山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终2027号
上诉人（原审被告）：刘文学，男，1967年5月12日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。
被上诉人（原审原告）：许宝卫，男，1972年9月7日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。
委托诉讼代理人：李霖，山东两仪律师事务所律师。
上诉人刘文学因与被上诉人许宝卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院本院（2016）鲁1727民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘文学上诉请求：1、撤销（2016）鲁1727民初2048号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审；2、涉案费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实、适用法律错误，侵害上诉人合法权益，双方非雇佣关系，而是在王传银的工程中共同劳动，由王传银支付劳动报酬，所有施工人员推荐其作为代表与王传银九意外保险事宜签订了协议，施工期间的工伤事故，一切费用由王传银承担；2、一审法院计算错误，王传银已经实际支付了14040元，没有被扣减。
被上诉人许宝卫辩称，一、根据上诉人在一审提交的协议书，可以证明上诉人是工程承包人，双方系雇佣关系；二、案外人王传银没有实际支付14040元，王传银不是案件当事人，其保留向上诉人追索王传银实际支付款项的权利。
被上诉人许宝卫向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金等各项费用计款77513.73元；2、一切诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：原告许宝卫跟随被告刘文学在山东赛托生物科技股份有限公司从事建筑劳务，其劳务工资均由被告发放。2016年5月9日，原告在涉案工地建框架楼打梁时，因梁底方木断开，致使原告从高处坠落，被告随即将原告送往菏泽市定陶区人民医院治疗，经诊断为：1、胸12椎体压缩骨折；2、骶椎骨折；3、腰1、3、5脊椎右侧横突骨折；4、右耻骨上下支骨折；5、腰椎退行性变，住院治疗14天，花去医疗费8471.83元，该医疗费系案外人王传银交纳。原告在菏泽市定陶区人民医院住院期间，由其妻范庆云、儿子许素钦护理。另查明：2016年4月25日，被告刘文学与案外人王传银签订协议书一份，约定：被告刘文学承包王传银涉案工地框架楼模板清工，王传银负责给被告方施工人员交意外保险，施工期间出现工伤事故，一切费用由王传银承担。另外，原告许宝卫的伤情经菏泽市定陶区人民医院司法鉴定所鉴定为：1、伤残程度评定为十级；2、误工时间评定为150日，护理时间评定为60日，住院期间护理人数为2人，余时间护理人数为1人；3、后续治疗费用约需人民币4000元，花去鉴定费4000元。2015年农、林、牧、渔业平均收入为53758元，农民人均纯收入为12930元。一审法院认为，本案的争执焦点是：1、原、被告间系何种法律关系；2、被告是否应赔偿原告各项损失人民币77513.73元。对于焦点一，结合原告方证人朱某庭审证人证言及协议书，原告和证人均是在涉案工地为被告提供劳务，工资由被告发放，并非被告所称系共同为他人提供劳务，虽然被告与王传银签订的协议约定工地出的工伤事故由王传银承担，但是该约定仅是合同相对方的约定，原告系为被告提供劳务，其自身在从事劳务过程中受到伤害，向接受劳务一方提出赔偿，是符合法律规定的，故原告为被告提供劳务这一事实，予以认定，被告抗辩称系大班共同承包的理由，不予采信。对于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自身受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告为被告提供劳务建框架楼打梁，被告应该考虑到原告在高处从事劳务的危险性，应当提供充足的安全防范措施，但被告未尽到足够的安全防范注意义务，致使梁底方木断开，原告从高处坠落致伤，被告应承担主要责任，根据原因力及过错程度，可承担70％的责任。原告作为完全民事行为能力人，应对在高处从事劳务的安全性有一定认识，但原告未能尽到安全注意义务，原告亦有过错，可承担30％的责任。结合原告的司法鉴定意见书，原告的损失额为：医疗费8471.83元；住院伙食补助费1120元（14天×80元）；住院期间的护理费4354元（53758元÷365天×14天×2人）,出院后护理时间为46天(60天-14天),护理费6774.9元(53758元÷365天×46天)；误工费22092元(53758元÷365天×150天)；鉴定费4000元；残疾赔偿金25860元（12930元×20年×10％）；后续治疗费4000元，共计76672.7元,扣减案外人王传银垫付的14040元，剩余62632.7元，被告应赔偿原告各项损失43842.8元(62632.7元×70％)。综上，原告许宝卫要求被告刘文学承担侵权责任，赔偿其经济损失的请求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘文学于本判决书生效后十日内赔偿原告许宝卫医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费等计款人民币43842.8元。二、驳回原告许宝卫的其他诉讼请求。案件受理费人民币850元，由被告刘文学负担595元，原告许宝卫负担255元。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人刘文学围绕上诉请求依法提交了证据，被上诉人许宝卫未提交证据。本院组织当事人当庭进行了证据交换和质证：1、记工单一份，记工单上记载“5号突击队16人成、祥、民、广、纳吴、学、明、（王刘）、德运、王志瑞、庆霞儿两人13人；5月6号突击队11人共支2250元学、明、广、力、（老吴上午、下午休）、轩、德运、成、民、祥、王志瑞、（王刘）；7号（13人）祥、民、民儿、成、广、力、纳、（王刘）、吴、王志瑞、明、（保卫）、学；8号10人轩、德运、成、民、民儿、广、明、祥、学、保卫，9号军、祥、成、民、民儿、纳、吴、力、明、学、广、（王刘）（保卫上午摔伤）”，证明其不是包工头，其和许宝卫等人一起在涉案工地干活，工程是大家一起包的，一起按工程量算工分钱。被上诉人许宝卫对该证据有异议，认为该证据中列明了各个施工员的施工量，且有刘文学的记载，可以证明涉案工程由上诉人刘文学管理，是涉案工程的承包人。2、上诉人刘文学申请证人何某、吴某1出庭作证。何某、吴某1均当庭作证，称与双方当事人均系工友关系，涉案工程不是上诉人刘文学承包的，是大家一起包的，大家都是在一起干活，挣钱平分，与案外人王传银的协议是上诉人刘文学代表大家签订的，记工单并不是由刘文学一个人记，也有其他人记，上诉人刘文学除了自己干活应得的钱之外，没有从工程中得到其他利益。被上诉人许宝卫对上述证人证言提出异议，认为其记工单上在自己去干活第一天（7日）的名字打上了括号，表明自己是被雇佣去的，与王传银的协议书明确写明王传银将工程承包给了刘文学，刘文学是该工程的承包人。3、被上诉人许宝卫就争议事实当庭陈述称，自己是被刘文学直接找去工地干活的，通过自己还找了另外五六个人，在一审时他们都出庭作证了。上诉人刘文学对许宝卫所称的“刘文学找的许宝卫并通过许宝卫还找了五六个人到涉案工地干活”没有异议，但对许宝卫的其他陈述有异议，刘文学称在（案发当月）6号左右把之前上述六个人的工钱全部结清了，结清后老板王传银不用工了就不再给钱了，7号之后工程不再需要增加人，（××）在一审时只有一个朱某出庭作证了，他也证实工钱是从李某手里拿的，李某是从老板王传银那里拿的钱。4、上诉人刘文学就争议事实当庭陈述称，上述六人的工钱结清后，因为许宝卫没活干，老板说多一人少一人没有意见，就把他增加上了，从7号开始就不给许宝卫工钱了，与其他人一起记工，记工单有记录。被上诉人许宝卫对刘文学所称的“许宝卫找的五六个人（包括朱某）在5月6日之前在涉案工地干活”没有异议，但称“7号和8号工资已经和其结清，是每天一结200元”。
关于上诉人刘文学举证的记工单，被上诉人许宝卫对该证据所载明的主要事项的真实性没有提出异议，且该证据能够与证人何某、吴某1证言印证一致，本院对该证据予以采信。证人何某、吴某1证言均证实自己系上诉人的工友，对此被上诉人许宝卫虽坚持认为刘文学系涉案工程的承包人，但未能提供充分证据支持自己的主张，上述证人的证言能够与记工单、一审出庭作证的吴某2、李某证言及上诉人刘文学陈述述印证一致，对证人何某、吴某1证言本院予以采信。关于上诉人刘文学与案外人王传银签订的涉案协议书，双方当事人对该协议的真实性均没有异议，该证据可以作为本案的有效证据，该证据内容与证人何某、吴某1证言相互印证，能够证明上诉人刘文学作为务工人员代表与工程的发包方签订协议的事实。被上诉人以该协议为据主张刘文学是涉案工程的承包人没有其他证据相印证，对其主张本院不予支持。一审出庭作证的朱某证言证明其只在涉案工地干了一天活，工费结清后即离开，对于其后发生的事宜该证人不知情，且该证人有关刘文学系涉案工程承包人的证言亦与本案其他证人证言及记工单等证据相矛盾，本院不予采信。关于被上诉人许宝卫所称其“7号和8号工资已经结清，是每天一结200元”，没有相关证据予以证实，且与其他证据相矛盾，本院不予采信。
据此，本院对当事人二审争议的事实，认定如下：上诉人刘文学及证人李某、吴某2、何某、吴某1等人在案外人王传银的工地从事框架楼水池模板清工工作，待工作完成后按每人的工程量算工分配务工收入。刘文学作为清工代表与王传银于2016年4月25日签订了协议书，内容为“甲方将框架楼模板清工承包给乙方，甲方负责给乙方施工人员交意外保险，施工期间出现工伤事故，一切费用由甲方承担。甲方：王传银乙方：刘文学”。2016年5月5日，上诉人刘文学找到被上诉人许宝卫并通过许宝卫又找了朱某等其他人员临时加入到涉案工程工作中，工钱按日计算，5月6日，许宝卫、朱某等人员从李某手中领取两天的工钱后，朱某等人离开，被上诉人许宝卫于5月7日正式加入涉案工程的清工工作，并从当日起许宝卫与刘文学、李某等人一样，出工情况在记工单中予以记录，作为以后分配劳动收入的凭据。5月9日上午，被上诉人许宝卫在从事涉案工程时受伤。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，并结合上诉人的上诉请求，确定本案争议的焦点问题是：上诉人刘文学与被上诉人许宝卫存在雇佣关系，前者是否应当对后者的损伤承担相应的赔偿责任。本院认为，雇佣关系一般是指雇主与雇员约定在一定期限内向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系，雇主与雇员关系明确。如提供劳务的人员之间搭伴结伙，同工同筹，按劳分配，没有明确的组织者或负责人员，形成一种较为稳定的协作关系，则这种组织形式属于为了便于提供劳务而自发成立的松散型合伙组织，该组织合伙人之间均不存在雇佣关系。本案中，根据二审查明的事实，上诉人刘文学与吴某2、李某等人属于为了提供劳务而自发成立的松散型合伙组织，合伙人均同工同筹，按劳分配，没有明确的组织者或负责人员，被上诉人许宝卫于2016年5月7日加入上述合伙组织，当月9日受伤。被上诉人许宝卫受伤时其与上诉人刘文学之间不存在雇佣关系，且没有证据证明上诉人刘文学对于许宝卫在提供劳务过程中遭受的人身损害具有过错，被上诉人许宝卫诉请上诉人刘文学承担赔偿责任没有法律依据。一审法院认定被上诉人许宝卫为上诉人刘文学提供劳务，工资由上诉人刘文学发放，由此判令刘文学承担相应的侵权责任，认定事实错误，本院予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，许宝卫的损失可以以实际接受劳务方为被告另案起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省菏泽市定陶区人民法院本院（2016）鲁1727民初2048号民事判决；
二、驳回被上诉人许宝卫对上诉人刘文学的诉讼请求。
一审案件受理费850元，二审案件受理费850元，均由被上诉人许宝卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 强
审判员 徐建林
审判员 于 莉
二〇一七年十月九日
书记员 王永帅