辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民再终字第100号
上诉人（一审原告）：杨全敏，男，1955年10月29日出生，汉族，无业。
委托代理人：杨春平，女，1958年3月30日出生，汉族，新民织布厂退休工人，杨全敏的妹妹。
委托代理人：付强，男，汉族，1955年4月2日出生，新民市妇婴医院副院长。
被上诉人（一审被告）：顾德平，男，1958年9月23日出生，汉族，新民机械林场工人。
委托代理人：王铁印，新民市忠诚法律服务所法律工作者。
一审第三人：彭守军，男，1963年10月9日出生，汉族，无业。
一审第三人：李国祥，男，1946年3月13日出生，汉族，无业。
上诉人杨全敏与被上诉人顾德平、一审第三人彭守军、李国祥保管合同纠纷一案，新民市人民法院于2011年7月29日作出（2011）新民民四初字第1572号民事判决。该院于2013年7月9日作出（2013）新民民监字第4号民事裁定，对本案进行再审。新民市人民法院于2014年5月26日作出（2013）新民再字第1号民事判决；又于2014年5月28日作出（2013）新民再字第1号民事补正裁定。杨全敏不服，上诉至本院。本院依法组成由审判员龙国华担任审判长，代理审判员孙菁蔓（主审）、代理审判员孙玉龙参加的合议庭，于2014年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人杨全敏的委托代理人杨春平、付强，被上诉人顾德平及其委托代理人王铁印，一审第三人彭守军、李国祥到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
杨全敏诉称，2010年9月我和李国祥、彭守军三人去陶屯乡医院处理法库龙山市场股权转让和清算相应费用，由我们三人口头委托顾德平保管股权转让款及清算的所有应收款，经我提议给顾德平风险保管费1万元。清算后的所有款项，顾德平当天存入新民市建设银行，2010年9月8日经我们三人同意，顾德平给提出人民币25万元分配，2011年1月20日后顾德平未经杨全敏同意私自将在他继续保管的余款20万元挪为他用，现我要求顾德平返还存款，并要求顾德平承担诉讼而发生的一切费用。
顾德平辩称，我认真的保管了委托的财物，每笔款的去向都清楚，都有据可查。
彭守军辩称，没意见，事实属实，是我们三人委托保管的。
李国祥辩称，没意见，钱是我们三人委托保管的。
原审查明，2010年9月2日杨全敏和李国祥、彭守军三人将法库龙山市场股权转让款和清算相应费用人民币45万元，口头协议委托顾德平保管，并约定给付顾德平保管费人民币1万元，同时约定取款时，必须经杨全敏与李国祥、彭守军三人同意，才能取该笔委托存款。2010年9月8日杨全敏与李国祥、彭守军同意取出25万元进行分配，剩余20万元继续由顾德平保管，杨全敏于2011年1月20日后，发现该笔存款被顾德平取出不知去向，经询问顾德平保管的20万元去向时，顾德平表示于2010年10月24日取10万元给彭守军看病用，2011年1月21日和彭守军取3万元给付黄克维中介费，2011年1月25日同李国祥、彭守军及其爱人取6万元，给彭守军3.8万元，李国祥2.2万元，剩余1万元当作自己的保管费。顾德平取出上述款项时，并未通知杨全敏和征得杨全敏同意。现杨全敏要求顾德平履行保管协议，返还保管的剩余款20万元并承担因诉讼而发生的一切费用。
原审认为，杨全敏同第三人李国祥、彭守军三人与顾德平达成的口头保管协议合法有效，且该协议已实际部分履行，顾德平应按约定继续履行自己应尽的保管该笔存款的义务，但顾德平在未经杨全敏与彭守军、李国祥共同同意的情况下，擅自将保管的人民币20万元取出给付彭守军和李国祥使用，已构成违约，应承担违约责任。顾德平辩称认真保管了委托的财物，且取出该款系给委托人彭守军、李国祥等所取的抗辩理由违反了保管协议的内容原审法院不予采信，基于本案系保管合同纠纷，杨全敏与彭守军、李国祥之间对该笔存款的分配等各种纠纷，因系另外一种法律关系，原审法院不予受理，双方可另案诉讼解决。综上所述，杨全敏要求顾德平履行保管协议，返还保管存款的诉讼请求，原审法院予以支持，故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百六十五条、第三百六十九条、第三百七十二条、第三百七十八条之规定，判决如下：一、顾德平于该判决生效之日起，将人民并20万元存入杨全敏及第三人委托其所保管的银行中国建设银行新民市支行账户内；二、驳回杨全敏、顾德平的其他诉讼请求。案件受理费100元，由顾德平承担。
一审法院再审查明，原审查证的事实和对证据的分析与认定属实，杨全敏所主张的是继续履行保管合同，返还杨全敏应得的财产，顾德平保管的此款是法库龙山市场股权转让款，杨全敏与本案的彭守军、李国祥先清算分配部分款后，余款20万元交予顾德平保管。在杨全敏不知的情况下顾德平与彭守军、李国祥将此款取出分配完毕，保管物已不存在。此案经调解双方没有达成协议。
一审法院再审认为，根据法律规定，签订任何一项合同均以合同双方当事人的自愿为前提，没有双方当事人真实意思表示，他人或司法机关均无权强制他人签订某项合同，保管合同是以保管物为前提，物品已不存在，判令继续保管合同显然不当，顾德平在履行保管义务时，违背了杨全敏的意愿，如造成了损失可另行告诉，请求赔偿，综上依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第三条、第四条之规定，经合议决定如下：一、撤销（2011）新民民四初字第1572号判决；二、驳回杨全敏的诉讼请求。原审案件受理费100元，由杨全敏负担。
2014年5月28日，一审法院作出（2013）新民再字第1号民事裁定，称上述判决文笔上有错误，应予更正，裁定内容如下：
原民事判决书中：第四页第三行“一、被告顾德平于判决生效之日起，将人民“并”20万元存入原告及第三人委托其保管的银行中国建设银行新民市支行账户内”，应更正为：“一、被告顾德平于判决生效之日起，将人民“币”20万元存入原告及第三人委托其所保管的银行中国建设银行新民市支行账户内”。第五页最后一行“原审案件受理费100元，由原审原告杨全敏承担。”下面补正为：“如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院”。
杨全敏不服，向本院提出上诉称，请求撤销新民市人民法院（2013）新民再字第1号民事判决，并支持杨全敏要求顾德平返还20万元的诉讼请求；由顾德平承担因诉讼而发生的一切费用。事实与理由：一审法院认定事实部分清楚，适用法律不当，没有支持杨全敏的诉讼请求是错误的。当事人之间有口头约定，属于合同的一种，是合法有效的；口头约定已经成立，且履行了一部分。剩下的20万元，在杨全敏不知情的情况下被私分了，顾德平已经违约，应承担违约责任，造成的财产损失，应当依法赔偿。请求法院支持杨全敏的诉讼请求，判令顾德平返还20万元，并承担因诉讼而发生的一切费用。
顾德平辩称，本案案由为保管合同纠纷，保管合同为实践性合同。实践性合同的生效及履行应以寄存人交付保管物为前提。本案争议的保管物20万元人民币，是杨全敏与彭守军、李国祥的共同财产。他们三人委托顾德平保管时，并未约定领取保管物时必须由杨全敏领取或杨全敏同意彭守军、李国祥领取我方才能交付保管物。故彭守军、李国祥到顾德平处领取保管物时，顾德平将剩余的19万元全额交给两人并无过错。至于彭守军、李国祥领取19万元后，与杨全敏之间如何分配，那是杨全敏与彭守军、李国祥之间的内部问题，可另案解决，与顾德平无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回杨全敏的上诉请求。
彭守军辩称，这个保管合同纠纷与顾德平没有关系，同意顾德平的答辩意见。
李国祥辩称，其实是三人之间的分配纠纷，不是保管合同纠纷。我同意杨全敏与顾德平的双方意见。
本院二审查明，2010年9月2日，杨全敏和李国祥、彭守军三人将45万元，以口头协议的形式委托顾德平保管，并约定给付顾德平保管费1万元。2010年9月8日，杨全敏与李国祥、彭守军同意取出25万元进行分配，剩余20万元继续由顾德平保管。之后杨全敏发现该笔存款被顾德平取出，经询问顾德平保管的20万元去向时，顾德平表示于2010年10月24日取10万元给彭守军看病用，2011年1月21日和彭守军取3万元给付黄克维中介费，2011年1月25日同李国祥、彭守军及其爱人取6万元，给彭守军3.8万元，李国祥2.2万元，剩余1万元当作自己的保管费。顾德平取出上述款项时，并未通知杨全敏和征得杨全敏同意。现杨全敏要求顾德平履行保管协议，返还保管的剩余款20万元并承担因诉讼而发生的一切费用。
本院二审认为，各方当事人对杨全敏、彭守军、李国祥口头委托顾德平对一定数额的款项进行保管的事实并无异议，该口头保管合同是当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，应合法有效。至于数额，实际交予顾德平保管的为45万元，因保管合同是实践性合同，所以本案保管合同的标的额应为45万元。
对于取款的约定，各方有争议，杨全敏认为需经三方寄存人共同同意才可以从保管人处取款，而彭守军则认为各方是按照一定比例进行的保管，可以自行取出各自的份额，但顾德平在（2011）新民民四初字第1572号民事判决2011年4月6日的询问笔录中对于法院提出“他们约定取款怎么取”的问题，自认“经过他们三人同意才能取这笔款”，顾德平原审已对寄存人取款需具备经三人同意条件的认可。另外，本次庭审时李国祥亦承认“当时三位寄存人口头约定三人一起取”。本案诉争的保管合同中已经被取走的25万元，也是经杨全敏、彭守军、李国祥三人同意才被支取并在三人之间进行分配的。彭守军虽提出本案诉争20万元的支取当时已经给杨全敏打电话并征得其同意，但没有得到杨全敏的认可，也没有证据进行证明；彭守军提出的三位寄存人按比例进行取款的问题，亦没有得到对方的承认，且在先后被取走的25万和20万中均未按此比例进行实际领取，彭守军的此意见没有证据证明，不能被采信。所以，本案诉争的保管合同，需杨全敏、彭守军、李国祥三人共同同意才能作为取款的条件；如顾德平未按此条件进行保管，按照相关的法律规定，属违约情形，给寄存人造成损失的，应承担相应的违约责任。
对于杨全敏主张的要求顾德平返还的20万元性质问题，因现无证据证明三人对该20万元的各自份额，且其内部分配问题不属于本案审理范围，在此情况下，这20万元应为杨全敏、彭守军以及李国祥的共同财产。
对于顾德平未经杨全敏同意将20万元擅自被取走、给杨全敏造成的损失数额问题，因诉争的20万元属于杨全敏、彭守军、李国祥的共同财产，杨全敏无权一人主张顾德平将20万元全部返还，作为此款项共同共有人的多数人，即彭守军和李国祥均亦未对顾德平的合同行为提出异议。对于杨全敏主张的损失数额，因对之前25万元的分配杨全敏和彭守军说法不一致，又因此笔款项属于共同共有的性质，故在扣除顾德平应得的一万元保管费用外，将因顾德平违反保管合同约定给杨全敏所造成的损失额确定为19万元的三分之一，即6.33万元。因该损失额是杨全敏的个人损失，所以，顾德平应将此损失额直接给付杨全敏。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省新民市人民法院（2013）新民再字第1号民事判决第一项；
二、撤销辽宁省新民市人民法院（2013）新民再字第1号民事判决第二项；
三、顾德平于本判决生效后十五日内赔偿杨全敏损失6.33万元；
四、驳回当事人其他诉讼请求。
如果顾德平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审案件受理费100元，本案二审案件受理费100元，均由顾德平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙国华
代理审判员 孙菁蔓
代理审判员 孙玉龙
二〇一四年九月十七日
书 记 员 韩 丹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。