江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6794号
上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司南京分公司，住所地南京市建邺区江东中路359号国睿大厦一号楼A区3楼、三号楼3楼、一号楼A区6楼。
负责人：刘玄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王婷，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱朝云，女，1958年4月9日生，汉族，苗农。
委托诉讼代理人：魏有清，南京市浦口区汤泉法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：魏民，南京市浦口区汤泉法律服务所法律工作者。
原审被告：尹福康，男，1991年9月26日生，汉族。
上诉人紫金财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称紫金保险南京分公司）因与被上诉人钱朝云、原审被告尹福康机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦永民初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人紫金保险南京分公司的委托诉讼代理人王婷、被上诉人钱朝云的委托诉讼代理人魏有清、原审被告尹福康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
紫金保险南京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担伤残赔偿金和精神抚慰金，并扣除10%的非医保用药费用；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要理由如下：１.鉴定意见“检验过程”中虽提到2015年5月18日CT片显示被上诉人有4根肋骨骨折，但2015年6月3日出院记录、诊断证明以及6月18日病历中都只提到３根肋骨骨折，故上诉人对钱朝云的伤残等级不予认可。2.一审法院在认定医疗费时未扣除非医保用药错误。我司在承保时已经向投保人尽到了明确说明义务。在保险条款中有明确的约定，该约定是合法有效的。江苏省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第9条明确规定，医疗项目支出应当扣除非医保用药。
被上诉人钱朝云辩称，1.钱朝云所做的司法鉴定程序合法，实体也符合法律规定，具有合法的证据效力。2.钱朝云受伤后到医院救治，在救治过程中所需用药不是当事人所能决定的，××情自行采用的。上诉人的上诉理由没有事实依据，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告尹福康述称，同意紫金保险南京分公司的意见。
钱朝云向一审法院起诉请求：判令尹福康、紫金保险南京分公司赔偿钱朝云损失96256元；由尹福康、紫金保险南京分公司承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：2015年5月16日20时40分许，尹福康驾驶苏A×××××车行驶至汤虎线10公里处，疏于观察，右后视镜刮拉倒行人钱朝云，造成钱朝云摔倒受伤，苏A×××××车车损。该事故经南京市公安局浦口分局交警大队认定，尹福康负事故的全部责任，钱朝云无责任。事发后，钱朝云被送往南京××区中心医院住院治疗，被诊断为右侧第9-11肋骨骨折；脑梗死；胸腔积液；肺挫伤；多处挫伤；牙外伤。出院医嘱：注意休息、加强营养；适度运动；去宁口腔医院进一步治疗；两周后门诊复诊、随诊。事发后，尹福康垫付钱朝云全部医疗费17584.78元、住院期间伙食费360元、护理费2520元。事发时，尹福康驾驶的车辆系其本人所有，尹福康为其车在紫金保险南京分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险），保险限额为人民币122000元；还投保了500000元的商业第三者责任险（下称三责险）及不计免赔。本起交通事故发生在保险期限内。
一审审理期间，根据钱朝云的申请，一审法院依法委托南京正泓司法鉴定所对钱朝云的伤残等级、护理期限、营养期限和误工期限进行司法鉴定。该鉴定所于2016年3月14日出具鉴定意见为：1、钱朝云4根肋骨骨折构成十级伤残；2、钱朝云误工期限以伤后120日为宜；护理期限以伤后60日为宜；营养期限以伤后60日为宜。
一审法院认定钱朝云因本次交通事故造成的损失如下：1.医疗费17584.78元；2.住院伙食补助费324元（18元/天，18天）；3.营养费900元（15元/天，60天）；4.护理费4200元（70元/天，60天）；5.误工费综合考虑钱朝云年龄等因素，参照南京市最低工资标准计算为7080元（1770元/月，120天）；6.残疾赔偿金74346元（37173元/年×20年×10%）；7.精神损害抚慰5000元；8.交通费300元；9.鉴定费2786元，共计112520.78元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，钱朝云因交通事故遭受损失，依法应获得赔偿。对于紫金保险南京分公司辩称的伤残等级问题，因钱朝云该司法鉴定系检材经双方质证后，依法摇号确定有资质的鉴定机构作出，且在意见书中的“检验过程”中已经明确载明阅片可见钱朝云有4根肋骨骨折，紫金保险南京分公司对4根肋骨骨折存在质疑，但是未能提交任何相反证据证明其主张，故法院对其上述辩称意见依法不予采信。钱朝云的损失112520.78元，首先由紫金保险南京分公司在交强险限额内优先赔偿，即在交强险伤残项下赔偿护理费4200元、误工费7080元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，计90826元；在交强险医疗费项下赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费，计10000元。余款8808.78元（不含鉴定费）由紫金保险南京分公司在三责险限额内予以赔偿，以上共计109734.78元。鉴定费2786元，由尹福康赔偿。因尹福康垫付了20464.78元，扣除其应赔偿的鉴定费2786元、诉讼费200元，对于其超出支付的17478.78元，由紫金保险南京分公司从赔付钱朝云的款额中直接扣付给尹福康。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条的规定，一审法院判决：一、紫金保险南京分公司于本判决生效后十日内赔偿钱朝云损失人民币109734.78元（紫金保险南京分公司从上述款额中直接将17478.78元扣付给尹福康）；二、驳回钱朝云的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实有双方当事人陈述、交通事故责任认定书、行驶证、驾驶证、保单、鉴定意见书、发票等证据证实。
二审庭审中，被上诉人钱朝云的委托诉讼代理人陈述：2015年5月18日钱朝云拍摄片子后，医生忽视了左侧第4根肋骨骨折的裂纹，就只对右侧的3根肋骨骨折进行了治疗。钱朝云向法院起诉后，鉴定机构要求其到南京红十字医院进行检查，拍摄了片子，片子上显示左侧第4根肋骨以及右侧的9-11根肋骨陈旧性骨折。当时左侧第4根肋骨有骨痂，再综合2015年5月18日的片子可以看出有4根肋骨骨折。上诉人紫金保险南京分公司称对于钱朝云所述是否属实，由法院依法认定。
二审中，本案的争议焦点为：1、钱朝云系3根肋骨骨折还是4根肋骨骨折，其伤情是否构成十级伤残；2、上诉人紫金保险南京分公司要求扣除非医保用药是否应予支持。
本院认为，关于钱朝云系3根肋骨骨折还是4根肋骨骨折，其伤情是否构成十级伤残的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，一审法院通过摇号依法确定并委托南京正泓司法鉴定所对钱朝云的伤残等级、护理期限、营养期限和误工期限进行司法鉴定。紫金保险南京分公司于2016年1月11日书面表示对钱朝云提供的所有鉴定材料的真实性均无异议，虽然钱朝云20**年6月3日出院记录、诊断证明以及6月18日病历中只诊断右侧3根肋骨骨折，但根据2015年5月18日南京市浦口区中心医院CT片及2016年2月19日南京市红十字医院CT片均显示钱朝云除右侧3根肋骨骨折外，左侧第4肋骨也存在骨折，上述影像学资料客观真实的反映了钱朝云的伤情，南京正泓司法鉴定所鉴定人通某片也认定钱朝云包括左侧第4肋骨在内共有4根肋骨骨折，并根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）》4.10.5b条及附则5.4条、附录A.10之规定，认定钱朝云4根肋骨骨折构成十级伤残。二审中，钱朝云所作南京市浦口中心医院忽视了左侧第4根肋骨骨折的裂纹，后2016年2月19日南京市红十字医院CT片显示左侧第4根肋骨形成骨痂，再综合南京市浦口中心医院2015年5月18日的片子可以看出有4根肋骨骨折的陈述较为合理，本院予以采信。南京正泓司法鉴定所及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论认定钱朝云4根肋骨骨折构成十级伤残并无不当，原审法院对该鉴定结论予以采信正确。上诉人紫金保险南京分公司虽对钱朝云4根肋骨骨折的事实及伤残等级持有异议，但未能提供证据证明鉴定书存在不得作为证据采信的法定情形，亦未能提供足以推翻该鉴定结论的有效证据，故紫金保险南京分公司认为钱朝云不构成十级伤残的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于应否扣除非医保用药的问题，商业保险合同中虽约定保险公司对医疗费在国家基本医疗范围内予以赔偿，但对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司仍应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。上诉人紫金保险南京分公司要求扣除非医保用药，但并未举证证明其已就该条款向投保人尽到了说明告知义务，及其所主张的非医保用药对应的用药明细、同类医保替代用药明细及计价金额、替代用药的合理性，应当承担举证不能的不利后果，故上诉人紫金保险南京分公司要求扣除10%非医保用药的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，紫金保险南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人紫金保险南京分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栗 娟
代理审判员 沈 廉
代理审判员 张林球
二〇一六年九月十四日
书 记 员 魏 璇