北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终5308号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人肖琦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）山东尚金投资股份有限公司，住所地山东省青岛市市南区。
法定代表人任广剑，董事长。
委托代理人向泽文，河南风驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘风建，男，1982年4月20日出生。
委托代理人高丹丹，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人李盼兵，北京恒都（天津）律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人山东尚金投资股份有限公司（简称尚金投资公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6253号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2016年12月1日，上诉商标评审委员会的委托代理人肖琦，上诉人尚金投资公司的委托代理人向泽文，被上诉人刘风建的委托代理人李盼兵到庭接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标为第10954794号“易车驿站”商标（见本判决后附图），由青岛尚金投资服务有限公司（简称青岛尚金公司）于2012年5月22日申请注册，2013年9月14日核准注册，核定使用服务为第37类汽车保养和修理、运载工具（车辆）加润滑油服务、运载工具（车辆）清洗服务、运载工具（车辆）上光服务、运载工具（车辆）防锈处理服务、车辆服务站（加油和保养）、运载工具（车辆）清洁服务、运载工具（车辆）故障救援修理服务、轮胎翻新、橡胶轮胎修补，商标专用期限至2023年9月13日止。
2013年12月28日，刘风建针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，主要理由为：“易车驿站”经其多年使用，在当地具有广泛知名度，青岛尚金公司注册诉争商标的行为属于恶意抢注，且违反了诚实信用原则。刘风建主张在先使用并有一定影响的商标为第11244640号“易车驿站BITAUTOSTAGE”商标，申请日期为2012年7月24日，申请人为刘风建，指定使用服务为第37类的汽车保养和修理、汽车清洗、运载工具（车辆）加润滑油服务、运载工具（车辆）清洗服务、运载工具（车辆）上光服务、运载工具（车辆）防锈处理服务、车辆服务站（加油和保养）、运载工具（车辆）保养服务、运载工具（车辆）清洁服务、运载工具（车辆）故障救援修理服务。
刘风建向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、个体工商户名称预先核准通知书，内容显示2012年3月28日，工商登记部门同意预先核准刘风建申请的个体工商户名称为“市南区易车驿站汽车美容装潢中心”，经营场所设在青岛市市南区山东路36号（乐天玛特4楼），核准的个体工商户名称保留期至2012年9月28日，在保留期内，名称不得用于经营活动。
2、青岛市市南区易车驿站汽车美容装潢中心的个体工商户营业执照、税务登记证、道路运输经营许可证，内容显示市南区易车驿站汽车美容装潢中心的经营者为刘风建。
3、青岛市市南区易车驿站汽车美容装潢中心或刘风建与其他公司签订的音像制品销售合同、销售单、发票、装饰工程合同、商标的注册代理协议，上述证据显示的时间均早于诉争商标申请日期。
4、店面照片、网站宣传图片。
2015年5月18日，青岛尚金投资服务有限公司经核准变更企业名称为山东尚金投资股份有限公司。
2015年9月11日，商标评审委员会经审查作出商评字［2015］第61290号《关于第10954794号“易车驿站”商标无效宣告请求裁定》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：虽然刘风建提供了个体工商户名称为“市南区易车驿站汽车美容装潢中心”的预先核准通知书、关于音像产品的代理销售合同、关于“易车驿站”商标的注册代理协议、关于“易车驿站汽车美容装潢中心”的装饰工程合同、与其他公司之间的销售单和送货单等，但这些证据形成时间仅早于诉争商标申请注册日期1-2个月，且销售单据涉及金额较小，不能证明刘风建对诉争商标的使用已达到一定影响之程度。其余在团购网站上关于诉争商标的团购信息或未显示时间或显示时间晚于诉争商标申请注册日。综上，在案证据不足以证明在诉争商标申请日前，刘风建在与第37类“汽车保养和修理”等相同或类似服务上使用诉争商标并已具有一定知名度。因此，尚不能认定诉争商标的注册构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条所指的“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。综上，刘风建所提撤销理由不成立，商标评审委员会裁定：维持诉争商标注册。
刘风建不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。刘风建向原审法院补充提交了以下证据证明其在先使用商标已具有一定知名度并且诉争商标系恶意抢注：
1、青岛市市南区易车驿站汽车美容装潢中心与兄弟之星汽配有限公司等主体签订的合作协议、销售合同、音像制品购销合同、印刷合同。
2、青岛乐天超市有限公司出具的易车驿站汽车美容租赁青岛市市南区山东路36号乐天玛特超市四层L4-1/2铺位的证明。
3、百度地图上显示的尚金公司住所地与市南区易车驿站汽车美容装潢中心的实际位置的网页打印件。
4、青岛市市南区易车驿站汽车美容装潢中心签订的房屋租赁合同及乐天玛特新店开业的宣传图片。
另查明，尚金公司营业执照上显示的经营范围为：投资信息咨询（不含期货、证券）、金融信息数据处理服务、接收金融机构委托从事金融信息技术外包服务、金融知识流程外包服务、金融专业领域内的技术咨询、技术服务、自有资金对外投资、投资管理、资产管理、财务信息咨询、商务信息咨询、房产信息咨询、企业管理咨询、经济信息咨询。
北京知识产权法院认为，诉争商标与第11244640号“易车驿站BITAUTOSTAGE”商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标构成以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，违反了2001年商标法第三十一条后半段的规定，应予以无效宣告。商标评审委员会作出被诉决定主要证据不足，适用法律有误，应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会与尚金公司均不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。商标评审委员会与尚金公司的主要上诉理由是：诉争商标不构成“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”，故应当维持注册。
刘风建服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、商标无效宣告请求书、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。企业字号属于商标法第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。
本案中，刘风建提供的市南区易车驿站汽车美容装潢中心与其他公司签订的音像制品代理销售合同、销售单及发票、装饰工程合同、“易车驿站”商标的注册代理协议、印刷合同，以及市南区易车驿站汽车美容装潢中心装修时的店铺照片中均显示了“易车驿站”字样，且使用的时间均在诉争商标申请日之前，起到了区分商品或服务来源的作用。这表明刘风建在取得《个体工商户名称预先核准通知书》后，在诉争商标申请日之前已经实际使用“易车驿站”，相关公众也能够通过“易车驿站”来识别商品或服务的来源，而且诉争商标与刘风建主张在先使用并有一定影响的商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。虽然《个体工商户名称预先核准通知书》规定2012年3月28日至2012年9月28日期间刘风建不得将“易车驿站”用于经营活动，刘风建实际使用“易车驿站”的行为客观上与《个体工商户名称预先核准通知书》的要求不符，但这不足以否定刘风建已经通过签订合同、在网络上推广宣传等活动对“易车驿站”进行了商标法意义上使用的客观事实。刘风建提交的市南区易车驿站汽车美容装潢中心装修时的门店照片，可以证明市南区易车驿站汽车美容装潢中心在诉争商标申请日前在显著位置突出使用了“易车驿站”标识，且市南区易车驿站汽车美容装潢中心位于乐天玛特四楼，为商业繁华地带，人流量较大，相关公众容易知晓“易车驿站”。市南区易车驿站汽车美容装潢中心设在青岛市市南区山东路36号，尚金公司的住所地为青岛市市南区山东路40号，两者的住所地较为接近，在此情况下，“易车驿站”的影响力应该及于尚金公司。原审法院根据本案的实际情况，认定尚金公司已构成“以不正当手段抢注在先使用并有一定影响的商标”并无不当，商标评审委员会与尚金公司有关诉争商标未构成“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”，故诉争商标应当维持注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，商标评审委员会与尚金公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会与山东尚金投资股份有限公司各负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 苗 兰