吉林省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）吉01民终3052号
上诉人（原审原告）陆涛，男，汉族，1983年12月2日生，住长春市南关区。
委托诉讼代理人孙殿庆，吉林庆和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长春丰源驾驶培训有限公司，住所地长春市二道区。
法定代表人许九虹，该公司董事长。
委托诉讼代理人徐文娟，该公司职员。
上诉人陆涛因与被上诉人长春丰源驾驶培训有限公司（以下简称丰源公司）劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。
陆涛向原审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令丰源公司向陆涛支付违法解除劳动合同赔偿金人民币54667.5元（以月平均工资人民币5466.75元为标准）。二、请求依法判令丰源公司向陆涛支付年假加班费人民币7540.2元（以日平均工资人民币251.34元为标准，补偿2年，共10天）。三、请求依法判令丰源公司支付每周无双休加班费人民币48759.96元（以日平均工资人民币251.34元为标准，共计97天）。以上三项合计人民币110967.66元。四、案件受理费由丰源公司承担。事实和理由：自2011年10月5日起，陆涛入职长春金达洲驾驶培训有限公司任教练长职务，2016年7月26日，长春金达洲驾驶培训有限公司更名为长春丰源驾驶培训有限公司。2016年12月19日，丰源公司在陆涛不存在违约且未通知陆涛的情况下无故解除与陆涛之间的劳动合同。陆涛认为丰源公司的行为严重违反《劳动合同法》的相关规定，侵犯了陆涛合法权益，为此，诉至法院，请求依法判令丰源公司支付陆涛违法解除劳动合同经济赔偿金及拖欠的加班费等共计人民币110967.66元。
丰源公司原审时辩称，1、针对第一项诉请丰源公司有证据证明并非违法解除；2、针对第二、三项诉请，丰源公司也有证据证实陆涛已经休过年休假及双休日休假。
原审法院经审理查明，陆涛于2011年10月5日入职长春金达洲驾驶培训有限公司。2014年10月16日，陆涛与长春金达洲驾驶培训有限公司签订《劳动合同书》，合同期限从2014年10月16日起至2017年10月16日止。职位为教练部门教练长，采用标准工时制度，工资为1480元/月。2016年7月18日，长春金达洲驾驶培训有限公司出具《终止（解除）劳动合同证明书》，于2016年6月30日解除与陆涛之间的劳动合同，终止劳动合同原因为：个人原因。劳动合同解除后，陆涛仍在原岗位工作。2016年7月26日长春金达洲驾驶培训有限公司更名为丰源公司。2016年12月19日，丰源公司做出《解除劳动合同通知书》，载明：因教练员罢工，给学校带来了名誉及经济上的损失，教练长陆涛管理不善，违反公司《员工手册》第31条。公司决定于2016年12月19日解除与其签订的劳动合同。2017年7月11日，长春市人力资源和社会保障局做出长人社监告字【2017】第10008号《劳动保障监察查处结果告知书》，载明陆涛、杨力于2017年2月22日投诉丰源公司未支付加班费、未支付解除合同经济补偿。因丰源公司未按照要求报送书面材料配合调查，长春市人力资源和社会保障局向其下达处罚决定书。2017年10月11日，长春市劳动人事争议仲裁委员会做出长劳人仲撤字【2017】第063号仲裁决定书，对申请人陆涛按撤回仲裁申请处理。陆涛离职前月平均工资为5371.58元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。陆涛与丰源公司签订的劳动合同于2016年6月30日解除，合同解除后陆涛仍在丰源公司工作期间，丰源公司为其指定工作场所、提供部分劳动工具和设备、限定工作时间，在劳动过程中陆涛接受丰源公司的管理、监督和指挥，已经完全履行了与劳动关系相同的工作内容，应认定双方自2016年7月1日成立了新的劳动关系，双方新的劳动关系于2016年12月19日解除。一、关于经济赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定，在上述劳动合同履行期间，因丰源公司未能举证证明对陆涛作出辞退通报时所依据的《员工手册》、《教练队管理制度》是通过民主程序制定并已向劳动者公示的规章制度，故不能作为本案审理劳动争议案件的依据。丰源公司辞退陆涛的通知书依据不合法，故丰源公司属于违法解除与陆涛的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，丰源公司应承担违法解除劳动合同的相应责任。双方对于陆涛的月平均工资5371.58元予以确认，结合陆涛在丰源公司工作时间5个月19天，丰源公司应向陆涛支付违法解除劳动合同赔偿金10743.16元（5371.58元/月×1个月×2）。二、关于加班费的问题。根据双方庭审自认，结合驾校的工作性质和特征与证人证言，可以确认陆涛存在加班的事实，而具体加班天数，陆涛庭审中自认每周可以休息一天。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。根据《工资支付暂行条例》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，丰源公司承认单位有考勤制度，但其并未按法律规定将应由其保存的考勤记录向法院提供，亦未提交相关证据证明其与陆涛对于加班费用做出过约定，故应当承担举证不利的法律后果。综合上述因素，陆涛的加班工资计算如下：5371.58元/21.75×25天×200%=12348。三、关于带薪年休假的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，陆涛系2016年7月1日重新入职丰源公司，截止到2016年12月19日离职，工作时间不满一年，按照法律规定，无权享受带薪年休假。故其关于带薪年休假的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《工资支付暂行条例》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，原审判决如下：一、丰源公司于判决生效后三日内支付陆涛经济赔偿金10743.16元、加班费12348元；二、驳回陆涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由丰源公司负担。
宣判后，陆涛、丰源公司均不服，向本院提起上诉。
陆涛上诉请求为，撤销原审判决，并依法予以改判丰源公司支付陆涛违法解除劳动合同赔偿金69830.54元、年休假加班费7409.1元、双休日加班费47912.18元，上诉费由丰源公司负担。上诉理由为，原审认定我于2016年6月30日与丰源公司解除劳动合同错误，我一直在公司工作至2016年12月，因此应按6.5个月计算赔偿金。
被上诉人丰源公司二审答辩称，我方不是违法解除，陆涛已经休过年休假及双休日。
丰源公司上诉请求为，撤销原审判决，并依法予以改判，上诉费由陆涛负担。上诉理由为，我方系合法解除与陆涛的劳动关系，陆涛带领驾校教练罢工，我方以其违反员工手册及企业规章制度为由解除劳动合同。我方采用8小时工时制，没有加班情形。
被上诉人陆涛二审答辩称，丰源驾校的上诉请求及理由没有任何事实及法律依据，请求驳回丰源驾校的上诉请求。
本院经二审审理查明：陆涛因赔偿金、未休年假工资争议一案向长春市劳动人事争议仲裁委申请劳动仲裁，仲裁委立案受理后，于2017年9月6日按照法律规定向陆涛送达了开庭通知书等仲裁文件，但开庭时，陆涛无正当理由拒不到庭。2017年10月11日，长春市劳动人事争议仲裁委员会做出长劳人仲撤字【2017】第063号仲裁决定书，对申请人陆涛按撤回仲裁申请处理。
本院认为，因陆涛在仲裁阶段开庭时无正当理由拒不到庭，劳动人事争议仲裁委员会按陆涛撤回仲裁申请处理,故陆涛的起诉属于未经过仲裁前置程序，本院依法不予审理，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初549号民事判决；
二、驳回上诉人陆涛的起诉。
一审案件受理费10元，退回上诉人陆涛。二审案件受理费20元，退回上诉人陆涛、长春丰源驾驶培训有限公司各10元。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈太云
代理审判员 邵明福
代理审判员 白 雪
二〇一八年九月四日
书 记 员 刘 柳