安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终6074号
上诉人（原审被告）：合肥市城东建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市合裕路1093号，统一社会信用代码9134010014923303XP（1-3）。
法定代表人：陶庆海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏传宝，安徽怀仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗根冒，男，1975年7月15日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
委托诉讼代理人：李锐，安徽万世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卫道贵，男，1967年2月27日出生，汉族，住合肥市瑶海区。
委托诉讼代理人：孙伟杰，北京中银（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宗昊，北京中银（合肥）律师事务所律师。
上诉人合肥市城东建筑安装工程有限公司（以下简称城东建筑公司）因与被上诉人、罗根冒、卫道贵建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初4341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人城东建筑公司的委托诉讼代理人夏传宝、被上诉人罗根冒的委托诉讼代理人李锐、被上诉人卫道贵的委托诉讼代理人孙伟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城东建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗根冒的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由罗根冒负担。事实和理由：1、一审认定罗根冒是案涉工程项目负责人、卫道贵有权代表本公司和罗根冒签订合同和结算工程款、卫道贵行为是代表本公司的职务行为是认定事实错误。《外墙保温系统施工承包合同》上没有加盖本公司印章，仅有卫道贵签字，本公司也没有授权卫道贵与罗根冒签订合同，不能形成卫道贵具有代理权的表象。本公司与合肥市重点工程建设管理局签订的《建设工程施工合同》约定的工程项目负责人是崇克山，不是卫道贵。罗根冒的起诉材料反映其知道本公司和卫道贵之间是建设工程承包合同关系，卫道贵是《外墙保温系统施工承包合同》的当事方，其不是善意且无过失的合同相对人，一审以表见代理的规定认定卫道贵是职务行为属认定事实错误。案涉工程早在2013年9月就已完工，而卫道贵是在2015年6月20日才以个人名义签署工程决算单，此时案涉工程项目部早已撤销，卫道贵早已不再履行工程管理职责，其身份不再是案涉工程的承包人，其出具结算单应仅对卫道贵个人具有法律约束力。从工程款的支付看，本公司应卫道贵的申请向罗根冒支付了80万元，而罗根冒实际收取的工程款为103.24万元，多出的23.24万元是卫道贵个人支付的，也反映卫道贵的行为不是职务行为。2、一审判决本公司和卫道贵承担连带支付责任是适用法律错误，本公司作为发包方对卫道贵欠付实际施工人承担的是补充支付责任，因案涉工程已结算，卫道贵已领取了全部工程款，依法应判决由卫道贵承担付款责任。
罗根冒辩称，1、一审法院认定的职务行为，是建立在城东建筑公司的委托代理人在一审庭审中当庭自认行为，罗根冒起诉时，本来以为卫道贵是从城东建筑公司违法分包的工程，后来才转包给罗根冒。但庭审中，城东建筑公司的代理人极力否认，认为卫道贵就是涉案工程的项目负责人，全权负责涉案工程。城东建筑公司庭审中的自认行为被一审法院予以认定，完全符合法律规定。另一方面，我方所提供的证据，特别是工程款的支付，100多万元的工程款中有80多万元，均是从城东建筑公司的账上直接转账至罗根冒的卡上，有结算单、转账流水等证据佐证。也证明了城东建筑公司是认可卫道贵在工程中处于负责人的角色。我方认为一审的该项认定与事实相符，也符合法律规定。2、一审中，卫道贵和城东建筑公司均认可工程是罗根冒出资并实际施工的。按照城东建筑公司的第二点上诉意见，我方认为城东建筑公司是对法律适用理解错误。在本案中，卫道贵即使不是职务行为，那么与城东建筑公司之间签订合同，合同的性质也决定了城东建筑公司不是发包人而是工程的违法分包人，工程的发包人是合肥市重点工程建设管理局。罗根冒作为实际施工人，向城东建筑公司和卫道贵主张支付工程款，也是符合法律规定的。城东建筑公司应该对未能支付给罗根冒的工程款承担给付责任。请求法院驳回城东建筑公司的上诉请求，维持原判。
卫道贵辩称，卫道贵是本案工程的实际负责人，其行为是代表城东建筑公司的行为。这一点，城东建筑公司在一审过程中已构成自认，卫道贵与城东建筑公司之间不存在违法分包关系。卫道贵在该项目过程中，对外的权利义务行为，应当由城东建筑公司承担。案涉工程的项目部负责人实际上就是卫道贵。
罗根冒向一审法院起诉请求：1、城东建筑公司、卫道贵立即给付罗根冒工程款648900元及利息（以648900元为本金，按照银行同期贷款利率自2015年6月20日计算至实际给付之日）；2、城东建筑公司、卫道贵承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：城东建筑公司通过招投标取得了合肥市工业学校、合肥市经贸旅游学校、电子电工楼2、运动场看台外墙保温工程。2013年6月27日，卫道贵以城东建筑公司的名义与罗根冒签订了一份《外墙保温系统施工承包合同》，将该工程转包给罗根冒施工。合同对承接方式、工程单价、工程量及付款方均作了相关约定。合同签订后，罗根冒按合同约定进行了施工。后卫道贵给罗根冒出具了合肥市工业学校、合肥经贸旅游学校、电子电工楼2·运动场看台外墙保温工程结算单，确认截止2015年6月20日工程剩余未付款为648900元。因结算后，城东建筑公司、卫道贵均未向罗根冒给付剩余工程款，2016年6月16日，罗根冒诉至法院，提出诉称之请求。
一审审理中，罗根冒提供了银行对账单用以证明合同签订后城东建筑公司曾于2013年9月10日、2014年1月6日、2015年2月13日分别向罗根冒的账户转入工程款400000元、300000、100000元，共计800000元。对罗根冒提供的转账记录的真实性，城东建筑公司、卫道贵均不持异议，但城东建筑公司辩称是该公司监管不力，所以转款给了罗根冒。同时审理中，城东建筑公司虽辩称罗根冒提供的《外墙保温系统施工承包合同》不是与该公司签订，但认可卫道贵是该公司项目负责人并具体负责案涉项目。
一审法院认为，案涉《外墙保温系统施工承包合同》虽然是卫道贵与罗根冒签订，没有加盖城东建筑公司公章，工程结算单亦是以卫道贵个人名义出具的，但因卫道贵是以城东建筑公司的名义与罗根冒签订的《外墙保温系统施工承包合同》，且庭审中城东建筑公司亦认可该公司系通过招投标取得了案涉合肥市工业学校、合肥市经贸旅游学校、电子电工楼2、运动场看台外墙保温工程，卫道贵是该公司项目负责人并具体负责案涉项目，故在签订合同时罗根冒有理由相信卫道贵以城东建筑公司名义签订合同是代表该公司履行职务行为，故该合同产生的权利、义务等民事责任应由城东建筑公司承受。同时城东建筑公司承接案涉工程后，将工程转包给罗根冒个人施工，违反了法律的强制性规定，签订的建设工程施工合同应属无效合同。但鉴于该工程已经交付并已结算，城东建筑公司也应按照约定支付工程款。现根据罗根冒提供的工程量确认单、工程结算单等能够证明卫道贵认可尚欠罗根冒工程款648900元的事实，卫道贵对此亦无异议，该院予以认定。故对罗根冒要求城东建筑公司支付工程款648900元，该院予以支持。同时因审理中卫道贵自愿承担给付工程款的义务，故对罗根冒要求卫道贵与城东建筑公司共同承担给付责任的请求，该院亦予以支持。因现根据罗根冒提供的工程结算单，能证明双方于2015年6月20日对货款已进行了结算，故城东建筑公司未及时付款的行为已构成违约。现罗根冒主张城东建筑公司支付自2015年6月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的逾期利息损失，因不违反相关法律规定，该院对此亦予以准许。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条之规定，判决如下：
合肥市城东建筑安装工程有限公司、卫道贵于判决生效后十日内一次性给付罗根冒工程款人民币648900元及逾期利息（自2015年6月20日起按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的标准计算至判决生效之日止）。案件受理费10580元，减半收取5290元，保全费4020元，合计人民币9310元，由合肥市城东建筑安装工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年11月20日，城东建筑公司作为发包方与承包方卫道贵签订一份《内部协议》，约定城东建筑公司将其从合肥市重点工程建设管理局承接的合肥工业学校、合肥经贸旅游学校二期电子电工楼2、运动场看台工程转包给卫道贵施工，卫道贵负责包质量、包安全、包工期、包造价，城东建筑公司按工程总造价的8%收取管理费。2014年12月23日，该工程进行了结算，在《基建工程预（结）算审核验证定案表》中，城东建筑公司签章确认，卫道贵也予以签字认可。确定该工程造价为39685287.77元。2016年7月20日，城东建筑公司与卫道贵签订一份《建设工程结算协议》，约定案涉工程已于2014年1月竣工验收合格并交付使用，工程收到建设单位支付工程款39685287元，扣除公司税费3174823元，共计支付卫道贵该工程款36510464元。卫道贵承包的合肥工业学校、合肥经贸旅游学校二期电子电工楼2、运动场看台工程的工程款已全部结清。卫道贵对该份结算协议中的签字予以认可，但认为时间是倒签的，且不容不实，城东建筑公司尚有工程款未付清。对一审法院查明的其他案件事实，本院予以确认。
本院认为，罗根冒承建的案涉工程系由合肥市重点工程建设管理局发包给城东建筑公司，城东建筑公司再转包给卫道贵，卫道贵最后转包给罗根冒的。罗根冒在本案起诉时，对该事实也是认可的。虽然城东建筑公司在一审时主张卫道贵系其项目部负责人，其与罗根冒签订施工合同的行为为职务行为，但因城东建筑公司在二审期间提供了其与卫道贵之间的分包合同等证据，足以认定其与卫道贵之间并非职务关系，而是工程转包关系。鉴于城东建筑公司在承接案涉工程后，违法转包给没有施工资质的个人，其与卫道贵以及卫道贵与罗根冒之间的施工合同均因违反强制性法律规定而为无效合同。鉴于案涉工程已经竣工并交付使用，罗根冒有权参照合同约定主张工程价款。由于卫道贵在罗根冒施工结束之后，已向其出具结算单就案涉工程造价进行了结算并确认尚欠648900元工程款，卫道贵对此应承担直接支付责任，城东建筑公司应在欠付卫道贵工程款范围内承担责任。城东建筑公司二审中虽然提供了其与卫道贵签订的《建设工程结算协议》，主张其已付清对卫道贵的工程款，但其并未提交相关的支付凭证予以佐证，且卫道贵对此也不予认可，故对于城东建筑公司主张其已付清卫道贵的工程款的意见，因证据不足，本院不予采信。
综上所述，城东建筑公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初4341号民事判决；
二、卫道贵于本判决生效之日起十日内一次性支付罗根冒工程款648900元及利息（自2015年6月20日起，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准计算至648900元工程款实际付清之日止）；
三、合肥市城东建筑安装工程有限公司在欠付卫道贵工程价款范围内对上述债务承担支付责任；
四、驳回罗根冒的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5290元，保全费4020元，合计9310元，由卫道贵、合肥市城东建筑安装工程有限公司共同负担。二审案件受理费10289元，由合肥市城东建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年三月六日
书记员 胡梦云
附相关的法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。