贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终993号
上诉人（原审被告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路67号。
法定代表人：周遵富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冉光杰，贵州贵正律师事务所律师，执业证号：15201200810389610。
委托诉讼代理人：帅波，贵州贵正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：莫建林，男，1962年4月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
原审第三人：曾祥鰆，男，1975年12月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称建工三公司）因与被上诉人莫建林建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
上诉人建工三公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，保证金支付条件没有达成，上诉人不应当支付全部保证金。合同约定上诉人支付全部保证金的条件是主体封顶，但是工程只进行到了第7层，并未达到支付全部保证金的条件；2、上诉人已经支付被上诉人保证金10万元，原审判决未予认定。依据《施工合同》第七条的规定，现在只施工至第七层，只应退还保证金75万元，而且已经支付了10万元保证金，只欠付65万元。原审判决并未认定上诉人已经支付的10万元保证金，并且要求上诉人支付全部150万元保证金，与事实严重不符。
被上诉人莫建林辩称，上诉人所称的10万元是工程款，不是保证金，被上诉人没有收到保证金。
原审第三人曾祥鰆述称，上诉人退还的10万元是保证金性质。
被上诉人莫建林向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告《施工合同》保证金150.00万元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月11日，被告建工三公司作为总承包人与发包方贵州万福麟房地产开发有限公司签订《修文福麟五星级大酒店及办公楼工程补充协议书》，承包了位于修××××村的修文福麟五星级大酒店及办公楼工程，承包范围为修文福麟五星级大酒店及办公楼工程施工图所明示的全部工程内容及环境工程，建筑层数为负一层至二十三层，工期约为300.00天（酒店基础以上结构部分），付款方式为按工程进度支付工程款。同时约定该工程不得另行转包，但可以合理分包，各专业施工队承包方可自行统一安排管理。2014年8月20日，原告莫建林（乙方）与被告建工三公司（甲方）签订《贵阳市修文福麟五星级大酒店项目消防工程施工合同》，约定由不具备建筑工程施工专业资质的原告莫建林承包该项目的消防工程，承包方式为包工包料、包资料、包安全、包验收。具体承包范围为：修文福麟五星级大酒店项目工程施工图内所有消防火灾自动报警及消防联动控制的安装、水喷淋自动灭火系统的安装、消防栓系统的安装、防排烟系统的安装、防火门系统的安装、应急疏散照明系统、气体灭火系统等消防工程施工内容，以及系统的试验、调试、消防联动调试、完成与其他专业的衔接工作和保证建筑协调和使用功能须完成的工作，负责最终通过消防主管部门和质量监督部门的验收。合同总工期为土建单体工程竣工验收前一个月内。开工时间为2014年8月20日。竣工日期为：实际竣工日期以土建单体工程竣工验收前一个月内完成并通过消防监督部门验收为准。工程款支付方式为：乙方先垫资预埋至主体封顶，以下所有本合同约定的消防工程内容安装施工后，乙方可于每月25日前报工程进度给甲方，甲方在10日内审核完毕，经甲方审核完毕的当月进度，甲方在次月10日前按审核进度的85%向乙方支付工程进度款；结算办理完毕，双方签字认可后，如未能按合同规定时间及时结清乙方工程款超过三个月的，甲方按所拖欠工程款承担银行同期贷款利息；每笔款项支付前，乙方需向甲方提供70%的材料发票和30%的人工工资册。其中第七条保证金条款内容为：“本工程乙方向甲方交保证金壹佰伍拾万元整（1500000）。保证金退还方式为：主体施工至6层，退还保证金柒拾伍万元（75万元），主体施工至12层，退还保证金叁拾柒万伍仟元（37.5万元），主体封顶退还叁拾柒万伍仟元（37.5万元）。”。该合同甲方处加盖被告建工三公司修文福麟五星级大酒店项目部印章（印章部分内容存在涂改痕迹），法定代表人处有罗家林及第三人曾祥鰆签字，乙方处有原告莫建林签字。2014年8月11日，原告莫建林支付保证金25.00万元到被告建工三公司修文福麟五星级大酒店项目部员工罗正模的银行账户。2014年9月3日至12月3日期间，原告莫建林通过银行和手机银行转账方式，分数次支付保证金195.00万元到第三人曾祥鰆的银行账户。上述款项共计220.00万元，其中150.00万元用于支付原告莫建林承包的消防工程保证金,70.00万元系原告莫建林代儿子莫财宇（另案原告）支付其承包的空调工程保证金。被告建工三公司修文福麟五星级大酒店项目部分别于2014年8月20日、10月30日、12月3日向原告莫建林出具了金额为30.00万元、70.00万元、50.00万元的收条三张，该三份收条均加盖有该项目部印章（盖公章上注明签订合同无效）。不久，原告莫建林组织人员、材料等进场施工，2015年2月，原告施工至第七层后，修文福麟五星级大酒店项目工程停工至今，双方未进行工程结算。2015年5月6日，原告莫建林在被告建工三公司处领取消防工资款10.00万元。此后，原、被告及第三人因工程相关款项发生纠纷，原告遂诉至法院。五星级大酒店项目部主管。另查明，罗家林系被告建工三公司员工，曾担任修文福麟五星级大酒店项目部主管。帅勇、罗正模系修文福麟五星级大酒店项目部员工。第三人曾祥鰆系被告建工三公司一分公司员工，2014年5月至2015年4月，第三人曾祥鰆以外聘形式担任修文福麟五星级大酒店项目部出纳，自2015年5月起兼任项目经理助理至今。2015年9月10日，被告建工三公司与第三人曾祥鰆签订《项目管理目标责任书》，将该项目“施工图所明示全部工程内容及环境工程”承包给第三人曾祥鰆施工，被告建工三公司按工程总造价的3.5%向第三人曾祥鰆收取综合服务费，付款方式为按工程进度支付工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以认定并在卷佐证。对原告莫建林提交的《修文福麟五星级大酒店及办公楼工程补充协议书》复印件一份、《项目管理目标责任书》复印件一份，被告建工三公司及第三人曾祥鰆对该两份证据的真实性不予认可，但被告及第三人作为涉案工程的施工单位和员工，应当持有证据原件，经法院释明后，被告及第三人均未提交证据原件，也未向法院申请鉴定，故对其质证意见，法院不予采纳，对该两份证据的证明力法院予以认定。对原告莫建林提交的《收条》三张，被告建工三公司不予认可，并否认收到保证金150.00万元，但该质证意见与其答辩意见存在明显矛盾，故对其质证意见，法院不予采纳。对原告莫建林提交的收款人为罗正模的《个人业务凭证》一张，被告建工三公司不予认可，但从第三人提交的证据中可以看出罗正模系修文福麟五星级大酒店项目部员工，故对其质证意见，法院不予采纳。对被告建工三公司提交的《借条》一张，原告莫建林否认该款项为保证金，并提交了支票复印件一份证明该款为工程款，而被告建工三公司作为支票出具人对此未提供其他证据进行补充证明，故对被告建工三公司的质证意见，法院不予采纳。对原告莫建林提交的形成于2015年8月16日的书面意见一份，因该证据与本案无关，对其证明力法院不予认定。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案《贵阳市修文福麟五星级大酒店项目消防工程施工合同》是否有效，应当如何处理；2.被告建工三公司是否应当退还原告莫建林保证金，数额应如何确定。关于焦点1，原告莫建林与被告建工三公司修文福麟五星级大酒店项目部主管罗家林及公司员工第三人曾祥鰆签订《贵阳市修文福麟五星级大酒店项目消防工程施工合同》后，并向被告建工三公司修文福麟五星级大酒店项目部缴纳了保证金150.00万元后，原告进场施工至第七层后停工至今，双方也未进行工程结算。经查，原告莫建林不具备从事消防工程施工的专业资质，而消防工程属于建筑工程领域中的专业工程，施工方依法应具备相应的施工资质和技术条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。”之规定，原、被告签订的《贵阳市修文福麟五星级大酒店项目消防工程施工合同》属于无效合同。庭审中，被告建工三公司称原告未提起确认合同无效的诉讼请求，本案应按合同约定的条款进行处理，但对合同效力的审查属于人民法院裁判权范围，即使当事人未提起确认合同效力的诉讼请求，人民法院仍应依职权进行审查，故对被告建工三公司该项意见，法院不予采纳。对于诉争合同的处理，庭审中，原告明确表示不愿再继续履行合同，被告及第三人认为该合同仍可继续履行，经查，涉案工程停工已达一年有余，至今未复工建设，存在履行不能的可能性。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之规定，原告的该项处理意见具有事实和法律依据，法院予以支持。关于焦点2，原告莫建林与被告建工三公司修文福麟五星级大酒店项目部主管罗家林及公司员工第三人曾祥鰆签订《贵阳市修文福麟五星级大酒店项目消防工程施工合同》后，并向被告建工三公司修文福麟五星级大酒店项目部缴纳了保证金150.00万元后进场施工，虽然该合同中签章为项目章，且有涂改痕迹，但在原告施工期间被告建工三公司对此并未提出异议，而且支付了原告工资款10.00万元，视为对其公司员工罗家林、曾祥鰆签约行为的认可，即便被告建工三公司对罗家林、曾祥鰆的签约行为不予认可，因罗家林、曾祥鰆系被告建工三公司员工，并持有项目公章，该签约行为仍构成表见代理，其后果应由被告建工三公司承担。原告要求被告退还保证金，并提交了相关缴费凭证等证据证明其主张，因该保证金属于履约保证金，应在合同履行完毕后或依法解除时予以退还，而原、被告签订的合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，原告该项诉讼请求，具有事实和法律依据，法院予以支持。关于保证金退还的数额问题，被告建工三公司及第三人曾祥鰆均称已退还原告保证金10.00万元，并未支付原告工程款，但经查，该合同中约定了按进度支付工程款，在被告建工三公司出具给原告的支票中明确注明该款为工资，被告建工三公司作为支票出具人对此未作出合理解释，也未提交其他证据进行补充证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告建工三公司和第三人曾祥鰆应承担举证不能的法律后果，对其该项抗辩意见，法院不予采纳。因此，被告建工三公司应退还原告莫建林保证金150.00万元。综上所述，对原告莫建林的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告莫建林保证金150.00万元。案件受理费18,300.00元，减半收取计9,150.00元，由被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。
二审中，各方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本案事实，有各方当事人陈述、身份证明材料、《修文福麟五星级大酒店及办公楼工程补充协议书》、《项目管理目标责任书》、《收条》等证据在卷为证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。”。本案所涉消防工程属于建筑工程领域中的专业工程，被上诉人莫建林作为承包人并不具备相应的施工资质，故原审认定其与省建三公司签订的《贵阳市修文福麟五星级大酒店项目消防工程施工合同》系无效合同符合法律规定，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，合同无效后上诉人应当退还被上诉人交纳的保证金，且本案工程长期停工，至今亦无法恢复施工，故原审判决上诉人退还被上诉人保证金150万元具有事实及法律依据，故本院予以维持。上诉人称其已退还被上诉人10万元保证金，但其提供的证据并不足以证明该款项性质系保证金，故对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一七年三月八日
书 记 员 林 可