浙江省天台县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）台天商初字第1326号
原告：陈倩倩。
委托代理人（特别授权代理）：陈立钱。
委托代理人（特别授权代理）：沈志勇。
被告：许绿叶。
被告：张敏放。
两被告委托代理人（特别授权代理）：王利虎。
原告陈倩倩与被告许绿叶、张敏放合同纠纷一案，原告陈倩倩于2012年6月14日向本院提起诉讼并同时提出财产保全申请，本院于同日作出民事裁定，查封被告张敏放所有的坐落在天台县赤城街道秀园路房屋。该案在审理过程中，因为借款人褚卫月涉嫌非法吸收公众存款犯罪，本院于2012年6月19日作出民事裁定，裁定本案中止诉讼。褚卫月集资诈骗案判决生效后，本院于2014年1月23日恢复对该案的审理。本案依法由代理审判员张修峰适用简易程序于2014年1月26日进行公开开庭审理。原告陈倩倩的委托代理人陈立钱和沈志勇、被告许绿叶及两被告的共同委托代理人王利虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈倩倩诉称：原、被告系同楼居住的邻居。2011年12月19日，被告许绿叶以“朋友褚卫月急用”为由向原告借款人民币10万元（该款由被告张敏放直接从原告银行卡中取去）。2013年3月3日，在被告许绿叶的担保下，褚卫月以“打调头”、“急于还银行贷款”为由向原告借款人民币75万元，并立据借条载明借款期限为3天。到期后，褚卫月和被告许绿叶分文未还。经原告多次催讨，被告许绿叶、张敏放表示愿意将他们所有的坐落在天台县赤城街道秀园路2巷中幢401室的一套商品房抵押给原告（将该房屋所有权证及土地使用证原件交予原告），并于2012年4月5日一起去天台县公证处办理了“委托书”的公证手续（即全权委托原告处理该该房，包括有权出卖等）。当天晚上，原、被告及借款人褚卫月又在协商一致的基础上签订了一份书面的还款协议，协议中首先确认应予归还原告的借款总额为132万元（即除上述的10万元、75万元外，另外47万元是在许绿叶的担保下由庞文芳借给褚卫月的。为了便于日后支付利息等，当时商量决定就将该47万元并入原告的户头，由原告出具一份借款47万元的借条给庞文芳，原告上述的10万元、75万元借条及庞文芳的47万元借条均已由许绿叶当场收去）。该协议还载明该132万元借款分两期归还，在两个月内归还借款本金人民币60万元及利息；2012年9月5日前归还余款本金72万元及利息，利息按月利率28‰计算，在每个月的10号前给付。如褚卫月未按期付款付息，由担保人许绿叶负连带责任，许绿叶自愿将天台县秀园路2巷2幢401室房屋作价72万元归陈倩倩所有等。协议签订之后，褚卫月和被告仍不守信用，直到目前合计仅支付利息4000元，更有甚者，被告还企图逃避担保责任，公然于2012年6月5日在天台报上登载遗失声明，谎称遗失房产证并声明作废。为此，原告诉至本院，请求法院判令两被告履行担保责任，立即归还借款本金人民币72万元并从2012年4月5日起按月利率12‰支付利息至款付清之日止。案件在审理过程中，原告变更诉讼请求为要求两被告共同归还原告借款本金人民币132万元并从2012年4月5日起按月利率12‰支付利息至款付清之日止（执行中扣除已付利息4000元）。
被告许绿叶、张敏放辩称：1.原告在起诉状中所述内容存在编造情形。首先，张敏放只是替原告取款，并非向原告借款。其次，本案实际上是褚卫月以高息作为诱饵向原告借款，与被告许绿叶无关，只是因为许绿叶先认识褚卫月，在无奈下才作了担保。2.关于本案法律适用问题。首先，本案原告将张敏放列为被告是错误的，本案是保证合同纠纷，张敏放未在保证合同上签字，张敏放与原告之间不存在任何法律关系。其次，褚卫月犯集资诈骗罪，本案借款的主合同无效，担保合同也应无效，而且在本案借款中，被告许绿叶无过错。依照法律规定主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。再次，原告陈倩倩在2012年6月15日的刑侦笔录充分证明原告借给褚卫月的一共是115万，且已经归还了55万元，剩下的60万元借款已经由褚卫月及其丈夫重新出具了一份借条，而且这份借条在原告手中，因此被告现在已毫无责任。
根据当事人双方的陈述，本院归纳本院争议焦点如下：1、被告张敏放的主体资格是否适格？2、本案借款总额是多少以及目前实际欠款金额多少？3、本案被告是否应当承担保证责任？如果应当承担保证责任，被告应当承担多少保证责任？
围绕本案争议焦点，原告向本院提交如下证据：1、中国工商银行个人业务凭证、公证书及被告房屋所有权证和土地使用证、两被告结婚登记申请书复印件各一份，证明被告张敏放是本案的共同担保人，应当与被告许绿叶共同承担还款责任。2、协议书、复印自褚卫月集资诈骗案天台县公安局侦查材料的2012年4月5日由许焦华和褚卫月出具的借条复印件、许焦华于2012年5月9日出具的欠条复印件、天台县公安局于2012年7月9日对许绿叶的询问笔录复印件、天台县公安局2012年8月20日对许焦华的询问笔录复印件、天台县公安局2012年6月25日对褚卫月的讯问笔录复印件、天台县公安局2012年7月3日对陈倩倩的询问笔录复印件，证明褚卫月欠款总额为132万元、支付利息4000元以及两被告应当对上述债务承担保证责任。被告许绿叶、张敏放对原告提交的证据质证如下：1、对原告提交第一组证据的真实性、合法性无异议，但是对其关联性有异议，该组证据均不能证明被告张敏放系担保人以及其应当对本案债务承担保证责任的事实。2、协议书是被告许绿叶在被迫的情形下签的，对该协议书的真实性、合法性和关联性均有异议。3、2012年4月5日由许焦华和褚卫月出具的借条复印件能够和2012年6月15日原告陈倩倩在公安做的笔录内容相印证，能够证明褚卫月欠原告借款本金人民币60万元，与原告所主张的132万元欠款无关联。对原告提交的第二组证据中的其他证据材料的关联性都有异议。
被告许绿叶、张敏放提交如下证据：1、原告陈倩倩于2012年6月15日在天台县公安局所作的笔录复印件一份，证明本案欠款尚余60万元，而且该60万元已经由褚卫月及其丈夫另行出具了借条，被告无需再承担责任。2、协议书一份，证明被告张敏放未在该协议书上签字，无需承担保证责任。3、褚卫月集资诈骗案的刑事判决书复印件一份，证明本案涉案款项系褚卫月犯集资诈骗罪一案中的涉案款项，本案借款的主合同无效，被告许绿叶的担保也无效，被告许绿叶无需承担保证责任。原告对被告提交的证据质证如下：1、对原告陈倩倩于2012年6月15日在天台县公安局所作的笔录内容的真实性有异议。本案实际欠款金额为132万元，且褚卫月并未归还过借款。原告陈倩倩于2012年7月3日在天台县公安局重新做了一份笔录，这份笔录的内容能够与本案协议书中的内容相对应，同时否定了原告陈倩倩于2012年6月15日所作笔录中关于欠款及还款等的陈述。2、对被告提交的协议书与其所要证明的待证事实之间的关联性有异议，该协议书上虽然没有被告张敏放的签字，但是2011年12月19日褚卫月所借10万元钱是被告张敏放取的，而且在原告提交的公证材料中的委托书上张敏放是签了字的，因此，被告张敏放应当承担保证责任。3、对被告提交的褚卫月集资诈骗案的刑事判决书复印件本身的真实性、合法性和关联性无异议，但是对该份判决书中关于本案原告与褚卫月之间的欠款总额、还款付息等事实的认定有异议，刑事判决书中对本案欠款总额、还款付息等的事实认定都是从有利于被告的角度作出的认定，与事实有出入，本案欠款总额及付息等情况应当按照协议书来认定。
对原、被告双方提交的证据，本院认证如下：1、对原告陈倩倩提交的第一组证据的真实性、合法性本院予以认定，但因为该组证据均不能体现被告张敏放愿意对本案原告陈倩倩与褚卫月之间的债务承担保证责任的意思表示，故本院对其与原告所要证明的被告张敏放应当承担保证责任的待证事实之间的关联性不予认定。2、原告提交的协议书中有被告许绿叶的签名，能够证明被告许绿叶自愿对陈倩倩与褚卫月之间的债务承担连带保证责任，本院对该份证据的该部分证明效力予以认定。但是因为该份协议书中没有被告张敏放的签名，故本院对该份协议书与原告所要证明的张敏放应当共同承担还款责任的待证事实之间的关联性不予认定。此外，因原告未提交充分有效的资金来源和交付依据，加上在褚卫月集资诈骗一案中已经生效的刑事判决中已明确原告陈倩倩和褚卫月之间的欠款总金额为115万元，且褚卫月已经归还55万元，故本院对该份协议书与原告主张的褚卫月共欠原告132万元的待证事实之间的关联性不予认定。对原告提交的其他的天台县公安局所做的询问笔录本身的真实性和合法性予以认定，但是因原告无其他充分有效的证据证明几个被询问人在笔录内容所述的情况的真实性和准确性，故本院对这几份笔录与原告所主张的欠款总金额为1320000元的待证事实之间的关联性也不予认定。3、被告提交的原告陈倩倩于2012年6月15日在天台县公安局所作的笔录复印件与原件核对一致，该份证据能够与褚卫月集资诈骗案的刑事判决书所确认的褚卫月与原告陈倩倩之间的欠款金额及利息支付情况相印证，本院对该份证据关于本案实际欠款金额及利息支付情况的证明力予以认定。此外，本院虽然在审理过程中查明褚卫月及其丈夫许焦华于2012年4月5日向原告陈倩倩出具一份借款金额为60万元的借条一份，但是因为该份借条上载明的债权60万元借款包含在褚卫月集资诈骗一案的涉案款项之中，且未清偿，被告不能以此来作为不承担法律责任的依据，因此，本院对原告陈倩倩于2012年6月15日在天台县公安局所作的笔录与被告所主张的被告无需承担保证责任的待证事实之间的关联性不予认定。4、被告提交的褚卫月集资诈骗案的刑事判决书复印件与原件核对无异，能够证明本案涉案款项系褚卫月犯集资诈骗罪一案中的涉案款项，也能够证明本案欠款的实际金额为600000元和褚卫月已支付4000元利息的事实，故本院对该份判决书的该部分证明效力予以认定。但是该份判决书不能证明被告许绿叶在本案借款中不存在过错的事实，故对该份判决书与被告主张的其无需承担保证责任的待证事实之间的关联性不予认定。
经审理，本案查明事实如下：褚卫月曾向原告陈倩倩借款。2012年4月5日，褚卫月和本案原告陈倩倩、被告许绿叶签订一份协议书，协议书中载明“今有褚卫月向陈倩倩借到人民币壹佰叁拾贰万元整，担保人许绿叶，利息按月利率2.8%计算。经双方协商，特订立以下还款协议：一、褚卫月在2个月内归还陈倩倩借款陆拾万元及利息。二、余款柒拾贰万元及利息在2012年9月5日前付清。三、利息在每月10号前给付。以收条为凭。四、如借款人褚卫月未按时付款付息，由担保人许绿叶负连带责任，自愿将坐落在天台县赤城街道秀园路2巷2幢401室房屋作价人民币柒拾贰万元归陈倩倩所有，以后债权债务与担保人许绿叶再无经济纠纷。五、褚卫月付清陈倩倩借款后，双方两清。本协议一式三份，债权人、债务人、担保人各执一份。本协议自签订之日起即生效”。被告张敏放系被告许绿叶丈夫，未在协议上签字。协议签订之后，褚卫月未支付任何款项，被告许绿叶未履行担保义务。
另查明，褚卫月因犯集资诈骗罪被浙江省台州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；褚卫月的违法所得由侦查机关继续予以追缴发还给被害人。刑事判决将本案借款作为褚卫月集资诈骗的犯罪事实予以确认，并认定2011年12月至2012年3月，褚卫月在许绿叶的介绍担保下，以银行还贷为由从本案原告陈倩倩处骗得人民币1150000元，期间归还借款本金人民币550000元并支付利息4000元，造成损失596000元。
本院认为，被告许绿叶为褚卫月的借款提供连带责任保证的事实清楚，证据确凿，但因为刑事判决已将本案借贷行为作为犯罪事实予以认定，因而本案借贷关系不合法，作为担保合同的从合同，其效力也因借贷主合同的无效亦应认定为无效。然而，在本案借款尚未得到全部返还和追缴的情况下，作为保证人的被告许绿也对无效担保行为及借贷关系的发生当然具有过错，其应当依法向原告陈倩倩承担相应的赔偿责任。本案借款在刑事判决中已明确因褚卫月的集资诈骗行为造成损失596000元，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不应承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，本院酌定被告许绿叶应赔偿原告上述损失596000元不能清偿部分的三分之一。原告诉称本案实际借款金额为132万元，并且借款人褚卫月未归还分文借款本金，但是未向本院提交充分的足以对抗台州市中级人民法院（2013）浙台刑二初字第11号刑事判决书的证明力的证据，故本院对其意见不予采纳，对其要求被告偿付借款本金人民币132万元并从2012年4月5日起按月利率12‰支付利息的诉讼请求不予支持。同时，因为被告张敏放未在协议书上签字，原告也未提交其他能够充分证明被告张敏放对本案借款有担保的意思表示的证据，故对原告要求被告张敏放一起承担本案还款义务的诉讼请求本院也不予支持。两被告辩称本案因借款主合同无效、担保合同无效，且被告许绿叶在本案借款中不存在过错，因此被告许绿叶也无需承担任何保证责任，于法无据，本院对被告许绿叶的请求同样不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、限被告许绿叶在本判决生效之日起10日对上述原告陈倩倩的损失596000元褚卫月不能清偿部分的承担三分之一的赔偿责任。
二、驳回原告陈倩倩其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币19390元，减半收取9695元，由原告陈倩倩负担8235元，由被告许绿叶负担1460元，诉讼保全申请费人民币4120元，由原告陈倩倩负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院［在上诉状递交之日起七日内先预缴上诉案件受理费人民币19390元（具体金额由台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），汇款：台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19-900001040000225089001。逾期按自动撤回上诉处理］。
义务人未在上述履行期限自觉履行的，权利人有权在履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
代理审判员 张修峰
二〇一四年三月十日
代书 记员 杨 丹