河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第1657号
上诉人（原审被告）商丘天宇大酒店有限公司，住所地商丘市。
法定代表人李晓东，职务，总经理。
委托代理人张涛、王海旭，河南宇言律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）贾美霞，住商丘市。
上诉人商丘天宇大酒店有限公司与被上诉人贾美霞劳动争议纠纷一案，贾美霞于2015年3月30日向商丘市梁园区人民法院起诉，商丘市梁园区人民法院于2015年9月18日作出（2015）商梁民初字第1035号民事判决。商丘天宇大酒店有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人商丘天宇大酒店有限公司的委托代理人张涛、王海旭，上诉人贾美霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1996年7月，原告到被告商丘天宇大酒店有限公司工作，一直工作至2007年12月31日，双方未签订劳动合同，被告分别于1997年4月5日、5月5日、6月4日、7月5日和8月5日收取原告风险金共计1000元。2008年1月1日起，原告与河南实达国际人力资源合作有限公司相继签订劳动合同书，合同约定原告由河南实达国际人力资源合作有限公司派遣到被告处工作，原告工资等由河南实达国际人力资源合作有限公司支付。2013年6月原告向社会保险机构查询其社保时，得知被告未给原告缴纳1996年7月至2007年12月31日期间的基本养老保险、医疗保险费和失业保险费。
同时查明，被告商丘天宇大酒店有限公司与河南实达国际人力资源合作有限公司于2008年1月1日签订了“劳务派遣协议书”，协议约定，河南实达国际人力资源合作有限公司按照被告用人需求，推荐符合条件的派遣人员供被告择优使用。河南实达国际人力资源合作有限公司派遣给被告的劳务人员，为河南实达国际人力资源合作有限公司的员工，由河南实达国际人力资源合作有限公司与派遣人员签订劳动合同、发放工资，并办理社会保险，期限为2008年1月1日至2009年12月31日。该劳务派遣协议经两次续订，延续至2013年12月31日。
另查明，原、被告双方因经济补偿金等产生纠纷，原告于2013年9月27日向商丘市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以原告仲裁申请超过法定时效期间，于2015年2月2日作出商劳仲不字（2015）第10号不予受理通知书。为此，原告诉至本院，要求被告支付原告经济补偿金23800元，带薪年休假工资7000元，节假日加班补助13090元，补缴工作期间的基本养老、医疗、失业保险费，支付原告产假工资4500元，退还风险抵押金1000元并按同期银行贷款利率加算利息及诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原告自1996年7月至2007年12月31日期间在被告处工作，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，而且在2008年1月1日与河南实达国际人力资源合作有限公司签订劳动合同后，仍被派遣至被告处工作，对被告是否为其缴纳社会保险并不知情，直到2013年6月到社会保险机构查询时才知道，原告于2013年9月27日申请劳动仲裁，2015年2月2日商丘市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书后，原告于2015年3月30日向本院提起诉讼，并未超出仲裁时效期间，因此被告应按照相关法律政策规定为原告在其工作期间缴纳社会保险，原告要求被告补缴工作期间的养老、医疗、失业保险费应予支持。原告向被告主张支付经济补偿金、带薪年休假工资及节假日一次性补助等，因1996年7月至2007年12月31日原告与被告具有劳动关系，原告在此期间知道或者应当知道上述权利已被侵害，应在法定仲裁期间寻求法律救助，被告于2015年3月30日向本院提起诉讼，明显已超出仲裁时效，依照相关法律规定，对仲裁委以超过仲裁期限为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求，故对原告主张被告支付上述请求不予支持。2008年1月1日以后原告与河南实达国际人力资源合作有限公司形成劳动关系，原告虽在被告处工作，但只是一种劳务派遣关系，与被告没有劳动合同上的法律关系，在本案中原告要求被告支付在此期间的各相关费用，本院不予支持。被告收取原告的风险金1000元，违反法律规定，原告要求退还的诉讼请求，本院予以支持，但要求按同期银行贷款利率加算利息的请求，因双方未约定，本院不予支持。原告要求被告支付产假工资4500元，因未提供相关证据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条和第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第三款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，原审判决：1.被告商丘天宇大酒店有限公司自1996年7月至2007年12月31日期间欠缴原告贾美霞的基本养老保费、医疗保险费和失业保险费，以现金的方式一次性支付给原告贾美霞，具体金额以社会保险经办机构计算的数额为准。2.被告商丘天宇大酒店有限公司于判决书生效后七日内退还原告贾美霞风险金1000元。3.驳回原告贾美霞的其他诉讼请求。4.本案受理费10元，由原、被告各负担5元。
上诉人商丘天宇大酒店有限公司上诉称：一审法院适用法律错误。贾美霞于2008年1月与河南实达国际人力资源合作有限公司签订了劳动合同，由此说明贾美霞于2007年12月31日已经与商丘天宇大酒店有限公司解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。贾美霞2013年9月才提请劳动仲裁，该诉请已超过诉讼时效，因此不受法律保护。贾美霞提供1000元的风险抵押金收据是由商丘宇东电力有限公司开具的，不是商丘天宇大酒店有限公司收取的，并且明显超过了诉讼时效。而一审法院支持了贾美霞的部分请求，属于适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回贾美霞的诉讼请求。
被上诉人贾美霞上诉称：原审认定贾美霞与商丘天宇大酒店有限公司之间1996年7月至2007年12月31日期间存在事实劳动关系。但对2008年1月1日至2013年12月期间双方不存在事实劳动关系属于认定错误。事实上，贾美霞自进入商丘天宇大酒店有限公司直至被辞退，双方一直存在事实劳动关系。贾美霞与河南实达国际人力资源合作有限公司所签订的劳务派遣协议无效。因为，作为餐饮服务行业的不能采取劳务派遣的用工方式。2008年《劳动合同法》实施，商丘天宇大酒店有限公司为了逃避其应承担的法定义务，强迫贾美霞与河南实达国际人力资源合作有限公司签订劳务派遣协议。如果贾美霞不接受劳务派遣协议，将面临被辞退的危险，迫于无奈，只有接受。由于劳务派遣存在违法性，应当认定贾美霞与商丘天宇大酒店有限公司至2013年12月双方仍然存在事实劳动关系。贾美霞在工作期间，一直不停地、连续地向其主张权利，一审法院认定其他请求超过仲裁及诉讼时效错误。请求二审法院查明事实，请求维持原审判决书第一、二项内容，判令商丘天宇大酒店有限公司支付经济补偿金、带薪年休假工资、节假日一次性补助，并以现金形式支付2008年1月1日至2013年12月工作期间欠缴的基本养老、医疗、失业保险金。
根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳为：原审判决商丘天宇大酒店支付其从上班至2008年1月1日期间的各项社会保险费用是否正确？
双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，贾美霞自1996年7月至2007年12月31日在商丘天宇大酒店有限公司工作，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，而且在2008年1月1日与河南实达国际人力资源合作有限公司签订劳动合同后，仍被派遣至商丘天宇大酒店有限公司工作，对商丘天宇大酒店有限公司是否为其缴纳社会保险并不知情，直到2013年6月到社会保险机构查询时，得知商丘天宇大酒店有限公司未给其缴纳1996年7月至2007年12月31日期间的基本养老保费、医疗保险费和失业保险费。贾美霞于2013年9月27日申请劳动仲裁，2015年2月2日商丘市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书后，贾美霞于2015年3月30日向梁园区人民法院提起诉讼，并未超过诉讼时效期间。2008年1月1日前，商丘天宇大酒店未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办。故原审判决商丘天宇大酒店有限公司一次性支付欠缴贾美霞工作期间的基本养老、医疗、失业保险费并无不当。上诉人商丘天宇大酒店有限公司的不予支付的上诉理由不能成立，不应支持。
关于贾美霞向商丘天宇大酒店有限公司主张支付经济补偿金、带薪年休假工资、节假日一次性补助的问题，1996年7月至2007年12月31日贾美霞与商丘天宇大酒店有限公司具有事实劳动关系，但是，在2008年1月1日与河南实达国际人力资源合作有限公司签订劳动合同后，贾美霞知道或者应当知道上述权利已被侵害，应在法定仲裁期间寻求法律救助，而贾美霞在无不可抗力或者其他正当理由的情况下，于2015年3月30日向才提起诉讼，明显已超出诉讼时效，故贾美霞主张商丘天宇大酒店有限公司支付1996年7月至2007年12月31日工作期间的经济补偿金、带薪年休假工资、节假日一次性补助的理由不成立，不应支持。
关于贾美霞诉请退还风险金1000元的问题。贾美霞一审中提交风险抵押金收据1000元，收取人加盖印章为商丘天宇大酒店财务专用章，故风险金的收取人为商丘天宇大酒店有限公司，商丘天宇大酒店有限公司关于其不是风险金收取人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第24条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，商丘天宇大酒店有限公司收取劳动者风险金1000元，违反法律规定，贾美霞要求退还风险抵押金的诉讼请求，应予支持。
关于2008年1月1日以后在商丘天宇大酒店有限公司工作期间各项费用的问题。2008年1月1日以后，贾美霞与河南实达国际人力资源合作有限公司形成劳动关系，贾美霞虽在商丘天宇大酒店有限公司工作，但只是一种劳务派遣关系，与商丘天宇大酒店有限公司没有劳动合同上的法律关系，在本案中贾美霞要求被告支付在此工作期间的各相关费用，不应支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。上诉人商丘天宇大酒店有限公司上诉的理由不能成立，诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由商丘天宇大酒店有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱利民
审 判 员 张学朋
代理审判员 段智明
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 杨冰倩