吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)吉04民初7号
原告:辽源市正大小额贷款有限责任公司，住所地辽源市龙山区西宁街书香园9号楼111、211室。
法定代表人:李锦诚，该公司经理。
委托诉讼代理人:柳月丽，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人:李宁，该公司职员。
被告:辽源市中江房地产开发有限公司，住所地辽源市龙山区步行街中段中江大厦七楼。
法定代表人:杨中江，该公司董事长。
委托诉讼代理人:李占华，辽源市龙山区北寿法律服务所法律工作者。
原告辽源市正大小额贷款有限责任公司(以下简称正大贷款公司)与被告辽源市中江房地产开发有限公司(以下简称中江开发公司)经营权纠纷一案，本院于2017年2月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。正大贷款公司法定代表人李锦诚及其委托诉讼代理人柳月丽、李宁，中江开发公司法定代表人杨中江及其委托诉讼代理人李占华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正大贷款公司提出诉讼请求:1.判令中江开发公司履行合同义务，将辽源市中江大厦一至六楼20年的整体经营权交付给正大贷款公司；2.鉴于中江开发公司不能全部交付所转让的商铺，请求判令中江开发公司将未能转让的商铺按照所占比例偿还债务。
事实和理由:中江开发公司因经营需要自2012年11月28日起开始向正大贷款公司进行借款，截止到2014年10月31日累计欠正大贷款公司借款本金及利息22，268，059.00元，逾期未能偿还。2014年10月31日正大贷款公司与中江开发公司签订经营权转让协议书一份，中江开发公司将其所有的辽源市中江大厦营业用房一至六层的经营权整体转让给正大贷款公司20年，用以抵偿欠付正大贷款公司的借款本金及利息，即自2017年1月1日起到2037年12月30日止，该营业用房的经营权归正大贷款公司所有，期间正大贷款公司可以自主经营或者对外进行转租，所得收益和租金全部归正大贷款公司所有。合同签订时因该房屋正值租赁期间，与承租人辽源市联贸大厦的租赁合同尚未期满，为此双方约定房屋在辽源市联贸大厦租赁合同期限届满时的2016年末进行交接。现房屋交付期限已经届满，辽源市联贸大厦已经将租赁房屋倒出，但中江开发公司却迟迟不愿与正大贷款公司办理交接手续，故正大贷款公司诉至法院。
中江开发公司辩称:1、正大贷款公司请求的经营权是基于经营权协议书，该合同是否生效、是否能够履行应由法院予以确认。2、经营权转让是中江开发公司签订合同时的真实意思表示，但在签订后一定期限内没有履行，存在着非不可抗力和商业风险的情势变更，因为在签订时中江开发公司有经营管理权，但在2016年下半年，中江开发公司对合同约定标的的经营权已经丧失，辽源市中江大厦一至六楼的业主另有他人，委托的经营管理权已经撤销，中江开发公司再没有经营权，中江开发公司在经营管理过程中，从管理人角度，将一至六楼租赁给辽源市联贸大厦，租期到2016年年底截止，辽源市联贸大厦没有续租，从客观上也无法履行转让经营管理权。3、辽源市西安区法院执行裁定书已将中江开发公司一至六楼全部房屋租金查封。经营权转让协议已经无法履行，不能实现合同目的，故正大贷款公司的诉讼请求不具有事实依据。4、正大贷款公司请求判令中江开发公司将未能转让的商铺按照所占比例偿还债务，是属于对原合同的变更，必须经过双方协商同意，否则不具备法律效力，因为原合同是整体转让；另外本案的案由不是债权债务纠纷，而是商铺转让合同纠纷，所以正大贷款公司提出的判令中江开发公司将未能转让的商铺按照所占比例偿还债务的诉讼请求，应予以驳回。
正大贷款公司根据诉讼请求举出如下证据:证据1、借款合同、借据、汇款凭证17笔、借款明细表一份、授权委托书一份，证明截止到2014年10月31日中江开发公司累计欠正大贷款公司借款本金12，599，499.00元，利息7，886，500.00元，其中杨海波所签订的借款合同系受中江开发公司法定代表人的委托，是中江开发公司借款。证据2、不动产产权登记中心房屋档案两份，证明中江开发公司是辽源市中江大厦一至七层商业用房的所有权人，备案房屋建筑面积10338.32平方米，在不动产登记中心没有抵押和查封登记。证据3、国有土地使用权证书一份，证明转让经营权房屋的土地使用权为中江开发公司所有。证据4、经营权转让协议书一份，证明中江开发公司将其所有的辽源市中江大厦一至六层的营业用房的经营权整体转让二十年，用于偿还欠正大贷款公司的本金和利息以及其它债务，共计22268059.00元，约定房屋的交付期限为2016年年末，经营权转让的期限为2017年7月1日至2037年12月31日。证据5、土地划拨单，竣工验收合格通知书，证明中江开发公司，开发建设的辽源市中江大厦，面积为10660.97平方米，划拨的国有土地使用面积是1852.5平方米，建筑物占地面积1530平方米，中江开发公司应该按照上述面积交付。证据6、房地产权登记档案中的商品房备案证明和登记表，抵押申请表，抵押贷款合同，自留证明，证明辽源市中江大厦一楼796.32平方米房屋登记的所有权人是中江开发公司。证据7、商品房买卖合同一份，证明中江开发公司与辽源市华通建筑有限公司签订的商品房买卖合同中1楼375平方米位置不明确，不能确定与其他买受人的房屋面积是否发生重复。
中江开发公司质证认为:证据1、与本案无关联性。对证据2、3、4真实性没异议。对证据5、6、7真实性无异议，对证明的问题有异议，证据5、证明辽源市中江大厦产权人是中江开发公司，但没有取得辽源市中江大厦的产权证。中江开发公司对该不动产不具有完全的处置权；证据6、虽然登记在所有权人中江开发公司名下，因为没有产权证，不具有合法的登记过户的权利，在辽源市中江大厦房屋的小产权的处置行为，不能办理房屋过户手续，对1-6楼商铺签订合同收取了房屋购买款项，交付了房屋，未能办理过户手续，导致房产部门查不到备案登记是客观事实，但不能否认买卖合同事实存在，不能对抗合同的有效性。证据7、说明了中江开发公司不能履行转让合同的理由客观成立，转让的标的物存在着若干产权不明，使用人不明，容易发生冲突的客观事实。
中江开发公司根据答辩举出如下证据:1、辽源市龙山区法院判决，证明业主经营管理权已经解除。2、解除委托经营通知书，证明经营权已解除。3、中江开发公司与辽源市联贸大厦的租赁合同，证明该合同已经到期。4、辽源市西安区法院(2016)吉0403执75-81的执行裁定，证明租金已被辽源市西安区法院查封。5、商铺业主的明细表，证明商铺是业主的，经营权不属于中江开发公司。证据6、辽源市华通建筑公司与中江开发公司签订的买卖合同，证明一楼因工程款没有能力偿还，用一楼抵偿工程款的事实。证据7、商品房买卖合同223份，证明辽源市中江大厦中可使用商铺已经合法出售，签订了合同，合同合法有效，没有任何机关确认买卖合同无效，同时收取了商铺的购买款项，商铺已经交付使用，所有权人是223户业主。证据8、委托管理协议书107份，证明商铺业主将其商铺委托中江开发公司经营管理的事实，同时也证明管理协议均已到期，已经没有经营管理权。证据9、辽源市龙山法院(2015)龙民初字第378号民事调解书，证明辽源市中江大厦五楼因欠辽源鑫盛典当公司借款，用五楼使用权收益偿还债务，且进入执行程序。证据10、辽源市龙山人民法院和辽源市中级人民法院两份到期债权执行裁定书，执行的是中江开发公司欠正大贷款公司的债权，正大贷款公司的债权已用另一合法方式保证其实现，就本案如不能实现经营权转让，其债权的实现在法律上已有了保障，如正大贷款公司经营权得到支持，那么正大贷款公司的债权出现了两笔偿还方式，加倍了中江开发公司偿还债务数额。证据11、购买商户的购买发票30份，证明中江开发公司已经收取了商户购买者的购房款。
正大贷款公司质证认为:证据1、对真实性没有异议，对证明内容有异议，该证据不足以对抗中江开发公司对中江大厦的房屋享有可以转让经营权的权利，两份解除经营管理协议中的房屋面积仅仅二十余平方米，而中江大厦享有的房屋面积为一万多平方米，即使对上述两栋房屋可能不享有经营权也不足以影响合同的效力，而且正大贷款公司可以与两个业主继续履行合同。证据2、解除经营权通知书是中江开发公司单方表示，没有人民法院判决生效确认，不宜作为证据使用。证据3、对中江开发公司与辽源市联贸大厦的租赁协议没有异议，该证据能够证明租赁合同履行期界满，中江开发公司具备履行合同的条件。证据4、对裁定书真实性没有异议，但正大贷款公司主张的经营权，辽源市西安区法院查封的是租赁费用，不是房屋的所有权。该查封日期晚于双方所签订的经营权转让协议，不足以对抗经营权转让协议的效力。证据5、商铺明细表系中江开发公司单方出具，没有商品房买卖合同进行佐证，不能证明所列房屋不属于中江开发公司所有，该证据不宜作为证据使用，更不能证明房屋所有权发生转移。证据6、7、商品房买卖合同均没有办理房屋产权证，也没有到房屋产权部门办理预售登记，辽源市中江大厦所有权人应当为中江开发公司。对辽源市华通建筑公司与中江开发公司签订的商品房买卖合同的真实性有异议，双方不是真正的商品房买卖关系，辽源市华通建筑公司没有实际支付合同价款，双方抵偿的是工程款，却没有工程合同和工程结算，且所出售的房屋面积中一楼的375平方米没有确定具体位置，不能确认中江开发公司所述11处门市房，因为辽源市中江大厦一楼的房屋面积约1000平方米，还有中江开发公司自留的面积796.32平方米，而二楼的出售面积中与中江开发公司提供的田雨辰的293号商户和吴玉涛的209号、210号、211号商户位置重复；中江开发公司在2015年与买受人张琴，马雪岩，张杰，刘秀娟，李小东签订的90份商品房买卖合同，都不是真正的商品房买卖关系，而是辽源市中江大厦欠付债权人的债务，将大厦的房屋以签订房屋买卖合同的方式进行抵债，由于没有办理房屋产权证照，应认定为对债务的担保而不是买卖。且上述合同的签订时间都是与正大贷款公司签订经营权转让后，对正大贷款公司没有约束力。证据8、委托经营管理协议已到期，中江开发公司不再享有所出售商铺的管理权，但不足以影响中江开发公司作为房屋的所有权人，将商铺的经营权转让给正大贷款公司；黄忠成等13人均与中江开发公司签订过回购协议，中江开发公司应交付经营权；对中江开发公司于2004年至2006年期间在公证处办理过公证的出售的商品房买卖合同没有异议。证据9、辽源市龙山区法院的民事调解书的以物抵债行为不均有法律效力，因为中江开发公司明知在2014年时就已经将辽源市中江大厦的经营权转让给正大贷款公司，只是基于当时正值租赁期间内，所以没有进行交付，中江开发公司将与他人签订合同对经营权进行处分的协议，不具有法律效力，而且调解书出具的时间也在与正大贷款公司签订经营权转让协议后，不足以对抗双方签订合同的效力。证据10、辽源市龙山区法院和辽源市中级法院的执行裁定书均是执行的第三人到期债权，与中江开发公司欠付正大贷款公司借款本金及利息，同意用经营权进行偿还并不发生冲突，而且上述两份裁定书并没有实际在中江开发公司执行过任何财产。证据11、发票交付人体现的都是其他有限责任公司，并不是商品房买受人，且发票件数与商品房买卖合同数不符，不足以证明房屋已经实际出售。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据和事实，本院认定如下:中江开发公司举出的辽源市西安区法院(2016)吉0403执75-81号的执行裁定，证明辽源市西安区法院扣留中江开发公司对辽源市中江大厦一至六楼的租金，与本案经营权转让纠纷无关联性，不能作为本案的证据使用；辽源市龙山区法院(2016)吉0402执587号执行裁定及辽源市中级法院（2016）吉04执21号执行裁定，裁定由中江开发公司直接向申请执行人履行到期债务，中江开发公司未履行两份执行裁定，且执行数额小于正大贷款公司对中江开发公司的债权数额，不能证明其对正大贷款公司与中江开发公司之间的经营权转让行为产生实质影响；辽源市龙山区法院(2015)龙民初字第378号民事调解书，确认中江开发公司将辽源市中江大厦五楼全部交付辽源市鑫盛典当有限公司，与本案诉争事项具有关联性，本院予以采信；中江开发公司与辽源市华通建筑公司签订的商品房买卖合同及其他133家商户商品房房买卖合同，签订于2014年10月31日前，中江开发公司无权将已出售给辽源市华通建筑公司及其他133家商户商铺经营权转租，本院对中江开发公司与辽源市华通建筑公司签订的商品房买卖合同及其他133家商户商品房房买卖合同予以采信。
根据的正大贷款公司、中江开发公司陈述、答辩及所举证据，本院认定事实如下：2014年10月31日正大贷款公司与中江开发公司签订经营权转让协议书一份，中江开发公司将其所有的辽源市中江大厦营业用房一至六层的经营权整体转让给正大贷款公司20年(自2017年1月1日起到2037年12月30日止)，用以抵偿欠付正大贷款公司的借款本金及利息22，268，059.00元，该营业用房的经营权归正大贷款公司所有，期间正大贷款公司可以自主经营或者对外进行转租，所得收益和租金全部归正大贷款公司所有。合同签订时因该房屋正值辽源市联贸大厦租赁期间，双方约定房屋在辽源市联贸大厦租赁合同期限届满时的2016年末进行交接。2004年10月24日中江开发公司与辽源市华通建筑公司商品房买卖合同，2004年至2006年中江开发公司与133家商户签订商品房买卖合同，2015年又与90家商户签订签订商品房买卖合同。中江开发公司与商户签订商品房买卖合同后，返租经营。2015年，经辽源市龙山区法院调解，中江开发公司将辽源市中江大厦五楼交付给辽源市鑫盛典当有限公司。中江开发公司辽源市中江大厦一至四楼3066平方米营业用房及商铺享有所有权。辽源市中江大厦六楼的经营权及使用权无证据证明存在产权及经营使用权争议。
本院认为，本案争议焦点为经营权转让协议是否有效。2014年10月31日正大贷款公司与中江开发公司签订经营权转让协议，是正大贷款公司与中江开发公司的真实意思表示，但中江开发公司与辽源市华通建筑公司签订的商品房买卖合同及其他133家商户商品房房买卖合同，签订于2014年10月31日前，中江开发公司无权将已出售给辽源市华通建筑公司及其他133家商户商铺经营权转让，故经营权转让协议中转让辽源市华通建筑公司及其他133家商户商铺经营权部分无效，协议其他部分合法有效。辽源市龙山区人民法院(2015)龙民初字第378号民事调解书，确认中江开发公司将辽源市中江大厦五楼全部交付辽源市鑫盛典当有限公司，故辽源市中江大厦五楼所有权已被辽源市龙山区人民法院生效调解确认为辽源市鑫盛典当有限公司所有，使用权无法交付正大贷款公司。中江开发公司与其他商户2015年签订的90份商品房买卖合同，是在正大贷款公司与中江开发公司签订经营权转让协议之后，2015年签订90份商品房买卖合同的商户应当履行正大贷款公司与中江开发公司签订经营权转让协议，2015年签订90份商品房买卖合同的商户的经营损失，应当另行向中江开发公司主张。中江开发公司举出的证据，不能证明辽源市中江大厦六楼已出售或转让，其所有权仍为中江开发公司，中江开发公司应将辽源市中江大厦六楼使用权，按协议交付正大贷款公司。正大贷款公司主张的中江开发公司将未能转让的商铺按照所占比例偿还债务的诉求，因正大贷款公司未对不能交付部分行使合同解除权，本院不予支持，正大贷款公司在行使合同解除权的前提下可按债权对中江开发公司另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下:
一、被告辽源市中江房地产开发有限公司于本判决生效后10日内将辽源市中江大厦一楼辽源市中江房地产开发有限公司享有所有权的营业用房(扣除辽源市华通建筑公司购买的面积375平方米)；二楼商铺238号、239号、240号、241号、242号、243号、244号、245号、246号、247号、258号、259号、260号、261号、262号、263号、264号、265号、266号、267号、268号、269号270号、271号、272号、273号、274号、275号、278号、279号、280号281号、282号、283号、284号、285号、286号、287号288号、289号、290号、291号计42个；三楼商铺375号、376号、379号、360号、382号、383号、331号、332号、333号、334号、339号、353号、354号、372号、340号、341号、394号、3113号、3116号、358号、314号、301号、3122号、3121号、317号、364号计26个；四楼商铺439号、440号、441号、442号、443号、457号、458号、459号、460号、461号、462号、465号、466号、467号、469号、4113号、470号、471号、472号、473号、474号475号、476号、477号、478号、479号、480号、481号、4114号、483号、484号、485号、486号、487号、488号、491号、492号、493号、494号、497号、498号、499号、4100号、4101号、4102号、4103号、4107号、433号、434号、435号、436号、437号、438号、439号、450号、451号、452号、453号、4112号、454号、426号、427号、428号、429号、430号、431号、444号、445号、446号、447号、448号、449号、422号、423号、424号、419号、420号、421号、425号、414号、415号、416号、417号、418号、407号、411号、412号、404号计88个及六楼营业用房20年使用权，交付辽源市正大小额贷款有限责任公司，辽源市中江房地产开发有限公司与辽源市正大小额贷款有限责任公司应保证辽源市中江大厦公用通道和共用设施的公共使用功能。
二、驳回原告辽源市正大小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费153,140.30元，由被告辽源市中江房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 赵艳霞
审 判 员 朱建勇
审 判 员 车全庆
二〇一七年八月三十一日
法官助理 宋民秀
书 记 员 刘 颖
书 记 员 姜霁航