黑龙江省大庆市让胡路区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑0604民初3008号
原告：于常利，男，1956年1月25日出生，汉族，系大庆市让胡路区西宾法律服务所法律工作者，住大庆市让胡路区。
被告：黑龙江省天龙绿色食品网络交易中心有限公司，住所地大庆市让胡路区大众创业孵化基地管理办公室综合楼304、305、306、307、308、309、310、311、312、314房间。统一社会信用代码912301990860030172。
法定代表人：郭建美，职务总经理。
委托代理人：周仁琼，男，1972年11月27日出生，汉族，系黑龙江省天龙绿色食品网络交易中心有限公司项目部经理，住。
原告于常利与被告黑龙江省天龙绿色食品网络交易中心有限公司（以下简称天龙公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月25日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年6月25日公开开庭进行了审理。原告于常利、被告天龙公司委托代理人周仁琼开庭时均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于常利向本院提出诉讼请求：1、请予判令被告立即支付拖欠工资2190元；2、要求被告依据劳动法第八十五条的规定支付原告赔偿金1971元；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：2018年1月19日，被告单位总经办田苗主任打电话给原告，约原告去被告公司谈用人之事，原告按照约定地点大庆市让胡路区大众创业孵化基地被告办公室与被告公司总经理郭建明商谈，被告公司希望招用懂法律，又能写材料的人才，经协商原告要求月工资5000元，才能坐班工作，最后确定前两个月为每月3500元,后期工资按5000元计算。原告明确说因本人以前接些案件，可能近期要处理，所以要请假开庭。被告公司经理郭建明同意，这样定于2018年1月22日周一正式上班，职位定为总经办副主任，主管法务及档案工作。在工作期间，由于公司年会的餐费的2000元是由原告垫付，原告要求被告给付这笔餐费，被告一拖再拖，同时又不能按月支付工资，并不即使签订劳动合同，被告严重违反了《劳动合同法》的有关规定，原告在2018年2月28日提出离职，并办理了交接手续。时至今日被告分两次支付工资，第一笔3月13日银行付433.33元，第二笔5月16日银行付866.67元，被告严重违反法律无理拖欠工资，并且不足额支付，原告无奈诉至法院。
被告天龙公司辩称：原告确实2018年1月22日到公司上班，也是郭建明负责接洽的，但根据公司规定，入职前七天为培训期是没有工资的，每周只周日休息，试用期为两个月从29日开始，试用期工资为每月3500元，坐班。试用期期间双方确实没有签订劳动合同，但试用期应该按照公司章程规定，原告一共在公司工作34天，但实际只出勤9天。我公司给被告开了一月份工资443.33元，二月份工资开了866.67元，是根据考勤算的，根据公司规定如果无假条没打卡需要扣工资的1.5倍，请假的扣当日工资，按照被告月工资3500元扣除被告请假及旷工的工资，财务计算出这么多工资，具体算法我不清楚。而且春节期间我公司放了12天假，但公司规定员工需要春节放假后上满30天后才享受12天的带薪假，因原告没有上满30天，因此不享受12天的带薪假，这12天均不计薪。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、原告提交员工离职申请表、交接明细复印件各一份，欲证明原告申请离职，被告同意没有争议，不存在违法公司规定的问题。经质证被告对此份证据真实性没有异议，对证明问题有异议，被告认为此份证据仅能证实原告于2018年2月28日申请离职，但根据公司规定高管人员离职必须提前两个月打申请，并交接手头工作，才能最终批准离职，对于交接明细表的内容我公司认可，但该明细表中没有财务部门的意见，我们公司离职的员工应由财务部门核算，因此该交接明细表不完整。本院认为，被告对该份证据的真实性没有异议，故本院对于该份证据的真实性予以采信，对于证明问题被告虽有异议，但仅是强调交接明细内容不完整，对于内容本身没有异议，结合被告天龙公司在原告离职后向被告分两次支付工资款事实，可以认定原、被告就原告申请离职事宜没有争议，故本院对证明问题亦予以采信。
2、原告提交绿色龙江网关于公司2018年春节放假通知复印件一份，欲证明2018年2月11日至2018年2月22日是春节放假期间，系法定假日应该有工资，不应不发放工资。经质证被告对此份证据的真实性没有异议，但主张根据法律规定职工确实应该有7天法定假日并且带薪，但根据被告公司规定，年前上班不满30日的不享受有薪假的待遇。本院认为，被告对该份证据的真实性没有异议，故本院对该份证据的真实性予以采信，对于证明问题，本院将结合案件事实综合认定。
3、被告提交关于财务部封账的通知、关于2018年2月份暂不发放工资的公示，欲证明因被告公司2018年2月份需要年终审计，财务账封账，因此暂不发放2月份工资，并向职工发布了公示。经质证原告对于财务部封账的通知有异议，原告此份文件是后补的，因为当时原告就管档案的，根本没有看到过，对于暂不发放公司的公示也不真实，这个文件原告也没有看到过，原告曾向办公室主任田苗索要过工资，田苗也没有跟原告提到过。本院认为，原告对该证据的真实性及证明问题均有异议，但异议理由不充分，且没有相应证据佐证，故本院对该份证据予以采信。
4、被告提交股东会会议纪要复印件一份，欲证明根据公司股东会决议，只有在2018年2月10日在岗的职工才能享受年终奖励。经质证原告认为此份证据是复印件，没有加盖公章不能作为证据使用。本院认为原告质证意见成立，故本院对该证据不予采信。
5、被告提交关于年会考勤打卡的通知、假条领取明细表、假条、考勤记录、2018年1月份考勤、2018年2月份考勤，欲证明原告2018年1月22日至2018年1月31日，只有29日及31日出勤，1月30日有假条、其余都属于旷工；2018年2月1日至2018年2月28日，原告只正常上班9天、2月1日、2月2日、2月9日、2月10日、2月27日全天请假，2月3日晚下班没打卡、其余均无假条。经质证原告对于2018年1月份考勤有异议，原告主张其是22日去的，但一月份考勤是2018年1月29日至2018年1月31日的考勤。对于二月份考勤原告也有异议，2月9日至2月10日原告到肇源开庭确实请假了，2月27日原告没请假，并且考勤记录没有原告的签字，因此原告对真实性有异议。对假条真实性原告没有异议，但原告主张其入职前曾跟郭建明谈过，因为原告需要代理案件，如果出庭可以请假，请假可以正常扣工资，但不能按旷工处理，对于打卡记录的真实性原告不认可，原告认为这个是可以调的，原告入职后一共请假8天，但被告出示的假条只有六天对于假条领取明细表原告也有异议，因为没有原告的签字。本院认为该组证据均为被告单方出具，没有经过原告的签字确认，故对于原告有异议的部分本院依法不予认可。
6、对于被告提交财务薪资核算培训材料打印件一份，欲证明被告公司职工薪资的管理办法。经质证原告认为此份证据其没有看到过，原告在管理档案时也没有看到过，因此原告不予认可。本院认为此份证据系被告公司内部薪资管理材料，是否适用于原告本院将结合案件事实综合认定。
7、对于被告提交田苗证人证言一份，欲证明原告在被告公司的工作情况及开支情况以及被告公司的章程、制度。经质证，原告认为此份证据因田苗未到庭，因此原告不认可。本院认为，原告质证意见成立，故对该证据本院依法不予采信。
本院经审理认定事实如下：2018年1月22日，原告于常利被被告天龙公司聘为总经办副主任，试用期为两个月，工资为每月3500元，每周星期日休息一天。被告天龙公司以培训期为由于2018年1月26日给原告起薪，培训期间被告依照其内部员工薪资管理制度没有为原告计薪。2018年2月28日原告提出离职，被告天龙公司予以认可。2018年3月13日、2018年5月16日被告天龙公司通过银行汇款分两次分别向原告支付工资443.33元以及866.67元，合计1310元。原告共计在被告公司工作38天（2018年1月22日至2018年2月28日），期间原告请假8天、正常休息2天（每周星期天）、年假休息12天（2018年2月11日-2018年2月12日），原告在被告公司实际工作应为18天（包括正常休息2天，不包括年假12天）。
另查明被告向原告发放两次工资的计算方式为：一月份基本工资3500元（含满勤5%，即无满勤扣除满勤175元）、原告实际工作4天，即（3500元-175元）÷30天*4天=443.33元。二月份基本工资3500元（含满勤5%，即无满勤扣除满勤175元）、原告实际工作8天，即（3500元-175元）÷30天*8天=866.67元。
再查，原告到被告公司工作时已超过法定退休年龄，并且享受基本养老保险待遇领取退休金。
本院认为：本案的争议焦点为原、被告之间成立何种法律关系，原告于常利到被告天龙公司工作时已经年满62周岁，已经超出法定的退休年龄，并且享受基本养老保险待遇领取退休金，依据最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>(三)》第七条之规定，原、被告之间并非劳动关系而是劳务关系。基于劳务关系原告仍有从被告公司获得劳动报酬的权利，庭审中，原、被告双方对于原告实际工作天数有争议，原告主张其实际工作天数应为30天（2018年1月22日-2018年2月28日计38天-事假8天），被告主张原告的实际工作天数为12天（2018年1月26日-2018年2月28日计34天-年假12天-事假及旷工10天），其中2018年1月22日-2018年1月25日被告主张依据其公司内部规定为培训期不计薪，本院认为，基于原、被告之间实为劳务合同关系，故被告天龙公司不应按照一般员工标准约束原告履行劳务合同，被告主张培训期不计薪依法无据，亦不能以公司自主管理经营为由拒不发放所谓培训期的劳动报酬，并且被告当庭也未出示相关证据证实原、被告双方协商劳务合同关系时涉及培训期不计薪事宜，故原告2018年1月22日-2018年1月25日的劳动报酬，被告应当支付。2018年1月26日-2018年2月28日扣除年假期间2018年2月11日-2018年2月22日有两个星期日，依据原、被告双方口头约定，每周星期日原告应享受正常休息，因此被告计算原告旷工及事假天数时将两天的休息日也计算其中，由此可以得出原告实际在被告工作天数应为18天（被告认可的12天+培训期4天+星期天2天，不包含年假12天）。对于年假期间原告是否享受有薪假期问题，本院认为，有薪休假系劳动法赋予工作年满一年的劳动者享受的权利，基于原、被告之间系劳务关系而非劳动关系，因此原告不应享受有薪休假，但鉴于被告天龙公司年假期间包含两个星期天，故在此期间，被告应支付原告两天的劳动报酬，综上所述，被告应支付原告20天的劳动报酬2333元（3500元/30天*20天），扣除被告已经支付的1310元，被告还需向原告支付工资1023元。对于被告因原告没有满勤每月从原告工资卡中扣除175元的主张，本院认为，因原、被告双方为劳务关系，故被告天龙公司不应按照一般存在劳动关系的员工薪资核算办法计算原告工资，该主张缺乏事实及法律依据，故对该主张本院不予认可。对于原告要求被告依据《劳动合同法》第八十五条支付其赔偿金1971元的诉讼请求，因原、被告不是劳动合同关系，不能适用《劳动合同法》的相关规定，故本院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>(三)》第七条之规定，判决如下：
一、被告黑龙江省天龙绿色食品网络交易中心有限公司于本判决生效后五日日内一次性给付原告于常利工资款1023元；
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二、驳回原告于常利其他诉讼请求。
案件受理费10元减半收取为5元，由被告黑龙江省天龙绿色食品网络交易中心有限公司承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。
审判员 张志伟
二〇一八年八月十四日
书记员 李佳音
附相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，收法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>(三)》
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。