贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1090号
上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司龙里支行。住所地龙里县冠山街道环城路*号。
负责人：宋刚，该支行副行长。
委托诉讼代理人：伍海童，贵州行者律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫大敏，贵州行者律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒙起暖，男，1986年8月15日生，壮族，安防人员，住广西环江毛南族自治县，现住贵阳市白云区。
被上诉人（原审被告）：贵州天益丰房地产开发有限公司。住所地贵阳市云岩区栖霞小区**幢*单元*层*号。
法定代表人：赵文生，该公司董事长。
上诉人中国建设银行股份有限公司龙里支行（以下简称龙里建行）因与被上诉人蒙起暖、贵州天益丰房地产开发有限公司（以下简称天益丰房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730民初146号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年7月27立案受理后，依法组成合议庭，因未有新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙里建行上诉请求：撤销原判第三项，改判蒙起暖继续履行《个人住房<商业用房>借款合同》确定的本金及利息，贵州天益丰房地产开发有限公司承担连带责任。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不当，没有法律依据，导致错误判决。1、蒙起暖与龙里建行之间的借款合同没有被解除，仍然存在，该借款合同仍在合同当事人之间产生效力，一审判决将蒙起暖应承担的义务变更由房开公司承担，使得合同履行的主体变更，且借款合同约定了《商品房买卖合同》的解除不影响借款合同的继续履行，故一审违背合同事实约定导致错判。2、一审法院没有对龙里建行提出的要求各方继续履行借款合同的独立请求权进行裁判，让房开公司承担还款义务没有进行法律论述，没有法律依据。二、根据《合同法》六十条的规定，借款合同应当由蒙起暖全面履行还款义务，而不是房开公司。根据合同相对性，借款合同仅在龙里建行与蒙起暖之间产生权利义务，龙里建行根据合同约定支付贷款后，蒙起暖也应依照合同规定履行还本付息的义务。且本案的借款合同不是商品房买卖合同的从合同，不论蒙起暖与房开公司是否解除合同，其都要履行借款合同约定的债务。根据借款合同“本合同履行期间，借款人与售房人就本合同第二十八条所述房产有关质量、条件、权属或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，本合同仍应正常履行”的约定以及“借款人与售房人签订的商品房买卖合同被确认无效或被撤销、被解除的，借款人仍应承担本合同项下的还款义务”的约定，借款人仍然承担还款义务，若借款人不履行还款义务，龙里建行将保留提起诉讼的权利。
蒙起暖、天益丰房开公司二审未作答辩。
蒙起暖向一审法院起诉请求：一、依法判令解除原、被告双方于2012年11月15日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为243）；二、依法判令天益丰房开公司支付蒙起暖已向龙里建行清偿的贷款本金及利息共计人民币57848.4元（其中，本金共计人民币17883.23元，利息共计人民币39965.17元）；三、依法判令天益丰房开公司退还蒙起暖购房尾款及房屋维修基金共计人民币3583.6元（其中，购房尾款共计人民币706元，房屋维修基金共计人民币2877.6元）；四、依法判令天益丰房开公司支付蒙起暖违约金共计人民币2706元（暂计算至2016年1月）；五、依法判令天益丰房开公司直接向龙里建行清偿剩余贷款本金共计人民币228116.77元及相应利息；六、本案诉讼费用由天益丰房开公司承担。
一审法院认定事实：2012年11月15日，蒙起暖与天益丰房开公司签订《商品房买卖合同》，合同编号为：243号，合同约定，天益丰房开公司将位于贵州省龙里县××（现已××为龙里县××街道办事处）水桥村××小区××单元××房出卖给蒙起暖。该房建筑面积95.92平方米，套内建筑面积77.81平方米，总价款为352437元，首付106437元，余款246000元以银行按揭支付。合同第十一条约定：天益丰房开公司应当在2014年3月30日前向蒙起暖交付符合约定交付条件的商品房；第十三条约定：除不可抗力外，天益丰房开公司未按照约定的期限和条件交付该房，逾期超过30日，蒙起暖有权退房，蒙起暖要求退房的，应当书面通知天益丰房开公司，天益丰房开公司自收到书面通知之日起30日内退还全部已付款，并按照蒙起暖全部已付款的0.05%向蒙起暖支付违约金。蒙起暖要求继续履行合同的，合同继续履行的，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，天益丰房开公司按日计算向蒙起暖支付全部已付款万分之五的违约金。合同签订当日，天益丰房开公司向蒙起暖出具号码为201100702的贵州天益丰房地产开发有限公司龙里分公司收据一张，上面载明“蒙起暖交来购房款106437元”。其后，蒙起暖又交付了购房尾款706元，房屋维修基金2877.6元，同日，双方到龙里县房地产管理局办理商品房预售合同备案登记表（预售合同登记号：Y0005012），同年12月10日，龙里县房地产管理局开具贵州省住宅专项维修基金专用收据（业主使用）。2013年6月17日，原、被告在龙里县房地产管理局办理预购商品房预告登记。2013年6月6日，蒙起暖因购买天益丰房开公司的房屋与龙里建行签订编号520656609201220130141315的个人住房（商业用房）借款合同及其特别签订条款，合同约定：借款本金为246000元，借款期限自2013年6月3日至2033年6月2日，贷款利率为浮动利率，即在基准利率上上浮0%，采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每一个月归还本息金额1841.36元。2013年7月3日，天益丰房开公司收到蒙起暖银行按揭购房款246000元。2015年10月20日，蒙起暖向天益丰房开公司递交书面《退房申请书》。2016年1月19日，蒙起暖通过邮政快递向天益丰房开公司邮寄《退房通知》。因双方未达成协议，故诉至法院。一审法院认为：蒙起暖与天益丰房开公司签订了《商品房买卖合同》，蒙起暖已经按合同约定履行了交付房款的义务，天益丰房开公司也应按合同约定履行向蒙起暖交房的义务。由于天益丰房开公司未能在合同约定期限内向蒙起暖交付房屋，违反合同约定，应承担违约责任，故蒙起暖主张解除与天益丰房开公司签订的《商品房买卖合同》、退还购房尾款706元及支付蒙起暖已向龙里建行偿还的贷款本金及利息共计57848.4元，依法予以支持。对于蒙起暖请求退还的房屋维修基金2877.6元，天益丰房开公司认可收取，故天益丰房开公司应予以退还。蒙起暖主张对未付给龙里建行的贷款，由天益丰房开公司直接支付给龙里建行，属合理诉求，应予支持。对于蒙起暖主张违约金按月0.05%计算，违约金为2706元。天益丰房开公司提出异议，天益丰房开公司主张按《商品房买卖合同》第十三条约定，天益丰房开公司按照蒙起暖已付款的0.05%向蒙起暖支付违约金，因该合同系天益丰房开公司提供的格式合同，显失公平，且该条款约定不明确，并未明确是按日计算违约金还是一次性全部支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款的一方的解释。……”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”、《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”规定，蒙起暖造成的损失为自按揭贷款发生后，蒙起暖每月均要向银行支付的利息。损失和违约金蒙起暖只能选择其中一种进行主张，现蒙起暖已支付的利息为39965.17元，显然蒙起暖造成的利息损失更大，故只能支持蒙起暖造成的利息损失。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十一条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，判决：一、解除蒙起暖与贵州天益丰房地产开发有限公司于2012年11月15日签订的《商品房买卖合同》；二、贵州天益丰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付蒙起暖已清偿的贷款本金17883.23元和利息39965.17元，房屋维修基金2877.6元，购房尾款706元，共计61432元；三、贵州天益丰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内清偿中国建设银行股份有限公司龙里支行贷款本金228116.77元及利息；四、驳回蒙起暖的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2826元，蒙起暖负担26元，贵州天益丰房地产开发有限公司承担2800元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：针对上诉人的上诉主张，其在二审中争议的问题主要是在购房者与房开公司解除商品房买卖合同的情况下，购房者应否仍应偿还银行按揭贷款的问题。
依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于购买商品房存在资金困难，经贵州天益丰房开公司担保并以待购商品房作抵押，蒙起暖与龙里建行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，向该行借款246000元用于支付购房款。因此，作为借款人，蒙起暖应依照该上述个人住房借款合同的约定承担还本付息的义务。根据借款合同第十九条“本合同履行期间，借款人与售房人就本合同第二十八条所述房产有关质量、条件、权属或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，本合同仍应正常履行。借款人与售房人签订的商品房买卖合同被确认无效或被撤销、被解除的，借款人仍应承担本合同项下的还款义务”的约定，因此无论蒙起暖与贵州天益丰房开公司的商品房买卖合同是否解除，均不影响该个人住房借款合同的效力，借款合同各方当事人仍应按照合同的约定履行义务。因此一审法院以蒙起暖已与贵州天益丰房开公司解除双方订立的商品房买卖合同为由，在贷款人龙里建行未认可的情况下，直接认定由贵州天益丰房开公司承担剩余贷款的还款责任不当，本院予以纠正。对于该《个人住房（商业用房）借款合同》的履行问题，如若合同当事人存在违约，守约方可根据合同的相对性，向违约方主张相关合同权利。
综上所述，龙里建行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持龙里县人民法院（2016）黔2730民初146号民事判决第一、二项；
二、撤销龙里县人民法院（2016）黔2730民初146号民事判决第三项;
三、驳回蒙起暖的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费4722元，由贵州天益丰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 李家荣
审判员 莫玉魁
二〇一六年九月二十八日
书记员 黄佑荣