山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民二商终字第957号
上诉人（原审原告）杨毅
委托代理人孙吉涛，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛厚德房地产开发有限公司。
代表人栾绍滨，系该公司股东。
委托代理人刘宁，山东元鼎律师事务所律师。
原审第三人陈吉光
委托代理人唐恒勇，山东睿德律师事务所律师。
原审第三人青岛泰成集团有限公司。
法定代表人程存福，系该公司董事长。
委托代理人唐恒勇，山东睿德律师事务所律师。
原审第三人栾绍滨
委托代理人刘宁，山东元鼎律师事务所律师。
原审第三人栾玉玲
委托代理人唐恒勇，山东睿德律师事务所律师。
上诉人杨毅因与被上诉人青岛厚德房地产开发有限公司（以下简称：厚德公司）、原审第三人陈吉光、原审第三人青岛泰成集团有限公司（以下简称：泰成公司）、原审第三人栾绍滨、原审第三人栾玉玲公司决议撤销纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城商初字第918号民事判决，于2013年11月4日提起上诉。本案受理后，由审判员朱见晓担任审判长，代理审判员王晋主审本案，与代理审判员温燕共同组成合议庭，于2013年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人孙吉涛，被上诉人及原审第三人栾绍滨的共同委托代理人刘宁，原审第三人陈吉光以及其与原审第三人泰成公司、栾玉玲的共同委托代理人唐恒勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨毅在一审中诉称：厚德公司成立于2001年。目前厚德公司注册资本为7770万元，杨毅出资3108万元，占该公司注册资本的40%，且为该公司的法定代表人。2013年5月15日，陈吉光作为召集人召开股东会并作出股东会决议、董事会决议。杨毅认为该次股东会召集程序等方面存在瑕疵，其也未被依法通知参加该次股东会；另外，所谓股东会、董事会的决议内容严重侵犯了杨毅的合法股东权益，该次股东会、董事会的决议依法应当予以撤销或确认无效。杨毅请求法院依法判令：1、对厚德公司于2013年5月15日作出的股东会、董事会的决议予以撤销或确认无效；2、本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，杨毅明确第1项诉讼请求为依法对厚德公司于2013年5月15日作出的股东会、董事会的决议予以撤销。
厚德公司在一审中答辩称：1、杨毅所述与事实不符，公司现状需要有人召集股东会，讨论决定公司重大事项，依照公司法及厚德公司章程规定，公司应一个月召开一次股东会，截止于2013年5月15日已长达10个月未召开股东会，且公司董事、监事、法定代表人任职至今已长达6年，严重违反了公司法和公司章程的规定；2、厚德公司2013年5月15日召开了股东会，召集程序符合法律规定，不存在瑕疵，杨毅也接到了会议通知，但其放弃参加会议，本次会议所作的决议合法有效；3、本次股东会、董事会决议符合公司利益，没有侵犯任何一位股东包括杨毅的合法权益，所作决议恰是在保护公司及各位股东的合法权益。综上，杨毅的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
陈吉光、泰成集团、栾绍滨、栾玉玲一审陈述称：1、股东召集股东会会议是合法的，厚德公司系有限责任公司，依照《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“定期会议应当按照公司章程的规定按时召开”，厚德公司章程第16条规定，定期会议应一个月召开一次。厚德公司最后一次召开股东会时间为2012年7月31日，至2013年5月15日已长达10个月未召开股东会会议，且厚德公司董事、监事、法定代表人从2007年11月5日任职，至今已长达6年，严重违反了公司法、厚德公司章程的任职最长三年的规定。公司董事会、监事均不履行法律及公司章程赋予的股东会召集权，以及法定代表人、董事、监事的改选制度，致使股东会不能按时召开，不能及时改选公司董事、监事、法定代表人。《中华人民共和国公司法》第四十一条第三款规定“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。根据公司法及厚德公司章程的规定，在厚德公司董事会、监事均不履行召集股东会的职责、不行使股东会会议召集权时，代表十分之一以上表决权的股东可以行使法律赋予的股东会召集权，并主持股东会会议，厚德公司股东陈吉光、泰成集团依法行使法定的召集权，并主持会议是合法的。退一步讲，在股东陈吉光行使股东会召集权之前，已经多次发函通知厚德公司原董事长杨毅，要求其召集召开董事会并研究决定召开股东会，但杨毅拒绝召开股东会。关于公司监事徐慧，其与公司原法定代表人杨毅系夫妻关系，不在公司担任任何职务，也从不履行监事职责，公司工作人员也找不到她，徐慧本人任何意思表示均受杨毅的控制，免除徐慧的监事职务是本次股东会议题之一；徐慧与杨毅利益、立场完全一致，完全拒绝召开股东会。即便存在上述事实，徐慧也两次收到通知“要求其行使监事职责”，但其不作任何答复。综上，股东陈吉光以股东身份召开本次股东会临时会议有事实依据（公司未定期召开股东会、未依法改选董事会、监事、法定代表人）、法律依据（公司法40条、41条、46条、53条）、章程（21条、23条），厚德公司股东会会议召集、召开程序合法有效，应该得到法律的认可和保护。
2、厚德公司已严格依法履行了对全体股东的通知义务。
公司法及公司章程规定：股东会临时会议应当于会议召开十五日前通知全体股东，厚德公司临时股东会召集股东做了如下的通知工作：（1）由于债权人南通三建起诉至省高院追偿8000万元到期债权，2013年4月11日公司召开董事会讨论还债事宜，杨毅对债权人的起诉持放任态度。鉴于之前已有几次同样的会不解决问题，股东陈吉光在4月11日会上直接提出召开股东会解决。杨毅在董事会上接到4月11日的通知但拒不签收；（2）4月15日股东陈吉光再次在杨毅办公室门口发出通知，杨毅拒绝签字；（3）鉴于泰成集团是厚德公司8000万债务的担保人，因诉讼迫在眉睫，4月19日股东陈吉光与泰成集团又通过厚德公司办公室发出通知，要求杨毅召集董事会并决定召开股东会，同时又列出了股东会议题，厚德公司办公室主任王元华签收并送达了杨毅；（4）鉴于杨毅一再拒收召开股东会的通知，为公正公开，代表厚德公司50%股权的股东于4月24日登报通知召开股东会，开会时间是5月15日，符合法定提前15天的时间；（5）4月27日股东陈吉光、泰成集团再次由厚德公司办公室向杨毅发出按登报的内容参加股东会的通知，办公室主任签收并送达了杨毅；（6）杨毅以特快专递向泰成集团、陈吉光回复了“其收到了4月19日的通知，并称自己会召集股东会”。但至今又过了三个多月，不但临时股东会不召开，连公司章程规定的每月一次股东会也不召开。杨毅以事实证明，自己收到了开会通知并放弃了召集权与参会权；（7）这期间更有陈吉光将开会内容多次短信通知杨毅、徐慧等。
3、股东会所形成的决议是合法的。
2013年5月15日，厚德公司股东会临时会议在青岛市城阳区白沙河路55号“厚德水岸星空小区”10号楼1单元102室召开，参会股东有陈吉光，泰成公司授权代表唐恒勇，栾绍滨、栾玉玲授权代表高光传，总计持有公司60%的股权，会议由公证处全程录像，严格按照公司法及公司章程规定的表决程序对审议事项做出股东会决议，决议决定免去杨毅法定代表人、董事职务，免去徐慧监事职务，免去程存福董事职务，并重新选举任命了新的董事会成员、监事、法定代表人，该决议符合法律规定，合法有效。
综上所述，原法定代表人杨毅在公司经营出现危急，被诉讼追债时，十多个月不召开股东会，后股东依法召开，经各种方式通知其参加股东会仍拒绝参加后，再说未接到通知，纯属无理狡辩。事实是杨毅收到了所有的开会通知，并且电话告知公司员工不要为会议提供方便。杨毅明知股东会能做出不利于自己的决议，故采取拖延的手段，这就是问题的实质。请求合议庭依法查明事实，驳回杨毅的起诉，维护法律与道德的尊严。
一审经审理查明：一、厚德公司成立于2001年6月28日。2007年1月22日前公司名称为青岛惠泽利房地产开发有限公司。2007年11月15日，厚德公司法定代表人由栾玉玲变更为杨毅，股东由栾绍滨、栾玉玲变更为栾绍滨（占注册资本5%）、栾玉玲（占注册资本5%）、杨毅（占注册资本40%）、陈吉光（占注册资本20%）、青岛泰成集团有限公司（占注册资本30%）。
2001年6月25日形成的公司章程载明如下内容：第十三条：股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权1、决定公司的经营方针和投资计划；2、选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；3、选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；4、审议批准董事会的报告；5、审议批准监事会的报告；6、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；7、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；8、对公司增加或者减少注册资本作出决议；9、对股东向股东以外的人转让出资作出决议；10、对公司合并、分立，变更公司形式，解散和清算等事项作出决议；11、修改公司章程。第十五条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。每5000元人民币为一个表决权。第十六条：股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应一个月召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东，三分之一的董事或者监事提议方可召开。股东出席股东会议也可书面委托他人参加，行使委托书载明的权力。第十七条：股东会会议由执行董事召集主持。执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事指定的股东召集主持。第十九条：公司不设董事会，设执行董事1人，由全体股东协商，通过举手选举产生。执行董事任期三年，任期届满，连选可以连任。执行董事在任期内，股东会不得无故解除其职务。第二十一条：公司不设监事会，公司设监事1人，监事任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。执行董事、经理及财务负责人不得兼任监事。第二十三条：执行董事为公司的法定代表人，任期为三年，任期届满，连选可以连任。第三十一条：公司根据需要可修改公司章程，修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，并由全体股东签名、盖章。修改后的公司章程应送原公司登记机关备案，涉及变更登记事项的，同时向公司登记机关申请变更登记。
2007年11月5日，厚德公司召开股东会会议，免去栾玉玲执行董事兼经理职务，栾玉玲不再担任公司法定代表人；免去栾绍滨监事职务；公司成立董事会，董事会成员为：杨毅、陈吉光、程存福，聘任徐慧为公司监事。此后，厚德公司召开董事会会议，选举杨毅为公司董事长并为公司法定代表人，陈吉光为公司总经理。
2008年7月形成的厚德公司《关于公司管理机构及管理制度的决议》载明，1、董事长分管公司财务部，总经理分管工程部、综合部、办公室。2、如有经营管理会决定之外的事项或临时发生的重要事项，总经理与财务总监应及时向董事长汇报。3、公司设置经营管理机构，由杨毅、程存福、陈吉光、何淑慧、黄顺美组成。4、每周一次召开公司经营管理会，由总经理、财务总监汇报自己分管的工作，共同研究下周的工作并做出决定。5、遇有特殊紧急情况，公司经营管理机构临时开会并做出决定。该决议还规定，要严格图章管理，公司章、合同章由办公室主任保存使用，盖章需填写登记表，由经办人签字，由总经理审核签字后由董事长确认签字，办公室盖章。合同之外凡涉及经济责任的盖章，上述程序中要有股东审核签字。公司所有对外合同，由部门起草，分管负责人审稿，由各股东审查签字后，由董事长签署，办公室盖章。决议最后对决议效力明确约定，本决议之前的公司章程等文件如与本协议矛盾，以本协议为准。
二、2012年7月31日，为了清偿江苏南通三建有限公司的欠款，厚德公司召开股东会议，由杨毅、陈吉光、泰成集团认购厚德公司网点房，再向银行贷款交还公司以还债。此次会议形成股东会决议1份，但该决议未能完全履行。
2013年4月7日，江苏南通三建集团有限公司向山东省高级人民法院起诉厚德公司及泰成集团，诉讼标的为8000万元及利息。山东省高级人民法院于4月18日向厚德公司发出开庭传票，定于2013年5月27日开庭审理该案。
2013年4月19日，第三人陈吉光、泰成集团向杨毅发出“关于要求召集召开股东会临时会议的通知”，该通知载明第三人陈吉光、泰成集团依据法律及章程规定，要求董事长杨毅召集召开董事会并决定召开厚德公司股东会临时会议事宜。股东会临时会议决定议题是：1、改选公司董事会；2、改选公司法定代表人；3、改选公司监事；4、讨论应诉还款。厚德公司办公室主任王元华收到该通知后于当日转交给杨毅。杨毅于2013年5月6日向第三人陈吉光、泰成集团回复称：1、关于你们要求本人召集董事会的提议，为保证董事会、股东会及其决议合法有效，建议你们严格按《公司法》及公司章程的规定提出召集请求。在召集请求符合规定的情况下，本人亦会依法履行我的职责召集董事会并讨论决定召开临时股东会。届时，相关董事会的议题、议程、时间、地点，本人会依法书面通知你们；2、关于对江苏南通三建集团有限公司应诉一事不属股东会议事范围，且因情势紧急本人会妥善安排，维护公司合法权益；3、鉴于个别股东滥用股东权利，损害公司声誉，已致公司陷入混乱状态。因此，本人希望个别股东停止一切损害公司利益的行为，否则，将依法追究其法律责任。
2013年4月24日，第三人陈吉光、泰成集团在《青岛日报》第四版上方登出《青岛厚德房地产开发有限公司关于召开临时股东会会议的通知》，载明该两位第三人以厚德公司股东身份召集召开股东会临时会议，会议定于2013年5月15日上午十时在青岛市城阳区白沙河路55号“厚德水岸星空小区”10号楼1单元102室召开，审议议题为：1、讨论选举公司董事；2、讨论选举公司法定代表人；3、讨论选举公司监事；4、讨论应诉还款。
2013年4月27日，第三人陈吉光、泰成集团向杨毅出具通知载明其于4月19日发出通知后，杨毅未履行董事长职责召开董事会；随后该第三人于2013年4月24日登报通知各股东定于2013年5月15日在厚德公司工程部会议室召开厚德公司全体股东会议。今再次通知杨毅及其他股东，按照2013年4月24日青岛日报第四版刊登的“厚德股东会会议通知”到场开会，否则以股东放弃表决权处理。厚德公司办公室主任王元华收到该通知并于28日转交给杨毅。2013年5月14日，杨毅电话告知厚德公司工程部经理杨林，要求其将临时股东会会议内容记下来，会后向杨毅汇报。
三、2013年5月15日上午十时，厚德公司临时股东会会议在该公司工程部办公室即青岛市城阳区白沙河路55号10号楼1单元102室召开。公司股东陈吉光、泰城集团委托代理人唐恒勇、栾玉玲、栾绍滨委托代理人高光传参加了此次会议，杨毅未参加此次会议。此次股东会以举手表决方式通过了以下决议：1、免去程存福、杨毅董事职务，任命陈吉光、唐恒勇、高光传为新的董事会成员；2、免去公司监事徐慧的监事职务，任命陈一鸣为厚德公司监事；3、免去杨毅的厚德公司法定代表人职务，任命陈吉光为厚德公司法定代表人。以上决议符合厚德公司章程及公司法的相关规定，合法有效。股东会决定由厚德公司新任法定代表人陈吉光持此决议向城阳区工商局办理上述变更事宜。临时股东会会议结束后，厚德公司召开了董事会，新选出的董事陈吉光、高光传、唐恒勇参加会议并形成书面决议1份，载明：厚德公司2013年5月15日临时股东会会议已选举出厚德公司新的董事会，今厚德公司新的董事会召开第一次会议。经厚德公司2013年5月15日董事会研究决议，确认陈吉光为厚德公司董事长（法定代表人），免去杨毅董事长职务。任命陈吉光继续担任厚德公司总经理。厚德公司董事陈吉光、唐恒勇、高光传签字确认。
会后，工程部经理杨林与杨毅通电话，就自己听到的会议内容向其进行了汇报。
2013年5月15日，杨毅作为厚德公司法定代表人以公司名义向青岛市城阳区工商行政管理局出具反映函，在首段载明：近期，我公司获悉我公司股东陈吉光、泰成集团擅自通过非正常程序召开股东会，罢免我公司法定代表人，更换我公司监事，为避免我公司正常生产经营活动受到影响，特向贵局反映事实真相，请贵局依法处理。该函中有厚德公司盖章及杨毅签字确认。
一审法院认为：杨毅诉请撤销股东会决议、董事会决议，其争议焦点是股东会、董事会在会议召集程序、表决方式等方面是否违反了法律、行政法规或者公司章程、决议的内容是否违反了公司章程。结合本案杨毅所诉，其要求撤销厚德公司2013年5月15日临时股东会上所作出的股东会决议、董事会决议的主要依据是：1、厚德公司除杨毅之外的其余股东即第三人没有按照《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条的规定履行前置程序；2、通知方式违法，第三人没有在召开股东会会议15天前通知杨毅；3、股东会决议内容违反了被告公司章程；4、董事会决议违反了公司章程中不设董事会的规定。
对于第一项，一审法院认为，第三人陈吉光和泰成集团合计持有公司50%的表决权，其提议召开临时股东会会议，符合法律规定和厚德公司章程规定，厚德公司应当召开临时会议。董事会不履行召集股东会会议职责的，由公司监事召集和主持；监事不召集和主持股东会会议的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。一审法院认为，厚德公司章程规定股东会会议每月召开一次，而公司最后一次召开股东会会议是在2012年7月，厚德公司董事会和监事长期不履行召集股东会会议职责的事实清楚，且厚德公司面临巨额诉讼时杨毅亦未按照公司管理制度履行职责，所以第三人陈吉光和泰成集团自行召集和主持临时股东会会议，符合法律规定且不违反公司章程规定。综上，临时股东会的召开并未违反公司法及公司章程中规定的召集程序，杨毅的该项主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
对于第二项，一审法院认为，召开股东会会议应当于会议召开十五日前通知全体股东。厚德公司章程和全体股东对此没有其他的约定。第三人陈吉光、泰成集团于2013年4月19日书面通知厚德公司董事长即杨毅要求其召开董事会并决定召开临时股东会会议后，于2013年4月24日登报通知全体股东召开临时股东会会议，又于2013年4月27日再次书面通知杨毅及其他股东，可以看出，第三人陈吉光、泰成集团积极履行告知全体股东的通知义务，无隐瞒的意思表示。一审法院认为，登报通知及厚德公司办公室主任王元华于4月27日签收通知的事实可以认定，杨毅最晚于2013年4月28日知晓厚德公司于2013年5月15日上午十时召开临时股东会会议，因此第三人陈吉光和泰成集团于会议召开十五日前通知原告，符合公司法规定。综上，对杨毅的第二项主张，一审法院不予支持。
对于第三项，一审法院认为，厚德公司章程规定不设董事会，但2007年11月的股东会上，股东一致决议厚德公司成立董事会，并选举了3名董事会成员，即杨毅、程存福、陈吉光。此次股东会一致决议设立董事会，实质上是对公司章程的修改，该决议合法有效，对此后的公司组织行为具有约束力。因此，厚德公司2013年5月15日临时股东会会议中，改选董事会的内容并不违反公司章程规定。杨毅的此项主张，一审法院不予支持。
对于第四项，厚德公司于2007年成立董事会的事实清楚、证据充分，厚德公司临时股东会会议选出新的董事会成员后，召开董事会会议并形成书面决议，其内容亦不违反公司章程，综上对杨毅的该项事实主张，一审法院亦不予支持。
此外杨毅还认为，从决议内容看，杨毅作为有40%股权的股东，被排斥于公司经营管理决策之外是不正常的，一审法院认为，股东出资设立公司是基于相互之间的信任，股东之间诚信合作是公司持续发展、获取利益的经营基础。资本的公平原则决定了股东按照持股比例行使权利，但如果股东之间出现利益不一致、诚信的合作基础已不存在的情况下，应当由持有公司多数资本的股东按符合公司章程和法律规定的召集、表决程序来决定公司的重大事项，以维护公司的现实存在。
综上，厚德公司于2013年5月15日形成的股东会决议和董事会决议，系厚德公司股东依照公司法及公司章程的规定行使权力，两份决议在表决方式、主体及决议过程和表决权等方面均符合法律规定，决议内容亦不违反公司章程规定，决议合法有效。因此杨毅请求法院依法撤销厚德公司于2013年5月15日形成的股东会决议、董事会决议，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于第三人陈吉光、泰成集团提交的两份通知（2013年4月11日、4月15日），杨毅申请司法鉴定，一审法院认为，首先杨毅否认收到该通知；其次两份通知因不能证明第三人陈吉光、泰成集团的主张而未被法院采信，因此杨毅申请鉴定证据中签字、盖章的形成时间，不影响本案的裁判结果，无鉴定必要，故该鉴定申请，不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十七条之规定，判决：驳回杨毅的诉讼请求。案件受理费100元，由杨毅承担。
宣判后，杨毅不服，上诉至本院。
上诉人杨毅上诉称：一、一审确认第三人栾绍滨作为厚德公司诉讼代表人程序违法。根据《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题意见（试行）》第56条的规定，应当由厚德公司通过股东会的形式对诉讼代表人进行选定。而本案中厚德公司既没有通知杨毅，也没有通过股东会选定，直接由第三人推选代表人不当。栾绍滨及栾玉玲并非厚德公司股东，仅为名义股东，无权以股东身份作为厚德公司的诉讼代表人参加诉讼。本案庭审过程中，被上诉人提供的录像显示，临时股东会召开时，第三人栾绍滨、栾玉玲的代表高光传提出其代表胡总提几个问题，最终就上述问题进行答复并形成决议，第二次庭审中，厚德公司与原审第三人均不出示该决议并加以否认。该事项并不在本次会议通知所表决事项范围内，而四位第三人违反程序予以表决通过，杨毅认为该决议应当向法庭出示。一审未查明该事实。
一审法院以公司董事会及监事不履行召集股东会会议职责为由，认定第三人陈吉光、泰成公司召集和主持临时股东会程序合法，属认定事实不清，适用法律错误。
1、上诉人已经依法及公司章程履行了职责。上诉人于2013年4月26日收到落款为2013年4月19日的要求召开临时会议的通知，上诉人认为陈吉光及泰成公司以股东名义要求召开董事会不符合法律规定，已回复并告知他们按照公司法及公司章程规定的提请程序和方式提出，足以证明上诉人杨毅履行了职责。公司存在董事会，即便上诉人不召集董事会，陈吉光、程存福也可以召集董事会进而召开股东会。
2、陈吉光、泰成公司以股东名义召开临时股东会没有履行前置程序。公司法规定，股东向董事会或执行董事提出召集股东会会议的要求，如董事会或执行董事在一定期间不予理睬，股东则可以向监事会或监事提出请求，如果监事会或者监事在一定期间内不予理睬，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和支持股东会。陈吉光及泰成公司以股东名义向杨毅提出召开董事会的通知，但没有证据证明董事会及监事不履行召集会议的职责。据此，陈吉光及泰成公司没有履行前置程序，无权召集股东会。
3、一审法院混淆了厚德公司定期股东会会议和临时股东会会议的程序，推定董事会及监事不履行召集会议的职责错误。虽然约定定期会议每月召开一次，但未能召开会议并不代表董事会及监事不履行召集会议的职责。事实上，2007年11月至2012年7月期间，厚德公司的股东会没有每月召开，但公司一直正常运作。本案中第三人召开的是临时股东会，一审法院不应将未召开定期股东会的事实认定为不履行召集临时会议的职责。
4、面临巨额诉讼是因为陈吉光为侵吞厚德公司的利益，与南通三建公司串通而为，对于处理该诉讼，杨毅在回复中已经说明情况并委托了律师参加诉讼，一审认定该诉讼为陈吉光以股东名义召开股东会会议的理由是没有法律和事实依据的。
三、一审法院对陈吉光、泰成公司对于本案临时股东会会议通知及其程序认定错误。1、鉴于其无权直接以股东名义召开临时股东会，相应的送达无效。2、即便其有权召开临时股东会，通知程序也不合法。（1）、陈吉光、泰成公司的会议通知缺少相应的提案，4月19日的通知及报纸公告对于会议议题的表述矛盾，导致股东无法做出正确决策，不符合法律规定。（2）、陈吉光、泰成公司的报纸公告没有履行公司法41条规定的前置程序。3、陈吉光、泰成公司登报通知不产生对上诉人送达的法律后果。公司信函传递是畅通的，会议通知应当以通知送到股东为目的，公告送达违背立法本意。4、一审认定上诉人2013年4月28日知晓会议召开时间错误。王元华的签字不能认定上诉人在4月28日收到会议召开通知，王元华是厚德公司的办公室主任，并非董事会秘书，鉴于股东与公司是独立的民事主体，不能因上诉人是厚德公司法定代表人便认定王元华的签收就视为上诉人签收。
四、临时股东会会议内容违法，侵犯了上诉人合法权益。
1、会议通过了关于还款及临时两项决议严重侵害上诉人权益。被上诉人提交的证据证明其低价处置公司房产以及其他两项决议，虽然一审法院确认股东会决议不包含上述决议，但录像证明该决议是存在的。
2、临时股东会选举唐恒勇、高光传为董事，陈一鸣为监事，侵犯上诉人合法权益。
五、一审法院认定厚德公司2007年11月股东会决议成立董事会，实质上是对公司章程的修改，属于适用法律错误。厚德公司2013年5月15日改选董事会及董事会决议，不符合厚德公司的公司章程。公司机构的变更，不仅仅是股东会决议这么简单，还要对章程进行修正，做出章程修正案，报工商部门备案。厚德公司章程未对上述公司组织机构进行修改，股东会决议改选董事会、选举陈吉光为法定代表人、董事长的决议均违反章程，应予撤销。
六、一审法院对于上诉人提出的鉴定申请未予准许，片面采信第三人虚假陈述，导致第三人摆脱了法律责任。
综上，一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，改判对厚德公司2013年5月15日作出的股东会、董事会决议予以撤销，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人厚德公司及四名原审第三人共同答辩称：一、召开股东会的原因是因为公司自2012年7月其至2013年5月，长达十个月未按章程规定召开股东会会议，公司董事、监事、法定代表人任职长达6年，违反公司法及章程规定。公司面临重大诉讼案件。在此情况下，上诉人仍不召开股东会。上诉人其妻、其弟购买公司房产欠款高达2300万元，上述事实证明上诉人失职。二、栾绍滨认可股东会决议，符合法律规定，其代表公司诉讼并无不当。栾绍滨及栾玉玲具有厚德公司股东资格，且经备案登记。三、在厚德公司董事会、监事不履行召集股东会会议职责时，代表十分之一以上表决权的股东可以行使股东会召集权，并主持股东会会议。根据公司法第40条第二款规定，持有公司50%表决权的股东提议召开临时股东会，就应当召开，不可以选择不开更不能对股东的提议权加以拒绝。上诉人以种种理由拒绝，其行为表明了不履行法律及章程的规定。上诉人以拒绝召开会议的信函来证明履行职责纯属无理。在行使股东会召集权前，召集股东多次发函通知上诉人，但均未得到答复。第三人陈吉光、泰成公司发出《关于要求召集召开股东会临时会议的通知》，经办公室转送上诉人，上诉人未答复。陈吉光通过手机短信息通知上诉人、监事徐慧，要求董事长召集召开董事会研究召开股东会，但均未得到答复。公司法设置的股东会前置程序是给企业正常运作设置合理制度，不是给违反者提供漏洞，其立法本意在于应有合理时间通知到全体股东参会，不能因为个别股东未接到通知缺席会议而影响决议结果。上诉人为其私利，拒绝召集会议，过后又借前置程序之由剥夺股东权益。四、召集人已经严格按照法律规定程序履行通知义务。公司全体员工都知道临时股东会议召开的时间，上诉人也系明知，其还曾要求公司职员杨林为其通报会议内容。说明其并非没有收到通知，而是有意回避。五、上诉人主张公司低价用房产抵债，该纠纷与本案无关且经省高院审理完毕。公司新的董事会人员组成合法。综上，厚德公司的股东会决议合理合法，请求法院依法判决。
二审经审理查明：一、二审期间举证情况。1、庭审过程中，上诉人提交厚德公司2013年董事会决议两份、2013年9月29日陈吉光的借款单及厚德公司汇往青岛三友置业投资公司100万元的证明。证实违法选出的董事会已经导致厚德公司及其他股东利益受损。厚德公司对证据真实性无异议，认为与本案无关。陈吉光对证据真实性无异议，认为与本案无关。泰成公司、栾玉玲对证据真实性无异议，认为该证据不能证明侵害公司利益且与本案无关。对于上诉人提交的借款单，被上诉人及第三人对真实性均无异议，认为该证据证明款项系陈吉光向公司借款用于偿付其为公司垫付的工资，并未损害公司利益。对上述证据的真实性本院予以确认，但上述证据所证明事实与本案双方纠纷无关。2、厚德公司提交授权委托书及法定代表人证明书，证明杨毅对外签署授权委托书是以董事长的职务签署，杨毅认可其董事长身份并认可董事会。上诉人杨毅认为该证据是用于诉讼，真实性无法确认。厚德公司提交城阳区房地产管理处证明一份，证实厚德公司开发的房产项目每套房屋备案价格为每平方米5120元。上诉人认为房屋价格受各种因素影响，该证据无法证明房屋的实际价格。第三人对上述该证据均无异议。本院对上述证据的真实性予以确认，房屋管理处证明房屋的价格与本案双方当事人争议的焦点无关。
二、厚德公司章程第十八条约定“股东会会议应当对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东通过。但股东会对本章程第十三条第八款、第十款、第十一款规定事项所作出的决议，应由代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。会议记录作为公司的档案材料予以保存”。2007年11月5日，经全体股东同意，厚德公司股东会决议公司成立董事会。
三、一审期间第三人提交2013年4月23日手机短信息记录，证明当日陈吉光通过手机（号码为：138××××3599）向杨毅手机（号码为：139××××0138）发送短信，内容为要求其召开董事会以决定召开股东会；陈吉光通过手机（号码为：138××××3599）向公司监事徐慧手机（号码为：139××××7308）发送短信，要求其履行监事职责，召集召开股东会临时会议。上诉人对该证据不予认可，但未提交有效证据予以反驳，一审法院对该证据真实性予以确认。本院对上述证据的真实性及证明事实予以确认。
四、2013年4月19日及2013年4月27日两份通知均由厚德公司办公司收到，并由办公室主任王元华转交给杨毅。杨毅认可其收到2013年4月19日的通知，但收到时间为2013年4月26日。同时，杨毅否认收到4月27日的通知。
五、青岛市工商行政管理局城阳分局企业查询档案中，关于厚德公司股东登记信息查询结果中显示，企业股东名单为泰成公司、陈吉光、杨毅、栾绍滨、栾玉玲。杨毅主张栾玉玲、栾绍滨为名义股东，根据股东分红记录以及公司管理制度决议可以看出两人未参与管理、未参与分红，此外无其他书面证据予以证实，在本次诉讼前未对二人股东身份提出异议。
庭后上诉人提交代理词认为：本案争议的焦点是2007年11月5日的股东会决议能否认定为是对青岛厚德房地产公司章程的有效之修改。
一、《公司法》对于公司章程之内容和形式的规定和要求公司章程作为公司必备的重要文件，法律对其设有严格的要求。章程必须采用书面形式，并且必须经过登记，公司章程修改变更内容之后，也必须办理相应的变更登记。公司的机构及其产生办法、职权、议事规则这一事项来讲，如果公司设立董事会，则公司章程中必须对董事会成员的人数、任免规则、任期、董事长的产生办法、董事会的议事方式、表决程序作出明确的且具有可操作性的规定。如果公司章程对此没有规定，董事会不能有效运转，必将影响公司正常经营，审批机关和登记机关必然不会允许公司成立。同样，公司成立后，在通过修改章程的方式设立董事会时，章程修正案中也必须具备上述内容。另外，公司章程修改变更内容之后，也必须办理相应的变更登记。二、青岛厚德公司2007年11月5日的股东会决议不构成对公司章程的有效修改。
厚德公司2007年11月5日的股东决议从内容上看，只是决定“免去栾玉玲执行董事兼经理职务，栾玉玲不再担任公司法定代表人；免去栾绍滨监事职务；公司成立董事会，董事会成员为：杨毅、陈吉光、程存福，聘任徐慧为公司监事。”而对于董事会成员的人数、任免规则、任期、董事长的产生办法、董事会的议事方式、表决程序没有作出任何规定，如此所谓的修改，董事会无法有效运作，在董事会成员意见不一致时，董事会的运转会陷入僵局。另外，从股东会决议的内容上看，没有明确表述要修改公司章程；从形式上看，也没有形成章程修正案，不符合厚德公司章程规定。因此，一审法院认定“2007年11月5日的股东会决议设立董事会，实质上是对公司章程的修改”是错误的。厚德公司章程第十七条对执行董事的产生办法、任期作了明确约定，这进一步印证了2007年11月5日的股东会决议所通过的内容不具有可操作性。三、第三人操纵召开的2013年5月15日的股东会的目的是非法的。第三人操纵召开的2013年5月15日的股东会，主要目的是通过更换公司法定代表人的方式，实现在山东省高级人民法院审理的南通三建起诉厚德公司一案中，通过调解方式，将厚德公司现市值2亿多元的房屋以每平方米3600元的单价、合计8000万元的低价折抵给南通三建公司，再通过他们已协商好的不可见人的方式，背着上诉人私分财产，实现损害上诉人杨毅作为股东的合法权益。第三人栾绍滨、栾玉玲已不具有股东资格，无权参加股东会议，栾绍滨也无权以股东身份作为被上诉人的诉讼代表人参加诉讼。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案上诉人杨毅在一审期间明确其诉讼请求为“请求依法撤销厚德公司于2013年5月15日做出的股东会、董事会决议”。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。根据公司法该项规定，依据当事人的诉讼请求，本院确定本案的争议焦点为：一、栾绍滨是否可以作为诉讼代表人参加诉讼。二、股东会、董事会召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规及公司章程。三、决议内容是否违反公司章程。
焦点一、本院认为根据厚德公司的工商登记查询结果可以看出，栾玉玲、栾绍滨系厚德公司股东，对两人的股东身份，其他公司股东杨毅、陈吉光、泰成公司在本次诉讼前均未提出异议。本案中，除杨毅外的四名股东推举栾绍滨作为诉讼代表人应诉，并不违反诉讼法规定，杨毅认为栾绍滨无权作为诉讼代表人参加诉讼，没有法律依据，本院不予支持。
焦点二，本院认为2013年5月15日厚德公司股东会、董事会的召集程序合法。根据《中华人民共和国公司法》第四十条、四十一条规定，有权提议临时会议召开的主体为：十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事会或监事，上述主体提议召开，公司便应当召开临时会议。陈吉光、泰成公司持有厚德公司表决权达50%，有权提议召开临时股东会议。公司法第四十一条规定，会议由董事会召集，董事长主持。董事会不召集，由监事会召集主持，监事会不召集的，十分之一以上表决权股东可以自行召集和主持。
根据本案查明的事实可以确认：1、2013年4月19日，陈吉光、泰成公司向董事长杨毅、监事徐慧发出书面通知，明确要求杨毅、徐慧召集临时股东会议。该通知由厚德公司王元华于当日转交给杨毅，虽然杨毅称其是在4月26日收到该通知，但未提交有效证据证明其主张，根据杨毅已经收到该通知且在上诉状中确认公司文件传达渠道通畅这一事实，本院确认该通知已经及时送达给杨毅。2、王元华签字确认收到并转交给杨毅的通知以及杨林等证人证言可以确认，2013年4月27日陈吉光及泰成公司就召开临时股东会议一事书面通知杨毅，杨毅收到该通知，对于2013年5月15日召开临时股东会杨毅已经知晓。杨毅在收到上述通知后，仅在2013年5月6日书面给予回复，但未履行召集临时股东会议的职责。3、陈吉光提交的手机短信息，能够证明其向杨毅、徐慧提出要求召集股东会议，但杨毅、徐慧均未回复，监事徐慧没有履行监事的召集会议职责。
厚德公司章程对于召开临时股东会议的通知方式没有作出约定，因此对于通知的方式应当理解为“以送达到为目的，且送达方式不违反法律”即可。本案中，被上诉人及第三人以书面通知、短信息、报纸公告方式就召开临时股东会一事告知上诉人，从其行为可以看出被上诉人及第三人并没有隐瞒召开会议及会议议事主题的意思表示，而是希望上诉人召集、参加股东会并积极采用多种方式履行通知义务。上诉人作为公司董事长未履行召集临时股东会职责的事实清楚，同时监事徐慧也没有履行监事召集临时股东会的职责。在董事长及监事均不履行职责的情况下，陈吉光及泰成公司自行召集主持临时股东会的行为符合公司法规定，其召集程序符合法律规定。
2013年5月15日，在山东省青岛市四方公证处的监督下，厚德公司召开了临时股东会，公证处全程进行了录像。除杨毅未参加会议之外，厚德公司其他四名股东均参加或委托代理人参加了临时股东会，参加会议的股东持有公司60%的股份，参会股东以举手表决的方式进行表决，对于董事任免、监事任免、法定代表人任免事项形成了书面决议，上述事项经过了代表二分之一以上表决权的股东通过，股东会的表决程序并不违反法律规定及公司章程。临时股东会选举了新的董事会成员，全体董事召开董事会并形成董事会决议，该董事会的召集及表决方式亦不未违反公司章程及法律规定。
焦点三，厚德公司董事会系由全体股东以股东会决议的方式确定，股东会是公司最高权力机关，公司章程直接反映全体股东的意思表示，2007年11月的股东会决议体现了全体股东真实意思表示，决议自股东意思表示达成一致时即对全体股东产生约束力并构成对章程实质上的修改，公司事实上已经成立董事会，董事会决议任命杨毅任董事长，此后董事会也主持厚德公司的各项事务，公司股东对此都没有异议。公司章程要求对变更事项进行备案，该备案只是履行并完善公司对外公示的效力，未备案并不导致股东会决议的无效，也不构成对公司章程的违反。2013年5月15日临时股东会及董事会决议，仅对厚德公司董事会成员予以变更，并未改变公司组织机构形式也不涉及公司章程修改等问题，因此股东会、董事会决议内容并未违反公司章程。上诉人主张股东会决议及董事会决议内容违反章程，证据不足，本院不予支持。上诉人主张股东会决议中有两项临时决议侵害了上诉人权益，对此本院认为，现有证据无法证明2013年5月15日临时股东会通过了上述两项决议，上诉人杨毅该主张无事实依据，本院不予支持。上诉人称股东会决议选举的董事侵害了上诉人权益，但未提交有效证据证明该主张，本院不予支持。
上诉人在一、二审期间均对2013年4月11日及4月15日两份通知提出鉴定申请，该两份证据经当事人质证，一审法院未确认该两份通知的真实性也未将其作为认定事实的证据使用，是否鉴定并不影响案件的审理，因此上诉人二审期间再次提出鉴定申请，本院亦不予支持。
上诉人主张被上诉人及第三人与案外人串通损害公司及股东权益，不属于本案审理范围，本院不予采信。
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