云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云29刑终177号
原公诉机关宾川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨必祥，男，1974年6月7日生于云南省祥云县，白族，初中文化，农民。住祥云县。因本案于2015年11月8日被宾川县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于宾川县看守所。
原审被告人杨××，男，1971年1月30日生于云南省祥云县，白族，文盲，农民。住祥云县禾甸镇。因本案于2015年12月8日被宾川县公安局取保候审，2016年4月7日被宾川县人民法院继续取保候审。
原审被告人陈××，男，1987年9月2日生于云南省景东彝族自治县，汉族，初中文化，农民。住景东彝族自治县。因本案于2014年10月26日被宾川县公安局刑事拘留，同年11月18日被宾川县公安局取保候审，2015年11月17日被解除取保候审，同日被宾川县公安局监视居住，2016年4月7日被宾川县人民法院继续监视居住。
云南省宾川县人民法院审理宾川县人民检察院起诉指控原审被告人杨必祥、杨××、陈××犯非法经营罪一案，于二〇一六年六月三十日作出（2016）云2924刑初61号刑事判决，原审被告人杨必祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人杨必祥，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年10月21日，被告人杨必祥、杨××未经国家烟草专卖部门许可，共同商议由杨必祥负责在祥云县收购初烤烟叶，被告人杨××负责在普洱市景东县文井镇者后烟站销售，二被告人并于次日到景东县环城路力奥停车场以人民币7000元雇请被告人陈××将初烤烟叶运至景东县。10月25日20时许，陈××明知是非法收购的初烤烟叶，仍驾驶其所有的云J1×××9号红色东风牌重型普通货车到祥云县装载烟叶，欲运至景东县。次日凌晨2时许，当车行至祥临路清华洞老收费站时被执法人员查获。经检查、称量、鉴定，被查获的初烤烟叶净重12510千克，价值人民币542183元。2015年12月8日，杨××到宾川县公安局投案。
原审法院根据上述事实和查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第六条之规定，认定被告人杨必祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元；被告人杨××犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元；被告人陈××犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；罚金均限期于判决生效后一个月内缴清；扣押在案的初烤烟叶12510千克，予以没收，由宾川县公安局处理。
宣判后，原审被告人杨必祥以“一审判决仅凭借公安机关的一份情况说明来证明并认定涉案烟叶的收购和销售价格无法查清，属认定证据错误，导致量刑过重”等为主要理由，提出上诉，请求改判。
经审理查明，2014年10月21日，被告人杨必祥、杨××未经国家烟草专卖行政主管部门许可，共同商议由杨必祥负责在祥云县收购初烤烟叶，杨××负责在普洱市景东县文井镇者后烟站销售。次日，二被告人到景东县环城路力奥停车场以7000元的价雇请被告人陈××到祥云县运输初烤烟叶到景东县。同年10月25日20时许，陈××驾驶云J1×××9号红色东风牌重型普通货车到祥云县运输初烤烟叶，次日凌晨2时许，当车行至祥临路清华洞老收费站时被查获，经称量初烤烟叶净重12510千克，价值人民币542183元。2015年12月8日，杨××到宾川县公安局投案。
上述事实，有电话记录、举报记录表、受案登记表、立案决定书、查获经过、抓获经过、指定管辖决定书，证实案件的来源、查获烟叶并抓获陈××、杨必祥及杨××主动投案的时间、地点、经过等情况。提取笔录、物证照片、过磅单、扣押决定书、发还物品清单，证实扣押涉案烟叶并称量、扣押运输车辆并返还等情况。涉案烟叶质量检验协议书、检测报告、价格鉴定结论书，证实涉案烟叶样品状态完好，有等级的烟叶占抽检数量的100%，被查获的有等级的初烤烟叶12510公斤，鉴定价格为542183元。通话清单、活动轨迹信息，证实三被告人的通话情况及杨必祥、杨××的活动轨迹。证人周××、杨××、叶××、杨××、杨××、耿××的证言证实杨必祥向其及他人购买烟叶等情况。姚×、唐××的证言，证实杨××在景东县文井镇种植烤烟及2014年烤烟受灾等情况，并有景东县文井镇人民政府出具的证明相印证。机动车驾驶证、行驶证复印件，证实陈××取得B2类驾驶资格，云J1×××9货车的所有人系杞朝兴等情况。关于涉案初烤烟叶委托保管的情况说明、物证保管委托书，证实公安机关委托宾川县烟草专卖局保管查获的初烤烟叶。关于陈××非法经营涉案初烤烟叶价格认定的情况说明，证实公安机关查获本案时陈××不知道烟叶的收购价格；杨必祥归案后供称只记得与村民唐银平、杨××、杨××、周××、叶××、赵存宙收购过，收购时按质论价，具体每户的收购价格、数量、金额记不得了，民警找其提供的这些人进行调查核实，记不得具体的数量、金额；杨××归案后称自己只负责在景东县销售和帮忙联系驾驶员，不知道收购价格。因此，无法查清涉案烟叶的收购和销售价格。辨认笔录，证实经陈××辨认指出杨必祥就是请其运输烟叶和在高速路口接其的人，也是探路的人；经杨必祥辨认指出陈××就是自己与杨××雇请的驾驶员；并附被辨认人照片列表、身份情况说明。户口证明，证实了杨必祥、杨××、陈××的身份情况。被告人杨必祥、杨××、陈××对犯罪事实供认不讳。本案证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨必祥与原审被告人杨××违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额达542183元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人陈××明知是非法收购的初烤烟叶，而为其运输，应当按照共犯追究刑事责任，其行为亦构成非法经营罪。在共同犯罪中，杨必祥起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部犯罪承担刑事责任。杨××、陈××起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。杨××犯罪以后自动投案，如实供述了主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。陈××归案后如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。杨必祥如实供述主要犯罪事实，亦可酌情从轻处罚。经查，杨必祥归案后对涉案烟叶的购买人和所有人、购买价格和数量均作了不同的供述，后公安机关根据其供述的出售人的线索进行调查核实，出售人等人的证言与杨必祥、杨××的供述不能相互印证，且烟叶尚未销售，系在运输途中被查获，因此，无法查清购买和销售价格，公安机关根据调查结果出具不能查清涉案烟叶收购和销售价格的情况说明，一审法院结合其他证据将其作为证据采用，认定证据并无错误。因此，上诉人杨必祥“一审判决仅凭借公安机关的一份情况说明来证明并认定涉案烟叶的收购和销售价格无法查清，属认定证据错误”的上诉理由，不能成立，不予采纳。原判根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对杨必祥从轻处罚，对杨××、陈××减轻处罚并宣告缓刑，量刑并无不当。杨必祥“量刑过重”的上诉理由，不予采纳。原判定罪准确，量刑及并处罚金适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李月仙
审判员 张义标
审判员 李 全
二〇一六年八月三十一日
书记员 叶艳敏