山西省吕梁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋11民终1295号
上诉人（原审原告）：王某1，汉族，山西省岚县人。
委托诉讼代理人：王某2，山西省岚县人，系被上诉人王某1之子。
被上诉人（原审被告）：李某，汉族，山西省岚县人。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司。
负责人：史振波，总经理。
委托诉讼代理人：问某，山西太初律师事务所律师。
上诉人王某1因与被上诉人李某、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司（以下筒称平安财险山西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2018）晋1127民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。
王某1上诉请求：（一）改判山西省岚县人民法院（2018）晋1127民初161号民事判决或发回重审；（二）上诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确认，本案上诉人受伤后，一直在岚县中医院住院治疗，遵医嘱，接受医生对症治疗，岚县中医院也为上诉人出具了住院病历；2、上诉人系农民，受伤前一直从事农业生产劳作，被上诉人提供的证据证实上诉人没有劳动能力，明显属于举证责任分配错误。综上，一审判决适用法律不当，应予纠正。
平安财险山西分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
李某未到庭参加二审询问，亦未提交书面答辩状。
王某1向一审法院起诉请求：1.被告李某赔偿医疗费4653.08元、误工费12741元、护理费9217.9元、住院伙食补助费2850元、营养费1710元、合计31171.98元；2.被告平安财险山西分公司在交强险和商业三者险的范围内承担赔偿责任；3.诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2017年8月14日10时40分许，被告李某驾驶车牌号为×××小型车，沿省道252线行驶至东华洗煤厂附近路段时，与原告骑行的自行车相撞，致原告受伤，两车不同程度受损的交通事故。经岚县交警大队认定，原告无责任，被告李某负全部责任。事故发生后，原告被送到岚县中医院治疗，经诊断为：“1、外伤后头痛头晕原因待查；2、右侧髂骨翼骨折；3、外伤后多处皮肤软组织损伤。”花费医疗费4643.08元。2017年8月16日原告曾去山西省人民医院检查，花费医疗费1425.8元。被告李某为原告垫付医疗费合计3125.8元，给付原告现金800元。×××号小型轿车在被告平安财险山西分公司投有交强险和商业三者险100000元。上述事实有原告提交的岚县公安局交警大队道路交通事故认定书、住院病历、山西省医疗门诊收费票据、山西省医疗住院收费票据以及原告和被告平安财险山西分公司的当庭陈述等证据予以佐证，原审予以确认。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿，超过交强险责任限额的，不足部分，投保商业第三者责任保险的在保险限额内按照过错程度承担赔偿责任，还不足赔偿的依照相关规定由侵权人予以赔偿。本案中道路交通事故认定书认定被告李某承担事故全部责任、原告无责任，原告和各被告均无异议，对事故书原审予以认定，故原告损失应先由被告平安财险山西分公司在交强险各分项责任限额内赔偿，不足部分，在由商业三者险限额内赔偿。关于住院时间，被告平安财险山西分公司辩称真正治疗期只有3天，原审认为中药治疗也是一种正规的治疗手段，故对被告辩称的主张，原审不予采信。根据长期医嘱和临时医嘱，在2017年9月4日至同年9月15日和2017年9月24日至同年10月8日均未见用药情况，对该段的住院时间予以扣减，原告实际住院时间为30天。对于原告主张的各项赔偿项目，参照山西省高级人民法院晋高法【2017）91号文件，原审依法确定如下：医疗费共开支6068.8元，原审对原告的主张予以支持；误工费原告现已66周岁，是否还具备劳动能力未提交证据佐证，故原审不予支持；住院伙食补助费为100×30＝3000元，原告主张2850元符合法律规定，原审予以支持；营养费原告主张1710元，符合法律规定，原审予以支持；护理费2016年山西省非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工每月的平均工资为3072.67元，原告实际住院30天，护理费为3072.67元，对过高部分，原审不予支持；综上所述，本起事故造成原告损失为：医疗费6068.8元、住院伙食补助费2850元、营养费1710元、护理费3072.67元，以上共计13701.47元，扣除被告李某为原告垫付的医疗费3125.8元和现金800元，原告还可获得9775.6元。上述损失由被告平安财险山西分公司在机动车第三者责任强制保险的医疗费用限额内赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费营养费合计7503元，在机动车第三者责任强制保险的死亡伤残限额内赔偿护理费2272.6元。因被告李某为原告垫付了医疗费和现金，故被告平安财险山西分公司在机动车第三者责任强制保险的医疗费用限额内给付被告李某垫付的医药费、诊疗费、住院费合计2347元，剩余的医疗费778.8元由被告平安财险山西分公司在第三者责任保险的责任限额范围内给付被告李某。垫付的现金800元，由被告平安财险山西分公司在机动车第三者责任强制保险的死亡伤残限额内给付被告李某。因未超过保险合同的赔偿限额，故被告李某不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干间题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四之规定，判决：（一）被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在机动车第三者责任强制保险的责任限额范围内赔偿原告王某19775.6元，于判决书生效后十日内付清；（二）被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在机动车第三者责任强制保险的责任限额范围内给付被告李某垫付款3147元，于判决书生效后十日内付清；（三）被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在第三者责任保险的责任限额范围内给付被告李某垫付款778.8元，于判决书生效后十日内付清；（四）驳回原告王某1的其他诉讼请求。案件受理费379元，减半收取189.5元，被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担94.75元，原告王某1负担94.75元。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人王某1的实际住院天数为多少天；2、上诉人王某1主张的误工费应否支持。关于住院天数，上诉人王某1在一审中提供的出院证中显示住院日期为2017年8月14日，出院日期为2017年10月10日。而上诉人在一审中提供的长期医嘱和临时医嘱中，在2017年9月4日至9月15日和2017年9月24日至同年10月8日确未见用药情况，上诉人也未提供其它证据证明在该时间段有其它用药情况。住院天数是指患者实际需要住院治疗的天数。故一审法院将上诉人未用药的住院天数予以扣除认定为30天并无不当，上诉人此项诉请理由不能成立。关于误工费，上诉人王某1在受伤时年龄已达66周岁，超过国家规定的法定退休年龄，上诉人主张误工费，但未提供上诉人仍从事农业劳作的任何证据。按照证据规则，其应承担举证不能得不利后果，对其误工费的损失，本院不予支持。
综上所述，上诉人王某1的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费335元，由上诉人王某1负担。
本判决为终审判决。
审判长闫红珍
审判员王晓瑜
审判员张晓艳
二〇一八年七月二十六日
书记员雷姗姗