浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3371号
上诉人（原审原告）：来健嵘。
委托代理人：来有泉，来健嵘的父亲。
被上诉人（原审被告）：杭州龙嘉房地产开发有限公司。
法定代表人：张旭忠。
委托代理人：王钦、徐琼，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
上诉人来健嵘因与被上诉人杭州龙嘉房地产开发有限公司（以下简称龙嘉公司）商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余塘民初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：（一）龙嘉公司开发建设的香醍溪岸花苑位于杭州市××经济开发区××省道西侧，宏达路北侧，在其西北角约500米处已有一陵园，在其附近有超山风景区，同时也有余杭区第一殡仪馆。（二）2013年7月20日，来健嵘到位于香醍溪岸花苑内的售楼处，与龙嘉公司的工作人员协商房屋买卖事宜，并出具逾期签约承诺书一份，载明其于2013年7月20日购买香醍溪岸花苑25幢3单元102室房屋，但因个人原因未能在定金合同约定签约期限内按时签约，故承诺于2013年7月30日前办理签约相关手续，若逾期则定金不退，所购房源作清退处理，所产生的一切后果由来健嵘自行承担。（三）2013年7月20日，来健嵘向龙嘉公司转账支付5000元。2013年7月29日，来健嵘向龙嘉公司转账支付157000元。2013年7月29日，龙嘉公司开具销售不动产统一发票（自开）一份，内容为来健嵘支付预售购房款187000元。（四）2013年7月29日，来健嵘与龙嘉公司签订浙江省商品房买卖合同一份，约定来健嵘向龙嘉公司购买香醍溪岸花苑25幢3单元102室房屋；来健嵘于2013年7月29日前支付首次付款187000元，剩余房款420000元，采取银行按揭方式支付。合同还记载了其他内容。其中附件八：补充协议的内容均作了下划线处理，第一条第5款的内容如下：“出卖人已就该商品房项目内部及周边的道路及规划情况向买受人进行了充分说明，不存在遗漏情况。如项目周边情况（包括但不限于绿地、道路、公园、学校等）发生变化，均以政府规划为准，出卖人不承担任何责任。买受人已充分了解因项目内部及周边的道路及规划情况，该商品房可能受到道路、噪声、车辆灯光、粉尘、废气、高压线、飞机航线、铁路等周边不利因素的影响。另出卖人由于受客观条件所限，无法也无义务告知项目周边所有信息。买受人对以上内容已经完全知悉并认可。”（五）2014年11月4日，包括香醍溪岸花苑25幢在内的房屋通过验收。2014年11月10日，龙嘉公司向来健嵘送达交房通知书。来健嵘以龙嘉公司交付的房屋与其宣传存在很大差异为由，拒绝收房，并要求解除合同，退房。杭州市余杭区消费者权益保护委员会塘栖分会组织调解，但调解未成。
来健嵘于2015年5月19日向原审法院起诉，请求：请求确认龙嘉公司在缔约过程中作出以下承诺有效：1.2013年7月20日，双方在商品房交易缔约中所介绍周边环境及25幢3单元102室前面情况及优惠承诺有效（在A4纸上有王映聪签名）；2.周边环境对原告来健嵘的宗教信仰无禁忌，及无不利影响；不远处就是超山风景区，公路造好后可以骑车直达观光；3.龙嘉公司承诺25幢3单元102室房屋阳台外是小区内步行小路，不能开车；外面有篱笆树墙隔开，树墙外的行人看不到屋内情况，可以保护业主隐私；阳台窗可以改成门，门外草坪可以作为赠送供业主使用；4.龙嘉公司在签订合同时告知业主，合同为格式合同不能更改，只为银行贷款用，若交房时与承诺有出入，可无条件解除合同。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。否则，应当承担不利后果。在本案中，来健嵘主张龙嘉公司在向其推销房屋时，作出了四项承诺，并要求确认其有效，但其提供的证据不足以证明龙嘉公司作出了相应的承诺，故对其诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款之规定，原审法院于2015年10月8日判决：驳回来健嵘的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由来健嵘负担。
宣判后，来健嵘不服，向本院提起上诉称：一、未按事实及预约合同审理。预售商品房销售时按照交易习惯，支付订金。来健嵘、来有泉、龙嘉公司售楼工作人员，双方承诺当事人为将来交房权益责任，按照交易习惯商定，订立预约合同而达成合意时收房，未达到合意时拒收房，退回房款。买卖双方经过磋商、承诺因养老对周边环境、无禁忌、民族习惯、出入方便、设施，无欺诈行为，对养老身体、身心健康为主要条件。就收房条件，按照交易习惯商定订立预约合同的主要内容达成合意收房。预约合同解除。主要内容达不到交易习惯商定承诺约定预约合同合意可拒收房。预约承诺合同生效，约定商品房预售买卖格式合同自动失效。二、事实陈述：1、来健嵘、来有泉提供证据（1）在证据交换中龙嘉公司代理人对真实性无异议，对待证事实无异议，该组证据证明双方按照交易习惯商定订立预约合同是真实意思表示。说明预约合同成立。预售商品房买房过程中按交易习惯商定预约订立合同的事实认定。承诺实行。2、来健嵘、来有泉提供证据（2）在证据交换中龙嘉公司代理人认为是复印件对真实性有异议。来健嵘、来有泉开庭时上交余杭规划局调取证明一份说明提供证据（2）是真实的复印件，证明现场路面宽度不符、房子与路边10米间距与总图不符事实，消防通道变成地下车库坡道。存在违规及出入安全。3、来健嵘、来有泉提供证据（3）“邀约”预约合同，龙嘉公司代理人认为对手写材料认可、所写内容认可，不认可合同内容。但事实证明是在双方商谈价格及有关过程，支付定金。承诺按交易习惯商定预约订立合同。（预售商品房还在建造中，事实看不到，建造好后才能看见事实。证据上列是四个单元中的一个三单元的开门出口朝向及乡间小路）。预约买卖双方经过协商，因养老对周边环境、有无禁忌、民族风俗、无欺诈行为、出入道路方便、园林及设施，对养老身体、身心健康为主要条件。作为收房依据。龙嘉公司售楼工作人员承诺并诉说；龙嘉公司是知名房地产公司不会欺骗客户，所协定承诺事项不会更改、按交易习惯商定预约订立合同的事实认可。遵守诚信、信赖的。4、来健嵘、来有泉提供的证据（4）照片是项目一、二期和收房时现实场景。对比差距太大。判决证据不足以证明来健嵘、来有泉用事实照片待证事实，应作为证据来待证事实。5、来健嵘、来有泉提供证据（5）是收房当天交给龙嘉公司胡碧鹏经理，两份要求未按交易习惯商定承诺预约订立合同现场事实，欺诈来健嵘、来有泉，提出退房、解除后订格式文本（录音可证明事实）至今未说明如何处理。6、来健嵘、来有泉提供证据（6）是在售楼部现场照片和网上截图，并未有免责条款及申明，超山公墓、火化场。是在超山旁边，在龙嘉公司办公地点旁。判决为何不认可，事实存在。7、来健嵘、来有泉提供证据（7）是到消协与工商投诉及录音。在龙嘉公司爱理不理的情况下，想接受现实但无法接受（去看房看见公墓回来做恶梦对身心严重影响，精神极差，有××）。房价高低是市场行为与本案无关。8、来健嵘、来有泉提供证据（8）网页截图说明龙嘉公司存在多次违规，项目开始欺诈购房业主，采用各种手段隐瞒事实违规推销项目，作为知名龙嘉公司开发商应遵守诚信及信赖。9、来健嵘、来有泉提供证据（9）证明来健嵘、来有泉在预付款交清后被要求签订所有文本。当时要求修改条款，告知格式文本不能修改，按预约约定说好办，在收房前未达到按交易习惯商定预约订立合同可拒收房。根式文本无效。10、龙嘉公司提供证据（1）是来健嵘、来有泉在预付款交清后被要求签订所有文本。当时要求修改条款，告知格式文本不能修改，按预约约定说好交易习惯商定预约订立合同办，在收房前未达到交易习惯商定预约合同订立合同事实可拒收房。格式文本无效。现按交易习惯商定预约订立合同还未实现交房，故格式文本无效。（当时要签文本未说明事项不可能咨询专业机构，文本不能离开签文本房间，是强制签订，不签订文本所交房款不退。）11、龙嘉公司提供证据（2）不利因素提示牌复印件，应提供当时售楼处摆放位置，及说明都未提供，并未帮助客户慎重选房。提醒客户注意以下事项……。都未告知真实情况，存在欺诈购房业主，采用各种手段隐瞒事实违规推销项目。网页截图打印件是上诉时才提供。说明龙嘉公司当时售楼时知道公墓、火化场对空气、环境、有无禁忌、民族习俗对楼盘严重影响。存在缔约中欺诈、隐瞒，违背诚实信用原则，合理信赖、及真实信息告知义务的原则。龙嘉公司应承担不利民事责任。12、龙嘉公司提供证据（3）、交房通知书，是来健嵘、来有泉两个合同的分界线，因龙嘉公司未按预约合同事实，故未收房，是龙嘉公司未按交易习惯商定预约订立合同办理应承担民事责任。13、龙嘉公司提供证据（4）来健嵘、来有泉未收房按交易习惯商定预约合同订立合同办理本案，竣工备案表未收房与本案无关。三、综合上述事实：1、来健嵘、来有泉因紧急情况下急购一套安全可靠养老住宅。到龙嘉公司售楼中心，通过售楼人员介绍、宣讲。看中龙嘉公司商品房25幢3单元102室。龙嘉公司售楼工作人员介绍、说明楼盘周边环境、园林、设施、无禁忌、民族习俗。双方经过磋商，按交易习惯商定预约订购合同，购买龙嘉公司25幢3单元102室。并支付定金。承诺按双方经过磋商，收房按交易习惯商谈预约约定订立合同办理。2、当时龙嘉公司售楼人员并未告知有一块“项目建设范围内及红线外周边环境因素公示”牌。公示牌内容：为帮助客户慎重修选房。现提醒客户在签署合同之前注意以下事项：本项目红线内现规划有以下设施，在符合国家标准的前提下，仍可能对相邻的住宅影响。1、本案地块红……。2、本地块西北角约500米处有陵园。说明：1、……。2、本公司在制定销售价格时，已充分考虑以上不利因素。……。如此重要“项目建设范围内及红线外周边环境因素公示”。不告知来健嵘、来有泉。存在欺诈购房业主，采用各种手段隐瞒事实违规推销项目。龙嘉公司存在缔约中欺诈、隐瞒，违背诚实信用原则，合理信赖及真实信息告知义务的原则。造成来健嵘、来有泉因养老对周边环境、有无禁忌、民族习俗、无欺诈行为、出入道路方便、园林及设施，对养老身体、身心健康为主要条件承诺兑现。作为收房依据，按交易习惯商谈预约，约定存在严重违规，造成重大误解、重大事实不符、使买房养老无法实现。应承担预约合同缔约中欺诈、隐瞒、违背诚实信用、合理信赖及真实信息告知义务民事责任。3、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第十四条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条，龙嘉公司作为知名房地产企业应诚实、信用、信赖为本。以上事实是龙嘉公司造成，应承担民事法律责任。收回余杭龙湖香醍溪岸花苑25幢3单元102室，退还购房款。4、请求重新调查审理此案。综上，请求支持来健嵘一审诉讼请求。
针对来健嵘的上诉，龙嘉公司答辩认为：一、一审法院认定证据正确，查明事实清楚。根据本案来健嵘所提供的证据，不足以证实双方存在无禁忌、出入道路方便等预约，也不能证明龙嘉公司存在来健嵘一审变更诉请后所主张的“四项承诺”，更不能证明龙嘉公司存在欺诈行为。诉争房屋附近有超山风景区及余杭区第一殡仪馆是众所周知的事实，且双方正式签订的本约附件八第一条已经共同确认龙嘉公司尽到了充分的告知义务，来健嵘知悉并认可。二、双方本约已事实履行。双方已于2013年7月29日正式签订商品房买卖合同，并无来健嵘所谓“预约”的约定，更未将其作为交房或收房条件。来健嵘以支付首付款、办理银行按揭贷款等方式履行了合同的付款义务；诉争房屋已经竣工验收备案，符合双方约定的交房条件，龙嘉公司已履行了交房通知义务。来健嵘主张以不存在的预约解除本约，将严重破坏本已稳定的法律关系，并无合同和法律依据。三、一审法院适用法律正确。来健嵘诉请主张确认龙嘉公司在双方正式签约之前存在“四项承诺”，故一审法院按来健嵘商品房预约合同纠纷进行审理并无不当；当来健嵘不能提供证据证明其主张时，应承担举证不能的责任，故一审法院驳回来健嵘的诉请是正确的。
二审举证期限内，龙嘉公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。来健嵘向本院申请证人徐某出庭作证，拟证明当时一起去龙嘉公司购房的经过，龙嘉公司没有告知涉案房屋周围有公墓的存在，不利因素牌也不存在，并未对不利因素进行告知。
对徐某的证人证言，龙嘉公司对真实性有异议，证人自认与来健嵘存在亲属关系，与本案有利害关系，对证人证言不认可。且证人是在双方正式签约之前参与的，证人证言产生于二审审理之前，不属于二审新证据，来健嵘应于一审提出证人出庭作证申请，合法性有异议。关联性也有异议，从证人证言的表述看，是来健嵘家里有急事的原因购买房屋，没有对周边进行详细的调查，而龙嘉公司一审提交的证据材料已经证明了在售楼现场有提示，也对其进行了相应的告知。综上，证人证言应不予采信。
本院经审核认为：证人徐某与来健嵘有利害关系，龙嘉公司的异议成立，对证人证言，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案中，来健嵘要求确定商品房预约过程中的承诺有效，经原审法院释明后，明确的诉讼请求为请求确认龙嘉公司在缔约过程中作出以下承诺有效：1.2013年7月20日，双方在商品房交易缔约中所介绍周边环境及25幢3单元102室前面情况及优惠承诺有效（在A4纸上有王映聪签名）；2.周边环境对来健嵘的宗教信仰无禁忌，及无不利影响；不远处就是超山风景区，公路造好后可以骑车直达观光；3.龙嘉公司承诺25幢3单元102室房屋阳台外是小区内步行小路，不能开车；外面有篱笆树墙隔开，树墙外的行人看不到屋内情况，可以保护业主隐私；阳台窗可以改成门，门外草坪可以作为赠送供业主使用；4.龙嘉公司在签订合同时告知业主，合同为格式合同不能更改，只为银行贷款用，若交房时与承诺有出入，可无条件解除合同。要确定上述承诺有效，需以上述承诺客观存在为前提，本案中，来健嵘尚未能提交有效的证据证明龙嘉公司在缔约过程中作出过上述承诺。况且，预约合同系约定双方当事人于将来订立合同的合同。本案双方已经订立《浙江省商品房买卖合同》，故来健嵘的诉讼请求缺乏依据。综上，来健嵘的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人来健嵘负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 王 颖