＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 裁 定 书
＼n（2014）三中民终字第08687号＼n上诉人（原审原告）卢恩东，男，1980年4月22日出生。＼n上诉人（原审被告）北京天一博观城市规划设计院有限公司，住所地为北京市朝阳区惠新东街甲2号北奥大厦716室。＼n法定代表人叶昊，经理。＼n委托代理人孙睿婕，北京市尚公律师事务所律师。＼n上诉人卢恩东与上诉人北京天一博观城市规划设计院有限公司（以下简称天一博观公司）劳动争议一案，因双方均不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第40191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官李冉、霍思宇组成的合议庭，于2014年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人卢恩东、被上诉人天一博观公司的委托代理人孙睿婕到庭参加了诉讼。＼n卢恩东在一审中起诉称：卢恩东于2012年10月8日至2013年5月28日期间在天一博观公司处工作，主要负责市场销售工作。应聘时双方商定标准薪资待遇由底薪工资5000元／月和市场销售业务提成（合同签订额度的25%）两部分组成。但自2013年3月份，天一博观公司一直拖欠卢恩东的市场销售业务提成工资。卢恩东多次找天一博观公司商谈此事，天一博观公司均以工作繁忙为由拒付，且最终天一博观公司单方强行辞退卢恩东。天一博观公司拖欠卢恩东业务提成工资，严重侵犯劳动报酬权，且公司强行单方面解除与卢恩东的书面劳动合同关系，违反了《劳动合同法》、《劳动法》等相关法律规定。卢恩东提起仲裁，仲裁裁决事实部分没有查清，卢恩东对此不服，诉至一审法院，请求判令天一博观公司支付：1.违法解除劳动关系的经济赔偿金64166.66元；2.市场销售业务提成工资162500元；3.拖欠市场销售业务提成工资的25%经济补偿金40625元。＼n天一博观公司在一审中答辩称：一、天一博观公司从未违法解除与卢恩东的劳动关系，无需支付经济赔偿金。卢恩东入职的工作职责为销售，但其没有为天一博观公司签成过一笔业务。特别是在其结婚前后经常迟到早退，天一博观公司的考勤制度为OA系统签到制，卢恩东个人经常在上班签到后就离开办公室去操办其结婚一事，晚上需下班签到时再回公司。直至卢恩东休完婚假后（2013年5月下旬）也未能进入到正常的工作状态，其直属领导叶昊曾就此与卢恩东谈话，不想卢恩东不仅拒不悔改，还自此再未上班，经天一博观公司人事主管杨国红几经催告也不来上班，最终却于2013年7月4日以一纸诉状将天一博观公司诉至仲裁。天一博观公司认为并不存在违法解除的事实，卢恩东自行提交的《解除劳动关系证明》是伪造的，天一博观公司从未给卢恩东出具过该份文件。二、天一博观公司不应支付卢恩东提成工资，更无需向卢恩东支付因拖欠提成工资而导致的经济补偿金。1.天一博观公司从未与卢恩东签订过《劳动合同补偿协议》，该协议之内容更是子虚乌有。天一博观公司对所有销售员工的提成比例均在单位内的OA系统有所公示，高级市场经理及同等级别的员工提成比例仅5%。卢恩东没有任何项目制作的经验，是纯销售提成，不可能达到签约额的25%，整个设计行业不可能有如此之高的提成比例。卢恩东据以证明其提成比例的《劳动合同书补充协议》是伪造的。2.天一博观公司与贵州省凯里市明德巴拉河旅游开发有限公司（以下简称凯里市旅游公司）所签订的《贵州凯里巴拉河蓝莓旅游休闲山庄项目概念性总体规划设计合同》（以下简称凯里规划设计合同）与卢恩东没有任何关系，无论是天一博观公司还是凯里市旅游公司所持的合同版本均无卢恩东签字，协议上除加盖单位公章外，签字的只能是公司的法定代表人或负责人，不可能是公司的一般员工，显然，卢恩东再次伪造了该份证据。3.卢恩东无合法理由及依据向天一博观公司索取提成工资，更无从谈及逾期支付该项工资违约金一事。＼n一审法院经审理查明：卢恩东于2012年10月8日入职天一博观公司，双方签订了期限至2013年10月8日的《劳动合同书》，约定职务为高级市场经理，月工资税前5000元，试用期1-3个月，试用期间工资4000元。天一博观公司每月5日左右通过银行转账形式支付卢恩东上个整月的工资，卢恩东在天一博观公司处正常工作至2013年5月28日，天一博观公司已付卢恩东2013年5月工资2953元。＼n关于提成比例一节，卢恩东主张天一博观公司与其约定的销售业务提成比例为市场销售合同额的25%，并提交双方2012年10月26日签订的《劳动合同书补充协议》复印件。《劳动合同书补充协议》载明“甲方（天一博观公司）支付给乙方（卢恩东）劳动报酬标准为底薪工资＋业务提成工资两部分组成；……税前底薪工资为5000元／月，试用期1个月；乙方以市场销售业务合同签订额度的25%作为业务提成工资，该提成工资于业务销售合同签订日次月与底薪工资一并发放给乙方……”，甲方处加盖有天一博观公司合同专用章字样。天一博观公司对该协议的真实性不予认可，否认加盖公章的真实性并申请进行真伪鉴定，仲裁期间卢恩东表示不同意对该证据中的公章真实性进行鉴定，本案审理中卢恩东表示该证据原件丢失，仅保留有复印件。天一博观公司表示卢恩东作为市场经理其提成比例为5%，其提成标准已在公司内部OA系统中予以公示，设计行业没有25%如此之高的提成比例。就其主张，天一博观公司提交了《项目提成OA浏览截图》，左上角显示为“天一和恒OA”，规章制度一栏中有“北京天一博观城市规划设计院有限公司证照管理办法（01-0413：33）［杨国红／行政人事部］”字样，提成办法项下规定，项目拓展费的提成基本标准为签约额的5%，签约额定义：指项目合同或项目协议确定的规划设计收费金额，去除可能需要给付公司外部单位或个人的佣金及其他费用后，剩余部分的金额；另外还规定了项目制作费提成比例及对应的难度系数。卢恩东亦提交了此份证据，其表示此为天一博观公司法定代表人开办的其他公司的OA系统，天一博观公司解释为其与天一和恒等公司为关联公司，几家公司统一共用该OA系统。＼n关于提成涉及的项目，卢恩东主张其促成天一博观公司与凯里市旅游公司签订了65万元的规划设计合同，天一博观公司拖欠支付该销售业务提成工资。就其主张，卢恩东提交了以下证据：1.委托方为凯里市旅游公司、受托方为天一博观公司的凯里规划设计合同、2.《证明》、3.《授权委托书》复印件、4.《项目业务提成结算清单》复印件予以证明。具体内容为：1.凯里规划设计合同第8页委托方法定代表人签字处有相应人员的签名，设计方加盖有天一博观公司公章及法定代表人签名，并有卢恩东签名字样。天一博观公司不认可该合同的真实性，表示卢恩东未参与涉案项目，该合同系其法定代表人本人亲自促成，与卢恩东无关，并提交了其持有的合同版本（以下简称凯里规划设计合同天一博观公司版），该合同除第8页设计方没有卢恩东签名外，其他内容与卢恩东提交的合同版本均相同。卢恩东对该合同真实性认可，主张其提交的版本为客户所持有，天一博观公司仅让其在客户持有的合同上签名，不让其在天一博观公司留存的合同中签名。2.《证明》内容为：“兹证明我司凯里市明德巴拉河旅游开发有限公司与北京天一博观城市规划设计院有限公司（以下简称北京天一）签订的《贵州凯里巴拉河蓝莓旅游休闲山庄项目》，市场销售业务一直由北京天一高级市场经理卢恩东负责与我司对接，并于2013年2月24日在贵州凯里签署项目规划设计委托合同书。为表双方合作诚意，北京天一法人代表叶昊亲自到场且与卢恩东一并签订合同……我司于2013年3月1日以贵州省凯里市金桥房地产开发有限责任公司的名义将首付款32.5万元打入北京天一指定账户……”，《证明》由凯里市旅游公司加盖公章，证明人签名为王朝礼，卢恩东称王朝礼为凯里市旅游公司法定代表人，即凯里规划设计合同中委托方处的法定代表人。天一博观公司不认可《证明》的真实性，并申请对《证明》中证明人王朝礼的签名与卢恩东、天一博观公司分别提交的凯里规划设计合同版本中委托方法定代表人王朝礼的签名是否为同一人所签进行鉴定，后天一博观公司表示放弃该鉴定申请。3.《授权委托书》复印件内容为：“兹委托我公司高级市场经理卢恩东（身份证号码×××）同志，于2月22-25日期间，前往贵州省凯里市负责由其承揽的《贵州凯里巴拉河蓝莓旅游休闲山庄项目概念性总体规划设计合同》的谈判、签订等事宜。”下方委托单位处加盖有天一博观公司公章字样。4.《项目业务提成结算清单》复印件显示涉案项目负责人为卢恩东，合同额度65万元，业务提成额度162500元，亦加盖有天一博观公司公章字样。天一博观公司质证称以上两份证据为复印件，真实性不予认可。另，天一博观公司主张涉案项目合同签订后，委托方向天一博观公司支付了合同额一半的首付款即32.5万元，此后因委托方土地使用权等产生问题，故合同无法继续履行。卢恩东认可合同未履行完毕，但称系因天一博观公司单方的原因而非委托方原因，卢恩东主张其要求的提成为《项目提成OA浏览截图》中的项目拓展提成即签约提成，只要其促成天一博观公司与项目方签订合同即可领取，后期项目的进展与其无关。＼n关于劳动关系的解除，卢恩东主张因天一博观公司未及时支付其涉案项目的提成，其多次向天一博观公司催要，2013年5月中旬其与天一博观公司就提成发生了争吵，5月28日天一博观公司法定代表人提出其不适合继续在公司工作，告知其以后不用再来上班。卢恩东主张天一博观公司此行为构成违法解除劳动关系，就其主张卢恩东提交了《解除劳动合同关系证明》复印件，内容为：“兹证明我公司员工卢恩东，性别男，身份证号码：×××，于2012年10月8日进入我公司工作，负责市场销售。暂因公司结构调整，卢恩东已于2013年5月28日被我公司辞退，双方劳动关系终止、并完成工作交接。在此明确，今后卢恩东所从事的任何商务活动，均不代表我公司行为，我公司一概不承担任何法律责任”，下方有天一博观公司公章，出具日期2013年5月31日。天一博观公司不认可该证明上公章的真实性，表示公章加盖的位置也不合理，并申请进行真伪鉴定，仲裁期间卢恩东表示不同意对该证据中的公章真实性进行鉴定，本案审理中卢恩东表示该证据原件丢失，仅保留有复印件。天一博观公司表示卢恩东正常出勤至2013年5月28日，此后不辞而别，再未到公司上班，天一博观公司对其按自动离职处理。另，仲裁审理期间天一博观公司主张双方劳动关系尚未解除。＼n2013年7月4日，卢恩东就本案诉讼请求申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第09456号裁决书，裁决驳回卢恩东的仲裁请求。卢恩东不服，诉至一审法院。＼n上述事实，有双方当事人陈述、《劳动合同书》、银行卡交易明细、《劳动合同书补充协议》复印件、《项目提成OA浏览截图》、凯里规划设计合同、《证明》、《授权委托书》复印件、《项目业务提成结算清单》复印件、《解除劳动合同关系证明》复印件、京朝劳仲字（2013）第09456号裁决书在案佐证。＼n一审法院经审理认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”卢恩东主张其销售提成比例为25%，但其提交的《劳动合同书补充协议》为复印件，天一博观公司亦不认可该证据的真实性，故一审法院对其主张难以采信。天一博观公司提交的《项目提成OA浏览截图》中显示有其公司信息，其明确了具体的项目拓展费提成、制作费提成等种类和比例，卢恩东亦表示其要求的提成为其中的项目拓展费提成，故一审法院对天一博观公司主张的提成比例5%予以采信。＼n卢恩东主张其促成了凯里规划设计合同，其提交的合同版本中设计方显示有天一博观公司公章、法定代表人签名及卢恩东签名，《证明》亦表示卢恩东负责涉案项目的市场销售业务，以上两份证据均显示有项目方同一人员的签名，天一博观公司虽不认可上述两份证据的真实性，但表示不申请对该两份证据中项目方人员的签名与凯里规划设计合同天一博观公司版中项目方人员的签名进行比对鉴定，故应自行承担举证不利的后果。综合双方当事人的举证能力及举证责任分配原则，一审法院认为卢恩东已经尽到了其作为劳动者的举证义务，故对卢恩东主张的其促成凯里规划设计合同予以采信。鉴于该合同已实际订立，委托方亦已依约向天一博观公司支付了合同额的50%作为首付款，而《项目提成OA浏览截图》中明确区分了项目拓展费提成和制作费提成，天一博观公司以合同未实际履行完毕作为不支付卢恩东项目拓展费提成的抗辩，一审法院认为不能成立。故天一博观公司应按照合同额65万元的5%向卢恩东支付提成工资32500元。卢恩东要求的提成工资25%经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。＼n根据规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。卢恩东主张天一博观公司于2013年5月28日违法与其解除劳动关系，但其提交的《解除劳动合同关系证明》为复印件，天一博观公司不予认可，该证明上加盖公章的位置亦与一般社会经验不符，故一审法院对卢恩东所述不予采信。但需指出，天一博观公司主张卢恩东自2013年5月28日之后自动离职，但天一博观公司作为用人单位未就此作出积极处理，并正常支付了卢恩东离职当月的工资，天一博观公司仲裁期间还作出双方劳动关系尚未解除的表述，故一审法院对天一博观公司所述亦不予采信。鉴于卢恩东自2013年5月28日以后未正常出勤，故从公平原则出发，一审法院认定双方系天一博观公司提议下协商一致解除的劳动关系。在此情况下，天一博观公司应按照卢恩东离职前的平均工资及工作年限支付卢恩东解除劳动关系经济补偿金，经计算为9716.40元。＼n综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天一博观公司于判决生效之日起七日内给付卢恩东提成工资32500元；二、天一博观公司于判决生效之日起七日内给付卢恩东解除劳动关系经济补偿金9716.40元；三、驳回卢恩东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n卢恩东不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由同一审起诉理由一致。上诉请求：二审法院判决支持卢恩东的一审全部诉讼请求。＼n卢恩东向本院提交以下新的证据予以证明：2012年10月19日卢恩东与天一博观公司签订的《劳动合同补充协议》，证明卢恩东的薪资待遇包括基本工资5000元／月和合同签订额度25%的业务提成工资两部分。该补充协议与其一审提交的2012年10月26日双方签订的《劳动合同书补充协议》复印件除增加有“此协议自签订之日起生效，不得向同事及无关人员泄露”一项之外，其余内容均一致。＼n天一博观公司针对卢恩东的上诉理由答辩并上诉称：天一博观公司不是违法解除劳动合同，一审法院认定违法解除的理由过于偏颇。一审中卢恩东提交的证据无原件，天一博观公司并不认可。卢恩东2012年10月8日入职天一博观公司，合同中根本未提及提成工资一项。一审法院的审理过长，已经超过了6个月的审理期限。对于2012年10月19日的《劳动合同补充协议》，不认可其真实性，天一博观公司不可能于2012年10月份不到10天的时间内连续和卢恩东签订两份协议，也没有必要与卢恩东签订日期不一致，内容基本一致的两份补充协议。卢恩东上诉请求要求支付加班费一项，天一博观公司认为超出一审法院的审理范围。上诉请求：1.撤销一审判决，改判不予支付卢恩东提成工资、解除劳动合同关系的经济补偿金；2.本案诉讼费用由卢恩东承担。＼n天一博观公司未向本院提交新的证据。天一博观公司不认可卢恩东提交的2012年10月19日《劳动合同补充协议》的真实性，并申请对该证据中天一博观公司的公章真伪、公章与内容文字的形成时间先后进行鉴定。＼n本院认为：鉴于在二审审理过程中卢恩东提交了新证据，即2012年10月19日卢恩东与天一博观公司签订的《劳动合同补充协议》，并需要对该证据中天一博观公司的公章真伪、公章与内容文字的形成时间先后进行鉴定，故为查清本案的相关事实，应当发回一审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：＼n一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第40191号民事判决。＼n二、发回北京市朝阳区人民法院重审。＼n审判长蒋巍代理审判员李冉代理审判员霍思宇＼n二〇一四年九月十一日＼n书记员郭琳