浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终1121号
上诉人（原审原告）田清华，男，1965年10月24日出生，土家族，住湖北省鹤峰县太平乡奇观村*组*号,现住浙江省常山县。
被上诉人（原审被告）常山县人民政府，住所地浙江省常山县天马街道胜利街29号。
法定代表人周向军，代县长。
委托代理人吴业勤，常山县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。
田清华诉常山县人民政府道路交通行政处罚行政复议一案，衢州市中级人民法院于2016年9月26日作出（2016）浙08行初22号行政判决。田清华不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人田清华，被上诉人常山县人民政府的副县长方荣及委托代理人吴业勤、樊厚成到庭参加诉讼。经最高人民法院批准,本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2016年4月12日22时38分，原告田清华驾驶车牌号为H1C5**的小型轿车行驶至常山县的常山大桥北端桥头路段处，经常山县公安局交通警察大队（以下简称常山县交警大队）执勤工作人员呼出气体酒精含量检测仪检测，原告的呼出气体酒精含量检测结果为21mg/100ml，达到饮酒后驾驶机动车的标准，且原告未携带驾驶证及未随车携带机动车行驶证的违法行为被当场查获。原告对检测出的呼出气体酒精含量检测结果无异议，并在呼气检测单上签署“无异议”字样、姓名及落款时间。2016年5月3日，原告前往常山县交警大队接受违法行为的处理。当日，常山县交警大队民警鲁钢、林群妹向原告送达了行政案件权利义务告知书，并对原告进行询问及制作询问笔录，在询问时原告陈述其于2016年4月12日晚饮酒，检查现场交警告知其酒精检测结果为21mg/100ml，其未提出抽血检测的要求，并表示接受处罚。原告在该询问笔录上签名，但拒绝签署核对意见及捺指印。作出行政处罚前，常山县交警大队向原告作出公安交通管理行政处罚告知笔录，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据。同日，常山县交警大队作出常公交决字[2016]第330822-2500092353号《公安交通管理行政处罚决定书》，决定对原告田清华实施饮酒后驾驶机动车、未随车携带驾驶证、未随车携带行驶证的三项违法行为，分别作出暂扣驾驶证6个月并罚款1200元、罚款20元、罚款20元的裁决，并决定合并执行，给予罚款1240元、暂扣机动车驾驶证6个月（暂扣时间由2016年5月3日至2016年11月2日）。同时，常山县交警大队还向原告发送了满十二分记录通知书、办理注销最高/实习准驾车型业务通知书，告知原告因饮酒后驾驶机动车等违法行为被记14分，应参加道路交通安全法律、法规和相关知识的学习并接受考试及因记满12分，原告最高准驾车型驾驶资格被注销，应办理换证业务，并自处罚当日起不能继续驾驶准驾车型为B2的机动车。原告不服常山县交警大队作出的行政处罚决定，于同年5月6日向被告常山县人民政府申请行政复议。被告于5月10日依法受理该行政复议。2016年7月2日，被告作出行政复议决定延期通知书，决定将涉案行政复议决定延期至2016年8月5日前作出。经审查，被告认为原告于2016年4月12日晚实施饮酒后驾驶、未随车携带驾驶证、未随车携带行驶证的违法行为事实清楚，但常山县交警大队未提供证据证明执法现场有两名具有行政执法权的民警在场实施行政执法行为，属于程序违法。2016年8月4日，被告作出常政复决字[2016]1号《行政复议决定书》,决定确认常山县交警大队所作的行政处罚具体行政行为违法。原告对该行政复议决定不服提起诉讼。
原审法院认为,本案的主要争议焦点为被告作出确认常山县交警大队所作的行政处罚决定具体行政行为违法的复议决定是否正确。本案中，原告田清华对2016年4月12日晚被常山县交警大队查获未携带机动车行驶证、驾驶证的违法事实及相应行政处罚均无异议，对饮酒后驾驶机动车的事实及处罚存有异议。原告主张其对酒精呼气检测结果有异议并在执法现场提出对其抽血检验体内酒精含量的要求；常山县交警大队现场执法人员均为协警，属于程序违法，复议机关应撤销行政处罚决定而非确认违法。对于原告提出对酒精呼气检测结果有异议并要求抽血检验体内酒精含量的主张，根据上述证据分析，原告提供的证据不足以证明其在现场对酒精呼气检测结果提出异议并要求抽血检验的事实，且其主张与2016年5月3日询问笔录中原告对现场未提出血液检测要求的事实无异议且表示“我不懂的”，2016年5月19日被告对原告作出的谈话笔录中原告对“当面没有提出测血化验”的事实亦未提出异议反映的事实相悖，原告关于其曾当场要求抽血检测但未获准许的意见不能成立，本院不予采信。对于原告提出常山县交警大队现场执法人员均为协警的主张，本院认为，执法机关常山县交警大队未能提供证据证明执法现场有两名具有行政执法权的民警在场实施行政执法行为，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款关于“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人”的规定，但2016年5月3日在行政处罚作出前，有两名具有行政执法权的民警对原告进行询问并制作笔录，在该询问笔录中原告陈述其在驾驶机动车前饮酒的事实，该陈述与原告认可真实性的现场执法视频反映的原告现场自认喝过酒的事实相互印证，故原告主张的现场协警执法不足以否定其自认的事发当晚饮酒后驾驶机动车的违法事实。常山县交警大队现场执法存在违法，不影响本案原告饮酒后驾驶机动车违法行为的认定。被告据此认定行政处罚决定事实清楚、适用法律正确、程序违法，并作出确认常山县交警大队所作的行政处罚决定具体行政行为违法的复议决定正确。综上，被告的行政复议决定正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告田清华的诉讼请求。
田清华上诉称：一、原审法院认定事实有误。（一）认定上诉人构成酒驾依据不足，仅凭上诉人于2016年5月3日在常山县交警大队的所谓自己的承认而认定上诉人构成酒驾。真实情况是：当时询问上诉人的民警鲁钢、林群妹在他们写好的笔录上让上诉人签名，而上诉人当场拒绝了签名，显然这是民警的“承认”，而不是上诉人本人的承认。（二）2016年4月12日晚22时38分现场吹气检测单上被测人签名一栏“田清华”及“无异议”字样均不是上诉人本人所签，怎么能证明当时上诉人无异议。那么既然上诉人当时有异议，为什么不按照规定抽血化验。（三）误差值问题。当时吹气检测是21mg/100ml，是否已减去误差值？按照国家规定，允许3%的误差值，然而当时现场执法的协警没有告知上诉人是否已减去误差值，对此，上诉人存有疑问。（四）现场只有几个不明身份的协警，未亮明身份就直接查酒驾，属于非法收集证据，上诉人遭到刑讯逼供，原审法院却予以认可。（五）一审时，复议机关没有向法院提供完整的执法记录仪。二、适用法律错误。因一审法院认定事实有误，必然造成适用法律错误，且显失公平。理由：既然原复议机关及一审法院均认定常山县交警大队的具体行政行为存在程序不合法的问题，即现场执法没有正式民警在场，为何不予撤销。原审法院认为常山县交警大队的现场执法存在违法，但不影响本案上诉人酒后驾驶机动车违法行为的认定。公民的违法行为要受法律处理，行政机关的违法行为为什么不受法律处理，这样对上诉人不公平。请求二审法院撤销一审判决。
常山县人民政府答辩称：一、2016年5月3日，常山县交警大队作出常公交决字[2016]第330822-2500092353号《公安交通管理行政处罚决定书》，上诉人不服向答辩人申请行政复议。答辩人经审查认为，常山县交警大队未提供证据证明当晚执法现场有两名具有行政执法权的民警在场实施行政执法行为，程序违法，但上诉人于2016年4月12日晚实施酒后驾驶机动车，未随车携带驾驶证、行驶证的违法行为事实清楚。为此，答辩人于2016年8月4日作出被诉行政复议决定，确认常山县交警大队所作的行政处罚具体行政行为违法。答辩人认为复议决定事实清楚，适用法律正确，复议程序合法，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。二、上诉人的上诉理由不能成立。（一）上诉人认为原审判决认定事实错误的主要理由均与事实不符。1、上诉人虽未在笔录上签名，当时常山县交警大队有两名民警在场，并在笔录签名且说明上诉人拒不签名，该笔录由民警依法制作，为合法证据。2、上诉人否认现场吹气检测单签名，但未提供相反证据，也未申请司法鉴定，由于检测结果为21mg/100ml，必须当事人有异议并申请才会进行抽血化验。而本案中上诉人并无异议，更未要求抽血化验。3、由于上诉人对检测结果无异议，也就不存在扣减误差值问题，而且即使按3%误差值全部扣除，为20.4mg/100ml，仍达到酒后驾驶的标准。4、所谓刑讯逼供，上诉人根本没有证据证实，而且上诉人的询问笔录对现场吹气检测结果的事实予以承认，袁章格的证言也陈述现场名警告知上诉人吹气检测的结果为21mg/100ml，可以相互印证上诉人酒后驾驶的事实。5、答辩人已将在行政复议时的证据包括常山县交警大队所提供的现场执法视频等全部递交原审法院。（二）上诉人认为原审判决适用法律错误。答辩人认为，常山县交警大队现场执法存在程序违法，但上诉人对其酒后驾驶机动车等违法行为没有异议，且在事后交警大队依法制作的询问笔录中再次承认酒后驾驶的事实，现场执法程序存在违法，但根本不影响对上诉人酒后驾驶机动车违法行为的认定，原审判决适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人常山县人民政府于2016年8月4日作出的常政复决字[2016]1号行政复议决定是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”上诉人田清华对被诉行政复议决定认定其案发当时未随车携带驾驶证、行驶证的事实没有异议，但对认定其酒后驾车的事实有异议。涉案现场呼气酒精含量检测结果单上载明被检测人田清华，检测时间2016年4月12日22：38，检测结果为21mg/100ml，已达到酒后驾驶机动车的标准。上诉人虽在其提交的上诉状中提出该检测单上“被测人无异议签名”栏内“田清华”和“无异议”几个字均非本人所签，但并未在一审举证期限内申请笔迹鉴定，且其在二审庭审中明确承认这几个字均系其本人所签，已构成自认。2016年5月3日由常山县交警大队鲁钢、林群妹两名警察对上诉人进行了询问，并制作了《询问笔录》，该笔录经以上两名警察签字确认，程序合法。上诉人仅在笔录底端被问人签名栏签署姓名和时间，拒绝签署核对意见并捺指印，不影响该笔录的效力。该笔录中上诉人承认自己案发当晚喝过酒及上述呼气酒精含量测试结果。在行政复议过程中，被上诉人常山县人民政府分别于2016年5月19日和7月6日找上诉人谈话并制作了两份《谈话笔录》，第一份笔录的内容表明上诉人当时看到呼气酒精测试结果并没有异议，第二份笔录中上诉人明确承认呼气酒精检测单上的签名、无异议和落款时间是“我自己所写的”。该两份笔录再次印证上诉人在案发前喝过酒，并当场对涉案呼气酒精检测单上记载的检测结果予以签字认可，并无异议。即使按上诉人主张将呼气酒精检测结果21mg/100ml减去3%的误差值，为20.37mg/100ml，仍在酒后驾驶机动车的起算标准20mg/100ml之上。故涉案处罚决定认定上诉人于2016年4月12日晚实施了饮酒后驾驶机动车的违法行为，认定事实清楚，证据确凿。常山县交警大队根据上诉人的三项违法行为作出处罚决定，符合《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条、第九十一条第一款、第九十五条第一款和《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十八条第一款的规定。从现有证据来看，尚不能证明常山县交警大队在案发现场对上诉人进行呼气酒精检测时有符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定的不少于两名的具有执法资格的人员,鉴于呼气酒精含量系通过仪器进行检测，且据前分析，呼气检测结果已经上诉人当场签字确认，上诉人在相关笔录中也已承认其系酒后驾车。因此，本案中现场执法人员的身份不影响对上诉人酒后驾驶机动车的事实认定。且常山县交警大队在作出涉案行政处罚决定前，由鲁钢、林群妹两名警察于2016年5月3日向上诉人告知了拟作出处罚决定的事实、理由及依据以及上诉人享有陈述和申辩的权利，并制作了《公安交通管理行政处罚告知笔录》，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和第三十七条第一款的规定。综上，被上诉人在涉案行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据和处罚结论正确，个别程序存在失当但不影响事实认定的情况下，确认涉案行政处罚决定违法，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人对2016年5月3日的笔录、呼气酒精含量检测结果提出的异议均不能成立，上诉人认为其遭到刑讯逼供亦无证据证实。至于上诉人在起诉时提出的退还其被扣的驾驶证，撤销计分12分的诉讼请求，均非本案审查范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人田清华负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 韦若莎