江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终478号
上诉人(原审原告)江苏西团建筑有限公司，住所地江苏省大丰市西团镇新建路1号。
法定代表人董云龙，该公司董事长。
委托代理人徐连成，江苏衡圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大丰南港置业有限公司，住所地江苏省大丰市大丰港区花园路53号。
诉讼代表人，大丰南港置业有限公司清算组组长贾玉辉。
委托代理人孙俐，江苏涤非律师事务所律师。
上诉人江苏西团建筑有限公司(以下简称西团公司)因与被上诉人大丰南港置业有限公司(以下简称南港置业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2014)盐民初字第00117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人西团公司委托代理人徐连成、被上诉人南港置业公司委托代理人孙俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月27日，西团公司（××）与南港置业公司（××）签订《江苏省建设工程施工合同》，约定由西团公司承建位于大丰港区花园路53号地块的瑞安名邸工程（A标段、B标段、C标段）的建筑、机电、给排水、人防、消防、道路等工程的建筑及安装，工程内容不包含电梯设备采购、安装工程和小区绿化等。工期总日历天数为540天，自2012年8月15日开始施工（具体开工日期以开工报告为准），至2014年2月15日竣工完成。工程质量标准为合格。合同暂估总价为28000万元（按实结算后总价下浮10%）。通用条款62.2延迟支付的利息计算如果××支付延迟，则××有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。65.3××应在造价工程师签发期中支付证书后的14天内按期中支付证书向××支付进度款，并通知造价工程师。65.5进度款支付的限制：××未按第65.3款和第65.4款规定支付进度款的，××有权根据第62.2款规定获得延迟支付的利息，并可向××提出付款要求。××在收到付款要求后仍不能按要求付款，可与××协商签订延期付款协议，经××同意后可延期支付，协议应约定延期支付的时间和从计量结果确认后第15日起计算应付款的利息。67.3核实结算文件及其限制：造价工程师应在收到××按第67.2款规定递交的文件和资料后的28天内进行核实，并向××提出核实意见（包括进一步补充资料和修改结算文件），同时抄报××。××应在收到核实意见后的28天内按造价工程师提出的合理要求补充资料，修改竣工结算文件，并再次按第67.2款规定递交竣工工程款额报告、竣工支付申请和竣工结算文件。造价工程师在收到文件和资料后的28天内未提出核实意见的，应视为造价工程师对××递交的竣工工程款额报告、竣工支付申请和竣工结算文件已核实无误。67.6竣工结算款支付的限制：××未按第67.5款规定支付竣工结算款的，××有权依据第62.2款规定取得延迟支付的利息，并可催告××支付结算款。竣工结算支付证书签发后56天内仍未支付的，××可与××协商将该永久工程折价，也可直接向人民法院申请将该永久工程依法拍卖，××就该永久工程折价或拍卖价款优先受偿。70.3第（8）项××非法转包工程、违法分包或未经许可擅自分包工程的，××可以解除合同。70.5书面通知合同解除：合同一方根据第70.2款至70.4款规定要求解除合同的，应以书面形式向另一方发出解除合同的通知，对方收到通知时合同即告解除。对解除合同有争议的，应按第69条规定处理。71.3根据70.3款规定解除合同的，××暂停向××支付任何款项，造价工程师应在合同解除后的28天内核实合同解除时××已完成的全部工程价款以及已运至现场的材料、设备的价款，并扣除误期赔偿费（如有）和××已支付给××的各项数额，同时将结果通知××并抄报××。××、××应在收到核实结果后的28天内予以确认或提出意见，并按67.4款第（1）点、第（2）点规定办理。72.1合同解除后，除双方享有第69条至第71条规定的权利外，本合同即告终止，但不损害因一方在此以前的任何违约而使另一方应享有的权利，也不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。专用条款23.2本合同价款采用（2）可调价格方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：按照施工图纸、设计变更、工程变更洽商、现场签证及江苏省2004年预算定额、盐城市地方指导价（包括各级政府主管部门新出台的政策规定）进行计算，综合用工单价执行相关文件，若在施工过程中有新的政策性调整文件则以新调整文件为准；机械、模板不做调整：材料价格按照施工期间材料采购期（钢筋的采购期截止至该标段结构封顶）的《盐城工程造价信息》中价格按材料用量的加权平均价进行结算。××认质认价材料单价，按实际价格调整。取费：执行2004年江苏省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准，调整后的人工费上调部分参与取费。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：无。26.工程款（进度款）支付的方式和时间：1.本工程无预付款（分A、B、C标段分别支付工程进度款）。注：A标：1－6号楼、10号楼、14号楼、18号楼，B标：7－9号楼、11－13号楼、15－17号楼,C标：19－21号楼；2.工程进度款采取按月报量的方式，每月5日前由施工单位上报已完工程量至监理及××审核，××审核完毕后，待甲方前拿到预售证后40天内支付实际完成产值（验收合格的工程产值）的70%作为进度款，如因甲方原因未如期取得预售证，则完成主体结构六层施工后支付前期的70%工程款。此后每月按实际完成产值70%按月支付；3.每期进度款或工程款支付应扣除应由××支付的有关款项；4.工程竣工验收合格并按规定移交完整的竣工资料后，××十五日内向××支付至已完工程产值（验收合格的工程产值）的85%；5.双方对结算价款达成一致意见后××三十日内向××支付至工程竣工结算价款的95%；6.剩余结算总价的5%作为质保金，待两年质保期满后退还（保修期内扣款除外）。33.工程结算1.竣工结算时，工程量确定方式：结算工程数量按2004清单计价规范、竣工图纸、联系单、会议纪要等按实计算；施工期间如遇国家和地方政策性文件调整，按文件规定执行。2.单价的确定（1）结算时，根据实际发生的工程数量，按江苏省2004年工程预算定额，依据《盐城工程造价信息》中价格按材料用量的加权平均价、实际完成的工程内容、规定的工程取费类别组价并按总价下浮4%，经××或其委托的咨询单位工程师审定后，作为结算依据。（2）工程结算审核审计费的承担：××应保证进度款、结算的准确性，××只承担核减额5%以下（含）的工程结算审核基本收费部分费用，超出部分由××承担，由××承担的审计费用由××从工程款中扣除后代付或由××直接支付给××委托的造价咨询单位，工程尾款支付时必须同时提供审计费已付凭据。35.2本合同中关于××违约的具体责任如下：本合同通用条款14.2款约定××违约应承担的违约责任：（1）未履行项目经理及主要施工管理人员到场承诺违约金计算：考勤天数按每人每月22日计，项目经理缺勤扣罚2000元/日，其他施工管理人员扣罚1000元/天；（2）因××原因造成本合同无法履行时，××有权解除或终止合同，没收××履约保证金，由此造成的各项损失由××承担的；（3）××因特殊原因要求更换项目经理及施工管理人员的须经××同意，并办理相关备案手续；（4）因承保人的原因造成工期延误的，按2000元标准扣罚。38.1本工程××同意××分包工程：本工程未经××同意，××不得将工程进行分包。分包施工单位：无。47.1（6）××如无专项工程施工资质的，该专项部分可以进行分包，但须经××认定。××不得以任何借口对其他单位工程或分部分项工程进行转包，一经发现，××有权发出停工指令，并扣转包工程部分造价5%的罚金，同时终止合同，由此造成的一切损失由承包方负责。除经发包商同意，××不得允许其他施工企业或个人挂靠施工，否则没收履约保证金，同时终止合同。主体工程必须由中标单位自行施工，不得分包，否则，发包方有权终止合同，没收履约保证金。（10）××未按其与分包××（或供应商）约定时间同比例支付工程款（或贷款）的，××有权暂停支付进度款，直到其付清所拖欠的工程款（或货款），或与分包××、供货商达成和解协议为止。同日，双方还签订了《工程质量保修书》，约定工程质量保修金为工程竣工结算总价的5%，在质量保修期满验收合格后30天内将剩余保修金返还××（如有应扣的款项，扣除款项后返还）。双方均加盖了公司印章，王建中于××委托代理人处签名，董云龙于××法定代表人处签名，杨慎均于××委托代理人处签名。且西团公司在末端盖有“本工程工程款必须悉数汇入我公司帐（账）户如有违约发生的一切纠纷我单位不负法律责任”的章印字样。
2013年9月9日，西团公司中标承建涉案瑞安名邸（A标段）工程。2013年9月10日，西团公司与南港置业公司又签订了《江苏省建设工程施工合同》，由西团公司承建瑞安名邸工程A标段1－6#楼、10#楼、14#楼、18#楼建筑、机电、给排水、人防、消防等工程建设及安装，以及完成××提供的施工图纸全部施工内容（除电梯设备采购、安装），合同价款金额暂定为3648万元。该合同约定内容与2012年9月27日双方所签订的合同除工程范围及暂定合同总价款之外其他内容基本一致。
2013年9月13日，南港置业公司将案涉工程瑞安名邸（A标段：1－6#楼、10#楼、S2#楼、14#楼、18#楼、S5#楼）工程合同资料提交大丰市招标采购管理办公室予以备案。庭审中，西团公司认可按照2012年9月27日签订的合同主张权利，南港置业公司认可双方所履行的系2012年9月27日签订的合同。
案涉工程于2012年8月15日开工，2013年11月9日停工。该工程未能完工验收。
2013年11月9日，西团公司向南港置业公司报送《工程经济签证单》，主要内容为：主题为“11月9日开始停工现场所保留的钢管、扣件、提升机、塔吊等需相关费用”；内容为“本工程已与（于）11月9日全面停工，经建设单位要求1～6#楼、10、14、18#楼钢管脚手架、3、4#楼塔吊、14#楼位置塔吊、1～6#楼、医院计5台升降机、3、4、5#楼阁楼层、2#楼9层、18#楼8层模板支撑架及模板在停工期间不要拆除，其钢管、扣件租赁费用从11月9日开始由建设单位给予承担。现书面报有关单位给予共同确认！具体需要签认费用明细如下：1.63塔吊*350元/天；2.40塔吊*180元/天；3.提升机5台*70元/天＝350元/天；4.脚手架、平台支撑钢管、安全围挡、安全防护用钢管416667米*每米租金0.012元＝5000元，扣件每天费用需要357143只*每只租金0.007元＝2500元；5.现场留有电工1人、门卫2人、后勤1人、塔吊司机2人、信号工2人、升降机司机2人、泥工班长1人、资料员1人、见证取样员1人、安全员2人、生产经理1人、技术负责人1人、项目经理，每天需工资3620元。以上费用合计12000元每天，截止时间直至本工程复工或脚手架拆除完成时止。”盐城市工程建设监理中心有限公司宋建生于2013年12月5日在项目管理公司意见栏中签注“从2013年11月23日起算，初核9000.00元/天（玖仟元/天）”。南港置业公司于2013年12月5日在建设单位意见栏中签注“同意项目管理项目公司意见”，由南港置业公司现场负责人戴锦松、王建中签名。
2013年11月9日，南港置业公司向西团公司发出《解除合同通知书》，主要内容为：“本公司于2012年9月27日及2013年9月10日与你公司签订了关于大丰瑞安名邸（A标段）建筑工程施工合同，由你公司承建本公司开发的大丰瑞安名邸工程，现本公司发现你公司并未对上述工程实际施工，而是将工程全部转包给了他人并从中渔利。我公司认为该行为是严重的违约行为，也是违反建筑法相关规定的违法行为。你公司的行为表明，你公司不履行所定合同义务。据此，依据中华人民共和国合同法的相关规定，我公司现郑重通知你公司，解除本公司与你公司于2012年9月27日及2013年9月10日签订的大丰瑞安名邸工程施工合同。”西团公司于同月13日收到该解除合同通知书，后双方就停工现场保留的钢管、扣件、塔吊等事项进行协商，于2013年12月5日达成一致，西团公司主张自该日起案涉合同终止。
2013年12月23日，西团公司向南港置业公司报送结算资料，根据报送的工程项目结算造价汇总表载明，截止2013年11月23日西团公司已完成工程量为：1.瑞安名邸1#楼建筑面积3437m2，金额为4087035元；2.瑞安名邸2#楼建筑面积3235m2，金额为3976418元；3.瑞安名邸3#楼建筑面积3235m2，金额为4124511元；4.瑞安名邸4#楼建筑面积3235m2，金额为4115947元；5.瑞安名邸5#楼建筑面积3473m2，金额为4338213元；6.瑞安名邸6#楼建筑面积2801m2，金额为3751882元；7.瑞安名邸10#S2楼建筑面积6961m2，金额为7355129元；8.瑞安名邸14#楼建筑面积7850m2，金额为7676293元；9.瑞安名邸18#S5楼建筑面积8081m2，金额为7724223元。南港置业公司戴锦松在结算资料签收单签收人处签名，盐城市工程建设监理中心有限公司宋建生亦在该签收单上签名。同时，西团公司与南港置业公司一致认可该签收单中文字第二行“大丰瑞安名邸工程（A标）”应为“瑞安医院工程”。
2014年8月2日，南港置业公司与大丰南港老年养护有限公司共同出具《关于对西团建筑有限公司提交的工程结算资料审核情况的说明》，南港置业公司在该份说明中认可于2013年12月23日收到西团公司提交的工程结算资料，但认为由于结算资料不全，缺少工程量计算书、钢筋翻样表、结算电子版等资料，且西团公司负责工程结算的造价人员资质不够，造成结算资料无法实施审核。
2014年10月3日，南港置业公司、大丰南港老年养护有限公司共同作为甲方与西团公司作为乙方签订了《关于瑞安医院、瑞安名邸建设工程款结算程序、办法的协议》，该协议主要内容为：一、双方授权明确洽谈代表：1.甲方授权委托黄大亮为洽谈全权代表。2.乙方授权委托杨慎均为洽谈全权代表。二、结算洽谈的程序：1.甲方委托盐城市工程建设监理中心有限公司宋建生乙方提供的工程结算资料进行审核，乙方委托管永山在审核过程中积极予以配合。2.甲方委托戴锦松对乙方提供的材料供应资料进行核实确认，乙方委托杨慎均和宋海青对此项工作进行配合。3.甲方委托陈勇对乙方含乙方工程具体负责人的已付工程款情况进行对账核实确认，乙方委托杨慎均和宋海青对此项工作进行配合。4.在工程结算资料审核结果经甲、乙双方确认的基础上，做好下列两项工作：（1）甲方对工程款的给付办法提出具体实施方案，并征得乙方同意，本项工作在结算资料审理过程中同步进行。（2）乙方提出工程（含设施、材料）移交，工程资料移交，涉诉案件处理方案，并征得甲方同意，由乙方负责实施到位。三、结算、洽谈的时间安排：1.工程资料的审核在2014年10月20日前完结。2.材料供应资料的核实确认工作在2014年10月15日前完结。3.余下工作含工程款的结付和相关移交工作在2014年10月30日前结束。四、双方召集人1.甲方：何其成。2.乙方：葛春明。五、本协议一经签订，即对双方具有约束力，全方位调控本次洽谈全过程，双方授权委托人和具体委派的工作人员必须及时到岗，及时完成相应的工作任务，务求双方召集人负责协调到位。
2014年5月，西团公司诉至原审法院称，南港置业公司收到决算资料后，未能按约进行审核并支付工程款，加之西团公司对已完工程行使建筑工程价款优先受偿权的期限即将届满，故请求法院就工程价款委托司法审核，并请求判令：1.南港置业公司在判决生效后十日内给付西团公司工程款510万元（该数额低于应付工程款数额，最终的诉讼标的在法院委托造价审计机构审核后追加），并自起诉之日起至判决判定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款利息；2.确认西团公司对已完工程享有建设工程价款（含待审核追加诉讼请求部分）优先受偿权。在审理过程中，西团公司变更其诉讼请求为：1.南港置业公司支付西团公司工程款22857464.36元及利息（自2014年3月27日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.南港置业公司支付西团公司脚手架、管理人员工资等停工损失（自2014年2月9日起至实际拆除之日止按9000元/天的标准计算）；3.西团公司对案涉已完工程价款22857464.36元及利息享有优先受偿权。
南港置业公司辩称：1.西团公司诉请的工程款总额出自于建业咨询公司的造价司法鉴定报告书，由于法院在委托鉴定时未提前通知南港置业公司参加鉴定机构选择和现场勘验工作，故鉴定程序违法，南港置业公司对鉴定报告书不予认可；2.脚手架、管理人员工资等停工损失的赔偿标准太高，已超过了脚手架的重置价，显失公平，请求法庭公正裁判；3.西团公司诉请数额中含有的管理费用和利润等部分依法不享有优先受偿权。
原审庭审中，南港置业公司向原审法院提供了银行转账凭证存根、银行进账单、案外人宋海青出具的收条复印件、付款申请表、收据、电汇凭证以及农民工出具的承诺书等，其主张向西团公司已支付工程款合计为1786万元，具体包括：1.向西团公司转账支付450元：⑴2013年7月26日转账支付工程款400万元；⑵2013年8月8日转账支付工程款50万元。2.向宋海青支付907万元：⑴2013年10月1日支付现金50万元；⑵2013年10月14日支付25万元；⑶2013年10月22日支付200万元；⑷2013年11月20日支付132万元；⑸2014年1月25日支付500万元，其中现金276万元，转账224万元。3.通过银行转账方式向农民工代为发放工资400万元：⑴支付薛举社58400元；⑵支付唐拥军29200元；⑶支付陈红云2920**元；⑷支付薛飞361000元；⑸支付江进明、江卫兵（银行卡户名单元菊）34000元；⑹支付江海（银行卡户名杨先娥）300000元；⑺支付曹勤48700元；⑻支付杨慧、陈汉青（银行卡户名周祥）40800元；⑼支付朱文波220000元；⑽支付潘桂银14400元；⑾支付朱向阳60000元；⑿支付施荣320000元、70000元；⒀支付李红300000元；⒁支付杨志建900000元；⒂支付袁明49800元；⒃支付石诗文3910元；⒄支付时华军30000元；⒅支付吕艾彬11350元；⒆支付施小成62875元；⒇支付黄小群340000元；（21）2014年1月29日支付管理人员工资453565元。4.大丰区城乡和住房建设局向西团公司退还的文明施工措施费29万元，该款项系由南港置业公司代为缴纳。经质证，西团公司对南港置业公司提出的上述第1项和第4项已付款表示认可；对第2项宋海青出具的条据真实性无异议，但认为因案涉合同中已注明工程款必须汇入西团公司的建行账户，故对宋海青领取的款项作为已付款不认可；对第3项认为南港置业公司提供付款凭证的部分认可，对现金支付部分不认可。经原审法院调查，宋海青系案涉瑞安名邸工程的实际施工人，其已收到南港置业公司支付的工程款775万元和退还的农民工保证金132万元。
同时，经西团公司与南港置业公司以及案外人大丰南港老年养护有限公司协商一致后确认：西团公司董事长董云龙收到的30万元砼款计入南港置业公司的已付款总额中。
原审法院委托盐城市建业工程咨询有限公司（以下简称建业咨询公司）对案涉工程量及工程造价予以鉴定，2015年7月21日，建业咨询公司出具《大丰瑞安名邸工程（A标段）造价司法鉴定报告书》。该鉴定报告书确认案涉工程已完工部分的工程造价为32601963.51元。另鉴定说明：2.现场安全文明施工费因××未提供造价部门的核定单，暂只计取基本费；5.本鉴定结果已按合同约定下浮；6.本鉴定结果中施工用水、电费未扣除；7.本鉴定结果中2013.12.5工程经济签证单－002停工损失相关费用暂只计取2个月的费用（2013年11月23日至2014年1月22日，单价按签证9000元/天计算）；8.本鉴定结果中不含2013年12月6日工程量确认单中已完成模板、钢筋的工程费用（现场此部分已拆除，钢筋残值按2000元/吨计算），本部分费用约744499.15元。经组织双方对该鉴定报告书进行质证，西团公司提出如下异议：1.对鉴定说明第7项的计算标准无异议，但对仅计算2个月时间有异议；2.对鉴定说明第8项费用744499.15元未计入工程总价有异议。南港置业公司则认为由于法院未通知其参与鉴定机构的选择和现场勘验，故法院委托鉴定的司法程序有问题，其对该鉴定报告书不予认可。建业咨询公司工作人员韦涛在庭审接受质询时，对双方提出的异议答复如下：1.根据西团公司起始的诉讼请求内容以及具体拆除时间仍不确定的因素，鉴定机构对鉴定说明第7项停工损失仅计算了2个月；2.虽然西团公司提供了签证，但现场未看到实物，故对鉴定说明第8项内容未计入工程款总价。同时说明案涉工程的施工需要使用到鉴定说明第8项中载明的模板、钢筋等材料；3.法院审判人员和鉴定处人员于第一次勘验时均到场，第二次勘验则由法院鉴定处联系施工单位技术人员开门，并与鉴定人员到现场核实工作量；4.西团公司与南港置业公司对征求意见稿均有回复意见，鉴定机构根据有依据的意见对鉴定报告书进行了调整，没有依据的则仍按照征求意见稿的初审意见。鉴定机构要求南港置业公司委托代理人到场核对，但其并未按要求核对，所以鉴定机构于2015年7月21日出具了正式的鉴定报告书。另，双方一致确认案涉工程施工水、电费均由西团公司缴纳。
原审另查明，2015年3月19日，原审法院司法鉴定处向南港置业公司邮寄送达《选择鉴定机构通知书》，同月22日该邮件被退回。原审法院遂至南港置业公司在送达地址确认书中所提供的送达地址处张贴《选择鉴定机构通知书》，在该通知书中要求其派员于2015年3月24日下午15时到原审法院法庭四楼摇号室选择鉴定机构。2015年3月25日，原审法院司法鉴定处再次向南港置业公司邮寄送达《机构选择结果告知书》，在该告知书中不仅向南港置业公司告知了本案的鉴定机构为建业咨询公司，还通知其需派员参加2015年3月30日下午14时30分的现场勘验。
2015年11月27日原审庭审中，南港置业公司向西团公司送达了一份函件，主要内容系因南港置业公司不再需要脚手架和塔吊等，故要求西团公司拆除该工程原使用的所有脚手架和塔吊。西团公司委托代理人徐连成对该函件当庭予以签收。
原审法院受理本案后，西团公司提出财产保全的申请，并为此提供担保。经审查，西团公司的申请符合相关法律的规定，原审法院遂作出（2014）盐民初字第0117－1号民事裁定书，查封南港置业公司价值510万元的等值财产。
原审再查明，西团公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。丁勇系西团公司的项目经理；杨慎均系西团公司员工，与西团公司系内部承包合同关系；戴锦松系南港置业公司在案涉工程项目上的现场负责人。
杨慎均（甲方）与宋海青（乙方）于2012年5月1日签订《联合承包协议书（修订本）》，约定一致同意由杨慎均代表双方与西团公司签订《内部承包合同书》，并自觉履行《内部承包合同书》中的所有义务。在西团公司中标与南港置业公司签订施工合同后，由甲方承建瑞安医院工程，由乙方承建瑞安名邸工程。前期费用由甲方垫付，临时设施等先期工程暂由甲方垫资并施工，待乙方进场后根据工程比例按实结算、按实分担。甲方全权配合乙方对该工程的签证、变更及工程款结算和工程款支付。2012年10月14日，杨慎均（甲方）与宋海青（乙方）签订《大丰瑞安名邸补充协议》，约定瑞安名邸工程中所有税费和农民工工资保证金及安全生产保证金等与工程相关费用均由乙方支付；在总包合同下浮4%的前提下，乙方再支付甲方瑞安名邸总决算造价7%的项目管理费；前期投入资金由乙方自行解决等。2012年10月20日，杨慎均（甲方）与宋海青（乙方）又签订一份《联合承包协议书（修订本）》，约定由乙方承建瑞安医院和瑞安名邸工程，前期费用暂由甲方垫付，临时设施等先期工程暂由甲方垫资并施工，待乙方进场后根据工程比例按实结算、按实分担。甲方全权配合乙方对该工程的签证、变更及工程款结算和工程款支付。同日，双方还签订了《大丰瑞安名邸、大丰瑞安医院补充协议》，约定瑞安名邸、瑞安医院工程中所有税费和农民工工资保证金及安全生产保证金等与工程相关费用均由乙方支付；瑞安名邸工程在总包合同下浮4%的前提下，乙方再支付甲方总决算造价7.5%的项目管理费；瑞安医院工程在总包合同下浮10%的前提下，乙方再支付甲方总决算造价5.5%的项目管理费。前期投入资金由乙方自行解决等。2012年12月15日，杨慎均（甲方）与宋海青（乙方）签订《大丰瑞安名邸、大丰瑞安医院两工程增补协议》，约定了甲乙任何一方以个人名义在工程中所签订的协议合同、借条及欠条等所产生的债权、债务及法律责任均由签订人负责；该工程中所有资金进出必须通过西团公司指定账户使用，劳务人员工资通过账户打入个人工资卡中，材料款通过账户汇入材料商、供货单位合同注明的银行账户中，材料商必须提供材料发票等内容。另，杨慎均分别于2012年10月14日和20日向宋海青出具授权委托书，委托宋海青全权处理瑞安名邸、瑞安医院的工程施工、工程决算等一切相关事宜，及该工程材料款和人工工资等支配。
港城公司于2014年1月22日向大丰市人民法院提起债权人代位权纠纷诉讼，该案中作为被告的南港置业公司与作为第三人的西团公司与港城公司达成调解协议，大丰市人民法院遂作出（2014）大商初字第0114号民事调解书，主要内容包括：1.西团公司确认结欠港城公司商品砼货款4312997.55元、利息（违约金）110270.81元（2014年1月22日之前）及自2014年1月22日起至实际履行之日止按日万分之六计算的利息，西团公司确认承担港城公司支出的律师费98065.36元；2.南港置业公司自愿代西团公司偿还上述第一款载明的款项，于2014年5月18日前履行50万元，余款每月履行30万元，直至履行完毕。如有任一期未按约履行，则港城公司有权就所有未清偿款项一并以南港置业公司为被执行人向法院申请强制执行；3.如南港置业公司履行了上述第二款约定的替代还款义务，则南港置业公司在与西团公司结算瑞安名邸及瑞安医院工程款时有权予以相应等额扣减；4.港城公司与西团公司就商品砼买卖事宜一次性处理完毕，余无纠葛；5.案件受理费42970元，减半收取21485元、保全费5000元，合计26485元，港城公司自愿负担。该民事调解书生效后，南港置业公司未能按期如约履行义务，大丰市人民法院于2014年6月30日向南港置业公司发出执行通知书，责令其履行法律文书确定的义务，但南港置业公司仍未履行义务。大丰市人民法院依法对诉讼保全中查封的南港置业公司所有的位于大丰港经济区海港新城启动区五十三号地块东北角空地（60M*180M）进行评估与拍卖，经三次拍卖均流拍，因港城公司愿意按照流拍时的保留价511万元接受该宗土地。大丰市人民法院依据相关法律规定作出（2014）大执字第1070－3号执行裁定书，将登记在南港置业公司所有的位于大丰港经济区海港新城启动区五十三号地块东北角空地（60M*180M）归港城公司所有。该案执行明细载明：本金4312997.55元，违约金110270.81元，律师费98065.36元，利息1076104.73元（其中2014年1月22日至5月12日利息为294589.67元），土地评估费28000元，土地测绘费6000元，上述合计5631438.45元。南港置业公司于2014年5月12日经转账向港城公司履行了50万元。
本案一审的争议焦点为：一、涉案施工合同的效力认定问题；二、建业咨询公司所出具的盐建司鉴字[2015]703号司法鉴定报告书能否作为本案的定案依据；三、南港置业公司欠付西团公司案涉工程款及其利息损失的数额如何认定；四、南港置业公司是否应向西团公司支付脚手架等停工损失，若支付则数额如何认定；五、西团公司就案涉工程款及其利息损失是否享有优先受偿权。
关于争议焦点一，涉案施工合同的效力认定问题。
原审法院认为，南港置业公司与西团公司先后于2012年9月27日和2013年9月10日签订了建设施工合同。2012年9月27日的合同虽系双方真实意思表示，但《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，商品住宅包括经济适用房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，该建设工程施工合同认定为无效。因案涉工程属于必须进行招标的建设工程项目范畴，双方之间的2012年9月27日的合同未经招标程序而签订，故该合同为无效合同。
双方于2013年9月10日签订的合同，虽进行了招投标并在建设部门进行备案，但《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的，中标无效。本案双方当事人在进行招投标之前不仅就实质性内容进行谈判，双方还签订了施工合同，西团公司对案涉工程已实际进场施工，故中标无效。双方据此签订的2013年9月10日的建筑工程施工合同也无效。
因此，双方当事人于2012年9月27日和2013年9月10日所签订的合同均无效。案涉工程虽未全部施工完毕，但西团公司已进行了工程施工，投入了相当的劳力、物力，其工作价值应该得到体现。西团公司对已完工工程要求结算工程价款并不违反法律规定，原审法院予以支持。
关于争议焦点二，建业咨询公司所出具的盐建司鉴字[2015]703号司法鉴定报告书能否作为本案定案依据的问题。
在原审期间，因双方当事人对案涉工程量及造价存有争议，西团公司遂就案涉工程的工程量及造价申请司法鉴定，原审法院依照法定程序委托鉴定机构建业咨询公司对案涉工程量及造价进行了司法鉴定，建业咨询公司出具了盐建司鉴字[2015]703号司法鉴定报告书。对该鉴定报告书，南港置业公司认为原审法院未能通知其参与鉴定机构的选择及现场勘验，故委托鉴定程序存有问题，从而对鉴定报告书内容表示不予认可。经查，原审法院将《选择鉴定机构通知书》邮寄至南港置业公司施工的工程现场，因现场无人员接收，故至南港置业公司于送达地址确认书中所提供的地址处张贴《选择鉴定机构通知书》，但南港置业公司未能按照该通知书中列明的时间派员到原审法院指定的地点参加鉴定机构的选择，原审法院便依法通过摇号的方式指定鉴定机构。且南港置业公司在收到鉴定机构出具的鉴定报告征求意见稿后向鉴定机构出具了书面异议，鉴定机构在对征求意见稿进行调整后再次要求南港置业公司到场核对，但南港置业公司未能按要求进行核对，可视为其对相应权利的放弃。故原审法院认为鉴定程序合法，建业咨询公司具有合法的鉴定资质，其鉴定结论具有合法性。建业咨询公司的鉴定人员在庭审接受质询时亦对现场勘验的相关事项予以了说明。南港置业公司认为原审法院委托鉴定的程序不合法没有事实依据。因此，建业咨询公司出具的盐建司鉴字[2015]703号司法鉴定报告书可以作为本案定案依据。
关于争议焦点三，南港置业公司欠付西团公司的案涉工程款数额及其利息的认定问题。
1．关于应付款数额的认定问题。
（1）经原审法院依法委托建业咨询公司对涉案已完工工程量及造价进行了鉴定，建业咨询公司出具了相关司法鉴定报告书。原审法院委托鉴定程序合法，西团公司对鉴定报告书的合法性无异议，南港置业公司并未提供证据反驳或推翻相关鉴定报告书内容，故原审法院确认涉案已完工工程造价数额为32601963.51元。
（2）鉴定结论中未包含2013年12月6日工程量确认单中已完成的模板、钢筋的工程费用744499.15元，西团公司主张应将该款项计入工程总造价，鉴定人员称因现场未能看到实物故虽计算数额但未计入总造价。原审法院认为，上述模板、钢筋的使用情况已得到2013年12月6日工程量确认单的确认，且案涉工程的实际施工确实需要使用到模板、钢筋，鉴定人员庭审接受质询时对该事实予以确认，故不能因现场已拆除上述材料而对该部分工程价款不予计算。因此，上述已完成的模板、钢筋工程费用744499.15元应当作为应付款计入工程总价款之中。
（3）南港置业公司主张其先行向大丰区住建局缴纳的文明施工措施费29万元，已由该局向西团公司予以了退还，故应在工程总价款中扣减。西团公司对此表示认可，故原审法院予以确认。
（4）江苏省大丰市人民法院（2014）大商初字第0114号民事调解书载明南港置业公司自愿代西团公司向港城公司偿还商品砼货款4312997.55元、利息（违约金）110270.81元（2014年1月22日之前）及自2014年1月22日起至实际履行之日止按日万分之六计算的利息，以及律师费用98065.36元。该民事调解书中还约定如南港置业公司履行了替代还款义务，则南港置业公司在与西团公司结算瑞安名邸和瑞安医院工程款时有权予以相应等额扣减。故南港置业公司应当按照民事调解书的约定内容予以履行，但其在履行50万元之后未能继续按约履行，致使江苏省大丰市人民法院将其所有的位于大丰港经济区海港新城启动区五十三号地块东北角空地（60M*180M）裁定归港城公司所有，港城公司以511万元接受了该地块。对此，南港置业公司主张上述561万元均应在工程应付款中扣减；西团公司对上述事实表示认可，但认为应扣减的数额为4521333.72元，而不应为561万元，该差额部分是由于南港置业公司未能按约履行民事调解书确定的义务所产生的利息，与西团公司则无关。原审法院认为，该民事调解书第三项内容约定了如南港置业公司履行了第二项约定的替代还款义务，则可在其与西团公司结算案涉工程款时予以相应等额扣减，但南港置业公司仅按约定如期履行了50万元，对于其他款项未能履行，导致大丰市人民法院执行时产生了评估费、测绘费以及相关逾期利息损失等费用，上列费用不应在案涉工程应付款中予以相应扣减，但南港置业公司履行的本金4312997.55元、违约金110270.81元、律师费98065.36元及自2014年1月22日起至实际履行之日止的利息294589.67元，合计4815923.39元应按照民事调解书中的约定予以扣减。
因此，原审法院确认涉案已完工工程的应付款为28240539.27元（32601963.51元＋744499.15元－290000元－4815923.39元）。
2．关于已付款数额的认定问题。
（1）南港置业公司分别于2013年7月26日和8月8日向西团公司通过转账方式支付400万元和50万元，双方对此均无异议，故原审法院予以确认。
（2）南港置业公司主张案涉工程的实际施工人为宋海青，其向宋海青个人支付工程款907万元，包括2013年10月1日支付50万元、10月14日支付25万元、10月22日支付200万元、11月20日支付132万元、2014年1月25日支付500万元。经查，上述事实属实，原审法院予以确认。西团公司认为其与南港置业公司签订的合同中加盖了内容为“本工程工程款必须悉数汇入我公司帐（账）户如有违约发生的一切纠纷我单位不负法律责任”的小方章，南港置业公司却将部分工程款支付给宋海青个人，故对南港置业公司的上述付款不予认可。原审法院认为，因案涉合同系无效合同，故对无效合同除对支付工程价款可以参考合同约定以外，其余约定应按无效处理，案涉合同中的小方章约定内容对南港置业公司不必然产生拘束力。根据查明的事实，宋海青为案涉工程的实际施工人，南港置业公司与宋海青之间已形成事实上的权利义务关系，南港置业公司已支付给宋海青的907万元工程款应视为对挂靠人与被挂靠人这一整体的付款，且从小方章中的表述内容来看，也得不出南港置业公司已经同意按该方式付款的结论，故西团公司认为南港置业公司未将该部分工程款向其支付而不予认可的依据不足，该部分款项应作为已付款数额。
（3）南港置业公司通过银行转账方式向案涉工程的农民工及管理人员代为发放工资合计400万元，相关人员出具了收条和承诺书，南港置业公司亦提供了银行转账汇款凭证存根。在上述收条、承诺书中均有西团公司项目经理丁勇签注的“同意代办”意见，且西团公司在庭审中对于上述有付款凭证部分的付款事实予以认可，故原审法院对南港置业公司认为其代为发放的400万元农民工及管理人员工资应作为已付款的主张予以支持。
（4）经西团公司与南港置业公司以及案外人大丰南港老年养护有限公司协商一致后确认：西团公司董事长董云龙收到的30万元砼款计入南港置业公司的已付款总额中，故原审法院予以确认。
综上，南港置业公司欠付西团公司工程款合计10370539.27元（28240539.27元－4500000元－9070000元－4000000元－300000元）。
3.关于利息损失如何计算的问题。因承担或支付利息作为一项附随义务，与当事人负有的付款义务同时产生，南港置业公司应对欠付的工程款支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方当事人在施工合同通用条款62.2款中约定“如果××支付延迟，则××有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”而双方在专用条款中对欠付工程款利息的计付标准并未作出约定，故西团公司主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息符合合同通用条款62.2款的约定，原审法院予以支持。关于利息损失计算的起算时间问题。西团公司于2013年12月23日向南港置业公司报送结算资料，南港置业公司予以签收，按施工合同约定其应在收到结算资料后28天内予以确认或提出意见，否则视为已核实无误。在南港置业公司未予核实并结算工程款的情况下，西团公司提出自2014年3月27日起算利息损失的主张符合合同约定，原审法院予以支持。
关于争议焦点四，南港置业公司是否应向西团公司支付停工损失，若支付则数额如何认定。
本案中，虽然案涉工程于2013年11月9日停工，但为了防止恢复施工后仍需要相关设备与人员，双方经协商一致决定自停工后现场仍保留钢管、扣件、提升机、塔吊等机械设备，所产生的相关费用及人员工资由南港置业公司承担。庭审中，南港置业公司对现场保留的脚手架、塔吊等设施及班组费用由其承担无异议，但其认为按照每天9000元的计算标准过高，要求原审法院予以调整。原审法院认为，双方当事人自停工之日起就现场保留的塔吊等设备及班组人员等事项达成一致意见，为此所产生的费用由南港置业公司承担，经监理单位人员核实从2013年11月23日起算，按照9000元/天计算费用，南港置业公司亦表示同意。上述协商内容系双方当事人的真实意思表示，且设备租赁及人员工资等相关费用亦客观发生，南港置业公司对此亦无异议，故原审法院对上述费用的计算标准为9000元/天予以确认。关于该费用的起算时间问题。因工程经济签证单中协商核准的起始时间为2013年11月23日，且鉴定报告书中对于2013年11月23日至2014年1月22日期间计两个月的停工损失已计入工程总价款之中，故西团公司主张上述损失费用的起算时间为2014年2月9日，原审法院予以支持。关于该费用的终止时间问题。西团公司主张上述费用应计算至实际拆除时，但根据查明的事实，案涉施工项目自2013年11月9日之日起便停工，直至目前均未恢复施工，西团公司通过诉讼方式向南港置业公司主张工程价款的结算以及享有优先受偿权，说明西团公司已与南港置业公司再无继续合作的信任与意愿，且西团公司认可自其起诉时案涉合同已实质终止，西团公司遂应当采取及时拆除与撤离现场等适当措施防止损失的扩大，加之南港置业公司在本案审理过程中亦通知西团公司拆除相关设备，故原审法院确认上述停工损失的计算终止时间为西团公司提起诉讼之日即2014年5月20日。因此，南港置业公司还应当向西团公司支付停工损失计909000元（自2014年2月9日起至2014年5月20日止按9000元/天计算，即9000元/天×101天）。
关于争议焦点五，西团公司是否就涉案已完工工程折价或拍卖的价款及其利息损失享有优先受偿权。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，××未按照约定支付价款的，××可以催告××在合理期限内支付价款。××逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，××可以与××协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程××行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程合同未约定竣工日期，或由于××的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，××行使优先受偿权的期限自合同解除或终止之日起计算。本案中，西团公司按约进场施工，双方于签订的建筑施工合同中明确约定竣工日期为2014年2月15日，西团公司亦表示合同自双方就停工现场保留设备和人员及相关费用达成一致时即2013年12月5日予以终止，故西团公司于2014年5月20日就优先受偿权提起诉讼，并未超过法律规定的除斥期间，其对案涉已完工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
关于西团公司主张的欠付工程款利息损失是否享有优先受偿权的问题。原审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括××为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括××因××违约所造成的损失”。上述规定对建设工程优先受偿权受偿的范围作了严格限制，即除了××工作人员报酬、材料款等在工程建设中实际支出的费用，其他费用依法不享有优先权。因此，西团公司所主张的就案涉工程款的利息损失享有优先受偿权，原审法院不予支持。
综上所述，南港置业公司与西团公司分别签订的两份建设工程施工合同均为无效合同，但西团公司已对案涉工程予以施工，故南港置业公司就已完工工程部分应向西团公司支付工程价款。原审法院委托建业咨询公司进行司法鉴定的程序合法，南港置业公司应付工程款数额为28240539.27元，已付款计1787万元，故南港置业公司欠付西团公司工程款10370539.27元。因南港置业公司未能按约付款，故其应按照约定承担利息损失。同时，西团公司主张涉案已完工工程优先受偿权并未超过法律规定的除斥期间。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第三十二条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、南港置业公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付西团公司工程价款10370539.27元及利息（自2014年3月27日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、大丰南港公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付西团公司停工损失909000元。三、西团公司在10370539.27元范围内就涉案已完工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权。四、驳回西团公司的其他诉讼请求。一审案件受理费162685元，保全费5000元，鉴定费194000元，合计361685元，由南港置业公司负担274281元，西团公司负担87404元。
西团公司不服原审判决，向本院提上诉称：双方于2013年12月5日以工程经济签证单的形式协商一致确认，工程停工后的损失按每天9000元计算，保留施工的设备和工程所需的管理人员，以满足南港置业公司随时复工的需要。2015年11月27日前，南港置业公司都以很快复工为由，未通知西团公司拆除施工设备。2015年11月27日，南港置业公司才通知西团公司拆除所有施工设备，西团公司遂进行了拆除。故原审法院仅支持西团公司起诉之日(2014年5月20日)止的损失，有失公平。综上，请求对西团公司停工损失部分予以改判，支持西团公司该部分的诉讼请求4995000元。
被上诉人南港置业公司辩称：虽然西团公司于2013年12月5日以工程经济签证单的形式，向项目管理公司提出有关保留在现场的机械设备费用和人员工资承担等方面的意见，项目公司相关人员核定了上述费用和工资的金额，但对西团公司提出的具体要求并未有明确的意见，而南港置业公司相关人员在工程经济签证单中仅注明同意项目管理公司意见，亦未作出具体的回应，故该工程经济签证单仅系西团公司单方提出的要求，双方并未形成合意。且西团公司于2014年5月20日提起诉讼，向南港置业公司主张工程价款和优先受偿权，该行为表明其此时已经没有继续承建案涉工程的相关意愿。在此情形下，西团公司应当采取相应的措施防止损失的进一步扩大，但西团公司事实上并未采取任何措施，根据合同法第一百一十九条的规定，原审法院确定南港置业公司应承担赔偿责任的终止期限为西团公司起诉之日是正确，且理由充分的。综上，请求驳回西团公司的上诉，维持原判。
双方对于原审查明事实均无异议，本院予以确认。
西团公司二审中提交上海市闵行区人民法院(2015)闵民二(商)初字第2109号民事判决，以证明其保留在本案工程现场的设备中，钢管、钢模是向上海昊勇钢模租赁有限公司(以下简称昊勇公司)租赁的，法院判决西团公司支付租赁费的截止时间为2016年3月18日，远超南港置业公司通知拆除的时间2015年11月26日，故原审法院以起诉之日作为计算停工损失的截','2018-10-06
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二���五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于���判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
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