重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝05刑终926号
原公诉机关重庆市大渡口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马力，男，1986年2月14日出生于重庆市綦江区，汉族，小学文化，无业，住重庆市綦江区。2007年12月18日因犯盗窃罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑六个月，2008年4月19日刑满释放；2008年11月6日因犯盗窃罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑八个月，2009年3月13日刑满释放；2009年9月2日因犯盗窃罪被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑八个月，2010年1月18日刑满释放。2016年6月22日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年6月25日被取保候审。
辩护人唐铭，重庆兴瑜律师事务所律师。
原审被告人黎二才，男，1997年9月20日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，住海南省儋州市。2016年2月因犯盗窃罪被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2016年6月17日刑满释放。2016年6月17日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。
重庆市大渡口区人民法院审理重庆市大渡口区人民检察院指控原审被告人黎二才犯盗窃罪、马力犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年10月9日作出（2016）渝0104刑初271号刑事判决。原审被告人马力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员程虎出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马力及其辩护人唐铭到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
重庆市大渡口区人民法院认定，2015年11月，被告人黎二才与石某（另案处理）、黎某（另案处理）、陈某（已判决）经共谋从海南省来到重庆市实施盗窃。2015年11月17日，被告人黎二才伙同石某、黎某在重庆市大渡口区步行街采取随机分组、相互配合的方式，徒手或使用镊子多次扒窃他人财物，其中被告人黎二才参与扒窃被害人姚某的一部金色Iphone6手机，扒窃被害人朱某一部金色Iphone6s手机、一部黑色BENWEE牌手机。经鉴定，上述被盗金色Iphone6手机价值2930元、金色Iphone6s手机价值4850元。
2015年11月17日22时许，被告人马力在重庆市南岸区珊瑚路某小区被告人黎二才等人租住的房内，以6000元的价格，收购黎二才、石某、黎某5部手机，其中包括黎二才所参与盗窃的被害人姚某的一部金色Iphone6手机、被害人朱某一部金色Iphone6s手机，黎二才分得2600元，马力收购上述手机后将手机转售给他人。
2016年3月10日21时许，被告人马力在重庆市南岸区珊瑚路某小区一租房内以2000元的价格收购陈某所盗一部玫瑰金色Iphone6s手机和一部黑色三星牌NOTE3手机。后于2016年6月22日主动将该两部手机交给公安机关。经鉴定，该Iphone6s手机价值4220元，三星牌NOTE3手机价值760元。该两部手机已经发还给被害人。
案发后，被告人马力在公安机关向其询问时主动交代了收购手机的事实，并对向其售卖手机的被告人黎二才等人进行了辨认。2016年6月21日，马力在公安机关接受调查时如实供述自己的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：指认作案现场记录及照片、价格鉴证结论书、辨认笔录、刑事判决书，证人石某、陈某等人的证言，被害人姚某、朱某等人的陈述，被告人黎二才、马力的供述等。
重庆市大渡口区人民法院认为，被告人黎二才伙同他人以非法占有为目的，扒窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人马力明知是赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。黎二才在前判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现还有本罪没有判决，应当对本罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。马力有犯罪前科，酌情予以从重处罚。黎二才归案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。马力主动归案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第三条第四款、第十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决:一、被告人黎二才犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元，与前罪所判的有期徒刑七个月，并处罚金2000元并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金5000元；二、被告人马力犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，并处罚金2000元；三、对被告人黎二才、马力违法所得继续予以追缴，返还被害人。
原审被告人马力以一审判决量刑过重为由提出上诉。马力的辩护人提出，马力具有检举他人犯罪的立功情节，请求对马力从轻处罚并适用缓刑。
重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人马力的检举行为发生在本案诉讼之前，不构成立功；马力的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的犯罪事实及证据与一审相同。上诉人马力及其辩护人对一审判决认定的犯罪事实及证据均无异议，本院均予以确认。本院二审期间，马力退缴违法所得和罚金共计5000元。
本院认为，原审被告人黎二才以非法占有为目的，伙同他人扒窃价值7780元的财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人马力明知是盗窃赃物而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。黎二才归案后如实供述自己的犯罪事实，可以酌情从轻处罚。黎二才曾因犯盗窃罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪没有判决，应当将前罪与漏罪按照刑法第七十条的规定数罪并罚。马力有犯罪前科，酌情从重处罚；其具有自首情节，可以从轻处罚。关于马力的辩护人提出马力构成立功的辩护意见，经查，马力于2016年6月14日向公安机关检举他人涉嫌盗窃犯罪的线索；而马力涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案系于2016年6月21日立案侦查，且马力系于2016年6月22日因此而被采取强制措施。故马力的检举行为发生在本案案发以前，依法不属立功。对辩护人提出马力构成立功的辩护意见，本院不予采纳。对重庆市人民检察院第五分院关于马力不构成立功的意见，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。鉴于马力在二审期间积极退赃，确有悔罪表现，可以对其从轻处罚。对马力及其辩护人请求从轻处罚的意见，予以采纳；对马力的辩护人请求判处缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一、三款、第七十条、第三十八条第一、三款、第四十一条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市大渡口区人民法院(2016)渝0104刑初271号刑事判决第一项、第三项，即：被告人黎二才犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元，与前罪所判的有期徒刑七个月，并处罚金2000元并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金5000元；对被告人黎二才、马力违法所得继续予以追缴，返还被害人。
二、撤销重庆市大渡口区人民法院(2016)渝0104刑初271号刑事判决第二项，即：被告人马力犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，并处罚金2000元。
三、上诉人（原审被告人）马力犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处管制五个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）
以上所处罚金、追缴违法所得，限判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
代理审判员 刘国庆
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 郭 敏