江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终403号
上诉人（原审被告）：安福县刘友姬食品店，经营场所：江西省安福县武功山大道**号。
经营者：刘友姬，女，汉族，1978年4月1日生，住江西省吉安市安福县。
委托诉讼代理人：唐文彬，安福县工商联（总商会）法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司，住所地：贵州省遵义市仁怀市茅台镇，统一社会信用代码×××0ＸＴ。
法定代表人：袁仁国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许云均，广东华埠律师事务所律师。
上诉人安福县刘友姬食品店（以下简称刘友姬食品店）因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2016）赣08民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘友姬食品店的经营者刘友姬及其委托诉讼代理人唐文彬、被上诉人茅台酒公司的委托诉讼代理人许云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘友姬食品店上诉请求：撤销一审判决第一、第二项；一、二审诉讼费用由茅台酒公司承担。事实和理由：一审开庭时，证人李某出庭作证证明店里存放的涉案茅台酒是其在江苏采购请客不成带回安福请上诉人代销的。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，一审判决认定构成商标侵权并承担3万元赔偿责任错误。另上诉人已接受工商处罚，停止了侵权行为，一审判决上诉人停止侵权缺乏事实依据。
茅台酒公司辩称：刘友姬食品店没有证据证明其销售的假冒茅台酒有合法来源，其经营酒类生意，应该知道茅台酒的市场价格，其以明显低于市场价格来销售，是故意侵权。行政责任与民事责任的承担并不冲突，行政责任系因其销售假冒茅台酒，扰乱市场秩序而由工商行政机关给予的处罚；而民事责任系因其销售的白酒侵犯了我公司的商标专用权应承担的责任。
茅台酒公司向一审法院起诉请求：1、判令刘友姬食品店立即停止侵权行为；2、判令刘友姬食品店公开登报赔礼道歉；3、判令刘友姬食品店承担茅台酒公司经济损失、律师费及合理支出10万元；4、刘友姬食品店承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，第3159143号商标在自2003年4月21日至2013年4月20日的有效期限期间内的注册人是中国贵州茅台酒厂有限责任公司。2013年5月6日，注册人核准变更为茅台酒集团公司。同月27日，该注册商标核准续展有效期间为2013年4月21日至2023年4月20日，商标核定使用商品为商品分类表第33类的“酒精饮料（啤酒除外）：酒（饮料）；料酒；烈酒”等。经国家工商行政管理总局商标局核准，第315914l号贵州茅台商标在自2003年4月21日至2013年4月20日的有效期限期间内的注册人是中国贵州茅台酒厂有限责任公司。2013年5月6日，注册人核准变更为茅台酒集团公司。同年6月17日，该注册商标核准续展有效期间为2013年4月21日至2023年4月20日，商标核定使用商品为商品分类表第33类的“酒精饮料（啤酒除外）：酒（饮料）；料酒；烈酒”等。经国家工商行政管理总局商标局核准，第237040号商标在自2005年11月15日至2015年11月14日的有效期限期间内的注册人是中国贵州茅台酒厂有限责任公司；2013年5月6日，注册人核准变更为茅台酒集团公司，商标核定使用商品为商品分类表第33类的“酒”。经国家工商行政管理总局商标局核准，第284526号商标的注册人于2013年5月6日变更为茅台酒集团公司，该注册商标核准续展有效期间为2007年4月20日至2017年4月19日，商标核定使用商品为商品分类表第33类的“酒”。2013年5月7日，茅台酒集团公司出具说明，该公司授权茅台酒公司独占使用第3159143号商标（期限自2013年1月1日至2017年12月31日)、第3159141号贵州茅台商标（自2013年1月1日至2017年12月31日)、第237040号商标（期限自2013年1月1日至2017年11月31日）、第284526号商标（期限自2007年4月18日至2017年4月17日），并对茅台酒公司使用商标的商品进行真伪鉴定并出具相关鉴定报告，以及对侵犯上述注册商标专用权的行为，茅台酒公司有权提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他法律责任，对上述诉讼，茅台酒集团公司不再另行起诉。国家工商行政管理总局商标局[2014]许02440HZ、[2014]许02439HZ、[2014]许02426HZ《商标使用许可合同备案通知书》载明，茅台酒集团公司许可茅台酒公司使用第3159143号注册商标的合同该局予以备案，许可期限自2013年1月1日至2017年12月31日；茅台酒集团公司许可茅台酒公司使用第315914l号注册商标的合同该局予以备案，许可期限自2013年1月1日至2017年12月31日；茅台酒集团公司许可茅台公司使用第237040号注册商标的合同该局予以备案，许可期限自2013年1月1日至2015年11月14日。1991年9月19日，首届中国驰名商标评选活动组委会确认贵州茅台商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中获“中国驰名商标”称号。2006年3月，中国十大最具增长潜力白酒品牌评审委员会出具证书，载明茅台酒公司的“茅台酒”品牌被评为2006中国十大最具增长潜力白酒品牌第一名。国家工商行政管理总局商标局于2008年4月9日作出（2008）商标异字第01880号《“茅庄及图”商标异议裁定书》，该局在裁定书中认定中国贵州茅台酒厂有限责任公司注册并使用在“酒精饮料（啤酒除外）”商品上的“MOUTAI及图”商标为驰名商标。
2015年7月28日，安福县工商行政管理局接到举报后，在刘友姬食品店查扣了涉嫌侵权白酒14瓶，经茅台酒公司鉴定，该批“贵州茅台酒”产品不是其生产、包装。安福县工商行政管理局对刘友姬食品店进行了行政处罚，责令停止侵权行为、没收14瓶侵权白酒、处以罚款20000元上缴国库。茅台酒公司认为刘友姬食品店侵犯了其注册商标权益，遂向法院提起诉讼。
一审法院认为，经涉案注册商标权人授权，茅台酒公司取得涉案商标的使用权及对侵害其商标使用权的行为进行维权的权利，其经授权取得的合法权益受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被诉侵权产品“贵州茅台酒”系白酒，与涉案商标核定使用的商品为同种商品。经过商标权人鉴定，该批“贵州茅台酒”产品并非其生产、包装，故该批产品系侵权产品。刘友姬食品店销售侵犯第3159143号、第3159141号、第237040号、第284526号商标专用权的产品，其行为构成侵权。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的商标专用权受到剽窃、篡改、假冒等侵权的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。刘友姬食品店销售侵权产品的行为，侵害了茅台酒公司享有的商标权益，茅台酒公司现要求停止侵权、赔偿损失，依法有据，应予支持。对于茅台酒公司要求刘友姬食品店公开登报赔礼道歉的请求，由于茅台酒公司未能举证证明其侵权行为给其造成商誉上的损害，故对该项诉请不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，由于茅台酒公司未能充分证明其遭受的实际损失，也未能对侵权人的获利进行举证，而且刘友姬食品店亦未提供相应获利的证据，茅台酒公司因侵权所受到的损失和刘友姬食品店因侵权所获利益难以确定，依法应适用法定赔偿，综合考虑刘友姬食品店的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及涉案注册商标的声誉、公众认知度、茅台酒公司维权的实际情况等因素，酌情确定刘友姬食品店赔偿茅台酒公司经济损失及合理开支。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安福县刘友姬食品店立即停止销售侵犯贵州茅台酒股份有限公司第3159143号、第3159141号贵州茅台、第237040号、第284526号注册商标使用权的“贵州茅台酒”白酒；二、安福县刘友姬食品店赔偿贵州茅台酒股份有限公司经济损失（含合理开支）30000元，此款限安福县刘友姬食品店于本判决生效之日起10日内付清；三、驳回贵州茅台酒股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由安福县刘友姬食品店负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，刘友姬食品店一审申请李某（男，汉族，1980年1月13日生，住江西省××市安福县××**村山头219号，身份证号）出庭作证，证明本案被诉侵权茅台酒系李某2015年5月寄卖。但李某未能提交被诉侵权茅台酒的购买发票及购酒商店名称。二审中，刘友姬食品店称，其与李某的结算价为500元/瓶，店售价为800元。刘友姬食品店未提交其食品店歇业或注销登记的证据。
本院认为，茅台酒公司取得的涉案商标使用权及对侵害商标权行为进行维权的权利应受法律保护。刘友姬食品店销售的被诉侵权茅台酒使用了涉案商标，但被鉴定为非茅台酒公司产品，刘友姬食品店的销售行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，构成对茅台酒公司商标权的侵害，应承担停止侵权的民事责任。关于应否承担赔偿责任，主要在于对刘友姬食品店销售的被诉侵权茅台酒能否认定为有合法来源。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。根据该条规定，不承担赔偿责任的前提是不知道系侵权商品、证明自己合法取得并说明提供者。“不知道系侵权商品”，即要求其主观上无过错。关于刘友姬食品店是否存在主观上的过错，二审询问中，刘友姬食品店述称，其与寄售人李某的结算价为500元/瓶，店售价为800元/瓶，说明其对正品茅台酒的售价是知晓的；作为食品店的销售商，其应当知道500元/瓶无法购进正品茅台酒，而其能以500元/瓶与李某结算茅台酒，对该批茅台酒的真假应产生合理怀疑，但其并未辨明真假却加价300元/瓶销售，应认定其主观存在过错。对于证明自己合法取得，刘友姬食品店不能提交其进货发票。因此，刘友姬食品店销售被诉侵权茅台酒有合法来源的理由不能成立，对其不应承担赔偿责任的主张不予支持。一审法院综合考虑诸因素，酌情判决刘友姬食品店赔偿茅台酒公司经济损失（含合理开支）30000元并无不当。刘友姬上诉称已停止停权，一审对其停止侵权的判决缺乏事实依据，但其并未提交商店歇业或注销登记的证据，一审判决其停止侵权并无不当。
综上所述，刘友姬食品店的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由安福县刘友姬食品店负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建玲
审判员 丁保华
审判员 邹征优
二〇一七年九月二十五日
书记员 刘 欢
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；