重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05057号
上诉人（原审被告）：重庆市巴岳山矿泉水有限公司。
法定代表人：刘超，该公司董事长。
委托代理人：邱明哲，重庆龙行律师事务所律师。
委托代理人：方永，重庆龙行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许泽明。
委托代理人：吴克强，重庆衡天律师事务所律师。
委托代理人：朱文刚，重庆衡天律师事务所律师。
上诉人重庆市巴岳山矿泉水有限公司（以下简称矿泉水公司）与被上诉人许泽明劳动争议一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年7月14日作出（2015）铜法民初字第00512号民事判决。矿泉水公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理本案后，依法由审判员陈孟琼担任审判长，审判员刘家秀主审，与代理审判员赵青组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人矿泉水公司的委托代理人邱明哲、方永，被上诉人许泽明的委托代理人朱文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许泽明一审诉称，许泽明于2013年10月1日起在矿泉水公司工作，矿泉水公司仅为许泽明购买了工伤保险，没有为许泽明购买养老保险、失业保险等社会保险；没有给许泽明年休假；没有按国家规定给付加班工资；没有同许泽明签订劳动合同。为保护许泽明的合法权益，特起诉来院，要求：解除许泽明与矿泉水公司的劳动关系；判令矿泉水公司给付许泽明经济补偿金1875元（1250×1.5）、养老保险损失赔偿4422.6元（1701×20%×13个月）、失业保险金13125元（875×3÷2）、补足最低工资且5倍赔偿29764.15元［（1250-792.09）×13×5］、加班工资7126.44元（1250÷21.75×62×2×1），共计56313.19元。庭审中，许泽明增加一项诉讼请求，要求矿泉水公司支付许泽明11个月未签订劳动合同的双倍工资13750元（1250元／月×11月）。
庭审中，许泽明明确：主张2014年度的休息日加班工资，每月休息日加班天数按照考勤表记载的实际上班天数减去22天计算，主张62天休息日加班工资。
矿泉水公司一审答辩称，双方是非全日制用工关系，许泽明每周上半天班，用工方式灵活，不需要签订劳动合同，用人单位不需要缴纳社会保险，不应支付经济补偿金、失业保险待遇和加班工资。工资低于当地最低小时工资的，同意补足。
一审法院经审理查明，重庆市巴岳山天然矿泉水饮料厂（以下简称矿泉水饮料厂）于1998年3月20日在原铜梁县工商行政管理局依法登记成立，经济性质：个人独资企业（私营），投资人：胡国富。2013年7月18日，胡国富以重庆市国土资源和房屋管理局要求升级为公司为由向原铜梁县工商局大庙工商申请对矿泉水饮料厂注销。同日，该所作出准予注销登记。同日，成立矿泉水公司。2014年5月23日，胡国富与刘超签订《重庆市巴岳山矿泉水有限公司股权转让协议》，胡国富将矿泉水公司100%的股权以100万元转让给刘超，并在当日进行了工商变更登记，投资人由胡国富变更为刘超。
许泽明系农村居民，自2013年10月1日到矿泉水公司上班，从事装桶工作。工作期间，矿泉水公司未给许泽明足额缴纳社会保险，未与许泽明签订书面劳动合同，未支付加班工资。工作期间，许泽明的工资发放形式为按月发放，每月1-10日发放上个月整月的工资。2014年12月10日，许泽明向原铜梁县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：解除与矿泉水公司的劳动关系，矿泉水公司支付许泽明经济补偿金1875元（1250×1.5）、养老保险损失赔偿4422.6元（1701×20%×13个月）、失业保险金13125元（875×3÷2）、补足最低工资且5倍赔偿29764.15元［（1250-792.09）×13×5］、加班工资7126.44元（1250÷21.75×62×2×1），共计56313.19元。该委于2014年12月17日作出2014-536号《逾期未作出决定案件证明书》，许泽明遂起诉来院。
2015年4月24日，许泽明书面申请撤回对养老保险损失赔偿和未签订书面劳动合同双倍工资赔偿的诉讼请求。
庭审中，双方当事人一致认可劳动关系于2015年1月5日一审法院受理本案之日解除；认可许泽明解除劳动关系前12个月的月平均工资为792.09元；许泽明明确：提出解除劳动关系，要求支付经济补偿金的理由是矿泉水公司未为其足额缴纳社会保险，未签订书面劳动合同，未支付加班工资；许泽明主张自入职起各年度月工资均为792.09元。
另查明，从双方认可的许泽明举示的2014年度的考勤表看，许泽明2014年1月-12月上班天数分别为：27天、0天、29天、28天、29天、28天、29天、29天、28天、29天、28天、29天。
再查明，从双方认可的许泽明举示的2013年10月至2014年7月的工资表看，许泽明2013年10月工资810元、11月825元、12月825元、2014年1月820元、2月815元、3月880元、4月880元、5月248元、6月905元、7月870元。
上述事实，有许泽明、矿泉水公司的陈述，许泽明举示的逾期未作出决定案件证明书、企业基本情况、准予注销登记通知书、个人独资企业决议解散书、企业法人营业执照、变更情况、公司基本情况、转让协议、员工登记表、工资表、考勤记录表、户口簿复印件，矿泉水公司提供的调查笔录、录音和调查谈话录音文档，一审法院依职权通知证人蒋某出庭作证等证据，这些证据的真实性、合法性、关联性均经庭审质证，一审法院足以认定。许泽明提交的《补充协议》与本案没有关联性，不作为认定本案事实的依据。
一审法院经审查认为，劳动关系自用工之日建立，依法建立的劳动关系受法律保护。双方争议的焦点为：许泽明与矿泉水公司系全日制用工关系或是非全日制用工关系。根据一审法院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，评述如下：
许泽明与矿泉水公司系全日制用工关系或是非全日制用工关系。
许泽明主张双方是全日制用工关系，矿泉水公司主张双方是非全日制用工关系。一审法院认为，《劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。”该法第七十二条规定“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15天。”《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）第一条第五项规定“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”本案中，许泽明的计薪周期为1个月，且矿泉水公司没有到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，不具备非全日制用工关系的法律特征，同时，矿泉水公司未提交确实充分的证据证明双方系非全日制用工关系，故对许泽明关于双方建立的系全日制用工关系的主张，一审法院予以支持。对矿泉水公司关于双方建立的系非全日制用工关系的主张，一审法院不予支持。
关于许泽明要求解除与矿泉水公司的劳动关系的诉讼请求。本案中，双方当事人一致认可双方的劳动关系于2015年1月5日一审法院受理本案之日解除，一审法院予以确认。
关于许泽明要求矿泉水公司支付经济补偿金的诉讼请求。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的……”。本案中，许泽明以矿泉水公司未与其签订书面劳动合同、未为其足额缴纳社会保险、未支付加班工资为由解除劳动关系，要求矿泉水公司支付经济补偿金，一审法院予以支持。《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”许泽明于2013年10月1日入职，到2015年1月5日双方解除劳动关系，工作年限满1年不足1年6个月，矿泉水公司应当支付许泽明1.5月的经济补偿金。虽然双方当事人均认可许泽明解除劳动关系前12个月的平均工资为792.09元／月，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算……”。许泽明在重庆市铜梁区工作，根据双方解除劳动关系时重庆市铜梁区1250元／月最低工资的标准，矿泉水公司应支付许泽明经济补偿金1875元（1250元／月×1.5月）。
关于许泽明要求矿泉水公司支付失业保险待遇损失（一次性生活补助金）的诉讼请求。《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。《人力资源和社会保障部实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”。许泽明以矿泉水公司未为许泽明足额缴纳社会保险，未与许泽明签订书面劳动合同，未支付加班工资和为由要求解除劳动关系，应认定为非因本人意愿中断就业，可以享受失业保险待遇。矿泉水公司未依法履行为许泽明缴纳社会保险费的法定义务，损害了许泽明的利益，由此给许泽明造成的损失，应当由矿泉水公司赔偿。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月……”许泽明2013年10月1日入职至2015年1月5日解除劳动关系，工作年限累计计算已满1年未满2年，其应领取失业保险金的期限为3个月，故矿泉水公司应当赔偿许泽明3个月的失业保险待遇损失。《重庆市失业保险条例》第二十一条规定“单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位已缴纳失业保险费，劳动合同期满或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助金。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市失业保险条例实施办法》规定“十、生活补助金标准农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。……十三、失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”因许泽明系农村居民户口，属农民合同工，在重庆市铜梁区境内工作，按前述规定及重庆市铜梁区目前失业保险待遇875元／月的标准，矿泉水公司应当支付许泽明一次性生活补助金（失业保险待遇损失）1575元（875元／月×3月×50%×120%）。因许泽明只主张1312.5元，一审法院予以尊重。
关于许泽明要求矿泉水公司补足最低工资标准的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”许泽明主张2013年10月1日至2013年12月31日期间按1050元／月补足最低工资差额，2014年1月1日至2014年12月31日按1250元／月补足最低工资差额。因许泽明主张2014年8月至2014年12月的月工资为792.09元，矿泉水公司虽不予认可，但未提供相应证据证明，一审法院推定许泽明关于2014年8月至2014年12月的月工资为792.09元的主张成立。根据重庆市铜梁区2014年8月至2014年10月期间最低工资1250元／月的标准，矿泉水公司应当补足许泽明2014年8月至2014年12月的最低工资差额2289.55元［（1250元-792.09元］×5月］。根据双方认可的许泽明举示的2013年10月至2014年7月工资表，矿泉水公司应当补足许泽明2013年10月至2013年12月的最低工资差额690元［（1050元-810元）＋（1050元-825元）＋（1050元-825元）］，2014年1月至2014年7月的最低工资差额3332元［（1250元-820元）＋（1250元-815元）＋（1250元-880元）＋（1250元-880元）＋（1250元-248元）＋（1250元-905元）＋（1250元-870元）］，共计6311.55元。对许泽明超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。
关于许泽明要求矿泉水公司支付2014年度休息日加班工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。”根据许泽明提供的2014年度考勤记录表，许泽明2014年度休息日加班共计71天［其中，1月5天（27-22），3月7天（29-22），4月6天（28-22），5月7天（29-22），6月6天（28-22），7月7天（29-22），8月7天（29-22），9月6天（28-22），10月7天（29-22），11月6天（28-22），12月7天（29-22）］，但许泽明只主张62天，一审法院予以尊重。许泽明主张2014年休息日加班工资按照重庆市铜梁区2014年度最低工资标准1250元／月计算，矿泉水公司虽不予认可，但未举示相应证据证明，一审法院推定许泽明的主张成立。故矿泉水公司应支付许泽明2014年度休息日加班工资3563.22元（1250元／月÷21.75天／月×62天）。对许泽明超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。
审理中，许泽明自愿申请撤回对养老保险赔偿损失及未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，一审法院予以准许。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条、《人力资源和社会保障部实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条、《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第五项、《重庆市失业保险条例》第二十一条、第二十四条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、许泽明与重庆市巴岳山矿泉水有限公司的劳动关系于2015年1月5日解除；二、重庆市巴岳山矿泉水有限公司于本判决生效之日起10日内支付许泽明经济补偿金1875元、失业保险待遇损失（一次性生活补助金）1312.5元、补足2012年5月至2014年12月的最低工资差额6311.55元、2014年度休息日加班工资3563.22元，共计13062.27元；三、驳回许泽明的其他诉讼请求。如果矿泉水公司重庆市巴岳山矿泉水有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市巴岳山矿泉水有限公司负担。
矿泉水公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回许泽明的一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由许泽明承担。主要事实和理由：1、《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第一项规定，非全日制用工劳动者在同一用人单位每日工作时间不超过5小时，每周工作时间不超过30小时，第二条第九项规定，非全日制用工的工资支付方式可以按月为单位结算。本案中，劳动者每天下午上班，每日工作不超过4小时，如需加班则另行安排，双方之间实际执行的工作时间为非全日制，工资按月结算也不违反法律禁止性规定。劳动者未提供证据证明双方之间为全日制用工关系，因此，双方之间的用工形式为非全日制用工。2、农村居民劳动者，其请求支付的“失业保险金”，并非“一次性生活补助金”，但一审法院判决矿泉水公司支付“一次性生活补助金”，超越当事人的诉讼请求。劳动者失业没有办理失业登记，矿泉水公司不应当向劳动者支付失业保险待遇。3、由于双方之间为非全日制用工，矿泉水公司对劳动者加班已支付了加班工资。劳动者连续工作时间都没有达到12个月，不应当享受年休假待遇。一审判决矿泉水公司支付劳动者经济补偿金、最低工资差额、未休年休假工资、加班费，属适用法律错误。
被上诉人许泽明答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。主要事实及理由：非全日制用工是一种用工形式，不是只上半天班，且矿泉水公司的生产规模也不是上半天班，而是根据生产确定上班时间的长短。因此，双方之间是全日制用工形式。2、一次性生活补助金本质上是失业保险待遇，一审判决予以支持并无不妥。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方之间建立的劳动关系受法律保护。本案的争议焦点在于：一、许泽明与矿泉水公司系全日制用工关系或是非全日制用工关系。二、许泽明的一审有关诉讼请求是否成立。针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、许泽明与矿泉水公司系全日制用工关系或是非全日制用工关系。《劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”该法第七十二条规定“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15天。”《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）第一条第五项规定“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”关于非全日制用工的工资结算周期，《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》虽规定工资结算周期可以按月结算，但《劳动合同法》施行在后，应当以劳动合同法的规定为准。本案中，许泽明的计薪周期为1个月，且矿泉水公司没有到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，不具备非全日制用工关系的法律特征，同时，矿泉水公司对劳动者的考勤是以日为单位，而不是以小时为单位，矿泉水公司未提交确实充分的证据证明双方系非全日制用工关系，因此，矿泉水公司关于双方建立的系非全日制用工关系的上诉理由，本院不予采信。
二、许泽明的一审有关诉讼请求是否成立。
1、关于矿泉水公司是否应当支付许泽明的经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的……”。本案中，许泽明以矿泉水公司未与其签订书面劳动合同、未为其足额缴纳社会保险、未支付加班工资为由解除劳动关系，要求矿泉水公司支付经济补偿金，应予支持。
2、关于矿泉水公司是否应当支付许泽明的一次性生活补助金。矿泉水公司没有按照规定为许泽明办理失业保险，导致劳动者无法办理失业保险登记，应当由矿泉水公司支付失业保险待遇。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“十、生活补助金标准农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。……十三、失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”因许泽明系农村居民户口，属农民合同工，其失业保险待遇为一次性生活补助金，本质上属于失业保险金，一审法院判决矿泉水公司支付许泽明一次性生活补助金并无不妥。
3、关于矿泉水公司是否应当支付许泽明的最低工资差额。《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”本案中，矿泉水公司低于最低工资标准支付许泽明工资，根据法律规定应承担最低工资补差的支付责任。
4、关于矿泉水公司是否应当支付许泽明的休息日加班工资
。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。”根据2014年度考勤记录表，许泽明2014年度休息日加班共计71天，但许泽明只主张62天，一审法院判决矿泉水公司支付加班费并无不妥。
综上，上诉人矿泉水公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市巴岳山矿泉水有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 赵 青
二○一五年十一三十日
书 记 员 喻 瑜