辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽民再409号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：侯秀清，女，汉族，现住辽宁省抚顺市望花区。
委托代理人：王秀芳，辽宁民威律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：抚顺世堃建设有限公司。住所地：辽宁省抚顺市顺城区。
法定代表人：王达，该公司总经理。
委托代理人：马士峰，该公司工作人员。
委托代理人：金文俊，该公司工作人员。
再审申请人侯秀清与被申请人抚顺世堃建设有限公司（以下简称世堃公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市中级人民法院(2015)抚中民终字第00579号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月26日作出（2016）辽民申58号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人侯秀清及其委托代理人王秀芳，被申请人世堃公司的委托代理人马士峰、金文俊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
侯秀清申请再审称：一、二审法院认定部分事实不清。二审判决在审理查明中称“2006年2月20日世堃公司下发文号为抚世建发（2006）2号《关于抚顺世堃建设有限公司下属分公司印章使用的相关规定的通知》文件……”，该文件世堃公司在第一次上诉时提交过，是一份复印件，侯秀清当时提出异议，认为该复印件不具有真实性，且是该公司自己起草的本公司内部材料，不能作为认定事实的自己使用。而在本案重审时，世堃公司没有再举证该文件。二审法院对没有举证、质证的材料作为查明事实的依据，没有法律依据。二、二审判决适用法律错误。（一）二审判决认为现有证据无法证明富魁与侯秀清签订的工程口头承包合同与结算行为是世堃公司授权世堃公司第十二分公司（以下简称第十二分公司）、富魁所为的行为，或是世堃公司追认认可的民事行为没有事实和法律依据，第十二分公司负责人富魁的对外转包行为是职务行为。（二）一审判决适用《公司法》第十四条规定是完全正确的，虽然第十二分公司成立时是依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，但现在已经不复存在了，把一个不复存在的分支机构列为当事人，这是对法律的曲解。因第十二分公司不具备诉讼主体资格，所以侯秀清向世堃公司主张权利是符合法律规定的。请求撤销抚辽宁省顺市中级人民法院二审判决，改判支持侯秀清的诉讼请求。
世堃公司辩称：一、富魁虽然是该公司下属具有营业执照的分支企业的负责人，但富奎私自背着世堃公司承揽工程又违法转包工程给侯秀清施工，没有书面合同。世堃公司完全不知情，而且世堃公司为了规范下属分支企业对承揽工程使用分公司印鉴以公司文件的方式2006年下发了《关于抚顺世垫建设有限公司下属分支公司印鉴使用的相关规定的通知》。该工程的工程款项由富魁领取并未进入世堃公司及第十二分公司的账户。二、从开发单位锦华地产公司出具的相关证据证明，此项目的工程款由富魁个人领走，是否支付给了侯秀清，在富魁没有到庭质证又没有其他客观性证据证明的情况下，侯秀清向世堃公司主张给付其工程款的依据显然是事实根据不足。三、富魁虽然是第十二分公司的负责人，但其私自承揽工程又违法转包工程及结算领取工程款都是背着世堃公司的所为，侯秀清对富魁私自承揽工程又转包给侯秀清的不合法性是完全明知的，根本不存在或者不具备所谓的表见代理的法定条件。请求驳回其再审申请。
侯秀清向一审法院起诉请求称：2007年8月，世堃公司下属第十二分公司与侯秀清口头协议将“银河湾园区西侧守卫室和东侧围墙”工程承包给侯秀清，工期90天，工程造价127313元。侯秀清按约定完成工程后，2007年底，第十二分公司经理富魁将工程结算书交给侯秀清，但一直没有给付侯秀清工程款。2008年1月10日，富魁与侯秀清协商用公司所有的座落在宇成轩花园8号楼102号房屋折抵工程款，然后侯秀清再付4万元房款，当时侯秀清同意，又交给富魁4万元，分公司给侯秀清开具一份已购房证明。由于当时该房屋开发商不给办理入住手续，所以侯秀清一直未入住。2010年11月侯秀清发现该房屋有人居住，经查询得知房屋由世堃公司卖给他人，侯秀清为此多次找世堃公司协商均未能解决此事。侯秀清于2011年4月11日向法院起诉要求世堃公司返还购房款167613元，因分公司经理富魁下落不明，无法查清侯秀清买房的具体事实，2013年11月4日驳回了侯秀清的起诉。侯秀清认为既然无法查清买房的具体事实，而且房屋也已经不存在了，为此侯秀清提起诉讼，仅要求世堃公司给付工程款，另40000元侯秀清向富魁主张权利，请求判令世堃公司给付工程款127613元及延期给付利息，诉讼费用由世堃公司承担。一审法院认定的事实：2007年5月14日，世堃公司依法设立了世堃公司第十二分公司（以下简称第十二分公司），负责人为富魁，经营范围为房屋建筑工程施工。在2007年8月间，第十二分公司承揽了“银河湾园区西侧守卫室和东侧围墙”工程，并将该工程承包给侯秀清实际施工。2007年12月14日，第十二分公司与发包方抚顺市锦华房地产开发有限公司签订工程结算书，确认该工程造价为127613元。该结算书上盖有第十二分公司印章及负责人富魁名章。2008年1月10日，第十二分公司负责人富魁向侯秀清出具一份说明材料，主要内容为“第十二分公司将宇成轩花园8号楼102号房屋卖给侯秀清，开发商办理产权时给办理产权，并由侯秀清交产权款及其他费用”。2011年6月28日，侯秀清与富魁签订一份《协议书》，主要内容为：富魁承诺于2011年9月底前向侯秀清偿还欠款167613元（其中欠工程费127613元、欠购房款4万元），如没有履行本协议，未能按期偿还欠款，侯秀清可提起诉讼，并从双方签协议之日起每日按欠款额千分之三支付违约金。侯秀清与富魁签字确认。侯秀清曾于2011年4月向该院起诉要求世堃公司返还购房款167613元，该院于2013年10月14日作出（2011）顺民二初字第247号民事裁定，驳回侯秀清的起诉。现侯秀清提起诉讼要求世堃公司给付工程款127613元及延期给付利息。另查明，2007年8月9日及2007年12月26日，富魁从发包方处取走两张转账支票，金额分别为50000元和71232元。再查明，第十二分公司的营业执照已经于2008年吊销。庭审中，世堃公司申请追加第十二分公司为本案被告，侯秀清不同意追加。一审法院判决：一、世堃公司于判决生效之日起十日内给付侯秀清工程款121232元；二、驳回侯秀清其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2852元，由世堃公司负担。
世堃公司不服一审判决，提起上诉称：请求撤销原判，依法改判不承担给付侯秀清工程款121232元的民事责任。主要理由是：1、富魁违法承包工程又违法转包工程，其行为和后果不能代表公司行为，同时该工程从工程的承揽、结算，世堃公司盖不知情，世堃公司没有得到一分钱的管理费和收益所得，工程款也未进入世堃公司账户。富魁违法承包和转包工程的债务责任判归世堃公司承担不公正，更无说理性。2、世堃公司主张的工程款债权，在富魁没有到庭质证认证的情况下，其债权的真实性存疑，原审忽略此重要事实是不负责任的。3、侯秀清所承包的工程不是包工包料，其材料款是第十二分公司提供的，原审对此节未查清，将富魁结算回的工程款全部判给侯秀清，违背法律规定。4、原审时，世堃公司主张依法追加富魁为被告并依法承担责任，原审不采纳，程序不合法。5、富魁违法承包工程，后又违法将工程转包给被世堃公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条规定，违法承包和转包工程其收益所得上缴财政。本案适用《公司法》第十四条错误。
二审法院审理查明：2006年2月20日，世堃公司下发文号为抚世建发（2006）2号《关于抚顺世堃建设有限公司下属分公司印章使用的相关规定的通知》文件，主要内容为：各分公司负责人必须严格遵守公司印章管理的相关规定，保证在规定范围内使用及保管好印章，保证公章、财务专用章不用于对外担保、借款、结算、材料买卖、租赁等用途。否则，由此产生的所有经济与法律责任均由各分公司负责人承担。二审期间，双方当事人均坚持称查找不到富魁的下落。二审法院查明的其他事实同一审判决认定。二审法院认为：根据本案双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题归纳如下：1、富魁与被世堃公司侯秀清签订的案涉工程口头承包合同和还款协议是富魁的个人行为还是职务行为？2、第十二分公司应否作为本案诉讼主体承担本案工程款的给付责任？对于第一个争议焦点问题，世堃公司在诉讼期间一直坚持其对第十二分公司承包及转包涉案工程的事宜并不知情，且抚顺市锦华房地产开发有限公司将案涉工程款交付给富魁，世堃公司世堃公司并没有在案涉工程中受益。世堃公司在诉讼中还提交了该公司2006年颁发的抚世建发（2006）2号文件，该文件规定：“各分公司不得用分公司的公章进行工程结算。”还应注意的是，就案涉工程是侯秀清与十二分公司之间签订的口头承包合同，且工程结算是由侯秀清与富魁之间进行沟通算账，即由富魁向侯秀清承诺并出具了偿还欠付工程款的书面协议。二审法院认为，就本案现有的证据审查，无法证明富魁与侯秀清之间的口头承包合同及其后的工程结算行为是世堃公司授权第十二分公司、富魁所为的行为或是经世堃公司追认认可的民事行为，故一审判决认定案涉工程所签订的协议是富魁代表世堃公司履行职务的行为没有充分事实依据。根据合同相对性的法律规定，侯秀清就本案工程款的偿还问题应向第十二分公司、富魁主张权利，一审判决世堃公司承担给付侯秀清工程欠款责任的事实和法律依据不足，予以纠正。关于第二个争议焦点问题，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第五十二条规定，第十二分公司是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，依法应认定第十二分公司属于法律规定的其他组织。判断民事诉讼主体能否独立承担民事责任的一个重要依据是该民事主体是否有独立的财产，能否独立承担民事责任。本案中，第十二分公司不仅就案涉工程独立与抚顺市锦华房地产开发有限公司签订了案涉工程的结算书，且第十二分公司的负责人富魁从发包方抚顺市锦华房地产开发有限公司取走了案涉工程款12万余元，第十二分公司、富魁有独立财产权，并且有能力独立承担本案的民事责任，一审判决依据《公司法》第十四条规定，认定十二分公司不能独立承担本案民事责任属适用法律不当。二审法院判决：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民二初字第486号民事判决；二、驳回侯秀清的诉讼请求。一审案件受理费2852元、二审案件受理费2725元，由侯秀清负担。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本院审理过程中，世堃公司陈述称其无法提供第十二分公司的账户，不知道该分公司是否有钱，不能提供具体财产。富魁下落不明，该分公司管理失控。
本院再审认为，本案有两个焦点问题。第一，关于富魁的行为是否系代表世堃公司履行职务的问题。本案中，富魁系世堃公司任命的第十二分公司的负责人，第十二分公司与抚顺市锦华房地产开发有限公司签订了案涉工程结算书，并领取了案涉工程款。上述事实表明，富魁的行为属于公司职务行为，侯秀清承包第十二分公司的工程并经验收结算，第十二分公司应将相应的工程款给付侯秀清。第二，关于第十二分公司是否可以作为独立的民事主体并承担民事责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，第十二分公司属于世堃公司的分公司，其虽然曾领取了营业执照，但该营业执照已经于2008年被工商行政管理部门予以吊销，且世堃公司不能证明第十二分公司仍具有独立财产，即第十二分公司不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条所规定的具备“合法成立、有一定的组织机构和财产”等条件的其他组织的标准要求，故第十二分公司不能独立承担民事责任，其对侯秀清所拖欠的工程款付款责任应由世堃公司承担。至于世堃公司主张该公司对案涉承包合同不知情、该款项没有列入该公司账目等问题，属于该公司内部管理事项，不能对抗公司外部主体主张权利。
综上，二审法院认定事实不清、适用法律错误应予纠正，一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销辽宁省抚顺市中级人民法院（2015)抚中民终字第00579号民事判决；
二、维持辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民二初字第486号民事判决。
一审案件受理费2852元、二审案件受理费2725元，由抚顺世堃建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高山丹
代理审判员 郝 佳
代理审判员 刘丙江
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 侯立文