＼n上海市第一中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）沪一中民三（民）终字第1805号＼n上诉人（原审原告）上海幻影餐饮有限公司.＼n被上诉人（原审被告）韩胜军.＼n上诉人上海幻影餐饮有限公司因与被上诉人韩胜军劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月1日受理后，依法组成合议庭于同年12月25日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审查明，韩胜军原系上海幻影餐饮有限公司员工，从事厨房领班工作，双方签订有两份劳动合同，期限分别为2008年4月23日至2011年4月22日及2011年4月24日至2012年4月23日。上海幻影餐饮有限公司每月10日以银行转账形式支付韩胜军上月全月工资。＼n2012年11月23日，韩胜军向上海幻影餐饮有限公司提交函件，内容为：“刘总经理，您好：……我自2007年4月24日进入公司担任领班职务，后担任了料理长职务。进公司以来，公司与我签了三次合同，第三次合同的日期至2012年4月23日。之后一直没有订立劳动合同。而且，我加入公司工作，公司规定每天工作11个小时左右，每周休息一天。但是，公司一直不支付加班费，严重拖欠我的加班费，未按照规定的标准缴纳社保费。现在，公司要求我订立劳动合同，我看了劳动合同后发现以下情况：1、合同中的订立日期应该是2012年11月22日，被修改为2012年4月24日；2、合同中将我的工资降每月1，450元；3、在审核表中将我的职务降为领班。综上，我认为：公司的上述行为已严重违反了我国劳动法的规定，侵犯了我的合法权益。为此，我依法提出解除劳动合同的要求，并向贵公司提出如下的要求：1、要求公司办理解除劳动合同的手续；……6、我于2012月11月30日离开公司，从2012年11月23日起开始休假（年假5天及4天的补休）……”同日，韩胜军填写了假期申请单，申请在2012年11月24日至12月3日期间休年假，在2012年12月4日至7日期间调休，营运部及行政人事部相关人员签字批准，申请单载明的入职日期为2007年4月24日。韩胜军实际工作至2012年11月23日，之后未再出勤。＼n2012年12月5日，韩胜军委托律师向上海幻影餐饮有限公司出具律师函，要求上海幻影餐饮有限公司在收到函后十日内支付双倍工资差额、加班工资，并提出上海幻影餐饮有限公司若要与韩胜军续订劳动合同，合同中的工资明确应该是韩胜军现在的实际工资，即每月5，000元，且明确职务是料理长，若上海幻影餐饮有限公司在三日内仍不订立劳动合同，韩胜军将行使劳动合同解除权。＼n韩胜军提供2012年12月10日出具的盖有上海幻影餐饮有限公司人事专用章的回复函，内容为：“……我司与韩胜军再续签合同时，韩胜军一直回避不愿与公司续签合同。直至2012年11月我司根据目前公司运营、人事要求对现有员工劳动合同做了调整增加了3项附件……按照新合同的要求我们再次和韩胜军确认续签事宜，韩胜军以不接受公司新合同版式的理由拒绝续签合同。所以我司认为不是我司单方面造成未签合同的事实，而是韩胜军一直在刻意回避续签合同。关于韩胜军提出的加班事实，我司不予认可……韩胜军于2012年12月8日-2012年12月10日未到公司上班并也未向任何一个人申请延长假期，故公司按照规章制度视为韩胜军连续旷工三天严重违纪按旷工自动离职处理……”上海幻影餐饮有限公司表示无法确认该回复函的真实性。＼n2012年12月11日，上海幻影餐饮有限公司出具告知函，内容为：“韩胜军：您向公司申请的各类假期，休假日期截止至2012年12月7日。2012年12月8日您应向公司销假上班，但是截至2012年12月10日，您未到公司报到销假上班，也未向公司申请延长假期。由于您未按照公司相关规章制度申请报备延长假期，已经连续3天旷工。根据公司《员工手册》规定，您的行为已经被视为旷工3天自动离职。故依照公司制度规定，我司于2012年12月11日起自动为您办理旷工离职手续。请您于十日内到公司办理相关离职交接手续。Haiku餐饮集团人事行政部对以上事宜有最后解释权……”落款处盖的是上海幻影餐饮有限公司人事专用章。＼n上海幻影餐饮有限公司提供的异动单显示，韩胜军的入职日期为2007年4月24日，2010年4月1日工作地点由上海活泉餐饮管理有限公司调整至EXPO，薪资由2，600元调整为2，800元，另有世博津贴500元，世博项目结束后取消世博津贴；工资变动表显示韩胜军自2008年7月26日起工资调整为每月2，600元。＼n韩胜军在2010年10月21日签署员工聘用岗位薪资确认书，载明韩胜军的岗位是haiku炸烤厨师，每月基本工资1，120元，岗位工资840元，加班工资840元，房补400元，该工资标准自2010年11月1日起执行，确认书是劳动合同不可分割的组成部分，具有同等法律效力。＼n上海活泉餐饮管理有限公司为韩胜军缴纳了2011年7月至2012年11月的社会保险费。＼n2012年12月27日，韩胜军向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海幻影餐饮有限公司：1、支付解除劳动合同的赔偿金60，000元；2、因未签订劳动合同支付2012年4月24日至12月7日的双倍工资差额35，000元；3、支付2010年12月5日至2012年12月11日延时加班1，800小时的加班工资75，600元、休息日加班48天的加班工资30，432元及法定休假日加班22天的加班工资13，984元；4、补足2007年4月至2012年12月的社会保险费差额。＼n仲裁委员会在加班工资方面认定因上海幻影餐饮有限公司未提供排班表及2012年之前的考勤卡，故依据2012年1月考勤卡确认韩胜军当月存在14个工作日延长工作时间及1个法定休假日加班的情况，并采信韩胜军所述的加班时间计算标准确认每个工作日延长工作时间3个小时，2010年12月5日至2012年2月4日（除2012年1月）期间工作日延长工作时间按一周5天计算，休息日加班按每月2天计算。仲裁委员会于2013年2月5日作出裁决，由上海幻影餐饮有限公司于裁决生效之日起七日内支付韩胜军解除劳动合同的赔偿金43，333.30元、2012年5月24日至12月7日的双倍工资差额30，294.83元、2010年12月5日至2012年2月4日的延时加班工资及休息日加班工资差额8，863.36元，对韩胜军的其余申诉请求不予支持。上海幻影餐饮有限公司不服裁决，向原审法院提起诉讼，请求判决该公司不支付韩胜军解除劳动合同的赔偿金43，333.30元、2012年5月24日至12月7日的双倍工资差额30，294.83元、2010年12月5日至2012年2月4日的延时加班工资及休息日加班工资差额8，863.36元。＼n上海幻影餐饮有限公司表示韩胜军于2012年2月5日要求去上海活泉餐饮管理有限公司工作，上海幻影餐饮有限公司予以同意，之后就找不到韩胜军，故上海幻影餐饮有限公司视为双方劳动合同于2012年2月4日解除，但未出具过解除通知；其在收到韩胜军解除劳动合同的函后双方劳动关系解除，其没有表示反对，也实际按照该函办理手续，之后的回复函实际也无效。韩胜军则表示系上海幻影餐饮有限公司安排其至上海活泉餐饮管理有限公司工作，上海幻影餐饮有限公司在收到其出具的函后没有同意。＼n双方确认上海幻影餐饮有限公司对韩胜军打卡考勤，上海幻影餐饮有限公司表示2012年2月5日起没有韩胜军的考勤记录，除2012年1月和2月外，之前的考勤记录已全部清理未保留，并提供这两个月的考勤卡。韩胜军表示其每周工作六天，每天早上9点半上班，晚上10点下班，没有午休时间，其按照每天延时加班3小时，每月休息日加班2天主张加班工资，每个法定休假日都上班，对上海幻影餐饮有限公司提供的考勤卡真实性不予认可。上海幻影餐饮有限公司则表示韩胜军每月休息6天，按照排班表确定，分早晚班，现找不到排班表了，每月支付的工资中包括休息日及工作日延时加班工资，不根据实际考勤情况，每月固定发放840元，自2011年3月起每月固定加班工资调整为880元。韩胜军表示其每月工资2，500元，自2008年7月调整至2，600元，2010年11月调整至2，800元，2011年3月调整至3，000元。＼n上海幻影餐饮有限公司另提供上海活泉餐饮管理有限公司出具的韩胜军2011年11月至2012年11月的工资明细单，显示2011年12月至2012年11月期间每月应发工资为3，000元、3，333元、3，000元、3，000元、3，500元、3，500元、5，167.30元、5，000元、5，000元、5，000元、5，000元、5，000元；其中2011年12月至2012年3月每月应发工资包括500元加班工资，2012年1月另有法定加班费176.55元，2012年4月至11月每月应发工资包括550元加班工资，其中2012年4月和6月另有每月200元法定加班费；2012年5月实发工资3，324.60元。韩胜军表示除2012年5月实发工资外，对于其余月份实发工资金额无异议，但对具体工资明细并不清楚，没有发放过工资单。韩胜军提供了银行交易明细，显示2012年5月实发工资为3，724.60元。上海幻影餐饮有限公司对银行交易明细无异议，并表示确认2012年5月实发工资金额以银行交易明细为准。＼n双方确认2012年12月1日至7日发放工资1，212.59元，上海幻影餐饮有限公司表示其中包括加班工资165元，韩胜军则表示不含加班工资。＼n上海幻影餐饮有限公司另提供员工手册，证明加班需要提出申请并得到批准。韩胜军表示没有收到过员工手册，不予认可。＼n上海幻影餐饮有限公司表示假设仲裁委员会认定的韩胜军加班情况属实，对于仲裁委员会计算的加班工资金额无异议。＼n原审法院审理后依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款的规定，判决如下：一、上海幻影餐饮有限公司不支付韩胜军解除劳动合同的赔偿金43，333.30元；二、上海幻影餐饮有限公司于判决生效之日起七日内支付韩胜军解除劳动合同的经济补偿金21，701.58元；三、上海幻影餐饮有限公司于判决生效之日起七日内支付韩胜军2012年5月23日至11月21日期间未签订劳动合同的双倍工资差额26，270.96元；四、上海幻影餐饮有限公司于判决生效之日起七日内支付韩胜军2010年12月5日至2012年2月4日期间的延时加班工资及休息日加班工资差额8，863.36元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。＼n在本院二审中，上诉人上海幻影餐饮有限公司要求撤销原审判决主文第四项，变更第二、第三项，改判该公司支付被上诉人韩胜军解除劳动合同经济补偿金16，220元、支付韩胜军2012年5月23日至11月21日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额22，711.96元，不支付韩胜军2010年12月5日至2012年2月4日期间延时加班工资及休息日加班工资差额8，863.36元。韩胜军则不接受上海幻影餐饮有限公司的上诉请求。＼n经审理查明，原判认定的事实正确，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。＼n本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人上海幻影餐饮有限公司确认被上诉人韩胜军按照公司的排班表出勤并对韩胜军进行打卡考勤，但上海幻影餐饮有限公司并未提供排班表以及除2012年1月、2月之外的考勤卡，其应承担不利的后果，本院进而确认上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会关于韩胜军在2010年12月5日至2012年2月4日期间加班事实的认定。上海幻影餐饮有限公司表示假设上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会认定的韩胜军加班情况属实，其对于该仲裁委员会计算的加班工资金额无异议，故本院确认上海幻影餐饮有限公司应当按照上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会裁决的数额支付韩胜军2010年12月5日至2012年2月4日期间的延时加班工资及休息日加班工资差额8，863.36元。上海幻影餐饮有限公司要求不支付韩胜军2010年12月5日至2012年2月4日期间的延时加班工资及休息日加班工资差额8，863.36元的上诉请求，因缺乏事实依据，本院实难支持。＼n按照相关法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月，不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方当事人签订的劳动合同于2011年4月23日到期，之后韩胜军继续为上海幻影餐饮有限公司提供劳动，上海幻影餐饮有限公司未与韩胜军签订劳动合同。从韩胜军于2012年11月23日向上海幻影餐饮有限公司提交的函件内容看，其于2011年11月22日收到上海幻影餐饮有限公司提供的续签劳动合同的文本，因韩胜军对合同内容提出异议而未签订，故上海幻影餐饮有限公司应当依法向韩胜军支付2011年5月23日至11月21日期间未签订劳动合同双倍工资差额。原审法院根据上海幻影餐饮有限公司提供的员工工资表载明的应发工资扣除加班工资后的金额作为双倍工资差额的计算基数并无不当，经核算，原审法院计算的韩胜军2011年5月23日至11月21日期间未签订劳动合同双倍工资差额金额正确，本院予以确认。上海幻影餐饮有限公司要求仅支付韩胜军2011年5月23日至11月21日期间未签订劳动合同双倍工资差额22，711.96元的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。＼n关于经济补偿金，如前文所述，上诉人上海幻影餐饮有限公司确未足额支付被上诉人韩胜军加班工资，韩胜军以此为由向上海幻影餐饮有限公司提出解除劳动合同，并明确在年休假及调休完后离开公司，故本院确认双方劳动关系在2012年12月7日韩胜军休假完毕后解除，上海幻影餐饮有限公司应当依法支付韩胜军解除劳动合同的经济补偿金。就韩胜军的入职时间双方各执一词，韩胜军主张其于2007年4月23日入职上海幻影餐饮有限公司，而上海幻影餐饮有限公司则主张韩胜军于2008年4月23日才入职。然，上海幻影餐饮有限公司提供的假期申请单和异动单上载明韩胜军的入职时间均为2007年4月24日，上海幻影餐饮有限公司对此并未提出过异议，本院据此确认韩胜军的入职日期为2007年4月24日。另，上海幻影餐饮有限公司还就韩胜军离职前十二个月的平均工资提出异议。经查，原审法院根据上海幻影餐饮有限公司提供的员工工资表载明的应发工资扣除加班工资后的金额作为韩胜军离职前十二个月平均工资的计算基数并无不当，本院予以确认。经核算，原审法院以上述韩胜军离职前十二个月平均工资作为计算基数，结合韩胜军的工作年限计算的经济补偿金数额正确，本院予以确认。上海幻影餐饮有限公司要求仅支付韩胜军解除劳动合同经济补偿金21，701.58元的上诉请求，因缺乏事实依据，本院难以支持。＼n综上所述，原审法院根据查明的事实依法所作的判决正确，应予维持。上诉人上海幻影餐饮有限公司的上诉请求理由不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n上诉案件受理费10元，由上诉人上海幻影餐饮有限公司负担。＼n本判决系终审判决。＼n审判长朱鸿＼n代理审判员罗文渊＼n代理审判员裘恩＼n二〇一四年二月十四日＼n书记员陆慧＼n附：相关法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项＼n第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n……