辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00793号
上诉人（原审被告）：大连东泰有机废物处理有限公司，住所地大连市甘井子区革镇堡夏家河。
法定代表人：李俊，该公司董事长。
委托代理人：赵东辉，辽宁大东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连博源建设集团有限公司，住所地庄河市栗子房镇兴隆村。
法定代表人：刘作仁，该公司总经理。
委托代理人：华吉成，辽宁正良律师事务所律师。
委托代理人：王欣，辽宁正良律师事务所律师。
原审原告大连博源建设集团有限公司（以下简称“博源公司”）与原审被告大连东泰有机废物处理有限公司（以下简称“东泰公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，东泰公司不服大连市甘井子区人民法院（2012）甘审民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东泰公司委托代理人赵东辉，被上诉人博源公司委托代理人王欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告博源公司诉称，2007年12月20日，原、被告双方订立建设工程施工合同，约定由原告为大连市夏家河污泥处理厂土建工程进行施工，工程内容为厂平、泥厂和水厂边界挡墙及护坡、管廊及梯子土建、安装项目，工程采用固定价格合同，总价款为4，954，823元。合同签订后，原告即依约组织工人进行施工，并于2008年3月10日向被告交付工程。由于被告未支付工程款，原告于2010年9月1日向法院提起诉讼，诉讼中，原告对案涉工程中增量部分工程价款的诉求申请撤诉，法院准予撤诉。现原告对工程增量部分提起诉讼，请求法院判令被告给付工程增量部分工程款人民币585，872元及逾期支付工程款违约金78，400元。
原审被告东泰公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、原告再诉违反法律程序，撤诉不能成立，一审法院（2010）甘民初字第8010号民事判决（以下简称8010号民事判决）确认原告诉请工程款1，035，256元与原审诉状所提包括增量280，433元在内的1，035，256元工程价款完全一致，判决并未确认撤诉增量，判决结果涵盖增量部分在内。所谓增量只是整体诉求中的一部分，并不是独立于原案之外的另一个诉，不应属于撤诉，只是减少诉讼请求，原告在法庭审理结束后减少诉讼请求应为无效。判决认定诉讼请求数额未减少，起诉费数额也未减少，原告此次再诉属一案两诉，法院应当裁定驳回起诉；2、在原审举证期限内，原告违反法律规定，对增量的诉请举证不能，应承担败诉的法律后果，法官对失效证据准予撤诉，违反法律程序；3、法官准撤笔录证据存在瑕疵，卷宗目录上无记载，本身无页码编号，加在三页判决书60页至63页之间，疑是卷宗装订时，撤诉材料还没有形成，无法按正规程序归档入卷，有撤诉是在宣判之后，甚至卷宗形成之后之嫌，撤诉不成立；4、合同总价款中已包含洽商记录，双方所签合同第二页第六条第二款明确规定，双方有关工程的洽商，变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，本合同总价款已包含洽商记录，本案实际情况是先施工结束，而后签合同，所以包括洽商记录在内的全部工程量，均考虑在合同总价款中。双方后补签的中标合同42页31.3条、32.2条将此过程表述的很清楚，每月25日承包人向工程师提交当月实际完成的工程量，每月5日前支付上月实际完成的工程价款的70%工程进度款，所以原告提供的洽商记录已包含在合同总价款中；5、原告提供的洽商记录不能证实是因我方设计变更而另外增加了工程量，大部分形成时间早于2007年12月10日双方签订合同时间，先施工结束，而后签合同，已施工以及能够遇见到的工程量均包含在合同总价款中；6、由施工档案可证实，2006年11月28日双方未签订合同先施工，2007年12月10日施工结束后补签合同后再未施工，因上诉人施工档案不合格一直拖到2009年6月30日才竣工验收合格，其间除质检发现问题进行整改外，再未增加新的工程量；7、退一步讲，假如真的应当付给一定数量的款项，涉案工程2009年6月30日竣工，该合同49页2条，50页5条规定的247，741.15元质保金，五年保修期部分尚未到期，二年保修期部分2011年7月13日到期，利息至此按同期类贷款利息率计算至原告2011年10月8日起诉止。原告对利息的计算是错误的。
一审法院经审理查明：案涉工程名称为大连市夏家河污泥处理厂土建工程，原告博源公司于2006年11月28日进入工地进行施工，并与被告于2007年12月10日签订《建设工程施工合同》，2009年6月30日案涉工程通过竣工验收。《建设工程施工合同》约定，工程内容为厂平、泥厂和水厂边界挡墙及护坡及梯子土建安装项目，工程总价为4，954，823元。合同第六条第2款约定，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同专用条款第9.3条约定，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作（8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护工作：由承包人提出保护措施并完成保护工作，费用已包含在合同总价中。第30.2条约定，案涉合同为固定价款合同，30.3条约定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：因发包人原因引起的设计变更、工程内容调整，按实结算；因承包人原因引起的工程量增加，不予调整。工程量减少，按实结算。34.2条第二款约定，增加部分工程量的项目单价确定方法：分部分项清单项目按投标单价执行。合同中没有适用或类似于变更工程的项目单价，变更价款确定方法：由承包人提出，发包人确认。第51条补充条款（4）约定，所有现场的工程变更，签证具有公司加盖公章方可为结算依据。第51条补充条款（6）约定，甲供设备材料的保管费及可能发生的冬施费用已含在本合同中。
2010年，原告博源公司起诉被告东泰公司至一审法院，事实与理由为，“2007年12月20日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，约定由原告为被告发包的大连市夏家河污泥处理厂土建工程进行施工，工程内容为厂平、泥厂和水厂边界挡墙及护坡、管廊及梯子土建、安装项目，工程采用固定价格合同，总价款为4，954，823元。合同签订后，原告即依约组织人员进行施工，但原告承包工程范围内小部分工程非原告施工，该部分工程价款为60万元，应从总的工程价款中予以扣减，同时应被告要求增加工程量价款约为280，433元（最终以司法鉴定为准）。原告于2008年3月10日完成施工并交付使用，而被告现只支付工程款360万元整，余下工程款至今未支付。故诉至法院，要求判令被告立即支付工程款1，035，256元；请求判令被告支付逾期支付工程款违约金195，128元。”本案开庭后，原告向一审法院递交撤诉申请，申请撤回增量部分的诉请，表示其将另案提起诉讼解决。一审法院认为“当事人有权处分自己的诉讼权利，申请符合法律规定，应予准许。”一审法院于2011年2月24日作出8010号民事判决，该判决第1页原告诉称表述为“要求被告支付工程款1，035，256元及违约金195，128元”，并确认“双方合同约定工程总价4，954，823元，扣减合同内原告未施工的工程价款84万元，再扣减已付工程款360万元，剩余工程款514，823元即为合同内被告尚欠原告的工程款，被告应予支付给原告。”故判决“一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连东泰有机废物处理有限公司偿付原告大连博源建设集团有限公司工程款514，823元及违约金（自2009年7月8日起至2010年9月16日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。”判决后，原、被告双方均未上诉，且该判决已履行完毕。
2011年9月20日，原告就合同增量部分提起诉讼，要求被告支付相应的工程价款，其提供了18份《工程洽商记录（工程技术核定联系单）》，均有建设单位、施工单位、监理单位的盖章。其中15份未标明工程价款，3份标明了具体的工程价款。该三份的内容分别为“2006年11月15日，因污泥厂石方爆破处距离高压电线较近，爆破时须经电业局同意，此事经建设单位委托由我方（博源公司，下同）进行办理，我方办理手续时发生费用1，000元。”“2006年12月6日，因污泥厂无正式规划图，规划局不给定位，城建局急于开工迎接国家环保局检查，建设单位委托我方找有资质单位进行定位，我方于2006年12月5日委托市政测绘大队用全站仪定位测量，污泥厂边线定位12点，办公楼定位4点，污水厂生态池定位4点，粗格栅间4点。共计24点。测量费用2，400元。”“2008年1月4日，建设单位郭部长安排我方将管廊内自来水管PEΦ150、中水管PEΦ200、污泥管PEΦ200、沼液管PEΦ200管头封堵，我方购买成品PE管堵头（采购单价80元／个）、租用PE管热熔机，将自来水管、中水管、污泥管、沼液管管头堵死。合计造价：850元。”另15份工程洽商记录内容分别为“1、2006年11月20日：DN150球墨铸铁上水管抢修，2006年11月7日对污泥处理厂进行场平，施工时建设单位没有提供地下管网图，造成施工单位场平时挖断通往高尔夫球场的DN150球墨铸铁上水管，抢修时耗用DN150球墨铸铁上水管6米，快速接头两个。2006年11月17日第二次挖断通往高尔夫球场的DN150球墨铸铁上水管，抢修时耗用DN150球墨铸铁上水管6米，快速接头两个。”“2、2006年12月11日，现场发生工程量，为迎接2006年12月8日国家环保局夏家河污泥处理厂检查，市环保局领导吴明2006年11月27日提出由我方大连博源建设集团有限公司对进场道路：污泥场至东边第一个铁路桥涵（约1.2公里）此断道路进行加宽、平整、障碍物清除。经东泰唐总同意，我方在监理监督下进行施工于2006年12月1日完成上述工程。具体工程量如下：……”“3、2006年12月11日，现场发生工程量，为迎接2006年12月8日国家环保局夏家河污泥处理厂检查，原定路线是污泥场至东边第一个铁路桥涵，现改为污泥场至夏家河村（约1公里）。市环保局领导吴明2006年12月3日提出由我方大连博源建设集团有限公司对进场道路：污泥场至东边第一个铁路桥涵（约1.2公里）此断道路进行加宽、平整、障碍物清除。经东泰唐总同意，我方在监理监督下进行施工于2006年12月7日完成上述工程。具体工程量如下：……”“4、2007年1月7日，污泥厂南侧挡土墙基坑标高测量记录，污泥厂南侧挡土墙基槽于2006年12月11日开工，12月29日基槽土石方施工完毕。基槽岩石顶面标高、基槽底部标高验收记录如下：……”“5、2007年1月25日，因管廊图纸下发施工，管廊部位已砌挡土墙拆除，2006年12月下发的挡土墙施工图中无管廊竖井工程，2007年1月19日下发管廊及竖井图纸，在挡土墙000＋100
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000＋120桩号间有管廊竖井及管廊水厂入口，其基础底标高低于挡土墙基础底标高。根据设计和施工需要，经监理及建设单位同意，拆除已砌挡土墙及基础。拆除挡土墙长11.001米，其断面如下图：……”“6、2007年1月20日，挡土墙拆除，2006年12月下发的挡土墙施工图中无管廊竖井工程，2007年1月19日管廊竖井图纸下发时，该部位挡土墙10.59米以下已施工完毕，为满足竖井工程的施工，我方对10.59米以下的挡土墙全部拆除至岩石地基表面。拆除挡土墙长度16.5米，墙体拆除断面如下图……”“7、2007年2月5日，管廊竖井地面标高及基坑验收记录，2007年1月25日，管廊竖井开挖。2007年1月29日，基坑清理完毕。由设计、地勘人员、监理、建设单位代表共同验收合格。”“8、基槽溶洞处理，2007年1月29日，清理竖井基坑时，发现基坑中部有0.4米×0.5米类似圆形洞口，经探测空洞内空间较大。下午大连市政院周敬明、周晓伟对竖井基坑进行验槽，确定改洞为石灰岩中岩溶现象。溶洞体积较大，要求采用C10混凝土灌实处理。2007年1月30日，我方采用C10混凝土将溶洞灌实，共用混凝土4.65平方米。”“9、2007年2月1日，基槽处理，2007年1月29日，大连市政设计院周敬铭，周皓伟对竖井基坑进行验槽，对基坑中出现的岩溶现象提出处理方案，用C10混凝土灌实。2007年1月30日，我方用C10混凝土对溶洞进行灌实，共用混凝土1.65立方米。”“10、2007年2月10日，冬季施工增加费用，夏家河污泥处理厂南侧挡土墙及管廊于2006年12月20日施工，12月29日开始挡土墙砌筑。根据施工组织设计要求采用防冻措施，在砌筑砂浆中添加大连市建筑科学研究设计院股份有限公司新型建材厂生产的DK-20型防冻剂。……”“11、2007年12月26日，挡土墙顶至管廊竖井检修平台台阶，由挡土墙顶（17.831）至管廊竖井检修孔平台（▽20.513）台阶原设计为在土坡上做C10砼垫层，在垫层上做1250宽16步混凝土台阶（结施-02）。经建设单位研究垫层底土坡清除，改为MU40毛石、M5水泥砂浆砌筑毛石墙，上部按原设计施工。毛石墙底标高17.631m.毛石墙、垫层及台阶宽均为1250mm。”“12、2008年1月8日，管廊泥厂检查井加高，由于原设计管廊泥厂检修井井顶标高35.83米，低于道路标高36.5米。2007年12月29日，根据建设单位意见，管廊泥厂检修孔顶标高由35.83米抬高至37米。即井深由2.671米改为3.849米。混凝土井壁同断面加高，钢筋与原设计相同配至3.849米。”“13、2008年4月19日，污泥厂一期工程管廊工程，管廊检修孔钢梯原设计为标准图集的97S501-1-65，建设单位认为不安全，现改为国标图集02JH01第11页制安。……”“14、2008年4月28日，管径变更，原设计的砼……现安装管直径……”“15、2008年5月5日，管廊入口处检查井混凝土盖板，管廊出口处浇砼检查井盖板。具体做法见详图。盖板砼采用商品砼强度等级为C25。”
在本次审理过程，一审法院对原告的鉴定申请予以准许，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司向一审法院出具报告书，鉴定结论为，1、对2006年11月20日起至2007年2月10日止的工程洽商记录（共10份，详见卷宗第1-10页）的工程价款鉴定造价为570，306元；其中：鉴定人2013年1月31日作现场调查时，原、被告双方对卷宗施工签证页码4页、5页、7页至9页提出争议，该争议部分鉴定造价为350，537元。2、对2007年12月26日起至2008年5月5日止的工程洽商记录的（共5份，详见卷宗第11-15页）工程价款鉴定造价为15，566元。单项工程造价签证1为2，838.67元，签证2为30，269.79元，签证3为20，307.60元，签证4为312，603.96元，签证5为5，532.23元，签证6为22，709.76元，签证7为65，027.62元，签证8=签证9为1，522.02元，签证10为109，494.50元，签证11为1，724.67元，签证12为4，954.01元，签证13为8，262.23元，签证14为180.40元，签证15为445.02元。原告为此次鉴定预付鉴定费用18，000元。
被告对于18份《工程洽商记录（工程技术核定联系单）》的质证意见为，对三份有数额的工程洽商记录的真实性没有异议，对证明的问题有异议，三份证据均在签订合同前发生，属于合同内的工程，不应另外加价。对另外15份工商洽商记录及鉴定结论的意见为：对鉴定报告单项工程费汇总表签证单4、5、7、8、9，鉴定报告分部分项工程量清单单项计价表第2页小计表述为施工方签证合价349，902.39元，被告认为相差318，841.58元，在结论中总工程造价价款为570，306元，被告认为应从570，306元扣掉318，841.58元。原、被告双方对签证4至9页提出争议，该争议部分鉴定造价为350，537元，我们认为应当从350，537元中把已经鉴定出来的差额价318，841.58元扣掉，故1至10的签证单造价应为251，464.42元，加上没有争议的签证11-15的15，566元，共计267，030.42元，此应为1至15签证的实际施工造价。被告认可这个数字，但并不同意按这个数额付款，因为此款已在8010号民事判决中付清。签证1-3鉴定造价没有异议，但对签证1，依据合同37页9.3条8项规定，地下管线的保护工作，由原告负责，费用已含在合同中，不应另外加价；签证4只是正常的测量记录，由图纸和现场可见挡土墙外边线与土石方回填边线是一样的，是在一个位置，属合同内工程，没有任何增量，这次只是测量记录，再次计算属于重复计算；签证5、6是拆除同一位置的挡土墙，与图纸不符，签证5图中部分与签证6一样，被告认为签证5再计算属于重复计算；签证7，由勘察现场可以证实是按图纸施工，没有发生增量；签证8、9，均为是2007年1月30日，且是为同一竖井基坑、溶洞、灌注混凝土，现场负责人许明章已按签证灌实溶洞，由初永波签字的签证8是不可能再灌进去的，被告认为这是重复计算；签证10，鉴定出来工时费109，494.50元，合同专用条款51条1款6项明确规定冬天增加施工费已含在合同价款中，不应再要求加价；签证11至15，鉴定造价没有异议，但签证14是污水厂工程，而不是污泥厂工程。对18份签证的总体意见为，18份签证均包含在合同价款内，且已经全部支付完毕，不应重复计算。且被告在庭审中陈述，因其管理存在漏洞以及基于对原告工作人员的信任，存在虚签的现象。
一审法院认为，本案的争议焦点有以下两点：（一）本案是否属于一案再诉。
在（2010）甘民初字第8010号案件审理过程中，原告申请对增量部分撤诉，且一审法院予以准许，虽然在8010号民事判决中，原告诉称部分并没有对原告诉请的数额予以扣减，但原告在宣判前撤诉，符合法律规定，应认定其已撤回对增量部分的诉讼请求。而且，8010号民事判决的计算方法是，用工程总价4，954，823元，扣减合同内原告未施工的工程价款84万元，再扣减已付工程款360万元，得出被告应支付原告的工程价款514，823元。其诉讼请求的计算方法为工程总价4，954，823元，扣减合同内原告未施工的工程价款60万元，再扣减已付工程款360万元，加上增量工程价款280，433元（暂计）。故8010号民事判决并未对原告的工程增量部分作出处理，原告的本次诉讼符合法律规定，不属于一案再诉。
（二）工程增量是否存在以及工程增量的原因，该增加的工程量是否在合同价款中已考虑。
原、被告双方虽然签订的是固定价款合同，但根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》第30.3条的约定，“因发包人原因引起的设计变更、工程内容调整，按实结算；因承包人原因引起的工程量增加，不予调整。工程量减少，按实结算。”可知，如果是因发包人即被告的原因导致设计变更、工程内容调整，原告有权要求被告按实结算。在8010号民事判决中，扣减了原告未施工部分的工程价款，如果认定原告提供的工程洽商记录为增量，也应重新予以考虑。被告辩称根据《建设工程施工合同》的约定，工程洽商记录属于合同的组成部分，工程洽商记录所体现的施工已全部包含在合同中，一审法院认为，《建设工程施工合同》为格式合同文本，建设工程施工合同文本第六条均如此约定。本案为先施工后签订合同，且签订的是固定价格合同，在被告明知存在工程洽商记录的情况下，其与原告签订《建设工程施工合同》时就应针对在签订合同前以及签订合同后产生的工程洽商记录作出特别约定。现《建设工程施工合同》未对工程洽商记录作出特别约定，被告也未提供工程决算书等相应证据证明已支付的工程款包括原告所提供的工程洽商记录，而且根据一般规律，签订固定价格合同后，只有在工程量发生变化的情况下才会产生工程洽商记录，在被告未提供相应证据且原告提供的工程洽商记录均有被告盖章的情况下，应视为其认可工程量的增加，故对于原告的诉讼请求予以支持，对被告的辩称不予采纳。
现根据鉴定意见，15份工程洽商记录工程价款为585，872元，加上有工程价款的3份工程洽商记录4，250元，共计590，122元，故被告应向原告支付工程价款590，122元，鉴于原告仅请求585，872元，未违反法律规定，故一审法院认为应予以支持。被告对每份工程洽商记录的辩称未提供证据予以证明，故不予采纳。
关于逾期支付违约金问题，原告要求约定按同期银行贷款利率向原告支付自2010年9月1日起至实际支付之日止的利息78，400元，在2010年9月1日之前，原告已将案涉增量工程交付被告使用，原告要求从2010年9月1日起计算利息的要求符合法律的规定，应予以准许，其要求的78，400元亦在法律准许的范围内，一审法院认为应予以准许。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十五条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：自判决发生法律效力之日起十日内，被告大连东泰有机废物处理有限公司支付原告大连博源建设集团有限公司工程款585，872元及利息78，400元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，670元，鉴定费18，000元，合计人民币28，670元（原告已预付），由被告承担，被告应于判决生效之日起十日内给付原告。
东泰公司的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由为：被上诉人在一审法院（2010）甘民初字第8010号民事案件中撤诉笔录存在瑕疵，东泰公司不认可博源公司在该案中撤回了关于案涉工程增量的诉讼请求。案涉工程采用的固定价格合同，合同约定对清单工程量的调整、缺项等所产生的造价偏差，发包人不予调整，因此，案涉工程合同总价款为3，801，375元，8010号民事判决认定的超出清单工程量固定价格部分，显然是本案增量部分，将已付款的洽商记录抽出再进行造价鉴定，可见是重复计算。合同中针对洽商记录已作出特别约定，十分明确将洽商记录列为合同的组成部分，本案是先施工结束而后签订合同，可见包括洽商记录在内的已经施工的工程量及预见到的工程量，均已包含在合同总价款中。造价报告中的4、5、7、8号签证单合计价款318，841.58元不属实，签证后并未实际施工，并未发生增量，由于我单位管理上的漏洞和对初永波的信任造成签证重复，东泰公司认可的签证造价为267，030.42元，但该部分价款已经在8010号民事判决中已经付清。退一步讲，假如真的应当给付一定数量的款项，案涉工程于2009年6月30日竣工，质保期尚未到期，质保金247，741.15元已在8010号民事判决中提前支付，利息也在该案中提前支付，应从本案应付款中扣掉247，741.15元再算利息为合理。
博源公司二审辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，双方当事人在二审庭审中均表示在案涉工程施工过程中除了案涉工程洽商记录之外没有其他类似的工程洽商记录。
二审中，东泰公司对博源公司关于工程洽商记录说明的反驳意见中自认工程洽商记录2、3、6、8、9、11、12、13、15系因发包方东泰公司的原因导致增量。
本院查明上述事实的证据有东泰公司对博源公司关于工程洽商记录说明的反驳意见、当事人陈述等在卷为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。东泰公司主张本案案涉工程合同总价款应为3，801，375元而非4，954，823元，从本院查明的事实看，8010号案件中所涉工程与本案案涉工程系同一工程，博源公司与东泰公司曾就案涉工程的工程款问题向一审法院提起诉讼，一审法院于2011年2月24日作出的8010号生效民事判决中已查明并认定本案案涉工程总价款为4，954，823元，东泰公司在该案中亦曾经主张本案案涉工程合同总价款应为3，801，375元，一审法院并未采信，东泰公司亦未对此提出异议，并已经履行了8010号民事判决确定的义务，本案中，东泰公司亦未能提供其他充分有力证据予以反驳，应承担举证不能的责任，因此，东泰公司该主张缺乏充分事实根据和法律依据，本院不予支持。
关于东泰公司主张本案工程增量部分的工程价款已包含在8010号民事判决中付清一节，本院认为，第一，博源公司在8010号民事案件中对于本案案涉工程增量部分的诉讼请求已经撤回，并在该案卷宗中有撤诉笔录予以记载；第二，博源公司在8010号案件中诉请东泰公司支付工程款1，035，256元并请求东泰公司支付逾期工程款违约金195，128元，8010号生效民事判决判决东泰公司给付博源公司工程款514，823元是以案涉工程总价4，954，823元，扣减合同内博源公司未施工的工程价款84万元，再扣减已付工程款360万元为依据计算而来，没有证据证明案涉工程增量部分在该生效民事判决中已作出处理；第三，双方合同关于合同价款的风险范围约定为，因发包人原因引起的设计变更、工程内容调整，按实结算，因承包人原因引起的工程量增加，不予调整，工程量减少，按实结算；双方合同关于工程量的变更引起合同价款变更的约定为，因发包人原因引起的设计变更、工程内容调整，按实调整，因承包人原因引起的工程量增加，不予调整，增加部分工程量的项目单价按投标单价执行。案涉工程增量部分的造价鉴定均系以工程洽商记录作为鉴定依据，工程洽商记录均有双方当事人的盖章签字，双方当事人在二审庭审中均表示在案涉工程施工过程中除了案涉工程洽商记录之外没有其他类似的工程洽商记录。针对作为鉴定依据的工程洽商记录，本院根据双方当事人的主张分析如下：关于工程洽商记录1，博源公司主张系东泰公司没有提供地下管网图导致施工时被挖断上水管而产生该增量工程；东泰公司主张根据合同约定，博源公司应负责保护地下管线的工作，费用已含在合同中，博源公司抢修是责任内的工作，不应另行加价，对此，本院认为，向施工单位提供施工场地周围地下管线图是建设单位东泰公司应履行的义务，双方在合同中仅仅约定博源公司协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物等保护工作，在工程洽商记录1中亦明确记载因东泰公司未提供施工地下管网图而导致挖断上水管，从而产生工程增量，二审中，本院针对是否提供过地下管网图而询问东泰公司，东泰公司表示说不清楚，且亦未提供充分证据证明其主张，因此，东泰公司主张工程洽商记录1中产生的工程增量系合同内的工程，证据不足，本院不予支持。关于工程洽商记录2，博源公司主张系因迎接检查而临时增加的工程量；东泰公司主张系因发包方东泰公司原因引起的工程增量，对此，本院认为，本案中，东泰公司自认工程洽商记录2系因其自身原因引起的工程增量，根据双方前述合同约定，增加的工程量以及工程价款应按实结算，由东泰公司承担。关于工程洽商记录3，博源公司和东泰公司双方认为与工程洽商记录2的意见一致，因此，本院对于工程洽商记录3与工程洽商记录2分析意见一致。关于工程洽商记录4，博源公司主张在进行挡土墙施工时，原设计图纸只考虑了厂平部分即自然地面以上部分的挡土墙，不包含基槽部分的土石方量，该部分系基槽部分的土石方量，属于增加工程量；东泰公司主张该部分系正常的施工测量验收记录，是合同内的工程量，包含在合同内挡土墙工程量中，对此，本院认为，东泰公司主张该部分系包含在合同内挡土墙工程量中，但其未能提供充分证据予以证明其主张，从鉴定报告中可以看出工程洽商记录4系土石方工程量，二审庭审过程中，本院要求东泰公司提供原始设计图纸与该工程洽商记录进行比对，以证明该部分工程量是否属于合同内的工程量，东泰公司亦未能向本院提供相关证据，根据谁主张，谁举证的原则，东泰公司作为案涉工程的发包方，其否认该部分工程量系增量工程，则有义务举证证明其主张，却未能提供充分证据证明其主张，应由其承担不利后果。关于工程洽商记录5和6，博源公司主张该部分因2006年12月份东泰公司下发的施工图纸没有管廊竖井工程，2007年1月下发的图纸有管廊竖井工程，导致已按图纸施工完毕的挡土墙与新下发的施工图纸冲突，东泰公司要求拆除，工程洽商记录5拆除的部位是挡土墙000＋100－000＋120桩号间部分，工程洽商记录6拆除的位置是挡土墙10.59米以下的部分；东泰公司主张工程洽商记录5和6均是拆除挡土墙，工程洽商记录6系其自身原因引起的工程增量，工程洽商记录6是2007年1月20日先拆除，是挡土墙10.59米以下的部分，而工程洽商记录5是2007年1月25日后拆除，是挡土墙的上部分，同一堵墙，下面的部分已拆除，上面的部分不可能悬在空中，工程洽商记录5工程量系重复计算，对此，本院认为，虽然工程洽商记录5记载的拆除时间是2007年1月25日，早于工程洽商记录6拆除时间，但从该两份工程洽商记录记载的内容看，工程洽商记录5拆除的部位是000＋100－000＋120桩号间的挡土墙，而工程洽商记录6拆除的部位是挡土墙10.59米以下的部分，拆除的部位不同，拆除的挡土墙的长度也不同，从双方对于工程洽商记录5和6的说明和意见可以看出，工程洽商记录5和6是因东泰公司出具的施工图纸先后不一致而导致拆除挡土墙的工程量，东泰公司亦未能提供充分证据证明工程洽商记录5系重复计算，根据双方合同约定，因发包人的原因引起的工程量增加应据实计算。关于工程洽商记录7，博源公司主张因2006年12月份东泰公司下发的施工图纸没有管廊竖井工程，2007年1月下发的图纸有管廊竖井工程，博源公司按东泰公司提供的图纸把已施工完毕的挡土墙拆除，需要对竖井重新进行测量，工程洽商记录7仅是岩石量和土石方量的增量；东泰公司主张系正常施工验收记录，是合同内工程量，不属于增量，本院认为，结合工程洽商记录5和6可以确认，东泰公司于2006年12月份下发的施工图纸中没有管廊竖井工程，而2007年1月下发的图纸有管廊竖井工程，从而可以证明东泰公司在施工过程中变更了管廊竖井工程，从鉴定报告中可以看出工程洽商记录7系土石方工程量，而并非单纯的验收测量记录，东泰公司并未提供充分证据证明工程洽商记录7中土石方工程量系合同内工程量，应承担举证不利的责任。关于工程洽商记录8和9，博源公司主张因东泰公司提供的图纸未考虑到溶洞现象，施工时导致基坑中出现岩溶现象且不止一处从而增加工程量；东泰公司主张该部分系其自身原因增加工程量，因东泰公司自认系其自身原因增加工程量，故本院对工程洽商记录8和9的分析意见同上述工程洽商记录2的分析意见。关于工程洽商记录10，博源公司主张根据大连市相关规定2006年11月15日前可以冬季施工，此时冬季施工费用是包含在合同价款之内的，但工程洽商记录10中增加的冬季施工费用是应东泰公司的特殊要求在2006年11月15日之后继续施工，导致冬季施工费用超出合同范围；东泰公司主张该费用已包含在合同价款中，对此，本院认为，本案中，双方虽然在合同中约定了可能发生的冬季施工费用包含在合同价款之内，从前述双方各自主张以及合同条款内容看，双方合同并没有明确约定冬季施工费用是否是以2006年11月15日作为时间节点，即2006年11月15日以后产生的冬季施工费用是否应包括在合同价款范围内，且双方均未提供充分证据予以证明，但从工程洽商记录10记载的内容看，大连市政工程质量监督站检查工地时提出“三九天温度太低，应适当增加防冻剂用量”，从该工程洽商记录本身记载的内容可以认定，该部分冬季施工费用是根据市政部门的要求而增加，该部分增加费用并非系博源公司的原因所致，现双方对此发生争议且不能协商达成一致又无其他证据予以证明的情况下，应认定为系东泰公司原因导致工程量增加，根据双方合同约定，该部分费用应据实计算由东泰公司承担。关于工程洽商记录11、12、13，博源公司主张原设计图纸不能满足施工工艺要求而增加工程量；东泰公司主张该部分系其自身原因导致增加工程量，对此，本院关于该部分的分析意见同上述工程洽商记录2的分析意见。关于工程洽商记录14，博源公司主张该签证部分因管径变更仅仅计算两个用工工日价款合计130元，属于增加工程量应由东泰公司承担；东泰公司主张该证据本身已写清是另一独立法人污水厂工程，不应计算在本工程内，对此，本院认为，东泰公司已自认工程洽商记录13中所产生的工程量系其自身原因而增加的工程量，而工程洽商记录13和14中有关建设单位意见一栏所加盖的公章均为东泰公司的公章，相关人员的签字亦系同一人名，从工程洽商记录14记载的内容本身亦能够看出系施工过程中改变了原设计的管径从而导致产生相应的人工费，根据双方合同约定该人工费应认定为工程增量，据实计算，由东泰公司承担，东泰公司主张系其他工程的工程量，证据不足，本院不予支持。关于工程洽商记录15，博源公司主张该部分工程是应东泰公司的要求施工的；东泰公司主张该部分系其自身原因导致增量，对此，本院对该部分的分析意见同上述工程洽商记录2的分析意见。关于工程洽商记录16、17、18，本院认为，工程洽商记录1－15经鉴定工程价款为585，872元，工程洽商记录16、17、18明确记载了价款共计4，250元，双方当事人对此均无异议，工程洽商记录1－18的价款共计590，122元，一审法院认定东泰公司应向博源公司支付工程价款590，122元，鉴于博源公司仅请求585，872元，工程洽商记录16、17、18价款共计4，250元一审法院未予支持，博源公司针对一审判决未提起上诉，视为其放弃向东泰公司主张工程洽商记录16、17、18的价款，本院予以确认。
结合上述分析，综合本案双方提举的证据和本院查明的事实看，博源公司提举的证据证明力明显优于东泰公司的证据证明力，东泰公司主张案涉工程增量部分价款已经在8010号民事判决中已经付清，证据不足，东泰公司该主张无充分事实和法律依据，本院不予支持。
关于东泰公司主张质保金247，741.15元已在8010号民事判决中提前支付，利息也在该案中提前支付，应从本案应付款中扣掉质保金再计算利息一节，本院认为，东泰公司主张扣除的质保金247，741.15元系以双方合同约定的工程总价款4，954，823元以及质保金为合同价款的5%作为依据计算而来，本案中，博源公司主张增加工程量的工程价款，并未包含在双方合同约定的总价款4，954，823元内，故东泰公司该项主张并无充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10，670元（上诉人已预交），由上诉人大连东泰有机废物处理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 阁成宝
代理审判员 周燕雁
二〇一四年八月十三日
书 记 员 夏丽娜