新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新23民终762号
上诉人（原审原告）：张惠娥，女，1975年6月8日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。
委托诉讼代理人：周盛荣，新疆明笃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈伟军，男，1969年5月29日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。
原审第三人：张光军，男，1978年9月3日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。
原审第三人：达冬梅，女，1978年9月19日出生，汉族，现住吉木萨尔县。
原审第三人：张德荣，男，1980年3月10日出生，汉族，现住吉木萨尔县。
上诉人张惠娥因与被上诉人陈伟军、原审第三人张光军、达冬梅、张德荣民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院作出的（2016）新2327民初3185号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月17日受理后依法组成合议庭。本案现已审理终结。
张惠娥上诉请求：撤销吉木萨尔县人民法院（2016）新2327民初3185号民事判决，依法改判支持上诉人原审的诉讼请求。事实和理由：一、原审确认的事实”之后，第三人张德荣便找到原告欲将原告房产作为抵押担保，同时，原告及第三人张德荣又以二人买房需要借款为由联系了第三人张光军、达冬梅，请求二人为借款提供担保，第三人张光军、达冬梅表示同意”认定错误，理由如下：第三人张德荣借款用途为偿还其在银行的贷款，而上诉人借款用途购买房屋，二者借款主体、用途明显不同，非同一借贷关系。上诉人将房产作为抵押是为自己买房借款提供担保，并非为上诉人和第三人张德荣二人买房借款提供担保。原审法院认定上诉人与被上诉人之间达成的借款合同已经成立且生效，认定错误。因为双方争议的焦点为12万元是否已经实际交付，即借款事实是否存在，被上诉人为证明其主张的借款事实成立。提交了2016年1月10日、2016年1月11日三份转款凭证，三份转款凭据无银行印签，且其中一份转款凭据无转入凭据，真实性无法确认，其余两份的转入账户既非上诉人所有，也非上诉人指定。上诉人更未向被上诉人出具收条，故三份转款凭据绝非是借贷行为已经发生和履行的证明。本案中，因上诉人认为借贷事实未发生，被上诉人应当就是否履行了交付借款的义务承担举证责任。关于款项的交付，被上诉人辩称与第三人张德荣不认识，张德荣的卡号系上诉人提供，而第三人张德荣当庭陈述与被上诉人相识近十年，卡号系其本人提供。被上诉人与第三人陈述相互矛盾。被上诉人未能提供证据证明12万元借款已经实际交付上诉人。借款合同与抵押担保合同条款系主从合同关系，因借款合同成立但未生效，故抵押担保条款也未生效，被上诉人继续占有房产证已经无依据，应当返还上诉人。综上，原审因认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人陈伟军、原审第三人张光军、达冬梅、张德荣未提交书面答辩状。
张惠娥向一审法院起诉请求：1、解除原、被告2016年1月签订的借款合同；2、被告返还原告吉镇字第XXXX号房屋产权证；3、本案诉讼费及邮寄费由被告承担。
一审法院认定事实：第三人张光军与第三人达冬梅系夫妻关系，第三人张光军与原告张惠娥及第三人张德荣系朋友关系。2015年11月13日原告与第三人张德荣相识后建立恋爱关系，至2016年3月7日二人分手。2016年1月10日前，第三人张德荣向被告陈伟军提出借钱用于偿还其在银行的贷款，且在一个月后银行贷款发放到位即偿还借款，被告提出必须提供相应担保，而且提供抵押担保的，借款人应当与房产证上的登记权利人为同一人。之后，第三人张德荣便找到原告欲将原告房产作为抵押担保，同时，原告及第三人张德荣又以二人买房需要借款为由联系了第三人张光军、达冬梅，请求二人为借款提供保证担保，第三人张光军、达冬梅表示同意。2016年1月10日，原告与第三人张德荣、张光军、达冬梅共同前往被告处办理借款事宜，并达成了一份《借款合同》，该《借款合同》首部与尾部中均签字并捺印确认的签约主体是：被告（甲方、出借人）；原告（乙方、借款人）；第三人张光军、达冬梅（丙方、保证人）。合同内容共计十条，其中：第二条借款金额中约定，乙方向甲方借款金额为120000元。第二条中对于乙方指定的收款账户包括开户银行、账户名称、账号未予载明；第三条借款期限条款约定：借期一个月，自2016年1月10日起（以甲方实际出借款项之日算起，乙方应另行出具收条）至2016年2月10日止，逾期未还款的按合同第八条处理；第四条还款方式则约定，应按照本协议规定时间主动偿还对甲方的欠款及利息，乙方到期还清所有本协议规定款项后，甲方收到还款后将借据交给乙方。第四条中对于甲方指定的还款账户包括开户银行、账户名称、账号也未予载明；第六条关于权利义务的约定是，贷款方有权监督贷款使用情况，了解借款方的偿还能力等情况，借款方应如实提供有关资料；第七条保证条款约定，（1）借款方自愿用吉镇字第XXXX号房产证做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押物。借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭。（2）丙方自愿为乙方的借款提供连带责任保证担保，保证期限为自乙方借款期限届满之日起两年。保证担保范围包括借款本金，逾期还款的违约金或赔偿金，甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）；第八条逾期还款的处理约定，乙方如逾期还款，除应承担甲方实现债权之费用（包括但不限于甲方支出之律师费、诉讼费、差旅费等）外，还应按如下方式赔偿甲方损失：逾期还款期限在30日以内的部分，按逾期还款金额每日千分之二（2‰）的比例赔偿甲方损失。超过30日以上部分，按照逾期还款金额每日千分之贰点五（2.5‰）的比例赔偿甲方损失。前款约定的损失赔偿比例，系各方综合各种因素确定。在主张该违约金时，甲方无须对其损失另行举证，同时双方均放弃《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金或损失赔偿金调整请求权；第九条合同争议的解决方式约定，本合同履行过程中发生的争议，由当事人对双方友好协商解决，也可由第三人调解，协商或调解不成的，可由任意一方依法向出借方所在地人民法院起诉。诉讼中，原、被告一致确认双方对上述《借款合同》内容第七条作了补充约定，即原告需将其所持房产证原件交付给被告占有。《借款合同》签订后，原告即将其所有的位于十三区北庭路（鑫园小区）的一套房屋产权证原件（房屋产权证号：吉镇字第XX**号）交付给被告，但并未办理抵押登记手续，原告并向被告出具了一份《房屋买卖协议》，约定将该房屋作价120000元出卖给被告，协议内容载明：”今有张惠娥鑫园小区4号楼305室房屋卖于陈伟军壹拾贰万元整（120000）。经卖人：张惠娥，，2016年1月10日。”合同签订之日，被告于2016年1月10日、11日通过银行转账方式共分三次将120000元借款汇入第三人张德荣的银行卡中。另至本案诉讼中，原告及第三人张德荣均未向被告偿还过借款本息。被告及第三人张德荣在本案中也一致认可双方没有其他债权债务关系。
一审法院认为：本案的争议焦点是：1、《借款合同》借贷双方主体的确定；2、《借款合同》是否生效。关于争议焦点1，原告认为案涉《借款合同》借贷双方主体为被告（出借人）和原告（借款人），被告对此不持异议，原告同时认为第三人张德荣与被告之间或存在借贷关系，但存在与否与原、被告之间的借贷关系并不相关。第三人张德荣认为其才是《借款合同》的借款人。据此，对于《借款合同》的借贷双方主体应当首先厘清。第一，当事人订立合同应当遵循自愿原则。根据《中华人民共和国合同法》第四条”当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”规定来看，自愿原则在订立合同过程中的具体体现包括：订不订立合同的自愿，与谁订立合同的自愿，以不违反法律、行政法规规定为前提的合同内容由当事人自愿约定，合同内容也可以协议补充、变更，也可以协商一致解除等，即只要不违背法律、行政法规强制性的规定，合同当事人有权自愿决定。本案中，根据被告及第三人张德荣的当庭陈述，在案涉《借款合同》签订之前，第三人张德荣向被告提出借款请求，但被告已明确借款的前提是提供相应担保，而且提供抵押担保的，借款人应当与抵押人为同一人。据此，可以看出被告愿意提供借款并同意订立借款合同的对象主体是抵押人，而第三人张德荣也没有向被告提供其财产抵押。原、被告均称之前互不相识，既然双方互不相识，但原告又携带其房产证前往被告处签订了《借款合同》，结合第三人张德荣与原告当时的关系，只有认定第三人张德荣在向被告借款无果后将被告提出的借款条件告知了原告，原告也已经知悉被告提出的具体借款条件，这样才可以合理解释原告在初次与被告相识并即签订《借款合同》时为何携带其房产证的缘由。原告知悉并接受被告提出的借款条件，从而自愿作出与被告订立《借款合同》的意思表示，即愿意承受被告提出的借款条件的合同内容约束，被告也同意与符合借款条件的原告订立合同，符合双方自愿原则。第二，合同具有相对性。原、被告均主张与对方之间成立借贷关系，也都向法庭提交了《借款合同》加以证明，从双方提交的《借款合同》中签约主体来看，合同首部与尾部均载明借贷双方为被告（出借人）、原告（借款人），原、被告对此也不持异议。可见原被告对于《借款合同》所涉内容已经达成合意。综上，达成《借款合同》的借贷双方主体中，原告应为借款人，被告为出借人。纵然查明第三人张德荣为该笔借款的实际收款人和借款使用人，但其并未在《借款合同》中以见证人、借款人、保证人等身份签字，故其并非《借款合同》的相对人即借款人。关于争议焦点2，本案系民间借贷纠纷，自然人之间的借款合同属实践性合同，即该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际的交付行为，合同也是在出借人提供借款时生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”和第二款”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，由于原告否认被告向其提供借款，故本案被告作为出借人应当依法对其已向借款人提供借款这一事实承担举证责任。结合本案被告向法庭提交的证据和第三人张德荣的陈述，能够认定被告向原告提供借款的事实存在。第一，原告认为，根据《借款合同》的约定，如果被告向其提供借款的，则原告应当向其出具收条，而原告未向其出具收条，表明被告未向其提供借款。在现金交付中，借款人向出借人出具收条的，借款人如果提出出借人未向其提供借款的异议但又没有提供足以反驳的相反证据时，收条作为书证，应当具有证明力。然而通过银行转账方式提供借款时，即便借款人未按约定向出借人出具收条，则出借人向法庭提交的相关银行转账记录仍然可以认定出借人履行了提供借款的合同义务。被告即是通过银行转账方式提供的借款，故原告提出的上述意见并不符合本案实际。第二，原告认为，在《借款合同》中借贷双方均没有约定收款与还款账户，双方对借款的交付、还款方式也没有协议补充确定，故被告是否向第三人张德荣提供款项对原、被告之间的合同履行没有任何影响。本案中，原、被告确实未将借款交付的账号、还款账号在《借款合同》中予以载明，但结合借款之时原告与第三人张德荣的身份关系、签订《借款合同》前后的情况来看，被告完全有理由相信原告在签订《借款合同》时知道该笔借款实际是由第三人张德荣使用，而且其向对和借款人具有特殊身份关系的特定人账户汇入借款已经取得了借款人的默许和认可。此外，原告在被告向第三人张德荣汇款之后也未提出异议。第三，原告认为，被告或与第三人张德荣之间另达成借贷关系，即便被告提供了借款，也是对第三人张德荣的履行，与原告并无关联。从本案被告向法庭提交的转账记录所载的转账时间来看，被告是在签订《借款合同》当日和第二天就全部履行了提供借款义务，汇款金额也与《借款合同》约定金额一致，且被告与第三人张德荣也认可双方没有其他债权债务关系。据此，原告提出的上述意见也无事实依据。本案被告作为负有举证证明借款已经交付的一方当事人，根据其向法庭提交的证据和本案查明的相关事实，能够证明被告向原告交付借款的事实具有高度盖然性。据此，一审法院认定，原、被告之间达成的《借款合同》已经成立且已生效。基于《借款合同》和抵押担保条款的主从合同关系，原告认为主合同即《借款合同》虽已成立但未生效，故从合同即《借款合同》中包含的抵押担保条款也未生效，被告继续占有其房产证便无依据。前述已论《借款合同》成立且生效，故抵押担保条款也已生效。本案原被告虽然约定原告以其房产证为抵押担保，但双方实际意思为以原告的房产提供抵押。由于双方没有办理该房屋的抵押权登记手续，故抵押权尚未依法设立，双方约定交付房产证也不产生法律意义上抵押权的设立问题，但即便如此，基于当事人意思自治原则，在当借贷双方仅有需交付抵押物的权利证书而没有以此创设法定物权之外的权利意思表示时，该约定没有违反”物权法定”原则，也没有与抵押权之定义相违，故合同当事人自当遵守该项约定。至于此约定对占有房产证的一方当事人有何裨益，当事人自有考量，无需评价。故原告要求被告向其返还房产证无事实和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：驳回原告张惠娥的全部诉讼请求。
二审中，上诉人、被上诉人、第三人均未提交新证据。
本院二审审理后查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人陈伟军占有上诉人张惠娥的房产证是否有事实及法律依据。上诉人张惠娥将房产证交予被上诉人的本意是为了给借款设立抵押担保，虽然双方最终没有办理该房屋的抵押权登记手续，但上诉人是基于自愿的基础将房产证交予被上诉人，此种做法即符合的约定和交易习惯，亦不违反法律规定。故上诉人张惠娥要求被上诉人陈伟军返还房产证的请求无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张惠娥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵瑞琴
代理审判员 蒲婷婷
代理审判员 白 轩
二〇一七年七月三日
书 记 员 雷 鸣