湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂05行初41号
原告姚品梓，男，汉族，1963年8月27日出生，住远安县。
委托诉讼代理人周世国，湖北典沣律师事务所律师。特别授权代理。
被告远安县人民政府，住所地：远安县鸣凤镇解放路25号。
法定代表人汤明，县长。
委托诉讼代理人崔丹，远安县人民政府法制办公室副主任。特别授权代理。
第三人远安县嫘祖镇人民政府，住所地：远安县嫘祖镇垭丝路88号。
法定代表人汪家雄，镇长。
委托诉讼代理人王福，该镇人民政府综治办工作人员。特别授权代理。
第三人张忠河，男，汉族，1954年10月28日出生，住远安县。
原告姚品梓诉被告远安县人民政府（以下简称远安县政府）山林确权行政复议一案，本院于2017年4月10日立案受理后，向被告远安县政府、第三人远安县嫘祖镇人民政府（以下简称嫘祖镇政府）、张忠河送达了起诉状副本，被告在法定期限内向本院提交了证据材料，本院将被告提交的证据材料在法定期限内送达给原告。本院依法组成由审判员钟波担任审判长，审判员曹斌、代理审判员周铁金参加的合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案，原告姚品梓及其委托诉讼代理人周世国，被告远安县政府的委托诉讼代理人崔丹，第三人嫘祖镇政府的委托诉讼代理人王福，第三人张忠河到庭参加诉讼。被告的负责人因主持召开远安县新一轮财政体制改革方案讨论会而未能出庭应诉，但被告向本院提交了书面说明。本案现已审理终结。
被诉行政行为：原告姚品梓与第三人张忠河因相邻山林的东西界段产生争议，姚品梓向第三人嫘祖镇政府申请确权，嫘祖镇政府作出处理意见后，张忠河不服，向被告远安县政府申请行政复议。远安县政府经调查、复议，于2017年3月6日作出远政复决字[2016]64号《行政复议决定书》，以嫘祖镇政府作出的处理意见与争议现场的山势走向不符，也与现存知情证人证言及分山划界的习惯性做法不符为由，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，决定撤销嫘祖镇政府作出的处理意见，并责令嫘祖镇政府在收到本决定之日起60日内对原告姚品梓的确权申请重新作出处理决定。
原告姚品梓诉称：1、被告在复议程序中认定事实错误，证据不足。其一，原告林权证记载的“坟墓岗”西界为：至“马颈项”顺岗直下抵“湾淌头”，第三人张忠河的林权证记载的“撂火岩”东界：至阴湾垭顺田边抵“马井坑”，南界为：至“马井坑”顺田边抵冲垭。在嫘祖镇政府确权处理过程中，林业部门已经说明“马井坑”为笔误，实际应为“马井抗”，“马井坑”并不存在。按林业部门的说明，则姚品梓与张忠河的林地界限划分与地形和山势相符。被告仅凭几份捏造的很不稳定的虚假证言就推翻了林业部门的专业意见，证据明显不足。其二，被告机械的理解文字，竟然自行划定了一个与山势、地形完全不符的“马井抗”，若被告确定的“马井抗”交接点成立，则张忠河的“撂火岩”南界（林权证错登记为西界）：至“马井坑”顺田边抵冲垭就无田边存在；同时姚品梓的“坟墓岗”西界也无“湾淌头”存在。其三，本案证人孙某系张忠河之妻的表弟，孙某现任职望家村书记、主任，其证言与本案有极大利害关系，不应采信。另证人杨某2、杨某1等人的证言与原告林权证记载明显不符，属于虚假证言。2、被告在复议程序中存在程序违法。其一，被告在复议程序中多次调查了孙某、杨某1、杨某2、杨某3，并制作了调查笔录，依照《行政复议法》的规定，被告应该组织听证或者质证后方能够决定是否采信。但被告在原告毫不知情的情况下贸然采用虚假证言改变案件事实，作出了撤销嫘祖镇政府处理意见的决定，程序明显违法。其二，被告在复议程序中超越审查范围，贸然认定了一个与地形山势均不符的“马井抗”交界点，实际上已代替嫘祖镇政府再次进行了确权，其超越职权作出的决定应属无效。综上，请求人民法院依法判决撤销被告作出的远政复决字[2016]64号行政复议决定，维持嫘祖镇政府作出的《关于姚品梓与张忠河山界争议的处理意见》（嫘政发[2016]22号），由被告承担本案诉讼费。
被告远安县政府辩称：1、被告对行政复议申请的受理、审理及作出决定，程序上合法。2、原告对《行政复议法》中关于听证规定的理解存在偏差。本案在行政复议过程中，无论是张忠河、姚品梓，还是嫘祖镇政府，均未提出听证或其他公开审查的请求，故不存在因申请而进行听证或公开审查的情形。被告作为复议机关，依照职权对关键证人杨某1、杨某2、杨某3进行了调查，但《行政复议法》并未规定复议机关对证人的调查必须听取申请人、被申请人和第三人的意见。原告认为被告未将调取的证据予以听证、质证即予以采信，属程序违法，其观点显然是对《行政复议法》相关条文的理解存在偏差。3、被告对“马井抗”、“湾淌头”界点确定符合事实。第一、关于“马井抗”。在实际调查中，证人杨某2与杨某1的说法不一致，姚品梓与张忠河的说法不一致，但无论“马井抗”这一点在哪里，姚品梓、张忠河、杨某2、杨某1都承认该点在坟园岗中上段的山岗上，被告在复议决定中也确认了这一点存在的地段。第二、关于“湾淌头”具体地点的确定，被告运用了走访调查加推理论证的方法。既考虑了证人证言证明的事实，又考虑了分山分田时的习惯性作法，同时考虑了争议地存在的明确的地理标识，据此，被告推论，“湾淌头”这一点应在现孙清吉与张忠河交界田坎的西头杨先培坟墓下。4、嫘祖镇政府在处理原告与第三人的林权纠纷时，确实运用现代地理坐标工具将争议地点的坐标进行了确定，但1984年分山时并无具体的坐标数据，要确认本案争议地的几个具体位置，依然要通过调阅原始卷宗、调查知情人士、实地查看推理分析综合而得来。5、被告作出的复议决定只是撤销了嫘祖镇政府的处理意见，并不是重新确定了原告与第三人争议林地的界址。原告认为被告复议决定查明事实过多，实际上已经代替嫘祖镇政府再次进行确权，是一种错误认识。综上，被告作出的复议决定符合实际情况、符合法律规定，是正确的决定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人嫘祖镇政府未提交书面答辩意见，仅要求法院作出公正判决。
第三人张忠河述称，被告作出的复议决定正确，请求法院判决维持被告作出的复议决定。
被告依法向本院提交了以下证据：证据一、《行政复议申请书》、《行政复议立案审批表》。证明被告依法受理了行政复议申请。证据二、《授权委托书》、《湖北典沣律师事务所公函》。证明行政复议过程中，被告向原告委托律师送达法律文书是合法送达。证据三、《行政复议答复通知书》（远政复答字〔2016〕56号）、《送达回证》、《行政复议答复书》、《姚品梓与张忠河山界争议调查材料目录》。证明被告依法向嫘祖镇政府送达了答复书，嫘祖镇政府在法定期限内答复。证据四、《参加行政复议通知书》、《送达回证》、《延期审理通知书》（远政复延字〔2017〕1号）、《送达回证》（三份）。证明远安县人民政府依法追加原告为第三人、依法开展延期审理，程序合法。证据五、《行政复议决定书》（远政复决字〔2016〕64号）、《送达回证》（三份）。证明被告在法定期限内审结行政复议案件，作出决定并以合法方式送达。
证据六、《林地界址争议确权申请书》、《嫘祖镇人民政府关于姚品梓与张忠河山界争议的处理意见》（嫘政发〔2016〕22号）。证明原告向嫘祖镇政府申请争议林地确权，嫘祖镇政府受理并作出决定。
证据七、《调查笔录》、争议地界及重要节点的照片（六张）、《张忠河、姚品梓争议山林示意图》（2017年1月4日绘）。证明姚品梓与张忠河争议林地具体争议的界址及重要节点。证据八、《证明》（杨某2）、杨某2身份证复印件、《证明》（杨某1）、杨某1身份证复印件、《调查笔录》（孙某）。证明目的：证据八为嫘祖镇政府在作出处理意见之前调查所得，该组证据已经说明了“马井抗”、“马井坑”的情形及“马井抗”、“湾淌头”的具体位置，这与远安县政府在行政复议过程中调查的基本情况一致，但嫘祖镇政府却作出了相反的山界争议认定，其处理意见显然与调查的事实不相符
证据九、张忠河的《林权证》、《两山并一山登记册》（杨某2）、姚品梓的《林权证》、《两山并一山登记册》（杨某1）。证明姚品梓与张忠河现争议的林地，之前由杨某1、杨某2管理，杨某1与杨某2是知情人，“马井坑”这一地名并不一定存在，但“马井抗”的位置是确定的，同时也证明现争议林地的争议地界与原杨某1、杨某2管理的地界一致。
证据十：《调查笔录》三份，分别是对知情人杨某1、杨某2、杨某3的调查。证明确定“马井抗”、“湾淌头”具体位置的事实依据。
证据十一、一审庭审过程中，被告方的证人杨某1、杨某2出庭作证。证明争议地段“湾淌头”和“马井抗”的具体位置。
原告对被告证据的质证意见为：证据一至证据五证据三性均无异议。证据六镇政府作出的处理意见无异议。证据七《调查笔录》的合法性无异议，真实性无法确定，该份笔录原告和第三人关于“马井抗”和“湾淌头”这两个点的陈述完全不一样，所以该笔录不能达到被告证明目的。争议地界及重要节点的照片（六张）真实性、合法性无异议，照片和现场情况一致，但是对关联性和证明力提出异议，照片里面有关“马井抗”和“湾淌头”这两个地名都是标的两处，具有不确定性，原告依然坚持自己对该两点的认定，所以被告不能凭无法确定的证据来认定这两个点。《张忠河、姚品梓争议山林示意图》（2017年1月4日绘）上是原告本人签字，但却是1月5日在远安县法制办补签的，1月4日没有签字是因为当时原告不在家。山林示意图和争议现场一致。证据八杨某2的《证明》，该证明中的陈述和两山并一山登记册以及原告的林权证记载内容不一致，所作证言为虚假陈述。杨某2身份证复印件，无异议。杨某1《证明》中的陈述和两山并一山登记册以及原告的林权证记载内容不一致，所作证言为虚假陈述。杨某1身份证复印件，无异议。孙某的《调查笔录》对于“马井抗”的陈述与现场以及原告的林权证记载是完全一致的，孙某是望家村村委会主任，该证据证明效力较高，但孙某陈述的“湾淌头”的表述错误，原告认为“湾淌头”是属于张忠河的田头从下往上数第四道田坎的枯桑树桩。证据九，张忠河的《林权证》，该林权证上记载的南界和西界表述有误，真实的现场应是西和南颠倒，东和北没有问题。《两山并一山登记册》（杨某2），证据三性均无异议，但该证据中“摞火岩”西界“马井抗”顺田边抵冲垭，张忠河就是买的杨某2的山林，界址就是“马井抗”而不是“马井坑”，原告认为“马井坑”属于笔误是真实的，这个“马井抗”就是原告林权证上记载的“马颈项”。姚品梓的《林权证》，无异议。《两山并一山登记册》（杨某1），其中记载的“坟园岗”就是“坟墓岗”，记载的原告的西界“马井抗”顺岗直下抵“湾淌头”，通过该份证据和原告的林权证可以看出，“马井抗”和“马颈项”就是同一个地方。证据十《调查笔录》三份，对于该三份笔录调查程序的合法性无异议，但笔录陈述的内容不真实，因为证人已经离开村里多年，且其陈述与两山并一山登记册记载不一致，被告应当采纳两山并一山登记册书证而不能采纳不真实的证言。且证据十是被告作出撤销嫘祖镇政府处理意见的主要证据，该证据在行政复议过程中从未见过，被告也未组织证据交换和质证，本案属于案情复杂情形，被告未经听证质证采纳这些证据程序违法。
第三人嫘祖镇政府未发表质证意见。
第三人张忠河对被告提交证据的三性无异议。
原告向本院提交了以下证据：证据一、嫘祖镇政府2016年11月23日作出的《关于姚品梓与张忠河山界争议的处理意见》（嫘政发[2016]22号）。证据二、远安县政府2017年3月6日作出的远政复决字[2016]64号《行政复议决定书》及其送达回证。证据一、二证明两级政府对本案的处理经过。证据三、争议现场照片三张。证明现场的概况。证据四、行政复议中第三人（即原告姚品梓）意见。证明原告对证人杨某1、杨某2在嫘祖镇政府确权中所作证的意见。按照行政复议法，被告应将姚品梓在复议程序中的意见归档作为证据目录上交法院，但被告没有提交。证据五、嫘祖镇林业站出具的调查说明。证据六、望家村治调委员会出具的《关于张忠河与姚品梓山林界纠纷调解的说明》。证据五、六均证明有“马井抗”无“马井坑”，“马井坑”属于笔误。
被告对原告证据的质证意见为：证据一真实性、关联性无异议，但已经被县政府撤销，其合法性有异议。证据二、三的证据三性均无异议。证据四的证据三性虽无异议，但不能达到其证明目的，行政复议法并未规定第三人的意见必须作为证据提交。证据五、六的真实性无异议，不涉及合法性问题，所要证明的是“马井坑”属于笔误，这在复议阶段已经查清，但不能证明争议地界的具体位置。
第三人嫘祖镇政府对原告的证据没有发表质证意见。
第三人张忠河同意被告远安县政府质证意见。
本院认为，本案原告仅对被告提交的证据中有关杨某1、杨某2、杨某3的调查笔录，以及杨某1、杨某2出具的证明，孙某在调查笔录中对“湾淌头”的表述存在异议，认为内容不真实。但上述证据证明的内容正是本案原告和第三人张忠河对山林界段产生争议的主要根源，故上述证据证明内容的真实性尚需进一步认定，本院仅对上述证据的证明内容与原告的主张确实存在矛盾这一事实予以认定。被告提交的其余证据，由于原告、第三人未对其真实性提出异议，本案对其真实性予以认可；原告提交的证据，被告、第三人对其真实性均无异议，本院据此对原告提交证据的真实性予以认可。
根据采信的证据以及当事人各方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实：1、原告姚品梓承包经营的坟墓岗山林与第三人张忠河承包经营的撂火岩山林相邻，双方因山林的东西界段产生争议。姚品梓持有的林权证载明，其坟墓岗山林的西界为：至“马颈项”顺岗直下抵”湾淌头”。张忠河持有的林权证载明，其撂火岩山林的东界为：至阴弯垭顺田边抵“马井坑”。2、姚品梓位于坟墓岗的山林1984年分山到户时最初由杨某1（武）家庭承包经营，张忠河位于撂火岩的山林1984年分山到户时最初由杨某2（曾用名杨“洪”春与杨“宏”春）家庭承包经营。杨某1《两山并一山登记册》载明，其坟园岗山林的西界为:“马井抗”顺岗直下抵“湾埫头”，杨某2《两山并一山登记册》载明，其撂火岩山林的东界为：阴弯垭顺田边抵“马井抗”。1985年、1996年，杨某2、杨某1相继搬离当时的杨柳村（合村后并入现在的望家村）。3、2015年12月，姚品梓与张忠河因山林东西界段产生争议，由于村委会、林业站多次组织调解无效，2016年5月，姚品梓向第三人嫘祖镇政府申请确权，嫘祖镇政府经调查了解认为姚品梓、张忠河的争议主要在于“马颈项”、“湾淌头”两个具体位置的确定，而两座山林原始林权人的证人证言与实地地形及林权证地界记载不符，结合争议双方林权证的表述以及争议地的地形地貌，嫘祖镇政府于2016年11月23日作出嫘政发[2016]22号《关于姚品梓与张忠河山界争议的处理意见》，认定：姚品梓山林“坟墓岗”西界为“马颈项”顺岗直下抵“湾淌头”，“马颈项”位置位于③坐标点（即姚品梓所主张的位于岗朝冲垭方向路口处），“湾淌头”位于①坐标点（即姚品梓所主张的“孙清吉田上边张忠河的两块田第四个坎子上的桑树桩处”）。张忠河山林“撂火岩”东界为阴弯垭顺田边抵“马井坑”，其西界和南界订正为：西界冲垭顺大岗抵撂火岩，南界“马井坑”顺田边抵冲垭。
4、张忠河不服嫘祖镇政府作出的处理意见，于2016年12月12日向被告远安县政府申请行政复议，远安县政府12月14日受理请申请后，12月22日、23日分别向嫘祖镇政府和原告姚品梓送达了《行政复议答复通知书》和《参加行政复议通知书》。12月26日，嫘祖镇政府向被告提交《行政复议答辩书》及相关证据材料。因案情复杂，不能在规定期限内作出复议决定，被告于2017年2月10日作出《延期审理通知书》，决定延期30日，被告并将《通知书》向各方当事人送达。2017年3月6日，被告作出远政复决字〔2016〕64号《行政复议决定书》，以嫘祖镇政府作出的处理意见与争议现场的山势走向不符，也与现存知情证人证言及分山划界的习惯性做法不符为由，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，决定撤销嫘祖镇政府作出的处理意见，并责令嫘祖镇政府在收到本决定之日起60日内对原告姚品梓的确权申请重新作出处理决定。原告不服该复议决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，请求本院依法支持其诉请。
另查明：本案涉及的“马颈项”、“马井抗”、“马井坑”均指同一地理位置，“湾淌头”与“湾埫头”亦属同一地点，“坟墓岗”与“坟园岗”属同一地理位置。
本院认为，本案被诉的行政行为是被告2017年3月6日作出的远政复决字[2016]64号《行政复议决定书》。当事人各方争议的焦点问题是：被告作出的复议决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。
本案原告对被告受理复议申请并作出复议决定的基本程序并未提出异议，但其认为被告在复议程序中对关键证人杨某2、杨某1、孙某等人进行调查并制作笔录后，未经听证质证程序即采用上述证据属程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定：“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”本院认为，首先，听证程序并非行政复议的必经程序，其次，复议机关是否采取听证方式，除复议机关自身认为有必要外，须以行政复议申请人提出要求为前提。本案中，第三人张忠河作为行政复议申请人并未提出听证申请，被告因此未履行听证程序并不违反法律规定。且根据嫘祖镇政府在复议阶段提供的证据材料来看，嫘祖镇政府在作出确权处理意见前也对前述证人进行了调查取证，被告在复议阶段再行调查，只是对前述证人证言的复核，并非调取新的证据。据此，原告认为被告在复议阶段未组织对关键证人证言听证、质证属程序违法的主张，本院不予支持。
本案原告姚品梓因其坟墓岗山林的西界与第三人张忠河撂火岩山林的东界产生争议，主要表现为“马井抗”与“湾淌头”两个点的具体位置不能确定，双方均有自己的主张，而双方的林权证对“马井抗”与“湾淌头”的具体位置表述并不清楚。在此情况下，必须结合证人证言及争议地的山形地势等多方面因素对争议界段作出综合判断。
本案查明的基本事实是：姚品梓与张忠河均非争议山林最初的承包人，姚品梓坟墓岗山林最初的承包经营权人是杨某1，张忠河撂火岩山林最初的承包经营权人是杨某2，姚品梓、张忠河后续承包经营时，山林四至界段并未发生变化，因此，杨某1、杨某2是本案山林界段争议最为直接的证人，其证言具有较高的证明力。但在第三人嫘祖镇政府作出确权处理意见的过程中，该二人的证言与原告姚品梓的主张并不相符，嫘祖镇政府仅以该二人的证言与实地地形不符为由，在现场勘查的基础上，最终作出了支持原告姚品梓主张的处理意见。基于以上原因，被告在复议阶段对该二位证人再次进行了调查核实，二位证人的证言没有发生改变，且有其他证人证言与杨某1、杨某2的证言内容相印证，结合现场勘查和划分山林的习惯做法，被告认为嫘祖镇政府作出的确权处理意见认定事实不清，证据不足，并根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，决定撤销嫘祖镇政府作出的确权处理意见，责令嫘祖镇政府限期重作，被告作出的复议决定对本案基本事实认定清楚，其处理结果并无不当，且适用法律正确。
作为复议机关，被告在撤销嫘祖镇政府作出的处理意见并责令其重作的同时，对原告姚品梓和第三人张忠河存在主要争议的两个地点的具体位置予以明确确有不妥，但并不导致复议决定被撤销或确认违法。嫘祖镇政府在重新确权的过程中如调取了新的证据足以推翻被告作出的认定，仍可作出不同于被诉复议决定的认定。
综上，被告作出的复议决定并无明显不当。原告的诉讼理由不能成立，其请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，判决如下：
驳回原告姚品梓的诉讼请求。
一审案件诉讼费50元，由原告姚品梓负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。
审 判 长 钟 波
审 判 员 曹 斌
代理审判员 周铁金
二〇一七年八月十五日
书 记 员 陈 悦