昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民二终字第463号
上诉人（原审被告）：严选义，男，汉族，1938年10月20日出生，现住昌吉市。
被上诉人（原审原告）：耿华，男，汉族，1979年1月5日出生，现住昌吉市。
委托代理人：刘春霞，新疆联明律师事务所律师。
上诉人严选义因租赁合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2014）昌民二初字第1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日依法公开开庭审理了本案。上诉人严选义和被上诉人耿华的委托代理人刘春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年4月20日，被告严选义与昌吉市三工镇下营盘村村民委员会签订租赁合同，租赁昌吉市三工镇下营盘村村民委员会所属砖厂废弃的土地100亩，期限自2003年起至2026年止共23年并一次性交清租金80000元。2011年8月30日经下营盘村村民委员会同意，原告耿华与被告严选义签订租赁合同书，合同约定：甲方（被告）将租赁砖厂废地100亩南端的50亩转租给乙方（原告），乙方用来开发建设大型公路涵管、排水管、桥梁等厂；期限15年，自2011年12月底起至2026年12月止；总租金27万元，合同生效时支付7万元，2011年10月付10万元，12月底全部付清即10万元；乙方在租赁期间所有建设及设施归乙方所有，期满后，乙方能搬走的搬走，搬不走的设施甲方按实际价值作价给乙方合理赔偿和赔偿；若遇国家征购，其所赔偿土地归村委会，其余归乙方；在乙方租赁期间，甲方负责协调与村委会的关系，同时保证乙方的土地具有完全使用权，在合同期间保证乙方的投资、建设、设施、厂房等不被有关部门投诉或拆除，否则由甲方协调解决进行赔偿。合同还对其他事项作了明确约定。原、被告又于2011年9月21日签订了一份付款补充协议，协议约定：总租金270000元，折每年1.8万元，合同生效时交70000元，后在2011年10月底前付10万元；余款10万元分三次付清，2012年12月底前付3万元，2013年6月底前付3万元，2014年6月底全部付清；因土地不能办理工业用地的合法手续，若遇到国家土管局罚款，由双方协商解决。协议签订后，原告于2011年10月28日、11月22日、11月28日向被告给付租金170000元，并在所租赁的土地投资建设，并注册登记昌吉市腾达双桥水泥制品厂（个体工商户），经营大型公路涵管、排水管、桥梁等。因被告严选义曾于2008年在原告所租的土地上种植一亩多的玉米，被国土资源部卫星航拍，昌吉市国土资源局于2014年土地检查时查出原告实际占用土地61亩，南侧占用耕地19.29亩，于同年3月21日作出行政处罚决定书，对原告罚款3511.8元，并要求原告退出占用的耕地，恢复土地原状。同年10月，昌吉市国土资源局与昌吉市三工镇人民政府对原告所占用的19.29亩土地上的建筑物进行了强制拆除，并对该土地恢复原状。原告向被告索赔未果，遂诉至原审法院。另查明：2003年4月20日，被告严选义与昌吉市三工镇下营盘村签订了土地租赁合同，承租了该村四组老砖厂土地100亩，租赁期限为23年，自2003年起至2026年12月底，租赁期限20年，优惠使用3年，按20年收取租赁费；被告严选义投入了资金进行平整、改造，搞基础设施建设。2009年9月25日，被告经承租人同意将所租赁土地北侧的50亩转租新疆惠农生物科技有限公司，2011年8月30日，被告经出租人同意又将所租原告土地南侧的50亩转租原告耿华。因被告与昌吉市三工镇下营盘村在签订合同时未对租赁物的具体面积进行测量，经测量实际土地面积122.4亩，而原告耿华实际使用土地面积为61.02亩。2013年11月26日，昌吉市三工镇下营盘村向原审法院提起诉讼，请求本案原、被告返还多占土地22.4亩并支付租金。原审法院审理后认为，双方在签订土地租赁合同时并未实际测量实际面积，在签订转租合同时，被告亦是按照100亩转租的，故对于被告所租土地多出22.4亩无过错，亦未因此而得利，遂作出判决：被告严选义支付昌吉市三工镇下营盘村村民委员会多出的22.4亩土地租金17920元；驳回原告昌吉市三工镇下营盘村村民委员会要求被告严选义、耿华返还多出土地的诉讼请求。判决生效后，被告严选义履行了给付义务。再查明：被告严选义租赁昌吉市三工镇下营盘村的砖厂土地，实际面积为122.40亩，原告耿华实际租赁面积61.02亩，昌吉市国土资源局恢复土地面积为19.29亩，所拆除的原告耿华的混凝土场地3890平方米（折合5.83亩）。经原审法院委托新疆国立资产评估有限责任公司评估，该场地被拆除，原告损失价值为196056元，原告支出鉴定费5882元。原告耿华现实际使用土地面积为38.62亩。因原告租赁的土地被昌吉市国土资源局以占有耕地被行政处罚，双方发生争议，原告未履行补充协议约定的原告须于2014年6月底全部付清租金的义务，被告严选义于2014年7月22日将原告耿华诉至原审法院，请求支付租金40000元。庭审中，被告对昌吉市国土资源局行政处罚的事实表示认可，同意将付款折抵租金。原审法院作出（2014）昌民二初字第00939号民事判决书，判决本案原告耿华给付租金36488.2元（扣除罚款3511.8元）。原告耿华履行了该判决书后，在本案的诉讼中申请对被告严选义的相应财产进行保全，支付申请费420元。
原审法院认为：原、被告签订的土地租赁合同及补充协议，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法的规禁止性规定，属合法有效，双方均应全面履行。原、被告双方对本案事实均无异议，本案争议焦点：昌吉市国土资源局认定原告占有耕地并拆除原告耿华的场地，被告严选义是否承担民事责任？原审法院认为，被告严选义与昌吉市三工镇下营盘村签订租赁合同时，双方对租赁物的实际面积未测量，均认定被告严选义所租赁的土地系100亩；在被告严选义将部分土地转租给原告耿华时，原告耿华与被告严选义亦未测量，被告严选义按50亩租赁给原告耿华，原告耿华亦是按照50亩的面积使用，但实际面积是61.02亩，对此双方均无过错。因被告严选义在原告耿华租赁该土地前曾在土地上种植农作物，被国土资源部门卫星航拍，使原告耿华所租赁的部分土地的性质发生变化，被昌吉市国土资源局认定原告耿华多占用耕地，并拆除了原告在合同约定的范围内的混凝土场地。依照合同法的规定，作为出租人被告严选义对转租给原告耿华的土地负有在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，即被告严选义应承担出租物的瑕疵担保责任，当出现租赁物不符合约定的用途时，出租人应承担民事责任。本案中，原告耿华所租赁被告的50亩土地，其中有11.38亩被昌吉市国土资源局认定为耕地，改变了原告租赁土地时的用途，该地被以多占用耕地而强制拆除，并拆除了原告在合同约定面积以内的财产，原告因此在以后12年的租赁期间内使用面积减少11.38亩，对此被告应承担民事责任；在合同及补充协议中，双方均约定“在合同期间保证乙方的投资、建设、设施、厂房等不被有关部门投诉或拆除，否则由甲方协调解决进行赔偿”，即双方在合同中约定了被告的赔偿责任；被告严选义在原审法院审理（2014）昌民二初字第00939号案件中，对昌吉市国土资源局的行政处罚亦认可，故依据法律的规定及合同的约定，被告严选义对原告耿华所租赁的被告严选义的50亩土地范围内的财产被拆除所造成的损失应承担民事责任。原告耿华请求被告严选义赔偿场地被拆除的损失、支付鉴定费、申请费、返还因租赁土地面积减少的租金的诉讼请求，原审法院予以支持，但对于场地被拆除的损失应以鉴定报告确定的数额为准；原告现实际租赁被告土地面积38.62亩，减少面积11.38亩，而原告已将合同约定的50亩的租金全部给付被告，故被告严选义应返还原告租金为49161.6元（270000元÷50亩÷15年×（50亩－38.62亩）×12年），原告主张金额为44766元，原审法院从其主张。遂判决：一、被告严选义须于本判决生效后五日内退付原告耿华租金44766元；二、被告严选义须于本判决生效后五日内赔偿原告耿华损失196056元；三、被告严选义须于本判决生效后五日内支付原告耿华鉴定费5882元、申请费420元。
宣判后，上诉人严选义不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院判令上诉人承担被上诉人违规使用场地所造成的损失错误，没有任何证据证实上诉人所转租的场地有非法之处和违规行为，而是被上诉人任意扩大场地11.02亩造成的。被上诉人租赁场地50亩而实际占用61亩，土管局责令被上诉人退出了场地，经委托评估公司出具的评估报告证实，被上诉人实际退出了3890平方米，折算为5.83亩，实际还占用55.19亩。被上诉人多使用土地，却未补交租金。被上诉人任意扩大场地，违规使用场地所造成的一切损失和不利后果，责任应由被上诉人全部承担。请求二审依法撤销原审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人耿华答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人严选义提交以下新证据：
1、申请证人李琴出庭作证，拟证实：耿华租赁土地时，上诉人把土地的所有情况已经说清楚了。证人李琴陈述：其以前在上诉人的养殖场打工，打工的具体时间其忘记了，耿华租赁场地时其已经从养殖场出来一年了，其不认识被上诉人。当时其介绍自己的同学齐秋莲，本来是她要干这个场子，之后她给她们厂长说完之后，她们厂长把厂子给他们儿子了。那块地之前是个大砖窑，就把砖窑拆除平整好了，其在上诉人的厂子干了5-6年，那块地一直就是养殖场，是建设用地，不是农用地。对2008年上诉人在这块废弃的地上种过一块玉米的事情其不知道，耿华他们签合同后的事情也不知道。
经质证，上诉人对证人李琴的证言予以认可；被上诉人认为李琴不能证实这块土地的性质，只是说这块土地上有厂房及建筑物。对其他的证言予以认可。本院对该证人证言结合其他证据综合认定。
2、申请证人齐秋莲出庭作证，拟证实：耿华租赁土地时，上诉人把土地的所有情况已经说清楚了。证人齐秋莲陈述：其是想租上诉人的地，才认识上诉人的，其与被上诉人的父亲在头屯河经营预制厂。场地一共是100亩地，前面50亩已经租给别人了，后面还有50亩地荒地，只有院墙，当时说这50亩地其可以用，看完之后，其给耿总说，他对此块地很上心，之后他带上耿华、赵鹏娟去看场地。当时看的时候场地是荒地，有大坑。当时是其想看场地的，之后耿华和赵鹏娟看上了，其就说让他们去看。当时土地的面积也没有丈量，只是听上诉人说的。第一次去签合同的时候其不在场，看地的时候没有听说上诉人是否陈述他在2008年在这块地上种过玉米，耿华和其父亲在包这块地的时候好像没有丈量。其当时去看这块地的时间是其和耿华的父亲耿玉连去签合同那一年，当时耿玉连签合同的时候签的是耿华的名字。当时其陪耿玉连和上诉人商量租场的的事情，上诉人说是荒地，农村的羊和鸡都在里面，里面都是草，没有农作物。
经质证，上诉人和被上诉人对该证人证言均予以认可。本院对该证人证言结合其他证据综合认定。
二审中，被上诉人耿华未提交新证据。
经审理查明：被上诉人耿华现在实际使用土地面积为41.73亩。除以上事实外，本院查明事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：双方当事人约定由上诉人严选义将50亩土地转租给被上诉人耿华使用，签订合同时双方对土地面积未实际测量，后经测量被上诉人耿华实际使用的土地面积为61.02亩，双方当事人对此均不存在过错。双方当事人签订的《老砖厂废地转租赁合同书》明确约定：“在乙方租赁期间，甲方负责协调与村委会的关系。同时保证乙方的土地，具有完全使用权，在合同期间保证乙方的投资、建设、设施、厂房等不被有关部门投诉或拆除，否则由甲方协调解决进行赔偿。”现因昌吉市国土资源局在土地检查时发现被上诉人使用的土地中有耕地19.29亩，昌吉市国土资源局对被上诉人进行了处罚，昌吉市国土资源局与昌吉市三工镇人民政府将非法占用耕地上的设施水泥场地、机器设备拆除，并恢复耕地。原审法院据此认定由上诉人赔偿被上诉人场地被拆除的损失196056元，并向被上诉人支付鉴定费5882元、申请费420元正确，本院予以维持。自合同约定的租赁起始时间2011年12月底至2014年10月份恢复耕地时止，被上诉人已经使用租赁的全部土地2年10个月，耕地被恢复后被上诉人耿华现实际使用土地面积为41.73亩，较双方合同约定的50亩土地减少8.27亩，由于被上诉人已将合同约定的租金全部给付被告，故上诉人应退还被上诉人剩余12年2个月租赁期间的租金36222.6元（270000元÷50亩÷15年×（50亩－41.73亩）×12年＋270000元÷50亩÷15年÷12个月×（50亩－41.73亩）×2个月），原审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昌吉市人民法院（2014）昌民二初字第1580号民事判决第二项、第三项，即“二、被告严选义须于本判决生效后五日内赔偿原告耿华损失196056元；三、被告严选义须于本判决生效后五日内支付原告耿华鉴定费5882元、申请费420元”；
二、撤销昌吉市人民法院（2014）昌民二初字第1580号民事判决第一项，即“一、被告严选义须于本判决生效后五日内退付原告耿华租金44766元”；
三、上诉人严选义于本判决生效后五日内退付被上诉人耿华租金36222.6元；
四、驳回原审原告耿华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4837元，二审案件受理费5080元，合计9917元，由上诉人严选义负担9576元，由被上诉人耿华负担341元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马玉文
代理审判员 李静蓉
代理审判员 郑洪彪
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 马 聃