＼n重庆市第五中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）渝五中法民终字第00457号＼n上诉人（原审被告）渤海财产保险股份有限公司重庆分公司，营业场所重庆市江北区建新南路16号12层4、6、8号。组织机构代码66641980-1。＼n法定代表人李勇，总经理。＼n委托代理人余玲娜，女，1979年9月29日生，汉族。＼n被上诉人（原审原告）甘业光，男，1956年6月3日生，汉族。＼n委托代理人唐建林，重庆津舟律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）周立峰，男，1984年4月26日生，汉族。＼n委托代理人王艳，女，1967年10月22日生，汉族。＼n上诉人渤海财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称渤海财险重庆分公司）与被上诉人甘业光、周立峰机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2013年11月15日作出（2013）九法民初字第08381号民事判决。渤海财险重庆分公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2014年1月22日审理了本案，上诉人的委托代理人余玲娜、甘业光的委托代理人唐建林、周立峰的委托代理人王艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n一审法院经审理查明，2012年7月23日17时10分许，黄涛驾驶周立峰所有的牌号为渝AQR×××的小型轿车，由巴山车管所沿经纬大道往嘉华大桥方向行驶，至经纬大道美茵河谷路段时，其车右侧与车行方向由右至左横过道路的行人甘业光所扛的铁管接触，致甘业光受伤、渝AQR×××的小型轿车损坏。该事故经重庆市公安局高新技术产业开发区分局交通巡逻警察支队认定，甘业光和黄涛负事故同等责任。＼n事故发生后，甘业光当即被送往解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，被诊断为××××××××伤。2012年8月15日，甘业光出院，出院医嘱建议继续服药治疗，注意休息，加强营养，必要时到眼科或颌面外科门诊随访等。同日，甘业光进入解放军第三军医大学西南医院继续治疗，被诊断为××××××××，加强营养，门诊随访。甘业光为此共用去医疗费（包括截至2012年12月19日的复诊费用及事发当日的急救费用）56001.38元。其中，周立峰垫付了医疗费15000元，渤海财险重庆分公司垫付了10000元。＼n2012年11月26日，重庆法医验伤所出具司法鉴定意见书，认定甘业光左侧重度面瘫属五级伤残，左眼损伤属十级伤残，左耳听力下降属十级伤残。甘业光为此支付了鉴定费及鉴定检查费合计1872.8元。＼n另查明，甘业光自2009年5月起入住重庆市江津区仰天湖小区3栋3单元4楼1号，2011年8月起因务工居住于重庆市沙坪坝区回龙坝镇龙海路10号。本案事故发生于甘业光在高九路快速公交改造工地从事建筑务工期间。＼n周立峰就肇事车辆渝AQR×××在渤海财险重庆分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险（不计免赔率），保险期间均为2011年8月27日至2012年8月26日，机动车交通事故责任强制保险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元；商业第三者责任保险赔偿限额为200000元，不计免赔率。在渤海财险重庆分公司与周立峰签订的机动车商业保险合同条款中，双方约定保险人应根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。本案事故发生后，甘业光曾与周立峰、渤海财险重庆分公司达成赔偿协议，但该协议未获履行，甘业光表示不再按该协议主张权利，要求被告方承担侵权赔偿责任。＼n甘业光与周立峰一致确认，黄涛是受周立峰雇用为其开车，本案交通事故发生在黄涛从事雇佣活动期间。＼n庭审中，甘业光明确其诉讼请求中赔偿项目及金额时表示，医疗费为56011.38元（其中包括原审被告垫付的费用25000元）；误工费按每月5225元÷21.75天×125天（定残前一天），共计30028.75元；住院伙食补助费按每天32元计算44天，共计1408元；护理费（大坪医院住院期间）130元／天计算24天，（西南医院住院期间）140元／天计算20天，共计5920元；残疾赔偿金为22968元×20年×64%=293990.4元；营养费酌情主张10000元；鉴定费1872.8元；交通费酌情主张2000元；精神抚慰金酌情主张46149元，放弃对续医费30000元的主张，共计447380.25元。＼n一审法院认为，公民生命健康受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当承担民事侵权赔偿责任，受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。由于双方达成的赔偿协议未实际履行，甘业光主张被告方承担侵权赔偿责任，该院予以尊重。本案交通事故中，黄涛与甘业光负事故同等责任，周立峰作为黄涛的雇主，应当对黄涛在从事雇佣活动中对甘业光造成的损害承担赔偿责任。鉴于周立峰已就肇事车辆投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险。故甘业光因本案交通事故遭受的损失，应由渤海财险重庆分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内先行赔偿，不足部分，再由渤海财险重庆分公司在商业第三者责任保险赔偿限额内根据黄涛的过错程度承担赔偿责任。甘业光根据其过错程度，对其遭受的损失亦应承担相应的责任。＼n甘业光遭受的经济损失，该院结合其诉讼请求及经庭审质证的证据，认定如下：＼n1、医疗费，根据医疗费票据，甘业光共计用去医疗费56001.38元，其中渤海财险重庆分公司垫付10000元，周立峰垫付15000元，甘业光自行垫付31001.38元。＼n2、住院伙食补助费，根据甘业光的住院天数，参照重庆市国家机关一般工作人员出差生活补助标准，认定为32元／天×44天=1408元。＼n3、误工费，考虑到甘业光出院时肢体平衡功能尚未恢复，且甘业光原本从事建筑行业工作，受伤时间在事发当日的下午5时许，故其误工期限可从受伤次日起计算至定残前一日止，甘业光主张125天，予以支持；由于甘业光从事建筑行业工作，关于其收入状况，甘业光仅提供了2012年6月的工资发放表，据此不能确定其固定收入状况，也无法认定其最近三年的平均收入，故该院决定参照2012年度私营单位职工从事建筑行业的平均工资计算其误工损失，为31310元／年÷366天×125天≈10693.31元；＼n4、护理费，甘业光未提供有效的护理费支出证据，考虑到甘业光住院期间确需护理，但医疗机构对护理人数无明确意见，故酌定按一人计算，参照本地护工从事同等级别护理的报酬状况，认定甘业光的护理费损失为70元／天×44天=3080元；＼n5、营养费，根据甘业光的伤情，结合医疗机构关于加强营养的意见，酌定其营养费为1000元；＼n6、交通费，考虑到甘业光因伤治疗确需产生一定交通费用，根据其居住地与医疗机构之间的距离，酌情主张300元；＼n7、残疾赔偿金，鉴于甘业光在城镇连续居住、生活满一年以上，其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算，结合其定残时的年龄、伤残程度，确定为22968元×20年×64%=293990.4元；＼n8、鉴定费，系甘业光进行鉴定的必然支出，根据鉴定费及所需的检查费用票据，确定为1872.8元；＼n9、精神抚慰金，甘业光因伤致残，特别是面部左侧重度面瘫，给其造成了严重的精神伤害，甘业光主张精神抚慰金，应予支持；考虑到甘业光自身在本案事故中亦有过错，结合双方对造成甘业光伤害的过错程度及本地物质生活水平等因素，酌情确定为15000元。＼n上述损失，合计383345.89元。甘业光主张的损失金额，超出该院认定部分，不予支持。鉴于甘业光主张渤海财险重庆分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内优先赔偿精神抚慰金，故渤海财险重庆分公司应在其承保的机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿甘业光医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿甘业光精神抚慰金15000元及误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金95000元，合计120000元。甘业光的损失超出120000元的部分，根据甘业光与黄涛的过错程度，决定由周立峰承担其中的70%即184342.12元，余下30%由甘业光自行承担。鉴于周立峰已就肇事车辆投保机动车商业第三者责任保险，根据周立峰与渤海财险重庆分公司之间的商业第三者责任保险合同的约定，周立峰承担的赔偿费用应由渤海财险重庆分公司在赔偿限额内负责赔偿。故渤海财险重庆分公司应在其承保的机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿甘业光304342.12元，扣除其已垫付的10000元，还应赔偿甘业光294342.12元。渤海财险重庆分公司关于扣除交强险赔偿金额后，由双方各承担50%的责任的意见，该院不予采纳；关于同等责任条件下，保险公司在商业第三者责任保险赔偿限额内承担不超过50%的赔偿责任的意见，和周立峰与其签订的保险合同约定不符，该院也不予采纳。至于周立峰在本案交通事故发生后，为甘业光垫付的费用15000元，可由双方另行处理。＼n综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、渤海财产保险股份有限公司重庆分公司于判决生效之日起十日内向甘业光支付保险赔偿款共计294342.12元。二、驳回甘业光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为4230元，由甘业光负担1430元，周立峰负担2800元。＼n渤海财险重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销一审判决，改判决上诉人不承担非医保用药的费用11202.28元；本次交通事故负同责，改判上诉人只承担50%的责任比例；申请重新鉴定；甘业光自行鉴定的费用不应由上诉承担，请求二审法院改判上诉人少承担105141.71元。事实和理由：甘业光医疗费56011.38元，一审中没有剔除非医保部分。上诉人所承保车辆与甘业光均是同责，按保险条款约定，同等责任只承担50%的责任责任，一审判决上诉人承担70%过高。甘业光自行鉴定的鉴定费1872.8元不应由上诉人承担。甘业光的伤残评定时间过早、伤情状态与鉴定结论不一致等情况致伤残等级过高，申请重新鉴定。＼n甘业光答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。＼n周立峰答辩称：一审判决正确。＼n二审查明的事实与一审查明的一致。＼n本院认为，一、关于非医保用药是否扣除问题，上诉人没有举示甘业光医药费中非医保用药的数额，且双方商业三者险合同中未有非医保用药不赔的约定。该损失部分由被保险人依法承担，按双方合同约定，应由上诉人负担。故对上诉人要求扣除非医保用药的上诉请求不支持。二、关于赔付责任比例问题。本次交通事故交警认定双方负同等责任，但按《重庆市道路交通安全条例》的规定，此种情况下，机动车一方应承担百分之六十至百分之七十的赔偿责任，双方的商业三者险亦有“保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任”的约定，因此，上诉人请求改判只承担50%的责任比例不予支持。三、关于甘业光的伤残等级和上诉人申请重新鉴定问题，上诉人未提交甘业光鉴定存在重新鉴定的法定理由，故对上诉人的重新鉴定申请不予准许，一审法院采信甘业光的伤残鉴定并据此计算相关费用并无不当。四、关于鉴定费用问题。商业三者险合同中未对鉴定费的赔付进行约定，该鉴定是确定损失所产生的合理的费用，由被保险人依法承担部分费用是正确的。＼n综上，上诉人渤海财险重庆分公司的上诉理由不成立。一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费2403元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司重庆分公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。＼n审判长樊群＼n审判员胡军＼n审判员苏致礼＼n二〇一四年三月十七日＼n书记员冯子婷