福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1317号
原公诉机关南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖三生，男，1971年11月10日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，务工，住宁都县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年4月23日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审，2014年5月21日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人苏庆跃，福建华达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹祥生，男，1974年8月24日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，务工，住宁都县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年4月23日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审，2014年5月21日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人刘艳华，福建华达律师事务所律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人廖三生、邹祥生犯假冒注册商标罪一案，于2014年11月13日作出（2014）南刑初字第1168号刑事判决，宣判后，被告人廖三生、邹祥生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人廖三生、邹祥生，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月份，被告人廖三生、邹祥生经商谋，共同出资生产假冒注册商标运动鞋，并租赁南安市霞美镇四黄村一民房及泉州市鲤城区常泰街道上村社区芙蓉路90号一民房作为生产车间及仓库。后被告人廖三生、邹祥生未经注册商标所有人许可，在南安市霞美镇四黄村租房内雇佣工人生产假冒“安踏”和“361°”运动鞋，再将假冒运动鞋运到泉州市鲤城区常泰街道上村社区租房存放。2013年4月23日9时许，公安机关根据群众举报，查获该制假窝点，当场抓获被告人廖三生、邹祥生，并缴获1612双假冒“安踏”运动鞋、175双假冒“361°”运动鞋。经南安市价格认定局认定，被查获的该批假冒注册商标运动鞋价值人民币268131元。经福建省鞋类产品质量监督检验中心检测，被查获的该批假冒运动鞋不符合产品标准要求（耐折性能或拉伸强度、DIN耐磨不符合）。
原判认定前述事实，有证人李某甲、李某乙、熊某、康某、杨某、黄某的证言，搜查笔录及现场照片、扣押物品清单及照片，辨认笔录及照片，安踏（中国）有限公司、三六一度（福建）体育用品有限公司出具的鉴定报告及证明，检测报告，价格鉴定书，企业法人营业执照，商标注册证及相关材料，户籍证明，抓获经过，工作说明及被告人廖三生、邹祥生的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人廖三生、邹祥生未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，共假冒二种注册商标，涉案价值人民币268131元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人廖三生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币140000元；二、被告人邹祥生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币140000元；三、已扣押的1612双假冒“安踏”运动鞋、175双假冒“361°”运动鞋，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人廖三生的上诉理由：其生产的“安踏”、“361°”运动鞋系不合格产品，价格鉴定以正品市场价作为依据认定本案“安踏”和“361°”运动鞋的价值偏高；生产的运动鞋未流入市场，没有给商标权利人造成损害，社会危害性较小，且归案后如实供述犯罪事实，是初犯、偶犯，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人邹祥生的上诉理由：其生产的“安踏”、“361°”运动鞋未达到正品质量标准，原判认定非法经营数额偏高；生产的运动鞋未交货，没有给商标权利人造成损害，社会危害性较小，且归案后如实供述犯罪事实，是初犯、偶犯，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人廖三生、邹祥生于2012年10月份租赁南安市霞美镇四黄村及泉州市鲤城区常泰街道上村社区芙蓉路90号民房后，未经“安踏”和“361°”注册商标所有人许可，雇佣工人在上述地点生产、储存假冒“安踏”和“361°”运动鞋，公安机关于2013年4月23日查获该窝点，扣押1612双假冒“安踏”运动鞋、175双假冒“361°”运动鞋，查获的运动鞋经鉴定为不合格产品，廖三生、邹祥生非法经营数额共计人民币268131元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人廖三生、邹祥生及其辩护人提出的廖三生、邹祥生生产的假冒“安踏”、“361°”注册商标的运动鞋未达到正品质量标准，原判以正品市场价认定为非法经营数额偏高的诉辩意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。原判以被侵权产品的市场中间价格来认定二上诉人的非法经营数额并无不当，上诉人廖三生、邹祥生及其辩护人提出的上述诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人廖三生、邹祥生未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，共假冒二种注册商标，非法经营数额达人民币268131元，其行为均已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重，应依法予以惩处。本案假冒的运动鞋已被扣押，尚未流入市场，可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并根据廖三生、邹祥生的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度、犯罪的主观恶性等情节，对二上诉人的量刑适当，依法应予维持。二上诉人请求改判较轻刑罚并适用缓刑的上诉理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 夏 简
代理审判员 王柳玲
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。