广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法审监民再字第26号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：珠海经济特区飞鸿拍卖有限公司。住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：莫成飞。
委托代理人：林建辉，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：陈福财，广东德赛律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨潮波，男，汉族，1970年1月17日出生，身份证住址广东省揭阳市榕城区。
委托代理人：李山林，广东华杨律师事务所律师。
原审第三人：珠海市江海电子股份有限公司。住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：廖伟强。
申请再审人珠海经济特区飞鸿拍卖有限公司（简称飞鸿公司）因与被申请人杨潮波、原审第三人珠海市江海电子股份有限公司（简称江海公司）买卖合同纠纷一案，经珠海市香洲区人民法院审理作出（2011）珠香法民二初字第2647号民事判决，杨潮波不服上诉至本院。本院经审理作出（2012）珠中法民二终字第2号民事判决，已发生法律效力。飞鸿公司不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院以（2012）粤高法民一申字第2613号民事裁定，指令再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
珠海市香洲区人民法院一审查明，2010年4月间，江海公司需处理一批多年积存的闲置旧机器设备及其他废旧电子产品、半成品、原材料等，口头委托飞鸿公司进行转卖。2010年4月19日，就江海公司旧生产设备、电子设备等物品出售事宜，飞鸿公司与杨潮波签订《转让协议书》，协议称飞鸿公司受江海公司授权，转让该公司的生产设备、电子设备等给杨潮波，协议约定转让物品价款为538万元，双方于签订本协议时支付购买诚意金50万元，若杨潮波中途违约，所支付的购买诚意金归飞鸿公司所有。协议签订次日，杨潮波向飞鸿公司法定代表人莫成飞支付款项50万元，莫成飞向其开具了收款收据。
2010年5月，江海公司决定以企业招标竞投形式公开处理上述物品，飞鸿公司将该决定通知了杨潮波并与其协商解除转让协议书事宜。5月13日，飞鸿公司向杨潮波出具“告知书”，称各种原因协议无法履行，经双方协商同意终止《转让协议书》。飞鸿公司同意支付杨潮波人工费2000元作为补偿，诚意金50万元退还杨潮波。飞鸿公司收取了该告知书。同年8月10日，江海公司发布《内部招标告知书》，邀请相关个人及单位参加竞投处理上述旧物品。8月29日，公开召开了旧设备、产品及材料招标投标现场会，有关物品当场被其他企业投标竞得。8月20日，杨潮波向飞鸿公司提供其银行帐户，飞鸿公司法定代表人莫成飞向杨潮波退还协议诚意金50万元。
杨潮波认为飞鸿公司系专业拍卖公司，专业行纪人，飞鸿公司无法完成合同义务应双倍返还定金并赔偿损失为由提起本案诉讼，请求：一、判令飞鸿公司支付双倍定金，即再支付50万元；二、判令飞鸿公司支付杨潮波在履约过程中实际支出的7万元费用损失。
珠海市香洲区人民法院一审认为，杨潮波、飞鸿公司签订《转让协议书》，其转让标的物为江海公司所有的旧设备及材料等物品，从转让协议上看，飞鸿公司为买卖合同的出卖人，杨潮波是买受人。江海公司仅口头授权飞鸿公司对案涉物资进行处理，但并无明确授权飞鸿公司以其名义与杨潮波签订买卖合同。因此，就本案的买卖合同而言，江海公司并非飞鸿公司的被代理人，也即并非本买卖合同的出卖方。而名义上系出卖人的飞鸿公司，并不是案涉物品的所有权人，无权以自己的名义处分上述属于江海公司所有的物品。因此，飞鸿公司在该买卖合同中的主体并不适格，其以出卖人身份作出物品转让行为，应属无效的民事法律行为，双方签订的《转让协议书》应认定为无效合同。杨潮波、飞鸿公司在签订时已明确知道该标的物为江海公司所有，并非飞鸿公司可以直接处分。飞鸿公司以自己名义与杨潮波签订买卖合同并致合同无效，造成合同标的物实际上无法转让交付，对此杨潮波、江海公司均有过错，应分别承担各自的民事责任。飞鸿公司在明确知道不可能直接取得上述物资的处分权后，于2010年5月与飞鸿公司协商终止合同履行，并提出退还50万诚意金及赔偿人工费2000元的建议并书面告知，事后杨潮波向飞鸿公司提供收款的银行帐户，可见了杨潮波已然接受飞鸿公司对终止合同后的处理意见。飞鸿公司全额退还诚意金50万元后，杨潮波并无异议且予接受。
杨潮波称双方签订的合同系行纪合同，仅是从飞鸿公司作为拍卖公司作出的片面理解，与杨潮波、飞鸿公司交易物品的事实、行纪合同的性质不符，故一审法院不予认可。杨潮波现提出双倍返还定金的诉请，且不论该款项是否约定为定金或诚意金。若作为定金条款，上述买卖合同作为主合同，主合同无效，其担保方式之定金条款也归无效。若作为预付款或诚意金，在合同无效情形下，飞鸿公司只承担返还财产的民事责任。飞鸿公司已实际履行退款义务，故本案无须作出返还财产的处理。至于因该合同造成杨潮波的损失，杨潮波仅单方面提出看守人员的工资支出，因案涉物资存放于江海公司厂区内，是否需要杨潮波派遣人员看管，人员工资多少，均无其他证据佐证，飞鸿公司对此并不认可，故杨潮波提出的7万元损失，一审法院不予采信。而杨潮波在订立合同及履行合同中确实存在一定的经济损失，故飞鸿公司应以其“告知书”中所作的承诺为准，赔偿杨潮波人工费损失2000元。
一审遂依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第九条、第五十一条、第五十七条、第五十八条的规定，判决：一、飞鸿公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨潮波经济损失人民币2000元；二、驳回杨潮波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9500元，由杨潮波负担9450元，飞鸿公司负担50元。
宣判后，杨潮波不服，上诉至本院。
二审认为一审查明的事实不清，不予确认。
二审查明，飞鸿公司为一家专门从事贸易经纪与代理的公司。2010年3月左右，江海公司决定处理涉案物品，遂委托飞鸿公司对外转让涉案物品。
经朋友介绍，杨潮波向飞鸿公司表达了购买涉案物品的意向。2010年4月19日上午，飞鸿公司带领杨潮波及其朋友到江海公司的厂区查验了涉案物品，当时江海公司予以了配合。当日下午，飞鸿公司与杨潮波签订了《转让协议书》，主要内容是：“甲方：飞鸿公司，乙方：杨潮波。甲方受江海公司授权转让原公司的生产设备、电子设备等（包括车间及仓库所有的电子设备，半成品及包装物等物资为准）转让给乙方。一、上述所有物资乙方以人民币伍佰叁拾捌万元正购买。二、甲、乙双方签订本协议即支付购买诚意金人民币伍拾万元正，其余款项汇到甲方指定账号或私人账号后，乙方需在一个月左右将上述设备、电子设备拉走。三、本协议双方签订后如乙方中途违约，乙方所支付给甲方的转让购买诚意金归甲方所有。”签订协议后的当日下午，依照飞鸿公司的指示，杨潮波向飞鸿公司的法定代表人莫成飞支付了人民币50万元。2010年4月20日，莫成飞向杨潮波出具了一张收据，主要内容是：“今收到杨潮波购买江海公司旧设备、电子设备预付定金。金额人民币（大写）：伍拾万。￥500000。经手人：莫成飞”。
2010年4月23日左右，由于案外人对涉案物品中的2件设备存有抵押权，有关部门拟拉走该2件设备。在飞鸿公司的参与协商下，在付出70万元后，杨潮波拿到了该2件设备。
2010年8月10日，江海公司发布《内部招标告知书》，邀请相关个人及单位参加竞投处理上述旧物品。后江海公司公开召开了旧设备、产品及材料招标投标现场会，涉案物品（前述2件设备除外）被其他企业投标竞得。
2010年8月20日，飞鸿公司通过莫成飞的个人账号向杨潮波的个人账号划款50万元。在相关划款委托书中“划款原因”栏中，莫成飞载明该款项为“退款”。
二审另查明，在原审诉讼中，飞鸿公司并未主张其与杨潮波已于2010年5月协商终止履行《转让协议书》，就此更未举证说明。在一审法院举行的第三次庭审中，杨潮波补充提交了三份证据，其中，第一份证据为《告知书》，内容为“杨潮波先生：我公司受江海公司口头授权，你于二○一○年四月十九日与我公司签订关于江海公司的设备、电子设备、半成品等转让事宜，转让价为人民币伍佰叁拾捌万元正（￥538万元），协议签订后，由于江海公司各种原因协议无法履行，于二○一○年五月七日经我们双方协商解决，经双方同意本转让协议书终止。我公司同意向杨潮波先生支付人工费人民币贰仟元正（￥2000元）作为补偿，我公司收取的诚意金人民币伍拾万元正（￥50万元）退还给杨潮波先生，日后双方互不追究，特此告知。本告知书一式叁份，双方各执一份，江海公司一份。飞鸿公司（盖章）二○一○年五月十三日”。杨潮波提交《告知书》用以证明飞鸿公司一直承认其转让涉案物品得到了江海公司的授权；第二份证据为《固定资产-
电子设备清查评估明细表》，该证据详细记载了江海公司所有的LS-7500型CCD测微计等设备、产品的数量、购置日期、启用日期、账面价值、在评估基准日2008年10月31日时的评估价值等信息。杨潮波称《评估表》中所载的设备即《转让协议书》中交易的物品，该《评估表》系由江海公司提供的。第三份证据为部分涉案物品的照片。杨潮波提交该证据用以证明江海公司同意并认可杨潮波进入江海公司存放涉案物品现场查验设备。对于上述三份证据，飞鸿公司认为没有原件，不予质证。在该次庭审中，江海公司经传票传唤，没有合法理由未到庭。
本院二审认为，一、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，杨潮波于二审中提交的赵国强律师的说明及飞鸿公司于二审中提交的肖大胜的证言，均不属于二审新证据，不能作为本案二审定案的依据。
二、关于江海公司有无委托飞鸿公司对外转让涉案物品的问题。
第一，从二审查明的事实看，涉案物品存放于江海公司的厂区内，飞鸿公司曾带杨潮波到江海公司的厂区内查看过涉案物品，而江海公司当时亦予以了配合。由于飞鸿公司是一家专门从事贸易经纪与代理的公司，从日常生活经验上判断，若江海公司没有委托飞鸿公司转让涉案物品，飞鸿公司不会带领杨潮波去查看涉案物品，江海公司更不会配合飞鸿公司所带来的杨潮波去查看涉案物品。第二，在《转让协议书》中，飞鸿公司明确述称其受江海公司委托转让原公司的生产设备、电子设备等转让给杨潮波。在本案诉讼中，江海公司亦述称其有委托飞鸿公司处理涉案物品的意向。虽然江海公司没有明确承认，其曾委托飞鸿公司转让涉案物品，但是，江海公司述称的上述内容在一定程度上验证了飞鸿公司在《转让协议书》中所述的前述内容的真实性。第三，从江海公司于二审调查中所述事实看，在《转让协议书》签订后，杨潮波即告知江海公司其已购买了涉案物品，并且入驻江海公司厂区旁江海公司的宿舍看守涉案物品。江海公司对此采取了放任态度。若江海公司未委托飞鸿公司转让涉案物品，在杨潮波告知江海公司已购买了其所有的涉案物品时，这意味着要么是有人对其涉案物品侵权，要么是有人在打着其公司的幌子在诈骗。对此情形，江海公司不可能对上述行为采取消极的举措。而事实上，江海公司采取了消极的态度，未阻止杨潮波自行看管物品的行为。这说明前面假设的前提可能不是事实。综上分析，杨潮波所主张的在飞鸿公司与杨潮波签订《转让协议书》前，江海公司已委托飞鸿公司转让涉案物品的事实，盖然性较大，二审予以采信。鉴于飞鸿公司为从事贸易经纪与代理的专业公司，且是以自己的名义对外办理江海公司所委托的贸易活动，依据《中华人民共和国合同法》第四百一十四条、第四百二十三条之规定，应认定，就涉案物品的转让问题，江海公司与飞鸿公司之间成立行纪合同关系，其中，江飞鸿公司为行纪人，江海公司为委托人。
三、关于《转让协议书》的效力问题。
《转让协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，是有效合同。至于一审判定《转让协议书》无效一节，第一，处分行为是指直接使标的物权利发生变更的法律行为，例如，出卖人以移转所有权的意思，将动产交付于买受人或办理不动产所有权登记。而本案中，从《转让协议书》的内容看，仅是约定所转让设备的价款、付款方式、杨潮波取走设备的期限及违约责任，并没有直接使涉案物品的物权发生变更的法律行为。因此，飞鸿公司与杨潮波签订《转让协议书》不是一种处分行为，亦不存在认定该行为为无权处分行为的问题。第二，从《中华人民共和国合同法》第四百一十八条、第四百一十九条规定的内容看，虽然行纪人不是委托人委托转让的标的物的所有人，其仍然可以对外甚至与己签订合同，转让上述标的物。江海公司与飞鸿公司之间成立行纪合同关系，这已如前所详述。作为行纪人的飞鸿公司完全有权以自己的名义，与杨潮波签订有关转让委托人江海公司所有的涉案物品的协议。在此情况下，即使将签订协议的行为在性质上视为一种处分行为，飞鸿公司与杨潮波签订有关转让涉案物品的协议的行为，亦属于一种有权处分行为，不能认定该行为属于一种无权处分。综上分析，一审认定飞鸿公司与杨潮波签订《转让协议书》属于无权处分行为是错误的，据此适用《中华人民共和国合同法》第五十一条判定《转让协议书》无效不当，应予纠正。
四、关于杨潮波与飞鸿公司之间是否成立定金合同关系的问题。
江海公司与飞鸿公司之间存在行纪法律关系，而《转让协议书》是飞鸿公司为完成江海公司的委托事务而与杨潮波签订的协议，是有效的合同。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十一条之规定，飞鸿公司对《转让协议书》直接享有权利、承担义务。在履行《转让协议书》过程中，杨潮波向飞鸿公司指定的收款人莫成飞支付了50万元。莫成飞于2010年4月20日向杨潮波出具了一张《收据》，主要内容是：“今收到杨潮波购买江海公司旧设备、电子设备预付定金。金额人民币（大写）：伍拾万。￥500000。经手人：莫成飞。”从内容上看，莫成飞是明确将所收到的50万元定性为杨潮波购买涉案物品的定金。莫成飞为飞鸿公司的法定代表人，且飞鸿公司也未否认莫成飞出具《收据》是一种职务行为。故《收据》中所载预付定金，应视为飞鸿公司的意思表示，杨潮波接到具有上述内容的收据，未表示反对意见。在此情况下，应认定双方之间成立以将涉案的50万元定性为杨潮波购买涉案物品的定金为内容的定金合同关系，且双方已实行履行。至于飞鸿公司称《收据》中“定金”字样是笔误，且其内容也未改变《转让协议书》中诚意金内容一节，二审认为，第一，从字形上看，“定金”与“诚意金”相去甚远。飞鸿公司称是笔误，不足采信。第二，“定金”是具有特定涵义的法律用语，是债权担保的一种方式，而“诚意金”的涵义不太明确，两者的涵义是不一致的。莫成飞作为一家从事贸易经纪与代理的专业公司的法定代表人，不可能不知道此点。而在此情况下，莫成飞仍使用“定金”来表述涉案的50万元，其改变原约定的“诚意金”为“定金”的意思是明显的。无论《转让协议书》中“诚意金”涵义为何，皆应以“定金”涵义为准。飞鸿公司此节辩称理由不成立，二审不予采纳。
五、关于飞鸿公司应否向杨潮波再行返还定金50万元的问题。
从本案查明的事实看，在飞鸿公司的参与下，杨潮波买到了涉案物品中少量设备（价值70万元）。之后，飞鸿公司未再履行《转让协议书》中确定的义务。更为重要的是，飞鸿公司在本案诉讼中一直主张，其对涉案物品是无权处分，《转让协议书》是无效合同。这说明，飞鸿公司具有拒绝继续履行《转让协议书》的意思表示。而从前文分析可知，飞鸿公司并非无权处分，《转让协议书》更非无效合同。飞鸿公司拒绝履行该协议书，其行为应认定为一种使杨潮波无法实现其合同目的的违约行为。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条的规定，飞鸿公司应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，向杨潮波双倍返还定金，具体为86.9888万元{算式：［（538万元－70万元）÷538万元］×50万元×2倍=86.9888万元}。鉴于飞鸿公司已在诉讼前向杨潮波返还了50万元定金，则目前还应向杨潮波返还36.9888万元。一审驳回杨潮波关于返还定金的全部诉求不当，应予纠正。至于飞鸿公司辩称，在江海公司明确不委托其处理涉案物品后，飞鸿公司与杨潮波就终止履行《转让协议书》达成了一致意见一节，二审认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，飞鸿公司应对其所称的上述事实承担举证责任。飞鸿公司于一审诉讼中未提出此主张，更未提交包括《告知书》在内的任何相关证据。退一步讲，即使飞鸿公司于一审提出了该主张，也提交了《告知书》作为证据，从本院查明的事实看，《告知书》仅为飞鸿公司单方向杨潮波发出的意思表示，为飞鸿公司的单方陈述，不能证明杨潮波同意终止协议。二审中，虽然飞鸿公司补充提交了肖大胜的证人证言，但是，该证据不能作为二审定案依据。即使该证人证言属于二审中新证据，但是，从肖大胜的证言内容看，肖大胜称其并不清楚飞鸿公司与杨潮波达成了协议，更不知道协议内容，故肖大胜的证言亦不能证明飞鸿公司所称的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，飞鸿公司应承担不利后果，应认定飞鸿公司所称的事实缺乏依据，不能成立。
六、关于杨潮波要求飞鸿公司向其赔偿7万元人工费损失的问题。
依据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条、第一百四十二条的规定，涉案货物所有权应自飞鸿公司将其交付给杨潮波时方发生转移。而事实上，涉案物品存放于江海公司厂区内，并未交付给杨潮波。在此情况下，即使涉案物品发生毁损、灭失等意外事件，有关风险亦由飞鸿公司或江海公司承担。杨潮波派人看守涉案物品的行为，不属于履行《转让协议书》的必要行为，系其自行扩大的支出。杨潮波要求飞鸿公司承担该笔费用，缺乏法律依据，应予以驳回。这里需要特别指出的是，虽然飞鸿公司在诉讼中同意给予2000元的人工费，但从本案查明的事实看，飞鸿公司的此意思表示的前提条件或目的是，除了已返还的50万元定金外，其不需要向杨潮波再行返还定金。而依据二审判决，飞鸿公司还应再行向杨潮波返还定金86.9888万元。在此情况下，飞鸿公司承诺给予杨潮波2000元人工费的前提条件已不存在，其籍此终结双方纠纷的目的也无法实现。从诚实信用、等价有偿的原则出发，不能以飞鸿公司在诉讼中同意给予杨潮波2000元人工费，判决其向杨潮波支付该笔费用。对于一审就此的判决，二审予以撤销。
二审遂依照《中华人民共和国合同法》第一百三十三条、第一百四十二条、第四十四条、第四百一十四条、第四百一十八条、第四百一十九条、第四百二十一条、第四百二十三条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决：一、撤销（2010）香民二初字第2647号民事判决；二、飞鸿公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杨潮波支付未能履行合同的定金369888元；三、驳回杨潮波的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费均为9500元，由飞鸿公司各负担6848元，杨潮波各负担2652元。
申请再审人飞鸿公司再审请求：撤销（2012）珠中法民二终字第2号民事判决；改判维持一审判决，飞鸿公司无需向杨潮波支付未能履行合同的定金369888元；并由杨潮波承担本案诉讼费用。事实与理由：
一、本案错误将涉案的委托合同认定为行纪合同，系导致二审判决错误的关键因素，将飞鸿公司认定为专门从事贸易的主体及将涉案合同认定为行纪合同均存在错误。
（一）委托合同与行纪合同的主要区别在于，委托合同的委托人可以支付报酬给受托人，也可以不支付报酬，既可是有偿也可是无偿。而行纪合同法律关系必须为有偿，按照《合同法》第四百一十四条的规定，行纪合同必须有“委托支付报酬”的有偿法律属性。而涉案的设备所有权人江海公司原来委托飞鸿公司帮助寻找买家仅为口头意向，根本没有签订委托合同，更没有任何报酬约定。飞鸿公司在整个转让中既无报酬也无赚取差价，整个行为体现的都是一种无偿性，不符合行纪合同必须为有偿性的法律属性。本案涉案设备的转让行为仅为无偿的委托代理合同关系，二审判决认定为行纪合同是导致本案误判的关键。
（二）申请人名称为飞鸿拍卖有限公司，系根据《拍卖法》设立的拍卖专业机构，并不是《合同法》第四百一十四条及二审所认定是一家专门从事贸易经纪与代理的公司，而是一家经商务部及工商行政主管部门专项审批获得特许经营许可的专业拍卖机构，工商登记经营范围根本没有二审认定的专门从事贸易经纪与代理业务。飞鸿公司因拍卖业务多为房地产项目，因此工商登记有房地产信息咨询和房地产代理的内容，但并没有贸易业务。而房地产中介代理与贸易中介代理系标的物及专业范围均完全不同的业务，我国法律包括《合同法》中关于行纪合同所指的贸易活动均不涵盖房地产业务，房地产有其专门的物权立法、合同法及司法解释也有专有的“房地产买卖合同”立法及法律适用。“房地产业务”和“贸易”无论从文义解释还是法律含义都是完全不同的两个领域，也就说二审错误认定飞鸿公司为专门从事贸易经纪与代理的公司并认定为行纪合同关系并导致了判决错误。
二、涉案转让行为违反《拍卖法》的强制性法律规定，属无效行为，所签的转让协议也为无效协议。
飞鸿公司是根据《拍卖法》设立拍卖专业机构，经营及进行民事行为均需受该行业的特别法约束，根据《拍卖法》第四十二条“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的，应当于委托人签订书面委托拍卖合同。”本案中，涉案的设备所有权人江海公司没有与飞鸿公司签订书面委托合同，违反《拍卖法》的强制性规定，属违反法律强制性规定的无效行为。而飞鸿公司必须按商务部《拍卖经营批准证书》中批准的范围，在接受他人书面委托后以拍卖方式处分他人的设备，而本案的涉案设备并非飞鸿公司按一般的民商行为转让自有财产。现本案的《转让协议》既违反《拍卖法》，也违反商务部特种经营许可所批定的只能以拍卖处理设备的方式，属违规经营行为，应由当事人向行政主管部门投诉等行政方式解决。江海公司最终不追认也没有按《拍卖法》规定签订书面委托合同，飞鸿公司本次处分设备系无效行为，其法定代表人在无效法律行为中的一个环节出具的所谓“定金”为名的诚意金收据也没有相应的法律效力，因此本案应按无效民事行为处理。
三、《转让协议书》表明飞鸿公司在协议中仅是委托合同代理法律关系，所有权人不认可也不追认，属无效协议。
（一）本案《转让协议书》已载明飞鸿公司是受委托处理他人设施，属于委托合同代理法律关系。杨潮波在协议签订时明知飞鸿公司是代理关系却未能查明飞鸿公司是否有权处分有关设备，应对合同的无效承担过错及自担后果。
（二）江海公司经董事会决议以企业招标竞投形式处理设备，飞鸿公司未能取得授权，无权处理涉案设备，江海公司事后也不追认《转让协议书》，该协议为无效合同。根据《合同法》合同无效各自原物返还的规定，飞鸿公司已立即将已收取的款项全部返还，杨潮波二审的诉求缺乏事实和法律依据。
四、二审以杨潮波实地查看过设备或有雇请人员在江海公司场外空置房屋自行驻守是江海公司的默认及消极接受，并推定飞鸿公司与江海公司存在委托及获得授权属错误认定。
因江海公司招标转让涉案设备过程中，有大量的有意向单位进场看过设备实物，包括杨潮波在内的其他多家只要是有意购买设备的均可以实地查看设备，将这种查看设备的行为推定为飞鸿公司与江海公司存在委托授权关系没有法律依据。另江海公司属于国资委整体转让项目，公司人员均已清退及停业，除厂区围墙外部的房屋均为空置及无人留守，厂区内有围墙有公司的保安看守。涉案设备保存于厂区内的仓库由江海公司看管，而杨潮波利用江海公司当时无人看管的特殊情况在无授权下自行留在厂区外空置房屋的行为并不等同于江海公司的认可。这种因公司停业而人力不足无力看管厂区外闲置空房并被包括杨潮波再内的任何未经同意的人占用的行为并不能认定为江海公司的消极接受，而仅是一种无力及无心顾及的行为。
如果飞鸿公司与江海公司存在委托代理关系，必须要江海公司认可或签有书面委托代理合同。而本案一、二审中，江海公司均表示为原有口头意向，但因设备涉及国有资产必须使用招标方式处理，最后不认可也不授权给飞鸿公司处理设备，而且也不追认，因此杨潮波在本案中的整个转让行为没有得到江海公司的授权而成为无效行为。我国法律中的表见代理及善意取得制度均是在受让人善意取得设备的情形下推定代理权限的存在或保护善意第三人依法取得物权。但本案关键是设备所有权并未转移，江海公司系自行内部招标处理了设备，根本无需也不能采用表见代理或善意取得的法律制度来适用或用来推论江海公司是否有授权给飞鸿公司，因此本案不涉及表见代理和善意取得的情形。
五、抛开合同有效性，就法律关系而言，飞鸿公司仅为委托合同下的代理关系，不是设备的所有权人，并非买卖合同关系中的卖方，而《合同法》中定金双倍返还违约规则，是卖方违约时定金的处理方式，飞鸿公司无双倍返还定金的义务。一、二审均依法追加了设备所有权人江海公司作为第三人，即使认定江海公司与飞鸿公司存在委托代理关系，也应由江海公司承担责任，二审判决由代理人承担法律责任缺乏事实和法律依据。
被申请人杨潮波辩称：二审判决认定事实证据确实充分，适用法律正确，应当驳回飞鸿公司的再审请求。
一、飞鸿公司出售涉案货物系有权代理并非无权处分，买卖合同合法有效。
有充分的事实和理由信赖江海公司授权飞鸿公司出售涉案货物。《转让协议书》载明“甲方受珠海江海电子公司授权转让生产设备及电子设备等转让给乙方”即飞鸿公司明确取得了江海公司的授权；飞鸿公司与江海公司均承认有口头授权处理涉案物品，一、二审判决一致认定口头授权，根据《民法通则》第五十六条的规定，口头形式授权也是合法有效的。飞鸿公司把涉案物品的评估价格清单交给杨潮波，合同签订后在其法定代表人莫成飞及江海公司工作人员的陪同下对涉案物品进行了拍照，杨潮波派人看管涉案货物等行为进一步证明了江海公司已授权飞鸿公司处分涉案货物。
从情理上分析，虽然飞鸿公司陈述莫成飞和廖小燕二人系朋友关系，但廖仅是公司负责人并非股东，代为处理涉案货物不收佣金的陈述不可信。拍卖行作为经纪类公司，获得佣金是其经营目的，如果没有得到授权，也不收佣金，不可能与杨潮波签订合同。如果江海公司承认授权飞鸿公司转让涉案物品，就要对飞鸿公司承担赔偿责任，或对杨潮波承担相应的违约责任，不符合人之趋利避害人之本性。飞鸿公司承认在与杨潮波签订转让协议后的第三天把协议书内容告知了江海公司实际控制人廖伟雄，以538万元的价格出售涉案货物得到其认可。
二、本案系行纪合同并非普通的委托代理合同，飞鸿公司以自己名义出售涉案货物，收取定金，符合行纪合同的法律特征。二审判决已阐述清楚，不再重复。飞鸿公司认为是委托代理关系理由是不成立的。
飞鸿公司陈述为无偿的委托代理关系不符合事实也不合常理。江海公司陈述飞鸿公司为其找了很多有意向的买家，实际成交客户也是飞鸿公司介绍的，虽然没有书面合同，但免费代售完全不可能，只是成交之后再收而已。工商注册信息表明飞鸿公司属于贸易经纪与代理行业，二审认定证据充分，且即使超越经营范围也不必然导致合同无效。飞鸿公司以自己名义出售涉案货物，收取定金的行为完全符合行纪合同的法律特征，本案界定为行纪合同纠纷是正确的。
三、飞鸿公司出售涉案货物不是公开拍卖货物的行为不适用《拍卖法》，其所述违反《拍卖法》的强制性规定是不正确的。
四、杨潮波因飞鸿公司的违约行为受到了较大的经济损失。
首先，不能履行与案外人签订的出售涉案物品的协议，赔偿案外人定金20多万元。杨潮波与飞鸿公司就涉案货物签订合同后，与案外人签订出售合同，收受定金。由于转让协议不能履行，赔偿了两个案外人郑伟才7万元和马化豪16万元，共23万元损失。其次，支付货物看管人员工资68750元。最后，2010年4月20日到8月20日，利息损失近8100元。
五、飞鸿公司和江海公司违约以580万的高价出卖了涉案物品，加上二件抵押物70万元，获得100多万元的不义之财，这种违反诚实信用的行为不应当得到法律的保护，应当得到惩罚。
本院再审查明，江海公司在一审时，2011年3月3日以书面形式向一审陈述“开始想委托飞鸿公司处理。但后经股东会研究决定本着公开、公平、公正的原则，采用在公司办公室公开招标竞投的方式，处理了上述货品”。江海公司一、二审均陈述有委托飞鸿公司处理涉案物品的意向，但并没有达成最终有效的协议。
再审查明的其它事实和二审认定的一致。
本院认为，一、双方签订的协议书的性质。
所谓合同是当事人协商一致的产物，分析合同性质也不应脱离订约时当事人的真实意思表示。飞鸿公司只是说接受江海公司的授权，具体授权以什么形式交易，《转让协议书》没有说明，也无这方面的证据。将协议书浓缩归纳起来，其含义就是“飞鸿公司转卖一批设备给杨潮波，价格538万元”。至于飞鸿公司设备来源、是否真实有委托，都不是确定合同性质的关键因素。
本院认定飞鸿公司和杨潮波签订的协议书是买卖合同，所确立的是一种债权债务关系，飞鸿公司是否取得标的物的处分权，并不是判断买卖合同有效与否的依据。飞鸿公司在订立合同后以自己在缔约时对标的物没有处分权为由主张合同无效，没有法律依据，本院不予支持。涉案合同有效，现因飞鸿公司未取得标的物的处分权而无法履行。
二、飞鸿公司和江海公司之间的法律关系问题。
江海公司不是《转让协议书》的一方当事人，设备转让的形式，不能通过涉案《转让协议书》以及各方当事人的陈述确定飞鸿公司和江海公司之间具体的法律关系。结合以下事实：（1）江海公司认可曾有委托飞鸿公司的意向，和飞鸿公司在协议中称受江海公司委托的陈述能够相互印证；（2）杨潮波在飞鸿公司的安排下去江海公司查看设备、派人在江海公司外看守设备；（3）协议签订后三天，各方就因案外人主张抵押权问题产生纠纷，飞鸿公司协调下杨潮波买下了价值70万元的设备，此时，江海公司不可能仍不知晓飞鸿公司已自己的名义转让设备给杨潮波的事实。在此种情况下，江海公司对此并未采取措施，而是采取了默示或者放任的态度。结合以上三点理由，可以认定江海公司和飞鸿公司之间存在委托关系。
但由于江海公司和飞鸿公司之间无书面约定，也无法确定江海公司“委托”飞鸿公司的具体内容，根据现有证据，只能确认江海公司和飞鸿公司之间存在委托关系，但委托事项不明。二审推定江海公司和飞鸿公司之间是行纪合同关系属适用法律错误，再审予以纠正。
三、涉案转让行为是否违反拍卖法的强制性法律规定，属无效行为，所签的转让协议是否为无效协议的问题。
飞鸿公司作为一家具有法人资格的公司，如接受他人拍卖的委托，自当依照拍卖法规定的程序实施委托事项。但如前所述，飞鸿公司和江海公司之间是委托关系，委托内容不明。委托代理、居间、拍卖、行纪等都具有委托的某些特征，但据现有证据不能确认江海公司系委托飞鸿公司进行拍卖活动。飞鸿公司在协议书中自称“受委托”，并未表明其所进行的法律行为就是拍卖行为，法律也没有禁止拍卖公司以自己的名义从事买卖活动。飞鸿公司认为其转让行为违反拍卖法而无效的观点没有法律依据，本院不予采信。
四、飞鸿公司是否应根据定金罚则向杨潮波双倍返还定金的问题。
首先，“定金”是具有特定涵义的法律用语，是担保的一种方式。《转让协议书》虽然约定50万元为诚意金，但飞鸿公司法定代表人莫成飞在收到杨潮波支付的50万元后，在《收据》中载明收到“预付定金”，应视为飞鸿公司的意思表示，杨潮波对此《收据》不持异议。应认定双方协商一致将买卖合同中的诚意金变更为定金，是对合同中履约保证条款作出的变更。
其次，杨潮波作为交易相对方，在飞鸿公司声明是受江海公司委托的情况下，去江海公司查看设备，江海公司亦认可有委托的意向；对于杨潮波派人看守设备的行为，江海公司持消极态度。杨潮波已尽到了普通缔约者所应有的谨慎注意的义务，也有理由相信飞鸿公司有处理涉案设备的权利。至于飞鸿公司取得的是书面授权，或者口头授权，并不影响本案事实的认定。且江海公司如果在另行处分涉案设备的情况下，若承认对飞鸿公司有授权，必然要和飞鸿公司一起、甚至单方承担违约责任，故飞鸿公司和江海公司显然不具有承认授权的动因。
飞鸿公司在发生争议，进入诉讼后，一直主张其对涉案物品是无权处分，且涉案合同已经无法履行。应认定飞鸿公司构成违约，并承担违约责任。在杨潮波已支付定金的情况下，飞鸿公司本应依照《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的定金罚则双倍返还定金。但因飞鸿公司协助杨潮波向案外人买下70万元的两台设备，应视为履行了《转让协议书》的部分约定。二审依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条的规定，从定金总额中按比例扣减是正确的，应予维持。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）珠中法民二终字第2号民事判决；
本判决为终审判决。
审 判 长 杨蓬勃
审 判 员 乌云利
代理审判员 唐育萍
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 刘雅芳