江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第02311号
上诉人（原审被告）安徽省佳源建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区屯溪路33号恒兴广场A区2001、2002室。
法定代表人宋宗明，该公司董事长。
委托人代理人王文斌、沈海锋，该公司员工。
被上诉人（原审原告）河南省天地建筑防水工程有限公司淮安分公司，住所地江苏省淮安市众城城市嘉苑2号楼港口路4-32室。
负责人周新力，该公司经理。
委托代理人王昆鹏，江苏大楚律师事务所律师。
原审被告姜学平。
上诉人安徽省佳源建设工程有限公司（以下简称佳源公司）因与被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司（以下简称天地公司）、原审被告姜学平建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院于2015年7月1日作出的（2014）宿城民初字第1975号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天地公司原审诉称：2013年9月3日，佳源公司所属宿迁公园一号王颖项目部就宿迁公园一号一期工程18-23号、25-27号及裙房、配电室防水工程与天地公司签订《防水工程施工合同》。工程承包方式为包工包料，以现场实际施工防水面积为准结算。双方在合同第十二条约定，乙方（天地公司）防水材料进场经检测合格后（施工），防水工程竣工验收合格后付工程款总额的50%，余款在春节内（2014年1月31号）付清，并扣留工程款总额的5%的保修金，保修期满一年付清，如有违约甲方（佳源公司、姜学平）必须赔偿天地公司同期银行利息四倍。2014年元月份，防水工程验收合格，佳源公司也进行了下一道工序的施工。2014年1月23日，双方经结算，姜学平应实付工程款752664元。至起诉前夕，佳源公司、姜学平尚欠天地公司工程款500000元，虽经多次催要，佳源公司、姜学平一直推拖不付，故天地公司诉至法院，请求判令：佳源公司立即支付天地公司工程款500000元及逾期付款利息（自2014年2月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。诉讼过程中，天地公司申请增加诉讼请求，要求佳源公司、姜学平对上述拖欠的工程款项承担连带给付责任。
佳源公司原审辩称：佳源公司与天地公司之间不存在事实和法律上的工程承包合同关系，将佳源公司列为被告主体不适格。佳源公司从未与天地公司签订《防水工程施工合同》，也从未授权委托任何人员代表佳源公司与天地公司签订《防水工程施工合同》及履行工程结算的权利。事实上，佳源公司也从未将宿迁公园一号18-23号楼、25-27号楼及裙房、配电室防水工程分包给天地公司施工，故天地公司要求佳源公司承担支付建设工程款项及利息的诉请无事实与法律依据，请求驳回天地公司的诉讼请求。
姜学平原审未作答辩。
原审法院经审理查明：2011年6月16日，佳源公司与案外人宿迁市佳源房地产开发有限公司（下称发包方）签订《建设工程施工合同》两份，约定宿迁市佳源房地产开发有限公司将其开发的宿迁·公园一号18#、19#、22#、23#、27#、会所、地下车库、商铺以及公园一号二期（20#、21#、25#、26#、27#裙房及地下人防）的土建和安装工程发包给佳源公司。另，《建设工程施工合同》附件3：《建筑工程质量保修书》第2条约定“……（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年……”。
另查明，2011年5月16日、2012年2月17日，佳源公司又与姜学平签订《项目内部承包责任书》两份，约定佳源公司将其承包的宿迁·公园一号工程中21#、26#楼±0.000以上部分，19#、20#、23#、25#楼及相应地下室以及18#、22#、27#楼、会所及相应地下室（含21#、26#楼相应地下室）的基础与主体结构工程、初装饰工程、水电安装工程、室内雨污排水工程分包给姜学平进行施工。
再查明，2013年9月3日，姜学平以“安徽省佳源建设工程有限公司宿迁公园一号王颖项目部”名义（甲方）与天地公司（乙方）签订《防水工程施工合同》，约定“一、工程名称：宿迁佳源公园一号一期工程18#-23#，25#-7#及裙房、配电室……二、选用材料：屋面1.5mm厚自粘卷材，卫生间、厨房JS防水涂料……六、单价：屋面19元／㎡，卫生间、厨房间14元／㎡，均为包工包料价……八、质量标准：按国家有关规范标准；九、验收方法：以甲方监理验收合格为准，确保竣工五年不渗漏……十一、结算方式：以现场实际施工防水面积为准；十二、防水工程款支付方式：……防水工程竣工验收合格后付防水材料工程款总额的50%；余款在春节内付清。（扣留工程款总额的5%保修金，保修期满一年付清）。如有违约甲方必须赔偿乙方同期银行四倍利息……。”
2014年1月23日，姜学平与天地公司就涉案防水工程款进行结算，涉案防水工程应付工程款为760529元，应扣材料款7865元，实付工程款760529元-7865元=752664元（含5%保修金），截至2014年7月前，姜学平已付工程款252664元，余款天地公司索要未果，故而成讼。
还查明，宿迁·公园一号一期工程18#-23#、25#-27#楼于2014年7月4日经竣工验收合格，取得竣工验收备案表。
原审法院认为：佳源公司将其承建的宿迁·公园一号一期土建及安装等工程非法转包给不具备建设工程施工资质的姜学平。后姜学平在未征得发包方及佳源公司同意的情况下将其中的防水工程违法分包给天地公司进行施工，故涉案《防水工程施工合同》系无效合同，但因宿迁·公园一号一期主体工程已经竣工验收合格，并取得竣工验收备案表，故天地公司请求参照合同约定支付工程价款的诉请，予以支持。
关于欠付工程款的数额，因双方对涉案防水工程质量的保修期未作出明确具体的约定，根据合同第九条“确保竣工五年不渗漏”约定以及发包方与佳源公司签订的《建设工程施工合同》中关于防水工程质量保修期约定，同时参照《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中防水工程5年的法定保修期限，认为涉案防水工程保修期应为5年，现保修期尚未届满，故保修金暂不应予支付。综上，姜学平应付工程款数额为752664-252664-（752664×5%）=462366.8（元）。
关于付款方式，涉案《防水工程施工合同》约定“防水工程竣工验收合格后付防水材料工程款总额的50%，余款在春节内付清”，因天地公司未能举证证明涉案防水工程经过分项验收合格，故应以主体工程竣工验收合格取得竣工验收备案的时间作为防水工程竣工验收合格的时间，即佳源公司应于2014年7月4日向天地公司支付防水工程材料工程款总额的50%，故余款应顺延至2015年春年内付清。另，双方对余款付款期“春节内”未作明确约定，诉讼中，双方对“春节内”解释不一，原审法院认为按照字面意思理解“春节内”应指2015年春节假期，即自2015年2月18日至2015年2月24日。
关于天地公司主张按照《防水工程施工合同》中关于逾期付款的违约责任即按银行同期贷款利率四倍计算逾期付款期间的利息损失。因涉案《防水工程施工合同》属无效合同，故该合同约定的违约责任条款亦不再对当事人具有约束力，故天地公司主张按照银行贷款利率四倍计算逾期付款利息损失的诉讼请求，不予支持。鉴于姜学平逾期付款的事实，酌定按照中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期付款利息。
综上所述，姜学平尚欠天地公司防水工程款462366.8元及相应逾期付款利息，佳源公司作为非法转包方应当就上述款项承担连带给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、姜学平于判决生效之日起五日内给付河南省天地建筑防水工程有限公司淮安分公司462366.8元及逾期利息（其中以123668元为基数，自2014年7月4日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；以338698.8元为基数，自2015年2月25日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、安徽省佳源建设工程有限公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回河南省天地建筑防水工程有限公司淮安分公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元、公告费560元，合计9360元，由安徽省佳源建设工程有限公司、姜学平连带负担。
原审判决宣判后，佳源公司不服，向本院提起上诉称：1.姜学平经原审法院合法传唤后并未到庭答辩，故对天地公司提交其与姜学平签订的合同、工程结账单的真实性无法确认，因此无法认定天地公司与姜学平之间存在防水工程分包合同关系。2.天地公司在未提供相应收款情况证明及姜学平尚欠其款项证明的情况下，称姜学平尚欠其工程款50万元与事实不符。如果天地公司确实对涉案工程进行了施工，则关于天地公司实际施工的工程量及施工价款可以委托造价咨询机构进行鉴定，并不能当然认可天地公司主张。3.即使在姜学平缺席情况下判决其个人承担天地公司主张的工程欠款，但判决佳源公司亦按照未经核实的尚欠款承担连带责任不合法、不合理。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回天地公司原审诉讼请求。
被上诉人天地公司答辩称：1.工程结账单系佳源公司项目部负责人姜学平亲自核对并由姜学平及其会计共同签名。因此客观属实。2.涉案工程已经双方详细结算，无需再进行造价评估。3.姜学平的行为代表项目行为，而该项目部产生的民事责任应当由佳源公司承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告姜学平未到庭答辩。
二审中，双方当事人对姜学平与天地公司签订的《防水工程施工合同》及姜学平出具的《防水（周力军）工程款结账单》存在异议，对原审查明的其他事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：姜学平与天地公司之间是否存在防水工程分包合同关系；如存在，姜学平是否欠付工程款及欠付数额应如何确认；佳源公司是否应就欠付工程款承担连带责任。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条规定：“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。”原审被告姜学平经原审法院合法传唤未到庭应诉，原审法院根据天地公司提供的其与姜学平签订的《防水工程施工合同》及姜学平出具的《防水（周力军）工程款结账单》原件并结合其他证据认定姜学平与天地公司之间存在防水工程分包合同关系并无不当。佳源公司虽对《防水工程施工合同》、《防水（周力军）工程款结账单》真实性不予认可，但并未提供证据证明其主张，故其该项主张本院不予支持。关于涉案工程款的结算，姜学平出具了《防水（周力军）工程款结账单》，天地公司对此予以认可，佳源公司主张应对涉案工程进行造价鉴定无法律依据，本院亦不予支持。
建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，涉案工程已经过竣工验收并交付使用，故实际施工人天地公司有权向违法转包人佳源公司主张对涉案工程款承担连带给付责任。佳源公司虽主张涉案工程的工程款已向姜学平支付完毕但未能提供相应的证据予以证明，故佳源公司应当承担举证不能的责任，即佳源公司应对姜学平所欠天地公司的工程款承担连带给付责任。
另外，姜学平是以涉案工程项目部的名义与天地公司签订防水工程分包合同并结算，姜学平确以《项目内部承包责任书》的形式与佳源公司建立工程转包合同关系，姜学平对外发生业务冠以佳源公司工程项目部的名义足以使相对人相信姜学平对外系佳源公司项目部负责人，故天地公司要求佳源公司承担工程款支付责任应予支持。
综上，佳源公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人安徽省佳源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年二月六日
法官 助理 段 娜
书 记 员 安国玉
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