江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终794号
上诉人（原审原告）：杨银祥，男，1963年2月2日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。
上诉人（原审原告）：胥云香，女，1941年1月12日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。系杨银祥母亲。
委托诉讼代理人：杨银祥（系胥云香儿子，住抚州市临川区）。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：黄小平，男，1964年12月22日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。
委托诉讼代理人：许清玲（系黄小平妻子，住抚州市临川区。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：何震华，江西三松律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人杨银祥、胥云香、黄小平因机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨银祥、胥云香上诉请求：撤销一审法院对杨银祥误工费的判决，改判赔偿其误工费16741.08元；撤销一审法院对胥云香护理费的判决，改判赔偿其护理费4425.34元。事实和理由：1、一审法院酌定杨银祥误工时间70天，与其实际病情不吻合，出院医嘱明确其要休养三个月并要继续治疗，故其误工时间应按131天计算；2、胥云香受伤时已逾75岁，出院后一起由亲属护理一个多月后才能生活自理，故其护理期间应计算为36天。
黄小平上诉请求：改判其减少赔付12149.15元。事实和理由：1、其驾驶的电动车未和杨银祥驾驶的摩托车接触，不应对杨银祥和胥云香的损失负赔偿责任；2、杨银祥后续治疗费10000元不合理，出院后就治疗终结了，无后续治疗必要；没有伤残，误工天数按40天计算；矫形器无医嘱，坐便椅无发票，不应支持；胥云香伤情轻微，当场就能行走自如，住院期间都是挂床，属过度医疗和人为扩大损失，不应支持该部分损失；电动车无相关规定要求购买交强险，故不应比照交强险赔偿限额赔偿，故其承担比例不应超过总损失的50%。
杨银祥、胥云香针对黄小平的上诉答辩称，有事故责任认定书可以认定责任，其两人的各项损失实际发生和经鉴定，应予支持。
黄小平针对杨银祥、胥云香的上诉答辩称，杨银祥住院时间只是40天，医嘱也只是建议休息，不代表就丧失劳动能力；胥云香的6天护理费一审判决是正确的，发生交通事故当时就能行动自如，不存在护理的问题。
杨银祥、胥云香向一审法院起诉请求：1、判令黄小平赔偿杨银祥医疗费16732.95元，后续治疗费10000元，住院伙食补助费1230元，营养费1230元，护理费5039.97元，误工费16741.08元，精神损害抚慰金3000元，矫形器1800元，坐便椅163元，交通费1500元，鉴定费1500元，摩托车损失费1500元，合计59942元，扣除杨银祥自行承担的费用外黄小平应赔偿50545.5元。2、判令黄小平赔偿胥云香医疗费1537.28元，住院伙食补助费180元，营养费180元，护理费4425.34元，交通费500元，合计6822.62元，扣除杨银祥自行承担的费用外黄小平应赔偿胥云香6173.98元。2、案件受理费由黄小平承担。
一审法院认定事实：2016年2月25日18时30分，黄小平无证驾驶电动三轮车在临川区上顿渡镇杨家村背下杨组村装载完煤气瓶后，因未开灯车子起步时与相对方向由杨银祥驾驶的无牌二轮摩托车（后载胥云香）会车时发生刮擦，造成杨银祥、胥云香受伤的道路交通事故。经抚州市交警二大队认定，杨银祥与黄小平承担本次事故的同等责任，胥云香不承担责任。事故发生后，杨银祥被送往抚州××××区第一人民医院住院治疗6天，花费医药费8022.21元。即日，杨银祥转院到抚州市第一人民医院住院治疗35天，花费医疗费8710.74元，出院医嘱：注意休息，三个月内避免下肢激烈活动或外伤，不适随诊等。胥云香被送往抚州××××区第一人民医院住院治疗6天，花费医药费1537.28元，出院医嘱：加强营养，注意休息。杨银祥出院后，经一审法院于2016年6月6日委托江西博中司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费进行司法鉴定，鉴定意见为：杨银祥左下肢损伤未达伤残评定标准；后续治疗费评定为10000元。用去鉴定费1500元。之后杨银祥对其伤残等级提出重新鉴定，经一审法院于2016年8月4日委托江西天剑司法鉴定中心对其伤残等级重新鉴定，鉴定意见为：杨银祥左下肢损伤未达伤残评定标准。用去鉴定费2000元。2006年11月23日，杨银祥在临川区上顿渡镇临川大道书香门第Ｃ＃购买房屋一套。另查明，黄小平垫付杨银祥医药费6444.1元。
一审法院认为，交警部门认定杨银祥与黄小平承担事故的同等责任、胥云香不承担责任，双方均无异议，故对交通事故认定书予以采信。根据法律有关规定，黄小平驾驶的电动三轮车未投保交强险的比照交强险限额内赔偿，超出交强险赔偿限额之外的由杨银祥和黄小平各承担50%的赔偿责任。因胥云香与杨银祥系母子关系，故在交强险限额内不按其损失比例分配。胥云香未主张杨银祥对其费用的赔偿，故胥云香的损失超出交强险外的由胥云香自行承担。因杨银祥未构成伤残，故对其主张精神抚慰金不予支持。本次交通事故给杨银祥造成的经济损失有：1、医疗费16732.95元；2、后续治疗费10000元；3、住院伙食补助费1200元（30元/天×40天）；4、营养费1200元（30元/天×40天）；5、护理费4917元（44868元/年÷365天×40天）；6、误工费8945.6元（46645元/年÷365天×70天）；7、交通费400元；8、二轮摩托车的维修费300元；9、鉴定费750元；10、矫形器1800元；11、坐便椅168元；合计46413.55元。本次交通事故给胥云香造成的经济损失有：1、医疗费1537.28元；2、住院伙食补助费180元（30元/天×6天）；3、营养费180元（30元/天×6天）；4、护理费737.55元（44868元/年÷365天×6天）；5、交通费60元；合计2694.83元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、黄小平比照交强险限额内赔偿杨银祥医药费10000元，车辆维修费300元；护理费4917元，误工费8945.6元，交通费400元，鉴定费750元，矫形器1800元，坐便器168元；赔偿胥云香护理费737.55元，交通费60元，以上共计28078.15元。二、黄小平赔偿杨银祥医药费6732.95元，后续治疗费10000元，住院伙食补助费1200元，营养费1200元，赔偿胥云香医药费1537.28元，住院伙食补助费180元，营养费180元，以上共计21030.23元中的50%计10515.1元。扣除黄小平垫付给杨银祥的医疗费6444.1元，黄小平在此项中还应支付4071元。三、驳回杨银祥、胥云香其他诉讼请求。综上一、二项，黄小平共计还应赔偿杨银祥、胥云香32149.15元。案件受理费1218元，由杨银祥负担609元，黄小平负担609元。
二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的双方无异议的事实予以确认。
二审争议焦点为：1、杨银祥的误工费应计算为多少？杨银祥后续治疗费、矫形器、坐便椅费用应否支持？2、胥云香护理费应否计算及如何计算？3、黄小平应否在交强险限额内先行承担赔偿责任？
本院认为，关于杨银祥相关损失的计算问题。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案杨银祥在抚州市第一人民医院治疗终结，其出院医嘱载明：1、需注意休养，叁个月内避免左下肢激烈活动或外伤；2、继续服用活血、促骨愈合药物；……。杨银祥从事的行业为建筑行业，受伤后在休养的三个月内无法从事建筑施工，其误工时间应根据医嘱持续至出院后三个月，即2016年4月7日至2016年7月5日期间共90天应计算为误工时间，加上其住院时间40天，其误工时间应为130天，杨银祥上诉主张131天误工时间属计算错误，应支持其误工时间130天，其误工费应计算为16613.29元（46645元/年÷365天×130天）。一审认定杨银祥误工时间为70天并计算误工费8945.6元不妥，应予纠正。关于后续治疗费10000元，因该费用系鉴定机构依法作出，且系以后实际要发生的费用，应予支持，对黄小平关于不应支持后续治疗费的上诉主张不予支持。关于矫形器及坐便椅费用，该两笔费用中矫形器有正式发票为证，坐便椅虽无正式发票，但考虑到杨银祥受伤部位为下肢，行动受限，予以支持。对黄小平关于不应支持该两笔费用的上诉主张不予支持。关于胥云香的护理费问题。胥云香受伤后伤情仅为多处软组织擦伤，且已住院6天进行治疗，故不存在出院后继续护理的问题，一审判决认定护理6天并无不当，应予支持。关于黄小平应否在交强险限额内先行承担赔偿责任的问题。黄小平驾驶的车辆系电动车，目前在当地无法缴纳交强险，强制其在交强险内先承担赔偿义务不合常理，应当按照本次事故责任的比例完全划分赔偿责任，即其与杨银祥分别承担杨银祥和胥云香总损失50%的责任。对黄小平关于应按50%责任进行赔偿的上诉主张予以支持。除误工费增加7667.69元（16613.29元-8945.6元）外，杨银祥其他损失与一审认定的一致，故其总损失应计算为54081.24元（46413.55元+7667.69元），由黄小平承担50%为27040.62元；胥云香各项损失2694.83元，由黄小平承担50%为1347.42元；共计黄小平应赔偿杨银祥及胥云香各项损失为28388.04元。扣除黄小平已垫付的6444.1元，黄小平还应赔偿21943.94元。
综上所述，杨银祥、胥云香及黄小平的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但在法律适用上存在不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1251号民事判决。
二、黄小平赔偿杨银祥各项损失27040.62元；赔偿胥云香各项损失1347.42元，合计赔偿28388.04元(扣除已垫付的6444.1元，黄小平还应赔偿21943.94元)。该款项限于在本判决生效之日起十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费1218元，二审案件受理费191元，合计1409元，由上诉人杨银祥负担791元，上诉人黄小平负担618元。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 刘志军
审判员 王 琳
二〇一七年一月十三日
书记员 华丽娜