陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）西民二终字第508号
上诉人（原审被告）华夏证券股份有限公司管理人（以下简称华夏证券），住所地：北京市东城区朝内188号鸿安国际大厦三层。
负责人王军。
委托代理人刘芳，女，1975年9月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）西安市卧龙大厦业主委员会（以下简称卧龙大厦业委会），住所地：本市端履门9号。
法定代表人王书田，主任。
委托代理人杨征，陕西许小平律师事务所律师。
卧龙大厦业委会与华夏证券因侵权纠纷一案，原告于2004年8月3日起诉，西安市碑林区人民法院作出（2004）碑民一初字第871号民事裁定，原告不服，提起上诉。陕西省西安市中级人民法院作出（2005）西民二终字第027号民事裁定，撤销（2004）碑民一初字第871号民事裁定，指令西安市碑林区人民法院对本案进行审理。该案在审理过程中，因最高人民法院于2005年8月5日起，决定对涉及华夏证券股份有限公司的案件暂缓审理、受理、执行，西安市碑林区人民法院于2005年10月18日对本案裁定中止诉讼。2008年7月31日，北京市第二中级人民法院以（2008）二中民破字第13295-1号民事裁定书裁定：一、立案受理申请人华夏证券股份有限公司清算组提出的关于华夏证券股份有限公司破产还债的申请；二、指定华夏证券清算组为华夏证券股份有限公司管理人。据此，西安市碑林区人民法院于2008年10月24日将本案被告变更为华夏证券股份有限公司管理人，通知管理人参加诉讼，于2008年11月15日作出（2005）碑民二初字第252号民事判决。华夏证券不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华夏证券的委托代理人刘芳，被上诉人卧龙大厦业委会的法定代表人王书田、委托代理人杨征到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，卧龙大厦项目属于华夏证券西安南大街营业部1996年抵债受让的项目，受让费用为4593.61万元，总面积为13200平方米。大厦一、二层为商业用房，三楼以上为住宅用房。该楼地下一层为停车场，产权登记在华夏证券名下。售房时华夏证券承诺一、二层整体出售。华夏证券受让项目后将房屋出售，并分别与业主签有商品房买卖合同。在与业主签订的商品房买卖合同中约定的基础设施、公用配套建筑承诺中约定，该大厦具有地下停车场，电梯为三菱电梯，具备独立变压器、双路供电系统，自备锅炉，蓄水池系统。在售房时，华夏证券向业主发放的《卧龙大厦装饰装修标准》中，华夏证券承诺公用设施有自备锅炉和蓄水池，自备电源，两部名牌电梯。2000年9月18日华夏证券将卧龙大厦的物业管理移交给西安正信物业管理公司。在华夏证券向业主售房后至今，该楼仅安装了西电梯间一部电梯，东电梯间未安装电梯，未安装自备供电系统。华夏证券为卧龙大厦安装有两部锅炉，其中一部因未进行煤改气改造不能使用。华夏证券售房后一直未向房地产管理部门缴纳住宅小区公用设施专用基金。2000年经卧龙大厦业主代表与华夏证券协商，华夏证券同意卧龙大厦业主成立卧龙大厦业主委员会。2000年10月25日，卧龙大厦业主委员会成立，2000年11月6日卧龙大厦业主委员会依据有关规定向西安市物业管理办公室进行登记。2004年12月17日西安市国土资源和房屋管理局向卧龙大厦业主委员会发放了备案证，确定业主委员会名称为西安市卧龙大厦业主委员会。2000年11月18日正信物业公司声明退出了卧龙大厦的物业管理工作，正信公司退出后，华夏证券担任卧龙大厦物业管理工作至今。
2001年9月12日原告卧龙大厦业主委员会向华夏证券南大街营业部提出接收物业管理要求。2002年2月23日业委会再次督促华夏证券移交物业管理，双方未达成一致。华夏证券至今未向原告移交卧龙大厦的物业管理工作。2004年2月3日原告业主委员会以侵权提起诉讼。因华夏证券在物业管理中未尽到责任，造成房屋漏水垃圾成堆等问题。业主委员会雇用人员负责大厦的清洁、保安等工作，并进行了大厦的日常管理工作，为此，支出人工费用15626.20元，支出大厦所欠电费7652.56元，电梯维护费7000元，代缴水费、天然气费9541.35元，为维权支出的费用27349.70元，审理中，原告出具了2005年4月30日上海三菱电梯有限公司陕西公司的报价文件，该文件显示重装电梯的费用26万元；2005年5月3日德力集团陕西电气设备有限公司就卧龙大厦双回路供电系统改造项目的预算文件，结果为卧龙大厦双回路供电系统改造项目的造价为444599元
原告诉称，华夏证券是西安市卧龙大厦商住楼的售房单位，没有任何房地产开发资质。在售房过程中向业主承诺卧龙大厦是双电梯，双供电（有自备发电）系统等完善设施。在骗取业主购房后，却不履行承诺。2000年9月18日，被告采取不正当方式，将大厦的物业管理一次性永久移交正信物业公司。在遭到全体业主抗议后，华夏证券与业主协商，同意成立业主委员会，并为申报手续提供方便。业主委员会成立以后，华夏证券拒不移交大厦物业管理权，不完善相关设施和办理大厦专用维修金手续。请求：一、被告向原告移交卧龙大厦物业区域的管理权，并赔偿其侵权造成的直接经济损失78769.8元。二、被告向原告移交卧龙大厦竣工总平面图、居住区规划图、单位建筑、结构、设备竣工图，地下管网竣工图及其他有关工程建设资料。三、判令被告向原告移交物业用房401室一套及业主社区商业用房65.6平方米，移交物业土地使用权证，办理变更登记手续。四、被告就未为卧龙大厦安装东电梯，未改造锅炉，未安装双路供电系统，未修建清洁蓄水池向原告支付赔偿金162万元。五、判令被告按原设计图纸恢复卧龙大厦正门门厅和一、二楼商业用房的楼梯，或按其出售面积每平方米1.1万元向原告赔偿损失，并重新核定大厦的公摊比例。六、被告向原告缴纳卧龙大厦专项维修金94.0536万元。
被告辩称，卧龙大厦是华夏证券抵债来的，出售时各业主对卧龙大厦的瑕疵是明知的与认可的。华夏证券与业主之间属于二手房买卖关系，不是商品房买卖关系。关于物业管理发生的纠纷应由接受华夏证券物业移交的正信物业公司承担责任。关于公共维修基金发生的纠纷应向抵帐单位陕西百隆腾达房地产公司主张权利。原告主张各项损失均没有法律依据。应驳回原告诉讼请求。
原审调解未成，遂判决：一、本判决生效后十日内被告华夏证券股份有限公司管理人将卧龙大厦物业区域的管理权移交原告西安市卧龙大厦业主委员会，同时向原告移交卧龙大厦竣工总平面图，居住区规划图，建筑单位、结构、设备竣工图，地下管网竣工图及其他有关工程建设资料。移交物业的土地使用权证并依法办理变更登记手续。二、本判决生效后十日内被告华夏证券股份有限公司管理人赔偿原告西安市卧龙大厦业主委员会各项损失67169.81元。三、本判决生效后十日内被告华夏证券股份有限公司管理人向原告西安市卧龙大厦业主委员会移交建筑面积39.6平方米的物业用房，建筑面积66平方米的商业网点国有直管房产。四、本判决生效后三十日内被告华夏证券股份有限公司管理人履行为卧龙大厦安装三菱牌电梯及双路供电系统的义务，逾期由被告华夏证券股份有限公司管理人向原告西安市卧龙大厦业主委员会赔偿未安装电梯及双路供电系统的违约金1409198元，该款由原告自行进行卧龙大厦东电梯的安装及双路供电系统的改造。五、本判决生效后十日内被告华夏证券股份有限公司管理人向原告西安市卧龙大厦业主委员会交付公用设施专用基金918722元。六、驳回原告西安市卧龙大厦业主委员会其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20900元（含保全费2000元）由被告华夏证券股份有限公司管理人承担（此款原告已预交2900元，原告预交部分由被告在本判决生效后十日内支付原告，剩余18000元由被告在本判决生效后十日内直接向本院缴纳）。
宣判后，华夏证券不服，向本院上诉称：一、原审判决适用法律错误，判决不当。华夏证券已于2008年7月31日进入破产程序，应当适用破产法法律法规。根据《关于＜中华人民共和国企业破产法＞施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款规定，人民法院应当告知业委会变更其诉讼请求为确认债权；本案在判决主文中明确规定了给付期限，违反了我国《企业破产法》关于破产财产清偿的规定，构成违法；华夏证券于1996年抵债受让卧龙大厦后低价出售，华夏证券不是开发建设单位，但原审判决适用《物业管理条例》及西安市的各项规定，将华夏证券认定为开发建设单位，导致原审判决实体认定错误。原审判决按照华夏证券受让卧龙大厦的价格计算公用设施专用维修基金，显失公平，同时，原审判决认定移交卧龙大厦竣工总平面图等责任，华夏证券无法履行，该义务均应由大厦的实际建设方陕西百隆腾达房地产公司承担；华夏证券早在2000年就将卧龙大厦物业管理权移交西安正信物业管理公司。之后，即使西安正信物业管理公司退出物业管理工作，而卧龙大厦业主委员会未尽到重新选定物业管理公司的职责，华夏证券不应承担因卧龙大厦业主委员会的失职造成各项损失的责任。二、华夏证券与卧龙大厦业主签署的房屋买卖合同中，未承诺双部电梯，卧龙大厦业主在使用中的电路改造费用，属于后续管理费用，与华夏证券无关，不应由华夏证券承担，且该费用的认定，缺乏权威机构的鉴定依据，于法无据。请求撤销原判，驳回原告的诉讼请求。卧龙大厦业委会认为，其提起的系侵权之诉，业主的商品房买卖合同系与华夏证券签订，双电梯和双供电系统在售房装修设施标准中有记载，原电梯供货单位对电梯费用做有预算，双供电系统也有施工单位的评估。华夏证券2002年2月8日的通知表明，在正信物业管理公司退出后，华夏证券接手行使管理责任。表示同意原审判决。
经审理查明，卧龙大厦原系西安同仁房地产开发有限公司开发之办公楼项目，1993年12月经西安市城市规划管理局建筑审核，1994年3月取得建设工程规划许可证、1994年6月规划变更南部分三层做商场，四-八层为办公商住楼。该项目在规划中无物业用房和国有直管房产的商业网点。原审判决认定其余事实属实。
本院认为，《最高人民法院执行关于＜中华人民共和国企业破产法＞施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》的通知规定：一、企业破产法施行后，尚未审结的企业破产案件中，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼案件，分别按照以下方式处理：（二）以债务人为被告的案件，已经中止诉讼，且受理破产案件的人民法院对相关争议已经作出裁定的，不适用企业破产法的规定；尚未作出裁定的，依照企业破产法第二十条的规定继续审理。《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。本案中，卧龙大厦业委会于2004年8月3日起诉，西安市碑林区人民法院于2005年10月18日对本案裁定中止诉讼，2008年7月31日，北京市第二中级人民法院（2008）二中民破字第13295-1号民事裁定书已裁定：指定华夏证券清算组为华夏证券股份有限公司管理人。根据法律规定，本案应继续进行审理。《关于＜中华人民共和国企业破产法＞施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“债权人对债权表记载债权有异议，向受理破产申请的人民法院提起诉讼的，人民法院应当依据企业破产法第二十一条和第五十八条的规定予以受理。但人民法院对异议债权已经作出裁决的除外。债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。”该条规定的系债权人对债权表记载债权有异议而提起诉讼的规定，并不适用于本案。故华夏证券上诉认为原审判决适用法律错误，判决不当，本案案由未变更为确认债权，并在判决主文中明确规定了给付期限，违反了我国《企业破产法》关于破产财产清偿的规定，构成违法之上诉理由不能成立。
卧龙大厦项目属于华夏证券西安南大街营业部1996年抵债受让的项目，其抵债受让时该项目未完工部分系由其完工，且此后其以自己的名义与卧龙大厦业主签订商品房买卖合同并履行合同义务。其作为该项目所有人应承担缴纳公用设施专用维修基金、移交卧龙大厦竣工总平面图等责任。原审依据相关规定判令华夏证券按照受让卧龙大厦的价格计算缴纳公用设施专用维修基金并无不当。西安正信物业管理公司退出物业管理工作后，华夏证券一直实际进行卧龙大厦物业管理工作，至今未向卧龙大厦业委会移交卧龙大厦的物业管理工作。因华夏证券在物业管理中未尽到责任，造成房屋漏水垃圾成堆等问题。故华夏证券理应承担卧龙大厦业委会代其履行职责产生的相关费用和维权产生的费用。
在售房时，华夏证券向业主发放的《卧龙大厦装饰装修标准》中，华夏证券承诺公用设施有自备锅炉和蓄水池，自备电源，两部名牌电梯。项目转让方陕西百隆腾达房地产公司在给其移交的项目清单中亦有2部电梯的记载，故原审法院依据卧龙大厦业委会提交的2005年4月30日原电梯供货单位上海三菱电梯有限公司陕西公司的报价文件，以及施工单位德力集团陕西电气设备有限公司2005年5月3日就卧龙大厦双回路供电系统改造的预算文件，计算安装电梯及双路供电系统费用并无不妥。
《西安市城市住宅小区物业管理暂行规定》（1995年6月施行）和《西安市城市居住区物业管理条例》（1999年5月实施、2005年7月修改）虽然有“开发建设单位按规划建设的专业管理用房和小区内住宅建筑面积百分之零点五的商业网点房属国有直管房产，由其管理部门按民用住宅房屋租金标准出租给管委会，管委会仍按民用住宅房屋租金标准提供给物业管理公司使用和经营。其经营收入按物业管理合同的规定用于补充住宅小区的服务费。”和“建设单位应当在物业管理区内配套建设房屋总建筑面积千分之三的物业管理用房。”的规定，但因卧龙大厦项目的建筑审核、规划许可、规划变更时间均在该规定实施之前，其并无建筑面积39.6平方米的物业用房和建筑面积66平方米的商业网点国有直管房产的规划，根据法不溯及既往原则，对卧龙大厦业委会要求华夏证券移交物业用房401室一套及业主社区商业用房65.6平方米的诉请依法不予支持。综上，原审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2005）碑民二初字第252号民事判决第一、二、四、五、六项；
二、撤销西安市碑林区人民法院（2005）碑民二初字第252号民事判决第三项；
三、驳回西安市卧龙大厦业主委员会要求华夏证券股份有限公司管理人移交物业用房401室一套及业主社区商业用房65.6平方米的诉讼请求。
一审案件受理费20900元（含保全费2000元）由华夏证券股份有限公司管理人承担（此款原告已预交2900元，原告预交部分由被告在本判决生效后十日内支付原告，剩余18000元由被告在本判决生效后十日内直接向西安市碑林区人民法院缴纳）。二审案件受理费18900元，由华夏证券股份有限公司管理人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 刚
审 判 员 王 泉
代理审判员 邹守鸣
二００九年七月六日
书 记 员 姜海燕