河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终351号
上诉人（原审被告）:赵银贺，又名赵银货，男，1971年9月8日出生，住正阳县。
上诉人（原审被告）:谢磊，男，1986年5月2日出生，汉族，住址同上。
二上诉人的委托诉讼代理人：雷锋，河南豫上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘志来，男，1969年3月5日出生，汉族，住正阳县。
委托诉讼代理人：曹阳，河南明信律师事务所律师。
上诉人赵银贺、谢磊因与被上诉人刘志来生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服正阳县人民法院（2015）正民重字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵银贺及其与上诉人谢磊的委托诉讼代理人雷锋、被上诉人刘志来及其委托诉讼代理人曹阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵银贺、谢磊上诉请求：依法改判二上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：本案没有任何诉讼时效中断的情况，已超诉讼时效。一审法院剥夺了其重新鉴定的权利，程序违法；被上诉人未证明挖掘机属于赵银贺，也未证明谢磊驾驶挖掘机造成损伤；一审判决的抚养费、误工费、精神抚慰金不当。
刘志来答辩称，原判认定事实清楚，处理正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
刘志来向一审法院起诉请求:要求二被告赔偿原告误工费1610元、护理费736元、住院伙食补助费960元、营养费1600元、交通费2000元、残疾赔偿金67802.72元、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费6001.79元、鉴定费700元共计101410.51元，诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2012年6月18日下午3时许原告刘志来受案外人董朝先之托前往董朝先施工的民宅现场指挥对民宅下水道的开挖，当时被告赵银贺雇佣被告谢磊驾驶挖掘机由西向东至该民宅坐南朝北简易房前时，因被告谢磊驾驶挖掘机施工中操作不当，挖掘机掘斗从北向南平甩将站在简易房门口的原告刘志来的右手碰伤。原告刘志来受伤后被告赵银贺用车将原告送至正阳县人民医院检查，当天又转院至驻马店市解放军第一五九医院住院治疗，出院诊断为：右手开放性外伤、右手拇示指血管神经肌腱损伤、右手拇指组织缺损、右手示指粉碎性指骨骨折，住院33天，原告于2012年7月20日出院。原告在住院期间产生的医疗费用均由被告赵银贺垫付。2012年8月21日原告的配偶熊分红委托驻马店正中法医临床司法鉴定所对刘志来的伤残等级评定，同年8月28日该司法鉴定所作出正中司鉴所（2012）临鉴字第104号《伤残等级评定意见书》，鉴定意见为刘志来的伤残等级为七级伤残，原告支付鉴定费700元。庭审中原告向本院提供了原告的女儿与赵银贺的通话录音（2014年8月13日下午录制）、原告的妻子与被告赵银贺的谈话录音（2014年8月30日夜在原告的家中录制）用于证明原告方多次找被告赵银贺协商赔偿一事，原告起诉未超过法定诉讼时效；被告质证后认为原告提供的2014年8月30日夜里的录音是被告赵银贺到原告家中与原告妻子的谈话录音，原告提供的2014年8月13日的录音听不清楚无法确定该录音是否为被告赵银贺所说，该两份录音均不是原告本人向被告主张权利，不能导致诉讼时效的中断，原告的起诉已超过诉讼时效。2014年8月30日夜里被告赵银贺到原告家中与原告妻子的谈话录音显示：原告的妻子陈述原告受伤后原告及其家人曾多次找被告赵银贺要求赔偿，被告同意赔偿只是没有说赔偿的具体数额，双方一直未能对赔偿的数额达成一致意见，被告赵银贺并未对原告的妻子上述陈述直接予以否认，而是让原告提起诉讼。本案在审理过程中，因被告对原告提供的录音资料提出异议，原告向一审法院提出申请要求对录音资料是否为被告赵银贺本人的语音进行司法鉴定，一审法院技术室委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以检材录音质量达不到鉴定条件为由终止了本次鉴定。本案在审理过程中，二被告要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，一审法院技术室委托驻马店申正法医临床司法鉴定所进行鉴定，后该鉴定机构以二被告在规定期间内未交鉴定费为由将鉴定材料退回，一审法院技术室依法终结该案对外委托。另查明：1、刘志来系农业户口，原告的父亲刘文轩（1935年5月17日出生，农业户口）和母亲刘方氏（1933年3月出生，农业户口），原告的父母共有六个子女（现均已成年），原告的女儿刘永兴（1998年11月7日出生，农业户口）。2、2014年度河南省农村居民人均年纯收入9416.10元，河南省农村居民人均年生活消费支出为6438.12元，国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准为20元／天。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，原告提供了原告的女儿与赵银贺的通话录音（2014年8月13日下午录制）、原告的妻子与被告赵银贺的谈话录音（2014年8月30日夜在原告的家中录制）用于证明原告方多次找被告赵银贺协商赔偿一事，原告起诉未超过法定诉讼时效，虽然原告的女儿与赵银贺的通话录音（2014年8月13日下午录制）因检材录音质量达不到鉴定条件而无法进行鉴定，但从原告的妻子与被告赵银贺的谈话录音（2014年8月30日夜在原告的家中录制）可以看出原告受伤后原告及其家人曾多次找被告赵银贺要求赔偿，被告同意赔偿只是没有说赔偿的具体数额，双方一直未能对赔偿的数额达成一致意见，故原告起诉未超过法定诉讼时效。二被告辩称原告的起诉超过法定诉讼时效没有事实和法律依据，不予采纳。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……”。本案中，被告谢磊受雇于被告赵银贺在驾驶挖掘机由西向东至该民宅坐南朝北简易房前时，因被告谢磊驾驶挖掘机施工中操作不当，挖掘机掘斗从北向南平甩将站在简易房门口的原告刘志来的右手碰伤，被告谢磊在驾驶挖掘机过程中存在重大过失导致原告刘志来受伤，故二被告应当对原告的损失承担连带赔偿责任。原告的各项损失为：1、误工费1651.04元（9416.10元/365天×64天），而原告要求被告赔偿的误工费损失为1610元，原告的误工费损失应以原告请求的数额计算；2、护理费为851.32元（9416.10元/365天×33天），而原告要求被告赔偿的护理费损失为736元，原告的护理费损失应以原告请求的数额计算；3、住院伙食补助费为660元（20元×33天）；4、营养费660元（20元×33天）；5、伤残赔偿金为75328.8元（9416.10元×20年×40%），而原告要求被告赔偿的残疾赔偿金损失为67802.72元，原告的残疾赔偿金损失应以原告请求的数额计算；6、被扶养人生活费：刘文轩的扶养费为2146.04元（6438.12元×5年÷6人×40%），刘方氏的扶养费为2146.04元（6438.12元×5年÷6人×40%），刘永兴的抚养费为5150.50元（6438.12元×4年÷2人×40%），上述抚（扶）养费共计9442.58元，而原告要求被告赔偿的被扶养人生活费损失为6001.79元，原告的被扶养人生活费损失应以原告请求的数额计算；7、交通费酌定为500元；8、鉴定费为700元，上述各项费用共计78670.51元。原告的身体遭到人身损害，并造成七级伤残，给原告的身体及精神上造成较大的伤害，为此，原告要求被告支付精神抚慰金符合法律规定，应予支持；根据本案情况，以二被告支付20000元为宜。综上，二被告应赔偿原告刘志来误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计98670.51元（78670.51元+20000元）。原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告赵银贺、谢磊于本判决生效后十日内赔偿原告刘志来误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计98670.51元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2328元，原告刘志来承担61元，二被告承担2267元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，双方争议的主要问题：上诉人应否承担赔偿责任；本案是否超过诉讼时效期间；原审程序是否违法；原判各项损失是否正确。关于上诉人的责任承担问题，原审法院对上诉人赵银贺询问时，赵银贺已自认谢磊受雇于其本人，谢磊驾驶的挖掘机碰伤了被上诉人。因此，上诉人赵银贺应当对其雇员造成的损害承担赔偿责任。关于诉讼时效的问题，被上诉人已提供录音证据证实追要赔偿款的事实，虽追要人为被上诉人的妻子、女儿，但应视为受被上诉人的委托追要，该案诉讼时效期间因追要赔偿而中断，并未超过诉讼时效期间。关于原审程序问题，原审法院原审庭审已明确要求上诉人限期交纳鉴定费用，原审法院也依法对外委托重新鉴定，因上诉人并未交纳鉴定费用，鉴定机构将鉴定材料退回，未能重新鉴定的责任应由上诉人承担，原审法院程序并无不当。原审法院对各项赔偿的处理正确。
综上所述，赵银贺、谢磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2267元，由赵银贺、谢磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 东
审 判 员 丁贺堂
代理审判员 董永通
二〇一七年四月十四日
书 记 员 于 乐