江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏07刑终349号
原公诉机关江苏省灌南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）仇某某，男，1978年8月24日出生于江苏省灌南县，汉族，初中文化，无业，住江苏省灌南县。因本案于2015年11月7日被刑事拘留，同年11月12日被取保候审，2016年11月7日被逮捕。
辩护人杨正兵，江苏海西律师事务所律师。
原审被告人鲁某某，男，1983年6月29日出生于江苏省灌南县，汉族，初中文化，无业，住江苏省灌南县。因本案于2015年9月22日被刑事拘留，同年9月26日被取保候审，同年12月2日被刑事拘留，同月11日被逮捕。
原审被告人陈某甲，男，1987年1月13日出生于江苏省灌南县，汉族，初中文化，无业，住江苏省灌南县。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，同年11月12日被取保候审，同年12月2日被刑事拘留，同月11日被逮捕。
原审被告人陈某乙，男，1952年1月23日出生于江苏省灌南县，汉族，初中文化，个体户，住江苏省灌南县。因本案于2015年11月25日被取保候审。2016年11月7日被逮捕。
江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控原审被告人鲁某某、陈某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人仇某某犯销售有毒、有害食品罪，被告人陈某乙犯生产、销售假药罪一案，于2016年11月24日作出(2016)苏0724刑初294号刑事判决。原审被告人仇某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年7月至2015年9月间，被告人鲁某某、陈某甲在江苏省灌南县百禄镇曲东村鲁某某家中，组织十余名工人非法生产空心胶囊。期间，为牟取暴利，先后多次从山东济南任玉果处购买工业明胶10余吨，非法生产空心胶囊价值人民币44万余元，且将大部分胶囊销往全国多个省市保健品、药品市场。经江苏省连云港市药品检验所检验，上述空心胶囊铬含量均超标。
2014年11月至2015年9月间，被告人仇某某在明知被告人鲁某某、陈某甲生产有毒、有害空心胶囊的情况下，仍将100余件该胶囊销住保健品市场，价值约人民币8万元。
2013年11月至2015年11月间，被告人陈某乙先后两次购买被告人鲁某某生产的空心胶囊，配制并销售“陈氏九味马钱丸、胃炎胶囊、陈氏阑尾炎丸”等药品共计六万余粒，价值人民币二万余元。经江苏省灌南县市场监督管理局认定，上述药品均按假药论处。
案发后，被告人鲁某某、陈某甲、仇某某主动到公安机关投案，被告人鲁某某退出赃款人民币三十万元、被告人陈某甲、仇某某共同退出赃款人民币十万元、被告人陈某乙退出赃款人民币二万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：被告人鲁某某、陈某甲、仇某某、陈某乙的供述与辩解，证人任玉果、王某1、朱某、杨某、陶某、潘某、王某2、田某、王某3、王某4、孙某1、张某、吕某、徐某、孙某2、宋某、吴某、刘某等人的证言，公安机关从任玉果处提取的定货合同，任玉果所写与张旭交易记录，任玉果农业银行卡62×××77交易记录，灌南邦德物流、响水申通快递所提供快递单，现场检查、登记清单，现场照片，现场检查扣押财物清单，银行缴款单，连云港市药品检验所检验报告书，江苏省灌南县市场管理局关于对“陈氏九味马钱丸”药品的定性等。
原审法院认为，被告人鲁某某、陈某甲违反国家食品安全管理规定，在生产用于灌装保健品的胶囊中掺入有毒有害的非食品原料，价值达人民币44万余元，并大部分出售流入市场，情节严重，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且属共同犯罪；被告人仇某某违反国家食品安全管理规定，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪；被告人陈某乙违反国家药品安全管理法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。共同犯罪中，被告人陈某甲较被告人鲁某某作用相对较小，酌情予以从轻处罚。被告人鲁某某、陈某甲犯罪后，自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均依法予以从轻处罚。被告人仇某某投案后，在庭审中否认主观犯意，自首不能成立。被告人陈某乙归案后，能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人鲁某某、陈某甲、仇某某、陈某乙归案后，能积极退出违法所得，均予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第一百四十一条，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人鲁某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人陈某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人仇某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十六万元；四、被告人陈某乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；五、收鲁某某、陈某甲、仇某某、陈某乙违法所得，上缴国库。
上诉人仇某某的上诉理由及辩护人的辩护意见是，上诉人仇某某主动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首，一审判决量刑过重。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，认定本案事实的证据均经原审法院当庭质证，证据来源合法有效，能够证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人仇某某及其辩护人提出的“上诉人仇某某主动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首，一审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人仇某某虽能主动投案，但在一审庭审中否认主观犯意，其行为不符合自首的构成要件。原审判决根据上诉人仇某某犯罪中具有的法定情节，在法定幅度内量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人仇某某违反国家食品安全管理规定，销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪；原审被告人鲁某某、陈某甲违反国家食品安全管理规定，在生产用于灌装保健品的胶囊中掺入有毒有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪；原审被告人陈某乙违反国家药品安全管理法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。原审被告人陈某乙归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，积极退出违法所得，可以从轻处罚，其在二审审理期间交纳部分罚金，确有悔罪表现，且经其所在的社区调查评估，陈某乙符合适用缓刑条件，故可依法对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第一百四十一条，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持江苏省灌南县人民法院（2016）苏0724刑初294号刑事判决中第一、二、三项，即“被告人鲁某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；被告人陈某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；被告人仇某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十六万元”，第四项中对被告人陈某乙的定罪及附加刑部分，即“被告人陈某乙犯生产、销售假药罪，并处罚金人民币四万元”，第五项没收鲁某某、陈某甲、仇某某、陈某乙违法所得，上缴国库。
二、撤销江苏省灌南县人民法院（2016）苏0724刑初294号刑事判决第四项中对被告人陈某乙的量刑部分，即“判处有期徒刑一年”。
三、原审被告人陈某乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。已交纳人民币二万元)。
本判决为终审判决。
审判长 葛 进
审判员 邢 刚
审判员 齐 扬
二〇一七年一月十九日
书记员 王宜昕
附：
法律条文附录
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。