广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）韶中法刑二终字第46号
原公诉机关广东省翁源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，男，汉族，1961年2月25日出生于广东省翁源县，小学文化，农民。2013年9月1日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年10月8日因涉嫌犯妨害公务罪被逮捕，现押于翁源县看守所。
辩护人何金添，男，汉族，1956年5月30日出生于广东省翁源县，农民，系何某甲的哥哥。
上诉人（原审被告人）何某乙，男，汉族，1979年6月6日出生于广东省翁源县，初中文化，农民。2013年9月4日因涉嫌犯妨害公务罪被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。2014年7月3日被取保候审。
被告人张某香，女，汉族，1963年3月21日出生于广东省翁源县，小学文化，农民。2013年9月4日因涉嫌犯妨害公务罪被刑事拘留，同年10月8日被逮捕，现押于翁源县看守所。
被告人何某丙，女，汉族，1958年1月11日出生于广东省翁源县，小学文化，农民。2013年10月22日因涉嫌犯妨害公务罪被逮捕，现押于翁源县看守所。
被告人杜某秀，女，汉族，1978年5月12日出生于广东省乐昌市，小学文化，农民。2013年9月4日因涉嫌犯妨害公务罪被刑事拘留，同年10月8日被逮捕，现押于翁源县看守所。
被告人何某丁，外号“老虾捞”，男，汉族，1958年1月27日出生于广东省翁源县，小学文化，农民。2001年9月19日因犯盗窃罪被广东省翁源县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2001年11月14日刑满释放。2013年9月17日因涉嫌犯妨害公务罪被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。2014年8月16日被取保候审。
被告人何某戊，男，汉族，1975年6月26日出生于广东省翁源县，初中文化，农民。2013年9月4日因涉嫌犯妨害公务罪被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。2014年8月12日被取保候审。
广东省翁源县人民法院审理广东省翁源县人民检察院指控原审被告人何某甲犯挪用资金罪、拒不执行判决、裁定罪、妨害公务罪，原审被告人张某香、何某丙、杜某秀、何某丁、何某戊、何某乙犯妨害公务罪一案，于2014年6月10日作出（2014）韶翁法刑初字第54号刑事判决，宣判后，原审被告人何某甲以原判认定事实不清，其没有犯挪用资金罪、拒不执行判决、裁定罪和妨害公务罪为由，提出上诉；原审被告人何某乙以其行为不构成犯妨害公务罪为由，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭进行了审理，韶关市人民检察院依法指派代理检察员李杨出庭履行职务，上诉人何某甲及其辩护人何金添，上诉人何某乙，原审被告人张某香、何某丙、杜某秀、何某丁、何某戊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
一、挪用资金罪事实
被告人何某甲从2008年至2011年担任翁源县新江镇上坝村群联村小组组长。2010年12月底，何某甲在翁源县邮政银行新江支行以自己的名义开设了一个账号为×××8907的账户（以下简称“尾号68907账户”），用于存储群联村小组的“标田款”收入。2011年1月2日、2011年3月9日其分别将村小组收入款70000元和8000元存入该账户。2011年1月14日到2011年4月28日间，被告人何某甲利用职务上的便利，分别将上述村小组收入款支出，借给梁某甲、何某英各10000元，剩余则自己使用。至2012年8月份何某甲才将该笔公款中的45000元移交给村民代表何某丑保管。
原判认定上述事实有翁源县新江镇上坝村民委员会出具的群联村财务情况及申请报告，群联村村民举报书，翁源县公安局接受刑事案件登记表和立案决定书，中国邮政储蓄银行有限责任公司翁源县支行活期明细、转账及取款凭单，中国邮政储蓄银行有限责任公司翁源县支行活期明细以及一至五月交易流水明细，翁源县新江镇上坝村民委员会、翁源县新江镇财政所及新江镇上坝村民委员会出具的证明，翁源县公安局经济犯罪侦查大队的工作记录，佛山市公安局南海分局狮山派出所出具的情况说明，常住人口个人信息表，到案经过，户籍证明材料，证人何某己、何某庚、何某辛、何某壬、何某癸、梁某甲、何某子、何某丑、何某寅、何某卯的证言，被告人何某甲的供述等证据予以证实。
二、拒不执行判决、裁定罪事实
1997年12月30日，何某甲向翁源县新江信用社贷款63300元，约定1998年3月30日归还本息。因何某甲到期未归还本息，翁源县新江信用社向广东省翁源县人民法院申请向何某甲发出支付令，该院审查后，于2002年6月20日向何某甲发出（2002）翁法民督字第387号支付令，限令被申请人何某甲在十五天内归还本息共计人民币99760.8元。何某甲未按支付令规定的时间履行还款义务。翁源县新江信用社于2002年7月22日向该院申请强制执行。广东省翁源县人民法院于2002年7月31日向何某甲发出执行通知书，责令其于2002年8月8日前履行完毕。但何某甲仍拒不履行。广东省翁源县人民法院曾多次前往何某甲家执行，并先后于2002年10月9日、2003年5月27日、2012年7月21日先后三次对被执行人何某甲采取司法拘留15日的强制措施，何某甲仍拒不执行。2003年11月12日，翁源县人民法院将扣押到何某甲的摩托车变卖给申请执行人抵偿欠款1300元。何某甲于2011年分别借给何某东人民币5000元，何某未人民币3000元；在2012年4、5月期间与何某午、何某未、何某丑、莫某、林某到北京上访时，机票及食宿费用均由何某甲支付；2013年9月1日被刑事拘留时，翁源县看守所在收押检查时发现其身上仍携带有现金人民币11950元。
原判认定上述事实有广东省翁源县人民法院（2002）翁法民督字第387号支付令及案件生效证明，申请执行书，翁源县农村信用合作联社新江信用社出具的贷款到期催收情况，翁源县人民法院执行通知书，执行笔录，协助查询储蓄存款回执，广东省翁源县人民法院（2013）翁法执字第617号民事裁定书及翁法执（2002）第617号拘留决定书，翁源县看守所出具的证明，证人何某辰、何某巳、何某午、何某未、何某丑、莫某、林某的证言，被告人何某甲的供述等证据予以证实。
三、妨害公务罪事实
2013年9月1日19时许，翁源县新江镇党委、政府根据县委、县政府的部署，指派新江镇党委副书记徐某带领镇政府工作人员，协助翁源县公安局民警到翁源县新江镇上坝村抓捕涉嫌犯挪用资金罪的被告人何某甲。当公安民警去到何某甲家向其出示相关手续并对其实施抓捕时，何某甲拒不配合并大声高叫：“叫人来，叫人来”。然后拿起客厅茶几上的电水壶朝抓捕民警宋某华的头部打去，致宋某华受伤。公安民警抓捕到何某甲驾车离开过程中，何某巳、何某子（另案处理）将搭载镇政府工作人员的车辆拦住，不让离开。闻讯赶来的被告人张某香、何某丙、杜某秀、何某乙、何某戊及吴某戊（另案处理）等人亦参与围堵，提出马上放回何某甲才能离开的无理要求。在镇政府工作人员下车做劝解工作时，又把矛头指向副书记徐某，其中张某香、何某丙、杜某秀上前拉扯徐某的身体、头发、衣服，致使徐某的衣服被扯烂、身体多处受伤，新江镇政府多名工作人员为保护徐某亦受伤。有人提出用屎尿泼，张某香便担来两桶粪水，直接将粪水泼向镇政府的工作人员，然后又到何某戊家提来一桶尿，用喷水筒装上尿水向徐某及工作人员喷洒。何某乙、何某戊积极主动参与、煽动群众围攻新江镇工作人员及公安民警。为了不准工作人员离开及方便攻击工作人员，何某丁将现场街灯灯泡拆掉，工作人员随即受到多人的石头袭击，致多人受伤，车辆遭受损坏。工作人员被围困约四小时后被解救，摸黑离开现场。经翁源县价格认证中心鉴定：车辆损坏价值为人民币3350元；经翁源县公安司法鉴定中心鉴定：民警宋某华的伤属轻微伤，新江镇政府工作人员郭某丙、杨某、徐某的伤属轻微伤。
原判认定上述事实有翁源县新江镇人民政府出具的关于新江镇政府协助县公安局依法抓捕犯罪嫌疑人何某甲的情况说明，中共翁源县委翁发（2012）18号文件，中共翁源县委政法委员会翁政法字（2013）2号文件，翁源县新江镇人民政府报案函，翁源县公安局民警出具的七份关于抓捕何某甲的情况经过，翁源县公安局治安管理大队出具的两份情况说明，翁源县新江镇人民政府的工作人员受伤、车辆损坏、衣服被扯破相片，到案经过，辨认笔录及照片，户籍证明材料，翁源县人民法院（2001）翁刑初字第93号刑事判决书，证人郭某甲、马某、何某申、黄某、杨某、梁某乙、郭某乙、郭某丙、陈某、李某、郭某丁、何某酉、何某戌、何某亥、何某新、何某明、胡某的证言，被害人徐某、梁某丙的报案陈述，被告人何某甲、张某香、何某丙、杜某秀、何某丁、何某戊、何某乙的供述，翁源县公安局翁公（司）鉴（损）字（2013）141-148号法医学人体损伤程度鉴定书，翁源县物价局价格认证中心翁价认字（2013）156号价格鉴定结论书，翁源县公安局翁公刑勘（2013）127号现场勘验检查笔录、现场图、翁公刑（照）字（2013）127号现场照片，翁源县公安局提供的视频资料等证据予以证实。
据此，原判认定被告人何某甲无视国家法律，利用职务上的便利，挪用村小组资金借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪；何某甲对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为又构成拒不执行判决、裁定罪；何某甲、张某香、何某丙、何某丁、何某戊、杜某秀、何某乙以暴力威胁的方法，阻碍国家机关工作人员依法执行职务，致被害人轻微伤，七人的行为均已构成妨害公务罪。何某甲一人犯有数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十七条第一款、第三百一十三条、第二十五条第一款、第六十九条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告人何某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年四个月；犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年；犯妨害公务罪判处有期徒刑十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
二、被告人张某香犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年二个月。
三、被告人何某丙犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年一个月。
四、被告人杜某秀犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年一个月。
五、被告人何某丁犯妨害公务罪，判处有期徒刑十一个月。
六、被告人何某戊犯妨害公务罪，判处有期徒刑十个月。
七、被告人何某乙犯妨害公务罪，判处有期徒刑十个月。
宣判后，何某甲上诉提出，1、其只是保管了群联村民小组的资金，没有犯挪用资金罪；2、其没有犯拒不执行判决、裁定罪。其拖信用社的欠款属实，是因为家庭经济条件不好，没有能力归还。公安机关抓捕我时从其身上搜到的11950元钱，是大家凑齐用于上访的费用。3、其被抓捕时打伤民警是正常的反抗行为，其不构成妨害公务罪。
其辩护人提出，何某甲没有犯挪用资金罪，其只是将村小组的钱和自己的钱一起保管而已；其也不构成拒不执行判决、裁定罪和妨害公务罪。
何某乙上诉提出，其没有犯妨害公务罪，何某甲挪用资金的事实是地方政府为了阻止他带领我们上访捏造的。
原审被告人张某香、何某丙、杜某秀、何某丁、何某戊对原审判决认定的事实没有异议，但认为他们的行为不构成妨害公务罪。
出庭履行职务的检察员提出，一、公安机关对于妨害公务罪的侦查程序，违反刑诉法有关回避的规定，相关证据依法不能采信。二、公安机关作为犯罪嫌疑人对何某甲实施抓捕，其在抓捕过程中反抗行为不构成妨害公务罪。三、认定何某甲构成挪用资金罪，证据不足。四、现有事实不能证实何某甲构成拒不执行判决、裁定罪。原判认定何某甲的犯罪事实不清，证据不足，妨害公务罪有程序性的错误，对于其他人构成妨害公务罪是属于程序不当，建议发回重审。
经审理查明，原审判决认定上诉人何某甲犯挪用资金罪，上诉人何某乙及原审被告人张某香、何某丙、杜某秀、何某丁、何某戊犯妨害公务罪的事实清楚，证据确实、充分，认定以上事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。但原审判决认定上诉人何某甲犯拒不执行判决、裁定罪和妨害公务罪的定性有误，依法应予纠正。
对于上诉人何某甲及其辩护人何金添、上诉人何某乙所提上诉、辩护意见，原审被告人张某香、何某丙、杜某秀、何某丁、何某戊在二审法庭上的辩解及出庭履行职务的检察员的出庭意见，综合评判如下：
一、关于何某甲犯挪用资金罪问题，经查，何某甲在担任翁源县新江镇上坝村委群联村村民小组长期间，根据村民代表会议的决议，以何某甲的名义在中国邮政储蓄银行有限责任公司翁源县支行新江镇储蓄所开设尾号68907账户，存储群联村对外发包农田的“标田款”，并约定存折和密码分开保管。何某甲利用担任村民小组长的便利，既掌握了存折密码，又保管了存折，其在没有经过村民代表会议同意的情况下，擅自从该存折中取款2万元分别借给梁某甲、何某英，均超过三个月没有归还。2012年4月28日前，何某甲还擅自将上述账户中的余款全部取出用于私人事务，至其落选群联村村民小组长时，其只移交4.5万元给下一任村民小组长。上述事实有尾号68907账户银行存取款明细、何某英的银行账户明细、证人梁某甲、何某己、何某庚、何某辛、何某壬、何某癸、何某丑等人的证言、被告人何某甲的供述等证据予以证实，足以认定，何某甲的行为符合挪用资金罪的构成要件，构成挪用资金罪。综上，上诉人何某甲及其辩护人所提其不构成挪用资金罪的上诉、辩护意见及检察员所提何某甲犯挪用资金罪证据不足的意见均不成立，不予采纳。
二、关于何某甲犯拒不执行判决、裁定罪的问题，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、《全国人大常委会关于＜中华人民共和国刑法＞第三百一十三条的解释》的规定，被执行人对已经发生法律效力的裁判文书必须是有能力执行而拒不执行，并且存在隐藏、转移、故意毁损财产或无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产的情节，才能构成拒不执行判决、裁定罪。本案现有证据不能证实何某甲具有上述情节。广东省翁源县人民法院在执行已经生效的支付令过程中，因何某甲没有履行还款义务，先后三次对何某甲进行司法拘留；该院还依法查询了何某甲的银行账户、固定资产等个人财产情况，除其名下一辆摩托车外，没有发现有其他可供执行的财产，该摩托车已被翁源县人民法院扣押抵债。现有证据也无法证实何某甲具有隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的行为。原审判决认定何某甲曾借给何某东、何某未共计人民币8千元，其被捕时侦查人员还从其身上搜出人民币11950元。但何某甲供述称其借给何某东、何某未的钱是从尾号68907账户中取款后借出的，其身上被搜出的人民币11950元，是向吴某丁等人借来准备用于上访的费用，并不是其本人的财产，本案现有证据无法排除上述内容的真实性。因此，原判认定何某甲犯拒不执行判决、裁定罪的证据不足，本院予以纠正。
三、关于何某甲犯妨害公务罪问题，经查，2012年8月2日，翁源县公安局因何某甲涉嫌犯挪用资金罪，对其立案侦查。2013年9月1日，翁源县公安局及该局新江镇派出所在新江镇部分镇干部配合下，对涉嫌犯挪用资金罪的犯罪嫌疑人何某甲进行抓捕。何某甲在抓捕过程中进行反抗，并致民警宋某华受伤。何某甲的反抗行为应认定为犯罪嫌疑人的拒捕行为，应当被其涉嫌挪用资金的犯罪行为吸收，其致民警宋某华受伤的事实可作为量刑情节予以考虑，不应该将其拒捕行为单独进行评价。原审判决认定何某甲犯妨害公务罪，系适用法律错误，其所犯妨害公务罪不成立，本院予以纠正。
四、关于上诉人何某乙及原审被告人张某香、何某丙、杜某秀、何某丁、何某戊犯妨害公务罪的问题，经查，翁源县公安局因何某甲涉嫌犯挪用资金罪对其实施抓捕的行为，是国家机关依法履行职责的公务活动。张某香、何某丙、杜某秀、何某丁、何某戊、何某乙以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。其中，张某香、何某丙、杜某秀、何某丁、何某戊围堵或者煽动其他群众围堵执行公务的车辆不让离开，张某香、何某丙、杜某秀还对参与执行公务的翁源县新江镇副书记徐某等人进行围殴，致其轻微伤，并向参与执行公务的工作人员泼粪、浇尿。何某丁则乘乱拆卸灯泡、向工作人员及车辆扔石头。上述各人的行为严重妨害了国家机关依法执行公务，使得国家机关工作人员不能正常地履行职责，产生了恶劣的社会影响，造成了严重后果，其行为均符合妨害公务罪的构成要件，构成此罪。
五、关于检察员所提公安机关侦办妨害公务罪的侦查程序，违反刑诉法有关回避的规定，相关证据依法不能采信的意见，经查，翁源县公安局参与抓捕何某甲的侦查人员对何某甲实施抓捕后，再次侦办张某香、何某乙等六人涉嫌的妨害公务犯罪，没有主动回避虽有欠妥，但从本案证据反映，侦查人员侦办本案妨害公务罪过程中均是依法取证，没有损害张某香、何某乙等六人合法的权利，张某香、何某乙等六人均如实供述了阻碍翁源县公安局依法执行公务的事实及经过。侦查机关所取得的证据合法有效，能够反映本案妨害公务行为的客观事实，可以作为本案定罪证据。故检察员所提该意见不成立，不予采纳。
六、原判认定何某甲犯拒不执行判决、裁定罪的事实、证据均不能证明其对翁源县人民法院已经发生法律效力的支付令达到“有能力执行而拒不执行，情节严重”的程度。翁源县人民法院在执行过程中经过查询，确定何某甲没有可供执行的财产。本案也没有证据反映何某甲具有隐藏、转移、毁损、低价或无偿转让财产等妨碍执行的线索。而且，何某甲拖欠翁源县新江信用社的欠款未还的时间较长，由侦查机关重新补充侦查已无实际意义。原判认定何某甲犯挪用资金罪，上诉人何某乙及原审被告人张某香等六人犯妨害公务罪的事实清楚，证据充分。故本案无需发回重审，可依法进行改判。
本院认为，上诉人何某甲无视国家法律，利用职务上的便利，擅自挪用群联村村民小组资金借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；上诉人何某乙及原审被告人张某香、何某丙、杜某秀、何某丁、何某戊无视国家法律，以暴力、威胁的方法，阻碍国家机关工作人员依法执行职务，且致执行职务的徐某等人轻微伤，六人的行为均已构成妨害公务罪。原审判决认定上诉人何某甲犯挪用资金罪，认定上诉人何某乙及原审被告人张某香、何某丙、杜某秀、何某丁、何某戊犯妨害公务罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定何某甲构成拒不执行判决、裁定罪和妨害公务罪的证据不足，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省翁源县人民法院（2014）韶翁法刑初字第54号刑事判决第一项中对上诉人何某甲犯挪用资金罪的定罪及量刑部分；维持该判决第二项至第七项中对上诉人何某乙及原审被告人张某香、何某丙、杜某秀、何某丁、何某戊的定罪及量刑。
二、撤销广东省翁源县人民法院（2014）韶翁法刑初字第54号刑事判决第一项中对上诉人何某甲犯拒不执行判决、裁定罪和妨害公务罪的定罪及量刑。
三、上诉人何某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月1日起至2014年12月31日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 权
审 判 员 戴 磊
代理审判员 陈俊文
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 何辉英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。
第二百七十七条以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释
……下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形：
（一）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；……
最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条负有执行人民法院判决、裁定义务的人具有下列情形之一的，应当认定为拒不执行人民法院判决、裁定的行为“情节严重”：
（一）在人民法院发出执行通知以后，隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行的；……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。