四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雅民终字第695号
上诉人（原审被告）自贡市第一建筑工程公司。住所地，四川省自贡市自流井区自由路***号。
法定代表人王健，该公司经理。
委托代理人石国文，四川兆盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛福云，男，生于1960年7月6日，汉族，四川省汉源县人。
委托代理人熊伟，四川中民律师事务所律师。
被上诉人南充普吉建筑劳务分包有限公司，住所地，四川省营山县城小东街A幢18号。
法定代表人王贵彬，该公司经理。
委托代理人魏有志，四川川达律师事务所律师。
上诉人自贡市第一建筑工程公司（以下简称自贡一建）与被上诉人葛福云因买卖合同纠纷一案，四川省汉源县人民法院于2013年9月4日作出（2013）汉民初字第171号民事判决，自贡一建不服该判决向本院提出上诉，本院于2013年12月27日作出（2014）雅民终字第27号民事判决，维持原判。自贡一建不服，向四川省高级人民法院申请再审。2014年4月29日，四川省高级人民法院指令本院再审。2014年10月8日，本院撤销原一、二审判决，发回四川省汉源县人民法院重审。重审中，葛福云追加南充普吉建筑劳务分包有限公司（以下简称普吉公司）为被告。2015年6月4日四川省汉源县人民法院重审后，作出（2015）汉民初字第83号民事判决。自贡一建不服该判决向本院提出上诉，本院于2015年6月19日受理后，依法组成合议庭于2015年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人自贡一建的委托代理人石国文，被上诉人葛福云及其委托代理人熊伟、被上诉人普吉公司委托代理人魏有志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告葛福云向四川省汉源县人民法院诉称：自贡一建是汉源县城镇居民J、K地块安置房、L地块平场工程、A、B支路工程的承包人，汉源县富林镇人民政府是该工程的发包人，双方在2009年9月9日签订《建设工程施工合同》，约定了双方的权利、义务。自贡一建因工程所需，与葛福云签订《建材采购合同》，约定其在葛福云经营的汉源县荣华建筑建材综合经营部采购施工所需钢材并实际履行，双方于2010年9月12日进行了结算，自贡一建共计采购葛福云的钢材价格为3605599元。后自贡一建支付了部分材料款，现尚欠1700000元，经多次催收未果。普吉公司与自贡一建存在违法分包行为，应与自贡一建连带承担支付材料款1700000元及利息299999元，并承担本案诉讼费用。原审被告自贡一建辩称：自贡一建在汉源县新县城中标后，将涉案工程的劳务转包给了普吉公司，只收取一定的管理费。葛福云是与普吉公司签订的买卖合同，合同的签订主体和履行主体都是普吉公司，不是自贡一建，自贡一建也未认可葛福云的货款由自贡一建承担，葛福云与自贡一建之间不存在债权债务关系。请求驳回葛福云对自贡一建的诉讼请求。原审被告普吉公司辩称：案涉《建材采购合同》的签订主体、履行主体是自贡一建、葛福云。该合同的文本内容不涉及普吉公司，自贡一建将本案所涉工程违法分包给普吉公司，葛福云并不知情。自贡一建事后已同意或追认了蹇玲珑的代理行为。请求法院驳回原告葛福云要求被告普吉公司承担连带责任的诉讼请求。
原审法院查明：葛福云系依法登记的个体工商户，取字号为汉源县荣华建筑建材综合经营部，其经营范围为建材零售，经营有效期为2004年5月10日至2015年5月9日，截止2013年，每年均通过年审。2009年9月，在汉源县新县城建设中，汉源县富林镇人民政府作为业主将依法招投标的汉源县新县城城镇居民J、K地块安置房、L地块平场工程、A、B支路工程发包给了中标的自贡一建修建。自贡一建对承建的中标工程在施工过程中，授权并指派该公司人员蔡永智在施工中具体处理承建工程项目的相关事宜。2010年5月1日，蔡永智代表自贡一建与普吉公司签订《建设工程施工合同》，将自贡一建在汉源县新县城中标的工程名称为富林镇人民政府职工住宅楼、工程内容为富林镇城居民O、Q地块6幢建筑、富林镇人民政府职工住宅楼1栋建筑、化工总厂3栋共计金额约3千万元的工程项目分包给普吉公司，自贡一建确认分包的工程是由蔡永智和普吉公司蹇玲珑等人具体负责实施，但自贡一建至该工程竣工后就该分包事宜未报经工程发包方汉源县富林镇人民政府同意。蔡永智、蹇玲珑等人在管理、修建该工程过程中向葛福云经营的汉源县荣华建筑建材综合经营部购买建筑所需钢材，并由蹇玲珑作为甲方以被告自贡一建的名义与葛福云经营的汉源县荣华建筑建材综合经营部签订了《建材采购合同》，双方对工程所需建材的种类、型号、价格等进行了约定，并约定工程所需的建材由葛福云送到工程工地由自贡一建人员清点后在送货单上签字认可。葛福云按合同履行后，双方于2010年9月12日经结算，自贡一建一标段二分部向葛福云出具欠条，载明：“欠到葛福云5-7月份钢材款3605599元正，已付80万元，下欠2805599元正（大写贰佰捌拾万零伍仟伍佰玖拾玖元整）”。2011年3月10日，自贡一建授权并指派的公司人员蔡永智在欠条上载明：“经一建项目部同意南充普吉劳务公司分期支付”。2011年9月20日，陈晓霞在欠条上载明：“总计金额2105599元（贰佰壹拾万零伍仟伍佰玖拾玖元正），2011年9月25日前由自贡一建支付50万元（伍拾万元正），化工厂竣工验收后由自贡一建支付95万元（玖拾伍万元正）。未付，照合同处理按2分利息计算”。尔后，葛福云自认自贡一建陆续给付了拖欠的部分钢材款，除利息外现尚欠钢材款170万元未付。经核实，2011年12月11日在汉源县富林镇人民政府的监督下由自贡一建支付20万元钢材款。
原审法院认为，自贡一建承建的中标工程在施工过程中，授权并指派该公司人员蔡永智在施工中具体处理承建工程项目的相关事宜，蔡永智在施工中为满足正常施工所处理相关事宜而实施的民事法律行为依法应由自贡一建承担民事责任。2010年5月1日，蔡永智代表自贡一建与普吉司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程分包给普吉公司，并确认分包工程是由普吉公司蹇玲珑等人负责具体实施。蔡永智、蹇玲珑等人在管理、修建涉案工程过程中，蹇玲珑以自贡一建名义与葛福云经营的汉源县荣华建筑建材综合经营部签订《建材采购合同》，葛福云履行完供货合同义务后，为收取货款与自贡一建发生争议，争议的焦点为买卖合同双方的购买方是自贡一建还是普吉公司。从审理查明可知，自贡一建虽将中标的部分工程分包给普吉公司，但自贡一建至该工程竣工后就该分包事宜未报经工程发包方汉源县富林镇人民政府同意，且蔡永智、蹇玲珑等人签订合同过程中均是以自贡一建名义，而非以普吉公司名义，履行合同过程中，仍是以自贡一建名义给付的货款。本案所涉建筑工程合同的承建主体是自贡一建，葛福云供应的钢材是用于工程建设所需，自贡一建即便将部分工程分包给了普吉公司，在与葛福云签订、履行合同过程中仍是以自贡一建的名义签订和履行，葛福云在签订和履行合同过程中均不知自贡一建与普吉公司之间的内部分包关系，故应确定本案买卖合同双方的购买方是自贡一建，其应对未给付的货款依法承担支付价款的义务，葛福云要求支付尚欠的170万元钢材款的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。据此，判决由自贡一建在判决生效后十日内支付给葛福云钢材款170万元并支付利息29.9999万元。
自贡一建不服一审判决，向本院上诉称：（一）原审原告向法庭所举证据不能直接证明自贡一建、葛福云建立了买卖合同关系，葛福云提交的建材采购合同的签订主体非自贡一建；欠条由蹇玲珑书写，加盖普吉公司项目部公章。（二）自贡一建承担支付义务没有法律依据。（三）原审法院违反民事诉讼法司法解释第96条规定，违法依职权调查取证并采信违法调取的证据。（四）原审法院直接否定雅安中院生效裁定对事实的认定，裁判行为违法。为此，请求撤销（2015）汉民初字83号民事判决，驳回被上诉人葛福云对上诉人自贡一建的诉讼请求。
葛福云二审答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
普吉公司二审答辩称：蹇玲珑以自贡一建名义与葛福云签订《建材采购合同》的代理行为对自贡一建具有法律约束力。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，自贡一建提交3份新证据：内容为收条、收据、转帐凭条，证明蹇玲珑向葛福云支付钢材款。经质证，该新证据虽系复印件，但葛福云认同蹇玲珑通过银行转款的事实，应予认证。
根据各方当事人举证、质证和本院认证，二审查明事实如下：
（一）普吉公司为涉案工程的实际施工人，原审判决认定自贡一建为案涉工程的承建主体错误。
自贡一建系全民所有制建筑施工企业。在承建汉源县新县城中标工程过程中，授权该公司蔡永智为代理人，签订合同和处理有关事宜。2009年12月3日，自贡一建与汉源县富林镇人民政府签订《建设工程施工合同》，承包富林镇城镇居民O、P、Q地块、富林镇政府职工住宅楼。
普吉公司系依法登记的建筑劳务分包有限公司，经营范围为建筑劳务分包、劳务培训、劳务输出及劳务派遣、室内外装修（凭资格经营）。该公司授权委托蹇玲珑代表本公司全权负责汉源县东区十标段二分部工程事务（含工程施工、工程结算、财务收支、队伍组织）的全部管理工作。2010年5月1日，自贡一建与普吉公司签订《建设工程施工合同》，合同分别加盖“普吉公司项目部”印章、“自贡一建汉源项目部”印章。由蹇玲珑、蔡永智分别作为普吉公司、自贡一建代理人签字。合同约定，将自贡一建在汉源县新县城中标的工程名称为富林镇人民政府职工住宅楼、工程内容为富林镇城居民O、Q地块6幢建筑、富林镇人民政府职工住宅楼1栋建筑、化工总厂3栋共计金额约3千万元的工程项目分包给普吉公司。2010年5月6日，普吉公司出具“关于汉源新县城东区十标段二分部项目管理人员职务安排的通知”，对承包工程的项目管理人员职务作出安排，并报送自贡一建，自贡一建加盖汉源项目部印章，注明“项目分包单位管理人员，经审查属实，报业主单位备案”。汉源县富林镇人民政府加盖富林镇政府公章。
原审判决在查明部分表述，普吉公司否认雕刻南充普吉建筑劳务分包有限公司汉源县项目部公章。经查，在对涉案工程进行经营管理活动中，普吉公司均以“南充普吉建筑劳务分包有限公司汉源县项目部”印章进行对外经营管理活动。普吉公司一审提交标题为“证明”的材料（加盖营山县公安局特种行业管理专用章印章），虽然该材料为复印件，不符合证据形式要件，但其叙述内容为：“经我局审批普吉公司刻制如下六枚印章：……6.南充普吉建筑劳务分包有限公司汉源县项目部财务专用章”，进一步佐证普吉公司设立汉源县项目部的事实。
综上，综合自贡一建、普吉公司注册登记情况、双方签订的《建设工程施工合同》内容及双方当庭陈述，自贡一建将其所承包的专业工程中非劳务作业部分承包给普吉公司，收取管理费，自贡一建主张其与普吉公司为劳务分包的事实与查明事实不符，双方应为违法分包关系。普吉公司是涉案工程的实际施工人。
普吉公司认为蹇玲珑的代理行为自贡一建未提出异议，符合民法通则第六十六条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，视为自贡一建同意其代理行为的主张与查明案涉工程违法分包的事实不符。
认定上述事实依法采信以下证据：营业执照、授权委托书、双方当事人陈述、自贡一建、普吉公司签订的《建设工程施工合同》，普吉公司“关于汉源新县城东区十标段二分部项目管理人员职务安排的通知”。
（二）普吉公司为《建材采购合同》的相对方，原审判决认定自贡一建为该合同的签订主体和履行主体的基本事实错误。
1.普吉公司是《建材采购合同》的签订主体和履行主体。
《建材采购合同》甲方处书写为“自贡一建”，乙方为葛福云经营的汉源县荣华建筑建材综合经营部，约定甲方所有需要的钢材全部由乙方供应，乙方送给甲方的材料，在到达甲方工地清点后，甲方在乙方的送货清单上签字方可，并约定合同由甲乙双方签字盖章之日起生效。甲方签字蹇玲珑，未盖章，乙方签字葛福云。葛福云提交入库单、出库单、电子磅结算单共21张，签字人分别为蹇玲珑、钟小红、廖显彬3人。经查，蹇玲珑为普吉公司授权委托人、钟小红、廖显彬均为普吉公司项目管理人员，蹇玲珑无自贡一建授权。普吉公司主张自贡一建受领葛福云供应的钢材与查明事实不符。原审判决认定蹇玲珑为甲方（自贡一建）代表，并由自贡一建人员在送货单上签字的基本事实错误。
2010年9月12日，蹇玲珑向葛福云出具欠条，载明：“欠到葛福云5-7月份钢材款3605599元正，已付80万元，下欠2805599元正（大写贰佰捌拾万零伍仟伍佰玖拾玖元整）”。落款为“自贡一建一标段二分部”加盖普吉公司汉源县项目部印章，后蹇玲珑又在该欠条上注明：已支付50万元，尚余2305599元（贰佰叁拾万零伍仟伍佰玖拾玖元正）。蹇玲珑作为普吉公司的代理人，出具欠条表述“已付80万元”，并在该欠条上再次注明：“已支付50万元”，原审判决认定自贡一建出具欠条的基本事实错误。除自贡一建、葛福云均认可在富林镇人民政府监督下，自贡一建支付20万元货款外，葛福云、普吉公司均无证据证实自贡一建支付了其他货款，普吉公司主张自贡一建支付了部分钢材款的履行行为是对蹇玲珑代理行为的事后追认的理由无证据支持，其理由不成立。
认定上述事实采信以下证据：双方当事人陈述、《建材采购合同》、入库单、出库单、电子磅结算单、普吉公司“关于汉源新县城东区十标段二分部项目管理人员职务安排的通知”、欠条。
2.自贡一建支付20万元货款的行为不能认定其以实际履行行为与葛福云建立了买卖合同关系。
2011年12月11日，为了解决民工工资问题，在汉源县富林镇人民政府的监督下，自贡一建支付葛福云20万元钢材款，该付款行为发生于欠条出具之后，且葛福云无其他证据证明自贡一建支付其他货款，该付款行为不能作为认定其认可与葛福云之间存在钢材买卖关系的依据。支付钢材款的行为可以分为实际支付与代为支付，结合全案证据分析，经汉源县新县城建设安置指挥部综合办公部协调，在富林镇人民政府监督下，自贡一建以工程承包方的名义先行垫付20万元，此外，自贡一建无任何对葛福云的付款行为，该垫付款行为不产生应承担其余钢材货款支付义务的法律后果。普吉公司认为自贡一建支付该笔钢材款，已经同意或事后追认了蹇玲珑的代理行为，其代理行为合法有效的理由不成立。
认定上述事实有双方当事人历次当庭陈述及富林镇政府证明证实。
3.蔡永智欠条上加注签字的效力不构成自贡一建对蹇玲珑代理行为的追认。
经查，案发阶段，各方当事人均以“自贡一建”作为简称，无“一建”作为简称的情形，原审判决认定2011年3月10日，蔡永智在该欠条上注明：“经一建项目部同意南充普吉劳务公司分期支付”的事实认定错误，签注内容应为“自贡一建项目部同意南充普吉劳务公司分期支付”，从文义理解该签证内容不能产生自贡一建应承担支付欠款的法律后果，普吉公司主张蔡永智签字确认欠条的行为视为对蹇玲珑代理行为的事后追认的理由不成立。
4.陈晓霞在欠条上的签注内容不能产生自贡一建确认其对钢材款的支付义务的法律后果。
2011年9月20日，普吉公司项目施工人员陈晓霞在欠条上注明：“总计金额2105599元（贰佰壹拾万零伍仟伍佰玖拾玖元正），2011年9月25日前由自贡一建支付50万元（伍拾万元正），化工厂竣工验收后由自贡一建支付95万元（玖拾伍万元正）。未付，照合同处理按2分利息计算”。陈晓霞系普吉公司工作人员，无自贡一建的委托授权，该签注内容不能产生自贡一建确认其对钢材款的支付义务的法律后果。
综上，根据普吉公司与自贡一建签订《建设工程施工合同》分包涉案工程的事实，结合《建材采购合同》文本的签字、送货单上签字收货、欠条由蹇玲珑出具、加盖普吉公司项目部公章、蹇玲珑、蔡永智、陈晓霞加注等事实，应当认定普吉公司作为涉案工程的实际施工人，应为本案买卖合同相对方。原审判决认定基本事实错误。
（三）原审程序违法。
2015年2月4日最高人民法院发布《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》，该解释对于人民法院依职权主动调查收集证据持谨慎立场，第96条规定了五项依职权调查收集证据的情形，无兜底条款，无扩大适用的余地。本案一审庭审结束后，双方当事人均未提出调查收集证据申请，原审法院启动依职权调查程序收集8份证据，不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第96条规定的情形，程序违法。
本院认为，经二审查明，普吉公司为涉案工程的实际施工人，系诉争《建材采购合同》的相对方，钢材欠款责任应由普吉公司承担。自贡一建不是本案《建材采购合同》相对方，其上诉理由成立。但自贡一建将所承包的专业工程中非劳务作业部分违法分包给普吉公司，应承担连带还款责任。原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。本案经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项、《最高法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十五条之规定，判决如下：
一、撤销四川省汉源县人民法院（2015）汉民初字第83号民事判决；
二、南充普吉建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内支付葛福云钢材款170万元及利息29.9999万元；
自贡市第一建筑工程公司承担连带还款责任。
二审案件受理费22800元，由南充普吉建筑劳务分包有限公司、自贡市第一建筑工程公司各负担11400元。一审案件受理费20100元，由南充普吉建筑劳务分包有限公司、自贡市第一建筑工程公司各负担10050元，财产保全案件受理费5000元由南充普吉建筑劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程冰梅
审判员 刘锡阳
审判员 陈马豫
二〇一五年十二月十五日
书记员 张丹云