北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4111号
上诉人（原审原告）上海黎姿化妆品有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人吕义雄，总经理。
委托代理人陈绍娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。
委托代理人程玲，北京市集佳律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚玉杰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人上海黎姿化妆品有限公司（简称上海黎姿公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初第5243号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：本案的争议焦点为诉争商标与引证商标一、二、三、四是否构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
引证商标一已被异议成功，引证商标三因连续三年停止使用，已在全部核准注册商品上撤销注册，因此引证商标一、引证商标三已不构成诉争商标的在先权利障碍，因此诉争商标在“哺乳用垫”上应予核准注册。
引证商标二仍为在先申请商标，仍可构成诉争商标的在先权利障碍。诉争商标完全包含了引证商标二“红色小象”文字，因此诉争商标与引证商标二构成近似商标。诉争商标文字“Babyelephant”与引证商标四中的文字“BABAYELEPHANT”相同，图形指向的对象均为小象，因此诉争商标与引证商标四亦构成近似商标。诉争商标指定使用的“婴儿食品、婴儿尿裤、消毒纸巾、婴儿奶粉、婴儿尿布”商品与引证商标二、四使用的“婴儿尿布、牛奶制品”等商品为同一种或类似商品，诉争商标与引证商标二、四若共同使用在前述同一种或类似商品上，易引起相关公众对商品来源的混淆和误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。因此，诉争商标在“哺乳用垫”商品上的注册申请应予核准，在“婴儿食品、婴儿尿裤、消毒纸巾、婴儿奶粉、婴儿尿布”商品上的注册申请应予驳回。上海黎姿公司提交的证据亦不足以证明其在先商标的商誉可延续至本案诉争商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：（一）撤销商标评审委员会作出的被诉决定；（二）商标评审委员会就上海黎姿公司针对诉争商标所提复审申请重新作出决定。
上海黎姿公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定；责令商标评审委员会重新就诉争商标作出复审决定。其主要上诉理由为：一、一审法院对引证商标一初步审定公告中核定使用商品范围的事实查明存在错误，且引证商标一已因异议被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）决定不予注册。二、引证商标二因异议被商标局决定不予注册，且初步审定公告中核定使用的商品不涉及0502群组。三、诉争商标与引证商标四标识本身存在较大区别，且部分商品与引证商标四核定使用的商品分属于不同群组，两者不类似。四、诉争商标为上海黎姿公司在先权利的延伸及拓展注册，经过长期的使用已经获得了较高的知名度。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：上海黎姿公司
2.申请号：18516539
3.申请日期：2015年12月4日。
4.标志：见下图。
5.指定使用商品（国际分类第5类，类似群0501－0508）：维生素制剂；空气净化制剂；杀虫剂；牙用光洁剂；宠物尿布；兽医用药；婴儿食品；哺乳用垫；婴儿尿裤；消毒纸巾；婴儿奶粉；婴儿尿布。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.申请人：无锡市伙伴日化科技有限公司
2.申请号：16941203
3.申请日期：2015年5月13日。
4.初步审定公告日期：2016年7月20日。
5.标志：见下图。
6.初步审定使用商品（国际分类第5类，类似群0501-0506）：消毒剂；医用棉。
（二）引证商标二
1申请人：福建舒而美卫生用品有限公司。
2.注册号：16721467。
3.申请日期：2015年5月13日。
4.初步审定公告日期：2016年3月6日
5.标志：见下图。
6.指定使用商品（国际分类第5类，类似群0506）：婴儿尿裤；婴儿尿布；失禁用尿布；失禁用吸收裤；月经内裤；月经带；卫生棉条；卫生垫；卫生巾；消毒纸巾
（三）引证商标三
1.注册人：福清市益兴堂卫生制品有限公司。
2.注册号：11536929。
3.申请日期：2012年9月24日。
4.核准注册日期：2014年2月28日
5.专用权期限至2024年2月27日。
6.标志：见下图。
7.核定使用商品（国际分类第5类，类似群0506）：卫生内裤；卫生巾；婴儿尿布；婴儿尿裤；消毒纸巾；消毒棉；医用保健袋。
（四）引证商标四
1.注册人：武汉云知道商贸有限公司
2.注册号：16368274。
3.申请日期：2015年2月11日。
4.核准注册日期：2016年4月14日。
5.专用权期限至2026年4月13日。
6.标志：见下图。
7.核定使用商品（国际分类第29类，类似群2901、2902；2904-2908、2911-2913）：肉；鱼（非活）；腌制蔬菜；腌制水果；蛋；牛奶制品；食用油；干食用菌；以果蔬为主的零食小吃；豆腐制品。
三、被诉决定：商评字[2017]第65475号《关于第18516539号“红色小象Babyelephant及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定（或裁定）作出时间：2017年6月4日。
商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：诉争商标易被识别为由中文文字“红色小象”、字母组合“Babyelephant”和图构成，其所含显著识别中文文字“红色小象”与引证商标一、二的显著识别中文文字“红色小象”在文字构成、呼叫等方面基本相同，其所含显著识别字母组合“Babyelephant”与引证商标四的显著识别字母组合“Babyelephant”在字母构成、呼叫等方面基本相同。诉争商标与引证商标四均含有中文文字“小象”、字母组合，且含义不易区分，诉争商标与引证商标一、二、三、四构成近似商标指定使用的全部复审商品与引证商标一、二、三、四指定使用的医用棉、婴儿尿布、消毒纸巾牛奶制品的商品属于同一种或类似商品上至死不渝引证商标一、二、三、四在上述商品上并存易使相关公众对商品来源出生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。上海黎姿公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用已足以与引证商标一、二、三、四相区分。其他商标获准注册的情形与本案不同，非诉争商标在复审商品上获得初步审定的当然依据。
四、其他事实。
原告已对引证商标一提出异议申请，目前引证商标一因异议理由成立，商标局作出的异议决定书已发生法律效力。
2017年8月10日，商标局作出（2017）商标异字第36257号《第16721467号“红色小象”商标不予注册决定》，权利人已针对该决定提起复审申请，目前该决定尚未发生法律效力。
2017年11月21日商标局作出商标撤三字[2017]第W021760号《关于第11536929号第5类“BABYELEPHANT”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标三在全部商品上的注册，并于2018年2月6日在第1586期商标公告上进行了公告。
上述事实，有诉争商标的商标档案、各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提供的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
上海黎姿公司对一审法院关于引证商标一已被异议成功，引证商标三因连续三年停止使用，已在全部核准注册商品上撤销注册，因此引证商标一、引证商标三已不构成诉争商标的在先权利障碍的认定无异议，本院经审查，亦认定引证商标一、三不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。
引证商标二、四仍为有效注册的在先商标，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。
因引证商标一、三不再成为诉争商标核准注册的障碍。商标评审委员会应根据引证商标一、二、三、四现在的法律状态对诉争商标能否核准注册重新作出复审决定。
鉴于在诉讼程序中出现新的事实，而非商标评审委员会的原因导致本案被诉决定被撤销，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由上海黎姿公司承担本案诉讼费用。
综上，上海黎姿公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由上海黎姿化妆品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由上海黎姿化妆品有限公司负担（已交纳）。
审判长 刘 辉
审判员 王东勇
审判员 王晓颖
二〇一八年十月十九日
书记员 焦光阳