重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终5589号
上诉人（原审原告）重庆市渝联制冷工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园五路51#，组织机构代码20298007-8。
法定代表人李正华，总经理。
委托代理人杨悦，重庆奇麟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆粟丰有机农业技术服务有限公司，住所地重庆市永川区中山路办事处双龙村东岳桥村民小组，组织机构代码69124645-5。
法定代表人赵正春，董事长。
上诉人重庆市渝联制冷工程有限公司（以下简称“渝联公司”）因与被上诉人重庆粟丰有机农业技术服务有限公司（以下简称“粟丰公司”）建设工程施工合同纠纷一案,不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第04784号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：渝联公司是一家经营制冷工程设计、制冷设备维修安装、制冷设备销售等内容的公司。2013年1月6日，渝联公司、粟丰公司签订《渝联装配式冷藏冷库成套设备建设合同》，约定粟丰公司将保鲜库项目发包给渝联公司建设，渝联公司承担冷库设备的采购、制作、安装、调试、保修义务，且应在2013年4月15日前完工。合同约定工程总造价为140万元，付款方式为：第一次于合同签订后二日内支付定金，即合同金额的10%；第二次于库体保温板进场时支付合同金额的30%；第三次于制冷设备进场时支付合同金额的40%；第四次于气调设备进场时支付合同金额的10%；第五次于冷库安装完毕验收合格后支付合同金额的10%。合同还约定，如粟丰公司未按上述要求付款，渝联公司有权停发货或组装调试并工期顺延，超过七天则视为违约。合同违约责任条款中约定，由于单方原因造成该合同中途不能按约定履行或部分不能按约定履行，由违约方赔偿，并承担合同额20%的违约金。该合同同时附有工程建设所需全部设备和材料的名称、品牌、型号、规格及技术参数以及所需数量，附件中的设备和材料由五部分组成。第一部分是机房系统，包括螺杆压缩机、蒸发冷、经济器、贮液器、干燥过滤桶、电磁阀、油分离器、油电磁阀、视镜、油过滤器、液喷膨胀阀、流量开关、气体分配调节站、并联机控制柜、PLC、显示屏、压力传感器、监控电脑、监视软件、电线。第二部分是库内部分，包括冷风机、库板、保温板、库门、膨胀阀、手阀、球阀、过滤器、电磁阀、控制器、加湿器、臭氧灭菌机、风幕机、库灯、电控箱。第三部分是气调部分，包括气密胶、无纺布等14项。第四部分是系统辅材，第五部分是库体辅助材料，包括瓶发泡剂、散装发泡、槽钢角铁、彩钢阴角、密封胶清洗剂。其中第一部分和第二部分大部分属于制冷设备。该合同落款处的建设单位栏加盖了粟丰公司的公章，并由罗章杰签名。
合同签订当日，粟丰公司向渝联公司支付定金14万元。2013年1月9日粟丰公司向渝联公司支付工程款20万元，同月28日，粟丰公司向渝联公司付款20万元，渝联公司按时将库体保温板运送到粟丰公司处。2013年4月5日，渝联公司安装的冷库库体因自然灾害受到损害，双方随即达成修复协议，粟丰公司向渝联公司支付了修复款3.416万元，渝联公司于2013年5月20日完成修复工作。2013年5月25日，粟丰公司向渝联公司付款35万元，渝联公司于当日向粟丰公司运送了部分制冷设备。此后渝联公司未再进行设备运输，粟丰公司亦未再向渝联公司付款，并另行组织人员、购买设备完成了保鲜库建设，现该工程已投入使用。
2014年1月6日，渝联公司向粟丰公司的法定代表人赵正春和代表粟丰公司签订合同的罗章杰分别邮寄送达了一份联系函，要求粟丰公司及时支付工程款以及违约金。2015年5月5日，渝联公司以粟丰公司为被申请人，并以与粟丰公司存在买卖合同纠纷为由向重庆市九龙坡区人民法院提出诉前财产保全申请，要求冻结粟丰公司价值80万元的财产，该院于2015年5月6日作出民事裁定书，裁定对粟丰公司价值80万元的财产予以查封或冻结。此后，因被该院告知渝联公司、粟丰公司之间实为建设工程施工合同关系，而建设工程施工合同纠纷属于工程所在地法院专属管辖，渝联公司遂诉至重庆市永川区人民法院。
一审审理中，渝联公司、粟丰公司双方对制冷设备的具体内容发生分歧，双方均认可合同附件的第一、二部分中的大部分属于制冷设备，但粟丰公司认为最主要的制冷设备是并联型半封闭螺杆压缩机、蒸发冷、冷风机、PLC、压力传感器、电脑监控、冷气输送无缝钢管、蒸发器支架和用于系统供液的钢管，而渝联公司认为最主要的制冷设备是并联型半封闭螺杆压缩机和冷风机，并认为粟丰公司所称的其他设备属于安装辅材而非制冷设备。同时双方对渝联公司已运送的设备和材料存在分歧，粟丰公司认为截至2013年5月25日，粟丰公司收到渝联公司运送的设备和材料包括合同附件第一部分中的螺杆压缩机、经济器、贮液器、干燥过滤桶、电磁阀、油分离器、油电磁阀、视镜、油过滤器、液喷膨胀阀、流量开关、气体分配调节站、并联机控制柜、PLC、电线，第二部分中的库板、保温板、库门、风幕机和库灯，第三部分中的气密胶和无纺布，第五部分中的瓶发泡剂、散装发泡、槽钢角铁、彩钢阴角、密封胶清洗剂。渝联公司认为除去粟丰公司认可收到的设备和材料以外，渝联公司还向粟丰公司运送了第一部分中的蒸发冷、PLC、显示屏、压力传感器、监控电脑，第二部分中的冷风机、手阀、球阀、过滤器、电磁阀、控制器、加湿器、臭氧灭菌机、风幕机。渝联公司为此举示了购买冷风机、蒸发冷、监控电脑、监视软件的发票及运费报销单，因发票上载明的型号、数量、品牌与合同约定不一致，粟丰公司因此认为发票中载明的设备并非用于本案工程。
一审审理过程中，因双方对渝联公司已完工程量的价值无法达成一致意见而无法计算粟丰公司是否足额支付已完工程量的工程款。为此，渝联公司申请了司法评估，要求对双方无争议和有争议的已完工程量分别在合同总价款中所占比例进行评估。重庆宏岭资产评估与土地房地产估价有限公司接受该院委托，于2016年5月18日得出评估结果，渝联公司、粟丰公司双方无争议的已完工程量在合同总价款中所占比例为63.93%，双方有争议的已完工程量在合同总价款中所占比例为17.64%。同时，评估结果中的冷风机7台评估价值为9.912万元。渝联公司为此支付鉴定费1.5万元，双方均对评估结果无异议。
一审庭审中，渝联公司初次陈述称合同约定的第一笔和第二笔款项粟丰公司均按时付款，双方无争议，而后又变更说法称粟丰公司第二次付款的金额应为42万元，但粟丰公司仅支付了40万元，亦属违约。粟丰公司称第二次付款金额确为40万元，余款2万元未付系征得了渝联公司同意。
一审另查明，渝联公司为本案诉讼委托了律师处理诉讼相关事宜，并支付律师费4.6万元。
渝联公司一审诉称：2013年1月6日，其公司与粟丰公司签订《渝联装配式冷藏冷库成套设备建设合同》，约定由渝联公司为粟丰公司建设冷库，合同金额140万元，合同签订后两日内支付合同金额的10%作为定金，库体保温板进场时支付合同金额的30%，制冷设备进场时支付合同金额的40%，气调设备进场时支付合同金额的10%，冷库安装完毕验收合格后支付合同金额的10%。此后，渝联公司严格按照约定履行了合同义务。2013年1月16日，库体保温板全部进场，2013年5月26日，制冷设备全部进场。然而粟丰公司在2013年1月6日付款14万元、2013年1月9日付款20万元、2013年1月28日付款20万元、2013年5月25日付款35万元后再未向渝联公司付款。不仅如此，粟丰公司还拒绝渝联公司将已经购买的气调设备运进场，阻止渝联公司继续履行合同，渝联公司不得不暂时停工，且无法实现利润，故要求判决解除渝联公司、粟丰公司签订的《渝联装配式冷藏冷库成套设备建设合同》，由粟丰公司支付工程进度款23万元（以鉴定结果为准）、违约金28万元、律师费4.6万元。
粟丰公司一审辩称：其公司因与永川区科学技术委员会达成了关于黄瓜山1000吨早熟梨气调库建设项目的任务协议，需进行冷藏冷库工程建设，且必须于2013年6月验收合格并投入使用。其公司遂与渝联公司于2013年1月6日签订《渝联装配式冷藏冷库成套设备建设合同》，约定渝联公司应在2013年4月15日前完工并交付验收，总价款为140万元。合同签订后，其公司按约支付了定金14万元以及第二笔工程款40万元，但渝联公司直到2013年3月下旬才将库体做好，在合同规定期限内已无法完成施工。2013年3月27日，因天气原因，冷冻库体上安装的彩钢棚垮塌，将库体损坏，渝联公司随即将员工和施工设备撤离现场。此后，其公司与渝联公司协商修复事宜，双方签订了修复协议，其公司亦向渝联公司支付了修复款。修复完成后，其公司及时告知渝联公司需进行下一步施工，但渝联公司要求先付款再发货，几经交涉，其公司无奈之下先向渝联公司支付了35万元，但渝联公司收款后仅运输了三台并联型半封闭螺杆压缩机及部分配件，此后便拒绝再运输设备到场。按照合同约定，制冷设备全部进场后粟丰公司才支付总价款的40%，但在其公司提前付款的情况下渝联公司仍拒绝提供设备，渝联公司的行为已表明其不愿继续履行合同，因粟丰公司对政府承诺的完工时间有限，其公司遂于2015年5月底电话告知渝联公司要求解除合同，后续工程由粟丰公司自行完成，渝联公司表示认可，双方签订的合同随即解除。随后，粟丰公司另行购买材料设备并组织人员重新进行了安装。粟丰公司支付给渝联公司的工程款总计89万元，已远远超出了渝联公司提供的设备价值，且不存在违约行为，渝联公司的请求不能成立，渝联公司主张的律师费于法无据，渝联公司的主张已超过诉讼时效，要求予以驳回。但若法院认定双方合同尚未解除，则其公司同意解除合同。
一审法院认为：依法成立并生效的合同对双方当事人均有约束力，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，渝联公司、粟丰公司签订的《渝联装配式冷藏冷库成套设备建设合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方均有约束力，双方应当按照合同约定行使各自的权利、履行各自的义务。本案的主要争议焦点是渝联公司的诉讼请求是否超过诉讼时效、粟丰公司是否逾期支付工程款以及双方合同是否已解除，该院逐一评析如下：
关于渝联公司的诉讼请求是否超过诉讼时效，渝联公司、粟丰公司之间的争议发生于2013年5月底，渝联公司于2014年1月6日向粟丰公司的法定代表人赵正春和代表粟丰公司签订合同的罗章杰分别邮寄送达了一份联系函，要求粟丰公司及时支付工程款以及违约金，后又于2015年5月5日向重庆市九龙坡区人民法院提出诉前财产保全申请并拟起诉粟丰公司，故渝联公司的诉讼请求并未超过两年诉讼时效，对粟丰公司辩称渝联公司的请求超过诉讼时效的意见该院不予采纳。
关于粟丰公司是否逾期付款的问题，按照双方签订的《渝联装配式冷藏冷库成套设备建设合同》约定，合同总金额140万元，粟丰公司分五次支付，即合同签订后二日内支付合同金额的10%作为定金，即14万元，库体保温板进场时支付合同金额的30%即42万元，制冷设备进场时支付合同金额的40%即56万元。渝联公司在庭审中初次陈述粟丰公司第一、二次付款均按时支付，双方无争议，而后又改变说法称粟丰公司第二次付款不足，尚欠2万元。粟丰公司对此辩称第二笔款项中的余款2万元未支付系征得了渝联公司同意。对此，该院认为根据禁止反言的原则，渝联公司已认可粟丰公司按时支付第一、二笔款项且双方无争议，而后在没有其他证据佐证的情况下渝联公司推翻之前的说法不符合常理，且渝联公司在粟丰公司第二次付款至本案开庭审理前长达两年多的时间里从未对此提出过异议。相反，粟丰公司的辩解意见更接近客观事实，该院予以采纳。故渝联公司主张粟丰公司第二次付款违约的意见不能成立。按照合同约定，粟丰公司应于制冷设备进场时支付合同金额的40%即56万元，故此次付款过程中双方应当同时履行义务，即渝联公司将全部制冷设备运送到粟丰公司处时粟丰公司支付56万元，没有先后顺序。而双方对制冷设备的内容发生分歧，但能够确认的是双方均认可并联型半封闭螺杆压缩机和冷风机是最主要的制冷设备，以及渝联公司已将并联型半封闭螺杆压缩机运送给粟丰公司。但对于渝联公司是否已向粟丰公司运送冷风机双方存在分歧，渝联公司为此举示了其购买冷风机、蒸发冷、监控电脑、监视软件的发票及运费报销单，但这些发票上载明的数量、规格、型号均与合同约定不符，而运费报销单系渝联公司公司内部报销凭证，且渝联公司又是一家经营制冷设备维修安装、制冷设备销售的公司，其承建的工程应当不只粟丰公司一处，因此渝联公司举示的设备购买发票和运费报销单不足以证明其将这些设备运送给了粟丰公司。因此，粟丰公司虽在2013年5月25日支付渝联公司工程款35万元，但当天渝联公司并未将制冷设备全部运送给粟丰公司，仅冷风机一项的价值就高达9.912万元，粟丰公司未足额支付第三笔款项56万元仅仅是在行使同时履行抗辩权，不属于违反合同约定。渝联公司主张粟丰公司逾期付款证据不足，故对其主张的违约金该院不予支持。
关于双方合同是否解除，粟丰公司辩称在2013年5月底因不同意渝联公司先付款再继续运送设备的要求而电话告知渝联公司解除合同，渝联公司表示同意，故双方所签合同已解除。但粟丰公司对此并未举示证据，该院对该辩解意见不予采纳。现本案工程已由粟丰公司组织人员完成了剩余工程，合同已无法继续履行，故对渝联公司关于解除合同的诉讼请求，该院予以支持。合同解除后，对于渝联公司的已完工程量，粟丰公司未提出质量问题的辩解，且该工程已投入使用，粟丰公司应当支付已完工程量对应的工程款。经鉴定，双方无争议的已完工程量占合同总金额的63.93%，即89.502万元。双方有争议的已完工程量包括合同附件第一部分中的蒸发冷、PLC、显示屏、压力传感器、监控电脑，第二部分中的冷风机、手阀、球阀、过滤器、电磁阀、控制器、加湿器、臭氧灭菌机、风幕机。根据谁主张谁举证的原则，渝联公司为此仅举示了冷风机、蒸发冷、监控电脑、监视软件的发票及运费报销单，因发票上载明的型号、数量、品牌与合同约定不一致，粟丰公司因此认为发票中载明的设备并非用于本案工程，并称每次收到渝联公司运送的设备和材料均有收货单，收货单在渝联公司处。该院认为，渝联公司运送给粟丰公司的设备价值均在数十万元左右，按照交易习惯，渝联公司应当让粟丰公司签署收货单作为交货凭证，而渝联公司未能举示交接凭证，其举示的发票和运费报销单不足以证明其向粟丰公司运送了这些设备，故对双方有争议的设备和材料，该院采纳粟丰公司的辩解意见，即渝联公司没有向粟丰公司运送有争议的设备和材料。故渝联公司的已完工程量仅有双方无争议的已完工程量，价值89.502万元，粟丰公司已付渝联公司工程款为89万元（14万元+20万元+20万元+35万元），尚欠渝联公司0.502万元（89.502万元-89万元），故对渝联公司主张的工程进度款，该院按0.502万元予以支持。渝联公司主张的律师费，既无双方合同约定，又无法律规定，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由重庆粟丰有机农业技术服务有限公司于本判决生效后三日内支付重庆市渝联制冷工程有限公司工程款5020元；二、驳回重庆市渝联制冷工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9360元，减半收取4680元，鉴定费15000元，共计19680元，由重庆市渝联制冷工程有限公司负担16680元，重庆粟丰有机农业技术服务有限公司负担3000元。
一审宣判后，渝联公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持渝联公司一审诉讼请求。主要事实和理由:1.一审法院认为粟丰公司不存在逾期付款是错误的。粟丰公司存在两次逾期付款行为，应当支付违约金(合同金额的20％)。双方签订的《渝联装配式冷藏库成套设备建设合同》明确约定库体保温板进场时支付合同金额的30％。但粟丰公司直至库体修建完成才支付该次工程款40万元，没有达到合同金额的30％(即42万元)。渝联公司即使初始陈述付清第一、二次工程款，有可能是计算失误。同时，存在合同约定之外的修复工程款等事项，导致所付款项没有明确。但渝联公司及时更正了说法，通过庭审也查明了付款情况，粟丰公司确实没有按时支付第二次款项。双方签订的《渝联装配式冷藏库成套设备建设合同》明确约定制冷设备进场时支付合同金额的40％(即56万元)。该约定是指有制冷设备进场时就应当支付该笔款项，而不是进场完时才支付该笔款项。该约定不存在同时履行情况。并联型半封闭螺杆压缩机是制冷主要设备，也已经运送至涉案工地，渝联公司认为此时就应当支付完该笔款项，但粟丰公司只支付了35万元，故存在逾期付款的违约行为。结合第一、二次付款是在签订合同时、库体保温板进场时就已经付清，并不是阶段施工完成才付款，而也可以确认付款不是同时履行，而是应当在有制冷设备进场时就应当付清。2.渝联公司举示的证据足以证明渝联公司已经将全部制冷设备和部分气调设备运进场。在本案庭审中渝联公司已经举示了运送相应设备的运货单，载明了送货地点。同时提供了部分设备的购买凭证。凭证的时间和数量与本案工程不完全吻合是因为渝联公司是专门建造冷库的企业，很多设备是已经提前批量购买，而不用专门针对某个工程购买。由于本案是合同包干价，故设备进场双方均没有签署书面交接清单。一审法院以交易习惯进行推定没有事实依据。渝联公司认为粟丰公司应当向渝联公司支付鉴定报告所确认的有争议部分工程量(合同总价的17.64％)的工程款24.696万元。
粟丰公司未答辩。
本院二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为：就第二次付款情况，虽然粟丰公司只支付了40万元，未支付到合同约定的42万元，渝联公司称取得了粟丰公司同意。渝联公司在诉讼过程中认可粟丰公司已按时付款，故一审法院结合上述情况，认定粟丰公司在第二次付款时不存在逾期行为，并无不当。
就第三次付款的问题。根据双方合同约定，全部制冷设备进场与第三次付款应当同时履行。就双方争议的冷风机，渝联公司举示的证据不足以证明冷风机进场。另外，虽然双方合同约定的是包干价，但并不代表渝联公司不需要举证证明其完成了具体工程内容。因此，一审法院认为就第三次付款粟丰公司不需要支付违约金，并无不当。
就双方有争议的设备部分，因价值较大，渝联公司应举示已实际交付设备的证据。但渝联公司只举示了部分设备的发票，且发票上载明的型号、数量、品牌与合同约定不一致。故不能认定渝联公司已向粟丰公司提供了有争议部分设备。
渝联公司一审要求解除与粟丰公司签订的合同，因涉案工程已由案外人完成，对该项诉讼请求，本院予以支持。一审法院在审理中对该项诉讼请求予以了处理，但未在判决主文中予以表述，本院对此予以纠正。
综上，渝联公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确。本院对渝联公司解除合同的请求予以增判，对其余部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第04784号民事判决第一项；
二、撤销重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第04784号民事判决第二项；
三、解除重庆市渝联制冷工程有限公司与重庆粟丰有机农业技术服务有限公司于2013年1月6日签订的《渝联装配式冷藏冷库成套设备建设合同》；
四、驳回重庆市渝联制冷工程有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费9360元，由重庆市渝联制冷工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申威
代理审判员 陈杨
代理审判员 岳林
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 向奇