青海省海东市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）青02行终7号
上诉人（原审原告）马有俊，男，回族，生于I971年2月4日，青海省民和回族土族自治县人，住该县。
委托代理人秦峰，甘肃锦荣律师事务所律师。
委托代理人何明，甘肃中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）民和回族土族自治县公安局。
法定代表人吴良厚，该局局长。
委托代理人范玉萍，该局副局长。
委托代理人韩永福、该局法制室主任。
原审第三人马忠荣，男，回族，生于1963年2月15日，甘肃省人，住该省兰州市。
原审第三人李东，男，汉族，生于1982年7月31日，甘肃省人，住该省兰州市。
原审第三人朵富，男，汉族，生于1986年1O月27日，甘肃省人，住该省兰州市。
原审第三人马建，男，回族，生于1988年8月13日，甘肃省人，住该省兰州市。
上诉人（原审原告）马有俊诉被上诉人（原审被告）民和回族土族自治县公安局（以下简称民和县公安局）、原审第三人马忠荣、李东、朵富、马建治安管理行政处罚一案，因原审原告马有俊不服民和县人民法院于2015年1月27日作出的（2014）民行初字第23号行政判决书，向本院提起上诉，本院受理后，经审理，于2015年8月19日作出（2015）东行终字第13号行政裁定书，裁定：撤销一审判决，发回原审法院重审。原审法院据此重新组成合议庭进行了重新审理，并于2016年3月8日作出（2015）民行初字第41号行政判决书，原审原告马有俊对此仍不服，再次向本院提起上诉，本院于2016年4月25日立案受理了本案，受理后，本院依法组成合议庭，二审审理期间，在送达二审庭审前相关法律文书时，因无法找寻到本案原审第三人朵富，故对其进行了公告送达，公告期满后，本院于2016年9月9日公开开庭审理了该案。上诉人（原审原告）马有俊及其委托代理人秦峰、何明、被上诉人（原审被告）民和县公安局的委托代理人范玉萍、韩永福、原审第三人马忠荣均到庭参加了诉讼。原审第三人李东、朵富、马建缺席。现本案已审理终结。
原审法院查明，第三人马忠荣与原告马有俊素有经济来往纠纷，为索要债务，在第三人马忠荣的指使下，第三人李东于2014年2月26日l1时许纠集第三人朵富、马建及马健、王楠钦，驾驶甘AGE3**号别克轿车携带砍刀、弩、仿真枪式打火机各一把到民和县城跟踪原告马有俊，并预谋通过威胁方式让马有俊偿还马忠荣的债务。其跟踪马有俊至民和县城南大街伊鑫宾馆门口处，马有俊从自驾车上下车后，第三人李东、朵富、马建三人下车将马有俊强行拉上车时，被在场群众制止，并有群众报警110指挥中心。案发现场马健和王楠钦怕出事，下车后叫一出租车返回海石湾。被告在接警后立即指令巡警大队赶到事发现场处置警情，经初步询问了解后，将涉嫌违法人员第三人李东、朵富、马建和原告马有俊带至公安局进一步审查，并对李东驾驶的甘AGE3**号别克轿车进行检查，发现车内装有砍刀、弩、仿真枪式打火机各一把。随后将该案移交川口派出所受理。被告经过调查，按照第三人各自实施的违法行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十二条第二款之规定，于2014年5月3l日作出民公（治）行罚决字(2014)125号行政处罚决定书，决定给予李东行政拘留十日的处罚；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十条第（二）项、第四十二条第（一）项之规定，于2014年6月10日作出民公（治）行罚决字(2014)129号行政处罚决定书，决定给予马忠荣行政拘留九日的处罚，决定给予李东行政拘留八日，对朵富、马建分别给予行政拘留六日的处罚。并对马健、王楠钦于2014年7月l4日作出民公（治）行罚决字(2014)149号不予行政处罚决定书。行政处罚决定书送达后原告马有俊不服被告作出的民公（治）行罚决字(2014)129号行政处罚决定书，向海东市公安局申请复议，海东市公安局于2014年7月16日作出东公复决字(2014)第(05)号复议决定书维持了被告作出的行政处罚决定。原告不服于2014年7月23日向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月27日作出(2014)民行初字第23号行政判决书，宣判后因原告不服判决，上诉至海东市中级人民法院，海东市中级人民法院于2015年8月19日作出(2015)东行终字第13号行政裁定书，撤销一审判决发回重审。本院另行组成合议庭，进行了重新审理。
原审法院认为，被告民和县公安局提供的证据材料证明第三人马忠荣与原告之间素有经济往来纠纷，为索要债务马忠荣采取违法措施，指使第三人李东等人威胁人身安全，李东非法携带管制器具，其行为违反了治安管理的行为，应受到治安管理处罚。被告民和县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条第（二）项、第四十二条第（一）项之规定，分别对第三人马忠荣、李东、朵富、马建作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，应予维持。本案庭审焦点是：被告作出的具体行政行为事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确，原告主张第三人李东、朵富、马建等人手持砍刀、弩、手枪等凶器威胁其人身安全，该案应确定为刑事案件而不应以治安案件处理，其主张不属于行政诉讼解决的范畴，诉讼请求撤销该治安行政处罚决定书理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持民和县公安局作出的民公（治）行罚决字（2014)第129号行政处罚决定书。案件受理费50元由原告负担。
原审原告马有俊在法定期限内向一审法院提交了以下证据材料：
1、帐目清单五份共10页【其中包括：（1）2013年7月15日马有俊与马忠荣甲乙双方签订的房地产买卖契约复印件一份（共5页）；（2）2012年5月1日马有俊、马忠荣双方所立契约复印件一份（共2页）；（3）2011年5月3日马有俊书写的借款100万元证明复印件一份（共1页）；（4）2011年5月3日马有俊书写的借款150万元证明复印件一份（共1页）；（5）2012年4月14日昆矿收入开支结算单复印件一份（共1页）】。证明：账务已经结清，原件已经由马有俊保存，马忠荣没有原件，所以伪造了债权债务，债权债务已经结清。
2、照片一组共四张。证明：（1）印证车辆车牌被盖住的东西去掉，公安机关违法调取证据；（2）公安机关提取弩的时候存在三角状态，有白色线状；（3）两种枪的外形、性能都不一样，不存在混淆；（4）马忠荣、李东、朵富、马建都在现场，被公安机关采取强制措施，当时应形成制式笔录；（5）车辆被扣缴，车辆的处理情况不得而知。
原审被告民和县公安局在法定期限内向一审法院提交了以下证据材料：
第一类证据：程序类证据，共83份。
1、受案登记表（卷一，P1），共1份。证明：证明受理的案件来源。
2、移送案件通知书（卷一，P2），共1份。证明：案件移交川口派出所办理。
3、接处警登记表（卷一，P7），共1份。证明：指挥中心接警的原始记录，公安机关内部报送，报案人无法签字。
以上列举的第1－3号共3份证据证明：李东非法携带管制器具、马忠荣等人威胁人身安全案件的来源。
4、呈请延长办案期限审批报告（卷一，P4），共1份；
5、呈请传唤审批报告（卷一，P8-16），共9份；
6、传唤证（卷一，P17-25），共9份；
7、传唤（行政拘留）通知家属记录（卷一，P26_37），共12份；
8、呈请证据保全审批报告（卷一，P38-39），共1份；
9、随案移送物品清单（卷一，P3），共1份；
10、证据保全决定书（卷一，P40），共1份；
11、证据保全清单（卷一，P41），共l份；
12、呈请收缴审批报告（卷一，P42-43），共1份；
13、收缴物品清单（卷一，P44），共1份；
14民和县公安局没收、收缴物品收据（卷一，P45），共1份；
15、呈请调取证据审批报告（卷一，P46-47），共l份；
16、调取证据通知书（卷一，P48），共l份；
17、调取证据清单（卷一，P49），共1份；
18、行政案件权利义务告知书（卷一，P56，P64，P86，P113,P129,P157,P166,P176，卷二，P1,P28,P37,P40,P46,P50,P53,P59,P64,P68,P72,P77,P81)，共21份；
19、呈请聘请审批报告（卷二P85-86），共1份；
20、鉴定聘请书（卷二P87），共l份；
21、行政处罚告知笔录（卷二P103-109），共7份；
22、呈请行政处罚审批报告（卷二Pl10-114），共3份；
23、行政处罚决定书（卷二P116-117），共1份；
24、行政拘留执行回执（卷二P119-122），共4份；
25、送达回执（卷二P123），共l份。
以上第4-25号证据证明：被告在做出民公（治）行罚决字（2014）第129号行政处罚决定书时的办案程序是完全合法的。
第二类证据：实体证据，共48份
l、随案移送物品清单（卷一P3），共l份。证明：派出所接受物品的清单。
2、情况说明（卷-P5），共1份；3、事实经过（卷-P6），共l份。证明：当时对如何处置案件的情况说明，记录事情经过。
4、接处警登记表（卷一P7），共l份。证明：案件来源和部分事实，原始的出警情况。
5、检查车辆时拍摄的照片一组共8张（卷-P51-54），共1份。证明：当时查获的车辆及其他违禁品的拍照；
6、原告马有俊提交的照片一组4张（卷-P55），共1份。证明：对原告提交证据接收，是否采纳不一定。
7、情况说明（卷二P88），共1份。证明：鉴定前做的一个情况说明。
8、对孙文恒的询问笔录（卷二P73-76），共1份。证明：当时李东开的车抵押给他，并拿走了五万块钱，借款期限一个月，能证明李东找马有俊时开的车的来源，仿真枪是打火机，为了慎重起见，故对仿真枪进行鉴定。
以上第1-8号共8份证据均证明在案发时本案的第三人（处罚对象）确实在车内带有砍刀、弩及仿真枪式打火机等作案工具，而且这个枪状物确实系一个打火机，并非原告人所称的枪支。
9、对马忠荣的第三次询问笔录（卷-P62-63），共l份。证明：上诉人与马有俊之间有经济纠纷。
10、对马忠荣的第四次询问笔录（卷-P65-69），共1份。证明：马忠荣跟马有俊之间有生意往来和经济纠纷。
11、对马忠荣的第七次询问笔录（卷-P81-83），共1份。证明：他们跟马有俊之间有经济纠纷。
12、对马有俊的第一次询问笔录（卷-P177-180），共1份。证明：他被马忠荣威胁，反映事件发生了，但马有俊作为受害者，蓄意扩大事实，无法证明马有俊被拿刀、拿弓弩等威胁的事实。
13、对马有俊的第四次询问（卷-P185-186），共l份。证明：马有俊不配合调查案件事实。
14、对马菊花的第一次询问笔录（卷二P2-4），共1份。证明：为了向马有俊索要债务后，马忠荣采取了不正当手段的事实。
15、对马菊花的第二次询问笔录（卷二P5-7），共l份。证明：马有俊与马忠荣之间存在债权债务关系。
16、证明复印件（卷二P95-98），共4份。证明：马有俊从马忠荣手中拿钱的书面文件。
17、契约（卷二P99-IOO），共1份。证明：马有俊与马忠荣之间存在经济纠纷。
以上第9-17号共12份证据均证明本案的原告人马有俊和第三人马忠荣确实有债务纠纷关系，而且本案的违法行为人李东、马建、朵富等多次在陈述中提到替马忠荣要账，足以说明二人具有债务纠纷。
18、对马忠荣的第五次、第六次询问笔录（卷-P70-80），共2份。证明：马忠荣发生纠纷后，不敢向法院起诉，采取非法手段，证实马忠荣与马有俊之间存在经济债权债务纠纷。
19、对李东的第一次（卷-P85-101）、第四次(卷一P107-112)询问笔录，共2份。证明：跟孙文恒的笔录一样，枪状物是打火机。
20、对朵富的第一次、第二次询问笔录（卷-P114-128），第三次询问笔录（卷-P147-150），共3份。证明：是李东叫朵富、马建到民和，但该二人不知道来民和干什么的，弩和砍刀现场没有使用，李东、朵富、孙文恒的询问笔录都是一样的，枪是仿真枪式打火机，不是真枪。
21、对马建的第二次（卷-P137-146）、第三次询问笔录（卷一P152-156），共2份。证明：调查案件的事实。
22、对王楠钦（王彦斌）的询问笔录（卷-P158-165），共1份。证明：其没到现场就去兰州了。
23、对马健（兰州人）的询问笔录（卷-P167-175），共1份。证明：参与了，准备到现场，但后来没有进行人身威胁。
24、对马菊花的第三次询问笔录（卷二P8-13），共1份。证明：把要账变成合理化的方式。
25、对马华祥的第一、二次询问笔录（卷二P24-33），共2份。证明：案发时李东等三个人没有拿任何刀子等东西。
26、对吴建春的询问笔录（卷二P34-36），共1份。证明：案发时李东等人手里没有凶器，只是推搡。
27、对曹迎喜的第二次询问笔录（卷二P41-45），共1份。证明：案发时马有俊打电话骂马忠荣，其陈述与马忠荣、马有俊一致。手里拿本子的陈述与其他被询问人陈述一致，案发时李东等三个人没有拿刀子等东西。
28、对李英桂的询问笔录（卷二P47-49），共1份。证明：案发时李东等三个人没有拿刀子等凶器。
29、对邬立军的询问笔录（卷二P51-52），共1份。证明：案发时李东等三个人没有拿刀子等凶器。
30、对马国爱的询问笔录（卷二P54-58），共1份。证明：案发时李东等三个人没有拿刀子等凶器，存在推拉马有俊事实。
31、对白为军的询问笔录（卷二P60-63），共1份。证明：案发时现场没有使用刀和弩。
以上第18-31号共20份证据，证明2014年2月26日11时许，马忠荣为了向本案的原告人马有俊索要债务，指使李东，而李东又纠集朵富、马建、马健、王楠钦，驾驶车辆携带砍刀、弩、仿真枪式手枪打火机到民和县南大街，将马有俊强行拉上车时由群众制止的违法事实。需要说明的是，这许多证据无一能够证明违法行为人在实施威胁人身安全时使用了砍刀、弩、仿真枪式打火机等违禁品；
32、对马化强的询问笔录（卷二P20-21），共1份；
33、对朵应智的询问笔录（卷二P22-23），共1份；
34、对李东的第一次询问笔录（卷-P89），共l份；
35、对李东的第二次询问笔录（卷-P108），共1份；
36、对马健（兰州人）的询问笔录（卷-P167），共1份。
以上第32-36号共5份证据证明本案的违法嫌疑人在案发后外逃或因新的违法被其他公安机关抓获，使被告在办案时难以及时找到嫌疑人查明案情，只能按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日”和《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条三款“对因违法治安管理新为人逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法做出行政处理决定的，公安机关应当继续调查取证并向被侵害人说明情况，及时做出处理决定”的规定做出赴罚决定，更进一步证明被告的办案程序是合法的。
第三类证据：视听资料（存储卡）一个（卷一p50），共1份。证明：被告在接到报案后出警的过程以及将违法嫌疑人带至公安机关后对车辆检查的过程及发现的违禁品。
第四类证据：其他证据，共10份：
1、户籍证明（卷二P125-128），共4份；
2、证明（卷二P129、P130、p133），共3份：
3、违法嫌疑人户籍和违法犯罪查询记录(卷二P131、P132、P134)，共3份。
以上所列1-3号共10份其他证据证明本案的违法行为人马忠荣、李东、马建、朵富等人的身份和年龄（均为完全行为能力人），且均无前科记录，不存在从重处罚情节。
原审第三人马忠荣在原审法院重审期间向原审法院提交了以下一份证据材料：2012年5月1日马有俊、马忠荣双方所立契约复印件一份（共2页）。证明其与马有俊之间存在债权债务。
原审第三人李东、朵富、马建均未向一审法院提供证据，并在一审庭审中缺席。
双方当事人在一审中提交的证据均已随卷移送本院。
上诉人（原审原告）马有俊不服一审判决向本院上诉称：一审判决对案件基本事实认定错误。上诉人马有俊与被上诉人马忠荣及其妻马菊花原共同合伙做生意。后因生意失败，马忠荣利用马有俊不识字也不懂法的情况，骗马有俊在其拟好的证明入股条据上面签字画押，因此马忠荣获取了全部投资款，不但没承担生意赔款，还诈骗了高达五百万元的财物，双方的债权债务已经结清。马忠荣认为马有俊不识字且软弱可欺，伙同马菊花、李东共同伪造所谓的三角债的条据，伪造所谓存在经济纠纷的虚假事实企图绑架马有俊进行敲诈勒索。2014年2月26日早晨，马忠荣经过事先策划和密谋后组织和指使其打手李东、朵富、马建等九名犯罪嫌疑人持手枪、砍刀、弓弩等凶器从甘肃省兰州市红古区海石湾镇驾驶两辆小轿车窜至青海省民和县找到马有俊，光天化日之下在公共场所公然实施绑架马有俊进行敲诈勒索的刑事犯罪。因马有俊奋力反抗和大声呼救后被周边群众发现，在群众的制止下李东等人实施绑架的犯罪行为没有成功。在群众的围堵下，抓获了甘肃籍的犯罪嫌疑人李东、朵富、马建三人并扣下了犯罪嫌疑人乘坐的一辆别克牌轿车，其他六名犯罪嫌疑人趁乱逃窜。周边群众拨打110报警后，民和县公安局派出的公安人员到场将李东、朵富、马建押送到巡警队，后巡警队认为案情重大将案件移送给刑警队。在公安人员的讯问下，李东等人交待了马忠荣指使其实施绑架行为的过程，公安人员电话通知马忠荣到公安局接受调查讯问。马忠荣随后赶到公安局，马忠荣在获悉绑架犯罪行为败露后在公安局不断拨打电话向熟人求助。接下来刑警队的办案公安人员突然转变态度，称该案系治安案件并将案件移送到该局川口派出所。以马忠荣为首的犯罪嫌疑人在川口派出所气焰嚣张，公然对马有俊当面实施威胁。马忠荣利用其在甘肃省兰州市红古区担任宗教局副局长的身份和在青海民和县与公安局内部人员熟识的便利条件四处活动，采取大事化小小事化了的做法，最终将刑事案件改变为治安案件。为了掩盖其犯罪事实，马忠荣回到海石湾后与其妻子马菊花伪造了42万元的欠条，并四处散发悬赏向马有俊追讨欠款的所谓传单和布告，同时还串通李东让李东编造其系马忠荣侄女婿的虚假身份，以便为非法绑架马有俊追讨“欠款”开脱罪责。以马忠荣为首的犯罪分子事后实施了伪造虚假债务，掩盖其通过绑架马有俊实施敲诈勒索的犯罪行为。马忠荣幕后纠集和指挥李东、朵富、马建等九名犯罪分子对马有俊实施绑架和勒索的犯罪行为，不仅涉嫌以非法占有为目的，对马有俊实行人身、财产构成了现实的威胁。马忠荣为首的团伙已经形成人数较多且较稳定的组织结构，流窜于甘青两省之间跨省实施违法犯罪活动。马忠荣利用宗教局副局长的国家工作人员特定身份，指挥、实施犯罪行为，称霸甘青两省，严重破坏经济、社会生活秩序，侵犯公民的人身和财产权，其行为已经涉嫌刑事犯罪。为保护合法权益，马有俊不断向办案的公安人员和公安局领导提出依法办案的请求。但是，办案的公安人员却不断拖延办案，本应30日的办案期限实际上办理了103天，严重超过了法定办案期限。据此，事实证明一审判决中认定的所谓马有俊与马忠荣素有经济往来纠纷，以及被告民和县公安局作出行政处罚事实清楚、证据确凿等认定是严重错误的。根据本案一审时民和县公安局向法庭提交的证据证实，公安局作出的行政处罚决定存在以下违反办案法定程序、适用法律错误：首先，在证据方面存在的问题。本案提起行政诉讼之后，民和县公安局提交的证据显示，2014年2月26日案发当日巡警队、刑警队、派出所均未对涉案人员制作讯问（询问）笔录，涉案嫌疑人当天即被释放。后续补充的笔录明显是在马有俊不断申诉和控告下，为应付差事补记的笔录。事实上案发当日马有俊在巡警队、刑警队、派出所配合案件处理时见到办案人员做了笔录，这些笔录离奇失踪，很显然办案人员为掩饰案件事实隐秘或销毁了案发当日的讯问笔录等证据材料。第二，公安局提交的仿真枪的收缴、移送及枪支鉴定的证据材料，违反证据的收集程序，明显存在伪造证据的嫌疑。如果当时真的是仿真手枪式打火机，在案发当日应让现场各方当事人辨认后制作辨认笔录即可，根本没有必要事后进行仿真枪打火机是否属于枪支的真假及杀伤程度的鉴定。而仿真枪的扣押单中见证人竟然是案件当事人马忠荣一人签字（按规定应当由与案件无关的两名以上见证人签字确认），公安局内部在仿真枪的证据移交手续中对枪支的描述前后不一，移交前的扣押记录中记载为仿外国制式手枪打火机，移交派出所后又描述为仿五四式仿真手枪打火机，现有的证据不能排除涉案的手枪式“打火机”为真枪，不能排除被人为更换的可能性。第三，对于涉案的弓弩的杀伤性本应进行鉴定，办案人员竟然没有申请鉴定。上述证据因违反办案程序规定，不能作为作出行政处罚的合法证据。民和公安局提交的证据当中存在如此多的违反办案法定程序的问题，一审法院对此视而不见，仅仅是将公安局提交的所有证据进行了编号罗列，没有对证据合法性、客观性、关联性进行客观分析，在此情况下查明的案件事实与案件真实情况不符。第四，民和县公安局提交的视频证据系人为剪辑过的，当时现场拍摄对涉案车辆进行搜查取证时有多名目击证人在场，实际拍摄的视频时间长达10分钟左右，而提交法庭质证的视频仅为2分多钟，而且视频还有后续剪辑、编辑时间的记录。民和县公安局拒不提供完整的视频证据，存在隐匿和篡改证据的问题。据此，上述事实足以认定，被告民和县公安局作出民公（治）行罚决字(2014)129号行政处罚决定所依据的证据已经被多处和多次篡改，且存在隐匿和销毁案发当日笔录等书面证据的问题，其作出的处罚决定证据不足、事实不清。其次，案件当中存在其他违法犯罪问题未依法处理。案件证据显示，绑架马有侵的别克牌小轿车系李东抵押给兰州一家贷款公司后获取了5万元的借款。李东为了实施绑架行为又采取盗窃方式将抵押的别克车盗走，贷款公司的人员已经向兰州警方报案。李东盗窃已经抵押的车辆本身已经构成盗窃犯罪，依法应当追究其刑事责任。询问笔录中证实，马忠荣案发后为了掩盖其犯罪事实让马菊花伙同他人制造了马有俊欠款的假象，并通过张贴寻人启事、大字报的方式四处散布马有俊欠款的虚假事实，涉嫌伪证、侮辱诽谤的刑事犯罪。而且，李东假冒其系马忠荣侄女婿（亲属关系），马忠荣亲属为其索取债务。但李东的讯问笔录当中已经承认，其与马忠荣无亲属关系，马忠荣让他找人实施绑架、敲诈勒索的行为，并答应事成后向其支付5万元讨债费的情况。李东在笔录已经承认马忠荣在实施绑架行为前向其支付了2万元，并已经将部分讨债费用向其他同伙分发。李东在笔录当中还承认其存在吸毒的违法问题。对于上述案件当中存在的犯罪和违法问题的线索，民和县公安局居然置之不理，拒不履行法定职责。显然是有意偏袒以马忠荣为首的违法犯罪分子。第三，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第51条之规定：对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。民和县公安局作为公安机关在办理此案时避重就轻，没有依法对涉嫌刑事犯罪的案件依照刑事案件的办案程序规定进行办理。第四，一审法院违反办案程序规定。民和县公安机关作为行政诉讼的被告向民和法院提交证据的时间应当是在收到起诉状副本之日起的10日内提交证据。但本案民和县公安局提交证据第一卷首页上记载案卷移交的时间2014年的11月14日，而马有俊提起行政诉讼的时间是在2014年的7月份。如果证实民和县公安局提交证据的时间是在马有俊起诉后的三个月之后，这已经超过了法定的举证期限。据此应当认定民和县公安局作出的具体行政行为没有合法证据，依法应当予以撤销。《行政诉讼法》第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。《行政诉讼法司法解释》第26条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条明确规定：“被告应当在受到起诉书副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或无正当理由逾期提供的应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”据此，应当查明民和县公安局提交证据的具体时间。综上所诉，民和县公安局违法办案程序规定，作出的民公（治）行罚决字(2014)129号《行政处罚决定书》的具体行政行为事实不清、违反法定程序、适用法律错误，依法应撤销该行政处罚决定，该案件应当依法转换程序按照刑事案件立案侦查。请二审人民法院重新认定案件事实，撤销一审判决，以维护法律的公平正义。请求1、依法撤销(2015)民行初字第41号行政判决；2、确认被上诉人民和回族土族自治县公安局作出的民公(治)行罚决字(2014)129号行政处罚决定书的具体行政行为事实不清、违反法定程序、适用法律错误，并依法撤销该行政处罚决定；3、责令被上诉人民和回族土族自治县公安局依法履行法定职责，对被上诉人马忠荣、李东、朵富、马建等人涉嫌敲诈勒索及绑架的刑事犯罪依法立案侦查；4、本案的一、二审诉讼费由被告及第三人共同承担。
被上诉人（原审被告）民和县公安局辩称：2014年2月26日11时48分，民和县公安局110指挥中心接到某群众“在民和县南大街伊鑫宾馆门口有人闹事”的报警后，立即指令巡警大队处置警情。巡警大队立即赶到案发现场，经初步询问了解案情后，将涉嫌威胁人身安全的甘肃籍李东、马建、朵富和上诉人马有俊带到公安局做进一步审查，并对李东驾驶的甘AGE3**号别克轿车进行了检查，发现车内装有砍刀、弩和仿真枪式打火机各一把。随后巡警大队按照公安机关内部案件管辖分工原则，将该案移交川口派出所受理。案件受理后，民和公安局川口派出所派员对案件进行了调查。查明：本案第三人甘肃省红古区宗教事务局副局长马忠荣与上诉人马有俊长期合伙做生意，素有经济纠纷。2014年2月某日，马忠荣为索要债务，指使本案第三人李东到民和县找到马有俊，采取恐吓、吓唬手段或者将其强行带到海石湾进行吓唬，迫使其归还所欠债务，并答应事成后支付李东一定的酬金。同年2月26日l1时许，李东纠集马建、朵富等人，驾驶甘AGE3**号轿车，携带砍刀、弩、仿真式手枪打火机，在马忠荣事先指认的马有俊住处附近等候，在马有俊驾车出行时便尾随其后，行至民和县南大街伊鑫宾馆门口附近后，李东等人将马有俊截住，马建、朵富分别抓住马有俊左右胳膊，李东在后面推搡，三人合力欲将马有俊拉上车，马有俊意识到危险后，极力反抗并向熟人喊叫引来多人围观和刺止，致使李东等人未能得逞，并由群众报警。被上诉人根据查明的事实，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定，作出民公（治）行罚决字(2014)129号行政处罚决定书，完全有法可依，是完全按照法律程序作出的决定。处罚决定书送达后，上诉人不服，向海东市公安局申请复议，海东市公安局于2014年7月16日作出了东公复决字（2014）第（05）号复议决定书，维持了被上诉人民和县公安局作出的处罚决定，上诉人不服，向民和县人民法院提起行政诉讼，2015年1月27日，民和县人民法院依法作出（2014）民行初字第（23）号行政判决书，维持了被上诉人民和县公安局作出的处罚决定。上诉人马有俊不服一审判决，又向海东市中级人民法院提出上诉。本案中，违法行为人马忠荣指使李东等人采用威胁人身安全的方法索要债务，是违反治安管理的违法行为。而上诉人认为自己与马忠荣之间没有经济纠纷，马忠荣纠集李东等多人的行为是敲诈勒索和绑架的犯罪行为，这没有事实依据。首先，经济纠纷就是经济争议，是平等主体之间发生的、以经济权利义务为内容的社会纠纷。马有俊和马忠荣长期合伙作生意，就存在投资和利益分配的问题，而且投资高达几百万之多，双双开始做生意之日起都没有设置规范的账务，没有进行系统的核算和结算，因此对盈利分成或者亏损承担等不经过彻底清算，自然会产生矛盾，即使是账务出现一分钱的差错，也很明显属于经济纠纷范畴。其次，敲诈勒索罪的主观要件，必须具有非法强索他人财物的目的，如果行为人不具有这种目的，或者索取财物的目的并不违法，则不构成敲诈勒索罪。本案中，经调查获取的大量证据证实，马忠荣指使李东等人在案发地点除徒手拉、推原告，欲将其拉上车，其目的、动机就是通过威胁、吓唬的手段迫使其归还属于自己的债务，并不存在绑架以勒索他人财物的目的和动机，因此是违反治安管理的违法行为，应当按照《治安管理处罚法》的有关规定予以处罚。次之，上诉人在上诉状中称：“案发当日马有俊在巡警队、刑警队、派出所配合案件处理时见到办案人员做了笔录，这些笔录离奇失踪，很显然办案人员为掩饰案件事实隐秘或销毁了案发当日的讯问笔录等证据材料”，这与其上诉状中所称的“2014年2月26日案发当日巡警队、刑警队、派出所均未对涉案人员制作讯问（询问）笔录”相矛盾，一方面说没有制作笔录，一方面又称看到了办案人员做了笔录，很明显是混淆视听；而且《公安机关办理行政案件程序规定》第五十八条明确规定：询问违法嫌疑人、被侵害人或者证人，应当个别进行。也就是在询问时，对违法嫌疑人、被侵害人或者证人都要相对隔离，逐个进行，以防止违法嫌疑人、被侵害人或者证人之间相互影响，或者相互串供，妨碍询问查证工作的顺利进行。即使是做了笔录，上诉人怎么能看到办案人员做笔录的情节呢？显然，上诉人是在有意编造事实。第三、关于涉案违禁品仿真枪式打火机的收缴、移送及鉴定的问题。该涉案物品并非嫌疑人在实施违法行为时所持有，而是处警民警在对嫌疑人驾驶的车辆进行检查时发现的，是公安部《管制刀具认定标准》规定的违禁品，对违禁品的处理法律也有明确规定。对一个仿真枪式打火机，具有一般认知能力的人都可以识别，而且在证据材料中都能够反映出确实是仿真枪式打火机，并且还证实当时能够喷出火苗，其来源也很清楚，为慎重期间，办案部门对其提交鉴定部门予以鉴定，也是符合法律规定的。上诉人提出在扣押单上的见证人为案件当事人马忠荣一人签字，应当由与案件无关的两名以上见证人签字确认的问题，被上诉人认为并不违背法律或者办案程序，因为这并不是强制性的规定，根据《行政处罚法》的规定，在扣押物品时，应当至少有两名人民警察在场，没有见证人在场并不影响扣押的实施，况且在案发的当时，办案人员还没有对案件进行深入调查，也不可能知道马忠荣就是涉案的嫌疑人，因此其在证据保全清单上签字无可厚非。第四、关于对涉案的弓弩没有申请鉴定的问题。被上诉人认为，这纯粹是上诉人不懂法律规定的误解。因为公安部《关于涉弩违法犯罪行为的处理及性能鉴定问题的批复》中明确规定：对弩的鉴定工作，不能参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的规定进行。鉴于目前社会上非法制造、销售、运输、持有的弩均为制式产品，不存在非制式弩的情况，因此不需要进行技术鉴定。第五、关于视频证据的问题。被上诉人出示的两段视频，其中一段是群众在现场录制的，是上诉人马有俊之子马强提供的，能够证明李东等人在现场实施违法行为的情节；另一段是巡警大队民警在检查车辆时录制的，能够证明在李东驾驶的车辆中确实发现了违禁品，是其携带管制器具的物证。上诉人认为办案部门后续进行了剪辑或者修改，这种质疑是没有依据的。因为被上诉人向法庭提交的视频资料存储卡显示的“创建时间”、“修改时间”是计算机领域的专业属于范畴，并非日常wode文件处理所使用的习惯术语。这里显示的文件修改时间指的是该文件首次从原始储存介质上拷贝到第一个储存介质的时间，而创建时问则是该文件被储存到当前储存介质的时间，由此，证据显示的修改时间就会早于创建时间。第六、上诉人提出李东等人有其他违法或者犯罪行为，应当对其追究刑事责任的问题。据查，李东盗窃已经被抵押车辆一案已由受害单位向兰州警方报案，按照案件属地管辖原则，不属于民和警方管辖范围，也不是本次行政诉讼案审查的范围。综上所述，被告做出的民公（治）行决字(2014)第129号公安行政处罚决定书认定的事实清楚，证据确实充分，处罚适当，使用法律依据正确，程序合法，上诉人马有俊上诉要求撤销民公（治）行罚决字(2014)第129号公安行政处罚决定书的理由不能成立。基于以上理由，请求海东中级人民法院依法判令驳回上诉人的上诉请求，依法维持民和县人民法院(2015)民行初字第(41)号行政判决书和被上诉人做出的民公（治）行罚决字(2014)第129号处罚决定。
原审第三人马忠荣辩称：我认为民和县公安局办案过程中公平公正，按事实办理，上诉人的说法是信口开河，纯属自己的想象胡编乱造，没有事实根据。民和县公安局作出的民公（治）行罚决字(2014)第129号行政处罚决定书事实清楚，程序合理，对该处罚决定书我没意见。
原审第三人李东、朵富、马建缺席，均未作答辩。
据双方当事人诉辩陈述，本院认为，本案二审的争议焦点为：1、被上诉人民和县公安局作出的民公（治）行罚决字（2014）129号行政处罚决定书认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法；2、原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。
因双方当事人对彼此在一审中出示的证据争议较大，故在本次二审庭审中，围绕争议焦点，双方当事人对一审中出示的证据再次进行了举证质证。
上诉人马有俊对被上诉人民和县公安局提供的证据质证如下：第一类程序性证据：1、收案登记表一份。认为，上面签字均为同一人，程序上不符合行政法的基本原则及程序回避原则。
2、移送案件通知书。认为，剥夺了当事人的权利，程序违法，没有查清案件事实的情况下确定为行政案件不合适。3、接警登记表。认为，公安机关已经设置报案人的，应当保护，制作与审查人员签字全为同一人，剥夺当事人权利。4、呈请延长办案期限审批报告。认为，表格中程序违法，办案人员、审批人员均为同一人签字。当日将李东等三人带至公安局却没进行调查询问，是公安机关违反办案程序导致的，不是延期审理的法定事由，是一个月后延期申请。5、呈请传唤审批报告九份。认为，表上同一人签字，不存在监督制约，不能一个人进行一个案件所有的工作。6、传唤证九份。认为，作出行政处罚决定书后调查，没有查清案件事实，办案程序违法。7、传唤通知家属记录共12份。认为，时间基本上没有及时，不存在及时办理。马菊花的通知时间是6月10日，马忠荣是6月9日被行政拘留，马忠荣在6月10日又做了一个询问笔录，证明该日马忠荣不在拘留所，马忠荣被接收和被释放没有证据，是相互矛盾的。8、呈请证据保全审批报告。认为，程序违法，表上均为同一人签字。仿真枪打火机，根据法律规定必须要有鉴定资格才能鉴定，当天是否有鉴定？9、随案移送物品清单。认为，砍刀的计算厘米存在10厘米误差。仿真枪没有经过合法鉴定就认定为仿真枪是违法的，本案枪支具有金属的光泽是金属制成，而不是塑料制品。10、证据保全决定书一份。认为，证据保全决定书89条适用适当，但遗忘了被害人的权利，上诉人应当收到保全证据决定书。上诉人是受害人，也是在场人，与本案有切身利害关系。没有移交，系证据违法。11、证据保全清单。认为，两份证据中枪支（黑色仿五四式枪状物）记载不同，不能作为同一份物品。砍刀长50、宽5厘米与前面移送清单记载砍刀有出入，办案中存在程序违法。见证人应与本案没有关系，见证人一栏中马忠荣签字，不符合法律规定。12、呈请收缴审批报告。认为，存在程序未回避问题。按照鉴定规定，民警没有这样的资质和法律授权，不能认定此枪状物为仿真枪。13、收缴物品清单。认为，仿真枪描述是塑料制品，但在公安机关提交的视频资料中呈现金属光芒，不是塑料制品，此证据系非法证据。14、民和县公安局没收收缴物品收据。认为，收缴人和移交人、时间不清楚，使用的同一个文号，时间不相符，没法做到同一时间收缴，同一时间移交，存在程序违法。15、呈请调取证据审批报告。认为，办案民警和审批人同一人，程序上未进行回避，根据法律规定，检查应写检查笔录，此情况说明不能代替法律规定的制式文书材料。16、调取证据通知书。认为，程序违法，根据法律规定，检查应提交检查笔录，但不能用其他东西代替。17、调取证据清单。认为，视频资料说明程序违法。18、行政案件权利义务告知书共21份。认为，此证据恰恰说明程序违法，落款时间并非案发第一时间进行，时间不一样，程序违法。证据最早形成时间应在3月11日前，有些时间是在作出处罚决定书后告知的权利义务，并未按照法律规定提取笔录。巡警队移交过程中三位嫌疑人到案后没有履行程序，放纵行为人，拖延至3月11日，多次出现仿真枪打火机违法，未鉴定就不认定此枪状物为仿真枪。19、呈请聘请审批报告。认为，承办单位的审核意见人跟办案人员同一人，没有程序回避。说明公安机关在第一时间没有在案发第一时间进行鉴定，鉴定之前断言是打火机仿真枪是错误的，案发后两个月形成的审查报告。20、鉴定聘请书。认为，鉴定人为两人以上，此鉴定只有一人，此鉴定聘请书不符合法律规定。被鉴定人签名处有更改的地方。如果是仿真枪，辨认就行，为什么还要鉴定，鉴定是为了拖延时间，违反程序。21、行政处罚告知书笔录共7份。认为，此证据形成时间5月31日，根据法律规定，办案期限是30日，充分说明被上诉人突破了60日的极限，形成违法不作为的事实。22、呈请行政处罚审批报告共3份。认为，负责人与承办人同一人，程序违法，没有程序性回避。23、行政处罚决定书。认为，落款时间2014年6月10日，此决定书反映案发近四个月之后才对违法行为人处罚，程序违法，不能佐证行政拘留处分正确，没有向法庭提交拘留执行完毕的证据。24、行政拘留执行回执共4份。认为，并未排除两个空间问题，中间的时间段违法行为人处于什么状态？，没有提交证据进行佐证。6月12日处罚，办案时间严重超限，并不能证明拘留执行完毕。25、送达回执。认为，送达时间2014年6月14日，与本案案发时间相差四个月，存在程序违法。
第二类实体类证据：证据1-6，认为，可以证明枪并非塑料制品，不是仿真枪，因为存在金属的光','2018-10-06
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