广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑三终字第26号
原公诉机关广东省珠海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘业大，男，1983年8月1日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省信宜市。因犯贩卖毒品罪，于2010年12月28日被广东省珠海市斗门区人民法院判处拘役四个月。因本案于2012年12月29日被刑事拘留，2013年2月1日被逮捕，现押于珠海市第二看守所。
指定辩护人彭绍威，广东泰诺律师事务所律师。
广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控���审被告人刘业大犯贩卖毒品罪，于2013年10月30日作出（2013）珠中法刑初字第77号刑事判决。原审被告人刘业大不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年12月29日13时许，被告人刘业大在其居住的珠海市斗门区白蕉镇鸿福路西三巷某二楼房间内，以人民币100元的价格，将1包毒品“K粉”贩卖给周某富（另案处理）。当日14时许，公安民警根据群众举报，来到被告人刘业大居住的上述房间内，当场从被告人刘业大的床上查获两个黄色袋子，其中一个袋内装有5袋白色结晶粉末，另一个袋内装有6袋白色结晶粉末；在电脑台键盘托上一个印有“七彩云南”字样的铁盒内查获57袋白色结晶粉末；在电脑台下层抽屉中查获1袋用透明封口胶袋包装的白色结晶粉末。经鉴定，上述白色结晶粉末状物质中均检出氯胺酮成分，净重7954.30克。在电脑台右侧上层抽屉中查获用锡纸包裹的绿色药片140粒。经鉴定，该绿色药片中检出甲基苯丙胺成分，净重28克。另外，还查获电子秤2台及毒资人民币2100元、手机3部等物品。期间，周某富返回白蕉镇鸿福路西三巷某二楼房间时，被公安民警抓获，公安民警当场从周某富身上查获其从被告人刘业大处购买的白色结晶粉末状物质1袋，经鉴定，该白色结晶粉末状物质中检出氯胺酮成分，净重1.50克。
原判认定以上事实主要有：证人证言，物证、书证，搜查笔录，现场勘查笔录，鉴定意见，被告人供述和辩解，视听资料等证据证实。
原判认为，被告人刘业大贩卖毒品，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第三条第一款第2项的规定，其行为已构成贩卖毒品罪，且属于贩卖“其他毒品数量大”。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人刘业大曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，是毒品再犯，应当从重处罚。鉴于涉案毒品已被全部查获，未流入社会，可酌情从轻处罚，被告人刘业大的辩护人所提的该项辩护意见成立，予以采纳。综上，根据被告人刘业大犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》上述条款及第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘业大犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十五万元；二、查获的毒品一批（详见扣押物品、文件清单）以及电子秤二台、手机一部、人民币二千一百元予以没收。
上诉人刘业大上诉提出：毒品是阿生寄放在我居住的房间里的，我没有卖过毒品给周某富，在侦查机关的供述不属实，不构成贩卖毒品罪。请求从轻处罚。
上诉人刘业大的辩护人的辩护意见：原审存在抓获时间不正确，上诉人的供述前后不一甚至矛盾，存在诱供的情况，不能采信，证人周某富的证言不可信，原审判决对毒品来源没有查清，审查认定证据违法，认定事实错误，请求二审法院以非法持有毒品罪追究上诉人的刑事责任。
经审理查明，2012年12月29日13时许，上诉人刘业大在其居住的珠海市斗门区白蕉镇鸿福路西三巷某二楼房间内，以人民币100元的价格，将1包毒品“K粉”贩卖给周某富（另案处理）。当日14时许，公安人员在刘业大居住的上述房间内，缴获两个黄色袋子，其中一个袋内装有5袋白色结晶粉���，另一个袋内装有6袋白色结晶粉末；在电脑台键盘托上一个印有“七彩云南”字样的铁盒内查获57袋白色结晶粉末；在电脑台下层抽屉中查获1袋用透明封口胶袋包装的白色结晶粉末。经鉴定，上述白色结晶粉末状物质中均检出氯胺酮成分，净重7954.30克。在电脑台右侧上层抽屉中查获用锡纸包裹的绿色药片140粒。经鉴定，该绿色药片中检出甲基苯丙胺成分，净重28克。另外，还查获电子秤2台及毒资人民币2100元、手机3部等物品。期间，周某富返回白蕉镇鸿福路西三巷某二楼房间时，被公安民警抓获，公安民警当场从周某富身上查获其从刘业大处购买的白色结晶粉末状物质1袋，经鉴定，该白色结晶粉末状物质中检出氯胺酮成分，净重1.50克。
认定以上事实的证据如下：
（一）物证、书证
1、珠海市公安局斗门分局出具的搜查笔录及扣押、发还物品清单证实，侦查人���于2012年12月29日15时15分至16时00分对斗门区白蕉镇鸿福路西三巷某二楼一间住宅进行搜查，在该房间的床上查获:用黄色布袋装，均用胶袋封装的疑似毒品5袋，毛重3333克；用黄色布袋装，均用胶袋封装的疑似毒品6袋,毛重4544克。在房间的电脑台键盘托上查获均用胶袋封装并装在印有“七彩云南”字样铁盒内疑似毒品57袋，毛重83克。在电脑台抽屉内查获用胶袋封装的疑似毒品1袋，毛重76克；用锡纸封装的绿色疑似毒品140粒，毛重42克。在电脑台查获手机3部，电子秤2台，人民币2100元，扣押了汽车1台（已发还宋某欣）。
2、珠海市公安局斗门分局出具的搜查笔录及扣押、发还物品清单证实，侦查人员从周某富的身上查获用胶袋封装的疑似毒品1袋、手机一台（手机已发还周某富）。
3、珠海市公安局白蕉派出所出具的《执勤经过》证实，2012年12月29日14时许，该所民警接���众举报称有一刘姓男子在珠海市斗门区白蕉镇鸿福路西三巷某二楼住宅贩卖毒品，民警接报后，赶赴上述地点对住宅进行围捕，后在该住宅二楼一间房的床上查获两包疑似毒品，在抽柜内发现一包疑似毒品，并当场抓获刘业大。
4、广东省珠海市斗门区人民法院（2011）珠斗法刑初字第42号刑事判决书证实，刘业大因犯贩卖毒品罪，于2010年12月28日被判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。
5、珠海市公安局斗门分局出具的珠公(斗)行罚决字[2013]255号行政处罚决定书证实，2013年1月23日，周某富因购买毒品被处以行政拘留十五日。
6、中国移动广东有限公司珠海分公司出具的通话记录清单证实，2012年12月27日20时46时08秒刘业大的电话与周某富的电话有过通话。
7、户籍资料证实上诉人刘业大的身份情况。
（二）证人证言
1、证人周某富的证言：2012年11月，我和刘业大电话聊天时，他说有毒品“K粉”卖，问我要不要，我说不要。直到12月29日，我想从他那买点毒品试着吸食。当天13时许，我用电话联系好刘业大后，来到其所住的白蕉镇鸿福路西三巷某2楼家中，花人民币100元向刘业大购买了一小包毒品“K粉”，然后离开。毒品是刘业大从其电脑台抽屉里拿给我的，我见到抽屉内还有一小袋用透明胶袋装的毒品“K粉”。15时许，刘业大打电话给我，让我回其住处陪他，我回到其住处，刚进门就被警察抓获。警察从我身上查获1小袋毒品“K粉”，就是当天13时许我向刘业大购买的。我看到警察还从刘业大房间内的床上查获用黄色布袋装的毒品“K粉”2袋，内有用透明密封胶袋包装的毒品11袋，在房间的电脑台键盘托上查获印有“七彩云南”字样铁盒装的毒品57袋，在电脑台抽屉内查获用胶带封装的毒品大概2袋。
经辨认照片，周某富��认刘业大是贩卖毒品给其的人，并指认了从刘业大住处查获的毒品、电子秤、手机等物品。
2、证人宋某欣的证言：刘业大与我及我老公张亮是好朋友。车牌号粤T2C9**日产汽车是我在2012年8月购买的，该车登记在我的名下。刘业大说是要学车，所以经常向我们借车。
（三）勘验、检查笔录
珠公斗刑勘[2012]120127号现场勘验检查笔录及照片证实，2012年12月29日15时许，侦查人员对斗门区白蕉镇鸿福路西三巷某二楼一间房间进行勘查。房间内东北角有一张床，床上有两个黄色袋子。其中一个袋内有5袋白色结晶粉末，另一个袋内有6袋白色结晶粉末。房内西北角靠近房门的墙边有一张电脑桌，电脑桌桌面下方有一个键盘托，在键盘托上有一个印有“七彩云南”字样的铁盒，铁盒内有57袋白色结晶粉末。在电脑桌右侧上层抽屉中发现用锡纸包裹的绿色药片140粒，中层抽屉中发���黑色电子秤一台，下层抽屉中发现一个白色电子秤和一袋用胶袋封装的白色结晶粉末。
（四）鉴定意见
广东省珠海市公安司法鉴定中心出具的珠公司化鉴字[2013]9号理化检验报告书证实，1、侦查人员在斗门区白蕉镇鸿福街西三巷某二楼一间房间查获的疑似毒品物质鉴定意见为:（1）送检的从上述房间的大床上查获的白色结晶粉末状物质中均检出氯胺酮成分，净重7811.54克；（2）送检的从上述房间电脑键盘托上查获的白色结晶粉末状物质中检出氯胺酮成分，净重69.91克；（3）送检的从上述房间电脑台抽屉内查获的白色结晶粉末状物质中检出氯胺酮成分，净重72.85克；（4）送检的从上述房间电脑台抽屉内查获的绿色药片中检出甲基苯丙胺成分，净重28克；2、侦查人员从周某富身上查获用胶袋封装的白色结晶粉末状物质中检出氯胺酮成分，净重1.50克。
（五）上诉人的���述
上诉人刘业大的供述：大约案发前1个多月，我在街上碰到曾在看守所服刑时认识的一个外号叫“阿牛”的男子，闲聊中叫他关照些生意赚钱养家。他说他现在做贩卖毒品“K粉”的生意，货源都是到惠东向一个叫“阿生”的男子购买的，如果我想赚钱就联系“阿生”拿货，他的货便宜质量好。后来“阿牛”打电话给“阿生”介绍了我，并把他和“阿生”的联系电话给我，我电话联系“阿生”，问他能否提供货给我，他说可以，要我到惠东去谈。过了几天，我借张亮的一部日产小汽车，叫“德仔”开车同我前往惠东与“阿生”见面，了解情况。见面后,“阿生”答应提供毒品货源给我,但要我先向罗智文的账号汇钱后再发货。案发前一个星期,我再次坐车前往惠东找“阿生”谈购买毒品“K粉”一事，谈好14元/克。“阿生”还是坚持要先付款后发货，但我手上没多少现金，又想骗“阿生”给我大量的货，于是我就给“阿生”讲，我找到一个大客户，他出货量大且快，所以让“阿生”先赊8条“K粉”给我，我出手后马上将货款付给他。2012年12月28日，我再次坐车去惠东，在宾馆开好房后打电话叫“阿生”过来。“阿生”开车接上我，并在街上兜了几圈后来到他的住处，将用白色编织袋装好的8千克“K粉”拿到车上，又在街上兜了几圈，期间他说他现在没钱用，连给车加油都没钱，问我有没有钱，我说只有2000元。因为8条“K粉”总价是11万2千元，他就叫我先给他2000元零头。然后他把“K粉”给了我。
2012年12月29日上午，我带着毒品坐车回到斗门家中，将买回来的8袋毒品“K粉”从原装编织袋内倒出来（每袋用密封胶袋封装）。我将5袋毒品“K粉”重新装在新的透明胶袋内，然后再把原来旧袋子套在外面。另外3袋每袋均分成两袋，共有6���，装在新胶袋中。之后，我将5袋放入1个黄色布袋，6袋放入另1个黄色布袋。随后，我又将1小袋分出一半用57个小透明密封胶袋封装，再装进1个印有“七彩云南”字样的铁盒内，放在电脑台键盘托上。警察在我床上搜到两个用黄色布袋装住的毒品，其中一个装有5小袋，警察当我面称重量，毛重分别是506克、1008克、505克、306克、1008克，共重3333克。另一袋装有6小袋，警察当我面称重量，毛重分别是1008克、506克、505克、506克，1009克、1010克，共重4544克。警察还在我电脑台键盘托上印有“七彩云南”字样的铁盒内查获57小袋毒品，毛重83克。在电脑台桌面上查获我使用的手机3部。在我电脑台的抽屉内查获1袋用透明密封胶袋封装的“K粉”（警察当着我的面称重量，毛重76克）、用锡纸封装的绿色药片14排共140粒（警察当着我的面称重量，毛重42克）、电子秤两把。在抽屉��发现的毒品是“阿牛”以16元/克的价格卖给我的，我还没有来得及出售。
我从惠东市回来后就打电话给周某富，让他来住处，我想让周某富帮忙出售毒品。当天，周某富向我购买过1袋毒品“K粉”，我收取他100元。我被警察扣押的人民币2100元中，有100元就是周某富给我的毒资，2000元是从惠东市购买毒品时剩余的钱。
案发1个多月前，我碰见“阿牛”，他让我帮他出售毒品“K粉”和“飞仔”。我每次都是以16元/克的价格向“阿牛”购买，共购买过3次，每次都是购50克，均为现金交易。我拿到毒品后以0.9克、1.9克不同重量包装，前者卖40元，后者卖80元。具体贩卖过多少次记不清了。我之前将毒品贩卖过给外号叫“阿晃”的，还有住在城东中学附近的几名男青年，他们多次向我购买毒品吸食。
经辨认照片，刘业大确认周某富系向其购买毒品的人，并指认了侦查人员��其住处查获的毒品、电子秤、手机等物品。
对上诉人刘业大的上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，上诉人刘业大在侦查机关及一审庭审期间均明确供述毒品是其去惠东向阿生购买，再带回珠海家中，其购买毒品的目的是回来贩卖，赚取差价。上诉提出毒品是阿生寄放在其居住的房间，与事实不符。辩护人提出毒品来源未查清，亦与事实不符。辩护人提出存在诱供的情况但未能提供证据或线索，本院不予采纳。上诉人以出卖为目的购买毒品就构成贩卖毒品罪，且本案中上诉人刘业大贩卖毒品给周某富的事实有其本人供述、周某富的证言以及公安人员在周某富的身上缴获的毒品证实，供述、证言与公安现场提取到的毒品相吻合，上诉人及辩护人提出没有卖过毒品给周某富与现有的证据不符，不予采纳。一审认定上诉人刘业大贩卖毒品事实清楚，证据确实充分，程序合法。
本院认为，上诉人刘业大贩卖毒品，且属于贩卖“其他毒品数量大”。刘业大曾因贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。鉴于涉案毒品已被全部查获，未流入社会，可酌情从轻处罚，刘业大的上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第三条第一款第2项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 潜
审 判 员 尹立中
代理审判员 李婉鸣
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 黎茵茹