海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)琼96民终412号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）万宁中基房地产开发有限公司。
法定代表人陈孟川，该公司总经理。
上诉人（原审被告）林鸿飞。
上诉人的共同委托代理人蒋智杰，海南唐海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）张伟航。
委托代理人杜聪，海南法立信律师事务所律师。
原审被告万宁金殿实业有限公司。
法定代表人陈俄军，该公司总经理。
委托代理人蒋智杰，海南唐海律师事务所律师。
上诉人万宁中基房地产开发有限公司（以下简称中基公司）、林鸿飞因与被上诉人张伟航、原审被告万宁金殿实业有限公司（以下简称金殿公司）借款合同纠纷一案，不服万宁市人民法院（2015）万民初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日立案受理后依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年12月，被告中基公司向张伟航借款1200万元，双方并未签订书面借款合同，但对借款事实都予以认可。同时为保证原告张伟航的资金安全和本息回收，2012年12月6日和2012年12月7日原告张伟航与被告中基公司分别签订《商品房买卖合同》和《回购协议》，约定原告张伟航以1200万元购买被告中基公司投资开发的悦华嘉园2号楼和9号楼，建筑面积共3617.22平方米的房产并备案。中基公司从2013年1月7日起每月按购房款总额的3.5%月付违约金给原告。回购期限为6个月，2013年6月7日中基公司未能回购所卖房产的，则备案的房产过户给原告所有。2012年12月7日和2012年12月27日原告张伟航按中基公司的《指定付款函》，分别将800万元和400万元汇入林鸿飞的银行账户。2013年1月6日，被告林鸿飞向原告张伟航的指定收款人张天培支付了借款800万元的利息28万元；2012年12月7日和2013年1月28日，被告林鸿飞向张天培支付了400万元的利息14万元。2013年2月16日、2013年2月19日、2013年3月20日、2013年4月4日、2013年4月24日、2013年5月22日、2013年5月28日，被告林鸿飞共分7次，每次向张天培还款10万元。2013年6月18日，被告林鸿飞向张天培还款9万元。另外，2013年3月1日，被告林鸿飞向原告张伟航个人账户还款15万元。2013年3月7日，被告林鸿飞向原告张伟航个人账户还款10万元，以上总计还款160万元。被告中基公司与原告张伟航约定的商品房买卖指向的6个月回购期满后，被告中基公司称无力以还本付息方式回购房产，需要向银行融资贷款来归还欠款。2013年7月18日，原告张伟航与被告中基公司、被告林鸿飞（既是担保人又是中基公司的实际控制人）签订《回购补充协议书》，约定原告协助被告中基公司办理解除所购房产备案登记手续，将房产过户给被告林鸿飞向银行贷款后按《回购协议》进行回购。被告林鸿飞对被告中基公司全部债务承担连带偿还保证责任。2013年7月18日，原告张伟航与被告金殿公司签订《经营权质押合同》，金殿公司以其公司名下国色天香夜总会的经营权及其设备、设施等资产为林鸿飞与张伟航签订的《回购补充协议书》项下的全部债务进行担保。另查明，2013年9月29日按萧镇奇提供的账户，中基公司先将800万元转至海口欧利特钟表有限公司，由海口欧利特钟表有限公司分两次将800万元打入萧镇奇个人账户，2013年9月30日，萧镇奇从网上银行返还30万元给林鸿飞尾号为89206的工行账户，实际萧镇奇仅收到中基公司支付的770万元，萧镇奇扣除应由中基公司归还萧镇奇的借款本金与利息共计人民币248.8413万元后，将余款共计人民币521.1587万元支付给原告张伟航，即实际被告中基公司仅归还原告偿还的借款人民币521.1587万元。2014年2月20日，中基公司按张伟航指定的账户还款400万元汇入海南爱尚装饰工程有限公司（以下简称爱尚公司），即被告中基公司向原告还款人民币400万元。在庭审的辩论阶段，被告中基公司认为截止2014年2月24日，扣除了所借证人萧镇奇借款的本息外，其实际已向原告偿还了1081.1587万元。因被告中基公司未清偿完全部款项，原告遂提起诉讼，请求：1.判决被告中基公司归还借款本金703.1123万元及利息，利息从2014年2月22日起，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的4倍计付；2.被告林鸿飞对中基公司的债务承担连带偿还责任；3.确认原告与被告金殿公司签订的《经营权质押合同》合法有效，原告享有质押权，并判决金殿公司以其质物（国色天香夜总会的经营权及其设备、设施等资产）承担被告中基公司债务的偿还责任；4.本案全部诉讼费用由三位被告承担。被告中基公司反诉，请求：1.确认反诉人中基公司与被反诉人张伟航签署的《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》为无效合同；2.确认反诉人中基公司已经还完全部欠款，并且判令被反诉人张伟航返还不当得利人民币160万元。
一审法院认为,本诉原告张伟航和本诉被告中基公司双方虽未签订过书面的借款合同，但双方对借款1200万元的事实都予以认可，是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，属民间借贷关系，应受法律保护。归纳起来，该案的争议焦点为：一、《商品房买卖合同》、《回购协议》和《回购补充协议书》是有效合同还是无效合同，被告林鸿飞对被告中基公司的全部债务是否应承担连带偿还责任；二、该借款合同是有息的借款合同还是无息的借款合同，原告诉请的借款月利率为3.5%是否有事实与法律依据，160万元利息是否是不当得利,是否应返还给被告（反诉原告）中基公司；三、《经营权质押合同》是否有效，原告能否享有质押权。
一、关于《商品房买卖合同》、《回购协议》和《回购补充协议书》是有效合同还是无效合同，被告林鸿飞对被告中基公司的全部债务是否应承担连带偿还责任的问题。双方于2012年12月，由被告中基公司向原告张伟航借款1200万元，双方并未签订书面借款合同，为保证原告张伟航的资金安全和本息回收，2012年12月6日和2012年12月7日张伟航与被告中基公司分别签订《商品房买卖合同》和《回购协议》，并办理了备案登记。《回购协议》第七条约定：“甲乙双方签订购房合同之日起满六个月后（即到2013年6月7日），乙方未能回购该房产时，应为甲方办理房产证（费用由乙方承担），否则乙方按实际占用甲方购房款总额的日千分之二支付违约金给甲方……”，依照《中华人民共和国担保法》第四十条之规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，以及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。双方签订的《商品房买卖合同》、《回购协议》与《回购补充协议书》实际上是以商品房作为借款1200万元的抵押担保，并没有形成真实的买卖合同关系，因此《商品房买卖合同》、《回购协议》与《回购补充协议书》中关于商品房买卖的条款违反了法律、法规的强制性规定，属无效条款，商品房买卖行为亦属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”被告（反诉原告）主张确认原告张伟航与被告（反诉原告）中基公司签订的《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》为无效合同，但被告（反诉原告）并无充分的理由证明其主张，因此该院对被告（反诉原告）的该项反诉主张，因证据不充足，理由不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”原告张伟航与被告中基公司在《回购补充协议书》中进行了明确的约定：“丙方林鸿飞对乙方全部债务承担连带偿还保证责任，直至乙方全部债务本息还清时为止”，即依照双方当事人的真实意思表示，林鸿飞应当为被告中基公司所欠原告张伟航欠款承担连带偿还责任，直至还清原告借款本息之日止。
二、关于该借款合同是有息的借款合同还是无息的借款合同，原告诉请的借款月利率为3.5%是否有事实与法律依据，160万元利息是否是不当得利,是否应返还给被告（反诉原告）中基公司的问题。原告张伟航与被告中基公司签署的《回购协议》中第三条约定：“如乙方（被告中基公司）回购日期超过壹个月（即超过2013年1月7日），乙方同意每超过一个月按甲方（原告）实际支付给乙方购房款总额的3.5%/月付给甲方违约金”，双方约定每月未回购的违约金为3.5%/月。在2012年12月7日，原告依指定将800万元转给林鸿飞后，被告林鸿飞于2013年1月6日偿还800万元的违约金28万元。同时，在2012年12月27日，原告依指定将400万元转给林鸿飞后，林鸿飞于当日及2013年1月28日偿还400万元的违约金各14万元，另结合林鸿飞与证人萧镇奇的借条：“今借到萧镇奇先生人民币贰百万元整，月息3.5%”，以及萧镇奇本人的证人证言，可以查明，表面上双方为商品房买卖合同关系，但实际为借款合同关系，且双方对借款利息进行了明确的约定，即月利率为3.5%。根据《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第六条之规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”原告张伟航与被告中基公司约定的3.5%的月利率明显超出了银行同期同类贷款利率的四倍，因此该院结合案件实际情况，认为将双方的借款利率酌定为2%每月较为合理。该院对双方的借款及还款明细，计算如下：2012年12月7日，原告张伟航借款800万元给被告中基公司，至2012年12月27日，800万元利息为：800万×2%×20天/30=10.6667万元。2012年12月27日，原告张伟航又借款400万元给被告中基公司，因此总计借款本金为1200万元，利息为10.6667万元。2012年12月27日，被告中基公司还款14万元，因此被告中基公司截止2012年12月27日，总计欠款本金为1200万元-（14万元-10.6667万元）=1196.6667万元。至2013年1月6日，中基公司欠款本金为1196.6667万元，利息为1196.6667万元×2%×10天/30=7.9778万元。还款28万元后，总计欠款本金为1196.6667万元-（28万元-7.9778万元）=1176.6445万元。至2013年1月28日，中基公司欠款本金为1176.6445万元，利息为1176.6445万元×2%×22天/30=17.2575万元。还款14万元后，总计欠款本金为1176.6445万元，利息为3.2575万元。至2013年2月16日，中基公司欠款本金为1176.6445万元，利息为1176.6445万元×2%×19天/30+3.2575万元=18.1617万元。还款10万元后，总计欠款本金为1176.6445万元，利息为8.1617万元。至2013年2月19日，中基公司欠款本金为1176.6445万元，利息为1176.6445万元×2%×3天/30+8.1617万元=10.5150万元。还款10万元后，总计欠款本金为1176.6445万元，利息为0.5150万元。至2013年3月1日，中基公司欠款本金为1176.6445万元，利息为1176.6445万元×2%×10天/30+0.5150万元=8.3593万元。还款15万元后，总计欠款本金为1176.6445万元-（15万元-8.3593万元）=1170.0038万元。至2013年3月7日，中基公司欠款本金为1170.0038万元，利息为1170.0038万元×2%×6天/30=4.6800万元。还款10万元后，总计欠款本金为1170.0038万元-（10万元-4.6800万元）=1164.6838万元。至2013年3月20日，中基公司欠款本金为1164.6838万元，利息为1164.6838万元×2%×13天/30=10.0939万元。还款10万元后，总计欠款本金为1164.6838万元，利息为0.0939万元。至2013年4月4日，中基公司欠款本金为1164.6838万元，利息为1164.6838万元×2%×15天/30+0.0939万元=11.7407万元，还款10万元后，总计欠款本金为1164.6838万元，利息为1.7407万元。至2013年4月24日，中基公司欠款本金为1164.6838万元，利息为1164.6838万元×2%×20天/30+1.7407万元=17.2698万元。还款10万元后，总计欠款本金为1164.6838万元，利息为7.2698万元。至2013年5月22日，中基公司欠款本金为1164.6838万元，利息为1164.6838万元×2%×28天/30+7.2698万元=29.0106万元。还款10万元后，总计欠款本金为1164.6838万元，利息为19.0106万元。至2013年5月28日，中基公司欠款本金为1164.6838万元，利息为1164.6838万元×2%×6天/30+19.0106万元=23.6666万元，还款10万元后，总计欠款本金为1164.6838万元，利息为13.6666万元。至2013年6月18日，中基公司欠款本金为1164.6838万元，利息为1164.6838万元×2%×21天/30+13.6666万元=29.9722万元，还款9万元后，总计欠款本金为1164.6838万元，利息为20.9722万元。至2013年9月30日，该欠款计息期间为3个月13天。利息为1164.6838万元×2%×3+1164.6838万元×2%×13天/30+20.9722万元=100.9472万元。还款521.1578万元后，总计欠款本金为1164.6838万元-（521.1578万元-100.9472万元）=744.4732万元。至2014年2月21日，该欠款计息期间为4个月21天，利息为744.4732万元×2%×4+744.4732万元×2%×21天/30=69.9805万元。还款400万元后，总计欠款本金为744.4732万元-（400万元-69.9805万元）=414.4537万元。因此，截止2014年2月21日，被告中基公司尚欠原告张伟航借款本金人民币414.4537万元。
被告（反诉原告）中基公司要求原告（反诉被告）张伟航返还不当得利160万元的反诉请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对被告（反诉原告）中基公司的上述主张，反诉原告应承担相应的举证责任，而反诉原告中基公司不能提供足够的证据证明自己的反诉主张，因此反诉原告要求反诉被告返还不当得利160万元的反诉请求，证据不充足、理由不充分，没有事实与法律依据，该院不予支持。
三、关于《经营权质押合同》是否有效，原告能否享有质押权的问题。该《经营权质押合同》内容真实、形式合法，为合法有效的合同，应受法律保护。双方约定以国色天香夜总会的经营权及其设备、设施等资产为被告中基公司债务进行质押。首先，关于双方的设备、设施等资产，设备、设施作为动产，依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条之规定：“质权自出质人交付质押财产时设立”，双方关于国色天香夜总会的设备、设施的质押，仅签订了质押合同，出质人并未将质押的动产进行交付，因此原告对国色天香夜总会设备、设施的质权未设立。另外，双方就国色天香夜总会的经营权进行了合同约定，依据《中华人民共和国物权法》第二百二十三条之规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”该条规定，财产权利出质，必须有法律和行政法规的明确规定，但是我国目前尚无任何法律和行政法规明确规定经营权可以出质，那么显然经营权不能作为质押的标的。同时，结合《中华人民共和国物权法》第五条：“物权的种类和内容，由法律规定”，该条确定的物权法定原则，明确了物权的种类与内容，必须由法律明文规定，不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容。因此，原告关于确认原告与被告金殿公司签订的《经营权质押合同》合法有效，原告享有质押权的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国物权法》第五条、第一百八十六条、第二百一十二条、第二百二十三条，《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）万宁中基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）张伟航偿还借款本金人民币414.4537万元，借款利息按年息24%自2014年2月22日起计算至还清借款本金之日止，被告林鸿飞对上述借款本息承担连带偿还责任；二、驳回原告（反诉被告）张伟航的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）中基公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币61905.45元，由原告（反诉被告）张伟航负担人民币21905.45元，被告（反诉原告）万宁中基房地产开发有限公司负担20000元，被告林鸿飞负担20000元；反诉案件受理费人民币51700元，由被告（反诉原告）万宁中基房地产开发有限公司负担。
上诉人中基公司、林鸿飞不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销万宁市人民法院（2015）万民初字第1050号《民事判决书》第一项判决，并依法改判：确认《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》为无效合同，上诉人中基公司归还张伟航借款118.8413万元。林鸿飞无需对中基公司欠张伟航的债务承担连带清偿责任；2.本案的一审、二审诉讼费全部由被上诉人张伟航承担。事实与理由：一、《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》应为无效合同。一审法院认为《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》（以下简称“回购系列合同”）只是部分条款无效，而不是整个合同无效属于事实认定错误。一审判决认定：“双方签订的《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》实际上是以商品房作为1200万元的抵押担保，并没有形成真实的买卖合同关系，因此《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》中关于商品房买卖的条款违反了法律、法规的强制性规定，属于无效条款，商品房买卖行为亦属无效。”可以看出，一审判决在认定事实方面前后矛盾，其先认定回购系列合同的整个合同意思表示为以商品房买卖担保1200万借款的抵押担保，但随后却说仅仅是回购系列合同中关于商品房买卖的条款无效。我们通观回购系列合同可以看出，该三份合同全部内容就是商品房买卖及回购条款，其三份合同全部的意思表示也是商品房买卖及回购，既然已经认为关于商品房买卖的条款无效，那么等于说是整个回购系列合同无效，那么，一审判决只认定回购系列合同属于部分条款为无效条款就是属于事实认定错误。依照《中华人民共和国担保法》第四十条之规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债务人所有”以及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债务人所有。”我们认为，上述规定为法律的强制性规定，而且根据物权法定的物权法原则，张伟航与中基公司私自以《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》一系列合同创设了“以买卖合同担保债务”的担保物权，这明显违反《合同法》第五十二条的规定，因此，一审判决认为中基公司主张《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》为无效合同无充分理由，这是错误的。根据民法基本原理，意思表示为民事法律行为的基本构成要件，而上述合同明显为虚假意思表示，因此该民事法律行为不能成立，回购系列合同为无效合同。虽然本案不能适用最高人民法院《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，但根据该司法解释的第二十四条，我们也可以看出最高人民法院对以买卖合同担保债务的立法精神及审判宗旨：就是认为买卖合同关系未设立，其双方关系就是借款合同关系。综上，回购系列合同属于无效合同，而不是部分条款无效。二、林鸿飞无须对中基公司的债务承担连带清偿责任。《回购补充协议书》为无效合同，根据《合同法》第五十六条规定，合同无效为自始无效。该协议中约定“丙方林鸿飞对乙方（中基公司）全部债务承担连带偿还保证责任，直至乙方全部债务本息还清为止。”可以看出该约定为保证合同条款，属于主合同《回购补充协议书》的从合同，既然主合同属于无效合同，那么从合同也属于无效合同。三、张伟航与中基公司成立借款合同关系，但双方并没有约定借款合同利率，张伟航主张月利率为3.5%没有事实与法律依据，一审判决确认双方之间的月利率为3.5%属于事实认定错误。根据一审法院查明的事实，上诉人中基公司与张伟航名为商品房买卖，其实质为借款合同关系。但双方对是否存在利率约定存在争议。一审判决认定双方之间存在月利率3.5%事实的依据是：1.在2012年12月7日、2012年12月7日，中基公司向张伟航还款金额等于欠款金额乘以3.5%；2.林鸿飞与萧镇奇的借条有3.5%月利率的约定及萧镇奇的证人证言。我们认为：第一,中基公司还款至少13次，每次金额不等，根据上诉人与被上诉人提供的证据可以印证，借款金额乘以3.5%等于中基公司每次还款金额并不是中基公司的还款规律，从其中孤立的两次无法推导出双方之间存在3.5%/月利率约定。再者，一审判决书据以认定存在3.5%/月利率的两笔还款也存在时间矛盾。一审判决书：2012年12月7日，张伟航出借800万；2012年12月27日，出借400万，那么中基公司指定林鸿飞在2013年1月6日还款，应当是1200万的利息，而不是800万的利息，即28万元。一审判决从中基公司还款的特例倒推出双方存在利率约定是牵强附会，这是错误的。第二，萧镇奇与林鸿飞的借条虽然约定了3.5%/月利率，但这是林鸿飞与萧镇奇的借款合同约定，根据合同相对性原理，这不能证明中基公司与张伟航存在利率约定。再者，根据萧镇奇在接受中基公司还款800万的过程中，双方之间存在财务混同的利害关系，仅仅是萧镇奇的证人这一孤立证据不足以认定中基公司与张伟航之间存在利率约定。因此，一审判决在认定双方存在3.5%/月利率后，虽然调低利率标准，按照2%/月利率计算，也是错误的。因为，双方之间不存在明确的利率约定，参照《合同法》第二百一十一条之规定，民间借款如果没有约定利率或者利率约定不明确的，视为无利息借款。综上，《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》为无效合同，林鸿飞的保证条款约定也因主合同无效而无效，其不应当承担连带清偿责任。中基公司与张伟航之间虽然成立借款合同关系，但因双方没有利率利息约定或利息约定不明确，那么双方的借款为无息借款合同。那么中基公司只需偿还张伟航1200万借款即可，根据一审判决查明的事实，中基公司已经偿还1081.1587万元借款，那么中基公司还应当偿还张伟航118.8413万元。
被上诉人张伟航答辩称，一、被答辩人上诉称“《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议》应为无效合同”的理由不能成立。首先，2012年12月6日双方签订《商品房买卖合同》，第二天12月7日签订《回购协议》，从《回购协议》第七条“到2013年6月7日乙方即被答辩人未能回购该房产时，应为甲方办理房产证”的内容看，表明《商品房买卖合同》是附有期限和履行条件的效力待定合同。如被答辩人按月支付购房总款的3.5%利息给答辩人，并全部归还1200万元时，《商品房买卖合同》予以解除，不再履行。如被答辩人未能支付利息又不能全部归还1200万元的，双方履行《商品房买卖合同》，被答辩人将房产交付并办理房产证给答辩人归答辩人所有，这是双方的真实意思，也是被答辩人未能还款情况下对答辩人的承诺，因此，无论是履行《商品房买卖合同》，还是履行借款合同，均符合双方当事人的真实意思表示，被答辩人中基公司称非双方真实意思完全不正确。其次，答辩人张伟航与被答辩人中基公司签订《商品房买卖合同》并将商品房备案登记给答辩人张伟航，并非是抵押登记，“被答辩人中基公司超过6个月未能偿还1200万元借款本息，被答辩人应履行《商品房买卖合同》的交房义务并办理房产证给答辩人归答辩人所有”的约定也不符合《担保法》规定的担保方式，故《商品房买卖合同》的签订和办理备案登记并没有导致抵押权的依法设立，抵押权既然未设立，就不会存在“禁止流押”的问题。法律上禁止流押的规定是《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”和《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”本案答辩人的债务虽未得到清偿，但在本案中并未主张直接取得《商品房买卖合同》中备案登记的商品房的所有权，而是主张归还借款本息的债权，因此，被答辩人上诉称“《商品房买卖合同》与《回购协议》以及后续签订的《回购补充协议》是变相的含有流押条款的抵押担保合同”是不能成立的。再次，双方签订的《回购协议》，约定了答辩人1200万元的付款时间和方式、被答辩人应将1200万元归还给答辩人的时间、每月应支付3.5%的违约金以及未能按期归还应承担的法律责任等等。从其内容上看，其实就是个还款计划书，被答辩人按照月息3.5%的约定，支付了部分利息。到期不能归还本息后，2013年7月18日，双方又签订了《回购补充协议书》，约定被答辩人出具借条后，解除预售商品房备案登记供林鸿飞融资贷款来归还借款，同时增加金殿公司和林鸿飞做担保人。而后被答辩人按《回购补充协议书》约定出具了借条，金殿公司与答辩人签订了《经营权质押合同》，答辩人同被答辩人办理了解除部分商品房的备案登记，被答辩人因此得以支付了500万多元给答辩人。以上可以看出，双方正是基于《回购协议》和《回购补充协议书》设定的义务步步履行，体现了双方当事人的真实意思表示，因此，《回购协议》和《回购补充协议书》作为偿还债务的计划书，是合法有效的。《合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，《回购协议》和《回购补充协议书》作为独立于《商品房买卖合同》之外的合同，作为债务处理的合同，既不违反法律的强制性有效性规定，也不应因《商品房买卖合同》的效力而受到影响，因此，被答辩人林鸿飞应按约定承担连带清偿责任。二、本案双方当事人成立的是民间借贷法律关系，并非是《商品房买卖合同》法律关系，《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议》是佐证双方是民间借贷关系的证据，因此，本案当事人权利义务及责任的确定应在民间借贷的法律关系框架内解决，而不是按商品房买卖合同的法律关系来解决。双方在2012年12月6日签订《商品房买卖合同》，将商品房售予答辩人，第二天即12月7日又签订《回购协议》，将售予答辩人的商品房回购，并按《回购协议》的约定每月支付利息，表明《商品房买卖合同》中售房方被答辩人并未准备实际交付房屋，而购房一方即答辩人亦不关心取得所购房屋产权。特别是本案双方当事人又签订《回购补充协议》，将备案登记给答辩人的商品房解除备案登记，供林鸿飞融资还债的事实，亦充分表明双方的关注点不在于商品房的交付，而集中在《回购协议》及其补充协议的履行及其相应的违约金上，也就是关注本金的归还和利息的支付。以上事实足以证明双方之间真实的法律关系是民间借贷，而非商品房买卖，商品房买卖是附条件和期限的。因此，既然是借贷关系，就要按借贷法律类关系来确定双方权利义务，而不是按《商品房买卖合同》无效的法律关系来确定双方的权利义务。三、本案答辩人出借1200万元的约定利率是每月3.5%，有充分的证据支持。首先，答辩人是从事典当业务、贷款业务的商人，出借高额巨款1200万元而没有约定利息是不可能的，在生活中也是不存在的。《回购协议》第三条“乙方同意每超期一个月按甲方实际支付给乙方购房款总额的3.5%/月给甲方违约金”及第四条“甲方同意乙方在六个月内回购，但是每月乙方必须按时支付给甲方违约金”的约定，足以证明被答辩人应按月利率3.5%的约定支付资金占用期间的利息。其次，答辩人2012年12月7日将800万元借款支付给被答辩人，1个月后即2013年1月6日被答辩人支付了800万元的利息28万元，印证月利率是3.5%。2012年12月7日，答辩人将400万元借款支付给被答辩人，被答辩人当天和2013年1月28日各支付14万元的事实，印证了月利率是3.5%。可见，月利率3.5%的约定得到被答辩人的实际履行。也正是如此，答辩人认为被答辩人讲信用，才继续把400万元出借给被答辩人，才介绍萧镇奇放贷给被答辩人。再次，双方对借贷利率每月3.5%的约定，答辩人有被答辩人中基公司与林鸿飞共同出具的借条中有“月息3.5%”得到印证，还有一审到庭作证的萧镇奇的“受邀一起放贷给被答辩人，月利率都是3.5%”证明予以佐证，因此，本案借贷1200万元，月利率3.5%的约定有完整的证据链条予以证明，一审认定是正确的。被答辩人上诉称没有利息的约定，是不诚信的行为，依法不应支持。综上所述，被答辩人上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告金殿公司答辩称，同意上诉人的上诉意见。
本院二审审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，被上诉人张伟航（甲方）与上诉人中基公司（乙方）于2012年12月7日签订的《回购协议》第三条约定：“如乙方回购日期超过一个月，乙方同意每超期一个月按甲方实际支付给乙方购房款总额的3.5%/月付给甲方违约金”；第七条约定“甲乙方签订购房合同之日起满六个月后（即到2013年6月7日），乙方未能回购该房产时，应为甲方办理房产证（费用由乙方承担）”。被上诉人张伟航（甲方）与上诉人中基公司（乙方）、上诉人林鸿飞（丙方）于2013年7月18日签订的《回购补充协议书》第4.1条约定：“丙方林鸿飞对乙方的全部债务承担连带偿还保证责任，直至乙方全部债务本息还清时为止”。
本院认为，本案的争议焦点：一、涉案的《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》部分无效还是全部无效及上诉人林鸿飞对中基公司的欠款是否应承担连带偿还责任；二、上诉人中基公司与被上诉人张伟航之间的借贷关系是否应付利息及上诉人中基公司尚欠的本金数额。
一、关于涉案的《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》部分无效还是全部无效及上诉人林鸿飞对中基公司的欠款是否应承担连带偿还责任的问题。经审理查明，上诉人中基公司与被上诉人张伟航之间签订的《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》，真实目的并非买卖房屋，而是将房屋作为中基公司向张伟航借款的担保，商品房买卖合同的履行只是具体实现担保债权的方式，因此，此类的《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》应为非典型的担保合同，不具有独立性，以借贷法律关系产生为前提，伴随债务的清偿而消灭，具有从属性。虽然我国物权法并未规定此类担保方式，但是以此类担保方式保障被上诉人张伟航的资金安全和本息回收，是上诉人中基公司与被上诉人张伟航的真实意思表示，依据物权法不动产物权变动的原因及结果相区分的原则，当事人通过合同创设新型担保物权，只要不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效的情形，应当依据契约自由原则认定合同有效。本案中，中基公司与张伟航签订的《回购协议》第七条约定“甲方（张伟航，下同）、乙方（中基公司，下同）签订购房合同之日起满六个月后（即到2013年6月7日），乙方未能回购该房产时，应为甲方办理房产证（费用由乙方承担）”，变相约定在债务履行期限届满债务人不能清偿时，担保财产归出借人所有，属无效的流质条款，但该条款无效，不影响《回购协议》其他条款的效力，亦不影响《商品房买卖合同》、《回购补充协议书》这一系列非典型担保合同的效力。上诉人林鸿飞在《回购补充协议书》与被上诉人张伟航约定“对乙方（中基公司）的全部债务承担连带偿还保证责任，直至乙方全部债务本息还清时为止”，是其本人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，该约定有效。因此，上诉人中基公司主张《商品房买卖合同》、《回购协议》、《回购补充协议书》无效，并由此主张上诉人林鸿飞对中基公司的债务不承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、上诉人中基公司与被上诉人张伟航之间的借贷关系是否应付利息。如前所述，双方签订《商品房买卖合同》的目的并非买卖房屋，而是以买卖价金的名义融通资金，因此，《回购协议》中约定的房屋回购期限应推定为借款期限，违约金的计付方式应推定为利息的计付方式。《回购协议》第三条约定“如乙方回购日期超过一个月，乙方同意每超期一个月按甲方实际支付给乙方购房款总额的3.5%/月付给甲方违约金”，结合《回购补充协议书》中有关上诉人林鸿飞对中基公司的债务本息承担连带清偿责任的约定，可知中基公司的借款应付利息，月利率为3.5%。因利率的约定过高，一审根据《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第六条的规定，酌情将月利率调整为2%，并根据先还息后还本的原则，将中基公司已偿付的款项逐一扣减，计算出中基公司尚欠本金414.4537万元，有事实和法律依据，本院予以维持。因上诉人主张自2014年2月22日起至实际还清款项之日的利息，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的4倍计付，而自2014年11月起至今，中国人民银行下调了几次人民币贷款基准利率，当前的年利率不到6%，因此，一审以固定年利率24%判令上诉人支付自2014年2月22日起至实际还清款项之日止的利息，超出被上诉人的诉讼请求。利息应按照中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率的4倍计付。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。因本案并非自然人之间的借贷关系，因此，上诉人中基公司据此主张不应支付利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但判决利息部分超出被上诉人的诉讼请求，程序方面存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持万宁市人民法院（2015）万民初字第1050号民事判决第二、三项；
二、变更万宁市人民法院（2015）万民初字第1050号民事判决第一项判决为：上诉人万宁中基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人张伟航偿还借款本金人民币414.4537万元及相应利息（利息自2014年2月22日起至还清借款本金之日止按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率的4倍计付）；上诉人林鸿飞对上述借款本息承担连带偿还责任。
如果上诉人万宁中基房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币30449元，由上诉人万宁中基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈玫伊
审判员 陈 杰
审判员 杨 洁
二〇一六年三月三十一日
法官助理徐文峥
书记员邱飞丽
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
审核：陈玫伊撰稿：陈玫伊校对：邱飞丽印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2016年4月7日印制
（共印25份）