北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4018号
上诉人（原审原告）乔丹体育股份有限公司，住所地福建省晋江市。
法定代表人丁国雄，董事长。
委托代理人陈绍平，北京隆安（湖州）律师事务所律师。
委托代理人许艾，北京隆安（湖州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人侯文健，该委员会审查员。
上诉人乔丹体育股份有限公司（简称乔丹公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初1706号行政判决，向本院提起上诉。本院2018年7月20日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
本案涉及乔丹公司的第20142405号“乔丹儿童”商标（简称诉争商标），指定使用在第12类“陆、空、水或铁路用机动运载工具”等商品上。2017年2月24日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》。乔丹公司不服上述决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审请求。2017年12月26日，商标评审委员会作出商评字[2017]第166540号《关于第20142405号“乔丹儿童”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定诉争商标的注册申请予以驳回。乔丹公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：本案中，诉争商标由汉字“乔丹儿童”构成，而“儿童”为普通词汇，难以起到区分商品来源的作用，故其显著识别部分为汉字“乔丹”。“乔丹”已经与迈克尔*杰弗里*乔丹之间形成了稳定的对应关系。诉争商标“乔丹”使用在“汽车，自行车”等商品上，相关公众容易误认为标记有诉争商标的商品，与著名篮球运动员迈克尔*杰弗里*乔丹存在代言、许可等特定联系，从而对商品的来源或品质产生错误认识，具有欺骗性。诉争商标属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（七）项规定的不得作为商标使用的情形，应当不予注册。
综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回乔丹公司的诉讼请求。
乔丹公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其理由为：1、《商标法》第十条第一款第（七）项不适用于本案，即使适用，诉争商标标志本身也不具有欺骗性；2、原审判决错误地理解了最高人民法院（2016）最高法行再27号判决书；3、乔丹公司本身是有全国影响力的企业，“乔丹”是乔丹公司的知名字号，中文“乔丹”标志并非美国篮球运动员乔丹专属所有；4、已经有数件由不同案外人申请的与诉争商标极为近似的商标初审公告；5、引证商标已经因三年不使用被予撤销，即使存在在先引证商标的情形下，诉争商标与引证商标也不构成注册在相同及类似服务上的近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：乔丹公司。
2、申请号：20142405
3、申请日期：2016年5月31日。
4、标志
5、指定使用的商品（第12类1201-1202；1204-1206；1208-1211群组）：陆、空、水或铁路用机动运载工具；汽车；自行车；架空运输设备；婴儿车；运载工具底座；汽车轮胎；运载工具用座椅；航空装置、机器和设备；水上运载工具。
二、引证商标
1、申请人：天台县祥锋汽车用品厂。
2、申请号：5186020
3、申请日期：2006年3月2日。
4、专用期限：2009年3月28日至2019年3月27日。
5、标志
6、核定使用的商品（第12类1202-1204；1206；1208-1210群组）：汽车；车辆用液压系统；车辆内装饰品；车座头靠；车轮；自行车；婴儿车；车辆轮胎；空中运载工具；船。
三、其他事实
2017年12月26日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：诉争商标复审的“汽车”等商品与引证商标核定使用的“汽车；车辆用液压系统”等商品为相同及类似商品。诉争商标“乔丹儿童”显著识别部分与引证商标“乔丹”汉字相同，两商标共存于相同及类似商品上容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标已构成《商标法》第三十条所指情形。诉争商标指定使用的“架空运输设备”商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，诉争商标使用在上述商品上与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
“乔丹”是美国知名职业篮球运动员，诉争商标中“乔丹儿童”指定使用在“汽车”等商品上，容易使相关公众产生误认。诉争商标已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指的情形。
依照《商标法》第十条第一款第（七）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标的注册申请予以驳回。
本案一审诉讼期间，乔丹公司提交了6份新证据，第1-5份包括公证书、最高人民法院作出的在先判例、乔丹公司被认定为福建省企业知名字号的证书，证明该企业及诉争商标具有很高的知名度和影响力。最高人民法院于2016年12月7日作出的（2016）最高法行再27号迈克尔*杰弗里*乔丹诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷一案判决书中认定：“乔丹”在我国具有较高的知名度、为相关公众所知悉，我国相关公众通常以“乔丹”指代迈克尔*杰弗里*乔丹，并且“乔丹”已经与迈克尔*杰弗里*乔丹之间形成了稳定的对应关系。迈克尔*杰弗里*乔丹在我国一直具有较高的知名度，除了为耐克公司代言“AIRJORDAN”系列产品外，还先后代言了“佳得乐”饮料、“恒适”内衣、“WheatiesBox”麦片等多种与篮球运动没有直接关联的商品，知名范围已不仅仅局限于篮球运动领域，而是已成为具有较高知名度的公众人物。乔丹体育股份有限公司明知迈克尔*杰弗里*乔丹在我国具有长期、广泛的知名度，仍然使用“乔丹”申请注册争议商标，容易导致相关公众误认为标记有争议商标的商品与迈克尔*杰弗里*乔丹存在代言、许可等特定联系，损害了迈克尔*杰弗里*乔丹的在先姓名权。
另查：2017年12月17日，商标局作出商标撤三字[2017]第W023804号注册商标连续三年不使用撤销申请决定，决定撤销引证商标在“汽车”等全部核定使用商品上的注册，该撤销决定已经生效，并已发出撤销公告（撤销公告为第1590期）。
上述事实，有诉争商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、乔丹公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案争议焦点为诉争商标是否违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。《商标法》第十条第一款第（七）项规定：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。标志本身或其构成要素具有超出其使用的商品或服务固有属性的描述，足以误导消费，使相关公众产生错误认识，即构成带有欺骗性。判断相关标志是否“带有欺骗性”，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合指定使用的商品进行界定。
本案中，诉争商标由汉字“乔丹儿童”构成，而“儿童”为普通词汇，难以起到区分商品来源的作用，故其显著识别部分为汉字“乔丹”。根据最高人民法院的认定，美国著名篮球运动员迈克尔*杰弗里*乔丹是在我国具有较高知名度的公众人物，“乔丹”已经与迈克尔*杰弗里*乔丹之间形成了稳定的对应关系。诉争商标“乔丹”使用在“汽车，自行车”等商品上，相关公众容易误认为标记有诉争商标的商品，与著名篮球运动员迈克尔*杰弗里*乔丹存在代言、许可等特定联系，从而对商品的来源或品质产生错误认识，具有欺骗性。诉争商标属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的不得作为商标使用的情形，应当不予注册。乔丹公司关于诉争商标未违反《商标法》第十条第一款第（七）项规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。
《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形属于商标绝对禁用条款，属于该条款规定情形的标志不得作为商标使用，亦无法通过使用获得可注册性。虽然乔丹公司举证证明其具有一定知名度，但不能据此认定诉争商标未违反《商标法》第十条第一款第（七）项。
鉴于诉争商标已经违反《商标法》第十条第一款第（七）项不应予以注册，本院对其他理由不予评述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。乔丹公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由乔丹体育股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦
审判员 王晓颖
审判员 王东勇
二〇一八年十月十九日
书记员 焦光阳