＼n内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）赤民二终字第104号＼n上诉人（原审被告）彭海滨，男，1970年9月20日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市红山区。＼n委托代理人齐立武，内蒙古善正律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）何玉明，男，1963年1月21日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市红山区。＼n委托代理人张庆华，内蒙古兴合律师事务所律师。＼n上诉人彭海滨因与被上诉人何玉明建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2013）红民初字第576号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人彭海滨及其委托代理人齐立武，被上诉人何玉明及其委托代理张庆华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n原审判决认定：2010年5月13日，双方签订了《赤峰粮油市场拾肆号地商厅工程施工合同补充协议》，根据该协议，何玉明为彭海滨建造1866.77平方米商厅，总造价1885437.70元，工期为2010年5月16日至2010年7月31日。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，何玉明进入工地开始施工，后双方因工程进度发生争议。彭海滨单方强行将何玉明清离施工现场。为此，何玉明诉至法院，请求判令彭海滨立即给付工程款38195.58元，工人工资8789.7元，赔偿材料损失17929元；案件诉讼费由彭海滨负担。＼n庭审中，何玉明对其诉讼请求进行了细化和说明：关于工程款38195.58元，是依据赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司作出的鉴定意见书。关于工人工资8789.7元，其在施工过程中为完成三通一平耗费人员工资总计29299元，彭海滨承担总额的30%即8789.70元。关于赔偿材料费损失17929元，因在2010年5月30日彭海滨将其强行清离施工现场后，致使租赁物的期限延长，增加了租赁费59765元，彭海滨承担该部分费用的30%即17929元。＼n在合同履行过程中，2010年5月27日，彭海滨通过赤峰市公证处向何玉明下发了撤场通知书，同时对现场情况进行了证据保全。赤峰市公证处制作了（2010）赤证内字第3458、3459号公证书并附现场录制的光盘一张。在（2010）赤证内字第3459号公证书内记载：第11号地块没有塔吊；第14、15号地块没有塔吊、没有工棚；第11号地块东侧工棚两边的房屋是空屋，中间的房屋有地铺；第11号地块南侧的房屋东边两间有地铺，西间房屋有铁丝、切割机、电线等工具，最西边的南屋是空屋；第11号地块北侧的餐厅是空的，西边的厨房有：锅两口、操作台一个、水桶（白色），套间有地铺。彭海滨用该份证据证明何玉明所主张的设备租赁费根本不存在，不能成立。何玉明认为彭海滨提供的该份证据能够证明其诉讼请求成立。＼n2010年5月30日，彭海滨将何玉明强行清离施工现场时虽由公证机关对现场进行了公证，但未对现场已完成的工程量进行勘测。后涉案工程由另一个施工单位完成，并已交付使用。＼n何玉明在进入施工场地前，彭海滨作为发包方未为施工单位提供三通一平的施工条件。何玉明自行完成三通一平。＼n在施工过程中，何玉明未对施工过程制作施工日志，彭海滨未对何玉明的施工过程进行监督。另，在何玉明施工过程中，有关涉案工程的建筑施工报告及相关备案手续尚未完成。＼n在诉讼中，2010年6月29日，何玉明向法院提出申请，要求对其已完成工程量的工程造价进行鉴定。经法院委托，赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司于2010年11月15日出具鉴定意见书。该鉴定意见书中记载：鉴定范围：1、临时设施的工程造价；2、基础大开挖的工程造价。鉴定方法：根据赤峰市红山区人民法院提供的有关资料，结合建设工程所在地施工年度、建筑市场的材料价格套用内蒙古自治区建筑工程预算定额、内蒙古自治区建设工程费用定额及与之配套和相关的文件资料确定该工程造价。鉴定结论：临时设施费工程造价为16666.58元，基础挖土方工程造价为21529元，以上两项合计金额为38195.58元。有关事项说明：1、施工图纸采用何玉明2010年9月19日提供的图纸；2、挖掘机挖土是按一、二类土计入的；3、临时设施费是根据内蒙古自治区建设工程费用定额的取费程序反推计算的；4、本工程造价鉴定未含搅拌机、推车子等建筑工具及水泥、砂石、木方等材料进入场地的费用。何玉明对该份鉴定意见书没有异议。彭海滨对该份鉴定书有异议，其异议理由是：1、鉴定机构出具的鉴定结论没有相关依据，鉴定部门未到现场实地勘查，调取相关资料。2、鉴定机构所依据的鉴定材料是何玉明提供的不具备法律效力的白图的复印件，该图纸并没有经过审查机构确认同时加盖发图专用章。鉴定机构仅凭着不合格的复印件进行鉴定是不合法的。3、有关临时设施的费用没有进行实地勘查，导致与事实不符，彭海滨的工地上没有临时设施，鉴定中却有临时设施的费用。＼n原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……《中华人民共和国合同法》第五十八规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，何玉明不具备承揽涉案工程的施工资质。双方签订的《赤峰粮油市场拾肆号地商厅工程施工合同补充协议》其内容和性质应是建筑施工合同，该合同因违反行政法规的强制性规定而无效。彭海滨作为发包方明知何玉明没有施工资质仍与其签订合同，应对合同无效承担主要过错责任。双方签订合同后，何玉明进入施工现场进行了部分工程的施工，该部分工程彭海滨应向何玉明支付相应的工程款，作为取得该财产后的折价补偿。对于何玉明实际施工工程及工程量现未有证据予以证实。因合同无效的责任主要在彭海滨，且系因彭海滨单方强行将何玉明清离施工现场未做证据保全而致现实际施工工程及其工程量无法确认，对此应由彭海滨承担举证不能的风险责任。在彭海滨未能举证证明施工工程量的情形下，本案所涉工程依据何玉明陈述合理确认，其工程造价比照鉴定意见书结论确定。因在施工过程中，彭海滨施工场地并未建临时设施，鉴定意见书中有关该部分费用16666.58元应予以剔除。关于何玉明主张由彭海滨给付为完成三通一平而需支付的工人工资8789.7元的请求，经查三通一平系发包方应当为施工方提供的进场施工条件，现因发包方即彭海滨未向何玉明提供三通一平的进场施工条件，是由何玉明自行完成，对该部分工程所支出的费用彭海滨应折价补偿。该项补偿的具体数额比照何玉明主张的数额确定，为8789元。上述两项补偿合计金额为30318元。关于何玉明主张赔偿材料租赁费17929元的诉讼请求，因何玉明提供的证据不能证实该项损失的实际发生和具体数额，故何玉明的该项主张证据不足。原审法院判决：一、彭海滨于本判决生效后五日内给付何玉明折价补偿款30318元；二、驳回何玉明的其他诉讼请求。＼n上诉人彭海滨不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实错误。本案的事实经过：2010年5月13日，上诉人与被上诉人签订了赤峰粮油市场拾肆号地商厅工程补充协议，将该工程发包给被上诉人施工，双方对建筑工程造价及开工日期做了相关规定。在前期协商过程中，上诉人曾要求被上诉人提供有关建设工程施工资质的相关材料。被上诉人进场后因资金不足未能按照双方约定开工，同时也未提供建设工程施工资质的相关材料。上诉人屡次催促其按期开工，被上诉人均未按照合同进行。因上诉人的企业建设项目未能按照红山区物流园区管委会关于工程建设项目进度的要求如期开工，导致管委会于2010年5月25日给上诉人下达了督促通知，并准备对上诉人进行罚款。无奈的情况下上诉人与被上诉人继续协商，要求其开工被拒绝，并占据施工场地企图对上诉人进行讹诈。2010年5月27日，上诉人通过赤峰市公证处向被上诉人送达了撤场通知书，并对被上诉人实际施工状况进行了证据保全。被上诉人接到通知后，非但没有撤出施工现场，反而野蛮施工，明知道工程设计是桩基础工程（平地打桩），反而开槽挖土，无奈情况下上诉人将其驱离施工现场。由此造成的后果应由被上诉人自行承担；二、一审判决依据的原鉴定结论通过本次双方当事人质证，鉴定人员出庭接受质询，再一次证明鉴定机构没有按照鉴定程序要求进行现场调查也没有要求双方提供实际施工量的相关证据，更没有对现场进行具体测量，同时鉴定机构所依据的的鉴定材料不具备合法性，故其所作鉴定意见违法。从而导致判决错误。1、由于被上诉人不具备施工资质导致施工协议无效，如果进行鉴定也应进行现场测量，依据测量结果进行鉴定；2、原审鉴定报告依据的鉴定材料是被上诉人单方＼n提供的依法不得使用的白图复印件，该材料不具备合法性；3、鉴定机构的鉴定方式违法；4、本案为无效合同，鉴定机构在反推相关费用的过程中，将管理费、利润、社保费等于被上诉人毫不相干的费用作为鉴定依据，显然没有道理。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人为完成三通一平所支付的工人工资没有任何依据。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审错误判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。＼n被上诉人何玉明答辩服判。＼n二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。＼n另查明，经法院委托，赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司于2010年11月15日出具鉴定意见书。鉴定意见为：“赤峰粮油市场拾肆号地商厅工程基础挖土方工程造价为21529元，”其中工程直接费（含措施项目费）12778元，人材机价差调整1976元，企业管理费、利润4961元，其又分为：管理费2481元和利润2481元，税金716元，社保及其他费用为1098元。＼n本院认为：上诉人彭海滨与被上诉人何玉明签订的施工补充协议，是双方当事人以个人名义签订的，被上诉人何玉明作为自然人不具备建设工程施工的相应资质而进入建筑施工市场，上诉人彭海滨明知被上诉人何玉明不具备施工资质而将工程发包给被上诉人何玉明进行施工，由此导致双方签订的施工补充协议因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，双方当事人对造成涉案合同无效均存在过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应责任”。从上诉人彭海滨提供的录像资料可以看出，在上诉人彭海滨通知被上诉人何玉明撤场时，被上诉人何玉明已经进行了施工，上诉人彭海滨应该赔偿被上诉人何玉明因此所受到的损失，即被上诉人何玉明在施工工程中支付的人工费、材料费、机械费等实际支出费用。关于上诉人彭海滨提出的涉案工程基础挖土方鉴定没有依据，鉴定意见违法的主张，从双方当事人提供的录像光盘看，被上诉人何玉明对工程基础进行了施工，上诉人彭海滨对此亦予认可。关于被上诉人何玉明施工的工程量的认定，至诉讼时施工现场已不具备据实认定的条件，但因上诉人彭海滨将被上诉人何玉明清离施工现场时未做证据保全而致被上诉人何玉明施工的工程量无法确定，上诉人彭海滨对鉴定意见虽不认可，但未能提供证据推翻该鉴定意见，由此上诉人彭海滨应承担不利的法律后果，原审依据鉴定进行判决并无不当。关于上诉人彭海滨提出的本案为无效合同，鉴定意见中的管理费、利润、社保费等费用上诉人不应支付的主张，因被上诉人何玉明对造成涉案合同无效也存在过错，如果因其签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同的处理结果一样，则与现行法规规定不符。鉴定意见中的管理费是工程施工中必然要发生的费用，应予以保护，但利润则属有效合同才应获得的利益，而无效合同不能取得该利益。因此，在认定涉案合同无效后，在参照鉴定机构出具的工程造价21529元的鉴定意见确定损失额时，应扣除其中的利润2481元。关于鉴定意见中的税金问题，被上诉人何玉明作为自然人不是涉案工程的适格纳税人，其无权取得该费用，故赔偿损失额中应扣除税金716元。社保费用应如何缴纳和调整，不属于民事法律关系直接调整的范围，社保及其他费用为1098元亦不应计入损失额之中。故对于上诉人彭海滨提出的鉴定意见中的管理费、利润、社保费等费用不应支付的主张本院予以支持。关于上诉人彭海滨提出的原审认定上诉人向被上诉人支付三通一平费用没有依据的主张，被上诉人何玉明在一审期间提供了其为完成三通一平工程所支付的工人工资表，及部分收据，上诉人彭海滨虽不认可，但未能提供涉案场地的三通一平工作是由其他人施工的证据，也未能提交红山区物流园区管委会在招商时完成涉案场地三通一平工作的证据。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当，上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：＼n一、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2013）红民初字第576号民事判决；＼n二、彭海滨于本判决生效后五日内给付何玉明折价补偿款26023元；＼n三、驳回何玉明的其他诉讼请求。＼n如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一、二审案件受理费3548元，由上诉人彭海滨负担3040元、被上诉人何玉明负担508元；鉴定费1000元，由上诉人彭海滨负担；邮寄送达费40元，由上诉人彭海滨负担20元、被上诉人何玉明负担20元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长徐国坤＼n审判员韩尚达＼n审判员其其格＼n二〇一四年四月二十九日＼n书记员张伟波