湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂28刑终87号
抗诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张刚，男，1982年3月23日出生于贵州省铜仁市，土家族，初中文化，务农，住贵州省铜仁地区沿河土家族自治县。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年12月16日被利川市公安局刑事拘留，2017年1月20日由利川市公安局执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
上诉人（原审被告人）郭明（绰号“小兵”），男，1993年12月21日出生于重庆市大足县，汉族，小学文化，务农，户籍地重庆市大足区，住重庆市大足区。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2017年2月28日被利川市公安局刑事拘留，2017年3月14日由利川市公安局执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
原审被告人肖建彬，男，1982年10月19日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，务农，户籍地四川省宜宾县，住四川省自贡市贡井区。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年12月15日被利川市公安局刑事拘留，2017年1月20日由利川市公安局执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人肖建彬、张刚、郭明犯信用卡诈骗罪一案，于2018年3月1日作出（2017）鄂2802刑初312号刑事判决。宣判后，利川市人民检察院提出抗诉，恩施州人民检察院支持抗诉。原审被告人张刚、郭明提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月29日公开开庭审理了本案。恩施州人民检察院指派检察员李明桥、代理检察员张海啸出庭履行职务，原审被告人肖建彬、张刚、郭明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2015年，被告人肖建彬在广东东莞打工期间，产生了盗刷他人银行卡非法获利的想法后，便经常在互联网上关注与盗刷银行卡有关的贴吧。在贴吧里联系到自称“覃哥”的覃某（另案处理），密谋一起盗刷他人银行卡获利。2015年底左右，二人通过网络联系在大连某地购得采集器、微型摄像头，然后流窜寻找可以安装采集器、微型摄像头的银行ATM机采集数据。在网上购买伪卡，通过电脑读取数据，将数据复制到伪卡上，再通过三方平台刷卡消费或直接取现金的方式，在利川市城区作案，共计骗18名被害人人民币537136元。2016年6月，被告人肖建彬通过贴吧聊天邀约到被告人郭明利用上述方法骗取他人银行卡上的财物，被告人郭明同意后，二被告人开始实施作案。在湖北谷城县作案，共计诈骗5名被害人人民币116457元。2016年8月至11月，被告人肖建彬通过QQ邀约被告人张刚利用上述方法骗取他人银行卡上的财物，被告人张刚同意后，二被告人开始实施作案。在湖北襄阳市城区、谷城县、保康县作案，共诈骗23名被害人人民币201572元。具体犯罪事实如下：
2016年2月22日，被告人肖建彬与覃某相约来到利川市，冒用“江昭都”(公民身份号码)入住七天连锁酒店。接下来的10天左右内，二被告人在利川城区天桥邮政储蓄银行ATM机上安装采集器、微型摄像头盗取多个被害人的银行卡卡号及密码后，协商了下一步如何复制盗取的数据、刷卡消费、直接取现、分赃的方法，然后二被告人分别离开利川。3月中旬，被告人肖建彬在湖南遇见流浪人宋某2，以承诺报酬的方式取得其身份证，并将宋某2带至利川，于3月17日在农业银行利川支行办理了一张户名为宋某2、卡号为62×××70的银行卡，即用该卡绑定在“即付宝”(点伯趣科技有限公司具有刷卡功能的支付平台)注册了一个账户，并持有该卡。被告人肖建彬利用宋某262×××70的农业银行卡和自己62×××92的工商银行卡在“即付宝”上刷卡至自己控制的户名刘某5、卡号62×××13，户名付云某、卡号62×××59，户名付连某、卡号62×××39的三张银行卡上，待到上述银行卡到账后，被告人肖建彬与覃某于2016年5月8日至5月中旬期间，在第三方平台刷卡消费或者在重庆、广东东莞等地从银行ATM机上直接取现金，合计人民币537136元。其中被害人陈某115967元、王某3107800元、涂某8300元、李某219955元、李某38614元、欧某1174095元、周某38541元、谢某28564元、刘某321984元、文某39996元、林某10485元、王某425426元、余某19013元、陈某26600元、邱某15000元、谭某4474元、牟某3778元、王某58544元。
2016年6月，被告人肖建彬利用在利川市作案时留下的一套作案设备，邀约被告人郭明一起作案，被告人郭明应邀加入。6月15日，二被告人在谷城县冒用刘某6的身份证(公民身份号码)入住天利宾馆，并在附近的邮政储蓄银行ATM机上安装采集器、微型摄像头盗取他人银行卡信息，为了安全，二被告人商议等一段时间后再刷卡。之后，二被告人回到重庆，由被告人肖建彬保管银行卡，被告人郭明保管密码，但被告人肖建彬又私存密码，然后分开活动。2016年6月21日23时许、22日4时许，被告人肖建彬在云南省水富县人民东路的银行ATM机上分七次取得被害人阳某人民币32000元，被告人肖建彬对被告人郭明隐瞒了该情况，亦未给其分赃。几天后，被告人肖建彬又邀约被告人郭明先后窜至重庆市石柱县，湖北省利川市、咸丰县，湖南省龙山县等地伺机作案无果。被告人肖建彬因不想给被告人郭明分钱，于是断绝了与被告人郭明的联系。2016年7月10日至12日，被告人肖建彬在“即付宝”上以何某的身份注册账户，并绑定自己在网上购买的银行卡62×××02。然后在三方平台消费和在重庆市农商行、重庆市荣昌县安富镇的银行ATM机上取现金，合计人民币84457元。其中被害人宋某110044元、肖某20328元、邱某240856元、丁某13229元。在作案过程中，被告人肖建彬以交通费、生活费等名义共付给被告人郭明人民币1400元。
2016年8月底左右，被告人肖建彬邀约被告人张刚一起作案，被告人张刚应邀加入，9月3日，被告人肖建彬驾驶租来的轿车与被告人张刚到湖北省襄阳市谷城县。被告人肖建彬向被告人张刚传授了采集银行卡信息的方法，被告人张刚到粉阳东路邮政储蓄银行ATM机上采取上述同样的方法盗取了被害人的银行卡信息。之后，二被告人到河南省洛阳市的银行ATM机上取得人民币15900元，消费172元，合计人民币16072元，其中被害人王某110172元、被害人张某15900元。9月12日，二被告人又到湖北省襄阳市谷城县盗取被害人的银行卡信息，9月18日再次到河南省洛阳市的银行ATM机上取得被害人刘某1人民币5300元。9月29日，二被告人到湖北省襄阳市保康县盗取被害人的银行卡信息，10月8日到湖南省张家界市的银行ATM机上取得人民币18400元，其中被害人秦某8000元、陈某34700元、杨某15700元。10月21日，被告人肖建彬到吉林省长春市的银行ATM机上取得人民币15200元，其中被害人温某8800元、詹某6400元。10月26日，二被告人在谷城县和襄阳市城区湖北银行盗取被害人的银行卡信息。11月23日，二被告人到湖南省常德市柳叶大道邮政储蓄银行ATM机上取走人民币51400元，其中被害人刘某22600元、马某3200元、彭某2900元、邹某10700元、王某611100万元、孙某15000元、吴某5900元。11月25日，被告人肖建彬到贵州省兴义市普安县盘水镇西街36号银行ATM机取得人民币85900元，其中被害人米某38100元、李某43800元、余某26300元、黄某120000元、陈某511900元、刘某45800元。11月29日，被告人肖建彬到云南省昭通市津县城关农村信用社ATM机上取得人民币9300元，其中被害人李某15100元、辛某4200元。被告人张刚分得人民币4万余元，其余赃款被被告人肖建彬占有。
综上所述，被告人肖建彬犯罪数额为855165元；被告人张刚犯罪数额为201572元，分得赃款4万余元；被告人郭明犯罪数额为116457元，未分得赃款。
另查明，案发后，利川市公安局依法扣押了被告人肖建彬用赃款购买的一辆别克牌小轿车，其车辆号牌为川Ｑ×××××；扣押作案工具笔记本电脑一台、银行卡写卡器一个、微型摄像头二套、银行柜员机插卡口卡套一个、空白磁条卡九个、郭某、刘某6、杨某2、蒋长桥身份证各一个、银行卡十一个、即付宝二套、掌富通二套、拉卡拉一套、无线POS机一个、VSPOS机一个、黑色边框眼镜一副、头套一个、内存卡一套、手机一部等；扣押被告人肖建彬赃款人民币87887元，已发还被害人欧某1；冻结“乐某支付”公司的赃款人民币148255元，系从被害人欧某1的银行卡上消费转款而至，此款已由邮政储蓄银行利川支行全部垫付。其余赃款已被被告人肖建彬、张刚挥霍。
上述事实，被告人肖建彬、张刚、郭明亦无异议，且有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定。
一、物证:作案工具笔记本电脑、银行卡写卡器、微型摄像头、银行柜员机插卡口卡套、空白磁条卡、肖建彬持有的身份证、银行卡、即付宝、掌富通、拉卡拉、无线POS机、VSPOS、黑色边框眼镜、头套、假发、内存卡、手机等。
二、书证:恩施州人民检察院交办案件通知书、受案登记表、刘某3等人银行卡交易明细、肖建彬所持有和使用的银行卡交易记录、何毅关于本人光大银行卡被利用的情况说明、利川市救助管理站出具的证明、利川市公安局扣押决定书、扣押清单、发还清单、肖建彬的通话记录、广东沃某科技、点佰趣公司、乐某支付交易信息及客户资料、客户疑似欺诈款垫付明细、垫付款协议书、资金垫付协议、收条、湖北网上银行电子回单、湖北银行案情报告等。
三、证人证言:证人张某2、黄某2、梁某等人的证言。
四、被害人陈述:被害人陈某1（王某2）、王某3、涂某、李某2、李某3、欧某2（欧某1）、周某、谢某、刘某3、文某、林某、王某4、余某1、陈某2、邱某1、谭某、牟某、王某5、阳某、宋某1、邱某2、肖某、丁某、王某1、张某1、刘某1、秦某、陈某3、杨某1、温某、詹某、刘某2、马某、彭某、邹某、王某6、孙某、吴某、陈某4、李某4、余某2、黄某1、陈某5、刘某4、李某1、辛某等人的陈述。
五、鉴定意见:重庆市科信电子数据司法鉴定所的鉴定意见等。
六、勘验、检查、辨认笔录。
七、视听资料、电子数据:银行的监控视频、肖建彬的聊天记录等。
八、被告人供述和辩解:被告人肖建彬、郭明、张刚的供述和辩解。
关于本案涉及的犯罪形态等问题，原判综合评析如下:
关于被告人肖建彬犯罪未遂的问题。经查，被告人肖建彬通过“即付宝”平台消费到乐某支付公司平台上的人民币148255元，因案发，已被依法冻结，客观上已不可能取得占有。属于由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。辩护人的辩护意见，理由成立，予以采纳。
关于主从犯的认定问题。经查，被告人肖建彬提出在利川的作案是受“覃哥”的指使，在案证据只有被告人肖建彬本人的供述，无其他证据证实，对其辩解意见，不予采纳；在案证据能够证明在本案的另外两起共同犯罪中，犯罪故意虽然是由被告人肖建彬提出的，但是在犯罪过程中，各被告人均起到了实行的积极作用，相互配合完成犯罪行为，犯罪的社会危害性结果与其行为之间具有必然的因果关系，因此，本案不宜划分主从犯。对公诉机关关于主从犯的指控，不予支持；对辩护人提出从犯的辩护意见，理由不成立，不予采纳。
原判认为，被告人肖建彬、张刚、郭明以非法占有为目的，利用窃取的他人信用卡信息，使用伪造的信用卡在银行ATM机上直接取现金或者在网络平台上刷卡消费，其行为已构成信用卡诈骗罪。其中被告人肖建彬的犯罪数额特别巨大；被告人张刚、郭明犯罪数额巨大。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但对犯罪数额的认定有误，对主从犯的认定有误。被告人肖建彬、张刚、郭明到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人肖建彬有部分犯罪是未遂，依法可以从轻处罚；部分返还了被害人财物，可以酌定从轻处罚；挥霍了违法所得的大部分财物且不能返还被害人，可以酌定从重处罚。被告人张刚挥霍了违法所得的全部财物且不能返还被害人，可以酌定从重处罚；被告人郭明未实际取得犯罪财物，可以酌定从轻处罚。被告人郭明提出肖建彬盗刷的行为与他没有关联性的辩解意见，与客观事实不符，不予采纳。辩护人关于数额认定的辩护意见，予以采纳；关于被告人肖建彬有部分犯罪未遂的辩护意见，予以采纳；关于从犯的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十三条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人肖建彬犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元。被告人张刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人郭明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
二、扣押在案的川Ｑ×××××别克牌小轿车一辆，予以没收，由利川市公安局上缴国库；扣押在案且随案移送的作案工具笔记本电脑一台、银行卡写卡器一个、微型摄像头二套、银行柜员机插卡口卡套一个、空白磁条卡九个、郭某、刘某6、杨某2、蒋长桥身份证各一个、银行卡十一个、即付宝二套、掌富通二套、拉卡拉一套、无线POS机一个、VSPOS机一个、黑色边框眼镜一副、头套一个、内存卡一套、手机一部等，予以没收，依法处理；冻结“乐某支付”公司的赃款人民币148255元，发还被害单位邮政储蓄银行利川支行。
三、责令被告人肖建彬、张刚退赔被害人财物（具体名单附后）。
检察机关抗诉提出：1、肖建彬盗刷148255元应为既遂，原判将其认定为未遂属适用法律错误。该款从被肖建彬转至其注册账号上开始，被害人即失去对该款的控制和支某，肖建彬获得对该款的控制，实现了非法占有，该款被冻结只是使肖建彬无法使用、处分资金。2、原判未将郭明认定为从犯，量刑畸重。3、张刚与肖建彬共同作案中，应认定张刚为从犯。
郭明上诉提出：其在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，原判量刑过重。
张刚上诉提出：1、其参与犯罪的总金额为91172元，不是201572元。肖建彬在吉林省长春市取走的15200元、在贵州省兴义市取走的85900元、在云南省昭通市取走的9300元均属肖建彬单独作案，不应认定为其犯罪金额。2、其在共同犯罪中属从犯。
经审理查明，原判认定原审被告人肖建彬、张刚、郭明犯信用卡诈骗罪的基本事实清楚，认定事实的证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于检察机关的抗诉意见和张刚、郭明的上诉理由，本院综合分析评判如下:
检察机关提出肖建彬盗刷148255元应为既遂。经查，肖建彬通过伪卡刷到乐某支付公司平台上的人民币148255元，因账户出现异常，当即被该公司冻结，导致该笔款项未到达肖建彬绑定的尾号9884的银行卡账户上。虽然被害人已经失去对该款的控制，但是肖建彬客观上亦不可能对该款实现非法占有。故此，原判将该款认定为未遂是正确的。该抗诉意见不能成立。
检察机关提出郭明和张刚属从犯、郭明和张刚提出其本人系从犯。经查，郭明与肖建彬共同犯罪中，郭明实施了安装和取走采集器、摄像头等行为；张刚与肖建彬共同犯罪中，张刚实施了安装和取走采集器、摄像头以及提取赃款等行为。综合全案情节，郭明和张刚在共同犯罪中的作用次于肖建彬；但是，其二人所实施的安装和取走采集器、摄像头的行为在本案犯罪过程中系不可或缺的重要环节。因此，原判认为本案不宜区分主从犯，并无明显不当。该抗诉意见及上诉理由不予支持。郭明犯信用卡诈骗罪金额达到数额巨大，原判认定其具有坦白、未实际取得犯罪财物等情节，予以从轻处罚，仅判处起点刑即有期徒刑五年、并处罚金五万元，因此抗诉提出原判对郭明量刑畸重以及郭明提出原判量刑过重的理由均不能成立。
张刚上诉提出肖建彬在吉林省长春市取走的15200元、在贵州省兴义市取走的85900元、在云南省昭通市取走的9300元系肖建彬一人作案。经查，上述款项的取款时间均为2016年10月和11月，而肖建彬供述其与张刚在该时间段没有在ATM机上窃取过被害人的银行卡信息，另原判认定肖建彬与张刚于2016年9月在湖北省襄阳县窃取过被害人的银行卡信息，肖建彬与张刚对此均未提出异议。综合全案证据，上述款项虽由肖建彬一人支取，但其来源于肖建彬与张刚共同窃取的被害人银行卡信息。故此原判将上述金额认定为张刚参与共同犯罪的金额，并无不当。该上诉理由不能成立。
综上，原判认定的基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑并无不当，且审判程序合法，检察机关的抗诉意见和上诉人张刚、郭明的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 陈 敏
二〇一八年六月十四日
书记员 李 敏