山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终字第735号
抗诉机关（原公诉机关）太原市万柏林区人民检察院。
原审被告单位太原市万柏林区神堂沟街道寨沟社区居民委员会（原太原市万柏林区神堂沟街道寨沟村村民委员会），住所地太原市万柏林区寨沟村。
法定代表人李润亮，男。
原审被告人李某甲，出生于山西省太原市，汉族，初中文化，住太原市万柏林区。2014年12月6日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，现羁押于太原市第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院起诉指控原审被告单位太原市万柏林区神堂沟街道寨沟社区居民委员会、原审被告人李某甲犯非法转让土地使用权罪，原审被告人李某甲犯职务侵占罪一案，于2015年10月15日作出（2015）万刑初字第360号刑事判决。宣判后，万柏林区人民检察院以原判未就退赃不足部分作出判决且所退赃款判决上缴国库不当为由向本院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院检察员陈海东出庭履行职务，原审被告单位太原市万柏林区神堂沟街道寨沟社区居民委员会法定代表人李增亮、原审被告人李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：
一、职务侵占罪
2012年7月至9月，被告人李某甲在担任太原市万柏林区神堂沟街道寨沟村村民委员会主任期间，利用职务上的便利，指派村委会会计王某甲，以支付2011年城乡清洁全村粉刷涂料款名义，由阳曲县永茂物资经销部代开了一张金额为人民币4.58万元的发票，从村委会财务账上报销套现，后被告人李某甲将其中的人民币2.6万元据为己有。案发后，被告人李某甲的亲属已代为退赃人民币2万元。
上述事实，有经原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人李某甲供述：2011年后半年，当时万柏林区整顿环境卫生，我们村也在检查范围内，我联系王某乙找工程队给村里街道喷的涂料，共结算了5000元，是我先垫付的现金。之后我让会计王某甲通过找代开发票的方式，从村委会的帐上套现45800元。其中有12700元用于报销以前没有票据的借款，剩余的33100元就当粉刷涂料用工款被我拿上了，其中有2000元用于支付开发票的税费。
2、证人证言
（1）证人王某甲证言：2012年7月左右，我开始担任村里出纳。2012年9月28日23号凭证，帐面支出涂料款45800元，其中实际支出涂料款33100元。
（2）证人王某乙证言，证实其于2011年曾介绍宋某给寨沟村刷墙。
（3）证人宋某证言：证实2011年八月十五左右，其带领工程队给寨沟村的街道喷涂料。村委会一共给了5000元。
3、相关书证
（1）寨沟村委会提供的相关账目记录。
（2）王某甲提供的帐目记录。
（3）计生局提供购买涂料凭证。
（4）扣押赃款清单，扣押李某甲亲属退赃款20000元。
（5）到案经过，证实李某甲于2014年12月5日万柏林经侦大队依法传唤到案。
（6）被告人户籍证明。
二、非法转让土地使用权罪
2012年11月6日，太原市万柏林区神堂沟街道寨沟村民委员会与山西顺天诚房地产开发有限公司（后更名为山西耀程置业有限责任公司）签订新农村建设合作协议，变相转让土地使用权，后在未经土地主管部门批准的情况下，该村委会将东至寨沟村旧村，西至西北环高速，南至神堂沟村，北至寨沟村旧村的村集体土地（地类为建设用地，面积133亩），交由山西顺天诚房地产开发有限公司建设海德公园住宅小区项目。双方约定工程完工后，寨沟居民委员会可获得56500平米住宅。作为保证金，山西顺天诚房地产开发有限公司预付寨沟居民委员会600万元，工程结束后，寨沟居民委员会按3000元每平米从56500平米中折算面积返还顺天诚房地产开发有限公司，返还面积由顺天诚房地产开发有限公司自行支配。2013年2月至9月，山西顺天诚房地产开发有限公司以前期费用的名义分三次支付给寨沟村委会人民币共计600万元，寨沟村委会将该款发放给了本村村民。时任村委会主任的被告人李某甲代表该村，组织并实施了非法转让土地使用权及发放上述款项的行为。
上述事实，有经原公诉机关当庭出示并经原审庭审质证的下列证据予以证明：
1、被告人李某甲供述：
2011年，我们寨沟村一直向万柏林区委区政府申请新农村建设项目，区委区政府也支持我们，我们就陆续找房地产开发商寻求合作。期间通过村民张某某认识了山西顺天诚房地产开发有限公司老板周某。当时谈的没有提到600万元，我们只是让他自己先垫资，周某提出要140亩土地用于建设，我们提出保证村民有56500平米的回迁房。我们和周某说这件事时，村书记赵某也在场。新农村建设需要规划证、土地证、建设许可证等材料，手续由周某办理。2012年10月份，通过四议两公开并进行公示后，我们村决定和顺天诚房地产公司合作。当时我身体有病，一直没有参加会议。到了2013年1月，我休完病假回到村委会，见过他们签订的协议。协议是我们村支书赵某签订的。该协议约定了四至，和我们这前商量的是一致的，合作模式是甲方提供本村拥有所有权的集体建设用地，乙方提供资金及技术在该地建设。协议签订后，乙方需向甲方支付600万元，工程结束后，甲方需按每平米3000元从约定的56500平米中折算返还给乙方，相当于乙方得到54500平米用于村民回迁居住。寨沟村收到了600万元，都给村民发了，有帐目和凭证记录。
2、证人证言
（1）赵某证言：开始与房地产公司协商一直是李某甲谈的，他们之间签订过协议。签订合同时李某甲不在场，他请了病假。2012年7月左右，街办张书记让我看过一份李某甲和周某他们的意向书，内容就是建设完成后给我们56000平米，后面多出来的500平米是我接手后，和周某提出来了。我不清楚他们具体如何谈的，合同里有关于600万元的约定。因为李某甲请了病假，请示街办书记后，决定由我签名。村委会的公章一直由街办张书记保管，签订协议时，街办的人也在，公章盖完后又拿走了。
（2）证人周某证言：山西顺天诚房地产开发公司2004年成立，注册资金1000万，公司法定代表人是我姨夫李某丙，是我拿李某丙的身份证办理的，公司的实际控制人是我。2011年左右，公司与寨沟村村书记赵某、村主任李某甲一起谈了寨沟村新农村建设的项目。2012年，我们两家签订了合作建设协议书。签订协议前，赵某提出我们必须先付600万作为保证金，保证寨沟村这个项目的正常进行，我们同意后就签订了协议。600万元已支付。
（3）证人高某乙证言：证实顺天诚房地产开发公司与寨沟村合作建设海德公园住宅小区，公司已将600万元付给寨沟村。
（4）证人李某丙证言：顺天诚房地产开发公司是周某办理的。公司的所有事情我都没有参与，我也没有去过寨沟村。
（5）证人高某甲龙证言：2014年4月25日至今任村支部书记，之前任支委，到帐的600万元已给村民发了。
3、相关书证
（1）太原市国土资源局万柏林分局调查报告：神堂沟街道寨沟居民委员会未经批准，擅自将东至寨沟村旧村、南至神堂沟居委会地界、西至西北环高速、北至寨沟村旧村的寨沟集体土地，于2012年11月与山西顺天诚房地产开发有限公司（现山西耀程置业有限公司）签订合作建设协议，建设海德公园住宅小区。面积为88668.7平方米（133亩）。此地类为建设用地。根据协议约定，山西顺天诚房地产开发有限公司分别于2013年2月1日、2013年2月5日、2013年9月18日支付给寨沟居委会50万元、350万元、200万元，共计600万元。目前，该宗土地上已开挖5座基坑。根据相关规定，寨沟居委会的行为已涉嫌触犯非法转让土地使用权罪。
（2）太原市国土资源局万柏林分局关于寨沟村委会非法转让土地使用权的有关说明：到目前为止，分局未收到寨沟村委会该宗土地的用地审批申请；寨沟村委会向顺天诚房地产开发有限公司提供土地的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十条的规定，属非法转让土地行为。
（3）合作建设协议书。
（4）太原市万柏林区寨沟村委会集体土地勘测定界技术报告书。
（5）万柏林民政局提供的李某甲选举材料、法人代表身份证明书，证实李某甲系寨沟村法人代表。
（6）施工工地照片。
（7）顺天诚房地产开发公司企业营业执照、工商资料、变更通知书等。
（8）收据，证实2013年2月至9月，山西顺天诚房地产开发有限公司分三次支付给寨沟村委会人民币共计600万元。
（9）万柏林区新农村建设经济建设办公室关于神堂沟街办道寨沟村新农村建设规划审批函、寨沟村向万柏林规划局申请书、万柏林区发改局文件，证实寨沟居民委员会向有关部门申请新农村建设情况。
原判认为，被告人李某甲以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告单位太原市万柏林区神堂沟街道寨沟社区居民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，已构成非法转让土地使用权罪；被告人李某甲代表单位组织并实施了非法转让土地使用权的行为，作为单位直接负责的主管人员，被告人李某甲的行为构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李某甲犯数罪，应当数罪并罚。被告人李某甲对公诉机关指控其构成职务侵占罪，能够自愿认罪，如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。被告人李某甲亲属退赔部分赃款，对被告人李某甲量刑时酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。
对于辩护人的相关辩护意见，原判评判如下：寨沟村委会从全体村民利益考虑，以为全体村民牟利为目的，非法转让土地使用权，转让金额全体村民分配，构成单位犯罪。被告人李某甲虽未直接签订合作建设协议书，但其作为寨沟村委会法人代表，代表村委会与合作方进行商谈，签订合作意向书，组织发放非法转让土地使用权款项，是寨沟村委会直接负责的主管人员，应承担刑事责任。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：1、被告单位太原市神堂沟街道寨沟社区居民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币70万元。2、被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；被告人李某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。3、退赃款人民币20000元，上缴国库。
抗诉机关万柏林区人民检察院的抗诉意见是：根据《刑法》第六十四条的规定，原判对被告人李某甲职务侵占所得26000元仅判决所退赃款20000元上缴国库，未就退赃不足部分作出予以追缴或责令退赔的判决，且所退赃款应当发还被害单位，判决上缴国库不当。原判适用法律不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
二审期间，原审被告人李某甲的亲属代其退缴赃款0.6万元。
本院认为，原审被告人李某甲以非法占有为目的，利用职务便利，将居委会财物非法占有己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告单位太原市万柏林区神堂沟街道寨沟社区居民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，已构成非法转让土地使用权罪；原审被告人李某甲作为该居委会主任，组织并实施了非法转让土地使用权的行为，系单位直接负责的主管人员，应依照《刑法》第二百三十一条的规定，以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。原审被告人李某甲犯数罪，应数罪并罚。
关于抗诉机关所提“原判未就退赃不足部分予以追缴或责令退赔，且所退赃款上缴国库不当”的抗诉意见，经查，2011年原审被告人李某甲在担任寨沟社区居委会主任期间，以支付城乡清洁工程粉刷涂料款的名义，采用他人代开发票的方式，从居委会财务账上报销套现4.58万元。除部分支付居委会的其他开支及粉刷工程款外，剩余2.6万元据为己有。原公诉机关指控其职务侵占2.6万元，庭审原审被告人李某甲对该数额也予以认可，一审期间其亲属代为退赃2万元。原判第三项仅判决“退赃款人民币20000元，上缴国库”，未就剩余的0.6万元作出评价。因该2.6万元系原审被告人从寨沟社区居委会套现，实际受损失的被害人是该居委会，根据《刑法》第六十条的规定，所退赃款应予返还被害人，即万柏林区神堂沟街道寨沟社区居民委员会。故对抗诉机关的抗诉意见，本院予以采纳。
综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但未就退赃不足部分作出判决，以及判决退赃款上缴国库不当，应予纠正。二审期间，原审被告人李某甲自愿退缴剩余赃款0.6万元，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2015）万刑初字第360号刑事判决第一项，即“被告单位太原市神堂沟街道寨沟社区居民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币70万元”。
二、撤销太原市万柏林区人民法院（2015）万刑初字第360号刑事判决第二项、第三项，即“二、被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；被告人李某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。三、退赃款人民币20000元，上缴国库”。
三、原审被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币30万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月6日起至2018年10月5日止。罚金在判决生效之日起三十日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、退赃款人民币26000元，返还被害人太原市神堂沟街道寨沟社区居民委员会。
本判决为终审判决。
审判长 张顺军
审判员 张志刚
审判员 韩旭霞
二〇一五年十二月九日
书记员 李晶晶