河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终7635号
上诉人（原审原告）：唐山市红星海联物资有限公司，住所地：唐山市路南区唐胥路1号。
法定代表人：鲁国香，该公司经理。
委托代理人：王荐明，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）：华润电力（唐山曹妃甸）有限公司，住所地：唐山市曹妃甸工业区。
法定代表人：后永杰，该公司董事长。
委托代理人：张春晖，该公司法律顾问。
委托代理人：孙逊，该公司综合部部长。
上诉人唐山市红星海联物资有限公司与被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市曹妃甸区人民法院（2018）冀0209民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年8月31日，原、被告签订《华润电力曹妃甸电厂（2×300MW燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理综合利用合同补充协议》，该协议约定由原告唐山市红星海联物资有限公司在被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司扩建场地建设贮料厂。2008年9月25日，原、被告会同曹妃甸工业区管委会发展改革局等单位共同签订《唐山市曹妃甸工业区以火电项目为龙头的循环经济产业合作链合作协议》，该合作协议第六条约定被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司将灰渣及脱硫石膏提供给原告唐山市红星海联物资有限公司，由原告唐山市红星海联物资有限公司进行综合利用。2015年7月31日，唐山市曹妃甸区城乡规划局工业区分局为被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司出具了《临时用地选址意见通知单》，同意被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司二期项目临时用地选址申请。此后，被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司在施工过程中对事故灰场用围墙进行了封闭，但为原告唐山市红星海联物资有限公司预留了出入口。本案在原一审审理过程中，原告唐山市红星海联物资有限公司向本院提出司法鉴定申请，要求对本案所涉事故灰场、厂区内运灰道路及配套临时道路、照明电线杆的造价进行司法鉴定，以上述设施仍旧对被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司存在使用价值为由要求被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司对本案所涉事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施进行回购。本院在对原告唐山市红星海联物资有限公司进行充分释法明理后，原告唐山市红星海联物资有限公司仍旧坚持对上述事项申请司法鉴定。2016年9月5日，本院委托唐山市中级人民法院司法技术辅助室对于原告唐山市红星海联物资有限公司所提鉴定事项作出鉴定机构选择。2017年12月5日，唐山市中级人民法院委托的河北莱科工程咨询有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》，认定事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施工程的造价为3989173.75元。
原审法院认为：在原告唐山市红星海联物资有限公司变更诉讼请求之后，本案应为建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。原、被告所举证据能够证实本案所涉事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施系由原告唐山市红星海联物资有限公司建设并使用，但原、被告之间并未就本案所涉事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施的建设达成书面建设工程施工合同，亦没有证据证明被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司有将事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施的建设工程发包给原告唐山市红星海联物资有限公司建设、并由被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司向原告唐山市红星海联物资有限公司支付相应工程款项的意思表示。加之被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司在庭审过程中明确表示拒绝回购本案所涉事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施，双方并未形成建设工程施工合同关系，因此对于原告唐山市红星海联物资有限公司要求被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司支付事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施工程款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回原告唐山市红星海联物资有限公司的诉讼请求。本案案件受理费38713元，由原告唐山市红星海联物资有限公司负担。
判后，唐山市红星海联物资有限公司不服上述判决，向本院提起上诉主要称：原审认定事实错误，涉案设施是被上诉人规划内的必备的设施，上诉人有证据证明双方存在建筑施工合同关系，被上诉人应当依法支付上诉人工程款3989173.75元（第三方评估机构依法评估金额）及利息。一、原审法院认为“涉案事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施由原告使用”的认定错误。（一）关于事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施是由上诉人施工修建的这一事实，上诉人、被上诉人及原审法院对此都没有异议，那么，上诉人是涉案工程施工人，对涉案工程进行了施工的事实上诉人就不再赘述。（二）上诉人使用涉案设施为临时使用。原审判决中对此并未予以体现。在庭审过程中，原审法院询问涉案设施权属问题时，上诉人明确表示，上诉人是在被上诉人许可的情况下临时使用了事故灰场，原审判决只是笼统的写明“涉案事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施由原告建设并使用”并未区分是否是临时使用（三）使用权和所有权是两个不同的概念，原审法院进行了混淆，对涉案设施进行使用并不必然得出对涉案设施具有所有权的结论。二、上诉人已向原审法院提交了充分的证据证明双方存在建设工程施工合同关系，涉案的事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施的所有人应为被上诉人，被上诉人理应依法支付涉案设施的工程款项。虽然双方没有签订书面的建设工程施工合同，但补充协议及附件对涉案的事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施的建设内容及要求，上诉人和被上诉人均有详细约定，上诉人按照被上诉人提供的图纸、坐标及要求快速进行垫款施工，为被上诉人顺利通过环保验收起到了支撑，继而从试运行进入商业运行，(一)当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，是否签订书面合同并不影响合同关系的形成，所以，原审法院以“原、被告之间并未就本案所涉事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施的建设达成书面建设工程施工合同”为由，认为双方未形成建设工程施工合同关系的认定是错误的。（二）上诉人有充分的证据证明涉案设施应为被上诉人所有，被上诉人应当依法支付工程款及利息。1、依据上诉人提交的《华润电力曹妃甸电厂（2x300mw燃煤供热机组）工程环境报告书》中第3．1．2贮灰场概况的内容，明确要求被上诉人应修建“满足电厂6个月贮灰渣需要的中转备用灰场”且在第3．3－1项《工程总体规划图》中明确标注了涉案事故灰场的位置，说明事故灰场及配套设施是被上诉人总体规划建设不可或缺的一部分；2、依据上诉人提交的《华润电厂一期贮灰场施工图》内容，河北省电力勘测设计研究院为产权人为被上诉人的涉案事故灰场进行了设计，后被上诉人将此施工图交付上诉人，上诉人以此图的要求进行了施工，这同样说明河北省电力勘测设计研究院是为被上诉人进行的设计而非上诉人；3、依据国家电力监管委员会发布的电监安全（2013）3号《燃煤发电厂贮灰场安全监督管理规定》中第三条“燃煤发电企业（以下简称发电企业）是贮灰场安全生产责任主体……加强贮灰场安全巡视检查和日常维护工作，积极消除缺陷和隐患，确保贮灰场运行安全……委托他方承担贮灰场运行管理具体工作的，双方应签订安全管理协议，明确双方责任。委托方应负责对被委托方进行管理和指导，不得以包代管”的内容。4、上诉人要求被上诉人支付工程款是上诉人的法定权利，是被上诉人的法定义务，不需要被上诉人做出同意的意思表示，况且，被上诉人也多次表示同意支付涉案工程款项。双方存在事实上的建设工程施工合同关系，上诉人已经实际为被上诉人修建了涉案设施，那么，被上诉人应依法履行自己的法定付款义务，上诉人曾在2016年5月12日进行起诉，在诉讼过程中，由曹妃甸法院张超法官主持调解，被上诉人的代理人杨武全当庭明确表示，上诉人垫资建设的事故灰场、厂区内运灰道路及配套临时道路、照明电线杆经评估鉴定后由被上诉人一并回购。虽然没有形成书面材料，但如果当时被上诉人不作出同意支付工程款的意思表示，上诉人是不会撤诉的。在本案庭审过程中，被上诉人的代理人张春辉也当庭承认，上诉人与被上诉人之间曾经就回购问题做过多次协商。这同样说明被上诉人有同意支付工程款的意思表示。5、关于涉案工程的价值，在上诉人与被上诉人之间不能对工程价款达成一致的情况下，上诉人已经依法申请法院委托第三方评估机构对工程造价进行了鉴定且结论为涉案工程造价为3989173．75元，被上诉人应依法予以支付。故此，原审法院以“没有证据证明被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司有将事故灰场、厂区内运来道路及配套设施的建设工程发包给原告唐山市红星海联物资有限公司建设、并由被告华润电力（唐山曹妃甸）有限公司向原告唐山市红星海联物资有限公司支付相应工程款项的意思表示”为由，认为双方未形成建设工程施工合同关系，是错误的。上诉人提交了充足的证据证明与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，被上诉人应当按照鉴定机构鉴定的数额向上诉人支付工程款并支付利息，1、请求二审法院撤销唐山市曹妃甸区人民法院作出的（2018）赏0209民初1893号民事判决，将本案依法改判为支持上诉人原审全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。补充上诉理由：原审认定事实错误，涉案设施是被上诉人规划内的必备的设施，上诉人有证据证明是上诉人施工，被上诉人应当依法支付上诉人工程款3989173．75元及利息。关于事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施是由上诉人施工修建的这一事实，上诉人、被上诉人及原审法院对此都没有异议，上诉人已向原审法院提交了充分的证据证明该工程是上诉人施工，被上诉人理应依法支付涉案设施的工程款项及利息。依据上诉人的提交《华润电力曹妃甸电厂（2x300mw燃煤供热机组）工程环境报告书》中第3．1．2贮灰场概况的内容，明确要求被上诉人应修建“满足电厂6个月贮灰渣需要的中转备用灰场”且在第3，3－1项《工程总体规划图》中明确标注了涉案事故灰场的位置，说明事故灰场及配套设施是被上诉人总体规划建设不可或缺的一部分；依据上诉人提交的《华润电厂一期贮灰场施工图》内容，河北省电力勘测设计研究院为被上诉人的涉案事故灰场进行了设计，后被上诉人将此施工图交付上诉人，上诉人依此图的要求进行了施工，这同样说明河北省电力勘测设计研究院是为被上诉人进行的设计。唐山市红星海联物资有限公司在华润电厂四期扩建场地内修建的储灰场、运灰道路及配套设施是华润电厂正式运营必不可少的设施。依据国家十部委2013年1月5日联合颁发的《粉煤灰综合利用管理办法》第二章第十条规定的“新建和扩建燃煤电厂，项目可行性研究报告和项目申请报告中须提出粉煤灰综合利用方案，明确粉煤灰综合利用途径和处置方式。综合利用方案中涉及粉煤灰储存、装运的设施和装备以及产灰单位自行建设粉煤灰综合利用工程的要与主体工程同时设计、同时施工、同时建成”。简称“三同时”。王荐明在2018年7月10日向国家环保部依法提出“关于华润曹妃甸电力2＊300兆瓦燃煤供热机组工程环境影响报告、事故灰场验收资料”政府信息公开申请，中华人民共和国生态环境部环告知［2018］339号《政府信息依申请公开告知书》得到答复如下：“经查，《华润电力曹妃甸电厂（2*300兆瓦燃煤供热机组）工程环境影响报告书》于2008年11月获得我部批复，《华润电力曹妃甸电厂（2＊300兆瓦燃煤供热机组）工程竣工环境保护验收报告》于2009年10月获得我部批复”。如果没有唐山市红星海联物资有限公司在华润电厂四期扩建场地内修建的储灰场、运灰道路及配套设施，是不能通过环境保护验收的，已经证明了红星海联修建的储灰场、运灰道路及配套设施是华润电厂不可分割的组成部分。涉案工程起点：华润电厂红线内75米翻车机旁，止点：1065米运灰道路、事故灰场。现场勘查图双方签字确认。国家电力监管委员会关于《燃煤发电厂储灰场安全监督管理规定》。也能证明我们建得灰场是电厂必不可少的设施。林昊建材厂区坐标已在施工图中标明，和储灰场坐标不一致，相隔甚远，一审法院表述有误。现场勘查记录表各方无异议，均已签字。涉案设施补充协议2008年8月31日签订，约定开工时间2008年9月15日，竣工时间2008年10月31日。实际开工时间2009年2月26日，竣工时间2009年6月，环保部验收批复时间为2009年10月。对工程造价这一专门性问题依法进行了鉴定且结论为涉案工程造价为3989173．75元，也是电厂人员现场确认，（1）、撤销唐山市曹妃甸区人民法院作出的（2018）冀0209民初1893号民事判决。（2）、将本案依法改判为支持唐山市红星海联物资有限公司原审全部诉讼请求，全额支付唐山市红星海联物资有限公司工程款398917375元及利息（3）、华润曹妃甸电厂承担本案全部诉讼费用。
被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司主要辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。二、双方不存在建设工程施工合同关系。1、双方未签订过施工合同也未达成承包发包合意。2、红星公司没有施工资质。3、上诉人一审提交的证据工程结算书表明上诉人是建设单位，唐山瑞丰建业集团有限公司是施工单位，也证明双方不存在施工合同关系。三、关于双方签订的补充协议并非是施工关系，该协议是双方综合利用合同的补充协议，是双方为履行综合利用的补充协议，上诉人必须具备综合利用的生产能力包括加工车间和灰场等设施，同时该补充协议约定如果华润公司扩建需要占用该场地，上诉人应按政府要求迁出。四、案涉事故灰场等设施归属于上诉人，1、上诉人修建事故灰场所有权属于上诉人而非被上诉人，根据物权法规定上诉人修建的设施属于上诉人，2、上诉人在起诉状中自述灰场等设施由其使用，2、上诉人在上诉状中自述灰场等设施属于上诉人，4、上诉人在另案1670号案件中孙建国的证言证明灰场等设施属于上诉人。5、上诉人修建完设施后由其占用和使用，未向被上诉人交付过。五、上诉人主张的鉴定结论系依据侵权的事实和理由作出与其要求支付工程款无关。六、上诉人要求的回购，并非双方签订施工合同。1、双方为协商解决纠纷就回购进行过接洽但是未达成协议。2、上诉人所谓的回购恰恰证明设施所有权归上诉人。七、上诉人要求支付工程款的诉请已过时效，上诉人自称2009年3月建设事故灰场，上诉人与施工单位同瑞丰公司结算日期是2010.6.15上诉人在2018.6.11以变更诉请申请书的方式提出工程款的要求已过诉讼时效。
经审理查明，一、国家十部委联合颁发的《粉煤灰综合利用管理办法》规定“新建和扩建燃煤电厂，项目可行性研究报告和项目申请报告中须提出粉煤灰综合利用方案，明确粉煤灰综合利用途径和处置方式。综合利用方案中涉及粉煤灰储存、装运的设施和装备以及产灰单位自行建设粉煤灰综合利用工程的要与主体工程同时设计、同时施工、同时建成”。并明确提出：粉煤灰综合利用应遵循“谁产生、谁治理、谁利用、谁受益”的原则。另外国家电力监管委员会关于《燃煤发电厂储灰场安全监督管理规定》：“燃煤发电企业是储灰场安全生产责任主体”，“委托他方承担储灰场运行管理具体工作的，双方应签订安全管理协议，明确双方责任。委托方应负责对被委托方进行管理和指导，不得以包代管”。
二、2008年8月31日华润电力（唐山曹妃甸）有限公司作为甲方与唐山市红星海联物资有限公司作为乙方签订了华润电力曹妃甸电厂（2X300兆瓦燃煤供热机组）工程粉煤灰、灰渣及脱硫石膏处理利用合同补充协议，约定：一、甲方同意乙方利用甲方规划的远期扩建的工程场地建设粉煤灰综合利用项目。三、乙方在甲方扩建场地建设的贮料场和生产车间，其防尘、防污染等环保措施需满足国家和有关环保部门的规定及甲方华润电力的要求，其中运灰方式规定：……剩余干灰在厂内调湿后由专用运灰罐车直接运至贮灰场，另外要求上诉人红星海联为保证干灰场的正常运行，灰场需配备必要的机械设备，并要求2008年9月15日开工、2008年10月31日完工，完工后储料场需达到环保部门和甲方的要求，具备验收和投产的条件，协议还约定了其他条款。协议签订后，唐山市红星海联物资有限公司按照被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司的要求及给付的图纸、坐标等资料实际于2009年2月26进行施工，案涉事故灰场、厂区内运灰道路及配套设施于2009年6月由唐山市红星海联物资有限公司施工完毕，经被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司申请，国家环保部于2009年10月验收。
三、2016年5月，华润电力（唐山曹妃甸）有限公司与红星海联公司以财产损害案由在曹妃甸区法院立案，红星海联公司以调解为由撤诉。由于双方调解无果，红星海联公司又以财产损害案由在曹妃甸区法院再次诉被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司，因双方对工程款存在争议，原一审法院组织双方对施工现场进行了现场勘查，并由法院委托第三方河北莱科工程咨询有限公司进行了案涉工程鉴定，鉴定结论为工程造价3989173.75元。
本院认为：涉案设施是被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司电场运营必不可少的安全设备，2008年被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司按照国家有关部委规定，对华润电力（唐山曹妃甸）有限公司新建电厂的附属设备案涉标的物交由上诉人红星海联公司施工，并于2008年8月31日由被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司与上诉人红星海联公司签订补充协议，上诉人按照被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司的要求及给付的图纸、坐标等资料，按照华润电厂的标准要求在华润电力的规划区域内完成了案涉标的物灰场、运灰道路及配套设施的施工，经被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司申请，案涉设施于2009年10月通过了国家环保部的验收，由于双方存有争议，原审法院组织双方对现场进行了勘察并委托第三方河北莱科工程咨询有限公司进行了鉴定，其鉴定结论为工程造价3989173.75元，由于该争议电厂设施是上诉人红星海联公司按照与被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司协议要求及被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司给付的图纸、坐标、在被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司规划区域内按被上诉人华润电厂标准完成了施工建设，对工程款被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司应以鉴定结论的数额3989173.75元给付上诉人红星海联公司，关于庭审中被上诉人称上诉人也使用过的问题，上诉人在庭审中称：我给华润电厂干活使用过，拉的是华润电厂产生的灰，是受华润电厂委托监管，又因该事故灰场及配套设施是华润电厂运行必不可少的附属设施，双方对运灰方式也做了约定，是被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司给付的图纸、坐标，建在了被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司的规划区内，又是华润电力（唐山曹妃甸）有限公司申请国家环保部验收，故华润电力（唐山曹妃甸）有限公司辩称案涉事故灰场等设施不是其所有，是属于上诉人的依据不足，本院不予支持，被上诉人应按上述分析认定的事实依据原审法院委托第三方做出的鉴定结论给付上诉人工程款及利息，上诉人上诉依据充足，应受到法律保护，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销唐山市曹妃甸区人民法院（2018）冀0209民初1893号民事判决。
二、被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司于本判决生效十日内给付上诉人唐山红星海联物资有限公司工程款3989173.75元及利息。（利息从2018年6月25日起至工程款付清之日止，以3989173.75元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费用38713元、二审案件受理费38800元合计77513元，由被上诉人华润电力（唐山曹妃甸）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 毕作宝
审判员 徐志辉
审判员 刘 岩
二〇一八年九月十四日
书记员 田美慧