江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终2940号
上诉人颜丙晗。
委托代理人赵玉娇，江苏逸诚律师事务所律师。
被上诉人徐州凯驰汽车贸易有限公司，住所地江苏省徐州市淮海食品城国际会展中心二楼289号。
法定代表人宋福海，该公司总经理。
委托代理人李世华，该公司法律顾问。
原审被告丁永。
原审被告汤雪峰。
上诉人颜丙晗因与被上诉人徐州凯驰汽车贸易有限公司（以下简称凯驰公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2015）云商初字第1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人颜丙晗及其委托代理人赵玉娇,被上诉人凯驰公司的委托代理人李世华到庭接受询问。本案现已审理终结。
凯驰公司一审诉称：2011年12月15日，孙海波因购买汽车向南京光大银行贷款28万元，根据银行要求，经销商（凯驰公司）也必须提供担保，如借款人逾期还款，经销商必须为其代垫。凯驰公司为保护其合法权益，又与丁永、颜丙晗、汤雪峰签订了担保协议书、保证反担保合同，合同对反担保的范围、期限、利息计算、费用承担、管辖等均作了明确约定，由于孙海波没有按期偿还银行贷款，凯驰公司从2012年5月31日至2012年12月31日分8次共为孙海波垫付93000元，凯驰公司于2013年1月向徐州市云龙区法院提起诉讼，由于本案丁永、颜丙晗、汤雪峰无送达到诉状副本和开庭传票，开庭时暂时撤回对丁永、颜丙晗、汤雪峰的诉讼（保留诉权）。现为维护凯驰公司合法权益，故诉至法院。请求依法判令丁永、颜丙晗、汤雪峰对孙海波欠凯驰公司垫付款93000元，案件受理费1160元、合计94160元，及到还清之日的利息，承担连带清偿责任。并承担代理费4700元。诉讼费用由丁永、颜丙晗、汤雪峰承担。
颜丙晗一审辩称：颜丙晗并不认识孙海波，也没有给孙海波担保，凯驰公司存在恶意串通和欺诈。本案凯驰公司的起诉违反了一事不再理的原则，本案已由云龙区人民法院作出（2013）云商初字0132号民事判决书，本案凯驰公司诉请与该判决书的诉请是一致的，是同一种事实行为。该案已经入执行阶段，债权人不能再另行起诉保证人。请求驳回凯驰公司的起诉。
原审被告丁永、汤雪峰经原审法院公告送达传票，未进行答辩，亦未到庭参加诉讼。
一审法院查明：
2011年6月10日，凯驰公司与案外人孙海波签订《汽车买卖合同》，约定由孙海波向凯驰公司购买宏昌天马重型自卸货车一辆，价格为40万元。孙海波按车价的30%交首付款，10%交保证金，车价的70%由凯驰公司提供分期付款。同日，凯驰公司（甲方）与孙海波（乙方）、丁永（乙方）、颜丙晗（乙方）、汤雪峰（乙方）签订《担保协议书》，约定根据中国光大银行南京白下支行要求，凡在该行贷款购车的客户，除自然人担保外，售车单位必须为其提供再担保，逾期必须由再担保单位先行垫付。根据以上要求，甲、乙双方经协商对垫付后有关事宜达成协议。协议第五条约定，借款人与其原担保人共同为本协议的乙方，并互相承担连带责任。同日，凯驰公司（甲方）与丁永（乙方）、颜丙晗（乙方）、汤雪峰（乙方）签订《保证反担保合同》，约定因甲方为孙海波向中国光大银行南京白下支行贷款人民币28万元（贷款期限24个月）提供了担保，现乙方自愿以保证的方式对甲方的上述担保行为向甲方提供反担保。乙方的反担保保证方式为连带责任保证，对于本合同约定的反担保保证范围内的一切责任，乙方在本合同的反担保保证期间内承担连带清偿责任。反担保保证范围：保证合同中约定的甲方履行保证义务代借款人偿还的全部款项及利息、其他费用和损失；甲方为实现债权所支付的诉讼费、律师费等一切费用。乙方反担保保证期间：本合同生效之日起至甲方按照保证合同履行担保义务而向贷款人代偿完毕所有债务后两年为止。合同另约定：自甲方履行保证义务代借款人偿还欠款之日起至借款人或乙方还清欠款之日的利息按月息2%计算。
后因孙海波未按期向中国光大银行南京白下支行偿还借款，凯驰公司向原审法院提起诉讼，要求孙海波、丁永、汤雪峰支付其代偿的借款本息。在案件审理过程中，凯驰公司撤回了对丁永、汤雪峰的起诉，原审法院于2013年3月1日作出（2013）云商初字第0132号民事判决书，判决孙海波偿还凯驰公司代偿款本金93000元及利息（利息以每期代偿款为基数，从代偿之日起至本判决确定的还款之日止按照合同约定月息2%分段计算）。案件受理费减半收取为1160元，由孙海波负担。后孙海波未按期履行还款义务。凯驰公司即向原审法院申请执行，但孙海波未有可供执行的财产。原审法院作出（2013）云执字第595号执行裁定书，对（2013）云商初字第0132号民事判决书终结执行。
原审法院认为，凯驰公司作为代为履行债务清偿责任的保证人，对案外人孙海波享有追偿权，经生效法律文书认定，双方债权债务关系真实，孙海波尚未清偿凯驰公司垫付款本息。为担保孙海波对凯驰公司上述债务的履行，丁永、颜丙晗、汤雪峰共同向凯驰公司出具了担保协议书及保证反担保合同，上述协议系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效协议。虽颜丙晗辩称凯驰公司存在恶意串通及欺诈，但未提供证据证明，不予采信。凯驰公司依据该协议，在孙海波未予清偿凯驰公司垫付款的情况下，要求三被告作为担保债务人承担连带保证责任，清偿孙海波尚未偿还的垫付款本息及案件受理费，其主张有事实和法律依据，予以支持。对于凯驰公司主张的代理费4700元，未提供证据证实，不予支持。
对于本案是否违反了民法上的“一事不再理”原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；……。”本案并不符合上述法律规定，故颜丙晗对本案违反一事不再理原则的抗辩，不予采信。
依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、丁永、颜丙晗、汤雪峰于判决生效之日起十五日内，对已生效的（2013）云商初字第0132号民事判决书判决确定的孙海波给付义务中尚未履行的93000元及利息（利息以每期代偿款为基数，从代偿之日起至判决确定的还款之日止按照合同约定月息2%分段计算），案件受理费1160元，向徐州凯驰汽车贸易有限公司承担连带清偿责任。二、丁永、颜丙晗、汤雪峰承担保证责任后，有权向孙海波追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2270元，公告费600元，由丁永、颜丙晗、汤雪峰共同负担。
颜丙晗不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回凯驰公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用及其它费用由被上诉人负担。主要理由：1、颜丙晗与孙海波并不认识，没有为孙海波在被上诉人处购车进行担保。本案所涉及《担保协议书》、《保证反担保合同》，是因上诉人为孙某构车进行担保时签署的合同被凯驰公司篡改填写，套用成为孙海波购车进行担保的合同，造成上诉人为孙海波进行担保的假象。上诉人颜丙晗与孙某为朋友，因孙某在凯驰公司购车，颜丙晗进行了担保，颜丙晗按照凯驰公司人员要求，在合同指定位置分别签名，签名后合同被凯驰公司拿走，上诉人颜丙晗没有拿到合同。事后凯驰公司要求上诉人颜丙晗按照合同为孙海波购车承担担保责任，上诉人非常愕然。后经详细了解，才知道孙海波是其他购车人。上诉人是教师，不可能为一个不相识的人进行28万元的担保。正因为凯驰公司心虚的原因，2013年1月被上诉人对担保协议中其他人孙海波、丁永、汤雪峰都进行了诉讼，唯独没有对颜丙晗诉讼。细观《担保协议书》和《保证反担保合同》，确实在担保人签名后凯驰公司可以任意填写。2、对原判决中凯驰公司与银行之间的协议、凯驰公司的代垫款项，凯驰公司未尽到举证义务。在（2013）云商初字第0132号民事判决中，颜丙晗不是当事人。3、根据《担保法》第28条之规定，同一债权既有保证，又有物的担保的，保证人对物的担保之外的债权承担保证责任。本案中孙海波将所购车辆在被上诉人处抵押，但被上诉人却隐瞒了这一事实，直接要求保证人承担保证责任，违反法律规定。4、根据担保法司法解释第38条之规定，债权人在主债务履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。保证人曾将孙海波车辆交给凯驰公司，但凯驰公司又将车还给孙海波，造成现在孙海波和车均下落不明，故保证人应当就车辆价值部分免除保证责任。
凯驰公司答辩称：1、颜丙晗称不认识孙海波，没有为孙海波担保，不符合事实。上诉人颜丙晗在法庭上亲口承认孙海波借款担保、反担保等手续上有颜丙晗的签字。孙某与颜丙晗是同学关系，孙某与孙海波是叔兄弟关系，住在同村。孙某与孙海波同时购车，同时签订合同。孙某证实签订合同时很正规，是借款人先签字，然后是担保人依次签字。本案应该是孙海波签完字后，颜丙晗才签的字。如果在一个不认识的人的担保材料上签字，颜丙晗不会签字，颜丙晗是有大学本科学历的教师。颜丙晗在担保合同上的签字，是其真实意思表示。上诉人的上诉主张没有事实及法律依据。2、一审判决程序合法，上诉人行使了抗辩权。被上诉人为孙海波垫付贷款，是根据南京光大银行与被上诉人之间的协议，借款人逾期还贷，经销商必须代垫。该协议在本案庭审时已经提供法庭，并经过上诉人质证。本案只提供（2013）云商初字第0132号民事判决书而未提供垫付的单据，是因为垫付的单据在该案开庭时已经提交给法庭并入卷归档。（2013）云商初字第0132号民事判决书对垫付的时间、数额已经做了审查认定。本案没有必要再提供垫付单据。一审法院将已生效判决认定的事实作为判决依据并无不当。3、孙海波与凯驰公司之间不存在抵押关系，不适用担保法第28条之规定。孙海波的车办理过抵押登记，抵押权人是南京光大银行，被上诉人已经将孙海波欠付款项进行了垫付，孙海波与银行之间的债务关系已经不存在，银行不需要通过变卖车辆实现抵押权。本案是被上诉人代孙海波垫付后，根据双方所签订的担保协议书、保证反担保合同行使追偿权。孙海波与凯驰公司之间不存在抵押权，不适用担保法第28条之规定。4、关于担保法司法解释第38条规定适用问题。首先，被上诉人与孙海波之间没有担保物权，不存在行使担保物权的问题。其次，也不存在保证人将被上诉人所购车辆交给被上诉人又被放走的问题。被上诉人动员各方力量查找该车都没有查到。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点：颜丙晗与凯驰公司之间是否存在真实的担保合同关系；如存在担保关系，相关担保责任应该如何承担。
二审中，上诉人颜丙晗提交如下证据：
1、上诉人颜丙晗与凯驰公司刘敏的电话通话录音光盘及文字材料；
2、上诉人颜丙晗与凯驰公司陈经理的电话通话录音光盘及文字材料；
3、上诉人颜丙晗与孙海波的电话通话录音光盘及文字材料；
4、颜丙晗代理律师李发江和孙海波的电话通话录音光盘及文字材料。
5、证人孙某出庭作证的证言。孙某陈述：孙某和孙海波是叔兄弟关系，孙某和颜丙晗是同学关系。孙某等人在邳州市路成汽贸公司订过车，都是宏昌天马自卸车。孙海波订了1辆，丁光讯订1辆，丁永订了2辆，孙某订了1辆。整个购买程序是丁永主导下办理的，丁永、孙海波、孙某、丁光讯在丁永家签订的合同。因为孙某与颜丙晗系同学关系，孙某找颜丙晗担保。当时孙某找了个车把颜丙晗拉到丁永家签的合同。程序还是很正规的，孙某先签完字，颜丙晗再签字。当时签完字的表格是空白的，至于签了几张，没有在意。接着孙某就把颜丙晗送回家了。等过了几天，凯驰公司通知到铜山信用社再借一份小额贷款，必须带合同去，孙某看到孙海波的合同上有颜丙晗的名字，当时就质问孙海波了。然后孙海波跟孙某说其不清楚，让找丁永。当时在场的有孙某、孙海波、丁光讯、丁永等。孙某去找丁永了，丁永说孙海波是你叔兄弟，你就别问了。事后，孙某跟颜丙晗说凯驰公司捣鬼，把颜丙晗名字弄到了孙海波合同上。事后颜丙晗到凯驰公司反映过情况。后来好像是陈经理接待的，这个情况凯驰公司是知道的。后来凯驰公司把孙海波的车给扣了。扣车时孙某不在场，但知道这些事。
上诉人颜丙晗主张上述证据证明：颜丙晗未同意给孙海波提供担保，也并不认识孙海波，仅是为孙某（颜丙晗同学）进行担保。上诉人颜丙晗也将该事实告知了凯驰公司；孙海波认可并不认识颜丙晗，也从未找颜丙晗担保。担保协议上的签字是为孙某担保时签署的，并不是为孙海波担保所签署的。孙海波车辆在欠贷后确实被凯驰公司扣车，但凯驰公司自行放车造成损失。
被上诉人凯驰公司质证意见：对证据1，刘敏当时是公司的人员，刘敏现在已经辞职，但刘敏不是这个案子的催款人。该录音的真实性无法核实。从刘敏的录音当中反映不出来上诉人颜丙晗不是本案担保人，刘敏也没有承认担保合同是假的。该录音并无实质性内容，达不到上诉人的证明目的。
对证据2真实性不予认可，录音时间是2012年2月，时间达4年之久，每天都有很多电话，无法回忆起电话的具体内容。本案一审是2015年12月10日，颜丙晗一审也参与了庭审。该证据不是一审后取得的新证据，不能作为二审新证据使用。从录音的内容看，却恰恰证明了上诉人在合同上签字的事实。陈经理也并未承认合同是假的。而是非常肯定的说：“你签了就得起作用，就得生效。”“到他的车款还清之后，你的担保责任才能解脱。”“你爱签就签，不签就算，我们这边不会要求担保人硬签的。”“签字还能乱签的。”证明目的不认可。
对证据3及证据4的真实性无法核实。孙海波下落不明，无法核实是否是否为孙海波的声音。
对证据5，证人孙某与颜丙晗是同学关系并且是购买人，对其证言的真实性不予认可。其证言与其在云龙区人民法院其他案件（二次起诉担保责任案件）中的证言有很大出入。对签订合同情形的陈述也不同。对被上诉人反复询问的问题证人也未作正面回应。
二审中，被上诉人凯驰公司提交邳州市交巡警大队车辆管理所出具的“孙海波机动车登记证书”一份，证明孙海波购置的车辆抵押给了中国光大银行股份有限公司南京白下支行，车辆抵押权并非凯驰公司，凯驰公司不能扣车。
上诉人颜丙晗质证意见：对该份证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。
本院对上诉人颜丙晗二审提交的证据1、证据2、证据5的形式真实性予以认定，对其关联性将结合其他证据在裁判理由部分综合予以评述。对颜丙晗提交的证据3、证据4的真实性不予认定。对凯驰公司二审提交的“孙海波机动车登记证书”的真实性予以认定。
本院二审查明事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。本案中，颜丙晗主张涉案担保协议是凯驰公司套用其为孙某担保的材料后形成的。颜丙晗对其上述主张有责任提供证据予以证实。颜丙晗提供了相关电话录音证据及证人孙某的证言证明其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。证人孙某与颜丙晗系同学关系，同时亦为购车人，与本案存在一定利害关系。颜丙晗提供的电话录音证据亦为证人证言的一种形式，孙海波等相关人员无法到庭核实，且除孙海波之外的其他人特别是凯驰公司的相关人员并无明确承认担保合同系套改的陈述。综上，颜丙晗二审提交的录音证据及证人证言，其证明效力不及凯驰公司提交的书面担保协议的证明效力，且颜丙晗对涉案担保协议上的签字为其本人所为并不持异议。故根据现有证据，应认定颜丙晗与凯驰公司之间形成了担保合同关系。
为担保孙海波对凯驰公司债务的履行，丁永、颜丙晗、汤雪峰共同向凯驰公司出具了担保协议书及保证反担保合同。在孙海波未予清偿凯驰公司垫付款的情况下，凯驰公司要求丁永、颜丙晗、汤雪峰作为担保债务人承担连带保证责任，清偿孙海波尚未偿还的垫付款本息，其主张有事实和法律依据。对于颜丙晗提出的“保证人应当就车辆价值部分免除保证责任”的上诉意见，因无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人颜丙晗的上诉理由均不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币2270元，由上诉人颜丙晗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 苏 团
代理陪审员 徐海清
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 范 璐