北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第11614号
上诉人（原审原告）常馨内，女，1972年6月13日出生。
委托代理人杨希光，北京高文律师事务所律师。
委托代理人牟楠，北京高文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京金菲林影视策划有限公司，住所地北京市朝阳区广渠门外大街8号优士阁A座（住宅楼）908室。
法定代表人张文锋，经理。
委托代理人丁文志，男，1933年4月20日出生。
委托代理人曾磊，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广西电影集团有限公司，住所地广西南宁市友爱北路26号广影影视娱乐美食购物广场3号综合楼6层。
法定代表人李华荣，经理。
委托代理人曾磊，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广西电视台，住所地广西南宁市民族大道**号。
法定代表人周文力，台长。
委托代理人曾磊，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东南方电视台，住所地广东省广州市越秀区环市东路***号。
法定代表人蔡照波，台长
委托代理人曾磊，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南广播电视台电视剧频道，住所地湖南省长沙市金鹰影视文化城广电大楼
法定代表人潘礼平，总监。
委托代理人曾磊，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆百湖影视传媒有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市高新区服务外包产业园C1-3座1216、1218室。
法定代表人冀年勇，董事长。
委托代理人曾磊，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大悦瀚辰（北京）影业投资有限公司，住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦802室。
法定代表人谭存灵，董事长。
委托代理人曾磊，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京中传扬帆影视文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区高井文化园8号中国传媒大学文化创意园1号楼A101室。
法定代表人侴述成，董事长。
委托代理人曾磊，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李戈，男，1961年3月1日出生。
委托代理人王文恩，北京市惠诚律师事务所律师。
上诉人常馨内与被上诉人北京金菲林影视策划有限公司（简称金菲林影视公司）、广西电影集团有限公司（简称广西电影集团）、广西电视台、广东南方电视台、湖南广播电视台电视剧频道、大庆百湖影视传媒有限责任公司（简称百湖影视公司）、大悦瀚辰（北京）影业投资有限公司（简称瀚辰影业公司）、北京中传扬帆影视文化发展有限公司（简称中传扬帆影视公司）、李戈侵犯著作权纠纷一案，本院于2014年8月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。常馨内的委托代理人牟楠，金菲林影视公司的委托代理人丁文志，李戈的委托代理人王文恩到庭参加了诉讼，广西电影集团、广西电视台、广东南方电视台、湖南广播电视台电视剧频道、百湖影视公司、瀚辰影业公司、中传扬帆影视公司共同的委托代理人曾磊经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人常馨内原审起诉称：近期，由李戈署名作曲、其他被上诉人联合摄制享有著作权的电视连续剧《绝战》正在热播中，该剧在众多电视台、知名网站上循环播出及发布。经查，该剧多处使用了我独立创作并依法享有完整著作权的八段音乐作品。上述音乐作品是我为电视剧《三十里铺》及《九鼎迷踪》剧情需要所创作，并依法享有著作权。九被上诉人未经我授权许可，擅自在《绝战》中多次、反复使用上述音乐作品，共计使用一百余次，或完整使用或截取片段使用，累计使用长度达一百多分钟。我认为，九被上诉人的行为侵犯了我对涉案音乐作品享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、信息网络传播权、摄制权、使用权及获得报酬权。故诉至法院，请求判令如下：一、九被上诉人停止侵权，包括停止出版发行《绝战》一剧的光盘，停止在互联网及电视台播出《绝战》一剧，从市场上收回所有已发行的光盘，并与库存光盘一并交付给我或销毁；二、九被上诉人在《中国法制报》、《北京晚报》、《北京青年报》、《法制晚报》、新浪网、搜狐网、网易网、腾讯网的首页及各自官方网站刊登致歉声明，消除影响；三、九被上诉人被告连带赔偿经济损失200万元以及为维权支出的律师费7万元、购买光盘费用196.5元。
被上诉人金菲林影视公司原审答辩称：首先，常馨内以《绝战》剧中的情景音乐与我公司为电视剧制作的几小段情景音乐相似为由指控我公司构成侵权，缺乏法律依据。理由是：电视剧的情景音乐不属于著作权法规定的音乐作品；电视剧中情景性、辅助性音乐是运用电子音频组合器软件录制完成，不需要音乐制作人作词作曲或组织乐队演奏，不具有独创性。其次，常馨内依法根本不享有《三十里铺》、《九鼎迷踪》音乐制作的著作权，其不是适格主体。电视剧的制作由编剧、摄影、作词、作曲等创作者共同完成，根据著作权法的规定，电视剧及其中音乐的著作权由制片者享有，作者仅享有署名权，无权单独主张著作权。第三，《绝战》剧中的情景音乐是我公司委托音乐制作人李戈独立创作完成，双方签订有委托制作合同，我公司在主观上没有侵权的故意，客观上没有侵权行为和损害事实，故我公司不应承担任何侵权责任。第四，根据证人刘×的证言，本案的纠纷是由于刘×的原因造成的，其与常馨内明显有恶意串通之嫌，属于以诉讼为手段恶意炒作的行为，并给我公司造成了巨大损失。综上，我公司不同意常馨内的诉讼请求，请求法院驳回其诉讼请求。
被上诉人广西电影集团、广西电视台、广东南方电视台、湖南广播电视台电视剧频道、百湖影视公司、瀚辰影业公司、中传扬帆影视公司原审共同答辩称：首先，《绝战》剧中音乐作品的著作权归金菲林影视公司所有，该剧音像制品的封面上明确载明著作权归金菲林影视公司所有，我方只是以联合摄制的名义出现，常馨内起诉我方，缺乏事实及法律依据。其次，《绝战》剧中的情景音乐是金菲林影视公司委托李戈独立创作完成，双方签订了委托制作合同并支付了报酬，故金菲林影视公司主观上没有侵权的故意，客观上没有侵权行为，我方亦不应承担连带赔偿责任。第三，常馨内提供的证据不能证明其享有《三十里铺》、《九鼎迷踪》电视剧中音乐的著作权，不具备原告主体资格。第四，常馨内本案主张权利的音乐不具有音乐作品的独创性，只是剧中的辅助性气氛音乐，不属于受著作权法保护的音乐作品范畴。第五，通过常馨内证人刘×的陈述以及李戈和刘×之间的通话录音，可以证实常馨内主张权利的音乐实际上由刘×通过MIDI设备制作完成，其著作权应由刘×享有，常馨内不具有起诉主体资格。综上，不同意常馨内的诉讼请求。
被上诉人李戈原审答辩称：首先，我对涉案争议音乐的使用在先。使用涉案争议音乐且署名我为作曲的相关电视剧在常馨内作为权利依据的电视剧《三十里铺》、《九鼎迷踪》之前已经发表。其次，涉案争议音乐并非常馨内创作。涉案八段音乐中有两段系我独立创作，另六段系刘×提供给我使用，我就此向刘×支付了费用；常馨内虽称涉案音乐系其自行创作，但其陈述自相矛盾；虽然刘×在诉讼中为常馨内作证，但所提供证词为虚假陈述，不应采信。第三，刘×向我提供涉案音乐并收取费用的行为应认定系转让著作权的行为。综上，不同意常馨内的诉讼请求，请求法院驳回其全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年，广东嘉应音像出版社有限公司出版了电视剧《九鼎迷踪》的DVD光盘，该剧的联合出品单位是北京艺龙天地文化传播有限公司、中共云南省委宣传部和北京九和鼎盛影视文化传媒有限公司。2011年，辽宁广播电视音像出版社出版发行了电视剧《三十里铺》的DVD光盘，该剧的联合出品单位是中共陕西省委宣传部、陕西文化产业投资控股（集团）有限公司、西安经典影视文化有限公司和西安中大影视文化有限公司。
上述两部电视剧中署名的作曲均为常馨内。2009年4月15日，常馨内（甲方）曾与北京艺龙天地文化传播有限公司（乙方）签订了一份《音乐著作权授权书》，内容如下：甲方受乙方委托为电视剧《九鼎迷踪》创作音乐录音成品，版权依法归甲方所有；甲方授权乙方以影音同步方式独家享有电视剧《九鼎迷踪》使用甲方为该电视剧创作音乐的部分权利；乙方确认不将本著作自电影、电视节目中分离出来以有声视听制品出版、发行、销售。西安中大影视文化有限公司亦曾为常馨内出具著作权归属证明，内容如下：该公司于2010年4月开机拍摄制作出品的30集电视连续剧《三十里铺》的全部音乐系常馨内独立创作并制作完成，创作及录音制作的全部音乐著作权均归常馨内所有。
诉讼中，常馨内明确其本案主张权利的音乐为8段电视剧配乐。就此，常馨内还提交了刻录有8段音乐完整版本的光盘。上述音乐系不同的音效音乐，无具体名称，常馨内将之以编号第1首至第8首排序。该8段配乐中的第1首至第5首在电视剧《三十里铺》中作为背景音乐使用，第7首和第8首在电视剧《九鼎迷踪》中作为背景音乐使用，只是在使用时因具体剧情的不同使用长度不一。此外，常馨内表示第6首在尚未出版发行的电视剧《古城往事》中进行了使用，并提交了其自行刻录的该电视剧的光盘。
电视剧《绝战》由广西电影集团有限公司、广西电视台、广东南方电视台、湖南广播电视台电视剧频道、百湖影视公司、瀚辰影业公司、中传扬帆影视公司和金菲林影视公司联合出品，金菲林影视公司承制发行，该剧中明确载明：本剧一切著作权归金菲林影视公司独家所有。2013年10月，广西电影集团、广西电视台、广东南方电视台、湖南广播电视台电视剧频道、百湖影视公司、瀚辰影业公司、中传扬帆影视公司分别出具声明书，声称其在金菲林影视公司制作的电视剧《绝战》中仅享有联合出品署名权权益，不承担任何权利和义务。
《绝战》剧中的音乐创作由李戈负责。就此，金菲林影视公司和李戈于2012年3月25日签订了一份作曲合同书，双方约定：金菲林影视公司聘请李戈为电视剧《绝战》创作全部音乐作曲，李戈同意该电视剧在所有播放中使用以上音乐，金菲林影视公司向李戈支付作曲创作费及音乐制作费共计15万元；李戈保证如创作的作品侵犯他人权益，由其全权负责。此后，金菲林影视公司向李戈支付了15万元合同款，并在电视剧《绝战》中使用了李戈提供的音乐。
常馨内主张电视剧《绝战》中使用了其涉案8段音乐，且在使用时结合剧情需要，或完整使用或截取使用，反复使用的次数总计135次，时长累计达105分21秒。就此，常馨内提交了将电视剧《九鼎迷踪》、《三十里铺》和《古城往事》中使用涉案8段音乐的部分与电视剧《绝战》中使用相应音乐片段部分的对比表，并提交了证人刘×的书面证言，刘×在诉讼中亦出庭作证。刘×的证言内容如下：其与常馨内、李戈均曾存在合作；2006年至2010年期间，曾向李戈提供过三张音乐资料光盘，其中包括其作为常馨内助手创作的涉案音乐，该部分音乐系其使用MIDI工具制作，但确认著作权归常馨内所有；在向李戈提供光盘时，曾明确向其表示光盘中的音乐均有版权归属，且没有向李戈收取费用；其对李戈将上述音乐资料光盘内中常馨内的多段音乐用于电视剧《绝战》完全不知情，也从未允许李戈公开使用。
李戈对于常馨内主张权利的8段音乐与《绝战》中相应音乐部分的一致性不持异议，但表示其中的第2首、第3首系其自行创作，其余6首系从刘×处受让取得，并表示对刘×的证言不予认可。为证明刘×的上述证言系不实陈述，李戈提交了一份其与刘×在本案开庭前的通话录音及相应的文字材料。根据上述证据，通话过程中，李戈告知刘×即将开庭，并让刘×确认当时向其支付了费用、光盘中的音乐系其制作，刘×对此均予以认可；李戈表示双方当时曾商定同意其从光盘中挑着用，刘×对此表示虽然收到了李戈的费用，但该费用不意味着让其在这么多戏里使用，实际上是一个辛苦费或车马费的性质，而不是买断的费用，刘×承认光盘中的音乐是其制作的，李戈也确实是挑着用，但其不知道会用到这么多已播出的戏里；李戈随后表示其支付了相应费用，不可能每次使用仍向其告知，刘×对此未予直接回应，称其对李戈在电视剧《绝战》中使用不知情，也未收到费用，但保证李戈不知道光盘中有常馨内的作品，其也没有刻意强调，李戈系误用。对于上述通话录音，本院通知刘×到庭进行了确认。刘×对于上述通话录音的真实性予以认可，但表示在通话中承认收到的费用只是一个车马费，并不是授权费，而将收录有涉案音乐的光盘提供给李戈是用于音乐演示、展示个人才艺，并非授权李戈在电视剧中使用。
李戈为证明其在先使用了涉案音乐以及自行创作的事实提交了两张电视剧DVD光盘。其中，一张光盘为北京中录同方音像出版社于2007年出版发行的电视剧《中国兄弟连》的DVD光盘，用于证明该电视剧中使用了涉案争议音乐第2首和第3首以及该两首音乐系其独立创作；另一张光盘为辽宁广播电视音像出版社于2010年出版发行的电视剧《美人心计》的DVD光盘，用于证明该电视剧中使用了涉案争议音乐中的第1首、第4首、第5首、第7首和第8首以及其在先使用上述音乐的事实。
常馨内对于上述电视剧中使用的音乐与涉案争议音乐的一致性予以确认，但表示上述音乐均系李戈从刘×处获得，而刘×已确认著作权归常馨内所有，故对上述证据的证明效力不予认可。
诉讼中，李戈对于常馨内统计的电视剧《绝战》中使用涉案争议音乐的次数和时长不予认可，认为累计使用次数为130次，时长总计为91分19秒，并提交了相应的列表。
另查，常馨内为本案支出购买光盘费用196.5元。常馨内还表示其为本案支出律师费7万元，并提交了同等金额的律师费发票。
以上事实，有DVD光盘、《音乐著作权授权书》、著作权归属证明、声明书、发行许可证、作曲合同书、转账凭证、证人证言、录音光盘、发票及当事人陈述等在案佐证。
原审法院认为：本案系侵犯著作权之诉，判断九被告的涉案行为是否构成侵犯著作权，首先应当确定常馨内是否享有涉案8段音乐的著作权。
本案中，常馨内虽诉称涉案8段音乐是其为电视剧《三十里铺》及《九鼎迷踪》剧情需要所创作，而根据其提供的证人刘×的证言，上述音乐系刘×制作完成，只是刘×确认上述音乐的著作权归常馨内所有。同时，根据刘×的证言，其曾在2006年至2010年期间向李戈提供过包括涉案音乐在内的音乐资料光盘，其虽在庭审阶段的证言中表示曾明确告知李戈上述光盘中的音乐均有版权归属，且没有向李戈收取费用，但根据李戈提交的与其之间的通话录音，其认可收到过李戈支付的费用，而在李戈反复声称其当初同意李戈从光盘中挑着使用时，刘×并未持明确反对态度，只是表示不知道李戈会在诸多电视剧中使用，同时刘×还保证李戈不知道上述光盘中有常馨内享有著作权的音乐。由上述事实可以看出，其一，涉案音乐系由刘×制作完成，而刘×曾将该音乐分别提供给常馨内和李戈，刘×的此种行为显然有违诚实信用原则；其二，刘×自身的证言前后矛盾，包括就其向李戈提供光盘有无收取费用、是否同意李戈使用光盘中的音乐等事实的陈述前后不一致，刘×虽然在李戈提供通话录音的情况下，将所收取的费用解释为车马费，但结合整个通话内容，该解释难以令人信服；其三，刘×虽表示涉案音乐是其作为常馨内的助手创作，但就创作的具体时间、因何创作并无证据予以佐证，结合李戈提交的使用涉案部分音乐的电视剧《美人心计》光盘出版发行的时间，根据现有事实无法确定刘×向二人提供涉案音乐的先后顺序，如果刘×已经在先将涉案音乐的著作权许可或转让给李戈使用，则其无权再以单方意思表示的方式确认涉案音乐的著作权归常馨内所有。综上，因常馨内本案系基于证人刘×的意思表示主张其享有涉案音乐的著作权，但在刘×的证言内容前后矛盾，且对涉案音乐著作权存在重复处分的可能性较大的情况下，使得本院对其在本案中所作的意思表示产生不信任，无法基于其单方意思表示即确认常馨内享有涉案音乐的著作权。综上，依据现有证据，原审法院无法确认常馨内享有涉案8段音乐的著作权，故对其本案诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决驳回常馨内的诉讼请求。
上诉人常馨内不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。理由如下：1.上诉人提供的电视剧光盘等证据足以证明其为涉案音乐的著作权人，刘×作为其助手进行的是制作行为，不具有独创性，不享有著作权；2.刘×与李戈的通话录音是未经李戈同意录制的，且没有其他证据佐证，不应作为证据使用；3.李戈并未举证证明刘×向其转让或许可其使用涉案音乐。
被上诉人金菲林影视公司、广西电影集团、广西电视台、广东南方电视台、湖南广播电视台电视剧频道、百湖影视公司、大瀚辰影业公司、中传扬帆影视公司、李戈均服从原审判决。
被上诉人金菲林公司二审审理期间提交了两份新的证据材料：上诉人常馨内分别与北京艺龙天地文化传播有限公司、江苏嘉仕影视投资有限公司签订的音乐制作合同书，两份合同书中均载明常馨内需向对方出具相应音乐著作权授权书，用以证明常馨内对涉案音乐不享有著作权。上诉人常馨内发表了如下质证意见：认可其真实性，但不认可其证明目的，认为该证据可以证明其享有著作权。被上诉人李戈认可该证据材料。
上诉人常馨内及被上诉人广西电影集团、广西电视台、广东南方电视台、湖南广播电视台电视剧频道、百湖影视公司、大瀚辰影业公司、中传扬帆影视公司、李戈在二审审理期间均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院相同。
本院认为：双方在二审期间的争议焦点为上诉人常馨内是否享有涉案8段音乐的著作权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案为著作权权属、侵权纠纷，上诉人常馨内主张享有涉案8段音乐的著作权，因此其对此需承担举证责任，若举证不能，应承担相应的不利后果。
根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，上诉人常馨内提交了2010年出版发行的电视剧《九鼎迷踪》DVD光盘，其中使用了涉案第1至5段音乐，作曲署名常馨内；提交了2011年出版发行的电视剧《三十里铺》DVD光盘，其中使用了涉案第2、7、8段音乐，作曲署名常馨内。但被上诉人李戈提交了如下相反证据：2007年出版发行的电视剧《中国兄弟连》DVD光盘，其中使用了涉案第2、3段音乐，作曲署名李戈；2010年出版发行的电视剧《美人心计》DVD光盘，使用了涉案第1、4、5、7、8段音乐，作曲署名李戈。鉴于被上诉人李戈提交了相反的证据，本案不能以署名情况来确定涉案音乐的作者。
原审中，上诉人常馨内为证明其享有涉案音乐的著作权，提交了证人刘×的证言并申请了证人出庭作证。证人刘×当庭做了如下陈述：涉案音乐系其制作完成，但其确认著作权归常馨内所有；其曾向李戈提供过三张音乐资料光盘，但未告知李戈上述光盘中包含常馨内的音乐作品，并且也未允许李戈公开使用，未收取费用。被上诉人李戈主张除第2、3段外其余6段音乐的著作权自刘×受让取得，为此其提交了与刘×的通话录音光盘。根据该录音，刘×认可其向李戈提供音乐光盘时收取了费用，同意李戈挑着使用，但其不知会用到多部已播出的戏中。刘×在原审法院对上述录音内容进行了确认，其认可在向李戈提供音乐光盘时收取费用和同意李戈挑着使用的事实。但对于该录音与其庭审证言的矛盾之处，刘×又做了如下陈述：收取的费用为车马费，非授权费，同意挑着使用是指展示才艺、提供剪辑参考。对此，本院认为：第一，证人刘×关于涉案音乐著作权权属状况的陈述难以自圆其说，尤其是对于其是否向李戈收取费用并允许李戈使用等关键内容的陈述及解释存在自相矛盾，而且上述自相矛盾的陈述亦无其他证据加以排除或印证，因此，对于刘×证言的证明力本院无法确认；第二，鉴于刘×证言的证明力现无法确认，故其关于涉案音乐著作权归常馨内所有的陈述本院不予采信，上诉人常馨内据此主张著作权的依据不足，本院不予支持，上诉人常馨内对此应承担举证不能的法律后果。
诉讼中，被上诉人李戈主张其自刘×处受让取得了相关音乐的著作权，但对于“同意挑着使用”指代的内容，其与刘×各执一词，在无相关证据能够佐证的情况下，本院对于被上诉人李戈主张已受让取得著作权的意见亦不予采信。
综上，上诉人常馨内的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信，其相应上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费23362元，由常馨内负担（已交纳）。
二审案件受理费23362元，由常馨内负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 刚
代理审判员 杜丽霞
代理审判员 刘仁婧
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 冯 涵