贵州省台江县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔2630民初322号
原告：吴启秀，女，1969年4月17日出生，苗族，住贵州省台江县。
委托代理人：刘安源，贵州振法律师事务所律师，执业证号15226201710822596。代理权限为特别授权代理。
原告：李小谷，男，1994年11月17日出生，苗族，住贵州省台江县。未到庭
委托代理人：吴启秀，女，1969年4月17日出生，苗族，住贵州省台江县。代理权限为特别授权代理。系李小谷母亲。
被告：贵州常荣房地产开发有限公司。住址：台江县御江苑*号楼*单元***号。以下简称“常荣地产公司”。
法定代表人冉健，系公司董事长兼总经理。未到庭
委托代理人：龙江霞，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201201611681552。代理权限为一般授权代理。
被告：黔东南州房天下房产经纪有限公司。住址：凯里市永乐路*号。以下简称“房天下经纪公司”。
法定代表人李莉，系公司总经理。
委托代理人：王自立，男，1970年4月4日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区，系公司工作人员。代理权限为特别授权代理。
原告吴启秀、李小谷诉被告常荣地产公司、房天下经纪公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月18日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴启秀及其委托代理人刘安源、原告李小谷委托代理人吴启秀、被告常荣地产公司委托代理人龙江霞、被告房天下经纪公司法定代表人李莉及其委托代理人王自立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告常荣地产公司返还原告多支付的购房款100880元，自违约之日起每月按7760元的三倍承担违约金，至付清之日止（截止2018年1月至4月的违约金为62080元）；2、判令被告房天下经纪公司对第1项诉讼请求中的违约金承担连带责任；3、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2016年9月下旬，被告常荣地产公司对外打广告宣称：“到御江苑购房享云联惠配名车”。原告于2016年11月7日与被告常荣地产公司签约，并于次日被告常荣地产公司带原告的儿子李小谷与黔东南州云联惠汽车贸易有限公司签订送车协议。原告购房成功后，被告常荣地产公司并未按约定向原告交付机动车辆。经原告多次催促，被告常荣地产公司却以无法交付机动车为由搪塞原告。原告无法，便打电话报警要求被告常荣地产公司返还原告多支付的购房款186244元。2017年1月24日，被告常荣地产公司与被告房天下经纪公司找原告称因公司资金紧张，愿分期将多收的购房款返还原告，并让原告与被告房天下经纪公司签订商品房（六折）代理买卖合同，由被告房天下经纪公司代被告常荣地产公司按月以租赁的方式退还被告常荣地产公司向原告多收的购房款，还款期限为24个月，每月还款7760元，若被告房天下经纪公司违约则应按每月7760元三倍支付违约金，同时，被告常荣地产公司也承诺，若被告房天下经纪公司未向原告支付，由被告常荣地产公司支付给原告。合同签订后，被告房天下经纪公司按合同约定返还了原告11个月多支付的购房款共计85360元（即2017年2月至2017年12月止），2018年1月后，被告房天下经纪公司以公司资金紧张需重整为由不愿意退还剩余部分。根据上述事实，二被告构成根本违约，被告常荣地产公司应一次性退还原告多支付的剩余购房款100880元，截止2018年1至4月，承担违约金62080元，被告房天下经纪公司对违约金支付承担连带责任。
被告常荣地产公司辩称：一、原告将答辩人列为被告是错误的，答辩人享有先诉抗辩权。1.原告与答辩人于2016年12月15日签订的《商品房买卖合同》双方已履行完毕，答辩人已按期交房；2.本案起因在于黔东南州云联惠汽车贸易有限公司违反与原告于2016年11月8日签订的《聘任大使及配赠宣传用车协议》，实际债务人应为黔东南州云联惠汽车贸易有限公司，后原告同意该债务由房天下经纪公司承担并于2017年1月24日签订了《商品房（六折）代理买卖合同》，根据此合同，原告为债权人，债务人为房天下经纪公司，答辩人在同日书写的《承诺书》应为从合同，答辩人为保证人；3.根据答辩人在《承诺书》中“第三方公司（房天下经纪公司）不能按合同条例支付吴启秀并由我公司（常荣地产）支付给吴启秀”的承诺，答辩人提供的保证应为一般保证。根据《担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定，原告现阶段不应将答辩人列为被告，答辩人享有先诉抗辩权。二、即使房天下经纪公司不能履行债务，答辩人也仅对每月支付7760元的部分承担保证责任。1.答辩人在《承诺书》中明确约定了“因商品房（六折）代理买卖合同与第三方（房天下经纪公司）签约的合同第2条优惠条款折扣办法所达成的协议租期24个月中每月支付吴启秀7760元第三方公司不能按合同条例支付吴启秀并由我公司（常荣地产）支付绘吴启秀”，根据《担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”之规定，答辩人只对《商品房（六折）代理买卖合同》第2条约定的每月7760元提供一般保证；2.原告与房天下经纪公司约定的三倍违约金过高，该诉讼请求不应得到支持。原告与房天下经纪公司签订的《商品房（六折）代理买卖合同中约定违约金为每月支付金额7760元的三倍，属于约定过高。根据《合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原告因未能依约从黔东南州云联惠汽车贸易有限公司取得价值119800元的轿车而报警，后同意由房天下经纪公司分24个月份支付原告186244元，该金额比原车款增加66444元，增加比例超过原车款的55.46%，完全可以弥补原告的同期银行贷款利息及其他损失，在此基础上另行约定每月支付额的三倍违约金明显过高。
被告房天下经纪公司辩称：原告诉称内容有的情况不属实，本公司无责任代被告常荣地产退还房款。因为，本公司不是房开商，也没有收原告的购房款，只是代理原告买房，原告拿不到折扣，本公司给。按本公司与原告的合同约定，是以房屋租赁的方式来返还折扣款，即原告将房子租给本公司，公司按月支付租金，本公司已付了11个月的房租给原告，到现在原告也未交房给本公司，本案的责任不在我方。
原告除陈述外为证明自己的主张，向法庭提交如下证据，经庭审质证，分析认定如下：
1、身份证复印件，以证明原告诉讼主体资格，个人基本情况的事实。二被告无异议，本院予以确认作为定案依据；
2、广告图片，以证明被告常荣地产公司打广告对外宣传：到御江苑购房享云联惠配名车的事实。二被告无异议，本院予以确认作为定案依据；
3、配车协议书，以证明2016年11月8日黔东南州云联惠汽车贸易有限公司与原告李小谷签订配车协议的事实。被告常荣地产认为，该协议是云联惠和原告签订的，与被告关联不大，同时证明了该案的起因是云联惠违反协议造成的。被告房天下经纪公司认为与本案无关，不予质证。经审查，该证据符合证据规则的规定，具有证据三性，本院予以确认作为定案依据；
4、商品房预售合同登记备案表、商品房买卖合同，以证明2016年12月15日，常荣地产公司与原告签订合同将台江县御江苑6栋1单元24楼1号房屋出售给原告，并办理备案登记的事实。二被告无异议，本院予以确认作为定案依据；
5、收条、借款收据、抵押物收据，以证明原告为购买台江县御江苑6栋1单元24号楼1号房屋，向常荣地产公司首付140611元及在信用社按揭贷款32500元，并将该房屋抵押担保的事实。二被告无异议，本院予以确认作为定案依据。
6、税收完税证明、契税纳税申报表，以证明原告向常荣地产公司购买的房屋税收已缴纳完毕的事实。二被告无异议，本院予以确认作为定案依据；
7、商品房（六折）代理买卖合同，以证明原告实际购房价为279366元，原告向常荣地产公司支付了465611元，多收取的186245元，由房天下经纪公司以租房的名义按24个月予以退还原告，同时约定，若违约则按每月7760元三倍支付违约金的事实。被告常荣地产公司认为合同是因为云联惠没有交车引起的，原告报警，最后达成协议是车款按24个月来支付，并不是被告多收取的房款。对合同真实性没有异议，对证明内容有异议；被告房天下经纪公司对合同真实性没有异议。但认为该公司是与原告租房，原告没有交付房屋，所以公司才停止继续支付房租。且本案是云联惠与常荣房产做的销售活动，按协议云联惠是向原告配赠宣传用车，并不是用房款购买。原告实际购房价，可以参照当地均价。多收取的与我方无关。经审查，该证据符合证据规则的规定具有证据三性，本院予以确认作为定案依据；
8、承诺书，以证明常荣地产公司承诺房天下经纪公司未按约定向原告支付，则由其按合同约定向原告支付的事实。被告常荣地产公司认为该公司承担的是一般保证责任不是原告所称的连带保证，对真实性没有异议，对证明目的有异议；被告房天下经纪公司无异议。经审查，该证据符合证据规则的规定具有证据三性，本院予以确认作为定案依据；
9、银行流水清单，以证明房天下经纪公司支付了2017年2月至12月的分期退还的多收购房款，2018年1月后未再向原告支付的事实。被告常荣地产公司无异议；被告房天下经纪公司认为该公司无责任和义务为被告常荣地产公司付款，该公司向原告支付的是房租，对真实性无异议，对证明目的有异议。经审查，该证据符合证据规则的规定具有证据三性，本院予以确认作为定案依据。
被告常荣地产公司、房天下经纪公司未向法庭提交证据。
本院经审理认定事实如下：台江县“御江苑”商住楼楼盘由被告常荣地产公司开发，2016年9月下旬，该楼盘对外打出“到御江苑购房享云联惠配名车”、“购房到御江苑任推广大使享名车配赠”等活动广告。2016年11月7日，被告常荣地产公司出具收据收到原告李小谷交来6-1-24-1号房购房款140611元。2016年11月8日，黔东南州云联惠汽车贸易有限公司（甲方）与李小谷签订《聘任宣传大使及配赠宣传用车协议》（以下简称合同１），该协议的主要内容为：乙方推荐李小谷购买台江县“御江苑”商住楼6栋1单元24楼1号房产1套；甲方聘任乙方为台江县“御江苑”商住楼楼盘推广形象宣传大使；甲方配赠乙方宣传车辆1台，车辆品牌为荣威550，厂家指导价为119800元，车辆裸车价由甲方负担，裸车价以外的费用由乙方负担，车辆产权及使用权为乙方完全所有。2016年12月15日，原告吴启秀、李小谷与被告常荣地产公司签订《商品房买卖合同》（以下简称合同２），合同约定原告以465611元购买被告开发的“御江苑”商住楼6栋1单元24楼1号商品房一套，建筑面积143.53平方米，套内使用面积119.39平方米。首付房款140611元，余款325000元以向台江县农村信用合作联社按揭贷款的方式支付，2017年1月12日，原告通过按揭贷款支付了余款，被告常荣地产公司亦依约向原告交付房产。之后，原告未能取得约定的车辆，遂向相关合同当事人主张权利，在主张权利的过程中与相关合同当事人发生纠纷，曾至台拱镇派出所调解。2017年1月24日，被告房天下经纪公司（甲方）与吴启秀（乙方）签订《商品房（六折）代理买卖合同》（以下简称合同３），该合同的主要内容为：第一条房产资料：1.乙方购买甲方所代理销售的房产为：台江县御江苑6号楼1-24-1号房。3.上述房产的销售单价人民币：大写叁仟贰佰肆拾肆元㎡，总价人民币：大写肆拾陆万伍仟陆佰壹拾壹元整。第二条优惠条款：1.乙方享受本合同约定购房总价6折分段优惠政策，双方约定：乙方所购台江县御江苑6号楼1-24-1号房产，原价人民币大写肆拾陆万伍仟陆佰壹拾壹元整，享受6折优惠应为人民币大写贰拾柒万玖仟叁佰陆拾陆元，其折扣部分为大写壹拾捌万陆仟贰佰肆拾肆元。2.折扣办法：甲乙双方协商，乙方将所购买御江苑6号楼1-24-1号房出租给甲方，租期为24个月，乙方按原价现金或按揭交清全款当日起，本合同生效，甲方每月支付乙方租金柒仟柒佰陆拾元，24个月合计支付乙方人民币大写壹拾捌万陆仟贰佰肆拾肆元。3.折扣计算：乙方所购买御江苑6号楼1-24-1号房产，原价人民币大写肆拾陆万伍仟陆佰壹拾壹元整，减去甲方按24月合计支付乙方现金大写壹拾捌万陆仟贰佰肆拾肆元，乙方最终实际购买房产实际支出为贰拾柒万玖仟叁佰陆拾陆元，分段实现6折优惠购买。第三条特别约定：5.在甲方租赁乙方房屋24个月期间，如甲方违约，则应向乙方按每月租金柒仟柒佰陆拾元三倍支付乙方违约金；如因乙方需要提前结束本合同，则需提前1个月告知甲方，甲方无条件接受乙方要求，乙方无需支付违约金。同日，被告常荣地产公司出具内容为“吴启秀在御江苑参与的商品房（六折）代理买卖合同中购买的我小区6号楼1-24-1号房.因商品房（六折）代理买卖合同与第三方（黔东南州房天下房产经纪有限公司）签约的合同第2条优惠条款：折扣办法所达成的协议：租期24个月中每月支付吴启秀柒仟柒佰陆拾元（￥7760元）.如第三方公司不能按合同条例支付吴启秀并由我公司（常荣地产）支付给吴启秀。”的《承诺书》。至2017年12月，被告房天下经纪公司按商品房（六折）代理买卖合同向原告履行了11个月的义务，计85360元。2018年1月起，被告房天下经纪公司未再履行合同义务。原告于2018年5月18日向本院提出前述诉讼请求。
另查明，案外人黔东南州云联惠电子商有限公司（乙方）与被告常荣地产公司（甲方）于2016年9月21日签订《台江御江苑商住楼项目委托营销服务合同书》（以下简称合同４），成为“御江苑”商住楼楼盘的代理销售方。该合同书对双方的权利义务进行了约定，其中特别约定条款：1.本项目销售主要模式为购房配送轿车方案，由乙方提供配赠车辆，分别为宝来（11.98万）、荣威550（11.88万）、起亚K2（8.59万），根据客户购买户型大小决定配送车型等级标准，其中，配送购房客户的车辆为按揭车辆，按揭期限为三年，车辆首付款及按揭月供由乙方支付，车辆的全额保险、购置税、车船税、上牌费由购房者本人支付。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷，应适用合同法进行调整。各方当事人诉争的焦点为：被告常荣地产公司是否为本案适格责任主体。对此，应综合查明的案件事实进行综合考量。
根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任……。”、第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在当事人之间发生效力，并不及于第三人。故一般情形下，如无法定的例外情形，在合同书上签字或盖章的人就是合同的当事人，此为“合同的相对性”原则和例外情形。
就本案而言，原告方先后与不同相对人签订了三个合同，即：1.原告李小谷与案外人黔东南州云联惠汽车贸易有限公司签订的合同1；2.原告吴启秀、李小谷与被告常荣地产公司签订的合同2；3.原告吴启秀与被告房天下经纪公司签订的合同3。从审理查明的情况看，上述三个合同相互独立，无主从关系，均系合同当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，对合同双方当事人具有约束力。因此，在合同２的双方当事人已按合同约定条款履行了各自合同义务，且被告常荣地产公司未存在超过合同对价多收原告购房款事实的情况下。原告主张由不是合同相对人的被告常荣地产公司对合同１和合同３履行不能和部分履行承担违约责任，根据合同的相对性原则和证据规则，应承担举证证明合同１和合同３存在由被告常荣地产公司承担合同义务的例外情形。即，案外人黔东南州云联惠汽车贸易有限公司和被告房天下经纪公司系被告常荣地产公司的委托代理人，分别以受托人即自己的名义代理委托人即被告常荣地产公司与原告签订合同、或者构成表见代理、或者上述两个公司的签约行为是作为被告常荣地产公司下属企业或子公司而为的职务行为。但，从原告提供的证据“到御江苑购房享云联惠配名车”、“购房到御江苑任推广大使享名车配赠”广告图片并结合其签订的合同1来看，该广告已明示是由“云联惠”（即合同1的相对人）对到御江苑购房的客户配送车辆。因此，在原告无其他证据佐证和被告常荣地产公司对合同1不予追认的情形下，该证据不足以证明“到御江苑购房享云联惠配名车”的广告，是房开商被告常荣地产公司向原告发出的订立“买房送车”合同的要约或是构成表见代理，对被告常荣地产公司不具有约束力。原告提出将案外人黔东南州云联惠汽车贸易有限公司不履行合同１约定向原告交付配赠车辆的义务，给原告造成的合同损失，作为被告常荣地产公司多收原告购房款应予以退还的主张，无事实证据和法律依据，本院不予支持。原告主张合同３对被告常荣地产公司构成委托代理或如其所称的“隐名”代理关系，被告常荣地产公司对被告房天下经纪公司未全面履行合同３约定的义务，应承担继续履行和支付违约金的责任。并提供了被告房天下经纪公司已分期付款11个月的银行流水清单和被告常荣地产公司的〈承诺书〉为证据，但庭审中被告常荣地产公司对合同3拒绝追认，而〈承诺书〉无论从形式还是内容上看，表达的是被告常荣地产公司对被告房天下经纪公司不能履行合同3的2.2条款（即第二条优惠条款的第2项折扣办法）时的担保意思，而不是对合同3的追认意思。况且，合同2已履行完毕，被告常荣地产公司已有案外人黔东南州云联惠电子商贸有限公司为开发楼盘的委托销售方。综上，在无其他证据佐证下，原告提供的证据不足以证明合同3对被告常荣地产公司具有约束力，原告提出被告常荣地产公司应对被告房天下经纪公司未全面履行合同３约定的义务，承担继续履行和支付违约金的责任的主张无事实和法律依据，本院依法不予支持。本案〈承诺书〉是被告常荣地产公司对合同3的履行担保，属合同3的从合同，根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”、第十八“当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，结合〈承诺书〉中“如第三方公司不能按合同条例支付吴启秀并由我公司（常荣地产）支付给吴启秀”的内容，被告常荣地产公司对合同3的保证为一般保证，依法享有先诉抗辩权，在原告未能举证证明被告常荣地产公司已丧失先诉抗辩权的情况下，原告直接要求被告常荣地产公司承担责任，无事实和法律依据，依法应不予支持。再则，本案原告提供的证据也未能证明合同3系被告常荣地产公司与原告约定的由第三人即被告房天下经纪公司向原告履行义务的合同，即不存在《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的情形。
综上所述，被告常荣地产公司不是本案适格责任主体，原告基于合同1和合同3而要求其返还原告多支付的购房款100880元，并自违约之日起每月按7760元的三倍承担违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。鉴于，本案原告向被告房天下经纪公司主张由被告房天下经纪公司对被告常荣地产公司承担的违约金承担连带责任，因此，原告对被告房天下经纪公司的诉讼请求在本案缺乏责任基础，依法亦应不予支持。为保障合同各方当事人的合法权益，维护市场交易秩序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告吴启秀、李小谷的诉讼请求。
案件受理费1780元（已减半收取），由原告吴启秀、李小谷负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
审判员 刘光根
二〇一八年八月六日
书记员 杨 琴