北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终3406号
上诉人（原审原告）北京奇虎科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号D座112室。
法定代表人周鸿祎，董事长。
委托代理人谢忱，北京市东岩律师事务所律师。
委托代理人王天一，北京市东岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张爽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人张子鸣，男,汉族，1991年5月6日出生，住山西省万荣县。
委托代理人方苗，北京北智律师事务所律师。
上诉人北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1204号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：奇虎公司。
2.注册号：12961191。
3.申请日期：2013年7月23日。
4.商标专用权期限：2014年12月28日至2024年12月27日。
5.指定使用服务项目（第41类）：教育；培训；安排和组织会议；安排和组织专家讨论会；流动图书馆；在线电子书籍和杂志的出版；广播和电视节目制作；在计算机网络上提供在线游戏；票务代理服务（娱乐）；经营彩票。
二、被诉裁定：商评字[2016]第116757号《关于第12961191号“ISC及图”商标无效宣告请求裁定书》。
被诉裁定作出时间：2016年12月23日。
被诉裁定认定：诉争商标中较为突出醒目的显著图形部分中的“十字”标志与“红十字”标志近似，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第五项所指情形。据此，国家工商行政管理总局商标评审委员（简称商标评审委员）裁定：诉争商标予以无效宣告。
三、其他事实
在商标评审阶段及原审诉讼阶段，奇虎公司提交了如下主要证据材料支持其主张：1.百度百科对“中国互联网安全大会”的介绍；2.2013年至2016年四届中国互联网安全大会官网介绍；3.中国互联网协会关于同意举办2014、2016“中国互联网安全大会”并作为指导单位的复函；4.中国互联网安全大会组委会的声明；5.天津奇思科技有限公司的声明；6.百度、360搜索上以“互联网安全大会”为关键词的搜索结果，以及相关新闻报道；7.有关兰德公司的介绍；8.奇虎公司在各个类别已经获准注册的加号图案、太极球图案商标档案；9.中国互联网协会推荐函;10.北京市高级人民法院作出的（2014）高行（知）终字第3192号判决书;11.互联网行业知名企业获准注册的加号图案商标；12.其他主体在各个类别上获准注册的加号图案商标；13.国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的《第14112834号“三六零”商标不予注册的决定》、《第10400375号“融360rong360.com及图”商标不予注册的决定》、《第10400376号“融360rong360.com及图”商标不予注册的决定》、《第16918996号“包之BAOZHI360.com及图”商标不予注册的决定》、《第16139144号“360卫士”商标不予注册的决定》；14.北京市著名商标认定证书；15.奇虎公司对太极球图形的宣传使用证据；16.商标局及商标评审委员会作出的第16471187号、第16471256号、第16471135号图形商标的驳回通知书与驳回复审决定书。
张子鸣在商标评审阶段提交了关于“互联网安全大会”的网络资料作为主要证据材料。
北京知识产权法院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标的注册是否违反了商标法第十条第一款第五项的规定。
商标法第十条第一款第五项规定是遵循我国批准的于1949年8月12日订立的以下公约：《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》、《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》、《关于战俘待遇之日内瓦公约》、《关于战时保护平民之日内瓦公约》，以及我国加入的于1977年6月8日订立的《一九四九年八月十二日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》和《一九四九年八月十二日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（以上公约及其附加议定书简称为《日内瓦公约》）而进行的国内法的转化规定。
《日内瓦公约》中的《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》第七章第三十八条第一款载明：“为对瑞士表示敬意，白底红十字之旗样，系将其联邦国旗翻转而形成者，留作武装部队医务部门之标志与特殊记号。”瑞士国旗为红底白十字，将其颜色翻转则得出白底红十字。“红十字”的英文为“redcross”。在西方语境下，“cross”用于表达十字架的形状。在中文语境中，因十字架的形状与汉字“十”相近似，故中文称“redcross”为“红十字”。而“cross”的形状与数学意义上的“+”近乎一致。故此，将十字形状用中文描述为“加号”或者“十字”并不影响相关公众对这一形状的认知。在讨论诉争商标是否构成商标法第十条第一款第五项所指情形时，一味强调商标中的图形形状实为“加号”而非“十字”并无实际意义。
红十字标志的使用通常分为保护性使用和标明性使用，二者不能混淆。红十字标志的保护性使用，是指在武装冲突中，冲突各方对依照本办法的规定佩带红十字标志的人员和标有红十字标志的处所及其物品、医务运输工具，必须予以保护和尊重。红十字作为保护性标志使用时，不得在标志上添加任何内容;红十字标志的标明性使用，是指对与红十字活动有关的人或者物的标示。红十字作为标明性标志使用时，在红十字下方必须伴以红十字会的名称或者名称缩写，并不得将红十字置于建筑物顶部。在实践中，红十字国际委员会、各国红十字会在非战时标明性使用红十字标志的时候，为区分彼此，并不单纯使用白底红十字的图案。例如，红十字国际委员会的标志为白底红十字的外部围绕着两个同心圆，在两个同心圆的中间嵌有“COMITEINTERNATIONALGENEVE”字样。在上述标志下方，通常有英文字母“ICRC”（详见附图）。美国红十字会的标志为在白底红十字下方衬有球形立体图案，在其右侧标有“AmericanRedCross”字样。中国红十字会的标志为白底红十字周围有两条金黄色麦穗图形环绕，在其右侧有“中国红十字会”及“RedCrossSocietyofChina”字样（见附图）。此外，日本等国家的红十字会标志也有自己本国的特色（见附图）。
综上，对商标法第十条第一款第五项所指“红十字”的概念不应局限于对白底红“+”的理解，而应当结合现实情况及相关法条的立法目的进行解释。通常而言，与本国红十字会常用标志相同或近似的标志亦应属于商标法规定的绝对禁用禁注范畴。
诉争商标由两条麦穗图形围绕的太极球图形与英文字母“ISC”两部分组成。因诉争商标未指定颜色，其在实际使用中有使用任何颜色的可能性，即其图形部分存在使用为白底红“+”的可能性。诉争商标中的图形部分即太极球图形与麦穗图形的组合与“中华人民共和国红十字会”的标志相比较，两者在图形设计、构图要素及整体视觉效果等方面相近，已构成近似标志。诉争商标的申请注册已构成商标法第十条第一款第五项所指情形，且已构成我国法律法规中认定的“对红十字标志的滥用”情形。
需要说明的是，虽然诉争商标左侧的整体图形部分与商标法第十条第一款第五项所指“红十字”标志构成近似标志，但仅仅太极球标志与“红十字”标志却因区别较为明显，并不构成近似标志。被诉裁定径行认定诉争商标中的太极球图形中的“+”标志与“红十字”标志近似，并据此认定诉争商标的注册违反了商标法第十条一款第五项的规定应属不当，对此予以纠正。但如前所述，因诉争商标的申请注册确已构成商标法第十条第一款第五项所指情形，被诉裁定虽然在本案事实认定及法律适用中存有不当之处，但鉴于被诉裁定的结论仍然正确，对此予以维持。综上，奇虎公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回奇虎公司的诉讼请求。
奇虎公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其上诉理由为：一、原审判决在认定事实部分存在明显错误。根据《中国红十字会章程》的相关规定，中国红十字会使用白底红十字标志，会徽为金黄色橄榄枝环绕的白底红十字。原审判决将中国红十字会的标志认定为两条“金黄色麦穗”图形环绕的白底红十字，显属认定事实错误。二、原审判决将商标法第十条第一款第五项的保护范围从“红十字标志”扩大至“本国红十字会常用标志”，将白底红十字扩大至包括“麦穗图形”，系法律适用错误。三、商标法第十条第一款第五项的保护范围应限于表现为白底红十字的红十字标志。四、在以表现为白底红十字的红十字标志作为判断标准的基础上，原审判决采用抽取诉争商标图形中的一部分与红十字标志进行比对的方法，系存在明显错误。
商标评审委员会和张子鸣服从原审判决。
经本院审理查明，《中国红十字会章程》第四十八条至第五十条分别对中国红十字会的“标志、会徽、会旗”进行了规定。根据上述规定，中国红十字会使用白底红十字标志，会徽为金黄色橄榄枝环绕的白底红十字。
奇虎公司于2012年至2017年期间在多个类别上获准注册了两百余件含有太极球及十字组合图形标志的注册商标。其中，奇虎公司在计算机病毒的防护服务、提供互联网搜索引擎服务上对太极球及十字组合图形商标进行了持续、广泛的使用，该商标曾获得2015年度北京市著名商标。
张子鸣向商标评审委员会对诉争商标提出无效宣告申请理由，除认为诉争商标违反商标法第十条第一款第五项规定外，还认为诉争商标违反商标法第十条第一款第七项、第八项，第十一条第一款及第四十四条第一款的相关法律规定。被诉裁定对于其提出的商标法第十条第一款第五项规定之外的理由均未支持，张子鸣对此未提出行政诉讼。
原审法院查明的其他事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的相关材料及其陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点在于诉争商标的申请注册是否违反商标法第十条第一款第五项的规定。
根据商标法第十条第一款第五项的规定，同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的标志，不得作为商标使用。其中，“红十字”标志是国际人道主义保护标志，是武装力量医疗机构的特定标志，是红十字会的专用标志。
商标法第十条第一款第五项属于商标注册的禁用条件。所谓商标注册的禁用条件是指申请注册的商标标志依照商标法的相关规定本身不得作为商标使用，即使进行了使用，这种使用也不能产生注册为商标的结果。对于申请商标注册的标志而言，如果认定其属于禁用情形，意味着该标志自始不得作为商标使用，更无法获得注册。考虑到禁用条款的适用对于当事人注册、使用商标标志具有绝对的否定性影响，对该条款适用范围的把握应持审慎态度。在商标法第十条第一款第五项的适用过程中，“红十字”通常是指白底红十字。
关于如何判断申请商标注册的标志与“红十字”标志是否相同或近似，商标法及其实施条例和司法解释均未作出明确规定。从商标法第十条第一款第五项的立法目的看，禁止将与“红十字”相同或者近似的标志作为商标使用，旨在禁止商标违反公共道德或公共秩序，避免相关公众对商品或服务的来源产生误认误信。在判断申请商标注册的标志与“红十字”标志是否相同或近似时，应当基于相关公众的通常认知，从整体上判断申请商标注册的标志与“红十字”标志是否相同或近似。对于含有“十字”或加号的标志，不能简单地将之视为商标法第十条第一款第五项所称的“红十字”标志。如果申请商标注册的标志的文字构成、图形外观或者其组合与“红十字”标志的名称、图案在视觉上基本无差别或者足以使相关公众将之误认为“红十字”标志的名称、图案的，则应认定该标志与“红十字”标志相同或近似；如果由于标志中存在的其他组成部分而使得该标志整体上具有了其他的明确含义或者整体上呈现了独特的表现形式，不会使相关公众将之误认为“红十字”标志的名称、图案的，则应认定该标志在整体上“红十字”标志不构成近似。
本案中，诉争商标系图文组合商标，图文呈左右并列，左侧的图形由两条麦穗图形围绕的太极球图形构成，右侧为英文字母“ISC”。其中，太极球中间的“+”符号可识别为“十”字或加号。虽然诉争商标包含了“+”符号，但由于诉争商标同时包括了其他组成部分，尤其是对于中国境内的相关公众而言，“太极球”符号本身即有特定的含义。按照相关公众的通常认知，诉争商标的整体外观及其所传递的含义明显有别于“红十字”标志，相关公众施以一般注意力，不易将诉争商标误认为“红十字”标志。而且，根据在案证据，奇虎公司对太极球及“+”符号组合图形商标进行了长期使用并获得了较高知名度，相关公众对该标志有了一定程度的认知，不会将其与“红十字”标志产生混淆误认。因此，诉争商标在整体上与“红十字”标志不构成相同或近似标志。原审判决将中国红十字会使用的会徽作为“红十字标志”与诉争商标进行比对并在此基础上作出裁判，存在错误，本院对此予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。奇虎公司的上诉理由部分成立，足以支持其上诉主张，故本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初1204号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第116757号《关于第12961191号“ISC及图”商标无效宣告请求裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就张子鸣针对第12961191号“ISC及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 苏志甫
审判员 俞惠斌
二〇一八年九月十一日
书记员 李晓琳