杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭滨民初字第715号
原告陈子吐。
委托代理人（特别授权）马海平。
被告浙江名洪园林工程有限公司。
法定代表人吴六明。
被告浙江博大环境建设有限公司。
法定代表人梁红苗。
原告陈子吐与被告浙江名洪园林工程有限公司、浙江博大环境建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年8月23日立案受理，依法由审判员季隽虹适用简易程序独任审判。被告浙江名洪园林工程有限公司于法定期限内向本院提出了管辖异议，本院依法裁定驳回其管辖异议。浙江名洪园林工程有限公司又不服管辖异议裁定提起了上诉。浙江省杭州市中级人民法院于2012年1月16日裁定驳回上诉，维持原裁定。此后本案于2012年3月5日公开开庭进行了审理。原告陈子吐及其委托代理人马海平到庭参加诉讼。被告浙江名洪园林工程有限公司、浙江博大环境建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案经缺席审理，现已审理终结。
原告陈子吐诉称，2010年5月5日，原告与被告浙江名洪园林工程有限公司签订合同一份，就原告为浙江名洪园林工程有限公司承建的杭州冠山寺的门槛石料、踏步板、地面板、栏杆等需要铺装石板的部分工程进行施工作出了约定。承包形式为包工包料，即原告既提供石料也将石料铺装完成。结算方式及期限为工程按现场实量，工程结束总付款按合同价90%，余款待工程竣工后付清。双方还就合同其他条款作出约定。合同签订后，原告按合同约定进行石料的铺装施工，2010年7月完成全部施工工作。2010年8月15日，被告浙江名洪园林工程有限公司的项目经理范关木对工程进行验收，确认原告的工程量为170814元。此外浙江名洪园林工程有限公司还增加了两笔工程量，一笔为13500元，一笔为5800元，该两笔增加的工程量有吴六明、范关木的签字可以佐证。因此，该工程原告最终的工程量为190114元。被告浙江名洪园林工程有限公司先后支付工程款75000元，余下115114元即不再支付。杭州冠山寺整修工程总承包人为第二被告浙江博大环境建设有限公司，浙江名洪园林工程有限公司因资质不够才挂靠第二被告进行承建。因此，被告浙江博大环境建设有限公司对该工程所欠款项依法应当承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，向贵院提起诉讼，请求依法判令被告浙江名洪园林工程有限公司立即支付原告工程款人民币115114元；被告浙江博大环境建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；本案诉讼费由被告浙江名洪园林工程有限公司负担。
被告浙江名洪园林工程有限公司书面答辩称：一、原告就其承包的范围未完全施工完毕，答辩人多次要求原告进行修正、返工，原告均未进行返工。二、两被告间并不存在挂靠关系。与原告进行买卖或分包合同关系的系答辩人，与浙江博大环境建设有限公司无关。三、原告将建设工程分包合同与买卖合同混为一谈，一并起诉不符合法律规定。2010年8月12日送货13500元的青石板，并非是本案合同项下的材料，而且仅是一个买卖关系，并非是建设工程分包合同关系，不应当与建设工程分包合同一并审理，更何况答辩人已支付定金10000元。故答辩人认为假设原告施工的范围内不存在修正、返工的情况，原告起诉的金额也应当扣除该送货单的13500元。
被告浙江博大环境建设有限公司书面答辩称：一、本案纯属原告与被告浙江名洪园林工程有限公司之间的购销合同纠纷，与答辩人无关。2010年5月5日签订购销合同的主体是陈子吐与被告浙江名洪园林工程有限公司。合同内容清楚地表明系需方浙江名洪园林工程有限公司向供方陈子吐购买石材。此外原告提供的石材清单以及增加工程量的单子上的确认人是被告浙江名洪园林工程有限公司的工作人员，与答辩人无任何联系。二、浙江省杭州市滨江区冠山禅寺出具的证明不事实，没有证明力。答辩人与被告浙江名洪园林工程有限公司没有挂靠关系和其他合同关系。请驳回原告对答辩人的诉请。
原告为支持其诉讼请求，提交如下证据材料：
1，2010年5月5日原告陈子吐与被告浙江名洪园林工程有限公司签订的购销合同一份，证明双方就杭州滨江冠山寺石材承包进行约定及该合同形式上是购销合同，实质上是一份工程分包合同的事实。
2，工程结算单及新增工程清单（共四页），证明被告浙江名洪园林工程有限公司在2010年8月15日与原告进行决算，确认工程款为170814元；10月10日确认新增工程量为5800元等事实。
3，浙江名洪园林工程有限公司应付款审批单一份，证明原告承包工程已完工的事实。
4，杭州市冠山禅寺证明一份，证明冠山寺工程总承包为被告浙江博大环境建设有限公司、施工单位为被告浙江名洪园林工程有限公司的事实，另外证明吴六明、范关木的身份情况。
5，冠山寺与被告浙江博大环境建设有限公司签订的协议书及房屋建筑工程质量保修书各一份，证明被告浙江博大环境建设有限公司系总承包方及实际施工单位为被告浙江名洪园林工程有限公司，两被告系挂靠关系的事实。
两被告未到庭质证，视为放弃质证的权利。上述原告证据1－3符合证据的客观性、合法性及关联性，本院予以确认；原告证据4－5能证明被告浙江博大环境建设有限公司系总承包方及实际施工单位为被告浙江名洪园林工程有限公司及吴六明等人的身份情况的事实，本院对此予以确认；然两被告是否系挂靠关系仍需结合案情及法律规定，再予确定。
结合上述认证及原告的当庭陈述，本院确认本案事实如下：
2009年6月30日，杭州市冠山禅寺与浙江博大园林建设有限公司（后于2010年9月10日变更为浙江博大环境建设有限公司，即本案被告）签订协议书一份，约定浙江博大园林建设有限公司作为承包人，承建原告的冠山禅寺三圣殿修建工程。合同尾部分别有双方的单位公章及法定代表人的签章。此外，被告浙江名洪园林工程有限公司的法定代表人吴六明也在承包人法定代表人签章后的委托代表人处签名。2010年5月5日，原告陈子吐与被告浙江名洪园林工程有限公司签订合同一份，约定由原告为浙江名洪园林工程有限公司提供冠山禅寺三圣殿工程的门槛石料、踏步、地面板、栏杆等处的石板并进行安装。合同第五条结算方式及期限中还约定：“工程按现场实量，工程结束总付款按合（同）价90%，余款待工程竣工后付清。”
2010年8月15日，被告浙江名洪园林工程有限公司在该工程的项目部负责人范关木与原告核对后，签名确认了原告提供石材安装的工程总量为170814.5元。同年10月16日吴六明与范关木签名确认原告对该工程增加的工程量价款为5800元。
另，庭审中原告认可被告浙江名洪园林工程有限公司在书面答辩意见中提及的金额为13500元的一笔青石板供货为双方另外发生的买卖合同关系，认可浙江名洪园林工程有限公司为履行该合同已付定金10000元，并确认其在诉状中陈述的被告已付工程款75000元中包括该定金。据此本院确认被告应付原告的工程款为人民币176614.5元，及被告已付工程款为人民币65000元。故被告尚欠的工程款为111614.5元。
本院认为，冠山禅寺三圣殿修建工程的承包方虽然是被告浙江博大环境建设有限公司，但本案现有的证据证明了无相应建筑施工资质的被告浙江名洪园林工程有限公司系该工程的实际施工方。被告浙江名洪园林工程有限公司应付原告陈子吐工程款176614.5元及已付65000元的事实清楚，鉴于原告现在未能提交工程已竣工的证据，故本院依双方的合同约定，认定浙江名洪园林工程有限公司应暂支付原告90％的工程款即158953元，扣除已付65000元，还应支付93953元。两被告在书面答辩中虽然陈述双方不存在挂靠关系，但两被告并未对浙江名洪园林工程有限公司在该工程中进行实际施工的行为做合理的解释，并未陈述双方是何种关系，且亦未提交任何证据证明。被告浙江博大环境建设有限公司允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，本院对原告要求被告浙江博大环境建设有限公司承担连带责任的诉讼请求亦予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江名洪园林工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告陈子吐人民币93953元。
二、被告浙江博大环境建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1301元，由被告浙江名洪园林工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2602元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
审判员 季隽虹
二〇一二年三月十九日
书记员 项炳那