福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终1725号
上诉人（原审原告）：迅达（中国）电梯有限公司，住所地上海市嘉定区兴顺路55号，组织机构代码证代码62590126-3。
法定代表人郑瑞恒，董事长。
委托诉讼代理人：黄莘，江苏智择律师事务所律师，委托权限特别代理。
委托诉讼代理人：赵勇，江苏智择律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告）：福建鑫隆古典工艺博览城建设有限公司，住所地福建省仙游县宝泉工艺产业园古典工艺研究中心第五层。统一社会信用代码913503225653921956。
法定代表人缺位。
委托诉讼代理人：严君，福建大道之行律师事务所律师，委托权限特别代理。
委托诉讼代理人：许沙勇，福建大道之行律师事务所律师，委托权限特别代理。
上诉人迅达（中国）电梯有限公司（以下简称迅达公司）与被上诉人福建鑫隆古典工艺博览城建设有限公司（以下简称鑫隆公司）买卖合同纠纷一案，不服仙游县人民法院（2015）仙民初字第3508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人迅达公司的委托诉讼代理人黄莘，被上诉人鑫隆公司的委托诉讼代理人许沙勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人迅达公司上诉请求：依法改判被上诉人增加支付上诉人电梯款141485元（庭审时变更为141385元），并支付5%逾期付款违约金7074.25元。事实和理由：原审法院认定被上诉人未支付未排产的15台电梯的5%定金141485元是错误的。上诉人已经实际收到15台电梯的定金，在原审时仅是为了便于诉讼计算，而表述了应付款总额减除全部已收款的方式。
被上诉人鑫隆公司辩称：上诉人在原审起诉状第2页倒数第三段中，已经自认未收到未排产的15台电梯定金，并在诉讼请求对该数额进行主张，其无权在上诉状中变更其一审中的自认事实。上诉人的计算方式系其单方主张，并无事实依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，理应驳回上诉人上诉请求。
迅达公司向一审法院起诉请求：判令鑫隆公司给付迅达公司货款1745695元，并赔偿逾期付款利息损失（以货款1745695元为基数按日万分之五自2014年12月7日起计至付款之日止）。
一审法院认定事实：2012年11月2日、2013年6月19日，苏州迅达电梯有限公司（以下简称苏迅公司）分别与鑫隆公司签订了《博览城电梯设备采购合同》、《设备合同补充协议2》、2014年初（补充协议3上没有签约时间，但鑫隆公司未对该签约时间提出异议）、2014年6月9日，迅达公司、鑫隆公司签订《设备合同补充协议3》二份，约定：1、鑫隆公司向苏迅公司（后被迅达公司兼并）、迅达公司采购电梯（包括自动扶梯）105台，合同总价款为2222.96万元。2、价款支付方式为：合同签订之日起十日内，苏迅公司或迅达公司提供合同总价款5%的履约保函，鑫隆公司在收到保函十日内向苏迅公司支付5%的定金。交货前60天，鑫隆公司按实际需要向苏迅公司或迅达公司分批发出订单，鑫隆公司支付该批次25%的排产款；电梯发货前鑫隆公司向苏迅公司或原告支付该批次订单总额的50%，苏迅公司或迅达公司在收到该款后十五日内发货。电梯安装完毕，经验收合格并获得政府有关部门颁发的《电梯使用许可证》，并收到100%税务发票之日起十五个工作日内，鑫隆公司再支付该批次的总价款20%，如非苏迅公司或迅达公司原因造成延误，则此笔货款的支付最迟不超过货到工地6个月。苏迅公司或迅达公司收到该款后移交电梯并保留该款项的5%作为质保金。3、交货时间：乙方（指迅达公司方）收到相应批次排产款后第6周（节假日除外）内交付货物，具体以甲方（指鑫隆公司）书面通知为准。4、设备的质量保证期，为当地有关部门竣工综合验收并移交鑫隆公司之日起24个月，但最长不超过货到工地起的30个月，以先到日期为准。5、违约责任：鑫隆公司不能在本合同规定的时间内支付相应的合同价款，应向苏迅公司支付违约金，违约金为每日迟延支付金额的万分之五，但最多不超过迟延支付合同价款的5%。合同签订后，迅达公司陆续向鑫隆公司供货，截止2014年6月7日，鑫隆公司共收到迅达公司提供的电梯计90台，总价款1939.99万元。其余15台鑫隆公司发函请求迅达公司延期交货，而后，鑫隆公司未发函要求迅达公司继续交货，迅达公司也未向鑫隆公司提供该15台电梯。因鑫隆公司未付足货款，迅达公司于2015年7月14日诉至法院请求处理。另查明，2013年11月1日，苏迅公司被迅达公司兼并。鑫隆公司已支付给迅达公司电梯货款17795690元，尚欠货款19399900元-17795690元=1604210元。
一审法院认为，本案所涉的《博览城电梯设备采购合同》、《设备合同补充协议2》、《设备合同补充协议3》，当事人双方缔约主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。合同双方均应按照合同约定的内容，享有权利和履行义务。现迅达公司依约提供给鑫隆公司合同项下的90台电梯价值1939.99万元，鑫隆公司予以接收且经过一年多对产品未提出异议，尤其是在诉讼中，鑫隆公司对其所欠的货款数额没有提出异议，仅就违约金的计算提出不同的意见，故鑫隆公司应当负有支付相应货款义务并承担逾期付款的违约责任。迅达公司提出违约金按银行同期利率计自2014年12月7日（自鑫隆公司最后接收一批电梯货物时间即2014年6月7日起过6个月）至偿清货款之日止之请求，因双方在合同中约定“鑫隆公司不能在本合同规定的时间内支付相应的合同价款，应向苏迅公司支付违约金，违约金为每日迟延支付金额的万分之五，但最多不超过迟延支付合同价款的5%。”，即迅达公司的该请求可能加重鑫隆公司的负担，且迅达公司也没有提供证据证明因鑫隆公司逾期支付货款导致其损失超过双方约定违约金数额，故可予以调整为1604210元×5%=80210.50元。至于迅达公司提出的鑫隆公司尚应支付141485元的定金，因迅达公司在本案没有提交相关的证据证明，该请求本院不予支持。迅达公司请求合理部分，予以支持，不合理的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、福建鑫隆古典工艺博览城建设有限公司应在本判决生效后十日内支付给迅达（中国）电梯有限公司货款1604210元。同时应承担逾期付款的违约金80210.50元；二、驳回迅达（中国）电梯有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21428元，由福建鑫隆古典工艺博览城建设有限公司负担18528元，迅达（中国）电梯有限公司负担3350元。
二审中，上诉人迅达公司提交收款凭证5张、设备款付款明细表一份，以期与原审中的十张收款凭证组成证据链，证实上诉人已经实际收取15台电梯定金141385元。被上诉人鑫隆公司质证认为，设备款付款明细表是由上诉人单方制作的，不具有法律效力，其提交的转账凭证载明付款的款项性质就是货款而非定金，上诉人在一审中将应付款项分为两部分，一部分是排产电梯，一部分是未排产电梯，但是在上诉时却把款项分为定金与设备款，这种修改不符合法律规定。
对上诉人提交的新证据能否采信的问题，本院结合当事人二审争议的焦点“被上诉人是否向上诉人支付了15台未排产的定金，上诉人原审诉讼请求是计算方法上的区别还是诉请事项的明确”的问题，本院认定如下。
上诉人迅达公司主张，其收到的款项17795690元中包括了15台未排产电梯的定金141385元，该部分定金不属于已排产的90台电梯的货款，应予剔除，故原审法院判决漏判了141385元的应付货款，应予改判。上诉人在原审起诉状中关于应收货款及已收货款的表述，仅是为了方便计算，不应影响款项性质的认定。
被上诉人鑫隆公司主张，根据上诉人迅达公司起诉状的记载，其在原审诉讼请求中，已经包括未排产的电梯定金部分，即其已自认未收到非排产电梯的定金。其补充提供的收款凭证也没有注明定金性质，亦未提供未排产电梯的履约保函，故现其改变原审自认事实，应不予许。
本院认为，从诉讼请求进行判断，上诉人迅达公司在原审时诉讼请求是“判令鑫隆公司给付迅达公司货款1745695元，并赔偿逾期付款利息损失”，无从识别该诉讼请求涉及的电梯范围及数量。但结合其事实与理由中“以上四份合同，总计105台电梯，总价2222.96万元”、“综上，未排产的15台电梯应付5%定金计141485元，其余90台设备总价1939.99万元，因均已货到土地6个月以上，应支付至100%计1939.99万元，以上，到期应付款，合计应支付19541385元（19399900＋141485）”等的记载，应认定其诉讼请求已经包括了未排产的15台电梯的事宜，即覆盖双方约定的105台电梯的全部权利义务，上诉人二审时主张其诉讼请求仅及于已排产的90台电梯货款，不及于未排产的15台电梯定金，与其起诉状中记载的内容不符。
从举证责任上审查，上诉人迅达公司提交收款凭证15张及设备款付款明细表一份，以期证实上诉人已经实际收取15台电梯定金141385元，被上诉人鑫隆公司主张该部分为90台电梯的货款，本院经审查认为，被上诉人对收款凭证15张的真实性无异议，上述证据不但证实已经支付的款项数额问题，而且根据合同约定、付款进度及付款金额考察，如认定鑫隆公司已支付全部105台电梯的5%定金及已排产90台电梯的进度款，则每一笔汇款的时间、金额与合同约定高度吻合。如未将141385元视为定金，则无法解释每一笔汇款尾数的形成及90台电梯进度款外多付141385元的缘由。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条的规定，上诉人的主张符合逻辑推理和日常生活经验法则，具备高度盖然性。应认定鑫隆公司支付给迅达公司款项17795690元，系由15台未排产电梯的5%定金141385元及90台已排产电梯的进度款17654305元组成，原审法院因为受原审时上诉人举证情况的限制，认定不当，应予纠正。
从法律适用上分析，即使当事人订立定金条款，一方已支付定金，但定金条款在确认责任方式时并非一定适用。是否适用定金法则，需要根据查明事实及权利人主张进行判断。本案所涉的《博览城电梯设备采购合同》、《设备合同补充协议2》、《设备合同补充协议3》共同约定上诉人与被上诉人买卖105台电梯的权利义务。根据收款凭证15张的记载及上诉人的自认，双方不同批次的定金、货款存在交织履行的情况。即上述合同虽然约定了分批次供货，但在履行过程中形成一个整体。根据对上诉人原审诉讼请求的判断，上诉人在原审中将105台电梯的事项一并交由人民法院裁决，并主张适用违约金条款确定被上诉人的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，上诉人对违约金或者定金条款只能选择其一，而不能割裂整体合同，对90台已排产电梯主张适用违约金条款，对15台未排产电梯适用主张定金条款。因上诉人在原审时选择了违约金条款，定金条款即不再适用。原审法院将15台未排产电梯的定金抵作整体合同的已付价款，并无不当。
综上，本院认为，已付款项141385元的性质应为定金，原审法院认定为性质为货款不当，本院予以纠正，但因合同签订时、履行时、上诉人起诉时，均将包括105电梯在内的合同视为整体，在上诉人主张适用违约金条款的情况下，定金条款不再适用。原审法院将15台未排产电梯的定金，抵作整体合同的已付价款，处理结果无误。故原审法院将已付款项141385元误认定为定金的瑕疵，不影响裁判结果的正确。上诉人迅达公司要求改判的主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费21428元，由被上诉人福建鑫隆古典工艺博览城建设有限公司负担18528元，上诉人迅达（中国）电梯有限公司负担2900元；二审案件受理费人民币3271元，由上诉人迅达（中国）电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林天明
代理审判员 陈 婷
代理审判员 姚海东
二〇一六年九月二日
书 记 员 余凰丹
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十六条【违约金与定金的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。