山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁01刑终12号
原公诉机关山东省济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1981年7月4日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市，1998年1月15日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，2007年3月22日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月，2008年2月5日刑满释放，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，1966年9月26日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，户籍地济南市，住所地济南市，因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2014年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
山东省济南市市中区人民法院审理山东省济南市市中区人民检察院指控原审被告人刘某某犯贩卖毒品罪，谢某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二○一五年十一月十一日作出（2015）市刑初字第275号刑事判决。原审被告人刘某某、谢某某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
一、贩卖毒品的事实
2014年春节前后至同年9月期间，被告人刘某某在被告人谢某某位于济南市的住处，先后4次向谢某某贩卖甲基苯丙胺共计90克。
谢某某购买上述甲基苯丙胺后，分别于2014年上半年、同年9月，在其住处先后3次向刘某某贩卖甲基苯丙胺，共计1.9克；同年8月底，刘某某在谢某某住处为刘某某代购甲基苯丙胺1.4克；同年9月，谢某某在其住处小区门口，先后2次向李某乙贩卖甲基苯丙胺，共计1.4克。
案发后，公安人员在被告人谢某某住处查获白色晶体11包及作案工具电子秤一个，经鉴定，白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，净重9.25克。
综上，被告人刘某某贩卖甲基苯丙胺4次，共计90克；被告人谢某某贩卖甲基苯丙胺6次，共计90克。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.证人刘某某的证言证明：2014年8月底，其与刘某某约定，由其出资1400元，刘某某代购2包甲基苯丙胺后共同吸食。后二人到济南市天桥区北坦附近一小区内，刘某某敲门后，以1400元的价格向一男子购买了2包甲基苯丙胺共计1.4克。后其与女友芦某某及刘某某等人到济南市华滨环联大酒店共同吸食。
2.证人芦某某的证言证明：2014年八九月份的一天，其与男友刘某某和刘某某一起到济南市华滨环联大酒店一房间内，后一女子来该房间找刘某某，约一个小时后那女子离去。
3.证人伊某某的证言证明：2014年8月底的一天，其接刘某某电话后赶到济南市华滨环联大酒店一房间内，与刘某某及另外一男一女共同吸食甲基苯丙胺，后其离去。经其辨认，另一吸食甲基苯丙胺的女子为芦某某。同年9月的一天，其让刘某某代购甲基苯丙胺，约定每克1000元，二人在济南市天桥区顺河西街济安新区门口见面，其给刘某某1000元，刘某某进了一个单元门，不久刘某某返回后给其1包甲基苯丙胺，其回家后吸食了。
4.证人李某乙的证言证明：2014年9月初的一天，其联系谢某某购买甲基苯丙胺，约定每克1000元。其赶到谢某某住处小区门口，以1000元的价格向谢某某购买了1包甲基苯丙胺，后其吸食了。同年9月中旬的一天，郭卫东找其代购甲基苯丙胺吸食，经其与谢某某电话联系，其与郭卫东驾车赶到谢某某住处小区门口，郭卫东给其1000元，谢某某来后，其以1000元的价格向谢某某购买1包甲基苯丙胺，后其与郭卫东共同吸食了。
5.证人谢某某的证言证明：2014年初，父亲谢某某要使用银行卡，其将自己在济南市大观园建设银行办理的一张尾号为8150的银行卡交给谢某某使用，具体使用情况其不清楚。
6.公安机关制作的搜查证、搜查笔录、扣押物品清单证明：案发后，公安人员对济南市被告人谢某某住处进行搜查，查获白色晶体11包及作案工具电子秤一个。电子秤经谢某某当庭辨认，谢某某确认系其用于称量甲基苯丙胺时使用的工具。
7.济南市公安局刑事科学技术研究所制作的《理化检验鉴定报告》证明：经鉴定，在谢某某住处查获的11包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，净重9.25克。
8.公安机关制作的《收取上缴毒品回执》证明：公安机关依法收缴了上述查获的甲基苯丙胺。
9.公安机关调取的银行卡客户交易明细单证明：谢某某名下卡号为6227002349962178150的建设银行卡的取款情况，与被告人刘某某、谢某某供述的使用银行卡支取毒资的事实能够相互印证。
10.公安机关制作的辨认笔录及指认现场笔录证明：被告人刘某某指认其帮助刘某某向谢某某购买甲基苯丙胺的地点为济安新区2号楼2单元1701室，其与刘某某一起吸食甲基苯丙胺的地点为济南市华滨环联大酒店，与其一起吸食甲基苯丙胺的刘某某的女友为芦某某；被告人谢某某指认其向刘某某贩卖甲基苯丙胺的地点为济安新区2号楼2单元1701室门口，其向李某乙贩卖甲基苯丙胺的地点为济安新区西门门口。
11.被告人谢某某在侦查阶段供述：2014年春节前的一天，刘某某携带甲基苯丙胺到其位于济南市的住处，与其一起吸食。刘某某称甲基苯丙胺购于河南，每克400元。其让刘某某帮忙购买，刘某某称每盎司甲基苯丙胺1.1万元，其表示同意，并要求拿到货后再付钱。数天后，刘某某到其家中给其一盎司甲基苯丙胺，但说价格提高了，需要1.25万元，其给了刘某某现金1.25万元，后刘某某在其家中吸食了部分甲基苯丙胺，算作给刘某某的好处。同年三四月，其让刘某某再次帮忙购买甲基苯丙胺，数天后，刘某某以1.1万元的价格卖给其一盎司甲基苯丙胺，刘某某又在其处免费吸食了部分甲基苯丙胺。同年6月份，其再次让刘某某帮忙购买甲基苯丙胺，刘某某称需要先付款，其将女儿谢某某名下的建设银行卡交给刘某某，将密码告诉了刘某某，后刘某某将一盎司甲基苯丙胺和银行卡一起送到其家中，刘某某从银行卡内取了多少钱其不清楚。同年9月份，其再次让刘某某帮忙购买甲基苯丙胺，数天后，刘某某来其家中以1.1万元的价格卖给其一盎司甲基苯丙胺。刘某某上述4次帮其购买甲基苯丙胺总净重为90克，其中部分甲基苯丙胺被其卖掉了。2014年上半年，其先后2次卖给刘某某甲基苯丙胺，每次0.6克，价格600元；同年8月，刘某某带着他的一个朋友来其家中购买甲基苯丙胺，其以1400元的价格卖给刘某某2包甲基苯丙胺，每包0.7克；同年9月，其在家中卖给刘某某甲基苯丙胺0.7克，具体收了多少钱其记不清了；同年9月，其先后2次在小区楼下卖给李某乙甲基苯丙胺，每次0.7克，价格1000元。
12.被告人刘某某供述的贩卖毒品的时间、地点和经过，与上述证据证明的事实相吻合。
二、容留他人吸毒的事实
2014年上半年至同年10月期间，被告人谢某某在其位于济南市的住处，先后容留刘某某吸食甲基苯丙胺4次，容留李某乙吸食甲基苯丙胺1次。
2014年10月16日，公安人员抓获被告人谢某某，谢某某如实供述了其向李某乙贩卖毒品的犯罪事实，并主动供述了公安机关尚未掌握的其容留李某乙、刘某某吸食毒品的犯罪事实，还交代毒品系刘某某帮助其购买的。讯问期间，刘某某拨打谢某某的手机称要购买毒品，公安人员在谢某某的协助下，在济南市天桥区顺河西街济安新区门口将被告人刘某某抓获。刘某某归案后，如实供述了其向谢某某贩卖毒品的犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.证人李某乙的证言证明：2014年8月底的一天上午，经电话联系谢某某，其到谢某某家中与谢某某共同吸食了毒品。
2.被告人刘某某供述：2014年以来，其先后帮助谢某某购买了4次甲基苯丙胺，在谢某某的住处吸食了4次，具体时间记不清楚了，最后一次为2014年10月13日晚上，吸食的甲基苯丙胺和吸毒工具“葫芦”都是谢某某免费提供的。
3.公安机关制作的辨认笔录、指认现场笔录证明：被告人谢某某指认其容留刘某某、李某乙吸食毒品的地点，被告人刘某某指认谢某某容留其吸食毒品的地点，均为济南市。
4.被告人谢某某供述的容留他人吸毒的时间、地点和经过，与上述证据证明的事实相吻合。
5.济南市公安局市中区分局制作的传唤证、立案决定书、拘留证、拘留通知书及工作记录证明：2014年10月16日，刘某某被抓获后，主动供述了其与伊某某一起向谢某某购买毒品的事实，并称伊某某有多次吸食毒品的违法行为，后公安人员在刘某某的指认下，在济安新区附近将伊某某抓获，但因伊某某仅供述了其吸食毒品的事实，公安人员未发现其具有其他犯罪嫌疑，遂对伊某某进行询问后让其离开了公安机关。同年10月25日，公安人员在办理孙戈吸毒案时，再次将涉嫌吸食毒品的伊某某抓获，伊某某供述了其涉嫌贩卖毒品的犯罪事实，同年10月26日，公安人员对伊某某采取刑事拘留强制措施。
6.公安机关调取的刑事判决书、执行通知书、刑满释放证明书证明：被告人刘某某的前科情况。
7.公安机关制作的受案登记表及工作记录证明：案件的来源及被告人刘某某、谢某某的归案情况。
原审法院认为，被告人刘某某的行为构成贩卖毒品罪。被告人谢某某的行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚。刘某某归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。谢某某协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可减轻处罚，其因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获后，如实供述了司法机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，对容留他人吸毒罪以自首论，依法可从轻处罚。对被告人刘某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十七条第三款之规定；对被告人谢某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第六十七条第一、二款、第六十八条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，以被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币六万元；以被告人谢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年九个月，并处罚金人民币六万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币六万三千元；随案移送的作案工具电子秤一个，予以没收。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人刘某某不服判决，以“量刑过重”为由，提出上诉。原审被告人谢某某不服判决，以“其贩卖毒品共计4.7克，被查获毒品9.25克，其余毒品已被吸食，被查获的毒品和吸食的毒品不应计入贩卖毒品的数量；量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人谢某某提出其贩卖毒品共计4.7克，被查获毒品9.25克，其余毒品已被吸食，被查获的毒品和吸食的毒品不应计入贩卖毒品数量的问题，经查，上诉人谢某某购进甲基苯丙胺90克，后6次共计贩卖4.7克甲基苯丙胺，部分甲基苯丙胺除被吸食外，被查获9.25克。根据有关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，且贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。原审法院鉴于谢某某有贩卖毒品的行为，而将其购进的90克毒品认定为贩卖的数量是适当的。据此，上诉人谢某某所提被查获的毒品和吸食的毒品不应计入贩卖毒品数量的上诉理由，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘某某违反国家毒品管理制度，贩卖甲基苯丙胺，其行为依法构成贩卖毒品罪。上诉人谢某某违反国家毒品管理制度，贩卖甲基苯丙胺；为他人吸食毒品提供场所，其行为依法构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚。原审判决在量刑时已考虑刘某某有如实供述的情节，谢某某有立功情节，且对所犯容留他人吸毒罪以自首论，并分别对刘某某、谢某某在法定量刑幅度内从轻处罚和减轻处罚。二上诉人仍提出量刑过重的上诉理由，依据不足，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王玉洲
审 判 员 赵从明
代理审判员 瞿守印
二〇一六年一月十八日
书 记 员 丁 亮