福建省厦门市海沧区人民法院
民 事 判 决 书
海民初字第3669号
原告厦门卓施特建材有限公司。
法定代表人陈耀福，总经理。
委托代理人林尔艺，职员。
委托代理人徐继辉，上海明泰（厦门）律师事务所律师。
被告李冬祥，男，1981年1月1日出生，汉族。
委托代理人黄龙水，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
原告厦门卓施特建材有限公司（以下简称卓施特公司）与被告李冬祥劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员黄晓玲适用简易程序公开开庭进行了审理。原告卓施特公司的委托代理人林尔艺、徐继辉，被告李冬祥及其委托代理人黄龙水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卓施特公司诉称，被告李冬祥诉原告劳动争议仲裁及原告反诉被告竞业禁止一案，已由厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会（以下简称海沧仲裁委）以厦海劳仲案（2015）381号《裁决书》予以裁决。原告认为该裁决事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、被告自入职原告公司以来，一直在原告公司从事销售岗位工作。双方签订的《劳动合同》约定：原告对被告所在的岗位实行标准工时工作制度。被告在试用期的月工资为2000元，试用期满月工资为2500元。原告应于每月的10日支付被告上个月1日至30日的工资。原告为了提高销售人员的工作积极性，每个月会根据上个月的出货情况和货款收回情况，给相关的销售人员发放绩效奖金（前提是相关货款已经收回），绩效奖金和本月工资一起发。2014年1月至2015年3月原告按《劳动合同》的约定和原告公司的财务制度每月按时足额给被告发放了工资（包括绩效奖金），不存在扣押被告工资的问题。以上事实有《劳动合同》、《中国民生银行支付业务回单》等证据为证，原告不存在被告在仲裁阶段所主张的销售人员按客户比例提成和预留提成的情形，被告在仲裁阶段也没有举证证明双方有约定销售人员按客户比例提成和预留提成的事实。因此，厦海劳仲案（2015）381号《裁决书》裁决原告一次性支付被告2014年的销售提成6928元，没有事实依据。二、原告（甲方）与被告（乙方）于2014年9月10日签订《保密与竞业禁止协议》第4条约定：乙方同意在雇佣关系终止后的两年内不使用在甲方公司任职期间所获得的任何信息、直接或间接从事与甲方公司的业务相竞争的商业活动。直接或间接从事任何商业活动，包括但不限于1、作为所有者、合伙人或代理人从事这一商业活动；2、成为任何从事该商业活动的第三方企业的雇员；……4、挖走任何甲方的客户，为从事该商业活动的第三方企业获利。乙方承认：该竞业禁止协议规定不会对其职业生涯产生不利影响，并同意放弃任何补偿请求。被告从原告处离职后的两年内，就到厦门市杏林闽粤工业涂料有限公司任职，直接从事与原告公司业务相竞争的业务，并挖走原告的客户，给原告造成经济损失。以上事实有《保密和竞业禁止协议》、原告的工商登记资料、厦门市杏林闽粤工业涂料有限公司工商登记资料、通话记录等证据为证。厦海劳仲案（2015）381号《裁决书》裁决驳回原告的反申请请求，没有法律和事实依据，具体理由如下：1、《劳动合同法》并未规定没有约定竞业禁止地域范围的《保密和竞业禁止协议》无效。依据一般的商业情况，双方没有约定竞业禁止地域范围就是意味着双方认可竞业禁止的地域范围为全国。况且，被告现就职公司地址、厂址和原告一样同属厦门市。被告的行为违反了《保密和竞业禁止协议》的约定。2、《劳动合同法》并没有强制规定用人单位必须在竞业禁止期限内向相关劳动者提供补偿。退一步讲，即使有这样的强制性规定，公民也有权处分自己的民事权利，被告作为一个完全民事行为能力人，同意在竞业禁止期限内放弃补偿的条件，这是被告对其权利的合法处分，并没有违反法律的强制性规定。3、原、被告之间签订的《保密和竞业禁止协议》系双方在自愿、平等的基础上签订的合同，不具有格式合同的法律特征。厦海劳仲案（2015）381号《裁决书》将原、被告签订的《保密和竞业禁止协议》认定为格式合同，进而对本案适用《中华人民共和国合同法》第40条的规定，系适用法律错误。虽然原、被告双方在《保密和竞业禁止协议》中约定违约金为50万元，但根据被告违约时间、原告实际遭受的经济损失等情况，原告酌情要求被告支付违约金50000元。原告为了维护自身的合法权益，故提起诉讼，请求判令：一、原告不应当一次性支付被告2014年销售提成6928元；二、被告向原告支付竞业禁止违约金50000元。
被告李冬祥辩称，一、原告卓施特公司称其足额发放了被告应得的提成，应举证加以证明。首先，原告陈述其于每月10日支付被告上个月1日至30日的工资，但从被告的银行卡转账明细中可以看出被告每月收到的款项除了10日左右发放的工资外，还有不定时发放的提成，虽然原告认为其余款项为“绩效奖金”，但却未能举证“绩效奖金”如何计算。而被告提供的《销售部绩效考核实施细则》清楚地列明了被告所得提成的具体计算方式，以及原告预留被告50%提成的事实。同时，被告在与原告对账后，也对原告所应补发的提成做了相应的记录，显然原告应当依法补发被告2014年的提成6928元。其次，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。原告并未举证其所发放款项的具体用途，更未能出具工资清单，而被告能够对原告所发放的款项作出合理解释，显然应当采信被告关于原告按照被告业绩支付提成的主张。二、原告未能证明被告从事了与原告产生竞争性的商业活动，更未约定竞业禁止的地域范围，且原告提供的《保密和竞业禁止协议》排除了被告的主要权利，显然属于无效条款，故被告无需支付违约金。首先，从原告提供的工商登记信息来看，原告从事的是“批发零售、建筑材料”，而被告现在所在的公司行业类别为“制造业”，显然原告处于销售的环节，而被告现在所在的公司处于生产的环节，两者并不存在所谓的竞争。同时，《保密和竞业禁止协议》未对竞业禁止的地域范围做出约定，属于约定不明确，应当视为双方未约定竞业禁止地域范围，因此被告更不存在违反《保密和竞业禁止协议》的行为。其次，原告与其销售部的员工均签订了相同格式的《保密和竞业禁止协议》，其所出具的《保密和竞业禁止协议》显然属于格式合同，且原告未尽提醒义务更未依法给予补偿，故不得以此要求被告支付违约金。
经审理查明，被告李冬祥入职原告卓施特公司，工作岗位为销售，双方签订《劳动合同》，后于2015年3月11日解除劳动关系。原告（甲方）与被告（乙方）于2014年9月10日签订《保密和竞业禁止协议》，约定：……第四条，竞业禁止。乙方承认各种信息均为甲方公司的独特和唯一资产，并需要保护以免非正当的泄露。为了保护甲方的正当利益，避免信息的不正当泄露，乙方同意在雇佣关系终止后的两年内不使用在甲方公司任职期间所获知的任何信息、直接或间接从事任何与甲方公司的业务相竞争的商业活动。乙方承认：该竞业禁止规定对其职业生涯将不会产生不利影响，并同意放弃任何补偿要求。……
2015年8月20日，被告李冬祥向海沧仲裁委申请劳动仲裁，请求：一、原告卓施特公司支付被告拖欠的2014年销售提成6928元、2015年1月销售提成3390元、2015年2月销售提成4000元；二、原告为被告缴纳2012年12月至2015年2月的社会保险。2015年9月10日，原告向海沧仲裁委提出反申请，请求：被告支付原告竞业禁止违约金500000元。海沧仲裁委于2015年10月16日作出厦海劳仲案（2015）381号《裁决书》，裁决：一、原告一次性支付被告2014年销售提成6928元；二、原告依法为被告向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方当事人依法向社会保险费征收机构缴纳2014年8月至2015年3月的社会保险。该《裁决书》于2015年10月20日送达给原告。原告不服该裁决，于2015年10月30日诉至本院。
原告卓施特公司于2013年8月17日出具《薪酬管理制度（销售部）》，载明：业务人员的薪酬由基本工资、全勤津贴、工龄工资、餐费特补、岗位津贴、招待费、话费、绩效奖金等几部分构成，业务员每月基本工资统一为2000元，……为奖励业务员多劳多得，公司按照每月销售业绩实回款金额的3%逐月发放绩效奖金。被告李冬祥提供的《卓施特公司销售部绩效考核实施细则》，载明销售人员的薪酬=底薪＋个人提成＋补贴（出差、通讯），销售提成比例为按实际回款额，新客户实发2.5%、预留2.5%，老客户实发1.5%、预留1.5%。被告称其在和原告公司财务对账后，确认原告尚未支付其2014年度的提成6928元，并将该对账结果单方记载在其记事本上。被告指出其卡号为0939银行交易明细中，原告于2014年发放的提成为2014年3月7日1500元、2014年4月23日1500元、2014年7月5日887元、2014年7月10日408元、2014年9月18日8855元、2014年11月12日4500元、2014年12月16日4400元。原告提供2014年4月28日、2014年7月3日、2014年7月10日、2014年9月18日的报销单，拟证明2014年3月7日1500元、2014年4月23日1500元均为预支款，2014年7月5日887元为报销客户招待费，2014年7月10日408元为报销车辆加油费和保养费，2014年9月18日8855元为被告代转客户的退货款，2014年11月12日4500元、2014年12月16日4400元均为工资。
被告李冬祥于2015年6月18日向原告销售经理陈耀森发送短信称：“……如果公司今天能将属于我的去年预留的一半及今年一二月份的全部提成转给我，我将对欧普森客户秋毫无患，绝不主动联系……”。原告销售经理陈耀森回复短信称：“我已经跟小陈总说了，按未收到款预留20%，剩下的会汇给你！至于你要怎么做，是你的事！”。原告确认因2014年期间被告负责的货款未回款数为37825元，故无法向被告发放绩效奖金，未发放的绩效奖金为1134.75元。
被告李冬祥申请证人赵某、邵某、伍某出庭作证，拟证明原告卓施特公司拖欠其销售提成6928元的事实。证人赵某称其于2013年11月7日至2014年10月在原告处工作，职务为销售。销售人员的工资由底薪加提成构成，底薪4000左右，提成为5%，并预留50%的提成年终一起结算发放，未预留的50%不定时发放。对于被告提交的《卓施特公司销售部绩效考核实施细则》，原告的销售经理陈耀森在2014年6月左右将该文件发给赵某。赵某与原告签订了保密协议，但原告没有告知保密协议的内容，也没有提及补偿事项。证人邵某称其曾于2014年10月7日至2015年4月15日在原告处工作，职务为销售，工资由底薪加提成构成，预留50%的提成年终结算，没有预留的50%不定时发放。邵某与原告就提成比例通过签订合同的方式进行了约定，同时也与原告签订了《保密和竞业禁止协议》。对于被告提交的《卓施特公司销售部绩效考核实施细则》，原告公司的陈耀森将该文件发给邵某。证人伍某称其曾于2014年4月25日至2015年7月26日在原告处上班，职务为销售。其工资由底薪加提成组成，提成为新客户5%、老客户3%，提成按照季度发放，先发放50%，预留50%年底发放，每个销售人员的提成原告都有预留，提成比例后来2015年4、5月份有变动过。伍某与原告签订了保密协议，并且原告曾说过如果不签保密协议将扣除两个月的工资和提成。
以上事实有原告卓施特公司提供的《裁决书》、银行回单凭证、《保密和竞业禁止协议》、《薪酬管理制度（销售部）》、报销单、被告工资明细，被告李冬祥提供的银行交易明细、《卓施特公司销售部绩效考核实施细则》、对账记录、《聘用合同》、短信记录以及证人证言、当事人陈述和庭审笔录佐证，足以认定。
本院认为，本案属于劳动争议纠纷。原、被告之间的劳动争议纠纷已经由海沧仲裁委进行仲裁，厦海劳仲案（2015）381号《裁决书》中关于原告卓施特公司应为被告李冬祥办理社会保险的内容，原、被告均无异议，本院予以确认。
关于原告卓施特公司是否应向被告李冬祥支付提成。被告提供的《销售部绩效考核实施细则》虽没有原告公司的盖章，但证人赵某、邵某均称该《销售部绩效考核实施细则》为原告公司销售经理陈耀森向其发放，且该《销售部绩效考核实施细则》的内容与短信记录、证人证言相吻合，本院对该《销售部绩效考核实施细则》予以采信。同时，被告确认其卡号为0939银行交易明细中原告发放的提成为2014年3月7日1500元、2014年4月23日1500元，原告认为该两笔款项均为预支款，但其无法说明2014年4月28日报销单中预支的1500元与2014年3月7日的1500元如何对应，对2014年4月23日的1500元款项的性质则未提供证据证明，在原告未能证明该两笔款项并非为提成的情况下，本院对该两笔款项系被告提成的主张予以采信。因此，被告提供的《销售部绩效考核实施细则》、短信记录、银行交易明细以及证人证言，足以形成完整的证据链，证明原、被告之间约定了提成且原告有预留50%提成的事实。在此情形下，原告虽提供《薪酬管理制度（销售部）》、被告工资明细等证据加以辩驳，但原告并未提供证据证明《薪酬管理制度（销售部）》已经向被告公示、告知，即未能证明被告已经知晓原告按销售额回款的3%发放绩效奖金，故本院对原告主张其是按销售额回款的3%向被告发放绩效奖金的主张不予采信。被告认为原告拖欠其2014年的提成6928元并提供相应证据证明，而原告提供的证据未能反驳被告该主张，且原告亦确认其未向被告发放2014年的部分绩效奖金，因此原告举证不能应当承担不利的法律后果，本院认定原告应向被告支付2014年的提成6928元。原告请求其无需支付被告2014年提成6928元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于被告李冬祥是否需要向原告卓施特公司支付违反《保密和竞业禁止协议》的违约金。根据被告及三位证人的陈述，其都与原告签订了相同的《保密和竞业禁止协议》，且该《保密和竞业禁止协议》为原告事先拟定并未与四人进行协商，故本院认为该《保密和竞业禁止协议》的条款系格式条款。该《保密和竞业禁止协议》第四条约定“被告同意放弃任何补偿要求”排除了被告的主要权利，且被告称并非本人的真实意思表示，故本院认为该竞业禁止条款无效。该竞业禁止条款无效，则对原、被告双方均无约束力，原告认为被告违反竞业禁止的约定而要求其支付违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告厦门卓施特建材有限公司应于本判决生效日十日内支付被告李冬祥2014年提成6928元；
二、原告厦门卓施特建材有限公司应为被告李冬祥办理社会保险；
三、驳回原告厦门卓施特建材有限公司的诉讼请求。
如原告厦门卓施特建材有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元减半收取5元，由原告厦门卓施特建材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
代理审判员 黄晓玲
二〇一六年一月二十日
书 记 员 章先攀
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……