湖南省临澧县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0724民初1516号
原告:杨觉民，男，1947年12月27日出生，汉族，住临澧县。
委托诉讼代理人：李坤,临澧县法律援助中心律师。
被告:张排清，男，1950年8月22日出生，汉族，住临澧县。
被告:肖新国，男，1972年6月22日出生，汉族，住临澧县。
原告杨觉民与被告张排清、肖新国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李坤，被告张排清、肖新国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨觉民向本院提出诉讼请求：判令二被告共同赔偿杨觉民各项损失合计70817.72元（不含被告已付费用16500元）。事实与理由:张排清将自家房屋发包给肖新国修建，杨觉民受肖新国雇请提供劳务。2017年4月23日下午3时许，杨觉民在张排清建房工地屋顶提灰桶行走时，因屋顶湿滑，不慎跌落地面致伤。杨觉民伤后被送往临澧县人民医院住院治疗24天，共产生住院医疗费15944.72元。杨觉民的损伤经鉴定已构成十级伤残。两被告除已付16500元费用外，未能就损害赔偿事宜与杨觉民达成一致，故杨觉民诉至法院。
张排清辩称，1.张排清没有雇请杨觉民，双方不存在劳务关系；张排清已将房屋发包给肖新国修建，并签订了施工合同，肖新国具有相应资质和安全生产条件，故张排清在本案中不应承担赔偿责任；2.杨觉民不听劝阻，不顾年高执意上屋顶干活，且行事不慎，导致跌落地面，自身存在过错，应承担相应责任；3.杨觉民请求赔偿金额过高，应予核减，其中误工费请求不当，不应计算；4.事发后，张排清已向杨觉民垫付了10500元的医药费。
肖新国辩称，1.杨觉民系通过案外人蒋宗望雇请，不是肖新国直接雇请；2.事发当天，天气晴好，肖新国在施工现场监督，不存在屋顶湿滑的情况；杨觉民本被安排在楼下搅拌砂浆，但其不听劝阻，执意上楼挑砂浆，在其从天沟下来时，未按肖新国及另一工友提示顺梯而下，且其在屋顶行走不慎，致脚底踩虚，跌落地面；3.房屋天沟高约3.5米；4.事发后，肖新国已向杨觉民垫付了6000元的医药费。
本院经审理认定事实如下：
一、各方当事人无争议的事实
1.肖新国系瓦工，多年从事农村建房工作，未取得从业资质。张排清为在临澧县××南阳村修建房屋一栋,于2016年底将该房屋木、瓦工工序以包工不包料的形式发包给肖新国施工。双方签订了施工合同1份，约定：根据实际建筑面积按综合工价260元/平方米结算，其中瓦工工资单价按170元/平方米结算，基础及架空层以考勤天数按大工220元/天，小工150元/天结算；该房屋建造过程中出现安全事故概由肖新国承担，张排清不承担连带责任；本合同自双方签字捺印后生效等内容。张排清、肖新国均在该合同上签字捺印。该房屋系平房，层高约为3.5米，楼面及屋顶系混凝土现浇，包括5间正屋、2间小屋。肖新国在签订合同后不久即自行组织人员进场施工，该房屋现已完工。双方就该房屋施工费用已于2017年11月11日结清。
2.杨觉民经案外人即同组村民蒋宗望介绍，到肖新国承包的张排清建房工地从事小工，辅助瓦工作业，工资按150元/天结算。
3.2017年4月23日，案涉房屋进行屋顶天沟找平施工。杨觉民被安排在地面搅拌砂浆。在地面工作完成后，杨觉民自行上屋顶运送砂浆。下午3时许，杨觉民沿屋顶斜坡面行走时不慎跌倒，并从天沟临边位置坠落地面致伤，坠落高度约为3.5米。事发时，屋顶临边位置未设置防护栏、防护网等安全防护措施。
4.事发后，杨觉民被送往临澧县人民医院住院治疗，共住院24天，产生住院医疗费15944.72元。常德市司法鉴定中心于2017年8月10日对杨觉民的损伤出具了如下鉴定意见：杨觉民因右锁骨远端骨折及右肩锁关节脱位，行开放复位及钢板螺钉内固定术后，仍遗有关节活动功能部分障碍，其右肩关节活动功能丧失达40%，损伤评定为十级伤残。上述损伤需住院治疗，治疗终结时间为180天（含住院24天）、需1人护理60天、营养期60天（含二期内固定物解除所需误工、护理及营养时间）。所需医疗费用按实际支出计算（凭发票）。二期内固定物解除术约需7000元，住院时间为15天。杨觉民为此支出鉴定费1500元。
5.事发后，张排清已向杨觉民垫付10500元，肖新国已向杨觉民垫付6000元。杨觉民为农业家庭户口，事发前在农村建房工地做小工。
6.湖南省2016年度农村居民人均可支配收入为11930元。湖南省2016年度建筑业城镇非私营单位在岗职工平均工资为46712元。
二、各方当事人有争议的事实
（一）各被告之间的法律关系
杨觉民认为，肖新国雇请杨觉民到其承包的张排清建房工地务工，双方之间形成了雇佣关系，肖新国作为雇主，应当对杨觉民在从事雇佣活动中受伤承担赔偿责任；张排清将案涉房屋发包给无资质的肖新国施工，应当承担连带赔偿责任。张排清认为，张排清没有雇请杨觉民，双方不存在劳务关系；张排清已将案涉房屋发包给肖新国修建，且肖新国具有相应资质和安全生产条件，故张排清不应承担赔偿责任。肖新国认为，杨觉民不是肖新国直接雇请。本院认为，张排清将其房屋建筑施工中的木、瓦工工序以包工不包料的方式整体交由肖新国承揽完成，并按实际建筑面积支付报酬，双方之间属于承揽合同关系，张排清系定作人，肖新国系承揽人。肖新国在承揽了该房屋的建筑施工后，自行组织瓦工和小工等进场施工，杨觉民作为小工被介绍到该建房工地从事搅拌、运送砂浆等辅助工作，肖新国予以接受，并按150元/天计付报酬，双方之间属于劳务关系，杨觉民系提供劳务者，肖新国系接受劳务者。杨觉民虽由案外人蒋宗望介绍到该建房工地务工，但蒋宗望既不负责对杨觉民的指挥、管理，也不负担杨觉民的劳务报酬，双方之间不存在劳务关系。肖新国关于杨觉民系通过蒋宗望雇请，不是其直接雇请的辩解，对认定其与杨觉民系劳务关系没有影响。
（二）关于杨觉民的损失认定
1.医疗费22944.72元（住院医疗费15944.72元+后续治疗费7000元）。本院根据医疗费票据和鉴定意见认定；
2.住院伙食补助费3900元（100元/天×39天）。杨觉民已住院24天，后期治疗需住院15天，二项合计为39天；本院依法参照现行国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算；
3.营养费3000元（50元/天×60天）。鉴定意见评定的伤者营养期为60天，本院根据杨觉民的伤情，参照上述鉴定意见，对其营养费予以支持，并酌定按50元/天的标准计算；
4.护理费6000元（100元/天×60天）。鉴定意见评定的伤者护理期为1人60天，杨觉民主张按100元/天的标准计算护理费，与本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准相当，本院予以确认；
5.误工费13822元（46712元/年÷365天/年×108天）。杨觉民因伤致残持续误工，误工时间依法计算至定残日前一天，即自2017年4月23日至2017年8月9日，共计108天。杨觉民事发时即在务工，证明其具有劳动能力。张排清关于杨觉民不应计算误工费的主张与本案查明的事实不符，本院不予支持。杨觉民主张按150元/天计算其误工费，但其务工收入受实际工作日的影响并不固定，且其不能举证证明最近三年的平均收入状况，本院对其主张的收入标准不予认定，对其误工费依法参照湖南省2016年度建筑业城镇非私营单位在岗职工平均工资46712元计算；
6.残疾赔偿金13123元（11930元/年×11年×10%）。杨觉民系农业家庭户口，其主张按11930元/年的标准计算残疾赔偿金，未超出现行标准，本院予以准许。杨觉民在定残时年满69周岁，其赔偿年限按11年计算。杨觉民系十级伤残，其伤残赔偿指数按10%计算；
7.精神损害抚慰金5000元。本院根据杨觉民伤残程度等情况酌定；
8.交通费500元。杨觉民主张交通费500元，与其就医、鉴定的时间长短、往返距离等情况基本相符，本院予以确认；
9.鉴定费1500元。本院根据鉴定费发票认定。
以上各项损失合计为69790元。
本院认为，杨觉民到案涉建房工地提供劳务时坠落致伤，本案系提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”按照国家标准《高处作业分级》（GB/T3608-2008）规定：“凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业。”高处作业时，应采取必要的安全防范措施。杨觉民事发时所在位置的坠落高度约为3.5米，属于高处作业。杨觉民作为完全民事行为能力人，自愿到案涉建房工地作小工，理应具备一定的安全防范意识和相应的工作经验，对自身安全尽到谨慎注意义务。然而，杨觉民在本案高处作业过程中，明知屋顶临边位置未设置防护网、防护栏等安全防护措施，且屋顶斜坡面不利行走，仍不顾自己的年龄较高对身体应变能力的影响，盲目自信，自行上屋顶运送砂浆，在高处临边位置未尽到安全注意义务，且在其跌倒时应对不当，以致坠落受伤，自身存在较大过错，可以减轻侵权人的责任。本院确定杨觉民因其自身过错减轻侵权人的赔偿责任为总损失的40%，即自行承担损失27916元（69790元×40%）。张排清、肖新国关于杨觉民自身存在过错的辩解意见，本院予以采纳。张排清在自建房屋选定承揽人时，未审查确认承揽人是否具备相应的承揽能力、施工经验以及能否为施工提供安全保障，对承揽人的选任存在过失，应承担相应的民事赔偿责任，本院确定其应承担的赔偿责任比例为15%，即应承担的赔偿额为10468.5元（69790元×15%）。张排清已向杨觉民垫付了10500元。由于张排清在本案中未提出返还请求，对其多付的31.5元，本院不予处理，当事人可另行解决。对于张排清关于其所选定的承揽人肖新国具有相应资质和安全生产条件的辩解主张，与事实不符，本院不予采纳；对其关于不应承担赔偿责任的辩解意见，于法无据，本院不予支持。肖新国作为案涉房屋瓦工工序施工的承揽人，应当履行对施工现场的安全监管责任，且应落实安全技术防护措施，但其缺乏相应的承揽能力和组织施工的经验，疏于安全管理，对高处临边作业位置未采取任何安全技术防护措施，也未对其组织的进场作业人员，特别是欠缺高处作业经验的小工等进行安全教育，具有重大过错，应当承担相应的民事赔偿责任，本院确定其应承担的赔偿责任比例为45%，即应承担的赔偿额为31405.5元（69790元×45%）。肖新国已向杨觉民垫付6000元，尚需支付25405.5元。案涉房屋系农民自建低层建筑，不适用建筑法的相关规定。侵权责任法第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，二被告没有共同故意或者共同过失，应当根据各自的责任大小承担赔偿责任。杨觉民关于张排清应当承担连带赔偿责任的意见，于法无据，本院不予支持。综上，杨觉民要求二被告赔偿其损失的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持，但各自赔偿数额应以本院认定为准。杨觉民的诉讼请求金额未考虑其本人的过错大小和各自的责任份额，应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款和第二款、第二十条规定，判决如下：
一、张排清赔偿杨觉民各项损失合计10468.5元（已付）；
二、肖新国于本判决生效后十五日内赔偿杨觉民各项损失合计31405.5元（已付6000元，尚需支付25405.5元）；
三、驳回杨觉民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1570元，减半收取785元，由杨觉民负担503元，肖新国负担282元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审判员 陈惠铭
二〇一八年一月五日
书记员 鲍 萍
本案引用的法律条文：
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条第一款和第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。