浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1587号
上诉人（原审被告）：嵊州市石璜富华通用设备厂。住所地：嵊州市石磺镇工业开发区。
负责人：吕广杨，厂长。
委托代理人：邓鸣、鲍陈佳，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江奥星制冷设备有限公司。住所地：嵊州市甘霖工业园区。
法定代表人：张伯根，总经理。
委托代理人：周红平，浙江同守律师事务所律师。
上诉人嵊州市石璜富华通用设备厂（以下简称富华设备厂）为与被上诉人浙江奥星制冷设备有限公司（以下简称奥星公司）合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2015）绍嵊甘商初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员薛飞飞参加的合议庭，于2016年1月5日对本案公开开庭进行了审理。上诉人富华设备厂的委托代理人邓鸣、鲍陈佳，被上诉人奥星公司的委托代理人周红平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月13日6时13分，位于河南省郑州市惠济区薛岗村案外人李继承所建造的冷库发生火灾，该火灾经郑州市惠济区公安消防大队现场勘查，出具了火灾事故简易调查认定书，认定火灾原因为不排除制冷机出现故障起火引发火灾。2013年9月23日，郑州市惠济区人民法院立案受理李继承起诉郑州三力制冷设备工程有限公司产品责任纠纷一案，该案在审理过程中，该院根据郑州三力制冷设备工程有限公司申请，追加奥星公司为第三人。后惠济区人民法院委托河南省消防技术及火灾原因认定研究中心对涉案的制冷机是否是本次火灾的原因进行鉴定。该研究中心鉴定结论为：制冷机风扇扇叶存在大量缺陷，致使其力学性能下降，在使用过程中发生断裂，断裂后风扇电机被卡死（不能正常工作），引起电流增大，产生过负荷（过流）。产生过负荷时，该制冷系统缺乏有效的过载和过流安全切断保护，长时间严重过负荷时，导线绝缘层老化变质，导线的温度会不断升高，导线熔化引起导线的绝缘材料发生燃烧，引燃导线附近的物品，造成火灾。因此，发生火灾的起火点部位在2#制冷机部位或右控制箱与空气开关之间的部位。在这起火灾中，电扇叶片存在质量问题是起因，缺乏有效的过载、过流安全保护装置是成因之一。该院根据鉴定意见书认定制冷机电扇叶片存在质量问题是火灾起因，奥星公司作为制冷机的生产者，应当对其产品存在缺陷导致李继承的损害承担相应的赔偿责任，而制冷系统缺乏有效的过载、过流安全保护装置亦是成因之一。该院最终认定李继承自行承担20%的责任，判决奥星公司承担60%即192619.95元的赔偿责任，郑州三力制冷设备工程有限公司承担20%即64206.65元的赔偿责任。案件受理费12087元，李继承负担6934元，郑州三力制冷设备工程有限公司负担1288元，奥星公司负担3865元；鉴定费20000元、评估费8000元、鉴定人员出庭费2000元、勘验费1040元，共计31040元，李继承负担6208元，郑州三力制冷设备工程有限公司负担6208元，奥星公司负担18624元。2014年12月11日，奥星公司上诉至郑州市中级人民法院，该院审理后判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12087元，由奥星公司负担。2015年7月14日，奥星公司被郑州市惠济区人民法院扣划222840元款项。另查明，奥星公司在一、二审中因委托律师应诉分别支出律师代理费10000元、15000元。
奥星公司与富华设备厂、嵊州市越鑫塑具风机有限公司、嵊州市风达机械设备厂之间素有业务往来，奥星公司长期向三个单位采购风机风叶。2013年6月，李继承在火灾发生后通知了奥星公司，奥星公司安排人员赶赴现场查看，并采集了现场照片。同月，富华设备厂、嵊州市越鑫塑具风机有限公司、嵊州市风达机械设备厂分别派员辨认现场照片，确认火灾现场断裂的风扇扇叶系富华设备厂所生产。奥星公司起诉要求富华设备厂立即赔偿因产品缺陷给原告造成的损失261927元。
原审法院审理认为，双方争议的焦点在于：一、火灾现场断裂的制冷机风扇扇叶是否系富华设备厂生产？二、奥星公司有无在合理期限内对富华设备厂生产的风扇扇叶提出质量异议？三、富华设备厂的请求金额是否过高？该院对此评析如下：一、火灾现场断裂的制冷机风扇扇叶是否系富华设备厂生产？根据该院对证据6-8的认证，富华设备厂、嵊州市越鑫塑具风机有限公司、嵊州市风达机械设备厂在火灾发生后，分别派员辨认现场照片，嵊州市越鑫塑具风机有限公司、嵊州市风达机械设备厂均确认火灾现场断裂的风扇扇叶系富华设备厂所生产，而富华设备厂投资人吕广杨在与奥星公司法定代表人张伯根的通话中亦自行认可火灾现场断裂的扇叶系本厂生产，但认为叶片系熔断而非折断，且风机非本厂生产，故与本厂无关。综上，火灾现场断裂的风扇扇叶应认定为系富华设备厂所生产。
二、奥星公司有无在合理期限内对富华设备厂生产的风扇扇叶提出质量异议？
富华设备厂对奥星公司提供的证据1的真实性无异议，根据证据1记载，富华设备厂向奥星公司供应火灾现场风扇扇叶的时间大致在2012年下半年，因双方对检验期间未作约定，且如扇叶合金内部存在空洞等缺陷属于隐蔽瑕疵，故奥星公司于2013年6月份通知三家供货商辨认火灾现场断裂扇叶的照片应属于在合理期间内向富华设备厂提出了质量异议。
三、奥星公司的请求金额是否过高？
奥星公司支出的律师费25000元不属因产品存在质量问题导致的直接损失，故该院不予支持；其主张的鉴定人员出庭费2000元已由惠济区人民法院予以认定并由该案各方分担，故不再重复支持。本案中，奥星公司可予支持的金额应为234927元（222840元＋12087元）。
综上，奥星公司因自己生产的制冷机所使用的风扇扇叶存在质量问题构成火灾起因而对案件人李继承的损失承担了相应赔偿责任，由于风扇扇叶系奥星公司向富华设备厂购买所得，故富华设备厂作为叶片的生产者理应赔偿奥星公司的相应损失。该院对奥星公司的诉讼请求中合理部分予以支持，其余部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条第二款、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款、第四十三条、第四十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、富华设备厂赔偿奥星公司经济损失人民币234927元。款限判决生效后十日内付清。二、驳回奥星公司其余部分诉讼请求。案件受理费5229元，依法减半收取2614.5元，由奥星公司负担314.5元，富华设备厂负担2300元。
上诉人富华公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误，部分认定毫无事实依据，完全偏袒被上诉人。1、对被上诉人提供的证据2即照片二张，系一审认定风叶系上诉人生产的关键证据之一，但根据该二张照片无法认定系上诉人生产的风叶。首先，该二张照片系复印件，证人郑某当庭陈述，当时看的不是这个照片。因此，照片的来源和真实性无法确认。从河南省消防技术及火灾原因认定研究中心火灾原因专家鉴定意见书第5页内容看，风叶已处于熔化或半熔融状态，故根本无法判断风叶系谁生产。2、被上诉人提供的证据6即录音资料，系一审结合证据2认定风叶系上诉人生产的关键证据之二，但依据上述证据无法认定相应事实。上诉人对录音的真实性和证明明的均有异议，该录音系在吕广杨不知情的情况下，张伯根把一张完好的风叶照片（不是火灾现场照片）交给其看的情况下作出的。通话录音根本没有上诉人自认的情况。即使有自认，从证据规则看，诉讼外的自认，不属于证据法上的自认。3、被上诉人提供的证据7即照片四份，上诉人对其真实性和来源均有异议，风向标志市场上随意可以买到，不是上诉人专用，且系塑料，经高温不可能存在和看到，这和火灾鉴定书中所述风叶经高温融化很明显相互矛盾。4、对于证人宋某与郑某的证言，证人与案件有利害关系，其证言不能作为认定事实的依据。应将宋某的嵊州市越鑫塑具风机有限公司和郑某的嵊州市风达机械设备厂追加为本案共同被告，共同承担责任。被上诉人超过了举证期限才申请证人出庭作证，一审法院认定证人与本案有利害关系，却结合证据6中的自认，认定被上诉人证明目的可以实现，显然存在枉法裁判的嫌疑。5、对于证据9，制冷机的生产许可证和风机的生产许可证是不同的，在上诉人提供了相关法律依据的情况下，一审还认定上诉人有生产许可证的做法违背了法律规定。6、对于被上诉人提供的证据4，上诉人认为一部分系复印件，没有见到原件，另外一部分没有任何发票，仅凭被上诉人的口述，数额的真实性存在问题。二、一审法院的评析完全错误，弯曲事实。上诉人没有自认，嵊州市风达机械设备厂、嵊州市越鑫塑具风机有限公司也没有派员现场辨认照片，一审根据证人证言认定风叶为上诉人生产的结论，令人难以信服。一审认为“被上诉人于2013年6月份通知……提出了质量异议”，并无事实依据。一审法院认定的损失金额没有事实依据，部分没有发票支持，且被上诉人在风机安装使用过程中是否存在问题也没有查清。被上诉人本身也应承担相应的责任。三、上诉人认为火灾损失应当由被上诉人自行承担。1、没有直接证据证明火灾现场断裂的风叶是上诉人生产。上诉人生产的风叶与火灾现场照片上风叶的标志不一致，被上诉人不仅自身生产风叶，而且还长期从其他两家单位购进风叶，且还存在同一风机混装风叶的情形。2、即使风机上的风叶系上诉人提供，上诉人也不应当承担任何赔偿责任。被上诉人自己也生产风叶，对风叶的质量应当了解，如上诉人提供的风叶存在质量问题，被上诉人不应当安装在风机上，且双方长期存在业务往来，如上诉人提供的风叶存在质量问题，被上诉人应当早已发现并提出质量异议。在事故发生前，从无发生风叶断裂的情形，说明风叶质量无问题，且被上诉人从未向上诉人提出质量异议。按照买卖合同解释第二十条的规定，被上诉人无权再提出质量问题。生效判决也明确制冷机扇叶是由于外力冲击引起的断裂，而不是质量问题引起。3、被上诉人对风机质量管控存在明显问题且无证生产。被上诉人提供了制冷机生产许可证，目的是混淆视听，其不能提供按规定应当具备的轴流风机的装备生产许可证。上诉人已经提供了原材料的国家合格证书，所以，上诉人认为风叶断裂是被上诉人安装使用和操作不当造成的。4、被上诉人提到的专家鉴定意见书不能作为定案依据。火灾发生几个月后才进行勘验，因此鉴定过程的相关数据和证据的考量会出现偏差，火灾鉴定时上诉人未到场，鉴定意见书认为叶片存在大量缺陷，但未说明具体的缺陷，及以何标准认定缺陷。据上诉人了解，对风机叶片的生产目前国家没有标准要求，被上诉人生产的风机不符合国家和行业标准。四、一审法院程序违法。1、一审虽然适用简易程序审理，但应当有举证期限的规定，被上诉人在一审第三次庭审过程中才提出申请证人出庭，已经超过举证期限，违反了法定程序。2、一审法官应当回避但没有回避。证人出庭作证后核对笔录过程中，一审王樱法官私自将证人宋某叫出法庭，密谈约2分钟（可提取录像），再回到法庭重新开庭。在证人宋某出庭作证时，进行诱导性偏袒被上诉人的发问，严重影响了案件审理的公正性和程序的合法性，因此上诉人及时提出要求王樱回避的申请，但一审法院以超过答辩期为由不予回避，并且也没有以书面形式作出决定，而是在收到上诉人的回避申请后，抓紧于第二天作出判决，显然一审违反了法定程序。3、一审法院再三让被上诉人提供证据，也违反了规定。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人奥星公司辩称：证据2、7完全可以看出断裂的风叶是上诉人生产，一审中被上诉人已对三家厂商生产的风叶实物进行比较，三家厂商生产的风叶有明显的区别，风片的形状、铆钉的大小、排列顺序都有区别，两位证人从照片上可以判断断裂的风叶是上诉人生产，按照常理生产厂家不可能不能识别产品是否是自己生产。被上诉人提供的优盘中存着断裂风叶的照片，从照片上更可以看出该风叶是上诉人生产。被上诉人提供的证据6即录音资料，显示河南省消防技术火灾原因认定研究中心火灾原因专家鉴定意见书均已给了上诉人，上诉人也明确陈述其已拿到。如断裂的风叶不是上诉人生产，上诉人不会拿走专家鉴定意见书。如果上诉人是到被上诉人起诉才知道这件事情，录音中不会说风叶为何会断裂这句话。假使断裂风叶不是上诉人生产，上诉人不会在录音中作出少赔一些是可以的陈述，而且还多次说风叶不是断裂而是熔断。根据火灾原因专家鉴定意见书明确的结论是由于风叶存在大量缺陷造成断裂，而不是上诉人所说的熔断。被上诉人提供的证据8即单位证明和两位证人都指证断裂的风叶是上诉人生产。2013年6月发生火灾后被上诉人赶赴现场，回来后必须搞清断裂的风叶是谁生产，当时谁也不知道具体的火灾原因是什么，也不知道要承担什么责任，被上诉人也不需要偏袒谁。河南的客户起诉后，被上诉人积极应诉，也不希望承担火灾责任，故证据8完全是真实事实的反映。并且证据8未过举证期限，在一审庭审中上诉人否认其是断裂风叶的生产商，被上诉人针对其否认提供反驳证据，故不是逾期证据，即使是逾期证据，该份证据能反映客观事实，法院也应予采信。本案未过质量异议期，被上诉人于2013年6月在三家供应商辨认时就提出了风叶断裂问题，而断裂的风叶是2012年11月上诉人向被上诉人供货的，故应在二年的质量异议期内。证据6即录音中上诉人也明确表示火灾原因专家鉴定意见书已拿走，可以证明火灾发生后上诉人从头到尾都知道河南法院一、二审的情况，也可以证明本案未过二年的质量异议期。即使过了二年异议期，本案也不应该适用。本案的质量问题是经司法机关确认的，应适用合同法第158条第3款的规定，相关司法指导书籍中也有类似的阐述。被上诉人有生产风机的资质。本案的质量不是外观质量问题而系内部质量问题，由于风叶叶片存在大量缺陷，这种缺陷属于内在缺陷，是在使用过程中才能发现的缺陷，所以本案的损失应当全部由上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人提供：1、风叶照片二张以及风叶实物三个。证明三个厂家生产的风叶在外观上完全一致。其中一个由上诉人生产，其他二个由其余厂家生产。风叶是铝制品不可能断裂，但是熔点很低，火灾以后很快就会熔断。2、奥星公司官方网站网页打印件。证明本案风叶安装在被上诉人产品上，上诉人只提供风叶，安装不到位也会造成风叶发生偏转，从而打到网罩，造成断裂。根据照片显示，被上诉人的冷风机产品中有电热管，可能电热管异常工作造成风叶弯曲从而打到网罩而断裂。而河南省消防技术火灾原因认定研究中心的鉴定结论、方法、程序，上诉人均不认可。上述证据可以说明火灾原因专家鉴定意见书违背基本的客观常理和事实，不能作为定案的依据。
被上诉人质证认为，证据1是逾期证据，发表预备意见如下：在一审中三厂家已经辨认实物，三家生产的风叶是不一样的。上诉人提供的风叶是否是其他两个厂家生产不清楚，其中一个是不是上诉人生产被上诉人也不清楚。上诉人说风叶不会断裂，但是鉴定结论已经确认由于风叶存在大量缺陷而断裂，河南法院已有生效判决。证据2是逾期证据，发表预备质证意见如下：火灾现场鉴定意见书已经被河南一、二审法院采信，也就是说被生效判决认定，认定的原因也是风叶存在大量缺陷引起断裂，而不是其他原因造成，不能达到上诉人的证明目的。
在二审中，被上诉人提供2013年的生产许可证，证明2009年到2014年被上诉人有生产冷风机的生产资质。
上诉人富华设备厂发表质证意见为，应当提供证据原件，对真实性无法确定。要求奥星公司提供生产风机的许可证，而不是制冷设备的许可证，该证据与本案没有关联性。
上述证据，缺乏证明力，本院不作为二审中新的证据予以认定。
上诉人富华设备厂申请重新鉴定。认为河南省消防技术火灾原因认定研究中心不具备鉴定资质，要求对风叶的质量进行重新鉴定。被上诉人发表意见认为，河南法院生效判决已经确定了河南省消防技术火灾原因认定研究中心火灾原因专家鉴定意见书的效力，所以不同意重新鉴定，而且实物也已经没有了。
对上诉人提出重新鉴定申请，因上诉人对风叶本身的同一性亦不认可，且已有生效法律文书确认相应事实，故不予准许。
本院经二审审理，认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，对于上诉人富华设备厂提出一审在证人出庭作证及证据提供等方面存在程序违法问题的问题，未提供相应事实和法律依据，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。上诉人在一审三次庭审过程中，均未提出回避问题，其提交的回避申请报告，显示的落款时间是2015年11月16日，晚于一审最后一次开庭时间和裁判文书记载的落款时间，鉴于上诉人未在一审期间适时提出相应申请，故一审对上诉人的回避申请未作处理无不当。
对于本案争议的主要问题，即本案讼争风叶是否系上诉人提供及上诉人应当承担的赔偿责任问题，本院评析如下：
一、关于风叶是否为上诉人提供，被上诉人在一审中提供证人证言、录音资料等证据，以证实发生事故的风叶系上诉人提供。本案中，双方之间的交易事实客观存在，证人虽与案件存在利害关系，但证人能够对相应事实作出明确说明，且有录音资料相佐证，被上诉人已经能够提供相应证据，上诉人虽否认发生事故所涉风叶系其提供，但针对其抗辩未提供相应的反驳证据。根据民事诉讼高度可能性的证明标准，一审认定事故所涉风叶由上诉人提供无不当。
二、关于上诉应当承担的赔偿责任。根据河南省消防技术及火灾原因认定研究中心对火灾事故所作鉴定意见，电扇叶片存在质量问题是起因，缺乏有效的过载、过流安全保护装置是成因之一。上诉人作为风叶的提供商，应当承担相应赔偿责任。被上诉人在诉讼中明确陈述案涉风叶由上诉人在2012年11月提供，2013年6月发生事故后向上诉人提出质量异议。因此该焦点问题主要涉及被上诉人的检验责任和造成损失的过错责任问题。1、关于质量标准。本案双方之间未订立书面合同，对于风叶质量问题未作出明确约定，诉讼中双方一致陈述风叶质量标准国家无明确规定。本案中，关于被上诉人要求上诉人提供的风叶应当达到的质量标准既无明确约定依据，也不能提供可以参考的依据。对此，被上诉人有责任提供符合一般生产要求的产品，而上诉人在其产品质量管理方面明显存在不足。2、关于被上诉人有无充分履行检验义务的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”本案双方未签订书面合同，也无检验期间的约定，对此买受方应当及时检验。合同法规定的检验对买受方既是权利，又是一种对己义务。被上诉人在诉讼中陈述，因缺乏检验条件，将风叶用于其产品及其产品出厂前，均未能对风叶的内在瑕疵进行检验。因此，被上诉人作为生产领域的市场主体，对被上诉人提供的风叶，未经有效检验就用于其产品生产。被上诉人在对上诉人提供的风叶投入生产使用前，未进行充分和有效的检验，显然系对自身权利、义务的漠视，对损失的形成和扩大应当有预见。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”对上诉人而言，因缺乏明确的质量标准，其将风叶提供给被上诉人用于其专业生产，对由此可能造成损失的预见性明显要低于被上诉人方。3、关于损失赔偿比例。根据上述分析，被上诉人对上诉人提供的风叶未作明确的质量要求和进行有效检验即用于其生产的风机，虽其提出质量异议未超过两年，但不能视为其已尽充分的检验职责。被上诉人对风机存在的质量问题并由此而造成损失存在过错，可相应减少上诉人的赔偿责任。本案中，结合质量标准缺乏及产品、瑕疵的性质、买受人应尽的合理的注意义务、损失的形成等方面因素，被上诉人应自行承担主要责任。本院酌定由被上诉人自负60%，由上诉人承担40%的损失赔偿责任。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，致判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条、第一百五十七条、第一百五十八条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销嵊州市人民法院（2015）绍嵊甘商初字第369号民事判决第一项，维持第二项；
二、嵊州市石璜富华通用设备厂赔偿浙江奥星制冷设备有限公司经济损失人民币93970.8元，款限判决送达后十日内付清。
如果嵊州市石璜富华通用设备厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2614.5元，由浙江奥星制冷设备有限公司负担1690.5元，嵊州市石璜富华通用设备厂负担924元；二审案件受理费5229元，由浙江奥星制冷设备有限公司承担3220元，嵊州市石璜富华通用设备厂负担2009元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 薛飞飞
二〇一六年二月二十四日
代理书记员 张 娟