山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋中中法刑终字第155号
原公诉机关和顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭先林，小名郭先丑，男，1953年6月14日生，汉族，初中文化，农民，住。2008年10月23日因涉嫌非法储存爆炸物罪被和顺县公安局取保候审。2009年10月20日被和顺县人民检察院取保候审。2014年5月23日被逮捕。
辩护人叶文魁、张兴旺，山西锋卫律师事务所律师。
原审被告人程仲林，男，1952年12月24日生，汉族，小学文化，和顺县质量技术监督局工作，捕前住和顺县。因涉嫌非法买卖、储存爆炸物罪于2008年10月23日被和顺县公安局取保候审，于2009年10月20日被和顺县人民检察院取保候审，于2011年11月18日被和顺县人民法院取保候审。2014年5月23日被逮捕。
和顺县人民法院审理和顺县人民检察院指控原审被告人李世英（另案）等犯非法买卖、储存爆炸物罪一案，于2010年10月25日作出（2009)和刑初字第132号刑事判决，该案在逐级上报核准时，本院裁定撤销原判，发回和顺县人民法院重新审理。和顺县人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2011年11月10日作出了（2009）和刑初字第132-1号判决，并对被告人程仲林、郭先林的判决依法逐级报最高人民法院核准。山西省高级人民法院经复核，认为原审认定的事实清楚，但量刑不当，作出了（2012）晋刑二核字第8号刑事裁定，裁定撤销和顺县人民法院对被告人程仲林犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，被告人郭先林犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的判决，发回和顺县人民法院重新审理。和顺县人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2014年6月12日作出（2009）和刑初字第132-2号刑事判决，以非法买卖爆炸物罪判处程仲林有期徒刑四年，以非法储存爆炸物罪判处郭先林有期徒刑三年，宣判后，原审被告人郭先林不服，提出上诉，由于系在法定刑以下判处刑罚，和顺县人民法院报请本院逐级复核。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2007年4月份至2008年5月份，被告人程仲林和李世英（另案处理）、聂彦兵（另案处理）、高怀忠(另案处理）等人在和顺县义兴镇黄狮垴村开采石场，所开石场没有办理任何许可手续。期间曾协商购买采石所需的雷管和炸药。2007年6月的一天，李世英打电话给高怀忠说已经联系下雷管，后高怀忠叫程仲林一起到本县李阳镇三奇村口向一个外地人用2400元钱购买了雷管420枚，后交于李世英保管。2007年7月的一天，李世英用130元钱向一个外地人购买了炸药8公斤存放于聂彦兵家中。使用至2008年4月将剩余的雷管353枚、炸药18卷（3.6公斤）放于郭先林家。2008年9月的一天，因范海文（另案处理）和王同柱（另案处理）合伙在和顺县梳头村非法开的石场需要雷管和炸药，王同柱向程仲林联系好雷管炸药，后范海文到黄狮垴村郭先林家拿了雷管20枚，炸药18卷（3.6公斤）（未付款）交给石场的工人王龙（另案处理）存放。2008年10月15日存放于石场的雷管和炸药被公安机关当场查获，并且查获以前卢建军（另案处理）给石场放炮时留下的雷管1枚。
原判认定上述事实的证据有：
1、询问刘相林的笔录证实：我以前和范海文、王同柱、张占明四个人在梳头村开石头场来，2008年该和张占明因为生意不好退出了。2007年是开石场时放过一炮，用了多少雷管和炸药不太清楚。雷管和炸药是卢建军放炮时是自带的。
2、询问赵子维笔录证实：该是给范海文和王同柱合伙开石场开铲车的，他们的石场在和顺县义兴镇梳头村山上，他们那个石场没有手续，是非法开的，那些雷管和炸药是范海文和王同柱一起购买的，向谁购买的，我不知道。
3、白志斌证明材料证实：2008年10月15日下午，该任国土局执法大队副队长在义兴镇辖区内巡查非法采矿时，发现义兴镇梳头村南山有非法采矿现象。在现场清理非法开采工具时，在沙石下发现雷管21枚，炸药18卷。
4、询问白振军笔录证实：在2007年10月份左右，该和高怀忠、程仲林、聂彦兵、李世英在黄狮垴合伙开石场，该入了三万元，石厂当时没办任何证件。2007年6月的一天，李世英告该和高怀忠说是他手机收到一条短信，说是有人能卖给我们雷管和炸药，并且李世英已经和那个人联系好了。又过了几天，李世英就给高怀忠打电话，让高怀忠开车到李阳找卖雷管的人，后来高怀忠和程仲林开着我们单位的面的车往李阳方向走去。天快黑时，高怀忠给我打电话，说是他们已经回来，事情已办完。事情过后，我不记是听谁说是当天花了两千多块钱，买了四百多枚雷管。有没有买炸药他们没说。
5、检验鉴定书及照片证实：送检的5管黑色纸质包装的炸药中硝酸铵均呈阳性，送检雷管为国产8#瞬发雷管，可以引爆。
6、检查笔录及照片证实2008年10月15日和顺县义兴派出所干警在和顺县梳头村南山石料场检查时发现了21枚雷管、3.6公斤炸药。
7、搜查笔录及照片证实2008年10月15日和顺县公安局干警在郭先林家搜查出333枚无号码雷管。
8、扣押物品清单及销毁物品清单。
9、二被告人的户籍证明。
10、被告人李世英、聂彦兵、高怀忠、程仲林、郭先林、范海文、王同柱的供述。
11、和顺县公安局情况说明可以证实送检的雷管、炸药的出处为郭先林家。
12、证人王同柱证明，该在派出所接受调查雷管炸药时给程仲林打电话说爆炸物出事了，程说马上回去，等了一会，程仲林给我打电话说他回来单位了，要马上去派出所说明情况，派出所民警和王同柱在半路将程仲林接上一起去的派出所。
原判认为：被告人程仲林在与他人非法开采经营石场期间，非法购买雷管420枚、炸药3.6公斤，被告人郭先林非法储存雷管353枚，炸药3.6公斤的犯罪事实有公诉机关提供的现场搜查到的雷管、炸药及鉴定结论以及被告人供述相互印证，且被告人程仲林，郭先林均无异议。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项的规定，被告人程仲林的行为已构成了非法买卖爆炸物罪、被告人郭先林的行为已构成非法储存爆炸物罪，和顺县人民检察院对上述被告人指控的罪名成立。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，被告人程仲林非法买卖雷管420枚，被告人郭先林非法储存雷管353枚的犯罪行为，属情节严重。被告人程仲林同李世英、高怀忠为了其在黄狮垴村非法开采石场的需要在非法买卖爆炸物犯罪过程中，共同故意犯罪，属共同犯罪。对于程仲林在重审中辩称其在归案时属自首，由于仅有其本人的陈述和王同柱的证人证言不足以证明自首情节，不予认定。被告人程仲林、郭先林虽然不具有《中华人民共和国刑法》规定的减轻处罚情节。但被告人程仲林、郭先林非法买卖储存爆炸物实际用于采石，且未发生任何社会危害后果，经教育确有悔罪的表现等因素，可在法定刑以下判处刑罚，依法报请最高人民法院核准。尽管上述被告人在归案后及法庭审理过程中认罪态度较好，具有一定的悔罪表现等情节，但本案被告人非法买卖、储存爆炸物已达到情节严重，涉及爆炸物数量较大，不宜判处缓刑，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十三条第二款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项之规定，原审法院判决：被告人程仲林犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑四年；被告人郭先林犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人郭先林提出上诉，其上诉的主要理由是：上诉人对放置于自家的爆炸物为非法购买并不明知；该案重审时将上诉人的缓刑改判为实刑，加重了对上诉人的处罚，请求撤销原判，改判上诉人无罪。
其辩护人所提辩护意见是：上诉人对放置于自家的爆炸物为非法购买并不明知；原判适用法律错误，本案应适用最高院法释（2001）15号司法解释的规定，不能适用法释（2009）18号司法解释的规定，请求改判上诉人无罪。
经审理查明，上诉人郭先林非法储存雷管353枚、炸药3.6公斤，原审被告人程仲林非法买卖雷管420枚、炸药3.6公斤，事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人程仲林在与他人非法开采经营石场期间，非法购买雷管420枚、炸药3.6公斤，其行为已构成非法买卖爆炸物罪，上诉人郭先林非法储存雷管353枚，炸药3.6公斤，其行为已构成非法储存爆炸物罪，依法应予惩处。对上诉人郭先林及其辩护人所提，对放置于自家的爆炸物为非法购买并不明知的上诉意见，本院认为，爆炸物是限制流通物，并非可以随意买卖的物品，高怀忠、程仲林亦非有资质从事爆炸物买卖的人员，上诉人郭先林应当知道二人买卖爆炸物的行为是违法行为，对其所提并不明知的上诉意见不予采纳；对其辩护人所提原审适用法律错误的辩护意见，本院认为，最高人民法院法释（2009）18号司法解释，全称为《最高人民法院关于修改〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，并非原判所依据的法律规定，本案的非法买卖、储存行为发生在2007年至2008年之间，原判依据犯罪行为发生时法律，适用最高人民法院法释（2001）15号司法解释的规定对二原审被告人定罪量刑适用法律正确，对该上诉意见亦不予采纳。考虑上诉人郭先林、原审被告人程仲林非法储存、买卖爆炸物的重量，虽已达到法律规定情节严重的标准，但尚未造成现实的危害后果，且二被告人从侦查至审判阶段对所犯罪行为供认不讳，认罪态度较好，故和顺县人民法院对程仲林、郭先林二人在法定刑以下处刑并无不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百三十六条第一款第二项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定报经最高人民法院核准后生效。
审 判 长 刘青山
审 判 员 皇甫权
代理审判员 张 晖
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 荣建丽