北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2018）京73行初3749号
原告合肥亚美科技股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县三河镇三河工业聚集区。
法定代表人刘忠，总经理。（未到庭）
委托诉讼代理人徐小军，河北凯歌律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托诉讼代理人张博慈，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字【2018】第0000024984号关于第21327275号“mylift及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2018年1月26日。
本院立案时间：2018年4月17日。
开庭时间：2018年5月22日。
被告以原告申请注册的第21327275号“mylift及图”商标(简称诉争商标)构成《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第三十条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
原告诉称：一、诉争商标标识在整体外观、构成要素、读音、含义等方面与第3641428号“MY”商标（简称引证商标一）、第12416888号“MY”商标（简称引证商标二）、第12471902号“MY”商标（简称引证商标三）、第16068260号“MY200”商标（简称引证商标四）、第18630787号“泽尹科技MY”商标（简称引证商标五）差异明显，即使使用在相同或类似商品上，相关公众施以一般注意即可予以区分，不会对商品的来源产生混淆和误认。故此，诉争商标与引证商标一、二、三、四、五不构成近似商标。二、被诉决定适用法律错误，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项规定的“适用法律、法规错误”的情形，依法应当予以撤销。三、诉争商标经过原告的推广使用，已为相关公众所熟知，具有一定的知名度，起到了区分商品来源的作用，承载了商誉，符合我国《商标法》规定的获得申请注册的条件，应当予以核准注册。因此，请求法院撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：21327275。
3.申请日期：2016年9月18日。
4.标识：
5.指定使用商品：打桩机；起重机；千斤顶（机器）等商品。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：大连名阳实业有限公司。
2.注册号：3641428。
3.申请日期：2003年7月21日。
4.专用权期限至2026年1月20日。
5.标识：
6.核定使用商品：纺织机；机械加工装置；搅拌机等商品。
（二）引证商标二
1.注册人：浙江裕融实业有限公司。
2.注册号：12416888。
3.申请日期：2013年4月12日。
4.专用权期限至2024年11月27日。
5.标识：
6.核定使用商品：铸模（机器部件）；铸造机械；磨粉机（机器）等商品。
（三）引证商标三
1.注册人：哈尔滨梦阳进出口有限公司。
2.注册号：12471902。
3.申请日期：2013年4月23日。
4.专用权期限至2024年9月27日。
5.标识：
6.核定使用商品：汽车发动机凸轮轴；车辆轴承；发电机等商品。
（四）引证商标四
1.注册人：迈德特公司。
2.注册号：16068260。
3.申请日期：2014年12月31日。
4.专用权期限至2026年4月13日。
5.标识：
6.核定使用商品：印刷机器；凸版印刷机械；整理机（印刷工业机械）等商品。
（五）引证商标五
1.注册人：泽尹科技有限公司。
2.注册号：18630787。
3.申请日期：2015年12月17日。
4.专用权期限至2027年1月27日。
5.标识：
6.核定使用商品：汽轮机；内燃机（非陆地车辆用）；发电机组等商品。
三、其他事实
原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一至五核定使用商品构成类似商品没有异议。
上述事实，有诉争商标和引证商标一、二、三、四、五档案、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第三十条、第三十一条的规定。
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《商标法》第三十一条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
本案中，诉争商标申请日期为2016年9月18日，引证商标五申请日期为2015年12月17日，于2017年1月28日被核准注册，引证商标五相对于诉争商标已经构成申请在先的商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，诉争商标为图形和英文字母“myLifT”构成的组合商标，引证商标一为英文字母商标“my”，引证商标二为图形和英文字母“MY”构成的组合商标，引证商标三亦为图形和英文字母“MY”构成的组合商标，引证商标四为为英文字母“MY”和数字“200”构成的组合商标，引证商标五为英文字母“my”、直线和中文“泽尹科技”构成的组合商标。诉争商标与引证商标一、二、三、四、五都含有英文字母“my”，虽然有大小写之分，但是诉争商标与引证商标一、二、三、四、五在字母构成、呼叫和含义等方面近似，构成近似商标。同时，原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一至五核定使用的商品构成类似商品没有异议，本院经审查对此予以确认。
商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一、二、三、四、五持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标一、二、三、四、五相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
由于引证商标五的申请时间早于诉争商标，被核准注册时间晚于诉争商标的申请时间，故对于引证商标五应适用《商标法》第三十一条的规定，被诉决定适用《商标法》第三十条的规定，属于适用法律错误，但对本案结果并无实质影响，本院予以纠正。
因此，诉争商标的申请注册与引证商标一、二、三、四违反了《商标法》第三十条之规定；诉争商标的申请注册与引证商标五违反了《商标法》第三十一条之规定。
综上，被诉决定认定事实清楚，作出程序合法，适用法律虽有瑕疵，但不影响本案结果。原告合肥亚美科技股份有限公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告合肥亚美科技股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告合肥亚美科技股份有限公司负担（已交纳)。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按照自动撤回上诉处理。
审 判 长 宁 勃
人民陪审员 孙京伟
人民陪审员 李小娟
二〇一八年八月一日
书 记 员 高柔宏