山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁17刑终382号
原公诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院。
上诉人（原审被告人）司林虎（小名司林旺），男，1986年3月2日出生于山东省菏泽市定陶区，汉族，小学文化，个体，住菏泽市定陶区。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪于2016年8月15日被刑事拘留，同月18日被取保候审，2017年6月8日被定陶区人民法院取保候审，同年7月19日被逮捕。
辩护人孙忠信，山东天昶律师事务所律师。
山东省菏泽市定陶区人民法院审理山东省菏泽市定陶区人民检察院指控原审被告人司林虎犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一七年八月十四日作出（2017）鲁1727刑初117号刑事判决。宣判后，被告人司林虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人司林虎的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人司林虎，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月28日，被告人司林虎在菏泽市定陶区黄店镇司庄村注册成立“定陶县林虎小吃部”。2016年3月，被告人司林虎购买没有合法来源的盐50斤，后在其自家经营的饭店制作菜品的过程中掺入使用，并将上述自制菜品予以销售。2016年8月2日，菏泽市定陶区盐务局执法人员对被告人经营的饭店检查时，发现在被告人经营的饭店操作间灶台碗内有无标志的散盐少许，后执法人员在蒸笼旁发现大袋已开口未使用的剩余精制散盐15kg，并依法对该盐进行抽样。经国家盐产品质量检测检验中心检验，被查扣盐中亚硝酸盐的含量为0.78mg/kg。
上述事实，有经原审庭审举证质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书证明，2016年8月2日15时许，定陶县公安局接定陶区盐务局报警称，该局执法人员在定陶区黄店镇司庄村执法检查时发现，司林虎使用来路不明的盐产品制作食品，用于生产、销售。后经鉴定，该盐产品含有铅、砷、亚硝酸盐等成分，系工业盐。定陶县公安局于2016年8月15日对被告人司林虎涉嫌生产、销售有毒、有害食品案立案侦查。
2.发、破案经过证明，2016年8月12日，定陶县公安局接定陶区盐务局报案案发。2016年8月15日将被告人司林虎刑事拘留。同月18日定陶县公安局将被告人取保候审。
3.户籍证明证明，被告人司林虎于1986年3月2日出生。
4.前科查询证明，经查询，被告人司林虎在2016年8月2日前无违法犯罪记录。
5.定陶县公安局黄店派出所关于该案的情况说明证明，该案案发情况及对被告人采取措施情况。
6.中华人民共和国卫生部国家食品药品监督管理局2012年第10号公告证明，卫生部和国家食品药品监督管理局联合下发公告，自2012年5月28日起，禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾）。
7.营业执照证明，2016年1月28日被告人司林虎成立定陶县林虎小吃部，组织形式为个体经营。
（二）现场检查（勘验）笔录
现场检查（勘验）笔录、调查询问笔录、抽样取证单、保存证据通知书证明，2016年8月2日，定陶区盐务局执法人员对被告人司林虎经营的饭店进行了现场检查、对被告人司林虎进行了调查。在蒸笼旁边发现大袋高级精制盐已开口使用，袋内有未使用完的盐产品15公斤待用，遂对该盐产品先行登记保存。
（三）鉴定意见
国家盐产品质量监督检查中心编号为20161334的检验报告附鉴定人及鉴定机构资格证明、中华人民共和国国家标准工业盐证明，经鉴定，该被告人司林虎使用的盐中亚硝酸盐的含量为0.78mg/kg,且含有铅、砷等成分。
（四）证人张某证言证明，2016年8月2日菏泽市定陶区盐务局执法人员到她和司林虎经营的饭店进行检查，查获15公斤工业盐。2016年3月份，一个骑老年乐摩托三轮的50多岁的老头到饭店推销盐，是司林虎和那个卖盐的人谈的。司林虎买了有半塑料编织袋的盐，买后开始放在南屋板房内，后来因为客人吃饭拿出来放在院内西墙边。盐的包装外面是塑料编织袋，袋子上写着高级精制盐，执行标准GB/T5462-2003，净重50KG，下面写着中国制造，里面有一层塑料薄膜。那些盐平时炒菜做饭用了大约20斤，炒的菜都卖给附近村民和一些做生意的人了。平时那些盐都是司林虎在使用，拿白瓷碗盛一碗盐放在操作间灶台边，使用的时候用小勺往锅里加。
（五）被告人司林虎供述证明，2016年3月份，他从一个骑摩托三轮的人那里买了半袋50斤盐，共计60元。据卖盐的人称，那些盐没有合格证，没有盖章，比合格食用盐便宜，吃起来和合格食用盐一样。从2016年3月开始他经营的饭店一直用该盐炒菜和煮肉，用白色瓷碗盛一碗放在饭店操作间的灶台旁，随用随取，大概用了20多斤，用那盐炒的菜卖给附近村民了。那种盐是白色编织袋装，上印有“高级精制盐，执行标准GB/T5462-2003，净重50KG，中国制造”。
原审法院认为，被告人司林虎在其生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人司林虎归案后，如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，依法对被告人从轻处罚。关于被告人司林虎的辩护人提出被告人司林虎不知道自己购买和使用的盐是工业用盐，也不知道该盐中含有亚硝酸盐的意见。经查，被告人司林虎作为从事食品生产的个体经营户，于2016年3月购进没有合法有效来历凭证、明显低于市场价格的盐50斤，应当认定被告人明知。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人司林虎的辩护人提出该盐中亚硝酸盐含量非常小，用其制作食品根本达不到有毒的程度的意见。经查，从查扣被告人司林虎用于生产食品的盐中检测出亚硝酸盐成分，含量为0.78mg/kg。一方面亚硝酸盐为国家明令禁止餐饮服务单位在食品中使用，只要在食品中使用，就应当认定为在食品生产经营活动中添加使用有毒有害的非食品原料，其行为就已涉嫌构成犯罪。另一方面，涉盐食品安全违法犯罪的危害结果往往是潜在的，危害结果不应当作为被告人司林虎构成犯罪的必要条件。故该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人司林虎的辩护人提出本案没有使用该盐制作的食品中是否含有亚硝酸盐等有害成分的鉴定结论的意见。经查，被告人司林虎购买没有合法来历凭证的盐，并在其食品生产、加工和餐饮经营活动中使用。经鉴定，在其购进的盐中检测出亚硝酸盐成分，应当认定为在食品生产经营活动中添加使用有毒有害的非食品原料，符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成条件，不应当再对使用该盐产品生产的食品进行鉴定。故该辩护意见不能成立，不予采纳。为惩罚犯罪，维护社会主义市场经济秩序，确保公民生命、健康安全不受侵犯。结合被告人司林虎犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律问题的解释>》第九条第一款、第二十条之规定判决：一、被告人司林虎犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。二、对菏泽市定陶区盐务局保存的15kg工业盐依法没收。
宣判后，被告人司林虎不服，以其并不明知涉案盐含有亚硝酸盐、涉案盐产品中的亚硝酸盐成分达不到有毒的程度，认定该盐有毒、有害证据不足，原判量刑重为由提出上诉。
上诉人司林虎辩护人提出与司林虎相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人司林虎及其辩护人提出上诉人并不明知涉案盐含有亚硝酸盐、涉案盐产品中的亚硝酸盐成分达不到有毒的程度，认定该盐有毒、有害证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，食用盐系国家专营，应从正规渠道购买。上诉人司林虎经营定陶县林虎小吃部，为贪图便宜，于2016年3月购进没有合法有效来历凭证、明显低于市场价格的盐50斤，并将部分盐用于炒菜、炖肉予以销售。经检验，涉案盐中含有亚硝酸盐成分。中华人民共和国卫生部国家食品药品监督管理局2012年第10号公告规定，禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐。上述事实有书证公告、鉴定意见、证人张某证言、上诉人供述等证据予以证实，足以认定。上诉人的行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，其提出不明知涉案盐含有亚硝酸盐、认定该盐有毒、有害证据不足的上诉理由不能成立，对其辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人司林虎在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判定罪准确。原判鉴于上诉人司林虎归案后，如实供述犯罪事实，有坦白情节，对其从轻处罚，量刑适当。上诉人司林虎提出原判量刑重的上诉理由不能成立，对其辩护人的该项辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李昌安
审判员 于 博
审判员 王力争
二〇一七年十一月三日
书记员 王 然