湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）长中刑一终字第00268号
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎正义（绰号：义别、砣别），男，1987年5月18日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年1月14日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人张友友，湖南一星律师事务所律师。
长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人黎正义犯贩卖毒品罪一案，于2013年5月21日作出（2013）雨刑初字第281号刑事判决。原审被告人黎正义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月9日公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派代理检察员罗晓波出庭履行职务，上诉人黎正义及辩护人张友友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
长沙市雨花区人民法院审理查明：2012年10月至2013年1月，被告人黎正义多次从一外号叫“炮机”（身份不明，在逃）的男子手中购买“麻古”、冰毒等毒品，除自己吸食外还多次加价贩卖给吸毒人员覃某、刘某、张某、彭某等人。具体情况如下：
1、2013年1月10日左右的一天，被告人黎正义在长沙市雨花区高桥街道“上河国际”门口，将1粒麻古（重约0.093克）和重约0.3克的冰毒贩卖给吸毒人员覃某，得赃款人民币200元。
2、2013年1月6日左右的一天，被告人黎正义在长沙市雨花区高桥街道“西子一间”公寓的“炫舞动漫城”门口，将重约0.5克的冰毒贩卖给吸毒人员张某，得赃款人民币300元。
3、2013年1月10日左右的一天，被告人黎正义在长沙市雨花区高桥街道“西子一间”公寓的“如家酒店”内，将重约0.5克的冰毒贩卖给吸毒人员张某，得赃款人民币300元。
4、2012年12月底的一天，被告人黎正义在长沙市雨花区高桥街道“上河国际”公寓门口，将重约0.2克的冰毒贩卖给吸毒人员刘某，得赃款人民币100元。
5、2013年1月初的一天，被告人黎正义在上述同一地点，将重约0.2克的冰毒贩卖给吸毒人员刘某，得赃款人民币100元。
6、2013年1月13日的中午，被告人黎正义在长沙市雨花区高桥街道“西子一间”公寓的“如家酒店”1105房，将1粒麻古（重约0.093克）及少许冰毒贩卖给吸毒人员彭某。
7、2013年1月13日17时许，被告人黎正义在长沙市雨花区高桥街道“上河国际”门口，再次将3粒麻古（重约0.281克）及0.3克冰毒以300元的价格贩卖给吸毒人员覃某之后被公安机关当场抓获。并当场收缴其随身携带的红色药丸41粒及白色晶体3．075克。经鉴定，查获红色药丸净重3.846克，白色晶体净重3.705克，共计净重7．551克，均检出甲基苯丙胺成分。
原审法院认为，被告人黎正义违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺10.018克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黎正义能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百五十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人黎正义犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；二、没收已由公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺7.551克，予以销毁。
判决后，原审被告人黎正义上诉称：一、一审判决认定事实错误。每次贩卖的毒品数量都有所克扣，没有一审判决认定的那么多。二、购买的数量就不足10克，所以贩卖总数量也未超过10克。三、如实供述应从轻处罚；四、以贩养吸应从轻处罚。五、侦查机关未通知家属，违反程序；六、系初犯。综上，请求二审法院减轻处罚。
辩护人提出：一、上诉人黎正义随身携带的7.551克毒品不能作为贩卖毒品的数量，应认定为非法持有毒品罪；二、黎正义主动交代公安机关未掌握的贩卖毒品给其他人的犯罪事实，系自首；主动向公安机关提供其上线的基本信息，系立功；三、黎正义归案后主动交代犯罪事实，有悔罪表现；四、涉案毒品未流入社会；五、黎正义系初犯。请求二审法院对黎正义减轻处罚。
出庭的检察人员提出，一、根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量；二、黎正义主动交代其他的贩毒犯罪事实，不构成自首，只能认定为坦白。供述上线的基本信息不构成立功；三、根据黎正义的供述，其贩卖出去的数量少于在上线处购买的数量，是合理的。建议二审法院维持原判。
经二审审理查明：上诉人黎正义多次从“炮机”（在逃）手中购买麻古、冰毒等毒品，除自己吸食外还多次加价贩卖给覃某、刘某、张某、彭某等人。具体情况如下：
1、2013年1月10日左右的一天，上诉人黎正义在长沙市雨花区高桥街道“上河国际公寓”如家酒店门口，将1粒麻古（重约0.093克）和重约0.3克的冰毒贩卖给吸毒人员覃某，得毒资人民币200元。
2、2013年1月10日左右的一天，上诉人黎正义在长沙市雨花区高桥街道附近的“炫舞动漫城”门口，将重约0.5克的冰毒贩卖给吸毒人员张某，得毒资人民币300元。
3、2013年1月6日左右的一天，上诉人黎正义在长沙市雨花区高桥街道“西子一间”公寓的“如家酒店”内，将重约0.5克的冰毒贩卖给吸毒人员张某，得毒资人民币300元。
4、2012年12月底的一天，上诉人黎正义在长沙市雨花区高桥沃尔玛超市门口，将重约0.2克的冰毒贩卖给吸毒人员刘某，得毒资人民币100元。
5、2013年1月初的一天，上诉人黎正义在上述同一地点，将重约0.2克的冰毒贩卖给吸毒人员刘某，得毒资人民币100元。
6、2013年1月13日，上诉人黎正义在长沙市雨花区高桥街道“西子一间”公寓的“如家酒店”1105房，将1粒麻古（重约0.093克）及少许冰毒贩卖给吸毒人员彭某。
7、2013年1月13日17时许，上诉人黎正义在长沙市雨花区高桥街道“上河国际”门口，再次将3粒麻古（重约0.281克）及0.3克冰毒以300元的价格贩卖给吸毒人员覃某之后被公安机关抓获，并当场收缴其随身携带的红色药丸41粒（净重3.846克）及白色晶体3．075克，共计净重7．551克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经一审庭审质证的证据予以证明：证人张某、彭某、覃某、刘某的证言及辨认笔录，提取笔录、扣押物品、文件清单及照片，疑似毒品称重记录、毒品保管收据、长公物鉴（毒品）字（2013）5号《物证鉴定书》，抓获经过，户籍证明、行政处罚决定书，上诉人黎正义的供述及辨认笔录等。
本院认为，上诉人黎正义违反国家毒品管理法规，贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人黎正义贩卖甲基苯丙胺10克以上，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。针对上诉人黎正义对贩卖毒品数量提出的异议，本院认为，已经贩卖出去的毒品不可能再进行精确称量，只能根据买卖毒品双方的供述认定毒品数量，麻古的重量可参照查获麻古的每粒平均重量计算，本案中，贩卖毒品的数量有黎正义的供述和吸毒人员的证言相互印证，和黎正义所供述的自己销售毒品的单价也基本相符。至于上诉人黎正义所称自己购毒总量不足10克的意见，本院认为，因上线未被抓获，黎正义具体购毒数量无法查实，且在本案侦查阶段供述自己购得冰毒10克、麻古100粒，并非不足10克。针对黎正义所提侦查机关未通知家属的上诉意见，经查，长沙市公安局雨花分局拘留通知书、逮捕通知书上均有黎正义家属黎洪亮签名、确认收到上述通知书，侦查机关的办案程序符合法律规定。针对辩护人提出的“扣押的毒品应认定为非法持有毒品罪”的意见，本院认为，根据相关规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品犯罪的数量，该意见不予采纳；辩护人提出“黎正义有自首、立功情节”，本院认为，黎正义如实供述自己贩卖毒品给他人的事实，依法只构成坦白，且黎正义被抓获当天公安机关也抓获了本案中的购毒人员，相关犯罪事实并不是黎正义主动供述的；黎正义交代自己的毒品是从“一名叫‘炮机’的益阳人手中购买的”及其体貌特征，这是被告人应当供述的范围，不能认定为立功。针对黎正义及其辩护人提出的“如实供述”等从轻处罚情节，原审判决已予以考虑，并在黎正义的犯罪行为所对应法定刑的起点量刑。综上，黎正义的相关上诉意见及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳；检察人员所提相关意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 锋
代理审判员 肖 玲
代理审判员 余丹二〇一三年十月十日
书 记 员 王 新 平
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。