广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）韶中法刑二终字第116号
原公诉机关广东省乐昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈敬祝，男，瑶族，于湖南省ＸＸ瑶族自治县，大学文化，无业，住湖南省ＸＸ瑶族自治县。2007年11月6日因犯合同诈骗罪被广东省四会市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元；2009年11月12日因犯诈骗罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，2010年9月17日刑满释放。2015年3月3日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，同年3月5日被刑事拘留，4月7日被逮捕，现羁押于乐昌市看守所。
广东省乐昌市人民法院审理广东省乐昌市人民检察院指控原审被告人陈敬祝犯诈骗罪一案，于2015年9月8日作出（2015）韶乐法刑初字第144号刑事判决。原审被告人陈敬祝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭进行了审理。韶关市人民检察院指派代理检察员刘杰出庭履行职务，上诉人陈敬祝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月，被告人陈敬祝以其所任职的湖南省永兴县元泰应用材料有限公司（以下简称元泰公司）资金周转不灵需向民间借贷为由，向被害人罗某借得18万元，陈敬祝将其中7万元据为已有，并将剩余的11万元以其个人名义借给元泰公司，元泰公司出具了向陈敬祝借款11万元的借据。后陈敬祝为隐瞒事实真相，伪造了一张以元泰公司名义向罗某借款18万元的借条，并加盖了其私刻的印有“永兴县元泰应用材料有限公司财务专用章”的假章。陈敬祝将伪造的借条交给罗某，并称该借条为元泰公司出具的借款凭证，以获取罗某的信任。元泰公司于2014年12月之前陆续将11万元归还给陈敬祝，陈敬祝将该11万元据为己有，并继续隐瞒真相。至案发前，涉案的18万元被陈敬祝全部挥霍，后罗某多次追偿未果。
原审判决认定上述事实的证据，有广东省乐昌市公安局的受案登记表和立案决定书、韶乐公（河）搜查字（2015）1号搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、提取元泰应用材料有限公司财务专用章盖章印模的笔录，乐昌市公安局河南派出所出具的情况说明，广州铁路公安处新会车站派出所出具的抓获经过，湖南省ＸＸ瑶族自治县公安局刑事警察大队出具的违法犯罪记录查询情况证明，元泰应用材料有限公司出具的证明、借条（复印件）、中国银行网上银行电子回单，罗某提供的借条（复印件）、广东农村信用社客户回单及罗某的中国工商银行账户明细单、陈敬祝的离婚证（复印件），广东省四会市人民法院（2007）四刑初字第242号刑事判决书，四会市看守所四看释字（2007）214号刑满释放证明书，广东省中山市第一人民法院（2009）中一法刑二初字第1584号刑事判决书，中山市看守所山看刑释字（2010）1749号刑满释放证明书，被害人罗某的报案陈述，证人李某的证言，被告人陈敬祝的供述，陈敬祝的户籍证明，韶乐公（河）勘字（2015）020001号现场勘查笔录及照片，辨认笔录等。
据此，原审判决认为，被告人陈敬祝无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以其所在公司资金周转不灵为由骗取被害人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。被告人曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人归案后如实供述犯罪事实，能自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以诈骗罪判处陈敬祝有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。被告人犯罪所得的赃款人民币十八万元予以追缴，返还被害人。
宣判后，陈敬祝上诉称，1、借款的目的、内容和事实是清楚的，借条的内容是真实的，其借款没有隐瞒和编造事实，本案属家庭或民间借贷经济纠纷；2、原审判决量刑畸重，请求二审从轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定陈敬祝诈骗罗某18万元的事实清楚，证据确实充分。但陈敬祝从罗某处总共诈骗57万元，原审判决却只认定了18万元，相关事实未查清，建议二审法院将全案发回一审法院重新审判。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈敬祝犯诈骗罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
在二审庭审过程中，检察员出示了下列证据：
1、广东省韶关市公安局司法鉴定中心韶公（司）鉴（文）字（2015）5号文检鉴定书，证实罗某提供的“永兴县元泰应用材料有限公司借罗某18万元”的借条上盖的“永兴县元泰应用材料有限公司财务专用章”的印文与陈敬祝伪造的印章的印文相符，为同一枚印模盖印。
2、广东省韶关市公安局司法鉴定中心韶公（司）鉴（文）字（2015）6号文检鉴定书，证实罗某提供的“永兴县元泰应用材料有限公司借罗某18万元”的借条上盖的“永兴县元泰应用材料有限公司财务专用章”的印文与永兴县元泰应用材料有限公司提供的该公司财务专用章印文不是同一枚印模盖印。
3、乐昌市公安局河南派出所出具的在逃人员登记／撤销表，证实陈敬祝于2014年12月31日逃跑，乐昌市公安局河南派出所对其上网追逃，于2015年3月3日将其抓获。
上述证据，经法庭宣读、辩证和质证等法庭调查程序，查证属实，本院予以确认。
对于上诉人陈敬祝所提的上诉意见，经查，陈敬祝以元泰公司资金周转不灵，需向民间借贷为由，向罗某借款18万元。从罗某处拿到借款后，其只将其中11万元借给元泰公司，元泰公司出具的借条显示是公司向陈敬祝个人借款11万元。元泰公司三个月后已归还全部借款，但陈敬祝并未将款项还给罗某。为了隐瞒其非法占有18万款项的事实，陈敬祝还伪造了元泰公司向罗某借款18万元的借条，并在借条上加盖了其私刻的元泰公司的财务印章。后18万元的款项被其全部挥霍，其亦与罗某中断了联系。因此，陈敬祝主观上具有非法占有罗某财物的故意，客观上也实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，并将诈骗所得款项全部非法占为己有，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，构成诈骗罪。原审判决已充分考虑其归案后如实供述主要犯罪事实、系累犯等情节，对其在法定幅度内判处刑罚，量刑适当。故上诉人的上诉意见不成立，本院不予采纳。
对于检察员提出的陈敬祝从罗某处总共诈骗57万元，原审判决却只认定了18万元，相关事实未查清，建议二审法院将全案发回一审法院重新审判的意见，经查，原公诉机关指控陈敬祝诈骗的数额为18万元，且仅移送了陈敬祝诈骗罗某18万元的相关证据，至于18万元以外的其他金额，乐昌市公安局河南派出所已出具了情况说明，证实其余款项的性质属民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十八条的规定，人民检察院审查案件时，必须查明有无遗漏罪行。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十三条规定，审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。原公诉机关审查案件并未发现遗漏罪行，亦未要求侦查机关补充侦查，而原审法院经审理查明，认为指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法作出了有罪判决，处理并无不当。
本院认为，上诉人陈敬祝无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币18万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴 磊
代理审判员 陈俊文
代理审判员 何辉英
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 张美玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百四十三条审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第7页共11页