福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽04民终113号
上诉人（原审被告）：汪其林，男，1978年2月28日出生，汉族，住沙县。
委托诉讼代理人：包水英，福建明经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余小源，男，1958年7月15日出生，汉族，住沙县。
原审被告：魏少铭，男，1962年11月1日出生，汉族，住沙县。
原审被告：郑雁水，男，1981年7月14日出生，汉族，住沙县。
上诉人汪其林因与被上诉人余小源、原审被告魏少铭、郑雁水合伙协议纠纷一案，不服福建省沙县人民法院（2016）闽0427民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪其林的委托诉讼代理人包水英，被上诉人余小源到庭参加诉讼。原审被告魏少铭、郑雁水经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪其林上诉请求：1.撤销福建省沙县人民法院（2016）闽0427民初1547号民事判决，改判驳回余小源的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由余小源负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，余小源不是涉案工程的合伙人，无权要求参与分配本案工程款。1.根据余小源提交的《利润分配协议》第四条约定，该协议签订后，余小源与郑雁水、魏少铭、汪其林之前所签订的任何协议均作废，因此，2010年11月18日郑雁水、魏少铭、余小源及汪其林签订的《承包房建工程的股东协议书》已作废，没有任何效力，而一审法院根据该股东协议书认定余小源系合伙人，属认定事实错误。2.汪其林领取的297420元工程款是汪其林根据合伙人郑雁水、魏少铭的委托领取。汪其林受托领取部分工程款50万元，并受托全权处理工程项目各项事宜，福建省建昌建设有限公司是根据委托，在扣除部分代付款后将剩余工程款297420元转账至汪其林的银行账户。汪其林领取297420元工程款后，根据工程需要支付了部分费用，剩余款项保存在汪其林处，该笔款项与余小源所述不具有关联性，余小源无权要求分配该笔工程款。二、余小源认为汪其林领取的297420元款项为质保专用款，要求汪其林退还侵占的资金21.442万元的诉讼请求没有任何事实依据。余小源主张其负责工程质保维修并垫付了2011年5月份至2014年12月份的工人工资、材料、税收及资金利息等费用，但余小源至今没有向法庭提供其与建设方或承建方签订由其负责质保维修的协议及由其垫付工人工资、材料、税收及资金利息的任何证据。综上，汪其林认为，一审判决认定事实错误，判决缺乏事实依据，余小源不是涉案工程合伙人，无权要求参与分配涉案工程款，汪其林不存在侵占资金的行为。汪其林请求二审法院查明案件事实，依法改判，驳回余小源的诉讼请求。
余小源辩称，汪其林在诉讼中提供的证据均为伪证。请求二审法院依法查明事实，公正审理此案。
余小源向一审法院起诉请求：1.汪其林支付2011年5月至2014年12月垫付的工人工资、材料、税收及资金利息合计282285.8元；2.扣除第一项费用后对质保专用款297420元清算，双方各分配50%；3.余小源支出的律师代理费9000元由余小源、汪其林共同负担；4.本案诉讼费用由汪其林承担。经多次变更诉讼请求，余小源确定最终诉讼请求为：1.汪其林三年来所侵占的资金21.442万元如数退还余小源同时按2分息计。从侵占之日结至还清为止；2.律师费9000元减半计4500元，诉讼费均由汪其林承担；3.三年来汪其林对余小源家庭财产上及精神上所造成的重大损失赔偿5万元。
一审法院认定的事实：
1.2009年11月20日郑雁水与建昌公司签订《班组承包施工合同》，约定由郑雁水承包涉案工程；工程范围为按施工图纸完成土建、水、电、装饰；并对承包施工范围和工期及工程价款等进行了约定。
2.2010年11月18日郑雁水、魏少铭、余小源、汪其林签订涉案工程“承包房建工程的股东协议书”，约定股东4人，占股比例与职责为：郑雁水35%，负责出纳工作，魏少铭27.5%，负责所有票据凭证的审核，无三人签字的票据一律不能核销；余小源27.5%，负责会计工作；汪其林10%，负责工地现场管理。并约定：当工程所投本金回收后，所产生的赢亏各股东按其所占的比例进行分配承担。
3.2013年2月5日建昌公司将涉案工程的工程款297420元汇给汪其林。
4.余小源为本案与福建欣光律师事务所签订了民事诉讼委托代理合同，并于2015年1月5日支付律师代理费9000元。
5.余小源、杨丽娟系夫妻关系，于2012年11月22日、2013年1月4日分3次向陈连木借款共计16万元。
一审法院关于本案争议焦点问题的分析与认定：
一、余小源是否为合伙人，属2人合伙还是4人合伙。
一审法院分析认为，1、余小源系合伙人。理由是：2009年11月20日虽由郑雁水与建昌公司签订《班组承包施工合同》承包涉案工程，但2010年11月18日郑雁水、魏少铭、余小源、汪其林签订涉案工程“承包房建工程的股东协议书”，明确约定该工程由郑雁水、魏少铭、余小源、汪其林4人合伙，并对4人的职责作了明确的约定。虽然汪其林提供了“余小源只是介绍人”的声明1份，但声明体现的是郑雁水、汪其林单方制作，且未提供原件，该声明未能推翻前述的合伙协议。2、汪其林收到的297420元属余小源、汪其林、郑雁水、魏少铭4人合伙的工程款。理由是：（1）余小源据以主张属2人的合伙的证据不能证明其主张：第一、利润分配协议，双方均未提供原件证实，且该协议内容并未证实郑雁水、魏少铭已退伙。第二、承诺保证书，余小源没有提供原件，且系余小源单方制作；第三、张峻华向汪其林书写便函1份，张峻华未出庭作证，且该便函内容只体现合伙人间发生争议，未体现有无退伙；第四、余小源向金川公司出具的报告，系余小源单方制作。（2）建昌公司证明，只证实其“2013年2月5日转297420元工程款给汪其林”，而未明确就是余小源与汪其林二人的合伙款。（3）余小源、汪其林、郑雁水、魏少铭签订的《班组承包施工合同》第八款规定：“本协议一式叁份，甲方贰份，乙方壹份，工程保修期满后该协议自动无效”，该合同约定工程保修属4人合伙的事务。（4）建设工程的质保维修是建设工程的一部分，属应有之意。
二、汪其林收到款项297420元是否可以进行分配。
一审法院分析认为，汪其林收到297420元属余小源、汪其林、郑雁水、魏少铭4人合伙的工程款。各方未提供证据证实合伙存在盈利，但也未证实存在亏损，该款属4合伙人的共同财产。因《中华人民共和国物权法》第九十四条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权；第九十九条规定，共有人对是否分割共有物，没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割。本案4合伙人在股东协议书约定了占股比例，故本案当事人的共有财产可以先行分配。
一审法院认为，余小源、汪其林、郑雁水、魏少铭合伙承建涉案工程，汪其林收到工程款297420元，该款系合伙产生，各方未提供证据证实合伙存在盈利，也未证实合伙存在亏损，该款系4合伙人的共同财产。各方虽未进行结算，但4合伙人对占股比例进行了约定，当事人对按份共有财产可以要求先行分配，余小源要求汪其林支付款项，予以支持。但余小源主张该款系其与汪其林2人合伙的质保维修款证据不足，不予采纳。因4合伙人签订的股东协议书约定，余小源享有份额为27.5%。余小源自认应扣除工人工资58000元，故汪其林应支付余小源65840.5元[（297420-58000）×27.5%]。余小源要求按月利率2%计息，缺乏依据，不予支持。但余小源有权按银行同期同类贷款利率计息。余小源要求支付律师费4500元、赔偿损失5万元，没有法律依据，不予支持。本案余小源多次变更诉讼请求，但余小源在本院第二次指定举证期限前确定了最终的诉讼请求，汪其林关于余小源变更诉讼请求不符合规定的主张，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第四条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、汪其林应向余小源支付合伙工程款65840.5元，于判决生效之日付清。二、汪其林自2015年1月5日至实际付款日应按银行同期贷款利率向余小源支付第一项判决确定的债务的利息。三、驳回余小源的其他诉讼请求。案件受理费5896元，由余小源负担4490元，由汪其林负担1406元。公告费900元由郑雁水、魏少铭负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
汪其林在二审中提供证据1《证明》（王婉红、魏少铭各一份）、银行卡交易明细清单、王婉红身份证复印件各一份，拟证明：基于2011年6月21日《利润分配协议》余小源已预收到利润分配208095元。证据2《证明》（郑雁水出具）、银行卡取款凭条、财务收据各一份，拟证明：基于2011年6月21日《利润分配协议》余小源已预收到利润分配96950元。证据3《证明》（郑雁水出具），拟证明：2016年4月18日郑雁水向汪其林出具确认汪其林在合伙工程项目中出资款为52万元。
余小源质证认为，对证据1真实性没有异议。对证据2真实性有异议，不能说明余小源有收到利润分配96950元。对证据3真实性有异议。
本院认证认为，因余小源对证据1的真实性没有异议，故该组证据可以作为本案认定事实的依据，至于该证据能否证明汪其林的主张，将在争议问题分析中予以分析认定。证据2、3中《证明》均为郑雁水单方出具，且郑雁水系本案当事人，本案诉讼期间下落不明，未到庭参加诉讼，亦无法接收诉讼材料，《证明》是否属其本人出具及证明内容的是否客观、真实存有疑点，且余小源对其真实性持有异议，故该《证明》不能作为本案认定事实的依据。证据2中银行卡取款凭条、财务收据各一份，仅为复印件，汪其林未提供原件供对方当事人核对，且余小源对其真实性持有异议，故该证据亦能作为本案认定事实的依据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于余小源是否为涉案工程的合伙人的问题。
涉案工程虽然由郑雁水承包施工，且郑雁水与建昌公司于2009年11月20日签订《班组承包施工合同》，但郑雁水、魏少铭、余小源、汪其林于2010年11月18日签订涉案工程“承包房建工程的股东协议书”，该协议书明确约定该工程由郑雁水、魏少铭、余小源、汪其林4人合伙，并对4人的职责作了明确的约定。故应当认定余小源系涉案工程的合伙人之一。虽然汪其林提供了“余小源只是介绍人”的声明1份，但声明体现的是郑雁水、汪其林单方制作，且未提供原件，该声明未能推翻前述的合伙协议。余小源作为甲方，郑雁水、魏少铭、汪其林作为乙方于2011年6月21日签订的《利润分配协议》，该协议的主要内容仅对余小源应得工程利润进行约定，同时约定此前双方所签订的协议作废，但对余小源是否退伙等事宜未作约定。相反，该协议第一条还明确约定甲方（余小源）应全力配合后期的追款和工程善后事宜，故无法根据《利润分配协议》认定余小源已经退伙或不是涉案工程的合伙人。汪其林在二审中提供的王婉红、魏少铭出具的《证明》、银行卡交易明细清单仅能证明余小源已按2011年6月21日签订《利润分配协议》收到利润分配款208095元的事实，而不能证明余小源不是涉案工程的合伙人的事实。
二、关于余小源是否有权分配本案讼争的工程价款297420元的问题。
在本案中，汪其林与余小源对建昌公司于2013年2月5日支付给汪其林297420元款项，及该笔款项系涉案工程价款的一部分的事实没有异议。该笔款项扣余相关费用（支出）剩余的部分属于合伙财产，余小源作为涉案工程的合伙人，就该笔款项扣余相关费用（支出）剩余的部分，有权按照合伙出资比例要求参与分配。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，郑雁水、魏少铭、余小源、汪其林四人之间就如何完成涉案工程形成了个人合伙关系。根据民法基本原理，合伙人各自投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有；合伙终止时，分割的合伙财产应当包括合伙时合伙人投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务，本案现有证据能够证明合伙事务已经完成，但合伙期间的债权债务尚未清算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，由于涉案当事人之间虽有订立合伙协议，但未对合伙事务进行结算，一审法院将就已查明的事实依法作出裁判，即认定汪其林应当支付给余小源合伙工程价款6584005元，该处理结果并无不当。汪其林以余小源不是涉案工程的合伙人，无权要求分配本案讼争的工程价款为由，要求驳回余小源诉讼请求的上诉请求，于法无据。本院不予支持。
综上所述，汪其林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑雁水、魏少铭经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1446元，由汪其林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽伟
审 判 员 廖 春
审 判 员 吴树辉
二〇一八年六月二十日
法官助理 邱丽萍
书 记 员 黄友靖
附：本案适用主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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