四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川民终932号
上诉人（原审原告）：四川省第十一建筑有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区金沙江南路158号华西大厦。
法定代表人：张义颜，董事长。
委托诉讼代理人：刘德延，男，公司员工。
委托诉讼代理人：胡寿华，四川希正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内江世高置业有限公司，住所地四川省内江市市中区玉溪路413号附12号。
诉讼代表人：内江融通企业清算事务所有限公司，内江世高置业有限公司的管理人。
负责人：官中全。
委托诉讼代理人：李虹颖，女，公司员工。
委托诉讼代理人：于庆，北京金杜（成都）律师事务所律师。
上诉人四川省第十一建筑有限公司（以下简称十一建筑公司）与被上诉人内江世高置业有限公司（以下简称世高公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省内江市中级人民法院（2017）川10民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭，并于2018年10月25日公开开庭审理了本案。十一建筑公司的委托诉讼代理人刘德延、胡寿华，世高公司的委托诉讼代理人李虹颖、于庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十一建筑公司上诉请求：撤销原判第四项，改判十一建筑公司对原判第二项确认的工程款16547734.57元享有优先受偿权；案件受理费由世高公司负担。事实和理由：原判不支持十一建筑公司就案涉工程价款享有优先受偿权的理由与最高人民法院的指导性意见相悖，判决有误。建设工程优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为前提，也不以建设工程施工合同是否有效为前提，在工程至今尚未实际竣工的情况下，十一建筑公司行使优先受偿权尚未达到起算的条件，故除斥期间也未经过。在世高公司尚欠大量人工费、材料费的情况下，否定十一建筑公司的优先受偿权明显错误。
世高公司辩称，其一，合同无效，且未经竣工验收和交付使用，其二，优先受偿权的行权期限的起算是以实际竣工或者是合同约定的竣工之日开始六个月，所以十一建筑公司对所承揽建设工程的折价或拍卖价款不享有优先受偿权。原判认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求维持原判，驳回上诉。
十一建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求确认世高公司尚欠履约保证金1500万元及确认世高公司应支付该款利息、违约金2074.52万元（2011年1月28日至2011年10月31日按照合同约定的10%计算利息，2011年11月1日至2018年5月14日按照合同约定的20%计算利息），并从2018年5月15日起每年按履约保证金的20%计算支付违约金至欠款付清之日止；2.确认世高公司尚欠工程款1654.77万元（鉴定结论）及确认世高公司应支付该款逾期付款利息801.70万元（按照银行贷款利率计算，详见计算表）；3.确认世高公司应承担停窝工等损失274.95万元；4.确认世高公司尚欠2017年10月28日-2018年5月14日期间，工程现场支模架及防护架租用费、留守人员、安保人员的工资共计13.44万元，并确认从2018年5月15日起按鉴定机构确定的计算方式计算至该款付清之日为止，该请求为鉴定机构统计时间的延续。5.确认十一建筑公司对工程款享有优先受偿权；6.世高公司承担本案诉讼费333031元、造价鉴定费60万元，合计93.30万元。
一审法院认定事实：世高公司（发包人）与十一建筑公司（承包人）于2011年1月26日签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，世高公司将内江市松山南路A地块建设工程发包给十一建筑公司建设施工。该工程内容为：土建、安装工程（不含消防）、装饰工程（不含住宅的内装、酒店和商业建筑的内外装、别墅外装），其中别墅工程建筑面积约13832㎡；4-8层洋房建筑面积约30276㎡；12层的小高层建筑面积约81796㎡；发包人自营酒店建筑面积约22800㎡；小区商业店面建筑面积约16800㎡；公共地下车库建筑面积约52200㎡；总建筑面积约219504㎡（实为217704㎡）。合同价款（暂定价）2.5亿元人民币。最终造价以审计结算金额为准。该合同上十一建筑公司、世高公司均加盖公司及法定代表人印章。该合同还约定，承包人在本合同订立后3日内向发包人交纳1500万元履约保证金，发包人开始预售或工程达到预售条件后15日内，发包人退还承包人50%的履约保证金，余下的履约保证金于2011年10月31日退还。发包人按10%的年利率向承包人支付履约保证金利息。如未按时退还承包人的履约保证金，发包人按照20%的年利息对承包人已缴纳的履约保证金承担违约责任，按月支付一次违约金。十一建筑公司于2011年1月27日通过银行转账的方式，向世高公司支付了1500万元合同履行保证金。同日，世高公司向十一建筑公司出具了收到该款的收据。
上述合同签订后，十一建筑公司即组织人员、机器设备进场施工至2013年10月16日停工，案涉工程因世高公司资金问题未能完成上述合同的约定。十一建筑公司于2017年6月19日起诉，要求确认世高公司尚欠履约保证金1500万元及利息、已完工工程款等。一审审理中，双方均同意通过鉴定对已完工工程款进行确认。一审法院于2017年8月17日委托四川蓉信工程项目管理有限公司对案涉工程已完工程量及世高公司停工给十一建筑公司造成的损失进行造价鉴定。四川蓉信工程项目管理有限公司于2018年4月12日作出鉴定编号为蓉信鉴字（2018）01号的《“松山一号”项目已完工程量及被申请人停工给申请人造成的损失进行造价鉴定的鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）。《鉴定报告》的鉴定意见为：一、可确定造价：16547734.57元；二、建议认可损失：2749503.13元；三、暂时无法确定的金额：10707451.77元，其中8522903.65元为资金利息不属于本次鉴定内容。十一建筑公司为鉴定向四川蓉信工程项目管理有限公司支付了60万元鉴定费。十一建筑公司为主张世高公司尚欠2017年10月28日-2018年5月14日期间，工程现场支模架及防护架租用费、留守人员、安保人员的工资共计13.44万元，提交了宜宾市翠屏区均安建筑机具租赁站于2017年10月28日出具的结算清单及落款时间为2018年5月17日加盖有该租赁站印章的租金为35996.97元的收款收据和2017年11月至2018年5月期间载有2名留守人员、2名保卫人员共4人工资的工资表。对此，世高公司辩称，关于租赁设备的费用，十一建筑公司没有提供与宜宾市翠屏区均安建筑机具租赁站的租赁合同、相关的租赁设备的交接单、35996.97元的转账凭证以及正规发票，不认可租赁费；关于人员工资，没有与相关人员的劳务合同，不能证明这4名员工是在“松山一号”项目上目前留守的员工，世高公司每次去工地查看时，只见到1名看守人员，而工资表涉及2名管理人和2名保卫人员，显然与实际情况不符，因此只认可1名保卫人员的工资。
另查明，十一建筑公司与世高公司、辽宁容大投资有限公司、深圳市华拓置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年12月29日立案，经审理后认为，世高公司虽然与四川省内江市国土资源局签订合同载明四川省内江市国土资源局出让内江市城西工业园松山南路A地块的国有土地使用权给世高公司，但因世高公司未付清出让款致其未取得国有土地使用权。在未取得建设工程施工许可证的情况下，十一建筑公司与世高公司签订《建设工程施工合同》，该工程项目也未经招投标程序，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，该建设工程施工合同是无效合同。十一建筑公司不应当以合同有效为前提提出诉讼请求。据此，一审法院于2017年5月18日作出（2017）川10民初2号民事裁定书，驳回了十一建筑公司的起诉。该裁定已发生法律效力。
2018年1月9日，一审法院作出（2017）川10破申3号决定书，指定内江融通企业清算事务所有限公司为世高公司管理人。2018年1月16日，一审法院作出（2018）川10民破3号民事裁定书，裁定世高公司重整。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1.世高公司是否尚欠十一建筑公司1500万元履约保证金及该款是否应计算利息、违约金；2.世高公司是否尚欠十一建筑公司工程款、停工给十一建筑公司造成损失的金额及确认该工程款是否应计算利息；3.世高公司是否尚欠2017年10月28日-2018年5月14日期间的工程现场支模架及防护架租用费、留守人员、安保人员的工资共计13.44万元；4.十一建筑公司是否享有工程款的优先受偿权；5.本案诉讼费、鉴定费是否由双方当事人分摊。
一、关于第一个焦点。根据双方合同“世高公司于开始预售或工程达到预售条件后15日内，世高公司退还十一建筑公司50%的履约保证金，余下的履约保证金于2011年10月31日退还。世高公司按10%的年利率向十一建筑公司支付履约保证金利息。如未按时退还十一建筑公司的履约保证金，世高公司按照20%的年利息对十一建筑公司已缴纳的履约保证金承担违约责任，按月支付一次违约金”的约定，案涉工程系因世高公司原因致使工程不能预售或达到预售条件，且该款非工程款，只是为保证合同履行的保证金，故世高公司应承担履约保证金的利息或违约金。十一建筑公司要求确认世高公司尚欠1500万元履约保证金及分段确认利息或违约金的诉讼请求成立，予以支持。即世高公司尚欠十一建筑公司1500万元履约保证金及分段利息或违约金，按双方约定从2011年1月28日至2011年10月31日按年利率10%计算利息，2011年11月1日至2018年5月14日按年利率20%计算利息；从2018年5月15日起每年按履约保证金的年利率20%计算违约金至欠款付清之日止。
二、关于第二个焦点。《鉴定报告》载明，可确定造价：16547734.57元；二、建议认可损失：2749503.13元。即“松山一号”项目已完工程量和世高公司停工给十一建筑公司造成的损失共计19297237.70元。世高公司无相应证据否认该事实。故采信《鉴定报告》的鉴定意见，世高公司尚欠十一建筑公司工程款16547734.57元及停工损失2749503.13元。至于该工程款利息是否应确认的问题，因案涉合同已被一审法院（2017）川10民初2号民事裁定书认定为无效，且双方签订的案涉合同中未就未付工程款约定利息，故对十一建筑公司的该项请求，不予支持。
三、关于第三个焦点。十一建筑公司为其主张提供了宜宾市翠屏区均安建筑机具租赁站于2017年10月28日出具的结算清单及落款时间为2018年5月17日加盖有该租赁站印章的租金为35996.97元的收款收据和2017年11月至2018年5月期间的工资表。一审法院认为，租赁模架及防护架发生于2017年10月至2018年5月期间，世高公司并未否认该租赁模架及防护架的事实发生，只是辩称无租赁合同、无转账凭证、无交接单、无正规发票，故该项租赁费予以确认并采信。案涉工程自2013年10月16日停工至今，2017年11月前的安保、留守人员工资已为《鉴定报告》所确认，十一建筑公司主张的是2017年11月至2018年5月期间的安保、留守人员工资，该主张系鉴定机构计算安保、留守人员工资的延续，且案涉工程建筑面积达21万余平方米，非世高公司认为1名保卫人员就能完成安保、留守工作的情况，故对十一建筑公司的该项请求，予以支持。至于2018年5月15日后的留守人员工资等，因十一建筑公司未提交证据证实，对其主张不予支持。综上，世高公司尚欠十一建筑公司租赁费、安保、留守人员工资共计13.44万元。
四、关于第四个焦点。对于十一建筑公司主张对案涉工程款优先受偿权，世高公司辩称，本案合同无效，从属的优先受偿权无权主张，同时由于案涉工程没有竣工，按照合同约定的竣工日2012年8月31日起算6个月，至今早已超过优先受偿权的除斥期间。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，案涉合同无效，且本案所涉工程系停工工程，非已经竣工验收的合格工程，故十一建筑公司主张工程款优先受偿无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，世高公司尚欠十一建筑公司1500万元履约保证金及该款分段利息或违约金，按双方约定从2011年1月28日至2011年10月31日按年利率10%计算利息、2011年11月1日至2018年5月14日按年利率20%计算利息；从2018年5月15日起每年按履约保证金的年利率20%计算违约金至欠款付清之日止；世高公司尚欠十一建筑公司工程款16547734.57元及停工损失2749503.13元；世高公司尚欠十一建筑公司租赁费、安保、留守人员工资共计13.44万元；本案案件受理费333031元、造价鉴定费60万元，合计93.30万元，十一建筑公司负担18.66万元，世高公司负担74.64万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、内江世高置业有限公司尚欠四川省第十一建筑有限公司1500万元履约保证金及该款分段利息或违约金，按双方约定从2011年1月28日至2011年10月31日按年利率10%计算利息、2011年11月1日至2018年5月14日按年利率20%计算利息；从2018年5月15日起每年按履约保证金的年利率20%计算违约金至欠款付清之日止；二、内江世高置业有限公司尚欠四川省第十一建筑有限公司工程款16547734.57元及停工给四川省第十一建筑有限公司造成的损失2749503.13元；三、内江世高置业有限公司尚欠四川省第十一建筑有限公司租赁费、安保、留守人员工资共计13.44万元；四、驳回四川省第十一建筑有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费333031元、造价鉴定费60万元，合计93.30万元，由四川省第十一建筑有限公司负担18.66万元，内江世高置业有限公司负担74.64万元。
经二审审理查明，各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。十一建筑公司提交了如下证据：四川省内江市住房与城乡建设局2013（16）号文件，2013年5月20日川十一建（2013）8号函件载明“十一建筑公司请求支付履约保证金、工程款及利息、违约金以及停窝工损失”，2013年5月20日辽宁容大投资有限公司回函载明“辽宁容大投资有限公司系世高公司的大股东，承诺将尽快解决案涉工程的资金问题”，2014年4月4日川十一建函（2014）5号函件、2014年4月14日川十一建函（2014）12号函件、2014年5月2日四川希正律师事务所《律师函》均载明“十一建筑公司请求支付履约保证金、工程款及利息、违约金以及停窝工损失并请求实质谈判”，2014年6月29日《会议纪要》，载明“十一建筑公司与世高公司开会讨论暂停施工期间的留守方案及世高公司要求十一建筑公司等待复工”，2014年10月17日十一建筑公司内江松山壹号项目部出具报告，载明“世高公司告知十一建筑公司拆除外架，待复工后另行组织材料”，2014年12月22日十一建筑公司内江松山壹号项目部出具报告，载明“世高公司停工期间，十一建筑公司留守现场，建议拆除贵重物资，以防盗抢”，2015年7月18日《工程联系单》、2015年7月18日关于板房拆除的报告、2015年11月4日关于边界侵占的报告及照片、2016年6月3日关于分包土石方的施工单位入场的报告、2016年10月14日工程联系单，均载明“十一建筑公司就现场状况多次向世高公司汇报并陈述一直未收到复工通知”，2016年11月1日《竣工结算书》，载明拟证明世高公司于2016年11月1日签收十一建筑公司的《竣工结算书》，2016年12月2日世高公司副总经理熊洪荣主持召开会议，十一建筑公司工作人员所作记录。2016年11月24日民事起诉状，十一建筑公司就案涉纠纷于2016年11月24日第一次向一审法院起诉，一审法院于2017年5月18日作出民事裁定书，认为十一建筑公司与世高公司签订的《建设工程施工合同》无效，十一建筑公司不因以《建设工程施工合同》有效为前提起诉，故裁定驳回起诉。2017年11月13日关于管理移交的函，载明“十一建筑公司因一直未复工，请求将施工现场管理移交世高公司”，2017年11月24日四川省内江市经济技术开发区管理委员会《关于内江松山壹号工程现场安全管理移交的函》要求世高公司配合十一建筑公司做好施工现场管理移交工作，2018年10月26日四川省内江市经济技术开发区管理委员会出具《情况说明》，载明“十一建筑公司于2014年4月起多次致函四川省内江市经济技术开发区管理委员会，请求协调案涉纠纷，世高公司多次承诺组织资金复工均未成功，现已进入破产重整程序”。以上证据均拟证明十一建筑公司一直在积极主张权利，就案涉工程价款享有优先受偿权。
世高公司质证认为，除十一建筑公司工作人员对2016年12月2日世高公司副总经理熊洪荣主持召开会议所作的记录以及《竣工结算书》的内容、2013年5月20日辽宁容大投资有限公司回函的真实性不认可之外，对其余证据的真实性予以认可，但对其关联性不予认可，对于世高公司于2016年11月1日签收十一建筑公司的《竣工结算书》事实世高公司表示认可，但表示本次证据的内容与封面的纸张不符，十一建筑公司陈述是因为《竣工结算书》内容已提交一审法院，故内容系重新打印。本院对除2016年12月2日会议记录以及2013年5月20日辽宁容大投资有限公司回函之外的十一建筑公司提交的证据的真实性予以确认。
另查明，《建设工程施工合同》约定“开工日期：2011年4月1日（具体时间以放线并开始施工为准）竣工日期：2012年8月31日”。双方当事人均确认，案涉工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，未经过招投标程序。
本院认为，本案焦点为：十一建筑公司是否就案涉工程价款享有优先受偿权。
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的工程，主要有以下三种：大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目，全部或部分使用国有资金投资项目或国家融资的项目，使用国外组织或外国政府贷款援助资金的项目。很显然，本案属于该法规定的必须进行招投标的项目。再者，案涉工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》以及《中华人民共和国建筑法》的相关强制性规定，所以世高公司与十一建筑公司于2011年1月26日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》无效。
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑工程款包括了承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用。在无效建筑工程合同中，上述有关费用也已实际发生，应当由发包人予以支付。本案中世高公司亦并未举证证明十一建筑公司施工工程有质量问题，所以《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》无效并不影响十一建筑公司行使建设工程价款优先受偿权。
按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，承包人可以与发包人协议将该工程折价行使优先受偿权，也可以诉讼的形式主张优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》有关“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，建设工程承包人就建设工程价款行使法定优先权的除斥期间为六个月，不可中止、中断或延长。本案中，《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2012年8月31日，因世高公司资金问题案涉工程于2013年10月16日实际停工，虽十一建筑公司二审提供新政据显示，十一建筑公司从停工后一直不间断地向世高公司、相关政府部门主张权利，世高公司也一直回应愿意组织资金尽快复工，2016年11月24日十一建筑公司还曾就案涉纠纷向一审法院起诉，但十一建筑公司并未在2013年10月16日实际停工之日起六个月内与世高公司协议将案涉工程折价行使优先受偿权，或诉讼主张优先受偿权，已然超过法定优先权行使的除斥期间，原判未支持十一建筑公司就建设工程价款行使法定优先权的请求并无不当，十一建筑公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，十一建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费121086元，由四川省第十一建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 文
审判员 辜小惠
审判员 李永晴
二〇一八年十一月十二日
书记员 朱英栋