云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云09民终496号
上诉人（原审原告）：戴明生，男，1956年9月29日生，汉族，浙江省温岭市人，居民，住浙江省温岭市，现住云南省临沧市临翔区。
委托诉讼代理人：梁琳，云南ＸＸ律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司。住所地：云南省临沧市工业园区。
负责人：黄湘云，系该分公司经理。
委托诉讼代理人：彭军，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：黄志平，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人戴明生因与被上诉人中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司（以下简称临沧移动公司）租赁合同纠纷一案，不服临沧市临翔区人民法院（2016）云0902民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月12日开庭进行了审理。上诉人戴明生及其委托诉讼代理人梁琳、被上诉人临沧移动公司的委托诉讼代理人黄志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人戴明生上诉请求：1、撤销临翔区人民(2016)云0902民初863号民事判决，改判为驳回被上诉人全部诉讼请求。2、本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误，违反了民事诉讼法中的“不告不理”原则。l、依据《中国人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利”。本案被上诉人一审诉讼请求为判令被告立即支付2014年8月8日起至2015年12月31日止的承包费263685.48元，并未要求上诉人支付2013年8月8日至2014年8月7日的承包费，从一审证据《律师函》及与其印证的收据，可证明上诉人已经支付过该笔承包费用。但一审人民法院在事实认定中认为，上诉人及被上诉人所签订的《指定专营店合作协议（自租他营）》履行期限为2年4个月23天，签订上述合同之后，被上诉人并未支付过2013年8月8日至2014年8月7日的承包费。仅在2016年1月18日向被上诉人支付过2014年8月8日至2015年8月8日189000元承包费。判决2013年8月8日至2014年8月7日的承包费让上诉人承担违反不告不理原则。2、依据《中国人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”一审判决上诉人未支付2013年8月8日至2014年8月7日的承包费违反了《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定。《指定专营店合作协议（自租他营）》约定承包费用必须在合同签订的10日内进行支付，诉讼时效应当从合同签订后的10日后开始起算，也即2013年8月18日，至今早已经超过诉讼时效。二、一审认定事实错误。1、一审在证据审查阶段并未尽到合理审查义务。上诉人曾在一审提交《律师函》一份，证明已经支付过2013年8月8日至2014年8月7日的承包费，但一审法院并未认可。在质证环节中，被上诉人（原告）对该份证据的真实性、合法性及关联性都无异议，承认原告对于2013年8月8日至2014年8月7日的承包费早已支付完毕。2、一审确认戴明生提交的第1组证据“欧阳云涛出具的收条及汇款凭证复印件”的三性，该收条已注明上诉人交纳的是2014年8月至2015年8月的承包费用。一审判决错误，应予改判。
被上诉人临沧移动公司辩称：1、被上诉人在一审中的第一项诉讼请求为判令被告立即支付2014年8月8日起至2015年12月31日止的承包费263685.48元。因为上诉人仅支付过1笔承包费。双方约定的承包合同履行期为1年，到期后，上诉人没有按时支付承包费，被上诉人不断催收也容忍了拖欠行为，形成了两年多的承包期。欧阳云涛的职责是催收承包费，公司没有要求经办人进行相应的问询、备注，欧阳云涛在收条中载明2014年8月-2015年8月房屋租赁费，说明欧阳云涛业务生疏、做事粗糙。收入报账表载明的事实及大城律师事务所发的律师函，证明戴明生已交纳2013年-2014年承包费。2、被上诉人的诉求是在法定期限内的维权诉讼，不存在超过诉讼时效的问题。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
临沧移动公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付2014年8月8日起至2015年12月31日止的承包费263685.48元[189000元+<189000元/年÷12个月×（4+23/31）>]；2、判令被告自2016年1月1日起按同期银行贷款利率支付违约金直至承包费付清时止，止于2016年6月30日的违约金为5735.16元[263685.48元×（4.35%÷12）×6]；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年7月底，经原告与被告协商一致，双方约定原告向被告租赁被告戴明生等人共有的位于临沧市临翔区南塘街30号百大快捷酒店一楼的铺面进行使用。协商一致后，原告向被告支付了三年的租金。2013年8月8日，原、被告签订了《指定专营店合作协议（自租他营厅）》，约定原告将其承租的铺面承包给被告经营原告的产品，承包期限为1年，由被告向原告支付每年度承包费189000元，被告应在双方签订协议后10日内将承包费支付至原告指定账户（户名：中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司，开户行：中国工商银行临沧沧江支行，账号：52×××39）。如被告不按约定支付承包费，则原告有权按月承包费×5%×逾期天数对被告进行处罚。原告按其公司指定专营店标准计算被告酬金，被告的酬金原告以银行转账方式支付至被告在中国农业银行南塘支行开设账号为62×××12的账户内。同时原告业务人员在与被告协商经营事宜过程中，承诺原告公司按承包费的20%作为房租补贴返还给被告。承包期限到期后，被告继续按照双方签订的原协议经营原告的自租他营厅，原告也继续向被告支付相应的酬金，但双方未重新签订协议。2015年12月31日经双方协商终止协议。2016年1月1日，被告将本案所涉铺面转租他人使用。2016年1月18日，被告向原告支付了承包费189000元。原告在被告承包期限内未向被告返还过租房补贴。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，原、被告双方于2013年8月8日，签订了期限为1年的《指定专营店合作协议（自租他营厅）》，签订协议过程中原告工作人员口头与被告约定原告按承包费20%作为房租补贴返还给被告。双方均应按照签订的书面协议及口头协议约定履行各自义务，即被告应向原告支付每年189000元的承包费，原告应按照指定专营店酬金计算标准向被告支付酬金及并按承包费的20%向被告返还房租补贴。协议期限到期后，双方虽未重新签订合同，但被告继续经营原告公司的产品，原告也继续向被告支付相应的酬金，可视为双方均同意按原合同约定的权利义务继续履行协议。截止双方自愿终止协议履行之日（2015年12月31日），双方按协议履行的期限为2年4个月23天。根据双方签订的每年度承包费为189000元的约定，被告应当向原告支付承包费为452685.48元[（189000元/年×2年）+（189000元/年÷12月×<4月+23/31>]，被告已于2016年1月18日向原告支付189000元承包费，故现被告尚欠原告的承包费为263685.48元。针对被告提出已支付过两年承包费的答辩意见，被告未能提供证据加以证明，其申请调取的银行流水也仅能证明被告在2016年1月18日支付过189000元的承包费，故被告的该答辩意见无事实依据本院不予采纳。针对被告应扣除按承包费计算的30%房租补贴的答辩主张，原告的工作人员在与被告协商过程中确曾口头向被告承诺过有返还房租补贴的经营政策，对此原告亦予以认可。为此，原告在与被告签订合同时口头承诺的返还房屋补贴，也应视为双方合同的一部分，故原告应向被告返还房租补贴。根据本案已查明的案件事实，双方约定的房租返还比例为承包费的20%。本案中，原告陈述房租补贴已在酬金中一并返还，无证据加以证实，故原告应返还被告的房租补贴为90537.1元（452685.48元×20%）。针对被告提出原告未将酬金全部支付的答辩意见，因被告未能提出相应的证据证明原告未支付酬金的数额，故酬金部分本院不在本案中处理，如原告确有尚未支付的酬金，则被告可另行向原告主张权利。针对原告主张被告承担违约金的诉求，因本案双方在履行协议过程中，双方均有违约行为，故对原告的该主张本院不予支持。本案中扣除原告应向被告支付的房租补贴后，被告还应向原告支付承包费173148.38元（263685.48元-90537.1元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、被告戴明生应于本判决生效后三十日内支付原告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司承包费173148.38元；
二、驳回原告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司的其他诉讼请求。案件受理费5340元，由原告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司负担1578元，被告戴明生负担3762元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中上诉人戴明生向本院提交以下证据：1、民事起诉状1份，欲证明上诉人已经交清了2013年8月8日至2014年8月8日的承包费189000元。2、一个彩信信息记录、二个通话录音及光盘，欲证明2015年10月29日临沧移动公司渠道经理欧阳云涛核实后要求戴明生交189000元承包费。肖宏伟、洪婷婷证实交费是一年一交，2013年是现金交付。3、农行卡交易明细清单2份，证明上诉人在交费期间（10月还是11月）支取过19万元的大笔款项。4、完税证、借记卡账户明细清单，证明上诉人已经交过税费77319.36元，马慧正只是税票上的名字，但费用是戴明生交的。5、制定专营店合作协议，证明一审时被上诉人没有提供完整的协议，抽走了2-3页，该协议中第4页第4-5条内容证明了交款时间约定及逾期处罚。6、酬金汇总表，证明上诉人从2013年8月-2016年1月，每月支付上诉人酬金，没有在酬金中扣取过承包费。被上诉人临沧移动公司质证认为：证据1起诉状时间是2016年7月6日，律师函发出的时间是2016年3月8日，戴明生只支付了2013.8-2014.8的承包费，起诉主张的是2014年以后的承包费。证据2不足以证明上诉人在两年多的承包期已交过承包费。证据3、4、5的关联性不认可。证据6三性均不认可。
本院认为，戴明生提交的证据1、5、6、证据2中的采信记录的真实性、合法性，本院予以确认，证据1证明临沧移动公司一审的诉求。证据2彩信信息记录证明2015年10月29日欧阳云涛核实后要求戴明生交189000元承包费。证据5证明双方签订了专营店合作协议，对权利义务作了明确约定。证据6酬金汇总表证明被上诉人从2013年8月-2016年1月，每月支付上诉人酬金，没有在酬金中扣取过承包费。证据2中的2个通话记录、证据3、4与本案无关联性，本院不予采信。
被上诉人临沧移动公司提交承包费入账凭证1份，证明2013-2014的承包费已交。上诉人戴明生质证认为，该凭证系被上诉人单方制作，该费用入账前被上诉人的渠道经理已出具了该笔费用为2014年8月至2015年8月的承包费。
本院认为，被上诉人所作的入账凭证的真实性、关联性本院予以确认，证明上诉人戴明生于2016年1月18日按被上诉人的渠道经理欧阳云涛核实的数额，交纳了189000元承包费，欧阳云涛出具了该笔费用为2014年8月至2015年8月的承包费收条。
经审理，本院对一审确认的事实予以确认。另确认，2016年1月18日，戴明生在询问临沧移动公司员工欧阳云涛后，向临沧移动公司转账支付189000元的承包费，欧阳云涛书写了收条，备注：2014年8月至2015年8月房屋租赁费189000元。戴明生尚欠临沧移动公司2015年8月9日至2015年12月31日承包费74047元（189000元/年÷365天×143天）。临沧移动公司在戴明生承包期限内未按20%的口头约定向戴明生返还过租房补贴，应返还的补贴为90537.1元。
本案二审争议的焦点为：1、一审法院是否存在违反不告不理原则；2、被上诉人应支付的承包费数额的认定。
针对争议焦点，本院评判如下：
一审法院是否存在违反不告不理原则的问题。
本院认为，一审临沧移动公司起诉请求为：判令戴明生立即支付2014年8月8日起至2015年12月31日止的承包费263685.48元，在一审庭审过程中，临沧移动公司未变更过诉讼请求，一审对2013年的承包费审理违反不告不理原则，本院予以更正。上诉人戴明生二审提出时效抗辩，系针对2013年的承包费，不属本案审理范围，本院不予审查。
二、被上诉人应支付的承包费数额的认定问题。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，临沧移动公司、戴明生双方于2013年8月8日，签订了期限为1年的《指定专营店合作协议（自租他营厅）》，签订协议过程中临沧移动公司工作人员口头与戴明生约定临沧移动公司按承包费20%作为房租补贴返还给戴明生。双方均应按照签订的书面协议及口头协议约定履行各自义务，协议期限到期后，双方继续履行协议内容的行为视为双方均同意按原合同约定的权利义务继续履行协议。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，临沧移动公司的起诉状、律师函均自认戴明生2013年8月至2014年8月的承包费已交纳，对2016年1月18日戴明生所交纳的费用，临沧移动公司认为系戴明生交纳2013年8月至2014年8月的承包费，该主张与公司员工出具的收条内容不符，戴明生抗辩2014年8月至2015年8月承包费已交纳的上诉意见成立，本院予以支持。一审关于“原告陈述房租补贴已在酬金中一并返还，无证据加以证实，故原告应返还被告的房租补贴为90537.1元（452685.48元×20%）。针对被告提出原告未将酬金全部支付的答辩意见，因被告未能提出相应的证据证明原告未支付酬金的数额，故酬金部分本院不在本案中处理，如原告确有尚未支付的酬金，则被告可另行向原告主张权利。针对原告主张被告承担违约金的诉求，因本案双方在履行协议过程中，双方均有违约行为，故对原告的该主张本院不予支持”正确，本院予以确认。
综上所述，上诉人戴明生的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实不清，实体裁判错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销临沧市临翔区人民法院（2016）云0902民初863号民事判决；
二、戴明生在本判决生效之日起十日内支付中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司承包费74047元；
三、中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司在本判决生效之日起十日内支付戴明生房租补贴款90537.1元；
四、驳回中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5340元、由戴明生承担1651元，由中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司承担3689元；二审案件受理费5340元、由戴明生承担1651元，由中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司承担3689元。
审判长 李鸿武
审判员 张建红
审判员 李世兰
二〇一八年一月二十四日
书记员 李 丹