广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民四终字第134号
上诉人（原审被告）：李丹，香港居民。
委托代理人：朱毅华，广东尊海律师事务所律师。
委托代理人：邱献伟，广东尊海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李丽君。
委托代理人：王海峰，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：崔媛，广东经纶律师事务所实习律师。
原审被告：广州市一盐酒鼎餐饮有限公司。
法定代表人：陈国瑞，该公司董事长。
原审被告：赵平昭。
上诉人李丹因餐饮服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民四初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李丽君一审诉称：李丽君于2014年9月14日在广州市一盐酒鼎餐饮有限公司（以下简称：一盐酒鼎公司）处举办婚宴，用餐后李丽君因为食物中毒入院治疗2天。在食物中毒事件发生后，广州市番禺区食品药品监督管理局钟村食品药品监督管理所经检验确认李丽君的食物中毒系一盐酒鼎公司提供的食物导致，依法对一盐酒鼎公司进行了行政处罚[见广州市番禺区食品药品监督管理局《行政处罚决定书》（穗番）食药监食罚（2014）140001号]。经广州市番禺区食品药品监督管理局查证确认，一盐酒鼎公司在为李丽君提供餐饮服务时未取得餐饮服务许可证，属于非法经营，由于一盐酒鼎公司的违法行为，给李丽君造成了极大的身体伤害和精神损害，根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定，请求依法判决一盐酒鼎公司向李丽君支付价款10倍的赔偿金，共计25490元。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，请求依法判决一盐酒鼎公司向李丽君支付医疗费2101.63元，误工费535元，住院伙食费200元，营养费200元（酌定），护理费600元，交通费500元（酌定）。李丽君遭受伤害时正处于敏感的怀孕晚期（近30周），由于一盐酒鼎公司的违法行为给李丽君带来了巨大的精神损害，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的相关规定，请求依法判决一盐酒鼎公司向李丽君支付利益损失赔偿金50000元。李丽君因为受到伤害与一盐酒鼎公司多次协商解决但均无结果，无奈之下只能通过法律途径解决，因此支付的律师费属于财产损失，请求依法判决一盐酒鼎公司向李丽君支付律师费3000元。以上费用共计82626.63元，其他损害赔偿待实际发生后另行起诉。综上所述，由于一盐酒鼎公司的违法行为已经对李丽君造成了严重的人身伤害和精神损害，特诉请法院判令：一、一盐酒鼎公司向李丽君支付赔偿费25490元；二、一盐酒鼎公司向李丽君支付医疗费2101.63元；三、一盐酒鼎公司向李丽君支付误工费535元；四、一盐酒鼎公司向李丽君支付住院伙食补助费200元；五、一盐酒鼎公司向李丽君支付营养费200元；六、一盐酒鼎公司向李丽君支付护理费600元；七、一盐酒鼎公司向李丽君支付交通费500元；八、一盐酒鼎公司向李丽君支付违约损害赔偿金50000元；九、一盐酒鼎公司向李丽君支付律师费3000元；十、本案诉讼费由一盐酒鼎公司承担。庭审中，李丽君将第三项诉讼请求变更为475元，并认为李丹、赵平昭若被认定为适格主体，则要求其承担连带责任。
一盐酒鼎公司一审辩称：一、我司不是本纠纷的实际经营者。我司所属酒店经营场地于2014年8月30日出租给李丹、赵平昭二位经营餐饮，李丹和赵平昭在经营中引发了本案的纠纷，我司已经申请追加了二位为共同被告。二、（穗番）食药监食罚[2014]140001号《行政处罚决定书》中对“食物中毒”事实的认定不具有法定效力且事实不清。1、行政机关对中毒事实无权认定。《食品安全法》授权“中国食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理”，并没有授权对违法行为造成的后果作出专业鉴定。故认定本案中毒事实缺乏法律依据，超越了法律授权。2、事实不清，证据不足。《行政处罚决定书》认定“中毒人数7人”，除李丽君有就诊病历，其他6人没有任何就诊记录。实物中毒应当为群发性事件，中毒必然就医。然而数十人的婚宴同时用餐，仅李丽君一人中毒就诊，不符情理。3、9月14日晚李丽君婚宴数十人用餐者安全无恙，李丽君经过近30小时、已经用餐3次，于15日22时不适就诊，婚宴食物与中毒关联的时间逻辑无法解释。即使急性肠炎与细菌有关，李丽君不能证明自己在15日3次用餐是安全的。三、李丽君最终诊断结论为：1、妊娠合并急性肠胃炎；2、妊娠合并轻度贫血。排除了食物中毒。李丽君2014年9月14日晚餐在一盐酒鼎公司举办婚宴，15日22：21分去钟村医院门诊就医诊断为：急性肠胃炎？食物中毒？住院治疗。9月16日出院的“疾病证明书”诊断为：1、急性肠胃炎；中孕。9月18日李丽君入住广州中医药大学祈福医院，19日出院诊断证明书给出的结论：1、妊娠合并急性肠胃炎；2、妊娠合并轻度贫血。我司认为，李丽君究竟是“食物中毒”还是“疾病”，医学科学已经作出了科学的结论。四、李丽君的第一、八、九项诉讼请求均没有法律依据。综上，我司不是本案餐饮服务合同中的当事人，不承担法律后果。李丽君请求缺乏事实依据，法院应当判决驳回李丽君的诉讼请求。
李丹一审辩称：我方不同意李丽君的诉讼请求，李丽君的起诉缺乏事实和法律的依据。李丽君提供的番禺区钟村医院的门诊病历，就诊时间是2014年9月15日晚上22：21，根据病历中的陈述，患者自述“腹痛、腹泻”，即李丽君认为身体不舒服的时间发生在2014年9月15日晚上10点多，李丽君在一盐酒鼎公司就餐的时间是2014年9月14日，即李丽君身体不适与就餐相差24小时。如果是正常的食物中毒导致的急性肠胃炎是不可能在24小时之后才发作，且24小时内李丽君也可能吃了其他的东西导致身体不适，不能直接说明李丽君的身体不适与在一盐酒鼎公司就餐有因果关系，且医院也没有对这个情况是什么原因导致而进行鉴定。综上所述，我方认为李丽君的起诉依据不足，对李丽君的各项诉讼请求我方不予认可。另我方同意一盐酒鼎公司的答辩意见。
赵平昭的答辩意见与李丹的答辩意见一致。
原审法院查明：李丽君于2014年9月14日晚在一盐酒鼎公司就餐，消费金额合共2549元。
2014年9月15日22时21分，李丽君至广州市番禺区钟村医院就诊，并入院治疗，次日出院。出院记录载明：“入院诊断：1、腹痛、腹泻查因：食物中毒？急性胃肠炎？2、中孕。”出院诊断：“1、急性胃肠炎，2、中孕。”出院医嘱：“不适时随诊，定期产检。”李丽君支付医疗费606.88元。
2014年9月18日4时16分，李丽君至广州中医药大学祈福医院入院治疗，次日出院。出院记录载明：“入院诊断：中医诊断呕吐病（脾胃虚弱证），西医诊断妊娠合并急性肠胃炎孕27周+。”出院诊断：“中医诊断呕吐病（脾胃虚弱证），西医诊断：1、妊娠合并急性肠胃炎孕27周+2、妊娠合并轻度贫血。”出院医嘱：“1、避风寒，三餐定时进食，清淡饮食，避免辛辣刺激生冷高脂高糖高盐饮食，禁烟酒；2、注意休息，足量睡眠，避免紧张，放松心情，注意体育锻炼；3、出院后一周门诊复诊、产检，如有腹痛腹泻、恶心呕吐、下腹坠胀、阴道出血、呕血黑便、腹胀乏力、纳差等不适随诊；4、出院带药右旋糖酐铁分散片50mg每日3次。”祈福医院出具的《超声检查报告》载明：“超声提示胎儿脐血流S/D比值偏高，建议复查。”李丽君支付医疗费1125.73元。
2014年9月30日，李丽君至广东省妇幼保健院进行复查，围产保健病历载明：“初步诊断××食物中毒后S/D？”，门诊病历载明：“诊断中期妊娠，检验检查：血常规五分类组合、尿常规、急诊产科彩色多普勒超声检查，治疗处置：产前检查。”李丽君支付医疗费240.93元。
事件发生后，一盐酒鼎公司退回2549元给李丽君。
关于误工费，李丽君明确计算方式为2013年度国有单位在岗职工年平均工资59345元÷250个工作日×2日=475元；关于护理费，李丽君明确计算方式为其配偶黄某月平均工资6500元÷21个工作日×2日=620元，本案仅主张600元。李丽君提供两份《广州市流动人员/居住证信息登记表》及牡丹灵通卡账户历史明细清单拟证明其上述主张，一盐酒鼎公司、李丹、赵平昭认为居住证的办证日期为2014年12月8日，牡丹灵通卡账户历史明细清单未能显示工资收入，护理费没有医嘱，故不能证明李丽君的误工费、护理费主张。关于住院伙食补助费200元，各方对此均无异议。关于营养费200元，一盐酒鼎公司、李丹、赵平昭认为不能适用人身损害赔偿标准，且没有医嘱，不予确认。关于交通费500元，李丽君未提供证据，请法院酌定，一盐酒鼎公司、李丹、赵平昭认为没有相关票据，不予确认。关于违约损害赔偿金50000元，一盐酒鼎公司、李丹、赵平昭认为此非期待利益损失，亦非实际损失，而属精神损害赔偿的范围。关于律师费3000元，李丽君提供一份律师费发票拟证明此系本案纠纷而产生的实际损失，一盐酒鼎公司、李丹、赵平昭认为双方就律师费的支付未作约定，法律也未作规定。
此外，李丽君提供一份编号为0200169的《收款收据》拟证明此次食物中毒事件的其他受害人刘某得到了相应的补偿，因李丽君与一盐酒鼎公司、李丹、赵平昭就本事件的赔偿金额未谈妥而引起本案诉讼。一盐酒鼎公司、李丹、赵平昭对该《收款收据》的真实性、关联性均不予确认。
李丽君提出在人民卫生出版社出版的《食源性疾病暴发应对指南》一书中写明：副溶血性弧菌从感染到出现症状的大致时间为12～74小时（平均18～36小时），一盐酒鼎公司、李丹、赵平昭均认为此不能作为证据使用。
一盐酒鼎公司提供一份《租赁合同》及《补充协议》拟证明其将该司的场地出租给李丹、赵平昭经营管理，李丹、赵平昭对《租赁合同》及《补充协议》的真实性无异议，并确认案涉事件发生时实际经营一盐酒鼎公司所属的营业场地。李丽君对于《租赁合同》的真实性不予认可，并认为该合同是一盐酒鼎公司、李丹、赵平昭之间的内部关系。
在本案审理过程中，原审法院依李丽君的申请向广州市番禺区食品药品监督管理局调取（穗番）食药监食罚[2014]140001号《行政处罚决定书》及广州市番禺区疾病预防控制中心出具的《关于2014年9月15日番禺区一盐酒鼎酒家7人副溶血性弧菌食物中毒的调查报告》（以下简称《调查报告》）。其中，《行政处罚决定书》载明：“当事人广州市一盐酒鼎餐饮有限公司，违法事实：当事人于2014年9月3日至9月15日在其经营场所未取得有效《餐饮服务许可证》从事餐饮服务经营行为。另，2014年9月22日，广州市番禺区疾病预防控制中心对上述期间有关消费者在当事人场所就餐后，出现不适的情况出具了调查报告。报告称在相关病人的大便、肛拭子及该店厨房的冰箱拭子检验到副溶血性弧菌。诊断该事件为一起副溶血性弧菌引起的食物中毒事件，中毒人数7人，中毒餐次为9月14日晚餐，中毒地点为钟村一盐酒鼎酒家。根据现场检查中提取的消费结账小票记录显示，当事人上述期间未经许可从事餐饮服务违法经营货值为2195元；在调查期间，当事人另外提供了一张涉及食物中毒人员消费结账单，显示金额2549元，该笔消费事后已退款；当事人违法经营货值4744元，违法所得2195元。××本局决定对你单位给予以下行政处罚：1、没收用于违法生产经营的工具炉灶1套、煤气总闸1套、冰箱1台、锅1个、菜刀2把、锅铲2个、菜碟3个；2、没收违法所得2195元；3、并处罚款12000元。……”《调查报告》载明：“2014年9月15日23时，我中心接番禺区钟村医院电话报告：有7名患者因腹痛、腹泻、呕吐等症状到番禺钟村医院就诊，怀疑食物中毒。××患者均参与了9月14日一盐酒鼎酒家婚宴晚餐，此外7名患者近两天无其余共同的进餐史。9月14日晚宴食谱：以香芋扣肉、白切鸡、清蒸鱼、油煎小馒头，青菜炒肉，卤水拼烧鹅为主的菜谱。××患者李丽君肛拭子检出副溶血性弧菌，××该酒家冰箱拭子1（半成品）检出副溶血性弧菌××根据流行病学特征、临床表现、实验室检结果，本次事件符合副溶血性弧菌食物中毒特点。诊断该事件为一起副溶血性弧菌引起的食物中毒事件，中毒人数7人，中毒餐次为9月14日晚餐，中毒地点为钟村一盐酒鼎酒家。”
上述事实，有李丽君提供的收据、钟村医院病历、疾病证明书及收费单据、祈福医院病历、疾病诊断证明书及收费单据、广东省妇幼保健院病历、收费单据、一盐酒鼎公司提供的租赁合同及补充协议、原审法院向广州市番禺区食品药品监督管理局调取（穗番）食药监食罚[2014]140001号《行政处罚决定书》及××预防控制中心出具的《关于2014年9月15日番禺区一盐酒鼎酒家7人副溶血性弧菌食物中毒的调查报告》、原审法院询问笔录、庭审笔录予以证实。
原审法院认为：李丹为香港居民，本案为涉港商事纠纷，应比照涉外纠纷处理。一盐酒鼎公司的住所地在原审法院辖区内，原审法院作为被告住所地法院对本案具有管辖权。因当事人未就处理本案合同争议所适用的法律做出选择，本案的被告住所地、合同履行地在我国内地，依照最密切联系原则，原审法院确认我国内地法律作为解决本案争议的准据法。
李丽君在一盐酒鼎公司就餐后引发身体不适，有广州市番禺区疾病预防控制中心出具的《关于2014年9月15日番禺区一盐酒鼎酒家7人副溶血性弧菌食物中毒的调查报告》予以证明，原审法院予以确认。本案是因李丽君在餐饮服务过程中遭受人身损害引起的纠纷，存在违约责任和侵权责任的竞合。李丽君明确选择违约之诉，是其对权利的自由处分，符合有关法律规定，故原审法院按违约之诉进行审理。
李丽君在一盐酒鼎公司就餐，与一盐酒鼎公司之间的餐饮服务合同成立。一盐酒鼎公司作为餐饮服务的提供方，应提供符合食品安全标准的餐食及符合人身安全标准的服务，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”李丽君诉请一盐酒鼎公司支付赔偿金25490元，合理合法，原审法院予以支持。
结合李丽君的诉讼请求、提交的证据及一盐酒鼎公司、李丹、赵平昭在庭审中的质证、抗辩意见，原审法院确定李丽君在此事件中的实际损失如下：
一、医疗费1973.54元。2014年9月15日至2014年9月30日，李丽君先后至广州市番禺区钟村医院、广州中医药大学祈福医院、广东省妇幼保健院住院或门诊治疗、复诊，共计花费医疗费1973.54元，有医疗机构的收费收据、清单和病历佐证，原审法院予以确认。
二、误工费325元（59345元/年÷365天/年×2天）。李丽君未提供固定收入证明，原审法院参照2013年度国有单位在岗职工年平均工资59345元计算误工费；李丽君主张误工时间为2天。李丽君请求超出的误工费，理据不足，原审法院不予支持。
三、住院伙食补助费200元，各方当事人对此均无异议，原审法院予以确认。
四、营养费200元。李丽君适逢孕期，住院期间需补充营养，原审法院酌情判定营养费200元。
五、护理费160元（80元/天×2天）。原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天计算2天，李丽君超出此数额的护理费，理据不足，原审法院不予支持。
六、交通费300元。因治疗必然会产生交通费，结合其就医往返情况及公共交通工具收费水平，原审法院酌情确定其交通费300元。
李丽君诉请的违约损害赔偿金50000元，并非其实际损失；诉请的律师费3000元，并非必要性支出，且双方对于律师费的负担未作约定，故李丽君的此两项请求，原审法院不予支持。
综上，一盐酒鼎公司应赔偿李丽君的实际损失3158.54元，并支付赔偿金25490元。李丽君超出前述金额的诉请，理据不足，原审法院依法予以驳回。
李丹、赵平昭在庭审中确认在事件发生时实际经营一盐酒鼎公司所属的经营场地，故应对一盐酒鼎公司的上述赔偿义务负连带清偿责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国食品安全法》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州市一盐酒鼎餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿28648.54元给原告李丽君；二、被告李丹、赵平昭对被告广州市一盐酒鼎餐饮有限公司第一判项确定的债务负连带清偿责任；三、驳回原告李丽君的其余诉讼请求。本案受理费1864元，由被告广州市一盐酒鼎餐饮有限公司、李丹、赵平昭负担647元，由原告李丽君负担1217元。
判后，上诉人李丹不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院查明事实不清，适用法律不当，具体理由如下：一、李丽君并非餐饮消费人，且该案中李丽君并无实际支付餐饮消费款。2014年9月14日订餐消费的是黄某，由于餐饮许可证过期的原因，李丹于2014年9月26日将总餐费2549元以一盐酒鼎公司的名义以整数2600元退还黄某，同时额外给予黄某999元代金券红包，实际餐饮消费人黄某均予接受，所以一审法院以餐饮消费2549元的十倍判决支付赔偿金缺乏事实依据。
二、××预防与控制中心出具的《关于2014年9月15日番禺区一盐酒鼎酒家7人副溶血性弧菌食物中毒的调查报告》不能作为证据使用。该份报告是其向广州市番禺区食品药品监督管理局所进行的报告，而报告是否被采用应该以广州市番禺区食品药品监督管理局的认定为依据。而根据该局(穗番)食药监食罚[2014]140001号《行政处罚决定书》可以看出，广州市番禺区食品药品监督管理局并没有采信该《调查报告》，其处罚的依据只是因为经营场所未取得《餐饮服务许可证》而并没有对所谓的食物中毒进行认定并处罚。
三、李丹并非餐饮经营主体，不应承担连带责任。
四、一盐酒鼎公司只是餐饮服务企业，并非《中华人民共和国食品安全法》中的食品生产、销售企业，不能适用《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定。上诉请求：1.撤销原审判决，驳回李丽君的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由李丽君承担。
被上诉人李丽君答辩称：一、其是否本次餐饮消费的付款人与本案并无关系，双方对于李丽君在一盐酒鼎公司就餐的事实并无争议，食物中毒事件也有国家行政机关的相关报告予以证实。二、涉案聚餐是李丽君同其丈夫黄某的婚宴，其丈夫黄某支付的款项等同于李丽君支付的款项，广州市番禺区疾病预防与控制中心出具的食物中毒报告是该单位合法作出的，应作为定案依据。三、李丹已在一审中承认其是实际经营者，在二审中其对该身份予以否认违反诚实信用原则。四、一盐酒鼎公司违法经营，应当承担赔偿责任。
原审被告一盐酒鼎公司、赵平昭经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。讼争各方于一审庭审时均述称，自愿选择适用中华人民共和国内地法律解决本案纠纷。一盐酒鼎公司、李丹、赵平昭于一审述称，对于李丽君在2014年9月14日晚在一盐酒鼎公司就餐及消费金额为2549元的陈述没有异议。李丹于二审庭审时述称，事发时，其与赵平昭承包了一盐酒鼎公司，对外以一盐酒鼎公司的名义进行经营。
本院认为，李丹是香港居民，本案属于涉港纠纷，应参照涉外商事案件处理。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十二条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”因涉案食品的生产消费地在中华人民共和国内地，且李丽君作为消费者自愿选择中华人民共和国内地法律作为解决纠纷的准据法，故本案应适用中华人民共和国内地法律作为准据法。
关于李丽君是否适格诉讼主体的问题。一盐酒鼎公司、李丹、赵平昭一审中对于李丽君于事发当日在一盐酒鼎公司就餐并消费2549元的事实不持异议，李丽君已举证证明其为涉案餐饮服务合同的当事人，依法为适格原告。李丹于二审对上述自认的事实予以否认没有法律依据，本院依法不予支持。
关于《调查报告》的证据效力问题。涉案《调查报告》由广州市番禺区疾病预防与控制中心作出，且已为涉案《行政处罚决定书》援引作为一盐酒鼎公司的违法事实。该《调查报告》由政府职能部门作出，反映了案件事实情况，具备真实性、合法性及关联性，具有证据效力，依法应当作为法院认定案件事实的依据。李丹上诉主张该《调查报告》并未作为行政处罚的依据不具有证据效力与事实不符，本院依法不予支持。
关于李丹的赔偿责任问题。李丹于二审述称其承包了一盐酒鼎公司，以一盐酒鼎公司名义进行经营，其作为直接经营者应当对李丽君的损失承担赔偿责任，其主张并非餐饮经营主体与事实不符，本院依法不予支持。
关于一盐酒鼎公司是否为《中华人民共和国食品安全法》规范对象的问题。《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日施行）第二条规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品流通和餐饮服务（以下称食品经营）××”，李丹、赵平昭在以一盐酒鼎公司名义生产经营期间向李丽君生产并提供了不符合卫生标准的食物，上述事实有《调查报告》、《行政处罚决定书》为凭，足以认定。一盐酒鼎公司为受上述法律规制的食品生产经营企业。李丹上诉主张一盐酒鼎公司并非食品生产销售企业，不适用相关法律规定与事实不符，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1864元，由李丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 余军梅
审判员 张明艳
审判员 罗 毅
二〇一七年一月二十二日
书记员 李 洁