广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一终字第610号
上诉人（原审被告）：高威尔电子（惠州）有限公司。住所地：惠州市大亚湾区响水河工业园区。
法定代表人：王操。
委托代理人：查晓斌、黄训，均系北京市德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市城乡建筑工程有限公司。住所地：惠州市麦地路**号。
法定代表人：李威。
委托代理人：宋振鹏、罗俊恩，均系广东伟伦律师事务所律师。
上诉人高威尔电子（惠州）有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2010）惠湾法民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年4月11日，高威尔公司与城乡公司签订建设工程施工合同（城乡公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质），约定高威尔公司将大亚湾区响水河工业园区的高威尔电子（惠州）工业园一期工程发包与城乡公司施工，工程承包范围为：一期工程中施工图设计范围内的所有土建工程、安装工程、室外消防工程、室外排水工程、厂区道路、路灯照明及生活区配电、围墙等附属工程。合同工期约定为265天，即2008年4月10月至12月31日。合同总造价约定为人民币55452400元。该合同除适用建设工程施工合同通用条款外，双方在专用条款中还就其他方面进行了特别约定。其中，就合同价款约定：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为发包人只承担因钢筋价格上涨引起的市场风险，其余材料价格及人工费的波动风险均由承包人承担。就工程款（进度款）支付约定：1、基础工程完成至正负零后开始支付工程进度款，付完成额的73％；2、此后每月支付上月完成进度款的73％；3、工程完工并交付使用后，付至总工程款的83％，工程经相关部门验收合格后，付至总工程款的93％，其中取得工程消防及规划部门出具的验收证明，付5％，取得工程备案证明付5％；4、余款即总工程款的7％为保修金，保修期满一年后付2％，保修期满两年后付4.5％，保修期满三年后付0.5％。上述款项在发包人审核确认后5个工作日内支付。就材料设备供应约定：承包人采购材料设备应优先采购使用本协议书附件二所规定的材料、设备，如需采购其他品牌的材料、设备、须提前报发包人同意。双方就违约部分约定：1、按通用条款第26.4约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。2、按通用条款第33.3约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款价款的利息，并承担违约责任。3、按通用条款第14.2约定因承包人原因造成工程延误，每延误一天承包人向发包人赔偿人民币8000元。4、按通用条款第15.1条约定工程质量应达到约定标准，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准的，承包人承担违约责任并赔偿发包人一切损失。就工程分包约定：本工程发包人同意承包人分包的工程为桩基础工程、消防工程、玻璃幕墙工程。此外，该合同还约定附件一承包人承揽工程项目一览表、附件二工程指定材料、附件三工程质量保修书等三个附件作为合同的内容。合同就建设工程规费、安全防护文明施工费、其他措施项目费、玻璃幕墙造价等未明确约定。
签订合同后，城乡公司进场施工，但因双方原因直到2008年11月4日才办理好建筑工程施工许可证，影响了工程的顺利推进。通过双方往来的工作联系函显示，双方因设计更改、桩基础施工、钢筋采购及送检、轻质砖改为红砖、工程款的支付等问题，多次发生争议影响工程的推进并至停工。在此情况下，经政府协调，2009年10月20日，高威尔公司与城乡公司签订《协议书》一份，约定：一、因乙方（指城乡公司、下同）资金周转困难，甲方除按原合同如期支付工程款外，另行支付325万元工程预付款给乙方，乙方需提供张家荣、王操先生的借条原件抵押给甲方（指高威尔公司，下同），作为此次甲方预付款的抵押物。乙方承诺：1、乙方必须在2009年12月20日之前完成工业园精密厂房、标准厂房一所有设计施工内容，即达到原合同约定付款进度83％条件；2、乙方必须在2009年10月30日前整理完成整个工业园项目内所有单位工程主体分部工程验收所需技术资料；3、乙方必须在2009年11月15日前完成整个工业园项目的主体工程验收。二、如乙方未能按本协议第一条所承诺的时间完成相应的工作，则从其逾期的次日起即解除甲乙双方2008年4月10日签订的建设工程施工合同，双方终止施工合同按乙方所完成工程量进行按实结算，抵押物作为乙方未能如期完成本次承诺的赔付，由甲方处置。三、在2009年12月20日之前，精密厂房、标准厂房一不再进行工程款的结算和支付。四、工业园其他单位工程款的结算及支付仍按原施工合同执行。五、精密厂房、标准厂房一如期达到本协议约定的竣工验收条件后，累计结算至合同总价款的83％。……。签订该补充协议当日，高威尔公司向城乡公司支付了上述约定的工程预付款325万元，收取了城乡公司持有的高威尔公司高管出具的总金额为350万元的借条两份作为抵押。此后，城乡公司恢复施工，至2009年11月17日，城乡公司基本完成了高威尔（惠州）电子工业园一期工程主体结构工程，并邀请有关人员进行工程验收，但未形成验收结论。2009年12月4日，高威尔公司向城乡公司发送《律师函》，以城乡公司施工迟延及未在补充协议约定的时间内完成工程为由，通知城乡公司解除双方的建设工程施工合同。城乡公司对高威尔公司提出解除合同的行为不持异议，于2009年12月12日向本院起诉，并提出前述诉讼请求。高威尔公司在提出管辖权异议后提出反诉，并提出前述反诉诉讼请求。2010年1月22日，因发生工人集中信访催讨工资事件，高威尔公司按惠州市大亚湾区住建局要求代城乡公司支付了工人工资500000元。2010年1月28日，高威尔公司与大亚湾区劳动和社会保障局签订协议书一份，约定由劳动和社会保证局为高威尔公司垫付城乡公司的工人工资970000元，此款按协议约定由高威尔公司负责向大亚湾区劳动和社会保障局返还。
另查，高威尔公司总计向城乡公司已付的工程款为人民币35647118.94元，加上代城乡公司向工人垫付工资1470000元，总计支付工程款为人民币37117118.94元。在双方履行该合同的过程中，高威尔公司因需要流动资金，于2009年8月26日、9月3日分别以公司高管名义在贷款银行向城乡公司支付的工程款中借回人民币200万、150万元，高威尔公司分别以公司高管的名义向城乡公司方代表出具了借据。2009年10月20日，高威尔公司因双方补充协议中约定的担保需要以公司名义收取了城乡公司持有的该总金额为350万的两份借据。另，原告城乡公司在签订本案建设工程施工合同前的2008年3月18日，向案外人中国银行香港有限公司出具承诺书，承诺“在高威尔电子（惠州）有限公司偿还贵行贷款人民币4000万元本金以及所产生的利息、费用与支付我司工程款的次序上，我司自愿放弃该项目全部在建工程款优先受偿权，贵行对该项目的抵押权优先于我司对该项目工程款受偿权”，但本案建设工程的贷款银行为中国银行股份有限公司惠州分行。
本案在审理过程中，原告城乡公司在起诉后即于2009年12月20日申请就涉案建设工程的造价进行评估鉴定，后因被告高威尔公司提出管辖权异议并上诉而暂停办理评估鉴定工作。管辖权异议被惠州市中级人民法院终审裁定驳回后，高威尔公司于2010年4月21日也提出了就建设工程造价委托评估的申请。2010年5月18日，我院司法鉴定委托部门经摇珠选择广东惠通工程顾问有限公司作为评估鉴定人。2010年11月9日，广东惠通工程顾问有限公司完成了评估工作，但以对双方补充协议中结算方式第二条“……双方终止施工合同按乙方所完成工程量进行按实结算”理解有歧义为由，提供两个鉴定结论供法院裁决，即按套定额按实际完成的工程量结算（工程量及单价均按实结算）鉴定的涉案已建建设工程的总造价为46201900.73元，按套固定单价按实际完成的工程量结算（工程量按实结算，单价按投标单价结算）鉴定的涉案已建建设工程的总造价为34932473.18元。两份鉴定结论数额相差11269427.55元。我院分别于11月15日、12月1日将评估结论交高威尔公司和城乡公司。城乡公司于12月15日提出了《关于工程造价鉴定书异议函》，就评估报告提出了四个方面的异议，并申请重新鉴定。2011年3月18日，我院依法委托广东惠通工程顾问有限公司进行补充鉴定。2011年5月17日，经鉴定涉案建设工程在按套固定单价按实际完成的工程量结算总造价为34932473.18元基础上，广东惠通工程顾问有限公司经补充鉴定，确定调增按实结算的其他措施项目费5188612.27元、按实结算安全防护文明施工费2313520.83元、规费1966388.60元、铝合金门窗工程款321802.66元，调减原鉴定中按投标价已计措施项目费3100152.31元，补充鉴定总计增加工程款为人民币6690172.05元，则经鉴定城乡公司已完工的建设工程造价为人民币41622645.23元。
在本案的审理过程中，高威尔公司申请先予执行城乡公司退出项目工地，本院已于2011年3月21日裁定城乡公司应于2011年3月25日前退出项目工地，因双方当事人庭审前后一直在调解而暂缓执行，目前尚在执行的过程中。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
原审判决认为，高威尔公司与城乡公司2008年4月11日签订的建设工程施工合同和2009年10月20日签订的补充协议，其内容不违反法律的规定，为有效合同，双方当事人应按合同的约定行使权利和履行义务。双方签订补充协议后，是对原建设工程施工合同的补充和变更，有关履行问题应按后签订的补充协议处理。因而有关合同解除问题和工程价款结算问题均应遵照该补充协议的约定。下面本院结合本诉和反诉部分的诉讼请求分别论述如下：
本诉部分：一、就原告城乡公司要求被告高威尔公司支付工程款16455616元及利息的诉讼请求。本案中，建设工程造价为固定包干价，因而鉴定结论本院采信评估单位提出的按报价据实结算的鉴定结论，即本案已完成建设工程的造价为人民币41622645.23元（34932473.18元＋6690172.05元）。原告主张按评估单位作出的按套定额按实际完成的工程量结算的总造价46201900.73元＋补充鉴定6690172.05元为本案已完工建设工程的造价，与双方合同的约定和补充协议第二条约定内容的理解不符，不予采信。高威尔公司就补充鉴定中增加的安全防护文明施工费、规费、铝合金门窗工程款和调增的其他措施项目费持异议，认为应包括在合同约定的固定价款内，未明确约定应不予计入。依据双方在补充协议中的约定，按实结算应理解为按实际工程量结算，同时该费用为建设工程必然发生的费用，因此，该补充鉴定增加的费用应予计入建设工程造价。高威尔公司已经支付的工程款为人民币37117118.94元（35647118.94元＋1470000元），加上高威尔公司应返还向城乡公司借回的工程款人民币350万元，则本案高威尔公司应付城乡公司的工程款为人民币8005526.29元，并应从城乡公司起诉之日按同期同类流动资金贷款利率支付利息。
二、就原告城乡公司主张就涉案建设工程具有优先受偿权问题。就此依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程款就建设工程的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因而，原告城乡公司的该诉讼请求，本院予以支持。被告高威尔公司主张原告城乡公司已经向案外人中国银行香港有限公司出具承诺书，认为城乡公司已明确承诺放弃优先受偿权，但城乡公司在该承诺书中仅是承诺中国银行香港有限公司在该项目的抵押权优先于其对项目工程款受偿，并且本案贷款银行为中国银行股份有限公司惠州分行，因而高威尔公司的该辩解理由不予采信。
三、就原告城乡公司请求确认本案双方2008年4月11日签订的建设工程施工合同无效的诉讼请求。城乡公司提出本案建设工程施工合同系案外人杨海辉挂靠城乡公司与高威尔公司签订，从而主张该建设工程施工合同无效。但从双方签订的合同来看，签约主体高威尔公司具有发包资格，城乡公司具有施工资质，合同内容不违反法律的规定。从合同履行情况来看，城乡公司委派施工人员组织现场施工，高威尔公司将工程款通过城乡公司账户支付，在履行合同的过程中城乡公司法定代表人并于2009年10月20日与高威尔公司签订补充协议。因而本院认为本案系原告城乡公司与高威尔公司签订并履行该合同，原告城乡公司请求确认涉案建设工程施工合同无效的诉讼请求，本院不予支持。
反诉部分：一、就反诉原告高威尔公司要求解除本案2008年4月11日签订的建设工程施工合同的诉讼请求。本案中，双方在签订补充协议后，因履行困难，高威尔公司向城乡公司发函要求解除双方签订的建设工程施工合同，庭审中城乡公司明确对该行为不持异议，并认可合同已于2009年12月4日解除，在本案的审理过程中，法庭多次组织双方调解复工事宜未果，说明双方均无继续履行该建设工程施工合同的意愿，因而反诉原告高威尔公司要求解除本案建设工程施工合同的诉讼请求，本院予以确认。
二、就反诉原告高威尔公司要求对方将已完成的部分工程及相关工程验收资料移交反诉人并立即撤离施工现场的诉讼请求。本案中，如前述本院已确认解除该建设工程施工合同，则城乡公司将已完成的部分工程及相关工程验收资料移交反诉人为后合同的义务，依据诚实信用原则，反诉被告城乡公司应配合将相关施工材料交付建设单位反诉原告。同理，因双方已不再继续履行该建设工程施工合同，因而为使建设工程尽快复工，尽量减少双方的损失，反诉被告城乡公司应尽快组织撤离施工现场，反诉原告的该项诉讼请求，本院予以支持。
三、就反诉原告高威尔公司要求对方返还超额支付工程款1577220.32元的诉讼请求。如前述本诉中的陈述，涉案建设工程已完成的造价为41622645.23元，而高威尔公司已经支付的工程款为37117118.94元，因而高威尔公司主张城乡公司应返还超额支付的工程款1577220.32元无事实依据，本院不予支持。
四、就反诉原告高威尔公司要求对方自2009年1月1日起按8000元的标准支付违约金至撤离施工场地之日止的诉讼请求。如经审理查明中的陈述，本案建设工程发生纠纷的主要原因是双方所订立的建设工程施工合同约定过分笼统，未具体明确建设工程规费、安全防护文明施工费、其他措施项目费的负担，在后期履行的过程中未能就玻璃幕墙的造价进行明确约定等，导致建设工程造价的计付出现争议，城乡公司认为对方拖欠工程款，而高威尔公司认为已经超付工程进度款，严重影响工程的推进。同时，双方因建设工程报建、设计变更、桩基础施工、钢筋采购及送检、轻质砖改为红砖等问题多次发生争议，在争议发生后双方又不能尽快达成一致，因而导致本案建设工程合同履行困难。结合本案建设工程造价的鉴定情况和根据对双方所提交的工作往来联系单等证据的分析，本院认为双方就该合同的履行困难负有同等的责任，其各自因该建设工程施工合同履行困难所导致的损失应由各自承担。反诉原告该诉讼请求，本院不予支持。
五、就反诉原告高威尔公司要求对方赔偿因违约行为导致增加监理费损失309700元的诉讼请求，如前述，因本院认为高威尔公司与城乡公司在本案签订并履行该合同的过错相当，应各自承担其造成的损失，因而反诉原告的该诉讼请求，本院不予支持。
六、就反诉原告高威尔公司要求对方支付垫付的工人工资147万元的诉讼请求。向工人支付工资系施工方城乡公司的法定义务，高威尔公司垫付工资后，如经审查明中陈述，城乡公司应在剩余应进工程款中抵扣，因而在判项中不单独再列明处理。
综上，依据《合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条第（二）项、第二百八十六条和最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条之规定，并结合本案的具体情况，判决：一、确认反诉原告高威尔电子（惠州）有限公司与反诉被告惠州市城乡建筑工程有限公司2008年4月11日签订的建设工程施工合同已于2009年12月4日解除，合同解除后反诉被告应从施工现场撤离，并应在本判决生效后10日内履行将涉案建设工程资料交付与反诉原告的后合同义务；二、被告高威尔电子（惠州）有限公司在本判决生效后10内日支付原告惠州市城乡建筑工程有限公司工程款人民币8005526.29元，并从2009年12月12日起按同期同类流动资金贷款利率支付利息至履行完毕之日止，原告就该工程款对被告的高威尔电子（惠州）工业园一期建设工程具有优先受偿权；三、驳回原告惠州市城乡建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告高威尔电子（惠州）有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费120534元，由被告高威尔公司负担67839元，其余由原告城乡公司负担。反诉案件受理费30417元，由反诉被告城乡公司负担9000元，其余由反诉原告高威尔公司负担。评估鉴定费308069元，由双方各半负担。
上诉人高威尔电子（惠州）有限公司不服原审判决上诉称，上诉人认为一审判决第二、四项认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。理由如下：一、一审法院判定《补充造价鉴定书》增加的工程款6690172.05元应予计入工程量，认定事实不清，适用法律明显不当。评估单位广东惠通工程顾问有限公司(下称评估单位)受一审法院委托于2010年11月9日按套固定单价按实际完成的工程量结算鉴定的已完成建设工程的造价就是34932473.18元，该鉴定符合上诉人与被上诉人之间于2008年4月10日签署的《建设工程施工合同》(下称《施工合同》)的相关约定，确定的工程量与实际相符，依法应予认定。但此后，评估单位根据被上诉人《关于工程造价鉴定书异议函》的相关意见，在《施工合同》之外增加了部分其他措施费、安全文明施工费、规费、铝合金门窗工程款共计6690172.05元，虽经上诉人坚决反对，但却仍为一审判决所采信，事实上追加相应款项缺乏事实和法律依据，依法不应予以采信。首先，根据《施工合同》第23.2条明确约定：“本工程合同价款采用固定总价方式确定。”，《施工合同》第25条规定：“凡清单中列出而承包人未进行报价的细目，其综合单价均视为己包含在其他细目中，计价时不再另行计算”，据此，上述文明施工措施费、规费在计算工程量时均不应再另行计算，而且规费亦不应计入工程量。其次，上诉人与被上诉人于2009年10月20日签署的《协议书》(下称《协议书》)第二条(即双方终止施工合同按被上诉人所完成的工程量进行按实结算)的适用前提是，被上诉人存在严重违约未能如期完成工程，上诉人终止施工合同，因此该条款适用不应使被上诉人因为违约而超越原《施工合同》获得额外的工程款，而一审判决采信了评估单位的补充鉴定，这事实上就是确认了被上诉人因违约而超越原《施工合同》获得额外工程款的权利，属适用法律不当。
二、一审法院判定上诉人应返还向被上诉人借回的工程款350万元，认定事实不清，适用法律明显错误。首先，并无任何证据显示，上诉人因需要流动资金而以两位高管的名义从向被上诉人支付的工程款中借回200万元、150万元，一审判决的相应认定明显缺乏证据支持。事实上，上诉人从未向被上诉人借取过任何款项，上诉人的两位高管亦未向被上诉人借过任何款项，上诉人也从未未通过任何一位高管将上诉人支付给被上诉人的工程预付款借回。其次，退一步讲，即使存在所谓借款关系(该事实并不存在)，从主体上看，其也是上诉人的高管的个人行为，与上诉人和被上诉人无关，也与本案无关。再退一步讲，即使上诉人与被上诉人之间发生过350万的借款关系(该事实并不存在)，该借款关系与上诉人支付工程款的行为也明显属于两个完全独立的法律关系，无论如何，一审法院也不应在确定上诉人应支付给被上诉人工程款时，将该子虚乌有的借款与工程款混为一谈。一审法院将350万元判定为上诉人应返还给被上诉人的工程款，这不仅属明显的认定事实不清，而且超越了被上诉人在一审中的诉讼请求，适用法律明显错误。
三、一审法院判定上诉人应从起诉之日起向被上诉人承担未支付工程款的利息，亦属适用法律不当。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条明确规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，利息从应付工程价款之日计付。根据《施工合同》的约定：在工程未完工并交付使用之前，上诉人只需支付给被上诉人完成工程进度款的73％。根据一审法院认定的事实：直至目前案涉工程仍尚未完工；即使按照一审确认的已完工的建设工程的工程款为41622645.23元(而且上诉人对此仍持有异议)；上诉人已经支付的工程款为37117118.94元，一审法院事实上也已确认上诉人已经支付的工程款的比例为89％。由此可见，上诉人并未拖欠被上诉人的工程款，也并不存在任何违约的情况，当然不应支付任何利息。即便一审法院认为，在施工合同被解除后，上诉人应向被上诉人支付已经完工建设工程的全部工程款，上诉人应予支付工程款的时间也应为判决合同被依法解除且应支付的工程款数额被依法确认时，此后才应计算相关利息。一审法院判定上诉人应从起诉之日起向被上诉人承担未支付工程款的利息属明显的适用法律不当。
四、一审法院判定驳回上诉人要求被上诉人支付违约金、赔偿因其违约而给上诉人造成的监理费损失等反诉请求亦属认定事实不清，适用法律不当。首先，案涉工业园项目无论按实际开工日期，抑或按相关部门批准的开工许可证确定的开工日期看，被上诉人均存在严重的延期完工违约行为，被上诉人应予承担延期完工的违约和赔偿责任。其次，被上诉人在整个施工过程中存在管理疏漏、投入不足的过错是非常明显的，其甚至被惠州市大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局处以三年内不予施工许可的处罚，该处罚也印证了被上诉人是存在严重过错的。综合本案情况，上诉人并不存在迟延支付工程款的情况，也履行了应予履行的义务，而被上诉人在施工过程中严重拖延工期，管理混乱，在合同约定有明确的违约责任条款的情形下，一审未判定被上诉人承担相关违约责任，支付相应的违约金，并对实际发生的、上诉人因工期迟延而额外支付给监理公司的费用承担赔偿责任是明显的适用法律错误。
五、在被上诉人已经出具书面函件放弃优先受偿权的情况下，一审法院仍然判定被上诉人在上诉人未支付的工程款范围内对案涉高威尔电子(惠州)工业园一期建设工程具有优先受偿权，亦属适用法律错误。
综上，一审第二、四项判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决第二、四项判决并依法予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、被上诉人承担一审、二审本诉及反诉案件的受理费、评估鉴定费等。
被上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司答辩称，一、一审法院采信《补充造价鉴定书》符合合同约定及法律规定，二审法院应当依法给予维护。1、由于双方在《建设工程施工合同》及《协议书》中未约定安全文明施工费计算方法及支付办法，而该项费用均属于上诉人的法定义务，一审法院依据《补充造价鉴定书》判令其支付该费用，完全符合法律规定。依据建设部颁发的《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第八条规定，建设单位取得施工许可证之前，应当向建设行政主管部门提交安全文明施工费支付计划，否则，建设行政主管部门不核发施工许可证。因此，该费用属于法律强制性费用，建设单位必须支付给施工单位，否则，建设行政主管部门应当责令该项目停工并收回施工许可证。2、规费是政府部门规定为履行社会义务收取的强制性费用，是工程造价的组成部分，建设单位必须依法支付给施工单位的费用，一审法院依法支持该项费用并无不当。在工程建设过程中的规费包含：社会保险费、住房公积金、建筑意外伤害保险费，均是保障工程建设必要组成部份，也是工程建设过程中必然客观发生的费用。人民法院在审查《工程造价鉴定书》漏项的前提下，依据被上诉人的《关于工程造价鉴定书再次异议函》而指令鉴定机构补充鉴定，完全符合法律规定，依法应当给予维护。3、在本案一审阶段，上诉人并未提供任何证据证明在《施工合同》及《协议书》己包含了前述安全文明施工费及规费。依据民事诉讼证据规则，上诉人主张前述合同约定包含了该两项费，并不能得到法院支持，应当承担不利的法律后果。二、一审法院认定该350万元借款，证据充分，法律依据明晰，二审法院应当依法给予维护。首先，本案大量证据(如协议书、《收条》、《建设银行客户回单》及张家荣在庭上的陈述等)已显示，该350万元借款已实际发生，而在《上诉状》中上诉人却无视前述证据矢口否认，即表明上诉行为属于无理取闹地拖延时间，二审法院不应当支持其上诉请求。其次、依据协议书、《收条》，上诉人持有该两张借条之原件，被上诉人在一审中要求上诉人向法院出示该原件，以查明事实，但上诉人拒绝出示。依据民事诉讼证据规则，人民法院应当作出对上诉人不利的判决，而一审法院正是基于上诉人不履行举证义务的状况及前述规则，再基于其他的书面证据，作出了与客观事实完全相符的判决，二审法院应当给予维护。再次、《协议书》第二条约定完全体了该350万元款项属于两公司之间的行为，与几位自然人之间没有关联。如该350万元款项属于自然人之间的借款，则该《协议书》第二条的约定应当取得另外两位自然人张家荣及王操的书面同意，但依据书面证据显示，该约定只是在两公司之间达成，而无该两位自然人签名确认。另外，经手该350万元款项自然人均为两公司的法定代表人及项目主要负责人，而该款项又用于该工程项目。因此，该四位自然人的行为，应认定为职务行为。在庭审之后，城乡公司的李威、杨海辉也出具了书面证据，陈述：该款项是用城乡公司的工程款支付的，其行为代表城乡公司，其权利由城乡公司享有。
三、由于建设单位未履行法定及约定义务，致使工期延误，一审法院驳回其反诉请求，事实清楚，证据充分，二审法院应当依法给予维护。1、高威尔公司迟延提供施工图纸，致使工期严重迟延，应当承担工期延误的赔偿责任。2、因高威尔公司未及时提供桩基础设计变更图纸、未及时履行桩基础检测义务，致使桩基础在2008年11月11日方完成检测。其行为致使工期严重迟延，属于严重违约，应当向城乡公司承担赔偿责任。3、高威尔公司未依施工合同第8.1条约定的日期提供施工场地、水准点与座标控制点、办理施工报建，致使开工日期延误至2008年11月5日，延误达7个月久，应当承担工期延误之责任。4、在订立《协议书》后，高威尔公司未全面适当地履行协助义务，致使城乡公司无法在约定工期内完成约定工程内容。四、如前所述，在上诉人违约，导致工期严重延误的前提下，上诉人至少应从合同约定的竣工之日期支付工程款利息，但一审法院酌情判决从起诉之日计算，且被上诉人未提出异议，二审法院应当依法给予维护。五、至于工程价款优先受偿权，属于被上诉人的法定权利，一审法院给予支持，完全符合法律规定，二审法院应当给予维护。况且，被上诉人在承诺书也仅对中国银行香港有限公司的某笔贷款放弃该优先权，并没有针对其他债权作出放弃承诺。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉请求，并给予维护。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院认为，上诉人与被上诉人对原审判决判令解除双方签订的《建设工程施工合同》和被上诉人应从施工现场撤离，并将建设工程资料交付给上诉人，均不持异议，本院予以确认和支持。本案二审争议的焦点是：1、被上诉人请求的安全文明施工费、其他措施费、规费、铝合金门窗工程款共计6690172.05元是否应予支持；2、上诉人是否应返还向被上诉人借回的工程款350万元；3、上诉人向被上诉人支付的工程款是否应当计算利息及利息从何时起算；4、上诉人请求被上诉人支付违约金及赔偿监理费损失是否应予支持；5、被上诉人是否对涉案工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权。
关于被上诉人请求的安全文明施工费、其他措施费、规费、铝合金门窗工程款共计6690172.05元是否应予支持。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》虽约定，“本工程合同价款采用固定总价方式确定。”和“凡清单中列出而承包人未进行报价的细目，其综合单价均视为己包含在其他细目中，计价时不再另行计算”，但因被上诉人请求的安全文明施工费、其他措施费、规费、铝合金门窗工程款为涉案工程必然产生的费用，且该等费用已实际发生。另外，上诉人与被上诉人在2009年10月20日补充签订的《协议书》约定的“双方终止施工合同按乙方（被上诉人）所完成工程量进行按实结算。”，已明确双方解除施工合同后的工程量按实结算，据此，原审判决在确认双方解除施工合同的情况下，依《协议书》的上述约定，认定上述安全文明施工费、其他措施费、规费、铝合金门窗工程属被上诉人的应计费用和被上诉人完成的工程量应结算部分正确，本院予以支持。上诉人依法应将上述6690172.05元支付给被上诉人。上诉人认为上述安全文明施工费、其他措施费等费用不应计算的理由不成立，本院不予采纳。
上诉人是否应返还向被上诉人借回的工程款350万元。上诉人因流动资金的需要，于2009年8月26日、9月3日分别以张家荣（法定代表人）和王操（项目主要负责人）的名义向被上诉人借回其已支付的工程款合计350万元。该事实有上诉人于2009年10月20日向被上诉人出具的收条为证，可以认定。另外，虽然上述两笔借款的经手人是张家荣和王操，但张家荣和王操分别是上诉人的法定代表人和涉案工程项目主要负责人，且更为主要的是，上诉人在2009年10月20日向被上诉人出具收条确认收到张家荣和王操向被上诉人出具的收条时，上诉人并未对借条中的借款事实提出异议。综上理由，原审判决认定张家荣和王操向被上诉人借款的行为属职务行为，该两笔借款共350万元应由上诉人返还给被上诉人正确，本院予以支持。上诉人认为张家荣和王操并未向被上诉人借款或张家荣和王操借款行为与其无关的理由不成立，本院不予采信。
上诉人向被上诉人支付的工程款是否应当计算利息及利息从何时起算。因被上诉人完工的工程总造价已确定为45122645.23元【34932473.18元（按套固定单价按实际完成的工程量结算）+6690172.05元+3500000元】，扣减上诉人已支付的37117118.94元后，上诉人仍欠被上诉人工程款8005526.29元，因此，原审判决判令上诉人应将仍欠的工程款及相应利息支付给被上诉人正确，上诉人认为其并未拖欠被上诉人工程款，也不存在违约的情况，不应承担支付利息的义务，理由不成立，本院不予支持。又因上诉人与被上诉人对欠付工程款利息的支付时间未有约定，且涉案工程至今未交付，因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项的规定，将计算利息的起算时间确定为被上诉人向原审法院起诉之日即2009年12月12日亦无不当，本院依法支持。上诉人认为即使应计算利息也应在所欠工程款被确认后计算的理由亦不成立，本院不予采纳。
上诉人请求被上诉人支付违约金及赔偿监理费损失是否应予支持。根据双方签订的施工合同，涉案工程的开工日期是2008年4月10日，竣工日期为2008年12月31日，但合同签订后，因上诉人与被上诉人双方的原因涉案工程的建筑工程施工许可证在2008年11月4日才办理好，此情况必然导致涉案工程工期的大大延长。另外，因双方订立的施工合同约定不尽详细，对建设工程规费、安全防护文明施工费、其他措施项目费的负担以及工程的玻璃幕墙的造价未作明确，导致双方对工程款的支付进度及应支付数额产生异议，严重影响工程的推进。此外，因双方对工程设计变更、桩基础施工、钢筋采购及送检、轻质砖改为红砖等问题曾多次发生争议，且争议发生后双方又未能尽快协商一致，因而导致施工合同的正常实施，从而造成涉案工程工期的延长。综上分析，本院认为，造成涉案工程延期双方均负有同等的责任，原审判决认定上诉人与被上诉人对各自因涉案施工合同履行中所造成的损失由各自承担恰当，本院予以支持。上诉人认为涉案工程工期延误完全是被上诉人造成的，上诉人应为此承担支付违约金的责任，理由不充分，本院不予采信。同理，基于上诉人与被上诉人对各自因涉案施工合同履行中所造成的损失由各自承担的理由，本院对上诉人要求被上诉人承担监理费损失309700元的请求不予支持。
被上诉人是否对涉案工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权。因上诉人至今仍拖欠被上诉人工程款8005526.29元，且没有证据证明被上诉人已放弃对涉案工程折价或拍卖的价款的优先权，因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，被上诉人请求对涉案工程具有优先受偿权，理由充分，本院予以支持。上诉人认为被上诉人对涉案工程折价或拍卖的价款不具有优先受偿权，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费150951元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 刘伟新
审判员 邓耀辉
二〇一一年十月二十九日
书记员 胡 江