山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第633号
上诉人（原审原告）林小军，男，1978年3月12日出生，汉族，原山东鲁能新天地餐饮有限公司员工，住广东省惠州市。
委托代理人李蔚训，男，1945年9月8日出生，汉族，济南市市中区人民政府泺源街道办事处退休职工。
上诉人（原审被告）山东鲁能商贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人孙瑞林，总经理。
委托代理人刘兆红，山东兴震律师事务所律师。
委托代理人孙仁禄，山东兴震律师事务所律师。
上诉人林小军与上诉人山东鲁能商贸有限公司（以下简称鲁能商贸公司）因劳动合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人林小军委托代理人李蔚训，上诉人鲁能商贸公司委托代理人刘兆红、孙仁禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：山东鲁能烧鹅仔有限责任公司成立于1996年9月3日，于2010年3月26日决议解散。山东鲁能烧鹅仔美食广场成立于1996年10月31日，于2006年10月16日注销。鲁能商贸公司成立于1997年1月9日，股东发起人是鲁能集团有限公司。山东鲁能商贸有限公司烧鹅仔分公司成立于2009年12月3日，股东名称为鲁能商贸公司，于2012年1月10日注销。山东鲁能新天地餐饮有限公司（以下简称鲁能新天地）成立于2010年7月15日，股东名称为山东鲁能集团公司和新天地兴业有限公司，2012年12月11日，鲁能新天地股东变更为鲁能集团有限公司，2012年12月14日，股东变更为鲁能商贸公司，2013年3月15日决议解散，鲁能新天地的资产及债权债务由鲁能商贸公司接收。林小军于1999年进入山东鲁能烧鹅仔有限责任公司工作，工作地点一直在济南市市中区经四路东首林祥大厦。期间山东鲁能烧鹅仔有限责任公司曾与林小军签订过书面劳动合同。2010年10月1日，鲁能新天地与林小军签订期限自2010年10月1日至2013年9月30日止的劳动合同。林小军在鲁能新天地工作期间月平均工资为6666.78元。鲁能新天地按济南市下限标准为林小军缴纳了社会保险费。2012年9月6日，林小军以特快专递方式向鲁能新天地邮寄了解除劳动合同告知书，依据劳动合同法第38条第2、3、4项之规定与公司解除劳动合同。后林小军向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求鲁能新天地支付加班工资、解除劳动合同经济补偿金、未订立无固定期限劳动合同双倍工资等，该委经审理作出裁决，裁决鲁能新天地支付林小军2011年法定休假日加班工资6754.50元、解除劳动合同经济补偿金16678.13元。林小军不服该裁决，在法定期限内诉至原审法院。
审理过程中，鲁能商贸公司为证明已向林小军支付了加班工资，向原审法院提交了鲁能新天地制作的考勤表、出勤状况表及工资明细，鲁能商贸公司提交的工资明细由出勤工资、医药费、洗理费、工龄工资、加班工资、加班补助等构成。该工资明细显示林小军2011年工龄工资为72元，2012年为78元，鲁能新天地每月向林小军支付的工资中包含加班工资和加班补助。林小军对鲁能商贸公司提交的工资明细表载明的工资数额和工龄工资无异议，认为工龄工资是按每年6元的标准支付的，可以证明林小军的入职时间为1999年。但对工资构成有异议，认为该明细表中的加班补贴并不是在正常工资之外，而是将其他项目中的数额挪到加班补贴中，以规避支付加班工资的义务，并提交了员工出勤状况表、工资汇总表，以证明鲁能新天地向林小军支付的工资构成中只有加班补助而没有加班补贴。
审理过程中，林小军陈述其入职后工作过的山东鲁能烧鹅仔有限责任公司、山东鲁能商贸有限公司烧鹅仔分公司等单位均未向其支付解除或终止劳动合同经济补偿。鲁能商贸公司表示因各用人单位与其无直接关系，应由林小军举证证明其在鲁能商贸公司工作过。原审法院限期鲁能商贸公司将支付经济补偿金情况进行核实，其未在限期内将核实情况告知原审法院。
原审法院认为：关于林小军的工龄如何计算问题。劳动合同法实施条例第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。林小军自1999年2月入职后工作过的山东鲁能烧鹅仔美食广场、山东鲁能烧鹅仔有限责任公司、山东鲁能商贸有限公司烧鹅仔分公司等单位均系鲁能集团有限公司下属企业，林小军的工作地点也一直未发生变化。同时由鲁能商贸公司提交的2011年、2012年工资明细亦能推算出林小军的工龄工资为每年6元，鲁能新天地系按12年的工龄为林小军支付的工龄工资。故林小军的工龄应自1999年2月26日开始计算至2012年9月5日。鲁能商贸公司作为鲁能新天地的股东，其接收了鲁能新天地的资产及债权债务，在鲁能新天地决议解散注销工商登记后，其应承担相应的责任。
林小军要求鲁能商贸公司支付解除劳动合同经济补偿金。劳动合同法第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因鲁能新天地未能按规定为林小军足额缴纳社会保险费，故林小军据此与鲁能新天地解除劳动合同，符合劳动合同法关于劳动者提出解除劳动合同、用人单位支付经济补偿的规定，林小军的该请求于法有据，原审法院予以支持。因鲁能商贸公司未能举证证明山东鲁能烧鹅仔美食广场、山东鲁能烧鹅仔有限责任公司、山东鲁能商贸有限公司烧鹅仔分公司向林小军支付过经济补偿，故鲁能商贸公司应支付林小军解除劳动合同经济补偿93334元。林小军要求鲁能商贸公司加付50%的赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。林小军要求鲁能商贸公司支付加班费，因鲁能新天地向林小军发放的工资包括加班费和加班补贴，应视为双方就加班费问题达成了合意。故林小军要求鲁能商贸公司支付加班费及赔偿金的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。鲁能商贸公司同意支付林小军2011年法定休假日加班工资6754.50元，原审法院予以准予。林小军要求鲁能商贸公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。因鲁能新天地与林小军签订了劳动合同，且林小军未能提供证据证明其要求过鲁能新天地与其签订无固定期限劳动合同，故林小军的该请求，于法无据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同实施条例》第十条之规定，判决：一、鲁能商贸公司于本判决生效之日起10日内支付林小军解除劳动合同经济补偿93334元。二、鲁能商贸公司于本判决生效之日起10日内支付林小军2011年法定休假日加班工资6754.50元。三、驳回林小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鲁能商贸公司负担。
上诉人林小军不服原审判决上诉称：1、上诉人林小军提供的员工考勤表和员工每日出勤状况表，能够证明林小军2011年1月至2012年8月期间法定休息日、法定节假日加班87天的事实；2、工资发放签名表中的加班工资系指节假日加班工资，而加班补贴（补助）系指休息日加班工资。上诉人林小军提供2010年6月至2010年12月工资发放签名表，对比上诉人林小军在一审中提供的2011年至2012年7月工资发放签名表，可以证实除一小部分法定节假日加班工资包括在已发工资内，其他法定节假日、休息日加班工资没有支付。3、一审中，鲁能商贸公司提供伪造的员工考勤表和员工每日出勤状况表、工资发放签名表等证据。4、原审认定双方就加班费问题达成合意的推定不能成立。5、上诉人林小军已经连续工作12年以上，2010年10月用人单位与林小军签订劳动合同时，只要林小军不提出签订固定期限劳动合同，用人单位就应当与林小军签订无固定期限劳动合同，用人单位不签订无固定期限劳动合同就应当支付双倍工资。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
上诉人鲁能商贸公司不服原审判决上诉称：1、林小军诉称的用人单位，单纯从公司成立、注销时间上的衔接关系来看，林小军的工龄连续计算的主张就根本不能成立。林小军所诉称的第一用人单位山东鲁能烧鹅仔美食广场与第二用人单位山东鲁能商贸有限公司烧鹅仔分公司成立时间有三年的时间间隔，且林小军无证据证明其在所诉第一、二用人单位工作。第二用人单位山东鲁能商贸有限公司烧鹅仔分公司于2012年1月10日注销，而林小军在本案中诉称“2010年7月15日山东鲁能商贸有限公司烧鹅仔分公司以其全部资产与台湾新天地兴业有限公司设立山东鲁能新天地餐饮有限公司”。因此，林小军的起诉从诉讼主体资格看就自相矛盾，不能自圆其说。2、山东鲁能新天地餐饮有限公司成立于2010年7月15日，2012年12月14日股东由鲁能集团有限公司变更为鲁能商贸公司，鲁能商贸公司与鲁能新天地为两个独立的企业法人，各自独立承担民事责任，因此不存在连续计算工龄的问题。3、林小军的工龄工资系一审法院依据工龄工资推算，无任何法律依据，且林小军的工作地点与工龄计算没有任何联系，林小军无证据证明其工作地点一直在济南市市中区经四路东首林祥大厦。4、因一审法院错误的认定林小军工龄连续计算，且林小军私自离职导致鲁能新天地遭受巨大损失，故不应支付林小军经济补偿金。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
另，二审中，上诉人林小军提供以下证据：证据1，2010年6月至2010年12月工资发放签名表，系济南市市中区人民法院（2013）市民初字第424号一案当事人李某（原鲁能新天地人事主管）打印来的，欲证明2010年10月份以前和2011年2月份后所谓的加班补助并不是休息日加班工资；证据2，申请书3份，系林小军用手机拍摄留存的打印件，欲证明2012年8月27日林小军要求签订无固定期限合同；证据3，终止解除劳动合同证明书复印件，原件在原审法院其他案件中，欲证明鲁能商贸公司承认月工资是解除合同证明书载明的工资，不应包括公休日加班工资，公休日加班工资是额外的，加班补助不在月工资范围之内，用人单位并未发放公休日加班工资。鲁能商贸公司质证称：关于证据1，林小军提供的工资发放签名表，无法证明其真实性，且该证据系由案外人李某提供，李某与本案存在利害关系；关于证据2，该证据系打印件，无法证明其真实性，鲁能新天地从未收到林小军的申请，林小军与鲁能新天地已签订了固定期限劳动合同，也不符合签订无固定期限劳动合同的规定；关于证据3，该证据是复印件，真实性无法确认，且终止解除劳动合同证明书与案外人有关，与本案林小军无关。
本院认为，鲁能新天地未能按规定为林小军足额缴纳社会保险费，林小军与鲁能新天地解除劳动合同并要求鲁能新天地支付经济补偿，符合《劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，上诉人鲁能商贸公司作为鲁能新天地的债务承受单位，应当支付林小军解除劳动合同经济补偿金，其主张林小军系私自离职，鲁能新天地不应支付林小军解除劳动合同经济补偿金，依法不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同……。本案中，根据原审法院调取的涉案企业工商登记材料，山东鲁能烧鹅仔美食广场、山东鲁能烧鹅仔有限责任公司、山东鲁能商贸有限公司烧鹅仔分公司、鲁能新天地等单位均系鲁能集团有限公司关联企业。因此，结合林小军的工作地点、工龄工资可以认定林小军工作起止时间为1999年2月26日至2012年9月5日，林小军的工龄应自1999年2月26日开始计算至2012年9月5日。鲁能商贸公司未举证证明山东鲁能烧鹅仔美食广场、山东鲁能烧鹅仔有限责任公司、山东鲁能商贸有限公司烧鹅仔分公司曾向林小军支付过解除劳动合同经济补偿金，且鲁能商贸公司在解散鲁能新天地时接收了鲁能新天地的资产及债权债务，故原审判令鲁能商贸公司支付林小军解除劳动合同经济补偿93334元并无不当，鲁能商贸公司关于不应连续计算林小军工龄支付经济补偿金的上诉主张，依法不能成立。另，上诉人鲁能商贸公司对上诉人林小军提供的员工考勤表、员工每日出勤状况表的真实性不予认可，且上诉人林小军亦未提供证据进一步予以证实，故上诉人林小军主张其法定休息日、节假日加班87天，本院难以采信。上诉人林小军提供2010年6月至2010年12月工资发放签名表，系案外人李某提供，李某与本案存有利害关系，本院难以采信。上诉人林小军对上诉人鲁能商贸公司提供的员工考勤表、员工每日出勤状况表及工资发放签名表有异议，但对鲁能商贸公司提交的工资明细表载明的工资数额和工龄工资无异议。因工资构成包括加班工资，鲁能新天地向林小军发放的工资已包括加班费，上诉人林小军主张上诉人鲁能商贸公司将林小军工资其他项目中的数额挪到加班补贴项目中，证据不足，本院不予支持。故林小军要求鲁能商贸公司支付加班费及赔偿金的诉讼请求，原审判决不予支持并无不当。因林小军提供的证据不足以证明其要求过鲁能新天地签订无固定期限劳动合同，且鲁能新天地与林小军已于2010年10月1日签订了新的劳动合同，该后续合同中具有林小军的本人签名，应视为其个人的自愿行为，故林小军要求鲁能商贸公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，上诉人山东鲁能商贸有限公司负担10元，上诉人林小军负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴松成
审 判 员 黄 力
代理审判员 王立强
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 朱 茜