青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青民终162号
上诉人（原审被告）：四川中顶建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区。
法定代表人：柏亚新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ、戴罡，四川原则律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱天军，男，汉族，1969年10月26日出生，公民身份号码：×××，住宁夏银川市。
委托诉讼代理人：胡国徽、樊兆军，青海观若律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌兰县国土资源局，住所地青海省海西蒙古族藏族自治州乌兰县。
法定代表人：宋海生，该局局长。
委托诉讼代理人：李占财，青海姜有生律师事务所律师。
上诉人四川中顶建设工程有限公司(以下简称中顶公司)因与被上诉人朱天军、被上诉人乌兰县国土资源局（以下简称乌兰县国土局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中顶公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人朱天军的委托诉讼代理人胡国徽、樊兆军，被上诉人乌兰县国土局的法定代表人宋海生及其委托诉讼代理人李占财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中顶公司上诉请求：1.判决撤销（2018）青28民初13号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、事实部分认定错误。上诉人与被上诉人朱天军之间是内部承包关系不是挂靠关系。双方于2015年8月26日签订了《挂靠协议》，该协议是双方的框架协议，目的是便于朱天军开拓青海市场。在这个协议中，约定被上诉人朱天军可以以上诉人的名义承建工程项目。案涉合同与《挂靠协议》无关，不是被上诉人朱天军以上诉人的名义与发包方签订，系上诉人与发包方自行签订。上诉人对被上诉人朱天军具体的施工行为进行监督，双方系内部承包关系，被上诉人朱天军仅是案涉工程的具体施工人，无权越过上诉人向合同相对方发包人乌兰县国土局索要工程款。二、法律适用错误。最高法院负责人在公布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）时答记者问中，对“实际施工人”的阐释是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人”。在最高法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，对实际施工人的概念作出解释：“施工人概括了建设工程施工合同的所有施工主体。《合同法》中的施工人是指有效建设工程合同主体。为了区别《合同法》规定的合法施工人，《解释》使用了“实际施工人”的称谓，其中，第1、4条规定中表述的“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方。”可见，“实际施工人”仅存在于无效合同中。本案不存在转包及违法分包情形，朱天军亦不是借用资质后“签订合同”的一方，故朱天军不是《解释》中定性的“实际施工人”。一是原审法院认定上诉人与发包方签订的合同有效，在合同有效的情况下，应当按照合同约定履行，发包方乌兰县国土局的付款对象是上诉人中顶公司，而非朱天军。原审法院在确认合同有效的前提下又同时确认朱天军是“实际施工人”，属适用法律错误。《解释》所定性的“实际施工人”仅存在于无效合同中，被上诉人朱天军不具备原告主体资格；二是退一步讲，即便根据一审判决认定的事实，“原告朱天军与被告中顶公司系挂靠关系”，不是内部承包关系，则在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系：一为建设工程法律关系，一为挂靠关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。上诉人与朱天军之间唯一协议是《挂靠协议》，在这份协议中，双方约定的主要内容有“甲方同意乙方挂靠两年、以甲方名义承建工程项目、大包施工、接受甲方的质量监督、挂靠期间工程款走甲方账户，扣除税金后转给乙方”，根据约定，甲方（上诉人）向乙方（朱天军）付款的前提是有乙方施工后工程款的流入，本案的事实是，涉案工程的工程款未流入上诉人账户，故上诉人对朱天军付款的条件未成就。三、一审判决内容实际面临执行障碍。朱天军与上诉人之间共有五个项目在青海地区进行，涉及工程款约1800万元，涉诉工程是其中一个项目。按照以往惯例，双方的承包方式为：上诉人按照工程质量标准监督被上诉人朱天军施工，为被上诉人提供税收、财务处理，并协助被上诉人朱天军向业主方提供相关竣工手续，办理最终结算。在此期间，根据所收到的工程进度款在扣除相应税费及管理费后向朱天军付清余款。如按一审判决内容，发包方乌兰县国土局向朱天军支付款项没有合同依据、没有工程竣工资料及税票、不能通过审计。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，案涉工程没有违法转、分包及借用资质签订合同的情形，案涉合同有效的情况下，被上诉人朱天军不具有《解释》定性的实际施工人身份，没有原告主体资格，应当驳回其起诉，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。
朱天军辩称，其为案涉工程的实际施工人，一审法院判决正确，应驳回上诉，维持原判。
乌兰县国土局辩称，案涉工程招投标、签订合同、施工、结算均是朱天军与其进行，一审法院判决正确，应驳回上诉，维持原判。
朱天军向一审法院起诉请求：1.依法判令第一被告中顶公司支付其工程款4058300元，被告乌兰县国土局在未付款范围内承担连带责任；利息1025800元，由被告中顶公司承担；2.依法判令被告承担本案的所有诉讼费用。
一审法院认定事实：案涉工程发包方系被告乌兰县国土局，工程名称为乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目，被告中顶公司系承包方。2015年8月26日被告中顶公司与原告朱天军签订《挂靠协议》，挂靠期间为二年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。2016年11月2日，被告乌兰县国土局与被告中顶公司签订《合同协议书》，有被告乌兰县国土局委托代理人刁玉林签字、并有被告中顶公司孙守刚及双方盖章。2017年1月20日，被告乌兰县国土局与被告中顶公司签订《施工合同补充协议》，约定：1.原合同价：3452906.1元；2.变更增加：605393.9元；3.其它费用：658100元；4.总投资：4716400元。原合同其它条款不变。有被告乌兰县国土局委托代理人刁玉林签字、并有被告中顶公司孙守刚及双方盖章。该案涉项目计划于2016年10月23日开工，实际开工日期为2016年11月2日，完工日期为2016年12月10日，竣工验收日期为2017年2月23日。
2018年3月12日，被告中顶公司向被告乌兰县国土局出具的《工作联系函》载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的'乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目'（以下简称本项目）工程，一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局实际联系并承包本项目，……。”并盖有被告中顶公司公章。
2017年1月20日《施工合同补充协议》中项目前期费用658100元，被告中顶公司于2016年11月28日向被告乌兰县国土局垫付，后被告乌兰县国土局于2017年11月16日以电汇方式归还。庭审中，各方当事人对合同价款4058300元（合同原价3452906.1元+补充协议中增加变更605393.9元）无异议。
一审法院认为，被告乌兰县国土局与被告中顶公司签订的《合同协议书》及《施工合同补充协议》均系双方真实意思表示作出，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，在《合同协议书》及《施工合同补充协议》签订后，双方当事人应按照合同约定内容全面履行自己的义务。关于原告朱天军要求支付工程款4058300元的主张。本案中，原告朱天军与被告中顶公司之间系挂靠关系，原告朱天军为案涉工程实际施工人，被告中顶公司应向原告朱天军支付工程款4058300元。根据《解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告乌兰县国土局应在欠付被告中顶公司工程款范围内承担连带责任。
关于原告朱天军要求支付工程款利息的主张。2015年8月26日，被告中顶公司与原告朱天军签订的《挂靠协议》中未约定违约责任、欠付工程款利息的计算方式。根据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因双方对案涉工程交付日期存在分歧，故拖欠工程款4058300元的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自案涉工程竣工验收之日即2017年2月23日起计算至所欠款项付清之日止。
综上所述，原告朱天军的诉讼请求部分成立，该院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告中顶公司向原告朱天军支付拖欠的工程款4058300元，于本判决生效后十五日内付清，被告乌兰县国土局在未付清被告中顶公司工程款范围内承担连带责任；二、被告中顶公司向原告朱天军支付欠付工程款4058300元的利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年2月23日起计算至付清全部款项之日止。案件受理费47389元，由被告中顶公司、乌兰县国土局负担，于本判决生效后五日内交纳。
二审经审理查明，各方当事人对案涉工程结算价为4053800元无异议。除朱天军认可案涉工程前期费用65.8万元已由乌兰县国土局向其退还外，乌兰县国土局至今未向中顶公司或朱天军支付工程款。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见及已查明的事实，本院对归纳的本案争议焦点分析认定如下：
（一）案涉《合同协议书》、《施工合同补充协议》（以下简称合同）效力问题。
中顶公司认为，《挂靠协议》、《关于成立中顶公司西宁办事处的决定》的内容可反映其与朱天军系内部承包关系，案涉合同均有效。
朱天军认为，《挂靠协议》、《工作联系函》的内容可证明其与中顶公司系挂靠关系，案涉合同均有效。
乌兰县国土局认为，案涉工程的招投标及合同的签订、施工、结算均由朱天军以中顶公司名义进行，后中顶公司发出《工作联系函》后，其才得知中顶公司、朱天军系挂靠关系，案涉合同均有效。
本案中，案涉合同效力的认定基于中顶公司与朱天军的法律关系。中顶公司依据《挂靠协议》、《关于成立中顶公司西宁办事处的决定》主张其与朱天军系内部承包关系，朱天军是案涉工程的具体施工人，并非实际施工人。朱天军依据《挂靠协议》、《工作联系函》主张与中顶公司系挂靠关系，其为案涉工程的实际施工人。本院认为，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工就承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此，中顶公司与朱天军是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从《挂靠协议》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。本案中，一是从《挂靠协议》内容看，其中，第一条“朱天军挂靠中顶公司之下，挂靠期间以中顶公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽”、第三条“挂靠期间朱天军实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间朱天军必须自觉维护中顶公司的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量”、第四条“中顶公司向朱天军提供承接工程任务的公司资质，向朱天军提供工程报建所需要的有关资料，协助朱天军办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由朱天军负责。中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系”等内容，表明朱天军借用中顶公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，中顶公司并不承担技术、质量、经济责任；且朱天军先与中顶公司签订《挂靠协议》，后以中顶公司委托代理人身份与乌兰县国土局签订案涉合同，并非是由中顶公司将先行取得工程承包施工权发包给朱天军，中顶公司也未提交证据证明朱天军与其存在隶属关系，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系的依据不足。（二）从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中，中顶公司认为对案涉工程进行了施工管理，但认可其并无证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现中顶公司对朱天军所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，也不符合内部承包的基本特征。（三）从实际履行行为看，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。案涉工程履行期内，中顶公司向乌兰县国土局出具的《工作联系函》中认可案涉工程一直由挂靠在中顶公司的朱天军与乌兰县国土局实际联系并承包本项目；乌兰县国土局认可朱天军负责案涉工程施工事宜，包括工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算，并向其多次主张工程款，中顶公司从未向其主张过工程款，可判断本案实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的情形。由上，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系既未举证其采取措施、分派人员直接参与工程施工，也未举证对外直接向乌兰县国土局承担合同上的权利和义务，不符合内部承包的基本特征。根据各方对相关事实的认可，案涉工程实为朱天军借用有资质的中顶公司的名义与乌兰县国土局签订案涉合同，朱天军系案涉工程的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，应认定案涉合同无效，一审法院对合同效力认定错误，本院予以纠正。
（二）中顶公司向朱天军支付工程款4058300元及相应利息是否成立问题。
中顶公司认为，根据《挂靠协议》约定，乌兰县国土局向其支付工程款并由其扣除税金、管理费后余款向朱天军支付，但乌兰县国土局并未向其支付工程款，朱天军请求其支付工程款的条件未成就，更不应承担相应利息。朱天军并非案涉工程的实际施工人，其无权突破合同相对性向乌兰县国土局主张工程款。
朱天军认为，根据《解释》第二十六条第二款规定，应由中顶公司支付工程款，乌兰县国土局在欠付工程价款范围内承担责任，并由中顶公司承担相应的利息。
乌兰县国土局认为，其应在欠付工程价款范围内承担责任，不应承担利息。
本院认为，《解释》对“实际施工人”定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，基于上述对案涉合同无效及朱天军系案涉工程的实际施工人的认定，结合各方当事人对案涉工程结算价4058300元无异议的事实，朱天军依据《解释》第二十六条第二款的规定，向中顶公司、乌兰县国土局主张工程款具有法律依据，中顶公司的抗辩理由不成立，本院不予采信。关于中顶公司主张在朱天军应收取的工程款中扣除税金、管理费问题。虽然中顶公司、朱天军在《挂靠协议》中约定了扣除税金事宜，但双方并未举证应当缴纳税金的数额，中顶公司也未提交其已缴纳相关税金的证据，现中顶公司主张扣除税金无事实依据，本院不予支持，当事人应按照税法的相关规定据实缴纳，对中顶公司因朱天军挂靠其施工而支付的税金，待今后实际产生后可由中顶公司另行主张；中顶公司也未举证与朱天军约定管理费事宜，本院对此不予分析认定。二审中，中顶公司对一审法院认定支付利息的起止时间、利率均无异议。一审法院虽适用了《解释》第二十六条第二款规定认定了工程款，但该条款的适用前提是合同无效，一审法院在对合同效力认定为有效的前提下，又适用该条款属适用法律错误，本院在第一个争议焦点予以了纠正。基于本院第一个争议焦点对合同无效及朱天军系实际施工人的认定，朱天军依据《解释》第二十六条第二款规定主张工程款具有法律依据，因此，一审法院认定中顶公司应向朱天军支付工程款4058300元及相应利息正确，本院予以维持。
综上，上诉人中顶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院对案涉合同效力认定错误，但不影响本案实体处理，判决结果正确，本院予以维持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47389元，由四川中顶建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁得春
审 判 员 王 伦
审 判 员 吴晓琴
二〇一八年十月十七日
法官助理 马惠芳
书 记 员 朱凯印