＼n湖北省武汉市中级人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）鄂武汉中刑初字第00094号＼n公诉机关湖北省武汉市人民检察院。＼n被告人汪仁堂。＼n辩护人吴东，湖北鹏展律师事务所律师。＼n湖北省武汉市人民检察院以武检公诉刑诉（2013）70号起诉书指控被告人汪仁堂犯挪用公款、贪污罪，于2013年4月10日向本院提起公诉。本院于同年4月18日立案，并依法组成合议庭，于2013年5月23日公开开庭进行了审理。武汉市人民检察院指派检察员李某、代理检察员曾某出庭支持公诉，被告人汪仁堂及其辩护人吴东均到庭参加诉讼。因案件重大复杂，本案经报请湖北省高级人民法院批准，延长审理期限三个月。武汉市人民检察院建议本院延期审理一次。现已审理终结。＼n武汉市人民检察院指控：＼n一、被告人汪仁堂挪用公款人民币70万元的犯罪事实。＼n2007年1月至7月，被告人汪仁堂担任武汉A公司运营商部经理期间，在与某公司的手机采购业务中，被告人汪仁堂利用其负责公司手机销售和催收货款职务上的便利条件，指使该公司采购管理员陈某（已判刑）将公司货款人民币70万元支付到其指定的私人银行账户。嗣后，被告人汪仁堂将上述货款人民币70万用于个人炒股及以及经营活动中。＼n二、被告人汪仁堂贪污公款人民币117.1085万元的犯罪事实。＼n2008年12月，被告人汪仁堂在担任湖南C公司总经理期间，为归还已挪用的武汉A公司70万元货款，伙同B公司总经理、湖南C公司法定代表人李某某（已判刑），虚增返利款人民币117.1085万元给销售商长沙某公司，用于冲抵长沙某公司的货款，同时为该公司缴纳了税款人民币17.1085万元后，最终被告人汪仁堂从长沙某公司套取现金人民币100万元。＼n事后，被告人汪仁堂将上述侵吞的100万元公款中的70万元用于归还其先前挪用的公款，将其中人民币10万元据为己有用于个人消费。李某某分得赃款人民币20万元。＼n公诉机关当庭宣读和出示的证据材料：1、破案及抓获经过；2、户籍材料、职务任命文件等关于被告人汪仁堂主体身份的书证；B公司、武汉A公司提供的相关文件等书证；4、相关银行财务凭证等书证；5、财务报表、股票交易清单等书证；6、工商资料、财务报表等书证；7、司法鉴定报告等鉴定意见；8、证人陈某、胡某甲、张某某、李某某、杨某某、陈某某、蒋某某等证人的证言；9、被告人汪仁堂的供述及辩解等。＼n公诉机关认为，被告人汪仁堂的行为构成贪污罪、挪用公款罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款的规定定罪处罚。＼n被告人汪仁堂对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出：1、起诉书指控汪仁堂贪污人民币117.1085万元的金额不当，其中人民币17.1085万元是税款，人民币20万元是李某某所得，均应予以扣除，汪仁堂贪污的金额应认定为人民币80万元。2、汪仁堂具有自首情节。＼n经审理查明：一、挪用公款的事实＼nB公司系国有企业，武汉A公司系国有控股企业。2007年1月至7月期间，被告人汪仁堂被C公司总经理办公会研究决定调至武汉A公司担任运营商部经理，其职责是开展公司与运营商之间的经营业务活动，组织营运商所需产品的采购计划，催收应收款，保障公司利益，确保完成公司下达的各项任务指标。在此期间，汪仁堂在武汉A公司与某公司的手机采购业务中，利用其负责公司手机销售和催收货款职务上的便利，指使某公司采购管理员陈某（已判刑）将公司货款人民币70万元汇至其指定的私人银行账户，用于个人炒股及经营活动中。＼n2008年12月，汪仁堂在单位领导找其谈话时主动承认挪用公司货款人民币70万元的事实。同月15日，汪仁堂将之后套现湖南C公司公款中的人民币70万元归还了挪用武汉A公司的货款。＼n认定上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明，本院予以确认：＼n1、书证：＼n⑴武汉A公司出具的《中华人民共和国组织机构代码证》、《企业法人营业执照》、《情况说明》、武汉市工商行政管理局信息中心出具的《企业信息咨询报告》、C公司出具的《企业法人营业执照》、B公司《企业法人营业执照》证明：武汉A公司是国有控股公司。＼n⑵《劳动合同》、《职工登记表》及B公司出具的文件、武汉A公司出具的情况说明证明：2007年1月，经B公司（国有企业）总经理办公会研究决定，将汪仁堂调至武汉A公司任运营部任经理，主要职责是开展公司与运营商之间的经营业务活动，组织制定运营商所需产品的采购计划，催收应收款，保障公司利益，确保完成公司下达的各项任务指标。同年7月，汪仁堂调至某公司任湖北分公司业务支撑及信息技术部经理。＼n⑶武汉A公司出具的《直接代销出库单》、《开票通知单》在卷，证明：2007年武汉A公司与某公司之间的部分业务往来情况。＼n⑷武汉A公司出具的《客户明细账》证明：2008年12月15日，武汉A公司收到汪仁堂所汇的某公司货款人民币70万元。＼n⑸张某某亲笔所写的说明材料在案，证明：2007年6月15日、6月18日，我按照陈某的要求，分两次用我妻子赵某某的账户往一个名叫胡某乙的人的账户上打款人民币20万和30万，一共人民币50万元。＼n⑹交通银行湖北省分行、中国农业银行武汉直属支行出具的《交易流水明细单》证明：①户名：胡某乙，于2007年6月15日收款人民币20万元、于2007年6月18日收款人民币30万元；②户名：胡某乙，于2007年7月18日收款人民币20万元。上述银行交易流水明细单对证人陈某、张某某证明的情况予以佐证。＼n⑺长江证券股份有限公司提供的《证券交易流水明细》证明：汪仁堂于2007年8月24日至2010年8月6日期间，多次从银行转存资金用于个人炒股。＼n2、证人证言：＼n⑴证人陈某（原湖北移动武汉分公司采购主管）的证言证明：2007年3月至10月期间，我在某公司工作，负责向武汉A公司采购手机，我当时主要是和武汉A公司运营部的经理汪仁堂联系业务。我按汪仁堂的要求将人民币70万元的货款支付到他指定的两个私人帐户上了，而这70万元人民币是某公司应该支付给武汉A公司的手机货款。＼n⑵证人张某某的证言证明：2007年6月至10月，我从陈某处购得摩托罗拉、三星各类手机5050台，将货款汇至陈某及陈某提供的账户上。其中，2007年6月15日，应陈某的要求，我将人民币20万元的货款打到一个名叫“胡某乙”的人的银行卡上，卡号我不记得了。6月18日，我又按照陈某的要求再次往“胡某乙”的卡上打了人民币30万元的货款。＼n⑶证人胡某甲（汪仁堂妻子）的证言证明：我们家有一张农业银行的银行卡，这张卡一直由汪仁堂使用，具体的资金进出情况我不清楚。我们家开了家茶叶店，汪仁堂曾叫我去取过钱，说要进茶叶。大概在2008年，汪仁堂调到长沙工作以后，要我到农行去把卡销户，我按他说的做了。胡某乙是我弟弟。＼n3、被告人汪仁堂的供述：2007年1月至7月，我在武汉A公司担任运营商部经理，当时主要负责与某公司的业务。在这期间，某公司多次从我单位购买手机，当时该公司采购手机的经办人是陈某，在这期间具体销售给他多少手机，我记不清了，好像有好几百万。在业务往来过程中，某公司陆续将部分购机款支付到我单位的账户上，但是在2007年上半年，我让陈某将应付给我单位的手机货款人民币70万元转付到了我老婆胡某甲和我老婆弟弟胡某乙的个人银行卡上了。当时我想把这些钱放在我手里，必要时可以用于周转。我怕提供自己的银行卡被公司的人知道了，让人觉得我是在动公家钱的脑筋，所以我找了个理由让我老婆胡某甲和她弟弟胡某乙每人办了一张银行卡给我，胡某甲办的是农行的卡，胡某乙办的是交行的卡。之后我把卡号告诉陈某，让他把钱直接打到这两个卡上来。大概是在2007年6月份，陈某先打了50万元到我指定的胡某乙的账户，隔了一段时间，陈某又打了20万元到我指定的胡某乙的账户。钱到账后，我没有向公司汇报，我把这些钱用了，其中的人民币10万元左右投入到茶叶生意，人民币40万左右用于证券账户炒股，剩下的人民币20万元左右提取现金放在家中，后转入个人银行卡、胡某甲、胡某乙的银行卡上使用了。钱用完后，我把银行卡还给胡某甲、胡某乙，并让他们去销卡。我跟陈某之间没有经济纠纷，我不欠他钱，他也不欠我钱。＼n2008年12月我挪用公司公款被单位发现，8日我回武汉向B公司和武汉A公司的领导做了汇报，承认自己挪用公款的行为。15日，我将某公司陈某某给我的人民币100元中的70万元归还了公司。＼n二、贪污的事实＼nD公司公司系国有控股公司，湖南C公司系D公司的全资子公司，亦系国有控股公司。＼n2008年4月，被告人汪仁堂被D公司分销事业一部任命到湖南C公司担任总经理，其职责是负责分销事业一部所代理产品在湖南地区的销售工作，并履行公司的管理等相关职责。同年12月，汪仁堂为归还前期挪用的武汉A公司人民币70万元公款，利用其负责产品销售及管理公司职务上的便利，伙同B公司总经理、湖南C公司法定代表人李某某（已判刑）共同商议采取虚增返利款冲抵货款的方法，从分销商某公司套取现金。后李某某致电某公司法定代表人杨某某，要求其为汪仁堂提供帮助，杨某某同意，并将现金人民币100万元交给被告人汪仁堂。随后被告人汪仁堂指使湖南C公司员工在已经返利过的单据上再次虚增人民币117.1085万元返利款，其中人民币100万元用于冲抵某公司所应支付湖南C公司的货款，人民币17.1085万元作为某公司需抵扣的税款。＼n被告人汪仁堂归还其挪用的公款后，分给李某某人民币20万元，剩下人民币10万元用于个人消费。＼n认定上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明，本院予以确认：＼n1、书证：＼n⑴湖南C公司出具的《中华人民共和国组织机构代码证》、《企业法人营业执照》、长沙市工商行政管理局出具的《企业注册登记资料》、D公司出具《企业法人营业执照》、《公司章程》证明：湖南C公司是D公司（国有控股）投资设立的全资子公司，属国有控股企业。＼n⑵D公司出具的任职通知书、任免职务意见函、关于印发股份公司部分职责的通知、证明材料证明：2008年4月，汪仁堂被D公司分销事业一部任命为湖南C公司总经理，主要职责是负责分销事业一部所代理产品在湖南地区的销售工作，并履行公司的管理等相关职责。分销事业一部是D公司负责某公司手机分销业务管理部分，通过代表D公司对其下属的分、子公司行使经营管理职权，在全国范围开展业务。其中，分销事业一部还具有人力资源管理职责，负责分销事业一部总经理助理以下（不含总经理助理）的管理人员的选拔和任免，报B公司人力资源部备案。＼n⑶湖南C公司出具的财务说明、六张返利确认函（2008年3月、2007年12月-08年2月、2008年4月-5月、2008年10月、2008年7月、2008年11月）、转账凭证、增值税专用发票、返利差异表、返利明细表证明：⑴2008年至2009年9月期间，湖南C公司对于下发的返利款并未在财务软件中做任何账务处理，仅财务人员在帐外做了一个二级帐套，用EXCEL表来记录。根据记录，湖南C公司给某公司的返利款中虚增的金额为人民币117.1085万元。⑵湖南C公司给某公司下发的返利款共计人民币737.71万元。＼n⑵湖北中德勤司法会计和评估司法鉴定所出具的鄂中德勤司鉴字（2012）第800108号司法鉴定报告书证明：湖南C公司于2007年12月至2008年12月期间向某公司销售通讯产品所给予某公司的增加返利款为人民币117.1085元。＼n⑶武汉A公司出具的收款凭证、招商银行出具的收款回单证明：2008年12月15日，汪仁堂从其招商银行长沙分行个人账户上归还武汉A公司人民币70万元。＼n2、证人证言：＼n⑴证人李某某（B公司总经理）的证言证明：2008年底，汪仁堂挪用武汉A公司人民币70万元公款的行为被发现，当时公司领导一起开会研究这个事情，会议决定要求汪仁堂尽快把钱还给公司。汪仁堂是我的职工，同时还是我的大学校友，我们的关系非常好，我想帮他。会后，汪仁堂来找我，让我帮他忙。我建议他把房子、茶叶及股票卖了还钱，汪仁堂说一时出不了手，我又建议他找亲戚、朋友借钱，他说借不到这么多钱。我说你可以找湖南的经销商杨某某借，因为他们有业务往来，而且杨某某比较有钱。汪仁堂担心杨某某不会借给他，我就说你可以从湖南C公司以虚增“折扣返利”的形式将这个钱拨给杨某某，再让杨某某把钱给你，汪仁堂答应了。之后杨某某给我打电话说怕汪仁堂没有偿还能力，不愿意借钱给汪仁堂，我还劝杨某某帮汪仁堂，并说以后对他有好处，杨某某答应了。我让汪仁堂从公司账上做100万的“折扣返利”，这样就算以后出事了，多出的30万元可以补贴他的家庭，还可以用来打点、疏通关系。事后，汪仁堂打电话跟我说他从湖南C公司的账户上虚增了人民币117万余元，其中17万余元是税款，杨某某给了他100万，他用70万还了之前挪用的钱。＼n2009年春节前后的一天，在武汉我的奥迪A4轿车上，汪仁堂给了我现金人民币20万元，钱是怎么包装的不记得了，汪仁堂说这是找杨某某拿的人民币100万中剩下的，是给我的，感谢我这么多年来对他的关照，同时也感谢我在处理他挪用公款事上给他的帮助，我当时推脱了一下，就收下了。这些钱我用于打牌、给别人压岁钱等个人开支了。＼n⑵证人杨某某（某公司法定代表人）的证言证明：大概是2008年底，汪仁堂过来找我，说他挪用了公司的公款，要我帮忙借人民币100万给他补缺口，还说是李某某叫他来找我。我问他怎么还，他说有钱还就还，没钱还就在湖南C公司的账上做返利给我，不会让我受损失。我为了核实汪仁堂的说法，当天就给李某某打了电话，李某某要我帮帮汪仁堂。我和湖南C公司有业务往来，我的生意还需要他们关照，不借钱估计以后生意都做不下去，我答应了。我让汪仁堂给我打了个欠条，把欠条交给财务，让财务准备了人民币100万，同时在公司账上挂湖南C公司借款人民币100万元。这张欠条后来遗失了。我把钱准备好后就打电话要汪仁堂来我办公室拿，汪仁堂拿了钱就走了。过了大概个把星期，我叫汪仁堂还钱，他说没钱还，准备在湖南C公司账户上做100万返利给我，答应了，我说自己不能倒贴税钱，汪仁堂答应了。汪仁堂从已经发生返利的单子中找了几张出来，然后重新调整增大折扣做了个“返利”的总数，共计人民币117万余元，包含了人民币17万余元的税款。后来这117万元人民币全部冲抵了我们公司所欠货款，我从中没有得钱，只是帮忙把钱套现出来交给汪仁堂。＼n⑶证人陈某某（湖南C公司副总经理）的证言证明：2008年12月中旬的一天，汪仁堂对我说，为了维护和某公司之间的业务关系，需要增加一笔返利给对方。我经过计算告诉汪仁堂对方从我公司提货销售额不足2000万元，如果返利，我们将没有利润了，汪仁堂说他已经答应对方了，我就没有说什么。之后我找到了公司产品部的蒋某某，跟她说汪总决定给某公司增加一笔返利款，具体情况汪总会跟她讲。具体如何操作的我不清楚，是公司的蒋某某和张某做的。之后的一天，汪仁堂叫我回办公室在返利函上签字，以完善手续，我看见六张返利函分别是2008年3月，C261机型、2007年12月-08年2月，C261和C168I机型、2008年4月-5月，I458和W230机型、2008年10月I458机型、2008年7月，V82G机型、2008年11月，W230机型）确认单上所针对的机型数量和提货价格都没有发生变化，只是保价价格和调价幅度进行了调整。我感到很奇怪，就知道是对原有返利确认函进行了更换，也就是在同一时间段的同一机型上再次给予了返利，一共虚增人民币117万余元，我就明白这是作假行为，是人为虚增了返利，这样的做法是不允许的，但考虑到是汪总要求这样做的，我就在六份确认函上签字了。这些钱最后冲抵了某公司的货款。＼n⑷证人蒋某某、张某（湖南C公司产品部经理）的证言证明：我们在公司负责公司手机产品销售数据的管理、公司给予经销商返利表的审核以及公司领导交办的其他任务。2008年12月中旬，汪仁堂给了我和张某六张返利确认函（分别是2008年3月，C261机型、2007年12月-08年2月，C261和C168I机型、2008年4月-5月，I458和W230机型、2008年10月I458机型、2008年7月，V82G机型、2008年11月，W230机型），要求我们在六张原始的返利函金额上进行更改，在原返利函的基础上重新做一个返利确认函，要求增加返利款人民币117万余元。我们给予销售商一定的返利是公司的一种促销手段，但同一机型上和同一时间段上只能做一次返利。汪仁堂要我们在已经做过返利的原始函上虚增数额，再次返利，我们知道这样做不对，但我们还要工作和生存，没有办法，只能按照汪仁堂的要求虚增了人民币117万余元的返利。＼n⑸证人向某（某公司数据员）的证言证明：我在公司主要负责数据的统计工作，具体讲就是汇总供货商给我们公司的销售返利等工作。湖南C公司在2008年12月中旬给了我公司六份返利确认函，这些返利确认函以前做过一次，原始的数据存在我电脑的电子文档里面。我按照文档统计表记载的数据，把原来返利确认函的数据和现在返利确认函的数据核实了一遍，这六份返利表金额共虚增了返利金额人民币117.1085万元。＼n⑹证人周某某（某公司出纳）的证言证明：2008年12月中旬的一天，我公司老总杨某某打电话给我，叫我立即从外面筹钱人民币100万元现金，之后我找朋友宋某某借了人民币100万元。＼n3、被告人汪仁堂的供述：2008年12月8日，因我挪用公司公款被发现了，我回到武汉向B公司和武汉A公司的领导做了汇报，然后当天晚上我与B公司的总经理李某某在武汉市西北湖附近的一家餐厅吃饭，我单独向李某某汇报了我挪用公司货款的事情经过。李某某对我讲明了事情的利害关系以及事情的严重性，说我因为这个事情可能要坐牢，要我尽快把钱还给公司，并问了我能否把钱还上。我对他说我现在手头没有这么多现金，房子和茶叶也不可能这么快能出手。李某某就建议我去找杨某某拿人民币100万元，并在湖南D公司的账上给杨某某做人民币100万元的返利，通过“做返利”的方式来把人民币100万元还给杨某某。人民币100万元这个金额是李某某提出的，他说人民币70万还给公司，如果我因为这个事情丢了工作或者坐牢了，家里就没有经济来源了，剩下人民币30万元可以供我的家人生活，为以后留条路。杨某某当时是湖南C公司的大客户，与我们比较熟，跟李某某的关系很好，找他开这个口比较方便。我接受了李某某的建议并按照他所说的去做了。＼n2008年12月9日，我回长沙约杨某某在某酒店见面，见面后我跟他说我挪用了公司的公款，现在急需要还，要他拿人民币100万元现金给我，同时我说我会在湖南C公司账上给他做人民币100万元的返利，通过“做返利”的方式把钱还给他，并说是李某某要我来找他的。杨某某当时答应了，并要求我先把返利手续办好，同时他说他不能贴钱，要我把返利的税钱也算进去。这个事杨某某找李某某核实过，因为他不见得会相信我，李某某出面的话，杨把钱给我也更放心。按杨某某的要求，人民币100万余元加上税钱一共是人民币117万余元，我就在湖南C公司的账上把人民币117万余元的返利给杨某某做好了，并通知了杨某某，杨某某第二天就把人民币100万元现金给了我，我拿其中的人民币70万元还给了武汉D公司。＼n2009年春节前后，我带着用纸袋装着的人民币20万元到武汉找李某某，在他的奥迪A4轿车里，我将装钱的纸袋给他，全是100元票面的，1万1扎，共20扎。我说钱是给他的，李某某看了一眼纸袋中的钱，没说什么，然后我将纸袋放他车上，我就下车离开了。我送钱给李某某是因为他帮了我的忙，我才能搞到钱还给公司，才没有被免职，我欠李某某人情，为了感谢他，而且事先我就跟李某某讲过，剩下的人民币30万元在我手上，他要用就跟我说，这钱我本来就是打算要送给他的。剩下的人民币10万我用于房屋装修了。＼n2008年12月，汪仁堂在单位领导找其谈话期间，主动交代了挪用公司人民币70万元货款的行为，并于15日全部归还。2012年，武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局在办理辛某挪用公款一案中，发现汪仁堂涉嫌职务犯罪嫌疑，于同年6月13日将汪仁堂从湖南C公司带回反贪污贿赂局接受调查，汪仁堂即交待了挪用单位公款的事实，还交代了侦查机关未掌握的的贪污罪行。＼n在本院审理期间，汪仁堂的妻子胡某甲代其退缴了赃款人民币5万元。＼n除上述所列证据外，还有下列经过庭审质证的证据，本院予以确认：＼n1、武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局出具的破案及到案经过，证明：2012年，武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局在办理某公司出纳辛某涉嫌挪用公款一案的过程中，发现原武汉A公司运营部经理汪仁堂存在职务犯罪嫌疑，于同年6月13日，将汪仁堂从湖南C公司带回该局接受调查。同日，汪仁堂在调查笔录中如实交代了其在担任武汉A公司运营商部经理期间挪用公款人民币70万元的犯罪事实。6月14日，江岸区人民检察院对汪仁堂涉嫌挪用公款一案立案侦查，并对汪仁堂办理刑事拘留手续。同日，汪仁堂还主动交代了侦查机关未掌握的其在担任湖南B公司总经理期间伙同李某某共同贪污的犯罪事实。＼n2、武汉A公司、D公司出具的情况说明证明：2008年12月初，武汉A公司接市公安局经侦处一警官电话称，在办理某公司业务员陈某的诈骗案件中，陈某交代其曾将人民币70万元的货款交由当时业务负责人汪仁堂经手收回（据陈某交代，此笔货款打入姓胡的私人卡中），民警要D公司提供书面证明材料。该公司接此通知后对账务进行核对，未发现此笔货款入账。该公司随即对此事展开调查、了解，经查实汪仁堂确实收到此笔货款，但未上交公司。后该公司领导湖北公司党委书记肖某某、总经理李某某找汪仁堂谈话，汪仁堂向单位领导承认自己挪用单位公款的事情，单位限其在最短时间内将此笔货款归还公司。汪仁堂于同年12月15日将人民币70万元归还公司。＼n3、武汉市中级人民法院出具的刑事判决书、武汉市江岸区人民法院出具的刑事判决书，证明陈某、李某某的判决情况。＼n4、武汉市公安局百步亭派出所出具的户籍证明材料，证明被告人汪仁堂的身份情况。＼n5、汪仁堂妻子胡某甲代为退缴的赃款人民币5万元的收据在案。＼n关于被告人汪仁堂的辩护人提出起诉书指控汪仁堂贪污人民币117.1085万元的金额不当，其中人民币17.1085万元是税款，人民币20万元是李某某所得，均应予以扣除，汪仁堂贪污的金额应认定为人民币80万元的辩护意见。经查，证人蒋某某、张某、向某、杨某某的证言及司法鉴定报告书均证明本案虚增的返利款金额为人民币117.1085万元，且全部用于冲抵了某公司差欠湖南C公司的货款，造成了湖南C公司的经济损失，应为汪仁堂贪污犯罪的金额。其中的人民币17.1085元，应该是某公司在冲抵货款后本公司向国家税务机关缴纳的税款，只是本案中该税款是由湖南C公司代其缴纳，但这与湖南C公司的损失没有关系。同时，本案是一起共同贪污犯罪，贪污总额人民币117.1085万元是每个共犯共同故意造成的统一结果，对每个被告人均应按贪污总额认定最终数额。因此，汪仁堂贪污的金额应为人民币117.1085万元。故上述辩护意见本院不予采纳。＼n关于汪仁堂的辩护人提出汪仁堂有自首情节的辩解意见。经查，⑴2008年，汪仁堂在单位领导向其了解是否收到陈某所交的人民币70万元货款时就主动承认自己挪用了该笔货款，并全部归还给单位，单位未追究汪仁堂的责任，亦未将汪仁堂移送司法机关。汪仁堂的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定的“犯罪嫌疑人向其所在单位投案的，应当视为自动投案”的情形，其行为应当视为自动投案。时隔四年后，侦查机关在办理其他案件时发现汪仁堂涉嫌挪用公款的犯罪嫌疑，将汪仁堂带回侦查机关，汪仁堂在随后的调查谈话时即如实交代了其挪用单位公款的犯罪事实，且当庭认罪。因此，汪仁堂在挪用公款犯罪中应认定为自首。⑵汪仁堂在被采取强制措施期间，还主动交代了办案机关未掌握的贪污罪行，对其贪污犯罪以自首论。故上述辩护意见属实，本院予以采纳。＼n本院认为，被告人汪仁堂身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款人民币70万元用于个人经营活动，其行为构成挪用公款罪；汪仁堂还以虚构事实的方法伙同他人共同侵吞公款人民币117.1085万元，其行为还构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名准确，本院予以确认。汪仁堂兼犯二罪，依法应数罪并罚。汪仁堂在挪用公款犯罪中，向其所在单位投案，应视为自动投案，其到案后如实供述自己的罪行，应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚；鉴于汪仁堂在案发前全部归还已挪用公款，对其挪用公款犯罪予以减轻处罚。汪仁堂在被采取强制措施期间，主动交代办案机关未掌握的贪污罪行，对其贪污犯罪以自首论，依法可以从轻或减轻处罚；鉴于本案大部分的赃款没有追回，对汪仁堂贪污犯罪不予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条的规定，判决如下：＼n一、被告人汪仁堂犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币二万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产人民币二万元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自×年×月×日起至×年×月×日止。）＼n二、在案退缴的赃款人民币5万元发还受害单位湖南C公司。剩余赃款人民币92.1085万元继续追缴，发还受害单位湖南C公司。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。＼n审判长靖朝晖＼n审判员张青＼n代理审判员吴晶＼n二〇一三年十二月二十日＼n书记员周颖