云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云09民终286号
上诉人（原审被告）：云南盛博建筑工程有限公司。住所地：云南省文山州文山市凤凰路华宇印象江南苑小区**幢**号。
法定代表人：李顺利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董昭义，男，1973年6月28日生，汉族，云南盛博建筑工程有限公司项目负责人，住四川省富顺县。
上诉人（原审被告）：云南盛博建筑工程有限公司临沧分公司。住所地：临沧市临翔区温泉路***号。
负责人：程琅，该分公司经理。
共同委托诉讼代理人：杨培清，云南ＸＸ律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张家友，男，1977年7月19日生，农民，四川省泸县人，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：冉东军、伍璠，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南盛博建筑工程有限公司、云南盛博建筑工程有限公司临沧分公司因与被上诉人张家友建设工程施工合同纠纷一案，不服临沧市临翔区人民法院（2017）云0902民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案受理，依法组成合议庭于2018年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人云南盛博建筑工程有限公司（以下简称云南盛博公司）的法定代表人李顺利及其委托诉讼代理人董昭义、与上诉人云南盛博建筑工程有限公司临沧分公司（以下简称云南盛博临沧分公司）的共同委托诉讼代理人杨培清，被上诉人张家友的委托诉讼代理人冉东军、伍璠到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
上诉人云南盛博公司、云南盛博临沧分公司共同上诉称：1、根据《“林翔时代广场”B区B栋劳务组工程结算单》约定，工程竣工验收合格时，才支付被上诉人劳务组剩余工程款，现该工程未竣工验收，支付条件不成就。一审认为被上诉人可随时主张结算单中约定的剩余工程款错误。且该结算单不是正式结算单据，所记载的金额只是暂定金额，不是最终确定金额。2、上诉人在一审提交的证据证明上诉人已付工程款为14692649元，其中直接支付给被上诉人13024708元、因法院执行代付租赁费527941元、代付农民工工资1140000元。但被上诉人只认可12020000元与客观事实不符，一审以被上诉人认可的金额认定错误。3、根据《“林翔时代广场”B区B栋劳务组工程结算单》约定，上诉人作为总承包方有权代被上诉人支付处理农民工工资，结合上诉人提交的《领款单》及证人向某证言，能够证明上诉人已代被上诉人支付了1140000元的农民工工资，一审对此不予采信错误。4、即使要支付工程款，也应当将未完工的部分工程款费用扣除并结算后，确定是否还欠工程款。虽然被上诉人已完成的主体建筑面积是33100.26平方米，但该建筑面积范围内的水电组电线穿管、水、电表安装等，泥工组楼梯及公共区域饰面砖镶贴和抹灰收尾工程均未做完，且未完工部分均包含在被上诉人460元/平方米的承包单价范围内。上诉人提供的《林翔时代广场B区综合楼工程量报告》、《零星工程劳务施工合同》、《贴砖劳务施工合同》等证据证明被上诉人有近20%的工程未完工。故《“林翔时代广场”B区B栋劳务组工程结算单》仅是一个预结算，不是正式的结算单据，被上诉人应得工程款应当扣除20%的未完工部分，即总工程款15226119.6元×20%＝3045223.92元。另还有5%的质保金，亦应当予以扣除。综上，上诉人不仅将被上诉人的劳务组工程款支付完毕，且还多支付了相应款项，即总工程款15226119.6元-上诉人实际支付的进度款14692649元-20%的未完工部分工程款3045223.92元-代付农民工工资1140000元-上诉人代支付款项50000元-司法执行款527941元=-4229649.32元。故上诉人已经多支付4229649.32元给被上诉人，被上诉人应当予以返还。一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张家友答辩称：1、本案所涉“林翔时代广场”现已在销售，而销售的前提条件是验收合格，故不存在上诉人所说未验收的情况，本案付款条件已经成就，上诉人应当向被上诉人支付拖欠的工程款。2、本案不存在被上诉人只完成工程量80%、未完成20%的情况。上诉人提供的证据反映的是其与建设方对工程量的核定，与被上诉人无关。上诉人与被上诉人所作结算是对被上诉人实际完成工程量的结算。3、上诉人在一审中提交的所谓代付农民工工资的证据前后矛盾且无被上诉人签名，不能证明其为被上诉人代付农民工工资1140000元。4、上诉人直接支付给被上诉人的工程款，在一审中双方已进行过核对，被上诉人只认可12022153元，该数额在结算表中已有反映，只是抹掉了零头，以12020000元计。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审原告张家友在一审中的诉讼请求：1、被告立即支付拖欠原告合同内工程款3201419.6元、合同外工程款及违约金、其他费用404806.65元（其中违约金应计算至付清款项之日止，暂计算至2017年11月19日），以上共计3606226.25元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定的法律事实：2013年1月8日，原、被告签订林翔时代广场建设工程劳务施工合同。约定建筑面积140000平方米；工期按被告工期进度完成；施工范围为被告提供的工程施工图和变更单等图纸内的主体结构、建筑物滴水范围内的工程，承包方式为清包人工及施工机具，工程变更的处理；单价为每平方米460元（含合同内及工作内的人工、机械、材料等费用），已完工面积按月结算扣5%的保险金；质量要求达到建筑工程施工质量验收统一合格标准；按被告制定的文明施工管理办法进行管理；双方责任，被告为现场施工人员购买人身意外保险，原告为其施工队伍购买保险及其他事项。合同签订后，双方即按合同约定行使权利履行义务。2014年11月17日，双方对林翔时代广场B区B栋劳务组工程进行结算，并形成结算单，工程概况为地下2层、地上18层，共20层原告承包的劳务工程；结算依据为施工图纸、原签订的劳务合同、进度拨款支付进度表及其他、双方约定的其他事项内容；劳务组完成工程情况及剩余工程有水电组电线穿管、水、电表安装等，泥工组楼梯及公共区域饰面砖镶贴和抹灰收尾工程；原告已完成B区B栋建筑面积统计为33100.26平方米；班组工程量及工程款拨款生成了附表1-1，双方于2014年11月19日签字确认。附表结算得总工程款15226119.6元，已经支付进度款12020000元，剩余工程款3206119.6元，扣质保金761305.98元及被告代原告支付50000元，竣工验收合格时被告应向原告支付2394813.62元，数据为暂定，被告与建设方结算完成后多退少补，原告保证民工工资到位，出现纠纷或举报，被告有权停止支付剩余工程款或代为处理民工工资相关事宜。此后，被告未向原告支付任何费用。2015年4月2日，建设方与被告对林翔时代广场B区综合楼已完成的工程量进行核实，作出已完成工程量为80%、未完成工程量为20%的报告。2015年4月10日，被告与临沧盛泽建设工程有限公司签订林翔时代广场B区B栋贴砖劳务施工合同，工期为2015年4月10日至2015年10月10日。2015年6月8日，被告将林翔时代广场B区B栋零星工程劳务发包给临沧盛泽建设工程有限公司。因建筑设备租赁纠纷通过法院诉讼，被告于2016年1月6日、2016年1月20日支付司法执行款两笔，共计527941元。
一审法院经审理认为，原告与被告签订的林翔时代广场建设工程劳务施工合同系双方当事人的真实意思表示，其订约目的和合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法、有效，应受法律保护，双方应当全面履行约定的义务。履约过程中，双方自愿终止合同并对林翔时代广场B区B栋劳务组完成的工程进行了结算，双方的行为符合法律关于约定解除合同的规定，双方均应当依据结算单行使权利、履行义务。本案因双方当事人系协商后终止合同，双方均不存在违约事实，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持；双方依据施工图纸、原签订的劳务合同、进度拨款支付进度表及其他双方约定的其他事项内容进行结算并签字确认，原告主张被告代支付金额与实际金额不符，不予支持；原告主张的合同外工程款，根据双方签订的合同，合同单价已包含合同范围内、外的劳务工程，不应重复计算，故原告要求被告支付合同外工程款的诉讼请求不予支持；原告要求被告支付保险费，因原告有为自己的施工队伍购买保险的合同义务，双方结算时也未将保险费纳入结算范围，购买施工队伍保险费用只能由原告承担，故原告要求被告支付保险费的诉讼请求，不予支持；因双方对剩余工程款的支付时间约定不明，结算单附表中“竣工验收合格时共支付劳务组工程款”、“以上数据为暂定，待总包方与林翔地产公司结算审计工作完成后采取多退少补形式处理”的表述，双方理解各异，结合工程款的劳务费性质，对支付时间约定不明的剩余工程款，结算后原告可以随时主张；支付时间约定不明的前提下，原告要求被告支付按照银行利息计算资金占用费的诉讼请求不予支持；原告提出要求被告支付垫付钢管、扣件租赁费及赔偿金的诉讼请求，按合同建筑设备租赁由原告负责的约定，故原告提出的此项诉讼请求不予支持；原告要求结算单中的质保金应一并在剩余工程款中支付，因双方劳务施工性质的合同，原告在被告的指挥与监督下进行施工，工程质量由被告负责，故原告此项诉讼请求予以支持。被告提出已向原告支付的工程款数额与双方结算单上的数额不符，因结算单为双方行为，经双方签字确认，故应以结算单上的已支付工程款的数额为准；被告主张代原告支付了民工工资1140000元，应当从剩余工程款中扣除，因结算单上“劳务承包方必须保证民工工资发放到位，若出现纠纷或举报，总包方有权停止支付剩余工程款或代为处理民工工资相关事宜”，双方的约定未明确被告是否有直接向原告雇请的民工支付工资的权利，被告提交的证据不能充分证实已向民工支付了工资的事实，故对被告的此项主张不予支持；被告主张结算后，因建筑设备租赁合同纠纷的诉讼，被告支付的两笔款应从剩余工程款中扣除，原告同意扣款，应当支持。双方对其他数据的意见争议，应当服从于双方签字确认的结算单的统一数据。对此，被告应当向原告支付剩余工程款为3206119.6元-50000元-527941元＝2628178.6元。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第七项、第九十八条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告云南盛博建筑工程有限公司、云南盛博建筑工程有限公司临沧分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张家友工程款2628178.6元；二、驳回原告张家友的其他诉讼请求。”
在二审诉讼过程中，上诉人云南盛博公司、云南盛博临沧分公司提交了如下证据：1、工程发包人云南林翔房地产开发有限公司出具的《证明》一份，欲证明被上诉人张家友完成的工程量只有80%，尚有20%未完成；2、工程款支付明细及相关单据，欲证明上诉人已向被上诉人张家友支付工程款13600037元、代付农民工工资1140000元。
经质证，被上诉人张家友认为第1组证据并非民事诉讼法规定的新证据，且是在本案诉讼发生后才出具，云南林翔房地产开发有限公司作为工程发包人与上诉人有利害关系，故对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可；第2组证据中有部分款项属于支付代购代付的建筑材料款及运费，有部分款项系支付给他人、与被上诉人无关，有部分款项是重复计算，代付农民工工资未经被上诉人授权，被上诉人实际收到的工程款仅为12022153元。
被上诉人张家友提交了如下证据：董昭义所作记账记录两份、被上诉人所作记账记录一份，欲证明2013年12月6日前，董昭义代表上诉人向被上诉人支付的工程款为9618633元，双方所作的记录一致；之后，董昭义于2014年1月28日支付工程款2300000元，2014年7月5日支付工程款103520元，合计董昭义代表上诉人向被上诉人支付的工程款为12022153元，双方经过对账后，董昭义自己在记录本上签字捺印予以确认。
经质证，上诉人云南盛博公司、云南盛博临沧分公司认为董昭义仅是上诉人公司在“林翔时代广场”项目部的负责人，其个人所作工作记录，不能代表上诉人公司支付给被上诉人劳务费的全部笔数和金额，应当以上诉人公司财务账上的会计资料为准，即上诉人提交的付款明细表和原始凭证。且董昭义也说明其本人不是经常在工地，其个人工作记录不全面。被上诉人张家友所作记录系其单方材料，无上诉人公司盖章确认，对其真实性、合法性及关联性均不予认可。同时，上诉人云南盛博公司、云南盛博临沧分公司提交一份司法鉴定申请，请求对被上诉人张家友实际完成工程量及实际应得劳务费进行司法鉴定。
本院认为，综合双方当事人一、二审举证、质证情况，上诉人云南盛博公司、云南盛博临沧分公司所举证据不能证明其已向被上诉人张家友支付工程款13600037元、代付农民工工资1140000元，不予采信；被上诉人张家友所举证据能够证明其已收到的工程款为12022153元，予以采信。对于上诉人云南盛博公司、云南盛博临沧分公司的司法鉴定申请，本院将综合全案进行评判。
一审认定的法律事实属实，本院予以确认。另查明：董昭义系上诉人云南盛博公司“林翔时代广场”项目负责人。在上诉人云南盛博公司与被上诉人张家友于2013年1月8日签订的林翔时代广场建设工程劳务施工合同中，注明董昭义为“委托代理人”；在上诉人云南盛博临沧分公司与被上诉人张家友于2014年11月19日形成的结算单中，注明董昭义为“审核人”、“总包方代表”。董昭义所作记录与被上诉人张家友所作记录一致载明，在2013年1月29日至12月6日间，上诉人云南盛博公司、云南盛博临沧分公司共向被上诉人张家友支付工程款9618633元。另，董昭义自己所作并签名捺印的记录载明，2014年1月28日支付工程款2300000元、2014年7月5日支付工程款103520元，截止2015年10月24日共向被上诉人张家友支付工程款12022153元。
本院认为，本案双方当事人于2013年1月8日所签合同明确约定由被上诉人提供先进熟练的建筑技术作业工人及相应的管理班组，自带相应的机械、材料及辅材进入项目施工现场，承揽项目的劳务施工任务，故双方所签合同为建设工程劳务施工合同，被上诉人提供的实为工程劳务，上诉人应支付的报酬是以每平方米460元计算的工程劳务费。双方虽然在建设工程劳务施工合同中约定了结算方式，但是双方在2014年11月17日经对被上诉人实际所完成工程量及上诉人已付款项进行结算后形成并签订了结算单，应当认为双方对结算方式的约定进行了改变。且双方对该结算单的真实性均予以认可，故此次结算单的签订系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审以此作为定案依据并无不当。关于上诉人认为此次结算仅是工程计量汇总并非实际完成工程量结算，应扣除未完成工程量20%的主张，结合双方所签建设工程劳务施工合同、结算单及庭审查明情况，上诉人认可结算单中载明的“33100.26平方米”是被上诉人实际完成的建筑面积，而合同及结算单中均未注明应完成工程量及未完成工程量，故上诉人的该项主张不能成立，不予支持。双方在结算单中对余款支付时间约定不明，被上诉人有权随时主张，上诉人关于付款条件不成就的上诉主张不能成立，不予支持。关于已付工程款数额，上诉人主张直接支付给被上诉人13024708元及代付农民工工资1140000元，但所举证据与上诉人的项目负责人董昭义所作记录载明的数额及双方形成的结算单载明的数额不一致，被上诉人亦不认可。董昭义作为上诉人“林翔时代广场”项目负责人，代表项目部与被上诉人就该项目工程拨付款数额形成的最终确认，对上诉人具有约束力，故对已付工程款数额一审以双方结算单确认的数额进行认定并无不当，上诉人的该项上诉主张不能成立，不予支持。综上，上诉人云南盛博公司及云南盛博临沧分公司的上诉主张及其要求对被上诉人张家友实际完成工程量、实际应得工程款进行司法鉴定的主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35650元，由上诉人云南盛博建筑工程有限公司及云南盛博建筑工程有限公司临沧分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 段晓玲
审判员 李 明
审判员 赵艳洁
二〇一八年八月二日
书记员 杨 燊