＼n江苏省南京市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）宁商终字第154号＼n上诉人（原审原告）南京振兴礼洋商贸有限公司，住所地在南京市奥体大街199号金马郦城20幢101室。＼n法定代表人潘存香，南京振兴礼洋商贸有限公司总经理。＼n委托代理人朱骏，江苏诺华律师事务所律师。＼n委托代理人王定，江苏诺华律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）南京王明记大酒楼，住所地在南京市秦淮区升州路161号。＼n投资人仓业军。＼n被上诉人（原审被告）仓业军，男，汉族，住南京市。＼n上诉人南京振兴礼洋商贸有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人南京王明记大酒楼（以下简称王明记酒楼）、仓业军销售合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2011）鼓商初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人振兴公司的委托代理人王定到庭参加诉讼。被上诉人王明记酒楼、仓业军经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。＼n振兴公司原审诉称，2009年11月10日，振兴公司与王明记酒楼签订包量协议一份，约定王明记酒楼包量销售振兴公司2500箱啤酒，振兴公司向王明记酒楼提供保证金115000元，其中首次支付60000元，销售完成后再支付55000元，若其违约，则双倍返还保证金；仓业军对上述债务承担连带保证责任。合同签订后，振兴公司向王明记酒楼支付首期保证金60000元，并向王明记酒楼提供了两台展示冰柜，但王明记酒楼未完成包量数额，仅销售130箱，并有880元的货款未支付给振兴公司。振兴公司遂诉至法院，请求判令王明记酒楼支付货款880元；支付保证金120000元；返还振兴公司所提供的两台燕京立式冰箱，如不能返还则需赔偿振兴公司损失1万元；判令仓业军承担连带保证责任，本案诉讼费用由王明记酒楼、仓业军承担。＼n王明记酒楼、仓业军原审未到庭，亦未提供书面的答辩状。＼n原审法院经审理查明，王明记酒楼成立于2007年11月14日，性质为个人独资企业，投资人为仓业军。＼n2009年11月10日，振兴公司与王明记酒楼签订包量协议一份，约定，王明记酒楼包量销售振兴公司经销的燕京系列啤酒，期限自2009年11月10日至2010年11月9日；包量销售数为全年销售2500箱；为配合王明记酒楼销售振兴公司的产品，振兴公司向王明记酒楼提供保证金115000元，其中首次支付60000元，销售完成再次支付55000元；如王明记酒楼违反协议，需一次性以货币形式双倍返还振兴公司保证金；王明记酒楼的投资人仓业军个人全权为本协议担保。包量协议上盖有王明记酒楼公章、仓业军的签名。同一天，双方签订了冰箱使用协议，约定，振兴公司免费向王明记酒楼提供燕京立式电冰箱两台，价值1万元，协议终止后，由王明记酒楼负责将电冰箱退还振兴公司；王明记酒楼在使用电冰箱期间，有爱惜使用和妥善保管的义务，如有遗失，王明记酒楼应按电冰箱的原价赔偿。协议签订后，振兴公司向王明记酒楼支付首期保证金60000元，并提供了展示冰柜两台。＼n另查明，包量协议履行过程中，王明记酒楼共销售振兴公司啤酒130箱，计12080元，王明记酒楼有880元的货款未付。＼n原审法院认为，振兴公司与王明记酒楼双方之间的包量协议、冰箱使用协议未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按协议的约定履行各自的义务。包量协议签订后，王明记酒楼应按协议的约定及时结清货款，至本案诉讼时，王明记酒楼仍有货款880元未付，故振兴公司要求支付货款880元的诉讼请求，原审法院予以支持。包量协议到期后，王明记酒楼应当及时退还振兴公司保证金，故振兴公司要求王明记酒楼退还保证金60000元，原审法院予以支持。王明记酒楼既未完成销售量，也未及时结清货款，且未及时退还保证金，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。但违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因振兴公司未举证证明因王明记酒楼违约产生的损失，且振兴公司已通过王明记酒楼销售部分货物从而获得利润，综合考虑以上情形，振兴公司主张的违约金过高，应当予以调整，应按银行同期贷款利率上浮30%计算，自2010年11月10日开始计算。根据冰箱使用协议的约定，协议到期后，王明记酒楼应将两台燕京立式电冰箱返还振兴公司，故振兴公司要求王明记酒楼退还两台燕京立式电冰箱的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。根据冰箱使用协议的约定，如不能退还，王明记酒楼应按电冰箱的原价赔偿，故如王明记酒楼不能退还振兴公司两台立式电冰箱则应赔偿振兴公司损失1万元。＼n包量协议中有仓业军个人全权为协议担保的条款，仓业军在包量协议上签名，系为王明记酒楼履行合同提供保证担保。因双方未对保证方式进行约定，故仓业军提供的保证为连带责任保证，故振兴公司要求仓业军承担连带保证责任的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，最高人民法院﹤关于适用《中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、王明记酒楼于判决生效后十日内一次性支付振兴公司货款880元、保证金60000元，并支付相应的违约金（按银行同期贷款利率上浮30%计算，自2010年11月10日起至实际给付之日止）；二、王明记酒楼于判决生效之日起十日内返还振兴公司燕京立式电冰箱两台；如不能返还，则需赔偿振兴公司损失10000元；三、仓业军对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回振兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍向振兴公司支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由振兴公司承担1000元，王明记酒楼，仓业军承担1900元。＼n宣判后，振兴公司不服，向本院提起上诉称，原审法院对违约金认定存在错误。一、案涉合同明确约定王明记酒楼违反协议时，需一次性以货币方式双倍返还振兴公司保证金。王明记酒楼在约定的销售期间仅销售振兴公司啤酒130箱，与协议约定的2500箱的销售数量相差甚远，严重违反协议约定，王明记酒楼应按合同约定支付违约金。二、我国相关法律规定的违约金调整制度均以当事人请求为前提，原审法院在王明记酒楼、仓业军缺席的情况下单方调整违约金，违背了相关法律规定。故请求二审法院撤销原判，依法改判，诉讼费用由王明记酒楼及仓业军承担。＼n被上诉人王明记酒楼及仓业军未答辩。＼n本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。＼n本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。故法院应在当事人申请对违约金进行调整时，根据相关证据对当事人主张的违约金予以调整。本案中，王明记酒楼及仓业军在诉讼过程中，既未进行答辩、未出庭应诉，亦未以任何方式对振兴公司主张的违约金申请调整。因此，原审法院自行对违约金数额进行调整无相关法律依据，振兴公司关于原审法院对违约金认定不当的上诉理由成立，本院予以支持，王明记酒楼应按合同约定的违约金计算方式向振兴公司支付违约金。原审法院对案涉违约金数额认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条、第三十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：＼n一、维持南京市鼓楼区人民法院（2011）鼓商初字第463号民事判决第二、三、四项；＼n二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2011）鼓商初字第463号民事判决第一项及诉讼费承担部分；＼n三、王明记酒楼于本判决生效后十日内一次性支付振兴公司货款880元、保证金60000元及违约金60000元。＼n如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费2900元，由振兴公司承担225元，由王明记酒楼、仓业军承担2675元；二审案件受理费2900元，由王明记酒楼、仓业军承担。＼n本判决为终审判决。＼n（此页无正文）＼n审判长郝莉坤＼n代理审判员周宏跃＼n代理审判员夏奇海＼n二〇一二年五月八日＼n书记员胡韡＼n