陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕10民终316号
上诉人(原审被告)：刘莉莉(曾用名刘莉)。
上诉人(原审被告)：王涛(曾用名王超)。
二被告共同委托诉讼代理人：张倩妮、夏茂珍，陕西善爱律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：赵飞。
委托诉讼代理人：杨惠，系原告赵飞之妻。
委托诉讼代理人：林涛，陕西正义剑律师事务律师。
上诉人刘莉莉、王涛因与上诉人赵飞民间借贷纠纷一案，不服山阳县人民法院作出的(2017)陕1024民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭于2018年7月20日、8月31日公开开庭进行了审理。上诉人刘莉莉、王涛及其委托诉讼代理人张倩妮、夏茂珍，上诉人赵飞及其委托诉讼代理人杨慧、林涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘莉莉、王涛上诉请求：1、依法撤销山阳县人民法院(2017)陕1024民初943号民事判决，依法发回重审或者判决驳回被上诉人赵飞的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人赵飞承担。理由：1、本案的基础法律关系是赵飞与陕西泽瑞商业运营管理有限公司(下称“泽瑞公司”)之间投资理财关系，责任承担的主体应是泽瑞公司，而非刘莉莉，一审判决认定刘莉莉为本案借款人，属于事实认定错误和对法律关系认定错误。2、一审判决仅以赵飞出示的存在各种问题的借条载明的数额减去其认可的已还本金数额，即得出尚欠数额，但未对双方实际流水金额进行核算，实际上，根据银行转账记录，刘莉莉已向赵飞转账40余万元，但一审判决对于该部分金额未做认定，仅认定赵飞自认的已归还本金部分，属于事实认定不清。3、本案刘莉莉、王涛提供的证据足以认定涉案款项实际系赵飞和泽瑞公司之间的投资理财款，并未用于刘莉莉和王涛夫妻关系存续期间的家庭共同生活或者共同生产经营，应不属于夫妻共同债务，王涛对此无需承担责任，一审判决认定涉案款项刘莉莉部分用于消费、投资理财、部分款项转账给他人获取收益，进行投资经营，没有任何事实和证据基础，属于事实认定错误，具体理由如下，首先，刘莉莉在收到赵飞的所有转款后均将其用于泽瑞公司的经营行为，泽瑞公司从未对收到的款项金额有异议，所以不存在刘莉莉还有剩余款项进行消费和投资理财的事实；其次，刘莉莉的涉案银行卡并非只用于接收赵飞的款项，还存在其他资金的往来交易，不知一审判决如何判断刘莉莉消费的就系赵飞款项，而非其他款项。事实是刘莉莉并没有将涉案款项给他人进行收益，其只是代为泽瑞公司代收代付款项，系职务行为；第三、王涛具有固定工作和收入，足以保障家庭日常生活，刘莉莉用大额款项用于家庭生活、生产经营不符合常理。4、一审判决在证人苏琴未能出庭作证并接受质询的情况下即认定证人证言效力，属于适用法律和程序错误。
赵飞辩称：1、赵飞和刘莉莉之间系明确的民间借贷法律关系。刘莉莉和王涛认为涉案借款系赵飞在泽瑞公司的投资，没有任何证据支持，目的在于混淆法律关系。2、刘莉莉和王涛在一审期间对涉案争议金额为79万元从无异议，二审中对涉案争议金额提出异议是混淆法律事实，亦与事实不符，应不予认定。3、涉案借款发生在刘莉莉与王涛夫妻关系存续期间，刘莉莉在泽瑞公司享有的收益，由二人在夫妻关系存续期间共同享有，则必然应由其二人共同承担，且互负连带责任。4、证据是否采信决定权在法院，而非依据当事人意愿，对于证人苏琴的证言效力，请二审法院综合认定。
赵飞上诉请求：1、依法撤销山阳县人民法院(2017)陕1024民初943号民事判决，改判由二被上诉人互负连带责任偿还上诉人借款79万元并自2016年12月1日起按照月利率2%支付利息至借款实际清偿之日。2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。理由：1、一审判决认定上诉人赵飞自认刘莉莉于2018年8月1日、10月28日分别向赵飞转账4.８万元和２万元是刘莉莉归还涉案借款的本金，从而将该６.8万元从涉案79万元借款内予以扣减属于认定事实错误。本案中，刘莉莉在2015年、2016年多次向赵飞借款，赵飞以银行转账形式先后向刘莉莉、王涛出借共计1055800元，期间刘莉莉多次向赵飞清偿部分借款，至2016年7月28日，刘莉莉向赵飞出具借条时，当时其实际欠付赵飞的借款金额是838000元，并非涉案79万元，当时刘莉莉向赵飞出具涉案第三张借条时，应当出具金额为528000元的借条，但因刘莉莉当时承诺一周内归还48000元，所以当时刘莉莉向赵飞出具了金额为480000元的借条，其后刘莉莉于2016年8月1日向赵飞归还了48000元，其后刘莉莉于2016年10月9日再次向赵飞借款，赵飞以银行转账形式出借20000元给刘莉莉，2016年10月28日刘莉莉向上诉人赵飞归还该20000元，上述两笔借款不包含在涉案79万元借款之内，与涉案借款无关，且从借款时间来看，20000元借款发生的时间在涉案790000元之后，明显与本案无关。一审中，赵飞对该两笔借款的观点一直非常明确，即该48000元和20000元确系刘莉莉向赵飞归还的借款本金，但不在涉案双方争议的790000元借款本金之内，与本案无关，从未承认过该两笔共计68000元系对涉案790000元借款的归还，且一审期间，刘莉莉仅是对涉案790000元借款的性质有异议，但对其收取赵飞79万元现金的基本事实未提出任何异议，而赵飞也对双方争议的标的为790000元未有争议，在此情况下，一审判决无视本案基本事实，认定赵飞在本案中自认刘莉莉已归还涉案790000元借款中的本金68000元，并予以扣除属于错误，请求二审法院予以纠正。2、一审判决驳回上诉人要求二被上诉人支付借款利息的请求依据不足，显失公平。首先，依据刘莉莉和赵飞的陈述，刘莉莉向赵飞借款790000元明确约定有利息，利率标准为月利息2.5%，双方对于借款有利息约定的事实均表示认可，刘莉莉对借款利息也按照约定实际支付至2016年11月；其次，一审判决从本案银行转账记录也查明，刘莉莉多次向赵飞支付利息款项，仅是具体的利率标准未查清，但不能据此否认本案双方对涉案借款约定有利息并实际一直支付的事实；第三、依据法律规定，即使本案利息约定不明确，但被上诉人在约定的借款期限内未偿还借款，亦应当按照年利率6%向上诉人支付逾期占用资金的利息。3、一审判决未判令被上诉人刘莉莉和王涛对本案承担互负连带清偿责任不妥。刘莉莉、王涛系在夫妻婚姻关系存续期间向赵飞多次借款，所借款项既从事投资，也用于双方生活消费和维持家庭生活，涉案借款应属于刘莉莉和王涛的夫妻共同债务，应当由二人共同偿还，一审判决由其二人共同对本案承担还款责任，赵飞不持异议，但鉴于其二人为逃避债务从而离婚的事实，为维护赵飞的合法权益，应同时判决其二人对本案互负连带清偿责任，对此，请二审法院予以纠正。
刘莉莉、王涛辩称：1、本案双方争议的标的只有借条载明的790000元，赵飞在一审明确承认68000元系偿还本金，一审判决将该68000元从本金790000元中扣除并无不妥。按照赵飞所述，刘莉莉出具涉案第三张借条时，应当出具金额为528000元的借条，但因刘莉莉当时承诺一周内归还48000元，所以当时刘莉莉向赵飞出具了金额为480000元的借条，该事实明显与常理不符，按照常理，出具借条时，应当对出借金额进行确认，即使借款人承诺在近期偿还借款，也应在借条上载明借款总额及偿还时间，而不会将未归还的款项直接在借款数额中予以扣除，故赵飞上述说法无事实依据。此外，按照赵飞在一审中提供的证据，其在2016年7月28日后再未向刘莉莉进行过转款，即使有转款，刘莉莉除了本案认定的68000元款项之外，还有大量款项支付给赵飞，即使有2万元转款，也不能认定该2万元不包含在借款总额之内，收到79万元和涉案欠款79万元本金是两个概念，且一审中刘莉莉没有认可涉案79万元系借款，也谈不上对借款本金没有争议的说法。2、本案双方不存在民间借贷关系，没有利息之说。即使存在利息，也是赵飞向泽瑞公司进行投资，泽瑞公司给其的收益，因投资收益由泽瑞公司根据自身运营收益的高低约定，至于给赵飞多少收益并无固定数额，故本案中，刘莉莉向赵飞转款数额有多有少，民间借贷双方应有固定的利息和规律的支付周期，而本案不存在该种情形，从赵飞提供的借条看，借条中对利息没有进行约定，其请求支付利息无事实和法律基础。3、本案不存在王涛和刘莉莉承担连带责任之情形，即使本案系夫妻共同债务，也是承担共同还款责任，不存在连带责任，且本案所涉款项与王涛无关，也未用于夫妻共同生活。
赵飞向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令二被告偿还原告借款本金79万元，并按月利率2%支付从2016年12月1日起至还款之日止的利息。2、诉讼费由被告承担。
一审法院查明的事实：原告赵飞与被告王涛原系同事(战友)关系。2015年5月26日起至2015年12月31日期间，原告赵飞通过银行向被告刘莉莉转款10笔，分别为：2015年5月26日3万元、7月13日7万元、7月30日5万元、8月14日1万元、8月31日3万元、9月21日2万元、9月29日2万元、10月30日10万元、11月24日12万元，12月18日20000元。
2015年7月6日至2015年12月31日期间，刘莉莉给赵飞转款15笔，其中：7月6日500元，8月14日1000元，8月28日舒文辉给赵飞转账40000元，8月28日500元，8月29日1260元、200元，9月15日1250元，9月25日20560元，9月28日1260元，10月1日750元，10月13日1250元，10月28日1760元，11月2日750元，11月13日1250元，11月30日5500元，12月14日1250元，12月29日7750元。
2016年1月1日至7月28日期间，赵飞向刘莉莉转款共10笔，分别为：1月10日50000元，2月17日40000元，3月6日30000元，3月30日50000元，4月15日50000元，5月8日20000元，5月27日26万元，6月6日6000元，6月26日15000元，7月28日64800元。
2016年1月1日至5月26日期间，刘莉莉通过支付宝、银行向赵飞或其妻子杨惠转账，分别为：2016年1月14日1250元，2月2日5000元，2月17日2500元，2月19日500元，2月25日3000元，2月29日7750元，3月11日1250元，3月14日1250元，3月18日1000元，3月25日3000元，3月28日50000元、4000元、500元、750元，4月7日1500元，4月12日1250元，4月13日1250元，4月25日3000元，5月4日5500元，5月23日500元，5月26日3000元。
2016年5月26日，刘莉莉向赵飞出具借条一张“今借赵飞伍万元整(¥50000)于本月2016年9月26日归还。借款：刘莉2016年5月26日。”
此后，刘莉莉向赵飞或其妻子杨惠转账，分别为：2016年5月30日4750元，6月1日750元，6月6日6750元，6月12日1250元，6月14日1250元，6月15日1250元，6月20日1500元，6月28日8500元，6月29日给杨惠转账10000元，6月30日10400元，6月30日1250元，7月1日750元，7月6日750元，7月11日16550元，7月13日1250元(7月14日到账)，7月15日1250元，7月19日1500元，7月25日3000元，7月27日6500元，7月28日3500元。
2016年7月28日刘莉莉向赵飞出具借条二张，分别为“今借赵飞贰捨陆万元整(260000元整)于2016年9月27日归还。借款人：刘莉2016年7月28日。”“今借赵飞肆捨捌万整(¥480000)元整。借款人：刘莉2016年7月28日。”
此后，刘莉莉多次给赵飞或其妻子杨惠转账：8月1日48000元，8月7日750元，8月11日1250元，8月26日7000元，8月29日10000元，8月31日750元，9月6日750元，9月26日8250元，9月27日6500元，9月29日3300元，10月28日6500元、3500元、20000元，11月15日2500元，11月16日给杨惠转账1250元，11月21日给杨惠转账1500元，11月26日3000元，11月30日给杨惠转账10000元，12月1日给杨惠转账10000元，12月19日6750元，12月28日给杨惠转账4900元。
同时查明，陕西泽瑞商业运营管理有限公司(简称“泽瑞公司”)于2015年7月23日成立，2015年10月22日核准，主要从事商业运营管理、企业管理咨询，房地产中介，物业管理，房地产信息咨询，汽车销售，汽车用品、音响设备、照明设备、汽车配件、数码产品的零售与批发，汽车技术领域内的技术开发、技术咨询。股东：舒文理(执行董事兼总经理、法定代表人)、张涛。刘莉莉与王涛于2005年12月26日登记结婚，于2017年2月28日协议离婚。诉讼前，赵飞曾与刘莉莉一同到泽瑞公司索要款项。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原、被告之间的法律关系。本案原告赵飞在2015年、2016年多次通过银行向被告刘莉莉转款，后被告刘莉莉分别向原告赵飞出具了借条三张，涉及金额共计79万元。原告赵飞主张其与被告系借贷关系。被告辩解认为刘莉莉未向原告借过任何款项，刘莉莉将原告的款项转账给了泽瑞公司，泽瑞公司也通过刘莉莉的账户将利润支付给了原告赵飞，原告赵飞向刘莉莉转账的款项系原告赵飞通过刘莉莉的账户在泽瑞公司投资，刘莉莉收取原告赵飞款项并出具借条是其职务行为，双方不存在借贷关系。经审查，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。原告赵飞将款项转账给被告刘莉莉，被告刘莉莉向原告赵飞出具了借条，借条涉及的金额低于原告赵飞向被告刘莉莉实际转账的数额，且其中二张借条载明了还款期限，借条中关于数额表述的个别文字虽然书写错误，但小写金额明确，从原被告提供的银行明细也能够证明被告刘莉莉向原告出具借条前已实际收到了原告的款项。根据被告提供的银行明细能够证明被告刘莉莉收到原告赵飞的款项后将部分款项转账至舒文辉个人账户，不能证明被告刘莉莉将款项转账至泽瑞公司账户，刘莉莉给原告赵飞出具的借条，并未加盖泽瑞公司公章，也无泽瑞公司法定代表人签字确认，而是以被告刘莉莉个人名义出具，故借条反映的权利义务关系主体应为原告赵飞与被告刘莉莉。被告辩解认为，刘莉莉将原告赵飞的款项转账给了泽瑞公司，泽瑞公司也通过自己的账户将利润支付给了原告赵飞，原告赵飞向其转账的款项系原告赵飞通过被告刘莉莉账户在泽瑞公司的投资。经审查，被告刘莉莉在收到原告赵飞转账的款项后部分款项用于个人消费支出、购买基金投资理财，部分款项转账给了舒文辉。被告刘莉莉收到舒文辉的款项后也并非全额支付给了原告赵飞，被告未能提供泽瑞公司借用被告刘莉莉个人账户吸收投资、支付收益的合同或协议，也未能提供原告赵飞通过被告账户投资泽瑞公司的合同或协议，故被告提供的证据不能证实原告赵飞与泽瑞公司存在投资关系，被告辩解理由不能成立，不予采纳。原告赵飞虽然曾与被告刘莉莉一同前往泽瑞公司索要款项，泽瑞公司负责人也表示愿意偿还，但原、被告一同去泽瑞公司索要款项，并不足以证实原告与泽瑞公司就必然存在投资关系。本案争议款项如属于原告赵飞投资款，被告刘莉莉作为泽瑞公司员工，其应在收到原告赵飞的款项后代表泽瑞公司或由泽瑞公司与原告赵飞签订投资协议，也应向原告赵飞提供由泽瑞公司出具的收据，但被告刘莉莉并未与原告签订相关协议，泽瑞公司也未与原告赵飞签订投资协议，而是由被告刘莉莉个人向原告赵飞出具借条，在被告刘莉莉出具借条后长达一年多的时间里，被告刘莉莉多次向原告赵飞转款却仍未与原告赵飞变更借条或签订协议，被告刘莉莉作为具有完全民事行为能力的成年人且从事融资工作，其应当知道个人出具借条的法律后果。综上所述，被告辩解原告赵飞与泽瑞公司系投资关系的证据不足，理由不能成立，原告赵飞与被告刘莉莉构成借贷关系。
借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。被告刘莉莉向原告赵飞出具的二张借条中约定了还款期限，被告刘莉莉未按照约定的期限返还借款构成违约，其应当承担偿还借款的义务。未约定还款期限的一笔借款，被告刘莉莉应当在合理期限内返还给原告赵飞。被告刘莉莉于2016年8月1日给原告赵飞转账的48000元，10月28日给原告赵飞转账的20000元，原告赵飞自认为是被告归还的本金，故该款应从被告刘莉莉应当返还的借款本金中予以扣减。原告赵飞要求被告支付利息，根据《中华人民共和国合同法》规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。虽然被告刘莉莉多次向原告赵飞支付款项，但被告刘莉莉给原告赵飞出具的借条未约定利息，而根据被告刘莉莉向原告赵飞转款的时间、数额无法确定具体的利率，故原告赵飞要求被告刘莉莉支付利息的诉讼请求理由不能成立，不予支持。
二、被告王涛应否承担责任。《中华人民共和国婚姻法》规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益，归夫妻共同所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》(二)规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。二被告虽然已经离婚，但原告赵飞向被告刘莉莉转款，被告刘莉莉向原告出具借条发生在二被告婚姻关系存续期间，且被告刘莉莉收到原告赵飞的款项后部分用于消费、投资理财，部分款项转账给他人获取收益，被告刘莉莉收到他人给付的收益后部分供自己消费，部分支付给原告赵飞，故被告刘莉莉转账给他人的行为应为投资经营，其在婚姻关系存续期间投资经营的收益，归二被告共同所有，被告刘莉莉因投资经营以个人名义所负债务应属二被告婚姻关系存续期间的共同债务，被告王涛应当承担偿还义务。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》(二)第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，判决：一、由被告刘莉莉、王涛在本判决生效之日起15日内返还原告赵飞借款722000元。二、驳回原告赵飞的其他诉讼请求。案件受理费11700元，由原告赵飞负担1000元，被告刘莉莉、王涛负担10700元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
刘莉莉、王涛提供：1、西安市公证处公证书一份，证明赵飞向泽瑞公司投资，泽瑞公司以登记在张文萍、邓林名下，但实际归其所有的房屋办理公证为赵飞作担保，如泽瑞公司不能返还赵飞的投资款，则赵飞有权处分公证书中的房屋，赵飞与泽瑞公司之间建立了投资理财关系。2、录音资料一份，证明泽瑞公司收到赵飞支付的投资款，赵飞向泽瑞公司索要，泽瑞公司负责人舒文辉承认收到投资款并承诺向赵飞返还，刘莉莉与赵飞之间不存在民间借贷关系。3、卢蓓证人证言，证明刘莉莉是泽瑞公司员工，舒文辉是该公司负责人，赵飞多次到泽瑞公司考察投资情况，投资后期泽瑞公司困难时，赵飞多次到泽瑞公司找舒文辉要求返还投资款；卢蓓向泽瑞公司投资的钱也是通过刘莉莉代收代付，泽瑞公司接收客户资金一般操作流程都是通过员工个人账户。4、常年法律顾问聘请合同一份。5、叶枫证人证言，以上第4组、第5组证据证明叶枫的身份以及刘莉莉的行为是职务行为，借款与刘莉莉无关。6、微信聊天记录一份，证明赵飞除了向泽瑞公司进行投资，还向晟启公司进行了投资。7、短信记录一份，证明赵飞查询车辆信息，多次与泽瑞公司负责人舒文辉联系，要求舒文辉返还投资款，舒文辉也认可赵飞的投资款。
赵飞对刘莉莉、王涛提供的上述证据质证后认为，证据1公证书的真实性不清楚，赵飞也未到场，该份公证书是2016年12月份赵飞向刘莉莉索要借款时见到的，公证书涉及的房屋是否真实存在赵飞毫不知情，与本案的关联性无法确定，对其证明目的不认可；证据2如果对方不能证明录音时间等因素，不能作为证据使用，是否采信由法庭决定；证据3卢蓓的证言与刘莉莉在一审的陈述互相矛盾，其认为她和赵飞一样都是在泽瑞公司投资，是因为她在泽瑞公司见到赵飞，但卢蓓的投资和泽瑞公司签过投资合同，本案刘莉莉认为赵飞的钱是赵飞在泽瑞公司的投资款，但恰恰缺少投资合同佐证，故对对方的证明目的不予认可；证据4真实性，证明目的不认可；证据5叶枫与泽瑞公司有利害关系，且作为证人未出庭作证，证明目的不认可；证据6真实性无异议，证明目的不认可；证据7真实性无异议，证明目的有异议。
赵飞提供：1、借条三张，证明赵飞与刘莉莉之间还存在其他借款关系及其金额。2、2016年12月19日赵飞与刘莉莉通话录音，证明赵飞与刘莉莉之间的民间借贷关系以及赵飞追要借款的事实。3、2017年9月8日赵飞与王涛通话录音，证明王涛承认与刘莉莉向瑞泽公司要钱，其愿意承担责任但不希望以诉讼的方式，王涛和刘莉莉是共同投资人，应偿还投资款，王涛和刘莉莉办理离婚手续是为了逃避债务，不是针对赵飞，对赵飞的投资款他们会负责，刘莉莉也向王涛同事信合防借款并已清偿，赵飞、王涛、信合防三人是同事，王涛作为利益共享人，应当对本案借款承担连带责任。4、赵飞与信合防2018年1月25日通话录音，证明刘莉莉都是以借款的方式向人借款，并不是介绍投资，刘莉莉借款之后并未偿还，王涛以工资的形式偿还了借款，赵飞与刘莉莉之间出具有借条，钱也是进入刘莉莉账户。5、赵飞与刘莉莉的短信记录，证明当时刘莉莉的借款没有向信合防归还。
刘莉莉、王涛对赵飞提供的上述证据质证认为，证据1真实性无法判断，证据2内容不完整，截取了内容，证据3只能说明赵飞多次找刘莉莉和泽瑞公司索要投资款，因王涛和赵飞系同事关系，所以王涛知晓此事，但不能证明刘莉莉借款和赵飞打款时王涛知道此事，只能反映王涛代为协调此事，真实性无异议，内容不准确，通话的目的是为了解决争议，与对方证明目的不相符，证据5如要将信合防的录音作为证据使用，信合防应当出庭作证。
本院对双方以上证据的认证意见：因赵飞对刘莉莉、王涛提供的证据6、证据7的真实性不持异议，本院予以采信；证据1与本案的关联性无法确定，不予认定；证据2赵飞虽提出异议，但未提供相反证据予以反驳，本院予以采信；证据3、证据5因无其他证据对证人陈述的事实进行佐证，不予认定；证据4刘莉莉、王涛的证明目的是证明证人叶枫的身份，予以认定。赵飞提供的证据2、3、5系双方解决争议的录音资料，真实性无异议，予以采信；证据1刘莉莉否认，真实性无法判断，不予采信；证据4与本案没有关联性，不予采信。
另查明，二审中，为解决双方争议，法庭对刘莉莉陈述中所提及的泽瑞公司财务负责人舒文辉进行了调查，舒文辉述称：“泽瑞公司是我哥舒文理的公司，我哥是法定代表人，有段时间我没事，在公司给帮忙，没有具体负责什么，什么事都干。我哥公司来回就那几个人，来回的账目不是在我账上，就是在我哥账上，刘莉莉是公司员工，没有签订劳动合同，刘莉莉没有什么具体业务，我个人与刘莉莉有借款，泽瑞公司给做的担保，我们有借款合同，我是借款人，泽瑞公司是担保人，具体金额我记不清了，大概六七十万，合同是我与刘莉莉签订的，刘莉莉手上有，利息实际支付的是5分，后来公司出事了，利息按照3分支付的，从2015年开始就支付的5分利息，2016年左右按照3分支付，合同没有约定5分利息，实际按5分支付的，支付5分利息超过了半年，从2016年底到2017年初就没有再支付利息。刘莉莉这样的员工只有一个，刘莉莉是出借人，他们都是这样办业务的。我认识赵飞，赵飞通过刘莉莉和我签有合同，具体我记不清了，我和刘莉莉发生借款是在2015年三、四月份，经过朋友介绍认识的，每月象征性的发2000元工资，她把钱借给我，约定利息5分，2016年我知道刘莉莉的钱是拿赵飞的，我2016年才和赵飞发生经济往来，赵飞向我要过钱，刘莉莉的钱都是转到我个人账户，2017年我取保候审，我和王涛找过赵飞，没有找到。我与刘莉莉的借贷，我哥给担保，在条子上签字，我与刘莉莉认识是与我哥一块吃饭认识的，我提出的借钱，利息说的是3分、5分都行，我后来知道这钱是赵飞的，因为赵飞急了，我和韩静给赵飞转过一次钱，公司像刘莉莉这种员工，发工资的只有刘莉莉。这份还款计划是我写的，写给刘莉莉，赵飞见我都不说话，还款计划是三人当面写的，写给赵飞，后来知道这钱是赵飞的，因骗贷的事情，我想尽快解决，我给赵飞转的钱应该是利息，刘莉莉给赵飞支付几分钱的利息我不知道，这份委托书中张文萍、邓林是买房人，房子在他们名下，他们没有钱交首付，从我这借的钱，如果还不了，赵飞可以处理这套房子，卢蓓不是公司人，她借给我一部分钱，叶枫是公司做车这一块的人，算公司的人，公司的主要业务是做房屋买卖，也做汽车销售，我借的这些钱，我哥作担保，他是知情的，都有合同，刘莉莉手上也有，我律师很久没有来过，这些材料现在在哪我也不知道…”。
二审审理查明的其他事实和一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实二审予以确认。
本院认为，本案二审中双方争议焦点为：一、刘莉莉与赵飞双方是否存在民间借贷法律关系；二、双方借款数额，还款数额和刘莉莉是否应承担利息；三、王涛对本案是否承担责任。
关于焦点一，即刘莉莉与赵飞双方是否存在民间借贷法律关系的问题。本院认为，本案中，赵飞主张与刘莉莉之间系民间借贷关系，刘莉莉审理中，对收到赵飞涉案款项的事实不持异议，但在一、二审坚称涉案款项是赵飞通过其在其所在单位泽瑞公司进行投资的投资款，赵飞与泽瑞公司是投资理财关系，其作为泽瑞公司员工，出具借条和代收代付赵飞款项系职务行为，本案责任承担的主体应当为泽瑞公司。一审判决认定赵飞与刘莉莉之间构成民间借贷法律关系，本院予以认同，具体理由分析如下：首先，民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，应提供充分证据证明。本案中，刘莉莉主张涉案款项为赵飞与其单位泽瑞公司的投资理财款，但从赵飞提供的借条看，借条上并未加盖泽瑞公司公章，亦无泽瑞公司法定代表人签字确认。从本案查明的事实看，刘莉莉收到赵飞款项后，将部分款项转入舒文辉个人账户，涉案款项并未进入泽瑞公司账户，本院对舒文辉进行调查时，舒文辉陈述涉案款项是其个人与刘莉莉的借贷关系，泽瑞公司进行担保，即刘莉莉在本案中主张的事实亦与舒文辉陈述不一致。刘莉莉于一、二审中，未能提供证明赵飞与泽瑞公司之间存在投资关系的任何合同或者投资协议的相关证据，对此，其应承担举证不能的责任。其次，依据一审判决认定，刘莉莉收到舒文辉的款项后，并未全额向赵飞支付，结合二审法院调查舒文辉时，舒文辉陈述的事实以及庭审双方陈述内容看，本案中，刘莉莉收到赵飞涉案款项后，其将涉案款项转入舒文辉账户，刘莉莉明显在资金周转过程中，在赵飞与舒文辉之间赚有利息差，以上事实足以认定刘莉莉与赵飞之间系民间借贷法律关系。审理中，刘莉莉虽对舒文辉在法庭调查时所陈述的事实予以否认，但亦未提供任何反驳证据进行反驳。三、本案系借款金额为79万元大额借款，对双方家庭来说，均系巨额借款，从生活常理讲，本案双方均需尽到相当的注意义务。本案中，刘莉莉多次称，涉案借条为赵飞骗取所得，但即如刘莉莉所述真实，则刘莉莉作为成年人，其自然明白向他人出具涉及巨额借款借条的法律后果，但其在借条出具后长达一年多的时间内，并未对赵飞骗取借条的行为采取任何反制措施，不仅如此，还多次向赵飞转款，审理中，刘莉莉对此做不出符合常理的解释。另外，对于法庭认为从2015年5月赵飞转入涉案第一笔钱款，到2016年12月泽瑞公司出事，长达一年多时间，为什么不要求赵飞签订合同的询问，刘莉莉陈述“我们一直要求让赵飞签合同，赵飞在部队一直出不来，合同就没有签”，就本案涉及79万元的借款金额而言，刘莉莉的陈述亦与生活常理不符。
综上，一审判决认定就涉案借款，刘莉莉与赵飞之间存在民间借贷法律关系并无不当，刘莉莉认为涉案借款系赵飞在泽瑞公司的投资理财款，其在本案中只是履行职务行为的上诉请求不能成立，不予支持。
关于焦点二，即双方借款数额，还款数额和刘莉莉是否应承担利息的问题。本院认为，二审中，赵飞主张一审判决认定其自认刘莉莉于2016年8月1日向其转账48000元、10月28日向其转账2万元，共计68000元系归还涉案借款的本金并将该68000元从涉案借款本金中予以扣除属于事实认定错误，该68000元与涉案借款无关。刘莉莉则主张一审判决未对双方实际银行流水进行核算，仅以借条总额减去赵飞认可的已偿还本金数额，得出本案尚欠金额属于事实认定不清，如法院认定刘莉莉与赵飞之间存在借贷关系，则刘莉莉在本案中偿还的都是本金，根据银行转账记录，刘莉莉实际已向赵飞转账48余万元，该部分全部应在本金中扣除。本院认为，从一审全部卷宗看，一审中，刘莉莉、王涛仅对本案定性存在异议，对赵飞诉讼的借款数额未提任何异议，一审判决认定赵飞在本案中构成自认并将其自认的还款数额从借款本金中予以扣除的依据是赵飞在一审期间提供的自书材料《与刘莉莉账务往来》，该材料记载，上述时间内，刘莉莉确实分两笔向赵飞归还共计68000元，赵飞在两笔还款旁边备注有“还本金”字样，但从本案当事人借款发生过程的特征看，双方之间资金来往频繁，存在资金循环出借和使用的情况；从双方提供的资金往来的证据看，双方之间资金来往并非仅限于涉案借款的数额，双方账户发生的资金来往的数额实际大于涉案金额，因而上述68000元是否就系刘莉莉向赵飞归还涉案借条载明的借款本金存疑；从一审中刘莉莉提供的舒文辉于2017年9月20日出具的《还款承诺书》看，该承诺书中明确记载涉案借款金额为79万元，该《还款承诺书》系舒文辉在本案一审立案后向刘莉莉出具并由刘莉莉持有，且依据刘莉莉一、二审中所述，涉案借款资金最终流向了舒文辉，因而该《还款承诺书》更能反映出本案双方之间借款的具体金额和还款数额，一、二审期间，刘莉莉未主张和提供证据证明其在2017年9月20日之后向赵飞归还过任何借款的事实，故本案借款本金应当认定为79万元，刘莉莉亦对本案79万元借款未向赵飞进行过偿还。一审判决认定赵飞在一审中自认刘莉莉在上述时间内归还的68000元属于归还涉案借款本金并从本案借款本金中予以扣除属于事实认定错误，本院在此予以纠正，对赵飞认为本案借款本金应为79万元的上诉主张予以支持。
赵飞在本案中还请求有利息，一审判决以借条未约定利息和具体数额和利率无法确定为由驳回赵飞该项诉讼请求。二审中，赵飞主张即使本案利息约定不明确，依据法律规定，刘莉莉在约定的借款期限内未偿还借款，也应当按照年利率6%向其支付逾期占用资金的利息。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，因刘莉莉逾期不能还款，对赵飞来说，亦有涉案借款资金被占用期间的利息损失，赵飞在二审中主张刘莉莉和王涛应当向其支付逾期资金的利息符合上述法律规定的情形，应予支持，结合本案具体案情，本案中，刘莉莉、王涛应当自2017年9月1日起按照年利率6%向赵飞支付借款资金占用期间的利息至实际还款之日止。
关于焦点三，即王涛是否应对本案承担责任的问题。本院认为，二审期间，王涛主张涉案款项实际系赵飞和泽瑞公司之间的投资理财款，刘莉莉并没有将涉案款项给他人进行收益，也未用于刘莉莉和王涛夫妻关系存续期间的家庭共同生活或者共同生产经营，不属于夫妻共同债务，因而其不应承担责任。本院认为，从查明的涉案资金的流向看，本案赵飞将涉案资金转入刘莉莉账户后，刘莉莉将资金转入舒文辉账户，即涉案资金未直接用于刘莉莉和王涛婚姻关系存续期间的夫妻共同生活，但从上述法庭对舒文辉进行调查时舒文辉述称其前期按照月息5分，后期按照月息3分向刘莉莉支付利息的陈述看，结合本案双方对涉案借款收益的具体陈述，刘莉莉明显在赵飞与舒文辉之间享有利息差别的收益，该收益为刘莉莉在其与王涛夫妻关系存续期间所得，归二人共同所有，刘莉莉因此以个人名义所负担的债务应属于刘莉莉与王涛夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，王涛对此应承担共同偿还责任。王涛上述上诉请求不能成立，不予支持。
承担连带责任的前提必须是法律有明确规定或者当事人明确约定，本案不存在上述情形，因而赵飞上诉认为一审判决未判令刘莉莉和王涛对本案债务承担连带责任存在瑕疵，请求二审纠正的上诉请求不能成立，不予支持。
综上所述，刘莉莉、王涛的上诉请求均不能成立，不予支持；赵飞的上诉请求部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》(二)第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山阳县人民法院(2017)陕1024民初943号民事判决；
二、限刘莉莉、王涛自本判决生效之日起15日内共同向赵飞偿还借款本金79万元及逾期还款资金占用期间的利息(逾期还款资金占用期间的利息从2017年9月1日起算，按照年利率6%计算至借款实际清偿之日止)。
三、驳回赵飞其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计23900元由赵飞负担2000元，刘莉莉和王涛负担21900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 驹
审 判 员 王金新
审 判 员 舒小倩
二〇一八年九月十日
法官助理 李 斌
书 记 员 张 力