广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第789号
上诉人（原审被告）：张谦，男。
委托代理人：谢虎钢，山西众志城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温双喜，男。
委托代理人：郑勇平，男。
原审被告：闫姚勇，男。
原审被告：钟金平，男。
原审被告：中铁十二局集团第四工程有限公司。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司运城中心支公司。
负责人：张建东，该公司总经理。
上诉人张谦因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2014）河紫法民一初字第864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告温双喜诉称，2014年9月3日10时01分，被告闫姚勇驾驶被告张谦的晋M603**号牌重型自卸货车，沿S340线从紫金县古竹镇往义容镇方向行驶，行至S340线38KM＋830M（紫金县义容镇桥田村路段），与原告温双喜驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告温双喜受伤，车辆损坏的道路交通事故。经紫金县交警大队现场勘查作出《交通事故认定书》，认定被告闫姚勇负事故的全部责任，原告温双喜不负事故责任。原告温双喜受伤后在紫金县古竹人民医院抢救治疗，用去抢救医疗费651.84元，即日转至河源市人民医院住院治疗，至2014年9月13日出院，共住院11天，入院诊断：1、右小腿、右足毁损伤；2、左膝、左大腿3°开放性损伤：⑴左股骨远端粉碎性骨折并骨缺损）；⑵左股骨前髁骨缺损；⑶股外侧外肌、股中间肌、股直肌挫裂伤；⑷左髌韧带断裂；⑸左胫骨结节撕脱性骨折；⑹髂胫束断裂；3、左手背皮肤挫裂伤，出院医嘱：继续治疗，用去住院医疗费60240.84元。2014年9月13日，原告温双喜转院至惠州市第一人民医院住院治疗，至2014年11月21日出院，共住院70天。入院诊断为：1、左下肢大面积皮肤软组织缺损；2、左下肢慢性溃疡；3、左股骨骨髓炎；4、左大腿、左膝开放性损失术后；5、左股骨远端粉碎性骨折并骨缺损；6、左股骨前髁骨缺损；7、左股外侧肌、股中间肌、股直肌挫裂伤；8、左髂胫束断裂；9、左髌韧带断裂；10、左胫骨结节撕脱性骨折；11、左手第一掌骨骨折；12、左手背皮肤挫裂伤；13、右小腿、右足毁损伤；14、右小腿上段截肢术后；15、中度贫血；16、低蛋白血症；17、阴囊湿疹，出院医嘱：1、加强营养，注意休息，注意保护伤口创面；2、住院期间留陪人二人；3、建议转广州南方医院或中山大学第一附属医院继续治疗，用去住院医疗费174540元。2014年11月21日，原告温双喜转院至佛山市中医院住院治疗，至2015年2月16日出院，共住院87天，入院诊断：1、损伤骨折术后；2、邪毒内蕴；3、左股骨开放骨折术后皮肤软组织缺损并感染、骨外露；4、左股骨开放粉碎骨折支架外固定术后；5.右小腿上端截肢术后，出院医嘱：1、出院带药，定期复查，继续治疗；2、不适随诊；3、加强术口及针口护理；4、定期换药；5、骨折愈合后二期取外固定；6、患肢暂勿用强力及剧烈活动；7、伤肢适当功能锻炼；8、住院期间留院陪人壹名；9、出院后全休壹个月，用去住院医疗费144608.54元。2015年3月25日，广东东江法医临床司法鉴定所鉴定原告温双喜右小腿自关节下10.0CM平面以远肢体缺失评定为陆级伤残；左股骨远端粉碎性骨折评定为玖级伤残；左胫骨结节骨折评定为拾级伤残，损伤参与度为100%，日常生活活动能力分值为45分评定为大部分护理依赖，左小腿中段假肢安装一次贰万元，69岁前每九年更换一次直至70周岁，需安装和更换假肢1次，所需后续治疗费用贰万元。用去鉴定费用5160元。原告温双喜出院后购买轮椅用去680元，安装小腿假肢用去36000元。被告钟金平、中铁第四工程公司自愿为被告闫姚勇的赔偿责任保证责任。肇事车辆晋M603**号牌重型自卸货车在被告太平洋财保运城公司处投保了交强险和责任限额20万元的第三者责任商业保险，事故发生在保险期限内。原告温双喜因此事故造成的损失：1、医疗费380438.92元；2、残疾赔偿金142365.58元；3、住院伙食补助费16700元；4、精神损害抚慰金30000元；5、护理费22059.84元；6、残疾辅助器具费36680元；7、依赖护理费146694.15元；8、营养费5010元；9、鉴定费5160元；10、交通费8000元；11、维修费1800元；12、后续医疗费20000元，以上1-12项共计814908.49元，扣除被告闫姚勇已支付的医疗费60000元，被告太平洋财保运城公司先予执行款120000元，综上所述，请求法院依法判令：被告赔偿原告634908.49元，本案诉讼费由被告承担。
原审被告闫姚勇、钟金平共同辩称，1、被告闫姚勇是被告张谦雇佣的工人，与被告张谦之间形成个人劳务关系，被告闫姚勇是在工作过程中造成原告温双喜伤害，根据《侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因此，本案原告温双喜的事故损失应当由被告张谦承担，并且本案中的被告张谦也自愿承担赔偿责任；2、2014年9月3日，被告闫姚勇书写的《保证书》，是在交警部门制作的格式《保证书》上签字，保证内容之一为“保证承担此事故责任范围内一切经济诉讼”。本案中对原告温双喜事故损失的赔偿依法应当由被告张谦承担，并且这份保证书是闫姚勇向交警部门出具的，并不构成对原告温双喜事故损失赔偿的担保责任。所以，被告闫姚勇依法不对原告温双喜事故损失承担赔偿责任，同理，担保人钟金平、中铁第四工程公司也依法不应当赔偿责任。
原审被告张谦辩称，1、原告温双喜应负本次事故的次要责任，其事故损失应自行承担30%的责任；2、原告温双喜诉赔的损失计算高于法律规定的赔偿标准，超出部分不应支持。扣除保险公司应承担的赔偿数额及被告张谦已支付的赔偿款60000元外，被告张谦同意赔偿原告温双喜法律规定范围内的其他损失；3、本案超出保险公司赔偿责任的事故损失依法应当由被告张谦一人承担，其他被告不应当承担赔偿责任。
原审被告太平洋财保运城公司、中铁第四工程公司在法定期限内未作答辩和向法院提供证据。
原审法院审理查明，2014年9月3日10时01分，被告闫姚勇驾驶被告张谦的晋M603**号牌重型自卸货车，沿S340线从紫金县古竹镇往义容镇方向行驶，行至S340线38KM＋830M（紫金县义容镇桥田村路段），与原告温双喜驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告温双喜受伤，车辆损坏的道路交通事故。此事故经紫金县交警大队现场勘查作出紫公交认字（2014）年第020054号交通事故认定书，认定被告闫姚勇负事故的全部责任，原告温双喜不负事故责任。被告闫姚勇系被告张谦雇佣的司机，事故发生时被告闫姚勇为被告张谦履行职务。被告闫姚勇驾驶的肇事车辆晋M603**号牌重型自卸货车在被告太平洋财保运城公司处投保了机动车辆第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，其中第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元，第三者责任商业保险限额200000元，保险期限均从2014年2月24日0时起至2015年2月23日24时止。
原告温双喜受伤后在紫金县古竹人民医院抢救治疗，用去抢救医疗费651.84元，即日转至河源市人民医院住院治疗，至2014年9月13日出院，共住院11天，入院诊断：1、右小腿、右足毁损伤；2、左膝、左大腿3°开放性损伤：⑴左股骨远端粉碎性骨折并骨缺损）；⑵左股骨前髁骨缺损；⑶股外侧外肌、股中间肌、股直肌挫裂伤；⑷左髌韧带断裂；⑸左胫骨结节撕脱性骨折；⑹髂胫束断裂；3、左手背皮肤挫裂伤，出院医嘱：继续治疗，用去住院医疗费60240.84元。2014年9月13日，原告温双喜转院至惠州市第一人民医院住院治疗，至2014年11月21日出院，共住院70天。入院诊断为：1、左下肢大面积皮肤软组织缺损；2、左下肢慢性溃疡；3、左股骨骨髓炎；4、左大腿、左膝开放性损失术后；5、左股骨远端粉碎性骨折并骨缺损；6、左股骨前髁骨缺损；7、左股外侧肌、股中间肌、股直肌挫裂伤；8、左髂胫束断裂；9、左髌韧带断裂；10、左胫骨结节撕脱性骨折；11、左手第一掌骨骨折；12、左手背皮肤挫裂伤；13、右小腿、右足毁损伤；14、右小腿上段截肢术后；15、中度贫血；16、低蛋白血症；17、阴囊湿疹，出院医嘱：1、加强营养，注意休息，注意保护伤口创面；2、住院期间留陪人二人；3、建议转广州南方医院或中山大学第一附属医院继续治疗，用去住院医疗费174540元。2014年11月21日，原告温双喜转院至佛山市中医院住院治疗，至2015年2月16日出院，共住院87天，入院诊断：1、损伤骨折术后；2、邪毒内蕴；3、左股骨开放骨折术后皮肤软组织缺损并感染、骨外露；4、左股骨开放粉碎骨折支架外固定术后；5.右小腿上端截肢术后，出院医嘱：1、出院带药，定期复查，继续治疗；2、不适随诊；3、加强术口及针口护理；4、定期换药；5、骨折愈合后二期取外固定；6、患肢暂勿用强力及剧烈活动；7、伤肢适当功能锻炼；8、住院期间留院陪人壹名；9、出院后全休壹个月，用去住院医疗费144608.54元。原告温双喜用去的医疗费被告闫姚勇已支付了60000元，被告太平洋财保运城公司先予支付10000元。原告温双喜出院后购置轮椅用去680元，根据佛山市中联康复辅具技术有限公司安装小腿假肢用去36000元。2015年3月25日，广东东江法医临床司法鉴定所鉴定原告温双喜右小腿自关节下10.0CM平面以远肢体缺失评定为陆级伤残；左股骨远端粉碎性骨折评定为玖级伤残；左胫骨结节骨折评定为拾级伤残，损伤参与度为100%，日常生活活动能力分值为45分评定为大部分护理依赖，左小腿中段假肢安装一次贰万元，69岁前每九年更换一次直至70周岁，需安装和更换假肢1次，所需后续治疗费用贰万元，用去鉴定费用5160元。
另查明，原告温双喜属农业户口，定残时66周岁7个月。原告温双喜未向法院提供其住院护理人员收入证明、处理本次事故的交通费发票，修理费发票。本案审理过程中，法院依原告温双喜的申请，先予执行被告太平洋财保运城公司承保车辆晋M603**号牌重型自卸货车在第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元。
另查明，2014年9月3日，被告闫姚勇向处理事故的交警部门出具保证书，保证承担此事故责任范围内一切经济损失，被告钟金平、中铁第四工程公司自愿对被告闫姚勇的保证责任承担担保责任。
以上事实，有交警部门的交通事故认定书、疾病诊断证明书、出院小结、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票，购置轮椅的发票、安装假肢的发票、户口簿、保证书、保险单和庭审笔录等证据证实，足以认定。
原审法院认为，2014年9月3日10时01分，被告闫姚勇驾驶被告张谦的晋M603**号牌重型自卸货车，沿S340线从紫金县古竹镇往义容镇方向行驶，行至S340线38KM＋830M（紫金县义容镇桥田村路段），与原告温双喜驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告温双喜受伤，车辆损坏的道路交通事故，事实清楚，证据确实充分，依法予以确认。紫金县公安局交通警察大队经现场勘查认定被告闫姚勇负事故的全部责任，原告温双喜不负事故责任，处理程序合法、适用法律正确，责任认定准确，应予以采信。本次交通事故发生在2014年9月3日，原告温双喜的事故损失依法应按《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计赔，具体计算如下：
1、医疗费：原告温双喜在紫金县古竹人民医院抢救治疗，用去抢救医疗费651.84元，在河源市人民医院住院治疗，用去住院医疗费60240.84元，在惠州市第一人民医院住院治疗，用去住院医疗费174540元，在佛山市中医院住院治疗，用去住院医疗费144608.54元，四项合计共380041.22元，有医院出具的疾病诊断证明书、医疗费发票予以佐证，足以认定，法院予以采信。
2、残疾赔偿金：原告温双喜定残时66周岁7个月，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，其残疾赔偿金的赔偿年限为13年5个月。原告温双喜属农业户口，其残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入标准计算。综上，原告温双喜的残疾赔偿金应按一个陆级、一个玖级、一个拾级的伤残等级广东省2013年度一般地区农村居民人均纯收入赔偿13年5个月，即11669.3元／年×13年5个月×53%（伤残赔偿系数）=82978.45元，原告温双喜请求超出部分，不予支持。
3、住院伙食补助费：100元／天×166天（住院时间，其中两天转院重复计算，应予扣除）=16600元。
4、精神损害抚慰金：原告温双喜因本次交通事故造成伤残遭受精神上的痛苦，法院根据侵权人的过错程度、事故造成的后果、侵权人承担责任的能力、本地的平均生活水平等因素，酌定原告温双喜请求赔偿的精神损害抚慰金26500元，原告温双喜请求超出部分，不予支持。
5、护理费：原告温双喜在河源市人民医院住院期间医嘱未确定其需多少护理人员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“……护理人员原则为一人，……”的规定，法院推定原告温双喜在河源市人民医院住院期间护理人员为1人，因原告温双喜未向法院提供其护理人员收入证明，护理人员在护理期间在城镇消费，故其护理费应参照一般地区的城镇居民人均可支配收入计算，即32598.7元／年÷365天×11天（住院时间）×1人（1人护理）=982.43元。原告温双喜在惠州市第一人民医院住院期间医嘱确定其需2人护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“……护理人员原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，本院参照医疗机构意见确定原告温双喜在惠州市第一人民医院住院期间护理人员为2人，原告温双喜虽在惠州市第一人民医院住院70天，但2014年9月13日的住院护理已计算在河源市人民医院住院护理期限内，因此其在惠州市第一人民医院住院护理期限只计算69天，因原告温双喜未向本院提供其护理人员收入证明，但其护理人员在护理期间在城镇消费，故其护理费应参照一般地区的城镇居民人均可支配收入计算，即32598.7元／年÷365天×69天（住院时间）×2人（2人护理）=12324.99元。原告温双喜在佛山市中医院住院期间医嘱确定其需1人护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“……护理人员原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，法院参照医疗机构意见确定原告温双喜在佛山市中医院住院期间护理人员为1人，原告温双喜虽在佛山市中医院住院87天，但2014年11月21日的住院护理已计算在惠州市第一人民医院住院护理期限内，因此其在佛山市中医院住院护理期限只计算86天，因原告温双喜未向本院提供其护理人员收入证明，但其护理人员在护理期间在城镇消费，故其护理费应参照一般地区的城镇居民人均可支配收入计算，即32598.7元／年÷365天×86天（住院时间）×1人（1人护理）=7680.79元。三项合计共20988.21元，原告温双喜请求超出部分，不予支持。
6、残疾辅助器具费：原告温双喜因本事故因伤致残，其购置轮椅和安装假肢辅助器是生活上的需要而支出的必要费用，原告温双喜诉求赔偿，合法有据，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“……伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应费用标准”的规定，原告温双喜根据伤情需要自行购置轮椅用去680元，根据辅助器具配制机构意见安装假肢用去36000元，予以支持。
7、依赖护理：原告温双喜因本事故造成六级伤残，广东东江法医临床司法鉴定所鉴定原告温双喜日常生活活动能力分值为45分，在以后生活中不能完全自理确需大部分依赖护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“……受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，法院根据原告温双喜的年龄、健康状况、生活在农村、护理级别等因素酌定原告温双喜的定残后的依赖护理按广东省2013年度一般地区农村居民人均纯收入1人护理计算13年，即：11669.3元／年×13年（护理期限）×1人（1人护理）×30%=45510.27元，原告温双喜请求超出部分，不予支持。
8、营养费：原告温双喜在河源市人民医院医嘱未确定其在住院期间需加强营养，在惠州市第一人民医院、佛山市中医院出院医嘱均确定其住院期间需加强营养，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告温双喜在河源市人民医院住院期间的营养费不予计赔，法院参照医疗机构意见，酌定原告温双喜在惠州市第一人民医院、佛山市中医院住院期间的营养费按住院期间每天30元计赔，即30元／天×156天（其中2014年11月21日的住院重复计算，只能计算一天）=4680元，原告温双喜请求超出部分，不予支持。
9、鉴定费：原告温双喜因本次交通事故造成伤残，评定伤残等级、依赖护理、后续医疗费等项目用去鉴定费5160元，有鉴定费发票佐证，予以支持。
10、交通费：原告温双喜在庭审时虽未提交交通费票据，但原告温双喜因本事故受伤多次转院至外地住院治疗，确需支出交通费用，法院根据原告温双喜从居住地至住院治疗的医院地点、处理事故合理人数等因素酌定原告温双喜请求赔偿的交通费为5000元。
11、维修费：原告温双喜因本事故造成摩托车损坏，修复用去修理费1800元，有修理费发票佐证，予以支持。
12、后续医疗费：广东东江法医临床司法鉴定所鉴定原告温双喜左小腿中段假肢安装所需后续治疗费用贰万元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，法院根据医疗机构意见，对原告温双喜请求赔偿的后续医疗费20000元予以支持。
以上1-12项共计：645938.15元。因肇事车辆晋M603**号牌重型自卸货车在被告太平洋财保运城公司处投保了机动车第三者责任强制保险，事故发生在保险期限内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿”的规定，原告温双喜因本次交通事故造成的事故损失应由被告太平洋财保运城公司在机动车第三者责任强制保险限额内先予赔偿。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条规定：“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任赔偿限额。机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。”，2008年1月11日，保监会发布《中国保险监督管理委员会关于调整交强险责任限额的公告》，规定被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿为：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。依据上述规定原告温双喜本次交通事故的损失应在交强险责任限额内分项赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条“……死亡伤残赔偿限额和无责任死亡费用赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费”的规定，其中交强险医疗费用赔偿限额内负责赔偿原告温双喜医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费共421321.22元（医疗费380041.22元＋住院伙食补助费16600元＋营养费4680元＋后续医疗费20000元），由于原告温双喜的医疗费用损失超出交强险医疗费用赔偿责任限额内分项赔偿范围，因此被告太平洋财保运城公司应在晋M603**号牌重型自卸货车的机动车交通事故第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额内先予向原告温双喜赔偿交通事故人身损害的损失10000元，又因被告太平洋财保运城公司先予执行支付了该项费用，因此被告太平洋财保运城公司应在晋M603**号牌重型自卸货车的机动车交通事故第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额内无需再赔偿原告温双喜；交强险死亡伤残赔偿限额内负责赔偿原告温双喜残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、残疾辅助器具费、依赖护理费、鉴定费、交通费共222816.93元（残疾赔偿金82978.45元＋精神损害抚慰金26500元＋护理费20988.21元＋残疾辅助器具费36680元＋依赖护理费45510.27元＋伤残鉴定费5160元＋交通费5000元），由于原告温双喜伤残损失超出交强险死亡伤残赔偿责任限额内分项赔偿范围，因此被告太平洋财保运城公司应在晋M603**号牌重型自卸货车的机动车交通事故第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额内先予向原告温双喜赔偿交通事故人身损害的损失110000元，又因被告太平洋财保运城公司先予执行支付了该项费用，因此被告太平洋财保运城公司应在晋M603**号牌重型自卸货车的机动车交通事故第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额内无需再赔偿原告温双喜；财产损失赔偿限额内负责赔偿原告温双喜的摩托车维修费1800元，因原告温双喜财产损失1800元未超出晋M603**号牌重型自卸货车的机动车交通事故第三者责任强制保险财产损失赔偿限额2000元，因此被告太平洋财保运城公司应在晋M603**号牌重型自卸货车的机动车交通事故第三者责任强制保险财产损失赔偿限额内先予赔偿原告温双喜1800元。关于原告温双喜超出第三者责任强制保险限额的事故损失524138.15元（645938.15元-120000元-1800元），因本案是机动车与机动车之间发生交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“……超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”的规定，被告闫姚勇负事故的全部责任，应承担100%的赔偿责任，即524138.15元。扣除被告闫姚勇已支付原告温双喜60000元，被告闫姚勇仍应赔偿原告温双喜464138.15元。被告闫姚勇驾驶的晋M603**号牌重型自卸货车在被告太平洋财保运城公司处投保了第三者责任商业保险，事故发生在保险期限内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：……（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，原告温双喜超出第三者责任强制保险限额的事故损失先由被告太平洋财保运城公司在晋M603**号牌重型自卸货车第三者责任商业保险的责任限额200000元予以赔偿，仍有不足部分264138.15元由被告闫姚勇负责赔偿。被告闫姚勇系被告张谦雇佣的司机，事故发生时被告闫姚勇为被告张谦履行职务，但被告闫姚勇负事故的全部责任，对事故的发生具有重大过失行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”的规定，被告闫姚勇的赔偿责任依法应由被告张谦承担，被告闫姚勇对被告张谦的赔偿责任承担连带赔偿责任。2014年9月3日，被告闫姚勇向处理事故的交警部门出具保证书，保证承担此事故责任范围内一切经济损失，该保证书自愿、合法、有效，法院予以认可。被告钟金平、中铁第四工程公司自愿表示担保被告闫姚勇的保证责任，且未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，视为连带责任担保，因此其应对被告闫姚勇的赔偿责任承担连带担保责任。被告太平洋财保运城公司、闫姚勇、张谦、钟金平、中铁第四工程公司提出与本案处理不符的辩解，法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共同国担保法》第十九条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条、第二十三条、《中国保险监督管理委员会关于调整交强险责任限额的公告》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司运城中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在晋M603**号牌重型自卸货车的机动车交通事故第三者责任强制保险限额内，直接向原告温双喜赔偿因交通事故造成的财产损失1800元。
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司运城中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在晋M603**号牌重型自卸货车的机动车交通事故第三者责任商业保险限额内，直接向原告温双喜赔偿交通事故人身损害的损失200000元。
三、被告张谦应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告温双喜交通事故人身损害的损失264138.15元。
四、被告闫姚勇对被告张谦的赔偿责任承担连带责任。
五、被告钟金平、中铁十二局集团第四工程有限公司对被告闫姚勇的连带赔偿责任承担连带担保责任。
（上述款项交法院转原告收领，紫金县人民法院帐户：户名：紫金县人民法院，开户行：中国工商银行紫金县支行，帐号：2006002729200010476）。
六、驳回原告温双喜的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6571元，由原告温双喜负担1768元，被告闫姚勇、张谦负担4803元。原告温双喜起诉时已申请缓交并获批准，待本判决生效后十日内，原告温双喜、被告闫姚勇、张谦应将负担部分直接付至紫金县人民法院院。
上诉人张谦不服原审判决，提起上诉请求：1、依法撤销原审判决第三、四、五项判决，改判上诉人张谦向被上诉人温双喜赔偿交通事故人身损害的损失75278.4元。2、依法判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由有：
一、应依法判决上诉人张谦向被上诉人温双喜赔偿交通事故人身损害的损失75278.4元。
被上诉人温双喜应承担本次交通事故损失30%的责任。紫金县公安局交通警察大队作出的紫公交认字（2014）第020054号《道路交通事故认定书》在责任划分上明显违法：
（1）依据《交通安全法》、《机动车驾驶证申领和使用规定》，本案中被上诉人温双喜在无驾驶资格、未取得机动车驾驶证的情况下，在机动车道路上驾驶未悬挂机动车号牌的普通二轮摩托车的行为显属违法，但交警部门却没有对被上诉人的违法行为进行任何处罚，显然属于渎职行为。
（2）根据《机动车驾驶证申领和使用规定》第十一条第（一）项年龄条件第2点规定：“申请低速载货汽车、三轮汽车、普通三轮摩托车、普通二轮摩托车或者轮式自行机械车准驾车型的，在18周岁以上，60周岁以下。”及《交通安全法》第七十六条第一款及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第二项的规定，本案所涉交通事故发生于2014年9月3日，被上诉人发生本起交通事故时已满64周岁，其在发生本起交通事故时是无法取得普通二轮摩托车驾驶资格的，其也无权驾驶普通二轮摩托车。但被上诉人无权、无证驾驶普通二轮摩托车，又驾驶着无牌的普通二轮摩托车行驶在公共道路上，明显属于违法行为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》被上诉人对事故的发生有明显的过错应承担相应的责任，事故认定书却没有认定原告对事故的发生应当承担责任，《事故认定书》的认定结果，存在违反法律的规定。根据最高院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条的规定“人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据”可得到充分的肯定，《事故认定书》仅是一种证据，其是否能得到法院的采信，须应由法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，对其应加以审查判定，而不是不加审查的一概加以采纳。但一审法院未对上诉事实予以考量，对《道路交通事故认定书》完全予以采信，显然原审法院在此部分事实认定上存在明显的错误。
2、原审判决在赔偿费用方面存在不合理问题，应予纠正。
（1）关于医疗费用。本案被上诉人仅仅递交了医疗票据，截止一审法庭辩论结束，上诉人一方多次提出异议，要求被上诉人提供详细的用药清单，以核实票据记载的费用是否用于被上诉人伤害的对症治疗，特别是2014年11月21日惠州市人民医院和2015年2月16日佛山市中医院的两张大额票据，根本无法确定这些费用全部是否为被上诉人治病所花费。
（2）关于残疾辅助器费用。上诉人在一审对于被上诉人一次性购买假肢的四张发票序号为什么存在连续？以及所购买的假肢是什么部件？是否为原告购买？等提出异议，但被上诉人对此均未提出合理的解释和证据。
（3）护理费用。本案中被上诉人未向法庭提供其在住院期间护理人员的收入证明，理应推定被上诉人的护理人员没有收入，那么对其护理理应参照一般地区的农村居民人均可支配收入计算，经计算护理费应为7821.59元。但一审法院却以被上诉人的护理人员在护理期间在城镇消费，对其护理费参照一般地区的城镇居民人均可支配收入计算判决上诉人承担20988.21元的护理费，显然过于牵强，有违事实。
（4）依赖护理费用。原审法院判决对被上诉人温双喜依赖护理费用的计算年限为13年，但根据被上诉人温双喜的年龄、健康状况、生活在农村、护理级别等因素对其依赖护理费用的计算年限应以10年计算为宜。
（5）精神损害抚慰金。一审法院判决上诉人向被上诉人承担26500元的精神损害抚慰金显然过高，应以5000元为宜。
原审被告闫姚勇、原审被告钟金平对被上诉人温双喜不承担本次事故的任何赔偿责任。
原审被告闫姚勇是上诉人张谦的雇佣工人，与上诉人张谦之间形成个人劳务关系，其在工作过程中造成被上诉人伤害，依据《侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。因此，本案被上诉人的损失应当由上诉人张谦承担，并且上诉人张谦也自愿承担依法应当承担的责任。所以原审判决闫姚勇承担连带责任是没有法律依据的。
原审被告闫姚勇在交警部门制作的格式《保证书》上签字，保证内容之一为“保证承担此事故责任范围内一切经济损失”。本案中对被上诉人造成的损失赔偿依法应当由上诉人张谦承担，并且这份保证书是原审被告闫姚勇向交警部门出具的，并不构成对被上诉人损失赔偿的担保责任。所以，原审被告闫姚勇依法不对被上诉人的损失承担赔偿责任，因此，原审判决钟金平对闫姚勇的连带赔偿责任承担连带保证责任，于法无据。
综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求
被上诉人温双喜答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决，事实与理由如下：
一、本案交通事故中原审被告闫姚勇承担事故是全部责任，被上诉人温双喜不承担任何责任。根据紫金县公安局交通警察大队作出的紫公交认字（2014）第020054号《道路交通事故认定书》，温双喜无责任，闫姚勇负事故全部责任。上诉人张谦认为被上诉人温双喜未取得机动车驾驶证，应当承担30%的责任，这是毫无事实和法律依据的，交通事故的发生后，紫金县公安局交通警察大队是根据事故双方当事人在行驶过程中是否遵守交通行驶规则而作出的责任认定，在处理程序上是合法的，认定事实上是正确的，作出《交遁事故认定书》后，原审被告闫姚勇未提出任何异议，也未向上级公安机关提出复核申请。因此，紫金县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》是合法有效的，人民法院应当予以采信。
二、关于赔偿费用的问题。一审法院根据医疗机构记录上诉人的住院事实，伤残鉴定结果以及住院治疗发生的各项费用支出等作出合情合理的判决，是符合客观事实的。请求二审法院予以维持。这里需要明确的是，一审法院判决的所有赔偿损失中不包括2015年5月至2015年5月22日被上诉人温双喜根据医嘱进行住院治疗发生的医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食费等合计20906元，一审法院开庭审理时，被上诉人温双喜曾经提出变更诉请，但上诉人的代理人提出异议，被上诉人温双喜将保留继续追偿的权利，只能另行途径提请赔偿。
三、本案上诉人、原审被告闫姚勇应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任，原审被告钟金平、中铁十二局集团第四工程有限公司应当对原审被告闫姚勇的连带赔偿责任承担连带担保责任。
原审被告闫姚勇是上诉人张谦雇佣的司机，被告闰姚勇在雇佣活动中发生交通事故致人损害，且承担事故全部责任，属于重大过失行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条的规定，被告闰姚勇的赔偿责任应当由上诉人张谦承担，被告闫姚勇对上诉人张谦的赔偿责任承担连带赔偿责任。
本案交通事故发生后，被告闫姚勇对被上诉人温双喜作出了书面保证：1、保证在公安交警部门的传唤下随传随到；2、保证承担此事故责任范围内承担一切经济损失。对被告闰姚勇作出的保证，被告钟金平作为担保人在保证书上签名确认，并加盖中铁十二局第四工程有限公司汕湛高速揭博段项目经理部印章确认。保证书的约定内容具体，具有财产担保的性质，因此，根据我国《担保法》第十九条规定，被告钟金平与被告中铁十二局第四工程有限公司应当对被告闫姚勇的连带赔偿责任承担保证责任。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，当事人按照事故责任和相关法律规定承担责任。本案争议的焦点是：1、被上诉人温双喜应否承担本次交通事故损失30%的责任；2、原审判决在赔偿费用方面存在不合理问题；3、原审被告闫姚勇、原审被告钟金平对被上诉人温双喜的损失是否承担本次事故的赔偿责任。本院依据相关法律规定，结合本案事实和当事人的诉辩意见，作以下评判：
一、关于被上诉人温双喜应否承担本次交通事故损失30%的责任问题。
上诉人张谦认为被上诉人温双喜应承担本次交通事故损失30%的责任，其上诉主张的理由是被上诉人温双喜无驾驶资格、未取得机动车驾驶证的情况下，在机动车道路上驾驶未悬挂机动车号牌的普通二轮摩托车的行为显属违法，且其在发生本起交通事故时已满64周岁，其在发生本起交通事故时是无法取得普通二轮摩托车驾驶资格的，其也无权驾驶普通二轮摩托车，被上诉人温双喜的上述行为违反了相关交通法律法规的规定，被上诉人温双喜对事故的发生有明显的过错应承担相应的责任。本院经审查认为，被上诉人温双喜的行为是不符合相关交通法律法规的规定，但根椐紫金县交警大队《交通事故认定书》认定：闫姚勇驾车上路行驶，忽视行车安全，没有在确保安全、畅通的原则下通行，机动车载物超过机动车行驶证上核定的重量，机动车超车时，没有与被超车辆拉开充足的安全距离，造成事故，其行为违反了相关交通法律法规的规定，应负事故的全部责任，温双喜无过错不负事故责任。温双喜的行为并不是造成本次事故的原因，其是否受到行政处罚并不能影响本案交通事故责任的认定。被上诉人温双喜在本案交通事故中无过错，紫金县交警大队《交通事故认定书》认定温双喜不负事故责任，原审判决予以采信并无不当，本院予以确认。上诉人张谦认为被上诉人温双喜应承担本次交通事故损失30%的责任的理由不充分，本院依法予以驳回。
二、关于原审判决在赔偿费用方面存在不合理问题。
1、关于医疗费用。本案被上诉人递交了疾病诊断证明书、出院小结、医疗费发票等证据，足以证明票据记载的费用是用于被上诉人的治伤。上诉人认为无法确定这些费用全部是否为被上诉人治病所花费，但未能提供相关证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果。原审判决对被上诉人主张的医疗费予以支持正确，本院予以确认。
2、关于残疾辅助器费用。被上诉人温双喜一次性购买假肢的四张发票序号存在连号，是因为开具的发票的金额不能超一万元所致，这是符合发票开具的规定的。温双喜因本事故因伤致残，其购置和安装假肢辅助器的费用是因生活上的需要而支出的必要费用，且其提供了司法鉴定意见书、鉴定费发票，购置、安装假肢的发票等证据，足以证实所购买的假肢是被上诉人购买。上诉人对此提出的上诉理由不充分，本院依法予以驳回。
3、关于护理费用。本案中被上诉人虽然未提供其护理人员的收入证据，但因护理人员在护理期间在城镇消费，对其护理费原审参照一般地区的城镇居民人均可支配收入计算护理费，符合行业实际，并无违反法律规定，本院予以确认。
4、关于依赖护理费用。原审法院判决对被上诉人温双喜依赖护理费用的计算年限为13年，是根据被上诉人温双喜的年龄、健康状况、生活状况、护理级别等因素来确定的，并无不当，上诉人对被上诉人温双喜依赖护理费用的计算年限应以10年计算为宜没有事实和法律依据，理由不充分，本院依法予以驳回。
5、关于精神损害抚慰金。一审法院判决上诉人向被上诉人承担26500元的精神损害抚慰金是根据被上诉人的伤残等级和本地司法实际等因素确定，不存在明显过高，本院予以确认。
三、关于原审被告闫姚勇、原审被告钟金平对被上诉人温双喜是否应承担本次事故的任何赔偿责任问题。
原审被告闫姚勇是在雇佣活动中发生交通事故致人损害，且承担事故全部责任，属于重大过失行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条的规定，闰姚勇的赔偿责任应当由上诉人张谦承担，闫姚勇对上诉人张谦的赔偿责任承担连带赔偿责任。
本案交通事故发生后，原审被告闫姚勇对被上诉人温双喜作了书面保证：1、保证在公安交警部门的传唤下随传随到；2、保证承担此事故责任范围内承担一切经济损失。对闫姚勇的保证，原审被告钟金平作为担保人在保证书上签名确认，并加盖中铁十二局第四工程有限公司汕湛高速揭博段项目经理部印章确认。保证书的约定内容具体，具有财产担保的性质，因此，原审判决原审被告钟金平与原审被告中铁十二局第四工程有限公司应当对被告闫姚勇的连带赔偿责任承担保证责任正确，本院予以支持。
综上，上诉人张谦的上诉请求理由不充分，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费6571元，由上诉人张谦负担。
本判决为终审判决
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 黄 莉
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 古思琴