重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01685号
上诉人（原审原告）：韩学超，男，1958年7月23日出生，汉族，居民，住重庆市綦江区。
委托代理人：庞均，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆凯尔辛基园林有限公司，住所地：重庆市涪陵区义和镇兴义南路（政府办公楼），组织机构代码79801539-0。
法定代表人：宋明军，该公司经理。
委托代理人：刘渝，重庆志和智律师事务所律师。
上诉人韩学超与被上诉人重庆凯尔辛基园林有限公司（以下简称凯尔辛基公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年8月21日作出（2015）涪法民初字第04834号民事判决。韩学超对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：韩学超于2011年2月25日应聘到凯尔辛基公司从事园林绿化工作，双方签订了书面劳动合同，凯尔辛基公司未为韩学超办理工伤保险。2011年11月7日上午，韩学超在凯尔辛基公司承接的西安市“绿水东城”做完园林养护回租赁住房途中发生交通事故而受伤，在西安市昆仑医院住院治疗，经诊断为：1、左内踝开放性粉碎性骨折伴踝关节脱位；2、左腓骨下段多段骨折；3、左内踝、足背碾挫伤；4、左胫骨上段骨折；5、左足第1趾骨末节骨折。2012年1月10日，韩学超出院。韩学超出院后，根据医嘱多次进行复查，并于2013年4月24日在重庆市綦江区中医院和2014年5月12日在重庆市綦江齿轮厂职工医院行内固定物取出术。韩学超三次住院共计82天。
2013年1月7日，西安市灞桥区人力资源和社会保障局作出灞劳工认字（2013）4号工伤认定决定书，认定韩学超于2011年11月7日受到的交通事故伤害系工伤；因凯尔辛基公司工商登记地址与实际办公地址不一致，西安市灞桥区人力资源和社会保障局在《重庆晚报》刊登公告，向凯尔辛基公司送达了该工伤认定书。2014年6月20日，西安市劳动能力鉴定中心作出0120140759号职工工伤与职业病致残程度鉴定，认定韩学超之伤系工伤捌级。2015年5月20日，韩学超向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年7月3日作出涪劳人仲不字（2015）第58号不予受理案件通知书。韩学超遂于2015年7月17日诉至一审法院。
一审法院另查明：2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资为3337元／月。诉讼中，韩学超与凯尔辛基公司共同确认韩学超的工资为1957.50元／月。
韩学超诉称：我于2011年2月25日与凯尔辛基公司签订书面劳动合同，成为凯尔辛基公司的园林绿化工，约定每日工资为90元。2011年11月7日上午，我在凯尔辛基公司承接的西安市“绿水东城”做完园林养护回凯尔辛基公司租赁交由我居住的房屋途中发生交通事故，导致我受伤。我在西安市昆仑医院住院至2012年1月10日出院。我于2013年4月24日在重庆市綦江区中医院住院手术取出部分内固定，于2014年5月12日再次入住綦江齿轮厂职工医院取出剩余内固定，并于同月22日出院。2011年11月21日，西安市交通警察支队灞桥大队以西公交认字（2011B］第1107430号道路交通事故认定书认定我无责任；2013年1月7日，西安市灞桥区人力资源和社会保障局以灞劳工认字（2013）4号工伤决定书认定我属于工伤。2014年6月20日，西安市劳动能力鉴定中心以0120140759号劳动能力鉴定表鉴定我为捌级伤残。因凯尔辛基公司未给我参加工伤保险，且多次协商未果，我于2015年5月20日向重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年7月3日向我送达不予受理通知书。根据相关法律规定，请求人民法院依法判令：1、解除我与凯尔辛基公司的劳动关系、终止我与凯尔辛基公司的工伤保险待遇关系；2、凯尔辛基公司支付我各项工伤保险待遇共计159063.30元。
凯尔辛基公司辩称：韩学超所诉不实。韩学超诉称与我公司签订劳动合同，实际上韩学超与我公司系雇佣关系，是完成一定事项后获得一定报酬，且韩学超在诉状中也明确了是按日计算工资，故其与我公司之间并无劳动合同关系，而是雇佣合同关系。韩学超发生交通事故受伤，本身属于第三人侵权行为，韩学超应当向第三人主张侵权损害赔偿，而非是工伤赔偿。韩学超在作出工伤认定及伤残鉴定时，我公司毫不知情。其在作出工伤认定前，也并未有效地通知我公司。因此，整个工伤认定及伤残鉴定均系韩学超的单方行为，我公司至今也未收到任何工伤认定和伤残鉴定文书，对该认定结果我公司均未认可。韩学超受伤地点是否为回家必经之路有异议，根据工伤认定原则，非下班必经之路发生交通事故的，不应当认定为工伤。韩学超诉请的工伤保险待遇计算的数据无事实和法律依据。综上，韩学超诉请理由有违事实，且无法律依据，请求法院依法驳回韩学超的诉讼请求。
一审法院认为：职工因工作遭受事故伤害的，有权获得医疗救治和经济补偿。用人单位未按《工伤保险条例》的规定参加工伤保险的，在工伤事故发生后，应承担支付工伤职工工伤待遇的责任。本案中，韩学超在工作中受伤，后经有权机关认定为因工受伤，故对凯尔辛基公司所称与韩学超无劳动关系的辩解理由，不予采信。韩学超之伤经鉴定为工伤捌级，为此应当享受工伤捌级的相应待遇。由于凯尔辛基公司未给韩学超办理工伤保险，凯尔辛基公司应依法承担支付韩学超相应工伤保险待遇的责任。
由于韩学超劳动能力障碍构成工伤捌级，加之韩学超已提出解除劳动关系，按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，应当享受的工伤待遇有：按11个月本人工资计算的一次性伤残补助金、按解除劳动关系时全市上年度职工月平均工资计发6个月的一次性工伤医疗补助金和计发12个月的一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间护理费、住院期间伙食补助费。
参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》s83的规定，韩学超的停工留薪期最长为6个月，故凯尔辛基公司应当支付韩学超停工留薪期待遇为11745元（1957.50元／月×6个月）；其停工留薪期于2012年5月6日届满，此后韩学超未再到凯尔辛基公司上班，也未提供证据证明需继续休养，应当视为韩学超已经主动解除了与凯尔辛基公司之间的劳动关系，双方解除劳动关系的时间为停工留薪期届满的次日，即2012年5月7日。韩学超主张与凯尔辛基公司解除劳动合同的时间为2015年5月20日，与查明的事实不符，不予支持。
韩学超于1958年7月23日出生，双方解除劳动关系时韩学超离法定退休年龄还有7年，按照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定，韩学超工伤后解除与凯尔辛基公司的劳动关系，应当获得按照2011年重庆市城镇非私营单位职工平均工资3337元／月为标准计算的一次性伤残就业补助金28030.80元（3337元／月×12个月×70%）、一次性工伤医疗补助金14015.40元（3337元／月×6个月×70%），一次性伤残补助金21532.50元（1957.50元／月×11个月）。
韩学超共计住院82天，酌定住院期间伙食补助费按照8元／天计算，故凯尔辛基公司应支付韩学超住院期间伙食补助费为656元（8元／天×82天）；酌定护理费为4920元（60元／天×82天）、交通费为800元。
韩学超交纳的劳动能力鉴定检查费57元，应由凯尔辛基公司支付。
韩学超请求凯尔辛基公司支付生活津贴35626.50元，韩学超未提供证据证明其停工留薪期满后需继续休养，且停工留薪期满后其实际解除了与凯尔辛基公司的劳动合同关系。因此，对韩学超的该请求，不予支持。
凯尔辛基公司辩称，韩学超发生交通事故受伤，本身属于第三人侵权行为，韩学超应当向第三人主张侵权损害赔偿，而并非是工伤赔偿。根据相关法律规定，由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。因此，对凯尔辛基公司的该辩解理由，不予采纳。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决：一、韩学超与凯尔辛基公司的劳动关系于2012年5月7日解除，并终止工伤保险待遇关系。二、凯尔辛基公司于判决生效之日起十日内支付韩学超一次性伤残补助金21532.50元、停工留薪期待遇11745元、一次性伤残就业补助金28030.80元、一次性工伤医疗补助金14015.40元、住院伙食补助费656元、护理费4920元、交通费800元、鉴定检查费57元，共计81756.70元。三、驳回韩学超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10元，减半收取5元，由凯尔辛基公司负担。
韩学超不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其理由是：一、一审认定我与凯尔辛基公司于2012年5月7日解除劳动关系错误。因凯尔辛基公司经营地址变更，其注册地与实际经营地不一致，导致我申请认定工伤和劳动能力鉴定时无法联系该公司，工伤认定和劳动能力鉴定尚未出结果之前，不能视为我们双方已经解除了劳动关系，因此，我与凯尔辛基公司解除劳动关系的时间应认定为2015年5月20日。二、一审判决适用法律错误：1、一审认定我的工资为90元／天，该工资标准低于2011年社平工资的60%，应当按照社平工资的60%计算。2、我与凯尔辛基公司解除劳动关系的时间为2015年5月20日，因此，我的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按照2014年重庆市职工平均工资计算，且一次性工伤医疗补助金应全额计算，不应按年龄扣减。3、我在停工留薪期满后至劳动能力鉴定期间，进行了两次后续手术，故系因工伤不能上班，凯尔辛基公司应当支付我生活津贴。4、一审认定的交通费和护理费过低。
凯尔辛基公司辩称：1、一审法院认定我公司与韩学超于2012年5月17日解除劳动关系是正确的，因为我们双方签订了固定期限劳动合同，该合同于2012年2月28日到期，因韩学超受伤，合同终止期限顺延至其停工留薪期届满之日。韩学超受伤后，未向公司提出上班，也从未上过班。2、韩学超的工资超过2011年度重庆市职工平均工资的60%，符合法律规定。3、停工留薪期满后，我公司与韩学超之间的劳动关系终止，我公司不应再支付生活津贴。4、韩学超已经起诉第三人侵权，其在侵权案件中获得的赔偿应当在工伤保险待遇中予以扣除。
韩学超在二审中向本院提交了下列证据：1、第三军医大学第三附属医院门诊部收费票据，载明时间为2012年12月29日，金额为104.20元；2、第三军医大学大坪医院CR检查报告，时间分别为2012年3月25日、2012年6月8日、2012年12月29日；拟用上述两份证据证明韩学超在停工留薪期满后因工伤不能上班。3、西安市灞桥区人民法院（2014）灞执字第00497号执行裁定书，拟证明韩学超的交通事故责任纠纷案件尚未获得足额赔偿。凯尔辛基公司对证据1、2的真实性有异议，认为无医生及医疗机构出具的证明，不能证明韩学超系因工伤不能工作；对证据3的真实性无异议，但认为该证据能够证明韩学超已经获得了赔偿，其工伤保险待遇中的护理费、交通费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇都是属于重复赔偿，不应支持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于韩学超与凯尔辛基公司解除劳动关系时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）条规定，劳动合同期满，劳动合同终止；第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”。本案，韩学超与凯尔辛基公司于2011年2月25日签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2011年2月28日至2012年2月28日，韩学超在劳动合同期限内因工受伤，至劳动合同期满时仍在接受治疗，故双方劳动合同应相应顺延。韩学超的伤被鉴定为工伤八级，《工伤保险条例》没有规定工伤八级劳动合同期满后不能终止，韩学超受伤后住院治疗至2012年1月10日出院，其在6个月停工留薪期满后，未申请回公司上班，其虽曾于2012年6月8日、2012年12月29日等时间在门诊作过检查，但并不能由此证明其因工受伤尚不能恢复工作。韩学超停工留薪期满后因其未返回公司继续上班，由此应视为其自动解除劳动合同，一审对双方终止劳动合同的时间认定正确，应予维持。韩学超的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于韩学超的本人工资问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案，2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为3337元／月，按60%计算为2002元／月，韩学超的月平均工资为1957.50元／月，低于该年度社平工资的60%，应当按照2002元／月计算相关工伤保险待遇。一审对此认定有误，应予纠正。韩学超的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于韩学超的工伤保险待遇数额的问题。1、一次性伤残补助金：按11个月本人工资计算为22022元（2002元／月×11个月）；2、一次性工伤医疗补助金：按2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资计算为20022元（3337元／月×6个月）。一审判决对上述两项工伤保险待遇数额认定错误，应予纠正。韩学超的该项上诉理由成立，本院予以支持。3、生活津贴：韩学超停工留薪期满后未回凯尔辛基公司继续上班，双方的劳动合同因期满而终止，双方已不具有劳动关系，故凯尔辛基公司不应支付韩学超生活津贴。4、交通费、护理费：韩学超住院82天，一审法院按照2011年的工资水平酌情认定护理费和交通费并无不当，应予维持。
综上，凯尔辛基公司应当支付韩学超各项工伤保险待遇为：一次性伤残补助金22022元、停工留薪期待遇11745元、一次性伤残就业补助金28030.80元、一次性工伤医疗补助金20022元、住院伙食补助费656元、护理费4920元、交通费800元、鉴定检查费57元，共计88252.80元。
关于凯尔辛基公司提出韩学超有重复赔偿的问题，因工伤保险待遇与侵权损害赔偿属于不同的法律关系，除医疗费外，其他赔偿费用可以兼得，故凯尔辛基公司要求扣减的理由不能成立，本院对此不予支持。
综上，因本案二审中出现新证据，导致一审认定的事实发生变化，应当撤销一审判决，依法改判。上诉人韩学超的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项、第四十四条第（一）项、第四十五条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第04834号民事判决第二、三项；
二、维持重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第04834号民事判决第一项；
三、重庆凯尔辛基园林有限公司在本判决生效后十日内支付韩学超一次性伤残补助金22022元、停工留薪期待遇11745元、一次性伤残就业补助金28030.80元、一次性工伤医疗补助金20022元、住院伙食补助费656元、护理费4920元、交通费800元、鉴定检查费57元，共计88252.80元。
四、驳回韩学超的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由重庆凯尔辛基园林有限公司负担10元、韩学超负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 李 泓