广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民四终字第152号
上诉人（一审原告）：孙伟伦，男，香港特别行政区居民，住香港沙田马鞍山。港澳居民来往内地通行证号码：×××4443。
委托代理人：闫磊，广东融聚律师事务所律师。
委托代理人：吴昀，广东融聚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：珠海海湾大酒店。住所地：珠海市。
法定代表人：魏东，董事长。
委托代理人：张奎，该酒店员工。
上诉人孙伟伦因与上诉人珠海海湾大酒店（以下简称海湾酒店）劳动合同纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民一初字第1481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孙伟伦一审起诉请求：1.海湾酒店支付经济补偿金24246元；2.海湾酒店支付拖欠自2012年5月7日至2013年12月31日期间的加班费24306.75元；3.海湾酒店返还孙伟伦离职时克扣孙伟伦除加班费以外的应得20个月的工资差额47350元；4.海湾酒店支付孙伟伦未休年假的工资37931元。
一审法院经审理查明：孙伟伦为香港居民。2012年3月26日，孙伟伦与海湾酒店双方签订《聘用合同书》。其中第二条对录用工作内容约定如下：孙伟伦职位为中餐行政总厨，负责中餐食品的开发、质量、卫生、档次等一切相关工作；所属部门为餐饮部，汇报对象为酒店负责分管餐饮部的行政管理委员会成员；工作地点为中国广东省珠海市，并且承担集团其他酒店项目对外发展餐饮部分的筹建、运营等系统建立及完善工作；合同年限为2年，从2012年5月7日至2014年5月6日，主要任务是保证酒店海湾壹品中餐厅达到“米其林”餐厅的出品要求；确保在珠海市餐饮业内的菜式创新、出品、档次均保持最高水平，及协助餐饮实现利润最大化。第三条对录用待遇内容约定如下：合同试用期为0个月，主要考核内容是团队组建、人员培训、市场定位、菜品设计、出品档次及客户的反馈；合同月薪薪酬为人民币75000元（税后）；酒店承担员工岗前体检费用及员工办理相关就业证／签证之费；酒店提供现执行的相当A级管理人员的待遇。第四条约定如下：在到岗后30天内完成就业证等相关事项的办理，酒店收到录用合作书回执后向员工预支人民币100000元以作定金，此定金抵充预支款，若员工违约则需双倍返还；酒店在其上岗当月，为员工预支合同第一年年薪一半工资（此后在合同第一年酒店发月薪时只向员工发放一半薪资，直至把预付款的金额持平后，按签约工资发放）；未满合同期限提出的离职，需向酒店按定金预支款为基数×差额月份的数量作为违约赔付；劳动合同双方协商一致，并以书面形式提前60天通知对方，可以解除劳动合同，酒店方在合约期满与员工续约时享有优先选择与续约权；酒店现执行的《员工手册》和所有相关规章制度必须按规定执行。此外，双方还就其他事项进行了约定。
2013年3月27日，孙伟伦出具收据，确认收到海湾酒店上述合同定金人民币10万元。
双方另签订了《劳动合同书》，约定：合同期限自2012年5月7日至2013年5月6日，无试用期；孙伟伦工作岗位为中餐行政总厨，工作任务或职责是负责中厨房的管理及保证良好出品；海湾酒店根据生产经营特点，且在遵守劳动法律、法规相关规定的前提下，在孙伟伦所在岗位实行综合计算工时工作制；孙伟伦正常工作时间的工资不得低于当地最低工资标准；下列文件为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力，包括海湾酒店《员工手册》、《规章制度》、《政策与程序》相关规定；加班工资计算标准为1150元。
上述合同签订后，孙伟伦于2012年5月7日正式入职海湾酒店，海湾酒店依照《聘用合同书》的约定向孙伟伦预支了合同第一年年薪的一半工资450000元，并按自然月周期计付孙伟伦工资。
海湾酒店主张孙伟伦税后工资75000元，依照法律规定推算其税前工资为107881.82元，每月纳税额为32881.82元。海湾酒店为孙伟伦代扣代缴了个人所得税。
海湾酒店主张孙伟伦于2012年5月7日入职，即孙伟伦2012年5月1日至5月6日期间并未提供劳动，故在发放2013年5月份工资的时候，扣除了4个工作日的工资，所以孙伟伦2013年5月的工资为61202元（75000元／月÷21.75日／月×17.75日）。
2013年6月3日，海湾酒店支付了孙伟伦2013年5月份的部分工资31776.82元。2013年6月7日，海湾酒店为孙伟伦补发了2013年5月份的工资差额29425.18元及宴会奖励1326.96元，合计30752.14元。
2013年7月29日，双方签订《劳动合同补充协议》，约定：双方就海湾酒店自2013年8月1日起，开展全面绩效考核方案中对孙伟伦收入实施绩效考核，达成如下共识：一、绩效收入的构成。绩效收入是指孙伟伦、海湾酒店在劳动合同里约定的劳动合同工资（以下简称工资）及年底绩效奖金（以下简称奖金）两部分组成。二、实施时间。孙伟伦同意于2013年8月1日起至2013年12月31日止，孙伟伦的工资将与绩效考核挂钩，按照《绩效管理平台-（试行）》（政策及程序P﹠P442／KPI001／2010）及其相关制度执行。三、绩效考核周期。工资按照《主要绩效评核指标》的实际结果进行月度考核；奖金按照《主要绩效考核指标》的年度平均值进行年度考核；试用期不纳入绩效考核周期。四、绩效收入的依据和计算。工资考核的依据为双方在每个考核周期前共同签字确认的《主要绩效评核指标》；工资的计算为合同工资乘以月度的《主要绩效评核指标》分值（百分数），上下浮动不超过15%，鉴于2013年上半年未参与全酒店的绩效考核，年底奖金将不参与分配。五、绩效考核制度的管理。每个考核周期前，孙伟伦作为被考核人将与考核人双方讨论《主要绩效评核指标》，确定周期评核内容、权重、预算目标，并双方签署确认；酒店现执行的员工手册和所有相关制度必须按相关制度执行；孙伟伦签署此合同后，代表孙伟伦已完全了解和认可以上条款，并保证全力配合和严格执行《绩效管理平台-（试行）》制度及程序及其相关制度，如在考核考评过程中，孙伟伦对于考核有任何疑义和异议，孙伟伦将遵守并同意酒店行政管理委员会成员集体的最后裁定。六、本协议为劳动合同的不可分割之有效部分，一经双方签字盖章，立即生效。此合同为劳动合同的补充协议，随着劳动合同终止而终止。
孙伟伦主张海湾酒店自2013年9月份才开始对其实施绩效考核。海湾酒店主张2013年8月1日起即开始对孙伟伦实施绩效考核，由于孙伟伦为特殊人才，所以如果孙伟伦绩效考核成绩低于85%，按85%计算，高于85%则以实际考核成绩计算。孙伟伦绩效考核评分为100%的情况下，其税后工资仍为75000元，但由于对孙伟伦实施绩效考核评分后，孙伟伦离职前每月的绩效考核成绩均未达到85%，所以海湾酒店一直按照85%计算，即按（107881.82元-1380元）×85%＋1380元的标准即91906.547元（其中1380元为同期珠海市最低工资标准，不纳入考核标准）计算孙伟伦当月税前应发工资（注：未扣除孙伟伦挂账等费用），并依此基数计算相应个人所得税，所以孙伟伦每月实发工资低于75000元。
海湾酒店提供的考核周期为2013年8月1日至2013年8月31日的主要绩效考核指标表载明，孙伟伦2013年8月份的绩效考核成绩为70.55%，孙伟伦在该表上落款签字确认。孙伟伦该月的实发工资为74971.88元。
海湾酒店主张由于孙伟伦2013年8月份的绩效考核成绩为70.55%，低于85%，应按85%计算，但是海湾酒店在计算孙伟伦该月工资时并未按照85%计算，而是按照100%计算，孙伟伦从海湾酒店处多领取了工资8045.8元，孙伟伦应当返还海湾酒店。
孙伟伦2013年9月份的绩效考核成绩为61.16%，海湾酒店按91906.547元的标准计算孙伟伦的税前工资。海湾酒店提交的载明孙伟伦2013年8月挂账明细的《津贴凭单》显示孙伟伦于2013年8月挂账消费1563元×50%=781.5元。海湾酒店根据孙伟伦上述绩效考核成绩和挂账消费情况计算了孙伟伦2013年9月份的税前应发工资为91125.047元（91906.547元-781.5元），扣除个人所得税后实发工资为65783.78元。
孙伟伦2013年10月份的绩效考核成绩为69.42%，海湾酒店按91906.547元的标准计算孙伟伦的税前工资。海湾酒店主张由于孙伟伦在销售月饼之后，当月月饼款收回率低于80%，根据海湾酒店实行的《2013年月饼、礼品卡销售奖励政策》的规定，缓发了孙伟伦该月50%工资，即税前应发工资为45953.27元。海湾酒店奖励孙伟伦10月份宴会奖金2427.61元。海湾酒店提交的载明孙伟伦2013年9月挂账明细的《津贴凭单》显示孙伟伦于2013年9月挂账消费653元×0.5=326.5元。海湾酒店根据孙伟伦上述绩效考核成绩、月饼款收回率、宴会奖金和挂账消费情况计算了孙伟伦2013年10月份的税前应发工资为48054.38元（45953.27元＋2427.61元-326.50元），扣除个人所得税后实发工资为37833.07元。
2013年10月21日，孙伟伦向海湾酒店申请辞职，并提交了《辞职报告》，载明：自10月21日起提前通知（已按合同合约辞职提前二个月），在此工作的最后一天是12月20日，辞职的原因是有更好的发展。孙伟伦在雇员签字处落款签字。备注处注明“本人从推工以后所有关于司法和法律方面的事情于海湾无关”。海湾酒店于同年10月22日审批了孙伟伦上述辞职申请。
孙伟伦确认辞职报告中除“已按合同合约辞职提前二个月”及“本人从推工以后所有关于司法和法律方面的事情于海湾无关”以外，其他的手写内容系其书写，主张因海湾酒店没有提供劳动保障而提出辞职，而且辞职原因并非孙伟伦真实意思表示，当时不这样写海湾酒店不会与其办理交接手续，工资结算之后进行可以间接证明其上述主张，孙伟伦未就其主张提供证据加以证明。海湾酒店主张因其人力资源部门工作人员基本轮换，因此无从查起辞职报告的内容是否全部由孙伟伦书写，但孙伟伦对其辞职原因、签字及落款时间等手写内容无异议，依此可得出主动提出辞职是孙伟伦真实意思表示的结论。
2013年11月24日，孙伟伦向海湾酒店申请休2012-2013年年休假2日，时间为同年11月25日至26日，海湾酒店审批同意。假期申请表显示孙伟伦全年应得年假15日，至今已放取假期4日，现在申请假期2日，剩余假期9日。海湾酒店在计算孙伟伦2013年11月工资时，对孙伟伦上述2013年11月25日至26日的年休假情况按无薪事假处理，扣除了孙伟伦该2日的工资6960.12元（107881.82元／月÷31日／月×2日），并主张由于孙伟伦该月月饼款收回率为100%，故应支付孙伟伦10月份暂缓发放的工资45953.27元，且海湾酒店奖励孙伟伦11月份宴会奖金1450.18元。海湾酒店提交的载明孙伟伦2013年10月挂账明细的《津贴凭单》显示孙伟伦于2013年10月挂账消费195.75元（391.5元×0.5）。海湾酒店主张由于孙伟伦2013年11月份的绩效考核成绩暂定为56%，海湾酒店根据孙伟伦上述绩效考核成绩、月饼款收回率、宴会奖金和挂账消费情况计算了孙伟伦2013年11月份的税前应发工资为132154.13元［（107881.82元-1380元）×85%＋1380元-6960.12元＋45953.27元＋1450.18元-195.75元］，税后为88349.77元，但是由于孙伟伦绩效成绩未最终确定，故11月份工资暂缓发放，到2013年12月，确定孙伟伦11月份的绩效考核成绩为56%，故补发11月份工资88349.77元。
海湾酒店于同年12月6日通过开具现金支票方式支付了孙伟伦2013年11月份部分工资31875元，于同年12月13日通过银行转账方式分5次10000元与1次4647元向其工资卡合计支付11月部分工资54647元。
2013年12月14日，孙伟伦与海湾酒店办理了离职交接手续。
海湾酒店主张由于孙伟伦于2013年12月14日正式离职，其绩效考核成绩按最后一个整月计算为85%，故该14日的工资为41506.19元{［（107881.82元-1380元）×85%＋1380元）］÷31日×14日}。海湾酒店提交的载明孙伟伦2013年11月挂账明细的《津贴凭单》显示孙伟伦于2013年11月挂账消费合计2200.25元，工作交接凭证显示其2013年12月份挂账消费246元。海湾酒店根据上述标准计算孙伟伦2013年12月份的税前应发工资39059.93元（41506.19元-2446.25元），税后实发工资为31499.95元。海湾酒店根据《聘用合同书》第四条第六款的约定，以孙伟伦于2013年12月14日正式离职，距合同届满日2014年5月6日尚有4个月23天即4.767个月，计算孙伟伦的违约赔付19862.5元（100000元÷24个月×4.767个月）。海湾酒店于2014年1月3日结算了孙伟伦离职工资35866.11元。海湾酒店主张在计算孙伟伦离职工资时，系统未将现金支付的31875元进行扣除，多结算了孙伟伦工资，主张结合孙伟伦2013年11月份工资发放情况及2013年12月份工资及违约赔付情况，孙伟伦离职结算工资应为13465.22元（31499.95元＋88349.77元-31875元-54647元-19862.5元），其中差额22400元。
2013年12月31日，海湾酒店为孙伟伦开具了自2012年5月7日至2013年12月31日的《工作证明》及《工作及薪资证明》。孙伟伦提供的《个人简历》显示其自2013年12月15日起为福州世茂洲际酒店工作，任职中餐行政总厨。
另查明，孙伟伦未办理《台港澳人员就业证》，主张未办理的原因在于海湾酒店。海湾酒店则主张是孙伟伦原因导致未办理，孙伟伦自2015年春节以来均是在大陆工作的，其本人非常清楚在大陆就业应当办理就业许可证，而办理就业许可证需要孙伟伦的身份证及回乡证复印件，但孙伟伦在海湾酒店再三催促下未能提供上述证件资料，导致就业证迟迟不能办下来。海湾酒店未就其主张提供证据加以证明，主张未办理就业证产生的法律后果并不因其原因而改变。
孙伟伦签字确认了其在职期间部分月份的电子考勤记录，主张每日工作11小时以上，工作时间是每日8：30至晚上10时左右，周六加班，节假日也加班，少有补休，2013年5月7日至2013年4月30日期间平常工作日201日，每日加班4小时，休息日加班51日，法定节假日加班10日；2013年5月1日至2013年12月31日期间平常工作日124日，每日加班4小时，休息日加班21日，法定节假日加班6日。孙伟伦主张海湾酒店提交的考勤记录可以反映上述事实，孙伟伦亦为此提供了证人邵某、赖某、刘某出具的书面证言。上述证人均曾于海湾酒店处工作。
海湾酒店提交的电子考勤记录显示孙伟伦上午上班及晚上下班时需打卡，每日共2次，2013年5月7日至2013年4月30日期间法定节假日10日均上班，2013年5月1日至2013年12月14日期间法定节假日6日均上班。
海湾酒店主张《劳动合同书》约定实行综合计算工时工作制，孙伟伦每日仅需进行2次电子考勤，只能显示员工上班和下班的时间，不能真正反映其工作时间，餐饮行业都有落产习惯，实行弹性工作制度，中厨房的上班时间与中餐厅营业时间一致，上午上班时间为8：30至14：30，其中11：00至13：00之间有1个小时的轮流午餐时间，晚上上班时间为18：00至22：00，其中14：30至18：00为落场时间与晚餐时间，厨房员工可以自由活动，且无需打卡。孙伟伦工作日共62日没有打卡考勤，应当视为旷工。孙伟伦作为中高级管理人员，上班时间多为弹性，海湾酒店并没有严格根据其考勤时间核算工资。孙伟伦未能以身作则，不遵守海湾酒店规章制度，经常擅自离岗外出办理私事，且未积极履行职责，导致中餐厅业绩出现严重下滑。由于孙伟伦离职时间仓促导致未能作好工作交接，未能给海湾酒店留下充足时间招聘人才，且鉴于厨师团队特性，留下部分原厨师团队人员，又给新厨师团队运作带来极大困难和阻力，其离职给海湾酒店造成很大负面影响及损失。海湾酒店为此提供了李志榕等12名证人出具的书面证言。上述证人现均任职于海湾酒店单位。
海湾酒店提交的生效日期为2012年6月1日的《经理人员福利待遇及管理规定》载明：规定适用于所有部门经理和分部经理。关于工资、补贴、经费，第五条规定，经理人员具体薪资福利均与酒店协商而定，薪资福利中包括基本工资、奖金、伙食补贴、误餐补贴、差旅津贴，并于下月5日前发放。奖金留存至年终，根据酒店经营效益状况和经理人员工作月份数及酒店行政委员会对经理人员完成年度绩效目标的评估结果得分按比例发放。奖金于农历年前发放，但如经理人员于农历年前离职，奖金将全部不予发放。酒店可根据经理人员表现每年对工资福利水平进行调整。具体详见工资补贴经费标准。关于税，第七条规定，所有经理人员的工资都是税前工资，个人所得税将由酒店代扣代缴。关于工作餐，第十条规定，酒店将提供免费工作餐，地点在员工餐厅，经理人员不接受或不享用该工作餐，酒店不再退还现金，所有酒店部门经理（A级）可以在酒店加咖啡西餐厅、海湾壹品中餐厅免费享用工作餐及一杯软饮。每次用餐后，经理须在帐单上注明“工作餐”，财务部无需每日将帐单报总经理审批，但须在每月的月底将所有的经理工作餐汇总后由总经理一次审签，经理人员在餐厅用餐单张帐单的限额为不超过一个自助晚餐及一杯软饮的价格为标准，月累计帐单金额上限为1000元，超出标准自付，限额未使用完不以现金退还。关于宴请及挂账，第十一条规定，经理人员工作宴请，需事先填写招待申请表经总经理批准，未经批准的宴请或私人宴请，部门经理（A级）按五折，分部经理（B级）按七五折自付（每月最高限额为A级经理4000元，B级经理2500元，跨月不累计），超过限额部分按9折自付，限额内可签单挂账并在当月工资中扣除，超过限额部分以现金即时支付。关于上班时间，第十七条规定，上行政班的经理每天上班时间为8：30-17：30，上班时间为弹性制的经理人员需根据排班表当班，排班表需报直接部门经理批准，特殊情况经理人员如需调休，须提前1天提出申请，部门经理需经主管副总／总经理批准，分部经理须经直接部门经理批准并报人力资源部备案方能生效；经理人员于平日、公休日、重大活动及繁忙期间均可能加班及被要求上班，酒店将不另支付加班费，也不累计加班。关于法定假期，第十八条规定，法定假加班酒店将不支付加班费，但可获得同等天数的补休，但补休必须在3个月内使用，过期不予保留。关于年假，第十九条规定，经理人员工作每满一年后，将获得有薪年假（部门经理A级15个工作日，分部经理B级10个工作日），年假须分次使用，每次不超过14天；年假于合同期满内工作每满一年后方能使用，但超过10个月不使用不予留存，视为自行放弃而作废；年假不作为离职前冲抵最后工作日用，亦不作现金补偿。关于事假，第二十二条规定，经理人员因事不能上班，应于事前填写《假期申请表》并经上级主管批准，事假为无薪假。关于劳动合同，第三十条规定，全体经理人员均应与酒店签订劳动合同，以书面形式确立劳动关系和双方的权利与义务，劳动合同是酒店与员工本人在自愿基础上签订，具有法律效力，违约方应承担由此引起的法律责任；经理人员因个人合理原因如需终止合同，须提前书面向直接主管上级提出辞职申请，酒店将在7日内作出答复，辞职经批准后，酒店将于离职手续办妥后发放最后工作日前的工资，不作任何补偿；辞职批准后到最后工作日为期30天，酒店有权要求经理人员于少于30天的期限内离职；经理人员须作出书面工作交接报告，完成离职交接手续后方能离职，离职手续包括财务费用清算，所管理的资产移交，工作资料移交和跟进工作项目移交等。此外，上述规章制度还就其他事项作出了具体规定。海湾酒店主张根据上述规定，孙伟伦关于加班工资及未休年假工资的诉讼请求没有事实依据。
孙伟伦对上述规章制度的真实性未提出异议，但对合法性有异议，主张孙伟伦税后工资75000元，海湾酒店的挂账消费并未按规定打折，不认可海湾酒店计算的孙伟伦税前工资数额和抵扣挂账消费的方式，第十七条规定违法，第十九条规定不符合法律规定，而且孙伟伦也没有超过10个月不用。
海湾酒店提交的生效日期为2013年3月1日的《加班管理规定》载明：部门经理根据运营需要安排员工加班，需详细填写《加班申请表》，经部门经理签字及主管行政级审批后，才可安排加班，加班次日根据实际情况在《加班申请表》填写实际加班小时数后，将《加班申请表》交人力资源部备案，未经正规审批程序产生的加班小时数，不可视为加班；下列人员原则上不计算加班，包括部门B级经理级及以上人员、关键岗位员工（法定节假日加班除外）、假期工和外来帮工。
此外，上述规章制度还就其他事项作出了具体规定。
上述规章制度原件上加盖了单位公章，提交给一审法院的复印件没有公章痕迹。孙伟伦因此对真实性不予认可。海湾酒店解释称加班管理规定有海湾酒店法定代表人签字即生效，本不需要加盖公章，现作为证据提交，所以加盖上公章，孙伟伦并未提供加班申请表，根据上述规定，孙伟伦关于加班工资的诉讼请求同样没有事实依据。孙伟伦主张上述规章制度仅有6人签字，不确认是否经过民主程序，不能被援引作为认定事实的依据，上述规章制度并没有执行，且不符合常理，孙伟伦作为行政总厨，不可能每日都填写加班申请表，肯定是先有加班，孙伟伦不清楚上述规章制度，亦没有经孙伟伦签收查阅。
孙伟伦诉讼请求第三项主张的工资差额为2013年5月、9月、10月及11月份的工资差额，未主张其他工作期间的工资差额。其计算方式为75000元／月×3个月-5月工资31776.82元-9月工资65783.78元-10月工资37833.08元＋11月工资75000元-30752.14元-86504元=47350元。
2014年6月10日，孙伟伦以海湾酒店为被申请人向珠海市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。2014年6月12日，该委以孙伟伦为香港居民，无就业许可证为由作出珠劳人仲案字（2014）483号不予受理通知书，决定不予受理，孙伟伦遂诉至一审法院。海湾酒店应诉后提起了反诉，请求孙伟伦退还海湾酒店多支付的2013年8月份工资8045.8元，退还海湾酒店多支付的离职结算工资22403.89元，退还海湾酒店支付的2012年5月至2013年12月旷工期间的工资213793元及承担诉讼费用。经一审法院释明不予审处其反诉请求后，海湾酒店同意另循法律途径主张权利。
一审法院认为：孙伟伦系香港居民，故本案属于涉港劳动合同纠纷，应参照我国有关涉外民事案件的管辖和法律适用的法律规定确定本案的管辖和选择解决本案争议的准据法。本案海湾酒店住所地以及合同履行地均在珠海市香洲区，孙伟伦、海湾酒店均对一审法院管辖本案没有异议，一审法院对本案有管辖权，一审法院以内地相关实体法作为处理本案争议的准据法。
关于《劳动合同书》、《聘用合同书》及《劳动合同补充协议》的效力问题。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第4条规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第十八条规定，外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。根据上述规定，由于孙伟伦未依法办理就业许可证，双方之间的上述合同及协议虽已成立，但因违反办理就业许可证的强制性规定，均系无效。对于孙伟伦已经付出的相应劳动，海湾酒店仍应参照上述合同及补充协议的约定支付相应劳动报酬。
根据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述法律、司法解释的规定，结合双方诉辩主张及提供的证据，一审法院对孙伟伦的各项诉讼请求分析如下。
关于经济补偿的诉讼请求。孙伟伦主张海湾酒店未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，未为孙伟伦办理就业许可证，导致劳动合同无效，而且未及时足额支付劳动报酬，孙伟伦有权解除劳动合同并要求海湾酒店支付经济补偿。但是《辞职报告》载明孙伟伦的辞职原因是有更好的发展，孙伟伦在雇员签字处落款签字。孙伟伦作为完全民事行为能力人，应当清楚其书写辞职原因及签字的法律后果。孙伟伦主张受胁迫书写上述内容及签字，否则海湾酒店不与其办理工作交接手续及结算支付离职工资，但孙伟伦未能提供证据加以证明其上述主张，应当承担举证不能的法律后果。而且双方在办理工作交接手续后再结算支付离职工资符合常理。孙伟伦上述主张依据不足，一审法院不予采纳。孙伟伦主动申请辞职，而并非以海湾酒店未为其办理就业许可证导致劳动合同无效或者未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，其主张海湾酒店支付经济补偿，不符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，孙伟伦该项诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于加班工资的诉讼请求。孙伟伦、海湾酒店签订的合同及补充协议虽然无效，但双方的权利义务仍应参照合同及补充协议确定。《劳动合同书》中明确约定《员工手册》、《规章制度》、《政策与程序》相关规定作为合同附件，与合同具有同等法律效力。而且《聘用合同书》中亦明确海湾酒店现执行的《员工手册》和所有相关规章制度必须按规定执行。海湾酒店的规章制度作为其规范用工管理的依据，对双方权利义务具有直接影响力。因此，需要审查海湾酒店提供的相应规章制度是否可以作为裁判依据。
孙伟伦对海湾酒店提交的生效日期为2012年6月1日的《经理人员福利待遇及管理规定》的真实性未提出异议，但对合法性有异议。孙伟伦对海湾酒店提交的生效日期为2013年3月1日的《加班管理规定》真实性不予认可，而且主张上述规章制度仅有6人签字，不确认是否经过民主程序，不能被援引作为认定事实的依据，上述规章制度并没有执行，且不符合常理，孙伟伦不清楚上述规章制度，亦没有经孙伟伦签收查阅。
对于孙伟伦上述意见，一审法院分析如下：按照行政总厨这一职位在餐饮行业用人单位组织架构中的地位，按常理双方对各自权利义务均应审慎对待。根据孙伟伦的工作能力及经验，以及在业内取得的各项荣誉而言，双方在协商订立劳动合同的过程中，孙伟伦的缔约地位与普通的劳动者相较而言不可同日而语，实际上是双向选择的过程，海湾酒店为其提供了相当于A级管理人员的待遇，匹配了相当高水平的工资福利。《聘用合同书》及《劳动合同书》均有提及《员工手册》、《规章制度》、《政策与程序》等相关规定，按照常理，海湾酒店应当已经向孙伟伦告知了相关规章制度以明确其对孙伟伦进行用工管理的依据。在海湾酒店已经提供相应规章制度作为证据的情况下，孙伟伦未提供相反证据予以反驳，应当承担举证不利的法律后果。一审法院采纳海湾酒店提供的落款时间为2012年6月1日的《经理人员福利待遇及管理规定》及2013年3月1日的《加班管理规定》作为定案依据，并认定海湾酒店已经告知孙伟伦上述规章制度。
根据《劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动者安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，海湾酒店未提供证据证明其在制定上述规章制度时有经过前述法律规定的民主程序，对孙伟伦关于不确认上述规章制度是否经过民主程序的主张，一审法院予以采纳。
虽然海湾酒店未举证证明上述规章制度经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但是参照《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十条第二款的规定，《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
本案中，海湾酒店所处行业为餐饮住宿，行业特点决定了休息日及法定节假日等期间系其业务高峰期。孙伟伦作为海湾酒店中餐厅海湾壹品的行政总厨，对该餐厅的经营管理负有直接责任，根据其工作经历，其应当清楚其工作性质、特点。孙伟伦的高工资收入决定了其应为单位付出相应的劳动或贡献。
虽然《劳动合同书》中约定加班工资计算标准为1150元，但该合同并未对孙伟伦的正常工作时间的劳动报酬加以明确，而《聘用合同书》中约定孙伟伦月薪为税后75000元，未明确约定加班工资，结合《聘用合同书》中关于孙伟伦其他待遇的约定，双方之间关于劳动报酬的约定应属于包薪制。虽然双方又订立了《劳动合同补充协议》对孙伟伦进行绩效考核，但绩效考核成绩保底85%，即孙伟伦无论工作绩效考核结果如何，其至少可取得海湾酒店支付的按原合同约定的工资数额85%的保底劳动报酬。参照《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条规定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。即便如孙伟伦陈述的工作时间，孙伟伦正常工作时间的工资收入经折算后未低于同期珠海市最低工资标准，与其权利义务相一致，符合公平原则。
《聘用合同书》明确海湾酒店提供现执行的相当于A级管理人员的待遇，孙伟伦应当承担海湾酒店对A级管理人员规定的义务。海湾酒店实施的上述规章制度明确规定经理级别人员加班不另行支付加班费。该项规章制度不存在明显不合理的情形，孙伟伦未举证证明曾就上述规章制度提出过异议。因此，海湾酒店上述规章制度可作为裁判依据，故孙伟伦关于加班费的诉讼请求，依据不充分，一审法院不予支持。
关于工资差额的诉讼请求。由于海湾酒店要求孙伟伦返还2013年8月份多发放的15%的绩效工资8045.8元、2013年1月至7月未按考核成绩领取的工资差额及在职期间旷工62日的工资报酬213793元的答辩意见，与孙伟伦诉讼请求无关联，海湾酒店相应的反诉请求未经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院不予审处，海湾酒店可另循法律途径主张相应权利。
双方对2013年5月、9月、10月、11月及12月份应当支付的工资数额有争议，一审法院分析如下：孙伟伦对其他月份的工资数额并未提出相应异议，应当视为认可海湾酒店支付的数额，一审法院予以确认。按照征收个人所得税的相关规定，外籍人员个税起征点为4800元，双方合同明确约定孙伟伦税后月工资为75000元，海湾酒店按照此标准推算孙伟伦的税前月工资为107881.52元及代扣代缴孙伟伦个人所得税，符合相关规定，一审法院予以确认。双方订立的《劳动合同补充协议》约定自2013年8月起对孙伟伦实施绩效考核以确定其劳动报酬，系双方就孙伟伦劳动报酬的给付标准作出实质性变更，得参照适用以确定孙伟伦的劳动报酬。孙伟伦上述争议月份中2013年9月至2013年12月的绩效考核成绩均未达到100%，海湾酒店事先在绩效考核范围内扣除1380元以计算其85%的保底工资，然后再加上1380元，即按（107881.82元-1380元）×85%＋1380元的标准即91906.547元（其中1380元为同期珠海市最低工资标准，不纳入考核标准）计算孙伟伦上述争议月份的税前应发工资，依据充分，一审法院予以支持。
海湾酒店按照上述标准计算孙伟伦税前应发工资，如孙伟伦上个月有挂账消费，经抵扣后再计算税前工资，最后按照法定标准代扣代缴个人所得税计发孙伟伦税后工资，对孙伟伦而言更为有利，事实上海湾酒店亦依照此标准实施，海湾酒店以上述计算方式，并无明显不当之处，一审法院予以确认。
孙伟伦未提供相反证据反驳海湾酒店提供的载明孙伟伦挂账明细的津贴凭单及工作交接凭证，应当承担举证不利的法律后果。因此，一审法院采纳海湾酒店提供的载明孙伟伦挂账明细的津贴凭单及工作交接凭证作为定案依据，对海湾酒店主张的孙伟伦上述月份挂账消费的数额，一审法院予以确认。
结合上述分析，一审法院就孙伟伦对上述月份的工资支付情况具体分析如下：关于2013年5月份的工资。由于孙伟伦于2012年5月7日入职，即孙伟伦2012年5月1日至5月6日期间并未提供劳动，而海湾酒店系按自然月的标准计发孙伟伦工资，相当于孙伟伦多领取了上述期间的劳动报酬。海湾酒店以17.75日为计薪天数计付2013年5月的工资，相比较以25日（31日-6日）为计薪天数的计算结果而言，对孙伟伦更为有利，一审法院采纳海湾酒店计付孙伟伦2013年5月工资时采用的计薪天数17.75日。但海湾酒店直接以孙伟伦税后月薪计付孙伟伦2013年5月份的实发工资，方式欠妥，明显损害了孙伟伦权益。按照孙伟伦税前应发工资107881.82元的标准，以计薪天数17.75日计算，孙伟伦2013年5月税前应发工资应为88041.49元（107881.82元÷21.75日／月×17.75日），税后实发工资应为64087.82元。海湾酒店已于2013年6月3日支付孙伟伦2013年5月份的部分工资31776.82元，于2013年6月7日补发2013年5月份的工资差额29425.18元，合计支付孙伟伦2013年5月的工资为61202元，与前述一审法院认定的数额相差2885.82元（64087.82元-61202元），海湾酒店应当补足支付。
关于2013年9月份的工资。孙伟伦于2013年8月挂账消费781.5元，海湾酒店根据孙伟伦绩效考核成绩和挂账消费情况计算孙伟伦2013年9月份的税前应发工资为91125.047元（91906.547元-781.5元），税后实发工资为65783.78元，与双方约定相符，孙伟伦关于2013年9月份工资差额的诉讼请求理由不成立，一审法院不予支持。
关于2013年10月份的工资。孙伟伦该月的月饼款收回率低于80%，根据海湾酒店实行的《2013年月饼、礼品卡销售奖励政策》的规定，缓发了孙伟伦该月50%工资，即税前应发工资为45953.27元。上述规章制度并无明显不当之处，未有证据显示孙伟伦曾就此提出异议，且根据后续海湾酒店支付孙伟伦工资的情况，海湾酒店该项举措并无不当之处，一审法院予以确认。海湾酒店奖励孙伟伦10月份宴会奖金2427.61元。海湾酒店提交的载明孙伟伦2013年9月挂账明细的《津贴凭单》显示孙伟伦于2013年9月挂账消费326.5元。海湾酒店根据孙伟伦上述绩效考核成绩、月饼款收回率、宴会奖金和挂账消费情况计算了孙伟伦2013年10月份的税前应发工资为48054.38元（45953.27元＋2427.61元-326.50元），税后实发工资为37833.07元。海湾酒店上述支付情况并无不妥，一审法院予以确认。
关于2013年11月份的工资。2013年11月24日，孙伟伦向海湾酒店申请于2013年11月25日至26日年休假2日，海湾酒店已经审批同意，但海湾酒店在计算孙伟伦2013年11月工资时，对孙伟伦上述的年休假情况按无薪事假处理，扣除了孙伟伦该2日的工资6960.12元（107881.82元／月÷31日／月×2日），不符合客观事实，一审法院不予支持。由于孙伟伦该月月饼款收回率为100%，海湾酒店应支付孙伟伦10月份暂缓发放的工资45953.27元，且海湾酒店奖励孙伟伦11月份宴会奖金1450.18元，孙伟伦2013年10月挂账消费195.75元。根据孙伟伦上述绩效考核成绩、月饼款收回率、宴会奖金和挂账消费情况，孙伟伦2013年11月份的税前应发工资应为139114.25元［（107881.82元-1380元）×85%＋1380元＋45953.27元＋1450.18元-195.75元］，税后实发工资应为92177.84元，与海湾酒店主张的数额88349.77元相差3828.07元。
对海湾酒店于2013年12月6日支付孙伟伦2013年11月份部分工资31875元及同年12月13日支付11月份部分工资54647元的事实，一审法院予以确认。
关于2013年12月份的工资。由于双方约定采取综合计算工时制，孙伟伦于合同第二年未满一年即离职，无从核算综合工时，因此一审法院在计算2013年12月份工资时采纳海湾酒店主张的计算方式，故该14日的工资为41506.19元{［（107881.82元-1380元）×85%＋1380元）］÷31日×14日}。孙伟伦于2013年11月挂账消费合计2200.25元，工作交接凭证显示其2013年12月份挂账消费246元。因此，孙伟伦2013年12月份的税前应发工资应为39059.93元（41506.19元-2446.25元），税后实发工资应为31499.95元。
海湾酒店根据《聘用合同书》第四条第六款的约定，以孙伟伦于2013年12月14日正式离职，距合同届满日2014年5月6日尚有4个月23天即4.767个月，计算孙伟伦的违约赔付19862.5元（100000元÷24个月×4.767个月）。但因《聘用合同书》无效，违约赔付条款不应适用，而且孙伟伦已经提前2个月申请辞职，海湾酒店应当对此采取相应措施，没有证据显示给海湾酒店造成损害，不符合《劳动合同法》规定的劳动者应向用人单位承担赔偿责任的情形，因此海湾酒店于孙伟伦结算离职工资时扣除违约赔付不符合法律规定，对于扣除的违约赔付，属于未及时足额支付劳动报酬，应当补足。
海湾酒店于2014年1月3日结算了孙伟伦离职工资35866.11元，双方均无异议，一审法院予以确认。
结合上述海湾酒店应付与实付孙伟伦2013年11月、12月份工资情况，海湾酒店应付孙伟伦2013年11月、12月份工资合计123677.79元（92177.84元＋31499.95元），实付孙伟伦工资合计122388.11元（31875元＋54647元＋35866.11元），两者相差1289.68元，海湾酒店应当补足支付。
综上，关于工资差额的诉讼请求，海湾酒店应当补足支付孙伟伦2013年5月、11月及12月份的工资差额4175.5元（2885.82元＋1289.68元），孙伟伦该项诉讼请求，一审法院予以部分支持。
关于未休年假工资的诉讼请求。双方间的合同及补充协议无效，根据法律规定，孙伟伦仅享有要求参照劳动合同请求海湾酒店支付劳动报酬的权利，未休年假工资性质上不属于劳动报酬的范畴，而且规章制度中明确规定经理级以上人员未休年假不作现金补偿。孙伟伦该项诉讼请求依据不充分，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十六条第一款第（三）项、第二十八条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百七十条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条、第四十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第五百五十一条之规定，一审法院作出判决如下：
一、珠海海湾大酒店于判决发生法律效力之日起十日内支付孙伟伦2013年5月、11月及12月份的工资差额合计人民币4175.5元；
二、驳回孙伟伦关于除上述第一项确定的工资差额人民币4175.5元以外的要求珠海海湾大酒店支付克扣其除加班工资以外的应得20个月的工资差额即人民币43174.5元的诉讼请求；
三、驳回孙伟伦要求珠海海湾大酒店支付经济补偿人民币24246元的诉讼请求；
四、驳回孙伟伦要求珠海海湾大酒店支付加班工资人民币24306.75元的诉讼请求；
五、驳回孙伟伦要求珠海海湾大酒店支付未休年假工资人民币37931元的诉讼请求。
如珠海海湾大酒店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币10元，由孙伟伦负担人民币5元，由珠海海湾大酒店负担人民币5元。
孙伟伦不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求为：1、撤销（2014）珠香法民一初字第1418号民事判决书；2、判令海湾酒店向孙伟伦支付经济补偿金24246元、加班费24306.75元、加班费以外的工资差额47350元、未休年假工资37931元，共计133834元；3、判令海湾酒店承担全部诉讼费用。事实和理由如下：孙伟伦认为一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、一审判决中认定未办理就业证是由于劳动者原因造成的，没有事实依据。在2014年12月26日的庭审笔录中，香洲区法院已经查明办理就业证的主要义务在单位，劳动者予以配合。而单位并没有证据证明是由于劳动者的原因未办理就业证。二、一审判决中认定双方关系为无效劳动关系而非劳务关系，但却回避导致劳动合同无效的原因，使得孙伟伦合法利益得不到保护。一审判决已经认定双方为无效的劳动关系，就应按照孙伟伦的诉求依照导致劳动关系无效的原因，追究海湾酒店的赔偿责任。贵院应当认定海湾酒店因未办理就业证存在过错，应当承担赔偿由此造成的孙伟伦的全部损失。如果海湾酒店因为未给孙伟伦办理就业证，可以不向孙伟伦支付经济补偿金的话，就可以由此受益。法律不能容忍任何人从过错中受益，因此应当依据《劳动合同法》第八十六条规定：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条第二款的规定：“根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”三、一审判决多处依照“常理”依照主观推定事实，没有事实和法律依据。1、2012年6月1日的《经理人员福利待遇及管理规定》和2013年3月1日的《加班管理规定》不能作为用人单位用工管理的依据。首先，上述两个规定均未经《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，应当无效。《经理人员福利待遇及管理规定》在2012年6月1日制作，晚于双方劳动合同书签订的日期，不应当属于劳动合同书中第十条第二款中的合同附件。其次，上述两个规定中，关于“高管人员在工作日加班不另支付加班费，不累计加班，法定假期加班不支付加班费，可以补休，但必须在三个月内使用”等规定的内容明显违法，也存在不合理的情形，应属无效。再次，《加班管理规定》并未对孙伟伦公示或告知，直到一审庭审孙伟伦在才第一次见到此《加班管理规定》，该规定更没有在实际中执行。该规定只有六个人签名通过，没有孙伟伦的签名确认，一审判决第34页依照常理认定海湾酒店已经告知了孙伟伦，没有事实依据，更没有法律依据，属于主观臆断。2、一审判决混淆“综合工时制”和“不定时工资制”概念。判决主观认定双方约定的劳动报酬支付约定为包薪制，没有事实和法律依据。双方的在《劳动合同书》已经明确约定综合工时制，且约定了加班工资计算基数为1150元，说明双方已经在劳动合同中约定了加班工资的计算方法，海湾酒店应该按此约定支付相应的加班费，《劳动合同书》晚于《聘用合同书》签订，是对《聘用合同》的补充，两份合同中都没有约定包薪制，不能因为孙伟伦为高薪员工就否定双方关于加班工资计算方法的约定。3、一审判决书中没有证据证明海湾酒店已经支付了加班费，判决依常理认定海湾酒店支付了加班费是错误的。海湾酒店只有银行流水账和挂账记录，并没有提供有孙伟伦签名且列明有加班工资的工资条和其他证据证明已经支付了加班工资。四、一审判决书认定孙伟伦为包薪制，实际上是无视孙伟伦长期加班、海湾酒店克扣加班工资的事实。从海湾酒店提供的考勤记录可知孙伟伦存在长期高强度加班事实，孙伟伦每天加班四五个小时，每月工作24到30天，其中包括周六日，法定节假日。即便双方为劳务关系，但双方已经在劳动合同中明确约定了加班工资的计算标准，海湾酒店也应当按照孙伟伦加班情况支付加班工资。五、一审判决书错误认定年休假不属于劳动报酬。劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。劳动报酬应当包括支付给劳动者的基本工资、加班工资、年休假、奖金、津贴、补贴等。年休假工资本身就是员','2018-12-29
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