河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）新中刑一终字第116号
原公诉机关辉县市人民检察院。
上诉人（原审被告单位）新乡市振新水泥有限公司。
诉讼代表人王某乙，男，1959年12月4日出生，新乡市振新水泥有限公司总经理助理。
辩护人范乃祥，河南百泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹治立，男，1958年1月29日出生，汉族，高中文化。因涉嫌单位行贿犯罪，于2013年8月16日被辉县市公安局刑事拘留，2013年8月30日被辉县市公安局逮捕。现押辉县市看守所。
辩护人刘庆德、吕林波，河南牧野律师事务所律师。
辉县市人民法院审理辉县市人民检察院指控原审被告单位新乡市振新水泥有限公司犯单位行贿罪，原审被告人曹治立犯单位行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2013年12月18日作出（2013）辉刑初字第392号刑事判决书，以被告单位新乡市振新水泥有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币36万元；被告人曹治立犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、单位行贿罪，决定执行有期徒刑十三年零六个月，并处没收价值23万元的个人财产；被告人曹治立违法所得108.9万元予以追缴，由辉县市纪律检查委员会上交国库。宣判后，被告单位新乡市振新水泥有限公司、被告人曹治立均不服，提出上诉。本院于2014年7月4日作出（2014）新中刑一终字第12号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辉县市人民法院重审后于2014年10月16日作出（2014）辉刑初字第210号刑事判决。宣判后，被告单位新乡市振新水泥有限公司、被告人曹治立均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）单位行贿罪
被告人曹治立在担任新乡市振新水泥有限公司董事长期间，在办理新乡市振新水泥有限公司2006年2007年“三废资源综合利用”退税过程中，为了公司能顺利取得退税款，指使本公司财务部经理曹某某于2010年5、6月份，按退税比例送给辉县财政局税政条法科科长秦某某（另案处理）16万元。2011年5、6月份，被告人曹治立又让曹某某以单位名义，按退税比例送给秦某某20万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、新乡市振新水泥有限公司企业法人营业执照、设立登记申请书；2、被告人曹治立的户籍证明、任职证明；3、秦某某任职文件；4、2010年企业退税情况表；5、证人曹某某、秦某某、琚诚宪证言；6、被告人曹治立供述等证据。
（二）非国家工作人员受贿罪
1、2007年秋天，被告人曹治立利用担任新乡市振新水泥有限公司董事长的职务便利，在该公司招投标日产3000吨干法水泥生产线除尘设备项目过程中，收受新乡市宏昌环保机械有限公司董事长靳某某8万元好处费。2011年春节前，在结算新乡市宏昌环保机械有限公司设备款的过程中，非法收受靳某某5000元好处费，2012年5月份左右，又收受靳某某的4000元好处费，合计8.9万元。
2、2008年冬天，被告人曹治立利用担任新乡市振新水泥有限公司董事长的职务便利，在结算辉县市升辉建筑有限公司工程款的过程中，收受辉县市升辉建筑有限公司董事长吴某某的20万元好处费。
3、2009年至2012年，被告人曹治立利用担任新乡市振新水泥有限公司董事长的职务便利，在结算王某甲工程款的过程中，2010年春节前，收受王某甲10万元好处费；2011年春节前，收受王某甲2万元好处费；2011年中秋前，收受王某甲3万元好处费；2012年春节前，收受王某甲5万元好处费，2012年3月收受王某甲10万元好处费。
4、2009年至2011年，被告人曹治立利用担任新乡市振新水泥有限公司董事长职务便利，在结算郭某某供煤款过程中，先后七次收受郭某某30万元好处费。
5、2010年至2012年，被告人曹治立利用担任新乡市振新水泥有限公司董事长职务便利，在结算代某某供煤款的过程中，先后七次收受代某某的20万元好处费。
认定上述事实的证据有：
1、证人靳某某、吴某某、王某甲、郭某某、代某某分别证实向曹治立行贿的情况；2、证人王某乙证实接任新乡市振新水泥有限公司总经理期间，曹治立打电话让给靳某某结算设备款；3、证人施某某、张某某证实与郭某某合伙给新乡市振新水泥有限公司供煤期间，郭某某先后多次送给曹治立30万元；4、被告人曹治立供述收受贿赂情况。
（三）职务侵占罪
2009年3月份，被告人曹治立利用担任新乡市振新水泥有限公司董事长的职务便利，为了其个人得到国家级荣誉，指使曹某某、刘某某到该公司财务科取走15万元到北京购买字画，并让曹某某将15万元的购买字画费用和到北京的花费共计15.8万元在财务上处理。案发后，被告人曹治立已通过辉县市纪委将其中的15万元赃款退回新乡市振新水泥有限公司。
认定上述事实的证据有：
1、书证刘某某出具的暂收条；2、证人曹某某、刘某某、李某某证言；3、被告人曹治立供述；4、中国建设银行装转账凭条、中国农业银行对账单等证实其退赃款情况。
根据上述事实和证据，辉县市人民法院认定被告单位新乡市振新水泥有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币36万元；被告人曹治立犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收价值20万元的个人财产；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收价值3万元的个人财产；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑十四年，并处没收价值23万元的个人财产；决定执行有期徒刑十三年零六个月，并处没收价值23万元的个人财产；被告人曹治立非国家工作人员受贿罪违法所得108.9万元予以追缴；被告人曹治立职务侵占罪违法所得15.8万元予以追缴。
上诉人新乡市振新水泥有限公司上诉及其辩护人辩护认为原判认定事实不清，新乡市振新水泥有限公司行贿不是为了谋取不正当利益，构不成单位行贿罪。
上诉人曹治立上诉及其辩护人辩护认为新乡市振新水泥有限公司没有谋取不正当利益，涉及款项也不属于回扣，不符合单位行贿罪的构成要件；受贿数额应为8万元，另外100.9万元不构成犯罪；花费15.8万元办理个人荣誉行为属于挪用资金罪或职务侵占未遂；应认定自首；已全额退赃。请求从轻或减轻处罚。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，并经一审当庭举证、质证，足以认定查明的事实，本院予以确认。
关于上诉人新乡市振新水泥有限公司、上诉人曹治立及其辩护人提出构不成单位行贿罪的意见经查，新乡市振新水泥有限公司在在办理“三废资源综合利用”退税过程中，违反国家规定，按退税比例给予国家工作人员36万元，符合单位行贿罪的构成要件。
关于上诉人曹治立及其辩护人提出收受100.9万元不构成犯罪的意见经查，曹治立收受上述款项均在担任新乡市振新水泥有限公司董事长期间，与行贿人结算货款或工程款过程中，不属于接受馈赠行为，已构成非国家工作人员受贿罪。
关于上诉人曹治立及其辩护人提出花费15.8万元办理个人荣誉行为属于挪用资金罪或职务侵占未遂的意见经查，曹治立主观上具备占有公司资金办理个人荣誉的故意，客观上已经实际控制且已处分该款，其行为符合职务侵占罪的构成要件，且系既遂。
关于上诉人曹治立及其辩护人提出应认定自首、全额退赃，请求从轻或减轻处罚的意见经查，本案系纪检部门移交检察机关立案侦查，没有证据证实上诉人具有自首情节。原判根据其犯罪事实并已考虑其退赃情节，所作判决并无不当。
本院认为：上诉人新乡市振新水泥有限公司的行为已构成单位行贿罪；上诉人曹治立的行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、单位行贿罪。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高海燕
审判员 吕晓东
审判员 张培峰
二〇一四年十二月三十日
书记员 任彦旭