陕西省神木县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）神民初字第06808号
原告付光兵，男，1971年2月出生，汉族，农民，陕西省人，现住陕西省。
委托代理人周大兵，系陕西天佑律师事务所律师。
被告神木县店塔镇石岩沟煤矿，住所地陕西省神木县店塔镇石岩沟村。
法定代表人苗生军，系该矿矿长。
委托代理人刘育田，系该矿职工。
原告付光兵诉被告神木县店塔镇石岩沟煤矿劳动争议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人周大兵、被告委托代理人刘育田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2012年9月进入被告神木县店塔镇石岩沟煤矿上班，从事库管、卫生、生活用品采购等工作，于2014年7月起从事采煤工作，2015年6月被被告违法辞退。期间，被告始终未与原告签订劳动合同，也未给原告缴纳相关社会保险费。此外，被告方未给原告支付2015年5月份的工资。请求：1、依法判令被告支付原告被非法解除劳动关系赔偿金60000元；2、判令被告支付原告被非法解除劳动关系经济补偿金30000元；3、判令被告支付原告未签订无固定期限劳动合同应付11个月工资差额110000元；4、判令被告支付原告2015年5月份工资16000元；5、判令被告赔偿未给原告缴纳社会保险费给原告造成的损失66000元。
原告向本院提交了以下证据：原告的身份证、入井证、上岗证复印件各一份，证明原告是合法的自然人主体，并从2012年9月自2015年6月底在被告处上班，以及从事下井采煤工作的事实。
被告辩称：原告自2014年11月9日至2015年4月24日在被告下属的采煤队工作，2014年11月之前原告在陕西金展能源开发有限公司上班，当时陕西金展能源开发有限公司承包被告煤矿的井下回采工作面薄煤区开采生产，原告当时由该公司管理并支付工资，2014年9月该公司终止了与被告的合同，原告于2014年11月9日开始在被告处采煤一队工作，担任采煤班班长一职，至2015年4月24日，考勤记录为103天。按照被告方的规定，先试用3个月，期满合格后才能签订劳动合同，试用期满前，被告方曾通知过原告，要求其办理正常入职手续，签订劳动合同，但因试用期满后，掘进队解散，原告要求调整工作，并继续担任班长，而被告认为原告不能胜任班长职务，未给其按排班长职位，原告也未与被告签订劳动合同。之后，原告即提出经济补偿要求，被告认为原告不属于解散对象，故不同意给其补偿。后原告无故离职，被告方于2015年6月收到仲裁委员会送达的仲裁申请，才知道原告要与被告打官司。之前，被告从未说过要解雇原告，因原告无故旷工，被告于2015年6月10日作出员工辞退通知书，因一直联系不到原告，没有送达，但电话给原告通知过。因原告尚未转正，故未给其缴纳社会保险。综上，被告不存在非法解除劳动关系的事实，不同意给予原告经济补偿和支付未签订劳动合同的工资差额，也不承担赔偿责任。
被告向本院提交了以下证据：1、考勤表、工资表各一份，证明原告自2014年11月9日至2015年4月24日在被告下属的采煤一队（2014年11月新组建）工作，并由被告发放工资的事实。2、员工辞退通知书，证明被告在接到仲裁委送达的相关材料后，才因原告无故旷工，做出员工辞退通知书的事实。3、陕西金展能源开发有限公司与被告方签订的两份合同，证明自2013年3月至2014年9月陕西金展能源开发有限公司承包被告煤矿采煤工作面薄煤区开采，原告在上述时间系该公司员工。4、仲裁裁决书，证明原告在被告煤矿工作103天，是经过仲裁裁决确认的，与被告方的主张一致。5、煤矿考勤管理制度，证明按被告煤矿的制度，擅离岗位视为旷工，无故旷工3天便可解除劳动关系，且不予经济补偿。
经庭审质证，被告对原告证据的真实性无异议，但认为入井证、上岗证均不能证明原告的工作期间。原告对被告的证据1认为考勤表、工资表均由被告单方制作，考勤表中没有具体的年份，被告仅提供其认可的2014年11月至2015年4月的考勤表，未提供2014年11月之前及2015年4月之后的考勤表，不能证明考勤行为发生在2014年11月至2015年4月，且工资表没有原告的签字，对其真实性和证明目的均不予认可。原告对被告的证据2认为员工辞退通知书落款时间是2015年6月，事实上是被告方为了应诉出具的伪证，因为2015年8月仲裁委开了两次庭，其中第二次被告方与原告付光兵均到庭了，但被告方并未给原告送达过该通知书，被告所述没有见到付光兵，无法送达不属实，故认为该通知书是被告方后来为应诉而制作的，对其真实性和证明目的均不予认可。原告对被告的证据3认为无法核对该合同是否真实存在，即使是真实的，也仅能证明金展公司与被告存在承包关系，不能证明原告与被告在2012年至2014年不存在劳动关系。原告对被告的证据4的真实性无异议，但认为该裁决书所确认的原告在被告处的工作时间是2012年9月至2015年6月底，不是被告所述的103天。原告对被告的证据5认为被告未提交原件，不能确定其真实性，即使是真实的，也不能证明原告存在违纪行为。
本院对原、被告的证据作如下认定：原告提交的证据，被告对其真实性无异议，本院予以确认。被告的证据1之考勤表，虽前四个月只写月份没写年份，但2015年4月的考勤表中有明确的年月，可以反映出是2014年11月至2015年4月的考勤记录，证据1之工资表虽无领款人签名，但矿方的工资支付方式是通过银行直接支付到职工的工资卡内，不是现金支付，故工资领取人不履行签字手续符合现行的常规做法，且工资表和考勤表能够相互印证，能够证明原告该段时间在被告采煤一队工作的事实，本院予以采信。被告的证据2—员工辞退通知书，其落款所署的时间是2015年6月10日，但在原告于2015年8月出席仲裁委员会庭审，具备给原告送达的条件下未给原告送达，故原告的异议理由成立，本院予以采纳。因该通知书至今没有给原告送达，本院对其做出时间及其效力不作认定。被告的证据3—陕西金展能源开发有限公司与被告方签订的两份合同，该合同只能反映金展能源开发有限公司与被告方有过承包关系，不能证明该公司承包期内原告在该公司工作，故对原告的证明目的本院不予采信。被告的证据4—仲裁裁决书，本院经审查，并不能反映出被告所要证明的事实，且该裁决因一方当事人提起诉讼而不产生法律效力，故对其真实性本院予以确认，对被告的证明目的本院不予采信。被告的证据5—煤矿考勤管理制度，原告虽以该证据系复印件为由提出异议，但任何单位的考勤制度，对于员工都是公开的，原告作为被告的员工对本矿管理制度应是熟知的，因其未提供相应证据予以反驳，故本院予以采信。
本院根据原、被告的庭审陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：原告付光兵于2012年9月进入被告神木县店塔镇石岩沟煤矿从事库管、卫生、采购等工作，2014年11月起从事井下采煤工作，担任采煤一队采煤班班长，2015年6月被被告方口头通知辞退。原告因向被告方主张经济补偿金未果向神木县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委员会于2015年9月6日作出神劳仲案（2015）120号裁决书，裁决由被告给原告缴纳劳动关系存续期间的各项社会保险，并一次性支付原告解除劳动合同经济补偿金14080.23元。原、被告因不服该裁决，先后向本院提起诉讼。因双方的诉讼均基于相同的事实和原因，诉讼请求指向的标的相同，后被告撤回了起诉。另查，原告在该矿工作期间，双方始终未订立劳动合同，被告也未给原告办理相关社会保险手续和交纳保险费。
本院认为：（一）关于原告入职时间的认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因计算劳动者工作年限而发生的争议，由用人单位负举证责任，故被告作为劳动关系的管理方对原告的入职时间负有举证责任。被告认可原告于2014年11月9日前在其煤矿上干活，但称当时原告属于承包该矿薄煤区开采的陕西金展能源开发有限公司的职工，在其与该公司终止合同后，原告于2014年11月9日成为被告的员工，同时提供其与该公司签订的承包合同、及其下属的采煤一队自2014年11月至2015年4月的考勤表、工资表予以证明。对此，本院认为被告所提交的上述证据不能证明原告于2014年11月9日前属于陕西金展能源开发有限公司的职工。应承担对其不利的后果，原告的入职时间应按原告陈述的2012年9月确定。
（二）关于被告是否存在违法解除劳动关系事实的认定。原告主张被告口头通知辞退原告，且没有正当理由，属违法解除劳动关系。被告主张其在2015年6月10日以原告无故旷工作出员工辞退通知书前从未提出辞退原告。对于原告在提起仲裁前被告是否有辞退原告的事实，双方均未举证，但在本案庭审过程中，被告明确提到原告在其掘进队解散后，提出过经济补偿的要求，可间接说明被告方有口头过辞退原告的情节。而被告提交的落款时间为2015年6月10日的员工辞退通知书，至今没有给原告送达，且在2015年8月28日双方均出席仲裁庭审的情况下，也未给原告送达，在仲裁委作出的仲裁裁决中亦未提及该事实，故该通知书的制作时间应迟于2015年8月28日。被告主张原告自动离职或脱岗，应由被告负举证责任，被告不能举证证明，则应由被告承担不利后果，应认定被告存在口头辞退原告的事实，同时，被告未就其辞退原告的合法性提供证据，应认定为违法解除劳动关系。
（三）关于原告请求支付的非法解除劳动关系赔偿金和经济补偿金应否支持及如何计算的问题。《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准（工作年限每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的，按一年计算）的二倍向劳动者支付赔偿金。同时《劳动合同法实施条例》第二十五条明确规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金，故原告在主张赔偿金的同时，不能再主张经济补偿金，故对其请求支付赔偿金的请求本院予以支持，对其请求支付经济补偿金的请求依法不予支持。关于赔偿金的计算基数，依照《劳动合同法》的规定，是按劳动关系解除或终止前十二个月的平均工资计算，鉴于被告方仅提供了六个月的工资表，原告的工资又属于计件工资，没有基础工资，具有不确定性，且其下井之前的地面工资要低于井下，故其工资标准应参照当地上一年度在岗职工平均工资计算为宜。
（四）关于原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的11个月工资差额请求应否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中原告所主张的是该条第二款规定的情形，即未与劳动者签订无固定期限劳动合同情况下的二倍工资的差额。对此，本院认为，该款所针对的是《劳动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形。虽被告自用工之日起满一年不与劳动者订立劳动合同，依《劳动合同法实施条例》第七条的规定，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，但该种情形是视为已经订立了固定期限劳动合同，有别与《劳动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，故不能适用《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，对原告的该项诉请依法不予支持。
（五）关于原告请求支付的2015年5月份的工资。根据被告提供的考勤表，原告自2015年4月24日后再未出勤，接着采煤一队即已解散，原告也未提供其在2015年5月份上班的任何证据，且原告的工种属于计件工，不上班期间没有基础工资。故原告的该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
（六）关于原告请求赔偿的被告未给其缴纳社会保险费给其造成的经济损失。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的的人民法院应予受理。但其适用前提之一是社会保险经办机构不能补办，在未经过补办程序，且有相关证据证明不能补办的情况下，原告不能直接主张赔偿。故对原告的此项诉讼请求本院不予支持。依照：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：
一、被告神木县店塔镇石岩沟煤矿支付原告付光兵违法解除劳动关系赔偿金28160.46元。于本判决生效后五日内给付。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 高利平
代理审判员 张 晓
人民陪审员 刘 卉
二〇一六年二月二十七日
书 记 员 杨璐菲