＼n湖北省武汉市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）鄂武汉中民二终字第00026号＼n上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司汕尾中心支公司。＼n负责人：连镇雄，总经理。＼n委托代理人：刘杰。＼n委托代理人：李嫣。＼n被上诉人（原审原告）：祝正茂。＼n委托代理人：张杉，湖北道博律师事务所律师。＼n原审被告：刘列保。＼n上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司汕尾中心支公司（以下简称太平洋保险汕尾中心支公司）与被上诉人祝正茂、原审被告刘列保机动车交通事故责任纠纷一案，湖北省武汉市江夏区人民法院于2013年8月27日作出（2013）鄂江夏湖民初字第00053号民事判决，太平洋保险汕尾中心支公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，于2014年1月16日在本院第二十号法庭公开开庭审理了本案，上诉人太平洋保险汕尾中心支公司的委托代理人李嫣，被上诉人祝正茂的委托代理人张杉到庭参加诉讼。经合法传唤，原审被告刘列保无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。＼n原审查明：2013年2月11日9时许，刘列保驾驶粤N125**号车沿314省道由东向西方向行驶至湖北省武汉市江夏区湖泗街福桥街110号门前路段遇行车前方堵车，刘列保驾车停车后，未踩紧刹车，致使所驾车辆向后滑行时，遇祝正茂驾驶无号牌的两轮摩托车载着他人沿314省道由东往西驶来，结果两车发生碰撞，造成祝正茂受伤。经湖北省武汉市公安局江夏区分局交通巡逻民警大队认定，2013年3月3日，湖北省武汉市公安局江夏区分局交通巡逻民警大队作出夏公交认定（2013）第420115c13014号《道路交通事故认定书》，其内容为：刘列保没有遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，其行为是此次事故发生的主要原因，负此次事故的主要责任；祝正茂未取得机动车驾驶证驾驶无号牌的两轮摩托车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款之规定，其行为是此次事故发生的次要原因，负此次事故的次要责任。祝正茂受伤后，当即被送往湖北省武汉市江夏区第一人民医院门诊及住院治疗，住院19天，医疗费共计16209.65元（含部分门诊医疗费用，此费用刘列保已支付13000元；出院医嘱需加强营养）。2013年5月9日，湖北明鉴法医司法鉴定所对祝正茂的伤情作出《司法鉴定意见书》，其结论为：祝正茂的伤残程度为10级，后续医疗费用预计在12000元或据实赔付，伤后误工时间为150天，护理时间为90天。此次鉴定费1000元，由祝正茂支付。＼n原审另查明：祝正茂属农业人口户籍。其从2011年6月起租住在湖北省武汉市江夏区某某街南墩街二巷，以从事建筑行业为生。粤N125**号车在太平洋保险汕尾中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险，其保险期间由2013年2月1日零时起至2014年1月31日二十四时止。保险合同责任限额约定死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。该车同时在该公司投保有第三者责任保险，第三者责任保险赔偿限额为50000元；保险条款约定：保险机动车一方负事故主要责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿。＼n原审法院认为：祝正茂与刘列保驾驶机动车辆发生交通事故，应根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”处理。故本案应由太平洋保险汕尾中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿，不足部分由刘列保承担赔偿责任。又因粤N125**号车在太平洋保险汕尾中心支公司投保有第三者责任保险，应由太平洋保险汕尾中心支公司在上述保险限额内予以赔付；还不足部分，由刘列保承担赔偿责任。关于祝正茂诉讼请求中符合法律规定的赔偿项目，予以支持，对于具体赔偿数额应根据法律规定计算。其中，关于残疾赔偿金事项，因祝正茂从事建筑业，且在城镇居住，故残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入（20840元／年×2年）核定为41680元。关于误工费的赔偿标准，因祝正茂未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照建筑业在岗职工人平均工资计算至定残日前一天即87天（33670元／年÷365天×87天）核定为8025元。医药费经核实为16209.65元。后续医疗费12000元。住院伙食补助费、营养费（15元／天×19天）均核定为285元。护理费按居民服务业（23624元／年÷365天×90天）核定为5825元。交通费酌定为300元。精神损害抚慰金酌定为1000元。祝正茂主张的被抚养人生活费、残疾辅助器具费没有相关证据证实，法院不予支持。刘列保已支付的费用应予以扣减。综上，祝正茂的损失共85609.66元。其中医疗费用共28779.66元，残疾赔偿费用共56830元。故应由太平洋保险汕尾中心支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿祝正茂损失10000元，在伤残赔偿限额内赔偿祝正茂损失56830元。不足部分18779.66元，由太平洋保险汕尾中心支公司在第三者责任保险限额内按照保险条款约定承担70%的赔偿责任即13145.76元；由刘列保承担30%的赔偿责任即5633.90元。太平洋保险汕尾中心支公司经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为其对抗辩权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、由太平洋保险汕尾中心支公司于判决生效后十日内赔偿祝正茂损失共计79975.76元；二、由刘列保于判决生效后十日内赔偿祝正茂损失共计5633.90元（刘列保已支付13000元，应返还7366.10元）；三、驳回祝正茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费274元（已减半收取），由祝正茂负担50元，刘列保负担224元。鉴定费1000元，由祝正茂负担300元，刘列保负担700元。＼n上诉人太平洋保险汕尾中心支公司不服原判，上诉称：一、根据商业保险合同的约定，上诉人有权剔除非社保类用药。二、原审判决被上诉人的残疾赔偿金和误工费按城镇居民标准计算没有法律依据。被上诉人仅提供了一份居住证明，无法举证证明其最近三年的平均收入状况。三、原审判决被上诉人的后续治疗费l2000元过高。四、原审判决被上诉人的护理费不合理。应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准30元／天给予计算。同时，出院后的护理费属重复主张，被上诉人的护理时间应按住院时间19天计算。五、因交通事故产生的诉讼费用以及其他相关费用，属责任免除。该案件的诉讼费不应由上诉人承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人负担。＼n被上诉人祝正茂辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。＼n原审被告刘列保未答辩。＼n二审期间各方当事人均未提交新的证据。＼n二审查明的事实与原审一致。＼n本院认为：关于上诉人太平洋保险汕尾中心支公司上诉称商业保险中应扣减非医保费用的请求，本院认为，扣减非医保费用的请求于法无据，本院不予支持。关于上诉人太平洋保险汕尾中心支公司上诉称后期治疗费过高的主张，本院认为，鉴定结论已明确后期治疗费数额，上诉人太平洋保险汕尾中心支公司该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人祝正茂能否依城镇标准计算误工费及伤残赔偿金的问题，本院认为，原审中被上诉人祝正茂提供了社区证明，证明其长期在城市生活工作，原审依城镇标准计算并无不妥，二审予以维持。关于上诉人太平洋保险汕尾中心支公司主张护理费按30元／天标准计算的问题，本院认为，原审按居民服务行业标准计算并不妥，上诉人太平洋保险汕尾中心支公司的该项主张于法无据，本院不予支持。关于上诉人太平洋保险汕尾中心支公司主张出院后的护理费不应支持的问题，本院认为，鉴定结论已明确出院后的护理天数，故对于上诉人太平洋保险汕尾中心支公司的该项主张，本院不予支持。关于上诉人太平洋保险汕尾中心支公司主张诉讼费及其鉴定费不应由其承担的问题，本院认为，上述费用为被上诉人祝正茂主张赔偿过程中必然产生的费用，原审要求上诉人太平洋保险汕尾中心支公司承担并无不妥，故对于上诉人太平洋保险汕尾中心支公司的该项主张，本院不予支持。＼n另，因原审被告刘列保的赔偿责任保险公司已经赔付，故原审认定原审被告刘列保的30%赔偿责任有误，二审予以纠正。＼n综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分不正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2013）鄂江夏湖民初字第00053号民事判决；＼n二、中国太平洋财产保险股份有限公司汕尾中心支公司于本判决生效后十日内赔偿祝正茂损失共计79975.76元；＼n三、祝正茂于本判决生效后十日内返还刘列保垫付款13000元；＼n四、驳回祝正茂其他全部诉讼请求。＼n二审案件受理费274元，由中国太平洋财产保险股份有限公司汕尾中心支公司负担。＼n一审案件受理费274元，由祝正茂负担50元，刘列保负担224元。＼n判决为终审判决。＼n审判长汤晓峰＼n审判员晏明＼n代理审判员李行＼n二〇一四年二月十二日＼n书记员张璇