云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民二终字第1367号
上诉人（原审原告）昆明某医院。
委托代理人曹某，系昆明某医院法务部工作人员。特别授权代理。
被上诉人（原审告）余某。
委托代理人罗某、普某，某法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人昆明某医院因与被上诉人余某劳动合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月4日受理后，依法组成合议庭于2014年1月10日公开开庭进行审理，上诉人昆明某医院的委托代理人曹某，被上诉人余某及其委托代理人罗某到庭参加了诉讼。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
原审法院审理确认的本案事实是：被告余某于2012年5月3日进入原告单位从事护士工作，原告与被告之间未签订过书面劳动合同，亦未办理相关社会保险，被告工资是打卡发放，次月发上月工资；被告工作时间为每周工作六天，每天工作8小时。被告2012年6月至2012年11月的工资分别为人民币856.6元、830元、1139.1元、1130元、1140元、607元。工资领取至2012年11月。被告余某诉至昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法判令被申请人解除与申请人劳动合同关系；2、裁决被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额，即人民币9120元；3、裁决被申请人支付申请人延时加班工资，即人民币1578.4615元；4、裁决被申请人补交社会保险。该仲裁委于2013年3月4日作出盘劳人仲（2013）51号仲裁裁决书，裁决如下：一、由被申请人昆明某医院自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人余某二倍工资差额4016元；二、由被申请人昆明某医院自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人余某延时加班费1543元；三、由被申请人昆明某医院自本裁决生效之日起为申请人余某补办补缴自2012年7月2日至2012年11月16日止间的相关社会保险，费用按国家规定比例各自承担；四、申请人余某的其他申请，本委予以驳回。原告昆明某医院不服该仲裁裁决书，诉至法院主张权利。另查明，被告余某自2009年9月至2012年7月在丽江民族中等专科学校学习，于2012年7月1日毕业，该学校为普通中等专科学校。
原审法院认为：本案中被告余某于2012年5月3日进入原告单位工作，至2012年11月16日离开原告单位，在原告单位实际工作了6个月13天。根据劳动法相关法律法规的规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。2012年5月3日至2012年7月1日被告余某属于在校学生，不视为就业，与原告之间未建立劳动关系。被告于2012年7月1日毕业，自2012年7月2日起可视为就业，可以建立劳动关系，可以签订劳动合同。根据劳动合同法相关规定：用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，2012年7月2日至2012年11月16日期间原告向被告支付相关的工资报酬，同时被告在原告劳动过程中接受原告的管理和指挥，故原告与被告依法成立劳动关系。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，原告应支付被告2012年7月2日至2012年11月16日间的二倍工资。因该期间被告实际领取了工资4846.1元，故原告还应支付被告二倍工资差额4846.1元，但被告并未针对仲裁裁决提起诉讼，视为对该项裁决内容予以认可，故确认原告应当向被告支付双倍工资差额4016元。被告在原告单位工作时间为每周工作六天，每天工作8小时，被告每周延时加班6小时。根据国务院《关于职工工作时间的规定》（国务院令第146号）第三条：“职工每日工作时间8小时，每周工作时间40小时”及《劳动法》第四十一条、四十四条第一项之规定，被告在原告处延时加班共计114小时（19周×6小时），被告平均每小时工资6.55元，故原告应支付被告延时加班费1120元是（114×6.55×1.5）。对于社会保险部分，因社会保险费用系由社会保险机构征缴，不属于人民法院受理的范围，在此不予处理。此外，对于被告在仲裁申请中提出的解除双方劳动关系的请求，在本案的庭审中，原告表示同意，故予以确认。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决如下：一、由原告昆明某医院于判决生效之日起十日内一次性支付给被告余某二倍工资差额人民币4016元；二、由原告昆明某医院于判决生效之日起十日内一次性支付给被告余某延时加班费人民币1120元；三、驳回原告昆明某医院的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人昆明某医院不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项、第二项，依法改判上诉人无需向被上诉人支付二倍工资差额及延时加班费；二、维持原审判决第三项；其上诉的主要事实和理由为：卫生部《护士执业注册管理办法》中对于护士上岗有特别严格的准入制度规定，本案中，被上诉人不具备护士执业资格证，也就不具备与上诉人签订护士岗位劳动合同书的主体资格，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，也是严格遵守卫生部规定的结果。被上诉人在上诉人处工作仅是上诉人为其提供实习学艺机会，双方是实习与提供实习的关系，不存在劳动关系，不符合劳动合同法要求支付二倍工资规定的条件；由于被上诉人不具备与上诉人签订书面劳动合同的资格，无从提及加班工资，充其量是实习期间的实习补贴，而对于实习期间是否需要支付实习补贴法律并没有严格规定。综上，原审判决上诉人支付二倍工资差额及延时加班费无事实及法律依据，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉主张。
被上诉人余某答辩称：不认可上诉人的上诉请求，上诉人与被上诉人之间建立了劳动关系，被上诉人到上诉人处工作以来每周工作六天，每天超过八小时。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人未提交新证据，被上诉人提交了“推荐表”一份，欲证明被上诉人的实习期已经届满，符合工作的条件，其与上诉人建立的是正式的劳动关系而非实习关系。经质证，被上诉人对于该份证据的真实性无异议，但认为不能证明被上诉人的主张，护士执业资格证只有卫生部有资格颁发，学校没有资格，该证据恰好证明被上诉人至二审开庭时仍不具备护士资格证。经审查，本院对该证据的真实性依法予以确认。
二审中，对于原审法院审理确认的案件事实，双方当事人均无异议，本院对双方无争议的事实依法予以确认。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点在于上诉人是否应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及延长工作时间的加班工资。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人具备用人单位主体资格，被上诉人系具有护理中专学历的成年人，其年龄条件和劳动能力条件亦符合劳动者资格。根据被上诉人在本案中提交的现有证据能够反映在其与上诉人建立的法律关系中，被上诉人是在上诉人的管理下，以上诉人单位成员的名义提供劳动，通过自己的劳动，获得工资形式的报酬，双方之间建立的法律关系符合事实劳动关系的特征；上诉人不认可与被上诉人之间存在事实劳动关系，但未能提供相应反驳证据，亦无证据证实其所主张的实习关系成立，故对上诉人所提主张，本院不予采信。原审认定上诉人与被上诉人自2012年7月2日起存在事实劳动关系，于法有据，本院予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，上诉人提出未与被上诉人签订书面劳动合同系因被上诉人不具备护士执业资格证、不具备与上诉人签订护士岗位劳动合同书的主体资格，故不应承担支付二倍工资的主张。本院认为，上诉人作为用工主体，在被上诉人未取得护士资格证的情况下，可选择不与被上诉人建立劳动关系，或安排被上诉人从事与其现有资质能力相符的工作，并签订与之相匹配的劳动合同。但上诉人既不与被上诉人签订书面劳动合同，也未按照法定程序终止双方之间的劳动关系，则其应当就其怠于行使用工自主权所导致后果，承担劳动合同法所规定的法律责任，即向被上诉人支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资。二倍工资罚则针对的是应当签订书面劳动合同而未签订劳动合同的情形，而签订何种岗位性质的劳动合同属用人单位行使用工自主权范围，上诉人提出的被上诉人不具备护士资格并不能成为其不与被上诉人签订书面劳动合同的免责事由。综上，上诉人提出不应支付二倍工资差额的上诉主张，缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。对于上诉人是否应当向被上诉人支付延长工作时间加班费的问题，因上诉人在用工期间，确实存在延长被上诉人工作时间的事实，原审法院依据查明的事实，判决上诉人向被上诉人支付加班工资于法有据，本院予以支持。上诉人提出不应支付加班工资的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人提出的上诉主张均不能成立，本院予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明某医院承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 刘昕光
审判员 马素文
审判员 杨 艳
二〇一四年三月三十一日
书记员 李 莹