贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终4989号
上诉人（原审被告）：罗坤。
被上诉人（原审原告）：何畏。
原审第三人：陈开国。
原审第三人：贵州同顺成贸易有限责任公司。
法定��表人：薛永英。
原审第三人：梁云。
上诉人罗坤因与被上诉人何畏以及原审第三人陈开国、贵州同顺成贸易有限责任公司（以下简称同顺成公司）、梁云建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
罗坤上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或将案件发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，违反意思自治原则、遗漏诉讼参与人。首先，本案《工程内部劳动施工合作协议》中上诉人系在“甲方代表”处签字捺印，何畏在“乙方代表”处签字捺印，第三人陈开国在“甲方”处签字捺印，协议首页甲方处注明为“（罗坤代）陈开国”，由此��见，本案中上诉人系代理陈开国签订协议，协议的法律后果应当归属于第三人陈开国。其次，根据一审查明事实，上述协议已被实际解除，上诉人受陈开国委托的事实已约定解除，一审法院再次判决解除合同，违反意思自治原则。再次，何畏及原审第三人已经对债务进行了约定，并签署了清偿协议，进行了部分履行，如将该债务再次进行确认将使债权人获得额外利益。加之何畏已将本案所涉工程转包给了安顺中天土石方公司，为查明本案事实，应当追加该公司参加诉讼，故一审遗漏诉讼参加人。
被上诉人何畏答辩称，罗坤与陈开国在本案中系共同合伙关系，其二人均是本案合同的相对人。答辩人支付200万元后至今未得到任何清偿，故请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审第三人陈开国述称，2015年7月17日的《会议纪要》中约定了债务的清偿方���，我不应当承担还款责任。罗坤与我确为代理关系。
原审第三人同顺成公司、梁云二审均未作陈述。
何畏向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方2014年11月6日签订的《工程内部劳动施工合作协议》；2、被告返还原告工程预付款200万元及利息（利息按中国人民银行同期同档贷款利率从起诉之日起计算，直至还清）；3、案件受理费由被告承担。
一审法院查明：2014年7月29日，第三人同顺成公司作为甲方与乙方第三人陈开国签订《工程内部劳务施工合作协议》，协议约定：甲方将位于贵阳市经济技术开发区王武村的贵阳市轨道交通工程项目-
王武村部分土石开挖工程发包给乙方，工程量200万立方，其中工程价款计算方法（6）约定“乙方以向甲方先购买倒土票贰佰万元（￥2000000.00元）的形式作为担保，最终以实际方量为准进行支付，此工程200万方甲方不再向乙方调价与每车140元收取”，双方还对其他的合同权利义务进行了约定，第三人同顺成公司在“甲方”处加盖公章，第三人梁云在“甲方代表”处签字，第三人陈开国在“乙方代表”处签字捺印。当日，第三人同顺成公司向陈开国出具《担保书》，载明该公司用其位于贵阳市××陈亮村倒土场作为陈开国购买“轨道交通工程王武村项目”倒土费200万元能够在2014年8月29日前进场施工的担保，如不能进场施工，则退还上述倒土费；如不能退还倒土费则将该倒土场抵押给陈开国，并承担该项资金每月占用费3%。合同签订后，2014年7月30日，陈开国将贵阳市花溪区溪北街道办事处董家堰村村民委员会向其支付的工程款60万元向同顺成公司通过贵州花溪农村合作银行竹林分理处汇款60万元；2014年8月7日，被告罗坤通过信用社向第三人梁云汇款100万元；2014年8月18日，被告罗坤通过中国农业银行向第三人梁云汇款40万元。第三人陈开国表示罗坤向第三人梁云银行汇款140万元款项均系其向被告罗坤借款用于支付上述《工程内部劳务施工合作协议》项下约定的200万元倒土费。第三人同顺成公司于上述汇款日当日各出具《收条》一份，载明收到第三人陈开国交来“中铁十一局轨道交通工程项目”预购倒土费60万元、100万元、40万元。
2014年11月6日，被告罗坤作为甲方与乙方原告何畏签订《工程内部劳工施工合同协议》，合同约定：甲方将位于贵阳市经济技术开发区王武村的贵阳市轨道交通工程项目-
王武村部分土石开挖工程发包给乙方，工程量200万立方，其中工程价款计算方法（5）约定“乙方以向甲方先购买倒土票叁佰万元（￥3000000.00元）的形式作为担保，最终以实际方量为准进行支付，此工程200万方甲方不再向乙方调��与每车140元收取”，双方还对其他的合同权利义务进行了约定，被告在“甲方代表”处签字捺印，原告在“乙方代表”处签字捺印，在合同的甲方和乙方处分别写有被告和原告的身份证号码。合同签订后，原告通过中国建设银行向被告中国农业银行股份有限公司贵阳花溪支行62×××75账户中先后在2014年11月14日、12月5日、12月12日汇款30万元、100万元、70万元。当日，被告罗坤、陈开国作为甲方与乙方原告何畏签订《工程内部劳工施工合同协议》，合同约定内容与上述合同内容一致，被告在“甲方代表”处签字捺印，原告在“乙方代表”处签字捺印，第三人陈开国在“甲方”处签字捺印，在合同的甲方和乙方处分别写有被告和原告的身份证号码，甲方处还有陈开国的身份证号码。在协议的首页甲方处为“<罗坤代>陈开国”。
2015年5月7日，第三人同顺成公司、梁云共同向第三人陈开国出具《承若书》，承诺案涉项目如2015年5月25日前不开挖外运，则自愿用公司名下的花溪陈亮村渣土弃土场投资股份30%赔偿陈开国的前期投资产生的经济损失，之后该倒土场由陈开国全权经营处理。2015年7月17日，原告、被告、第三人陈开国及案外人杨小书等六人在《会议纪要》上签名捺印，该纪要载明由杨小书提议关于梁云所借上述人员的所有债务经九人协商将梁云拥有的倒土场作为还债基点对该倒土场进行经营管理收益。
2015年12月23日，第三人作为甲方与乙方原告签订《协议》，协议约定：“1、解除甲乙双方于2014年11月6日签订的《工程内部劳工施工合作协议》；2、甲方返还乙方预先支付的倒土费人民币200万元（贰佰万元正）及该款项自2014年12月1日起至甲方实际返还该款项之日止按照银行同期基准贷款利率计���的利息”，双方对于双方一致认可的相关事实以及乙方为履行协议产生的损失进行了明确和确定，在合同首部显示甲方为罗坤（打印体）、陈开国（第三人手书姓名）、乙方为何畏（打印体）；合同尾部处，第三人在甲方处签字捺印、书写了签约时间，原告在乙方处签字捺印、书写了签约时间。
诉讼过程中，被告及第三人陈开国均提交了如下证据：1、2015年2月2日，昆明华兴达通信技术有限公司（以下简称华兴达公司）作为甲方与乙方贵州省安顺市中天土石方工程有限责任公司（以下简称安顺中天土石方公司）签订《工程内部劳工施工合同协议》，协议约定：甲方将位于贵阳市经济技术开发区王武村的贵阳市轨道交通工程项目-
王武村部分土石开挖工程发包给乙方，工程量200万立方，其中工程价款计算方法（5）约定“乙方以向甲方先购买倒土票叁佰万元（￥3000000.00元）的形式作为担保，最终以实际方量为准进行支付，此工程200万方甲方不再向乙方调价与每车140元收取”，双方还对其他的合同权利义务进行了约定，合同当事人在甲、乙方处加盖印章。第三人陈开国在合同尾部签署“同意转包”；2、华兴达公司和安顺中天土石方公司的工商登记信息，显示该公司的法定代表人分别系原告和刘键；3、结算单据，载明“中铁十一局轨道交通工程第十一工作段土石方开挖35648立方米现需支付刘键工程款人民币陆拾肆万壹仟玖佰零贰元整<￥646902.00元>”，第三人同顺成公司在该处加盖印章，第三人陈开国签署“证明人陈开国”。刘键表示该工程系华兴达公司让其进场施工，进场前交给华兴达公司的张巍10万元保证金，进场之后交给梁云5万元，施工约1个月对工程进行了结算。原告对上述证据均不予认可，认为��键不是本案当事人，何畏是否转包案涉工程给安顺中天土石方公司并不属于本案的审理范围，二者之间是否存在合同关系与本案无关。
庭审中，第三人梁云陈述案涉工程是被告罗坤与第三人陈开国一起向其承接的。第三人陈开国陈述与原告订立《工程内部劳工施工合同协议》的合同相对人系其本人，被告只是代其与原告签订协议，因其向被告借款支付给第三人同顺成公司，故其让原告支付200万元合同款给被告用于偿还其向被告的借款。被告出示了陈开国书写的向被告借款的《借条》、收到原告所付合同款200万元的《收条》、第三人陈开国承诺上述协议的所有行为系其本人行为的《承诺书》以及被告与第三人陈开国签订的《授权委托书》，载明第三人陈开国委托被告签订上述《工程内部劳工施工合同协议》并委托被告收款，对此原告不予认可。
��讼过程中，经法院释明，原告主张解除与被告和第三人签订的案涉合同，并由二人承担共同退还预付工程款的付款义务。另查明，第三人梁云因伪造同顺成公司与中铁十一局签订的土石方挖运合同，以虚假合同分别骗取三名案外人信任，与三名案外人分别签订《工程内部劳务施工协议》，承诺将土石方工程分包给三名案外人，三名案外人支付其倒土费用共计277.5万元，被贵阳市南明区法院作出（2016）黔0102刑初第20号刑事判决，以合同诈骗罪判处梁云有期徒刑十年六个月，并处罚金1万元，责令梁云退赔三名案外人以上款项，经贵阳市中级人民法院裁定维持上述判决。
一审法院认为，结合本案当事人诉辩意见、举证质证情况及庭审查明的事实，本案的焦点问题如下：一、原告诉请的《工程内部劳工施工合作协议》相对人是谁，该协议的性质和效力如何确定，是否应予解除；二、原告诉请的工程预付款是否应予以返还，如应返还，返还的义务主体是谁。
一、关于原告诉请的《工程内部劳工施工合作协议》的性质和效力的问题。法院认为，该合作协议实际系原告承包位于贵阳市经济技术开发区王武村的贵阳市轨道交通工程项目-
王武村部分土石开挖工程，根据庭审查明的事实，该工程系第三人陈开国从第三人同顺成公司处承包而来，至于发包给原告的主体，根据原告及第三人陈开国均各自提交的《工程内部劳工施工合作协议》，两份协议的合同内容一致，不同之处仅在于原告出示的合作协议并没有第三人陈开国的签名和捺印，仅有原、被告签署的姓名身份证号、加盖指纹，被告及第三人陈开国亦均陈述上述协议系被告代表第三人陈开国签署，相应的法律责任应由第三人陈开国承担，但即便如此，原告出示的《工程内部劳工施工合作协议》中被告的签名捺印真实有效，被告及第三人陈开国并未举证证明双方之间的委托行为告知原告或得到原告的认可及追认，且从原告付款情况来看，原告系将合同约定的款项支付到被告的银行账户，虽被告和第三人陈开国均陈述被告所收取的原告工程款200万元是第三人陈开国向其偿还的借款，但作为大额的借款，除第三人书写的欠条，被告并未举证证明所借款项的银行付款凭证，或者款项来源的证据，与常理不符，而被告提交的第三人陈开国出具收到原告支付200万元倒土费的《收条》并非交付给原告，原告不认可或表示收到该收条，故亦与常理不符，同时结合第三人梁云陈述案涉工程系被告与第三人陈开国共同向同顺成公司承包，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条“对负有��证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，原告向被告及第三人陈开国承包案涉工程，并向被告支付款项的事实存在高度盖然性，故法院确认原告与被告及第三人陈开国之间存在工程发包关系，系合同的相对人。原被告及第三人陈开国之间就案涉土石方开挖工程达成的合意行为虽系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效但因合作协议中约定的工程并不客观实际存在或不属于同顺成公司、梁云承包的工程，而原告承包该工程客观上并不能实际进行施工，虽原告与第三人陈开国协议解除了上述合作协议，但该协议效力并不及于原被告之间，因此，原告诉请解除上述合同符合法律规定，法院应予支持。
二、关于原告诉请的工程预付款是否���予以返还，如应返还，返还的义务主体是谁的问题。法院认为，综上所述原告所承包的案涉工程客观上并不能实际施工，被告及第三人陈开国作为案涉工程的合同相对人，已实际收取了原告支付的“倒土票”费用，该费用实际应是对案涉工程发包后承包方预付的工程款，虽被告及第三人陈开国认为原告之后将工程发包给了案外人安顺中天土石方公司，且原告在会议纪要中同意用经营梁云倒土场的收益清偿债权，第三人陈开国对原告所负债务已经免除，但被告及第三人陈开国并未举证原告是否从该倒土场的收益中清偿了债权，且在会议纪要签署后，原告与第三人陈开国又签订协议约定解除案涉合同并退还200万元预付倒土费及相应利息，而原告与安顺中天土石方公司之间是否存在合同关系、是否存在债权债务关系与本案并非同一法律关系，不宜在本案中一并处理，故��被告该辩称法院不予采信，因此被告及第三人应当共同退还原告诉请的预付工程款200万元。对于原告主张的起诉之日起的利息，因原告确已支付该费用，且根据原告与第三人陈开国签订的协议约定，陈开国同意支付原告自2014年12月1日后的利息，故法院支持被告及第三人陈开国从原告起诉之日即2017年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息直至本判决确定的履行期限到期之日止。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条之规定，判决：一、解除原告何畏与被告罗坤、第三人陈开国于2014年11月6日签订的《工程内部劳工施工合作协议》；���、被告罗坤、第三人陈开国于本判决生效之日起十日内共同退还原告何畏预付工程款人民币2000000元及利息（该利息以人民币2000000元为计算基数，从2017年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限到期之日止）；三、驳回原告何畏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11500元（已减半收取），由被告罗坤、第三人陈开国共同负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，另查明，一审中何畏提交的其持有的《工程内部劳动施工合作协议》中首页“甲方”处仅为罗坤的签字捺印，“乙方”处为何畏的签字捺印。合同尾部落款处“甲方”下系��坤的身份证号，“甲方代表”下为罗坤的签字捺印。“乙方”下系何畏的身份证号，“乙方代表”下为何畏的签字捺印。
本院认为，本案中，虽然上诉人罗坤主张其系以陈开国代理人的身份签订《工程内部劳动施工合作协议》并参与本案相关事宜，但是，从被上诉人何畏一审提交的其持有的《工程内部劳动施工合作协议》的内容来看，罗坤系作为合同甲方签订上述协议。该份协议中并无陈开国的签字捺印，在协议首页甲方处也没有“（罗坤代）陈开国”的字样。合同签订后，何畏也将200万元打入罗坤账户。并且，上诉人罗坤及原审第三人陈开国并未举证证明其曾经将双方之间的委托代理关系告知何畏或者得到其事后追认。因此，从本案现有证据来看，何畏有理由相信罗坤系以合同相对人的身份签订本案协议并参与本案相关事宜，故其有权利要求罗坤承担200万元款项及利息的返还责任。上诉人的该项上诉理由因于法无据，本院不予采信。
至于上诉人提出的本案合作协议已经约定解除且各方已就债务清偿问题达成一致的上诉理由，因陈开国与何畏于2015年12月23日签订的《协议》中记载的甲方为罗坤（打印体）、陈开国（手写体），但该协议中并无罗坤的签字捺印，故该份协议的效力存疑，无法产生本案所涉协议已经约定解除的法律后果，故一审法院判决解除本案协议符合法律规定，并无不当。至于上诉人提出的债务清偿协议问题，因何畏、陈开国及案外人杨小书等人于2015年7月17日签署的《会议纪要》中载明各方系针对梁云所欠债务达成的清偿协议，故该份文件与本案的关联性不足。且上诉人并未举证证明何畏依据该份文件获得了清偿。故其该项理由本院亦不予采信。至于上诉人提出的一审遗漏当事人的问题，因何畏与安顺中天土石方公司之间是否存在转包合同关系，与本案中退还200万元保证金性质款项问题的审理并无必要关联，其并非本案中必须参加诉讼的当事人，故一审法院并不存在漏列当事人的程序问题。本院对上诉人的该项理由亦不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23000元，由上诉人罗坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 晓 珊
审 判 员 田 勇
审 判 员 余 鑫
二〇一八年八月六日
法官助理 程奕书记员宋方方