广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终20754号
上诉人（原审被告）梅鑫杰，为已注销的深圳市中跃房地产有限公司（下称中跃公司）的股东。
委托诉讼代理人李雪波，广东鹏乾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黄兵，为已注销的深圳市中跃房地产有限公司的股东。
上诉人（原审原告）邓兴华。
委托诉讼代理人张嘉宝，广东生龙律师事务所律师。
上诉人梅鑫杰和上诉人黄兵与上诉人邓兴华因劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实除“十二XX庄园商铺后6套”业绩、邓兴华离职前十二个月平均工资有误外，其他查明的事实正确，本院予以确认。
另查，原审于2016年10月9日向黄兵公告原审判决书。黄兵于2016年11月26日向本院邮寄上诉状，其上诉请求同梅鑫杰上诉请求。
又查，中跃公司在原审提交《关于中跃地产业务员成交十二XX庄园（二期）111、113a、116、117、118、123a六个商铺的业绩拆分比例明细》，该表格载明，商铺编号分别为111、113a、116、117、118、123a，业绩合计162.026（单位人民币万元），业绩按下列比例拆分：邓兴华35%，詹某某、张某某、谭某某、姜某某、罗某某等人合计65%。下有上述业务员的签名。签名的落款日期为2014年10月20日。邓兴华对上述表格其签名的真实性无异议。
再查，深圳市市场监督管理局的工商登记资料显示，邓兴华任深圳市聚X金投资运营管理有限公司的法定代表人，该公司于2014年12月19日核准成立，股东为邓兴华（出资比例51%，出资额510万元）、李某某（出资比例49%，出资额490万元）。
本院认为，原审于2016年10月9日向黄兵公告判决书。黄兵于2016年11月26日向本院邮寄上诉状，其提出上诉在公告期间，并未超出上诉期间，故其向本院提出上诉成立。中跃公司在本案诉讼过程中被股东梅鑫杰、黄兵注销，原审追加梅鑫杰、黄兵作为本案当事人符合法律规定，对梅鑫杰、黄兵应当承担责任论述详尽，结论正确，本院不再赘述，予以确认。
本案双方争议的焦点在于：一、邓兴华的工资标准以及离职时间；二、邓兴华2013年12月、2014年8月、9月、10月、11月、12月及2015年1月、2月、3月的工资请求是否应当支持；三、邓兴华高温津贴750元请求是否应当支持；四、邓兴华在“十二XX庄园商铺后6套”业绩应当如何计算；五、邓兴华解除劳动合同的经济补偿金请求是否应当支持。
关于邓兴华的工资标准以及离职时间问题。由于双方约定的工资标准为“基本工资2950元+保密费50元+按业绩核算的分成、津贴、奖金”，邓兴华要求按4000元的标准支付其工资，并没有提交证据证实其除业绩之外的工资标准超出3000元，故其主张缺乏依据，本院不予支持。邓兴华在仲裁阶段主张2014年11月30日中跃公司无故搬迁，被中跃公司拒绝上班，拒不安排工作任务，致使其直至2015年4月7日处于待命状态，要求自仲裁申请之日与中跃公司解除劳动关系。中跃公司在仲裁阶段答辩称邓兴华自行离职。就此，本院认为，邓兴华对其主张并没有提交证据证实，且其出资成立深圳市聚X金投资运营管理有限公司于2014年12月19日核准成立，其同时任法定代表人，通常来说，公司被工商部门核准之前需要一定的准备时间，故其主张其与中跃公司的劳动关系于2015年4月7日解除本院不予采纳。梅鑫杰、黄兵上诉主张确认中跃公司与邓兴华的劳动关系于2014年7月31日解除，并没有提交证据证实，本院对其主张不予采纳。原审认定双方劳动关系于2014年11月30日解除并无不当，本院予以确认。
关于邓兴华2013年12月、2014年8月、9月、10月、11月、12月及2015年1月、2月、3月的工资请求是否应当支持的问题。梅鑫杰主张已在2014年1月10日从其个人账户向邓兴华发放2013年12月工资2496.15元，但梅鑫杰没有证据证实其平时向邓兴华发放工资也从个人账户发放，且邓兴华对其主张不予认可，故本院对其主张不予采纳。邓兴华2013年12月工资3000元请求仍应得到支持。如前所述，本院认为双方劳动关系解除时间为2014年11月30日，故邓兴华主张中跃公司应当支付其2014年12月之后的工资，缺乏事实依据，本院不予支持。原审认定梅鑫杰、黄兵应当支付邓兴华2014年8月至11月的工资12000元正确，本院予以确认。梅鑫杰、黄兵上诉主张不予支付上述工资，缺乏依据，本院不予支持。
关于邓兴华的高温津贴750元请求是否应当支持的问题。梅鑫杰、黄兵未能举证证明邓兴华的工作内容不包括室外作业，故原审对其高温津津贴750元请求予以支持并无不当，本院予以确认。梅鑫杰、黄兵上诉主张不予支付高温津贴750元，缺乏依据，本院不予支持。
关于邓兴华在“十二XX庄园商铺后6套”业绩应当如何计算的问题。原审认定邓兴华在“十二XX庄园商铺后6套”项目中业绩提成的计算公式应为（39112860元×5%-474200元）×40%×35%=207402.02元。双方对上述公式中三个比例均无异议，仅对六套商铺的销售金额是39112860元还是32112420元以及是否应当扣除销售费用474200元有争议。就此，本院认为，关于六套商铺的销售金额的确定问题。无论是邓兴华还是中跃公司提交的证据以及原审调查取证所得或是证据之间相互结合，均不能完整全面有效地反映六套商铺真实的销售金额，而中跃公司在原审提交《关于中跃地产业务员成交十二XX庄园（二期）111、113a、116、117、118、123a六个商铺的业绩拆分比例明细》载明业绩金额、业绩比例，且有包括邓兴华在内的整个销售团队的签名，应当视为邓兴华还是中跃公司双方均认可载明业绩金额、业绩比例，双方用以计算提成的销售金额应当以双方确认的为准。表格载明业绩合计162.026（单位人民币万元），故从双方认可的比例标准推算，六套商铺的销售金额应当是32405200元（162.026×10000÷0.05=32405200）。邓兴华主张计算提成的销售总额应按39112860元以及梅鑫杰、黄兵主张应按32112420元计算，均缺乏充分依据，本院对双方主张不予采纳。原审对此认定有误，本院予以纠正。
关于销售费用474200元是否应当扣除的问题。梅鑫杰、黄兵主张应当扣除，邓兴华对此不予认可。本院认为，梅鑫杰、黄兵主张销售费用474200元包括银行贷款费用、商铺评估费用、商铺贷款按揭费用、开发商沟通费用，但仅提供了单方自行制作的表格为证，表格没有邓兴华的签字或确认，且没有提供费用产生的票据为证。梅鑫杰、黄兵作为中跃公司开办人，梅鑫杰作为中跃公司的法定代表人和总经理有能力提供而未能提供，应当承担由此产生的不利后果。本院对其要求扣除销售费用474200元的主张不予采纳。原审对此认定有误，本院予以纠正。邓兴华上诉主张销售费用474200元不应当扣除，理由成立，本院予以支持。经计算，邓兴华在“十二XX庄园商铺后6套”业绩提成应为226836.4元［（32405200元×5%）×40%×35%=226836.4元］，扣除已经支付的提成102214.82元，梅鑫杰、黄兵还应支付邓兴华提成124621.58元。
关于邓兴华解除劳动合同的济补偿金是否应当支持的问题。如前所述，中跃公司和邓兴华的劳动关系于2014年11月30日解除，邓兴华没有证据证实其被中跃公司拒绝上班，拒不安排工作任务，且其在2014年12月19日出资成立深圳市聚X金投资运营管理有限公司并担任法定代表人。其作为中跃公司的副总经理，并非普通劳动者，在本案并没有提交证据证实曾就解除劳动关系向中跃公司提出相关主张，亦没有提交证据证实已经办理离职交接手续，故应当视为自动离职。其要求中跃公司支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院对其要求解除劳动合同经济补偿金的主张不予采信。原审对此认定有误，本院予以纠正。梅鑫杰、黄兵上诉主张不予支付解除劳动合同经济补偿金，理由成立，本院予以支持。
根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定以及邓兴华在本案的胜诉比例，本院酌定梅鑫杰、黄兵承担其律师费2610元。
综上，上诉人邓兴华和梅鑫杰、黄兵双方的上诉理由和上诉请求均部分成立，本院部分均予以支持。原审判决认定事实和适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第524民事判决第一项、第三项、第五项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第524民事判决第六项、第七项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第524民事判决第二项为：上诉人梅鑫杰、黄兵应于本判决生效之日起三日内支付上诉人邓兴华律师费2610元
四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第524民事判决第四项为：上诉人梅鑫杰、黄兵应于本判决生效之日起三日内支付上诉人邓兴华提成差额124621.58元；
五、上诉人梅鑫杰、黄兵无须支付上诉人邓兴华解除劳动合同的经济补偿金；
六、驳回上诉人梅鑫杰、黄兵的其他上诉请求；
七、驳回上诉人邓兴华的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由上诉人梅鑫杰、黄兵负担15元，上诉人邓兴华负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一七年一月二十四日
书记员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
《中华人民共和国公司法》
第一百八十四条清算组在清算期间行使下列职权：
（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；
（二）通知、公告债权人；
（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；
（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；
（五）清理债权、债务；
（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；
（七）代表公司参与民事诉讼活动。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》
第十一条公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。
清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
第十九条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《广东省高温天气劳动保护办法》
第十三条每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。
高温津贴标准和发放办法由省人力资源社会保障主管部门会同有关部门制定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。