重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00185号
上诉人（原审被告）重庆鑫茂源房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区八一路177号雨田大厦21楼，组织机构代码73658952-4。
法定代表人庄声忠，执行董事。
委托代理人蔡亮，重庆大工律师事务所律师
被上诉人（原审原告）重庆建工第三建设有限责任公司，住所地重庆市渝中区袁家岗1号，组织机构代码73397431-2。
法定代表人杨帆，董事长。
委托代理人李家林，男，1978年11月6日出生，汉族。
上诉人重庆鑫茂源房地产开发有限公司（以下称鑫茂源公司）与被上诉人重庆建工第三建设有限责任公司（以下称建工三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第06973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年6月5日，原重庆第三建设有限责任公司与鑫茂源公司签订《重庆鑫茂源·E时代二期室外管网工程施工合同》一份，主要约定为：鑫茂源公司将位于重庆经开区四公里206号的重庆鑫茂源·E时代二期室外管网工程发包给重庆第三建设有限责任公司组织实施；工程质量需达到国家有关施工质量验收规范标准，并一次性验收合格；合同金额暂定1000000元，具体金额以最终结算为准；经总监理工程师签认、发包方同意的承包方开工报告日期作为开工日期，承包方承包范围内的工程验收合格之日为竣工日期；承包方每月20日前报送进度完成量，经发包方现场代表及监理签字确认实际完成情况为依据，双方预算部共同审核本月进度完成金额；发包方不按月支付进度款，工程竣工验收合格后，发包方三个月内支付至审定工程进度款的90%，待办理完竣工结算及备案后一个月内支付至95%，留5%质保金（不计息），待两年质保期满无质量问题后三个月内支付；如发包方未按时付款，双方可协商以房抵款。
合同签订后，原重庆第三建设有限责任公司组织实施了《重庆鑫茂源·E时代二期室外管网工程施工合同》约定的工程内容，且该公司更名为重庆建工第三建设有限责任公司。
2010年1月29日，鑫茂源公司通过银行转账方式向建工第三建司支付工程款232080元。2010年2月5日，鑫茂源公司通过银行转账方式向建工第三建司支付工程款290100元。
2010年4月28日，建工第三建司向鑫茂源公司交付了涉案工程。
2011年12月23日，建工第三建司、鑫茂源公司、重庆明卓建设工程造价咨询有限公司共同签署了《工程结算审核验证定案表》，核定E时代二期室外管网工程造价总金额为800244.50元。
2012年5月3日，建工第三建司与鑫茂源公司签订《兰湖天13-2-701房以房抵工程款协议书（二）》一份，主要约定为：建工第三建司向鑫茂源公司购买位于兰湖天××号商业房产，该房产总价款为886542元；建工第三建司以应收鑫茂源公司的E时代二期挡墙及E时代二期室外管网工程款中的110740元抵付部分购房款，此笔抵付后，剩余房款775802元由建工第三建司以其他工程款抵付；本协议签订及购房合同生效后，视为鑫茂源公司已向建工第三建司支付工程款110740元；经本次抵扣后，建工第三建司放弃对鑫茂源公司延迟支付工程款的胜诉权，建工第三建司不再追究鑫茂源公司延迟支付工程款的违约责任；建工第三建司委托项目经理吴传伟与鑫茂源公司签订商品房买卖合同，由吴传伟作为商品房买受人和所购房屋权利人。
同日，重庆南枫园林景观艺术有限公司与鑫茂源公司签订《兰湖天13-2-701房以房抵工程款协议书（一）》一份，该协议书中含有“经本次抵扣后，工程款债权人放弃对鑫茂源公司延迟支付工程款的胜诉权，工程款债权人不再追究鑫茂源公司延迟支付工程款的违约责任”之约定。
2012年5月8日，吴传伟与鑫茂源公司签订《重庆市商品房买卖合同》一份，主要约定为：吴传伟以886542元的价款向鑫茂源公司购买位于重庆市南岸区回龙路××××号商品房。
审理中，原告建工第三建司向本院提出诉讼保全申请，要求对被告鑫茂源公司价值550000元的财产进行诉讼保全。2012年9月6日，本院对被告鑫茂源公司所有的位于重庆市南岸区南坪镇回龙路××××号的房屋采取了冻结房屋权属的诉讼保全措施。2013年1月14日，本院对被告鑫茂源公司所有的位于重庆市南岸区南坪镇回龙路××××号的房屋采取了冻结房屋权属的诉讼保全措施。
三建公司向一审法院诉称，2009年6月5日，原告与被告签订《重庆鑫茂源·E时代二期室外管网工程施工合同》，约定由原告承接被告开发的重庆鑫茂源·E时代二期室外管网工程。合同签订后，原告严格履行了合同义务。2010年4月28日，原告将工程移交给被告，且原、被告双方于2011年12月23日办理了工程结算，结算金额为800244.50元。但被告仅向原告支付了工程款334517.50元，所欠原告工程款465727元至今未付。原告经多次催索无果。故起诉来院，要求判令：1、被告立即向原告支付工程款465727元；2、被告立即向原告支付以465727元为本金，以中国人民银行发布的同期贷款利息为比率，自2012年1月24日起计至工程款本金付清之日止的资金占用利息；3、本案诉讼费用由被告承担。
鑫茂源公司一审辩称，原告要求被告支付的工程款金额与被告实际差欠原告工程款的金额不符，且原告在与被告签订的以房抵款协议中已明确表示放弃对被告延迟支付工程款的胜诉权。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，就本案的处理存在的焦点问题，现分别评述如下：
一、对原告要求被告给付工程款本金及资金占用利息的诉讼请求应否支持的问题。
原、被告于2009年6月5日签订的《重庆鑫茂源·E时代二期室外管网工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应属合法有效，合同当事人均应依照约定全面履行各自义务。合同签订后，原告作为建设工程承包人已全部履行合同约定的施工人义务，但被告却未按合同约定的期限履行向原告足额支付工程价款之义务，被告应就此承担继续履行的责任。尽管在原、被告签订的《兰湖天××房以房抵工程款协议书（二）》中包含有：“经本次抵扣后，建工第三建司放弃对鑫茂源公司延迟支付工程款的胜诉权，建工第三建司不再追究鑫茂源公司延迟支付工程款的违约责任”之约定，且本院仅凭原告举示的两份以房抵款协议难以认定《兰湖天13-2-701房以房抵工程款协议书（二）》属格式合同。但一方面，由于放弃债权是债权人对其重大民事权利的处分行为，应以明示方式作出表示，而被告在本案诉讼过程中并未举示证据证明原告曾就放弃涉案工程款本金作出明确的意思表示之证据；另一方面，结合《兰湖天××房以房抵工程款协议书（二）》的上下文义，并依公平原则及诚实信用原则，对于上述约定的真实意思应解读为原告自愿放弃追究被告因迟延履行而产生的违约金、资金占用利息、损失赔偿等其他违约责任的请求权。故原告要求被告支付工程欠款本金的诉讼请求符合合同约定及法律规定，本院予以支持。而对于原告要求被告支付资金占用利息的诉讼请求，因原告已以明示方式作出放弃权利的处分行为，故本院不予支持。
二、关于被告已向原告支付工程款数额的认定问题。
本案中，原告对于被告通过履行《兰湖天××房以房抵工程款协议书（二）》已向原告支付工程款110740元无异议，但对于被告举示的两份转账支票存根所指向的已付款认为与涉案工程无关，鉴于被告举示的转账支票存根所载收、付款人为原、被告双方，而原告在本案诉讼过程中也未进一步举证证明该款项与涉案工程无关，故尽管从原告举示的《兰湖天××房以房抵工程款协议书（二）》可以判断原告还曾实施了E时代二期挡墙工程，但上述两笔转账支付款项仍以涉案工程已付款认定为宜。如原告与被告在履行E时代二期挡墙工程施工合同中尚存有其他纷争，原告可另案起诉解决。
三、关于被告向原告返还工程质保金的条件是否已成就的问题。
依照涉案建设工程施工合同约定，整个工程价款的5%应留作质保金，待两年质保期满无质量问题后三个月内支付。而工程质保期的起算点应为工程通过竣工验收之日。本案中原、被告双方均未举示能够证明涉案工程通过竣工验收时间之证据，以致本院对于涉案工程通过竣工验收的时间无从判断，由于被告系涉案工程发包方，对于相关证据更为接近，提取相应证据更为便利，故因其拒绝举示相关证据，其应就此承担举证不能的不利诉讼后果。原告举示的《E时代二期排水管网移交单》虽系复印件，但由于被告已自认原件由其持有，又拒绝举示原件，故原告关于涉案工程已于2010年4月28日交付的主张成立，本院以该时间点作为涉案工程质保期的起算点予以确认，故涉案工程质保金退还的期限业已届满，被告向原告返还工程质保金的条件已成就。遂判决如下：一、被告重庆鑫茂源房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内给付原告重庆建工第三建设有限责任公司重庆鑫茂源·E时代二期室外管网工程价款167324.50元（800244.50元-232080元-290100元-110740元）。二、驳回原告重庆建工第三建设有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8493元，诉讼保全费3290元，合计11783元，由被告重庆鑫茂源房地产开发有限公司负担5004元（此款原告重庆建工第三建设有限责任公司已垫付，被告重庆鑫茂源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内将该款给付原告重庆建工第三建设有限责任公司），由原告重庆建工第三建设有限责任公司负担6779元（已缴纳）。
宣判后，鑫茂源公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法判决上诉人不予支付被上诉人工程价款167324.5元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：被上诉人在双方达成的《兰湖天××房以房抵工程款协议书（二）》中放弃了工程欠款的胜诉权。此约定是双方当事人的真实意思表示，合法有效。按此约定上诉人不应再支付被上诉人工程欠款，一审判决错误，应予改判。
被上诉人答辩认为：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：双方当事人争议的焦点是《兰湖天××房以房抵工程款协议书（二）》第五条如何理解问题。该条约定，甲方（上诉人）经本次抵扣后，乙方（被上诉人）放弃对甲方迟延支付工程款的胜诉权，乙方不再追究甲方迟延支付工程款的违约责任。从“乙方不再追究甲方迟延支付工程款的违约责任”来理解，应是“在上诉人迟延支付的情况下，被上诉人放弃要求上诉人承担违约责任”，由此理解“乙方放弃对甲方迟延支付工程款的胜诉权”应是被上诉人放弃要求上诉人承担违约责任。下半句“不再追究违约责任”可以理解为是对“放弃胜诉权”的具体确认。进一步讲，上诉人有关被上诉人放弃胜诉权包含放弃工程款本金的理解，不符合交易的习惯和合同订立的真正目的，也不是当事人订立合同时的真实意思表示。故本院对上诉人的诉请不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8493元，由上诉人重庆鑫茂源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 张乾胜