山西省太原市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋01刑终633号
原公诉机关山西省太原市尖草坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺军，男，1958年3月18日出生于河北省廊坊市，汉族，初中文化程度，无业，捕前住北京市丰台区蒲黄榆开盛宾馆。2017年9月12日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年10月14日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
山西省太原市尖草坪区人民法院审理山西省太原市尖草坪区人民检察院指控原审被告人贺军犯诈骗罪一案，于2018年6月12日作出（2018）晋0108刑初70刑事判决。原审被告人贺军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2014年9月份，被害人张某1的儿子（张厚刚，已判刑）及两个侄子（张后伟、张厚明，均已判刑）因涉嫌诈骗罪被公安机关查处。2015年6、7月份，张某1经中间人顾年根介绍结识了被告人贺军，后又联系到段跃（于2018年1月28日死亡），段跃称需要180万元就能通过关系将张某1的儿子、侄子从看守所放出来。随后被告人贺军先后收取了被害人张某1办事费用47万元，将其中的222800元转给了段跃，剩余247200元被其非法占为己有。
另查明，被告人贺军于2017年9月9日主动前往公安机关投案。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定：
1、被害人张某1的报案材料及询问笔录，证实2015年5月，其听说其儿子张厚刚及其两个侄子张后伟、张厚明因诈骗被太原警方刑事拘留，随后其找到了顾年根，经介绍认识了被告人贺军，贺军对其称需要钱就能将其儿子及两个侄子从看守所里放出来。其就给顾年根转了6万元，顾年根将3万元给了贺军，其又给了贺军2万元。一周后，贺军通过顾年根传话称还需要22万元，其孩子就能出来。随后，其将22万元打到了贺军的银行卡上。过段时间贺军又称钱不够，让其再打20万元，一星期后孩子就能出来，其就又将20万元打到了贺军的银行卡上。后来其因没有见到其儿子与侄子从看守所中出来，就找到贺军要求退钱，贺军以在北戴河开会、在天津处理爆炸事宜等理由推脱不予退钱的事实。
2、被告人贺军的讯问笔录，证实2015年5、6月份，张某1通过顾年根找到其，称张某1的儿子及两个侄子被山西太原公安机关抓起来了，请求其通过关系将张某1的儿子及两个侄子放出来。随后，因其没有能力办成这事，其就联系了段跃，段跃称需要180万元才能办成事，其先后收取了被害人张某147万元，并将其中的222800元转给了段跃的事实。
3、同案段跃的讯问笔录，证实2015年5月份，被告人贺军找到其称张某1有一个儿子及两个侄子在山西太原被公安局抓起来了，让其帮忙。其称需要180万元就能将三个孩子放出来，贺军分数次给其转了20余万元的事实。
4、证人张某2的询问笔录，证实其于2015年11月，充当中间人调解被告人贺军和被害人张某1之间因贺军没有办成事的矛盾，双方签订了还款协议，并打了欠条的事实。
5、证人夏某的询问笔录，证实2017年9月11日，段跃在昆明市向其借款550元用于租房子，与段跃同住的还有一女子的事实。
6、证人王某的询问笔录，证实其是家事无忧家政服务公司的护工。其于2018年1月17日前往中铁十二局中心医院对段跃进行24小时陪护，后段跃于2018年1月28日凌晨1时许被宣告死亡的事实。
7、太原市公安局尖草坪分局汇丰责任区刑警队出具的辨认笔录，证实同案段跃辨认出了贺军；经被害人张某1辨认，指认出被告人贺军就是实施诈骗的人，顾年根就是介绍其与被告人贺军认识的人；经被告人贺军辨认，指认出段跃就是对其称可以将张某1的孩子放出来的人；经证人夏某辨认，指认出了同案段跃；经证人张某2辨认，指认出了被告人贺军的事实。
8、太原市公安局尖草坪分局汇丰责任区刑警队出具的银行查询明细及情况说明，证实被告人贺军与被害人张某1之间的银行资金往来情况的事实。
9、太原市公安局尖草坪分局汇丰责任区刑警队出具的贺军给段跃汇款情况及被告人贺军出具的银行汇款单，证实2015年7月13日至2017年1月11日期间，被告人贺军给段跃共汇款人民币222800元的事实。
10、太原市公安局尖草坪分局汇丰责任区刑警队出具的被告人贺军书写的承诺书，证实被告人贺军向被害人张某1承诺偿还张某1经济损失的事实。
11、太原市第一看守所出具的情况说明及变更强制措施建议以及中铁十二局集团中心医院出具的诊断报告单、病危通知书、死亡证明书，证实同案段跃因脑出血于2018年1月28日死亡的事实。
12、太原市公安局尖草坪分局汇丰责任区刑警队出具的归案证明、北京市公安局丰台分局蒲黄榆派出所出具的到案经过及北京市丰台区看守所出具的临时寄押证明书，证实被告人贺军于2017年9月9日主动前往公安机关投案自首并于2017年9月9日至2017年9月12日临时寄押在北京市丰台区看守所的事实。
13、户籍证明、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实被告人贺军犯罪时系完全刑事责任能力人，经查无违法犯罪记录的事实。
关于被告人贺军及其辩护人的辩护意见,经查证，被告人贺军伙同段跃，在明知其二人没有办事能力的情况下，仍然隐瞒真相并收取被害人高达47万元的费用，后经被害人多次催要仍不予退还，主观上具有非法占有的故意，故该辩护意见因不符合事实与相关法律规定,原审法院不予采信。
原审认为，被告人贺军以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且为共同犯罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，本院予以支持。根据现有证据证明被告人贺军的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人认罪态度等情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决一、被告人贺军犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币100000元。二、依法追缴被告人贺军的犯罪所得发还被害人。
上诉人贺军的上诉意见：对原审判决认定的事实及定罪均有异议，原审量刑过重，请求减轻处罚。一、其不具有非法占有的目的，一审认定其构成诈骗罪错误，其不了解段跃的能力，段跃自称为某军副军长、安全部特工，其轻信了段跃，其行为符合行贿罪的条件，应当认定其构成行贿罪；二、除了在案的转账凭证能够证明的其转账给段跃20余万元的事实之外，其还为了给张某1办事多次自行垫付合计100余万元现金给段跃，可见其主观上并无非法占有的目的；三、顾年根中间留取了30000元的费用，并承诺给张某1办事，其只是帮助顾年根办事，对张某1的承诺应当由顾年根承担责任；四、其主动投案，如实供述犯罪行为，属自首，原审未予认定。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）贺军以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。原公诉机关指控罪名成立。
关于上诉人（原审被告人）贺军所提“一、其不具有非法占有的目的，一审认定其构成诈骗罪错误，其不了解段跃的能力，段跃自称为某军副军长、安全部特工，其轻信了段跃，其行为符合行贿罪的条件，应当认定其构成行贿罪；二、除了在案的转账凭证能够证明的其转账给段跃20余万元的事实之外，其还为了给张某1办事多次自行垫付合计100余万元给段跃，可见其主观上并无非法占有的目的”的上诉意见与现有在案证据及查明事实不符，且不符合日常社会生活事实，对其此项上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）贺军所提“三、顾年根中间留取了30000元的费用，并承诺给张某1办事，其只是帮助顾年根办事，对张某1的承诺应当由顾年根承担责任”的上诉意见，经查，上诉人在侦查阶段的供述及被害人张某1的陈述能够相互印证，均证实上诉人与被害人多次接触沟通所谓“捞人”的事且直接收取被害人张某1的转账钱款，故其所述亦与查明事实不符，对其此项上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）贺军所提“四、其主动投案，如实供述犯罪行为，属自首，原审未予认定”的上诉意见，经查，其主动投案后并未如实供述其诈骗被害人的事实，不符合自首的成立条件，故对其此项上诉意见，本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长孙鹏
审判员张顺军
审判员王宏
二O一八年七月二十六日
法官助理马荣
书记员闫彬