苏州市相城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）相刑二初字第330号
公诉机关江苏省苏州市相城区人民检察院。
被告人曹国年，男，1970年9月22日出生，汉族，初中文化，原系苏州相城经济开发区常楼村（常楼居委会）党支部（党总支）副书记、村委会（居委会）副主任、主任，中共党员，住苏州市相城区。被告人曹国年因本案于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。
辩护人仇建达，江苏拙正律师事务所律师。
江苏省苏州市相城区人民检察院以相检诉刑诉[2015]695号起诉书指控被告人曹国年犯职务侵占、贪污罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市相城区人民检察院指派检察员杨朦倩、李玲玲出庭支持公诉，被告人曹国年及辨护人仇建达到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、贪污
被告人曹国年在担任苏州相城经济开发区常楼居委会副主任期间，伙同该居委会党总支部书记杨某（另案处理），利用协助苏州相城经济开发区管委会对辖区内常楼居委会土地征收、征用补偿费用管理工作的职务便利，采用虚构事实、伪造房屋拆迁补偿协议等手段，以胡某1拆迁安置的名义，于2006年5月，骗得国有拆迁补偿资金人民币164928元及违规安置136.43平方米的房屋,差价为人民币149527元。
综上，被告人曹国年伙同杨某共同贪污公共财产人民币314455元。
二、职务侵占
被告人曹国年在担任苏州相城经济开发区常楼村（常楼居委会）党支部（党总支）副书记期间，伙同杨某、胡某2、王某1（另案处理），利用职务便利，于2011年至2014年每年春节前，共同侵占集体资金合计人民币150000元。被告人曹国年个人分得人民币40000元。
为证明上述事实，公诉机关举证了证人胡某1、杨某、王某1、胡某2、金某的证言，拆迁安置房定销合同、房屋拆迁补偿协议、记账凭证、报酬发放汇总表等证据予以证实。公诉机关认为被告人曹国年伙同杨某共同以非法占有为目的，利用职务便利，骗取公共财物人民币314455元，其行为已构成贪污罪；被告人曹国年又伙同杨某、胡某2、王某1以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。在贪污罪、职务侵占罪的共同犯罪中，被告人曹国年均起主要作用，均系主犯。
被告人曹国年辩称其没有贪污，不知道房屋差价的存在，另外分得的人民币40000元为奖金，没有职务侵占的故意。
被告人曹国年的辩护人辩称，被告人曹国年在土地征收过程中仅仅“协助”，而没有“管理”职责，不具备贪污的主体资格，被告人曹国年不具备非法占有的共同的主观故意，也没有占有起诉书指控的财物，其中计算房屋差价的方式也系计算失误，故被告人曹国年不构成贪污罪。关于职务侵占罪部分，被告人曹国年没有参与共同商议，其分得的人民币40000元系加班所得奖金，不构成职务侵占罪。
经审理查明：
一、贪污部分
被告人曹国年在担任苏州相城经济开发区常楼居委会副主任期间，伙同该居委会党总支部书记杨某（另案处理），利用协助苏州相城经济开发区管委会对辖区内常楼居委会土地征收、征用补偿费用管理工作的职务便利，采用虚构事实、伪造房屋拆迁补偿协议等手段，以胡某1拆迁安置的名义，于2006年5月为金某违规安置136.43平方米的房屋,差价及给予的不足面积补偿合计为人民币82603.85元。
二、职务侵占
被告人曹国年在担任苏州相城经济开发区常楼村（常楼居委会）党支部（党总支）副书记期间，伙同杨某、胡某2、王某1（另案处理），利用职务便利，于2011年至2014年每年春节前，共同侵占集体资金合计人民币150000元。被告人曹国年个人分得人民币40000元。
另在审理过程中，被告人曹国年主动退出犯罪所得人民币122603.85元，现暂扣于本院。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
主体身份及职责证据
1、被告人曹国年的供述，证明其于2001年到黄泥浜村委会担任村民委员，2005年3月黄泥浜村合并到常楼村后，其担任常楼村村委会副主任，2008年1月份分管村里的拆迁工作，2013年当选为村主任，仍分管拆迁工作。
2、证人杨某的证言，证明其从2003年6月份至2012年12月份担任常楼村党总支书记。在拆迁安置过程中，常楼村要协助相城经济开发区管委会完成拆迁任务，主要统计拆迁情况（人员、房屋），辅助与拆迁户谈判并签订协议，协助发放拆迁款等事务。
3、证人王某1的证言，证明常楼村要协助相城经济开发区管委会进行拆迁工作，一般首先由开发区管委会确定拆迁范围，然后村干部确定纳入范围的村民和厂房，将名单报送到拆迁办公室，然后村干部还会协助拆迁办工作人员和拆迁户进行谈判，并对拆迁资产进行清点等工作。
4、证人李某（时任相城经济开发区规划建设局局长）的证言，证明按照惯例和实际需要，相城经济开发区管委会会要求属地村、社区协助拆迁工作，村、社区干部对社区拆迁户的情况比较了解，一般会先由村干部进行拆迁动员、宣传，然后根据拆迁文件的规定，将拆迁户的明细情况上报给相城经济开发区的拆迁办公室，并协助拆迁小组和拆迁户协商拆迁事宜。拆迁户达成拆迁协议后，属地的村、社区还要协助拆迁资金的发放工作。
上述事实，另有苏州相城经济开发区管委会文件、干部履历表等证据予以证明，被告人及辩护人对上述事实无异议，本院予以确认。
二、犯罪事实部分证据
（一）贪污部分
1、被告人曹国年的供述，证明2006年，常楼村拆迁户胡某1的房子已量好准备拆迁，后不拆了，刚好其亲戚金某想要拆迁房，其就以胡某1拆迁安置的名义，将拆迁安置的房子办到了金某的名下，2006年5月24日《房屋拆迁补偿协议》与2006年5月29日《拆迁安置房定销合同》是其帮胡某1代签的。因拆迁补偿款直接抵扣房款的，所以金某另将拆迁补偿款给了其，其通过现金和妻子罗某的建设银行卡将钱转给了杨某。
2、证人杨某的证言，证明2006年，曹国年和其说想为亲戚搞一套拆迁房，其让曹国年和拆迁办的工作人员商量怎么做材料，后曹国年对其说在朱某的帮忙下为亲戚伪造了预拆迁的材料弄到了一套拆迁安置房，曹国年把骗得的拆迁款人民币14万元，存到了以其名字新开的存折上，其让曹国年将存折放在王某1处保管，2008年4月30日取款人民币5万元和2008年5月3日取款的人民币3万元都是王某1取的，上面也有王某1的签名，其没有拿到上述款项，另关于2009年11月13日的取款人民币6万元的凭条，其并不清楚也没有拿到钱。
3、证人朱某的证言，证明2006年，其在常楼村进行拆迁工作，曹国年在杨某在场的情况下，对其说想帮他亲戚弄套拆迁安置房，杨某也让其帮忙。后曹国年向其提供了胡某1的拆迁材料来虚构拆迁协议。其知道是伪造的材料，就没去看现场丈量等，按照曹国年要求的140平方米的安置面积，伪造了相关清单，拆迁安置协议上胡某1的名字是曹国年代签的。后其将伪造的协议报到相城经济开发区，骗到了拆迁补偿款人民币16万多，安置面积是140平方米。曹国年要把这套房安置给金某，其说要改拆迁安置房定销合同，就找了两份盖了章的空白合同，曹国年就将拆迁安置房定销合同上的胡某1都改成金某的名字，其他内容没有变化，金某的签名是曹国年代签的。后来曹国年就把改好的拆迁安置房定销合同拿到财政局。
4、证人汤某的证言，证明2006年某天，曹国年说他亲戚有一套安置房要卖，让其帮忙在购房款收据上改名字。其跟曹国年说只改收据不行，也要改拆迁安置房合同上的名字。一段时间后，曹国年把改好名字的安置房购房合同拿到其处，当时曹国年讲胡某1就是他亲戚，把安置房卖给了金某，其就在收款收据联上划掉了胡某1的名字，在边上加了金某的名字，并且盖了房产公司的财务专用章，另其在拆迁合同上注明“金某房款在拆迁款中抵清，可拿房”。其将把改过名字的收据给曹国年，曹国年凭收据和安置房购房合同就可以到房产公司拿房了。
5、证人胡某1的证言，证明2006年其家地址是元和雪南村（15）胡家里22号，后来雪南村并入常楼村了，地址就变成了常楼村（15）胡家里22号，当时其家有两楼两底的房子，房子南面有两间平房，房子北面有一间养猪的平房。2006年的时候，所有这些房子本来准备预拆迁的，预拆迁的申请给了常楼村的拆迁办，但是因当时安置房不好就没有签预拆迁协议，房子也没有拆。2013年左右，其才签了拆迁协议，拿了两套安置房和拆迁补偿金人民币40多万元。
6、证人金某的证言，证明其与曹国年系连襟关系，并不是常楼村村民，没有购买常楼村拆迁安置房的资格，2006年其通过曹国年购买了一套常楼村的拆迁安置房。其只将身份证复印件交予曹国年并支付了人民币15万元左右的购房款，其他具体手续都是曹国年帮其办理的。2006年5月29日拆迁安置房定销合同中乙方“金某”的签名并不是其所签，其具体也不清楚拆迁安置房的来源。
7、证人王某1的证言、中国建设银行交易记录及取款凭条，证明户名为杨某的建设银行存折于2006年8月4日由被告人曹国年妻子罗某的账户存入人民币14万元，存单上的14万元是王某1代为取出的。
8、拆迁安置房定销合同、常楼村零星拆迁费支付单、收款收据及苏州相城经济开发区发展有限公司记账凭证，证明苏州相城经济开发区房地产开发有限公司与金某签订拆迁安置房定销合同，安置小区为采莲小区20幢305室，应享受安置面积为140平方米，实际安置面积为136.43平方米，售价为1085元每平方米，共计为148026.55元，其中放弃安置标准面积3.57平方米，补偿价为每平方米400元，补偿人民币1428元。另购得自行车车库6.48平方米，每平方米850元，计人民币5508元，实际应支付的购房款为人民币155639.05元。曹国年代胡某1实际领取拆迁补偿款人民币163500元，其中房款折抵人民币155639.05元，实际领取现金人民币7860.95元。
9、证人沈某的证言、苏州相城经济开发区房地产开发有限公司出具的开发区采莲小区安置房价目表，证明本案中被告人曹国年取得的安置房采莲小区20幢305室安置价为每平方米1085元，超面积定销价为每平方米1680元。
（二）职务侵占部分
1、被告人曹国年的有罪供述，证明2010年底，杨某、胡某2、王某1和其一起商量，因拆迁工作辛苦，决定从村集体账上拿出点钱每人拿人民币1万元，其是到王某1那里去的拿的。2011年底和2012年底，四人一起商量，决定从集体账上每人拿人民币1万元。2013年底，杨某已不再担任常楼村村书记，其和王某1、胡某2三人一起商量，决定每人从集体账上拿人民币1万元。
2、证人王某1的证言，证明2012年春节前，常楼村书记杨某说拆迁工作比较辛苦，要给胡某2、曹国年和其每人发辛苦费人民币2万元，几人都表示同意的。后其通过虚构人工费的名义开支了人民币8万元，四人每人分得人民币2万元。2012年1月31日的记账凭证是其虚构的，记账凭证中的146520元当中，有8万元是被其和杨某、胡某2、曹国年分掉了，其他钱用于村里了。2013年春节前，杨某当时已经调走了，村书记胡某2提出来每人发点辛苦费，其和曹国年都同意了，后其直接从备用金里面取了4万元出来，给了杨某、胡某2、曹国年每人1万，自己也拿了1万。2013年1月31日的记账凭证是其虚构的，记账凭证中的82600元中有4万是被四人分掉的。2014年春节前，胡某2提出每人发1万元辛苦费，其和曹国年都同意的，胡某2、曹国年和其每人拿了1万元现金。这些支出都是其通过虚构人工费或者维修费的方式用于村里面开支。村里的奖金是按照开发区核定的标准发放的，是不允许村里私自发加班费，辛苦费实际就是其、杨某、胡某2、曹国年几人找个借口私分村集体的钱。
3、证人胡某2的证言，证明2007年10月，其任常楼村村主任，2013年1月至2015年5月任常楼村书记。2014年春节前，其决定给自己、曹国年、王某1每人发辛苦费人民币1万元，村其他人员是没有的，这些钱是由王某1以村里业务费、拜年费等名义支出的。2013年春节前，经杨某、曹国年、王某1和其四人商量，每人分得人民币1万元。2011年和2012春节前，杨某、曹国年、王某1和其四人每人都分别分得人民币1万元。
4、证人杨某的证言，证明2009年年底，其将胡某2、曹国年、王某1召集在一起，说一年辛苦了，每人发1万元的辛苦费，他们三人都同意的，后来王某1拿出4万元现金，四人每人分得人民币1万元。2010年年底，四人以同样的方式每人分得人民币1万元。2011年半年度和年底的时候，四人每人均分得人民币1万元，即2011年每人分得人民币2万元。2012年底，其已离开村委会，春节前其问王某1每年年底的辛苦费还有没有，几天后王某1就送给其1万元的现金。其分得的这些钱，都是王某1以村里业务费用的名义支出的。
5、证人吴某（时任苏州相城经济技术开发区管委会副主任），王某2（时任苏州相城经济开发区财政局农经科科长）的证言，证明常楼村的村书记报酬及村两委人员报酬总额，由相城经济开发区按照年终考核情况予以批复。村书记根据批复，按照系数来确定村两委人员的报酬。村发放节日费可按照相城经济开发区发放标准参考执行。但标准不得突破相城经济开发区规定的发放标准。常楼村发放的费用是未经上级同意和违反规定的。
上述事实，另有记账凭证、2012年春节突击整治人工表格、雪南防洪圩岸冬季维修人工、环境整治人工、八项整治人工，2009年-2013年度开发区村级两委人员及固定员工报酬发放汇总表等证据予以佐证，足以认定。
关于被告人曹国年是否属于其他依照法律从事公务的人员，关键在于是否协助人民政府从事行政管理工作，并具备相应的职权，本院认为被告人曹国年利用胡某1已经做好的拆迁材料来虚构拆迁协议，胡某1的上述预拆迁材料是在曹国年协助配合人民政府从事拆迁安置工作中取得，具体表现为统计村所在地被征用土地的面积汇总、上报、申请等，故曹国年应认定为其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
被告人曹国年是否具有非法占有的目的，经查，金某并非常楼村村民，不属于拆迁安置对象，更不能得到拆迁安置补偿，被告人曹国年明知金某不符合拆迁安置条件，仍通过虚构事实、伪造房屋拆迁补偿协议等手段，以胡某1拆迁安置的名义，使本来不应获得土地安置补偿的金某获得土地安置补偿，让金某以安置价的价格获得拆迁安置房，故对于上述拆迁安置房的差价部分具有非法占有的目的。关于拆迁安置房的差价，本院认为，公诉举证的证据不能证明涉案房屋被安置时的市场价，应由专业机构对安置时的市场价进行评估，根据相城开发区房地产开发有限公司于2003年出具并实际执行的采莲小区安置房价目表，拆迁安置房有安置价和超面积定销价两种价格，在拆迁安置面积内实行安置价，超面积部分执行超面积定销价，虽超面积定销价无法反映市场价，但更具合理性，故本院按照超面积定销价来计算拆迁安置房差价，即拆迁安置房的面积为136.43平方米，以每平方米差价595元计算，另有补偿款人民币1428元，故贪污的金额应为人民币82603.85元，
关于起诉指控被告人曹国年、杨某共同贪污拆迁补偿资金的意见，经查，首先，根据被告人曹国年的供述、证人杨某、王某1、金某、朱某的证言、中国建设银行存折及取款凭证等证据，能够证明杨某明知被告人曹国年采用伪造房屋拆迁补偿协议，冒用胡某1拆迁安置名义的手段骗取拆迁安置资格的犯罪事实，但无法证明杨某与被告人曹国年具有非法占有拆迁补偿资金的主观目的；其次，被告人曹国年关于拆迁补偿资金的用途，前后供述反复，既曾供述拆迁安置补偿款交给杨某作为村里资金使用，也曾供述作为杨某个人使用，且上述供述均也无法得到印证，现有证据无法证实被告人曹国年与杨某有共同贪污拆迁补偿资金的主观故意；此外，被告人曹国年将14万元存入杨某名义的帐户，但上述款项是由王某1取出，王某1有无给杨某个人占有的事实不清，证明杨某个人已实际取得上述款项的证据不足，故对于起诉指控被告人曹国年与杨某共同贪污拆迁补偿资金的犯罪事实，不予认定。
关于被告人曹国年及辩护人辩称，未经商量，不知钱款来源，认为系奖金的意见，经查，首先，被告人曹国年曾作的有罪供述与证人杨某、王某1、胡某2的证人证言能够相互印证，四人经商量后才分得上述款项，另也应明知仅有其、杨某、王某1、胡某2能够分得上述款项，村其他两委人员均不知情；再次，根据证人王某2、吴某的证言，证明村里面的奖金需经过经济开发区审核后予以发放；故综上，对被告人曹国年及辩护人的上述辩解，本院不予采纳。
本院认为，被告人曹国年作为农村基层工作人员，在协助人民政府从事行政管理的过程中以非法占有为目的，利用职务便利，骗取公共财物人民币82603.85元，数额较大，其行为已构成贪污罪，应予追究刑事责任。被告人曹国年又伙同杨某、胡某2、王某1以非法占有为目的，利用职务便利，将村（居委会）集体财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人曹国年犯贪污罪、职务侵占罪的罪名成立，应予以支持。被告人曹国年犯数罪，应合并处罚；被告人曹国年归案后如实供述自己的贪污罪行，可从轻处罚；在贪污、职务侵占的共同犯罪中，被告人曹国年起主要作用，均系主犯，但其在职务侵占的犯罪中相对作用较小，可酌情从轻处罚；主动退出犯罪所得，可酌情从轻处罚。据此，对被告人曹国年依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，判决如下：
一、被告人曹国年犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑一年十个月，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月24日起至2017年2月23日止；罚金于判决生效后即缴纳，上缴国库）
二、暂扣于被告人曹国年犯罪所得人民币122603.85元，其中82603.85元予以发还苏州相城经济开发区，40000元予以发还常楼村居委会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 嘉
人民陪审员 徐秀英
人民陪审员 曹凤珠
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 施 颖