＼n陕西省宝鸡市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）宝民二终字第00048号＼n上诉人（原审被告）中铁二十一局集团第三工程有限公司（原名铁道部第二十局第三工程处建筑工程公司），住所地陕西省咸阳市渭城区迎宾大道。＼n法定代表人赵春锋，系该公司董事长兼总经理。＼n委托代理人ＸＸ勤，陕西康嘉律师事务所律师。＼n委托代理人赵妮，陕西康嘉律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）重庆联宏建筑工程有限公司（原名重庆市荣昌第十建筑工程公司），住所地重庆市荣昌县铜鼓镇铜鼓大道50号。＼n法定代表人唐安国，系该公司经理。＼n委托代理人朱凤玲，凤县司法局148法律服务所法律工作者。＼n上诉人中铁二十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁二十一局）因与被上诉人重庆联宏建筑工程有限公司（以下简称联宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服凤县人民法院（2012）凤县民初字第00127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁二十一局委托代理人ＸＸ勤，赵妮、被上诉人联宏公司委托代理人朱凤玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n凤县人民法院经审理查明，原、被告于2001年9月26日签订了一份联营协议。协议目的是双方携手共创建筑市场。协议约定，被告的权利义务是在市场开发中起主导和指导作用，具体指导和帮助原告工作，承揽工程项目，负责签订承揽合同，派员进驻工地监督原告履行施工承包合同，确保工程进度、质量与安全。将自己承揽的工程项目以不同形式发包给原告并监督原告采购的所有工程材料的质量及价格和工程款的专用。原告的权利与义务是，在市场开发中服从被告的管理及指导，确保工程项目质量进度与安全。根据不同项目及工程类别向被告交纳一定比例的管理费，负责工程材料的采购，并确保材料质量，管理施工队伍，做到工程款的专款专用。同年10月20日被告与陕西省凤县秦陇市场开发有限责任公司签订了一份工程施工合同书。被告作为施工单位承揽了陕西省凤县秦陇市场开发公司建设的位于凤县双石铺镇建筑面积为18000㎡的陕西省凤县双石铺市场楼项目。合同标的约1000万元。随后原告在没有与被告签订任何书面施工合同的情况下，派员带领施工队伍进驻该项目现场进行施工。后由于项目资金出现问题，工程停工。在双方末对已完成工作量及价款进行具体结算的情况下原告撤离工地，被告进入与发包单位的诉讼程序，至今双方未对工程价款进行结算。＼n凤县人民法院经审理认为，该案双方争议的焦点是，其一，双方于2001年9月26日签订的联营协议是否实际予以履行。这也是双方建立法律关系的唯一一份书面证据。按照这份协议双方的约定可以归纳成其核心是双方联营在西部开发建筑市场，被告以自己的名义对外承揽建设工程，然后将所承揽的工程采取各种形式转包给原告进行施工，原告服从被告的监督并向被告交纳一定比例的管理费。简言之，就是被告揽活，原告干活，根据我国“合同法”第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。然而双方却未能按照这一法律规定办理，在未签订书面施工合同的情况下，仅根据双方签订的联营协议，在该协议没有约定具体施工对象、工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修等主要条款的情况下，原告进入工地盲目施工，被告不加阻拦。事后双方无法达成善后处理协议，导致矛盾迟迟无法解决，这是导致纠纷产生的主要原因。对此，双方应承担均等责任，双方应当客观公正，实事求是的予以结算。其二，是被告矢口否认原告有履行联营协议的行为。其认为根本就不存在原告参与建设凤县秦陇市场大楼修建施工的事实。被告以原告出具的证明相互矛盾不能证明原告主张其现场施工人员雷明清属于其单位的员工，原告单位的公章不一致、不真实，原告单位的股东出资及公司的性质等方面进行反驳。但是被告的这些反驳原告主体资格真实性，单位性质的主张不能成立，因为有重庆市荣昌县工商行政管理局于2012年11月19日出据的证明，予以证实，该证据应当予以采信。主张雷明清是否能够代表原告单位的质疑，原告单位法定代表人当庭予以确认，同时出具其于2001年10月10日给雷明清颁发的聘书予以佐证，可以证明其人当时的身份，对此应当予以认可。至于被告质疑原告股东协议、出资证明、公司变更及性质等主张，因与本案诉讼请求没有直接关系，不属于本案审理范围。被告主张原告不存在履行双方签订的联营协议义务的事实。因有其双方签订的联营协议约定内容和被告代表刘兆恩出据的个人书函及被告与凤县秦陇市场开发有限公司签订的工程合同书，还有咸阳市渭城区人民法院作出的（2004）咸渭民初字第0733号民事判决书所确认的有关事实等证据佐证，且相互印证，故被告的这一主张应当不予支持。被告还主张原告的诉讼已过诉讼请求，但却没提供证据证明其已履行了刘兆恩于2008年4月4日向原告承诺的通知义务。因此该主张亦不能成立。综上所述，原告诉称，被告于2001年10月20日与凤县秦陇市场开发有限公司签订了工程施工合同书。承揽的该工程到手后，原、被告又依据双方同年9月26日签订的联营协议将该工程的部分施工项目交由原告进行施工的事实是客观存在的，应当予以确认。双方签订的联营协议应当认定合法有效。原告要求被告支付拖欠的工程款297225.35元的请求，按常理应当提交经双方签字确认的结算单予以证明。但由于该工程原告施工时未与被告依法签订书面建设工程合同，而在工程停工后又末对已完工程进行及时阶段性结算，被告只是向原告承诺待自己通过诉讼程序工程执行款到位后再通知原告到咸阳进行结算，而被告已于2009年4月完成了所有诉讼程序依法维护并实现了自己的权益后，却未通知原告。在该案审理时，又矢口否认原告实际施工的事实，双方已不存在结算的基础。对此，被告应承担工程款未能及时结算的主要责任，再次，由于被告向原发包方凤县秦陇市场开发有限公司主张权利时已经包括了原告所完成的工作量，其计算价款的资料按照双方联营协议的约定和后来与发包方的诉讼实际需要应当由被告保存。但被告在本案诉讼中却未提及此事，亦未向法庭提交相应证据。据此，被告应当承担对工程款结算举证不能而导致无法结算的法律后果。原告的该主张应当予以支持。原告合法的劳务费，其员工的血汗钱应当依法受到保护，违反诚实信用原则的行为应当予以制裁。原告索要差旅费的主张应当根据双方签订协议不规范导致矛盾产生的过错程度酌情认可。故，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第二百五十四条、第二百七十条、第二百八十四条的规定，判决：限本判决生效后二十日内由被告中铁二十一局集团第三工程有限公司支付拖欠原告重庆联宏建筑工程有限公司的工程款297225.35元及索款差旅费支出10000元，两项共计人民币307225.35元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5934元由被告承担。＼n上诉人中铁二十一局不服凤县人民法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人认为双方不存在施工合同关系。2、不应将双方的联营协议等同于施工承包合同。3、上诉人的承揽建设中雇佣个别重庆市荣昌县籍工人的行为，并不等于被上诉人与上诉人建立施工合同关系。4、原判决认定的上诉人支付被上诉人的工程款、垫资款等与上诉人已经承担的其他生效判决确定的义务相矛盾。5、原判决的定案证据不足，定案所采信的证据自相矛盾，将虚假证据信以为真。6、原判决适用法律错误。请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。＼n被上诉人联宏公司答辩称：1、本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，真正体现了法律的公正性，维护了答辩我近十年艰辛索要工程款的正当权益。2、答辩人单位在凤县施工是客观事实，至今上诉人没有给作保人支付工程款也是不争的事实，故一审判决事实清楚，程序合法，请求二审法院维持原判。＼n二审法院所查明事实与一审法院所查明事实一致，本院予以确认。＼n本院认为，1、雷明清、李建华的身份；2、双方是否存在施工合同关系。从本案双方提交的证据来看首先从2008年4月4日上诉人单位原项目负责人刘兆恩给雷明清、李建华二人书写的函件上，明确写明上诉人与雷明清、李建华联合承建陕西凤县秦陇市场工程的事实，上诉人对该函件的真实性并无异议。而从一、二审庭审中上诉人均认可陕西凤县秦陇市场工程是与雷明清、李建华二人承建，因此通过以上事实能够认定上诉人与雷明清、李建华之间存在施工关系。其次此案在一审法院开庭审理中李建华、雷明清做为证人出庭接受了双方当事人的质询，其二人均证实与上诉人之间施工合同关系是代表的被上诉人，而并非其个人，同时被上诉人的法定代表人也出庭认可该事实。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，雷明清、李建华与上诉人之间联合承建的陕西凤县秦陇市场行为系职务行为。因此被上诉人起诉上诉人主体适格。上诉人称双方不存在施工合同关系及上诉人所承揽建设中雇佣个别重庆市荣昌县籍工人的行为，并不等于被上诉人与上诉人建立施工合同关系之上诉请求本院不予支持。本案从刘兆恩2008年4月4日的函件中能够证实，待其通过诉讼程序执行款到位后再通知被上诉人到咸阳进行结算，而上诉人在实现自己的权益后并未通知被上诉人，且上诉人与发包方在结算时包括了本案被上诉人所完成的工作量。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条（一）项“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”之规定。本案上诉人应提交其与发包方结算时所包含本案所涉及的工作量的证据，但其在一、二审审理期间均未提交相应证据，因此上诉人应当承担对工程款结算举证不能之责任。本案双方确实存在施工关系，由于该工程已完工且发包方已将工程款支付给了上诉人，且上诉人也并未向李建华、雷明清支付工程款，因此对于被上诉人要求上诉人支付工程款297225.35元及其差旅费损失的请求应予以支持。综上一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判＼n二审案件受理费5934元由上诉人承担＼n本案判决为终审判决＼n审判长崔宝林＼n审判员付金国＼n审判员李宝萍＼n二〇一三年九月二十四日＼n书记员王静