广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第637号
上诉人（原审原告）广东高微晶科技有限公司，地址：河源市东源县仙塘镇工业园。
法定代表人吴启章。
委托代理人罗国微，该公司职员。
委托代理人张日河，该公司职员。
被上诉人（原审被告）吴建勤，男。
委托代理人赖锦，广东新丰江律师事务所律师。
上诉人广东高微晶科技有限公司因经济补偿金纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2014）河东法民一初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告于2002年4月8日入职新中源集团，从2002年至2011年9月在新中源集团旗下的新中源酒店工作，2011年9月，因河源基地（河源万峰陶瓷有限公司）工作开展需要，被告服从公司的要求前往河源基地工作，被告提交的《异动申请表》载明异动类型为外部调动，原因为河源基地工作开展需要，原告未提供证据证实已向被告支付2011年9月前的经济补偿金。2011年9月26日，原、被告双方签订了劳动合同，劳动合同期限从2011年9月26日至2014年9月26日，合同约定被告的正常工作时间的工资为每月850元（奖金、津贴、补贴等不属于正常工作时间工资），根据被告提交的工资条经核算，被告离职前12个月的月平均工资（应付工资）标准为6744.47元。2014年2月原告以被告工作能力和管理能力不符合后勤主管的岗位要求为由，将被告的工作岗位调整为保安队长，同时降低了被告的劳动报酬标准，2014年3月31日，原告依2013年度考核结果以被告担任保安队长期间不履行职责为由解除与被告劳动关系。
河源基地（河源万峰陶瓷有限公司）后更名为广东高微晶科技有限公司，根据被告提交的《异动申请表》，结合2009年新中源集团的通讯录，被告广东高微晶科技有限公司与新中源集团是关联企业。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、原告是否应当向被告支付解除劳动合同经济补偿金；2、被告的工作年限是否应当合并计算；3、被告离职前12个月的月平均工资是多少。
关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及第四十六条之规定，用人单位以“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”为由解除与劳动者劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告以被告工作表现和能力达不到原告的考核要求而解除与被告的劳动关系，根据上述法律规定，原告应当向被告支付经济补偿，故对原告关于无须向被告支付经济补偿的主张，不予以采纳。
关于第二个争议焦点，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，被告于2002年4月8日入职新中源集团，2011年9月，因河源基地（河源万峰陶瓷有限公司）工作开展需要，被告服从公司的要求前往河源基地工作。根据被告调动的类型及原因，结合2009年新中源集团的通讯录，被告广东高微晶科技有限公司与新中源集团是关联企业。且原告亦未提供证据证实已向被告支付2011年9月前的经济补偿金，因此，被告的工作年限应连续计算，经核算被告的工作年限为12年。
关于第三个争议焦点，原告提出的计算经济补偿金应扣除社保金、预留金等项目后的实际发放金额为标准计算其月平均工资的意见，根据相关规定，经济补偿金的计算应以劳动者离职前一年的平均月应发工资计算，故对原告此项意见不予采纳。经核算，被告离职前12个月的月平均工资标准为6744.47元。
综上，原告应向被告支付经济补偿金80933.64元（6744.47元／月×12个月），依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：
原告广东高微晶科技有限公司应于本判决生效后十日内向被告吴建勤支付解除劳动合同经济补偿金80933.64元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告广东高微晶科技有限公司负担。
上诉人广东高微晶科技有限公司不服原审判决，上诉请求：1、判令上诉人无须向被上诉人吴建勤支付经济补偿金；2、本案诉讼费由被上诉人全部承担。主要理由：1、关于劳动关系。被上诉人于2011年9月26日入职上诉人处工作。双方签订劳动合同，劳动合同的有效期至2014年9月26日止。职务是主管，基本工资是850元／月，工资构成约定为每月以基本工资为基础，结合加班工资、绩效工资、津贴发放实际数额。2、关于工龄。一审法院在未查清本案事实的基础上，根据被告提供的未证明合法来源、真实性的异地调动表复印件以及未在法庭提交和未经法庭调查和质证的2009年新中源集团通讯录，便认定上诉人与新中源集团是关联企业属于事实认定错误，适用民事诉讼程序不当。上诉人是依法成立的享有民事权利、承担民事义务的独立法人，与新中源集团在法律上并不存在母子公司或总分公司的关系，因此，并不存在被上诉人工龄延续计算的事实。被上诉人自离开新中源公司后入职上诉人处工作，工龄应当自上诉人实际用工之日起开始计算。鉴于上诉人是独立法人，与新中源公司仅是业务往来关系而非控制或关联关系，一审法院判决将被上诉人不在上诉人处工作的工龄情况计入到上诉人处，超出了法律对上诉人的苛求，在此基础上做出的判决缺乏事实依据。3、关于经济补偿金。一审法院根据劳动合同法第四十条及四十六条的规定，用人单位以劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由解除与劳动者劳动关系，应当支付补偿金属于事实认定错误和法律适用错误。被上诉人在职期间，不仅因严重失职给上诉人造成重大的经济损失，而且严重违反用人单位规章制度。东源县仲裁庭仲裁裁决书亦查明并确认被上诉人在上诉人单位工作期间，工作表现和能力达不到上诉人的考核要求，被上诉人在担任保安队长期间不履行职责和上班不做任何事情。因此，上诉人依据《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项“严重违反有人单位的规章制度的”以及第（三）项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的规定，作出开除被上诉人的决定，并与被上诉人解除劳动合同，上诉人不存在支付经济补偿金的法定义务。第一，被上诉人于2011年9月底入职上诉人处，任职后勤主管，岗位职责为主要负责公司后勤保安、饭堂管理等工作，被上诉人任职以来，在工作上的积极主动性不强，过多依赖上级指示做事和下级的主动作为，在分管的保安管理、食堂管理、门禁纪律管理等方面缺乏管理能力，甚至导致上诉人承受重大经济损失，如2012年底上诉人的微晶石失窃案涉及金额巨大构成盗窃案，该案的核心人员保安队长、食堂队长、稽查队长、保安班长均已被判刑。被上诉人作为上述人员的直接管理负责人，在其下属多次作案均未发现产品被盗，被上诉人对其失职行为应负主要责任。2013年度食堂伙食水平没有提升，出现严重亏本现象。被上诉人上述的严重失职行为导致了公司利益受到重大损失。第二，上诉人于2014年度对被上诉人进行了2013年度的工作评估考核，被上诉人的工作表现和工作能力达不到上诉人的考核要求。上诉人根据企业经营管理的需要，将其工作岗位调整为保安队长，但被上诉人在岗位调整后，并无履行其相应的职位职责，即使每天出勤，也只是在办公室内上网打游戏机，对上诉人安排的任务置若罔闻，甚至骗取上诉人考勤。被上诉人上述的无为、早退、骗勤行为已严重违反上诉人的公司规章制度，仲裁裁决亦查明并确认被上诉人在担任保安队长期间不履行职责和上班不做任何事情这一事实。综上所述，基于被上诉人的严重失职和严重违反公司规章制度的行为，上诉人依法提出解除劳动合同符合法律规定，并无支付经济补偿金的法定义务，特提出上述请求，请依法裁决。
被上诉人吴建勤答辩称：原审判决认定事实清楚，上诉人应向被上诉人支付经济补偿，且年限应从2002年开始计算。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人广东高微晶科技有限公司应否向被上诉人吴建勤支付经济补偿金。二、被上诉人吴建勤的工作年限如何认定。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
一、关于上诉人广东高微晶科技有限公司应否向被上诉人吴建勤支付经济补偿金的问题。
1、根据查明的事实，上诉人是依2013年度考核结果以被上诉人降为保安队长后仍不履行职责为由解除与被上诉人之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，用人单位以“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”为由解除与劳动者的劳动关系的，用人单位应由劳动者支付经济补偿。
2、上诉人提出，其于仲裁时主张是依《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除与被上诉人的劳动关系。二审审理期间，上诉人主张其解除与被上诉人的劳动关系，依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项的规定，即“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”经审查，被上诉人作为上诉人的行政主管以及保安队长期间，并未直接实施损害上诉人利益的行为，而是因所担任的领导职务而负有上诉人所认为的“领导责任”。对于被上诉人是否严重违反了被上诉人规章制度方面，上诉人既没有提供其所制定的规定制度是如何规定的相关证据，也没有提供其将相关规定制度予以了公示或以其他方式令劳动者知悉的相关证据。因此，上诉人如果坚持主张是按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项的规定解除与被上诉人的劳动关系，则解除劳动关系的依据不足，其属于违法解除劳动合同，亦应依法向被上诉人吴建勤支付经济补偿金。
综合上述分析，无论上诉人是依《中华人民共和国劳动合同法》第四十条还是第三十九条的规定解除与被上诉人的劳动关系，均应向被上诉人支付经济补偿金。上诉人上诉认为其不需要向被上诉人支付经济补偿金，理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于被上诉人吴建勤的工作年限如何认定的问题。
经审查，被上诉人于一审时提供了《新中源集团异动申请表》，该表载明被上诉人的入职日期为2002年4月8日，且在“调入部门”一栏中有上诉人法定代表人吴启章的签名。同时，被上诉人于一审时还提供了通讯录页面材料予以佐证。根据上述证据，原审判决认定了“被告于2002年4月8日入职新中源集团，从2002年至2011年9月在新中源集团旗下的新中源酒店工作，2011年9月，因河源基地（河源万峰陶瓷有限公司）工作开展需要，被告服从公司的要求前往河源基地工作”这一事实，本院对上述事实予以确认。因此，被上诉人的工作年限应从其入职时间2002年4月8日开始计算。上诉人就被上诉人工作年限所提出的上诉理由并不充分，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人广东高微晶科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张运生
审 判 员 高晓鸣
代理审判员 袁国生
二〇一四年十二月十日
书 记 员 谢雯霏