广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终552号
上诉人（原审被告）：梁伟明，男，汉族，1963年6月18日出生，住广东省佛山市三水区。
委托诉讼代理人：韩勇，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人：陈小英，女，汉族，1972年7月3日出生，住广西壮族自治区贵港市覃塘区黄练镇大黄村内黄屯***号，公民身份号码4525021972********，系黄崇余妻子。
被上诉人：韦玉辉，女，壮族，1943年8月8日出生，住广西壮族自治区贵港市覃塘区，系黄崇余母亲。
被上诉人：黄某。
法定代理人：陈小英，本案被上诉人之一，系黄某母亲。
上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：黎霞，广东百浩律师事务所律师。
上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：邓泳颜，广东百浩律师事务所律师。
原审第三人：夏智军，男，汉族，1972年10月25日出生，住广东省高要市。
原审第三人：卢桂平，男，汉族，1986年5月10日出生，住广西壮族自治区藤县。
上诉人梁伟明因与被上诉人陈小英、韦玉辉、黄某，原审第三人夏智军、卢桂平健康权纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1252号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
黄崇余向一审法院起诉请求：1.梁伟明与夏智军、卢桂平连带赔偿黄崇余在2015年11月29日至2016年2月22日期间产生的医疗费87813.8元、住院伙食补助费8600元、护理费13760元、生活用品费910.4元、营养费5000元、住宿费3000元、交通费2000元；2.诉讼费由梁伟明及夏智军、卢桂平承担。
一审法院认定事实：黄崇余受洪永溪雇请，在三水区人民法院诉讼服务中心工地上工作。2015年11月29日，黄崇余在上述工地工作时，梁伟明的雇员卢桂平操作吊机将集装箱吊走，在吊机开始起吊集装箱的过程中，由于卢桂平未注意到集装箱里工作的黄崇余，在起吊集装箱离开地面约60厘米时，黄崇余从集装箱里跌落到地上，造成黄崇余受伤。后黄崇余被送至三水区人民医院治疗，至2016年2月22日共住院85天。另查，案发吊机的登记人为夏智军。
一审法院认为：卢桂平执行劳务任务时导致黄崇余受伤一事，有在场工友出具的事故见证书、梁伟明确认的会议纪要证明，事实清楚，证据确凿，法院予以确认。梁伟明辩称黄崇余是在第三人卢桂平起吊集装箱的过程中爬上集装箱的，存在重大过错，但没有提交证据予以证明，故梁伟明的上述说法，法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，梁伟明作为卢桂平的雇主，在卢桂平因执行劳务造成黄崇余损害时，应对黄崇余的损失承担侵权责任，故黄崇余就其受伤请求梁伟明承担侵权责任的诉讼请求合法有据，法院予以支持。梁伟明辩称深圳市星辰建筑工程有限公司雇请其吊走集装箱，双方是雇佣合同关系，但没有提交证据予以证明，故梁伟明的上述说法，法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，卢桂平在执行劳务时未尽到足够的注意义务，致使黄崇余受伤，存在重大过失，应与梁伟明承担连带赔偿责任。黄崇余就其受伤请求卢桂平承担连带赔偿责任的诉讼请求合法有据，法院予以支持。黄崇余没有证据证明夏智军对本次事故的发生存在过错，故黄崇余请求夏智军承担赔偿责任的诉讼请求于法无据，法院不予支持。
关于黄崇余损失的赔偿范围和标准问题。
关于医疗费，黄崇余受伤后在佛山市三水区人民医院住院治疗至2016年2月22日共花费医疗费230813.8元，有医院证明、费用汇总单与病历予以佐证，扣减洪永溪垫付的医疗费143000元，剩余87813.8元医疗费，法院予以确认。
关于生活用品费，因黄崇余没有提供医疗机构的相关证明，故该项费用法院不予认可。
关于护理费，因黄崇余住院后一直处于重症监护室，除医生和护士外，其他人员无法进入重症监护室而接触黄崇余，故而谈不上护理。另，××人费用汇总表显示，医疗费中已经包含了重症监护期间的护理费，故该项费用法院不予认可。
关于营养费，根据黄崇余提供的医院证明，“加强营养支持”是医院的一种治疗手段，故营养费亦包含在医疗费中，且鉴于其他人员无法进入重症监护室而接触黄崇余，故该项费用法院不予认可。
关于住院伙食补助费，按住院期间每天100元计算，黄崇余住院85天，住院伙食补助费应为8500元（100元/天×85天），黄崇余请求住院伙食补助费8600元，超出部分，法院不予支持。
关于交通费，黄崇余请求交通费2000元，未能充分举证，法院考虑到黄崇余就医确实需要花费交通费用，综合考虑黄崇余就医地点、时间、次数，酌情支持黄崇余交通费500元。
关于住宿费，黄崇余请求住宿费3000元，理由是黄崇余亲属因本次事故到三水区租房照顾黄崇余而产生，因该费用没有法律依据，故该项费用法院不予认可。
综上，法院核定黄崇余损失为：医疗费87813.8元、住院伙食补助费8500元、交通费500元，合计96813.8元。故梁伟明应当赔偿黄崇余96813.8元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、梁伟明于判决生效之日起十日内赔偿黄崇余96813.8元；二、卢桂平对梁伟明的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回黄崇余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1106元，减半收取553元（缓交），由黄崇余负担111元，梁伟明、卢桂平负担442元。
梁伟明上诉请求：1.撤销原审判决，裁定发回一审法院重审；2.追加中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司为第三人参加诉讼；3.一、二审诉讼费由陈小英、韦玉辉、黄某承担。事实和理由：一、梁伟明为粤Ｈ×××××号车在中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司（以下简称保险公司）购买了限额为100万元的第三者责任保险和起重、装卸、挖掘车辆损失扩展条款和不计免赔率险种。本案事故发生在被保车辆的使用过程中，应该由保险公司在保险责任范围内优先赔付，故一审法院不同意梁伟明申请追加保险公司为第三人参与诉讼错误，属于遗漏当事人，依法应当撤销一审判决，发回重审。二、黄崇余是在卢桂平起吊集装箱后才上到集装箱的，集装箱是有窗户的，可以证明如果起吊前里面有人是可以看到的；其次，集装箱起吊前需由工人在集装箱四角安装吊绳才能起吊，如果集装箱里有人，安装吊绳的工人也会发现；再次，该工地的打桩工程已经完工，黄崇余等是准备撤离现场的，如果起吊前黄崇余不在地面，其他工友也会发现。可见，黄崇余是在吊车起吊后才上到集装箱里，本案是一起意外事故，卢桂平在本案无过错。梁伟明和卢桂平不构成侵权责任，一审法院认定梁伟明和卢桂平承担侵权责任错误，依法应当撤销原判，发回一审法院重审。
陈小英、韦玉辉、黄某辩称：梁伟明、卢桂平应当对事故承担全部责任。卢桂平在吊起集装箱时并没有注意到黄崇余仍然在集装箱里，导致黄崇余从集装箱里掉下造成事故的发生，卢桂平及其雇主梁伟明应当承担事故的全部责任。
卢桂平、夏智军未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审期间，梁伟明围绕上诉请求依法提交了集装箱的相片3张；陈小英、韦玉辉、黄某提交了黄崇余的死亡证明，以及陈小英、韦玉辉、黄某的身份证及户口本。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，梁伟明提交的相片并非事发现场的集装箱相片，且即使集装箱有窗户也并不能证实事发时卢桂平必然看到集装箱内有人，故本院对该照片的证明内容不予采信；梁伟明对陈小英、韦玉辉、黄某提交的证据真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，二审期间，黄崇余因本起事故于2016年8月6日死亡，其父黄能寿早于其死亡。黄崇余的妻子陈小英、母亲韦玉辉、女儿黄某是其第一顺序继承人。
本院认为，本案为健康权纠纷。根据双方的诉辩意见，本院对双方争议的问题作如下分析：
关于是否追加当事人的问题。梁伟明认为应追加为涉案吊车承保的保险公司作为当事人参与诉讼。经审查，本案为侵权之诉，而梁伟明依据保险合同请求追加保险公司参与诉讼，则受害人、投保人与保险公司之间为保险合同纠纷，属合同之诉。合同之诉与侵权之诉为两个不同的法律关系，且保险公司不是本案侵权之诉的必要共同诉讼人，因此在法律无特别规定的情况下，原审法院驳回梁伟明追加保险公司为本案当事人的申请，并无不当，本院予以确认。梁伟明认为原审判决遗漏当事人并请求发回重审的主张，理据不足，本院不予支持。
关于卢桂平在事故中是否存在过错的问题。经审查，事发现场工友出具的事故见证书证实，卢桂平在起吊集装箱的过程中，没有注意到在集装箱内的黄崇余，导致其跌落地面受伤；梁伟明确认的会议纪要亦证实卢桂平在操作吊机起吊集装箱的过程中，黄崇余从集装箱跌落。现梁伟明上诉认为黄崇余是在集装箱起吊后才爬上去并摔下的，黄崇余存在重大过错，但梁伟明未能对此予以举证，因此本院对其该意见不予采纳。卢桂平在执行劳务过程中未尽到足够的注意义务，致使黄崇余受伤并死亡，存在重大过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，原审法院判令梁伟明、卢桂平对黄崇余的损失承担连带赔偿责任，合法有据，本院予以维持。梁伟明认为黄崇余有重大过错，卢桂平无过错的主张，理据不足，本院不予支持。
综上所述，梁伟明的上诉请求不能成立，应予驳回，但因黄崇余二审期间死亡，其作为权利义务主体的资格已消亡，故其在本案相应的权利应由继承人陈小英、韦玉辉、黄某承继，因此本院对原审判决予以改判。本案因二审期间出现新的事实而改判，原审判决不属于错误裁判。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1252号民事判决第二项；
二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1252号民事判决第三项；
三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1252号民事判决第一项为：梁伟明于本判决生效之日起十日内赔偿陈小英、韦玉辉、黄某96813.8元；
四、驳回陈小英、韦玉辉、黄某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1106元，减半收取553元（缓交），由陈小英、韦玉辉、黄某负担111元，梁伟明、卢桂平负担442元。二审案件受理费968.13元，由梁伟明负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二○二○一七年二月二十七日
书记员 吕倩倩