江西省万年县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣1129民初1104号
原告：汪长立，男，1967年3月13日出生，汉族，江西省万年县人，务工，住江西省万年县。
被告：饶品发，男，1964年9月25日出生，汉族，江西省万年县人，务工，住江西省万年县。
第三人：万年县私立华才学校，住所地万年石镇镇大黄上丁村，组织机构代码：79478448-3。
法定代表人：方富文，该校校长。
委托诉讼代理人：洪霖、饶洋，江西万年红律师事务所律师，特别授权代理。
原告汪长立与被告饶品发、第三人万年县私立华才学校建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月28日作出（2014）万民一初字第667号民事判决，原告汪长立不服，向江西省上饶市中级人民法院提起上诉，上饶市中级人民法院于2016年6月21日作出了（2016）赣11民终第457号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审。本院立案受理后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告汪长立、第三人万年县私立华才学校及其委托代理人洪霖、饶洋到庭参加诉讼，被告饶品发经公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪长立向本院提出诉讼请求：1、判令第三人万年县私立华才学校立即与原告对转包的万年县私立华才学校食堂建筑工程施工合同依法进行结算；2、判令被告立即退还原告的建筑工程款42500元及逾期的滞纳金32937元，并由第三人和被告承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年上半年，被告饶品发承包了第三人万年县私立华才学校的一幢教学楼和一幢食堂的建设施工工程后，他自己负责教学楼的建设施工。同年5月19日，被告饶品发将他承包的第三人的一幢食堂建设施工工程转包给原告承建，并签订了合同，合同约定：1、本工程的承包方式为一次性固定单价承包方式，如有变更将不进行调整单价；2、合同价款为每平方米104元，按实际建筑面积计算；3、本合同双方约定同意后生效。转包合同签订后，原告按约定进行食堂的施工建设。食堂建成完工后，2009年1月11日结算食堂工程款时，被告饶品发作为第三人食堂建设工程承包人，却不出面与第三人进行食堂工程结算，而由第三人直接与原告进行结算。在结算过程中，原告才发现被告与第三人约定的工程价款为每平方米108元，当原告向第三人提出异议时，第三人坚持要按每平方米104元结算。经第三人验收核实，原告完成的工程量为1288.71平方米，按每平方米104元计算，总计工程价款为134025.84元，扣除原告施工过程中的借支72500元，第三人还应支付原告工程款61525元。然而第三人以被告饶品发在承包教学楼建设施工期间，超额借支36000元未还和还差6500元质量保证金未交为由，强行扣除42500元工程款，只支付原告19025元工程款。原告多次要求第三人如数支付原告剩余工程款，第三人则以找到饶品发再处理为借口，一再拒绝原告的要求。原告为了使问题解决，还多次向镇政府、县政府及公安机关等要求处理，由于被告饶品发避不出面，第三人又一再拒绝退还无理扣押原告工程款42500元。由于被告不守信誉，又与第三人串通，无理扣押原告的工程款，第三人私自将3.6万元工程款给了被告，我是不同意的，还扣了我的保证金。给原告造成了很大的经济损失。为此为维护自身的合法权益，原告特具状起诉。
被告饶品发未做答辩。
第三人万年县私立华才学校辩称：应由被告饶品发向原告支付工程款，第三人只是承担代为支付的责任以及支付剩余工程款（前提是被告向原告已经支付并结算），请求法庭驳回原告的对第三人的诉求。
原告汪长立为支持自己的诉讼请求，举证如下：1、原告身份证复印件一份，证明原告自己的身份信息；2、转包协议书复印件一份，证明被告饶品发将其承建的第三人的食堂建设施工工程转包给原告并签订转包合同；3、工程结算单（附件）复印件一份，证明第三人于2009年元月11日在被告不在场的情况下直接与原告按食堂建筑面积每平方米104元结算，并扣除被告借支的36000元和6500元保证金，原告在结算单上写下“不同意以上结算汪长立2009.元.11”的事实；4、记账单复印件一份，证明原告自2009年以来仍欠民工工资29000元；5、原告询问笔录复印件一份，证明第三人承认了转包事实并在被告不到场的情况下与原告结算，原告提出按每平方米108元计算，第三人不同意，并在原告不同意的情况下扣除了被告借支的36000元和保证金6500元，原告从2009年以来多次找第三人解决这笔工程款问题，不但未解决问题原告还曾被石镇派出所治安拘留了7天；6、原告自述，证明第三人在被告将承包工程转包给原告后，一直没有按约定给付工程款，以及在2008年年底结账时，按每平方米104元与原告结算，并扣除被告借支的36000元和6500元保证金；7、补充协议复印件一份，证明第三人曾督促被告于2007年11月13日把食堂建设工程完工及交付使用，第三人的法定代表人方富文叫在场的原告也在协议上面签字。
被告饶品发未向本院提供证据。
第三人华才学校为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：1、民办企业单位登记证书、组织机构代码、法定代表人证明及法定代表人身份证复印件一组，证明第三人的主体资格；2、《协议书》一份及领条三张复印件，证明：2007年5月17日被告与第三人签订了学校食堂建设施工合同书一份；合同约定工期3个月，2007年5月18日至2007年8月18日，付款方式按工程进度表付款，工程竣工验收合格后支付工程款至95%，剩余5%在质保期满后14天内，返还被告；被告分别于2007年7月4日、7月29日、8月16日领取学校工程款共计3.6万元；3、2015年2月27日庭审笔录一份，证明：第三人将学校食堂工程发包给被告后，被告转包给了原告，原告的承包价格为104元/平方米；4、原告领条一张及万年县公安局石镇派出所证明一张，证明：经结算原告在第三人处领取了工程款98025元（扣除借款、保证金等被告实领19025元）；万年县公安局石镇派出所证明：本证明附件汪长立2009年元月11日结算单，2012年前后汪长立先后曾多次，将该结算单拿来石镇派出所，要求处理其与华才学校纠纷时，当时汪长立出示的结算单中，写明“同意以上结算汪长立”。
第三人万年县私立华才学校对原告汪长立所提供的证据质证意见如下：1号证据没有异议；2号证据真实性没有异议，但证据不够完整，请求法庭综合认定，因被告本人未到庭，第三人对转包内容不清楚，后面才知道转包了；3号证据结算单有异议，第三人认为汪长立不同意结算方式有异议，原告加了不字。其他都是真实的；4号证据，跟第三人没有关系；对5、6号证据有异议，只是证明了事实：被告承包工程后将工程转包给了原告，结算是三方协商后都同意结算的，工程款原告已经领取完毕了。另外也证明了工程造价是13.25万元，以及转包关系的存在；7号证据无异议，该证据证明之前已支付了饶品发3.6万元。
原告汪长立对第三人万年县私立华才学校所提供的证据质证意见如下：对1号证据没有异议，对2号证据有异议，三张领条是假的，做事的时候从没有说过，结算的时候才讲；对3号证据没有异议；对4号证据，结算是第三人和被告之间进行结算的，我是不同意的那样结算的。领条属实。
本院对原告汪长立提供证据认定如下：1号、2号、7号证据与本案具有合法性、真实性、关联性，予以认定；第三人对第3号证据认为汪长立不同意结算方式有异议，原告加了“不”字，该第3号证据系原告与第三人于2009年元月11日进行结算的附件，原告在该附件中注明：汪长立实领工程款壹万玖仟零贰拾伍元正，（另起一行）不同意以上结算汪长立。该附件中注明系原告汪长立本人手写的，该“不”字与其它字相比，笔迹（轻重）稍微有点不一样，且“不”字在该行中有点出格，故不能排除该附件中原告汪长立注明“不同意以上结算”的“不”字是当时就有的；4号证据与本案无关联性；5、6号证据系原告陈述，应与其它证据相结合再予以综合认定。
本院对第三人万年县私立华才学校提供证据认定如下：1号、3号证据原告没有异议，本院予以采纳；原告对2号、4号证据有异议，本院认为，原告与第三人进行了结算并有结算单附件，且原告向第三人出具了领条领取了剩余工程款，万年县公安局石镇派出所证明该结算单附件当时汪长立签字同意结算的，形成了完整证据链条，本院予以采纳。
根据当事人的陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2007年5月17日，被告饶品发承包了第三人万年县私立华才学校所属的学校食堂及教学楼的建设工程，并与第三人华才学校对所承建的学校食堂工程签订了协议书，该协议约定工期三个月，自2007年5月18日至2007年8月18日，价格为每平方米108元，建筑面积以实际竣工面积为准，质量保证金在质量保修期满后十四天内返还承包人，并对工程承包范围、质量标准、工程款的结算及支付、安全保障、工程质量、验收及保修等进行了约定。2007年5月19日被告饶品发与原告汪长立签订协议，将第三人的学校食堂建设工程转包给原告汪长立，价格为每平方米104元，建筑面积以实际竣工为准。随后，原告对该食堂建设工程进行了施工，2008年下半年，该工程竣工。被告饶品发先后于2007年7月4日、7月29日、8月16日三次向第三人借支食堂工程款共计36000元。2009年1月11日原告汪长立与第三人万年县私立华才学校就食堂工程款计算及借支、质量保证金进行了结算，并形成了结算单附件，食堂总工程款134025元在扣除原告向第三人万年县私立华才学校借支款72500元及被告饶品发借支食堂工程款的36000元和质量保证金6500元后，第三人万年县私立华才学校应向原告汪长立支付19025元工程款，原告汪长立领取了该款，并向第三人万年县私立华才学校出具了一张98015元（包含被告饶品发借支款36000元和质量保证金6500元）的领条，原告汪长立、第三人在该结算单附件上签字。后原告以不同意此结算为由，多次要求第三人支付扣除被告饶品发借支款36000元和质量保证金6500元。双方多次协商未果后，原告遂向本院起诉。
另查明：1、原告汪长立、被告饶品发均没有相关建筑施工资质；2、第三人万年县私立华才学校在本院于2015年6月28日作出（2014）万民一初字第667号民事判决后向本院交纳了判决由其返还原告6500元质量保证金。
本院认为，本案争议焦点为：
一、被告饶品发与第三人万年县私立华才学校签订食堂工程承包协议书和原告汪长立与被告饶品发签订食堂工程转包协议是有效合同还是无效合同？第三人万年县私立华才学校将其学校食堂及教学楼的建设工程发包给被告，被告饶品发又将其承建的第三人万年县私立华才学校食堂建设工程转包给原告汪长立，第三人与被告之间及原、被告之间形成建设工程合同关系。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定从事建筑活动应当具有相应的资质条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级和非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因原告汪长立、被告饶品发均没有相关建筑施工资质也违反了以上法律规定，故被告与第三人签订的食堂工程承包协议书和原、被告双方签订的转包协议为无效合同。
二、原告汪长立与第三人万年县私立华才学校就食堂工程款结算是否合法有效？原告汪长立与第三人万年县私立华才学校双方就食堂工程款计算及借支、质量保证金进行了结算并形成了结算清单附件，原告在该附件上签字并领取了剩余工程款，按常理来讲，原告如不同意以上结算，第三人则不会向原告支付其剩余工程款，万年县公安局石镇派出所证明：当时汪长立出示的结算单中，写明“同意以上结算汪长立”。可见，原告是同意按结算单附件进行结算。该结算单附件是原告与第三人就食堂工程款达成结算协议形式，系合法有效的。故原告汪长立要求与第三人再进行结算的诉求，于法无据，本院不予支持。
三、原告承建食堂工程未领取的工程款由谁支付？虽然原、被告双方签订的转包协议无效，但原告承建的食堂工程已竣工多年且原告与第三人就该工程进行了结算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据原、被告双方签订转包协议及原告与第三人的结算情况，被告饶品发向第三人借支36000元冲抵原告食堂工程款，原告汪长立要求被告饶品发支付工程款36000元，本院予以支持。第三人万年县私立华才学校只在未付给被告饶品发的工程款限额内承担责任，现第三人与原告已经进行了结算，第三人只有6500元质量保证金未向被告饶品发支付，且原告也同意食堂工程款扣除被告向第三人万年县私立华才学校借支36000元，第三人万年县私立华才学校在本案中应向原告返还6500元质量保证金，原告要求第三人对被告未支付的食堂工程款承包连带责任的诉求，本院不予支持。至于原告要求被告饶品发支付逾期滞纳金32937元，因双方没有约定，且无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十七条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告饶品发支付原告汪长立工程款36000元，此款限被告于本判决生效后十五日内付清。
二、第三人万年县私立华才学校返还原告汪长立质量保证金6500元。
三、驳回原告汪长立其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1685元，由原告汪长立负担736元，被告饶品发负担804元，第三人万年县私立华才学校负担145元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，并向上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：上饶市农业银行饶东支行，账号：36×××14，户名：江西省上饶市中级人民法院）。
审 判 长 刘水才
代理审判员 张绍大
人民陪审员 王荷凤
二〇一七年五月二十八日
书 记 员 万进荣