浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭江刑初字第458号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人林其火，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2011年8月1日被刑事拘留，同年9月8日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人陈骏飞、潘栋，浙江越瀚林律师事务所律师。
被告人林丰收，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2011年8月1日被刑事拘留，同年9月8日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检刑诉（2011）974号起诉书指控被告人林其火、林丰收犯非法经营罪，于2012年5月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派代理检察员周龙俊出庭支持公诉。被告人林其火、林丰收及辩护人陈骏飞、潘栋到庭参加诉讼。经浙江省杭州市江干区人民检察院建议，本案于2012年7月28日、10月8日决定延期审理，后分别于同年8月26日、10月25日恢复审理。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人林其火于2011年5月至8月1日期间，指使詹建宏、吴火箭将假冒注册商标且伪劣的卷烟运送至本市江干区皋塘村交由被告人林丰收接收存放，并指使被告人林丰收予以出售。2011年8月1日从皋塘村西一区三处存放点共查获假烟504条，价值人民币309465元。被告人林其火于2011年7月20日通过詹建宏、吴火箭将148.9条利群假烟运送至本市江干区皋塘东三区77号存放伺机出售，后被查获，共计价值人民币40900元。公诉机关为证明上述事实，当庭出具了证人证言，相关的书证等证据，据此认为被告人林其火、林丰收的行为构成非法经营罪，情节严重，且系犯罪未遂，被告人林丰收系从犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十七条之规定，予以惩处。
被告人林其火对指控的犯罪事实提出异议，辩称：皋塘东三区查获的148.9条假利群系其所有，其余在皋塘村西一区三个仓库内查获的假烟均与其无关。
辩护人认为：1、指控被告人林其火指使被告人林丰收及詹建宏、吴火箭运送、存放在皋塘西一区三个仓库内尚未销售的假烟共计504条，证据不足：其中吴火箭于2011年4月11日所作证言不合法；电话清单不能反映具体的通话内容，不能证明被告人林其火实施了指使他人的行为；假烟均从被告人林丰收的仓库内查获，不能认定被告人林其火为主犯。2、指控的皋塘东三区查获的148.9条假烟系未遂。综合全案，应以证据不足宣告被告人林其火无罪。
被告人林丰收对指控的犯罪事实及证据均无异议。
经审理查明，被告人林其火于2011年5月起，明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟仍伙同被告人林丰收予以销售，其间通过电话指使詹建宏（另案处理）驾驶车辆将运往杭州的假冒注册商标且伪劣的卷烟接收后送至杭州市江干区新风路一带，又指使吴火箭在上述地点将詹建宏运至的假烟用三轮车转运至江干区皋塘村西一区交由被告人林丰收接收。被告人林丰收将假烟存放于皋塘村西一区84号、90号及100号出租房，后根据被告人林其火的指使予以出售。2011年8月1日，公安机关在皋塘村西一区84号内查获假冒注册商标且伪劣的“中华”、“利群”等品牌的卷烟共计331.8条（货值金额为人民币241730元）；在皋塘村西一区90号内查获假冒注册商标且伪劣的卷烟5.4条（货值金额为人民币3230元）；在皋塘村西一区100号查获假冒注册商标且伪劣的卷烟共计166.8条（货值金额为人民币64505元）。
被告人林其火于2011年7月20日左右，通过詹建宏、吴火箭将假冒注册商标且伪劣的“利群”卷烟148.9条（货值金额为人民币40900元）存放于杭州市江干区皋塘东三区77号对面卫生间内，后于2011年8月1日被全部查获。
综上，被告人林其火所涉尚未销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟货值金额为人民币350365元；被告人林丰收所涉尚未销售的假冒注册商标且伪劣的卷烟货值金额为人民币309465元。
认定上述事实，公诉机关提供并经庭审质证的证据有：
1、证人吴火箭的证言及辨认笔录，证明于2011年5月至7月，通过电话联系帮被告人林其火在新风路附近从面包车驾驶员（詹建宏）处接货后，用三轮车拉货至皋塘西区84号附近交由被告人林丰收；吴火箭在公安机关通过照片辨认，指认被告人林其火系叫其拉货的男子，詹建宏系运货的面包车驾驶员；同时辨认出江干区新风路延伸段1号的新风足浴店附近即为面包车卸货的地点；皋塘西一区84号对面的小路及皋塘一区100号门口是其将货从三轮车上卸下交由收货男子的地点；皋塘东三区77号对面宿舍4单元一楼的一个洗手间系其送货的地点。
2、证人詹建宏的证言及辨认笔录，证明其自2009年开始帮被告人林其火拉假香烟，并根据被告人林其火的电话指示从大巴车、货运站等处接货后用面包车拉到新风路延伸段附近，交给一个固定的三轮车夫；詹建宏通过照片辨认，指认被告人林其火系打电话让其接送假香烟的人；吴火箭为接货的三轮车夫；同时辨认出新风路延伸段为将假香烟交由三轮车夫的地点；乔司货运市场13号货运点小梁快运是其接货的其中一个地点的情况。
3、证人姚禄会的证言，证明曾帮被告人林丰收到皋塘西一区90号其住处对面的仓库拿过假烟，品种有利群和中华等。
4、证人余祖根的证言，证明其系乔司货运市场小梁快运的负责人，2010年至2011年年初，有人凭徐国东的身份证来取了七、八次货，货物都是用纸箱或蛇皮袋包装的情况。
5、辨认笔录，证明被告人林丰收通过照片辨认，指认被告人林其火及帮工吴火箭；并对存放假烟的地点进行辨认的情况。
6、证据先行登记保存通知书，证明涉案卷烟被查获后先行登记保存的情况。
7、扣押物品清单，证明从被告人林其火、林丰收处扣押涉案卷烟等物的情况。
8、现场照片，证明涉案卷烟的外包装及查获现场的情况。
9、通话清单，证明被告人林其火使用的186××××1268的手机号码与被告人林丰收使用的156××××8873、证人吴火箭使用的155××××3894、詹建宏使用的13221007247号码于2011年5月起频繁通话联系，其中被告人林其火多为主叫方的情况。
10、证明，由浙江省杭州市烟草专卖局出具的证明被告人林其火、林丰收未领取过烟草专卖零售许可证的情况。
11、烟草专卖品价格证明，证明涉案卷烟在案发时段的零售单价及价值情况。
12、卷烟鉴别抽样单及检验报告，证明涉案卷烟经鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟的情况。
13、户籍证明，证明被告人林其火、林丰收的身份情况。
14、抓获经过，证明被告人林其火、林丰收的归案情况。
15、被告人林其火的供述，证明2011年7月的一天，将150条左右的假利群运至皋塘东三区77号对面宿舍4单元一楼的一个小卫生间欲出售，后被全部查获的情况。
16、被告人林丰收的供述，证明从2011年5月起至8月1日被查获止，其受被告人林其火的指使，从一个三轮车夫处接收假烟，并存放在出租房内，后根据被告人林其火的指示予以销售，案发当日从皋塘西一区三处存放假烟的地点查获的504条假烟均系被告人林其火购入准备销售之假烟的情况。
被告人林其火辩护人当庭提供并经庭审质证的证据有：
1、证人林洪游、林银福的证言，证明其系被告人林其火的同村村民，被告人林其火在2009、2010年期间大部分时间在老家务农，农闲时外出打工，2011年4、5月份外出后没有回来过的情况。
2、情况说明，由平和县安厚镇龙头村委会出具的证明被告人林其火2009、2010年期间一直在村里务农，2011年6、7月份后外出未回的情况。
上述证据均依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认。
被告人林其火对查获的504条假烟的辩解及辩护人对证人吴火箭证言（2012年4月11日）的合法性，通话清单等证据提出的异议，并据此认为指控皋塘西一区三个仓库内存放的假烟共计504条系被告人林其火所有证据不足的意见，经查：证人吴火箭于2012年4月11日所作的证言，系检察机关在审查起诉阶段依照相关法律规定所作，被告人吴火箭于2011年8月1日在侦查阶段所作的辨认笔录已明确辨认出被告人林其火及证人詹建宏，故2012年4月11日的证言中所涉及的出示照片的过程并无违法之处，取证程序合法，证人吴火箭的该份证言合法有效，该证言与被告人林丰收的供述、证人詹建宏的证言、辨认笔录、通话记录等相关证据相互印证，能够证明本案中被告人林其火通过电话指使他人运送、存放、销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为；另辩护人提供的证据与公诉机关指控被告人林其火系采用电话指使相关人员运送销售假烟的事实并无矛盾之处，故对被告人林其火的上述辩解及辩护人认为本节事实证据不足且不能认定被告人林其火为主犯的意见，本院不予采信。
本院认为，被告人林其火、林丰收违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人林其火、林丰收在实施犯罪的过程中因意志以外的原因未得逞，系未遂，可予减轻处罚，辩护人关于犯罪未遂的相关意见，本院予以采纳。本案中被告人林丰收虽受被告人林其火的指使，但其在犯罪过程中实施了接收、存放、保管及销售假冒注册商标且伪劣卷烟的多项积极行为，其所起的作用并非是次要、辅助的，故不宜认定为从犯；另鉴于被告人林丰收庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人林其火、林丰收的犯罪事实、情节、在共同犯罪中所起的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人林其火犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年8月1日起至2016年1月31日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人林丰收犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年8月1日起至2015年1月31日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
三、现暂扣于杭州市公安局下城区分局的假冒注册商标且伪劣的卷烟652.9条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈亚青
人民陪审员 都力军
人民陪审员 裘咪娜
二〇一二年十月二十九日
书 记 员 吴斌元