广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）穗中法民五终字第616号
上诉人（原审原告）叶凯涛，男，1984年8月23日出生，汉族。
委托代理人：黄海燕，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：杨练飚，广东广大律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：广州佳地新都发展有限公司。
法定代表人：吴广宁，总经理。
委托代理人：孔宁军，该司职员。
委托代理人：蔡元慧，该司职员。
上诉人叶凯涛因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2009）云法民四初字第1459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理查明：座落于广州市白云区棠乐路佳园街8号803房（原址机场北路佳地新都4号楼4梯803房）为广州佳地新都发展有限公司开发的楼盘之一。1996年8月5日，叶凯涛的父亲作为叶凯涛的法定代理人与广州佳地新都发展有限公司签订《认购书》，订明广州佳地新都发展有限公司以228290元的价格将位于广州市机场北路“佳地新都”4号楼4梯502房售予叶凯涛，叶凯涛则以分期付款形式支付房款，广州佳地新都发展有限公司于1997年4月前将房屋交付使用；同年10月25日，双方又签订内容与上述《认购书》基本一致的《房地产预售契约》，其中交楼日期明确约定为1997年3月31日。后在履行合同过程中，因广州佳地新都发展有限公司不能依约交付房屋而产生纠纷，叶凯涛于1998年3月4日向原审法院提起民事诉讼，要求解除合同并退还房款，案经审理，原审法院于1999年1月26日作出（1998）云法民初字第445号民事判决书，判决：一、叶凯涛与广州佳地新都发展有限公司签订的《认购书》、《房地产预售契约》无效。二、在本判决生效之日起十五日内，广州佳地新都发展有限公司给付叶凯涛225207.50元及利息（其中190964元从1996年9月16日起、34243.50元从1996年10月21日起均按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。逾期履行，则按中国人民银行同期贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决生效后，由于广州佳地新都发展有限公司无履行判决义务，叶凯涛向原审法院申请强制执行，原审法院以（1999）云法民执字第534号立案执行，执行中，因广州佳地新都发展有限公司暂无履行能力，案件中止执行。后，双方达成协议，并于2003年4月12日签订《调解协议书》，其中约定广州佳地新都发展有限公司应支付叶凯涛本金、受理费、执行费、利息等共342410元，叶凯涛同意广州佳地新都发展有限公司用位于广州市白云区新市镇棠涌“佳地新都”小区4号楼4梯304房（建筑面积81.95平方米）、3号楼2梯402房（建筑面积35平方米）、房屋单价每平方米2400.73元，房款为280765元；广州市天河区车陂村深华花苑19栋B2栋二梯201房（建筑面积33.78平方米），房屋单价每平方米1600元，房款为54048元；冲抵广州佳地新都发展有限公司应支付给叶凯涛的上述款项；……叶凯涛、广州佳地新都发展有限公司双方同意预售契约中4号楼4梯304房的房款为136787元；……等等。当日，原、广州佳地新都发展有限公司又签订《补充协议书》，约定叶凯涛同意广州佳地新都发展有限公司将上述《调解协议书》中约定的“佳地新都”4号楼4梯304房（建筑面积81.95平方米）换成“佳地新都”4号楼4梯803房（建筑面积76.4平方米），广州佳地新都发展有限公司同意给叶凯涛开具“佳地新都”4号楼4梯803房的发票及签订预售合同，叶凯涛则同意将“佳地新都”4号楼4梯304房的预售合同及发票原件交给广州佳地新都发展有限公司，……。当日，双方又依《补充协议书》的约定签订了“佳地新都”4号楼4梯803房《房地产预售契约》，广州佳地新都发展有限公司并于同年4月17日开具了诉争房屋价款为136787元的发票给叶凯涛收执。诉讼中，广州佳地新都发展有限公司提交证据证实其曾于2009年6月22日发函给叶凯涛，要求其提交办理房地产证的有关文件，以便为叶凯涛办理房地产证，但庭审时，广州佳地新都发展有限公司明确在本案不同意为叶凯涛办理诉争房屋的房地产权证。对此，叶凯涛质证称并无收到此函件。另查，叶凯涛向原审法院申请执行广州佳地新都发展有限公司支付购房款及利息的案件至今未执行完毕。现诉争房屋仍登记在广州佳地新都发展有限公司名下。
叶凯涛于2009年8月26日向原审法院起诉请求：1、判令广州新都发展有限公司协助叶凯涛办理白云区机场北路佳地新都4号楼4梯803房（即现棠乐路佳园街8号803房）的房屋产权登记及过户手续。2、判令广州新都发展有限公司支付逾期办理房产证的违约金20969元（违约金按同期人民银行逾期贷款利率计，从2007年7月16日暂计至2009年7月15日，实际违约金应计至房产证出证之日止）。3、判令本案诉讼费由广州新都发展有限公司全部承担。
原审法院认为，叶凯涛、广州佳地新都发展有限公司因商品房买卖合同的纠纷已经法院处理，作出处理的法律文书亦在法院执行程序中。现诉争房屋实为为双方当事人在上述执行程序中达成广州佳地新都发展有限公司以该房屋冲抵欠叶凯涛房款的调解协议的一部分内容，因此，其双方在达成一致意见后所签订的“佳地新都”4号楼4梯803房《房地产预售契约》并不是双方购买房屋的真实意思表示，实际只是广州佳地新都发展有限公司履行还款义务的一种还款方式，广州佳地新都发展有限公司出具的发票也不是叶凯涛为诉争房屋支付房款的支付凭证，只是双方冲抵欠款的数额确认；同时，关于上述生效法律文书的执行申请现仍未终结，因此，叶凯涛要求广州佳地新都发展有限公司协助其办理诉争房屋的房屋产权登记及过户手续并支付逾期办证违约金的诉讼请求不符合法律的规定，原审法院依法予以驳回。至于叶凯涛提出一经双方签订的调解协议生效，广州佳地新都发展有限公司将房屋交付其使用即告双方之间的债权债务已清结，签订的《房地产预售契约》是双方成立了新的买卖合同关系的问题，由于我国相关法律明确规定：…商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称出卖人）将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而现诉争房屋所签订的合同并不是基于买卖关系所签订的，其真实意思表示是广州佳地新都发展有限公司以此房屋抵偿所欠叶凯涛债务的一部分，只是履行清偿债务的方式，而且并不存在叶凯涛支付房款的行为，因此，对叶凯涛的上述陈述意见原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，一审法院作出如下判决：驳回叶凯涛的诉讼请求。本案一审受理费212元、财产保全费1470元，由叶凯涛负担。
判后，上诉人叶凯涛不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审判决遗漏认定被上诉人实际交付讼争房产给上诉人使用6年多及被上诉人愿意配合办理产权过户的案件主要事实，导致错误判决。被上诉人在诉讼前曾致函上诉人要求上诉人提供资料办理产权过户手续，且其在庭审中一再表示愿意为上诉人办理产权过户，只是辩称造成未过户的过错不是被上诉人，而是上诉人未能提供相关身份及办理过户所需资料，并主张应在执行案件中办理产权过户。二、一审法院认定上诉双方没有真实买卖关系并未实际给付房款的事实错误。讼争房款的结算虽未直接由上诉人向被上诉人支付款项，而是以被上诉人应退上诉人房款直接充抵为新售房屋的房款，但这仅只是结算方式的不同，且结算方式得到双方的认可，并由被上诉人出具发票并注明系讼争房屋房款，并结合被上诉人交楼并主动要求办理产权过户的行为，均可以说明双方认可应退房款性质直接转变为新售房款，原应退房款无须再退，讼争房屋款项已实际付清。三、一审法院以合同法第六条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条为判案法律依据，认定本案讼争房屋买卖合同不是真实意思表示、上诉人无权要求办理产权过户并据此驳回上诉人诉讼请求，系适用法律错误。理由：讼争合同系上诉人与被上诉人自愿签署，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方的合同权利均应依法得到律支持。双方签署合同并履行支付房款和交楼等合同主要义务的行为，符合法定商品房买卖同的特征，可以适用民法、合同法及商品房买卖合同相关法律来处理。即便一审法院认定讼争房屋合同买卖关系不是商品房买卖关系，为以物抵债协议，或者是其他合同关系，那么，根据民法通则及合同法规定精神，在合同合法有效基础上，协议一方违约不履行义务，另一方有权要求债务人继续履行协议义务，四、一审判决以讼争双方以房抵债所涉及的执行案件未终结为由，认定上诉人无权要求办理产权过户没有依据。上诉双方之间在另一商品房买卖合同纠纷执行案中达成的执行和解协议已实际履行，执行所依据的判决书所涉债权债务已全面清结，不具备恢复执行条件。根据上诉双方于2003年4月12同签署的调解协议第4、5、10、12、13、16条，约定协议生效之日，原执行依据即（1998）云法民初字第445号民事判决书规定的权利、义务即告解决。上诉双方的债权债务既已实际清结，是否申请法院终结案件只是法律程序中的一个手续，不影响双方实体债权债务关系的消灭，更不影响上诉人依据新的房屋买卖关系主张权利。综上所述，请求：1、请求判令撤销一审判决；2、请求判令支持上诉人一审全部诉讼请求，即：判令被上诉人协助上诉人办理白云区机场北路佳地新都4号楼4梯803房（现地址为广州市棠乐街佳园街8号803房）的房屋产权登记及过户手续，并支付逾期办理房产权证的违约金人民币20969元（违约金按同期人民银行逾期贷款利率计，从2007年7月16日暂计至2009年7月15日，实际违约金应计至房产证出证之日止）：3、请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：依据原审法院在（2009）云法民四初字第1459号案审理过程中所查明的事实中，上诉人的房屋取得形式是依据（1998）云法民初字第445号民事判决（执行案号：（1999）云法执字第534号）执行过程中，通过以物抵债形式取得，并非直接从被上诉人处用现款购买的。故被上诉人认为原审法院的处置和判决没有不当地方，二审法院应当予以维持，具体理由如下：一、诉争房屋是生效民事判决执行过程中通过以物抵债形式产生的，该民事判决现依然有效，故上诉人的诉讼属于重复诉讼。由于当时上诉人未成年，故由其父亲叶启东于2003年4月12日与被上诉人就（1998）云法民初字第445号民事判决（执行案号：（1999）云法执字第534号）的执行达成《调解协议书》并于2003年4月12日签订《调解协议书》。由于上诉人知道被上诉人的土地关系复杂，理顺土地关系尚需要一段时间，故双方并为约定办理产权的时间。但该案件的执行经原审法院查询目前尚未终结还在执行中，因此。被上诉人认为：上诉人的人行为属于重复诉讼，法院应驳回其请求或不予受理。二、上诉人不动产发票的取得依据为以物抵债，并非用现款形式支付的依据房地产开发及国家税务部门的有关法律规定，开发商在为业主办理一手楼产权时，开发商必须提供购房发票给房管部门，否则，房管部门就不会受理。因为购房发票是开发商完税的一种证明，其是不动产产权办理的一种必须具备的条件，与房款支付不存在必然因果关系。因此，购房发票的开出有多种形式，一、购买形式，已支付房款为依据；二、抵债形式，已债权为依据；三、赠与形式等。关于上诉人取得房屋的购房发票在原审法院中已就事实认定的很清楚，上诉人的发票并非是支付房款的形式，而是通过义务抵债形式取得的，而且其是主合同（《调解协议书》）的附属合同（《房地产预售契约》）的附件，并非用现款支付房款。综上，被上诉人认为：上诉人是（1998）云法民初字第445号民事判决、及该执行案（1999）云法执字第534号的执行申请人，该案件至今还有效和执行中，其应通过执行程序来完成其的权益主张，现上诉人向法院提起诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定，上诉人的诉讼应不予受理，同时上诉人的诉讼也属于重复诉讼，故请求二审法院依法驳回其请求，维持原审法院的判决。
各方当事人对原审查明事实没有异议，本院予以确认。
另，各方当事人在《调解协议》中还约定协议自双方签字盖章后生效，上诉人在协议生效当日向原审法院撤销执行申请。后，双方未将《调解协议》提交给原审法院，上诉人也未向原审法院撤销执行申请。
双方当事人确认案涉房屋已交付给上诉人居住使用。
本院认为：上诉人与被上诉人签订《调解协议书》，约定被上诉人用房屋来冲抵其应向上诉人履行的（1998）云法民初字第445号民事判决的债务。依据该协议，被上诉人与上诉人签订了关于讼争房屋的《房地产预售契约》，约定将讼争房屋出售给上诉人，并开具了购房发票给上诉人收执。故上诉人与被上诉人之间的《房地产预售契约》是以《调解协议书》为基础，在《房地产预售契约》项下并无实际的款项往来。
《调解协议书》是上诉人与被上诉人在（1998）云法民初字第445号民事判决的执行案件审理期间达成，但双方未将《调解协议》提交给原审法院，上诉人也未向原审法院撤销执行申请。该执行案至今尚未终结，协议内容是否实现不能确定。在该执行案执结之前，仅凭协议内容不能认定上诉人的购房款已支付。《房地产预售契约》中没有约定上诉人履行支付购房款的义务和被上诉人履行交楼、办证义务的具体时间，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在上诉人未支付购房款之前，被上诉人有权拒绝办理讼争房屋的过户手续。上诉人主张的讼争房屋已实际交付七年多及被上诉人一直没有对上诉人使用房屋提出任何异议的事实，不影响被上诉人在本案中同时履行抗辩权的行使。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费212元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
代理审判员 陈珊彬
代理审判员 高 锐
二〇一一年××月××日
书 记 员 茹艳飞