云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民一终字第562号
上诉人（原审被告）佛山市旺景园林有限公司。住所地：佛山市禅城区紫坊一街**号*座****房。
法定代表人杨惠平，该公司总经理。
特别授权诉讼代理人习晓民、曹纯珂，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）云南良茂农业科技有限公司。住所地：昆明市盘龙区白云路**号凯悦时代**层******号。
法定代表人乐晓芳，该公司执行董事兼总经理。
特别授权诉讼代理人张琳，云南唯真律师事务所律师。
上诉人佛山市旺景园林有限公司（以下简称“旺景公司”）与被上诉人云南良茂农业科技有限公司（以下简称“良茂公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人旺景公司不服昆明市盘龙区人民法院（2012）盘法民二初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月28日受理后依法组成合议庭，于2014年1月7日、1月14日公开开庭审理了本案，上诉人旺景公司的诉讼代理人习晓民、曹纯珂，被上诉人良茂公司的诉讼代理人张琳均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2011年7月23日，良茂公司与旺景公司下设的分支机构佛山市旺景园林有限公司顺德分公司签订《温室建设工程承建合同》，该合同主要内容为“由良茂公司承建旺景公司在云南省昆明市石林圭山基地内的兰花温室。建筑面积为四栋兰花温室，最终按实决算；旺景公司在合同签订后，使施工场地达到‘三通一平’。本工程分两期完成，第一期两栋。在合同签订后，良茂公司自收到第一期预付款之日起开始计算工期在45天内全部完工；第二期两栋，在良茂公司收到第二期预付款之日起50天内完成；第一期两栋温室的工程造价为301920元，再加上一期、二期工程运费8000元。另外，第一期两栋温室的三层托膜线安装费为0.7元／平方米，旺景公司通知时再按实决算；工程完工后，良茂公司应提交验收申请和相关资料，旺景公司应在一周内组织进行验收，旺景公司不验收又未经良茂公司许可自行使用温室，自使用之日起视同已进行了验收；工程完工验收后30天内付清应付的工程总款等内容”。该合同签订后，良茂公司按照约定进行了施工，并在施工中增加了工程量，共建盖完成了三栋温室大棚，并由良茂公司将所建盖的三栋温室大棚交付给了旺景公司，此后，旺景公司使用了其中良茂公司所完成的一栋温室大棚，另外两栋尚未使用，另外，旺景公司已支付了工程款270000元给良茂公司，尚欠工程尾款未支付，双方当事人产生纠纷，良茂公司遂诉至一审法院，请求判令：一、旺景公司支付工程款137402.34元；二、旺景公司承担本案所有诉讼费。诉讼中，旺景公司明确表示由其承担合同约定的权利、义务关系。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，双方当事人于2011年7月23日签订的《温室建设工程承建合同》系双方真实意思表示，并且不违反相关法律规定，因而该合同真实、合法、有效。双方当事人均应严格遵照履行，而在合同履行中，良茂公司按照约定履行了合同义务，共完成了三栋温室大棚的建盖，并交付给了旺景公司，旺景公司也实际使用了其中的一栋温室大棚，而旺景公司仅支付了270000元工程款给良茂公司，尚欠工程尾款至今未支付，旺景公司的行为已经违反了合同的约定，因而良茂公司有权根据合同约定要求旺景公司支付工程尾款，但旺景公司所应支付的工程尾款应依照鉴定机构鉴定意见的金额予以支付，即三个温室大棚造价为401422.92元，扣除旺景公司已支付的270000元工程款，旺景公司尚欠工程款131422.92元未支付，旺景公司应将所欠的工程款131422.92元支付给良茂公司。关于旺景公司辩称因良茂公司未提交验收申请和相关资料进行工程验收，所以按约定不应支付工程尾款。对此，一审法院认为，根据双方当事人在合同中的约定“旺景公司未验收又未经良茂公司许可自行使用温室，自使用之日起视同已进行验收”，依据上述约定，旺景公司未验收，却又实际使用了其中的一个温室大棚，因此视为良茂公司所交付的三个温室大棚已竣工并已由旺景公司验收，一审法院对旺景公司的该辩称意见不予采纳；至于旺景公司称良茂公司所建盖的温室大棚存在工程质量问题。一审法院认为，因旺景公司不申请对工程质量问题进行鉴定，所以旺景公司的该项主张并无证据加以佐证，一审法院对旺景公司的该辩称意见不予采纳；此外，旺景公司辩称良茂公司所主张的三栋温室大棚中的已由旺景公司使用的其中一栋温室大棚不是良茂公司所建盖。一审法院认为，因旺景公司不能提供任何证据证明该栋温室大棚系其他人所建盖，因此，一审法院对旺景公司的该辩称意见不予采纳。据此，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、被告于本判决生效之日起十日内将所欠原告工程款131422.92元支付给原告；二、驳回原告的其他诉讼请求。”案件受理费3603元由良茂公司承担603元，旺景公司承担3000元；鉴定费8000元，由旺景公司承担。
一审判决宣判后，一审被告旺景公司不服，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销一审判决第一项“被告于本判决生效之日起十日内将所欠原告工程款131422.92元支付给原告。”，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审的全部诉讼费用及鉴定费用由良茂公司承担。主要事实和理由为：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、关于事实认定方面：1、一审法院认定被上诉人共建盖了三栋温室大棚，在《温室建设工程承建合同》约定的第一期工程量之外增加工程量的事实，与客观事实不符。双方争议的第3号温室大棚并非被上诉人施工，被上诉人在施工中并未增加工程量；2、一审法院仅查明《温室建设工程承建合同》中涉及的第一期温室大棚尚未使用，但未查明未使用原因，遗漏质量是否合格及涉案工程是否依合同约定验收的事实；3、一审法院未查明云南阳光司法鉴定中心在本次鉴定依据的基础材料是否存在虚假材料的情况，鉴定小组人员是否符合人数要求的等情况。二、关于法律适用方面：1、本案中，被上诉人向上诉人主张支付全额工程款，其应当举证证明涉案未使用的第一期工程质量合格及依法验收的事实，一审法院认定事实方式完全违背了民诉法“谁主张、谁举证”的原则；2、被上诉人主张在第一期约定的工程量增加了1920平方米（即3号温室大棚），那么其应当就增加的工程引起合同关系变动的事实承担举证责任；3、云南阳光司法鉴定中心作出的《工程造价司法鉴定意见书》鉴定程序违法、鉴定结论不客观，该鉴定不应当作为认定本案事实的证据。
被上诉人良茂公司答辩称：一审事实清楚，适用法律正确。本案诉争的3号大棚系被上诉人施工，并在施工完毕后交付上诉人，且上诉人已经实际使用，依法应视为该大棚经其验收合格，上诉人应向被上诉人支付工程款。请求维持一审判决。
经审理，二审查明的案件事实与一审一致，本院对一审认定的案件事实予以确认。
本案争议焦点为：一、良茂公司所完成的工程范围和工程造价如何确认；二、旺景公司以工程存在质量问题为由拒付工程款的抗辩是否成立。
本院认为：依照《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”之规定，本案中，旺景公司顺德分公司与良茂公司于2011年7月23日签订的《温室建设工程承建合同》系双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，属于合法有效的合同，双方应依约履行。对于双方争议的第3号温室大棚系谁建盖的问题，双方均认可第3号温室大棚已经建成，且已由旺景公司实际使用。现良茂公司主张该第3号温室大棚系由其建盖，并向一审法院提交了旺景公司工作人员唐晓忠出具的《石林圭山修棚证明》，当中已经载明“B1最后一个棚未处理”，主张该“B1”系第3号温室大棚的编号。而旺景公司主张该第3号温室大棚系由案外人建盖，但未提交任何证据予以证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，故对旺景公司的主张本院不予采信。通过一审法院委托有资质的鉴定机构对良茂公司所完成的三栋温室大棚的造价进行了鉴定，确定工程造价为401422.92元，由于旺景公司在一审中已表示由其承担旺景公司顺德分公司所签《温室建设工程承建合同》的权利、义务，则本院确认工程款的支付责任由旺景公司承担。扣除旺景公司已支付的270000元，旺景公司尚欠工程款131422.92元未支付，旺景公司应将所欠的工程款131422.92元支付给良茂公司，一审判决正确，本院予以维持。对于旺景公司上诉主张一审法院遗漏查明质量是否合格及涉案工程是否依合同约定验收的事实，对此，本院认为，因旺景公司经一、二审法院释明后，仍不申请对工程质量进行司法鉴定，故其据此拒付工程价款的抗辩主张无相应事实依据。同时，在二审审理中，双方均认可旺景公司已在广东省佛山市顺德区人民法院提起了工程质量损失的诉讼，故对此应另案处理。对于旺景公司上诉主张一审法院未查明云南阳光司法鉴定中心在本次鉴定所依据的基础材料是否存在虚假材料的情况，以及鉴定小组人员是否符合人数要求的情况，对此，本院认为，一审法院委托云南阳光司法鉴定中心对涉案工程进行造价鉴定，鉴定人员已到现场进行了实地踏勘和测量，该鉴定小组人员的人数并不违反法律规定，且鉴定所依据的基础材料旺景公司也无证据予以推翻，故旺景公司的主张本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果并无不当，本院对原判结果予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3603元，由上诉人佛山市旺景园林有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 起 俊
代理审判员 熊梓旭
代理审判员 汪 佳
二〇一四年二月二十日
书 记 员 仝倩华
寸杨杰