内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤商终字第185号
上诉人（原审被告）广西路建工程集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市邕武路1号。
法定代表人赵亚飞，董事长。
委托代理人王旭，男，1985年11月12日出生，汉族，广西路建工程集团有限公司职员，住广西壮族自治区贵港市港北区。
委托代理人梁庆秋，广西中司律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）红山区华成建材经销处，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区同兴市场院内。（经营者徐寿成，男，1956年9月15日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市红山区）。
委托代理人杨翀、郑惠元，内蒙古兴合律师事务所律师。
原审被告省道308线小上公路广西路桥建设有限公司项目部，住所地不详。
负责人廖运生，项目经理。
上诉人广西路建工程集团有限公司（简称广西路建公司）因与被上诉人红山区华成建材经销处（简称建材经销处）、原审被告省道308线小上公路广西路桥建设有限公司项目部（简称308项目部）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第1000号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，308项目部系广西路桥建设有限公司（简称广西路桥公司，该公司于2014年9月19日变更为广西路建公司）因承建省道308线小上公路时成立的临时机构。308项目部在施工过程中因需使用水泥，于2012年5月22日，与建材经销处签订水泥购销合同一份，约定：308项目部（合同中的需方）向建材经销处（合同中的供方、唐山冀东水泥股份有限公司内蒙古区域代理商）购买盾石牌PO52.5R普通硅酸盐水泥、PO42.5普通硅酸盐水泥。生产厂家：唐山冀东水泥股份有限公司下属分公司。购买吨数：散装600吨，具体数量以实际发运量为准。水泥价格：现时供应价PO52.5R散装700元／吨。以后单价的调整根据市场行情而相应变动，调整时双方协商定价。同时供方应向需方提供水泥发票。交货地点及方式：需方工地，卸完车后，需方按收到水泥的实际数量、品种开具三联单式的入库验收单，并且大小写清楚，加盖材料部门的材料验收公章和验收人员签字。结算方式：1.款到付货。2.货到付款，每300吨结算一次，如一个月达不到300吨，按实际发生量结算。如三日内未付清货款，供方有权停止供货，在停止供货期间需方不得找其他厂家或供应商供货，如超期付款按发生水泥总量每吨每月上浮20元计算违约金。支付方式：现金、支票或银行汇票。为了规范市场和承运单位行为，有利于保护供需双方合法权益，供需双方每30天对账一次，对水泥品种、发运量、收货量及使用量进行核实。如需方不按时对账，水泥发生量计相应款项以供方出具的数据为准。双方在合同中还对其他事项进行了约定。2012月8月20日，双方又签订水泥购销合同一份，约定：308项目部（合同中的需方）购买建材经销处（合同中的供方、赤峰远航水泥股份有限公司内蒙古地区代理商）的远航牌PC32.5普通硅酸盐水泥。生产厂家：赤峰远航水泥有限公司。购买吨数：总计35000吨，具体数量以实际发运量为准。水泥价格：以出厂价为准，现时供应价PC32.5袋装370元／吨，PC32.5散装395元／吨。结算方式：货到付款，合计数为3000吨结算一次，如一个月达不到3000吨，按实际发生量结算。如十五日内未付清货款，供方有权停止供货，在停止供货期间需方不得找其他厂家或供应商供货，停止供货三十日内结清货款，如超期付款按10元／吨上浮支付违约金。合同中的其他内容与双方2012年5月22日签订的水泥购销合同内容一致。上述合同签订后，建材经销处履行了供货义务，建材经销处将货物运送到308项目部处，308项目部主管刘存山及财务、工务等相关人员为建材经销处出具工程结算单六枚（其中2012年10月8日欠货款925919元，2013年5月29日欠922106元，2013年9月7日欠7196856元，2013年10月14日二笔分别欠151640元、67658元，2014年7月25日欠90950元），共计欠建材经销处货款9355129元。308项目部自2012年9月18日至2014年9月30日期间分20次支付建材经销处货款，合计7550000元。308项目部尚欠建材经销处货款1805129元。2014年7月16日308项目部为建材经销处出具承诺书一份，内容为：“我项目部欠冀东水泥和远航水泥徐寿成水泥款共3206179元（叁佰贰拾万陆仟壹佰柒拾玖元）。今承诺在2014年7月底前支付100万元货款。在2014年8月份支付50万元，余款委托业主代为支付10月1日和春节前分二次付清。若7、8月份未按期支付，冀东水泥（款）可按法律途径解决。另承担冀东水泥前期利息4万元整（肆万元整）。8000元罚款不再处罚。”后经建材经销处向308项目部索要欠款，308项目部未付。现建材经销处诉至本院。
原审法院认为，根据308项目部为建材经销处出具工程收方结算单并结合308项目部的还款情况，308项目部欠建材经销处货款1805129元，308项目部应予给付。本案所涉及的双方争议的问题中，首先是承担给付义务的主体问题，因308项目部系广西路建公司因公路建设施工而成立的临时机构，非法人性质，不能独立对外承担民事责任，其对外发生的民事行为应由广西路建公司承担相应责任，且广西路建公司对此亦认可，故本案应由广西路建公司承担给付义务。
其次关于建材经销处主张的违约金问题，308项目部在履行合同过程中应按照合同约定的期限和承诺的期限付款，逾期则违约，违约就应赔偿因违约行为给建材经销处造成的损失。广西路建公司主张建材经销处所举证据中的还款协议书及承诺书中的内容属双方对违约责任的变更，因上述二份证据仅为双方对欠款偿还所达成的协议及对已给建材经销处造成损失的补偿，并无取消或改变已签订的二份合同中违约责任的内容，故并未发生法律意义上的实质性变更，合同中约定的违约责任对双方仍然具有约束力。
双方虽在合同中约定超期付款冀东水泥按发生水泥总量每吨每月上浮20元、远航水泥如超期付款10元／吨上浮支付违约金，该违约金标准过高，应予调整。因违约金实为弥补因违约行为给相对方造成的损失，本案中，308项目部的违约行为给建材经销处造成的损失为应收货款到期后308项目部迟延付款所造成的损失，其损失具体为308项目部拖欠期间的利息。该利息包括2014年7月16日308项目部为建材经销处出具承诺书中308项目部承诺支付给建材经销处的冀东水泥前期利息40000元及本案最后一次供货后三十日的次日即2014年8月25日至付清时止的利息，该利息标准应依照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍并上浮30%计算。建材经销处主张的因308项目部拖欠货款致使其在信用社贷款造成的利息损失，因建材经销处无证据证明该笔贷款已实际用于本案的购销合同及具体造成损失的数额，故本院对此不予支持。
关于广西路建公司主张的建材经销处没有提供入库单，广西路建公司无法核对货物数量，结算时没有提供发票，双方没有结算。入库单属308项目部收到建材经销处货物后单方履行的对货物的管理行为，该行为与建材经销处无关，更不应由建材经销处出具，且合同中已约定308项目部作为需方在收到建材经销处的水泥后按收到水泥的实际数量、品种开具三联单式的入库验收单，据此，308项目部要求建材经销处出具该手续无任何依据。开具发票属双方履行合同过程中的收取货款一方的附随义务，合同中未约定收款人未开具发票可迟延付款或收款方没有履行该义务而使余款的付款条件未成就，双方对此如发生纠纷，因属行政法律关系，并非民事法律关系，可向有关行政管理部门反映、解决。广西路建公司的抗辩主张，无法律依据，依法不能成立。
原审法院依据上述事实和理由判决：一、被告广西路建工程集团有限公司于本判决生效后立即给付原告红山区华成建材经销处货款1805129元、利息40000元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率年5.6%的四倍并上浮30%的标准支付拖欠货款1805129元自2014年8月25日至欠款付清时的利息；二、驳回原告红山区华成建材经销处的其他诉讼请求。
上诉人广西路建公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误。一、被上诉人违反合同在先，拒绝提供水泥发票，上诉人依法享有同时履行抗辩权，有权延迟付款。一审判决以“开具发票属双方履行合同过程中的收取货款一方的附随义务，合同中未约定收款人未开具发票可延迟付款或收款方没有履行该义务而使余款的付款条件未成就”为由，认定双方为此之间的纠纷属于行政法律关系，并非民事法律关系，据此不采信上诉人的抗辩主张。上诉人认为，对于被上诉人拒绝提供发票的行为，究竟属于合同的附随义务，还是属于合同的主要义务，其判明的标准还是归根于双方是否将提供发票约定为合同主给付义务。根据被上诉人提供的2012年5月22日《水泥购销合同》第四条约定，“同时供方应向需方提供水泥发票”。2012年8月20日《水泥购销合同》第四条约定，“供方提供厂家提供的水泥发票和运输发票（两票结算）”。上述合同条款已明确说明，合同双方当事人已将提供发票义务，合意产生为合同履行的主给付义务。在上诉人已经支付755万元货款后，被上诉人仍拒绝提供发票。被上诉人违反的是合同中明确约定的主给付义务，而不是依据法律规定，基于《合同法》第六十条规定诚实信用原则而产生的双方在履行合同中互负的通知、协助义务，如此类合同的附随义务。因此，上诉人当然依法享有同时履行抗辩权，延迟支付剩余货款。一审判决上诉人延迟付款构成违约，事实认定错误。二、上诉人与被上诉人至今没有完全结算，一审判决认定货款数额有误。被上诉人提供的六张工程结算单显示，上诉人与被上诉人交易的既有水泥，还有矿粉、木材其他标的物。而被上诉人主张的是水泥货款所依据的是水泥购销合同。经统计，六张工程结算单水泥货款总计8630138元，加上2012年10月8日的一笔水泥押车款7000元，减去上诉人已支付水泥货款755万元，上诉人尚欠水泥货款1087138元。而一审判决将不同标的物矿粉、木材货款，一并计入水泥货款中，统一适用水泥购销合同，混淆了不同买卖合同法律关系，所作判决认定上诉人尚欠货款1805129元的结果显然是错误的。三、一审判决虽对被上诉人主张过高违约金进行调整降低，但其判决按银行同期贷款利率的四倍并上浮30%计算违约金仍然过高，与法律规定不符，有滥用法官裁量权之嫌。1、一审判决采用“一刀切”的方式，将没有合同约定违约金标准的矿粉、木材货款，统统按同期贷款利率四倍并上浮30%计算违约金，明显错误。根据被上诉人提供的六张工程结算单，被上诉人除水泥外，还向上诉人提供了矿粉、木材，双方并未就矿粉、木材签订过书面买卖合同，也未约定逾期付款违约金。而根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》【法释（1999）8号】规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构预期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”。本案被上诉人主张的货款中，包含有矿粉、木材货款，既然上诉人与被上诉人没有合同约定矿粉、木材逾期付款违约金，那么一审判决按同期贷款利率四倍并上浮30%计算违约金，显然是错误的。2、对于有合同约定水泥货款违约金，一审判决按同期贷款利率四倍并上浮30%的标准计算，明显过高，与法不符。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的“过分高于造成的损失”。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。可见，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。一审判决认定，关于被上诉人主张的违约金问题，上诉人在履行合同中应按照合同约定的期限和承诺的期限付款，逾期则违约，违约就应当赔偿因违约行为给被上诉人造成的损失。据此，一审判决是按照给被上诉人造成的损失来确定违约金标准的，但其判决结果却过分高于被上诉人的实际损失，理由是：首先，被上诉人主张的货款，因逾期付款造成的实际损失，不过是银行利息的损失。按2013年银行一年期流动资金贷款利率5.6%估算，被上诉人每年利息损失也不过10万元左右，相比一审判决按同期贷款利率四倍并上浮30%计算的违约金，两者相差5、6倍，一审判决违约金明显过分高于利息损失。其次，上诉人与被上诉人履行水泥购销合同长达2年之久，陆续签订有数份购销合同，并能保持长期的合作关系，而上诉人支付的货款高达近八百万元，也基本能按时付款。对于上诉人与被上诉人双方合同的履行情况正常这一情节，请求二审法院在调整违约金时予以综合考虑。第三，对于迟延付款原因，并非上诉人有意拖欠。本案施工路段已竣工验收通车完毕，由于受国家调控的影响，道路项目业主单位锡林郭勒盟交通局，因资金紧张至今还拖欠上诉人工程款未付，一直影响本案被上诉人材料款的支付，并非上诉人有意拖欠。对于上诉人主观过错程度不大这一情节，请求二审法院在调整违约金时予以综合考虑。综上，请求二审法院判令撤销原审判决第一项，依法改判；维持一审判决第二项；并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人建材经销处辩称，上诉人的上诉理由与客观事实不符，诉讼请求于法无据，一审法院认定事实清楚、判决正确。一、上诉人主张被上诉人违约在先，其享有同时履行抗辩权无事实法律依据支持。被上诉人已经按照上诉人的付款金额足额出具发票，不存在拒绝提供水泥发票情形，上诉人也未提供证据予以证明，故其据此主张被上诉人违约依法不能成立。上诉人诉称的“双方当事人已将提供发票义务合意产生为合同履行的主给付义务”系上诉人曲解臆测之词。被上诉人自始至终没有将开具发票作为主给付义务履行的意思表示，两份水泥购销合同中的相关约定均只是对开具发票这一从义务行为予以提示备忘。二、上诉人称与被上诉人至今未完全结算，一审法院认定货款数额有误与客观事实不符。上诉人与被上诉人之间已通过工程结算单、对账单等手续进行对账完成结算，相关手续均由上诉人工作人员出具，内容客观真实，双方经结算确定了欠款数额、还款时间、造成损失的补偿办法，一审法院据此认定欠款事实及金额正确合法。虽然双方在履行水泥买卖合同过程中存在矿粉等物资交易，但在双方发生的结算货款总额9395129元中，矿粉款仅为631078元、木木材款仅为8640元且均已结清。更何况在实际履行中双方同意且一直将矿粉等物资与水泥价款合并结算、统一支付。上诉人不能在其主张的已付款中将水泥、矿粉等物资进行区分就是对双方将水泥、矿粉等物资合并统一结算的直接充分证明。三、上诉人认为一审判决计算的违约金数额明显过高没有事实法律依据支持。因双方的矿粉、木材交易货款已经结清且在实际履行中合同双方同意也一直将水泥、矿粉等物资合并统一结算支付，一审法院以最终综合结算价款为基础计算违约金合法有据。上诉人与被上诉人签订的合同中约定的违约金是以水泥市场价格变化，在上诉人故意拖欠巨额货款时造成的实际损失包括经营可得利益损失作为计算标准，合同约定的违约金数额并不存在过高。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，本案违约金的确定应该以赔偿因上诉人违约给被上诉人造成的实际损失为原则，上诉人拖欠被上诉人货款数额大、时间长以及因延迟付款，水泥市场价格变化致被上诉人不能正常周转经营，给被上诉人造成了严重损失，而非上诉人认为的“不过是银行利息的损失”。双方签订合同中的违约金条款合法有效，依法应按期计算执行，但一审法院认为违约金约定过高进行适当调整，按调整后的标准计算违约金并不能抵补被上诉人的实际损失。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人主张因被上诉人违反合同在先，拒绝提供水泥发票，上诉人依法享有同时履行抗辩权，有权延迟付款。对此，被上诉人称已经按照上诉人的付款金额足额出具发票，不存在拒绝提供水泥发票情形。由于被上诉人对上诉人的该上诉理由不予认可，上诉人应当提供证据予以证明，其不能提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果，且出具发票为合同的附随义务，并非拒付货款的理由。上诉人称因与被上诉人至今没有完全结算，一审判决认定货款数额有误，欠款中包含矿粉和木材款，此部分不应计算利息。对此，被上诉人在原审时提供了308项目部于2014年7月16日、17日出具的由廖运生、刘存山、刘宸月等人签字的两份承诺书，详细记载了欠款数额及承诺还款期限，显然，该承诺书是经过双方当事人结算后出具，308项目部不经结算就出具还款承诺书不合常理。同时，该承诺书明确载明所欠款项是水泥款，从而也印证了被上诉人关于矿粉和木材款是随用随结的辩解是符合当时的实际情形的。进一步证明上诉人关于欠款包括矿粉和木材款是没有事实依据的。上诉人称一审判决虽对其主张违约金过高进行了调整降低，但其判决按银行同期贷款利率的四倍并上浮30%计算违约金仍然过高，与法律规定不符。本院认为，原审法院依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，结合合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平和诚实信用原则判决上诉人承担相应的违约责任并无不当。综上上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21406元，由上诉人负担；邮寄送达费60元，由上诉人负担40元，由被上诉人负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 周振卿
审判员 其其格
二〇一五年十二月二十二日
书记员 刘 月