云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2011)红中民三终字第13号
上诉人（原审原告）刘祥，男，1966年2月11日生，汉族，个体户，住弥勒县。
上诉人（原审原告）姜卫云，女，1975年11月14日生，汉族，农民，住弥勒县。
两上诉人的委托代理人赵永泉、赵晓瑞、，均系云南颐高律师事务所律师。系特别授权代理。
被上诉人（原审被告）弥勒县人民医院
法定代表人孙建华，该院院长。
住所地：弥勒县弥阳镇建设街**号。
委托代理人雷国斌，该院儿科主任。代理权限为特别授权代理。
委托代理人彭伟，云南宏泓律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人刘祥、姜卫云因生命权纠纷一案，不服弥勒县人民法院（2010）弥民二初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘祥、姜卫云及其委托代理人赵永泉、赵晓瑞，被上诉人弥勒县人民法院的委托代理人雷国斌、彭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明的事实是：二原告系夫妻，刘富祖系二原告之子。2009年9月18日18时30分，刘富祖因发热、咳嗽一天由其父即本案原告刘祥陪同到被告方儿科住院。经检查诊断为：急性上呼吸道感染。医生对其给抗感染、对症支持治疗，完善相关检查，一级护理。当天，患者刘富祖入院查体温39．1℃，21时，体温降至38．2℃，22时30分左右输液结束。23时，体温升至40℃，患者刘富祖无抽搐、寒战及头痛，医生对其给予安乃近片0．3口服退热处理，并交代其父一小时后测量体温，不准带其外出，继观病情变化。患者刘富祖服药后与其父刘祥一起入睡。2009年9月19日00时20分，旁边家属叫醒原告刘祥，告知其子刘富祖约10分钟前外出病房一直未回。被告方儿科医护人员立即帮原告刘祥到厕所及周围病房寻找，未发现。同时凌晨4时，家属在住院楼后发现刘富祖躺于地面，被告方儿科值班医生雷国斌赶到现场，经查，刘富祖已临床死亡。后报110及医院总值班医生。2009年9月19日,经弥勒县公安局刑事科学技术鉴定结论为：死者刘富祖系高坠后多脏器严重损伤并因创伤性休克死亡。决定不予立案。原告向弥勒县人民检察院发出《立案监督请求书》，后仍未予以立案。另查明，依据相关规定，医院对一级护理患者，要求护理人员每小时巡视患者，观察患者病情变化。患者刘富祖住院期间，预交医药费300元，2009年9月19日经结算，刘富祖住院医药费合计141．74元。2009年12月21日，原告支付弥勒县殡仪馆殡葬服务费1647元。原告刘祥系个体户，从事烟草专卖零售服务业，道路运输业。
原审法院认为:关于本案案由，本院立案时定为医疗服务合同纠纷，但从审理查明的事实来看，本案案件事实存在违约责任和侵权责任竞合。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。规定，诉讼中，本案原告选择要求被告承担侵权责任有事实和法律依据，据此，本案案由依法应定为生命权、健康权、身体权纠纷。本案被告护理人员，在最后一次给刘富祖测体温到家属发现刘富祖失踪1小时零20钟的时间内，未严格按一级护理的要求，对刘富祖进行必要的巡视，与刘富祖外出发生意外伤亡存在一定的因果关系。二原告作为刘富祖的法定监护人，对刘富祖人身安全负有监护责任，但因二原告对其疏于防范，监护不力，导致刘富祖住院期间意外伤亡，二原告负有不可推卸的责任，二原告辩解刘富祖住院期间，其法定监护责任已全部转移给了被告的理由依法不能成立。综上，刘富祖的意外伤亡，虽然与被告无直接的因果关系，但与被告方护理人员在护理过程中未严格按相关要求履职有间接的因果关系。对刘富祖因意外作废造成的损失，应由二原告承担主要民事责任，被告承担将要民事责任。原告主张赔偿的丧葬费、死亡补偿费、精神损害抚慰金符合有关法律规定，本院予以确认。对其主张的亲属因寻找病人（刘富祖）及查找刘富祖死亡的原因所产生的交通费、误工费等费用于法无据，不予认定。二原告向被告已预交医药费300元，其中141．74元系刘富祖住院期间应支付给被告的医疗费，二原告对该部份费用的主张不予支持，余下的158．26元，属原告多付被告的费用，但因该费用与本案不属同一法律关系，不在本案中合并处理。原告刘祥既是以建材、日用百货等零售为经营范围的个体户，同时又是以普通货运为经营范围的个体户，对其误工损失的标准，本院认为参照上年度相关运输行业职工平均工资收入标准的规定计算较为合理。原告姜卫云的误工损失，因原告刘祥登记的零售店采取家庭经营形式，原告姜卫云系家庭主要成员，本院认为其误工损失参照该类行业上年度职工平均工资收入标准的规定计算较为合理。针对原告的诉讼请求，依据法律和司法解释的相关规定，本院确定原告的合理损失为丧葬费13496元，死亡补偿费67380元，家属办理丧葬事宜支付的交通费48元（8元/人×2×3人）、误工费605．37元（65．95元/天×1人×3天＋90．60元/天×1人×3天＋45．24元/天×1人×3天），精神损害抚慰金50000元，合计人民币131529．37元，由被告承担40%，二原告自行承担60%。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百一十九条、第一百三十四条第（七）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，第十八条，第二十七条，第二十九条之规定，判决如下：
一、二原告之子刘富祖因死亡造成的合理损失丧葬费、死亡补偿费、家属办理十六开事宜的误工费、交通费、精神损害抚慰金合计人民币131529．37元，由被告弥勒县人民医院赔偿二原告40%即52611．75元，其余部份由二原告自行承担。款限于判决生效后十日内一次性付清。
二、驳回二原告的其他诉讼请求。
案件受理费1995元，由原告承担1426．05元，被告承担568．95元。
宣判后，原告刘祥、姜卫云不服，向本院提起上诉请求撤销原判，改判由被上诉人承担全部赔偿责任，赔偿其各项损失计184481元。主要理由为：一、原判认定事实部份错误。1、原判认定刘富祖服药后与其父一起入睡与事实不符。23时刘富祖体温升至40℃，处于昏睡状态，是否入睡，谁也不清楚。刘祥是在与刘富祖病床相隔的一张空床上眯了一会，无父子同睡一张床的事实。2、原判认定00时20分，旁边家属叫醒刘祥，告知其子刘富祖约10分钟前外出病房一直未回是不存在的事实。刘祥当晚是自己醒来，发现儿子不在忙向邻床患者打听，但谁也说不清。3、原判确认被告方儿科医护人员立即帮原告刘祥到厕所及周围病房寻找，但未发现不符合事实。被告方医护人员和保安，对刘祥反映儿子失踪之事冷漠，没有谁去帮助寻找。二、原判责任划分显失公平，缺乏法律依据。1、患者与被告间是医疗服务合同关系，在医疗服务合同中，医方负有五项义务，其中第五项其他义务的第（5）条规定：医方对病人在医院接受治疗的过程中，应对病人及其家属的人身、财产安全提供安全保护的义务。这一义务，对医方来说，无论患者是否成年，其提供安全保护的义务都是一样的。2、原告不是经医院批准专事护理的人员，不承担护理义务，其对患者刘富祖失踪和死亡没有法律责任。对患者的护理义务是被告的责任，不是家属的责任。原判未考虑被监护人当时所处的环境，主观臆断认为未成年人不管在任何地点，发生任何意外，监护人都应当承担主要责任不合理不合法，无法让人信服。三、被上诉人应当承担刘富祖意外死亡的全部赔偿责任。1、被上诉人没有尽到安全保护义务是造成刘富祖意外死亡的原因。被上诉人事前没有处理此类突发事件的预案，护理过程中又违反规章制度，严重失职，才造成患者刘富祖的失踪，失踪后被上诉人又消极观望，不采取任何补救措施，也不配合家属查找，导致患者未能得到及时抢救，惨死于医院。从患者就医
----失踪----死亡----
发现的整个过程，被告履行合同不符合约定，存在严重过错，被告的不作为行为与损害结果之间存在必然的因果关系。2、刘富祖意外死亡，上诉人无任何责任。自2009年9月18日18：30原告送患者到医院，医疗服务合同成立开始，上诉人只有配合的义务，无护理责任。一级护理并不包括家属护理内容，原判混淆监护人义务与医疗服务合同中对患者的义务，错误地把监护人义务扩大化。四、上诉人诉请合法合理合情。上诉人为寻找刘富祖及查找死亡原因产生的交通费、误工费是被告违约和过错引起，是客观存在的损失，依法应得到支持。请支持上诉人诉请。
弥勒县人民医院答辩：一、原判认定事实清楚。刘富祖服药后入睡，刘祥在病房沉睡的过程中刘富祖离开病房，这是客观事实。原判认定父子一起入睡并非认定同睡一张床。刘祥当晚是自己醒来，不是旁边家属叫醒，其自己心知肚明。得知刘富祖失踪的消息后，医院儿科医护人员已经配合寻找，不存在医师、护士及总值班领导无动于衷、无人问津的事实。若按上诉人家属最先发现患者尸体就认定医院没有配合寻找的逻辑，是否最先发现患者尸体的人不是双方当事人，就可以认定双方当事人都没有寻找刘富祖呢？二、原判适用法律正确。一审中，主审法官释明法律关系和法律规定后，一再要求上诉人明确诉求，其代理人当众表明是侵权之诉。现上诉中，又大书特书是医疗服务合同关系，要按相关法律法规支持其诉请，明显自相矛盾。三、原判划分责任得当。刘富祖是意外死亡的事实，已经决定医院不可能对其死亡后果承担全部责任。刘富祖因病由其父刘祥陪同到我院儿科住院就医，住院期间，其法定监护责任仍然属上诉人，不因其住院而发生监护责任转移给医院。刘祥一直陪护刘富祖的客观事实，决定了刘祥的监护责任，刘祥监护不力，是刘富祖离开病房，外出意外死亡的根本原因，对此，于理于法均由其承担主要责任。综述：原判认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，请二审依法驳回上诉，维持原判。
经庭审征询双方当事人对一审法院查明本案事实的意见，上诉人除不认可刘祥与刘富祖一起入睡、刘祥被旁人叫醒、院方儿科医护人员帮助刘祥寻找刘富祖外，对一审认定的本案其它事实无异议。被上诉人无异议。对双方当事人无异议的本案事实，本院予以确认。
对上诉人提出的第一、二个异议，庭审中上诉人、被上诉人均明确表示无其它证据证实，以刘祥2009年9月19日在公安机关陈述的笔录为准，该笔录中刘祥自述：……我重新换了一颗药给儿子吃完后，他就睡着了，大概过了四十分钟，我把他的被子盖好，我就躺在进门左边第一张床上休息一下。大概凌晨零点三十分左右我醒来，发现儿子不见了，就问我儿子病床旁的中年妇女我儿子去哪里了，她说可能一个人去厕所了，她见我儿子一个人出去掉了。本院因此予以认定上述事实成立。就第三个异议，双方表示无证据证明，但被上诉人承认，刘祥向医生反映不见刘富祖后，被上诉人的医护人员仅在其儿科住院部的三楼找过。本院也予以认定被上诉人的医护人员仅在其三楼儿科住院部找过刘富祖的事实成立。
本院认为:解决本案的关键问题在于认定刘富祖死亡的结果，是否与医院的医疗、护理行为具有法律意义上的因果关系。本案中，依据弥勒县公安局对刘富祖尸检的鉴定结论刘富祖系高坠后多脏器严重损伤并因创伤性休克死亡。该鉴定结论明确了非医疗、护理行为致刘富祖死亡的结果。在上诉人选择侵权之诉的前提下，本院予以认定刘富祖死亡的结果与医院对其的医疗、护理行为不构成侵权法律关系规定的四个要件，即刘富祖死亡的结果，与弥勒县人民医院的诊疗行为无直接的因果关系，因而本案不能构成民事侵权。无侵权则无赔偿的法律依据。具体到本案中，一是上诉人起诉时存在医疗服务合同与侵权关系的竞合，经一审法官开庭释明并征求上诉人意见，其代理人选择了侵权之诉诉讼本案。二是被上诉人弥勒县人民医院对患者刘富祖诊疗的医疗行为，无证据证实存在过错或瑕疵。三是被上诉人弥勒县人民医院为刘富祖提供的是一级护理，依据卫生部卫医政发（2009）49号卫生部关于印发《综合医院分组护理指导原则（试行）的通知》第十四条，一级护理的要点为：（1）每小时巡视患者，观察患者病情变化。（2）根据患者病情，测量生命体征。（3）根据医嘱，正确实施治疗、给药措施。（4）根据患者病情，正确实施基础护理和专科护理，如口腔护理、压疮护理、气道护理及管路护理等，实施安全措施。被上诉人弥勒县人民医院护理记录最后是23时测量患者体温后直至次日零晨20分刘祥醒来发现其子不见，期间相隔1小时20分，按卫生部相关一级护理每小时巡视患者的要求，被告医院未做到，存在着提供医疗服务不到位的违约行为。四是上诉人刘祥对未成年的其子刘富祖，负有法定的监护义务，这一义务直到其子女年满18周岁，且这一义务不因孩子到医院或学校就医或就学而转移给医院或学校。只有在医院或学校存在安全保障隐患，又是由该隐患致损的情况下，医院或学校承担侵权赔偿责任符合法律规定。五是本案中就睡在刘富祖旁边一张床上的其父刘祥因入睡而未发现其子离开病床，其尽监护职责是显而易见的。但刘祥未尽监护义务也不构成致刘富祖死亡的法律意义直接因果关系。综述，刘富祖属高坠死亡。虽被上诉人弥勒县人民医院未按卫生部文件的要求提供到位的一级护理服务，已经违约，但这一违约行为同理也不构成对患者刘富祖高坠死亡的直接侵权。本案刘富祖死在医院，在上诉人选择侵权之诉的条件下，本院从尊重生命权角度，充分考虑我国民法通则公平合理的民事裁判原则，判令被上诉人弥勒县人民医院应对刘富祖的死亡予以公平合理补偿。原判以侵权审理正确，但划分责任不当，本院予以纠正，上诉人的上诉人理由部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款（三）项，第一百三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）》第157条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销弥勒县人民法院（2010）弥民二初字第290号民事判决。
二、由被上诉人弥勒县人民医院补偿上诉人刘祥、姜卫云人民币80000元，款于判决生效后十日内一次性付清。其余损失由上诉人刘祥、姜卫云自行承担。
一审案件受理费1995元，由弥勒县人民医院承担1000元，刘祥、姜卫云承担995元。二审案件受理费3990元，由弥勒县人民医院承担3000元，刘祥、姜卫云承担990元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 胡云涛
审判员 魏 伟
审判员 高 健
二〇一一年六月三日
书记员 黄 洁