北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终2076号
上诉人（原审被告）何亚荣，男，1967年12月21日出生。
委托代理人李晓菲，北京市亿嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张国发，男，1976年9月28日出生。
委托代理人郝志勇，北京京尧律师事务所律师。
上诉人何亚荣因与被上诉人张国发合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第21550号民事判决，向法院提起上诉。法院于2016年1月26日受理后，依法组成由法官陈敏光担任审判长，法官禹海波、法官赵纳参加的合议庭，于2016年2月25日召集双方当事人进行公开开庭审理。上诉人何亚荣及其委托代理人李晓菲，被上诉人张国发的委托代理人郝志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张国发在一审中起诉称：2010年4月30日，张国发与何亚荣签订《合作协议》，约定：何亚荣将其承租的位于北京市通州区潞城镇大甘棠村（原小学校）用地23亩，合作开发经营。其中何亚荣自留用地4亩，张国发自留用地3亩，剩余土地约16亩，作为共同出资开发、经营使用。张国发、何亚荣双方各投资50%，双方按投资比例优先发回成本等。合同签订后，张国发依约进行了投资，建造了房屋，但何亚荣却未依约将《合作协议》项下的自留用地3亩交由张国发使用，张国发出资建造的二层楼和一层楼也由何亚荣占用，影响了张国发经营。张国发认为，合同应该严守，何亚荣应继续履行何亚荣签订的《合作协议》，恪守合同义务，确保张国发的经营使用权。为维护张国发合法权益，故起诉至法院，请求法院依法判令：1.张国发与何亚荣继续履行2010年5月1日《合作协议》；2.何亚荣将《合作协议》项下自留用地3亩场地交由张国发经营使用；3.何亚荣将《合作协议》中合作开发用地中张国发、何亚荣自建的三层楼和一层楼由张国发、何亚荣共同经营使用；4.何亚荣将《合作协议》项下除张国发、何亚荣自留用地和自建楼房外的剩余11亩场地由何亚荣和张国发共同经营使用；5.本案诉讼费由何亚荣承担。
何亚荣在一审中辩称：本案案由系返还原物，张国发诉求涉及的物业不是何亚荣的，无法返还。张国发所称的三亩地具体位置不清楚，无法答辩。另提交书面答辩意见，补充答辩意见如下：何亚荣于2010年3月从王×手中租的通州区潞城镇大甘棠村（原小学校）用地23亩，因前期资金困难，也未降低投资风险，于同年5月与张国发一家签署合作协议，约定共同投资开发租赁用地，至2010年年底前张国发一家确实与何亚荣和何×共同投资建设了二层楼建筑的主体结构，但由于投资所盖房屋始终未能获得建房批文的原因，张国发一家便于2010年年底后便不敢再依约继续投资，以及随后出现出租方等纠纷发生诉讼，因不确定性因素的原因，并多次怨言向何亚荣纠缠要求退资，最终双方多次口头协商和结算之后一致同意，由何亚荣以分期的方式返还张国发一家的全部建房投资款56.8万元，约定首次退还30万元，余下约定在2015年春节前结清，而何亚荣至今已将张国发家的投资建房款分三次转账和一次转交的方式已经将张国发的投资建房款向其家人全部返还完毕共计56.8万元。由于何亚荣对老乡的信任，加上张国发当时有官司不在北京，同时该笔投资款又是需要分期返还张国发，所以何亚荣一直没能及时收回张国发处的合作协议原件，因为何亚荣当时认为这么处理风险确实属于可控范围，没必要搞太繁琐的解除合同手续。谁知后因北京市政规划的原因，使张国发处心积虑便故意向何亚荣偷偷转账5万元来充当所谓二期投资，随后便恶意起诉，欲非法占有何亚荣从周×处租赁的用地和自建房。而现租赁用地的租金、张国发主张的二层建筑物的后期投资部分和包括后续加盖的第三层等都是何亚荣和何×投资建设完成的，与张国发根本没有任何关系。尽管双方并未书面解除合作协议，但根据张国发自2010年底之后便不再参与投资、经营的确是事实，张国发不再投资后，何亚荣已陆续投资数百万用于后期投资建设，而张国发得知北京市市政搬迁消息后，可能会带来拆迁利益，便利用双方解除合同手续不完善，故意向何亚荣偷转5万元便其言为二期投资。综上所述，何亚荣向法院提交已返还张国发全部建房投资款的网转证据和银行清单，以及后续独立建厂的相关证据，再结合以上所述事实，足以证明何亚荣与张国发之间的合作协议已经解除，故恳请法院以事实为根据，依法判决驳回张国发的所有诉请，维护何亚荣的合法权益。
一审法院经审理查明：2010年5月1日，张国发（乙方）与何亚荣（甲方）签订《合作协议》，约定：甲乙双方本着互利互惠、共同劳动、共同经营、共同发展的原则，共同开发经营通州区潞城镇大甘棠村（原小学校）用地；位于通州区潞城镇大甘棠村，占地面积约23亩，现有房屋51间共计1000平米，院内有6.4米宽水泥路一条及四周院墙；合作期限按照甲方签订的租赁合同期限，乙方享有甲方签订合同的所签的合同内容；合作内容：通州区潞城镇大甘棠村（原小学校）占地面积约23亩，其中甲方自留用地4亩，乙方自留用地3亩，作为自建厂房用地，每亩用地每年租金7000元计算，乙方自建的房屋，如遇国家占地或本地区开发拆迁，乙方的投资建设补偿金分为二份：甲方占有10%，乙方占有90%。剩余土地约16亩，作为共同出资开发、经营使用；出资方式及利润分配方式：1、甲乙双方各投资50%，双方按投资比例优先收回成本。收回投资成本之后的纯利润分配，甲方享有115份的65份，乙方享有115份的50份；2、合作期间各合作人的出资仍为共有财产，不得随意请求分割。合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，届时予以返还。合作内容存续期间，合作人的出资和所有以合作内容名义取得的收益均为合作人的财产，其合法权益受法律保护。此外，协议还约定了其他内容。张国发在乙方（签字）处签字确认并摁手印，何亚荣在甲方（签字）处签字确认并摁手印予以确认。何亚荣对合同的真实性认可，认可双方签订了该《合作协议》。
协议签订后，张国发向何亚荣支付了投资建房款及租金共计62万元。何亚荣认可收到了张国发支付的租金及投资建房款共计57万元。双方存在差距的5万元系张国发2015年6月25日向何亚荣电子汇款的5万元，在给收款人留言处注明系二期合作建房款。何亚荣对该5万元的性质不予认可，但认可收到该5万元款项，该5万元款项现还在何亚荣账户上，何亚荣称不清楚这5万元是什么钱。张国发向何亚荣支付的建房投资款大部分系张国发向何亚荣的弟弟何×支付的，何亚荣认可何×系其弟弟，认可何×负责与张国发共同在租赁的土地上进行投资建房事宜。在2010年8月12日有一份大甘棠原小学校房屋建设施工结算清单，上面记载了建设房屋的费用，在发包方处有何×和张国发的签名。
庭审中，何亚荣称双方于2010年5月1日达成的《合作协议》已经经过双方口头协商予以解除，并称已经退还了张国发全部的投资款项。对此何亚荣提交了一份2014年9月22日的中国工商银行电子银行回单，该回单显示的付款人姓名为何亚荣，收款人姓名为张×，并非张国发，金额为30万元，附言处载明建房费用；还有二张日期为2015年4月13日的中国工商银行电子银行回单，该回单显示的付款人姓名为何亚荣，收款人户名为蒋×，每张为5万元，共计10万元，在附言同样注明为建房费用；还有一张日期为2015年6月11日的中国工商银行电子银行回单，该回单显示的付款人姓名为何亚荣，收款人户名为蒋×，金额为5万元，在附言同样注明为建房费用。还有一张支出凭单日期为2015年2月15日，内容为还蒋×建房投资款118000元。何亚荣以此主张将张国发的投资建房款全部返还。张国发对此不予认可，提出何亚荣提交的银行回单及支出凭单均非向张国发支付的款项，张国发没有收到何亚荣返还的投资款，也没有与何亚荣协商解除合同。何亚荣未提交其他证据证明双方解除了2010年5月1日达成的《合作协议》。
另查，张国发与何亚荣签订的《合作协议》中约定的土地及建筑物一直由何亚荣在控制并使用，通过现场看何亚荣在涉案土地上后续又加盖了房屋并一直在单独使用租赁物。何亚荣提交了一份与周×签订的《租赁合同》，系2013年11月13日签订的，涉案租赁物系何亚荣从周×处租赁，租赁期限为20年，自2013年1月1日起至2032年12月31日止。
在审理过程中，张国发向法院提交放弃部分诉讼请求申请书，张国发自愿放弃诉讼请求中的第二项、第三项及第四项诉讼请求，坚持第一项诉讼请求即要求何亚荣继续履行《合作协议》。法院对此不持异议。
一审法院判决认定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案张国发与何亚荣于2010年5月1日达成的《合作协议》系双方真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。协议签订后，张国发向何亚荣支付了租金及合作建房投资款共计62万元，何亚荣认可收到了张国发支付的租金及合作建房投资款共计57万元，对于另外5万元虽不认可系二期建房款，但认可收到了该5万元款项。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。故张国发履行了合作协议约定的投资义务，何亚荣理应按照协议的约定履行相应的义务。庭审中，何亚荣主张双方于2010年5月1日达成的《合作协议》经过双方口头协商已经解除，并由何亚荣向张国发退还了全部的建房款。张国发对此不予认可，不认可双方的协议已经解除。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据一方应承担举证不能的法律后果。法院认为根据合同法的规定，合同解除可以由双方协商一致解除，现张国发否认双方协商一致解除了合同，何亚荣对此并未提交证据证明双方的《合作协议》已经解除，没有书面的解除协议，也没有其他证据证实《合作协议》经双方协商一致解除。关于何亚荣提交的退还建房款的银行回单及支出凭单，所有单据的收款人并非显示的张国发，张国发对此不予认可，即使何亚荣向张×及蒋×支付款项属实，也是何亚荣与张×及蒋×的资金往来，不能说明就是《合作协议》解除以后发生的退还建房款的行为，何亚荣可以另行与收到款项的张×及蒋×处理相关事宜，这种支付款项的行为不能直接证明张国发与何亚荣于2010年5月1日达成的《合作协议》解除，这之间不能划等号。何亚荣亦未提交其他证据证明双方于2010年5月1日达成的《合作协议》经双方协商一致解除，故法院对何亚荣的该主张不予采信。根据法院调查的情况，何亚荣一直在占有使用《合作协议》约定的租赁物，包括土地及建筑物。何亚荣理应按照《合作协议》的约定向张国发履行义务，交付土地及建筑物。对于张国发请求法院判令何亚荣继续履行《合作协议》的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。对于张国发自愿放弃诉讼请求中的第二项、第三项及第四项诉讼请求，放弃诉讼请求系张国发的权利，现张国发自愿放弃该部分诉讼请求，同意另行处理，法院对此不持异议。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：何亚荣与张国发继续履行双方于二○一○年五月一日达成的《合作协议》（《合作协议》中约定的合作内容为通州区潞城镇大甘棠村（原小学校）占地面积约23亩，其中甲方即何亚荣何亚荣自留用地4亩，乙方即张国发张国发自留用地3亩，作为自建厂房用地；剩余土地约16亩，作为共同出资开发、经营使用）。
何亚荣不服一审法院上述民事判决，向法院提起上诉，1.请求撤销一审判决，改判驳回张国发的诉讼请求。2.请求判令张国发承担上诉费用。事实与理由：一审法院没有查明事实真相，认定事实错误进而适用法律错误。一审法院认为：“根据《合同法》的规定，合同解除可以由双方协商一致解除，现原告否认双方协商一致解除了合同，被告何亚荣对此并未提交证据证明双方的《合作协议》经双方协商一致解除。关于被告提交的退还建房款的银行回单及支出凭证，所有的单据的收款人并非显示的原告，原告对此不予认可，即使被告向张×及蒋×支付款项属实，也是被告与张×及蒋×的资金往来，不能说明就是《合作协议》解除以后发生的退还建房款行为，这种支付款项的行为不能直接证明原告与被告于2010年5月1日达成的《合作协议》的解除，这之间不能划等号。被告亦未提交其他证据证明双方于2010年5月1日达成的《合作协议》经双方协商一致解除，故本院对被告的该主张不予采信”。何亚荣认为：何亚荣与张国发在2014年已经口头解除《合作协议》，且何亚荣已经按照约定把张国发的投资款57万元的56.8万元退还张国发处，只有最后2000元未支付，只因双方均系福建同乡，双方没有签署《解除协议》而已。首先在张国发提交的证据《合作协议》第一页中乙方打印名为蒋×，张国发张国发为蒋×的亲生儿子，（父子不同姓，张国发随母姓），张国发名字为张国发手写，但张并未勾掉其父亲的名字，这也反映出蒋×绝非普通的案外人，而是与张国发有利害关系的人，事实上，何亚荣与张国发均是福建省莆田市人，两家相隔几里路，均系全家来京经营家族生意，由张国发代表其父亲与何亚荣签署《合作协议》，与张国发同何亚荣的弟弟何×一起签署原始出资盖房凭证，均系福建当地村民的一种交易习惯，这种交易习惯也能从张国发提交的证据5合作建房原始凭证中体现出来，因为何亚荣与张国发在未有任何书面协议的情况下，张国发的弟弟张×也代表张国发在原始凭证单据上签字，且双方对此均没有异议，对其签字予以承认，而且在张国发起诉时提供的证据中：是蒋×将25万元的合作款项通过银行汇款方式汇入到何亚荣名下，而一审法院对此视而不见，认为蒋×、张×与此事无关，认为何亚荣将投资款项退回张×、蒋×处为其他资金往来，属于对案件事实认定错误。其次，自双方2010年5月1日签署《合作协议》以来，截至到张国发起诉时2015年9月底止，共发生租用大甘棠村学校费用108万元，（有一审何亚荣提交的租赁合同为证），截至到上诉日2016年1月初开始：已发生租赁费用128万元，按照张国发起诉时提供的证据及一审法院查明的事实：张国发在截止到2010年年底前投资57万元，在2010年10月12日前，共发生合作建房费用131万多元（包括2010年5月1日至2013年4月30日的租用大甘棠村学校土地租赁费48万），按照双方签订的《合作协议》第五条约定：甲乙双方各投资50%，双方按投资比例优先收回成本。如果按照一审法院的认定：双方的《合作协议》没有解除，那么截至到现在张国发支付给何亚荣的投资款57万，也就是说：由于中间租赁大甘棠村学校土地合同的变更，自2013年1月1日起：每年发生租赁费20万，截至到上诉日止已发生80万元租赁费，一直由何亚荣自行担负，而张国发却未曾支付一分钱！若双方的《合作协议》没有解除，这是张国发典型的违反合同约定在先的行为，但一审法院对此却视而不见！何亚荣与张国发在2010年合作投资共建厂房约1900平方米，而现在在该地块上何亚荣已花费几百万建立起约8000平米的工业厂房，张国发又何时投资过一分钱？若双方未解除《合作协议》：这也是张国发典型的违约在先行为!
现在一审法院认定双方未曾解除合同，判决双方继续履行合同：何亚荣自留用地4亩，张国发自留用地3亩，剩余土地16亩，作为共同出资开发，经营使用。合同的履行应当是履行义务，享有权利，现在一审法院罔顾事实，竟然判决张国发只享有开发土地权利，不履行出资义务，而且这也使法院的判决在错误认定双方未曾解除合同后会陷入逻辑矛盾：现在张国发连本应投入的一半的投资款都没有投入，若认定《合作协议》未曾解除，那么在一审起诉时张国发已经处于违约在先状态，张国发又凭哪条法律规定起诉何亚荣要求继续履行合同？因此，一审判决对事实认定错误是显而易见的！
事情的真实情况是：何亚荣于2010年3月从王×手中租的通州区潞城镇大甘棠村（原小学校）用地23亩，其中包括大甘棠村留下原有教室房屋1000多平米（拆迁时房屋要同面积归还大甘棠村），于同年5月与张国发一家签署《合作协议》约定共同投资开发租赁用地，至2010年底前张国发一家确实投入了资金，但由于该地块位置偏远、难以获得快速回报的原因，张国发一家便于2010年年底前便不再依约继续投资，随后又出现出租方王×和前手出租方周×因租赁合同纠纷发生诉讼，张国发作为第三人卷入诉讼，因上述因素的原因，张国发一家要求退资，最终双方经口头协商和结算后一致同意，由何亚荣以分期方式返还张国发一家的全部建房款57万元，约定首次返还建房款30万元，余款约定在2015年春节前结清，何亚荣虽然有迟延还款行为，但已将张国发一家的建房款绝大部分返还，仍有2000元未支付。出于对同乡的信任，且何亚荣又不常在北京，双方没有办理解除合同手续。但是在2015年6月后因北京市政府东迁潞城镇消息外传，张国发忽然向何亚荣转账5万元“二期投资款”，随后便恶意起诉，欲对过去的解除协议行为反悔。以期将来获得拆迁利益，但张国发自2010年底之后便不再参与投资、经营是事实；张国发一家不再投资后，何亚荣又陆续投资数百万用于后期投资建设，张国发现在对后续到底投入了多少资金？建设厂房多少平米及施工周期等事情，都不清不楚!又何来仅区区5万元的二期投资？
合同的履行应当遵循诚实信用原则，无论是合同履行中还是双方解除合同后的后续事宜约定，当一方违反诚信原则反悔时，作为法官，应当依据深厚的法律素养和丰富的社会经验加以判断，在本案中，双方已经达成口头协议，事实上已经解除了合同，且已经对解除合同后的约定绝大部分履行完毕，（何亚荣可以随时履行退回所谓的“二期投资”款5万元及支付剩余投资款2000元），若一旦出现错误的认定，认定未解除，会得出一审法院错误的判决。张国发在违约在先的情况下，得到法院支持继续履行合同
---享有合同权利，无需承担合同义务。根据合同法第67条的先履行抗辩权，对方违约在先，对方投资房租费用没有担够，投资没有到位。
张国发在二审中辩称：对何亚荣的上诉请求均不予认可，同意一审判决，请求维持原判。
本院二审期间补充查明：二审中，何亚荣提供了（2013）二中民终字第10380号民事判决书，意在证明房租增加，双方应当共同担负租金，判决继续履行也应该让张国发承担一部分。张国发对该判决的真实性认可，不认可证明目的，与本案争议合同没有任何关联。
法院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《合作协议》、结算单、付款票据、银行回单、支出凭单、收条、送货单、收据、《租赁合同》、（2013）二中民终字第10380号民事判决书及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方当事人争议的焦点为涉案协议是否已经协商一致解除。何亚荣主张双方已经口头解除了《合作协议》，并由何亚荣向张国发退还了全部的建房款，张国发对此不予认可。经本院审查，何亚荣提交的退还建房款的银行回单及支出凭单，显示的收款人并非张国发，即使何亚荣向张×及蒋×支付款项属实，也是何亚荣与张×及蒋×的资金往来，何亚荣并未提供充分有效的证据证明该资金往来与涉案协议是否解除之间存在关联，故何亚荣的该项理由并不成立，本院不予采纳。关于何亚荣主张的租金增加及张国发违约在先的上诉理由，本院认为，本案系张国发起诉请求《合作协议》继续履行，何亚荣则以《合作协议》已经口头解除作出抗辩，因张国发是否违约在先是以《合作协议》的继续存在为前提，系另一层面的法律关系问题，故何亚荣的该项理由与其抗辩并不直接关联，本院不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，法院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费35元，由张国发负担（已交纳）。
二审案件受理费70元，由张国发负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈敏光
代理审判员 禹海波
代理审判员 赵 纳
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 李 君
书 记 员 祖志贤