北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第3516号
上诉人（原审原告、反诉被告）中科环宇（北京）建设有限公司，住所地北京市石景山区古城西街西侧供电所东侧。
法定代表人杨剑峰，总经理。
委托代理人何淑光，北京市华一律师事务所律师。
委托代理人于振东，男，1967年3月26日出生，中科环宇（北京）建设有限公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京嘉溢伟业建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区永外南窑34号508室。
法定代表人陶山，董事长。
委托代理人时克敏，女，1972年4月10日出生，北京嘉溢伟业建筑工程有限公司总经理。
委托代理人郭华伟，男，1972年9月25日出生，北京嘉溢伟业建筑工程有限公司经理。
上诉人中科环宇（北京）建设有限公司（以下简称中科环宇公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2013）石民初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人中科环宇公司之委托代理人何淑光、于振东，被上诉人北京嘉溢伟业建筑工程有限公司（以下简称嘉溢伟业公司）之委托代理人时克敏、郭华伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中科环宇公司在一审法院诉称：2011年4月18日，中科环宇公司与嘉溢伟业公司签订《建设工程施工合同》、《石景山游乐园防水破坏新修补补充协议》，约定嘉溢伟业公司承包中科环宇公司位于石景山游乐园屋面防水的修补工作，约定平米。嘉溢伟业公司施工完成后，存在严重的工程质量问题，其修复的部位多处漏水，导致中科环宇公司出租房屋受到严重影响。根据双方合同的约定，嘉溢伟业公司应于工程质量出现问题后，接到通知的24小时内予以修复，但嘉溢伟业公司经中科环宇公司多次通知，均未履行修复义务，给中科环宇公司的经营造成了巨大损失。无奈，中科环宇公司为达到经营条件，不得以委托第三方予以修复，共发生修复费用118400元。同时，因屋面中科环宇公司造成的经济损失已达10万元，经与嘉溢伟业公司多次协商未果，故诉至法院。诉讼请求：1、请求法院判令嘉溢伟业公司向中科环宇公司赔偿委托第三方的修复费用156918元；2、请求法院判令嘉溢伟业公司向中科环宇公司赔偿经营性损失10万元；3、诉讼费由嘉溢伟业公司承担。
嘉溢伟业公司在一审法院辩称：我方已经按时按质完成了工程，而后中科环宇公司非正常使用，在未采取任何保护措施的防水层上进行其他项目工程施工，造成了屋面防水层破坏，损坏很严重，由于防水层损坏非嘉溢伟业公司质量问题，所以双方在2011年4月8日又签订了《修补补充协议》，由嘉溢伟业公司进行修补施工，施工完成后于2011年5月经中科环宇公司检验确认为合格，并验收使用。然而防水层依然继续受到中科环宇公司的非正常使用，中科环宇公司所报告的漏水问题，经双方检验查明是由于中科环宇公司其他项目工程施工造成。虽然此事项不是质保范围，但是嘉溢伟业公司本着合作态度和精神，又与中科环宇公司达成新施工方案，及时完成了修复工程，并且告知了中科环宇公司相关保护防水层建议，在知道是中科环宇公司非正常使用造成损坏的情况下仍积极配合中科环宇公司修复。嘉溢伟业公司从未收到任何中科环宇公司相关损失的通知，中科环宇公司亦未与嘉溢伟业公司进行多次联系，因不是质量问题，故嘉溢伟业公司不承担相关损失，请求法庭驳回中科环宇公司的请求。同时，我方提起反诉，反诉事实理由为：2010年4月1日，中科环宇公司与嘉溢伟业公司签订了《建设工程施工合同》，2011年4月8日，中科环宇公司与嘉溢伟业公司签订了《石景山游乐园防水破坏新修补补充协议》。中科环宇公司与嘉溢伟业公司签订合同后，嘉溢伟业公司认真履行合同，防水工程均已通过中科环宇公司方质量验收，并且投入使用。而中科环宇公司并未履行按期付款义务，至今仍拖欠嘉溢伟业公司工程款285910元。反诉请求：请求法院判令中科环宇公司支付嘉溢伟业公司工程欠款285910元。
中科环宇公司在一审法院针对反诉辩称：嘉溢伟业公司施工工程质量存在问题，而且给中科环宇公司出租经营造成损失，不同意支付剩余款项，其他的意见和起诉意见一致。
一审法院经审理查明：2010年3月初，发包人中科环宇公司与承包人嘉溢伟业公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称石景山游乐园塞纳左岸风情街；工程地点石景山游乐园；工程内容屋面防水；承包范围屋面防水；工程质量标准合格；合同价款60元／平米（屋面）；本工程采用包工包料方式，没有预付款；施工完毕并验收合格后30天内付总价款50％，余款于第二个60日内付至95％，其剩余的5％为质量保证金，并执行国家相应质保规定，质保期满后7日内付清全部尾款；严格履行质保义务，不得以任何形式和方式不进行应有的保修；产品出现问题（质保范围内）甲方通知乙方，乙方应在24小时内进行保修，如不能按要求进场保修，甲方组织人力进行维修，其费用由乙方承担；保修期限为一年。
2011年4月8日，甲方中科环宇公司与乙方嘉溢伟业公司签订《石景山游乐园防水破坏新修补补充协议》，约定：工程内容所有游乐园屋面防水破坏的地方进行修补；工程竣工工期以甲方书面通知，经双方现场确认具备防水施工后，十日内完工；工程质量执行原游乐园屋面防水合同的要求；工程造价屋面防水未做的，单价执行原合同价60元／平米，屋面防水已做，因施工破坏需重新修复的，考虑到近期原材料上涨因素，防水单价按65／平米计算，结算时按实铺面积及实际修补面积结算；工程要求及所有未提及事项均执行原防水合同；付款方式执行原屋面防水合同。
上述合同文件签订后，嘉溢伟业公司按约定时间开工进行防水施工，并于2011年5月施工完毕，双方亦于2011年5月对防水工程质量进行验收并交付使用，同时签署《工程质量验收记录表》。庭审中，中科环宇公司表示《工程质量验收记录表》签字人员张博系项目经理、姚原系工长、周成凤系质检，均系其单位人员。
庭审中，中科环宇公司提供北京道盛和投资管理有限公司（以下简称道盛和公司）与北京远大洪雨防水工程有限公司（以下简称远大洪雨公司）签订的三份《防水修缮施工合同》，约定由远大洪雨公司对一区屋面及挑檐缝隙、四区屋面及造型、开心凤凰饭店进行防水修缮施工；提供北京悠然驿站餐饮服务有限公司（以下简称悠然驿站公司）与北京森桦建业防水工程有限公司（以下简称森桦防水公司）签订的屋面防水施工合同及发票，约定对上岛咖啡屋面防水进行施工，此施工价款17800元由道盛和公司支付森桦防水公司；提供北京合香湾餐饮有限公司（以下简称合香湾公司）与北京广南建筑工程有限公司（以下简称广南建筑公司）签订的屋面防水施工合同及发票，约定对25-22号屋面防水进行施工，此施工价款11000元由道盛和公司支付广南建筑公司；上述合同修复费用总计156918元；道盛和公司为建设方，中科环宇公司为总承包方。
中科环宇公司提供上述证据的证明目的为嘉溢伟业公司施工质量不符合约定，且经催告未能及时修复，中科环宇公司另委托第三方就工程进行修复。嘉溢伟业公司对上述证据的真实性及关联性均不予认可。
庭审中，嘉溢伟业公司提供2011年6月27日《屋面防水修补双方认可施工方案》、2011年8月19日《协议》、2011年8月8日《一区彩钢房屋面聚乙烯防水分包协议》、2011年9月1日《后增防水工程量》、2011年9月20日《屋面施工现场告知书》，上述合同文件主要内容为嘉溢伟业公司阐明漏水原因系二次破坏或房屋本身存在问题、提出修补建议、确定防水施工工程量及单价。其中2011年9月20日《屋面施工现场告知书》内容为：“一、我公司防水施工已完成，验收合格并交付使用，原合同保修期已过，我公司本着以后继续合作精神，派工人来现场维修，在维修时发现以下问题。二、现场防水己完成，外墙施工无任何保护，钢管，钢筋，手推车，施工垃圾满地堆放，造成多处防水层破坏。三、现场施工破坏严重，安装广告牌，空调安装，烟道出风口安装等无任何防护，直接在防水面层施工，造成多处防水层破坏，如贵方不予制止，人为破坏我方不再维修。四、此防水面层我公司已通知贵方做防水面层水泥保护层，贵方未按要求处理，现场破坏我方已提交影像资料，如再继续无保护施工，我方不再维修”。
上述协议落款处中科环宇公司、嘉溢伟业公司均未加盖公章，均由嘉溢伟业公司郭华伟、中科环宇公司贾伟卿签字。嘉溢伟业公司提供上述证据的证明目的为漏水原因并非施工质量存在问题，所以对方才同意修复工作另给我方结算费用，漏水问题是中科环宇公司非正常使用造成，嘉溢伟业公司已经将情况告知中科环宇公司，并得到对方工程人员认可。中科环宇公司表示贾伟卿原系其单位人员，现已离职，无法联系，故无法核实上述证据真实性。
本案审理过程中，中科环宇公司对防水施工质量申请鉴定。法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称鉴定机构）对本案防水工程进行质量鉴定，鉴定内容包括：一、中科环宇公司另行委托其他施工单位进行的修复工程，其中鉴定嘉溢伟业公司此前施工有无质量问题；二、除本案中科环宇公司另委托其他施工单位修复工程外，其他原为嘉溢伟业公司施工的防水工程质量。具备鉴定项目为：1、被申请人完成的石景山游乐园屋面防水的工程质量是否合格；2、确认被申请人完成的石景山游乐园屋面防水的工程施工过程中使用的防水和工程材料是否合格；3、请求确认被申请人完成的石景山游乐园屋面防水的工程施工过程中使用的施工工艺是否恰当。
2013年6月4日，鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.屋面原防水层大面未见明显质量缺陷。原有屋面渗漏水推断分析为防水卷材外力破损导致，但不能完全排除存在其他渗漏水因素。2.原有防水工程中所用卷材种类符合材料验收单中所述改性沥青聚酯胎防水卷材的种类。3.屋面原防水层大面施工工艺未见明显缺陷。泛水防水卷材收头做法不符合规范要求，但并不是导致屋面漏水的原因。
后中科环宇公司提出书面异议，要求鉴定机构对防水材料是否合格、是否存在质量问题给予明确意见，表示泛水防水卷材收头做法不符合规范要求是施工工艺存在问题，属于工程质量问题，要求鉴定机构对施工工艺是否能够引发漏水给予答复。
2013年7月2日，鉴定机构针对上述异议出具《回复函》，对异议答复如下：1.因该防水材料已在屋面防水工程中使用，无法对现状防水材料具体指标进行检测。双方共同认可的防水材料种类不属于国家禁止使用的防水材料。2.泛水防水卷材收头做法不符合规范要求并不一定就造成屋面漏水。根据现场勘验情况及当事人陈述，判定此项并不是导致屋面漏水的原因。
后因涉案工程地点出现漏水点，中科环宇公司申请补充鉴定，法院继续委托鉴定机构对工程质量进行鉴定。
2012年11月4日，鉴定机构出具补充司法鉴定意见及修复意见，内容为：1.在连廊上方所取卷材，上下两层均为SBS改性沥青聚酯胎防水卷材，符合材料验收单中所述改性沥青聚酯胎防水卷材的种类。2.女儿墙泛水防水卷材收头未固定，不符合国家相关标准的规定。3.连廊卷材搭接部位局部粘贴不牢固，不符合国家相关标准的规定。4.连廊北侧水落口周边排水坡度不正确，屋面有局部有积水痕迹；取样过程中发现两层卷材之间有水渍，不符合国家相关标准的规定。5.连廊室内顶板及墙面渗漏现象，为屋面防水缺陷导致。
修复意见内容为：1、鉴于屋面存在渗漏和积水问题，及屋面防水卷材已出现老化现象，建议对屋面防水层进行整体翻修，基本做法：（1）拆除原卷材防水层；（2）屋面分别向南、北两侧水落口重新找坡；（3）铺贴3mm＋3mm厚聚酿胎SBS改性沥青防水卷材。2、屋面防水翻修施工做法及工程质量要求应符合国标《屋面工程技术规范》（GB50345-2012）、《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）相关规定。注：1、上述方案为根据本工程现场勘验情况所出具的建议性修复方案，方案的实施应当由有资质的专业队伍进行施工，施工前应出具详细的施工方案，施工过程必须严格按照施工相关技术规程操作；2、我中心所提出的方案为从工程技术角度出发，解决相应的问题；3、我中心所提出的方案为建议性方案之一，因此修复方案不局限于本方案，但应综合考虑各方案的经济效益，采用安全与经济适用的修复方案。
庭审中，中科环宇公司申请鉴定人出庭。经质证，鉴定人员针对第一份鉴定意见答复：施工防水材料与施工工程量大小无关，与屋面防水材料使用年限和等级要求有关；施工防水材料型号符合材料验收单中中所述改性沥青聚酯胎防水卷材的种类，对材料是否合格现无法进行试验，试验应在防水材料使用前进行，施工所用防水卷材质量与生产厂家无关，许多厂家均可生产；工艺做法不符合规范要求，可以认定为施工质量不合格；泛水防水卷材收头做法不符合规范不是导致屋面漏水的原因。鉴定人员针对补充鉴定意见答复：施工工艺无是否合格的说法，只有是否符合标准要求；补充鉴定意见仅针对连廊部分，不涉及之前鉴定范围及内容。
另查明，悠然驿站公司属于工程质量竣工验收记录之威克斯范围，香合湾公司属于防水施工范围之二区。补充鉴定之连廊是单独区域，不属于一至四区范围之内、威克斯等范围之内。嘉溢伟业公司表示补充鉴定意见涉及的连廊部分不属于维修范围，现已过保修期，但愿意进行修理。现中科环宇公司认可尚欠嘉溢伟业公司工程款285910元。中科环宇公司陈述经营损失系第三方产生，并非中科环宇公司，均系预期损失，数额为估算。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《石景山游乐园防水破坏新修补补充协议》、《工程质量验收记录表》、《屋面防水修补双方认可施工方案》、2011年8月19日《协议》、2011年8月8日《一区彩钢房屋面聚乙烯防水分包协议》、2011年9月1日《后增防水工程量》、2011年9月20日《屋面施工现场告知书》、鉴定意见书、鉴定回复函、鉴定费发票、鉴定人员证言及双方当事人当庭陈述等证据，在案佐证。
一审法院认为：发包人中科环宇公司与承包人嘉溢伟业公司签订《建设工程施工合同》和《石景山游乐园防水破坏新修补补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，应属有效合同，双方均应按约定履行义务。
现根据鉴定结论，涉案防水工程除补充鉴定意见中连廊部分存在质量问题外，其余防水工程未见明显质量缺陷，而原有屋面渗漏水推断分析为防水卷材外力破损导致，但不能完全排除存在其他渗漏水因素，原有防水工程中所用卷材种类符合材料验收单中所述改性沥青聚酯胎防水卷材的种类，屋面原防水层大面施工工艺未见明显缺陷，泛水防水卷材收头做法不符合规范要求，但并不是导致屋面漏水的原因。而补充鉴定之连廊部分，亦不在中科环宇公司主张自行修复范围之内，同时涉案防水工程已于2011年5月施工完毕，双方已于2011年5月对防水工程质量进行验收并交付使用，签署《工程质量验收记录表》。因此，结合上述事实法院认定中科环宇公司所主张的自行修复范围内漏水问题与嘉溢伟业公司防水工程质量无关，法院对中科环宇公司主张防水工程存在严重质量问题，导致其自行修复，并要求嘉溢伟业公司负担修复费用及经营损失的事实理由及诉讼请求，不予采纳与支持。《工程质量验收记录表》签字人员张博系项目经理、姚原系工长、周成凤系质检，均系中科环宇公司人员，现中科环宇公司未提供证据证明签字并非上述人员，故法院对《工程质量验收记录表》予以认定。补充鉴定的连廊部分是单独区域，经鉴定存在质量缺陷，因本案防水工程已经竣工验收并交付使用，故连廊部分的质量问题属于工程保修范围。现保修期限已超过双方约定之一年，而庭审中，嘉溢伟业公司表示补充鉴定意见涉及的连廊部分虽已过保修期，但愿意进行修理，故法院对此不持异议。中科环宇公司以此为由要求拒付工程款的抗辩意见，法院不予支持。中科环宇公司应当支付剩余工程款。因保修期限系约定嘉溢伟业公司为中科环宇公司提供的保修时间，双方根据工程情况自愿约定保修期，并不违法法律行政法规强制性规定，因此法院对合同质保期一年的合同效力予以认定。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、中科环宇（北京）建设有限公司于判决生效后七日内支付北京嘉溢伟业建筑工程有限公司工程欠款二十八万五千九百一十元；二、驳回中科环宇（北京）建设有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中科环宇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求法院撤销原判一、二项，依法改判对方赔偿损失256918元，判令对方承担鉴定费用三万元及鉴定人员出庭费用二千元。中科环宇公司的上诉理由是：一审判决适用法律错误，应予改判；国家规定屋面防水工程最低保修期限为五年；一审判决事实不清，对方提出是外力导致漏水，未提供充分的证据，本案工程质量存在问题，鉴定意见不能作为派出工程质量问题的依据；漏水所造成的租户损失，应予赔偿；一审判决鉴定费用的分担不合理。
对此，嘉溢伟业公司答辩称，不同意对方的上诉请求，要求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实有当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为，中科环宇公司与嘉溢伟业公司签订《建设工程施工合同》和《石景山游乐园防水破坏新修补补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，应为有效，双方均应按约定履行义务。民法采意思自治原则，双方约定工程质保期为一年，并不违反法律行政法规强制性的规定，该约定应为有效，对合同质保期一年的合同效力应予以认定。
根据鉴定结论，涉案防水工程除补充鉴定意见中连廊部分存在质量问题外，其余防水工程未见明显质量缺陷，而原有屋面渗漏水推断分析为防水卷材外力破损导致，但不能完全排除存在其他渗漏水因素，原有防水工程中所用卷材种类符合材料验收单中所述改性沥青聚酯胎防水卷材的种类，屋面原防水层大面施工工艺未见明显缺陷，泛水防水卷材收头做法不符合规范要求，但并不是导致屋面漏水的原因，根据现有证据不能证明工程质量存在严重瑕疵。另外，因本案防水工程已于2011年5月施工完毕，双方已于2011年5月对防水工程质量进行验收并交付使用，签署《工程质量验收记录表》。《工程质量验收记录表》签字人员张博系项目经理、姚原系工长、周成凤系质检，均系中科环宇公司人员，现中科环宇公司未提供证据证明签字并非上述人员，《工程质量验收记录表》应予以认定。因此，结合上述事实本院认定中科环宇公司所主张的自行修复范围内漏水问题与嘉溢伟业公司防水工程质量无关。
而补充鉴定的连廊部分，因本案防水工程已经竣工验收并交付使用，故连廊部分的质量问题属于工程保修范围。现保修期限已超过双方约定之一年，中科环宇公司应当支付剩余工程款。一审法院关于鉴定费用的分担并无错误。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中科环宇公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费五千一百五十四元，由中科环宇（北京）建设有限公司负担（已交纳二千二百八十八元，其余二千八百六十六元于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费二千七百九十四元，由中科环宇（北京）建设有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
鉴定费三万元，由中科环宇（北京）建设有限公司负担（已交纳）。补充鉴定费一万元，由北京嘉溢伟业建筑工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定人出庭费二千元，由中科环宇（北京）建设有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费八千四百二十八元，由中科环宇（北京）建设有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛 荣
代理审判员 詹 晖
代理审判员 朱文君
二〇一四年七月十一日
书 记 员 杜 莹