北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京01行初386号
原告吕美庆，男，1957年9月30日出生，汉族，住江西省上饶市。
委托代理人徐志新，北京市地平线律师事务所律师。
委托代理人于明，北京市地平线律师事务所律师。
被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人施华，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人陈科，中国证券监督管理委员会工作人员。
原告吕美庆不服被告中国证券监督管理委员会作出的行政处罚决定，于2016年4月21日向本院提起行政诉讼。本院同年4月27日立案后，依法组成合议庭，在法定期限内向被告送达了起诉书副本和应诉通知书，并于同年8月30日公开开庭审理了本案。原告吕美庆及其委托代理人徐志新、于明，被告的委托代理人施华、陈科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年10月30日，被告作出〔2015〕56号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定：2013年1月至3月，吕美庆以自有资金及向他人融入资金，操控“邱某华”等16个自然人账户（以下简称涉案账户组），采取连续集中交易及在涉案账户组内账户间交易等方式买卖“西安饮食”、“龙星化工”、“大通燃气”等3支股票，累计获利12748951.23元。吕美庆的上述行为，违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第七十七条第一款第（一）项、第（三）项的规定，构成证券法第二百零三条所述违法行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零三条的规定，决定：没收吕美庆违法所得12748951.23元，并处以12748951.23元罚款。
原告诉称：一、被诉处罚决定认定原告系涉案账户组的控制人证据不足。其一，认定证据严重缺失。被告未对邱奇华等8名账户所有人进行调查。关键物证与证人的缺失导致不能形成证据链，不能认定原告下达交易指令。张惠琴已在询问笔录中明确表示自己交易股票，被告仍认为原告控制，纯属臆断。部分三方存管银行账户与原告没有资金往来。其二，涉案账户组指向原告的证据不足且涉嫌程序严重违法与伪造证据。国泰集团与相关员工的关联关系，不能推出原告控制涉案账户。部分证券公司工作人员已推翻其之前给被告作的询问笔录，且被告存在诱导性和限制人身自由询问的违法行为。其三，IP地址缺少与原告的连接点，被告只是总结了IP地址有交叉，但没有证明地址与原告的关系。二、涉案行为不符合操纵股价的构成。其一，从结果要件上，涉案股票股价未出现异常波动。其二，从原因要件上，涉案股票交易行为不能被认定为股价变动及交易量变化的“重要原因”。西安饮食有重大公告发布，股价受该因素重大影响。春节因素一直对股价产生较大影响。三、被告取证、听证程序严重违法。其一，听证程序未对原告提交的证据进行质证，违反《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》（以下简称听证规则）第十二条第（六）项，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十二条。其二，被告取证行为严重违反法定程序。被告在未出具监督检查通知书、调查通知书的情况下，对原告及相关人员进行询问、调查，违反证券法第一百八十一条规定。被告在2013年6月28日的调查过程中，未出示工作证情况下，意图强行进入原告家中，给原告造成极大精神压力，致使原告在顶楼水箱处躲避长达3小时。后被告借助警力介入。综上，被诉处罚决定的作出证据不足、认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求法院撤销被诉处罚决定。
原告在法定举证期限内向本院提交了下列证据：1.证明，用以证明原告上饶市国泰商贸有限公司办公室的IP地址与被告认定不一致。2.杭建耀调查笔录，用以证明杭建耀否定之前向被告所作证言，以及被告存在诱导性询问。3.周旭调查笔录，用以证明周旭否认涉案账户由谁交易。4.蒋杰调查笔录，用以证明蒋杰否认涉案账户由原告交易。5.姚燕萍调查笔录，用以证明姚燕萍否定之前向被告所作证言，以及被告存在诱导性询问、限制人身自由取证的行为。6.西安饮食公告，用以证明涉案交易期间西安饮食发布7则“利好”公告。7.西安饮食历年春节前后股价波动对比，用以证明历年同期普遍表现出大幅上涨态势，与大盘、行业板块严重偏离。
被告辩称：一、被诉处罚决定认定原告系涉案账户组控制人证据确实充分。其一，涉案账户组下单MAC地址、IP地址存在相互交叉使用情况，在涉案交易期间频繁下单，网络地址大量重合。其二，涉案账户组与原告及其实际控制的邱奇华、刘素华银行账户存在大量直接或间接的资金往来。其三，原告自认其实际控制邱奇华等6个账户，其他账户可通过账户名义所有人、出借人、中间介绍人等人员指认，形成证据链证明由原告控制。其四，部分涉案账户的名义所有人系原告公司员工或员工家属，存在固有关系，李绍华等账户与原告有相关配资协议。综合上述四点可认定涉案账户组的实际控制人系原告。部分涉案账户名义所有人躲避调查，未能取证，不影响控制人认定。张惠琴虽在询问时陈述由其个人操作账户，但经核实其他相关证据，与事实不符。二、本案已有证据足以认定原告控制涉案账户组，取证程序合法、证据真实有效。被告通过履行法定程序取得的证据真实合法有效，虽与原告提交的部分人员的调查笔录存在部分差异，但上述差异不足以推翻已经形成的完整证据链。三、涉案账户组交易构成操纵股价行为。西安饮食发布的公告对该股股价没有明显影响，对于理性投资者而言并不构成利好。涉案账户组连续买卖、对倒交易涉案股票，相对于市场其他投资者在交易占比、持仓占比、对倒比例方面处于明显优势，符合证券法关于操纵股价行为的特征。原告相关行为与涉案股票股价大幅上涨存在直接因果关系。四、调查程序、听证程序均依法进行，符合法定程序。其一，被告在未确定调查对象系违法行为人时，出示工作证、宣读相关规定、告知调查事项所作调查询问均依法进行，不存在诱导、限制人身自由的情况。其二，听证程序中原告充分阅卷，原告提交的证据及事实应由原告在听证程序中具体说明。在听证后，被告亦对原告证据进行了全面复核，对其陈述、申辩意见不予采信，并记载于被诉处罚决定。其三，调查期间，执法人员多次致电原告等人，但均未见其配合调查。直至2013年6月28日，被告执法人员赴原告住处，起初原告亦未配合调查。在此情况下，联系警方确认原告住处，后才发现其在顶楼。被告并无违法取证之处。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原告提出的事实和理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告在法定举证期限内向本院提交如下证据：第一组证据：1-1至1-3.原告操纵“西安饮食”、“龙星化工”、“大通燃气”股价的相关数据，用以证明涉案账户组交易对上述股票成交价量造成重要影响，构成市场操纵。1-4.吕美庆询问笔录及银行账户资金流水，用以证明原告实际控制使用“邱奇华”等账户，与涉案账户组存在大量直接和间接资金往来，原告向他人融入资金控制使用他人提供账户决策下单交易股票。1-5.“邱奇华”账户开户、交易及资金等资料；1-6.“金丽萍”账户开户、交易及资金等资料；1-7.“张惠琴”账户开户、交易及资金等资料；1-8.“郑晗春”账户开户、交易及资金等资料；1-9.“张群英”账户开户、交易及资金等资料；1-10.“邱元惠”账户开户、交易及资金等资料；1-11.“张勇”账户开户、交易及资金等资料；1-12.“黄幼芬”账户开户、交易及资金等资料；1-13.“吴蓉”账户开户、交易及资金等资料；1-14.“江璟”账户开户、交易及资金等资料；1-15.“丁禄新”账户开户、交易及资金等资料；1-16.“戴国乾”账户开户、交易及资金等资料；1-17.“周莺”账户开户、交易及资金等资料；1-18.“郑英”账户开户、交易及资金等资料；1-19.“肖明霞”账户开户、交易及资金等资料；1-20.“李韶华”账户开户、交易及资金等资料，1-5至1-20用以证明账户基本情况，委托交易情况和IP/MAC记录，账户资金往来情况、相关账户由原告实际控制使用。1-21.江西上饶国泰商贸有限公司工商资料、缴纳社保人员名单，证明邱奇华、刘素华等系原告公司员工，与原告关系密切。第二组证据：2-1.调查通知书及签收人身份证复印件；2-2.行政处罚事先告知书、送达回证、当事人填写的回执及当事人身份证复印件；2-3.听证通知书送达回证、当事人身份证复印件、代领授权书及代领人身份证复印件；2-4.当事人提交的陈述申辩材料及补充证据、听证会笔录；2-5.被诉处罚决定送达回证、当事人身份证明、代领授权书及代领人身份证明，第二组证据用以证明被告履行了行政处罚法规定的事先告知、听证、送达等程序义务。被告向本院提交了证券法第七十七条、第二百零三条，作为其作出被诉处罚决定的法律依据。
本案审理中，原、被告对上述证据进行了核实，并发表了充分的质证意见。另，被告依照本院要求提交了“股票盈利情况”作为其证据1-1至1-3中“股票盈利情况”的补充证据。本院同相关说明一并转送原告。原告认为补交的“股票盈利情况”同样没有生成时间，以不同的标准计算出的数额，且超过举证期限日期提出，不应作为定案依据。
对于上述证据，本院认证如下：关于被告证据1-1至1-3中除“股票盈利情况”外的材料，原告认为并未在听证程序中作为证据予以质证，在诉讼中亦不应作为证据使用。经审查，本院认为，上述证据中来函指定16账户连续交易涉案股票的情况的相关材料，由于未在听证程序中作为证据予以质证，依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称证据规定）第六十条第（二）项规定，本院不予采纳；上述证据中股价情况、走势情况、公告等系依法公开披露的材料，属于众所周知的事实，虽未在听证程序中作为证据质证，依据证据规定第六十八条第一款第（一）项，本院予以采纳，相关事实直接认定。证据1-1至1-3中的“股票盈利情况”及按本院要求补充的“股票盈利情况”，符合行政诉讼证据真实性、合法性的形式要求，与本案具有关联性，本院予以采纳，违法数额总额计算以补充的“股票盈利情况”予以认定。关于被告第一组证据中的其他证据，原告不认可其中执法笔录的证据形式，认为未出具调查通知书、监督检查通知书作出的询问笔录违反法定程序，不应作为证据使用。本院认为，执法笔录作为被告工作执法过程的记录，属于书证的一种形式；询问笔录显示，被告工作人员在询问时，已出示工作证件、告知被询问人相关法律规定，亦无证据证明存在诱导或者限制人身自由取证等情形。综上，被告第一组证据中的其他证据、第二组证据，原告提交的证据符合行政诉讼证据真实性、合法性的形式要求，与本案具有关联性，本院予以采纳；但原告提交的证据不足以证明其所主张的事实，其证明目的本院不予采信。
经审理查明：2013年，被告针对原告涉嫌操纵“西安饮食”、“龙星化工”、“大通燃气”一案进行调查，对有关人员进行了询问，调查、搜集了相关数据资料。2014年12月11日，被告向原告送达行政处罚事先告知书，告知其对“西安饮食”等三支股票操纵案调查完毕，拟对原告作出没收违法所得12748951.23元，并处以12748951.23元罚款的行政处罚，告知了原告享有陈述、申辩及要求听证等权利。2015年5月19日，被告应原告申请，举行听证会。会中，原、被告围绕案件争议问题发表了意见。在此期间，原告向被告提交了书面申辩意见及证据材料。2015年10月30日，被告针对原告作出被诉处罚决定，并送达。原告不服，向本院提起行政诉讼。
被诉处罚决定认定如下事实：2013年1月至3月，吕美庆以自有资金及向他人融入资金，操控“邱某华”等16个自然人账户（以下简称涉案账户组），采取连续集中交易及在涉案账户组内账户间交易等方式买卖“西安饮食”、“龙星化工”、“大通燃气”等3支股票，累计获利12,748,951.23元。
一、涉案账户组交易“西安饮食”情况
2013年2月6日至3月1日，涉案账户组买入“西安饮食”45480029股，卖出45480029股。2013年2月6日至3月1日共13个交易日，涉案账户组均曾交易“西安饮食”。涉案账户组交易“西安饮食”的比重超过19%的有9天，平均比重为21.67%，2013年2月20日涉案账户组交易比重达到46.57%。2013年2月18日至2月28日的9个交易日中，有7个交易日涉案账户组内账户间交易“西安饮食”，总量达到9864826股。涉案账户组内账户间交易“西安饮食”的比重平均为8.44%，2013年2月20日达到17.72%。自2013年2月6日，涉案账户组开始持有“西安饮食”，2013年2月20日涉案账户组持有“西安饮食”流通股的比例上升至8.55%；2013年2月6日到3月1日间有4个交易日，涉案账户组持有“西安饮食”流通股的比例超过5%。
2013年2月6日至3月1日，涉案账户组连续交易“西安饮食”、涉案账户组内账户间交易“西安饮食”，致使“西安饮食”股价从2013年2月6日的6.20元（收盘价）上升至2013年2月25日的6.92元（收盘价）。从2013年2月6日至2月25日，该股累计涨幅11.61%，同期深成指累计下跌5.85%，偏离17.46个百分点，同期行业（旅游酒店）板块累计下跌0.41%，偏离12.02个百分点。2013年2月26日至3月1日，账户组以卖出为主并伴有自买自卖交易；在该阶段，该股股价从2月26日的6.86元（收盘价）跌至3月4日6.22元（收盘价），跌幅为9.33%。
二、涉案账户组交易“龙星化工”情况
2013年1月30日至3月7日，涉案账户组买入“龙星化工”73246126股，卖出73246126股。2013年1月30日至3月7日共22个交易日，涉案账户组交易“龙星化工”的有19个交易日。涉案账户组交易比重超过15%的有14天，交易比重超过20%的10天，交易比重平均为19.76%，2013年2月26日涉案账户组交易比重达到33.62%。2013年2月18日至3月6日的13个交易日中，有10个交易日涉案账户组内账户间交易“龙星化工”，总量达到9444289股。涉案账户组内账户间交易“龙星化工”的比重平均为4.11%，2013年2月26日达到10.67%。自2013年1月30日，涉案账户组开始持有“龙星化工”，2013年2月25日涉案账户组持有“龙星化工”流通股的比例上升至11.76%；2013年1月30日至3月7日间有8个交易日，涉案账户组持有“龙星化工”流通股的比例超过5%。
2013年1月30日至3月7日，涉案账户组连续交易“龙星化工”、涉案账户组内账户间交易“龙星化工”，致使“龙星化工”股价从2013年1月30日的5.03元（收盘价）上升至2013年2月27日的6.29元（收盘价）。从2013年1月30日至2月27日，该股累计涨幅25.05%，同期深成指累计下跌4.61%，偏离29.66个百分点，同期行业（化工化纤）板块累计上涨1.75%，偏离23.3个百分点。2013年2月28日至3月7日，账户组以卖出为主并伴有自买自卖交易，在该阶段，该股股价从6.15元（收盘价）跌至5.73元（收盘价），跌幅为6.83%。
三、涉案账户组交易“大通燃气”情况
2013年1月29日至2月8日，涉案账户组买入“大通燃气”44546131股，卖出44546131股。2013年1月29日至2月8日共9个交易日，涉案账户组均有交易“大通燃气”。涉案账户组交易比重超过20%的有7天，交易比重平均为26.72%，2013年1月31日涉案账户组交易比重达到45.85%。2013年1月29日至2月8日的9个交易日中，有7个交易日涉案账户组内账户间交易“大通燃气”，总量达到11942080股。涉案账户组内账户间交易“大通燃气”的比重平均为8.16%，2013年1月31日达到21.86%。自2013年1月29日，涉案账户组开始持有“大通燃气”，2013年1月31日涉案账户组持有“大通燃气”流通股的比例上升至6.52%；2013年1月29日至2月8日间有2个交易日，涉案账户组持有“大通燃气”流通股的比例超过5%。
2013年1月29日至2月8日连续交易“大通燃气”、涉案账户组内账户间交易“大通燃气”，致使“大通燃气”股价从2013年1月29日的6.40元（收盘价）上升至2月5日的7.12元（收盘价），涨幅11.25%，同期深成指累计上涨2.49%，偏离8.76个百分点，同期行业（供水供气）板块累计上涨2.29%，偏离8.96个百分点。2013年2月6日至2月7日，账户组以卖出为主并伴有自买自卖交易，在该阶段，该股股价从6.97元（收盘价）跌至6.80元（收盘价），跌幅为2.44%。2013年2月8日，账户组卖出剩余的991770股。被诉处罚决定认定原告实施了操纵“西安饮食”、“龙星化工”、“大通燃气”股票价格行为。
本院认为：根据证券法第一百七十九条第一款第（七）项之规定，被告具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职权。
本案的焦点问题为：一、原告是否为2013年1月至3月“邱奇华”等16个账户的实际控制人；二、原告是否于上述涉案期间实施了操纵“西安饮食”、“龙星化工”、“大通燃气”股票价格的行为；三、被诉处罚决定程序是否合法。
关于焦点问题一，认定行为人实际控制某一账户，需要判断行为人是否对该账户具有管理、使用或处分的权益。行为人虽非账户的名义持有人，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际管理、使用或处分他人账户的，可视为行为人实际控制该账户。根据被告提交的第一组证据中的有效证据，“邱奇华”等16个账户在2013年1月至3月期间同时段频繁共用电脑下单，所用MAC地址与IP地址高度重合，足以证明上述涉案账户具有同一控制关系。此外，被告的第一组证据中的有效证据可形成证据链佐证原告控制涉案账户组的事实：首先，原告在接受被告询问时自认其实际控制邱奇华、金丽萍、张惠琴、郑晗春、张群英、邱元惠等6个账户，且上述账户与吕美庆的银行账户之间有直接、大量资金往来；在案有效证据亦证明邱奇华等人系原告公司员工或员工亲属。原告虽主张张惠琴在被告询问时表示其自己操作涉案账户，以及被告亦未取得邱奇华等他人的证言自认，但上述证据链已足以证明原告系上述账户的控制人。原告相关主张不能成立，本院不予采纳。其次，李绍华、周莺、戴国乾等3个账户出借人与原告有相关配资协议，肖明霞、郑英账户的出借人在接受询问时亦陈述与原告有相关配资协议。再次，上述账户在内的其他账户与原告银行账户之间存在直接的或者间接的资金往来。最后，上述账户的名义所有人、出借人、中间介绍人或证券营业部工作人员在接受询问时亦将账户实际控制人指向原告。原告虽然主张部分人员在接受询问时系推断，与其他人员所述不一致，或者与原告调查时表述不一致，但综合前述证据材料，足以认定原告控制上述涉案账户的事实。原告相关主张不足以推翻相关事实认定，本院不予采纳。
关于焦点问题二，证券法第七十七条第一款第（一）、（三）项规定，单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势联合或者连续买卖，在自己实际控制的账户之间进行证券交易，操纵或影响证券交易价格或者证券交易量的，均构成证券市场操纵行为。本案中，邱奇华等16个账户于涉案账户交易期间为原告所实际控制，根据上述账户于该期间交易“西安饮食”、“龙星化工”、“大通燃气”的记录分析，上述账户交易量占比、持股比等数值均较高（例如：2013年2月20日，涉案账户组交易“西安饮食”的比重约达47%，涉案账户组内交易量占比约达18%，涉案账户组持股比约达9%；2013年2月26日，涉案账户组交易“龙星化工”的比重约达34%，涉案账户组内交易量占比约达11%，同月25日，涉案账户组持股比约达12%；2013年1月31日，涉案账户组交易“大通燃气”的比重约达46%，涉案账户组内交易量占比约达22%，涉案账户组持股比约达7%；）。故，上述账户在上述期间交易涉案股票时具有明显资金及持股优势。涉案交易期间，涉案账户连续申报买卖、账户间互相买卖涉案股票，紧密配合，拉抬涉案股票价格明显。
涉案交易期间，“西安饮食”股价从2013年2月6日的6.20元（收盘价）上升至2013年2月25日的6.92元（收盘价），该股累计涨幅约12%，与同期深成指相比，偏离约17个百分点。“龙星化工”股价从2013年1月30日的5.03元（收盘价）上升至2013年2月27日的6.29元（收盘价），累计涨幅约25%，与同期深成指相比，偏离约30个百分点。“大通燃气”股价从2013年1月29日的6.40元（收盘价）上升至2月5日的7.12元（收盘价），涨幅约11%，与同期深成指相比，偏离约9个百分点。另一方面，涉案交易后期，账户组以卖出为主的行为，亦导致涉案股票价格跌幅明显。
综上，涉案期间邱奇华等16个账户交易“西安饮食”等三支涉案股票的行为特征显示，账户组行为符合连续交易操纵与在自己实际控制的账户间交易操纵的特征。被诉处罚决定认定原告于上述期间实施了操纵股价行为，具备事实及法律依据。原告关于“西安饮食”往年春节期间的价格走势及涉案期间的“利好”系导致该股价格变动，并非原告行为影响股价等相关主张，不能否定涉案账户组在涉案股票交易中的资金、占比优势，亦不能排除涉案账户组的操纵行为对涉案股票价格及交易量的重要影响，故，原告相关主张本院不予采纳。
关于焦点问题三，被告作出被诉处罚决定履行了告知、听证、送达等程序，并无违法之处。原告关于被告行政程序违反行政处罚法第三十二条所规定的复核程序及听证未质证等主张。行政处罚法第三十二条第一款规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。同法第四十二条第（四）项规定，举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。本案听证笔录显示，听证主持人在听证开始时告知了原告举证、质证的权利，原告听证期间亦就证据、事实问题发表了充分的意见，并无证据显示被告拒绝原告举证。而且被告接收了原告的书面申辩意见及证据材料，对其主张亦在被诉处罚决定中予以回应，并无证据证明被告未对当事人意见进行复核。故，原告相关主张缺乏事实依据，不能成立。原告关于警力协助等其他程序违法之主张。因警力协助并无违法之处，被告亦无违法限制原告自由等行为，原告该主张不能成立。同时，原告关于其他程序违法之主张亦不能成立，本院已在证据认证部分予以论述，不再赘述。
综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度并无不当。原告要求撤销被诉处罚决定之诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告吕美庆的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告吕美庆负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。上诉人在上诉期限内未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵 锋
代理审判员 肖玲玲
代理审判员 李赟乐
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 刘 畅