浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙海终字第113号
上诉人（原审原告、反诉被告）：台州市神通海运有限公司。
法定代表人：夏正华。
委托代理人：凌蒙英。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海双浦橡胶防腐衬里有限公司。
法定代表人：张关林。
委托代理人：黄廉熙。
委托代理人：胡愚。
上诉人台州市神通海运有限公司（以下简称神通公司）为与上诉人上海双浦橡胶防腐衬里有限公司（以下简称双浦公司）船舶改建合同纠纷一案，均不服宁波海事法院（2011）甬海法商初字第164号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2013年7月12日受理后，依法组成合议庭，于同年9月13日、10月11日公开开庭进行了审理，并于2014年1月8日进行了质证。上诉人神通公司的法定代表人夏正华及其委托代理人凌蒙英，上诉人双浦公司的委托代理人黄廉熙、胡愚到庭参加了诉讼。双浦公司、神通公司分别于2013年8月19日、25日向本院申请延期举证，并于2013年9月13日向本院申请庭外和解，但双方当事人未能达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年7月2日，神通公司与双浦公司签订《防腐蚀工程合同》，约定神通公司的“新神通8”轮8个货舱、2个压水舱的船体衬胶由双浦公司施工，施工地点浙江省椒江章安码头，设备钢结构验收合格之日起60天有效工作日内完工，技术要求达到运输常温的盐酸、48%的氢氧化钠，设备内表面采用3mm＋3mm丁基橡胶板进行衬里（底层为自硫化橡胶，面层为预硫化橡胶）；合同总价325万元，合同签订后的第二天付20%，材料及人员进场之日、四个舱体完成衬胶之日、工程完工验收合格之日起的2日内各付20%，完工后第3个月底的第一次衬胶质量检验、完工后1年的第二次质量检验，均在检验合格后的2日内各付10%。神通公司如未按期付款，每迟付3日向双浦公司支付合同价款10%的违约罚金；神通公司配合双浦公司施工完成后的3个月、1年、3年时间节点的三次检验前提下，在五年内如因双浦公司材料或施工原因所造成的质量问题，双浦公司赔偿神通公司直接损失。双浦公司承诺，衬胶质量保证期为5年。在此期间，若发生因双浦公司产品及施工原因造成的质量问题，双浦公司应于接到神通公司通知后，在24小时内作出反应，派维修人员赶到现场无条件修复。由此发生的费用由双浦公司承担。属用户原因造成的损坏，双浦公司方可给予修复，但费用由神通公司方负责等。合同签订后得以执行，涉案工程于2008年10月12日完工，船舶于2008年11月底投入运营。神通公司先后支付工程款190万元，尚余135万元至今未付。神通公司声称：船舶投入营运8、9个航次后约2009年4月份即发现船体衬胶起泡、出现破洞。经联系交涉，双浦公司于2009年8月派其员工韦毅温等人到神通公司船舶跟船维修。神通公司称，经多次局部维修不能根本解决问题，且与双浦公司协商未果，神通公司遂提出本案诉讼。在诉讼中，神通公司申请对衬胶及所用胶水质量是否符合合同约定、“新神通8”轮破损状况、能否修补或是否需重做及相应费用等进行鉴定并支付鉴定费60000元。浙江出入境检验检疫鉴定所（以下简称出入境鉴定所）接受委托后于2011年9月22日进行鉴定，于10月19日出具鉴定报告。2011年9月21日，神通公司就“新神通8”轮橡胶衬里工程与咸宁市中南橡胶技术有限公司（以下简称中南公司）签订合同，约定总价398万元，合同生效后5日内开始施工，在有效工作日内90天全部完工等。2011年10月25日，神通公司与台州佐敦船舶涂装工程有限公司签订《钢质船液货舱修理协议书》，约定工程内容为“新神通8”轮第3、4号货舱底板除锈及清洁、漆料及油漆、液货管线材料及安装等，合同总价为8万元，自2011年10月28日起25日内完成等。两合同均得以履行，神通公司支付了相应合同款项。
神通公司于2011年5月24日诉之原审法院，请求判令双浦公司对“新神通8”轮8个货舱、2个压水舱的船体衬胶进行重做，如双浦公司不重做，神通公司委托第三方重做的费用由双浦公司承担；双浦公司赔偿神通公司各项经济损失380万元。诉讼中，神通公司据鉴定报告变更其诉讼请求为：判令双浦公司承担“新神通8”轮船体衬胶重做的费用406万元；判令双浦公司承担因“新神通8”轮船体衬胶质量问题给神通公司造成的经济损失（包括船舶修理、鉴定、重做期间的工资、保险费用、码头停靠费用、货物运输赔偿等费用）2930367.36元，赔偿神通公司船期损失450万元；鉴定费6万元由双浦公司承担。
双浦公司一审中辩称：双浦公司已按约履行了义务，神通公司诉请双浦公司重做或承担重做费用没有依据；神通公司对其损失380万元未提供相应证据，且即使损失存在，该损失也不是双浦公司造成、不应由双浦公司承担。双浦公司据此请求驳回神通公司诉请。
双浦公司于2012年5月18日提出反诉称：合同签订后，双浦公司按约施工并按时按质交付标的物，但神通公司至今仅支付双浦公司合同价款190万元，尚欠135万元推诿拒付。请求判令支付定做加工款135万元、赔偿延期付款违约金40.5万元。
对双浦公司的反诉，神通公司辩称：对欠付工程款数额无异议；未付原因系合同约定的支付条件（工程检验合格）尚未成就，且双浦公司工程质量存在问题；该款可在神通公司诉请中抵扣。
原审法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：1.涉案衬里修理、重做情况及神通公司相应的损失或费用（分鉴定、重做前、后两个阶段）；2.涉案双浦公司衬里工程发生问题的原因及双方各自应承担的责任；3.涉案双浦公司衬里工程重做的必要性及重做费用的合理性；4.双浦公司反诉请求的合理性。
一、关于涉案衬里修理、重做情况及神通公司相应的损失或费用
对于本案鉴定前船舱衬里的修理情况及神通公司的损失，神通公司诉称，自2009年6月至其起诉日，涉案衬胶修理已有20余次，并据有关码头收费票据所载内容主张2009年8月2日至2010年11月26日、2011年5月25日至2011年7月8日期间共七次修理计127日（91＋36）的码头费用、船员工资及分摊的营运成本（保险费、港航费等）等。对该主张，神通公司除提供了7份码头费用收据外，还提交了对应的航海日志及航次船舶签证申请单、韦毅温的书面材料、双浦公司维修人员工资及伙食费领条、维修材料收据（清单、送货单）、维修油漆工工资收据。上述材料中，除码头收费票据中记载了停靠日期（天数），仅航次日志有四次记载双浦公司人员上船维修衬胶（2009年5月25日、2010年7月15日、10月22日、11月17日），但下船时间、维修时间均无其他记载。关于衬里维修，双浦公司承认多次派员维修并派员随船维护，但双方均表示无具体明确的维修记录；神通公司上述证据虽不足以准确证明检修的具体时间、停航维修的必要性，但综合考量停航和维修事实的客观性、双浦公司人员多次维修但对神通公司主张未提供相应具体主张及反证、各次维修均在浙江台州章安码头而非他地的紧急维修、衬里维修对船舶营运必然产生影响的一般生活经验等因素，原审法院酌定衬里维修对神通公司营运的影响时间为60日，与其相关的各项费用均应平均计算。其中，码头停靠费用（停靠、水费、电费）37781元，船员工资357200元，分摊之保险费29800元（跨年度保险费平均）、水路运管费20666元；维修材料相关票据虽均非正规发票，但其内容、记载并非无法核实，原审法院据实认定为44672.5元（材料中，神通公司主张五金件226元，据双浦公司异议予以扣除）；油漆工工资7590元；神通公司主张为双浦公司维修人员支付的工资、伙食费等，双浦公司对韦毅温的身份予以确认，对神通公司申请、原审法院要求双浦公司予以核实的其他员工身份、有无参与维修，双浦公司亦未有明确答复及主张，故对三份领据的数额予以确认，即48545元。
对于船舶衬里鉴定、重做情况及神通公司损失，神通公司主张涉案船舶衬里鉴定、重做的时间为225天（自2011年8月15日至2012年3月30日）。经查，本案鉴定委托日期为2011年9月6日，鉴定机构鉴定日期为2011年9月22日，鉴定报告出具日期为2011年10月19日，神通公司与他人鉴定衬里施工合同的日期为2011年9月21日，合同约定的施工期限为3个月。考虑到神通公司为配合鉴定所需合同时间（神通公司决定重做及确定方式单位等早在2010年11月、本案申请鉴定及双方有关鉴定的协商中已有准备），原审法院认为，配合本案鉴定及重做的合理时间应为4个月（自2011年9月10日计至2012年1月9日），与其相关的码头费用（停靠及水、电费用）99494元、船员工资497867元、停运空耗损失（保险费及航政规费）109483元。
二、关于涉案衬胶发生问题的原因及双方的责任
对本案船舶衬胶质量等问题，应神通公司申请，原审法院依法委托、实施了鉴定。对该鉴定报告，双浦公司虽从鉴定取样的合理性、鉴定人员的资质及能力、鉴定机构能否将重要试验委托其他机构代做等方面提出了质疑，但据鉴定报告相关结论的依据、方式方法，结合神通公司法定代表人夏正华与时任双浦公司高管程广来于2010年11月21日、23日两次交涉的内容、涉案船舶衬里自2009年5月即有持续间断修补之事实，鉴定报告结论与神通公司、双浦公司双方交涉内容大体相同，故对鉴定结论与双方交涉内容应予以采信。同时应当指出的是，鉴定人员在当庭接受质询时亦认可酸、碱混合（如同时错误混装，或前航次酸、碱洗舱不净而装碱、酸）亦可能使船舶衬里发生问题。对于酸、碱混合问题，神通公司主张，在船舶投入营运至2009年2月3日连续装载4次盐酸，2月12日至17日装液碱，3月1日至3月23日连续装2次盐酸，4月1日至4月5日装液碱，4月14日至9月8日连续装6次盐酸，9月16日至9月19日装液碱，2009年9月23日至2011年5月14日均连续装盐酸，并提交了部分航次签证单及航海日志；对于洗舱，神通公司法定代表人在前后庭审中陈述不一：神通公司先称在航海日志中有洗舱记录，装运不同货品（酸、碱）时，由船员用水或碱、酸中和，洗舱后未做检验。在后次庭审中，神通公司又称其前次陈述有误，应是，货主为了最大限度提取货物，卸货完毕后会清水洗舱以回收利用，更换运输货品时，神通公司在货主洗舱外另行中和洗舱。经查，神通公司提交的2009年4月5日航海日志中第5航次记载“本轮于4月5日…卸液碱，4月7日30全部卸完…清理甲板用具，加固各舱密封，检查救生和消防设备，做好出航准备工作等待出航”，第11航次（2009年9月中旬）航海日志记载“本轮于9月14日…卸盐酸。全部卸空验舱后，清理甲板属具…”，第12航次航海日志记载“本航次装液碱…”。综合前述证据及神通公司陈述，至少认定神通公司在营运中未由专业洗舱机构、人员进行洗舱并予以专业性检验，神通公司提供的洗舱证明仅能证明相关货主为充分提货而清水洗舱以回收利用，各证明中所称的“我公司专业洗舱人员”仅为各货主公司员工而非为了保障货舱清洁、以适应下航次不同货品运输的专业人员。故，神通公司提出的已充分洗舱、不会发生酸碱混合的主张，其证据与理由不无缺陷，不能完全排除酸碱混合的可能性。至于可能的酸碱混合对衬胶质量的影响程度，考虑到衬里发现质量问题前有2-3次换装，货主洗舱的普遍性及相应生活经验，双浦公司多次维修衬里却仅在诉讼中提出混装问题又未相应申请相关鉴定，原审法院酌定换装、洗舱等可能导致的酸、碱混装对衬里质量影响的程度为20%。
三、关于涉案工程重做的必要性及重做费用的合理性
根据鉴定结论及双方当事人交涉内容，原审法院认定双方当事人之间的衬里工程有重做之必要。对比双方之间的工程合同及神通公司与他人所签合同（重做合同），结合鉴定结论及双方交涉内容，双浦公司对衬里重做应有关注，原审法院确认涉案衬里重做费用398万元为合理费用。神通公司主张的液货舱重做费用，对比衬里重做合同及液货舱修理协议的内容，神通公司证据不足以证明液货舱重做的相对独立性、引起重做的原因系衬胶问题所致，故对其主张的该8万元修理费不予确认。神通公司主张的因衬里质量问题致其对外赔偿50万元，神通公司提交的赔偿协议能与船舶衬里存在问题、多次修补的事实相印证，原审法院对该50万元予以确认。神通公司主张船期损失140万元／月，根据其内容，该损失系营运净利，其在性质上不属直接损失，故该主张与双方合同约定不符，不予支持。
四、关于双浦公司反诉请求的合理性
双浦公司反诉请求的135万元工程款在双浦公司依法承担其各项责任（维修、重做等）及相应费用后，神通公司对未付的工程款135万元依法应予支付。至于双浦公司诉请该款延期付款违约金40.5万元，因未付工程款135万元中的65万元属于质量保证金，而涉案工程在质保期内即发生质量问题，同时考虑到双方约定的违约金标准过高，神通公司未请求有关利息损失等情况，原审法院对双浦公司提出的延期付款违约金之请求不予支持。
综上，原审法院认为，神通公司、双浦公司之间的衬里工程合同合法有效，双方均应依法履行。根据本案证据与事实，对于衬里所发生的问题，神通公司、双浦公司分别应承担20%、80%的责任，并应按该比例分担神通公司因衬里维修、重做等所产生的各项直接费用（包括空置耗费）及损失。双浦公司在依法承担其责任后，神通公司欠付的工程款亦应予以支付。神通公司诉请、双浦公司反诉均部分合法有理，予以相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2013年6月6日判决：一、双浦公司向神通公司支付“新神通8”轮衬胶重做费用3184000元；二、双浦公司向神通公司赔偿因“新神通8”轮衬胶修理、鉴定、重做期间所发生的各种直接费用或损失（停靠费，水电费，修理费费及相关工资，对外赔偿，船舶停运空耗的船员工资、保险费、运管费，鉴定费等）1450479元；三、神通公司支付双浦公司工程欠款1350000元；四、前三项相抵后，双浦公司支付神通公司3284479元；五、驳回神通公司的其他诉讼请求；六、驳回双浦公司其他反诉请求。上述应付款项应于本案判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，本诉部分91100元、财产保全申请费5000元，由神通公司负担54547元，双浦公司负担41553元；反诉部分10700元，由神通公司负担8231元，双浦公司负担2469元。
神通公司、双浦公司均不服原审判决，分别向本院提出上诉。神通公司上诉称：一、原判认定神通公司、双浦公司对于衬里所发生问题分别承担20%、80%的责任不当。1.鉴定结论明确表明：“新神通8”轮船体衬胶不符合合同约定的设备内介质要求（常温的盐酸或48%的氢氧化钠）；“新神通8”轮船体衬胶存在大面积破损、气泡、衬里层严重腐蚀等现象，破损程度严重，破损原因是衬里橡胶质量问题以及施工过程中质量过程控制不严（大面积气泡和修补），修补已经不能有效解决该船体衬胶的质量问题。2.原判在已认可“新神通8”轮衬胶破损是衬里橡胶质量问题以及施工过程中质量过程控制不严所致，却又以鉴定人员认可酸、碱混合亦可能使船舶衬里发生问题，而否定鉴定结论，没有法律依据。3.衬胶在合同约定的5年质保期内发生破损原因的举证责任在双浦公司而不在神通公司。4.即使不负举证责任，神通公司亦提供了相关货主的洗舱证明，原判却以未由专业洗舱机构人员进行洗舱并予以专业性检验，不能完全排除酸碱混合的“可能性”。5.原判仅以“可能性”判决神通公司应担20%的责任，既无事实依据，又无法律依据。二、原判对神通公司主张的液货舱8万元修理费不予确认，于法无据。神通公司在一审中提交的“钢质船液货舱修理协议及付款凭证”证明修理费为8万元，双浦公司在质证中对该证据真实性无异议。该修理费支出，系因衬胶破损，货物腐蚀货舱舱壁导致的直接损失，双浦公司理应赔付。请求：一、撤销原判第一、二、四、五项，维持原判第三、六项；改判双浦公司支付神通公司衬胶重做费用398万元，赔偿神通公司因“新神通8”轮衬胶修理、鉴定、重做期间所发生的各种直接费用或损失1813098.5元；二、改判双浦公司赔偿神通公司液货舱修理费8万元。
针对神通公司的上诉，双浦公司答辩称：双浦公司施工不存在质量问题，神通公司不当使用对衬胶具有致害影响，仅认定其具有20%责任比例太低。神通公司存在伪造证据恶意索赔的行为，对其主张的损失应不予认定。请求驳回神通公司的上诉。
双浦公司上诉称：一、双浦公司施工符合质量要求，不存在质量问题。1.双浦公司在衬胶工程施工完毕后的2008年10月7日，会同神通公司共同进行了交付验收，验收结果完全合格。2.双方验收后，神通公司还自行委托第三方权威检验机构“上海橡胶制品研究所检测中心”对橡胶衬里胶板的耐酸碱性以及胶板粘合性进行了专项检验，检验结果合格。3.诉争船舶于2008年11月7日取得了山东省济南船舶检验局潍坊分局核发的《海上船舶散装运输危险化学品适装证书》，核定诉争船舶可运载常温盐酸及氢氧化钠，由此证明双浦公司施工衬胶是经我国法定船检程序检验确认满足盐酸及氢氧化钠运载条件的。原判未准确认定以上事实，判定双浦公司施工衬胶存在质量问题显属错误。二、原判认定双浦公司施工衬胶存在质量问题的依据不充分。原判认定双浦公司施工衬胶存在质量问题的依据有：出入境鉴定所出具的《鉴定报告书》、神通公司董事长夏正华与双浦公司经理程广来的对话录音、诉争船舶存在修补事实以及韦毅温证明材料。但上述证据均不足以证明衬胶存在质量问题。三、原判未充分排除神通公司不当使用对衬胶的致害影响，仅认定其具有20%影响程度是不准确的。据双浦公司调查，神通公司在实际使用船舶过程中存在运载不适装产品情形，如长期运载上海氯碱化工股份有限公司（以下简称氯碱公司）的副产盐酸（含氯苯等杂质成分）和从事柴油走私的刑事犯罪行为。诉争船舶在一审中曾由神通公司自行委托第三方重做，但至2013年再次因衬胶受损而停运，目前神通公司也向该第三方提起诉讼。截至2013年7月诉争船舶运载物品绝大多数为“化工原料”，运载范围远超核定范围。此外，神通公司在运输过程中的酸碱混装不经洗舱的行为对衬胶同样构成直接损害。四、原判有关神通公司损失范围及损失数额的认定存在错误，且神通公司还存在伪造证据恶意索赔的行为。1.停运损失期限认定错误。2.保险费及航行规费不属于可索赔损失范畴。3.码头停靠费、维修费、船员工资无付款凭证及有效票据证明，原判未进行充分审查即全额采信神通公司的损失主张数额错误。4.神通公司有关衬胶重作费用398万元的主张虚假，原判将该费用全额认定为损失亦属错误。5.原判对神通公司主张的对第三方50万元赔款的认定错误。五、原判对双浦公司施工衬胶质量合格的证据未予准确采信，对神通公司提交的三份有关双浦公司衬胶存在质量问题的证据采信错误，对神通公司提交的有关损失事实的证据采信错误。六、原判认定神通公司未支付价款135万元的事实，并判令其支付，但以违约金过高为由不支持双浦公司主张的违约金40.5万元，没有法律依据。请求依法撤销原判第一、二、四项，改判由神通公司承担逾期付款违约金40.5万元。
针对双浦公司的上诉，神通公司答辩称：一、双浦公司主张涉案船舶衬胶工程的质量问题，是神通公司在运输过程中酸碱混装造成的，没有事实和法律依据。1.涉案船舶运输过程中不存在酸碱混装的事实。涉案防腐蚀工程合同以及船舶检验局颁发的《海上船舶散装运输危险化学品适装证书》均表明，“新神通8”轮可装盐酸或液碱，不得同时装运两种货品，装运不同货品前洗舱。神通公司提交的证据均证明船舶在同一航次运输中，不存在酸碱混装的事实。2.没有证据证明船舶衬胶工程质量问题系酸碱“混装”造成。即使洗舱不干净，也应是船舶底部低凹处，而不是舱壁大面积破损。况且，神通公司已提交证据证明涉案船舶装运酸碱不同货物前已洗舱。二、涉案船舶衬胶工程质量问题责任在于双浦公司。神通公司一审提交的两份录音及记录，证明双浦公司认可质量问题系其估计不足，施工失误造成，从未提出系酸碱混装及洗舱不净所致。一审庭审中，双浦公司亦确认船舶长期存在的质量问题及一直派维修人员随船维修的事实。三、原判采信鉴定结论于法有据。鉴定机构系原审法院依法指定，取样过程中，双方当事人都在场，未对样品提出异议。鉴定机构将实验室检测交第三方进行，未违反法律规定。神通公司在鉴定机构依法取样后，启动涉案衬胶重做工程，符合合同关于履行减损义务的规定。鉴定机构未保存鉴定样品，致使无法重新鉴定，责任不在神通公司。四、双浦公司提交的证据，无法证明涉案衬胶工程质量合格。依合同约定有五年质保期，但工程完工才近6个月就发生衬胶大面积破损，根据双方签订的合同，违约造成的经济损失概由违约方承担。五、对比神通公司主张的修理和重做所产生的损失费，原判酌情认定的仅52.24%（停运鉴定前）、43.89%（等待鉴定及重做期间）。双浦公司对该部分费用提出上诉，未提出反证。原判认定重作费398万元并无不当。对神通公司主张的第三方50万元赔款，双浦公司在一审中已对相关证据予以确认，其在二审中予以推翻无法律依据。六、原判未支持双浦公司的违约金主张并无不当。神通公司未付余款事出有因，其中65万元系质保金，涉案工程在保质期内重做，质保金当然无须支付。综上，双浦公司提出的上诉理由并无事实依据，请求依法驳回其上诉请求。
二审中，神通公司向本院提交了5组新的证据材料：1.航次运输表，拟证明“新神通8”轮自双浦公司衬胶工程完工至重做衬胶工程期间，共营运65个航次，其中运输盐酸61航次，运输液碱4航次。2.洗舱证明，拟证明洗舱合格、适货。3.“新神通8”液货舱清洁处理合同、身份证、付款凭证、领据、协议、收条、收据、方案及报价等，拟证明涉案船舶重做衬胶支付的工程款，以及涉案船舶重做工程报价达490余万元。4.台州市人民检察院台检刑诉（2012）19号起诉书，拟证明涉案船舶未被扣押及货舱未装柴油的事实。5.根据双浦公司的申请，神通公司向本院提交了“新神通8”轮航海日志及船舶签证簿，拟证明涉案船舶航次基本情况，以及船舶运输的是适载的盐酸和液碱，没有其他不适载货物。
双浦公司向本院提交了11组新的证据材料：1.最终验收报告备案件以及双浦公司鲁国兵与神通公司冯友华通话录音及文字整理，拟证明衬胶工程施工完成后双方共同进行验收并确认合格的事实。2.有关出入境鉴定所橡胶鉴定能力的查询结果、CNAS司法鉴定资质的查询结果、具备橡胶鉴定能力的专业检测机构的认证证书以及原审法院对鉴定机构询问笔录节选，拟证明出入境鉴定所不具备橡胶专业领域的鉴定资质与鉴定能力。3.双浦公司束必珠与韦毅温通话录音文字整理，拟证明神通公司提交的韦毅温证明材料系神通公司事前起草并以扣押工资为由胁迫韦毅温签署的，且韦毅温此后长期与神通公司工作，与神通公司有利害关系。4.《腐蚀数据与选材手册》有关丁基橡胶耐腐性节选，拟证明丁基橡胶对不同化学介质的耐腐性能，其中对包括氯苯等氧化有机物、柴油等石油产品在内的上百种化学介质无耐腐性，对盐酸的耐腐性等级属“可用，但有明显腐蚀”级别。5.相关事实说明、神通公司运载氯碱公司盐酸的航次船舶签单节选、氯碱公司副产盐酸出厂证明、神通公司所运载不纯盐酸指标、拜耳副产HCL出厂检验报告及《腐蚀数据与选材手册》关于丁基橡胶防腐性能节选，拟证明神通公司运载的副产盐酸对衬胶存有损害。6.权威机构TIPTOP公司就拜耳盐酸储罐中丁基衬胶损害原因的技术分析报告，拟证明神通公司所运载的副产盐酸对丁基橡胶损害已有先例，损害因果关系客观存在。7.台州日报《台州海关再破一起柴油走私案》，《腐蚀数据与选材手册》关于丁基橡胶防腐性能节选，拟证明神通公司利用诉争船舶走私柴油，并在2011年8月16日被台州海关缉私查获，船舶被扣押，以及柴油对丁基橡胶的损害是致命的。8.神通公司诉中南公司的起诉状，关于“新神通8”船舶加做涂料防腐有关事宜的协议，拟证明神通公司再次重做衬胶并且加涂进口耐酸碱涂料后，仍在短期内发生衬胶受损情况，原因一定是神通公司不当使用所致。9.真实的有关衬胶重做事宜的工程施工合同、神通公司与中南公司及黄金凤（夏正华之妻）间款项汇付凭证、说明以及关于开具财务收据的特殊说明，拟证明一审中神通公司自行委托中南公司重做衬胶约定费用为200万元，神通公司在一审中提交虚假施工合同，其行为构成诈骗。10.“新神通8”轮旧胶铲除的报价说明，拟证明神通公司二审提交的证据1-6是不真实的。11.氯碱公司2009年5月19日、2011年5月18日出具给揭阳市广泰发实业有限公司（以下简称广泰发公司）的两份增值税专用发票，以及增值税发票网上税务认证的公证书，拟证明2009年5月盐酸含税价40元／吨，2011年5月盐酸含税价80元／吨，折算1000吨货值仅为6万元，神通公司主张其向广泰发公司支付50万元赔偿款不真实。
双浦公司对神通公司的证据质证认为：证据1航次运输表，该表格系神通公司自行制作，且不能证明神通公司不存在不当使用的事实，故对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。证据2洗舱证明，该组证明的出具主体是否是相关航次运载货物之货主无法证明，且与神通公司一审中陈述的自行用海水洗舱的说法完全矛盾，故对真实性、合法性及关联性均有异议。依照《船舶载运货物安全监督管理规定》等相关规定，危化品卸载后的洗舱应由洗舱机构回收处理，不得任意于水体中进行排放，因此危化品洗舱应强制由洗舱机构进行，神通公司的航海日志在有关货物装载过程的记载内容中从未涉及洗舱事宜，而洗舱属重大事项须法定强制记载，故神通公司主张其在交替运载盐酸与氢氧化钠过程中进行了洗舱是不成立的。证据3液货舱清洁处理合同、付款凭证等，神通公司一审主张其委托中南公司对衬胶进行重做，不存在委托第三方施工之事实，其提交本组证据主张的事实与一审陈述相悖，且付款凭证均为补制，付款单位也非神通公司，银行签章日期显示为2013.11.7（二审庭审时尚未届至），“收款收据”出具时间与合同约定结清时间不符，有关衬胶剥除费用畸高于市场价格，玻璃钢管道支架与衬胶重做无关，因此该组证据系伪造、事实为虚构，不应采信。证据4检察院起诉书，真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，该证据进一步证明神通公司存在走私柴油事实，依我国海关法及刑事诉讼法的规定，海关对涉嫌走私的船舶有权进行扣押，诉争船舶被海关缉私查获后，航海日志就无任何记载，神通公司主张诉争船舶未被扣押不成立。对证据5中航海日志及船舶签证簿的真实性、合法性无异议，但对记载内容的完整性及证明对象有异议。航海日志中对神通公司不利之事项均未作记载，如船舶走私柴油等；自2011年8月17日起航海日志空白，原因是船舶被海关扣押，处于不适航状态，不存在损失；航海日志中也没有关于洗舱事实的记载，应认定其从未进行洗舱。船舶签证簿反映自2009年起神通公司于上海装运盐酸停靠的码头均为氯碱公司所属码头，结合双浦公司提交的证据5可证明神通公司存在运载致损盐酸的事实。
神通公司对双浦公司二审提交的证据质证认为：证据1，最终验收报告备案件和鲁国兵与冯友华的通话录音，备案件没有原件，一审中从未提及，通话录音的双方未到庭，故该组证据的真实性均不予确认。且备案件和通话录音均不能证明衬胶工程完工后双方共同进行验收并确认合格的事实，另双浦公司一审中提交的证据（施工工艺），剥离强度测试的使用拉力应大于90牛顿／3mm，而备案件中的规定值为90N／3cm，标准不一。证据2，鉴定所橡胶鉴定能力的查询结果真实性不予确认，上海橡胶制品研究所检测中心认可证书与本案没有关联性，开庭笔录的真实性无异议，该组证据均不能证明出入境鉴定所没有鉴定资质与鉴定能力。证据3，束必珠与韦毅温的通话录音，没有时间，号码使用人均没有相关证明，且通话双方未到庭，真实性不予认可，更无法证明韦毅温的证明材料是受胁迫签署。证据4，《腐蚀数据与选材手册》是相关专业的参考书，实践经验加上一定的理论知识是正确适用该手册的基础，由于条件不同，使用不当，试验方式或评价方法不一致，手册中大量数据相互矛盾，故不能作为本案证据使用。证据5，航次租船签证申请单真实性予以确认，其余证据的真实性均不予确认，且该组证据均与本案无关联性，不能证明神通公司运载的盐酸系副产盐酸，对衬胶有损害。证据6，TIPTOP公司就拜耳盐酸储罐中丁基衬胶损害原因的技术分析报告，真实性不予确认，且神通公司从未运载浓度13%的盐酸，储罐的衬胶也非双浦公司生产施工，与本案无可比性，对关联性也不予确认。证据7，台州日报的报道内容不真实，台州海关未扣押过涉案船舶，走私柴油的数量也有误，且柴油并未装运于货舱中，对衬胶受损没有关联性。证据8，起诉状的真实性予以确认，但与本案没有关联性，该案尚在审理中，无法证明涉案损害事实系神通公司不当使用所致。证据9，对该证据的真实性予以确认，但不能证明一审提交的合同伪造，重作费用不低于398万元也有鉴定结论为据。证据10，报价说明真实性不予确认，出具说明的孙某未出庭作证，形式上不符合证据要求。证据11，神通公司与广泰发公司就赔偿事宜进行协议补充，符合合同法关于赔偿额度按当地市场价格计算的规定，双浦公司该组证据仅是盐酸出厂价，而没有包括运费，该价格不是盐酸的市场价格，其证据不能证明神通公司没有赔偿或赔偿不当。
本院对神通公司提交的证据经审核认为：证据1航次运输表虽系神通公司自行制作，但进出港日期记载等内容与船舶签证簿相符，其真实性可予认定。证据2洗舱证明，该组证据属于证人证言，因证人并未出庭接受质询，其真实性无法核实，故对该组证据的真实性均不予认可。证据3液货舱清洁处理合同及2012年3月29日的协议，均系神通公司因涉案船体衬胶被腐蚀而与案外人签订的铲除、清理原衬胶以及相关施工合同，真实性、合法性和关联性均应予认定，相关的付款凭证与合同能相互印证，也应予以确认。其余收条、收据真实性不能确认。方案及报价与本案缺乏关联性。证据4检察院起诉书，真实性、合法性予以确认，神通公司亦承认其存在走私油品行为，但起诉书并未记载对船舶进行了扣押，故应认定诉争船舶未被扣押。证据5航海日志及船舶签证簿，真实性、合法性予以确认。对上述证据1、3、4、5的证明力将结合本案其他证据予以综合认定。
本院对双浦公司提交的证据经审核认为：证据1，最终验收报告备案件为复印件，且该报告仅有施工单位双浦公司盖章，并无神通公司相关人员签名或盖章确认；鲁国兵与冯友华的通话录音，因该二人均未到庭接受质询，故对该组证据的真实性均不予确认。证据2，出入境鉴定所鉴定能力的查询结果，因出入境鉴定所系浙江省各级人民法院司法鉴定人名册中具有产品质量鉴定资质的鉴定所，其鉴定能力已获司法机构认可，故对双浦公司自行在网上所作的查询结果不予认可；上海橡胶制品研究所检测中心认可证书与本案没有关联性，一审庭审笔录的真实性应予确认，但该组证据均不能否认出入境鉴定所的鉴定资质。证据3，束必珠与韦毅温的通话录音，因该二人均未到庭接受质询，真实性不予确认。证据4，《腐蚀数据与选材手册》系相关参考资料，不属于本案证据。证据5，因神通公司对航次租船签证申请单真实性不持异议，对其真实性予以确认；有关神通公司运载不纯副产盐酸致损橡胶的事实说明无出具人署名，应视为双浦公司对本案的分析观点，不应认定为证据；产品质量检验报告单、拜耳副产HCL出厂检验报告均系复印件，真实性不予确认，且报告单记载的产品为规格型号为31%的盐酸，本案中并无证据证明神通公司运载的盐酸即为该型号的盐酸，也不能证明氯碱公司仅生产该型号的盐酸，故该证据与本案无关联性。证据6，TIPTOP公司就拜耳盐酸储罐中丁基衬胶损害原因的技术分析报告系复印件，真实性不予确认，与本案亦无关联性。证据7，台州日报关于“新神通8”走私柴油的报道，真实性应予确认，但依据检察院的起诉书、相关刑事判决书的认定，该报道对走私柴油的数量报导有误，也无船舶被扣押的相关证据。证据8、9，神通公司向武汉海事法院递交的民事起诉状及相关协议复印件，神通公司对其真实性无异议，故应予确认，但对其证明力将结合本案其他证据予以综合认定。证据10，报价说明属于证人证言，因证人孙某未出庭接受质询，对其真实性不予确认。证据11，真实性予以确认，神通公司对双浦公司主张的盐酸单价未持异议，故该证据可以证明氯碱公司分别于2009年5月、2011年5月销售给广泰发公司的盐酸单价为40元／吨和80元／吨，对于证据证明力结合本案其他证据综合认定。
经二审审理，本院除对神通公司于2011年9月21日与中南公司签订合同，该合同已得以履行并支付相应合同款项的相关内容外，对原判查明的其余事实予以确认。
本院另查明，出入境鉴定所于2011年10月19日出具司法鉴定意见：“1.“新神通8”轮船体衬胶不符合合同约定的设备内介质要求（常温的盐酸或48%的氢氧化钠），其中胶水无法检测，衬胶为双浦公司修补过程中未经使用过的原材料；2.“新神通8”轮船体衬胶存在大面积破损、起泡、衬里层严重腐蚀等现象，破损程度严重，破损原因是衬里层橡胶质量问题以及在施工过程中质量过程控制不严（大面积气泡和修补），修补已经不能有效解决该船体衬胶的质量问题。3.重做的工期为3个月左右，重做的费用为398万元，其中包括原防腐层剥除的费用90万元。……”2011年10月18日，神通公司与案外人徐文斌签订《“新神通8”液货舱清洁处理合同》，约定由徐文斌负责“新神通8”轮10个货舱原衬胶铲除、打磨（含清理），工程总价款158.8万元。2011年10月28日，神通公司与中南公司签订《工程施工合同》，约定由中南公司负责“新神通8”轮橡胶衬里施工，工程总造价为200万元。2012年3月29日神通公司与中南公司签订协议，约定由中南公司对“新神通8”轮10个船舱内管道进行玻璃钢支撑施工，总价3.3万元。还查明：广泰发公司向氯碱公司购买的盐酸单价为2009年5月40元／吨、2011年5月80元／吨，神通公司与广泰发公司于2008年12月1日签订的《运输合同》载明运费为175元／吨。
本院认为：本案二审争议的焦点为，一、原判对涉案船舱衬胶发生问题的原因及责任认定是否妥当；二、原判对衬里修理和重做所产生的损失认定是否正确；三、神通公司主张的液货舱8万元修理费应否支持；四、双浦公司主张的违约金应否支持。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。本院分析如下：
一、原判对涉案船舱衬胶发生问题的原因及责任认定是否妥当
对于本案船舶衬胶质量问题，双浦公司主张其施工的衬胶质量合格，并在二审中提交双浦公司于2008年10月7日出具的最终验收报告备案件，但该备案件系复印件，且无神通公司相关人员签名或盖章，故双浦公司上诉提出施工完毕后“会同神通公司共同进行了交付验收，验收结果合格”的主张，不能成立。尽管神通公司在一审中确认取得过上海橡胶制品研究所检测中心于2008年10月24日出具的检验报告复印件，并以该报告为申报材料之一取得了船舶检验证书，原判对该检验报告亦予以确认，但由于合同明确约定技术要求达到运输“常温的盐酸和48%的氢氧化钠”，而该报告显示检测项目为“浸泡40%NaOH溶液后质量变化”，显然检测标准低于合同约定。此外，相关船舶检验局核发的《海上船舶散装运输危险化学品适装证书》，其核定的范围为“盐酸和液碱”，该证书系依据上述低于合同约定标准的检验报告所作。因此，双浦公司提出的上述验收报告、检验报告和适装证书并不能证明其施工的衬胶质量符合合同约定的技术要求。
原审法院依神通公司的申请，依法委托出入境鉴定所对本案船舶衬胶等是否符合合同约定的设备内介质要求作出司法鉴定。出入境鉴定所组织相关专家审查，并选定人员组成鉴定组，通过现场查勘和取样带回实验室检测分析等方法，参照双方当事人的约定以及该行业的基本要求，得出鉴定结论，其程序符合《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》的相关规定，原判采纳该鉴定结论并无不妥。
双浦公司上诉提出神通公司在实际使用船舶过程中存在运载副产盐酸和柴油的行为，该两种物质对衬胶有致害影响。但双浦公司在本案中提交的证据尚不足以证明神通公司运载的盐酸含有有害杂质，或氯碱公司生产的盐酸仅为其主张的型号为31%的盐酸，也未能证明副产盐酸中的何种物质腐蚀了其施工的衬胶，故其主张神通公司运载氯碱公司的副产盐酸致衬胶损害的理由不能成立。此外，神通公司分三次走私油品的数量总计为重油155吨（最多一次为65吨）、轻油33吨，根据航海日志记载，船舱装载盐酸数量一般每次为3000吨，且柴油对橡胶具有严重腐蚀性为业内常识，神通公司系专业从事化学品运输的企业，其不可能为几十吨的柴油去损坏整个船舱，且无证据证明上述油品系装在船舱内。因此，双浦公司相应的主张不能成立。
神通公司上诉提出其在前后航次装载不同货品时，由货主单位的专业人员进行清洗。因货主单位并非专业洗舱机构，其洗舱目的仅是为了充分提货和对洗舱水回收利用，无法保障货舱清洁以适合下一航次不同货品的运输，故原判酌定神通公司对衬胶发生质量问题自负20%的责任，并无不妥。
二、原判对衬里修理和重做所产生的损失认定是否正确
双浦公司在诉讼中承认在本案诉讼前曾多次对船舶衬胶进行维修，因修补停运时间共计40天，其余所有修补均在运营间隙，未发生被迫停运情形。鉴于双方均明确未作具体明确的维修记录，原判综合考量本案实际情况以及一般生活经验等因素，酌定维修对营运的影响时间为60日，并无不妥。双浦公司提出诉争船舶因走私行为被查获后，被相关部门扣押在台州港不得航运，但其不能提供“新神通8”轮被实施扣押的证据，在走私犯罪一案的起诉书和判决书中也均未记载对船舶采取了扣押措施，故“新神通8”轮虽因走私油品被查，但并无证据表明被采取扣押措施。因此，原判对“新神通8”轮因走私被查获之日2011年8月16日至委托鉴定之日2011年9月6日之间的20余日未明确予以扣减，并无不当。出入境鉴定所出具司法鉴定报告书的日期2011年9月22日，而鉴定报告对重做的工期认定为三个月左右。神通公司与他人签订的一系列施工合同约定的期限合计超过三个月。原判据此认定神通公司为配合本案鉴定及重做的合理时间应为4个月，并无不妥。至于码头停靠费、维修费、船员工资、保险费及航行规费等也属合理损失，原判予以支持亦无不当。至于神通公司对第三方赔款50万元，原判依据神通公司提交的赔偿协议及本案船舶衬胶存在问题并进行过多次修补的事实，确认该损失，并无不当。但双浦公司二审提交了氯碱公司出具的增值税专用发票，能够证明神通公司所运1000吨盐酸的货值约为6万元，结合神通公司与广泰发公司《运输合同》记载的运费175元／吨，以及本案双方当事人签订的《防腐蚀工程合同》关于“质量问题，乙方（双浦公司）赔偿甲方（神通公司）直接损失。”的约定，应认定神通公司因该1000吨盐酸受腐蚀造成的直接损失为23.5万元（6万＋175×1000）。
神通公司一审中向原审法院提交其与中南公司于2011年9月21日签订的工程施工合同，该合同约定工程总造价为398万元。二审中，神通公司又确认双浦公司提交的其与中南公司于2011年10月28日签订的合同，该合同约定的工程总造价为200万元。根据神通公司向武汉海事法院提交的起诉状，应认定其与中南公司实际履行的合同为后一份合同，故神通公司在一审中以前一份合同主张重做损失应不予采信。但对比前后两份合同，后一份合同比前一份少了除胶项目，工期也缩短为65日，故后一份合同约定的工程造价较前一份低，也在情理之中。同时，神通公司提交证据证明2011年10月18日、2012年3月29日，神通公司与案外人徐文斌、中南公司分别签订总价款158.8万元、3.3万元的两份合同，对船舱原衬胶铲除等相关工程施工进行了约定，上述合同业已履行完毕。因此，对神通公司重做衬胶实际发生的损失应认定为362.1万元（200万＋158.8万＋3.3万）。至于出入境鉴定所出具的关于重做费用为398万元的鉴定结论，仅为根据市场询价所作的估算，而本案重做费用已经实际产生，故对重做费用不能依据鉴定结论认定。
三、神通公司主张的液货舱8万元修理费应否支持
神通公司上诉主张液货舱修理费系因衬胶破损，货物腐蚀货舱舱壁导致的直接损失。神通公司一审中对此提供了钢质船液货舱修理协议及付款凭证等证据，修理协议载明修理内容包括除锈及清洁、油漆、管线安装等，而衬胶重做工程的内容为橡胶材料及施工、原防腐层剥除、衬胶施工等，故液货舱修理的内容与衬胶重做工程内容并不相同，应认定液货舱修理独立于衬胶重做工程，故对其主张的该8万元修理费予以认定。
综合焦点二、三，神通公司因船舶衬胶质量问题导致的衬里修理及对第三方赔偿等损失共计1568099元，重做衬胶损失362.1万元。
四、双浦公司主张的违约金应否支持
神通公司虽未按约付清剩余工程款135万元，但其未付工程款中的65万元属于质量保证金，而双浦公司施工的涉案船舶衬胶工程在质保期内即发生质量问题，神通公司未支付该笔款项不应认定为违约行为。此外，原判综合考虑双方约定的违约金标准过高以及神通公司未请求有关利息损失等情况，从实体平衡角度出发，对双浦公司提出的延期付款违约金之请求不予支持，并无不当。
综上，神通公司、双浦公司的上诉理由均部分成立，予以支持。神通公司因船舶衬胶质量问题导致的衬里、液货舱修理及对第三方赔偿等损失共计1568099元，重做衬胶损失362.1万元，双浦公司应对上述损失承担80%赔偿责任。原判认定事实清楚，本院依据双方当事人二审中提出的新证据，依法对实体处理进行部分改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波海事法院（2011）甬海法商初字第164号民事判决第三项及诉讼费负担部分，即：台州市神通海运有限公司支付上海双浦橡胶防腐衬里有限公司工程欠款1350000元；一审案件受理费，本诉部分91100元、财产保全申请费5000元，由台州市神通海运有限公司负担54547元，上海双浦橡胶防腐衬里有限公司负担41553元；反诉部分10700元，由台州市神通海运有限公司负担8231元，上海双浦橡胶防腐衬里有限公司负担2469元；
二、撤销宁波海事法院（2011）甬海法商初字第164号民事判决第一、二、四、五、六项；
三、上海双浦橡胶防腐衬里有限公司向台州市神通海运有限公司支付“新神通8”轮衬胶重做费用损失2896800元；
四、上海双浦橡胶防腐衬里有限公司向台州市神通海运有限公司赔偿因“新神通8”轮衬胶修理、鉴定、重做期间所发生的各种直接费用或损失（停靠费，水电费，修理费费及相关工资，对外赔偿，船舶停运空耗的船员工资、保险费、运管费，鉴定费等）1254479元；
五、双方支付义务相抵后，上海双浦橡胶防腐衬里有限公司支付台州市神通海运有限公司2801379元，该款项应于本判决送达之日起十日内付清；
六、驳回台州市神通海运有限公司的其他上诉请求；
七、驳回上海双浦橡胶防腐衬里有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费101800元，由上诉人台州市神通海运有限公司负担20360元，由上诉人上海双浦橡胶防腐衬里有限公司负担81440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁鸿
代理审判员 吴云辉
代理审判员 霍 彤
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 游利平