贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)黔02刑终149号
原公诉机关贵州省六盘水市六枝特区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卞玉明，法号释仁觉、释明光，男，1982年04月08日出生，汉族，江苏省南通市海安县人，高中文化，原六枝特区桃园寺监院兼出纳、六枝特区佛教协会副会长，户籍地江苏省南通市海安县，住所地贵州省六枝特区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年09月03日被山东省威海市公安局经济技术开发区分局威海站站前派出所抓获，并临时寄押于山东省威海市看守所，同年09月14日被六枝特区公安局刑事拘留，同年10月21日六盘水市六枝特区人民检察院以事实不清、证据不足决定不批准逮捕，次日被六枝特区公安局取保候审。2017年01月26日经六盘水市六枝特区人民检察院批准逮捕，同年02月07日被福建省漳州市公安局角美派出所抓获，并临时寄押于福建省龙海市看守所及厦门市第一看守所，同年02月19日被六枝特区公安局执行逮捕。现羁押于贵州省六枝特区看守所。
辩护人刘鋆，贵州祥紫律师事务所律师。
辩护人任江剑，贵州祥紫律师事务所律师。
贵州省六盘水市六枝特区人民法院审理贵州省六盘水市六枝特区人民检察院指控原审被告人卞玉明犯职务侵占罪一案,于2018年05月21日作出（2017）黔0203刑初258号刑事判决。宣判后，原审被告人卞玉明不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人卞玉明、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人卞玉明于2015年02月到六枝特区桃园寺（以下简称桃园寺），同年06月起任该寺监院兼出纳。在任出纳期间，卞玉明多次侵占桃园寺财产，具体如下：（一）2016年01月，桃园寺以举办弥陀法会的方式筹集到慈善款15736元（人民币，下同），然后将此慈善款捐赠给六枝特区佛教协会（以下简称佛协会），再由六枝特区民宗局（以下简称民宗局）宗教办负责人杨某带着佛协会的释果愿、卞玉明等人对六枝特区的12户贫困户、退伍军人等进行慰问。慰问中使用了7750元，结余7986元，被告人卞玉明将使用情况形成记录交给释果愿后，一直未将剩余的7986元交给佛协会，也未入桃园寺的账，全部占为己有。（二）2016年05月，在未得到桃园寺寺管组及住持释果愿的同意和民宗局批准的情况下，被告人卞玉明擅自制作释果愿和自己从2015年1月到2016年5月共17个月的工资表，从桃园寺领取共计76500元占为己有，并用于购买车辆。（三）2015年年底至2016年05月期间，被告人卞玉明利用香客居士捐赠铸钟款的机会，在收取共计95000元的铸钟款之后，仅将其中75400元的铸钟款收款收据的记账联交给时任会计王志美记收入账，剩余的19600的铸钟款被其占为己有，并已全部使用。另查明，2016年04月08日，被告人卞玉明在六盘水恒信德龙汽车销售服务有限公司购买杰德牌轿车一辆，车价为135800元，缴纳车辆购置税12900元、购买保险5867.27元，共计154567.27元，车辆所有人为卞玉明。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款的规定，以被告人卞玉明犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；公安机关扣押的杰德牌贵Ｂ×××××号小型轿车一辆（含机动车登记证书一本、快速使用指南、用户手册、三包凭证各一本、机动车保险单等）予以没收，由扣押机关拍卖或变卖后退赔六枝特区桃园寺76500元，不足部分继续追缴，追缴后发还六枝特区桃园寺，余款发还被告人卞玉明；随案移送的银行卡五张，予以没收。公安机关扣押的被告人卞玉明的身份证、居住证、牒戒、苹果手机一部，发还给被告人卞玉明；记账凭证八本、三联收据六本，发还给六枝特区桃园寺。
宣判后，原审被告人卞玉明不服，以“其所拿的是应得的工资，所买车子系经释果愿同意，不构成职务侵占罪”为由提出上诉。其辩护人的辩护意见是，卞玉明不构成职务侵占罪，第一、卞玉明不具备职务侵占的主体资格，因其是释果愿从福建请来六枝协助管理桃园寺的，六枝特区民宗局或六枝特区桃园寺都未任命卞玉明为桃园寺寺管组成员或出纳；第二、法律未规定宗教从业人员在宗教活动场所领取工资必须经过宗教行政主管部门的同意和批准，也未规定宗教从业人员不得在两家或两家以上的宗教活动场所领取工资，六枝特区桃园寺发放工资并不需要六枝特区民宗局的批准或同意，另外，卞玉明在南极山观音寺领取工资亦未需六枝特区民宗局的批准，只需观音寺负责人释果愿同意；卞玉明从六枝特区桃园寺领取自己17个月的工资是经释果愿和六枝特区民宗局同意的，是其应得的报酬，领取释果愿的工资系因卞玉明与释果愿存在经济上的纠纷；第三、慈善款7986元是报账核销问题，不存在侵占；第四、铸钟款94900元统计有误，来源不清；第五、贵Ｂ×××××号车是卞玉明为桃园寺而买，是方便桃园寺和佛教协会使用，卞玉明也给释果愿汇报并取得释果愿同意。一审程序违法，本案公诉机关于2017年10月27日移送一审法院，一审法院于2018年01月19日开庭审理，但直到2018年05月21日才作出判决，时间长达七个月，违反法律规定。公安机关收取的300000元保证金应予退还。
经审理查明，原审判决认定原审被告人卞玉明作为桃园寺监院兼出纳，利用职务之便，将桃园寺财产104086元非法占为己有，数额较大的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人卞玉明及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
（一）关于上诉人卞玉明所提“其所拿的是应得的工资，所买车子系经释果愿同意，不构成职务侵占罪”的上诉理由及其辩护人提出“卞玉明不构成职务侵占罪，第一、卞玉明不具备职务侵占的主体资格，因其是释果愿从福建请来六枝协助管理桃园寺的，六枝特区民宗局或六枝特区桃园寺都未任命卞玉明为桃园寺寺管组成员或出纳；第二、法律未规定宗教从业人员在宗教活动场所领取工资必须经过宗教行政主管部门的同意和批准，也未规定宗教从业人员不得在两家或两家以上的宗教活动场所领取工资，六枝特区桃园寺发放工资并不需要六枝特区民宗局的批准或同意，另外，卞玉明在南极山观音寺领取工资亦未需六枝特区民宗局的批准，只需观音寺负责人释果愿同意；卞玉明从六枝特区桃园寺领取自己17个月的工资是经释果愿和六枝特区民宗局同意的，是其应得的报酬，领取释果愿的工资系因卞玉明与释果愿存在经济上的纠纷；第三、慈善款7986元是报账核销问题，不存在侵占；第四、铸钟款94900元统计有误，来源不清；第五、贵Ｂ×××××号车是卞玉明为桃园寺而买，是方便桃园寺和佛教协会使用，卞玉明也给释果愿汇报并取得释果愿同意”的辩护意见。经查，收集在案的书证、证人证言、卞玉明的原供述和辩解等能够相互印证的证据，证实第一、卞玉明于2015年06月起担任桃园寺监院兼出纳，并实际履行监院兼出纳职责，具备职务侵占的主体资格；第二、宗教活动场所的教职人员在宗教活动场所领取工资，需经宗教活动场所管理小组集体讨论决定，并报民宗局登记备案方可发放，但本案中，卞玉明利用在桃园寺担任出纳的职务便利，在未经寺管组讨论决定并报民宗局备案的情况下，私自制作工资表，从桃园寺领取自己及住持释果愿的工资，并将工资用于购买车辆，之后在未进行任何财务手续移交的情况下便离开桃园寺，其明显有非法占有的主观故意，客观上亦实际占有该财产；第三、慈善款7986元系桃园寺以举办弥陀法会的方式筹集，并作慈善使用，慰问结余后在未存入佛协会的账户时，仍属桃园寺的财产，卞玉明利用出纳的职务便利，在实际保管该慈善款过程中，未将此款入账，将其占为己有并已使用；第四、铸钟款金额系根据侦查机关收集在案的铸钟款收据、铸钟款名单、记账凭证及证人证言等能够相互印证的证据予以计算所得；第五、贵Ｂ×××××车辆系卞玉明自行购买，并实际占有、使用，综上所述，卞玉明的行为符合职务侵占罪的构成要件，故卞玉明上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
（二）关于上诉人卞玉明的辩护人提出“一审程序违法，本案公诉机关于2017年10月27日移送一审法院，一审法院于2018年01月19日开庭审理，但直到2018年05月21日才作出判决，时间长达七个月，违反法律规定”的辩护意见。经查，一审法院于2017年11月02日立案，审理期限至2018年02月01日止，但审理期间，六盘水市六枝特区人民检察院建议六盘水市六枝特区人民法院延期审理一个月，审理期限至2018年02月28日止，又因重新计算审理期限，该案审理期限至2018年05月27日止，一审法院在2018年05月21日作出判决并未超出法律规定的审理期限，不存在违反法律规定，故卞玉明的辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
（三）关于上诉人卞玉明的辩护人提出“公安机关收取的300000元保证金应予退还”的辩护意见。经查，收集在案的取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、收取保证金通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审执行通知书等证据，证实贵州省六盘水市六枝特区公安局于2016年10月22日决定对犯罪嫌疑人卞玉明取保候审并收取了卞玉明保证金人民币300000元，于当日将其释放并交其所居住的江苏省海安县公安局滨海新区派出所执行。该取保候审保证金的发还，属于公安机关的处置范围，不属于人民法院审判的范围，故卞玉明的辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人卞玉明作为桃园寺监院兼出纳，利用职务之便，将桃园寺财产104086元非法占为己有，数额较大的行为构成职务侵占罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。根据卞玉明犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任天贵
审 判 员 石瑞勇
审 判 员 肖祥云
二〇一八年七月三十日
法官助理 张 荣
书 记 员 严 维
附：适用的相关法律
一、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
三、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。