江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏03刑终302号
原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何腾，男，1993年7月22日生，汉族，新沂市人，初中文化，个体工商户，住新沂市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年10月12日被新沂市公安局刑事拘留，当月26日被取保候审，2016年3月30日被新沂市人民检察院取保候审。
辩护人白航，江苏云台山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐卫星，男，1992年11月12日生，汉族，新沂市人，初中文化，驾驶员，住新沂市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年10月12日被新沂市公安局刑事拘留，当月26日被取保候审，2016年3月30日被新沂市人民检察院取保候审。
辩护人何文龙、孙长丽，江苏瑞宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李闯，男，1995年9月10日生，汉族，新沂市人，初中文化，五职业，住新沂市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年10月21日被新沂市公安局刑事拘留，当月26日被取保候审，2016年3月30日被新沂市人民检察院取保候审。
上诉人（原审被告人）李进，男，1994年2月24日生，汉族，新沂市人，初中文化，无职业，住新沂市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年10月21日被新沂市公安局刑事拘留，当月26日被取保候审，2016年3月30日被新沂市人民检察院取保候审。
辩护人张金龙，上海圣瑞敕律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚宇，男，1993年4月1日生，汉族，新沂市人，高中文化，无职业，住新沂市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月8日被新沂市公安局取保候审，2016年3月30日被新沂市人民检察院取保候审。
辩护人李富生，江苏东恒律师事务所律师。
原审被告人张宇翔，男，1993年8月1日生，汉族，新沂市人，初中文化，无职业，住新沂市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年10月12日被新沂市公安局刑事拘留，当月26日被取保候审，2016年3月30日被新沂市人民检察院取保候审。
原审被告人季秋实，男，1991年8月19日生，汉族，新沂市人，初中文化，厨师，住新沂市。2009年12月14日因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年10月13日被新沂市公安局刑事拘留，当月26日被取保候审，2016年3月30日被新沂市人民检察院取保候审。
原审被告人李壮，男，1995年5月25日生，居民身份证号码3203811995********，汉族，新沂市人，初中文化，无职业，住新沂市高流镇高流村大李庄组***号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年10月21日被新沂市公安局刑事拘留，当月26日被取保候审，2016年3月30日被新沂市人民检察院取保候审。
上列五上诉人和三原审被告人均于2016年7月26日被新沂市人民法院决定逮捕，当月28日由新沂市公安局执行逮捕。现均羁押于新沂市看守所。
江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控被告人何腾、徐卫星犯故意伤害罪、被告人张宇翔、季秋实、李闯、李壮、李进、姚宇犯聚众斗殴罪一案，于2016年7月28日作出（2016）苏0381刑初298号刑事判决。宣判后，原审被告人何腾、徐卫星、李闯、李进、姚宇不服，在法定期限内提出上诉。本院2016年9月5日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院指派代理检察员董娜出庭履行职务，上诉人何腾、徐卫星、李闯、李进、姚宇及辩护人白航、何文龙、张金龙、李富生、原审被告人张宇翔、季秋实、李壮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2015年10月10日20时许，被告人何腾因张某（另案处理）打其女朋友的电话，与张某在电话中发生争吵，并约定在新沂市高流中学高中部门口见面。被告人何腾带钢叉找到被告人徐卫星同去，张某纠集被告人张宇翔、季秋实、李闯、李壮、李进、姚宇等人到高流中学高中部门口，见面后，因被告人张宇翔称已报警，双方分头离开。
被告人张宇翔带被告人张某、季秋实、李闯、李壮、李进、姚宇等人去高流街易特购超市对面的烧烤摊吃烧烤，被告人何腾与徐卫星也跟随到烧烤摊，被告人何腾要求张某出来道歉，双方见面后发生打斗，被告人张宇翔见状亦上前帮忙殴打何腾。张某遂喊被告人李闯出来帮忙，被告人季秋实、李闯、李壮、姚宇、李进闻讯后从烧烤屋出来，上前殴打被告人何腾，被告人姚宇、李进持啤酒瓶殴打被告人何腾，被告人徐卫星持钢叉往对方人群中叉，致被告人姚宇腹部受伤。经法医鉴定，被告人姚宇的主要损伤为开放性腹部外伤、肝破裂，构成重伤二级。
被告人何腾、徐卫星于2016年10月11日主动至新沂市公安局高流派出所投案，被告人李闯、李壮、李进于2015年10月21日主动至新沂市公安局高流派出所投案，被告人姚宇于2016年3月8日主动至新沂市公安局高流派出所投案，被告人张翔宇、季秋实分别于2015年10月11日、12日被高流派出所民警抓获归案。归案后，被告人何腾、徐卫星、张翔宇、季秋实、李闯、李壮、李进、姚宇均如实供述犯罪事实。
案发后，被告人何腾、徐卫星、张宇翔及张某已与姚宇达成赔偿协议。被告人张宇翔在取保候审期间抓获盗窃犯罪嫌疑人，移交公安机关。
原判决认定上述事实的证据，有新沂市公安局高流派出所出具的立案决定书、发破案经过、八被告人到案经过及户籍证明、情况说明，本院刑事判决书，赔偿协议书及谅解书等书证，证人程某、刚伟童、贺某、李某1、陈某、李某2、杨某、张某等人证言，八被告人的供述，有关辨认笔录等。八被告人在开庭审理过程中均未提出异议。
原审人民法院认为，被告人何腾、徐卫星故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为均已构成故意伤害罪；被告人张宇翔、季秋实、李闯、李壮、李进、姚宇在公共场所聚众斗殴，属积极参加者，被告人李进、姚宇持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪。被告人何腾、徐卫星、李闯、李壮、李进、姚宇案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人张宇翔、季秋实归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人张宇翔在取保候审期间，抓获犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人何腾、徐卫星、张宇翔积极赔偿伤者经济损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条的规定，判决：被告人何腾犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人徐卫星犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人张宇翔犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；被告人季秋实犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人李闯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人李壮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人李进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人姚宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。
上诉人何腾及其辩护人认为一审量刑过重：1.何腾具有自首情节。2.积极赔偿被害人损失。
上诉人徐卫星及其辩护人认为徐卫星具有自首和积极赔偿情节，一审对徐卫星量刑过重，请求适用缓刑。
上诉人李闯认为一审量刑过重：1.自己是被动参加。2.一审定性错误。3.具有自首情节。
上诉人李进及其辩护人认为一审量刑过重：1.李进起次要作用，是从犯。2.正当防卫。3.不应该认定持械。4.李进是初犯、偶犯。
上诉人姚宇及其辩护人认为一审量刑过重：1.一审定性持械聚众斗殴错误。2.姚宇为从犯。3.本案中姚宇受重伤，是唯一的受害者，且认罪态度较好。4.请求适用缓刑。
原审被告人张宇翔、季秋实、李壮均表示服从一审判决。
出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，对上诉人何腾、徐卫星、李闯和原审被告人张宇翔、季秋实、李壮定罪正确，量刑适当；上诉人李进、姚宇构成聚众斗殴罪，但不应当认定持械。建议二审依法裁判。
经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，其证明效力本院予以确认。二审期间，各上诉人及辩护人、各原审被告人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人何腾、徐卫星共同故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为均构成故意伤害罪；上诉人李闯、李进、姚宇和原审被告人张宇翔、季秋实、李壮在公共场所聚众斗殴，均系积极参加者，上诉人李进、姚宇属持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。关于各上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查认为：1.关于各上诉人及辩护人提出的自首及已赔偿损失情节原判决已予以认定，在对各上诉人量刑时也已予以充分考虑，并均依法进行了从轻或者减轻处罚，二审不应再予重复评价。2.关于上诉人李闯、李进、姚宇及辩护人提出的在犯罪中的地位和作用问题，经查，三上诉人均属聚众斗殴的积极参加者，在共同犯罪中所起的作用与其他积极参加者所起的作用相当，在本案中的积极参加者之间不宜区分主从犯，上诉人李闯不属于被动参加，上诉人姚宇虽受重伤，也不是本案的被害人。3.关于上诉人李闯、李进、姚宇及辩护人提出的定性和是否防卫、持械问题，经查，本案中的双方在开始即有斗殴的故意，双方均没有防卫的性质，上诉人李闯、李进、姚宇参加的一方人数达三人以上，有清晰的聚集过程和明显的斗殴行为，一审定性为聚众斗殴正确，上诉人李进、姚宇在烧烤屋吃饭闻讯出来前即同时手持啤酒瓶，其中一人用啤酒瓶对被告人何腾进行了殴打，并一定程度上造成了徐卫星持钢叉将姚宇腹部叉伤，一审认定上诉人李进、姚宇持械斗殴并无不当。4.关于各上诉人及辩护人提出的量刑问题，经查，上诉人何腾、徐卫星故意伤害他人身体致人重伤；上诉人李闯、李进、姚宇和原审被告人张宇翔、季秋实、李壮持械聚众斗殴，其行为依法均应判处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人何腾、徐卫星、李闯、李进、姚宇有自首情节，已依法予以从轻或者减轻处罚；何腾、徐卫星、张宇翔积极赔偿伤者经济损失，也已酌情从轻处罚。一审根据各上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及其具有自首、赔偿等情节，分别对各上诉人和原审被告人依法在法定刑幅度内判处的刑罚，均无不当。鉴于本案的性质和情节，一审不适用缓刑正确。5.其他如初犯、偶犯等问题不是法定的量刑情节，一审量刑时已综合予以考虑。综上，原判决认定各上诉人和原审被告人犯故意伤害罪或者聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。各上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。出庭履行职务的检察员认为对上诉人李进、姚宇不应当认定持械的出庭意见本院亦不予采纳，其他出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条第一款、第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 红 卫
审 判 员 李 龙
代理审判员 李 建 华
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 庄时康硕