广东省茂名市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤09行终140号
上诉人(原审原告)郑观，男，1939年7月9日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。
上诉人(原审原告)郑娣，女，1950年1月29日出生，汉族，住茂名市电白区。
委托代理人麦颢蓝，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）茂名市电白区城市综合管理局。
法定代表人罗勃，局长。
委托代理人许和成，茂名市电白区城市综合管理局工作人员。
委托代理人林桂初，茂名市电白区法制局工作人员。
原审第三人茂名市城乡规划局。
法定代表人何远平，局长。
委托代理人邓耀洲，广东海日律师事务所律师。
委托代理人戴日华，茂名市城乡规划局电白分局干部。
原审第三人岳晓珍，女，1943年3月22日出生，汉族，住茂名市电白区。
委托代理人潘乃铸，茂名市电白区小良法律服务所法律服务工作者。
上诉人郑观、郑娣因诉被上诉人茂名市电白区城市综合管理局（以下简称电白城管局）不履行法定职责纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2013）茂电法行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月间，岳晓珍未经规划许可，在电白县擅自建设房屋。城建规划部门发现后，于2011年11月30日在现场向岳晓珍询问调查，并向其发出NO.0000753《城建监察询问调查通知》和NO.0001193《城建监察责令限期改正通知书》。2012年2月24日发出《行政处罚预先告知书》，2012年3月29日作出电规行决字（2012）02号《行政处罚决定书》，决定：1、立即停止施工，2、限被处罚人在接到本决定书之日起七天内自行拆除所建的违法建筑的行政处罚决定。岳晓珍没有依《行政处罚决定书》决定自行拆除所建的违法建筑，也没有申请复议或提起诉讼。现在岳晓珍已建起用地面积约107平方米，建筑面积约320平方米的三层房屋。各方当事人对上述事实无争议。郑观、郑娣以电白城管局没有完全履行职责为由，要求该局作出行政处理决定，强制拆除岳晓珍建于电白县的房屋，诉至原审法院。
原审法院另查明，茂名市机构编制委员会作出茂机编（2014）7号《茂名市电白区机构设置方案》，原电白县城市规划管理局被撤销后，整合原电白县城市规划管理局等部门的有关市政、环卫、城市综合管理及城市管理行政执法等职责，组建电白区城市综合管理局；调整城市规划管理体制，整合……电白县城市规划管理局有关城乡规划职责，组建茂名市城乡规划局电白分局。《茂名市人民政府办公室关于明确电白区行政区划范围城乡规划管理工作有关事项的通知》（茂府办[2014]22号），明确茂名市城乡规划管理局是茂名市城乡规划主管部门，茂名市城乡规划管理局电白分局是茂名市城乡规划管理局的派出机构，该通知附件3确认了茂名市城乡规划局和区级城乡规划主管部门规划管理期限。郑观、郑娣以电白城管局为被告继续诉讼，原审法院依法追加茂名市城乡规划局为本案第三人参加诉讼。
原审法院认为，一、原电白县城市规划管理局被撤销后，经过调整体制、整合职责，原电白县城市规划管理局权利义务由新成立的茂名市电白区城市综合管理局、茂名市城乡规划局承担，茂名市电白区城市综合管理局、茂名市城乡规划局作为本案诉讼主体适格。二、《中华人民共和国城乡规划法》第九条规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。郑观、郑娣虽然没有直接向城建规划部门申请立案处理，但其以各种形式举报或者控告，可以证明其申请城建规划部门查处违反城乡规划的行为的事实。电白城管局辩称郑观、郑娣没有向其申请作为，不予采纳。郑观、郑娣因其土地使用权益纠纷要求电白城管局予以保障，符合行政诉讼法关于当事人合法权益被侵害而要求保护的立法精神，郑观、郑娣的诉讼主体适格。郑观、郑娣诉称电白城管局未对其合法权益予以保护，未履行法定职责，法院有权对其诉求进行审查，其起诉属于法院受理范围。三、违法建筑的查处、拆除过程中，有一系列的行政行为，应当包括相关建筑物、构筑物违法确认，作出限期拆除通知、决定，实施强制拆除行为等阶段环节，各个阶段环节由相关的行政部门依相应的程序实施。电白城管局立案查处岳晓珍未经规划许可擅自建设房屋的行为，直至作出电规行决字（2012）02号《行政处罚决定书》，无论是在日常工作中发现，或者是因应郑观、郑娣的申请，其已依《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，履行了法定职责。郑观、郑娣诉称电白城管局没有作出行政处理决定不是事实，不予采信。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，依法作出责令停止建设或者限期拆除等行政处理决定的主体是城乡规划部门，但是实施强制拆除活动依法应由城乡规划主管部门循法定程序向县、市政府报告，由县级以上地方人民政府责成有关部门实施。郑观、郑娣诉称电白城管局不直接实施强制拆除岳晓珍建于电白区的房屋，是不履行法定职责，没有事实和法律依据，应不予采纳。郑观、郑娣起诉电白城管局不作为理由不成立，应予驳回。依据《行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回郑观、郑娣的诉讼请求。
上诉人郑观、郑娣不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人所有的房屋被原审第三人强行拆毁并且非法建设，上诉人从知道之日起就不停通过报警、向国土、城管部门反应等方式请求对自有的房屋进行保护，但是都没有结果。甚至，在原审第三人抢建至二楼时，上诉人等人出面阻拦，竟然遭到被上诉人方工作人员连夜到现场保护非法建设，其行为无法无天。二、被上诉人在上诉人起诉后才向法庭提交其已经向原审第三人作出的责令原审第三人自行拆除违法建设的行政处罚决定书，上诉人通过本案的诉讼才得以知道，即便这样被上诉人仍然违反了《行政强制法》第四十四条“应当由行政机关予以公告”的规定。其拒绝向公众公告，实质上是对违法建设进行保护，是比行政不作为更加恶劣的行为。三、《广东省城乡规划条例》第八十七条第二款规定：“城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，建设单位或者个人逾期不拆除且未申请行政复议、提起行政诉讼的，城乡规划主管部门应当立即向本级人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起十五个工作日内书面责成有关部门依法强制拆除，强制拆除的费用由违法行为人承担。”本案被上诉人在作出行政处罚决定书后，原审第三人岳晓珍既不自拆，也不申请行政复议和提起行政诉讼。在其后长达五年的时间里，被上诉人并未向电白县（区）人民政府履行报告职责，使得原审第三人岳晓珍的违法建筑长期存在，继续助长了原审第三人岳晓珍的违建行为，这是典型的行政不作为行为，比上诉人初诉其行政不作为更加严重恶劣。原审法院在审理查明被上诉人存在上述严重违法行为的情况下，应当根据《行政诉讼法》第七十四条的规定判决确认被上诉人违法，并判决被上诉人（两局）履行法定职责，尽快彻底拆除违法违规抢建的楼房，维护上诉人的合法权益。但原审法院仍然适用《行政诉讼法》第六十九条的规定作出驳回诉讼请求的判决，该判决应属适用法律不当，依法应予撤销。为此，上诉人向二审法院提出上诉，请求：一、撤销（2013）茂电法行初字第40号行政判决。二、改判确认被上诉人违法。三、判决茂名市电白区城市综合管理局和茂名市城乡规划局履行法定职责，尽快彻底拆除违法违规抢建的楼房，维护上诉人的合法权益。四、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人电白城管局答辩称：一、原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。1、上诉人的上诉请求之二“改判确认被告违法”在一审诉讼中没有提及，实为新的诉讼请求，依法应驳回其诉讼请求。2、上诉人称“竟然遭到被告方工作人员连夜到现场保护非法建设，其行为无法无天”也无法提供任何证据予以证明，是严重歪曲事实，无中生有。3、上诉人不是行政处罚决定书的相对人，其什么时候知道作出处罚决定书我们无法得知，通过诉讼才得知也是其一面之词。被上诉人已经履行了法定职责，向原审第三人作出责令自行拆除违法建设的行政处罚决定书。二、被上诉人依法行政，在职权内已履行了法定职责。1、被上诉人在日常工作中发现、立案、查处了原审第三人未经规划许可擅自建设房屋的行为，依法作出电规行决字(2012)02号《行政处罚决定书》，被上诉人已依《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,依法履行了法定职责。2、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，实施强制拆除活动依法应由城乡规划主管部门遵循法定程序向县级政府报告，由县级以上人民政府责成有关部门实施。据茂名市机构编制委员会作出茂机编（2014）7号《茂名市电白区机构设置方案》，原电白县城市规划管理局撤销后，整理原电白县城市规划管理局等部门的有关市政、环卫、城市综合管理及城市管理行政执法等职责，组建电白区城市综合管理局；调整城市规划管理体制，整合……电白县城市规划管理局有关城乡规划职责，组建茂名市城乡规划局电白分局。《茂名市人民政府办公室关于明确电白区行政区划范围城乡规划管理工作有关事项的通知》（茂府办[2014]22号），明确茂名市城乡规划管理局是茂名市城乡规划主管部门，茂名市城乡规划管理局电白分局是茂名市城乡规划管理局的派出机构。故此，强制拆除违章建筑应由城乡规划主管部门遵循法定程序向县级政府报告，由县级以上人民政府责成有关部门实施，并不是直接由被上诉人实施。综上所述，原审判决正确，上诉人上诉理由缺乏依据，依法不能成立。请求法院依法维持原审判决，驳回上诉。
原审第三人茂名市城乡规划局述称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本局立案查处原审第三人未经规划许可擅自建设房屋的行为，直至作出电规行决字（2012）02号《行政处罚决定书》，已依《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定履行了法定职责。上诉人诉称本局没有作出行政处理决定不是事实。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，依法作出责令停止建设或限期拆除等行政处理决定的主体是本局，但是实施强制拆除活动依法应由城乡规划主管部门循法定程序向县、市政府报告，由县级以上地方人民政府责成有关部门实施。上诉人诉称本局不直接实施强制拆除原审第三人建于电白区的房屋是不履行法定职责，没有事实依据和法律依据。二、上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人起诉请求本局强制拆除涉案房屋不属于本局的行政职责。根据《印发茂名市电白区城市综合管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（电机编[2014]26号）的规定，上诉人起诉请求强制拆除涉案房屋属于电白区城市综合管理局的行政职责。2、上诉人上诉请求的第二项“改判确认被告违法”诉求内容不明确。3、本局在作出行政处罚决定书后是否向电白区人民政府履行报告的职责与本局是否应强制拆除涉案违章建筑没有因果关系。即使本局未履行向电白区人民政府报告的职责，属于行政不作为，但上诉人亦不能以本局未履行向政府报告的职责为由要求本局拆除涉案的违章建筑。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人岳晓珍述称：一、上诉人称其所有的房屋被岳晓珍强行拆毁并且非法建设是歪曲事实。上诉人郑观、郑娣主张的房屋座落于水东镇，该房屋登记在容祥益的名下。而原审第三人拆除的危房座落于水东镇，属拆旧建新，与两上诉人没有任何法律上利害关系，故上诉人郑观、郑娣不具有提起本案诉讼的原告主体资格。二、原审第三人拆旧新建的土地是经其所在的农民集体经济组织，村民集体通过同意安排的，村民左邻右舍在建房申请书上均签名，并经村长审阅通过和逐级审批等程序。国土部门于2011年3月14日已依法发出《土地登记公告》，公告期内没有人有提出异议。至于原审第三人未能如愿取得建设房屋的相关手续，其原因是两上诉人从中作梗、百般无理阻挠造成的，且其拆除危房重建新屋是出于安全考虑及有赖于政府的扶助。原审第三人是电白区水东镇附城村委会下陈屋村农民集体经济组织成员，而上诉人郑观、郑娣等人的出生地、住所地与原审第三人都不是同一集体经济组织，不是该村村民身份，属国家干部，依法不具有本案诉讼的主体资格。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人郑观、郑娣请求撤销一审判决，没有事实根据和法律依据，请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
经审查,本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《广东省城乡规划条例》第八十七条第二款规定，城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，建设单位或者个人逾期不拆除且未申请行政复议、提起行政诉讼的，城乡规划主管部门应当立即向本级人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起十五个工作日内书面责成有关部门依法强制拆除，强制拆除的费用由违法行为人承担。依据上述规定，建设工程所在地的县级以上人民政府是组织拆除违章建筑物的法定行政机关。本案中，上诉人郑观、郑娣提起本案诉讼的主要请求是判令电白城管局履行拆除岳晓珍位于电白区房屋的法定职责。而电白城管局于2012年3月29日就作出了电规行决字（2012）02号《行政处罚决定书》，责令被处罚人岳晓珍在接到本决定书之日起七天内自行拆除所建的违法建筑。据此，被上诉人电白城管局已依法履行了作出行政处罚的行政职责。如该行政处罚决定生效后，原审第三人岳晓珍没有停止建设，逾期不拆除的，被上诉人电白城管局应就行政处罚决定的履行情况向电白区人民政府报告，依法由电白区人民政府责成有关部门采取查封现场、强制拆除等措施，而不是直接由电白城管局或茂名市城乡规划局对违法建设实施查封、强制拆除等措施。上诉人郑观、郑娣起诉电白城管局不履行强制拆除法定职责依据不足，不符合上述法律法规的规定。原审法院依据上述法律的规定判决驳回上诉人郑观、郑娣的诉讼请求，并无不当。鉴于电白城管局作出的电规行决字（2012）02号《行政处罚决定书》已生效，上诉人郑观、郑娣可以依法申请强制执行上述生效决定。上诉人郑观、郑娣上诉请求撤销原审判决和请求判决电白城管局履行拆除违法建筑职责，没有法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人郑观、郑娣共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国平
代理审判员 封桢莉
代理审判员 柯国梁
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 邹君萍