江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3859号
上诉人（原审原告）陈闯，无业。
委托代理人时圣永，江苏苏彭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陆叶，工人。
委托代理人史万青。
委托代理人陆启同。
被上诉人（原审被告）闫世忠，无业。
委托代理人皇甫莉莉，江苏中阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州市消防工程有限公司吴江永安分公司，住所地江苏省吴江市松陵镇江陵南路2号。
负责人戴伟明，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）苏州市消防工程有限公司，住所地苏州市沧浪区新郭路333号四季商业广场509-513室。
法定代表人金春荣，该公司总经理。
上诉人陈闯、陆叶与被上诉人闫世忠、苏州市消防工程有限公司吴江永安分公司（以下简称苏州消防永安分公司）、苏州市消防工程有限公司（以下简称苏州消防公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2013）丰民初字第0833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人陈闯的委托代理人时圣永，上诉人陆叶及其委托代理人史万青、陆启同，被上诉人闫世忠及其委托代理人皇甫莉莉到庭参加诉讼。被上诉人苏州消防永安分公司及被上诉人苏州消防公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月7日，苏州肯耐制衣有限公司与苏州消防永安分公司签订消防工程合同一份，约定由苏州消防永安分公司施工苏州肯耐制衣有限公司位于汾湖开发区北库社区的车间消防喷淋、报警、水泵房及相关图纸范围内工程施工，工程价款为30万元。上述消防工程合同签订后，苏州消防永安分公司又将上述工程中人工安装部分工程转包给陆叶施工，价款为9万元。在实际施工过程中，陆叶雇佣包括陈闯在内的人员施工。2011年4月5日，陈闯在施工过程中从高处坠落地面摔伤。受伤后陈闯在吴江市第一人民医院住院治疗454天，被诊断为腰1椎体压缩性骨折伴不全瘫、右侧多发性肋骨骨折，支出医疗费103636.42元。在陈闯住院期间，由闫世忠经手从陆叶处支取45000元，用于支付陈闯的医疗费。陈闯从吴江市第一人民医院出院后又在丰县人民医院住院治疗20天，期间手术取出L1椎体内固定物，支出医疗费8175元。陆叶未为其雇佣的劳动者缴纳工伤保险费，办理工伤保险。
陈闯住院期间，因需要护理，其聘请苏州昆达企业管理有限公司派遣的护工护理456天，共支出护理费、管理费合计41040元。陈闯还因购买足托、纸尿裤分别支出812元、1600元。
另查明：因涉案伤害事故赔偿，陈闯向吴江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与苏州消防永安分公司存在事实劳动关系。2011年9月19日，吴江市劳动人事争议仲裁委员会作出吴劳人仲案字（2011）第0558号仲裁裁决书，认定陈闯与苏州消防永安分公司存在事实劳动关系。前述裁决书送达后，苏州消防永安分公司不服该裁决于2011年9月29日向吴江市人民法院提起诉讼，吴江市人民法院于2011年10月24日立案受理。该院于2011年12月13日作出（2011）吴江民初字第1869号民事判决书，判决：苏州消防永安分公司与陈闯不存在劳动关系。陈闯不服该判决向苏州市中级人民法院提出上诉，2012年6月20日，经苏州市中级人民法院调解，陈闯与苏州消防永安分公司达成如下调解协议：“一、陈闯本案所涉受伤产生的各项损失，苏州消防永安分公司赔偿承担其中的35万元，于2012年6月30日前支付至个人银行卡；如苏州消防永安分公司未按上述约定的期限和金额履行支付义务，则陈闯有权按照总额40万元申请执行。二、苏州消防永安分公司履行本调解协议第一项所明确的义务后，苏州消防永安分公司（包括苏州消防公司）对于陈闯本次受伤不再承担任何形式和任何数额的赔偿责任。陈闯保留向其他相关责任人主张赔偿的权利。至于其他案外人是否应承担，承担责任的比例，待陈闯诉讼时，由法院确认。如苏州消防永安分公司所应承担的赔偿数额高于35万元的，则陈闯不得再向苏州消防永安分公司主张权利（包括苏州消防公司）。如苏州消防永安分公司所应承担的赔偿数额低于35万元的，则差额部分视为苏州消防永安分公司自愿对陈闯的补偿，不得降低或免除其他相关案外人的赔偿数额。”上述协议签订后，苏州消防永安分公司已按约定履行义务。
案件审理过程中，为明确陈闯伤残等级及护理依赖程度，经法院委托徐州医学院司法鉴定所鉴定，陈闯腰部损伤构成四级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖，陈闯为前述司法鉴定支出鉴定费1300元。
再查明：2010年度苏州地区在岗职工年平均工资为39984元。工伤人员生活护理费按生活完全不能自理、大部分不能自理和部分不能自理三个等级，每月标准分别为1666元、1333元、999元。
原审法院认为：苏州消防永安分公司将其承包的消防工程转包给不具有用工主体资格的陆叶，由陆叶雇用包括陈闯在内的等人实际施工，施工过程中陈闯从高处坠落受伤。双方对陈闯在涉案肯耐制衣消防工程安装施工过程中坠落受伤这一事实均不持异议。陆叶作为工程的承包人，违法招用包括陈闯在内的劳动者实际施工其承包的消防工程人工安装工程，并造成劳动者陈闯受伤的后果，陆叶应对陈闯的受伤承担赔偿责任，因陆叶不具备用工主体资格，苏州消防永安分公司作为涉案消防工程的转包方，应对造成陈闯受伤的损害后果与陆叶承担连带赔偿责任，苏州消防公司应在其永安分公司不能承担赔偿责任的范围内，负补充赔偿责任。鉴于陈闯已与苏州消防永安分公司达成赔偿协议并履行完毕，故苏州消防永安分公司、苏州消防公司不应再承担赔偿责任。陈闯未提供有效证据证明其系闫世忠雇工，故其要求闫世忠承担赔偿责任，缺乏事实依据，法院不予支持。
法院确定陈闯的各项损失如下：1、医疗费：以法院查明的计算，计66811.42元（已扣除由闫世忠经手从陆叶处支取的45000元）；2、伙食补助费：陈闯受伤后住院治疗合计474天，以20元／天为标准计算，计9480元；3、护理费：陈闯在苏州市吴江第一人民医院住院期间聘用护工护理，支出护理费41040元；在丰县人民医院住院20天，其护理费应为670元；陈闯损伤构成四级伤残，部分护理依赖，其定残后护理费应以999元／月为标准赔偿，计算20年，计239760元（999×12×20），本项合计281470元；4、一次性伤残补助金：陈闯要求以3332元／月为标准赔偿，计算21个月，计69972元（3332×21），法院予以支持；5、停工留薪期工资：陈闯住院合计474天，其损伤经鉴定构成四级伤残，部分护理依赖，结合案件实际情况，法院确定陈闯停工留薪期为18个月，故其停工留薪期工资的赔偿数额为59976元（3332×18）；6、伤残津贴：陈闯要求以3332元／月为标准，四级伤残按75%赔偿，计算20年，计599760元（3332×12×75%×20），于法有据，法院予以支持；7、残疾辅助器具费：陈闯要求赔偿2410元，与法并无不合，法院予以支持；8、鉴定费：以法院查明的计算，计1300元；以上各项合计1091179.42元。苏州消防永安分公司已赔偿的350000元，应从赔偿总额中予以扣除。陈闯的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，遂判决：陆叶赔偿陈闯医疗费、伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、残疾辅助器具费、鉴定费合计741179.42元；驳回陈闯的其他诉讼请求。
陈闯不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、吴江市劳动人事争议仲裁委员吴劳人仲案字（2011）第0558号仲裁裁决书、吴江市人民法院（2011）吴江民初字第1869号民事判决书、苏州市中级人民法院（2012）苏中民终字第0167号民事调解书，在事实和理由部分可以证明上诉人是被上诉人闫世忠的雇工。虽然该三份法律文书均未生效，但可以作为证人证言证明上诉人是被上诉人闫世忠的雇工。2、上诉人受伤后被上诉人闫世忠曾从陆叶处支取45000元工程款用于支付陈闯的医疗费，并给陆叶出具了收条，但陆叶一直没有提交该收条。3、上诉人的医疗费共计111811.42元，其中并不包括从陆叶处支取的45000元，故不应当扣除该笔款项。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院发回重审或依法改判。
陆叶答辩称：陆叶与陈闯没有劳动关系，一审法院没有查明该事实且根据劳动法规定该案是工伤保险待遇纠纷，应该先裁后审，应先由劳动部门对劳动关系进行认定方可向法院起诉。一审法院对劳动关系没有做出认定就受理此案是程序不合法。
闫世忠答辩称：一审认定事实清楚，判决于法有据。陈闯没有提供有效证据证明闫世忠是其雇主，三份法律文书不是证人证言。陈闯受伤后，闫世忠及其他工友共同找到陆叶协商陈闯的医疗费问题，但陈闯据此认为闫世忠应当承担赔偿责任无法律依据。闫世忠及其工友支取的45000元不是工程款，而是工友的工资。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
陆叶不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定陆叶雇佣陈闯属于事实认定不清。陆叶从未雇佣陈闯，陆叶于2011年3月3日承包涉案工程，因陆叶无建筑资格，故于2011年3月15日退场。经结算，陆叶享有报酬款共计46000元。自2011年3月15日后，闫世忠对工程劳务进行承包，而陈闯是2011年4月5日在该工地受伤。2、陈闯在苏州市中级人民法院已经达成和解协议，对赔偿超过35万元以上部分陈闯不再要求苏州消防永安分公司承担责任。因苏州消防永安分公司是实际承包人，根据法律规定，即使陆叶、闫世忠承担责任，苏州消防永安分公司也应当承担连带责任。3、该案应先经过仲裁程序，未经仲裁，程序违法。故请求二审法院发回重审或依法改判。
陈闯答辩称：一审程序合法，因未确认劳动关系，按工伤保险待遇纠纷提起诉讼符合法律规定。无论陆叶是否退场，其违法承包涉案工程，即使没有实际施工，也应当承担连带赔偿责任。
闫世忠答辩称：陆叶的上诉请求不能成立，原审时陆叶从未提到清场退场问题，也没有提供证据证明陈闯是闫世忠的雇工。闫世忠仅是知情人，并作为中间人从陆叶处支取了45000元工友工资为陈闯支付医疗费，但陆叶一直没有向法庭提供闫世忠为其出具的收条。其余同意陈闯的答辩意见。
苏州消防公司及苏州消防永安分公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、闫世忠是否是陈闯的雇主。2、陆叶是否应当向陈闯承担工伤医疗损害赔偿责任。3、医疗费中是否应当扣除45000元。4、该案未经仲裁程序是否违法。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
陆叶在二审中提交如下证据：证据1、苏州消防永安分公司于2011年4月15日出具的证明一份，证明陆叶于2011年3月15日退出涉案工程。证据2、2011年4月12日闫世忠从苏州消防永安分公司领取工程人工费的收条复印件一张、证明闫世忠是陈闯的雇主。
陈闯对证据1的真实性无异议，认为该证据能够证明陆叶将该工程转包给闫世忠。对证据2的真实性也无异议，能够证明闫世忠分包了涉案工程并实际进行施工。
闫世忠认为证据1出具时间是2011年4月15日，故不属于新证据，且对该证据的真实性提出异议，该证据仅有公司公章没有负责人签字，不具有法律效力。对证据2的真实性没有异议，但是该证据是在陆叶要求下出具的，陈闯的父亲及工友可以证明。
闫世忠在二审中提交如下证据：2011年4月12日陈闯出具的证明原件、证明闫世忠与其他工友加上陆叶给的37000元，共为陈闯垫付医疗费59500元。
陈闯对该证据的真实性提出异议，认为陈闯的签字系闫世忠伪造的。
陆叶认为该证据中的数额与陆叶提供的证据2中的数额不一致，且该证据仅能证明闫世忠为陈闯垫付了59500元，不能证明闫世忠未承包涉案工程。
本院认为，一、关于闫世忠是否是陈闯的雇主以及陆叶应否承担工伤医疗损害赔偿责任的问题。陆叶向法庭提交苏州消防永安分公司于2011年4月15日出具的手写证明一份，证明陆叶于2011年3月15日退出涉案工程，对此本院认为苏州消防永安分公司作为本案的当事人，其出具的证明相当于当事人的陈述，在无其他证据予以印证的情况下，无法证明其证明目的。且退出涉案工程需履行相关的退场手续，故苏州消防永安分公司出具的证明不足以证实陆叶于2011年3月15日退出涉案工程，故本院对陆叶的该项主张不予采信。陈闯与陆叶均未提供证据证明闫世忠是涉案工程的实际施工人，是陈闯的雇主。而且陆叶在庭审中否认与闫世忠就涉案工程存在转分包关系，故本院对陈闯与陆叶的该项上诉主张不予采信。综上，陆叶作为工程的承包人，违法招用包括陈闯在内的劳动者实际施工其承包的消防工程人工安装工程，并造成劳动者陈闯受伤的后果，陆叶应对陈闯的受伤承担赔偿责任。因陆叶不具备用工主体资格，苏州消防永安分公司作为涉案消防工程的转包方，应对造成陈闯受伤的损害后果与陆叶承担连带赔偿责任，苏州消防公司应在其永安分公司不能承担赔偿责任的范围内，负补充赔偿责任。鉴于陈闯已与苏州消防永安分公司达成赔偿协议并履行完毕，故苏州消防永安分公司、苏州消防公司不应再承担赔偿责任。
二、关于医疗费中应否扣除45000元的问题。由闫世忠经手从陆叶处支取的45000元用于为陈闯支付吴江市第一人民医院的医疗费，而且陈闯向法庭提交的吴江市第一人民医院病人住院费用清单应包含病人住院期间支出的所有费用，也应包含该笔费用，故应当予以扣除。
三、关于本案未经仲裁是否违法的问题。本案是建设工程领域中消防施工企业与不具备用工主体资格的承包人招用劳动者给其造成损害产生的纠纷，在确定赔偿责任时，比照劳动法意义上的工伤保险责任进行确定，人民法院可以参照工伤保险待遇赔偿的项目和范围直接认定和处理，不需要经过仲裁程序。故本案未经仲裁不违反法律程序。
综上，上诉人陈闯及上诉人陆叶的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采信。原审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 崔金城
代理审判员 孟 娟
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 许 丽