江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1203号
上诉人（原审原告）：朱圣水，男，1953年11月29日生，汉族，住南昌市青云谱区。
委托诉讼代理人：肖日栋，江西求正沃德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张福建，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省第三建筑有限责任公司，住所地：，组织机构代码：15826022-4。
法定代表人：毛德根，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地：，组织机构代码：69370904-6。
法定代表人：张小平，该公司董事长。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：江祥忠，江西策源律师事务所律师。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：叶佳伟，江西策源律师事务所律师。
上诉人朱圣水因与被上诉人江西省第三建筑有限责任公司（以下简称省三建公司）、江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称建工三公司）建设工程合同纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2011）青民二初字第290号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2012年10月31日作出（2012）洪立受终字第37号民事裁定，撤销南昌市青云谱区人民法院（2011）青民二初字第290号民事裁定，指令南昌市青云谱区人民法院对本案进行审理。2017年5月11日，南昌市青云谱区人民法院作出（2015）青民重初字第09号民事判决，朱圣水不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱圣水及其委托诉讼代理人张福建、肖日栋、被上诉人省三建公司、建工三公司的共同委托诉讼代理人江祥忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱圣水上诉请求：撤销原审判决；改判被上诉人连带支付工程款本金2052370元；诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：朱圣水、建工三公司均无建筑施工资质，省三建公司中标江西宏昌房地产开发有限公司（以下简称宏昌公司）开发的博来小区1-9栋商住楼项目工程，名义上由其下属江西省第三建筑工程公司第三分公司（以下简称第三分公司）具体组织施工。省三建公司及其第三分公司均无钱垫资施工致项目停工，朱圣水接手工程后，以朱圣水名义向社会融资施工，此时第三分公司人、财、物等均由朱圣水安排控制，朱圣水给第三分公司所有员工支付工资、缴纳社保。朱圣水提供的证据能证明朱圣水独立从事工程施工，朱圣水与省三建公司应系挂靠关系，属平等主体，不存在管理与被管理的行政隶属关系。朱圣水施工期间，自筹资金启动工程，朱圣水与省三建公司符合挂靠关系基本特征，若朱圣水系履行职务则无必要自行出面筹集资金及支付利息，即使筹集资金亦会让省三建公司签章确认，因此被上诉人关于朱圣水系履行职务行为的意见有悖生活常识。朱圣水与省三建公司从未约定业务量，双方之间不符合岗位承包特征。第三分公司与省三建公司虽签订《单位工程全额承包合同》，但根本未规定朱圣水或第三公司保底业务量。综上，朱圣水与省三建公司系借用资质从事建筑工程施工的挂靠关系，而非内部承包关系。根据省三建公司与宏昌公司约定，三层楼面以下由施工方垫资修建，省三建公司亦认可朱圣水筹集垫资款，一审法院对朱圣水筹集资金的证据不予采集，有失公允。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院改判支持上诉人上诉请求。
被上诉人省三建公司、建工三公司对上诉人朱圣水的上诉辩称：朱圣水不具有本案诉讼主体资格，与被上诉人无法律上关联性，朱圣水作为自然人，没有为被上诉人垫付工程款的事实及必要。朱圣水没有垫钱的理由和事实依据，不是个人承包工程而是第三分公司承包，不是朱圣水个人出钱而是第三分公司出钱。事实上，第三分公司欠省三建公司三四百万元借款未还，另还有代付材料款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
朱圣水向一审法院起诉请求：1、判令省三建公司返还朱圣水垫付工程建设资金及其他费用共计2052370元，建工三公司对该债务承担连带责任；2、本案诉讼费用由省三建公司、建工三公司负担。
一审法院审理查明：1998年11月23日，省三建公司与宏昌公司签订《建设工程施工合同》，约定由省三建公司以包工、包料方式承建博来住宅小区1-9栋商住楼土建、水电安装、装饰工程,合同价款36197353元，按审定的工程进度支付工程款。开工日前为1998年11月，竣工为2000年2月。合同且对工程适用标准、质量、结算、保修等其他事项进行了约定。合同签订后，省三建公司与其下属的第三分公司签订《单位工程全额承包合同》，约定将该工程以包工包料方式交由第三分公司全额承包完成，按工程总造价（除税，合格工程5﹪、地优4﹪、省优3﹪）向省三建公司上缴费率，承担进场人员的社会统筹各项费用，资金使用按资金管理条例执行，工程款须进入省三建公司指定银行账户，第三分公司负责处理承包期内所发生的债权债务，并承担经济和法律责任。1999年9月27日，宏昌公司与第三分公司签订“补充协议”，约定9栋商住楼三层楼面及以下主体工程由第三分公司以垫资方式完成，经验收质量合格宏昌公司一次性支付300万元，以上部分每层按进度的90﹪支付。工程分两期进行施工，6、7、8、9栋为第一期，1、2、3、4、5栋为第二期。嗣后，省三建公司调入行政管理人员、施工员、财务员等十余名干部、职工到第三分公司工作，2000年3月14日，省三建公司发文任命其职员朱圣水为第三分公司经理，唐喜良为副经理。1998年11月5日至2000年8月16日期间，第三分公司分别与李文友、王林和、潘建林、王君元、伍荣华、李金海、伍月红等个人签订《工程内部承包合同书》、补充协议，约定将博来住宅小区1-9栋商住楼以直接费上浮5.7﹪承包给李文友等人施工。合同签订后，李文友等人分别组织施工，6、7、8、9号楼于2000年9月18日竣工验收、2、3、4、5号楼于2001年12月31日竣工验收、1号楼于2002年10月17日竣工验收，工程质量均为合格以上。期间，第三分公司在接受了建设单位按合同约定支付的工程款后，依据与李文友等人签订的《工程内部承包合同书》约定，按工程进度分别向各承包人、桩基施工人员支付了部分工程款及工资。因第三分公司未按《工程内部承包合同书》约定付清工程款，李文友、王林和在一审法院分别提起诉讼，要求省三建公司、第三分公司给付所欠工程款及利息。经审理，一审法院认为第三分公司所欠工程款事实成立，因第三分公司系省三建公司下属不具有法人资格的分支机构，其责任由其设立机构省三建公司承担。故以（2009）青民三初字第34、55号民事判决书，分别判决，省三建公司支付所欠李文友工程款528512.85元及利息、王林和工程款490978.92元及利息。判决生效后，省三建公司履行了判决书确定的义务。又查明，省三建公司与宏昌公司因该工程款纠纷提起诉讼，朱圣水和律师韩平安受省三建公司委托代理诉讼。南昌市中级人民法院（2004）洪民一初字第40号民事判决书，认为省三建公司与宏昌公司签订的《建设工程施工合同》及“补充协议”合法有效，省三建公司按合同约定完成了博来住宅小区1-9栋商住楼工程施工，且验收合格，宏昌公司已支付工程款2651.40万元，尚欠工程款162.07万元，判决宏昌公司支付省三建公司工程款162.07万元及利息。嗣后，宏昌公司因该工程质量造成其损失、且为其垫付了费用为由，提起诉讼，要求省三建公司赔偿经济损失90万元。经调解，南昌市中级人民法院作出（2005）洪民一初字第87号民事调解书，省三建公司一次性支付宏昌公司65万元。判决、调解书均已生效。再查明，依据省三建公司与第三分公司签订的博来住宅小区1-9栋商住楼《单位工程全额承包合同》约定，双方未对合同履行进行结算。
一审法院认为：本案争议焦点有二：一、本案案由；二、朱圣水是否可以基于建设工程合同要求省三建公司返还工程垫付款2052370元。关于本案案由，朱圣水主张为建设工程合同纠纷，省三建公司、建工三公司主张为劳动争议纠纷。从本案法律关系来看，一审法院认为，朱圣水经省三建公司正式发文任三分公司经理，二者之间还存在代缴社会保险关系，故认定省三建公司与朱圣水形成用人单位与劳动者之间的劳动关系，朱圣水作为负责人期间，以第三分公司的名义与省三建公司签订的《单位工程全额承包合同》，形成内部承包合同关系。本案中，朱圣水基于建设工程合同纠纷向省三建公司、建工三公司主张垫付工程款项2052370元。一审法院认为，从证据《建设工程施工合同》、省三建公司关于朱圣水、唐喜良二位同志任职的通知、工人、干部调配信、宏昌公司与第三分公司的签订的“补充协议”、已生效的南昌市中级人民法院（2004）洪民一初字第40号民事判决书、江西省高级人民院（2005）赣民一终字第76号民事裁定书、南昌市中级人民法院（2005）洪民一初字第87号民事调解书；一审法院（2009）青民三初字第34、55号民事判决书，可以证实博来小区1-9栋商住楼承建单位是省三建公司，在建设施工合同履行过程中，朱圣水为第三分公司经理，是代表省三建公司履行职务行为。依据（2004）洪民一初字第40号民事判决书，确认宏昌公司已支付省三建公司工程款2651.4万元，尚欠工程款162.07万元及利息；（2005）洪民一初字第87号民事调解书，省三建公司赔偿宏昌公司65万元。因第三分公司系省三建公司下属不具有法人资格的分支机构，其责任由其设立机构省三建公司承担。省三建公司依据上述合同及生效的判决、调解，收取、支付工程款及给付赔偿款，对此双方均无异议。本案中朱圣水以其借款垫支工程资金本息达2052370元，垫付省三建公司与宏昌公司因工程纠纷全部诉讼费用和部分律师代理费为由，对省三建公司、建工三公司提起建设工程合同纠纷之诉讼。依据宏昌公司与第三分公司签订的“补充协议”工程三层楼面以下约定垫资施工，但第三分公司又与李文友等人签订《工程内部承包合同书》，将该工程又分包给李文友等人组织施工，此时第三分公司是省三建公司管理职能部门，即第三分公司代省三建公司行使对该工程项目的直接管理权，并不是证明朱圣水个人在李文友等人承包施工进行垫资。朱圣水提供第三组证据中的支付工程款单据，为“收（领）到省三建或省三建公司三分公司的工程款、工资”等内容，有的收（领）条有朱圣水“请付，进入某#楼成本”等内容字样。收（领）条的内容是收到第三分公司的款，朱圣水作为第三分公司的经理，在收（领）条上按单位财务制度规定作出批示，是其行驶职务权利的职责规范。该组证据的真实性无法确认，且如该组证据的付款单据具有真实性，亦应视为第三分公司的支付工程款。且一审法院（2009）青民三初字第34、55号民事判决书，认定该工程施工期间，第三分公司已向承包人李文友、王林和支付了部分工程款。朱圣水主张该付款实际是其个人代为垫付，但未提供相关证据，故一审法院对该些单据证据的证明力不予采信。第四组证据中的二张盖有第三分公司印章、朱圣水签名的借条，该二张借条系第三分公司与俩自然人的借款关系，借条有朱圣水签名，不能证明与本案有关，如有纠纷，出借人可另行主张权利解决。对于朱圣水提供第四组证据中其他三张朱圣水的借条系其个人借款，且未提供相关证据证明该三笔借款与第三分公司或该工程项目有关，故一审法院对三张借据的关联性、证明力不予确认。朱圣水称，其垫付省三建公司与宏昌公司因工程纠纷全部诉讼费用和部分律师代理费。但其只提供了2005年的诉讼费19190元收据，交款单位为省三建公司，而省三建公司与宏昌公司因工程纠纷（因该工程纠纷诉讼省三建公司为原告的只有此一案，其他为被告的案件诉讼费金额、时间也均不相同）是于2004年7月在南昌市中级人民法院提起诉讼，诉讼费金额为29095元，判决省三建公司负担13095元，宏昌公司负担16000元。其交费的时间、交费单位（省三建公司）、金额均不相符，其也不能提供相关证据佐证；其称垫付了部分律师代理费，只有其陈述，没有提供相关证据。故朱圣水称代垫付省三建公司与宏昌公司因工程纠纷全部诉讼费用和部分律师代理费的证据不足，一审法院不予采信。对于朱圣水提供第五组证据中，一审法院（2005）青民一初字第03号代位权纠纷判决书及唐喜良（时任第三分公司副经理）三张（一张注明三分公司）收到朱圣水执行款的收条、宏昌公司交电费发票及案外人胡久堂收李文友等人（案外人）押金、质保金的收条、收据、收“省三建退回替交水电费”字样的收条及案外人收工棚转让费、收省三建公司5000元收条；该些证据收款人与本案无关，一审法院不予采信。对于第六组证据25张2003年9月至2008年9月期间朱圣水借款、支付借款利息的单据。该些单据不能证明其为该工程的借款，系朱圣水个人借款行为，与本案无关，一审法院不予采信。依据朱圣水提供的《建设工程施工合同》、《单位工程全额承包合同》、《工程内部承包合同书》、本院及一审法院判决书，省三建公司提供的证据二、判决书执行和解协议、证据三、6份判决书（除（2009）青民三初字第34、55号判决书外）、证据四、第三分公司的往来账目。可以证明第三分公司存续期间，因建设工程（含该工程项目）发生了纠纷，省三建公司已收取或支付了工程款，朱圣水作为省三建公司的授权委托代理人领取了部分执行款；证明了省三建公司第三分公司的部分收入与支出账目，且恰是反映了省三建公司与第三分公司的内部关系。为此，一审法院向朱圣水释明，从证据材料分析，该案应为该工程内部承包关系所引发的纠纷，并不适用建设工程合同纠纷，朱圣水应寻求其他合法途径主张权利，但朱圣水坚持以建设工程合同纠纷诉讼。综上，因本案系在建设工程施工合同的履行过程中，承建单位，即省三建公司与第三分公司之间内部发生的纠纷，现朱圣水个人以建设工程合同为由起诉要求省三建公司返还其借款、垫支工程资金本息2052370元，无事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经一审法院审委会讨论决定，判决：驳回朱圣水的诉讼请求。案件受理费23219元，由朱圣水负担。
本院二审经审理查明：朱圣水在二审庭审中陈述，其是省三建公司正式发文任命的第三分公司经理，社保关系在省三建公司办理，且退休之前一直是省三建公司的职工，其与第三分公司及省三建公司之间是个人承包关系，第三分公司每年除上缴12万元给省三建公司外，其余的收支自负。对朱圣水和省三建公司之间的关系，省三建公司与建工三公司亦陈述，朱圣水是第三分公司经理，他承包了第三分公司。另，三方当事人一致认可，朱圣水在任省三建第三分公司经理期间除了本案工程，还做了其他很多工程。
另查明，建工三公司于2009年8月19日成立，法定代表人为张小平。该事实有当事人陈述及营业执照复印件在卷佐证。
对一审查明的其他事实，各方均无异议，本院予以认定。
本院认为：本案上诉的争议焦点为:朱圣水诉请省三建公司、建工三公司向其返还2052370元有无事实和法律依据。现就本案争议阐述如下：
一、关于朱圣水、第三分公司、省三建公司、建工三公司之间的关系。二审庭审中，朱圣水陈述，其是省三建公司正式发文任命的第三分公司经理，社保关系在省三建公司，且退休之前一直是省三建公司的职工，其与第三分公司及省三建公司之间是个人承包关系，第三分公司每年除上缴12万元给省三建公司外，其余的收支自负。省三建公司、建工三公司亦认可朱圣水承包了第三分公司，是第三分公司经理。结合上述当事人陈述以及朱圣水的任职通知、省三建公司与第三分公司签订的承包合同、第三分公司与案外人李文友等人签订的承包合同等证据可认定，第三分公司是省三建公司的下属非法人分支机构，朱圣水是第三分公司的承包人、负责人，其与省三建公司存在内部承包关系。案涉工程由宏昌公司发包，省三建公司承包，第三分公司内部承包，并向李文友等案外人转包，故朱圣水主张其个人与省三建公司就案涉工程存在借用资质的挂靠关系，与事实不符，本院不予支持。另，建工三公司与省三建公司是各自独立的法人，朱圣水未提供证据证明案涉工程与建工三公司的关联性，故其主张建工三公司在本案中承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于朱圣水的诉请。
朱圣水与省三建公司均认可，朱圣水是第三分公司的承包人、负责人，第三分公司每年除上缴12万元给省三建公司外，其余的收支自负，第三分公司在朱圣水承包期间，除案涉工程外，还做了其他许多工程。本院认为，所谓“收支自负”的承包，本身就是一种自行承担市场风险的行为，承包人首先需投入资金运营承包项目，如若盈利，便收回投资、获取利润，如若亏损，则不担无法获取利润，甚至还可能损失投资本金。就案涉工程而言，第三分公司内部承包后，又再行转包给了案外人李文友等人，省三建公司作为其隶属的法人主体，对外不仅代表其行使权利，亦承担义务，而第三分公司在案涉工程上是否实现盈利，是朱圣水作为第三分公司承包人能否收回投资、获取利润的关键。朱圣水筹集资金投入案涉工程，系其作为第三分公司承包人的投资行为，其在工程施工过程中在收（领）条等单据上签字，系其作为第三分公司负责人的职务行为。朱圣水未提供证据证明省三建公司与第三分公司之间已就案涉工程进行决算及决算结果，即未提供证据证明案涉工程盈利，且省三建公司就案涉工程在对外行使权利并承担义务，另扣除相关税费、管理费后占有了本应属于第三分公司的承包盈余及具体金额，故朱圣水主张省三建公司向其返还借款、垫支资金本息2052370元，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，朱圣水的上诉主张不能成立，一审判决驳回朱圣水的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。双方当事人其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23219元（由上诉人朱圣水预交），由上诉人朱圣水负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 周朝阳
审判员 龚 江
二〇一七年十月二十七日
书记员 邓 轩