江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2018号
上诉人（原审被告）史志海，农民。
上诉人（原审被告）刘伟，农民。
以上二上诉人共同委托代理人薛寒冰，江苏盛仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张德震，农民。
委托代理人胡展，安徽烁光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏启书，个体户。
委托代理人王鑫宇，安徽烁光律师事务所律师。
上诉人史志海、刘伟因与被上诉人张德震、夏启书人身损害赔偿纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月24日对本案进行了公开开庭审理。上诉人刘伟及其与史志海的共同委托代理人薛寒冰、被上诉人张德震的委托代理人胡展、被上诉人夏启书的委托代理人王鑫宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月，夏启书与刘伟达成协议，夏启书承建刘伟的三层楼房。为完成该建房工程，夏启书召集张德震及案外人张振峰、史先伍、高龙施工，夏启书每天向张德震等人支付工资200元。2013年6月2日17时许，张德震等人在楼房二层顶施工时，其中一块楼板断裂，致使张德震及张振峰坠落地面受伤。张德震及张振峰伤后被送往徐州市矿山医院治疗，其中张德震被诊断为：1、T12椎体压缩性骨折；2、L1双侧横突骨折；3、左股骨粗隆间粉碎性骨折；4、左上肢软组织擦伤。随后张德震被收治入院，于2013年6月7日行T12椎体压缩性骨折切开复位内固定术，住院治疗至2013年6月21日出院。出院医嘱：1、继续绝对卧床；2、出院后1、2、3、6月每个月复查一次X片，根据X片情况交代下一步处理方案；3、未经医师允许私自下床或者负重活动导致截瘫、内固定物段（断）损、失用后果自负。根据张德震提交的医疗费发票，张德震伤后门诊及住院期间计花费55456.91元。
刘伟为证实其房屋系由夏启书以每平方米260元的价格包工包料方式承包，庭审中提交了夏启书签名并书写的收条一张，其中显示夏启书分别于2013年5月23日收取建房款60000元、于2013年5月24日收取建房款4000元、10000元、于2013年5月29日收取建房款25800元。经质证，张德震对收条的真实性不持异议，认为该收条能够证明史志海、刘伟与夏启书之间存在建房合同关系；夏启书对该收条真实性不持异议，但认为该证据不能证明夏启书以每平方米260元包工包料建房，并主张收条是夏启书作为证明人为证明史志海、夏启书花费的资金情况而出具。
夏启书在庭审中提交了建筑方为夏启书、房主为刘伟的协议书一份，协议书载明建房费为每平方米270元，房主要求建筑方进入建房基地的各种材料费由房主付款，每层楼板上完后按总工程的三分之一付款，房子建好后，一次性付清。夏启书以此证明建房材料款都是史志海、刘伟支付，后来在建房过程中工人工资也是史志海、刘伟直接支付，夏启书出具的收条只是起到中介证明的作用。经质证，张德震认为该协议书可以证实史志海、刘伟与夏启书之间存在建房合同关系，夏启书的工人是按照史志海、刘伟的要求进行具体施工，但主张该协议不能证明是由史志海、刘伟支付工人工资；史志海、刘伟主张协议书中刘伟的签名并非刘伟所签，对该协议不予认可。
刘伟主张，张德震伤后其交给夏启书2000元；夏启书认可刘伟支付了2000元，主张张德震及张振峰伤后其分多次支付30000余元；张德震主张对于刘伟是否支付费用并不清楚，但夏启书仅支付30000元用于其与张振峰治疗，其为自己治疗支付30000元。上述各方对于各自的主张均未提交证据。
夏启书在庭审中主张导致张德震受伤是因楼板质量不合格所致，因此申请楼板供应者宋广合为本案的被告参加诉讼。
张德震在本次诉讼中就其伤后住院期间的各项费用进行主张，分别为医疗费用55456.91元、误工费用3800元（200元／天×19天）、护理费950元（50元／天×19天）、营养费380元（20元／天×19天）、住院伙食补助费380元（20元／天×19天）、交通费1000元。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任；发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第一，关于夏启书是否应当承担雇主责任的问题。夏启书虽然主张其仅系刘伟建房的联系人，与张德震之间并不存在雇佣关系，但在庭审中提交了其与刘伟签订的建房协议，该协议虽不为刘伟认可，但根据刘伟在庭审中陈述，其与夏启书之间确实存在包工包料建造房屋的承揽关系；刘伟提交的夏启书书写的收取建房款的收条亦可以佐证夏启书与刘伟间存在承建房屋的关系，夏启书主张该收条是用于证明刘伟建房的花费，但其并未提交证据证明且该主张亦不符合常理，因此认定夏启书系刘伟建房的承揽施工人。夏启书承接刘伟的房屋工程后，以每天支付200元报酬雇佣张德震等人进行施工，夏启书虽然主张张德震等人所得的报酬由刘伟直接支付，但该主张并未得到张德震及刘伟等的认可，夏启书亦未对其该主张提交证据证明，故夏启书与张德震之间存在雇佣关系，夏启书对于张德震雇佣活动中受到的伤害应承担赔偿责任。
第二，史志海、刘伟应否对张德震所受伤害承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第八十三条及原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的有关规定，农民自建两层以下住宅的可由农村包工头承揽；但农民修建两层以上建筑物应按《中华人民共和国建筑法》的规定发包给有建筑资质的单位承建，亦即建筑户发包工程时，应严格审查承揽人的资质，选择有资质的建筑公司承建。本案中，夏启书提交的有“刘伟”签字的《协议书》中有“每层（楼）板上完后每层板按总工程款的三分之一付给”的内容，虽然对该协议不予认可，但根据张德震提交的现场照片，可以确认刘伟建造的房屋为三层楼房，而两层以上的楼房已非农村包工头可以承建，因此刘伟因其选择没有相应建筑资质的夏启书为其建房而应与夏启书对于张德震的损害承担连带赔偿责任。史志海与刘伟系夫妻关系，建房所得的利益及于双方，因此因建房给他人造成的损失应由史志海与刘伟共同承担赔偿责任。故史志海、刘伟应对张德震所受伤害承担连带赔偿责任。
第三，关于张德震因伤所获得的赔偿项目及数额问题。张德震本次诉讼中主张赔偿的范围为其伤后住院期间的医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费及交通费，并主张对于本次住院出院后的待发生后另行主张，系其对自己权利的处分，该处分行为符合法律规定且并不加重夏启书等人的负担，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的赔偿项目及张德震住院治疗19天的实际情况，确认张德震因在从事雇佣活动中身体受到伤害造成的损失如下：1、医疗费用。张德震主张医疗费55456.91元有其提交的医药费发票予以证实，夏启书、刘伟等亦未提出不同意见，予以确认；2、误工费用。张德震主张其每日收入200元为夏启书认可，予以确认，即张德震住院期间的误工费为3800元（200元／天×19天）；3、护理费用。张德震主张其护理费用为950元，符合法律规定，予以采纳；4、营养费和住院伙食补助费。依有关规定，确认张德震住院治疗期间的营养费为285元（15元／天×19天）、住院伙食补助费为342元（18元／天×19天）；5、交通费用。根据张德震家庭住址与治疗医院的实际情况，确认张德震住院期间其必要的陪护人员产生的交通费为400元。综上，张德震因伤住院期间所产生的各项费用为61233.91元。
第四，关于夏启书与刘伟已支付医疗费的数额的问题。刘伟主张其在张德震伤后交给夏启书2000元得到夏启书的认可，予以确认；夏启书主张其在张德震及张振峰伤后已支付30000余元但未得到张德震的认可，张德震主张其为本次住院治疗支付30000元，但各方对于上述各自的主张均未提交证据证明，结合夏启书另一受雇佣者张振峰亦因伤住院治疗的事实及张德震花医药费55456.91元的事实，考虑到夏启书支付的医疗费不可能为零头的情况，确认夏启书及刘伟在张德震伤后为其治疗所支付的医疗费为26000元，其余的29456.91元由张德震自行支付。
综上所述，张德震为刘伟建房的雇佣活动中身体受到伤害，应由作为雇主的夏启书承担赔偿责任；刘伟明知夏启书不具备建造二层以上楼房的资质而将其房屋交由夏启书施工，依法应与夏启书对于张德震的损害承担连带赔偿责任；史志海作为房屋的受益人，亦应与刘伟同样承担赔偿责任。张德震伤后在第一次住院治疗期间所产生的各项损失合计61233.91元，应扣除已支付的医疗费26000元，即夏启书、刘伟、史志海在本案中应向张德震赔偿各项损失35233.91元。遂判决：一、夏启书于判决生效后十日内赔偿张德震各项损失35233.91元；二、刘伟、史志海对上述款项承担连带赔偿责任。案件受理费520元，减半收取260元，由夏启书、刘伟、史志海负担。
上诉人史志海、刘伟不服上述民事判决，向本院上诉称：1、涉案在建房屋实际所有人系史先财，房屋的受益人也是史先财，原审法院判决刘伟、史志海承担责任不符合法律规定。2、涉案在建房屋系两层农民自建低层住宅，原审法院以不是刘伟签字确认的建房协议书认定诉争房屋系三层建筑错误。3、原审法院认定被上诉人张德震的误工费为每天200元，与事实不符，也不符合法律规定。张德震系农民，其误工费应按照受诉人民法院所在地农村居民人均纯收入计算。4、张德震作为完全民事行为能力人，没有任何资质就从事建房行为，且对自己的安全没有尽到一般的注意义务，对损害的发生存在过错，应承担相应的责任。5、原审法院未核实张德震的医疗费用仅凭猜测支付的医疗费不可能是零头的情况，就确认夏启书支付的医疗费数额，显然过于随意。综上，请二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人张德震答辩称：1、涉案在建房屋所有权人系史志海、刘伟，原审庭审中二上诉人并未提及史先财，也没有任何证据证明史先财是房屋所有权人。2、夏启书与刘伟签订的协议书及现场照片等均能证明涉案在建房屋系三层。3、事故发生前张德震的工资是每天200元，雇主夏启书亦予以认可，故原审法院按每天200元计算误工费并无不当。4、张德震作为建房工人本身并不需要资质，其是因楼板断裂而受伤，自身并无过错。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人夏启书答辩称：1、原审庭审中，上诉人并未提出涉案在建房屋归案外人史先财所有，也未提出相应证据予以支持。2、根据夏启书与刘伟签订的协议以及庭审中其他当事人陈述，涉案在建房屋可以认定系三层以上建筑（包含三层）。3、被上诉人夏启书无施工资质，两上诉人在定作方面也存在过失，依法应承担连带责任。其他同张德震答辩意见。
根据各方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、两上诉人是否应承担责任；二、张德震本人是否有过错，应否承担责任；三、涉案误工费、医疗费应如何认定。
二审期间，上诉人向本院提交两份证据，1、徐州市泉山区火花街道办事处史庄村民委员会于2014年6月4日出具的证明一份，证明本案争议房屋系史先财所有。2、照片三张，证明在建房屋为两层建筑。被上诉人张德震质证认为：第一，村委会出具证明不属于新证据，另外，村委会并非房地产相关部门，没有资格证明房屋所有权人是谁。第二，照片也不属于新证据，且该照片可以证明所建房屋系两层以上，而非两层。被上诉人夏启书质证认为，第一，村委会出具证明仅能证明史先财有宅基地一处，不能证明在建房屋所有权是谁。第二，照片反映是在建房屋，不能看出房屋有多少层。
二审期间，本院现场查看涉案在建房屋状况。经查，该房屋为两层房屋上面加盖阁楼。庭审中刘伟、史志海称阁楼并未覆盖整个二楼层顶，夏启书称二楼层顶北部（约2／3面积）为阁楼，南部（约1／3面积）为平台。就楼层高度，刘伟、史志海称，该房屋一层3.5米、二层3.4米，阁楼0.8米；夏启书称该房屋一层3.6米，二层3.3米，三层1米；张德震称不知道该房屋楼层具体高度。
二审期间，夏启书陈述其为张德震及案外人张振峰治病花了大约5万元，但手中只有3万元收条，其他无证据证明。刘伟给了夏启书2000元，夏启书给刘伟出具了具有借款性质的条据。张德震向本院提交书面说明：事故发生后，张德震及案外人张振峰住院治疗期间，夏启书支付过三次款项，第一次7000元，第二次20000元，第三次4000元，总计31000元。其中张德震使用23000元，张振峰使用8000元。经本院调查，案外人张振峰对夏启书给其花费8000元的事实，明确认可。
本院查明其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于两上诉人应否承担责任的问题。首先，原审庭审中，刘伟、史志海认可涉案房屋系刘伟联系夏启书承建并支付相关费用，二审庭审中，其仅提供村委会出具涉案宅基地系史先财所有的说明，不能证明涉案房屋系史先财所有，上诉人据此不承担赔偿责任的主张不能成立。其次，经现场查看，涉案房屋系两层上面加盖阁楼，并非严格意义上的三层建筑，根据建筑设计及层高，涉案房屋仍属农民自建低层住宅。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法关于从事建筑活动相关单位应具备相关条件的规定，故刘伟、史志海选任夏启书施工建房并无选任过错，不应与夏启书承担连带赔偿责任，原审法院认定错误，依法应予以纠正。第三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，夏启书作为涉案房屋的承建人，对建房材料有检验的义务，对施工是否安全有审查及管理的义务；在施工过程中亦应采取相应的安全保护措施，故夏启书对张德震受伤具有较大过错。刘伟、史志海把涉案房屋交由夏启书承建，刘伟虽主张将房屋以包工包料的形式全部交夏启书承建，但庭审中，其认可涉案楼板系刘伟父亲出资购买，其与选择楼板的夏启书对所购买楼板质量是否合格均有检验义务。在刘伟、史志海不能提供证据证明房屋构造系夏启书设计的情况下，能够推定夏启书是按刘伟、史志海的要求设计、建造房屋。综上，无论是楼板质量不合格而断裂还是房屋设计不合理致使楼板超出承重而断裂，刘伟、史志海作为定作人均有一定过失，应该承担相应的赔偿责任。综合全案分析，对张德震的损失，夏启书应承担70％的赔偿责任，刘伟、史志海应承担30％的赔偿责任。因本案原告张德震未对楼板生产者或销售者提起诉讼，夏启书、刘伟、史志海如有证据证明楼板质量存在问题造成张德震受伤，其可另行主张权利。
二、关于张德震本人是否有过错，应否承担责任的问题。作为农村建房的建筑施工工人，法律并未规定其必须具备相应资质，故上诉人关于张德震无资质而从事建筑施工本身有过错的主张不能成立。庭审中，各方均认可张德震系因楼板断裂而受伤，该事件并非因张德震不注意施工安全而造成，亦非张德震所能预料，故张德震作为受害者，对其自身损害并无过错，不应承担责任。
三、关于涉案误工费、医疗费应如何认定的问题。关于误工费问题。本次诉讼，张德震主张的是住院期间（19天）的误工费。张德震系在涉案房屋施工过程中受伤，伤前系受雇于夏启书在涉案房屋从事建筑施工，日工资200元。其受伤住院因而误工，伤后短期内产生的误工损失应按照伤前收入予以支持，故原审法院按每天200元支持张德震住院期间（19天）的误工费，并无不当。关于医疗费。二审庭审中，夏启书主张其已经支付张德震5万余元，但张德震对此不予认可，夏启书亦无证据予以证明，故对夏启书的主张不予采纳。张德震认可其收到夏启书31000元，其中8000元用于本次事故的另一伤者张振峰，张振峰对此亦明确予以认可，故本院认定夏启书共给付张德震医药费23000元，该费用应在夏启书应赔偿款中予以扣除。刘伟、史志海给付夏启书的2000元，因双方庭审中均认可，该2000元系刘伟出借给夏启书，双方应另行解决。
张德震因伤住院期间所产生的各项费用共计61233.91元，刘伟、史志海应承担18370.17元（61233.91元×30%），夏启书应承担19863.7元（61233.91元×30%-23000元）。
综上，上诉人刘伟、史志海的上诉理由部分成立，原审判决认定事实错误，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第404号民事判决。
二、夏启书于本判决生效后十日内赔偿张德震19863.7元。
三、刘伟、史志海于本判决生效后十日内赔偿张德震18370.17元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费520元，减半收取260元，由夏启书负担182元，刘伟、史志海负担78元。二审案件受理费400元，由上诉人刘伟、史志海负担120元，由夏启书负担280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
代理审判员 周东海
代理审判员 赵淑霞
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 薛淑淑