吉林省敦化市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）吉2403行初126号
原告敦化市色树岭旅游山庄（个体工商户），住所地敦化市。
经营者徐二伟，男，1990年9月10日出生，身份证号×××，汉族，住敦化市。
委托代理人徐太富（系徐二伟父亲），男，1954年12月3日出生，身份证号×××，汉族，住延吉市。
委托代理人柳静，吉林敖联律师事务所律师。
被告敦化国土资源局，住所地敦化市新华路1666号。
法定代表人陈光，局长。
委托代理人钟远，该局监察大队科员。
委托代理人王桂芝，吉林敦诚律师事务所律师。
被告延边朝鲜族自治州国土资源局，住所地延吉市长白山东路219号。
法定代表人金贵男，局长。
委托代理人金哲浩，该局执法监察处副处长。
原告不服被告敦化市国土资源局（以下简称市国土局）作出的敦国土资执罚【2016】24-1号《行政处罚决定书》及延州国土资执法复【2016】1号《延边州国土资源局行政复议决定书》，于2016年11月9日向本院提起行政诉讼。本院于2016年11月9日立案后，于2016年11月14日向被告市国土局送达了起诉状副本及应诉通知书。因延边朝鲜族自治州国土资源局（以下简称州国土局）依原告的申请作出了延州国土资执法复【2016】1号行政复议决定书，决定维持敦国土资执罚【2016】24-1号《行政处罚决定书》，故本院依法通知其作为共同被告参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭审理了本案。原告委托代理人徐太福、柳静，被告市国土局委托代理人钟远、王桂芝，被告州国土局委托代理人金哲浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市国土局于2016年8月1日作出敦国土资执罚【2016】24-1号《行政处罚决定书》，主要内容为：敦化市色树岭旅游山庄未经国土资源管理部门依法批准，于2010年6月擅自占用新开岭林场、新立林场电力线路保护区建敦化市色树岭旅游山庄，占地面积1528平方米，其中有林地387平方米，耕地521平方米，其权属为新立林场所有，有林地379平方米，其他林地231平方米，其权属为新开岭林场所有。在敦化市翰章乡土地利用总体规划（2006-2020年）中土地规划地类全部为林地，不符合敦化市翰章乡土地利用总体规划，此行为违反了《吉林省土地管理条例》第二十二条，属违法占地行为。以上事实有下列证据证实：询问笔录、现场勘查、照片、地籍科出具的用地情况说明、耕保科出具的用地情况说明等。我局已于2016年6月27日依法进行了听证告知，你逾期未提出陈述、申辩和听证的权利。根据《吉林省土地管理条例》第五十九条的规定，作出如下处罚：限期拆除非法占用的土地上新建的建筑物及其他设施；给予罚款7,189.00元。原告对该处罚决定不服向被告州国土局申请行政复议，被告州国土局于2016年10月28日作出延州国土资执法复【2016】1号《延边州国土资源局行政复议决定书》，维持上述行政处罚决定。
原告敦化市色树岭旅游山庄诉称，原告于2002年从敦化市供电局取得该土地使用权，属于电力防护区通道。原告据此投入使用。原告建设山庄征得了敦化市林业局新立国营林场同意，并办理了营业执照，原告并没有非法占有林场的土地所有权。原告创业多次得到市政府表彰，多个部门进行录像，鼓励创业。原告经营14年，从未接到拆除或处罚通知，这次接到处罚决定完全是因为水利局建设的香水工程占用原告的山庄不想给赔偿而找的借口而已。请求依法撤销市国土局作出的敦国土资执罚【2016】24-1号《行政处罚决定书》和州国土局作出的延州国土资执法复【2016】1号《延边州国土资源局行政复议决定书》。
原告向本院提供了以下证据：1，新立国营林场的证明材料一份。证明建旅游山庄是经过林场同意的。2，营业执照一份、税务登记证一份、餐饮服务许可证一份、餐饮服务排污许可证一份、餐饮服务许可决定书一份。证明原告申请办理营业执照是经国家工商部门批准。3，徐二伟的母亲曹善芹的荣誉证书2016年3月一份。证明受到政府表彰，并奖励10万元。
被告市国土局及被告州国土局辩称，原告未经国土资源管理部门依法批准，于2010年6月擅自占用敦化市新开岭林场16林班和新立林场25林班林业其他用地（即原敦化市供电公司有管理和使用权的高压线路用地）建山庄，占地1528平方米，林地1007平方米，耕地521平方米，其土地性质属于电力保护区，该地管理权和使用权归供电部门管理，地类性质仍属于林业其他用地，不符合敦化市翰章乡土地利用总体规划。原告法定代表人徐二伟父亲徐太富在2002年4月18日与敦化市供电公司签订的《电力线路防护协议》中第一条明确徐太富不准在线路防护区以内（边线以外15米）修建任何建筑物，也不允许在线路下方堆积大量堆积物，敦化市供电公司并未允许徐太富可以在其电力线路保护区内新建建筑物、构筑物及堆放积物，根据协议，敦化市供电公司并未将土地使用权交由徐太富，只允许在该土地上种植人参，所以不能作为其新建建筑物合法取得该土地使用权的依据。原告响应政府号召进行创业得到政府表彰，并不能证明该用地行为的合法性，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《吉林省土地管理条例》第二十二条规定，原告属于违法占地行为。被诉行政处罚事实清楚、证据确凿，程序合法，适用依据准确，内容适当。请求维持被诉行政处罚。
被告市国土局及被告州国土局向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：1，2016年3月17日检举控告书一份、组织机构代码证一份、法定代表人身份证明一份、授权委托书一份。证明本案诉争的土地是经过相关部门举报才受理的，经过审查后才作出了处理决定。2，敦政办发【2015】24号敦化市人民政府办公室文件一份。证明2015年3月31日争议地块使用权属于香水水利枢纽项目工程管理。3，《关于香水水利枢纽工程建设管理处反映关于香水水利枢纽水库淹没区边缘擅自新建旅游山庄情况的报告》一份。证明对本案诉争的地块森林公安局进行了调查，认为原告建设的设施违反相关法律规定，应由市国土局进行查办。4，敦化市供电局和徐太富的电力线路防护协议书一份、敦化市供电分公司和高文的电力线路防护协议书一份。证明徐太富、高文所承包的地块是蛟敦线路129-186号，原告使用的地块是129-181号，含高文线路的一部分。根据合同约定现在这两份协议书已超过使用期限。5，住所使用证明一份、敦化市天成山葡萄产销专业合作社企业信息一份、2015年1月20日敦化市天成山葡萄产销专业合作社的证明一份、原告的个体户信息一份、租房协议一份、敦化市天立林下鸡养殖场个体户信息一份。证明原告所使用的山庄范围其中有涉及养鸡和山葡萄的农用地没有对原告进行处罚，这部分不包括在1528平方米内。6，行政处罚听证告知书一份、2016年7月5日送达回证一份、2016年7月15日听证笔录一份。证明原告所被处罚的处理决定已经听证会听证对原告进行了权利义务的告知，被告的行政处罚程序合法。7，2016年6月7日行政处罚告知书一份、2016年7月5日送达回证一份。证明在做出行政处罚之前已向原告进行告知。8，敦国土资罚【2016】24号行政处罚决定书及送达回证各一份、撤销行政处罚申请书一份、敦国土资执撤【2016】3号撤销行政处罚决定通知书及送达回证各一份。证明对当事人下达的2016（24）号行政处罚决定书，由于当事人提出了听证，所以予以撤销。9，24-1的送达回证一份。证明已向原告送达。10，原告用地情况说明（地籍科和耕保科出具的）二份、附图二份、关于色树岭山庄的情况说明（敦化市新开岭国营林场出具）、证明（新立国营林场）一份、敦化市色树岭旅游山庄用地图及现场勘测笔录各一份、界址点成果表四张。证明本案诉争的地属于林地性质，旅游山庄建筑物的用地面积。11，适用法律依据：国家土地管理局对关于非法占用林地进行非农业建设问题的处理意见的请求答复一份、土地管理法第6、12、43、66、76、83条、吉林省土地管理条例第22、59条。
被告州国土局向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：1，行政复议申请书一份、授权委托书、法定代表人身份证明一份、市国土局的行政复议答辩书一份、行政复议案件审查意见一份、行政复议决定书的送达回证二份。证明州国土局的行政复议程序合法。2，适用法律依据：行政复议法第二十八条第一款一项。
经庭审质证，对原告提供的证据1，被告市国土局质证对真实性无异议，证明不了原告的主张，林场无权同意与否；被告州国土局质证认为只要土地是用于非农业建设的，应该由国土部门批准，不应该由林场和供电部门批准，他们没有权利。对证据2，二被告质证对真实性无异议，对证明的问题有异议，原告使用土地没有经过合法的批准。对证据3，二被告质证与本案无关。对二被告证明原行政行为合法性的证据1，原告质证对真实性无异议，对举报的内容有意见。对证据2，原告质证对真实性无异议，这个文件是在2015年3月31日下发，但是至今原告没有收到任何部门该土地现归属的通知。敦化市供电公司没有通知原告，在听证时也没有将这份证据出示给原告，不能作为证据使用。对证据3，真实性无异议，该报告在听证时被告方并未举证，公安部门无权超越职权范围，不应作为证据使用，程序违法。对证据4，真实性无异议，高文这份证据听证时被告没有举证。关于有效期虽然签订到2007年4月18日止，原告对该地界继续进行管理是无偿管理，至今敦化市供电公司依然属于委托原告在该地段对高压线以内和以外的进行防护和管理。根据合同法的相关规定，如没有书面合同，合同继续履行，视为无固定期合同，市国土局无权阐明合同到期的事实。对高文的协议，高文已放弃对181该地段的管理，由原告对该地段进行防护和管理，供电公司没有提出徐太富和徐二伟不准在该路段内进行管理的要求和书面通知，同样原告对该地段一直行使无偿服务的权利。对证据5、6、9，质证没有异议。对证据7，真实性无异议，先听证，后处罚，听证和处罚告知书同一天产生是不符合法律规定，程序违法。对证据8，真实性无异议，对24号行政处罚决定书已撤销，已不发生法律效力，并不对24-1行政处罚进行告知。对证据10，真实性无异议，附图里面有耕地，我现在使用的耕地，并不违反法律规定，不是林地。情况证明与之前的情况说明是相互矛盾的。根据林场出具的证明，案涉的高压线路所有土地的管理权和使用权都归供电部门。对界址点成果表的真实性无异议，但是看不懂。对被告州国土局提交的证明复议程序合法性的证据的真实性没有意见，但行政复议程序不合法，缺少行政复议答辩通知书。
本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1、2、3的真实性，各方当事人无争议，本院对其真实性予以采信。对二被告提交的证明原行政行为合法的证据1、6、7、8、9均是证明行政处罚程序性的证据，原告对真实性没有异议，关于原告提出听证告知书、敦国土资执罚【2016】24号行政处罚告知书与敦国土资执罚【2016】24号行政处罚决定书同一天送达的问题，根据《国土资源行政处罚办法》第二十七条、第二十八条规定，《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》可以在同一天下发，关于24号行政处罚决定书也于同一天下发问题，被告在诉前已经启动程序自动纠正；关于原告提出被告没有对24-1号行政处罚下发行政处罚告知书的问题，本院认为，被告针对原告的处罚程序不因期间撤销过24号处罚决定而需要重新下发处罚告知书；综上，本院对本组证据全部予以采信。对二被告提交的证明原行政行为合法的证据2、3、4，原告对真实性无异议，但原告认为证据2、3和证据4中的敦化市供电分公司和高文的电力线路防护协议书，被告并未在听证程序中举出，对此，《国土资源听证规定》第九条规定：听证会按下列程序进行：……（二）拟听证事项的经办机构提出理由、依据和有关材料及意见；（三）当事人进行质证、申辩，提出维护其合法权益的事实、理由和依据（听证会代表对拟听证事项的必要性、可行性以及具体内容发表意见和质询）……。本院结合听证笔录对上述证据在本案中不予采信；对证据4中的敦化市供电局和徐太富电力线路防护协议，当事人没有争议，本院予以采信。对二被告提交的证明原行政行为合法的证据5，当事人没有异议，本院予以采信。对二被告提交的证明原行政行为合法的证据10，本院对该组证据的真实性予以采信，对证明问题综合其他证据考虑。对被告州国土局提交的证明复议程序合法性的证据，当事人对真实性没有争议，原告提出其中缺少行政复议答辩通知书，但该组证据中已有行政复议答辩书，不影响行政复议程序的合法性，本院对本组证据予以采信。
经审理查明，2002年4月18日，敦化市供电公司与徐太富签订《电力线路防护协议》，协议约定：为做好220千伏蛟敦线护线工作，由徐太富负责线路的经常巡视，线路下方防护区土地由乙方种植（蛟敦线129-176号）。徐太富不准在线路防护区以内（边线以外15米）修建任何建筑物，也不允许在线路下方堆积大量堆积物……徐太富种地只能限于线路防护区以内……。随后，原告的经营者开始在案涉土地上进行旅游山庄的建设。2015年1月20日，徐二伟（徐太富之子）注册了个体工商户营业执照，字号名称是：敦化市色树岭旅游山庄。2016年3月17日，敦化市香水水利枢纽工程建设管理处向被告市国土局检举原告未经批准擅自占地事实，请求被告市国土局依法立案处罚。被告受理了此案。2016年6月22日，被告组织对案涉敦化市色树岭新立林场和新开岭林场交界处进行了现场勘测。2016年6月27日，被告市国土局分别作出敦国土资执罚告【2016】24号《行政处罚告知书》、敦国土资执听告【2016】24号《行政处罚听证告知书》。2016年7月4日，被告市国土局作出敦国土资执罚【2016】24号《行政处罚决定书》。2016年7月5日，被告市国土局将上述三件文书送达给徐太富。后因原告提出听证申请，被告市国土局于2016年7月15日作出敦国土资执撤【2016】3号《撤销行政处罚决定通知书》，并于同日送达。2016年7月15日，依徐太富的申请被告市国土局举行了听证会。2016年8月1日，被告市国土局作出敦国土资执罚【2016】24-1号《行政处罚决定书》。原告不服向被告州国土局申请行政复议，被告州国土局依据原告的行政复议申请和被告市国土局的行政复议答辩于2016年10月28日作出延州国土资执法复【2016】1号《延边州国土资源局行政复议决定书》，维持上述行政处罚决定，并于同日送达。
另查明，案涉土地占地面积1528平方米，东至其他林地，南至林地，西至道路，北至五味子地，敦化市新开岭国营林场和新立国营林场高压线路通道各占一部分，在土地利用总体规划图（2006-2020年）中显示为林地，在土地利用现状图中显示为林地397平方米，耕地521平方米，其权属为新立林场；林地379平方米，其他林地231平方米，权属为新开岭林场。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处”之规定，市国土局对辖区内未经批准非法占用土地的行为具有查处的职权。各方当事人对被诉行政行为确定的土地的位置和面积没有争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条和《吉林省土地管理条例》第二十二条规定，建设用地实行审批制度。未经相关行政主管部门批准，原告经营者即在涉案土地上进行旅游山庄非农建设，构成非法占用土地的违法行为，且违反土地利用总体规划，依法应受处罚。市国土局在涉案旅游山庄取得个体工商户营业执照后，以个体工商户登记的字号作为当事人（但应当注明经营者基本信息）并作出限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款的行政处罚决定并无不当，其罚款金额亦符合《吉林省土地管理条例》第五十九条之规定。原告虽主张涉案土地使用权通过电力线路防护协议取得并经过新立林场同意，并有相关营业执照、荣誉证书等材料，但该协议、相关材料及林场的证明材料均不能对抗其未经批准占地进行建设行为的违法性。市国土局在进行行政处罚前履行了告知、现场勘测、听证、送达等程序，并在查明上述事实后，作出被诉处罚决定证据充分，适用法律正确，程序并无不当。
州国土局在受理原告的行政复议申请后，经审理在规定的期限内作出行政复议决定，程序合法，适用法律正确。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告敦化市色树岭旅游山庄的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告敦化市色树岭旅游山庄负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 任建国
审 判 员 孙永春
代理审判员 高 冰
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 王 芳
附：相关法律法规
1、《国土资源行政处罚办法》第二十七条：违法行为依法需要给予行政处罚的，国土资源主管部门应当制作《行政处罚告知书》，按照法律规定的方式，送达当事人。当事人有权进行陈述和申辩。陈述和申辩应当在收到《行政处罚告知书》后三个工作日内提出。口头形式提出的，案件承办人员应当制作笔录。
2、《国土资源行政处罚办法》第二十八条：对拟给予较大数额罚款或者吊销勘查许可证、采矿许可证等行政处罚的，国土资源主管部门应当制作《行政处罚听证告知书》，按照法律规定的方式，送达当事人。当事人要求听证的，应当在收到《行政处罚听证告知书》后三个工作日内提出。
国土资源行政处罚听证适用《国土资源听证规定》。
3、《国土资源听证规定》第九条：听证会按下列程序进行：
（一）听证主持人宣布听证开始，介绍听证员、记录员，宣布听证事项和事由，告知听证参加人的权利和义务；
（二）拟听证事项的经办机构提出理由、依据和有关材料及意见；
（三）当事人进行质证、申辩，提出维护其合法权益的事实、理由和依据（听证会代表对拟听证事项的必要性、可行性以及具体内容发表意见和质询）；
（四）最后陈述；
（五）听证主持人宣布听证结束。
4、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。
5、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
6、《中华人民共和国土地管理法》第四十四条：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。
在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。
7、《吉林省土地管理条例》第二十二条：新建、改建、扩建项目占用土地的，必须经县（市）以上人民政府依法审批。建设单位或者个人必须按照批准的用途使用土地。确需改变土地用途的，应当报原批准机关重新审批，并按新的用途补交相应的土地税费。在城市规划区内改变土地用途的，报批前，应当经城市规划行政主管部门同意。
8、《吉林省土地管理条例》第五十九条：违反本条例规定，未经批准或者采取欺骗手段，骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并按下列标准处以罚款：
（一）占用基本农田的，每平方米十元以上三十元以下；
（二）占用其他耕地的，每平方米五元以上十元以下；
（三）占用其他土地的，每平方米五元以下。
违反本条例规定，超过批准用地数量占用土地的，对多占的部分，按前款规定予以处罚。
9、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。