辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽13民终693号
上诉人（原审原告、申请执行人）：辽宁太平洋电梯有限公司，住所地朝阳市龙城区龙城工业园区。
法定代表人万军，总经理。
委托诉讼代理人赵琳娜，辽宁森盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、案外人）：周全利，男，1965年5月15日出生，汉族，住朝阳市。
委托诉讼代理人戴玉骄，辽宁令顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人）：朝阳中阳房地产开发有限责任公司，住所地朝阳市双塔区朝阳大街四段133号。
法定代表人刘志国，总经理。
被上诉人（原审被告、被执行人）：刘志国，男，1952年10月20日出生，汉族，住辽宁省建平县。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：尹跃，男，1991年5月18日出生，汉族，该单位职员，住朝阳市。
上诉人辽宁太平洋电梯有限公司因与被上诉人周全利、朝阳中阳房地产开发有限责任公司、刘志国申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2017）辽1302民初3798号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，上诉人辽宁太平洋电梯有限公司的委托诉讼代理人赵琳娜，被上诉人周全利的委托诉讼代理人戴玉娇、被上诉人朝阳中阳房地产开发有限责任公司、刘志国的委托诉讼代理人尹跃到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人辽宁太平洋电梯有限公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一审法院对争议问题认定证据不足，事实错误，从而导致判决结果错误，应当予以纠正。被上诉人周全利所提供的《建设施工合同》、认购协议书、抵账房明细等证据不能证明其是涉案房产的权利人，朝阳中阳房地产开发有限公司与朝阳双城建筑工程有限公司签订的建筑施工合同，而非周全利本人，故该合同为虚假合同，即便是周全利为实际施工人，但该项目是否得到了工程款，这些事实被上诉人周全利并未举证说明，周全利所主张的抵账房屋并未办理登记备案，也未办理预告登记，不能确定周全利为房产权利人，朝阳中阳房地产开发有限公司所开发的项目早已经具备预售条件，如果涉案房屋的确抵顶给周全利，周全利有条件办理登记备案等相关手续，因此周全利提交的抵账手续缺乏真实性和客观性，不能排除其与被执行人恶意串通的可能性。本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》依法审查，被上诉人周全利不是物权所有人，视其为购买人，因为周全利没有和开发商签订书面合同，其所购房屋并非用于居住，更没有提供合法缴纳购房款的证据，并非唯一住房。故周全利不具有排除执行的条件。周全利提供的两次异议申请陈述理由并不相同，前后矛盾，能够证明其与朝阳中阳房地产开发有限公司存在恶意串通规避法院执行的行为。
被上诉人周全利辩称：一审判决正确。周全利系该开发项目的实际施工人，给付工程款的方式为现金和抵账房屋，周全利收到抵账房屋后，又将部分房屋抵顶他人，后因法院查封，邱宝卓替周全利提出了异议，邱宝卓不知道抵账房屋的具体情况，因此出现前后两份异议申请，申请说的是客观的，不能据此推导出恶意串通的行为，朝阳中阳房地产开发有限公司提供的证据可以证明从施工到结算房款的整个过程，财务账册系2015年形成，每个月都要根据账册缴纳税款，是真实客观的。上诉人至今也未提出相反证据证明财物账册系伪造的，同时周全利作为施工方有对在建工程项目的优先受偿权，所以其实体权利应当予以保护。
被上诉人朝阳中阳房地产开发有限责任公司、刘志国辩称：服从一审判决，涉案房屋已经于法院查封前以工程款的方式抵顶给周全利，双方形成了抵顶协议，并在财务走账，我方2015年11月末向周全利交付了涉案房屋。
原告辽宁太平洋电梯有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令对位于朝阳市双塔区舒鑫家园房产***栋***（产籍号**-**-**-***），***栋**/**（产籍号Ⅱ-*-*-***/***），***栋***/***/***/***（产籍号**-*-*-***/**/**/**）共七套房屋准予执行。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年8月18日原告收到法院送达的（2017）辽1302号执异61号执行裁定书，原告认为裁定中止对上述七套房产的执行，缺乏事实以及法律依据。⑴、被告周全利与被执行人朝阳中阳房地产开发有限责任公司明显存在恶意串通，其主观目的非常明显，就是规避法院的强制执行。因为其先后两次向法院提出执行异议申请陈述涉案房屋抵账取得与购买取得两种不同的取得方式，裁定书没有做出评价。⑵、被告周全利提出执行异议，缺乏法律依据。其与被告朝阳中阳房地产开发有限责任公司没有签订商品房买卖合同，在法院查封前未合法占有该不动产及登记备案。⑶、周全利先后两次就法院的同一执行提出执行异议，先有陈章方提出异议后，在原告递交答辩状后撤回异议申请，后又以周全利的名义重新提出异议申请，法院应当不予受理。综上（2017）辽1302执异61号执行裁定书无事实和法律依据。请求法院支持原告诉讼请求。
被告周全利辩称，本案争议的是七户房产是中阳公司开发的，周全利是实际施工人，工程结束后，中阳公司将争议房屋抵账给了周全利的工程款，双方签订了房屋买卖认购书、抵账协议，中阳公司出具收据等一系列手续，并将涉案房屋移交给周全利，因此我方认为周全利对涉案房产是合法取得，应依法驳回原告诉讼请求。
被告朝阳中阳房地产开发有限责任公司辩称，周全利为我公司施工完舒鑫家园后，中阳公司以房屋抵顶工程款方式将涉案的七户房屋抵顶给周全利，并于2015年就已经交付，相关手续都已入账，所以该抵顶行为是真实的，并不存在任何虚假行为，应依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无疑义的证据，2014年1月27日被告朝阳中阳房地产开发有限责任公司给原告出具的《借款协议书》、《借款协议告知书》、《借条》、（2016）辽1302民初5889号民事调解书，2014年1月25日转账支票，证明了被告刘志国、朝阳中阳房地产开发有限责任公司向原告借款200万元。诉讼保全申请书，证明原告于2016年11月23日向法院申请保全刘志国、中阳公司价值800万元财产，提供了部分舒鑫家园房屋信息，法院执行笔录、协助执行通知书，证明查封被告房屋18套。对以上证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定事实如下：执行异议申请书两份，证明提出异议的查封房产并不一致，异议理由相互矛盾，被告周全利认为，2017年5月3日异议申请书代理人是邱宝琢，是工程材料供货商，并不知道实际抵顶是哪户房子，异议书上的签字“周全利”非本人所签，7月19日所写的异议书是周全利本人签字。被告周全利向法庭提供证据，⑴、《情况说明》、《建设施工合同》证明舒鑫家园项目是由周全利实际施工。原告提出建设施工合同是虚假的，但没有提供证据证明，被告中阳公司认为周全利是实际施工人；⑵、舒鑫家园认购书4份、收款收据、抵顶协议及补充协议、证明2015年4月29日中阳公司将涉案房屋抵顶给被告周全利，原告提出异议不能确认是真实的，没有登记备案，不能对抗法院执行，被告中阳公司认为用所建房屋抵顶所欠工程款是事实，对李伟的签字，中阳公司和周全利认可。被告朝阳中阳房地产开发有限责任公司提供的66号和67号财会账目凭证，证明2015年4月29日被告中阳公司以房屋抵顶工程款方式将涉案商业网点房屋和其他房屋共24户交付被告周全利，证明了被告交付房屋时间是在原告申请查封之前。上述证据具有证明力，本院予以确认并在卷佐证。
一审法院认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称解释）第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案由于被告周全利、朝阳中阳房地产开发有限责任公司提供了证据证明涉案房屋抵顶工程款的事实，原告不能提供证据证明二被告房屋抵顶工程款是虚假的，故被告周全利提出的执行异议符合上述司法解释规定。解释第三百一十三条第（二）项“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。“本案被告周全利提出执行异议的抗辩理由符合法律规定本院予以采纳。原告的诉讼请求本院不予支持。被告刘志国未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项之规定，一审法院判决：驳回原告的诉讼请求。诉讼费100元原告预交由原告负担。
本院二审期间当事人没有提交新证据。二审期间查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为：被上诉人周全利作为实际施工人为被上诉人朝阳中阳房地产开发有限责任公司开发的舒鑫家园项目施工，对于涉案房屋，被上诉人周全利主张施工工程款以部分现金和房屋抵顶这一事实并提供了双方的抵顶房屋协议、财务账册明细以及交付房屋说明予以证明，在上诉人辽宁太平洋电梯有限公司没有充分证据证明该证据系伪造或涉嫌恶意串通的情况下，本院依法对被上诉人周全利提供的证据予以认定。鉴于被上诉人周全利系实际施工人这一客观情况，被上诉人朝阳中阳房地产开发有限责任公司用其名下房屋抵顶所欠被上诉人周全利工程款的协议，应当视同为双方签订了房屋买卖合同并交付了价款，因此被上诉人周全利提出的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十八条的规定，能够排除执行，本院予以支持。
综上所述：上诉人辽宁太平洋电梯有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十八条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人辽宁太平洋电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙树立
审判员 路 飞
审判员 华政通
二〇一八年八月八日
书记员 郭立明