陕西省岐山县人民法院
执 行 裁 定 书
(2018)陕0323执异7号
异议人陕西普达置业有限公司。
住所地西安市雁塔区。
法定代表人王首峰，任公司董事。
申请执行人刘慧，女，出生于1977年2月7日，住址：陕西省西安市雁南五路。
本院在执行2016年12月12日受理的刘慧与陕西普达置业有限公司民间借贷纠纷一案中，异议人陕西普达置业有限公司于2018年1月8日对我院2016年5月3日在案件审理过程中作出的（2016）陕0323民初575号民事裁定书及在案件执行过程中于2017年12月27日作出的（2016）陕0323执495号裁定书提出执行异议要求解除查封终止评估拍卖程序。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并驳回了陕西普达置业有限公司异议申请。陕西普达置业有限公司向宝鸡市中级人民法院申请复议，2018年6月10日宝鸡市中级人民法院作出（2018）陕03执复17号执行裁定书，裁定如下：一、撤销岐山县人民法院（2018）陕0323执异2号异议裁定。二、发回岐山县人民法院重新审查，查清事实后作出相应裁定。本院收到上述裁定后，另行组成合议庭，现已审查终结。
申请人陕西普达置业有限公司称，贵院因刘慧与陕西普达置业有限公司民间借贷纠纷一案，查封了异议人名下的岐山县蔡家坡镇凤凰西路北侧的国有土地《土地证编号岐国用（2016）第01496号，土地面积12355.2㎡》使用权，又因刘慧的申请于2017年12月27日作出（2016）陕0323执495号执行裁定书，裁定对此国有土地使用权及其地上附着建筑物予以评估拍卖。申请人现提出异议，理由如下：
1.位于岐山县蔡家坡镇凤凰西路北侧的国有土地《土地证编号岐国用(2016)第01496号,土地面积123552㎡》使用权虽登记在申请人名下。但贵院在查封前申请人已开发建设了1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号商品楼而且所有商品房并未验收交付,更未办理预售许可证及权属证书,属物权效力待定。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条5款规定,权属有争议的房地产或者未依法领取权属证的房地产,不得转让,而贵院在(2016)陕0323执495号执行裁定书明确裁定岐国用(2016)第01496号国有土地使用权及其地上附着建筑物子以评估拍卖,显然违反法律的强制性规定,必然导致此后的评估拍卖行为无效。
2.贵院已于2016年12月16日查封位于岐山县蔡家坡镇风凰西路与西五路十字西北角的雍水华庭楼盘在建的2号楼(即前段所述的2号楼)。查封通知书中明确载明允许继续建设,不得变卖,另外该2号楼的市场价值足以清偿债权人刘慧的债务。又根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条2款规定,司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的,不得转让,现2号楼也无法转让,对刘慧的债权执行也有充分的保证。而(2016)陕0323执495号执行裁定书裁定评估拍卖的国有土地及其附着建筑物恰也包括2号楼在内,属于重复强制执行,显然违法。
3.本案所涉及的岐国用(2016)第01496号国有土地��取得使用权时,曾与土地最初所有人蔡家坡镇岐星村第十五村民小组达成合作协议,明确约定:申请人必须以在该土地上建设的93套商品房抵付土地款,并要求申请人缴纳800万元风险保证金担保履行,如若违约任何一方有权解除合同。后来因协议签订后申请人即动工建设,资金紧缺一直未交纳800万元,93套品房也未交付返还。根据以上事实,涉案土地虽登记在申请人名下,但按照我国房地产法规政策“地随房走”的处理原则,岐星村第十五村民小组系岐国用(2016)第01496号国有土地的共同共有人。据此贵院作出的(2016)陕0323执495号执行裁定书明显损害了岐星村第十五村民小组全体村民的利益,也致使申请人无法履行合同义务,无法实现合同权利。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第7条之规定,执行行为违法,提出执行异议。
4.岐国用(2016)���01496号国有土地查封前申请人已开发建设了1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号商品楼,大部分建设项目都是施工单位及劳务公司垫资进行,而且目前也因贵院多次的强制执行查封,致使工程无法如期完成,所以导致所有商品房没有验收交付。也就是说申请人对这些商品房的物权未经登记,是否能成为完全的或者真正的权利主体,尚处于不确定的状态。对于此类问题最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的法发[（20045）号文件,即《关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称《通知》)],创设了“预查封”司法限制制度。它是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施,即由人民法院制发预查封裁定书和协助执行通知书,由国土资源,房地产管理部门办理预查封登记手续;待该房地产权属登记完结时转为正式查封,虽然查封的法律效力等同于正式查封,但根本无法进行评估查封。鉴于此,请求贵院撤销(2016)陕0323执495号执行裁定书,终止拍卖行为,否则只会增加债权人的执行成本,也不利于申请人的后期建设。
5.鉴于第四点垫资的事实,此类债务贵院已判决、调解多件,也面临着执行。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定:人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。也就是说所有商品房的价款均应优先受偿施工单位的工程款和劳务公司的劳务费,债权人刘慧请求拍卖并优先偿还借款显然与法相悖。
6.贵院在执行中于2017年7月12日组��双方达成执行和解协议,应按照和解协议执行。
7.本案借贷关系形成时,债权人刘慧对借款用途明确知晓,对现在建设情况也是心知肚明。现在为了实现自己400多万债权,不惜损害上百户村民及施工单位、劳务公司4000多万元的利益显失公平,也不利于国家的经济建设和社会的安定团结。
综上,申请人特依据《民事诉讼法》及相关法律规定,提出执行异议,请求解除对申请人名下的岐山县蔡家坡镇风凰西路北侧的国有土地《土地证编号岐国用(2016)第01496号,土地面积12355.2㎡》使用权的查封并终止(2016)陕0323执495号执行裁定书裁定的评估拍卖程序。
本院审查查明，原告刘慧与被告陕西普达置业有限公司民间借贷纠纷一案在审理过程中我院于2016年5月3日因刘慧的财产保全申请作出了（2016）陕0323民初575号民事裁定书，对陕西普达置业有限公司名下的岐山县蔡家坡凤凰西路北侧、土地编号岐国用（2016）第01496号、土地面积12355.2㎡的国有土地使用权予以保全(查封期限为2016年5月3日至2018年5月2日)，保全金额280万元。2016年5月25日作出（2016）陕0323民初00575号民事调解书原被告双方达成如下协议：
1.被告陕西普达置业有限公司自愿于2016年10月前给付原告刘慧借款本息400万元,原告刘慧在收到该400万元后立即申请解除对被告公司名下的岐山县蔡家坡凤凰西路北侧,土地证编号岐国用(2016)第01496号,土地面积12355.2㎡的国有土地使用权的保全;
2.如果2016年10月31日前被告陕西普达置业有限公司按期归还原告刘慧本息400万元,被告陕西普达置业有限公司应于2016年12月31日前再给付原告刘慧借款本金2914557元及利息116582元;
3.若被告陕西普达置业有限公司未按上述两项约定金额及期限归还原告借款,则应由被告陕西普��置业有限公司立即归还原告刘慧剩余本金及利息(先支付利息后支付本金,利息按2%/月计算至全部款项付清之日止）；
4.双方再无其他纠葛。
后被告未自觉履行调解协议，申请人刘慧于2016年12月13日申请强制执行，申请执行标的额为6975302.62元及利息。在案件执行过程中我院于2017年3月29日前执行到位现金220000元。2017年6月15日向申请人刘慧抵顶六套商品房总价值为2001966元。2017年12月19日对陕西普达置业有限公司在建的二号楼进行了查封，并书面告知陕西普达置业有限公司不得转移变卖，否则承担相关法律责任。后于2017年12月27日作出（2016）陕0323执495号执行裁定书对被执行人其名下的已经查封了的岐山县蔡家坡凤凰西路北侧、土地编号岐国用（2016）第01496号、土地面积12355.2㎡的国有土地使用权及附着建筑物予以评估拍卖。
现申请人对（2016）陕0323民初575号民事裁定书、（2016）陕0323执495号执行裁定书提出异议要求撤销上述裁定，解除查封，终止评估拍卖。
另查，位于岐山县蔡家坡凤凰西路北侧,土地证编号岐国用(2016)第01496号,土地面积12355.2㎡登记在陕西普达置业有限公司名下。陕西普达置业有限公司于2016年3月21日办理了国有土地使用证。2018年8月4日，陕西华誉不动产评估有限责任公司对陕西普达置业有限公司名下位于岐山县蔡家坡凤凰西路北侧土地使用权、地上附着建筑物评估总价值为2277.57万元。
本院认为，不动产应该按照登记判断权属，本案涉及土地，登记在陕西普达置业有限公司的名下，应为该公司资产。2018年8月4日，陕西华誉不动产评估有限责任公司对陕西普达置业有限公司名下位于岐山县蔡家坡凤凰西路北侧土地使用权、地上附着建筑物评估总价值为2277.57万元。申��执行人刘慧的申请标的额明显低于评估总价值。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条规定查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结……。故异议人陕西普达置业有限公司的异议成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（二）项之规定，裁定如下：
撤销岐山县人民法院2017年12月27日作出的（2016）陕0323执495号执行裁定书。
如不服本裁定，可在裁定送达之日起十日内，向宝鸡市中级人民法院申请复议。
审判长 李��斌
审判员 杨 选 雄
审判员 Ｘ Ｘ 波
二〇一八年八月二十二日
书记员 樊 金 涛