＼n杭州市西湖区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）杭西商初字第506号＼n原告（反诉被告）：朱天顺。＼n委托代理人：吴敦泉。＼n委托代理人：俞杰。＼n被告（反诉原告）：汪继忠。＼n朱天顺与汪继忠合同纠纷一案，本院于2011年4月6日受理后，依法由审判员吴玉凤独任审判。因汪继忠提起反诉，本案依法转为普通程序组成合议庭，于2011年5月20日、10月14日、2012年6月1日三次公开开庭进行了审理。朱天顺及其委托代理人俞杰、汪继忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n朱天顺起诉称：2010年7月17日，朱天顺与汪继忠签订《琉翔有限公司合作合同》（以下简称合作合同）。该合同约定朱天顺出资20万元占新公司50%的股份，于2010年8月27日之前一次性汇入汪继忠指定的银行账户。之后，朱天顺按约将出资款支付汪继忠，但汪继忠没有履行也无能力履行合同义务，导致合同目的无法实现。为此，朱天顺请求判令：一、解除双方于2010年7月17日签订的合作合同；二、汪继忠返还朱天顺已收取的合作款20万元；三、本案诉讼费用由汪继忠承担。＼n汪继忠答辩并提起反诉称：双方经过协商签订了合作合同。该合同的前提是双方长期合作，汪继忠的主要义务是提供技术。现朱天顺在学到技术后无故请求解除合同，其诉讼请求不应得到支持。根据双方签订的协议，朱天顺在学会技术后必须合作满五年，期间不得向外泄露配方或与第三方合作或再转让。现朱天顺不组织生产和经营，导致工厂无法完成订单，原料搁置、产成品变质，给汪继忠造成了损失。因此，汪继忠反诉请求判令朱天顺支付违约金60000元（按合作金额40万元的15%计算）、技术费用135000元（按每年30000元计算还有4.5年），并返还汪继忠合作期间投入90000元，并由朱天顺承担本案的全部诉讼费用。＼n针对汪继忠的反诉，朱天顺答辩称：一、反诉与本诉无关联性，主张的违约金无合同依据。二、双方签订的合作合同是成立新的公司，并不是所谓的工厂，朱天顺无违约行为。三、汪继忠反诉中的投资90000元无事实依据。综上，请求驳回汪继忠的反诉请求。＼n朱天顺提供了下列证据材料：＼n1.双方于2010年7月17日签订的合作合同，用以证明双方之间的法律关系及权利义务约定。＼n2.银行业务回单及汪继忠出具的收条，用以证明朱天顺按约将20万元交付汪继忠，履行了合同约定的义务。＼n3.杭州琉翔科技有限公司（以下简称琉翔公司）工商登记基本情况，用以证明该公司自2008年后没有进行年检，现已经被吊销营业执照，该公司的股东为汪继忠和徐丽娟。＼n4.2011年3月17日对账单一份，用以证明朱天顺除20万元外还投入84006.19元用于生产经营。＼n汪继忠提供了下列证据材料：＼n1.朱天顺于2010年8月5日出具的收条，用以证明汪继忠按约将配方交给朱天顺。＼n2.双方于2010年7月17日签订的合作合同，用以证明双方之间存在真实的合作关系，双方之间就权利、义务作了具体的约定。＼n3.书面证人证言三份，用以证明朱天顺在学到了汪继忠的技术后却不再继续生产，导致后期订单无法完成。＼n4.报纸宣传广告、网站网页内容、宣传册、照片及招人广告，用以证明汪继忠为双方合作开设的专卖店做了大量宣传工作。＼n5.工厂和店面的租赁合同两份、租金收条四份，用以证明双方为合作事宜而租赁房屋、交纳租金以及应朱天顺要求，汪继忠将23000元退还朱天顺的事实。＼n6.琉翔公司营业执照复印件一份，用以证明该公司主体不存在问题，双方签订合作合同主体合格。＼n7.2011年3月17日形成的支出明细及银行票据等，用以证明汪继忠除了履行技术义务外，还履行了其他义务，支付各自款项87014元。＼n8.产品检测报告两份，用以证明汪继忠的产品在2007年、2008年均已达到国家标准，产品不存在技术上的问题。＼n9.产品的商标注册证书，用以证明双方合作生产的产品经过商标注册，产品合法。＼n10.产品送货单两份，用以证明双方合作生产的产品已经正式销售。＼n11.股份转让委托书一份，用以证明汪继忠受徐丽娟委托处理其在琉翔公司中的权益。＼n12.网上下载的关于琉翔公司的工商资料，用以证明该公司系合法存在的。＼n13.网上下载的琉翔公司的企业状态，用以证明该企业系正常在册的。＼n14.厂房房东王建弟妻子王慧芳于2011年4月30日出具的收条一份，用以证明汪继忠用23000元买回了抵作房租的设备、材料。＼n另外，为查明案件事实，本院向出租给汪继忠厂房的房东王建弟作了调查。王建弟陈述汪继忠向其租赁厂房已经有几年了，租赁合同期限到2011年12月底。大概是2011年5月份汪继忠在交付了第二季度的房租后将厂房里的机器设备四套（其中一套是坏的）及剩余产品拉走（后核实支付23000元）。＼n朱天顺提供的证据经质证，汪继忠认为：对证据1、2、4无异议。对证据3的真实性无异议，该公司在2009年是年检过的，只有2010年之后没有参加年检。对法院所作调查基本无异议，机器设备也是我拉走的，但当时房东的确要处理机器设备抵作租金，为了表示合作诚意就让房东将机器设备处理给我了。＼n汪继忠提供的证据经质证，朱天顺认为：对证据1的真实性无异议，但需要说明的是收到的是底料而非技术。对证据2的真实性无异议，但对证明对象有异议。证据3系证人证言，证人没有出庭作证，故对该组证据的三性均有异议。对证据4的关联性有异议。门店系案外人徐丽娟开设，与本案双方当事人无关。关于证据5，双方在合作合同中约定成立新的公司而不是所谓的厂，故该组证据与本案缺乏关联性。对该组证据中23000元的收条无异议。对证据6的真实性无异议，但该公司在2009年之后就没有再进行年检，而该公司的股东为两个自然人，除了汪继忠之外还有其他人。对证据7的真实性无异议，但朱天顺是没有经过审核而签字的。关于证据8，因非原件，故对真实性不予认可。对证据9的真实性无异议，但与本案无关联性。证据10-13系超过举证期限提供的材料。对证据10的真实性有异议，上面朱天顺的签名系他人冒签。证据11系后补的委托书，也没有经过工商备案。证据12、13系网上下载的资料，对其真实性无法确认。对证据14的真实性无法确认。对法院所作调查无异议。＼n本院对当事人提供的证据经审查认为：关于朱天顺提供的证据，因汪继忠对其真实性、合法性均无异议，该证据与本案的审理也具有一定的关联性，故本院对该四份证据予以确认。关于汪继忠提供的证据。本院对证据1、2、5、6、7、10、11、12、13、14，该证据的真实性、合法性和关联性均予以确认。证据3系证人证言，证人未出庭作证，本院对该证据不予确认。关于证据4、8、9，该三份证据与本案的审理缺乏关联性，本院不予确认。＼n本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据认定下列案件事实：＼n琉翔公司系2003年8月20日成立的有限责任公司，股东为汪继忠和徐丽娟。其中，汪继忠出资40000元，占总投资的40%，徐丽娟出资60000元，占总投资的60%。琉翔公司于2009年6月30日办理了2008年度的年检，之后没有再办理年检，现已经被工商部门吊销了企业营业执照。2010年7月17日，汪继忠（甲方）与朱天顺（乙方）签订《琉翔有限公司合作合同》，双方约定：公司的基本情况：本次合作为甲方将所属的琉翔公司50%的股份。乙方评估公司含现有技术价值四十万元。合作出资方式：经协商乙方出资二十万元整，占有新公司50%的股份，甲方占有新公司50%的股份。正式合作以前债权债务由甲方承担。合作内容：甲方负责生产技术和新型产品研发，并将原有的社会关系网络进行铺垫，并指导乙方相关生产技术。乙方学会技术后只能为甲乙双方合作的企业进行技术支持，不得向第三方透露或合作。甲方提供原有的原料进货渠道，原料价格给合作企业共同经营。乙方负责按照甲方规定的技术进行生产管理和质量检测，并负责开拓、员工培训、人员招聘等。乙方对甲方指导的技术负质量责任。甲乙双方对财务报表有共同监督的职责。乙方付清合同款后，甲乙双方各出资5万元打入商定银行账户，作为新公司的启动资金。甲乙双方对新公司的利润和债权债务各承担50%的责任。公司合作及价款支付情况：乙方合作款为20万元，于2010年8月27日前一次性汇入甲方指定的银行账户。乙方合作定金2万元在签订协议时支付给甲方。甲方收到定金后到2010年8月27日前不得与其他方合作。合作期限自2010年8月27日至2015年7月31日，共5年。＼n上述合作合同签订后朱天顺支付汪继忠定金2万元并于2010年8月4日通过银行支付汪继忠18万元，汪继忠于同日向朱天顺出具了20万元的收条。同年8月5日，汪继忠将0号内墙打底料、外墙涂料及轻体墙砖料配方三个交给朱天顺，由朱天顺出具了收条。之后，朱天顺在汪继忠的指导下在汪继忠租赁的厂房内组织生产腻子、涂料等建筑材料，汪继忠则主要进行广告宣传及销售等，但双方一直没有设立合作合同中所称的新公司。2011年2、3月份，朱天顺提出终止合作。2011年3月17日，双方对合作期间的账目进行了结算，双方认可朱天顺共支出各项费用84006.19元，汪继忠共支出各项费用87014元。2011年4月6日，朱天顺向本院提起诉讼。2011年4月30日，汪继忠交给房东23000元后将设备、材料运走（朱天顺表示放弃对设备和剩余材料等的所有权益）。同时，汪继忠庭审中自认收取了货款20000余元。双方合作期间曾经共同经营产品销售店面，后经结算朱天顺退出。＼n另外，庭审中汪继忠提供了徐丽娟出具的落款时间为2009年1月20日的委托书。该委托书载明：“本人精力有限，现将我在杭州琉翔科技有限公司里的股东权益全部委托汪继忠负责。”庭审中双方认可在合作期间除厂房租金外无其他对外的债权债务。＼n本院认为：朱天顺与汪继忠签订合作合同的本意是汪继忠以琉翔公司的机器设备、材料和技术出资，朱天顺以货币出资成立新的公司。之后双方合作经营，生产腻子、涂料等产品。因种种原因，双方并未成立新的公司，并且在合作了半年之后朱天顺提出解除合作合同，并进行了结算，之后也没有再进行合作。因此，双方之间签订合作合同实际上已经无法履行，应当予以解除。根据相关法律和司法解释的规定精神，双方在成立新的公司之前的行为视为合伙，应当进行清算，盈亏按合作合同约定的比例各半承担。根据双方的结算和庭审查明的事实，朱天顺在双方合作期间除投资款外共支出84006.19元，汪继忠扣除20000元的产品销售收入外共支出90014元，双方相抵后，朱天顺应支付汪继忠在生产经营中多支出的费用为3004元。关于双方的投资问题。本案汪继忠以机器设备和技术作价40万元，朱天顺向汪继忠支付20万元，双方合作。对于汪继忠的技术价格双方在庭审中有不同陈述，其中朱天顺认为是5万元，而汪继忠认为是10万元，对此双方均未提供证据加以证明。现朱天顺提出解除合同返还投资款，故该项举证责任在朱天顺方，其未能对此举证证明，本院采信汪继忠10万元的说法。由于该项技术在双方合作期间已经投入使用，并已生产出相应的产品，故双方的该部分投资已实际履行并投入实际生产经营过程，转化为相应产品，不存在就该部分投资进行结算的问题。关于机器设备和剩余的原材料、产成品的处理。因汪继忠是以机器设备、材料和技术投资，现所有的机器设备和剩余原材料、产成品均在汪继忠处，朱天顺表示其放弃对剩余原材料、产成品的权益，新买的一套设备也作为共同的合作财产，故本院确定机器设备及剩余原材料、产成品归汪继忠所有，汪继忠在扣除相应的折旧后返回机器设备款的一半给朱天顺。关于折旧费的计算，因双方约定的合作期限为五年，实际合作为半年，故机器设备的折旧按30万元的十分之一计算为3万元。因此，汪继忠应当返还朱天顺的机器设备投资款部分为135000元。以上款项相抵后，汪继忠应当支付朱天顺131996元。关于汪继忠的反诉请求，因缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款条之规定，判决如下：＼n一、汪继忠于本判决生效之日起十日内返还朱天顺投资款131996元。＼n二、驳回朱天顺的其他诉讼请求。＼n三、驳回汪继忠的反诉请求。＼n如汪继忠未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，双倍支付延迟履行期间的债务利息。＼n本诉案件受理费4300元，财产保全申请费1570元，合计5870元，由朱天顺负担1996元，由汪继忠负担3874元，汪继忠负担部分于本判决之日起十日内交纳至本院；反诉受理费2787.50元，由汪继忠负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省杭州市中级人民法院，帐号为12×××68）。＼n审判长吴玉凤＼n人民陪审员沈玲＼n人民陪审员申屠新江＼n二〇一二年八月十六日＼n书记员陈容容