广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤14民终814号
上诉人（原审被告）：戴月荣，男，汉族，1951年7月2日出生，住所地：五华县。
委托诉讼代理人：邵庆伟，河南五色石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李俊浩，男，汉族，1946年10月9日出生，住所地：五华县。
委托诉讼代理人：邓振流，五华县华城镇法律服务所法律服务工作者。
上诉人戴月荣因与被上诉人李俊浩土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服五华县人民法院（2018）粤1424民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戴月荣的委托诉讼代理人邵庆伟，被上诉人李俊浩的委托诉讼代理人邓振流到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人戴月荣上诉请求：依法撤销（2018）粤1424民初596号民事判决，改判上诉人与被上诉人口头土地承包经营权互换协议无效；一切诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认为，上诉人与被上诉人虽然不是同一集体组织的成员，但根据相关法律规定，上诉人与被上诉人的土地承包经营权互换协议是双方的真实意思表示，为有效合同。上诉人认为，即使上诉人与被上诉人互换土地承包经营权时的意思表示真实，但双方的“互换”行为违反了法律强制性规定，依法应当认定双方的“互换”协议无效。《中华人民共和国农村土地承包法》第37条：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第14条，承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。该条文适用的前提条件是“依法”转流土地承包经营权，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第40条，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的成员的土地承包经营权进行互换。由于本案中双方没有签订书面合同，不是同一集体经济组织的成员，因此，不适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定。一审法院引用的《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条第二款，是调整流转合同受让人与发包方之间的纠纷，而本案是流转合同受让人与让与人之间的纠纷，因此，也不适用本案。综上所述，上诉人认为，一审法院审理本案适用法律错误，请求改判上诉人与被上诉人口头土地承包经营互换协议无效。
被上诉人李俊浩辩称：一、上诉人与被上诉人之间互为亲戚，被上诉人是上诉人的亲妹夫。在当前农村，为方便耕作，土地使用权互换的现象并非独有本案。二、1983年上诉人与被上诉人之间进行了土地使用权互换（双方均认可），距今已三十多年，除2005年双方发生了一点小纠纷外，双方一直无异议。三、上诉人辩称调换土地时双方约定，等小孩长大后双方再将土地调换回来使用。对此说法，因被上诉人否认，上诉人无其他证据佐证。更重要的是，上诉人调换来被上诉人的土地后，部分被做公路征收了（征收款由上诉人领取），部分用来自家挖鱼塘使用了，就土地的原貌、原状来说，哪里还换得回去？四、双方调换土地的事实，两个村民小组众所周知，三十多年来均无异议。五、本次争议背后隐藏的原因，是被上诉人换来的土地靠近洋田街道，上诉人原调换的土地在半坑里上诉人住屋旁，就土地使用的价值，不言而喻，上诉人现在反悔了。综上，为保护自己的合法权益，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审原告李俊浩向一审法院起诉请求：1、请求判令李俊浩、戴月荣双方在1983年的口头土地调换协议有效。位于洋田村寨下段，东至李文祥田，西至老驳头路，南至戴新中田，北至戴佛友田，面积为1.24亩的责任田归李俊浩管业耕种使用；2、本案诉讼费由戴月荣承担。
一审法院经审理查明，本案诉争的1.24亩责任田坐落在XX镇XX村XX段，四至范围为：东至李文祥田，西至老驳头路，南至戴新中田，北至戴佛友田。原告李俊浩的妻子戴月英为被告戴月荣的妹妹。1983年，两家为方便耕作，李俊浩、戴月荣口头协议，李俊浩家用XX村半坑水龙头黄蔗窝九分半地的责任田、另与李伯兴、李立成、李俊兴调换来部分责任田，跟戴月荣调换了三块责任田进行耕种，其中一块为寨下段1.24亩(原面积为1.44亩，后来李俊浩割调二分地给李文祥)，另二小块责任田现无争议。双方调换的责任田面积大约相等。调换后，双方一直无争议，也无村民提出异议。戴月荣调换李俊浩家的土地后，部分被做公路征收了(征收款由戴月荣领取)，部分用来挖鱼塘，其余的现在还留着。李俊浩调换的寨下段1.24亩现仍存在，用于耕种。李俊浩提供的1999年五华县人民政府的土地承包经营权证登记有寨下段1.24亩责任田。戴月荣提供的1999年土地承包经营权证也登记有寨下段边岗下1.92亩责任田，其中包括现争议地。2005年，戴月荣擅自将李俊浩莳在现争议地1.24亩责任田里的禾苗拔除。李俊浩投诉至村委，经村委调解处理，戴月荣将破坏的禾苗莳了回去。之后十多年未再发生纠纷。2017年3月间，因农村土地确权，戴月荣要求将争议地还给戴月荣家使用，并再次破坏李俊浩莳在争议地里禾苗。李俊浩再次投诉至村委、华城镇人民调解委员会，案经华城镇人民调解委员会调解，双方未能达成协议。李俊浩故诉至法院。依李俊浩申请，一审法院调取了华城镇人民调解委员会调解对双方的问话笔录，对洋田村第十村民小组长、洋田村第十二村民小组长等的问话笔录，二位小组长均表示双方当事人三十年前调换是事实，生产队人都清楚，大家都无意见。庭审中，戴月荣认为双方曾口头协议，等双方孩子长大以后再换回来。现双方小孩均已长大，应该换回来。李俊浩对有口头协议约定小孩长大后调换回来予以否认。认为调换期限应至承包期限届满为止，直至国家政策收回土地。
一审法院认为，对本案诉争的坐落在XX镇XX村XX段1.24亩耕地，在1983年前原是被告戴月荣的责任田，双方当事人于1983年对该责任田进行了调换，双方均予认可。本案的焦点是土地调换是否合法有效；调换期限的问题。对双方土地调换是否合法有效问题。本案的双方当事人虽然不是同一村小组集体组织的成员，但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定：承包方之间为方便耕作或者各自的需要、可以对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换。不同集体经济组织成员之间，应征得不同的集体经济组织同意，否则不能取得合同的效力。双方互换责任田已履行了三十年多，并已取得双方所在村民小组的同意。根据《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条：不同集体经济组织的承包方经双方所在集体经济组织同意，互换土地承包经营权，一方请求确认互换合同无效的，不予支持。《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条第二款的规定：“流转合同受让人已实际耕作两个月以上，且有证据证明发包方对此知道或应当知道，发包方自知道之日起两个月内，不予表达的，视为发包方同意”。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：(一)在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；(二)未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。本案的双方当事人自愿调换后，在法定的期限内未有人提出优先权主张，原告对互换承包经营权的土地长达三十多年经营，原、被告的土地承包经营权互换协议是双方的真实意思表示，为有效合同。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转。”虽然原、被告双方是口头协议调换。但是法律并没有明确规定在不签订书面合同的情况下互换的效力。签订书面合同并非是法定的必备前提，如果当事人基于诚实信用原则，在没有采用书面形式签订土地承包经营权互换合同的情况下，已经实际互换了土地承包经营权，仍可以认定土地承包经营权互换是有效的。依照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。在土地承包经营权互换中，当事人签订土地承包经营权互换合同，除具备法定的合同无效情形外，该合同即发生法律效力，当事人可以进行登记也可以不进行登记，未登记的仅仅其效力不得对抗善意第三人，并不产生互换合同无效的法律后果。因此土地承包经营权流转合同是否登记、备案并非强制性的法律规定，不影响合同效力。双方已经实际耕种、管理三十多年的事实，从有利于维护农村土地承包关系的稳定出发，对原告要求确认原、被告于1983年口头土地调换协议是有效的请求，一审法院予以支持。对于调换期限的问题。被告认为双方口头协议约定小孩长大后调换回来，原告予以否认。被告未能提供其他证据加以证明。按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，对被告认为小孩长大应调换回来的理由，不予采信。且被告调换来原告方的土地后，已经部分被做公路征收了(征收款由被告领取)，部分用来挖鱼塘，其余的现在还留着，已经不能实际再调换回来耕种。双方当事人对互换行为无明确约定期限，应认定为整个剩余承包经营权期间。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第三十八条、《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：原、被告于1983年的口头土地调换协议有效。坐落于洋田村寨下段东至李文祥田，西至老驳头路，南至戴新中田，北至戴佛友田的1.24亩责任田归原告李俊浩管业耕种使用。案件受理费50元，减半收取25元，由被告戴月荣负担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为土地承包经营权互换合同纠纷。根据上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人土地调换是否合法有效的问题。《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定：“不同集体经济组织的承包方经双方所在集体经济组织同意，互换土地承包经营权，一方请求确认互换合同无效的，不予支持”；第十二条第二款规定：“流转合同受让人已实际耕作两个月以上，且有证据证明发包方对此知道或应当知道，发包方自知道之日起两个月内，不予表达的，视为发包方同意”。本案中，双方当事人对双方承包的本案争议土地自1983年开始互换的事实无异议，双方当事人所在地村民小组也确认了双方承包的土地从1983年开始互换的事实，且无其他人提出异议，亦没有法律规定农村承包土地互换未签订书面合同未经发包方备案应确认无效。据此，上诉人请求确认互换合同无效的上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人戴月荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一八年八月七日
书 记 员 幸静容