浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙行申185号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）浦江县西南水晶工艺礼品厂，住所地：浙江省浦江县人民西路56号。
经营者陈希南，女，1970年3月1日出生，汉族，住浙江省浦江县。
委托代理人蒋增山，男，该厂职工。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）虞灵珠，女，1963年11月11日出生，汉族，住浙江省浦江县杭坪镇杭坪村中明堂一区3号，现住浙江省浦江县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）何明时，男，1959年5月15日出生，汉族，住浙江省浦江县虞宅乡虞宅村侯中公路110号，现住浙江省浦江县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈有根，男，1964年2月11日出生，汉族，住浙江省浦江县郑宅镇蒙山村一区45号，现住浙江省浦江县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈名潮，男，1954年3月4日出生，汉族，住浙江省浦江县杭坪镇东岭村125号。现住浙江省浦江县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈根土，男，1962年3月31日出生，汉族，住浙江省浦江县杭坪镇东岭村138号。现住浙江省浦江县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）徐荣斌，男，1976年7月3日出生，汉族，住浙江省浦江县白马镇嵩溪村二区186号。现住浙江省浦江县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）叶潮杨，男，1976年2月3日出生，汉族，住浙江省浦江县虞宅乡下湾村22号。现住浙江省浦江县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）叶有兴，男，1968年11月14日出生，汉族，住浙江省浦江县虞宅乡下湾村20号。现住浙江省浦江县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）张生成，男，1957年2月9日出生，汉族，住浙江省浦江县杭坪镇杭坪村街路片六区23号。现住浙江省浦江县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）江益祥，男，1963年1月22日出生，汉族，住浙江省浦江县杭坪镇殿口村二区19号。现住浙江省浦江县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）胡晓辉，男，1979年10月6日出生，汉族，住浙江省兰溪市兰江街道府前路234-1号。现住浙江省浦江县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）叶红山，男，1974年10月16日出生，汉族，住浙江省浦江县虞宅乡下湾村43号。现住浙江省浦江县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）朱希展，男，1951年9月4日出生，汉族，住浙江省浦江县虞宅乡智丰村388号，现住浙江省浦江县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）吴成元，男，1963年9月30日出生，汉族，住浙江省浦江县杭坪镇杭坪村中明堂一区3号，现住浙江省浦江县。
上述再审申请人的委托代理人王槐三，浦江县塔山法律服务所。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）浦江县综合行政执法局，住所地：浙江省浦江县人民东路38号。
法定代表人马深源，该局局长。
再审申请人浦江县西南水晶工艺礼品厂（下称西南水晶厂）、朱希展、吴成元、虞灵珠、何明时、陈有根、陈名潮、陈根土、徐荣斌、叶潮杨、叶有兴、张生成、江益祥、胡晓辉、叶红山（下称朱希展等14人）因诉浦江县综合行政执法局（原浦江县城市管理行政执法局）城建处罚一案，不服金华市中级人民法院（2016）浙07行终176号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人西南水晶厂、朱希展等14人申请再审时称：1.被申请人没有行政处罚权，不能成为行政处罚主体，其行政处罚主体不适格。责令限期拆除违法建筑不属于行政处罚，而是属于行政强制执行行为。申请人存在的违法建筑属于扩建的，应由土管部门作出行政处罚，属于升建的应由建设局作出行政处罚。如果当事人在法定期限内既不接受土管部门和建设局的行政处罚，又不提起行政复议或者行政诉讼的，被申请人才可以行使强制拆除权。行政处罚和强制执行的机关不能是同一行政机关。也就是说，一个行政单位不能自行作出行政处罚，自己强制执行。2.被申请人的行政处罚程序违法。我国《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”被申请人在作出行政处罚前，没有依照上列法条的强制性规定，尽到“告知”义务。未经告知，后面的程序就不能启动。根据国务院法制办对四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》的答复：“根据《行政处罚法》第二十三条关于行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为的规定，《城市规划法》第四十条规定的责令限期拆除，不应当理解为行政处罚行为。”根据上列国务院的答复函，可以知道，被申请人对申请人的“行政处罚”其实质是行政强制执行通知，未经有行政处罚权的行政机关作出行政处罚决定，被申请人直接作出“限期拆除”的决定，该行政处罚程序明显违法。3.《行政处罚法》第二十九条明确规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”申请人升建和扩建的时间是在2007年8月份动工，至2009年3月完工（见2015年5月15日被申请人提供的证据《现场检（勘验）笔录》）。从违章建筑到被处罚，达8年之久，期间没有任何一个行政职能部门责令第一申请人停建或限期改正，只能说明申请人的违法行为在八年内未被发现，不应再作出行政处罚。4.行政行为应遵循比例原则。根据本案的真实情况，被申请人作出的具体行政行为，其相对人是西南水晶厂及虞灵珠等十四个自然人。由于该厂所建造的房屋中有14套，计1320m2使用面积的房屋已出售给十四个自然人，而且所售房屋都经装修，十四个自然人已在该14套宜居房屋中居住了近六个年头了。拆与不拆都与申请人有利害关系。假定被“强拆”，全体申请人所遭受的财产损失将达到650万元之巨。同时必将引起申请人连同家人共近70人流离失所，社会的负面影响是巨大的，必将严重影响到善意取得该14套房屋的所有住户的民生问题。既然拆除“违建”会产生预见到的巨大危害，国家职能部门必须在作出行政处罚时进行慎重考量。这就是行政行为应遵循的比例原则。众所周知，比例原则是行政法必须遵循的三大重要原则之一。行政活动的方式选择，应尽量对具体行政行为相对人构成积极影响而非消极影响。如果行政目标的实现一定要以相对人权益造成不利影响为代价，则应将这种不利影响控制在尽可能小的范围和幅度之内，以体现比例原则中的最小损害原则。故此，全体申请人在一审诉状中和上诉状中提出的“以罚代管”是一种合理诉求，具有可行性，应该予以满足。5.消防隐患不能作为“强拆”处罚的理由。浦江县消综办确实在2014年6月23日下文，要求对“御龙宫”进行“消防安全检查并整治”，（全体申请人就居住在“御龙宫”之内），被申请人以此文件为把柄，作为行政处罚是无法可依的。6.被申请人在本案庭审中提交的《关于浦江县西南水晶工艺礼品厂违法建设案的调查报告》（以下简称调查报告）存在不实之处，该调查报告注明：2015年1月6日领导交办，而调查笔录的调查时间却在2005年1月9日、2005年5月18日。该厂2007年8月才动工建造，第一申请人升、扩建行为尚未发生，何来谈话笔录？被申请人的工作之粗心可见一斑。原审法院对该证据7进行认定，显然是错误的。7.拆除违章建筑物必将造成房屋整体结构的破坏，使所有房屋遭受灭顶之灾。第一申请人升建的房屋全部为框架结构，整幢房屋用钢筋混凝土经焊接浇灌成为一体。如果拆除升建的四楼、五楼及顶部，无异于一次强烈地震，一至三成即便不倒也会严重受损成为危房，毫无使用价值，使设定的抵押关系无法实现。而且国家还要支付拆除费几十万元。更何况，该处房屋座落在浦江最美风景区翠湖之畔，西山公园之边。造型别致美观，对建设美丽浦江县城颇具贡献，因而取名“御龙宫”。拆除必将成为废墟，严重破坏此处的整体美观。与县政府建设美丽浦江的意愿相悖。限期拆除上列建筑物有百害而无一利。8.在浦江县城区内，有同一属性的土地区块，同样进行升建和扩建，土管、行政规划等部门采取的不是限期拆除，而是补办完善相关手续，颁发了房权证等证件。例如：人民西路56号隔壁的人民西路54号、人民西路44号，文溪东路236号、大桥南路198号天慧大酒店等多家商家租用的原天慧公司的30多间房屋等等。这些样板给申请人提供很好的类比机会，既然有可比性，申请人要求按《城乡规划法》第六十四条的规定，采用“不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的诉求应予支持。否则，难以体现法律面前人人平等的原则，并涉嫌因人施法的错误做法。9.第二至第十五申请人是被申请人具体行政行为的事实上的相对人，有直接利害关系，应成为诉讼主体。综上所述，被申请人在2015年7月13日作出的[2015]第136号《行政处罚决定书》存在如此之多的瑕疵；行政处罚主体不适格，处罚程序违法，无法可依，认定事实和适用法律错误，违反行政比例原则，越权行政处罚等等，请求依法再审本案。
被申请人浦江县综合行政执法局答辩称：1.答辩人作为行使城市管理相对集中处罚权的职能部门，有权对被答辩人的违法建筑作出行政处罚。根据《浙江省城市管理相对集中处罚权条例》及《浦江县开展城市管理相对行政处罚权工作实施方案》的相关规定，答辩人成立之后，原涉及城市管理行政处罚的相关职能部门不再行使行政处罚权。答辩人作为列入县政府机构序列的独立工作部门，依法实施法律、法规规定的行政处罚权及相关的行政调查权、行政强制措施权。故答辩人作为行使城市管理相对集中处罚权的职能部门，有权对西南水晶厂的违法建筑进行调查并作出相应的处罚。2.答辩人对西南水晶厂作出的浦城执罚决字[2015]第136号行政处罚认定事实清楚、证据确凿。答辩人发现西南水晶厂的违法建筑后，经立案调查，查明事实如下：西南水晶厂位于浦江××××号的房屋，房产证面积885.88平方米，土地证面积1304.85平方米。2007年8月份，浦江县西南水晶工艺礼品厂未经县城乡规划主管部门审批即动工改建、升建、扩建，至2009年3月份，改建、升建、扩建建筑面积2270.26平方米，工程造价150万元。其中，西南侧扩建建筑面积251.48平方米，原三层合法建筑以上升建建筑面积554.49平方米，北侧扩建建筑面积1464.29平方米。虽然，在答辩人立案查处时违法建筑已经竣工，但并未办理相关的审批手续，这种违法状态一直处于继续状态。因此，对于此类违法建筑，不存在超过二年不再处罚的状况。答辩人通过现场查勘，询问相关当事人相关调查程序的基础上，对该违法建筑作出处罚事实清楚，证据确凿。3.答辩人对西南水晶厂作出的浦城执罚决字[2015]第136号行政处罚程序合法。答辩人于2015年1月6日对浦江县西南水晶工艺礼品厂的升建、扩建、改建行为予以立案调查。通过现场查勘、拍照取证，制作现场笔录并询问了当事人等一系列调查取证，确认了涉嫌违法事实存在。之后，向当事人送达《行政处罚事先告知书》，向其告知给予行政处罚的事实、理由和依据，同时告知其享有陈述、申辩及要求听证的权利，依据当事人申请，被申请人于2015年6月16日对本案举行了公开听证。2015年7月13日，被申请人作出浦城执罚决字[2015]第136号行政处罚决定书并送达当事人，答辩人认为上述程序符合法律规定，作出行政处罚的程序合法。4.答辩人对西南水晶厂作出的浦城执罚决字[2015]第136号行政处罚适用法律正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，西南水晶厂未经县城乡规划主管部门审批进行升建、扩建、改建的行为，既不符合浦江县政府城市总体规划，也不符合浦江县城西区块控制性详细规划，且存在消防安全隐患，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情况。故答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出限期拆除的处罚合法有据。请求依法驳回申请人的再审申请。
根据一、二审查明的事实，2007年8月，西南水晶厂将其名下的坐落于浦江××××号的厂房在未办理规划审批手续的情况下，擅自进行动工改建。至2009年3月，该厂在原工业用地上将原三层厂房进行改建、升建、扩建。最终建造完工成总建筑面积为2270.26平方米的违法建筑。西南侧扩建建筑面积为251.48平方米，三层合法建筑以上升建建筑面积554.49平方米，北侧扩建建筑面积1464.29平方米。在2010至2011年期间，西南水晶厂将违建的房屋以9万至180万不等的价格分别卖给朱希展等14人。浦江县城市管理行政执法局于2015年1月6日对该厂的升建、扩建、改建行为予以立案调查。通过现场查勘、拍照取证，制作现场笔录并询问了当事人等一系列调查取证，确认了涉嫌违法事实存在。2015年5月13日，该局向当事人送达《行政处罚事先告知书》，向其告知给予行政处罚的事实、理由、和依据，同时告知其享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，依据当事人申请该局于2015年6月16日对本案举行了公开听证。2015年7月13日，该局依法作出浦城执罚决字[2015]第136号《行政处罚决定书》，责令限15日内自行拆除浦江××××号浦江县西南水晶工艺礼品厂西南侧扩建建筑面积为251.48平方米，三层合法建筑以上升建建筑面积554.49平方米，北侧扩建建筑面积1464.29平方米。该处罚决定书已送达当事人。
本院经审查认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构建物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，再审申请人西南水晶厂所改建、升建、扩建的房屋未经审批，且不符合浦江县城市总体规划和浦江县城西区块控制性详细规划，属于违法建筑。被申请人浦江县城市管理行政执法局依据相关规定，作出涉案处罚决定并进行送达，符合法律的规定。据此，一、二审判决分别驳回申请人的诉讼请求、上诉均无不当。申请人申请再审的理由不能成立。
综上，再审申请人西南水晶厂、朱希展等14人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人再审申请人浦江县西南水晶工艺礼品厂、朱希展、吴成元、虞灵珠、何明时、陈有根、陈名潮、陈根土、徐荣斌、叶潮杨、叶有兴、张生成、江益祥、胡晓辉、叶红山的再审申请。
审 判 长 马国贤
代理审判员 戴文波
代理审判员 楼缙东
二○一七年六月十六日
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书记员王笑亮