广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终34号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄莉卿，女，1991年9月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省安溪县。因本案于2016年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，2016年4月20日被逮捕。
辩护人夏彬，广东引力律师事务所律师。
原审被告人陈财明，男，1991年2月18日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省安溪县。因本案于2016年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，2016年4月20日被逮捕,2017年1月15日被取保候审。
原审被告人胡凯莉，女，1995年10月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省松桃苗族自治县。因本案分别于2016年3月16日、11月30日、12月13日被取保候审。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉犯诈骗罪一案，于2016年12月21日作出（2016）粤0606刑初4757号刑事判决。原审被告人黄莉卿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月开始，被告人黄莉卿利用虚构的非法香港六合彩网站（网址：http://www.225858.com）及资料，向公众拨打诈骗电话，以收取会员费、保证金、资料费等名义骗取他人财物，并以从网上购得的多张他人银行卡收取上述费用，被告人黄莉卿的丈夫被告人陈财明负责持上述银行卡取钱。2016年3月2日开始，被告人黄莉卿叫妹妹被告人胡凯莉到其居住的广东省东莞市长安镇城市花园B3栋14A房帮忙，胡凯莉负责拨打、接听电话与“会员”联系，将虚构的“特别号码”告知对方并向对方提供银行账号收取“会员费”。2016年3月2日至2016年3月15日期间，被告人黄莉卿、胡凯莉及黄和尚（另案处理）分别使用持有的159××××0123等多个手机号码向公众拨打诈骗电话超过500人次。
2016年2月8日至11日期间，被告人黄莉卿先后以收取“入会费”、保证金、资料费等名义，诈骗被害人麦某共计人民币14600元。
民警从被告人黄莉卿、陈财明处起获人民币32100元、两台联想电脑、工商银行U盾一个，一部苹果手机（134××××5655）、五部诺基亚手机（手机号码分别为137××××5358、134××××3456、147××××5288、147××××9818）、一部乐视手机（手机号码为134××××2555）、一张“高飞”的身份证、一个“高飞”的工商银行U盾、一张“贺小红”身份证、两张建设银行银行卡（尾数分别为0873、1724）、一部COLORFLY牌平板电脑、一台苹果平板电脑、一个农业银行U盾（韦华芳）、9本记账本、一张工商银行卡；从被告人胡凯莉处起获两部诺基亚手机，手机号码分别为134××××0123、159××××0123、一张建设银行银行卡（尾号为7657），一本笔记本；从黄和尚处起获两部诺基亚手机（手机号码分别为136××××2525、137××××2224）、一部欧派手机（135××××9159）、4本笔记本。上述财物均暂扣于佛山市顺德区公安局大良派出所。
原判认定上述事实的证据有抓获经过，被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉的供述及辨认、指认笔录，被害人麦某的陈述，证人黄和尚的证言及辨认、指认笔录；证人胡某的证言，现场勘查笔录，扣押、处理物品清单，通话记录清单，银行交易流水，侦查证明，户籍证明等。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉共同利用拨打电话的电信技术手段对不特定的多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但拨打诈骗电话达五百人次以上，依法以诈骗罪（未遂）定罪处罚，对三被告人比照既遂犯减轻处罚，同时对被告人黄莉卿量刑时考虑已诈骗得手人民币14600元这一情节。被告人黄莉卿在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与、组织的全部犯罪处罚；被告人陈财明、胡凯莉起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉归案后如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于涉案赃款已起获，对被告人黄莉卿、陈财明、胡凯莉可酌情从轻处罚。暂扣款项其中的人民币14600元应发还给被害人麦某，暂扣的作案工具手机、电脑等物品应予以没收并上缴国库。综上，根据三被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款及第二款第（二）项、第六条的规定，作出如下判决：
一、被告人黄莉卿犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；
二、被告人陈财明犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；
三、被告人胡凯莉犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；
四、暂扣于佛山市顺德区公安局大良派出所的款项其中的人民币14600元系被害人麦某的合法财产，由佛山市顺德区公安局发还给被害人麦某；对暂扣于大良派出所的作案工具诺基亚手机九台、乐视手机一台、COLORFLY平板电脑一台、联想电脑二台予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
宣判后,原审被告人黄莉卿及其辩护人提出,黄莉卿不是主犯,原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄莉卿、陈财明、胡凯莉犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人黄莉卿及其辩护人提出的黄莉卿不是主犯的上诉、辩护意见,经查，黄莉卿委托他人制作虚假网站，购得多张他人银行卡，向公众拨打诈骗电话，以收取会员费、保证金、资料费等名义骗取他人财物，并发展原审被告人陈财明负责持上述银行卡取赃款、原审被告人胡凯莉负责拨打、接听电话与“会员”联系，将虚构的“特别号码”告知对方并向对方提供银行账号收取“会员费”。上述事实，有上诉人黄莉卿、原审被告人陈财明、胡凯莉的供述及辨认、指认笔录，证人黄和尚的证言等证据证实，并有缴获的银行卡、银行交易流水、通话记录清单等证据予以印证，足以认定。上诉人黄莉卿在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与、组织的全部犯罪处罚。上诉人黄莉卿及其辩护人提出该意见理据不充分，不予采纳。
本院认为，上诉人黄莉卿、原审被告人陈财明、胡凯莉无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。上诉人黄莉卿、陈财明、胡凯莉共同利用拨打电话的电信技术手段对不特定的多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但拨打诈骗电话达五百人次以上，依法以诈骗罪（未遂）定罪处罚，对上诉人黄莉卿、原审被告人陈财明、胡凯莉比照既遂犯减轻处罚，同时在量刑时考虑已诈骗得手人民币14600元这一情节。上诉人黄莉卿在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与、组织的全部犯罪处罚；原审被告人陈财明、胡凯莉起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人黄莉卿、原审被告人陈财明、胡凯莉归案后如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于涉案赃款已起获，对上诉人黄莉卿、原审被告人陈财明、胡凯莉可酌情从轻处罚。暂扣款项其中的人民币14600元应发还给被害人麦某，暂扣的作案工具手机、电脑等物品应予以没收并上缴国库。原审判决根据上诉人黄莉卿犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和认罪态度，对其作出的量刑适当。上诉人黄莉卿及其辩护人所提原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉、辩护意见理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡大宇
审 判 员 唐毅军
代理审判员 彭世宇
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 张绍辉