贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终127号
上诉人（原审被告）：汤正付，男，1964年11月5日出生，布依族，农民，住贵州省紫云苗族布依族自治县。
被上诉人（原审原告）：罗德恒，男，1969年7月5日出生，布依族，农民，住贵州省紫云苗族布依族自治县。
被上诉人（原审被告）：陈书琼，女，1972年10月18日出生，布依族，住贵州省紫云苗族布依族自治县，系徐正江之妻。
被上诉人（原审被告）：徐正益，男，1964年8月19日出生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。
被上诉人（原审被告）：任去昌，男，1970年7月4日出生，住贵州省紫云苗族布依族自治县。
被上诉人（原审被告）：罗德松，男，1974年10月15日出生，布依族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。
上诉人汤正付因与被上诉人罗德恒、徐正益、任去昌、罗德松、陈书琼提供劳务者受害责任纠纷一案不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2016）黔0425民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
汤正付上诉请求：撤销原判，改判误工期为实际住院天数133天，汤正付承担70%责任中的10%，扣除汤正付已支付的费用8500元。事实和理由：1.汤正付与罗德恒之间不存在任何劳务关系，罗德恒是徐正江、罗德松、任去昌请的工人；2.徐正江、罗德松、任去昌是真正获益的人，因此汤正付只应承担70%责任中的10%；3.罗德恒住院期间汤正付通过徐正益和徐正江分别支付医药费2500元和5000元，汤正付自己去看望罗德恒时也支付了1000元生活费，共计8500元。
二审中罗德恒、徐正益、任去昌、罗德松、陈书琼未答辩。
罗德恒向一审法院提出诉讼请求：1.判令原审五被告赔偿其各项损失154046.7元（其中，医疗费10873.7、护理费8648元、误工费117565元、营养费3330元、住院伙食补助费3330元、交通费300元、精神损害抚慰金10000元）；2.诉讼费由原审五被告承担。
一审法院认定的事实：汤正付因修建房屋，经徐正益介绍，由徐正江、罗德松、任去昌为其修建，并由汤正付将定钱500元交给徐正益，此后罗德松、任去昌各分得100元的定钱。因人手不够，由徐正江通知罗德恒、罗超、吴刚来为其做工。2012年2月，由徐正江、罗德松对屋面二层进行打板，罗德恒用汤正付提供的插板向振动板提供电源，在打板过程中，因插板漏电，导致罗德恒从屋面掉下来，经诊断为左股骨粉碎性骨折。此后，罗德恒分别于2012年12月2日至2012年12月26日到紫云县人民医院进行医治、2013年4月11日至2013年4月14日紫云县人民医院住院治疗、2013年4月25日至2013年5月19日到板当镇卫生院进行治疗、2013年5月20日至同年6月3日到紫云县人民医院进行医治、2014年11月17日至同年11月20日到紫云县人民医院治疗，2015年3月31日至同年5月12日到紫云县人民医院进行骨折钢板拆除术，共产生医疗费41068.14元，通过农村合作医疗减免30212.44元，实际支付10873.7元。此后，罗德恒曾经申请贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，后未能鉴定，在此期间共花费892元。在罗德恒住院治疗期间，由徐正江支付医疗费用5000元。在建房过程中，汤正付共支付工程款18000元。
另查明，陈书琼与徐正江系夫妻关系，徐正江于2016年2月15日患病死亡。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员从事雇佣活动中从事因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，受害人自己有过错的，根据双方各自的过错承担相应的责任。对于罗德恒诉称徐正益为赔偿义务人之一，但因徐正益并非建房承包人，其未提交证据证明其参加建房收益的分配，故对其主张不予支持；任去昌辩称其在事后退出对房屋修建的承包，因其未提供任何证据证实不予采信。本案中，罗德恒是罗德松、任去昌、陈书琼之夫徐正江请来做工，虽没有签订劳动合同关系，双方系雇佣关系。罗德恒在从事雇佣活动的过程中，因插板漏电，受到电击后坠落受伤，作为雇主的罗德松、任去昌应当承当赔偿责任。陈书琼系雇主之一的徐正江之妻，其未提供证据证明徐正江收入未用于家庭收入，故应认定徐正江承包工程收益用于家庭开支，其应承担徐正江的赔偿责任；汤正付在明知罗德松、任去昌、徐正江没有相应的建筑资质及安全的施工环境下，将建筑工作发包给罗德松、任去昌、徐正江，且事故的发生与其提供的电源插板漏电有一定联系，故有一定过错，应与罗德松、任去昌、陈书琼承担连带责任。罗德恒作为完全民事行为能力人，且在发生事故前有从事此项工作的经验，其应当意识在没有安全保护的情况下为振动板提供电源工作的危险性，但其仍然冒险作业，因此，其对事故的发生具有一定的过错，应当承担相应的事故责任，故其应自行承担部分损失，关于精神抚慰金问题，因罗德恒在此事故中有一定过错，故对其请求不予支持；关于营养费问题，罗德恒未提供医院对其需要增加营养的医嘱予以证实，对其营养费的主张不予支持。综合全案，由罗德松、任去昌、陈书琼、汤正付承担70%的赔偿责任，并承担连带赔偿责任；罗德恒自行承担30%的损失。罗德恒请求医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费等费用有事实和法律依据，予以支持。
关于赔偿问题：参照贵州省2016公布的《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》提供的数据：贵州省农村居民人均纯收入为7386.87元，国家一般工作人员出差伙食补助标准100元／天，居民服务业、修理和其他服务业平均工资为34214元/年，农、林、渔业平均收入38873元/年。罗德恒的损失：1、医疗费，罗德恒住院期间医疗费10873.7元－5000元＝5873.7元，对超出部份不予支持；2、护理费，虽无医疗机构建议，也未提供护理人员工资，但结合罗德恒所受伤情，酌情考虑按一人护理为宜，护理费按居民服务业、修理和其他服务业计算即为34214元/年÷365天×111天＝10404.81元，罗德恒主张8648元，不超过法律规定，予以支持；3、误工费，罗德恒虽未提供收入证明，但其为农民，故应按农、林、牧、渔业年收入计算；对于误工天数，虽无鉴定机构建议，结合本案实际，罗德恒在此期间多次入院治疗，故酌情考虑误工天数按其受伤住院直至最后一次出院，即应为38873元/年÷365天×891天＝94892.72元，对超出部分不予以支持；4、住院伙食补助费为100元/天×111天＝11100元，罗德恒主张3330元，予以支持；5、交通费，罗德恒提供的发票为982元，其主张300元，予以支持。综上，罗德恒因事故造成损失为113044.42元，因罗德恒应自行承担30%责任，罗德松、任去昌、陈书琼、汤正付负担70%的赔偿责任，罗德松、任去昌、陈书琼、汤正付每人赔偿罗德恒的损失应为113044.42元×70%÷4人＝19782.77元，并互负连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释二》第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、罗德松、任去昌、陈书琼、汤正付于判决生效之日起十五日内各赔偿罗德恒医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费等共计人民币19782.77元，并互负连带赔偿责任。2、驳回罗德恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3380元，由罗德恒负担1000元，由罗德松负担1190元，由任去昌负担1190元。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
二审查明：罗德恒住院期间，汤正付通过徐正江转交了5000元给罗德恒，作为医疗费；汤正付另支付罗德恒1000元，作为生活费；徐正益向汤正付借款2500元。
其他事实与一审认定的事实一致。
本案的争议焦点归纳为：1.罗德恒的误工期是否应认定为133天；2.汤正付是否应最多承担70%赔偿责任中的10%；3.汤正付已支付的医疗费、生活费是否应当扣除。
本院认为：误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。可见，法律并没有规定误工期按住院天数确定。且罗德恒在拆除钢板前并发骨髓炎，因此才多次住院治疗，这期间虽然有间断，但仍属于治疗期，一审判决结合罗德恒的伤情，认定误工期为891天并无不当，故汤正付关于误工期的上诉理由不能成立。
汤正付虽上诉称徐正江、罗德松、任去昌是真正获益的人，因此其只应承担70%责任中的10%，但依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，提供劳务者受伤后，侵权责任的承担主体并不是谁是真正的获益人来确定。诉讼中，汤正付强调施工过程中施工人员未戴安全帽、手套，未穿水鞋，一审判决据此认定发包人汤正付知道或者应当知道接受发包业务的任去昌、罗德松、徐正江没有相应的安全生产条件并无不当，汤正付关于其只应承担70%责任中的10%的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
二审查明汤正付已支付罗德恒6000元，一审判决在医疗费中扣除5000元不当，本院依法予以纠正，故罗德恒应获得的赔偿款为：医疗费10873.7元、护理费8648元、误工费94892.72元、住院伙食补助费3330元、交通费300元，共计118044.42元，罗德恒自行承担30%责任，罗德松、任去昌、陈书琼、汤正付负担70%的赔偿责任，罗德松、任去昌、陈书琼、汤正付每人赔偿罗德恒的损失应为118044.42元×70%÷4人＝20657.77元，并互负连带责任，其中汤正付已支付6000元。
综上所述，汤正付关于其已赔偿6000元的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由均不能成立，本院依法驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2016）黔0425民初455号民事判决第二项。
二、变更贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2016）黔0425民初455号民事判决第一项“被告罗德松、任去昌、陈书琼、汤正付于判决生效之日起十五日内各赔偿罗德恒医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费等共计人民币19782.77元，并互负连带赔偿责任。”为“被告罗德松、任去昌、陈书琼、汤正付于本判决生效之日起十五日内分别赔偿罗德恒医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费等20657.77元（其中汤正付已支付6000元），并互负连带责任。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费3380元，由汤正付负担2355元，罗德恒、罗德松、任去昌、陈书琼负担1025元。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二〇一七年四月十一日
书记员 黄星霖（代）