＼n江苏省徐州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）徐商终字第0192号＼n上诉人（原审被告）徐州鑫珂食品有限公司。＼n法定代表人李金顶，该公司经理。＼n委托代理人李金平，该公司副经理。＼n委托代理人陈少民，江苏金维律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）鄄城县华宇羽绒服饰有限公司。＼n法定代表人蔺新现，该公司经理。＼n委托代理人尹超，江苏时务律师事务所律师。＼n上诉人徐州鑫珂食品有限公司（以下简称徐州鑫珂公司）因与被上诉人鄄城县华宇羽绒服饰有限公司（以下简称鄄城华宇公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2013）沛商初字第0003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日受理后依法组成合议庭，并于2014年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人徐州鑫珂公司的委托代理人李金平、陈少民，被上诉人鄄城华宇公司的委托代理人尹超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n鄄城华宇公司原审诉称：2012年6月10日，鄄城华宇公司与徐州鑫珂公司签订合同书，约定徐州鑫珂公司向鄄城华宇公司提供2013年6月10日前所有宰杀的鸭毛，鄄城华宇公司支付给徐州鑫珂公司购买鸭毛的预付款300万元。合同签订后，鄄城华宇公司如约向徐州鑫珂公司支付了预付款300万元，徐州鑫珂公司却以种种借口拒绝履行将所有宰杀的鸭毛提供给鄄城华宇公司的主要合同义务，致使鄄城华宇公司遭受重大经济损失。鉴于徐州鑫珂公司的行为已构成根本违约，故请求法院判令徐州鑫珂公司返还预付款68.1965万元，支付违约金30万元，合计98.1965万元，同时解除双方的合同关系。＼n徐州鑫珂公司原审辩称：双方存在买卖合同关系是事实，合同中约定的“所有鸭毛”不包括种鸭毛，在与鄄城华宇公司签订合同前徐州鑫珂公司仅宰杀过肉鸭，从未宰杀过种鸭，没有在合同中区分肉鸭和种鸭。合同签订后，受市场行情影响，徐州鑫珂公司在宰杀肉鸭的同时也从外地购买种鸭宰杀，宰杀种鸭时曾打电话问过鄄城华宇公司是否收购种鸭毛，鄄城华宇公司嫌价格高不愿意收购，徐州鑫珂公司才将种鸭毛卖给他人。鄄城华宇公司在徐州鑫珂公司驻场的工人韩英纪、牛化春参与徐州鑫珂公司的肉鸭宰杀也参与种鸭宰杀，与种鸭毛的收购方的驻场人员安月林也熟悉，鄄城华宇公司知道并认可徐州鑫珂公司将种鸭毛卖给他人。因此，徐州鑫珂公司的行为不构成违约，相反鄄城华宇公司根本违约造成徐州鑫珂公司重大经济损失，请求驳回鄄城华宇公司的诉讼请求。＼n原审法院审理查明：2012年5月30日，徐州鑫珂公司收到鄄城华宇公司鸭毛预付款300万元。2012年6月10日，鄄城华宇公司作为乙方与徐州鑫珂公司作为甲方签订鸭毛购销合同，合同约定：甲方提供给乙方至2013年6月10日前所有宰杀的鸭毛；鸭毛价格根据市场行情，每月经双方共同协商调整（以中意价格为标准结算）；计价方式：鸭毛金额＝毛鸭重量＊鸭毛单价；付款方式为合同生效后，乙方一次性付给甲方预付款300万元；每月10日前将上月鸭毛款付清；合同到期或因故终止合同，甲方必须在合同到期、终止后十日内将乙方预付购毛款余额全部退还乙方；续签合同可另行处置；违约责任为任何一方无故违约，将承担因合同违约所带来的一切损失，并按乙方预付金的10%支付给对方违约金；合同有效期限：自2012年6月10日至2013年6月10日。2012年9月29日，双方对鸭毛进行结算，鄄城华宇公司已接受徐州鑫珂公司价值2318035元的鸭毛。＼n原审法院另查明：双方签订合同后，徐州鑫珂公司将宰杀的种鸭毛销售给河北省安新县安月林所在的公司。鄄城华宇公司驻徐州鑫珂公司工人韩英纪、牛化春知道徐州鑫珂公司将宰杀的种鸭毛卖给他人，参与徐州鑫珂公司宰杀的种鸭毛的处置且在徐州鑫珂公司领取劳动报酬。＼n原审法院认为：双方签订的合同系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，内容合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定履行义务。＼n一、鄄城华宇公司起诉主张解除合同，其提供的证据能够证明徐州鑫珂公司将种鸭毛卖给他人，徐州鑫珂公司的行为违反了合同约定“徐州鑫珂公司提供给鄄城华宇公司至2013年6月10前所有宰杀的鸭毛”的主要合同义务，导致合同无法继续履行。因此，对鄄城华宇公司主张解除合同的诉讼请求，予以支持。＼n二、鄄城华宇公司预付300万元货款，2012年9月经双方结算，徐州鑫珂公司已经提供给鄄城华宇公司的鸭毛价款合计2318035元，尚余货款681965元，因徐州鑫珂公司违约解除合同，徐州鑫珂公司应当返还剩余货款。因此，对鄄城华宇公司主张徐州鑫珂公司返还货款681965元的诉讼请求，亦予以支持。＼n三、鄄城华宇公司主张徐州鑫珂公司按合同约定支付违约金30万元（300万元＊10%=30万元），因双方约定的违约金过高，鄄城华宇公司没有提供证据证明其实际损失数额，其损失可按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础计算，该院认为应以徐州鑫珂公司剩余的681965元货款为本金，从双方结算货款次日即2013年9月30日起计算鄄城华宇公司的利息损失，以不超过利息损失的30%计算违约金，酌定违约金为60000元，对鄄城华宇公司请求超过60000元的部分，不予支持。＼n四、徐州鑫珂公司辩称合同中约定的“所有鸭毛”不包括种鸭毛、鄄城华宇公司知道并认可徐州鑫珂公司将种鸭毛卖给他人的主张，但徐州鑫珂公司提供证据不足以证明其主张成立。因此，对徐州鑫珂公司的该辩解主张，不予支持。＼n综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、解除鄄城县华宇羽绒服饰有限公司与徐州鑫珂食品有限公司2012年6月10日签订的合同；二、徐州鑫珂食品有限公司于判决生效之日起十日内返还鄄城县华宇羽绒服饰有限公司货款681965元，支付违约金60000元，合计741965元（原审法院开户名称：沛县人民法院。开户行：中国邮政储蓄银行沛县香城路支行。账号：×××6666）；三、驳回鄄城县华宇羽绒服饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13620元，由鄄城县华宇羽绒服饰有限公司承担3329元，徐州鑫珂食品有限公司承担10291元。＼n原审判决送达后，上诉人徐州鑫珂公司不服，向本院提起上诉称：其与鄄城华宇公司签订的合同中约定的“所有鸭毛”仅指肉鸭毛，不包括种鸭毛，签订合同前徐州鑫珂公司仅宰杀过肉鸭，从未宰杀过种鸭，故没有在合同中区分肉鸭和种鸭。合同签订后，徐州鑫珂公司在宰杀肉鸭的同时也从外地购买种鸭宰杀，由于鄄城华宇公司无意接受种鸭毛，徐州鑫珂公司才将种鸭毛卖给他人，故徐州鑫珂公司在鄄城华宇公司不愿意接收种鸭毛的情况下向第三方出售种鸭毛的行为并不构成违约。原审法院没有认定徐州鑫珂公司卖给第三方的种鸭毛与合同中约定的肉鸭毛并不是同一标的物，且没有结合鄄城华宇公司明知、参与、认可徐州鑫珂公司将种鸭毛卖给第三方事实，仅从合同文义解释角度认定徐州鑫珂公司违约，失之机械、片面。综上，请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判驳回鄄城华宇公司的诉讼请求。＼n被上诉人鄄城华宇公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回徐州鑫珂公司的上诉请求，维持原判。＼n二审期间上诉人徐州鑫珂公司向本院提供如下证据：一、徐州忠意食品有限公司、徐州福润禽业食品有限公司出具的证明各一份，证明鸭毛一般是指肉鸭，双方合同中的鸭毛仅指肉鸭毛；二、沛县肉制品加工协会出具的对照表，证明肉鸭毛和种鸭毛计价方式不一样，种鸭毛单价相当于肉鸭毛的3倍，从而说明两种鸭毛存在实质性的区别；三、照片和鸭毛结算明细及损失合计，证明鄄城华宇公司自2012年10月至2013年6月，不再按约收购鸭毛，徐州鑫珂公司并未违约。＼n上述证据经被上诉人鄄城华宇公司质证后认为，对证据一、二的真实性予以认可，对证明目的不予认可；对证据三＼n的真实性、关联性均不认可。＼n本院认为，徐州鑫珂公司提供徐州忠意食品有限公司、徐州福润禽业食品有限公司的证明仅能证明上述两公司对鸭毛一般是指肉鸭毛的认知，但不能证明徐州鑫珂公司与鄄城华宇公司签订合同对鸭毛一般是指肉鸭毛有共同的认知；徐州鑫珂公司提供照片和鸭毛结算明细及损失合计也仅能证明2013年10月以后鄄城华宇公司因徐州鑫珂公司将种鸭毛卖给他方而不再收购徐州鑫珂公司的鸭毛，但不能证明鄄城华宇公司违约。因此，对于上诉人徐州鑫珂公司提供上述证据的证明效力本院依法不予确认。＼n二审期间被上诉人鄄城华宇公司未提供新证据。＼n二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。＼n本案二审期间的争议焦点为：上诉人徐州鑫珂公司的行为是否构成违约。＼n本院认为：上诉人徐州鑫珂公司的行为构成违约，应当向被上诉人鄄城华宇公司返还剩余货款并承担相应的违约责任。理由如下：＼n首先，徐州鑫珂公司与鄄城华宇公司签订的鸭毛购销合同是双方真实的意思表示，内容并不违反法律规定，该合同合法有效。该合同第一条中约定“甲方（徐州鑫珂公司）提供乙方（鄄城华宇公司）至2013年6月10日前所有宰杀的鸭毛”。对此，徐州鑫珂公司上诉认为，双方在合同第一条中约定的所有鸭毛仅指肉鸭毛，不包括种鸭毛，但其提供的徐州忠意食品有限公司、徐州福润禽业食品有限公司的证明不足以证明在沛县地区有鸭毛一般是指肉鸭毛的行业惯例，即使有此惯例，也不必然对地处山东省的鄄城华宇公司产生约束力。徐州鑫珂公司也没有提供证据证明合同签订时双方对“所有鸭毛仅指肉鸭毛，不包括种鸭毛”有共同的认知和一致的意思表示。故对徐州鑫珂公司的该项上诉理由，本院依法不予采信。＼n其次，徐州鑫珂公司上诉还认为，鄄城华宇公司的工人韩英纪、牛化春知晓徐州鑫珂公司宰杀种鸭并将种鸭毛卖给第三方的行为，因此，应视为鄄城华宇公司明知并认可徐州鑫珂公司将种鸭毛卖给第三方，徐州鑫珂公司将种鸭毛卖给第三方的行为不构成违约。对此，本院认为，鄄城华宇公司仅委托韩英纪、牛化春对徐州鑫珂公司销售给鄄城华宇公司的鸭毛数量进行确认，并没有委托其变更或放弃主要合同权利义务，因此韩英纪、牛化春知晓徐州鑫珂公司宰杀种鸭并将种鸭毛卖给第三方，不能证明鄄城华宇公司知晓并认可徐州鑫珂公司宰杀种鸭并将种鸭毛卖给第三方的行为。故对徐州鑫珂公司的该项上诉理由，本院依法亦不予采信。因此，合同履行期间，徐州鑫珂公司将其宰杀的种鸭毛销售给第三方，该行为违反了双方合同第一条约定，构成违约，导致涉案合同无法继续履行。＼n最后，涉案合同签订前，鄄城华宇公司向徐州鑫珂公司预付300万元货款。2012年9月经双方结算，徐州鑫珂公司已经提供给鄄城华宇公司的鸭毛价款合计2318035元，尚余货款681965元。因徐州鑫珂公司违约导致合同解除，徐州鑫珂公司应当返还剩余货款并承担相应的违约责任。因此，原审法院判决徐州鑫珂公司向返还鄄城华宇公司货款681965，并支付违约金60000元，并无不当。＼n综上，上诉人徐州鑫珂公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费11219元，由上诉人徐州鑫珂食品有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长冯昭玖＼n审判员李清爱＼n审判员张明＼n二〇一四年五月二十七日＼n书记员孙建猛