陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终400号
上诉人（原审原告）：刘保林。
被上诉人（原审被告）：曹均铭。
委托代理人：曹军良。
上诉人刘保林因与被上诉人曹均铭侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘保林，被上诉人曹均铭及其委托代理人曹军良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘保林起诉称，早在2007年，因曹均铭侵权，刘保林曾将其诉至西安市中级人民法院，双方经法院调解，形成了（2007）西民四初字第217号民事调解书。但曹均铭并未遵守调解书的内容，仍然生产、销售侵犯专利权的产品，故诉至法院，请求判令曹均铭赔偿2008年至今的损失30万元，承担本案诉讼费用。
曹均铭辩称，一、本案外观设计专利产品为现有设计，刘保林在产品专利权申请前已公开销售和使用，有宝鸡市自来水有限责任出具的情况说明、西安市中级法院调查笔录、周至县自来水公司的情况说明、刘保林的网站内容为证。二、曹均铭在本案外观设计专利产品申请前已经制造、销售相同的产品。其没有侵犯刘保林的专利权，请求驳回刘保林的诉讼请求。
经审理查明，2006年3月27日，刘保林向国家知识产权局提出专利授权申请，2007年4月18日，国家知识产权局授予“井盖防盗锁”外观设计专利权，专利权人刘保林，专利号:ZL200630089799.2。2014年4月24日，刘保林缴纳该专利年费。2015年未缴纳年费，现专利已失效。
2007年，刘保林以曹均铭未经许可制造、销售侵犯其专利权产品为由，将曹均铭诉至该院，后双方自愿达成和解，曹均铭承诺停止侵犯ZL200630089799.2外观设计专利权的行为，赔偿刘保林损失3500元。该院2007年10月10日出具了（2007）西民四初字第217号民事调解书，对双方的和解协议进行了确认。2014年8月12日，刘保林以曹均铭2008年以后仍然持续侵权行为为由，提起本案诉讼。该院审理后认为曹均铭实施的是现有设计，不构成侵犯专利权，遂驳回刘保林的诉讼请求。刘保林不服，向陕西省高级人民法院提起上诉，陕西省高级人民法院认为曹均铭提交的两张照片均有重大瑕疵，一是原审法院2015年5月19日的调查笔录显示，盖有扶风县自来水公司照片，印章是该公司工程队长韩胜利所盖，但照片上的字不是其写，且对其使用井盖的时间不清楚；二是盖有宝鸡市自来水有限公司印章的照片，宝鸡市自来水有限公司于2015年2月16日出具的情况说明称：“照片上的锁具是刘保林同志2006年前后，在我公司安装的井盖防盗锁，我公司从未向社会公开过此技术!照片背面的字迹、公章、没有落款年月日，办公室不知来源和用意。特此证明”。据此，仅凭上述证据认定在涉案专利申请日之前，井盖防盗锁已在市场上公开销售、使用的证据显然不足，遂作出（2015）陕民三终字第00041号民事裁定，撤销原审判决，发回该院重审。
本次重审中，曹均铭认可其生产、销售产品的外观与刘保林涉案专利的外观设计相同，但认为其采用的是现有设计，并向该院提交了以下证据：
1、宝鸡市自来水有限责任公司在井盖照片上出具的证明，内容为“本锁自2000年在我单位使用”。
2、宝鸡市自来水有限公司出具的情况说明，称刘保林在陕西省高级人民法院出具的情况说明函，经过与该公司保留的情况说明函原件（该原件内容为：我司在1998年至1999年向刘保林同志采购阀门井盖锁具40套，用于冯家山引、输主管线阀门井，我司未向社会公开过此锁具技术）比对发现，该函与原件内容极为不符。
3、2015年5月19日西安市中级法院到扶风县自来水公司进行调查的笔录，该笔录记载，韩胜利作为扶风县自来水公司工程队队长向法院表示照片上印鉴系其加盖，对井盖和锁的使用时间不清楚，经其电话询问以后，向法官表示以前的老队长说是在98年期间。
4、周至县自来水公司2015年8月11日出具的证明，该证明称“照片所示井盖防盗锁，我单位从98年即开始使用过”。
5、陕西眉县井盖防盗研究所网站，该网页内容上有“办厂17年来，已获得三项专利”字样。
6、陕西省石头河水库灌溉管理局青化灌溉管理站2015年8月11日出具的证明，内容为：“此照片中的井盖锁为2005年我单位在眉县曹均铭处购买并使用”。
7、专利局网页资料，其上显示刘保林作为专利权人的井盖防盗锁实用新型专利，申请日为1996年6月12日，授权日为1999年7月14日，专利权的终止日期为2002年7月24日。该专利说明书及附图可以看到井盖防盗锁的剖面图。
8、宝鸡市自来水有限责任公司在照片上出具情况说明，内容为：“以上带锁井盖于1999年安装于冯家山输水1号线杨家沟管段。”
刘保林对以上证据发表如下质证意见：对于证据1的真实性不认可，其已向宝鸡市自来水有限责任公司办公室的人询问过，他们表示字不是他们写的，公司印章是否真实不清楚。照片上的锁具与其专利相同。对于证据2的真实性认可，当时开具了多份情况说明，情况复杂，其不愿意就此事再反复说明，以证据2的内容为准。宝鸡市自来水公司出具的函不能说明向社会公开过此技术，不能证明是现有设计。对证据3的真实性认可，证明目的不认可，当时的经办人没在不能证明事实。证据4的真实性认可，证明目的不认可，当时其与周至县自来水公司签有保密协议。证据5的真实性认可，证明目的不认可，17年是指从研究开始计算。证据6的真实性不认可，当时曹均铭没有学习这个技术，不可能以自己的名义销售，即便销售也是代刘保林销售。证据7的真实性认可，证明目的不认可。实用新型专利外观与本案专利外观不同。本案外观设计专利产品的中间部分是弧形，实用新型专利锁具的中间部分是平面的。其他方面2个专利的锁具在造型上没有区别。证据8的真实性认可，但当时刘保林与该公司签有保密协议。
刘保林当庭认可在专利申请日前其向五、六家单位供应井盖防盗锁，销售量有几百套，供应是为了技术定型让他们反馈信息。刘保林认为锁具在井盖的背面，其他人看不到。该技术其采取了保护措施，不复印资料，不通过媒体，不传授他人，只口头传授，所以没有公开。并提及以下证据证明其主张：1、扶风县自来水公司出具的证明，内容为：“我公司2006年前让眉县刘保林安装了井盖防盗锁若干套，当时双方有口头保密协议，不能在县内其他单位或个人再行使用，对方要求单位不能向社会公开此技术”。2、高继胜出具的证明，内容为“2004年刘保林同志给我单位（指周至县自来水公司）安装井盖防盗锁时，我们双方有口头保密使用约定，除本单位使用外，在本县区域内不得将此技术向外公开，否则就会失去防盗意义。”曹均铭对证据1的真实性认可，证明目的不认可，锁具的安装、维修、使用过程中其他人可以接触到，口头协议不能保证产品外观不被他人知晓。证据2的真实性不认可，是不是高继胜所写不能判断。曹均铭还称，对于2007年的调解书，其当时承认侵权是因为不懂法。
以上事实，有外观设计专利证书、专利年费票据、（2007）西民四初字第217号民事调解书、照片、情况说明函、调查笔录、专利局网站资料、证明等证据，经当事人质证后，与庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是曹均铭的现有设计抗辩是否成立。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定:“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”从本案查明的事实来看，刘保林认可其在专利申请日前已经对外销售涉案外观设计产品，但刘保林认为其采取了相应的保护措施，技术没有公开，不应认定被控侵权产品采用的是现有设计，一项外观设计是否公开、是否为公众所知悉是一种事实状态，不以当事人主观上是否有公开意愿为判定标准，从刘保林的陈述及举证来看，其认可已向五、六家单位销售井盖防盗锁，但仅提供其中部分厂家表明不对外公开的证明，同时，涉案专利系外观设计专利，不需要对产品进行拆解即可了解产品的外观，在对已经销售的井盖防盗锁安装、使用、维修的过程中，该产品的外观易被公众了解，再者，刘保林1996年申请的井盖防盗锁实用新型专利，2002年已经失效，该防盗锁专利说明书的附图显示出该锁具的剖面图，刘保林当庭认可剖面图反映出的该专利产品的外观与涉案外观设计差异在于锁具中间部分的形状不同，其余部分造型相同，对于防盗锁具的整体外观而言，该差异是细微的，不影响作出该两外观设计构成近似的判断，因此，综合前述情况，可以认定曹均铭使用的设计属于现有设计，刘保林请求判令曹均铭承担侵权责任，原审法院依法不予支持。遂判决：驳回原告刘保林的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告刘保林负担。
刘保林不服一审判决，向本院提起上诉称，其起诉的是曹均铭从2008年1月至2014年的侵权行为，不适用现有技术抗辩。因防盗锁藏在锁子腹中，从外表看不出结构，因此原审认定其在使用安装过程中易被公众所知无任何根据。刘保林1996年申请的实用新型和2006年申请的外观设计专利在钥匙开启性能上作了关键性改进，使用更安全可靠。综上，请求撤销原审判决，依法改判曹均铭赔偿损失10万元，并承担一、二审诉讼费。
曹均铭辩称，其被诉的侵权行为是现有设计，刘保林在申请专利前已公开销售和使用，并有相关证据予以佐证。刘保林于1996年申请的井盖防盗锁实用新型专利与其2006年申请的外观设计专利产品从外观比对可以看出，两者实际是同一种井盖防盗锁，该实用新型专利已于2002年作废。综上，请求依法维持原审判决，驳回刘保林的上诉请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国专利法实施细则》第二条规定“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。”外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该专利产品的外观设计为准，有产品功能、技术效果决定的设计特征不予考虑在内。刘保林认为其涉案专利不构成现有技术，称涉案专利与其1996年申请的实用新型专利有较大的区别，认为其生产的涉案专利产品正锁的钥匙开启孔部位有一个凸起的圆形立柱，与钥匙前端的凹槽正好吻合配套，而1996年申请的专利没有此技术功能特征。但是，涉案专利系外观设计专利，外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该专利产品的外观设计为准。无论涉案专利是否含有刘保林所称的上述功能性特征，均不在外观设计专利的保护范围之内。曹均铭提供了刘保林向宝鸡自来水有限责任公司、周至县自来水公司销售的井盖防盗锁照片。刘保林认可上述照片上的锁具为其1996年申请的实用新型专利产品。经比对，上述照片与涉案专利证书上的照片外观上除正锁锁具内部的形状略有不同外，其余部分形状相同，该差别不易被一般普通消费者所察觉，不影响该涉案专利的整体视觉效果。原审认定该两外观设计构成近似是正确的。
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定:“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”因刘保林申请的原实用新型专利已于2002失效并向社会公开，成为现有技术，其外部形状作为该技术方案的固有组成部分，也已向社会公开，并为一般普通消费者所知悉。因曹均铭生产、销售的井盖防盗锁外观确与刘保林1996年的实用新型专利在外形特点上无显著差别，原审法院认定曹均铭使用的设计属于现有设计，符合法律规定，刘保林的上诉理由不能成立。
综上所述，刘保林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费2300元，由上诉人刘保林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宝堂
代理审判员 涂道勇
代理审判员 卢建莉
二〇一六年八月五日
书 记 员 唐智勇