＼n山东省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）鲁商终字第128号＼n上诉人（原审被告、原审反诉原告）：惠安县三利源磨具厂。住所地：福建省惠安县涂寨镇曾厝村。＼n法定代表人：曾贤明，总经理。＼n委托代理人：柳木坤，福建泉秀律师事务所律师。＼n委托代理人：陈卫良，山东文济律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告、原审反诉原告）：曾贤明。＼n委托代理人：柳木坤，福建泉秀律师事务所律师。＼n委托代理人：刘琼，福建泉秀律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：国家开发投资公司。住所地：北京市西城区阜成门北大街6号－6国际投资大厦。＼n法定代表人：王会生，董事长。＼n委托代理人：成凤忠，北京市君佑律师事务所律师。＼n原审被告：莱州市石材开发（集团）总公司。住所地：山东省莱州市文泉东路88号。＼n法定代表人：毛继征，总经理。＼n原审被告：莱州市经济和信息化局。住所地：山东省莱州市府前街300号。＼n法定代表人：尹志超，局长。＼n委托代理人：王凌燕，山东文景律师事务所律师。＼n上诉人惠安县三利源磨具厂（以下简称惠安磨具厂）、上诉人曾贤明因与被上诉人国家开发投资公司、原审被告莱州市石材开发（集团）总公司（以下简称莱州石材总公司）、原审被告莱州市经济和信息化局追偿权纠纷一案，不服烟台市中级人民法院（2010）烟商初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠安磨具厂的委托代理人柳木坤、陈卫良，上诉人曾贤明及其委托代理人柳木坤、刘琼，被上诉人国家开发投资公司的委托代理人成凤忠，原审被告莱州市经济和信息化局的委托代理人王凌燕到庭参加诉讼。原审被告莱州石材总公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。＼n国家开发投资公司一审诉称：2007年3月6日，济南瑞丰印务有限公司以莱州市三利源磨具磨料厂（以下简称莱州三利源厂）各出资人对其出资不实，以致该厂不具有法人资格为由，提起借款纠纷之诉，诉请三出资人中的两个即国家开发投资公司和惠安磨具厂，以及惠安磨具厂的出资人曾贤明对莱州三利源厂所欠200万元本金及利息的债务承担连带清偿责任。该案先由山东省烟台市中级人民法院一审，后由山东省高级人民法院于2008年7月15日作出（2008）鲁商终字第197号终审判决，维持原判。根据生效判决所认定的事实，莱州三利源厂系惠安磨具厂、莱州石材总公司和国家开发投资公司于1992年11月20日共同设立，注册资金500万元。根据该厂章程及工商登记材料显示，三开办单位本应以现金形式分别认缴250万元（50%）、100万元（20%）和150万元（30%）出资，但均未实际出资，因此该厂不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由其开办单位承担。另外惠安磨具厂于1998年9月28日前系曾贤明出资开办的个人独资企业，曾贤明应对该企业债务负连带责任。判令莱州三利源厂偿还济南瑞丰印务有限公司借款本金200万元及其利息，惠安磨具厂和国家开发投资公司对该债务承担连带清偿责任，曾贤明对惠安磨具厂债务承担连带清偿责任。终审判决生效后，执行法院分别于2008年8月4日和2010年4月29日对国家开发投资公司进行了两次执行，先后划走国家开发投资公司账户资金共计638.7万元。根据我国法律规定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他连带义务人偿付他应当承担的份额。又根据莱州三利源厂设立时《三利源磨具磨料有限公司章程》第五条约定：“……甲乙丙三方对本公司的责任以各自认缴的出资额为限，各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损。”因此，终审判决确定的连带义务人惠安磨具厂及曾贤明应按约定的出资额比例对国家开发投资公司已清偿债务偿付其应承担份额。惠安磨具厂及曾贤明约定的出资比例为50%，因此，其应承担的债务额为319.35万元。另外，莱州石材总公司作为莱州三利源厂未实际出资的开办单位之一也应对该厂债务对内承担按份清偿责任。莱州石材总公司约定的出资比例为20%，因此，其应承担债务额为国家开发投资公司已承担部分的20%，即127.74万元。莱州石材总公司的工商登记材料找不到，该公司系由莱州市建材局开办，体制改革后开办单位转为莱州市经济和信息化局，莱州市经济和信息化局应对此项还款义务承担连带清偿责任。一审庭审中，国家开发投资公司主张，其于2010年8月10日向执行法院交付执行款808898元及执行费67472元。综上，诉请法院依法判令：一、惠安磨具厂向国家开发投资公司清偿363.17万元，并支付截至交付之日止的利息，曾贤明对此项还款义务承担连带清偿责任；二、莱州石材总公司向国家开发投资公司清偿145.27万元，并支付截至交付之日止的利息，莱州市经济和信息化局对此项还款义务承担连带清偿责任。＼n惠安磨具厂、曾贤明一审辩称：一、国家开发投资公司诉称的原贷款实际上是国家开发投资公司借用莱州三利源厂名义所贷，该债务应由国家开发投资公司自行承担，与惠安磨具厂、曾贤明无关，国家开发投资公司的诉讼请求应予以驳回。莱州三利源厂系国家开发投资公司、莱州石材总公司与惠安磨具厂于1992年合资开办。1992年，国家开发投资公司利用在北京的有利因素与建行总行确定并联合下文以“中央建贷”形式下达贷款指标至中国建设银行莱州支行。1992年11月至1993年5月，国家开发投资公司先后两次以国家开发投资公司委托该行发放贷款所得（两笔贷款的性质均为：投资公司基金委托贷款）进行注资。莱州三利源厂名下贷款是作为国家开发投资公司的出资款列入莱州三利源厂实收资本。后因国家开发投资公司未能及时归还以上贷款，造成贷款逾期，进而影响到莱州三利源厂生产经营，故而莱州三利源厂不得不于1994年12月26日以自身名义为国家开发投资公司向建行贷款200万（即涉案贷款），全额用以偿还国家开发投资公司以上基金委托贷款（逾期贷款）。该200万元贷款系根据莱州三利源厂与中国建设银行莱州支行签订“94年建投字第4号”借款合同所发放，该借款合同载明贷款种类为中央建设，用途为基本建设，即涉案贷款的性质为中央基建。通过惠安磨具厂、曾贤明提供的“特种转账借方凭证及扣款通知书”可以清楚看出，该200万贷款本息用途去向是归还之前国家开发投资公司出资形式的贷款，也就是说，国家开发投资公司所诉称的其归还贷款200万元本息实际上是国家开发投资公司以贷新还旧形式转换的出资方式。这一事实也有惠安磨具厂、曾贤明提供的莱州三利源厂原有会计账册予以证明。综上，诉争200万元贷款受益人为国家开发投资公司，该笔贷款应当由国家开发投资公司独自承担。二、国家开发投资公司应当先向原借款人莱州三利源厂主张权利，国家开发投资公司未向莱州三利源厂追偿而直接要求惠安磨具厂、曾贤明承担责任于法无据。莱州三利源厂至今仍未清算，法人营业执照仍未注销，诉讼主体依法存在。国家开发投资公司应将莱州三利源厂列为本案诉讼当事人。三、即使本案是追偿权纠纷，国家开发投资公司的诉讼请求也不能成立，不具备追偿权成立的三个要件，依法应当予以驳回。首先，对于国家开发投资公司诉争所谓的追偿权，惠安磨具厂、曾贤明已因主动清偿和和解而免除责任。济南瑞丰印务有限公司因不履行偿还任红霞485万元借款而经商河县人民法院（2009）商商初字第228号民事调解书确定付款义务，后被强制执行，裁定对济南瑞丰印务有限公司在惠安磨具厂、曾贤明到期债权中的200万元及利息予以强制执行。在执行中，惠安磨具厂、曾贤明与任红霞达成和解协议，由惠安磨具厂、曾贤明于2009年11月25日前一次性支付人民币74万元，任红霞放弃对惠安磨具厂、曾贤明的其他执行请求，济南瑞丰印务有限公司也同意该和解协议，并承诺放弃烟台市中级人民法院（2007）烟民二初字第73号民事判决书对惠安磨具厂、曾贤明所确定的债务的执行请求。至此，惠安磨具厂、曾贤明与济南瑞丰印务有限公司的债权债务关系归于消灭。该债务的履行发生于2009年11月25日前，在法院对国家开发投资公司执行（2010年4月29日）之前。因而，国家开发投资公司履行债务的行为并没有引起惠安磨具厂、曾贤明与债权人济南瑞丰印务有限公司债权的消灭，更没有因其履行债务的行为而免去惠安磨具厂、曾贤明的履行责任。其次，国家开发投资公司是否超额履行其全部付款义务不能确定。据惠安磨具厂、曾贤明向强制扣划国家开发投资公司存款的执行法院山东省栖霞市人民法院执行局了解，目前栖霞市人民法院对济南瑞丰商务有限公司申请执行国家开发投资公司的执行程序尚未终结。＼n莱州石材总公司一审未作答辩。＼n莱州市经济和信息化局一审辩称：一、该局不是莱州石材总公司的主管部门和开办单位，与莱州石材总公司没有任何关系，更没有承接该公司的权利义务。惠安磨具厂以该局为该公司开办单位为由要求追加该局为共同被告没有事实根据，更无法律依据。莱州市建材局是莱州市政府的下属职能部门，与莱州石材总公司是两个相互独立的单位。惠安磨具厂既主张莱州石材总公司与莱州市建材局是“同一牌子两套人马”，又主张莱州市建材局是莱州石材总公司的开办单位，自相矛盾。国家开发投资公司没有证据证明莱州市建材局是莱州石材总公司的开办单位，也无证据证明该公司的相关权利义务由莱州市经济和信息化局承接。二、莱州石材总公司停业后，其开办单位只应承担对该企业债权债务进行清理的责任。请求驳回对该局的诉讼请求。＼n惠安磨具厂、曾贤明一审反诉称：国家开发投资公司与惠安磨具厂和莱州石材总公司于1992年合资开办了莱州三利源厂，国家开发投资公司被法院强制执行的款项系莱州三利源厂的银行贷款所引起的，而该200万元贷款系国家开发投资公司借用莱州三利源厂的名义所贷，用于补充国家开发投资公司的应出资份额。故生效判决所涉及的200万元的借款本息应由国家开发投资公司承担最终还款责任。惠安磨具厂、曾贤明因该判决分别于2008年8月1日被山东省栖霞市人民法院强制扣划存款人民币8.85万元、2009年12月1日在山东省商河县人民法院主持下达成和解协议，支付给代位债权人任红霞人民币74万元，了结剩余执行债务。由于国家开发投资公司未能及时履行应承担的最终还款责任而导致惠安磨具厂、曾贤明受到经济损失，国家开发投资公司应承担相应的法律责任。请求判令国家开发投资公司赔偿人民币82.85万元及利息（自2009年12月1日起计算至法院判决确认还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。＼n国家开发投资公司一审针对反诉辩称：惠安磨具厂、曾贤明的反诉理由没有事实和法律依据。涉案200万元借款是由三利源莱州磨具磨料有限公司所借，用于该公司基本建设，并非国家开发投资公司借用莱州三利源厂名义所贷，用于补充自己的应出资份额。前述两生效判决书也已认定，该借款是由莱州三利源厂所借。对于惠安磨具厂、曾贤明所称已履行的款项，即使国家开发投资公司需要承担相应责任，也仅应当按照30%的出资比例份额来承担。请求驳回惠安磨具厂、曾贤明的反诉请求。＼n原审法院查明：2007年3月6日，案外人济南瑞丰印务有限公司以莱州三利源厂于1994年12月26日向中国建设银行莱州市支行借款200万元及莱州三利源厂各出资人对该厂出资不实，以致该厂不具有法人资格为由，提起借款纠纷之诉，诉请三出资人中的两个即国家开发投资公司和惠安磨具厂，以及惠安磨具厂的出资人曾贤明对莱州三利源厂所欠200万元本金及利息的债务承担连带清偿责任。2008年1月29日，烟台市中级人民法院作出（2007）烟民二初字第73号民事判决，认定莱州三利源厂（原名三利源莱州磨具磨料有限公司）成立于1992年11月20日，系由莱州石材总公司、国家原材料投资公司项目五部、惠安磨具厂三方共同出资开办，注册资金500万元。根据《公司章程》及工商登记材料确认上述开办单位应当分别以现金形式认缴100万元、150万元和250万元出资。惠安磨具厂提供的四部账本，在形式上缺乏规范性和严谨性，账本内容的真实性无法保证，且账本上亦无签章，其来源无从查证。惠安磨具厂提交的十二组记账凭证。从形式上看，记账凭证大多是企业内部的会计记录，同样缺乏规范性和严谨性，且称谓混乱，指代不详，主体模糊，真实性无从保证……。因此，上述记账凭证均不能证明惠安磨具厂对莱州三利源厂有过实际出资。因此，莱州三利源厂的开办单位均未实际出资，该厂虽然领取了企业法人营业执照，但其本身并不拥有独立的法人财产，不能独立承担民事责任，不具备法人资格。其民事责任依法应当由开办单位承担。惠安磨具厂成立于1990年3月，注册资金40万元，成立时登记为曾贤明和惠安县涂寨乡经委共同组建的企业法人。1998年9月26日，该厂与惠安县涂寨乡经委签订《清理挂靠企业财产处理、债权债务处理等有关事项协议书》，1998年9月28日，曾贤明将该厂变更登记为与其妻女共同出资的股份合作制企业。从协议内容可以认定，惠安磨具厂在1998年9月28日脱钩改制之前实际为曾贤明出资开办的个人独资企业。因惠安磨具厂脱钩改制后接收了原企业的财产及债权债务，因此国家开发投资公司诉求惠安磨具厂与曾贤明一并承担借款债务予以支持。据此判决：一、莱州三利源厂于判决生效后十日向济南瑞丰印务有限公司偿还借款本金人民币200万元，利息1955653.97元；二、惠安磨具厂和曾贤明对上述第一项给付义务承担连带清偿责任；三、国家开发投资公司对上述第一项给付义务承担连带清偿责任。莱州三利源厂、国家开发投资公司不服，分别提起上诉。山东省高级人民法院以（2008）鲁商终字第197号民事判决，驳回上诉，维持原判。＼n判决生效后，该案进入执行程序。山东省栖霞市人民法院于2008年8月4日下发（2008）栖执字第889号民事裁定书，冻结国家投资开发公司的银行账户存款400万元，于当月7日将冻结的款项扣划338.7万元；于2010年4月26日下发（2008）栖执字第889－3号民事裁定，于当月29日划拨国家开发投资公司存款300万元；于2010年7月30日向国家开发投资公司下发执行通知，要求自动履行义务808898.01元及执行费67472元。国家开发投资公司于2010年8月10日向栖霞市人民法院缴纳执行款808898.01元及执行费67472元。综上，国家开发投资公司共计被执行人民币7263370元。山东省栖霞市人民法院于2008年7月30日下发（2008）栖执字第889号民事裁定，于同年8月2日扣划惠安磨具厂存款88500元。因案外人任洪霞与济南瑞丰印务有限公司等民间借贷纠纷一案，山东省商河县人民法院于2009年4月作出（2009）商商初字第228号民事调解书，于2009年7月28日及30日向惠安磨具厂及曾贤明发出履行到期债务通知书，通知惠安磨具厂、曾贤明直接向任红霞履行对济南瑞丰印务有限公司所负的到期债务200万元及利息，不得向济南瑞丰印务有限公司清偿，于2009年11月4日下发（2009）商执字第299－2号民事裁定，对济南瑞丰印务有限公司在惠安磨具厂及曾贤明到期债权中的200万元及利息予以强制执行。同年11月10日，任红霞与济南瑞丰印务有限公司、惠安磨具厂及曾贤明达成执行和解协议，主要内容为惠安磨具厂、曾贤明于2009年11月25日前一次性交付人民币74万元（包括过付款及执行费），任红霞放弃对惠安磨具厂及曾贤明的其他执行请求。调解生效后，惠安磨具厂、曾贤明于2009年12月1日按协议履行完毕。济南瑞丰印务有限公司于2009年11月27日向惠安磨具厂、曾贤明出具承诺书，主要内容为该公司依据烟台市中级人民法院（2007）烟民二初字第73号民事判决所享有的债权，已根据山东省商河县人民法院（2009）商执字第299－2号民事裁定书转由任红霞代位享有，鉴于任红霞已与惠安磨具厂、曾贤明就此债务达成执行和解协议，该公司承诺同意该方案并放弃烟台市中级人民法院（2007）烟民二初字第73号民事判决对惠安磨具厂、曾贤明所确定的债务的执行请求。济南瑞丰印务有限公司于2009年11月30日向烟台市中级人民法院提交申请书，内容为该公司依据烟台市中级人民法院（2007）烟民二初字第73号民事判决所享有的债权，已根据山东省商河县人民法院（2009）商执字第299－2号民事裁定转由商河县任红霞代位享有，鉴于任红霞已与惠安磨具厂、曾贤明就此债务达成执行和解协议，现申请撤销在本案中对惠安磨具厂、曾贤明的执行请求。2009年12月2日，山东省栖霞市人民法院下发（2008）栖执终字第889－1号民事裁定，终结（2007）烟民二初字第73号民事判决中对惠安磨具厂、曾贤明所确定义务的执行。综上，惠安磨具厂因涉案借款纠纷一案被法院执行82.85万元。＼n原审法院另查明：莱州三利源厂设立时《公司章程》第五条约定各股东对本公司的责任以各自认缴的出资额为限，各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险和亏损。第十条约定了三出资人惠安磨具厂、国家开发投资公司、莱州石材总公司的出资比例分别为50%、30%和20%。＼n一审期间，国家开发投资公司向原审法院提交两份调查取证申请书。一是申请到莱州市经济和信息化局调查莱州石材总公司工商登记备案材料、被停办的相关决定及被停办后债权债务清理情况，理由是莱州石材总公司在工商登记中的材料找不到，该公司系由莱州市建材局开办，体制改革后开办单位转为莱州经济和信息化局。对该项申请，国家开发投资公司没有提交有关证据。二是申请调查莱州三利源厂名下的证号为莱国有（93）字第140023号的土地于2007年被转让的档案信息，理由是档案信息可说明莱州三利源厂的实际控制人及清算责任人的情况。经原审法院到莱州市工商局调取，该局工作人员告知电脑中查不到莱州石材总公司的工商登记材料。经原审法院到莱州市国土资源局查证发现，莱州市经济开发投资公司与莱州石材总公司、莱州三利源厂于2007年7月30日签订一份土地转让协议，转让价格为人民币158万元。国家开发投资公司与被告经质证对调取的上述证据的真实性均无异议。惠安磨具厂主张山东省高级人民法院判决认定莱州三利源厂1992年注册资金没有到位，但莱州三利源厂1993年有土地，不能排除惠安磨具厂有出资。＼n一审期间，惠安磨具厂申请原审法院向莱州经济和信息化局调查取证，理由是据了解其所提交的证据12－17原件在莱州经济和信息化局三楼综合股的李洁手中。莱州经济和信息化局辩称，李洁是借调到该局的会计，该局和李洁都没有保管莱州三利源厂的档案材料，李洁的档案关系在莱州市建材局。惠安磨具厂后向原审法院申请向莱州市建材局和李洁调查收集莱州三利源厂的所有会计账册，经原审法院委托莱州市法院向李洁调查取证，李洁称从未接过莱州三利源厂的账，也不知道账在谁手中。＼n一审期间，惠安磨具厂又申请原审法院向中国建设银行莱州支行调查收集莱州三利源厂从该行贷款的银行会计凭证，以证明涉案贷款去向及借款真实性。原审法院向中国建设银行莱州支行调取了（92）第1号、（93）第5号两份借款合同和贷款指标通知单。两份合同分别签订于1992年12月11日、1993年5月11日，金额分别为172万元、50万元，借款人为莱州三利源厂。其中，（93）第5号借款合同中编号5有改动的痕迹，借款单位名称处也有改动的痕迹，名称与落款处的印章不符。该份合同与惠安磨具厂提交的第15项证据，即借款合同（93）第1号借款合同的编号不一致，但时间一致、金额一致。对于合同改动情况，该行相关人员主张不清楚。贷款指标通知单上主管部门栏目记载为原材料投资公司，贷款种类栏目记载为投资公司基金委托贷款。对此，惠安磨具厂、曾贤明对证据的真实性没有异议，主张在莱州支行只贷过一笔50万元的款，与其提交的是同一份合同，证据可以体现莱州支行于1992年发放性质为投资公司基金委托贷款的172万元贷款，与其提供的第16份证据，即明细分类帐中的172万元可以对应，1993年的50万元贷款也与明细分类帐中的50万元相对应，可以证明国家开发投资公司的投资是以贷款取得的。国家投资开发公司主张，不清楚贷款指标通知上主管部门为何是原材料投资公司，没有参与这两笔贷款，从合同和贷款指标上看都是莱州三利源厂的行为。＼n一审期间，曾贤明申请原审法院向中国建设银行莱州支行调查收集“94年建投字第4号”借款合同项下的200万元已用于归还（92）1号及（93）5号借款的证据。经原审法院委托莱州市法院向莱州支行调查发现，莱州三利源厂于1992年12月和1993年5月份所贷的172万元和50万元，到期后没有偿还，于1994年向莱州支行申请贷款200万元，偿还了上述两笔贷款。对此，国家开发投资公司主张1992年12月和1993年5月的两笔贷款是莱州三利源厂向银行申请的借款，资金流向也进了该厂的账户，至于惠安磨具厂、曾贤明所主张的该两笔贷款是国家开发投资公司注入莱州三利源厂的注册资本并没有证据证实，而且与（2007）烟民二初字第73号判决所确定的事实相悖，该判决认定莱州三利源厂注册资本为零。惠安磨具厂和曾贤明对证据没有异议，主张国家开发投资公司所称的172万元和50万元贷款的性质不符合事实，一是2007年的判决书认定的事实局限在1992年11月9日之前的验资报告上，而两份借款合同是在1992年10月份之后，二是判决书是说证据不足以证明，而不是直接确定没有注册资金，三是这份证据和1992年、1993年借款的证据属于新证据，在2007年的生效判决书里没有出现，四是国家开发投资公司在生效判决中已经承认其是有出资的，并对惠安磨具厂、曾贤明提供的会计账册予以认可，国家开发投资公司提交的山东省高级人民法院生效判决的第5页倒数第7行至第4行有体现，且账页已经明确记载172万元和50万元是作为国家开发投资公司的注册资本。莱州市经济和信息化局对证据真实性没有异议。＼n一审期间，惠安磨具厂又申请原审法院调取（2007）烟民二初字第73号民事判决的有关卷宗，理由是国家开发投资公司在庭审中否认莱州三利源厂帐册的真实性，即对其提交的第14－16项证据（92年借款合同、93年借款合同及实收资本明细账一页）的真实性不予认可，而上述证据在（2007）烟民二初字第73号民事判决相关卷宗中有体现。经原审法院调取相关卷宗后，惠安磨具厂认可其提交的第14－16项证据与原审法院调取的卷宗材料并不完全一致，第14、15两项证据在（2007）烟民二初字第73号案中并没有提交过，第16项证据曾经提交过，即名称为莱州三利源厂实收资本明细分类账的材料一页，记载内容为国家开发投资公司的出资。惠安磨具厂主张，国家开发投资公司当时的代理人在原庭审笔录第12页中陈述“第二被告的代理人出具的第一被告的账本，我认为是没有问题的，这本账目不是虚假的。所有的证据结合起来本案的投资是到位的”，能够证明172万元和50万元的两笔借款是国家开发投资公司所借，用作投入莱州三利源厂的注册资金。对此，曾贤明主张，这些账目对国家开发投资公司与惠安磨具厂而言是内部账目，当时记载的投资就是上述两笔172万元、50万元，事实上该投资系国家开发投资公司以借款的方式投入，当时认为国家开发投资公司的上述投资是以其自有资金投入的，是不能抽回的，后来国家开发投资公司又将上述投资予以收回，收回的形式是用新的200万元的银行借款归还先前的两笔投入。国家开发投资公司对明细分类账的真实性不予认可，主张国家开发投资公司当时的代理律师的质证意见在庭审笔录第9页中讲“如果说第二、三被告提交的证据是真实的话……”，可见国家开发投资公司的代理人当时对真实性没有予以肯定，而庭审笔录第12页当时国家开发投资公司代理人的代理意见是对于假设帐簿是真实的一种延续。＼n上述事实，有烟台市中级人民法院（2007）烟民二初字第73号及山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第197号民事判决书、莱州三利源厂设立时的公司章程、山东省栖霞市人民法院民事裁定书、交通银行业务受理通知书、交通银行特种转账传票、山东省商河县人民法院民事调解书、履行到期债务通知书、民事裁定书、执行和解协议、济南瑞丰印务有限公司出具的承诺书、申请撤销执行书、原审法院调取的有关证据、庭审笔录等证据在案为凭。＼n原审法院认为：本案各方当事人争议的焦点问题是：一、国家开发投资公司是否有权向惠安磨具厂、莱州石材总公司进行追偿；二、曾贤明对惠安磨具厂应承担的份额是否应承担连带清偿责任；三、莱州市经济和信息化局是否应承担责任；四、1992年172万元及1993年的50万元两笔借款是否是国家开发投资公司借用莱州三利源厂名义所贷后，投入到该厂作为资本金；五、惠安磨具厂、曾贤明对国家开发投资公司诉争的追偿权是否因其主动清偿及和解而免除责任；六、惠安磨具厂、曾贤明被执行的82.85万元是否应由国家开发投资公司全部承担。＼n关于第一个焦点问题，原审法院认为，（2008）鲁商终字第197号终审判决，判令莱州三利源厂偿还济南瑞丰印务有限公司借款本金200万元及利息，惠安磨具厂、曾贤明和国家开发投资公司对该债务承担连带清偿责任。终审判决生效后，执行法院分别于2008年8月4日、2010年4月29日、2010年7月30日对国家开发投资公司进行了三次执行，共执行人民币7263370元，事实清楚。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条中规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。前述生效判决认定莱州三利源厂的开办单位均未实际出资，因此不具备独立法人资格，判决各开办单位对该厂的债务承担连带偿还责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“……负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”之规定，国家开发投资公司有权在履行义务后，要求其他负有连带义务的惠安磨具厂、莱州石材总公司偿付其应当承担的份额。莱州三利源厂《公司章程》第十条约定了三出资人惠安磨具厂、国家开发投资公司、莱州石材总公司的出资比例分别为50%、30%和20%。故惠安磨具厂、莱州石材总公司应按该《公司章程》进行清偿。惠安磨具厂及曾贤明主张国家开发投资公司应当先向原借款人莱州三利源厂进行追偿于法无据，不予支持。故惠安磨具厂应返还国家开发投资公司人民币3631685元及自2010年8月10日起的利息，莱州石材总公司应返还国家开发投资公司人民币1452674元及自2010年8月10日起的利息。＼n关于第二个焦点问题，原审法院认为，根据（2008）鲁商终字第197号终审判决书确认的事实，即1998年9月26日，惠安磨具厂与惠安县涂寨乡经委签订《清理挂靠企业财产处理、债权债务处理等有关事项协议书》，1998年9月28日，曾贤明将该厂变更登记为与其妻女共同出资的股份合作制企业。从协议内容可以认定，惠安磨具厂实际为曾贤明出资开办的个人独资企业。根据《中华人民共和国私营企业暂行条例》第七条“独资企业是指一人投资经营的企业。独资企业投资者对企业债务负无限责任”之规定，曾贤明应对惠安磨具厂应承担的份额承担连带清偿责任。＼n关于第三个焦点问题，原审法院认为，国家开发投资公司虽然主张莱州石材总公司的工商登记材料找不到，该公司系由莱州市建材局开办，体制改革后开办单位转为莱州经济和信息化局，但是对于该主张没有证据予以证明。故国家开发投资公司要求莱州市经济和信息局承担责任没有事实依据，应当依法驳回。＼n关于第四个焦点问题，原审法院认为，惠安磨具厂、曾贤明主张，1992年172万元及1993年的50万元两笔借款是国家开发投资公司借用莱州三利源厂名义所贷，投入到该厂作为资本金。从惠安磨具厂、曾贤明提交的证据来看，均为复印件，国家开发投资公司对真实性及关联性均有异议。虽然惠安磨具厂、曾贤明主张国家开发投资公司在（2007）烟民二初字第73号庭审中认可其提交的会计账的真实性，但除了本案提交的第16项证据即实收资本明细账以外，其他证据均未在（2007）烟民二初字第73号案中提交，而从调取的该案庭审笔录来看，国家开发投资公司对惠安磨具厂、曾贤明提交的会计账的真实性并未明确认可，且该判决认定惠安磨具厂提供的四部账本在形式上缺乏规范性和严谨性，账本内容的真实性无法保证，且账本上亦无签章，其来源无从查证，认定惠安磨具厂提交的十二组记账凭证从形式上看大多是企业内部的会计记录，同样缺乏规范性和严谨性，且称谓混乱，指代不详，主体模糊，真实性无从保证。因此不能证明莱州三利源厂的开办单位已实际出资。故生效判决对惠安磨具厂提交的会计账册的真实性并未认定，而上述两笔借款的借款单位为莱州三利源厂，而非国家开发投资公司。惠安磨具厂、曾贤明在本案中提交的其他证据均为复印件，国家开发投资公司不予认可，不能作为定案依据。故惠安磨具厂、曾贤明主张1992年172万元及1993年的50万元两笔借款是国家开发投资公司借用莱州市三利源厂名义所贷，投入到该厂作为资本金的证据不足，不予支持。虽然经原审法院查证，莱州市三利源厂以1994年的借款偿还了1992年及1993年的两笔贷款，但因1992年及1993年的借款不能认定为国家开发投资公司借用莱州三利源厂名义所贷，故惠安磨具厂、曾贤明的上述主张不能成立。＼n关于第五个焦点问题，原审法院认为，惠安磨具厂、曾贤明与案外人济南瑞丰印务有限公司、任红霞在另案中达成执行和解协议，替济南瑞丰印务有限公司偿还了债务82.85万元。虽然济南瑞丰印务有限公司承诺放弃并撤销对惠安磨具厂、曾贤明的执行请求，但不能免除惠安磨具厂、曾贤明应当向国家开发投资公司偿付其应当承担份额的义务。＼n关于第六个焦点问题，原审法院认为，惠安磨具厂、曾贤明被执行82.85万元是履行已生效判决确定的还款义务，其可依据《民法通则》第八十七条之规定，要求连带义务人偿付应当承担的份额。根据莱州三利源厂《公司章程》第五条及第十条的约定，三个股东惠安磨具厂、国家开发投资公司及莱州石材总公司应按公司章程约定的出资比例50%、30%及20%进行清偿。国家开发投资公司对于惠安磨具厂、曾贤明被执行的82.85万元，应承担的份额为人民币248550元。故国家开发投资公司应偿付惠安磨具厂、曾贤明人民币248550元及自2009年12月1日起的利息。因惠安磨具厂、曾贤明关于其被执行的款项未向莱州石材总公司主张权利，对于莱州石材总公司应承担的份额，本院不予审理。惠安磨具厂、曾贤明主张其被执行的82.85万元由国家开发投资公司全部承担，没有法律依据，不予支持。＼n依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国私营企业暂行条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，原审法院判决：一、惠安县三利源磨具厂于本判决生效后十日内支付国家开发投资公司人民币3631685元及利息（自2010年8月10日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、曾贤明对惠安县三利源磨具厂上述第一项的给付义务承担连带清偿责任；三、莱州市石材开发（集团）总公司于本判决生效后十日内支付国家开发投资公司人民币1452674元及利息（自2010年8月10日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；四、驳回国家开发投资公司对莱州市经济和信息化局的诉讼请求；五、国家开发投资公司于本判决生效后十日内支付惠安县三利源磨具厂、曾贤明人民币248550元及利息（自2009年12月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；六、驳回惠安县三利源磨具厂、曾贤明的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42560元，由惠安县三利源磨具厂、曾贤明、莱州市石材开发（集团）总公司负担；反诉案件受理费6043元，由国家开发投资公司负担1813元，惠安县三利源磨具厂、曾贤明负担4230元。＼n上诉人惠安模具厂、曾贤明不服原审判决，上诉称：第一、本案诉争债务实际为国家开发投资公司借用莱州三利源厂的名义所贷，用作对莱州三利源厂的拨款投资，国家开发投资公司是该笔债务的实际受益人，应当由国家开发投资公司自行承担偿还责任。第二、假设需要对本案诉争债务承担连带清偿责任的话，依照《个人独资企业法》第31条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”之规定，惠安模具厂目前在正常生产经营，并未出现任何破产、清算或资不抵债情形，应当是由惠安模具厂承担，而不是由曾贤明和惠安模具厂一起承担连带清偿责任。第三、假设惠安模具厂应当对诉争债务承担偿还责任的话，由于上诉人已与济南瑞丰印务有限公司、案外人任红霞执行和解而被免除责任，上诉人按照公司章程的规定应当承担的50%的连带还款责任已被免除，也就是整个债务的50%已被免除，国家开发投资公司被法院多执行的款项，应当由国家开发投资公司申请执行回转，而与惠安模具厂无关。第四、原审法院没有判令国家开发投资公司返还惠安模具厂、曾贤明代为支付的82.85万元执行款是错误。第五、原审法院调取了莱州三利源厂名下的莱国用（93）字第140023号土地证于2007年被转让的相关档案信息，档案信息证明莱州三利源厂成立之时拥有土地及厂房等，莱州三利源厂已具备法人资格。因此，惠安模具厂和曾贤明不应对诉争债务承担清偿责任。因此，请求：1、撤销原审判决的第一、二、五、六项；2、判决驳回国家开发投资公司的诉讼请求；3、判决支持上诉人的诉讼请求或者裁定发回重审。＼n被上诉人国家开发投资公司答辩称：第一、从200万元借款合同来看，借款单位是三利源莱州磨具磨料有限公司，也就是变更名称后的莱州三利源厂，用途为基本建设，并非国家开发投资公司所借，而贷新还旧所对应的1992年172万元、1993年50万元两笔的借款单位仍是三利源莱州磨具磨料有限公司，用途均为建设和发展需要，与国家开发投资公司无关。第二、根据涉案生效判决，莱州三利源厂不具有法人资格，由开办单位惠安磨具厂及其出资人曾贤明、国家开发投资公司对其所欠200万元本金及利息的债务承担连带清偿责任，国家开发投资公司于2008年8月、2010年4月和7月三次共计被执行7263370元。根据公司章程的规定，惠安磨具厂及其出资人曾贤明应当连带承担国家开发投资公司被执行款相应的50%的份额。第三、虽然惠安模具厂、曾贤明与济南瑞丰印务有限公司、任红霞另案达成执行和解协议，济南瑞丰印务有限公司承诺放弃并撤销对惠安模具厂、曾贤明的执行请求，但不能免除其应当向国家开发投资公司偿付相应份额的责任。第四、惠安模具厂、曾贤明被执行82.85万元是履行生效判决确定的还款义务，若超过其应当承担的份额，需要由国家开发投资公司承担责任，也仅能依据公司章程承担30%。因此，请求驳回上诉，维持原判。＼n原审被告莱州市经济和信息化局答辩称：莱州市经济和信息化局不是莱州石材总公司的开办单位，与莱州石材总公司是相互独立的两个单位，更没有承接该公司的债权债务。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。＼n原审被告莱州石材总公司未答辩。＼n原审法院认定事实属实，本院予以确认。＼n本院另查明，前述1992年172万元、1993年50万元及1994年200万元的借款合同签章处的“借款单位”一栏均加盖莱州三利源厂的印章，“法定代表人”一栏均加盖曾贤明的个人印章。＼n因不服本院（2008）鲁商终字第197号民事判决，国家开发投资公司、惠安磨具厂、曾贤明向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年1月12日作出（2008）民申字第746号民事裁定，驳回再审申请。该裁定认为三申请再审人的证据不足以证明出资人的实际出资行为，即使法院能够获取国土资源局有关莱州三利源厂于1993年8月23日取得的国有土地使用权证书，也不能必然证明该块土地与股东出资的关系。＼n本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：一、1992年172万元及1993年50万元两笔借款是否系国家开发投资公司的前身，即国家原材料投资公司借用莱州三利源厂的名义所贷，投入到该厂作为资本金。二、曾贤明是否应当对惠安磨具厂的债务承担连带清偿责任。三、国家开发投资公司是否有权向惠安磨具厂及曾贤明追偿被强制执行的涉案债务。四、惠安磨具厂和曾贤明是否因其与债权人济南瑞丰印务有限公司达成执行和解而免除国家开发投资公司向其主张的债务清偿责任。五、惠安磨具厂和曾贤明被执行的82.85万元涉案债务是否应由国家开发投资公司全部承担。＼n一、关于1992年172万元及1993年50万元两笔借款是否系国家开发投资公司的前身，即国家原材料投资公司借用莱州三利源厂的名义所贷，投入到该厂作为资本金的问题。本院认为，莱州三利源厂于1994年向中国建设银行莱州支行借款200万元，用于偿还该厂向中国建设银行莱州支行所借的1992年172万元及1993年50万元两笔借款，三份借款合同均系曾贤明代表莱州三利源厂所签，莱州三利源厂亦在借款人栏处加盖单位公章，曾贤明作为莱州三利源厂的法定代表人，亦是惠安磨具厂的投资人，曾贤明和惠安磨具厂在合同签订及履行过程中应当知道上述三笔借款的用途。惠安磨具厂和曾贤明在前述借款合同纠纷一案的审理期间并没有提出“1992年172万元及1993年50万元两笔借款是国家原材料投资公司借用莱州三利源厂的名义所贷，投入到该厂作为资本金”的事实主张，虽然在本案中提出该事实主张，但是没有提供充分的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。此外，上诉人曾贤明于二审期间申请本院向中国建设银行总行调查取证上述两笔贷款指标的形成依据及相关情况，该申请内容与本案的法律关系无关，不属于本案审理的范围，故不予准许。＼n二、关于曾贤明是否应当对惠安磨具厂的债务承担连带清偿责任的问题。本院认为，惠安磨具厂在1998年9月28日脱钩改制之前实际为曾贤明出资开办的个人独资企业，曾贤明应当以个人财产对其所投资开办的惠安磨具厂的债务承担无限责任，且发生法律效力的烟台市中级人民法院（2007）烟民二初字第73号民事判决亦已确认曾贤明对惠安磨具厂的债务承担连带清偿责任这一责任方式。＼n三、关于国家开发投资公司是否有权向惠安磨具厂及曾贤明追偿被强制执行的涉案债务问题。本院认为，根据烟台市中级人民法院（2007）烟民二初字第73号民事判决和本院（2008）鲁商终字第197号民事判决，莱州三利源厂应当向济南瑞丰印务有限公司偿还借款本金人民币200万元及利息，惠安磨具厂和曾贤明、国家开发投资公司均应承担连带清偿责任。国家开发投资公司因上述生效判决被人民法院分三次强制执行总计人民币7263370元，属于被动履行连带清偿责任，在被强制执行以后有权要求其他负有连带义务的人，即上诉人惠安磨具厂、曾贤明，按照“各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损”的约定，偿付其应当承担的50%份额，即支付国家开发投资公司人民币3631685元及相应利息。＼n四、关于惠安磨具厂和曾贤明是否因其与债权人济南瑞丰印务有限公司达成执行和解而免除国家开发投资公司向其主张的债务清偿责任的问题。本院认为，在烟台市中级人民法院（2007）烟民二初字第73号民事判决的执行过程中，债权人济南瑞丰印务有限公司因与惠安磨具厂、曾贤明达成执行和解，而向山东省栖霞市人民法院提出撤销对惠安磨具厂、曾贤明的执行，栖霞市人民法院作出（2008）栖执终字第889－1号民事裁定，终结该民事判决中对被执行人惠安磨具厂、曾贤明所确定义务的执行。而国家开发投资公司并非该执行和解的当事人，执行和解协议的法律效力不及于国家开发投资公司，且债权人济南瑞丰印务有限公司亦未放弃生效判决所确认的实体权利。因此，惠安磨具厂、曾贤明不能免除国家开发投资公司向其主张的债务清偿责任。＼n五、关于惠安磨具厂和曾贤明被人民法院执行的82.85万元涉案债务是否应由国家开发投资公司全部承担的问题。本院认为，惠安磨具厂、曾贤明作为一方连带义务人，在被人民法院强制执行82.85万元涉案债务后，有权要求其他负有连带义务的人，即国家开发投资公司，按照“各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损”的约定，偿付其应当承担的30%份额，即支付人民币248550元及相应利息。惠安磨具厂、曾贤明要求国家开发投资公司全部承担其被人民法院执行的82.85万元涉案债务，于法无据。＼n另外，烟台市中级人民法院（2007）烟民二初字第73号民事判决、本院（2008）鲁商终字第197号民事判决以及最高人民法院（2008）民申字第746号民事裁定已认定莱州三利源厂的股东均未实际出资，因此不具备独立法人资格。莱州三利源厂转让土地使用权的相关档案信息仅能证实该土地使用权于1993年登记在莱州三利源厂的名下，不能证明莱州三利源厂的哪个股东履行了出资义务。故惠安磨具厂、曾贤明所提出的“莱州三利源厂转让土地使用权的相关档案信息能够证实莱州三利源厂已具备法人资格”的上诉主张不能成立。＼n综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人惠安磨具厂、曾贤明的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费42560元，由上诉人惠安县三利源磨具厂、曾贤明负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王庆林＼n审判员安景黎＼n代理审判员郑元文＼n二〇一四年五月二十九日＼n书记员贾宝群