江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商终字第0032号
上诉人（原审被告）吉宁春。
委托代理人（特别授权）顾军，江苏天炜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏嘉德房地产开发有限公司，住所地兴化市戴南镇新泽路1号。
法定代表人许国曾，董事长。
委托代理人（特别授权）杨华，男，泰州精诚法律服务所罡杨分所法律工作者。
原审被告兴化市周庄农村小额贷款有限公司，住所地兴化市周庄镇世纪大道南侧加油站西侧文宏商住楼109、110室。
法定代表人吉宁春，总经理。
委托代理人（特别授权）顾军，江苏天炜律师事务所律师。
上诉人吉宁春因与被上诉人江苏嘉德房地产开发有限公司（以下简称嘉德公司）、原审被告兴化市周庄农村小额贷款有限公司（以下简称周庄小贷公司）借款合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2013）泰兴商初字第0419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
嘉德公司一审诉称：2013年5月24日，吉宁春因需要周转资金，向我公司临时借款220万元，约定还款时间为2013年7月10日，周庄小贷公司提供连带责任保证担保。协议约定，借款期内月利率0.15%，逾期加收利息20%。借款到期后，经多次催要，吉宁春不能偿还，构成违约。故提起诉讼，请求判令：1、吉宁春、周庄小贷公司连带偿还借款本金220万元及利息（借款期内按0.15%计算，逾期利息加收20%）；2、吉宁春、周庄小贷公司承担诉讼费用。
吉宁春一审辩称：我不欠嘉德公司220万元，所借款项于借款当日即2013年5月24日，由嘉德公司的经办人夏某某利用嘉德公司的POSS机，将刚刚汇到我银行卡上的220万元又划转到其本人的银行卡中。请求驳回嘉德公司的诉讼请求。
周庄小贷公司一审辩称：1、同意吉宁春的答辩意见；2、由于吉宁春未实际收到220万元借款，故我公司不承担保证责任；3、法律规定，董事、经理违反公司法规定，以公司财产为本公司股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。本案中，吉宁春非我公司股东，其未经股东会决议擅自以我公司资产为其个人债务提供担保，违反法律的强制性规定，担保无效；4、嘉德公司与夏某某恶意串通，故意设下圈套，制造虚假的债权、债务关系，并借助公权利侵犯被告的合法权益，其行为已涉嫌诈骗犯罪，请求法庭在查明事实后，移送公安机关处理。
一审法院审理查明：2013年5月24日，嘉德公司与吉宁春签订一份借款协议书，约定，吉宁春向嘉德公司借款220万元，期限自当日起至同年7月10日，月利率0.15%，逾期加收20%。周庄小贷公司在协议书的担保方处加盖公司及法定代表人吉宁春的章印。同日，吉宁春就协议约定的内容向嘉德公司出具借条一份，周庄小贷公司作为担保人在借条上加盖公章及法定代表人吉宁春章印。此后，嘉德公司经办人夏某某从该公司在工商银行兴化戴南支行的账户两次分别汇往吉宁春银行卡120万元、100万元，每次汇款后，夏某某即利用嘉德公司的POSS机，将120万元汇至其个人银行账户，将100万元汇至嘉德公司银行账户。
另查明，周庄小贷公司于2010年12月6日经工商部门核准设立，注册资本10000万元，登记股东为吉云娟、顾健飞、江苏名威商品混凝土有限公司（以下简称名威公司），分别出资3000万元、3000万元、4000万元。法定代表人吉宁春。吉宁春与吉云娟系兄妹关系。
一审本案的争议焦点为：1、嘉德公司与吉宁春所签订的借款合同有无实际履行；2、周庄小贷公司为吉宁春向嘉德公司借款，所提供的担保是否违反法律规定，如协议已实际履行，周庄小贷公司是否应当承担保证责任。
一审法院认为：一、嘉德公司与吉宁春之间所签订的借款协议书是双方的合意，不违反法律规定，协议成立并有效。二、该份协议书已经履行。1、吉宁春在与嘉德公司签订协议书后，又出具借条，其作为周庄小贷公司法定代表人应当知道借条具有债权凭证的效力，因其借款是为资金周转需要，其出具借款凭证后应当查询资金的到账情况，在银行信用卡反映所汇入资金又即时汇出，即吉宁春所称的未能借到款项的情况下，既未与嘉德公司交涉，又未向嘉德公司收回借条，与其所称的借款初衷和常理不符；2、嘉德公司经办人夏某某在将汇给吉宁春的款项又从其银行卡账户转汇回时，必须使用银行卡及其密码，且需要张某某的配合，张某某应当知道借款的流向。第一次庭审时，要求吉宁春通知张某某在第二次庭审时到庭并就有关事实进行说明，但其未到庭，有回避之嫌；3、名威公司曾向嘉德公司借款270万元有证据证明。虽然嘉德公司提交的名威公司向陈粉兰借款的借据为复印件，但结合以上两点分析意见，嘉德公司对该证据为复印件所作的原件因借款已还清而退还借款人的解释合理。嘉德公司关于2013年5月23日借款是用于偿还该两笔欠款的主张成立。三、周庄小贷公司应当承担保证责任。1、周庄小贷公司关于因借款协议未实际履行而无须承担保证责任的理由，因主张的事实不存在而不能成立；2、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议。吉宁春非周庄小贷公司股东，其仅为公司的法定代表人，周庄小贷公司的辩称意见，与法律规定不符。周庄小贷公司的三名股东之一名威公司，其法定代表人为吉宁春，另一股东吉云娟是吉宁春之妹，因此，周庄小贷公司为吉宁春向嘉德公司的借款提供保证担保其股东是明知的，虽然未有形式上的股东会决议，但并不能因此而否认事实的存在。
综上所述，吉宁春未按借款协议的约定向嘉德公司偿还借款，依法应当承担偿还欠款及违约的民事责任。周庄小贷公司作为担保人未履行担保义务，亦应依法承担保证责任。周庄小贷公司认为嘉德公司及其经办人夏某某涉嫌诈骗犯罪，应将本案移送公安机关的意见，并无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第十八条第二款、第二十一条的规定，判决：一、吉宁春于判决生效后五日内偿还嘉德公司人民币220万元及利息（从2013年5月24日起至2013年7月10日止，按月利率0.15%计算，从2013年7月11日至判决确定的给付之日止，按月利率0.15%上浮20%计算）。二、周庄小贷公司对判决第一条确定的吉宁春的还款义务承担连带清偿责任。案件受理费25190元，依法减半收取12595元，由吉宁春负担，此款嘉德公司已垫付，吉宁春在履行上述判决主文第一条义务时一并给付嘉德公司，周庄小贷公司承担连带给付义务。
吉宁春不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：一、吉宁春与嘉德公司之间的220万元的借贷关系不成立。当时嘉德公司的账户上只有120万元，讼争的220万元是在嘉德公司、吉宁春、夏某某三者的账户上作了两次循环形成，在此期间吉宁春对该款项根本没有享受到实际控制、占用、使用、处分等权利；二、一审中嘉德公司提供的两份借据上的主债务人是名威公司，不能将公司债务与吉宁春的个人债务混同。吉宁春并非周庄小贷公司的股东，此担保也未经股东会决议，小贷公司不应承担担保责任；三、贷款人将全部借款打入借款人账户又转走的，以实际进入账户的款项为履行款项。从吉宁春卡上转走的款项最终又进入嘉德公司的账户上，故讼争款项并未实际借出；四、一审判决将夏某某出庭的陈述作为定案的依据违反了民事诉讼证据规则，因为夏某某平旁听了整个庭审，其陈述不能作为定案的依据。
原审被告周庄小贷公司的答辩意见同上诉人吉宁春的上诉意见。
被上诉人嘉德公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判决。理由：一、双方之间借贷关系成立。嘉德公司已将220万元汇给吉宁春，吉宁春将所借款项用于偿还其他借款并不违反法律的规定。从双方的短信可以看出，吉宁春对该笔债务是认可的，没有提出异议；二、周庄小贷公司作为担保人，应承担担保责任；三、一审程序不违法。一审已考虑到夏某某证言的效力，并没有采纳其全部陈述。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、吉宁春与嘉德公司之间是否存在220万元借贷关系；三、周庄小贷公司是否应当承担担保责任。
本院认为：关于争议焦点一，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。一审中，夏某某虽然旁听了第一次庭审，第二次庭审中一审法院为了查明案件事实，向其调查了解相关情况，程序并不违法。
关于争议焦点二，吉宁春对借款协议及借条没有异议，但认为款项未实际借出。二审中，吉宁春陈述其银行卡密码只有其文员知道，嘉德公司的工作人员夏某某并不知晓。操作业务时需要输入密码，故该文员应当知道讼争款项的流向。吉宁春称款项未收到，既未与嘉德公司联系，又未向嘉德公司收回借条，与常理有悖。嘉德公司称吉宁春所借款项用于偿还另两笔借款，并在一审中提交相关证据证明，一审对此也作出认定，故双方之间借贷关系成立。
关于争议焦点三，周庄小贷公司作为担保人在借款协议、借条上加盖公章，其应当承担担保责任。周庄小贷公司辩称认为吉宁春并非公司股东，担保事宜也未经股东会决议。本案中，周庄小贷公司的三名股东与吉宁春存在特殊关系，且周庄小贷公司对公章的真实性没有异议，虽未有股东会决议，但其提供担保是事实，故周庄小贷公司应承担相应的担保责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人吉宁春的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10000元，由上诉人吉宁春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈茂林
审 判 员 李乐文
代理审判员 陈霄燕
二〇一四年四月二日
书 记 员 程 岚