湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第04769号
上诉人（原审原告）沈钢。
委托代理人袁啸，湖南元端律师事务所律师。
委托代理人李蔡锋，湖南元端律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南中天置业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路471号中天电力大厦9楼。
法定代表人冯再福，董事长。
委托代理人舒鹏飞，湖南湘和律师事务所律师。
委托代理人唐棠，湖南湘和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）长沙潮福房地产开发有限责任公司，住所地湖南省长沙市开福区开福寺路3号。
法定代表人黄炼，董事长。
委托代理人吴卫萍。
上诉人沈钢、上诉人湖南中天置业有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人长沙潮福房地产开发有限责任公司（以下简称潮福公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2012）雨民初字第3199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：沈钢系潮福公司股东。2003年6月4日，中天公司作为甲方与潮福公司作为乙方签订一份《项目承包协议书》，协议约定：甲方委托乙方承包“中麓园”住宅小区建设项目，甲方作为本项目的开发商，投入本项目开发所需全部资金，并拟成立“湖南中天置业有限公司中麓园住宅小区项目经理部”（以下简称项目部），聘请乙方承包本项目，全面履行该项目职责，在甲方监督下代理甲方操作、运行该项目并向甲方缴纳项目管理费；甲方责任：负责立项批准、按进度要求投入项目建设所需资金、办理银行按揭等；乙方责任：对外洽谈并签署设计、勘探、监理、销售、施工建设、采购等合同，并对合同的真实性、准确性、合法性负责，负责办理土地使用权证、规划许可证及商品房预售许可证，代表甲方负责商品房销售工作，负责建设工程保修期内的维护保养工作等；承包期：乙方办理完所有手续，住宅建设及小区附属配套工作竣工并经过验收，80%以上业主收房，物业管理部门接手小区管理工作，办理完房屋产权栋证（含按国家规定应预留的费用）并交甲方，办理完项目承包费用结算，乙方即完成本项目承包工作，本协议自动失效；资金管理：本项目财务人员由甲方财务部派出，项目部设立独立账户，项目经理有权随时查阅财务状况，有关项目所发生的费用，须经甲方总经理或财务总监与项目经理双方签字同意后，方可列入项目成本，甲方原则上不干涉乙方对外业务活动，乙方认可本项目承包协议签订前甲方与土地出让方签订的土地购买合同和已支付的土地转让金5000000元及已发生的其他前期费用，同意在经双方协商达成一致意见后，列入该项目成本；管理费及承包款的计算：本项目乙方应上缴甲方的项目管理费为8000000元，乙方获得的项目承包费计算公式为项目承包费=销售总收入-
各项开发成本-
管理费（开发成本的构成见附件一）；风险抵押金：签订本协议三日内，乙方以现金方式向甲方交付项目承包风险抵押金2000000元，如乙方未完成上缴管理费，则甲方有权从风险抵押金中扣除；违约责任：如因一方责任违约，造成本协议不能继续履行，违约方应按乙方交纳的风险抵押金数额赔偿另一方违约金；协议附件为“中麓园”项目成本构成表。该协议加盖了潮福公司及中天公司的公章，沈钢代表潮福公司签字。2006年11月，双方再次签订一份《补充协议》，经双方协商，决定对2003年6月4日签订的《项目承包协议书》作如下变更和补充：甲方投入本项目开发所需资金，全部资金占用利息按央行同期贷款利率计入项目成本；本项目乙方应向甲方缴纳的项目管理费为13680000元，乙方可得项目税前利润的计算公式为项目销售总收入（详见附件一）-项目开发总成本(详见附件二)；在保证甲方项目管理费及预留应由甲方承担或缴纳的财务费用、销售税金前提下，其他成本根据《“中麓园”住宅小区财务报账实施细则》规定包干使用；自本协议签订之日起，原协议中第7.1、7.2款废止。《补充协议》附件一为《中麓园销售预测统计表》，预测销售额为115340425.4元；《补充协议》附件二为《中麓园小区成本估算表》，包括“土地成本”、“前期费用”、“建筑成本”、“其他费用”四大项，估算成本为100937500元。
2003年6月5日，沈钢支付中天公司项目承包风险抵押金2000000元。2008年3月1日，中天公司重新向沈钢出具一张收取风险抵押金1000000元的收条。对此沈钢解释为，系中天公司在沈钢所交纳的2000000元抵押金中抵扣其应交纳的管理费1000000元后重新出具的收条；中天公司对此不予认可，认为系中天公司返还沈钢1000000元风险抵押金后重新出具的收条，剩余的1000000元在2011年12月30日的结算中全额返还。
2008年5月30日，上述涉案项目竣工交房，并完成工程造价结算、竣工验收备案。涉案项目名称原为“中麓园”，后更名为“中天山语林居”。2009年7月27日、2009年8月7日，涉案项目房屋办理了栋证产权登记。
涉案项目竣工后，中天公司财务部于2008年11月出具一份《中麓园小区成本估算表》，主要成本项目包括：一、土地成本：估算金额23176600元、已付金额22353400元；二、前期费用：估算金额8900200元、已付金额8579700元；三、建筑成本（建安工程和附属工程）：估算金额66747400元，已付金额63140000元（包括场地平整、土石方、挡土墙项目估算金额9152000元，实际支付金额11472900元，含支付中建1000000元、建工集团3320883元、省直6652000元、岳麓山500000元）；四，其他费用：估算金额20125000元、已付金额15631400元，合计成本估算金额为118949200元，已付金额109704400元。双方均未在上述成本估算表上签字盖章。
2009年1月12日，沈钢作为承包方与中天公司作为出资方签订一份《中麓园项目竣工结算协议书》，协议约定双方同意按如下条款结算：一、总销售收入为130399027元（包括住宅256套销售收入127824027元、车位37个销售收入2575000元）；二、总成本为127774003.98元（包括已发生成本109254423.02元、工程建设借款2220000元、待付的营业税、土地使用税、印花税2119580.96元、项目管理费14180000元）；三、结算余款2625023.02元（为130399027元-127774003.98元）；四、未销售车位的资产处理，未销售的106个车位，由承包方负责销售，销售款在公司扣除所有税金后全额以工程款形式付给承包方；五、其他事项约定：承包方负责所有销售余款的追缴，负责支付工程建设的余款，并继续履行双方承包合同所规定的售后维保工作；承包方应承担因政府税费调整而双方协议约定由承包方承担增加部分的税费；会所的产权及未办理产权的公房归公司所有，政府规定的物业管理用房物业公司有完全使用权，其余归公司处置。
2011年8月10日，沈钢致函中天公司《关于提请复核部分中麓园项目成本账目的函》，主要内容为：核对项目部与公司财务账目，对公司账目中的项目成本开支中的部分开支有看法，现列出部分异议项目（附表），希能尽快予以复核。附表内容为：一、上缴公司管理费情况：1、公司成本表成本列支：109704400元（指中天公司于2008年11月出具的《中麓园小区成本估算表》中所列已付成本金额）；2、结算书成本列支：109254400元（指2009年1月12日签订的《中麓园项目竣工结算协议书》中所列已发生成本）；3、形成欠缴管理费450000元；4、后确认CRV车抵上缴250000元；5、项目部尚欠公司管理费200000元；二、依据公司成本表核对，有以下异议：1、土地增值税201000元（应属所得税范畴）；2、前期物业费200000元（不在合同范围）；3、税务师所核所得税及土地增值税100000元（应属公司开支）；4、多预留税款286535.4元（应缴7302345.51元，实际预付7588880.96元）；5、成本表成本大于项目部收款114000元；6、为公司转账税款107200元，合计1008735元；三、基地账目：1、应付未付二建工程款75260元（项目部已列支，公司未付）；2、沈钢项目保证金：1000000元；四、三项合计2083995.4元，扣应缴管理费200000元，应退项目部款1883995.4元。
2011年11月8日，中天公司财务部出具一份《关于中麓园项目成本费用核对的报告》，主要内容为：根据项目合作方的《关于提请复核部分中麓园项目成本账目的函》，公司财务部与合作方再次就该项目于2008年11月的成本、2009年1月签订的《中麓园项目竣工结算协议书》内容进行了核对，双方对其中相关费用作出以下认定：一、截止2008年11月成本费用的归属，以下成本费用拟归属我公司（指中天公司）承担：科诚公司工程款450000元、省直公司工程款1050000元、建安发票税费56280元（1050000元×5.36%）、预征土地增值税201000元、已发生的前期物业管理费19000元、保证金与管理费差额800000元（1000000元-200000元）、税务师事务所审计费100000元，共计2676280元；就双方于2009年1月达成的结算协议，我公司（指中天公司）留存利润（含税）14180000元，调整后我公司留存利润（含税）应为11503720元；二、截止2008年11月，该项目的工程尾款：427246元；三、截止2008年11月，该项目的税费情况：已支付销售营业税费5469300元，双方于2009年1月达成的协议书显示预留待付税费仍为2119581元，两者合计为7588881元；根据当时预测销售总收入130390702元计算，项目应缴纳的销售营业税为7301879元，多预留税款为287002元，此后销售若发生变化，相关销售税费从中抵扣；四、截止2011年9月，该项目成本状况：根据2009年1月的协议书所示，项目结款项为2625023.02元，截止2011年9月发生业务如下：2009年1月结余2625023.02元+销售车位335300元-成本费用2625202元，结余333321元。
2011年12月30日，中天公司作为甲方与沈钢作为乙方签订一份《中天山语林居项目承包结算书》，主要内容为：一、项目现状，本项目总建筑面积42572.06平方米，256套商品房、143个地下车位、1栋会所于2008年5月30日竣工交房，现存68个未售车位；二、承包结算，本项目的结算原则如下：1、乙方应向甲方上缴本项目管理费，即为甲方应留存利润（含税）14180000元，其中扣除甲方应承担的成本费用2676280元，调整后甲方现留存利润（含税）为11503720元；2、本项目目前实现总销售收入130513701元，在扣除甲方留存利润11503720元后，剩下119009981元（116333701元+2676280元），为乙方可实际发生的成本或拥有的利润；3、本项目总销售收入在扣除甲方留存含税的利润后，归乙方作为承包本项目的总成本（含节余利润），乙方应开具发票才予以支付，如乙方成本数未达到上述可发生总成本而产生的利润，乙方则应按甲方公司所享受税务政策交相应税费方可提取，甲方同意在乙方产生的节余利润中承担不超过2000000元收入的应缴税费；4、未售车位和会所的所有权归乙方所有，由乙方负责销售、办理权证，并承担所产生的全部费用；5、双方在本项目所产生的利润，所应支付的税费分别由各自承担；三、甲方责任：督促乙方按协议约定完成本项目遗留工作，负责办理本项目业主的国土使用证，并承担相关办证费用，协助乙方完成本项目的扫尾工作；四、乙方责任：代表公司项目部及时完成因工程质量问题而导致的整改工作，按照承包协议约定，承担并缴纳与政府办理相关手续所产生的费用；五、违约责任：本协议为本项目结算书，一经双方签署，共同按协议条款遵照执行，双方不再存有争议；六、协议附件为《关于中麓园项目成本费用核对的报告》。
截止上述结算之日，涉案项目房屋实际销售额为127605201元、车库销售额为2908500元，共计130513701元。涉案项目现仍有68个车位未出售，沈钢在本案诉讼中明确表示该68个未售车位不在本案争议范围内；同时，沈钢及中天公司均确认沈钢应缴纳的涉案项目管理费为11503720元。
2012年6月10日，湖南全胜律师事务所受沈钢委托致函潮福公司，就《项目承包协议书》的履行情况及实际承包人的具体情况向该公司征询。2012年6月13日，潮福公司复函，主要内容为：本公司与中天公司签订的《项目承包协议书》及《补充协议》，均是委托公司股东沈钢洽谈、联系，并签订相关协议，后由于公司本身问题，在发包方中天公司接受的情况下，由沈钢作为实际承包人承包了中麓园小区项目，本公司就此退出承包，对沈钢在承包经营期间的权益，本公司无任何异议并予以承认。在本案诉讼中，中天公司对此予以认可，并据此表明潮福公司不是本案适格原告主体。
2012年8月20日，潮福公司、沈钢向长沙市中级人民法院提起诉讼，要求中天公司返还已交项目承包风险抵押金2000000元、支付项目承包利润4762923.72元、承担项目承包利润中的应付税费667000元、返还承包过程中以个人垫资形式提前支付的管理费4000000元。2012年9月3日，潮福公司、沈钢撤回要求中天公司返还承包过程中以个人垫资形式提前支付的管理费4000000元的诉讼请求。2012年10月11日，长沙市中级人民法院作出（2012）长中民三初字第0594号民事裁定书，将该案移送原审法院审理。
在本案诉讼过程中，中天公司提交的其他证据为：
1、沈钢于2011年8月10日致函中天公司《关于提请复核部分中麓园项目成本账目的函》，拟证明：1、沈钢于2011年12月31日与中天公司签订《承包结算书》前，就已经核对了双方财务账目，对项目资金往来、用途都非常清楚，在结算前只向中天公司主张保证金、工程款、税费都在内的1883995.4元项目部款；2、中天公司在2011年8月10日前退还了沈钢1000000元保证金；3、此份证据与《承包结算书》的附件《关于中麓园项目成本费用核对成本报告》形成证据链，证明中天公司已超过沈钢、潮福公司主张承担了2676280元成本，并在沈钢、潮福公司应缴纳的管理费中扣除，这其中包括了1000000元保证金。潮福公司及沈钢的质证意见为：对真实性没有异议，关联性有异议，该份函的附表部分，是建立在认可总成本109700000元的基础上，但是并没有对销售项目进行说明，同时在不到三个月的时间里，中天公司所列的成本成为了119109000元，沈钢出具《关于提请复核部分中麓园项目成本账目的函》后，成本突然提高了一千多万元，所以沈钢出具函的基础已经被推翻，这也是在双方签署结算书后沈钢无法拿到应得利润的原因，故该证据不但不能达到中天公司的证明目的，反而能证明沈钢是基于109700000元的成本提出的结算，中天公司再次推翻自己的成本表，导致双方最终无法形成结算数字，只能形成结算原则。
2、2012年9月30日中麓园小区成本表：一、土地成本：22353259元（含泛亚转让费500000元、其他费用500000元）；二、前期费用：8815487元（含不可预见费223972元）；三、建筑成本（建安工程、附属工程、配套附属工程）：68920413元（含场地平整、土石方、挡土墙11480883元，其中支付中建3320883元、建工集团1000000元、岳麓山500000元、省直6660000元；山体滑坡勘测、治理咨询1500000元，其中支付科诚450000元、省直1050000元；土方转运300000元；护坡维修、滑坡及道路开裂处理工程470000元；屋面维修71053元）；四、税费：10747782元（含土地增值税254726元、企业所得税2527289元）；五、其他费用：10650223元（含城西供电局预付电费50000元）。合计121487164元，拟证明涉案项目实际已发生的成本，冻结管理费后，账面金额为53711元。潮福公司及沈钢的质证意见为：该成本表无沈钢、潮福公司的盖章签字确认，系中天公司单方制作，企业所得税只能由企业承担，双方在承包合同7.2条约定的开发成本的构成中也未包含企业所得税；在2008年11月份的报表中，未包含项目协调费1500000元，有30多项的成本随意增加减少，说明中天公司存在成本任意添加的情况。
3、山语林居业主委员会向中天公司出具的《山语林居遗留问题函告》、《山语林居业主房屋维修报告》、会议纪要、山语林居别墅区及部分业主反映房屋质量问题的投诉书以及验房报告，拟证明涉案项目的房屋存在质量问题，沈钢、潮福公司并未及时维修，导致业主纷纷向中天公司投诉。潮福公司及沈钢的质证意见为：真实性没有异议，关联性、证明目的有异议，沈钢、潮福公司已经提供证据证明，该项目应该是2008年5月份竣工验收，道路、护坡保修期是从竣工验收之日起为1年，且沈钢并非建筑方，中天公司与建筑方有施工合同，又有质保金，故质保、维修责任不在沈钢承担责任的范畴。
4、《建筑工程承包合同》（中天公司于2012年5月2日与湖南月塘建筑有限公司签订）、转账凭证，拟证明中天公司对山语林居护坡、滑坡及道路开裂等进行修缮和处理，并支付相关费用470000元。
5、《山语林居土方转运协议》（中天公司于2012年6月12日与长沙市岳麓区左家垅建筑工程队签订）、转账凭证，拟证明中天公司为处理山体滑坡支付土方转运费300000元。
潮福公司及沈钢的对上述第3、4组证据的质证意见为：真实性有异议，有虚增成本的嫌疑，相应合同没有沈钢的签字认可，且滑坡是天灾，超出了质保期，应启用物业维修基金，原本只需要300000元可以修缮，结果中天公司花费了近800000元，修缮6天后，业主委员会又来投诉，有故意虚增成本的嫌疑。
6、建设工程施工承包合同（中天公司于2003年12月10日与湖南中建工程公司签订）、付款通知单（无沈钢签字）、银行转账支票存根二张（一张日期为2004年3月31日、金额3000000元；一张日期为2004年7月27日、金额320883元）、湖南中建工程公司开具的给中天公司的发票二张，拟证明中天公司于2003年12月10日与湖南中建工程公司签订合同，将中麓园项目的建筑拆除、场地平整等发包给中建公司，中天公司于2004年3月31日和2004年7月27日分别支付给湖南中建工程公司3000000元和320883元，沈钢、潮福公司主张的3320883元为虚列成本明显与事实不符。潮福公司及沈钢的质证意见为：对“三性”均有异议，无沈钢签订认可，合同连必备的合同价款都没有；支票明明是建设银行，中天公司却说是兴业银行；中天公司分两笔支付给湖南中建工程公司，可以推测凭证系中天公司将中天枫景小区的账改做到中麓园项目。
7、维修票据：3张票据金额分别为12426元、28987.73元、29645元，拟证明部分维修实际开支。
8、中麓园项目后期整改修缮费用及税费票据、合同、付款通知单（包括：中天公司分别于2012年7月3日、2013年2月1日付长沙鑫辉电力设备安装公司100000元、45000元；于2013年10月22日付长沙市雨花区泰盛门窗经营部卷闸门维修费3000元、于2013年11月5日付中机国际工程设计研究有限公司边坡治理审查费26000元、于2013年11月19日付苏应兵屋面防水工程费7300元、于2014年1月9日付湖南立承建设有限公司即原湖南月塘建筑有限公司护坡、滑坡及道路开裂工程款118325元、边坡治理工程款347000元、于2014年3月31日付长沙市雨花区泰盛门窗经营部车库入口卷闸门制作安装费4336元、于2014年6月27日补缴营业税、建设税、教育费附加、印花税共计338317.67元、于2013年5月支付山语林居15栋疏散费17672元的住宿费票据，上述共计1006950.67元），拟证明沈钢、潮福公司承包建设的涉案项目工程质量存在严重问题，沈钢、潮福公司未按承包协议及结算书的约定，履行保修维护义务，导致中天公司支出上述整改维护费用，根据合同及结算书约定，上述整改费用及税费都应该由沈钢、潮福公司承担。潮福公司及沈钢的质证意见为：对支付鑫辉公司的付款凭证，在中天公司2012年所编制的成本表已专门将外线改造及配电间作为单独的成本项列支，不应重复计算；对其他付款票据，沈钢不是建筑商，中天公司所引用的结算书第4.2的约定，明确了沈钢只是代表公司项目部处理与业主的关系，是公司代理人，所有工程质量问题导致的整改工作，实际款项扣除应从建筑商的质保金中扣除，不存在由开发商承担，同时根据双方的项目承包协议书第五条约定，办理栋证、承包费用结算、竣工验收、物业接手后，本协议自动失效，因此，在已经签署2011年12月底的结算书后，项目承包已经结束；对补交的营业税，发生在2014年6月27日，且相对应的是发生5946086元销售收入的应缴税款，如果要将该笔税款纳入结算，那么应该增加5946086元的销售收入，这样才是公平合理，如果中天公司同意，沈钢、潮福公司也可以增加诉讼请求；对疏散费票据，发生在2013年5月，对其“三性”均有异议。
另在本案诉讼中，沈钢于2012年11月26日向原审法院提出司法审计申请书，请求对涉案项目截止2011年12月31日的承包利润及实际成本进行司法审计。2013年11月6日，沈钢将司法审计事项变更：双方对于项目收入没有异议，以中天公司提供的《2012年9月30日中麓园小区成本表》为基础，对双方存在争议的以下项目，按照双方在《承包结算书》中确认的结算原则，同时对于部分虚增成本进行核实的基础上进行司法审计鉴定：1、土石方及场地平整费3320883元，系虚增成本；2、土地增值税254726元，超出承包合同范围，其中201000元在承包结算书中确认由中天公司负担，异议金额为53726元；3、所得税2527289元，超出承包范围；4、上缴管理费14180000元，超出承包范围；5、保证金2000000元，承包结算书中，中天公司已确认800000元；6、不可预见费223972元，需核实使用范围；7、土方转运费300000元、8、护坡、滑坡道路维修470000元、9、屋面维修等71053元，上述三项均系2011年签订承包结算书后发生的费用，需核实开支合理性；10、城西供电局押金50000元，应为往来账，不是成本。根据沈钢的上述申请事项，原审法院将审计项目确定为：1、土石方及场地平整费3320883元；2、保证金2000000元；3、不可预见费223972元；4、土方转运费300000元、滑坡道路维修470000元、屋面维修71053元。在实际鉴定过程中，又增加一项“土地成本”中其他费用500000元。在审计过程中，原审法院查询了中天公司提供的开户行为中国建设银行股份有限公司长沙东塘支行、收款人为湖南中建工程公司、支票号为GG/0201734410、开票日期为2014年3月31日、金额为3000000元的支票存根的资金流向，查询结果为：该支票的转账单显示对应的中天公司的银行账号为27×××96、该支票对应的银行进账单显示上述支票的收款人为中天公司，账号为47×××15，即该支票的付款人和收款人均为中天公司；另在审计初稿的征求意见阶段，中天公司同时向原审法院及审计部门提供上述第8组证据，要求沈钢承担涉案项目后期发生的相关费用。经原审法院委托，湖南鹏程有限责任会计师事务所于2014年8月8日出具湘鹏程审字（2014）第0167号《审计报告》，审计结果为：1、关于以湖南中建工程公司进行中麓园项目土石方及场地平整等施工名义支付的3320883元。中天公司提供的支付凭证为中国建设银行的转账支付存根号01734410，但上述01734410号的银行转账支票和银行进账单，标注写明收款人名称为中天公司，该款项支付的支票存根填写的收款人与银行转账支票填写的收款人不一致，根据银行转账支票，只能证明该笔款项由中天公司于2004年3月31日转给了中天公司自己，而没有支付给湖南中建工程公司，故不能确认湖南中建工程公司在中麓园项目发生的相关施工工程成本，3320883元也不能确认中天公司与湖南中建工程公司的真实交易。2、“土地成本”中其他费用500000元。根据相应付款依据，能够确认该笔费用由中天公司支付给湖南省直建筑安装工程有限公司，并在中麓园项目成本表以“土地成本”的其他费用列支，且与沈钢进行了结算，但支付的该笔费用的实际用途无法确认。3、关于保证金2000000元。由于中天公司未能提供沈钢交纳的保证金资金入账记录，也未能提供相关的退还依据或冲抵依据，故无法对该款项如何进行冲抵进行审计。4、关于不可预见费223972元。根据中天公司在审计中另行提供的相关财务资料，能够确认该不可预见费系实际发生，并有沈钢的签字确认，只是由于当时中天公司与沈钢对账时未能按实际的明细支出列入各项项目开支。5、关于后期的土方转运费300000元、护坡、滑坡及道路维修470000元、屋面维修71053元。2012年6月20日付长沙岳麓区左家垅建筑工程队山语林居西侧虎形山山体滑坡土方转运工程款300000元，沈钢未签字；2012年8月10日付湖南月塘建筑有限公司山语林居住宅小区项目护坡修缮、滑坡及道路开裂处理工程款470000元，沈钢未签字；2011年7月8日付屋面防水维修工程款29640元、付护坡工程款28987.73元、付房屋维修费12426元，均有沈钢签字。另该审计报告特别声明：中天公司提供的涉案项目后期发生费用的相关资料，因未在法院委托审计之列，不属本所审计工作范围。沈钢、潮福公司为此支付审计费100000元，要求由中天公司承担。中天公司认为本案根本无需审计，该审计费不应由中天公司承担。
原审法院认为：潮福公司、沈钢与中天公司签订的《项目承包协议》及《补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。
一、涉案主体及法律关系。根据潮福公司对沈钢的回函内容，可以确认，潮福公司在中天公司同意的情况下已退出涉案项目的承包，实际承包人为沈钢，在本案诉讼中各方当事人对此均无异议，且在涉案协议的履行过程中，沈钢为唯一实际承包人。因此，沈钢与中天公司为《项目承包协议书》及《补充协议》的相对方，由双方享有和承担上述协议的权利、义务，潮福公司不再享有上述协议的权利，其诉讼请求应予驳回。根据《项目承包协议书》及《补充协议》的内容及实际履行情况，协议双方为合同关系，双方的权利义务属合同法调整。
二、关于涉案项目的销售收入。涉案项目的房屋实际销售额为127605201元、车库销售额为2908500元，共计130513701元。沈钢、中天公司对此均无异议，原审法院予以确认。涉案项目现仍有68个车位未出售，沈钢在本案诉讼中明确表示该68个未售车位不在本案争议范围内，故本案仅在涉案项目现已实现的销售收入130513701元的范围内确认沈钢的可得利润，68个未售车位不是本案审理范围。
三、关于两次结算。1、2009年1月12日签订的《中麓园项目竣工结算协议书》。该结算协议书签订时，销售工作并未完成，同时所列部分成本尚未发生，无法最终确定；根据后续结算情况，沈钢应上缴的管理费在此后也发生相应变化。因此，该结算协议书不能作为计算沈钢应得利润的最终依据。2、2011年12月30日签订的《中天山语林居项目承包结算书》。首先是沈钢于2011年8月10日致函中天公司《关于提请复核部分中麓园项目成本账目的函》，然后中天公司财务部于2011年11月8日出具一份《关于中麓园项目成本费用核对的报告》，最后由沈钢与中天公司于2011年12月30日签订《中天山语林居项目承包结算书》。在上述函件中，沈钢是在涉案项目成本为109704400元的基础上，对部分成本项目提出异议；在上述报告中，中天公司针对沈钢异议，确认沈钢应缴管理费14180000元剔除中天公司应承担的相应成本2676280元后为11503720元，但对2009年1月12日结算基础上增加的成本费用2625202元未做任何说明，也未列项，对结余数也未明确系沈钢的可得利润；上述结算书中，双方确定了如下结算原则：沈钢应缴的管理费为11503720元；在销售收入为130513701元的基础上，扣除应缴管理费后的余额119009981元为可发生的项目成本及沈钢的可得利润；中天公司同意在沈钢产生的节余利润中承担不超过2000000元收入的应缴税费；68个未售车位和会所的所有权归沈钢；双方在本项目所产生的利润，所应支付的税费分别由各自承担。该结算书只是确定了结算原则，未对项目成本最终确认。虽然上述结算书将《关于中麓园项目成本费用核对的报告》作为附件，但仍未对该报告中增加的成本费用2625202元做任何说明，同时中天公司在本案诉讼中另行提供一份《2012年9月30日中麓园小区成本表》，总计成本为121487164元，与该核对报告中所涉及的成本也不一致，可以证明双方对涉案项目的实际成本存有争议，中天公司由此单方制作了《2012年9月30日中麓园小区成本表》。因此，双方于2011年12月30日签订的《中天山语林居项目承包结算书》，因双方对涉案项目的实际成本并未最终确认而不能作为本案的定案依据，但该结算书中确定的结算原则，应认定为双方真实意思表示，对双方均有约束力。
四、关于异议成本的核定。由于双方通过两次结算并未最终确定项目实际成本，沈钢要求以中天公司提供的《2012年9月30日中麓园小区成本表》为基础，按照双方在《中天山语林居项目承包结算书》中确认的结算原则，对双方存在争议的项目进行司法审计，符合公平原则，原审法院应予准许。湖南鹏程有限责任会计师事务所出具湘鹏程审字（2014）第0167号《审计报告》，审计程序合法，且审计机构有相应资质，原审法院依法予以确认。现就沈钢针对《2012年9月30日中麓园小区成本表》提出异议的成本项目，并结合《审计报告》，分述如下：
1、土石方及场地平整费：3320883元，该项成本列于2008年11月及2012年9月30日成本表的“建筑成本”中的“附属工程”项，根据原审法院调取的证据及《审计报告》结论，该项成本所涉款项，实际由中天公司的一个账户转入中天公司的另一账户，不能认定中天公司与湖南中建工程公司就相应合同的真实履行；同时，上列款项的付款通知单上，并无沈钢的签字确认，不符合双方协议中“须经双方签字同意后方能列入项目成本”的约定；沈钢虽然在2011年8月10日的函件中对该项成本未提出异议，但因双方对涉案项目的总成本一直存有争议，在中天公司于2012年9月30日单方出具成本表后，沈钢要求对该项成本进行审核，并无不当，且该项成本并未实际发生，属虚列成本，应予剔除。
2、土地增值税：254726元，该项成本列于2012年9月30日成本表的“税费”项，但未包含在双方所签《项目承包协议书》及《补充协议》所列成本项目中，同时在双方于2011年12月30日所签《中天山语林居项目结算书》的结算原则中明确该项费用由中天公司承担，并将其中的201000元已实际冲抵了沈钢应缴的管理费，故余额53726元（254726元-201000元）因超出双方协议约定的成本范围，应予剔除。
3、企业所得税：2527289元，该项成本未在双方协议约定的成本范围内，双方在结算中明确中天公司应得管理费系含税，同时明确双方在本项目中所得利润的应缴税费各自承担，该项费用应由中天公司承担，应予剔除，双方对此无异议，原审法院予以确认。
4、不可预见费：223972元，该项成本列于2012年9月30日成本表的“前期费用”项，审计部门根据中天公司在审计过程中提交的相关票据，认定上列费用支出均有沈钢的签字认可，属实际发生的成本费用，原审法院对此予以认定。
5、护坡、滑坡及道路开裂处理工程费维修费：470000元、土方转运费：300000元，上述两项成本列于2012年9月30日成本表的“建筑成本”中“其他配套附属工程”项，与上述费用相关的合同显示相应工程分别发生在双方第二次结算后的2012年5月2日、2012年6月20日，工程内容均为涉案小区西侧山体滑坡土方转运及垮塌挡墙、道路修复；上述费用经审计部分审计，相关付款通知均无沈钢的签字认可；同时双方在协议中约定沈钢的责任为“负责建设工程保修期内的维护保养工作”；上述费用并非建设工程质量问题而发生，也无沈钢的签字认可，中天公司将其列入沈钢应承担的成本费用，不符合双方的约定，应予剔除。
6、屋面维修等费用：71053元，该项成本列于2012年9月30日成本表的“建筑成本”中的“其他配套附属工程”项，审计部门根据中天公司提交的相关票据，认定上列费用支出均有沈钢的签字认可，属实际发生的成本费用，原审法院对此予以认定。
7、城西供电局预付电费：50000元，该项成本列于2012年9月30日成本表的“其他费用”项，中天公司对此未提供相应预付及结算票据，该项成本是否实际发生及实际发生金额均无法认定，应予剔除。
沈钢另行主张：1、2012年9月30日成本表中“土地成本”项下的其他费用500000元，实际已进入成本项目中，用于扣减承包人利润，属重复扣减；2、2012年9月30日成本表中土地使用税600537元，不属于承包人成本，且结算时并未实际发生，该部分也应扣除；3、中天公司提供的财务成本表中的应付款427246元，应付而未付，由沈钢垫付了除长沙斯盛消防安全工程有限公司尾款外的326440元，应由中天公司将该笔款项支付给沈钢。原审法院认为，《审计报告》确认“土地成本”项下的其他费用500000元，由双方进行了核算，只是无法确认实际用途，但沈钢未提供证据证明属重复扣减，对此应承担举证不能的法律后果；对土地使用税600537元，沈钢只是在庭审后提交的书面代理词中提出，在第二次提出的司法审计书面申请中未将土地使用税成本项列为异议项，也未在其后的庭审中单独提出异议，对该项费用不予剔除；对垫付款项326440元，沈钢也是在庭审后的书面代理词中提出，且未提供相应证据予以证明，原审法院对此不予认定。
五、关于管理费。双方在《项目承包协议书》中约定的沈钢应缴管理费为8000000元，在《补充协议》中变更为13680000元，此后双方在2009年1月12日签订的《中麓园项目竣工结算协议》再次变更为14180000元，最后双方在2011年12月30日签订的《中天山语林居项目承包结算书》的“结算原则”中明确，沈钢应缴的管理费14180000元扣除中天公司应承担的成本费用2676280元后为11503720元，双方在庭审中对此均无异议，原审法院对此予以确认。
六、关于风险抵押金。沈钢于2003年6月5日支付中天公司的风险抵押金为2000000元，中天公司于2008年3月1日重新出具一张收取风险抵押金1000000元的收条。对该1000000元收条，沈钢解释为，系中天公司在2000000元中抵扣沈钢应缴管理费1000000元后重新出具的收条；中天公司认为系其返还沈钢1000000元风险抵押金后重新出具的收条。不论是抵扣管理费还是实际返还，根据沈钢致函中天公司的《关于提请复核部分中麓园项目成本账目的函》，可以认定在双方进行第二次结算前，沈钢所交抵押金仅余1000000元未予返还，此后在中天公司于2011年11月8日出具的核对报告中载明“保证金与管理费差额”800000元，应认定为1000000元抵押金余额抵扣管理费后的差额，该差额在双方签订的《承包结算书》约定的结算原则中再次抵扣了管理费（即包含在中天公司应承担的成本费用2676280元中），沈钢无证据证明所交抵押金2000000元仅抵扣管理费800000元，其主张中天公司还应返还保证金1200000元，无事实依据，原审法院对此不予支持。
七、关于中天公司提出的后期费用。
1、中天公司分别于2012年7月1日、2013年2月1日付长沙鑫辉电力设备安装公司的100000元、45000元。在2012年9月30日的成本表“建筑成本”项下的“其他配套附属工程”项中，已列明付“鑫辉公司”782000元，中天公司未提供证据证明其于2012年7月1日支付的100000元未包含在成本表中，系重复计算，原审法院不予认定；于2013年2月1日支付的45000元，发生在2012年9月30日之后，且有沈钢的签字认可，原审法院予以认定，该费用应计入成本。
2、2013年10月22日付长沙市雨花区泰盛门窗经营部卷闸门维修费3000元、于2013年11月5日付中机国际工程设计研究有限公司边坡治理审查费26000元、于2013年11月19日付苏应兵屋面防水工程费7300元、于2014年1月9日付湖南立承建设有限公司即原湖南月塘建筑有限公司护坡、滑坡及道路开裂工程款118325元（与上述470000元相关，系同一合同工程款）、边坡治理工程款347000元、于2014年3月31日付长沙市雨花区泰盛门窗经营部车库入口卷闸门制作安装费4336元。上述款项的支付均无沈钢的签字认可，且不是双方协议约定的应由沈钢承担的成本费用，同时部分项目费用已超过建设工程的质量保修期，故原审法院对此不予认定。
3、2014年6月27日补缴营业税、建设税、教育费附加、印花税共计338317.67元。该费用系税收征管部门实际征收，应认定为实际发生的成本费用。
4、2013年5月支付山语林居15栋疏散费17672元。该项费用的证据为普通住宿费票据，无法证明相关费用的实际用途，且无证据证明该项费用系应由沈钢承担的成本费用，故原审法院对此不予认定。
综上所述，根据对涉案项目实际成本的审核，原审法院确认成本为115148583.67元（121487164元-3320883元-53726元-2527289元-470000元-300000元-50000元+45000元+338317.67元），根据双方协议约定及双方确定的结算原则，沈钢应得利润计算为3861397.33元（130513701元-管理费11503720元-成本115148583.67元）；沈钢另行主张的要求中天公司承担项目承包利润中的应付税费667000元，因该项费用尚未实际发生，原审法院对此不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：一、湖南中天置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付沈钢项目承包利润3861397.33元；二、驳回沈钢的其他诉讼请求；三、驳回长沙潮福房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费63809元、司法审计费100000元，共计163809元，由沈钢负担30000元，由湖南中天置业有限公司公司负担133809元。
沈钢不服原审判决，向本院提起上诉称：《项目承包协议书》及收条是合法有效的债务合同，沈钢和中天公司受其约束，中天公司理应履行相关债权债务，原审法院未予认定中天公司应退还120万元抵押金没有法律依据。原审法院将沈钢提出的抵扣管理费100万元的主张，与中天公司提出的实际返还了100万元的主张混为一谈，认为上述主张均可达到仅剩100万元的风险抵押金未返还的结果；这种理解是错误的，直接导致对“保证金与管理费差额80万元”的错误抵扣。中天公司于2011年11月8日出具的《关于中麓园项目成本费用核对的报告》认定的“保证金与管理费差额80万元”，不仅缺乏证据，也存在效力不足的问题。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原判第二项，改判中天公司应至少返还120万元风险抵押金，由中天公司承担营业税、建设税、教育费附加、印花税共计338317.67元，本案诉讼费用由中天公司承担。
中天公司答辩称：中天公司在本案起诉前已经将200万元保证金全部返还给沈钢，沈钢的上诉请求缺乏依据。沈钢认为2008年3月1日的100万元收条为抵扣管理费毫无依据。沈钢认为“保证金与管理费差额80万元”缺乏证据支持，明显没有尊重本案的客观事实。沈钢请求中天公司承担营业税、建设税、教育附加税、印花税等338317.67元缺乏依据。
中天公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在下列基本法律事实和证据上认定错误。1、原审法院违背《项目承包协议》的约定，认定中天公司还需向沈钢、潮福公司支付承包利润，属于认定事实错误。（1）原审法院对承包利润的认定违背了《项目承包协议》的内容的约定。（2）原审法院认定承包利润违背了双方达成的《结算书》所确定的结算原则。2、原审法院认定《中麓园项目竣工结算协议书》与《中天山语林居项目承包结算书》不能作为本案的定案依据，这一认定错误。3、原审法院对异议成本的核定存在以下错误。（1）原审法院不应当将石方及场地平整费3320883元在双方已经确认的项目成本予以剔除。（2）原审法院不应当将53726元的土地增值税在成本中予以剔除。（3）原审法院不应当将2527289元的企业所得税在成本中予以剔除。（4）原审法院将护坡、滑坡及道路开裂的处理工程维修费、土方转运费、城西供电局预付费等从成本中予以剔除，属于认定事实错误。4、原审法院仅认定中麓园项目中383317.64元的整改和修复费是错误的。二、原审法院适用法律错误。1、本案不应当启用司法审计程序。2、原审法院判决中天公司向沈钢支付承包利润3861397.33元违背了基本的民事审判原则。3、原审法院不认可中麓园项目后期的修缮和整改费用缺乏法律依据。综上，请求撤销原判，依法改判驳回沈钢、潮福公司的诉讼请求，判决沈钢、潮福公司承担中麓园项目的维修整改费用。
沈钢答辩称：沈钢只是一个项目经理，只是组织整改，不应承担整改的费用，也不应承担保修责任。本案的销售款都被中天公司取得，所以中天公司应当向沈钢支付利润。中天公司虚增成本将提高沈钢的成本，双方现在都不认可以前的协议，都推翻了以前的结算，所以法院启动了司法审计，最后的结果符合客观事实。关于税收承担方面，能够进入项目成本的税收应当根据双方约定的成本组成只包括契税和营业税，印花税等不应当计入成本。
潮福公司答辩称：潮福公司支持沈钢的上诉请求。
在本院二审诉讼过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对于原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：潮福公司与中天公司签订的《项目承包协议书》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据本案现有证据分析，可以确认潮福公司在中天公司同意的情况下已退出涉案项目的承包，项目实际承包人为沈钢，在本案诉讼中各方当事人对此无异议，因此，上述《项目承包协议书》及《补充协议》的权利、义务由沈钢与中天公司享有和承担。
关于《中麓园项目竣工结算协议书》和《中天山语林居项目承包结算书》能否作为本案定案依据的问题。《中麓园项目竣工结算协议书》于2009年1月12日签订时，销售工作并未完成，所列明的部分成本尚未发生，沈钢应上缴的管理费在此后也发生了相应变化，且沈钢与中天公司于2011年12月30日又签订了一份《中天山语林居项目承包结算书》，因此，原审法院认定该结算协议书不能作为计算沈钢应得利润的最终依据正确。沈钢与中天公司于2011年12月30日签订的《中天山语林居项目承包结算书》中，双方只是确定了项目的结算原则，未对项目成本等进行最终确认和结算，双方对项目的实际成本仍有争议，因此，《中天山语林居项目承包结算书》亦不能作为本案的唯一定案依据，该结算书中确定的结算原则，应认定为双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力。原审法院根据当事人之间签订的《项目承包协议书》、《补充协议》及双方确定的结算原则，对项目成本中双方当事人存在异议的部分进行审核后确定沈钢的应得利润，符合公平原则，并无不当。
在原审法院审理本案过程中，沈钢要求对双方存在争议的项目进行司法审计，为查明案件事实，原审法院予以准许，并委托具有相应资质的湖南鹏程有限责任会计师事务所作出《审计报告》，程序合法，并无不当。
关于土石方及场地平整费3320883元，沈钢虽然在2011年8月10日的函件中对该项成本未提出异议，但因双方对涉案项目的总成本一直存有争议，在中天公司于2012年9月30日单方出具成本表后，沈钢要求对该项成本进行审核，经查，根据原审法院调取的证据及《审计报告》结论，该项成本所涉款项，实际由中天公司的一个账户转入中天公司的另一账户，且上列款项的付款通知单上并无沈钢的签字确认，不符合双方协议中“须经双方签字同意后方能列入项目成本”的约定，故原审判决认定该项成本并未实际发生、属虚列成本、应予剔除正确。关于土地增值税254726元，该项成本未包含在《项目承包协议书》及《补充协议》所列成本项目中，且在《中天山语林居项目结算书》的结算原则中明确该项费用由中天公司承担，并将其中的201000元已实际冲抵了沈钢应缴的管理费，故原审判决认定土地增值税余额53726元应予剔除亦正确。关于企业所得税2527289元，该项成本未在双方协议约定的成本范围内，双方在结算中明确中天公司应得管理费系含税，同时明确双方在本项目中所得利润的应缴税费各自承担，原审判决认定该项费用应由中天公司承担也正确。关于护坡、滑坡及道路开裂处理工程费维修费470000元、土方转运费300000元、城西供电局预付电费50000元的问题，护坡、滑坡及道路开裂处理工程费维修费470000元、土方转运费300000元的相关付款通知无沈钢的签字认可，不符合双方的约定，中天公司亦未提供城西供电局预付电费50000元的相应预付及结算票据，无法认定该项成本是否实际发生，故原审判决认定该三项费用应在沈钢应承担的成本中予以剔除也正确。综上，原审判决关于异议成本的审核及认定，符合双方的合同约定及公平合理的原则，并无错误。原审判决对中天公司提出的后期费用的审核和处理并无不当，本院亦予确认。
综上，涉案项目的房屋实际销售额为127605201元、车库销售额为2908500元，共计130513701元。双方在《项目承包协议书》中约定的沈钢应缴管理费为8000000元，在《补充协议》中变更为13680000元，此后双方在2009年1月12日签订的《中麓园项目竣工结算协议》再次变更为14180000元，最后双方在2011年12月30日签订的《中天山语林居项目承包结算书》的“结算原则”中明确，沈钢','2018-12-29
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