安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖13民终6号
上诉人（原审被告）：浙江元力建设有限公司，住所地浙江省东阳市湖溪镇政府大院内东大楼，统一社会信用代码913307837570711347。
法定代表人：吕勤耕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：扬尘，安徽佑安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩斌，男，汉族，1980年3月20日出生，户籍地江苏省睢宁县，经常居住地安徽省宿州市。
委托诉讼代理人：王成艳，安徽黄淮律师事务所律师。
原审被告：利辛县鼎立置业有限公司,住所地安徽省利辛县青年路西侧。
法定代表人：吕勤耕，该公司经理。
上诉人浙江元力建设有限公司（以下简称元力公司）因与被上诉人韩斌、原审被告利辛县鼎立置业有限公司（以下简称鼎立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2017)皖1302民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人元力公司的委托诉讼代理人扬尘、被上诉人韩斌及其委托诉讼代理人王成艳到庭参加诉讼，原审被告鼎立公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
元力公司上诉请求：撤销一审判决，驳回韩斌的诉讼请求或发回重审，追加宿州市嘉信置业有限公司（以下简称嘉信公司）为本案被告；一、二审案件受理费由韩斌负担。事实和理由：一、一审判决认定韩斌向元力公司交纳500万元履约保证金没有事实依据，元力公司没有收取韩斌的履约保证金。1.元力公司与韩斌在内部承包合同中没有约定收取履约保证金；2.韩斌称元力公司将工程转包给韩斌没有事实依据。案涉宿州金源国际购物广场项目不是元力公司承包，是韩斌与嘉信���司具体商讨操作后，韩斌找到元力公司要求挂靠施工该项目，双方才签订的内部承包合同，双方不存在转包合同关系。二、韩斌出具的承诺书显示，其借用元力公司银行账户向嘉信公司转付500万元履约保证金，并非元力公司向韩斌收取该保证金。1.因韩斌借用元力公司资质与嘉信公司签订内部承包合同，之后，其借用元力公司银行账户向嘉信公司支付履约保证金；2.从韩斌向元力公司出具的承诺也能证实韩斌是借用公司账户并委托付款。2014年1月24日，韩斌向元力公司出具承诺书，委托元力公司转汇嘉信公司在宿州开发的金源国际购物广场履约保证金500万元，今后发生任何经济纠纷和法律责任都由韩斌本人承担。上述承诺印证元力公司没有收取韩斌的履约保证金，而是韩斌委托元力公司转汇500万元给嘉信公司，元力公司按照其委托向嘉信公司转汇了500万元，韩斌称元力公司收取其该保证金没有依据。三、元力公司向嘉信公司转款500万元是经过韩斌同意支付的。元力公司在韩斌出具承诺书后，受其委托和通知向嘉信公司代为转款500万元，该款已转入嘉信公司账户，一审判决元力公司向韩斌返还450万元及利息没有事实及法律依据。四、一审应追加嘉信公司为本案被告。案涉工程是韩斌与嘉信公司直接协商并借用元力公司资质签订的合同，且支付500万元履约保证金也是其双方协商后，韩斌出具承诺后转汇的，嘉信公司与本案有直接的关联，元力公司一审答辩期间申请追加嘉信公司为本案被告未予支持错误。五、一审判决元力公司自2014年1月26日起按年利率12%计算利息没有依据。1.没有证据证明元力公司与韩斌约定了利息；2.韩斌在诉讼前没有向元力公司主张过此保证金，一审判决元力公司支付利息错误。六、一审法院对此案没有管辖权。虽二审法院驳回了元力公司的管辖权异议申请，但本案不应按建设工程施工合同适用专属管辖，应按约定移送至浙江省东阳市人民法院管辖。元力公司当庭补充上诉称，其调取了嘉信公司及关联企业或关联人已向韩斌返还500万元履约保证金的证据，韩斌不应再提起诉讼。
韩斌辩称，1.因韩斌与元力公司签订的经济承包合同无效，而承诺书是经济责任承包合同的附随义务，承诺书亦无效，况元力公司也没有将案涉工程项目交给韩斌施工。2、韩斌虽然在“四方协议”上签字，但其系元力公司的委托代理人，协议约定的权利义务应由元力公司享有，对韩斌不产生法律效力。该协议也能反映元力公司向嘉信公司追讨500万元的事实，其追讨后准备交给韩斌，进一步证明韩斌不需要对承诺承担责任。3.韩斌无权按照“四方协议”要求元力公司和嘉信公司承担义务，其要求元力公司返还保证金及利息，应予支持。
鼎立公司未到庭应诉亦未作出答辩意见。
韩斌向一审法院起诉请求：元力公司、鼎立公司返还履约保证金500万元及其自2014年1月24日起至付清之日的利息360万元及赔偿为开工所做的前期工作各项损失37.2万元（即8个月人员工资32万元，大门加门头2万余元，活动板房3万余元等）。
一审法院认定事实：2014年1月19日，宿州市嘉信置业有限公司（以下简称嘉信公司）作为发包方（甲方），元力公司作为承包方（乙方）签订工程承包协议，约定：工程名称：金源国际购物广场，工程为综合体商住楼，其中地上结构31层2幢，地下为2层，裙房5层结构，建筑面积约为7.1万㎡。双方对承包内容、执行定额、取费标准及材料差价、工程款支付、违约责任工程价款调整、履约保证金、工程质量与安全、生效条款等作出约定。履约保证金约定：“本工程履约保证金为500万元，本协议签订后7天内，乙方第一次将履约保证金50万元汇入甲方账户，乙方接到甲方开工通知且工程具备正常施工条件其进场后7天内，乙方第二次将履约保证金450元汇入甲方账户”。违约责任约定：“甲方收到乙方履约保证金之日起超过2个月，且工程不能开工的，甲方应在收到履约保证金之日起按照月息2%计算支付对方，超过3个月不能开工的，按月息3%计算支付给乙方，……”。2014年1月24日，元力公司（甲方）与韩斌（乙方）签订浙江元力建设有限公司金源国际购物广场项目部经济责任承包合同，承包范围和内容：乙方按照甲方签订的建设工程施工合同及补充协议规定的范围内容。双方就合同价款和付款方式、核算方式安全施工与检查事故处理、工程质量、工期、竣工验收管护内容和承诺作出���定。同时约定：“合同的有效组成：本合同，建设工程施工合同及补充协议，投标书及附件，中标通知书，施工标准、规范及有关技术文件，甲方各项规章制度及规定”。合同签订后，韩斌通过建设银行分别向元力公司转款30万元、120万元、350万元作为履约保证金。同时，韩斌出具承诺书：“我韩斌在2014年1月24日汇入贵公司的保证金共计500万元，今委托贵公司转汇嘉信公司在宿州市开发的金源国际购物广场工程质量保证金，今后不管发生任何经济纠纷和法律责任都由我本人承担。”2014年1月26日，元力公司通过建设银行转款500万元给嘉信公司作为工程履约保证金。韩斌进场平整场地，后因嘉信公司的原因，至今工程未能施工。为了证明元力公司与鼎立公司法人人格混同，韩斌从58同城网站下载鼎立公司在利辛县施工过程现场的截图，截图显示工程名称为“元力广场��。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、元力公司与鼎立公司公司是否构成人格混同；2、元力公司是否承担赔偿责任。一、元力公司与鼎立公司公司是否构成人格混同的问题。所谓关联公司人格混同，应该是关联公司的董事或高级管理人员、经营业务范围、资金财产等方面存在交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立的法人人格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，韩斌应当对元力公司与鼎立公司法人人格混同负举证责任。对此，韩斌的主要依据是��勤耕同时担任元力公司、鼎立公司的法定代表人，以及58同城网站截图。审理认为，吕勤耕同时担任两个公司的法定代表人属企业经营管理中的正常情形，不为法律、行政法规所禁止。58同城网站的截图，仅能证明鼎立公司在利辛县建设工程的名称为元力广场，经营业务范围相同，不能证明元力公司与鼎立公司财产资金混同。因此，韩斌主张鼎立公司与元力公司对退还保证金承担连带责任的请求，证据不足，不予支持。二、元力公司是否承担赔偿责任的问题。嘉信公司与元力公司签订的工程承包协议、韩斌与元力公司签订的经济责任承包合同和韩斌向元力公司出具的承诺书组成建设工程施工合同，其中工程承包协议，系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，当属有效。同理，韩斌出具的承诺书有效。而经济责任承包合同，根据《最高人民法院��于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。韩斌依照工程承包协议和经济责任承包合同的约定按时将500万元履约保证金转入元力公司账户，并委托元力公司转账给嘉信公司。元力公司在收到履约保证金后未严格按照工程承包协议第八条履约保证金的约定分期转款，而是将500万元一次性转入嘉信公司的账户，其不完全履行职责，给韩斌造成了损失，应当承担民事责任。元力公司在签订合同后第3天转款50万元给嘉信公司，符合工程承包协议第八条约定，应从返还款中扣除。韩斌在起诉书中自认经济责任承包合同无效，尤其是出具的承诺书，容易使受托人产生误解，故韩斌对本案纠纷的酿成负有一定的责任。结合本案实际，产生纠纷过错责任大小，其利息损失以年利率12%为宜。至于韩斌主张为开工所做的前期工作各项损失37.2万元的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，应由韩斌就其因元力公司违约遭受的损失负举证责任，其在本案中仅提交案涉工程现场照片，未就违约损失提供证据，对此主张，不予支持。元力公司、鼎立公司经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、���四十四条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十条第一款、第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、元力公司于判决生效之日起30日内退还韩斌履约保证金450万元，同时自2014年1月26日起，按年利率12%计算利息损失至实际付清日止；二、驳回韩斌的其他诉讼请求。案件受理费74604元，由韩斌负担28176元，元力公司负担46430元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。元力公司提供了四方协议、谅解协议及房屋租赁、买卖协议一组，以证明转���给嘉信公司的500万元已转化为借款，由宿州市鸿昊置业投资有限公司（以下简称鸿昊公司）、刘志及赵忠顺、朱玉雪提供相应的资产或收益用于抵押及抵偿债务本息。韩斌对上述证据的真实性不持异议，但辩称其是受元力公司的委托从事上述行为，应由元力公司收取上述费用后再返还给韩斌。韩斌提供了一份报案材料，以证明是元力公司宿州分公司向公安机关报案；另申请韩轩、张冬冬出庭作证，其二人证词的主要内容为“韩斌与元力公司的胡经理在商谈案涉工程项目时，双方口头约定先付50万元保证金，再付450万元保证金，如果韩斌不能干该工程，500万元应返还给韩斌”。元力公司对韩斌提供的报案材料中加盖的元力公司宿州分公司印章不予认可，并表示假如证明属实，也应按先刑后民的原则中止本案的审理；认为韩轩、张冬冬是韩斌的员工，其二人的证言相互矛盾，证明力较弱。另，本院审理期间向宿州市埇桥区人民法院调取了宿州市埇桥区人民检察院宿埇检刑诉〔2017〕297号起诉书，元力公司质证意见为：该起诉书的真实性没有异议，该起诉书反映案涉工程项目是韩斌与嘉信公司负责人孟忠洽谈并收取500万元履约保证金，根据先刑后民的原则，韩斌不应再提起本案诉讼，况四方协议签订后，韩斌已取得一处房产；韩斌质证意见为：起诉书反映嘉信公司负责人涉嫌犯罪问题，是元力公司报的案，至于合同诈骗罪是否成立，属元力公司向嘉信公司追讨的问题，与韩斌无关。本院认为，元力公司提供的上述证据不足以证明所涉履约保证金问题已与韩斌处理完毕，本案不予认定；韩斌提供的报案材料与上述证据中其作为元力公司的委托代理人内容相符，本案予以认定；对其他证据将结合具体案情进行分析认证。一审查明基本事实属实，本院予以确认。另查明：2015年8月1日，鸿昊公司作为甲方，元力公司、韩斌作为乙方、刘志作为丙方、鸿昊公司、赵忠顺、朱玉雪作为丁方签订了四方协议，约定：一、鉴于嘉信公司开发的金源国际购物广场工程收到乙方保证金500万元另加从2014年1月26日至2015年7月26日按合同月的利息200万元，共计700万元，转为借款而定抵押手续；二、甲方自愿将其持股宿州市富通置业有限公司的预售商品房抵押给丙方（经丙方同意抵押权转移）而转抵押给乙方，提供抵押担保。经登记在刘志、张云的预售商品房4000平方米左右转移抵押给乙方，实际抵押权人为乙方，抵押人为甲方及丙方。三、丁方自愿将其独资控股的合肥市节节高农业科技开发有限公司（简称节节高公司）所有的节节高综合楼租赁权为乙方提供补充担保。鉴于丙方以对节节高综合楼享有优先的租赁权，该补���担保为丙方享有节节高综合楼租赁权的剩余价值，即节节高清偿丙方全部租赁债权后，乙方享有对剩余租期租金的收租权。……九、抵押期满，如甲方不能偿还债务本息，由乙方自行按法定程序处理抵押的房地产，清偿债务本息，甲方和丙方无任何权利阻止和参与意见。处理抵押房地产所得价款不足以债务本息和承担处理费用的，乙方有权另行追索，价款偿还债务本息后有剩余的，乙方应当及时返还给甲方。十、韩斌必须以元力公司的授权委托书，全权处理该保证金本息事项，主体为嘉信公司收到元力公司500万元保证金事宜，乙方负该事项的一切法律责任等。同日，元力公司、韩斌与鸿昊公司、宿州市鸿昊物资贸易有限公司又签订谅解协议，约定该笔保证金元力公司委托韩斌处理，韩斌所签署的一切文件代表甲方和韩斌本人具有法律效力，并就该笔保证金的偿还��次作出约定。上述协议签订后已部分履行，后，元力公司、韩斌向公安机关控告，公安机关以赵忠顺、朱玉雪、孟庆坤、孟忠涉嫌合同诈骗罪进行侦查，现该案正在宿州市埇桥区人民法院审理。
本院认为，元力公司与嘉信公司签订的工程承包协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，一审认定该协议有效正确。元力公司承包案涉工程后，又以经济责任承包合同的形式转包给韩斌，该事实有双方签订的经济责任承包合同佐证，元力公司称其与韩斌不存在转包关系，与事实不符；元力公司与嘉信公司所签工程承包协议约定“元力公司于协议签订后七日内第一次将50万元履约保证金汇入嘉信公司账户，在接到嘉信公司开工通知且该工程具备正常施工条件，于进场后7天内第二次向嘉信公司汇入450万元”，韩斌为了施工案涉工程项目，基于元力公司与���信公司间约定的履约保证金条款，向元力公司支付了500万元履约保证金，韩斌为此也提供了向元力公司付款的凭据，元力公司称其没有收取该款及韩斌系借用元力公司账户向嘉信公司付款与上述查明事实不符。因韩斌与元力公司将上述工程承包协议作为经济责任承包合同的有效构成，元力公司应按照其与嘉信公司及韩斌的约定支付履约保证金，以保证该资金的安全，否则应承担相应的民事责任；韩斌将500万元履约保证金汇入元力公司账户后虽承诺愿意自担风险，为此元力公司在协议约定的“于协议签订后七日内第一次将50万元履约保证金汇入嘉信公司账户”期限内转款50万元，不违反当事人间的约定，一审认定元力公司对该转款不承担返还责任正确；但元力公司在案涉工程项目不具备开工条件的情况下，未严格审查是否具备付款条件，即将剩余的450万元履约保证金支付给嘉信公司，对此具有重大过失，给韩斌造成了损失，一审判决元力公司返还该450万元及相应利息并无不当，元力公司上诉称其是受韩斌委托向嘉信公司支付的履约保证金，不应承担返还责任及利息，本院不予支持。元力公司另上诉称纠纷发生后元力公司、韩斌与案外人已达成四方协议、谅解协议，所涉履约保证金问题已经处理完毕。审理认为，元力公司与案外人在上述协议中明确韩斌系作为元力公司的委托代理人处理相关事宜，故，上述协议产生的法律后果应由元力公司负担，元力公司称各方已就履约保证金达成协议，该问题已经处理完毕的理由与韩斌无关，本案不予支持。元力公司上诉称一审未追加嘉信公司为本案共同被告，程序违法。本院认为，韩斌在本案中是请求元力公司承担返还责任，未向嘉信公司主张权利，而嘉信公司也并非本案必要的共同诉讼���加人，故一审未予追加并无不当，元力公司该上诉请求亦不予支持。另，元力公司在一审法院审理本案时，已就管辖权提出异议，经本院审查已驳回了其该异议申请，其在本案审理期间再次提出该问题，本院不予支持。
综上，元力公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由浙江元力建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 伟
审判员 吴昊彧
审判员 赵 路
二〇一八年七月十八日
书记员 张 猛
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共��国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。