黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院
民 事 判 决 书
［2015］龙民初字第921号
原告刘某某，女，1961年12月28日出生，汉族，。
委托代理人李霞，黑龙江广昊律师事务所律师。
被告王某某，男，1930年2月18日出生，汉族，。
委托代理人王锐，女，汉族，1962年8月15日出生，（系被告王某某女儿）。
委托代理人王月民，黑龙江四方律师事务所律师。
原告刘某某与被告王某某继承纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告刘某某及其委托代理人李霞，被告王某某及其委托代理人王锐、王月民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘某某诉称，原告母亲马某某于2015年7月7日因病去世。原告是马某某唯一的女儿，父亲刘岺山于1987年7月11日死亡。马某某于1988年9月11日与被告登记结婚，双方均再婚。马某某生前于2015年5月26日立有一代书遗嘱，表明去世后所留与被告的房产，坐落于齐市龙沙区湖滨街道园艺社区92组园建街政府78号楼4单元101室建筑面积71.35平方米，属于自己的部分由原告继承，还有与被告的共同存款40万元属于自己的20万元也由原告继承。该遗嘱是被继承人马某某的真实意思表示，具有真实性、合法性。现这些财产都被被告占有，故原告提起诉讼，要求依法继承被继承人马某某遗留的全部财产。
被告王某某辩称，原告的诉请既无事实依据又无法律依据，应依法驳回，理由如下：
1、原告不是被继承人马某某的亲生女儿，而她们之间亦未形成法律意义上的收养关系，故原告不享有法定继承权。原告是被继承人马某某前夫弟弟家的孩子，当年无力抚养而马某某与前夫无子女，就将原告接过来抚养，并没有按法律规定办理正式收养关系，所以未形成法律意义上的收养关系，不享有法定继承权。
2、原告提供的代书遗嘱及录音遗嘱因不符合法定形式是无效的。（1）、原告所提供的代书遗嘱代书人李某没有在代书人处签字违反我国继承法关于代书遗嘱的规定，应是伪造的是无效的。另立遗嘱人“马某某”三个字的书写也不符合马某某本人生前的书写习惯，被告认为不是其本人所写，无效；（2）、关于录音遗嘱，原告没有提供原始载体，从音像资料上看，被继承人拖着重病的身躯拼尽全身力气，面色惨白，眼睛勉强睁开一、二下，无法确定是完全行为能力人，不能断定勉强说出的话是老人的真实意识表示，不符合继承法关于录音遗嘱的规定，是无效的。
3、原告提供的被继承人马某某生前与被告的对话录音，是在被告不知情的情况下私自录制的，而且在马某某死后修改过，所以不符合《民事诉讼证据规则》的规定，非法取得，是无效的。
4、关于共同存款，即使分割也应算清账目。（1）、已冻结的存款中有30000.00元存在被告名下，是在2015年8月10日所存，此款是被继承人马某某去世后，被告收取的礼金及儿女们给的钱，应属被告个人财产，不应分割；（2）、原告在马某某生前病重期间，陆续得到被告为给马某某治病所付的现金共计65000.00元，被告方只认可原告给马某某看病及去世后支付丧葬费用约31452.00元，其余支出被告不予认可，剩余33548.00元应作为被告与马某某的共同财产予以分割继承；（3）、马某某去世后政府给的丧葬费及工资共13000.00元，被原告领走应作为被告与马某某的共同财产予以分割继承。
5、关于共同房产，被继承人马某某仅有20%产权。该房产在被告与被继承人马某某结婚前就拥有60%产权，婚后参加房改又买了剩余的40%产权，所以双方的共同产权仅有40%。
原告为支持其诉讼请求，提供如下证据：
1、马某某的死亡证明，证明马某某的死亡时间是2015年7月7日。被告质证：没有异议。
2、刘岺山的死亡证明，证明被继承人马某某前夫刘岺山的死亡时间是1987年7月。被告质证：没有异议。
3、马某某档案证明一份，证明原告与被继承人系母女关系。被告质证：对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，虽然在马某某的工人登记表上填写了刘某某的名字，但是不能证实刘某某与马某某之间存在法定的收养关系，因为根据收养法第17条的规定刘某某与被继承人之间不适用于收养关系。
4、结婚证明一份，证明被告与被继承人系夫妻关系。被告质证：没有异议。
5、房产证明一份，证明坐落于齐齐哈尔市龙沙区湖滨街道园艺小区80号楼4单元101室房屋是被告王某某与被继承人马某某婚后购买的共同财产。被告质证：对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，从该份证明上不能看出被继承人马某某与被告王某某共同拥有该房产的100产权，因为该房是被告单位的公租房，在被继承人与被告登记结婚之前被告与被告前妻张家秀及所有子女共同居住生活多年，那时候被告已经享有房屋60%的产权，被继承人与被告婚后共同购买了该房屋40%的产权，所以，被继承人与被告共同享有该房产的40%的产权。
6、遗嘱一份，证明被继承人马某某生前留下代书遗嘱，遗嘱上将马某某与被告的共同财产的一半留给原告刘某某继承。被告质证：对遗嘱的真实性有异议，这是一份虚假的遗嘱。第一、代书人没有在遗嘱上签字，根据继承法第十七条规定，该份遗嘱是无效的；第二、遗嘱上体现的见证人是于婉璋和尹凤华，但是该份遗嘱的代书人却不是这两者之一，这也不符合继承法第十七条的规定，故应为无效；第三、立遗嘱人马某某的三个字不是马某某本人书写，因为“保”字不符合立遗嘱人生前书写习惯；第四、继承法第三十一条规定，继承法实施之前形式上稍有欠缺的而且有足够证据证实内容合法真实的遗嘱方为有效，该份遗嘱于2015年5月26日书写，形式上有诸多欠缺之处，所以依法应当认定无效。
7、录音光碟一份，证明2015年5月27日被继承人自己留了一个口头遗嘱，表明把她存款40万元中属于她的20万元给原告刘某某。被告质证：对录音证据的真实性没有异议，但该录音偷录的，是侵犯个人隐私取得的，不应该作为证据使用，这份录音资料在播放碟片的时候，属性上显示2015年7月19日修改过，无法证明被继承人所言就是她的真实意思表示，所以根据证据规则的规定，这份证据不应该采信。
8、录像光碟一份，证明马某某生前录像将属于自己的那份财产留给原告刘某某。被告质证：有异议，虽然录像确是马某某形象和声音，但从画面上看没有见证人在场见证，且没有提供原始载体，违反继承法关于的以录音形式订立的遗嘱应当有两个以上见证人见证的规定，从录像上看马某某已经是一个限制行为能力人，一直闭着眼睛，勉强说出的那几句话不能证明是老人的真实意思表示，故不具有法律效力，不予采信。
9、入团志愿书、黑龙江省电子工业学校毕业生登记表、黑龙江省一九七九年中专技工学校招生报考表，证明刘某某与马宝英是母女关系。被告质证：有异议，该组证据不能证实存在收养关系。
10、房屋产权审批表等7张，证明被继承人和被告所购买的房产，并不存在该房产在被告婚前就有60%产权，98年购买产权60%，2000年国家新政策变更为100%。被告质证：有异议，被告婚前已拥有60%产权，98年购买的是剩余40%的产权。
被告王某某为支持其主张，提供如下证据：
1、马某某生前亲笔书写的涉及到她的名字和书写习惯的一些载体和便签合计6页，证明被继承人马某某生前写自己名字的时候都是把“保”字写成“宝”字，而“马”字的书写方式与代书遗嘱上的“马”字的书写方式也不一样。原告质证：对真实性有异议，这组证据不能证明这些是马某某生前所写，而且即使是马某某写的，也是马某某年轻的时候写的，而代书遗嘱的时候马某某已经老了，而且是生病的状态，所以字迹肯定不一样，这很正常。
2、刘某某书写的存在被告处的“某某”、“崔贵”、“婉璋”三个人的名字以及他们的电话号码字条，证明见证人于婉璋与原告的关系非常密切，与原告有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。原告质证：对证据的真实性没有异议，但对证明问题有异议，于婉璋与马某某住的很近，所以有事才找于婉璋，于婉璋与原告没有利害关系。
3、2015年5月24日利息及代扣税款清单一张、2015年5月9日利息及代扣税款清单一张、王某某个人记账明细一张、原告亲自给被告书写的清单一份，该组证据证明被告分四次在被继承人病重期间给原告现金65,000.00元用于给被继承人的治疗费用，扣除合理支出31452.00元，剩余33,548.00元应作为被告与被继承人的共同财产予以分割继承。原告质证：对真实性没有异议，但是这份证据与本案没有关联性，该款是被告交给原告母亲即被继承人马某某的，后马某某又将该款给了原告，原告把该款用于给马某某去天津治病、日常生活费用及马某某去世后的丧葬费用上，应属于马某某赠予给原告的，本案是继承案件，所以没有关联性。
4、中国农业银行户名为王某某的30000.00元的存单一份、礼单3张，证明本案财产保全冻结的存款中有30000.00元是被告在被继承人死亡后，收取的往来礼金存在银行的，应该属于被告的个人存款，不是被告与被继承人的共同存款。原告质证：对真实性没有异议，对证明问题有异议，不能证明这是被告的个人存款，应认定为被告与马某某的共同存款。
5、王中亚(系被告儿子)在龙江银行的2笔取款单，证明王中亚给被告18000.00元现金，被告将此现金和他原来存折中的钱共计47000.00元一起又存到银行去了。原告质证：对真实性没有异议：对证明问题有异议，只能证明王中亚取钱的事，不能证明被告47000元中有王中亚给的18000.00元。
6、购买公有住房剩余产权审批表1份、收据3张，证明被告与原告结婚登记前就拥有房产60%的产权，双方共同购买的份额应该为40%。原告质证：对真实性没有异议，对证明问题有异议，该证据无法证明被告婚前有房屋60%的产权。
7、王某某工资存折的交易流水单1张，证明王某某的工资当中9733.40元是被继承人死亡以后被告得到的工资，应为被告个人财产。原告质证：对真实性没有异议，对证明问题有异议。该证据只能认定8月份的工资属于个人财产，7月10日的这笔工资进账4865.82元应为夫妻共同财产，因为被继承人是2015年7月7日去世，所以2015年7月10日的财产应该为夫妻共同财产。
8、关于调整离休干部护理费有关问题的通知、离退休人员享受护理费审批表2张（2005年、2008年）、齐组通字（2014）12号、黑组通字（2014）9号、王某某的2000年7月份的工资表，共同证明被告王某某从1999年起享受护理费待遇直到2015年7月份共计65,212.00元，所以冻结的现金中这部分金额应该是被告的个人财产。原告质证：对真实性没有异议，对证明问题有异议，这组证据与本案没有关联性，原告申请法院冻结的款项是被告与被继承人的共同存款，被告无法证明此笔款项中有被告享受的护理费。
9、组通字（2011）29号政府办离休人员生活补贴领取表5张（2011年-2014年，2011年-2013年补发），证明被告从2011年起享受生活补贴，这属于被告的个人财产，至2014年末合计金额10,447.15元，这些钱也是在被冻结的存款当中，应属于被告个人财产。原告质证：对真实性没有异议，对证明问题有异议，这组证据与本案没有关联性，原告申请法院冻结的款项是被告与被继承人的共同存款，被告无法证明此笔款项中有被告个人享受的生活补贴。质证意见与对第三份证据的质证意见是一致的。
10、2015年5月24日利息及代扣税款清单一张、2015年5月9日利息及代扣税款清单一张、王某某个人记账明细一张、原告亲自给被告书写的清单一份，证明被告分四次在被继承人病重期间给原告现金65,000.00元用于被继承人的治疗，也证实65000元的支出部分不应该由被告支出的部分及剩余没有花费完毕的现金原告应该返还给被告33548.00元，该款是被告与被继承人的共同财产。原告质证：有异议，本案的案由是继承纠纷，如果被告认为原告欠他钱要求返还，被告应该另行主张权利，该证据与本案没有关联性。
经本院审查，上述证据中原告提供的：马某某的死亡证明，马某某档案证明、被告与马某某结婚证明、房产证明、原告入团志愿书、房屋产权审批表及被告提供的：中国农业银行王某某存单、购买公有住房剩余产权审批表、王某某工资存折交易流水单等证据，因与本案具有关联性，且经庭审质证具有真实性、合法性，本院予以确认并采信。
经审理查明，被告与被继承人马某某于1988年登记结婚，均系再婚，婚后无子女。原告是马某某前夫刘岺山哥哥的女儿，在其幼年时被马某某与前夫刘岺山领养，1987年刘岺山去世。被告与被继承人马某某婚后居住在齐市龙沙区湖滨街道园艺社区80号楼4单元101室房屋中，该房是被告单位在被告再婚前分给被告居住的公产房，每月支付房租金。1998年本市进行房改，允许居住公产房的个人用工龄年限优惠购买部分产权，被告便用与马某某两人的工龄享受优惠交付现金10110.00元，购买了该房产的60%产权。2000年本市对已售公有住房调价退款并提高个人住房产权比例，该房由60%产权变更为100%产权，并且收到退房款2654.00元。至此被告和马某某用双方工龄以7456.00元购买了该房100%产权，登记在被告名下。庭审中原、被告共同确认该房现值170000.00元。2015年5月因被继承人马某某患胃癌晚期，原告带其到天津看病，回来后接回自家中。5月26日，为给被继承人马某某制做代书遗嘱，原告召集其同学李纪斌、于婉璋及原告丈夫的同学尹凤华到原告家中，由李纪斌执笔，于婉璋和尹凤华做为见证人拟定了一代书遗嘱，主要表明：被继承人马某某将其与被告的共同存款中属于马某某的50%存款及与被告的共同房产（坐落在齐市龙沙区湖滨街道园艺社区92组）的50%产权均遗嘱给其女儿原告继承。该遗嘱上有马某某签名字样。5月27日，原告同学于婉璋又在原告家中用其手机给马某某录制了一录像，录像中马某某躺在床上，眼睛半睁半闭说了一句话：她的财产给她女儿。
另查明，被告与马某某婚后有存款295733.4元，马某某名下是192000.00元（存在中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔湖西支行，账号08-140201130492742存款89000.00元、账号08-140201130486314存款67000.00元、账号08-140201130489466存款16000.00元；存在龙江银行股份有限公司齐齐哈尔分行兴海支行，账号22040122492001065存款20000.00元），被告王某某名下是94000.00元，其中30000元是在马某某去世后所存还有9733.40元也是在马某某去世后王某某开的工资款。
还查明，在继承人马某某病重期间，被告为给其治病陆续给马某某共计65000.00元，均由马某某转给了原告。原告在庭审中表明除去给马某某治病、生活费用及后期的丧葬费用外，还剩约10000.00元。马某某去世后原告领到10000.00元抚恤金及工资3046.96元。
本院认为，原告幼年时（六十年代初），我国尚未颁布《中华人民共和国收养法》，原告被其生父的弟弟刘岺山也是被继承人马某某的前夫与马某某共同收养，刘岺山与马某某成为原告的养父养母，由其二人抚养长大，形成了事实上的收养关系。刘岺山去世后，马某某与被告再婚，在马某某晚年病危期间原告尽到了作为子女应尽的赡养义务，故原告与被告同样都是被继承人马某某的法定第一顺序继承人。关于原告提出应按遗嘱继承的方式继承马某某的遗产的主张，因其所提供的代书遗嘱中的代书人和一见证人均是原告的同学，另一见证人是原告丈夫的同学，所以代书人和见证人均与原告有利害关系。原告提供的马某某录像视频也是原告同学在没有其他见证人的情况下录制的且没有提供原始载体。根据《继承法》第十八条(三)款的规定:与继承人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。所以代书遗嘱及录像视频均不具有法律效力，本案不适用遗嘱继承应按法定继承的方式分割马某某的遗产。
登记在被告名下也是被告与马某某婚后共同居住的坐落在齐市龙沙区湖滨街道园艺社区80号楼4单元101室房屋虽是被告婚前取得的，但是承租权而没有产权，是在其与马某某婚后用双方的工龄享受优惠而取得的全部产权，故该房屋属于被告与马某某婚后共同财产，各享有50%产权，庭审中原、被告对该房议价为170000元，故属于马某某的遗产是85000元（170000元÷2=85000元），由原、被告共同继承各分得50%即42500元。被告与马某某婚后有存款295733.4元，其中39733.4元是在马某某去世后被告存入的定期存款和工资款，此款应为被告的个人财产，不属于共同财产,剩余256000元（295733.4元-39733.4元=256000元）应为被告与马某某的共同存款双方各分得50%即128000元（256000元÷2=128000元），属于马某某的128000元由原、被告共同继承各分得50%即64000元（128000元÷2=64000元）。另，原告现存有的给马某某治病剩余款10000元，应属于马某某与被告的共同财产，各享有50%即5000元。马某某的5000元应作为遗产由原、被告各分得2500元，故原告应返给被告7500元。原告在马某某去世后领取得的10000元抚恤金是政府给付死者家属的抚慰金，应由原、被告共同享有，故原告应返给被告5000元；领取的3046.96元养老保险金是马某某去世前应得的养老保险金，故应属于与被告的共同财产各享有50%即1523.48元（3046.96÷2=1523.48元）。马某某的1523.48元应作为遗产由原、被告各分得761.74元，故原告应返给被告2285.22元。
关于被告提出的与马某某婚后居住的房屋在被告婚前就拥有60%产权及存款中有专属于被告个人专用款项的主张，均没有证据支持，本院不予认定。根据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条第一款、第十八条第（三）项、最高人民法院关于《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（二）第十九条规定，判决如下：
一、坐落在齐市龙沙区湖滨街道园艺社区80号楼4单元101室房屋归被告王某某所有，被告返给原告房屋继承差价款42500元；
二、被继承人马某某名下的夫妻共同存款192000.00元，作为遗产128000.00元由原告继承64000.00元，被告继承64000.00元，余款64000.00元归被告所有；
三、原告返给被告现款14785.22元。
上述款项，于本判决生效后10日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800.00元由原告承担3607.00元、被告承担2193.00元；财产保全费2800元(原告已垫付)由原告承担1400元、被告承担1400。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。
审 判 长 王慧颖
人民陪审员 刘元荣
人民陪审员 曲丽梅
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 张宇薇