天津市宝坻区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津0115刑初618号
公诉机关天津市宝坻区人民检察院。
被告人李国利，男，1973年6月11日出生，天津市宝坻区人，汉族，大专文化，天津市宝坻区新华书店有限公司原副经理，住宝坻区。2016年1月7日因涉嫌犯贪污罪被宝坻区人民检察院取保候审。2016年12月27日被本院取保候审。现在居住地候审。
辩护人任景林，天津宝信律师事务所律师。
天津市宝坻区人民检察院以津宝检公诉刑诉[2016]588号起诉书指控被告人李国利犯贪污罪，于2016年12月23日向本院提起公诉，并提出量刑建议。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市宝坻区人民检察院指派代理检察员孙伟出庭支持公诉。被告人李国利及其辩护人任景林到庭参加了诉讼。在审理过程中，因公诉机关提出案件需要补充侦查，建议延期审理，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
天津市宝坻区人民检察院指控，2012年10月，被告人李国利在担任天津市宝坻区新华书店有限公司副经理期间，在负责为中国农业银行股份有限公司天津宝坻支行购买电子辞典过程中，将该支行两次向天津市宝坻区新华书店有限公司支付的预付款人民币203133元支付给北京“朗朗乾坤”商贸有限公司电子辞典货款人民币192876元，后将剩余的人民币8694元及本公司出纳尔某交给他的该支行预付款余额及利息人民币1648元，占为己有。
2014年至2015年期间，被告人李国利与天津市宝坻区新华书店有限公司副经理尹某1、杨某1经预谋后，以发放“值班费”、“奖金”的名义，私分未入公司财务账的部分循环图书销售款及出售《习某谈治国理政》一书未入公司财务账的部分销售款共计人民币28500元。
对上述事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十七条第三款之规定，认为被告人李国利的行为已构成贪污罪，且有坦白情节。
被告人李国利对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人提出的辩护意见为：1、李国利给付韩某1的2000元，不应计算在贪污数额中。2、李国利等三人获得的“值班费”，实际是加班报酬，不应认定为贪污。故被告人李国利贪污的数额未达到法律规定的标准，其行为不构成贪污罪。
经审理查明，天津市宝坻区新华书店有限公司系天津市宝坻区文化广播电视局出资的国有独资企业。被告人李国利自2008年12月至2015年12月期间担任天津市宝坻区新华书店有限公司副经理，主持公司全面工作。
2011年下半年，中国农业银行股份有限公司天津宝坻支行（以下简称“农行宝坻支行”）综合管理部经理姚某与被告人李国利商定，由农行宝坻支行向天津市宝坻区新华书店有限公司购买图书。农行宝坻支行分别于2011年9月26日、10月14日预付给天津市宝坻区新华书店有限公司人民币97433元。天津市宝坻区新华书店有限公司为农行宝坻支行开具了购书发票。因农行宝坻支行暂未确定购买何种图书，李国利便指使公司主管财务工作的副经理尹某1将该笔款项由公司账户内转出。2012年3月20日，公司出纳尔某将该笔款项存入其名下新开户的天津农商银行存折。
2012年下半年，农行宝坻支行决定购买电子辞典。2012年8月15日，农行宝坻支行再次预付给天津市宝坻区新华书店有限公司人民币105700元。天津市宝坻区新华书店有限公司为农行宝坻支行开具了购书发票。同年10月29日，被告人李国利指使尔某将该笔款项中的人民币104220元存入尔某新开户的中国工商银行银行卡。同日，尔某将存有农行宝坻支行预付款的天津农商银行存折清户，将其中的人民币97350元存入该银行卡。后某兆静将存折内余额与利息共计人民币1648元及该银行卡交给李国利。同年10月30日，李国利用该银行卡支付给北京“朗朗乾坤”商贸有限公司电子辞典货款人民币192876元。后李国利将卡内剩余的人民币8694元与尔某交给他的人民币1648元占为己有。
2014年至2015年期间，被告人李国利与天津市宝坻区新华书店有限公司副经理尹淑娟、杨丙彦（二人均另作处理）经预谋后，以发放“值班费”、“奖金”的名义，私分未入公司财务账的部分循环图书销售款及出售《ＸＸＸ谈治国理政》一书未入公司财务账的部分销售款共计人民币28500元。
2016年1月7日、6月16日，天津市宝坻区人民检察院依法追缴被告人李国利非法所得人民币20482元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人尹某1的证言证明：其从1988年起在宝坻区新华书店有限公司工作，2004年起担任新华书店副经理职务，2007年开始主管财务工作。2010年开始，宝坻区新华书店有限公司经理李国利决定将循环图书销售款不入公司的正式账，而是存入以“尔某”之名开户的农商银行存折内。其一直负责这笔账外资金的具体收入支出。其于2014年至2015年期间，与宝坻区新华书店有限公司班子成员李国利、杨某1私分未入账的部分循环图书销售款及出售《ＸＸＸ谈治国理政》一书未入账的部分销售款28500元。2011年至2012年期间，农行宝坻支行为购买图书向新华书店有限公司多次转款，在李国利指使下，新华书店有限公司违反财经纪律，将已入账书款多次倒出到出纳尔某个人账户内。2011年其指使尔某用门市现金不入账的方式把97433元倒出来存入尔某个人名下账户内。2012年其听尔某讲将存有97433元的银行卡及存款产生的利息1600多元全部交给李国利。
2、证人杨某1的证言证明：其从2008年下半年起，被宝坻区文广局聘任为宝坻区新华书店公司经理助理，主要是负责公司门市部和库房工作。其于2014年至2015年期间，与宝坻区新华书店有限公司班子成员李国利、尹某1私分未入账的部分循环图书销售款及出售《ＸＸＸ谈治国理政》一书未入账的部分销售款28500元。2012年其与李国利等人去北京购买过电子辞典。其还证实2015年宝坻区新华书店有限公司工会费用支出情况。
3、证人尔某的证言证明：其从2004年开始任宝坻区新华书店有限公司出纳，主要负责公司的现金收支、公司银行存款账目。从2010年起宝坻区新华书店有限公司存在以不入账的循环图书销售款为来源的“小金库”情况。2014年宝坻区新华书店有限公司于年底以“奖金”的名义给每位优秀员工发放500元。其作为公司出纳，不知道公司领导班子成员单独以“值班费”和“奖金”名义领取钱款的情况。2012年宝坻区新华书店有限公司为农行宝坻支行购买了电子辞典，该项资金转账后，其将账户内剩余的1648元（含利息）现金交给李国利，之后告知尹某1。
4、证人陈某的证言证明：其从2007年初到宝坻新华书店工作，2011年4月起担任新华书店会计，负责记账工作。其通过尹某1知道宝坻区新华书店有限公司存在“小金库”的情况。2013年宝坻区新华书店有限公司实行绩效工资后，加班费、值班费统一纳入工资，标准都是人事局规定的，工资之外不允许私自发放其他钱款了。其在2013年以后领取过来源于“小金库”的年终优秀奖500元及主任每月的100元。2013年以后宝坻区新华书店有限公司经理、主任仍旧存在领取账外工资的情况。
5、证人尹某2的证言证明：其从2008年11月起在农行宝坻支行综合管理部工作，具体负责农行宝坻支行工会、党务工作。2015年上半年，农行宝坻支行从宝坻区新华书店有限公司购买379本《ＸＸＸ谈治国理政》一书。该笔购书款共计24256元，其中通过转账支付17256元，现金支付7000元。
6、证人韩某1的证言证明：其在宝坻新华书店门市部租柜台出售电子点读机。2012年下半年，其帮助李国利联系购买电子辞典，事后李国利给其2000元辛苦费。
7、证人齐某的证言证明：其从2012年5月起担任宝坻区文化广播电视局的调研员，负责主管包括政工科、文化产业办和宝坻区新华书店有限公司等在内的各项工作。宝坻区新华书店有限公司系国有独资企业。其作为宝坻区文化广播电视局调研员，主管宝坻区新华书店有限公司，不知道该公司存在“小金库”的情况。宝坻区新华书店有限公司作为文广局管理的单位，其待遇标准包括工资由区人事局审批，不允许领导班子成员账外单独给自己发放各种值班费和奖金。宝坻区新华书店有限公司每周的值班包括周六、日都是公司具体安排，并按照局里规定周六、日必须有公司领导值班，这也是公司领导和职工履行的一项职责。
8、证人姚某的证言证明：其从2011年至2013年初担任农行宝坻支行综合管理部经理，主要是负责农行宝坻支行行政、人事工作，之后调到监保部工作。2011年至2012年，农行宝坻支行通过转账方式从宝坻区新华书店有限公司购买的电子辞典。
9证人崔某的证言证明：其从2002年底起在宝坻区新华书店有限公司工作，担任门市部图书发行员。宝坻区新华书店有限公司自2013年实行绩效工资后没有单独发放过值班费。2015年，宝坻区新华书店有限公司让每名值班人员按照400元的标准购买了日用品。
10、证人韩某2（宝坻区新华书店有限公司南关大街门市部图书发行员）的证言证明的内容与崔某证明的内容一致。
11、证人高某的证言证明：其从1997年起在宝坻区新华书店工作，2007年开始担任库房主任，负责书店内部库房的管理。自李国利任职伊始，宝坻区新华书店有限公司就给各部门主任发放每个月100元的岗位津贴。其不知道岗位津贴的来源。
12、证人杨某2（宝坻区新华书店有限公司部门主任）的证言证明的内容与高某证明的内容一致。
13、证人杨某3的证言证明：其从1995年8月至2008年12月担任宝坻区新华书店经理，2008年12月至2012年2月其担任宝坻区新华书店有限公司的党支部书记，负责党务工作。2008年12月，副经理李国利接替其主持宝坻区新华书店全面工作，2008年12月以后其就不参与宝坻区新华书店实际经营工作了，宝坻区新华书店有限公司的日常经营业务主要是由副经理李国利、副经理尹某1、副经理杨某1负责。其不知道公司存在“小金库”的情况。
14、证人柴某的证言证明：其从2001年1月起在宝坻区新华书店有限公司工作，2007年12月起担任单位司机，主要是负责运输图书和一些文化用品。2012年10月份的一天，其跟随李国利等人去北京购买了电子辞典。
15、证人郭某的证言证明：其为天津市新华书店连锁配送中心法定代表人。天津市新华书店连锁配送中心负责给各区县新华书店免费配发九年义务循环使用的图书。2015年，该中心给宝坻区新华书店有限公司免费配发了1000册《ＸＸＸ谈治国理政》一书。
16、书证。（1）宝坻区新华书店有限公司组织机构代码证、企业法人营业执照、有限责任公司变更登记申请书、天津市宝坻区新华书店有限公司股东决定、公司章程、天津市宝坻区机构编制委员会文件、宝坻区文化局关于天津市宝坻区新华书店转企改制的批复等证明：天津市宝坻区新华书店有限公司系国有独资企业。（2）宝坻区新华书店有限公司账簿启用表、银行存款日记账、记账凭证、中国农业银行客户收（付）款入账通知及记账凭证、发票、宝坻区新华书店销售日记表、账簿使用登记表、分户账、调拨汇总单等证明：2011年9月26日至2012年12月7日期间，农行宝坻支行分5次给宝坻区新华书店有限公司转账购买电子辞典书款的情况。（3）尔某的中国工商银行进账（回单）、宝坻区新华书店有限公司支票存根、北京朗朗乾坤商贸有限公司给宝坻区新华书店有限公司开具的北京增值税专用发票及收据证明：2012年10月30日宝坻区新华书店有限公司支付给北京朗朗乾坤商贸有限公司购买电子辞典款项192876元人民币。（4）尔某的天津农商银行存折、天津农商银行存款凭条、取款凭条、银行账户查询明细、尔某的中国工商银行个人客户业务申请书、银行卡交易明细、账户明细查询、现金存款凭证、进账单、宝坻区新华书店有限公司银行存款日记账、记账凭证等证明：尔某账户内循环图书款的具体入账、支出情况以及自2011年5月27日至2015年7月16日，该账户内款项始终未入账的情况。（5）宝坻区新华书店有限公司账簿使用登记表、银行存款日记账、记账凭证、中国农业银行股份有限公司天津宝坻支行工会委员会业务回单、记账凭证、报销凭单、增值税普通发票证明：2015年4月，农行宝坻支行从宝坻区新华书店有限公司购买《ＸＸＸ谈治国理政》一书的情况及此书部分销售款未入账的情况。（6）宝坻区新华书店有限公司工会收入支出明细、杨某1关于出售《ＸＸＸ谈治国理政》一书未入账情况的记录、现金支付凭单、发放值班费记录证明：2014年1月至2015年7月，李国利与尹某1、杨某1私分未入账的部分循环图书销售款及部分未入账的图书销售款共计28500元，其中李国利分得10140元。（7）天津市宝坻区人事局人事任免决定、文化局党委会议记录、宝坻区文化广播电视局出具的证明、天津市宝坻区新华书店有限公司所属部门及人员构成说明、天津市宝坻区公务员局文件、天津市宝坻区公务员局关于印发《天津市宝坻区其他事业单位绩效考核指导意见》的通知、宝坻区公务员局事业单位绩效工资审批表、宝坻区建筑设计所等单位基础性绩效工资测算表、宝坻区建筑设计所等单位基础性绩效工资标准表、实行基础性绩效工资同意标准单位明细表、宝坻区新华书店有限公司2013年、2014年、2015年工资表、人民出版社批销业务清单、天津市新华书店连锁配送中心人民社进货单、收货验收单、银行电汇凭证、付款凭证、转账凭证、增值税普通发票等证明:天津市宝坻区新华书店有限公司人事任免、人员、工资构成情况、李国利任职情况及天津市新华书店连锁配送中心免费发放给宝坻区新华书店有限公司1000册《ＸＸＸ谈治国理政》的情况。（8）工商联服务统一收款收据、天津市国家税务局通用手工发票、机打发票、天津市新华书店现金支付凭单、中国工商银行工银财富卡开户凭证等证明：宝坻区新华书店有限公司“小金库”各类支出情况。（9）天津市人民检察院出具的司法会计检验报告证明：天津市宝坻区新华书店有限公司2011年10月8日第3号、2011年11月17日第11号记账凭证记载金额与原始凭证不一致，少记现金收入金额共计97433元的情况。（10）扣押决定书、人民检察院收缴赃款凭证证明：李国利所得赃款已收缴的情况。（11）常住人口信息表、案件来源、到案经过证明：李国利的主体身份及到案情况。
17、被告人李国利的供述笔录及庭审中供述，供认其于2008年至2015年任天津市宝坻区新华书店有限公司副经理，期间负责全面工作。其于2012年10月30日将为农行宝坻支行购买电子辞典后剩余的8694元及之前因倒账产生的利息及剩余部分本金共计1648元占为己有。在2014年至2015年期间，与宝坻区新华书店有限公司班子成员尹某1、杨某1私分未入账的部分循环图书销售款及出售《ＸＸＸ谈治国理政》一书未入账的部分销售款共计人民币28500元，其个人分得人民币10140元。
本院认为，被告人李国利在担任天津市宝坻区新华书店有限公司副经理期间，利用职务上的便利，侵吞公款38842元，数额较大，其行为已构成贪污罪。天津市宝坻区人民检察院指控被告人的犯罪事实清楚，证据充分，指控罪名成立。李国利到案后如实供述自己的罪行，系坦白，为法定从轻处罚情节。李国利退赔了全部赃款，酌情予以从轻处罚。对于辩护人提出李国利贪污的数额未达到法律规定的标准，其行为不构成贪污罪的辩护意见，经查，一是被告人李国利给付韩某1的2000元辛苦费是在李国利非法占有公款8694元之后的个人行为，属于赠予，不影响贪污罪数额的认定。二是李国利等人作为天津市宝坻区新华书店有限公司领导班子成员，周六、日轮流值班是该公司根据区文广局的要求而作的工作安排，也是其工作的内容和职责。另外，天津市宝坻区新华书店有限公司自2013年实行绩效工资后，加班费、值班费已统一纳入工资，工资之外不允许私自发放其他钱款。因此，李国利等人获得的“值班费”，并非加班报酬，其以“值班费”、“奖金”名义私分未入账的图书销售款属于侵吞公款，应计入犯罪数额。故辩护人所提的上述辩护意见，理由不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第十二条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条之规定，判决如下：
一、被告人李国利犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、追缴被告人李国利贪污所得人民币20482元，依法予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张朝晖
审 判 员 杨素琴
人民陪审员 李春仲
二〇一七年四月七日
书 记 员 曾庆颖
附《中华人民共和国刑法》及相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当按照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。