江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1659号
上诉人（原审原告）江苏锦南投资发展有限公司，住所地在南京市中山北路259号。
法定代表人洪冬，该公司董事长。
委托代理人熊立青，女，1955年8月22日生，江苏锦南投资发展有限公司财务经理。
委托代理人沈华，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江亮，男，1966年6月14日生，汉族。
委托代理人姚希康，江苏天煦律师事务所律师。
上诉人江苏锦南投资发展有限公司（以下简称锦南公司）因与被上诉人江亮合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人锦南公司的委托代理人熊立青、沈华，被上诉人江亮委托代理人姚希康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦南公司原审诉称，锦南公司与江亮于2011年4月25日签订了《南京商务旅行社经营管理目标责任书》（以下简称《责任书》），约定由江亮承包经营南京商务旅行社有限公司（以下简称商务旅行社），期限自2011年1月1日至2013年12月31日。根据《责任书》的约定，江亮在2012年应上交承包金26万元，2013年应上交承包金31.2万元。2012年12月18日，江亮辞职离开商务旅行社，构成对《责任书》的根本毁约。因江亮一直未缴纳承包金，2013年2月4日，锦南公司曾向江亮发出《关于江亮部分股权转让款冲抵承包金的通知》，但未得到江亮回应。请求判令江亮支付2012年的承包金26万元及利息32012元（利息按同期银行贷款利率6%计算，从2013年1月1日计算至2015年1月19日），以及2013年的承包金31.2万元及利息19694元（利息按同期银行贷款利率6%计算，从2014年1月1日计算至2015年1月19日）。
江亮原审辩称，锦南公司的诉讼请求没有法律依据。理由是：1、锦南公司与江亮签订的《责任书》违反了《旅行社条例实施细则》中规定的不得准许个人承包经营的强制性规定，因此该《责任书》是一份无效合同。2、2012年底账面上有利润31632.35元，即使要上交承包金，也要先扣除账面利润31632.35元。2012年12月江亮提交辞职报告，经锦南公司同意办理交接手续后，锦南公司主张江亮承担2013年的承包金没有依据。综上，请求法院依法判决。
原审法院经审理查明：江亮原系江苏南京饭店的职工。2006年3月8日，江苏南京饭店进行企业改制，经职工代表大会讨论，通过了《职工安置和劳动关系调整的实施方案》，制定了江苏南京饭店职工安置和调整劳动关系的方案。改制后，江苏南京饭店的名称变更为江苏锦江南京饭店有限公司（以下简称南京饭店）。锦南公司系南京饭店与商务旅行社的股东。江亮原系锦南公司的股东，持有锦南公司1.1853%的股份，认缴出资额为296336元。
2011年4月25日，锦南公司与江亮签订《责任书》一份，约定：商务旅行社是锦南公司投资的下属公司，具有独立的法人资格，经董事会研究决定，聘任江亮为商务旅行社总经理，并实行经营责任包干的形式，双方约定的与本案相关的条款如下：一、经营期限为三年，自2011年1月1日至2013年12月31日止；二、2011年营业收入指标800万元；毛利率6.5%，每年按毛利额上交锦南公司40%，如当年超营业收入指标的20%，锦南公司可在上交的40%中奖励20%给商务旅行社，如当年未完成营业收入指标数，则应补足上交的毛利额。2012年、2013年的营业收入分别为1000万元和1200万元，毛利率、承包金上交比例、超营业指标返还额度与2011年相同。即2012年应上交承包金26万元，2013年应上交承包金31.2万元；四、经营期间，旅行社与其聘用人员建立劳务关系，旅行社以及旅行社聘用人员的工资、社会保险和各项费用由旅行社自行承担，旅行社的各项社会保险费用由南京饭店代为缴纳，旅行社应按每月实际代交金额支付给南京饭店；六、旅行社公章、合同专用章、财务印章由江亮专人保管。旅行社以其名义进行的经营活动或出具的法律文件必须经锦南公司确认后盖章并备份，重大经营决策必须报锦南公司批准，锦南公司有否决权；七、旅行社不得以商务旅行社名义对外担保、投资，不得转给他人租赁或承包经营，锦南公司提供给旅行社经营使用的房屋不得转租；十、旅行社在经营期间，必须严格按照政府的法律法规，合法经营，因其经营所造成的一切损失和责任，均由旅行社承担。如其经营给锦南公司造成损失和影响的，锦南公司有权单方面解除本协议，同时追究旅行社相应责任；十一、旅行社经营责任人以其持有的锦南公司股份作为本经营协议的履约担保，当其欠交毛利额及经营期间给锦南公司造成损失、恶意债务或有其他不正当的经营行为时，锦南公司有权通过处置旅行社经营责任人股份受偿。上述协议签订后，江亮在商务旅行社履行其总经理职责，由南京饭店为其缴纳社会保险费。
2012年12月19日，江亮提出辞职。称：“为了旅行社员工的利益和公司未来的发展，我无法在2013年继续担任饭店旅行社的工作。希望能于2012年12月31日正式离职。我将积极主动配合公司处理好旅行社财务的交接，以及按合同缴纳2012年的承包金，不留任何问题。”同年12月24日，锦南公司通知江亮，称：“因你2012年12月19日书面提出《辞职报告》。经公司研究决定，同意你的辞职申请。……近期配合事项如下：1、于2012年12月24日9时前将商务旅行社的业务专用章、办公室钥匙等提交张凌同志保管，办理清点交接。2、暂停原办公、营业区域的使用，公司为你提供临时的办公场所及工作电脑、电话。3、将业务合同、履行情况及其他总经理事务与张凌同志进行交接。4、配合公司委托的审计人员工作，查明在你担任总经理期间形成的债权债务。5、在工作交接期间，旅行社相关事务你应会同张凌同志共同处理。江亮于同年12月24日收到了通知书，并将业务专用章、办公室钥匙等物品与锦南公司作了交接，但未支付2012年承包金。
2013年2月4日，锦南公司向江亮发出《关于江亮部分股权转让款冲抵承包金的通知》，称江亮已将持有的锦南公司1.18535%的股权作价65.19392万元转让给其他股东，受让股东已将股权转让款交至锦南公司，锦南公司决定将其中57.2万元充抵江亮应上交的承包金，其中2012年应上交毛利额26万元，2013年应上交毛利额31.2万元。江亮以持有的公司股份作为履约担保，当欠交毛利额时，锦南公司有权通过处置股权受偿。
因商务旅行社未向锦南公司上交2012年、2013年经营毛利额，江亮亦未按约定缴纳承包金，锦南公司于2015年1月21日诉至原审法院，提出本案诉讼请求。
上述事实，有双方当事人陈述、鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第2036号民事判决书、《责任书》、《辞职报告》、《通知书》、《关于江亮部分股权转让款冲抵承包金的通知》以及原审庭审笔录等证据证实。
本案原审争议焦点是，江亮是否应当支付2012年、2013年承包金。
锦南公司提供商务旅行社2012年度的审计报告，证明在江亮辞职时，在公司对江亮有债权的情况下，商务旅行社的账面利润31632.35元，扣除应收款总额74821.66元后，实际上属于亏损43189.31元。锦南公司还提供商务旅行社2013年度的审计报告，证明2013年经营亏损271060.59元，江亮应当向锦南公司上交2012年承包金26万元，2013年的承包金31.2万元。
江亮质证认为，2012年是没有钱上交给锦南公司，也不清楚财务上有多少钱。在2012年年底辞职后江亮还支付所有员工的年终奖，目前是没有钱支付给锦南公司。根据审计报告的记载，即使要上交承包金26万元，也应当扣除经营利润31632.35元。对于2013年的承包金，因江亮辞职后，承包合同已经终止，商务旅行社的损失是锦南公司经营不善造成的，与江亮无关。反之，如果锦南公司经营赚了100万元，也不会与江亮分。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。锦南公司与江亮于2011年4月25日签订了《责任书》系双方的真实意思表示，双方均应遵守。根据《责任书》的约定，商务旅行社应向锦南公司按约定上交经营毛利额，江亮则以其在锦南公司的股权作为履约担保，在商务旅行社欠交经营毛利额时，由江亮向锦南公司清偿商务旅行社欠交的经营毛利额，即承包金。可以看出，根据《责任书》的约定，江亮的义务是在商务旅行社没有按约定支付毛利额时，其应当向锦南公司支付承包金。至于商务旅行社有无营业利润，不影响锦南公司向江亮主张权利。如果江亮认为商务旅行社有营业利润，可通过合法途径主张权利。综上，对锦南公司要求江亮支付2012年度承包金26万元的诉讼请求，原审法院予以支持。锦南公司要求江亮按年利率6％支付逾期付款利息的诉讼请求，该利率主张在合理的范围内，原审法院予以支持。
关于江亮是否应支付2013年度承包金31.2万元。原审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。江亮提出其在2012年12月31日正式离职，承诺按合同缴纳2012年的承包金时，锦南公司书面同意其辞职，要求江亮配合作好商务旅行社的交接工作，在书面通知中没有要求还需江亮支付2013年承包金。而江亮则按通知书的要求交还了办公场所等经营设施，故应当认为，双方系协议解除承包关系。锦南公司在书面通知中未向江亮主张提前解除承包合同的违约责任问题。在双方协议解除承包合同关系后，锦南公司再要求江亮支付2013年的承包金没有合同与法律依据。此外，根据《责任书》第十一条的约定，江亮以其股权作为履约担保的责任范围为：“欠交毛利额及经营期间给锦南公司造成损失、恶意债务或有其他不正当的经营行为”，锦南公司以商务旅行社欠交毛利额为由，根据责任书的约定要求江亮承担责任，但欠交毛利额以实际经营商务旅行社为前提，在双方协议解除承包关系，且锦南公司已收回经营所需的办公场所及业务专用章等物品后，再要求江亮支付2013年度承包金，亦没有合同依据。
江亮辩称，双方之间的《责任书》违反了《旅行社条例实施细则》的相关规定，应为无效合同。对此，原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人民代表大会常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”双方签订的《责任书》未违反法律或行政法规的强制性规定。实际上，江亮在承包经营商务旅行社社，其受旅行社董事会的聘请担任总经理，旅行社公章、合同专用章、财务印章由锦南公司派专人保管。旅行社以其名义进行的经营活动或出具的法律文书必须经锦南公司确认后盖章并备份，重大经营决策必须报锦南公司批准，锦南公司有否决权。商务旅行社以设定经营目标责任的方式让江亮承包经营，是其享有经营自主权的一种表现形式，故对江亮关于《责任书》无效的辩称意见，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、《最高人民法院关于适用﹤合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，原审判决：一、江亮于判决生效之日起十日内一次性支付锦南公司承包金26万元、利息32012元；二、驳回锦南公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10030元、保全费3620元，合计13650元，由锦南公司负担7250元，江亮负担6400元。
锦南公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、江亮应为其根本违约行为造成的上诉人可得利益损失承担赔偿责任。被上诉人辞职带走了旅行社多年经营积累的客户及5名核心员工，其行为构成对责任书恶意的根本毁约，直接给上诉人造成2013年度承包金的可得利益损失。合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。作为守约方的上诉人所遭受到的经济损失依法应该获得法律保护。二、认定权利的放弃应当通过权利人的明示行为，而不能推定。原审判决显示出对承包经营合同审理经验及可得利益损失概念的缺乏，对于上诉人被迫同意江亮辞职终止劳动合同关系的行为，原审法院没有法律依据地扩大解释为双方协商解决承包合同关系且上诉人放弃承包金损失主张。固然，江亮违约解除劳动合同关系必然导致承包合同关系的解除，但是，根据权利的放弃必须明示的原则，上诉人对劳动合同关系、承包合同关系解除的被迫接受不代表对承包金损失权利主张的放弃。事实上，本案中，对于上诉人欠交的2012年承包金及2013年承包金损失，作为债权人的上诉人于2013年2月4日已发出《关于江亮部分股权转让款冲抵承包金的通知》，明确向上诉人主张了权利，其后的行为也是以实际行动主张了从股权转让款中扣除。上诉人在原审开庭中已多次明确主张的是2013年31.2万元承包金的损失赔偿金，且提供2013年自营期间亏损27万余元的证据，证明虽经上诉人积极努力仍因客户和业务骨干的严重流失，未能取得经营利润，未能弥补承包金可得利益的损失。综上所述，被上诉人的恶意违约行为应依法受到制裁，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人623706元（承包金及损失572000元、利息51706元），并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人江亮答辩称：一、上诉人的上诉请求没有法律依据。双方所签订的《责任书》违反了2009年施行的旅行社实施细则的强制性规定，也违反了2013年10月1起实施的旅游法的强制规定，即旅行社不得转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证，不准许个人承包经营旅行社业务，严格禁止个人承包旅行社业务。在原审中被上诉人也陈述了该观点，但原审法院并没有认为《责任书》无效，原审中上诉人辩解不得将旅行社业务给外人承包经营，上诉人没有承包给外人，而是内部承包，原审采纳了上诉人的观点。二、即使《责任书》有效，也因为上诉人同意被上诉人辞职的行为，《责任书》实际上已经解除，《责任书》解除后，旅行社的经营与被上诉人无关。
双方当事人对原审查明的案件事实无异议，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：被上诉人江亮是否应当向上诉人锦南公司支付2013年度承包金（损失）31.2万元及利息19694元。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。关于被上诉人江亮是否应当向上诉人锦南公司支付2013年度承包金（损失）31.2万元及利息19694元问题。我国合同法第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。上诉人锦南投资公司与被上诉人江亮在《责任书》中对当事人一方解除合同的条件未作约定。2012年12月19日，被上诉人向上诉人提出辞职申请，表明希望能于2012年12月31日正式离职，并按约缴纳2012年度的承包金。上诉人于2012年12月24日通知被上诉人，同意其辞职申请。对此，应当认定双方协商一致解除承包合同，被上诉人的行为不构成根本违约。根据法律规定，合同解除后，合同的权利义务终止。双方承包协议中未约定被上诉人辞职后，上诉人有权收取剩余承包期限内的承包金；被上诉人在辞职报告中仅承诺将按约缴纳2012年度的承包金，未表明将缴纳2013年度的承包金；上诉人在2012年12月24日给被上诉人的通知中，也未提及到要求被上诉人缴纳2013年度的承包金，故上诉人无权向被上诉人主张2013年度承包金。且双方承包合同解除后，2013年度商务旅行社实际由上诉人继续经营，故上诉人要求被上诉人支付2013年度承包金（损失）31.2万元及利息19694元的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6275元，由上诉人锦南公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 陈 丹
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。