江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）苏中刑二终字第0030号
抗诉机关（原公诉机关）苏州市姑苏区人民检察院。
原审被告人胡海军，男，1977年3月23日生。
原审被告人李建武，男，1979年2月24日生。
原审被告人张家义，男，1973年8月26日生。
原审被告人陈涛，男，1975年6月11日生。
苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人胡海军、李建武、张家义、陈涛犯诈骗罪一案，于2012年12月25日作出（2012）金刑二初字第0214号刑事判决。苏州市姑苏区人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员刘X出庭支持抗诉，原审被告人胡海军、李建武、张家义、陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
1、2012年5月下旬，被告人李建武冒充老板在浴场搭识了被害人程X。后李建武伙同被告人胡海军等人共同商定，由李建武将程X约到宾馆房间，由胡海军冒充前来谈生意的客户，通过诈赌的方法骗取程X的钱。2012年6月4日，按照事先的预谋，李建武将程X约至本市吴中区金龙华庭商务酒店602房间，胡海军冒充客户至该房间与李建武假装谈生意，骗取程X的信任，后又借机与李建武及程X一方打牌赌钱。胡海军先赢了对方所有的现金，后再故意将钱输给李建武一方，但称李建武一方须提供等额的赌本，才会支付所输的钱，进而诱使被害人程X取款50000元作为赌本交给李建武。后胡海军继续以同样的方法，赢回台面上所有的钱后再故意输回，李建武则借故再去筹借等额赌本为由离开，并设法将程X支离宾馆，胡海军乘机携带上述款项逃走。通过上述方式，骗取被害人程X人民币50000元。
审理中，被告人胡海军、李建武分别退赔了赃款人民币25000元。
原审法院认定上述事实的证据有被告人李建武的供述及对胡海军当日出入宾馆房间视频截图的辨认，被告人胡海军的当庭供述，被害人程X的陈述及对胡海军当日出入宾馆房间视频截图的辨认，调取证据清单，金龙华庭商务酒店住宿登记表，中国农业银行银行卡取款业务回单，江苏省暂扣款专用收据等。
2、2012年6月的一天，被告人胡海军冒名陈小山在浴场搭识了被害人吴X，后另纠集了被告人李建武、张家义、陈涛，欲以上述同样的手段骗取吴X的钱。2012年6月19日，胡海军将被害人吴X约至本市姑苏区苏哥利宾馆739房间，由李建武在外面望风，胡海军冒充公司老总，陈涛冒充公司副总，张家义冒充客户，三人假装谈生意，后又假装打牌赌钱。张家义根据胡海军事先交代的上述方法，要求被害人吴X提供赌本，后吴X取款67900元交给胡海军。之后，胡海军再次以筹借等额赌本为由离开，并设法将吴X支离宾馆，后李建武、张家义、陈涛乘机携带上述款项逃走。通过上述同样的方式，骗取被害人吴X人民币67900元。
案发后，公安机关追回赃款人民币32500元，被告人陈涛另退赔了剩余赃款人民币35400元，被害人吴X对陈涛表示谅解。上述款项已一并发还被害人吴红。
原审法院认定上述事实的证据有被告人胡海军对被害人吴X的辨认笔录，被害人吴X的陈述及对胡海军、张家义、陈涛的辨认笔录，胡海军陪同吴X取款的视频截图，胡海军、张家义、陈涛进出宾馆的视频截图，调取证据清单，发还物品清单，收条，谅解书等，案发经过证明了公安机关破获本案的经过情况，常住人口信息证明了四被告人的身份情况，公安行政处罚决定书证明了被告人胡海军的劣迹情况。四被告人胡海军、李建武、张家义、陈涛对其犯罪事实亦供认不讳。
综上，被告人胡海军、李建武实施诈骗2起，共计诈骗金额人民币117900元；被告人张家义、陈涛实施诈骗1起，诈骗金额人民币67900元。
原审人民法院认为，被告人胡海军、李建武、张家义、陈涛以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在第一起共同犯罪中，被告人胡海军、李建武均起主要作用，系主犯。在第二起共同犯罪中，被告人胡海军起主要作用，系主犯；被告人张家义、陈涛、李建武系从犯，应当从轻或者减轻处罚，虽同为从犯，陈涛的作用较张家义为轻，李建武再次之，在量刑时予以考虑。被告人李建武、张家义、陈涛归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人胡海军归案后，虽对其第一起犯罪事实拒不认罪，但是当庭能对两起诈骗犯罪事实均表示认罪，可以酌情从轻处罚。被告人胡海军、李建武、陈涛具有退赔情节，且陈涛能够得到被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚。综上，决定对被告人胡海军、李建武从轻处罚，对被告人张家义、陈涛减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条，第六十七条第三款之规定，以诈骗罪判处被告人胡海军有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元；以诈骗罪判处被告人李建武有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；以诈骗罪判处被告人张家义有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；以诈骗罪判处被告人陈涛有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；退赔款人民币五万元发还被害人程X。
抗诉机关苏州市姑苏区人民检察院抗诉认为原审被告人张家义在第二起诈骗中的行为应当认定为主犯，对其认定为从犯属于适用法律错误，致量刑错误。
江苏省苏州市人民检察院认为抗诉机关抗诉意见正确，予以支持。
原审被告人胡海军、李建武、张家义、陈涛对原审判决均没有提出异议。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。另外，二审庭审时出庭履行职务的检察员宣读了2013年1月4日、7日苏州市姑苏区人民检察院对被告人胡海军、李建武、张家义、陈涛的讯问笔录，该笔录经庭审举证、质证，具有证明效力，本院亦予以确认。
关于抗诉机关认为在第二起诈骗事实中被告人张家义未认定为主犯，属于适用法律错误致量刑错误的抗诉意见，经查，原审法院根据被告人张家义在第二起诈骗犯罪中的地位和作用，认定其为从犯是恰当的，理由如下：（1）从四原审被告人在第二起诈骗犯罪中所起的作用分析，该起诈骗犯罪中犯意的产生、人员的纠集、诈骗方法的传授、道具点秒券的准备、邀约被害人以及陪同被害人取款等均由原审被告人胡海军实施；原审被告人李建武仅是负责望风，待被害人离开时及时通知同案人员逃离现场；原审被告人张家义和陈涛，均是在胡海军的纠集下，按照胡海军事先传授的诈骗方法实施犯罪，两人的语言和动作均是为配合最终实施诈骗的需要而进行的，李建武、张家义、陈涛均处于从属地位，起次要作用。（2）从本案全部二起诈骗犯罪事实分析，虽然第二起诈骗中张家义充当的角色与第一起中胡海军的角色相似，但两者的作用和地位并不同。第一起诈骗中胡海军、李建武事先互相预谋商议，积极实施诈骗，均起主要作用；实施第二起诈骗时，诈骗手法已经成熟，此时负责纠集人员、传授方法、分配角色的胡海军的作用就更为重要，张家义的作用要明显小于第一起、第二起诈骗中的胡海军。（3）从第二起诈骗金额的分赃情况分析，根据四被告人的一致供述，被告人胡海军分赃最多，张家义和陈涛次之，李建武再次之，一定程度也反映了各被告人在共同犯罪中所起的作用。
本院认为，原审被告人胡海军、李建武、张家义、陈涛以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在第一起共同犯罪中，原审被告人胡海军、李建武均起主要作用，系主犯。在第二起共同犯罪中，原审被告人胡海军搭识并邀约被害人，再纠集安排其他原审被告人，分工共同实施诈骗，起主要作用，系主犯；原审被告人张家义、陈涛、李建武或在同案人员的事先安排下，配合行骗，或帮助望风，在共同犯罪中均起次要辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚，但虽同为从犯，陈涛的作用较张家义为轻，李建武再次之。原审被告人李建武、张家义、陈涛归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；原审被告人胡海军当庭能对两起诈骗犯罪事实表示认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人胡海军、李建武、陈涛具有退赔情节，且陈涛能够得到被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚。综上，决定对原审被告人胡海军、李建武从轻处罚，对原审被告人张家义、陈涛减轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴继华
审 判 员 孙 莹
代理审判员 范晓荣
二〇一三年三月十三日
书 记 员 冯 斌