陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕09民终102号
上诉人（原审原告）：李大军，男，1963年4月15日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。
委托诉讼代理人：来宝胜，陕西腾浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西众鑫盛建设工程有限公司,住所地陕西省西安市高新区紫薇大厦16幢30801室。统一社会信用代码91610000691103665W。
法定代表人：李垂武，公司总经理。
被上诉人（原审被告）：旬阳县添翼融资担保有限公司，住所地陕西省旬阳县城关镇党家坝社区249号。统一社会信用代码9161092869112911XH。
法定代表人：杨才钧，公司董事长。
委托诉讼代理人：龙鼎国，公司总经理。
委托诉讼代理人：李兴华，陕西法力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨兴平，男，1981年11月4日出生，汉族，户籍地陕西省旬阳县。
原审第三人：李垂旺，男，1965年8月18日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
上诉人李大军因与被上诉人陕西众鑫盛建设工程有限公司（以下称众鑫盛建设公司）、旬阳县添翼融资担保有限公司（以下称添翼担保公司）、杨兴平及原审第三人李垂旺借款、担保合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李大军的委托诉讼代理人来宝胜，被上诉人添翼担保公司的委托诉讼代理人龙鼎国、李兴华，被上诉人杨兴平到庭参加诉讼。被上诉人众鑫盛建设公司、原审第三人李垂旺经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李大军上诉请求：1.撤销陕西省旬阳县人民法院作出的（2017）陕0928民初59号民事判决，判令众鑫盛公司向上诉人偿还借款3600000元并按银行借款利率的四倍承担自2015年2月16日至实际还款之日的利息及按日0.05%承担违约金；2.添翼担保公司、杨兴平对上述借款本息及违约金承担连带清偿责任。3.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审第三人李垂旺向上诉人借款是代表众鑫盛公司的职务行为，所产生的法律后果应由众鑫盛公司承担。从形式上看，李垂旺办理借款手续时，向李大军出具了众鑫盛公司营业执照，该执照显示众鑫盛公司的法定代表人是李垂旺；李垂旺持有众鑫盛公司印鉴及众鑫盛公司同意向李大军借款的股东会决议。李大军有充分理由确信李垂旺的行为是代表众鑫盛公司的职务行为。从公司股权结构看，根据查询结果显示，李垂旺一直持有众鑫盛公司90%以上的股权，是众鑫盛公司的实际控制人。因此，无论是从形式和实体上均能认定李垂旺的行为是代表众鑫盛公司的职务行为。2、李大军按照众鑫盛公司指定账户向其支付出借款项并无不当。众鑫盛公司于2016年2月16日向李大军出具借条和收条，其中收条上载明收款金额、收款银行的开户行、户主、银行账号，落款签章为众鑫盛公司和原审第三人李垂旺。在借款合同的实际履行中，出借人根据借款人提供的银行账户或者支付委托书将款项支付给第三人完全符合交易习惯，不违反国家法律法规的禁止规定。李大军根据借款人众鑫盛公司提供的收款账户将2480000元转付给第三人李垂旺，并没有超出借款人众鑫盛公司委托或者指定的收款人以及收款金额范围，在支付出借款项过程中尽到了审查注意义务，并无不当之处，李大军以实际行动履行了借款合同的约定内容，众鑫盛公司应当对支付给第三人李垂旺账户的资金承担偿还责任，更何况第三人李垂旺的行为还是代表众鑫盛公司的职务行为。一审判决认为上诉人与众鑫盛公司签订的借款合同无效属于适用法律错误。3、李大军将借款支付给众鑫盛公司指定的第三人李垂旺没有加重添翼担保公司的担保责任，被上诉人添翼公司应当对3600000元借款本息及违约金承担连带清偿责任。添翼担保公司为李垂旺、众鑫盛公司提供担保有明确的意思表示，应当承担担保责任。2016年2月16日被上诉人添翼担保公司向上诉人出具担保函载明“同意为李垂旺向李大军借款3600000元提供连带责任担保”，证明添翼公司同意为第三人李垂旺借款3600000元提供连带担保，因此，即便是上诉人将出借款项转入第三人李垂旺账户，添翼担保公司也应当承担连带担保责任。在借款合同中，落款的借款人为被上诉人众鑫盛公司和第三人李垂旺，被上诉人添翼担保公司作为担保人签章，说明添翼担保公司认可众鑫盛公司和李垂旺是共同借款人，因此不论出借款项转入众鑫盛公司还是第三人账户，添翼担保公司均应当承担连带担保责任。
添翼担保公司答辩称：1、一审判决认定众鑫盛公司与李大军借款合同不生效的事实清楚、证据充分。（1）、该借款合同系李垂旺个人以众鑫盛公司的名义与李大军签订，并蒙蔽答辩人为该借款合同提供借款担保，而且在签订借款合同担保时，李垂旺对答辩人隐瞒了其已经不是众鑫盛公司的法定代表人的事实，李垂旺无权代表众鑫盛公司签订借款合同，而且按照合同约定该借款应当用于众鑫盛公司的经营需要，在双方未就付款方式约定的情况下，该巨额借款应当按照交易习惯支付至借款人众鑫盛公司账户，而在本案中该巨额借款李大军没有按照交易习惯支付给众鑫盛公司专用账户，而是直接支付给李垂旺个人，由李垂旺个人直接使用，而李垂旺在收到借款后就下落不明，众鑫盛公司并未收到和实际使用该借款。上述相关事实均有证据予以证实，因此该借款合同明显不具有合法的民间借贷关系。（2）、该借款合同的借款金额与事实不符，按照李大军提供的收条能够证实李大军只给李垂旺个人账户支付了2480000元，其中关于现金支付1120000元的现金支付方式，明显与交易习惯不符，而且借款合同约定的3600000元借款金额其中包含有扣除600000元的保证金，所以该1120000元现金支付明显与保证金是矛盾的，故该借款合同的借款金额与事实不符。一审判决认定众鑫盛公司与李大军借款合同不生效的事实清楚、证据充分。答辩人请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉。
杨兴平答辩称：1、李大军与众鑫盛公司签订借款合同后，将借款转至李垂旺个人账户，并未转入公司账户，众鑫盛公司根本没有使用该笔借款，该笔借款全部由李垂旺个人使用，双方没有形成真实的债权债务关系，该借款应当由李垂旺承担责任，众鑫盛公司不承担责任，答辩人依法不应当承担担保责任。2、李大军未能在保证期间内向答辩人主张过债权，答辩人的保证期间已经经过，不应当承担担保责任。
李大军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告众鑫盛建设公司偿还原告借款3600000元并按照银行借款利率的4倍承担自2015年2月16日起至实际还款之日的利息及按照日0.05%承担违约金；2、被告添翼担保公司、杨兴平对上述借款本息、违约金承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年2月16日原告李大军（甲方）与被告众鑫盛建设公司（乙方）、被告添翼担保公司（丙方）签订借款、担保合同，合同约定1、借款金额3600000元；2、借款期限自2015年2月16日至2015年8月15日；3、借款利息为月利率1.5%，利息结算方式为一月结算一次，计息金额按3000000元计算，借款期间每月15日之前归还利息人民币45000元；4、乙方众鑫盛建设公司向甲方李大军的借款包含合同履约保证金人民币600000.00元，乙方按合同还本付息后，甲方将足额退还履约保证金，若乙方出现违约，甲方将扣除所有履约保证金；5、如乙方出现一次不能按期支付利息则视为全部违约；若乙方联系地址及联系方式发生变更时未在七天之内通知甲方视为全部违约；若出现一次违约，则视为全部违约，甲方有权要求乙方立即偿还借款本息及其他费用；……9、丙方承诺自愿为乙方提供连带责任保证担保，如乙方不能按照合同履约出现违约，丙方必须无条件代乙方支付甲方全部借款本金、利息及违约责任；保证期间为借款到期之日起两年。当日，李垂旺向原告李大军出具了内容为“今借到李大军现金人民币叁佰陆拾万元整（3600000.00元）自2015年2月16日起2015年8月15日止，利息约定为月息1.5%；本人承诺：如不能按期还款，自愿承担从借款之日起4倍银行贷款利息及万分之五的日处罚；以上条款，借款人均已仔细阅读并完全同意；借款人：众鑫盛建设公司印章、李垂旺（名并按指印），借款日期2015年2月16日”借据一份。同时，李垂旺向李大军出具了内容为“今收到李大军借款人民币叁佰陆拾万元整（3600000）其中转款人民币贰佰肆拾捌万元整（2480000.00）现金人民币壹佰壹拾贰万元整（1120000），开户行：旬阳县农商银行股份有限公司李垂旺6230270700900005237，户主：李垂旺，银行账号6230270700900005237，收款人：众鑫盛建设公司印章、李垂旺（签名并按指印），收款日期2015年2月16日”收据一份。2015年2月17日，李大军通过中国农业银行汉阴县支行向李垂旺账号为6230270700900005237账户转账支付2480000元。2015年2月16日，被告杨兴平向原告李大军出具“个人无限连带责任承诺书”，承诺为众鑫盛建设公司向李大军借款3600000元承担个人无限连带责任保证。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款，自贷款人提供借款时生效”；最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时。由此可见，自然人之间的借款合同属于实践合同，合同除有双方当事人的合意外，必须有物的实际交付方能生效。本案中，李大军与众鑫盛公司签订借款合同后，李大军作为出借人，疏于审查借款人身份，且没有按照交易习惯将所出借的资金转入借款人众鑫盛公司账户，而是通过银行转账的方式将所出借的资金转入李垂旺的个人账户，为此李大军与众鑫盛公司之间签订的借款合同虽成立但依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，该借款合同不生效，李大军与众鑫盛建设公司之间不具有合法的民间借贷关系，故李大军要求众鑫盛公司偿还借款的诉请，本院不予支持。本案实际借款人李垂旺使用了李大军所出借的资金，与李大军形成了实际的民间借贷关系；审理中，因李大军未变更请求向实际借款人主张权利，故本院对此节不予审理。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。结合本案，原告李大军与被告众鑫盛建设公司之间签订的借款合同不生效，故依附于借款合同的添翼担保公司与李大军签订的担保合同也不生效，且李大军与被告众鑫盛公司签订的借款合同中没有约定出借人李大军应将所出借的资金转入李垂旺个人账户，并在出借资金转入李垂旺个人账户后没有取得保证人添翼担保公司的同意及事后追认，为此添翼担保公司依法不承担保证责任；李大军要求添翼担保公司承担借款保证责任的诉请，本院不予支持。因李大军与众鑫盛建设公司之间不具有合法的民间借贷关系，故李大军以杨兴平出具承诺为众鑫盛建设公司向李大军借款3600000元承担个人无限连带责任保证的“个人无限连带责任承诺书”要求杨兴平对涉案借款承担连带清偿责任的诉请，不符合法律规定，该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告李大军要求被告众鑫盛建设公司偿还借3600000元并按照银行借款利率的4倍承担自2015年2月16日起至实际还款之日的利息及按照日万分之五承担违约金的诉讼请求。二、驳回原告李大军要求被告添翼担保公司、杨兴平对上述借款本息、违约金承担连带清偿责任的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审还查明，《借款合同》第六条对违约责任约定：乙方若违约，自愿承担从借款之日起同期银行贷款利率四倍利息。同时承担从借款之日起违约金额万分之五的日处罚。
本院认为，本案争议焦点为：一是本案借贷关系的借款人主体如何确定；二是借款的本金数额如何认定；三是借款利息和逾期利息、违约金如何确定；四是添翼担保公司、杨兴平是否承担连带责任。
关于本案借贷关系的借款人如何确定问题。《借款合同》签订当日，众鑫盛建设公司和李垂旺向李大军出具了加盖有公司印鉴的借据和收条并出具了众鑫盛建设公司向李大军借款的股东会决议。李大军基于对李垂旺作为众鑫盛建设公司的法定代表人身份真实性和所盖众鑫盛建设公司公章的合理信赖，通过银行按照借据和收条载明的账号汇付借款，其行为应认定为按约定支付出借款，故众鑫盛建设公司是本案借贷关系的借款人，即借款合同债务人。
关于借款本金数额认定问题。2015年2月16日，借款方向李大军出具的借据和收条均载明款项数额为3600000元，但在诉讼中，李大军只提供了于2015年2月17日转款数额为2480000元的银行转账凭证，其余1120000为现金交易。添翼担保公司答辩提出，李大军主张以现金支付的1120000元不符合交易习惯，与事实不符。大额现金支付在通常情况下，支付一方对该事实应当承担举证证明责任，对此，李大军未就1120000元现金支付提供证据证明，故借款本金数额应认定为2480000元。
关于借款利息和逾期利息、违约金确定问题。关于借款利息，当事人在合同中约定月息为1.5%,借期内的利息应按照该约定计算。关于借款逾期利息，李大军依照合同违约责任约定主张按照同期银行贷款利率四倍计息，同时主张借款人承担借款日处罚万分之五违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条规定，出借人按照合同约定一并主张借款逾期利息和违约金的总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，故对借款逾期利息按照年利率24%计息。同时，对借款期限应当以实际转款的时间起算，即借款期限为2015年2月17日至2015年8月15日。
关于添翼担保公司和杨兴平的担保责任问题。《借款合同》第九条约定，添翼担保公司自愿为众鑫盛公司提供连带保证担保，约定保证期间为借款到期之日起两年。添翼担保公司应当依照借款合同约定对众鑫盛建设公司上述借款债务承担连带清偿责任。关于杨兴平的担保责任问题,杨兴平出具的《个人无限连带责任承诺书》没有对保证期间进行约定，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。在诉讼中，李大军没有提供证据证明其在保证期间要求杨兴平承担保证责任，故杨兴平的保证责任依法免除。
综上所述，李大军关于应由众鑫盛建设公司承担偿还借款责任，以及由添翼担保公司承担连带保证责任的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条，二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928民初59号民事判决；
二、由陕西众鑫盛建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿还李大军借款本金2480000元及利息（其中从2015年2月17日至2015年8月15日按年利率18%计算利息；从2015年8月16日起按年利率24%计算利息）；
三、由旬阳县添翼融资担保有限公司对本判决第二项给付内容承担连带清偿责任；
四、驳回李大军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36400元，由陕西众鑫盛建设工程有限公司、旬阳县添翼融资担保有限公司共同负担24752元，由李大军负担11648元，二审案件受理费36400元，由陕西众鑫盛建设工程有限公司、旬阳县添翼融资担保有限公司共同负担24752元，由李大军负担11648元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巩伟军
审 判 员 张忠全
审 判 员 帅文婷
二〇一八年九月十九日
法官助理 贾 典
书 记 员 王 晔