浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）温瑞刑初字第2076号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人施德乾。因本案，于2012年9月9日被抓获，同月11日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人余心海。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉（2012）2659号起诉书指控被告人施德乾犯贪污罪，于2012年10月26日向本院提起公诉。本院于同月29日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员叶桂芳出庭支持公诉。被告人施德乾及其辩护人余心海到庭参加诉讼。瑞安市人民检察院于2012年12月11日建议对本案延期审理，2013年1月11日提请恢复审理。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2009年到2012年间，被告人施德乾利用其担任瑞安市气象局下属公司温州华云防雷工程有限公司瑞安分公司（以下简称华云瑞安分公司）副经理的职务便利，多次要求郑某甲所在的浙江神龙电器有限公司采取虚增产品数量的方式虚开发票增加货款，在华云瑞安分公司向该公司支付货款后，再由郑某甲将虚增货款扣税之后返还给被告人施德乾。被告人施德乾通过此种方式套取资金共计145717元，扣税后实际所得135706.36元。
对于上述指控事实，公诉机关提交相应证据，认定被告人施德乾的行为已构成贪污罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一项、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人施德乾辩称，起诉书指控的事实无异议，但自己不是国家工作人员，不构成贪污罪，另外数额只有七、八万元。
辩护人余心海的辩护意见是，第一、被告人施德乾不符合贪污罪的主体条件：1、被告人施德乾所在的温州华云防雷工程有限公司瑞安分公司不是瑞安市气象局的下属公司；2、被告人施德乾不是瑞安市气象局的工作人员；3、被告人施德乾不是瑞安市气象局委派到温州华云防雷工程有限公司瑞安分公司的人员；4、温州华云防雷工程有限公司瑞安分公司并非国有公司。第二、本案计算被告人施德乾的犯罪数额事实不清，证据不足，不能将避雷供应商返回的货款数额就认定为被告人施德乾的犯罪数额，温州华云防雷工程有限公司瑞安分公司实际入库的产品数量和虚增后的数量是平衡的，被告人将换下的避雷器旧件冒充新购避雷器入库，并以新件出售应计算新件减去旧件的增值部分，该部分属被告人犯罪数额。
经审理查明，被告人施德乾于2007年2月被瑞安市气象局招聘为编制外聘用人员，同年8月1日开始与温州华云防雷工程有限公司瑞安分公司（以下简称华云瑞安分公司）签订劳动合同，并担任华云瑞安分公司副经理职务，合同约定至2014年12月31日止。华云瑞安分公司于2007年7月19日经工商部门登记成立，非独立法人，成立时没有注册资本投资，其负责人原来是蔡伟东，根据温州华云防雷工程有限公司分公司管理办法，瑞安分公司负责人必须是气象局在编工作人员，因此分公司负责人于2009年2月25日变更为由气象局在编工作人员王某担任，瑞安分公司由局长负责，副局长分管，具体业务由担任副经理的被告人施德乾经营。
另经查明，温州华云防雷工程有限公司于2000年9月20日经温州市工商局登记成立，注册资本80万元，性质为有限责任公司，公司实行独立核算、自主经营、自负盈亏，股东由温州华云广告有限公司投资25万元，占31.25%，温州天吉气象信息有限公司投资55万元，占68.75%。其中温州华云广告有限公司成立为1995年10月10日，注册资本50万元，性质为有限责任公司，股东由温州防雷设施检测所投资7.3万元，占14.6%，温州气象台投资42.7万元，占85.4%；温州天吉气象信息有限公司于2005年4月21日成立，注册资本40万元，性质私营有限责任公司，股东由温州华云气象信息有限公司投资4万元，占10%（气象局工会投资4.5万元、防雷设施检测所5.5万元），温州防雷设施检测所投资36万元，占90%。
2009年到2012年间，被告人施德乾利用其担任温州华云防雷工程有限公司瑞安分公司副经理的职务便利，多次要求郑某甲所在的浙江神龙电器有限公司采取虚增产品数量的方式虚开发票增加货款，在华云瑞安分公司向该公司支付货款后，再由郑某甲将虚增货款扣税之后返还给被告人施德乾。被告人施德乾通过此种方式套取资金分别为7000元、60672元、24000元、42000元、16200元、8100元，共计157972元，其中被告人将施某的31套设备以405元一套作了处理，支付给施某现金12555元，被告人共套取资金为145417元，扣除其中三笔税收后实际所得135706.36元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人施德乾的供述，供认自2003年开始在施某承包的瑞安市华兴防雷工程有限公司工作，2007年华兴公司停业后，气象局成立温州华云防雷工程有限公司瑞安分公司，自己通过招聘进入气象局工作，并被安排到温州华云防雷工程有限公司瑞安分公司担任副经理职务，主要负责工程承接、施工、监管，施工人员安排，现场勘查、设计等任务。自2009年底开始到2012年间，利用工程上拆下的旧避雷器包装好充当新购进的避雷器入库，从而多次要求郑某甲所在的浙江神龙电器有限公司采取虚增产品数量的方式虚开发票增加货款，在华云瑞安分公司支付货款后，再由郑某甲将虚增货款扣税之后返还给自己的事实。
2、证人郑某甲的证言，证明自2004年与瑞安市华兴防雷工程有限公司业务往来时认识被告人施德乾，2009年至2012年，自己所在的公司浙江神龙电器有限公司向华云瑞安分公司发货之后，被告人施德乾多次提出要求公司采取虚增产品数量的方式虚开发票增加货款套取现金，并将虚增的货款汇给他，合计人民币160000余元；证人刘某的证言，证明其丈夫郑某甲让她四次汇款分别于2010年5月28日汇出53391.36元、8月6日汇出24000元、12月13日汇出4000元、12月27日汇出42000元；证人林某的证言，证明受被告人施德乾的招聘在华云瑞安分公司做散工，因不认识字，华云瑞安分公司给其办理了一张银行卡就放在被告人施德乾那里，公司工资发在卡里后由施德乾领出交给其本人的事实；证人张某的证言，证明华云瑞安分公司是瑞安气象局成立的公司，成立时负责人是蔡伟东，后来温州气象局要求公司负责人必须由气象局正式人员担任，所以变更为王某，但公司负责人不参与经营管理，公司由气象局招聘的被告人施德乾负责具体运行，并证实在分公司内成立瑞安市气象局小金库以及小金库的资金来源是如果安装工程的业主不需要发票时将该部分收入的资金归入小金库的事实；证人王某的证言，证明华云瑞安分公司刚成立时负责人是蔡伟东，2009年2月份，瑞安市气象局局长找其说根据温州气象局的相关规定，华云瑞安分公司负责人必须由气象局正式人员担任，因此就变更其为公司负责人，并证实华云瑞安分公司是瑞安市气象局的下属企业，由气象局局长全面负责，被告人施德乾是气象局招聘人员，当时招聘过来目的就是让他担任华云瑞安分公司业务负责人即副经理。证人郑某乙的证言，证明华云瑞安分公司成立后就担任防雷所检测员，兼任仓库保管员，负责公司防雷产品、材料的出入库管理和报表，仓库只有一把钥匙由自己管理，公司里如果有防雷产品到时，被告人施德乾会通知我清点数量，我会根据开具发票的产品规格数量和实际到货数量进行核对将产品入库，如果公司需要使用防雷产品时，被告人施德乾也会通知我，将使用数量报给我，我会去仓库里领出并填好出库单，公司产品的出库和入库只有被告人施德乾负责，核对库存的时候就是由我和被告人施德乾负责核对；证人夏某的证言，证明自2009年开始担任瑞安市气象局纪检员，2009年和2010年期间负责分管华云瑞安分公司，华云瑞安分公司负责人名义上是王某，具体负责业务的是由公司聘请的副经理被告人施德乾，并证实产生旧避雷器的途径是一些单位已经安装了避雷器，但没有经过验收，防雷办按照有关规定要求业主单位进行整改，业主单位就要求有资质的防雷公司（瑞安仅一家）华云瑞安分公司重新安装，拆下那些旧的就被工人带回来，另一种是一些房开公司购买的配电箱里面已安装了避雷器，需要防雷公司进行重新安装，也会产生旧的避雷器，这些旧的避雷器按规定是安装业主单位的，但被安装工人带回来的旧的避雷器应属于瑞安分公司的；证人肖某的证言，证明2009年开始担任瑞安市气象局下属的防雷所所长，华云瑞安分公司是瑞安市气象局下属公司，先后由蔡伟东和王某担任名义上的负责人，具体负责经营的是气象局招聘人员被告人施德乾，并证实气象局在华云瑞安分公司设立小金库，资金来源是如果安装避雷工程的业主不需要发票时将该部分收入的资金归入小金库，证实自己在小金库记账时间段内有一笔虚开发票套取资金，经领导决定由被告人施德乾具体操作，找一家公司由他们开具华云瑞安分公司向他们购买产品的发票，将钱汇给他们公司，再由他们把钱返还归入小金库的事实；证人施某的证言，证明在承包华兴防雷公司期间经瑞安市气象局领导班子成员会议决定要求郑某甲通过虚增发票套取20万多元资金，证实自己有一批防雷设备给被告人施德乾并从他那里拿取现金以及被告人施德乾采用“以旧充好”方式从中套取资金的事实。
3、温州华云防雷工程公司分公司管理办法，证实各县市要根据需要设立温州防雷工程有限公司分公司以及分公司的管理办法，并要求分公司负责人必须是气象局在编人员。
4、事业单位法人证书、华云瑞安分公司营业执照，证明瑞安市气象局和温州华云防雷工程有限公司瑞安分公司的工商登记情况。
5、浙江省气象部门招聘编制外聘用人员审批表、核准表，证明被告人施德乾系瑞安市气象局招聘编制外人员；年度考核登记表，证明被告人施德乾经过气象局年度考核情况。
6、劳动合同，证明被告人施德乾与温州华云防雷工程有限公司瑞安分公司签订劳动合同的情况。
7、收退款记录，证明华云瑞安分公司汇给浙江神龙电器有限公司以及该公司退还资金记录情况。
8、记账凭证、银行账户交易明细，证明浙江神龙电器有限公司以及被告人施德乾、林某、鲁建叶的银行卡交易明细。
9、抓获经过、户籍证明，证明被告人施德乾的归案时间和身份事实。
上述证据能相互印证，足以认定本案事实。被告人施德乾辩解犯罪数额只有七、八万元以及辩护人余心海提出计算被告人施德乾的犯罪数额事实不清，证据不足的意见与被告人施德乾的供述、证人证言和收退款记录、银行凭证相矛盾，不予采信。
本院认为，被告人施德乾身为温州华云防雷工程有限公司瑞安分公司工作人员，利用担任公司副经理职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的犯罪特征，构成职务侵占罪。被告人施德乾系瑞安市气象局招聘的编制外聘用人员，不具有国家工作人员身份，与华云瑞安分公司存在劳动合同关系，不具有委派性质，故其主体不符合贪污罪犯罪主体特征。温州气象局工会及其温州防雷设施检测所出资投资成立的公司均登记为有限责任公司，其中温州天吉气象信息有限公司登记为私营有限责任公司，而由温州天吉气象信息有限公司和温州华云广告有限公司合资注册的温州华云防雷工程有限公司其性质也是有限责任公司，不具有国有控股或国有公司的性质。温州防雷设施检测所属事业单位，负责防雷设施的检测和管理，同时又注册有限责任公司参与防雷设施的经营，这是混淆了行政管理和市场经营的关系，违反了监管与被监管应当分离的原则。对于温州防雷设施检测所及温州气象局工会投资注册公司的行为，应当建议气象局整改并予以纠正，不能以其出资成立了公司就推定该公司具有国有性质；且华云瑞安分公司不具有独立的法人资格，故华云瑞安分公司不具备贪污罪客体的特征。综上，公诉机关指控被告人施德乾犯贪污罪的罪名不当，予以纠正。被告人施德乾及辩护人余心海提出本案不构成贪污罪的意见予以采纳。被告人施德乾归案后能如实供述自己的犯罪行为，依法可从轻处罚。为严明国法，惩罚犯罪，维护公私财产不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人施德乾犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月9日起至2018年3月8日止）。
二、追缴被告人施德乾违法所得135706.36元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 蔡邦建
人民陪审员 叶玲玲
人民陪审员 薛宽妹
二〇一三年二月一日
书 记 员 林海伟