安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终3784号
上诉人（原审原告）：马敦辰，男，1962年7月23日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：李丰升，安徽李丰升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥凌云建设工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区缤纷南国碟舞居7幢701室。
法定代表人：王金兵，总经理。
委托诉讼代理人：王明，安徽黄发蒙律师事务所律师。
原审被告：李舟红,男,1970年10月25日出生,汉族，住安徽省芜湖市无为县。
上诉人马敦辰因与被上诉人合肥凌云建设工程有限责任公司（以下简称凌云公司）、原审被告李舟红建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马敦辰上诉请求：请求二审人民法院对一审判决予以变更，判令凌云公司和李舟红对拖欠马敦辰的工程款415800元及利息承担共同的清偿责任或连带清偿责任。
事实与理由：1、一审判决认定事实部分有误。凌云公司和安徽浩浦建筑劳务有限公司（以下简称“浩浦公司”）之间形不成劳务分包合同关系。一审判决仅凭凌云公司提供的一份合同复印件即认定凌云公司于2011年11月5日与浩浦公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定凌云公司将涉案的木工、瓦工、钢筋工、油漆、水电等工程的劳务分包给了浩浦公司，显然有悖于客观事实。第一，凌云公司与浩浦公司之间根本没有所谓的《建设工程施工劳务分包合同》。该合同在形式上仅系复印件，上面没有浩浦公司印章，时间上也相互矛盾，签订的时间为2011年11月5日，而凌云公司与发包方安徽超清信息工程有限公司直至2011年11月8日才签订《建设工程施工合同》。凌云公司声称李舟红受浩浦公司指派与其进行账目往来，并进行劳务分包，可该合同约定的浩浦公司项目经理为杜胜科，项目负责人和代理人为张传会，并非李舟红，由此可见凌云公司陈述虚假，自相矛盾。第二，该合同约定将涉案的木工、瓦工、钢筋工、油漆、水电等工程劳务全部分包给浩浦公司，可实际浩浦公司没有任何一人在工地上出现过，木工劳务由马敦辰完成，其他劳务则由李舟红和谢二平完成。第三，从支付款项也可印证所有的劳务分包与浩浦公司无关。如果按凌云公司陈述，其将涉案整个劳务分包给浩浦公司，其工程劳务款项应全部支付给浩浦公司，可本案凌云公司没有一笔款项支付给浩浦公司。木工劳务款项系凌云公司直接支付给马敦辰，瓦工等其他劳务则由凌云公司直接支付给李舟红和谢二平。
2、一审判决认定合同主体错误，凌云公司与马敦辰之间系非法转包劳务关系。从表面上看，马敦辰系与李舟红之间签订的《工程施工劳务分包合同》，可该劳务分包合同约定的内容系凌云公司与发包人安徽超清信息工程有限公司签订的《建设工程施工合同》的一部分，依照法律规定，建设工程严禁总承包人将工程分包或转包给没有施工资质的单位或个人。本案凌云公司作为工程总承包人严重违反法律规定，在取得总承包权后，将涉案工程层层分包或转包，为逃避应承担的法律责任，指派李舟红与马敦辰签订劳务分包合同，可所有的工程款均系凌云公司直接支付给马敦辰，李舟红从没有支付一文给马敦辰。如马敦辰的工程款由凌云公司先支付给李舟红，再由李舟红转付给马敦辰，则证明系凌云公司将涉案工程非法分包给李舟红，李舟红违法转包给马敦辰。即使属此种情况，凌云公司也应承担连带责任。可本案系凌云公司直接将工程款支付给马敦辰，双方之间形成直接的工程劳务非法转包关系，一审判决认定马敦辰与李舟红系合同相对人，合同主体认定错误。
3、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十八条（一）项之规定，一审判决利息的支付时间理应从2013年4月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，款清息止，可一审自一审起诉日2017年4月26日起按标准支付利息显然违反法律规定。另凌云公司作为违法分包人，对拖欠马敦辰的劳务工程款理应直接支付。退一万步说，即使是李舟红违法转包，依据上述司法解释[2004]14号第四条《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，凌云公司对李舟红所欠马敦辰劳务工程款也应承担连带责任。一审判决引用上述司法解释第二十六条第二款之规定，仅判凌云公司在欠付李舟红工程款范围内承担责任，显然不当。凌云公司系工程总承包人，又系违法分包人，它不是工程发包人，因此机械套用上述条款导致对象错误。其次，李舟红与凌云公司系何种关系，以及凌云公司实际支付李舟红多少款项不是本案审理范围，凌云公司在多次庭审前也一直未提供这方面的证据，只是在最后一次庭审后才向法庭提供。一审判决无从知晓凌云公司是否拖欠李舟红劳务工程款。在凌云公司自己都无从知晓的情况下，判令凌云公司在欠付李舟红工程款范围内对马敦辰承担责任，这是一个未知数，根本无法执行。
凌云公司辩称，1、凌云公司与浩浦公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》不仅加盖了浩浦公司的印章，并且也进行了备案。
2、由于建设工程的实行备案制度，因此承包人常常在签订合同前联系好劳务分包人，这是建设工程领域的普遍现象。
3、凌云公司与马敦辰间没有合同关系，更谈不上非法转包关系。根据相关规定，建设工程的总承包人可以将劳务部分分包给具备相应资质的劳务公司，而浩浦公司具备劳务资质，因此，凌云公司的劳务分包符合法律规定。
4、实际施工人具有特定含义，根据最高人民法院关于审理建设工程司法解释的第26条之规定，只有在转包和违法分包的情况下，才存在实际施工人，而本案中，凌云公司无转包行为，劳务分包也符合法律规定，加之现有证据表明马敦辰系建设单位的项目负责人，因此，凌云公司认为马敦辰不属于实际施工人。
马敦辰向一审法院提出诉讼请求:1、请求判令凌云公司、李舟红立即支付马敦辰劳务费477957元，并自2013年4月17日起按中国人民银行同期贷款利率计息，款清息止；2、本案的诉讼费用由凌云公司、李舟红承担。
一审法院认定事实：2011年11月8日，凌云公司与建设单位安徽超清信息工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定安徽超清信息工程有限公司将其位于肥东县新城区内1-5号厂房及办公楼等项目工程交凌云公司施工。2011年11月5日，凌云公司与安徽浩浦建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定凌云公司将本案的木工、瓦工、钢筋工、油漆、水电等工程的劳务分包给了浩浦公司。同年11月28日，李舟红以工程劳务承包人名义将其承包的上述工程中的木工劳务工程转包给马敦辰施工，由李舟红与马敦辰签订《工程施工劳务分包合同》，约定工程劳务报酬按每平方米41.5元计算，总价按实际工程量计算。案涉工程于2013年4月16日验收，并交付业主使用。马敦辰完成的劳务报酬（包括变更、不含图纸设计内部分），经李舟红、谢二平与马敦辰结算，确认为1737000元，但应扣除实际开挖不足设计标深部分32208元(对实际开挖不足设计标深部分32208元，马敦辰表示认可)。另外，经现场勘测，超清公司门卫室木工模板工程长12.4米、宽5.53米、高5.8米，展开面积（四面及顶模板）为276.56平方米，马敦辰自认为265.06平方米，工程款为11000元，以马敦辰自认为准。总工程款为1715800元（1737000元＋11000元－32208元）。马敦辰自认凌云公司已支付1300000元，尚欠415800元。
一审另查，证武某龙出庭作证，证实其只是马敦辰现场代班，马敦辰是木工劳务承包人武某龙还证明，李舟红与马敦辰签订《工程施工劳务分包合同》及与马敦辰结算时他均在场，李舟红的字是李舟红本人所签。
一审再查，凌云公司庭后提交的证据包括李舟红、谢二平等人的申请书、转账凭证和借款单。从该组证据可看出，凌云公司转账到李舟红账户的有：﹙1﹚2012年4月1日，15万，中行肥东支行。﹙2﹚2012年6月12日，10万，中行肥东支行。﹙3﹚2012年9月30日，20万，农行肥东支行城关分理处。﹙4﹚2012年10月8日，10万，农行肥东支行城关分理处。﹙5﹚2012年11月15日，12万，中行肥东支行。﹙6﹚2012年11月22日，10万，农行肥东支行城关分理处。﹙7﹚2012年12月21日，5万，中行肥东支行。﹙8﹚2017年1月24日，3万，中行杨中支行营业部。李舟红从凌云公司借支的有2012年11月10日，10万。2013年1月14日，20万。2013年1月25日，5万。2013年2月5日，35万。2013年2月6日，45万。2013年2月7日，20万。谢二平从凌云公司借支的有：﹙1﹚2012年1月18日，15万。﹙2﹚2012年4月28日，9000元。﹙3﹚2014年1月21日，2000元。以上合计2361000元。
一审法院认为：因马敦辰及李舟红无建筑施工资质，双方签订的《工程施工劳务分包合同》属无效协议。建设工程施工协议虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程早已竣工验收并交付业主单位使用，李舟红应参照合同约定支付马敦辰工程款。
关于本案《工程施工劳务分包合同》和工程量结算单中李舟红签字笔迹不一致问题，在该结算单中，除了李舟红签字外，谢二平也签了字。另外，在凌云公司提交的凭证中，2012年11月13日的付款申请单及2013年1月14日的借款单中李舟红的签字与结算单中的李舟红的签字相似。《工程施工劳务分包合同》中的李舟红签字与2013年1月25日、2月5日、2月6日、2月7日的借款单中李舟红的签字相似。且凌云公司虽辩称李舟红在上述两处签字不一致，但未提出笔迹鉴定，因此，结合证人证言，可以认定，《工程施工劳务分包合同》和工程量结算单中李舟红签字均是其本人签字。
关于本案的合同主体问题，因案涉劳务分包合同是李舟红以工程劳务承包人名义和马敦辰签订的，因此，合同相对方是马敦辰与李舟红。马敦辰认为李舟红在本案中的行为系职务行为，其行为代表凌云公司。但通过凌云公司提交的证据可看出，其支付给李舟红、谢二平的工程款（不完全统计，不包括凌云公司支付给马敦辰的130万元）为2361000元。因此，李舟红在本案中的签订合同及结算行为不符合职务行为的法律特征。凌云公司在本案中应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为分包人对李舟红下欠马敦辰的工程款，在欠付李舟红工程款范围内承担责任。至于工程款的利息，因结算单没有结算时间，可自马敦辰起诉之日2017年4月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计息。凌云公司辩称，其在本案中不应承担民事责任，其向马敦辰支付工程款是接受浩浦公司的指示付款，但未提交证据证明，该辩称证据不足，该院不予支持。对马敦辰诉称的三幢楼地面以下的基础部分未计入部分，证据不足，该院不予支持。李舟红经该院合法传唤，未到庭参加诉讼，该院缺席审理。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、李舟红于判决生效之日起十日内支付马敦辰工程款415800元，并自2017年4月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，款清息止；二、合肥凌云建设工程有限责任公司在欠付李舟红工程款范围内对马敦辰承担责任；三、驳回马敦辰的其他诉讼请求。一审案件受理费8924元，由马敦辰负担1000元，李舟红负担7924元。保全费2770元，由李舟红负担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，本案二审的首要争议焦点为凌云公司应当对马敦辰诉请的工程款承担何种责任。因案涉劳务分包合同是李舟红以工程劳务承包人名义和马敦辰签订的，因此，案涉合同的主体双方是马敦辰与李舟红。马敦辰主张李舟红在本案中的行为系职务行为，其行为代表凌云公司，但并未就此提供证据证明，因此本院不予采信。马敦辰另主张凌云公司是工程总承包人，又是违法分包人，因此应当适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，对李舟红所欠马敦辰劳务工程款承担连带责任。对此，本院认为，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定，本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。而本案中，马敦辰与凌云公司显然不具有劳动关系，因此马敦辰主张适用上述《暂行办法》要求凌云公司承担连带清偿责任，显然不能成立。一审判令凌云公司在欠付李舟红工程款范围内对马敦辰承担责任，凌云公司对此未提出异议，故本院予以维持。
关于欠付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。本案马敦辰与李舟红签订的合同约定“……竣工验收后付总价95%（扣以前付70%），余款为工程质量保证金，在半年内付清”，属约定不明，故本院确认欠付工程款利息从工程实际交付之日起算。因双方对“案涉工程于2013年4月16日验收，并交付业主使用”这一事实均不持异议，故欠付工程款利息应当自2013年4月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，马敦辰关于欠付工程款利息的上诉请求依法成立，其余上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2048号民事判决第二项，即：“合肥凌云建设工程有限责任公司在欠付李舟红工程款范围内对马敦辰承担责任”；
二、变更安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2048号民事判决第一项为：李舟红于本判决生效之日起十日内支付马敦辰工程款415800元，并自2013年4月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，款清息止；
三、撤销安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初2048号民事判决第三项，即：“驳回马敦辰的其他诉讼请求”；
四、驳回马敦辰的其他诉讼请求。
如果本案义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8924元，由马敦辰负担1000元，李舟红负担7924元。保全费2770元，由李舟红负担。二审案件受理费1000元，由马敦辰负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆 建 群
审判员 方玮韡审判员余海兰
二〇一八年九月四日
书记员 金 琬 莹
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。