安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终342号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海东康建筑工程有限公司，住所地上海市富盛经济开发区，统一社会信用代码913102307345565263。
法定代表人：周德元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李登宏，安徽嘉树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽首矿大昌金属材料有限公司，住所地安徽省霍邱县经济开发区，统一社会信用代码91341522551844541P。
法定代表人：孙志刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵旺安，该公司员工。
上诉人上海东康建筑工程有限公司（以下简称上海东康公司）与上诉人安徽首矿大昌金属材料有限公司（以下简称首矿大昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省六安市中级人民法院作出（2017）皖15民初37号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人上海东康公司委托诉讼代理人李登宏、汪万海，上诉人首矿大昌公司委托诉讼代理人赵旺安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海东康公司上诉请求：1、撤销一审判决第七项，改判首矿大昌公司支付合同遗漏项、量对应工程价款（原标内工程量调整的工程价款）5716155.23元，及案涉一、二、三期合同、补充协议约定及增加工程的工程价款4189070.52元，共计9905225.75元；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由首矿大昌公司负担。事实和理由：1、博文房地产评估造价集团有限公司（以下简称博文造价公司）经鉴定，明确原标内工程量调整工程价款为5716155.23元，该调整是鉴于诉争工程在招投标过程中存在漏项以及实际施工过程中存在量差，不在合同约定范围，属于合同外工程量，其并未超出申请鉴定范围。且首矿大昌公司对原标内工程量调整也进行过审计，该调整明显不在固定价款范围内，首矿大昌公司应予以支付相应增加工程款。2、案涉一、二、三期工程已竣工验收，一期五栋楼、泵房及食堂工程已投入使用，按照《建设工程质量保证金管理办法》第二条和第七条规定，案涉工程全部质保金均应予以返还。3、双方对于105万元增加工程虽未签订书面协议，但其客观存在，首矿大昌公司对此也未予否认，应予支持。4、本案诉争系因首矿大昌公司故意拖延不予支付工程款引起，应由首矿大昌公司承担鉴定费和诉讼费。
首矿大昌公司答辩称，1、5716155.23元属于原合同价款内的工程，不应予以支持。2、对于鉴定报告第一、二项鉴定结果，其鉴定结论依据不足，不应予以支持。3、按照双方有关补充协议的约定，部分尾款和质保金的付款条件至今未成就。4、上海东康公司主张的105万元增加工程款，没有任何依据。综上，请求二审法院依法驳回上海东康公司的上诉请求。
首矿大昌公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回上海东康公司的诉讼请求，或发回重审；2、二审诉讼费用由上海东康公司负担。事实和理由：一、一审判决首矿大昌公司支付一期工程款95%内的未付款项38000元、罚款40000元和质保金1734372元、121200元错误。1、剩余未付5%质保金，尚未达到补充协议约定的付款条件，即需维修整改的质量问题至今未整改完成，首矿大昌公司不应支付该质保金。2、40000元罚款属于质量方面的扣款，不属于首矿大昌公司放弃权利范围，不应退还该款项。3、首矿大昌公司已付一期工程款41153335元，加上罚款40000元，剩余未付款项2165965元，而5%金额为2167965元，故首矿大昌公司所付款已超过95%。二、一审判决首矿大昌公司支付二期工程款中食堂工程的罚款153832.34元、质保金116912.58元和三栋楼10%工程款3090906.39元错误。1、153832.34元罚款属于质量方面的扣款，不属于首矿大昌公司放弃权利范围，不应退还该款项。2、116912.58元质保金和三栋楼10%工程款3090906.39元均尚未达到补充协议约定的付款条件，即需维修整改的质量问题至今未整改完成，首矿大昌公司不应支付该款项。三、一审判决首矿大昌公司支付三期公辅工程10%工程款1053000元和合同外增加部分10%工程款130000元错误。上述款项均尚未达到补充协议约定的付款条件，三期工程除沥青土路面工程最终验收外，其余项目均未竣工验收，上海东康公司也未提供全部竣工资料，其至今也未完成维修整改项目，双方对未施工工程应扣减工程款数额未达成一致，首矿大昌公司不应支付该款项。四、一审认定鉴定意见中的合同外增加工程量10179923.61元错误。鉴定意见所依据的签证未经双方认可，亦未考虑首矿大昌公司提出的意见，且和现场实际施工状况不一致，其仅依据书面意见和一次现场表面勘查便做出鉴定，结论不具客观性。一审法院未重新鉴定或补充鉴定，程序违法。五、对于上海东康公司合同内未施工部分和折价处理的质量问题等，应扣减合同内相应的工程款。但在双方对扣减数额未达成一致的情况下，一审未要求双方对扣减部分工程价款进行鉴定，未能全面查清案件事实错误。六、上海东康公司存在逾期交工，应承担相应的违约责任。因首矿大昌公司在补充协议中放弃追究2016年2月3日之前的逾期交工违约损失，故其仅主张2016年2月4日之后的逾期交工违约责任；三期工程补充协议约定应于2016年6月30日完成竣工验收，但至今未完成，上海东康公司应承担逾期交工责任；一、二期工程也超过了补充协议约定的竣工验收时间，且上海东康公司至今未协助办理上述工程的竣工备案手续，上海东康公司应承担逾期交工责任。七、案涉工程属于公共租赁住房，不能折价拍卖，一审判决上海东康公司享有优先受偿权不符合法律规定和当事人的约定。
上海东康公司答辩称，1、案涉工程全部竣工验收，且全部交付使用，首矿大昌公司应支付合同剩余未付的10%价款以及部分质保金。2、对于首矿大昌公司所主张的质量扣款，其并不在《补充协议》约定范围内，且按照《补充协议》首矿大昌公司也无权扣除上海东康公司的任何款项。3、对于案涉工程合同外签证所形成的价款，其是经过一审法院委托鉴定机构进行鉴定形成，具有客观性、合法性。一审法院依据鉴定机构的鉴定，认定1017余万元属于首矿大昌公司应当支付的范畴，符合法律规定。4、关于首矿大昌公司所提的扣减和工程量维修费用问题，因首矿大昌公司并未就此提起反诉，其不在本案处理范畴。5、案涉工程已经进行了竣工验收，验收意见为合格。上海东康公司也提交了全部施工材料，首矿大昌公司已经全部接收。至于室内空气质量以及消防验收问题是首矿大昌公司自己应当完成的项目，不属于上海东康公司承担的范畴，故上海东康公司不应承担备案以及逾期交付工程的违约责任。
上海东康公司一审诉讼请求：1、判令首矿大昌公司给付工程款35706269.98元；判令首矿大昌公司自2016年9月20日起按同期银行贷款利率承担应付前述工程款利息损失(计算至2017年4月19日为1249719元，后续利息直至付清时止)。2、判令上海东康公司在前述工程款本息范围内对于承建工程具有建设工程价款优先受偿权。3、诉讼费用由首矿大昌公司承担。
首矿大昌公司一审反诉请求：1、判令上海东康公司承担逾期竣工违约金219万元(此为计算诉讼费用暂计算至2017年5月30日的工期违约金，此后每逾期一天按合同约定支付违约金)；2、本案诉讼费用由上海东康公司承担。
一审法院认定事实：2012年6月20日，首矿大昌公司与上海东康公司签订《建设工程施工合同》（一期），由上海东康公司承建首矿大昌公司的职工公共租赁房等工程，该合同约定：工程名称“安徽省首矿大昌金属材料有限公司职工公共租赁房五栋楼施工工程”，工程地点“霍邱县马店镇”，工程内容“五栋楼的土建、安装、装饰装修（详见合同附件1图纸和清单内容）等”，承包范围“图纸范围内所有工程量、清单”，开工日期“以发包人发出的开工令日期为准”，竣工日期“开工令发出后不得超过219天”，合同工期总日历天数219天。质量标准“合格”，合同价款“固定综合单价1350元/平方米，建筑面积32118平方米，总价4335.93万元包干”。合同价款与调整采用“固定价格合同”，工程款支付进度“本工程结束经发包人验收合格支付合同总价款85%，本工程审计结束付至本工程审计总款的95%，余下5%作为本工程质量保修金，待保修期满无息全额退还承包人”。该合同在违约责任条款中约定“因承包人原因，不能按时竣工，每延期一天扣除合同价款的千分之一”。双方对于质量保修期约定“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，质量保修金返还“发包人在质量保修期满后，将5%保修金全额无息退还承包人（其中本工程结构、装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程质保期满2年退还总保修金的80%；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质保期满5年发包人将剩余的质量保修金全部退还承包人）”。
2013年6月5日，首矿大昌公司与上海东康公司签订《建设工程施工合同》（二期），约定由上海东康公司承建首矿大昌公司的职工公共租赁房三栋楼及食堂工程。约定：工程地点“霍邱县马店镇”，工程内容“三栋楼及食堂的土建、安装、装饰装修（详见合同附件1图纸和清单内容）等”，开工日期“以发包人发出的开工令日期为准”，竣工日期“开工令发出后，食堂工期不得超过180天，三栋楼工期不得超过219天”。质量标准“合格”，合同价款“公租房固定综合单价1430元/平方米，建筑面积21614.73平方米，总价30909063.9元包干；食堂固定综合单价1500元/平方米，建筑面积3786.02平方米，总价5679030元包干。总计36588093.9元”。合同价款“采用固定价格合同”，工程款支付进度“本工程结束经发包人验收合格支付合同总价款85%，本工程审计结束付至本工程审计总款的95%，余下5%作为本工程质量保修金，待保修期满无息全额退还承包人”。该合同在违约责任条款中约定“因承包人原因，不能按时竣工，每延期一天扣除合同价款的千分之一”。双方对于质量保修期约定“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，质量保修金返还“发包人在质量保修期满后，将5%保修金全额无息退还承包人（其中本工程结构、装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程质保期满2年退还总保修金的80%；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质保期满5年发包人将剩余的质量保修金全部退还承包人）”。
2013年11月5日，首矿大昌公司与上海东康公司签订《马店生活区职工公共租赁房建设施工合同》补充协议，对于上述两份合同的相应条款作了变更，变更内容：1、将2012年6月20日签订的《马店生活区职工公共租赁房五栋楼建设工程施工合同》专用条款第26条第（2）款约定的合同付款方式：“工程结束经发包人验收合格支付合同总价款85%，审计结束后支付到工程审计总款的95%，余下5%作为质保金，待质保期满后无息退还”变更为：“分三批付款。第一批8号楼9月底完工并经发包人验收合格后，支付8号楼工程款的75%；第二批1、2号楼10月底完工并经发包人验收合格后，支付1、2号楼总工程款的75%；第三批5、11号楼11月底完工、经发包人验收合格后，付款至前五栋楼合同总价款的85%。5栋楼工程审计结束后支付到工程审计总款的95%，余下5%作为质保金，待质保期满后无息退还。发包人验收合格及付款不代表最终的竣工验收”。2、将2013年6月5日签订的《马店生活区职工公共租赁房三栋楼及食堂建设工程施工合同》第26条第（2）款约定的合同约定付款方式：“工程竣工验收经发包人验收合格后支付85%，工程审计结束无异议后支付10%，5%作为质保金，待质保期满后无息退还”变更为：“食堂工程12月16日完工经发包人验收合格后付款至食堂总价款的75%，三栋楼及食堂工程全部完工并经发包人验收合格后，支付至合同总价款的85%，全部工程审计结束无异议后支付到工程审计总款的95%，5%作为质保金，待质保期满后无息退还。发包人验收合格及付款不代表最终的竣工验收”。3、2012年6月20日签订的《马店生活区职工公共租赁房五栋楼建设工程施工合同》和2013年6月5日签订的《马店生活区职工公共租赁房三栋楼及食堂建设工程施工合同》其他内容不变。
2013年12月26日，首矿大昌公司与上海东康公司签订《建设工程施工合同》（三期），由上海东康公司承建首矿大昌公司职工公共租赁房公辅工程，约定：工程地点“霍邱马店镇”，工程承包范围“公辅工程中的综合管网（含加压泵房、弱电、雨排水、道路、场地平整）及大门值班室等，以及池塘淤泥换填，具体以发包人下发的施工蓝图为准”。计划开工日期“2013年12月4日”，计划竣工日期“2014年1月31日”，工期总日历天数“59天”。合同价格“综合管网（不含前期签证，包括加压泵房、弱电、雨排水、道路、场地平整）及大门值班室合同价格1053万元；池塘淤泥换填按挖淤泥25元/立方米、灰土回填115元/立方米、毛石回填95元/立方米执行，具体费用以双方现场测量、实际发生的工程量乘以单价为准”。工期延误约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金计算方法为：除人力不可抗的因素外，工期因承包人原因每延期1天，按合同价款的千分之一处罚，合同工期按承包人投标文件所投工期确定，开工日期以开工令为准，施工单位应按合同工期按时完成，工期如有延误，违约金从工程款中予以扣除”，此情形还约定“因承包人原因，不能按时竣工，每延期一天扣除4万元”。合同价格形成“1、单价合同。即合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。风险范围及以外合同价格的调整方法为不作调整。2、总价合同。即合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。风险范围及以外合同价格的调整方法为不作调整”。工程进度款支付“工程竣工验收合格开具全额发票，当月挂帐，次月支付85%，审计结束付至到审计总款的95%，5%作为质保金，待质保期满一年后无息退还。以银行承兑汇票（6个月）支付”。双方对于质量保修期约定“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。
2014年3月26日，首矿大昌公司与上海东康公司签订《马店生活区职工公共租赁房建设施工合同》补充协议，双方约定在2012年6月20日签订的《安徽首矿大昌金属材料有限公司职工公共租赁房五栋楼施工工程建设工程施工合同》（以下简称原合同）后，因工程量增加及优化设计等因素，经双方确认、同意，马店公租房前五栋楼增加施工费用303万元，具体协议内容：一、本次协议涵盖的施工内容。1、外墙内保温由普通粉刷层改为外墙内保温材料；2、阳台栏杆增加12mm厚钢化夹胶玻璃；3、增加电梯、太阳能电源电缆及配电箱；4、室内门由平开夹板门改为钢木门；5、主卧室飘窗及窗台面由水泥砂浆改为铺设人造石；6、增加进户门过门石，材料选用人造石；7、在原合同工程量基础上，根据现场实际增加地砖及厨房、卫生间墙面砖工程量。二、增加费用及付款方式。本次协议涵盖的施工，总计增加费用303万元，包干使用。付款方式参照前五栋楼，以三个月银行承兑汇票支付。其中，五栋楼验收合格后支付本次增加费用的85%，工程审计结束后付至95%，余下5%作为质量保修金，待质保期满无息全额退还。三、其他条款仍执行原合同。
2014年6月6日，首矿大昌公司与上海东康公司签订《马店生活区职工公共租赁房公辅工程施工合同》补充协议，双方约定在《公辅合同》的基础上，对工程承包范围进行增加。具体内容为：一、本次协议增加的工程为：在职工公共租赁房公辅工程中，增加污水处理总承包工程，由上海东康公司负责。二、增加费用及支付方式。合同总费用增加130万元（以首矿大昌公司发下的施工蓝图为准），包干使用。付款方式执行《公辅合同》约定，即工程竣工验收合格开具正规全额发票，当月挂帐，次月支付85%，审计结束付至审计总款的95%，5%作为质保金，待质保期满一年后无息退还。以银行承兑汇票（6个月）支付。三、除本补充协议约定的条款外，其他条款执行2013年12月26日双方签订的《公辅合同》。
双方在履行上述合同及相关协议过程中，因工程进度款的支付发生纠纷，上海东康公司于2015年9月5日向一审法院提起建设工程施工合同之诉，该院以（2015）六民一初字第00102号、00103号登记立案受理。该两案在审理过程中，双方当事人于2016年2月1日自愿达成调解协议，并经该院确认形成民事调解书。内容如下：（2015）六民一初字第00102号民事调解书：“一、双方仍继续履行本案工程的相关合同及补充协议；同时确认并履行2016年2月1日签订的《马店生活区职工公共租赁房前五栋楼建设工程补充协议》。二、安徽首矿大昌金属材料有限公司于2016年2月3日支付工程款5134930元。三、双方于本案无其他争议。”。（2015）六民一初字第00103号民事调解书：“一、双方仍继续履行本案工程的相关合同及补充协议；同时，确认并履行2016年2月1日签订的《马店生活区职工公共租赁房后三栋楼及食堂、公辅（含污水处理）建设工程补充协议》。二、安徽首矿大昌金属材料有限公司于2016年2月3日支付工程款26880724.09元（以电汇形式支付），于2016年2月5日支付工程款1000万元（以三个月银行承兑汇票支付）。三、双方于本案无其他争议”。该两份调解书确定的金钱给付义务履行完毕。
2016年2月1日，首矿大昌公司与上海东康公司签订《马店生活区职工公共租赁房前五栋楼建设工程补充协议》，约定：双方于2012年6月20日签订了《安徽首矿大昌金属材料有限公司职工公共租赁房五栋楼施工工程建设工程施工合同》，2014年3月26日签订了《马店生活区职工公共租赁房建设施工合同补充协议》（上述两项合同以下一并简称“原合同”）。经一审法院调解，双方协商一致，就原合同签订如下补充协议：一、补充及变更内容。1、将2012年6月20日签订《安徽首矿大昌金属材料有限公司职工公共租赁房五栋楼施工工程建设工程施工合同》专用26条款（2）条变更为如下内容：“双方签订本补充协议后，按照前五栋楼前期已结算价款支付至95%，2016年春节前以电汇方式支付。本次付款不代表竣工验收和审计”。2、将2014年3月26日签订的《马店生活区职工公共租赁房建设施工合同补充协议》第二条付款方式变更为：“双方签订本补充协议后，以电汇方式2016年春节前支付至95%。本次付款不代表工程竣工验收和审计”。3、余下原合同总价款的5%，在执行原合同约定的同时，还应执行以下约定：3.1防雷检测：双方共同到政府主管部门办理相关手续，根据政府主管部门要求落实各自职责；3.2室内环境检测：发包人负责组织。如检测不合格属于承包人原因的由承包人负责整改，直至合格；3.3竣工资料：按照《安徽省建设工程资料管理规程》，2016年4月30日前由承包人负责递交完整的竣工验收资料（含竣工图、防雷检测合格报告、室内环境检测合格报告），并通过政府主管部门竣工验收备案；3.4完整的结算资料：按发包人要求自发包人通知之日起由承包人一个月内提供；3.5工程审计：按照发包人委托的第三方审计单位要求提交审计资料，并配合审计工作；3.6目前未整改问题：由监理组织双方认定，因承包人原因造成的由承包人负责，在质保期内完成整改；3.7如因承包人原因未履行上述3.1－3.6条应由承包人负责的全部事项，合同内剩余全部工程款暂不予支付，并按原合同承担责任。4、本补充协议签订后，发包人退还《安徽首矿大昌金属材料有限公司职工公共租赁房五栋楼建设工程施工合同》履约保证金50万元。退还履行保证金不代表工程竣工验收合格。5、合同外的设计变更和现场发生的工程签证，双方本着实事求是的原则进行协商确定并履行相关手续，协商不成可向法院请求解决。6、除本补充协议约定外，其他事项按照原合同及相关规范执行。原合同与本协议不符的，以本协议为准。7、承包人承诺放弃包括其在（2015）六民一初字第00102号《民事起诉状》及《变更诉讼请求申请书》中提出的马店公租房工程工程款利息、工期赔偿损失及优先受偿权在内的全部诉求，发包人放弃向承包人追究调解协议生效前发生的工期违约及赔偿损失的权利。
同日，首矿大昌公司与上海东康公司又达成一份《马店生活区职工公共租赁房后三栋楼及食堂、公辅（含污水处理）建设工程补充协议》，约定：双方于2013年6月5日签订了《安徽首矿大昌金属材料有限公司职工公共租赁房三栋楼及食堂工程建设工程施工合同》，2013年12月签订了《安徽首矿大昌金属材料有限公司职工公共租赁房公辅工程建设工程施工合同》，2014年6月6日签订了《马店生活区职工公共租赁房公辅工程施工合同补充协议》（上述三项合同以下一并简称“原合同”）。经一审法院调解，双方协商一致，就原合同签订如下补充协议：一、补充及变更内容。1、将双方2013年6月签订的《安徽首矿大昌金属材料有限公司职工公共租赁房三栋楼及食堂工程建设工程施工合同》专用条款26（2）条变更为：“双方签订本补充协议后，承包人按照三栋楼合同价款的85%、食堂合同价款到95%递交结算单和预算书，发包人审核后于2016年春节前分别支付至85%、95%。本次付款不代表工程竣工验收和审计”。2、将双方2013年12月签订的《安徽首矿大昌金属材料有限公司职工公共租赁房公辅工程建设工程施工合同》专用条款12.4.1条变更为：“双方签订本补充协议后，承包人按照合同价格的85%递交结算单和预算书，发包人审核后2016年春节前以电汇方式支付。本次付款不代表工程竣工验收和审计。合同价格内剩余15%价款以6个月银行承兑汇票支付”。3、将双方2014年6月签订的《马店生活区职工公共租赁房公辅工程施工合同补充协议》第二条支付方式变更为：“双方签订本补充协议后，承包人按照合同价格的85%递交结算单和预算书，发包人审核后2016年春节前以电汇方式支付。本次付款不代表工程竣工验收和审计。合同价格内剩余15%价款以6个月银行承兑汇票支付”。4、原合同尚未施工部分，以施工图和合同价格为准，承包人未按约定时间完成，从剩余合同价款中扣除。5、余下原合同中三栋楼、公辅（含污水处理系统）工程合同总价款的15%，以及食堂工程合同总价款的5%，在执行原合同约定的同时，还应执行以下约定：5.1食堂工程：5.1.1防雷检测，5.1.2室内环境检测、5.1.3竣工资料、5.1.4完整的结算资料、5.1.5工程审计、5.1.6目前未整改的问题等与同日签订的上述补充协议内容一致。5.1.7如因承包人原因未履行上述5.1.1－5.1.6条，应由承包人负责的全部事项，合同内剩余全部工程款暂不予支付，并按原合同承担违约责任。5.2后三栋楼工程：5.2.1分户验收问题整改：由监理组织，应整改的问题属于承包人责任的，由承包人负责2016年4月底前整改合格；需设计变更和合同品牌变更的，履行有关程序，涉及价格变化的折价处理；需双方协商确定的问题，由监理协调并出具会议纪要，涉及价格变化的折价处理。双方落实各自职责，2016年6月底完成。5.2.2消防验收：条件具备后由承包人负责一个月内进行测试并提供合格的报审资料，由发包人负责申报，验收存在问题自发包人通知之日起一个月内由承包人负责整改合格并通过政府主管部门消防验收；5.2.3防雷检测、5.2.4室内环境检测、5.2.5竣工验收、5.2.6完整的结算资料、5.2.7工程审计、5.2.8剩余款项的支付等与本协议中5.1.1－5.1.7内容一致。6、本补充协议签订后，发包人退还《安徽首矿大昌金属材料有限公司职工公共租赁房三栋楼及食堂工程建设工程施工合同》履约保证金50万元。退还履约保证金不代表工程竣工验收合格。7、合同外的设计变更和现场发生的工程签证，双方本着实事求是的原则进行协商确定并履行相关手续，协商不成可向法院请求解决。8、除本协议约定外，其他事项按照原合同及相关规范执行。原合同与本协议不符的，以本协议为准。9、承包人承诺放弃包括其在（2015）六民一初字第00103号《民事起诉状》及《变更诉讼请求申请书》中提出的马店公租房工程工程款利息、工期赔偿损失及优先受偿权在内的全部诉求；发包人放弃向承包人追究调解协议生效前发生的工期违约及赔偿损失权利。
2014年10月29日，职工公共租赁房1＃、2＃、5＃、8＃、11＃楼、食堂工程通过了由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位组织的验收。2016年10月28日，职工公共租赁房4＃、7＃、10＃楼工程通过了由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位组织的验收。2016年12月2日，职工公共租赁房公辅工程沥青混凝土道路施工完毕，并通过建设单位和监理单位的终验。2016年9月1日、2017年1月21日、2017年3月13日，上海东康公司分别向首矿大昌公司报送相关工程资料。
2016年12月15日，上海东康公司向首矿大昌公司和监理单位发出《工程联系单》，内容：“12月13日下午霍邱消防大队对职工公共租赁房4＃、7＃、10＃楼，再次组织消防验收，在验收过程中提出以下4项问题需要整改：1、首矿大昌职工公共租赁房小区北侧道路和乡村道路衔接处消防车辆无法通行。2、消防电梯没有双回路电源，无法达到消防验收标准。3、贵公司没有人去霍邱消防大队做本项目现场存在问题笔录。4、本项目没有消防登高台。以上4项需整改的问题望建设方尽快落实”。2016年12月22日，首矿大昌公司就上述问题向上海东康公司发出《工作联系函》，答复称“三、关于消防验收问题。1、关于消防登高面、外部道路、双回路电源问题。属于当地征地遗留问题和生活区红线外的非我公司管辖的地界问题，我公司又及时向县政府两次书面请示，目前正在协调解决。对县政府批示的意见已报县消防大队予以说明。2、关于现场存在问题的笔录问题。2016年12月6日我公司前往县消防大队，县消防大队未提出我公司存在问题需要做笔录。2016年12月19日我公司再次去县消防大队核实，未要求我公司做笔录。关于现场存在的问题，按照2016年9月8日《马店公租房后三栋楼（4＃、7＃、10＃楼）竣工验收会议纪要》中第五项消防验收由上海东康、首矿大昌各负其责”。
2016年9月7日，职工公共租赁房1＃、2＃、5＃、8＃、11＃、4＃、7＃、10＃楼取得霍邱县气象局出具的《防雷装置验收合格证》。
一审审理过程中，双方确认：一期工程款已经支付95%，余欠5%，即43359300元×5%＝2167965元。关于已付部分，首矿大昌公司认为该期合同价款43359300元，扣除4万元罚款，已经支付41153335元，剩余为2165965元。而上海东康公司认为，根据2016年2月1日的补充协议中关于“发包人放弃向承包人追究调解协议生效前发生的工期违约及赔偿损失权利”的约定，该4万元不应当扣除，且43359300元×95%＝41191335元，而首矿大昌公司支付41153335元，尚欠38000元，加之扣除的4万元，计欠78000元。
双方确认：二期工程中的食堂工程款已经支付至95%，即5248937.78元，余5%即146140.72元未付；其余部分支付至85%，即26272704.32元，余15%即4636359.59元未付。
双方确认：三期工程的工程款已经支付至85%，即8950500元，余15%即1579500元未付。
双方确认：一期工程中增加工程量（303万元）部分，已经支付95%即2878500元，余5%即151500元未付；三期工程中增加工程量（130万元）部分，已经支付85%即1105000元，余15%计195000元未付。争议部分：上海东康公司认为首矿大昌公司不应当在食堂工程款中扣除153832.34元罚款。
关于合同外增加部分，经过对鉴定意见的甄别取舍，该院确认本案工程合同外增加工程量的价款为10179923.61元。
双方确认：三期工程履约保证金50000元未退，绿化工程投标保证金50000元已经退还。
一审法院认为，首矿大昌公司和上海东康公司因为职工公共租赁房工程所签订的一系列《建设工程施工合同》及相关《补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反强制性法律规定，应为有效，双方当事人均应当按约履行。上海东康公司已经按照合同约定施工完毕，并经过首矿大昌公司组织的建设单位、施工单位、监理单位、设计单位的联合验收，质量合格，故首矿大昌公司应当承担相应的付款义务。首矿大昌公司对此辩称，工程未经备案验收，付款条件未成就。经查，双方就本案工程所签订的一期、二期、三期《建设工程施工合同》关于竣工结算的条件约定为工程结束后经发包人验收合格。2016年2月1日，双方签订的《马店生活区职工公共租赁房前五栋楼建设工程补充协议》和《马店生活区职工公共租赁房后三栋楼及食堂、公辅（含污水处理）建设工程补充协议》，均又约定为：执行原合同约定的同时，还应执行包括防雷检测、室内环境检测、竣工资料、完整的结算资料、工程审计、目前未整改问题、食堂工程、分户验收问题整改、消防验收等约定。该院经审查认为，防雷检测已经相关部门验收并取得合格证；室内环境检测由发包人负责组织。如检测不合格属于承包人原因的由承包人负责整改，直至合格。对此，首矿大昌公司未能提供证据证明室内检测不合格且因上海东康公司的原因所致。竣工资料和结算资料，上海东康公司已向首矿大昌公司报送。虽未进行工程审计，但不能完全归责于上海东康公司，且本案相关的争议部分已经司法鉴定。至于未整改问题，双方约定由监理单位组织双方认定，因承包人原因造成的由承包人负责，在质保期内完成整改。可见，即使上海东康公司有未整改的问题，亦可在质保期内整改完成，而不能成为拒付工程款的条件。食堂工程已经验收使用。分户验收问题整改，从查明的事实看，后三栋楼已于2016年10月经过首矿大昌公司组织的验收。消防验收，从双方的举证情况看，亦无法证明系因上海东康公司的原因造成。本案工程尚未进行政府主管部门竣工验收备案，但双方当事人在上述两份2016年2月1日签订的《补充协议》亦约定：“如因承包人的原因未履行上述约定，合同内剩余全部工程款暂不予支付，并按原合同承担违约责任”。本案中，首矿大昌公司未能举证证明因上海东康公司的原因，致使上述约定未能完成。因此，首矿大昌公司辩称工程未经备案验收，付款条件未成就的辩解意见不能成立。
根据庭审查明的事实，该院确认，一期工程，首矿大昌公司未支付至95%，尚欠38000元应予支付。另扣除40000元罚款，与其在2016年2月1日的补充协议中“发包人放弃向承包人追究调解协议生效前发生的工期违约及赔偿损失的权利”之承诺相悖，应当承担返还之责。至于利息，鉴于2016年2月1日的补充协议对支付方式重新作出了明确，首矿大昌公司未按该补充协议履行完毕，故该78000元的利息应该从2016年2月1日起计算，故上海东康公司要求自2016年9月20日起计息，并不违反规定，可予准许。至于下余5%工程款，依据《建设工程施工合同》的约定，属于质保金。根据约定，一期工程于2014年10月29日完成竣工验收，至2016年10月28日，已满二年，故可退质保金的80%，即2167965元×80%＝1734372元，并自2016年10月29日计付利息。另一期工程中增加工程量（303万元）部分，已经支付95%即2878500元，余5%即151500元未付。该工程亦于2014年10月29日完成竣工验收，至2016年10月28日，已满二年，故可退质保金的80%，即151500元×80%＝121200元，并自2016年10月29日计付利息。
二期工程中的食堂工程款已经支付至95%，即5248937.78元，余5%即146140.72元质保金未付。但在支付的5248937.78元中扣除153832.34元罚款，与首矿大昌公司在2016年2月1日的补充协议中“发包人放弃向承包人追究调解协议生效前发生的工期违约及赔偿损失的权利”之承诺相悖，应当承担返还之责。该款亦可按上海东康公司之诉请自2016年9月20日起计息。至于5%质保金返还，食堂工程亦于2014年10月29日完成了竣工验收，至2016年10月28日，已满二年，应当退还质保金的80%，即146140.72元×80%＝116912.58元，并自2016年10月29日计付利息。其余部分支付至85%，即26272704.32元，余15%即4636359.59元未付。根据合同及补充协议约定，首矿大昌公司于工程审计结束后支付至95%，即再付10%计3090906.39元，鉴于双方存在争议致使审计未做，且上海东康公司亦在2017年3月13日仍在报送相关资料，故该部分工程款可自上海东康公司起诉之日，即2017年4月26日计付利息。余5%属于质保金，未到期，不予支付。
三期工程的工程款已经支付至85%，即8950500元，余15%即1579500元未付。该部分工程于2016年12月2日通过终验。根据合同及补充协议约定，首矿大昌公司于工程审计结束后支付至95%，即再付10%计1053000元，鉴于双方存在争议致使审计未做，且上海东康公司亦在2017年3月13日仍在报送相关资料，故该部分工程款可自上海东康公司起诉之日，即2017年4月26日计付利息。余5%属于质保金，未到期，不予支付。另三期工程中增加工程量（130万元）部分，已经支付85%计1105000元，余15%计195000元未付。与上同理，首矿大昌公司亦应支付至95%，即再付10%计130000元，并自2017年4月26日计付利息。
关于合同外增加部分，经过对鉴定意见的甄别取舍，该院确认本案工程合同外增加工程量的价款为10179923.61元，首矿大昌公司未付。鉴于该部分工程未有书面的质保金之约定，故可比照双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议之约定，扣留5%质保金，即508996.18元。其余95%计9670927.43元，首矿大昌公司应当承担给付之责，且该部分利息亦可自上海东康公司起诉之日，即2017年4月26日计付。
另，三期工程履约保证金50000元未退，现工程已经完工，首矿大昌公司应当予以退还。
此外，上海东康公司诉称其亦有105万元的增加工程，但未能提供证据证明，故对此诉请不予支持。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，上海东康公司在法定的期限内提出主张，符合上述法律规定，应当予以支持，但该范围应当仅限于工程款和停工造成的相关损失。
至于首矿大昌公司认为上海东康公司逾期竣工并要求其承担违约责任的反诉请求，经审查，首矿大昌公司所举反诉证据《马店生活区职工公共租赁房前五栋楼建设工程补充协议》、《马店生活区职工公共租赁房后三栋楼及食堂、公辅（含污水处理）建设工程补充协议》，真实性虽无异议，但与该补充协议中关于“发包人放弃向承包人追究调解协议生效前发生的工期违约及赔偿损失的权利”的约定相悖。至于该调解协议生效后发生的工期逾期及违约责任的承担，首矿大昌公司未能进一步举证证明并加以厘清，故对该证明目的不予采信。此外，从该补充协议的内容看，签订该补充协议时二期工程并未完工且已经存在逾期情形，双方对此明知，然而却未将逾期竣工的违约责任加以明确，况且在该补充协议中亦约定了后三栋楼分户验收在2016年6月底前完成。故首矿大昌公司要求上海东康公司承担逾期竣工违约责任的反诉请求不能成立，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、首矿大昌公司于判决生效之日起30日内一次性给付上海东康公司职工公共租赁房一期工程款（含增加工程）1933572元（其中：78000元自2016年9月20日、1855572元自2016年10月29日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本清息止）；二、首矿大昌金公司于判决生效之日起30日内一次性给付上海东康公司职工公共租赁房二期工程款3361651.31元（其中：153832.34元自2016年9月20日、116912.58元自2016年10月29日、3090906.39元自2017年4月26日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本清息止）；三、首矿大昌公司于判决生效之日起30日内一次性给付上海东康公司职工公共租赁房三期工程款（含增加工程）1183000元（自2017年4月26日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本清息止）；四、首矿大昌公司于判决生效之日起30日内一次性给付上海东康公司职工公共租赁房工程合同外工程款9670927.43元（自2017年4月26日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本清息止）；五、首矿大昌公司于判决生效之日起30日内一次性返还上海东康公司履约保证金50000元；六、上海东康公司对上述工程款16149150.74元就其已完工程项享有优先受偿权；七、驳回上海东康公司的其他诉讼请求；八、驳回首矿大昌公司的反诉请求。本诉案件受理费226579.94元，诉讼保全费5000元，鉴定费152800元，合计384379.94元，由上海东康公司负担184379.94元，首矿大昌公司负担200000元；反诉案件受理费12360元，由首矿大昌公司负担。
二审期间，上海东康公司提交六份新证据：
证据一，马店一期土建工程量增加量差部分明细表；
证据二，马店二期食堂土建工程量增加量差部分明细表；
证据三，马店二期食堂安装工程量增加量差部分明细表；
证据四，马店二期土建工程量增加量差部分明细表（7#楼）；
证据五，马店二期安装工程量增加量差部分明细表（7#楼）。
上述五份证据的证明目的：上海东康公司承包施工的案涉工程实际施工工程量与首矿大昌公司招标工程量存在增加工程量差情况，因该量差超出招标数量范围，应计入增加应付工程款范围予以计价付款。
证据六，照片一组，证明首矿大昌公司已经全部接收案涉工程，并将工程投入使用。
首矿大昌公司质证意见：证据一至证据五是上海东康公司自制表格，为上海东康公司的陈述，并非证据。对证据六的真实性无异议，但达不到其证明目的，二期和三期工程并未实际投入使用，一期工程虽部分已经使用，但存在的质量问题至今未处理。
本院认证意见：证据一至证据五为上海东康公司单方制作，首矿大昌公司对此有异议，本院不予采信。对于证据六，首矿大昌公司对其真实性没有异议，本院予以确认，但从其内容上并不能完全反映出案涉工程是否已全部投入使用。
首矿大昌公司提交以下几组证据：
第一组证据：霍邱县发改委（2012）35号文件、建设用地规划许可证。证明本案建设房屋属于公共租赁住房，在性质上不能自由买卖，不宜折价、拍卖，属于法定排除适用工程款优先受偿权的情形。
第二组证据：2015年9月7日的两份《民事起诉状》、2015年11月6日的《变更诉讼申请书》、民事调解书2份、2016年2月1日的补充协议2份。证明：1、上海东康公司在调解时已全部放弃本案一审判决给付的工程款利息及工程款优先受偿权；2、从双方调解约定在春节前支付至95%和85%工程款的具体数额上可以看出，双方当时已经对一期工程款中4万元扣款和二期工程款中的153832.34元扣款予以认可；3、双方调解协议约定了剩余工程款（包括合同内尾款和合同外增加工程款）的付款条件，而这些条件尚未完全成就。
第三组证据：支付一期工程款收据7张及相关凭证、与扣款相关的结算单和罚款通知单。证明：1、一期工程前期已付款41153335元中不包含4万元扣款；2、一期工程款中的4万元扣款和二期工程款中的33832.34元扣款，都是质量问题扣款，并非工期违约扣款。
第四组证据：2012年6月20日一期工程施工合同及附件工程质量保修书、2013年6月5日二期工程施工合同及附件工程质量保修书、2013年12月26日三期工程施工合同及附件工程质量保修书。证明：1、根据合同专用条款23.2和23.3条规定，案涉工程价款为固定价格，仅“合同外”的工程变更才可调整工程价款，故鉴定报告第二、三、四项都不应当另外计价；2、根据合同通用条款31.1和31.2条规定，对于二期标内图纸变更项目，上海东康公司没有在约定期限内向工程师提出变更工程价款报告，应视为此类变更不涉及合同价款变更；3、根据合同通用条款第29条及专用条款第5.2条规定，监理人员的职权不包括指令或同意工程变更，未经首矿大昌公司同意的变更都是无效变更，相关工程变更应由上海东康公司自行负责；4、根据保修书相关规定，属于保修范围、内容的项目，上海东康公司应在接到保修通知之日后7天内派人保修。其不在约定期限内派人修理，首矿大昌公司可以委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。
第五组证据：01～07号工程签证单及监理公司说明、《首矿大昌职工公共租赁房工程三栋楼（4#、7#、10#）竣工验收会议纪要》、《安徽省首矿大昌金属材料有限公司职工公租房1#、2#、5#、8#、11#及食堂工程质量问题处理意见》、《关于首矿大昌职工公共租赁房工程后三栋楼（4#、7#、10#楼）有关问题的会议纪要》、《沥青混凝土路面的终验收单》、《公辅施工资料检查问题汇总》及邮件发送截图、《文件发放接收台账记录表》、现场照片及双方往来的工作联系函。证明：1、该7份工程变更签证都未经首矿大昌公司同意，属无效变更，该部分工程费用应由上海东康公司自负；2、监理公司对其中3#签证后附图纸作出说明，证明图中数据并非实际开挖数据，故鉴定机构据此鉴定依据不足；3、工程存在质量问题，至今未整改到位，相关验收不合格，工程资料交付不全，付款条件不成就。
上海东康公司质证意见：
对于第一组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。案涉工程资金来源即使有政府的补助，但是所有权人、投资人仍然是首矿大昌公司，其主张排除建设工程价款优先受偿权不能成立。
对于第二组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。2015年9月份的起诉仅限于部分工程款，与本案所诉的工程款不具有关联性，且前案起诉是以调解方式结案，对于诉讼权利的处分仅限于起诉所涉及的范围；上海东康公司从未认可4万元质量扣款以及二期食堂工程款15万余元的质量扣款；案涉全部工程均已通过竣工验收，且室内环境检测、消防验收等验收主体应是首矿大昌公司。
对于第三组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。从条据上无法看出4万元的扣款问题；根据补充协议约定，除工期违约外，其他质量赔偿也应当属于不得扣款的范围。
对于第四组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。工程质量保修问题不在本案审理范畴，也不是双方争议范畴，该证据与本案没有关联性，其证明目的无法成立。
对于第五组证据中《首矿大昌职工公共租赁房工程三栋楼（4#、7#、10#）竣工验收会议纪要》、《安徽省首矿大昌金属材料有限公司职工公租房1#、2#、5#、8#、11#及食堂工程质量问题处理意见》、《关于首矿大昌职工公共租赁房工程后三栋楼（4#、7#、10#楼）有关问题的会议纪要》、工作联系函（2016年12与6日、2016年12月22日、2017年1月19日）、《文件发放接收台账记录表》的真实性无异议，但上海东康公司并未收到其他工作联系函。对其证明目的有异议，工程量变更认定与否应当以工程量是否实际发生变更为准；案涉工程已经全部通过竣工验收并评定为合格，在验收合格的情况下认为存在质量问题，属于工程修复和工程保修的问题，与本案不具有关联性。
本院认证意见：对于第一至第四组证据，上海东康公司对其真实性没有异议，本院予以确认。对于第五组证据，上海东康公司对其中真实性无异议的部分，本院予以确认。对上述五组证据的证明目的，将结合其他证据一并认定。
二审庭审中，上海东康公司申请证人彭某出庭作证，证明原标内工程量调整范围不在上海东康公司的投标范围内，也不在首矿大昌公司的招标项目内。鉴定人员对此回复称该原标内工程量调整属于在招标范围内的漏算、少算项目。上海东康公司也认可原标内工程量调整属于其在招标过程中漏算的工程量。因此，本院对该证人证言不予采信。
首矿大昌公司申请对3#签证入口处河塘换填、5#签证现场道路及入口处河塘清淤换填、11#楼北侧道路换填、6#签证另增现场道路及池塘清淤回填项目进行现场开挖钻探并重新鉴定。鉴定机构回复意见如下：对于上述四项换填、回填问题，均有相应的工程签证对上述工程量予以明确记载；回填完成后不同位置会有回填材料深浅、厚薄乃至回填面积、位置上的诸多可变及不确定因素，局部开挖根本无法准确界定工程量，而全部破坏开挖也不符合经济性原则。因此，本院对于首矿大昌公司的该重新鉴定申请不予采纳。对于首矿大昌公司提出的回填材质问题，属于质量争议，首矿大昌公司在一审中未就此提起反诉，本院二审不予审理。
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《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天;参加劳动的，可以酌量发给报酬。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于适用的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"章某某故意伤害案一审刑事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"章某某故意伤害案一审刑事判决书
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故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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