广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1905号
上诉人（原审被告）：广州乡土华风酒店管理有限公司。
法定代表人：严彪，该公司董事长。
委托代理人：陈浩，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：钟艺伟，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市森丰电力工程有限公司。
法定代表人：刘晓辉，该公司总经理。
委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。
上诉人广州乡土华风酒店管理有限公司（以下简称华风公司）因与被上诉人广州市森丰电力工程有限公司（以下简称森丰公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第1461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年6月13日，华风公司和森丰公司签订《工程承包合同》，约定华风公司将乡土华风酒店外电安装工程交给森丰公司进行承包，工程造价为726871元。合同签订后，森丰公司按照合同的约定进行了施工。现森丰公司以华风公司尚未付清工程款为由，于2014年7月10日向原审法院提起诉讼。
原审诉讼中，华风公司和森丰公司确认华风公司应付工程款为726871元；森丰公司确认华风公司尚欠的工程款为140748.4元，森丰公司在华风公司处已消费的金额为66927.4元，上述金额没有付款，用以抵扣工程款；森丰公司提交了两份时间分别为2013年11月28日、2014年1月27日向华风公司追讨工程款的函件，华风公司的职员唐荣分别在两份函件下加注“已收原件，但实际情况不符，双方待查”、“确实你司账面数相差太远，请问你公司来酒店消费欠款如何结算”，华风公司认为唐荣于2008年入职，是其财务经理，当时是在森丰公司胁迫下所写，且该内容也不能证实森丰公司所述的属实；原审法院要求华风公司通知唐荣出庭陈述有关情况，华风公司提出唐荣怕森丰公司报复而不愿意到庭。
森丰公司向原审法院起诉请求：1.华风公司在判决生效三日内向森丰公司支付工程款120000元；2.华风公司承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：本案是承揽合同纠纷。本案的争议焦点如下：1.华风公司是否已付清工程款。华风公司提出其所欠森丰公司的工程款已全部付清，但未能提交证据证实，故原审法院不予采纳。2.华风公司和森丰公司当时是否协商以森丰公司在华风公司的消费款抵扣华风公司尚欠的工程款，森丰公司的起诉是否已超过诉讼时效。从森丰公司提交的两份函件内容来看，华风公司的职员唐荣在上面加注的内容，虽未确认森丰公司陈述属实，但亦未明确否认存在以消费款抵扣工程款的情况，且还加注“确实你司账面数相差太远，请问你公司来酒店消费欠款如何结算”，如果以消费款抵扣工程款是属于森丰公司无中生有，华风公司的职员唐荣在2008年已入职，根本无需在函件中加注上述内容，华风公司提出当时唐荣是受胁迫所写，但未能提交证据证实，且经原审法院通知，唐荣拒绝到庭陈述有关情况。故原审法院认定华风公司和森丰公司当时商定以森丰公司在华风公司的消费款抵扣华风公司尚欠的工程款，双方对原合同约定的付款方式作出了变更，森丰公司的起诉未超过诉讼时效。现森丰公司在诉讼中确认华风公司尚欠的工程款为140748.4元，森丰公司在华风公司处已消费的金额为66927.4元，上述金额没有付款，故华风公司应将尚未抵扣的工程款73821元支付给森丰公司，但应给予华风公司一定的支付时间。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年9月23日作出判决：一、华风公司在判决生效之日起10日内向森丰公司支付工程款73821元。二、驳回森丰公司的其他诉讼请求。如果华风公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1350元，由森丰公司负担527元，由华风公司负担823元。上述受理费1350元已经由森丰公司预交，森丰公司同意由华风公司在履行判决时将其应承担的受理费823元直接支付给森丰公司。
判后，上诉人华风公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院仅仅依据华风公司员工唐荣在签收2013年11月28日和2014年1月24日森丰公司单方出具的两份追讨工程款函件时所写的两句话就认定双方有约定以消费抵扣工程款的事实，属于把有利于华风公司的证据用来支持森丰公司。1.原审法院认为华风公司的员工唐荣未明确否认存在以消费款抵扣工程款的情况，此认定明显错误，唐荣在第一封函件中清楚写明“但实际情况不符”，已经否认了函件中提到的消费款抵扣工程款的事实。至于第二封函件中写道“确实与你公司账面数相差太远，请问你公司来酒店消费欠款如何结算”也应该理解为否认该事实，因为如果唐荣知道存在以消费款抵扣工程款的情况，不需要问“你公司来酒店消费欠款如何结算”。2.原审法院认定两个函件所证明事项时没有注意两个函件的内容，2013年11月28日的函件提到以消费款抵扣工程款，但华风公司员工已明确回复“与实际情况不符”；2014年1月27日的函件根本没有提到抵扣消费款问题，而是认为华风公司仍然拖欠森丰公司140748.4元工程款，对此唐荣在签收函件时已明确“确实与你公司账面数相差太远，请问你公司来酒店消费欠款如何结算”上述回复，一方面说明唐荣否认欠款140748.4元的事实；另一方面，从“你公司来酒店消费欠款如何结算”这一回答，已说明双方根本没有抵扣工程款事实或还有剩余款项需要抵扣的问题，因为从唐荣所用词语为“消费欠款”可看出，如果还有工程款可以抵扣或者需要抵扣工程款，则不存在欠款问题，可直接抵扣。可见，华风公司员工在两份函件中均已明确否认消费款抵扣工程款的情况。本案已明显超过诉讼时效，根据森丰公司提供的付款单据，双方最后一次付款时间是2008年10月6日，因此诉讼时效在2010年10月5日已经届满，法院对森丰公司的诉讼请求应不予支持。（二）从原审庭审中双方的陈述以及华风公司最新找到的证据看，华风公司的确已付清森丰公司所有工程款，只是由于华风公司财务上的管理问题，许多凭证和证据已经无法找到，华风公司无法证实剩余工程款支付情况。根据华风公司找到的新证据，其最多仅有43821元工程款未支付给森丰公司。在原审庭审中，华风公司向原审法院陈述其在2008年底已将所有工程款726871元支付给森丰公司，只是由于华风公司更换了财务人员，并且事隔多年，对于已结清工程款的项目没有留存原始凭证，而华风公司支付给森丰公司的款项有时通过支付给第三方的方式进行，因此没有原始记录。现华风公司在原审判决后在一本签收本上找到线索和证据，证明至少在2008年4月28日和2008年6月13日曾支付过共计30000元给森丰公司。可见，森丰公司所陈述的华风公司只支付了586122.6元工程款的事实是虚假的，华风公司至少支付了616122.6元工程款，但是其他单据确实已经无法找到。相比而言，森丰公司从起诉时其诉讼请求金额就不断改变，其对华风公司支付或抵扣了森丰公司多少工程款的陈述也不断改变，证明森丰公司的陈述是不可信的。故华风公司上诉请求：1.撤销广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第146l号民事判决书；2.改判华风公司不需要向森丰公司支付任何工程款；3.驳回森丰公司所有诉讼请求及承担本案一切费用。
被上诉人森丰公司答辩称：（一）华风公司有没有欠款的问题，华风公司原审时没有举证证明其已清偿款项，实际上华风公司只付了合同总价款的80%，但华风公司对此也没有举证。（二）诉讼时效问题，双方约定用合同总价款中20%的余款来抵扣消费款，原审法院认定事实清楚，法律推理正确，有双方往来函件确认这一事实。故森丰公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意原审判决，不同意华风公司的上诉请求，请求驳回华风公司的上诉。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：森丰公司在原审时向原审法院提交了一份《广州市商业银行进账单》，其中载明华风公司于2006年9月8日、2006年9月28日、2006年10月31日、2006年12月4日、2007年7月30日、2007年11月23日、2008年10月6日共向森丰公司支付工程款586122.6元。华风公司对上述付款事实予以确认。
本院再查明：原审庭审时，华风公司认为涉案合同只做了第一期，森丰公司对此没有否认，且森丰公司当庭确认华风公司实际应付的涉案合同工程款为726871元。
二审期间，华风公司向本院补充提交以下证据：1.2008年4月28日签收记录，2.华风公司账户交易明细，证据1、2拟共同证明华风公司已于2008年4月28日向森丰公司开具20000元的支票，且森丰公司已于2008年5月5日兑现。3.2009年10月16日签收记录，4.2009年10月16日收据及费用报销单，5.华风公司账户交易明细，证据3、4、5拟共同证明华风公司已于2009年10月16日向森丰公司开具10000元的支票，且森丰公司已于2009年10月20日兑现。森丰公司对上述证据的当庭质证意见为：华风公司二审才举证，对于证据的真实性森丰公司无法核实。10000元的款项中，收据有森丰公司盖章；20000元的款项看不出与森丰公司的关系。森丰公司认为，既然华风公司主张其已经付清全部款项，则其应当提供全部的付款凭证。
二审第一次庭询后，森丰公司针对华风公司二审补充提交的上述证据向本院提交如下证据：1.森丰公司于2014年11月24日出具的《材料说明》一份，内容为解释华风公司主张的30000元款项的性质属于涉案合同第二期工程款，与涉案合同第一期工程没有关系；2.广州市海珠区新滘镇土华村民委员会与广东电网公司广州供电局于2006年8月4日签订的编号为03-0606-0364、03-0606-0368的《供用电方案协议》两份，其中编号为03-0606-0368的《供用电方案协议》的供电地址是涉案合同第二期工程的施工地址；3.编号为03-0606-0368的《供用电方案协议》项下的《10kv配电设备更动申请表》及相应的专变设计图。上述证据中证据1、3是原件，证据2是复印件，三份证据拟共同证明森丰公司已经开始第二期工程的工作，华风公司主张的30000元付款属于涉案合同的第二期工程款。华风公司对于森丰公司提交的证据的质证意见为：证据1是森丰公司单方制作的，华风公司不予确认；证据2森丰公司没有提交原件，华风公司对证据的真实性不予确认，即使有原件，从《供用电方案协议》签订主体看，供电方是广东电网公司广州供电局，用电方是新窖镇土华村民委员会，不能证明供电施工工程由森丰公司完成；证据3是森丰公司单方提供，并没有供电局、村委会或者其他有权主体的确认，华风公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不确认。
本院认为：本案为承揽合同纠纷，华风公司和森丰公司对于双方签订《工程承包合同》的事实并无异议，经审查，《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应恪守约定。根据华风公司的上诉意见和森丰公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）森丰公司的主张是否已超过诉讼时效；（二）华风公司是否尚欠森丰公司涉案合同项下的工程款，数额是多少。
关于第一个争议焦点，本案是否已超过诉讼时效，关键在于能否确认森丰公司主张的双方已口头约定以酒店消费挂账折抵工程款的方式是否属实。从本案查明的事实来看，森丰公司在本案起诉前并未对华风公司欠付的工程款进行追索，而森丰公司在华风公司管理的酒店中长期挂账消费也得到华风公司的许可。华风公司承认唐荣是其财务经理，而唐荣在森丰公司2014年1月27日出具的催款函的回复中也明确提到森丰公司有酒店消费欠款一事。按常理，森丰公司长期在华风公司的酒店消费却无付款，华风公司不可能不知晓此情况，如双方无其他约定，华风公司不可能长期不向森丰公司主张权利。而且，正如华风公司上诉时提到的，森丰公司在2014年1月27日出具的催款函件中，根本没有提到以消费款折抵工程款的事宜，但唐荣却主动提出酒店消费欠款一事，更能说明华风公司及其员工对于双方曾约定以酒店消费折抵工程款的事宜是明知的，唐荣在该函件中的意见充分表达了其以森丰公司在酒店消费的欠费对抗森丰公司向华风公司主张的工程款的意思。关于唐荣在森丰公司于2013年11月28日出具的催款函件中所书写的意见的理解，本院认为，唐荣在函件上的表达非常含糊，其所称的“实际情况不符”指代不明，无法得出华风公司所主张的唐荣的意思是双方没有就折抵工程款事宜达成协议的结论。综合该函件的内容与唐荣的回复来看，唐荣的真实意思应理解为唐荣认为森丰公司函件中所称的华风公司尚欠森丰公司140748.4元的情况与实际情况不符。基于以上分析，本院认定，森丰公司和华风公司已就工程款余款的支付方式达成一致意见予以变更，即华风公司可以用森丰公司在华风公司的酒店的消费折抵其尚欠森丰公司的工程款。因此，由于双方已协商变更了《工程承包合同》约定的工程款支付方式，而森丰公司以消费款折抵工程款的行为一直延续至今，故森丰公司在本案中的主张并未超过法律规定的诉讼时效期间。
关于第二个争议焦点，森丰公司已当庭确认其所主张的工程款的合同依据为《工程承包合同》，且明确华风公司应付的工程款数额为726871元，在华风公司主张《工程承包合同》第二期没有履行的情况下也不予否认，现根据双方确认的事实，华风公司向森丰公司支付586122.6元工程款的时间是2006年9月8日、2006年9月28日、2006年10月31日、2006年12月4日、2007年7月30日、2007年11月23日、2008年10月6日，上述七笔款项并不包括华风公司二审时补充提交的证据中证实的其于2008年4月28日及2009年10月16日向森丰公司支付的两笔款项。森丰公司在确认收到该两笔款项的情况下否认系支付《工程承包合同》第一期工程款。但森丰公司提供的证据不足以证明双方已就该30000元款项系第二期工程前期费用协商一致。鉴此，本院认为前述30000元款项也应在华风公司欠付森丰公司《工程承包合同》项下的第一期工程款项中扣减为宜，结合原审法院已查明的华风公司向森丰公司支付工程款586122.6元的事实，本院认定华风公司已向森丰公司支付工程款616122.6元，扣除森丰公司在华风公司处消费的66927.4元，即华风公司尚欠森丰公司43821元工程款（726871元-616122.6元-66927.4元=43821元）。
综上所述，本案因二审期间出现新证据、新事实，原审法院认定华风公司应向森丰公司支付的73821元工程款应当再扣减华风公司于2008年4月28日及2009年10月16日向森丰公司支付的30000元款项，本院根据已查明的新事实依法对原审判决予以纠正。华风公司的部分上诉有理，本院对于有理部分予以支持，对于其他部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第1461号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第1461号民事判决第一项为：上诉人广州乡土华风酒店管理有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向被上诉人广州市森丰电力工程有限公司支付工程款43821元；
三、驳回被上诉人广州市森丰电力工程有限公司的其他诉讼请求。
如果上诉人广州乡土华风酒店管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费1350元，由被上诉人广州市森丰电力工程有限公司负担857元，上诉人广州乡土华风酒店管理有限公司负担493元。二审案件受理费1646元，由被上诉人广州市森丰电力工程有限公司负担977元，上诉人广州乡土华风酒店管理有限公司负担669元。
本判决为终审判决。
审判长 王天喜
审判员 王会峰
审判员 张纯金
二〇一四年十二月十五日
书记员 何海涛
陶智斌