云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1221号
上诉人（原审原告）：云南来同商贸有限公司，住云南省昆明市盘龙区拓东路50号办公楼3楼309室。
法定代表人：朱加升，经理。
委托诉讼代理人：罗雄，云南双扬律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：阳文选，男，汉族，1972年5月23日出生，现住云南省昆明市官渡区，系该公司员工，特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：云南源玖盛文化传媒有限公司，住云南省昆明市五华区教场中路8号A幢2单元3层306号。
法定代表人：潘静，经理。
被上诉人（原审被告）：潘静，男，彝族，1974年6月18日出生，住云南省昆明市五华区。
上诉人云南来同商贸有限公司因与被上诉人云南源玖盛文化传媒有限公司、潘静买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初3543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人云南来同商贸有限公司的委托诉讼代理人罗雄、阳文选，被上诉人云南源玖盛文化传媒有限公司的法定代表人潘静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
云南来同商贸有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，上诉人于2016年4月21日将180吨钢材交付李俊，并签订《销货清单》，对上诉人所供钢材数量、型号、价款进行了确认。该《销货清单》上所载2016年4月22日为付款价格基准日，也与双方在合同中所约定的收货后第二日付款50%相印证。因此，上诉人在李俊于2016年4月22日并未支付货款且欲将钢材拉往他处处理的情况下与其发生纠纷并报警，亦符合合同履行的客观实际。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。
被上诉人云南源玖盛文化传媒有限公司及潘静辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
云南来同商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、由李俊、云南源玖盛文化传媒有限公司、潘静向其支付违约金20万元并赔偿损失3万元；2、由李俊、云南源玖盛文化传媒有限公司、潘静承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2016年4月20日原告与被告李俊签订《钢材供货合同》约定：被告李俊向原告购买钢材用于承建五华区民族文化产业园；钢材规格、数量以传真或短信方式告知原告，被告李俊每批次所购钢材不得少于50吨（该工程最后一批除外）；原告所供钢材须符合国家标准，指定厂家为玉昆钢、昆钢、德钢；供货价格以发货当日《我的钢铁网》“昆明市场建筑钢材价格行情”公布的相关厂家产品价格每吨上浮100元为基础价格，货到工地之日起再按每吨每天4元的标准累加至付款日止的总单价为结算单价，该价格含运费，但不包含卸车费及税费，税费由被告李俊负担；每批次货物到工地后，被告李俊应于第二天向原告支付该批次货款的50%，货到工地之日起90日内付清全部货款；被告李俊如不按合同约定的期限付清货款，则被告李俊按每吨每天5元的标准向原告支付资金占用费；被告李俊所购钢材只能用于该工程的使用，不得挪作他用；如有一方违约，则为违约方须赔偿对方违约金200000元，合同还对其他相关事项进行了约定。被告云南源玖盛文化传媒有限公司作为担保方在上述买卖合同中签章。2016年4月21日双方签订《销货清单》确认：原告向被告李俊交付：8#德钢三级30.31吨、单价为3500元、金额为106085元；18#德钢三级30.87吨、单价为3350元、金额为103415元；14#德钢三级59.022吨、单价为3560元、金额为210118元；12#德钢三级58.964吨、单价为3560元、金额为209912元；合计179.166吨；价格为2016年4月22日付款价格，延迟付款按4元/天/吨累加至付款日止；合计金额为629430元。2016年4月22日23时10分原告的工作人员朱加升向110报警。2016年4月22日23时12分昆明市公安局五华分局莲华派出所民警赶到现场，据民警了解，朱加升于2015年4月22日12时左右将180吨钢筋送到教场中路139号工地交给工地负责人潘静，双方因送货而发生纠纷。后双方在派出所调解时最终达成一致意见，即原告将已交付给被告李俊的钢材全数拉回。2016年4月23日原告便将已交付给被告李俊的钢材全数拉回。现原告认为被告李俊未按合同约定的时间付款，且欲将钢材挪作他用，违反了合同的约定，致使原告最终将已交付的钢材全数拉回。被告李俊的行为已构成违约，给其造成了损失，故原告诉至本院有以上诉求。另查明：原告将本案涉及的钢材运送至被告李俊的工地处花费运费19708元，后原告将货物全数拉回并进行仓储、装卸共花费19403元。
一审法院认为，本案争议焦点：被告李俊是否存在违约行为，是否应当承担相应的违约责任。针对争议焦点，原告主张其之所以于2016年4月23日将已交付给被告李俊的钢材全数拉回，系因被告李俊未按合同约定的时间支付50%的货款且欲将钢材挪作他用，故被告李俊构成违约，应承担违约责任。三被告则主张被告李俊与原告之间的买卖合同并未实际履行，故被告李俊不存在违约之说，亦无需承担违约责任。庭审中，双方还对原告交付货物的时间持有不同意见，原告主张其于2016年4月20日晚将货物交付至工地，货物于2016年4月21日卸下车。三被告则主张原告于2016年4月21日晚将货物交付至工地，货物于2016年4月22日卸下车。对此一审法院认为，原告提交的《销货清单》、《收据》（原告将货物从厂家运送至被告李俊工地的运费）中载明的日期均为2016年4月21日，且在《销货清单》中注明钢材价款系以2016年4月22日的钢材单价予以计算。按照一般交易习惯及双方合同中约定的价款计算方式，三被告的交货时间主张更为符合常理，故一审法院确认原告于2016年4月21日晚将货物交付至工地。原告虽于2016年4月21日晚将钢材交付至工地，但并未卸货进行查验以确认货物的规格及数量，故原告完成其交货义务的时间应为卸货之日即2016年4月22日。按照双方的合同约定，被告李俊应于货物交付工地的次日向原告支付该批次货物货款的50%，即被告李俊应于2016年4月23日向原告支付已交付货物货款的50%。另，原告主张被告李俊欲将钢材挪作他用，但对此未能举证予以证实，对此应承担举证不能的法律后果。综上，原告在被告李俊应交付货款截止日期之前即将已交付货物全数拉走，且原告拉走全数货物的行为系经三被告同意后而为之，故本案中三被告不存在原告主张的违约行为，亦无须承担相应的违约责任。综上所述，对原告要求三被告连带支付违约金200000元及赔偿损失30000元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“原告云南来同商贸有限公司的全部诉讼请求。”
本院二审期间，上诉人向本院提交一份录音资料，欲证明其于2016年4月24日凌晨将涉案钢材拉走的事实。经质证，被上诉人云南源玖盛文化传媒有限公司及潘静对其真实性认可。本院认为，因该份录音资料无法证实上诉人的证明内容，故本院不予不作为定案证据予以采信。
经询问各方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人对于一审法院确认的“朱加升于2015年（系笔误，应为2016年）4月22日左右将180吨钢材送到教场中路139号工地交给工地负责人潘静”的事实以及其拉走钢材的时间有异议，认为其已于2016年4月21日将钢材拉至工地并交付给李俊，因双方发生纠纷，经报警并调解，双方协商最终由上诉人将钢材全数拉回。本院认为，依据上诉人一审中所提交的《销货清单》，该清单系上诉人与李俊于2016年4月21日签订，就上诉人所供应钢材的型号、单价、总金额进行了确认，同时还约定次日即2016年4月22日为该批钢材的付款价格基准日，且迟延付款按4元/天/吨累加至付款日止。从上述约定内容看，2016年4月21日双方已就上诉人所供应钢材进行了结算，应认定当日上诉人已将钢材交付李俊，且将次日即2016年4月22日作为该批钢材付款的价格基准日也与双方在合同中关于钢材到货后第二日付款50%的约定相符。另外，因李俊未按约定于2016年4月22日向上诉人支付货款，导致双方发生纠纷，较为符合生活常理。因此，本院认定上诉人关于到货日期的主张更符合本案客观实际，一审法院对于到货日期及收货主体的认定有误，本院予以更正。至于昆明市公安分局五华分局莲华派出所出具的《受理公民报警求助情况登记表》并非形式完备的询问笔录或讯问笔录，且其记载内容与本案查明事实相悖，故本院对其记载的现场处置情况不作为确认本案事实的依据。关于上诉人所主张的其将钢材拉回的时间，因无证据证实，且不影响本案最终处理，故本院不予采信。综上，二审经审理查明事实除“朱加升于2015年（系笔误，应为2016年）4月22日左右将180吨钢材送到教场中路139号工地交给工地负责人潘静”外，其余与一审确认事实一致，本院予以确认。
另查明，一、上诉人云南来同商贸有限公司于2016年4月21日将大约180吨钢材送至教场中路139号工地并交付李俊。二、云南来同商贸有限公司在一审中起诉了李俊、云南源玖盛文化传媒有限公司及潘静，一审判决作出后，李俊于2017年1月23日死亡。
综合双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：李俊在本案的买卖合同履行过程中是否有违约行为。
本院认为：依据前述查明事实，上诉人于2016年4月21日将涉案钢材送至教场中路139号工地并交付李俊，双方签订《销货清单》就涉案钢材款进行了结算，同时约定2016年4月22日作为钢材付款的价格基准日，但李俊并未按约定向上诉人付款，以至2016年4月22日双方发生纠纷并报警，后经协商上诉人将钢材全数拉回。因此，导致双方钢材买卖合同无法履行的原因在于李俊，其行为构成违约，应向上诉人承担违约责任。关于如何承担违约责任，上诉人主张应按合同第五条第一款之规定（合同一经签订，三方均不可以单方面违约，如有违约，违约方须赔偿对方违约金20万元），应由违约方承担20万元违约金，并赔偿其经济损失3万元。本院认为，合同第五条第一款之约定不明确，本案中无法予以适用；上诉人同时主张违约金及损失，系重复计算。本院结合本案实际情况及上诉人所举证据，判决由李俊承担上诉人因运送涉案钢材所产生的运费及装卸费用合计39111元。因李俊死亡，且其法定继承人放弃对李俊的继承且不参与本案诉讼，其诉讼主体消灭，故本案不宜判决李俊承担责任。李俊作为主债务人死亡，并不必然免除连带保证人的保证责任，故被上诉人云南源玖盛文化传媒有限公司及潘静作为《钢材供货合同》的连带保证责任人，应继续承担上述违约责任。
综上，上诉人所提上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实不清，导致处理有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初3543号民事判决；
二、由被上诉人云南源玖盛文化传媒有限公司及潘静于本判决生效后十日内连带向被上诉人云南来同商贸有限公司支付违约金39111元；
三、驳回上诉人云南来同商贸有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4750元，二审案件受理费4750元，合计9500元，由上诉人云南来同商贸有限公司负担7884.55元，由被上诉人云南源玖盛文化传媒有限公司及潘静共同负担1615.45元。
本判决为终审判决。
审判长 郑会利
审判员 杨 越
审判员 姚永祥
二〇一七年八月七日
书记员 陈 瑞