河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终3002号
上诉人（一审第三人）：李昌友，男，汉族，1968年2月17日出生，汉族，住光山县，经商。
委托诉讼代理人：上官宗和，河南紫弦律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：谢荣，女，1957年12月3日出生，户籍光山县，现住光山县，系光山县砖瓦厂退休职工。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：汪鹏，男，1988年12月4日出生，住址同上，务工。系谢荣之子。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：冷鹏阳，河南人天律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
一审被告、反诉原告：董子春，男，1973年1月21日出生，汉族，住光山县，经商。
委托诉讼代理人：ＸＸ，河南紫弦律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
一审第三人：光山县十里镇五里店村熊围孜村民组（下称熊围孜村民组）。
负责人：郑耀贵，该村民组组长。
上诉人李昌友因与被上诉人谢荣、汪鹏，一审被告董子春、一审第三人熊围孜村民组房屋拆迁安置补偿协议纠纷一案，光山县人民法院作出（2016）豫1522民初517号民事判决，谢荣、汪鹏不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2017）豫15民终2239号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回本院重审。一审法院重审中，依法追加熊围孜村民组作为第三人参加诉讼，并作出（2017）豫1522民初3585号民事判决；李昌友不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日受理后，依法组成合议庭，于2018年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人李昌友及其委托诉讼代理人上官宗合，被上诉人谢荣、汪鹏及其委托诉讼代理人冷鹏阳，一审被告董子春的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。一审第三人熊围孜村民组经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李昌友上诉请求：撤销一审判决第一项，即董子春将建设家园消防通道往南第四套交付给被上诉人；事实和理由：一审判决董子春将建设家园消防通道往南第四套交付给被上诉人，侵犯了上诉人的合法权利，该套房产是上诉人的房产。1、上诉人是在2011年6月1日同开发商董子春签订房屋置换协议，而被上诉人是在2011年7月12日才同开发商董子春签订房屋置换协议。两份置换协议内容相抵触、矛盾的部分，应以先签订的合同为准。上诉人与开发商的置换协议约定：“甲方（上诉人）选二间二层门面房在甲方的老原地”。而被上诉人的协议中约定：“尽量在原位置上”。在两份合同有冲突时应以先签订的合同为准。2、上诉人置换协议中的换房位置确定“甲方（上诉人）选二间二层门面房在甲方的老原地”。而被上诉人的协议中约定：“尽量在原位置上”。显然“尽量”的位置是不确定的。3、根据光山县城乡规划测绘队作出的“被上诉人规划前原有地块现状恢复技术报告”现有的第5套和第6套门面房基本占压在被上诉人的地界上，依照置换协议被上诉人应置换的是5、6两套，而不是第4套。第4套只占有被上诉人37.18%，余下是占上诉人使用的土地。4、该第4套门面房是开发商交付给上诉人。一是有开发商的当庭陈述第4套门面房在2015年8月1日当天将此房交付给上诉人；二是有“交房协议书”和“选房承诺书”为凭，证实在8月1日此房交付给上诉人；三是上诉人提供的照片可证实被上诉人在2015年9月17日强行将第4套门面房砸开，以及其在2015年11月7日强行进入第4套将上诉人已存放在屋内的家具搬出来的事实。以上几份证据可以证实开发商并没有将第4套房交付给被上诉人。5、2014年8月13日第三人熊围孜村民组与开发商董子春签订的协议内容不真实，对上诉人不具有约束力。一是上诉人大门口西侧110平方米的土地根本不存在，该110平方的土地是上诉人的边屋和必经出路所占土地，村民组同开发商签订合同前并无实际空闲土地存在。二是上诉人是以此边屋及出路同开发商签订的置换协议（一审也判决认定上诉人同开发商签订的置换协议有效），村民组同开发商的协议不能抵消上诉人同开发商签订的协议。综上，一审将上诉人的第4套门面房判决给被上诉人是错误的，侵犯了上诉人的合法权利，请二审依法改判。
谢荣、汪鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，被答辩人的上诉理由依法不能成立，请二审法院查明事实依法驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。第一，依据一审查明的事实，双方与董子春签订的置换协议均有效，但并没有法定或约定赋予被答辩人比答辩人应优先选房的权利，因此被答辩人以其置换合同早于答辩人的协议为由，应由其优先选房没有法律及事实依据，该理由依法不能成立。第二，被答辩人以其与董子春置换协议中约定其选房“在甲方的老原地”为由，认为第四套门面在其“老原地”上应该将此门面置换给被答辩人，该理由不成立。因为经一审查明，被答辩人举证的所谓“老原地”的土地使用权归熊围孜村民组，是该组将此土地使用权转让给董子春，双方已签订协议并履行，被答辩人所谓置换所称的“老原地”并不归其享有土地使用权。第三，经原审一审法院委托，光山县城乡规划测绘队的测绘，并经一审法院查明，第四套门面房占用的土地是答辩人原房屋使用的部分土地及董冲村民组的部分土地，与被答辩人购买的原宅基地无关。第四，经一审查明，答辩人先于被答辩人取得依置换协议及补充协议约定置换的房子，并使用至今。被答辩人是在答辩人取得房子后企图强行侵占引起纠纷，并不是被答辩人先取得第四套门面房。第五，一审第三人熊围孜村民组与董子春签订的协议合法、真实有效并已实际履行，其对被答辩人是否有约束力并不影响能够证实董子春开发的第四套门面房用地与原被答辩人购买的宅基地无关这一客观事实。基于以上事实，二答辩人依法与董子春签订的置换协议取得第四、五套门面房及楼上住房一套是合法取得并先于被答辩人取得第四套门面房居住至今。而第四套门面房建设用地也与被答辩人无关。请求驳回上诉，维持原判。
董子春述称，第四套门面房是以上诉人李昌友的名义进行联建的，用地手续和土地出让金是以李昌友名义缴纳的，对上诉人的上诉请求不予发表意见，请求二审法院综合予以认定。
熊围孜村民组未到庭参加诉讼，亦未提供陈述意见。
谢荣、汪鹏向一审法院起诉请求：1、被告向二原告交付置换的门面房4间二层（13米±0.5米×14米），且该门面房应在二原告原置换房的位置，即消防通道往南四、五两套门面房；2、被告向二原告交付置换的在二原告门面房上面三楼住房一套（135平方米）；3、所交门面房以及住房的房产证的手续费用和办证时间必须与其他购买房产的房主一致，被告不得推脱扯皮；4、所交住房及门面房水电到户，不得另行收费，由被告负责；5、被告向二原告支付违约金10万元；6、被告赔偿因其违约给二原告造成的损失2万元；
一审法院认定事实：原告房屋与第三人李昌友房屋相邻，被告董子春为了房地产开发，组织包括原告和第三人李昌友在内的七户拆旧建新，进行联建。2011年6月1日被告与第三人李昌友签订“房屋置换协议”，该协议约定第三人李昌友将两层主楼西侧的边屋及所占的土地交给被告改造，置换改造后的门面房二间二层，位置在李昌友的老原地。2011年7月12日被告又与原告签订“房屋置换协议”，约定将改建后的4间2层门面房与原告现房屋置换，门面房的位置原则上与其他置换户在一块（尽量在原位置上），并约定置换后房屋办房产证费用由原告自己承担，建房时各职能部门的费用由被告承担，任何一方违约，支付10万元违约金。签本协议时，被告给原告1万元定金，一层完成后原告退回定金，置换后的房屋由被告负责安装入户门、窗及水、电到位，消防设备。上述协议签订后，被告即组织实施申报有关建房材料，原告按拆旧翻新的个人建房进行申报，原告原宅基地用地200㎡，属于集体土地，持有集体土地建设用地使用证，拟建1+6层，147㎡，2012年4月1日，得到光山县城乡规划管理局审核批准，总建设规模1021.3㎡，1+6层，原告谢荣用地面积147㎡。2014年5月9日被告出资以谢荣名字，补交147㎡的土地出让金款174930.00元。此时，原告的房屋并未交付给被告拆迁使用，原告认为原协议的土地面积比实际使用面积要少，双方于2014年8月14日再次协商，达成“房屋置换补充协议”，该协议约定在双方按原协议的基础上，被告再增加补偿原告三楼住房一套（135平方米），安排在原告的门面房上面，房屋交付时，原告付被告2万元。该协议签订后，原告将房屋、土地全部交给被告使用。2014年6月12日，被告给第三人李昌友书面保证两点：“一、在地基打好后，首先由李昌友选取门面房，同时在李所选取的门面房留一个标准后门。二、本小区竣工后，保证李昌友往南出入有条生活路，不往后走。”2015年7月，被告联建楼房建成。2015年8月1日被告与第三人李昌友签订“交房协议书”，被告将该楼消防通道往南数第四套（两间两层，含室内楼梯）交付给第三人李昌友。2015年8月1日，被告与第三人签订“选房承诺书”，双方达成以下承诺：“一、甲乙双方签订的置换合同约定的门面房两间两层（14米×7米±0.5）现为一套，甲方根据协议选定的门面房位于该建筑消防通道以南部分由北向南第四套（含室内楼梯）。二、甲方所选门面房位置之后，必须保证自己和其他选房户再无任何异议，否则由甲方负责协调解决。三、甲方选取门面房后，应积极配合其他选房户选房，保证所有选房户能顺利完成选房事宜。四、该承诺书中应有其余全部选房住户的亲笔签名并按手印，由甲方负责完成后方才完成选房事宜。”该承诺书在“其他选房户同意签字”项下，只有另五户联建户签名，没有原告的签名。2015年9月21日，双方向光山县公证处申请办理“交房协议书”公证，光山县公证处于当日出具了（2015）光证民字第740号公证书，该公证书证明双方于2015年8月1日签订的“交房协议书”的签约行为，符合民法通则第55条规定，协议上双方当事人的签字，按指印属实。根据原告自述及证人刘某、李某到庭作证的证言，被告在2015年8月中旬，将该第四套、第五套门面房已实际交付给原告谢荣、汪鹏使用。为争夺第四套门面房，原告与第三人发生了打架。2015年9月11日，原告报警。2015年9月19日和10月22日，李昌友为此报警。原告则以被告不履行协议为由，要求被告交付第四、五套门面房及其他住房等为诉求，诉至本院后，李昌友申请参加诉讼。诉讼中，本院根据被告的申请，对有争议的第四套房屋用地是否占用谢荣原宅基地及占用宅基地面积进行鉴定，2016年12月19日，光山县城乡规划测绘队出了技术报告。诉争的第四套门面房占地面积80.17㎡，实占谢荣原地29.81㎡，实占率37.18%。另查明，第三人李昌友的宅基地系2000年7月12日与第三人熊围孜村民组签订“协议书”，由李昌友为村民组修塘。熊围孜村民组以宅基地作价，出售给李昌友使用。其出路在原告的后墙，与刘姓房交界中间。弄东3米，弄西2.5米。但李昌友并未完全按双方约定的土地范围建房，与双方在“协议书”中的四界相比，其主楼两层半向东延伸了。“协议书”中的部分土地建了边屋。对于该出路，熊围孜村民组在“协议书”未约定作价出售给李昌友。本次庭审，依法追加熊围孜村民组为第三人参加诉讼，对该出路熊围孜村民组当庭陈述未出售给李昌友。除此之外，2014年8月13日，熊围孜村民组与被告签订“协议书”，该村民组对在李昌友现住的三层楼房西侧（大门口）有一块梯形地块，南北长8米，东西长17米，此地块占地面积约110平方的土地属村民组所有的真实性负责，如第三方对熊围孜村民组提出的土地有异议，熊围孜村民组应全额退还给被告给予的经济赔偿。为此，被告给付熊围孜村民组17万元，熊围孜村民组领取该款后按家庭、人口数予以分配。现争议的第四套楼房，连同第五套楼房由原告管理使用，该两套楼房水、电已到位。原告另已将该门面房从消防通道往南第一单元三楼南户面积约135㎡的楼房管理使用，该楼房的水电也已到位。
一审法院认为，原、被告签订的两个协议，置换的土地性质虽为集体所有，但原告申报拆旧翻新得到政府有关部门的批准，且补交了土地出让金，故两个协议合法有效。被告认为其与原告签订的“补充协议”系采取胁迫等方式签订的，因无证据支持，对此，对其抗辩理由不予采纳。被告与李昌友签订的“置换协议”，基于上述理由，该协议亦是合法有效的。被告与李昌友之间的“选房承诺书”、被告的保证、经公证的“交房协议书”对被告及李昌友而言，具有约束力，但不能损害及对抗第三方，特别是选房承诺书中没有原告的签字认可，故对原告不具有约束力。原、被告之间虽未签选房承诺书、交房协议书，但根据证人刘某、李某的证言，第四套、第五套门面房被告已实际交付给原告使用。根据原、被告已签订的置换协议中“原则上与其他置换户在一块（尽量在原位置上），由其自行协商（包括集体土地的使用权），被告与李昌友签订的置换协议中：“甲方选二间二层门面房位置在甲方的老原地。”前述第四套门面房经光山县城乡规划测绘队测绘，该第四套门面房占谢荣原地界29.81㎡，另外50.36㎡（80.17㎡－29.81㎡），根据熊围孜村民组与李昌友的用宅基地抵付挖塘工程款的“协议书”和被告与熊围孜村民组争议土地赔偿款“协议书”及熊围孜村民组负责人在庭审中的陈述，李昌友使用的出路属熊围孜村民组集体所有，熊围孜村民组未将土地使用权转让给李昌友，而李昌友大门前的土地属集体土地。被告后为此支付熊围孜村民组赔偿款17万元。所以前述第四套门面房占用的土地，除原告原使用的29.81㎡外，其余应是村民组集体的，与李昌友无关。根据前述被告分别与原告、第三人李昌友置换协议，前述第四套门面房现占用土地面积未占用第三人李昌友原使用集体土地面积，故该房屋应置换给原告较为公平合理。综上所述，对于原告的第一项诉求，予以支持；对原告第二项诉求，因双方有补充置换协议书的约定，应予支持。被告虽未提起反诉请求，但为减少双方诉累，原告在得到135㎡的房屋后，亦应依照双方协议约定给付被告现金2万元。对原告的第三项诉求，因合同无约定，对此不予调整。对原告第四项水、电到户请求，因合同第十二条有此约定，被告交付的房屋应符合该条件。但原告已实际占有使用的门面房、住房已符合该条件，故不再调整。对原告第五项、第六项请求，原告没有证据证明，不予支持。对反诉原告提出的反诉请求，因反诉被告与反诉原告之间因面积差导致搬迁推迟，后双方达成补充协议，反诉被告未构成实质违约，故不支持反诉原告的诉求。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决：一、被告董子春于本判决生效后十日内将光山县建设家园消防通道往南第四套、第五套门面房交付给原告谢荣、汪鹏（原告现已居住）。二、被告董子春于本判决生效后十日内交付原告谢荣、汪鹏上述第一项门面房上面三楼135㎡住房一套（原告现已居住）。原告谢荣、汪鹏应同时给付被告董子春现金2万元。三、驳回原告谢荣、汪鹏其他诉讼请求。四、驳回反诉原告董子春反诉请求。案件受理费4000元，由原告谢荣、汪鹏负担2700元，由被告董子春负担1300元。反诉费2300元，由反诉原告董子春负担。
本院二审期间，李昌友围绕上诉请求，向法庭提交两组照片共6张等新证据：1、李昌友房屋原状照片，证明置换协议合法有效，拆迁前该地方没有空闲土地；2、证明谢荣强行破开开发商交付给上诉人的门面房。
谢荣、汪鹏没有新证据向法庭提交，对李昌友提供的证据质证意见如下：对照片真实性无异议，对证明目的有异议。证据1出路是村民组让他使用的，该出路土地是村民组卖给开发商的；证据2关于谁先取得房子的问题，通过查明的事实非常清楚，最先取得房屋的是谢荣，照片也显示谢荣原先的物品。
董子春亦无新证据向法庭提交，对李昌友提供的证据质证意见如下：对照片真实性无异议，李昌友的边房已经被拆除，一部分用于开发建设，李昌友对出路有使用权，但没有处置权，处置权为村民组；证据2的房屋是我先交给李昌友的。
为查明案件相关事实，合议庭于2018年9月17日到光山县住房和城乡规划建设局（下称住建局××、光山县国土资源局（下称土地局）等行政部门进行了调查；1、住建局出具证明“经核实，我局查无董子春及建设家园的相关材料（规划申报相关材料）”；2、涉案拆迁人谢荣、李昌友、ＸＸ、刘怀领、ＸＸ、董家银等六户办理了建设工程规划许可证。
二审另查明，开发商董子春是自然人，其不具有房地产开发经营的资格，其开发的“建设家园”项目，截止目前没有办理建设工程规划许可证等手续。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本案二审争议焦点是：一审判决董子春将建设家园消防通道往南第四套房屋交付给谢荣等是否侵犯了李昌友的合法权利。
本院认为，上诉人李昌友与被上诉人谢荣房屋相邻，一审被告董子春为实施房地产开发，将上诉人李昌友、被上诉人谢荣等七户的房屋拆旧建新进行联建。为此，一审被告董子春分别与上诉人李昌友、被上诉人谢荣等签订了“房屋置换协议”。一审被告董子春与上诉人李昌友签订的“房屋置换协议”虽然早于一审被告董子春与被上诉人谢荣签订的“房屋置换协议”，但光山县城乡规划测绘队出的技术报告显示：诉争的第四套门面房占用了被上诉人谢荣拆原迁房屋的土地；同时根据一审第三人熊围孜村民组与上诉人李昌友的用宅基地抵付挖塘工程款的“协议书”、一审被告董子春与一审第三人熊围孜村民组签订的争议土地赔偿款“协议书”、支付的170000元的赔偿款及村民组负责人在一审庭审中的陈述，可以认定上诉人李昌友使用的出路仍属于一审第三人熊围孜村民组集体所有，一审第三人熊围孜村民组并未将土地使用权转让给上诉人李昌友，诉争的第四套门面房占用的土地，除占用了被上诉人谢荣原房屋使用的土地外，其余应是一审第三人熊围孜村民组集体的土地，与上诉人李昌友无关。一审根据上述事实，判决一审被告董子春将建设家园消防通道往南第四套房屋交付给被上诉人谢荣，符合本案实际及“房屋置换协议”的约定，并未侵害上诉人李昌友的合法权利。李昌友该项上诉理由不成立。
综上所述，李昌友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由上诉人李昌友负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘友成
审判员 李 彬
审判员 李 牧
二〇一八年九月二十八日
书记员 熊霄宇