北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终3979号
上诉人（原审原告）山东宏济堂阿胶有限公司，住所地山东省章丘市明水赭山工业园赭山中路5路。
法定代表人王建民，董事长兼总经理。
委托代理人张忠永，山东泉兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘银良，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人张招，男，汉族，1971年6月1日出生，住所地湖南省长沙市开福区。
上诉人山东宏济堂阿胶有限公司（简称宏济堂公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6489号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.注册人：宏济堂公司。
2.注册号：12023306。
3.申请日期：2013年1月10日。
4.标志：
5.商标专用权期限：2014年6月28日至2024年6月27日。
6.指定使用商品（第5类）：阿胶。
二、引证商标
1.注册人：张招。
2.注册号：5834561。
3.申请日期：2007年1月8日。
4.标志：
5.商标专用权期限：2012年5月7日至2022年5月6日。
6.核定使用商品（第5类）：水剂；膏剂；中药成药；药酒；医药用糖浆；药用胶囊；人用药；医药制剂；补药（药）；药物饮料。
三、被诉裁定：商评字[2016]第0000090505号《关于第12023306号“东流水九天贡胶”商标无效宣告请求裁定书》。
被诉裁定作出时间：2016年10月27日。
商标评审委员会以诉争商标构成2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指情形为由作出被诉裁定，对诉争商标予以无效宣告。
四、其他事实
宏济堂公司在原审诉讼阶段提交了以下主要证据材料：1.被诉裁定书；2.诉争商标的注册证及其商标状态查询信息；3.（2015）商标异字第0000055290号第12023306号“东流水九天贡胶”商标准予注册的决定；4.引证商标状态信息;5.山东省图书馆中记载的关于“东流水九天贡胶”、“九天贡胶”的含义；6.“宏济阿胶厂”登记证；7.“宏济堂”登记证；8.山东省人民政府公报（鲁政字[2013]90号）；9.济南市人民政府关于公布第三批市级非物质文化遗产名录的通知（济政字[2010]46号）；10.中国商标网“九天贡胶”在第五类的近似商标查询信息。
商标评审委员会在原审诉讼阶段提交三份证据材料，包括诉争商标以及引证商标的商标档案，宏济堂公司及张招在评审阶段提交的申请书、答辩书及证据目录，答辩通知书等。上述证据用以证明诉争商标以及引证商标的商标申请、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况，且被诉裁定作出程序合法。
张招在原审诉讼阶段提交了（2015）商标异字第31834号决定书，用以证明第10796741号“玖天”商标在第5类商品上与本案引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。商评字[2017]第98343号无效宣告请求裁定书，用以证明引证商标整体设计具有显著性，使用在核定商品上未直接表示商品原料的特点，且引证商标不存在其他违反商标法的情形。
原审庭审中，宏济堂公司表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。
北京知识产权法院认为：诉争商标于2013年1月10日申请注册，于2014年6月28日被核准注册，张招于2016年1月7日对诉争商标提起无效宣告。因此，本案实体问题的审查应当适用的2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。被诉裁定就实体问题的审查适用2001年商标法系适用法律错误，对此予以纠正。但因2001年商标法第二十八条与2013年商标法第三十条在法律适用上并无实质不同，不会影响当事人的诉讼权利和实体权利，故不因此撤销被诉裁定。
本案中，诉争商标与引证商标均为文字商标。诉争商标由文字“东流水九天贡胶”组成。引证商标由文字“九天贡胶”组成。诉争商标完全包含引证商标的文字，且均为经过设计的艺术化字体，两者在文字构成、字体设计、呼叫及整体视觉效果方面相近，故诉争商标与引证商标已构成近似标识。
本案中，宏济堂公司对诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品并无异议，经审理予以确认。
诉争商标与引证商标若共存于上述类似商品上，易使消费者将其误认为同一主体或存在密切关联的主体使用的关联商标或系列商标，从而对商品来源产生混淆或误认。因此，诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册已违反2013年商标法第三十条的规定，依法应当予以无效宣告。宏济堂公司虽主张诉争商标经过其长期宣传和使用，已经具有较高的知名度，能够与引证商标相区别，但鉴于其提交的在案证据不足以支持其该主张，对此不予采纳。
综上，被诉裁定认定事实清楚，审理程序合法。虽然存在适用法律错误的情形，但不影响被诉裁定的认定结论。宏济堂公司据此主张撤销被诉裁定依据不足。宏济堂公司的诉讼理由缺乏依据，对其诉讼请求不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宏济堂公司的诉讼请求。
宏济堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其上诉理由为：一、宏济堂公司未收到商标评审委员会提供的“答辩通知书”材料，被诉裁定作出程序不合法。二、原审判决认定引证商标具有显著性依据不当。三、诉争商标与引证商标在构成、整体外观、读音、含义等方面区别明显，不构成近似商标，且诉争商标经宏济堂公司长期使用和宣传，已经具有较高的知名度，不会导致相关公众的混淆误认，故诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十条的规定。
商标评审委员会、张招服从原审判决。
经本院审理查明，宏济堂公司在原审庭审中明确表示其诉讼主张以起诉状为准，但在原审诉状中未提及其收到商标评审委员会提供的“答辩通知书”材料事宜。
原审法院查明的其他事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的相关材料及其陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，宏济堂公司补充提交了如下证据材料：1.诉争商标及引证商标网络检索信息，用以证明两商标各自的使用及宣传情况；2.张招投资设立的相关公司企业信息信息，用以证明张招投资设立的公司没有实际经营；3.最高人民法院（2014）民申字第1192号民事裁定书，用以证明宏济堂公司享有“宏济堂”老字号使用权；4.“东流水”网络店铺截图及相关宣传报道截图、“东流水街”报道截图，用以证明诉争商标的历史渊源及宣传使用情况；5.宏济堂公司注册商标情况，用以证明诉争商标是宏济堂公司系列商标之一；6.张招注册商标情况，用以证明张招系恶意注册商标，扰乱市场秩序。
针对宏济堂公司的上述举证，张招补充提交了提交其投资设立公司申请的外观设计专利证书、许可使用费凭证以及“九天贡胶”系列产品团购订货单、送货单据及与相关单位的银行往来凭证。宏济堂公司对张招补充证据的证明力不予认可，认为不能证明引证商标的使用事实。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”在行政诉讼中，根据当事人提出的具体的诉讼请求和事实根据对行政行为的合法性进行审查。本案中，在原审庭审过程中明确表示其诉讼主张以起诉状为准，但在原审诉状中未提及其收到商标评审委员会提供的“答辩通知书”材料事宜。在此情况下，原审法院对此未予评述并无明显不当，本院在二审诉讼阶段对此亦不予评述。
2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于宏济堂公司对于诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查亦予以确认。本案二审的争议焦点在于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
根据商标法第三十条的规定，认定申请商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。
本案中，诉争商标由篆体“东流水九天贡胶”汉字组成。引证商标由篆体“九天贡胶”汉字及图形组合而成。诉争商标完全包含了引证商标的构成文字。两商标中的文字虽然在具体字形上存在一定区别，但均采用篆体文字，使得二者在文字构成、呈现方式、呼叫及含义等方面相近。按照相关公众的一般注意力，在隔离观察状态下，难以从整体上对其进行区分。因此，诉争商标与引证商标构成近似的商标标志。诉争商标与引证商标若共存于同一种或类似商品上，容易导致造成相关公众的混淆误认。原审法院认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，具有事实及法律依据，本院对此予以确认。
宏济堂公司虽主张诉争商标经长期使用和宣传，已经具有较高的知名度，不会导致相关公众的混淆误认，但所举证据不足以证明其上述主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宏济堂公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由山东宏济堂阿胶有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 苏志甫
审判员 俞惠斌
二〇一八年十月十九日
书记员 李晓琳