贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔05民终3494号
上诉人（原审原告）刘德森（又名刘德生），男，1947年10月25日出生，汉族，务农，住贵州省大方县。
上诉人（原审被告）梁忠发，男，1959年7月20日出生，汉族，务农，住贵州省大方县。
上诉人（原审被告）梁凯，男，1983年7月23日出生，汉族，住贵州省大方县。
被上诉人（原审被告）梁少刚，男，1980年10月3日出生，白族，务农，住贵州省大方县。
上诉人刘德森与上诉人梁忠发、梁凯、被上诉人梁少刚排除妨害纠纷一案，贵州省大方县人民法院于2015年10月26日作出（2014）黔方民初字第1610号民事裁定，刘德森不服提起上诉，本院于2016年2月3日作出（2016）黔05民终193号民事裁定，裁定撤销（2014）黔方民初字第1610号民事裁定，指令大方县人民法院审理本案。该院进行审理后2016年7月26日作出（2016）黔0521民初662号民事判决，刘德森、梁忠发、梁凯均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告刘德森诉称：1980年第一轮农村土地承包时，以原告为户主在大方县××办事处（原××镇）余石村承包了小地名为马安山约4亩及小地名为革闹田约1亩的土地。被告梁忠发在革闹田处也承包一块土地，1988年被告与原告达成口头协议，将其位于革闹田处约1亩的承包地与原告位于马安山处的2亩承包地进行互换。1998年12月第二轮土地承包时，原告与大方县大方镇余石村村民委员会签订了《延长土地承包合同书》，原告承包地在革闹田处的面积相应变更为2亩。2008年，被告梁忠发、梁凯强行侵占原告位于革闹田300平方米的承包地建房，并将该处100平方米的土地出卖给被告梁少刚建房，对我耕种该处其余承包地进行阻止。被告在实施侵权行为期间，我多次向村委请求解决未果。2009年7月，由于原告生病住院治疗，原告及家人暂停向有关部分反映。2013年5月，大方镇综治办维稳中心答复，建议原告向法院提起侵权诉讼。三被告的行为严重侵害了原告的合法权益，根据相关法律规定，向法院提起诉讼请求判令：1、三被告停止侵害，排除妨害，拆除修建在原告承包土地内的房屋；2、三被告连带赔偿占用原告承包地的粮食减产损失及砍伐原告种植果树的损失共计50000.00元；3、案件审理费由三被告承担。
原审被告梁忠发、梁凯辩称：梁忠发调换给原告的土地约1亩，现原告已将部分调换的土地分给被告梁少刚作为经营砖厂用地，剩余部分位于梁忠发住房对面清毕路旁边，已经租用给他人办理汽车修理厂，全部面积加起来没有少于原告调换土地的面积。被告梁忠发与原告调换的土地是被告梁忠发的岳父分给其管理使用的，与原告调换只是换土不换山，梁忠发、梁凯的住房修建在集体荒山上，修建时间从2004年起至2008年完工，在此期间原告未对涉案土地主张过权利，这是包括原告在内的众所周知的事实，房屋修建完工举办乔迁喜酒时原告还到场送礼金祝贺，是对被告修建房屋予以认可。原告提交的土地承包经营权证载明的土地四至不清，因为余石村委会无权将清毕路划入原告承包地的范围，雷家大坡的边界包括周光茂的包产地及陈家坟山，面积是从前面的大塘到余石小学对面，加之原告申请仲裁、第一、二审诉讼时主张被告侵占其土地的面积均不相同，故其土地承包经营权证载明的土地四至界限不清。现在原告因土地升值而提起诉讼，其在侵占被告部分荒山后还想侵占被告住房后剩余的空地。原告的起诉无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告梁少刚辩称：我修建房屋的土地是梁忠发转让给我的，他与原告的纠纷与我无关。
原审查明的事实：农村土地实行第二轮家庭承包经营前，原告在大方县××办事处（原××镇）余石村小地名为革闹田处承包经营了土地（无土地承包登记资料，四至不详），被告梁忠发在该处亦承包经营一块土地（无土地承包登记资料，四至不详）。1988年，原告与被告梁忠发达成调换土地口头协议，原告用位于马安山的2亩土地调换被告梁忠发革闹田的1亩土地，之后双方按照协议约定管理使用互换后的土地。1998年，原告与大方县大方镇余石村民委员会签订延长土地承包合同书，该合同书载明原告位于革闹田的承包地面积为2亩，四至为：东抵陈姓边介，南抵余彭二姓边介，西抵刘兴华边介，北抵雷家坡边介（填发承包土地明细登记时将“界”书写为“介”），承包期限为自1994年12月至2044年12月。承包地面积未进行实地丈量，系按习惯亩登记为2亩。被告梁忠发、梁凯、梁少刚相继于2008年、2009年在涉案土地上修建了房屋，均位于清毕公路北面，由东往西呈一字型横列，东面为被告梁忠发住房（即勘验笔录附件一载明的①栋，住房占地及院坝等附属用地共计224.20平方米），中间为被告梁凯住房（即勘验笔录附件二载明的②栋，住房占地及院坝附属用地共计286.67平方米），西面为被告梁少刚住房（即勘验笔录附件三载明的③栋，住房占地及院坝附属用地共计194.40平方米）。被告梁少刚修建房屋占用的土地系向被告梁忠发转让而得，被告梁忠发、梁凯、梁少刚修建房屋的用地均在原告承包的名为革闹田的土地范围内。原、被告双方因涉案土地发生争议，经多次协商未果。大方县顺德街道办事处余石村委会于2014年1月16日作出说明载明，经村委调查、核实、走访群众，加上刘德森有土地承包证，地块还是属刘德森。2014年4月30日，原告向大方县农村土地承包仲裁委员会申请确认涉案土地的承包经营权属于原告享有。2014年9月12日，大方县农村土地承包仲裁委员会作出大方县农仲案（2014）第004号仲裁裁决书裁决，原告请求仲裁的土地，除被告现在修建房屋的范围，属于原告所有，被告不得继续占用原告的其他土地。原告不服该仲裁裁决向法院提起诉讼。
原审认为：土地承包经营权为用益物权，其设立来源于与发包方签订的土地承包合同书及土地承包情况登记。本案中，原告与余石村委会签订延长土地承包合同书并办理了土地承包经营权证，在大方县××办事处（原××镇）余石村承包了一幅名为革闹田的土地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权。任何组织和个人不得侵犯”的规定，原告对名为革闹田的土地享有承包经营权，三被告修建房屋使用的土地在原告承包经营的革闹田土地范围内，侵犯了原告的土地承包经营权。原告主张要求被告停止侵害、排除妨害，拆除修建在原告承包土地内的房屋，即是要求被告恢复涉案土地的原状，但原告在涉及自身利益的数百平方米的承包地被侵权占用的情况下，未采取阻止被告建房的有关维护自身权利的行为，对现造成的被告已完成修建的结果原告有一定过错，而且如果再对已修建房屋进行拆除、恢复原状，势必会造成极大的经济损失，远远超过被告因侵害原告权益造成的损失，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”和《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项之规定，被告梁忠发、梁凯侵占原告承包土地建房，导致原告彻底失去对该案涉土地的生产经营权，原告未举证证明其失去该土地造成的损失数额或损失计算方式，因此，对原告的该损失，比照就近的大方县恒大奢香古镇项目征地拆迁安置补偿方案中的土地补偿标准48元/平方米计算赔偿金额较为适宜。被告梁少刚修建的房屋所占用的土地系向被告梁忠发转让，对梁少刚房屋占用的原告的土地亦应由被告梁忠发承担赔偿责任。被告梁忠发因修建房屋及其转让给被告梁少刚修建房屋占用原告承包经营的土地应赔偿原告20092.80元（418.60平方米×48元/平方米），梁凯修建房屋占用原告承包经营的土地应赔偿原告13760.16元（286.67平方米×48元/平方米）。原告主张请求三被告连带赔偿占用原告承包地期间的粮食减产损失及砍伐原告种植树木造成的损失共计50000.00元，但其未举证加以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由原告承担举证不能的后果，故对原告的该项诉讼请求不予支持。被告梁忠发、梁凯抗辩称，其修建房屋的争议之地属于荒山，原告承包经营的革闹田土地四至不清，但其所举证据不能支持该抗辩理由，故对该抗辩理由不予采信。被告梁忠发、梁凯反驳称，原告在其举办乔迁酒宴时还到场赠送礼金予以祝贺，应视为是原告对其修建行为的认可，但赠与礼金的行为属民间礼尚往来的风俗习惯，并不能代表原告放弃其诉讼权利的行为，故对该反驳理由亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、被告梁忠发在判决生效之日起二十日内支付原告刘德森占用土地赔偿款20092.80元；二、被告梁凯在本判决生效之日起二十日内支付原告刘德森占用土地赔偿款13760.16元；三、驳回原告刘德森的其他诉讼请求。案件受理费100.00元，由被告梁忠发、梁凯共同负担。
上诉人梁忠发、梁凯不服上述判决，向本院提起上诉称：1、刘德森为了多占土地，将1972年修的清毕路及荒山一并报在其经营权证的四至范围内，刘德森所持的土地承包经营权证四至范围系其自己申报，办证的工作人员并未实地勘查，并且其四至范围内2亩的土地其已使用完毕，故该土地承包经营权证无证明力。上诉人梁忠发、梁凯等人在荒山上修建房屋不算侵权。2、刘德森在诉状中及在仲裁申请中的陈述前后矛盾，其提交的证人证言有四人未出庭作证，一审法院采信该证据错误，上诉人梁忠发、梁凯提交的证人证言能与其他书证等证据形成证据锁链。原审认定刘德森的证据形成证据锁链、而梁忠发和梁凯的证据不能形成证据锁链不当。综上，原判认定事实错误，程序违法，有失公平。请求二审撤销原判，依法改判，由刘德森承担全部诉讼费用。
上诉人刘德森不服上述判决，向本院提起上诉称：争议土地为农用耕地，梁忠发、梁凯在争议地上建房未经承包人同意，并将部分土地转卖他人建房已违法，梁忠发、梁凯应从建房之时起，赔偿上诉人刘德森五年的经营收益75000元。请求二审撤销原判，依法改判或发回重审，支持上诉人刘德森的诉讼请求，并由梁忠发、梁凯承担上诉费用。
被上诉人梁少刚未提交答辩意见。
二审查明的事实及证据与原审查明的一致，无新的事实和证据。
本案二审争议的焦点为：1、上诉人梁忠发、梁凯及被上诉人梁少刚使用修建房屋的土地是否侵害了上诉人刘德森的土地承包经营权？2、上诉人梁忠发、梁凯及被上诉人梁少刚应否赔偿上诉人刘德森五年的经营收益？
本院认为：本案中，上诉人刘德森与大方县原大方镇余石村委会签订延长土地承包合同书并办理了土地承包经营权证。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”之规定，刘德森已依法取得该承包证内土地的承包经营权。根据该承包证载明的内容及大方县顺德街道办事处余石村委会出具的说明、大方县农仲案（2014）第004号仲裁裁决书等证据证明，梁忠发、梁凯、梁少刚修建房屋的土地包含在刘德森承包的革闹田土地范围内。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权。任何组织和个人不得侵犯”之规定，梁忠发、梁凯、梁少刚三人在争议地上修建房屋的行为已侵害了刘德森的土地承包经营权，因梁少刚修建房屋的土地是向向梁忠发转让的，故原审认定梁忠发、梁凯修等人在刘德森的土地上修建房屋的行为属侵权行为并由梁忠发、梁凯承担相应的侵权责任并无不当，本院予以确认。
对上诉人梁忠发、梁凯提出“刘德森为了多占土地，将1972年修的清毕路及荒山一并报在其经营权证的四至范围内，刘德森所持的土地承包经营权证四至范围系其自己申报，办证的工作人员并未实地勘查，并且其四至范围内2亩的土地已使用完毕，该土地承包经营权证无证明力。上诉人梁忠发、梁凯等人在荒山上修建房屋不算侵权。原审采信刘德森提交的未出庭作证的证人证言不当，梁忠发、梁凯在一审中提交的证据也形成证据锁链。”等上诉理由，经审查，首先，上诉人梁忠发、梁凯在上诉状中认可其修建房屋的土地包含在上诉人刘德森的土地承包经营权证内，只是认为其修建房屋的土地系荒山，但其未提交证据证明争议地是荒山且其对该地有合法的管理使用权。并且其提交的证据不足以证明刘德森的土地承包经营权证四至范围系刘德森自己申报、未经办证的工作人员实地勘查、刘德森的四至范围内2亩的土地已使用完毕等事实；其次，刘德森的《土地承包经营权证》未经法定程序撤销，梁忠发、梁凯提交的证据亦不足以反驳该证，故二人提出刘德森的土地承包经营权证无证明力的理由不能成立；第三，原审并非单独以未出庭作证的证人证言作为依据。且梁忠发、梁凯在一审中提交的证据不足以证明其主张的事实。因此，上诉人梁忠发、梁凯的上述理由均无事实及法律依据，本院不予采纳。
对上诉人刘德森提出“被上诉人梁忠发、梁凯应从建房之时起赔偿其五年的经营收益75000元。”的上诉主张，因刘德森在梁忠发等人修建房屋时未及时主张权利，并且未提交充分的证据对其主张的损失75000元予以证明，故原判不予支持其该项诉讼请求并无不当，对此上诉主张，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持，上诉人梁忠发、梁凯的上诉理由不能成立，对其相应的诉讼请求本院不予支持。上诉人刘德森的上诉理由不能成立，对其相应的诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币200元由上诉人刘德森负担100元，上诉人梁忠发、梁凯负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明会
审 判 员 殷 勇
代理审判员 丁晓燕
二〇一七年一月十六日
书 记 员 王 跃