河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）驻民再终字第23号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：冯小宇，男，1975年10月15日生，汉族，住平舆县。
委托代理人：李光平，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：徐甲辉，男，1965年10月20日生，汉族，住平舆县。
委托代理人：翟向东，河南小东律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：张留喜，男，1972年10月10日生，汉族，住平舆县。
委托代理人：翟向东，河南小东律师事务所律师。
原审第三人：李喜彬，男，1967年3月12日生，汉族，住平舆县。
申请再审人冯小宇因与被申请人张留喜、徐甲辉及原审第三人李喜彬项目转让合同纠纷一案，不服本院（2011）驻民一终字第306号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年4月8日作出（2013）豫法立二民申字第1522号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。冯小宇及其委托代理人李光平、徐甲辉、张留喜的的委托代理人翟向东，原审第三人李喜彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年1月5日，一审原告（反诉被告）徐甲辉、张留喜起诉至平舆县人民法院称，2008年，其与李喜彬合资竞得振兴路至舆兴路之间新修公路两侧土地开发的使用权，并以李喜彬的名义办有土地使用证。后三人协议路南侧的土地使用权归其，路北侧的归李喜彬。2010年1月5日，其将路南侧土地使用权转让给冯小宇开发，约定每间3.3米宽25000元，总宽度l95.6米，除去路宽11.5米，计价宽度共l84.1米，总价款l394696.97元，协议签订后10日内付清价款，否则承担违约金100万元。其按约将土地使用权交付给冯小宇，冯小宇也进行了开发，但仅支付转让费62万元。剩余价款经多次追要，冯小宇于201O年3月20日承诺“保证合同中所提款项在3月26日下午止全部付清，如付不清一天付违约金一万元。”现履行期限早已届满，冯小宇仍未支付剩余价款。要求冯小宇支付土地转让费774696.97元及违约金；诉讼费由冯小宇承担。
一审被告（反诉原告）冯小宇答辩及反诉称，2010年1月5日，冯小宇（乙方）、徐甲辉、张留喜（甲方）就第三人李喜彬名下位于建安路南侧商住用地（临街建筑带）达成如下条款：一、乙方在付款后拥有该土地的所有权，甲方办理的土地使用证、规划许可证同时交给乙方，其他由乙方办理，甲方提供协助。二、如政府不让乙方建设，由甲方负责。三、房屋每间3.3米、每间壹万伍千元（25000），具体间数丈量后合计总款，签字后十日内付清。四、如甲方卖出，其中条子、协议书等手续，乙方不予承认，由甲方负责处理。五、乙方的施工，管理与甲方无关，建筑费用由乙方负责，收益归乙方。六、如有违约，给对方违约金100万元及赔偿损失等。协议签订后，通过实际丈量，转让的土地为东西走向，全长195.6米，减去其中路宽ll.5米，计价总长度为184.1米，因每间（3.3米）约定的转让费是l5000元，故该土地转让总款为（184.1÷3.3）×15000元=836818元。之后，其要求徐甲辉、张留喜将协议项下的土地使用权、规划许可证交付，其一次性给付转让费。但徐甲辉、张留喜却以土地使用权人是李喜彬，需要办理土地分户登记，并要求其先支付大半转让费。其支付62万元转让费后，直到今天徐甲辉、张留喜也没有向其交付协议项下的土地使用证、规划许可证。随后，徐甲辉、张留喜让其先投入施工；其在施工过程中，最先遭到冯安石的阻挠，因李喜彬已预收冯安石9间地段的转让费90000元、为了减少损失，其向冯安石支付了该9间地段的转让费。其后，有更多的村民以补偿款没到位，到工地闹事，不让施工，并把其挖掘机砸坏，为此，其又遭到23600元土地补偿款和72500元机械损坏的经济损失。目前，其已投资土建113万元，积压建筑材料157000元，补偿村民23600元，支付转让费854000元，但却不能继续施工。要求：1、驳回徐甲辉、张留喜的诉讼请求；2、要求徐甲辉、张留喜赔偿各项经济损失441100元，并承担100万元的违约金。后又增加反诉请求：1、要求撤销2010年3月20日其向徐甲辉、张留喜出具“保证合同中所提款项在3月26日下午止全付清，如付不清一天违约金10000元。”；2、要求徐甲辉、张留喜继续履行约定的土地使用证、规划许可证办证交付义务，并要求因迟延办证给其造成的直接经济损失110000元。
反诉被告徐甲辉、张留喜辩称，其已按协议交付了土地使用权和土地使用证及规划许可证，冯小宇未按约支付价款，应承担违约责任。冯小宇说每间房屋的转让费计价为15000元不是事实，更改的事实有指纹鉴定。冯小宇说遭到冯安石及众多的阻挠，可自然人的阻挠无论是否真实均与其无关。冯小宇关于计价长度系120多米的说法与事实不符，且与冯小宇自认的184.l米及丈量记录相矛盾。冯小宇的承诺书是其真实意思表示，至于冯小宇要求继续履行交付土地使用证、规划许可证的请求，由于其在协议签订后就将证件交给了冯小宇，只是该证件的名字是第三人李喜彬。冯小宇在使用了一段时间后因李喜彬急用，冯小宇将该证件交给李喜彬。根据协议第一条，其交付证件的条件是冯小宇支付转让款后，其拥有先履行抗辩权。要求驳回冯小宇的反诉请求。
第三人李喜彬述称，其与徐甲辉、张留喜合作竞得建安路两侧的建设用地使用权，登记在其名下。经三人协议，路南侧的土地使用权归徐甲辉、张留喜。其暂收冯安石9间房款与本案无关，其负责解决冯安石的问题，房款其愿退给冯安石。
河南省平舆县人民法院一审审理查明：李喜彬与徐甲辉、张留喜约定，由双方共同出资开发建安路两侧的房地产项目，以李喜彬的营业执照、机构代码证等来办理项目开发事宜。2007年10月8日，李喜彬与平舆县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，受让县城区建安路两侧国有土地，宗地编号为py-2007-37，宗地面积为9657平方米，用途为商住用地，出让年限为50年，并交纳了土地出让金。2008年2月29日，以李喜彬的名义取得城规字（2007）第25号建设用地规划许可证，2008年11月12日登记取得平国用（2008）第545号建设用地使用权证，该证记载：土地使用权人登记为李喜彬，建设用地位于建安路南侧；地类为商住，使用权类型为出让，面积为9657平方米。经李喜彬介绍，徐甲辉、张留喜同意将建安路南侧相应的建设用地使用权转让给冯小宇进行房地产开发。2010年1月4日，李喜彬、徐甲辉、张留喜签订协议，协议主要内容：李喜彬同意将建安路南侧约200米长的土地使用权交给徐甲辉、张留喜以每间（3.3米宽×15米）转让给冯小宇，价格每间2.5万元，转让费归徐甲辉、张留喜，李喜彬不参与干涉，北侧土地使用权转让费收入归李喜彬，徐甲辉、张留喜不参与干涉。2010年1月5日，以徐甲辉、张留喜为甲方冯小宇为乙方，双方就转让建安路南侧建设用地使用权达成如下协议：一、乙方在付款后拥有该土地的所有权，甲方办理的土地使用证、规划许可证同时交给乙方，其他由乙方办理，甲方提供协助。二、如政府不让乙方建设，由甲方负责。三、房屋每间3.3米。每间贰万伍千元（25000元），具体间数丈量后折算合计总款，签字后十日内付清。四、如甲方卖出，其中条子、协议书等手续，乙方不予承认，由甲方负责处理。五、乙方的施工．管理与甲方无关，建筑费用由乙方负责，收益归乙方。六、如有违约，给对方违约金100万元及赔偿损失等。徐甲辉、张留喜与冯小宇均在协议上签名。该协议第三条内容“每间贰万伍千元”中的“贰”字原写为“壹”，后改为“贰”由于冯小宇提出异议，徐甲辉、张留喜申请指印签定，河南公专司法鉴定中心作出豫公专（2010）痕鉴字第0083号痕迹司法鉴定书：“贰万”字迹上的指印是冯小宇右手食指所留，冯小宇没有提出异议。2010年1月5日，徐甲辉、冯小宇经过实地丈量，制作了建安路南侧土地丈量记录：总长195.6m，路宽11.5m，实际长度184.lm。徐甲辉、冯小宇在丈量记录上签字。协议签订后，徐甲辉、张留喜将城规字（2007）第25号建设用地规划许可证及建安路规划平面图（规划日期2006年l1月8日），平国用（2008）第545号建设用地使用权证交给冯小宇，冯小宇累计付款62万元。20l0年3月20日，冯小宇向徐甲辉、张留喜出具承诺书，内容为“我保证合同中所提款项在3月26日下午止全部付清，如付不清一天付违约金1万元。承诺人冯小宇。”2007年2月ll日，李喜彬向冯安石出具收条：“收到冯安石交来建安路南侧门面房9间暂收90000元整。”李喜彬就冯安石的问题向冯小宇作了解释，由李喜彬解决，与徐甲辉、张留喜无关。冯小宇提交如下证据，用以证明其在该土地上进行房屋建设过程中的支出及损失，1、其与冯安石于20lO年4月21写签订的转让合同（复印件），主要内容：建安路南侧，冯安石原租赁他人土地2.2亩分两部分，九间门面房每间占地3.5米，计630平方米，每间26000元，计234000元；门面房后土地600平方米，计147500元；338400块砖，计115000元，总计款496500元，一并转让给冯小宇等人。徐甲辉、张留喜认为是复印件且冯安石没有土地使用权证，不能转让土地，对事实不予认可，李喜彬认为此事其解决，与徐甲辉、张留喜无关。2、光华中学规划平面图（规划日期2006年l2月26日）及平舆县光华学校证明，说明在原建筑带应给光华学校留出路6米，徐甲辉、张留喜认为其已交土地出让金并有建设工程规划许可证、土地使用证，对此不予认可。第三人李喜彬质证其与冯小宇去建设局交涉过。3、村民郭来福树木、麦苗款500元，郭建红树木赔偿款l100元，冯月兰树木赔偿款10000元的领条；平舆县东皇街道办事处五里社医看委会出具“郭付兵、郭立冬、何新德.郭永林、郭付立五户村民未领征地补偿款”的证明；王小同收沙石、楼板赔款2000元，刘运中挖掘机玻璃赔款10000元的收条，用以证明其在施工中受到村民阻拦，造成停工损失，徐甲辉、张留喜不认可，李喜彬认为停工事实存在。其与冯小宇去建设局交涉过。本案庭审过程中，冯小宇提交一份收条“今收到冯小宇交来地款拾伍万元（150000.00）张留喜，201012.20”。说明在62万元之外，另付15万元，张留喜认为收条日期有改动，该15万元在62万元的总付款中，要求冯小宇提交其他收条，冯小宇未提交。
河南省平舆县人民法院一审认为，争议的建设用地使用权虽登记在李喜彬一人名下，但有证据证明，徐甲辉、张留喜是争议土地使用权的共有人，且双方均无异议，因此，徐甲辉、张留喜享有相应的物权。根据《物权法》第一百四十三条规定“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”徐甲辉、张留喜与冯小宇签订合同转让建设用地使用权，不但是双方的真实意思表示，也是李喜彬的真实意思表示，该合同有效。李喜彬、徐甲辉、张留喜将相应土地使用权及相关证件交给冯小宇，已按合同约定履行了相应义务，冯小宇在相应土地上进行了房地产开发，应当按照约定支付相应价款。徐甲辉、张留喜要求冯小宇支付价款。有双方签订的转让协议、丈量记录、承诺书予以证明，计算方式：每间3.3米计25000元，总宽度195.6米，减去路宽11.5米，计价宽度共184.1米，总价款l394696.97元。符合合同的约定：应予支持。冯小宇辩称，“单价是每间15000元“与协议中小写的单价“25000。”不一致，且更改字体上有其捺印证实，故对冯小宇的该项辩解不予采信。冯小宇答辩称，已付款62万元，双方不持异议，庭审中另提交一张张留喜l5万元的收条，该l5万元是否包含在62万元内，冯小宇负举证责任，冯小宇没有提交相应证据，应认定其已付款62万元。徐甲辉、张留喜要求冯小宇支付剩余转让价款774690.97元，应予支持。冯小宇要求撤销其于2010年3月20日出具的“承诺书”，其提交的证据不足以证明存在可撤销行为。本院不予采信。冯小宇拖欠价款，对此应承担违约责任。《物权法》第一百四十五条规定“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”徐甲辉、张留喜与冯小宇签订合同转让的不仅是建设用地使用权，还包括相应的房地产开发项目，根据《国务院城市房地产开发经营管理条例》第二十一条规定“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内。持房地产开发项目转让合同到房地产开发管理部门备案。”因此，办理建设用地使用权变更登记是双方的法定义务，又因李喜彬对徐甲辉、张留喜的转让行为进行追认，其也应当承担为冯小宇办理土地使用权变更登记的义务。冯小宇的该项反诉请求符合法律规定、应予支持。徐甲辉、张留喜辩称“根据协议第一条，其交付证件的条件是冯小宇支付转让款后，其拥有先履行抗辩权。”交付证件与办理变要登记是两个不同的范畴，其交付证件不免除协助办理变更登记的义务，对徐甲辉、张留喜的该项辩解不予采信，其应对冯小宇承担相应的违约责任。李喜彬转让给冯安石九间门面房，并暂收冯安石门面房款90000元，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“土地使用权人作为转让方就同一土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续；已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持。”由于冯小宇已先行合法占有投资开发土地，李喜彬、徐甲辉、张留喜应为冯小宇办理土地使用权变更登记手续，冯安石可要求其相对人承担违约责任。土地征收补偿应根据集体土地征收的法律法规，由相关责任人承担责任，冯小宇没有该补偿义务。冯小宇主张的其他损失，属于土地使用权交付后产生的风险，协议第二条约定“如政府不让乙方建设，由甲方负责。”冯小宇让徐甲辉、张留喜赔偿的损失，没有合同约定。河南省平舆县人民法院作出（2010）平民初字第1266号民事判决：一、冯小宇于判决生效后二十日内支付徐甲辉、张留喜建设用地转让价款774696.97元。二、徐甲辉、张留喜，第三人李喜彬于判决生效后三十日内与冯小宇办理建设用地使用权变更登记。三、驳回徐甲辉、张留喜的其他诉讼请求。四、驳回冯小宇的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务、应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11547元；由冯小宇承担；反诉费用8885元，由徐甲辉、张留喜承担3000元，冯小宇承担5885元；鉴定费用2000元，由冯小宇承担。
宣判后，徐甲辉、张留喜不服，上诉至本院称，1、转让的土地是其与李喜彬合资竞标所得的国有土地，属共同共有。虽然登记在李喜彬名下，但经和李喜彬约定，其对使用权有处分权，转让协议合法有效。根据协议约定，在签订协议当日双方经丈量计价长度184.1米，总价款为1394696.97元，其于协议签订后立即将转让的土地和相关证件均交付给了冯小宇，冯小宇仅支付转让费62万元，剩余转让款迟迟不予支付，违反协议关于签订后十日内付清的约定。冯小宇2010年3月20日给其出具承诺，保证在3月26日下午付清所有款项，如付不清，一天付违约金10000元。从2010年3月27日起到一审开庭之日止，冯小宇应支付违约金286万元，原审未判决支付违约金错误。2、根据双方协议第一条约定，冯小宇应先支付全部转让费后，其才将办理在李喜彬名下的土地证和规划许可证交给冯小宇，办理变更登记的义务由冯小宇承担，其仅在办理变更登记过程中提供协助义务。冯小宇接收转让的土地后，因没有支付全部转让费用，也就没有要求其协助办理变更登记，更没有提供证据证明曾要求其协助办理变更登记而不予协助。原审法院根据《国务院城市房地产开发经营管理条例》第二十一条规定转让人和受转让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发管理部门备案”，认定其交付证件不免除协助办理变更登记的义务，而认定其对冯小宇也构成违约错误。并且根据协议第一条约定其拥有冯小宇支付全部转让费后才予以协助办理变更登记的先履行抗辩权。原审法院不尊重当事人意思自治，认定支付价款与变更登记应同时进行，进而认定其构成违约是无视协议的约定和对法律的曲解。3、原审法院判决其于判决生效后30日内与冯小宇办理建设用地使用权变更登记，是对协议约定的更改。协议第一条约定，冯小宇负有办理变更登记的义务，其只有提供协助的义务。
冯小宇上诉称：1、李喜彬与徐甲辉、张留喜于2010年1月4日签订的土地使用权转让协议是土地出让方与受让方的内部约定，对外不发生效力，且该协议的签订者同为本案的土地使用权人，利益上有牵连，不能作为认定案件事实的依据，原审将该协议内容认定为本案事实错误。该协议约定的计价单位及计价单价与原始文本不一致。2、原审判决认定的土地使用权转让计价单价、计价长度、总价款错误。原判认定每间3.3米，每间2.5万元错误，其持的协议每间单价大写为壹万伍仟元，而徐甲辉、张留喜所持的协议每间单价大写是用笔涂改添加的“贰万伍仟元”。双方所持的协议上在每间单价的大、小写上均按有冯小宇的指印，其从没有否认该指印的真实性，而原审法院仅从指印鉴定上就认定协议单价是每间贰万伍仟元，显然不客观，应认定每间壹万伍仟元。原审判决计价长度184.1米错误，因为该长度还包含了光华学校6米宽的大门通道和李喜彬此前已经卖给案外人冯安石的31.5米的土地以及王小同原有的3.5米还应当扣除该41米（6米＋31.5米＋3.5米）计价长度应为143.1米（184.1米-41米）。原审法院判决合同总价款1394696.97元，其已付62万元，尚欠774696.97元错误。3、其于2010年3月20日出具的承诺书与本案没有关联性，承诺书是对其“保证合同中所提款项”的承诺，徐甲辉、张留喜没有举证证明该保证合同中所提款项就是本案土地使用权转让费。即使承诺书是对其转让费支付的承诺，从光华学校证明、五里居委会证明、冯安石证明等证据；足以证明徐甲辉、张留喜在签订土地使用权转让合同时、有隐瞒村民补偿没到位、征地没到位、一物二卖以及光华学校预留通道的事实。其在作出承诺的时候，对上述情况不知情，属重大误解；同时，由于该承诺具有合同的法律属性，从内容看只有其单方义务，而对方没有相应的义务，该承诺显失公平，故该承诺是可撤销的。4、徐甲辉、张留喜及李喜彬至今没有向其交付该宗土地的相关证件，其在该宗土地上只进行了部分开发，冯安石的31.5米土地是其另支付转让费后取得的使用权，原审认为其主张的土地补偿损失属于土地使用权交付后产生的风险，应当由其负担错误。其答辩称：1、双方当事人在土地转让协议签订后，徐甲辉、张留喜没有将土地使用证和规划许可证交给其，交给其的只是证件的复印件，其只是在该宗土地上进行了部分开发，原审判决徐甲辉、张留喜为其办理国有土地使用权变更登记正确。2、双方协议项下的土地，徐甲辉、张留喜“交付”不符合约定，构成违约。虽然根据丈量记录实际长度为184.1米，但实际上还应减去光华学校6米宽的路，案外人王小同的3.5米以及在协议签订前第三人李喜彬卖给冯安石的31.5米。3、徐甲辉、张留喜在原审中只请求支付违约金，没有明确数额，二审请求违约金286万元，应予驳回。双方在土地转让协议中约定的违约金条款无效，承诺书也无效。
徐甲辉、张留喜答辩称：1、转让的土地使用权虽然登记在李喜彬的名下，实际为徐甲辉、张留喜所有。李喜彬与徐甲辉、张留喜签订的土地使用权转让协议合法有效，不仅涉及到李喜彬与徐甲辉、张留喜之间的利润分配，还涉及到徐甲辉、张留喜将土地使用权转让给冯小宇的效力问题。2、原审判决认定土地使用权转让计价单价25000元／间，计价长度184.1米，总价款l394696.97元正确。协议计价单价每间25000元，大写的“贰”写成了“壹”，但小写（阿拉伯数字）的25000元正确，后对“壹”更改为“贰”，冯小宇在更改处加盖了指印。对计价长度双方经过丈量，总长度减去路宽为184.1米，总价款为1394696.97元（184.1米／3.3米×25000元／米），冯小宇己支付62万元，余774696.97没有支付。冯小宇在丈量记录上签名认可，不存在光华学校6米路之说，冯小宇在诉讼前对转让价款和转让长度没有提出异议。3、其向冯小宇催要剩余转让费时，冯小宇出具承诺书，既是对支付转让费截止日期进行了再次约定，又是违约金的再次调整，冯小宇意思表示真实，其又表示同意，该承诺对双方当事人具有约束力。冯小宇请求撤销承诺无法律依据。违约金具有惩罚性和补偿性，冯小宇再三违约，且从受让所得的土地上获取了几百万元的收益，其请求违约金286万元并不高（已放弃了从原审开庭之日到现在的违约金）其转让的土地是国有土地，是征收补偿后的土地，冯小宇称补偿没有到位与事实不符。其交付土地的同时就把相关证件交付给了冯小宇，并保留了冯小字签字与原件相符的复印件，只是因为李喜彬有时候需用该证件，其又把这些证件向冯小宇要过来而已，有冯小宇的签字和李喜彬的证明为证，且相关证件均登记在李喜彬名下，交给冯小宇与否没有影响正常施工。其和李喜彬均未向冯安石转让土地，李喜彬曾收冯安石一笔购房定金，因李喜彬没有开发，把定金又退给冯安石，其和冯安石无任何纠纷，不存在一地二卖现象。其按约定将没有任何瑕疵的土地使用权及时交付给冯小宇，冯小宇从受让的土地上只获取利益，并无损失，交付后的风险应由受让人自己承担。
李喜彬陈述称，其与徐甲辉、张留喜合作竟得建安路两侧的建设用地使用权，登记在其名下。经协商，路南侧的土地使用权归徐甲辉、张留喜所有。其暂收冯安石9间房款与本案无关，由其自行解决。其他同意徐甲辉、张留喜的意见。
二审查明的事实与原审法院判决认定的事实相同。
本院二审认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：1、李喜彬与徐甲辉、张留喜2010年1月4日签订的土地使用权转让协议能否作为本案认定的事实依据，协议约定徐甲辉、张留喜转让给冯小宇的土地使用权计价单价对冯小宇是否发生效力。2、土地转让的计价单价、计价长度、总价款各是多少。3、双方当事人谁违约及承担何种违约责任。关于第一个争议焦点，2010年1月4日李喜彬与徐甲辉、张留喜签订的协议是在平等自愿的基础上达成的，双方均认可，为有效协议。该协议约定了本案转让的土地使用权归徐甲辉、张留喜所有，是本案当事人徐甲辉、张留喜与冯小宇转让建安路南侧建设用地使用权合法有效的基础，所以该协议应当作为本案认定案件事实的依据，但该协议约定徐甲辉、张留喜与冯小宇之间的权利义务无效，即约定的徐甲辉、张留喜转让给冯小宇土地使用权的计价单价对冯小宇不发生效力。关于第二个争议焦点，徐甲辉、张留喜提供的与冯小宇签订的土地转让协议讨价单价小写为每间25000元。大写为“每间贰万伍仟元”中的“贰”字系原“壹”字更改的，冯小宇在更改处加盖了指印，应当认定转让费每间25000元，并且冯小宇提供的土地转让协议转让费的小写也是每间25000元。双方当事人于签订协议的第二天进行了丈量，双方签字的记录载明总长195.6米，路宽l1.5米，实际长度184.1米，冯小宇在原审答辩时对该计价长度184.1米也认可，据上述数据计算，土地转让费总价款应为1394696.97元（184.1米／3.3米×25000元／米），冯小宇已支付62万元．原审判决认定冯小宇尚欠转让款774696.97元正确。关于第三个争议焦点，根据徐甲辉、张留喜提供的由冯小宇签字的建设用地规划许可证复印件和建设用地使用权证复印件，足以证明协议签订后徐甲辉、张留喜已将规划许可证和土地使用证交给冯小宇。根据协议第一条约定“冯小宇付款后才拥有该转让土地的使用权，徐甲辉、强留喜将规划许可证和土地使用证同时交给冯小宇”。冯小宇没有全部支付转让费，构成违约。根据协议第一条约定“徐甲辉、张留喜办理的规划许可证和土地使用证同时交给冯小宇，，其他由冯小宇办理，徐甲辉、张留喜提供协助”，由冯小宇办理土地使用权变更登记，徐甲辉、张留喜有协助义务。因冯小字未足额支付土地转让费，徐甲辉、张留喜有先履行抗辩权，所以徐甲辉、张留喜没有违约。由于李喜彬在徐甲辉、张留喜转让给冯小宇的土地上又转让给冯安石九间门面房，并暂收了房款，且土地使用证又登记在李喜彬名下，根据相关法律规定，土地使用权变更登记并到房地产开发管理部门备案是转让方和受让方的法定义务，故徐甲辉、张留喜、李喜彬、冯小宇均应积极主动到相关部门办理相应手续，原审判决徐甲辉、张留喜、李喜彬与冯小宇办理建设用地使用权变更登记正确。转让的土地已交纳国有土地出让金，不存在补偿没到位和征地没到位等问题。至于冯小宇主张的其他损失，原审认定属于土地使用权交付后产生的风险正确。双方合同第六条约定“如有违约，给双方违约金100万元等”。冯小宇没有足额给付土地是转让费已构成违约，徐甲辉、张留喜向冯小宇催要欠款时，冯小宇出具承诺书，保证2010年3月26日前全部付清，逾期一天支付违约金10000元、该承诺是对原协议约定的违约责任的变更，是当事人的意思表示，不违反相关法律规定，对当事人有约束力。冯小宇上诉称该承诺有重大误解，并且显失公平属可撤销的理由不成立。徐甲辉、张留喜从事土地转让经营活动，虽然从双方当事人争议期间该项经营有一定的利润，但其称冯小宇从受让的土地上获取几百万元的利益没有证据证明。其称冯小宇获得的利益即是其损失的理由也不成立，根据确定违约金的立法本意，违约金不仅具有按照合同约定所产生的担保作用，同时还具有制裁作用，以及违约金的使用避免了计算损失的麻烦和旷日持久的诉讼。徐甲辉、张留喜虽然没有提供损失的数额，可参考相关规定民间借贷利率不得超过银行贷款利率的四倍26.6‰（贷款利率6.65‰×4）计算，其损失最大为412138.8元（774696.97×26.6%×20月），根据相关解释，本案违约金最高为535780.44元（412138.8元×（1＋30%）］。徐甲辉、张留喜请求冯小宇支付违约金286万元，过分高于造成的损失：考虑到本案的具体情况，违约金以30万元计算为宜。本院作出（2010）驻民一终字第306号民事判决：一、维持原判第一、二、三、四项及诉讼费负担部分。二、冯小宇于判决生效后二十日内支付徐甲辉、张留喜违约金30万元。二审案件受理费20432元。徐甲辉、张留喜负担12000元，冯小宇负担8432元。
冯小宇申请再审称，一、李喜彬与徐甲辉、张留喜签订的土地使用权转让协议不能作为认定案件事实的依据，原审将协议内容认定为本案事实错误。二、原审判决认定计价长度184.1米错误，应扣除光华学校6米宽的大门通道、李喜彬此前已经卖给案外人冯安石的31.5米土地、王小同原有的3.5米土地，以及在诉讼中徐甲辉、张留喜又以15万元的价格卖给郭运山的19.8米。计价长度应为123.3米。冯小宇已实际支付给徐甲辉、张留喜二人77万元，而非原判认定的62万元。三、冯小宇2010年3月20日出具的“承诺书”有重大误解，且显属公平，应可撤销。四、徐甲辉、张留喜及李喜彬至今没有向其交付该宗土地的相关证件，原判认定徐甲辉、张留喜已按合同约定履行了相应的义务，冯小宇应支付相应的价款，并承担违约责任错误。五、30万元的违约金，超出了徐甲辉、张留喜在一审法院的诉讼请求，且于法无据。
徐甲辉、张留喜答辩称，土地来源合法，其是通过合法途经取得的；转让土地的使用权的长度是双方共同测量的，应支付的转让款事实清楚，真实；冯小宇所签的承诺书真实有效；综上，原判认定事实清楚，应予维持。
李喜彬述称，其认可徐甲辉、张留喜的答辩意见。
再审中，冯小宇申请证人郭某锋出庭作证，用以证明李喜彬将出卖给张留喜、徐甲辉的土地使用权卖给了冯安石九间的事实；申请证人刘某某出庭作证，同时提交张留喜与郭某永所签合同书，以证明张留喜将部分土地使用权出卖给了郭某永19.8米的的事实。平舆县东皇街道办事处五里居委会的证明以证明冯小宇对该居委会的七户居民进行了合计106400元的补偿支付的事实。
对以上证据，冯小宇质证认为，李喜彬将土地卖给冯安石，事实清楚，应将卖给冯安石的31.5米土地予以扣除。刘某某的证言证实了张留喜将19.8米的土地使用权以15万元的价格卖给了郭某永的事实。冯小宇对张留喜与郭某永所签合同书予以认可。居委会的证明是真实的，符合实际，应予以采信。
张留喜、徐甲辉质证认为，李喜彬卖给冯安石的不是土地，而是门面房，预收的是冯安石的门面房预收款9万元。对刘某某的证言，合同书是张留喜与郭某永签的，刘某某将10万元的土地转让款给了我方，用以抵顶冯小宇欠我方的土地转让款。现该合同因郭某永未全部交清转让款，根据协议第五条的约定，该合同现未生效。居委会的证明与本案的协议履行无关，且我方已将补偿足额支付给了政府，由政府对拆迁户予以补偿，该证明不能采信。
李喜彬称，其认可徐甲辉、张留喜的意见。
对证人郭某锋的证言，因冯安石未出庭，李喜彬所收九万元款是预购门面房的购房款或是土地的转让款无法核实，本院不予采信。对刘某某的证言及张留喜与郭某永所签合同书，冯小宇对该合同书予以认可。按照双方约定，该合同系附生效条件的合同，因郭某永尚未全部交清相关转让价款，现生效条件尚未成就，再审不予采信。待条件成就合同生效后，冯小宇可行使相关抗辩权。平舆县东皇街道办事处五里居委会的证明以证明，与协议的履行无关，不予采信。
本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，2010年1月4日李喜彬与徐甲辉、张留喜签订的协议是在平等自愿的基础上达成的，双方均认可，为有效协议。该协议约定了本案转让的土地使用权归徐甲辉、张留喜所有，是本案当事人徐甲辉、张留喜与冯小宇转让建安路南侧建设用地使用权合法有效的基础，原审将该协议作为本案认定案件事实的依据并无不当。虽然双方当事人于签订协议的第二天进行了丈量，双方签字的记录载明总长195.6米，路宽l1.5米，实际长度184.1米。但从平舆县城乡规划管理处出具的光华中学规划平面图来看，光华中学的6米出路确在政府规划范围内，该6米出路包含在在冯小宇、张留喜、徐甲辉等人丈量的184、1米内，故冯小宇购买的建设用地使用权应为184、1米-6米=178.1米。一审中冯小宇辩称其已付款62万元，双方不持异议，冯小宇提交的张留喜l5万元的收条，该l5万元是否包含在62万元内，冯小宇负举证责任，冯小宇没有提交相应证据，应承担举证不能的后果，原判认定其已付款62万元正确，但认为其尚欠转让款774696.97元错误，本院再审予以纠正，将光华中学的6米通道扣除后，冯小宇仍应归还徐甲辉、张留喜建设用地转让款729242.42元。一审卷宗中有徐甲辉、张留喜提供的由冯小宇签字的建设用地规划许可证复印件和建设用地使用权证复印件，足以证明协议签订后徐甲辉、张留喜已将规划许可证和土地使用证交给冯小宇。依据双方协议的约定“冯小宇付款后才拥有该转让土地的使用权，徐甲辉、强留喜将规划许可证和土地使用证同时交给冯小宇”。现冯小宇没有支付全部转让费，构成违约。本案中，因冯小字未足额支付土地转让费，徐甲辉、张留喜有先履行抗辩权，徐甲辉、张留喜并未违约。但存在光华中学的6米通道未在丈量时徐甲辉、张留喜未明确告知冯小宇并予以扣除的事实，其应承担相应的法律责任。由于李喜彬在徐甲辉、张留喜转让给冯小宇的土地上又转让给冯安石九间门面房，并暂收了房款，且土地使用证又登记在李喜彬名下，根据相关法律规定，土地使用权变更登记并到房地产开发管理部门备案是转让方和受让方的法定义务，故徐甲辉、张留喜、李喜彬、冯小宇均应积极主动到相关部门办理相应手续，原审判决徐甲辉、张留喜、李喜彬与冯小宇办理建设用地使用权变更登记正确。转让的土地已交纳国有土地出让金，不存在补偿没到位和征地没到位等问题。至于冯小宇主张的其他损失，原审认定属于土地使用权交付后产生的风险正确。关于本院二审判决冯晓宇支付30万元的违约金是否适当的问题，双方合同约定有违约责任的承担问题，冯小宇没有足额给付土地是转让费已构成违约。本院二审判定冯小宇应支付给徐甲辉、张留喜违约金并无不当。但结合光华中学的6米通道在丈量时徐甲辉、张留喜未明确告知冯小宇并予以扣除的事实，本院二审酌定30万元不妥，应予纠正，结合本案的具体情况违约金应以20万元计算较为适当。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第二百零七条、第一百七十条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国物权法》第一百四十三条、第一百四十五条，《国务院城市房地产开发经营管理条例》第二十一条之规定，判决如下：
撤销本院（2011）驻民一终字第306号民事判决及平舆县人民法院（2010）平民初字第1266号民事判决；
二、冯小宇于判决生效后二十日内支付徐甲辉、张留喜建设用地转让价款729242.42元。
三、徐甲辉、张留喜，第三人李喜彬于判决生效后三十日内与冯小宇办理建设用地使用权变更登记。
四、冯小宇于判决生效后二十日内支付徐甲辉、张留喜违约金20万元。
五、驳回徐甲辉、张留喜的其他诉讼请求。
六、驳回冯小宇的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务、应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11547元；由冯小宇承担；反诉费用8885元，由徐甲辉、张留喜承担3000元，冯小宇承担5885元；鉴定费用2000元，由冯小宇承担。二审案件受理费20432元。徐甲辉、张留喜负担12000元，冯小宇负担8432元。
本判决为终审判决。
审 判 长 华俊锋
审 判 员 胡 溟
代理审判员 荣艳艳
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 朱丛歌