北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第03817号
上诉人（原审被告）金熙，男，1979年1月20日出生。
委托代理人孔令昌，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴江涛，男，1977年11月28日出生。
委托代理人程小邦，北京市众贺律师事务所律师。
原审被告北京丰庆鼓巷商贸有限公司，住所地北京市东城区南锣鼓巷26号。
法定代表人李显庆，经理。
委托代理人曹孟轩，男，1990年1月3日出生。
上诉人金熙因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第10130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年7月，吴江涛诉至原审法院称：2013年5月19日上午10时左右，我在金熙承包的位于北京市东城区前圆恩寺胡同东5号工地干活，从事墙体拆除工作，因没站稳从墙上摔下致伤。被拆除的墙体高约4米，事发前我通过梯子爬到墙上往下砸墙。事发后，金熙将我送至东高地航空医院诊治，经拍片显示为左跟骨骨折，当时医院建议住院手术治疗，但金熙拒不缴纳费用，后将我送回家。次日，因我感觉疼痛，金熙将我送至北京市大兴区红星医院住院治疗，住院期间自2013年5月20日至2013年6月20日。我伤情经司法鉴定为十级伤残。此次我受伤所花费的相关费用，金熙支付了住院期间的医药费16000元及事发当日的检查费，但其并未支付其他费用。吴江涛认为，金熙以每天200元的薪酬雇佣我干活，金熙并未对我进行规范操作的培训及指导，也未提供任何安全保障措施，且在事发后金熙无故拖延，拒不送我及时就医，应对我的各项损失进行赔偿。北京丰庆鼓巷商贸有限公司（以下简称：丰庆鼓巷公司）系该工地的发包方，该发包行为违反法律规定，故应对我的损失承担连带的赔偿责任。因此，我诉至法院，要求金熙、丰庆鼓巷公司连带赔偿我伤残赔偿金72938元，依据北京地区城镇居民人均可支配收入计算；被抚养人吴帅的生活费6772.5元、吴潇的生活费3010元；医疗费2793.09元；误工费48000元，按每天200元计算共计240天；护理费6000元，每月3000元共计2个月；营养费3000元；交通费1000元；住院伙食补助费1550元，按每天50元计算共计31天；后续治疗费8000元；精神抚慰金10000元，共计163063.59元。
金熙、丰庆鼓巷公司经原审法院合法传唤未出庭应诉。在原审法院向金熙、丰庆鼓巷公司送达起诉书时，金熙向法院表示，不认可吴江涛在起诉书中所述的事实。吴江涛确系在我所承包的前圆恩寺的工地上施工。因我所从事的是粉刷业务，故我将该工地墙体拆除和清扫建筑垃圾的业务分包给了吴江涛等共三人，吴江涛报价为3800元，因此我与吴江涛并非雇佣关系。吴江涛既然承包了墙体拆除和清扫建筑垃圾的业务，且长期从事该项工作，则其本身就应带有安全措施，且负有相应的注意义务。而吴江涛自己站到四米高的墙头上，没有任何安全措施就拿着电镐作业，应是其自己的过错导致摔伤。另外，我给吴江涛的任务只是在墙底下拆迁，我也没有预备脚手架，吴江涛出事之前我方工作人员对其尽心劝阻，但吴江涛没有听从，应是吴江涛为了尽快完工自己主动爬上墙头导致摔伤。吴江涛摔倒的过程我方工作人员并未看见，发现时吴江涛已经坐在地上。事发之后，我将吴江涛送至东高地航空医院，诊断为跟骨骨折，医生说需要手术，但因吴江涛的脚肿了，所以不具备手术条件，所以才给吴江涛开药让其回家消肿，我方全程陪同并将吴江涛送回家，我支付了当天的诊疗费用并给了其500元。次日，吴江涛的朋友将其送至工地，吴江涛说要住院，于是我将其送至北京市大兴区红星医院，因为该院离吴江涛住处较近且离我方给吴江涛出的照顾人员的家较近。我交纳了在该院住院的费用15000元。后该院说吴江涛已经达到出院标准了，但吴江涛拒不出院。我在2013年6月18日所签的字系在吴江涛胁迫下签的。我所承包的工程并非丰庆鼓巷公司发包，而是一个叫李晓峰（音）的口头发包给我的。
丰庆鼓巷公司在法院向其送达起诉书时表示，本案与其无任何关系，其不认识吴江涛。
原审法院经审理查明：2013年5月19日上午10时许，吴江涛在位于北京市东城区前圆恩寺胡同东5号工地从事墙体拆除工作时，不慎从墙上摔下致伤。事发当日，吴江涛被送至北京航天总医院治疗，经诊断为左侧跟骨骨折。2013年5月20日，吴江涛入北京市大兴区红星医院住院治疗，2013年5月24日，吴江涛于该院行跟骨骨折切开复位内固定术，2013年6月20日，吴江涛出院，实际住院31天，出院诊断为左跟骨骨折，出院时医嘱：1、注意休息，患足暂避免负重；2、定期门诊随诊；3、出院带药。2013年6月20日，北京市大兴区红星医院出具诊断证明书，诊断及建议：“患者因\'左跟骨骨折\'于2013-5-20至2013-6-20住院手术治疗，住院期间需护理1人。出院后休息壹月。如患者要求行内固定取出术，依目前医疗情况，需6000-8000元。“吴江涛事发当日于北京航天总医院检查及后续于北京市大兴区红星医院住院期间费用已由金熙支付。2013年7月19日，大兴区红星医院出具诊断证明，诊断：1、左跟骨骨折术后；医学建议：1、低盐低纳饮食，2、禁烟，3、禁酒，4、禁辛辣，5、休息贰周。2013年8月7日，大兴区红星医院出具诊断证明，诊断：1、左跟骨骨折；医学建议：建议休息两周。2013年8月19日，大兴区红星医院出具诊断证明，诊断：1、左跟骨骨折；医学建议：建议休息两周。2013年8月28日，大兴区红星医院出具诊断证明，诊断：1、左跟骨骨折，2、左踝软组织损伤；医学建议：休息2周，不适随诊。吴江涛出院后支付相关医疗费用共计2112.3元。
2013年6月18日，金熙在内容为“吴江涛与其同乡于2013年5月19日在我工地承包拆除墙体及吊顶，吴江涛于5月19日上午10时左右，在所拆3米高墙体上坠下摔伤，金熙为工地负责人“的文字说明上签字并捺印。
2013年8月21日，原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对吴江涛的伤残等级、误工期、护理期进行鉴定，该鉴定中心于2013年8月27日向法院出具鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人吴江涛左跟骨粉碎性骨折内固定术后目前状态评定为十级伤残。2、被鉴定人吴江涛本次外伤的误工期为90-240日，护理期为60-90日。“本次鉴定费用为3150元，由吴江涛支付。
另查，吴江涛育有一女一子，女吴×1于1994年4月2日出生，子吴×2于2004年3月2日出生。
原审法院认为：雇佣关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。现有证据足以证实金熙与吴江涛的关系符合雇佣关系的法律特征，双方形成雇佣法律关系，金熙为雇主，吴江涛为雇员。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。吴江涛主张丰庆鼓巷公司系该工地的发包方，应承担连带责任，但未提供相应的证据证明其上述主张，法院对吴江涛此主张不予采信，丰庆鼓巷公司不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。吴江涛在从事墙体拆除工作时未做好人身安全工作便在高处作业，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻金熙相应的责任。法院根据双方当事人过错责任大小确定金熙对吴江涛的损失承担80%的赔偿责任。吴江涛现主张医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费于法有据，数额由法院核定。吴江涛主张的被抚养人生活费按照法律规定列入伤残赔偿金一起计算。吴江涛主张护理费，提供医嘱、鉴定书等证据佐证，虽未提供护理费发票等证据或护理人员有效力的误工证明，但医疗单位明确意见证明吴江涛需要陪护，故就此项主张法院予以支持，具体数额法院核定。吴江涛主张交通费于法有据，法院将根据吴江涛的伤情实际，结合其就医时间、地点、人数、次数等酌定赔偿数额。吴江涛主张误工费，虽其没有固定收入，但吴江涛具有劳动能力，考虑其受伤后确会对其正常就业及收入造成影响，故吴江涛主张误工费，法院予以支持，具体数额法院将参考医院诊断证明和鉴定机关确定的误工期及相关标准酌定。吴江涛主张营养费虽无医院证明及相关证据，但考虑其伤情较重，增加营养亦系合理，故法院酌情考虑赔偿数额。吴江涛主张精神抚慰金符合法律规定，但主张数额过高，法院予以酌定。吴江涛主张金熙、丰庆鼓巷公司赔偿后续治疗费，可待实际发生后另案主张。金熙按确定的赔偿比例赔偿吴江涛的医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、营养费的损失。综上，原审法院于2013年12月判决：一、判决生效之日起七日内，金熙赔偿吴江涛医疗费一千六百八十九元八角、伤残赔偿金六万六千一百七十六元四角、住院伙食补助费一千二百四十元、护理费四千八百元、交通费四百元、误工费二万六千四百元、营养费八百元、精神损害抚慰金五千元；二、驳回吴江涛其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，金熙不服，上诉至本院，要求发回重审或驳回吴江涛的全部诉讼请求。理由是：1、双方间是承揽关系而非雇佣关系；2、原审法院缺席审判，违反了民事诉讼法的规定，应发回重审；3、原审法院对各项损失的计算和赔偿数额的认定均有错误。吴江涛对原判亦有意见，认为应该由丰庆鼓巷公司承担连带责任，但其没有上诉，并坚持认为自己与金熙系雇佣关系，而非承揽关系。丰庆鼓巷公司认为本案与其公司无关，并同意原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实无异。本院审理中，金熙提供与吴江涛的录音一份，录音中有吴江涛等人把墙拆掉，金熙给3500元的内容，以证明双方之间是承揽关系。吴江涛称金熙怀着某种目的去录音，坚持双方是雇佣关系。
上述事实，有双方当事人陈述，住院病案，诊断证明书，医药费发票，司法鉴定文书，鉴定费发票，金熙签字的说明，户口本复印件、录音光盘等证据在案佐证。
本院认为，本案争议的焦点问题有三：一是金熙与吴江涛之间系雇佣关系还是承揽关系；二是原审法院在程序上是否有误；三是原审法院对于损失数额的计算是否正确。关于第一个焦点问题，根据本案查明的事实，可以认定吴江涛在从事墙体拆除工作时受伤，金熙未能充分举证双方之间系承揽关系，其虽在二审期间提供其与吴江涛之间的录音，但仅凭该录音，本院难以认定双方之间系承揽关系。根据本案的现有证据，确定双方之间为雇佣关系更为适宜。关于第二个焦点问题，本院审理中，金熙称原审法院缺席审判系程序违法。本院查明，原审法院系根据金熙本人填写的送达地址确认函，邮寄了开庭传票，金熙未到庭，法院予以缺席判决，程序并无不当。关于损失数额问题，经本院核算，原审法院根据双方的责任确定的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、误工费、精神损害抚慰金、伙食补助费、护理费、交通费和营养费数额，均无不当，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费3150元，由金熙负担（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费598元，由金熙负担（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费2430元，由金熙负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘保河
审 判 员 王云安
代理审判员 李 倩
二〇一四年六月五日
书 记 员 卢 静