山东省济南市槐荫区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）槐刑初字第266159号
公诉机关济南市槐荫区人民检察院。
被告人张某甲，男，1982年1月6日出生于辽宁省昌图县，汉族，初中文化程度，个体经营，户籍地辽宁省铁岭市昌图县，现住济南市槐荫区。2003年1月28日因犯盗窃罪被判处拘役二个月零十五天，2011年9月8日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期至2012年9月19日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年4月18日被沈阳市公安局铁西区分局送交沈阳市铁西区看守所羁押，2013年4月23日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于济南市看守所。
被告人杨某甲，男，1978年7月27日出生于辽宁省本溪市，汉族，初中文化程度，无业，住辽宁省本溪市明山区。1999年12月27日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，2001年12月7日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，2008年7月6日减刑释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年4月5日被取保候审。
被告人张某乙，绰号“毛毛”，男，1981年3月8日出生于辽宁省本溪市，汉族，初中文化程度，个体司机，户籍地辽宁省本溪市明山区峪安巷*号******号，现住济南市槐荫区经三纬十路***号富丽华电玩城。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年5月17日被取保候审。
被告人杨某乙，绰号“小波”，男，1982年5月3日出生于辽宁省本溪市，汉族，初中文化程度，无业，户籍地辽宁省本溪市明山区，现住济南市长清区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年5月17日被取保候审。
被告人翟某某，男，1975年9月16日出生于辽宁省本溪市，汉族，初中文化程度，无业，户籍地辽宁省本溪市溪湖区，现住济南市槐荫区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年5月7日被取保候审。
济南市槐荫区人民检察院以济槐荫检刑诉（2013）265号起诉书指控被告人张某甲、杨某甲、张某乙、杨某乙、翟某某犯聚众斗殴罪，于2013年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月5日和12月26日公开开庭审理了本案。济南市槐荫区人民检察院指派代理检察员吴泰山出庭支持公诉，被告人张某甲、杨某甲、张某乙、杨某乙、翟某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
济南市槐荫区人民检察院指控2012年5月3日零时许，在本市槐荫区张庄路森林公园对面“海龙烧烤摊”等处，被告人张某甲为泄私愤纠集被告人杨某甲、张某乙、杨某乙、翟某某等人持镐把等工具与薛某某纠集的朱某某、王某某、刘某甲、刘某乙、刘某丙（均另案处理）等人持砍刀、棍棒等工具持续发生械斗，造成杨某甲、杨某乙、翟某某受伤和海龙烧烤摊、麻辣空间饭店被砸。经法医鉴定，被告人杨某甲、杨某乙、翟某某三人均为轻微伤。经物价鉴定，麻辣空间饭店损失物品价值2516元。另查明，被告人张某乙、杨某乙、翟某某于案发后到公安机关投案。
对指控的上述事实，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见、被告人供述及其他证明材料等证据。
公诉机关认为被告人张某甲、杨某甲、张某乙、杨某乙、翟某某持械聚众斗殴，其中被告人张某甲系首要分子，被告人杨某甲、张某乙、杨某乙、翟某某系积极参加者，五被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，应当以聚众斗殴罪追究五被告人的刑事责任。张某甲、杨某甲、张某乙、杨某乙、翟某某系共同犯罪；张某甲系在缓刑期内犯新罪，应撤销缓刑、数罪并罚；张某乙、杨某乙、翟某某系自首。
被告人张某甲对公诉机关指控其持械聚众斗殴的事实提出异议，其辩解称是薛某某一方挑起事端，其找被告人杨某乙等人来是为了与薛某某谈判，没有想打架，其参与打架是被动的。张某甲未提出新证据。
被告人杨某甲、张某乙、杨某乙、翟某某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，没有提出辩解理由和新证据。
经审理查明，2012年5月2日晚，被告人张某甲在本市槐荫区张庄路其经营的海龙烧烤摊与给其供应扎啤的薛某某（在逃）、马某某（另案处理）因扎啤款的结算问题发生争执，张某甲被马某某抓住衣领撕扯被分开后，薛某某约张某甲稍晚谈谈。后张某甲打电话给被告人杨某乙称被人欺负，让杨某乙找人过来帮忙打架，杨某乙又打电话给被告人张某乙帮忙打架，后张某乙和与其一起喝酒的被告人杨某甲、翟某某以及杨某乙先后赶到海龙烧烤摊。在海龙烧烤摊见到薛某某后，张某乙与薛某某发生争执并打了薛某某一拳将薛某某打跑，张某甲随即拿出镐把为打架作准备。次日零时许，张某甲、杨某甲、张某乙、杨某乙、翟某某在看到薛某某以及薛某某纠集的朱某某、王某某、刘某甲、刘某乙（均另案处理）等二十余人持关公刀、镐把等工具冲过来后，也分别持镐把等工具与薛某某等人相互殴斗，杨某甲、杨某乙、翟某某被打伤，海龙烧烤摊以及张某甲、张某乙、杨某乙躲避的麻辣空间饭店的物品被砸坏。2013年4月4日，杨某甲在本市槐荫区兴济河东路商业街7号楼鑫兴达电玩城被抓获，同年4月7日、4月8日，张某乙、杨某乙、翟某某分别到公安机关投案并如实交待了上述事实，同年4月27日，张某甲在辽宁省本溪市火车站前一网吧被抓获。经鉴定，杨某甲、杨某乙、翟某某均构成轻微伤；麻辣空间饭店物品损失价值合计2516元。案发后，薛某某赔偿杨某甲、张某乙、杨某乙、翟某某等人经济损失60000元，杨某甲、张某乙、杨某乙、翟某某对薛某某一方均表示谅解；薛某某与麻辣空间老板周某某达成和解，薛某某赔偿周某某经济损失4000元。诉讼中，朱某某、王某某交于我院5000元用于赔偿张某甲的经济损失。
认定上述事实有公诉机关提供和本院调取并经庭审质证和查证属实的下列证据予以证实：
1、同案对方参与人朱某某、王某某的供述和辨认笔录，证实2012年5月2日晚，其二人先后接到薛某某电话得知薛某某因为与在本市槐荫区张庄路经营海龙烧烤摊的被告人张某甲发生矛盾被张某甲找去的被告人张某乙打了，薛某某让二人带人过去帮忙打架。后朱某某、王某某一起到了槐荫区张庄路贵和酒店找到薛某某，朱某某、王某某分别又给刘某甲打电话让刘某甲找人去帮忙打架。后刘某甲带着刘某乙等四人与朱、王以及薛某某纠集的其他人员共20多人在贵和宾馆西侧胡同会合，薛某某将从朱某某办公室运来的镐把、铁管、关公刀、斧子等工具分发给王某某、刘某甲、刘某乙以及其他人后带着众人冲向海龙烧烤摊，与分别持啤酒瓶、马扎、镐把等工具的张某甲、张某乙及被告人杨某甲、杨某乙、翟某某相互殴斗，王某某、朱某某二人在被打倒后自行离开现场。事后二人听薛某某说薛某某又叫人把张某甲等人堵在隔壁的麻辣空间饭店内，将张某甲烧烤摊的桌子、烧烤炉等东西砸了的事实。
2、同案对方参与人刘某甲、刘某乙的供述和辨认笔录，证实2012年5月2日晚10时许，刘某甲先后接到朱某某、王某某的电话得知薛某某被打，朱某某让刘某甲再叫人去本市槐荫区张庄路贵和宾馆门口等着帮忙打架。后刘某甲联系了刘某乙，刘某乙又带着郝某、曹某某、陆某某等人与刘某甲会合后来到贵和宾馆见到了朱某某、王某某以及薛某某纠集的其他人员。朱某某给刘某甲说薛某某被被告人张某甲、张某乙一伙打了，今天就揍张某甲、张某乙一伙。一个外地口音的小伙分发工具，刘某甲分了把关公刀，刘某乙分了把洋镐把，王某某拿着把关公刀，薛某某、刘某丙分别拿着把刀，后薛某某、朱某某、王某某带头向拿着镐把等工具的张某甲等人冲去，殴斗在一起。薛某某一方被打散后，刘某甲和薛某某等人又把在场的人召集在一起向张某甲经营的海龙烧烤摊冲过去，将张某甲等人堵在一个饭店内，并朝饭店扔酒瓶子，砸坏饭店内物品及打砸海龙烧烤摊物品的事实。
3、证人陆某某、郝某、曹某某的证言和辨认笔录，证实2012年5月2日晚，曹某某接刘某乙电话说一个哥们出了点事，让过去帮忙打架。后刘某乙打车接他们三个来到本市槐荫区八里桥果品市场十字路口见到刘某甲，刘某甲告诉他们一个朋友出事了，让过去帮忙打架。几人来到槐荫区张庄路贵和宾馆处时已经聚集了20余人，一个人从一辆车上搬下一捆关公刀、砍刀、镐把等工具分发给在场的人，陆某某、曹某某、刘某乙拿镐把，郝某、刘某甲拿刀，后刘某甲和另外几个人带头冲到一个烧烤摊与持镐把等工具的对方人员相互殴斗在一起，之后又打砸对方的烧烤摊和对方藏身的麻辣空间饭店的事实。
4、证人马某某、王某的证言和辨认笔录，证实2012年5月2日晚，马某某、王某和薛某某在本市槐荫区张庄路找经营海龙烧烤摊的被告人张某甲结账时，王某、马某某因结算啤酒钱的问题与张某甲发生争执并撕扯。后薛某某在张某甲的烧烤摊被被告人张某乙打了后决定召集人过去揍对方，并纠集了十几个人持关公刀、镐把等工具与持镐把等工具的张某甲一方的人员相互殴斗，又打砸了麻辣空间饭店和海龙烧烤摊，王某赶到后参与了打砸麻辣空间火锅店和海龙烧烤摊的事实。
5、证人王某甲、周某甲、韩某、贾某某的证言和辨认笔录，证实2012年5月2日晚11时许，王某甲先后接到马某某、王某、薛某某的电话得知薛某某送啤酒的地方出事了，和海龙烧烤摊打起来了，让王某甲叫人过去帮忙打架，后王某甲叫着正在一起的周某甲、韩某、贾某某等人来到本市槐荫区张庄路海龙烧烤摊附近找到薛某某，随后和薛某某及其他十余人围堵在麻辣空间饭店门前朝躲在饭店内的被告人张某甲等人扔酒瓶、马扎等物品，后又将海龙烧烤摊物品砸坏的事实。
6、证人刘某丙的证言和辨认笔录，证实2012年5月2日下午，其接被告人张某甲的电话称薛某某总是欺负张某甲，让其过去谈谈。当晚9时许，其给薛某某打电话时，一个东北口音的人接电话说薛某某被揍了，在本市槐荫区张庄路海龙烧烤店等着。张某甲也打电话说把薛某某揍了，不服就过去约人打群架。后其带着一只手枪式打火机去了海龙烧烤摊，看到薛某某和朱某某以及十余名男青年分别持镐把、关东刀冲向海龙烧烤摊，和持镐把的张某甲等五、六名男青年相互殴斗在一起，其没追上打了薛某某一棍子的张某甲后回到海龙烧烤摊，砸了海龙烧烤摊的桌子、马扎、羊肉串等物品，在看到张某甲等人躲进麻辣空间饭店后，其与其他人用马扎、扎啤杯往饭店里砸，其还捡起关公刀砍砸张某甲的摩托车和桌子的事实。
7、证人裴某某的证言和辨认笔录，证实2012年5月2日晚11时许，其接薛某某的电话得知薛某某与人打架了，让其过去帮忙。其来到本市槐荫区张庄路打架现场看到薛某某等十余人手里拿着砍刀、镐把等堵在麻辣空间饭店外叫骂，店里面有个人拿着煤气罐，其拿着车上的枪式车把锁对着叫骂并砸了门上一块玻璃，其他人往饭店里面扔马扎、酒瓶等物品将饭店门窗玻璃打碎的事实。
8、证人周某某的证言和辨认笔录，证实2012年5月3日凌晨，在本市槐荫区张庄路其经营的麻辣空间饭店门前，经营海龙烧烤的被告人张某甲及张某甲的朋友与薛某某带的十余名男青年打架，后张某甲等人躲进其饭店，拿着饭店里的菜刀、煤气罐与薛某某一伙人对骂，薛某某一伙人拿马扎、啤酒杯、砸坏的桌腿等物品往饭店里砸，将饭店内的物品砸坏。2013年3月份，薛某某向其道歉并赔偿其经济损失4000元钱，其表示不再追究薛某某法律责任的事实。
9、济南市公安局法医学人体损伤程度鉴定书3份，证实杨某乙左手背遗留皮肤瘢痕5.8CM，所受损伤评定为轻微伤；翟某某右手拇指创口2CM可以认定，所受损伤评定为轻微伤；杨某甲左手虎口区背侧7CM皮肤瘢痕及虎口掌侧1.5CM线装皮肤瘢痕系本次外伤所致可以认定，杨某甲左手部虎口区损伤评定为轻微伤。
10、济南市公安局槐荫区分局出具的现场方位图、照片，证实“麻辣空间”和海龙烧烤摊物品被砸的现场情况。
11、济价鉴字（2013）37号山东省涉案物品价格鉴定结论书，证实“麻辣空间”饭店被损坏物品损失价格鉴定为2516元。
12、辽宁省本溪市明山区人民法院（2003）明刑初字第24号刑事判决书、济南市槐荫区人民法院（2011）槐刑初字第154号刑事判决书、执行通知书，证实2003年1月28日被告人张某甲因犯盗窃罪被判处拘役二个月零十五天，并处罚金五千元，2011年9月8日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五千元，缓刑考验期至2012年9月19日。
13、辽宁省本溪市公安局出具的证明及本溪市公安局明山分局新明派出所出具的情况说明，证实身份证号码210504197807271893及身份证号码210504197807271890均为被告人杨某甲。
14、辽宁省本溪市溪湖区人民法院（1999）明刑初字第256号、（2001）溪刑初字第229号刑事判决书和辽宁省大连南关岭监狱狱政科出具的（2008）309号释放证明书，证实1999年12月27日被告人杨某甲因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元，2001年12月7日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，并处罚金二万元，2008年7月6日减刑释放。
15、协议书及证明各1份，证实2013年3月7日，麻辣空间饭店老板周某某与薛某某之妻王某乙达成和解，薛某某赔偿周某某经济损失4000元。
16、辽宁省昌图县公安局刑事警察大队、辽宁省本溪市明山区新明派出所、辽宁省本溪市公安局溪湖分局河西派出所出具的户籍证明5份，证实被告人张某甲出生于1982年1月6日，被告人杨某甲出生于1978年7月27日，被告人张某乙出生于1981年3月8日，被告人杨某乙出生于1982年5月3日，被告人翟某某出生于1975年9月16日。
17、济南市公安局刑警支队出具的案件来源和到案证明、沈阳市公安局铁西分局出具的抓获经过、槐荫区公安分局刑警大队四中队出具的抓获材料，证实2013年3月6日，济南市公安局刑警支队二大队在工作中发现2012年5月3日凌晨左右，在槐荫区张庄路森林公园对面的高层住宅楼下海龙烧烤摊发生一起聚众斗殴案。经过初查，查明2012年5月2日晚上，薛某某与被告人张某甲因琐事发生争执，双方互不服气，遂于同年5月3日凌晨，薛某某纠集二十余人持锨把、洋镐把、关公刀等器械与张某甲纠集的五人持洋镐把等器械在济南市槐荫区张庄路森林公园对面高层住宅楼下的海龙烧烤摊聚众斗殴。公安机关遂于2013年3月9日立案侦查。2013年4月4日，公安机关在槐荫区兴济河东路商业街7号楼鑫兴达电玩城将被告人杨某甲抓获。2013年4月7日、4月8日，被告人张某乙、杨某乙、翟某某分别到公安机关投案。2013年4月17日23时50分，辽宁省沈阳市公安局铁西分局启工派出所民警在本溪市火车站前智源网吧将张某甲抓获，并于次日送交沈阳市铁西区看守所羁押。
18、被告人张某甲、杨某甲、张某乙、杨某乙、翟某某的供述和辨认笔录，五被告人供述参与聚众斗殴的时间、地点、经过、归案经过等情节与上述证据证实的内容基本一致。
关于被告人张某甲提出是薛某某一方挑起事端，其找被告人杨某乙等人来是为了与薛某某谈判，没有想打架，其参与打架是被动的问题，合议庭经对相关事实和证据审查认为，同案犯杨某甲、张某乙、杨某乙、翟某某的当庭供述可以证实张某甲找他们去就是为了帮忙打架，且在张某乙与薛某某发生争执将薛某某打跑后，张某甲又拿出镐把为打架做准备，并随后持镐把与薛某某一方人员殴斗，张某甲在公安机关的供述与上述事实也能够相互印证，因此，认定张某甲纠集他人持械聚众斗殴事实清楚、证据确实充分，张某甲提出的上述问题不能成立，不予采纳。
合议庭对公诉机关指控的事实和提供的证据予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人张某甲纠集杨某甲、张某乙、杨某乙、翟某某结伙持械与他人互相殴斗，五被告人的行为侵犯了社会公共秩序，均已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控成立。张某甲在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。张某甲提出找人不是想打架、其参与打架是被动的辩解不能成立，不予采纳。杨某甲归案后认罪态度较好，其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本应从重处罚；鉴于张某乙、杨某乙、翟某某均系自首，且本次聚众斗殴的对方当事人有一定过错，对张某甲、杨某甲可酌情从轻处罚，对张某乙、杨某乙、翟某某可减轻处罚并适用缓刑。对被告人张某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，对被告人杨某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款之规定，对被告人张某乙、杨某乙、翟某某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2011）槐刑初字第154号刑事判决书作出的对被告人张某甲的缓刑判决。
二、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，与前罪判处的有期徒刑十个月数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月18日起至2017年1月17日止）。
被告人杨某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算）。
被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人杨某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人翟某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 赵 晖
人民陪审员 郑乃民
人民陪审员 付玉俊
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 董 爽