云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云04民终1069号
上诉人（原审被告）：马成武，男，1965年11月14日生，回族，农民，住华宁县。
上诉人（原审被告）：马成会，男，1971年2月15日生，回族，农民，住华宁县。
二上诉人的委托诉讼代理人：王雪，云南安正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘松，男，1983年10月3日生，汉族，农民，住华宁县。
委托诉讼代理人：李茂昌，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人马成武、马成会因与被上诉人刘松土地租赁合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2016）云0424民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马成武、马成会及其委托诉讼代理人王雪，被上诉人刘松及其委托诉讼代理人李茂昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马成武、马成会上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：1、原审法院程序违法。无论在简易程序还是普通程序审理中，上诉人均提出解除合同完全可以，但在上诉人管理经营的一年中因管理不善导致租赁土地中的45亩被案外人砍伐侵占，同时，由于殡葬制度的改革，租赁土地又被盘溪镇下街村委会征收了40亩。由于上诉人无法取得该两项证据，故申请法院向森林公安局、盘溪镇下街村委会第一小组调取证据，一审主审法官到实地查看并拍摄了照片，却没有调取相关证据。庭审中，对于拍摄的照片也仅仅问双方看不看一下，没有组织质证，也没有说明拍照调查取证的目的，最后却以一句上诉人应承担举证不能的后果了事，程序严重违法。2、上诉人在两次庭审中反复提出，解除合同可以但被上诉人必须恢复土地原状再返还。可原审法院对该客观存在的法律事实与法律关系不进行审查，下街村委会征用的40亩土地是否对被上诉人进行过补偿，以及如何补偿的基本事实都未经庭审查证，忽略上诉人陈述、抗辩及申请调查取证的要求，就以一句简单的“被告承担举证不能的后果”判决上诉人返还转让费和租金，对被上诉人应否返还以及如何返还土地没有作出评判，程序上严重不公平。3、作出判决后，法庭通知领取判决书，由于上诉人不在家，最后是马成武的儿子到盘溪法庭签收判决书，导致上诉人差点丧失上诉的权利。若马成武的儿子可以代马成武收判决书，可马成会并没有委托任何人代收判决书，一审送达程序同样违法。
刘松辩称，同意原判。
刘松向一审法院起诉请求：1、解除其与马成武、马成会签订的《土地转让合同》；2、判令马成武、马成会赔偿其损失402000元。诉讼中，经法院释明，刘松变更诉讼请求为：确认其与马成武、马成会签订的《土地转让合同》第四条无效，解除其他有效部分；由马成武、马成会支付其土地转让费176000元及租赁费25000元，合计201000元。后刘松要求返还土地转让费和租金的金额变更为151000元。
一审法院认定事实：马成武、马成会系兄弟关系。2011年6月1日，马成武、马成会与盘溪镇下街村委会第一村民小组签订《老喜田山地经营管理权租赁合同》，租期15年，至2026年6月1日止。2015年6月7日，马成武、马成会与刘松在取得盘溪镇下街村委会第一村民小组同意的情况下签订《土地转让合同》，马成武、马成会（甲方）将老喜田山地转让给刘松（乙方），双方约定：一、转让年限11年，从2015年6月7日至2026年6月1日止；二、转让费每年88000元，11年合币968000元，分三次给付，第一次于2015年6月7日付176000元……；三、现因土地上栽种桉树，由甲方在2015年8月30日的时间里，申请林业部门将桉树砍掉，……将土地交给乙方；四、2015年8月30日如果甲方的手续批不下来，甲方必须将桉树砍除，将树根挖掉，砍树及挖树根的费用由乙方承担，如砍树违法责任由甲方承担；……六、从2015年6月1日起以后每年缴给下街第一组的租金（每年25000元）由乙方负责缴纳；……九、本合同实属双方自愿，当中没有强迫，自双方签字按手印之日起生效，如中途甲方违约按乙方投资双倍赔偿乙方损失，如乙方违约按转让费总额赔还甲方损失，特立此合同为据。合同签订后，刘松于2015年6月9日向马成武、马成会支付转让费176000元，于2015年6月10日支付下街一组土地租金25000元。为履行合同义务，马成武、马成会多次到林业部门咨询办理林木砍伐相关手续，但因现阶段国家限制林木砍伐指标，对该片桉树砍伐的申请至今未获批准。2016年7月7日，刘松诉至法院，要求判如所请。对于上述双方无争议的事实，原审予以确认。对于马成武、马成会主张的土地已经移交给刘松管理，且因其二人对桉树进行封顶造成了损失，应当由刘松承担的意见，刘松予以否认，马成武一方也没有提交证据予以证明，原审不予认定。另，马成武、马成会主张刘松对土地管理不善，造成土地被他人私自开挖，其也未提交证据证明，原审亦不予认定。
一审法院认为，《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……。本案中，双方签订的《土地转让合同》第四条的约定违反了《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款的强制性规定，该合同条款应认定为无效，但该条款无效并不影响其他合同条款的效力，《土地转让合同》的其他部分系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故其他部分合法有效。砍伐林木必须申请采伐许可证，马成武、马成会虽然积极向林业主管部门报批采伐申请，但因国家未下达采伐指标，未获得采伐许可，致使不能实现合同目的，故对刘松要求解除合同有效部分的主张，一审予以支持。关于刘松请求马成武、马成会返还交纳的土地转让费及租金的主张，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。刘松按照合同约定支付马成武、马成会转让费176000元，并向下街一组支付土地租金25000元，马成武、马成会应当予以返还，刘松自愿放弃其中的50000元系对自己诉讼权利作出的处分，原审予以准许。马成武、马成会主张签订《土地转让合同》后为砍伐桉树，对桉树进行封顶造成了损失，并要求刘松承担，刘松对此不予认可，马成武一方亦未提交证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条第一款、第九十四条第一项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:“一、原、被告双方签订的《土地转让合同》第四条无效；二、解除原、被告双方签订的《土地转让合同》有效部分；三、由被告马成武、马成会于判决生效后十五日内返还原告刘松转让费和租金151000元。”
本院二审期间，马成武、马成会申请证人张某、陶某出庭作证，证明土地交由刘松经营管理期间部分土地被他人占用、被小组收回的事实。证人张某陈述：1973年至2016年5月，其担任下街一组组长，马成武、马成会转租土地给刘松的事其清楚，合同签订之后，马成武他们的桉树还种在地里，双方是如何交接的其不清楚。期间小组收回了40亩地用作公墓，当时已和他们双方说过，他们是同意的。另外，梁开友在老喜田处占了40多亩地，小组出面协商也解决不了。证人陶某陈述：其是下街一组村民，一组、二组的土地界限是一条箐，一组的地在上面，二组在下面。马成武、马成会转租土地的事其不清楚，只知道该土地被梁开友侵占，侵占面积看起来有几十亩。经质证，马成武、马成会对证人证言无异议。刘松认为，两名证人的证言不是新证据，其对证言的真实性无异议，但对关联性及证明目的不认可，因为证人对双方合同如何签订、土地如何交付都不知情，而本案纠纷就是因土地没有交到其手上才引发。二审中，马成武、马成会还提交了以下两组证据：1、照片八张。证明刘松经营管理期间土地被他人侵占、被盘溪镇征收40亩以及其按刘松的要求将桉树封顶，导致桉树成废材，造成损失的事实。2、华宁县林业局出具的证明一份。证明其申请砍伐，且砍伐条件已成就。刘松质证认为，本案第一次开庭的时间是2016年8月3日，被上诉人提交的照片显示的日期是2016年11月28日，对方未在举证期限内提交，该组证据不属于新证据。至于对方主张的桉树封顶造成的损失，从对方提交的证据恰恰可以证明是对方违约，合同约定上诉人要于2015年8月30日将土地交给被上诉人，而林业局2016年10月才电话通知上诉人可以办理采伐手续。就马成武、马成会二审所举上述证据，本院审查认为，刘松对二证人的证言真实性无异议，本院予以采信。其余两组证据，本院对真实性亦予确认，是否能够达到上诉人的证明目的，将结合其他证据予以综合认定。
经审查，关于原审认定的案件事实，刘松无异议，马成武、马成会除提出租赁的土地被侵占、桉树已封顶等事实应予认定外，对其余事实无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。马成武、马成会主张的该两项事实能否认定，本院将在分析说理部分一并阐述。
本院认为，本案双方《土地转让合同》第四条约定“如果甲方的手续批不下来，甲方必须将桉树砍除，将树根挖掉……，如砍树违法责任由甲方承担”的内容，违反了《中华人民共和国森林法》关于采伐必须申请采伐许可证的强制性规定，原审认定该条款无效正确，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：双方所签《土地转让合同》的有效部分应否解除？若解除，双方应如何承担返还财产、赔偿损失的责任？《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案二审中，马成武、马成会提交华宁县林业局出具的《证明》一份，证明现合同已具备履行条件，不应解除。但刘松对此不予认可，主张合同约定的履行期限已过，即便现在可以砍伐桉树，由于合同期限的限制，已达不到其栽种目的。对此，本院认为，本案中桉树未能按约定期限砍伐系因国家对砍伐指标进行限制而未获批准导致，尽管二审中林业局出具的《证明》表明，现已可申请办理采伐手续，但已逾双方约定的履行期限近两年，租赁期限的缩短无疑会增加经营风险，加之刘松欲栽种柑橘，扣除几年的挂果期，剩余租期已无法实现其栽种目的，故根据上述规定，本院维持认定双方合同予以解除。马成武、马成会要求继续履行合同的主张，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据双方合同约定，马成武、马成会应申请将桉树砍掉后将土地交给刘松，而桉树至今未能砍伐，结合马成武陈述，林地还由其请的守林人守着，刘松的意见是待砍伐证办下来再办理移交手续，以及刘松未实际管理、使用土地等情况，应认定租赁的土地并未移交刘松。基于此，本案不存在返还土地的问题。马成武、马成会要求刘松将土地恢复原状并返还的意见不能成立，本院不予采纳。由于土地没有移交，此期间土地是否被侵占与刘松无关，与本案处理无关，本院不作认定。至于马成武、马成会主张的桉树封顶损失，并无证据证实，且合同不能履行的过错不在刘松，不应由其承担赔偿责任。刘松未能管理使用土地，其支付的转让费、租金，马成武、马成会应予返还，其放弃其中的50000元，系其对权利的自由处分，应予准许。
关于马成武、马成会上诉提出一审程序违法的问题，本院审查认为，卷宗内的材料并未反映出其二人曾向一审法院申请调取证据，而一审拍摄的现场照片系在双方共同参与勘验现场的过程中形成，且在第二次庭审中已交由双方质证，马成武、马成会的质证意见为“符合该土地的现状”。故并不存在上诉人所称一审忽略其调查取证要求且照片未经质证的情况，其该项主张不能成立，本院不予采纳。
综上所述，马成武、马成会的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7330元，由马成武、马成会负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴析咛
审判员 吴晓琳
审判员 方明慧
二〇一七年三月二十四日
书记员 白子益