上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）普民二（商）初字第642号
上海市普陀区人民法院
民事判决书
（2013）普民二（商）初字第642号
原告麦曼（上海）企业管理咨询有限公司，住所地上海市闵行区光华路2118号第4幢244室。
法定代表人方超，总经理。
委托代理人成逸兰，女，1989年6月13日出生，汉族，系原告员工。
委托代理人张犇，上海市锦鸿律师事务所律师。
被告上海华迪文化传播有限公司，住所地上海市普陀区澳门路477号6幢3楼301室。
法定代表人龚玮，总经理助理。
委托代理人吕盼，女，1991年9月24日出生，汉族，系被告员工。
委托代理人王汝安，上海市欣隆律师事务所律师。
原告麦曼（上海）企业管理咨询有限公司（以下简称麦曼公司）与被告上海华迪文化传播有限公司（以下简称华迪公司）服务合同纠纷一案，本院于2013年6月26日受理后，依法适用简易程序，由审判员朱巧凤独任审判。后因案件审理需要，本院依法组成合议庭，分别于2013年11月8日、同年12月11日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人成逸兰参加了第一次庭审，原告的委托代理人张犇、被告的委托代理人王汝安参加了全部庭审。本案现已审理终结。
原告麦曼（上海）企业管理咨询有限公司诉称，2012年11月9日，原、被告订立《直复营销服务协议》一份，该协议及其《附件》约定由原告为被告提供电话和彩信营销服务，并确定了服务价格。协议订立之后，原告委托具有资质的第三方，即案外人芜湖迈讯信息咨询有限公司（以下简称迈讯公司）与上海哈朵通信科技发展有限公司（以下简称哈朵公司）分别向被告提供电话及彩信营销服务。被告华迪公司工作人员曾前往迈讯公司，对电话营销专员进行话术［1］框架培训，故被告对委托情况事先是知晓的。2012年12月31日，因销售转换率过低，被告华迪公司要求终止协议，因此，双方仅完成订单中的第一阶段营销服务。2013年1月6日，原、被告工作人员通过电子邮件对彩信发送数量175360条及由此产生的费用人民币35072元（以下币种同）予以确认。根据协议约定，被告华迪公司应支付原告麦曼公司第一阶段的电话营销服务费234000元及彩信营销服务费35072元，合计269072元。同年2月1日，原告麦曼公司向被告开具前述金额的发票，被告应依约于该日支付相应价款。但原告多次催讨未果，故诉至法院，请求判令：1.被告支付原告服务费269072元；2.被告支付原告违约金（以269072元为基数，自2013年2月1日起至生效判决确定的履行之日止，按每日万分之五利率计算）；3.本案诉讼费由被告承担。
被告上海华迪文化传播有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、因原告麦曼公司没有取得电信服务许可证，故其提供的服务行为违反国家电信管理规定，应认定原、被告所签订的协议为无效协议。二、原告麦曼公司并未按约履行《直复营销服务协议》中约定的相关义务。首先，被告并不知晓原告将相关服务委托给第三方迈讯公司和哈朵公司的情况。其次，对原告提供电话营销服务中每日的通话质量及通话数量均存有异议。协议中约定每日的坐席数量为30个，而原告实际电话营销服务中每日的坐席数并未达到30个。尽管该协议未约定原告每日必须拨打的电话数量，实际电话营销中每个坐席拨打的电话数量也均不相同，但有部分坐席每日拨打的电话数量明显过少，甚至在个位数，同时存在大量无效电话的现象，且原告的电话营销服务最终只成交2笔订单。再次，对于原告提供的短信营销服务，无法确认第三方哈朵公司平台统计的数量以及彩信发送的真实性。三、对于协议约定日万分之五的违约金标准没有异议，但双方约定的付款日期为被告收到发票后10个工作日内支付所有款项，被告没有收到原告提交的发票，故被告不同意支付违约金。
经审理查明，2012年11月9日，原告（协议中的乙方）与被告（协议中的甲方）签订《直复营销服务协议》及“订单”（附件1）一份。双方在协议中约定：“一、信息营销服务。本协议所指的营销服务系指根据客户（被告）业务需要并由客户提供相关商业资料及信息，上海麦曼以合法拥有、掌握的数据信息以包括但不限于电子邮件、传真、电话、直邮、短消息等方式（由客户根据实际需求在订单中选择）进行相关的市场营销工作，藉此帮助客户获得商业机会的信息服务。……四、不担保和免责。1.客户明确意识并且同意，由于数据收集、处理和自身损耗等多方面原因，上海麦曼不保证或担保麦曼数据的完全正确、完整和完全即时更新；2.客户明确理解并承认直复营销活动的效果取决于多方客观因素。除非本协议另有约定，上海麦曼不对除麦曼数据质量及项目执行过程监控之外的其他问题，例如直复营销效果，作出任何承诺。五、协议的履行。1.客户应按照本协议所规定的价格及付款条件向上海麦曼付款。如有延迟付款的情形，上海麦曼将自应付款期限起按照万分之五的日息对未付款项收取滞纳金费用直至付款完毕；2.上海麦曼将根据本协议及其订单约定的服务质量标准向客户提供营销服务。如果未能达到相关质量标准，上海麦曼将根据客户的选择进行客户资料的重新发送或扣减或退还未能发送部分的相应款项……”原、被告双方均在该协议上盖章确认。
在协议所附《订单》中，被告华迪公司选取了“短信营销服务”和“电话营销服务”两项，作为其向原告麦曼公司订购信息营销服务的具体服务内容。该《订单》同时载明：“营销服务的地区：上海，人群类型：3-6周岁儿童家长。脚本及培训内容，由甲方（被告）提供。电话营销服务价格：300元／坐席；坐席数量：30坐席；拨打时间：2012年11月26日至2013年2月1日；短信营销服务价格：彩信发送价格0.2元／条；发送量：40万条。执行时间为两个阶段。第一阶段：以工作日计算，2012年11月26日至2012年12月31日为26天，坐席费用为234000元，发送彩信量为20万条，彩信费用为40000元；第二阶段：2013年1月1日至2013年2月1日为23天，坐席费用为207000元，发送彩信量20万条，彩信费用40000元。支付方式：每月甲方（被告）收到乙方（原告）发票后的10个工作日内支付上个月所有款项。关于效果监督及最终结算，若乙方（原告）在第一阶段（2012年11月26日至2012年12月31日）平均销售转换率低于0.15%，甲方（被告）有权决定是否继续合作，若甲方（被告）决定取消合作，必须提前至少一周告知乙方（原告）”。该《订单》的首页同时加盖了原、被告的公章。
协议签订之后，原告麦曼公司选定哈朵公司作为短信营销服务的执行方。哈朵公司通过移动与联通平台向手机用户发送彩信。彩信标题为“《迪士尼妙妙家园》——站在幼教最高端！”。彩信包括四个部分。PART1：《迪士尼妙妙家园》LOGO图片、PART2：套装图片、PART3：米老鼠图片、PART4：点读笔［2］的图片。四部分图片的下方均有相应的文字说明。哈朵公司分别于2012年11月27日、12月3日、12月6日、12月10日、12月13日、12月17日、12月20日发送上述内容的彩信，共计175360条。次年1月6日，原告麦曼公司与被告华迪公司的员工许瑶（邮箱中的名字为Ophilia.xu）通过双方邮件往来，对于前述彩信发送数量及结算费用35072元予以确认。原告麦曼公司为履行本案系争合同，另外还选定了第三方迈讯公司作为电话营销的执行方。在这一电话销售话术框架中提及“妙妙家园”幼教产品，［3］以及如何向电话用户进行这一产品的推广。
在协议履行过程中，由于约定的第一阶段中销售转换率过低，被告华迪公司提出终止协议，原告也予以同意，故第二阶段原告麦曼公司没有再提供营销服务。
2013年2月1日，原告麦曼公司开具以被告华迪公司为抬头的上海市国家税务局通用机打发票四张，共计金额269072元。但被告华迪公司一直未予付款，故原告诉至法院，请求判如所请。原告麦曼公司称已经将发票交付给被告，但是，在审理过程中并没有提供这方面的证据。
另查明，系争协议的营销对象为《迪士尼妙妙家园》的学习套装。该套装由华特迪士尼（亚太区）有限公司许可北京诚成五同教育投资有限公司在2012年4月1日至2015年12月31日期间，在中华人民共和国（不包括香港特别行政区，澳门特别行政区及台湾）制造并销售。2012年7月9日，北京诚成五同教育投资有限公司向中国工商总局商标局申请对“妙妙家园”商标注册，该局于同年7月16日予以受理。在审理中，北京诚成五同教育投资有限公司向本院出具书面材料，确认“已授权上海华迪文化传播有限公司（被告）使用本公司‘妙妙家园’注册商标于该公司宣传、推广、经营本公司‘妙妙家园’产品全过程。”
再查明，迈讯公司的经营范围包括商务咨询、企业管理咨询、企业营销策划、市场调查、人力资源信息咨询，其持有中华人民共和国工业和信息化部颁发的增值电信业务经营许可证，具有经营第二类增值电信业务中的呼叫中心业务资格，业务覆盖范围：全国，发证日期为二0一二年六月十五日，有效期至二0一七年六月十五日。哈朵公司的经营范围包括通讯设备、网络集成系统、电子、计算机技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、电子产品、通信设备及产品的销售，且其具有经营第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定网电话信息服务和互联网信息服务），业务覆盖范围：全国，发证日期为二0一二年八月十七日，有效期至二0一七年六月十五日。
以上事实有原、被告双方签订的《直复营销服务协议》及《订单》、双方电子邮件往来记录、彩信发送回执、增值电信业务经营许可证、彩信文本、上海市国家税务局通用机打发票、电话营销录音光盘、数据统计表格，被告华迪公司提供的其有权推广“妙妙家园”产品的授权证明书、“妙妙家园”注册申请受理通知书、确认书，以及谈话笔录、证据交换笔录、庭审笔录等为证。
审理中，为证明被告华迪公司知晓实际是由案外人迈讯公司操作电话营销一事，原告麦曼公司申请被告华迪公司的前员工许瑶到庭作证。证人许瑶在庭审中表示，系争协议签订之后，其曾经与被告公司的同事以及原告公司的一名工作人员一起前往迈讯公司处，对电话营销专员进行“妙妙家园”相关产品的介绍及培训。另外，许瑶本人英文名系Ophilia，在系争协议履行之后，原告曾经与证人许瑶就彩信发送数量通过电子邮件进行确认。
原、被告双方在审理中均表示，《直复营销服务协议》第四条第一款中所指“数据”在本次营销服务中应定义为营销产品对应客户的电话号码数据库，即符合3-6周岁儿童家长的电话，该数据库由原告麦曼公司提供并自行删选，原告麦曼公司在此基础上为被告华迪公司提供营销服务。原告麦曼公司还称，自2012年12月15日星期六起至2012年12月30日星期天，其中共计三个双休日，原告也在为被告提供电话营销服务，但并未计入坐席费用中，该段时间的坐席数及电话数量可作为原告在其余工作日中电话营销工作量的补充。
经原、被告双方同意，本院在原告提交的六张电话营销服务录音光盘中，选取了2012年12月11日至2012年12月13日的这一张光盘和相应的数据表格，组织双方就电话营销的情况进行录音核查。原、被告双方在每日的电话录音中随机选取5个工号，对这5个工号的电话录音情况共同进行听查，并对其中被告认可的部分予以记录。听查结果显示，原告麦曼公司数据表格中的电话录音，约有80%至90%经被告认可是原告为本案协议中的营销项目所拨打的有效电话。此外，本院还针对被告所称该数据表格中存在部分工号每日拨打超过500个电话的不合理现象及正常工作日中的每日坐席数量进行核对，发现该电话数据是由于原告导入错误而误将部分未接通的电话计入其中，正常工作日下迈讯公司进行电话拨打服务的坐席数量为20人到31人不等。
本院认为，原告麦曼公司要求被告华迪公司履行协议项下的付款义务，须以系争协议有效为前提。被告华迪公司在庭审过程中提出几个方面的抗辩，包括不知晓原告委托案外人实际操作电话营销及短信营销事宜、履行合同的质量存在瑕疵、履行过程中原告有不诚信行为以及原告本身没有电信业务许可，等等。本院认为，被告抗辩中有的属于对履行合同不满意的抗辩，真正需要仔细分析的是，系争协议是否为一个有效合同。
本案的基本事实并不复杂，系争协议约定由一方为另一方进行商业推广，对法院来说并不是什么特别有新意的合同，但是，这一商业推广中使用的“电话营销”加“短信营销”的交易模式，却有别与传统的委托他人在传统媒体发布广告、借助一定载体推广品牌、上门当面推销的交易方式，颇具新意。它与现代信息技术的发展有密切的关系。这一新的交易方式可以在短时间内向社会公众进行广泛的商业推广，由于它并非出现在电视、报纸等传统媒体上，而是通过消费者的手机，或者是拨打固定电话的方式，由此带来了社会公众对自身信息安全的担心。社会热议的所谓“骚扰电话”及“垃圾短信”［4］情形中，有相当一部分也指向了这样的商业推广模式。
本案系争协议具有特定性，其涉及的是一般电话营销和短信营销业务的“上游”业态，是一方经营者要求另外一方经营者以“电话营销”或“短信营销”的方式向消费者进行商业推广。它与发生在经营者与消费者之间的“电话营销”或者“短信营销”纠纷不同。发生在经营者与消费者之间的“电话营销”或者“短信营销”纠纷，是某个特定的消费者在收到了营销电话或者商业短信之后，与经营者之间经过协商达成了某个合同，而后因为购买所推广的商品或者服务而产生的合同纠纷；也有的是因为消费者收到营销电话或者商业短信之后，不胜其扰，认为自己权利受到了侵害，要求经营者停止这种行为，甚至要求经营者承担法律责任的案件。本案系争协议涉及诸多法律问题，例如，消费者是否被强制接收商业性电子信息、这样的商业推广是什么性质、法律对此是否有特别的禁止性规定、违反这些规定的后果是什么、法律上又应该如何评价等复杂的法律问题。这些法律问题的存在，需要法院对本案进行更全面、更深入的法律分析。
一、合同性质
所谓合同性质，是指某一个合同在法律上的属性。合同性质对于法院审理案件，特别是确定案件的法律适用具有特别重要的意义。合同的性质在司法审判中的意义可以概括为以下三个方面：首先，合同的性质决定了法院审理的某个合同纠纷是否应该适用《中华人民共和国合同法》。《中华人民共和国合同法》第二条第二款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。可见，那些涉及人身关系的协议，尽管也可能冠以“合同”名称，但是，不应适用合同法；其次，合同的性质决定了法院在审理某个合同案件时，是否可以适用专门的法律规定。例如，消费者因为生活需要购买某个家用电器而与经营者达成的合同，除了要适用合同法一般规定之外，还可以适用《中华人民共和国消费者权益保护法》；开发商之间就某一地块的开发达成的合同，还可能适用房地产管理法等不动产方面的专门法律。再次，合同的性质决定了某一合同到底是不是属于合同法中规定的有名合同，决定了是否可以适用合同法分则中的具体规定。如果某一个合同不是合同法上的有名合同，那么它是不是合同法分则没有规定的无名合同？如果是无名合同，它更接近于哪一种有名合同？是不是属于一种混合合同？不同性质合同中双方当事人的权利义务、甚至法律责任，都可能不同，这就需要法院在审理时予以正确认定。在通常情况下，合同的名称往往是当事人意思表示的一种体现，反映合同的性质。但是，经常会出现合同的名称并不能反映合同性质的情形，即合同的“名”与“实”并不一致，在“名”与“实”不一致的情况下，应根据合同的“实”来确定合同的性质。［5］本案系争协议的名称是《直复营销服务协议》，除了该《协议》名称反映了当事人的意思表示之外，系争协议中的以下内容让法院更倾向于认定这是一个服务合同。［6］1.原告麦曼公司是利用自己的技术和资源来履行这一协议。双方所签订的《协议》指出：“上海麦曼以合法拥有、掌握的数据信息……进行相关的市场营销工作，藉此帮助客户获得商业机会”。该表述符合以自己的技术和资源提供服务的服务合同特征。2.原告麦曼公司获得报酬的方式是根据自己提供服务的工作量来计算。在双方所签订的《订单》中，约定以每个电话坐席的数量、发送短信的数量作为支付条款。在认定系争协议为服务合同的同时，本院认为，系争协议也带有一些委托合同的特征，例如，在原告麦曼公司向电话用户推荐被告华迪公司“妙妙家园”项目的“话术”中，拨打电话的人会自称是“妙妙家园”项目的“专员”；被告对原告电话营销和短信营销的内容也有一定要求。因此，本院认定，本案系争协议属于带有一定委托特征的服务合同。服务合同如果没有特别的约定，一般不妨碍提供服务方安排其他人提供约定服务。一般而言，具有特别人身属性的合同必须当事人本人亲自履行，例如，约定某个京剧名角演唱《霸王别姬》，该合同就必须由京剧名角本人履行，而不能由其他人代为演唱。而本案系争协议并没有特别的人身属性。
二、合同效力分析
所谓合同的效力，也称合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定法律拘束力。［7］判断某一个合同的法律效力，是法院审理合同纠纷案件的基础。合同效力是法院在审理案件中必然面对、也必须要回答的问题，它决定了某一合同是否应继续履行，也决定了当事人是否能够按照合同条款要求对方承担法律上的责任。
本案系争协议具备了一个合同的基本条款，已经依法成立。审理中，被告华迪公司提出原告没有电信业务许可，导致协议无效。对此，本院认为，由于该服务合同并非具有特别的人身属性，须由原告亲自履行的合同，故被告以原告没有电信业务许可证为由，要求认定合同无效，并无法律上的依据。被告华迪公司也提出原告在履行中存在一定欺诈行为，但是，并没有提出具体的事实证据，也没有提出变更、撤销合同的主张。由此，本案须首先解决一个法律上的问题，即在当事人提出合同无效的理由不成立的情况下，法院是否可以依职权对合同效力进行更全面的司法审查？本院认为，双方当事人认可某一个合同，只能说明当事人都认为该合同是双方真实意思表示，而意思表示一致仅仅是合同有效的基本因素之一。法律、法规存在大量强制性规定，确保这些规定的正确实施，也是法院的基本职责所在。因此，在根据案件的事实认为某个合同可能涉及法律上的重大问题或者法律原则，或者可能违反法律强制性规定的时候，法院可以依职权对合同的法律效力主动进行审查、判断。而在本案中，也是基于这一考虑，本院将对系争协议的法律效力进行更加全面的审查、判断。
基于系争协议属于合同法调整范围之内的合同，在判断合同法律效力的时候，法院应根据合同法的规定以及相关法律原则进行分析。
由于本案系争协议要求原告采取“电话营销”加“短信营销”，是现代信息技术发展到当今才出现的一种较为新颖的服务方式，或者说是一种较为新颖的商业交易方式。所以，在对合同效力进行判断之前，回顾我国合同立法和司法实践中对于合同效力态度的前后变化，对于理解立法机关在合同效力问题上总的立法本意，以及在合同效力判断上总的趋势，是非常有帮助的。
我国当代合同法的立法，实际上是从1978年改革开放之后出现的。改革开放初期，我国曾经出现《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》三个合同法并存的局面。另外，还有国务院颁布的《工矿产品购销合同条例》等带有合同法性质的行政法规。这些调整合同的法律、行政法规，仍然带着一些计划经济的烙印，反映在合同效力的判断上，就是当事人的合同意思自治是受到一定程度限制的，国家还保留着对于合同内容相当程度的干预，表现在立法上就是将“违反法律和国家政策、计划的合同”认定为无效。［8］受到当时立法的影响，司法实践也曾经有一段时间将企业超越经营范围签订的合同认定为无效。［9］直到1999年《中华人民共和国合同法》实施，将原先的三个合同法归并到一个合同法，才在立法上对无效合同作了严格的限制：大规模收缩了无效合同的范围，将无效合同仅仅限定为违反法律、行政法规强制性规定的那些合同，［10］增加了效力待定合同，地方法规和部门规章都不再作为判断合同效力的依据。在随后的合同法司法解释中，最高人民法院又作了进一步规定。例如，对于法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，可以允许当事人补办手续［11］；合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定［12］，故“管理性的强制性规定”并不能作为判断合同无效的依据。［13］从上述立法变化和司法解释的规定来看，在合同效力这一问题上，总体趋势是认定有效越来越宽松，相对应地，对于合同无效的认定则是越来越严格，越来越限缩无效合同的范围。本院认为，这一趋势的出现，是因为人们越来越认为合同是当事人意志自治的产物，合同自由原则在合同法中应该更多地得到体现。
判断合同效力，首先要考虑该合同是否为当事人的真实意思表示。本案原、被告对此均予以认可，没有一方当事人以合同存在欺诈、胁迫或者其他法律上的错误为由，否定系争协议为双方当事人的真实意思表示。双方当事人对于服务合同的履行质量和效果存在着不同意见和分歧，这并不影响合同效力本身的判断，故本院认定系争协议为双方当事人的真实意思表示。
本案中应考虑的是合同法关于合同效力的第五十二条规定，该条明确了合同无效的五种具体情形。与本案直接相关的是后两种，即“违反法律、行政法规的强制性规定”、“损害社会公共利益”，从而导致合同无效的情况。
本院首先对系争协议是否违反法律、行政法规的强制性规定进行分析。
判断某一合同是否违反法律、行政法规的强制性规定，有时因为法律对某一情形的规定特别明确，司法实践容易对该种合同效力认定形成共识，达到高度一致。例如，有的行为尽管披着“合同”的外衣，但是如果这一行为是民事法律甚至刑事法律都明确禁止的行为，那么该合同必然无效。即使当事人达成合意，也不会改变合同效力。例如，实践中的传销合同［14］、“买卖”法律禁止流转物［15］的合同、购买或运输毒品的合同，均属该类性质的合同。但是，在很多情况下，法院对于某一合同是否违反法律、行政法规的强制性规定的判断，相对于当事人意思表示的判断，会非常困难。首先，法院需要知道是否存在专门的法律、行政法规对于该种合同或者交易方式进行规制。有时，法院也可以从合同名称或者交易客体中知道可能有某部法律可能对此予以规制。例如，烟草买卖、黄金买卖这样的合同。［16］然而，有时难以仅从合同名称直接判断是否存在专门的法律对某一领域内的合同进行规制。
本案系争协议，属于一方为另外一方拓展市场而提供的商业服务，对于该类服务合同，目前尚无专门的法律、行政法规进行规制。只是，本院从系争协议属于利用现代信息技术（电话及短信）这一点上，发现其是与电信相关的服务业务。在本案系争协议签订当时，即2012年11月，调整与电信相关业务的法规是2000年国务院通过的《中华人民共和国电信条例》。在该行政法规中规定了从事电信或者与之相关的活动所应该遵守的基本准则，这些准则包括了国家对电信业务经营实行许可制度，［17］以及电信安全方面的特别要求。虽然本案原告麦曼公司没有取得电信业务许可证，但是，其通过将“电话营销”和“短信营销”业务交由案外人迈讯公司和哈朵公司分别执行的方式提供服务，而前述两公司均取得电信增值业务许可证。因此，法院须考虑系争协议中的服务内容，即协议项下“妙妙家园”产品的推广，是否违反了《中华人民共和国电信条例》的相关规定。该条例第五十七条规定了任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播的信息内容，规定了八个具体事项，［18］再加上“法律、行政法规禁止的其他内容。”本案系争协议项下的“妙妙家园”项目，不论从信息本身、还是产品内容来看，都是一个典型的商业性电子信息，并非一般意义上的欺诈信息、色情信息、买卖法律禁止流通物的信息等，故不属于《中华人民共和国电信条例》第五十七条列举的八项内容。该法规本身并未明确将商业性信息作为禁止发布、传播的信息。直到双方签订系争协议时为止，其他法律、行政法规亦无明确的禁止发送商业性电子信息的规定。国家有关部门曾经在相关通知中，对于发送商业性电子信息制定了一些规范，但是，这些规范总体上来看，属于部门的规范性文件，［19］尚未上升到法律、行政法规的层面。该类规范性文件或可成为行政主管部门治理、处罚违规企业的依据。然而，根据合同法的规定，这样的规范性文件并不能成为法院直接认定合同无效的依据。［20］
对于商业性电子信息的传播与发送的行为缺少法律规制的情况，在2012年12月28日以后得到了改变。由于通过短信方式大量发送商业性电子信息，给社会公众带来了很多烦恼，引发对公民个人隐私被侵犯的担忧，亦引起了社会普遍的关注。在这样的情况下，全国人大常委会在2012年12月28日通过了《关于加强网络信息保护的决定》［21］，该《决定》第七条规定，“任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求，或者电子信息接收者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。”本案系争协议签订的日期是在2012年11月，履行的第一阶段为2012年11月26日同年12月31日。本案双方当事人是在《决定》通过之前达成系争协议并开始履行的。从《决定》第十二条“从公布之日起施行”来看，该《决定》对于本案中的系争协议是没有溯及力的。只是在该协议履行的最后几天，《决定》才开始了实施。由于本案原告麦曼公司委托的案外人哈朵公司实际上是在2012年12月20日之后就没有再发送协议项下要求的商业性电子信息。因此，该《决定》的实施，并不影响本院认定系争协议并不违反当时法律、行政法规强制性规定。
由于本案系争协议是服务合同，又带有一定的委托合同特征，那么，受托人进行“短信营销”，是否构成民法意义上的“履行不能”［22］？即，是否由于受托的事项是法律规定不能实施的事项，因而受托人不应实施或者无法实施呢？本院认为，在本案中并不存在民法上“履行不能”的情形。因为，从系争协议的内容来看，原告为被告从事市场推广服务，对其中的电话营销服务，法律本身没有禁止性规定，而对于商业性短信营销服务，在《决定》实施之前亦无法律的禁止性规定。因为在本案系争协议中，双方当事人并未对原告发送商业性电子信息的方式作出具体规定。所以，应该理解为被告是要求原告以法律允许的方式来履行系争协议的。从诚实信用原则考虑，受托人也应该是以合法的方式来履行协议。本院认为，即使在《决定》实施之后，法律也给发送商业性电子信息预留了一定空间，即在接收者同意的情况下，他人是可以发送商业性电子信息的。如果法律要求发送商业性电子信息需要取得接收者的同意，那么本案原告在提供服务时也应该采取征得接收者同意的方式来履行合同。［23］如果原告在履行中采取了法律禁止的方式，例如，在《决定》实施之后，未经接收者同意或者请求发送商业性电子信息，那么提供服务的一方违反法律规定，而构成违约，应对被告承担违约责任。但当事人在履行协议过程中违反法律规定，与该协议本身是否有效，不具有必然的、直接的因果关系。只有在协议本身要求受托方采取法律禁止的方式履行协议，或者委托方明知受托方会采取违法的履行方式而仍然委托的情况下，才可能构成法律上的“履行不能”，属于无效合同。
其次，本院再从系争合同是否违反社会公共利益方面进行分析。
通过手机发送商业性电子信息，与公民的隐私权［24］和消费者的权利密切相关。这也是全国人大常委会颁布《决定》的重要原因。［25］这一特定的原因，要求法院进一步从该协议是否违反公共利益的角度进行考量。
损害社会公共利益［26］，是合同法规定的认定合同无效的情形之一。以损害社会公共利益这一理由直接认定一个合同无效，往往是在合同法的现有条文难以解决的情况下，作为最后的武器使用的。从实践来看，由于社会公共利益具有特殊复杂性，即使在立法上认定损害社会公共利益也并非易事［27］，更不用说在司法上认定损害社会公共利益。
从现行的法律规定来看，在一些法律中所列举的公共利益情形，通常是指违反国家根本利益、或者人类基本道德的情形。［28］最高人民法院曾经在一个有关雇佣合同效力的批复中指出，当事人约定“工伤概不负责”……“这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效民事行为。”［29］这种“工伤自负”、“生死自负”的合同，显然是违背了人类的基本道德，也违反了劳动法中雇主应该对雇员承担工伤赔偿责任这一基本法律原则，因而可以违反社会公共利益为由认定其为无效合同。
由于本案系争协议带有一些委托的特征，为分析起见，可以将本案系争协议与生活中常见的可能引起社会公共利益考虑的其他委托合同进行比较。例如，委托他人行凶、在网络上散布他人隐私或者丑化他人名誉，或者委托所谓服务公司调查他人隐私。这些行为在现实生活中是存在的，也有人会签订“服务合同”来实施这样的行为。在此类合同中，委托人订立合同的目的，就是要侵害他人人身权、名誉权或者隐私权，合同的目的本身就是非法的。在委托调查他人隐私的情形中，委托人也明知或者可以推定其知道受托方会采用明显违反法律的手段，例如偷拍、偷录、跟踪等方式，侵犯他人隐私。那么，该服务合同从目的到手段，既明显违反了法律，也违反了人类基本的道德价值，这一基本的道德价值就是要尊重他人的隐私，保护他人的隐私。生命权、健康权、隐私权作为基本人格权的一部分，在我国侵权责任法中均有明确规定。［30］一个协议如果是委托他人实施这样的侵权行为，当然无效。
《决定》第七条规定，任何组织或者个人未经接收者同意或者请求，或者接收者明示表示拒绝的，不得发送商业性电子信息，对此，有的学者认为是一种新型的民事权利，即消费者保持安宁的权利，［31］也有人认为这是隐私权的一种。但是，在侵权责任法的第二条中没有明示该项权利。在全国人大常委会于2013年10月25日通过的新的《中华人民共和国消费者权益保护法》［32］第二十九条也有与《决定》第七条相同的内容，其见于第三章“经营者的义务”，并没有在第二章“消费者的权利”中进行规定。但是，在《中华人民共和国消费者权益保护法》“法律责任”一章中，将“消费者个人信息得到保护”作为了一项权利，如果经营者侵犯了消费者这一权利，将要承担法律责任。例如，在《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条规定，“经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护权利［33］的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。”可以说，如果经营者之间约定采取不经消费者同意的方式发送商业性电子信息，就可能是违反社会公共利益的合同，因为双方约定实施的是一种侵犯他人民事权利（益）［34］的行为。但在本案中，从系争协议的目的到协议内容，并没有证据证明当事人约定采取的是《决定》第七条禁止的方式。因此，本院认为，在本案中，并不能以违反社会公共利益作为依据来认定系争协议无效。
如果把本案涉及的商业推广作为商业性电子信息的“上游”产业，那么经营者向消费者直接发送的商业性电子信息可以看作是“下游”产业。在对涉及“上游”产业的合同进行分析之后，本院再对“下游”合同的法律问题进行分析，能够让法院对于涉及商业性电子信息的合同有更深的了解。需要指出的是，以下分析只是一种学理上的分析，并不是针对具体案件的分析，毕竟每个案件的具体情况不一样。
假定在全国人大常委会颁布《决定》之后，某一个经营者未经消费者同意或者请求，直接向一个消费者发出了某个商业性电子信息，接收这一商业性电子信息的消费者购买了所推荐的商品或者接受了服务。在这样的情况下，消费者是否可以主张该协议无效，继而要求退货或者返还已经支付的费用呢？这一假定的情形，在现实生活中也许比前面涉及的“上游”合同更加普遍。
商业性电子信息，一般来说，具有要约邀请的特征。对于这样的要约邀请，发送者与接受者在经过协商之后达成的合同，当然也涉及到合同效力的判断问题，本院认为，在判断这一问题时也同样需要以《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定作为依据。
下文将先对合同是否违反法律、行政法规的强制性规定进行分析。
合同法要求认定合同无效的依据，必须是法律、行政法规的强制性规范，而且必须是效力性的强制性规范，对于管理性的强制性规范一般不得作为认定合同无效的依据。［35］在判断何种规定是效力性强制性规范时，不能仅仅因为某个法律、行政法规上有“禁止”、“不得”等类似的文字表述，就认定该规定系效力性的强制性规范。确实，《决定》禁止任何组织或者个人未经接收者同意或者请求，向接收者发送电子性商业信息。但是，从《决定》出台的背景、调整对象和法律责任来看，本院认为，《决定》第七条的内容更符合管理性强制性规范的特征，而不属于效力性强制性规范，故不能作为法院认定合同无效的依据。
所谓管理性规范，是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。［36］首先，《决定》本身并没有规定，未经接收者同意，通过商业性电子信息达成的合同是无效合同。［37］其次，从《决定》的立法目的来看，它是为了回应整个社会对于信息安全保护的关切，是为了更好地保护个人信息安全，加强信息安全管理［38］；再次，由于商业性电子信息具有要约邀请的特征，接收者应该可以通过协商来达成合同。从该《决定》第七条的内容看，它并不是绝对排斥向接收者发送信息，而是要求获得接收者的同意。接收者虽然可能在一开始没有表示同意接收商业性电子信息，但是，也可以通过事后的协商认定接收者“同意”（该同意系追认性质）接收这样的商业性电子信息。［39］最后，《决定》第八条对于违反第七条的后果作了以下的规定，“……（接收者）受到商业性电子信息侵扰的，有权要求网络服务提供者删除有关信息或者采取其他必要措施予以制止”，该条款并未对发送商业性电子信息的经营者与接收者达成合同的效力进行评判。
本院知晓相当多的人对于这种“不请自来”的商业性电子信息不欢迎，甚至厌恶，这也是全国人大常委会进行立法，以加强信息安全管理的重要原因。但是，也不排除有一些消费者在接收了这样的信息之后，愿意购买推广的产品、或者接受推广的服务。对于由此达成的合同，在不存在法律、行政法规规定的其他无效事由时，本院认为，并不能在法律上认定这样的合同无效。实际上，现实生活中这样“不请自来”性质的推销服务大量存在着。例如，挨家挨户敲门进行的商业营销，将大量商业信息、广告传单塞到住户信箱中的商业营销，都是类似的性质。关键是要严格依照法律的规定，加强行政管理，加大行政处罚力度。
其次，本院再从公共利益的角度，对“下游”合同进行分析。
公共利益，有时也称为公共政策，是指不能有对公众产生损害的趋势或者违背公共利益的法律原则。［40］司法实践中考虑的公共政策，就是要判断某一个判决对于既有的法律原则的影响，以及对于社会未来发展趋势可能产生的影响。有学者在谈到“公共利益”的概念时提到，“翻阅一下涉及公共利益的哲学、政治学著作，我们会发现，在讨论这一领域时，最常用的立论基础是‘普遍利益’或‘最大多数人’。”［41］
法院在审判中对于公共政策的考虑，主要是考虑判决可能带来的社会影响，考虑这一判决向社会释放的信号：倡导什么、支持什么、反对什么。权利有多个方面，不同主体之间的权利并不总是能够协调一致的，有时可能会存在着冲突。在权利存在冲突，多种利益相互交织的情况下，法院的判决结果当然有着重要的社会导向。例如，在前面提及的“工伤自负”、“生死自负”的合同中，就存在着合同自由与劳动者权利保护的冲突，法院否定这样合同的合法性，从公共政策的角度讲，就是向社会表明，法院更加倡导对劳动者权利的保护，认定劳动者权利更加重于合同自由这一权利。本院认为，司法判决对于公共政策应该考虑更多的是如何贯彻法律的基本精神和核心价值观。在涉及多种原则、多种权利互相碰撞的情形时，法院不宜简单地以一个权利否定另外一个权利，最好能够平衡各种法律原则和各种权利。当然，在无法平衡的情况下，法院应该考虑更重要的价值观与核心价值观。在审判中，具体如何平衡，可能需要结合每个案件的实际情况加以分析。
发送商业性电子信息，首先是一种交易方式。必须承认的是，交易方式从古到今，是在不断变化、发展的过程中，这种变化、发展可以说是天翻地覆的。从交易方式上看，过去人们经常是跑到集市上，以一头牛换三头羊，一袋米换五包菜，或是小商小贩一家一户的上门推销。现在则是通过电话、视频、互联网进行销售［42］；达成合同的形式，也从最早的口头协议，发展到书面协议［43］，再到当今通过电话、传真、邮件达成合同。进入信息社会之后，交易形式日新月异，飞速发展。现在的交易，已经从原来的要约方在一定时空内只能向一个人发出要约，发展到现在互联网上出现的“团购”方式，经营者可以在网络上同时向不确定的多数人发出要约，这样的交易不受时空限制。以前的“一手交钱，一手交货”交易模式，现在发展到整个交易过程可能合同双方都没有见过面。电话促销、短信促销，可以看作是当今信息社会下的一种销售方式。［44］很多行业都已经推出这种销售模式，网上（电话）销售机票、车票、保险等，已经大量出现在人们的生活之中。在这些销售方式中，也伴随着大量的产品或者服务的推广、介绍。现在总的趋势是，整个社会的交易方式越来越趋向快捷，讲究效率。
也有一些合同，其内容是随着时代发展而出现的，是随着时代发展而被社会所认可的。例如，房屋买卖，在以前没有楼房的时候，都是一幢房屋的买卖，后来出现了公寓、楼房，就出现了建筑物区分所有权的问题，再到后来又出现了“商品房预售”（人们往往简称为“期房”）。［45］在某个期房还只是在图纸上、没有实际建成的时候，可能就开始进行买卖了。电话营销、短信营销也是在现代通信技术快速发展的情况下才出现的新型销售方式，电话发明以前是不可能出现这样的交易方式的。也有的一些合同，在开始的时候并不得到社会的认可、法律上的承认，但是，随着时代的发展，可能就被社会认可、法律承认了。［46］
但是，正如一枚硬币总是有两面一样，现代技术的发展在带给人们便利的时候，也带来了很多负面的东西。例如，因为讲究交易快捷，交易的安全往往受到影响，个人隐私泄露的危险加大，网络销售的产品质量不像当面交易那样可以检验，欺骗消费者的情形时有发生；新的技术在为客户带来便利的时候，有时也可能成为他人谋取不当利益、甚至犯罪的工具。现在我国的法律正是注意到了这种情形，进行了相应的立法，也对相关法律进行了修改。［47］
作为司法机关，当然应该适应这样的变化和趋势，同时，本院认为，在合理的范围内对于新兴的交易方式应该具有一定的宽容度。合同法中规定的合同订立方式，“有书面形式、口头形式和其他形式”［48］，并且将“数据电文”［49］也作为一种合同形式。合同法认可以“其他形式”达成一个合同，也就是给其他合同形式预留了空间。［50］司法实践中应该更多地宽容交易主体利用现代技术条件进行的交易，维护现代技术条件下交易的优点，而不应因为这种交易方式的弊端就简单地否定这样的交易形式。现代信息技术本身并没有什么错误，关键取决于使用这种信息的人如何运用这样的技术，也取决于行政机关及时、有效地进行管理。其实，没有一种交易方式是绝对完美的，一般而言，交易方式的利弊总是相伴而行。例如，以书面形式进行交易，可能需要双方反复的书面往来，必然耗费时间。在过去通信不方便时，一封信可能要走上数天甚至数月；“面对面”协商这一交易方式，也可能会增加交易成本，需要一方当事人赶很远的路，有时甚至是千里迢迢。这种传统的交易方式在当代社会还广泛存在，但是也要承认，很多人可能并不愿意再以这种烦琐而费时的方式进行交易了。
容忍某一种交易方式在刚开始之时的不完善，其实应该是鼓励交易这一政策的应有之义。我国合同法也正是将鼓励交易作为其立法的一个重要精神。［51］本院认为，对于通过商业性电子信息这样的新兴交易方式，应该允许其在实践过程中逐步完善。在很多时候，新的技术会帮助弥补过去技术的不足［52］，市场也会对这种交易进行优胜劣汰的调节。同时，交易双方的博弈、行业自律、政府监管［53］，也可以让这一交易日趋完善。如果轻易地因为某个新兴交易模式的缺陷而否定它，就可能打击到这一行业的发展，有时甚至可能导致这一行业彻底消失。这种风险的存在，让法院在判断经营者与消费者通过商业性电子信息达成的合同效力时，应该更加谨慎一些。
当然，不少人对于作为“不速之客”的营销电话和营销短信是不喜欢的，甚至深恶痛绝。有的受众在一天当中要收到各种各样的商业性电子信息，有的则是收到各种各样的商业推销电话。商业短信、这样的促销电话，并不是消费者所需要的信息。有的人可能不会把它当作什么大的事情，在收到短信后简单一删了之，或者是在接到电话之后简单一句“不要”，将电话一挂了之。但是，也有一些人，可以说很多人，会对于这样的商业促销行为不胜其烦。而且，很多人会担心自己的隐私被他人知晓，情绪会受到极大影响。同时，法院恐怕也得承认，尽管可能只是极少数人，也还是有人在收到这样的电话营销、短信营销之后，会被吸引而购买经营者的产品。［54］本院认为，在没有其他法定无效事由的前提下，并不能因为交易过程“令人不快”而认定这样达成的合同就是无效的。在现实生活中，通过“令人不快”方式达成的交易，并不鲜见。例如，在商场购物时，某些营业员会喋喋不休地介绍、劝说购买某一个商品；有的商场委托他人，往小区的居民家中信箱塞入广告纸或者产品宣传；也有的上门推销，是在户主需要休息时出现，持续的“咚咚”敲门声可能令人烦躁讨厌，甚至会十分生气；消费者在网上购物时，可能在页面上出现不想看见的广告弹窗，这些广告正好遮挡住所需商品的具体信息。在这时，就可能需要被迫关闭弹窗页面，才能浏览到所需要的内容，进行下一步操作。但是，在上述种种“令人不快”的交易过程中，如果经不住劝说，买下了商品，接受了对方的服务，那么就是与对方达成了合同。在不存在合同法规定的其他法定事由下（例如欺诈、胁迫、显失公平、重大误解），该合同就不能被认定为无效的，或者是可撤销的合同。
这种令人不快的交易方式，基本上属于对消费者宁静生活的干扰。本院认为，合同自由——合同订立方式的自由，也是合同自由的应有之义——的法律原则在这里也应该同样得到维护，因为这是合同法确定的基本原则。
因此，基于社会公共利益方面的考虑——就是应该尊重当事人意思自治，更好地实现合同法立法精神中的鼓励交易，宽容新技术下对交易方式的探索——也许可以认定这样的合同为有效。而且，将这样的合同认定为有效，在目前并不会极大地影响消费的选择权，消费者在收到这种电话营销信息或者商业短信的时候，既可以直接拒绝，也可以依法要求对方停止发送商业信息，要求信息管理部门采取相应的措施予以制止。管理部门可以根据消费者的投诉，查处擅自发送商业性电子信息的经营者。相信法律和司法实践，能够平衡好合同自由与公众个人权利保护，有办法不断减少新型交易方式以及新技术使用过程中带来的负面影响。
综上，本院认为，本案双方当事人所签订的《直复营销服务协议》及《订单》是一个有效的服务合同，合同的任何一方当事人都应该全面履行自己合同项下的义务。在本案原告麦曼公司按约履行了短信营销服务内容的情况下，','2018-10-06
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