浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民提字第10号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：徐××。
委托代理人：蒋××、陈××。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鲁××。
委托代理人：金××。
一审第三人：浙江××股份有限公司。住所地：杭州市
××区××香樟路××泛海国××中心××楼。
法定代表人：郑××。
委托代理人：林××、朱××。
申请再审人徐××为与被申请人鲁××、一审第三人浙
江××股份有限公司（以下简称森禾××）建设工程丙工合同
纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第19
3号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年12月11日作出
（2012）浙民申字第1048号民事裁定，决定本案由本院提审。
本院再审立案后，依法组成合议庭，于2013年1月29日公开开
庭审理了本案，申请再审人徐××及其委托代理人陈××、蒋
××，被申请人鲁××的委托代理人金××、一审第三人森禾
××的委托代理人林××、朱××等到庭参加诉讼。本案现已
审理终结。
原一审法院绍兴市越城区人民法院根据双方当事人提出
并经庭审质证的证据，以及当事人陈述，认定以下事实：2007年10月11日，徐××与鲁××签订东湖工程甲结构
安装协议1份，约定鲁××将其向森禾××承包的东湖工程中
的钢结构安装部分转包给徐××，约定工程造价为260万元，
施工时间为2007年10月15日起至同年11月30日止。协议还对工
程的付款方式及时间作了约定。之后，徐××按约组织施工人
员及施工材料进场施工。但因种种原因，在徐××完成了部分
工程后即暂停施工。2009年4月13日，徐××与鲁××一起发
函给森禾××，函的主要内容如下：由于业主方原因造成停工
，由此造成一系列遗留问题，要求森禾××对徐××已完成某
某制作尚某某装的钢结构材料按投标价进行收购；根据明细清
单，钢结构工程辛的核实金额为1062881.98元（不包括已竣工
部分），要求森禾××作出书面答复。徐××、鲁××均在函
上签字确认。
2009年6月23日，徐××向一审法院起诉，请求：1、判
令徐××与鲁××签订的东湖工程甲结构安装协议无效；2、
鲁××归还徐××工程押金5万元；3、由鲁××支付徐××已
竣工工程款及徐××为工程已完成制作的材料款、运输费用等
合计476390.98元；4、由鲁××承担本案诉讼费用。
一审法院认为，徐××、鲁××均无承揽钢结构工程的
资质，双方签订的钢结构承揽合同应为无效，故对徐××要求
确认合同无效的诉讼请求，予以支持。合同虽然无效，但徐×
×已完成了一部分工程，鲁××应参照合同约定支付该部分工
程价款。由于在施工过程中工地停工且合同无效，徐××已制
作好的钢结构成某及半成某不能再予施工安装，不能还原，确实造成了徐××的损失，该损失应按照双方的过错进行承担。
因徐××没有证据证明其已向鲁××或森禾××办理了发往工
地材料的移交手续，故该钢结构材料的所有权仍属于徐××，
即使上述材料有缺损或被盗，也是徐××自己的责任，与鲁×
×无关。庭审中，经询问，徐××称其不清楚工地上钢结构材
料的下落，且在法院规定的时间内仍未作出回答，故对该部分
材料不能利用的损失无法进行评估，对该部分材料的损失不予
处理。按照徐利某某供的清单，徐××在仓库里的成某及半成
某价值为467255.91元，即使该部分材料全部报废，损失也不
可能超过467255.91元，再加上徐××自述的已完工部分工程
款163508.7元，合计为630764.61元，未超过徐××自认的其
已收到的75万元工程款。故徐××要求鲁××再另行支付已竣
工工程款及已完成制作的材料款及运输费的诉讼请求理由不足
，不予支持。徐××、鲁××签订的合同中虽约定徐××要交
给鲁××工程押金5万元，但徐××未提供证据证明其在合同
签订后确实向鲁××交付了该款项，故徐××要求鲁××归还
工程押金5万元证据不足，不予支持。该院依照《中华某某共
和国民事诉讼法》第六十四条、《中华某某共和国合同法》第
五十二条之规定，作出（2009）绍越民初字第2866号民事判决
：一、徐××与鲁××于2007年10月11日签订的宁德市东湖北
岸景观工程甲结构协议无效；二、驳回徐××的其他诉讼请求
。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华
某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟
延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4532元，财产保全费3020元，合计7552元，由徐××负担。
徐××不服一审判决，提起上诉称：徐××向一审法院
提交的其与鲁××共同发给森禾××的函件中明确载明未安装
的钢结构构件的金额为1062881.98元，且该函件明确注明附件
中的材料明细，故徐××与鲁××在发函时已确认该节事实。
一审法院认定徐××无证据证明双方办理材料移交手续明显错
误；鲁××在一审时认可徐××有材料发往工地，只是对具体
数量有异议，一审法院应参照此函件认定发往工地材料的数额
。综上，要求依法改判或发回重审。
鲁××未到庭参加诉讼，亦未提供新的证据。
一审第三人森禾××述称：一审法院的判决是正确的，
请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查某的事实与一审判决查某的事实一致。
二审法院认为，本案争议的焦点在于：一审法院认为徐
××未提供充分证据证明其主张的事实是否正确。对此，徐×
×认为，其与鲁××共同发给森禾××的函件中明确载明未安
装的钢结构件的金额为1062881.98元，且该函件明确注明附件
中的材料明细，故可以认定鲁××在发函时已确认该节事实。
该院认为，在徐××与鲁××之间要发生民事权某某务关系，
应由双方当事人形成合意。在本案中，双方虽共同要求森禾×
×予以确认而发函，仅是向他人主张权利时达成合意，但并不
能据此认定徐××与鲁××之间形成的权某某务达成一致意见
。综上，一审法院认为徐××举证不能，应承担不利后果，符
合法律规定，应予照准。一审判决认定事实清楚，程序正当，徐××的上诉理由不成立。该院依照《中华某某共和国民事诉
讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项之
规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9064元，
由徐××负担。
徐××申请再审称：一、一审判决认定事实缺乏证据证
明，且与认定的相关证据和相关事实相矛盾。一审对徐利某某
供的已制作完工尚某某装的工程乙1062881.98元的证据即2009
年4月13日函的真实性予以确认，并认定了该事实，但在最终
判决结果中又否定了该证据和已确认的事实。根据该证据，鲁
××应支付的工程款总量应是已完工的163508.70元加上10628
81.98元，共1226390.68元，扣去已支付的75万元，尚需支付4
76390.68元。二、新证据可以证明原审法院判决驳回徐××的
诉讼请求错误。首先，徐利某某交的鲁尧乙的工程丙工班长俞
某某签收钢结构材料的报送单和会议纪要等两份证据，完全可
以证明徐××把制作完成的钢结构构件运送到工地，并由俞某
某签收，足以推翻一审的认定。会议纪要可以证明俞某某系鲁
××一方的工程丙工班长，工程的中标商无锡市园林古典建筑
有限公司（以下简称无锡公司）出具的委托书也可证明俞某某
就是该工程负责人之一，他的行为就是职务行为，鲁××一方
应当承担收货的责任。该几份证据是一审结束后收集到的，属
于新证据。其次，徐××根据（2009）绍越民初字第3853号案
一审的判决意见，在另行起诉（现又撤诉）中申请一审法院向
该工程的业主单位调取了大量的新证据，这些新证据可以证明
：2008年9月16日前，即徐××停止施工撤离前，业主已支付约465吨左右钢结构工程辛的工程款，且根据业主与中标单位
无锡公司约定，工程款只支付单项工程庚后的95%，而徐××
已安装竣工的工程乙163508.70元，制作完工已运到工地未安
装的钢结构工程辛约82.67324吨计60余甲。因此，完全可以证
明徐××已经竣工的工程辛和运达工地尚某某装的钢结构成某
与半成某二者之和至少已达到122万元工程款。徐××付出的
已经大于鲁某某支付的预付款75万元，原审驳回徐××的诉请
，显然是错误的。再次，新证据《终止合同告知函》也可以证
明两点事实：1、该函是2008年9月12日所发的，通知停止施工
，其他人于9月16日进场施工，完全可以证明在此之前业主所
支付的465吨左右的钢结构工程款的工程丁是徐××所施工的
，徐××所主张的122万余元工程款完全某某和正确。徐××
据此有理由怀疑鲁××一方（承包商）不但克扣了徐××的工
程款，而且还存在虚报诈骗工程款行为；2、该证据证明，造
成停止施工不能继续履行施工协议的过错原因是鲁××造成的
，其应当承担完全过错责任。三、本案的被告主体究竟是谁，
一审未查清。鲁××辩称自己的被告主体不适格，并提供证据
，证明其是第三人森禾××的代表，被告应为森禾××。一审
法院一面确认其身份证据的真实性，即其是森禾××的代表，
另一面又认为其是工程分包商，自相矛盾。如果鲁××是森禾
××的代表，就不能以原告身份在（2009）绍越民初字第3853
号案中起诉徐××，该案的原告主体应当是森禾××。一审法
院也不应在该案中把实体权利判决给并不是主体的鲁××所有
。四、（2009）绍越民初字第2866号案件与（2009）绍越民初字第3853号案件应当合并审理而不合并，既造成事实混乱，也
造成不合理、不公正。该两个案件，只不过是主体互换，事实
相同，为查清事实，应当合并审理，而一审没有合并。同一法
院，同一事实，由于审理的法官不同，处理结果也不一样。如
在2866号案件中，认定了徐××制作完工尚某某装的钢结构工
程辛的核实金额为1062881.98元，但在该案中不处理，直接驳
回徐××的诉讼请求。而在3853号案件中，对该证据和事实也
作出相同的认定，但也不予以处理，理由是作为被告的徐××
没有提出反诉，要徐××另行主张。综上，请求再审法院撤销
一、二审判决，改判支持徐××的一审诉讼请求，一、二审诉
讼费用由鲁××承担。
鲁××答辩认为：一、鲁××被清退是森禾××单方违
约，鲁××无任何过错。二、已竣工部分的工程辛是徐××、
鲁××在（2009）绍越民初字第3853号案件审理过程戊商的结
果，双方均不应反悔。三、徐××拉到工地的材料有多少，鲁
××并不清楚，在绍兴制作好的材料有多少，鲁××也不清楚
，且根据鲁××一审提交的录音资料可以看出，当时鲁××是
积极想和徐××协商的，但徐××不配合，导致核对不清，过
错在于徐××而非鲁××。四、鲁××在发给森禾××的函中
的签字并不代表鲁××对函中数字的认可。五、徐利某某交的
新证据并不能推翻一、二审判决。1、俞某某签字的报送单和
会议纪要并不具有证据效力。根据俞某某在另案中所作的证人
笔录，俞某某是无权签字的，且签字也并不表示鲁××、森禾
××接收相关材料，只是证明材料到过工地。相反，按照俞某某的笔录，其当时是知道工地上有这些材料到场的，而且徐×
×也是派人在现场管理的，显然鲁××并无保管义务。2、工
地上的材料是否丢失了无从考证，也许是徐××自己拉走了，
也许是被偷了。由于鲁某某并不是所有权人，故无理由关注或
进行任何解释。3、工程总包方向业主申请了多少款项，以什
么名义申请的款项最多只能表明施工方在该工程中投入了这么
多材料，并不能表明徐××投入了这么多材料并交付给鲁××
，故业主单位支付款项金额不能成为定案依据。综上，请求再
审法院驳回徐××的再审申请，维持原判。
森禾××述称：一、森禾××在本案诉讼之前并不知道
徐××的存在，更不可能通知徐××停工，案涉工程的工程款
已在另案（2012）浙绍越民初字第3577号民事案件中解决，徐
××在诉状中认为本案所涉及的是材料款及运输费用，其实是
就同一事实同一诉请数次起诉，徐××自己的说法都是混乱的
。二、关于鲁某某签字的函件，数次庭审均已经明确，鲁××
与徐××共同签字只是对主张权利这一行为予以确认，而对函
件所记载的内容并不确认，且一审判决已认定了鲁尧根某某的
录音的真实性，鲁××确认在签字前并未清点，即使材料确实
运到工地了，由于徐××主张的数量依据不足，仍应承担举证
不能的不利后果。三、徐××的退场是早于2008年9月16日的
，即使是当时退场的，徐××所完成的工程己已另案处理完毕
。所有的计量均是在分项工程庚后进行，没有完工的工程没有
计量一说。徐××以其所主张的金额小于业主支付的即推测其
已完成所主张的金额，完全无依据。四、徐××所提交的证据，均形成于一审前，且为徐××所知晓，但在一、二审均未提
交，并不符合新证据的要求。五、由于鲁某某与森禾××系内
部承包关系，且为（2012）浙绍越民初字第3577号案件庭审笔
录予以明确，故案涉合同与森禾××无关。六、案涉合同系无
效合同，所涉责任为缔约过失责任，应根据徐××、鲁××的
过错确定责任承担，与森禾××无关。七、案涉合同系包工包
料，施工前的所有材料都是由徐××负责的，即使材料运至工
地，也应由徐××妥善保管，材料遗失的责任应由其自行承担
。综上，请求再审法院驳回徐××的再审申请，维持原判。
再审中，徐利某某交以下证据材料：
证1，钢结构报送（验收）单，拟证明徐××把部分钢结
构材料送到工地由鲁尧乙的俞某某签收的事实。
证2，工程款支付说明、工程进度付款明细、月报表、计
算式、支付证书、进账单等，拟证明徐××于2008年9月16日
离场前，业主已支付452吨左右钢结构的工程款2027122元，从
而证明徐××诉求工程辛正确。
证3，业主与无锡公司签订的工程协议、补充协议书，拟
证明工程款按进度的95%支付，从而证明徐××的诉求正确。
证4，无锡公司付款委托书，拟证明俞某某是施工负责人
之一，从而证明其收货的合理和有效性。
证5，2008年9月12日终止合同告知函，拟证明停止施工
的责任在于鲁某某。
证6，会议纪要，拟证明俞某某是鲁尧乙的施工班长的事
实和收货的合法及合理性。证7，（2009）绍越民初字第3853号民事判决书和（2011
）浙绍民终字第861号民事判决书，拟证明双方当事人签字的
函的真实性和1062881.98元工程辛的真实性。
鲁××质证认为：证1的真实性、合法性、关联性均有异
议，该报送单是徐××在一审后请俞某某补签的，俞某某的证
人笔录中也反映他没有该权限。证2只是业主单位与无锡公司
之间的款项结算。证3的真实性没有异议，但是这只是业主单
位与无锡公司之间的约定，实际支付是由于工程当地存在严重
的延期变更的情况，业主单位基于这样的情况，有可能有适当
补偿无锡公司的情况。证4，委托书付款的款项是工棚款项，
并不能证明俞某某是施工管理人，反而能证明俞某某只是管理
工棚的人员。证5，真实性没有异议，导致合同终止的原因并
不在于鲁某某，是由于业主方多次变更设计，森禾××单方提
出解除合同，导致鲁××无法施工。证6，真实性没有异议，
对证明效力有异议，俞某某的签字不是俞某某本人所签的，俞
某某也没有参加本次会议，该会议纪要没有任何证明效力。证
7，真实性没有异议，法院只是确定了函的真实性，并没有确
认内容的真实性。
森禾××质证认为：证1，真实性、合法性、关联性均有
异议，按照俞某某在之前的开庭审理所作的证人证言中显示，
俞某某所表明的内容仅仅是其看到了有这些钢结构，并没有收
下，最多只能证明徐××送到了这些构件，不能证明徐××的
证明目的。俞某某并非是有效的签收人，钢结构的保管责任在
于徐××。证据2、3、4都不是本案的新证据。证2，工程辛的月报等与徐××无关，徐××完成的只是10多万元的工程款，
后面的是否虚假都与徐××无关。证3，与徐××无关，不能
证明徐××的证明目的。证4不能证明俞某某是施工负责人，
最多只是工棚的小包工头。证5，徐××完成的工程辛是10余
甲，有法院判决和鲁××、徐××的协议确认，徐利某某到9
月16日撤离是错误的，其在之前开庭时陈述是2008年4、5月撤
离的，前后陈述是矛盾的，也不能证明停止施工的责任在于鲁
某某。证7，法院只确认了函件的真实性，证明对象中提到的
工程辛一词是误导，徐××自己陈述部分工程庚，成某、半成
某系材料，而非工程辛，徐××把材料用工程辛替代是错误的
，不能证明还有100多万元的工程辛。
鲁尧根某某俞某某在（2012）浙绍越民初字第3577号案
件的证人笔录，拟证明俞某某没有权限签收相应的钢结构、材
料，其签字的行为是无权的行为。相关的会议纪要的签名不是
俞某某本人所签，俞某某也没有参加会议。
徐××质证认为：真实性无异议，可以证明俞某某的签
收行为并不是个人的签收行为，是属于职务行为，俞某某是代
表鲁××签收的。
森禾××质证认为：真实性无异议，该证言也提到俞某
某不负责保管，保管是由徐××自行承担的，俞某某所做的工
作只是清点一下，证明有材料到工地。
森禾××提交（2012）浙绍越民初字第3577号案件第一
、二、三次的开庭庭审笔录以及证人笔录，拟证明与本案同一
事实的材料部分，已经在绍兴市越城区人民法院审理。俞某某对其自身的权限不清楚，其仅仅认为自己是施工班长，徐××
叫他签，他自认为可以清点，鲁××或者俞某某一方对材料不
负责保管。徐××自己也认为材料保管是由徐××负责。
徐××质证认为：真实性没有异议，但是不能证明森禾
××的证明目的。该证据反而能证明俞某某是施工班长，是有
权签字的，俞某某离开工地时这些钢结构还在工地上。
鲁××质证认为：真实性无异议，同意森禾××的证明
目的。
本院审核认为：对徐利某某交的证据材料，证1，结合俞
某某在（2012）浙绍越民初字第3577号案件的证人笔录，可以
认定报送单是俞某某所签。证2、3因涉及的是业主与无锡公司
之间的关系，与本案待证事实不具有关联性。证4，因委托书
付款的款项是工棚款项，不能证明徐××的证明目的。对证5-
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