湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终2012号
上诉人（原审被告）：李梯胜，男，1971年8月3日出生，汉族，住湖北省武穴市。
委托诉讼代理人:李梯谷，男，1952年12月17日出生，汉族，武穴市人，系李梯胜胞兄，
委托诉讼代理人：虞晓池，武穴刊江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李金花，女，1969年8月10日出生，汉族，住湖北省武穴市。系李金堂的妹妹。
委托诉讼代理人：董继华，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李金祥，男，1976年10月3日出生，汉族，住湖北省武穴市。系李金堂的弟弟。
委托诉讼代理人：董继华，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张丕喜，男，1970年8月28日出生，汉族，住湖北省武穴市。
委托诉讼代理人：李树汉，湖北文信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西兴华房地产有限公司。住所地：江西省吉安市吉州区城南专业市场文溪路。
法定代表人:赖晓柱，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汤恒俊，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
上诉人李梯胜因与被上诉人李金花、李金祥、张丕喜、江西兴华房地产有限公司（以下简称兴华房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人李梯胜及其委托诉讼代理人李梯谷、虞晓池，被上诉人李金花、李金祥的共同委托代理人董继华，被上诉人张丕喜及其委托诉讼代理人李树汉，被上诉人兴华房地产公司的委托诉讼代理人汤恒俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李梯胜上诉请求：撤销湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初1357号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审事实认定不清。李金堂系张丕喜雇请并非李梯胜雇请，原审张丕喜提供的证人证言均系张丕喜的亲戚或朋友，不能作为证据使用，21号楼亦非张丕喜转包给上诉人施工，上诉人及李金堂均系受雇于张丕喜负责施工，李金堂并非上诉人雇请。二、上诉人并非本案适格主体，不应作为本案被告并承担责任。从张丕喜在整个承包工程运作上看，对每栋工程都分别安排雇来的雇员施工，对每个雇佣对象的报酬，由他把关按施工量计酬发工资，整个工程雇主为张丕喜，李梯胜不具备雇主地位，不应是本案被告。三、本案赔偿责任应由兴华房地产公司和雇主张丕喜承担，李梯胜不是事故责任人，不应承担赔偿责任。兴华房地产公司作为工程发包方，有提供安全保障的义务，而在施工过程中，强行将安全防护网拆除，应承担主要责任。张丕喜作为工程承包人，明知安全防护网被拆除的情形下，应该在无安全防护措施的情况下停止施工，而张丕喜不指使停工，反而指使继续施工，导致事故发生，应承担相应责任，上诉人与李金堂是平等的受雇人，对事故发生无过错亦无责。
李金花、李金祥答辩称，原审事实清楚、证据充分、程序合法，请求二审维持原判。
张丕喜辩称，原审认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，判决公正，上诉人主张张丕喜聘用李金堂没有任何证据证明。请求二审驳回李梯胜的上诉，维持原判。
兴华房地产公司辩称，原审认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，判决结果客观公正，李梯胜的上诉请求没有任何证据证明，不应得到支持，请求二审驳回李梯胜的上诉，维持原判。
李金堂向一审法院起诉请求：要求张丕喜赔偿其经济损失1052536.73元，兴华房地产公司承担连带责任。诉讼过程中，因李金堂死亡，李金花、李金祥参加诉讼并变更诉讼请求为：要求张丕喜赔偿其经济损失416209.305元（已扣除垫付的医疗费197187.21元），兴华房地产公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2015年12月24日，兴华房地产公司与张丕喜签订了《外墙砖铺贴协议》，兴华房地产公司的员工李慧云与张丕喜在协议上签字，协议约定兴华房地产公司将其建设的江西省××市“季季红生产资料市场”工程的外墙砖铺贴工程以包工不包料的形式承包给张丕喜，固定外墙脚手架由兴华房地产公司提供。协议签订后，张丕喜将该工程按楼栋分别承包给李梯胜、饶琼熹、张在春、蔡永林、蔡雪丰等人施工，其中21号楼由李梯胜施工，约定按施工面积计算报酬，李梯胜后邀请李金堂共同施工。2016年春节前，李梯胜从张丕喜处领取了本人和李金堂的报酬12000元。2016年春节后，李金堂和李梯胜继续到该工地施工。2016年3月5日，李金堂和李梯胜负责施工的21号楼外墙砖还没有铺贴完工，发现有人开始拆除脚手架上的安全网，安全网及部分脚手架还是被拆除。2016年3月6日，李金堂和李梯胜一起在21号楼铺贴外墙砖，中午11时30分许，李金堂从二楼脚手架上坠落到地面（约8米高），李梯胜立即赶到坠落地点，发现李金堂头戴安全帽，侧卧地上，昏迷不醒。伤后，李金堂被送往江西省××市中心人民医院治疗，住院73天，支付医疗费197187.21元（由兴华房地产公司垫付192187.21元、张丕喜垫付5000元），出院时生活不能自理，在武穴市××镇卫生院住院治疗10次，门诊一次，共计住院82天，医疗费为20894.73元（尚未支付）。2016年10月9日，李金堂经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定伤残等级为1级，存在完全护理依赖，后期治疗费须每月1000元（暂按2年计算），另须内固定取出费用25000元，营养期限300日。李金堂已支付鉴定费6000元。因赔偿事宜协商未果，故李金堂诉至法院。
另查明，李金堂后于2017年2月17日去世，李金堂生前父母已去世，没有配偶、子女，其没有第一顺序继承人，第二顺序继承人只有妹妹李金花和弟弟李金祥二人。李金堂的亲属因陪护李金堂支付交通费1500元、其它费用3650元，其中，兴华房地产公司已支付伙食费3000元。张丕喜与李金堂、李梯胜等人均没有建筑资质。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系。1、兴华房地产公司的员工李慧云与张丕喜签订《外墙砖铺贴协议》，协议约定兴华房地产公司将其建设的江西省××市“季季红生产资料市场”工程的外墙砖铺贴工程以包工不包料的形式承包给张丕喜，故兴华房地产公司与张丕喜是发包方与承包方的关系；2、张丕喜将承包的工程按楼栋分别承包给李梯胜、饶琼熹等人施工，其中21号楼由李梯胜施工，约定按施工面积计算报酬，双方之间是转包的关系；3、李梯胜邀请李金堂共同施工，虽然李金堂意识不清，不能陈述，李梯胜未到庭陈述，但通过李梯胜的笔录，结合证人的陈述，可以认定李金堂是受李梯胜的雇佣到“季季红生产资料市场”工程的21号楼工地务工。
二、责任如何划分。1、兴华房地产公司作为工程的发包方，将建筑工程发包给没有资质的个人施工，施工过程中，安全网被拆除，兴华房地产公司没有提供安全保障，没有尽到监管责任，对事故发生有较大过错，应承担相应的责任；2、张丕喜作为“季季红生产资料市场”工程的外墙砖铺贴工程的承建方，明知自己没有资质，仍承揽建筑工程，并违法分包给没有资质的李梯胜等人施工，没有提供安全保障，也没有进行有效监管，对事故发生有较大过错，应承担相应的责任；3、李梯胜作为接受分包的雇主，明知自己没有资质，仍承揽建筑工程，并雇佣没有资质的李金堂施工，在安全网拆除后，仍违章施工，对事故发生有较大过错，应承担相应的责任；4、李金堂作为完全民事行为能力人，应该能够预见其工作的危险性，但未引起足够重视，没有注意安全防范工作，在安全网拆除后，仍违章施工，工作时没有系安全绳。综上所述，综合全案考量，对李金堂受伤所造成的经济损失，可由李金堂自身承担25%，兴华房地产公司、张丕喜、李梯胜各承担25%的赔偿责任，兴华房地产公司、张丕喜应与李梯胜承担连带赔偿责任。
三、赔偿标准。李金堂的经济损失有：医疗费218081.94元（吉安市中心人民医院的医药费197187.21元＋武穴市××镇卫生院的医疗费20894.73元）、误工费16827.90元（自受伤之日起，至评残日前一天，计217天，按农业年平均工资28305元计算）、护理费27064.23元（自李金堂受伤之日起，至死亡之日止，计349天，按农业年平均工资28305元计算）、住院伙食补助费7750元（按住院155天，每天50元计算）、营养费可酌情考虑为5000元、交通费1500元、其它费用3650元、丧葬费23660元、死亡赔偿金236880元（按农村居民年人均可支配收入11844元、计算20年）、鉴定费6000元，共计546414.07元。其中，李金堂自己承担136603.51元，兴华房地产公司、张丕喜、李梯胜各承担136603.52元。另因本次事故造成李金堂残疾后死亡，可给予其亲属精神损害抚慰金36000元，兴华房地产公司、张丕喜、李梯胜各承担12000元。
综上所述，李金堂在施工过程中发生事故，导致一级伤残后死亡，应由兴华房地产公司、张丕喜、李梯胜各赔偿148603.52元。其中，兴华房地产公司垫付195187.21元（医疗费192187.21元＋伙食费3000元），张丕喜垫付5000元，应予从中扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”、第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，遂判决：一、江西兴华房地产有限公司、张丕喜、李梯胜各赔偿李金花、李金祥经济损失148603.52元，并互负连带赔偿责任（兴华房地产公司垫付的195187.21元、张丕喜垫付的5000元应从中扣减）。上述款项限自判决生效之日起十日内付清；二、驳回李金花、李金祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2481元，由李金堂负担681元，江西兴华房地产有限公司、张丕喜、李梯胜负担1800元。
本院二审期间，李梯胜向本院提交如下证据：1、申请证人陈某1、王某、李某1出庭作证的证人证言，2、对陈某2、张某、李某2调查笔录各一份，3、张丕喜2016年4月18日出具给李某1、李梯胜欠条各一张，拟证明张丕喜与李梯胜等之间是雇佣和被雇佣关系。
经质证，李金花、李金祥对上述证据的真实性、合法性没有异议，认为与一审中提交的证据是相互印证的，李金堂系李梯胜带过去做工的；张丕喜质证认为，上述证据不能达到证明目的；兴华房地产公司质证认为，对三份调查笔录的真实性、合法性、关联性均有异议，证人应到庭接受双方质证，否则不能作为证据采信，两份欠条证明的内容与本案无关，三位出庭作证的证人证言，其证明内容相互矛盾，对其证言的真实性、关联性有异议，且证人李某2、李某1与李梯胜系近亲属，与本害有利害关系，故李梯胜提交的该系列证据均达不到其证明目的。对上述证据，本院认为，上诉人提交的证据1、2，只能证实事发经过及李金堂务工中受伤的事实，本院予以采信，对双方间法律关系，本院将依法予以评判。对证据3，具有真实性，本院予以采信，对证明内容将依法予以评判。
二审审理查明，2015年12月24日，兴华房地产公司员工李慧云以兴华房地产公司（甲方）与张丕喜（乙方）签订《外墙砖铺贴协议》，将其建设的江西省××市“季季红生产资料市场”工程的外墙砖铺贴工程以包工不包料的形式包给张丕喜施工。协议约定：承包方式为包工不包料（包人工费、移动脚手架、不含税），固定外墙脚手架由总包方提供。承包价30元/㎡，按实际展开铺贴面积计算。协议签订后，张丕喜组织李梯胜、饶琼熹、张在春、蔡永林、蔡雪丰等人员施工，其中李梯胜带李金堂在21号楼施工，约定按施工面积计算工资。一审查明的其他事实属实。
本院认为，根据上诉人的诉讼请求、答辩、举证、质证，本案争议焦点：
一、各方当事人间的法律关系。
1.兴华房地产公司与张丕喜签订协议，将工程以包工不包料的形式发包给张丕喜，双方间依法成立承揽关系即发包方与被发包方的关系，一审认定正确，各方均无异议，本院予以支持。
2.张丕喜与李梯胜间法律关系：上诉人李梯胜认为双方间系雇佣劳务关系，而张丕喜则认为其系将21号楼转包给李梯胜施工，双方间系承揽关系，对此争议，双方对各自所持主张的证据均系证人证言及调查笔录，但该证据只能证实张丕喜承接工程后，组织李梯胜等人进行施工，其中李梯胜在21号楼进行施工，报酬按面积进行计算的事实，对法律关系，本院认为，雇佣关系与承揽关系的性质发生争议时，一般综合下列因素，结合案件的具体情况予以认定：一是当事人之间是否存在控制、支配和从属的关系；二是是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；三是是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；四是继续性提供劳务还是一次性提供劳动工作成果。五是当事人一方所提供的劳动是独立的业务或经营活动还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，就可以认定为雇佣关系，反之，则应认定为承揽关系。本案中，整个外墙贴砖工程系张丕喜承接，李梯胜负责21号楼施工系根据张丕喜安排，且工作时间无论是2016年春节前还是春节后，均是根据张丕喜统一安排的时间施工，劳动报酬虽约定按面积结算，但根据证据证实李梯胜不定期以借支方式领取报酬，且最后结算中张丕喜出具的欠条中系载明“工资款”而并非承包费，亦予以证实定期给付劳务报酬，综合上述事实，本院认为，李梯胜与张丕喜间系雇佣关系而非转包承揽关系，一审认定为转包关系不当，予以纠正。
3.李梯胜与李金堂间法律关系：李梯胜系张丕喜雇请从事劳务活动，李金堂虽系李梯胜带到工程工地务工，但李金堂从事的劳务内容是“小工”即配合工作，其与李梯胜间无从属关系，劳务报酬亦是由张丕喜根据工作量一并发放，故李金堂与李梯胜间并非雇佣关系，其二人均系张丕喜雇请从事劳务活动，只是分工及工作内容不同，一审认定李梯胜雇佣李金堂的关系不当，予以纠正。
二、本案中，各方各自承担的责任及责任比例。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案中，李金堂受张丕喜雇请从事劳务活动导致受到损害，依法应由张丕喜承担赔偿责任，兴华房地产公司作为发包人依法应与张丕喜承担连带赔偿责任。而李金堂作为完全民事行为能力人，长期从事劳务活动，对在脚手架上从事劳务活动，应能够预见其工作危险性，本身应尽到必要的安全注意义务，而在安全防护网拆除后从事劳务活动，工作时未系安全带，对事故的发生，自身存在一定过错，依法可以减轻赔偿义务人的责任。兴华房地产公司作为工程发包方，将工程发包给不具备相应资质及安全生产条件的个人张丕喜承包施工，其存在选任过错。另兴华房地产公司作为工程发包人，依法应负有提供安全生产条件及对劳务活动安全保障、安全监管的义务，而在本案中，兴华房地产公司在施工过程中，未尽到安全保障及安全监管义务，安全防护网被拆除，对事故发生亦存在过错。据此，结合本案的具体案情，由李金堂承担30%责任，张丕喜承担30%责任，兴华房地产公司承担40%责任。原审对各方责任划分不当，本院予以纠正。
对李金堂因事故受到的损失，一审认定为546414.07元，各方均未提出异议，本院予以支持认定，但对精神抚慰金，因李梯胜不应承担赔偿责任，故亦不应承担支付精神抚慰金12000元的责任。
综上所述，李梯胜的上诉请求成立，本院应予支持；原审判决对张丕喜、李梯胜、李金堂相互之间的法律关系认定及责任承担划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初1357号民事判决，即“一、江西兴华房地产有限公司、张丕喜、李梯胜各赔偿李金花、李金祥经济损失148603.52元，并互负连带赔偿责任（江西兴华房地产有限公司垫付的195187.21元、张丕喜垫付的5000元应从中扣减）。上述款项限自判决生效之日起十日内付清；二、驳回李金花、李金祥的其他诉讼请求”。
二、江西兴华房地产有限公司赔偿李金花、李金祥经济损失230565.63元，张丕喜赔偿李金花、李金祥经济损失175924.22元，并互负连带赔偿责任（江西兴华房地产有限公司垫付的195187.21元、张丕喜垫付的5000元应从中扣减），上述款项限自本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回李金花、李金祥的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2481元，二审案件受理费2481元，共计4962元，由李金花、李金祥负担1488.6元，江西兴华房地产有限公司负担1984.8元，张丕喜负担1488.6元。
本判决为终审判决。
审判长 邱爱兵
审判员 饶桂芳
审判员 张 严
二〇一八年一月二十九日
书记员 彭 聪