浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)浙03行终182号
上诉人（原审原告）金锦超。
上诉人（原审原告）胡雪英。
二上诉人共同委托代理人项莉娜，北京德恒（温州）律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人程鹏，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市住房和城乡建设委员会，住所地温州市鹿城区府东路561号。
法定代表人周守权，主任。
委托代理人瞿春苗、金永年，温州市人民政府房屋征收管理办公室工作人员。
被上诉人（原审第三人）温州市城市建设投资集团有限公司，住所地温州市百里西路公会大厦A幢23楼。
法定代表人李道骥，董事长。
委托代理人刘伯满，该公司工作人员。
委托代理人陈国栋，该公司工作人员。
上诉人金锦超、胡雪英因诉温州市住房和城乡建设委员会（以下简称温州住建委）拆迁行政裁决一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
温州市住建委于2015年8月25日作出温住建发[2015]194号《关于对和平路1号金锦超房屋拆迁补偿安置的裁决》，主要内容如下：现查明：原温州市江滨路工程建设指挥部根据原市土地管理局、市规划局、原市计划委员会的批准文件等，领取原温州市房产管理局拆许字〔2000〕第28号、第28-1号、第28-2、第28-3号、第28-4号《房屋拆迁许可证》（拆迁期限：自2000年7月22日起至2003年12月30日止），承担江滨西路二期改建项目建设任务，实施房屋拆迁，和平路1号房屋在该项目拆迁范围之内。2010年12月4日，温州市委、市政府下发《关于调整完善城市建设管理体制的实施意见》（温委发〔2010〕115号）文件，将原温州市江滨路工程建设指挥部撤并到温州市城投集团。之后，江滨西路二期改建项目建设及拆迁安置任务由温州市城投集团承接。坐落和平路1号，地籍广化段1860号，房屋所有权人为廖松娣（系金锦超祖母），一层中式市店两间，地积6厘3毫8丝。该房原出租给西郊餐馆（后变更为勤奋饭店）使用，后全部纳入社会主义改造。1986年11月10日，市处理私房改造遗留问题领导小组办公室经复查，将建筑面积33.64平方米确定为廖松娣的留房。本案要求裁决的房屋即为该留房部位（和平路1号一层）。1990年1月5日，廖松娣的继承人金汉庚（系金锦超之父）与市勤奋饭店签订《房屋调换使用协议书》，协议中明确属于廖松娣的33.64平方米留房位于勤奋饭店灶房南首，并约定该部位由勤奋饭店继续使用，勤奋饭店以二楼南首同等面积给予金汉庚调换使用。根据协议约定，金汉庚户在和平路1号二层部位居住使用至拆迁。1994年3月起，中亚公司将和平路1号勤奋饭店（包含留房部位）租赁给市劳武信用社使用至拆迁。另查明：和平路1号一层于2000年8月1日腾空,并拆除，拆迁当时未办理房屋证据保全。拆迁当年，户籍登记在和平路1号的人口为何玉莲（系金锦超之母）一人。2000年9月1日，申请人与被申请人曾就和平路1号二层房屋等签订《拆迁安置临时协议》，根据协议书约定及附图，和平路1号二层房屋建筑面积为34.74平方米，使用面积为28.62平方米，装修费补偿为420元。经查证：和平路1号一层和二层的部位相对应。2014年4月15日，鹿城区人民法院作出（2014）温鹿东民初字第169号《民事调解书》，对申请人金锦超兄妹对涉案留房的继承纠纷作出处理：33.64平方米房屋及其拆迁安置权益由申请人金锦超继承所有。温州市住建委认为：被拆迁人应服从城市建设需要，在规定的搬迁期限内完成搬迁；拆迁人必须依照拆迁法律、法规、政策对被拆迁人给予补偿和安置。1.根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第3条的规定，被拆迁人是指被拆除房屋的所有人。和平路1号一层房屋于上世纪五、六十年代被纳入社会主义改造，后经市处理私房改造遗留问题领导小组办公室作出《留房证明书》，将建筑面积33.64平方米作为廖松娣的留房。在没有其他合法产权凭证的情况下，该《留房证明书》是申请人户房屋权利的合法凭证。尽管金汉庚与勤奋饭店曾就和平路1号一层、二层进行调换使用，但并不影响涉案留房的权利归属。根据（2014）温鹿东民初字第169号《民事调解书》，涉案留房及其拆迁安置权益归金锦超继承所有。根据《婚姻法》的有关规定，夫妻在婚姻关系存续期间继承所得的财产归夫妻共同所有。据此，可以认定两申请人为涉案房屋的被拆迁人，依法取得被拆迁房屋的补偿安置权益。2.鉴于和平路1号一层在拆除当时未办理证据保全，无法明确该房屋的使用面积、装修费补偿等情况。考虑到和平路1号一层与二层的部位相对应，申请人与被申请人同意参照双方于2000年9月1日签订《拆迁安置临时协议》中对和平路1号二层建筑面积、使用面积、装修费补偿等内容作为对和平路1号一层房屋的补偿依据，本单位对该内容予以确认。3.《关于处理市区私人出租房屋社会主义改造遗留问题的通知》（温政〔1984〕12号）第三条规定：出租的非住宅用房实行无起点改造的，不再变动；劳动人民出租的住宅用房和非住宅用房分不清楚而被纳入改造的，一般不再变动。第十条规定：私房改造时，房主住在当地而未留自住房的，可补留自住房。因此，涉案的33.64平方米留房应认定为住宅。4.涉案留房位于原勤奋饭店灶房南首，不具备营业性非住宅用房的条件，在实际使用期间亦未作为营业用房使用，而是作为灶房使用。根据《温州市区旧城改建房屋拆迁补偿安置实施细则》（温政〔1993〕3号）关于营业性非住宅用房的补偿安置规定，涉案留房不符合营业性非住宅用房的认定条件，因此不能按照营业用房予以安置。综上所述，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》（国务院1991年第78号令）第3条、第5条、第14条、第19条、第20条、第23条、第27条、第30条、第31条，《浙江省城市房屋拆迁管理实施细则》（1992年省人民政府第26号令，1994年12月19日修订）第23条、第26条、第33条、第34条，《温州市区旧城改建房屋拆迁补偿安置实施细则》（温政〔1993〕3号）、《关于同意调整居民住宅拆迁安置过渡费等标准的批复》（温政发〔1995〕68号）、《江滨路房屋拆迁补偿安置规定》（温政发〔1997〕46号）、《关于旧城改建拆迁安置政策执行统一标准的通知》（温政发〔1997〕94号）、《关于市区拆迁安置房逾期交付临时安置补助费发放的意见》（温政发〔2004〕61号）等有关规定裁决如下：1.申请人合法住宅房屋建筑面积34.74平方米，使用面积28.62平方米，房屋结构砖混二等中，旧房折价标准为208元/平方米，室内装饰装修补偿金额为420元，由被申请人对申请人予以补偿。2.申请人合法住宅房屋建筑面积34.74平方米，使用面积28.62平方米。由被申请人以住宅综合价800元/平方米的50%给予申请人外迁杨府山地块购买住宅安置用房。3.被申请人按每人80元的标准一次性支付申请人户搬迁补助费。4.申请人户自行解决过渡用房的，由被申请人按照申请人正式户口常住人口，支付申请人每人100元/月的临时安置补助费。被申请人将安置房交付申请人后，再按原标准支付申请人4个月的临时安置补助费。
原判认定：温州市城投集团的拆迁主体资格，涉案房屋基本情况及拆迁经过与被诉拆迁裁决认定的一致。另查明，原温州市房产管理局于2015年5月5日受理原告提起的裁决申请后，决定将与该案存在利害关系的温州中亚企业有限公司列为拆迁第三人，并通知该公司及拆迁人温州市城投集团进行答辩，提交证据材料。在温州中亚企业有限公司、温州市城投集团提交答辩意见及证据材料后，被告温州市住建委对该两个公司进行了谈话调查。2015年5月22日，被告作出温住建发[2015]120号《拆迁裁决中止通知书》，并送达各方当事人，以房屋面积等相关情况尚需进一步查证为由，决定中止裁决，待上述情况查清后，即恢复裁决。后被告于2015年8月18日组织各方当事人进行了协商，但由于原告与温州市城投集团就涉案房屋的用途存在争议，无法达成一致意见。被告经集体讨论后，于2015年8月25日作出被诉拆迁裁决，并送达各方当事人。原告不服，提起本案诉讼。还查明，2015年2月4日，中共温州市委、温州市人民政府于2015年2月5日印发《温州市人民政府职能转变和机构改革方案》，其中规定不再保留原温州市房产管理局，其职责划入被告温州市住建委。
原判认为：一、原温州市江滨路工程建设指挥部于2000年取得房屋拆迁许可证，根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年1月12日公布施行）第三十五条之规定，本案所涉拆迁项目应适用原国务院《城市房屋拆迁管理条例》等规定办理。二、本案各方当事人的争议在于涉案房屋的用途。原《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四十五条第一款规定，被拆迁房屋的用途以房屋所有权证登记的用途为准。涉案房屋系廖松娣的留房，其权源依据是温房（西）字第1348号留房证明书，从涉案房屋的留房审批意见表“经研究：同意补划留房33.64平方由使用单位购买相应面积给房主居住或作价处理，待主客双方协商后发给决定书”的审批意见可以看出，涉案房屋发还给房主的用途为住宅。同时，涉案房屋位于原勤奋饭店灶房南首，不具备营业性非住宅用房的条件，在实际使用期间亦未作为营业用房使用，而是作为灶房使用，不符合按营业用房进行补偿安置的相关规定。原告提出按营业用房进行安置的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。被诉拆迁裁决裁定第三人提供产权调换与货币补偿供原告选择，以补偿安置原告的合法房屋，并明确了产权调换、货币补偿条件，符合法律规定。三、被告在收到原告提交的拆迁裁决申请材料后，已依法予以受理，并通知第三人及案件利害关系人进行答辩，在组织各方当事人协商无果后，经集体讨论作出被诉拆迁裁决，程序合法。综上，被诉拆迁裁决证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。据此，判决驳回原告金锦超、胡雪英的诉讼请求。
上诉人金锦超、胡雪英诉称：1.《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四十五条第一款规定，被拆迁房屋用途以房屋所有权证登记的用途为准。涉案房屋发还后于1999年在1951年产权登记总簿进行了补充变更登记，载明发还33.64平方米，房屋使用性质“市店”没有发生变化。同时，廖松娣于1991年补办了房产所有权证。根据上述登记内容，涉案房屋用途属于营业用房。2.涉案房屋发还后由使用单位勤奋饭店继续经营使用，由使用单位提供房屋供上诉人一方居住，并签署了《房屋调换使用协议书》，可见，双方系在房屋所有权不变的基础上，将经营使用权和居住使用权进行交换。根据上述事实，亦可认定涉案房屋属于营业用房。因为如果发还的涉案房屋属于住宅，上诉人方即可直接居住，根本无需与勤奋饭店的住宅调换使用。3.从实际使用情况看，涉案房屋位于原勤奋饭店灶房南首，是餐馆经营必不可少的部分，当然属于营业用房性质。况且，位于灶房北首的部分在拆迁中已被认定为营业用房。退一步讲，即便灶房不属于营业用房，根据《温州市江滨路房屋拆迁补偿安置实施办法》第十三条“持有一九九七年三月三十一日前（含三十一日）批准并至今有效的商业营业执照”内容，涉案房屋于1994年起用于开设信用社，其营业执照从1994年至拆迁均有效，涉案房屋亦符合上述认定为营业用房的条件。4.留房审批意见表“同意补划留房33.64平方由使用单位购买相应面积给房主居住或作价处理，待主客双方协商后发给决定书”的内容，完全无法得出涉案留房属于住宅，一审法院以此作为关键证据，并结合温政[1984]12号文件反推房屋性质，证据不足，认定事实错误。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人温州市住建委辩称：一、涉案房屋于五六十年代纳入社会主义改造，后于1986年作为廖松娣留房予以发还，应认定为住宅。1.根据《关于处理市区私人出租房屋社会主义改造遗留问题的通知》精神及留房审批表载明对涉案房屋实行无起点改造的内容，留房作为房主的基本居住所用，应认定为住宅。1951年产权登记总簿记载的“市店”系涉案房屋在社会主义改造前的性质，与留房无涉。另外，廖松娣于1991年领取的产权证，系其因遗失1951年房地产所有权证，向房屋登记部门申请遗失补办而来，其登记内容亦与1951年产权登记内容一致。1991年的产权证并非涉案房屋发还后的产权登记。2.涉案房屋发还后由勤奋饭店继续经营使用，勤奋饭店将其二楼住宅与上诉人留房调换使用，从公平交换的角度看，亦可证明上诉人留房属于住宅。上诉人主张的双方系将经营使用权和居住使用权进行交换，显然不符合常理，交换条件明显不公平。二、涉案房屋不符合按照营业房安置的条件。根据《温州市区旧城改建房屋拆迁补偿安置实施细则》第十四条关于营业性非住宅用房的补偿安置规定，营业性非住宅用房认定的前提为“具有商业营业功能的临街低层店面房”。从涉案房屋实际使用情况看，涉案留房在发还期间，一直由勤奋饭店作为营业房的附属用房（灶房）使用，不具备商业营业功能，且不临街，不符合营业用房的补偿条件。尽管后来出租给温州市劳务城市信用社作为储蓄网点，但因其不临街，亦不符合按照营业房安置的条件。三、关于中亚集团与拆迁人在协议中约定的营业房安置面积包括灶房北首的问题，该协议系双方当事人在自愿协商基础上签订，且协议尚未履行，上诉人不能以此主张涉案房屋亦应按照营业用房予以补偿安置。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人温州市城市建设投资集团有限公司述称原审认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院。上诉人在二审补充提交了和平路一号85年图卡以及《温州市江滨路房屋拆迁补偿安置实施办法》，以证明灶房属于营业用房以及营业用途指的是“1997年3月31日之前至拆除时”持有营业执照。本院认为，上诉人二审提交的和平路一号85年图卡不属于新证据，本院不予接纳。况且，该图卡亦无法证明作为灶房使用的涉案房屋属于营业用房的事实。《温州市江滨路房屋拆迁补偿安置实施办法》系对《温州市江滨路范围房屋拆迁补偿安置规定》的细化规定，适用于本案。另外，被上诉人温州住建委在一审举证期限内提供的上诉人胡雪英及两上诉人女儿金了了于2015年5月19日的谈话笔录，可以证明涉案房屋没有领取营业用房规划许可证的事实。原判认定的事实，有相应证据予以证实，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点是被诉拆迁裁决将涉案留房作住宅房补偿安置，认定事实是否正确，证据是否充分。本院认为：1.根据《关于处理市区私有出租房屋社会主义改造遗留问题的通知》（温政[1984]12号）第十条规定，“私房改造时，房主住在当地而未留自住房的，可按当时的人口状况，参照当地的居住水平，补留自住房。房主家住外地房改时未留自住房，在本文发文以前已经迁回本地居住的，可补留自住房；以后迁回的，原则上不再补留，住房确有困难的，可安排租住公房。……”据此，涉案留房作为处理私房改造遗留问题而补留的自住房，意在解决房主住房困难，以保障房主基本居住条件。结合涉案留房审批意见表内容“同意补划留房33.64平方由使用单位购买相应面积给房主居住或作价处理，待主客双方协商后发给决定书”，审批单位基于涉案留房已有使用单位的事实，提出的“由使用单位购买面积供房主居住”的解决方案，亦可证明涉案留房旨在用于房主居住，用途为住宅。1951年产权登记总簿中记载房屋使用性质“市店”，系涉案房屋在社会主义改造前的产权性质，上诉人以此主张涉案留房仍属市店，理由不能成立。廖松娣于1991年6月6日领取的房产所有权证，记载房屋间数“贰间”，无法证明与涉案留房33.64平方之间的关联，况且记载内容亦无法反映登记房屋产权性质，上诉人以此主张涉案留房属于营业用房，本院不予支持。2.《温州市区旧城改建房屋拆迁补偿安置实施细则》（温政[1993]3号）第十四条规定，营业性非住宅用房拆迁的补偿安置：“（一）具有商业营业功能的临街底层店面房，凡具备下列条件的，原房由拆迁人作价收购，原房所有人享受当年营业安置房综合价55%的优惠价购买新营业房：……（二）具备第（一）项第1、2点条件而不具备第3点条件的临街底层店面房，……（三）具有商业营业功能的临街底层店面房，……”根据《温州市江滨路房屋拆迁补偿安置规定》（温政发[1997]46号）第三部分，营业性房屋拆迁补偿安置：“（一）凡产权性质为市店的营业用房被拆除后，按原建筑面积以优惠价安置相应地段的营业房。（二）凡于1991年12月31日前（含1991年12月31日）领取临时营业用房规划许可证的营业性房屋被拆除后，按原建筑面积以优惠价安置相应地段的营业房。……”《温州市江滨路房屋拆迁补偿安置实施办法》第十三条规定，营业性非住宅用房拆迁的补偿安置：（一）凡产权性质为市店的营业用户，凡具备下列条件的，原房由拆迁人作价收购，原房所有人享受当年营业安置房综合价55%的优惠价购买新营业房：……（三）凡于一九九一年十二月三十一日以前（含三十一日）领取临时营业用房规划许可证，并持有一九九七年三月三十一日前（含三十一日）批准并至今有效的商业营业执照的，原房由拆迁人作价收购，原房所有人按当年营业安置房计划价购买新营业房……”根据上述我市拆迁政策的相关规定，住宅用房按照营业房予以补偿安置需具备下列条件之一：符合一定条件的具有商业营业功能的临街低层店面房、产权性质为市店的营业用房、1991年12月31日以前领取临时营业用房规划许可证并持有1997年3月31日以前批准并至今有效的营业执照等情形。本案中，涉案留房不属于产权性质为市店的营业用房，且未领取临时营业用房规划许可证。从涉案房屋实际使用情况看，涉案留房位于原勤奋饭店灶房南首，不具有商业营业功能，且不临街，不符合“具有商业营业功能的临街低层店面房”的条件。尽管后来出租给温州市劳务城市信用社作为储蓄网点，但因涉案留房部分不临街，亦不符合按照营业房安置的条件。综上，被诉拆迁裁决认定涉案留房为住宅，不符合按照营业用房予以补偿安置的条件并无不当。上诉人要求撤销被诉拆迁裁决的诉讼请求不能成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人金锦超、胡雪英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭东
代理审判员 郑 宇
代理审判员 陈 雕
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 谭敏娟