞，广西阳光法律事务所法律工作者。
上诉人广西宏泰水泥制品有限责任公司（以下简称宏泰公司）因劳动争议纠纷一案，不服武鸣县人民法院（2014）武民一初字第1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月24日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人宏泰公司的委托代理人胡礼艳，被上诉人李平的委托代理人黄飞到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。
一审法院经审理查明：李平于2012年11月6日到宏泰公司处工作，从事机修业务，双方签订期限为2013年1月1日至2014年12月31日的书面《劳动合同》，该合同未明确约定李平的工资构成。2013年4月至2013年12月，宏泰公司通过银行转账发放李平工资总额为28279.6元，由此推算李平在该期间平均每月实得工资为3142元。李平到宏泰公司处工作后，宏泰公司从未为李平缴纳失业保险费。2014年2月9日，宏泰公司口头解除与李平的劳动关系。同年5月19日，李平申请仲裁，请求“1、被申请人宏泰公司向其支付解除劳动合同经济补偿金7854.2元；2、被申请人宏泰公司赔偿其失业金损失3141.7元；3、被申请人宏泰公司向其支付2012年11月6日至2014年2月9日的休息日加班费11729元和超时加班费2775元。”宏泰公司在仲裁期间提交的《2012年12月考勤表》显示李平该月除26日、30日无考勤记录外，其余日期均有考勤，且李平该月1日、2日、4日至12日、14日至17日、19日、20日、25日、27日至29日、31日上班时间均超过8小时。2014年8月20日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2014）第774号仲裁裁决：“一、被申请人宏泰公司支付申请人李平解除劳动合同经济补偿金7854.2元；二、被申请人宏泰公司赔偿申请人李平失业金损失3141.7元；三、被申请人宏泰公司支付申请人李平2012年11月6日至2014年2月9日的休息日加班费11729元和超时加班费2775元。”宏泰公司不服裁决，于2014年9月23日向一审法院起诉。
一审法院认为：宏泰公司主张双方的劳动合同系在李平消极怠工、不听指挥、严重违反劳动纪律的情况下解除，但无证据证明该事实主张，不予采纳。因宏泰公司解除劳动合同无法律依据，属违法解除，依法应当支付李平解除劳动合同的经济补偿金。李平到宏泰公司处工作后，宏泰公司没有为李平缴纳失业保险费，又非李平意愿的情况下解除劳动关系，因此依法应赔偿李平失业金损失。关于李平的工资情况，双方签订的《劳动合同》没有明确约定，宏泰公司亦未提供证据予以证明，但根据李平提交的《综合账户历史明细》显示，2013年4月至2013年12月宏泰公司通过银行转账发放李平工资总额为28279.6元，即平均每月实得工资3142元，因此，认定李平在宏泰公司处工作每月工资为3142元。关于李平是否存在休息日加班和超时加班的问题，因宏泰公司施行有考勤制度，有义务提供对李平工作的考勤情况，宏泰公司在仲裁期间提交的《2012年12月考勤表》显示李平的上班情况，该《考勤表》显示李平该月除26日、30日无考勤记录外，其余日期均有考勤，且李平该月1日、2日、4日至12日、14日至17日、19日、20日、25日、27日至29日、31日上班时间均超过8小时。因此认定李平工作存在休息日加班和超时加班的事实。宏泰公司有义务提供其他月份对李平工作的考勤情况，因宏泰公司未提供，应由其承担举证不能的不利后果，因此对李平在仲裁期间主张在宏泰公司处工作期间存在休息日加班56天和超时加班212小时的事实予以认定。宏泰公司主张即使有加班加点，加班费也已按合同发放无依据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、宏泰公司与李平的劳动关系自2014年2月10日起解除；二、宏泰公司支付李平解除劳动合同经济补偿金7854.2元；三、宏泰公司赔偿李平失业金损失3141.7元；四、宏泰公司支付李平2012年11月6日至2014年2月9日的休息日加班费11729元和超时加班费2775元。案件受理费10元，由宏泰公司负担。
上诉人宏泰公司上诉称：一、被上诉人消极怠工，严重违反劳动纪律，公司对其劝退，但未正式辞退，被上诉人自2014年2月10日起就不来公司上班，因此其不能获得经济补偿金；二、如上，被上诉人自动离职，不符合领取失业金的条件，上诉人无需赔付失业金损失；三、加班费的事实应当由劳动者即被上诉人举证，且双方合同明确约定加班工资的发放时间为每月15日，即便有加班，也与工资一并发放了；四、本案加班费数额还没有确定，上诉人谈不上“拖欠”劳动报酬，因此本案加班费不是拖欠劳动报酬发生的争议，应当受一年仲裁时效的限制。请求二审法院撤销一审判决书二至四项。
被上诉人李平辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以确认。
上诉人对一审法院认定的“2014年2月9日，宏泰公司（上诉人）口头解除与李平（被上诉人）的劳动关系”有异议外，认为上诉人没有解除被上诉人劳动关系的行为。经查，宏泰公司在仲裁答辩时自认“因申请人在工作中不服从安排，给正常工作运行造成阻碍，经多次对其进行改正谈话仍屡教不改，故解除双方之间劳动关系”，现在诉讼阶段予以否认，但没有反证予以证实，本院不予采信。一审法院根据上诉人自认认定上述事实正确，本院二审予以确认。综上，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案的争议焦点为：一、上诉人是否应当向被上诉人支付一审认定的解除劳动合同经济补偿金及赔偿失业金损失；二、上诉人是否应当向被上诉人支付一审认定的休息日加班工资及延时加班工资。
本院认为：一、上诉人解除与被上诉人劳动合同，但未能提出合法依据，一审法院认定上诉人违法解除劳动合同并依照被上诉人的诉请及上诉人没有为被上诉人依法缴纳失业金保险的事实，判决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金7854.2元、赔偿失业金损失3141.7元正确，本院二审予以确认。二、加班事实的举证责任在于劳动者，但本案中已经可以确定被上诉人存在加班、上诉人实施考勤制度的事实，在此种情况下，一审法院认定应当由上诉人承担被上诉人加班事实的举证责任，并确认被上诉人主张的加班事实符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，本院二审予以确认。上诉人主张加班工资已经随工资在每月15日支付，但未能提供证据予以证明，本院不予采信。上诉人主张被上诉人加班工资的仲裁请求已过仲裁时效，没有法律依据，本院不予采信。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用10元，由广西宏泰水泥制品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 超
代理审判员 覃 斯
代理审判员 全春苗
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 王文婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。