山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终3375号
上诉人（原审被告）：山东海天七彩建材有限公司。住所地：东阿县科技工业园。
法定代表人：王士生，董事长。
委托诉讼代理人：张钢铁，山东彬智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京港华阳光投资有限公司。住所地：北京市朝阳区劲松路*号***室。
法定代表人：邓伟，董事长。
委托诉讼代理人：王珂，北京市京开律师事务所律师。
上诉人山东海天七彩建材有限公司（以下简称海天七彩公司）因与被上诉人北京港华阳光投资有限公司（以下简称港华阳光公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初1386民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人海天七彩公司的委托诉讼代理人张钢铁，被上诉人港华阳光公司的委托诉讼代理人王珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人海天七彩公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初1386号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人北京港华阳光投资有限公司于20l2年5月8日签订《铝塑板销售合同》，在上诉人向被上诉人发送样块后，被上诉人并没有按照合同约定向上诉人下订单，反而与第三方签订合同，从第三方处购买该工程所需铝塑板。被上诉人称上诉人所提供铝塑板颜色存在色差，致使被上诉人无法使用上诉人处产品，但被上诉人在上诉人已提供样块的情况下，仍不能提供存在色差的有效证据，一审判决仅凭被上诉人口述就认定“上诉人提供的样品不能达到被上诉人的要求”明显与事实不符。实际情况为被上诉人单方毁约，另行与第三方签订买卖合同。
被上诉人港华阳光公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，也不认可上诉人所说的事实与理由，单从上诉状来讲，上诉人的说法就前后矛盾，其上诉事实与理由部分第二段讲被上诉人并未按照合同约定向其下订单，但是其在第三段中所讲其提供了样块，如果被上诉人与上诉人没有约定好产品规格及数量的情况下，上诉人提供样块没有根据。所以，不存在被上诉人未下订单的事实；其次，该上诉状所称提供样块其自身也未提供证据证明其提供了样块，而且至一审庭审结束时，被上诉人也未提供其根据铝塑板销售合同进行了生产的事实，因此，双方对产品未达成一致，一审判决书认定双方合同没有履行符合事实情况，符合法律规定，因此，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。
港华阳光公司向一审法院起诉请求：1、判令被告双倍返还定金80万元；2、判令被告支付违约金31.6万元。
一审法院认定事实：2012年5月8日，原告北京港华阳光投资有限公司（需方）与被告山东海天七彩建材有限公司（供方）签订一份《铝塑板销售合同》，该合同约定：原告向被告购买8种规格的铝塑板，颜色为香槟金，合同价款为1210717.48元；合同签订后原告支付被告定金40万元，货到原告指定地点验收合格后，余款全部付清；交货地点为佳木斯市市政府续建工程C楼长安路2666号，接货人蔺某；需方逾期付款按货款总额的日万分之五支付违约金。合同签订当日，原告向被告支付了定金40万元。合同签订后，被告向原告提供了货物样品，但原告认为样品颜色不符合要求，被告就未再向原告发货，该合同也未再继续履行。此后，原告曾多次向被告索要定金，2015年7、8月份，被告承诺用铝单板来抵顶定金，但最终双方未能达成一致意见。原告于2017年1月向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求被告双倍返还定金并支付违约金，因双方约定管辖不明确，北京市朝阳区人民法院将本案移送至本院审理。审理中，本院要求原被告提供货物样品，但双方均未能提供。被告提起反诉，要求原告继续履行合同，但未在法定期间内缴纳反诉费。
一审法院认为：原告北京港华阳光投资有限公司与被告山东海天七彩建材有限公司签订的《铝塑板销售合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，是合法有效的。因双方未在合同注明铝塑板颜色“香槟金”的具体参照标准，被告提供的样品颜色不能达到原告的要求。合同签订至今长达5年多时间，原告未再要求被告发货，被告也未再向原告发货或者要求原告来厂提货，双方均以实际行动表明不再履行该合同。该合同未实际履行，双方对此都负有责任，不能归责于一方，因此，本案不适用定金罚则。该合同未约定被告的违约责任，原告也不能证明自己的经济损失，对原告要求被告双倍返还定金及支付违约金的诉求，本院不予支持。证人证实，原告曾先后多次向被告索要定金，被告在2015年7、8月份表示可以用铝单板抵顶，应视为诉讼时效的中断，至北京市朝阳区人民法院于2017年1月13受理本案时不超过两年，原告的诉求不超过诉讼时效。对被告“超过诉讼时效”的抗辩理由，本院不予采纳。根据民法“公平、等价有偿”的原则，合同未履行，被告收取原告的定金40万元，应当予以返还。被告虽然提出反诉，但未在法定期限内交纳反诉费，按撤回反诉处理。综上，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十三条之规定，判决如下：一、被告山东海天七彩建材有限公司于判决生效之日起十日内，返还原告北京港华阳光投资有限公司人民币40万元。二、驳回原告北京港华阳光投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7422元，由原告北京港华阳光投资有限公司承担4762元，被告山东海天七彩建材有限公司承担2660元。
二审中，上诉人提交2012年4月份和6月份东阿蓝天七色建材有限公司向被上诉人发送货物的发货单复印件，以证明被上诉人在与上诉人签订铝塑板销售合同后，又与东阿蓝天七色建材有限公司签订了买卖合同，就该工程所需的铝塑板从蓝天七色建材有限公司购买，未按照合同约定向上诉人公司采购铝塑板，构成违约。被上诉人对上诉人提交的证据发表质证意见称：对该证据的真实性有异议，对关联性和证明目的也不予认可。这些送货单不知道是谁发给谁的，从显示的客户名称来看，明确写明系哈尔滨市道外区爱达装饰材料商店。
本院认为，本案的争议焦点是：双方签订的合同没有履行的具体原因是什么。上诉人是否应当返还被上诉人涉案定金40万元。
一审中，被上诉人提供的证人蔺某陈述，被上诉人向上诉人提供了一个样品，后上诉人分两次向被上诉人发送了样板，但被上诉人认为两者之间有色差，后被上诉人未再履行其与上诉人之间的铝塑板买卖合同，并直接从市场采购了其它铝塑板。本院认为，被上诉人主张上诉人提供的铝塑板样板颜色不符合其要求的香槟金，因此未与上诉人履行涉案买卖合同，并主张上诉人违反合同约定未履行合同义务。但被上诉人仅提供了与其有利害关系的上述证人所陈述的证言，并未提交其它证据予以充分证明。另外，对于上诉人向其发送的铝塑板样本，庭审中被上诉人陈述已不能提供，其仅能提供曾向上诉人发送的铝塑板样本，客观上导致两者之间是否存在色差已不能判断并予以认定。被上诉人应当对此承担不利的法律后果。被上诉人关于上诉人违反合同约定，未能提供符合合同约定的香槟金颜色的铝塑板，并因此要求上诉人返还其支付的定金的诉讼请求，不应予以支持。一审认定事实错误，本院依法予以纠正。
《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本案中，双方买卖合同标的额为1210717.48元。因此，定金数额依法不能超过1210717.48元的百分之二十，即242143.5元。对于被上诉人已支付的40万元中的其它剩余部分款项，即157856.5元，上诉人应当予以返还。
综上所述，上诉人海天七彩公司的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初1386民事判决；
二、上诉人山东海天七彩建材有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人北京港华阳光投资有限公司货款157856.5元；
三、驳回被上诉人北京港华阳光投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7422元，由上诉人山东海天七彩建材有限公司承担1050元，由被上诉人北京港华阳光投资有限公司承担6372元；二审案件受理费7300元，由上诉人山东海天七彩建材有限公司承担2881元，由被上诉人北京港华阳光投资有限公司承担4419元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵曙昉
审 判 员 刘 颖
审 判 员 吴艳锋
二〇一八年一月二十二日
法官助理 董 慧
书 记 员 赵 迎