江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终196号
原公诉机关江苏省海门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚黎明，男，1979年12月1日出生于江苏省南通市，汉族，高中文化，个体户，住南通市通州区。2007年11月8日，因赌博被原通州市（现南通市通州区）公安局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元；2008年7月29日，因赌博被南通市通州区公安局行政拘留七日；2009年4月1日，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被南通市通州区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元；2010年1月30日，因吸毒被南通市公安局崇川分局行政拘留十四日；2010年5月20日，因犯贩卖毒品罪被南通市崇川区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；2011年6月22日，因犯信用卡诈骗罪被南通市通州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，2012年4月13日刑满释放。2015年5月15日，因涉嫌犯合同诈骗罪被海门市公安局刑事拘留，同年6月17日转取保候审。2016年5月24日经海门市人民法院决定，同日由海门市公安局执行逮捕。
海门市人民法院审理海门市人民检察院指控原审被告人龚黎明犯合同诈骗罪一案，于2016年6月28日作出（2016）苏0684刑初205号刑事判决。原审被告人龚黎明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派代理检察员吴鼎出庭履行检察职务，上诉人龚黎明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年间，被告人龚黎明在与他人合伙经营南通益卓纺织品有限公司后外欠巨额债务，因无力偿还该合伙债务及其个人另欠的巨额债务，遂欲以高于市场价的价格向他人骗购白坯布抵债。2014年10月10日，被告人龚黎明先与被害人叶某签订购买白坯布合同，从次日起其先后3次以向被害人叶某高价购买白坯布，并支付部分货款的方式，骗得叶某的白坯布，价值共计人民币554768元。分述如下：
1、被告人龚黎明于2014年10月11日，以每米8.2元的价格向被害人叶某购买布匹90965.3米，价值74.59万元，当日以每米7.8元、8元的价格销售与沙某、陈某1（部分货款抵减原欠两人的债务），被告人仅支付给被害人45万元货款。
2、被告人龚黎明于2014年10月13日，以每米8.3元的价格向被害人叶某购买布匹63610.7米，价值527968元，当日以每米7.6元、7.8元的价格销售与沙某、黄某1（部分货款抵销原欠两人的债务），被告人仅支付给被害人21万元货款。
3、被告人龚黎明于2014年10月21日，以每米8.25元的价格向被害人叶某购买布匹48429.9米，价值39.95万元，后支付每米1.4元印染费进行加工，加工后的布匹其以低价或平价出售，仅支付给被害人25万元货款。
案发前，经被害人多次追要，被告人支付了被害人货款20.86万元。
另查明，被告人龚黎明被公安机关上网追逃后，于2015年5月15日自动向公安机关投案，并如实供述了起诉书指控的罪行。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、海门市公安局调取的书证：
（1）被告人的常住人口基本信息、南通市崇川区人民法院（2010）崇刑初字第93号刑事判决书、南通市通州区人民法院（2009）通刑初字第0120号、（2011）通刑二初字第0092号刑事判决书，证明被告人龚黎明的身份信息及前科劣迹情况。
（2）中国农业银行借记卡对账单、被告人与被害人订立的协议、被告人出具的欠条，证明被告人与被害人于2014年10月10日订立购销128×68规格的布匹合同，单价8.2元/米。后被告人分别通过银行转账支付了部分货款，并分别出具了欠款日期为同月11日、13日、21日的欠条。
（3）如东县人民医院出院记录、收费票据、病情证明，证明被害人向被告人催款时，同去的亲戚许映忠被打伤。
（4）被告人书写的证明，证明被告人于2014年10月11日将45680米坯布转售给沙某及将45285.3米坯布转售给陈某1。
（5）南通益卓纺织品有限公司工商登记资料、南通市国税局机打发票、海关出口货物报关单，证明被告人曾经营的南通益卓纺织品有限公司的工商登记信息及该公司退税情况。
（6）中国农业银行交易详单，证明涉案证人凌某、王某等人银行卡交易往来情况。
2、未到庭证人的证言笔录
（1）证人陈某1的证言及其与被告人签订的协议证明，其是通州区志浩市场从事布匹销售的经营户，2014年10月11日前被告人共积欠其布某43万元。2014年10月11日被告人打其电话说有白坯布，问其要不要，其考虑到被告人不还钱拿点布也好，就拿了被告人128×68规格的白坯布45285米，单价8元，货款36.2万元，扣除被告人之前欠其的10万元债务，其余货款26.2万元其分6次已汇到被告人妻子凌某的卡上。其也问过被告人布的来源，被告人让其不要管。
（2）证人沙某的证言及其与被告人签订的协议，证明其是通州区志浩市场经营户，截至2014年3月20日，被告人积欠其布某14.4万元。2014年10月11日被告人打电话问其要不要布，后其以每米7.8元价格在海门市三和印染厂向被告人收购了45680米的布，货款35.63万元，当时被告人只同意抵扣原欠其的8.63万元债务，故其余布某27万元其随后就汇给了被告人。过了二天，被告人联系其说还有一车布要卖，其以每米7.6元的价格收购了被告人128×68规格的布匹31807.35米，货款24.17万元，扣除被告人原欠其的债务，剩余货款18.4万元其通过汇款及现金支付给了被告人。被告人卖给其布的时候，称这些布是抵债得来的。
（3）证人黄某1的证言及其与被告人签订的协议，证明其是通州区志浩市场的经营户，2014年10月13日前被告人积欠其布某5.9万元。2014年10月13日，被告人打其电话说欠其的钱还不起，有白布要抵给其，后其同意以每米7.8元的价格收购了被告人128×68的布31807.35米，扣除之前的欠款，其余货款18.9万元其已支付给了被告人。
（4）证人龚某1的证言，证明其和沙某在通州区志浩市场合伙经营，经营期间，被告人积欠其布某14.3万元。2014年10月某日，其和沙某找被告人要债，并称用布抵债也行，后被告人用白布抵债的。
（5）证人郭某的证言，证明其在叠石桥市场做布的生意，2014年10月底或者11月初的某日，被告人打其电话说有一批布要处理，其以每米9.5元的价格收购了被告人6000米左右128×68规格的布，被告人按照淘汰布的价钱卖给其，如果按照正品，这个布要10元/米。2014年11月某日，被告人又卖给其31542米布，单价也是9.5元/米，因该批货其多付了10751元，其向被告人要回，但被告人至今还有三千元未退还给其。除此，被告人另欠其7万元借款未还。
（6）证人袁某1的证言及其提供的银行转账记录，证明其原系通州区志浩市场经营户。2014年12月，其以每米9.3元向被告人购买了4358米的布，货款4万元其已支付。其丈夫也向被告人购买过布。
（7）证人袁某2的证言，证明其是海门市三和印染厂的会计。2014年10月11日，其厂里来了两车白坯布，送货单上写的是凌某名字。当天这二车布未染色就被被告人转售给了沙某45680米和陈某145285.3米。同月21日其厂里又来了一车白坯布，计48429.9米，送货单上仍写的是凌某名字，这批布被染色后拉走，染色费每米1.4元。
（8）证人仝太顺的证言，证明其是海门市三和印染厂坯布车间的保管员，2014年10月21日，登记的客户名为凌某的送货到其厂里白坯布为48429.9米，这批布印染后就被提走。之前该客户也送过一次布到其厂，但还没有印染就被卖掉。
（9）证人黄某2的证言，证明其是印染厂的仓库保管员，负责清点布匹的米数并做好记录。印染后的布会增加百分之二左右的长度，但不会超过百分之三。
（10）证人凌某的证言，证明其是被告人的妻子，也是南通益卓纺织品有限公司名义上的法人代表，公司实际由被告人和张某1二人经营。被告人向叶某购买布时，已与张某1分开经营，后这些布拉到哪里其也不清楚，反正没有一寸布用到自己厂里。南通益卓纺织品有限公司有很多债务，都是张某1和龚黎明分开经营之前所欠的债务，有一二百万元左右，平时常有人上门要债。公司之前有退税进帐，但已用于还债及支付工人工资。自2015年1月后公司已不再经营。
（11）证人张某1的证言及其提供的借条、证明，证明其和被告人从小认识的。从2007年底起至2012年春节前其父亲及其共出借123万元给被告人开办南通益卓纺织品有限公司，为确保其出借资金的安全，其平时也到被告人厂里上班，但是不拿工资，也不管经营，只掌握资金的流向。至2014年4月，其借款本息全部收回，即与被告人终止了合作关系。经评估，公司的债权债务能相互抵清。刚开始其两人讲好是公司的债权债务都归其清理，设备材料归其所有，被告人净身出户，其也写过一张承诺书，大概意思是南通益卓纺织品有限公司的债务和债权和被告人无关。后因为公司的账号是凌某的名字，有些债权要回来后仍会打到了被告人老婆凌某的卡上，加上很多被告人个人债务也来公司追要，债权人远远超过预期，其重新与被告人约定，公司归被告人经营，债权债务也由被告人负责。后当债权人都去找被告人时，被告人却把其写的承诺书拿出来，让债权人找其，其即找到被告人重新写了一张字据，明确被告人与张某1之间有过合作关系，但与张某1与益卓纺织品没有任何关系，落款时间2014年8月13日。因对字据中“与”是否是“是”的意思有争议，其让被告人写了一张证明，内容是被告人与张某1之间有过合作关系，但2014年4月后已解除，落款时间2014年4月20日。之后被告人求其不要将字据交给办案机关，怕办案机关办其诈骗，但是其发现被告人在被取保候审期间仍然在用这样的方式骗浙江人的布，其就将纸条交给了公安机关。
（12）证人陈某2的证言及其提供的借条，证明2014年12月23日被告人向其借款3.5万元，以一辆牌号为“苏Ｆ×××××”的“尼桑”牌轿车抵押，借款至今未还。
（13）证人龚某2的证言及其提供的借据，证明2014年6、7月，被告人向其借款5万元，截至同年10月1日积欠其借款本金、利息及其他垫付款共计8万元，至今未还。其知道被告人欠了很多债。
（14）证人陈某3的证言及其提供的欠款明细，证明其是通州区志浩市场经营户，2013年起至2014年4月，被告人向其购买布支付了部分货款，尚有20万元左右布某未还。
（15）证人施某、蔡某、黄某3、茅某、殷某、朱某、田某的证言，证明其等人均出售过布给南通益卓纺织品有限公司或者被告人，但2014年10月前，被告人尚欠施某417722元、蔡某353480元、黄某3410523元、茅某7171元、殷某24200元、朱某340499元、田某958492元。
（16）证人张某2的证言，证明其是通州区国税局的工作人员，至今为止，南通益卓纺织品有限公司不但无出口退税进帐，反而还倒欠国税551305.97元。
（17）证人张某3的证言，证明其曾在被告人的益卓纺织品有限公司担任会计工作，主要处理公司的报税和退税申报，该公司从账面上反映，2014年4月盈利18万元、2014年6月盈利5.2万元、2014年9月盈利2.7万元。
3、被害人叶某的陈述，证明其在如东经营一家织布厂，主要生产纯棉白坯布。2014年10月10日，被告人将其约到通州区志浩市场的欣品布业门市，称这个门市是他的，价值600多万元，同时还带其到南通益卓纺织品有限公司，说是他夫妻俩办的，还有一辆价值60多万元的奔驰轿车，承诺向其买布不会欠钱的。后其同意以每米8.2元供应给被告人白坯布，货到付百分之六十，余款供货20天内结清。其共供货3次，其中，同月11日其按被告人要求将90965.3米的布送到海门市三和印染厂，货款74.59万元，被告人付了45万元货款，余款承诺15天内还清；同月13日其按被告人要求将63610.7米的白布送到顾氏印染厂，单价每米8.3元，货款527968元，付款方式和第一次一样，被告人先付21万元，余款承诺15天还清。同月21日，被告人再三要求其供货，否则前两次的货款不付，其就按被告人要求将48429.9米的布送到海门市三和印染厂，单价每米8.25元，货款39.95万元，被告人先付25万元，余款承诺15天内还清。事后，被告人在承诺期限内未能还款，经其催要，被告人于同月30日谎称已通过汇款还款三十几万，但实际没有汇款。同年11月9日，其和许映忠到通州区志浩市场欣品布业门口找到被告人要债，被告人叫人打了其，并打伤了许映忠，经过公安机关的协调，被告人归还其货款20万元，余款至今未还。其还了解到欣品布业门市是被告人租的，奔驰轿车是被告人贷款28万元买的，被告人还以高于市场价2毛钱收购其他人的布匹，又以低于市场价5、6毛钱卖出去。
4、被告人龚黎明在侦查阶段稳定的供述和辩解，证明其和张某1从小认识。2013年其因办厂向张某1借钱，后其和张某1合开了南通益卓纺织品有限公司，法人代表是其妻子凌某，实际由其和张某1经营，张某1管理资金，其负责生产采购，2014年4月16日两人散伙，由张某1接收公司，之前公司的债权债务也由张某1负责。后债权人总是找其要债，张某1又把公司给了其，但其当时外面也欠了很多债，又借了高利贷，所以当公司的债权人逼债时，其确实没能力还债。某日，其碰到债主沙某的合伙人龚某1，龚某1意思叫其骗点布抵债，后其就去如东看看有没有卖白布的，其了解到叶某那有白布卖，经联系，其把叶某约到海门叠石桥，领着他到志浩市场其的门市看看，又带着他去南通益卓纺织品有限公司里看看，告诉叶某买了布后自己印染好自己公司做外贸用，后来叶某就同意卖给其白布，并于2014年10月10日和其在南通益卓纺织品有限公司里签了一份协议，约定其以每米8.2元价格购买他的白布，余款在送货后二十日内付清。次日叶某将90965.3米的白布送到了海门市三和印染厂，运到后其就打电话给了沙某和陈某1，问他们要不要，他们都说要的，其以每米8元的价格卖给了陈某145285米，货款按36.2万元算，扣除其原欠陈某1的10万元债，陈某1支付给其26.2万元；以每米7.8元的价格卖给了沙某45680米，货款按35.63万元算，扣除其原欠沙某的86300元债，沙某支付给其27万元。其拿到沙某和陈某1的布某53.2万元后，支付给叶某45万元，剩余8.2万元，其中，5万元其还债给吴陶，3.2万元其花了，但怎么花的不清楚。同月13日，其联系了叶某说布挺好卖的，让他多送点过来，付款方式和第一次协议的方式一样，先付百分之六十，余款20日内付清，约定单价是每米8.3元，叶某一共送了63610.7米到海门顾氏印染厂，布到了以后，其问沙某、黄某1用布抵债要不要，他们都说要的，其即以每米7.6元的价格卖给了沙某31807.35米，算到货款24.17万元，除去以前欠沙某的5.77万元债务，沙某支付给其货款18.7万元；卖给黄某131807.35米，每米7.8元，算到248097.33元，除去之前欠黄某1的5.9万元债及零头，黄某1支付给其货款18.9万元，其让黄某1给叶某打款13万元，给其打款4万元，给其老婆凌某卡上打款1万元，还有9千元作为利息没有给其。这次包括黄某1打给叶某的钱，其一共支付给叶某21万，尚欠叶某31.8万元。同月21日，其给叶某说布很好卖的，让他再发一些布过来。付款方式按照之前和协议和前几次一样的，叶某就送过来48429.9米的布，每米8.25元，这批布运到海门市三和印染厂后印染的，印染费每米1.4元。后其以每米9.8元（实际是9.7元）的价格卖给了金贝壳家纺一部分，以每米9.7元卖给了郭某一部分，以10.3元卖给了叠石桥家纺市场的胖娘子（即袁某1）一部分。这次支付给叶某货款25万元，尚欠149546元。还款期到后，叶某向其催要，其找各种理由推脱，最后其就不再接叶某的电话了。11月3日叶某带了几个人到其门市上要债，和其一起的张飞飞叫了几个混混过来把叶某带来的一个人打了一顿。后经过调解，其还给了叶某20万元的货款。其在被刑事拘留之前又还了叶某8600元钱，这样算来，其还欠叶某554768元。
5、海门市价格认证中心关于被骗纯棉白坯布的价格鉴证结论书，证明经鉴定，被骗的白坯布价格1624047.20元。
6、海门市公安局出具的发破案及抓获经过，证明公安机关根据被害人报案，未能抓获被告人，2015年5月5日立案侦查，并上网通缉被告人。同月15日被告人向公安机关投案。
上述证据，来源合法，并能相互印证，证明本案事实，依法予以确认。
原审法院认为：被告人龚黎明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物价值554768元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人龚黎明因故意犯罪在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人龚黎明犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决认定被告人龚黎明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十五万元；继续追缴被告人龚黎明非法所得人民币五十五万四千七百六十八元，发还给被害人叶某。
上诉人龚黎明上诉称：其客观上不存在虚构事实的诈骗行为，主观上仅想占用被害人布某的用意，并无非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪。
出庭检察员提出一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，上诉人龚黎明所提上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判的检察意见。
本院二审经审理查明的事实与原审一致，对原判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人龚黎明所诉其不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查：按照我国合同法的相关规定，合同是双方当事人根据自由意志，在不违反法律禁止性规定的情形下，设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，具有法律拘束力，受法律保护。在商品往来中，交易的目的是为获取因价格差价而产生的利润。只有卖出价格高于进价才能产生利润；若行为人高价进低价出的后果必然是亏本，亦就丧失了履行其进货时所订合同的能力，这种违背生意法则的经营行为，足以推定行为人主观上具有非法占有的目的。本案中，上诉人龚黎明在欠巨额外债，不具备履行合同能力的情况下，为偿还债务，在与被害人叶某签订、履行白坯布买卖合同过程中，先高价进再低价转卖，将低价转卖的坯布某部分用于偿还债务，部分用于支付进货款诱骗被害人叶某继续履行合同，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项规定的以非法占有为目的，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的情形，构成合同诈骗罪。上诉人所诉之理由与查明的事实和法律相悖，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人龚黎明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订合同、履行合同中骗取对方财物价值人民币554768元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。出庭检察员发表的检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭庆茂
审 判 员 何忠林
代理审判员 黄静波
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 王 静
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。