杭州市下城区人民法院
行 政 判 决 书
（2011）杭下行初字第44号
原告宋春莲。
原告王以明。
两原告共同委托代理人徐智慧。
两原告共同委托代理人吴燕。
被告杭州市规划局。
法定代表人阳作军。
委托代理人叶东红。
委托代理人蒋朝镖。
原告宋春莲、王以明不服被告杭州市规划局向杭州市下城区城市管理行政执法局出具的《反馈意见》，于2011年8月11日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理并依法组成合议庭。本案经浙江省高级人民法院批准，二次延长审限至2012年5月11日。本案于2011年9月21日公开开庭进行了审理，原告宋春莲、王以明的委托代理人徐智慧、吴燕，被告杭州市规划局的委托代理人叶东红、蒋朝镖到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。
2009年11月23日杭州市下城区城市管理行政执法局向被告杭州市规划局法规处发出《征求意见联系函》，就环西新村12幢包括原告宋春莲在内的12户人家搭建的建筑物是否是违法建筑以及是否同意当事人补办手续征求意见、要求予以审核，被告杭州市规划局于2009年11月26日出具《反馈意见》：经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。由于该建筑已鉴定为“整幢危房”，建议予以拆除。
被告杭州市规划局在法定举证期限内向本院提供的其作出被诉具体行政行为的证据、法律依据如下：
1、杭州市下城区城市管理行政执法局征求意见联系函（杭下城执（2009）编号024）及房屋照片3张，证明争议具体行政行为的内容以及杭州市下城区城市管理行政执法局向被告征求意见时自搭建筑物的现场情况。
2、房屋安全鉴定报告（杭房安鉴字（2008）434号）及危险房屋通知书（杭危通（2008）104号），证明环西新村12幢系危房，在这种情况下对主建筑毗连的附属建筑也应该拆除，这是被告作出《反馈意见》时考虑的因素。
3、1985年1：1000地形图，证明2009年作出涉案行政行为时的调查情况，说明1985年之前尚无涉案的自搭建筑物，涉案的建筑物建于1985年之后。
4、2007年版航空影像图，证明2009年被告调查环西新村12幢南侧的直观现场，与杭州市下城区城市管理行政执法局来函反映的情况一致。
5、1989年1：500地形图，证明该自搭建筑物应出现在1985年到1989年期间。
6、关于环西新村12幢一层南侧建筑物有关问题的专题会议纪要（下府纪要（2009）47号），证明该自搭建筑物的产权无法确认。
7、《中华人民共和国城乡规划法》第11条，证明被告作出具体行政行为的职权依据。
8、1984年1月5日施行的《城市规划条例》第3条、第42条、第50条，证明被告作出具体行政行为的事实依据。
原告宋春莲、王以明诉称：原告夫妇系杭州市下城区环西新村12幢16号108室房屋所有权人。在该房屋南侧原告经合法审批搭建了一个约16.1平方米的建筑物作为厨房、卫生间供日常生产生活使用。2010年12月底该自搭建筑物被杭州市下城区城市管理行政执法局强行以违法建筑拆除。后经司法救济，明确该建筑物系违法建筑的定性系由被告杭州市规划局认定。因被告的错误定性，致使杭州市下城区城市管理行政执法局也错误强拆。现起诉要求确认被告对环西新村12幢16号108室房屋南侧建筑物认定为违法建筑系违法，诉讼费用由被告承担。
原告宋春莲、王以明向本院提交证据如下：
1、杭州市下城区城市管理行政执法局征求意见联系函，证明被告所作具体行政行为违反法律规定，不能成立。
2、房产证、契证、国有土地使用权证，证明环西新村12幢16号108室房屋所有权人系二原告，产权登记时间是2010年4月26日。
3、占用土地申请报告，证明涉案的建筑物的搭建时间为1981年。
4、杭州市下城区国土局档案材料，证明涉案的建筑物的搭建时间为1981年。
5、杭州市行政事业单位往来及内部收款凭证，证明原告已经缴纳土地使用权税费，获得了该地块的合法使用权。
6、杭州市房产档案馆房产档案信息，证明同样的建筑物已经认定合法有效，并获得所有权证书。
7、房屋拆迁许可证存根，证明2003年原告的房屋及自搭建筑物已经列入被拆迁红线范围内，2004年就已经明确该地块房屋会被拆除。
8、杭政办（1988）17号文件《杭州市人民政府办公室转发市规划管理局、市房地产管理局关于杭州市房屋所有权登记发证工作中对擅自搭建房屋处理意见的通知》第2条，证明原告的自搭建筑物应当认定为合法建筑。
被告杭州市规划局辩称：一、被告出具的《反馈意见》性质是执法协作，仅仅是建议而不是违法建筑的认定，该自搭建筑物是否违法应最终由杭州市下城区城市管理行政执法局来决定；行政机关内部的建议不对外产生利害关系，是内部行政行为不可诉。二、被告的反馈意见分成两部分内容，其一是对涉案自搭建筑物是否经过规划审批这一事实问题进行认定，经调查规划审批档案，未发现自搭建筑物曾经规划许可审批的资料；其二是被告提出三个建议：建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具建议按违法或违章建筑进行处理。根据1985年的地形图显示，在1985年时尚无自搭建筑物存在，即其系1985年后搭建的，根据1984年1月5日国务院颁布实施的《城市规划条例》第四十四条的规定，新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请，上述自搭建筑物未经申请审批，故被告“建议按违法或违章建筑进行处理”；加之与其毗连的环西新村12幢已系“整幢危房”，故被告“建议予以拆除”。因建议拆除，意味着不能补办手续。被告的事实认定来源于查档，根据查档结果作出三个建议，均系合法。三、原告提交的证据占用土地申请报告以及杭州市下城区国土局档案材料即使能成立，也仅能证明土地的临时使用，不能证明该建筑物合法，也没有办理暂保证或房产证。
对被告杭州市规划局提交的证据，经庭审质证，原告宋春莲、王以明对证据1、2、3、5、6的真实性均无异议，但对合法性、关联性有异议，认为证据2仅是对环西新村12幢主建筑的安全性进行鉴定，证据3的1985年版地形图是在1977年以前测绘的，因此该图上没有涉案的自搭建筑物，证据5的1989年版地形图是1983年测绘的，因此出现了涉案的自搭建筑物；对证据4、7，原告无异议；对证据8，原告认为《城市规划条例》是1984年1月5日发布施行的，在此之前的建筑物不应根据该《条例》来定性。本院对证据1的真实性、关联性予以确认，对证据2－8的真实性、关联性、合法性予以确认，对其证明效力结合原告提交的证据予以确定。
对原告宋春莲、王以明提交的证据，被告杭州市规划局对证据1、2无异议；对证据3，被告认为系原告自行书写的材料，对证明内容有异议；对证据4，被告对真实性、合法性、关联性均有异议；对证据5、6、7，被告对关联性有异议；对证据8，被告对证明内容有异议。本院对证据1的真实性、关联性予以确认；对证据2予以采信；就被告对证据3、4的异议，本院向杭州市国土资源局下城分局调取了占用土地申请报告、土地登记申请书、土地登记审批表，与原告提交的证据3、4相印证，故本院对上述证据的真实性予以确认，在证据3的1990年11月15日占用土地申请报告中申请人宋春莲自述涉案自搭建筑物的建造时间为1981年，该报告由杭州市下城区武林街道环西居民委员会盖章确认，在杭州市土地管理局1992年3月26日的土地登记审批表“经办人意见”栏中如下记载“该宗地系违章建筑，现使用人宋春莲于1981年搭建，无任何权属材料，只有壹份具结书。经实地调查后认为此宗地四至清楚，邻户无争议，拟按实测用地面积16.10M2确认其国有土地临时使用权”。从原告提交的证据来看涉案自搭建筑物的建造时间为1981年。但被告提交证据3、4即1985年地形图和1989年地形图欲证明涉案自搭建筑物建于1985年与1989年之间，被告在庭审中认可两幅地形图均在航测基础上成图，且航测与绘制地图存在一定的时间间隔，但在庭审后提供的说明中又认为1985年地形图是1985年4月航测调绘成图，成图时间为1985年4月，反映的该地区地物地貌现势性也即1985年4月，1989年地形图是1989年5月航测全能法成图，成图时间为1989年5月，反映的该地区地物地貌现势性也即1989年5月，被告的说明前后存在明显矛盾。同时被告亦未能提供原始航拍图或其他证据予以证明两幅地形图是何时航测，也即基于何时的地形地貌所绘制，因此被告依该证据欲证明涉案自搭建筑物建于1985年之后缺乏证明效力。综合原、被告的相应证据，本院认为原告的证据证明力大于被告证据的证明力，故本院依据原告的证据认定涉案自搭建筑物建于1981年。
原告的证据5、6、7与本案缺乏关联性，本院不予采信；对证据8，本院予以采信。
根据予以采信的证据，本院认定案件事实如下：
2009年11月23日杭州市下城区城市管理行政执法局向被告杭州市规划局法规处发出《征求意见联系函》：“我局于2009年8月5日，查处下列违法案件一起。根据杭州市人民政府令第169号《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第十四条的规定和《杭州市城市规划管理条例》第六十三条第一款，就该建筑：一是否是违法建筑；二是否同意当事人补办手续，征求你单位意见，请予以审核，并将审核意见按规定及时反馈我局”。在该函所附的表格中明确违法当事人为包括原告宋春莲在内的13人，违法地点为环西新村12幢，违法行为具体情况为“2009年8月5日我局巡查时发现当事人吴思维等12户人家在环西新村12幢未经规划许可，擅自搭建建筑物，面积11-24平方米不等”。同年11月26日被告杭州市规划局出具《反馈意见》：经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。由于该建筑已鉴定为“整幢危房”，建议予以拆除。
另查明，1981年原告宋春莲及其家人在毗邻其居住的环西新村12幢16号108室处搭建了一10M2砖瓦结构住房供家人居住使用，1994年原告宋春莲就该自搭建筑以及与该房相连的天井所占用的共计16.1M2土地向杭州市下城区土地管理局申领了临时土地使用权证。2008年9月22日杭州市房屋安全鉴定所出具房屋安全鉴定报告，结论为环西新村12幢构成整幢危房。2010年4月26日原告宋春莲、王以明通过房改购房取得环西新村12幢16号108室房屋所有权。
本院认为：
一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，被告杭州市规划局是规划管理工作的职能机构。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项的规定由城市管理行政执法部门“依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚”，以及该《条例》第二十条规定“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定”，据此虽然违章建筑的处罚权归于城市管理行政执法部门，但对于违章建筑的认定其前提系判定是否违反规划管理规定，应由被告杭州市规划局予以认定。在杭州市下城区城市管理行政执法局的《征求意见联系函》中也明确其依据《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第十四条之规定“城市管理行政执法机关查处的违法案件，需要责令当事人补办有关手续的，应及时通知有关行政管理部门，由有关行政管理部门提出是否允许当事人补办有关手续的意见后，方能作出行政处罚决定”。因此被告应在其职权范围内就涉案自搭建筑是否违反了规划管理规定以及是否同意当事人补办手续作出明确答复。被告在《反馈意见》中表述“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理”，被告的《反馈意见》虽然措辞使用的是“建议”，其实质是对涉案自搭建筑的性质进行了认定，对原告的权利义务产生实际影响。故被告辩称该《反馈意见》不具有可诉性的答辩意见，本院不予采纳。
二、被告答辩认为原告的自搭建筑建于1985年之后，应适用《城市规划条例》第四十四条的规定，但被告对该事实依据未能提供有效证据，根据原告提供的证据证明该自搭建筑建于1981年。被告依据的《城市规划条例》于1984年1月5日颁布实施，该《条例》第四十四条之规定对本案自搭建筑物的性质认定不具有溯及力，因此被告辩称其《反馈意见》依据《城市规划条例》第四十四条的规定的主要证据不足。
三、被告就是否能补办手续未予答复，却以该建筑已鉴定为“整幢危房”为由建议予以拆除，被告提供的房屋安全鉴定报告仅能证明环西新村12幢系危房，该鉴定报告未涉及本案中的自搭建筑，故被告该建议无事实依据。
四、参照杭政办（1988）17号文件《关于杭州市房屋所有权登记发证工作中对擅自搭建房屋的处理意见》中“凡一九七○年九月二十四日至一九八三年十二月九日前擅自搭建的建筑正规、结构合理、安全可靠的房屋，产权人应提交房屋建造年份、资金来源等情况的书面具结和其他有关证明文件，经上级主管机关和街道办事处签订，由房管部门会同规划部门审查，对其中不妨碍城市交通、市政建设，市容观瞻、消防安全、环境卫生、居民生活和不破坏城市建设总体规划、不破坏风景名胜保护区的，发给房屋所有权证。其余的一律不发证，并责令其限期拆除。如确有实际困难，一时难以拆除的，经规划、房管部门同意，登记在案，发给违章建筑暂保使用卡，准予暂时保留使用，遇国家建设征用时无条件拆除”。据该规定对本案中的自搭建筑物应由房管部门会同规划部门共同审查决定处理方式。综上，被告出具的《反馈意见》主要证据不足，应予以撤销，被告应重新作出具体行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告杭州市规划局于2009年11月26日向杭州市下城区城市管理行政执法局就宋春莲户作出的《反馈意见》；
二、被告杭州市规划局在本判决生效之日起十日内重新就宋春莲户作出《反馈意见》。
本案受理费50元，由被告杭州市规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本一式二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 蔡菊英
审 判 员 金 宁
人民陪审员 吴宝义
二〇一二年五月七日
书 记 员 叶麟儿