陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终7227号
上诉人（一审被告)：西安鸿飞融资担保有限公司，住所地西安市莲湖区北大街宏府大厦11201室。
法定代表人：杨建斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：麻林，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史维军，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：西安路客文化传播有限公司，住所地西安曲江新区雁塔南路292号曲江文化大厦18层1806室-D区。
法定代表人：牛军伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴伟军，男，该公司员工。
上诉人西安鸿飞融资担保有限公司（以下简称鸿飞公司）因与被上诉人西安路客文化传播有限公司（以下简称路客公司）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鸿飞公司的委托诉讼代理人麻林，被上诉人路客公司的法定代表人牛军伟及其委托诉讼代理人吴伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿飞公司上诉请求：改判一审判决第一项为鸿飞公司不承担违约金57280元。事实和理由：一、一审法院依法认定了《合同中止函》的效力，但是对《合同中止函》中的条款“3、西安鸿飞融资担保有限公司不承担任何违约责任”又不予认定，判决相互矛盾，且该认定无事实及法律依据，应予纠正。二、一审法院对于鸿飞公司违约的认定，与事实不符，且适用法律错误，应予纠正。三、双方对合同的履行并未严格按照合同约定执行，故鸿飞公司付款的条件尚未成就，不应承担违约责任。
路客公司辩称，根据双方合同第七条第一款违约责任的约定，鸿飞公司存在违约，迟延付款，应当承担违约责任，支付路客公司违约金。
路客公司向一审法院起诉请求：判令鸿飞公司向路客公司支付广告费120万元及违约金20万元；鸿飞公司承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明，2016年11月14日，路客公司（乙方）与鸿飞公司（甲方）签订《路客快屏互联移动平台服务合同》。约定：甲方委托乙方在西安市互联移动信息平台上播发信息，播发信息的平台车辆规模为11000辆；信息播发内容为鸿飞金融项目的宣传，不得转发其他公司产品信息；合同期限自2016年11月25日至2017年11月24日；白天档（早6:00至晚20:00），夜间档（晚20:00至次日6:00），信息每六分钟循环一次，每档信息12秒，白天档每档单价12000元，夜间档信息每天单价为5900元，本次信息播出白天档167档，夜间档0档，甲方应支付信息服务费2000000元。付款方式：合同生效后7个工作日内，甲方支付乙方人民币500000元；2017年1月10日甲方支付乙方人民币500000元，乙方在收到甲方该笔款项后才有义务继续为甲方播发信息；2017年5月10日甲方支付乙方人民币500000元，乙方在收到甲方该笔款项后才有义务继续为甲方播发信息；2017年8月10日甲方支付乙方人民币500000元，乙方在收到甲方该笔款项后才有义务继续为甲方播发信息；甲方应按合同规定期限内交纳信息播发费用，否则乙方有权要求甲方支付信息费用总金额的10%的滞纳金。在本合同履行过程中，甲方有权利对乙方代为播发的信息进行监播，如甲方认为信息无法达到预期效果，有权中止履行合同，并与乙方协商处理信息继续发布执行方案，达成最终方案后继续执行。本合同附件中的鸿飞担保路客快屏特别约定是本合同的最终执行方案，与本合同具有同等法律效力。该合同甲方落款处盖有鸿飞公司公章，乙方落款处盖有路客公司合同专用章，在授权代表处有其员工彭亚军的签字。该合同后附有《合同特别约定》，载明：本合同执行价为6000元/档，合同总价200万元人民币，实际播发数量334档；由于甲方首次投放路客快屏信息，乙方表示支持甲方，特另行赠送30档；具体播放排期以甲方签字盖章的信息播发确认单为准。
庭审中，路客公司称快屏信息自2016年11月16日开始发布，至2016年12月26日结束，每天发布三档。路客公司向法院提交三份信息确认单，每份确认单客户确认处均盖有鸿飞公司公章。第一份确认单载明，发布周期自2016年11月16日至2016年11月25日，备注本次发布10天，每天3档，每档12s，合计共发布30档，本次发布完，合同剩余334档，此确认单为合同的附件，具有同等法律效力。第二份确认单载明，发布周期自2016年11月26日至2016年12月12日，备注本次发布17天，每天3档，每档12s，合计共发布51档，本次发布完，合同剩余283档，此确认单为合同的附件，具有同等法律效力。第三份确认单载明，发布周期自2016年12月13日至2016年12月26日，备注本次发布15天，每天3档，每档12s，合计共发布42档，本次发布完，合同剩余241档，此确认单为合同的附件，具有同等法律效力。
鸿飞公司分别于2016年11月25日、12月12日向路客公司支付费用200000元、100000元。
2016年12月26日，鸿飞公司出具《合同中止函》一份，载明：西安鸿飞融资担保有限公司与西安路客文化传播有限公司于2016年11月18日签署《路客快屏互联移动平台服务合同》，合同正式履行期限自2016年11月25日至2016年12月26日，共计发布32天，目前产生广告发布费用572800元，目前我公司已支付300000元，现由于发布广告信息无法达到预期效果，以此函通知西安路客文化传播有限公司，该合同于2016年12月26日予以暂停执行广告服务业务，并就暂停履行原合同的相关事宜提出如下具体条款：1、自本中止函到达西安路客文化传播有限公司后，停止再播出一切有关西安鸿飞融资担保有限公司广告信息。2、自本中止函到达西安路客文化传播有限公司时，停止计算《路客快屏互联移动平台服务合同》中，有关西安鸿飞融资担保有限公司一切费用。3、西安鸿飞融资担保有限公司不承担任何违约责任。4、其他事宜由双方另行协商确定。路客公司员工彭亚军于2016年12月26日在该中止函上签字。路客公司称彭亚军系公司负责营销业务的人员，其认可《路客快屏互联移动平台服务合同》乙方授权代表落款处彭亚军的签字，但不认可中止函上彭亚军的签字。经法院释明路客公司未对中止函上彭亚军的签字申请鉴定。
一审法院认为，本案争议的焦点为鸿飞公司2016年12月26日出具的《合同中止函》是否具有法律效力。虽然路客公司对中止函上彭亚军的签字不予认可，但因其未申请鉴定，其应当承担举证不利的法律后果。彭亚军系路客公司负责营销业务人员，且双方签订的《路客快屏互联移动平台服务合同》中路客公司授权代表落款处有彭亚军的签字，合同中约定的具体业务由彭亚军负责。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”虽然路客公司称其没有授权彭亚军在中止函上签字，但鸿飞公司有理由相信彭亚军有代理权，故彭亚军的签字行为代表路客公司，该代理行为有效。因路客公司在收到《合同中止函》时未提出异议，故《合同中止函》已发生法律效力。发布周期自2016年11月16日至2016年11月25日的客户确认单中载明的发布30档广告，系《合同特别约定》的路客公司赠送给鸿飞公司的30档广告，故不应当计算费用。鸿飞公司应付的广告费用应自2016年11月25日起开始计算，双方均认可合同已经履行至2016年12月26日，《合同中止函》中亦载明截至2016年12月26日已经产生广告发布费用572800元，扣除鸿飞公司已经支付的300000元，剩余272800元费用未支付，故路客公司要求鸿飞公司支付广告费，法院予以支持272800元。其余的广告费，因合同中止，且路客公司实际上也未发布广告，法院不予支持。虽然鸿飞公司在《合同中止函》中载明其不承担违约责任，但因其未及时支付已经产生的广告费用，违约事实存在，该约定不能免除其承担违约责任。合同约定鸿飞公司未及时付款，路客公司有权要求鸿飞公司支付信息费用总金额10%的违约金，本案已经发生的信息费用总额为572800元，故鸿飞公司应当支付的违约金为57280元。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百四十四条之规定，判决：一、西安鸿飞融资担保有限公司应于本判决生效之日起十日内向西安路客文化传播有限公司支付广告费272800元及违约金57280元，合计330080元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回西安路客文化传播有限公司其余诉讼请求。案件受理费17400元，由路客公司承担13300元，鸿飞公司承担4100元，因路客公司已预交，故鸿飞公司在支付上述款项时将其应负担的数额一并支付路客公司。
本院经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实无异议。
二审中，路客公司向法庭提交一份2016年11月15日彭亚军给路客公司写的《承诺书》，以期证明彭亚军只负责路客公司向鸿飞公司催款事宜，其他事情一概不由彭亚军负责，彭亚军没有受理权限。经质证，鸿飞公司认为该证据形成于一审庭审前，不属于二审新证据。该承诺书对鸿飞公司不发生效力，鸿飞公司认可一审法院认定的彭亚军的表见代理行为。
本案争议的焦点问题是，鸿飞公司是否违约，应否承担违约金57280元。
本院认为，2016年11月14日路客公司（乙方）与鸿飞公司（甲方）签订的《路客快屏互联移动平台服务合同》合法有效，双方均应按照约定履行。该合同第四条信息播发单价、数量、总价及付款方式第三款第（1）条约定，合同生效后七个工作日内鸿飞公司应当支付50万元。但是直到2016年11月25日、12月12日路客公司才分别收到鸿飞公司支付的20万元和10万元，合计30万元，鸿飞公司的行为明显违约。一审法院按照双方实际发生的合同总价款572800元的10%，判决鸿飞公司支付路客公司违约金57280元，符合双方约定，于法有据，并无不当。鸿飞公司要求改判其不承担违约金的上诉请求本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费17400元，由上诉人鸿飞公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 魏 哲
代理审判员 李沫雨
二〇一八年八月二十日
书 记 员 李 娟