甘孜藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川33刑终6号
原公诉机关四川省丹巴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾文，男，1969年10月16日出生。因涉嫌犯行贿罪，于2016年5月20日被四川省雅江县人民检察院刑事拘留，同年5月27日变更为取保候审。2016年6月6日，甘孜藏族自治州人民检察院将该案指定四川省丹巴县人民检察院办理，同日四川省丹巴县人民检察院对其逮捕。现羁押于四川省丹巴县看守所。
辩护人杨一林，四川华楚律师事务所律师。
四川省丹巴县人民法院审理四川省丹巴县人民检察院指控原审被告人曾文犯行贿罪一案，于2017年1月6日作出（2016）川3323刑初22号刑事判决。原审被告人曾文不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月8日公开开庭审理了本案，甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员褚欣毅出庭履行职务，原审被告人曾文及其辩护人杨一林到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2012年四川省雅江县人民政府与甘孜州木雅房地产有限公司签订雅江县旧城改造协议，被告人曾文作为木雅房地产公司法人代表在2012年-2015年期间向分管住房和城乡规划建设局领导雅江县人民政府副县长杜某某行贿人民币520000元，具体事实如下：
1.2012年4月，被告人曾文和到成都出差的杜某某一起回雅江做拆迁摸底调查，在杜某某驾驶员李虎家院坝里被告人为加快拆迁进度把用报纸包好的70000元送给杜某某，并承诺摸底工作顺利再送其130000元；2012年5、6月，被告人打电话给财务人员林某准备130000元交给曹某，并叮嘱林某130000元不要入公司的账。曹某按照被告人的安排将林某处取的一个纸袋（内装有130000元）在武装部楼下交给了杜某某。
2.2013年5、6月份由于拆迁进度缓慢，被告人就去找成都出差的杜某某，在肖家河附近请杜某某在拆迁进度上帮忙，用黑色塑料袋装好的100000元送给了杜某某。
3.给杜某某送了100000元之后，拆迁进度还是比较缓慢。就去找了杜某某，他说这件事确实在做，但难度大。曾文又因拆迁合同已经签订，怕时间久了缴纳违约金。当天晚上用黑色塑料袋装好的200000元现金送到了武装部杜某某家里交给了杜某某。
4.2014年年底，为感谢杜某某将临时商铺的租金转给被告人公司，被告人到杜某某的办公室用信封装好的20000元送给了杜某某。
另查明被告人曾文在甘孜藏族自治州人民检察院于2016年5月19日第一次询问时就将向杜某某行贿的事实如实供述，杜某某于2016年5月20日被甘孜藏族自治州人民检察院询问。
认定上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实：
1.甘孜藏族自治州中级人民法院指定管辖决定书。证实被告人曾文行贿一案，甘孜州人民检察院商请甘孜州中级人民法院管辖，经决定将该案指定四川省丹巴县人民法院管辖。
2.甘孜藏族自治州人民检察院指定管辖决定书。证实将被告人曾文涉嫌行贿一案，指定四川省丹巴县人民检察院管辖。
3.立案决定书。证实2016年5月20日四川省雅江县人民检察院曾文涉嫌行贿一案立案侦查。
4.到案经过。证实甘孜州木雅房地产开发有限公司法人代表曾文涉嫌行贿一案，系由甘孜藏族自治州人民检察院指定四川省雅江县人民检察院反贪贿赂局办理。2016年5月19日接到甘孜藏族自治州人民检察院交办函后，于2016年5月20日通知被调查对象曾文到院接受询问，在询问过程中曾文主动交代其向杜某某行贿的事实。同日报请检察长批准，依法对曾文涉嫌行贿一案立案侦查。
5.户籍信息。证实被告人曾文的基本身份信息。
6.营业执照。证实甘孜州木雅房地产开发有限责任公司，法人代表为曾文，公司成立时间为2012年12月3日，期限2012年12月3日至长期，住所雅江县东城小区10幢一单元5-2。
7.四川省雅江县木雅广场旧城改造项目招商协议书、补充协议（二）。证实2012年10月18日甲方四川省甘孜州雅江县人民政府法人代表旦灯与乙方甘孜州木雅房地产开发有限责任公司法人代表曾文签订雅江县旧城改造协议；2014年5月8日杜某某以甘孜州雅江县人民政府法定代表人的身份与甘孜州木雅房地产开发有限公司法定代表人曾文签订该协议。
8.四川省雅江县人民政府文件、公告。证实杜某某在2011年11月分管住房和城乡规划建设、国土等工作；2011年12月12日选举当选雅江县人民政府副县长；2012年8月1日分管住房和城乡规划建设、国土等工作；2014年3月5日分管住房和城乡规划建设等工作。
9.四川省雅江县县委文件、雅江县县委、县人民政府关于进一步分解落实新区建设和旧城改造工程工作任务分工的通知。证实实物指标调查和征地拆迁组、项目实施组及旧城改造项目实施组副组长成员有杜某某。
10.证人杜某某的证言。证实其共收受曾文52万元。第一次在2012年的一天，曾文在杜某某驾驶员李虎家门口给了杜某某7万元现金；第二次在2012年的一天，曾文安排曹某在武装部宿舍里给杜某某送了13万元现金；第三次在2012年7、8月份的一天，木雅广场启动拆迁，曾文在雅江县武装部坝子或成都（具体地点记不清楚了）给杜某某送了10万元现金；第四次在2013年6、7月份的一天，曾文在木雅广场拆迁完后，在武装部坝子送给杜某某20万元现金；第五次在2015年年底的时候，拆迁办在将临时过度商铺租金交给木雅公司以后，曾文到杜某某的办公室送了2万元现金。
11.证人李某某的证言。证实当时华建公司以雅江县政府在西博会上签订了开发木雅广场开发的招商引资项目，然后到雅江县当地政府为了税收不流失到内地，要求我们在州内注册一家公司，这样就由曾文和李某某的名义注册了甘孜州木雅房地产开发有限责任公司，工商上注册了甘孜州木雅房地产开发有限责任公司，工商上注册资金是2000万元，但实际李某某只出资了500万元，其他的钱是曾文出资的。李某某在公司名义上是股东，但李某某只负责销售（房屋），具体的是曾文在负责，公司的整体运作曾文不用和李某某商量。
12.证人林某的证言。证实林某毕业后一直在成都华阳建筑股份有限公司工作。2012年雅江县做了一个项目，林某就到雅江县在甘孜州木雅房地产开发有限责任公司从事会计工作。2012年中，也就是我们进来开设临时账户的时候，曾文给林某打过一个电话，内容是让林某准备13万元的现金拿给曹某，并叫林某不要入账，等他回来之后再把挪用的13万元现金补上。林某就按照曾文的安排，用一个纸袋子装好等曹某来了后就将13万元现金交给曹某了。
13.证人曹某的证言。证实木雅公司法人代表是曾文，好像有一个叫李某某的人也是木雅公司的股东。曹某与曾文是干亲家关系。大概在2012年5、6月份，曾文在成都出差，打电话让曹某给杜某某带一个东西。曹某就按照安排，到曾文公司的会计那里取了一个纸袋，里面装着用报纸包着的现金到了武装部楼下，到武装部的时候天还没黑，就打电话叫杜某某下来取。杜某某下来之后就将装着现金的纸袋交给他说是曾哥带的东西。
14.被告人曾文的供述及辩解。证实向雅江县人民政府副县长杜某某行贿是由于杜某某是分管城建的副县长，而自己承建木雅广场这个项目都需要他的支持和帮助，向杜某某行贿的钱是自己的钱，与华建公司、木雅公司没有关系。（1）2012年4月份，由于曾文要到雅江来做拆迁摸底调查，当时杜某某在成都出差，于是曾文就和杜某某一起回雅江，在回雅江的路上，就到杜某某驾驶员李虎家（八角楼乡日基村）去吃坨坨牛肉。第二天早上其和杜某某在李虎院子里散步的时候为加快拆迁进度将之前用报纸包好的7万元现金送给了杜某某，并承诺如果摸底工作顺利，确定再送13万元给他。曾文安排曹某到雅江做摸底调查，曹某觉得问题不大，曾文打算把之前承诺给杜某某的13万元给他。大概在2012年5、6月份的时候，曾文打电话给木雅公司的会计林某，让他从公司那里拿13万元给曹某，并叫林某将这笔支出不计入木雅公司的账，等曾文回来之后就将这13万元补进公司的账户，然后安排曹某将从林某那里拿的13万元送给杜某某；（2）2013年3、4月份拆迁进度明显缓慢曾文去找杜某某，杜某某正好在成都出差，住肖家河附近，曾文告诉杜某某拆迁遇见了困难，请求杜某某帮忙，并从曾文的奥迪车上取出事先准备好用黑色塑料袋装好的10万元现金送给了杜某某。（3）送了10万元之后，拆迁进度还是比较缓慢，又去找了杜某某，杜某某告诉这件事确实在做，但是难度大。曾文就说拆迁合同已经签了，如果时间拖久了我们要缴违约金。当天晚上用黑色塑料袋包装的20万元现金送给了杜某某。杜某某收到这20万元之后就感觉拆迁进度明显加快了；（4）2014年底涉及收取临时铺面租金的问题，杜某某主动给曾文提出，在拆迁办还有20多万元的租金拿走，曾文拿到该笔租金后在杜某某办公室送给杜某某2万元的现金。
原判认为，甘孜州木雅房地产开发有限责任公司与雅江县人民政府签订《雅江县木雅广场旧城改造项目招商协议》，被告人曾文作为木雅公司法人代表在履行该协议中违反规定向分管该项目的雅江县人民政府副县长杜某某行贿520000元，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。公诉机关对被告人曾文的指控罪名成立，本院予以支持。被告人曾文在侦查机关询问时就如实供述了向杜某某行贿的事实，系自首。且被追诉前主动交代行贿的行为让侦查机关破获了相关的杜某某受贿案件，综合全案，本院依法予以从轻处罚。辩护人提出对被告人曾文适用缓刑的辩护意见，经审理查明，被告人曾文向时任雅江县人民政府副县长杜某某，行贿的目的虽然不是谋取不正当利益，但其行为违反了国家法律，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，故本院不予支持。辩护人的其他辩护意见与审理查明的事实一致，本院予以支持。被告人曾文对公诉机关指控送给杜某某的第一笔20万元是劳务费的辩解，经审理查明，其在明知杜某某没有专业摸底调查的资质且为雅江县分管城建负责人的情况下，为了得到杜某某今后的关照，以劳务费的形式变相向杜某某行贿，故对其这一辩解不予支持。被告人曾文对公诉机关指控的第二、三笔的辩解，经审理查明，木雅公司和雅江县人民政府签订了正规的合同，在合同中双方是平等的民事主体，在政府违约的情况下，木雅公司完全有主张对方违约的权利，不存在其辩解的迫于无奈的情况，故对其这一辩解不予支持。根据本案的事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、第十二条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款、第十三条的规定，判决被告人曾文犯行贿罪，判处有期徒刑一年四个月。
原审被告人曾文上诉称，不服丹巴县人民法院（2016）川3323刑初22号判决，认为一审判决认定事实不清、适用法律有误、量刑过重，请求甘孜藏族自治州中级人民法院依法予以改判，给予上诉人缓刑。
其辩护人提出以上相同辩护意见。
甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见认为,一审判决认定上诉人犯行贿罪事实清楚，证据确实充分，程序合法、量刑适当，建议二审法院结合本案事实、证据、情节、社会危害、认罪态度等作出公正、合理的判决。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原判相同，本院予以确认。
本院结合本案证据，综合上诉理由、辩护意见及出庭检察员意见，对双方争议的焦点分项评判如下：
1.上诉人（原审被告人）曾文是否构成行贿罪。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款的规定，在经济往来中的行贿不要求以“谋取了不正当利益”为要件。另，本案没有杜某某索贿的证据，况且索贿和勒索是两个不同的刑法概念。故，上诉人（原审被告人）曾文是否谋取了不正当利益，不影响其构成行贿罪，杜某某是否有索贿行为，也不影响其构成行贿罪。
2.上诉人（原审被告人）曾文是否有可以从轻或者减轻，甚至免除处罚的情节。
依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。本案曾文不仅有在被追诉前主动交待行贿行为的情节，而且还有对侦破重大案件（杜某某被判处10有期徒刑）起关键作用的情节，可以从轻或者减轻处罚。另外，经查曾文行贿的主要目的不是为了谋取不正当利益，而是为了加快工程进度，其行为虽然违反了国家法律，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，构成行贿罪，但其社会危害性明显小于其他为了谋取不正当利益的行贿罪。并且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十四条的规定，本案曾文行贿的情形（数额和危害结果），属于犯罪较轻情形，可以减轻或者免除处罚。综上，上诉人（原审被告人）曾文有可以从轻或者减轻，甚至免除处罚的情节。
3.上诉人（原审被告人）曾文名下的木雅公司是否为甘孜州作出贡献以及其被采取强制措施后其所投资的几个项目是否面临停产，因与本案无关，不在审查范围。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾文在侦查机关询问时就如实供述了向杜某某行贿的事实，系自首。其行贿的主要目的不是为了谋取不正当利益，而是为了加快工程进度，其行为虽然违反了国家法律，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，构成行贿罪，但其社会危害性明显小于其他为了谋取不正当利益的行贿行为。另，其行贿的情形（数额和危害结果）属于刑事法律规定的犯罪较轻情形。综上，依法可以对其从轻或者减轻，甚至免除处罚。原审法院认定其犯行贿罪，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。杜某某是否有索贿行为，不影响其构成行贿罪，其名下的木雅公司是否为甘孜州作出贡献以及其被采取强制措施后其所投资的几个项目是否面临停产，与本案无关联性。其量刑过重的上诉理由与审理查明的事实相符，予以采纳。其他上诉理由与审理查明的事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省丹巴县人民法院（2016）川3323刑初22号刑事判决，即被告人曾文犯行贿罪，判处有期徒刑一年四个月；
二、上诉人（原审被告人）曾文犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。自本刑事判决书生效之日起十日内，持本刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。）
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起即发生法律效力。
审判长 张 浩 丹
审判员 邵 苓
审判员 格桑曲珍
二〇一七年三月十四日
书记员 余 崇 清
附本案涉及的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。