山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终522号
原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张贤凤，男，1967年2月1日出生于山东省莱阳市，汉族，小学文化，农民，住莱阳市。2014年6月16日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，2015年11月17日被变更强制措施取保候审，2016年11月17日被山东省莱阳市人民法院取保候审。
山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人张贤凤犯盗窃罪一案，于二Ｏ一五年八月十一日作出（2015）莱阳刑初140号刑事判决。宣判后，原审被告人张贤凤提起上诉。山东省烟台市中级人民法院经审理后以（2015）烟少刑终字第33号刑事裁定书认为一审判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。山东省莱阳市人民法院于2016年1月5日重新立案，并提请公诉机关补充侦查，山东省莱阳市人民检察院于2017年3月3日以莱检公刑变诉[2017]1号变更起诉决定书指控原审被告人张贤凤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、盗窃罪，向山东省莱阳市人民法院提起变更起诉。山东省莱阳市人民法院于二Ｏ一七年十月十一日作出（2015）鲁0682刑重字第140号刑事判决，原审被告人张贤凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，莱阳市照旺庄镇东玉泉庄村王某4于2013年8月30日因家中四头耕牛被盗向莱阳市公安局报案，莱阳市公安局于同年9月2日立案侦查，同年12月15日王某4到公安机关反应在邻村被告人张贤凤家中发现其被盗的耕牛，民警随即赶至被告人张贤凤家并告知被告人张贤凤其家中的三头耕牛系涉案物品，要求在侦查机关查清事实之前不准私自处理。同年12月18日晚上，被告人张贤凤的弟弟张某1在经被告人张贤凤同意后出面与王某4协商，提出将被告人张贤凤家中剩余的三头耕牛无偿退还给王某4，因王某4要求将被告人张贤凤已出卖的一头耕牛也一并返还，双方协商未果。2014年1月的一天，被告人张贤凤在未通知公安机关的情况下，私自通过牛经纪将剩余的三头耕牛予以转卖，致使耕牛现无法追回。经物价部门鉴定，被告人张贤凤转卖王某4被盗的三头耕牛价值人民币17200元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表，证实本案系王某4于2013年8月30日5时12分报警，称2013年8月30日早上约4点30分发现街门开着，养在西平房里的两大两小共四头耕牛被盗，请求处理。
（2）常住人口基本信息，证实被告人张贤凤达到完全刑事责任年龄，应承担刑事责任。
（3）前科查询及莱阳市公安局行政处罚决定书-
莱公（行）决字（2009）第809号，证实被告人张贤凤因寻衅滋事于2009年11月11日被莱阳市公安局行政拘留15日。2014年5月19日被列为公安部网上逃犯。
（4）抓获记录二份，证实2014年6月16日11时许，莱阳市公安局刑侦大队民警在莱阳市照旺庄镇将被告人张贤凤抓获。
2、烟莱阳价鉴字（2014）第146号山东省涉案物品价格鉴定结论书，经鉴定，被盗母耕牛价值26200元（其中型号9年的10200元、4年的9000元、4个月的4000元、3个月的3000元）；小推车价值94.5元。
3、辨认笔录
（1）宋协英（系王某4的邻居）辨认被盗黄牛的笔录及照片，经辨认出第二组西数第二头大母牛是王某4家被盗的大老母牛。其他被盗三头牛没有辨认出。
（2）失主王某4辨认笔录，经辨认，第二组西数第二头大母牛是该家被盗的老母牛。其他被盗三头牛没有辨认出。
（3）申某（王某4的妻子）辨认笔录，证实经辨认，第二组西数第二头大母牛是该家被盗的老母牛。其他被盗三头牛没有辨认出。
（4）王树香（王某4的邻居）辨认笔录，证实辨认出第二组西数第二头大母牛是王某4家被盗的最大老母牛。其他被盗三头牛没有辨认出。
（5）王文章（王某4的邻居）辨认笔录，经辨认第二组西数第二头大母牛是王某4家被盗的最大老母牛。其他被盗三头牛没有辨认出。
4、证人证言
（1）张某2的证言，证实张贤凤家2013年阴历下半年，具体什么时间记不清了，其看见他家养过四头黄牛，这四头黄牛有大有小，后来，照旺庄东玉泉庄的人说这四头牛是他家的，并报了警。张贤凤家2013年阴历上半年没养过牛，只有下半年养过四头牛，而且这四头牛是同时出现在张贤凤家的。
（2）张某3的证言，证实2013年阴历上半年张贤凤家未养过牛，到阴历7月份，张贤凤家忽然养了四头牛，阴历十月份公安到张贤凤家以前，张贤凤卖掉了一头牛，这样张贤凤家剩下了三头牛。
（3）张某4的证言，证实2013年阴历上半年张贤凤家未养过牛，到阴历7月份一天早晨，张贤凤家忽然养了四头黄牛，且有大有小。
（4）高某1的证言，证实2014年1月份左右，张贤凤找他帮忙联系卖牛，后李宝刚通过他以22500元买下张贤凤家一头七、八年的大黄牛、一头六个月左右的头顶有白毛的牛、一头四个月大的全身黄白相间的小母牛。
（5）李某的证言，证实2014年1月12日上午，其与牛经纪高某1一起去姜疃镇后西石水头村以22600元买下张贤凤家一头七、八年的老黄牛、一头六个月左右的头顶有白毛的母牛、一头四个月大的全身黄白相间的小母牛。后其又将老母牛和小母牛卖给了王某1，将头顶有白毛的小母牛养在家里,5月30日，其家中的这头白毛小母牛病死了。
（6）王某1的证言，证实2014年1月12日上午11时许，其到李宝刚处看到一头头部白色的全身红毛的大牛、一头瞎眼的小牛和一头白红花花牛，其以19600元买下大牛和白红花花小牛。
（7）高某2的证言，证实大约2到3个月之前，大约12点左右，后石水头村张贤凤牵了一头中等大小的耕牛找其用拉三轮车拉到团旺。
（8）张某1的证言，证实公安传唤张贤凤后，其经张贤凤同意出面与王某4协商，看看王某4的意思。后其通过张洪、张洪的表兄弟，在张洪家与王某4协商，表示愿意归还三头黄牛，因王某4的老婆不同意，没有谈成。
（9）王某2的证言，证实2013年12月份一天晚上，其与王中佳、王某4夫妻到后石水头村一户人家中，这家中有两名男子，其中一名三十多岁的男子表示将那三头牛无偿退还给王某4，王某4夫妻坚持必须退还四头牛，双方没有谈好。
（10）王某3的证言，证实公安在张贤凤家中发现的那头大母牛是其2005年卖给王某4的那头牛。
（11）刘某的证言，证实其丈夫张贤凤五、六年前开始贩牛，2013年其对象就买了两头牛，是春节前后买的，其中一头又生了一头牛。其还证实牛是其对象买的，具体多少钱她不清楚，钱都是他对象拿着。
（12）张某5的证言，证实其于2009年、2012年给王某4配过牛，2012年他家有两头牛，一头老母牛及红白花母牛。2013年其听说那头老母牛生了一头白头公牛，那头红白花母牛生了一头红白花母牛。
（13）申某的证言，证实2013年8月30日，其家中的四头牛被盗，其对象王某4到处找牛。12月15日，王某4到姜疃镇西石水头村赶集时，发现被盗四头牛中的三头拴在一户人家，遂报警。三、四天后，张贤凤的弟弟与其和王某4协商归还给其三头牛，其未同意，后张贤凤将三头牛卖掉。
5、被害人王某4的陈述，证实2013年8月30日4时30分，其发现家中四头牛被盗，遂报警。12月15日，其赶集时听到牛叫声，在后石水头村一户人家的外墙处发现了其被盗的最大的黄牛和两头小牛。12月18日，张贤凤的弟弟找其协商，表示愿意将其发现的三头黄牛归还，其未同意。
6、被告人张贤凤的供述与辩解
（1）被告人张贤凤于2013年12月15日的供述，归纳如下：我现在家里养了3头牛。一头是大的母黄牛，四个黑色牛蹄；一头是半年多的小黄牛，是母牛，头部、蹄子和尾巴都有白色的毛；一头是身上有白花的小母牛，大约有4、5个月大。
我最近在家里养牛，今年2、3月份的一天上午，具体日期我记不清了。我骑着摩托车到团旺镇牛市上去买牛。我在牛市上看到在一辆农四轮上有几头牛，车是一个40来岁的外地口音男子的，我看上了一头怀孕的大黄牛，我就和外地男子谈价，想买这头母牛，最后是以一万三千元左右的价钱成交了，具体数目我不记得了。谈好价后这个外地男子就开着他的农四轮把牛送到了西石水头村我家里。牛送到了，我和我老婆要来了钱，把钱给了外地男子，他就开车走了。这头母牛我在家里养了2、3个月，在今年4、5月份的时候，母牛生下了一头蹄子、尾巴和头部都有白色的毛小黄牛，是母牛。我就把小黄牛和大黄牛一起养在家里。到夏天的时候，我又想买一头牛，我就骑摩托车到团旺镇牛市上，我在一辆农四轮车上看到了几头牛，我看上了一头带白花的黄色小母牛。卖牛的是两个50来岁的外地男子，我和他们谈价，最后以三、四千元成交了，具体数目记不清了。谈好价后，两个外地男子开着农四轮把小花牛送到了西石水头村我家。牛送到后，我问我老婆要来钱给了两个外地男子，他们就开车走了，这头小花牛我把它和大黄牛、小黄牛一起养在家里，直到今天。
（2）被告人张贤凤于2013年12月16日的供述，归纳如下：从今年春节后，我一共买了六、七头牛。今年正月前后，具体时间记不清楚了。我在团旺牛市场上花一万二千元左右，买了头怀孕的母牛，就是现在在我家喂养的那头大黄母牛。后来我又去团旺牛市场上花一万二千元左右，购买了一头红色带白花的母牛，这头牛是一名男子卖给我的，是外地口音，我和这名男子谈好价钱后，我自己把牛赶回来的。到了今年秋收前，我以一万一千八百元的价格把这头红色带白花的母牛卖给了一个临沂的男子，当时这头牛我赔了三百元钱。到了今年四、五月份，我买的那头怀孕的母牛生下了一头小黄母牛，后来我又花了一万多元在团旺镇牛市场买了一头红色带白的母牛，我买回家后，大约养了一个多月卖了，我赚了三百元。今年五、六月份我又去团旺牛市场花了大约七千元左右，一下子买了两头小母牛，后来我卖掉其中一头，剩下的一头就是现在在我家养的那头最小的小母牛。我自己还买过一头小公牛，是从姜疃镇集市上买的，这头牛我也卖了。
（3）被告人张贤凤于2014年1月20日的供述，归纳如下：上次询问我时我说的2013年春节前后在团旺镇牛市上购买的那头大白花母牛，大约2013年秋天，我通过宫贤光卖给了团旺镇一个70多岁的老头了，只记得宫贤光在送牛的过程中受伤了。还记得这头牛大约卖了1万二到一万三之间，其他的因为我记性不好记不住了。
（4）被告人张贤凤于2014年6月17日的供述，归纳如下：我去年买了六、七头牛。我在去年春天买了二、三头牛；在夏天的时候还买过二、三头牛；在去年秋天前后我买了一大两小共三头牛，其中两头小牛还吃大母牛的奶。
公安机关在我家找到的三头牛，一头是大的母黄牛，大约四、五年龄，皮毛是红色，一头五六个月大的小黄牛，是母牛，皮毛是红色的；最小的那头母牛有四、五个月大，红白相间的小花牛。当时我买来时，这两头小黄牛都吃大母牛的奶，我买的时候卖牛的跟我说这两头小牛是双胞胎，都是大母牛生的。我在团旺市场买的，是两名男子卖给我的，长的什么样我也不清楚，是外地口音。这三头牛，一共花了一万五、六千元。我买牛的钱，当时我两万元钱，后来借了俺村姜志坤一千，刘玉武五千元、张丕喜两千元左右，这些钱我也不知道是买牛花了还是买羊花了。我老婆不知道，我老婆只管养羊。去年春天我买牛时的钱，是我老婆刘某给的两万元，我当时手里还有六七千。
这三头牛是我去年秋天在团旺牛市上买的，一共花了一万六千左右，卖牛的车主用他的车把牛送到姜疃镇团家坡西边把牛放下来，我自己将牛牵回家里了。后来因牛生病，我把这三头牛卖了，具体卖到了哪里，我不清楚。
在2013年春天，当时我家里还有一头母牛，我想再买几头养殖几个月再卖出去。我就与我老婆刘某商量说“我想贩牛，你给我一点钱用一下”当时我老婆不同意，我和我老婆因为此事还闹翻了脸。后来我老婆给了我两万五、六千元，并对我说：你把这些钱哆嗦了，我也不和你过了。我当时身上还有八千元钱，我自己一个人骑着摩托车去了姜疃镇准备买牛。当时我从一名男子手里买了一头红毛大母牛，大约五六年左右，当时这头母牛带着一头小牛，是公是母的我记不清了，这两头牛一共花了一万三千元，我把钱给了那名男子，我自己一个人牵着牛回家了，当时我老婆也不在家里，她也不知道。我当时买了牛后，没法骑摩托车，我就把我的二轮摩托车放到姜配波家里，姜配波在姜疃镇驻地开装潢店，当时姜配波不知道我买牛。
我买完这两头牛，我家一共三头牛，一直到秋天左右，我自己又去团旺买了二、三头牛，我去年一共买了七八头左右。这中间我还把买来的牛卖掉。你们公安机关到我家时，那三头牛大概是去年秋天买的，我家里只剩下一个大花母牛和小花母牛，当时想再买几头，我就去团旺镇市场看牛，看见有辆白色大头车上有四五头牛。当时我看好了那头大母牛，那名男子说这头母牛还带着两个小牛，是双胞胎。后来我和卖主讲好了价钱，这三头牛一共一万六千元左右，卖牛的车主用他的车把牛送到姜疃镇团家坡西边把牛放下来，我自己把牛牵回家，这三头牛我就在家里一直养着。就是你们公安机关去我家时看到那三头母牛。后来我也没有经过你们公安机关把这三头牛给卖了，当时大约卖了两万元左右。具体卖到哪里我不清楚。因为牛不好，再害怕被牛主人牵走了，才私自把牛卖掉了。
7、补充侦查材料
（1）史某、闫某的自述材料，证实2013年12月15日16时许，侦查员赶到莱阳市姜疃镇后石水头村张贤凤家中，发现在张贤凤家西侧空场处拴着一头母牛，还带有两头小母牛。受害人王某4称这三头牛就是自己家被盗的四头牛其中的三头。张贤凤称家中的三头牛是2013年上半年在团旺集上买的。因现有证据无法确定三头牛就是王某4家被盗的牛。侦查员遂将这三头牛拍照、扣押并要求张贤凤暂时看管和喂养被扣押的三头牛，并告诉张贤凤三头牛是涉案物品，并要求张贤凤在公安机关未查清案件事实之前不准将这三头牛进行买卖。后在公安机关查证期间张贤凤未告知公安机关私自将被扣押的三头牛卖了。
（2）现场勘验笔录（K3706820400002013120037）及照片，证实王某4于2013年8月30日5时12分报警后，民警到现场了解2013年8月29日晚，莱阳市照旺庄镇东玉泉庄村王某4家中被盗四头牛的现场情况。
8、证人史某、闫某的当庭证言，证实2013年12月15日16时许，赶到张贤凤家中，发现在张贤凤家西侧空场处拴着一头母牛，还带有两头小母牛。受害人王某4称这三头牛就是自己家被盗的四头牛其中的三头。遂将这三头牛拍照、扣押并要求张贤凤暂时看管和喂养，并告诉张贤凤牛是涉嫌被盗的牛，不能私自处理，牛有什么问题跟我们说。当时我们做了视频，也作了笔录。
9、视听资料（执法记录仪复制光盘），证实2013年12月15日16时民警到张贤凤家侦查时的出警现场情况。
原审法院认为，被告人张贤凤明知是犯罪所得赃物而予以转移，致使上游犯罪无法及时查处，并造成他人财物损失无法挽回，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据原审被告人张贤凤的供述，证人李某、高某1、王某1的证言，现场勘验笔录及照片和涉案物品价格鉴定结论书鉴定能够证实侦查机关2013年12月15日从被告人张贤凤家查封的三头耕牛的价值应为共计人民币17200元，公诉机关指控原审被告人张贤凤掩饰、隐瞒犯罪所得的数额人民币26200元有误，予以纠正。根据被害人王某4的陈述能够证实2013年8月30日4时30分，其发现家中四头牛被盗，遂报警；12月15日其赶集时在后石水头村一户人家的外墙处发现了其被盗的三头牛；证人的证言能够证实王某4家的牛2013年8月30日被盗；侦查员的证言及出庭作证证实侦查机关于2013年12月15日到张贤凤家中，发现有三头牛，王某4称这三头牛就是自己家被盗的四头牛其中的三头，侦查员遂将这三头牛拍照、扣押并要求张贤凤暂时看管和喂养被扣押的三头牛，并告诉张贤凤三头牛是涉案物品，并要求张贤凤在公安机关未查清案件事实之前不准将这三头牛进行买卖；并有现场勘验笔录及照片和视听资料予以证实；原审被告人张贤凤供述公安机关到其家时，发现的三头牛大概是去年秋天买的，后来也没有经过公安机关就把这三头牛给卖了。另有其他证人证言、辨认笔录及书证等予以佐证，以上证据均系侦查机关依法取得，证据间能够形成统一的证据链，原审被告人张贤凤的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。原审被告人张贤凤辩称侦查机关告没告诉其处理牛时要和公安说其忘记了的辩解，与审理查明的事实、证据不符，不予采纳。
另公诉机关指控的原审被告人张贤凤于2013年冬天的一天晚上，采用翻墙入院、撬锁的手段进入莱阳市姜疃镇西石水头村高建芝家窃取价值94.5元的小铁推车一辆及ＸＸＸ选集七本。仅有被害人陈述及证人证言称被害人家中曾经被盗了一辆单轮小推车和ＸＸＸ选集两套，并无证据（如:报案记录、入户盗窃现场勘验、入户痕迹检验等）来证实张贤凤入户盗窃的具体作案时间、地点及作案手段等证据。因此，公诉机关指控张贤凤盗窃的犯罪，事实不清，证据不足，依法不予支持。综上，根据原审被告人张贤凤的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十四条之规定，以被告人张贤凤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元；责令被告人张贤凤退赔违法所得人民币17200元，发还被害人。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人张贤凤以“一审认定其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，事实不清，证据不足，应判其无罪；三头耕牛价值不值人民币17200元”为由提出上诉，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。
本院认为，上诉人张贤凤明知是犯罪所得赃物而予以转移，致使上游犯罪无法及时查处，并造成他人财物损失无法挽回，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
关于上诉人张贤凤提出“一审认定其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，事实不清，证据不足，应判其无罪”的上诉理由，经查，根据被害人王某4的陈述、相关证人证言及公安机关的受案登记表、立案决定书等证据能够证实，2013年8月30日，被害人王某4家中四头耕牛被盗，2013年12月15日，被害人王某4赶集时在上诉人家的外墙外发现其被盗的三头耕牛，侦查人员遂于当日到上诉人张贤凤家中发现三头耕牛，王某4称该三头耕牛就是其家中被盗的四头牛中的三头，侦查员将该三头耕牛拍照、扣押并告知张贤凤该三头耕牛是涉案物品，要求张贤凤在公安机关查清案件事实之前不准将这三头耕牛进行买卖，但上诉人在未经公安机关批准和同意的情况下将该三头耕牛卖掉，致使上游犯罪无法侦破，并造成他人损失无法挽回，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，故上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张贤凤提出“三头耕牛价值不值人民币17200元”的上诉理由，经查，该三头耕牛的价值系由莱阳市价格认证中心经法定程序依法作出，证人高某1、李某的证言证实上诉人张贤凤的三头牛卖了22000余元，且上诉人张贤凤也曾供述三头牛卖了2万余元，故上诉人所提该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宫凌云
审判员 盖柏先
审判员 王兴龙
二〇一八年一月二十二日
书记员 李 晓