湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终746号
上诉人（原审被告）：湖北华饰置业有限公司。住所地：湖北省黄梅县黄梅镇古塔东路（原冶金车队内）。统一社会信用代码：91421127562722638U。
法定代表人：石戈雷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王先华，该公司项目经理。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：杨刚，湖北美博律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：武汉中装宝华建筑劳务有限公司。住所地：武汉市汉南区纱帽街纱帽正街***号。统一社会信用代码：91420113070541013J（1-1）。
法定代表人：杜双宝，该公司经理。
委托诉讼代理人：李静，该公司员工。代理权限为特别代理。
委托诉讼代理人：余建丽，湖北江弘律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人湖北华饰置业有限公司（以下简称华饰公司）因与被上诉人武汉中装宝华建筑劳务有限公司（以下简称中装宝华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2017）鄂1127民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人华饰公司的委托诉讼代理人杨刚，被上诉人中装宝华公司的委托诉讼代理人余建丽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华饰公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、由中装宝华公司负担本案上诉费。事实和理由：一、一审程序违法。一审中，中装宝华公司未提交部分房屋使用的证据，也未向一审法院申请调查取证，而一审法院擅自调查证据，违反了“谁主张谁举证”原则。二、一审未查清有关案件事实。一审查明“本案诉争的鄂东新城D幢、E幢目前由华饰公司管理、使用，部分房屋已经对外售出，部分房屋已经对外租赁”并非客观事实。华饰公司作为房地产开发企业，在房屋建成后，对部分房屋进行相应的广���宣传，是一种营销模式，实际并未对外进行销售，一审法院只看现场表象就作出上述认定不当。三、一审适用法律错误。1、华饰公司与中装宝华公司对竣工日期均无异议，华饰公司也未对中装宝华公司施工的工程质量提出异议，仅主张华饰公司与中装宝华公司应该以合同约定的付款方式进行工程款结算。华饰公司与中装宝华公司签订的合同约定，“工程竣工验收合格后10个月内华饰公司向中装宝华公司支付总造价的42%。剩余总造价3%工程款作为房屋质量维修保证金封存甲方三年（以有关部门验收合格后当日起顺延三年”。该项目到现在为止并未经相关部门竣工验收，华饰公司可以依照合同约定拒付下欠工程款项。而一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条和第十三条的规定，该两条规定并不适用本案��2、双方合同约定扣留3%工程款作为房屋质量维修保证金，一审法院判决付清全部的工程款错误。
中装宝华公司辩称，一、一审程序合法。1、按照法律规定，法院有权利调取证据。2、中装宝华公司向一审法院陈述华饰公司已对涉案房屋对外出售，一审为核实该事实调取证据也是合理的。二、一审认定事实清楚。华饰公司已将竣工的工程对外出售，一审法院对此已进行核实。三、一审适用法律正确。1、涉案工程未在相关政府部门办理竣工验收的原因是华饰公司超规划建设，涉案工程批准的是三层，实际建设四层，并非中装宝华公司原因。华饰公司与中装宝华公司已就涉案工程进行了验收，形成了两份竣工验收报告，按照合同约定，应以双方验收的结果作为结算的依据，既然工程已经验收，华饰公司则应按照合同约定支付工程款。2、按照合同约定质保期3年，因双方合同确认的竣工时间为2014年8月20日，截止目前已超过3年，故一审判决华饰公司应付的工程款含质保金正确。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
中装宝华公司向一审法院起诉请求：1、判令华饰公司支付拖欠中装宝华公司的工程款1821838元；2、本案诉讼费由华饰公司负担。
一审法院认定事实：2013年8月14日，中装宝华公司与华饰公司签订《建筑工程承包合同》，约定由华饰公司将黄梅县刘佐乡鄂东新城项目的C幢、D幢（总建筑面积约8000平方米）发包给中装宝华公司施工，双方就工期期限、工程价款及承包工程范围、承包形式、付款方式、工程验收等具体内容均进行了约定。合同签订后，中装宝华公司组织人员进行施工，实际建设的是鄂东新城项目的D幢、E幢。工程完工后，双方于2015年11月18日进行了项目竣工结算，经结算工程总价款��5927400元，双方并签订协议书。从2013年10月至2015年10月30日，中装宝华公司该项目负责人李静已领取工程款3314890元。此后截止到2016年2月6日前，李静又领取了工程款791172元。本案诉争的鄂东新城D幢、E幢目前由华饰公司管理、使用，部分房屋已经对外售出，部分房屋已经对外租赁。
一审法院认为，一、中装宝华公司所承建的工程是否经竣工验收的问题。本案中，华饰公司与中装宝华公司均认为双方于2013年8月14日所签订的《建筑工程承包合同》属无效合同，但双方对无效合同中关于“工程验收”的问题各执一词。中装宝华公司认为，既然合同是无效合同那么合同中关于“工程验收”的约定对合同双方就不具备约束力；华饰公司认为，工程未经验收，其有权依据合同约定拒付下欠的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。同时，该司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故华饰公司在管理、使用诉争的房屋后，又以工程未经验收为由拒付所欠工程款的辩解意见，不予支持；对中装宝华公司要求华饰公司支付所欠工程款的主张，予以支持。二、案外人宇洋商贸有限公司领款190426元应否认定为中装宝华公司已领取工程款的问题。本案中，从华饰公司提交的领款单及相关付款凭证来看，大部分领款单均有中装宝华公司项目负责人李静的签字；不是李静签字的领款单但属于中装宝华公司应付款项的，李静均向华饰公司出具了书面委托书，华饰公司依据李静的委托书向领款人支付款项。而案外人宇洋商���有限公司领款190426元的领款单上既没有李静的签名，华饰公司也未能提交李静关于此笔款项应向宇洋商贸有限公司支付的委托书，故对中装宝华公司不予认可宇洋商贸有限公司领款190426元的主张，予以支持，此笔款项不应认定为中装宝华公司已领取的工程款。故中装宝华公司已领取的工程款为4106062元（3314890元＋791172元），华饰公司尚应向中装宝华公司支付的工程款为1821338元（5927400元—4106062元）。综上，遂判决：一、由华饰公司于判决生效后十日内向中装宝华公司支付工程款1821338元。二、驳回中装宝华公司的其他诉讼请求。本案受理费23140元，由中装宝华公司负担7900元，华饰公司负担15240元。
二审中，上诉人华饰公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
证据一，2018年3月12日黄梅县刘佐乡人民政府向华饰公司发出的通知一份（提交复���件，当庭出示原件）。
证据二，2018年3月9日黄梅县刘佐乡梅中湾村委会出具的报告一份（提交复印件，证据来源于黄梅县刘佐乡人民政府）。
证据三，涉案工程现场照片六张（均系打印件）。
证据一、二、三共同拟证明华饰公司开发的房屋没有进行对外销售，涉案工程没有达到交付使用的条件。
被上诉人中装宝华公司未向本院提交证据。
经庭审质证，被上诉人中装宝华公司对上诉人华饰公司提交的证据质证意见为：对证据一真实性无异议，但认为，该证据不能达到拟证明目的，刘佐乡人民政府不能以公职的身份确认涉案工程未交付使用，刘佐乡人民政府也无权确认房屋是否交付使用。且该通知已表明华饰公司将房屋销售给业主的事实。对证据二有异议，认为证人是否具备作证资格有待商议，梅中湾村委会和刘佐���人民政府均无法以报告的形式证实涉案房屋是否交付使用，而实际上是因涉案工程超规划建设无法办理涉案工程房屋产权证，业主系因无法办理产权证有异议。对证据三真实性无异议，但认为不能达到其拟证明目的。
本院认为，因中装宝华公司对华饰公司提交的证据三的真实性无异议，故本院对该证据真实性予以采信。因华饰公司是否使用了涉案工程，应以现场查勘的为准，而华饰公司提交的证据三照片和一审法院到现场核实均确认了华饰公司已使用了涉案工程，故本院对华饰公司提交的证据一、二均不予采信，对华饰公司提交的证据三拟证明目的不予采信。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实。
同时查明，2013年8月5日，黄梅县城乡规划局颁发地字第公地20130005号《建设用地规划许可证》。2013年11月25日，黄梅县城乡规划局颁发���字第公建20130022号《建设工程规划许可证》，许可华饰公司开发的黄梅县刘佐乡鄂东新城A幢、B幢、C幢、D幢、E幢均为3层。实际上，华饰公司将涉案两幢工程建设至4层，截止至本案判决前，其超规划建设仍未取得相关部门的许可手续。华饰公司对其开发的鄂东新城项目对外进行招投标，案外人湖北金潭建筑工程有限公司中标后与华饰公司签订了施工合同。后华饰公司与湖北金潭建筑工程有限公司、中装宝华公司协商，由华饰公司将湖北金潭建筑工程有限公司施工范围中的两幢交由中装宝华公司施工，由华饰公司与中装宝华公司直接签订涉案的《建筑工程承包合同》、直接进行结算，中装宝华公司向湖北金潭建筑工程有限公司交纳管理费，湖北金潭建筑工程有限公司在中装宝华公司施工的两幢工程办理竣工验收备案中施工方应提交的手续上加盖其公司公章，中装宝��公司与湖北金潭建筑工程有限公司对此未签订书面合同。湖北金潭建筑工程有限公司对中装宝华公司在本案中向华饰公司主张工程款无异议，认为是中装宝华公司与华饰公司之间的事情，但认为中装宝华公司、华饰公司应完善相关手续。
华饰公司（甲方、发包方）与中装宝华公司（乙方、施工方）签订《建筑工程承包合同》第六条付款方式约定，甲方按工程进度向乙方付款。整体基础及地面一层现浇板完工，甲方向乙方支付总造价10%工程款。此后，整体封顶及坡屋面盖瓦完工后甲方向乙方支付总造价20%工程款，工程全部经有关部门验收合格并出具验收合格证明后，甲方向乙方支付总造价25%工程款。工程竣工验收合格后10个月内甲方向乙方支付总造价的42%。剩余总造价3%工程款作为房屋质量维修保证金封存甲方三年（以有关部门验收合格��当日起顺延三年）。三年内房屋无维修费用全额退还，如若出现质量问题所产生维修费用将按实扣减……第八条工程验收约定，1、工程全部完工后，由乙方需向甲方提出书面竣工验收申请。2、乙方需向甲方提供所有的检验报告合格证明及所有手续后，甲方方可验收。乙方在任何部位施工环节，必须有甲方认可方可施工，乙方所进行材料必须有甲方认可方为合格。3、项目工程竣工验收及备案等一切事宜均由乙方负责完成。4、相关部门验收合格并出具验收合格证明的当天即为竣工日期。
另查明，华饰公司、湖北金潭建筑工程有限公司、勘察单位、设计单位及监理单位对中装宝华公司实际施工的D幢、E幢进行了验收，验收结果为合格，形成了两份《建筑工程竣工验收报告》，其中D幢验收报告载明竣工验收日期为2014年8月26日，E幢验收报告未载明竣工验收日期���
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……。本案中，中装宝华公司不具备建筑施工资质，故华饰公司与中装宝华公司签订的《建筑工程承包合同》无效。
一、关于一审程序是否违法的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行搜集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，华饰公司与中装宝华公司就华饰公司是否使用了涉案工程有分歧，而该事实与案件的处理结果密切相关，故一审法院在此情况下到涉案工程现场进行调查，符合法律规定，华饰公司认为一审法院依职权调查证据程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于一审认定事实是否有误的问题。
华饰公司二审中提交的六张照片显示，其公司已在涉案工程E幢悬挂了门牌，并进行了部分装修，故应认定华饰公司已使用涉案工程。华饰公司认为其上述行为，系为了营销，并非对外销售，因该公司在客观上使用了涉案工程，无论其出于何种目的使用涉案工程均不影响该事实的成立，故其认为一审法院对此事实认定错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、关于一审适用法律是否错误的问题。
《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。该法第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不���响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，华饰公司与中装宝华公司签订的《建筑工程承包合同》无效，而双方对于“工程竣工验收以政府有关部门验收合格为准，相关政府部门竣工验收合格后再支付工程款的”的约定不属于上述法律第十五条规定的内容，故华饰公司以该条款内容为由认为涉案工程未经政府竣工验收合格为由拒付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，因涉案工程系超规划建设，而华饰公司作为发包人截止到本案判决前仍未取得政府相关部门的规划许可手续，故涉案工程在此情况下客观上无法在政府有关部门办理竣工验收备案。根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”的规定，本案中涉案工程竣工验收应以华饰公司与中装宝华公司之间的竣工验收为准。因华饰公司与湖北金潭建筑工程有限公司（中装宝华公司）及监理单位、设计单位、勘察单位已就涉案工程D幢、E幢进行了验收，且验收结果为合格，故本院认定涉案工程已验收合格，华饰公司应支付下欠的工程款，但中装宝华公司并不因此免除其依法应履行的质量保修义务。华饰公司二审庭审中陈述上述两份竣工验收报告系为了在政府有关部门办理竣工验收备案手续而出具，实际并未验收，因其未提交证据予以证实，且涉案工程客观上已交付华饰公司，故本院对其该项主张不予支持。D幢《建筑工程竣工验收报告》显示D幢于2014��8月26日竣工验收，E幢《建筑工程竣工验收报告》未载明竣工验收时间，因华饰公司已实际使用了E幢工程，而华饰公司对E幢竣工时间无异议，华饰公司与中装宝华公司又均未举证证实涉案工程实际交付使用的时间，故本院认定E幢亦于2014年8月26日竣工验收。因截止到一审法院2017年11月30日判决时，已超了双方合同约定的三年的质保期，故一审判决中装宝华公司支付华饰公司所有下欠的工程款并无不当，本院依法予以维持。华饰公司认为一审法院适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，华饰公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《建设工程质量管理条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23140元，由上诉人华饰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜亚平
审 判 员 胡美琴
审 判 员 樊 军
二〇一八年六月十四日
法官助理 张艺馨
书 记 员 刘 雄