江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第01084号
上诉人（原审被告）邳州市人民政府。
法定代表人陈静，该市市长。
委托代理人汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。
委托代理人李伟，江苏大运河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西绿园生态园林工程有限公司。
法定代表人娄亚军，该公司经理。
委托代理人李超，广东安国律师事务所律师。
上诉人邳州市人民政府因与被上诉人陕西绿园生态园林工程有限公司（以下简称绿园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新民初字第0610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人邳州市人民政府的委托代理人汤先国、李伟，被上诉人绿园公司的法定代表人娄亚军及其委托代理人李超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陕西绿园生态园林工程有限公司原名为陕西绿园生态园艺有限公司，于2009年10月22日办理更名手续。2008年3月16日，邳州市迎宾馆作为甲方，陕西绿园生态园艺有限公司作为乙方，双方签订《园林绿化环境艺术景观工程施工合同》一份，合同主要约定：甲方将沙沟湖会所绿化工程发包给乙方施工，工程内容包括土方整型、种植大树、铺种草坪、绿化养护；工程期限自2008年3月23日至2008年4月20日；工程预算价为730000元，该款仅作为合同签订与预付款的基础，不作为最终决算与支付的依据，最终决算以甲方认可的实际工程量为结算依据；工程完工后7日内乙方做出决算书送交甲方，甲方收到乙方的工程决算书后30日内进行审核或同乙方协商选定审计部门审计，否则视为放弃上述权利，甲方应按乙方的工程决算书确定的数据支付工程款；工程养护期为三年，自工程验收合格开始计算；工程款按施工进度进行支付，养护期满2年后，乙方对死树进行补种，验收合格后当年春天付清所有款项；甲方未在规定的时间内支付工程款，每延迟一天应向对方缴纳工程造价0.1%的违约金。双方均在合同上盖章签名，甲方由邳州迎宾馆加盖印章，郭彩凤作为代表签名。
工程施工期间，绿园公司经邳州市人民政府第一招待所收取工程款510000元。工程竣工后，绿园公司编制了邳州市沙沟湖会所绿化工程决算书，决算书载明的工程造价为1812164.12元，其中的苗木清单及变更苗木表中包含有香樟树项目，工程量计算表及独立费中包括有现场签证中的相关土方费用。2008年11月12日，绿园公司将上述工程决算书（包括施工合同）及现场签证送交邳州市审计局，该局投资二科向绿园公司出具了收条一张。2010年12月14日，绿园公司又将上述决算书及签证材料邮寄给台商会所（即沙沟湖会所）。2011年5月17日，绿园公司为索要工程款，向邳州市人民政府相关市领导邮寄催款信函一份，其中载明有“合同中标价73万元整，加上土方及合同变更景观项目总计180余万元，拖欠120余万元”的内容。2011年5月20日，绿园公司又向邳州市行政中心机关事务局相关领导邮寄催款信函一份，其中载明有“合同中标价73万元整，合同外变更增加工程量110余万元”的内容。因索款未果，绿园公司为此提起本案诉讼。
另查明，1、郭彩凤系邳州市迎宾馆经理，邳州迎宾馆没有进行工商登记，其所在地与邳州市大酒店有限责任公司登记的住所地相同，邳州市大酒店有限责任公司系经工商登记注册成立的有限公司。2、邳州迎宾馆原土地等资产由邳州市人民政府收回并出让；台商会所（沙沟湖会所）建设工程由邳州市人民政府实施工程招投标活动，已付部分工程款由邳州市人民政府拨付到邳州市人民政府第一招待所后转付给绿园公司；台商会所登记的土地使用权人为邳州市润城资产经营集团有限公司，该公司系国有独资有限公司，股东为邳州市财政局；台商会所主要用于邳州市人民政府接待使用。3、台商会所现存有死亡香樟树两棵，待确认死亡香樟树一棵。4、绿园公司诉讼中向本院提交的涉案工程决算书编制于2011年12月22日，决算书载明的工程造价为2072824.45元。
原审法院认为，一、关于邳州市人民政府是否系涉案工程的工程款支付主体的问题。一审法院认为，从工程的启动及履行情况看，涉案工程项目由邳州市人民政府进行招投标，已付工程款由邳州市人民政府实际拨付，故邳州市人民政府是涉案工程的发起人，同时也是涉案合同的实际履行人；从涉案工程的资产所有及利益归属情况看，台商会所系因邳州市人民政府接待需要而建设，其土地等资产登记在邳州市润城资产经营集团有限公司，而该公司系邳州市财政局为唯一股东的国有独资有限公司，故邳州市人民政府系实质的资产所有人及利益享受者；从合同的签订主体及其资产处置情况看，邳州市迎宾馆与绿园公司签订涉案绿化工程施工合同，但其没有进行工商登记注册，不是独立的法人单位，不能对外独立承担责任，而邳州迎宾馆的土地等资产由邳州市人民政府对外进行出让，根据权利义务相一致的原则，邳州市人民政府对邳州迎宾馆所负的涉案工程债务也应当担责。邳州市大酒店有限责任公司虽系独立的有限公司，但与涉案台商会所工程不具有内在关联，也非工程的资产所有人或利益享受人，故邳州市人民政府主张邳州市大酒店有限责任公司应承担涉案工程款的观点不能成立，一审法院不予采信。综上所述，邳州市人民政府应对涉案工程款承担支付责任。
二、关于涉案工程的工程款应如何确定，违约金能否成立的问题。一审法院认为，绿园公司在工程结束后，即根据工程实际施工和变更情况编制了工程决算书，决算书亦载明了相关的变更内容，该决算书确定的工程款1812164.12是客观真实的。该决算书（包括施工合同）于2008年11月即送交给邳州市人民政府所属的邳州市审计局，但该局没有在约定的期限内进行审计，根据当事人双方在合同中的约定，邳州市人民政府应依据该决算书确定的数额即1812164.12元支付工程款。该决算书送交邳州市人民政府后，绿园公司于2011年5月又先后向邳州市人民政府的相关领导及相关单位邮寄信函催要工程款，信函中仍明确表明工程款总额为180余万元，与上述决算书的数额相吻合。诉讼中，绿园公司提交了于2011年11月编制出具的工程决算书，其中载明的工程款数额为2072824.45元，该决算书形成于工程结束三年之后，与原告之前编制的决算书存在矛盾，且没有实际送交邳州市人民政府，故不能作为绿园公司主张工程款的具体依据。邳州市人民政府没有按照合同约定支付工程款，应按合同约定承担相应的违约责任。绿园公司主张的逾期付款违约金200000元没有超出双方的合同约定，一审法院予以支持。
三、关于死亡香樟树是否应当返还原告的问题。一审法院认为，绿园公司在工程结束不久即编制了工程决算书，决算书中包含有相应的香樟树价款，香樟树将来是否确定死亡在客观上无法予以预判，故绿园公司主张决算书中没有包括死亡香樟树的观点依据不足。且，经法院勘验现场，台商会所现存有死亡香樟树两棵，待确定死亡香樟树一棵，绿园公司在庭审中述称死亡香樟树共有四棵，诉请返还死亡香樟树一棵，但没有具体明确为哪一棵，其提出的请求仍有待进一步确定。故一审法院对绿园公司要求返还香樟树的请求不予支持。遂判决：一、邳州市人民政府于本判决生效后十日内向陕西绿园生态园林工程有限公司支付工程款1302164.12元（1812164.12元-510000元）及逾期付款违约金200000元；二、驳回陕西绿园生态园林工程有限公司的其他诉讼请求。
上诉人邳州市人民政府不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院以涉案工程项目由上诉人进行招投标，上诉人在涉案工程所在地进行接待以及邳州市迎宾馆未工商登记注册等为由认定上诉人系涉案工程建设方及工程款支付主体是错误的。涉案合同系被上诉人与邳州市迎宾馆签订，上诉人并非合同相对方。退一步讲，即使上诉人系合同相对方，有付款义务，依据被上诉人与邳州市迎宾馆签订的施工合同第八条的约定，双方已选定邳州市审计局进行审计，但尚未审计完毕，工程造价无法确定。一审法院以被上诉人单方制作的造价不同的两份非客观的工程决算书中的其中一份作为定案依据是错误的。此外，上诉人认为一审判定的违约金过高。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院予以撤销。
被上诉人绿园公司答辩称：一审法院认定事实清楚，在案件审理过程中多次到相关单位调取证据，凸显法院审理涉诉行政机关案件行使独立审判权的身份和地位，我们服判息诉。上诉人的上诉请求是其推卸责任的表现，无证据予以支持。上诉人主张一审判决认定的违约金过高的请求并非其上诉状中的内容，其上诉请求不应包括违约金是否过高，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。
经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：1、上诉人作为原审被告的诉讼主体是否适格。2、原审判决依据被上诉人提交的工程结算书作为结算依据是否有事实和法律依据。3、关于上诉人当庭提出的原审判决违约金过高问题应否作为二审审理范围。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据，二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，1、对于上诉人作为原审被告的诉讼主体是否适格的问题。由于签订涉案工程施工合同的邳州市迎宾馆未经过工商登记，不具有独立的法人地位，被上诉人绿园公司起诉上诉人后，上诉人对其承担责任的主体资格提出异议，但在一审法院对该事实调查的过程中，上诉人的多次陈述存在矛盾之处，即使在一审法院向上诉人释明后将主体问题的举证责任分配给上诉人的情况下，上诉人仍未提供充分证据证实其主张或推翻被上诉人的主张。上诉人在二审期间也未就该上诉主张提供新的证据。结合当事人在一审中提供的证据及双方陈述来看，涉案工程从招投标到施工，再到支付部分工程款以及相关材料提交审计等环节，均有上诉人邳州市人民政府及其相关职能部门参与，被上诉人给上诉人寄送业务往来函件及相关资料后，上诉人也未表示拒绝，因此，也使被上诉人有理由相信涉案工程与上诉人存在利害关系或使上诉人受益。综上，一审判决认定上诉人作为原审被告应对涉案工程款承担支付责任，并无不当之处。2、关于原审判决依据被上诉人提交的工程决算书作为结算依据是否有事实和法律依据的问题。本案中，被上诉人已向上诉人的职能部门提交了工程决算书，上诉人对此既未提出异议，也未进行审计，根据相关司法解释的规定，涉案工程符合结算条件，况且，被上诉人在向上诉人有关人员寄送的催款函件中，陈述该工程于2008年8月已经过竣工验收合格并投入使用的事实，上诉人在一审质证时对此内容未提出异议，因此，上诉人以尚未审计完毕，工程造价无法确定为由主张不应支付工程款的上诉理由不能成立。双方在施工合同中明确约定：“甲方在收到乙方的工程决算书后30日内进行审核或同乙方协商共同选定审计部门审计，否则视为甲方放弃上述权利，甲方按乙方的工程决算书确定的数据支付乙方的工程款”，由于甲方没有在合同约定期限内完成审计，故一审判决认定以被上诉人提交至邳州市审计局的工程决算书作为结算依据，并无不当。3、关于上诉人当庭提出原审判决违约金过高应否作为二审审理范围的问题。上诉人在上诉状中并未主张违约金过高，其在二审开庭时提出违约金过高的上诉请求，已经超过法律规定的上诉期限，且被上诉人对上诉人当庭补充该上诉请求也不予认可，因此，上诉人当庭提出原审判决违约金过高的问题不应作为二审审理的范围。
综上，上诉人邳州市人民政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18320元由上诉人邳州市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
代理审判员 史善军
代理审判员 李 琳
二〇一四年五月二十日
书 记 员 许 丽