浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙08刑再2号
抗诉机关浙江省衢州市人民检察院。
原审被告人李世玉，男，1987年7月27日出生于辽宁省灯塔市，汉族，初中肄业，无业，户籍地灯塔市。因犯盗窃罪于2013年1月15日被辽宁省沈阳市皇姑区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元，2013年3月19日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月17日被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕，同年5月8日被浙江省江山市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币9000元，2017年9月16日刑满释放。因衢州市人民检察院提出抗诉，于2018年4月24日被取保候审。现在家。
原审被告人陈建和，男，1988年9月9日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地安溪县。因犯诈骗罪于2009年7月9日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕，同年5月8日被浙江省江山市人民法院判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币7000元，2017年7月28日刑满释放。现在家。
原审被告人许锦婷，女，1987年1月5日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业，户籍地安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月30日被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕，同年5月8日被浙江省江山市人民法院判处有期徒刑五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币5000元。现在家。
浙江省江山市人民检察院指控原审被告人李世玉犯诈骗罪一案，浙江省江山市人民法院于2017年5月8日作出（2017）浙0881刑初122号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省衢州市人民检察院以原判适用法律错误、量刑明显不当为由，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2018年4月18日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省衢州市人民检察院指派检察员徐忠云、代理检察员张思印出庭支持抗诉，原审被告人李世玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6月起，被告人李世玉从郑某（另案处理）、被告人陈建和等人处购买淘宝账户，使用购买的淘宝账户“微益中国”等在淘宝“闲鱼网”上发布二手商品，并用另外的淘宝账户以半小时为周期重新拍下自己发布的二手物品，以利用被拍下商品不能重复购买的规则使被害人主动联系被告人李世玉，被告人李世玉诱导被害人在其QQ推送的钓鱼网站上付款购买点卡而实施诈骗。被告人李世玉共诈骗成功6起，涉案金额30861.99元。具体情况如下：
1、2016年9月9日12时许，被害人王某在浏览“闲鱼网”时，发现了被告人李世玉利用淘宝账户“陳邦耀3330”发布在该网上的出售二手索尼微单相机的信息，并通过信息上预留的QQ（号码：634519111，昵称：SONYA7r2）联系上了被告人李世玉。2016年9月9日12时35分，被告人李世玉通过QQ将伪造成“闲鱼网”的钓鱼网站链接发送给王某，使王某误以为该钓鱼网站为正规的“闲鱼网”网站而点击付款4989.90元。
2、2016年9月11日13时许，被害人喻某在浏览“闲鱼网”时，发现了被告人李世玉利用淘宝账户“心灵小阁”发布在该网上的出售二手IPAD的信息，并通过信息上预留的QQ（号码：269089179）联系上了被告人李世玉。被告人李世玉通过QQ将伪造成“闲鱼网”的钓鱼网站链接发送给喻某，使喻某误以为该钓鱼网站为正规的“闲鱼网”网站而点击付款6999.40元。
3、2016年9月30日17时15分，被害人单某在浏览“闲鱼网”时，发现了被告人李世玉利用淘宝账户“微益中国”发布在该网上的出售二手索尼微单相机的信息，并通过信息上预留的QQ（号码：289147999，昵称：依若萱ヾ）联系上了被告人李世玉。2016年10月1日11时20分，被告人李世玉通过QQ将伪造成“闲鱼网”的钓鱼网站链接发送给单某，使单某误以为该钓鱼网站为正规的“闲鱼网”网站而点击付款3999.31元。
4、2016年10月1日，被告人李世玉利用淘宝账户“微益中国”在“闲鱼网”上发布了出售二手苹果6PLUS手机的信息后并预留了自己的QQ（号码：289147999，昵称：依若萱ヾ），之后，被告人李世玉用自己的另一个淘宝帐号拍下该商品，但是并不付款。当日14时许，被害人徐某1在看到商品信息后通过QQ与被告人李世玉联系，被告人李世玉将伪造成“闲鱼网”的钓鱼网站链接发送给徐某1，使徐某1误以为该钓鱼网站为正规的“闲鱼网”网站而点击付款3099.80元。
5、2016年10月1日，被告人李世玉利用淘宝账户“微益中国”在“闲鱼网”上发布了出售二手苹果6PLUS手机的信息后并预留了自己的QQ（号码：289147999，昵称：依若萱ヾ），之后，被告人李世玉用自己的另一个淘宝帐号拍下该商品，但是并不付款。当日11时许，被害人刘某1在看到商品信息后通过QQ与被告人李世玉联系，被告人李世玉将伪造成“闲鱼网”的钓鱼网站链接发送给刘某1，使刘某1误以为该钓鱼网站为正规的“闲鱼网”网站而点击付款3387.24元。当刘某1付款之后，被告人李世玉称未收到钱，要求刘某1再次付款，刘某1再次点击该链接并付款3387.24元，但李世玉一直未发货或退款，诈骗共6774.48元。
6、2016年9月9日下午，被害人邓某1在浏览“闲鱼网”时，发现了被告人李世玉利用淘宝账户“陳邦耀3330”发布在该网上的出售二手索尼微单相机的信息，并通过信息上预留的QQ（号码：634519111，昵称：依若萱ヾ）联系上了被告人李世玉。2016年9月9日15时51分，被告人李世玉通过QQ将伪造成“闲鱼网”的钓鱼网站链接发送给邓某1，使邓某1误以为该钓鱼网站为正规的“闲鱼网”网站而点击付款4999.10元。
2016年11月，被告人陈建和在明知被告人李世玉购买淘宝帐户实施诈骗的情况下，仍出售了l0余个淘宝帐户给被告人李世玉实施诈骗，赚取了1000余元钱。另查明，2016年12月中下旬，被告人陈建和因手头紧没有钱用，便产生了骗取在网上申请过网络贷款的人员保险费的念头。之后在QQ好友“十年”（身份不明，现在逃）处购买了200多条申请网络贷款的人员信息名单（以下简称“名单”），并准备好电脑、手机、电话卡、虚假合同、诈骗教程等工具后开始实施诈骗。其妻子被告人许锦婷在明知被告人陈建和实施诈骗的情况下，仍冒充“东莞莞商小额贷款有限公司”（以下简称“东莞莞商公司”）客服帮助被告人陈建和联系“名单”上的人员，欺骗对方称申请的网络贷款已经通过审核，并让对方加被告人陈建和的QQ（号码：147143755，昵称：莞商客服-
雪儿，号码：147047736，昵称：莞商客服-
小婕），欺骗对方称该QQ为客服QQ。后被告人陈建和要求对方某本人的身份证正反面照片通过QQ发送过来，并通过QQ发送一份虚假的贷款合同给对方，让对方签完合同后通过QQ回传过来，以便让对方更加确信贷款的真实性以达到诈骗保险费的目的。再欺骗对方办理贷款需要一份华安财产保险有限公司的保险（以下简称“华安保险”），并告知对方可以代为购买“华安保险”，若对方要求代买“华安保险”，被告人陈建和便将银行卡账号告诉对方，让对方某购买保险的费用打进该银行卡中以骗取保险费，后便以钱还没有贷下来为由推脱、搪塞对方。
被告人陈建和、许锦婷系夫妻，两人共诈骗成功4起，涉案金额12820元，其中被告人许锦婷参与3起，涉案金额10240元。具体情况如下：
1、2016年12月23日，被告人许锦婷电话（号码131××××2507）联系被害人臧某，欺骗臧某称自己是“东莞莞商公司”的客服，并让臧某加客服QQ（号码：147047736，昵称：莞商客服-
小婕）和客服QQ（号码：147143755，昵称：莞商客服-
雪儿），后被告人陈建和在QQ上将一份贷款的申请表和一份贷款申请合同发给臧某，被告人陈建和便电话（号码：130××××1532）联系臧某，欺骗称需要购买一份“华安保险”并告知可以代为购买，臧某便用支付宝将2580元转进被告人陈建和指定的中国邮政储蓄银行卡里（卡号：62×××78，开户名：丁小芳），之后又称银行流水不够，需要打钱过去做银行流水，臧某便又打了一笔2000元和一笔1500元到上述银行账户，共计被诈骗6080元；
2、2016年12月份的一天，被告人许锦婷电话（号码：131××××2507）联系被害人由益水，欺骗由益水称自己是“东莞莞商公司”的客服，并让由益水加客服QQ（号码：147047736，昵称：莞商客服-
小婕）和客服QQ（号码：147143755，昵称：莞商客服-
雪儿），被告人陈建和便电话（号码：131××××5227）联系由益水，自称自己是“东莞莞商公司”的业务经理，并给由益水发了一份合同，并欺骗称需要购买一份“华安保险”并告知可以代买，保险费为2580元。由益水因没有那么多钱，便用支付宝将1580元转进被告人陈建和指定的中国邮政储蓄银行卡（卡号：62×××39，开户名：陈珊）；
3、2016年12月24日，被告人许锦婷电话（号码131××××2507）联系被害人马某，欺骗马某称自己是“东莞莞商公司”的客服，并让马某加客服QQ（号码：147143755，昵称：莞商客服-
雪儿）。被告人陈建和便在QQ上将一份合同发给马某，并让马某打电话（电话号码为：131××××5227）咨询，被告人陈建和便欺骗称需要购买一份“华安保险”并告知可以代买，保险费为258O元。马某便以现金汇款的方式将2580元转进陈建和指定的中国邮政储蓄银行卡里（卡号：62×××78，开户名：丁小芳）；
4、2016年12月23日，被告人陈建和电话（号码：131××××2507）联系被害人刘某2，欺骗刘某2称自己是“东莞莞商公司”的客服，并让刘某2加客服QQ（号码：147047736，昵称：莞商客服-
小婕）和客服QQ（号码：147143755，昵称：莞商客服-
雪儿）。被告人陈建和便在QQ上将一份合同发给刘某2，并让刘某2打电话（电话号码为：131××××5227）咨询，被告人陈建和便欺骗称需要购买一份“华安保险”并告知可以代买，保险费为2580元。刘某2便用支付宝将2580元转进陈建和指定的中国邮政储蓄银行卡里（卡号：62×××78，开户名：丁小芳）。
原判还认定，许锦婷已将与其丈夫陈建和共同诈骗的全部赃款12820元退出，并由公安机关发还给了相关被害人；李世玉亲属代其退出赃款23275.99元，加上公安机关扣押李世玉的赃款7586元，共计30861.99元。本案所有赃款已全部退清。
原判根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人李世玉犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币9000元；二、被告人陈建和犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币7000元；三、被告人许锦婷犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币5000元；四、被告人李世玉退出的赃款人民币30861.99元，发还相关被害人；随案移送的作案工具手机一部、笔记本电脑一台、银行卡三张，予以没收。
抗诉机关认为，原审被告人李世玉利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大。原判认定李世玉诈骗数额较大属适用法律错误，导致量刑明显不当。提请依法改判。出庭检察员发表了支持抗诉的意见。
原审被告人李世玉对原判认定的事实及罪名均无异议。对抗诉意见亦无异议，但请求从轻处罚。
经再审查明，原判认定原审被告人李世玉、陈建和、许锦婷诈骗的事实，有经原审及再审庭审举证、质证的被害人徐某1、刘某1、单某、喻某、王某、臧某、由益水、刘某2、马某的陈述，证人郑某、刘某3、肖某1、陈某的证言，电子数据检查记录，现场勘验、检查笔录，银行户口历史交易明细，聊天截图，退赔说明，抓获经过，前科查询记录，刑事判决书，户籍证明及李世玉、陈建和、许锦婷的供述等证据共同证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李世玉、陈建和、许锦婷以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物，李世玉数额巨大，陈建和、许锦婷数额较大，其行为均已构成诈骗罪。且部分属共同犯罪。陈建和刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应予从重处罚；李世玉、陈建和、许锦婷归案后如实供述罪行，退赔被害人全部经济损失，均可从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪正确。对陈建和、许锦婷量刑适当。审判程序合法。但认定李世玉诈骗数额较大属适用法律错误，导致对其量刑不当，本院予以纠正。相关抗诉意见予以支持。根据李世玉的犯罪情节、悔罪表现等，符合缓刑条件，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十五条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省江山市人民法院（2017）浙0881刑初122号刑事判决第一项中对被告人李世玉的量刑部分，维持判决其余部分；
二、被告人李世玉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币9000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶光辉
审 判 员 熊 娟
审 判 员 周永敏
二〇一八年五月二十三日
法官助理 张培丽
书 记 员 卢万芳