辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）辽民一终字第58号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳靓马房屋开发有限公司。
法定代表人：李君，该公司董事长。
委托代理人：张宇，该公司职员。
委托代理人：孙长江，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳华威建筑（集团）有限公司。
法定代表人：汪润生，该公司董事长。
委托代理人：叶佳林，该公司法律顾问。
委托代理人：韩冰，辽宁卓砾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘全来。
委托代理人：吴建平，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马庆来。
被上诉人（原审被告）：李长林。
委托代理人：袁国志。
被上诉人（原审被告）：苏仲山。
上诉���沈阳靓马房屋开发有限公司（以下简称靓马公司）与被上诉人沈阳华威建筑（集团）有限公司（以下简称华威公司）、刘全来、马庆来、李长林、苏仲山建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2011年11月10日作出（2009）沈中民二初字第42号民事判决，靓马公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现审理终结。
一审法院审理查明：2003年7月1日，靓马公司与华威公司签订了《建设工程施工合同》，协议约定由华威公司承担“巴黎世家”二期住宅楼工程，工程地点位于沈阳市于洪区白山路158号，工程内容为：多层住宅（含地下室）及园区正式围墙。工程承包范围包括：土建、水暖、电气、室内外装饰（包工包料）。开工日期：2003年7月11日，竣工日期：2004年6月30日，工期总天数355天，合同价款暂定3000万元。同日双方签订���补充协议书》约定：一、工程形象进度计划：2003年末，承包方完成全部九栋楼号的主体封顶，其中：1#、2#、8#、9#楼做到全部封闭，外墙面适天气情况确定：1#、2#楼（力争在秋季房交会期间实现1#楼主体封闭）。二、付款方式：1、全部工程达到三层主体平口时，1#2#楼达到主体封顶，靓马公司支付工程款400万元；2、2003年末达到计划的工程形象进度时，靓马公司再付工程款400万元；3、2004年开工前，靓马公司预付工程款200万元；4、2004年开工后，靓马公司每月按形象进度工程量的50%支付工程款；5、全部工程验收后，靓马公司支付的工程款必保总造价的75%，力争达到80%，余款扣除3%质保金后一年内结清，其中，2004年末支付50%；2005年7月支付50%。三、甲方（靓马公司）控材是指门、窗、外墙砖、瓦；由甲方指定厂家、品牌、价格、材质等。四、钢材水泥定价以市场价格及乙方（华威公司）进场价格为参考，以甲方为主，双方协商解决，每月结算一次。五、甲方供材计入工程总价款中，竣工结算时予以扣除。六、本工程开工手续暂不齐全，甲方一个月内负责办理完毕，在此期间如发生问题由甲方负全部责任。合同签订后，华威公司组织人员进场进行施工。
2003年8月28日，靓马公司向华威公司发出要求整改的《函》，该函由华威公司项目经理叶佳林于2003年8月29日签收，其内容为：“沈阳华威建筑集团有限公司：由贵公司承建的巴黎世家二期工程自七月八日正式开工以来，已经历了50个工作日，而巴黎世家二期的工程进度却没能按时完成施工计划，从施工进度上看，工程一拖再拖，至少已晚了15天，个别楼号能达到25天以上。综合各方面的情况，贵方存在以下各方面的问题：1、项目部管理人员严重不足，现场管理人员不能随时到位，使��工现场的管理比较混乱，很多问题得不到及时的落实和解决。2、由于贵方采取分包的形式，各队管理水平和施工力量强弱不均，项目部管理人员对分包的各队管理严重失控，使各分包队的施工计划不能落实到位，导致各队的施工计划不能按时完成。3、各队的施工人数严重不足。目前，现场不足200人，按着现场的施工作业面，人力远远达不到施工的要求。4、施工现场的主要材料供应不及时，使工程施工干干停停，工期严重滞后，保证不了施工计划的实施。5、施工现场连续出现施工违规作业的现象，如：防水不报验、钢筋进场不能及时复试、基槽挖土无人管理等。综上所述，贵方应尽快做出补救方案，立即采取措施，将失去的时间抢回来。同时我方重申：我方按照施工合同的计划竣工时间，已经运行了诸如园区的大配套、楼盘的销售等工作，若巴黎世家二期工程不能按照预期的时间交付使用，将对我公司的发展带来一系列的影响和巨大的经济损失。”
2003年9月15日，靓马公司与华威公司签订《施工合同补充协议书》，协议载明，双方经过一段施工，结合施工现场的条件及施工图工程量变化的具体情况，现经双方协商一致，就承包方承揽建设巴黎世家二期住宅工程有关问题达成如下协议：一、工程承包内容及形式：1、承包内容：1-10＃楼全部土方、结构、装饰及园区正式围墙等（土、水、电、弱电，包括建筑智能化部分及采暖、通风等配套工程）。2、工程承包形式：乙方（华威公司）包工包料。执行辽宁省现行预算定额，按三类取费标准执行。主体工程采用商品混凝土方式进行施工。二、工程形象进度计划在发包方资金到位的情况下：1、2003年末承包方（华威公司）完成形象进度达到的具体部位，1#10#楼主体封闭，2#楼达到主���结构二层完。4#5#楼达到地上必保主体结构一层完、力争二层主体结构完，6#7#楼在气温正常情况下正负零完，8#楼达到地上二层主体结构完。9#楼达到主体封闭完。2、2004年竣工时间：1#9#10#楼2004年6月30日验收。2#8#楼2004年7月30日验收。4#5#6#7#楼2004年8月30日验收。三、付款方式及时间：1、付款方式：支票及转帐形式。2、付款时间：2003年9月末之前付乙方工程款100万元（壹佰万元人民币），2003年10月25日前再付200万元（贰佰万元人民币），2003年11月25日前确保付款400万元（肆佰万元人民币）。2004年开工前甲方（靓马公司）预付乙方工程款200万元（贰佰万元人民币）。2004年开工后甲方每月按工程形象进度工程量的50%支付乙方工程款。各楼号工程竣工验收后，甲方支付乙方工程款必保工程总造价的75%力争达到80%，余款扣除3%质保金后一年内结清，其中2004年末支付乙方工程余���50%，2005年7月末工程余款全部结清。四、甲控材是指：门、窗、外墙砖、瓦；由甲方指定厂家、品牌、价格、材质等。五、钢材、水泥定价以市场价格及乙方进场价格为参考，双方协商解决。六、甲方供材计入工程总价款中，竣工结算时予以扣除。七、本工程开工手续暂不齐全，甲方一个月内负责办理完毕，在此期间如发生问题由甲方付全部责任。八、本协议调整后的工程形象进度在发包方资金到位的情况下未完成调整的工程形象进度时，乙方及相关的项目经理部，退出现场，并按有关法律进行处理。九、本协议补充协议书（1）作为甲乙双方于2003年7月1日签订的《建设工程施工合同》的重要组成部分和附件。
经查在施工过程中，华威公司将工程中的1、2、10号楼分包给刘全来；将4、5号楼工程分包给马庆来；将6、7号楼工程分包给李长林；将8、9号楼工程分包给苏��山。华威公司与各分包实际施工人未进行工程结算。本案审理中，1、2、10号楼实际施工人刘全来，6、7号楼实际施工人李长林，8、9号楼实际施工人苏仲，均同意华威公司代表其与靓马公司进行结算，然后再与华威公司进行结算。关于马庆来所施工的4#、5#楼工程款，其已另案起诉，并由辽宁省高级法院于2008年11月24日作出（2008）辽民一终字第38号民事判决，现已发生法律效力，靓马公司与马庆来之间的工程纠纷问题已审结。
关于工程的最终完工及交付问题，双方存有争议。刘全来主张施工的1#楼是06年3月25日开始入住，2#楼是05年12月21日，10#楼是06年3月份。李长林主张其施工的6#、7#楼大概是06年交付使用。苏仲山主张8#楼是05年8月22日，9#楼是05年4月中旬。而靓马公司认为1#楼是在06年5月份以后、6#7#楼是06年9月份以后、8#楼是07年3月份、9#楼是07年以后进住使用的。
关于工程的质量问题，靓马公司主张工程存在质量问题，并申请鉴定，沈阳市中级人民法院诉讼证据鉴定中心于2009年6月9日委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对“巴黎世家”二期工程1、2、4、5、6、7、8、9、10号楼是否存在质量问题进行评估认定，评估中因9号楼已使用，且建设方未提供检测条件并同意放弃鉴定检测，故未对9号楼进行鉴定。辽宁省建设科学研究院经检测于2010年9月6日得出鉴定结论，认为巴黎世家二期1、2、4、5、6、7、8、10号楼部分工程存在质量问题。华威公司认为巴黎世家二期1、2、4、5、6、7、8、9、10号楼均有《地基与基础工程验收报告》和《主体工程验收报告》，而各报告反映出，巴黎世家二期1、2、4、5、6、7、8、9、10号楼的地基与基础工程、主体工程均符合要求，且均有靓马公司的确认。2004年沈阳市建设工程质量检测中心对以上各楼的主体���程进行了检测，并分别出具《工程质量检验报告》，报告显示，巴黎世家二期1、2、4、5、6、7、8、9、10号楼工程质量符合国家标准。
关于工程款的支付数额，靓马公司于2003年底之前共向华威公司付款340万元（对于此款经辽宁省（2008）辽民一终字第38号民事判决书确认，华威公司将靓马公司支付的340万元工程款中的115万元已拨付给马庆来），之后靓马公司未再向华威公司付款。2004年开始向施工人刘全来、马庆来、李长林、苏仲山直接支付工程款，其中与刘全来之间的往来账目：经双方确认，靓马公司直接付款4，329，300元、以房抵债价值2，356，692元（四套房屋）、甲供材432，519.76元、其他费用480元，刘全来共收取靓马公司款项为6，686，472元（未包含甲供材）。靓马公司与李长林之间的往来账目：经双方确认无争议部分为：靓马公司直接付款给李长林现金6，096，588元、以房抵债价值1，397，118.42元（两套）、其他费用960元，涉案工程无争议部分的工程款为7，494，666.42元（未包含甲供材）；有争议部分：1、甲供材508，771.46元，李长林对数量无异议，价格有异议；2、李长林退甲供材2，100元，靓马公司暂不认可。靓马公司与苏仲山之间的往来账目：经双方确认无争议部分为：靓马公司直接付款给苏仲山现金2，497，830元、甲供材料费209，955.38元、以房抵债价值797，470元、其他费用240元，该无争议部分的工程款为3，295，540元（未包含甲供材）；有争议部分：靓马公司直接付款给苏仲山现金444，641.90元。
关于工程总造价问题，经华威公司申请，一审法院于2009年6月9日委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对“巴黎世家”二期1#2#6#7#8#9#10#楼及连体车库进行工程造价鉴定，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2010年6月29日得出鉴定结论，即“巴黎世家”二期1#2#6#7#8#9#10#楼及连体车库进行工程总造价为27，610，359.22元。其中1#2#10#楼总造价为11，754，313.69元，6#7#楼总造价为11，279，230.4元，8#9#楼总造价为4，576，815.13元。该费用包含甲供材料费、水电费。
华威公司对工程造价报告提出异议，认为1#2#10#外墙涂料工程存在遗漏，经辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司核实：认为1#、2#外墙涂料确属华威公司施工，该项工程造价经评估为24，929.50元，而10#楼外墙涂料属于甲方外委工程，不是华威施工，故该楼不存在遗漏问题。
审理中，华威公司对靓马公司提供的甲供材料价款存有争议，故一审法院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司，对“巴黎世家”二期工程1#2#6#7#8#9#10#楼的甲供材进行评估，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2011年4月7日作出评估报告，甲供材的总造价为：1，156，246.6元，其中1#2#10#楼领甲供材的总价为436，519.76元，6#7#楼领甲供材的总价为509，771.46元，8#9#楼领甲供材的总价为209，955.38元。
因双方对已发生的水电费用存有争议，一审法院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对该水电费用进行评估，经评估机构采用定额取费方式确定，该工程已发生的水电费造价为185，611.05元。其中：1#2#10#楼的水电费造价为70，316.49元，6#7#楼的水电费造价为90，052.40元，8#9#楼的水电费造价为25，242.16元。
2009年3月13日，靓马公司向一审法院提起诉讼称：2003年7月1日靓马公司与华威公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》各一份。协议约定：由华威公司承担巴黎世家的二期工程，2003年末，华威公司全部九栋的主体封顶，其中1#2#8#9#楼做到全部封闭，外墙面视天气情况确定；全部工程达到三层主体平口时��1#2#达到主体封顶，靓马公司支付工程款400万元；2003年末达到计划的工程形象进度时，靓马公司再付工程款400万元；2004年开工前，靓马公司预付工程款200万元；2004年开工后，靓马公司每月按形象进度工程量的50%支付工程款，全部工程验收后，靓马公司支付的工程款必保总造价的75%，力争达到80%。2003年8月20日，华威公司将其中的1＃2＃10＃楼非法转包给本案的刘全来实际施工；4，5号楼非法转包给本案的马庆来实际施工；6，7号楼非法转包给本案的李长林实际施工；8，9号楼非法转包给本案的苏仲山实际施工。由于五被告施工进度缓慢、管理混乱没有工程计划安排，在施工过程中存在严重的质量问题，靓马公司多次要求华威公司对工程质量进行整改，但是收效甚微。2003年9月15日，靓马公司与华威公司签订《施工合同补充协议书》。补充协议载明，经过一段施工，结合��工现场的条件及施工图工程量变化的具体情况，双方达成以下协议：工程承包内容：1-10＃楼全部土方、结构、装饰及园区正式围墙等（土、水、电、弱电，包括建筑智能化部分及采暖、通风等配套工程）。承包方式：包工包料，执行辽宁省现行预算定额，按三类取费标准，主体工程采用商品混凝土。在靓马公司资金到位的情况下，工程形象进度在2003年末应当达到：1#10#楼主体封闭，2#楼主体结构二层完，4#5#楼达到地上、必保主体结构一层完、力争二层主体结构完，6#7#楼在气温正常情况下正负零完，8#楼二层主体结构完，9#主体封闭完。4#5#楼2004年8月30日验收（其他楼号约定验收时间略）。付款时间：2003年9月末前付工程款100万元，10月25日前再付200万，11月25日前确保付款400万元。2004年开工前预付200万元，开工后每月按形象进度工程量的50%支付工程款；各楼号工程竣��验收后，靓马公司支付的工程款必保总造价的75%，力争达到80%，余款扣除3%的质保金后一年内结清；本工程开工手续暂不齐全，靓马公司一个月内负责办理完毕，在此期间如发生问题，由靓马公司负全部责任。在靓马公司资金到位的情况下，如未完成形象进度计划的，华威公司及相关的项目经理部退出现场。上述协议签订后，五被告继续施工，靓马公司陆续向华威公司支付工程款，华威公司将部分工程款转付给刘全来、马庆来、李长林和苏仲山。2003年12月1日，靓马公司、华威公司和监理单位联合对工程施工形象进度进行了书面确认：1#楼主体施工完毕，2#楼地下室钢筋混凝土完，4#5#楼地下室钢筋混凝土完，4#楼一层柱钢筋混凝土完，5#楼正负零完，6#7#楼地下室筏板钢筋混凝土完，8#楼地下室钢筋混凝土完，一层柱钢筋混凝土完，9#楼地下室钢筋混凝土完，地上二层柱���筋混凝土完，10#楼二层框架楼板完，屋面未完。靓马公司按工程进度支付工程款，五被告的实际施工未达到签订第二次补充协议工程进度的一半。华威公司没有按照协议约定的进度施工并且非法转包给刘全来、马庆来、李长林和苏仲山实际施工，已经构成了违约。从2005年初开始，由于五被告迟迟不组织施工，靓马公司向华威公司发出催告函，要求华威公司及下属工程队（包含刘全来、马庆来、李长林和苏仲山）尽快施工和组织验收，均未予回复。在2006、2007、2008年靓马公司又多次向华威公司发出催告函，要求华威公司及下属工程队尽快施工和组织验收，五被告未予回复。由于五被告没有按照协议约定的进度施工，己经构成了违约，并直接导致靓马公司及广大业主的经济损失，五被告造成靓马公司的各项损失及增加的费用共计11，028，966.29元。靓马公司为保护其民��权利不受非法侵害，故请求：1、请求人民法院判令由于五被告违约给付造成靓马公司的经济损失11，028，966.29元；2、请求人民法院判令五被告给付靓马公司支付五被告工程款税款发票；3、请求人民法院判决五被告承担连带责任；4、案件诉讼费用由五被告共同承担。增加诉讼请求：请求人民法院判令五被告给付原告1#、2#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼的竣工和验收相关资料。
华威公司辩称：一、华威公司并没有将工程进行非法转包。华威公司运营过程中一直实行的是企业内部项目经理承包制。在承建巴黎世家二期工程后即制定了相关的项目经理承包计划，明确了项目总负责人以及负责各楼号施工的具体项目经理。虽然有项目经理具体负责各楼号的施工，但华威公司对工程整体的施工进度、工程质量情况均进行实时、严格的管理。因此靓马公司在起诉状中所称的“非法转包”根本与事实不符。二、靓马公司在起诉状中所述华威公司“未按照协议约定的进度施工，施工进度缓慢”，华威公司认为造成此后果的责任完全在靓马公司而非华威公司。华威公司与靓马公司签订了《建设工程施工合同》、《补充协议书》以及《施工合同补充协议书》，上述协议中明确约定了付款时间：2003年9月末之前向华威公司支付工程款100万元，2003年10月25日前再支付200万元，2003年11月25日前确保支付400万元，2004年开工前支付工程款200万元。2004年开工后靓马公司每月按照工程形象进度工程量的50%向华威公司支付工程款，各楼号工程竣工验收后，靓马公司支付给华威公司的工程款必保工程总造价的75％力争达到80%，余款扣除3％的质保金后一年内结清，其中2004年年末支付工程余款50%，2005年7月末工程余款全部结清。为了明确双方的权利义务，双方特别强调��须在发包方资金到位的情况下，承包方才能完成调整的工程形象进度。但靓马公司在合同履行过程中违反约定迟延向华威公司支付工程款：2003年9月末之前靓马公司应向华威公司支付工程款100万元，但实际仅支付了20万元，实际违约80万元；2003年10月25日前靓马公司应再向华威公司支付工程款200万元，但实际仅支付了105万元，实际违约95万元；2003年11月25日前靓马公司应当支付工程款400万元，但实际仅支付了95万元，实际违约305万元；2004年开工前靓马公司应当预付华威公司工程款200万元，实际没支付工程款，实际违约200万元。汇总上述数字，按照协议约定，2004年开工之前靓马公司累计应当向华威公司支付工程款900万元，但实际上靓马公司累计仅向华威公司支付工程款340万元，实际累计违约680万元，违约支付的金额占应付金额的75.56%。后靓马公司违约，陆续向1、2、10号楼的项目负责人刘全来；4、5号楼的项目负责人马庆来；6、7号楼的项目负责人李长林；8、9号楼的项目负责人苏仲山直接支付工程款，自2004年开始靓马公司再未向华威公司支付过任何款项。正是其违反合同约定迟延支付工程款在先才直接导致华威公司无法继续履行合同，因为按照合同约定，施工进度与工程款给付二者之间是相辅相成的，在没有按时支付工程款的前提下单一强调工程进度，此种说法完全是无理要求。靓马公司在直接向华威公司下属的项目经理支付工程款的过程中，仍然没有按照合同、协议的约定按时支付工程款，而是继续迟延支付各期工程款，时至今日，靓马公司已经实际占有、处置了华威公司建造的全部房屋，但仍拖欠华威公司工程款22，242，075.83元。如果按照合同约定的付款比例和实际付款的比例来比较施工进度，那么华威公司不仅没有造成施���进度缓慢而恰恰是超额完成了相应的工程量。施工进度未能按照合同约定完成，责任完全在靓马公司而与华威公司无关。三、靓马公司在起诉状中称华威公司“管理混乱”，这与事实不符。如前所述，华威公司在承接巴黎世家二期工程后即制定了详尽、完备的施工计划，明确了总负责人及负责各楼号具体施工的项目经理，华威公司自身管理是井然有序的。造成合同履行后期，各项目经理负责的各楼号施工进度不一，其根本原因是合同履行后期，靓马公司抛开华威公司于不顾，直接向华威公司下属的各项目经理支付工程款，至2004年开工前，靓马公司累计仅向华威公司支付工程款340万元，此后，陆续向刘全来、马庆来、李长林、苏仲山直接支付工程款，自2004年开始靓马公司再未向华威公司支付过任何款项。按照合同约定，上述楼号的项目负责人并非合同的相对人，靓马公司直接给华威公司下属的各项目经理支付工程款，其行为明显违反合同约定。正是靓马公司的上述行为导致了发包方与承包方在履约过程中出现纠纷，如果认为合同履行后期，施工现场混乱那么责任也完全在靓马公司自身。四、靓马公司在起诉状中称华威公司承建的房屋“存在质量问题”，这与事实不符，华威公司承建的房屋不存在任何质量问题。第一、有基础验收报告；第二、有主体验收报告；第三、有工程质量检测报告。五、靓马公司违反合同约定，未能在工程开工之日起一个月内办理完毕有关开工手续，做为一个施工单位，施工许可证是唯一的合法依据，凡是没有施工许可证的施工现场都是违法施工，其行为属于根本违约，应当承担违约责任。2003年7月1日，华威公司与靓马公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》之时，靓马公司未向华威公司提���施工图纸，没有办理施工许可证，施工现场未达到“三通一平”。靓马公司在协议签订之时尚未办理开工手续，双方在协议中特别约定，靓马公司在本协议签订之日起一个月内办理完毕开工手续。后由于其单方更改原合同约定的工程量，双方于2003年9月15日又签订了《施工合同补充协议书》一份，经华威公司询问靓马公司开工手续是否办理完毕，靓马公司答复上述开工手续仍未办理完毕，为此，双方在补充协议第七条特别约定“本工程开工手续暂不齐全，甲方一个月内负责办理完毕，在此期间如发生问题由甲方负全部责任”。但时至今日，靓马公司仍未能将上述手续办理完毕，其行为违约，应当承担相应的违约责任。六、针对华威公司与靓马公司双方履约过程中发生的实际问题以及靓马公司给华威公司的发函，从维护合同履行的大局出发，华威公司曾于2003年11月8日、2004年6月25日、2005年4月28日、2005年5月3日、2008年3月6日五次发函给靓马公司，详细阐明自己的观点，诚恳告诫靓马公司要按照合同的约定行使权力、履行义务，并忠告由于靓马公司的违约所造成的一切后果均应由靓马公司自行承担。对于华威公司的上述善意劝诫，靓马公司置若罔闻，仍然继续一意孤行。综上所述，华威公司与靓马公司签订建设施工合同后，由于靓马公司在合同履行过程中，先是未能按照合同约定向华威公司按时支付工程款；然后又违反合同约定抛开华威公司擅自向下属的各项目负责人支付工程款，其行为直接导致了华威公司无法对工程进度进行掌控。同时靓马公司违反合同约定未能办理完毕开工手续，华威公司认为，正是由于靓马公司在合同履行过程中的上述种种违约行为才导致了今天的后果，其理应对违约行为造成的全部经济损失承担责任，��与华威公司及其他任何人无关，同时靓马公司还应当承担由于其违约给华威公司造成的全部经济损失的赔偿责任。综上，华威公司恳请法院在查明事实的基础上依法驳回靓马公司的全部诉讼请求。
马庆来辩称：靓马公司将我马庆来列为被告不符合法理，请求法院驳回。一、马庆来不是本案适格被告。2003年7月1日靓马公司与华威公司签订了《建筑工程施工合同》，而马庆来与靓马公司没有合同关系，根据合同相对性原则，靓马公司无权向马庆来主张权利，马庆来不是适格被告，这一点在马庆来诉靓马公司索要工程款一案中，靓马公司已自认（见省高院2008辽民一终字第38号判决书）。二、在已经结案的马庆来诉靓马公司索要工程款一案中，靓马公司已经以同样的理由和诉求提起了反诉，此次又提起诉讼，违背了一案不两诉原则，此举真实意图是干扰、阻止已生效判决���执行。
刘全来辩称：一、靓马公司要求我方承担违约责任没有事实及法律依据。二、华威公司在建设工程合同履行过程中不存在违约行为。因此，也就谈不上刘全来在施工当中存在违约行为的问题。三、刘全来组织施工的1、2、10号三栋楼的主体结构和地基工程是合格的，不存在靓马公司所称的严重的质量问题。另外，巴黎世家二期的1、2、10号楼已由靓马公司实际使用。因此，靓马公司无权主张该部分的工程质量异议的权利。四、靓马公司所谓的损失事实没有证据支持。综上所述，请求驳回靓马公司的所有诉讼请求。
李长林辩称：同意刘全来的答辩意见，我具体施工的6、7号楼，已经验收完毕，靓马公司也已经实际使用，不存在质量问题，请求驳回靓马公司的诉讼请求。
苏仲山辩称：同意以上被告答辩的意见，我方施工的8、9号楼不存在质量问题，要求驳回靓��公司的诉讼请求。
华威公司反诉称：2003年7月1日，华威公司与靓马公司签订了《建设工程施合同》及《补充协议书》各一份，协议约定：由华威公司承建靓马公司开发的“巴黎世家”二期工程，合同暂定工程价款为2000万元。上述合同签订之时，靓马公司未向华威公司提供施工图纸，没有进行招标、报价，没有办理施工许可证，施工现场未达到“三通一平”。由于其在协议签订之时尚未办理开工手续，双方在协议中特别约定，靓马公司在协议签订之日起一个月内办理完毕开工手续。后由于其单方更改原合同约定的工程量，双方于2003年9月15又签订了《施工合同补充协议书》一份，该补充协议书对原工程量主体结构进行了变更，增加了地下连体停车场，工程价款从2000万元增加到5000万元。同时约定了付款时间，2003年9月末之前向华威公司支付工程款100万元，2003年10月25日前再支付200万元，2003年11月25日前确保支付400万元。2004年开工前支付工程款200万元。2004年开工后靓马公司每月按照工程形象进度工程量的50％向华威公司支付工程款，各楼号工程竣工验收后，靓马公司支付给华威公司的工程款必保工程总造价的75％力争达到80%，余款扣除3%的质保金后一年内结清，其中2004年年末支付工程余款50%，2005年7月末工程余款全部结清。经华威公司询问靓马公司开工手续是否办理完毕，其答复上述开工手续仍未办理完毕，为此，双方在补充协议第七条特别约定“本工程开工手续暂不齐全，甲方一个月内负责办理完毕，在此期间如发生问题由甲方负全部责任”。同时为明确双方的权利义务，双方特别强调必须在发包方资金到位的情况下，承包方才能完成调整的工程形象进度。上述合同、协议签订后华威公司即按照约定组织施工人员进行有计划的施工活动。但靓马公司在合同履行过程中违反约定迟延向华威公司支付工程款：按照协议约定，2003年9月末之前其应向华威公司支付工程款100万元，但实际仅支付了20万元，实际违约80万元；2003年10月25日前应再向华威公司支付工程款200万元，但实际仅支付了105万元，实际违约95万元；2003年11月25日前应当支付工程款400万元，但实际仅支付了95万元，实际违约305万元；2004年开工前应当预付华威公司工程款200万元，但实际并未支付工程款；靓马公司在约定的给款日期一直未能给款，违约的情形一直处于存续状态。汇总上述数字，按照协议约定，2004年开工之前靓马公司累计应当向华威公司支付工程款900万元，但实际上累计仅支付工程款340万元，实际累计违约680万元，违约支付的金额占应付金额的75.56%（详见支付款项明细）。从2004年开工后，靓马公司继续违约，陆续向l、2、10号楼的项目负责人刘全来；4、5号楼的项目负责人马庆来；6、7号楼的项目负责人李长林；8、9号楼的项目负责人苏仲山直接支付程款。按照合同约定，上述楼号的项目负责人并非合同的相对人，其抛开华威公司于不顾，直接向华威公司下属的各项目经理支付工程款，其行为已经构成根本违约，直接导致了今天的不利后果。自2004年开工后靓马公司再未向华威公司支付过任何款项，由于其严重违约行为导致华威公司无法继续履行合同。造成华威公司无法实行有效管理导致今天不利后果的责任完全在靓马公司而与华威公司无关。工程完工后，其实际占有、处置了房屋，但并未按照约定支付拖欠的工程款。华威公司实际工程价款合计为39，174，388元，其中不含4#、5#楼马庆来工程造价，因为马庆来工程款项法院已经审理完毕。目前靓马公司尚欠华威公司工程价款合计为22，242，075.83元，其中1、2、10号楼（项目负责人为刘全来）目前尚欠工程款9，672，372.00元；6、7号楼（项目负责人为李长林）目前尚欠工程款8，622，491.83元；8、9号楼（项目负责人为苏仲山）目前尚欠工程款3，947，212.00元。华威公司认为，华威公司与靓马公司均应当按照合同履行义务，现其迟延履行合同义务，已经构成实质违约，应当承担违约责任。故华威公司请求法院判令被华威公司立即向华威公司支付拖欠的工程款22，242，075.83元、迟延支付工程款所产生的利息以及因其违约给华威公司造成的其他损失并由其承担本案的诉讼费用以及其他费用。
靓马公司辩称：不同意华威公司的反诉请求，没有事实和法律依据。根据华威公司提出的理由，事实上由于施工队伍管理混乱，项目违法分包，分包了五家实际施工人造成了管理混乱，根本无法按照合同约定履行合同。他们施工的总工程和合同约定都相差甚远，所以他的反诉没有任何理由，请求法院驳回华威公司的反诉请求。
马庆来述称：我与靓马公司的工程款已经解决完了。
刘全来、李长林、苏仲山述称：同意靓马公司和华威公司进行结算，我们再与华威公司进行结算。
一审法院认为：靓马公司与华威公司于2003年7月1日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》及于2003年9月15日签订的《施工合同补充协议书》均为双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。双方均应严格按照协议约定履行各自义务，华威公司已将工程施工完毕，靓马公司应支付相应工程款，
关于靓马公司提出因华威公司擅自将工程分包导致工程进度缓慢且工程存在质量问题共造成靓马公司经济损失达11，028，966.29元，该损失应由华威公司赔偿的问题。华威公司认为，��有将工程非法转包，而是实行企业内部项目经理承包制，虽然项目经理具体负责各楼号的施工，但华威公司对工程整体进行适时、严格的管理，而之所以未按协议约定的进度完工，是因为靓马公司未按约定支付工程款及办理相关手续，且在合同履行过程中绕过华威公司直接向各项目经理进行支付，造成施工进度混乱，对于工程质量，各楼均有基础验收报告、主体验收报告及工程质量检测报告，因此不存在质量问题，不存在应由华威公司赔偿的问题。一审法院认为，华威公司在协议签订后的确存在工程分包行为，其分别将工程中的1、2、10号楼分包给刘全来；将4、5号楼分包给马庆来；将6、7号楼分包给李长林；将8、9号楼分包给苏仲山（因马庆来所施工的4，5号楼工程已经另案起诉，并由辽宁省高级法院作出（2008）辽民一终字第38号终审判决，该工程纠纷问题已经结清，本院不予审理），但双方并未对工程分包及违约责任进行具体约定，且靓马公司在得知此事后，曾于2003年8月28日向华威公司发出要求整改的《函》，但在此之后，靓马公司又于2003年9月15日与华威公司签订《施工合同补充协议书》，对工程范围、工程进度、款项支付结算方式进行重新约定，及于2004年以后直接向实际施工人刘全来、李长林、苏仲山支付工程款的行为，说明靓马公司对该分包行为是认可的，故靓马公司与华威公司均应按重新签订的《施工合同补充协议书》履行各自的义务。而依据该协议书第二条的约定，工程形象进度是在发包方资金到位的情况下相应完成的，因此靓马公司作为发包方负有先履行合同义务的责任。而靓马公司并未依据协议约定支付相应工程款，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提���原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”故在靓马公司资金不到位的情况下华威公司有权顺延工程日期，其工程进度未按期完成的责任不应由华威公司承担。关于工程是否存在质量问题。本案审理过程中，靓马公司曾申请对巴黎世家二期1、2、4、5、6、7、8、9、10号楼工程进行质量鉴定，鉴定过程中因9号楼已使用，且建设方未提供检测条件并同意放弃检测，因此未对9号楼进行鉴定。经辽宁省建设科学研究院检测，于2010年9月6日得出结论，认为巴黎世家二期1、2、4、5、6、7、8、10号楼部分工程存在质量问题。但在此之前，巴黎世家二期1、2、4、5、6、7、8、10号楼均有《地基与基础工程验收报告》、《主体工程验收报告》及《工程质量检验报告》，各报告反映出，巴黎世家二期1、2、4、5、6、7、8、10号楼的地基与基础工程、主体工程的工程质量均符合国家标准，且经本院查明，该工程未经验收已实际使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。综上，对靓马公司要求华威公司赔偿因工程进度缓慢及工程质量存在问题所造成的11，028，966.29元损失，一审法院不予支持。
关于靓马公司要求五被告支付已付工程款税款发票的问题，一审法院认为，靓马公司的确向华威公司、刘全来、李长林、苏仲山支付过工程款，其作为金钱给付一方，有权要求接收一方在给付范围内出具相应发票，故对其主张一审法院予以支持。对于靓马公司所支付的具体数额，一审法院经查确认为：华威公司共收到靓马公司工程款340万元，其中，经辽宁省（2008）辽民一终字第38号民事判决确认，华威公司将该部分工程款中的115万元已拨付给马庆来，故应从340万中扣除，华威公司最终收到的工程款数额为225万元。刘全来共收取靓马公司工程款6，686，472元，李长林共收取靓马公司工程款7，494，666.42元，对于苏仲山收取靓马公司工程款的数额，双方存有争议，其中无争议部分为3，295，540元，有争议部分为444，641.90元，对于有争议的部分，苏仲山主张是靓马公司买的材料用于折抵工程款的数额，但价格比实际要高，而靓马公司认为材料的价款在领取的时候是明知的，且有其签字确认，应予认可。一审法院认为，该争议材料价款确有苏仲山的签字，说明其领取时是明知的，并且以其签字行为证明是认可的，应当予以确认，因此苏仲山共收取靓马公司的工程款数额为3，740，181.90元。故华威公司、刘全来、李长林、苏仲山应在其收款范围内为靓马公司开具发票。
关于靓马公司提出五被告应交付其工程竣工和验收相应资料的问题，一审法院认为，华威公司作为总承包单位，刘全来、李长林、苏仲山作为实际施工人，均有义务将符合质量要求的工程交付给靓马公司，如今工程已经交付使用，故靓马公司有权要求华威公司及刘全来、李长林、苏仲山提供相应的竣工及验收资料。
关于华威公司反诉主张靓马公司支付拖欠的工程款22，242，075.83元及迟延支付工程款所产生的利息的问题，一审法院认为，实际施工人刘全来、李长林、苏仲山虽不具备相应的资质条件，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现该���程已经竣工并由靓马公司实际使用，故刘全来、李长林、苏仲山在工程验收合格的基础上有权主张相应工程款，而华威公司作为工程的总承包单位有权代表实际施工人向靓马公司主张剩余工程款。关于尚欠工程款的数额，首先应明确该工程总造价，因双方并未对工程进行结算，经本院委托已由辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对“巴黎世家”二期1#2#6#7#8#9#10#楼及连体车库进行工程造价鉴定，经鉴定，该工程造价为27，610，359.22元，因遗漏了1#、2#外墙涂料工程，该部分工程经评估造价为24，929.50元，故最终工程总造价为27，635，288.72元。其中1#2#10#楼总造价为11，779，243.19元，6#7#楼总造价为11，279，230.4元，8#9#楼总造价为4，576，815.13元。其次关于已付工程款的问题，经以上确认靓马公司支付华威公司共225万元、支付刘全来（1#2#10#楼）共6，686，472元，支付李长���（6#7#楼）共7，494，666.42元、支付苏仲山（8#9#楼）共3，740，181.90元，共计支付20，171，320.32元。
关于甲供材费用问题，依据双方合同第六条的约定，因该部分为靓马公司提供，故应在工程总造价中扣除。经双方核对1#2#10#楼领甲供材总价为436，519.76元，8#9#楼领甲供材总价为209，955.38元，对于6#7#楼领甲供材的费用双方存有争议，经辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司评估，该甲供材费用为509，771.46元，故甲供材费用总计为1，156，246.6元。
关于水电费用问题，因双方并未在合同中约定，而该水电为靓马公司实际提供，故费用应在工程总造价中扣除。对于该费用的具体数额双方存有争议，因现场并没有每栋楼的单独计量表，而以施工现场总表的记录按建筑面积分摊依据不足，故按定额标准进行计算的方法符合相关规定，经计算总费用为185，611.05元，其中：1#2#10#楼的水电费为70，316.49元，6#7#楼的水电费为90，052.40元，8#9#楼的水电费为25，242.16元。
因此，靓马公司尚欠华威公司工程款为6，122，110.75元。
关于欠款利息，应以工程最终交付使用日期起计算，对于工程交付日期，双方存有争议且均无充足的证据加以证明。故一审法院以靓马公司自认的最终交付日期为准即07年3月份。
综上，一审法院判决如下：一、本判决书生效之日起十日内，靓马公司给付华威公司工程款人民币6，122，110.75元及利息（以6，122，110.75元为基数，从2007年3月1日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
二、华威公司、刘全来、李长林、苏仲山于本判决生效后十日内给靓马公司开具已付工程款税款发票；三、华威公司、刘全来、李长林、苏仲山于本判决生效后十日日内向靓马公司交付1#、2#、6#、7#、8#、9#、10#楼的工程竣工验收相关资料。四、靓马公司其他诉讼请求；五、华威公司的其他诉讼请求。
如果沈阳靓马房屋开发有限公司未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费87974元，反诉费76，505元，共计164，479元，由沈阳靓马房屋开发有限公司承担109，031.93元，由沈阳华威建筑（集团）有限公司承担55，447.07元；保全费用5000元，工程质量鉴定费175，000元、工程造价鉴定费360，000元，由靓马房屋开发有限公司承担。
靓马公司上诉请求及理由：一、一审认定事实错误。2003年9月15日华威公司与靓马公司签订的《施工合同补充协议书》对2003年末工程形象进度有明确约定。而2003年12月1日华威公司和监理单位联合对工程形象进度进行的确认证明，涉案工程实际施工末达到工程进度的一半。靓马公司按工程进度支付工程款，故不存在靓马公司违约的事实。二、一审适用法律错误。华威公司未按合同约定进行施工，且非法转包构成违约。从2005年初始至2008年，靓马公司多次发函催告华威公司及其他承包人尽快组织施工、维修和组织验收，但华威公司及其他承包人均回避其应履行的合同义务，给靓马公司造成极大的经济损失。故一审法院对此适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。并由被上诉人承担本案的诉讼费用。二审庭审中，靓马公司补充上诉请求二项，一是案涉工程水电费应以实际发生的444，826.6元，在工程款中予以扣减；二是3％的质保金应予扣减。
华威公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回靓马公司上诉请求，维持一审判决。
刘全来辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回靓马公司上诉请求，维持一审判决。
马庆来辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回靓马公司上诉请求，维持一审判决。
李长林辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回靓马公司上诉请求，维持一审判决。
苏仲山辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回靓马公司上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明：
一、靓马公司给付华威公司工程款共计340万元。给付情况如下：2003年9月22日给付20万元；2003年10月10日、14日、17日、18日、20日共计给付105万元；2003年11月4日、19日、24日，共计给付95万元；2003年12月4日、29日、30日共计给付100万元；2004年1月12日给付20万元。
二、2004年靓马公司开始直接给付实际施工人工程款，而不再向华威公司支付工程款。
三、靓马公司主张涉案工程由于逾期交付及工程质量存在问题，给靓马公司造成经济损失主要涉及以下三方面内容：1、靓马公司向购房者逾期交付房屋构成违约应支付违约金。此项损失靓马公司向法院提交的证据为商品房买卖合同及支付违约金明细表。华威公司对此主张，上述证据不具有证明效力，房屋买卖应以房产档案备案资料为准，违约金明细表不能证明逾期违约金实际发生的事实，况工程逾期责任在靓马公司。2、防水工程发生维修费用。此项损失靓马公司向法院提交的证据为维修协议书及以车抵工程款说明。华威公司对此主张，此项维修协议及抵工程款说明，不能证明维修费用的实际发生。3、由于工程逾期完工，靓马公司多支付员工管理费用。
四、沈阳市建设工程质量监督站于2008年2月28日向靓马公司发出《工程��量整改通知单》一份，该通知单证明涉案工程未经核验已进住。限靓马公司于2008年3月14日前整改并书面报质检站。
六、经本院组织双方当事人对案涉工程发生的水电费数额进行质证，华威公司对有其签字的数额予以认可，共计157，215.40元。其它部分华威公司主张没有本公司工作人员签字不予认可。该认可数额低于司法鉴定该项定额取费标准。
本院查明的其它事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、关于华威公司应否承担工程逾期违约责任问题；二、关于工程质量责任问题；三、水电费的承担及工程质量保证金应否扣减问题。关于靓马公司上诉主张，2003年12月1日靓马公司与华威公司及监理单位联合对工程施工形象进度进行了书面确认，该份证据证明华威公司施工进度不符合合同约定（2003年9月15日《施工合同补充协议书》），构成违约，应承担违约责任。经本院审查，靓马公司与华威公司于2003年9月15日所签订的《施工合同补充协议书》第二条明确约定，工程形象进度计划在发包方资金到位的情况下，完成形象进度达到的具体部位。双方对工程款的数额及拨付时间也作了具体约定。从靓马公司向华威公司支付的340万元工程款的支付时间及数额看，靓马公司从2003年9月始至2004年1月12日止的工程款给付数额不符合合同约定，构成先期违约，工期应当顺延。且靓马公司亦未向法院证明，其在案涉工程施工期间履行了双方合同约定的按工程形象进度支付工程量的50％工程款的合同义务。故靓马公司要求华威公司承担案涉工程逾期竣工的违约责任，依据不足，本院不予支持。关于靓马公司主张涉案工程质量责任问题。双方当事人争议的工程质量问题主要是指屋面防水工程问题及部分工程返修费用。靓马公���称，从2005年初至2008年，就案涉工程质量问题靓马公司多次函告华威公司组织维修和验收，但华威公司拒绝履行施工义务，给靓马公司造成损失应予赔偿。华威公司辩称，靓马公司','2018-11-14
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