广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第4023号
上诉人（原审原告）胡银和。
委托代理人刘金郎，广东亿商律师事务所律师。
委托代理人王致君，广东亿商律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）邹祖福。
委托代理人李冬菊，广东鼎方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司。
负责人李大为。
委托代理人林志平，广东鑫涌律师事务所律师。
原审被告深圳东海集团有限公司。
法定代表人黄楚标。
委托代理人梁莉莉。
委托代理人夏琴。
上诉人胡银和、邹祖福为与被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司、原审被告深圳东海集团有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第712号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告于2014年7月16日因工作时被砂轮击伤右眼到深圳市眼科医院住院治疗，出院日期为7月28日，医嘱：1、带药出院；2、门诊复查，建议转往上级医院进一步治疗；3、不适随诊。原告于2014年7月29日在中山大学附属眼科医院住院治疗，出院日期为8月5日，医嘱：全休1个月，避免剧烈运动及重体力劳动，注意休息、饮食、带药。之后原告在深圳市眼科医院进行过门诊治疗，花费医疗费1206.7元。原告还提交其自行购买药物发票若干。2014年10月23日，广东南天司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》标准鉴定，原告构成三级伤残，鉴定费1800元。2014年12月1日，原告与被告邹祖福签订一份《调解意向申请书》确认邹祖福雇佣原告在深圳东某国际公寓工地做临时工受伤一事，并确认：1、邹祖福承包的工程是被告沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司发包给邹祖福的；2、原告工资由邹祖福发放，200元/日（原件为“月”后用笔涂改为“日”）；3、原告从事杂工；4、原告受伤时间为2014年7月15日，为搅膜机片破碎飞出打伤；5、双方同意调解与调解达成协议并承担相应法律后果。庭审时原告与被告邹祖福确认原告受伤时间为2014年7月16日。庭后,法院出具书面通知原告应按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行重新鉴定，原告未在规定的时间内提出重新鉴定的申请。原告为非农业户口，其父亲1935年5月13日出生，母亲1941年9月7日出生，有两名儿子，分别为1993年1月30日出生，2000年2月22日出生。
原审认为，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据原告与被告邹祖福签订的《调解意向申请书》确认邹祖福雇佣原告在深圳东某国际公寓工地做临时工受伤一事，并确认：1、邹祖福承包的工程是被告沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司发包给邹祖福的；2、原告工资由邹祖福发放。故可以确认邹祖福系原告的雇主，沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司系发包方，应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告对被告深圳东海集团有限公司的起诉没有事实依据，法院不予支持。原告损失应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。1、医疗费，原告提交的医疗费发票金额为1206.7元，该部分予以支持，原告自行购买药物的费用未提供医嘱法院不予支持；2、护理费，没有医嘱支持，该请求没有事实依据，法院不予支持；3、住院伙食补助费，原告住院共计20天，住院伙食费为2000元；4、营养费，原告受伤住院，法院酌定营养费为2000元；5、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费，原告以生命权、健康权、身体权纠纷为案由起诉，其按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》标准所做的鉴定不符合法律规定，在法院明确告知后，仍不申请按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行重新鉴定，应自行承担举证不能的法律后果，关于残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费的请求没有事实依据，法院不予支持；6、精神损失费，原告因伤导致视力下降，法院酌定精神损失费为5000元；7、误工费，原告误工时间为50天，按照《调解意向申请书》原告工资为200元/天，故误工费为10000元；8、交通费，原告因治疗多次前往医院，法院酌定交通费为2000元。上述各项损失共计22206.7元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告邹祖福应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告胡银和22206.7元；二、被告沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司应对原告胡银和的损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告胡银和的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4961元（原告已交纳），由原告负担4838元，由被告邹祖福负担123元，被告沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司对被告邹祖福负担之数承担连带责任。
一审宣判后，上诉人胡银和向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）深福法民一初字第712号民事判决书；2、判令支持上诉人一审的全部诉讼请求，将原审判决支持的22206.7元改判为892149.94元；3、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在深圳东某国际公寓工地（以下简称涉案工地）务工，工地承包关系复杂，一审法院仅凭邹祖福给上诉人发放工资而认定上诉人与邹祖福之间是雇佣关系存在着事实认定错误。涉案工地的开发商为深圳东海国际集团有限公司，开发商将其承包给沈阳远大铝业工程有限公司，又再分包给其分公司沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司，邹祖福并没有承包涉案工地的资质，涉案工地实际上由被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司直接管理施工。直到事发时上诉人一直在工地工作，而邹祖福仅仅是负责给上诉人发工资，原审法院不能凭《调解意向书》中邹祖福给上诉人发工资这一事实而认定上诉人是邹祖福的雇员、他们之间是雇佣关系。试想，如果按照这个逻辑，普通公司负责发放工资的财务人员与员工之间岂不都可以被认定为雇佣关系？这显然是不合理的，对上诉人也极其不公平。二、原审结束后上诉人找到了两位证人的证言，该证人证言也可以证明一审认定事实错误。证人王某、向某在2015年7月的证言（见附件）里均证实他们与上诉人一起在涉案工地工作，并且他们与被上诉人沈阳远大工程有限公司佛山分公司存在着劳动关系。证人向某亦出示了他的建设施工作业人员平安卡、工地出入证支持上述主张。《关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条第二款规定：二审程序中新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据……以上证人证言是在2014年4月13日庭审结束后发现，二审法院应作为新的证据予以采纳。且上述证人证言足以进一步证明原审法院认定上诉人与邹祖福是雇佣关系而否认上诉人与被上诉人沈阳远大工程有限公司佛山分公司的劳动关系是错误的。三、由于事实认定错误，原审法院适用法律错误，恳请二审法院予以纠正，还作为弱势群体的上诉人一个公平公正合理的判决。由于原审法院没有认定上诉人与沈阳远大铝业工程有限公司佛山公司存在劳动关系，故原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算上诉人的损失是错误的由此驳回上诉人对于残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费等的诉讼请求也是错误的。上诉人是弱势群体，上有七八十岁的父母亲要赡养，下有两名儿子要抚养，原审法院依据错误的事实，适用错误的法律，上诉人于2014年10月18日向广东南天司法鉴定所申请了伤残鉴定，鉴定结果为上诉人为三级伤残、劳动能力受到限制，在此中恶劣的情况下仅仅判处2万元的赔偿金是有违法律公平、保护弱者的精神的。综上所述，为维护上诉人的合法权益，故依据《民法通则》、《民事诉讼法》、《工伤保险条例》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等有关法律法规提起上诉，请求依法作出判决。
上诉人邹祖福也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）深福法民一初字第712号民事判决书第一项、第二项；2、改判上诉人无需向被上诉人胡银和赔偿22206.7元；3、判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：邹祖福与胡银和之间不存在雇佣关系。一审认定邹祖福与胡银和之间存在雇佣关系，系认定事实错误，从而导致适用法律错误。上诉人不是涉案工地承包人，与工地没有承包或者利害关系。上诉人对胡银和从未行使管理权、支配权，也未向其发放工资，双方不存在雇佣关系或劳动关系。综上，为维护上诉人合法权益，依据相关法律规定特提起上诉，请求依法作出判决。
被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司对上诉人胡银和的上诉答辩如下：1、上诉人胡银和在起诉状中陈述其经常跟随包工头邹祖福在工地务工，深圳东海国际工艺工程系由沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司将部分工程分保给没有商业资质的邹祖福施工，在其提交的调解意向申请书中证明目的明确写明：邹祖福与胡银和存在雇佣关系，但上诉人胡银和又在上诉状中否认其与上诉人邹祖福存在雇佣关系，而是与沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司存在劳动关系，相互矛盾。上诉人胡银和的上诉理由在民事诉讼法司法解释第92条以及最高院关于民事证据若干规定74条的规定，其没有充分证据可以证实上诉理由成立，其上诉理由不应被采纳。2、上诉人胡银和提交的证人证言并不属于新证据，一审庭审结束后新发现的证据应当为一审庭审后才产生或者显现的证据，或者在举证期限内存在或出现，但当事人在通常情况下却不知道其存在。因为上诉人胡银和提交的证人证言上陈述的情况在一审之前就发生了，上诉人胡银和在一审开庭前就知道并可以出示，但该证据系在上诉人胡银和认为一审判决对其自身不利之后才出示的，因此不属于新证据，即便是新证据，作为证人证言应当依照法律规定身形证人出庭作证，未出庭作证的不符合法定形式，不应当被采纳。其中证人一也未提供劳动合同证实其与上诉人存在劳动关系，证人二出示的工作证等材料，如果没有原件也无法证实其劳动关系，其上述证据上盖的是沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司的公章，并非上诉人的公章，不能证实其与被上诉人存在劳动关系。上诉人胡银和所提交的司法鉴定意见书系在二审上诉之后自行制作，该司法鉴定意见书已经严重超过一审举证期限，其依法不应当作为新证据被采纳，且其在一审法院要求其按照道路交通事故受伤人员伤残进行鉴定之时其未在法定期限进行鉴定，应当承担举证不利的后果。3、上诉人胡银和认为其与被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司存在劳动关系，但其却以生命权、健康权、身体权纠纷起诉，不合法定程序，若其认为应当按照劳动纠纷处理，其应先行申请工伤并且先行进行劳动仲裁程序，其直接向人民法院起诉不符合相关的法定程序。综上所述，被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司认为上诉人胡银和的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求。
被上诉人深圳东海集团有限公司对上诉人胡银和的上诉口头答辩称，我司与该案不存在法律关系。
被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司对邹祖福的上诉口头答辩称，对于上诉人邹祖福的事实和理由予以认可，因为上诉人胡银和没有任何证据可以证实其与被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司以及上诉人邹祖福存在雇佣或者劳动关系。
被上诉人深圳东海集团有限公司对上诉人邹祖福的上诉无书面答辩。
本院查明，原审查明的部分事实清楚，本院予以确认。
另查，一审判决后，上诉人胡银和向深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所申请了伤残等级鉴定，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所于2015年10月20日作出的《司法鉴定意见书》，根据中华人民共和国国家标准（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定上诉人胡银和为陆级伤残。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。没有提供证据或提供的证据不能证明其主张的，应当承担举证不能的不利法律后果。上诉人胡银和与上诉人邹祖福签订的《调解意向申请书》证明，上诉人邹祖福雇佣上诉人胡银和在深圳东某国际公寓工地做临时工，双方存在雇佣关系，上诉人邹祖福系上诉人胡银和的雇主，由于上诉人邹祖福所承包的工程是被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司发包的，原审认定沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司与上诉人邹祖福对上诉人胡银和的损失承担连带赔偿责任，并无不当。上诉人邹祖福主张与上诉人胡银和不存在雇佣关系，无须承担赔偿责任，但未能提供相反证据予以证明，本院不予支持。上诉人胡银和主张与沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司存在劳动关系，但未能提供证据予以证明，本院不予支持。关于医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原审根据上诉人胡银和提供的医疗费发票认定其医疗费金额为1206.7元，并无不当。关于护理费。上诉人胡银和未能提供医嘱证明需他人护理，该请求没有事实依据，原审不予支持，也无不妥。关于营养费。上诉人胡银和虽未提供证据证明，但其受伤住院，确需加强营养，原审酌定其营养费为2000元，合情、合理。关于误工费。上诉人胡银和误工时间为50天，按照《调解意向申请书》确认上诉人胡银和工资为200元/天，原审认定其误工费为10000元，于法有据。关于交通费。上诉人胡银和因伤多次前往医院治疗，确需发生交通费，原审酌定其交通费为2000元，也无不当。关于残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费。在二审期间，上诉人胡银和提供了深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所于2015年10月20日作出的《司法鉴定意见书》，根据中华人民共和国国家标准（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定上诉人胡银和为陆级伤残。鉴于上诉人胡银和提供了司法鉴定报告，且能证明其主张，本院依法予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，上诉人胡银和的残疾赔偿金应为446531元（44653.10×20×0.5），被扶养人生活费为172874.4元【28812.4×4+28812.4+28812.4×2×0.5】，鉴定费为1800元。关于精神损失费。上诉人胡银和因伤导致陆级伤残，造成了精神损害，原审酌定其精神损失费为5000元偏低，本院酌定为50000元。因此，上诉人胡银和应获得的上述各项赔偿费用总额是686411.4元，其主张的赔偿费用总额为593631.34元，是对自身权利的处分，本院予以确认。综上，上诉人胡银和的部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人邹祖福的上诉无理，应予驳回。因二审中出现新证据，本院予以改判。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第712号民事判决第三项；
二、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第712号民事判决第二项；
三、变更深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第712号民事判决第一项为：上诉人邹祖福应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人胡银和593631.34元；
四、驳回上诉人胡银和的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人邹祖福的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。
本案一审案件受理费4961元，二审案件受理费355.17元，共计5316.17元，由上诉人邹祖福和被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司连带承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一六年七月二十二日
书记员 杨 炉 英