安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二终字第00001号
上诉人（原审被告）：铜陵市华福房地产开发有限公司，住所地安徽省铜陵市北京路，组织机构代码61043587-X。
法定代表人：周军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谈春明，安徽众佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：铜陵金月明珠娱乐有限责任公司，住所地安徽省铜陵市淮河北路305号华福商城二、三层，组织机构代码66291506-6。
法定代表人：陈来清，该公司经理。
委托诉讼代理人：董照永，安徽铜都律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：章进，男，汉族，1986年12月6日出生，住江苏省南京市宣武区，
委托诉讼代理人：田军，安徽创元律师事务所律师。
上诉人铜陵市华福房地产开发有限公司（以下简称华福公司）与被上诉人铜陵金月明珠娱乐有限责任公司（以下简称金月明珠公司）、被上诉人章进房屋租赁合同纠纷一案，上诉人华福公司不服原安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民二初字第00118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭审理了本案。因本案案情与安徽省高级人民法院受理的（2016）皖民再21号案件相同，该案再审尚未审结，本案中止审理。现安徽省高级人民法院作出安徽省高级人民法院（2016）皖民再21号判决，本案恢复审理。上诉人华福公司委托诉讼代理人谈春明、被上诉人金月明珠公司委托诉讼代理人董照永、被上诉人第三人章进的委托诉讼代理人田军到庭参加诉讼。诉讼期间，原铜陵市铜官山区人民法院更名为铜陵市铜官区人民法院。本案现已审理终结。
华福公司上诉请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、蓝天财综字（2013）068号测算咨询报告不能作为本案定案依据。1.测算咨询报告明确载明：“由于贵院未提供上述单位的财务报表、账簿、会计凭证等资料，我们未能履行对贵院的上述经营情况与相关单位财务资料进行必要的核对程序”、“本报告我们提供的测算结果，仅供参考使用”。2.委托事项与报告内容不符。铜陵市中级人民法院（2013）铜中委鉴字第16号《对外委托鉴定委托书》，委托事项是被上诉人金月明珠公司停业期间的可得利益损失的司法鉴定。《司法鉴定程序通则》也明确只有司法鉴定报告才能作为经济案件的定案依据，但审计机构最终出具的却是“测算咨询报告”，与委托的事项不符。3.鉴定程序有失严谨。依照审计规程，审计首先应就被上诉人经营期间利润进行审计（被上诉人有义务提供相关原始财务数据），以获得被上诉人停业损失的基础数据，审计单位在2013年6月18日征求意见稿中，虽然以此进行了审计（但仅有财务报表无原始凭证），不知何故9月15日却出具了一份测算咨询报告，而且在此报告中对被上诉人经营期间利润只字未提。测算咨询报告主要依据是对同行业四家企业的调查表，问题是：（1）没有被上诉人经营期间利润，审计仅凭同行业企业调查表，无法推导出被上诉人停业期间的可得利益损失；（2）调查表只有停业期间经营数据，无被上诉人经营期间同行与被上诉人及同行业经营数据，因此不能反映市场变化；（3）调查表反映的数据真实性难以判定，为什么不收集税务数据，企业经营利润状况税务机关的纳税数据最具权威性。综上，一审依据法院委托鉴定部门提交的审计报告将此作为本案判决确定损失的依据错误。本案应当委托有资质的机构对被上诉人的损失进行司法鉴定。二、被上诉人另案诉请损失期间为2009年4月1日至2010年3月31日，而本案诉请损失时间为2010年4月1日至2010年12月15日。一审法院认为上述两段时间相近，且在同一经营场所，故不应重复评估增加当事人负担。因KTV经营情况每月都不相同，何况相差一年多时间,不能以审计报告作为本案依据。三、关于导致经营场所停业责任划分，在上诉人诉被上诉人支付房屋租金一案中，铜陵市铜官山区人民法院（2012）铜官民二初字第00459号民事判决书认为造成被上诉人停业的责任主要是被上诉人未及时申请消防部门复查或验收，在对经营场所装饰改造过程中有8项问题，其中有7项与被上诉人装潢工程有关，仅有1项与被上诉人管理有关。因此，认定被上诉人金月明珠公司承担70%责任，上诉人华福公司承担30%责任。该案二审中，铜陵市中级人民法院（2013）铜中民二终字第00071号民事判决书认为，一审判决分担责任比例合理正确，判决维持原判。二审判决生效后，被上诉人不服申请再审，铜陵市中级人民法院（2013）铜中民申字第00001号民事裁定书，再次认定该案一审判决上诉人与被上诉人责任比例正确。本案中，在事实没有发生任何变化，同是法院却做出截然相反的判决结果，不认可一审判决上诉人承担70%责任，被上诉人承担30%责任。四、虽然被上诉人在2009年4月1日至2010年12月15日期间处于停业状态，但被上诉人并没20.5个月的停业损失。2009年3月11日消防部门责令被上诉人停业后，被上诉人及时采取措施对经营场所进行装饰和改造，因而被上诉人的停业，一方面是因为消防部门责令停业，另一方面是被上诉人正常经营活动也需对经营场所进行装饰和改造。在装饰和改造过程中，被上诉人存在7项问题不符合消防要求，另外还违反国务院297号令《建筑工程质量管理条例》规定，以至于装饰和改造工程进行了一年多时间。根据《合同法》第119条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。被上诉人采取适当措施后，虽然被责令停业，但其并未停止正常的经营活动。因此，上诉人并没有造成被上诉人实际损失。
金月明珠公司在二审辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
章进在二审辩称：1、被上诉人停业时间是在2009年3月31日，第三人章进拿到房子时间在2009年5月19日，被上诉人停业原因与第三人没有任何关系；2、第三人拿到房子后所采取的所有行为都是合法的，不存在侵害上诉人和被上诉人的合法权益；3、对一审判决查明的事实，我方没有异议，一审判决依据另案作出的评估报告作为本案定案依据，较为妥当，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
金月明珠公司向一审法院诉请：判决被告华福公司赔偿9个月停业损失1452570元；本案诉讼费由被告华福公司负担。
一审法院审理查明：2006年9月22日，华福公司与铜陵市翡翠明珠娱乐休闲会所(铜陵市翡翠明珠娱乐休闲会所于2008年7月15日变更为金月明珠公司)签订一份房屋租赁合同，合同约定华福公司将坐落于铜陵市淮河北路305号华福商城二、三层房屋，建筑面积4029平方米租赁给金月明珠公司用于KTV的经营场地。租赁期限为十年；起租日期为2006年5月1日，计租日期为2006年10月1日，年租金为80万元；租金支付时间及方式：租金按季度支付，首次租金由原缴纳的20万元定金抵冲，第二次租金于2006年12月15日缴纳，以后为每季度的前15日支付下季度租金。华福公司负责按原建筑结构和布局的设计要求完成消防设备、设施安装，并实行统一管理；完成供电、供水的管道及线路铺设工作。华福公司在租赁期内如发生产权变更，金月明珠公司继续享有租赁权，本合同继续有效。有下列情形之一，华福公司有权解除合同：1、金月明珠公司不交付或不按约定交付租金达三个月以上者；2、未经华福公司同意擅自改变房屋用途破坏房屋结构造成房屋严重损坏并留下房屋安全隐患的；3、在承租房屋内进行违法活动或不服从消防安全管理的。有下列情形之一，金月明珠公司有权解除合同：1、华福公司延迟交付出租房屋达三个月以上的；2、华福公司不按义务承担公共设施维修，致使房屋无法正常使用的。合同还约定了其他事项。该合同由金月明珠公司股东陈来清、余云、杨庆华签字。合同签订后，金月明珠公司投资对租赁房屋进行了装修并开始营业。
因华福公司客观原因，造成了金月明珠公司停业，金月明珠公司未再缴纳租金，并要求华福公司赔偿停业损失，双方于2007年9月7日签订一份补偿协议书，协议约定以后期租金冲抵赔偿款，从2009年4月份开始按原合同正常缴纳租金。
2009年1月12日，铜陵市铜官山区公安消防大队向金月明珠公司下达铜官公消限字（2009）第6号《责令限期改正通知书》，要求：1.两部疏散楼梯上安装侧拉门应及时拆除；2.沿淮河大道的疏散楼梯宽度不足，且耐火极限不能满足规范要求，应及时修复并确保完好有效。
2009年2月6日，铜陵市铜官山区公安消防大队向金月明珠公司下达铜官公消复字（2009）第20号《复查意见书》。《复查意见书》：根据《责令限期改正通知书》铜官公消限字（2009）第6号，我大队于2009年2月5日派员对你单位整改情况进行了复查，复查意见如下：1.两部疏散楼梯上安装的侧拉门已拆除；2.沿淮河大道的疏散楼梯未按要求整改。复查不合格。
2009年3月11日，铜陵市铜官山区公安消防大队向金月明珠公司下达铜官公消决字（2009）第15号《公安行政处罚决定书》，现决定给予金月明珠夜总会停业的处罚。
2010年1月18日，铜陵市铜官山区公安消防大队下发铜公消验（2010）第6号《建设工程消防验收意见书》，《建设工程消防验收意见书》认定消防验收不合格。
2010年5月16日，铜陵市铜官山区公安消防大队向紫金城公司下达铜官公消封字（2010）第1号《临时查封决定书》，《临时查封决定书》：你单位管理的紫金城国际娱乐会所安全出口数量不足，已不具备安全疏散条件，现决定对你单位予以临时查封，查封部位、场所的范围：紫金城国际娱乐会所二、三层营业区域；查封期限：2010年5月17日13时50分至2010年6月6日14时50分。
2010年6月12日，铜陵市铜官山区公安消防大队向紫金城公司下达铜公消审（2010）第80号《建设工程消防设计审核意见书》，称经我支队审核，认为调整营业面积并增设出口后，娱乐会所的疏散宽度基本能满足规范要求，同意调整方案。
2010年12月6日，铜陵市铜官山区公安消防大队向紫金城公司下达铜公消验（2010）第68号《建设工程消防验收意见书》：我支队于2010年12月3日派员对工程进行了消防验收，判定该工程验收不合格。
2010年12月15日，铜陵市铜官山区公安消防大队向紫金城公司核发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，记载使用面积为2250㎡。
再查,2008年12月21日，铜陵中嘉广告装饰有限责任公司受钱荣车行老板元茂强委托，将华福商城一层中央楼梯（该楼梯系一至五层的消防楼梯）由原来的混凝土结构改建为钢结构，2008年12月27日完工。2009年元月16日，铜陵中嘉广告装饰有限责任公司受托将华福商城一层中央楼梯由钢结构改建为混凝土结构。
2008年11月8日，铜陵市中级人民法院委托铜陵鑫桥拍卖公司对淮河路55号一层房产（1400㎡，即华福商城）进行拍卖，第三人章进竞买成功，2009年9月章进将华福商城一层中央楼梯（该楼梯系一至五层的消防楼梯）拆除，改为门面房。
2009年12月2日，铜陵市住房和城乡建设委员会向华福公司发出《关于责令停止并改正违法建设行为的通知》，要求华福公司通知承租方，停止施工，办理和完善相关手续及程序，否则予以处罚。
2013年5月6日金月明珠公司向铜陵市中级人民法院提起诉讼，要求华福公司赔偿停业损失310万元。铜陵市中级人民法院委托蓝天会计师事务所进行评估，蓝天会计师事务所提供的蓝天财综字（2013）068号报告的修正报告显示金月明珠公司2009年4月1日至2010年3月31日停业12个月期间的可得利益损失测算额2766808.66元。2013年12月19日，铜陵市中级人民法院作出（2013）铜中民二初字第00034号判决，判决华福公司赔偿金月明珠公司2009年4月1日至2010年3月31日停业损失1936764元（评估损失的70%）；华福公司不服，提起上诉。2014年7月14日，安徽省高级人民法院作出判决：驳回上诉，维持原判。
2010年4月1日至12月15日停业损失为1959820元（参照蓝天会计师事务所评估2009年4月1日至2010年3月31日停业损失2766805.66元÷12个月﹦230567元，230567元×8.5<8个半个月>﹦1959820元）。
一审法院审理认为：华福公司与金月明珠公司签订的《房屋租赁合同》,系双方真实意思表示，合同合法有效。华福公司未按合同约定提供符合消防条件的营业用房，导致铜陵市铜官山区公安消防大队责令金月明珠公司停业，存在主要过错。金月明珠公司对承租的营业用房进行重新装修改造，经消防管理部门检查存在消防通道外其他问题，金月明珠公司同样存在次要过错。金月明珠公司停业系由于案涉双方的复合责任造成，故华福公司承担停业损失的70%，金月明珠公司承担停业损失的30%。因铜陵市中级人民法院委托蓝天会计师事务所对金月明珠公司停业损失进行评估，评估停业时间与本案涉案时间相近，且属同一经营场所，故不应重复评估，增加当事人的负担。因本案审理是房屋租赁合同纠纷，第三人章进与本案法律关系无关联性，华福公司可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告铜陵市华福房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告铜陵金月明珠娱乐有限责任公司2010年4月1日至12月15日停业损失费1371871元。二、驳回原告铜陵金月明珠娱乐有限责任公司其他诉讼请求。如果被告铜陵市华福房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17873元，原告铜陵金月明珠娱乐有限责任公司负担726元，被告铜陵市华福房地产开发有限公司负担17147元，在本判决生效后十日内付至本院。
二审中，当事人各方未提交新证据。对一审提交的证据仍然坚持一审的质证意见。上诉人华福公司、被上诉人金月明珠公司对一审查明的事实无异议。被上诉人章进对一审查明的事实中“章进将华福商城一层中央楼梯（该楼梯系一至五层的消防楼梯）拆除”有异议，但章进未提起上诉，也未提供证据证明。二审对一审审理查明的事实予以确认。
本案争议焦点：1.金月明珠公司是否存在停业损失的事实？2.本院在审理（2013）铜中民二初字第00034号案件时，委托安徽蓝天会计师事务所作出关于《金月明珠公司停业十二个月期间可得利益损失额测算咨询报告》，能否作为本案2010年4月1日至2010年12月15日停业损失的参考依据？3.华福公司应否承担违约责任及如何分担？
本院认为：焦点一：金月明珠公司是否存在停业损失。根据已查明的事实，金月明珠公司在开业之初即不能正常营业，华福公司为此曾给予其损失补偿。此后，出租房屋及其装潢一直存在消防不合格问题。公安消防部门在2009年3月11日曾责令金月明珠公司停业，次年1月18日进行消防验收时仍发现存在18项问题，2010年5月16日又对经营场所进行临时查封。因而，因消防不合格致使金月明珠公司始终无法正常经营。金月明珠公司主张2010年4月1日至2010年12月15日停业并致损失的事实客观存在。
焦点二：本院在审理（2013）铜中民二初字第00034号案件时，委托安徽蓝天会计师事务所出具《金月明珠公司停业十二个月期间可得利益损失额测算咨询报告》，委托鉴定机构对金月明珠公司停业一年的可得利润损失进行鉴定。该案经本院一审和安徽省高级人民法院二审，并经安徽省高级人民法院（2016）皖民再21号再审民事判决，确认安徽蓝天会计师事务所作出的“测算咨询报告”和“修正报告”程序合法，内容具有一定的客观性，华福公司无相反证据否定其证据效力，“测算咨询报告”和“修正报告”可作为认定金月明珠公司可得利益损失的依据。因本案金月明珠公司主张停业损失的时间期限是2010年4月1日至2010年12月15日，与（2013）铜中民二初字第00034号一案中停业损失，在时间上（2009年4月1日至2010年3月）具有连续性，评估停业时间与本案涉案时间相近，且在同一经营场所，该咨询报告对本案具有可参照价值，可作为本案2010年4月1日至2010年12月15日期间认定金月明珠公司可得利益损失的参考依据。
焦点三：根据双方签订的房屋租赁合同约定，华福公司完成消防设备、设施安装并实行统一管理，金月明珠公司在对所租赁的房屋进行装修时，其装潢结构、装潢材料、设施布置、安全通道等必须符合消防管理部门要求。可见，双方当事人对租赁房屋的消防安全都存在义务。根据查明的事实，华福公司交付的出租房屋消防通道堵塞，不符合合同约定，构成对金月明珠公司的违约，但华福公司的违约行为只是租赁房屋消防验收不合格的原因之一，金月明珠公司为满足娱乐经营需要，对房屋不适当装修也是另一原因，双方当事人对消防验收不合格均有责任。由于租赁房屋较长时间存在着消防验收不合格问题，承租人金月明珠公司不能正常使用房屋并拒绝支付租金，双方当事人的合同目的都未能完全实现。就出租人华福公司违约行为而言，影响了承租人金月明珠公司对承租房屋特定使用，损害了其权利，但该权利具有相对性，这种相对性不仅是指权利的义务主体特定性，也指权利大小的有限性。华福公司不当行为是瑕疵履行而非加害给付，应承担违约责任，而非同时竞合侵权责任。因此在确定华福公司应承担赔偿责任及赔偿额时，既要考量金月明珠公司实际损失，也要考量华福公司违约与损失的关联程度，同时还要考量其在订立合同时对违约致相对方损失可预见程度，以及自租赁合同中能够获得的租赁利益，使原因与结果，权利与义务，行为与责任相适应。此外，“测算咨询报告”和“修正报告”是对经营利益的测算，而这些经营利益的取得还有赖于多方面因素，除了需要符合娱乐经营用途的房屋，还需要经营者一定的经营管理能力，人力和资本投入，稳定的市场环境等等。2010年4月1日至12月15日停业损失为1959820元。
综上，对金月明珠公司2010年4月1日至2010年12月15日期间的停业损失，华福公司可承担70.83万元。一审判决在认定可得利益损失时未兼顾本案各种因素进行综合评判，对责任承担处理不当，本院予以调整。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销原安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民二初字第00118号民事判决。
二、上诉人铜陵市华福房地产开发有限公司于本判决送达后七日内支付被上诉人铜陵金月明珠娱乐有限责任公司2010年4月1日至12月15日期间的停业损失70.83万元。
三、驳回上诉人铜陵市华福房地产开发有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17873元，原告铜陵金月明珠娱乐有限责任公司负担11414元，被告铜陵市华福房地产开发有限公司负担6459元；二审案件受理费17147元，上诉人铜陵市华福房地产开发有限公司负担6197元，被上诉人铜陵金月明珠娱乐有限责任公司负担10950元。
本判决为终审判决。
审判长 屈 健
审判员 程 毅
审判员 迟 友 林
二〇一七年一月十一日
书记员 王淼（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项--第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。