杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭萧商再字第9号
再审申请人（原审被告）汪国宏。
再审申请人（原审被告）孙勤莉。
两再审申请人委托代理人秦味泽。
被申请人（原审原告）徐金良。
委托代理人许昶。
再审申请人汪国宏、孙勤莉（以下简称申请人）因被申请人徐金良诉其民间借贷纠纷一案，不服本院（2011）杭萧商初字第2460号民事调解书，向本院申请再审。本院于2013年8月2日作出（2013）杭萧民申字第15号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年9月23日公开开庭进行了审理。上列当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
被申请人徐金良在原审中诉称：2011年1月27日，两申请人向徐金良借款200万元，并经公证处公证。后两申请人未履行返还义务，故起诉要求两申请人返还借款200万元，并支付该款自借款之日起至还清日止按银行同期贷款利率4倍计算的利息。
原审中两申请人未提交答辩状。
原审审理及执行情况：原审于2011年9月13日进行法庭审理，庭审中，浙江湘湖律师事务所律师张建以两申请人特别授权委托代理人的身份与徐金良达成协议，由两申请人分期返还徐金良借款200万元并支付利息16万元，徐金良放弃其余诉讼请求，案件受理费双方各负担6020元，本院确认后制作了（2011）杭萧商初字第2460号民事调解书。后两申请人未按期履行义务，徐金良申请执行，截止2012年1月13日本案执行完毕。
两申请人申请再审称：原审调解程序违法，调解违反自愿原则，调解协议的内容违法，要求再审撤销原民事调解书，驳回徐金良的诉讼请求。理由如下：1、徐金良并未履行双方签订的《借款抵押协议书》。两申请人原为夫妻关系，因本案纠纷至意见不合感情破裂而于2012年7月17日离婚。2011年1月初，两申请人因资金周转困难，经申请人孙勤莉哥哥孙利远牵线，其富阳朋友徐金良愿意借给人民币200万元，但必须以两申请人的房产作抵押担保。同年1月27日，两申请人、孙利远及徐金良四人在杭州市湘湖公证处签订《借款抵押协议书》并进行了公证，协议书约定两申请人向徐金良借款200万元，借期为3个月，借款利率为银行同期贷款利率的4倍，并以两申请人所有的商品房一套作抵押担保。当时双方口头约定，房产抵押他项权证办妥后徐金良即将款项汇给两申请人，故协议书经公证后，两申请人即办妥了房产抵押登记手续。但之后徐金良未如约汇款。2、本案审理及执行经过：2011年8月15日，徐金良竟仅凭《借款抵押协议书》起诉两申请人返还借款200万元及支付利息35万元，两申请人责问孙利远，徐金良未交付分文借款凭什么要两申请人还款，孙利远要两申请人不要着急，他会去联系解决此事的。几天后，孙利远拿来一份空白的授权委托书，称已请了律师，两申请人只要在委托人一栏处签名即可，既不必支付代理费，也无需出庭，律师会把问题解决好的。两申请人认为自己未收到过借款，对官司惹上身想不通，故孙勤莉不肯在空白的授权委托书上签名。两申请人还特地叮嘱孙利远，要其告诉律师请求法院驳回徐金良的诉讼请求。后两申请人收到民事调解书才傻了眼，张建律师不仅越权承认借款事实，而且越权与徐金良达成了付清借款本息216万元的协议。孙勤莉根本未委托张建为其诉讼代理人，张建凭什么代缺席出庭的孙勤莉与徐金良调解，法庭凭什么确认该调解协议并制作民事调解书？此后，两申请人当然拒付子虚乌有的借款本息，但面对强制执行，两申请人无奈，只得借债于2011年11月和2012年1月13日分两次付清包括借款本息、案件受理费、执行费在内的全部款项。综上，张建律师在没有与当事人作任何联系的情况下，越权承认借款事实，越权达成调解协议。法庭在孙勤莉不出庭的情况下，确认调解协议并制作民事调解书，程序违法。原审在没有查明款项有否实际交付这一事实的情况下，调解达成所谓的“协议”，违反了民事调解必须在查明事实基础上进行的基本原则，故该调解协议的内容不是两申请人真实意思的表示，是违反法律的，以此所作出的民事调解书应予以撤销，法院应判决驳回徐金良的诉讼请求。
两申请人在再审时向本院提供了下列证据材料：1、原审中徐金良诉两申请人的民事起诉状及证据《借款抵押协议书》、《公证书》各1份，证明徐金良只是凭《借款抵押协议书》起诉而并无款项交付事实；2、应诉通知书、送达回证各1份，证明两申请人在徐金良起诉后，已收到起诉状副本并应诉；3、授权委托书、浙江湘湖律师事务所公函各1份，证明原审中张建律师只受汪国宏的委托，而没有受孙勤莉的委托，张建无权代理孙勤莉进行调解；4、原审法庭审理笔录、民事调解书各1份，庭审笔录载明张建系两申请人的委托代理人，在孙勤莉没有出庭及实际没有委托张建为代理人的情况下，法庭应禁止调解，故法庭在该案中进行调解是错误的；200万元借款不是小数目，应有银行转帐或现金交付凭证，在原审中法庭没有按照法律的规定查明该200万元借款的履行情况，事实不清，故该民事调解书的内容违法。
徐金良对上述证据质证认为：对所有证据的形式要件及真实性没有异议，但对其证明目的有异议，上述证据只能证明原审调解书的内容存在瑕疵，并不能证明申请人认为的本案200万元借款交付事实不存在的证明目的。
本院认为，上述证据能证明原审中张建无权代理孙勤莉出庭应诉，原审调解程序确有不当。对申请人主张的未收到徐金良200万元借款而无需承担返还之责一节将结合本案其他证据再作论述。
对两申请人的再审申请，徐金良辩称：两申请人关于徐金良未履行《借款抵押协议书》约定的款项交付义务的说法，完全是在明知其哥哥孙利远和施航明躲债外逃、下落不明无法到庭、自认为法院无法查明本案事实真相的情况下，置本案双方协商确定的事实于不顾而采取混淆真相的手段以欺骗司法机关的行为。本案在原审过程中可能存在授权委托书未经孙勤莉亲笔签字的情况，但即使在审判程序上存在瑕疵，这也并不影响借款的真实性及借款合同抵押登记的效力，两申请人对协议约定的200万元借款应承担还本付息的义务。理由如下：1、在签订借款协议时两申请人是知晓款项不交付给他们而直接支付给案外人施航明的债权人胡爱民的。因施航明欠徐金良同村村民胡爱民1000多万元的借款不能偿还，导致胡爱民也不能及时偿还给其债权人（部分为本村村民）。2010年7、8月间，胡爱民的债权人因要不回债而情绪激烈，徐金良作为所在村的党支部书记，为防止事态扩大影响社会安定，对此事进行了协调，在施航明等人的要求下出借了160万元给施航明，款项直接交付给胡爱民去还债（该款在施航明欠胡爱民的款项中抵销），孙利远作为施航明原借款的担保人仍对该160万元提供连带责任保证。2011年1月，部分村民又集中向胡爱民催讨，经多方协商后施航明、孙利远提出再向徐金良借款140万元凑足300万元，款项仍直接交付给胡爱民，且孙利远提出以其妹妹孙勤莉的一套房屋作抵押，在此情况下徐金良才同意再出借140万元。这样徐金良合计出借300万元，其中200万由汪国宏、孙勤莉作为借款人，与徐金良签订《借款抵押协议书》、办理公证及房屋抵押登记，另100万元由施航明重新向徐金良出具借条并由孙利远作为保证人，上述相关手续在2011年1月27日均予以办妥。当月29日，徐金良通过其妹妹徐金花的帐户将140万元汇给了胡爱民。至此，徐金良就上述300万元的借款交付履行完毕。对于上述情况，两申请人不但明知而且也是认可的，从未提过异议。2、法律未规定民间借贷必须以是否持有银行汇款凭证才能算作合同履行的必要条件，并未禁止当事人可以约定特定的交付方式为履行合同的方式。与本案有关联的另100万元借款，其交付方式与该200万元的交付存在交叉情形，同样也没有银行交付凭证，徐金良同样通过诉讼得到了萧山区人民法院的判决支持。如果两申请人认为不应承担这200万借款的返还之责，那在案件的执行阶段，为什么不对案件的真实性提出异议？为什么还对执行法官多次表明在筹集款项、腾退抵押房屋予以拍卖？为什么多次提到希望施航明拿出钱来？种种事实表明他们对200万元借款的交付履行约定是明知的。3、两申请人因无法从施航明处要回欠款，故而多次向公安部门控告徐金良等人诈骗，有关公安机关经全面调查后并未立案，由此足以证明上述款项的交付是客观真实的。虽然缺少了银行汇款的相关凭证，但并不影响以其他方式向合同当事人以外的人实际交付的效力。
再审期间，徐金良为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1、富阳市公安局对徐金良及胡爱民的询问笔录各1份，胡爱民汇款给施航明、许立鉴（另一案外人）的汇款回单若干份，2010年11月23日施航明、许立鉴出具给胡爱民的借据1份，2011年1月30日施航明与胡爱民签订的还款协议1份，施航明、孙利远（担保人）出具给徐金良的借期为2011年1月27日至同年4月26日止、借款金额为100万元的借条1份，上述证据证明本案的借款情况及当时各方约定的借款抵押合同交付履行的事实；2、浙江民泰商业银行的汇款凭证2页及胡爱民于2011年1月29日出具给徐金良的收据1份，证明在本案双方签订协议后徐金良通过其妹妹徐金花帐户支付给胡爱民140万元的事实；3、杭州市萧山区人民法院（2011）杭萧商初字第2463号民事判决书，证明与本案实际履行相对应的另外100万元借款徐金良通过诉讼得到法院判决支持的事实；4、申请法院调取本院在执行原审案件时对被执行人汪国宏、孙勤莉所作的执行笔录，证明两申请人对借款的事实及交付履行没有异议的事实。
对上述证据，汪国宏、孙勤莉质证如下：证据1，其中两份询问笔录来源的合法性没有异议，对其真实性有异议，大部分属虚假陈述，对其关联性大部分有异议。两申请人与胡爱民一直都不认识，胡爱民与徐金良之间的关系或胡爱民与其他任何人之间的关系与本案没有关联性，胡爱民有否借款给施航明等人与本案无关联。证据2的真实性值得怀疑，且与本案两申请人也无关。证据3系法院生效判决，对其真实性、合法性没有异议，但与本案没有可比性，故与本案没有关联性。对证据4的真实性、合法性、关联性均没有异议，但认为，在执行过程中，两被执行人都向执行法官提出了口头异议，表示没有收到徐金良的款项，但执行法官告知其是凭生效法律文书执行的，不接受口头提出的异议；面对国家司法机关强大的执行力度，为顾及面子及春节能够一家团圆，两被执行人只得千方百计积极配合法院执行；两申请人以为当时是徐金良借钱给施航明，以两申请人的房屋做抵押担保，推测既然徐金良能如此大胆起诉两申请人，可能是施航明拿到徐金良的款项了，故想让施航明拿出点钱，以减轻自己被执行的压力。
本院对上述证据认证如下：证据1和证据2来源于富阳市公安局，证据来源合法。其中胡爱民陈述中关于施航明因欠其借款无法偿还而通过向徐金良借款300万元一节，与徐金良的陈述及徐金良提供的证据2相吻合，结合徐金良提供的证据3即本院的生效民事判决，可以认定徐金良在与两申请人签订借款抵押协议书前已交付胡爱民160万元，此后交付另140万元，两次共交付给胡爱民人民币300万元的事实。证据4系原审执行过程的真实反映，其真实性、合法性及与本案关联性予以认定。
根据以上所确认的证据、本院在再审审查时对双方当事人所作的调查和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
1、2010年9月左右，施航明（与申请人孙勤莉之兄孙利远系战友关系）因欠徐金良同村村民胡爱民到期借款不能偿还，向徐金良借款160万元，款项由徐金良直接交付给胡爱民，施航明欠胡爱民的款项中抵销该部分债务。2011年1月，施航明再次要求向徐金良借款140万元，款项仍直接交付给胡爱民，且孙利远提出以其妹妹孙勤莉的一套房屋作抵押，在此情况下徐金良同意再出借140万元。
2、2011年1月26日，施航明、孙利远到两申请人处，向两申请人说明了施航明向其富阳朋友徐金良借款200万元须提供房屋抵押担保之事，要求以两申请人的房屋抵押给徐金良，时间为3个月，两申请人自述当时施航明承诺给予每月4万元的好处费，并要出具借条给两申请人，两申请人看在孙利远是亲哥哥的情面上没要求写。两申请人出于对孙利远的信任及受每月4万元好处的利益驱使，同意提供房产抵押担保。第二天，在孙利远在场的情况下，两申请人（称甲方）与徐金良（称乙方）签订《借款抵押协议书》1份，并在杭州市湘湖公证处予以公证，双方约定：甲方向乙方借款200万元，期限为3个月，借款利率为银行同期贷款利率的4倍，利息按月支付；甲方自愿以其所有的位于萧山区泰和花园玫瑰苑2号楼1单元502室房屋作抵押，借期届满后如不能还清借款，则以该房产折价抵偿或变卖后的价款还款。协议签订后，双方在浙江省杭州市湘湖公证处进行了公证。两申请人到房管部门办理了房屋抵押登记手续。同日，施航明另行向徐金良出具欠款金额为100万元、借期也为3个月的欠条1份，并由孙利远提供连带责任保证。当月29日，徐金良交付给胡爱民140万元。徐金良合计出借款项300万元。
3、2011年8月15日，徐金良向本院起诉，要求两申请人返还借款本金200万元，并支付自2011年1月27日至同年8月27日共7个月的利息35万元。同年8月26日，孙勤莉接本院通知后领取了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，随后将该情况告知了孙利远。同年9月13日法庭审理时，徐金良到庭参加诉讼，浙江湘湖律师事务所律师张建以两申请人的特别授权代理人的身份出庭，两申请人未到庭。庭审中，张建与徐金良达成协议如下：一、汪国宏、孙勤莉返还徐金良借款200万元，该款在2011年10月13日、11月13日、12月13日前各付50万元，2012年1月13日前支付余款50万元，利息16万元；二、如果汪国宏、孙勤莉未按上述第一项确定的付款方式履行付款义务，则所有款项视为到期，徐金良有权就未履行部分申请全额强制执行；三、徐金良放弃其余诉讼请求。案件受理费24080元，减半收取12040元，双方各负担6020元。本院对上述协议予以确认，并制作了（2011）杭萧商初字第2460号民事调解书。嗣后，孙勤莉从张建处领取了上述民事调解书。后两申请人未按期履行义务，徐金良于2011年10月18日向本院申请执行。执行过程中，汪国宏、孙勤莉作为被执行人，数次承诺履行交款义务，并在2011年12月26日交纳第一笔执行款项50万元后，向执行法官表明余下部分的款项均已准备好，只不过想等直接向徐金良借款的那个人（指施航明）拿出钱来。2012年1月13日，孙勤莉向本院交纳包括执行费在内的其余应履行的款项1706100元，前后共计交纳2206100元。徐金良从本院领取执行款2166020元（不含两申请人应负担的案件受理费6020元）。
另查明，原审卷宗显示只有汪国宏一人委托了律师张建作为其委托代理人，无孙勤莉委托张建为其委托代理人的材料。
本案在再审过程中，双方经调解无效。
本院再审认为：一、本案程序问题。原审卷宗材料显示只有汪国宏一人委托了律师张建作为其委托代理人，孙勤莉并未委托，原审把张建作为汪国宏、孙勤莉的共同委托代理人并主持调解程序不当，原审民事调解书应予以撤销。
二、本案实体处理问题。徐金良与两申请人之间签订的《借款抵押协议书》对借贷关系的主体、借款金额、借款期限、借款利率及房产抵押担保等事项均作了明确约定，该约定系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，应属有效。本案双方争议之处在于，徐金良将款项交付给胡爱民是否可以视作其履行《借款抵押协议书》的款项交付义务？两申请人是否应偿还徐金良借款200万元及支付相应的利息？本院认为，依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。本案中，双方对徐金良未将200万元借款直接交付给两申请人这一事实无争议，那么是否存在徐金良将借款交付给两申请人指定或认可的接收人的情形呢？这要从以下几个方面来进行综合分析：1、从双方签订《借款抵押协议书》的背景看，两申请人知晓施航民需向徐金良借款的情况。根据两申请人自述，施航明是经孙勤莉哥哥孙利远介绍找两申请人的，提出向徐金良借款需用两申请人的房屋作抵押担保，两申请人出于孙利远系孙勤莉兄长及对孙利远的信任和受每月4万元好处的利益驱使，同意以其房屋为施航明向徐金良借款提供抵押担保。后在与徐金良签订《借款抵押协议书》过程中，两申请人的身份是借款人，对此两申请人是明知而且也是接受的。2、从已查明的情况看，徐金良在与两申请人签订《借款抵押协议书》前后，分别直接交付给了施航明的债权人胡爱民款项160万元和140万元，合计300万元。该300万元借款根据不同情况分为两笔在同一天办理了不同的借款手续，并约定了相同的借款期限，其中200万元由两申请人与徐金良签订《借款抵押协议书》予以处理，另100万元由施航明在当日向徐金良出具借条并由孙利远提供连带责任保证。3、原审中张建系汪国宏的特别授权委托代理人手续齐全，其以汪国宏的名义与徐金良达成返还借款200万元并支付利息16万元的协议，完全是在对徐金良主张的借款事实认可的前提下进行的，对此所产生的法律后果理所当然应由委托人承担，这不因原审程序存在不当而能改变。4、原审卷宗中确无孙勤莉委托张建为其诉讼代理人的材料，从手续上看张建是无权代表孙勤莉与徐金良达成调解协议的。但孙勤莉从法院领取了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，从张建处拿到了民事调解书，应该说对该诉讼所产生的法律后果是明知的。如果两申请人认为无义务承担还款责任的话，那么面对如此巨额的债务加身，按常理两申请人当对民事调解书提出异议，但其未向本院提出。即使到了本案的执行阶段，两申请人仍未向本院提出无须承担本案义务的书面异议。执行笔录反映两人在履行过程中尽管表示已准备好了执行款项，但还在等待施航明能付钱，并未表示拒绝履行。上述情况恰恰印证了两申请人自己的说法，即相信孙利远对他们的承诺，认为施航明会想法归还的。实际上两申请人也一直是以施航明的债权人身份在与之交涉，因施航明迟迟未支付两申请人款项才是本案两申请人申请再审的真正缘由，否则，在本案执行完毕后长达一年多时间内对本案借款不提出异议实在是难以解释的。由此可见，两申请人的行为充分表明，其相信施航明已从徐金良处收到借款，只不过是徐金良以交付给施航明的债权人胡爱民来抵销施航明欠款的方式履行罢了，也表明认可徐金良将借款协议中约定的200万元款项不直接交付两申请人而交付给施航明的债权人胡爱民的行为即为徐金良履行《借款抵押协议书》的行为。
综上，徐金良关于已履行《借款抵押协议书》约定的付款义务的主张成立，其要求两申请人返还借款200万元并支付约定利息的诉讼请求本院依法予以支持。两申请人关于未实际收到徐金良的借款而无需承担返还责任的再审申请理由不成立，其应按该协议书承担相应义务。按协议书约定的利率计算，截止两申请人实际支付执行款项时，应支付的借款利息已远高于实际交付的166020元，鉴于徐金良对已执行部分款项及原审案件受理费的承担未提出额外主张，故两申请人应付徐金良的款项以实际已交付执行的款项为限，案件受理费应依法负担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）杭萧商初字第2460号民事调解书；
二、汪国宏、孙勤莉返还徐金良借款200万元，并支付利息166020元，合计2166020元（已执行）。
案件受理费24080元，徐金良负担6020元，汪国宏、孙勤莉负担18060元（已交纳6020元，尚需交纳12040元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费24080元。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审判长 朱建良
审判员 邬新利
审判员 盛红梅
二〇一四年一月二十一日
书记员 韩燕华