吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第864号
上诉人（原审被告）：周凤兰，女，1969年10月24日生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。
委托代理人：赵海军，吉林市昌邑区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：四平市成达市政工程有限公司，住所地吉林省四平市。
法定代表人：纪成来，经理。
委托代理人：王国涛，该公司法律顾问。
委托代理人：沈建华，吉林市昌邑区光明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：马军，男，1968年2月10日生，汉族，无职业，住吉林市船营区。
委托代理人：李晓红，吉林圣力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉视传媒股份有限公司，住所地长春市净月开发区。
法定代表人：王胜杰，总经理。
委托代理人：李胜武，经理。
被上诉人（原审被告）：吉视传媒股份有限公司蛟河分公司，住所地吉林省蛟河市。
负责人：李春水，经理。
委托代理人：刘英志，职员。
上诉人周凤兰、四平市成达市政工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2014）蛟民一初字第1144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周凤兰及其委托代理人赵海军，上诉人四平市成达市政工程有限公司的委托代理人王国涛、沈建华，被上诉人马军及其委托代理人李晓红，被上诉人吉视传媒股份有限公司的委托代理人李胜武，被上诉人吉视传媒股份有限公司蛟河分公司的委托代理人刘英志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马军在原审时诉称：2012年3月10日，我与周凤兰签订吉视传媒数字电视下乡蛟河市段的书面施工协议，约定每公里9000元的工程款，工程包括：从桦甸界到舒兰界的数字电视光缆及线杆的安装工作。该安装工程已于2012年5月20日全部竣工，现已实际投入使用近两年。我共安装22公里，共计工程款为198000元，并在工程外为周凤兰挖坑支付8000元占地费用，垫付钢线等料钱16601元，并交付周凤兰抵押金5万元，上款周凤兰一直未给付。现我请求法院判令周凤兰支付我工程款206000元，抵押金5万元及材料款16601元，合计272601元，四平市成达市政工程有限公司、吉视传媒股份有限公司、吉视传媒股份有限公司蛟河分公司承担连带给付责任，并由对方承担诉讼费。
四平市成达市政工程有限公司在原审时辩称：马军所述与事实不符，施工没有完成，材料丢失，工程没有结算，请求依法驳回马军的诉讼请求。
吉视传媒股份有限公司蛟河分公司在原审时辩称：我公司确实发包该工程，发包给四平市成达市政工程有限公司进行承建，所有的工程款都支付给四平市成达市政工程有限公司，尚差尾款5万元左右未给付，其余全部支付完毕。我公司只和四平市成达市政工程有限公司签订的合同，四平市成达市政工程有限公司与其他人怎么签订的合同我公司不清楚。
周凤兰、吉视传媒股份有限公司在原审时未到庭参加诉讼亦未提出答辩意见。
原审判决认定：2012年1月12日，吉视传媒股份有限公司蛟河分公司与周凤兰签订了省干光缆网蛟河－舒兰段（蛟河境内）、蛟河－桦甸段（蛟河境内）光缆线路建设工程施工合同，约定工程承包价款及工程期限。后因周凤兰无资质，吉视传媒股份有限公司蛟河分公司与周凤兰解除该合同后，吉视传媒股份有限公司蛟河分公司与四平市成达市政工程有限公司签订光缆线路建设工程施工合同。周凤兰挂靠于四平市成达市政工程有限公司，实际施工蛟河－舒兰段（蛟河境内）、蛟河－桦甸段（蛟河境内）光缆铺设工程，吉视传媒股份有限公司蛟河分公司同意由周凤兰施工。2012年3月10日，马军与周凤兰签订吉视传媒数字电视下乡蛟河市段的书面施工协议，约定每公里9000元的工程款，工程包括：从桦甸界到舒兰界的数字电视光缆及线杆的安装工作。2012年3月11日，马军向周凤兰交纳材料抵押金5万元。2012年5月20日，马军施工完毕，共施工22公里。2012年8月25日，周凤兰在马军处领取2.2钢线1捆半。该安装工程周凤兰已给付马军工程款71000元，余款未给付。2013年10月份，吉视传媒股份有限公司蛟河分公司对蛟河－舒兰段（蛟河境内）、蛟河－桦甸段（蛟河境内）初步验收基本合格，终验亦合格。2014年1月15日，马军与周凤兰核对账目及材料完毕，但周凤兰未支付马军材料抵押金。庭审中，马军称2.2钢线是2.2钢绞线的简称，每捆2.2钢绞线不少于500公斤，每公斤单价为5.9元，单价在销货单上有记录，但每捆的公斤数无证据证明。马军称其在22公里工程范围外为周凤兰挖了80个坑，并因为挖坑占地向农民支付占地费8000元。吉视传媒股份有限公司蛟河分公司称其公司尚尾欠四平市成达市政工程有限公司工程款5万元左右，但未提供证据证明。四平市成达市政工程有限公司称吉视传媒股份有限公司蛟河分公司给付的工程款全部由周凤兰取得，其公司未收到决算单，亦未提供证据证明。
原审判决认为：一、周凤兰应当给付马军工程款127000元，材料抵押金5万元，合计177000元。周凤兰靠挂四平市成达市政工程有限公司承包该工程，后与马军签订建设工程合同，该工程已验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，周凤兰应当按照合同约定给付马军工程款198000元（22公里×9000元/公里），周凤兰已经给付71000元，尚应支付马军工程款127000元。关于马军要求周凤兰返还材料抵押金5万元的主张，因马军及周凤兰已经核对材料完毕，故周凤兰应当返还马军材料抵押金5万元。关于马军要求周凤兰支付材料款16601元的主张，马军称周凤兰领取1捆半2.2钢绞线，每捆2.2钢绞线不少于500公斤，每公斤单价为5.9元，单价在销货单上有记录，但每捆的公斤数无证据证明，马军可待证据充足时，另行主张权利。关于马军要求周凤兰支付其垫付给农民的占地费8000元的主张，马军提供的证据不能证明其挖的80个坑在其施工的22公里范围之外，故马军的该项主张，可待证据充足时，另行主张权利。二、四平市成达市政工程有限公司对工程款应当承担连带给付责任。被告吉视传媒股份有限公司蛟河分公司在其未支付的工程款范围内承担连带给付责任。被告吉视传媒股份有限公司与被告吉视传媒股份有限公司蛟河分公司共同承担民事责任。周凤兰挂靠于四平市成达市政工程有限公司，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，四平市成达市政工程有限公司应对周凤兰欠付马军的工程款承担连带责任。吉视传媒股份有限公司蛟河分公司作为发包人尚欠付工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，吉视传媒股份有限公司蛟河分公司在其欠付的工程款范围内对马军承担连带给付责任。吉视传媒股份有限公司蛟河分公司系吉视传媒股份有限公司依法设立并领取营业执照的法人分支机构，故吉视传媒股份有限公司应与吉视传媒股份有限公司蛟河分公司共同承担给付责任。因四平市成达市政工程有限公司提供的证据与其公司在庭审中所述的周凤兰挂靠于其公司承包蛟河段铺设光缆及设立线杆相矛盾，故不予采信。综上，原审法院遂依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定作出判决。
原审判决：一、被告周凤兰于本判决生效时立即给付原告马军工程款127000元及材料抵押金5万元，合计177000元；二、被告四平市成达市政工程有限公司对第一项中的工程款127000元承担连带给付责任。三、被告吉视传媒股份有限公司蛟河分公司在其未支付的工程款范围内与被告吉视传媒股份有限公司共同承担给付责任。四、驳回原告马军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5389元，保全费1120元，合计6509元，由马军负担1549元，由周凤兰负担4960元，四平市成达市政工程有限公司与周凤兰承担连带责任。
原审判决后，周凤兰及四平市成达市政工程有限公司不服，向本院提起上诉。周凤兰的主要上诉请求为：1.撤销原审判决，驳回被上诉人马军诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。其主要理由为：一、一审认定事实错误。1.一审认定马军施工22公里是错误的，22公里是马军和案外人牛启鸿以及黄小波共三支施工队共同完成的。2.一审认定工程施工合格并不是马军施工合格，而是三支施工队共同施工合格。3.一审认定双方“核对账目及材料完毕”错误，双方只是核对了部分账目和材料，没有对全部账目及材料进行核对。4.马军一审时称其挖了80个基础坑，为周凤兰支付8000元占地费是错误的。该80个基础坑是马军没有按照施工图纸施工造成的偏差，对于此损失应由马军自行承担。5.一审认定吉视传媒蛟河分公司欠付四平市成达市政公司5万元工程款错误。四平成达公司与本案没有任何关系，且吉视传媒蛟河分公司与成达公司没有进行决算，一审认定欠款5万元错误。6.关于马军所称的押金5万元的问题，马军称其领取防腐杆750根，实际使用513根，至今还有237根没有返还给吉视传媒公司。说明马军尚欠我材料款合计21100元。7.马军在一审中称关于占用8名农民土地补偿款的问题，因双方在协议中约定的十分明确，应由马军承担该款。8.关于马军担负的16601元，在协议中约定的十分明确，应由马军负担。本案的基本事实是2012年3月10日，马军与周凤兰签订了施工合同，合同签订后马军进行施工。在施工的过程中由于马军的失误造成线路标位严重偏差，马军为了省事将具有安全规定粗细度的防腐杆削细。吉视传媒公司发现后要求马军返工，马军带着施工队不辞而别。在马军施工的过程中有的只是挂上了钢绞线，有的只是立了防腐杆，有的只是挖了基础坑，这说明马军有很多工程没有施工完成。周凤兰多次找马军要求继续施工或核对工程量，但均被马军拒绝。由于马军突然撤出施工，由于时间紧迫，周凤兰只好找到牛启鸿和黄小波来紧急施工，并将马军没有完成的施工部分完成。二、一审程序违法。1.周凤兰因患传染性疾病在本案诉讼前已经在蛟河市医院进行治疗，一审没有参加诉讼是因为医生告知其该疾病是传染性疾病，不能参加公共活动。一审庭审前周凤兰将医院的相关证据交给了法院，但一审法院置之不理，强行开庭，导致周凤兰缺席，造成了认定事实不清。2.周凤兰在一审开庭前向法院递交了反诉状，一审拒绝接收反诉状是对周凤兰诉讼权利的剥夺。3.本案的工程大部分是由案外人牛启鸿及黄小波完成的，为了便于审理，一审应追加牛启洪和黄小波到庭参加诉讼。4.马军将四平成达公司列为被告是错误的，本案工程的施工单位是蛟河市腾达砌筑公司，与四平成达公司没有任何关系。
针对周凤兰的上诉请求、事实及理由，马军答辩认为：1.一审认定事实清楚，适用法律正确。本案中马军2012年所承包的工程的安装线路是桦甸界至舒兰界，现在已经全部投入使用。工程交付使用即视为验收合格，无需举证说明。另外，该工程的实际受益人吉视传媒公司及蛟河分公司对一审马军的施工量未予否认，即为承认。那么，一审认定施工22公里事实无误。马军在施工过程中必然会发生挖坑埋杆的事实，且根据挖坑数量与工程量及杆距可以推算出需挖80个坑，对于这一事实的认定，一审并无不当。对于马军一审主张的人工费及占用农民土地的补偿款，因马军未提供证据，一审才未予支持。2.一审中吉视传媒公司及蛟河分公司所谓同时承包给三方，事实是将施工线路分段进行了发包，马军承包了桦甸到舒兰段，其他人承包了舒兰到蛟河等路段，且在一审中吉视传媒公司及蛟河分公司答辩称将工程发包给了四平成达公司，成达公司又将工程发包给了周凤兰。四平成达公司在答辩中称工程与公司无关，工程未完全结算，周凤兰是靠挂其公司的。3.一审所确定开庭时间因多次无法送达周凤兰，经两次公告送达，历时半年之久，才确定的开庭时间。明明是无法联系周凤兰才公告送达的，周凤兰的女儿却能在开庭当日到庭，以有病为由要求推迟开庭时间，又不能提供其病重无法出庭的病历、诊断，一审缺席审理并无不当。4.周凤兰早在2014年8月15日开庭时就知道马军起诉的事实，如果反诉可以在当庭提出，或者另案起诉，但周凤兰一直不提，偏偏在马军撤诉后又重新起诉时不配合取传票，好不容易开庭时还自己不出庭，又没有合法委托代理人的情况下让其女儿代为到庭提出反诉，一审当庭驳回告知其另案起诉，并无不当。
四平市成达市政工程有限公司答辩认为：本案与我公司没有关系，我公司要求按照我方的上诉请求判决此案，理由同我公司上诉理由。
吉视传媒股份有限公司答辩认为：这件事与我公司没有关系，我公司只是有两个工程发包给了四平成达公司及蛟河腾达公司，付钱的事已经结束了，至于周凤兰怎么发包的我公司不清楚，至于尾款的事项证据我公司都拿来了。
吉视传媒股份有限公司蛟河分公司答辩认为：我公司已经按照协议的要求，工程款已经全部结清了。
四平市成达市政工程有限公司的主要上诉请求为：1.撤销一审判决，改判我公司不承担责任，或将本案发回重审；2.诉讼费由被上诉人负担。其主要理由为：一、一审认定事实错误。1.马军未向法庭提交任何能够证明其施工工程量及验收合格的证据，一审凭空认定马军施工22公里和挖80个基础坑的事实。2.一审中吉视传媒蛟河分公司当庭说谎，没有向法庭陈述该公司将工程同时发包给三方的事实。一审中我公司已经向法庭提交系周凤兰个人承包的工程与我公司无关的证据，一审判决我公司承担连带责任没有事实及法律依据。3.一审认定我公司未能提交吉视传媒公司蛟河分公司给付的决算单，未能举证。一审中吉视传媒公司已经陈述未给我公司出具决算单，法庭让我公司出具证据，有意导致我公司举证不能。4.一审开庭前周凤兰的女儿已经向法院提交了周凤兰因病无法到庭参加诉讼的申请及住院诊断，一审法庭拒收强行开庭，致使本案关键当事人不能到庭参加诉讼，导致认定事实错误。二、一审适用法律错误。1.一审认定事实错误。一审未能查明吉视传媒公司蛟河分公司的资质，且与三方同时签订施工合同的事实。妄下裁判，乱用法律依据，判决错误。2.对马军的诉请审查不清，盲目确认，连施工路段、是否验收都不审查。3.一审未允许周凤兰延期审理，强迫周凤兰不允许反诉，必须另案告诉，故意造成我公司无法举证。
针对四平市成达市政工程有限公司上诉请求、事实及理由，周凤兰答辩认为：我认为本案与四平成达公司没有任何关系，一审判决错误。
马军答辩认为：成达公司上诉请求没有事实和法律依据。一审中四平成达公司承认与周凤兰是靠挂关系，为周凤兰开具发票，而且成达公司开庭中也没有主张工程是否分开发包的事实。因为马军本人与周凤兰签订了一份施工合同，是舒兰到桦甸界，虽然全程120公里，但是因为马军无法继续垫付工程款，才在施工22公里后离开施工现场，剩余的工程是周凤兰委托给其他人完成的，但这一事实不影响成达公司与周凤兰之前的靠挂关系，而且在工程施工过程中没有一方提供证据证明本案工程的承包方系所谓蛟河腾达砌筑公司，一审中也没有任何一方举证证明该工程的承包方除了四平成达公司外还存在着蛟河腾达砌筑公司。
吉视传媒股份有限公司答辩认为：当时我公司发包给两个公司，蛟河段从新站镇到舒兰方向，漂河到桦甸的交界，承包方是腾达公司。另外一个漂河到新站，包给了成达公司。
吉视传媒股份有限公司蛟河分公司答辩认为：按照协议，我公司已经将尾款结清了。
在本院审理本案过程中，周凤兰向本院提供如下证据：
证据1.吉林市结核病医院出具的疾病诊断书一份，证明一审审理期间周凤兰因为患有传染性疾病不能到庭参加诉讼是有正当理由的。
经质证，马军对该证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证明周凤兰所患疾病不能参加诉讼，即使本人不能参加诉讼，也可以委托代理人参加诉讼。本案诉讼早在2014年5月份已经在一审法院立案了，立案后马军也和周凤兰本人对本案争议进行过调解，并在当年9月份在蛟河法院确定了开庭时间。在马军第一次撤诉后再次确定开庭时间过程中，周凤兰不到庭是故意拖延诉讼，浪费诉讼资源。四平成达公司、吉视传媒公司及蛟河分公司对该证据无异议。
本院经审查认为：因各方当事人对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以采信，但周凤兰在患有疾病的情况下也可以委托代理人参加诉讼，故本院对该证据的证明问题不予采信。
证据2.申请书一份，证明周凤兰患病后到一审法院申请延期审理，法院拒绝延期审理的申请。
经质证，马军对该证据的质证意见同证据1。四平成达公司、吉视传媒公司及蛟河分公司对该证据无异议。
本院对该证据的分析评判同证据1。
证据3.吉视传媒公司、周凤兰、马军签订的施工协议一份，证明周凤兰是靠挂在蛟河腾达公司名下，并且周凤兰与马军对施工进程、用料及工时费均作了明确的约定。
经质证，马军对该证据的真实性没有异议，但对证明问题有异议。该份施工合同中没有体现周凤兰主张的其靠挂于蛟河腾达公司，且该份施工合同证明施工单价及周凤兰收取了马军5万元押金。四平成达公司对该证据表示不清楚，签订的时候公司没有参加。吉视传媒公司及蛟河分公司对该证据表示不清楚。
本院经审查认为：因各方当事人对该证据的真实性未提出异议，故本院对该证据的真实性予以采信，但该协议中未体现周凤兰靠挂在蛟河腾达公司名下，故本院对该证据的证明问题不予采信。
证据4.吉视传媒蛟河分公司提供的施工图纸，证明多挖的基础坑是马军造成的损失，应由马军自己负责。
经质证，马军对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，马军本人在施工过程中并没有收到周凤兰及传媒公司的任何施工图纸，而是按照现场的实际情况进行施工的。如果存在施工图纸也是施工完毕后为了交工传媒公司后补的图纸，现场并没有施工图纸。该图纸上也没有设计公司的公章证明其来源，也不能证明多挖的基础坑是马军的过失。四平成达公司对该证据无异议。吉视传媒公司及蛟河分公司对该证据表示无异议，该图纸是我们的竣工图纸。
本院经审查认为：因庭审中周凤兰提供的证人黄小波当庭陈述在施工时并没有图纸，是在干完活后有一个竣工图，与周凤兰的证明问题相矛盾，且吉视传媒公司及蛟河分公司亦表示该图纸为竣工图纸，故本院对该证据不予采信。
证据5.2014年1月15日周凤兰与马军对部分材料款及借款情况进行核对的证据，证明马军领取防腐杆750根，工程全程立杆513根，剩余46根，其中有一些防腐杆被损坏了。马军领取了12盘光缆，其中有一些光缆被损坏了，剩下的总数不能算成工程量总数，应该减去余留。关于光缆的问题不是每隔70米有一个大弯，要留下来一点，叫做余留。也就是1万米的光缆也就能达到7000米。马军还分别向我借款2万元、1000元及5万元。
经质证，马军对该证据的真实性及合法性没有异议，但对证明问题有异议。针对借款的事实，马军在一审中已经认可并予以扣除，一审判决中并不包含该借款。对于领取材料的事实，马军有证人证明，当初写明领杆750根是因为周凤兰答应马军签订该协议后就会垫付马军的工程款及劳动报酬，所以马军才签订的领料单，实际上马军并没有领取750根杆。马军在实际施工过程中一共立杆513根，其余的杆不是马军本人领取的。光缆马军实际使用了7盘，剩余5盘已经退回，没有任何光缆受损。四平成达公司对该证据无异议。吉视传媒公司及蛟河分公司对该证据表示不清楚。
本院经审查认为：因本案各方当事人对该证据的真实性均未提出异议，故本院对该证据的真实性予以采信。
证据6.吉视传媒蛟河分公司与蛟河腾达砌筑公司签订的施工协议复印件一份，证明本案与四平成达公司没有关系，本案中周凤兰的靠挂单位系蛟河腾达公司，该协议周凤兰没有原件，传媒公司应当有原件。
经质证，马军对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议。1.该合同不是原件。2.本案中无论四平成达公司还是吉视传媒公司蛟河分公司在一审中均未提及本案施工路段的承包人系蛟河腾达公司，吉视传媒公司蛟河分公司在一审中更是承认与四平成达公司是承发包关系。二审中周凤兰提出该证据，马军有理由认为系周凤兰为了诉讼后签的，因此该合同应是伪造的或虚假的证据。四平成达公司认为该合同与其公司没有关系，对该证据本身无异议。吉视传媒公司及蛟河分公司对该证据无异议。
本院经审查认为：因该合同系复印件，无原件予以核对，故本院对该证据的真实性无法确认，且作为工程总发包人的吉视传媒公司在本院指定的期限内未提供合同原件，四平成达公司、吉视传媒公司蛟河分公司在一审时亦均未提出本案工程的承包单位系蛟河腾达公司，故本院对该证据不予采信。
证据7.证人牛启鸿、黄小波出庭作证，证明两名证人与马军共同完成了本案工程，该两名证人应系本案第三人。证人牛启鸿陈述：本案工程从头道沟下屯到青贝这条路线是证人干的，包括看路由、定位、立杆、把杆、挂钩、放光缆都是证人干的，大概干了9到10公里左右。这个工程是周凤兰承包给证人的，没有签合同。证人负责的是清包工，就是劳务。证人找了8个人一起干活，工资是周凤兰支付的，7元/米，7000元/公里。证人干了很多工程，包括这个工程。周凤兰现在还欠证人钱，一共欠证人6万多元。证人干活找来的人的工钱都由证人支付。证人黄小波陈述：马军施工后的收尾活是证人完成的，是给周凤兰干活。证人处理的是光缆挂钩，杆子不正，光缆有一部分废掉了，重新换的光缆，那一段得有2000多米。这2000米的起点证人说不清楚，都是在庄稼地里面，忘记叫什么地方了。还有杆号牌、测量杆距、绘图，这些活都是周凤兰叫证人干的。不是按照公里数算钱，而是按天算钱。有时候200元，后期下大雪300元，这些活都是证人自己干的。证人找来的人都是周凤兰给的钱。证人干完活后有一个竣工图纸，干活时没有图纸，是活干完后才画的竣工图。
经质证，周凤兰对上述证人证言无异议。马军对上述证人证言有异议。针对第一位证人：1.该证人证言能够证明马军所主张的22公里中的18公里与证人施工的部分不冲突。2.剩余的4公里与证人施工的部分也不冲突。证人明确说施工时没有施工图纸，牛启鸿是在马军施工的4公里范围内将马军所埋的杆另行在其他地方埋杆，属于施工路线变更的问题，并不影响马军的施工量。也就是说并不能因为工程设计变更就否认马军的实际施工量。针对第二位证人：1.工程施工完毕后，马军才知道该证人系周凤兰的女婿，也就是说证人与周凤兰存在利害关系。2.证人当庭承认施工过程中并没有施工图纸，都是工程竣工后才形成的竣工图纸，因此可以充分证明施工过程中有设计变更，不影响马军主张工程款。3.证人在马军施工过程中担任工地技术人员，如果存在证人所述的马军施工存在杆位不正的问题，当时就应当予以纠正，证明从技术的角度看马军施工的质量当时是被认可的，不存在后期返工的问题。四平成达公司及吉视传媒公司、吉视传媒公司蛟河分公司对上述证人证言均无异议。
本院经审查认为：因上述证人证言无其他证据相佐证，且根据证人陈述本院无法确定证人施工的路段与马军施工的路段相重合以及马军施工路段需要返工的事实，故本院对上述证人证言的待证问题不予采信。
证据8.牛启鸿、黄小波接马军施工队未完成工程的施工明细，证明本案工程除马军施工外还有牛启鸿及黄小波施工。
经质证，马军对上述证据的真实性、关联性及合法性均有异议。上述证据与本案没有关系，证人的具体施工情况马军并不清楚，牛启鸿、黄小波如何接手的工程以及与周凤兰如何约定的与马军主张工程款没有任何关系。四平成达公司、吉视传媒公司及蛟河分公司对该证据表示不清楚。
本院经审查认为：因上述证据系牛启鸿、黄小波与周凤兰之间就马军施工队未完成部分的施工作出的明细，无马军本人予以确认，且马军庭审中对此证据的真实性不予认可，故本院对上述证据不予采信。
马军向本院提供如下证据：
证据1.证人李忠诚书面证言一份，证明李忠诚在马军施工的路段当工长，当时由于周凤兰不给付工程款，马军干完22公里的活就干不下去了，当时挖了400多个坑，后来又挖了80个坑，这80个坑后继的活没有干。
经质证，周凤兰认为：1.该证据不属于新证据。2.周凤兰不认识证人。3.证人的陈述是虚假的。四平成达公司、吉视传媒公司及蛟河分公司认为该证据与其无关。
本院经审查认为：因该证人未到庭接受质证，故本院对该证据的真实性不予确认。
证据2.证人刘福才出庭作证，证明马军在与周凤兰核对材料及账目时证人在场，当时协议的内容不是马军的真实意思表示，是周凤兰提出要给工程款，马军才签的，马军并没有收到750根防腐杆。该证人陈述：2012年干活的时候证人和其大舅子还有马军去找周凤兰要工程款，周凤兰说挨家对账，然后给钱。证人这里有周凤兰欠账的单子。针对750根防腐杆的问题，证人不清楚马军是否跟周凤兰签了单子，马军领了多少根杆子证人也不清楚。
经质证，马军、周凤兰对该证人证言无异议。四平成达公司、吉视传媒公司及蛟河分公司质证意见同周凤兰。
本院经审查认为：因各方当事人对该证人证言均无异议，故本院予以采信。
证据3.证人贾连出庭作证，证明本案工程的实际施工里数及施工细节。该证人陈述：证人给马军干活，马军给其发工资。马军给吉视传媒干活，干了20多公里，从隧道口一直到结束，具体在哪结束也不清楚。马军所干的工程是分段干的，不是连续的。
经质证，马军对该证人证言无异议。周凤兰认为该证人所述不属实。四平成达公司、吉视传媒公司及蛟河分公司的质证意见同周凤兰。
本院经审查认为：因该证人证言无其他证据相佐证，无法证明马军的实际施工里数及施工细节，故本院对该证人的证明问题不予采信。
证据4.证人李学兵书面证言一份，证明周凤兰与马军进行决算，因为时间的问题，周凤兰与李学兵决算完毕后约定马军第二天再去进行决算。
经质证，周凤兰认为该证据与本案无关，是李学兵与周凤兰之间核对材料费的问题。四平成达公司、吉视传媒公司及蛟河分公司认为该证据与公司无关。
本院经审查认为：因证人未出庭接受质证，本院无法确定该证据与本案的关联性，故本院对该证据不予采信。
四平成达公司、吉视传媒公司、吉视传媒蛟河分公司未向本院提供新的证据。
经本院审理查明：除本院认定马军在本案中实际施工19.6公里外，经本院审理查明的其他事实与一审认定的事实无异。
本院认为：一、关于周凤兰的各项上诉主张。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中马军作为实际施工人没有施工资质，与同样不具备施工资质的周凤兰签订的施工合同系无效合同，但依照上述法律规定，合同无效并不影响马军参照合同约定向周凤兰主张工程款，故马军所承包的工程经验收合格并交付使用后有权向周凤兰主张给付工程款。关于马军在本案中实际施工量的问题。1.关于工程量的计算标准，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中依照马军与周凤兰签订的施工协议约定：“工程总里数以乙方实际完成的工程量为准。”二审中周凤兰主张马军的实际施工量应以实际铺设的电缆长度为准，马军主张施工量应按照其领取的光缆盘数计算，因周凤兰的主张与双方签订的合同中约定的工程量计算方式相符，故本院对周凤兰的该项主张予以采纳。2.关于马军的实际施工量，因周凤兰对马军领取7盘光缆这一事实并无异议，其主张马军实际上并未使用7盘光缆，但未提供证据证明。二审中，马军及周凤兰对每盘光缆长3000米这一事实没有异议。周凤兰主张在实际施工过程中扣除预留的部分，实际铺设长度应该是2750至2800米之间，马军主张实际铺设距离确实不到3000米，应该是2850米，鉴于双方对光缆实际铺设距离的争议不大，且马军二审中亦自认每盘光缆预留的长度具有不确定性，在双方均无法提供充分证据证明本案光缆实际铺设距离的情况下，本院取双方认可距离的中间值，即每盘光缆的铺设距离为2800米，故马军实际施工的距离为：2.8公里×7盘光缆＝19.6公里。依照双方在合同中的约定，马军施工应得工程款为：9000元/公里×19.6公里＝176400元。扣除周凤兰已经支付给马军的71000元工程款，周凤兰还应支付马军工程款105400元，因周凤兰除欠付马军工程款外还应返还马军材料押金5万元，故周凤兰在本案中应给付马军155400元。关于周凤兰在上诉中提出的本案马军施工的22公里并非系马军一个施工队完成，而是由马军、牛启鸿及黄小波三支施工队共同完成的主张，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因周凤兰二审中提供的证据不足以证明其该项主张，故本院对周凤兰的该项上诉主张不予支持。关于周凤兰在上诉中提出的一审认定双方全部账目及材料核对完毕是错误的，双方只是核对了部分账目和材料的主张，因无证据证明，本院不予支持。关于周凤兰在上诉中提出的一审认定马军在其施工范围外为周凤兰挖了80个基础坑，并为此支付当地农民8000元属于认定事实错误，该80个基础坑系马军错误施工，应由其自行承担损失的主张，因一审判决并未确认该80个基础坑系马军在其施工范围外挖的，且一审并未支持马军要求周凤兰给付其因挖基础坑补偿当地农民占地费用的主张，故本院对周凤兰的该项上诉主张不予支持。关于周凤兰在上诉中提出的一审认定吉视传媒公司蛟河分公司欠付四平成达公司5万元工程款属于认定事实错误的主张，因未提供证据证明，且吉视传媒公司及吉视传媒公司蛟河分公司对一审判决并未提出上诉，应视为对一审判决的认可，故本院对周凤兰的该项上诉主张不予支持。关于周凤兰在上诉中提出的因马军领取了750根防腐杆，实际使用513根，至今还有237根没有返还，故应扣除马军在周凤兰处交纳的相应材料押金，马军尚欠周凤兰21100元的主张，因周凤兰一审未到庭参加诉讼亦未就此问题提出反诉或抗辩，且针对防腐杆的单价周凤兰亦未提供证据证明，故本院二审中就此问题不予审理，周凤兰可另行主张权利。关于周凤兰在上诉中提出的马军给付被占地农民8000元补偿款及垫付16601元材料款按照协议约定应由马军自行承担的主张，因一审判决并未支持马军的上述主张，故本院对周凤兰的该项主张不予支持。关于周凤兰在上诉中提出的一审未准许其延期开庭、未允许其提交反诉状以及一审未追加牛启鸿、黄小波参加诉讼属于程序违法的主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于周凤兰在上诉中提出的本案与四平成达公司无关，周凤兰所靠挂的施工单位系蛟河腾达公司，一审将四平成达公司列为被告错误的主张。因一审中吉视传媒公司蛟河分公司明确表示将工程发包给四平成达公司，且四平成达公司在一审中亦自认周凤兰系靠挂在其公司名下施工，二审中周凤兰针对该项主张亦未向本院提供充分的证据，故本院对周凤兰的该项上诉主张不予支持。
二、关于四平成达公司的各项上诉主张。因四平成达公司就其各项上诉主张均未向本院提供证据证明，且四平成达公司二审庭审中对周凤兰出示的吉视传媒公司蛟河分公司与该公司签订的施工合同的真实性未提出异议，故本院对四平成达公司提出的各项上诉主张均不予支持。
三、关于本案中除周凤兰外的其他责任主体承担责任方式及数额的问题。因周凤兰系靠挂在四平成达公司名下进行施工，故四平成达公司应在周凤兰欠付马军105400元工程款范围内向马军承担连带责任。因吉视传媒公司及蛟河分公司对一审判决未提出上诉，应视为对一审判决的认可，故吉视传媒公司及蛟河分公司在欠付四平成达公司工程款范围内对马军承担共同给付责任。
综上，原审判决认定事实部分不清，本院予以调整。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条、第二十六条第二款，最高人民法《院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省蛟河市人民法院（2014）蛟民一初字第1144号民事判决第三、四项；
二、撤销吉林省蛟河市人民法院（2014）蛟民一初字第1144号民事判决第一、二项；
三、上诉人周凤兰于本判决生效时立即给付被上诉人马军工程款及材料抵押金合计155400元；
四、上诉人四平市成达市政工程有限公司对本判决第三项中的工程款105400元向被上诉人马军承担连带给付责任；
五、驳回上诉人周凤兰的其他上诉请求；
六、驳回上诉人四平市成达市政工程有限公司的上诉请求。
一、二审案件受理费、保全费合计13189元，由上诉人周凤兰、四平成达市政工程公司共同负担7253元，由被上诉人马军负担5936元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一六年三月九日
书 记 员 陈思维