吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民一终字第327号
上诉人（一审原告）：白山市琦祥纸业有限公司。
法定代表人：王茂君，该公司董事长。
委托代理人：王嵘柏，该公司法律顾问。
上诉人（一审被告）：刘景涛，男，1980年2月8日生，汉族，无职业，住白山市。
委托代理人：赵月华，白山市法律援助中心律师。
委托代理人：王荣，吉林沐法律师事务所律师。
上诉人白山市琦祥纸业有限公司（简称琦祥公司）因与上诉人刘景涛劳动争议一案，不服白山市浑江区人民法院（2015）浑民一初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
琦祥公司一审诉称：刘景涛系琦祥公司职工，于2013年11月18日到琦祥公司工作，于2014年8月1日在工作时发生工伤事故。白山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月9日作出白山劳人仲裁字（2015）第39号裁决书。琦祥公司认为该裁决认定的刘景涛工资基数及停工留薪期违背事实及相关法律规定，故诉至法院。要求：一、按照刘景涛的月缴费工资1710元作为基数给付刘景涛各项工伤保险待遇；二、刘景涛享受3个月的停工留薪期待遇；三、将琦祥公司已支付刘景涛的工伤保险待遇1127.42元扣除。
刘景涛一审辩称：仲裁裁决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、关于工资标准问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，工伤保险费基数是按职工工资确定的。刘景涛遭受事故工伤前12个月平均工资为2680元。双方对此均无异议。但琦祥公司却未按该标准缴纳工伤保险，而是以最低标准（即统筹地区职工平均工资60%）缴纳。因此，琦祥公司以最低的标准交纳工伤保险费属于违法行为，侵害了刘景涛的合法权益，导致其不能按照正常的工资标准获得工伤保险待遇。刘景涛工伤待遇不足部分应当由琦祥公司承担。无论用人单位是否按照劳动者受伤前12个月平均工资为基数缴纳工伤保险费，工伤劳动者均可以要求以受到事故伤害前12个月平均工资为标准享受工伤保险待遇。不同的是用人单位按劳动者前12个月平均工资的基数缴纳工伤保险的，工伤保险金按该标准支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，用人单位也按照该标准支付一次性伤残就业补助金。用人单位如按低于劳动者前12个月平均工资的基数缴纳工伤保险费的，工伤保险基金按该缴费月工资标准支付相应的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，其余不足部分全部由用人单位支付。如用人单位未缴纳工伤保险的，所有工伤保险待遇由用人单位自行支付。二、关于停工留薪期问题。根据刘景涛病历及出院诊断书记载，刘景涛受伤部位为右手挤压伤、右前臂软组织损伤、右手第3掌骨骨折、右腕舟骨、大多角骨、钩骨骨折。根据《吉林省工伤职工停工留薪期暂行规定》的规定，分类目录下的S62.0手舟骨骨折和S62.1其他腕骨骨折，其停工留薪期均为六个月。刘景涛住院19天，在未痊愈的情况下因无钱垫付医疗费而出院。出院时医嘱为休息一个月，石膏固定需三个月。因此刘景涛停工留薪期按照法律规定应当为六个月。三、刘景涛对琦祥公司的第三项诉讼请求无异议。综上所述，仲裁裁决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。应当以月工资2680元作为赔偿标准。工伤停工留薪期按照法律规定应当为六个月。
一审法院查明：刘景涛从2013年11月起到琦祥公司从事机器操作工作。2014年8月1日刘景涛在工作中受到事故伤害，于当日到白山市中心医院住院治疗，住院时间为2014年8月1日到2014年8月20日，共住院19天，均为二级护理。刘景涛住院期间琦祥公司未派人护理，刘景涛花费的医疗费7218.10元全部由琦祥公司支付。刘景涛出院时被诊断为：右手挤压伤，右手及前臂软组织挫伤，右腕舟骨、大多角骨、钩骨骨折。对于刘景涛的伤情，白山市人力资源和社会保障局于2014年9月19日作出（2014）第177号《认定工伤决定书》，认定刘景涛为工伤。白山市劳动能力鉴定委员会办公室于2014年12月31日作出白山劳鉴字（2014）0483号《工伤人员劳动能力鉴定结论通知书》，评定刘景涛为十级伤残。
另查，琦祥公司于2014年8月和9月共向刘景涛支付生活补助费1127.42元。发生工伤前，刘景涛的月平均工资为2454元。琦祥公司为刘景涛缴纳了工伤保险，白山市医疗保险经办机构已将刘景涛的一次性伤残补助金11249元和一次性医疗补助9642元（合计20891元）划转到琦祥公司的账户中，但琦祥公司尚未将该款支付给刘景涛。
刘景涛就工伤保险待遇一事以琦祥公司为被申请人，向白山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：一、裁决双方解除劳动关系和工伤保险关系；二、裁决支付一次性工伤待遇、护理费和停工留薪期工资。该仲裁委员会于2015年4月29日作出白山劳人仲裁字（2015）39号《裁决书》，裁决如下：琦祥公司支付刘景涛一次性伤残补助金18760元，支付一次性医疗补助金18760元，支付一次性就业补助金13400元，支付住院护理费2476.69元，支付刘景涛停工留薪期工资16080元，总计69479.69元，同时双方解除劳动关系和工伤保险关系。
一审法院认为：刘景涛从2013年11月起到琦祥公司工作，琦祥公司、刘景涛存在劳动关系。刘景涛在工作中遭受的事故伤害被认定为工伤，并被评残十级，琦祥公司、刘景涛均同意解除双方间的劳动关系和工伤保险关系，故法院予以支持。对于刘景涛的月平均工资，根据琦祥公司、刘景涛的陈述及所举证据证明，刘景涛发生工伤前在琦祥公司工作9个月，刘景涛领取的前两个月工资包含试用期工资，而且远低于试用期工资，这两个月应当在计算平均工资时予以扣除。因此，计算刘景涛发生工伤前的月平均工资应以其2014年1-7月份工资额为依据，故计算得出刘景涛的月平均工资为2454元。刘景涛有权享受如下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金17178元（2454元／月×7个月=17178元）；2、一次性工伤医疗补助金17178元（2454元／月×7个月=17178元）；3、一次性伤残就业补助金12270元（2454元／月×5个月=12270元）；4、停工留薪期工资，根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，刘景涛的停工留薪期应当为6个月，数额为14724元（2454元／月×6个月=14724元）；5、护理费2470元（130元／人／天×1人×19天=2470元），合计63820元。白山市医疗保险经办机构已将刘景涛的一次性伤残补助金11249元和一次性医疗补助9642元，合计20891元划转到琦祥公司的账户中，琦祥公司应当将上述款项支付给刘景涛。对于剩余的工伤保险待遇，由于系琦祥公司未能为刘景涛足额缴纳工伤保险造成，故应当由琦祥公司承担。另外，琦祥公司已经向刘景涛支付生活补助费1127.42元，故该笔费用应当予以扣除。综上，琦祥公司应当向刘景涛支付各笔款项共计62692.58元。
一审法院判决：“一、解除原告白山市琦祥纸业有限公司和被告刘景涛的劳动关系和工伤保险关系。二、原告白山市琦祥纸业有限公司于本判决发生法律效力后立即向被告刘景涛支付一次性伤残补助金17178元、一次性工伤医疗补助金17178元、一次性伤残就业补助金12270元、停工留薪期工资14724元、护理费2470元，并扣除已经支付的生活补助费1127.42元，上述款项合计62692.58元。案件受理费10元减半收取，由原告白山市琦祥纸业有限公司负担5元。”
琦祥公司上诉称：一审判决认定琦祥公司按2454元工资基数给付刘景涛各项工伤保险待遇适用法律错误。《工伤保险条例》第六十四条规定：工伤保险所依据的本人工资是指工伤职工因工伤遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。刘景涛月缴费工资为1710元，故一审法院仅依据刘景涛七个月的工资总额计算刘景涛的平均工资，不仅没有依据，而且适用法律错误。请求撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由刘景涛承担。
刘景涛答辩称：琦祥公司的上诉理由没有事实和法律依据。工伤保险部门的月缴费工资并不是刘景涛的实际工资，琦祥公司是按照统筹地区职工平均工资的60%进行缴费，该缴费是最低标准，并没有如实反映刘景涛的实际工资，应当按照劳动者的实际工资收入进行缴费。其他答辩意见同上诉意见一致。
刘景涛上诉称：一审判决认定上诉人发生工伤前的月平均工资为2454元，并以此标准计算上诉人的十级伤残相关待遇和停工留薪期工资错误。1、在仲裁庭审中，上诉人依据工资卡计算的月平均工资数额为2680元，被上诉人对此无异议。2、在一审庭审中，被上诉人提供了上诉人在其单位工作期间所有月份的工资表。根据该工资表体现，上诉人发生工伤前在被上诉人单位工作总计9个月，上诉人领取的前两个月工资包括试用期工资。2014年2月因过春节单位放假半个月，2014年2月只是半个月的工资。因此，这三个月的工资不应作为计算上诉人受伤前12个月的平均工资的数额。因2014年5、6、7月三个月工资开的是现金，所以，在仲裁时上诉人计算的月平均工资数额（2680元）与被上诉人在一审中提供的工资表有微小差异。按照被上诉人在一审中提供的工资表计算，扣除2013年11月、12月和2014年2月份工资，上诉人的月平均工资应为2692元。在一审中，上诉人已调整了月工资平均数为2692元。3、根据吉林省实施《工伤保险条例》办法第五十条的规定，计算工伤保险待遇的本人工资，如果用工不足12个月，按照实际用工月数平均计算。2014年2月的工资不是足月工资，造成的原因是单位未提供工作岗位，而不是上诉人的个人原因和过错，该月份工资应当予以扣除才能公平体现上诉人的月工资标准。请求撤销原判，改判上诉人发生工伤前的月平均工资为2692元，并以此标准改判被上诉人支付各项赔偿68642.58元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
琦祥公司答辩称：答辩意见同上诉意见一致。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：《吉林省实施?工伤保险条例?办法》第五十条规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算；职工工资低于统筹地区职工工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。”依据该《办法》规定，刘景涛发生工伤前在琦祥公司工作9个月，其领取的前两个月工资包含试用期工资，且远低于试用期工资，因此，这两个月应当在计算平均月工资时予以扣除。计算刘景涛发生工伤前的月平均工资应以其与琦祥公司正式成立劳动关系后实际工作月数平均计算。虽然刘景涛在2014年2月因春节期间单位放假其工资相比其他月份减少，但春节是法定假日，是劳动者应享受的法定权利，琦祥公司是正常执行国家规定，本月应为刘景涛的实际工作月。一审法院按刘景涛实际工作月数（2014年1-7月份）平均计算其月平均工资为2454元正确。刘景涛在琦祥公司工作不足12个月，琦祥公司主张按刘景涛月缴费工资1710元标准计算各项工伤保险待遇没有法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，刘景涛及琦祥公司的上诉主张均没有法律依据，理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人白山市琦祥纸业有限公司、刘景涛各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 朱济生
审判员 王淑艳
审判员 林 梅
二〇一五年十一月九日
书记员 于锡城