河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀06民终472号
上诉人（原审被告〕：谷朋华，男，1981年2月5日出生，汉族，住定州市南城区。
委托诉讼代理人：张杰，河北顺治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告〉：定州市建安建筑工程有限公司，住所地：定州市瘟庙街。
法定代表人：吕亮，执行董事。
委托诉讼代理人：窦龙辉，河北泰通律师事务委律师。
委托诉讼人理人：韩增江，河北泰通律师事务委律师。
原审被告：王磊，男，1991年8月16日出生，住安国市。
上诉人谷朋华因与被上诉人定州市建安建筑工程有限公司及原审被告王磊追偿权纠纷一案，不服河北省定州市人民法院冀06**民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
谷朋华上诉请求：1、依法撤销原判决，予以改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。不服一审判决部分的上诉请求数额1247155.48元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
事实与理由：原判决认定事实和适用法律错误，判决结果明显不当。一、原判决认定“被告谷朋华承揽原告承包的工程中的浇筑混凝土项目。被告称发生事故时系原告工人操作证据不足”，缺乏事实与法律依据，根本不能成立。混凝土浇筑施工是建设工程施工最基础同时也是最重要的作业���节，施工技术要求极为严格，由被上诉人自己独立完成，上诉人没有也不可能承包浇筑混凝土施工作业。原判决认定被上诉人将浇筑混凝土项目分包给没有施工资质的也丝毫不懂混凝土浇筑施工的上诉人是荒谬的，没有任何事实依据。被上诉人也没有提交证据证明上诉人参与了混凝土浇筑施工。二、原判决认定“因布料机从根部折断，将在一旁施工的原告雇佣工人程小庆砸伤。造成原告工人程小庆受伤的原因，被告谷朋华在施工过程中，对自己提供的设备未尽到安全保障及维护义务”，证据不足，根本不能成立。本案没有证据能够证明程小庆受伤是因为布料机折断所致，原判决认定程小庆被折断的布料机砸伤，没有任何证据作为依据。原判决未查明布料机折断原因就认定上诉人对布料机未尽到安全保障及维护义务，显然不能成立。并且上���人也没有进行施工作业。三、被上诉人在本案中依法不享有追偿权，原判决认定被上诉人有权向上诉人追偿是错误的。被上诉人与程小庆依法存在劳动关系，被上诉人应当依法参加工伤保险，为程小庆缴纳工伤保险费。被上诉人是依法成立的建筑施工企业，程小庆是被上诉人的工人，被上诉人与程小庆系劳动关系而非雇佣关系。根据我国《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”和国务院《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”的规定，被上诉人系依法应当参加社会统筹的单位，应当为其职工程小庆办理工伤保险。职工因工作遭受事故伤害，享受工伤待遇是法律赋予的权利。在被上诉人违反法律规定未给其职工程小庆参加工伤保险的情况下，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，被上诉人向程小庆支付工伤保险待遇是其法定义务。原判决认定被上诉人与程小庆为雇主和雇员的关系，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定被上诉人有权向上诉人追偿，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款明确规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。被上诉人在其诉状中也承认程小庆是“原告工人”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，应当依法确认被上诉人与程小庆存在劳动关系。原判决错误认定被上诉人这种建筑施工企业与其工人存在雇佣关系而非劳动关系，存在很大的法律风险，会使被上诉人等建筑施工企业逃避其依法应当参加工伤保险、为职工缴纳工伤保险费的法定强制性义务，也会严重侵害职工享受工伤保险待���的权利。四、上诉人对被上诉人的工人程小庆在工作过程中因工遭受的人身损害，不存在过错，依法不应承担侵权责任。（1）2016年3月8日上诉人为被上诉人承包的上东国际1、2号楼车库提供泵送商品混凝土服务。上诉人在2016年3月8日前几天将手动布料机一台提供给被上诉人供其在进行混凝土浇筑施工时使用，该手动布料机在被上诉人施工期间由被上诉人管理、操作和维护。2016年3月8日在上东国际1、2号楼车库施工现场，只有上诉人雇佣的泵车驾驶员任宝龙驾驶泵车为上诉人购买的混凝土进行输送作业，自泵车驾驶员任宝龙驾驶泵车离开事故现场时，布料机使用状态正常。对于被上诉人所诉称的布料机折断将原告的工人程小庆砸伤，上诉人毫不知情。(2）上诉人对于程小庆因工受伤不存在任何过错。假设程小庆因布料机折断而被砸伤，也是由于被上诉人的施工人员使���布料机时操作不当所导致，应由布料机的使用人、管理人即被上诉人自行承担相应责任和后果。被上诉人称在进行混凝土浇筑施工过程中，由原审被告王磊现场指挥操作布料机的被上诉人的工人，与事实不符。原审被告王磊丝毫不懂建筑施工，不具备相关施工资质，不可能指挥被上诉人的工人如何进行建筑施工作业。上诉人只是负责用泵车将被上诉人购买的商品混凝土泵送到布料机中，然后由被上诉人的施工人员操作布料机进行混凝土浇筑作业，混凝土浇筑施工全部由被上诉人进行。（4）被上诉人应当对其主张的布料机折断将程小庆砸伤和折断的原因以及所称的上诉人“未尽到维护的义务”，依法承担举证责任，但被上诉人未能提供任何证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提���的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人应当依法承担举证不能的法律责任。五、上诉人提供给被上诉人使用的手动布料机系河北华昊机械设备制造有限公司生产的合格产品，不存在质量缺陷。被上诉人也没有提供证据证明布料机存在质量缺陷。被上诉人称布料机“从根部折断，断口是新的”，足以证明布料机折断并非因安全维护不当所致。按照被上诉人的描述，布料机折断的原因要么是操作不当（布料机承重大且有类似塔吊的配重，因操作不当布料机失去平衡可能会导致折断），要么系布料机存在质量缺陷所致。退一万步讲，假设该布料机存在质量缺陷并且该质量缺��与程小庆的人身损害存在因果关系，上诉人也不应承担侵权责任。根据我国《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”和《产品质量法》第四十一条“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任”的规定，侵权责任由该布料机的生产者河北华昊机械设备制造有限公司承担。六、程小庆因工受伤的劳动能力鉴定和工伤保险待遇应当按照国务院《工伤保险条例》和《河北省工伤保险实施办法》的相关规定，不应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。综上所述，原判决认定���上诉人的工人程小庆被布料机砸伤事实不清，证据不足。被上诉人向其因工受伤的职工程小庆支付工伤保险待遇是其法定义务，被上诉人依法不享有追偿权。上诉人在本案中不应承担任何赔偿责任。原判决认定事实和适用法律错误，请上级人民法院依法撤销原判决，予以改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。以保障我国法律的正确实施，维护上诉人的合法权益。
定州市建安建筑工程有限公司辩称，一审法院判决认定“被告谷朋华承揽答辩人所承包工程中的浇筑混凝土项目”，并且被答辩人提供的布料机折断造成答辩人方雇佣人员受伤，事实清楚、证据充分。答辩人方雇员程小庆受伤的直接原因就是被答辩人方提供的设备存在安全隐患及其工人的操作不当导致。如果不是被答辩人的机器设备所���，那么在事故发生后为什么被答辩人扔下自己的设备不要，并且答辩人多次给其打电话都找理由避而不见？如果被答辩人的工人进行了正常操作尽到了安全保障及维修义务，又怎么会发生这次事故呢？答辩人在此案中享有追偿权是完全正确的，是于法有据的。在本案中，答辩人与受害人之间并不存在劳动关系，双方之间只是一种劳务关系。双方之间并不适用《劳动法》及《工伤保险条例》的规定。在本案中受害人程小庆只是答辩人在劳务市场临时雇佣的，劳务报酬是按日进行结算的。在现实生活中这种情形也是非常常见的。在施工方缺少人员时，为了不耽误工程进度，完全可以在社会上及劳务市场上雇佣一些钟点工。完成一天的工作或一定量的工作量后，获取一定的工作报酬后就不再与用人单位发生任何关系。被答辩人称“该布料机系合格产品”，这一理由和一审中其提供的合格证明只能说明该设备在出厂时是合格的，被答辩人不能以该设备在出厂时是合格产品为借口来推卸责任。
定州市建安建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：依法判令二被告给付原告代为垫付的各项费用共计1250628.28元。
一审法院认定事实：经审理查明，2016年3月8日，被告谷朋华为原告承包施工的上东国际1、2号楼车库提供泵送商品混凝土服务，双方均认可按照泵送商品混凝土方数为被告结算。被告称被告方的泵车将混凝土从罐车抽出来，打到布料机上。布料机是谷朋华的，由原告工人操作，泵车由被告工人操作。原告称原告方不懂布料机的操作技能，被告的设备由被告方操作。双方对布料机由谁操作均证据不足。在施工过程中，被告谷朋华提供给原告��的手动布料机突然从根部折断，将原告方现场施工的工人程小庆砸伤。程小庆先后在定州市人民医院，石家庄第一医院、河北医科大学第二医院、河北省第七人民医院住院治疗。共住院193天。经保定市法医鉴定中心对受害人进行鉴定为一级伤残，后期医疗费用评定需40000元。程小庆共花费医疗费597155.48元，均由医疗费单据证实，伙食补助费为193天*100元=19300元。程小庆1982年10月23日生人，其残疾赔偿金11051元*20年=221020元。程小庆父亲程增贤，63岁；母亲彭改茹，64岁；儿子成昊9岁。事故发生后，原告为程小庆支付医疗费、鉴定费、交通费共计600628.28元。被抚养人生活费为126321元。误工费计算至评残前一天，原告为农村居民，按2016年河北省农林牧渔收入标准计算为15410元/365天*256天=10809元。住院期间护理费按2016年河北省农林牧渔业收入标准计算为15410元/365天*2人*193天=16296.6元。出院后的护理费，因程小庆经鉴定为一级伤残，脑外伤后遗症，四肢瘫，认知障碍等，护理期按20年计算，依据2016年河北省农林牧渔业收入标准为15410元*20年=308200元。精神抚慰金50000元。鉴定费2672.8元。交通费800元。以上共计1392574.88元。原告前期为程小庆支付医疗费597155.48元，后经定州市人民调解委员会调解，原告又支付程小庆后期各项费用共计65万元，以上共计支付1247155.48元。以上原告提交了事故现场照片，原被告双方陈述，对被告王磊的录音证据，医院诊断证明书，医疗费票据，司法鉴定意见书，及定州市第三方人民调解委员会为原告与程小庆家属订立的协议书予以证实。一审法院认为，被告谷朋华承揽原告承包的工程中的浇筑混凝土项目。被告泵送商品混凝土服务，其使用自己工程设备（泵车、泵管、布料机）在原告工地进行施工过程中，因布料机从���部折断，将在一旁施工的原告雇佣工人程小庆砸伤。布料机为被告谷朋华所有，发生事故系被告在泵送商品混凝土服务过程中。被告称发生事故时系原告工人操作证据不足。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。经定州市第三方人民调解委员会调解，原告给付程小庆各项费用1247155.48元。造成原告工人程小庆受伤的原因，被告谷朋华在施工过程中，对自己提供的机器设备未尽到安全保障及维护义务，是造成原告雇佣的工人受伤的原因。原告承担赔偿责任后，其有权向第三人即本案提供生产设备的���告谷朋华追偿。原告称二被告间为合伙关系，二被告予以否认，称被告王磊系被告谷朋华雇佣工人，原告未提供二人系合伙关系的证据，故被告王磊不承担赔偿责任。为保护当事人合法权益，依据最高人民法院《侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决：被告谷朋华于本判决生效后三十日内给付原告定州市建安建筑工程有限公司为程小庆垫付款1247155.48元。案件受理费16056元，由被告谷朋华负担。
二审中，当事人均未提交新的证据。本院查明，一审中，原告陈述程小庆是其临时雇佣的工人，受伤时在工地干了10天左右，每天一结。被告提出异议称程小庆是原告职工但未提交相关证据。本院还查明，2016年11月30日作为甲方的被上诉人定州市建安建筑工程有限公司与作为乙方的程小庆的亲属陶祥平（程小庆之妻）、程增贤（程小庆���父）、彭改如（程小庆之母）在定州市第三方人民调解委员会见证下达成协议，主要内容包括“……甲乙双方经过充分协商，在平等自愿、公正合法的基础上，达成如下协议：一、甲方在前期给予部分医疗费的情况下，再一次性给予乙方人民币65万元。二、上述款项由甲方于2016年11月30日前，打到定州市第三方调解委员会提供的银行卡上（担保人：市住建局谷俊奇）。三、上述款项由定州市第三方调解委员会先行支付人民币60万元。乙方必须配合甲方与有关方打官司所需的相关证明材料，为此定州市第三方调解委员会暂扣乙方5万元，待乙方兑现承诺后，到定州市第三方调解委员会支取剩余的5万元。甲方与有关方面打官司是输是羸与乙方无关。四、本协议为一次性终结协议，甲乙双方签字生效后，因此事引发的所有争议及双方���承担的法律责任即告终结，乙方不得再以任何理由任何方式向甲方及任何单位主张任何权利。五、本协议为甲乙双方平等自愿协商之结果，系双方真实意思表述，甲乙双方对本协议条款均已仔细阅读并自愿遵守……”本院所查明的其他案件事与一审无异。
本院认为，上诉人谷朋华承揽被上诉人定州市建安建筑工程有限公司浇筑混凝土项目工程中在使用自己工程设备（泵车、泵管、布料机）泵送商品混凝土服务过程中因布料机从根部折断，将在一旁施工的被上诉人雇佣工人程小庆砸伤并造成其一级伤残、被上诉人定州市建安建筑工程有限公司为此支付程小庆各项费用计1247155.48元的事实有事故现场照片、当事人陈述、对原审被告王磊的录音、医院诊断证明书、医疗费票据、司法鉴定意见书及��州市第三方人民调解委员会为被上诉人与程小庆家属订立的协议书予以证实，上诉人谷朋华对被上诉人定州市建安建筑工程有限公司主张的程小庆是其临时雇佣的工人，受伤时在工地干了10天左右，每天一结的事实虽提出异议，但并未提交相关证据予以反驳。关于本案事故责任，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”本案中布料机本身为上诉人谷朋华所有并提供，事故发生在上诉人谷朋华承揽被上诉人承包的工程中的浇筑混凝土项目中，所从事的是经营行为，布料机不管由谁操作，上诉人对自己提供的机器设备均应尽到安全保障及维护义务，不应危及他人人身、财产安全。一审院认定“造成原告工人程小庆受伤的原因，被告谷朋华在施工过程中，对自己提供的机器设备未尽到安全保障及维护义务，是造成原告雇佣的工人受伤的原因”并依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定认定“原告承担赔偿责任后，其有权向第三人即本案提供生产设备的被告谷朋华追偿”并无不妥。即使被上诉人定州市建安建筑工程有限公司与程小庆不属于雇佣关系、程小庆本人是损害赔偿请求权的权利主体，但从2016年11月30日作为甲方的被上诉人定州市建安建筑工程有限公司与作为乙方的程小庆的妻子、父母等在定州市第三方人民调解委员会见证下达成协议内容来看，相关权利也已依该协议转让给了被上诉人，故被上诉人作为权利主体有事实依据。
综上所述，谷朋华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16024元，由上诉人谷朋华负担。
本判决为终审判决。
审判长 常金星
审判员 张 力
审判员 付术勇
二０一八年二月二日
书记员 刘��