广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第4641号
上诉人（原审原告）：燕忠芝，男，1964年5月18日出生，汉族，住广州市。
委托代理人：卢坚、管修敬，均系广东法则明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东粤华房地产开发公司，住所地广州市德政中路312号三楼。
法定代表人：徐柏铭。
被上诉人（原审被告）：广州银行股份有限公司五羊支行，住所地广州市越秀区寺右新马路124号101房。
负责人：严勇，行长。
委托代理人：陈炽斌，系该行员工。
委托代理人：李丽，系广东舜华律师事务所律师。
原审第三人：中国工商银行广州市第三支行工会委员会，住所地广州市越秀区东风东路754号。
法定代表人：夏凤芹。
委托代理人：刘育忠，系中国工商银行股份有限公司广州第三支行员工。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司广州第三支行，住所地广州市越秀区东风东路754号。
法定代表人：许乐生。
委托代理人：刘育忠，系该行员工。
原审第三人：陈永莲，女，1962年11月2日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
上诉人燕忠芝因与被上诉人广东粤华房地产开发公司（以下简称粤华公司）、广州银行股份有限公司五羊支行（以下简称广州银行五羊支行）、原审第三人中国工商银行广州市第三支行工会委员会（以下简称工商银行工会委员会）、中国工商银行股份有限公司广州第三支行（以下简称工商银行第三支行）、陈永莲房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2015)穗天法民四初字第1552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市五羊城市信用社是广州银行五羊支行前身，后经多次变更名称登记，于2009年12月9日变更登记为现称。1996年10月3日，广州银行五羊支行与粤华公司签订《人民币资金借款合同》、《抵押合同》，约定粤华公司向广州银行五羊支行借款800万元，借款期限1996年10月3日至1997年10月1日，粤华公司以广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3号（幢）四至八层建筑面积5893平方米商品房作为抵押。上述抵押物于1996年10月16日办理了抵押登记手续。
1996年11月8日，原审第三人陈永莲（订购方，即乙方，下同）与粤华公司（建设单位，即甲方，下同）签订《订购房屋合同》，约定：甲方同意乙方用分期付款的办法订购广州市员村路白水塘街2幢四楼410号单元住宅（综合楼）一套，建筑面积71.12平方米，房价款合计138684元；在1996年11月8日按房价款总额30%向甲方交付首期价款，第一期在完成基础工程时交付房价款30%，第二期在完成主体工程时交付房价款35%，第三期在上述房屋按规定进行竣工验收后对剩余5%进行结算付清；上述单元房屋于一九八年月日建成（含室内水电），并将房屋交付乙方使用；对于产权登记手续统一由甲方负责办理，其登记费用则按市房管局规定分别支付；本合同非经甲方同意不得转让；等条款。
1998年7月15日，粤华公司出具编号为0015981的《收款收据》，显示收到广州白云三兴服务有限公司交来三支行职工购房款（员村白水塘）共17套2079636元，附注为详见购房分配表。2000年1月17日，工商银行工会委员会向燕忠芝出具编号为0010169的《收据》，显示收到燕忠芝交来员村白水塘粤华苑408房房改款56253.25元。2002年4月22日，粤华公司被工商行政管理部门吊销营业执照。
2012年5月3日，原审第三人陈永莲出具情况说明一份，内容为：其与粤华公司签订的《订购房屋合同》项下的权利与义务全部转移给燕忠芝承担，而未与粤华公司办理变更购房者手续是因为粤华公司倒闭，且粤华公司至今未能为案涉房屋办理产权证书。
本案中燕忠芝称其于1998年收楼入住至今。对此燕忠芝提供广东电网公司广州供电局电费发票（显示用电地址为员村白水塘45号410房、户名为燕忠芝，计费最早开始时间为2010年）等予以证明。
原审又查明，因粤华公司未能依约偿还贷款本息，广州银行五羊支行曾向广州市中级人民法院提起诉讼［案号：（1998）穗中法经初字第32号］，要求判令：粤华公司归还借款本金800万元及利息，粤华公司以抵押的天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3幢四至八层的房产对上述债务承担清偿责任。1998年5月18日，广州市中级人民法院作出一审判决，判令支持广州银行五羊支行的诉讼请求。粤华公司不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院于2004年4月21日作出（1998）粤法经一上字第354号民事判决书，终审认定：“粤华公司以其座落在广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3幢四至八层5893平方米建筑面积房产向广州银行五羊支行借款设立抵押担保，但该部分房产中除2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房外的1幢四至八层共25套房产、2幢四至八层的34套房产及3幢四至八层共25套房产，已于1996年1月16日至1998年9月12日期间由粤华公司陆续销售给其他消费者，并收取了购房人全部或大部分购房款。购房者支付购房款后享有对所购房屋的期待权；粤华公司将房屋出售后，丧失了对该房屋的处分权，粤华公司在消费者已经支付全部或大部分房款的情况下，又将无权处分的房产为借款设立抵押，既欺骗了担保权人广州银行五羊支行，也严重侵害了购房人的利益，粤华公司应对此承担责任。上述已被粤华公司销售的房产，虽然还没有办理产权过户手续，但购房人已支付了全部或大部分购房款，且实际上对所购买的房屋行使了占有、使用权。显然，本案存在购房消费者的利益与广州银行五羊支行享有的财产抵押权相冲突的问题。购房消费者的利益属于生存利益，是最基本的人权，而抵押权人广州银行五羊支行的利益属于经营利益，这两种利益相冲突时，优先保护消费者的生存权利、基本人权，更符合法的公平、正义的精神，有利于社会的稳定和发展。因此，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》［法释（2002）16号］，广州银行五羊支行对该部分已被粤华公司销售给其他消费者的房产主张优先受偿权，不予支持。但对粤华公司用以抵押的房产中尚余未予销售的2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房，因双方已办理了有关抵押登记手续，因此对广州银行五羊支行与粤华公司该部分抵押，应确认为有效。广州银行五羊支行有权依法处理粤华公司所提供的该部分抵押物，并优先受偿。原审判决认定事实部分不清，对本案广州银行五羊支行与粤华公司之间的抵押关系处理不当，应予纠正。”广东省高级人民法院据此判令：一、变更广东省广州市中级人民法院（1998）穗中法经初字第32号民事判决为：粤华公司在本判决送达之次日起偿还800万元及相应的利息给广州银行五羊支行，广州银行五羊支行享有对粤华公司座落在广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房的房产优先受偿权。二、驳回广州银行五羊支行的其它诉讼请求。
2014年4月29日，燕忠芝向原审法院提起诉讼，请求判令：1、粤华公司、广州银行五羊支行立即涂销位于广州市天河区员村路白水塘街二幢四楼410号房屋的抵押权登记；2、粤华公司立即协同燕忠芝到房地产管理部门办理广州市天河区员村路白水塘街二幢四楼410号房屋的房地产过户手续；3、粤华公司、广州银行五羊支行承担本案的全部诉讼费用。
粤华公司一审未作答辩。
广州银行五羊支行一审答辩称：不同意燕忠芝的全部诉讼请求。理由如下：1、燕忠芝要求广州银行五羊支行涂销抵押的诉讼请求不符合《担保法》及《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》、《物权法》的相应规定，应予驳回，根据上述法律和司法解释的相关规定，广州银行五羊支行的抵押权办理了抵押登记，合法有效，同时抵押登记具有对外公示的效力，广州银行五羊支行已履行了法定的公示义务，依法可以对抗第三人，粤华公司未得到广州银行五羊支行同意擅自销售已设立抵押在先的房产，燕忠芝与粤华公司之间的《订购房屋合同》无效，广州银行五羊支行的抵押权足以对抗燕忠芝；2、本案燕忠芝购买已设立抵押登记和不具有预售许可的房产，本身也存在过错，广州银行五羊支行于1996年10月16日对案涉房产办理了抵押登记手续，抵押登记具有对外公示的效力，燕忠芝可通过合法途径得知所购房产是否存在抵押，而燕忠芝是在案涉房产抵押登记后向粤华公司购买案涉房产，1998年8月6日粤华公司才取得粤华苑1-3幢的《商品房预售许可证》，也证明了燕忠芝在不具有商品房预售许可的情况下仍购买案涉房屋，因此，燕忠芝对其购买案涉房屋应负有过错责任，应自行承担由其过错造成的相应后果；3、本案诉请的案涉房屋已被省高院的（1998）粤法经一上字第354号生效判决认定广州银行五羊支行具有抵押权和优先受偿权，燕忠芝要求广州银行五羊支行涂销抵押的诉讼请求与该生效判决的认定相抵触，对燕忠芝的该项诉讼请求应予驳回；4、如果法院判决广州银行五羊支行涂销抵押，将会造成国有资产的直接流失。
原审第三人工商银行第三支行一审述称：同意燕忠芝的诉讼请求，确认燕忠芝诉称的事实和理由。
原审第三人工商银行工会委员会一审述称：同意燕忠芝的诉讼请求，确认燕忠芝诉称的事实和理由。
原审法院认为：关于燕忠芝要求粤华公司、广州银行五羊支行涂销案涉房屋抵押登记及要求粤华公司为其办理案涉房屋的房地产过户手续的诉讼请求。根据上述已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决，广州银行五羊支行享有对天河区员村白水塘粤华苑自编2幢410号房的优先受偿权并有权依法处理。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，天河区员村白水塘粤华苑自编2幢410号房在抵押期间非经广州银行五羊支行同意不得进行产权转移。因此，燕忠芝要求粤华公司、广州银行五羊支行涂销案涉房屋抵押登记及要求粤华公司为其办理案涉房屋的房地产过户手续的诉讼请求缺乏理据，原审法院不予支持。粤华公司、陈永莲经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条的规定，于2015年4月16日作出如下判决：驳回燕忠芝的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，公告费1000元，均由燕忠芝负担。
判后，上诉人燕忠芝不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院引用广东省高级人民法院(1998)粤法经一上字第354号民事判决认定的事实用以本案的判决明显错误。该判决认定粤华公司用以抵押的天河区员村东乡白水塘粤华苑自编l、2、3幢四至八层房产，除2幢的406、409房、410崖、607房、709房、809房外的1幢四至八层共25套房产、2幢四至八层的34套房产及3幢四至八层共25套房于1996年1月16日至1998年9月12日由粤华公司陆续销售给其他消费者，并收取了全部或大部分款项，以此判决广州银行五羊银行对涉案房屋即410房享有抵押权。但陈永莲与粤华公司就涉案房屋签订《订购房屋合同》买涉案房屋的时间为1996年11月8日。1996年2月1日，广州市国土局和广州市房地产管理局向粤华公司核发了粤华苑1-3幢的品房预售许可证，陈永莲在签订合同时，并不知道涉案房屋存在抵押情况。后陈永莲将其与粤华公司签订的《订购房屋合同》项下的权利与义务全部转移给我方承担，我方从1998年便开始占有使用涉案房屋至今，并且没有人提出任何议。因此，我方依法享有对涉案房屋的所有权。354号判决查明认定的事实仅凭粤华公司的一面之词，并没有通知我方及其他业主参加354号案的诉讼活动，导致我方无法及时地对涉案房屋行使权利，进而导致354号判决错误，广州银行五羊支行依法不享有对涉案房屋的抵押权。工行第三支行将17套房产作为房改房分配给与黄越等17人，无论签订合同还是支付购房款，涉案房屋与黄越等16人的情形是一致的。但354号判决认定黄越等14人的房屋广州银行五羊支行不享有房屋优先受偿权。因此，原审法院也应认定广州银行五羊支行不享有对涉案房屋优先受偿权。否则，在我方与黄越等14人的情形一致的前提下，却得到与其他人不同的审理结果，这明显不公的，违背354号判决的公平、正义的精神。综上所述，上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令粤华公司及广州银行五羊支行立即涂销涉案房屋的抵押权登记；3.判令粤华公司立即协同我方到房管部门办理涉案房屋的过户手续；4.粤华公司及广州银行五羊支行承担本案全部诉讼费用。
被上诉人广州银行五羊支行答辩称：广东省高级人民法院于2004年4月21日作出(1998)粵法经一上字第4号民事判决书终审认定：广州银行享有对粵华公司座落在广州市天河区员村石乡白水塘粵华苑自编2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房的房产抵押权和优先受偿权。根据上述已生效的判决，广州银行享有对涉案房产的抵押权和优先受偿权并有权依法处理。据《担保法》第41、49条、《物权法》第191条和最高法院关于适用《担保法》若干问题的解释第47.67条的规定，涉案房产在抵押期间非经广州银行的同意不得进行产权转移，综上，广州银行对涉案房产的抵押权合法有效，依法应受法律保护，燕忠芝的诉讼请求应予驳回。
被上诉人粤华公司、原审第三人陈永莲经本院依法传唤，没有到庭参加诉讼，也无作出书面答辩。
本院二审经过庭询调查，确认原审法院查明的事实。
二审期间，上诉人燕忠芝向本院提交了关于涉案房屋房号不一致的情况说明以及（2014）穗天法民四初字第1239号民事判决书。根据已经生效的广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1239号民事判决查明：第三人工行三支行于2015年3月12日出具的《关于房号不一致的情况说明》（主要内容为1999年，在房改过程中，其向房管部门提交《出售公有住房缴款明细表》等有关资料，所涉及门牌号是根据粤华公司向其提供的《房地产平面附图》中的门牌号予以确定的，后来其一直未将上述门牌号与《订购房屋合同》上的门牌号进行核对，未能及时予以更正）。上述收据中的房号是按照上述《出售公有住房缴款明细表》中的房号核对并予以更正，因《订购房屋合同》是员工自己持有；上述收据中的房改款就是案涉房屋的房改款。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款明确规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，而已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决已经确认广州银行五羊支行享有对天河区员村白水塘粤华苑自编2幢410号房的房产优先受偿权，故天河区员村白水塘粤华苑自编2幢410号房在抵押期间非经广州银行五羊支行同意不得进行产权转移。燕忠芝上诉主张该判决未能查明涉案房屋情况、认定事实错误，但该判决已经查明包含涉案房屋在内的2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房粵华公司用以抵押尚未销售，故燕忠芝该上诉主张与该判决认定的事实不符，本院不予采纳。原审法院据此判令驳回燕忠芝要求粤华公司、广州银行五羊支行涂销案涉房屋抵押登记及要求粤华公司为其办理案涉房屋的房地产过户手续的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
被上诉人粤华公司、原审第三人陈永莲经本院依法送达公告开庭传票，没有正当理由拒不到庭应诉，本院依法对本案进行缺席判决。
综上所述，燕忠芝的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人燕忠芝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁淑敏
审 判 员 陈珊彬
代理审判员 李 焕
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 宋德光
邝伟贤