云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终3448号
上诉人（原审被告）：焦洋，男，汉族，1979年6月27日出生，住云南省昆明市官渡区。
被上诉人（原审原告）：李跃红，女，1969年8月2日出生，汉族，现住昆明市。
委托诉讼代理人：李戚扬，云南恒鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨向东，云南恒鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昆明挪尔顿科技有限公司。住所：云南省昆明市西山区棕树营街道办事处鱼翅路社区六合天城（A2地块）*幢*层***号。
法定代表人：李建林。
委托诉讼代理人：王云燕，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李建林，男，汉族，1977年2月22日出生，住址：云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：王丽艳，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张菲，女，汉族，1983年2月4日出生，住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：郭光翠，云南唯真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张建英，云南唯真律师事务所律师。
上诉人李跃红、焦洋因与被上诉人昆明挪尔顿科技有限公司、李建林、张菲民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院(2016)云0112民初6745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
焦洋上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判昆明挪尔顿科技有限公司向被上诉人李跃红支付借款291000元及自2016年4月12日起至实际归还全部借款之日止按月息2%计算的利息；三、判令李建林、张菲对昆明挪尔顿科技有限公司的债务承担连带还款责任；四、本案诉讼费由被上诉人昆明挪尔顿科技有限公司、李建林、张菲共同承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。1、一审判决遗漏证据《6745号案件资金交付说明》。2、一审判决认定事实错误。（1）《备忘录》载明的1225万元是截至2015年11月30日的金额，上诉人在另案中提交的证据可以证明昆明挪尔顿科技有限公司实际收到金额为2064万元；本案借款已经明确认定30万元发生在《备忘录》之后，并未包含在1225万元之内，一审法院没有理由要求上诉人证明1225万的交付；上诉人与昆明挪尔顿科技有限公司需要进行全面对账，一审判决在未予组织对账的情况下要求上诉人全面举证存在矛盾。（2）《备忘录》经过三方签章确认，是当事人真实意思；《承诺书》是李建林以昆明挪尔顿科技有限公司法定代表人的名义做出的书面承诺，是真实意思表示；《备忘录》《承诺书》内容真实，可以证明上诉人观点。（3）李跃红在本案一审中以昆明挪尔顿科技有限公司、李建林、张菲、上诉人为被告提起诉讼，庭审中并未要求上诉人在排除昆明挪尔顿科技有限公司的情况下承担还款责任，而是要求昆明挪尔顿科技有限公司承担还款责任，李建林、张菲承担连带赔偿责任。二、上诉人与昆明挪尔顿科技有限公司之间存在隐名代理关系，一审法院适用法律错误。1、《备忘录》《承诺书》可以证明上诉人与昆明挪尔顿科技有限公司之间的法律关系符合隐名代理的构成要件，上诉人为昆明挪尔顿科技有限公司提供有偿融资服务，双方之间存在代理关系，且上诉人以隐名代理方式完成委托事项。2、《备忘录》《承诺书》是事后对之前口头委托融资事项的确认，合法有效；上诉人融资所得款项是否全部交付昆明挪尔顿科技有限公司并非隐名代理的构成要件。3、在委托代理关系中，上诉人将融资所得款项用于归还和支付昆明挪尔顿科技有限公司融资所得款项的本息，是为了完成委托事项，该代理活动得到了昆明挪尔顿科技有限公司的书面认可，因此《备忘录》载明的款项都是委托代理行为产生的债权债务金额，应当视为交付给昆明挪尔顿科技有限公司；若昆明挪尔顿科技有限公司认为上诉人融资所得款项没有全部交付或者用于完成委托事项可以另诉处理。4、是否由于昆明挪尔顿科技有限公司的原因导致上诉人不能向李跃红履行还款义务不是隐名代理构成的要件，不影响隐名代理的成立。5、一审判决认为确认隐名代理关系成立导致“被告焦洋从中收取息差行为合法化的局面，也将突破法律对于民间借贷最高利率的限制”存在错误。上诉人与昆明挪尔顿科技有限公司否认双方之间存在借贷关系，且一审判决只认定了一个借贷关系，因此不存在息差；昆明挪尔顿科技有限公司没有支付给上诉人6%的费用为融资综合成本，包含债权人的利息和上诉人的服务费，上诉人收取报酬的行为不违反法律规定。
李跃红辩称，应当由昆明挪尔顿科技有限公司、焦洋承担责任。
昆明挪尔顿科技有限公司辩称，一审适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉请求。
李建林辩称，一审适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉请求。
张菲辩称，一审适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉请求。
李跃红向一审法院起诉请求：1、被告昆明挪尔顿科技有限公司、焦洋共同向原告归还借款本金30万元及自2016年3月14日起至实际付清之日止按月息2%计算的利息；2、被告李建林、张菲对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告焦洋系亲戚关系。2016年1月15日，原告与被告焦洋签订借款合同，合同约定原告向被告焦洋出借款项300000元，借期为3个月。后款项由原告的配偶林福祥转至被告焦洋指定的收款人黄宇啸账户。上述借款发生后，由被告焦洋按月息4%的标准支付了3个月的利息。借款期限届满后，被告焦洋一直未履行还款义务。2015年12月14日，被告焦洋与被告挪尔顿公司、被告李建林签订名为备忘录的协议，备忘录内容如下：“1、自2014年5月起，经挪尔顿公司法定代表人李建林同意，焦洋开始以个人名义为挪尔顿公司对外融资；2、截止本备忘录签署之日，共计对外融资人民币1255万元。上述款项均是通过银行转账方式存入挪尔顿公司法定代表人李建林的个人账户，资金明细清单作为本备忘录附件附后，与本备忘录具有同等法律效力。3、焦洋以个人名义为挪尔顿公司对外融资所获资金，全部用于挪尔顿公司中标的政府采购项目，其中包括但不限于：曲靖医专采购项目、昆明医学院采购项目上、红河卫校采购项目。因此，焦洋以个人名义为挪尔顿公司对外融资所产生的全部债务（包括本金及融资成本），应由挪尔顿公司负责清偿，挪尔顿公司的法定代表人自愿承当无限连带责任。4、2015年11月，挪尔顿公司应归还本金200000元、支付借款利息215000元，合计：415000元。由于挪尔顿公司资金紧张，上述款项全部由焦洋个人垫付，挪尔顿公司资金压力缓解后，应全额归还焦洋。11月利息支付情况说明作为本备忘录附件附后，与本备忘录具有同等法律效力”。2016年6月25日，被告李建林向被告焦洋出具承诺书一份，内容如下：“为了妥善解决昆明挪尔顿科技有限公司与焦洋及其资金方之间的经济纠纷，本人以挪尔顿公司法定代表人身份，做出以下承诺：1、双方开始合作时，承诺人的资金往来在李天佑平安银行个人账户，自2015年2月20日开始，双方的资金往来是通过黄宇啸在平安银行开设的账户（账号：62×××49）运作的；2、双方就目前有争议的资金进行对账，在本承诺签署之日前已经结清本息的业务，视为终结双方不再纠缠；3、从黄宇啸个人账户向资金方支付的收益（每月不低于4%的部分），承诺人予以认可。双方共同计算出资金方实际投入本金与已经收到资金的差额。4、承诺书根据红河卫生职业学院采购项目的利润，在保证资金方收回本金的前提下，支付一定收益。5、焦洋作为挪尔顿公司提供融资服务，承诺人会根据双方对账的结果支付一定的服务费用。”庭审中，已明确原告在该案诉争的借款未包含在备忘录及备忘录附件中，而被告焦洋也未将该案诉争的借款交付给被告挪尔顿公司，被告挪尔顿公司与被告焦洋对双方法律关系存在争议，双方之间经济往来未经过最终结算，但原告和被告焦洋均认为该案借款仍系被告挪尔顿委托被告焦洋对外融资的范围内，被告挪尔顿公司是借款的实际使用人，故原告请求被告挪尔顿公司、被告李建林、被告张菲与被告焦洋承担连带还款责任。一审法院认为，该案审理的焦点系：被告挪尔顿公司与被告焦洋是否是隐名代理关系？该案原告诉请的债权应当由谁承担还款责任？关于被告挪尔顿公司与被告焦洋是否是隐名代理关系的核心焦点问题。一审法院认为，所谓隐名代理依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。由此可知，在明确隐名代理的基础上，第三人可选择委托人或受托人作为相对人主张权利，且一旦选定就不得再行变更；根据上述规定可知，隐名代理的构成要件系：代理人因委托关系而享有代理权、代理人须在委托权限范围内实施代理行为、代理人未向相对人披露被代理人身份、因委托人原因不能向第三人履行、代理人代理行为的效果由被代理人承担。一审法院将根据隐名代理的构成要件结合该案事实逐一进行阐述。第一，关于委托合意的构成要件，被告焦洋提供备忘录及承诺书作为证据证明，一审法院认为，首先上述证据均系借款后出具；其次，被告焦洋与被告挪尔顿公司借款后签订的备忘录，上述备忘录记载内容仅能证实被告焦洋与被告挪尔顿公司有约定被告焦洋以个人名义为被告挪尔顿公司对外融资所产生的债务由被告挪尔顿公司负责清偿，根据合同相对性原则该合同仅约束被告焦洋及被告挪尔顿公司；如需突破合同相对性原则产生隐名代理的法律效力，则还需证明隐名代理的其他构成要件，即被告焦洋系在被告挪尔顿公司的授权范围内代理、具体到该案中即被告焦洋必须证明该案诉争的借款系为被告挪尔顿公司融资且已全额实际交付给被告挪尔顿公司，该案中被告焦洋未能举证该案诉争的金额系受被告挪尔顿公司委托所借也未证明所收取的借款已交付给了被告挪尔顿公司实际使用。第二，根据合同法关于隐名代理的构成要件，被告焦洋还须证明系因为委托人的原因造成不能向第三人履行还款义务，关于是否是被告挪尔顿公司原因造成被告焦洋无法清偿该案诉争借款的问题？一审法院认为，被告挪尔顿公司与被告焦洋之间存在长期多笔资金往来，庭审双方对双方之间存在什么法律关系存在争议，但均明确表示双方之间经济往来未明确结算，在被告焦洋未提供具体转款明细的备忘录中记载截止备忘录签订之日被告焦洋为被告挪尔顿公司融资1255万元（被告焦洋未就备忘录具体记载的借款明细提供对应的转款凭证）；而在被告挪尔顿公司已提供具体转付给被告焦洋的总资金转款金额为1574.6万元，由于被告挪尔顿公司与被告焦洋之间经济往来未经最终结算，依据庭审证据被告焦洋不能证实被告挪尔顿公司作为委托借款人因其原因未履行还款义务。第三，根据隐名代理的构成要件，受托人还必须是在委托范围内行使代理权才符合隐名代理的构成要件。该案中，被告焦洋主张受被告挪尔顿公司委托对外借款，一审法院认为在委托关系中，受托人应按照委托人的指示谨慎、勤勉地为委托人的利益进行代理活动，该案中，被告焦洋主张被告挪尔顿公司按月息6%支付融资成本，被告焦洋从中收取月息2%作为融资劳务费，按月息4%支付出借人利息，并每月发放证人黄宇啸报酬及奖励，上述陈述根据该案中仅有的备忘录和承诺书结合证人证言及庭审调查，一审法院认为上述证据的形成是在被告焦洋在借款后单方制作由被告挪尔顿公司、李建林签署，虽证据真实，但证据证明力不能证实被告焦洋的上述陈述主张，而上述被告焦洋的陈述主张更缺乏证据证明在借款时被告焦洋上述行为系在被告挪尔顿公司的委托权限内为被告挪尔顿公司的利益进行代理。第三，该案诉争的借款发生时间是在备忘录形成之后，庭审中各方当事人均明确该案诉争借款未包含在备忘录明细中，不能认定备忘录中的意思表示包含该案诉争的借款。综上所述，一审法院认为，关于被告挪尔顿公司与被告焦洋之间是否是隐名代理的争议，因缺乏证据证明委托合意、委托范围、款项交付、往来结算款项问题，证据证明力既不能证明被告挪尔顿公司是委托借款人，也不能证明该案的借款实际交付给了被告挪尔顿公司，更不能证明被告挪尔顿公司作为委托借款人因其原因未归还借款的主张;如若仅凭备忘录及承诺书就简单认定隐名代理关系，势必造成在往来款项不清的基础上，被告焦洋认可的债务均由被告挪尔顿公司承担、被告焦洋从中收取息差行为合法化的局面，也将突破法律对于民间借贷最高利率的限制，这既不符合隐名代理的构成要件，也不符合民法的基本原则。综上所述一审法院对被告焦洋主张与被告挪尔顿公司系隐名代理关系的抗辩不予支持。该案原告诉请的债权应当由谁承担还款责任。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定可知，在明确隐名代理的基础上，法院应当释明，第三人可选择委托人或受托人作为相对人主张权利，且一旦选定就不得再行变更；但在隐名代理关系不成立的情况下，则直接根据合同相对性原则进行审理。该案中原告已明确表示以被告焦洋作为借款人起诉。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，贷款人借款到期应当返还借款并支付利息的合同。该案中，原告与被告焦洋对借款本金为300000元，利息约定为月息4%，被告焦洋按照约定月息4%的标准支付了3个月利息的事实无争议，庭审中，原告及被告焦洋对借款合意、款项交付给被告焦洋指定的收款人、被告焦洋还息的事实均无争议，且上述事实有原告诉状及陈述、被告焦洋答辩及陈述、借款合同、款项流水为证，上述证据可以认定原告明确选择的借款主体系被告焦洋。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，在民间借贷中，双方未支付的利息最高不得超过年息24%，已支付的利息最高不得超过年息36%。该案中，被告焦洋实际支付的月息4%已超过法定标准，按年息36%既月息3%的标准，多支付的部份利息应抵扣本金；庭审中经释明，原告与被告焦洋双方确认未归还借款本金为291000元，停息日为2016年4月12日；故被告焦洋作为借款人应归还原告借款本金291000元及自2016年4月12日起至实际归还全部借款之日止按月息2%计算的利息，一审法院对原告该部份有事实及法律依据的诉讼请求予以支持。关于原告认为被告挪尔顿公司作为委托人及借款的实际用款人，应与被告焦洋承担连带还款责任，被告李建林系被告挪尔顿公司的法定代表人、被告张菲作为被告李建林的配偶及被告挪尔顿公司的股东应对被告挪尔顿公司的债务承担连带责任的问题。一审法院认为，首先，关于原告认为被告挪尔顿公司委托借款应承担连带责任的问题，该案已经详细阐述被告挪尔顿公司与被告焦洋之间不存在隐名代理关系，既便隐名代理关系成立，原告也只能在委托人或受托人之间选择一方承担责任，因该案中原告方已明确选择被告焦洋作为借款人起诉，故原告认为被告挪尔顿公司作为委托人应承担连带责任的主张没有事实及法律依据一审法院不予支持。另关于原告认为被告挪尔顿公司系借款实际使用人应承担连带责任的问题。一审法院认为，从民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。人民法院在审理民间借贷案件中，若当事人对借款主体存在争议，应以审查借款合意及借款交付作为借款主体审查认定的标准。首先，经该案审理，原告与被告焦洋均不能举证证明被告挪尔顿公司系该案借款的实际用款人；其次，即便原告与被告焦洋能够举证证实被告挪尔顿公司为实际用款人，一审法院认为，出借人和名义借款人签订借款合同，实际交由第三人使用的，根据合同相对性原则，名义借款人为借款合同的相对人，应由名义借款人承担偿还责任。该案中，原告与被告挪尔顿公司、李建林、张菲均不相识，而原告与被告焦洋系亲戚关系，原告是基于对自己债权的风险安排，基于对借款人的信任、偿债能力的信赖选择的借款人，庭审中，原告及被告焦洋对借款合意、款项交付给被告焦洋指定的收款人、被告焦洋还息的事实均无争议，且上述事实有原告诉状及陈述、被告焦洋答辩及陈述、借款合同、款项流水为证，上述证据可以认定原告明确选择的借款主体系被告焦洋，原告与被告挪尔顿公司、李建林、张菲并不相识，按照日常经验法则原告在借款时系不会选择与素不相识的被告挪尔顿公司发生借款关系的。至于被告焦洋与被告挪尔顿公司之间行为而存在的争议，不系该案审理的内容，双方当事人可依其双方约定另案主张权利。判决：一、被告焦洋在本判决生效十日内支付原告李跃红借款人民币291000元及自2016年4月12日起至实际归还全部借款之日止按月息2%计算的利息。二、驳回原告李跃红的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理与一审确认案件事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”本案中，被上诉人李跃红以债务人未归还其出借款项为由提起诉讼为民间借贷纠纷；被上诉人李跃红与上诉人签订借款合同并以向上诉人.转账方式履行出借义务，被上诉人李跃红对于一审判决并未提出上诉，即被上诉人李跃红服从一审判决；本案借款发生在《备忘录》与《承诺书》出具之间，《承诺书》并未明确指向本案借款，故上诉人关于本案借款中其系隐名代理人的主张不能成立；又，被上诉人李跃红二审所做以被上诉人昆明挪尔顿科技有限公司为债务人主张权利的选择系以隐名代理关系成立为前提，如前所述，隐名代理关系不能成立，故被上诉人李跃红的选择不发生法律效力。各方当事人对于一审确认的欠付借款本金、利息约定并无异议，一审判令上诉人焦洋向被上诉人李跃红返还借款本金及支付利息并无不当，本院予以维持。
综上所述，焦洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由焦洋负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 音
审判员 付立红
审判员 徐 斌
二〇一七年八月十四日
书记员 李 欣