＼n新疆维吾尔自治区高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）新民二提字第18号＼n申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：新疆天发新能源矿业有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市。＼n法定代表人：李线林，该公司董事长。＼n委托代理人：张文，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。＼n委托代理人：李道敬，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。＼n被申请人（一审原告、二审上诉人）：谭文新，男，汉族，1968年11月1日出生，大专文化程度，中国石油昌吉公司职工，现住呼图壁县。＼n委托代理人：李玉伟，新疆百丰天圆（奇台）律师事务所律师。＼n被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许潜，男，汉族，1966年5月13日出生，大专文化程度，无业，现住呼图壁县。＼n委托代理人：王振宇，新疆同创律师事务所律师。＼n申请再审人新疆天发新能源矿业有限责任公司（简称新疆天发公司）因与被申请人谭文新、许潜民间借贷纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中民一终字第00272号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月31日作出（2013）新民申字第326号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人新疆天发公司的委托代理人李道敬、张文、被申请人谭文新及其委托代理人李玉伟、被申请人许潜及其委托代理人王振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n2011年4月12日，一审原告谭文新起诉至呼图壁县人民法院称，2010年3月到5月，一审被告许潜以新疆天发公司第一煤矿生产经营为由，向其分三次借款160万元，约定利息为月息18‰，借款期限为6个月，并向其出具借条一张。许潜作为新疆天发公司第一煤矿的矿长、承包人，以新疆天发公司第一煤矿生产经营为由，向原告借款，到期不能偿还，新疆天发公司第一煤矿应承担还款责任。由于新疆天发公司第一煤矿是非法人单位，是新疆天发公司的全资分支机构，不能独立承担法律责任。应由新疆天发公司负责偿还。请求判令：1．二名被告共同偿还借款本金160万元及利息31.68万元，合计191.68万元（利息自2010年5月8日至2011年4月7日）；2．二被告承担本案诉讼费用。原告保留2011年4月7日至判决生效之日利息的诉权。一审被告许潜辩称，借款是事实，其是新疆天发公司第一煤矿的矿长，借款行为属职务行为，不同意承担还款责任。一审被告新疆天发公司辩称，其公司及其公司第一煤矿与原告不存在借款合同的事实，也不是本案的适格被告，对于谭文新与许潜之间的借贷关系其公司不清楚，请求驳回原告的诉讼请求。＼n呼图壁县人民法院一审查明，2010年2月（春节前后），被告许潜以个人名义向原告谭文新借款100万元用于缴纳自己承包新疆天发公司第一煤矿的承包费，并以个人名义向原告谭文新出具了借条，借条未加盖单位公章。后来，原告谭文新要求被告许潜出具盖有单位公章的借条，被告许潜用一张盖有新疆天发公司所属第一煤矿公章及打印有“天发公司第一煤矿”及“年月日”字样的空白纸张上书写了内容为：“借条今借到谭文新人民币现金壹佰陆拾万元（16O万），借款利息按月息千分之十八计息，借款期限6个月，此款用于新疆天发新能源矿业有限责任公司第一煤矿生产经营。若产生争议由呼图壁县法院裁定。借款人：许潜天发公司第一煤矿（盖有新疆天发公司第一煤矿的公章）2010年5月7日”的借条，并交给原告谭文新。被告许潜未向法庭提交160万元的借款委托手续及进账单。新疆天发公司第一煤矿系企业非法人，负责人闫建信。被告许潜于2010年4月3O日取得新疆天发公司第一煤矿矿长资格证，至2011年4月15日期间担任该矿矿长。2011年6月12日，新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院制作的调查被告许潜的笔录及被告许潜自行书写的说明中均陈述借款行为是个人行为，与新疆天发公司无关。＼n根据被告新疆天发公司的申请，呼图壁县人民法院于2011年7月6日委托甘肃仁龙司法物证鉴定所进行鉴定，被告新疆天发公司支出鉴定费12000元。2011年10月10日，该司法物证鉴定所作出甘仁法物（2011）文鉴字第041号司法鉴定意见书，鉴定结论为：一、落款日期为2010年5月7日、借款人：许潜、盖印有“新疆天发新能源矿业有限责任公司第一煤矿”公章印文的《借条》上落款、签名、日期及印文的形成顺序为：1．落款：“新疆天发新能源矿业有限责任公司第一煤矿”及“年”、“月”、“日”打印字迹；2．“新疆天发新能源矿业有限责任公司第一煤矿”公章印文；3．书写的“许潜”签名内容、签名字迹及阿拉伯数字日期。其特征为打印文字在先，盖印在中，书写签名内容、签名字迹及年月日在后。二、委托单位提供的《借条》落款日期与委托单位提供的样本材料中的同期日期不同，存在变造特征。三、委托单位提供的《借条》纸张不是2010年的同期纸张。＼n呼图壁县人民法院一审认为，在民事审判过程中处理借款合同关系，首先就要认定借款合同的关系问题，这不仅关系到所诉当事人是否是案件的适格主体问题，也关系到案件能否得到公正审判问题，更关系到当事人合法权益能否得到有效保障问题。首先，根据2011年10月10日甘肃仁龙司法物证鉴定所作出的甘仁法物（2011）文鉴字第041号司法鉴定意见可以看出借条存在重大瑕疵及变造特征，并不能反映借款的真实情况。＼n其次，从借款的形成过程看，庭审中，被告许潜在庭审中认可2010年2月（春节前后）以自己的名义向原告谭文新借款100万元用于自己向承包的被告新疆天发公司缴纳承包费，并以自己的名义向原告谭文新出具借条，未加盖单位公章。剩余6O万元用于购买设备、发放工人工资，但具体数额、时间记不清楚。原告亦认可160万元并非一次借款形成，而是分批借款。被告许潜在担任矿长之前实施的借款行为所产生期待利益归属为被告许潜本人，故对该借款100万元的性质应认定为个人行为。对于剩余6O万元，由于被告许潜在规定的时间内未提供进账单，证实借款确实用于被告新疆天发公司第一煤矿的生产经营，亦未提交被告新疆天发公司委托借款的相应证据，故不能确定被告许潜代理借款的法律关系。＼n最后，被告许潜在乌鲁木齐市垦区人民检察院的调查笔录及自行书写的说明，已明确前期借款1OO万元是以被告许潜个人名义借的，与被告新疆天发公司无关，自己也未将借款交至被告新疆天发公司。只是由于原告谭文新对其不放心，才在2O10年5月7日将所有借款160万元重新书写打了借条，并加盖了新疆天发公司第一煤矿印章，目的是让原告谭文新放心，原告对这一事实在庭审中并未否认，也认可前期被告许潜借款12O万至13O万元时，均是被告许潜个人借的，只是基于对被告还款能力的不放心，才要求被告许潜加盖单位公章。虽然被告许潜辩称自己是受威逼和逼供的情况下才陈述不是职务行为，但是并未提交相关证据，故对被告许潜的辩解意见不予采信。＼n综上，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”原告仅凭加盖被告分支机构的公章的存有瑕疵及变造特征的借条，尚不足以证明其与新疆天发公司之间存在真实有效的借款关系，原告谭文新应对主张的这一事实承担举证不能的责任。同时根据被告许潜在庭审中认可其已收到原告谭文新的160万元现金的事实、法院查明的事实及证据分析，被告许潜的借款行为系非职务行为，该行为所产生的法律后果应由其个人承担法律责任。由于双方约定的月息18‰，未超过中国人民银行同期贷款率的四倍，故对原告谭文新请求归还借款本金160万元及利息31.68万元（利息起止时间为2010年5月8日至2011年4月7日，利息约定月息18％），合计191.68万元的诉讼请求，予以支持。被告新疆天发公司在本案中不承担责任。另外，被告新疆天发公司支出的鉴定费12000元，由于该费用系新疆天发公司支出的必要费用，由于该鉴定结论被法院所采纳，故应由被告许潜承担。呼图＼n壁县人民法院于2011年11月28日作出（2011）呼民初字第505号民事判决：一、被告许潜于本判决生效后十日内归还原告谭文新借款本金160万元，利息31．68万元，合计191.68万元；二、驳回原告谭文新要求被告新疆天发新能源矿业有限责任公司承担还款责任的诉讼请求。案件受理费22051元，邮寄送达费350元，鉴定费12000元（新疆天发公司预交），合计34401元，由许潜负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n上诉人谭文新不服一审判决，向昌吉回族自治州中级人民法院提起上诉称，首先，原审判决认定事实有误。1．原审认定许潜既然被天发公司第一煤矿任命为矿长，也应认定其是该煤矿的负责人，而不应认定闫建信是煤矿的负责人。2．原审认定2O10年5月7日许潜出具给上诉人的借条存在“重大瑕疵”与事实不符。该借条中从公章到借款人签名无一伪造。原审仅根据司法鉴定报告结论认定该借条有“变造”的特征而认定有瑕疵，这是对鉴定结论的曲解。3．许潜向上诉人借款160万元，许潜在担任新疆天发公司第一煤矿矿长期间，先后在煤矿投资800余万元，其中包括向上诉人借款160万元。因此，许潜向上诉人的借款行为应认定为是经新疆天发公司授权的，法律后果应当由天发公司承担。其次，原审法院对证据的认证不符合法律规定。1．乌鲁木齐市垦区人民检察院对许潜的讯问笔录不应作为本案的证据而予以采信。因为检察院是为了查清许潜是否涉嫌刑事案件而制作的讯问笔录，检察院既没有采用该证据，也没有对该证据的合法性作出说明，许潜本人也没有被追究刑事责任。2．对乌市两级法院作出的生效判决，原审应当直接认定其中被确认的事实，但原审并没有对生效判决书中认定许潜在承包经营期间的经营行为属履行职务行为的事实作出认定。3．原审既然对借条的真实性予以确认，就不应再作出该借条有瑕疵及存在变造的认定，二者之间相互矛盾。综上，上诉人认为，新疆天发公司向许潜交付加盖公章的空白纸笺行为是经过新疆天发公司授权的；借条的内容、落款日期、签名盖章时间顺序先后并不影响其作为债权凭证的真实性和合法性。许潜作为矿长的借款行为完全是履行职务行为，关于借款的用途及借据如何形成，不属于上诉人的举证范畴，即便是许潜违规出具有新疆天发公司盖章的借条，也属于新疆天发公司内部管理问题，不得对抗不知情的上诉人。上诉人主张的利息计算期限，应计算至判决之日。请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原判，改判被上诉人新疆天发公司承担偿还借款的责任，被上诉人许潜承担连带清偿责任。被上诉人许潜答辩称，原审判决许潜承担给付责任是错误的，许潜因此不服也提起上诉，只是认为上诉人谭文新已缴纳上诉费，许潜不应再重复缴纳一事与原审法院产生分歧。许潜愿意在二审中以被上诉人的身份参加诉讼，但不同意上诉人要求许潜承担还款责任的上诉请求，借款应当由新疆天发公司偿还。被上诉人新疆天发公司答辩称，其公司与上诉人之间不存在借款关系。上诉人提交的加盖有新疆天发公司公章的借据不能作为认定双方存在借款关系的证据。上诉人也无证据证实新疆天发公司收到16O万元的借款。上诉人谭文新与被上诉人许潜就具体的借款时间、次数、每笔借款的金额、用途前后表述不一，不能自圆其说。许潜认为借款用于新疆天发公司第一煤矿的经营，与事实不符。借款是否用于第一煤矿的经营也与本案无关。上诉人在原审中的诉讼请求与本次上诉请求内容相矛盾。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持。＼n昌吉回族自治州中级人民法院二审庭审中，双方当事人对原审查明的事实均持有异议。上诉人谭文新的异议为，许潜不是以个人名义向其借的钱，而是以新疆天发公司的名义借的，并且不是用于缴纳新疆天发公司第一煤矿的承包费；借款160万元是分三四次借给许潜的，后来许潜出具了总借条；许潜是2010年初由被上诉人任命为矿长的，上诉人是在确认许潜的矿长身份后才与其发生借贷关系的，对原审认定的其他事实无异议。被上诉人许潜的异议为，其向上诉人第一次借款是8O万元而不是100万元，但是否出具借条因时间长而记不清了，该笔借款没有用于缴纳被上诉人的承包费，而是用于给第一煤矿的工人发放工资、购买了一些材料和交了电费，均是用于煤矿的开支；许潜是在2010年2月17日接手并管理煤矿的，在同年3月25日与被上诉人正式签订生产目标协议；上诉人的确是在确认许潜的身份后给其借款的；许潜确实在乌市垦区检察院自认借款是个人行为，与被上诉人无关。但当时是在被逼迫的情形下写的，非自己真实意思表示。对原审查明的其他事实无异议。被上诉人新疆天发公司的异议为，2010年4月3O日，许潜取得的是矿长资格证，而不是特指被上诉人所属第一煤矿的矿长资格证。许潜只是煤矿的生产负责人，不是矿长。对原审查明的其他事实无异议。上诉人和许潜在二审中对原审查明的事实提出的异议都是两人在原审中认可的事实，故两人的异议不能成立。＼n昌吉回族自治州中级人民法院二审依据对双方庭审中提交新证据的认定，在确认双方当事人对原审查明中无争议的事实外，另查明，2O10年5月前，许潜陆续从谭文新处借款16O万元，在当年的5月7日向谭文新出具了加盖有天发公司第一煤矿的公章的借条。因当时许潜是新疆天发公司所属的第一煤矿的矿长，许潜借款16O万元用于支付第一煤矿购买生产设备款、电力线路改造工程款、发放工人工资等。＼n昌吉回族自治州中级人民法院二审认为，本案争议的焦点为上诉人主张的借款16O万元的事实是否真实存在，如确实存在，新疆天发公司应否承担还款责任。从法律意义上讲，民间借贷是自然人之间、自然人与企业（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并支付约定利息的民事法律行为。本案中，双方当事人对谭文新1**万元借款是否真实存在、借款人许潜是否将借款16O万元用于其承包的上诉人新疆天发公司第一煤矿的支出产生争议，各持己见。＼n首先，从借条的真实性来分析：上诉人向两被上诉人主张偿还借款的凭据是被上诉人许潜于2O1O年5月7日向其出具的一张加盖有被上诉人新疆天发公司所属第一煤矿公章的借条。被上诉人新疆天发公司在原审中对该借条的真实性提出质疑，并申请原审法院对该借条中的书写文字笔迹形成时间及印章油墨形成时间和落款日期是否添加变动进行鉴定。鉴定结论为：1．借条中打印文字在先，盖印在中，书写签名内容、签名字迹及年月日在后；2．委托单位提供的借条落款日期与委托单位提供的样本材料中的同期日期不同，存在变造特征；3．委托单位提供的借条纸张不是同期纸张。从该鉴定结论来看，借条中的内容及“许潜”的签名确系本人所书写，加盖有新疆天发公司第一煤矿的公章也是真实的。鉴定结论的第一条，借条内容的先后顺序的形成法律并无禁止性规定；第二条及第三条内容只是认定与委托单位即新疆天发公司提供的样本材料中的同期落款日期不同、纸张不一样，对借条的真实与否并没有作出明确结论。因该借条中加盖有新疆天发公司第一煤矿的公章，庭审中，新疆天发公司亦认可公章一直由公司保管。其抗辩称：因天发公司经常要给下面的部门下发文件，该借条是从下发的某文件中的最后一页加盖有公司公章的空白部分进行裁剪后，填写的借款内容，但未提交相应证据予以证实。故对借条的真实性予以确认。因借款合同系实践性合同，对借条的真实性予以确认，故对许潜借谭文新1**万元的事实亦予以确认。＼n其次，二审中，双方当事人提交了大量的证据，通过举证、质证，许潜提供的证据已形成一条完整的证据链，证实借款确实用于新疆天发公司第一煤矿的经营性支出，即购买了绞车、电控等设备并支付了工人工资、用电线路改造工程款等。因此，二审法院认定许潜从谭文新处借款16O万元用于新疆天发公司第一煤矿经营性支出。＼n再次，法院的生效判决已经确认，许潜购买生产设备的行为所产生的法律后果由新疆天发公司承担。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，根据2011年4月15日被上诉人新疆天发公司向被上诉人许潜下发的《关于解除生产经营目标责任协议的通知》中“同时免除你作为第一煤矿的矿长职务”的内容，足以确认许潜在向谭文新借款期间系新疆天发公司第一煤矿的矿长，其所履行的是职务行为。因新疆天发公司所属的第一煤矿不具有法人资格，其经营中产生的民事责任，应当由设立者即法人新疆天发公司承担。＼n最后，新疆天发公司对谭文新及许潜提供的证据均不认可，认为许潜主张将16O万元借款用于第一煤矿的经营性开支不是事实，但未提交有效证据证实许潜在承包经营期间购买的设备、电路改造的工程款、其承包第一煤矿期间支付的工人工资等都是由新疆天发公司支出和发放的。另，许潜虽然在乌市垦区检察院承认借款系个人行为，应由其个人偿还，但其陈述不能对抗上诉人谭文新的主张。而且是在限制人身自由的情形下作出的陈述，内容是否出于自愿、真实的表述，效力待定。且乌市垦区检察院对新疆天发公司的举报案件最终没有结果。故对许潜在检察院的陈述的真实性不认定。＼n综上，上诉人主张由许潜与新疆天发公司偿还借款160万元及利息3168OO元有据可依，且未违反相关法律规定。许潜从谭文新处借款16O万元后，用于第一煤矿的生产经营亦有证据证实。而新疆天发公司提交的证据的证明力低于许潜提交证据的证明力。已生效的法律文书也认定许潜在承包第一煤矿期间对外购买生产设备的行为所产生的法律后果由新疆天发公司承担。根据现行的优势证据规则，许潜借款行为所产生的法律后果应当由被上诉人新疆天发公司承担。上诉人要求被上诉人新疆天发公司承担偿还责任的上诉请求成立。被上诉人许潜借款属于履行职务行为，其在本案中不承担责任。新疆天发公司认为许潜的借款行为损害了公司的利益，可以依法进行追偿。昌吉回族自治州中级人民法院经审判委员会讨论决定，于2012年7月23日作出（2012）昌中民一终字第272号民事判决：一、撤销呼图壁县人民法院（2011）呼民初字第00505号民事判决；二、被上诉人新疆天发新能源矿业有限责任公司在接到本判决之日起三十日内偿还上诉人谭文新借款本金1600000元，利息316800元；三、驳回上诉人谭文新的其他诉讼请求。一审案件受理费22051元，鉴定费12000元，二审案件受理费22051元，共计56102元，由被上诉人新疆天发新能源矿业有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n申请再审人新疆天发公司申请再审称，1．谭文新与许潜之间关于本案所涉借款的相关事实陈述自相矛盾，谭文新不能证明出借款项的来源，许潜对于借款的流向和用途的陈述前后不一，证人南俊杰亦证实许潜也曾经要求给其出具假借条，故许潜与谭文新应为恶意串通、虚假诉讼。2．即使谭文新出借160万元的事实属实，因许潜并非新疆天发公司第一煤矿矿长及负责人，其在借款过程中不具备新疆天发公司第一煤矿的合法代理身份，其向谭文新出具的借条系伪造，该借条外在的客观形式完全违背一般人所应了解的企业管理常识、常规，不可能是一家国有企业所为；许潜关于向谭文新出具的加盖有新疆天发公司第一煤矿公章的借条的取得过程前后陈述不一，且与常理相悖，故许潜的行为并非职务行为，而应属个人行为。而谭文新作为国有企业职工，其应该知道国有企业基本财务及管理制度，其在许潜未提供任何证据证实其是新疆天发公司第一煤矿矿长及负责人的情形下，对许潜提供的漏洞百出的借条未尽到合理注意义务，具有明显过错，亦不构成表见代理。故原判认定许潜的借款行为属职务行为，判令新疆天发公司承担本案的还款责任缺乏事实依据，适用法律不当。被申请人谭文新答辩称，借条中的打印文字在先，盖章在后，最后当事人签字，不足以证实借条是不真实的，法院另案作出的判决证实许潜担任第一煤矿矿长期间，对外是职务行为。原判正确，请求予以维持。被申请人许潜答辩称，其对新疆天发公司投入现金860万元（包括本案的160万元），出煤200多万，至今一分收益没有。原判结果正确，应予维持。＼n本院再审查明，（一）2010年3月25日，新疆天发公司就其公司下属的第一煤矿内部生产经营管理问题，与陈登龙、许潜签订了《生产经营目标责任协议》。双方在该协议第五条“双方的责任与义务”中关于乙方（陈登龙、许潜）的责任与义务第6条明确约定：“（由乙方）承担责任期内的各项费用和债权债务……”。双方在该协议中关于人员管理部分约定：“甲方（新疆天发公司）派驻监管人员七名（矿长、驻矿安全代表、会计、出纳、保管、司磅、火工管理员各一名）……”双方在该协议中其他部分第3条约定：“在生产经营期内乙方为扩大生产能力如进行再投入，对单台一万元以上的设备，应经甲乙双方共同确认购置计划、单价、质量标准、售后服务等，经招标后乙方自筹资金购置……”＼n（二）新疆天发公司第一煤矿营业执照上登记的负责人为闫建信。本院再审审理过程中，许潜认可未见过新疆天发公司在其承包煤矿期间以书面形式任命其为新疆天发公司第一煤矿矿长的文件，其承包煤矿期间该矿的负责人为闫建信，未进行过工商登记变更。＼n（三）谭文新向法院起诉主张新疆天发公司应承担本案还款责任的主要依据是落款日期为2010年5月7日，加盖有新疆天发公司第一煤矿公章的借条。该借条为半张纸，借条的落款处“天发公司第一煤矿”及“年月日”为打印，借条中的“借条今借到谭文新人民币现金壹佰陆拾万元（16O万），借款利息按月息千分之十八计息，借款期限6个月，此款用于新疆天发新能源矿业有限责任公司第一煤矿生产经营。若产生争议由呼图壁县法院裁定。借款人：许潜”及“2010、5、7”内容均为许潜手写。＼n（四）谭文新与2011年4月13日向呼图壁县人民法院提起本案诉讼。＼n2011年6月12日，许潜在兵团乌鲁木齐垦区人民检察院向其做的调查笔录中称：其向谭文新借的160万元天发公司及第一煤矿没人知道，其个人向谁借钱，借多少，天发公司也不管，其向谭文新借款事后，未向天发公司及第一煤矿的人说过此事，天发公司是在谭文新于2011年4月起诉后才知道的。……其是以个人名义向谭文新借的款，谭文新也认为是许潜个人借的款，在借条上加盖天发公司第一煤矿公章就是让谭文新心里感觉踏实一点。＼n2011年11月22日，许潜在一审庭审中称，其在检察机关关于借款是其个人行为的陈述不是其真实意思表示，是在检察机关工作人员的威逼下所作的，领导知道其借款的事，其作的说明不是真实的，其余是真实的。借款的事公司的董事长李线林知道，（借款）分了三、四次借的，从2010年2月开始陆续借了三、四次，共计借款160万元。加盖公章的半页空白件的纸是从李线林那拿的。之前的借款打过借条，是以其个人名义打的，后来在2010年5月7日换了一张总借条。之前以个人名义打借条公司领导知道，因资金紧张，领导说让其在外面想办法筹借。＼n（五）2011年6月9日，谭文新在兵团乌鲁木齐垦区人民检察院向其做的调查笔录中，关于借款的事情的经过陈述称：“2010年春节前，许潜和我说他想承包一个煤矿，让我给他参谋下，后面我和他到煤矿上去考察过，去过两三次，在春节后，他承包上了这个煤矿。在3月份的时候，他给我说，他承包了这个煤矿，自己没有那么多的资金，想问我借点钱……”＼n就检察机关问其“你给许潜借的这160万元，除了借第二笔款时，他给你打了借条，他还给你打过借条没有”问题时，回答称：“除了借第二笔款时，我让他打借条，后面几次，都没有打借条，到借最后一笔款时，我感觉事情有点不对，我就给他说，让他给我打一张总的借条，但是借条上必须要有公司的章子，他当时和我说了些他们单位的制度什么的，还说他们单位的委托书不好弄，但章子好盖，后面，他就拿了一张盖有公章的借条给了我。”＼n2011年11月22日一审开庭时，谭文新陈述：（借款）分了三次，第一次是2010年2月借了50万元，第二次是在2010年2月春节过后又借了30万元，一直借到120万元到130万元时，我提出许潜是个人借款，必须有单位出具借条。许潜在2010年5月7日打了一张盖有公司章子的借条。＼n谭文新在本院再审庭审中对其在兵团乌鲁木齐垦区人民检察院的笔录中陈述的内容全部认可，认为没有对其采取什么措施。＼n（六）二审开庭时，谭文新陈述：（借款）第一笔40万元在2010年2月23-24日借给许潜的，第二笔40万元在2010年3月底借给许潜的，具体日期我记不清了。…第一笔借款是35万元，反正在3月底之前我给许潜借了80万元。＼n二审开庭时，对法庭提出的“借条上的公章当时谁在管理”的问题，许潜回答：“天发公司在管理，是天发公司的文秘给我盖的。当时由于我资金紧张，我向公司借钱，借条形成的经过和我在检察院陈述的一致。”＼n证人南俊杰出庭作证陈述：我们（和许潜）是合作伙伴。和谭文新我们见过两次面，在去年煤矿经营不下去的时候，许潜说他有个合作伙伴叫谭文新，我的合作伙伴是赵树茂，…当时许潜没钱经营不下去了，就找到赵树茂，我和赵树茂认识，我当时就投资了，我们三人签订协议，前年10月份煤矿经营不下去时，许潜说他有一个合作伙伴叫谭文新，我把钱打给许潜的时候还没有财务人员，后李锦霞是会计，蔡雪辉任出纳。合作经营过程中，没有见到许潜的投资款。＼n新疆天发公司当庭问证人南俊杰“许潜是否告诉你们向谭文新借款用于煤矿经营”，证人南俊杰回答“没有。许潜向谭文新出具的借条160万元是假的，许潜也曾经要求给我出具假借条，让我起诉天发公司，我没同意。”＼n本院再审审理查明的其他事实与原一、二审审理查明事实一致。＼n本院再审认为，本案的争议焦点为新疆天发公司是否应当承担本案的还款责任。要明确新疆天发公司在本案中的民事责任，关键是要明确许潜在本案中的借款行为是否属于有权代理行为，如果不属于有权代理行为，是否构成表见代理。＼n关于许潜向谭文新借款的行为是否属于有权代理的问题。许潜系与陈登龙共同作为承包人与新疆天发公司签订的内部生产经营目标责任协议，该协议中关于人员管理部分约定的由新疆天发公司派驻的七名监管人员中包括矿长一名，许潜未举证新疆天发公司曾以书面形式任命其为第一煤矿矿长，新疆天发公司第一煤矿同期在工商部门登记的负责人为闫建信，许潜亦认可其承包期内未对负责人进行工商登记变更，故许潜虽与新疆天发公司于2010年3月25日签订了内部生产经营目标责任协议，并于2010年4月30日取得新疆天发公司第一煤矿矿长资格证，新疆天发公司第一煤矿在2011年4月15日向许潜下发的《关于解除生产经营责任协议的通知》中通知许潜解除双方签订的生产经营目标协议的同时亦称免除许潜作为第一煤矿的矿长职务，但上述证据均不能产生许潜在向谭文新借款期间系新疆天发公司第一煤矿公示的矿长及负责人的效力。因此，在新疆天发公司不认可的情形下，谭文新主张许潜系新疆天发公司第一煤矿矿长及负责人，许潜向其借款的行为当然对新疆天发公司第一煤矿产生约束力的理由因证据不足，不能成立。原判认定许潜系其向谭文新借款期间新疆天发公司第一煤矿矿长及负责人事实依据不足，应予纠正。＼n许潜辩称其借款的行为系经新疆天发公司同意的书面证据为许潜向谭文新出具的盖有新疆天发公司第一煤矿公章的借条。从借条的外观来看，该借条中虽加盖有新疆天发公司第一煤矿的公章，但该借条仅为裁减后的半页纸；借条中的内容部分为打印体，部分为手写体。从该借条内容的形成顺序来看，先为落款处打印的“新疆天发公司第一煤矿”及“年月日”，后加盖的公章，最后是许潜手写的“借条……借款人：许潜，2010、5、7”。新疆天发公司为国有企业，该借条的外观、内容的形成顺序均不符合国有企业公章使用通常的操作规范和书写习惯。许潜在一审法院庭审中关于该借条空白件的取得称系从公司董事长李线林处拿的，在二审法院庭审中又称公章系新疆天发公司的文秘给其盖的，前后陈述不一致。故该借条因外观及内容书写的顺序不符合常规，在一定程度上削弱了该证据的证明力。＼n许潜与谭文新在检察机关向其讯问时有关借款事实的陈述虽不能构成诉讼上的自认，但检察机关对其二人作的讯问笔录在无证据证明系受胁迫所作的情形下，可以作为证据材料使用。许潜在检察机关对其作的讯问笔录中称其向谭文新借钱公司不知道，其是以个人名义向谭文新借的钱。许潜在之后的一审法院庭审中虽对该陈述予以否认，但谭文新在检察机关对其作的讯问笔录中称许潜告诉谭文新自己承包了煤矿，没那么多资金，想问谭文新借点钱，谭文新在该笔录中还称当其要求许潜在借条上加盖公司公章时，许潜给其说了些他们单位的制度，还说他们单位的委托书不好弄，但章子好盖。谭文新在一审庭审中也称“一直借到120万元到130万元时，我提出许潜是个人借款，必须有单位出具的借条”，故许潜在检察机关的陈述与谭文新在检察机关的陈述能够相互印证。许潜在法院庭审中关于其借款系经公司同意的陈述却与谭文新在检察机关的上述陈述相矛盾。许潜在检察机关对其作的讯问笔录中关于“其个人向谁借钱，借多少，天发公司不管”的陈述，亦符合许潜与新疆天发公司签订的《生产经营目标责任协议》中关于“由陈登龙、许潜自己承担责任期内的各项费用和债权债务、自筹资金购买相关设备”的约定。而许潜在法院庭审中关于其以个人名义打借条公司领导知道，因资金紧张，领导说让其在外面想办法筹借的陈述，与上述协议书中约定的承包经营方式不符。因许潜在检察机关的陈述与谭文新在检察机关、法院的陈述及许潜与新疆天发公司签订的《生产经营目标责任协议》中约定的内容能够相互印证，故检察机关对许潜、谭文新所作的讯问笔录可以作为认定本案事实的依据。许潜的借款行为未经新疆天发公司同意的证据的证明力明显大于许潜的借款行为经新疆天发公司同意的证据的证明力。＼n许潜并非新疆天发公司第一煤矿的矿长及负责人，其向谭文新借款亦未经公司同意，故许潜向谭文新的借款行为不属于有权代理，新疆天发公司申请再审称许潜的行为属无权代理，不属于职务行为的理由成立，应予支持。＼n关于许潜的行为是否构成表见代理的问题。表见代理本属无权代理，但因本人与无权代理人的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理的法律后果。构成表见代理最主要的要件是：相对人有理由相信行为人有代理权；相对人出于善意。＼n谭文新虽在庭审中称许潜在向其出具加盖新疆天发公司第一煤矿公章的借条之前的借款均是以公司名义借的，但其在检察机关向其讯问时称：“在三月份时，他（许潜）给我说，他承包了这个煤矿，自己没有那么多的资金，想问我借点钱”；谭文新在一审庭审中又称“一直借到120万元到130万元时，我提出许潜是个人借款，必须有单位出具借条”，而许潜在检察机关对其讯问时也称：“其是以个人名义向谭文新借的款，谭文新也认为是许潜个人借的款”。依据上述述证据，足以认定许潜在向谭文新出具借条之前，均是以个人名义向谭文新借的钱，谭文新正是因为对许潜的还款能力产生怀疑，才要求许潜在借条上加盖公司的公章。在谭文新提出要求许潜在借条上加盖公司的章子时，许潜给谭文新讲了其单位的制度，还告诉谭文新其单位的委托书不好弄，但章子好盖，故谭文新应当清楚许潜的借款行为在当时尚未经公司授权，之后是否能被公司追认亦不确定。许潜之后虽向谭文新出具了加盖有公司公章的借条，但以谭文新的身份及其文化程度，许潜出具的半页纸的借条无论是形式还是内容的书写上均不符合国有企业基本财务及管理制度的规定，结合许潜之前所称的“委托书不好弄，但章子好盖”的陈述，足以提醒谭文新注意许潜是否具有相应授权的问题。谭文新对此未进一步核实确认，轻信许潜具有代理权，应属未尽到合理审查义务，显然存在过失。故许潜的行为不能构成表见代理。＼n谭文新虽举证证实法院就案外第三人起诉许潜与新疆天发公司欠款纠纷一案作出的生效判决判令由新疆天发公司承担相应的还款责任，因该案的事实与本案事实并无关联，故该案中认定的事实并不能在本案中径行认定。且该案属平等主体之间的民事纠纷，对该案的结果是否接受是当事人依法处分自己的民事权益，对本案的判决结果并无必然影响。本案仍需在正确适用法律的基础上，通过对各方当事人提交证据的审查认定，判断当事人的诉讼请求是否成立。＼n新疆天发公司与陈登龙、许潜于2010年3月25日签订的第一煤矿内部生产经营目标责任协议中明确约定，由陈登龙、许潜承担责任期内的各项费用和债权债务，故许潜如不能举证证实其借款行为系经新疆天发公司授权，该款即使用于新疆天发公司第一煤矿的经营性支出，亦不能产生由新疆天发公司承担相应还款责任的法律后果。＼n谭文新及许潜对于每次借款的时间、数额、用途等事实的陈述虽有不一致及前后不一的情形，但双方均认可借款总额为160万元，双方关于借款事实陈述的不同，不足以证实谭文新及许潜系恶意串通。证人南俊杰的证言仅能证实许潜曾提出给其出具虚假借条，亦不足以证实谭文新所持的借条中所涉的借款亦为虚假。本案一审过程中，检察机关对许潜亦进行了调查，未认定许潜的行为涉及刑事犯罪。故新疆天发公司申请再审称谭文机关报与许潜为恶意串通，虚假诉讼的理由不能成立。＼n综上，二审判决采信谭文新提交的加盖有新疆天发公司第一煤矿公章的借条，并结合另案的生效判决结果及许潜所借款项的用途等事实，认定新疆天发公司应当承担本案的还款责任属认定事实的主要证据不足，应予纠正。因许潜认可收到谭文新1**万元，其借款不归还是本案产生的根本原因，故许潜应承担向谭文新返还相应款项及利息的责任。一审判决理由虽有不当，但结果可予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：＼n一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中民一终字第272号民事判决；＼n二、维持呼图壁县人民法院（2011）呼民初字第505号民事判决。＼n一审案件受理费22051元，鉴定费12000元，二审案件受理费22051元，共计56102元，由许潜负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长关蓉＼n审判员毛小风＼n代理审判员孙祎＼n二〇一四年五月三十一日＼n书记员宋振芹＼n