＼n浙江省杭州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）浙杭商终字第991号＼n上诉人（原审被告）：羊金海。＼n委托代理人（特别授权代理）：章火明、陈军文。＼n被上诉人（原审原告）：周冬红。＼n上诉人羊金海因与被上诉人周冬红合伙协议纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2013）杭富城商初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院审理认定：周冬红与羊金海协议在江西省资溪县马头山镇合伙开办砂场，2009年10月15日由周冬红出面设立了个人独资企业资溪县马头山冬红采砂场。2009年11月8日双方签订书面合股协议，确定按1：1的比例投资，砂场实际运作中产生的一切债权、债务、损失双方按比例承担，利益在砂场正常运作情况下按月结算。2009年11月17日，双方对出资进行核对，确认羊金海共计出资772096元，周冬红出资1225203元，周冬红出资项目包括沙滩费用360000元，即取得当地村里集体土地和村民自留地采沙权利的费用。此后，羊金海另行投入还包括：2010年3月5日支付赵明富砂场生活费10000元，2010年3月9日为员工购买保险支付3996元，2010年3月12日购买电缆、手套支付3222元，2010年3月16日支付包加良工资30000元，2010年6月3日支付铲车加油费800元，2010年8月26日支付王兴全工资7000元，2010年10月15日支付张亚光输送机款45000元，2010年12月20日支付叶见砂场配件款20000元，2010年12月23日支付潘金言做砂斗工资10000元，2011年12月8日支付将装载机由江西资溪县运送至富阳的运费8600元，2011年12月5日支付保养装载机的机油费450元，2011年12月15日支付洪樟明工资20000元，2013年8月份和2014年2月份合计支付装载机保管费7500元。周冬红另外投入包括：2011年11月份因装载机未按期支付按揭涉诉而支付相关案款27000元，为评估装载机而支出的装载机修理、运送等费用3400元、评估费1500元。2010年6月，砂场遭到特大洪水冲毁，无法继续经营。砂场冲毁后剩余财产包括残存的砂机、机器设备及装载机一台。剩余财产分二次进行了处置，第一次为2010年七八月份，王兴全、赵生根、赵明富等人对砂机进行切割，以废铁进行贩卖，除去开支后剩余20837元，第二次处置剩余设备得款60000元，该两项合计80837元，暂由羊金海保存。装载机经评估建议司法处置价为139400元。＼n原审法院审理认为：周冬红、羊金海之间合伙采砂的协议系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依协议约定按1：1的比例承担损失、分享利益。现砂场已被洪水冲毁，相关设备已被处置，周冬红、羊金海均认为无再继续经营的必要，因此应对双方合伙财产进行分配。截止目前，周冬红在砂场中的投入为1257103元，羊金海投入共计为938664元。剩余财产有暂由羊金海保管的残值80837元，另有装载机一台。关于装载机分割，羊金海不要求取得所有权，周冬红同意以建议司法处理价取得所有权并对羊金海进行补偿，原审法院认为周冬红主张符合法律规定，予以确认。以上损失及利益，双方按1：1的比例分担及分配，经原审法院核算羊金海尚应支付周冬红款项129938元{（1257103-938664）×1／2＋80837×1／2-139400×1／2}。羊金海主张共有财产还包括60亩砂场的采沙权，应当进行分配，原审法院认为关于采沙权双方无一致意见，亦未能提供有效权利凭证，于本案暂无法处置，羊金海认为周冬红丢失相关凭证造成其损失的，可另行提起诉讼。羊金海主张投入还包括来往砂场的路费，但无相关依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条之规定，判决如下：一、羊金海给付周冬红款项129938元，于本判决生效之日起十日内付清；二、LG850轮式装载机一台归周冬红所有；三、驳回周冬红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5617元（预交8620元），由周冬红负担3081元，羊金海负担2536元。＼n上诉人羊金海不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决中对周冬红出资项目包括沙滩费用360000元，即取得当地村里集体土地和村民自留地采沙权利的费用认定错误，没有事实依据。在一审中羊金海提供的资溪县马山头镇柏泉村村民委员会的证明及周冬红自己提供的证据，均证实只有28亩沙滩面积。羊金海多次要求周冬红提供60亩的付款凭证或相应证明，但周冬红均无法提供，导致无法对60亩沙滩进行分配、处置，因此对周冬红的该项出资不能认定。二、一审判决按司法处置价将装载机判决归周冬红所有处置不当。周冬红此前均要求将装载机按26.58万元的价格处置给羊金海，但因装载机的权利凭证等相关文件均由周冬红掌握，羊金海表示不要装载机后，周冬红才对装载机主张权利并要求进行评估，且在2014年2月14日的第四次庭审中要求按司法评估价归其所有。羊金海并未同意对装载机按司法处置价处置给周冬红，应该由拍卖机构进行拍卖。综上，请求撤销原审判决第一项，改判由周冬红支付羊金海33938元，撤销原审判决第二项，对装载机在评估的基础上进行司法拍卖，所得款项按合同原则进行分配。＼n被上诉人周冬红答辩称：一、周冬红对一审判决认定的第一次割废铁所得20837元持有异议，第二次割废铁净得6万元，而根据羊金海的陈述第一次割废铁所得比第二次多，但经他人劝说，故未上诉。二、除上述问题外，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。60亩砂场当时是双方共同确认，补偿款也是共同支付的，在土地征用过程中，很多手续不到位，付款了没有凭证，羊金海也是知情的。60亩和28亩之间的面积差距很大，在经营过程中根本无法隐瞒。目前，砂场闲置无法处理，将来处理了可以依据合伙协议进行分割。因装载机之前由羊金海保管，周冬红担心无法取得，所以才提出归羊金海所有，并暂定了价格。此后因羊金海将装载机拉到法院，周冬红才考虑可以根据评估的价格取得装载机。＼n二审期间，上诉人羊金海向本院提交了由富阳市土地勘测规划设计有限公司于2014年4月25日出具的面积测绘成果技术报告书一份，证明周冬红在合伙期间实际支付的砂场租赁费和双方结算确认的36万元不符，砂场租用面积经当地村干部现场确定范围，由专业技术人员进行实地测绘，面积仅为16.1409亩。被上诉人周冬红未向本院提交新的证据。＼n对上诉人羊金海提交的证据，被上诉人周冬红提出羊金海是在其不知情的情况下自行委托富阳市土地勘测规划设计有限公司去勘测砂场面积的，无法确认报告书的真实性，97年和羊金海去征用砂场时，村里的三个小组的土地面积是28亩，其他面积均是在村里副书记的陪同下到每户人家征用的自垦地，当时征用的面积总共60亩羊金海也是认可的。本院认为，资溪县马头山镇柏泉村民委员会在测绘报告书中陈述的租赁砂场面积包括村民自垦地在内为28亩，与一审中由该村民委员会2013年11月15日出具的证明中的陈述“租赁我村坐落（雷家石）合龙山土地十亩、水尾组十亩、朱家组八亩，共计贰拾捌亩。另外，村民自垦地租赁面积不详”，前后表述不一致，自相矛盾。富阳市土地勘测规划设计有限公司根据该村民委员会干部确定的范围进行勘测的结果无法反映周冬红、羊金海租赁砂场的真实面积，更无法推翻羊金海已签字确认的“资溪县马头山冬红采沙场周冬红50%股份，各种费用情况”中载明的沙滩费用“60＊6000=360000元”，本院对该证据不予采信。＼n本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。＼n本院认为，根据业已查明的事实，周冬红、羊金海合伙经营的砂场已被洪水冲毁，相关设备已被处置，合伙经营行为事实上已经无法存续，在此情形下，应当根据双方签订的书面合股协议分配合伙权益。羊金海经过实地勘察沙滩面积后，在“资溪县马头山冬红采沙场周冬红50%股份，各种费用情况”清单上签字确认，已表明其已认可周冬红的出资项目中包括了60亩沙滩费用36万元。现羊金海又对周冬红实际出资的沙滩面积提出异议，理应提供证据加以证明，但现有证据均不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。关于装载机分割问题，在羊金海不要求取得所有权，周冬红同意以评估价格取得所有权并对羊金海进行补偿的情况下，原审法院委托评估机构对装载机进行评估，并将装载机判决归周冬红所有，由周冬红按建议司法处理价的一半支付羊金海分割款的处理并无不当。综上，本院对羊金海的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费3534元，由上诉人羊金海负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长洪悦琴＼n审判员袁正茂＼n代理审判员崔姗＼n二〇一四年六月十三日＼n书记员倪知松