四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川15民终988号
上诉人（原审被告）：宜宾市翠屏区天立学校，住所地：四川宜宾临港经济开发区构庄路9号。
法定代表人：余开全，校长。
委托诉讼代理人：雷君，四川韬世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李尚键，男，1976年11月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
原审被告：四川金晨建筑工程有限公司，住所地：泸州市江阳区。
法定代表人：章华宣，总经理。
委托诉讼代理人：丁旺，男，公司员工。
上诉人宜宾市翠屏区天立学校（以下简称：天立学校）因与被上诉人李尚键、原审被告四川金晨建筑工程有限公司（以下简称：金晨建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初5471号民事判决，向本院提起上诉。本案李尚键向本院提起上诉后，未在规定的期限内缴纳诉讼费用，本院已另行裁定对李尚键的上诉按撤回上诉处理。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
天立学校上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初5471号民事判决第一项；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律错误，天立学校不应当向李尚键退还履约保证金。李尚键作为实际是施工人，其修建的外墙砖工程不符合法律规定以及双方约定的质量标准，严重违反了合同约定，给天立学校造成了极大的经济损失。履约保证金的性质为保证各方严格履行合同的履约担保措施，因李尚键严重违约，其交纳的履约保证金应当优先抵偿其违约行为给天立学校造成的损失。
李尚键答辩称，该工程已经严格按照施工合同约定进行了施工，在2014年5月31日竣工验收合格，并交付使用，双方也于2015年7月22日签订结算协议书，故天立学校应当按照合同约定退还履约保证金。
金晨建司述称，李尚键为案涉工程的实际施工人，其有权向业主方主张权利。
李尚键向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告四川金晨建筑工程有限公司、宜宾天立国际学校连带支付原告工程款676414.60元，迟延支付工程款违约金和利息150614.98元（利息按2%月利率暂从2016年5月31日起计算至2017年4月30日，并请求计算截止工程款付清之日止）。2.判决被告四川金晨建筑工程有限公司、宜宾天立国际学校退换原告退还履约保证金439028元，利息506678.20元（利息按银行同期贷款利率暂从2014年6月1日起计算至2017年4月30日，并请求计算截止履约保证金付清之日止）。3.本案诉讼费用、保全费用等由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月11日及2013年11月8日李尚键代表金晨建司两次通过转账的方式向宜宾天立国际学校缴纳履约保证金共计2702000元。2013年11月12日，金晨建司与李尚键签订《内部承包合同》，约定：甲方（金晨建司）将宜宾天立国际学校二期土建工程承包给乙方施工，甲方向乙方收取承建工程结算造价1%的管理费，乙方上缴管理费在拨付工程进度款时按业主拨付款次数分批扣除。2013年11月20日，宜宾天立国际学校与金晨建司签订《建设工程施工合同》。宜宾天立国际学校作为发包人将其工程内容为：宜宾天立国际学校二期土建工程（初中教学楼、高中男、女生宿舍、初中女生宿舍A栋）土建、初装饰、安装预留预埋、保温节能及外墙漆等工程施工，发包给承包人为金晨建司，暂定合同价款总计27398097.61元。合同专用条款约定原告李尚键为被告金晨建司派驻的项目经理。合同专用条款41.3第（3）项双方约定的其他担保事项：承包人在合同签订时向发包人缴纳273.98万元履约保证金（其中不含建设行政主管部门人工工资保证金及其他保证金），总工程竣工验收合格后退还履约保证金。履约保证金不计利息。合同附件二《房屋建筑工程质量保修书》载明：1.装修工程保修期为2年；2.质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；3.预留保修金为工程总价款的5%；4.保修金的退换方式为，竣工验收合格满一年后退还1.5%（扣除应由施工单位承担而发包人先行垫付的维修款），再满一年后退1.5%（扣除应由施工单位承担而发包人先行垫付的维修款），竣工验收合格满五年后全部退还（扣除应由施工单位承担而发包人先行垫付的维修款）。该合同签订后，李尚键自行组织资金、人力以金晨建司名义进行施工并完成该工程。
2014年4月20日，金晨建司向宜宾天立国际学校出具《工作面移交书》载明：由金晨建司承建的宜宾天立国际学校宿舍楼工程于4月17日已按施工图纸及合同要求完成施工任务，并对二装单位进行了施工现场的交接。现将该施工现场临时用电用水安全及现场安全文明施工移交给二装单位（深圳中航装饰设计工程有限公司）负责管理并承担费用。关于土建施工中存在的局部质量问题，由金晨建司负责配合二装单位进行整改。土建施工单位、二装施工单位、监理单位、建设单位代表在上面签字。2014年5月15日，金晨建司再次向被告宜宾天立国际学校出具《工作面移交书》载明：由金晨建司承建的宜宾天立国际学校二期初中教学楼A区于4月29日已按施工图纸及合同要求完成施工任务，并对二装单位进行了施工现场的交接；初中教学楼B、E、e、D区于2014年5月14日已按施工图纸及合同要求完成施工任务，并对二装单位进行了施工现场的交接。现将该施工现场临时用电用水安全及现场安全文明施工移交给二装单位（深圳中航装饰设计工程有限公司）负责管理并承担费用。关于土建施工中存在的局部质量问题，由金晨建司负责配合二装单位进行整改。土建施工单位、二装施工单位、监理单位、建设单位代表在上面签字。
2014年6月25日，四川天立投资集团有限公司工程内部验收表，载明：工程名称宜宾天立国际学校二期土建工程，验收项目初中教学楼、高中男、女生宿舍、初中女生宿舍A栋，验收方式现场验收。
2015年7月14日，宜宾市建设工程质量安全监督站出具《四川省工程质量监督报告》，载明：工程名称宜宾天立国际学校，工程地址宜宾临港经济技术开发区LG-G06-01地块，工程开工时间2012年11月，工程竣工时间2015年1月20日。
同时根据工程竣工验收报告确认该工程已经竣工验收合格，但该竣工验收报告没签注时间。
2015年7月22日，金晨建司与宜宾天立国际学校签订《结算协议书》，载明：合同名称宜宾天立国际学校二期总包工程合同，合同造价27392097.61元，工程结算造价27169092.98元，结算应付款总额27169092.98元，预留保固金1358454.65元，结算实际付款总额25810638.33元。并载明：按照合同规定，本工程保固金于2016年5月31日保修期满并解决所有施工质量遗留问题后15天内支付。此后，天立学校退还了部分预留的保证金，因该工程出现外墙砖脱落问题，2015年8月26日，唐吉代表李尚键签字确认《宜宾天立国际学校二期外墙劈开砖脱落整改现场协调情况说明》，载明：由于施工单位怠于对宜宾天立国际学校二期外墙劈开砖脱落进行整改，项目管理人员联系学府华庭项目外墙施工班组查看并报价；项目部协调安排劳务队伍施工费用（不含税）共计44926元。2015年9月1日，宜宾天立国际学校经金晨建司同意并委托，转账支付李刚宜宾天立国际学校二期外墙劈开砖脱落项目部劳务费44926元。
2015年11月25日，金晨建司向宜宾天立国际学校发出《退还履约保证金申请函》，载明：根据合同约定，应退还履约保证金2702000元（扣除第一次抵扣房款695016元，第二次抵扣房款769312元，合计1464328元），还应退还履约保证金1237672元。
2016年10月10日，《宜宾天立国际学校（二期）土建工程款付款情况总计》载明：工程结算金额27169092.98，未付工程款676414.6，履约保证金2702000，未退履约保证金439028，合计未付工程金额1115442.6。
2016年10月14日，宜宾临港经济技术开发区规划建设环保局出具《竣工验收备案书》（临港规建备【2016】11号），载明：开工日期2013年7月，竣工验收日期2014年10月。
2017年6月16日，宜宾天立国际学校向金晨建司发出《外墙饰面砖工程质量鉴定及修复的函》，告知：于2017年6月26日组织权威鉴定机构四川省建筑科学研究院对宜宾天立国际学校二期土建工程外墙饰面砖出现大面积空鼓、脱落进行鉴定，若有异议五日内提出，或派员到场参与检测，并将尽快组织对外墙砖进行修复。2107年6月20日，李尚键以《回复暨催告函》回复金晨建司、宜宾天立国际学校：工程已过质量保修期，不在维修义务范围，不同意也不参与工程质量鉴定；并请及时支付工程余款、退还履约保证金和违约金、利息。
2017年6月27-29日，四川省建筑科学研究院对宜宾天立国际学校二期土建工程的初中教学楼、高中男、女生宿舍、初中女生宿舍A栋外墙饰面砖工程使用现状进行技术鉴定；2017年7月19日，四川省建筑科学研究院出具4份《技术服务报告》，俱载明建筑外墙饰面砖工程质量现状存在的问题：无保温的外墙饰面砖工程找平层存在粘结缺陷，找平砂浆粘结度偏低；有保温的外墙饰面砖工程保温抹面层内存在粘结缺陷，饰面砖与粘结层界面间粘结强度偏低，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001及《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》JGJ110-2008的相关规定；并建议对建筑外墙饰面砖工程进行彻底清除，严格按照相关标准规程，重新选用安全性和耐久性好的外墙饰面材料进行设计施工，确保建筑物的安全使用。
2017年7月5日，宜宾天立国际学校（甲方）与四川蜀美建筑装饰工程有限公司（乙方）签订《宜宾天立国际学校暑期整改工程一标段施工合同》，合同约定：1.初中教学楼1栋外墙整改工作；2.初中教学楼、高中教学楼（1栋）、行政楼（1栋）、实验楼（1栋）、小学教学楼（1栋）、小学男生宿舍楼（1栋）、小学女生宿舍楼（1栋）、艺体楼（1栋）、钟楼（1栋）屋面整改工作；3.工程价款,暂定总价为1660165.256元。2017年7月26日，宜宾天立国际学校支付四川蜀美建筑装饰工程有限公司预付款332000.00元；2017年9月4日，宜宾天立国际学校支付四川蜀美建筑装饰工程有限公司整改工程款664000.00元。
2017年7月5日，宜宾天立国际学校（甲方）与四川惠森装饰工程有限公司（乙方）签订《宜宾天立国际学校暑期整改工程二标段施工合同》，合同约定：1.高中女生宿舍1栋、高中男生宿舍1栋、初中女生宿舍A栋外墙整改工作；2.工程价款,暂定总价为1070077.102元。2017年8月3日，宜宾天立国际学校支付四川惠森装饰工程有限公司预付款214015.42元；2017年8月24日，宜宾天立国际学校支付四川惠森装饰工程有限公司整改工程款428030.84元。
2017年8月18日，宜宾市翠屏区民政局《关于同意宜宾天立国际学校变更名称和章程的批复》准予宜宾天立国际学校变更为宜宾市翠屏区天立学校。
一审法院审理认为：金晨建司与天立学校签订《建设施工合同》是双方真实意思表示，并不违反相关法律规定，该合同合法有效。金晨建司与李尚键签订一份《内部承包协议》将该工程交由李尚键施工。因李尚键与金晨建司之间没有合法的劳动关系、社会保险关系以及财务管理关系，同时工程系李尚键自筹资金、自行组织施工，自主经营自负盈亏，金晨建司只收取管理费。李尚键与金晨建司之间的内部承包，事实上是金晨建司以内部承包的方式由李尚键以金晨建司的名义承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据该法律规定，承包人必须是经国家有关部门审查、核准，并领取法人营业执照和有关资质证明的专业工程建设企业，个人不能成为承包建筑工程的主体。李尚键系自然人，不具备涉案工程的承包资质，其与金晨建司签订的《内部承包协议》系无效合同。李尚健是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实施工人承担责任。”根据上述法律规定，李尚键要求金晨建司支付工程余款的诉求法院予以支持；其要求天立学校连带支付工程余款的诉求于法无据法院不予支持，但天立学校可在欠付工程价款范围内对李尚键承担支付责任。因李尚键与金晨建司之间的内部承包合同无效，其要求金晨建司与天立学校承担迟延支付工程款违约金和利息的诉求于法无据，法院不予支持。
关于诉争工程的欠付工程价款问题，根据双方认可的2015年7月22日金晨建司与宜宾天立国际学校签订《结算协议书》确定，涉案工程结算金额为应付款总额27169092.98元，结算实际付款25810638.33元，预留保固金1358454.65元，因此，未付款的性质是工程质保金。结算后因天立学校又支付部分工程款，并退还了部分保证金。李尚健主张，至起诉之日工程款尚有696414.60元未付，而天立学校则主张余款为615358.84元。双方对于金额争议在于两点：一是2014年4-6月的水电费，二是2015年2月16日扣款2万元。对于2014年4-6月的水电费60155.76元，天立学校提交了李尚键签字认可的计算票据为证，李尚健也认可是本人签字，法院对此予以确认；对于2015年2月15日的扣款，李尚键主张与2014年5月16日系同一事件的重复扣款，天立学校提交了两次扣款的处罚依据和会计凭证，即2014年4月21日、2014年4月24日的两次处罚通知作为依据，扣款时间为2014年5月16日和2015年2月15日，第二次扣款时间相隔较远；李尚键主张2014年4月21日、2014年4月24日的两次处罚系同一事件，但没有举出相应证据予以证明，应承担举证不利的后果。所以，法院支持天立学校615358.84元的主张。而对于该款项的性质，李尚键主张诉争工程款应当支付，属于工程尾款,因工程已经完工交付使用，并且依据《结算协议书》“本工程保固金于2016年5月31日保修期满并解决所有施工质量遗留问题后15天内支付”的约定，2016年5月31日已过，二被告应当及时支付。天立学校认为，诉请款项676414.60元系保修金，该笔款项尚未满足支付条件，工程保修期未满，质量遗留问题也没有解决，天立学校不应当向其支付该笔款项。法院认为，结算协议书约定，预留5%保修金为1358454.65元，欠付的工程款为615358.84元，天立学校主张该款系保修金，符合合同约定，法院予以支持。至于案涉工程的施工质量问题，双方存在较大争议。天立学校主张案涉工程外墙砖工程存在质量问题，系不合格工程，并提交了鉴定意见和证人证言予以证明。李尚键认为案涉工程完工并交付建设方天立学校使用，诉争的外墙工程属于外装修工程，按照相关规范其保修期是2年，且李尚键在保修期内已经履行了保修义务，现保修期满，不应由其承担责任。法院认为，双方对案涉工程的外墙瓷砖脱落，李尚键曾进行多次维修等事实并无异议，争议焦点主要在于案涉工程在质量保修期满后的责任承担问题。案涉工程外墙饰面砖在工程交付使用后就出现脱落，虽于2015-2016年间进行过几次较大的维修，但脱落现象仍然十分严重，存在的质量问题没有得到根本解决。而且案涉工程外墙饰面砖脱落问题是连续性的，李尚健以工程保修期满为由，拒绝进行保修显然不当。按照合同及结算协议书的约定，保修金应当在保修期满后，并解决所有施工质量问题进行退还，但案涉工程外墙饰面砖脱落问题没有实际解决，不符合约定的支付条件。据此，法院对李尚健要求支付工程款的主张不予支持。
此外，李尚健要求退还履约保证金的主张，其提交收据2张，证明2013年9月11日和2013年11月8日分两次交付天立学校履约保证金2702000元，收据由天立学校出具给金晨建司。金晨建司对此当庭予以认可，天立学校亦未否认。李尚健依据案涉工程付款情况凭据，主张履约保证金还有439028元未退还。金晨建司辩称，保证金是李尚健直接交给天立学校的，天立学校没有退给李尚健，与金晨建司无关。而天立学校则认为，尚未支付的履约保证金，应当先行扣除天立学校维修费用，现天立学校投入维修的费用已高达2568256.11元，天立学校不仅不应向李尚健支付保证金，李尚健还应当向天立学校支付维修费。法院认为，履约保证金是双方约定履行合同的保证，根据合同约定“总工程竣工验收合格后退还履约保证金”，现案涉工程已经竣工交付使用，说明实际施工人李尚健已经实际履行了合同，履约保证金应当予以退还。履约保证金虽所开票据上缴款人为金晨建司，实际是由李尚键直接缴纳给天立学校，退还时也应由天立学校直接退还，金晨建司亦表示应当由天立学校退还；金晨建司没有缴纳，也没有扣留，李尚键诉请金晨建司退还并无根据。天立学校因案涉工程质量问题而产生的维修费用，应当按照合同约定，通过保修金或另行向承包人金晨建司和实际施工人李尚健主张。故此，法院对李尚健退还履约保证金439028.00元的主张予以支持。但是，李尚健主张天立学校承担履约保证金的利息，因合同已经明确约定“履约保证金不计利息”，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宜宾市翠屏区天立学校于本判决生效之日起十五日内退还李尚健履约保证金439028.00元。二、驳回李尚键的其他诉讼请求。案件受理费20754.00元，由天立学校负担7885.00元，李尚键负担12869.00元。
二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，天立学校已经就案涉工程质量问题另案起诉李尚键。
本院认为，根据合同约定“总工程竣工验收合格后退还履约保证金”，现案涉工程已经竣工交付使用，李尚健已经实际履行了合同，履约保证金应当予以退还，一审判决天立学校按照合同约定退还履约保证金并无不当。且上诉人天立学校已经另案起诉要求李尚键因案涉工程质量问题而产生的维修费用，其上诉认为履约保证金应当抵扣维修费用的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人天立学校的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7885元，由上诉人宜宾市翠屏区天立学校承担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 珍
审判员 彭晓烽
审判员 龙 雨
二〇一八年六月十四日
书记员 吴邓强