广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终14607号
上诉人（原审被告）:江辉，男，1958年11月15日出生，汉族，住所地广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：刘晓燕，广东正平天成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):中国大酒店，住所地广东省广州市越秀区流花路***号。
法定代表人：李峰，该酒店董事长。
委托诉讼代理人：何铭华，广东南国德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑晓薇，广东南国德赛律师事务所律师。
上诉人江辉因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初2792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
江辉上诉请求：撤销一审判决，改判中国大酒店向江辉支付违法解除劳动合同赔偿金251353.34元，并重新向江辉出具《解除（终止）劳动关系证明书》；本案全部受理费由中国大酒店承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误，江辉未严重违反中国大酒店规章制度，其行为不符合法定的用人单位可以单方解除劳动合同的条件，一审侵犯了江辉合法权益，严重违反《劳动合同法》的立法精神。一、按照中国大酒店的《员工手册》的规定，该酒店应当给予江辉最后警告期，而非直接解除劳动合同，一审漏查该等事实,将错误的规章制度强加于江辉，导致一审判决严重失公。中国大酒店的《员工手册》第9.2.3条规定“…第一次触犯丙类过失（行为相对较轻）的，将会受到最后警告，最后警告纠正期为12个月”。中国大酒店设立于1983年9月5日，1984年6月正式对外营业，江辉于1984年2月27日入职，服务近33年敬业勤恳，其见证了该酒店的开业、成长、发展，从未有违反酒店的规章制度行为。即使江辉存在《员工手册》第9.3.3条丙类过失“5、收藏客人或同事遗留物品据为己有”，但该情况最终并没有给中国大酒店或手机所有人造成经济上、名誉上损失，也未造成其他严重后果，属于丙类过失行为相对较轻的情形。依据《员工手册》第9.2.3条规定应当对江辉做最后警告处理，而非最严重的单方解除劳动合同。中国大酒店采取解除劳动关系做法与江辉行为的损害结果严重不符。二、江辉没有将同事遗留物品据为己有的动机和理由，表现在：1.江辉即将于2018年11月正式退休，没有理由在离职前因为一部手机而自毁名声。2.根据中国大酒店提供的证据，江辉在任职期间曾两次捡到手机，都主动归还了失主，一惯拾金不昧，江辉显然没有将案涉手机据为己有的动机。中国大酒店是为了裁员且对被裁员的职工不进行补偿。3.江辉是工程部技术维修人员，属完全民事行为能力人，且在中国大酒店工作了近33年之久，比任何人都更加清楚该酒店的监控设备安装位置（安装监控设备需经工程部审核同意），在明知其行为会暴露在监控之下，江辉怎么会顶风作案、贪恋他人手机。4.江辉热心慈善、公益活动，2013年至案涉手机遗失事件发生前，其一直在社区从事义工活动，受到广泛好评，怎会贪恋一部手机。本案发生的真实背景是中国大酒店及其工作人员滥用私刑、私设公堂，非法拘禁江辉，利用江辉想保住工作、不懂法律的心态，逼迫、恐吓当事人签署不符合客观事实的文件。中国大酒店甚至以“已涉嫌刑事犯罪”为由给江辉施加心理压力。江辉在中国大酒店处服务近33年之久，将最好的人生都奉献给了中国大酒店，但被非法解除劳动合同，因此一直处于焦虑苦闷的状态，江辉目前已被确诊患有脑梗塞和抑郁。
中国大酒店辩称，不同意江辉的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。江辉存在《员工手册》中丙类过失第5类收藏客人或同事遗留物品的行为，有其签名确认的笔录为证，且这一事实已经仲裁委和一审法院查明属实。江辉收藏的苹果手机价值较高，其也承认是故意为之，事后恶意回避并提起仲裁，企图获取更高利益，其行为恶劣。中国大酒店此前对于触犯丙类过失的员工，均是做出解除劳动合同处理，且该类案件经仲裁委或法院审理后，也认为该处理是合法合理的，所以对同样触犯丙类过失的江辉，也应解除劳动合同，不应支付经济补偿金。江辉对《员工手册》中丙类过失所导致结果的理解是错误的，丙类过失是作为《员工手册》第9.3条三种过失中最严重过失，对应的也是最严重处理。《员工手册》第9.2.5条明确列明触犯丙类过失可以直接解除劳动合同，至于江辉提出的只能做出最后警告，是其单方面对员工手册的曲解。最后警告包括两种情形，第一种是书面警告，纠正期内再违反其他类的过失，第二种是触犯了丙类过失中其他行为较轻的，才不解除劳动合同。触犯丙类过失是最后警告，还是解除劳动合同的选择权在用人单位，不在劳动者，而本案中，江辉的行为过错严重。其他答辩意见详见一审起诉状第一点。
中国大酒店一审起诉请求：1.请求判令中国大酒店无需向江辉支付违法解除劳动合同赔偿金251353.34元；2.请求判令中国大酒店无需向江辉重新出具《解除（终止）劳动关系证明书》；3.请求判令本案的案件受理费由江辉承担。
一审法院查明如下事实：
双方有争议的事项为第五项至第七项；其他事项无争议。
一、入职时间：1984年2月27日。
二、签订书面劳动合同情况：已签订，于1999年1月签订了最后一份自1999年2月27起的无固定期限劳动合同。
三、劳动者工作岗位：工程部技术维修人员。
四、解除合同前十二个月劳动者月平均工资：解除劳动合同前十二个月（2015年12月至2016年11月）月平均工资为3808.39元。
五、解除劳动关系时间和原因：
中国大酒店诉称：一、江辉存在《员工手册》中“丙类过失”第5条“收藏客人或同事遗留物品据为己有”的行为，而且江辉收藏的手机价值较高，其行为属于故意，所以江辉收藏别人手机的行为属于严重违纪行为；二、基于酒店员工擅自窃取、收藏酒店、客人、同事的物品等行为的严重性，中国大酒店此前对于存在该类行为的员工均做出解除劳动合同的处理，此前法院及劳动仲裁委也认定中国大酒店对该类行为做出解除劳动合同的处理合法合理，然而，同样系员工触犯《员工手册》规定的丙类过失，本案仲裁委却作出中国大酒店违法解除劳动合同的认定，该仲裁结果严重影响中国大酒店对员工统一从严管理，不利于构建和谐稳定的劳动关系；三、仲裁委在确认江辉“确实存在收藏同事遗留物品的故意或行为”的前提下，反而依江辉主张中国大酒店应按江辉66个月的工资标准计发违法解除合同赔偿金，这等同于鼓励江辉可从违规中获得更高的利益。1.江辉在仲裁裁决后并没有提起诉讼，而仲裁裁决是已经认定了江辉存在违纪行为，违法了中国大酒店员工手册第9.3.3条丙类过失第五款，收藏客人或同事遗留物品据为己有。可见江辉未提起诉讼表明其认可仲裁裁决对其违纪行为的认定。2.江辉本次严重违纪行为以及其后的提起仲裁具有主观恶意行为严重，首先在案件发生初始当保安人员通过监控视频发现江辉存在嫌疑的时候，找到江辉，江辉一开始是没有承认拿了同事的手机，因此存在回避事实，不承认错误的情况，这一点见有江辉签名的询问笔录，其次江辉在事后为了推翻其存在收藏同事的遗留物品严重的违纪行为，再次编造谎言，声称是忘记了将手机提交并且从本案的举证来看，其收藏手机摆放位置，从常理来说他拿了同事的手机后自己承认是放在裤袋里，如果是上厕所时忘记了不可能将手机从裤袋里特意拿出来放在窗台上面，所以他将手机放在窗台上是故意的收藏行为。3.在江辉不提起诉讼认可其存在违纪行为下，反而要用人单位66个月的赔偿金，明显超过了江辉剩余的未退休的23个月工资，造成了严重违纪反而获得更高获利是不合理的。中国大酒店不服仲裁裁决提起诉讼。
江辉辩称：其对仲裁裁决未起诉。中国大酒店应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金并重新出具《解除（终止）劳动关系证明书》。对询问笔录江辉称其受到了胁迫，具体为3分钟的笔录用了大约两三个小时；另外还提供了照片并称手机在窗台的位置不一致而认为中国大酒店伪造照片等。
中国大酒店于2016年12月14日向江辉出具《解除（终止）劳动关系证明书》，载明中国大酒店根据《劳动合同法》第三十九条第二款与江辉于当日解除劳动合同。庭审中中国大酒店提供了仲裁过程中未提供的保安部交班记录及两份民事判决书，其他证据与仲裁过程中一致，拟证明中国大酒店解除与江辉的劳动合同并非违法解除；江辉提交的证据与仲裁过程中一致。双方对上述仲裁及诉讼过程中各自提供的相同证据也保持仲裁过程的质证意见。
一审法院认为：本案争议焦点为江辉的行为是否构成《劳动合同法》第三十九条第二款第二项的“严重违反用人单位的规章制度”及中国大酒店依据其员工手册9.2.5违纪解除劳动合同的条款而解除其与江辉之间的劳动合同是否合理合法。首先中国大酒店的《员工手册》第9.2.5条违纪解除劳动合同部分规定“员工严重违纪触犯丙类过失，或在最后警告纠正期12个月内再一次违反酒店规定，或符合《劳动合同法》第三十九条规定的，酒店可与其解除劳动合同并不预先通知，不给与经济补偿”；第9.3.3条“丙类过失”第5条“收藏客人或同事遗留物品据为己有”。对上述规定，从双方举证及质证可以认定江辉作为30多年的老员工应知道该规定的具体内容。
其次江辉的上述行为是否构成“收藏客人或同事遗留物品据为己有”方面。江辉在其仲裁申请中主张“其拾获同事手机后，将所拾获手机放在洗手间窗框中间非窗外，之后忘记取走导致未及时交回失主，并未收藏同事遗留手机”。对此江辉并未提供任何证据证明其存在将手机取走并及时交回给失主的主观善意。与之相反中国大酒店则提供了江辉本人所书写的函件，其内容有“大约18:00时出来时见到一台手机在床上，便拾起，那时产生人性的一种贪念，就拾起未提交。去厕所时，便随手将手机放在窗台上，这样都是本人的不对，以后加以改正，望领导给予改正机会”。而江辉本人签署情况属实的询问笔录中则有更进一步的陈述为“知道，是因为有一西厨员工报失手机；当我走到门口时发现门口床上有一部手机，我顺手拣起放到自己的右裤袋里。然后出门走向八楼男洗手间，将手机放在洗手间窗台外的平台处，心想等风声过后再回来取走。在此过程中本人也按过该手机，有没有关机本人也不知道。之后本人便到员工饭堂吃饭。大约在18:30分，酒店保安部主任刘彤军找到本人，并询问本人刚才在员工宿舍有没有拣到一部手机？本人回答没有。吃完饭后本人同保安部主任回保安部办公室，在这段时间里本人知道了保安部其他同事已在八楼洗手间找到了手机。到了保安部之后，本人知道自己做错了，并主动将上述事实全部讲给了保安部的同事听”。江辉虽辩称上述笔录其受到胁迫但并未提供证据证明，且认可笔录下面是其本人签名确认。至于其所称的手机在窗台的位置不一致则对隐藏手机并无实际影响。因此从函件和笔录可以认定江辉确实有将手机私藏并据为自己所有的主观意愿，在被询问到手机是否捡到时又明确否认拣过手机，并没有将该手机积极交给失主的意愿而是私自据有手机的外在行为。
第三正因为江辉具有“收藏客人或同事遗留物品据为己有”的行为且该类行为就是为丙类过失，又因中国大酒店的《员工手册》明确规定为“员工严重违纪触犯丙类过失，或在最后警告纠正期12个月内再一次违反酒店规定，或符合《劳动合同法》第三十九条规定的，酒店可与其解除劳动合同并不预先通知，不给予经济补偿”。依据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）作出严重违反用人单位的规章制度”之规定，中国大酒店对江辉作出《解除（终止）劳动关系证明书》合理合法。中国大酒店依法无须向江辉支付经济赔偿金，也不需要向江辉重新出具《解除（终止）劳动关系证明书》。
六、违法解除劳动关系经济赔偿金：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定用人单位可以解除劳动合同，并未违反《劳动合同法》的规定，不符合支付经济赔偿金的条件。
七、出具《解除（终止）劳动关系证明书》：因中国大酒店解除劳动合同的行为符合《劳动合同法》的规定，故不应重新向江辉出具《解除（终止）劳动关系证明书》。
八、申请仲裁时间：2017年11月15日。
九、仲裁请求：一、中国大酒店支付违法解除劳动关系经济补偿金133914元；二、中国大酒店支付违法解除劳动合同的赔偿金267828元；三、中国大酒店支付2016年7月至2016年12月期间半年全勤奖300元；四、中国大酒店支付2016年年终奖5956元；五、中国大酒店支付补偿申请人退休前23个月的购买五项社会保险的经济赔偿金24840元；六、中国大酒店支付因该酒店违法解除劳动合同，导致30年工龄退休同40年工龄退休基本工资档次差额每月500元的赔偿金共180000元；七、中国大酒店支付因该酒店违法解除劳动，导致40年的社会退休比40年的企业退休的差额每月500元的赔偿金共180000元；八、中国大酒店重新出具解除通知书、离职证明。
十、仲裁结果：仲裁委于2017年12月25日作出裁决如下：一、本裁决书生效之日三日内，中国大酒店一次性支付江辉违法解除劳动合同赔偿金251353.74元；二、本裁决书生效之日起三日内，中国大酒店向江辉重新出具《解除（终止）劳动关系证明书》；三、驳回申请人其他仲裁请求。江辉未对该仲裁裁决提起诉讼。
十一、中国大酒店的诉讼请求如前所述。
据此，一审法院于2018年4月3日作出判决如下：一、中国大酒店无需向江辉支付违法解除劳动合同赔偿金251353.34元；二、中国大酒店无需向江辉重新出具《解除（终止）劳动关系证明书》；案件受理费10元，由江辉负担。
二审中，江辉提供了如下证据：1.个人义工服务证明及图片，以证明江辉过去热心公益活动，品行良好。2.京东截图，以证明苹果6S二手机市场价值最高不超过2500元，江辉即使存在丙类过失，也属于行为较轻的范畴。3.《放射科磁共振报告》，手机遗失事件导致江辉非正常离职，也破坏了江辉的正常生活，江辉因此罹患脑梗塞。4.广州市医疗保险指定慢××诊断证明书，以证明江辉因此事件导致巨大精神压力而抑郁。5.员工手册。6.企业信息公示报告，以证明中国大酒店成立于1983年9月5日。7.门诊诊疗卡、病历、处方、发票、说明书，以证明江辉受离职影响，精神及心理严重受损，用于治疗的药物产生严重副作用。
中国大酒店质证称：上述证据均不属于新证据。证据1与本案无关，就算江辉之前曾经热心公益，也不代表本次严重违规行为没有发生。对证据2三性不予确认，而且江辉对手机价值的主张是现在的价值，违规事实发生当时的手机价格跟现在的手机价值有较大差距，同时手机的价值不管是2500元左右，还是更高都属于价值较高。对证据3、4、7与本案无关。本案没有证据证明江辉是在××发作的情况下发生严重违纪行为，不影响对其作出处罚的合法性。对5、6真实性确认，证明中国大酒店有权依据员工手册解除双方劳动合同。
本院另查明：1.《员工手册》第九章9.2.3条规定：最后警告，员工在书面警告纠正期内6个月内再犯任何一次甲或乙类过失，或第一次触犯丙类过失（行为相对较轻）的，将会受到最后警告，最后警告纠正期为12个月。9.2.5条规定：员工严重违纪触犯丙类过失，或在最后警告纠正期12个月内再一次违反酒店规则，或符合《劳动合同法》第三十九条规定的，酒店可与其解除劳动合同并不预先通知，不给予经济补偿。对工作造成严重损失的，酒店有权依法追究法律责任。违纪解除须经酒店管理当局和酒店工会同意。针对9.2.3条规定“第一次触犯丙类过失（行为相对较轻）的”的涵义，中国大酒店解释称根据违纪行为本身的性质和对酒店的影响予以判断。
2.中国大酒店于2016年12月14日出具《解除（终止）劳动关系证明书》，内容为：“本单位与职工江辉先生（身份证号码略）签订的劳动合同根据《劳动合同法》第四章第三十九条第二款，于2016年12月14日，依法解除（终止）。特此证明。”该证明书加盖半枚中国大酒店公章。同日，中国大酒店人力资源部开具《离店证明》，内容为：“兹证明，江辉，男，身份证号码略。自1984年2月27日至2016年12月13日在我酒店任职，最后任职岗位为工程部空调组机械工。此证明仅作为离店证明用。”该证明加盖中国大酒店人力资源部印章。江辉主张中国大酒店应向其重新开具解除劳动关系证明，写明劳动关系存续期间、职务、岗位，不写解除劳动关系原因。
二审中，江辉称其在2016年11月30日书写的函件及接受中国大酒店工作人员询问时所作的询问笔录中的签名及“以上情况属实”的字迹是其本人书写的，但上述签名及“以上情况属实”的字迹是中国大酒店变造在函件和询问笔录上去的。同时，江辉主张中国大酒店对上述函件及询问笔录有改动、篡改。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于中国大酒店是否构成违法解除劳动关系的问题，其焦点在于江辉是否存在严重违反酒店规章制度的事实即江辉是否于2016年11月30日不当拾取同事遗留在员工休息室的苹果手机并意图予以收藏的事实。尽管江辉主张其于2016年11月30日书写的函件及接受中国大酒店工作人员的询问笔录存在伪造、变造、篡改等情形，但该函件是由江辉本人书写并签名，询问笔录每一页均由其本人签名并签署“以上情况属实”的字样。本案没有充分证据能够证实上述函件及询问笔录是由中国大酒店伪造、变造或篡改而成。上述函件及询问笔录是在案涉苹果手机遗失事件发生当天形成，江辉主张在书写过程中受到胁迫亦无证据予以证实。上述函件及询问笔录可以作为本案证据，足以证实江辉在当天于员工休息室拾取同事遗留的苹果手机并将其放置于洗手间窗台，且在酒店保安人员向其询问时予以否认的事实。中国大酒店根据《员工手册》第9.3.3条第5点、9.2.5条的规定，决定解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，不构成违法解除劳动关系。江辉主张中国大酒店违法解除劳动关系缺乏事实依据，本院对其主张不予采纳。虽根据《员工手册》9.2.3条规定，员工第一次触犯丙类过失（行为相对较轻）的，将会受到最后警告处分。但事发时江辉在保安人员向其询问时仍然意图隐瞒，且本案审理期间一味否认上述事实，其行为性质难谓相对较轻。江辉主张依据《员工手册》第9.2.3条应受最后警告而非解除劳动关系处分理据欠充分，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。用人单位在此情况下无需向劳动者支付经济补偿。江辉将到龄退休，其主张中国大酒店托辞裁员，恶意解除双方劳动关系理据不充分，本院不予采纳。
关于江辉请求中国大酒店重新为其出具解除劳动关系证明的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”审查中国大酒店为江辉开具的《离店证明》与《解除（终止）劳动关系证明书》，内容与形式均不符合上述规定的要求，应当重新出具。一则，《离店证明》为中国大酒店人力资源部出具，且仅用于离店使用，不属于前引法律、法规要求用人单位应当开具的解除劳动关系证明。二则，《解除（终止）劳动关系证明书》应当依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条的规定，以中国大酒店的名义出具，写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限，而无需写明双方解除劳动关系的原因。同时，《解除（终止）劳动关系证明书》应当加盖中国大酒店的完整印章。据此，江辉请求中国大酒店为其重新出具解除劳动关系证明符合法律规定，本院予以支持。中国大酒店应当按照上述要求重新为江辉出具解除劳动关系证明。
综上所述，江辉关于中国大酒店向其赔偿违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求不成立，本院不予支持；关于中国大酒店应当向其重新出具解除劳动关系证明的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第三项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初2792号民事判决第一项。
二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初2792号民事判决第二项为：中国大酒店应当于本判决送达之日起十日内重新为江辉出具解除劳动关系证明，该证明应写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限，无需写明双方解除劳动关系的原因。
三、驳回中国大酒店的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各10元，均由江辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 崔利平
审判员 乔 营
二〇一八年九月二十八日
书记员 何 晶
曾凡峰