浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第185号
上诉人（原审原告）杭州市金田花园业主委员会。
负责人骆国良。
委托代理人毛洪辉、朱晶晶。
被上诉人（原审被告）杭州市住房保障和房产管理局。
法定代表人周先木。
委托代理人章艳、凌一军。
被上诉人（原审第三人）华誉地产有限公司。
法定代表人丁国英。
被上诉人（原审第三人）叶宝虎。
委托代理人叶菁。
杭州市金田花园业主委员会（以下简称金田花园业委会）诉杭州市住房保障和房产管理局（以下简称市房管局）城建行政确认一案，杭州市西湖区人民法院作出（2014）杭西行初字第19号行政判决。金田花园业委会不服，向本院提出上诉。本院2014年5月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人金田花园业委会的负责人骆国良及委托代理人毛洪辉，被上诉人市房管局的委托代理人章艳、凌一军，被上诉人叶宝虎的委托代理人叶菁到庭参加诉讼。被上诉人华誉地产有限公司（以下简称华誉公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月31日，市房管局作出《关于变更杭房物缴（2001）第161号﹤杭州市物业维修基金和用房缴交确认单﹥的决定》（杭房局（2013）211号），载明：2001年杭州华立集团房地产开发公司向市房管局办理其开发建设的金田花园物业管理用房缴交手续时，申报并提供了金田花园6号楼底层商铺（1#-13#）、4幢D座102室共计建筑面积387.55平方米作为物业经营用房，市房管局出具了杭房物缴（2001）第161号《杭州市物业维修基金和用房缴交确认单》。近期，经业主反映并在诉讼中调查发现，杭州华立集团房地产开发公司已于1996年将金田花园6号楼2#底层商铺出售给有关业主，并于2000年起实际交付有关业主使用。该公司隐瞒6号楼2#底层商铺已经出售并交付给有关业主使用的事实，仍作为物业经营用房申报提供，不符合当时的《杭州市住宅区物业管理暂行办法》第四十五条、第四十六条规定，应予纠正。故决定变更杭房物缴（2001）第161号《杭州市物业维修基金和用房缴交确认单》，撤销其中将金田花园6号楼2#底层商铺确认为物业经营用房的部分内容。
原审法院经审理查明：1996年4月，杭州华立集团房地产开发公司（该公司于1999年改组为浙ＸＸ立房地产开发有限公司，浙ＸＸ立房地产开发有限公司于2002年12月25日变更为华立地产集团有限公司，华立地产集团有限公司于2008年8月22日变更为华誉地产集团有限公司，华誉地产集团有限公司于2013年7月22日变更为华誉地产有限公司）作为甲方，与叶禾（后变更为叶宝虎）作为乙方，双方签订《浙江省商品房预（销）售合同书》，约定甲方将金田花园第13幢1号的房屋及车库一间出售给乙方。2012年4月9日，华誉地产集团有限公司出具情况说明，确认：浙ＸＸ立房地产开发有限公司于2000年将叶宝虎购买的车库实际确定为金田花园6号楼底层2号房，款项为七万元，并将金田花园6号楼底层2号房实际交付于叶宝虎，叶宝虎也支付了相应款项。金田花园小区的房屋总建筑面积为84558.94平方米。2000年，浙ＸＸ立房地产开发有限公司将包括金田花园6号楼底层2号房（面积28.59平方米）在内的房屋向市房管局进行物业管理办公用房和公共活动用房、商业用房申报和提供。2001年9月27日，市房管局作出杭房物缴（2001）第161号《杭州市物业维修基金和用房缴交确认单》，载明：物业项目名称金田花园；开发建设单位浙ＸＸ立房地产开发有限公司；经营用房为6号楼底层（1#-13#）商铺、4幢D座102室，面积为387.55平方米；办公用房为金田花园5号楼1单元一、二层，面积为266.5平方米。但金田花园6号楼底层2号房一直由叶宝虎使用。2013年6月9日，叶宝虎诉至原审法院，要求撤销市房管局作出的杭房物缴（2001）第161号《杭州市物业维修基金和用房缴交确认单》。在该案审理过程中，市房管局在查明事实后，于2013年10月31日作出《关于变更杭房物缴（2001）第161号﹤杭州市物业维修基金和用房缴交确认单﹥的决定》（杭房局（2013）211号）。金田花园业委会不服，诉至法院。
原审法院认为：《杭州市住宅物业管理暂行办法》第五条规定“杭州市房地产行政主管部门主管本市住宅区的物业管理工作。”第四十五条规定“开发建设单位在住宅区房屋交付使用时，应当无偿提供占住宅区房屋总建筑面积千分之三的物业管理办公用房和公共活动用房，无偿提供占住宅区房屋总建筑面积千分之四的为本住宅区服务的商业用房。物业管理办公用房、公共活动用房和商业用房，已列入开发成本的，全部由市物业主管部门接收，并移交给业主委员会，提供给物业管理公司使用和经营。”据此，市房管局在开发建设单位无偿提供金田花园小区物业管理办公用房、公共活动用房和商业用房后，根据《杭州市住宅物业管理暂行办法》第四十五条的要求，出具了杭房物缴（2001）第161号《杭州市物业维修基金和用房缴交确认单》。当然，市房管局对于其作出的行政行为如果发现存在瑕疵的，同样具有撤销权，这是行政管理的通例。本案中，市房管局提供的现有证据可以证明浙ＸＸ立房地产开发有限公司向市房管局提供金田花园小区物业管理商业用房时，将其已出售给叶宝虎，并于2000年起实际交付叶宝虎使用的金田花园6号楼底层2号房，仍作为物业管理商业用房申报提供，而致市房管局错误地作出杭房物缴（2001）第161号《杭州市物业维修基金和用房缴交确认单》，将金田花园6号楼底层2号房确认为物业管理商业用房。现市房管局发现其作出的杭房物缴（2001）第161号《杭州市物业维修基金和用房缴交确认单》存在错误，在查清事实后，予以纠正，作出涉案具体行政行为，符合法律规定。市房管局纠错后，金田花园小区的物业管理商业用房面积符合《杭州市住宅物业管理暂行办法》第四十五条规定的要求。市房管局的纠错行为并不致金田花园业委会的合法权益受损。综上，金田花园业委会的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。华誉公司经合法传唤无正当理由未到庭，不影响本案的审理。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回杭州市金田花园业主委员会的诉讼请求。案件受理费50元由杭州市金田花园业主委员会负担。
上诉人金田花园业委会上诉称：一、市房管局提供的证据不足以证明1996年叶宝虎购买的车库即为金田花园6号楼底层2#商铺，原审法院判决所依据的证据不足，认定事实不清。二、原审法院判决所适用的法律法规错误。《杭州市住宅物业管理暂行办法》第四十五条第一款规定“开发建设单位在住宅区房屋交付使用时，应当无偿提供占住宅区房屋总建筑面积千分之三的物业管理办公用房和公共活动用房，无偿提供占住宅区房屋总建筑面积千分之四的为本住宅区服务的商业用房。”原审法院以排除案涉房屋后物业管理商业用房仍符合该条规定的要求为由，认定案涉房屋不是物业管理商业用房，系法律适用错误。该条规定中的千分之三、千分之四为最低标准而非最高标准，建设单位在交付房屋时自愿提供超过该标准的物业管理和经营用房，行政机关也会确认，确认后所有权则归属于全体业主。现被上诉人将原已确认归全体业主所有的商铺变更为开发商所有，显然侵害了上诉人的合法权益。三、市房管局作出变更决定时缺乏事实依据和法律依据。根据《杭州市住宅物业管理暂行办法》第四十五条第二款之规定，若物业经营用房在建造时已列入开发成本的，其所有权自始归全体业主所有，不属于建设单位无偿提供部分。市房管局仅以是否满足该办法第四十五条第一款千分之三、千分之四的要求以及在确认前是否出售交付他人为由作认定，对案涉房屋是否列入开发成本、是否在物业管理用房规划内等情况未进行充分调查，直接做出变更行为，显然事实依据不足。市房管局主张在进行物业管理用房确认前，案涉房屋已出售交付给叶宝虎，从而无法实际交付给业委会，所有权无法归属全体业主，该主张与《物权法》第九条不符。尽管物业经营用房的确认与一般房屋登记不同，但行政机关的确认行为系准物权行为，具有物权效力，一经确认物业经营用房的所有权即归全体业主所有。本案中，市房管局作出确认行为前，案涉房屋并未出售和交付给叶宝虎，开发商和叶宝虎是在市房管局将案涉房屋确认为物业经营用房后，才指认其购买的车库即为案涉房屋。即使市房管局提出的出售和交付的主张成立，根据《物权法》第九条的规定，由于叶宝虎对案涉房屋未进行登记，出售和交付仅具有债权效力，不能对抗物权。四、市房管局在作出变更决定时，未听取上诉人及金田花园业主的意见，对案件事实未作审慎调查，违反正当程序原则。综上，原判决所依据的证据不足，认定事实不清，市房管局作出行政行为缺乏事实和法律依据，程序违法。请求：撤销（2014）杭西行初字第19号行政判决，改判撤销被上诉人作出的杭房局（2013）211号《关于变更杭房物缴（2001）第161号﹤杭州市物业维修基金和用房缴交确认单﹥的决定》。
被上诉人市房管局在法定期限内未向本院提供书面答辩意见，在庭审中答辩称：市房管局于2013年经业主反映，并经西湖法院诉讼后发现，杭州华立集团房地产开发公司已于1996年将金田花园6号楼底层2#商铺出售，并于2000年实际交付使用至今，并未作为物业管理用房交付物业公司使用，至今的物业企业也表示未收到该物业房屋，故据此作出变更的决定，该决定符合相关的法律规定。案涉物业管理用房没有作过房产证登记，所以不涉及物权登记。杭房局（2013）211号决定符合相关规定，并无不当。上诉人的上诉请求不成立，请求驳回上诉请求。
被上诉人华誉公司未向本院提供书面答辩意见。
被上诉人叶宝虎在法定期限内未向本院提供书面答辩意见，在庭审中答辩称：现有规划材料显示金田花园项目中并没有物业经营用房和物业办公用房。被上诉人认定物业用房是以开发商将符合规定比例面积的物业用房移交为标准，在没有规划材料的情况下，开发商以自己手中的存量房、可处置的相关房屋参照相关比例进行提交，所以开发商提交的房屋性质是多样性的，只需满足面积即可。这是客观的历史问题。对被上诉人来说，必须经实体移交完成，并经实地确认落实到位的情况下，才可出具《杭州市物业维修基金和用房缴交确认单》。但本案6号楼底层2#商铺在从未作为物管用房移交的情况下出具《杭州市物业维修基金和用房缴交确认单》，确实是存在问题的。现在被上诉人市房管局在查明事实的情况下，发现其行政决定确实存在错误，有权进行自我纠正。故本案被上诉人作出相关变更决定并无不当。本案审查的是被上诉人市房管局作出的变更决定，关于物权、债权的对抗本案并不涉及。房管部门作出变更决定并非因为民事诉讼是否成立的问题，而是因为有证据证明当时并没有证据证明6号楼底层2#商铺已作为物管用房移交。
庭审中，各方当事人围绕1、案涉6号楼2#底层商铺在市房管局作出杭房物缴（2001）第161号确认单之前，是否已出售给有关业主并实际交付；2、市房管局在作出被诉变更决定时，是否应适用《杭州市住宅区物业管理暂行办法》（市政府138号令）第四十五条第二款的规定；3、市房管局在一审中提出的案涉房屋无法移交给物业管理公司，所有权也无法归属金田花园业主，以及扣除案涉房屋面积后的实际物业用房面积已达到规定面积，故可作出变更决定的答辩理由是否具有法律依据：4、被诉行政行为程序是否合法的争议焦点进行了质证和辩论。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：依《关于变更杭房物缴（2001）第161号﹤杭州市物业维修基金和用房缴交确认单﹥的决定》（杭房局（2013）211号）记载，市房管局作出该变更决定认定的事实前提是“华立公司已于1996年将金田花园6号楼2#底层商铺出售给有关业主，并于2000年起实际交付给有关业主使用”，继而认为华立公司隐瞒房屋的出售交付情况，仍作为物业经营用房申报，不符合当时的《杭州市住宅区物业管理暂行办法》（杭州市人民政府令第138号）第四十五、四十六条的规定，应予纠正。本案中，市房管局提供的证据能够证明金田花园6号楼2#底层商铺出售、交付的事实，且生效的（2012）杭西民初字第618号民事判决对这一事实也已作出了与被诉变更决定一致的认定，故原审法院对这一事实的认定具有充分的证据。上诉人针对事实问题提出的异议不能成立。关于《杭州市住宅区物业管理暂行办法》（市政府138号令）第四十五条，市房管局在庭审中已作出说明，房管部门作确认时，不对房屋是否列入开发成本进行审查，仅依照第一款的规定审查开发建设单位是否根据规定比例提供物业管理办公用房、公共活动用房和为本住宅区服务的商业用房，无论是否列入开发成本，开发建设单位均须提供规定比例的房屋。本院认为市房管局提出的这一理由能够成立，上诉人如认为案涉房屋属已列入开发成本的房屋，可通过其他途径向开发建设单位主张权利。市房管局于2001年对案涉房屋的缴交确认，是根据《杭州市住宅区物业管理暂行办法》的规定作出的行政确认，并非不动产物权登记，上诉人提出的该行政确认系准物权行为，具有物权效力的理由缺乏法律依据。市房管局提出的金田花园6号楼2#底层商铺在提供作为金田花园物管用房之前已销售给他人并实际交付使用，无法按《杭州市住宅区物业管理暂行办法》第四十六条的规定移交给物业管理公司经营产生收益，其所有权也无法归属金田花园全体业主，因此该房屋不符合物业管理用房缴交要求的理由能够成立。扣除金田花园6号楼2#底层商铺面积后的实际物业用房面积已达到规定面积这一理由，虽未作为直接理由记载于《关于变更杭房物缴（2001）第161号﹤杭州市物业维修基金和用房缴交确认单﹥的决定》（杭房局（2013）211号）中，但将之作为作出变更决定的考虑因素之一亦符合行政行为的正当性原则。各方当事人均不否认市房管局作出被诉变更决定的直接起因，是叶宝虎不服市房管局作出的杭房物缴（2001）第161号《杭州市物业维修基金和用房缴交确认单》提起的行政诉讼案件，上诉人亦未否认在该案中就金田花园6号楼2#底层商铺问题充分发表过意见。市房管局在作出本案被诉变更决定的行政程序中，在形式上未再次听取上诉人的意见存在不当，但基于作出变更决定的起因及当事人在另案诉讼中发表意见的事实，这一程序不当尚不导致违反正当程序原则，不导致被诉变更决定被撤销的后果。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杭州市金田花园业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一四年六月三十日
书记员 叶嘉