广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终4339号
上诉人（原审被告）佛山市南海益高卫浴有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人邓建荣，总经理。
委托代理人郭沣锋，广东粤高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何宗勇，男，汉族，住四川省梓潼县。
委托代理人黄淑美，广东万林律师事务所律师。
委托代理人何晓波。
上诉人佛山市南海益高卫浴有限公司（以下简称益高卫浴公司）因与被上诉人何宗勇工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第2359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，××防治法》第五十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、被告佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付残疾赔偿金265479.06元予原告何宗勇。二、被告佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神抚慰金70000元予原告何宗勇。三、被告佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被抚养人生活费56907.88元予原告何宗勇。四、被告佛山市南海益高卫浴有××期间医疗费926.1元、住院伙食费300元和2014年8月至2014年11月工资29946.96元予原告何宗勇。五、被告佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额24407.18元予原告何宗勇。六、被告佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额104351.94元予原告何宗勇。七、被告佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年8月至10月、2014年6月至10月的高温津贴1200元予原告何宗勇。八、被告佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年、2014年带薪年休假工资差额1204.60元予原告何宗勇。九、被告佛山市南海益高卫浴有限公司无需按每月5615.05元的标准，扣减工伤保险基金支付部分后，每月支付伤残津贴差额予原告何宗勇。十、驳回原告何宗勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）佛南法民一初字第2359号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。”
上诉人益高卫浴公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.××诊断前的平均工资问题。原审法院认为2014年1月、2月存在非因劳动者原因造成的非正常出勤，××诊断前12个月的平均工资，该认定没有事实与法律依据，何宗勇的××诊断前十二个月平均工资应当为6610.51元。2.关于伤残津贴、残疾赔偿金和被抚养人生活费问题。原审判决关于益高卫浴公司应当向何宗勇支付残疾赔偿金及被抚养人生活费的认定，属于适用法律错误，认定事实不清。益高卫浴公司认为从法律适用、有利于劳动者及经营者的角度出发，结合《广东省工伤保险条例》、××防治法》的相关规定，在工伤保险待遇及人身损害赔偿责任竞合的情况下，依据损失填补原则，何宗勇应当享有工伤保险待遇即可。3.关于2014年8月至2014年11月工资的问题。××防治法第56条规定，认定益高卫浴公司应当支付何宗勇2014年8月至2014年11月的工资，属于适用法律错误。××人进行诊断，××人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。××人的权益，禁止用人单位主动与劳动者解除或终止劳动合同，但并未限制劳动者基于自身原因主动与用人单位解除劳动合同的权利。益高卫浴公司在2014年7月时已及时安排何宗勇进行体检，但在体检报告产生前，何宗勇即因其个人原因主动与益高卫浴公司解除了劳动合同关系，且益高卫浴公司参照劳动合同法的规定，向其支付了经济补偿金33300元。如上所述，双方劳动合同关系的终止并未违反法律规定，劳动关系的解除并非益高卫浴公司造成，依法无需向何宗勇支付上述期间的工资。此外，益高卫浴公司不应该为何宗勇解除劳动合同行为所造成的后果负责，仍然有权要求何宗勇向其返还解除劳动关系的经济补偿。4.何宗勇于2014年7月31日主动向益高卫浴公司提出解除劳动合同关系，最终双方达成一致意见于2014年7月31日解除了劳动合同关系，佛山市劳动能力鉴定委员会按照相关程序确认何宗勇停工留薪期为7个月（2014年12月1日至2015年6月30日），而何宗勇事实上在2014年12月1日被诊断为时，与益高卫浴公司已不存在劳动关系。根据《广东省工伤保险条例》第26条规定，职工享有停工留薪期工资的前提是双方劳动关系依然存续，故在益高卫浴公司与何宗勇双方劳动关系已经解除的情况下，益高卫浴公司无需向何宗勇支付停工留薪期工资。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求改判：1.益高卫浴公司无需向何宗勇支付残疾赔偿金265479.06元；2.益高卫浴公司无需向何宗勇支付被抚养人生活费56907.88元；3.益高卫浴公司无需向何宗勇支付2014年8月至2014年11月期间的工资29946.96元；4.益高卫浴公司无需向何宗勇支付停工留薪期工资52407.18元；5.益高卫浴公司无需向何宗勇支付一次性伤残补助金差额104351.94元；6.益高卫浴公司每月向何宗勇支付伤残津贴2713元，且何宗勇应每年向益高卫浴公司提交其居住地户籍管理部门提供的生存证明；7.本案诉讼费用由何宗勇承担。
针对益高卫浴公司的上诉，被上诉人何宗勇答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回益高卫浴公司的上诉，维持原判。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。庭审中，益高卫浴公司表示对原审判决第二、七、八项服判，何宗勇对原审判决没有提起上诉，应视为双方当事人对上述判项服判，本院迳行维持。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。
关于何宗勇受伤前月平均工资数额的问题。益高卫浴公司上诉主张2014年1月、2月工资应同时计入何宗勇患××前的月平均工资中，理由系该月工资波动原因在于陶瓷行业产能缩减，工资数额波动属于正常情况，该月工资同样反映了正常收入情况。但益高卫浴公司未能提供证据证实何宗勇该月出勤天数与其他月份相当，结合上述时间为春节放假的情况，故对益高卫浴公司认为上述月份工资情况与其他月份工资情况一致的意见，本院不予采纳。因上述月份工资数额显著低于其他月份工资数额，益高卫浴公司亦未能证实何宗勇在该月出勤情况已达正常工作天数，原审将2014年1月、2月工资剔除后计算何宗勇患××前的月平均工资处理并无不当，本院予以维持。经核算，何宗勇患××前月工资数额为7486.74元。原审判决处理正确，本院予以维持。
关于残疾赔偿金的问题。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。××人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，××防治法》的规定。××防治法》第五十九条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。赔偿项目原则为：1.工伤险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2.工伤保险待遇没有该项目而损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3.工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4.当事人起诉没有该请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算计赔。本案中，佛山市劳动能力鉴定委员会于2015年7月28日作出佛劳鉴（二）初字2015年1295号初次鉴定（确认）结论书，评定何宗勇的伤残等级为七级。何宗勇系1975年1月28日出生的，至定残之日已满40周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结时是2015年12月30日，且根据何宗勇在佛山市南海区狮山镇的工作居住情况，应认定何宗勇在佛山市地区工作、生活一年以上，且根据何宗勇的户籍资料反映，其为城镇户籍，何宗勇的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。故本案应按照《广东省2015年人身损害赔偿计算标准》中确定的2014年度全省城镇居民人均可支配收入30192.9元计算何宗勇的残疾赔偿金。因何宗勇的伤残等级为四级，故益高卫浴公司应向何宗勇支付残疾赔偿金为30192.9元×70%×20年＝422700.60元。另外，××防治法》第五十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，××损害，可主张一次性伤残补助金和伤残津贴，也可主张残疾赔偿金。但上述赔偿项目属于相同的项目，根据损失填补原则，相同项目不能重复计算，需进行扣减。按照有利于劳动者的原则，本案应是扣除一次性伤残补助金，何宗勇已经在工伤保险基金核报了一次性伤残补助金52869.6元，且佛南劳人仲案字（2015）3351号仲裁裁决确定一次性伤残补助金差额为104351.94元，故在益高卫浴公司不需再向何宗勇支付伤残津贴的情形下，益高卫浴公司应当向何宗勇支付残疾赔偿金265479.06元（422700.60元-52869.60元-104351.94元）。原审判决处理正确，本院予以维持。
关于被扶养人生活费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，佛山市劳动能力鉴定委员会于2015年7月28日作出佛劳鉴（二）初字2015年1295号初次鉴定（确认）结论书，评定何宗勇的伤残等级为四级。本案一审法庭辩论终结时是2015年12月30日，故本案应按照《广东省2015年人身损害赔偿计算标准》中确定的2014年度全省城镇居民人均年消费性支出22171.9元的标准计算被抚养人生活费。根据何宗勇提供的证据显示，其父亲何某吉是1938年2月16日出生，至何宗勇定残时已经年满75周岁，需扶养5年，何宗勇与其哥哥何某全、何某华为共同扶养人；女儿何某芳是2000年10月14日出生，至原告定残时已年满14周岁，需扶养4年，何宗勇与其妻子冯某花是共同扶养人。按照2014年全省城镇居民人均年消费性支出22171.9元的标准计算，经核算，益高卫浴公司应向何宗勇支付被扶养人生活费56907.88元（22171.9×5年×70%÷3＋22171.9×4年×70%÷2）。原审判决处理正确，本院予以维持。
此外，佛南劳人仲案字（2015）3351号仲裁裁决已裁决益高卫浴公司应向何宗勇支付医疗费926.1元、住院伙食费300元、2014年8月至2014年11月工资29946.96元、停工留薪期工资差额24407.18元、一次性伤残补助金差额104351.94元、高温津贴1200元、带薪年休假工资差额1204.60元，何宗勇没有对上述仲裁裁决内容提起诉讼，益高卫浴公司虽然提起了诉讼但又撤回了起诉，应视为双方当事人对上述裁决内容服裁，本院予以确认。益高卫浴公司现就2014年8月至2014年11月工资29946.96元、停工留薪期工资差额24407.18元、一次性伤残补助金差额104351.94元又提起上诉，依法应当不予支持。如前所述，因本院已经对何宗勇关于残疾赔偿金的主张予以支持，益高卫浴公司依法无需向何宗勇支付每月伤残津贴，故益高卫浴公司关于每月向何宗勇支付伤残津贴2713元，何宗勇应每年向益高卫浴公司提交其居住地户籍管理部门提供的生存证明的主张没有法律依据，本院依法不予支持。原审判决处理正确，本院予以维持。
据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海益高卫浴有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 区晓颖