＼n广东省深圳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）深中法商终字第2045号＼n上诉人（原审被告）深圳市精度天下科技有限公司，住所地深圳市福田区车公庙天安创新科技广场B421-25，组织机构代码665854887。＼n法定代表人郭爱华，经理。＼n委托代理人吴东坚，该公司员工。＼n委托代理人晋瑞瑞，该公司员工。＼n被上诉人（原审原告）深圳市健坤电讯有限公司，住所地深圳市福田区红荔路鹏基上步工业厂房301栋第二层（西座A），组织机构代码727177501。＼n法定代表人黄挺，总经理。＼n委托代理人黄乐乐，广东金美律师事务所律师。＼n上诉人深圳市精度天下科技有限公司为与被上诉人深圳市健坤电讯有限公司服务合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。＼n原审法院查明，2012年6月15日，原告与被告签订了一份《手机客户端合作协议》，约定原告委托被告开发手机客户端项目，并支付费用给被告。合作项目为《健坤电讯企业展示APP》（包括项目需求说明书、项目交付确认书、项目服务表）。产品原型指由原型制作工具制作的产品构架图，包括产品定义、示意图、操作流程以及交互设计等。项目适用于谷歌公司Android操作系统的手机及苹果公司Ios操作系统的手机。原告的数据库开发和数据接口文档由被告负责完成。被告依据《项目需求说明书》进行产品原型设计、UI界面设计以及项目开发，原告根据被告要求把app上传到对应的应用商城。开发进度：第一阶段，原告于协议签订后5日内向被告提供开发所需的原始材料；第二阶段，产品原型确认阶段，共2个工作日，由被告提供产品原型设计、设计完成经原告确认后不作重大修改，产品原型确认以邮件方式进行。第三阶段，UI界面设计及确认阶段，3个工作日，由原告提供设计思路，被告提供UI设计方案，设计完成后，不作重大修改。第四阶段，页面重构阶段，共3个工作日，UI设计图确认后，被告进行页面重构。第五阶段，项目开发阶段，共10个工作日，页面开发经确认后，被告进行程序开发工作，完成并实现《项目需求说明书》中的基本功能。第六阶段，项目测试阶段，共10个工作日，测试在常规使用情况下，该软件使用的稳定性。第七阶段，验收阶段，共2个工作日，被告开发完后将软件安装包及源码和相关文档交付原告，原告依据《项目需求说明书》进行验收，并提供验收报告，安装包及源码和相关文档确认及修改以邮件方式进行。第八阶段，被告完成开发，将开发目标交付给原告，包括UI界面的源文件以及开发目标的源代码等。项目验收及项目合格标准，以《项目需求说明书》中的描述为验收依据，实现所列功能即为项目开发合格。项目交付方式，以光盘形式交付，交付的内容是《健坤电讯企业展示APP》，包括UI界面的源文件以及开发目标的源代码等。费用支付时间及方式：1、协议签订后支付40%即26000元，收到款后三个工作日内向原告开具发票；2、项目进行到完成开发所有功能的70%，支付40%即26000元，被告收到款后将《健坤电讯企业展示APP》交付原告验收，并于三个工作日内向原告开具发票；3、原告确认符合项目需求表中所有开发要求，可进行两次版本验收，完成了项目开发功能，可在签署《项目交付确认表》后，原告向被告支付20%的开发费用即13000元，被告收到付款后，于1个工作日内将开发成果交付给原告，并于三个工作日内向原告开具发票。被告应当按照《项目需求说明书》及开发进度完成项目开发，经双方书面确认交付的开发目标不符合项目需求说明书要求或无正当理由延期交付的情况下，被告应及时予以纠正，原告书面通知纠正后，仍不予以纠正超过10日的，原告有权解除协议，被告除了应退还原告已经支付的项目开发费用外，还应赔偿原告的合理损失。本协议生效后，未经双方协商一致，任何一方不得提前终止或解除本协议。任何一方违反规定的，应向守约方支付相当于合同总金额20%的违约金，守约方有权解除合同。协议还对双方的其他权利及义务进行了约定。《项目需求说明书》约定系开发依据和验收依据，一经确认不作重大更改。登陆页面，显示公司logo，登陆进去会弹出“消息推送”的对话框，背景图片后台可以自行更换。消息推送，在后台如有新闻、新品上市信息，可以推送信息到终端手机的“通知中心”显示，点击推送信息自动链接到内容。首页页面自上而下是首页、企业展示图片、健坤电讯新闻、任务栏。新品上市页面自上而下是新品上市、产品图片、任务栏。以九宫格的形式，把产品的图片，按分类方式展示，可保存到本地相册、分享（包含新浪及腾讯微博）、查看详情（点击查看详情会从下弹出一段文字对图片做介绍）。九宫格中的图片以图片叠加的效果显示，参考网易新闻图片。产品展示页面自上而下依次是产品展示、产品分类导航、产品图片、任务栏。以九宫格的形式把产品图片按分类的方式展示，可保存到本地相册、分享、查看详情。九宫格中的图片以图片叠加的效果显示，参考网易新闻图片。配件知识页面自上而下依次是产品分类导航、配件知识、任务栏，配件知识以文字表达的方式显示。更多页面是包含关于我们、在线反馈、客服中心、提醒设置、邀请好友等。附件二是《项目交付确认表》。附件三是《项目服务表》，约定，项目培训工作是项目完成的重要一环，项目组将会采取针对性培训和常规性培训，针对性培训主要是提高项目方正常运作APP管理能力，重点在演示后台操作说明。在技术支持方面，系统正式运行期间被告项目的开发人员会定期对系统运行稳定性及运行效果进行贴身的监控和评估，并准备随时处理突发事件：如运行期间发现问题，被告会根据问题的级别进行相应的响应，保证APP运行的稳定性，如是严重问题，被告会马上指定人员进行响应，并要求人员写出事故处理报告，分析事故产生的原因；如果是一次性问题，被告会在1小时内安排人员跟踪，协商修改内容和时间。并注明：严重问题指由于系统运行出现故障导致APP无法访问或系统故障；一般问题指在后台操作过程中出现程序错误造成无法录入资料、部分页面元素（如logo、banner等）需要更换等。被告向原告服务承诺：系统交付使用后，免费维护三个月。指定由被告客服助理为原告提供全方位的售后服务，开通绿色服务通道和服务热线。被告在合同生效日内，若原告的APP出现运行故障，原告需提供被告必需的管理授权，被告确保在获得原告管理授权后的1个小时内给出解决响应。定期售后跟踪服务，包括上门拜访和电话拜访。如需上门服务，在接到客户电话的1小时之内派出相关人员在24小时内跟客户面对面接触。每年需要续约的服务项目被告服务人员在到期一个月前通知客户办理续约的事宜。前述合同签订后，原告向被告转账支付了开发费用26000元。2012年10月15日，原告向被告发出了一份《解除手机客户端合作协议》通知书，称由于被告未履行协议约定的义务，给原告造成了损失。根据协议第6条第6.1项和合同法第93条的规定，通知被告解除协议，并要求被告在10日内退还已付的项目开发费用。被告确认已经收到该通知书。原告与被告双方均提交了之间往来的电子邮件，该邮件证实合同履行至2012年9月14日，因被告负责开发的技术人员出现离职，被告亦提出增加费用，对此原告表示不同意，双方为此发生争议，原告对被告的开发能力也提出了怀疑，原告要求被告开发出APP苹果和安卓的后台系统；且市面上的安卓系统手机均可适用；由被告将开发好的APP客户端上传至苹果的APPSTORE、安卓市场、谷歌市场、豌豆夹、91助手，然后双方重新签一份补充协议。对于上传苹果、91助手的问题，被告在邮件中称不能明确是否肯定上传成功。双方就前述一些问题并未达成一致，此后补充协议并未订立，最终原告提出由于被告违反协议在先，要求终止协议。关于APP项目达到70%的争议事实。被告声称其已经完成了APP项目的70%，但并无原告确认的邮件证实。被告虽然当庭向法庭展示了开发成果，但原告认为其展示的内容与协议不一致，且被告提交的健坤电讯截图、反馈总表等证据，原告认为超过了举证期限，且对证据的真实性均不予以认可。关于测试版的争议事实。被告声称已经向原告提交了测试版，原告也予以认可，但是原告认为测试版存在很多问题，原告要求被告修改，被告却出现了技术人员的离职，导致协议约定的APP项目未能如期推进并完成。至庭审之日，被告仍未向原告移交开发成果，被告也未举证证明其开发的项目经原告确认符合《项目需求说明书》的规定。＼n原审法院认为，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人各方均应诚实、全面、客观履行合同义务。本案中，原告与被告之间签订的《手机客户端合作协议》合法有效，应受法律保护。协议履行过程中，因被告方主要开发人员刘某离职，致使其并未按照《项目需求说明书》及开发进度完成本案APP项目的开发，已经构成了根本违约，依法应当承担相应的违约责任。理由是：其一、被告在进行开发过程中，向原告提出由其开发的APP项目不能完全确保全部适用于谷歌公司Android操作系统的手机及苹果公司Ios操作系统的手机，并且也不能确保开发后的软件能上传至苹果的APPSTORE、安卓市场、谷歌市场、豌豆夹、91助手等，经过双方之间多次电邮协调，被告仍未向原告作出合理的解释，导致原告对被告开发项目的能力存在怀疑。其二、《手机客户端合作协议》及《项目需求说明书》对开发项目已经进行了详细的约定，但被告未能按照约定履行开发项目，致使测试版仍然存在诸多问题需要改进，并且迟迟不能向原告移交开发成果，故依照协议约定，原告可行使解除权，并依照协议约定要求被告退还已付的项目开发费用以及支付违约金13000元。综上，原告诉求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告深圳市健坤电讯有限公司与被告深圳市精度天下科技有限公司签订的《手机客户端合作协议》；二、被告深圳市精度天下科技有限公司应于判决生效之日起十日内向原告深圳市健坤电讯有限公司返还开发费用26000元；三、被告深圳市精度天下科技有限公司应于判决生效之日起十日内向原告深圳市健坤电讯有限公司支付违约金13000元。如未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费775元，因适用简易程序审理，按规定减半收取387.5元，由被告负担。＼n上诉人深圳市精度天下科技有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人与被上诉人之间签订的《手机客户端合作协议》合法有效，上诉人一直依照上述合作协议的约定履行协议项下的义务。在协议履行过程中，虽有开发人员（刘某）因自身原因离职，但上诉人仍有相关开发人员继续按照合作协议的约定履行项目开发义务，双方往来的邮件记录均可证明在刘某离职以后，另有开发人员与被上诉人继续沟通项目开发事宜，推进开发进度。同时，双方的协议也不存在项目开发进程中相关开发人员不得离职的约定。上述事实皆与一审判决关于“因被告方主要开发人员刘某离职，致使其未按照《项目需求说明书》及开发进度完成本案APP项目的开发，已经构成根本违约，应该承担相应的违约责任”的事实认定严重不符且证据不足。二、《手机客户端合作协议》第2.2条明确了项目适用范围，即：“本项目适用谷歌公司Android操作系统的手机和苹果公司IOS操作系统的手机”，上诉人一直遵循该条的约定进行手机APP项目的开发。但在项目开发过程中，被上诉人却偷换相关概念，要求上诉人开发的手机客户端上传至安卓的安卓市场、谷歌电子市场等并且要求该客户端适用所有的安卓机型，这明显超出了协议约定的范围，上诉人根据现有的技术保证开发的项目适用市面上常用的安卓机型手机，即符合协议约定的“适用于谷歌公司Android操作系统的手机”要求，并且，在市面上新的机型不断上市更新的客观情况下，被上诉人这一无理请求明显不符合现有的行业技术标准。因此，认定上诉人违反合同约定显然与事实不符且证据不足。三、上诉人按照《手机客户端合作协议》及《项目需求说明书》约定进行项目开发，并按期将开发项目的测试版交由被上诉人测试。作为测试版，存在一些问题无可厚非，并且，上诉人在后期的开发进程中不断对测试版本进行完善，但期间被上诉人却对上诉人提出了大量超出上述协议范围以及《项目需求说明书》约定的要求，致使开发进程一度受阻。同时，根据《手机客户端合作协议》第4.22条约定，上诉人在完成APP项目的70%时，被上诉人应向上诉人支付合同总金额40%的开发费用，即26000元，在该笔款项支付后，上诉人才有义务向被上诉人交付验收约定的项目。现被上诉人未按约定支付相应款项，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，上诉人因此获得法定的先履行抗辩权，被上诉人无权因此认定上诉人违约。而一审判决忽略了该事实并在适用法律错误的前提下认定上诉人未按约定向被上诉人移交开发成果，显然与事实不符且证据不足。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决有误。上诉人请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。＼n被上诉人深圳市健坤电讯有限公司口头答辩称，一、刘某作为上诉人市场部的工作人员，其为了拉拢客户拿提成，与我司承诺其技术成熟，夸大其公司的能力，导致我司误信其实力而签订该项合同，在上诉人开始履行合同时，漏洞百出，其技术也根本不可能完成约定的成果。双方在一审时确认的邮件已经将该案事实基本还原，至今上诉人仍未完成开发成果也未按合同约定给我方开具发票，其实际办公地址也搬离了注册地址，让我方无法与其联系，因此，我方请求维持原判。＼n本院除确认一审查明的事实外，另查明，上诉人与被上诉人签订《手机客户端合作协议》后，被上诉人通过电子邮件，就上诉人提交的开发成果测试版中存在的问题，向上诉人发出《健坤App问题反馈汇总》，要求上诉人进行修改。但至2012年10月15日被上诉人向上诉人发出《解除手机客户端合作协议》止，上诉人未能就开发成果存在的问题作出令被上诉人接受的修改结果。同时，双方亦未就合同内容的变更达成任何补充协议。上诉人与被上诉人签订的《手机客户端合作协议》第6.1条约定，上诉人应按照《项目需求说明书》及开发进度完成项目开发，经双方书面确认交付的开发目标不符合《项目需求说明书》要求或无正当理由延期交付的情况下，上诉人应及时予以改正；被上诉人正式通知上诉人改正后，上诉人拒不改正超过10日后，被上诉人有权解除协议，上诉人除了应退还被上诉人已支付的项目开发费用，还应赔偿被上诉人合理的相应损失；第6.7条约定，本合同生效后，除法律法规或本合同另有规定外，未经双方协商一致，任何一方不得提前中止、终止或解除本合同，任何一方违反本规定的，应向守约方支付相当于合同总金额百分之二十的违约金，守约方有权解除本合同。＼n本院认为，上诉人与被上诉人签订的《手机客户端合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应履行合同义务。结合本案证据和双方庭审时的陈述，合同签订后，上诉人虽向被上诉人提交了开发成果的初始测试版本，庭审中被上诉人并不认可其收到的初始测试版本达到合同约定的“全部开发成果70%”的要求，上诉人未能就其提供的初始测试版本已达全部开发成果70%提供证据予以证实，本院对于上诉人主张其提供的初始测试版本已达开发成果70%的意见不予采信。基于初始测试版本存在诸多问题，被上诉人向上诉人发出了《健坤App问题反馈汇总》，要求上诉人进行修改。双方往来电子邮件显示，上诉人未能依照被上诉人提出的修改要求改进其开发成果，未能提供令被上诉人接受的修改成果。上诉人亦未能举证证明其修改后的开发成果已得到被上诉人的认可，或已达到合同约定的“全部开发成果70%”的要求。据此，被上诉人依据《手机客户端合作协议》第6.1条的约定，行使合同解除权，符合合同约定的解除条件。根据该条约定，上诉人应向被上诉人返还已经支付的开发费用。上诉人关于其已提供符合合同要求的开发成果，合同应继续履行，并要求被上诉人继续支付开发费用的上诉请求，没有事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决确认解除双方签订的《手机客户端合作协议》，并判令上诉人返还被上诉人已支付的开发费用26000元，适用法律正确，本院予以维持。＼n关于违约金问题，原审判决适用《手机客户端合作协议》第6.7条的规定，判令上诉人应向被上诉人支付合同总价20%的违约金。但《手机客户端合作协议》第6.7条关于违约金的约定，系针对合同一方违反本合同约定，擅自终止、解除合同，给守约方造成损失所作出的约定。而本案中，上诉人并未擅自终止或解除合同，解除合同的要求是被上诉人提出的，且被上诉人提出解除合同的约定符合《手机客户端合作协议》第6.1条关于合同解除的约定，本案中并不存在任何一方违反合同约定擅自终止或解除合同的情况。对于上诉人的违约责任，应根据《手机客户端合作协议》第6.1条的约定作出认定。该条约定，在上诉人提交的开发成果不能达到合同要求，且预期无法改正的情况下，被上诉人有权解除合同，此时，上诉人除了应退还被上诉人已支付的项目开发费用，还应赔偿被上诉人合理的相应损失。据此，被上诉人可要求上诉人赔偿其因上诉人未能提供符合合同要求的开发成果而给被上诉人造成的实际损失或合理损失。而本案中，被上诉人未能就上诉人的违约行为给其造成的实际损失或合理损失提供证据，故对被上诉人要求上诉人承担违约责任的请求，本院不予支持。原审判决适用《手机客户端合作协议》第6.7条确认上诉人的违约责任不当，本院予以纠正。＼n综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第780号民事判决第一、二项；＼n二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第780号民事判决第三项；＼n三、驳回被上诉人深圳市健坤电讯有限公司的其他诉讼请求。＼n如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费人民币387.5元，由上诉人深圳市精度天下科技有限公司承担258.5元，由被上诉人深圳市健坤电讯有限公司承担129元；二审案件受理费775元，财产保全费390元，合计1165元，由上诉人深圳市精度天下科技有限公司承担777元，由被上诉人深圳市健坤电讯有限公司承担388元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长池伟宏＼n代理审判员胡迪＼n代理审判员李雪松＼n二〇一四年三月七日＼n书记员吴贵松（兼）＼n附录法条：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。