北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3844号
原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。
法定代表人孙伊萍，总裁。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人郭婉莹，北京市万慧达律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人朱苏川，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人保定龙飞投资有限公司，住所地河北省保定市新保满路989号。
法定代表人彭霞，总经理。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人文萁，北京恒都律师事务所实习律师。
原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）因商标无效宣告行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月30日作出的商评字[2015]第33618号关于第6428708号“妙妙”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人保定龙飞投资有限公司（简称龙飞公司）作为本案第三人参加诉讼，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。原告蒙牛公司的委托代理人张涵，被告商标评审委员会的委托代理人朱苏川，第三人龙飞公司的委托代理人王华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对就第6428708号“妙妙”商标提出的无效宣告申请而作出的，该裁定认为：
依据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），实体问题适用修改前的《商标法》。
本案的焦点问题为诉争商标与第1411870号“妙佳”商标（简称引证商标一）、第1415139“妙妙”商标（简称引证商标二）是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标由汉字“妙妙”构成，与引证商标一“妙佳”虽然首字相同，但在整体外观、呼叫等方面区别明显，未构成近似标识。诉争商标核定使用的乳酒（牛奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、奶昔商品与引证商标二核定使用的无酒精果汁等商品属于类似商品，诉争商标与引证商标二同由汉字“妙妙”构成，二者在上述类似商品上共同使用易使相关公众对商品来源产生混淆误认，诉争商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的除上述类似商品外的其余商品与引证商标二核定使用的商品不构成类似商品，诉争商标在以上商品上的注册予以维持。
此外，依照《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“其他不良影响”是指系诉争商标对我国政治、经济、文化、民族、宗教等社会公共利益与公共秩序产生消极、负面的影响。在案证据未能证明诉争商标存在上述情形，不予主张。
依照修改前《商标法》第二十八条、《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标在乳酒（牛奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶（以牛奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、奶昔商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
原告蒙牛公司诉称：诉争商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品不构成类似，二者共存不会导致相关公众的误认，不属于使用在类似商品上的近似商标。首先，从商品分类来看，诉争商标与引证商标二所核定使用的商品属于不同的群组，是不同的产品；从商品本质来看，诉争商标核定使用的是奶及相关奶制品，其最大特征就是商品本身或者其原材料均是“奶”，引证商标二核定使用的“无酒精果汁，水（饮料），水果饮料（不含酒精），可乐，果汁，汽水”等商品，与含乳饮料并不相关，其核定使用的“乳酸饮料（果制品，非奶），乳清饮料”等，其本质与含乳饮料亦有巨大差别；从消费者的购买意图来看，消费者购买诉争商标的商品一般是注重其营养，而购买引证商标二的商品通常是满足口感或口渴的需要。二者作为完全不同的商品类别，在包装、外观上大有不同，不会导致相关公众的误认。诉争商标以及所对应的商品经原告多年的推广，已经具有了极高的知名度，为广大公众是所熟知，原告在实际使用过程中，会将诉争商标与原告的“蒙牛”、“未来星”等主商标一起使用，如宣告诉争商标无效，将会对原告以及市场、消费者均造成极大的影响，扰乱目前稳定的市场秩序。其次，现行《类似商品和服务区分表》关于商品的分类不影响诉争商标注册时的商品分类，在判断诉争商标与引证商标二所核定使用的商品是否构成类似时，应以诉争商标核准注册时的版本为准，不应突破当时的商品分类。最后，关于引证商标二的撤销案件正在审理中，本案应当中止诉讼。综上，被告作出的被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人龙飞公司述称：诉争商标与引证商标二所核定使用的商品属性相同，功能用途高度关联，具有相同的销售渠道与消费对象，已经构成使用在类似商品上的近似商标，会造成相关公众的混淆与误认。原告在2009年开始使用诉争商标，系侵权性使用行为，原告已经对引证商标二提出了两次撤销申请，且第二次提出的申请具有恶意，若中止本案的审理，是对第三人权益的侵害。因此，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
本院经审理查明：
诉争商标系第6428708号“妙妙”商标（商标图样附后），由蒙牛公司于2007年12月10日向国家工商管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2011年11月28日核准注册，核定使用商品为第29类：黄油；奶油（奶制品）；奶酪；牛奶；酸乳酪；乳酒（牛奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；可可牛奶（以奶为主）；酸奶；奶粉；奶昔；牛奶酱；（已删商品）肉；鱼制食品；罐装水果；冷冻水果；速冻方便菜肴；乳清；果冻（截止）。该商标专用期限至2021年11月27日。
引证商标一系第1411870号“妙佳”商标（商标图样附后），由保定龙宝饮品有限公司于1999年1月14日向商标局提出注册申请，于2001年6月21日核准注册，核定使用商品为第29类：牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；酸奶；肉；肉罐头；食用油；精制坚果仁；腌制蔬菜；冻水果；鱼（非活的）（截止）。2001年申请转至北京妙士乳业有限公司，2006年7月7日申请转至保定龙飞矿业有限公司。该商标专用期限经续展至2020年6月20日。
引证商标二系第1415139号“妙妙”商标（商标图样附后），由保定妙士乳业有限公司于1999年1月14日向商标局提出注册申请，于2000年6月28日核准注册，核定使用商品为第32类：无酒精果汁；乳酸饮料（果制品，非奶）；水（饮料）；水果饮料（不含酒精）；可乐；汽水；乳清饮料；果汁（截止）。该商标专用期限经续展至2020年6月27日。
2014年3月6日，龙飞公司提出对诉争商标的撤销申请。其主要理由为:诉争商标与引证商标一、二构成在类似商品上的注册的近似商标，违反了修改前《商标法》第二十八条的规定，应予以撤销。诉争商标与引证商标在市场上的并存，不仅损害了龙飞公司利益，而且对相关公众造成不必要的误导，损害了相关的利益，违反了修改前《商标法》第十条第一款第（八）项。
商标评审委员会经审理，于2015年4月30日作出被诉裁定，裁定诉争商标在乳酒（牛奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、奶昔商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
诉讼阶段，原告向本院提交了十份证据：证据1-3系商标局关于界定《类似商品和服务区分表》3202群组的乳酸饮料有关含义的批复，国图检索材料（证明编号：2015-NLC-
GCZM-0247）、GB/T21732-2008《含乳饮料》国家标准，用于证明乳酸饮料与乳酸菌饮料是两种不同的产品，诉争商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”等商品与引证商标二核定使用的乳酸饮料（果制品，非奶）等商品有本质区别，二者不构成类似商品。证据4系《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第九版）对诉争商标的类别划分，用于证明诉争商标注册时，其核定使用的商品与引证商标核定使用的商品尚不属于类似群组，即使《类似商品和服务区分表》发生变动，仍不应影响诉争商标的注册有效性。证据5-7系《国家工商行政管理局商标局就商品组别调整后造成的注册商标近似的问题的复函》、《国家工商行政管理局商标局就商标扩大使用范围是否构成侵权问题的复函》以及《关于调整<类似商品与服务区分表>第三十类“方便粉丝”商品类似群组的通知》，用于证明因《类似商品或服务区分表》商品组别的变化，致使不同组商品归为同组的，注册商标专用权仍以核准注册的商标和核定使用的商品为限，已经核准注册的商标继续有效。证据8-9系2011年至2015年蒙牛妙妙产品部分广告宣传合同以及实物照片，用于证明诉争商标经过长期宣传、使用，已经具有了较高的知名度。证据10系北京市知识产权法院行政案件受理通知书（2016）京73行初3143号，用于证明原告已对第三人引证商标二撤销申请案第二次提起诉讼，现该案正在一审审理阶段，第三人对引证商标二的权利尚处不稳定状态。
被告商标评审委员会向本院提交了行政阶段相关材料复印件：1、诉争商标档案，用于证明诉争商标的基本情况及作出被诉裁定的依据；2、引证商标一、引证商标二的商标档案，商标申请、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况，用以证明引证商标二和诉争商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标；3、第三人在评审程序中提交的复审申请书复印件，用以证明被诉裁定是针对其提出复审的事实、理由和请求作出的；4、原告在争议阶段提交的答辩状及证据目录复印件，用以证明诉争商标可予以注册的正确性。
第三人向本院提交了九份证据：证据1系《核准商标准让证明》，用以证明保定妙士乳业有限公司已受让取得本案引证商标二第1415139号“妙妙”商标；证据2-7系（2009）一中知行初字第2701号、（2010）一中知行初字第1706号等已生效的行政判决书，用以证明应以普通消费者在实际消费市场的认知为判断是否构成相同或类似商标的标准，《类似商品和服务区分表》仅是参考而非唯一依据，且该表中的商品分类会因社会发展而动态变化，商标评审委员会在评审时适用的《类似商品和服务区分表》适当。证据8系（2015）高行（知）监字第2373号《行政裁定书》，用于证明生效裁定认可妙士公司对引证商标二的真实、有效的使用，“乳酸菌饮料”属于“乳酸饮料”的一种，相关公众难以将二者区分，容易造成混淆误认。引证商标二被予以维持，权利状态稳定。证据9系商评字[2016]第41649号《关于第1415139号“妙妙”商标撤销复审决定书》，用以证明引证商标二权利状态稳定，本案不应当中止审理。
上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉裁定、复审申请书、当事人在行政及诉讼程序中提交的证据及陈述等证据在案佐证。
本院认为：
关于本案的法律适用问题，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案诉争商标在商标法修改决定施行前已经核准注册，商标评审委员会于决定施行前受理并在决定施行后作出被诉裁定，因此，本案相关程序问题适用修改后的商标法，实体问题适用修改前的商标法。
本案中商标评审委员会于2016年5月11日作出的《关于第1415139号“妙妙”商标撤销复审决定书》中认为第三人对引证商标二进行了实际的商业使用，对引证商标二的注册予以维持，因此，至本案审理阶段引证商标二为稳定有效的注册商标。
根据当事人的诉辩意见，本案的焦点问题在于诉争商标与引证商标二是否构成在相同或类似商品上的近似商标。修改前《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品；二、商标标识相同或近似。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本院认为判断诉争商标所核定使用的乳酒（牛奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、奶昔商品与引证商标二所核定使用的乳酸饮料（果制品，非奶）、乳清饮料、果汁等商品是否构成类似商品，应当以普通消费者在实际消费市场中的认知为准。本案中，原告虽然提供了乳酸饮料与乳酸菌饮料不同的定义及其界定方式以及相关国家标准，但是，在实际消费市场中上述商品的功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象基本相同，普通消费者基于一般常识和消费习惯极易将二者混淆或误认，或者基于二者商品的紧密联系而误认为其提供者之间存在特定联系，因此二者构成类似商品。而诉争商标与引证商标二的汉字标识同为“妙妙”，文字组成完全一致，且均是商标的显著组成部分，两商标的显著部分在构成要素、文字构成上相同，在整体外观与视觉效果等方面高度近似，在相关公众施以一般注意力的情况下易发生混淆与误认，因此，诉争商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被告对此认定正确，本院予以维持。
此外，关于原告提出的诉争商标注册时，其核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品尚不属于类似群组，即使《类似商品和服务区分表》发生变动，仍不应影响诉争商标的注册有效性问题。本院认为，《类似商品与服务区分表》是商标局及商标评审委员会在审理案件时所参照的商品和服务划分标准，但由于商品和服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况也在不断变化，类似商品或服务的判定也会有所变化。对商品是否构成类似应从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面进行判断，以及是否构成相关公众的混淆与误认为标准，《类似商品与服务区分表》仅仅是作出法律判断的参照，而非决定性标准。因此，即使在2007年版的《类似商品和服务区分表》中尚未将“乳酸饮料”与“乳酸菌饮料”列为类似商品，但并不影响二者在市场中已经构成类似商品的认定。关于原告提出的诉争商标所对应的商品已经具有极高的知名度，形成稳定的市场秩序问题，本院认为，原告明确认可诉争商标在实际使用中是与原告的“蒙牛”、“未来星”等主商标一起使用的，实则在实际中是以前述主商标发挥了较大的商品识别功能，因此，难以证明诉争商标已经形成稳定的市场秩序，能够和引证商标二共存于市场而不会导致相关消费者的混淆误认。因此，原告的前述主张缺乏依据，本院不予支持。
综上，被告作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
人民陪审员 郭艳芹
人民陪审员 窦玉莲
二〇一六年八月三十日
法官 助理 田 芬
书 记 员 周 圆
附：
诉争商标
引证商标一
引证商标二