浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第448号
上诉人（原审被告）：桐乡市桐华纺织有限公司。住所地：桐乡市濮院镇工业园区。
法定代表人：郑克明，董事长。
委托代理人：董建国，过佳瑜，浙江南湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江新厦建设有限公司。住所地：桐乡市濮院镇新生妙智。
法定代表人：黄锦荣，董事长。
委托代理人：施松根，系该公司员工。
委托代理人：屠祖良，浙江靖远律师事务所律师。
上诉人桐乡市桐华纺织有限公司（以下简称桐华公司）因与被上诉人浙江新厦建设有限公司（以下简称新厦公司）建设工程合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2012）嘉桐民初字第1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日受理后依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人新厦公司委托代理人施松根、屠祖良，桐华公司法定代表人郑克明、委托代理人董建国、过佳瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2007年4月6日，新厦公司与桐华公司签订建设工程施工合同一份，约定桐华公司将桐乡市桐华纺织有限公司车间二工程发包给新厦公司施工，承包范围为土建（包括钢结构、水电），工程价款为1000000元，合同工期总日历天数为60日，合同第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”同时，合同还对工程款支付、竣工验收与结算作了约定。同日，双方签订补充协议一份，约定承包范围为土建施工（不包括钢结构、水电及室外排水工程），承包形式为包工包料，工程造价为一次性拍定价310000元，协议还就其他事项进行了约定。2007年4月9日，双方再次就车间二钢结构工程签订补充协议，协议对总价、付款等方面作了约定。2007年12月6日，涉案工程主体结构中间验收合格。后新厦公司将涉案工程增加工程结算书及工程联系单提交桐华公司，2009年1月8日，桐华公司出具接收回执。2009年10月，桐华公司开始使用涉案工程。
原审另查明，新厦公司承建的工程造价：土建310000元、钢结构726515元、钢结构配合费22440元、水电扣费4289.20元、增加工程量25510元（窗台梁造价4160元、宕渣施工费870元、增加设备基础造价347元、室外排水管、窨井、化粪池人工费20133元）、减少工程量28969元（圈梁工程量造价1605元、宕渣材料费2872元、地面标高增加砼造价4021元、通风道、水沟造价7892元、和毛仓车间地坪造价12579元），以上共计为1051206.80元。桐华公司至今已支付土建工程款285000元、钢结构工程款623438元以及60000元（包含土建工程款37560元、配合费22440元），共计968438元。新厦公司于2011年6月13日就涉案工程纠纷诉至原审法院，因其未对涉案工程量申请司法鉴定，故原审于2011年12月10日依法作出（2011）嘉桐民初字第1520号民事判决，驳回了新厦公司的诉讼请求，同时确认新厦公司的承包范围包括土建、钢结构。该判决现已发生法律效力。
原审法院经审理认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点有三：一、新厦公司的承包范围；二、桐华公司尚应支付的工程款数额；三、桐华公司应否支付逾期付款利息。
第一，关于新厦公司承包范围的问题，新厦公司主张，其承包了涉案工程的所有工程，而桐华公司擅自将钢结构、水电、室外消防等以新厦公司的名义分包给第三人，桐华公司则辩称，涉案工程是承包给新厦公司的，但是新厦公司作为总公司把工程分给项目经理施工，故土建是由施松根施工，钢结构由周学强施工，而水电实际是桐华公司自己请点工施工；消防水电工程未包含在承包范围内。原审认为，建设工程施工合同中双方约定的承包范围为土建（包括钢结构、水电），同日签订的补充协议约定承包范围为土建（不包括钢结构、水电及室外排水工程）；而2007年4月9日桐华公司与周学强签订的补充协议对钢结构工程进行了相关约定。在（2011）嘉桐民初字第1520号案件中已确认新厦公司承包范围包含土建、钢结构，该案已发生法律效力，且桐华公司已将部分土建、钢结构工程款支付至新厦公司处。双方签订的三份合同均系真实意思表示，合法有效，但双方以签订补充协议的形式变更了原合同，故应以补充协议为准。根据补充协议，水电安装工程被排除在新厦公司承包范围外，而室外消防工程双方未有约定，亦不在新厦公司承包范围内，故对于新厦公司要求桐华公司支付水电安装工程、室外消防工程款项的诉讼请求，不予支持。
第二，关于桐华公司尚应支付的工程款数额的问题，原审认为，涉案工程虽未竣工验收，但桐华公司在庭审中自认于2009年10月使用工程，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日，故涉案工程竣工时间视为2009年10月，自此之后桐华公司应当支付新厦公司工程价款。根据前述认证意见，原审确认涉案工程造价为1051206.80元，且双方对已付工程款968438元无异议，故桐华公司应当向新厦公司支付工程余款82768.80元。
第三，关于桐华公司应否支付逾期付款利息的问题，新厦公司主张，根据双方签订的建设工程施工合同第二部分通用条款第33.3条竣工结算的规定，桐华公司应当在收到新厦公司提交的竣工结算报告及结算资料后28日内支付工程竣工结算价款，从第29天起按新厦公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。原审认为，竣工验收是竣工结算的依据，本案中，因涉案工程至今未竣工验收，桐华公司亦未收到完整的结算文件，不适用该合同条款，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。因此，桐华公司应自2012年5月24日起按中国人民银行发布的同期同档次贷款利率支付逾期付款利息，原审确定为：以82768.80元为基数，按银行同期同档次贷款利率计算为6197元（2012年5月24日-2012年6月7日，按照年利率6.65%计算15天，2012年6月8日-2012年7月5日按年利率6.40%计算28天，2012年7月6日-2013年8月9日按年利率6.15%计算399天）；自2013年8月10日后的逾期付款利息以82768.80元为基数，按银行同期同档次贷款利率计算至实际付清为止。新厦公司诉请的其余逾期付款利息，无事实与法律依据，原审不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，并参照中国人民银行2012年公布的贷款基准利率之标准，判决：一、桐华公司支付新厦公司工程款82768.80元；二、桐华公司支付新厦公司逾期付款利息6197元（自2013年8月10日起至桐华公司实际付清之日止，应以82768.80元为基数，按银行同期同档次贷款利率计付）；上述款项均于判决生效之日起十日内支付；三、驳回新厦公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7498.40元，由新厦公司负担5998.40元，桐华公司负担1500元；鉴定费10000元，由新厦公司负担8000元，桐华公司负担2000元。
原审判决宣告后，桐华公司不服，向本院提起上诉称：一、原审对桐华公司已支付工程款数额认定错误，桐华公司实际已支付1068438元，原审少认定了100000元。二、原审对工程造价认定错误。1、钢结构配合费22440元不应列入工程造价。钢结构项目经理确认2009年10月20日审计初稿中钢结构造价为723438元。桐华公司已于2011年1月18日付清了钢结构尾款53438元，新厦公司在先前提起的诉讼中也未主张钢结构工程款，可见钢结构工程款已经结清，不应再另行计算钢结构配合费。2、司法鉴定采取的信息价错误。双方合同于2007年4月6日签订，约定工期为60天，因此工程造价应采用4-6月份的信息价，司法鉴定采用4-9月份的信息价，有失公正。3、室外工程施工费20133元不应列入工程造价。室外工程由桐华公司发包给杨述银施工，并非新厦公司施工。4、磨石子费用应减少2561.16元。车间内安装设备的地坪、地炕共计85.83平方米没有磨石子，因此，应减少价款2561.16元。5、车间宕渣施工费应扣除2个59.313立方米的施工费，为870元×2。6、车间内增加的挖土工程量为147.55立方米，造价应为1024元，但司法鉴定意见书认定挖土工程量为224立方米，多算3563.52元。7、因为涉案工程是单项挖土，故司法鉴定意见书中第二点中的第7小点应扣除5458元。8、审计费1600元应由新厦公司承担。因新厦公司所报工程量不实，超出审计价5%的相应审计费约1600元应由其承担。9、车间内和毛仓增加4公分混凝土由桐华公司发包给第三方施工，费用共计6060元，有施工费收据及增值税发票为证，原审判决认定4021元，相差2048元。10、和毛仓工段多算工程造价15000元。三、原审法院程序错误。新厦公司就本案已经提起过一次诉讼，新厦公司无权就同一案由、同一法律关系、同一事实另案起诉，本案应驳回新厦公司的起诉。综上，请求撤销原判，改判驳回新厦公司的起诉或驳回新厦公司对桐华公司的诉讼请求。
新厦公司答辩称：桐华公司的上诉没有依据，请求驳回上诉，维持原判。
桐华公司在二审中提供证据如下：1、付款凭证，证明除原审认定的已付工程款968438元外，桐华公司在2008年2月3日、2009年1月23日分别支付给新厦公司50000元，总计100000元。2、（2012）浙嘉民终字第60号民事裁定书一份，证明新厦公司在前次工程款诉讼中撤回上诉。3、工程结算书一份，证明挖土工程量为147.55立方米，而非原审认定的224立方米。
新厦公司质证后发表质证意见如下：证据1，对2008年2月3日、2009年1月23日支付的两笔款项有异议，该笔款项是支付给周学强，而周学强与桐华公司有其他业务上的关系，新厦公司没有收到该笔款项；对证据2的真实性无异议，但前次诉讼仅起诉了土建部分的工程款，在上诉过程中桐华公司答应支付60000元，但后来又有争议，故起诉了本案，本案是与钢结构工程款一并起诉；对证据3的真实性有异议，且不能证明桐华公司的主张。
本院认证意见：证据1，新厦公司有异议的两笔款项载明的（付款时间为2008年2月3日、2009年1月23日）收款人均非新厦公司，与本案缺乏关联性，新厦公司提出的异议成立。证据2，新厦公司对真实性无异议，予以确认。证据3，挖土工程量应当以司法鉴定意见书确定的为准，桐华公司的主张不能成立，故对证据3不予认定。
新厦公司在二审提供证据如下：1、设计图纸一份，证明和毛车间地坪是按照混凝土设计的，该部分工程款不应扣除。2、工程结算书一份，证明和毛车间是混凝土地坪的事实，增加了工程量，审计报告少算了两笔工程款，一笔是14069元，一笔是8969元。3、证明一份，证明室外工程是新厦公司施工完成的事实。
桐华公司质证后发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但认为不能证明新厦公司的主张。对证据2有异议，不予认可。对证据3有异议，该证明属于证人证言，证人应当出庭作证，且证明内容并不属实。
本院认证意见：证据1、2，新厦公司据此主张原审认定的工程总价有误，但新厦公司在原审判决宣告后并未提出上诉，视为其认可原审判决认定的工程总价，其在未提出上诉的前提下再主张增加工程价款，缺乏依据，故对该两份证据本院不予审查。证据3，系证人陈述，而证人应当出庭作证，故不予认定，新厦公司是否是室外工程的施工人，需结合其他证据予以认定。
在二审庭审结束后，新厦公司以原审法院委托的鉴定机构不具有鉴定资质，且鉴定结论不符合事实为由申请重新鉴定，对其申请，本院审查认为，原审法院委托的浙江信昌工程咨询有限公司具有工程造价甲级资质证书，鉴定人员也具有相应的造价资格，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资格。其次，新厦公司在原审判决宣告后并未提出上诉，视为其对原审判决并无异议，同时，其在二审庭审结束后申请重新鉴定，亦不符合法律规定，故对其申请本院不予准许。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，一、关于工程总价的确定，桐华公司在二审中提出的工程造价异议均不能成立，理由如下：
配合费，施工配合费是总包单位为配合分包单位所发生的现场管理费用，该部分费用应当列入工程总价，桐华公司以已付清钢结构工程款为由主张其不承担钢结构配合费，缺乏依据，本院不予支持。
关于信息价采纳时间的确定，因双方在签订建设工程施工合同之后又另行签订补充协议，补充协议对工程内容进行部分变更，且对完工时间约定不明确。同时，增加工程联系单签署日期大都发生在2007年10月、11月，故鉴定机构取2007年4月至9月的信息价作为计算依据，符合公平原则，桐华公司就信息价提出的上诉理由缺乏依据，不予支持。
根据桐华公司与新厦公司在2007年4月6日签订的补充协议，室外排水管、窖井、化粪池工程由新厦公司施工，人工费按点工计算，材料由桐华公司提供而不计入造价。因此，室外排水管、窖井、化粪池工程应为新厦公司施工，桐华公司认为新厦公司没有施工，其应当提供证据予以证实，但桐华公司对此未提供有效证据加以证明，故桐华公司上诉提出的室外排水管、窖井、化粪池工程款不应支付的理由不能成立。
磨石子费用，桐华公司认为车间安装设备的地坪、地坑共计85.83平方米没有磨石子，故应当扣除该部分的款项。经审查双方签订的补充协议，车间地面改为水磨石的价款包含在310000元总价之中，双方并未约定以实际磨石子的面积来计算工程价款，故桐华公司以设备下方的地坪未磨石子为由要求扣除相应款项，缺乏依据。
关于联系单2号中涉及的59.313立方米宕渣施工费，桐华公司在原审认可剩余59.313立方米宕渣亦由新厦公司施工完毕，故原审将此部分的施工费计算给新厦公司正确。
关于车间内增加的挖土工程量的认定，最终工程量的认定应以司法鉴定意见书为准。根据司法鉴定意见书，挖土工程量为224立方米，原审按照该工程量计算工程款正确。
关于土方工程项目的计算，桐华公司提出挖土工程已改为单项挖土，其应提供证据加以证明，但其在原审只提供了一份证人出具的证明，该证据不符合证据的形式要件，不应予以采信。因此，原审按照原预算确定的综合挖土计取工程款正确，桐华公司主张在造价中扣除5458元挖土工程款缺乏依据。
审计费1600元，桐华公司要求对方承担缺乏合同依据，不予支持。
车间内和毛仓间增加4公分混凝土的工程造价，鉴定机构按照预算计算出的造价为4021元，桐华公司认为其支付给案外人的款项为6060元，但其在本案中并未提供相应的证据，故其主张扣除6060元，缺乏依据。
桐华公司认为鉴定部门对车间内和毛仓工段多算工程总价15000元，但其未提出合理的理由，其要求扣除15000元，不予支持。
二、关于已付工程款数额的认定。桐华公司在上诉时提出其在2008年2月3日、2009年1月23日分别付出50000元，总计100000元应作为已付款扣除，但桐华公司提供的两份付款凭证载明的收款人均非新厦公司，故该两笔款项不应作为已付款扣除，原审对已付款数额认定正确。
三、关于本案是否违反“一事不再理”原则的争议。新厦公司在前次诉讼中只对土建部分的工程款提出相应的诉讼请求，原审法院以新厦公司未就工程量申请鉴定应承担举证不能后果为由判令新厦公司败诉，后新厦公司不服该判决而提起上诉，在该案二审审理过程中新厦公司撤回上诉。新厦公司在本案中就土建、钢结构以及其他工程一并提出主张，本案诉讼系新厦公司依据新的事实提起的新的诉讼，本次起诉的理由及诉讼请求与前次诉讼均不相同，故原审法院受理本案并不违反“一事不再理”原则，桐华公司认为应驳回新厦公司的起诉，缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人桐华公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2024元，由桐乡市桐华纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 伟
审判员 谭 灿
审判员 杨海荣
二〇一四年十月二十八日
书记员 邵 洁