河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终2904号
上诉人（原审被告）：郑州晚晴山庄老年公寓，住所地郑州市。
法定代表人：曹红玲，该老年公寓总经理。
委托诉讼代理人：赵东强，河南华融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳科福，男，汉族，1952年10月8日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：李文举，河南良仁律师事务所律师。
原审被告：河南建总国际工程有限公司，住所地郑州市金水路101号。
法定代表人：常文良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯建华，河南绿城律师事务所律师。
上诉人郑州晚晴山庄老年公寓因与被上诉人阳科福及原审被告河南建总国际工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初3835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郑州晚晴山庄老年公寓上诉请求：依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初3835号民事判决，径行裁定驳回阳科福的起诉，或驳回阳科福的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院受理此案，程序严重违法。阳科福本次诉讼构成重复诉讼，依法应当裁定驳回阳科福的起诉，告知阳科福可以申请再审。阳科福曾就此案向郑州市中原区人民法院提起过诉讼，2013年6月27日，郑州市中原区人民法院作出(2013)中民二初字第122号民事裁定书。阳科福不服该裁定书，向郑州市中级人民法院提起上诉，2013年12月18日郑州市中级人民法院作出(2013)郑民三终字第1019号民事裁定书（该裁定书未实际送达，但已上传到了中国裁判文书网），裁定：驳回上诉，维持原裁定。但该二审裁定书在送达过程中，阳科福知道了败诉的结果，又主动提出了撤回上诉的申请，2013年12月20日阳科福经法院裁定准许撤回上诉。在准许撤回上诉裁定的送达过程中（该裁定书于2016年8月10日送达完毕），就此案纠纷阳科福又于2014年9月24日向郑州市金水区人民法院提起了诉讼，2014年12月4日，郑州市金水区人民法院作出(2014)金民二初字第7005号民事裁定书，驳回阳科福的起诉（该裁定书未实际送达，但己上传到了中国裁判文书网）。后此案又继续开庭审理，2016年8月12日，郑州市金水区人民法院又作出(2014)金民二初字第7005-2号民事裁定书，再次驳回阳科福的起诉。因2016年8月10日，郑州市中级人民法院准许撤回上诉的裁定书已送达完毕，郑州市中原区人民法院作出的(2013)中民二初字第122号民事裁定书已发生法律效力。依据《民事诉讼法》第124条第（五）项以及《最高院关于适用《民事诉讼法》的解释》第247条、248条的规定，从(2013)中民二初字第122号民事裁定书2016年8月10日发生法律效力至今，没有新的事实发生，阳科福本次诉讼构成重复诉讼，依法应当裁定驳回阳科福的起诉。结合《最高院关于适用《民事诉讼法》的解释》第247条所规定的构成重复诉讼的3个条件，对(2013)中民二初字第122号案件与此案进行对比，二个案件的当事人完全相同；诉讼标的完全相同；前诉的诉讼请求是要求郑州晚晴山庄老年公寓支付阳科福工程款1330836.73元及违约金，本诉的诉讼请求只是数额进行了少许变化，变为要求郑州晚晴山庄老年公寓支付阳科福工程款1682836元，本诉的诉讼请求实质上是在否定前诉的裁判结果；就连起诉的事实与理由也完全相同。这完全符合构成重复起诉的条件，在郑州晚晴山庄老年公寓提出相关证据之后，一审法院应当直接驳回起诉，但却坚持进行开庭审理。在庭审时，郑州晚晴山庄老年公寓再次提出要求把是否构成重复起诉作为争议焦点之一，一审法院置之不理。从本案一审法院作出的最终判决来看，其在本院查明事实部分也完全是采纳的(2013)中民二初字第122号案件中的庭审笔录和询问笔录。在本院认为部分也是以这两份笔录中郑州晚晴山庄老年公寓自认的事实作为本案裁判依据的。依据同样的庭审笔录、询问笔录，郑州市中原区人民法院作出的(2013)中民二初字第122号民事裁定书已经生效，但一审法院却又作出了结果完全不同的本案判决。从审级上来讲，同样都是基层法院，郑州市金水区人民法院即使认为郑州市中原区人民法院的裁判结果错误，其完全可以通过共同的上级法院启动再审程序。况且郑州市中原区人民法院作出的裁定书曾被郑州市中级人民法院的二审裁定予以了维持（在送达过程中，阳科福又撤回了上诉，未实际送达完毕）。一审法院的判决结果完全否定了郑州市中原区人民法院生效的裁定书，一审法院的这一做法是完全违反法律规定的，其受理本案并坚持判决更是严重的程序违法，必须予以纠正。二、本案已经超过法律规定的诉讼时效，债权人已经丧失胜诉权。郑州晚晴山庄老年公寓在答辩时多次就诉讼时效问题提出抗辩，但一审判决书对郑州晚晴山庄老年公寓的这一抗辩理由只字不提，采取回避的态度。请求二审法院对诉讼时效问题进行调查，并作出裁决。依据《民法通则》第135条（或者《民法总则》188条），以及《民事诉讼法的解释》第219条的规定，本案已经超过了法律规定的2年（或者3年）的诉讼时效，应当依法驳回阳科福的诉讼请求。从阳科福多次诉状中自述该工程1999年11月竣工，到2012年5月11日第一次向法院提起诉讼，中间长达13年之久，早已超过了2年（或3年）的诉讼时效。一审判决认定竣工时间是2000年，到阳科福第一次就工程款提起诉讼，也长达12年之久。但查遍阳科福前后5次提起的诉讼和上诉（中原区2次、金水区2次、郑州中院1次），阳科福都未就诉讼时效的中止和中断提供过一份证据。法律之所以规定诉讼时效制度，就是督促当事人尽早主张权利，也方便对方当事人举证和人民法院查明案件事实。本案的合同发生在1998年，至今已经20年之久，当时的知情人好多都无法联系，重要的证据，特别是此案中付款多少的证据早已经无法查询。郑州晚晴山庄老年公寓当时的经办人是曹大伟，所有材料都是曹大伟保管的，而曹大伟在几年前就去世了，很多有利的证据无法提供。从这个角度来讲，二审法院应当严格审查本案的诉讼时效问题。三、郑州市金水区人民法院对此案明显不具有管辖权。郑州晚晴山庄老年公寓知道在二审中管辖权问题不适合作为审理范围，但郑州晚晴山庄老年公寓之所以坚持再次提出，是期待有朝一日此案在启动错案责任追究时，证明我方自始至终都不接受郑州市金水区人民法院对此案的管辖。一审法院、包括二审法院对此案管辖权所作出的裁定是枉法裁判。因为，此案在此前就程序问题出现了过多的不符合常理的问题。阳科福不服(2013)中民二初字第122号民事裁定书提起上诉，郑州市中级人民法院在已经作出(2013)郑民三终字第1019号民事裁定书的情况下，又准许阳科福撤回上诉，考虑到法院的结案，郑州晚晴山庄老年公寓可以理解。但在阳科福于2014年9月24日向金水区人民法院第一次提起诉讼后，郑州晚晴山庄老年公寓提出了管辖权异议，并向主审法官提出了重复诉讼的意见。2014年12月4日，郑州市金水区人民法院作出(2014)金民二初字第7005号民事裁定书，驳回阳科福的起诉。但该裁定书却未向郑州晚晴山庄老年公寓送达，后通过中国裁判文书网查询到了。后这份裁定书就被承办人以工作失误为由宣布作废了。但这足以说明至少当时郑州市金水区人民法院对此案的一种处理意见。但不知道什么原因此案又继续开庭审理，2016年8月12日，郑州市金水区人民法院又作出(2014)金民二初字第7005-2号民事裁定书，再次驳回阳科福的起诉。2017年1月16日，阳科福再次向郑州市金水区人民法院提起本案的诉讼，郑州晚晴山庄老年公寓再次提出管辖权异议，但一直没有收到裁定书。2017年4月13日，按照郑州市金水区人民法院原定的开庭时间，郑州晚晴山庄老年公寓按时到庭，向书记员询问开庭事宜，被明确告知此案裁定移送郑州市中原区人民法院了，不开庭了，你等着领裁定书吧，现在还没盖章，很快给你寄过去。但直到两个月后收到的却是驳回管辖权异议的裁定。至此，郑州晚晴山庄老年公寓确信，此案的审理其中必有猫腻，否则一个案件怎么可能出现数次裁判结果做出后却又更改为了相反的结果。前后数次都是当案件出现对阳科福不利结果时就会莫名其妙的改变。此案系建设工程合同纠纷，依据《民事诉讼法》第33条、34条，以及《民事诉讼法的解释》第28条的规定，无论按照专属管辖还是约定管辖，此案都应当由郑州市中原区人民法院管辖，郑州市金水区人民法院对此案不具有管辖权。但两审法院的裁定都抛开专属管辖不谈，令人费解。四、抛开上述的程序问题，抛开阳科福的主体资格问题，退一步讲，假设阳科福是本案的实际施工人，其诉讼请求是否应当支持，应当如何支持？1.根据双方的合同约定，工程工期为180天，自1998年12月8日至1999年5月8日竣工验收完毕。但依据阳科福提供的1999年11月16日的《报告》，阳科福完成工期的时间以此时间为计算点，阳科福延误工期至少半年有余，每天按合同约定5000元的违约金计算，阳科福应当向郑州托老院筹建处支付近100万元的违约罚金。2.根据工程承包合同和施工图纸的设计，原来双方在合同中约定建筑面积为5128㎡，工程造价1897360元，这是图纸的理论面积，而该工程实际完成工程的建筑面积是小于合同面积的；而且应当减去564.24平方米门框工程量（郑州晚晴山庄老年公寓一审提供的证据10），减去违约应当扣除的工程款的15%，减去逾期竣工违约金近100万元，事实上已经无需再向阳科福支付工程款。这也是阳科福为什么这么多年不主张权利的原因所在。3.依据阳科福与崔振锋1999年2月10日签订的《工程合伙协议》以及1999年5月11日签订的《协议》，阳科福仅负责1l号楼的施工，崔振锋负责10号楼的施工，到1999年5月31日阳科福全部撤出。这就说明，阳科福所负责的部分仅仅是工程的很少一部分，至少说明了崔振锋也进行过实际施工，阳科福就没有理由把两栋楼都全部计算到自己的名下。4.关于郑州托老院筹建处已经支付工程款的数量问题，阳科福在多次诉讼中，陈述是前后矛盾的。在郑州市中原区人民法院第一次的诉状中，阳科福陈述总工程款为1968918元，尚欠1449542元，其自认的已付款数额为519376元；在郑州市中原区人民法院第二次的诉状中，阳科福陈述总工程款为1897360元，尚欠1330836元，其自认的已付款数额为566524元；在本次诉状中又变成总工程款为1897360元，尚欠1464070元，其自认的已付款数额为433290元。阳科福之所以前后变化，是其得知郑州晚晴山庄老年公寓的经办人曹大伟已经死亡，郑州晚晴山庄老年公寓没有办法提供相关手续才恶意更改的。一审判决都是采信郑州晚晴山庄老年公寓在(2013)中民二初字第122号案件中两份庭审笔录、询问笔录作出裁判的，但对于已付款的数额为什么却没有采信阳科福在该笔录中的自认，这是不是有失法律的公平、公正？在2013年5月15日庭审笔录的22页，阳科福自认欠工程款1330836元。在时隔近20年，郑州晚晴山庄老年公寓经办人死亡不能举证的情况下，阳科福在法庭审理时的自认难道就不适用了吗？
郑州晚晴山庄老年公寓当庭另补充上诉意见如下：1.一审法院使用法律严重错误。在本案中很明显是阳科福因个人没有相应的资质，才借用河南建总国际工程有限公司的名义与发包人签订建设工程施工合同的，阳科福与河南建总国际工程有限公司之间属于挂靠法律关系，而并非是河南建总国际工程有限公司承包工程之后转包给阳科福的，双方不属于非法转包的法律关系，阳科福在起诉状中是有认可的。挂靠施工情形中存在两个不同性质、不同内容的法律关系：一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系，应当根据相关合同分别处理。阳科福作为挂靠人，不能越过被挂靠公司直接向发包人主张权利，河南建总国际工程有限公司做为承包人，可以向发包人主张权利。阳科福与河南建总国际工程有限公司之间的内部权利义务关系应另寻法律途径解决。阳科福无权越过河南建总国际工程有限公司直接起诉发包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人，而非实际施工人。阳科福主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条关于非法转包和违法分包的规定属于使用法律错误。2.郑州晚晴山庄老年公寓不是本案的适格被告，应当依法裁定驳回阳科福的起诉。阳科福所诉称的建房行为发生在1998年，郑州晚晴山庄老年公寓是2004年才批准成立的。一审法院仅依据2013年的庭审笔录中郑州晚晴山庄老年公寓的代理人认可当时郑州晚晴山庄老年公寓叫郑州市托老院筹建处，就认定郑州晚晴山庄老年公寓承继了郑州市托老院筹建处的一切债权债务，主体适格，明显不符合法律规定。郑州晚晴山庄老年公寓是在2004年被郑州市民政局批准新成立的十一家的民办非企业单位，并不存在从郑州市托老院变更或者合并收购等法定的承继郑州市托老院债权债务的情形。
阳科福针对郑州晚晴山庄老年公寓的上诉辩称：1.本案不构成重复起诉。阳科福第二次在郑州市中原区人民法院起诉时（第一次撤诉）是在2103年1月9日，当时《民事诉讼法》还没有修改，(2013)中民二初字第122号裁定书是依据当时的《民事诉讼法》第一百零八条第一款裁定驳回阳科福起诉。(2013)中民二初字第122号裁定书生效后，阳科福对裁定不服是否依照《民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定申请再审，还是另行起诉，阳科福认为，再审是对发生错误的判决、裁定的救济方式。如果驳回起诉裁定的原告符合起诉条件，因为法院的原因而错判，则应适用《民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定；如果因为原告不符合起诉条件要求，驳回起诉裁定不属于错判，则在原告符合起诉条件后再次起诉的，法院应予受理。这从《民诉法解释》第三百八十一条“当事人认为发生法律效力的驳回起诉的裁定有错误的，可以申请再审”的规定可以明确。阳科福是在重新组织并增加证据的情况下起诉的，并没有认为郑州市中原区人民法院判决是错误的，因此阳科福重新起诉并不构成重复起诉。至于郑州市金水区人民法院的(2014)金民二初字第7005-2号民事裁定则是因为河南建总国际工程有限公司对郑州市中级人民法院的送达提出异议，在经过郑州市中级人民法院重新送达后再次起诉更不构成重复起诉。2.阳科福的起诉不超过诉讼时效。本案所涉工程完工后，阳科福手中没有合同原件，河南建总国际工程有限公司又不出面主张，致使实际承建人阳科福主张工程款举步维艰，阳科福只能一直口头向郑州晚晴山庄老年公寓主张工程款，历时数年。因此本案不超过诉讼时效。阳科福自2013年第一次起诉后历经数次起诉，足见阳科福维权的艰难。3.关于管辖权问题。郑州晚晴山庄老年公寓、河南建总国际工程有限公司是建筑工程承包合同的义务人，对阳科福负有支付工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”河南建总国际工程有限公司不管以什么名义把工程交由阳科福承建，都形成违法分包的关系，应当承担相应法律责任。况且郑州晚晴山庄老年公寓声称把钱依法支付给了河南建总国际工程有限公司，阳科福向河南建总国际工程有限公司主张工程款，案件不受专属管辖限制。4.判决郑州晚晴山庄老年公寓应当支付工程款项事实清楚，郑州晚晴山庄老年公寓的上诉理由缺乏事实和法律依据。5.郑州晚晴山庄老年公寓未及时支付工程款，已实际占用，不超过诉讼时效。6.工程款有些不是阳科福签收的，不予以承认。7.工程款应按合同支付给公司，实际履行过程中，郑州晚晴山庄老年公寓未按合同约定支付节点工程款，造成施工延期，延期交付涉案工程是郑州晚晴山庄老年公寓造成的。8.一审判决适用法律正确。关于建设施工合同，不管是违法分包、转包、挂靠等情形都属于合同无效，但都应该按照双方合同约定支付相应工程款。9.郑州晚晴山庄老年公寓上诉称不是本案适格被告，阳科福向一审法院提交了郑州市老年公寓筹建处申请成立郑州晚晴山庄老年公寓的请示报告，有公章予以证明，并且阳科福所建的三栋建筑现在郑州晚晴山庄老年公寓占用。10.阳科福在施工中有郑州托老院筹建处的公章发的通知，也有郑州晚晴山庄老年公寓发的通知。
河南建总国际工程有限公司针对郑州晚晴山庄老年公寓的上诉述称，一审法院对河南建总国际工程有限公司的判决是正确的。河南建总国际工程有限公司与本案所涉工程没有任何关系，没有签订过合同，没有实际施工，没有收到过任何工程款，也从未有人因涉案工程向河南建总国际工程有限公司主张权利，在2012年收到郑州市中原区人民法院的应诉通知前，根本不知道该工程的存在。本案中，也没有证据能够证明河南建总国际工程有限公司与本案工程有关。阳科福没有上诉，说明其认可一审法院的判决。郑州晚晴山庄老年公寓没有对河南建总国际工程有限公司提起上诉，从郑州晚晴山庄老年公寓的上诉请求及上诉理由来看，郑州晚晴山庄老年公寓对一审法院对河南建总国际工程有限公司的判决没有异议。二审法院应当围绕郑州晚晴山庄老年公寓的上诉请求进行审理。综上所述，河南建总国际工程有限公司与本案所涉工程无关，本案所有当事人对一审法院对河南建总国际工程有限公司的判决也是认可的。希望法庭查明事实，维持一审法院对河南建总国际工程有限公司的判决。郑州晚晴山庄老年公寓关于一审判决适用法律错误的上诉理由是不成立的。本案从2012年开始阳科福的第一次起诉到现在已经经历了六年四次起诉，在整个四次诉讼当中无论是阳科福，还是郑州晚晴山庄老年公寓，都没有提出过或者提交过有河南建总国际工程有限公司盖章的建设施工合同，也就是说本案当中没有合同原件，阳科福、郑州晚晴山庄老年公寓都拿不出来。从阳科福提交的一些施工过程当中施工资料和一些具体的技术资料来看，也没有河南建总国际工程有限公司的公章或者河南建总国际工程有限公司委托人的签字，包括合同履行和付款河南建总国际工程有限公司都不知道，河南建总国际工程有限公司与本案所涉的工程没有任何关系，河南建总国际工程有限公司不知道这个工程的存在，也没有签过合同，也没有履行过合同，也没有收到过这个工程任何款项。2012年收到郑州市中原区人民法院的应诉通知书之前，也从来没有人就这个工程找过河南建总国际工程有限公司，2012年被起诉了河南建总国际工程有限公司才知道有这个事。一审判决河南建总国际工程有限公司没有承担任何责任，驳回了阳科福的其他诉讼请求是正确的。郑州晚晴山庄老年公寓没有把河南建总国际工程有限公司做为被上诉人，也没有认为河南建总国际工程有限公司应该承担责任，阳科福没有提起上诉，也认可了一审判决。说明阳科福也认为河南建总国际工程有限公司不应该承担本案的责任，河南建总国际工程有限公司与本案所涉的工程是没有关系的。河南建总国际工程有限公司在本案中不应该承担任何责任，一审判决是正确的。郑州晚晴山庄老年公寓补充上诉意见当中提到河南建总国际工程有限公司是承包人是不正确，河南建总国际工程有限公司没有与郑州养老院筹建处或郑州晚晴山庄老年公寓签订过合同。
阳科福向一审法院起诉请求：1.河南建总国际工程有限公司、郑州晚晴山庄老年公寓支付拖欠阳科福工程款1682836元；2.诉讼费由河南建总国际工程有限公司、郑州晚晴山庄老年公寓承担。审理中，阳科福降低了第一项诉讼请求，降低之后的标的额为1464070元，降低的理由是新增工程款数额自愿撤回，日后再诉。
一审法院认定的事实：郑州晚晴山庄老年公寓提交了一份郑州托老院筹建处与河南省建筑工程总公司签订的《建设工程施工合同》复印件，主要载明：（第一条工程项目）工程名称为郑州托老院（晚晴山庄），工程地点为郑州市中原区柿园村北，承包范围和内容为工程建筑面积5128㎡，工程造价为1897360元，工程承包方式为包工包料、分期付款；（第二条施工准备）发包方于合同签订后立即提供完整的建筑施工图一套，施工技术资料一套，组织协调承包、发包、设计单位及有关部门参加施工图会审和协调会，并提供会审纪要或修改通知；承包方组织施工管理人员和材料，施工机构进场，编制施工组织设计或施工方案，施工预算，施工总进度计划，材料设备，用水，用电计划送发包方；（第三条工程期限）根据双方协商工程总工期180天，自1998年12月8日至1999年5月8日竣工验收完毕，此合同签字生效后七天内承包方必须人员、设备、材料到场开工，否则发包方有权终止合同，承包方损失自负并承担给发包方造成的损失；如遇下列情况，经发包方现场代表签字后，工期相应顺延：1.施工现场因水、电、道路或特殊意外情况不能开工，2.因发包方负责提供的原材料，设备发现质量问题或需维修影响施工进度，3.非承包单位原因而监理签证验收不及时，而影响下道工序开工，4.发包方未按合同约定按时付款或资金不到位，造成工程进度受影响，5.人力不可抗拒的因素而延误工期；（第四条工程质量）承包方所承包工程需达到优良工程，承包方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准进行施工，并接受发包方派驻的监督；由承包方提供的主要原材料、设备、构配件、成品及半成品必须提供有关规定的质量合格证或检验合格后方可用于工程，隐蔽工程必须经发包方派驻代表检查，验收签字后，方可进行下一道工序，承包方须按质量验评标准对工程进行分项、分段和单位工程质量进行质量检查、评定，并及时将自检自评结果及时送发包质监人员进行结构中间验收，工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日起算起，包修期三年；（第五条建筑材料验收和差价处理）本工程采取包工包料承包施工，工料包死，承包方选用的材料及设备半成品、成品都必须符合国家质量标准，承包方选用、采购的原材料必须与设计和承包方投标及预算相同并由发包方验证后方可投入工程使用（具体见附表），除发包方变更设计或指定材料找差价格，双方临时协定签字认同，竣工后统一决算，其它按承包方标书和设计材料表使用的所有材料均不存在找价差问题；（第六条工程价款的支付与决算）承包方在合同签字生效后七天内即12月5日前进场施工，包工包料保证60天内即1999年2月15日前主体竣工并质量验收合格，发包方在承包自验合格后在一周内组织验收合格后5天内付工程总造价的30%款项计569208元，承包方必然在主体竣工验收合格后20天内完成主体内外粉饰工程，发包方对内外粉饰工程验收合格后，即付工程总造价的20%款项计379472元，承包方在内外粉饰竣工后，保证1999年5月1日前完成水、电、暖的施工调试、调压等全部工作，发包方在承包方所有土建、水、电、暖工程全面竣工并自检合格后，保证在10日内组织全面验收，验收合格后，付工程总造价的20%的款项计379472元，发包方在该工程全部竣工180内再付工程总造价的20%的款项计379472元，剩余10%的款项作为质保金自该工程全面验收合格，签字移交之日起500天内付清，计189736元；如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付利息，并承担因此而停工、窝工损失；（第八条工程验收）竣工工程验收，国家颁发的《关于基本建设项目竣工验收规定》，《工程施工验收规范》等质量管理文件执行及施工技术文件执行；工程施工中地下工程，结构工程必须具有隐蔽验收签证，试水，试压等记录，工程竣工质量经验收后，发包方须及时办理验收签字手续，工程验收后，承包方必须全部及时撤离施工现场，不得影响发包方下部工作安排，否则，所造成的损失由承包方赔偿；在工程保修内，凡因施工造成技术事故，质量缺陷，应有承包方无偿保修，其包修条件按国家规定执行，如承包方不能及时保修影响发包方使用，发包方自行维修，费用将从承包方质量保金中支出，超出质包金额，承包方必须及时支付，否则造成的后果有承包方全部负责；（第九条违约责任）承包方的责任：工程质量不符合同规定的，负责无偿修理或返工，由此造成的费用自负，造成工期延误，必须偿付每天100元的违约金；工程不能按合同规定的工期交付发包方使用，按每拖期一天罚款5000元标准承包方偿付给发包方罚款；发包方责任：未能按照合同规定履行自己应付的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方由此造成的实际损失，工程中途停建、缓建或设计错误造成返工应及时通知承包方采取措施减少损失，同时赔偿由此造成的实际损失；工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用损失自负；承包方验收通知下达后，发包方应及时配合进行验收；不按合同规定拨付工程款，按延付金额每日万分之三偿付承包方赔偿金等。合同尾部的发包方处显示郑州托老院筹建处的印章，承包方处显示河南省建筑工程总公司的合同专用章，且承包方的委托代理人处显示阳科福的签名。
阳科福提交了一份郑州托老院筹建处与河南省建筑工程总公司签订的《建设工程施工合同》复印件，主要条款部分基本同上，不同之处具体如下：一、阳科福提交的复印件显示签订时间为1998年11月30日，签订地点为中原大酒店，郑州晚晴山庄老年公寓提交的合同中的签订时间和地点为空白；二、阳科福提交的复印件的（第一条工程项目）承包范围和内容为工程建筑面积5321.40㎡，工程造价为1968918元；三、阳科福提交的复印件的（第六条工程价款的支付与决算）发包方在承包自验合格后在一周内组织验收合格后5天内付工程总造价的30%款项计590675.40元，承包方必须在主体竣工验收合格后20天内完成主体内外粉饰工程，发包方对内外粉饰工程验收合格后，即付工程总造价的20%款项计393783.60元，承包方在内外粉饰竣工后，保证1999年5月1日前完成水、电、暖的施工调试、调压等全部工作，发包方面承包方所有土建、水、电、暖工程全面竣工并自检合格后，保证在10日内组织全面验收，验收合格后，付工程总造价的20%的款项计393783.60元，发包方在该工程全部竣工180日内再付工程总造价的20%的款项计393783.60元，剩余10%的款项作为质保金自该工程全面验收合格，签字移交之日起500天内付清，计196891.80元。
审理中，阳科福认可郑州晚晴山庄老年公寓提交的合同，并明确表示以郑州晚晴山庄老年公寓提交的合同内容为准。
郑州市中原区人民法院2013年5月15日的庭审笔录显示，郑州晚晴山庄老年公寓在其答辩意见中认可以下几点：一、郑州晚晴山庄老年公寓（当时是郑州托老院筹建处）是于1998年11月份与河南省建筑工程总公司签订了建设工程合同，双方均盖有印章；二、合同签订后河南省建筑工程总公司随后进入工地施工；三、该建筑工程的发包方和实际施工的承包方是郑州晚晴山庄老年公寓和河南省建筑工程总公司；四、阳科福是河南省建筑工程总公司委派到其施工工地的施工方的联系人；五、截至1999年8月26日，郑州晚晴山庄老年公寓对工程质量向河南省建筑工程总公司下达有书面的整改通知书，该工程一直拖到1999年11月仍未完工，到最后1999年11月底仍有20%的工程量没有干完便撤离了工地；六、郑州晚晴山庄老年公寓已经实际向河南省建筑工程总公司足额支付了工程款。
郑州晚晴山庄老年公寓在当事人发问部分明确表示：一、曾经分多次向河南省建筑工程总公司在施工现场的负责人阳科福、阳玉柯等人支付过工程款；二、施工过程中双方函件的往来有阳科福的签字，证明了郑州晚晴山庄老年公寓向河南省建筑工程总公司支付了工程款。
郑州晚晴山庄老年公寓在法庭发问部分明确表示：一、发包方就是郑州晚晴山庄老年公寓，当时叫郑州托老院筹建处，承包方是河南省建筑工程总公司，公司名字变更后就是河南建总国际工程有限公司；二、该工程的施工方是河南建总国际工程有限公司负责施工的，工程现场负责人是阳科福和崔振锋等人，具体施工的是10号楼和11号楼，具体阳科福负责的是11号楼，崔振锋负责的10号楼，造价按照合同约定应该是370元，但是实际竣工面积目前无法确定，因为该工程没有盖完，需要有关部门进行核算；三、该工程到最后并没有竣工交付，双方没有对该工程进行验收，阳科福提交的1999年8月26日的申请拨款报告所叙述的内容是阳科福个人所写，不能证明该工程双方进行了交接，白勇的签字只是说明收到了报告，并不是说工程已经验收；四、白勇是当时筹建处的负责人，但张自立、陈本杰是河南建总国际工程有限公司负责水电的人员；五、该工程没有竣工，没有交付，没有进行竣工验收，正在使用，开始使用日期是2004年4月；六、郑州晚晴山庄老年公寓没有向阳科福或崔振锋协议中所称的账号中打过钱，郑州晚晴山庄老年公寓是以现金的形式付的款。
郑州市中原区人民法院2013年6月18日对阳科福及郑州晚晴山庄老年公寓作的询问笔录显示，郑州晚晴山庄老年公寓称：一、交的合同就是原件；二、该工程自始至终没有交工，1999年底的时候仍有一部分没有干完，11号楼大概是在1999年11月份左右开始试营业使用，10号楼大概是在2000年之后开始使用的，具体是哪一天，当事人也记不清了。
阳科福提交的郑州托老院筹建处向其出具的《工程通知书》显示，陈本杰、张自立均曾多次在签发人处签名；阳科福提交的其向郑州市托老院筹建处工程部主送的《技术核定、业务联系单》显示，张自立还曾在受理单位一行的审核人处签名。
1999年8月26日，阳科福向郑州晚晴山庄老年公寓提交了一份《申请拨款报告》，载明：我公司所承建的托老院老年公寓10#楼已全部完工，你方已基本装修完毕，请按合同拨款条款给我方拨给应拨的款额，并将11#楼水电工程款额拨给我方，其用途用于工资和11#楼返修所用的材料费及工人工资和生活费。尾部的左半部分显示：接受人白勇。
1999年11月16日，阳科福向郑州晚晴山庄老年公寓提交了一份《报告》，载明：我单位所承建的托老院10#、11#水电已全部完工，经双方调试全部合格，请批示。尾部的左半部分甲方签名处显示张自立和陈本杰的签名。
一审法院认为：郑州晚晴山庄老年公寓在郑州市中原区人民法院2013年5月15日的庭审笔录及2013年6月18日的询问笔录等审理过程中自认的事实，亦适用于本案。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于郑州晚晴山庄老年公寓在上述庭审笔录中明确认可郑州晚晴山庄老年公寓当时叫郑州市托老院筹建处，是涉案工程的发包方，那么，郑州晚晴山庄老年公寓作为发包人在本案中作为被告，主体适格。
郑州晚晴山庄老年公寓称涉案工程是河南建总国际工程有限公司所承建，阳科福是当时施工现场的负责人，且多次向阳科福及阳玉柯支付过工程款；而河南建总国际工程有限公司表示涉案工程与其无关，不是其所承建，亦未收到过郑州晚晴山庄老年公寓的工程款；阳科福称涉案工程是其所实际施工，并认可郑州晚晴山庄老年公寓向其支付过工程款，且提交了郑州晚晴山庄老年公寓向施工方下达的《工程通知单》及与阳科福之间的《技术核定、业务联系单》原件。以上三方的说法相互印证，与阳科福提交的上述证据结合起来，形成证据链条，足以证明阳科福才是涉案工程的实际施工人。
郑州晚晴山庄老年公寓提交的《建设工程施工合同》，阳科福予以认可，阳科福提交的《建设工程施工合同》，郑州晚晴山庄老年公寓不予认可，因此，本案涉及的建设工程合同应当认定为双方无争议的郑州晚晴山庄老年公寓提交的《建设工程施工合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该合同是没有资质的阳科福借用有资质的河南建总国际工程有限公司名义与郑州晚晴山庄老年公寓签订的，应当认定为无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，阳科福向发包方即郑州晚晴山庄老年公寓提交了验收报告，但郑州晚晴山庄老年公寓在未予验收的情况下，即于1999年11月份左右开始使用11号楼，于2000年之后使用10号楼，根据上述法律规定，郑州晚晴山庄老年公寓开始使用涉案工程的时间分别是1999年、2000年，这说明最晚阳科福也已经于2000年完工，应当认定竣工日期为2000年，既然郑州晚晴山庄老年公寓已经开始使用，就应当视为验收合格。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郑州晚晴山庄老年公寓提交的《建设工程施工合同》载明的总工程款为1897360元，郑州晚晴山庄老年公寓未能举证证明向承包方支付过工程款，应当承担举证不能的法律后果，故阳科福有权要求郑州晚晴山庄老年公寓在欠付工程款的范围内向实际施工人阳科福承担责任。阳科福自认郑州晚晴山庄老年公寓已支付部分工程款，尚欠1464070元，因此，阳科福有权要求郑州晚晴山庄老年公寓支付剩余工程款1464070元。
关于阳科福诉称的增加工程量及工程款问题，鉴于阳科福自己在本案放弃本部分的诉求，因此该院不再处理。
郑州晚晴山庄老年公寓的答辩意见，前后矛盾，证据不足，该院不予采信。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑州晚晴山庄老年公寓于判决生效后十日内向阳科福支付工程款1464070元；二、驳回阳科福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17977元，由郑州晚晴山庄老年公寓负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。
郑州晚晴山庄老年公寓提交阳科福2013年1月8日向郑州市中原区人民法院提交的起诉状、诉讼请求清单复印件(加盖有郑州市中原区人民法院调查材料专用章)各一份及庭审笔录第21、22页，拟证明阳科福自认已付工程款566523元，阳科福认可曾与崔振锋签订过协议，10号楼开始是由崔振锋负责实际施工的，1999年5月11日阳科福撤出，由崔振锋全部负责。
阳科福质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的自认工程款在刚才答辩中已经回复，因为付款的方式比较乱，也有计算错误的可能，最后的工程款项应当以阳科福最后确认的为准。支付款项的证明应当由对方举证；对于崔振峰的协议，双方确实签订过，但因崔振峰没有资金，最后双方没有实际履行。
河南建总国际工程有限公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但是该证据与河南建总国际工程有限公司没有关系，不能证明河南建总国际工程有限公司与本案有任何关系。
阳科福、河南建总国际工程有限公司二审均未提交新的证据。
根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为郑州晚晴山庄老年公寓提交的证据不能支持其证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，阳科福2013年向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼后，河南省郑州市中原区人民法院经审理并于2013年6月27日作出(2013)中民二字第122号民事裁定：驳回阳科福的起诉。阳科福不服该民事裁定，向本院提起上诉。本院审理后，于2013年12月18日作出(2013)郑民三终字第1019号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。该民事裁定虽然被上传至中国裁判文书网，但未向各方当事人送达，并不发生法律效力。本院2013年12月20日作出(2013)郑民三终字第1019号民事裁定：准许阳科福撤回上诉。该民事裁定书已经送达各方当事人，具有法律效力。
阳科福2014年向河南省郑州市金水区人民法院提起诉讼，该院于2014年12月4日作出(2014)金民二初字第7005号民事裁定：驳回阳科福的起诉。该民事裁定虽然上传中国裁判文书网，但因未向各方当事人送达，亦不发生法律效力。因本院2013年12月20日作出的(2013)郑民三终字第1019号民事裁定2016年8月10日才送达河南建总国际工程有限公司，阳科福在该民事裁定书未生效期间提起诉讼，河南省郑州市金水区人民法院于2016年8月12日以违反“一事不再理”为由，作出(2014)金民二初字第7005-2号民事裁定：驳回阳科福的起诉。该民事裁定书送达各方当事人，已经发生法律效力。
阳科福基于新的诉讼标的和诉讼请求向一审法院提起本次诉讼符合法律规定，不构成重复诉讼，一审判决程序合法。故郑州晚晴山庄老年公寓关于一审法院受理本案程序严重违法的上诉理由，本院不予认可。
阳科福作为涉案工程的实际施工人，垫资承建涉案工程后不能收回投资，其一直向郑州晚晴山庄老年公寓主张权利符合常理；阳科福向人民法院提起诉讼后，虽然先后被驳回起诉或撤诉，导致诉讼时效的中断，本次起诉亦未超过诉讼时效。故郑州晚晴山庄老年公寓关于本案超过诉讼时效的上诉理由不能成立。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郑州晚晴山庄老年公寓、阳科福分别提交一份《建设工程施工合同》复印件，阳科福认可郑州晚晴山庄老年公寓提交的《建设工程施工合同》，并明确表示以郑州晚晴山庄老年公寓提交的《建设工程施工合同》内容为准。故一审法院采信郑州晚晴山庄老年公寓提交的《建设工程施工合同》作为裁判依据，符合法律规定。关于郑州晚晴山庄老年公寓欠付本案所涉工程款项问题，郑州晚晴山庄老年公寓对阳科福自认欠付工程款数额不予认可，但郑州晚晴山庄老年公寓未提交证据证明其已经支付工程款的数额，故郑州晚晴山庄老年公寓应当承担举证不利的后果。
关于一审法院对本案是否具有管辖权问题。本案一审时，郑州晚晴山庄老年公寓在法定期限内向一审法院提出管辖权异议，一审法院于2017年6月8日作出(2017)豫0105民初3835号民事裁定：驳回郑州晚晴山庄老年公寓对本案管辖权提出的异议。郑州晚晴山庄老年公寓不服该裁定，向本院提起上诉。本院经审理后，于2017年7月17日作出(2017)豫01民辖终1241号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。故对郑州晚晴山庄老年公寓关于一审法院对本案不具有管辖权的上诉理由，本院不再处理。
综上所述，郑州晚晴山庄老年公寓的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17977元，由郑州晚晴山庄老年公寓负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 扈孝勇
审判员 黄跃敏
二〇一八年六月十日
书记员 马倩倩