山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第736号
上诉人（原审原告）尼保玉，男，1966年11月11日出生，汉族，个体工商户，住山东省菏泽市。
委托代理人马相龙，山东元华律师事务所律师。
委托代理人宋春丽，山东元华律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）山东省立医院，住所地济南市。
法定代表人秦成勇，院长。
委托代理人代文杰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
上诉人尼保玉、上诉人山东省立医院（以下简称省立医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：尼保玉因“升主动脉瘤合并夹层分离，动脉瓣关闭不全（重度），二尖瓣关闭不全（中重度）”于2008年4月23日入住省立医院。完善术前准备后于2008年5月6日行Betall手术及二尖瓣置换术，同年5月11日凌晨2时30分突然出现呼吸心跳骤停，抢救后恢复自主心律及呼吸，头颅CT示右侧大脑萎缩，左上肢肌力稍差。2008年5月26日出院后前往菏泽市牡丹人民医院住院治疗，至2008年6月4日出院。尼保玉认为省立医院在为其诊疗过程中存在过错，双方发生纠纷，并起诉，诉讼中尼保玉提出司法鉴定申请，依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心（简称同济司法鉴定中心）进行司法鉴定。2013年4月3日同济司法鉴定中心作出同济司法鉴定（2013）法医临床0240号《法医学鉴定意见书》（简称第0240号意见书）。分析说明：根据送检临床病历资料审核，结合临床专家会诊意见及医患双方陈述意见，综合分析如下：l、被鉴定人（即尼保玉，下同）以下临床诊断成立：升主动脉瘤并夹层分离，主动脉瓣关闭不全，二尖瓣关闭不全；脑梗塞。2、被鉴定人入住省立医院时，该院即根据病史、临床表现、体格检查、特殊检查，明确临床诊断，因其具备手术指征，遂积极完善术前检查与准备，选择实施Bentall＋MVR术的手术方式恰当，术后行对症、支持、抗凝、抗感染治疗，发生心跳骤停后立即行心肺复苏，其治疗及抢救措施及时、合理，上述医疗行为符合医学原则。3、被鉴定人术后第一天（2008年5月6日）起给予华法令抗凝（2.5㎎，qn），术后第四天（5月10日）加用增强抗凝效果的药物胺碘酮（0.2，Bid），但5月10日即抗凝4天后凝血酶原时间及凝血酶原标准化比率均未延长，至5月17日才延长，达到抗凝效果，故医方存在术后抗凝不足的过错。4、被鉴定人术后第五天（5月11日）凌晨突然出现心跳骤停，分析其发生原因可能与冠状动脉小的血栓形成有关，心肺复苏后其左侧肢体偏瘫与脑动脉血栓形成致脑梗塞有关，后者经治疗后目前恢复尚可。其冠状动脉及脑动脉血栓形成虽然与医方术后早期抗凝不足有关，但主要与患者房颤心律、本身血管硬化、术后血液呈高凝状态等因素有关，且抗凝治疗效果的把握是临床工作的难点，抗凝过程又易并发出血等更严重的并发症。故被鉴定人术后心跳骤停及脑梗塞等不良后果的发生与其自身疾病存在主要的因果关系，与医方抗凝不足的医疗过错为仅存在次要的因果关系，建议其过错参与度为30％。鉴定意见为：“山东省立医院对尼保玉的医疗行为存在过错，与其损害后果存在次要的因果关系，建议其过错参与度为30％”。
鉴定后，经原审法院调解双方达成调解协议：一、省立医院赔偿尼保玉医疗费、住院伙食补助费、交通费共计31993．95元，于2014年3月14日前一次性付清。二、尼保玉自愿放弃要求省立医院赔偿鉴定费4000元的诉讼请求。三、对于误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金（含被抚养人生活费），尼保玉另行起诉主张权利。四、本案其他双方互不追究，再无争执。原审法院作出（2012）槐民初字第1436号民事调解书予以认可。
2014年3月3日尼保玉再次起诉，要求赔偿，并申请对伤残等级、住院期间以及出院后护理人数及护理期限进行司法鉴定。原审法院依法委托山东金正法医司法鉴定所进行鉴定。2015年1月14日山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所（2014）临鉴字第0565号《司法鉴定意见书》（简称第0565号意见书）。鉴定意见为：被鉴定人尼保玉神经功能障碍构成十级伤残，心功能不全构成七级伤残。住院期间均需2人护理，出院后需要1人护理l2个月。
原审法院认为：尼保玉与省立医院之间医疗关系明确，案经原审法院依法委托同济司法鉴定中心作出的第0240号意见书合法有效，应予采信。根据第0240号意见书，省立医院对尼保玉的医疗行为存在过错，与其损害后果存在次要的因果关系（建议30％）并无不当，亦予以采信。关于误工费，尼保玉要求省立医院赔偿100148.28元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。尼保玉在省立医院（2008年4月23日至2008年5月26日，共计34天）住院及菏泽市牡丹人民医院（2008年5月27日至2008年6月9日，共计l4天）住院治疗，合计住院48天，该误工时间予以认可，其他误工时间，因尼保玉没有提交接受治疗的医疗机构出具的证明，不予采信，计算标准应参照山东省2014年在岗职工年平均工资计算，即46386元／年÷365天×48天×30％=1830.02元，即误工费l830.02元。2013年山东省批发零售业年平均工资收入为39489元，尼保玉要求按2013年山东城镇居民在岗职工批发零售业平均工资49612元的标准计算，于法无据，不予支持。关于护理费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条规定，尼保玉称住院期间有其妻孔凡芝及其弟尼宝录护理，根据山东金正法医司法鉴定所出具的第0565号鉴定书的鉴定意见，尼保玉住院48天，其妻孔凡芝2013年度山东省在岗职工年平均工资46386元计算，合计护理期限为413天，按30％分担责任后，省立医院应赔偿尼保玉46386元／年÷365天×413天×30％=15745.82元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条、第二十一条规定，尼保玉不能证明其收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上年度职工平均工资计算，原审法院所在地2013年在岗职工年平均工资为46386元，尼保玉要求按29222元计算属对自己诉权的处分应予支持。29222元／年÷365天×48天×30％=1152.86元，合计护理费16898.68元。尼保玉要求按住院49天计算不当，不予支持。省立医院辩称护理人员应按农村标准计算但对此主张未提交相应的证据，不予采信。关于残疾赔偿金，根据同济鉴定中心出具的第0240号意见和山东金正法医司法鉴定所出具的第0565号意见书，省立医院在对尼保玉的诊疗过程中存在过错且与其心脏骤停及脑梗塞等不良后果的发生存在次要关系，省立医院对尼保玉构成神经功能障碍十级伤残与其医院过错存在关系亦予认可，因此尼保玉神经功能障碍十级伤残，省立医院应按责任比例赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条规定，省立医院应赔偿尼保玉残疾赔偿金29222元／年×20×10％=58444元。从同济鉴定中心出具的第0240号意见书及尼保玉病情看，尼保玉本身心脏即具有升主动脉瘤并夹层分离、主动脉瓣关闭不全、二尖瓣关闭不全等心脏疾病。同济鉴定中心出具的第0240号意见书鉴定分析意见是省立医院有抗凝不足的过错，尼保玉的心功能不全七级伤残是否为省立医院的医疗过错所造成，该意见书未予明确。尼保玉也没有其他相关证据予以证明。因此，其要求省立医院赔偿心功能不全七级伤残的诉讼请求不予支持，待有证据后可另行主张权利。关于被扶养人生活费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院据地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案省立医院的医疗过错对尼保玉的神经功能障碍十级伤残负30％的责任。此伤残与尼保玉从事的工作情况看不构成丧失劳动能力。尼保玉要求省立医院赔偿被抚养人生活费的诉讼请求不予支持。关于精神损害抚慰金，同济鉴定中心出具的第0240号意见书分析认为，抗凝治疗效果的把握是临床工作的难点，抗凝过程又易并发出血等更严重的并发症。故被鉴定人术后心跳骤停及脑梗塞等不良后果的发生与其自身疾病存在主要的因果关系，且过错与该后果的关系轻微。尼保玉要求省立医院赔偿精神损害抚慰金3万元过高，不予支持，经研究酌定以2000元为宜。关于鉴定费，共计花费2000元，按责任比例分担后，省立医院赔偿尼保玉鉴定费600元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条及相关民事法规政策的规定判决：一、山东省立医院于判决生效之日起10日内赔偿尼保玉误工费1830.02元。二、山东省立医院于判决生效之日起10日内赔偿尼保玉护理费16898.68元。三、山东省立医院于判决生效之日起10日内赔偿尼保玉残疾赔偿金58444元。四、山东省立医院于判决生效之日起10日内赔偿尼保玉精神损害抚慰金2000元。五、山东省立医院于判决生效之日起10日内赔偿尼保玉鉴定费600元。六、驳回尼保玉其他诉讼请求。案件受理费4713元，尼保玉负担3299元，山东省立医院负担1414元。
尼保玉不服原审判决上诉称：原审判决认定事实有误，适用法律不当。一、原审判决计算误工费、护理费标准、数额以及法律依据错误。1、计算标准错误。2013年山东批发和零售业年平均工资是49612元，而不是原审法院认定的39489元。尼保玉在原审提供了个体工商户营业执照、租赁合同、发货单等大量证据，能够证明其职业系从事服装批发和零售，故应按照2013年山东省批发和零售业年平均工资计算误工费、护理费。2、计算时间错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”尼保玉属于构成伤残的情形，故误工时间无须医疗机构出具证明。尼保玉住院时间是2008年4月23日，山东金正法医司法鉴定所出具鉴定书的时间是2015年1月14日，从住院到作出鉴定意见书总计是2456天，故尼保玉要求误工费时间按照2456天计算是合理合法的。从山东金正法医司法鉴定所作出的鉴定意见来看，尼保玉出院后尚需1人护理12个月，那么出院后存在误工是客观事实，故法院完全可以根据自由裁量将误工时间计算至定残前一天。二、原审法院判决精神抚慰金数额明显过低。因为省立医院的过错行为，导致尼保玉术后心脏骤停、脑梗塞及左侧肢体偏瘫等不良后果，经鉴定构成七级和十级两处伤残等级，并且从住院到第二次判决长达七年之久，损害之严重，时间之长久，足以证实尼保玉精神损害极大，要求3万元精神损害抚慰，是合理合法的。三、原审法院未支持尼保玉七级伤残赔偿、被扶养人生活费是严重错误的。1、原审法院未支持七级伤残的诉求是错误的。根据0240号意见和0565号意见书，尼保玉构成七级和十级两个伤残，并且该伤残与省立医院的医疗行为存在次要因果关系，省立医院应承担30％的责任。而原审法院只认定十级伤残，没有认定七级伤残，认定事实错误。2、原审法院未支持尼保玉的被扶养人生活费是错误的。原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条的规定，认定上诉人构成十级伤残并没有丧失劳动能力，属于对法律的错误理解和运用。上述解释并未明确规定十级伤残就不予赔偿被扶养人生活费。四、鉴定费应当由省立医院全部承担。综上，请求二审法院查清事实，予以改判。
省立医院针对尼保玉的上诉请求答辩称：原审判决除省立医院上诉的判项有错误外，其他的认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
省立医院不服原审判决上诉称：原审判决第三项系认定事实不清，导致该判项错误。山东金正司法鉴定所的鉴定结论中，认定与省立医院医疗行为过错有关的损害后果经鉴定构成十级伤残。在（2012）槐民初字第1436号民事案件中，经鉴定认定省立医院的过错参与度为30%，原审判决亦认定省立医院的医疗过错对尼保玉的十级伤残负30%的责任，但原审判决判令省立医院赔偿的残疾赔偿金为58444元有误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
尼保玉针对省立医院的上诉请求答辩称：尼保玉在入院治疗之前是不存在神经功能障碍的，该伤残完全是由省立医院的医疗行为和过错造成的，对于该处伤残赔偿金应当由省立医院承担全部责任。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2013年山东批发和零售业年平均工资为49612元。
本院认为：本案二审争议焦点为：一、尼保玉的心功能七级伤残是否与省立医院的医疗行为有关；二、原审判决中各项赔偿数额的计算是否适当。
焦点一，关于尼保玉的心功能七级伤残是否与省立医院的医疗行为有关问题。（2014）临鉴字第0565号司法鉴定意见书中尼保玉心功能不全构成伤残的症状主要为：心脏舒缩节律不规整，快速型心房纤颤伴差率、左室大劳损等。尼保玉入省立医院治疗起因就是因为其患有心脏方面的疾病，即“升主动脉瘤合并夹层分离，动脉瓣关闭不全（重度），二尖瓣关闭不全（中重度）”。同济鉴定中心出具的报告中，省立医院的过错在于抗凝血不足，该过错是否会引起上述造成心功能不足未予明确，且（2014）临鉴字第0565号司法鉴定意见书亦未明确省立医院抗凝血不足与尼保玉心功能不足之间是否具有关联性，故原审判决未予认定尼保玉的心功能七级伤残与省立医院的医疗行为有关并无不当。
焦点二，关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。尼保玉主张误工时间应当计算至定残前一日，但未能提供相应证据证实其因伤残持续误工，故原审法院认定尼保玉共计误工48天并无不当。关于误工费计算标准，尼保玉在原审中提供了其个体工商户的营业执照，其从事服装、针织零售，故原审法院以山东省2014年在岗职工年平均工资计算误工费有误，应按2013年山东批发和零售业年平均工资计算，误工费应为49612元／年÷365天×48天×30%=1957.3元。
关于精神损害抚慰金，同济鉴定中心出具的第0240号意见书分析认为，抗凝治疗效果的把握是临床工作的难点，抗凝过程又易并发出血等更严重的并发症。尼保玉术后心跳骤停及脑梗塞等不良后果的发生与其自身疾病存在主要的因果关系，且过错与该后果的关系轻微。故原审法院酌定精神损害抚慰金2000元，较为适当。
关于被扶养人生活费，尼保玉未能提供证据证实其已丧失劳动能力，故原审法院未予支持其被扶养人生活费的请求，并无不当。
关于残疾赔偿金，1、尼保玉神经功能障碍十级伤残，根据同济鉴定中心出具的第0240号意见和山东金正法医司法鉴定所出具的第0565号意见书，省立医院在对尼保玉的诊疗过程中存在过错且与其心脏骤停及脑梗塞等不良后果的发生存在次要关系，省立医院对尼保玉构成神经功能障碍十级伤残与其医院过错存在关系亦予认可，因此尼保玉神经功能障碍十级伤残，省立医院应按责任比例赔偿。根据同济鉴定中心出具的第0240号意见，省立医院对尼保玉的医疗行为存在过错，与其损害后果存在次要的因果关系（建议30%），故省立医院应赔偿尼保玉残疾赔偿金29222元／年×20×10％×30%=17533.2元。2、尼保玉的心功能不全七级伤残，从同济鉴定中心出具的第0240号意见书及尼保玉病情看，尼保玉本身心脏即具有升主动脉瘤并夹层分离、主动脉瓣关闭不全、二尖瓣关闭不全等心脏疾病。同济鉴定中心出具的第0240号意见书鉴定分析意见是省立医院有抗凝不足的过错，尼保玉的心功能不全七级伤残是否为省立医院的医疗过错所造成，该意见书未予明确。尼保玉也没有其他相关证据予以证明。因此，其要求省立医院赔偿心功能不全七级伤残的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（二）项及第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持（2014）槐民初字第649号民事判决第二、四、五项及案件受理费的负担，即“二、山东省立医院于判决生效之日起10日内赔偿尼保玉护理费16898.68元。四、山东省立医院于判决生效之日起10日内赔偿尼保玉精神损害抚慰金2000元。五、山东省立医院于判决生效之日起10日内赔偿尼保玉鉴定费600元。六、驳回尼保玉其他诉讼请求。案件受理费4713元，尼保玉负担3299元，山东省立医院负担1414元。”。
二、撤销（2014）槐民初字第649号民事判决第一、三项，即“一、山东省立医院于判决生效之日起10日内赔偿尼保玉误工费1830.02元。三、山东省立医院于判决生效之日起10日内赔偿尼保玉残疾赔偿金58444元。”。
三、上诉人山东省立医院于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人尼保玉误工费1957.3元。
四、上诉人山东省立医院于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人尼保玉残疾赔偿金17533.2元。
五、驳回上诉人尼保玉的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9426元，由上诉人山东省立医院负担4713元，由上诉人尼保玉负担4713元，本院准予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
代理审判员 刘 洋
代理审判员 李 静
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 孙 娜