陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕05民终673号
上诉人（原审被告）福建六建集团有限公司。
法定代表人潘俊钢，系该公司董事长。
委托诉讼代理人钞艳艳，陕西泰普律师事务所律师。
委托诉讼代理人李蕾，陕西泰普律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）陕西融川劳务分包有限公司。
法定代表人何斌，系该公司总经理。
委托诉讼代理人何开志，该公司管理人员。
委托诉讼代理人马锐钧，该公司法务人员。
上诉人福建六建集团有限公司（以下称福建六建）因与被上诉人陕西融川劳务有限公司（以下称融川劳务）建设工程分包合同纠纷一案，不服大荔县人民法院(2016)陕0523民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的代理人钞艳艳、李蕾及被上诉人代理人何开志、马锐钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建六建上诉称：在被上诉人经何人许可、以何种方式进场施工不明确的情况下，一审判决上诉人承担合同不能履行责任证据不足，在双方未签订书面劳务分包合同，分包范围不明确的情况下，被上诉人主张可得利益损失么偶有合同依据，不应支持。另其提出被上诉人提供的库房、现场材料汇总不应作为定案依据，且在鉴定程序、准许被上诉人撤回对枫格置业的起诉中存在程序问题，故请求：1、撤销原判，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。。
融川劳务答辩称：其项目负责人何开志与福建六建的冯正谈好合同签完字后，冯正说要拿回公司盖章，后来没有回复。但被上诉人应其要求进场施工并购置了相关材料，完成了道路硬化、活动板房及一号书院的地基劳务等施工内容。至此六建新的项目负责人不同意被上诉人继续施工，无故终止合同，接受了被上诉人所购买的施工材料后将被上诉人强行清场。故其认为原审认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求驳回福建六建的上诉，维持原判。
融川劳务向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告赔偿因违约造成的损失889142元（其中包括实际损失和部分可得利益损失共计1239142.27元，减去被告已支付的35万元）及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2016年8月22日起算至实际还款之日止）。2、判令被告承担鉴定费6万元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：西安枫格置业有限公司系大荔同州书院项目工程的开发商，被告福建六建公司系该项目承包人，原告为该项目主体工程劳务分包人。从2016年3月份起，福建六建公司多次和原告洽谈该项目主体工程劳务分包事宜，表示愿将该工程分包给原告施工。洽谈期间花费均由原告工作人员何开志独立支付。洽谈期间原告将盖章签字的劳务分包合同交给福建六建公司签字盖章，但至今福建六建公司并未将签字盖章的合同返交原告，只是口头同意让原告在2016年5月17日正式进场施工。原告于当日正式进场开始施工，后福建六建公司该项目新旧负责人之间发生矛盾，新的负责人不愿意让原告继续施工，并不与原告进行前期工程量和工程款的结算，且不愿向原告支付前期工程施工劳务人工费和材料费等费用，后被告和西安枫格置业有限公司合谋将原告工人赶出施工场地。在赶人过程中，将6人打伤住院。该事件发生后，被告为了缓和矛盾，在西安枫格置业有限公司的参与下，被告福建六建公司以借款的方式向原告支付了部分劳务费用35万元，并与原告签订了承诺书和结算协议，但问题并未得到解决。由于被告违约致使合同终止履行，给原告造成了多方面损失且损失重大。原告现就该部分损失提起诉讼。
一审法院认定：西安枫格置业有限公司系大荔同州书院项目工程的开发商，被告福建六建公司系该项目承包人，原告为该项目主体工程劳务分包人。2016年5月17日，经被告同意原告开始施工并陆续购买各种材料。施工过程中因被告内部原因导致原告无法继续施工。2016年8月7日，原告、被告及开发商代表就要求原告退场一事协商无果。后在原告明确表示拒绝退场的情况下，2017年8月8日一些不明身份的社会闲散人员来到工地将原告工人赶出施工场地。2017年8月13日，原告代表与被告及被告委派的新劳务工队代表就库房现有材料及现场材料进行了清点并移交给对方，双方代表均在材料汇总表中签名确认。2016年8月17日，在开发商西安枫格置业有限公司的参与下，原告代表、被告代表等签订了承诺书和结算协议，结算协议中明确载明：“被告福建六建公司以借款的方式向原告支付35万元用于原告优先发放工人工资及活动板房购买费用，待评估结果出来后多退少补进行合理结算。双方委托评估机构做出结算后，双方认可确认时间为一周，工程量确认决算后七个工作日内被告向原告付清所剩款项，如被告未按照约定支付所有款项，所欠款将按银行3倍利率支付给原告，并承担所有人员的损失。如果评估结果双方不能达成一致，双方可通过当地人民法院进行调解。”2016年8月20日，陕西索信达建设项目管理有限公司出具关于涉案工程的工程劳务结算书一份，双方均未在该结算书中签名确认，原告明确表示不认可该结算书的结算结论，被告也未按照该结算协议向原告支付剩余款项。原告认为是由于被告违约致使合同终止履行，给其造成多方面损失且损失重大，为此提起了以福建六建公司、西安枫格置业有限公司为被告的诉讼，诉讼中，原告申请撤回对被告西安枫格置业有限公司的起诉，本院裁定准许。
一审法院认为，1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，当事人的名称、标的、数量是明确固定的。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。本案的建设施工劳务分包合同属于建设施工合同的一种。但《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中双方虽然没有书面合同，但从被告向原告支付35万元劳务工程款的事实，可以表明被告接受了原告所进行的施工，故应认定原告和被告之间存在建设工程劳务分包合同关系。该合同是否有效？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案不属于上述司法解释第一条及合同法第五十二条规定的情形，故不是无效合同。有效合同对双方均有约束力，被告接受了原告的施工成果，就应向原告支付相应工程款项。经鉴定，活动板房的费用是184495.56元，场内零星工程劳务费用163100.79元，原告已完成基础部分劳务费用202131.54元。安全文明施工费8038.67元，规费15758元。本案中，规费所包含的养老、失业、医疗、工伤、意外保险等原告并未实际为工人交纳，故不予采纳。文明施工费系国家规定用于购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境而使用，包含临建施工。原告为此购置了必要的防护用具，设置了安全警示牌，道路两边设置封闭围挡等，本院酌定文明施工费为4000元。上述费用共计553727.89元，被告之前已支付原告35万元，故被告还应支付原告203727.89元。被告辩称双方已经结算，被告已向原告支付劳务款35万元，不应再向原告支付相应款项。本案中，庭审查明的事实表明原告在确定无法继续施工的情况下，和被告对撤场一事达成共识，即双方之间的合同解除。关于双方之间的结算，被告支付35万元是在没有进行实际结算的情况下以借款形式支付的工人工资等。后续委托评估机构做出的结算双方都未签字确认，即关于双方之间的结算问题又回到2016年8月17日双方签订的结算协议约定的“通过人民法院处理”。案件审理中，对不能查明的案件事实经被告同意，原告提起司法鉴定。现被告对该鉴定的鉴定结论持有诸多异议，但其并未申请重新鉴定，亦在庭审中明确表示不申请鉴定人员出庭，故本院认为被告应依照鉴定结论支付下剩劳务费用203727.89元。被告辩称原告施工存在质量问题，涉案工程被告已经使用并进行其他项目施工，且其未提供其他证据证明该主张，该辩称不予采纳。
2、通过买卖等行为原告取得了涉案库房材料的物权。在原告退场时，双方就库房现有材料进行清点确认。库房材料后由被告占有并处置。《中华人民共和国物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律、尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”本案中，被告占有原告享有物权的材料，损害了原告的合法权益，原告可以请求损害赔偿。因涉案材料被告已使用无返还可能性，故被告应支付原告相应对价。根据双方签字确认的材料汇总表及本院对原告提供的物品购买票据的认定，该部分物品价值为88635.5元。结合原告购买时间及使用期间折旧等因素，本院综合考虑酌定该部分价值为88635.5*90%=79771.95元。
原告主张的场内材料三米方木、四米方木、木板，和上述库房材料属于同一性质、同一处置办法，即由原告出资购买被告占有使用，故被告应支付对价。双方对三米方木、四米方木、木板的数量和单价已达成共识，该部分的物品价值为80984.96元，被告应按此对价给付。
3、可得利益问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包含合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”本案中，通过庭审查明的事实可以表明原告和被告之间的合同关系因被告方原因造成终止，且给原告造成了可得利益损失。故原告要求被告赔偿可得利益损失的请求本院予以支持。经鉴定该可得利益损失为462000元，鉴定机构认为原告不能主张可得利益的全部赔偿，应扣除原告未投入的时间因素30%，按70%即323400元计算为宜，本院予以支持。
原告主张的租赁材料费用、运费等，在合同正常履行情况下该部分费用应包含在劳务费用之中，但合同在履行过程终止，所租赁材料基本还未投入使用，即该部分费用亦属于可得利益范畴，故原告不应再行主张，本院不予认可。
4、利息问题。被告没有给付原告劳务费用、材料费用、可得利益损失等，客观上给原告造成利息损失，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日计算至实际还款之日止，本院予以支持。
5、关于鉴定费用的负担，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。”第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，……部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”结合本案对鉴定意见的采纳情况，该6万元鉴定费用应由被告承担。
6、原告主张的房租损失及人员误工、材料看管、项目洽谈等费用，不予支持。本院在证据认定一节已逐一进行明确说明，不再赘述。
综上所述，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国物权法》第七条、第三十七条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，判决：一、被告福建六建集团有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告陕西融川劳务分包有限公司劳务费、材料费、可得利益损失等共计人民币687884.8元及利息（按照中国人民银行同期银行贷款利率，从2016年8月24日起算至实际还款之日止）；二、驳回原告陕西融川劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的利息。案件受理费13291元，由原告陕西融川劳务分包有限公司负担2818元，由被告福建六建集团有限公司负担10473元。鉴定费6万元由被告福建六建集团有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均指出劳务施工及退场时间为2016年，认为原判查明事实部分2017年的数处表述错误，应予以纠正。上诉人虽对部分案件事实提出异议，但其未能提供任何证据，故本院对原判认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议之处在于上诉人应否向被上诉人支付劳务费、材料款并承担被上诉人的可得利益损失。根据案件现有证据分析，被上诉人在劳务分包合同的履行中并无过错，导致合同不能履行的原因在上诉人一方，其虽对涉案合同的订立、施工范围、材料的移交数量、合同终止的过程及原因提出质疑，但未能完成其举证责任，故原审根据已查明的案件事实，依据鉴定结论所作判决于法有据，也是适当的。原审法院在鉴定程序中、处理被上诉人对枫格公司的撤诉过程中并无不当之处。综上所述，福建六建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11380元，由上诉人福建六建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马开运
审判员 王争跃
审判员 杨 军
二〇一八年八月二十七日书记员闵珍珍