山西省浑源县人民法院
{文书名称}
（2018）晋0225行初8号
原告浑源县一德街业主委员会，住所地浑源县一德街。
负责人姚利红，浑源县一德街业主委员会主任。
委托代理人李秀娟，山西正麒阳律师事务所律师。
委托代理人张崇贵，男，汉族，1951年4月14日出生，无业，住浑源县恒安小区*楼*单元***室。
被告浑源县永安镇人民政府，住所地浑源县西顺街。
法定代表人段志国，该镇镇长。
委托代理人左玉，男，1967年1月28日出生，该镇人大主席。
委托代理人王利军，浑源县永安镇法律服务所法律服务工作者。
第三人浑源县一德街旅游有限公司，住所地浑源县永安东街南侧。
法定代表人谭大为，浑源县一德街旅游有限公司董事。
委托代理人李世林，男，1973年5月7日出生，一德街锦世联行公司经理。
委托代理人贺艳清，男，1983年11月1日出生，汉族，一德街旅游有限公司职员。
原告浑源县一德街业主委员会不服被告浑源县永安镇人民政府业委会备案行政撤销一案，于2018年5月14日向本院提起行政诉讼。本院于2018年5月16日立案，于2018年5月21日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，原告申请追加浑源县锦之荣物业公司为第三人，经调查，锦之荣物业公司系浑源县一德街旅游有限公司委托管理一德街物业，与业主签订委托服务管理合同的是一德街旅游有限公司，其与本案有法律上的利害关系，本院决定通知浑源县一德街旅游有限公司作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人李秀娟、张崇贵，被告的委托代理人左玉、王利军，第三人的委托代理人李世林、贺艳清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2017年11月8日，被告浑源县永安镇人民政府作出《关于退回浑源县一德街业主委员会备案的通知》，主要内容为：经审核，按照《大同市物业管理条例》的规定，业主委员会选举大会不符合会议法定程序，退回备案。请按照相关程序另行选举。附《关于退回浑源县一德街业主委员会备案申请表的说明》，内容为：浑源县一德街首届业主委员会呈交的备案材料中，浑源县房产管理中心2017年9月14日作出的《关于一德街商业区成立业主大会的批复》是复印件，通过调查该《批复》原件已全部收回，一德街商业区筹备大会未按浑源县房产管理中心2017年9月15日发函的具体规定操作进行，故予退回。建议按照相关法定程序另行选举业主委员会，并建议停止任何活动,如引起一切后果，由发起筹备人承担。
原告诉称，浑源县一德街全体业主按照法律规定召开首届业主代表大会，选举出业主委员会，成立了浑源县一德街业主委员会，在成立30日内向浑源县永安镇人民政府提交了《浑源县一德街业主委员会备案申请表》及首届业主委员会成立的所有文件材料，同时也向浑源县房产管理中心申请备案。浑源县永安镇岳麓社区居民委员会及浑源县永安镇人民政府作出同意备案的意见，浑源县房产管理中心也向原告作出《关于一德街商业区成立业主大会的批复》和《关于回复一德街商业区筹备业主大会的函》同意备案的意见。在浑源县房产管理中心、恒蔍社区、永安镇人民政府的指导协助下，浑源县一德街业主委员会成立并备案刻章，正式开展日常对外工作。2017年11月8日，原告接到浑源县永安镇人民政府《关于退回浑源县一德街业主委员会备案的通知》、《关于退回浑源县一德街业主委员会备案申请表的说明》两份文件，以原告呈交的资料中存在作假将原告申请的备案予以退回，认为原告成立不合法。被告作出的退回备案通知违背物权法、物业管理条例、大同市物业管理条例的相关法律规定和制定法律的目的原则，超越职权、滥用职权作出的行政行为侵犯了业主维护合法利益自主的权利，导致一德街物业管理公司凭此文件拒不承认原告业主委员会的成立，捆绑收费，影响业主正常生活和经营秩序。请求：1、撤销被告浑源县永安镇人民政府于2017年11月8日作出《关于退回浑源县一德街业主委员会备案的通知》及《关于退回浑源县一德街业主委员会备案申请表的说明》；2、本案受理费由被告承担。
原告提供了以下证据材料：
1、《关于退回浑源县一德街业主委员会备案的通知》、《关于退回浑源县一德街业主委员会备案申请表的说明》，欲证明被告超越职权退回原告备案。
2、2017年9月14日向浑源县永安镇恒麓社区、浑源县房产管理中心报送的浑源县一德街商业区筹备设立业主大会的申请书（附108名业主签名表），2017年9月27日向浑源县永安镇恒麓社区、浑源县房产管理中心、浑源县永安镇分别报送材料：浑源县一德街首届业主代表大会章程、业主委员会章程、业主公约、业主委员会成立流程、业主大会推选候选人名单、筹备组名单、业主大会会议议程、业主大会参会人员签到表、选票97张、唱票记录、当选委员身份证复印件、CD光盘、浑源县房产管理中心《关于一德街商业区成立业主大会的批复》复印件、备案申请表、浑源县永安镇备案通知，欲证明浑源县一德街首届业主委员会成立合法有效并依法备案；
3、浑源县一德街旅游有限公司的企业登记信息，欲证明第三人没有物业管理的经营范围，之前代表开发商签订的向业主高额收费委托服务合同是无效的。
4、商品房买卖合同复印件100份，业主马金莲的委托服务管理合同复印件1份，业主栗明没有商品房买卖合同的说明及身份证复印件和收款收据、认购协议书、商铺确认表，欲证明一德街业主身份，委托服务管理合同与商品房买卖合同是捆绑合同，超标准收费，业主栗明因没有在委托服务管理合同签字，开发商至今没有交房钥匙，也没有签订商品房买卖合同。
被告浑源县永安镇人民政府辩称，1、被答辩人不是适格的诉讼主体，请求驳回起诉。浑源县一德街业主没有根据大同市物业管理条例规定的法定程序成立业主大会，而是由部分业主擅自组成所谓的业主代表大会，不是合法的业主自治组织，筹备组成立不合法，所以产生的业主大会和由业主代表大会选举产生的业主委员会也违反法定程序，不是合法的诉讼主体。2、《物业管理条例》、《山西省物业管理条例》以及《大同市物业管理条例》均规定乡镇人民政府对于业主大会和业主委员会成立只是行政指导行为和行政协助，根据行政诉讼法规定，浑源县永安镇人民政府作出的《关于退回浑源县一德街业主委员会备案的通知》是行政指导行为、《关于退回浑源县一德街业主委员会备案申请表的说明》只是对前述通知的一个详细的解释，不会对被答辩人的权利义务产生任何实际影响，均不属于行政诉讼受案范围，请求驳回起诉。备案是事实，申请备案的时候提交的浑源县房产管理中心批复是复印件，备案以后接到举报包括浑源县房产管理中心《关于回复一德街商业区筹备业主大会的函》，经核实情况发现有部分不符合物业管理条例，原告没有依照流程成立业主委员会，故退回备案，按照程序重新选举，选举符合程序后再备案。
被告提供了以下证据材料：
大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司浑源分公司关于对一德街业主大会筹备组的举报、浑源县永安镇《关于退回浑源县一德街业主委员会备案的通知》、《关于退回浑源县一德街业主委员会备案申请表的说明》，欲证明浑源县一德街业主大会筹备组组成不合法，一德街业主委员会的组建程序违法，所以作出了合法的通知和说明，及时纠正了错误。
第三人浑源县一德街旅游有限公司述称，1、原告的成立违反法定程序，为非法组织。根据《物业管理条例》、《山西省物业管理条例》、《大同市物业管理条例》的规定，业主委员会由业主大会选举产生，业主大会由业主大会筹备组筹备召开，业主大会筹备组应在政府的组织下，在建设单位和广大业主参与下才能组建。一德街业主大会筹备组在永安镇政府不知情和建设单位未参与的情况下，由个别业主私自组建，程序不合法。原告的选举程序也严重违法，成立业主委员会应当有物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加方可合法选举并成立。原告未提交证据证明参与业主大会会议的业主过半数且建筑面积过半数，仅仅提供了个别所谓的业主委员会成员名单，故原告未经合法程序选举产生，应认定为非法组织，不能代表一德街全体业主。2、答辩人认为被告的行政行为合理合法，原告被浑源县房屋管理中心提示警告，事后又拿已经被告知失效的浑源县房屋管理中心《关于一德街商业区成立业主大会的批复》文件去被告处骗取备案，原告成立程序严重违法，被告经调查了解及时作出退回备案的行政行为合理合法。请法院确认原告为非法组织并驳回原告的一切诉求。
第三人提供了以下证据材料：
1、大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司的证明一份，欲证明一德街首届业主大会筹备组成员没有建设单位参与，选举一德街业主委员会的业主代表大会建设单位没有参与，也未行使投票权。
2、凯德世家商业街总平面图及一德街建筑示意图10页、关于全体业主签名名单及业主代表大会签到表的说明，欲证明一德街总建筑面积为18582.75平方米，出售散户业主面积4438.17平方米，业主代表大会签到参会散户业主建筑面积总和为2964.21平方米，加上恒吉利建筑面积4238.26平方米，参会业主建筑总面积7202.47平方米，占建筑总面积的38.75%，远远低于法律要求的50%。
经庭审质证，对被告提交的证据原告、第三人均无异议。
对第三人提交的证据，被告无异议。原告质证认为，对证据1建设单位的证明不予认可，被告和建设单位是一家的，黄红峰是被告单位人员，就是代表建设单位参加会议。对证据2的真实性没有异议，根据图纸显示对商业街的总建筑面积没有异议。但根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定计算专有部分面积和建筑物总面积。第三人所说的建筑物总面积除了包含专有部分面积的总和之外，还有路面绿化、大戏台等公共区域，按照这个建筑面积计算不科学，没有法律依据，根据第三人提交的图纸计算出原告参加会议人员专有部分面积超过了建筑物总面积50%。
对原告提供的证据1，被告、第三人均无异议。证据2，被告质证认为，没有收到关于浑源县一德街商业区筹备设立业主大会的申请书和业主的联名申请，且一德街全体业主的签名是否是一德街真正业主的签名，真实意思无法考证，也没有指导小区成立业主委员会筹备小组，因为成立业主大会筹备组又召开业主代表大会等程序违法，因此，对于申请书及章程和公约被告均不予认可；备案申请表及备案通知是事实，因被告未进行尽职的审查和审核错误地作出了备案通知。备案以后接到举报包括浑源县房产管理中心《关于回复一德街商业区筹备业主大会的函》，经核实情况发现有部分不符合物业管理条例，原告没有依照流程成立业主委员会，故退回备案，按照程序重新选举，选举符合程序后再备案。第三人质证认为，对证据2房管中心的批复、函，永安镇的备案通知的真实性和合法性无异议；对两份章程和公约、流程认为不合法，筹备组成立不合法，业主代表大会成立也是不合法的，所有的流程、章程都要通过业主代表大会投票才能合法；对申请书和名单，全体业主签名表述不准确，是部分业主，不是全体业主；两份签到表有异议，笔迹与合同不符、签字错误，对备案申请表的真实性不予认可。证据3、4，被告认为和本案没有关系，不予质证。第三人对证据3企业登记信息真实性无异议，一德街旅游公司是负责整个商业街的运作和物业运作，一德街的物业服务是一德街旅游公司聘用的锦之荣物业公司提供的，一德街旅游公司收取物业费后交给锦之荣公司。证据4栗明的证据与本案无关，不予质证。
本院对上述证据认证如下：对被告提交的证据原告、第三人均无异议，本院予以采纳。
对第三人的证据，被告无异议。原告对证据1虽有异议，但未能提交证据予以反驳，本院予以采纳；原告对证据2的真实性无异议，对建筑物总面积的计算范围有异议，能够作为证明本案事实的证据，本院予以采纳。
关于一德街建筑物总面积的计算范围，根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《业主大会和业主委员会指导规则》第二十三条规定，业主大会确定业主投票权数，可以按照下列方法认定专有部分面积和建筑物总面积：专有部分面积按照不动产登记薄记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。按照以上规定建筑物总面积应为专有部分面积的总和，经核实，一德街商业区建筑物总面积应为已出售建筑物面积8676.43平方米与未出售建筑物面积7575.64平方米之和，计16252.07平方米。
对原告提交的证据1，被告、第三人均无异议，本院予以采纳；证据2，被告、第三人虽有异议，原告均作出了合理解释，故本院予以采纳。证据3、4，与本案待证事实无直接关联，故不予采纳。
关于原告起诉时向法院提交的浑源县房产管理中心《回复一德街商业区筹备业主大会的函》，主要内容为：成立业主大会请按《大同市物业管理条例》规定操作。被告认为原告未按浑源县房产管理中心的《函》依照程序成立违法，故退回备案。原告当庭陈述该函系2017年9月27日向浑源县房产管理中心申请备案时，浑源县房产管理中心将《批复》原件收回，同时出具的《函》，日期写成了2017年9月15日。被告否认，原告未能提交证据反驳，故对其辩解不予采纳。
经审理查明，第三人浑源县一德街旅游有限公司是一德街建设单位大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司选聘的前期物业服务企业。2015年，从大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司购买浑源县一德街商铺的业主与浑源县一德街旅游有限公司签订了委托服务管理合同。2017年9月14日，浑源县一德街商业区108户业主向浑源县房产管理中心申请筹备设立业主大会，同日浑源县房产管理中心作出《关于一德街商业区成立业主大会的批复》，内容为：根据《大同市物业管理条例》规定，一德街商业区成立业主大会符合法定程序。2017年9月26日，由一德街业主组成的一德街商业区业主筹备组召开业主大会，经选举产生浑源县一德街首届业主委员会。2017年9月27日，原告向被告报送办理业主委员会备案申请及材料。2017年10月24日，被告作出浑源县一德街首届业主委员会成立备案的通知并经浑源县永安镇恒麓社区、浑源县永安镇予以审核。后因建设单位以业主身份举报提出业主委员会选举过程中存在问题，被告根据《大同市物业管理条例》的规定，于2017年11月8日作出《关于退回浑源县一德街业主委员会备案的通知》及《关于退回浑源县一德街业主委员会备案申请表的说明》。原告不服，诉至本院。
另查明，一德街商业区建筑物总面积为16111.45平方米，业主大会参会业主建筑物总面积为7548.31平方米，占建筑物总面积的46.9%。已出售建筑物的业主总人数为134人，业主大会参会业主96人，发出选票96张，收回选票96张，占业主总人数72%。
以上事实，有原、被告当庭一致陈述及上述有效证据证实，本院予以确认。
本案争议焦点：
1、原告是否具备本案诉讼主体资格？
2、被告退回原告备案的通知及说明是否属于行政诉讼受案范围？
3、被告退回原告备案的行政行为是否合法？应否撤销？
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起行政诉讼。本案原告经业主大会选举产生并备案，被告退回其备案的行为与其有法律上的利害关系，依法具有行政诉讼的原告资格。
《物业管理条例》第十六条第一款规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。据此，业主委员会需经过备案程序，才能进行业主委员会印章刻制，对外以业主委员会的名义从事相关活动。该备案指导行为实际是对业委会依法成立、具备主体资格等一系列事实的确认，虽然备案行为不直接决定业委会是否成立，但却对业主委员会对外活动产生直接影响，对业主或其他利害关系人的权利义务产生实际影响，具有确认业主委员会对外的性质，属于行政诉讼受案范围，退回备案亦应当属于可诉的行政行为，对被告不属于行政诉讼受案范围的辩解，本院不予采纳。
关于被告退回原告备案的行政行为是否合法，涉及三个基础事实和争议。
一、本案原告业主委员会的成立是否合法。《物业管理条例》第十条规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，决定选举业主委员会的事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《大同市物业管理条例》第九条、《业主大会和业主委员会指导规则》第十条规定，业主大会筹备组组长由街道办事处或者乡镇人民政府工作人员担任。成员由建设单位代表一人、由业主推选业主代表若干人组成。业主大会筹备组成员名单应自成立之日起七日内在物业管理区域内公告。本案业主大会筹备组无街道办事处或者乡镇人民政府工作人员，亦无建设单位代表参加，筹备组成员不符合法律规定，选举业主委员会未达到专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的规定，业主委员会的成立不符合法律规定和要求。
二、《大同市物业管理条例》第九条规定业主大会筹备组组成人员的规定是否与国务院《物业管理条例》相抵触的问题。《大同市物业管理条例》是大同市人大常委会根据《物业管理条例》、《山西省物业管理条例》等法律、法规制定的地方性法规，是对《物业管理条例》有关业主大会成立条件作出具体要求，属于解释性和实施性的规定，且符合建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第十条的规定，依法应当予以适用。
三、浑源县永安镇政府是否享有撤回业委会备案的职权。根据《物业管理条例》、《业主大会和业主委员会指导规则》、《大同市物业管理条例》的相关规定，被告浑源县永安镇政府对于其辖区内设立业主大会和选举业主委员会负有协助、指导和监督的职责，有权对业主委员会的合法性进行审查，有权作出是否备案或者撤销备案的决定，对已作出的备案行为，经审查确有错误的，具有自行纠错的权利和职责。
《中华人民共和国物权法》第七十五条规定，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。《大同市物业管理条例》第八条规定，物业管理区域房屋出售并交付使用的建筑面积达到建筑总面积百分之五十以上的，应当成立业主大会。第十一条规定，业主大会筹备组工作所需经费，由建设单位承担。根据上述规定，设立业主大会、选举业主委员会是有法律依据的，政府有关部门和建设单位应当给予指导和协助，但业主委员会应当依法成立，须经物业所在地县、区物业管理主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府组织、指导成立业主大会筹备组，筹备组组织召开首次业主大会会议，由业主大会选举产生业主委员会，并经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。本案中，原告业主委员会的成立不符合法律规定和要求，被告浑源县永安镇政府对原告报送的备案材料未履行审慎审查的义务即作出备案通知。因有业主投诉，经审查认为原告业主委员会的成立不符合法律规定要求和程序，违反《大同市物业管理条例》的规定，作出退回备案的通知，建议按照相关法定程序另行选举业主委员会，符合行政机关依法行政有错必纠的原则。原告诉求撤销无法律依据，不应予以支持，对其诉讼请求依法予以驳回。之后再行成立业主委员会，则应严格依据相关法律规定，进行筹备成立。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告要求撤销被告退回其备案行为的诉讼请求。
案件受理费50元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大同市中级人民法院。
审 判 长 元化明
审 判 员 谢丹莉
人民陪审员 赵 宏
二〇一八年七月二十六日
书 记 员 田晓慧
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，行政行为的证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。