＼n安徽省高级人民法院
＼ n 民 事 裁 定 书
＼n（2014）皖民四终字第00160号＼n上诉人（原审原告）：马余水，男，1956年2月13日出生，汉族，农民，户籍地安徽省肥东县。＼n委托代理人：马涛，系马余水之子。＼n委托代理人：牛和勇，安徽庐州律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：阜阳安厦建设（集团）有限公司。＼n法定代表人：郭守君，该公司总经理。＼n委托代理人：邵峰，该公司员工。＼n委托代理人：徐敬武，安徽律诚律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：杨积文，住安徽省淮北市相山区。＼n委托代理人：邵峰，阜阳安厦建设（集团）有限公司员工。＼n委托代理人：徐敬武，安徽律诚律师事务所律师。＼n上诉人马余水因与被上诉人阜阳安厦建设（集团）有限公司（简称安厦建设公司）、杨积文建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2013）淮民一初字第00052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭进行了审理。马余水及其委托代理人牛和勇，杨积文及其与安厦建设公司的共同委托代理人邵峰、徐敬武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审查明：2009年2月17日，安厦建设公司向淮北市采煤塌陷区综合治理领导小组办公室发出《投标函》，其中称：1、对于编号为2008－TJ－710号的淮北市濉河小区沿人民路小高层工程施工招标文件，该公司愿意以40140464.4元的投标总报价，承诺按照招标文件、施工图纸、合同条款和工程建设技术标准的条件承担施工，并承担任何质量缺陷保修责任。一旦中标，保证按320天的工期和招标文件或业主开工令的要求如期开工、竣工并移交整个工程。同年3月2日，淮北市采煤塌陷区综合治理领导小组办公室向安厦建设公司发出《中标通知书》，中标价与安厦建设公司投标价相同，中标工期为320天。2009年5月12日，淮北市建筑安装工程管理处下发濉河小区人民路小高层工程的施工许可证，其中记载的设计单位为安徽现代建筑设计研究院，监理单位为安徽华夏建设监理有限公司，合同开工日期为2009年4月25日，竣工日期为2010年3月15日。＼n周会斌系安厦建设公司淮北项目部职员。由周会斌经手，安厦建设公司将涉案10#、14#楼工程分包给杨积文。2009年5月15日，杨积文与马余水签订《施工合同书》。其主要内容如下：一、工程概况及承包范围、质量标准：工程地址为淮北市濉河小区沿人民路小高层10#、14#楼，工程概况见施工图纸，承包范围为工程量清单及施工图范围内的全部工程（不包括碎石桩），工程质量标准为合格。二、承包价格：按每平方米805元结算（不含税收管理费），签证变更共扣除23%作为税金和管理费，另10#楼架空层按变更计算。三、工程付款方式：1、跟总承包方大合同走（按当月工程验收合格的建安工程量的80%支付工程款，达到初验条件付90%，工程竣工验收合格后付95%，剩余5%作为保修金不计息，1年后付清）。2、履约金60万元的利息由马余水支付（每月6000元整），等主体封顶后结束，超过3个月按4个月计算；杨积文向马余水提供30万元购买钢材（比淮北市价格低30－40元），等每次工程款下来后扣除，再购买。四、施工：1、杨积文须向马余水提供图纸，并负责交底工作。2、图纸中没有注明的地方，马余水在施工前须画草图或商量让杨积文认可；工程变更根据现行规范进行相应调整。3、施工项目内容的每一道主要工序须经杨积文认可后方可进入下一道工序施工。4、施工质量将按照国家现行验收规范规定的内容及标准进行验收，因施工质量而造成的一切后果包括罚款，马余水无条件承担。5、若马余水未能按合同约定完成工程，杨积文可安排其他施工队进行施工，所发生费用马余水双倍承担。6、马余水在施工期间要服从杨积文的正确领导。7、施工资料由杨积文整理，马余水协助，资料费用由马余水承担，从马余水工程款中按每平方米1.5元扣除，所发生的一切检测费用由马余水承担。8、马余水负责自己工程范围内的临时设施、围墙等一切与工程有关的施工。五、开工日期以开工令为准，工期为320天，同时满足业主及总承包方的工期要求。若因马余水原因拖延工期而造成的一切后果包括罚款，马余水无条件承担。双方约定顺延工期的其他情况执行《通用条款》。十二、合同争议：出现争议双方应先协商，协商不成可向所在地法院提起诉讼。十三、附加条款：马余水每月25日向杨积文提供下月的施工进度计划，并上报当月的实际施工进度。补充条款：1、由马余水提供并签署不拖欠农民工工资承诺书。2、杨积文负责为马余水提供良好的施工环境。3、马余水每月承担项目经理工资1000元整。4、主管部门及开发商组织的验收招待费用由马余水承担。5、所有条款按承包大合同走，工程管理程序以项目部各项制度为准，如违反马余水自负。＼n对于《施工合同书》中所约定的“所有条款跟着大合同走”，经原审法院询问“大合同”的含义，马余水和杨积文一致认可是特指安厦建设公司与发包方之间的合同。＼n马余水组织施工期间，涉案两幢楼的门窗、外挂石材、屋面防水、外墙保温等工程由他人实际施工，马余水当时知情。安厦建设公司和杨积文称由建设方直接指定，马余水则称由杨积文指定且双方协商确定扣除价格。马余水称10#、14#楼的实际开工时间是2009年6月中旬，安厦建设公司和杨积文则主张是在2009年4月底。马余水称涉案工程于2010年6月完工，于2011年4月竣工验收交付使用。安厦建设公司和杨积文则称工程实际完工于2010年12月31日，验收于2011年3月31日，并于2013年1月15日在淮北市建设工程质量监督站备案。马余水施工期间，除其与安厦建设公司、杨积文争议的是否存在图纸变更影响计价外，还存在其他工程量变更影响计价的情况。安厦建设公司和杨积文均主张，根据《审核报告》计算，建设单位另行指定他人施工的门窗等扣款数额约176万元，并且是按照一梯两户进行结算的。杨积文还主张因一梯四户图纸变更所扣除的土建和安装工程量合计为398459.70元。马余水则不予认可。马余水提交的安徽现代建筑设计研究院设计的10#楼施工图，首页上注明是建筑、结构、水、电修改图，落款时间是2008年11月，其中多数修改后施工图纸的设计时间注明为2009年8月。上述图纸是一梯两户的图纸，安厦建设公司和杨积文称之前系一梯四户的图纸，《投标文件》能够反映出这一点。＼n2011年12月15日，安徽淮信工程咨询事务所作出《淮北市濉河小区沿人民路小高层工程竣工结算审核报告》（简称《审核报告》），杨积文和安厦建设公司均主张双方已经结清相关工程价款，并认可其结算依据就是《审核报告》和双方之间的合同。＼n2013年7月26日，建设单位淮北矿业（集团）有限责任公司办理了建设项目“濉河二区1#-58#楼、地下车库”、位置在人民路南、桂苑路东的建设工程竣工验收规划许可证，注明建设项目规模为189030.75平方米。＼n就涉案工程，马余水曾经在淮北市相山区人民法院起诉杨积文和安厦建设公司。马余水当时制作的计算清单列明：涉案两幢楼的图纸总面积是6328.41平方米，按照每平方米805元计算，工程价款为5094370元。10#楼变更签证价款511993元，14#楼变更签证价款359878元。杨积文已付款379万元。应当扣除杨积文私自转包的门窗等项目以及约定代扣费用合计1478843.40元。以上合计，杨积文欠付工程款为697397.60元（5094370元＋511993元＋359878元－379万元－1478843.40元）。该案审理期间，马余水曾经申请调取《审核报告》。后马余水于2013年9月25日申请撤回起诉，淮北市相山区人民法院口头裁定予以准许。马余水认可分12次共计领取379万元工程款（包括部分供应材料款），其中第一笔是2009年8月7日的41万元。2013年12月30日，经原审法院组织马余水和杨积文对账，双方一致认可应当在工程款中扣除资料费9400元、项目部工资12000元、电费25000元、混凝土款138000元、电缆12000元、保证金36000元、地下室混凝土款8000元，以上合计240400元。但双方对配电箱和代付塔吊费的款项有争议：杨积文认为马余水应当承担配电箱22880元和代付塔吊款77000元，马余水则认为自己不应当承担前项费用，后项费用仅应当承担37000元。2014年2月17日，经原审法院组织马余水和杨积文核对，双方一致认可包括架空层在内，10#、14#两幢楼建筑面积均为3404.38平方米，其中10#楼架空层的面积为454.86平方米，双方争议在于10#楼架空层在结算时应当按照面积还是变更计算工程量。＼n根据《投标文件》，涉案10#楼投标价为2922670.03元，其中土建2515185.32元，安装407484.71元；涉案14#楼投标价为3335377.55元，其中土建2915715.59元，安装419661.96元。根据《审核报告》，涉案10#楼土建装饰工程中标价为2494450元，变更签证为194493元，涉案14#楼土建装饰工程中标价为2877213元，变更签证为251087元，10#楼架空层土建装饰为189290元，两幢楼外墙腻子增加27630元，以上合计6034163元。对于上述审核与投标时中标价格的差异，杨积文解释是由于扣除了屋面防滑地砖、楼梯踏步金刚砖防滑条、花岗岩墙面、残疾人坡道栏杆和卫生间排气烟道的价格所致。根据《审核报告》，涉案10#楼安装工程中标价为407485元，标内扣减－121059元，水电变更47286元，消防变更36141元，价差调整11320元，合计381173元；涉案14#楼安装工程中标价为419662元，标内扣减－123086元，水电变更47515元，消防变更36141元，价差调整11320元，合计391552元。因索要工程价款，马余水起诉至原审法院，请求判令安厦建设公司和杨积文支付工程价款934749元并支付利息88061元（暂时自2012年4月1日起计算至2013年10月1日止，并应继续计算至实际付清工程款之日止），由安厦建设公司与杨积文承担连带责任，并承担本案的诉讼费用。＼n原审法院多次向马余水释明，本案必须通过鉴定程序解决，但马余水拒绝对涉案工程施工期间的履行变更情况，包括10#楼架空层和未施工项目的价款申请鉴定。杨积文也不同意由其申请鉴定。＼n原审法院认为：马余水与杨积文作为个人均不具备建设工程施工资质，违反了建筑管理法律法规的强制性规定，《施工合同书》依法应当认定为无效，杨积文与安厦建设公司之间的建设工程施工合同亦属无效。工程施工完毕，经竣工验收合格或者已经交付使用的，施工人有权参照合同约定请求支付工程款。＼n关于马余水已经收取的工程款数额。马余水在案件审理过程中认可通过12张收条领取379万元工程款。同时，经组织对账，马余水也认可杨积文曾经代其支付其他部分款项，相关款项亦应计入已付款的数额。＼n关于安厦建设公司在本案中应否承担付款责任。安厦建设公司与马余水之间不存在合同关系。杨积文和安厦建设公司均认可双方已经结清工程款。马余水在本案中要求安厦建设公司支付工程款，缺乏充分的事实和法律依据，该院不予支持。＼n关于马余水所施工的工程量和工程价款应当如何认定。本案马余水与杨积文所约定的是固定单价合同，对此双方均无异议。双方之间的争议主要在于如下几个方面：1、一梯四户图纸变更为一梯两户图纸所减少的工程量应否在计价时予以扣减。2、10#楼架空层应当按照面积还是变更计价。3、马余水未实际施工的部分应当如何计价扣减。4、其他变更增减情况。根据查明的案件事实，涉案工程施工期间的设计图纸曾经由一梯四户改变为一梯两户，马余水否认施工图纸曾发生变更，否认曾经见到过一梯四户的施工图纸，但由于其签订合同和开始施工的时间均在一梯两户的图纸制作完成之前，故马余水的该项主张不合情理，该院不予支持。马余水主张10#楼架空层按照建筑面积计价，与《施工合同书》关于“10#楼架空层按变更计算”的约定明显相悖，该院不予支持。另外，在施工期间，涉案两幢楼的门窗、外挂石材、屋面防水、外墙保温等工程由他人实际施工，马余水知情。安厦建设公司和杨积文称系由建设方直接指定并扣除价格，马余水则称系由杨积文指定且双方协商确定了扣除价格。鉴于双方举证均不能充分证实其各自关于扣除价格的主张，该院均不予支持。涉案工程实际施工期间存在工程量变更，马余水与杨积文在《施工合同书》中所约定的工程价款应予相应调整。鉴于双方没有约定变更时的计价方式，应当通过公平合理的方式加以解决，例如可以通过定额计价与双方所约定的固定价格相比较进行折算的方式解决。而上述工程计价问题涉及建筑专业知识，必须通过鉴定程序依法解决。对于工程变更的具体情况，本着“谁主张，谁举证”的一般举证规则，本案应当由马余水承担举证责任。尤其应当注意的是，在马余水和杨积文之间的《施工合同书》中明确约定“所有条款跟着大合同走”，在该院要求下，杨积文已经提交了相应的《投标文件》和《审核报告》，也就是所谓“大合同”的基本计价依据和计价结果，应当视为杨积文已经尽到必要的举证义务。在此情形下，经多次释明，马余水仍然拒绝通过鉴定程序解决其实际施工工程量的计价问题，使得人民法院对涉案工程价款无从作出判断，马余水作为负有举证责任的一方当事人对此应当依法承担举证不能的法律后果。马余水的诉讼请求缺乏充分的事实依据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告马余水的诉讼请求。案件受理费14005元，由原告马余水负担。＼n马余水不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判安厦建设公司和杨积文支付其工程价款934749元并支付利息88061元（暂时自2012年4月1日起计算至2013年10月1日止，并应继续计算至实际付清工程款之日止）或发回重审。主要理由为：1、马余水与杨积文签订的《施工合同书》约定按固定价结算工程价款，无须进行鉴定。分包工程扣减工程款属于合同履行过程中的变更，安厦建设公司和杨积文主张扣减，应当承担举证责任，原审法院举证责任分配不当。2、马余水未收到过一梯四户的图纸，杨积文在合同履行过程中也没有主张过工程款减少的事实，且图纸变更与否与合同约定按固定价结算工程价款无关。3、门窗、外挂石材、屋面防水、外墙保温等分包工程只有马余水有权对外分包，应当由马余水与第三人结算。分包工程款按所占总工程款比例，从约定固定价按比例扣减更合理。4、10#楼与14#楼的设计、施工及面积完全相同，14#楼架空层的计价方式为建筑面积乘以固定单价，10#楼架空层也应当按照此方式计算工程款。5、涉案工程是以安厦建设公司名义施工，该公司是总包单位，应当承担支付工程款的责任。＼n安厦建设公司和杨积文在二审庭审中共同答辩称：1、双方对增减部分的工程量和工程价款存在争议，且无法协商解决的情况下，只能通过鉴定程序确定。马余水经法院多次释明，仍不愿对工程变更部分进行鉴定，原审判决驳回其诉讼请求有事实和法律依据。2、马余水在2009年4月开始施工，同年8月7日领取第一笔工程款41万元，而图纸变更时间是2009年8月，由此可见，马余水在施工时是掌握一梯四户图纸的。3、另行分包工程涉及工程量的减少，扣减的工程价款双方无法达成一致意见，应当对该部分进行鉴定。4、杨积文和马余水对10#楼架空层的计价方式在合同中有约定，并非按固定单价计算。5、三方当事人进行过多次结算，结果是均不欠马余水工程款。马余水两次起诉请求的工程款金额差距很大，可见其对于杨积文是否欠付工程款及金额也不清楚。安厦建设公司和杨积文请求驳回马余水的起诉，维持原判。＼n本院认为：马余水与杨积文签订的《施工合同书》约定：所有条款按承包大合同走。双方均认可“大合同”是指安厦建设公司与淮北市采煤塌陷区综合治理领导小组办公室签订的《建设工程施工合同》。本案审理期间，各方当事人均未提交证据证明安厦建设公司与淮北市采煤塌陷区综合治理领导小组办公室之间的决算结果已经确定，因此，马余水起诉索要工程价款的条件未成就。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：＼n驳回马余水的起诉。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长陶宝定＼n审判员李家宏＼n代理审判员王依胜＼n二〇一四年九月十一日＼n书记员王蕾＼n附：本案适用的法律条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百一十九条起诉必须符合下列条件：＼n（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；＼n（二）有明确的被告；＼n（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；＼n（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。＼n第一百五十四条裁定适用于下列范围：＼n不予受理；＼n对管辖权有异议的；＼n驳回起诉；＼n保全和先予执行；＼n准许或者不准许撤诉；＼n中止或者终结诉讼；＼n补正判决书中的笔误；＼n中止或者终结执行；＼n撤销或者不予执行仲裁裁决；＼n不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；＼n其他需要裁定解决的事项。＼n对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。＼n第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审＼n的判决、裁定。