湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2742号
上诉人（原审原告）：曾铮，男，1963年7月4日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
委托代理人:陈德华，湖南义剑（安化）律师事务所律师。
原审原告：周文光，男，1976年8月26日出生，汉族，住湖南省安化县。
被上诉人（原审被告）：湖南顺天建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路顺天北国风光小区20栋201。
法定代表人：谢佳林，该公司董事长。
委托代理人：文桂彬，湖南越一律师事务所律师。
上诉人曾铮因与原审原告周文光、被上诉人湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2015）开民二初字第02719号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人曾铮、原审原告周文光经本院合法传唤后未到庭参加诉讼。经过阅卷，询问被上诉人顺天公司的委托代理人文桂彬，合议庭认为不需要开庭审理，遂书面审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第01708号民事判决及湖南省长沙市中级人民法院于2015年7月2日出具的（2015）长中民二终字第02745号民事判决查明，2007年8月29日，谢仁武、周文光与顺天公司签订了资金占用合同一份，约定谢仁武、周文光向顺天公司借款288万元整用于安化鑫源小区投标。在二审中，双方认可签订资金占用合同的来由为周文光想借顺天公司的资质和资金投标安化鑫源小区项目。2007年，顺天公司就安化鑫源小区项目中标。2007年11月11日，曾铮、周文光（乙方）与顺天公司（甲方）签订《项目工程施工目标管理责任合同书》，约定，甲方对所承接的工程项目的具体实施过程，根据责、权、利相统一的原则采用施工目标管理责任制。甲方与安化县城镇建设投资开发有限公司于2007年11月11日签订《安化鑫源小区1标段工程施工承包合同》，现甲方将安化鑫源小区1标段项目工程交乙方具体负责实施，在《安化鑫源小区1标段工程施工承包合同》中约定应由甲方履行的一切合同义务，乙方均应予以全部适当履行。履行甲方与建设方签订的工程施工承包合同所发生的一切成本费用均由甲方控制考核，所得工程款均由甲方统一收取并统一控制支付使用，在甲方提取管理费后，其余的用作该工程项目的材料、机械设备、人工工资福利等直接成本的支出、税费缴纳、其他费用支出、目标考核奖励等。甲方与建设方签订的工程施工承包合同中的工程造价款暂估人民币2372.58万元，按实际结算工程款进行考核。在该项目不发生重大变化的基础上，甲方要求该工程项目实现不低于7.345%的目标毛利率（2%管理费、5.345%税金）。目标工程成本（不含营业税金及附加）=实际工程收入*（1-目标毛利率）。本合同项目工程竣工验收结算时，该工程项目实际考核成本低于目标工程成本的部分作为对乙方的目标考核奖励，并于甲方与建设方结算完毕收取工程款后1个月内向乙方支付。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，周文光、曾铮组织施工。2014年4月21日，湖南省益阳市中级人民法院出具（2012）益法民一初字第14号的生效民事判决书认定，顺天公司与安化县城镇建设投资开发有限责任公司签订《安化鑫源小区建设工程施工合同（1标段）》，约定由顺天公司承建安化鑫源小区1标段工程，安化县鑫源房地产开发有限责任公司代表安化县城镇建设投资开发有限责任公司具体负责该工程项目，该工程实际承包人系曾铮和周文光，安化县鑫源房地产开发有限责任公司应支付顺天公司工程款2753.039746万元，安全文明措施费54.752652万元，已支付2577.31855万元，已支付款项具体为直接支付给曾铮、周文光个人账户的1700万元，付给顺天公司账户的370万元及因本案项目支付给民工、税务部门、采购对象等的费用，还应支付各种款项230.473848万元。判决生效后，安化县鑫源房地产开发有限责任公司基于生效判决应付给顺天公司的230.473848万元款项尚未支付。因曾铮在本案中申请保全措施，安化县人民法院依据曾铮的申请以（2015）安法民二初字第26-1号民事裁定书裁定冻结了顺天公司在安化县鑫源小区建设工程款180万元，故顺天公司没有就未付工程款申请强制执行。曾铮认为，上述生效判决确定的未付工程款，扣除民工工资、材料货款、设备租赁费用、顺天公司就该工程的垫付费用等相关费用后应退还曾铮，顺天公司认为根据曾铮的承诺，上述工程款不足以支付曾铮对顺天公司的债务，双方为此酿成纠纷。在顺天公司已收到的工程款及上述判决确认的建设方还应支付的230余万元工程款中，双方确认：除判决查明的安化县鑫源房地产开发有限责任公司直接支付顺天公司账户支付370万元及判决还应支付的230.473848万元共计600.473848万元没有办理结算外，其他款项双方已办理结算。没有办理结算的600.473848万元中，双方庭审确认应从中扣除曾铮实际已经领取的部分工程款、投标保证金、顺天公司垫付代付的相关款项等各项费用后，剩余款项方可支付曾铮。另外，曾铮支付顺天公司的管理费46.30万元中，部分费用亦是自上述工程款中进行的抵扣。
原审法院另认定，2011年1月31日，曾铮向顺天公司出具承诺书，承诺结清有关安化鑫源小区一标段工程的所有外欠款项（包括但不限于民工工资、管理人员工资、材料商货款、设备租赁款等）。
原审法院认为，本案为挂靠经营合同纠纷，生效判决查明，周文光及案外人谢仁武为投标涉案安化鑫源小区项目，借顺天公司的资质和资金，并以顺天名义投标，顺天公司中标后，周文光、曾铮为中标项目的实际施工人，因此，曾铮对涉案工程的工程款享有权利，顺天公司收到工程款后，应在双方办理结算后就剩余款项支付曾铮。本案中，经庭审查明，建设方基于生效判决应付的230余万元工程款目前尚未支付，因为曾铮申请冻结，顺天公司亦未申请强制执行，即顺天公司尚未收到涉案的工程款，为此，对涉案工程款，建设方能否如期足额支付尚属于不确定状态，故曾铮在建设方尚未支付的情况下直接要求顺天公司支付的条件尚不具备。同时，双方庭审确认，双方就建设方已付及未付的工程款中，包含曾铮诉状涉及的230万元在内，共有600余万元没有办理结算，未办理结算的600余万元中包含了支付的部分管理费、顺天公司代付、垫付的各项费用，故法院认为，曾铮在顺天公司尚未收到债务人应付的工程款及未办理结算的情况下请求顺天公司支付工程款及退还管理费的请求，没有事实依据，法院不予支持。周文光经法院依职权追加，未明确表示放弃实体权利，其不参加诉讼，不影响法院对案件的审理和依法作出判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条之规定，原审法院判决：驳回曾铮的诉讼请求。本案受理费19340元，保全费5000元，由原告曾铮承担。
上诉人曾铮不服原审判决，上诉称：上诉人曾铮与周文光是安化鑫源建设工程1标段房地产项目的实际施工人，被上诉人所收取的该项目的工程款应当支付给上诉人曾铮与周文光；上诉人曾铮与周文光与被上诉人是挂靠合同关系，该挂靠行为违反了《建筑法》第26条第（2）款、《建设工程质量管理条例》第25条第（2）款规定而无效，被上诉人不能依据无效合同获取利益，其收取的46.30万元的管理费应当返还给上诉人；周文光看中安华鑫源建设工程1标段房地产项目，于是由被上诉人借款7笔共296万元给周文光、谢仁武，周文光分别以顺天公司、湖南省沙坪坝建筑有限公司、湖南捞刀河建设建团有限公司名义投标，属典型的围标行为，被上诉人明知建设方在招标公告中明确了投标保证金为96万元，却另外提供给周文光192万元进行非法活动，因此，该192万元与安华鑫源建设工程1标段房地产项目建设施工没有法律上的关系，不应在工程款中扣除。建设方未向被上诉人支付工程款不应当是原审法院驳回上诉人诉讼请求的理由。对于应当支付给上诉人的工程款，可以在建设方支付后给付或由建设方直接给付。本案中，被上诉人的工程款收入为600.473848万元，扣除正当部分433.9194万元，被上诉人应支付总额为166.5544万元，周文光没有参加诉讼，上诉人主张其中的二分之一，即83.277224万元。综上，请求二审法院撤销原审判决，并判令被上诉人向上诉人支付工程款83.277244万元、返还管理费46.30万元。
被上诉人顺天公司答辩称：曾铮提出的上诉理由没有道理，请求二审法院依法驳回其上诉，维持一审判决。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为曾铮要求顺天公司向其支付工程款和返还管理费的诉讼请求是否应予以支持。经审查，曾铮系涉案工程的实际施工人之一，其对涉案工程的工程款享有权利，顺天公司收到工程款后，应在双方办理结算后就剩余款项支付曾铮。但本案中，顺天公司尚未收到工程款，且双方就建设方已付及未付的工程款中，包含曾铮诉状涉及的230万元在内，共有600余万元没有办理结算，未办理结算的600余万元中包含了支付的部分管理费、顺天公司代付、垫付的各项费用，因此，在顺天公司没有收到债务人应付的工程款及未办理结算的情况下，原审法院对于曾铮提出的要求顺天公司向其支付工程款及退还管理费的诉讼请求不予支持并无不妥，本院予以确认。故上诉人曾铮提出的上诉意见缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人曾铮提出的上诉理由不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费19340元，由上诉人曾铮承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一六年七月二十日
书 记 员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
……