＼n浙江省杭州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）浙杭商终字第371号＼n上诉人（原审被告）：浙江东欣建设有限公司第五分公司。＼n负责人：向跃罗。＼n上诉人（原审被告）：浙江东欣建设集团有限公司。＼n法定代表人：吴忠良。＼n两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：方成先。＼n被上诉人（原审原告）：上海析泽建材有限公司。＼n法定代表人：陆飞。＼n委托代理人（特别授权代理）：陈栋春，北京汉卓（上海）律师事务所律师。＼n原审被告：淳安华宇建筑有限公司。＼n法定代表人：毕大志。＼n委托代理人（特别授权代理）：章献彪，浙江泽道律师事务所律师。＼n委托代理人（特别授权代理）：萧仙，浙江萧剑律师事务所律师。＼n上诉人浙江东欣建设有限公司第五分公司（以下简称东欣分公司）、浙江东欣建设集团有限公司（以下简称东欣公司）因与被上诉人上海析泽建材有限公司（以下简称析泽公司）、原审被告淳安华宇建筑有限公司（以下简称华宇公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳商初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人东欣分公司、东欣公司的委托代理人方成先、被上诉人析泽公司的委托代理人陈栋春以及华宇公司的委托代理人章献彪、萧仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明：2011年6月27日，华宇公司将承包的淳安县汾口镇畹墅农民集聚区14号-16号楼的土建及安装工程（以下简称畹墅村安居14-16号楼工程）转包给向跃罗（东欣分公司负责人），双方签订了一份工程项目施工管理承包合同。2011年7月9日，析泽公司与东欣分公司（系东欣公司的分公司）签订一份钢材销售合同，约定东欣分公司因承建淳安县汾口镇畹墅村安居工程向析泽公司采购钢材，钢材价格以东欣分公司采购单附件或手机信息以析泽公司报价东欣分公司确定为准；东欣分公司应在3天前以手机信息或传真的形式通知析泽公司所需钢材的数量、规格。合同第四条第三款约定需方（东欣分公司）应指定一名或二名收货人员，供方（析泽公司）将钢材送达工地后，需方（东欣分公司）不分时段收货并在供方（析泽公司）的送货单上签署姓名，签有收货人员姓名的送货单作为供需双方的结算凭证。合同约定分时段支付货款：2011年7月15日至2011年9月14日付清该时间段内送至工地的钢材货款，2011年9月15日至同年10月14日付清该时间段内送至工地的钢材货款，2011年10月15日至同年11月14日付清该时间段内送至工地的钢材货款。合同第二条第六款约定如东欣分公司未及时支付货款，则按总欠款每日每吨2‰赔偿析泽公司资金占用损失。合同签订后，析泽公司将钢材送至畹墅村安居14-16号楼工程工地。上述钢材共计货款1820210.20元。东欣分公司支付析泽公司货款1070000元，尚欠750210.20元。＼n原审法院审理认为：析泽公司与东欣分公司签订的钢材销售合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。析泽公司已履行交付钢材的义务，东欣分公司未依约支付价款已构成违约，应承担支付货款的责任并承担赔偿损失的违约责任。但析泽公司主张的货款和损失有误，原审法院依法予以调整。东欣分公司以其未收受析泽公司的钢材为由拒绝付款的抗辩，因与事实不符合，原审法院不予采纳。东欣分公司为东欣公司的分公司，不具有独立的法人人格，其付款责任依法由东欣公司承担。析泽公司以华宇公司收取涉案工程技术服务、安全管理费而从中获利，要求华宇公司承担连带责任的请求。因本案系买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，仅在买卖双方之间约定权利义务，除法律另有特别规定不为合同之外的第三人设定权利义务。华宇公司未与析泽公司之间发生买卖合同关系，故析泽公司要求华宇公司承担责任缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十三条之规定，判决：一、东欣公司支付析泽公司货款750210.20元。二、东欣公司赔偿析泽公司资金占用损失40180元，自2012年9月25日起至生效判决确定的给付之日止的资金占用损失按年利率6%计算。三、驳回析泽公司其他的诉讼请求。上述第一、二项于判决生效之日起十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12661元，由析泽公司负担1368元，东欣公司负担11293元。＼n宣判后，东欣公司以及东欣分公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定钢材收货人是东欣公司下属东欣分公司无相应证据，真实的收货人应该是华宇公司。本案所涉的送货单上清楚载明收货人系华宇公司，签收人是华宇公司的员工。本案纠纷发生在析泽公司和华宇公司之间，和东欣公司及其东欣分公司无涉。二、一审法院认定向跃罗与华宇公司签订的《工程项目施工管理承包合同》代表了上诉人东欣分公司错误，该承包合同只能代表向跃罗个人。首先，从内容看，该承包合同系向跃罗与华宇公司签订的挂靠合同；其次，东欣分公司公章由向跃罗保管，如果该合同系分公司行为，向跃罗应该加盖印章；最后，向跃罗虽具有双重身份，但承包合同的条款均没有反映东欣分公司行为，是一个完整的项目个人承包挂靠合同。三、一审法院的错误认定，将会导致华宇公司在收取工程款，而东欣公司支付华宇公司应该支付的材料款、民工工资的荒唐逻辑。1、根据原审法院调取的证据表明，畹墅村安居14-16号楼工程由华宇公司承包。此工程的工程款只能由华宇公司收取。2、华宇公司收取工程款后应该支付材料款、民工工资。事实上，华宇公司在扣除向跃罗个人应承担的税金、管理费外支付了大量的材料款、民工工资。而本案所涉工程，东欣公司以及东欣分公司对这些费用的支付一无所知。3、一审法院的认定，不仅导致案涉钢材款由东欣公司支付，更会导致以后华宇公司在畹墅村安居14-16号楼工程的其他应付款也将由东欣公司支付。四、一审法院认定畹墅村安居14-16号楼工程是华宇公司中标后转包给了东欣分公司无相应证据，事实是转包给了向跃罗个人。五、一审法院错误认定向跃罗个人支付的98万元货款是东欣分公司支付，事实上该98万元是向跃罗个人和柯品忠之间的折抵，和公司无关。六、一审法院认定2011年7月9日东欣分公司与析泽公司签订的《钢材销售合同》已经在实际履行错误，事实是该合同没有实际履行。1、析泽公司在收取98万元前开具的发票是给华宇公司的。2、招投标时，东欣分公司考虑到能否中标的不确定性，为防止钢材涨价的风险，故签订销售合同，符合常规。但东欣公司在一年后中标时，双方均未按该销售合同履行。3、析泽公司送货单显示收货人是华宇公司，签字人是华宇公司员工。4、送货单上所有条款均表明华宇公司与析泽公司之间有合同存在（代购销合同），且比东欣分公司和析泽公司签订的销售合同更明确、具体。综上，一审法院判决东欣公司承担本案货款无事实依据，请求二审法院改判东欣分公司、东欣公司不承担货款及其他损失的民事责任。＼n析泽公司答辩称：析泽公司和东欣分公司签订的购销合同，析泽公司已经履行，东欣公司应该支付货款。1、东欣分公司和析泽公司签订的钢材购销合同，签订合同目的明确，为畹墅村安居工程所用，按照析泽公司供货的时间及当时工程的开工进程，可以确定此钢材是用于畹墅村安居14-16号楼工程。2、畹墅村安居14-16号楼工程，由华宇公司总包，向跃罗与华宇公司签订了《工程项目施工承包合同》，经查，华宇公司系被挂靠，向跃罗系东欣分公司的负责人。整个项目由向跃罗组织安排生产。向跃罗在项目上基于以上公司的授权，对外会出现三种身份，一是基于东欣分公司的负责人，可以以东欣分公司的职务行为对外；第二，基于《工程项目施工承包合同》可以以华宇公司名义对外，第三，个人行为对外。本案购销合同的签订和履行，系发生在东欣公司和析泽公司之间，东欣公司是什么身份签订购销合同，或者说析泽公司在购销合同上怎么判断向跃罗的身份。从析泽公司签订合同和履行合同的时候，析泽公司只能认定向跃罗代表东欣分公司。因为，合同签章是东欣分公司，而且向跃罗是东欣分公司的负责人，畹墅村安居14-16号楼工程向跃罗实际控制。所以析泽公司送货到工地的行为，是履行合同的行为。3、东欣公司以及东欣分公司主张送货单上有部分送货单上的抬头是华宇公司，故送货到工地的行为是供货给华宇公司不能成立。首先，送货单是基于履行购销合同的行为，送货单抬头很多是送货司机为了方便写的，因为工地的总包公司是华宇公司，是方便识别，并不代表履行合同主体的改变。另外签收人员是华宇公司的员工也是不符合事实，因为华宇公司是被挂靠的，东欣公司也不认可向跃罗承接的此工程是公司工程。而建筑工程的特殊性，此工程存在总包，分包，挂靠等行为，所以购销合同是否实际履行，只能依照合同目的是否实现来判断，析泽公司认为送货到工地就是否适当履行合同义务，因为送货到工地的行为是根据向跃罗的指令，收货人的收货行为也是基于向跃罗的指派。4、东欣公司以及东欣分公司认为向跃罗和华宇公司签订的《工程项目施工承包合同》是个人行为也是错误的。向跃罗系东欣分公司的负责人，其身份具备双重性。在工程项目施工的纠纷中，或许可以推定其行为是个人行为，但是在本案的购销合同上，其以东欣分公司名义对外组织材料的采购，析泽公司必定认定其行为是职务行为。即使如东欣公司所说，不知道向跃罗的具体采购行为，这个也是公司内部管理失误造成的。5、东欣公司以及东欣分公司认为2011年7月9日签订的钢材购销合同没有实际履行也是错误的。合同签订后，没有实际履行必定会存在合同的终止或者解除，东欣公司和东欣分公司没有证据证明合同已经终止或者解除的事实，所以说合同没有履行是站不住脚的。另外东欣公司以及东欣分公司认为，东欣分公司签订的合同，因考虑中标的不确定性，没有在合同上约定具体收货人，签订合同后一年后才中标，所以合同没有实际履行，该解释不符合逻辑。本案钢材购销合同不是一个框架性的协议，是有具体所指的，而且结算的时间也是明确的，从合同结算时间上看，2011年7月15日至2011年9月14日付清这二个月的货款，可以推定东欣公司所述存在逻辑上的错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。＼n华宇公司答辩称：一、东欣公司以及东欣分公司对证据的理解断章取义，也不符合逻辑推理。本案中，所谓送货单仅仅是钢材买卖中的一个环节或者部分法律事实。首先，析泽公司与华宇公司之间并不存在买卖意向的洽谈、书面的签约等，而是东欣分公司与析泽公司之间，双方的经办人分别为向跃罗与柯品忠。其次，从合同内容看，供货地点为畹墅村安居工程，数量为约1300吨左右，供货时间为2011年7月开始，而2011年7月份，畹墅村农居工程只有华宇公司中标的畹墅安居14-16号楼工程开工，其他工程未开标或中标，显然依合同目的和内容，双方约定交货地点为畹墅村安居14-16号楼工程工地，同时从合同约定1300吨数量来看，其用材工地不仅仅是畹墅村安居14-16号楼工程，还有其他标段，因为畹墅村安居14-16号楼工程用材不超过500吨。第三，从合同履行情况来看，析泽公司在本案中发货都是依据前述签订的《钢材销售合同》开展业务，每次送货都是以前述协议作为合同依据，并不是单笔不相关联的交易。尽管从送货单内容来看交货地点是在华宇公司中标的14-16号楼工地，但这与销售合同约定的送货地点或者交货地点并不矛盾。第四，从涉案货款结算情况来看，析泽公司总共送货的应结算款为182万余元，本案诉讼标的840210.20元也在其中，在销售合同履行后，东欣分公司负责人汇付给析泽公司款项为98万元，这些汇付的款项往来也都是柯品忠与向跃罗之间结算经办的，这种以现金交易方式也与销售合同相符。也与析泽公司在一审中陈述的事实，其在本案中所有的业务都是根据销售合同开展业务包括签约、送货、结算的相符。第五，本案中无论是钢材销售的洽谈、签约、实际业务往来，结算都没有华宇公司的参与，华宇公司也从未授权给他人代表公司采购钢材。第六、送货单上有华宇公司字样，但不能仅因此由华宇公司承担责任。二、关于东欣公司以及东欣分公司提出的向跃罗与华宇公司签订的《工程项目施工管理承包合同》与本案关联性问题。向跃罗与华宇公司签订的《工程项目施工管理承包合同》与本案没有关联性。本案查明事实主要是围绕着钢材买卖合同关系展开，而不是工程建设合同履行发生的纠纷。三、一审判决不存在会导致华宇公司在收取工程款，东欣公司在支付华宇公司应该支付的材料款、民工工资的情况。1、按照销售合同，东欣分公司因畹墅村农居工程需要采购1300吨钢材，而东欣分公司直接中标的工程部分施工仅需要400吨左右钢材，根据这一点，显然其签约采购的钢材也仅仅是少数用在自己中标的工地，大部分是转让或他用。2、华宇公司与向跃罗个人是以包工包料方式结算，包工包料方式必然包括材料成本。四、一审中析泽公司提供的证据已经形成证据链，达到高度盖然性证明标准，可以证明其主张的事实。综上，东欣公司以及东欣分公司要求改判没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原审判决。＼n二审期间，东欣公司和东欣分公司向本院提交以下证据材料：1、证明材料1份，欲证明向跃罗和华宇公司所签订的《工程项目施工管理承包合同》系其个人行为，和东欣分公司无关。2、2012年1月4日淳安县建设工程中标通知书，欲证明东欣公司中标的是畹墅安居1-3号楼工程，而东欣分公司和析泽公司签订的钢材购销合同，是预签合同。经质证，析泽公司对证据1，认为属于证人证言，因未出庭作证，故形式上有瑕疵；其次，该证据本案无关联。对证据2，合同是2011年7月9日，远远在中标通知后，东欣公司和东欣分公司称系预签不现实，该证据和购销合同无关。华宇公司对证据1、认为不属于证据范畴，系东欣分公司的陈述，即使作为证据也不属于二审新证据。对证据2、同意析泽公司意见。另外，该份证据结合钢材销售合同理解，签订销售合同地点明确，即畹墅村安居工程，而此工程地点就是畹墅村安居14-16号楼工程，没有其他开工，交易供货地点也是畹墅村安居14-16号楼工程，东欣公司和东欣分公司所称的招投标是2012年3月，和本案无关。本院认为，东欣公司和东欣分公司提交的证据1系证人证言，证人未出庭作证，本院对其证明效力不予确认。证据2和本案没有关联性，本院亦不予确认。＼n经本院审理，对于析泽公司向原审法院提交的证据8，即流动人口登记表，可以证明签收人员的身份，本院予以确认。原审法院向相关部门调取了建设工程中标通知书；向监理公司调取了会议纪要、管理人员考勤表以及报审表。经原审法院质证，各方当事人对原审法院调取的上述证据真实性均无异议。本院认为，工程中标通知书可以证明畹墅村安居14-16号楼工程由华宇公司承建；会议纪要以及管理人员考勤表可以证明案涉货物签收人员王志超、吴汪冠、沈晓成的身份情况；报审表所附的“材料／构配件／设备数量清单及自检结果”中，王志超为施工员、材料员，亦可以印证王志超的身份情况；所附的“海安县正大型钢厂产品质量证明书”中，析泽公司加盖了质保专用章，可以印证析泽公司向畹墅村安居14-16号楼工程供应了钢材。原审法院对于各方当事人在一审中提交的其他证据的认证意见，本院予以认同。＼n根据本案有效证据，经本院审理查明：华宇公司通过公开招投标，于2011年5月31日中标畹墅村安居14-16号工程。2011年6月27日，华宇公司和向跃罗签订《工程项目施工管理承包合同》，约定华宇公司将畹墅村安居14-16号楼工程以转包给向跃罗，向跃罗向华宇公司交纳技术服务费、安全管理费等。＼n2011年7月9日，析泽公司与东欣分公司签订《钢材销售合同》，约定东欣分公司因承建淳安县汾口镇畹墅村安居工程向析泽公司采购钢材，钢材价格以东欣分公司采购单附件或手机信息以析泽公司报价东欣分公司确定为准；东欣分公司应在3天前以手机信息或传真的形式通知析泽公司所需钢材的数量、规格。合同第四条第三款约定需方（东欣分公司）应指定一名或二名收货人员，供方（析泽公司）将钢材送达工地后，需方（东欣分公司）不分时段收货并在供方（析泽公司）的送货单上签署姓名，签有收货人员姓名的送货单作为供需双方的结算凭证。合同约定分时段支付货款：2011年7月15日至2011年9月14日付清该时间段内送至工地的钢材货款，2011年9月15日至同年10月14日付清该时间段内送至工地的钢材货款，2011年10月15日至同年11月14日付清该时间段内送至工地的钢材货款。合同第二条第六款约定如东欣分公司未及时支付货款，则按总欠款每日每吨2‰赔偿析泽公司资金占用损失。＼n合同签订后，析泽公司分批将钢材送至畹墅村安居14-16号楼工程工地，分别由吴汪冠、叶新泉、王志超、龚国文、叶永仙、沈晓城签字，共计货款1820210.20元。＼n本院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。析泽公司和东欣分公司对于双方于2011年7月9日《钢材销售合同》是否实际履行存在争议，析泽公司应当提供证据证明其已经履行了合同约定的交付义务。根据析泽公司填写的并据以主张本案货款的9份发货清单，析泽公司明确购货单位系华宇公司（除2012年2月24日，编号为0000805的发货清单外），且析泽公司在本案所涉《钢材销售合同》签订之前即已经开始送货；析泽公司将货物送至畹墅村安居14-16号楼工程工地，并根据原审法院从监理单位调取的报审表中所附的“海安县正大型钢厂产品质量证明书”等，析泽公司所供钢材用于华宇公司承建的畹墅村安居14-16号楼工程；吴汪冠、叶新泉、王志超、龚国文、叶永仙、沈晓城系案涉货物的签收人员，但根据公安机关出具的流动人口登记表、会议纪要以及考勤表、证人证言等证据，该六人系华宇公司工作人员。析泽公司未提供其他证据证明其向畹墅村安居14-16号楼工程工地供货和履行本案所涉《钢材销售合同》之间存在关联，也未提供证据证明吴汪冠等六人的签收行为可以代表东欣分公司。析泽公司提供的证据不足以证明其履行了《钢材销售合同》约定的交付义务，应承担举证不能的法律后果。此外，原审法院认定向跃罗向柯品忠支付的款项系代表东欣分公司支付亦无相应依据。析泽公司以华宇公司收取技术服务、安全管理费为由，要求其和东欣公司承担连带责任无事实和法律依据。综上，东欣公司、东欣分公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n一、撤销浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳商初字第248号民事判决。＼n二、驳回上海析泽建材有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各为12661元，均由上海析泽建材有限公司负担。浙江东欣建设集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；上海析泽建材有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王依群＼n审判员张敏＼n审判员黄江平＼n二〇一四年六月九日＼n书记员林叶红