广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1548号
上诉人（原审被告）：兴华建设集团有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道***号航洋国际城*号楼**层。组织机构代码：20122212-XX8。
法定代表人：宁明忠。
委托代理人：王争，广东广和（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：袁利丹，广东广和（珠海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：兴华建设集团有限公司珠海分公司。住所地：广东省珠海市香洲区吉大九洲大道中****号**栋*单元*******房。组织机构代码：59742841-XX2。
负责人：周芳。
委托代理人：王争，广东广和（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：袁利丹，广东广和（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄文君，男，汉族，1976XX年6XX月27XX日出生，住江西省。
委托代理人：李友双，广东莱恩律师事务所律师。
委托代理人：黄妙娜，广东莱恩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：谢文曦，男，汉族，1977XX年10XX月31XX日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：陈伟奇，广东义法律师事务所律师。
委托代理人：蔡磊，广东义法律师事务所律师。
原审第三人：方金根，男，汉族，1971XX年3XX月22XX日出生，住河南省光山县。
委托代理人：李友双，广东莱恩律师事务所律师。
委托代理人：黄妙娜，广东莱恩律师事务所实习律师。
上诉人兴华建设集团有限公司、兴华建设集团有限公司珠海分公司与被上诉人黄文君、谢文曦、原审第三人方金根建设工程分包合同纠纷一案，上诉人兴华建设集团有限公司（以下简称兴华公司）、兴华建设集团有限公司珠海分公司（兴华公司珠海分公司）不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法民三初字第2117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月5日，兴华公司通过招投标方式成为“界冲村商场、酒店工程—商场”项目的施工方，招标代理机构为广东长信德工程咨询有限公司（以下简称“长信德公司”）。兴华公司珠海分公司是兴华公司设立的分公司，系上述中标项目的实际施工方。谢文曦是兴华公司珠海分公司的员工，职务为总经理，2014年离职。
兴华公司与方金根、黄文君口头约定将上述中标工程总价下浮5%转包给方金根和黄文君，对外则以方金根名义进行操作，双方并未签订书面合同。据黄文君陈述，最初是方金根与郭其冲合伙承包涉案工程，方金根又找到黄文君合伙，后郭其冲退出，由方金根与黄文君共同承包涉案工程，黄文君与兴华公司并未谈过政府部门收取的相关费用以及招标代理机构收取的招标代理费由谁负担，但按照行规应该由黄文君负担，后来兴华公司叫黄文君缴纳，由谢文曦向黄文君提供两个账号，一个是对公账号即兴华公司的账号，一个私人账号即谢文曦的账号，并要求黄文君将招标代理费支付到私人账号，据说是为避税，但在黄文君向兴华公司支付了上述两笔款项后，兴华公司并未实际将涉案工程转包给黄文君。兴华公司及兴华公司珠海分公司认可口头约定的转包合同并未实际履行。
关于黄文君向兴华公司支付的两笔款项的具体情况如下：2014年1月14日，黄文君向兴华公司账号现金存入16108.45元，该笔款项用于支付本应由兴华公司支付的政府部门的相关费用即黄文君所称的经营服务性收费，兴华公司及兴华公司珠海分公司对此无异议，并同意返还该笔款项。
2013年12月26日，方金根在银行柜台将现金90000元存入谢文曦的个人账户，黄文君及方金根均确认该笔款项是黄文君交给方金根，实际系黄文君支付。黄文君主张该笔款项是支付给兴华公司用于支付招标代理机构的招标代理费。谢文曦主张其是作为兴华公司珠海分公司的总经理，先从其个人账户代兴华公司垫付了招标代理费90000元，而后其再代公司向黄文君收取该笔90000元费用，其代支代收招标代理费的行为属于职务行为，该行为所产生的后果应由兴华公司及兴华公司珠海分公司承担，其不应承担连带返还责任。谢文曦为证明其主张提交了长信德公司出具的《证明》及网银交易流水，据该《证明》记载：“兴华建设集团有限公司中标珠海市香洲区前山镇界冲村商场、酒店工程项目，工程的招标代理费人民币玖万元整由该公司承担。谢文曦代其所在公司支付前述中标工程的招标代理费玖万元。于2013年12月17日，谢文曦以网银转账汇款方式，将招标代理费转账汇款至我司指定账户内。我司指定的收款账户为：开户行：中国农业银行，户名：高月霞，账号：62×××14”。兴华公司及兴华公司珠海分公司不认可黄文君及谢文曦关于该笔90000元款项的相关陈述，认为上述90000元款项系黄文君与谢文曦之间的私人债务，与兴华公司及兴华公司珠海分公司无关。兴华公司珠海分公司还主张，工程的招标代理费是由兴华公司承担并缴纳的，实际操作是由谢文曦用兴华公司珠海分公司委托其代收回来的款项通过谢文曦个人账户向招投标代理公司指定的私人账户缴纳，向招投标代理公司指定的私人账户付款是为了降低招标代理服务费，如此便不用开具发票，因我公司账户不能随意向私人账户转账，故而使用谢文曦个人账户转账支付，招标代理费本应由兴华公司珠海分公司承担，兴华公司珠海分公司没有要求黄文君支付该笔费用，也未授权谢文曦向黄文君收取该笔费用，但兴华公司珠海分公司代兴华公司支付招标代理费以及兴华公司珠海分公司委托谢文曦代收相关款项均无书面授权资料。
黄文君原审的诉讼请求为：1.兴华公司、兴华公司珠海分公司、谢文曦连带返还黄文君所交付的交易服务费用人民币16108.45元；2.兴华公司、兴华公司珠海分公司、谢文曦连带返还涉案工程招标代理服务费人民币90000元；3.兴华公司、兴华公司珠海分公司、谢文曦支付因其逾期付款给黄文君造成的利息损失（暂计）6366.51元（2014年1月31日，起算暂计至2015年12月30日，已逾期一年支付，按一年期，同期贷款利率6%计，则应付的利息106108.45×6%×1年=6366.51元）。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，兴华公司将其承包的建设工程非法转包给没有资质的方金根和黄文君，不管该转包合同是否实际履行，该合同自始无效，黄文君基于双方之间成立工程转包合同关系而向兴华公司支付的款项，兴华公司应予返还。
黄文君在2014年1月14日向兴华公司账号存入16108.45元，兴华公司认可并同意返还，故对黄文君请求兴华公司返还该笔费用的诉讼请求，原审法院予以支持。
对于方金根代黄文君存入谢文曦个人账户的90000元，兴华公司珠海分公司认为虽然公司有授权作为公司总理经的谢文曦用代公司收取的相关款项代兴华公司支付招标代理费90000元，但公司授权谢文曦代收取的相关款项中并不包括向黄文君收取的该笔款项90000元，该笔90000元款项与兴华公司珠海分公司及兴华公司无关。而谢文曦则认为，是由其个人先代兴华公司垫付了招标代理费90000元，而后再代兴华公司珠海分公司向黄文君收取该笔费用，其行为属于职务行为。原审法院认为，谢文曦在2013年时出任兴华公司珠海分公司的总经理，其从其个人账户代兴华公司支付了招标代理费90000元，兴华公司珠海分公司亦认可该公司曾授权谢文曦代公司收取相关款项并用收回的部分款项代兴华公司支付招标代理费，故原审法院认定谢文曦系代兴华公司珠海分公司向黄文君收取该笔招标代理费90000元，其行为属职务行为，相应的法律后果由兴华公司珠海分公司承担。而兴华公司珠海分公司虽主张其并未授权谢文曦向本案黄文君收取招标代理费90000元，但未提交证据证明，原审法院对其主张不予采纳。
兴华公司珠海分公司是兴华公司下设分公司，系兴华公司中标的涉案工程的实际施工人。本应由兴华公司缴纳的招标代理费90000元，实际由兴华公司珠海分公司经兴华公司授权许可后代兴华公司先行垫付，后由兴华公司珠海分公司向黄文君收取，黄文君支付的该笔90000元款项实际是兴华公司珠海分公司代兴华公司收取并用于支付招标代理费，兴华公司珠海分公司只是经兴华公司授权代为进行招标代理费收取及支付的实际操作方，故原审法院认为，兴华公司应向黄文君返还该笔90000元款项。
综上所述，因上述两笔款项均由兴华公司实际收取并用于支付相关费用，故应由兴华公司向黄文君返还两笔款项共计人民币106108.45元。另外，黄文君还主张兴华公司、兴华公司珠海分公司支付从2014年1月31日起至2015年12月30日止的逾期付款利息共计6366.51元（106108.45元×6%×1年），原审法院认为兴华公司占用黄文君的资金必然会造成黄文君的利息损失，故原审法院酌定参照中国人民银行公布的金融机构同期一年期贷款基准利率计算其利息损失为11760元，因导致转包合同无效黄文君和兴华公司均有过错，原审法院酌定兴华公司应承担50%的责任即5880元。
兴华公司珠海分公司系经兴华公司的授权代收代支招标代理费，谢文曦代兴华公司珠海分公司向黄文君收取招标代理费90000元的行为又属于职务行为，故黄文君主张兴华公司珠海分公司及谢文曦承担连带返还责任，于法无据，原审法院不予支持。
综上，依照《民法通则》第四十三条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第四条以及参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，原审法院判决如下：一、兴华公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄文君返还人民币106108.45元；二、兴华公司在判决发生法律效力之日起十日内向黄文君支付利息人民币5880元；三、驳回黄文君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1275元，由兴华公司负担。
兴华公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决，改判由谢文曦向黄文君返还90000元及相应利息。
事实与理由如下：原审法院认定谢文曦向黄文君收取90000元系职务行为，并判决由兴华公司承担相应责任，属事实认定错误，并根据错误事实作出了错误判决。若要认定谢文曦是基于职务行为向黄文君收取招标代理费90000元，前提必须是兴华公司与黄文君已经明确约定该招标代理费由黄文君承担，只有该前提存在，黄文君才有义务向兴华公司交90000元，才有可能向谢文曦支付该款项。但事实上，对于招投标代理费应由谁承担，双方意见并不一致，而招投标公司出具的证据证明该款项是以兴华公司名义缴纳，那么，除非黄文君有证据证明双方约定该笔费用最终应由当他来承担，否则他并无义务向兴华公司或者谢文曦支付任何费用。而综合全部证据以及庭审情况，黄文君并没有确切证据可以证明其向谢文曦支付90000元的理由，只是说谢文曦要求其缴纳招标代理费，他就给谢文曦支付费用，既没有合同依据，又没有向兴华公司核实，因此，谢文曦以公司名义向黄文君收取90000元并没有事实基础，更有可能是他们双方之间的私人资金往来。
兴华公司珠海分公司亦不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决，改判由谢文曦向黄文君返还90000元及相应利息。其上诉理由与兴华公司的上诉理由一致。
黄文君二审辩称，一、谢文曦向黄文君派发的名片显示其职务为兴华公司珠海分公司的总经理，谢文曦与黄文君、方金根协商工程分包事项，约定招标代理费由黄文君和方金根承担，黄文君有理由相信谢文曦收取90000元招标代理费是在履行职务行为，因此黄文君按谢文曦的要求支付了招标代理费。兴华公司及兴华公司珠海分公司均认可谢文曦为兴华公司珠海分公司总经理，曾授权谢文曦代公司收取相关款项，因此，兴华公司应当对谢文曦的经营活动承担民事责任。二、谢文曦在原审中陈述其先从个人账户代兴华公司垫付了招标代理费90000元，而后其再代兴华公司珠海分公司向黄文君收取该笔90000元的费用，谢文曦的上述陈述与黄文君提交的证据所证明的内容一致，符合客观事实。三、若兴华公司及兴华公司珠海分公司认为黄文君向谢文曦支付90000元是私人资金往来，存在民间借贷等其他法律关系，兴华公司及兴华公司珠海分公司依法应举证证明，否则其主张不应予以采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
谢文曦二审辩称，本案系因招标代理费引起的纠纷，广东长信德工程咨询有限公司作为招标代理单位，已出具相关证据证实所收取的招标费是由谢文曦代付，本案中谢文曦是兴华公司珠海分公司的总经理，其在履行职务的过程中，代收代付相关的费用，属履行职务行为，因此所产生的责任应该由本案的兴华公司及兴华公司珠海分公司承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
方金根二审辩称，其答辩意见与黄文君答辩意见一致。
各方当事人二审均未提供证据。
本院经审理查明，在原审法院2016年4月8日法庭调查过程中，原审法院询问兴华公司与方金根、黄文君是什么关系，兴华公司称三方是工程分包合同关系，没有书面合同，方金根和黄文君都是承包人，并且兴华公司认可黄文君关于涉案工程按兴华公司中标的工程总价下浮5%转包给黄文君的陈述。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，由于黄文君对原审判决未提起上诉，应视为服判，因此根据诉辩各方的意见，本案二审争议的焦点在于兴华公司应否向黄文君返还招标代理服务费90000元及相应利息。对此，兴华公司及兴华公司珠海公司上诉主张应由谢文曦返还该90000元及相应利息，理由为兴华公司与黄文君并未约定由黄文君负担招标代理费90000元，也未授权谢文曦向黄文君收取招标代理费90000元。本院分析认为，兴华公司珠海分公司是兴华公司的下设分支机构，谢文曦又是兴华公司珠海分公司的员工，且职务为总经理。虽兴华公司是涉案工程项目的中标单位，但兴华公司珠海分司是涉案工程项目的实际施工方。兴华公司珠海分公司亦陈述涉案工程招标代理费支付的实际操作是由谢文曦用兴华公司珠海分公司委托其代收回来的款项通过谢文曦的个人账户向招投标代理公司指定的私人账户缴纳，即兴华公司珠海分司是授权谢文曦通过其个人账户向招投标代理公司指定的私人账户缴纳招标代理费的。由于兴华公司与方金根、黄文君口头约定涉案中标工程总价下浮5%转包给方金根和黄文君，且兴华公司及兴华公司珠海分公司并无证据证明其与方金根和黄文君明确约定招标代理费由兴华公司或兴华公司珠海分公司负担，因此黄文君主张认为其作为涉案中标项目的实际承包人负担招标代理费符合情理。加之，兴华公司、兴华公司珠海分公司在涉案工程中的特殊关系以及谢文曦系兴华公司珠海分公司的总经理这些事实，黄文君和方金根有正当理由相信谢文曦有权以个人账户代理兴华公司及兴华公司珠海分公司收取招标代理费90000元，这亦与兴华公司珠海公司授权谢文曦以个人账户向招标代理公司支付招标代理费的说法相吻合。现黄文君确已通过方金根的账户向谢文曦的账户支付招标代理费90000元，谢文曦亦主张其从个人账户代兴华公司垫付招标代理费90000元，而后其再代公司向黄文君收取该90000元的代支代收行为属于职务行为，因此即使兴华公司及兴华公司珠海分公司认为其未授权谢文曦收取黄文君的招标代理费90000元，亦属于其二者之间内部法律关系，与本案无关，对于黄文君、方金根而言，谢文曦收取黄文君90000元的行为亦构成表见代理行为。况且兴华公司珠海分公司亦无证据证明谢文曦以代公司收取的其他款项抵偿了谢文曦代公司垫支的招标代理费，即兴华公司和兴华公司珠海分公司并未实际支付该笔招标代理费。现兴华公司是涉案工程的中标单位，涉案工程的招标代理费实际由兴华公司珠海分公司经兴华公司授权许可后代兴华公司先行垫付，因此谢文曦收取黄文君招标代理费90000元产生的后果应由兴华公司承担。由于转包合同无效，且未实际履行，兴华公司理应向黄文君返还该招标代理费90000元及相应利息，原审法院对此认定正确，本院予以维持。兴华公司及兴华公司珠海分公司主张谢文曦收取黄文君90000元系二者之间的私人资金往来，无证据证明，因此兴华公司及兴华公司珠海分公司上诉主张应由谢文曦向黄文君返还90000元及相应利息，理据不充分，本院不予支持。
综上所述，兴华公司、兴华公司珠海分公司的上诉无理，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，法律适用正确，故本院对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费人民币4100元，由兴华建设集团有限公司、兴华建设集团有限公司珠海分公司各自负担人民币2050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 王 芳
代理审判员 庹 佳
二〇一六年九月五
书 记 员 李立荣