广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤03民终9711号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王宏成，住所地：湖南省武冈市。
委托诉讼代理人：向军华，广东仲马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市宏华达环境艺术工程有限公司，住所地：深圳市南山区。
法定代表人：庄仲强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜志军，广东仁人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹伟，广东仁人律师事务所实习律师。
上诉人王宏成因与被上诉人深圳市宏华达环境艺术工程有限公司（以下简称宏华达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2015)深南法民重字第35号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
王宏成上诉请求：1、撤销一审判决第一项，判令宏华达公司立即向王宏成支付水电工程款计人民币207097.43元；2、判令宏华达公司向王宏成支付违约滞纳金56407.5元（以迟延付款207000元为基数按照合同约定每日0.5‰的标准计算滞纳金自2012年6月10日计算至2013年12月5日，以后按照延迟付款金额每日0.5‰的标准计算滞纳金至被告付清款项之日止）；3、诉讼费用由宏华达公司承担。事实与理由：一、一审法院未查清涉案工程施工实际情况。2008年5月20日，王宏成和宏华达公司签订了《恒大XX园建工程水电班组旋工合同》，双方在合同第三条“付款及结算方式”第2款约定“每月月底按照工程进度70%付给乙方”，第4款明确约定了“甲方在7天内组织验收，工程验收合格后30日内支付全部工程款”，并约定了付款时间及按照拖延付款每日O.5‰计算滞纳金。王宏成根据宏华达公司的要求按照工程的建设进度进行水电安装施工，2010年2月2日至2012年5月8日，该工程分多次竣工验收合格，2012年7月，王宏成和宏华达公司双方对工程施工项目进行核实并签订了24页详细分列每一小项目的《水电工程概算书》，就该工程施工事项再一次核实人工工资合计1393049.43元（因工程施工时间跨越四年，建筑工程定额计算上涨较多，实际工程人工工资会高于按照原来2008年标准约定的价款，故在概算书的封面备注“本概算书不做结算依据，最终结算以恒大结算为准”），宏华达公司除支付1185952元外，尚欠王宏成207097.43元。工程竣工后，王宏成多次催收工程款及人工工资，宏华达公司以业主单位尚未结算为由迟迟不予支付。实际情况是该工程于2012年5月已经验收，王宏成和宏华达公司核实的《水电工程概算书》时间是2012年7月，可知，宏华达公司和王宏成结算时已经非常清楚王宏成工程施工项目，并签名盖章，这是双方施工结束当时对施工详细项目及价款的确认。一审法院对双方明确约定的付款方式及在工程验收后经双方确认的工程项目未查清，判决与事实不符。二、一审法院在王宏成提出司法鉴定申请后，又告知王宏成不必要鉴定，将重新开庭调查审理，却未再次开庭调查而匆忙做出了判决，使人怀疑法官的公正性，显然也违反了基本的诚信。一审法院重审本案，在第二次开庭的时候，对原来一审、二审庭审过程中宏华达公司两次书面提出的司法鉴定申请视而不见，要求王宏成提出司法鉴定申请，王宏成依据法庭的要求提出了司法鉴定申请，一段时间后，又电话告知王宏成不必要司法鉴定，要求王宏成撤回鉴定申请，告知王宏成案件将再次开庭调查，王宏成相信法庭撤回了鉴定申请，然而，一审法院却在没有再次开庭的情况下做出了判决（王宏成有一审法院的短信通知，另外王宏成在鉴定申请和撤回鉴定申请的内容上都明确陈述了关于鉴定的事实）。三、《水电概算书》是经双方签名确认的书面证据，宏华达公司和恒大的结算书为宏华达公司提交，而且盖章上明确印有“对外无效”字样，一审法院不作任何判断，而是简单地采用违背基本诚信的未经鉴定王宏成举证不能做出判决，当然错误。宏华达公司在与恒大结算时未以任何形式告知王宏成，并且对双方核实确认的《水电工程概算书》的项目也未交恒大核实作为结算依据，完全是单方牺牲王宏成的利益的行为，应有宏华达公司自行承担责任。一审法院在重审本案第一次开庭庭审调查时，对本案证据进行了质证，完全清楚了本案证据的表面和实际情况，居然在判决是全然未做任何的陈述。姑且不论法庭的公正与诚信，连起码的证据也不审查。四、王宏成请求仅仅是人工费和人工工资，王宏成与宏华达公司双方确认的水电工程概算书是在工程完工后根据工程量及时作出的记录，重审一审根本无视该组证据，而宏华达公司提交的结算书明确盖有对外无效公章，根据证据规则该结算书不符合证据要求，从事实和证据说应当以王宏成提交的概算书作为工程款的结算依据，原（2014）深南法民初字第138号民事判决书对该部分事实有清楚记载，在宏华达公司上诉中以工程款不服提起上诉，深圳中院以未查清工程款为由发回重审，一审在重审过程中对关键证据未作审查，并且以欺骗的形式，告知王宏成撤回鉴定申请，重新开庭审理，实际情况根本没有进行再次开庭，在最后陈述和辩论未进行的情况下判决，程序违法，事实未查清，作出判决错误，请求二审依法对证据进行审查，作出公正合理判决。
宏华达公司辩称，原一审认为双方结算的依据是水电工程概算书，但二审以概算书作为标准不符合法律依据为由发回重审，重审后双方的焦点到底以哪个为标准，应当按照宏华达公司与恒大公司的结算为准，宏华达公司也提供了足够的证据，证明宏华达公司与恒大公司进行了结算。重审时法院调取了结算书为依据，为什么没有鉴定，王宏成提出的理由宏华达公司不清楚。原审判决结果与认定不相符，驳回宏华达公司的诉求不符合法律规定，宏华达公司提出的证据很充分，工程结算已经提供给法庭，法庭对原件进行了核对，在没有鉴定的情况下应该有依据的证据，宏华达公司不需要申请鉴定。结算书是恒大集团二审时候提交，庭审也确认了与他们的结算书没有不同的地方，对外称无效并不是法庭提交的证据无效，只是恒大与宏华达公司的结算对外保密，王宏成说南山法院重审程序违法，驳回申请鉴定的权利，在重审的时候王宏成一直说不申请鉴定。
王宏成向一审法院起诉请求：1、宏华达公司立即向其支付水电工程款207097.43元；2、宏华达公司向其支付违约滞纳金56407.5元（以延迟付款207000元为基数按照合同约定每日0.5‰的标准计算滞纳金自2012年6月10日至2013年12月5日，此后按照延迟付款金额每日0.5‰的标准计算滞纳金至付清之日止）；3、诉讼费用由宏华达公司承担。
宏华达公司向一审法院反诉请求：1、王宏成退还超领的工程款411636.12元并支付该款自本案受理之日至审结之日期间的同期商业银行存款利息；2、王宏成承担其因本案支出的律师代理费30000元及其他开支10000元；3、王宏成承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年5月20日，宏华达公司太原恒大绿洲项目部（甲方）与案外人李某（乙方）签订了《恒大XX园建工程水电班组施工合同》，由李某以包工不包料、包工期、包质量、包安全的形式承包恒大绿洲开盘区水电工程，具体工作内容包括：管道安装、灯具、水泵、电缆及线管安装调试、成品保护和施工场地内材料的运输等；工程量及人工费单价以甲方与业主结算为准（临时计工：技术工120元/天、普工80元/天），工人进场，甲方按每人每天预付20元的生活费，每月月底按工程量进度70%付给乙方，在工程经验收合格结算时一并扣除所支付的费用，甲方每月补贴现场水电施工员施工放线工资1200元/月，工程全部完工后，甲方在7天内组织验收，经验收合格后30日内甲方支付全部工程款（甲方扣留2%的质量保证金，保修期6个月满无质量问题退给乙方），若有拖延款项的发生，每拖延一日按拖延款项的0.5‰计取滞纳金给乙方。2008年10月20日，李某与王宏成签订《协议书》，李某将太原恒大XX园建项目水电安装工程移交给王宏成，王宏成按原《恒大XX园建工程水电班组施工合同》进行结算，李某完全退出原合同条款，全部责任与义务由王宏成承担，宏华达公司太原恒大绿洲项目部在该协议书上亦加盖公章确认同意。涉案工程已竣工验收。2012年7月，宏华达公司太原恒大绿洲项目部与王宏成双方签订《水电工程概算书》，首页备注说明：本概算不作为结算依据，最终结算以恒大结算为准。其中概算水电工程造价为1393049.43元，其中水电工程量概算1271735.43元（人工费504141.45元+人工价差767593.98元，以恒大结算为准）、08年临工9280元、09年临工7720元、10年临工17140元、11年临工4800元、12年临工3195元、08年工棚9984元（以结算为主）、签证概算25095元（以结算为主）、放线工25200元、临电18900元，并在《水电工程概算书》上备注该概算不作为结算依据，最终结算以恒大结算为准。
2013年3月29日，宏华达公司与恒大地产集团太原有限公司（以下简称恒大公司）进行了工程结算，宏华达公司向原审法院提交的《工程结算书》。首页《建筑工程结算书》中宏华达公司与恒大公司盖章确认恒大XX园建工程结算总价为50779535.04元，其中含领用甲供材7653237.68元；该工程结算书其他部分未单独加盖公章或骑缝章，显示编制日期为2013年12月8日，其中：给排水安装人工费110055.11元、人工价差150690.56元，电气安装人工费178987.08元、人工价差204555.3元，水电安装结构人工费75871.25元、人工价差119357.87元，现场签证人工费2843.96元、人工价差3407.89元，合计845769.02元；王宏成对除首页外的其他部分不予认可。原审法院依宏华达公司申请，在原审法院的（2013）深南法民二初字第545号案件中调取了宏华达公司与恒大公司签订的《建筑工程结算书》，经质证，宏华达公司提交的证据《建筑工程结算书》与原件核对无异。双方当事人一致确认宏华达公司已支付王宏成人工费1185952元。宏华达公司主张水电工程结算金额为932073.47元，并提交了《水电班组结算书》为证，该结算书首页《结算汇总表》仅加盖有宏华达公司太原恒大绿洲项目部一方的公章、无王宏成签字，显示结算金额为932073.47元，其中给排水人工费260738.99元、电气人工费383541.92元、水电结构人工费191573.56元、签证待定、临电18900元、临工42135元、生活区临工9984元、放线工25200元；宏华达公司另主张王宏成施工过程中使用机械台班产生机械费用142221.3元、工人社会保险费15537.59元，其已代王宏成支付，该款项应从结算款项中扣除；王宏成对此不予认可。王宏成提交的《定额分部分项工程费汇总表一》共24页，编制日期为2012年7月5日，加盖有宏华达公司太原恒大绿洲项目部公章，显示太原恒大首期园建水电工程的明细、工程量及价格，工程费合计3737247.8元。在审理中法院询问王宏成及宏华达公司是否申请鉴定。王宏成在2016年1月26日组织庭前证据交换时最初表示申请，并且认为应以其提交的《水电工程概算书》作为审计依据，之后表示不申请，庭后阅读笔录时又表示申请，2016年1月31日提交书面申请，2016年3月29日书面撤回申请。宏华达公司认为举证责任在于王宏成，应由王宏成申请鉴定。
一审法院认为，案外人李某将其在《恒大XX园建工程水电班组施工合同》中的权利义务全部转移给王宏成，宏华达公司对此亦予以确认，故案外人李某在合同中的权利义务已经转让给王宏成。涉案水电安装工程属《中华人民共和国建筑法》第二条第二款所规定的“建筑活动”，王宏成作为自然人承接涉案工程有违《中华人民共和国建筑法》第十二条的强制性规定，存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项所规定的合同无效情形，但鉴于涉案工程已经竣工并交付使用，根据该司法解释第二条规定，王宏成可参照合同约定主张工程价款。本案双方争议的焦点在于应付工程价款的数额。按2008年5月20日宏华达公司与案外人李某签订的《恒大XX园建工程水电班组施工合同》及2008年10月20日李某与王宏成签订的《协议书》，涉案水电安装工程的工程量及人工单价应以宏华达公司与恒大公司的结算为准，而宏华达公司与王宏成签订《水电工程概算书》内容为工程量“概算”，其中各分项多处注明“以恒大结算为准”、“以结算为主”，且首页亦注明该概算不作为结算依据，最终结算以恒大公司结算为准。至本案审理时，宏华达公司已经与恒大公司进行了工程结算，且原审法院依法调取了宏华达公司与恒大公司的《建筑工程结算书》原件进行核实。王宏成在重审审理中，经法院释明，最终坚持不申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求原审法院不予支持。宏华达公司认为举证责任在于王宏成，故不申请鉴定。宏华达公司对其反诉请求负有举证义务，其不申请鉴定，亦应承担举证不能的不利后果，对其反诉请求一审法院不予支持。一审法院判决：一、驳回王宏成的全部诉讼请求；二、驳回宏华达公司的全部反诉请求。本案本诉受理费5252.6元，由王宏成负担。本案反诉受理费4037.27元，由宏华达公司负担。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉及答辩意见，双方争议的焦点为宏华达公司是否还拖欠王宏成工程款。王宏成主张依据其与宏华达公司之间的《水电工程概算书》，宏华达公司还拖欠其工程款207097.43元，但在该《水电工程概算书》中，双方明确约定该概算不作为结算依据，最终结算以恒大公司结算为准。该约定系双方真实意思表示，合法有效，具有法律约束力，王宏成上诉主张不能依据恒大公司的《建筑工程结算书》确定工程款，理由不成立。宏华达公司提交的其与恒大公司的《建筑工程结算书》，真实性已由一审法院在（2013）深南法民二初字第545号案件中查实，本院予以确认。根据该《建筑工程结算书》，宏华达公司不再拖欠王宏成工程款。相反，王宏成已领取工程款1185952元，存在超领工程款的情况，但宏华达公司未提起上诉，视为对一审判决服判，故一审驳回宏华达公司的反诉请求，本院予以维持。
王宏成在一审时曾申请对工程量进行鉴定，后于2016年3月29日以本案事实清楚，不具备鉴定的意义和任何价值为由，申请撤回鉴定申请，属于王宏成对自己诉讼权利的处分。且双方既然已明确约定以恒大结算为准，宏华达公司是否还拖欠王宏成工程款已有依据，再对工程量进行鉴定已无实质意义。故一审未进行鉴定并无不当，王宏成主张一审未进行鉴定属程序不当缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人王宏成的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5252.6元，由上诉人王宏成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 张 睿
代理审判员 王 丹 妮
二〇一六年八月五日
书 记 员 林晓翔(兼)
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。