四川省都江堰市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）都江民初字第1706号
原告四川省广安市广安区建筑工程总公司成都一分公司。住所地：成都市青龙场云龙路***号。
负责人唐志益，公司总经理。
委托代理人徐伦平。
被告苏东。
委托代理人杨毅，四川重德律师事务所律师。
第三人四川省元泰建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区临江东路**号锦江花园城*座**楼B1。
法定代理人杨文森，公司总经理。
委托代理人黄文高，公司职员。
原告四川省广安市广安区建筑工程总公司成都一分公司（以下简称广安公司）与被告苏东，第三人四川省元泰建设工程有限公司（以下简称元泰公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告广安公司的委托代理人徐伦平，被告苏东的委托代理人杨毅，第三人元泰公司的委托代理人黄文高到庭参加诉讼。原、被告以及第三人向本院申请，要求给予3个月的和解期限，但三方未达成一致意见。本案现已审理终结。
原告广安公司诉称，1、原、被告双方无劳动合同关系，第三人与被告建立劳动关系，其因工受伤后，其工伤保险责任应由第三人承担。2、因被告提供的《工资表》不真实，故劳动争议仲裁委员会于2011年7月25日作出的都劳仲委裁（2011）25号《仲裁裁决书》确认的各项费用有误。3、被告已获得商业保险理赔，现其又要求工伤保险赔偿，故应当予以扣减。为此，原告向法院起诉，请求判决：被告与第三人存在劳动关系，原、被告双方无劳动合同关系，其工伤保险费用应由第三人负担，同时由被告与第三人承担本案诉讼费。
被告苏东辩称，1、被告于2009年5月15日到原告广安公司承建的“西崇逸景”项目从事外墙保温工作。同年8月12日被告在上班期间因外墙钢管松动，被告坠地摔伤，其工伤保险费用应由原告负担。2、平安保险是属于商业保险，与工伤保险并不冲突，原告应支付被告工伤保险费用。3、被告与第三人元泰公司无劳动关系。综述，被告请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人元泰公司述称，原告与第三人未签订《外墙保温施工合同》，也无任何经济往来。被告并非系第三人元泰公司员工，也未与其签订任何《劳务合同》，第三人不应承担被告的工伤保险费用。
经审理查明，2009年5月15日被告到原告广安公司承建的位于都江堰市崇文镇“西崇逸景”项目从事外墙保温工作，双方未签订书面劳动合同。同年8月12日被告工作中摔伤，当日被送往都江堰市人民医院门诊治疗，后于同日转入大邑县红十字会德全骨科医院住院治疗于2009年9月10日出院，住院30天，所花医疗费由原告全额垫付。诊断为：左胫骨骨折、腓骨上段骨折，左腓骨神经损伤。医嘱：继续到上级医院进一步检查腓骨神经相关情况，休息治疗2月不能负重。2010年2月9日被告向成都市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年12月27日作出（2010）05-232号《工伤认定决定书》，认定被告负伤性质为工伤。2010年3月23日被告向都江堰市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认被告与原告及第三人存在劳动关系。该委于同年8月17日作出都劳仲裁（2010）31号《仲裁裁决书》，裁决确认原、被告存在劳动关系。2011年4月30日被告向都江堰市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付被告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金、停薪留薪待遇、住院伙食补助费、护理费及再医费（待实际发生后另行主张），该委于同年7月25日作出都劳仲委裁（2011）25号《仲裁裁决书》，裁决：1、解除原、被告双方间的劳动关系。2、原告支付被告一次性伤残补助金36060元，一次性医疗补助金和一次性就业补助金66118元、停薪留薪待遇9918元、住院伙食补助费300元、护理费900元，合计110296元。3、驳回被告的其它申诉请求。原告不服该裁决向本院起诉。
另查明，被告月平均工资为3306元。2010年12月被告向成都市劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，该委于2011年1月30日作出成劳鉴定（2010）7895号《劳动能力鉴定结论书》，其伤残等级为捌级。
上述事实，有原告的陈述，被告的答辩，有第三人的述称，有原告提供的《仲裁申请书》、《仲裁裁决书》、被告提供的《仲裁申请书》、《仲裁裁决书》、《劳动能力鉴定结论书》、《工伤认定决定书》在案佐证，本院予以确认。
本院认为，1、原、被告虽未签订书面的劳动合同，但都江堰市崇文镇“西崇逸景”项目工程由原告广安公司承建，被告在该工程中从事外墙保温工作，故双方已建立事实上的劳动合同关系。被告在工作期间所受工伤属实，且工伤被成都市劳动能力鉴定委员会评定为捌级伤残，故被告根据《工伤保险条例》的规定应享受工伤待遇。2、根据《工伤保险条例》第三十五条第（一）项规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为10个月的本人工资…”。本案，原告应当从工伤保险基金按伤残等级支付被告一次性伤残补助金，捌级伤残的伤残补助金为被告10个月工资。被告月平均工资为3306元，故一次性伤残补助金为3306元×10月=33060元。3、根据《工伤保险条例》第三十五条第（二）项规定“……职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”以及四川省人民政府《关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》第八条第二款规定“职工因工致残被鉴定七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金登合并计算：标准为……八级伤残26个月……”。本案中，被告因工致残被鉴定为七级至十级伤残，且提出解除劳动合同，应以按照成都市2010年度职工月平均工资2543元为基数，八级伤残合并计算26个月的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为2543元×26月=66118元。4、根据《工伤保险条例》第三十一条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工薪留期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”以及参照《成都市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》第三条规定“工伤职工多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪期的期限”。本案，被告因工作遭受事故伤害需暂工作接受工伤医疗的，在停工薪留期内，原工资福利待遇不变，由原告按月支付。且被告系左胫骨骨折、腓骨上段骨折，左腓骨神经损伤等多部位受到伤害，其对应的停工留薪期中最长的期限为6个月，故停工留薪待遇为3306元×6月=19836元。5、根据《工伤保险条例》第二十九条第四款规定“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费……”。因此，原告住院30天，每天按15元，其住院伙食补助费为30天×15元×70%=315元。6、护理费。关于护理费，参照本地护工标准每天30元，住院30天，其护理费为30元×30天=900元。综述，被告因工受伤应当赔偿的费用合计120229元。关于原告主张被告与第三人建立事实上的劳动关系，且其工伤保险责任应由第三人承担的抗辩主张，由于原告提供的证据不能证明其主张，故其抗辩理由不能成立本院不予支持。为此，根据《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条之规定，判决如下：
一、解除原告四川省广安市广安区建筑工程总公司成都一分公司与被告苏东的劳动关系。
二、原告四川省广安市广安区建筑工程总公司成都一分公司于本判决生效之日起10日内支付被告苏东一次性伤残补助金33060元。
三、原告四川省广安市广安区建筑工程总公司成都一分公司于本判决生效之日起10日内支付被告苏东一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金66118元。
四、原告四川省广安市广安区建筑工程总公司成都一分公司于本判决生效之日起10日内支付被告苏东停工薪留薪待19836元。
五、原告四川省广安市广安区建筑工程总公司成都一分公司于本判决生效之日起10日内支付被告苏东住院伙食补助费315元。
六、原告四川省广安市广安区建筑工程总公司成都一分公司于本判决生效之日起10日内支付被告苏东护理费900元。
七、驳回原告四川省广安市广安区建筑工程总公司成都一分公司的其他诉讼请求。
原告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费10元，由原告四川省广安市广安区建筑工程总公司成都一分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 康艳霞
二〇一一年十一月二日
书记员 张 弛