昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌中民一初字第10号
原告：阜康市元森置业有限公司。
法定代表人：李咏星，系该公司董事长。
委托代理人：杨嘉琦，新疆博达律师事务所律师。
委托代理人：邓有清，系该公司副董事长。
被告：武汉中生建工集团有限公司。
法定代表人：徐银国，系该公司董事长。
委托代理人：朱柄龙，系武汉中生建工集团有限公司阜康市写字楼项目部副总经理。
委托代理人：彭永明，系武汉中生建工集团有限公司新疆地区总负责人。
被告：杨江波。
委托代理人：杨元斌，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托代理人：朱志熙，湖北瑞通天元律师事务所律师。
原告阜康市元森置业有限公司（以下简称阜康市元森公司）诉被告武汉中生建工集团有限公司（以下简称武汉中生公司）、被告杨江波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月26日立案并依法组成合议庭，并于2013年2月27日、28日公开开庭进行了审理。原告阜康市元森公司的委托代理人杨嘉琦、邓有清，被告武汉中生公司的委托代理人朱柄龙、彭永明，被告杨江波的委托代理人杨元斌，朱志熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告阜康市元森公司诉称：原告与第一被告于2011年5月14日签订《建设工程施工合同》，合同约定，原告将其写字楼工程发包给第一被告施工。第一被告承诺其按照工程投标文件要求将履约保证金在施工方进场30日内足额支付到位，如有拖欠的，原告有权终止合同，并由第一被告承担违约责任。2011年8月15日，原告与第一被告就上述写字楼工程施工签订了补充协议，协议约定第一被告应在补充协议签订后，分两批将履约保证金汇入原告指定账户，然而第一被告迟迟未支付上述履约保证金，原告于2012年4月6日发出联系函催要，又因第一被告拖欠农民工工资问题于2012年4月10日发出联系函催要第一被告尽快交清农民工保证金（按中标价的2%缴纳）。然而第一被告至今也未交纳上述履约保证金及农民工保证金。另外，第一被告在合同签订后，将建设工程整体转包给第二被告杨江波，此行为违反法律规定，也不符合合同约定。鉴于第一被告上述违约行为，原告与第一被告于2012年6月IO日签订解除工程协议书，该协议约定，解除原告与第一被告签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》，并由第一被告向原告提供其承包范围内工程结构资料、检测资料，并于2012年7月31日前清退出场，延期清退一日支付原告5000元经济损失，且原告在施工过程中陆续向第一被告支付了工程款、税金、管理费、前期费用等共计9617749元，后经双方共同委托审计机构对第一被告施工工程进行审计，审计其完工的工程造价为9221388元，原告在工程过程中多向第一被告支付工程款396361元，该款项被告应予以退还。然而原告与第一被告解除合同后，经原告多次催促，二被告至今未清退出原告施工场地，并拒绝交付工程相关资料及返还原告多向其支付的工程款。现原告为维护其合法权益，诉至人民法院，请求：1、依法判令二被告停止侵权，立即清退出场；2、判令二被告向原告交付其承包范围内的工程结构资料、检测资料；3、依法判令二被告承担延期退场经济损失300000元（2012年7月31日至2012年9月30日）；4、判令二被告退还原告多支付工程款282421.84元；5、案件诉讼费由二被告负担。
被告武汉中生公司答辩称：同意原告的诉讼请求及理由。
被告杨江波答辩称：不同意原告的诉讼请求。理由是：1、杨江波作为实际施工人与原告不存在直接合同关系，并不是合同相对人，杨江波没有参与本案解除工程协议书的协商，其不是该协议书的当事人。2、第一被告并未参与涉案工程的施工，其对诉讼工程并不享有实体权利，无权就该工程的善后事宜与原告订立解除工程协议书，所以该协议书对杨江波不具有约束力。3、杨江波与原告之间存在事实上的建设工程施工法律关系，在原告未结清本案工程款以及因终止施工未给杨江波进行赔偿的情况下，杨江波对诉争工程及相关图纸资料享有留置权。4、市场预期变化是导致原告终止工程建设的真实原因，原告以两被告未按约缴纳履约保证金、农民工工资保证金为由终止本案建设工程施工合同的理由不成立，所以被告杨江波请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。
原告阜康市元森公司为证实其主张成立，提交以下证据：
1、《建设工程施工合同》、《建筑工程合同补充协议书》各一份，证实原告阜康市元森公司与第一被告武汉中生公司于2011年5月14日签订元森国际城5A级商务写字楼《建设工程施工合同》，约定由第一被告承揽该工程，后双方又就具体施工事宜于2011年8月15日签订补充协议。在补充协议中第一被告要按照约定缴纳履约保证金。
经质证，被告武汉中生公司对该证据的真实性及证明内容无异议。
被告杨江波对两份合同真实性无异议，对证明内容有异议，认为这只是原告与第一被告签订的合同，原告的委托代理人彭永明是第一被告的股东之一，是直接参与经营管理的董事，也是第一被告的法定代表人。事实上武汉中生没有进行施工，实际施工人是杨江波。
本院对该证据的真实性予以确认。
2、2012年5月21日通知函以及2012年6月10日《解除工程合同协议》各一份，证实因第一被告履行协议过程中的违约行为，原告于2012年5月21日向被告武汉中生公司发出要求解除合同的通知。被告武汉中生公司在接到通知后，于2012年6月10日与原告签订《解除工程合同协议》。在该协议中约定：第一被告于合同签订后向原告提供工程资料，结算工程款，并于2012年7月31日前清退出场。
被告武汉中生公司对通知函以及《解除工程协议》的真实性无异议，原告所证明问题基本属实。
被告杨江波认为该证据与杨江波没有实际关系，对证据2的真实性无法确认。
本院对该证据的真实性予以确认。
3、收条8张、借条1张、收据一张、资金审批单一张、挂账单一张，证实原告在合同签订后，先后向第二被告支付工程款共计9775873.24元。
被告武汉中生公司对该证据的真实性、证明内容无异议。
被告杨江波对工程款支付清单第八项及第十项有异议。第八项是原告支付给武汉中生公司的，不是支付给杨江波的；第十项的挂账基于建设施工合同及补充协议无效，杨江波的挂账费用不能成立。
本院对该证据的真实性予以确认。
4、《建设工程造价咨询合同》一份，证实两被告、原告于2012年8月8日共同委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司进行建设工程造价咨询。
被告武汉中生公司对该证据的真实性及证明内容均无异议。
被告杨江波对于合同的真实性无异议。
本院对该证据的真实性予以确认。
5、新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司报告书一份，证实阜康市元森国际城综合楼已完工程造价为9493451.4元，原告已多向被告支付工程款282421.84元。
被告武汉中生公司对该证据的真实性及证明内容均无异议。
被告杨江波对报告书的真实性无异议，对于鉴定结论及证明内容即已完工程造价有异议。杨江波实际收到的工程款是880余万元。
本院对该证据的真实性予以确认。
6、2011年12月1日，2011年5月14日承诺书各一份，2012年5月21日通知函一份，五份联系函（分别是：2012年4月6日，2012年4月10日，2012年6月11日，2012年6月13日，2012年6月25日），证实两被告在履行合同过程中有违约行为；工程进展不下去的责任在被告方，第一被告不缴纳履约保证金及农民工工资保证金，施工主管部门不发复工通知。
被告武汉中生公司对该证据的真实性及要证明的内容均无异议。
被告杨江波认为本案是否违约与杨江波无关，杨江波作为实际施工人已经同意支付保证金，武汉中生公司没有向原告支付履约保证金及农民工工资保证金，该两笔保证金是第一被告应该履行的义务，第一被告没有履行义务，杨江波同意由他向原告支付保证金。原告作为支付工程款的相对一方，原告应从杨江波应付工程款中将保证金予以扣减。杨江波向原告缴纳保证金的时候，原告拒绝接受。2011年12月1日的承诺函及2012年6月12联系函上面有杨江波的签字，对于该两份文件的真实性无异议但是对关联性有异议，其他6份文件都是针对第一被告下发的，对文件真实性无异议。
本院对该证据的真实性予以确认。
7、商品混凝土发票225张及商品混凝土结算清单一份，拟证实，被告杨江波工程中甲方供应混凝土的总方量。
经质证，被告武汉中生公司对该证据认可。
被告杨江波对商品混凝土清单认可，1979.1立方混凝土差不多，超深部分既有支模又有护坡，垫层应当计入杨江波的工程量中。
本院对该证据的真实性予以确认。
8、新疆宏昌建设工程项目管理有限公司于2012年10月10日作出宏昌基审字（2012）第30048号结算编制报告书。
经质证，被告武汉中生公司对该报告认可。
被告杨江波认为该鉴定结论不全面，1、对整个工程的超深部分未纳入。2、人工、材料调差及机械部分的取费不到位，调整的偏低。3、合理的钢材损耗未计入工程成本中。4、施工所需要的方木和大板的取费低。5、超深部分所有的毛石是由杨江波购入的但未计入，应包括在内。6、为工程配套的临时设施也未进行合理的分摊，仅计入了一部分，未完全计入。
本院对该鉴定结论的真实性予以确认。
由于三方均认可诉争工程存在超深，且新疆宏昌建设工程项目管理公司作出的宏昌基审字（2012）第30048号结算编制报告书中没有包括超深部分工程，经被告杨江波申请，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对诉争工程超深部分的工程造价进行鉴定。新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2013年10月14日作出天丰基鉴字（2013）第095号司法鉴定报告书，向三方送达后，原告及被告武汉中生公司均认可该鉴定结论，被告杨江波对该超深部分工程造价提出异议。新疆天丰建设工程项目管理有限公司又于2013年12月28日作出《关于﹤杨江波与阜康市元森置业有限公司施工合同纠纷﹥已完成地基超深工程量造价鉴定报告书补充问题的回复》。本院再次向三方当事人送达，并通知新疆天丰建设工程项目管理有限公司所鉴定人员出庭对该所作出的鉴定报告及回复，接受法庭及双方当事人的质询。原告、被告武汉中生公司对上述报告及鉴定人员出庭所作的陈述认可。被告杨江波在收到本院传票后无正当理由未到庭，视为其对当庭质询权利的放弃。
本院对天丰基鉴字（2013）第095号司法鉴定报告书、《关于﹤杨江波与阜康市元森置业有限公司施工合同纠纷﹥已完成地基超深工程量造价鉴定报告书补充问题的回复》以及鉴定人员出庭陈述的真实性予以确认。
被告武汉中生公司提交以下证据：
1、两被告签订的《建设工程内部承包协议书》，证实原告与第一被告签订了《建设工程合同》，并且该工程是由第二被告实际施工的，对与原告在合同中约定的由第一被告履行的履约保证金及农民工保证金的合同义务在两被告签订的协议中转移给杨江波实际履行。
经质证，原告阜康市元森公司对该合同的真实性无异议，但是认为与本案不具有关联性。原告是与第一被告签订的施工合同，被告将该工程给哪个实际施工人原告不清楚；原告支付工程款全部支付给第一被告，杨江波之所以打收条是因为第一被告向原告出示了第一被告出具的委托书，原告才将部分工程款支付给了被告杨江波。
被告杨江波对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，该承包协议属于出借资质行为，违反最高人民法院的相关司法解释，该合同属于无效合同。
本院对该证据的真实性予以确认。
被告杨江波提交以下证据：
1、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《阜康市写字楼项目部承包协议》，证实1、本案工程存在出借资质行为，三份合同均无效，本案工程款应据实结算；2、杨江波是工程项目的实际施工人。
经质证，原告阜康元森公司对该证据的真实性无异议，但对证明的内容不予认可。杨江波是武汉中生公司的项目经理。《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》是有效协议，但是《阜康市写字楼项目部承包协议》是杨江波与武汉中生公司签订的，本案不存在出借资质的问题，属于有效合同。
被告武汉中生公司的质证意见和原告质证意见一致。
本院对该证据的真实性予以确认。
2、《解除工程合同协议书》，证实被告杨江波并未参与停止施工善后事宜的协商。
经质证，原告阜康市元森公司认可杨江波在协议中没有签字。因为杨江波作为武汉中生公司的项目经理，原告没有必要要求项目经理在上面签字。
被告武汉中生公司认可杨江波在《解除工程合同协议书》上没有签字。同意原告所说的质证意见。
本院对该证据的真实性予以确认。
3、《施工图文件审查合格书》，证实阜康市元森国际城5A级商务写字楼工程为一级一类工程。
原告对该证据的真实性无异议，但是该工程不是一级一类工程。
被告武汉中生公司对该证据的真实性无异议，但是该工程是否是一级一类工程应由主管部门认定。
本院对该证据的真实性予以确认。
4、《地基处理方案》、《地基验地记录》、《坑基超深平面图》、《见证取样记录》6份、《见证取样和送检见证人备案表》、《施工日志》18份，以上证据拟证实地基存在超出设计深度的事实及超深部分的实际工程量，具体数额以鉴定结果为准。
经质证，原告认为该组证据均为复印件，对真实性、关联性与有效性均不认可。
被告武汉中生公司认为，该组证据均为复印件，无法发表质证意见。
该组证据为复印件，且原告与第一被告均不予认可，本院对该证据的真实性不予确认。
5、阜康市元森公司《关于限期对初审结果予以答复并限期提交相关工程资料的联系函》，湖北申渝建设工程咨询有限公司《关于限期对初审结果予以答复并限期提交相关工程资料的联系函》，《回函》及邮寄凭证，《收发文件登记表》，《建筑工程结算书》后附现场签证、现场误工及其它费用，证实结合原告起诉状可知，本案对已完工工程先后按施工图进行了三次结算审核，其审核结果分别为9680378.30元、9739375.88元、9617749元，三次审核结果均存差异，且各审核结果均未包括钢材调差、经济签证及超深部分的款项在内。被告杨江波按联系函要求提交了结算资料，并对审核结果提出了异议。
经质证，原告对该组证据中阜康市元森公司《关于限期对初审结果予以答复并限期提交相关工程资料的联系函》，湖北申渝建设工程咨询有限公司《关于限期对初审结果予以答复并限期提交相关工程资料的联系函》的真实性认可，对其余证据是复印件且与本案不具有关联性，不予认可。
被告武汉中生公司对该组证据中，《关于限期对初审结果予以答复并限期提交相关工程资料的联系函》，湖北申渝建设工程咨询有限公司《关于限期对初审结果予以答复并限期提交相关工程资料的联系函》，《回函》真实性予以认可，其余证据因为是复印件，对真实性不予认可。
本院对双方无异议的该组证据中阜康市元森公司《关于限期对初审结果予以答复并限期提交相关工程资料的联系函、湖北申渝建设工程咨询有限公司《关于限期对初审结果予以答复并限期提交相关工程资料的联系函》以及被告武汉中生公司认可的2012年7月4日《回函》的真实性予以确认。对其余证据是复印件且二被告又不予认可，本院对其余证据的真实性不予确认。
6、《甲方代供混凝土工程量》，证实被告杨江波浇灌商品混凝土的工程量是9306.5立方米，是杨江波出动人工、机械设备为甲方代供材料完成的工程量，这涉及杨江波在诉争工程中具体的取费标准及金额以鉴定结论为准。
经质证，原告阜康市元森公司认为该证据是杨江波单方出具的表格，混凝土是甲方提供的，但是具体商品混凝土的数量要由双方取证核实。对被告杨江波要证明的内容不予认可。
被告武汉中生公司的质证意见和原告质证意见一致。
本院对被告杨江波自行制作《甲方代供混凝土工程量》的证明力不予确认。
7、武汉中生公司项目部2012年3月27日《工作联系函》、阜康市元森公司2012年4月1日《工作联系函》、阜康市元森公司2012年4月6日《联系函》、阜康市元森公司2012年4月10日《联系函》、项目部2012年4月20日《回函》2份、2013年4月25日《说明书》、阜康市元森公司2012年5月21日《通知函》，以上证据证实原告与第一被告违反诚信，单方终止诉争工程施工的事实。
经质证。原告阜康市元森公司对2012年3月27日《工作联系函》有异议，认为该证据是复印件，原告没有收到联系函；对2012年4月1日《工作联系函》真实性认可，但是认为与本案无关联性；对2012年4月6日《联系函》的真实性、有效性、关联性均无异议；对2012年4月10日《联系函》真实性、有效性、关联性均无异议；对2012年4月20日《回函》2份均有异议，原告阜康市元森公司没有收到该回函，该函是复印件，对真实性、关联性均不予认可；对2013年4月25日《说明书》的真实性、有效性、关联性均不予认可。原告并未收到《说明书》；对2012年5月21日《通知函》真实性、有效性、关联性均予以认可。综上所述，以上8份文件资料不能证明被告杨江波所要证明的内容。
被告武汉中生公司对2012年4月1日《工作联系函》、2012年3月27日《工作联系函》、2012年4月6日《联系函》、2012年4月10日《联系函》、2012年5月21日《通知函》的真实性、有效性、关联性均予以认可；对2012年4月20日《回函》2份不认可，因为该证据是复印件且与本案无关联性；对2013年4月25日《说明书》不予认可，因为杨江波违约后阜康市元森公司让武汉中生公司缴纳两金，而该款应当由杨江波缴纳。原告向武汉中生公司发函催促缴纳两金，但是杨江波迟迟没有缴纳，主管部门不给武汉中生公司发复工通知书。
本院对双方均无异议的2012年4月1日《工作联系函》、2012年4月6日《联系函》、2012年4月10日《联系函》、2012年5月21日《通知函》的真实性予以确认，对武汉中生认可的2012年3月27日工作联系单本院综合认定，对其余证据因是复印件，对真实性本院不予确认。
8、《工程质量保证体系审查表》，证实袁玲为阜康市元森国际城5A级商务写字楼工程项目监理工程师和见证取样员。
经质证，原告阜康市元森公司对该证据真实性、有效性、关联性不认可，被告武汉中生公司聘请的监理工程师，只有承包方清楚，原告作为业主单位不清楚，审查表上的公章因为是复印件原告看不清楚，所以对真实性无法确认。
被告武汉中生公司认为该证据是复印件，对真实性无法确认，袁玲是否是取样员武汉中生公司不清楚，但袁玲是该诉争工程的监理工程师。
因为该证据是复印件，原告及第一被告对真实性又不予认可，本院对该证据的真实性不予确认。
9、《建筑工程分部（子分部）结构验收申请表》，证实地下超深部分完工后，按规定提出验收申请，阜康市元森公司及监理单位同意验收。事实上超深部分已验收合格。
经质证，原告阜康市元森公司对该证据的真实性无异议，原告是同意验收的，但验收是否完成原告并不清楚。对写字楼工程超深6.5米有异议，原告要看具体的图纸才能够确定。
被告武汉中生公司对该证据无异议，对真实性予以认可，但不能证实是否验收过关了，超深的深度有误差。如验收合格，应当有业主单位、承包方及监理三方签字予以确认，视为验收合格。
本院对该证据的真实性予以确认。
10、部分涉案材料《明细收条》，证实部分材料的清单在做审计时被新疆宏昌会计事务所拿走材料在新疆宏昌建设工程项目管理公司处。
经质证，原告认为该证据不是证据，对于真实性、有效性、关联性不予认可。
被告武汉中生公司对于该证据的真实性无法确认。
本院对该证据综合认定。
11、中标通知书一份，证实该工程的项目经理不是杨江波，备案合同中的项目经理是纪昌造。
经质证，原告对中标通知书的真实性予以认可，纪昌造是武汉中生公司的职员，这是其内部事宜与原告无关，对关联性不予认可。
被告武汉中生公司认为诉争工程的项目经理不是杨江波是纪昌造，杨江波只是分包了武汉中生公司中标工程的土建部分，土建工程的部分工程是杨江波完成的。武汉中生公司把中标工程分为几部分，分别有若干承包人完成，分为不同班组完成，杨江波只是其中的一个班组。
本院对该证据的真实性予以确认。
12、从武汉市工商局信息中心调取的武汉中生公司的工商档案一份，证实彭永明是武汉中生公司的股东及董事，占有股份为6.03%。
经质证，原告对于该证据的真实性认可。
被告武汉中生公司对该证据认可。
本院对该证据的真实性予以确认。
经本院依职权调查新疆宏昌建设工程项目管理公司造价师田菊新笔录一份。
经质证，原告对该谈话笔录的真实性认可。
被告杨江波对该谈话笔录的真实性认可。
被告武汉中生公司对该谈话笔录的真实性认可。
本院对该调查笔录的真实性予以确认。
庭审中，经本院通知，新疆宏昌建设工程项目管理公司宏昌基审字（2012）第30048号结算编制报告书造价师田菊新，出庭接受法庭及双方当事人的咨询，其证实主要内容是：杨江波的报告其未从公司领取的原因是杨江波没有交纳鉴定费20000元。鉴定机构做鉴定时仅知道双方在闹矛盾，当时所作的鉴定是对杨江波完成的工程量及价值进行鉴定，鉴定依据是施工的建筑图纸及结构图纸、经济签证并结合备案合同以及补充协议还有招标文件、现场实际测量作的结算。另外对现场还有加工好的钢筋材料等，鉴定机构也是能过磅的就过磅，不能过磅的现场进行测量和清点、计算价值。当时对做鉴定采用的图纸，双方均没有异议。双方均认可诉争工程存在超深，但对超深部分又不认可各自手中持有的超深部分的草图。超深部分要经过三方认可。工程的超深部分应有隐蔽资料，双方均未向鉴定机构提交，超深部分工程也无双方当事人签字及现场监理签字的资料。地基验槽是否是按照地基验槽上记载的超深标准进行施工，虽然监理签字了，但是建设单位及设计勘察单位没有签字。造价报告中工程量是杨江波聘请的乌鲁木齐市的预算员做的。在阜康市劳动局会议室，当时参加会议的人员有原告及两位被告、现场监理以及双方的预算员都在，鉴定机构人员也在。本案中的原告及二被告对工程量均没有异议，对超深部分的工程量存在争议。当时对现场工程量的测量资料由宏昌鉴定机构保管。对有异议的部分主要是杨江波自己制作的没有甲方签字的误工损失，鉴定机构对此费用未计入。人工、材料调差机械部分执行的是昌吉地区2011年下半年的文件，对钢材价格高于2011年下半年文件的，施工方即杨江波向鉴定机构提供供货发票，在发票上载明必须是元森国际综合楼项目中使用以及经过业主即本案原告签字确认，鉴定机构才能做到工程决算中去。杨江波提交的票据没有业主单位的签字，因此，鉴定机构只能采取，招投标合同中约定的昌吉地区2011年下半年文件。另外合理的钢材损耗也计入工程成本中了。施工中所需的方木及大板，根据招投标文件中20%取费计算出来的。临时设施包括在取费费用中。
经质证，原告对鉴定人员出庭所作的陈述没有异议。
被告武汉中生公司对鉴定人员出庭所作的陈述没有异议。
被告杨江波认为鉴定机构在作鉴定时应当明确合同的效力。具体在做造价时，对杨江波造成实质性损害，对钢材损耗存在质疑，杨江波投入的钢材应当比设计图纸上的钢材多，应有合理损耗。鉴定过程是按照有效合同及实际完成工程量进行的审计，但是建设方需要的方木和木板使用的量是很多的，杨江波将使用的方木及大板全部由其购进，但是只使用一次。审计的时候对只使用一次的方木及大板进行计价不合理。对分摊和可利用的价值没有分开不合理。
根据双方举证、质证及本院认证，本院查明如下事实：
原告阜康市元森公司就元森国际城（5A级商务写字楼）项目进行对外招投标，2011年5月12被告武汉中生公司工集团有限公司中标，双方于2011年5月14日签订了《建设工程施工合同》，约定工程项目为元森国际（5A级商务写字楼）项目，工程内容为土建、水、电安装工程。合同价采取可调价格合同，合同价款调整方法：设计变更＋答疑纪要＋现场签证＋洽商文件＋当年当地造价部门下发的调差文件，同时约定了工程款的支付方式与时间。2011年8月15日，双方又签订一份补充协议。约定履约保证金：（乙方）武汉中生公司在本协议签订后分两批将人民币400万元作为履约保证金汇入（甲方）阜康市元森公司账户。履约保证金在五层结构封顶时退还（无息）。合同约定工期：总工期420日，自2011年8月20日至2013年9月5日竣工。总工期每拖延一天，罚款5000元。工程价款的确定及调整：1、土建工程造价按1995年《全国统一建筑工程基础定额》、2004年《昌吉回族自治州建筑工程单位估价汇总表》计算：安装工程按2004年《乌鲁木齐地区安装工程单位估价汇总表》计算。2、人工价差按昌吉地区相关文件调整，材料价差按施工同期昌吉地区建筑安装工程价格信息计算……。3、工程取费按定额直接费的20%取包干费率……。五、工程款支付：分批付工程进度款，即正负零完成按工程实际完成消耗量付至75%，15层封顶按工程实际完成消耗量付至75%......。2011年9月25日，被告武汉中生公司作为甲方与乙方武汉中生公司写字楼项目部签订一份《武汉中生建工集团有限公司新疆阜康市写字楼项目部承包协议书》，约定乙方自愿履行建设单位与甲方及写字楼项目部订立的建安合同协议条款所有责任，并就写字楼项目部同甲方签订的承包协议书，乙方自愿承包和承担经济风险……。一、甲方设立写字楼项目部，乙方杨江波为写字楼项目部负责人，具体负责管理写字楼项目部一切事务，甲方指派彭永安经理代表总公司监督新疆分公司事务。二、乙方杨江波经理为本协议总承包人，负责写字楼项目部的一切事务，并承担写字楼项目部因工程安全、质量、结算、劳务人员工资及其他债权债务等产生的一切法律责任。三、承包费用实行包干制，按工程造价7.2%收取，甲方负责项目税金按国家规定足额上缴。四、承包期限：开工之日至工程竣工止。乙方的义务：（2）乙方应确保按协议第三条约定支付承包费，写字楼项目部在工程中所发生的一切债权债务由乙方承担，甲方不负任何责任，本项目部的所有税金由甲方按国家规定按时足额上缴。乙方权利：乙方在写字楼项目部中处于领导地位，对写字楼项目部人、财、物负全部责任。甲方权利与义务：1、维护乙方经营者的利益。2、对乙方及写字楼项目部实行领导监督、协调、服务，但不违背干预乙方正当的生产经营。写字楼项目部如不能完成建设单位的合同工期，质量不按合同条款和执行，滥用权限，损害甲方利益及甲方利益及甲方形象……。合同落款处被告杨江波作为合同乙方签字。被告武汉建工集团有限公司法定代表人徐银国签字并加盖公司公章。被告杨江波进场开始施工。2012年原告阜康市元森公司向被告武汉中生公司发联系函，内容为：你公司承建的阜康市元森公司元森国际城写字楼项目，按双方合同约定，请你公司尽快缴纳合同履约保证金，以便办理复工手续。
2012年6月10日，原告阜康市元森公司（甲方）与被告武汉中生公司（乙方）签订《解除工程合同协议书》，理由是：双方签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，双方在履约工程中，由于乙方承建写字楼项目部严重违反合同约定，拒不履行支付履约保证金和不按照政府规定缴纳农民工工资保证金致2012年写字楼项目无法办理复工手续、拖欠民工工资引发民工群体事件、非法拘禁殴打甲方公司员工等行为导致双方合同无法继续履行。甲方依照双方签订的合同及法律规定于2012年5月21日向乙方发出解除双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》的通知，乙方于5月22日签收。双方达成如下协议：一、甲、乙双方均自愿解除双方所签订的元森国际城5A级写字楼土建、水电安装工程的全部合同及协议，解除时间为2012年6月10日。二、甲方、乙方和乙方的关联方对本工程所签订的涉及到甲方义务等，由乙方负责自行解决，并承担因此引起的所有责任及甲方因此所受损失。三、乙方必须按照甲方、监理要求无条件提供完整符合工程竣工验收要求的承包范围内已完成部分的所需全部资料。四、对乙方承建范围内已完成部分的工程计价将严格按照招标文件及双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》所约定的结算依据进行计价结算。五、由于乙方违约已给甲方造成重大损失，甲方保留索赔权利。六、本协议签订后，乙方应当于2012年7月31日前请退出场，若有延误每延期一日乙方应承担甲方5000元经济损失，同时甲方保留强制清退乙方出场的权力。乙方退场时应保证已完成工程质量完好无瑕疵，不得故意损坏甲方场所内的所有财物和设备，若违反全部损失均由乙方承担。七、甲方支付工程款时，乙方必须按照甲方财物规定进行前期已支付工程款的确认并提供发票，且必须在乙方补齐前期已支付的各项工程款发票后才予支付后期各项工程款。八、乙方在2011年12月1日前，因施工等所产生的工程所涉及的债权债务等均由乙方负责承担；在2012年4月初由于乙方原因未能办理复工手续导致停工的全部责任由乙方承担。原告阜康市元森公司与被告武汉中生公司法定代表人在落款处盖章并加盖公司公章。
另查明：经核实，对原告已付工程款9775873.24元，被告武汉中生公司无异议，杨江波对其中管理费及税金515810元和代付保险费及招标费87358.24元提出异议，对其余金额无异议。
另又查明：经原告及二被告的诉讼前委托新疆宏昌建设工程项目管理有限公司对阜康市元森公司负责建设的阜康市元森国际城综合楼已完工程进行结算编制，新疆宏昌建设工程项目管理有限公司于2012年10月10日作出宏昌基审字（2012）第30048号结算编制报告书，结论为：阜康市元森国际城综合楼已完工程结算编制造价为9493451.40元。
经被告杨江波申请，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2013年10月14日作出天丰基鉴字（2013）第095号司法鉴定报告书，结论为：阜康市元森国际城5A商务写字楼工程项目地基超出原图纸设计部分的超深部分工程量工程造价为248680.4元。原告阜康市元森公司及被告武汉中生公司对该造价结论无异议。被告杨江波提出异议后，新疆天丰建设工程项目管理有限公司又于2013年12月28日作出《关于﹤杨江波与阜康市元森公司施工合同纠纷﹥已完成地基超深工程量造价鉴定报告的补充问题回复》。
本院认为：关于合同效力的问题。原告阜康市元森公司与武汉中生公司分别于2011年5月14日签订了《建设工程施工合同》、2011年8月15日签订《补充协议》、2012年6月10日又签订了《解除工程合同协议书》，以上合同系双方真实意思表示且不违反法律规定当属有效。庭审中，被告杨江波自认其无土建施工资质，在施工中是借用武汉中生公司的建筑施工资质进行施工的。被告武汉中生公司也认可其与杨江波属于内部承包合同关系，被告杨江波并非公司正式员工。而从2011年9月25日二被告签订的《武汉中生建工集团有限公司新疆阜康市写字楼项目部承包协议书》所载内容可以有效证实，杨江波作为诉争工程总承包人，承包诉争工程承包费实行包干价，具体按照工程总价7.2%收取。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”第（二）项的规定，2011年9月25日，二被告签订的《武汉中生建工集团有限公司新疆阜康市写字楼项目部承包协议书》违反法律强制性规定，当属无效。
关于本案中承担责任主体的界定问题。原告依据2011年5月14日签订了《建设工程施工合同》，2011年8月15日签订的《补充协议》以及2012年6月10日签订的《解除工程合同协议书》约定的内容主张权利的，由于上述协议书的合同相对人为原告与第一被告武汉中生公司，杨江波并非该合同相对人，该协议书对杨江波无约束力。故，本案中责任主体应当是武汉中生公司，原告要求二被告承担连带责任的请求没有法律依据，本院不予支持。
在庭审中，被告武汉中生公司同意原告阜康市元森公司的全部诉讼请，故依照双方于2012年6月10日《解除工程合同协议书》第六条约定“本协议签订后，乙方（武汉中生公司）应当于2012年7月31日前全部清退出场，若有延误每延期一天武汉中生公司工集团有限公司应当承担5000元经济损失……”的约定，被告武汉中生公司未按照约定从诉争工程施工现场全部清场构成违约。其对此应当承担违约责任，原告依该协议主张损失的起算时间及金额300000元符合法律规定，本院予以支持。该协议第三条约定：武汉中生公司必须按照甲方、监理要求无条件提供完整符合工程竣工验收要求的承包范围内已完成部分的工程所需全部资料。而在庭审中，原告、被告武汉中生公司对交付的施工资料当庭予以确认。依照《解除工程合同协议书》的约定，被告武汉中生公司负有向原告交付上述施工资料的合同义务，原告的此项诉讼请求，本院也予以支持。
关于工程造价金额的确定问题。首先新疆宏昌建设工程项目管理有限公司对阜康市元森公司负责建设的阜康市元森国际城综合楼已完工程进行结算编制，新疆宏昌建设工程项目管理有限公司于2012年10月10日作出宏昌基审字（2012）第30048号结算编制报告书，结论为：阜康市元森国际城综合楼已完工程结算编制造价为9493451.40元，该鉴定结论虽然系诉前本案三方当事人委托，但该鉴定机构及人员具备相应鉴定资质，且鉴定人员出庭也接受双方当事人的质询，该鉴定结论可以作为本案定案依据。其次三方当事人均认可诉争工程存在超深。新疆宏昌建设工程项目管理公司鉴定人员出庭明确表示该鉴定机构作出的宏昌基审字（2012）第30048号结算编制报告书中没有包括超深部分工程量。后经被告杨江波申请，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对诉争工程超深部分的工程量造价进行鉴定。新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2013年10月14日作出天丰基鉴字（2013','2018-10-06
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当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。[ly]\'},{法条名称:\'第二百零五条\',法条内容:\'
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