＼n浙江省台州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）浙台民终字第65号＼n上诉人（原审被告）：浙江鼎博模业有限公司。＼n法定代表人：吴金红。＼n被上诉人（原审原告）：虞振源。＼n上诉人浙江鼎博模业有限公司（以下简称鼎博公司）因劳动争议纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2013）台黄民初字第1711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院审理认定：2013年7月22日，原、被告签订了一份劳动合同，约定被告招用原告为本单位员工，从事模具设计、生产、质量的管理工作，合同期限从2013年7月22日起至2014年7月22日止，月工资为7000元。2013年8月19日下午，原告未向公司请假即外出办私事，被告公司负责人即电话通知原告解除劳动合同，原告也同意，但次日上午，原告到被告公司结账，双方对经济补偿问题发生争议，签订解除劳动合同协议未成。原告向台州市黄岩区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工资7000元、代通知金7000元、经济补偿金3500元。该委认为，原告在工作期间未严格按照考勤制度进行考勤，严重违反规章制度，对原告主张代通知金及经济补偿金的请求不予支持，裁决由被告支付原告工资7000元。另认定，被告公司考勤制度规定：公司员工工作时间不得擅自离开工作岗位；因私事请假1天以内的，由部门负责人批准；未经批准而擅离工作岗位的按旷工处理；旷工半天者，扣发当天的基本工资、效益工资和奖金；每月累计旷工6天以上者，予以辞退。还认定：原告进入被告单位工作后，因各种原因，并未使单位达到被告负责人预期的效果。＼n原审法院审理认为：原、被告签订的劳动合同系双方真实意思的表示，合法有效，双方应按约履行各自义务。原告在被告处工作的时间已超过月平均制度工作天数20.83天，被告应当根据约定向原告支付月工资。但原告在8月19日下午未向公司请假即外出办私事，按照公司考勤制度规定应当按旷工处理，扣发当天的基本工资、效益工资和奖金，因此，被告实际应支付原告工资为6663.95元（7000元－7000元÷20.83天）。被告认为原告严重违反规章制度，被告有权根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，根据被告公司的考勤制度，在原告出现每月累计旷工6天以上时被告才有权予以辞退，而原告并不属于此类情形；另外，被告主张原告未按规章制度打卡考勤，但未举证证明自己已制作了考勤卡给原告，因此也无从证明原告存在上下班迟到、早退现象。综上，被告以原告严重违反规章制度为由解除劳动合同，理由不能成立，不予采纳。被告只能根据《劳动合同法》第四十条的规定，额外支付原告一个月工资后才可解除劳动合同，并应向原告支付半个月工资的经济补偿金。原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条第（二）项、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、被告浙江鼎博模业有限公司在判决生效后10日内支付原告虞振源工资13663.95元、经济补偿金3500元，合计17163.95元。二、驳回原告虞振源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由被告浙江鼎博模业有限公司负担。＼n宣判后，鼎博公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人的合同落款时间虽然为7月22日，但被上诉人到上诉人处正式开始上班的时间为7月29日。其次，一审法院认定被上诉人仅擅自离岗半天，也与事实不符。这是被上诉人已经被查到不得不承认的一次，而实际上被上诉人经常无故离岗。且一审法院忽视了被上诉人的特殊身份，被上诉人是上诉人高薪聘请的管理人员，其身份和职责根本不应当以普通员工来衡量。而对于普通员工的考勤管理，也是被上诉人的职责之一，因此，不管上诉人有没有交给被上诉人考勤卡，被上诉人作为管理者应当主动为自己准备考勤卡且严格按照上诉人单位的规定进行考勤。但一审法院却认为上诉人没有证据证明已经交给被上诉人考勤卡，忽视了这本是被上诉人应尽的职责。对于被上诉人这样一个连自己的基本职责都没履行完成、基本规章制度都不遵守的职员，一审法院却判决上诉人支付其所有的诉讼请求，完全不考虑其过错，这样的判决结果明显不公。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人支付被上诉人工资7000元，驳回被上诉人的其他诉讼请求。＼n虞振源答辩称：一、2013年7月22日签订合同后，我马上就去上班了，并不是7月29日才开始上班。二、上诉人称我严重违反厂纪厂规也不是事实。刚进厂的时候，我就向厂里提出两个条件，一是必须要有模具的业务让我做，二是我到厂里后，把厂里原来的员工分组。上诉人当时同意了，结果到了厂里七天后，上诉人说原来还有老模具在做，大概还要做一个月，所以先不分组，我提出不分组不好管理，老模具起码还要做两个月，所以我只能等这段时间过去了才能下手，上诉人也表示同意。我刚进厂的时候，上诉人还在外谈汽车模具的业务，但后来业务没有谈成。上诉人考虑到自己又没有接到业务，分组又分不成，所以在8月19日借我出去为孩子买药的借口就把我开除了。上诉人称我没有打卡也不是事实，当时厂里不打卡的只有上诉人法定代表人夫妇、上诉人小舅子、兄弟和我，而且办公室也没有将卡交到我手里，即使卡交到我手里，我没有打卡，但我每天也是按时上下班，没有迟到和早退，也就是8月19日下午出去了一两个小时。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。＼n本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。＼n本院认为：上诉人鼎博公司与被上诉人虞振源对于解除劳动合同已经并无异议，现双方主要是对于解除劳动合同的原因以及上诉人应支付的款项数额存在争议。上诉人认为被上诉人严重违反公司的规章制度，其有权解除与被上诉人之间的劳动合同。被上诉人则认为解除劳动合同系上诉人的原因造成，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定判决上诉人额外支付被上诉人1个月工资后解除双方之间的劳动合同正确。对此，本院认为，虽然上诉人主张被上诉人经常无故离岗，但无证据予以证明，被上诉人也仅对于2013年8月19日下午外出办私事予以认可。而按照上诉人考勤制度的规定，每月累计旷工6天以上，上诉人才能辞退员工，故本院对于上诉人认为被上诉人严重违反公司规章制度的主张不予支持。在被上诉人未严重违反公司规章制度且双方当事人未就解除劳动合同协商一致的情况下，上诉人解除与被上诉人的劳动合同系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。由于被上诉人在上诉人处工作不足1个月，依照该法第四十七条确定的经济补偿标准为半个月工资，故上诉人应向被上诉人支付双倍经济赔偿金的数额为被上诉人1个月工资，即7000元。一审法院认为上诉人解除劳动合同应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项关于无过失性辞退的规定，按此规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同适用的情形是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。本案一、二审期间上诉人虽提及被上诉人不符合录用条件，但并无证据证明被上诉人不能胜任工作，也不存在被上诉人经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的情况，故一审法院适用该条规定有误，本院予以纠正。此外，劳动合同约定的工作期限是从2013年7月22日开始，上诉人称被上诉人实际是从2013年7月29日开始上班，却未能提供任何证据予以证明，故被上诉人开始上班的时间应为2013年7月22日，一审法院认定上诉人应支付的工资为6663.95元并无不当。综上，上诉人应支付的款项为工资6663.95元，经济赔偿金7000元，合计13663.95元。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：＼n一、维持台州市黄岩区人民法院（2013）台黄民初字第1711号民事判决第二项；＼n二、变更台州市黄岩区人民法院（2013）台黄民初字第1711号民事判决第一项为：上诉人浙江鼎博模业有限公司在接到本判决之日起十日内支付给被上诉人虞振源工资6663.95元、经济赔偿金7000元，合计13663.95元。＼n如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人虞振源负担。二审案件受理费10元，由上诉人浙江鼎博模业有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长赵勇审判员汤坚强代理审判员张淑娅＼n二〇一四年四月三日＼n代书记员郭巧燕