＼n安徽省合肥市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）合刑终字第00093号＼n抗诉机关安徽省合肥市包河区人民检察院。＼n原审被告单位合肥市包河区望湖街道分路口社区居民委员会。＼n诉讼代表人吴世怀，男，系该单位顾问。＼n辩护人孙宏旗，安徽华洋邦乘律师事务所律师。＼n辩护人张松柏，安徽华洋邦乘律师事务所律师。＼n原审被告人吴某某，男，1966年1月30日出生，汉族，安徽省合肥市人，高中文化，合肥市包河区望湖街道分路口社居委原主任、书记。2013年5月28日因涉嫌犯挪用资金罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕。2014年1月28日被合肥市包河区人民法院决定取保候审。＼n辩护人刘滔，安徽至达律师事务所律师。＼n辩护人魏奇，安徽至达律师事务所律师。＼n安徽省合肥市包河区人民法院审理安徽省合肥市包河区人民检察院指控原审被告人吴某某犯挪用资金罪、非法转让土地使用权罪，原审被告单位合肥市包河区望湖街道分路口社区居民委员会犯非法转让土地使用权罪一案，于2014年1月26日作出（2013）包刑初字第00741号刑事判决。安徽省合肥市包河区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派代理检察员刘刚出庭履行职务，原审被告单位分路口社居委的诉讼代表人吴世怀及其辩护人孙宏旗、张松柏，原审被告人吴某某及其辩护人刘滔、魏奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原判认定：＼n2007年12月、2010年8月19日，被告人吴某某挪用合肥市包河区望湖街道分路口社居委资金10万元、5万元分别给王某、巫某使用。＼n原判认定上述事实有王某、巫某出具的借条、证人王某、巫某、吴某甲、吴某乙的证言，被告人吴某某的供述证实。＼n对于公诉机关指控被告人吴某某挪用资金10万元给贾斌使用的事实，原判认为，贾斌是从徽商银行贷款的10万元由分路口社居委提供的质押担保。贾斌关于10万元是其向社居委借款的证言与相关证据相互矛盾，且其无正当理由拒不出庭作证，故该起指控与事实不符，不能成立。＼n对于公诉机关指控被告人吴某某挪用资金100万元给阮永明使用的事实，原判认为，由杨缘房地产开发有限责任公司法人代表阮永明出具借条，分路口社居委将100万元转入杨缘公司，后由杨缘公司分批归还借款。虽然阮永明和杨缘公司证明系阮永明个人借款并使用，但现有证据不能反映阮永明已实际支取使用了该款，且借款为何由杨缘公司归还不能排除合理怀疑。另阮永明无正当理由两次拒不出庭说明。故该起指控证据不够确实、充分，不予认定。＼n对于公诉机关指控分路口社居委、吴某某将5.95亩国有划拨土地以142.8万元转让给瑶海建安公司，构成非法转让土地使用权罪的事实，原判认为，居民委员会是群众性自治组织，不属于刑法列举的单位犯罪的主体范围，根据法无明文规定不为罪的原则，分路口社居委不是单位犯罪的主体，不构成单位犯罪。另分路口社居委将涉案土地以抵偿办公楼工程款的形式转让给瑶海建安公司是经过社居委多次会议研究决定并经过街道办事处同意，非吴某某擅自所为。故该指控不能成立。＼n原审法院认为：被告人吴某某在担任分路口社居委原主任、书记期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金15万元归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。吴某某案发后，接办案机关的电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚。庭审中自愿认罪，真诚悔罪，挪用款项已归还，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、后果，以及被告人吴某某所具有的量刑情节，决定对被告人吴某某从轻处罚并适用缓刑。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款（三）、（五）项之规定，判决：一、被告单位合肥市包河区望湖街道分路口社区居民委员会无罪。二、被告人吴某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。＼n安徽省合肥市包河区人民检察院抗诉提出：1、吴某某挪用资金给阮永明、贾斌使用的事实清楚，证据确实充分，原判以阮永明、贾斌无正当理由不出庭为由，对阮永明、贾斌的证言不予采信，并以“证据尚不够确实、充分”为由对该事实不予认定错误。2、居民委员会具备社会团体法人的全部特征，是单位犯罪的适格主体。原判认为“分路口社居委构成单位犯罪主体于法无据，故不构成单位犯罪”是错误的。3、被告单位分路口社居委构成非法转让土地使用权罪，吴某某作为分路口社居委直接负责的主管人员，应当追究刑事责任。原判对此未作判决错误。4、吴某某作为分路口社居委直接负责的主管人员，违反土地管理法规，实施了非法转让土地使用权的行为，为单位非法牟利一百余万元，情节特别严重；吴某某多次挪用社居委资金计125万元给个人使用，情节恶劣，后果严重。原判对其适用缓刑不当。＼n合肥市人民检察院出庭意见支持抗诉。＼n合肥市包河区望湖街道分路口社区居民委员会的辩护人辩称：一、社居委不是刑法意义上的单位犯罪的主体，根据法无明规定不为罪的刑法原则，分路口社居委不构成单位犯罪。二、即使分路口社居委构成犯罪，鉴于其与瑶海建安公司签订协议时已向上级部门作了汇报，故可减轻或免予刑事处罚。综上，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。＼n吴某某的辩护人辩称：一、检察机关认为吴某某挪用资金给贾斌使用的事实清楚，证据确实充分是错误的。理由是：1、分路口社居委为贾斌从徽商银行借款10万元提供质押担保不是吴某某擅自所为。2、分路口社居委为贾斌代还10万元银行贷款不是某批准的。3、原判对贾斌的证言不予采信符合法律规定，并无不当。二、检察机关认为吴某某挪用社居委100万元资金给阮永明使用不符合事实。理由是：1、社居委主观上和客观上是将100万元出借给杨缘公司，而不是阮永明个人。2、杨缘公司出具的说明和阮永明证言均不能证明100万元资金是社居委借给阮永明个人使用。三、原判认定吴某某挪用社居委10万元资金给王某使用证据不足。理由是：吴某某曾多次供称，借给王某的10万元是经过两委会议研究，但证明该事实的两委会记录本办案机关却未予提取。四、原判认为“被告单位分路口社居委不构成单位犯罪”，认定事实清楚，适用法律正确。理由是：1、居民委员会不是适格的单位犯罪主体。2、涉案土地使用权人仍然是分路口社居委，土地使用权类型依然是国有划拨土地，故分路口社居委没有非法转让土地使用权的行为。3、分路口社居委和瑶海建安公司签订的协议书未违反法律法规的强制性规定。4、分路口社居委不是以牟利为目的。五、检察机关认为“应当依法追究吴某某非法转让土地使用权的刑事责任”于法无据。理由是：1、社居委的规划、土地、基建是两委班子其他成员主管，吴某某不是非法转让土地使用权的直接负责的主管人员。2、吴某某在协议书上签字是基于其法定代表人的身份，不能由此认定吴某某是单位犯罪的直接负责的主管人员。六、吴某某系自首、犯罪的主观恶性较小、挪用的资金已归还，未给社居委造成损失，应当对其减轻处罚或免除处罚。综上，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。＼n经审理查明：原审被告人吴某某自2002年5月担任原合肥市包河区骆岗街道分路口社区居民委员会（以处简称分路口社居委）主任，2008年1月至2011年4月期间担任合肥市望湖街道分路口社区党总支书记、委员。原合肥市包河区骆岗街道分路口社区居民委员会于2007年4月4日更名为合肥市包河区望湖街道分路口社区居民委员会。吴某某在担任合肥市包河区望湖街道分路口社居委主任、书记期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金15万元归个人使用。具体事实如下：＼n一、2007年12月，王某以其家庭经济紧张为由找到吴某某请求帮忙借款。吴某某应允，并在王某出具的借条上签字同意。后王某从分路口社居委帐上借出资金10万元。2008年12月王某将10万元归还。＼n二、2010年8月19日，巫某找到时任分路口社居委主任的吴某乙、书记吴某某，以孩子买房急需用钱为由要求向社居委借款。二人应允，并先后巫某出具的借条上签字同意。后巫某从分路口社居委帐长上借出资金5万元。2011年5月26日巫某将该款归还。＼n吴某某于2013年5月28日经公安机关电话通知主动到案。＼n认定上述事实的证据有：＼n1、合肥市人民政府、中共合肥市包河区委、合肥市包河区人民政府筹备组的相关文件，以及关于吴某某任职情况的证明证实，分路口社居委的行政管辖、设立经过以及原审被告人吴某某的任职情况等。＼n2、归案经过，证实原审被告人吴某某于2013年5月28日经公安机关口头传唤后主动到案。＼n3、户籍证明，证实原审被告人吴某某犯罪时已达应负完全刑事责任的年龄。＼n4、王某出具的借条、分路口社居委的记帐凭证证实，经吴某某批准，王某2007年12月10日从分路口社居委借款10万元，2008年12月将该款归还。＼n5、巫某于2010年8月19日出具的借条、分路口社居委的记帐凭证证实，巫某经吴某某批准，从分路口社居委借款5万元的事实。＼n6、证人王某的证言证实，2007年12月其因家庭经济紧张，找到时任分路口社居委主任的吴某某要其帮忙向他人借款10万元，并承担利息。后吴某某从社居委的资金中给其借款10万元，并说不需要利息，让其出具一张借条。吴某某在借条上签字同意，其便从社居委吴会计处借到10万元。该笔借款已于2008年12月19日归还分路口社居委。＼n7、证人巫某证言证实，2010年8月因其孩子买房需用钱，找到时任分路口主任吴某乙、书记吴某某，经该两人在借条上签字同意，其便从分路口社居委借款5万元。该款已于2011年5月归还。＼n8、证人吴某甲的证言证实，其任分路口社居委书记时，不知道社居委向王某借款10万元一事，吴某某没有向其请示。＼n9、证人吴某乙证言证实，其于2008年元月至2012年9月担任分路口社居委主任。2010年8月份的某天，巫某找他说孩子买房急需5万元，想从社居委借款。其告诉巫某需向吴某某汇报。后巫某说已同吴某某说好了，其在巫某出具的借条上签字，并让他再找吴某某签字。该款未经过两委会研究。＼n10、原审被告人吴某某的供述证实，2007年12月，王某说家有急事需要其帮忙借款10万元，经向社居委书记吴某甲汇报后，在没有经过两委会议研究的情况下，从社居委资金中向王某借款10万元。2010年8月，巫某对他说家里买房急需用钱，考虑巫系社居委干部，在未经两委会议研究的情况下，其同意巫某从社居委资金中借款5万元，并在巫某出具的借条中签字同意。＼n以上证据经一审、二审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。＼n关于抗诉机关提出吴某某挪用10万元资金给贾斌使用的事实清楚，证据确实充分，原判不予认定错误之意见。经查：2004年2月23日，贾斌从徽商银行合肥濉溪路支行贷款10万元，由分路口社居委为该笔贷款提供质押担保。一年贷款期满后，因贾斌未按约归还贷款，银行即从社居委账户划走10万元。2005年4月20日，贾斌向社居委出具10万元借条一份，吴某某在借条上签字同意。社居委财务将该款记载为贾斌的贷款。后贾斌分批将10万元归还。＼n对于该节抗诉意见，本院认为：1、相关书证证实，贾斌的10万元是向银行的借款，分路口社居委为此提供了质押担保。社居委在履行了担保责任后，贾斌才向社居委出具了借条。而贾斌所作的是经过吴某某同意从社居委借款的证言明显与事实矛盾。2、无证据证实社居委为贾斌提供贷款质押担保是由吴某某擅自决定。3、书证是客观证据，而证人证言是主观证据，客观证据的证明效力远高于主观证据。原公诉机关在无其他证据印证的情况下，依据贾斌与事实相矛盾的证言认定吴某某挪用10万元资金给贾斌使用，明显事实不清，证据不足。故该节抗诉意见不能成立。＼n关于抗诉机关提出吴某某挪用100万元资金给阮永明使用的事实清楚，证据确实充分，原判不予认定错误之意见。经查：2006年1月23日，合肥杨缘房地产开发有限责任公司（以下简称杨缘公司）出具借条，向分路口社居委借款100万元。吴某某在借条上签字同意。同日社居委将100万元转入杨缘公司，2006年12月8日、2007年5月17日，杨缘公司向社居委分别还款50万元。＼n对于该节抗诉意见，本院认为：1、杨缘公司的借条、分路口社居委和杨缘公司的财务资料证实，100万元是杨缘公司向分路口社居委的借款，此事实也得到吴某甲证言和吴某某供述的印证。阮永明的证言和杨缘公司出具的说明与原始书证明显矛盾。2、原始财务资料是客观证据，阮永明的证言和杨缘房地产公司出具的说明是主观证据，且系无其他证据印证的单方孤证。客观证据的证明效力远高于主观证据。3、吴某某的行为是个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，根据法律规定，只有谋取了个人利益，才能认定为挪用资金“归个人使用”，构成挪用资金罪。但本案没有证据证实吴某某谋取了个人利益。原公诉机关在无其他证据印证的情况下，依据阮永明和杨缘公司与事实相矛盾的证言和说明认定吴某某挪用100万元资金给阮永明使用，事实不清，证据不足。故此节抗诉意见不能成立。＼n关于抗诉机关提出分路口社居委是非法转让土地使用权罪的适格主体，原判未将其作为单位犯罪论处，以及未对社居委直接负责的主管人员吴某某追究刑事责任错误，吴某某非法转让土地使用权情节特别严重，挪用资金情节恶劣，原判对其适用缓刑不当之意见。经查：2006年12月25日，分路口社居委获得合肥市规划局的《建设用地规划许可证》，规划用地项目为：社区办公楼、拆迁复建楼，用地面积为9464平方米。2007年12月20日社居委获得合肥市国土资源局的《国有土地划拨决定书》，并于2008年1月21日获得《国有土地使用证》，使用权面积为9414.25平方米。2007年5月18日经社居委会议研究决定，社居委与瑶海建安公司签订《协议书》一份，约定：社居委将建设项目交由瑶海建安公司承建，被拆迁户由瑶海建安公司负责安置，并承担全部费用，安置后多余房屋由瑶海建安公司销售；瑶海建安公司以成本价为社居委建设一栋办公楼，并支付社居委5.95亩土地补偿费142.8万元；此协议书经合肥市包河区望湖街道办事处盖章后生效。当日，望湖街道办事处作为见证人在《协议书》上盖章确认，吴某某代表社居委在《协议书》上签字。目前协议内容已履行完毕。＼n对于该节抗诉意见，本院认为：1、《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条规定：居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。第十九条规定：机关、团体、部队、企业事业组织，不参加所在地的居民委员会，但是应当支持所在地的居民委员会的工作。《社会团体登记管理条例》第二条规定：社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。另《条例》还规定，成立社会团体要经过县级以上人民政府申请登记，并领取《社会团体法人登记证书》。由此，作为群众性自治组织的居民委员会与团体在组织、设立、开展活动的内容上均不同，二者不可等同。2、《中华人民共和国刑法》第三十条规定，单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体，但未列入居民委员会。根据法无明文规定不为罪的刑法原则，分路口社居委不是单位犯罪的主体。3、虽然瑶海建安公司已将剩余房屋售完，但无充分证据证实土地使用权人已由分路口社居委变更为他人，不能判定土地使用权已发生了转让。4、分路口社居委与瑶海建安公司签订协议的目的是为了改造城中村，对拆迁户予以安置。吴某某代表社居委在协议书上签字是经过社居委会议研究并征得了望湖街道办事处同意。故签订该协议非吴某某擅自所为，社居委也履行了一定的工作程序，且无证据证实吴某某从中谋取了利益。对其行为不宜作犯罪论处。5、原判根据吴某某挪用资金数额较大，挪用资金已归还，吴某某系自首等事实和情节，对其适用缓刑并无不当。故此节抗诉意见不能成立。＼n本院认为：原审被告人吴某某在担任分路口社居委原主任、书记期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金15万元归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。吴某某接办案机关电话通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。吴某某挪用的资金已归还，对其可酌情从轻处罚。抗诉机关的抗诉意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回抗诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长张恒＼n审判员胡宏林＼n代理审判员汪蕾＼n二〇一四年五月十三日＼n书记员黄圣全＼n附：相关法律条文＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。