河南省郑州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）豫01民终7519号
上诉人(原审原告)何培青，男，汉族，1960年4月17日出生，住郑州市金水区。
委托代理人张兆映、郑如芸（实习），北京大成（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南建筑材料研究设计院有限责任公司，住所地郑州市红旗路34号院。
法定代表人尹青亚，董事长。
委托代理人张雁群、张擎，河南正方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈德义，男，汉族，1963年1月27日出生，住郑州市金水区。
上诉人何培青因与被上诉人河南建筑材料研究设计院有限责任公司（以下简称建材院）、沈德义民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初28399号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何培青及其委托代理人张兆映、郑如芸，被上诉人建材院的委托代理人张雁群、张擎及被上诉人沈德义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何培青不服原审裁定，向本院上诉称：请求依法撤销原审裁定，将本案发回重新审理。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误，建材院就是向何培青借款200万元的借款人。（一）本案符合法律规定的表见代表，建材院时任法定代表人袁运法的行为系职务行为。何培青按照袁运法的指示将借款汇到了当时以及至今仍是建材院办公室主任、董事会秘书的沈德义账户内，并没有个人使用该笔借款。该笔借款用于支付建材院在重组过程中需付的股权转让过渡资金，目的是确保建材院重组工作的顺利完成，应当认定时任法定代表人、董事长、总经理、重组小组组长袁运法的借款行为系职务行为。建材院应当对其法定代表人的职务行为承担责任，而不能因为更换了法定代表人据以否认本应承担的责任。（二）原裁定认定袁运法向何培青借款系个人行为与建材院无关是错误的。1、原审裁定认为袁运法并非为了建材院利益是错误的，一、建材院在重组的事实是客观存在的，二、重组工作是依据河南省人民政府办公厅【豫政办（2010）108号】规定，且建材院与中国机械进出口（集团）有限公司（以下简称中机公司）的重组是在河南省政府主导下进行并非袁运法个人决定重组，且建材院股东会决议也通过了重组决议，三、对外借款都用于建材院支付锁定股份的特定用途并非袁运法个人使用，袁运法均称“本案中，借款人系建材院”。沈德义称：有部分股东将收到的款项已退回，退回的款项仍在其账户内未处理，理由是，借款人是建材院，其找过建材院原法定代表人以及现在的法定代表人问该款如何处理，但均未明确如何处理，至今还在等待建材院的指示如何处理该退回的款项。如果该借款是袁运法的个人借款，那么款项退回后早已做处理，而不是至今仍然在沈德义的账户内等待建材院的处理意见。二、原审裁定程序错误。原审中，各方对何培青出借200万元的借款并汇入沈德义账户内的事实并没有争议。只是对袁运法的行为是个人行为还是职务行为存在争议，原审认定袁运法是个人行为并非职务行为，事实增加了袁运法的义务。1、增加了袁运法的义务，却没有保证袁运法的诉讼权利得到充分的行使，原审中袁运法已出庭作证，但证人和当事人的诉讼中的法律地位和权利义务不同。证人只是如实向法庭陈述知道的事实，无法向诉讼当事人一样参加整个庭审活动并行使诉讼权利。2、袁运法的诉讼权利未得到原审的充分保证，原审认定袁运法相关的事实，势必存在错误，后期也将会给各方当事人带来诉累。综上，原审裁定认定事实错误、程序错误。请求二审依法撤销原审裁定，将本案发回重审。
建材院答辩称：一、原审裁定认定事实清楚。1、本案根本不构成表见代表。涉案三人均是公司代表，何培青是公司的工程管理部主任、监事及重组工作小组的成员，与袁运法、沈德义均为公司的管理人员，又都参加了2011年6月8日的股东会议。股东会虽然同意了中机公司的重组。但仅仅是原则上的意义，决议要求“具体实施方案责成董事会推进落实，并报股东会审议表决”。在没有实施方案，更没有报股东会表决的情况下，即袁运法的借款未得到公司股东会的授权，以及公司未出具任何借款手续情况下将款转至袁运法指定的个人账户，其对袁运法的此行为不是职务行为应当是明知的。借款的目的何培青是明知的，并非为建材院所用。袁运法的证言说的很清楚，即何培青借款由沈德义汇入100多位股东个人账户。等中机公司付款后，再还给何培青。这钱是替中机公司付的。2、其借款客观需要来看，袁运法既然强调其借款是为中机公司收购建材院自然人股权，那么收购的资金应该由中机公司付出。3、何培青、建材院之间不存在任何借贷关系，何培青所述的借款与建材院无关。从法律规定来看，最高院关于审理民间借贷的司法解释第二条规定，何培青没有任何借据、收条等，不符合法律规定。从当事人的意思表示看，建材院不需要向任何人借款，建材院的银行账户及全资的两个子公司的银行账户里资金充足，根本没有必要向作为股东的何培青借款。最后，建材院原法人袁运法在2014年11月20日的《告股东同志书》中明确说明涉案款项系其个人的，呼吁当时收到本案涉及的款项的部分股东退还给其个人。公司的部分股东在2012年6月15日收到沈德义银行卡上转账的款项，后得知该款其实是袁运法个人的钱后，就按《告股东同志书》的要求将该款打回沈德义的银行卡上，将自己收到的钱还给了袁运法。更证明袁运法的行为系个人行为。二、原审裁定程序正确。原审法院审理时已经按照民事诉讼法的规定充分保证了袁运法出庭作证的权利，袁运法本人在庭审中也充分表达了自己的意见，接受了各方的询问。在原审中何培青也认可沈德义不是借款主体，是为了配合自己，何培青既然主张当时是按袁运法的要求出借的款项，何培青完全可以列袁运法为被告，但自己放弃，选择将袁运法作为证人出庭，根本不存在程序错误。综上，本案的事实是，何培青、袁运法、沈德义三人都明知并认可借款的目的和用途是为了锁定自然人手中的67%的股份，而并非建材院的经营活动，且该行为未经董事会授权，借款未通过公司财务，不管其三人出于何种目的，本应该是何培青与收到款项的自然人股东之间的债权债务关系。何培青应当向袁运法或者收到款项的自然人股东主张权利，向建材院主张根本未参与的所谓借款毫无道理。何培青的上诉理由应予驳回。
沈德义辩称：不是我借的钱，我是听从领导的安排，请求维持原裁定。
何培青向一审法院起诉请求：建材院、沈德义支付何培青借款本金200万元，利息53.33万元（利息计算时间为2012年6月15日-2016年11月1日，诉讼期间利息按照年利率6%计算）共计253.33万元。庭审中，何培青将诉讼请求的利息变更为从2016年3月22日计算至2017年3月22日。
一审法院认定事实：1、2012年6月15日，何培青通过交通银行郑州建文分行将200万元转入沈德义账户。同日，沈德义将此笔款项分别转入建材院142位自然人股东的账户内。庭审中，沈德义自认截至庭审时已有部分股东向其卡上退还了30多万，其他股东尚未退还其他款项。
2、建材院为有限责任公司，其中科高集团持有该公司22.83％的股份，其余股份由工商登记的29名自然人股东持有（实际由142名自然人股东共同持有）。2008年5月13日，袁运法受科高集团委派担任建材院国有法人股董事，并被推荐为公司董事长；2010年3月17日，袁运法在建材院第二届第一次董事会上被选举为公司董事长兼总经理及法定代表人。何培青为建材院工程管理部主任、监事；沈德义为建材院办公室主任、董事会秘书。
3、2010年8月10日，河南省人民政府与中国通用技术集团达成战略合作框架协议，中国通用技术集团支持其所属企业与建材院实施重组联合工作。2011年2月9日，为推进与中国通用技术集团的所属企业中机公司的重组工作，建材院决定成立公司重组工作小组，并任命袁运法为组长，沈德义、何培青均为小组成员。2011年6月8日，建材院由袁运法组织召开了股东会议，股东会决议表决通过建材院与中机公司的重组事宜。
4、在2011年6月8日建材院股东会议上，科高集团对与中机公司重组没有盖章表示同意。2012年6月4日，科高集团对自然人股东分别发出《河南科高产业集团有限责任公司关于行使优先购买权的通知》，并于2012年6月8日向建材院复函，明确表明要行使优先购买权，且开始收购建材院的自然人股东所持股权。
5、2012年1月7日，持有建材院71.91％股权的若干自然人股东与中机公司签订《股权转让协议》。2016年3月22日，中机公司向建材院发函，表明其要终止与建材院的重组。
一审法院认为，1、企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，何培青称涉案款项的实际借款人为建材院，其是按照建材院法定代表人袁运法的指示出借该笔款项的，袁运法作为建材院法定代表人，其借款行为是代表公司行使的。建材院辩称，该笔借款并非用于公司经营活动，且借款发生在2012年，至何培青起诉之日已经超过了诉讼时效。但何培青出借款项时，并未与债务人约定明确的还款期限，诉讼时效应自其主张权利之日起开始计算。故对于建材院该辩称，该院不予采信。
2、何培青称当时借款背景是在建材院与中机公司重组的关键时期，袁运法代表建材院向其借款，指定其将款项转入沈德义账户，并承诺在中机公司支付款项后即归还该笔借款，后中机公司停止重组并购，建材院应当偿还该笔借款。沈德义称其是按照袁运法的指示接收何培青的转账的。建材院辩称，建材院当时并无借款的必要，袁运法借用该笔款项也未用于公司经营活动，其该借款行为并非职务行为。故本案争议焦点为：袁运法向何培青借款的行为是其个人行为还是职务行为。
针对该争议焦点，1袁运法本人称，该笔借款为建材院的过渡资金，因科高集团在2012年6月初向自然人股东发函要求行使优先购买权，之后部分自然人股东收到科高集团的股权转让金，这样67％的股权难以保证转让给中机公司，重组工作可能无法完成，故在其主持召开过几次管理层及股东代表会议后，决定锁定67％的股权不分散不卖给科高集团，需要借一笔过渡资金锁定67％的股权。该院认为，中机公司与建材院进行重组并购要求持有建材院不低于67％的股权，股权转让主体为股东，该行为仅涉及股东之间的利益，袁运法借款200万元并试图通过阻止部分股东将股权转让给科高集团的方式而为中机公司锁定建材院不低于67％的股权，并不是直接为了建材院的利益。故袁运法借款的行为并非履行法定代表人职权的行为；何培青作为公司监事及重组工作小组成员，在公司未出具任何借款手续的情况下将借款转至袁运法指定的个人账户，其对袁运法的行为不是职务行为应当是明知的。2何培青、袁运法均称借用该笔资金锁定67％股权的决定是在2012年6月12日的会议讨论后做出的，但是二人均未提供证据证明该主张，且袁运法向何培青借款时并没有出具带有其本人签字的借据、收条等债权凭证，也未提供加盖有公司公章的债权凭证，其借款行为并不足以认定借款是代表公司行使职权。3按照企业财务管理制度和借贷的交易习惯来看，若建材院对外借款，该款项应当进入单位账户，由单位按财务制度调配使用，而本案何培青的借款全部支付给了沈德义个人，并由沈德义支付给建材院自然人股东，且收到此款的部分股东还款时亦没有通过建材院的财务部门，此举违背一般单位借款的交易习惯和公司财务制度。从以上各方面来看，本案的借款并未用于建材院的经营活动，袁运法的行为不是职务行为而是个人行为。故何培青与建材院之间不存在借贷关系，即建材院不是与本案有利害关系的民事主体，故建材院并非本案适格主体。
另，各方当事人对何培青向沈德义转款的事实均无异议，且何培青自认实际借款人并非沈德义，其是按照建材院法定代表人袁运法的指示将借款转至沈德义账户内。按照何培青所述，该笔借款与沈德义无关，即沈德义并非与本案有利害关系的民事主体，故沈德义亦非本案适格主体。综合以上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回何培青的起诉。案件受理费27066元，退回何培青。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议的主要焦点为袁运法向何培青借款行为系个人行为还是职务行为。根据一审各方当事人的陈述、辩论意见及庭审意见，本院认为，原审裁定结合企业财务管理制度和借贷的交易习惯等多个方面认定袁运法的借款并非用于建材院的经营活动，进而认为建材院与本案无利害关系而驳回何培青的起诉，并无不当。上诉人何培青提交的证据亦不能充分证明其主张，故何培青的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，何培青的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁 亮
审判员 刘 超
审判员 胡忠宇
二〇一八年六月十三日
书记员 马 静