江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）���民终字第0206号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司。
负责人徐昕华，副总经理。
委托代理人陈浩，该公司职工。
被上诉人（原审原告）方兆琴，女，1960年9月1日生，汉族。
委托代理人周静，仪征市盛昌法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）钱长川，男，1984年7月15日生，汉族。
上诉人阳光财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人方兆琴、钱长川机动车交通事故责任纠纷一案，不服仪征市人民法院（2013）扬江民初字第0854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
方兆琴原审诉称：2012年1月11日，被告钱长川驾驶苏K×××××号轿车沿环西路由西向东行驶时，与沿胥浦东路由北向南通过路口我骑行的电动自行车发生碰撞，致我��伤。该起事故经交警认定：我负事故次要责任，被告钱长川负事故主要责任。苏K×××××号轿车在被告保险公司投保交通事故责任强制保险和商业三责险。现要求两被告赔偿我各项损失90337.34元并承担本案诉讼费。
钱长川原审辩称：对事故事实及责任认定无异议，我投保有交强险和商业三责险，应先由保险公司进行理赔，不足的部分才由我赔偿。我垫付的费用要求在本案中一并处理，多余的部分要求原告予以返还。
保险公司原审辩称，对事故事实及事故责任认定无异议。苏K×××××号轿车在我公司投保交强险。
原审查明，2012年1月11日21时10分左右，钱长川驾驶苏K×××××号轿车沿环西路由西向东行驶至与浦东路交叉路口时，与沿胥浦东路由北向南通过路口的方兆琴驾驶的电动自行车发生碰撞。事故致两车受损，方兆琴受伤。2012年1月15日，仪征市公安局交通巡逻警���大队做出道路交通事故认定书，认定方兆琴负事故次要责任，钱长川负事故主要责任。苏K×××××号轿车在保险公司投保交强险和商业三责险（保险金额30万元，不计免赔）。事故发生后，原告在交警部门领取了钱长川缴纳的保证金10000元。2012年10月，原告诉至法院要求二被告赔偿损失95865.15元，原审法院经审理，做出（2012）仪民初字第1191号民事判决，保险公司赔偿原告方兆琴的医疗费768.8元、住院伙食补助费468元、营养费600元、财产损失1100元、误工费13300元、出院后护理费1800元、交通费1000元，合计19036.8元，同时驳回要求被告钱长川承担赔偿责任的诉讼请求。
原审另查明，2013年5月10日，应原告申请，法院委托江苏省苏北人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级及误工、护理、营养期进行评定，结论为：方兆琴因交通事故致左外踝骨折、左耻骨上下支骨折，左尺骨��段骨折等，遗有左下肢功能丧失10.5%，属十级伤残。建议伤后休息期120日、护理期30日、营养期30日。
原审又查明，钱长川在垫付方兆琴2012年产生的大部分医疗费后，持相关医疗费票据在被告保险公司处已进行了交强险和商业三责险理赔。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据法律规定，同时投保机动车交强险和商业三责险的机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，应先由被告保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，再根据商业三责险合同予以赔偿，不足部分，再由被告钱长川和原告方兆琴根据过错分担损失。就赔偿的具体数额，应依法确定。���告主张的医疗费13046元（2012年的3000元＋4600元＋2013年的5213元＋2元＋231元），被告钱长川认为原告仅支付了4600元，3000元包含在4600元之中，对后续医疗费无异议。根据原告提供的由被告钱长川出具的2张收条，证实原告在2012年治疗时自付医疗费4600元，该款经被告钱长川保险理赔后，应由被告钱长川返还给原告，不再计入原告主张的医疗费范畴，故原审法院认定2013年发生的医疗费为5446.25元。原告主张的住院伙食补助费240元（12天×20元／天），被告认可12天×18元／天。被告的异议不能成立，原审法院对住院伙食补助费240元予以支持。原告主张的营养费600元（30天×20元／天）、护理费1440元（住院12天×70元／天＋出院30天×20元／天）、误工费5431.04元（3500元／月÷21.75天×12天＋3500元），被告认可营养费为300元（30天×10元／天），对护理费不予认可，原告应返还营养费300元和56天的护理费，认可误工费为3500元／月÷30天×6天。根据鉴定结论确定的休息期、护理期、营养期，原审法院对原告主张的因后续治疗产生的营养费、护理费不予支持，认定误工费为700元（3500元／月÷30天×6天）。原告主张的残疾赔偿金59354元（29677元／年×2年）、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2403.5（第二次1560元＋第一次843.5元），被告对残疾赔偿金无异议，认可精神损害抚慰金2800元，仅认可第二次鉴定费，理由是第一次鉴定结论因内固定在位未被法院采信。根据原告伤残程度及其自身对事故发生存在过错等因素，原审法院酌定精神损害抚慰金为4000元，第一次鉴定费用应由原告自行负担，对第二次鉴定费予以支持，但是鉴定过程中发生的检查费、诊疗费等也应纳入鉴定费范畴，故原审法院认定鉴定费为1793元（1560元＋2元＋231元），确认残疾赔偿金为59354元。原告主���的交通费600元，被告不予认可。原告因后续治疗发生交通费用客观存在，依据本案实际情况，原审法院酌定为400元。综上，原审法院认定的各项费用为：医疗费为5446.25元、住院伙食补助费240元、误工费700元、残疾赔偿金59354元、精神损害抚慰金为4000元、鉴定费1793元、交通费400元，合计71933.25元。原告在获得赔偿后应当返还被告钱长川已经给付的保证金10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告保险公司于本判决生效之日起10日内给付原告方兆琴赔偿款70796元［其中交强险66247元、商业三责险4549元］。二、原告方兆琴于本判决生效之日起10日内返还被告钱长川54**元（10000元-4600元］。三、驳回原告方兆琴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费803元，由原告方兆琴负担160元、被告钱长川负担646元。被告钱长川负担的部分原告已垫付，由被告钱长川于本判决生效至日起10日内给付原告。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、对被上诉人方兆琴伤残等级有异议；2、对营养费和护理费有异议；3、医疗费用中应扣除非医保用药。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人方兆琴辩称：1、方兆琴经两次鉴定后都为十级伤残，上诉人保险公司对鉴定结论持有异议无任何依据；2、上诉人对营养费和护理费的异议也不能成立；3、上诉人保险公司主张扣除非医保用药，没有找出可以替代的医保药品，另外关于非医保用药部分费用不应由方兆琴负担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人和被上诉人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人方兆琴因交通事故人身受损，经诊断为左外踝骨折、左耻骨上下支骨折、左尺骨中段裂纹骨折、头颅外伤、左上下肢皮肤软组织挫伤。治疗终结后（内固定已取出），经原审法院委托，江苏省苏北人民医院司法鉴定所经阅片、查体等后分析认为被鉴定人方兆琴“目前查体示其仍遗有左踝关节活动障碍，活动度丧失87.5%，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第c.8.2条进行计算相当于左下肢功���丧失10.5%，对照该标准第4.10.10i条之规定，属于十级伤残。该鉴定意见分析具体详细，依据充分，且与方兆琴诊疗记录相符合，并经两次鉴定均评定方兆琴构成十级伤残，故该鉴定意见可作为认定方兆琴伤残等级的依据。保险公司对此虽持有异议，但未能举出相反证据，对其异议本院不予采信。关于营养费和护理费，由于原审判决并未支持被上诉人方兆琴的该项主张，保险公司以此作为上诉理由明显缺乏事实和法律依据，本院不予采信。保险公司主张应扣除方兆琴非医保用药部分的费用，但未能就此举出充分证据，对其该主张本院依法不予支持。
综上，保险公司上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费803元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 冰
代理审判员 柏 鸣
代理审判员 韩 凯
二〇一四年三月十一日
书 记 员 陆晓琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人���法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。