新疆维吾尔自治区库车县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新2923民初33号
原告:库车玫丽凯维吾尔医康复中心有限公司,住所地新疆阿克苏地区库车县伊西哈拉镇二号安置小区。
法定代表人：米力坎·克里木，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张蕾，新疆龟兹律师事务所律师（特别授权代理）
委托诉讼代理人：许蓉，新疆龟兹律师事务所律师（特别授权代理）
被告：马金锐，男，1992年9月19日出生，住新疆喀什市。
委托诉讼代理人：罗勇，新疆典赞律师事务所律师（特别授权代理）
原告库车玫丽凯维吾尔医康复中心有限公司诉被告马金锐建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告库车玫丽凯维吾尔医康复中心有限公司（以下简称玫丽凯康复中心）的委托诉讼代理人张蕾、许蓉，被告马金锐的委托诉讼代理人罗勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告玫丽凯康复中心向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告签订的《建筑工程施工劳务承包合同》无效；2、请求判令被告向原告返还借支款132000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年4月25日，被告以新疆大发建设工程有限公司名义承揽了玫丽凯维吾尔医康复中心建设项目的劳务。由于被告提交手续不及时，造成合同无法履行而解除，经过原告结算，被告只完成了28000元的工程量。之后，被告以个人名义与原告重新签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，但一直未履行该合同，反而以支付工人工资为由陆续从原告处借支劳务费16万元，却未将该劳务费支付给工人，造成工期无限延迟。被告的借支款超过已完工程量应支付的工程款，原告多次向被告索要未果，诉至法院。
被告马金锐辩称，原、被告双方签订的《建筑工程施工劳务承包合同》是双方真实意思表示，也不违反国家法律规定，合同已实际履行，合法有效，属于有效合同；劳务承包并不需要特别的施工资质，原告与被告签订合同时，原告对于被告是个人承包是明知的，不存在合同无效的情形；被告按合同约定履行了合同，组织人员、机械进场并进行了施工，原告应当按合同约定支付相应的工程款，不存在被告向其借支的事实；根据被告实际施工的工程量，除了原告已支付的16万元劳务费外，原告仍欠被告劳务费231631元，因此被告不同意返还借支款。请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告围绕其诉讼请求提交了以下证据，本院对其提交的证据认定如下：
1．《建设用地规划许可证》1份，《施工图设计文件审查合格证书》1份、《国有土地使用证》1份，证明：原告依法取得库车县2区2号安置小区949平方的土地用于建设康复中心。被告无异议。本院对其真实性、关联性予以确认。
2.《建设施工劳务承包合同》1份，证明：原告将康复中心工程承包给了被告，该康复中心地下一层、地上五层共计6层；被告以个人名义和原告签订此合同，被告没有施工资质，也未向原告提供施工资质。被告对其真实性无异议，认为该合同还可证实：合同约定材料由原告提供，办公用房由原告提供，合同承包单价441元，不含税金，约定了临时性工价款，并约定了工程款支付方式，签订合同预付10万元，机器进场支付10万元；同时约定原告未及时提供材料原告需要赔偿；如果有停水电超过两天造成误工的原告需要向被告支付摊销费用；合同约定了违约责任。本院对其真实性、关联性予以确认。
3.《借条》2份、《劳动保障监察询问笔录》1份，证明：原告向被告支付了工程款14万元，原告共计向被告支付16万元，还有2万元现金被告没有出具收条，但被告在第一次庭审答辩中、《劳动保障监察询问笔录》中承认收到原告16万元工程款。被告对其真实性无异议，认可其已收到16万元。本院对其真实性、关联性予以确认。
4.《鉴定意见书》1份、鉴定费票据1份，证明：被告已经完成工程量的劳务费为13453.5元。被告对鉴定书完整性、客观性不予认可，认为虽然是双方选定的鉴定机构，但是鉴定书违反鉴定程序。评估报告没有按照合同约定的单价（441元/㎡）来评估，不符合合同约定，不合理。根据相关规定，司法鉴定人员不得少于两名，故对鉴定意见书不予认可，不能作为证据使用。因该鉴定是本院委托，由原、被告所选定的鉴定机构所作的，程序上没有违反相关规定，本院予以确认。
5.《施工现场照片》2张，证明：被告耽误了施工期，原告已支付了16万元，但被告仅仅完成了少量的工程。
被告对其真实性认可，但认为照片内容不完整，被告还干了其他工程。本院对其真实性、关联性予以确认。
被告马金锐针对其抗辩理由提交了以下证据，本院对其提交的证据认定如下：
1.《塔吊租赁合同书》1份，证明被告和原告签订合同后，被告租赁塔吊，日租金233.333元，每月租金7000元，进场后产生的相关费用均是被告承担的。原告对其真实性不予认可，认为合同约定租赁事宜是由被告承担，且被告施工本案工程部分未使用塔吊。因塔吊现仍在施工现场，本院对证据的真实性予以确认。
2.《照片》8张，证明原、被告签订合同后，被告已经完工的施工现状。原告对其真实性无异议，已完成工程量已经经过鉴定部门鉴定。本院对证据的真实性予以确认。
3.《发货清单、收据、收条》23份，证明被告于施工前后购买的物品及材料，合同约定办公用房、材料由原告支付，但实际是由被告垫付的。原告对其不予认可，认为双方签订的合同时间与购买材料时间不符合实际，不能确定材料是否用于工地，同时没有原告的确认。根据现场查看，办公临时用房的线路等辅材均存在，且庭审中原告陈述办公临时用房的主材是由其提供的，但未陈述辅材是其提供的，故本院对其真实性予以确认。
4.《收条》3份，证明高嵩元、刘江、杨明光分别从被告处收到劳务工资共计70000元，尚欠高嵩元45000元未付。原告认为其真实性无法确认，与本案没有直接关系，不能确定上述人员是否是被告雇佣的。由于三人未到庭质证，其真实性无法确认，本院不予确认。
5.《邮政快递》1份、《邮政快递回单》1份、《承诺书》1份、《通知》1份，证明施工过程中原告未按照合同约定提供材料，给被告造成误工损失402250元，被告给原告邮寄过损失清单，原告收到后一直未解决。原告对其不认可，称未收到。由于邮寄地址为涉案工程施工现场，不能确认原告工作人员在施工现场办公，故本院不予确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原、被告双方于2016年7月11日签订了《建设施工劳务承包合同》，该合同约定，原告将位于库车县依西哈拉镇2号小区的玫丽凯维吾尔医康复中心工程（地下一层、地上五层）发包给被告，工程承包内容其中包括：1.以施工图纸为准，基础、主体土建工程所用内容；2.被告负责协助施工道路的修建，材料由原告提供，办公用房由原告提供，安全防护设施和加工棚的搭设、拆除由被告自行负责；5.被告自行配备塔吊、搅拌机、钢筋及模板加工机具；6.被告自行负责自备施工脚手架钢管、自行搭设、拆除；7.原告场地平整后，被告进场按照原告要求，依据施工图纸配合原告进行施工定位；合同价款按综合单价441元/㎡计算，工程单价不含税金，面积按图纸建筑面积计算；不属于被告承包项目内的现场零星用工均按技工150元/天，小工80元/天计算。
在此之前的2016年年初，被告就组织人员、机械进入了工地进行施工。被告在原告挖好的地基上做了基础垫层，在工地院内做了素砼地面，建造了施工期间办公所用的临时用房（配电室、接待室、会议室），塔吊基础，钢筋堆料砖堆，现场的三通一平。至2016年7月11日签订上述劳务承包合同时，由于被告不能提供合法合规的施工企业资质，无法办理开工许可证，致使工程无法继续施工而停工至今。
被告已施工的上述部分，经原告申请，本院委托原、被告双方选定的新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，其人工费为13453.5元。
2016年4月8日，原告向被告支付工程款10万元，2016年7月11日，原告向被告支付工程款4万元，另付现金2万元，原告向被告合计支付了16万元。原告自挖地基的劳务费、钢筋工、架子工的劳务费已由原告支付。
本院认为，原、被告签订的劳务承包合同，其性质为工程劳务承包合同，系建设工程施工合同的一种。虽然劳务承包作业是相对简单的劳动，仍然要求劳务承包人具有相应的资质，按照最高人民法院《关于审理建设工程合同案件适用法律问题的解释》第四条规定”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效”。本案中，被告未取得建筑施工企业资质而承包工程施工，违反了法律的强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款所列合同无效的法定情形，所以原告与被告签订的劳务承包合同无效。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定”合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案被告对原告的涉案工程进行了施工，其投入的是人力，并已物化在该工程中，该劳动投入客观上不可能返还，原告应当对被告已经施工完成的部分进行折价补偿；同时，由于原告在被告没有提供建筑施工企业资质的情况下允许被告进入施工场地进行施工前的设备设施准备及部分施工，原告具有过错，原告应当赔偿被告为进行施工所作的设备租赁（塔吊租赁）、设备基础（塔吊基础）建设、施工工地办公临时用房（配电房、接待室、会议室）建设、现场三通一平的建设等的人工及材料、租赁费用等投入损失。原告称双方合同明确约定被告单包工，材料由原告提供，塔吊由被告自行配备，其费用应自行承担的意见，因原、被告双方所签订的合同中约定的综合单价为441元/㎡，是工程全部完工后综合各种费用而约定的综合单价，本案被告并未完成工程的全部施工任务，无法以合同约定的单价核算被告已完工部分的工程款，本案司法鉴定是以市场价及行业相关规定做出的评估鉴定，故原告应向被告支付的费用除人工费之外，还应包括被告为工程支出的各项合理费用，所以，对原告的意见本院不予采纳。
关于被告实际劳务费数额确定问题。被告已施工完成的工程的基础垫层部分，以及在工地院内所做的素砼地面、施工期间办公临时用房（配电室、接待室、会议室）、塔吊基础、钢筋堆料砖堆、现场的三通一平等的建设人工费，本院委托原、被告双方选定的司法鉴定中心鉴定，其人工费可以确定为13453.5元。被告辩称人工费的鉴定应当按照原、被告双方约定的合同价（综合单价441元/㎡）计算的辩解意见，因原、被告双方约定的综合单价441元/㎡是涉案工程全部完工时核算劳务费的标准，但被告没有完成涉案工程全部施工工作任务，无法以合同约定的单价核算被告已完工部分的劳务费，故对被告的辩解意见本院不予采纳。
关于被告劳务费之外的损失确定问题。1.塔吊检测费5000元，塔吊安装费31000元，塔吊租赁合同约定的每月233.333元/日×30日=7000元，塔吊租赁自2016年5月25日签订合同起至2016年11月15日冬休，计5个月零20天，租赁费为5个月×7000元/月＋20天×233.333元/日=39666.66元，2017年3月1日至2017年11月1日计8个月，租赁费为8个月×7000元/月=56000元，本项合计为5000元＋31000元＋39666.66元＋56000元=131666.66元；2.施工工地办公临时用房（配电房、接待室、会议室）的材料费16321元（主材除外）。
以上被告的人工费、材料费、租赁费等合计为13453.5元＋16321元＋131666.66元=161441元，原告向被告已支付160000元，故原告要求被告返还多支付的132000元的诉讼请求，无依据，本院不予支持。被告要求计算的高嵩元等的人工工资95000元的意见，因无法确定其真实性，且属于重复计算，该费用应当包含在人工费当中，故本院不予支持。原告在本案进行司法鉴定过程中支出的鉴定评估费8000元，因涉案工程无法继续施工直至完工，无法按双方约定的合同价核算工程款，原告具有过错，故该费用由原告自行负担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、确认原告库车玫丽凯维吾尔医康复中心有限公司与被告马金锐于2016年7月11日签订的《建筑工程施工劳务承包合同》无效；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费2840元（已交1470元），由原告自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于阿克苏地区中级人民法院。
审 判 长 张桂茹
审 判 员 米晓玲
人民陪审员 赵永胜
二〇一八年三月十四日
书 记 员 晏 筱