广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第333号
上诉人（原审原告）湖南省第六工程有限公司。
法定代表人陈光乐，董事长。
上诉人（原审原被告）湖南省第六工程有限公司深圳分公司。
负责人曹峰，经理。
上述上诉人的共同委托代理人肖超元、戴国凤，均为湖南汗青律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汕头市建安实业（集团）有限公司。
法定代表人黄少华，总经理。
上诉人（原审被告）汕头市建安实业（集团）有限公司广州分公司。
负责人蔡少斌，总经理。
上述两上诉人的共同委托代理人潘星丞，广东合拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黎国有。
上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称“湖南六公司”）、湖南省第六工程有限公司深圳分公司（以下简称“湖南六公司深圳分公司”）、汕头市建安实业（集团）有限公司（以下简称“汕头建安公司”）、汕头市建安实业（集团）有限公司广州分公司（以下简称“汕头建安公司广州分公司”）因建设工程合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州市南谊房地产开发有限公司（以下简称“南谊公司”）为房地产开发公司，经广州市规划局穗规地证字（2001）第109号文核准开发海珠区江南大道与江南西路交界西南角地段，面积18816平方米的用地。
2005年4月20日、6月8日，南谊公司与汕头建安公司（乙方）分别签订《海珠城广场B区主楼土建工程承发包补充合同》、《建设工程施工合同》，约定：乙方向甲方承建海珠城广场B区主楼土建工程；合同工期暂定为28个日历月；合同价款金额暂定为2亿元；乙方承诺垫资施工至±0.00地下室结构完成，乙方垫资施工至±0.00地下室主体结构完成以后20日内，甲方支付乙方已完成垫资工程造价的50%，在±0.00地下室主体结构完成以后50日内甲方支付乙方已完成垫资工程造价的25%（累计垫资款的75%），乙方垫资工程款余额的25%在本工程的全部完工后一个月内付至90%，余款按本补充合同第七第2点约定的结算付款和保修金支付条款支付；等。2005年4月20日，南谊公司向被告汕头建安公司发出开工通知书，载明海珠城广场B区土建工程已具备开工条件，要求被告汕头建安公司在次日组织开工。
2005年4月20日，汕头建安公司（甲方）与陈立平、黎国有（乙方）签订《工程承包协议书》，约定：甲方确认黎国有经理为乙方项目管理责任人，对海珠城广场B区主楼土建工程项目的生产经营和质量安全负全面责任；承包责任期限从2005年4月1日至该工程项目竣工验收结算工程款止；本项目经营承包总费按总工程款7%（7%包括营业税、城建税、个人所得税、代征费、教育附加费、堤围防护费、施工管理费在内）由乙方上交甲方。同日，南谊公司（发包人）与汕头建安公司（承包人）、广州市南驰实业有限公司（担保人）签订《海珠城广场B区主楼土建工程承发包补充合同》，内容主要为，工程名称：海珠城广场B区主楼土建工程。工程地点：海珠区江南大道与江南西路交界处西南角。工程内容：海珠区广场B区主楼工程：基础、地下室5层、地面以上39层，面积约12.7万平方米；等。该补充合同显示汕头建安公司的签约代表为黎国有和陈立平。
2005年5月12日，湖南六公司深圳分公司（乙方）与汕头建安公司广州分公司（甲方）签订《工程项目目标管理责任书》，约定：甲方确认黎国有为乙方项目管理责任人，对海珠城广场B区主楼土建工程项目的生产经营和质量安全负全面责任，并承担连带经济及法律责任；承包期限从2005年4月1日至该工程项目竣工验收结算工程款止；施工产值以甲方与建设单位签订的合同结算工程造价为准；上缴经费以海珠城广场B区主楼土建工程项目为基本经营点，按施工合同要求，该项目由乙方自主经营，本项目经营承包总工程款7%（7%包括营业税、城建税、个人所得税、代征费、教育附加费、堤围防护费、施工管理费在内）由乙方上交甲方；甲方为乙方海珠城广场B区主楼土建工程开设一个专用帐户，刻制项目专用章、出纳私章财务专用章各一枚，供乙方项目部独立使用；利益分配本工程由乙方自负盈亏，乙方负责项目部所需全部投入资金，承担全部经济风险，项目扣除税收及上交甲方管理费外，全部利益属于乙方所有由乙方自行支配使用等。该责任书首部显示“乙方：黎国有和陈立平”字样，落款乙方代表陈山泉签名，并加盖“湖南省第六工程公司深圳分公司”印章。
2005年5月20日，黎国有出具委托书，委托曾寅同陈山泉签订海珠城广场合作协议。2005年5月21日，陈山泉（乙方）与曾寅（甲方）签订《合作协议书》，约定：甲、乙双方就以汕头建安公司名义合作垫资承建南谊地产开发的“广州海珠城广场B区主楼土建工程”（以下简称海珠广场）事宜协商一致，特订立本协议，以便双方共同遵照执行……三、收益分配：1、甲、乙双方共同出资，共同施工，共同管理，风险共担，利益共享。2、甲、乙双方按海珠广场工程造价的7%向汕头建安公司上缴管理费及税费（包括营业税、城市维护建设费、教育费附加、企业所得税、印花税、个人所得税等）；此项费用按南谊地产支付工程款额按比例分次支付给汕头建安公司，列入海珠广场项目成本。3、海珠广场土建工程按定额上浮的5%金额（土建工程暂按1.5亿元计算）交由甲方负责处理。具体支付时间分三次，第一次为海珠广场正负零施工完成，南谊地产按约支付进度款后七日内；第二次为海珠广场二楼施工完成，南谊地产支付当月进度款后七日内；第三次为海珠广场裙楼封顶，南谊地产支付当月进度款后七日内。此项费用计入海珠广场项目成本。4、甲、乙双方在支付上述第2款和第3款费用、清偿海珠广场项目所有成本及债务、返还项目全部股金本息及融资款本息后，如项目仍有盈利，项目盈利应为甲、乙双方共有，甲、乙双方按照各占50%的比例进行利润分配。如海珠广场项目亏损，甲、乙双方则按各占50%的比例承担项目亏损。四、经营管理：1、甲、乙双方共同出资，共同参与海珠广场施工经营管理。2、甲、乙双方各委派代表一名，分别代表甲、乙双方负责处理海珠广场项目经营施工管理项目经营施工管理具体事务。项目部所有费用支出均须经甲、乙双方代表签字后，方可作为报销凭据，计入项目成本。6、海珠广场项目材料、设备购销和租赁合同的签订以及劳务分包单位的选定，甲、乙双方须本着质优、价廉的原则，共同确定，每份合同须经甲、乙双方代表签字后加盖项目部印章。等。
2005年7月8日，汕头建安公司广州分公司出具“项目部印章使用说明”，内容，为方便各项目部的经营运作，经公司领导同意，发给每个施工项目的工程项目部专用章壹枚。本印章只限于各个项目的资料整理和与业主的施工签证，以及各个项目的内部管理。严禁以本印章对外签订经济合同和与本项目无关的各种合同。违者承担一切的经济责任和法律责任。印模“汕头市建安实业（集团）有限公司海珠城广场工程项目部”，印章使用人黎国有签名。2005年7月8日，汕头建安公司广州分公司出具“更换项目印章使用说明”，内容为，为方便项目部的经营运作，经公司领导同意，海珠城广场工程项目部原使用“汕头市建安实业（集团）有限公司海珠城广场B区主楼工程项目部”印章更换为“汕头市建安实业（集团）有限公司海珠城广场工程项目部”印章（见附印章图模），从二〇O五年七月八日起生效使用，同时原印章停止使用。因此，启用新印章之前原印章所发生的资料、文件均有效，新印章使用范围同原印章不变。希项目部妥善管理使用，并知会有关单位执行。原旧印模“汕头市建安实业（集团）有限公司海珠城广场B区主楼工程项目部”停止使用，新章印模“汕头市建安实业（集团）有限公司海珠城广场工程项目部”。
2005年7月21日，海珠城广场B区建筑施工工地发生基坑坍塌事故，造成3人死亡、8人受伤及重大财产损失。事故发生后，由于抢险的需要，坍塌现场已被填埋。
2005日11月1日，汕头建安公司广州分公司出具“移交证明”，内容主要为，鉴于海珠城广场项目部工程己停止施工，公司决定收回原在海珠城广场项目部所使用的财务章。财务章于2005年11月1日移交回（集团）公司广州分公司。印章移交人黎国有，日期2005年11月1日，印章接收人孔德军。
2005年12月23日，南谊公司向本院提起诉讼，要求汕头建安等各责任人承担共同赔偿责任。本院以（2006）穗中法民二初第26号立案受理，经审理后，于2006年12月15日作出一审民事判决：（一）广东省建筑工程机械施工有限公司（以下简称“机施公司”）在判决发生法律效力之日起十日内向原告南谊公司支付赔偿款103335元；（二）广州市宏泰散体物料运输有限公司（以下简称“宏泰公司”）在判决发生法律效力之日起十日内向原告南谊公司支付赔偿款413340元；（三）广州承总设计院（以下简称“承总设计院”）在判决发生法律效力之日起十日内向原告南谊公司支付赔偿款137780元；（四）广东海外建设监理有限公司（以下简称“海外监理公司”）在判决发生法律效力之日起十日内向原告南谊公司支付赔偿款103335元；（五）汕头建安公司在判决发生法律效力之日起十日内向原告南谊公司支付赔偿款137780元：（六）驳回原告南谊公司的其他诉讼请求。判后，南谊公司等不服上述判决，均向广东省高级人民法院提起上诉。该院经审理后，于2007年9月5日作出（2007）粤高法民一终字第91号民事判决，认为：“7.21”基坑坍塌事故是多个侵害行为直接结合致使损害结果发生，各共同侵权行为人应依据其主观过错程度以及行为与损害结果的原因力比例，承担相应的侵权赔偿责任，其中：……汕头建安公司应承担3.75%的损害赔偿责任。并改判：一、维持广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二初字第26号民事判决（下称原审判决）第（三）、（四）项；二、撤销原审判决第（六）项；三、变更原审判决第（一）项为：机施公司应于判决发生法律效力之日起十日内向南谊公司支付赔偿款51667.5元；四、变更原审判决第（二）项为：宏泰公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向南谊公司支付赔偿款447785元；五、变更原审判决第（五）项为：汕头建安公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向南谊公司支付赔偿款51667.5元；六、广州设计院应于本判决发生法律效力之日起十日内向南谊公司支付赔偿款103335元；七、驳回承总设计院的上诉请求和南谊公司、宏泰公司、海外监理公司、机施公司、汕头建安公司的其他上诉请求。
汕头建安公司曾因财产损害赔偿与南谊公司等发生纠纷向原审法院提起诉讼。原审法院在该案诉讼中委托了广东华联建筑工程造价司法鉴定所（以下简称“广东华联”）对海珠城广场B区地下室主体工程的已完成工程和相关财产的损失进行评估，该所最终出具的《工程造价司法鉴定书》的鉴定结果为：海珠城广场B区地下室主体工程含利润、税金、政府规费的鉴定总造价为8212725.58元，不含利润、税金、政府规费的鉴定总造价为7297212.3元；该鉴定书载明鉴定资料为：建设工程施工合同协议书，2005年1月由广州承总设计院设计的复印图纸，汕头建安公司提交的证据材料清单（一）中的1－65项、73－82项材料，汕头建安公司提交的证据材料清单（一）中的66－72项材料结合具体的施工纪录作为鉴定参考材料，汕头建安公司提交的证据材料清单（二）中的1、2、8、9、10、12、13、14、16－93项材料；该鉴定书还载明其他需要说明的鉴定问题：1、关于海珠城广场7.21抢险物资统计金额319206元，证据只提供了由汕头建安公司盖章的统计表，因现场已填埋，无法核实，是否计算由法院裁定；2、关于海珠城广场7.21事故损失物资统计金额2032638.64元，证据只提供了由汕头建安公司盖章的统计表，因现场已填埋，无法核实，是否计算由法院裁定；3、根据广州市海珠区人民法院民事判决书（2006）海民二初字第1040号、广东省广州市中级人民法院民事判决书（2007）穗中法民二终字第575号：汕头建安公司赔偿608172.54元给郭永华；4、根据广州市海珠区人民法院民事判决书（2006）海民二初字第172号、广东省广州市中级人民法院民事判决书（2007）穗中法民二终字第904号：汕头建安公司赔偿钢管排栅346205元给深圳市飞跃达建筑脚手架有限公司。在该案中，本院对上述《工程造价司法鉴定书》予以采信，并认定：1、因涉案工程并未完工，且汕头建安公司对事故发生具有过错，故汕头建安公司已完成工程损失应按不含利润、税金和政府规费的造价确定为7297212.3元。2、汕头建安公司主张其被埋建筑材料损失数额为2032638.64元，并提供了其单方制作的统计表为证证实，其余当事人对此均不予认可，鉴于涉案工程现场已经填埋，无法对实物进行评估，除法院生效民事判决已确定汕头建安公司需赔偿模板材料损失608172.54元给郭永华以及赔偿外墙双排钢管排栅损失346205元给深圳市飞跃达建筑脚手架有限公司外，汕头建安公司未能就其余材料损失举证，故汕头建安公司建筑材料被埋损失数额为954377.54元。……汕头建安公司损失共计8251589.84元。根据上述情况及广东省高级人民法院（2007）粤高法民一终字第91号民事判决中认定的各责任人的负担比例，原审法院于2010年8月31日作出（2008）海民三初字第2459号民事判决：一、南谊公司在本判决发生法律效力之日起10日内，支付赔偿款2888056.44元及按银行同期贷款利率计付该款从2005年10月13日起至实际付清之日止的利息给汕头建安公司；二、承总设计院在本判决发生法律效力之日起10日内，支付赔偿款825158.98元及按银行同期贷款利率计付该款从2005年10月13日起至实际付清之日止的利息给汕头建安公司；三、机施公司在本判决发生法律效力之日起10日内，支付赔偿款309434.62元及按银行同期贷款利率计付该款从2005年10月13日起至实际付清之日止的利息给汕头建安公司；四、广州市设计院在本判决发生法律效力之日起10日内，支付赔偿款618869.24元及按银行同期贷款利率计付该款从2005年10月13日起至实际付清之日止的利息给汕头建安公司；五、海外监理公司在本判决发生法律效力之日起10日内，支付赔偿款618869.24元及按银行同期贷款利率计付该款从2005年10月13日起至实际付清之日止的利息给汕头建安公司；六、宏泰公司在本判决发生法律效力之日起10日内，支付赔偿款2681766.70元及按银行同期贷款利率计付该款从2005年10月13日起至实际付清之日止的利息给汕头建安公司；七、驳回汕头建安公司的其他诉讼请求。案件诉讼费132603元，由汕头建安公司负担60651元……。判后汕头建安公司等不服，向本院提起上诉。本院认为原审法院确定汕头建安公司的损失共为8251589.84元正确，并于2011年10月20日作出（2010）穗中法民五终字第3464号民事判决：驳回上诉，维持原判。
（2010）穗中法民五终字第3464号民事判决生效后，汕头建安公司向原审法院申请执行，要求机施公司、海外监理公司、宏泰公司、南谊公司、广州市设计院、承总设计院支付赔偿款、利息、诉讼费。原审法院分别立案执行，案号分别为：（2011）穗海法民执字第3625号、（2011）穗海法民执字第3745号、（2011）穗海法民执字第3746号、（2011）穗海法民执字第3747号、（2011）穗海法民执字第3748号、（2011）穗海法民执字第3749号。经执行，上述案件的处理结果为：（2011）穗海法民执字第3625号案，本院执行到款项437023.64元，该款在原审法院提存，该案已执行完毕；（2011）穗海法民执字第3745号案，原审法院执行到款项874046.29元，该款发还给汕头建安公司，该案已执行完毕；（2011）穗海法民执字第3746号案，因未发现可供执行的财产，汕头建安公司也未提供可供执行的财产线索，原审法院裁定终结执行；（2011）穗海法民执字第3747号案，原审法院执行到款项1759800元，尚未执行到2324082.66元，除此外，未发现可供执行的财产线索，汕头建安公司也未提供可供执行的财产，原审法院已裁定终结执行；（2011）穗海法民执字第3748号案，原审法院执行到款项874046.29元，该款发还给汕头建安公司，该案已执行完毕；（2011）穗海法民执字第3749号案，双方达成协议，除此外，未发现可供执行的财产，汕头建安公司也未提供可供执行的财产线索，原审院已裁定终结执行。
黎国有曾因合资、合作开发房地产合同与汕头建安公司、汕头建安公司广州分公司（下简称为两汕头公司）等发生纠纷向原审法院提起诉讼，要求湖南六公司及其深圳分公司（下简称两湖南公司）支付工程支出及亏损分担款项2867214.79元及利息；等。该案中，两汕头公司作为第三人参加诉讼。该案诉讼过程中，原审法院委托广东立信长江会计师事务所有限公司对黎国有在广州市海珠城广场工程塌方前后（2005年4月20日至2009年12月16日）发生的支出进行司法审计，该公司出具于2011年7月4日出具了“关于黎国有涉案广州市海珠城广场工程支出的司法鉴定审计报告”。鉴定结果如下：贵院移交的第八组证据（工程支出）所有支出单据合计金额为7932429.57元，经审核后，得出以下结论：一、黎国有在广州市海珠城广场工程塌方前后（2005年4月20日至2009年12月16日）实际支出数额审核：1、黎国有在广州市海珠城广场工程塌方前后（2005年4月20日至2009年12月16日），可以确认与工程相关的实际支出总额为6344595.15元。2、我们无法确认的与工程相关的支出总额为1485549.36元，包括：（1）黎国有与湖南六公司深圳分公司双方共同合作控制期间无法确认的与工程相关的支出金额为152378.3元，包括：完全无法看清后附原始单据金额的3项支出，金额为37000元；后附单据与统计数据不符的25项支出，按单据实际数额核算，差异金额为15378.30元；未经湖南六公司深圳分公司一方认可的项目协调费1项，金额为100000元，且不属于工程支出范畴，我们无法确认其合理性。（2）黎国有独立处理事务期间，无法确认的与工程相关的支出金额为1333171.06元，包括：黎国有分别于2005年12月31日和2006年4月29日支付木工、铁工、杂工、锚杆、砼工班组工资523000元和450171.06元，于2006年7月4日支付冯正锋伙食费60000元，合计金额1033171.06元均为人工等支出。由于贵院提供的资料中缺少劳动合同、工资标准及人员配备等相关材料，因此我们对该部分支出额度的合理性无法确认。黎国有于2006年7月6日支付项目协调费1项，金额为100000元，未经湖南六公司深圳分公司一方认可，且项目协调费不属于工程支出的范畴，因此我们对该支出的合理性无法确认。黎国有于2005年11月30日和2005年12月15日分别支付王东各100000元，合计200000元，支付单据上没有显示上述两笔款项的性质和用途，因此我们对该部分支出的合理性无法确认。3、确认黎国有在广州市海珠城广场工程塌方前后（2005年4月20日至2009年12月16日）发生的往来款项327000元，包括：湖南六公司深圳分公司分别于2005年7月22日和2005年8月10日向黎国有借款，合计金额为202000元；黎国有独立处理事务期间，于2005年10月9日退还防水押金5000元、2005年12月5日退回王敏押金20000元、2006年7月14日退回严彬押金100000元，合计金额为125000元。（二）黎国有在广州市海珠城广场工程塌方前后（2005年4月20日至2009年12月16日）发生的与工程支出有关的数额签名认可审核：1、确认的与工程相关的支出中，由汤阳春签名认可的金额为5001092.15元。2、确认的与工程相关的支出中，由杨杰签名认可的金额为672836.8元。3、确认的与工程相关的支出中，由汤阳春与杨杰共同签名认可的金额为672836.8元。4、确认的与工程相关的支出中，没有汤阳春、杨杰签名认可的金额为1343503元。其中：材料费442118元，人工劳务费102291.50元，业务招待费20116元，诉讼费286923元，其他支出102054.50元，支付汕头建安公司广州分公司交还垫付款390000元。5、确认的工程支出与第1-4项金额的关系：总支出6344595.15元=5001092.15＋672836.8－672836.8＋1343503。五、特别事项说明：1、上述四2（2）①点提到黎国有分别于2005年12月31日和2006年4月29日支付木工、铁工、杂工、锚杆、砼工班组工资523000元和450171.06元。根据法院提供资料显示，该两笔支出是在工程塌方后，黎国有无法支付各班组工资，而向汕头建安公司广州分公司借款，用于偿还工人工资。2、我们确认的与工程相关的支出6344595.15元、无法确认的支出1485549.36元、确认的往来款项327000元，合计为8157144.51元，与贵院移交的第八组证据（工程支出）所有支出单合计金额7932429.57元相差224714.94元。原因在于双方曾进行的两次结算合计支出金额为3672885.35元；而贵院移交的支出单中，截止2005年6月30日的支出单据合计金额为3448170.41元，比结算金额少224714.94元。根据两次结算的日期，我们认为，2005年6月30日前的支出均应结算完毕，对2005年6月30日前的支出单据我们不再审核，以双方确认的结算结果为准。3、汤阳春与刘焱楚签订的《钢材购销合同》并没有明确合同总金额，我们无法判断2005年7月5日和2005年7月18日合计支付的701118元钢材款（附表一第11、55项）是否大于合同总金额；因该2项支出并未见汤阳春签名，因此如果701118元大于签订的合同总金额，差额并不能确认为汤阳春认可金额。根据贵院移交的证据，汤阳春还签订了另外8份合同，合同相关支出应属于汤阳春认可的金额，但我们无法将上述8份合同与贵院移交给我们的支出单相对应。4、我们判断2005年8月31日以前属于黎国有与湖南六公司深圳分公司双方共同合作控制期间，2005年10月起为黎国有独立处理事务期间，是依据贵院移交的第八组证据（工程支出）所有支出单中，截止2005年8月30日，还出现汤阳春等签名认可的单据，而从2005年10月起，均未曾出现汤阳春等签名认可的单据。如果实际情况与该判断有出入，应以实际情况为准。5、我们特别提请报告使用者关注，上述结论都是依据贵院移交给我们的支出单和结算单得出的，属于挂靠合伙人黎国有与湖南六公司深圳分公司之间的结算纠纷，不应涉及其他第三人。根据该报告及本院查明的其他事实，原审法院认定：黎国有与湖南六公司是共同挂靠汕头建安公司承包海珠城广场工地工程；对审计部门确认的款项予以采纳，至于审计部门无法确认的与工程相关的支出金额1333171.06元中，黎国有分别于2005年12月31日和2006年4月29日支付木工、铁工、杂工、锚杆、砼工班组工资523000元和450171.06元，对该两项工资支出部分，汕头建安公司认为该工资是在劳动部门的主持下借款给黎国有支付工人工资，且有支付凭证，审计部门也认为应计入劳动成本，故原审法院予以确认；黎国有在上述期间支出费用合计523000＋450171.06＋125000＋6344595.15=7442766.21元；按约定，湖南六公司深圳分公司应分担3721383.1元，湖南六公司深圳分公司一直否认参与工程，并没有提供证据证明其支付了工程款，故扣除原审法院认定支付的1200000元及湖南六建深圳分公司向黎国有借支的202000元，（抵扣后为998000元），湖南六建深圳分公司应支付2723383.1元给黎国有（3721383.1－1200000＋202000=2723383.1）。据此，原审法院作出（2010）海民三初字第76号民事判决：一、湖南省第六工程有限公司深圳分公司在判决生效之日起十日内向原告黎国有支付2005年4月20日至2009年12月16日在广州市海珠城广场工程的亏损款2723383.1元和利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2009年12月16日起计至实际付清上述款项之日止；二、湖南省第六工程有限公司深圳分公司的资产不足以清偿欠原告黎国有的上述债务时，不足部分由被告湖南省第六工程有限公司承担补充清偿责任；三、驳回黎国有的其他诉讼请求。判后，两湖南公司不服，向本法院提起上诉。该院认为：原审法院认定湖南六公司深圳分公司与黎国有在涉案工程建设过程中的合作合同关系成立，双方共同挂靠于汕头建安公司，以汕头建安公司名义城建涉案工程，并无不当；并于2012年作出（2012）穗中法民五终字第463号民事判决：驳回上诉，维持原判。
湖南六公司深圳分公司曾因建设工程与两汕头公司发生纠纷向广州市天河区人民法院提起诉讼。广州市天河区人民法院对此作出（2007）天法民四初字第1145号民事判决：一、湖南六公司深圳分公司与汕头建安公司广州分公司于2005年5月12日签订的《工程项目目标管理责任书》无效；二、汕头建安公司广州分公司在判决发生法律效力之日起10日内向湖南六公司深圳分公司退还1200000元并支付相应利息；三、汕头建安公司广州分公司的资产不足以清偿欠湖南六公司深圳分公司的上述债务时，不足部分由汕头建安公司承担补充清偿责任；等。汕头建安公司等不服上述判决，向本院提起上诉。本院审理该案期间，汕头市公安局经侦支队2010年4月20日向该院发《函》称：该支队已经将黎国有、曾寅抓获归案；经查，黎国有、曾寅于2005年4月20日挂靠汕头建安公司，“亦”该司名义承包广州市江南西海珠城广场项目，为挂靠方便，汕头建安公司于同日将“汕头市建安实业（集团）有限公司海珠城广场B区主楼工程项目部”印章交与黎国有使用，并书面约定该印章只能用于项目组内部，不能对外签订经济合同；同年5月，黎国有与湖南六公司合伙，共同挂靠汕头建安公司承包上述工程；曾寅与湖南六公司法定代表人陈山泉签订了合作协议书，湖南六公司派汤阳春等人参与上述工程的施工管理，黎国有收取了湖南六公司的合作资金1200000元；随后汕头建安公司于同年7月6日向黎国有收回上述印章，并向其换发“汕头市建安实业（集团）有限公司海珠城广场项目部”印章一枚；在承建上述项目过程中，曾寅、黎国有、汤阳春等利用项目部印章与郭永华、王松文等人签订协议，收取包工队工程保证金及材料商提供的钢材、混凝土等材料；同年7月21日工程发生坍塌事故；曾寅、黎国有将部分材料运走，并回避藏匿，汕头建安公司作为被挂靠人，对外承担了相应的赔偿责任；等。经查明事实后，本院认为：《工程项目目标管理责任书》是湖南六公司深圳分公司与黎国有共同挂靠汕头建安公司而明确其在施工过程中责任的合同，而湖南六公司深圳分公司与黎国有《合作协议书》已经本院终审的（2012）穗中法民五终字第463号民事判决确认为有效合同，故该责任书亦属有效合同；并作出（2008）穗中法民五终字第2568号民事判决：一、撤销广州市天河区人民法院（2007）天法民四初字第1145号民事判决书；二、驳回湖南六公司深圳分公司的全部诉讼请求。
两湖南公司于2012年12月24日提起本案诉讼，要求：1、两汕头公司与黎国有支付两湖南公司工程赔偿款3971077.61元（根据海珠法院2008海民三初字第2459号民事判决书，总的赔偿金额是7942155.22元，再依据2005年5月21日签订的合作协议书五五分成，计3971077.61元）及利息1741714.64元（从2005年10月13日计算到2012年12月13日），2012年12月14日至两汕头公司与黎国有实际付清之日止的利息另行计算。2、两汕头公司和黎国有承担本案诉讼费用。
原审诉讼中，两湖南公司表示：其实际损失是依据2010年7月12日广东华联出具的《工程造价司法鉴定书》；涉案工程是湖南六公司深圳分公司和黎国有共同完成；工程塌方后，湖南六公司、湖南六公司深圳分公司及黎国有没有对外承担过责任。两汕头公司表示：涉案工程塌方后，两汕头公司一共对外赔偿了1300多万元（一部分是实际施工人支付的湖南六公司深圳分公司、黎国有支付的材料款等7442766.21元，一部分是两汕头公司支付的12662062.22元，包括第三方起诉两汕头公司要求支付材料款及侵权赔偿的款项）。两湖南公司与两汕头公司确认：1、涉案工程施工期间实际的投资是湖南六公司深圳分公司原告与黎国有共同出资；2、工程款是开发商按工程的进度先把款打到汕头建安公司广州分公司的账上，汕头建安公司广州分公司扣除7%的费用后，将剩余款项支付给湖南六公司深圳分公司和黎国有。对于（2011）穗海法民执字第3625号、第3745-3749号执行案执行到位款项，两汕头公司表示，根据其提交的《目前收回赔偿款情况》（证据材料第902页），收回南谊公司1759800元、承总设计院400000元、机施公司437023.64元、广州市设计院874046.29元、海外监理公司874046.29元、宏泰公司0元，上述款项合计4344916.22元；两湖南公司表示不清楚。
原审法院认为，根据原审法院（2010）海法民三初字第76号、本院（2008）穗中法民五终字第2568号民事判决，南谊公司将涉案工程承包给汕头建安公司后，湖南六公司深圳分公司与黎国有在涉案工程建设过程中共同挂靠汕头建安公司，并以汕头建安公司名义承建涉案工程。因此，对于涉案工程，汕头建安公司应对外主张权利、承担义务，也应就《工程项目目标管理责任书》与湖南六公司深圳分公司、黎国有对内互负权利义务。
原审法院（2008）海民三初字第2459号民事判决、本院（2010）穗中法民五终字第3464号民事判决中根据广东华联出具的《工程造价司法鉴定书》等认定：1、汕头建安公司已完成工程损失应按不含利润、税金和政府规费的造价确定为7297212.3元；2、汕头建安公司主张其被埋建筑材料损失数额为2032638.64元，并提供了其单方制作的统计表为证证实，其余当事人对此均不予认可，鉴于涉案工程现场已经填埋，无法对实物进行评估，除法院生效民事判决已确定汕头建安公司需赔偿模板材料损失608172.54元给郭永华以及赔偿外墙双排钢管排栅损失346205元给深圳市飞跃达建筑脚手架有限公司外，汕头建安公司未能就其余材料损失举证，故汕头建安公司建筑材料被埋损失数额为954377.54元……汕头建安公司损失共计8251589.84元。
由此可见，汕头建安公司以在上述判决中可获得的赔偿款中对应着两部分内容：一、《工程造价司法鉴定书》确定的工程造价7297212.3元。根据两湖南公司与两汕头公司确认“工程款是开发商按工程的进度先把款打到汕头建安公司广州分公司的账上，汕头建安公司广州分公司扣除7%的费用后，将剩余款项支付给湖南六公司深圳分公司和黎国有”的内容，汕头建安公司仅是对两湖南公司承担代开发商支付款项的义务，并非支付款项的直接义务人。原审法院（2010）海民三初字第76号案也根据广东立信长江会计师事务所有限公司出具的“关于黎国有涉案广州市海珠城广场工程支出的司法鉴定审计报告”等也确认黎国有在2005年4月20日至2009年12月16日期间支出费用合计7442766.21元，湖南六公司深圳分公司等应对上述款项的1／2即3721383.1元承担责任。因此，工程造价对应的款项应是实际施工人即湖南六公司深圳分公司、黎国有的实际支出。二、法院生效判决确定的汕头建安公司因涉案工程应支付材料商等的款项954377.54元，即对外承担的责任。因两湖南公司表示其在涉案工程塌方没有对外承担过责任，故该款项并非两湖南公司的实际支出。
两汕头公司在涉案工程塌方前对已完工的工程部分并未支付对价，故两汕头公司因工程造价7297212.3元部分而获得的相应的赔偿款应支付给实际施工人即湖南六公司深圳分公司及黎国有。两汕头公司抗辩获得的赔偿不足以抵扣两汕头公司的损失，但两汕头公司并未在法定的期限内提起反诉，也未确定实际损失的具体金额，故对于两汕头公司的上述抗辩，不予采纳。汕头建安公司根据法院生效的判决对材料商等即对外承担了责任，两湖南公司也确认工程塌方后两湖南公司没有对外承担过责任，故两湖南公司无权要求汕头建安公司返还给部分对应的赔偿款。因此，实际施工人根据判决可追偿赔偿款的比例应为7297212.3元／8251589.84元。（2010）海民三初字第76号案中已确认湖南六公司深圳分公司就涉案工程的支出负担50%的责任，两汕头公司在该案作为第三人参加诉讼，知晓两湖南公司公司的上述责任的比例，故两湖南公司有权就其应有的份额要求汕头建安公司支付相应的赔偿款。但两湖南公司应按照《工程项目目标管理责任书》的约定扣除工程款的7%。
汕头建安公司根据原审法院（2008）海民三初字第2459号民事判决、本院（2010）穗中法民五终字第3464号民事判决可获得南谊公司等的赔偿款共计7942155.22元。但根据原审法院（2011）穗海法民执字第3625号、第3745-3749号执行案执行情况及两汕头公司的陈述，两汕头公司实际收到执行款含利息在内为4344916.22元。如前所述，汕头建安公司并非直接支付工程款的义务人，且两湖南公司并无证据证明两汕头公司怠于履行申请执行等相关权利，故两湖南公司现仅可就两汕头公司以实际执行款项为基数按照前述比例进行追偿。
因此，两湖南公司就（2008）海民三初字第2459号民事判决、本院（2010）穗中法民五终字第3464号民事判决可向两汕头公司追偿的包含利息在内的赔偿款应为7297212.3元／8251589.84元×50%×（1－7%）×4344916.22元=1786708元。两湖南公司深圳分公司要求两汕头公司超过上述金额的部分的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。
两汕头公司表示其并未向黎国有支付过赔偿款，两湖南公司也没有证据证明黎国有已领取上述款项，故两湖南公司要求黎国有支付上述款项的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，原审法院判决如下：一、被告汕头市建安实业（集团）有限公司广州分公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南省第六工程有限公司、湖南省第六工程有限公司深圳分公司支付工程赔偿款1786708元；被告汕头市建安实业（集团）有限公司对汕头市建安实业（集团）有限公司广州分公司不能清偿的款项承担赔偿责任；二、驳回湖南省第六工程有限公司、湖南省第六工程有限公司深圳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费51790元，由湖南省第六工程有限公司、湖南省第六工程有限公司深圳分公司负担35593元，由汕头建安公司承担16197元。上述受理费已经由湖南省第六工程有限公司、湖南省第六工程有限公司深圳分公司预交，汕头建安公司、汕头建安公司广州分公司同意由汕头建安公司在履行本判决时将其应承担部分直接支付给湖南省第六工程有限公司、湖南省第六工程有限公司深圳分公司。
判决后，两湖南公司与两汕头公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
两湖南公司上诉称：一、一审判决仅就2459号案执行到位的款项进行判决确认，对于未执行的款项未明确其债权归属，存在认定错误。一审判决认定（2008）海民三初字第2459号案的《工程造价司法鉴定书》确定的已完工程造价7297212.3元，属于实际施工人湖南省第六工程有限公司深圳分公司及黎国有的实际支出，那么对于已完工程损失7297212.3元的债权应属于湖南省第六工程有限公司深圳分公司及黎国有所有，但一审判决仅就己执行到位的4344916.22元款项进行了判决确认，对于未执行到位的款项并没有明确其债权的归属，这将必然导致实际施工人无法主张并实现未执行到位的债权。因为，在2459号案中，原告是汕头建安公司，实际施工人不是该案的当事人，现一审法院未在判决书中载明未执行到位的债权属于实际施工人所有，实际施工人也就无权就未执行到位的债权申请强制执行。二、一审判决书与（2010）海民三初字第76号判决书相矛盾。依据一审判决书认定（2008）海民三初字第2459号案的《工程造价司法鉴定书》确定的已完工程造价7297212.3元，属于实际施工人湖南六公司深圳分公司及黎国有的实际支出，及判决汕头建安公司支付我司工程赔偿款1786708元，那么实际施工人黎国有也享有从汕头建安获得工程款1786708元。黎国有在起诉我司分担工程损失赔偿案中，即（2010）海民三初字第76号案，涉案工程实际投入的损失支出费用为7442766.21元，判决我司承担50%即3721383.1元。涉案工程实际投入的损失7442766.21元，现黎国有从汕头建安也有权获得1786708元，那么工程的实际损失应为5656058.21元（7442766.21元－1786708元），依据我司和黎国有签订的《合作协议书》，各承担一半的责任，我司只应分担工程损失2828029.11元（5656058.21元÷2），减去我司已投入的120万元，及向其借支的202000元，我司实际只应向黎国有支付工程损失分担1830029.11元。因此（2010）海民三初字第76号判决书判决我司应支付黎国有损失分担2723383.1元，存在错误，理应再审。如果76号案不予改判的话，那么本案应判决黎国有享有的1786708元返还给我司。三、认定应扣除7%的工程款给汕头建安公司错误。一审判决认定我司应按照《工程项目目标管理责任书》的约定扣除工程款的7%，存在认定错误，理由如下：1、2459案获得的7297212.3元系侵权损失赔偿款，并非工程款。2005年7月21日，涉案工程发生塌方，无法实现施工合同约定的目的，不存在支付工程款。2459号案获得的系侵权损失赔偿款7297212.3元，且该侵权损失赔偿款不包含利润、税金和政府规费因此该损失赔偿款无需缴纳税金和政府规费，也就不存在扣除约定的7%，因为合同约定的7%包括了企业税、城建税、个人所得税、代征费、教育附加费、堤围防护费、施工管理费在内。2、双方签订的《工程项目目标管理责任书》，系挂靠协议，理应无效。2005年5月12日我司与汕头建安公司广州分公司签订的《工程项目目标管理责任书》，约定我司挂靠汕头建安公司广州分公司承建涉案工程，并向汕头建安公司广州分公司支付工程款总造价的7%（包括了企业税、城建税、个人所得税、代征费、教育附加费、堤围防护费、施工管理费在内），该合同系挂靠协议，依法属于无效协议，因此合同约定的7%的管理费等费用，不能适用。3、涉案工程开工不到两个月，就发生塌方事故被政府取缔，其无权收取管理费。2005年5月12日我司与汕头建安公司签订协议，7月21日涉案工程发生塌方被政府取缔，且事故调查报告书中载明，汕头建安公司未尽到监管责任，存在过错。因此汕头建安客观上未履行管理责任，主观上存在过错，无权收取管理费。四、一审判决认定涉案工程建筑材料被埋损失954377.54元，属于汕头建安公司的支出，应予以扣除，存在错误。建筑材料被埋损失954377.54元，在黎国有起诉我司工程损失分担案即（2010）海民三初字第76号案中，法院认定了该建筑材料被埋损失954377.54元系黎国有的支出，而非汕头建安公司支出，故不存在扣除问题。综上，请求：1、撤销原审判决，支持两湖南公司的诉讼请求。2、两汕头公司和黎国有承担本案诉讼费用。
两汕头公司上诉称：一、基本事实与原审判决之逻辑。实际上：（1）两汕头公司在抗辩中已明确提出其因代垫款项而遭受损失的具体金额，并提交证据经法庭质证，该金额足以抵销两湖南公司之请求。（2）纳入工程造价的对应款项，绝大部分由两汕头公司支出，而非完全由两湖南公司与黎国有支出。（3）两汕头公司依法提出反诉，原审法院拒绝受理，在程序上存在错误。二、两汕头公司代垫款的损失金额具体确定，且足以抵销两湖南公司之诉讼请求。汕头建安公司广州分公司作为被挂靠人（名义施工人），代替两实际施工人（湖南六公司深圳分公司、黎国有）向第三方赔付各种款项12，662，062.22元，在2459号案中已实际获赔4，344，916.22元，已获赔部分应予抵销，抵销后，未获偿的损失为12662062.22＋4344916.22=8，317，146.00元，利息为4，899，537.06元，本息合计8，317，146.00＋4，899，537.06=13，216，683.06元，该部分损失应由湖南六公司深圳分公司、黎国有共同赔偿。三、工程造价的对应款项，绝大部分由两汕头公司支出，而非完全由两湖南公司与黎国有支出。1、第76号案确认了黎国有、湖南六公司深圳分公司的支出总额，但该支出并不能完全计入第2459号案的工程造价中。2、关于人工费（汕头建安公司代付924848元）。3、关于材料费（汕头建安公司代付4298034.88元）。4、汕头建安公司以“代退押金”形式实际承担的材料费、人工费：187万元。5、其他生效判决确认汕头建安公司代为支付的人工费、材料费。因此，汕头建安公司支付的应纳入工程造价的金额为：人工费924848元＋材料费4298034.88元＋代退押金1870000元=7092882.88元。6．应当注意的是：虽然黎国有、湖南六公司深圳分公司并未明确其支出中，有多少属于材料费、人工费，但有可能出现这样的情况：黎国有、湖南六公司深圳分公司支出的材料费、人工费＋汕头建安公司代付的材料费、人工费）工程造价（7297212.3元）。四、关于汕头建安公司在原审中提出的反诉问题。1.原审法院称汕头建安公司“未在法定期限内提起反诉”，这是不符合事实的。（1）本案一开始，两湖南公司将其合伙人黎国有与两汕头建安公司列为共同被告，这是让人诧异的，因为相对于两湖南公司而言，两汕头公司与黎国有根本没有共同的权利义务；且法院确定的案由为“合资、合作开发房地产纠纷”，根据此案由，黎国有才是真正的被告，而两汕头公司只是第三人，因为，湖南六公司深圳分公司与黎国有才是合作开发房地产的双方。（2）直至第一次开庭，两湖南公司才明确本案性质为“挂靠合同纠纷”，依据这一被变更的案由，两湖南公司与黎国有应为共同原告，两汕头公司才是适合被告。对此，黎国有与两汕头公司多次向法院口头并书面提出。而且，当得知本案的性质实为挂靠纠纷后，两汕头公司立即当庭提出反诉，但原审法院表示已过举证期限，不予受理。两汕头公司仍提交所以反诉材料，表示以此作为本案之答辩意见，要求以代垫款支出抵销两湖南公司的诉讼请求，抵销一经通知即生效。同时，两汕头公司将该材料另行起诉。2、根据上述事实，法院不予受理反诉，在程序上存在法律适用错误。五、法院若判决汕头建安公司将在2459案中获赔的工程造价的1／2归还两湖南公司，将会出现各相关单位均因工程塌方而亏损，汕头建安公司也得不到任何赔偿，惟独两湖南公司因工程塌方而赢利的荒谬结果。根据第2459案，工程造价为7297212.3，汕头建安公司应将其中的1／2归还两湖南公司，如该工程造价款能全部执行到位，则汕头建安公司应将3648606.15元归还两湖南公司，这不但使汕头建安公司得不到任何赔偿（因为：所有获赔款项都应转交两名实际施工人），而且，其归还给两湖南公司的金额远远超过两湖南公司在第76号案中应向黎国有支付的平分亏损款2723383.1元。导致两湖南公司因亏损而赢利!即使根据第76号案判决，黎国有、两湖南公司共支出7442766.21元，各应分摊3721383.1元，则两湖南公司也只是亏损3721383.1－3648606.15=72776.95元，即亏损不到10万元，加上获赔的利息，甚至有可能赢利!而汕头建安公司作为名义上的施工人，却将承担绝大部分因塌方而产生的亏损，仅依据已生效的判决，就已发生代垫支出近900万，这是荒谬的。故请求：1.撤销原审判决，驳回两湖南公司的诉讼请求。2．两湖南公司承担本案一、二审诉讼费。
黎国有答辩同意原审判决。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明，1、原审法院于2012年12月26日向两汕头公司送达了本案的起诉状副本、举证通知书、开庭传票等法律文书，两汕头公司在提交答辩状期间提交了向原审法院《管辖权异议申请书》，该申请书载明从两湖南公司的诉讼请求来看，本诉讼是“挂靠合同纠纷”，应依双方的挂靠合同来解决，该合同纠纷应由天河区人民法院管辖。2、原审法院于2013年7月12日对本案第一次开庭审理，两汕头公司当庭口头提出反诉要求两湖南公司与黎国有对其损失进行赔偿。原审法院以两汕头公司已经过了举证期限为由不受理两汕头公司的反诉。3、汕头建安公司曾于2006年5月10日向本院提起诉讼，要求南谊公司向其支付海珠城广场B区土建工程款13111279.46元及违约金。本院以（2006）穗中法民五初字第50号立案受理，并于2007年5月22日作出一审民事判决，认为涉案工程在施工过程中出现基坑坍塌的重大安全事故而致停工，工程质量不合格是显而易见的，且汕头建安公司已完成的部分工程已被填埋，不仅工程质量缺陷无法通过修复予以弥补，也完全丧失了利用价值，南谊公司取得合乎质量标准的建设工程这一合同目的已无法实现，在此情形下，汕头建安公司仍要求南谊公司承担工程价款的给付责任，显然有违公平原则，本院不予支持。即使南谊公司确如汕头建安公司所称，对事故的发生有过错，那么，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第三条第二款、第十六条第三款的规定，南谊公司也只是对因此所导致的损失按过错程度承担赔偿责任，并不存在支付工程价款的问题。汕头建安公司若有证据支持其损失的存在，可另循法律途径解决。本院遂判决驳回汕头建安公司的诉讼请求。汕头建安公司不服该判决，向广东省高级人民法院提起上诉，该院于2007年12月25日作出（2007）粤高法民一终字第210号民事判决，认为南谊公司对事故的发生负有主要责任，汕头建安公司对事故发生负有一定的管理责任，但在事故发生后，所施工的工程被彻底填埋，完全失去利用价值，这种风险是双方都无法预料到的，与双方的意志无关。因此，在多种原因的作用下，南谊公司根本无法获得任何建筑物，在此情况下，汕头建安公司所施工的工程对双方来说已转化为一种损失，而非工程利益。这种损失的分担应当根据损害的发生及造成损害的各主体的过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。汕头建安公司以合同起诉要求南谊公司支付工程款，忽视了南谊公司并未从建设工程合同中获得利益以及建筑物的灭失尚有其他原因存在这一客观事实。故缺乏事实和法律依据，该院不予支持。汕头建安公司的损失可另循其他途径解决。故判决驳回上诉，维持原判。4、两汕头公司另案向原审法院提起诉讼，要求两湖南','2018-10-06
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