上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终5852号
上诉人(原审被告)卓晓鸣，男，1966年3月5日出生，汉族。委托诉讼代理人顾跃峰，上海市中天律师事务所律师。被上诉人(原审原告)高鹏吉，男，1980年11月6日出生，汉族。委托诉讼代理人王峰旗，上海汇茂律师事务所律师。上诉人卓晓鸣因与被上诉人高鹏吉合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人卓晓鸣及其委托代理人顾跃峰，被上诉人高鹏吉的委托代理人王峰旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓晓鸣上诉请求：撤销原审判决，改判驳回高鹏吉的原审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由高鹏吉承担。事实和理由：本案原审对于人民币5万元(以下币种同)定金的认定和处理存在明显不当。双方合同明确约定了总的转让价款为35万元，且相关收款收据也明确卓晓鸣之前支付的5万元款项性质为定金。根据我国《合同法》的相关规定，在债务履行后，定金应当抵作价款或者收回，原审在判决卓晓鸣向高鹏吉支付剩余转让款项时，并未一并判决高鹏吉返还该5万元定金或将该款用于折抵剩余的合同价款，而只是表述该5万元定金没有包含在总的合同价款中。由此产生的问题是，该5万元定金算什么，如何处理。对此，原审判决中未作任何解析和处理。在冲抵上述5万元定金款项后，卓晓鸣不仅已不积欠高鹏吉任何合同转让款项，实际还向高鹏吉多支付了2,022元款项。对此，卓晓鸣在原审中亦明确表示放弃。综上，本案原审判决存在认定事实错误，从而导致作出错误的判决。高鹏吉辩称：涉案合同的转让总价款为40万元，系争定金5万元实际是由卓晓鸣当作合同预付款支付给高鹏吉的。事后，基于双方口头商定不再返还的原因，从而在订立书面合同时将转让价格定为35万元。反而言之，如果该5万元款项的性质为定金，按理在双方之后订立的合同中应该予以涉及或列明，且应在卓晓鸣按约支付第一笔25万元转让价款时由双方进行抵扣。但事实上，未有对应情况的存在。因此，涉案系争的5万元款项实质为合同预付款，系双方在书面合同外以口头方式达成的部分合同转让价款，故属于独立于书面合同的转让价款部分。综上，本案原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求：维持原审判决，驳回卓晓鸣的上诉。高鹏吉向一审法院起诉请求：卓晓鸣支付转让合同的剩余价款10万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月1日，高鹏吉(甲方、转让方)、卓晓鸣(乙方、受让方)与案外人常甲(丙方、房东方)签订《房屋转让合同》一份，约定：甲方转让乙方的房屋坐落在上海市静安区延平路XXX号二层部分区域；甲方收到转让金后，视为甲方与大房东解除租赁合同，乙方有权与房屋所有人签订房屋租赁合同；甲、乙双方确认转让价格为35万元，此价格包含了里面所有的设施设备，详细物品以房屋交接书为准；乙方应在2015年10月1日支付转让费25万元，在2015年12月31日支付转让费尾款10万元，中介费4万元从转让费25万元中扣除；甲、乙双方于2015年10月1日办理交房手续，甲方交与乙方的所有设施设备能正常使用，如不能正常使用的，甲方应尽快维修；如不能尽快维修的，甲方认可乙方负责维修，费用从转让费里扣除。同日，高鹏吉与案外人常甲签订了《解除承包协议书》，约定高鹏吉在协议签字生效后两天内将坐落在上海市静安区延平路XXX号的铺位退回案外人常甲。另查明：2015年9月8日，高鹏吉收到卓晓鸣支付的定金5万元。2015年10月1日，卓晓鸣通过转账支付的方式向高鹏吉支付转让费23万元，同时以现金方式向高鹏吉支付款项2万元。2015年10月18日，卓晓鸣向作为合同中介方的上海鸿房投资管理有限公司支付中介费用4万元。2016年1月25日，高鹏吉出具收条，称收到卓晓鸣转让费30万元。2016年1月26日，本案当事双方就高鹏吉之前对外预售的消费卡金额进行结算，确认高鹏吉之前已预售但还未消费完毕的消费卡金额合计为12,022元。一审审理中，高鹏吉认可其对外预售的消费卡的卡内剩余金额为12,022元，并表示可从双方转让费中予以抵扣。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同虽名为房屋转让，实际上是店铺经营权(包含店铺所有设施设备)的转让。本案双方的争议焦点为：一、卓晓鸣已付款项的金额；二、合同的转让价格。关于争议焦点一。根据双方提供的证据可以看出，卓晓鸣曾先后两次向高鹏吉支付过钱款，其中，2015年9月8日支付定金5万元；2015年10月1日支付款项25万元(转账支付23万元、现金支付2万元)，2万元现金的给付事实可从高鹏吉于2016年1月25日出具的已收到卓晓鸣30万元转让费的收款凭证得到印证。此外，加上卓晓鸣向中介机构一方支付的4万元中介费(根据合同约定，应从双方转让价款中抵扣)以及双方确认抵扣的预售消费卡未消费金额，卓晓鸣已合计向高鹏吉支付价款金额352,022元。二、关于争议焦点二。1、对于5万元定金部分，高鹏吉称该5万元款项是不包含在系争合同中的，合同的总转让价款实际为40万元；卓晓鸣称该5万元定金是包含在系争合同中的，合同总转让价是35万元。原审法院认为，根据定金的支付时间、系争合同对于转让费支付时间、金额的约定以及卓晓鸣实际付款的情况来看，该5万元定金系双方于2015年9月8日已支付完成，而合同书面约定总价款为35万元，卓晓鸣应当于2015年10月1日向高鹏吉支付转让费25万元，卓晓鸣实际也于该日期向高鹏吉付款25万元，故5万元定金没有包含在总的合同价款中。2、高鹏吉提出其向中介支付了4万元中介费，没有任何证据，不予采信。基于上述事实，卓晓鸣还应向高鹏吉支付剩余的合同转让价款为：35万元-25万元-4万元-12,022元=47,978元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，原审判决：卓晓鸣应于判决生效之日起十日内支付高鹏吉转让费47,978元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2,300元，由高鹏吉、卓晓鸣各半承担1,150元。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，卓晓鸣围绕其上诉请求向本院提交《租赁定金协议》一份。该协议由高鹏吉(甲方、出租方)、卓晓鸣(乙方、承租方)与案外人上海鸿房投资管理有限公司(丙方、中介方)于2015年9月8日订立，约定：乙方拟向甲方承租位于上海静安区延平路XXX号商铺；甲方系该商铺的合法产权人，该房屋建筑面积为500平方米；甲、乙双方约定租金85,000元/月；乙方在签署本协议时已支付商铺定金5万元交给甲方，本定金协议自甲、乙双方签订后方始生效；本协议生效后，若乙方违约，上述定金由甲方没收；若甲方违约，甲方应双倍返还定金给乙方；甲、乙双方签订租赁合同后，本定金协议自动失效。高鹏吉不认可该《租赁定金协议》的真实性。本院认为，上述定金协议进一步证明系争5万元款项的性质为定金。本院认为：本案争议焦点为：涉案合同转让价格为35万元还是40万元；高鹏吉之前向卓晓鸣收取的5万元定金，在双方事后结算合同价款时是否可由卓晓鸣主张用于抵扣合同价款。关于涉案合同转让价款的认定问题。在高鹏吉、卓晓鸣与案外人常甲所订立《房屋转让合同》的第二条款部分，本案当事双方确认合同约定的转让价格为35万元，此转让价格包含了商铺里原所有的设施设备。对于本案审理中，高鹏吉主张的双方之间实际达成的合同转让价格为40万元的诉称意见，高鹏吉并未能提供相应的证据予以证明。至于高鹏吉辩称的涉案5万元定金在双方订立合同前的2015年9月8日已由卓晓鸣完成支付，事后在双方正式订立书面合同时也未提及过该笔定金款项，且当卓晓鸣按约支付第一笔25万元转让价款时也并未就此要求进行抵扣的理由，依法并不能否认该笔5万元款项本身所具有的定金性质。同时，也无法得出系争5万元款项的实质为合同预付款，并系双方在书面合同外以口头方式达成的部分合同转让价款，在将该款金额计入合同转让价款后，涉案合同的转让价格为40万元的结论。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，对于高鹏吉的诉称理由，本院不予采信。依据本案当事双方所订立的合同，涉案合同的转让价款应为35万元。关于高鹏吉之前向卓晓鸣收取的5万元定金，在双方事后结算合同价款时是否可由卓晓鸣主张用于抵扣合同价款的问题。我国《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。本案中，双方通过订立书面协议以及由高鹏吉出具定金收据的形式，明确了系争5万元款项的性质为定金，故卓晓鸣依法有权主张将该定金款项用于双方事后对合同价款的结算。在计入该笔5万元定金款项后，卓晓鸣对高鹏吉已不负有涉案合同价款的支付义务。卓晓鸣对于其多支付的2,022元款项部分，自愿表示放弃，与法不悖，可予以准许。综上，原审对涉案合同的转让价格的认定存在错误，导致对涉案5万元定金的处理存在不当，本院对此予以纠正。本案在计入卓晓鸣预付的5万元定金款项后，卓晓鸣对高鹏吉已不再负有合同价款的支付义务。据此，卓晓鸣的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十条、第一百一十五条，二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初3068号民事判决；二、驳回被上诉人高鹏吉的全部原审诉讼请求。一审案件受理费2,300元、二审案件受理费2,300元，合计为4,600元，均由被上诉人高鹏吉承担。本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
代理审判员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一六年八月十九日
书 记 员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……