天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终1730号
上诉人（原审被告）韩文魁，自由职业。
委托代理人吕春喜，天津晟昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市河西区黄埔南路旭光里物业楼。
代表人李益民，总经理。
委托代理人李怀宇，该公司职员。
被上诉人（原审原告）李金刚，自由职业。
委托代理人李金叶，农民。
委托代理人何荣庄，河北美东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴广竹。
上诉人韩文魁和上诉人阳光财产保险股份有限公司天津分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨汉民初字第6907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人韩文魁及其委托代理人吕春喜，上诉人阳光财产保险股份有限公司天津分公司的委托代理人李怀宇，被上诉人李金刚及其委托代理人李金叶、何荣庄，原审被告吴广竹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年8月2日12时15分，王殿琨驾驶号牌为京G×××××号灰色“松花江”牌小型普通客车，以39KM／H的速度沿中生大道第二车道由西向东行驶至中新生态城中生大道与中新大道交口处时，遇吴广竹驾驶津J×××××号红色“斯柯达”牌小型轿车以34KM／H的速度沿中新大道第一车道由南向北行驶，王殿琨车的右侧后部与吴广竹车的前部相撞后，王殿琨车的右侧前部又与沿中新大道由南向北第二条车道内以26KM／H的速度行驶由孙承文驾驶的津H×××××号黑色“丰田”牌小型轿车的右前部接触，事故发生后京G×××××号灰色“松花江”牌小型普通客车侧翻，造成三车损坏及王殿琨、京G×××××号灰色“松花江”牌小型普通客车乘车人李金刚、徐红生以及高建会受伤的交通事故。该事故经天津市公安交通管理局塘沽支队保税区大队认定：王殿琨承担事故同等责任；吴广竹承担事故同等责任；孙承文、李金刚、徐红生以及高建会不承担该事故责任。
另查，李玉龙（1950年10月11日出生）与马吉风（1946年4月16日出生）系李金刚父母，二人共生育四个子女；李金刚与其妻韩金燕共生育两女，分别为李奕伽（2007年2月2日出生）以及李奕春（2009年4月8日出生）。津J×××××号小客车登记所有人为吴广竹，该车于阳光财产保险股份有限公司天津分公司处投保机动车交通事故责任强制保险以及第三者责任商业保险（保险限额300000元，附加不计免赔），事发于保险期间。就双方当事人所争议之王殿琨与韩文魁之关系，经庭审调查认定以下事实：韩文魁自工程项目部处承包工程后，然后其将承包的工程分包给各小工头（组），由各工头（组）再分别雇佣工人从事工程。京G×××××号小客车登记所有人为韩文魁，该车辆的钥匙由韩文魁雇佣的王姓工长掌控，车辆主要用途为拉载韩文魁所分包给各小工头雇佣的工人上下班使用，车辆驾驶人的指派以及韩文魁所雇佣员工的管理及工作分配均由王姓工长代表韩文魁具体分配以及管理。王殿琨系韩文魁雇佣的工人，王殿琨具有合法有效驾驶资格；李金刚系韩文魁分包一孙姓工头所雇佣的工人，李金刚在韩文魁自项目部承包的工程工地工作，韩文魁允许李金刚乘坐该事故车辆。庭审中，韩文魁虽不认可王殿琨驾车时间非工人上下班时间亦不认可王殿琨驾车系受其指派，但均未提交确实有效证据予以证实。
再查，事发后李金刚按交通管理部门指定的就医机构去往天津市第五中心医院进行救治，医疗机构诊断为：腰2椎体爆裂骨折、胸外伤、双肺挫伤，住院治疗27天，出院医嘱记载休息3个月，术后1个月以休息为主，腰围保护下适当运动，避免久坐及弯腰负重，术后1、2、3、6、9、12个月骨科门诊复查，根据复查结果在医师指导下进行肢体功能锻炼，变化随诊。1年半骨折愈合后可行内固定取出术……案件审理期间，李金刚就其残疾等级以及后续医疗费申请司法鉴定，原审法院依李金刚申请依法委托天津市天衡司法医学鉴定所对其进行了司法鉴定，2015年11月20日天津市天衡司法医学鉴定所出具了天衡司法医学鉴定所（2015）司鉴字第A1120号司法鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定意见如下：被鉴定人李金刚伤致腰2椎体爆裂骨折已构成九级伤残；被鉴定人李金刚伤后后续治疗费为15000元。为此，李金刚支付司法鉴定费2500元。
李金刚因本次交通事故诉至法院，请求：吴广竹、韩文魁赔偿医疗费63636.15元、护理费12130.34元、误工费98192.16元、营养费1350元、住院伙食补助费2700元、交通费3190.6元、伤残赔偿金223184元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费15000元以及司法鉴定费2500元，合计431883.25元；阳光财产保险股份有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制保险以及第三者责任商业保险限额内依法承担赔偿责任；案件受理费由对方当事人承担。
原审法院认为，公安交通管理部门出具的道路交通事故认定书事实清楚，责任划分正确，原审法院依法予以采信。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本次事故李金刚无事故责任，吴广竹承担事故同等责任，王殿琨承担事故同等责任，按照双方事故责任大小原审法院酌定吴广竹以及王殿琨应就李金刚损害各承担50%的侵权赔偿责任。庭审中，韩文魁主张本次交通事故另一车辆津H×××××号小客车也应承担相应的事故责任，其主要理由为王殿琨驾驶的车辆如果不与津H×××××号车接触就不会发生侧翻，亦不会造成李金刚受伤。根据道路交通事故认定书记载的事故发生经过来看，津H×××××号车驾驶员不存在任何违法驾车行为，而吴广竹驾车经过无交通信号控制的交叉路口超速行驶且未安全驾驶，王殿琨驾车通过无交通信号控制的交叉路口未按规定让行且未安全驾驶导致吴车与王车相撞才使王车与正常行驶的津H×××××号车相撞，津H×××××号车驾驶人未有任何违法驾车行为，故津H×××××号车就本次交通事故不负有事故责任。因吴广竹驾驶的津J×××××号车已在保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险以及第三者责任商业保险，依照法律规定吴广竹承担的侵权赔偿责任由阳光财产保险股份有限公司天津分公司在保险限额内按照事故责任比例（机动车交通事故责任强制保险不分事故责任比例）承担相应的赔偿责任；根据庭审调查的事实，王殿琨应系从事雇佣行为发生交通事故，韩文魁虽主张王殿琨不是其指派开车，事发时亦非工人上下班时间，但其未提交确切有效证据足以推翻上述事实亦未按照原审法院指定时间提供其雇佣工长的相关信息，故韩文魁作为王殿琨的雇主应依法承担侵权赔偿责任。
李金刚主张的各项经济损失原审法院确认如下：1、李金刚提交的病历、用药清单以及医疗费票据均符合法律规定，原审法院依法予以采信，经核实李金刚提交的医疗费票据确认为62136.15元。2、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天予以确定，李金刚实际住院治疗27天，故住院伙食补助费确认为100元／天×27天=2700元。3、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李金刚住院治疗27天，根据出院证记载的内容李金刚出院后休息3个月其中术后1个月主要以休息为主，腰围保护下适当运动，故根据李金刚病情原审法院酌定护理期限为57天；李金刚住院期间由其妻子韩金燕护理照顾，其妻未有固定收入，故按照有关规定可参照天津市居民服务业从业人员平均工资33882元／年计算，护理费确认为33882元／年÷365天×57天=5291.16元。4、李金刚就辅助器具费向原审法院提交了矫形器发票，根据医疗机构医嘱李金刚住院期间以及术后恢复确有必要，故原审法院予以采信，辅助器具费确认为1500元。5、李金刚术后需行内固定取出术已经医疗机构诊断证明书予以确认，李金刚后续治疗费具体数额已经司法鉴定机构鉴定意见书予以确认，符合法律规定，原审法院予以采信，后续治疗费确认为15000元。6、交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据李金刚的病情、医疗费票据以及李金刚经常居住地的实际情况，交通费原审法院酌定为2800元。7、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。李金刚误工时间根据住院病历以及诊断医嘱记载，李金刚伤后住院治疗27天（住院至2015年8月29日），出院后医疗机构建议休息3个月，而李金刚定残日前一天为2015年11月19日，故李金刚误工时间截止至2015年11月19日应计算为120天；至于李金刚的收入状况，根据庭审调查来看李金刚从事的工作（抹灰、砌墙）具有季节性，非为固定长期性，从公平角度而言参照适用天津市居民服务业从业人员平均收入更为妥当，故误工费计算为33882元／年÷365天×120天＝11139.28元。8、李金刚户籍虽然为农村户籍，但根据李金刚提交的租房协议、建房合同以及村委会证明，李金刚经济收入以及经常居住地均在城市，故可参照受诉法院所在地城市居民人均可支配收入予以计算。本次事故造成李金刚九级伤残，残疾赔偿金参照天津市2014年度城市常住居民人均可支配收入31506元／年计算为31506元／年×20年×20%＝126024元。9、李金刚负有扶养义务的被扶养人共有四位，分别是其父李玉龙（年满65周岁）、母马吉风（年满69周岁）、长女李奕伽（年满8周岁）以及次女李奕春（年满6周岁），按照被扶养人的扶养义务人人数以及年龄计算，参照天津市2014年度城市居民人均消费性支出24290元／年计算，李玉龙被扶养人生活费为24290元／年×15年×20%÷4人＝18217.5元；马吉风被扶养人生活费为24290元／年×11年×20%÷4人＝13359.5元；李奕伽被扶养人生活费为24290元／年×10年×20%÷2人＝24290元；李奕春被扶养人生活费为24290元／年×12年×20%÷2人＝29148元，被扶养人生活费共计为85015元，依照有关规定被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金确认为85015元＋126024元=211039元。10、根据李金刚的伤残等级以及其在本次事故中的过错责任，精神损害抚慰金确认为10000元。11、营养费应根据医疗机构的医嘱以及李金刚伤情予以确定，根据李金刚病情以及住院天数，医疗机构医嘱并未单独出具医嘱要求李金刚加强营养，故李金刚主张的营养费原审法院不予支持。12、李金刚提交的司法鉴定机构出具的鉴定费收据符合法律规定，原审法院予以采信，司法鉴定费确认为2500元。司法鉴定费系李金刚在庭审阶段为证实其残疾等级以及后续治疗费所支付的鉴定费用，非本次事故造成的直接经济损失，该费用不属于保险理赔范围，故应由侵权人直接予以赔偿。
综上，上述损失共计324105.59元，因李金刚放弃向无责车辆机动车交通事故责任强制保险承保公司主张赔偿责任，故无责交强险赔偿数额应由李金刚自己担负（无责医疗费用限额700元、无责死亡伤残限额8000元，剩余限额用于赔偿其他受害人），扣除其放弃主张赔偿的无责限额费用后，剩余费用由阳光财产保险股份有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内赔偿李金刚医疗费7000元（剩余限额用于赔偿其他受害人）、死亡伤残限额内赔偿李金刚精神损害抚慰金10000元以及残疾赔偿金80000元（剩余限额用于赔偿其他受害人）；超出机动车交通事故责任强制保险限额的医疗费54436.15元、住院伙食补助费2700元、护理费5291.16元、残疾辅助器具费1500元、后续治疗费15000元、交通费2800元、误工费11139.28元、残疾赔偿金123039元以及司法鉴定费2500元，由阳光财产保险股份有限公司天津分公司按照吴广竹事故责任比例在第三者责任商业保险限额内赔偿李金刚超出机动车交通事故责任强制保险限额的费用共计（医疗费54436.15元＋住院伙食补助费2700元＋护理费5291.16元＋残疾辅助器具费1500元＋后续治疗费15000元＋交通费2800元＋误工费11139.28元＋残疾赔偿金123039元）×50%=107952.79元；韩文魁按照王殿琨事故责任比例赔偿李金刚超出机动车交通事故责任强制保险限额的费用共计（医疗费54436.15元＋住院伙食补助费2700元＋护理费5291.16元＋残疾辅助器具费1500元＋后续治疗费15000元＋交通费2800元＋误工费11139.28元＋残疾赔偿金123039元＋司法鉴定费2500元）×50%=109202.8元；不属保险公司理赔的司法鉴定费1250元由吴广竹承担。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：“一、被告阳光财产保险股份有限公司天津分公司在交强险限额内赔偿原告李金刚医疗费7000元、精神损害抚慰金10000元以及残疾赔偿金80000元，共计人民币97000元。二、被告阳光财产保险股份有限公司天津分公司在商业三者险限额内赔偿原告李金刚超出交强险限额的其他费用共计人民币107952.79元。三、被告韩文魁赔偿原告李金刚超出交强险限额的其他费用共计人民币109202.8元。四、被告吴广竹赔偿原告李金刚不属于保险理赔范围的司法鉴定费人民币1250元。五、驳回原告李金刚的其他诉讼请求。上述给付款项，于本判决生效后十日内给付。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1229元，由原告李金刚负担307元，被告吴广竹负担461元，被告韩文魁负担461元；被告吴广竹、韩文魁担负的案件受理费于本判决生效后十日内直接向本院交纳。”
原审法院判决后，韩文魁和阳光财产保险股份有限公司天津分公司均不服，上诉至本院。上诉人韩文魁请求：撤销原审判决第三项，改判上诉人韩文魁不承担赔偿责任；两审案件受理费均由被上诉人李金刚负担。理由：第一，王殿琨是上诉人韩文魁雇佣的司机，从事接送工人上下班的工作。包括王殿琨在内的所有员工的工作时间均为早晨6点30分至11点以及下午13点至17点。食宿自理。本案交通事故发生在中午12点15分，正值午休时间，王殿琨在午休时间驾驶车辆的行为不是职务行为，与雇佣活动没有任何的联系。第二，在一审开庭时，李金刚并未举证证明王殿琨驾车发生交通事故时系在履行职务行为，且上诉人韩文魁当庭表示发生交通事故时并非履行职务行为。第三，原审法院遗漏了重要的当事人。王殿琨是驾驶车辆的司机，同时与上诉人韩文魁又系雇佣关系，事故发生是否是履行职务行为，直接关系到本案当事人的合法权益，关系到案件的公正审理。通知其参加庭审有利于查清案件的事实。但是原审法院并未通知王殿琨参加诉讼，违反了法定程序。
上诉人阳光财产保险股份有限公司天津分公司上诉请求：按照农村居民标准改判被上诉人李金刚的残疾赔偿金包含被扶养人生活费；上诉费用由被上诉人负担。理由：被上诉人李金刚未能提供工作单位的劳动合同、工资单，承租房屋的租赁合同也没有经过备案，被上诉人李金刚提供的证据不能相互印证。在没有其他证据的情况下，不能认定被上诉人李金刚在城镇居住已满一年，其经常居住地不能认定为城镇。
被上诉人李金刚针对上诉人韩文魁和上诉人阳光财产保险股份有限公司天津分公司的上诉请求辩称，上诉人韩文魁承认案外人王殿琨是其雇佣的驾驶员。事发当日，被上诉人李金刚等工人从零晨3点便在工地工作，后因下雨无法继续施工被案外人王殿琨送回住处。11点案外人王殿琨接被上诉人李金刚等人回工地继续工作。回途期间发生了本次交通事故，王殿琨的驾驶行为属于履行职务，且根据相关法律规定，雇员造成他人损害的由雇主承担民事责任，案外人王殿琨不是必须参加诉讼的当事人。被上诉人李金刚已举证证明其与被扶养人的经常居住地均在城镇。事故发生时，被上诉人李金刚是在天津从事建筑行业的外来务工人员，因此，原审法院认定被上诉人李金刚的收入与经常居住地均为城市正确。被上诉人李金刚认为原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人阳光财产保险股份有限公司天津分公司针对上诉人韩文魁的上诉请求辩称，同意原审判决。
上诉人韩文魁针对上诉人阳光财产保险股份有限公司天津分公司的上诉请求辩称，同意保险公司的上诉意见。
原审被告吴广竹针对上诉人韩文魁和上诉人阳光财产保险股份有限公司天津分公司的上诉述称，同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人韩文魁是京G×××××号事故车辆的所有人，案外人王殿琨是上诉人韩文魁雇佣的驾驶该事故车辆的驾驶员。案外人王殿琨的职责是驾驶京G×××××号客车拉载韩文魁等雇员上下班。该事故车辆由上诉人韩文魁雇佣的王姓工长负担安排出车事宜。根据两审庭审查明的事实，能够认定本起交通事故发生时，案外人王殿琨接受王姓工长的安排，驾驶事故车辆接送被上诉人李金刚的行为系在履行职务期间。而且上诉人韩文魁未举证证明，事发当日案外人王殿琨驾驶事故车辆非受王姓工长的指派和从事非职务行为。因此，原审判决被上诉人李金刚的损失由上诉人韩文魁赔偿符合法律规定。根据被上诉人李金刚提交的证据以及各方当事人在庭审中的陈述，能够证明被上诉人李金刚经常居住地和主要收入来源地均为城市。因此，原审法院按照城镇居民标准支持被上诉人李金刚的残疾赔偿金含被扶养人生活费符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1146元，由上诉人韩文魁负担846元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司天津分公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆娟
代理审判员 闫 萍
代理审判员 赵丽芳
二〇一六年四月十一日
书 记 员 史凡凡
速 录 员 尹长卿