湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘07刑终116号
原公诉机关石门县人民检察院。
上诉人(原审被告人)ＸＸ，男，1973年8月15日出生于湖南省张家界市永定区，汉族，初中文化，下岗职工，住张家界市永定区。因犯盗窃罪，1998年8月6日被张家界市永定区人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金一万元，2006年1月24日减刑释放；因犯故意伤害罪，2015年6月17日被石门县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年6月22日被石门县公安局刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于石门县看守所。
湖南省石门县人民法院审理石门县人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪一案，于二0一七年六月五日作出(2017)湘0726刑初第39号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，常德市人民检察院检察员钟颖出庭履行职务，上诉人(原审被告人)ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人ＸＸ和临澧人张某、石门人覃某曾一同在津市监狱服刑。覃某系吸毒人员，平时充当石门县公安局的“特勤”“耳目”，发现贩毒人员。2016年6月中旬，在与张某电话联系的过程中，覃某告知张某自己身体不好，吸毒，询问张某有没有毒品货源。张某此前知道ＸＸ也吸毒，能够弄到毒品，即电话联系ＸＸ，告知了ＸＸ覃某要购买毒品。ＸＸ同意贩卖毒品给覃某，约定了毒品交易的数量、时间，同时约定在石门县城交易，并要求张某作为中间人，收取覃某定金500元。张某将与ＸＸ联系的情况反馈给覃某，覃业新把相关情况向石门县公安局办案人员汇报，相关人员进行了安排布控。2016年6月21日上午，覃某在石门县城先后接到张某及ＸＸ后，三人进入由公安机关安排的石门县城和乐商务酒店8313房间进行毒品交易。ＸＸ拿出一包甲基苯丙胺(冰毒)与一粒甲基苯丙胺片剂(麻古)给覃某验货，覃某在现场以吸食的方式验了货。张某将覃某所付的500元人民币交给了ＸＸ。ＸＸ与覃某正在进行毒品交易的过程中，被布控的公安人员当场抓获，现场查获涉案毒品甲基苯丙胺29.58克，其中甲基苯丙胺28.83克，甲基苯丙胺片剂8粒0.75克。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明:
1、证人张某的证言，证明和ＸＸ、覃某曾一同在津市监狱服刑；2016年6月中旬，在与覃某电话联系的过程中，覃某告知张某自己身体不好，吸毒，询问张某有没有毒品货源；张某此前知道ＸＸ也吸毒，能够弄到毒品，即电话联系ＸＸ，告知了ＸＸ覃某要购买毒品；ＸＸ同意贩卖毒品给覃某，约定了毒品交易的数量、时间，在石门县城交易；并要求张某作为中间人，收取覃某定金500元；2016年6月21日上午，覃某在石门县城先后接到张某及ＸＸ，10时许，进入石门县城和乐商务酒店8313房间进行毒品交易，看见ＸＸ的毒品装在一个蓝色盒子里，ＸＸ从盒子里拿出了比较大的一小包冰毒给覃某验货，大约10克左右，覃某在现场以吸食的方式验了货；盒子里还有麻古；ＸＸ从中拿了两小包冰毒、1粒麻古送给了张某；盒子一直是ＸＸ拿着的；张某将覃某所付的500元人民币定金交给了ＸＸ；双方正在进行毒品交易的过程中，被公安人员当场查获，毒品被搜缴；
2、证人宋某1的证言，证明2016年6月21日上午，与ＸＸ一道从张家界开车到石门，到宾馆后，覃某吸食毒品，张某拿了500元钱出来；
3、证人覃某的证言，证明2016年6月中旬其与张某联系上了，找张某要毒品，张某联系ＸＸ，商定搞3000元的货，6月21日上午ＸＸ送货到石门县城，在和乐商务酒店8313房间ＸＸ先拿出一小包透明塑料袋装的大约10克冰毒丢在茶几上供验货，后拿出一个蓝色盒子，里面装有一大包约30克冰毒，还有几小包透明塑料袋装的冰毒，ＸＸ从里面拿出了一小包麻古；ＸＸ收了张某收取的500元定金，给张某送了两小包冰毒和一粒麻古；
4、现场检查笔录、照片、物证照片、视频截图，证明案发现场和收缴毒品、包装盒等情况；扣押物品、文件清单、收缴收据，证明公安机关当场从ＸＸ处、张某处扣押、收缴毒品，其中从ＸＸ处收缴透明塑料袋包装的2包冰毒、8粒麻古；从宋某1处收缴毒资500元的情况；
5、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴(理化)字[2016]648号、646号物证检验报告，证明从ＸＸ处收缴的毒品系甲基苯丙胺；其中两包甲基苯丙胺重28.83克，检验出甲基苯丙胺成分，8粒甲基苯丙胺片剂重0.75克，检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分；从张某处收缴的系甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂；
6、银行卡照片、银行汇款记录，证明覃某给张某支付500元定金的情况；
7、辨认笔录，ＸＸ、覃某、张某、宋某1之间相互辨认出的情况；
8、现场检测报告书，证明ＸＸ、覃某、宋某1吸毒的情况；
9、手机通话清单，证明ＸＸ与张某、覃某与张某之间电话联系的情况；
10、被告人ＸＸ的供述与张某的证言一致。
全案的综合证据有:
1、相关法院的刑事判决书及相关机关的释放材料，侦查机关关于本案的线索来源及破案经过，证明本案的线索来源、破案经过及被告人的归案情况，被告人ＸＸ于2015年6月17日被湖南省石门县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期自2015年6月30日起，至2016年6月29日止。
2、公安机关的说明材料，证明覃某系公安机关的特勤耳目，在本案中存在对被告人间接引诱的情况；
3、被告人、证人的户籍资料，证明相关人员的身份情况。
该院认为，被告人ＸＸ违反国家毒品管理法规，向他人非法销售毒品，且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人ＸＸ因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在缓刑考验期内重新犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，作出判决：一、撤销本院(2015)石刑初字第62号刑事判决书判决对被告人ＸＸ宣告的缓刑；二、被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。与前罪有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元；三、违法所得500元予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人ＸＸ不服“1、没有以贩卖为目的，向他人贩卖毒品，叶收取的500元非毒资，不应予以没收；2、本案存在特情引诱，应当减轻处罚；”为由，向本院提出上诉，请求依法改判。
出庭检察人员出庭意见：原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议依法予以维持。
本院经审理查明，二审查明的事实与原审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)ＸＸ违反国家毒品管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺类毒品，且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人ＸＸ曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在缓刑考验期内重新犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。
上诉人ＸＸ上诉称:没有以贩卖为目的，向他人贩卖毒品，其收取的500元非毒资，不应予以没收。经查，多名证人证言、银行交易记录、扣押物品文件清单及照片、相关鉴定报告以及上诉人ＸＸ的供述共同证明，ＸＸ要张某作毒资担保，向覃某贩卖毒品，并实际收取毒资500元的事实，ＸＸ的行为已构成贩卖毒品罪。原审法院将其收取的500元毒资予以没收并无不当。上诉人ＸＸ的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人ＸＸ还上诉称：本案存在特情引诱，应当减轻处罚。经查，上诉人ＸＸ本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，属于“犯意引诱”。但上诉人ＸＸ向他人贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上，依法应当处以七年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据罪刑相适应原则，在法定刑幅度内依法对其予以从轻处罚，属量刑适当。其要求减轻处罚的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 詹仕萍
审判员 李 丹
审判员 吴 坤
二〇一七年九月四日
书记员 郑 凡
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。