广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）江中法民二终字第183号
上诉人（原审被告）：广东建邦兴业集团有限公司，住所地：开平市长沙。
法定代表人：李文辉，该公司总经理。
委托代理人：向金波，广东广信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐长发，男，汉族，住江门市蓬江区，身份证号码：×××6512。
委托代理人：林扶波，广东金硕律师事务所律师。
原审第三人：曹存荣，男，汉族，户籍所在地：开平市沙塘镇丽新乡，经常居住地：江门市蓬江区，身份证号码：×××161X。
上诉人广东建邦兴业集团有限公司因与被上诉人徐长发，原审第三人曹存荣买卖合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院作出的（2011）蓬法民二初字第292号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
案经原审法院审理查明：2007年9月30日，经与曹存荣洽谈，并经建邦江门公司的负责人梁文杰核定，由曹存荣与江门市金汇房地产发展有限公司（以下简称“金汇公司”）签订了《建设工程施工合同》，合同约定施工工程为金汇二期工程，发包人为金汇公司，承包人为建邦公司，承包范围为“金汇二期工程”的包工包料等总承包，双方并就开工日期、竣工日期、合同价款、总工程合同价款及权利义务等进行了约定。曹存荣签订上述合同后，将合同等有关资料交由梁文杰负责审批盖章手续，梁文杰办理手续后，将合同交回曹存荣，曹存荣收到合同时该合同已加盖了建邦公司的公章及其法定代表人劳锦汉的私章。之后金汇公司办理上述工程的报建审批手续，在报建审批中，金汇公司向审批机关提交的材料有：建邦公司的《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》（均为复印件，加盖了建邦公司的公章）、《建设工程施工合同》、检查员、安全员个人资质证书等。2007年11月27日，江门市建设局（名称现更改为江门市住房和城乡建设局）对金汇公司的申请作出《建筑工程施工许可证》。
在上述工程施工中，曹存荣与梁文杰于2007年11月26日签订了《企业内部单项承包合同》，该合同加盖了建邦公司的公章，双方约定“由曹存荣以包工包料、包机械包工期等承建上述工程，建邦公司按本建设项目实际总造价的0.76%向曹存荣收取承包费，每次从支付的工程进度款中预扣，工程完工后先按合同总造价一次性预扣等”。
之后，曹存荣在施工过程中，向徐长发购买沙石。该沙石由徐长发送货到金汇二期工程工地，由曹存荣雇请的管理人员麦焕浓签收。2010年12月18日，麦焕浓向徐长发出具了一份《对帐单》，确认拖欠徐长发沙石款合计138287元。2009年4月，曹存荣因未获得金汇公司的明确同意，售卖金汇二期工程的楼房，涉嫌合同诈骗，梁文杰涉嫌伪造印章，而于2011年1月21日被江门市公安局蓬江分局采取强制措施，并被江门市人民检察院依法向江门市中级人民法院提起公诉。
另查明，经江门市公安局蓬江分局进行鉴定及梁文杰确认，梁文杰在本案的《建设工程施工合同》、《企业内部单项承包合同书》和在金汇二期工程报建中提交的建邦公司《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》复印件以及用于收取工程款的账号为68×××22，户名为广东建邦兴业集团有限公司的账户开户申请等与该工程有关而产生的文件中出现的建邦公司公章和法定代表人劳锦汉私章与建邦公司提供的印章样本不是由同一印章所形成。
曹存荣不具有建筑施工企业资质。梁文杰在被采取强制措施前为建邦江门公司的负责人，梁文杰为劳锦汉的妹夫。方超文、梁晓初为建邦公司的员工，张伟贤为退休员工，退休后担任建邦公司的技术顾问。根据曹存荣、梁文杰、劳锦汉、方超文、张伟贤、梁晓初在公安机关所作的陈述以及当事人在庭审中的陈述，建邦公司或法定代表人劳锦汉至少在金汇二期工程施工两个月后或半年左右的时间已明确知道曹存荣通过联系梁文杰以该公司的名义与金汇公司签订了《建设工程施工合同》，并由曹存荣正在对工程进行施工中，其虽口头上不同意曹存荣继续施工该工程，但并未采取具体的措施予以制止。
方超文与张伟贤均确认其两人在金汇二期工程施工期间因出现安全隐患曾以建邦公司的名义去过上述工程约十次左右对该工程的质量安全问题进行检查。
曹存荣确认其是挂靠建邦公司并以该公司名义与金汇公司签订《建设工程施工合同》，金汇二期工程实际是由其负责施工，工程的全部施工事项均由其负责，梁文杰则按其与曹存荣的内部承包合同约定，负责财务支出手续及有关文件的审批盖章工作。曹存荣确认曹存本（品）、曹存浣、曹礼南、麦焕浓、黄灿俊、梁铨泽、吴平楚、梁佩华等人是其聘请的在金汇二期工程施工中的管理人员。曹存荣确认本案的买卖合同关系是在其与徐长发之间进行，建邦公司没有参与，对徐长发货款的清偿与建邦公司无关。曹存荣及梁文杰均确认金汇公司按梁文杰提供农信社账户支付工程款，梁文杰每一次收取后按其与曹存荣的约定，扣除0.76%的管理费，余下的款项由曹存荣根据工程施工需要自行支配。
原审法院认为：本案系因曹存荣在金汇二期工程施工中向徐长发购买沙石而未向徐长发支付全部货款引至的买卖合同纠纷。综合分析徐长发的诉讼主张和双方当事人的举证、陈述，本案当事人争议的主要焦点有：一、本案的买卖合同关系是否成立；二、徐长发请求的货款金额及利息如何确定；三、建邦公司及曹存荣如何承担责任。
一、关于本案的买卖合同是否成立及有效的问题。综合分析本案的证据及各方当事人的陈述，曹存荣在承包金汇二期工程时由于自身没有建筑企业资质，而与梁文杰联系工程挂靠事宜，通过梁文杰借用建邦公司的资质，以建邦公司的名义与金汇公司签订了《建设工程施工合同》，该合同经梁文杰核定后负责报批盖章手续，合同完备盖章后，曹存荣遂开展金汇二期工程的施工，由合同签订至施工的全过程均是曹存荣与开发商金汇公司直接联系进行。对于徐长发与曹存荣之间的合同关系，双方虽未签订买卖合同，但徐长发已将货物送至金汇二期工地，该货物已使用于工程中，曹存荣亦确认徐长发主张的合同事实，故徐长发与曹存荣之间的事实买卖合同关系成立并依法具有法律效力。
二、对徐长发请求的货款金额及利息如何确定的问题。由于曹存荣确认麦焕浓为涉案工程的管理人员，而本案沙石全部由麦焕浓经手签收，根据徐长发提供的由麦焕浓出具的《对帐单》及签收的送货单，足以证实至今曹存荣尚欠徐长发的货款金额为138287元。曹存荣虽抗辩未能确认对帐后是否有向徐长发支付过款项，但因经法庭充分给予举证时间，其未能举证证明在双方对帐后有向徐长发还款及还款的数额，故对上述抗辩意见，原审法院不予采纳。对徐长发主张的上述货款数额及利息损失，原审法院予以确认。利息损失应当自2011年3月3日起至本案判决确定履行期限届满之日止，按银行同期逾期贷款利率计付。
三、建邦公司及曹存荣对徐长发请求清偿的货款如何承担责任的问题。根据以上事实，曹存荣是金汇二期工程的实际施工人，其在工程施工中向徐长发购买了原材料，徐长发与曹存荣之间发生了买卖合同关系，由此，曹存荣应对拖欠的货款承担直接清偿责任及赔付利息损失。
对于建邦公司的责任承担问题。首先对于曹存荣通过梁文杰借用建邦公司的名义承包工程，其与建邦公司是否成立挂靠关系的问题。根据以上事实，虽然曹存荣在承包金汇二期工程过程中出现的合同、报建材料等中加盖的建邦公司公章及法定代表人劳锦汉私章经鉴定系伪造的印章，建邦公司没有参与上述犯罪行为，但对曹存荣借用该公司名义签订《建设工程施工合同》以及对工程实际施工等而产生的民事行为，建邦公司至少自施工起两个月或半年左右的时间，已明确知道曹存荣通过梁文杰借用该公司名义承包了金汇二期工程，虽口头上不同意，但一直未采取任何的措施加以制止。在工程施工期间，该公司员工方超文、聘请的技术顾问张伟贤曾以该公司名义多次去工程现场检查安全隐患问题，而梁文杰作为该公司在江门设立分公司的负责人，其又是建邦公司法定代表人劳锦汉的妹夫，其在金汇二期工程中收取承包费实际是该公司获取利润的一种经营模式，该工程从2007年开始施工至2011年曹存荣、梁文杰涉嫌犯罪已长达四年时间，作为总公司建邦公司却对曹存荣以该公司名义承包工程并进行施工，对江门分公司收取承包费进行公司经营未提出过任何书面或其他具体的异议。由此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，可以认定建邦公司对曹存荣通过梁文杰而挂靠该公司以该公司名义承包金汇二期工程并进行实际施工的民事行为进行了同意和追认，曹存荣与建邦公司之间成立挂靠经营关系，在上述挂靠关系中，挂靠一方为曹存荣，被挂靠一方为建邦公司，该挂靠关系体现的利益为由梁文杰作为江门分公司的负责人向曹存荣收取了承包费用，该收取承包费的行为属于建邦公司许可分公司进行公司经营的一种模式，该公司通过许可建邦江门公司收取承包费的方式体现其作为被挂靠一方的法律地位。据此，对建邦公司提出该公司对曹存荣借用该公司名义签订合同并进行施工不知情，由此抗辩本案的工程施工引发的民事行为均与该公司无关等的意见，因未能充分举证予以反驳，原审法院不予采纳。
对于建邦公司的责任承担。参照《广东省高级人民法院关于印发﹤关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）的通知﹥》中“四、关于挂靠经营纠纷案件的处理问题”第三十三条的规定：“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。”的规定，尽管曹存荣主张本案的买卖合同关系是其以其个人名义与徐长发之间进行，但由于徐长发坚称其是与建邦公司发生交易关系，其在公安部门的询问笔录中也称货款是通过建邦公司银行账户支付，而建邦公司在知道曹存荣以该公司名义进行工程施工时却未提出任何具体的异议，也未能举证证明在发生交易时徐长发明知曹存荣是实际施工人，明知是曹存荣与其发生合同关系，由此，建邦公司作为曹存荣承包金汇二期工程的挂靠企业，依法应对挂靠一方曹存荣在施工中产生的债务承担补充连带清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百六十一条的规定，判决如下：一、曹存荣应自本判决生效之日起十日内向徐长发清偿货款138287元，并从2011年3月3日起至本判决确定履行期限届满之日止按银行同期逾期贷款利率支付利息给徐长发；二、如曹存荣的财产不足清偿上述第一项判决确定的义务，广东建邦兴业集团有限公司应对徐长发承担补充清偿责任；三、驳回徐长发的其他诉讼请求。如曹存荣、广东建邦兴业集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3066元，保全费1211元，合计4277元，由广东建邦兴业集团有限公司、曹存荣共同负担。
上诉人建邦公司不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定建邦公司与曹存荣存在挂靠经营关系，并据此判决建邦公司对徐长发承担补充清偿责任没有事实和法律依据，是错误的，具体理由如下：
一、一审判决在认定本案所涉事实买卖合同关系存在于徐长发与曹存荣之间的情况下，判决建邦公司对徐长发承担补充清偿责任违反了合同相对性原则，是完全错误的。
在本案中，一审法院认定徐长发因向曹存荣提供货物，徐长发与曹存荣之间存在事实买卖合同关系，且该事实买卖合同关系依法具有法律效力。在此情况下，根据《合同法》第八条有关“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”以及第六十条有关“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定所确立的合同相对性原则，本案所涉买卖合同所产生的权利义务关系均应仅存在于合同当事人即徐长发与曹存荣之间，与建邦公司无关。因此，建邦公司对徐长发的货款不负有清偿的法律责任。
而一审法院在认定本案所涉事实买卖合同关系存在于徐长发与曹存荣之间的情况下，判决建邦公司对徐长发承担补充清偿责任显然违反了《合同法》的上述规定，是完全错误的。
二、一审判决认定建邦公司与曹存荣之间存在挂靠经营关系没有事实和法律依据，是完全错误的。
在本案中，一审法院一方面认定“曹存荣在承包金汇二期工程过程中出现的合同、报建材料等中加盖的被告建邦公司公章及法定代表人劳锦汉私章经鉴定系伪造的印章，建邦公司没有参与上述犯罪行为”，而一方面又认定“建邦公司对曹存荣通过梁文杰而挂靠该公司以该公司名义承包金汇二期工程并进行实际施工的民事行为进行了同意和追认，曹存荣与建邦公司之间成立挂靠经营关系”。对此，建邦公司认为一审法院认定建邦公司与曹存荣之间成立挂靠经营关系与事实不符，且违反了相关法律的规定，是错误的。具体理由如下：
l、梁文杰以建邦公司名义与曹存荣签订的《企业内部单项承包合同书》中建邦公司的公章系伪造形成的，该《企业内部单项承包合同书》不是建邦公司的真实意思表示。关于这一点，一审法院也予以了认定；
2、本案中根本不存在建邦公司同意和追认无权代理的事实，理由是：
（1）建邦公司对梁文杰的无权代理行为明确作了否认表示。
梁文杰在未经建邦公司同意及授权的情况下，擅自同意曹存荣以建邦公司的名义承接工程属于无权代理，而建邦公司在事后知道的情况下，立即告知梁文杰建邦公司不同意曹存荣挂靠建邦公司承接工程的意见。对此事实，梁文杰和建邦公司劳锦汉的询问笔录均予以证实。据此，对于梁文杰无权代理的情形，根本不存在《民法通则》第六十六条有关“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的情形。
（2）在金汇二期工程施工过程中，根本不存在建邦公司指派公司员工方超文、张伟贤去工程现场检查安全隐患的事实。
根据公安机关对方超文、张伟贤的询问笔录，方超文是应梁文杰的要求，带上张伟贤去金汇二期工程工地的，并非受建邦公司的指派。另外，方超文明确表示，其与张伟贤去工地是帮梁文杰检查，并未通知建邦公司，且其“从来没有在整改通知书上盖过建邦公司章”。因此，方超文、张伟贤去工程现场检查安全隐患完全是其个人行为，建邦公司对此并不知情。因此，本案中根本不存在“建邦公司对曹存荣通过梁文杰而挂靠该公司以该公司名义承包金汇二期工程并进行实际施工的民事行为进行了同意和追认”的事实。
综上，建邦公司从未同意和追认梁文杰无权代理的事实，据此，根据《民法通则》第六十六条有关“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”的规定，建邦公司对曹存荣通过梁文杰挂靠建邦公司的行为不应承担任何民事责任。
（3）一审法院以《民法通则》有关代理制度的规定作为认定建邦公司与曹存荣之间存在挂靠关系的法律依据是错误的。
根据《民法通则》第六十三条有关“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”以及《民法通则》第五十四条有关“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的规定可知，民法中有关代理制度的规定仅适用于民事法律行为及民事合法行为，违法行为不适用民事代理制度。而根据《建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。据此，在本案中，曹存荣通过梁文杰挂靠建邦公司承接工程的行为属于违法行为，对此，在建邦公司与曹存荣之间是否存在挂靠关系的认定上，不应适用民法通则中的有关代理制度的规定。一审判决以《民法通则》第六十六条的规定认定建邦公司与曹存荣之间存在挂靠关系属于适用法律错误，应依法予以纠正。
3、一审法院认定梁文杰“在金汇二期工程中收取承包费实际是该公司获取利润的一种经营模式”没有任何证据支持，且与客观情况不符，是错误的。
在本案中，建邦公司从未收取曹存荣的任何费用，另根据梁文杰的询问笔录，梁文杰也确认其从未将挂靠费支付给建邦公司。由此可见，向曹存荣收取挂靠费仅是梁文杰的个人行为，与建邦公司无关。
综上所述，建邦公司与曹存荣之间不存在挂靠经营关系，一审法院认定建邦公司与曹存荣之间通过梁文杰而形成挂靠经营关系属于事实认定错误，法律适用错误，应依法予以纠正。
三、一审判决以建邦公司与曹存荣之间存在挂靠经营关系为由，判定建邦公司对徐长发的货款承担补充清偿责任属于适用法律错误。
一审法院在错误认定建邦公司与曹存荣之间存在挂靠经营关系的基础上，参照“广东省高级人民法院关于印发﹤关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）的通知﹥》的相关规定，判定建邦公司对徐长发的货款承担补充清偿责任。对此，建邦公司认为，一审法院以广东省高级人民法院的通知作为认定建邦公司法律责任的依据是错误的，理由如下：
1、《广东省高级人民法院关于印发﹤关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）的通知﹥》不属于法律，不得作为民事审判的依据。根据《民事诉讼法》第七条有关“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳”的规定，人民法院审理民事案件，必须以法律作为依据，而一审法院无视《民事诉讼法》的规定，以广东省高级人民法院下发的内部通知作为审判依据，显然违法。
2、《广东省高级人民法院关于印发﹤关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）的通知﹥》的发布时间为1995年4月8日，而《合同法》的颁布时间为1999年3月15日。本案所涉纠纷为货物买卖合同纠纷，理应适用《合同法》的相关规定，而一审法院置《合同法》的相关规定于不顾，径行参照法院的内部通知审判本案，涉嫌枉法裁判，应依法予以纠正。
四、一审法院有关建邦公司“未能举证证明在发生交易时原告明知曹存荣是实际施工人，明知曹存荣与其发生合同关系”的认定与事实不符，是错误的。
在本案，根据徐长发自身提供的证据材料以及建邦公司提供的证据材料，均证实徐长发与曹存荣认识多年，且一直与曹存荣有生意往来。同时徐长发在公安机关的询问笔录中明确确认其明知曹存荣为金汇二期工程的实际建筑商，而本案所涉及的货款均是由徐长发向曹存荣和其妻子要求支付的。由此可见，徐长发在与曹存荣发生交易时明知曹存荣是实际施工人，明知曹存荣与其发生合同关系，鉴于此，本案所涉合同关系存在于徐长发与曹存荣之间，与建邦公司无关。而一审法院正是基于该等事实，认定徐长发与曹存荣之间的“事实买卖合同关系成立并依法具有法律效力”。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律均属错误，严重损害了建邦公司的合法权益。鉴于此，特提起上诉，请求：1、依法撤销江门市蓬江区人民法院（2011）江蓬法民二初字第292号《民事判决书》的判项二；2、改判驳回徐长发对建邦公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由徐长发承担。
被上诉人徐长发答辩称：一、曹存荣以建邦公司名义承包金汇二期工程、进行工程施工及采购材料等均属表见代理。
建邦江门公司的负责人梁文杰与曹存荣协商后由曹存荣以建邦公司名义与金汇公司签订《建设工程施工合同》，承包“金汇二期工程”的包工包料工程。合同签订后，梁文杰就有关资料办理审批盖章等手续，并将加盖建邦公司公章及法定代表人劳锦汉私章的合同交回曹存荣。在工程施工过程中，均由曹存荣以建邦公司的名义进行工程施工、材料采购等工作，而且，徐长发供应的材料全部在金汇二期工地交付，全部材料都用在金汇二期工程。2010年7月至12月期间，曹存荣以建邦公司名义向徐长发采购沙石，曹存荣的代理行为使徐长发有理由相信其得到建邦公司的授权而行使相应的权利。
二、曹存荣与建邦公司存在事实上的挂靠关系
首先，曹存荣不具有建筑施工的企业资质，其开展建筑施工活动需挂靠有该企业资质的企业（本案具体为建邦公司），方能进行工程的施工建设。
其次，曹存荣确认其是挂靠建邦公司并以该公司名义与金汇公司签订《建设工程施工合同》，金汇二期工程全部项目由曹存荣负责，建邦江门公司的负责人梁文杰按照双方内部承包合同办理财务支出手续及有关文件的审批盖章工作。曹存荣与梁文杰于《企业内部单项承包合同》中约定，曹存荣以包工包料、包机械包工期等承建金汇二期工程后，从每次支付的工程进度款中扣除0.76%向建邦公司支付承包费。梁文杰作为建邦江门公司的负责人向曹存荣收取承包费，该收费行为属于建邦公司许可分公司经营的一种模式，从这种收费模式可确立建邦公司作为被挂靠一方的法律地位。
再次.假设建邦公司事前对曹存荣的挂靠行为毫不知情，但根据曹存荣、梁文杰、劳锦汉、方超文、张伟贤、梁晓初（建邦公司员工）在公安机关及庭审中所作的陈述，建邦公司至少自工程施工起两个月或半年左右的时间，已明确知道曹存荣通过梁文杰借用其名义承包了金汇二期工程且工程正在施工中。建邦公司虽口头上不同意继续施工该工程，但并未采取任何具体措施予以阻止。建邦公司甚至多次派员工方超文和张伟贤以建邦公司的名义到金汇二期工程施工场地进行安全隐患及工程质量安全问题检查。且在长达四年的施工过程中，建邦公司对江门分公司收取承包费未提出过任何书面或其他具体的异议。建邦公司明知他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示，则视为同意。其不作为表示应认定为对曹存荣以建邦公司名义实施民事行为进行了同意和追认。
三、建邦公司应承担的民事责任
如前所述，曹存荣与建邦公司之间的表见代理和挂靠经营关系均成立，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效之规定以及参照《广东省高级人民法院关于印发﹤关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）的通知﹥》中“四、关于挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠者企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。”的规定，曹存荣作为代理人应当承担支付货款的直接责任，建邦公司作为曹存荣承包金汇二期工程的挂靠企业，应依法对挂靠一方在施工中产生的债务承担补充连带清偿责任。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，望贵院依法维持一审判决。
原审第三人曹存荣辩称：我与徐长发的买卖交易属实，交易期间有支付过款项给徐长发，但双方还未进行结算，对于具体的数额还需要进行核对，与徐长发的交易时间比较长，还有其他工地的交易，我们双方都清楚涉案的交易都是我曹存荣个人行为，与建邦公司无关。对建邦公司所作的陈述我认为是符合相关事实。与建邦公司签订的合同是否合法由法院依法裁定。
针对徐长发、曹存荣的答辩，上诉人建邦公司回应称：
一、就建邦公司与曹存荣之间是否存在某种特定的民事关系，意见如下：1.建邦公司与曹存荣不存在职务关系，即曹存荣的行为不属于为建邦公司的利益进行职务活动的范畴，理由是曹存荣并非建邦公司的员工；在整个涉及涉案工程的民事行为中，曹存荣的行为均是以其自身利益进行的，不是为建邦公司的利益进行的。2.建邦公司与曹存荣之间也不存在代理关系，对于本案中的代理法律关系问题我方坚持应将代理关系的审查限定在本案所涉及的买卖合同关系这一层面上，在本案所涉事实买卖合同关系的缔结、履行等过程中，建邦公司从未向曹存荣出具过授权书，也从未授权曹存荣进行该等民事行为，建邦公司甚至不知道本案所涉事实买卖合同关系的存在，另外，本案所涉买卖合同关系的卖方，曹存荣也明确表示其是以自身利益以个人名义进行的，不存在代理建邦公司进行的问题。3.建邦公司与曹存荣之间也不存在表见代理的关系，表见代理的构成要件包括代理人没有代理权，存在使他人误认为无权代理人享有代理权的表象，以及交易相对人对此具有善意，在本案所涉事实买卖合同关系中，根本不存在满足适用表见代理构成要件的情形。首先，曹存荣是以个人名义进行的，不是以代理人名义进行，其次，徐长发在与曹存荣进行买卖合同关系时，明知曹存荣是交易相对人，明知曹存荣是以其自身利益进行的行为。4.建邦公司与曹存荣之间也不存在挂靠关系，关于这一点刑侦部门的侦查结论以及刑事判决书的有关判决，均认定曹存荣系冒用建邦公司名义与金汇公司签订的施工合同，另外，在建邦公司与曹存荣签订的《企业内部单项承包合同书》中，有关建邦公司的印章是他人伪造，不是建邦公司的真实意思表示，再次，建邦公司与曹存荣之间也不存在合法的挂靠关系，我国相关法律也明确禁止工程施工的挂靠。需要强调的是，根据相关刑事判决，伪造建邦公司公章的犯罪行为系梁文杰的个人行为，与建邦公司无关。5.我方认为建邦公司与曹存荣之间的关系属于民事侵权的范畴，即曹存荣在未经建邦公司同意的情况下，擅自冒用建邦公司名义承接相关工程，侵害了建邦公司的合法权益，因此，曹存荣与建邦公司之间成立侵权责任关系。
二、关于建邦公司是否应当对本案所涉事实买卖合同承担责任的问题，意见如下：在本案中建邦公司对徐长发既不应当承担合同责任，也不应当承担补充清偿责任和过错责任，具体理由如下：（一）建邦公司在本案中不应当承担合同责任，即不负有向徐长发支付货款责任，理由是：1.从本案相关事实以及各方提供的证据和相关陈述，证实本案所涉事实买卖合同关系仅仅存在于曹存荣与徐长发之间，对于该事实有充分的证据予以证实，主要证据包括徐长发提供的签收单、曹存荣的陈述以及徐长发的询问笔录，以及本案所涉事实买卖合同关系的履行过程及事实，这已经构成一个完整的证据链条。特别是徐长发提供的对帐单，是在曹存荣被刑事羁押后形成的，该对帐结算过程并没有建邦公司的参与，试问，如果各材料商认为合同相对人是建邦公司，为什么没有要求建邦公司参与结算，结算后也从未向建邦公司提出过主张，这些事实均说明本案所涉合同关系仅仅存在于徐长发与曹存荣之间，与建邦公司及建邦江门公司无关，建邦公司和建邦江门公司不应当承担合同责任。特别需要强调的是，对于本案所涉事实买卖合同关系缔结的主体问题，徐长发与曹存荣的陈述高度一致，均确认该等买卖合同关系存在徐长发与曹存荣之间。
（二）建邦公司也不应承担补充清偿责任。徐长发要求以及一审判决认定建邦公司对曹存荣拖欠货款的行为承担补充清偿责任的依据是，曹存荣与建邦公司存在挂靠关系，对此建邦公司认为建邦公司与曹存荣之间并不存在真实合法的有效的挂靠关系，具体理由见以上相关论述。退一万步来讲，即使曹存荣与建邦公司存在挂靠关系，建邦公司在本案中也不应向徐长发承担补充清偿责任，其理由是：1.一审法院依据《广东省高级人民法院关于印发﹤关于经济审判适用法律几个具体问题的意见﹥（试行）的通知》，认定建邦公司的责任是错误的，理由是该通知并非法律，不能作为民事案件裁判的依据。2.该通知为1995年形成的，相关的规定与1999年颁布的合同法的规定相矛盾，本案应依据合同法的相关规定进行裁判。3.该通知已被2011年形成的《广东省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条的规定予以修正，根据该意见第3条的规定，在存在挂靠的情况下，如挂靠施工人以自己的名义向第三人购买设备、原材料或者将工程转包、分包给第三人，由此产生的债务应由挂靠施工人承担。据此，在本案中，即使曹存荣与建邦公司存在挂靠关系，鉴于曹存荣是以其自身名义向徐长发采购材料的，因此产生的债务应由曹存荣个人承担，建邦公司不应承担补充清偿责任。
（三）建邦公司对徐长发也不应当承担过错责任，根据我国相关法律规定，过错责任主要是适用于侵权责任的范围，在本案中有关事实买卖合同的缔结、履行，建邦公司均未参与，不存在过错行为，在所涉货款纠纷中不应当承担过错赔偿责任，徐长发不能以建邦公司在曹存荣以建邦公司名义承接工程的过程中，存在管理不善等为由，要求建邦公司承担过错责任，本案所涉纠纷及诉的标的为事实买卖合同关系，不涉及本案所涉工程的承接过程，因此，即使建邦公司在曹存荣冒用建邦公司名义承接工程过程中存在管理不善的情况，该等过错也与本案货款拖欠的问题没有关联关系，鉴于此，徐长发也无权要求建邦公司应承担过错责任。
经二审审理，本院依法确认原审法院所查明的事实。
另查明：2012年4月30日，本院就被告人曹存荣合同诈骗罪一案作出（2011）江中法刑二初字第30号判决，认定被告人曹存荣隐瞒真相、非法销售商品房给58名被害人骗取财物的行为构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年并处罚金200万元。被告人曹存荣不服一审刑事判决提出上诉，该案仍处于二审阶段。
本院认为：本案是买卖合同纠纷。对于原审判决查明的拖欠货款数额，各方当事人均无分歧；原审判决判令曹存荣对涉案债务承担清偿责任，徐长发、曹存荣、建邦公司对此没有提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”、第三十六条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。”的规定，本案二审应当围绕建邦公司的上诉请求进行审理。
根据各方当事人在二审期间的诉辩陈述，结合各方当事人提交的现有证据和上诉人建邦公司所提出的上诉请求，本案当事人在二审期间争议的主要焦点问题是：1.曹存荣实施涉案金汇城市广场二期工程施工期间，是否与建邦公司之间建立了挂靠关系；2.如可以认定曹存荣与建邦公司之间存在挂靠关系，曹存荣在施工过程中对外与徐长发设立、履行买卖合同并拖欠徐长发货款，建邦公司应否承担相应的民事责任。
一、关于曹存荣与建邦公司之间的挂靠关系问题。挂靠是指挂靠者定期或不定期给被挂靠者或其主管部门、开办单位缴纳管理费，并以被挂靠者的名义对外进行民事活动的经营方式。该种经营方式，实质就是租用单位名义对外事实民事行为，与《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定的冒用单位名义、盗用单位名义、借用单位名义存在一定关联和区别。在挂靠经营中，虽然双方真实的交易关系的设立主体为挂靠人与合同相对人，但形式上大多是以被挂靠单位名义对外，合同的权利义务尤其是合同的利益主要是归属于挂靠人而非被挂靠单位，并不是为被挂靠单位利益签订、履行合同，被挂靠单位分享利益往往限于收取的挂靠费，挂靠人根据被挂靠单位同意挂靠的总括性授权对外实施民事行为。
结合查明的案件事实，可以认定曹存荣与建邦公司之间存在挂靠关系，具体分析如下：
建邦江门公司负责人梁文杰与曹存荣签订《企业内部单项承包合同》，是代表建邦公司签订的挂靠合同。建邦江门公司是建邦公司依法设立并领取营业执照的分支机构，梁文杰是该分支机构的负责人，其与曹存荣达成合意，同意曹存荣以建邦公司的名义与金汇公司签订《建设工程施工合同》，并协助金汇公司办理《建筑工程施工许可证》，以及此后以书面方式与曹存荣正式签订挂靠性质的《企业内部单项承包合同》，确立曹存荣与建邦公司之间的挂靠施工关系，均属于《中华人民共和国合同法》第五十条所规定的代表行为。尽管梁文杰未经报批、未经建邦公司授权而实施该系列行为，已经超越其作为分支机构负责人的权限，并且在此过程中还私刻并使用公司印章涉嫌伪造印章犯罪，但是，没有证据显示曹存荣知道或者应当知道梁文杰实施该系列行为是超越权限而为之。因此，不论梁文杰的行为性质、效力如何，也不论曹存荣与建邦公司之间的挂靠合同关系效力如何，曹存荣与建邦公司之间的挂靠合同关系是客观存在并长时间存续的。在挂靠建邦公司施工金汇二期工程期间，曹存荣实施的与建设工程施工有关的民事行为，除可以明确、排他性认定曹存荣是以自己的名义单独对外实施并为合同相对人知道的情形以外，建邦公司对曹存荣实施的相关民事行为所产生的法律后果依法应承担相应的民事责任。
查明的案件事实显示，曹存荣以委托代理人的名义在涉案的《建设工程施工合同》上签字，《企业内部单项承包合同》更加明确了曹存荣的挂靠人地位，整个金汇二期工程施工期间，包括《建筑工程施工许可证》等备案文件以及相关施工期间必不可少的公示、公告、登记等事项，都是以建邦公司名义对外存在将近4年之久。现有证据可以证明，建邦公司本身在曹存荣实施涉案工程不久，就已经知道被挂靠的事实，但建邦公司仅仅向其分支机构的负责人梁文杰提出意见，而没有依照法定形式向曹存荣或者其他第三方作出否定的意思表示，比如徐长发所提出的向开发商提出异议，向建设主管部门申请撤销施工许可证，向社会公开明示其不同意曹存荣以其名义进行施工等等，甚至还曾经派员协助曹存荣施工，直至曹存荣基本完成涉案工程。
查明的案件事实显示，在徐长发提交的《对账单》等书证上记载的买方列为“金汇城市广场二期工地”，而非明确、排他性地指向曹存荣个人；以挂靠关系作为基础和连接点，曹存荣、建邦公司作为交易相对方，都没有超出徐长发设立、履行涉案买卖合同时所认知的范围。诉讼过程中，建邦公司也不能证明，徐长发开展涉案交易存在过失或者恶意。徐长发已经尽了安全注意义务，系善意的交易者，其合法权益依法应受到法律保护。
二、关于建邦公司应否对涉案债务承担民事责任问题。建邦公司疏于对其设立的分支机构的管理，对分支机构的负责人梁文杰私刻并使用公司印章对外签订涉案施工合同、挂靠合同涉嫌犯罪的行为没有及时制止、纠正，是引发涉案债务不能得到偿还的基础原因，过错明显。而且，涉案工地施工近4年，建邦公司在知道曹存荣以其名义进行涉案工程的施工后，也没有及时提出否认并采取必要的补救措施，导致曹存荣在施工期间，直接以建邦公司名义或者相对人相信其代表建邦公司而为之，实施了一系列与施工有关的民事行为，拖欠了包括徐长发在内的众多债权人的债务不能清偿，造成债权人经济损失，对曹存荣的挂靠行为直接导致的不良法律后果，建邦公司也有着明显的过错。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有单位公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”的规定，原审法院判决建邦公司对涉案债务在曹存荣清偿不能的情况下，承担补充清偿责任是正确的。
综合以上分析，建邦公司上诉主张建邦公司与曹存荣之间不存在挂靠经营关系，本案所涉买卖合同关系仅存在于徐长发与曹存荣之间，与建邦公司无关，该主张与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，建邦公司上诉提出应驳回徐长发对其诉讼请求，没有事实依据和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条、第三十六条和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费3066元，由上诉人广东建邦兴业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁平惠
审判员 冒庭媛
审判员 徐 闯
二〇一二年十二月十九日
书记员 李美珊