安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖01刑终98号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔祥龙，无业。2013年因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑八个月，2015年4月15日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年5月21日经合肥市瑶海区人民检察院批准，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现押于合肥市第一看守所。
辩护人陈良法，安徽百协律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）康华，无业。2015年4月15日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年5月21日经合肥市瑶海区人民检察院批准，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现押于合肥市第一看守所。
原审被告人程增银，无业。2015年4月15日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年5月21日经合肥市瑶海区人民检察院批准，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现押于合肥市第一看守所。
原审被告人罗某，无业。2015年4月15日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年5月21日经合肥市瑶海区人民检察院批准，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现押于合肥市第一看守所。
原审被告人吴某，无业。2015年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年5月21日经合肥市瑶海区人民检察院批准，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现押于长丰县看守所。
合肥市瑶海区人民法院审理瑶海区人民检察院指控原审被告人孔祥龙、康华、程增银、罗某、吴某犯诈骗罪一案，于2015年12月1日作出（2015）瑶刑初字第00805号刑事判决。宣判后，原审被告人孔祥龙、康华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年9月27日至29日，被告人孔祥龙让被告人程增银冒充代办信用卡的人，让被告人康华冒充需要办理信用卡的人，至合肥市瑶海区站前路四季青服装店，与被害人王某甲讲好，以刷5万元收取350元或400元的费用刷银行卡流水，9月30日，程谎称有事，让康华一人到店里刷流水，王向康的银行卡内汇入5万元后，孔立即通过网上银行操作将王汇入的5万元转至黄晓云的银行卡，程再将黄卡内的5万元套现取出。
2、2014年10月初，孔祥龙、程增银在合肥市散发粘贴虚假代办信用卡的广告，孔、程将收来的韦心宽的银行卡作为诈骗主卡，其他人的银行卡作为转帐分卡。10月17日、18日，程带韦心宽在合肥市经开区一商户处刷银行卡流水，并支付了费用，10月19日，因该商户不再接受业务，孔又联系了合肥市蜀山区皖河路与石台路交口附近的合肥学府春天租车公司的王教云进行刷流水业务，并将王的电话、地址告诉程，程与王联系好以刷5万元收取300元的费用后，孔立即通过网上银行操作将该5万元转至其他银行卡中后，孔、程从ATM机将钱取出。
3、2014年11月初，孔祥龙、被告人罗某在山西省太原市散发粘贴虚假代办信用卡的广告，孔将收来的谷泉的银行卡作为诈骗主卡，其他银行卡作为转账分卡。11月2日晚，孔以刷10万元付800元流水费用与太原市一个叫路红霞的人联系好，孔带谷泉与路见面后，路往谷的银行卡刷了10万元的流水后，孔给了路800元；3日晚，孔谎称有事叫路与谷联系继续刷10万元的流水后，孔立即通过网上银行操作将路汇入谷银行的10万元转至其他银行卡中，后罗某通过ATM机将10万元取出。
4、2014年11月初，康华、程增银在江苏省徐州市散发粘贴虚假代办信用卡的广告，康华与程收集到四张储蓄卡、U盾、手机卡后，联系孔祥龙到徐州市，孔将收来的ＸＸ的银行卡作为诈骗主卡，其他银行卡作为转账分卡。后康华与徐州一个叫梁莲的商户以刷10万元付700元费用联系好后，于11月11日下午3时许，康让ＸＸ联系梁刷流水，梁通过手机往孙的银行卡内汇入10万元后，孔立即在网上银行操作将该10万元转至其他银行卡，程再通过ATM机将10万元取走。
5、2014年12月中旬，孔祥龙、被告人吴某在四川省成都市散发粘贴虚假代办信用卡的广告，孔、吴将收来的孙定国的银行卡作为诈骗主卡，其他银行卡作为转账分卡。2014年12月17日下午，孔以刷10万元付600元的流水与成都市一个叫王国兵的联系好后，叫吴与孙定国见面，让孙定国在成都市宁夏街叫喔喔超市旁通过被害人李某转账做流水，在李往孙的银行卡内汇入5万元后，孔立即通过网上银行操作将该5万元转至其他卡，吴再通过ATM将5万元取出。
6、2014年12月中旬，康华在河南省洛阳市散发粘贴虚假代办信用卡的广告，康华收取5张储蓄卡、U盾。手机卡后，联系孔祥龙到洛阳市，孔将收来的韦保超的银行卡作为诈骗主卡，其他银行卡作为转账分卡。康华以刷10万元付1000元的费用与被害人乔某联系好，12月14日下午3时许，康让韦保超联系乔刷流水，在乔往韦的银行卡内汇入10万元后，孔立即通过网上银行操作将该10万元转入其他分卡，再由康通过ATM机将10万元取出。
7、2015年1月，康华在山东省济宁市散发粘贴虚假代办信用卡的广告，韩宗雨将王猛、曾宪坤的储蓄卡、U盾、手机卡交给康，康联系被告人孔祥龙到济宁市，孔将王猛的银行卡作为诈骗主卡，曾宪坤的银行卡作为转账分卡。1月24日下午4时，康华以刷10万元付800元费用与被害人杨某联系好后，带王猛到济宁市鲁锦专卖店内，杨向王的银行卡汇入10万元，康付给其800元。25日下午3时许，康谎称有事，让王直接找杨继续刷流水，在杨向王汇入10万元后，孔立即通过网上银行操作将该10万元转入曾宪坤等人的卡内，再由康通过ATM机将10万元取出。
另查明，2015年4月14日，孔祥龙、康华、罗某被公安机关抓获归案；4月15日，程曾银被公安机关抓获；4月16日孔祥龙协助公安机关抓获了吴某。案发后，吴某的亲属代为退赔赃款13500元。本案审理过程中，康华的亲属主动代为退赔赃款1万元。
原判认定上述事实的证据有：指认照片、取款视频录像、ATM机取款视频，身份证复印件、银行卡、手机卡、U盾、银行卡交易明细，归案经过，户籍信息、情况说明、刑事判决书、行政处罚决定书，证人韦某、谷某等人的证言，被害人王某乙等人的陈述，被告人孔祥龙、康华、程增银、罗某、吴某的供述。
原审法院认为：被告人孔祥龙、康华、程增银、罗某、吴某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，其中孔祥龙参与作案七次，诈骗数额共计55万元，数额特别巨大；康华参与作案四次，诈骗数额共计35万元，程增银参与作案三次，诈骗数额共计20万元，罗某参与作案一次，诈骗数额达10万元，吴某参与作案一次，诈骗数额达5万元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，孔祥龙积极实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；康华、程增银、罗某、吴某，起次要作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。孔祥龙曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。孔祥龙归案后协助公安机关抓获被告人吴某，属立功，可从轻处罚。孔祥龙、康华、程增银多次作案，且系流窜作案，可酌情从重处罚。五被告人归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。康华、程增银、罗某、吴某系初犯，康华、吴某的亲属主动代为退赔部分经济损失，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孔祥龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零一个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人康华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零三个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人程增银犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人罗某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元。六、对被告人孔祥龙、康华、程增银、罗某、吴某的违法所得，继续予以追缴。
原审被告人孔祥龙上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判。其辩护人的辩护意见为：1、原判认定孔祥龙为主犯不当。2、孔祥龙认罪态度较好。3、孔祥龙具有立功表现，协助抓获了同案犯吴某、罗某。4、被害人具有过错。5、本案违法所得、社会影响、危害程度均不大。6、孔祥龙家庭困难，自身又有疾病。
原审被告人康华上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判，理由为：1、其认罪态度较好。2、其系从犯、初犯。3、其亲属代为退赔了被害人部分经济损失。
经审理查明：原判认定上诉人孔祥龙、康华、原审被告人程增银、罗某、吴某诈骗的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于孔祥龙是否系主犯的问题，经查：上诉人孔祥龙、康华、原审被告人程增银、罗某、吴某的供述及相应被害人陈述能印证证实，在共同犯罪中，孔祥龙参与了全部七起作案，具有主导地位，起主要作用，故应认定孔祥龙系主犯。
关于孔祥龙是否协助公安机关抓获同案犯吴某、罗某的问题，经查：公安机关出具的情况说明证实，吴健系孔祥龙协助抓获，罗某系通过技术手段抓获。因此，孔祥龙并未协助公安机关抓获罗某。
本院认为，上诉人孔祥龙、康华、原审被告人程增银、罗某、吴某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，其中孔祥龙诈骗数额达55万元，数额特别巨大；康华诈骗数额达35万元，程增银诈骗数额达20万元，罗某诈骗数额达10万元，吴某诈骗数额达5万元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判在量刑时，业已结合主从犯划分、坦白、立功、退赔及前科情况等情节，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。本案中，孔祥龙等人产生犯意在先，故无论被害人是否违规刷银行流水，在犯罪起因上，被害人均不具有刑法意义上的过错；孔祥龙自身有疾病等因素，亦非是本案的量刑情节。因此，上诉人孔祥龙、康华的上诉理由及孔祥龙的辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 昊
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 金琬莹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。