江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）余刑一终字第3号
原公诉机关江西省分宜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟丽文。2010年4月9日因犯故意伤害罪被分宜县人民法院判处有期徒刑七个月，同年5月7日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年3月19日被分宜县公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现押于分宜县看守所。
原审被告人钟庆庆。2010年4月9日因犯故意伤害罪被分宜县人民法院判处有期徒刑七个月，2010年6月24日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月2日被分宜县公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现押于分宜县看守所。
江西省分宜县人民法院审理分宜县人民检察院指控原审被告人钟丽文犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人钟庆庆犯开设赌场罪一案，于2013年10月23日作出（2013）分刑初字第136号刑事判决。原审被告人钟丽文不服，提出上诉。本院于2013年12月16日立案，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人钟丽文，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，（一）聚众斗殴事实
2011年12月20日下午，袁方某等人在运送煤矸石原料到位于分宜县洋江镇的分宜县强胜新型建材厂时，遭到黄秀某等人的阻拦，双方因而发生冲突。次日中午，袁方某纠集袁电某等十几个年青人携带直刀等作案工具，再次押运煤矸石原料送往强胜新型建材厂。黄秀某得知消息后，便给袁方某打电话，要到洋江集镇实施斗殴。袁方某纠集被告人钟丽文及袁电某等十余人携带直刀驾车赶往洋江集镇。黄秀某则纠集林青某、林小某、黄勇某等人，携带直刀、猎枪，驾车赶至洋江集镇小华饭店门口，守候袁方某等人。不久，双方在洋江加油站附近碰面并持械斗殴，钟某敏、钟金某在斗殴中受伤。经鉴定，钟某敏的损伤程度为重伤甲级，钟金某的损伤为轻伤乙级。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述
（1）被害人钟某敏的陈述，证实：2011年12月21日下午，其和钟金某、钟某强、袁方某等人在洋江商贸城那块空地上聊天，袁方某说他在做煤矸石生意，分宜街上的李某、黄秀某不让其送煤矸石，他们那边今天下午会来洋江惹事，可能会打架，要大家一起去，阵势上可以压倒对方。打架时其看到对方那边有一个戴头盔的年轻人拿了一支来福枪，另外还有一个人拿了一支枪，其他人拿直刀，那两个人都开了枪，自己一共挨了两枪，挨了枪以后就倒在地上，后面还有人来砍了其几刀，他听到一共响了三到四枪，他们这边人也拿刀和对方搞了。
（2）被害人钟金某的陈述，证实：2011年12月21日，其和袁某刚、任志某、“文官”、“玻璃珠”、“蛤蟆”、钟某敏等人吃完饭，在洋江镇的商城处，袁方某因拖煤矸石之事说要与黄秀某等人打架。到了下午15时许，在洋江集镇，他看到“文官”开了一辆车子来了，就坐上了袁某刚的车跟在“文官”的车后往宜春方向开。后来与对方的人在加油站附近打架，对方有人拿枪将钟某敏打伤。
2、证人证言
（1）证人钟某强的证言，证实：他和袁有根等人运煤矸石去洋江，到了洋江集镇时，与“文官”、袁某等人会合，将煤矸石运到砖厂去了。后来在洋江加油站，他们这边的人都从面包车上拿了焊了钢管的直刀和对方人斗殴。他看见林青某手持一支来福枪跑来，朝钟某敏开了一枪，钟某敏当场中弹倒在地上，对方还持直刀前去砍钟某敏，于是他们这边的人就都持直刀冲上去救钟某敏。此时又听见一声枪响，其左脚膝关节和脚踝处受到一阵冲击，感觉中枪了。他看到有两个人拿了枪，一个是林青某，另外一个人戴了一个头盔。
（2）证人程某的证言，证实：当天下午16时许，他在洋江村委会听到马路上响了三声枪响，马路边上一幢民宅门前有一个年轻人躺在地上，旁边有七八个人手里拿着刀往这个年轻人身上砍，在马路上还有好多人拿刀对砍。其看见有两个年青人手里拿着枪。
（3）证人袁某明的证言，证实：2011年12月21日下午15时许，袁方某打电话要他送几个人去马滩，到洋江镇加油站附近就有四辆车把他们拦下来了，他看到从一辆白色轿车下来的人拿了一把枪，并开了一枪，之后又听到两声枪响。
3、同案犯的供述
（1）同案犯袁方某的供述，证实：2011年12月20日，他因送煤矸石到马滩砖厂与黄秀某发生纠纷，黄秀某不让他拖煤矸石到该厂。第二天他就叫袁电某、钟某强等人携带直刀去押车，他发现五把直刀中的两把刀柄的焊接处松动了，就打电话给“文官”要其送两把刀到井坑亭子这里来。过了十分钟左右，“文官”和“玻璃珠”两个人开了部小车子来，送了两把直刀放到他们开的面的上，并一同押车，将煤矸石运到了砖厂。后来他到分宜街上，袁小某打电话说黄秀某等人带了枪到洋江街上来找他，他就叫袁电某、“玻璃珠”、“敏敏牙几”等人准备刀在洋江加油站那等他，他和钟小某返回洋江，离洋江街上一里路，他就接到袁电某的电话，说对方拿了枪，自己这边有人中了枪。
（2）同案犯袁某、袁君某、李某、钟某、黄秀某、林青某、林小某、黄勇某的供述，证实：双方发生斗殴的事实。
4、辨认笔录及照片，证实：上诉人钟丽文与同案犯相互进行了辨认。
5、伤势鉴定意见，证实：钟某敏和钟金某的伤势分别为重伤甲级和轻伤乙级。
6、提取笔录、物证照片，证实：在刘某位于水东镇水东村家中缴获11把直刀、1支猎枪。
7、枪支鉴定意见，证实：缴获的枪支系以火药为发射动力的自制枪支。
8、前科材料，证实：上诉人钟丽文及原审被告人钟庆庆均因犯故意伤害罪于2010年4月9日被分宜县人民法院判处有期徒刑七个月。
9、归案经过，证实：二被告人均系被抓获归案。
10、人口信息表，证实：二被告人的出生时间等基本情况。
11、上诉人钟丽文的供述，对袁方某打电话告诉他“华古”、“牙牙”会到洋江来，可能会打架，要他带几个人过去，后他开车带着袁某等人去了洋江，其中袁电某带着刀，见到“华古”等人后，双方发生斗殴的事实予以了供认。
（二）开设赌场事实
2011年6-11月间，为牟取暴利，袁方某伙同钟小某、刘某蓉等人先后在分宜县洋江镇纽村村委小坑村小组、流坑村小组、长塘村委小江边村小组、辑睦桥村委下井村小组、仙女湖区昌田村和亚林中心山下林场等多地开设赌博场所，以打“三攻”的形式每天聚集数十人进行赌博，各为期三四天。袁方某及钟小某等人负责提供赌博场所、赌博工具，纠集人员看守赌场、维持赌场秩序，刘某蓉等人负责聚集人员参赌，被告人钟丽文、钟庆庆及袁某、袁电某等人负责望风、看守场子、维持赌场秩序，每人每天酬劳100元至200元。
原判认定上述事实的证据有同案犯袁方某、钟小某、刘某蓉、袁某、袁君某、钟某亮、李某琳的供述，证人黄胜某、孙志某、吴某、袁某明、袁菊某、陈禾某、袁小某、李建某、娄建某等人的证言，摄影照片，辨认笔录和照片，指认现场笔录，扣押物品清单及缴款书等证据证实，上诉人钟丽文及原审被告人钟庆庆亦供认不讳。
据此，原审法院认为，被告人钟丽文伙同他人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人钟丽文、钟庆庆还伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人钟丽文在聚众斗殴、开设赌场犯罪中及被告人钟庆庆在开设赌场犯罪中均属从犯，应当从轻或者减轻处罚。二被告人亦均属累犯，依法应当从重处罚。被告人钟丽文、钟庆庆对开设赌场的犯罪事实如实供述，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（三）、（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，认定被告人钟丽文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月，犯开设赌场罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元上缴国库，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元上缴国库；认定被告人钟庆庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元上缴国库。
钟丽文上诉称原判量刑过重，请求二审改判。
经本院审理查明的事实、证据与原判相同。
本院认为，上诉人钟丽文伙同他人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人钟丽文、原审被告人钟庆庆还伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，对上诉人钟丽文应以聚众斗殴罪、开设赌场罪数罪并罚。在聚众斗殴犯罪中，上诉人钟丽文被人纠集参与斗殴，在共同犯罪中起了次要作用，系案中从犯；在开设赌场犯罪中，上诉人钟丽文及原审被告人钟庆庆负责看守赌场、维持赌场秩序，在共同犯罪中起了次要作用，均系案中从犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人钟丽文及原审被告人钟庆庆均曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法应当从重处罚。原判根据上诉人钟丽文的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其减轻处罚后，数罪并罚决定执行有期徒刑三年并无不当，上诉人钟丽文提出原判量刑过重，要求予以改判的上诉请求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 钧
审 判 员 徐三庆
代理审判员 谢卫兵
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 林 红