广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第1351号
上诉人（原审原告）：乐百氏（广东）食品饮料有限公司。住所地。
法定代表人：顾培基，该公司总经理。
委托代理人：唐轶，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
委托代理人：曾达俊，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州连而城饮用水有限公司。住所地。
法定代表人：莫贞威，该公司总经理。
委托代理人：马继雄，广东纵横天正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市龙地饮用水有限公司。住所地。
法定代表人：朱永平，该公司总经理。
委托代理人：马继雄，广东纵横天正律师事务所律师。
上诉人原告乐百氏（广东）食品饮料有限公司（下称乐百氏公司）因与被上诉人广州连而城饮用水有限公司（下称连而城公司）、广州市龙地饮用水有限公司（下称龙地公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法知民初字第481号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，广州市乐百氏保健品公司系第730426号“”注册商标的注册人，该商标核定使用商品类别为第32类，包括矿泉水等，注册有效期自1995年2月21日至2005年2月20日。1997年11月28日，广东今日（集团）有限公司受让该注册商标。1999年12月28日，中山乐百氏食品有限公司受让该注册商标。2011年11月20日，乐百氏公司受让该注册商标。经续展注册，该商标有效期至2015年2月20日。广州市乐百氏保健品公司系第730429号“”注册商标的注册人，该商标核定使用商品类别为第32类，包括矿泉水等，注册有效期自1995年2月21日至2005年2月20日。2011年4月13日，乐百氏公司受让该注册商标。经续展注册，该商标有效期至2015年2月20日。
连而城公司系第9172022号“”注册商标的注册人，该商标核定使用商品类别为第32类，包括矿泉水等，注册有效期自2012年3月14日至2022年3月13日。连而城公司委托龙地公司自2012年5月21日至2015年5月21日生产“”等品牌的饮用水。
乐百氏公司于2014年6月4日向本院提出证据保全申请，本院于2014年6月5日作出（2014）穗云法知民初字第481号民事裁定，对龙地公司受连而城公司委托生产的桶装水实物样品予以保全。保全的证据实物显示，该桶装水桶身标签使用了“”标识，桶盖标签使用了“”标识，塑料桶身造型上使用了“”标识。乐百氏公司主张该桶装水桶身标签突出使用“”系侵害第730426号“”注册商标专用权，并以使用“”“”标识及组合图形“”的桶装水照片等为据主张侵害第730426号“”、第730429号“”注册商标专用权。
原审法院认为，乐百氏公司以连而城公司、龙地公司生产、销售侵犯乐百氏公司享有注册商标专用权的产品构成侵权为由提起诉讼，请求判令侵权人停止侵害、赔偿损失，故本案为侵害商标权纠纷。
《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”乐百氏公司作为第730426号、第730429号注册商标的权利人，其所享有的注册商标专用权受法律保护。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。被侵权人有权依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定请求侵权人承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”乐百氏公司主张连而城公司、龙地公司生产、销售桶装水，使用与乐百氏公司注册商标近似的商标构成侵权，乐百氏公司对其所提出的诉讼主张负有相应的举证义务。乐百氏公司主张连而城公司、龙地公司生产、销售的产品突出使用的“”标识与第730426号注册商标近似而构成侵权，连而城公司、龙地公司认为其系使用连而城公司第9172022号注册商标，故不构成侵权。经查，涉案产品即证据保全所涉连而城公司委托龙地公司生产的桶装水桶身标签使用了“”“”“”等标识，与连而城公司第9172022号“”注册商标均不相同，故该产品使用前述标识的行为不属于对第9172022号注册商标的规范使用。连而城公司、龙地公司关于其使用前述标识系使用第9172022号注册商标的主张显与事实不符，不予采信。将“”标识与第730426号“”注册商标进行比较，二者均系三个汉字构成的文字商标，使用的两个汉字相同，文字组合整体无含义或含义无明显区别，字体差别不大，故二者构成近似。但涉案产品桶装水系将“”标识与“”标识组合为“”标识而使用，在整体观感上，以普通消费者认知眼光，能够对该标识与第730426号“”注册商标进行区分。同时，涉案产品桶装水桶盖标签使用了“”标识，塑料桶身造型上使用了“”标识，不会导致相关公众对商品的来源发生误认，故使用“”标识的行为不构成侵害注册商标专用权。乐百氏公司关于涉案产品使用的“”标识与第730426号注册商标近似而构成侵权的主张依据不足，不予采信。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”乐百氏公司以桶装水照片等为据主张连而城公司、龙地公司侵害第730426号、第730429号注册商标专用权，称该照片系乐百氏公司委托人员在龙地公司厂房、仓库内拍摄所得。龙地公司对于该照片的真实性不予确认，乐百氏公司未就拍摄过程申请证据保全公证，亦未能在诉讼中提供其他证据佐证该证据的真实性。依据乐百氏公司提交的关于碧生泉公司申请注册商标及碧生泉公司法定代表人、股东之一亦系连而城公司股东的证据，亦无法证明连而城公司、龙地公司存在使用“”“”标识及组合图形“”的行为。乐百氏公司关于连而城公司、龙地公司使用前述标识构成侵权的主张缺乏相应证据，不予采信。其关于连而城公司、龙地公司停止侵害、赔偿损失的诉讼请求，均不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告乐百氏（广东）食品饮料有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由原告乐百氏（广东）食品饮料有限公司负担。
上诉人乐百氏公司不服，上诉称：一、一审判决在进行商标近似比对时，没有适用规范的对比方法和对比规则进行。（一）一审判决在区分商标时所施加的是“专业注意力”，而不是以普通消费者的眼光才具有的“一般注意力”。作为一名中国的普通消费者，就由中文＋英文字母构成的组合商标而言，对于其中的中文字体的关注度远高于其中的英文字母，一般的公众消费者的注意力集中在“乐臣氏”三个中文字的部分。一审判决忽略被上诉人使用的标识中的主要部分已经与上诉人的注册商标构成近似这一因素，明显是采用的专业人士的眼光所作的判断。（二）一审程序中，违背了商标比对的“隔离观察”的原则。本案在一审审理过程中的商标比对环节，被上诉人在法庭一直是非隔离的比对方式，将两种品牌的产品并排放置进行比对，违背了商标近似比对的隔离审查原则，采用此种并排对比的方式，对两种商品所使用的商标（或标识）的区别是显而易见，由此而得出的结论是不科学并且违反相关规范的。二、一审判决没有考虑上诉人主张权利的商标是驰名商标，具有较高的知名度和品牌形象的因素。本案中两被上诉人生产、经营的“乐臣氏”桶装水，在其标识的主要部分上使用与“乐百氏”构成近似的“乐臣氏”，一审法院对此完全没有进行任何评价，径行认定相关公众不会对商品来源发生误认，完全是主观臆断的结果，没有任何依据。三、一审判决没有考虑到被控侵权商品的价值、商品的销售渠道完全相同，以及消费者识别此类商品来源所施以的注意力程度等因素来判定被控侵权商品与上诉人商品是否容易造成混淆。本案争议的桶装水产品价格不过十几元，公众在购买选择前的随意性较大，因为即使事后分辨清楚了两者来源不同，也不过就是一桶水十几元的支出而已，对于消费者来说并不会造成太大的经济损失。对于这一类价格低廉的快速消费品来说中，不应以公众对于名贵商品施以的较高注意力标准进行比较。此外，有别于瓶装饮用水的销售渠道一般为超市、便利店，桶装饮用水的销售渠道一般为送水店，争议的商品是同类同种商品，产品线和销售渠道完全重合，更容易使消费者产生“乐臣氏”桶装水是否为“乐百氏”旗下的其他子品牌或者新包装产品的联想，从而认为“乐臣氏”桶装水与原告的桶装水产品之间存有某种特定的联系。四、一审判决没有考虑被上诉人主观上具有傍名牌、搭便车的侵权故意。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律不当，特此上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令两被上诉人停止侵害上诉人“”注册商标专用权的行为，停止生产、销售突出使用“”标识的桶状饮用水；3、判令两被上诉人向上诉人连带赔偿经济损失10万元；4、判令两被上诉人负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人连而城公司、龙地公司共同答辩称：我方对“乐臣氏”商标是合法注册，不存在侵权行为，1、在读音和视觉上完全不同，2、被上诉人在使用“乐臣氏”时在写法、字体上已经注意了，3、我方配合使用了英文商标，且英文商标有显著特征，上诉人的“s”有一个勾，而我方的“s”是长条形，英文组成也有显著区别，因此，我方使用“乐臣氏”并没有侵犯上诉人权利。
经查，原审法院查明的事实有相关证据予以支持，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人在其生产、销售的被诉桶装饮用水上使用“”标识的行为是否构成对上诉人“”注册商标专用权的侵害。首先，连而城公司虽是第9172022号“”注册商标的权利人，但因被诉桶装水桶身使用的是“”“”“”等标识，而非字体连贯的“”，故原审法院认为被上诉人未规范使用第9172022号注册商标，将“”标识与上诉人第730426号“”注册商标进行比较符合法律规定，本院予以支持。其次，经比较，“”标识与上诉人“”均系由三个汉字构成的文字商标，且首、尾汉字相同，文字组合整体无含义或含义无明显区别，字体差别不大，故原审法院认为二者构成近似正确。但因被诉桶装水将“”标识与“”标识组合为“”标识使用，且被诉桶装水桶盖标签使用了“”标识，塑料桶身造型上使用了“”标识，故原审法院认为在整体观感上，普通消费者能够将“”标识与“”商标进行区分，不会对商品的来源发生误认无不当。被上诉人庭审中自行将使用了上述标识或商标的商品进行比较的行为与原审法院无关，上诉人认为原审法院没有适用“隔离观察”等规范的比对方法和规则的上诉主张没有事实依据。由于未涉及不同商品类别的跨类保护，上诉人涉案商标是否驰名对本案事实的认定不构成影响。上诉人涉案商标虽具有较高知名度，但上诉人据此认为普通消费者容易产生“乐臣氏”桶装水为“乐百氏”旗下的其他子品牌或者新包装产品的联想，从而误认为两者存在某种特定联系的主张依据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2300元由上诉人乐百氏（广东）食品饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭小玲
审判员 李 琦
审判员 江闽松
二〇一四年十二月二日
书记员 徐智媛