广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终13642号
上诉人（原审原告）：王忠平，男，1967年5月18日出生，汉族，住湖南省衡山县。
委托诉讼代理人：黄光平，广东伟邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州蚬富出租汽车有限公司，住所地广东省广州市白云区岗贝路266号210房。
法定代表人：翁国基，职务：董事长。
委托诉讼代理人：杨婉媚，广东圣和胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严翠文，女，该公司工作人员。
上诉人王忠平因与被上诉人广州蚬富出租汽车有限公司（以下简称蚬富公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：王忠平于2014年5月30日入职蚬富公司处，工作岗位是出租车司机。王忠平在职期间，每月向蚬富公司支付承包费，除去承包费外剩余的盈利为个人收入，自负盈亏。双方于2014年5月29日签订劳动合同，合同期限为2014年5月30日至2019年5月27日。同日，双方又签订了《广州市客运出租汽车承包合同》（以下简称《承包合同》），合同期限与劳动合同期限一致。《承包合同》约定，王忠平每月向蚬富公司缴交的承包费由基准价和基准价以外的承包费两部分构成；基准价以外的承包费是指政府物价部门规定蚬富公司可在基准价基础上增加收取的相关费用，含企业为司机参加社会保险的实际支出、企业为司机缴纳住房公积金的实际支出和企业向司机支付工资的实际支出。同日，王忠平向蚬富公司出具《社保确认书》，表示同意蚬富公司以代收代付的形式为王忠平办理社会保险增员相关手续。2017年4月10日，双方解除了《承包合同》并于同日签订了《经营合同》，合同期限为2017年4月1日至2019年5月27日。同日，王忠平向蚬富公司出具《确认函》，内容为“一、本人清楚知道贵司与本人签订的《广州市出租汽车经营合同》（以下简称“经营合同”）中约定的每月固定经营费用是按照双方不存在劳动关系来核算的。本人不要求公司为本人购买社会保险及住房公积金等。若有关部门认定本人与贵司之间存在劳动关系，需要贵司支付工资、购买社会保险、住房公积金及支付其他与劳动关系有关待遇时，本人相应调整增加支付给贵司的每月固定经营费用，其调整增加支付幅度与社会保险、住房公积金、工资及其他劳动关系有关待遇的调整幅度一致。二、经营合同期内，本人须购买人身意外伤害保险，并由公司统一购买，费用由本人支付。”根据社保缴费明细显示，王忠平2014年5月至2017年4月、2017年11月至2017年12月缴纳了社会保险费用，2017年5月至2017年10月未缴纳社会保险费用。2017年10月20日至11月12日，王忠平因降结肠癌住院治疗，花费医疗费42165.9元。
2017年12月6日，王忠平向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年2月12日作出穗劳人仲案字【2017】3872号裁决书，裁决确认王忠平与蚬富公司在2014年5月30日至2017年12月6日期间存在劳动关系并驳回王忠平的其他仲裁请求。王忠平不服该裁决，向原审法院提起诉讼。
王忠平原审诉称：王忠平于2014年5月30日入职蚬富公司处，工作岗位为出租车司机。2014年5月29日王忠平、蚬富公司双方签订劳动合同，合同期限为2014年5月30日至2019年5月27日。王忠平使用蚬富公司的出租汽车，每月向蚬富公司支付承包费，并每月全额缴纳包括单位部分和个人部分的社保费用。2017年4月10日蚬富公司与王忠平签订《广州市出租汽车经营合同》（以下简称《经营合同》）后，以双方不存在劳动关系为由停止为王忠平参保。同年10月20日至11月12日期间，王忠平因患降结肠癌在广州市白云区第一人民医院共住院治疗23天，共支付医疗费43234.12元。2017年12月18日，王忠平与蚬富公司解除劳动关系，并将车辆交付给蚬富公司。自2014年5月起至2017年12月期间，蚬富公司作为用人单位有为王忠平缴纳社保的法定义务，现王忠平共代蚬富公司缴纳社保费25621元（含医疗保险费用），该部分费用应当由蚬富公司返还给王忠平。在王忠平患病住院期间，由于蚬富公司未为王忠平缴纳医疗保险，应当参照医疗保险待遇标准报销王忠平在住院期间发生的医疗费用。据此，王忠平原审诉讼请求：1.确认王忠平与蚬富公司在2014年5月30日至2017年12月6日之间存在劳动关系；2.判令蚬富公司返还王忠平垫付的社保费中单位缴纳部分（包括养老保险及医疗保险）金额25621元；3.判令蚬富公司参照基本医疗保险待遇报销王忠平2017年10月20日至2017年11月12日在白云区第一人医院住院的医药费用43234.12元。
蚬富公司原审答辩称：一、蚬富公司与王忠平于2014年5月30日至2017年3月31日存在劳动关系。自2017年4月1日起，蚬富公司与王忠平之间不存在劳动关系。首先，蚬富公司作为出租车企业与王忠平作为出租司机两者之间法律关系并不符合劳动关系或者雇佣关系的法律特征。其次，蚬富公司与王忠平于2017年4月10日签署了《经营合同》，约定双方自2017年4月1日建立经营关系，不再存在劳动关系或者雇佣关系。二、蚬富公司与王忠平签订《经营合同》，约定双方自2017年4月1日起建立经营关系及不再存在劳动合同关系均符合目前法律规定。《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发〔2016〕58号）第（五）条规定，出租汽车经营者要依法与驾驶员签订劳动合同或经营合同。新颁布的《广东省出租汽车经营管理办法》第17条规定，出租汽车经营者应当按照有关法律、法规的规定保障驾驶员的合法权益，规范与驾驶员签订的劳动合同、经营合同和协议。因此，王忠平与蚬富公司选择签订经营合同而不选择签订劳动合同建立劳动关系是合法的。三、王忠平缴纳的社会保险费用属于承包费一部分，根据有关文件精神及双方签订的承包合同，蚬富公司无需返还任何社会保险费用给王忠平。四、如上所述，蚬富公司与王忠平自2017年4月1日开始不存在劳动关系，且王忠平自2017年5月开始自行购买社会保险，期间发生的住院医疗费应由其自行承担。退一步而言，即使认定蚬富公司与王忠平在2017年4月1日以后存在劳动关系，但王忠平向蚬富公司出具的《确认函》明确其清楚知道经营合同约定的经营费用是按照双方不存在劳动关系来核算的。王忠平并没有将上述社会保险部分金额支付给蚬富公司，导致其没有购买社会保险的过错在于王忠平自己，与蚬富公司无关，蚬富公司不应承担其任何住院医药费用。
原审法院认为：关于劳动关系存续期间的问题。仲裁裁决确认双方在2014年5月30日至2017年12月6日期间存在劳动关系，蚬富公司未提起诉讼，应认定为放弃诉讼权利，服从仲裁裁决。因此，原审法院确认双方在2014年5月30日至2017年12月6日期间存在劳动关系。
关于返还社会保险费的问题。出租车司机的收入是在营运收入中提交固定费用后，剩余收入作为劳动报酬，不同于标准劳动关系中劳动者的工资支付方式，双方建立的劳动关系具有一定的特殊性。在现有的出租汽车行业经营管理模式中，出租汽车企业与出租车司机建立劳动关系，同时也基于承包关系来明确双方的权利和义务。双方签订的《承包合同》中关于社会保险费承担方式的约定是双方真实意思表示，该约定符合《关于规范我市市区出租汽车承包费用管理的通知》（穗价〔2007〕237号）第十一条“为司机参加社会保险的出租车企业，按照国家有关法律法规规定参加社会保险后，承包费可以在基准价基础上增加，增加幅度不得超过出租汽车企业为司机参加社会保险的实际支出”的相关规定。因此，王忠平要求蚬富公司返还社会保险费没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于医药费的问题。根据政府有关文件的规定及双方的约定，社会保险费用由王忠平承担，蚬富公司属于代收代缴，最终受益者是王忠平。王忠平是否要求购买社会保险，蚬富公司均未从中获益。王忠平在《确认函》中确认不要求蚬富公司为其购买社会保险，是对自身权利的处分，其作为完全民事行为能力人，应该预见到因未缴纳社会保险所造成的损失。因此，王忠平应当自行承担不要求蚬富公司为其购买社会保险的后果，其要求蚬富公司支付2017年10月20日至2017年11月12日住院期间医疗费的请求，缺乏依据，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认王忠平与广州蚬富出租汽车有限公司在2014年5月30日至2017年12月6日期间存在劳动关系；二、驳回王忠平的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由王忠平负担并于判决生效之日起三日内向原审法院交纳。
判后，王忠平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、王忠平与蚬富公司在2014年5月30日至2017年12月6日期间存在劳动关系，依照《社会保险法》和《劳动合同法》之规定，蚬富公司具有为王忠平缴纳社保的法定强制性义务，现王忠平已经代蚬富公司缴纳了单位应当缴纳的社保费，依据粤高法（2012）284号座谈会纪要的第一条的第一项之规定，蚬富公司应当将该部分社保费25621元返还给王忠平。双方虽然签订了《承包合同》和《经营合同》，但上述合同中所有违反法律强制性规定的内容，均为无效约定。广州市物价局颁布的（2007）237号文件只不过是一部部门规章，与法律法规以及国办发（2004）81号文件相抵触，原审法院依照该部门规章判决蚬富公司不予返还社保费，适用法律错误。二、王忠平虽然在《确认函》中确认不要求蚬富公司购买社会保险，但该确认函违反了《社会保险法》和《劳动合同法》规定的单位必须为劳动者缴纳社保的强制性规定，应属无效。据此，王忠平上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判蚬富公司返还王忠平代为支付的社保费中单位缴纳部分金额25621元；2.依法改判蚬富公司参照基本医疗保险待遇报销王忠平2017年10月20日至2017年11月12日在白云区第一人民医院住院的医药费42165.9元；3.本案一、二审受理费由蚬富公司承担。
被上诉人蚬富公司答辩称：不同意王忠平的上诉请求，同意一审判决。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上就返还社保费用问题依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。出租汽车行业中，出租汽车司机每月缴纳的“承包费”，是司机以出租汽车企业名义收取的车资，其本质上是出租汽车企业的经营收入，而并非出租汽车司机个人收入。出租汽车企业的经营成本，除了投入营运的车辆以外，还包括车辆营运过程中产生的车辆损耗、油费、各种应当交纳的车辆规费，以及营运司机的工资福利待遇、应当交纳的社保费用等。因此，出租汽车企业以司机运营收取的车资为司机缴纳社保费用并无不当。故王忠平以其每月向蚬富公司支付了承包费、该承包费已包含社保费用中单位应缴纳部分为由，主张蚬富公司返还该部分费用，缺乏事实依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第一款“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费”的规定，为职工购买基本医疗保险是用人单位的法定义务，因此，王忠平虽然声明放弃要求蚬富公司购买社保，但并不构成蚬富公司免除其为王忠平购买社保并缴付作为用人单位应负担的社保费之法定义务的正当理由。因此，王忠平请求蚬富公司赔偿其因未购买社保无法享受社保待遇导致的医疗费损失的理由成立。但有鉴于社会保险费由职工个人支付和用人单位负担两部分组成，而王忠平并未依法履行职工应当参加职工基本医疗保险的法定义务，亦有过错，应自行承担相应的责任，因此，根据双方当事人的过错程度、损害结果等因素，本院酌定蚬富公司应向王忠平支付赔偿21082.95元。
综上所述，原审认定事实清楚，但是处理欠妥，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3181号民事判决第一、二项；
二、广州蚬富出租汽车有限公司于判决生效之日起5日内一次性向王忠平支付赔偿21082.95元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由广州蚬富出租汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 肖 凯
审判员 刘庆国
二〇一八年九月二十八日
书记员 陈嘉慧
赵洋洋
罗敏婷