江苏省南京市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）宁商外初字第23号＼n原告成亨投资有限公司（SINKANINVESTMENTSLIMITED），住所地在香港特别行政区皇后大道340号华泰国际大厦5楼503室。＼n法定代表人吴剑元，该公司董事长。＼n委托代理人王和平，江苏三法律师事务所律师。＼n委托代理人张超，江苏三法律师事务所律师。＼n被告南京金厦实业有限公司，住所地在江苏省南京市江宁经济开发区康厚街10号。＼n法定代表人徐兵，该公司董事长。＼n委托代理人杨群，江苏致邦律师事务所律师。＼n委托代理人胡伏霖，江苏致邦律师事务所律师。＼n原告成亨投资有限公司（以下简称成亨公司）与被告南京金厦实业有限公司（以下简称金厦公司）公司决议撤销纠纷一案，于2012年6月1日向本院提起诉讼。本院于2012年6月4日受理后，依法组成合议庭，于2012年7月17日、8月1日公开开庭进行了审理。原告成亨公司委托代理人张超，被告金厦公司委托代理人杨群、胡伏霖，到庭参加第一次庭审。原告委托代理人张超、王和平，被告金厦公司委托代理人杨群，到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。＼n原告成亨公司诉称：被告金厦公司系中外合资经营企业，原告系被告公司股东，持有被告6%的股份。被告公司章程规定：合营公司设总经理，总经理由原告推荐，经董事会聘任；总经理的任期为四年，经董事会聘任可以连任。原告依照被告公司章程，推荐吴剑元担任被告公司总经理至今。2012年4月10日，被告突然登报公告，声称依据2012年4月3日董事会决议（以下简称4月3日董事会决议），解聘吴剑元总经理职务。原告委派董事曾收到于2012年4月3日召开董事会的通知，但在通知开会当日，在通知的会议现场江宁开发区康厚街10号并无人员参会。此后，原告及其委派董事也从未收到过被告4月3日董事会决议。原告认为：被告公告中声称的董事会决议程序违法，内容违反了被告公司章程的规定，应予撤销。另外，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称中外合资经营企业法实施条例）第三十二条之规定，中外合资经营企业的董事会应由三分之二以上董事出席方能举行。而被告举行2012年4月3日董事会会议没有达到该要求。为此，原告向法院提起诉讼，请求：1、撤销被告2012年4月3日董事会决议；2、由被告承担本案诉讼费用。＼n原告成亨公司为证明其诉讼主张，提交以下证据：＼n证据1：2012年4月10日《南京日报》上刊登的公告，内容是解聘吴剑元公司总经理职务，证明被告声称根据金厦公司董事会决议解聘吴剑元总经理职务，原告认为该董事会决议的程序和内容都是不合法的。＼n证据2：金厦公司《新章程》，证明该章程第三十条条第一款中“董事会应由过半数的董事出席方可举行”的条款，违反了中外合资经营企业法实施条例第三十二条第二款“董事会会议应由三分之二董事出席方能举行”的规定，因而是无效的。＼n证据3：两张照片，证明2012年4月3日上午，金厦公司通知指定的会议地点并未召开董事会。＼n证据4：吴剑元于2012年6月1日寄给南京市中级人民法院立案庭的特快专递邮件详情单，证明成亨公司于2012年6月1日即向法院提起诉讼。＼n证据5：证人王建立证言：“2012年4月3日上午9：30左右，我到江宁区康××街金厦公司的别墅区工地，当时我是去找金厦公司徐兵、丁小异、吴剑元要钱。事先我听说金厦公司要开董事会会议，这个消息是我在吴剑元办公室的办公桌上看到金厦公司下的函，说4月3日上午10点在康××街召开董事会会议。我是4月3日上午9：30到康××街工地的，工地现场有个指挥部，停了很多车辆，我以为就在那边开会，但是去看了，没有开会。后来我问了金厦公司的敬（音）总，他问我干什么，我说来找董事要钱，看看在哪儿开董事会，他让我去看看。我找到湖边的一处阳光房，就看到里面有两个人，没有看到吴剑元、也没有看到丁小异，因为我这笔钱是金厦公司借钱，吴剑元和丁小异个人担保的，我只能找他们两个。我陈述这段事实，证明当时金厦公司并没有开会。”此证言证明金厦公司并没有按会议通知上的时间、地点召开董事会。＼n证据6：南京市对外贸易经济合作局《关于同意南京金厦实业有限公司增资的批复》，证明金厦公司《新章程》已经批准生效，南京金智创业投资有限公司（以下简称金智公司）投资金额为2197.3193万美元，公司章程与法律法规相抵触的条款无效。＼n被告金厦公司辩称：1、被告4月3日董事会决议程序、内容均符合法律及公司章程的规定，该决议合法有效。2、原告在诉状中明确了解该董事会决议于2012年4月3日作出，但原告诉状落款时间却为2012年6月4日，时隔62天，已经超过法律规定的60天期限。3、金厦公司在2012年3月15日作出的董事会决议中，已经解除了吴剑元的总经理职务。4、根据中外合资经营企业法实施条例第三十七条之规定，总经理不得在其他经济组织兼任。吴剑元在2000年9月已经担任南京恒益麻业实业有限公司总经理，故金厦公司对其总经理的聘任是无效的。综上，请求法院依法裁定驳回原告起诉或者判决驳回原告诉讼请求。＼n被告金厦公司为证明其诉讼主张，提交了以下证据：＼n证据1：南京金厦实业有限公司《新章程》，证明4月3日董事会决议的程序和内容均符合公司章程要求。＼n证据2：《公司董事、监事、经理情况表》、委派书，证明吴剑元系原告委派到被告处的董事，其住址为香港皇后大道中340号华泰国际大厦5楼503室。＼n证据3：给吴剑元的快递存根、内容，证明被告已按公司章程要求的方式书面通知原告召开董事会的事宜。＼n证据4：金厦公司《关于解聘吴剑元公司总经理职务的董事会决议》、《南京日报》公告，证明被告于2012年4月3日按照公司章程要求召开董事会，形成了合法决议，并于2012年4月10日以公告方式通知各董事。＼n证据5：给南京田园实业有限公司（以下简称田园公司）委派的两位董事的邮件快递单，证明被告已按公司章程要求的方式书面通知了所有董事召开董事会事宜。＼n证据6：田园公司工商变更登记材料，证明2012年3月14日左右，田园公司法定代表人由马建设变更为赵坚。＼n证据7：委派书、田园公司给徐兵董事长的函，内容为田园公司于2010年3月15日委派李进坤和朱超为金厦公司董事，后于2011年4月12日免去朱超董事身份，变更为马建设。证明在召开2012年3月15日董事会之前，田园公司委派的董事为李进坤和马建设。＼n证据8：快递存根、金厦公司临时董事会议题及通知、金厦公司债务催告函，证明被告于2012年3月2日向成亨公司派出的董事吴剑元邮寄了召开2012年3月15日董事会的通知。＼n证据9：2012年3月15日金厦公司关于解聘公司总经理吴剑元的董事会决议、董事李进坤的授权文书以及李进坤的身份证复印件，证明被告于2012年3月15日召开董事会，5名董事参加并形成了2012年3月15日董事会决议，已经解聘吴剑元总经理职务。＼n证据10：南京恒益麻业实业有限公司企业法人营业执照复印件以及正、副总经理聘任书，证明吴剑元于2000年9月便开始担任南京恒益麻业有限公司的总经理，吴剑元依法不能担任金厦公司的总经理，成亨公司不应推荐其为总经理，金厦公司聘任吴剑元为总经理的行为自始无效。＼n针对原告的举证，被告金厦公司发表质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，但不能达到原告的证明目的。对证据2的真实性、关联性没有异议，但对原告的证明目的有异议。公司章程是根据新公司法的相关规定，由各方股东合意确定的，其内容合法、真实、有效。新公司法中对董事会的召开程序作出了修订性的规定，其属于上位法，中外合资经营企业法实施条例的相关规定不再适用。故原告主张不能成立。证据3因系原告当庭提交，我们需要和当事人核实该拍摄地址是否为公司召开董事会指定地址。对证据4，请求法院予以核实，我们认为法院应在6月4日立案并给予案号的。对证据5证人证言的真实性无法确认，因为对证人王建立的身份无法确认，而且根据该证人陈述，证人与吴剑元认识，后将钱借给金厦公司，其与吴剑元有一定利害关系，证人的证言不应被采信。对证据6的真实性无异议，但不认可原告关于公司章程与法律法规相抵触的条款无效的证明目的。＼n针对被告的举证，原告成亨公司发表质证意见如下：对证据1的真实性、关联性均没有异议，但对内容合法性有异议。该章程的第三十条第一款违反法律规定，当属无效。对证据2的真实性、关联性、合法性均无异议。对证据3的真实性、关联性均没有异议，我方确认已收到，但是否提前10天通知我方需庭后核实后向法庭提交书面意见。对证据4中的董事会决议的真实性、关联性、合法性均有异议，因为2012年4月3日根本没有召开过被告所称的董事会，金厦公司一共有七位董事，但只有四位董事在决议上签字，违反了中外合资经营企业法实施条例第三十二条第二款规定，同时，请求法庭责令被告提交当日董事会决议的会议记录和签到表；对证据4中的《南京日报》公告的真实性没有异议。对证据5的真实性不清楚，赵坚已经收到会议通知，靖连财有无收到会议通知我方不清楚。对证据6的来源、真实性没有异议，但与本案没有关联性。证据7与本案没有关联性。对证据7中的田园公司委派书来源于工商局没有异议，但其只是证明田园公司曾委派了李进坤和朱超为董事，但此后董事又发生了变更；对于证据7中田园公司给徐兵董事长的函的真实性不予确认。对证据8、证据9的真实性、合法性、关联性均不予确认。金厦公司并没有按照法律程序召开2012年3月15日董事会会议，也没有将所谓的3月15日董事会决议内容告知相应董事及公司股东，故对该董事会决议不予认可，且与本案所诉金厦公司4月3日董事会决议无关联性。对证据10来源于工商局没有异议，但不认可被告证明目的，且该证据与本案无关。＼n本院对证据的认证意见如下：＼n原告证据1－2、6，被告证据1－3、6，鉴于对方当事人对于证据的真实性不持异议，本院直接确认这些证据的真实性。原告证据4，成亨公司解释其先于2012年6月1日（周五）向本院立案庭邮寄了起诉状，后又于2012年6月4日（周一）自行来本院重新递交起诉状及证据等，并办理了立案手续。经本院核实，吴剑元确于2012年6月1日用特快专递向本院邮寄了号码为ES060037705CS的邮件，邮件详情单上内件品名为“起诉状二份成亨公司诉金厦公司撤销董事会决议”，内附信件为起诉状及相关证据两套，该起诉状内容与原告2012年6月4日起诉时提交的起诉状基本一致，仅落款时间不同，前者为“2012年6月1日”，后者为“2012年6月4日”。本院已于2012年6月2日签收号码为ES060037705CS的邮件。本院确认该证据的证明力，原告的起诉时间应为2012年6月1日。被告证据5，原告虽不认可其真实性，但认可赵坚已收到会议通知，本院认可该证据的真实性。被告证据7－9涉及的是金厦公司2102年3月15日董事会决议的情况，与本案双方争议的4月3日董事会决议不具有关联性，2012年3月15日董事会决议的效力问题，不属于本案审理范围。被告证据10涉及金厦公司聘任吴剑元为总经理的效力问题，与本案不具有关联性。对原告证据3、5以及被告证据4，本院结合以下查明事实予以综合分析。＼n本院经审理查明：＼n1992年9月17日，成亨公司、田园公司合资成立南京金厦实业有限公司。2010年3月，金智公司投资2197.3193万美元，与成亨公司、田园公司共同成立新的中外合资经营企业南京金厦实业有限公司。2010年3月15日，田园公司（甲方）、成亨公司（乙方）、金智公司（丙方）三方共同签署金厦公司《新章程》，主要内容如下：第十一条：“甲、乙、丙三方的出资额为3045.9493万美元，以此为合营公司的注册资本金。其中：甲方认缴出资665.83万美元，占注册资本的21.86%；乙方认缴出资182.80万美元，占注册资本的6.00%；丙方认缴出资2197.3193万美元，占注册资本的72.14%。新增出资于中国政府主管部门批准后15日内缴付完成。”第二十三条：“董事会由七名董事组成，其中甲方委派二名，乙方委派一名，丙方委派四名。董事任期三年，经委派方委派可以连任。”第二十四条：“董事会设董事长一名，由丙方委派的董事担任。董事长为公司法定代表人。”第二十六条：“董事会例会每年召开两次。经三分之一以上的董事提议可以召开董事会临时会议。”第二十九条：“董事长应在董事会开会前十天书面通知各董事，写明会议内容、时间和地点。董事因故不能出席董事会会议，可以书面委托代理人出席董事会，如届时未出席也未委托他人出席，则作为弃权。”第三十条：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会就下述事项作出的决议，必须经全体董事的2／3以上通过方为有效：（一）公司增加或者减少注册资本；（二）公司的分立、合并、解散和清算；（三）股权激励计划；（四）对外投资，包括但不限于对原有企业的收购兼并、受让权益、增资扩股、投资设立新企业，以及股票、基金、债券、期货等金融产品及其衍生品的投资、资产抵押，对外担保或委托投资项目；（五）法律、行政法规或本章程规定的，需要经全体董事的2／3以上通过的其他事项。”第三十一条：“除本章程第二十七条所述事项外，董事会作出的决议，经全体董事的1／2以上通过即为有效。”第三十二条：“董事会每次会议，须作详细的书面记录，并由全体出席董事签字，代理人出席时，由代理人签字，记录文字使用中文。该记录由公司存档，股东有权查阅。”第三十八条：“合营公司设总经理、财务总监各一名，总经理由乙方推荐，财务总监由丙方推荐，并经董事会聘任；设副总经理若干名、总工程师一名，由总经理提名，并经董事会聘任。”第四十一条：“总经理的任期为四年，经董事会聘任可以连任。”上述公司章程经田园公司、成亨公司、金智公司三方签章确认，并于2010年3月30日经南京市对外贸易经济合作局批准生效。＼n根据公司章程规定，金智公司委派徐兵、丁小异、吴根全、王天寿四人担任金厦公司董事，并由徐兵任董事长。田园公司委派的金厦公司董事原为李进坤、朱超，现已变更为赵坚、靖连财。成亨公司委派吴剑元担任金厦公司董事。经成亨公司推荐，金厦公司聘任吴剑元担任金厦公司总经理。＼n2012年3月19日，金厦公司作出临时董事会议题及通知，载明：“各位董事：根据公司法、金厦公司章程等规定，根据金厦公司董事吴根全、王天寿及丁小异的要求，兹定于2012年4月3日上午10点在南京江宁开发区康厚街10号召开金厦公司临时董事会，请您准时参加。请您收到本通知及议题后签署回执并将回执邮寄或送至公司。本次会议议题为：提请公司董事会做出决议解除吴剑元所任的金厦公司总经理职务。”同日，金厦公司向各董事送达了临时董事会议题及通知，其中吴剑元、赵坚、靖连财等三名董事以邮寄方式送达。吴剑元、赵坚、靖连财未出席2012年4月3日董事会临时会议。＼n2012年4月3日，金厦公司作出《关于解聘吴剑元公司总经理职务的董事会决议》（即4月3日董事会决议），其中载明：“公司董事会认为，吴剑元已不适合担任公司总经理职务，决定予以解聘，并责成吴剑元配合公司继续处理公司于2010年4月之前所欠民间债务以及对公司股东及关联方所欠巨额款项进行追讨等工作。”董事长徐兵及董事丁小异、王天寿、吴根全在4月3日董事会决议上签字。＼n2012年4月10日，金厦公司在《南京日报》上刊登解聘金厦公司总经理公告，内容为：“根据南京金厦实业有限公司（以下简称“公司”）的董事会决议，公司已解聘吴剑元所担任的总经理职务，并责成吴剑元配合公司继续处理所欠民间债务及其他债权债务工作。”＼n本院认为：本案原告成亨公司系香港特别行政区注册的公司，故本案系涉港民商事纠纷，应比照涉外纠纷处理。本案双方当事人在庭审中一致同意适用中华人民共和国法律，本院确认中华人民共和国法律为处理本案纠纷的准据法。＼n双方当事人争议的主要焦点为：一、金厦公司有无按照会议通知载明的时间、地点、议题召开临时董事会。二、成亨公司起诉要求撤销4月3日董事会决议有无超过公司法规定的期限。三、4月3日董事会决议是否存在应予撤销之情形。＼n关于焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告成亨公司诉称金厦公司没有在2012年4月3日上午10时在江宁开发区康厚街10号召开临时董事会，其提交的相关证据系两张照片和王建立的证言。本院认为，两张照片的拍摄时间、拍摄人均无法确定，照片内容无法反映2012年4月3日未在此处召开董事会的事实。证人王建立自述与吴剑元熟悉，并曾通过吴剑元借款给金厦公司。该名证人并非2012年4月3日董事会临时会议的参会人，与本案当事人存在利害关系，其证言证明力弱，且无其他证据补强，不足以证明成亨公司的主张成立。因此，对于成亨公司关于金厦公司未召开董事会的意见，本院不予采纳。＼n关于焦点二，按照公司法第二十二条规定，股东请求撤销董事会决议的期限为自决议作出之日起六十日。本案立案日期虽为2012年6月4日，但成亨公司提交的证据证明其于2012年6月1日即向本院立案庭用特快专递邮寄了起诉状，本院于2012年6月2日签收了邮件。成亨公司的起诉日期应为2012年6月1日，距4月3日作出董事会决议的时间不足六十日。另外，从2012年4月3日董事会决议作出的次日起计算六十日，到期日为2012年6月2日（星期六），依法应以节假日后的第一日即2012年6月4日为期间届满的日期，因此，即使成亨公司于2012年6月4日起诉，也没有过期。对于金厦公司关于成亨公司起诉已经超过法定期限的意见，本院不予采纳。＼n关于焦点三，公司法第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”1、金厦公司共有七名董事，其中三名董事提议召开董事会临时会议，并且已在开会前十日向各董事送达了会议通知，通知上明确载明了会议内容、时间和地点，符合公司章程规定。2、成亨公司主张，按照中外合资经营企业法实施条例规定，金厦公司董事会应由三分之二以上董事出席方能举行，公司章程第三十条规定与中外合资经营企业法实施条例规定不符，应属无效。4月3日董事会决议上记载仅有四名董事出席会议，未达到三分之二比例，董事会临时会议依法不能举行。金厦公司主张，公司法第一百一十二条规定：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。”金厦公司章程第三十条规定与公司法规定相符。根据立法法规定，公司法作为法律，且为2005年修订的新法，中外合资经营企业法实施条例为行政法规，公司法效力高于中外合资经营企业法实施条例。当上位法与下位法冲突时，应适用上位法即公司法。金厦公司章程规定与公司法规定相符，合法有效。4月3日会议有四名董事参加，已经超过半数，董事会临时会议依法可以举行。本院认为，公司法第一百一十二条的规定，是针对股份有限公司董事会设置的，金厦公司并非股份有限公司，不应适用此规定。中外合资经营企业法实施条例第三十二条第二款规定：“董事会会议应当有2／3以上董事出席方能举行。……”。该条系针对中外合资经营企业董事会所作的特别规定，属于强制性规范，金厦公司作为中外合资经营企业应当适用中外合资经营企业法实施条例。金厦公司董事会会议，最少必须有三分之二的董事出席方可举行。该公司章程第三十条与中外合资经营企业法实施条例规定相悖。金厦公司2012年4月3日会议仅有四名董事出席，未能达到三分之二的低限，依法不能举行董事会临时会议。因此，金厦公司4月3日董事会会议违反了行政法规的规定，其决议应予撤销。＼n综上所述，成亨公司起诉要求撤销金厦公司4月3日董事会决议，没有超过公司法规定的期限，其诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十二条第二款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决如下：＼n撤销南京金厦实业有限公司于2012年4月3日作出的董事会决议。＼n本案应收案件受理费80元由被告南京金厦实业有限公司负担。＼n如不服本判决，成亨公司可在判决书送达之日起三十日内、金厦公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行山西路支行，帐号：03329113301040002475）。＼n审判长袁奕炜＼n代理审判员张晗庆＼n人民陪审员李小锁＼n二〇一二年十月二十四日＼n书记员桂艳＼n