安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖08民终865号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司，住所地山东省临沂市金源路35号。
负责人：李连亮，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：尹彬彬，山东百正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张红志，女，1972年4月28日出生，汉族，个体工商户，住湖北省黄冈市浠水县。
委托诉讼代理人：林云福，浙江铁信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱日堂，男，1986年1月5日出生，汉族，驾驶员，住山东省临沂市莒南县。
被上诉人（原审被告）：临沂三吉汽车运输有限公司，住所地山东省临沂市兰山区临西十三路与北外环交汇处向北500米路东（义堂镇西吴屯村）。
法定代表人：王叙森，该公司经理。
委托诉讼代理人：张守迎，山东铭星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：，汤月玲，山东铭星律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司（以下简称人保临沂分公司）因与被上诉人张红志、朱日堂、临沂三吉汽车运输有限公司（以下简称三吉汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2017）皖0828民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭本院依法组成合议庭，经阅卷，询问当事人及委托诉讼代理人，认为事实清楚，且各方当事人均未提出新的事实、证据或理由，决定不开庭进行审理，本案现已审理终结。
人保临沂分公司上诉请求：请求依法改判或者发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、保险合同约定，事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶人驾驶被保险机动车或者被保险机动车离开事故现场，保险人均不负责赔偿。保险公司已就此免责事项向投保人尽到了明确提示和说明的义务，原审判决在认定保险公司尽到说明义务的同时，判决保险公司承担商业险内的赔偿责任有违保险合同意思自治原则。2、被上诉人不能充分证明司法鉴定机构向保险公司履行了通知义务，鉴定机构因此违反鉴定程序，保险公司亦不认可该鉴定结论。因此保险公司在一审申请重新鉴定并无不当，一审法院不予准许不符合法律规定。
张红志辩称，原审认定事实清楚，浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则在颅脑损伤方面涉及精神障碍的需要通知各方当事人到场，对智力方面没有强制性要求，同时根据该委托规则，司法鉴定机构通知各方当事人到场主要是对鉴定检材的真实性、合法性及关联性提出相关意见。一审中上诉人对鉴定检材的真实性并没有异议，所以鉴定机构所依据的检材客观真实，并且在一审中被上诉人张红志补强了鉴定机构已通知当事人到场的相关证据材料，虽然本案鉴定不属于委托规则确定的必须通知到场的情形，但是鉴定机构也尽到了相关的通知义务，因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
朱日堂未予答辩。
三吉汽运公司辩称.本次事故中我方驾驶员离开现场的行为与保险条款中所述的免责情形不符，免责条款实质是驾驶员故意驶离现场，但是本案事故发生时，我方驾驶员并不知晓发生事故，并无故意驶离现场的意图，对此有交警队的笔录证明，原审法院也已查清该部分事实，且驶离现场行为也并未扩大事故损失，或对事故划分责任造成影响。2.免责条款依法不发生法律效力，该免责条款是格式条款，加重了被保险人的负担，减轻了保险人的义务，况且本公司没有收到过免责条款，保险人也没有就相关的免责情形对投保人进行过明确说明，该免责条款依法不发生法律效力。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张红志一审法院起诉请求：1、朱日堂、三吉汽运公司赔偿张红志因交通事故造成的各项损失380069.39元【医疗费170195.58元，住院伙食补助费2000元（40天×50元），营养费4500元（90天×50元），护理费13903.2元（90天×154.48元），误工费46344元（300天×154.48元），伤残赔偿金377896元，精神抚慰金20000元，鉴定费3800元，交通费1500元，合计640138.78元。赔偿数额为交强险范围内120000元＋（640138.78元－交强险范围内120000元）×50%，计380069.39元】；2、上述损失由人保临沂分公司在保险责任范围内先行支付，不足部分由朱日堂、三吉汽运公司承担；3、本案诉讼费用由朱日堂、三吉汽运公司承担。各方就事故损失协商未果，三吉汽运公司仅垫付了医疗费10000元。张红志自愿放弃对钱登峰的赔偿请求。
一审法院认定事实：2016年7月22日04时08分许，钱登峰驾驶浙Ａ×××××号小型普通客车，行驶至济广高速公路下行线788KM+400M处时，碰撞前方朱日堂驾驶的号牌为鲁Ｑ×××××/鲁Ｑ×××××重型半挂车尾部，造成两车受损，浙Ａ×××××号车上人员张红志以及其他乘坐人受伤的交通事故。事故发生后，朱日堂驾车驶离事故现场，至4时45分在济广高速公路下行线772KM+700M处时被公安机关查获。经交警部门认定，钱登峰、朱日堂对该起事故负同等责任，张红志及其他乘坐人无责任。事故发生当日，张红志因“车祸致颅脑损失及全身多处软组织损伤”入住岳西县医院治疗1天，遵医嘱于次日转入华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗，医院诊断为：1、多发伤，脑外伤、右侧额叶及左侧颞枕叶挫裂伤，蛛网膜下腔出血，双侧上颌窦、筛窦、蝶窦及额窦积液，右侧上颌骨额突骨折，枕骨右侧基地部骨折；2、寰椎右侧块骨折；3、胸部闭合性损伤，双侧胸腔少量积液，双侧肺挫伤，左侧第2、3肋骨骨折，胸骨下段粉碎性骨折；4、右桡骨中段骨折；5、右侧鼻骨骨折，右鼻翼贯通伤，清创缝合术后，鼻腔填塞术后；6、全身多处软组织损伤；7、窦性心动过缓伴不齐。张红志住院20天于2016年8月12日出院。出院医嘱：1、转当地医院继续治疗；2、全休三个月；3、注意休息、加强营养；4、定期复查，不适随诊。次日，张红志转入浠水县人民医院治疗，至2016年8月17日出院。出院医嘱：继续颈托固定三周，并骨科复诊病情，注意休息，休息三月，不适随诊，复诊病情，头部及胸部CT复查（近一月至少一次）。2017年4月24日至2017年5月9日，张红志入住武警浙江省总队杭州医院治疗，出院后，又分别于2017年6月9日、2017年7月9日前往该医院复诊。张红志接受上述治疗共支付医疗费用170195.58元，其中，三吉汽运公司垫付了10000元。
张红志的伤残程度、三期时间由其丈夫自行委托司法鉴定机构进行鉴定。台州阳光司法鉴定所于2017年4月28日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）精神状态评定：脑外伤后轻度智力缺损；（二）与交通事故因果关系评定：本症与交通事故直接因果关系；（三）伤残等级评定：道路交通事故Ⅶ（七）级伤残。杭州求正司法鉴定所于2017年6月29日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张红志颅脑损伤、寰椎右侧块骨折、左侧多发肋骨骨折、胸骨下段粉碎性骨折、右侧桡骨中段骨折、右侧鼻骨骨折、右侧鼻翼贯通伤等与2016年7月22日交通事故存在直接因果关系；评定其误工时间为300日左右，护理时间为90日左右，营养时间为90日左右。张红志因上述两次鉴定支付鉴定费用3800元。
另查明，鲁Ｑ×××××号重型半挂牵引车、鲁Ｑ×××××重型普通半挂车登记车主为三吉汽运公司，使用性质为货运，事故发生在两车检验有效期内。鲁Ｑ×××××号重型半挂牵引车在人保临沂分公司投保了交强险以及保险金额为100万元的不计免赔的商业第三者责任保险，鲁Ｑ×××××重型普通半挂车亦投保了保险金额为50万元的不计免赔的商业第三者责任保险。在《机动车综合商业保险条款》责任免除部分的第二十四条第二项约定“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”情形下，保险公司免除责任。事故发生在该三份保险合同的保险期间内。朱日堂系三吉汽运公司货物运输驾驶员，准驾车型为A2（具备相应驾驶资格），事故发生在其驾驶证有效期内，此次驾驶为履行公司职务行为。
再查明，张红志系杭州萧山柔而雅羊绒纺个体经营者，经营场所位于浙江省杭州市萧山区蜀山街道沈家里社区，其在浙江省杭州市萧山区宁围街道有住房。自2015年8月至今，张红志以城镇企业自由职业身份参加杭州市萧山区职工基本养老保险和职工基本医疗保险。
对张红志的损失，一审法院依法核定如下：1、医疗费170195.58元。张红志提交了正规医疗费发票、费用清单以及相关病历予以证实，本院予以确认。2、住院伙食补助费2000元【40天×50元/天】。因张红志实际住院天数为40天，因治疗需要分别在岳西县、武汉市、浠水县、杭州市多地住院，其主张的50元/天的标准较为符合住院地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院予以确认。3、营养费。本院依据杭州求正司法鉴定所鉴定意见确认的营养期90日，核定为4500元【90天×50元/天】。4、护理费。张红志在多地住院，但未提交证据证明实际支出的护理费用，本院依据杭州求正司法鉴定所鉴定意见确认的护理期90日，参照安徽省上年度其他服务业标准，核定为10936.8元【90天×121.52元/天】。5、误工费。张红志系手工羊绒店业主，其提交营业执照、房产证、参保证明等证据证实其主要生产生活地为杭州，在其未能证明其最近三年的平均收入状况，主张参照其经常居住地浙江省上一年度职工的平均工资标准154.48元/天计算误工费，符合法律规定精神，本院确认误工费核定为46344元【300天×154.48元/天】。6、残疾赔偿金。张红志经常居住地及主要收入来源地均为杭州市，本院依据鉴定意见确认的七级伤残，按浙江省上一年度城镇居民人均可支配收入标准，核定其残疾赔偿金为377896元【47237元/年×20年×40%】。7、交通费。虽然张红志提交的票据无法确认与本案的关联性，但结合其就诊时间、地点、次数，张红志主张1500元符合实际，本院予以认定。8、精神损害抚慰金，本院综合本案实际、侵害的手段、场合、方式、侵权后果以及本院所在地平均生活水平，酌定为15000元。张红志事故损失合计为628372.38元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，当事人同时起诉侵权人和保险公司，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。朱日堂履行三吉汽运公司职务行为造成的他人损失，民事责任应当由其用人单位三吉汽运公司承担。肇事车辆鲁Ｑ×××××号重型半挂牵引车/鲁Ｑ×××××重型普通半挂车，连接在一起共同运行，应当视为一体，在后的半挂车被追尾造成第三者损害，可认为两车共同侵权。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，应由人保临沂分公司首先在交强险范围内予以赔偿，不足部分再依法确定赔偿责任主体。
张红志自愿放弃对钱登峰的赔偿请求，仅按责任认定要求被告承担50%的赔偿责任，并未加重另一侵权人的责任，属于当事人对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。
人保临沂分公司主张商业三者险免赔问题，保险条款责任免除部分的第二十四条第二项有明确约定为“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”情形下，保险公司免除责任，该条款保险公司已采取了加大、加粗提示，投保人也在投保单上签章，本院认为应认定人保临沂分公司履行了明确说明义务。按交警部门的责任认定，该事故发生后，朱日堂存在驾驶车辆离开情形，人保临沂分公司商业三者险是否免赔关键在对该条款的解释、适用。本院认为，该条款是指被保险人或其允许的驾驶员在明知发生了交通事故的情况下，不依法采取措施而弃车或驾车离开现场，实质上即为逃逸。本案事故发生在凌晨4时，系较长车体的挂车被追尾，朱日堂称其对事故不知情具有高度盖然性，保险公司没有提供证据证明朱日堂明知发生保险事故而驾车驶离，且本案中车辆驶离并未影响事故认定，也未造成损失扩大，故应排除该条款在本案的适用，保险公司该免责抗辩意见不能成立，本院不予采纳。对于张红志损失超过交强险部分，人保临沂分公司应继续在两车商业险限额之和的范围内予以赔偿。
一审法院对人保临沂分公司提出医疗费应当扣除15%的非医保用药费用的抗辩意见不予采纳，因为：1、交强险责任限额内非医保用药费用不应予以扣除，该费用可在交强险中优先赔偿；2、商业险责任限额内扣除，应由保险人举证明确不属于赔偿范围的具体费用，但其未予举证。至于诉讼费，系人民法院在审理案件时，按国务院《诉讼费用交纳办法》收取并决定承担，人保临沂分公司主张其不承担的意见，本院不予采纳。三吉汽运公司当庭表示愿意承担鉴定费，本院予以确认。
综上所述，人保临沂分公司应承担的赔偿责任为374186.19元【120000元+（628372.38元-120000元）×50%】。
案经调解未果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：
一、中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司于本判决生效后十日内赔偿张红志交通事故损失374186.19元。二、驳回张红志的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7001元，减半收取3501元，鉴定费3800元，合计7301元，由张红志负担301元，临沂三吉汽车运输有限公司负担4800元，中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司负担2200元。（因诉讼费、鉴定费张红志已预交，临沂三吉汽车运输有限公司已垫付医疗费10000元，上述判项及诉讼费用一并结算为：中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司支付张红志371186.19元，支付临沂三吉汽车运输有限公司5200元）
各方当事人在二审未提交新证据，对原审认定事实的证据亦未要求复核，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：本案争议焦点：1.保险公司是否应在商业险范围内承担赔偿责任。2.鉴定机构作出的鉴定是否违反了鉴定程序。
关于焦点一。事故发生于凌晨4时，朱日堂驾驶的重型半挂车在事故中被追尾，朱日堂称其是在不知道事故发生的情况下驾车驶离现场。原审法院根据事故认定书记载的事故时间及被追尾车辆系较长挂车的事实，采信朱日堂对事故发生不知情的陈述，认定朱日堂并非是在明知的情况下驾车逸，并结合驶离现场的行为没有影响事故认定或者造成事故损失的扩大情况，对保险公司免责商业险赔偿的请求不予支持并无不当。
关于焦点二。本案鉴定虽系单方委托，但台州阳光司鉴所[2017]精鉴字第163号鉴定意见书载明就检验事宜已电话通知被告知方到场，且保险公司作为被告知方在一审对鉴定检材、鉴定机构和人员的资质均无异议，原审法院据此认定《司法鉴定意见书》的证据效力，驳回保险公司重新鉴定申请并无不当。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7001元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 左红
审判员 江韵
审判员 殷平
二〇一八年六月二十日
书记员 程延
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；