＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）穗中法民一终字第4289号＼n上诉人（原审原告）：锐珂亚太投资管理（上海）有限公司。＼n法定代表人：刘杰，董事长。＼n委托代理人：杨青燕，广东道威律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：付疆，男，汉族，1977年6月17日出生。＼n委托代理人：赵舒杰，男，汉族，1977年1月3日出生。＼n上诉人锐珂亚太投资管理（上海）有限公司（下称“锐珂公司”）因与被上诉人付疆劳动合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。＼n2012年12月，锐珂公某向原审法院起诉，请求判令：1、付某立即停止泄露锐珂公某商业秘密、劝诱或试图劝诱锐珂公某员工离职、挖走或试图挖走锐珂公某客户及供应商、捏造散布损害锐珂公某利益的违约行为，并在离职之日（2012年11月13日）起一年内不得进行上述行为；2、付某承担违反《劳动合同》第八条所列义务的违约责任，并赔偿锐珂公某造成的损失200000元；3、付某在上海及广州的媒体（即《东方早报》、《广州日报》）上公开赔礼道歉，消除影响。＼n原审法院经审理，认定：锐珂公某、付某于2011年7月27日签订《劳动合同》一份，内容包括：“锐珂公某（甲方）与付某（乙方）根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及其他劳动法律、法规的规定，在平等自愿和协商一致的基础上，签订本合同：第一条合同期限1、本合同期限采取下列第（1）形式：（1）有固定期限。合同期限自2011年7月27日起至2014年9月30日止，为期3年。……第八条1、在乙方受雇于甲方期间及之后，乙方不应向任何人披露也不会利用甲方的任何商业秘密、专用或保密信息，包括乙方在甲方任职期间获得的甲方对其负有不披露义务的任何客户或其他实体的任何商业秘密、专有或保密信息，包括但不限于正常业务过程中保持的记录，除非乙方有必要在工作中披露或使用上述信息。上述约束禁止乙方向甲方持股比例少于80%的关联公某和子公某披露上述信息，除非乙方得到其管理人员对特定披露专门出具的书面授权。乙方工资和工作级别均属保密信息。……4、在乙方任职期间以及乙方的劳动关系（无论是否处于自愿亦无论基于任何理由）而终止后一年内，乙方不应为本人或任何其他人而直接或间接地（1）劝诱或试图劝诱任何甲方雇员离职；（2）以任何方式介入甲方与其雇员之间的关系；（3）把乙方与甲方的劳动关系终止前六个月在甲方工作的任何雇员雇为或聘为职员、独立承包商或其他工作人员；或者（4）招揽、劝诱、动员或以任何其他方式挖走或带走或试图挖走或带走甲方的任何客户及供应商使其与其他实体开展商业活动。……第十二条1、乙方在此保证，乙方签订或者履行本合同没有而且将不违反约束乙方的任何其他聘用协议或者合同，也不违反约束乙方的任何其他公某、组织或者机构的规定，否乙方应赔偿由于乙方违反本保证而使甲方遭受的损失、费用以及对于任何第三方的赔偿责任。……”＼n2012年11月7日晚上，付某通过其个人使用的电子邮件向包括其主管领导杜昌林及所在部门的大部分同事发送《离职报告》一份，内容为：“亲爱的同事们：大家好！由于本人在海南省人民医院的项目中，能力不够，没把握好局面，工作失职，丢了单，特向老板（杜总）提出离职。望批准。谢谢大家长期的支持和厚爱，谢谢！”同月13日，付某的主管领导杜昌林及人事部门的领导批准付某的离职申请，付某于当日离开锐珂公某处。＼n锐珂公某提出根据双方签订的《劳动合同》，付某有如下违约行为：付某在任职期间及离职后披露锐珂公某的商业秘密及有关信息，违反了《劳动合同》第八条第一款第一段的约定；付某未经锐珂公某的批准发布其离职信息，违反了《劳动合同》第八条第一款第二段“乙方工资及工作级别均属保密信息”的约定；付某在职期间及离职后劝诱锐珂公某的员工离职以及试图挖走锐珂公某的客户，违反了《劳动合同》第八条第四款第（1）、第（4）点的约定。锐珂公某为此提交证据如下：1、付某于2012年11月7日晚23时27分向包括主管领导杜昌林及声波部门大部分的同事在内的发送电子邮件一份，内容为前述《离职报告》。2、证人证言。其中证人柴某、侯某、李某、袁某到庭作证，均表示曾于2012年11月上旬接到付某的电话，付某表示TCL公某准备不与锐珂公某继续合作、锐珂公某拖欠TCL公某巨额款项、锐珂公某因为经营不善将被收购，付某还询问证人侯某、袁某是否愿意辞职与付某同在TCL公某工作，但某甲证人均在接到电话后仅将此事报告上级主管，并未离开锐珂公某，锐珂公某为此于2012年11月13日召开大会，否定付某的不实言论，让同事安心工作。另侯某表示2012年11月13日大会上由杜昌林宣布郑万荣（原为锐珂公某职员）辞职一事，柴某则表示该会议上并未谈及员工辞职的情况。锐珂公某拟证实付某在发布离职报告前，致电相关同事（约10多位），告知同事其将离开锐珂公某到TCL任职。3、陕西万东医疗设备有限公某于2012年11月27日加盖公章出具的《证明》一份，内容为：“本人顾伟，在陕西万东医疗设备有限公某工作。2012年11月10日下午大约13点，接到139××××9215自称是TCL公某付某的来电。他询问我是否是锐珂超声的陕西代理，得到我肯定的答复后，明确告知我锐珂公某的代理已经被TCL公某终止。”4、电脑打印电子邮件一封，内容反映柴某于2012年11月10日下午向“杜总”转发顾伟向其发送的电子邮件，显示万东公某的顾伟向柴某表示于当日收到自称是TCL公某付某的来电，付某询问其是否是锐珂超声的代理，并明确告知锐科公某的代理已被TCL公某终止。锐珂公某拟证实付某致电的该公某的副总捏造TCL与锐珂公某已断绝代理关系，试图挖走锐珂公某的客户。付某对上述证据质证表示，双方签订的《劳动合同》中并没有约定赔偿项目，用人单位无权要求劳动者主张赔偿；对于证据1不持异议，但目的是为了告知其他同事付某已提出离职，关于锐珂公某工作方面的事情无须再与付某沟通，锐珂公某于2012年11月13日同意了付某的离职申请，并没有对付某的离职或抄送辞职申请给其他同事的行为提出任何异议，之后亦顺利为付某办理离职手续并出具《离职证明》，根据《劳动合同》第八条的约定，锐珂公某所述称付某的行为是发生在离职之前，锐珂公某可以依据《劳动合同》对付某进行纪律处分，但在付某离职之前，锐珂公某并没有这样做；证据3中的四位证人均为锐珂公某的员工，与锐珂公某有利害关系，证人应锐珂公某的要求出庭作证，并非证人的自愿行为，且证言中就郑万荣的离职情况相互矛盾，其证言不应予以采信，证人目前仍在锐珂公某处工作，并没有发生离职的情况；证据4，付某与顾伟认识多年的朋友，顾伟是明确知道付某在锐珂公某处工作，不可能说付某在TCL工作，付某确实在该时间段与顾伟通过电话（互相致电），但并没有陈述过证言的内容，故对该证言的内容有异议，另公某是否能够作证证明应由法院审查认定；证据5、确认该证据中的电话号码是付某的，但某乙证据反映的事实不存在，付某没有陈述过该内容，且万东公某与锐珂公某有代理关系，存在利益，其证人证言不足以采信；另TCL公某之前根本没有与锐珂公某有过合作，付某不可能说TCL与锐珂公某终止代理关系。锐珂公某表示曾于批准付某离职前已口头通知付某不要再致电其他员工或客户进行一些违反职业道德的事情，但付某对此不予认可，锐珂公某未能就此提交相应的证据。＼n付某表示其与锐珂公某正式办理离职手续后，方到现任职公某广州TCL医疗设备有限公某工作，并不存在锐珂公某所述的违约行为。付某为此提交证据如下：1、百胜（中国）有限公某于2010年10月12日出具为付某出具《离职证明》及照片若干。2、《员工通讯录（彩超）》及《区域主管12月报表》各一份，付某拟证实其原东芝医疗公某工作。3、广州TCL医疗设备有限公某的税务登记证（复印件）一份，显示该公某成立于2012年6月8日。4、广州TCL医疗设备有限公某发布在前程无忧网站的招聘信息打印件一份。5、付某于2012年12月10日向广州TCL医疗设备有限公某投递的简历。6、广州TCL医疗设备有限公某于2012年12月15日向付某出具的《聘用函》。7、证人殷某的证人证言，证人出庭作证称：2012年11月中旬，锐珂公某的杜昌林致电证人表示付某已正式离职，此事他很生气，因为付某有可能去竞争对手处工作，会对锐珂公某的工作带来阻碍，故打算以付某劝诱锐珂公某员工离职、劝诱证人公某不跟锐珂公某合作为由去告他，希望证人配合，但被证人拒绝。8、许可的证人证言，证人未能出庭作证。锐珂公某对上述证据质证表示，对证据1的真实性不予确认，付某入职锐珂公某之前的事情无法确认其真实性，且该证据与本案争议的事实无关；证据2均是复印件或打印件，故对其真实性不予确认；对证据3的真实性予以确认，确认公某的成立时间，但不能证明TCL与锐珂公某没有合作关系，与锐珂公某合作的公某是TCL医疗系统，包括该设备公某；证据4是打印件，故对其真实性不予确认；对证据5的真实性不予确认；证据6是TCL公某向付某开具的，不清楚其内部运作，故对其真实性不予确认；证据7的内容不属实，锐珂公某不可能通过代理商控制员工的离职和去向，当时杜昌林已知道付某去TCL公某工作，不会表示“可能去竞争对手”处工作；证据8没有原件，且证人也没有出庭作证，故对其真实性不予确认。＼n庭审中，锐珂公某明确其诉求为：付某立即停止泄露锐珂公某商业秘密的具体内容为付某不能再打电话给客户及员工，试图劝诱锐珂公某员工离职、挖走或试图挖走锐珂公某客户及供应商、捏造散布损害锐珂公某利益的违约行为；关于其损失的具体情况，包括外地员工参加2012年11月13日召开的工作会议所支出的交通及住宿费用46879.1元、人力成本损失21378.64元、因员工流失而招聘支出的费用39000元、证人出庭费用15976.4元、证人出庭的误工损失10504.86元、因诉讼聘请律师的律师费20000元，上述损失合计153739元；鉴于付某实施了上述具体行为确实对锐珂公某造成影响，为了弥补锐珂公某的损失，要求付某登报道歉，字数和篇幅没有明确要求。锐珂公某对其主张的上述经济损失提交了《会议记录》、发票、报销凭证等。付某对上述诉讼请求表示，付某并不存在锐珂公某所述的违约行为，故对上述诉求不予认可。＼n锐珂公某于2012年12月3日向广州越秀区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于同月7日出具穗越劳仲告字（2012）19号《告知书》，告知：“一、你方提出的停止捏造散布损害申请人商誉、公开赔礼道歉、消除影响，在《东方早报》《广州日报》上公开道歉、赔偿侵权损失、承担合理支出等主张，不属于劳动争议。二、你方主张与被申请人签订劳动合同，申请人工作地点为广州，并提供了劳动合同复印件。经查，该劳动合同复印件所载的乙方（即被申请人）工作地点为‘广州’，但你方未能提供证据证明该劳动合同履行地属于越秀区辖区。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十一条等规定，你方可向有管辖权的劳动争议仲裁机构申请仲裁或者向有管辖权的人民法院提起诉讼。”＼n原审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，本案中，锐珂公某主张付某存在违约行为而要求付某予以赔偿，锐珂公某应就此承担相应的举证责任。审查锐珂公某提交的证据，其中主要为证人证言，而柴某、侯某、李某、袁某四人现仍在锐珂公某处工作，与锐珂公某确实存在利害关系，其证人证言的证明力较弱；而陕西万东医疗设备有限公某出具的《证明》从内容可见应为顾伟的证人证言，但某乙证人并未出庭作证，不符合证人证言的形式要件，且从顾伟向柴某所发的电子邮件反映双方之间存在合作关系，不排除双方亦存在利害关系。因此，上述证据在未有其他证据予以佐证的情况下，锐珂公某的上述证据缺乏证明力。其次，锐珂公某称在付某离职前已告知付某停止违约行为，但未能举证证实；锐珂公某表示在此情况下需召开大会予以澄清，因此锐珂公某在付某办理离职手续前完全可以据此向付某主张权利，但付某的离职手续经过锐珂公某几个相关部门领导批准，至锐珂公某为其出具《离职证明》时仍未对付某作出任何处罚，有悖常理。综上，锐珂公某的主张据此主张付某在职期间及离职后劝诱锐珂公某的员工离职以及试图挖走锐珂公某的客户、在任职期间及离职后披露锐珂公某的商业秘密及有关信息等行为，理据不足，法院不予采信。另付某虽向其他员工发送其离职的电子邮件，但从其即将离开原工作岗位而便于与他人进行工作上的交接、其下属无需再向其汇报工作之需考虑，此行为不应属于《劳动合同》第八条第一款第二段“乙方工资及工作级别均属保密信息”的约定范围，锐珂公某以此视为付某存在违约行为，理据不足。因现有的证据无法证实付某存在违约行为，故锐珂公某要求付某承担相应的违约责任而赔偿其经济损失153739元、登报道歉的诉求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：驳回锐珂公某全部的诉讼请求。本案受理费10元，由锐珂公某负担。＼n锐珂公某不服上述判决，向本院上诉称：1、付某的违约行为是丧失基本职业操守的行为，故其只能是偷偷地对我公某员工和经销商一对一实施，不可能留下书面资料，也不可能让其他人知悉，因此，本案的主要证据只能是证人证言和经销商提供的证明。但是，上述证人证言和经销商证明并非唯一证据，我公某还提交了其他证据佐证，包括：①代理商万东公某顾伟2012年11月10日事发时向我公某员工发送的“询问函”邮件，②我公某2012年11月13日为应对付某行为召开会议，③我公某为消除付某不良行为影响向超声经销商发送的函件，④我公某员工就付某行为内部汇报邮件，等等。以上证据相互印证，可形成完整证据链，足以证明付某存在违反劳动合同约定的行为。此外，付某原审主张其2012年11月7日发送辞职邮件是为了工作交接、其致电我公某出庭作证的四位员工是叫他们好好工作、其是因海南人民医院项目工作失职而辞职，均是谎言和不合逻辑。因此，原审判决认定我公某提交的证据缺乏证明力，适用法律不当。2、付某的违约行为发生在其提出辞职之后，由于在劳动关系中，用人单位对员工最严厉的措施莫过于解除劳动合同，故在付某已经提出辞职的情况下，我公某对其违约行为缺乏有效的处分手段。同时，不论我公某是否同意，付某提出辞职后一个月均可解除合同，且在付某已存在违约行为的情况下，我公某继续留下他也只会给公某带来更大的损害，因此，尽快解除与其劳动关系才符合我公某最大的利益。对于付某的违约行为，我公某只能通过法律途径追究其责任，因此，我公某在2012年11月13日同意其离职后，于同月16日即向上海市劳动仲裁机构申请仲裁。我公某依法履行用人单位义务的行为不能成为否认付某违约行为的理由。因此，原审判决认为我公某在未对付某处分的情况下同意其离职不合常理，认定事实不当。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持我公某的全部诉讼请求。＼n付某答辩称：1、锐珂公某提交的证人证言是其员工证言、单位证言是与其有利益往来的经销商证明，均是与锐珂公某有利害关系的。对出庭的证人，我理解他们为什么要出庭作证，但并不能代表他们所作的证言是可信的。2、锐珂公某向我出具的《离职证明》上表述的内容与其在本案中的主张完全不符。我离职是正常离职，锐珂公某领导是同意的，如果我有违规，锐珂公某完全可以作处理。等我离职到新工作岗位后，锐珂公某才说解除劳动关系不是最严厉的处罚手段，那什么是最严厉的手段？锐珂公某在我找到新工作后又对我起诉，所施加的压力更大。请求二审法院依法驳回上诉。＼n经审理，本院依法认定本案相关事实如下：＼n1、双方当事人对上述原审判决认定事实均无异议，本院据此确认上述原审判决认定的事实。＼n2、原审期间，除了柴某等四名员工出庭作证外，锐珂公某还提交了该公某员工许可2012年11月23日出具的《证人证言》，主要内容为付某2012年11月9日致电许可，告知其已离开锐珂公某去了TCL，TCL已发函取消锐珂公某的超声代理权，欢迎现在的超声同事去TCL等。付某则提交了许可2013年2月23日出具的《证人证言》，主要内容为锐珂公某杜昌林约在2012年11月下旬致电许可，告知锐珂公某拟起诉付某劝诱锐珂公某员工离职，要求许可写证据。＼n原审期间，殷某出具书面《证人证言》且到庭作证称，锐珂公某杜昌林约在2012年11月中旬致电殷某，告知锐珂公某拟起诉付某劝诱公某员工离职及劝诱销售商不跟锐珂公某合作，并询问付某有无对殷某进行诱导，殷某明确表示没有，杜昌林要求殷某出庭作证。＼n原审期间，锐珂公某提交了杜昌林2013年3月7日出具的《情况说明》，内容为杜昌林曾致电许可、殷某，希望他们出庭作证、如实提供证言。＼n3、二审期间，锐珂公某新提交四份公证书，内容是公证机构于2013年5月20日和同年7月10日对锐珂公某员工龚舒琴、刘哲、杜昌林等人电子邮箱中的部分电子邮件进行保全公证，用以佐证付某2012年11月7日向多位同事发送《离职报告》、柴某等五名锐珂公某员工2012年11月10、11日向杜昌林报告付某与其通话内容以及付某所负责的海南省人民医院投标工作部分中标等事实主张。＼n本院认为，付某2012年11月7日向其上级主管杜昌林申请辞职的同时将《离职报告》以电子邮件形式抄送部分同事，因离职申请并不属于《劳动合同》第八条所约定的“乙方工资及工作级别”范畴，故该行为不是违约行为，也没有违反现行法律法规的规定。因此，不论付某向部分同事抄送《离职报告》的目的是什么，也不论该抄送行为客观上对锐珂公某的经营管理产生何种影响，该行为依法均不导致付某须向锐珂公某承担违约或侵权责任的法律后果。＼n至于锐珂公某主张付某离职前存在致电部分锐珂公某员工和销售商，散布损害公某利益言论、劝诱员工离职、试图挖走客户及供应商的违约行为问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，锐珂公某应对该事实主张承担举证责任。本案中，双方当事人对付某离职前曾与相关人员致电通话的事实并无争议，但对具体通话内容各执一词。由于柴某等证人是锐珂公某的员工、销售商，与锐珂公某存在利害关系，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，锐珂公某提交的相关证人证言显然不能单独作为认定案件事实的依据。至于锐珂公某二审期间提交的公证机构对相关电子邮件所做的保全公证，由于公证机构是在距电子邮件发出日期半年多后才对电子邮件予以保全，且电子邮件的发送人、接收人均是锐珂公某员工，相关电子邮件系统在此期间也由锐珂公某掌控，在技术上不能排除电子邮件发送时间、内容存在被更改的可能性，故上述公证证据不足以作为锐珂公某所提交证人证言的佐证。本案现有证据不足以证明锐珂公某所主张的付某离职前与相关人员通话的具体内容。鉴此，因双方当事人对付某离职前与相关人员通话具体内容各执一词，且本案现有证据不足以充分证明双方当事人各自主张的具体通话内容，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十三条第二款的规定，锐珂公某应承担相应的不利后果。据此，本院不采信锐珂公某关于付某在离职前存在散布损害公某利益言论、劝诱员工离职、试图挖走客户及供应商的违约行为的主张。锐珂公某请求付某承担损害责任，缺乏事实依据，本院不予支持。＼n综上所述，原审判决适用法律正确，处理结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人锐珂亚太投资管理（上海）有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长刘浚＼n代理审判员胡宾＼n代理审判员黄钜＼n二〇一四年五月二十九日＼n书记员曾凡峰