甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）甘11刑终118号
原公诉机关漳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵江，男，汉族，甘肃省漳县人，中专文化程度，无业。无前科。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年11月9日被定西市公安局取保候审。于2017年3月10日被漳县人民检察院取保候审。于2017年5月5日被漳县人民法院取保候审。
原审被告人贾燕燕，女，汉族，甘肃省漳县人，中专文化程度，无业。无前科。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年11月22日被定西市公安局取保候审。于2017年3月10日被漳县人民检察院取保候审。于2017年5月5日被漳县人民法院取保候审。
漳县人民法院审理漳县人民检察院指控原审被告人赵江、贾燕燕犯信用卡诈骗罪一案，于2018年4月27日作出了（2017）甘1125刑初39号刑事判决书，宣判后赵江不服提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：1、2014年11月10日，被告人赵江向工商银行提出办理白金信用卡的申请，该行2015年3月22日向赵江发放牡丹白金卡一张，额度为10万元，该卡于2015年4月8日启用。2015年12月17日、12月19日，赵江用该卡分两次在其使用的漳县粤湘楼名烟名酒店的POS机上两次恶意透支套现共计人民币99999.14元。以上透支款于2016年2月10日逾期，经发卡银行两次以上催收后超过3个月仍不归还透支本金人民币99999.14元。
2、2015年8月13日，被告人赵江向工商银行申请办理汽车分期付款专用信用卡，申请金额55万元。2015年8月17日，该行向赵江发放了汽车分期付款专用信用卡一张，于2015年10月15日启用该卡。2015年10月21日，赵江用该卡透支55万元用于购买车号为甘JM15**宝马轿车，于同日首期存入应付分期付款手续费60390元。2016年1月21日发生首期逾期后，经发卡银行两次以上催收后超过3个月仍不归还透支本金人民币61826元。
3、2015年10月30日，被告人贾燕燕向工商银行提出办理信用卡金卡的申请，2015年11月10日，该行向贾燕燕发放金卡信用卡一张，额度为10万元，2015年11月27日启用。该卡发放后，被告人将该卡交给被告人赵江，被告人赵江作为该卡实际使用人，在该卡启用当日在漳县步森男装的POS机上刷卡套现61050元；2015年11月29日，又在其实际使用的漳县粤湘楼名烟名酒店的POS机上刷卡套现35000元；2015年12月4日，在甘肃天宇酒店管理有限公司消费196元。除2016年1月10日、1月11日还款400元后再没有还款，共计透支金额95846元。以上透支款于2016年2月10日逾期，经发卡银行两次以上催收后超过3个月仍不归还透支本金人民币95846元。
综上所述，被告人赵江使用其名下及被告人贾燕燕名下信用卡超过规定期限透支，且经发卡银行两次以上催收后超过3个月仍不归还透支本金共计人民币257671.14元。被告人贾燕燕明知被告人赵江使用其名下信用卡超过规定期限透支，经银行工作人员两次以上催收后超过3个月仍不归还透支本金95846.00元。以上透支本金发生逾期后，被告人赵江、贾燕燕逃匿，改变联系方式，逃避银行催收。2016年11月8日，被告人赵江在兰州被公安机关抓获。2016年11月21日，被告人贾燕燕到定西市公安局主动投案。案发后，被告人赵江退还赃款46万元，其名下牡丹白金信用卡和被告人贾燕燕名下金卡信用卡款息共计人民币202343.91元尚未偿还。
另查明，2017年12月25日中国工商银行漳县支行证明，被告人赵江名下信用卡所有欠款均已结清。被告人贾燕燕名下信用卡所有欠款均已结清。
原审认定上述事实的证据如下：
（一）有关案件诉讼过程的证据
(1)中国工商银行股份有限公司定西市分行报案材料，证明中国工商银行股份有限公司定西市分行于2016年10月10日向定西市公安局报案，称被告人赵江持有该行白金信用卡、汽车分期付款专用卡各一张，两张卡共计欠款684916.62元，经多次电话和上门催收，未还清全部透支款项。
(2)中国工商银行股份有限公司定西市分行报案材料，证明中国工商银行股份有限公司定西市分行于2016年10月10日向定西市公安局报案，称被告人贾燕燕持有该行牡丹卡一张，合计欠款113039.46元，经多次电话和上门催收，未还清全部透支款项。
(3)受案登记表，证明定西市公安局于2016年10月12日受理此案，进行初查。
(4)立案决定书，证明定西市公安局于2016年10月13日决定对被告人赵江、贾燕燕信用卡诈骗一案立案侦查。
(5)拘留证、拘留通知书、定西市公安局情况说明，证明被告人赵江被定西市公安局于2016年11月8日12时刑事拘留并通知其家属贾燕燕的事实。
(6)取保候审决定书，证明被告人赵江、贾燕燕被定西市公安局于2016年11月9日取保候审事实。
(7)案件移送审查起诉告知书，证明定西市公安局于2017年2月22日将移送定西市人民检察院审查起诉情况向被告人赵江、贾燕燕告知的事实。
（二）有关犯罪事实的证据
1、物证
(1)工商银行卡白金信用卡
(2)工商银行卡金卡信用卡
证明：被告人赵江将其用来恶意透支的两张信用卡交至定西市公安局经济犯罪侦查支队。
2、证人证言
(1)证人颉某某的证言证明：被告人赵江在中国工商银行漳县分行办理了白金信用卡一张,2015年12月7日在定西市漳县武阳镇粤湘楼名烟名酒店的POS机上刷卡消费93499.14元，该笔款项于2016年的2月7号发生逾期，截止报案时，该笔款项产生利息26328.03元，本息总计119827.17元；办理汽车分期付款专用卡一张，2015年的10月21日在漳县东盛汽车销售服务有限责任公司刷卡消费55万，截止报案时，该笔款项产生利息3694.73元，滞纳金1470.71元，总计555165.44元。两张卡透支逾期后中国工商银行定西市分行短信催收28次，电话催收了27次，信函催收了3次，上门催收4次；被告人贾燕燕在中国工商银行漳县分行办理了牡丹信用金卡一张，该卡于2015年11月27日透支61050元，11月29日透支35000元、12月4日透支196元，共计透支96921.76元，截止报案时，该笔款项产生利息12460.24元，滞纳金3657.46元，总计113039.46元。该卡透支逾期后中国工商银行定西市分行电话催收34次，短信催收15次，信函催收2次，上门催收2次。
(2)证人蔡某某的证言证明：粤湘楼名烟名酒店的POS机办理之后一直由被告人赵江使用。
3、被告人供述与辩解
(1)被告人赵江的供述证明：被告人赵江使用自己在中国工商银行漳县分行办理的信用卡在漳县粤湘楼名烟名酒店的POS机上透支9万多元，使用其妻子贾燕燕在中国工商银行漳县分行办理的信用卡在烁纬娱乐会所、步森男装店的POS机上透支，套取所得现金均给其员工发了工资。使用自己的汽车分期付款专用信用卡买车透支55万元。三张信用卡共欠本息、手续费等70多万元，逾期后银行多次催收，其无力归还，遂与妻子变更联系电话到兰州躲债并联系贷款事宜，后被公安机关抓获。同时证明2014年其由于购买商铺，在漳县工商银行贷款800万元，尚有760多万元没有还清的事实。
(2)被告人贾燕燕的供述证明：被告人贾燕燕在中国工商银行漳县支行办理的信用卡一直由被告人赵江使用，赵江透支套现后给工人发了工资，逾期后银行两次以上向其催收，其将银行催收的事情告诉赵江后，赵江让她不要管，他自己处理，后因无力归还私人及银行贷款，遂与赵江变更联系电话到兰州躲债，并联系贷款的事实。其供述能够与被告人赵江供述及报案材料等能够相互印证。
4、书证
(1)接受证据材料清单及相关材料
①赵江办理信用卡个人基本信息、信用卡账户基本信息、信用卡基本信息电脑截图证明：被告人赵江信信用卡个人基本信息，其名下白金卡透支本金99999.14元，于2016年6月30日被撤销用卡资格。
②工行信用卡申请表2张、办理信用卡出具的收入证明等材料4张证明：被告人赵江于2014年11月10日和2015年8月13日向分别中国工商银行定西分行申请白金卡和汽车专项分期付款卡。
③汽车分期付款卡授权交易明细3张、变易明细3张、透支刷卡小票1张证明：被告人赵江于2015年10月21日使用中国工商银行汽车专项分期付款卡在漳县东盛汽车销售服务有限责任公司刷卡消费55万元，并于同日支付手续费60390.00元。2016年6月30日漳县东盛汽车销售服务有限责任公司向中国工商银行漳县支行转账96583.86元保证金。
④白金卡信用卡交易明细2张证明：被告人赵江于2015年12月17日、2015年12月19日使用白金信用卡在粤湘楼名烟名酒店POS机上分别刷卡套现93500元、6500元，共计10万元。
⑤催收记录9张、催收通知书4张、催收信函记录6张（侦查卷P80-91）、逾期还款通知书2份（补充材料）、调取证据通知书及相关收寄清单3页证明：被告人赵江持有的两张信用卡透支金额逾期后，中国工商银行从2016年2月18日起，多次通过拨打电话、发送短信、发送系统语音、信函催收，上门催收等途径向被告人赵江催收。
⑥购置车辆基本信息及抵押授权书5张证明：被告人赵江名下甘JM15**宝马牌轿车的基本车辆信息，并于2015年10月14日将该车抵押给中国工商银行漳县支行。
(2)接受证据材料清单及相关材料
①贾燕燕办理信用卡个人基本信息、信用卡账户基本信息、信用卡基本信息电脑截图证明：被告人贾燕燕信用卡个人基本信息，其名下金卡透支本金96921.76元，该卡状态为冻结。
②工行信用卡申请表1张证明：被告人贾燕燕于2015年10月30日向中国工商银行定西分行申请普通金卡。
③金卡信用卡交易明细2张证明：被告人贾燕燕名下金卡于2015年11月27日在漳县步森男装POS消费61050元、2015年11月29日在漳县烁纬餐饮娱乐有限公司跨行消费35000元、2015年12月4日甘肃天宇酒店透支跨行消费196元，2016年1月10日、2016年1月11日分别存入200元，合计透支本金95846.00元的事实。
④催收记录6张、催收通知书1张、逾期还款通知书2份、信封打印清单、调取证据通知书及相关收寄清单3页证明：被告人贾燕燕名下金卡透支金额逾期后，中国工商银行工作人员从2016年2月15日起，多次通过拨打电话、发送短信、发送系统语音、信函催收，上门催收等途径向被告人贾燕燕催收。
(3)逾期情况的说明证明：被告人赵江名下信用卡于2016年2月10日开始发生逾期，汽车专项分期付款卡于2016年1月开始发生逾期。被告人贾燕燕名下信用卡于2016年2月10日逾期。
(4)定西市公安局调取证据通知书及相关材料证明：定西市公安局于2016年10月31日从漳县工商行政管理局调取了漳县烁纬娱乐会所的工商登记资料、漳县武阳粤湘楼工商登记资料和经营情况资料，漳县烁纬娱乐会所、漳县武阳粤湘楼系赵江经营，与案情能够相互印证。
(5)定西市公安局调取证据通知书及相关材料证明：定西市公安局于2016年12月27日从中国移动定西市分公司调取了机主基本情况信息及2个电话号码5月-10月的通话详单。号码机主为被告人贾燕燕、号码的机主为被告人赵江，两个号码通话记录逐渐减少的事实，与被告人赵江、贾燕燕供述逐渐关机停用的事实能相互印证。
(6)中国工商银行定西分行提供证明及相关材料证明：被告人赵江于2014年6月17日在该行办理购置商用房贷款800万元，该笔贷款2015年12月发生逾期，并进入不良。现贷款本金余额7220642.59元，积欠利息共计457685.63万元，本息合计7678328.22元的事实。间接证明被告人赵江无还款能力恶意透支的事实。
(7)定西市公安局协助查询财产通知书及商品房屋买卖合同证明：被告人赵江于2012年9月27日与漳县三木房地产开发有限公司签订合同购买预售商品房的事实。
（三）有关犯罪主体的证据
（1）被告人赵江、贾燕燕照片、常住人口信息证明：被告人赵江、贾燕燕犯罪时已达到刑事责任年龄，符合构成信用卡诈骗罪的主体要件。
（四）有关量刑的证据
(1)在逃人员撤销表及归案情况说明证明：被告人赵江于2016年11月8日在兰州市城关区阳江雅居内被抓获归案的事实。
(2)扣押清单3份及相关材料证明：被告人赵江在侦查期间三次分别退还20万元、16万元、10万元，以上共计46万元已全部退还中国工商银行定西市分行的事实。
(3)工行还款说明证明：被告人赵江退还46万元用于归还汽车专项分期付款卡全部欠款本息等427993.77元，归还赵江名下欠款32006.23元的事实。
原审法院认为，被告人赵江、贾燕燕以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行两次以上催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。在恶意透支本金95846元的犯罪中，被告人赵江、贾燕燕的行为构成共同犯罪,赵江作为信用卡实际使用人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。故对其恶意透支本金应认定为257671.14元，属于数额巨大。归案后，赵江能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚。主动归还发卡银行全部本息，可以从轻处罚。被告人贾燕燕超过规定期限恶意透支本金95846元，属于数额较大。在公安机关立案后，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，可以认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。在与被告人赵江共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。主动归还发卡银行全部本息，可以从轻处罚。综上，为维护信用卡管理秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告人赵江犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人贾燕燕犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
赵江上诉称，对一审认定其构成犯信用卡诈骗罪没有异议，但量刑过重。其不存在恶意逃避银行催收的目的和行为，并已全部偿还了所欠款项，应当免除处罚。
经二审审理查明的事实与一审一致，有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、工商银行信用卡的相关书证、银行明细、催收通知单及催收系统查询单及证明等证据所证实。并经过一审举证、质证、认证，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人提出其不存在恶意逃避银行催收的目的和行为，并已全部偿还了所欠款项，应当免除处罚的意见。经审理认为，上诉人明知没有还款能力而大量透支，并且经发卡银行两次以上催收后超过三个月仍不归还。后改变联系方式，逃避银行催收。原审认定上诉人恶意透支信用卡，主观上具有非法占有的目的是正确的，故对该辩解不予采纳。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，恶意透数额在10万元以上不满100万元的，应认定为刑法第一百九十六条规定的数额巨大，上诉人恶意透支257671.14元，属于数额巨大。综上，原审认定上诉人赵江、原审被告人贾燕燕的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，原审根据上诉人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度在判处刑罚时已在法定刑幅度范围内从轻处罚，对原审被告人贾燕燕的量刑适当。故对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张昱东
审判员 邢建新
审判员 孔 军
二〇一八年七月二十五日
书记员 袁 鹏