＼n浙江省三门县人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）台三民初字第2642号＼n原告：标力建设集团有限公司。＼n法定代表人：金晓宏。＼n委托代理人：赵剑。＼n委托代理人：池君。＼n被告：台州锦华置业有限公司。＼n法定代表人：董克新。＼n委托代理人：董文显。＼n委托代理人：董其博。＼n原告标力建设集团有限公司诉被告台州锦华置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年7月2日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月18日、12月5日、2014年2月10日三次公开开庭审理了本案，原、被告的委托代理人到庭参加诉讼。庭审中，原、被告申请给予90天庭外和解期间。本案现已审理终结。＼n原告标力建设集团有限公司起诉称：2010年5月13日，原告应邀就三门县城区C-32A／C-06地块商住小区与被告签订《施工总承包合同》，计划于2010年第三季度全面开工建设。为确保项目如期施工，原告恪守约定，组建项目团队，并将施工涉及的人、材、机等逐一落实。2010年7月，原告又遵照被告要求汇入20000000元。被告却未恪守约定，未如期开工，并怠于向原告解释原因及补偿损失。期间，原告曾多次向被告送达函件，恳请被告释明情况或另行规划，但被告迟迟不予作为。2010年7月11日，被告向原告送达了《承诺书》，表明因被告自身主观原因导致延期开工，并承诺C-06地块小区最迟在2010年10月底前完全具备开工条件，否则，自愿支付500000元违约金；承诺C-32A地块商住小区最迟在2011年4月30日前完全具备开工条件，否则，自愿支付3000000元违约金。但是，被告至今仍未通知原告施工。这期间，原告于2011年6月9日、12月12日、2013年6月3日等多次送达催款函、律师函，主张3500000元违约金。但是被告未支付，而且已经擅自将上述工程委托其他单位施工。＼n本案涉及的工程并不是纯粹的商品住宅，还包括相当一部分的商场，而且本案涉及的合同并没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同并不当然无效。被告违约在先，应当承担违约责任。被告出具的《承诺书》明确表示愿意支付3500000元违约金，这不违反法律、行政法规的强制性规定，而且是一个独立的条款，不受主合同效力的影响，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，被告的承诺有效，应当支付原告3500000元违约金。而且，《承诺书》中没有明确表明3500000元违约金的支付时间，其诉讼时效不应从出具《承诺书》的时间开始起算，所以没有超过二年的诉讼时效。＼n如果原、被告签订的合同无效，则责任在于双方，而被告应承担主要责任，因为作为建设工程的发包方，在签订合同之前应当知晓该建设项目必须经过招投标程序，所以合同无效造成原告的损失应由被告赔偿。原告的损失有两方面，一是为开工所作的前期准备工作的投入，虽然人和设备都没有进入现场，但根据行业规矩，是需要提前配置的；二是出借给被告的20000000元的利息损失。以上损失合计超过4600000元，但原告只要求被告支付损失3500000元，这既不过分，也不违反法律、法规的强制性规定。＼n综上，依据《中华人民共和国合同法》等规定，请求判令被告支付违约金3500000元。庭审中，原告将诉讼请求变更为请求判令被告赔偿原告各项经济损失3500000元。＼n被告台州锦华置业有限公司答辩称：原告主张的组织项目团队，并将施工中需要的人员、材料、机械设备等逐一落实不属实，原告没有实际投入。于2011年6月9日、12月12日、2013年6月3日向被告送达催款函、律师函不属实。被告已将涉案地块委托其他公司进行施工也不属实。涉案地块未施工的原因是该地块已经被三门县人民政府收回，属于客观原因，不是被告无故不让原告施工。2013年10月17日，涉案地块仍未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，被告至今未具备真正能够进入施工阶段的条件。2010年7月份原告汇给被告的20000000元借款，双方实际上已经处理完毕，被告已经全部归还了本金及利息，不存在纠纷。＼n首先，本案的工程项目属于商住项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条、第三条、第七条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，必须进行招标选择施工单位。但本案的施工合同未按法定程序进行招标，违反了法律的强制性规定，故属于无效的合同。而且，本案的建设项目在签订《施工总承包合同》时，均未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，应认定合同无效。所以本案的合同应为无效合同，自始没有法律效力。被告出具的《承诺书》约定的违约责任是施工合同的一部分，并非独立的结算条款，也应无效。＼n其次，本案施工合同没有实际履行，原告的施工人员、材料、机械设备等均未进入施工现场，不存在给原告造成实际损失，原告主张的3500000元损失没有相应的事实和法律依据。20000000元借款是另一法律关系，不应与本案一并审理，原告应另案主张。即使存在损失也应根据双方的过错进行承担，原告作为专业施工单位，应该明知住宅项目施工必须进行招标，而且应该比仅是项目公司的被告更清楚，所以，原告为了自己的利益没有选择招标程序造成的后果应自行承担。＼n最后，原告的诉讼请求已经超过二年诉讼时效，不应得到支持。按照《承诺书》的约定，500000元的违约金支付起始日是2010年11月1日，3000000元的违约金支付起始日是2011年5月1日，而原告于2013年7月起诉，期间即使有催讨也是在2013年6月，已经超过二年的诉讼时效。＼n综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。＼n原告向本院提交了下列证据：＼n（1）落款时间为2010年5月13日的《施工总承包合同》原件1份，用以证明，2010年5月13日，原、被告就三门县城区C-32A／C-06地块商住小区签订施工协议，双方存在合同上的权利义务关系。＼n（2）落款时间为2010年7月11日的被告出具的《承诺书》原件1份，用以证明，被告不能按期实现开工条件的，则自愿承担3500000元违约金。＼n被告认为，对证据（1）、（2）的真实性均无异议，对证明对象有异议。《施工总承包合同》没有经过法定招投标程序，违反法律程序性规定，属无效合同，故《承诺书》中的内容也不能成立。不能施工的原因是客观原因，被告无须承担违约责任。＼n原告称，本案合同没有经过招投标程序，是私自协商确定的。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是部门规章，不属于效力性强制性规范，本案合同是有效的。原告接受《承诺书》中的内容。＼n（3）《律师函》及速尔快递单原件各1份，用以证明，原告曾于2011年12月份向被告书面催收债务。＼n被告认为，被告没有收到过该《律师函》，速尔快递回执单上也没有被告的签收。被告登记的住所地是三门县南山路105号1号楼B702室，是正常的经营地址。＼n（4）《催收到期款项通知单》复印件1份，顺丰速运单原件1份，顺丰速运投递情况查询单1份，用以证明，原告于2013年6月3日向被告催收违约金。＼n被告认为，被告没有收到过该通知单，快递回执单上也没有被告的签收。三门县海游镇人民路46号是被告的经营地址。＼n（5）2009年度中国建设工程鲁班奖证书、2012年度中国建筑业成长性百强企业证书、2009年度浙江省建设工程钱江杯奖荣誉证书、2010年度浙江省建设工程钱江杯奖荣誉证书、2012年度浙江省建设工程钱江杯奖荣誉证书、浙江省信用管理示范企业荣誉证书原件各1份，用以证明，原告作为施工总承包单位完全具备承建诉争项目的能力，公司资质在营业执照中有体现。＼n被告认为，对证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，原告是否具备能力承建取决于施工资质，与荣誉无关。＼n（6）《标力建设集团工程承建任务书》原件1份，用以证明，原、被告签订《施工总承包合同》后，原告遵守约定下达给各部门任务。＼n被告认为，该证据系原告内部单方制作，对真实性有异议。该证据无日期，何时形成无法证实。该证据与原告的诉讼请求没有关联，原告应以实际发生的损失为依据。＼n原告称，该任务书是原告内部自行编制的。该任务书上有编号，是有日期的。任何项目签订合同以后，公司肯定会在程序上有所管控，之后进行合作，该任务书是原告对今后工作的安排。＼n（7）落款时间为2010年6月的《劳动合同书》原件10份，用以证明，原告为保证项目顺利施工，如期安排工程师、施工员、安全员、项目经理、资料员、技术负责人等专职人员10人。＼n被告认为，对《劳动合同书》真实性有异议，因为双方的施工合同签订于2010年5月份，具体的开工时间在当时还没有决定，原告也没有人员进入施工现场，故原告陈述的这些人员为该项目工作，没有事实依据。＼n原告称，根据建筑行业上岗资质要求，相关工作人员必须有相应的证书，这些人员上岗证书必须齐全，而且要网上备案。基于被告的《承诺书》，原告认为工程可靠，故精心组织工作人员。该10名员工的工资已实际发放，工资发放至2011年的2月，3月份就没有发放了，何时解除劳动合同不清楚，现在肯定没有在工作了。＼n（8）2010年6月至2011年2月标力建设集团工资支付清单原件10张，用以证明，原告为保证项目如期施工支付工资1204444元。＼n被告认为，对证据的真实性有异议。首先，双方的施工合同签订于2010年5月份，具体的开工时间在当时没有决定，原告也没有人员进入施工现场。其次，仅凭工资单不足为证，应提供纳税记录。最后，证据（7）反映劳动合同开始期限为6月8日、10日、11日等，但是当月的工资单反映的天数均为25天，明显与劳动合同签订日期不一致，显然存在造假。＼n原告称，根据法律规定，可以在入职后1个月内签订书面合同，故签订合同的时间与实际工作的时间不一致是正常的。这10名员工是专门为本案涉及的工程招聘的，但其中有部分人后来转到别的项目。不清楚10名员工的工资是以什么形式发放的。＼n（9）程ＸＸ、郑世达、张梨娅、符建光资格证书原件6本，用以证明，任职人员的任职资格。＼n被告认为，无法确认证据的真实性。根据原告的陈述，这些人员2011年2月份就不再工作了，但是证书还在原告处，这不符合常理。用人单位不能扣押劳动者的证件，包括资格证书，即使符合行业惯例，但这是违法行为。如果这是凑人数用的话，被告完全有理由怀疑这10名人员也是充人数的。而且这些证书与本案没有关联性，这些人员是否为本案工程而备案无法得以体现。＼n原告称，需要本人持身份证才能去备案，先由黄岩区建工处备案，然后可以在台州市建筑业信息管理网查询。建筑行业人证分离的现象很正常，就是人走了，证书还在。因为是公司投入费用给员工考证，所以人走了，证书还要在公司充资质。证书是3年就得继续教育一次，并且重新发证书，故与合同时间不符属于正常。＼n（10）台州市黄岩区社会保险事业管理中心出具的《证明》原件1份，用以证明，证据（7）涉及的员工是原告的员工。＼n被告认为，这个证据缺乏形式要件，与本案也没有关联性。有关单位出具的证明，按法律规定需要相关单位的公章和负责人的签字。而且本案的施工合同没有实际履行，相应的人员也没有实际到位，所以这些人即使是原告的员工，也和本案的项目没有关联。＼n原告称，《证明》没有经办人的签名，这是惯例。证据（8）和本证据结合足以证明是原告的员工，这么大的工程肯定需要提前安排人员。其余4名员工的养老保险挂在其他公司，人在原告处上班。＼n（11）2010年7月14日签订的《借款合同》原件1份，银行汇（本）票申请书原件2张，收据原件1张，业务委托书回执原件1张，用以证明，原告为保证项目如期顺利开展而为被告垫资20000000元，合同第三条约定了借款用途。＼n被告认为，对真实性无异议，但与本案没有关联性，而且都已经履行完毕。借款用途不能反映出与违约金有任何关联。《施工总承包合同》签订以后，才谈到借款，当时被告资金困难，才向原告提出周转30000000元。应该是2010年6月22日双方就有借款意向，7月14日才交付款项。《借款合同》中只是提到了工程的内容，并不是说两个合同的签订是有关联的。＼n原告称，原告和被告洽谈《施工总承包合同》时就已经提到了借款，只不过《施工总承包合同》先签订，然后再签订《借款合同》。2010年6月22日被告向原告出具了《借款合同》，原告担心这个项目不给原告做，因被告于2010年7月11日出具了《承诺书》，原告经考虑后才于2010年7月14日签订了垫资性质的《借款合同》，原告也陆续支付了款项。《借款合同》第四条和第九条明确表明借款合同和建设工程合同是有关联的。＼n（12）落款时间为2010年5月17日的《借款合同》原件1份，特种转账贷方凭证原件4张，用以证明，出借给被告的20000000元，系原告向赖爱女所借，原告向赖爱女借款的利息是2分，原告应支付给赖爱女利息3200000元。＼n被告认为，证据和本案没有关联性，原告向被告所借的20000000元已经归还，利息也已支付。＼n原告称，20000000元被告确实是归还了，但利息没有支付。原告向赖爱女的借款已经归还本金和利息，利息总计3200000元，是在被告归还借款以后，大概在2011年1月20日左右归还给赖爱女的。至于原告和赖爱女约定的利息是2分，而原告和被告约定的利息是1分，是因为这个工程的利润可观，所以原告愿意倒贴利息钱。＼n（13）2010年8月25日签订的《塔式起重机租赁合同》原件1份，用以证明，原告为保证项目进行而就塔吊签订租赁合同，最后造成机械设备搁置费、违约金等损失。＼n被告认为，对证据真实性有异议。首先，合同双方是关联单位。其次，原告主张的搁置费、违约金从该合同无法反映。最后，该设备未进场，租金并未开始起算，而且原告也没有实际支付租金，故不存在损失。＼n原告称，该合同是在被告出具《承诺书》以后签订，起重机标的额比较可观，原告基于《承诺书》才签订了租赁合同。＼n（14）落款时间均为2010年9月9日的收条和收款收据原件各1张，用以证明，原告为本案涉及的工程提前租赁了塔吊和起重机械，支付了200000元的定金，因为合同没有履行，200000元定金被没收，这属于原告的损失。＼n被告认为，对证据真实性有异议。《塔式起重机租赁合同》中没有约定定金，以现金方式收取定金也不符合公司交易的惯例，而且两家公司属于关联公司，不排除相互串通的可能性。按照《塔式起重机租赁合同》的约定，租金是按设备进场之日开始计算的，本案中设备没有进场，并不存在损失。本证据也不能证明双方已经合意将定金转为违约金。＼n原告称，塔吊行业一般都需要定金。签订《塔式起重机租赁合同》时只是口头约定定金，定金实际支付是2010年9月9日，当时不付是因为原告相关领导不在，无法审批，所以延迟支付定金。＼n（15）《三门县锦华置业商住小区预期利润损失表》原件1份，用以证明，该项目施工后，原告将获得利润17129600元。＼n被告认为，该证据系原告单方制作，被告不予认可。预期利润是基于合同有效的情况下才能产生，《施工总承包合同》对建设面积和相关项目未能进一步明确，故预期利润无事实和法律依据。而且预期利润需要相关部门进行鉴定。＼n原告称，制表的叶林富虽然是原告的职员，但具有注册造价工程师资格，所以该证据合法有效。造价工程师是根据一般的定额标准计算预期利润。制作该利润损失表的数据来源于合同，制作该利润损失表时没有通知被告核实，有关数据、资料等也没有经过双方确认。＼n被告向本院提交了下列证据：＼n（16）三门县国土资源局于2010年11月24日作出的《关于取消董克新竞得资格的函》原件1份，三门县人民政府于2010年10月28日作出的三政函（2010）142号《关于同意处置县城大湖塘新区C-32A地块出让遗留问题的批复》原件1份，用以证明，被告因客观原因至今没有取得涉案土地。＼n（17）三门县旧城改造办公室于2013年10月17日作出的《关于锦华大厦项目的情况说明》原件1份，三门县住房和城乡建设规划局于2013年9月18日作出的三建规（2013）237号《关于三门县城A-06地块建设工程规划许可审批听证纪要》复印件1份，三门县人民政府办公室于2011年4月28日作出的《专题会议纪要》复印件1份，用以证明，涉案C-06地块至今因政府原因未能取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。＼n原告认为，对原件的真实性无异议，对复印件的真实性有异议，但上述证据均与《承诺书》没有关联性。被告的法定代表人没有按照招投标规定及时缴纳出让金，被取消竞得资格，其没有取得涉案地块的使有权是其主观过失导致，而不是不可抗力导致。被告根据自己开发房地产多年的经验，应该清楚C-06地块取得以后在什么时间内能够取得各种证书，其在签订《承诺书》时已经考虑了这些期限，《承诺书》相当于赠与或补偿性质。＼n被告称，因为C-32A地块出让规划条件存在相互矛盾和错误，主要是容积率问题，所以没办法取得，不是单纯因为被告没有缴纳土地出让金导致的。＼n对原、被告出示的上述证据，本院认定如下：被告对证据（1）、（2）的证明对象提出异议，但是根据异议的内容，针对的其实是原、被告签订的合同是否具有法律效力的问题，并不是对证据本身存有异议，而且被告对证据（1）、（2）的真实性没有异议，故本院予以采信，即证据（1）、（2）能够证明原、被告签订了建设工程施工合同。证据（3）、（4）中速尔快递单、顺丰速运单的现有记载不足以证明邮件已被邮寄企业接收，虽然证据（4）中的顺丰速运投递情况查询单记载了收件人已经接收邮件，但该证据未经相关邮寄企业确认，故不足以证明《律师函》及《催收到期款项通知单》已经交付相关邮寄企业投递。因此，对原告主张的曾书面向被告催讨这一证明对象不予认定。证据（5）能够证明原告曾经取得的业绩，但这只是获得相应资质等级的其中一个条件，仅此尚不足以证明原告具备承建的能力。证据（6）系原告单方制作的在企业内部使用的文书，虽有编号，但没有记载制作日期，无法判断何时制作，仅此不能认定原告主张的证明对象。＼n证据（7）、（8）、（9）、（10）系原告用以证明其主张的为了准备履行建设工程施工合同而支付了人员工资这一证明对象。其中证据（9）为国家机关依职权颁发的执业资格证书，证据（10）为社会保险经办机构提供的社会保险查询记录，故均具有较强的证明力，足以证明4名人员具备相应的执业资格，以及6名人员与原告存在劳动关系。根据证据（7）的记载，原告与10名人员均签订了书面劳动合同，10名人员工作期限的开始日期分别为2010年6月3日、8日、10日、11日、15日。但根据证据（10）的记载，原告为其中6个人缴纳了基本养老保险费，缴费的开始日期均为2010年7月或者9月，原告也承认其余4个人的基本养老保险费由其他企业缴纳。可见证据（7）与证据（10）存在不一致。根据证据（8）的记载，10名人员2010年6月的工作天数均为25天，与证据（7）记载的工作开始日期明显矛盾。对此，原告解释是先入职后签订劳动合同所致，但是原告没有提交证据予以证明。根据证据（8）的记载，10名人员均为专业技术人员，但原告只提交了其中4名人员的执业资格证书，即证据（9），没有提交其余6名人员的执业资格证书。这不仅让人怀疑该6名人员是否具备相应的执业资格，同时也让人怀疑该6名人员获得与具备执业资格的4名人员类似数额工资的合理性。根据证据（8）的记载，10名人员的月实发工资均在6000元以上，但是原告未能解释支付工资的方式，也未提交包括纳税资料等证据来证明工资确实已经支付。综上，证据（7）、（8）的证明力较弱，即便结合证据（9）、（10），也不足以证明原告主张的为了准备履行建设工程施工合同而支付了1204444元工资这一证明对象。＼n被告对证据（11）的真实性无异议，故能够证明被告曾向原告借款。证据（12）中的《借款合同》系原告与案外人赖爱女签订，因赖爱女未出庭确认，故本院无法判断赖爱女签名的真实性。即便赖爱女签名的真实性能够确认，根据证据（12）的记载，赖爱女于2010年5月27日交付了款项，而根据证据（11）的记载，原告于2010年7月14日交付了借款，两笔款项的交付相隔了约一个半月。再者，原告的营业执照载明实收资本为322890000元，原告也未就自己的资金以及融资情况提交证据，以证明原告为了借款给被告而有必要向他人借款。所以不能仅因为两笔款项的数额相同，以及赖爱女提供的款项在先，即认定原告向赖爱女借款是为了出借给被告，故对原告主张的证明对象不予认定。＼n根据证据（13）有关租金结算的约定，塔式起重机的租赁日期从进场安装之日起计算，而原告也承认人员和设备都没有进入施工现场，那就谈不上支付租金。证据（13）中没有约定设备搁置费、违约金。而原告也没有提供已支付租金、设备搁置费、违约金的具体金额及相关证据。所以证据（13）即便是真实的，也不能证明原告主张的存在机械设备搁置费、违约金等损失这一证明对象。证据（14）系原告用以证明其存在定金损失的。证据（13）中没有约定定金，对于为何交付定金，原告的解释是塔式起重机行业一般都需要定金，签订租赁合同时口头约定了定金。这就让人不解，既然给付定金是交易习惯，双方又都同意给付定金，为何不在拟订租赁合同文本时一并记载定金的约定。其次，公司之间不遵守《现金管理暂行条例》的规定通过银行进行转帐结算，而是使用现金支付200000元定金，这也令人困惑。所以证据（14）的证明力较弱。而证据（14）即便真实，也只能证明原告向台州标力起重设备安装有限公司交付了定金，却不能证明双方已经适用了定金罚则。虽然证据（14）中的收条记载有“若标力建设集团有限公司于该项目在一年以内未开工的，此定金直接转为违约金”，而项目确实也没有在一年以内开工，但这只意味着台州标力起重设备安装有限公司有权主张适用定金罚则，但该公司是否已经主张仍需证明。故对原告主张的存在定金损失这一证明对象不予认定。＼n原告承认制表人叶林富系其职工，制作证据（15）的数据来源于合同，但制作证据（15）时，原告没有通知被告就有关数据、证据资料等进行核实，双方也没有共同确认。所以即便叶林富具有注册造价工程师资格，证据（15）仍属于原告单方对建设工程预期利润的估算，在没有其他证据证明的情况下，本院对原告主张的预期利润损失总额不予认定。＼n证据（16）、（17）均系政府及其部门依职权制作的文书，部分虽为复印件，但与被告于庭后提交的原件核对无误，故均予以采信，即证据（16）、（17）能够证明被告未取得三门县城大湖塘新区C-32A地块的国有建设用地使用权，以及至2013年10月17日三门县城A-06地块（即原、被告所称的C-06地块）尚未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。＼n对于原、被告陈述一致的事实，本院依法予以认定。＼n综上，本院经审理认定的事实为，2010年5月13日，被告作为发包人与作为承包人的原告，未经招标签订了《施工总承包合同》，部分内容为：第一条、工程概况及工程造价。1、工程名称，三门县城区大湖塘C-32A／C-06地块商住小区。2、工程地点，三门县城区大湖塘／三门县城区。3、工程内容，C-32A由高楼、商场等组成的居住组团建筑，总建筑面积约86000平方米（包括地下室约10000平方米）；C-06地块由高楼、商场等组成，总建筑面积约20000平方米。4、工程造价，暂估工程总造价200000000元。第二条、工程承包范围。1、全部工程设计施工图范围内的土建工程（含桩基及基坑围护）、人防工程、水电安装工程、消防工程、暖通工程等及其所含的所有分部、分项及专项工程。第三条、工程承包方式。承包人以包工包料方式总承包施工本合同全部工程内容。第四条、工程工期、工期延误及工期奖罚。1、工程总工期为天；正式开竣工时间自发包人、承包人及监理人签署开工报告之日起计算。2、因以下原因造成工期延误，工期相应顺延，（1）正式开工前15个工作日，发包人必须提供桩基工程及地下室正式设计施工图，上部工程正式设计施工图应在正式开工后的60天内提供，否则，工期相应顺延，并由发包人承担由此而产生的相关费用。第七条、合同价款、支付方式及工程计价结算办法。2、支付方式，（1）承包人应在本合同签订，并收到发包人全部正式设计文件后的90天内，提供工程预算，工程预算经发包人及监理人审核后，作为承包人申报及发包人工程款支付的依据之一。（2）承包人完成工程形象进度±0.000地下室顶板结构封顶后30天内，发包人一次性支付之前所完成全部工程量80%的工程进度款。（3）以后在每月25日，承包人提供当月完成工程量报表，经发包人、监理工程师审查确认后，发包人据此拨付月工程进度款的80%，并在次月的20日之前支付。（5）装饰工程亦按月进度工程量的85%支付工程进度款，并在次月的20日之前支付。＼n2010年7月11日，被告向原告出具了《承诺书》，原告也表示同意。《承诺书》的主要内容为：按原项目开发进程及双方合作意向，计划在2010年三季度全面开工建设。现因项目建设法律法规程序办理以及考虑项目开发经济效益最大化，C-06地块商住小区计划最迟在2010年10月底前完全具备开工条件（工程桩基础施工，下同），C-32A地块商住小区最迟在2011年4月30日前完全具备开工条件。被告承诺，如不能在上述时限内实现开工条件，被告分别向原告给付合同违约金500000元（C-06地块）和3000000元（C-32A地块）。本《承诺书》作为合同附件之一。＼n2010年7月14日，被告作为借款人与作为贷款人的原告，签订了《借款合同》，部分内容为：借款人为项目开发建设之需，利用民间融资平台和各方有利资源进行融资借贷，贷款人以项目承建为前提向借款人提供资金支持，双方就借贷及相关合作事项协商并达成一致。第一条、借款种类。借款种类为土地开发流动资金并最高半年期的中期借款。第三条、借款用途。借贷款用于借款人项目开发建设如土地购置、工程建设、项目营销等用途。第四条、借款数额。借款数额为30000000元。1、自本合同签订后的5个工作日内，贷款人首期投放借款20000000元。2、借款人向贷款人提供土地出让合同（三门县城C-32A地块）后，贷款人再次投放借款10000000元。第五条、借款利率。借款利率按月利率1%计算。第六条、借款期限。1、本合同履行期限为自双方正式签署合同文件至借款人还清全部借款后止。2、本合同有效期限为半年，按本合同第四条规定的时间和额度，贷款人将借款数额汇入借款人指定银行帐户，有效期限自借款人从贷款人取得第一笔借款到还清全部借款后止。第七条、还款方式。借款人在合同有效期限后的5个工作日内，归还贷款人借款全部本金和利息。第九条、保证条款及违约责任。1、借款人以三门县城A-06地块作为资产抵押（以土地出让合同为据），借款人返还贷款人全部借款本金和利息后，抵押撤销。2、借款人如未按本合同第七条规定的时间返回借款，则贷款人根据其拖欠时间按月利率2%计息；同时，借款人必须无条件将三门县城A-06地块一层部分商业用房一并抵押，抵押面积按商业用房出售市场价的70%并与借款额度等值计算。同日，原告向被告交付了借款20000000元。＼n2010年1月26日，董克新竞得三门县城大湖塘新区C-32A地块的国有建设用地使用权。之后，董克新既未支付剩余价款，也未与三门县国土资源局签订建设用地使用权出让合同。2010年11月24日，三门县国土资源局书面通知董克新，取消董克新对三门县城大湖塘新区C-32A地块国有建设用地使用权的竞得资格。被告虽然竞得三门县城A-06地块（即原、被告所称的C-06地块）的国有建设用地使用权，但是周边居民对建设工程设计方案有异议，直到2013年10月17日被告仍未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。原告没有对三门县城大湖塘新区C-32A地块，以及三门县城A-06地块进行施工，其人员、设备也未进入施工现场。＼n本院认为，本案涉及的建设工程总造价估算为200000000元，其中包含了商品住宅项目，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条，以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项、第七条的规定，该建设工程必须进行招标，但原、被告签订《施工总承包合同》未经招标。而《工程建设项目招标范围和规模标准规定》系于2000年4月4日经国务院批准，并于2000年5月1日由国家发展计划委员会发布施行，其时间在《中华人民共和国立法法》施行之前，故属于行政法规的范畴。考虑到上述法条规定的各种情形，均属于关系到国家利益、社会公共利益等的工程项目，如果使违反该规定的合同继续有效，势必会损害国家和社会公共利益，所以《中华人民共和国招标投标法》第三条，以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，均属于效力性强制性规定。可见，《施工总承包合同》违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，应认定为无效。＼n本案的建设工程施工合同包含了《施工总承包合同》与《承诺书》，原告主张《承诺书》属于一个独立的条款，不受主合同效力的影响，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，应属于有效。综合《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十一条、第九十八条的规定，合同无效与合同终止应属于不同的情形，而第九十八条仅适用于第九十一条规定的合同终止情形，并不适用于合同无效的情形，故对原告的主张不予采纳。因《承诺书》属于原、被告就《施工总承包合同》的违约责任达成的补充协议，且不属于《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的仲裁、选择受诉法院、选择检验、鉴定机构以及法律适用等有关解决争议方法的条款，自然也应认定为无效。＼n原、被告签订的《借款合同》的引据载明，被告为项目开发建设需要，原告以项目承建为前提向被告提供资金支持；第三条约定被告将借款用于项目开发建设；第四条约定被告提供C-32A地块的土地出让合同后原告再给付部分借款；第九条约定被告以A-06地块为借款提供抵押担保。但是《借款合同》第四条约定原告应于合同签订后5个工作日内交付部分借款，第六条约定借款期限为半年，第七条约定被告应在借款期限后5个工作日内归还借款本息。而《施工总承包合同》没有记载工程总工期，《承诺书》载明C-06地块最迟在2010年10月底前完全具备开工条件，C-32A地块最迟在2011年4月30日前完全具备开工条件。况且，本案建设工程也没有由原告实际施工。这就意味着《借款合同》的履行和建设工程施工进度之间没有关联，所以《借款合同》不是本案建设工程施工合同的组成部分，该借款不能认定为垫资，因借款合同产生的纠纷与本案的建设工程施工合同纠纷属于不同法律关系引发的纠纷，故不应在本案中一并处理，原告可另行主张。＼n综上，原、被告签订的建设工程施工合同为无效，而且没有实际履行，虽然原告主张其存在损失，但是未能予以证明，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：＼n驳回原告标力建设集团有限公司的诉讼请求。＼n本案受理费34800元，由原告标力建设集团有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式二份，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费34800元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19900001040000225089001，开户银行：台州市农行］。＼n审判长俞晓波＼n代理审判员章青青＼n人民陪审员韩瑛＼n二〇一四年三月二十日＼n代书记员包献