安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）合刑再终字第00002号
原公诉机关安徽省庐江县人民检察院。
原审被告人（原审上诉人）夏宁，原任庐江县麦克罗粉体制造有限公司总经理。因涉嫌犯挪用资金罪，于2010年1月14日被庐江县公安局刑事拘留，同日被庐江县公安局取保候审，2011年7月14日经安徽省庐江县人民法院决定被取保候审，同年11月11日经安徽省庐江县人民法院决定由庐江县公安局执行逮捕，同年11月14日经安徽省庐江县人民法院决定被取保候审。安徽省庐江县人民法院于2012年9月10日，以夏宁犯挪用资金罪，判处其有期徒刑六年；违法所得予以追缴，返还被害单位。
辩护人朱世贾，安徽中天恒律师事务所律师。
辩护人张红星，安徽中天恒律师事务所律师。
安徽省庐江县人民法院审理安徽省庐江县人民检察院指控原审被告人夏宁犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2011年11月2日作出（2011）庐江刑初字第00182号刑事判决。宣判后，夏宁不服，提出上诉。本院受理后，于2012年3月9日作出（2012）合刑终字第00043号刑事裁定：一、撤销安徽省庐江县人民法院（2011）庐江刑初字第00182号刑事判决；二、发回安徽省庐江县人民法院重新审判。安徽省庐江县人民法院依法另行组成合议庭重新审理了本案，于2012年9月10日作出（2012）庐江刑初字第00121号刑事判决。宣判后，夏宁不服，向本院提出上诉，本院于2012年11月23日作出（2012）合刑终字第00334号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。宣判后，夏宁不服，于2013年7月向本院提出申诉，申请再审，本院于2013年10月28日作出（2013）合刑监字第00003号驳回申诉通知书，驳回其申诉。夏宁不服，向安徽省高级人民法院提出申诉。安徽省高级人民法院于2015年8月12日作出（2014）皖刑监字第00068号再审决定书，指令本院对本案进行审理。本院于2016年2月24日公开开庭审理了本案，合肥市人民检察院指派检察员刘刚、魏庆倩出庭履行职务，申诉人夏宁及其辩护律师朱世贾、张红星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：庐江县麦克罗粉体制造有限公司（以下简称麦克罗公司）成立于2006年5月26日，由张某乙、孙瑞平（被告人夏宁之妻）共同出资组建，注册资本100万元，2007年9月12日，孙瑞平、章某、汪小宇、张某甲等人就麦克罗公司增资扩股作出决议，规定：1、公司进行增资扩股，同意吸收章某、汪小宇、张某甲成为公司新的股东。2、根据增资扩股的需要，须对麦克罗公司资产进行评估，评估工作需由各方认可的会计师事务所承担。3、增资扩股对价以经会计师事务所审定的2007年11月底公司净资产为准。2007年11月2日，张某乙将其所持麦克罗公司股份全部转让给孙瑞平。2007年12月17日，麦克罗公司股东会议决议聘任被告人夏宁为麦克罗公司总经理，2007年12月18日，巢湖广信会计师事务所根据麦克罗公司的委托，出具了《庐江县麦克罗粉体制造有限公司资产评估报告》（巢广会（庐）评字（2007）第35号），评估结论为：评估后，庐江县麦克罗粉体制造有限公司委评资产总价值为584.97万元。2007年12月24日，庐江县潜川会计师事务所对麦克罗公司增资扩股进行了验资，并出具验资报告表明：增资后的麦克罗公司注册资本为1380万元，其中新增注册资本1280万元，全体股东已于2007年12月24日之前缴足，新增股东章某、汪小宇、张某甲三人。增资后孙瑞平出资584.97万元，占公司注册资金的42.4%，章某、汪小宇、张某甲每人各出资265.01万元，各占公司注册资金的19.2%。2007年12月25日，麦克罗公司股东会议决定，对该公司增资扩股前所发生的（或有）债务，由实物评估增资引起的债务及其他一切债务，由孙瑞平承担，新增股东不承担任何相应责任。2007年12月26日，麦克罗公司办理了工商注册变更登记，孙瑞平任法人代表，张某甲任公司监事，聘用程某为公司主办会计，万某为出纳会计。
2007年12月至2008年3月，被告人夏宁在被聘任为麦克罗公司总经理（经理）期间，利用职务上的便利，挪用本公司资金467016.70元，为其与他人共同经营的安徽省庐江县环亚机械制造有限公司（下简称环亚公司）使用，且不退还。具体事实如下：
1、2007年12月30日，被告人夏宁擅自将庐江县麦克罗公司资金207016.7元为环亚公司代付罚款等费用。
2、2008年1月15日和21日，被告人夏宁擅自将庐江县麦克罗公司资金25万元为环亚公司代付庐江县顺港建筑安装公司工程款。
3、2008年3月12日，被告人夏宁擅自将庐江县麦克罗公司资金1万元为环亚公司代付李良玉、陈海滨工资款。
本案在重审过程中，被告人夏宁于2012年4月11日向庐江县人民法院提出鉴定申请，要求对其在麦克罗公司任职期间的会计帐务进行司法鉴定，以确定其是否挪用资金，庐江县人民法院依法委托安徽百友资产评估司法鉴定所进行鉴定。2012年5月30日，安徽百友资产评估司法鉴定所向庐江县人民法院出具了皖百友（2012）会鉴字第050号司法会计鉴定书。鉴定结论为：1、截止2007年12月31日，麦克罗公司帐面“其它应付款-
夏宁”科目余额为借方11695.40元；2、2008年1月1日-10月31日期间，麦克罗公司帐面环亚公司的借款金额为467016.70元，截止2009年12月31日，麦克罗公司帐面“其它应收款-
环亚公司”科目余额为635529.37元。被告人夏宁于2012年6月15日、7月6日二次向庐江县人民法院申请，要求对百友资产评估司法鉴定所出具的皖百友（2012）会鉴字第050号司法会计鉴定书进行专项重新鉴定，2012年7月19日，百友资产评估司法鉴定所向庐江县人民法院出具了皖百友（2012）会鉴字第050号补司法会计鉴定书，对其2012年5月30日出具的鉴定结论有关部分予以补充：1、原报告结论中有关日期是截止2007年12月31日，麦克罗公司帐面“其它应付款-
夏宁”科目余额为借方11695.40元，更正为：截止2009年12月31日，麦克罗公司帐面“其它应付款-
夏宁”科目余额为借方11695.40元；2、增加了原报告附件一中未作备注说明的九项数据，并说明截止2007年10月31日，麦克罗公司帐面“其它应收款-
孙瑞平”科目余额为借方10万元整（即孙瑞平欠麦克罗公司10万元整），2007年11月29#凭证将孙瑞平名下的10万元欠款转入夏宁帐户，增加夏宁欠款10万元整，相应麦克罗公司帐面“其它应收款-
孙瑞平”科目结清无余额；3、关于2008年1月16#记帐凭证中所附夏宁出具的60万元借条的情况：麦克罗公司2008年1月16#记帐凭证会计分录为借“其它应付款-
夏宁”60万元，贷“现金”60万元，（后附2007年12月21日夏宁出具的借条一张，金额为60万元，并备注为“张总借款”）。麦克罗公司2007年12月2#记帐凭证会计分录为借“银行存款”60万元，贷“实收资本-
张某甲”60万元（后附2007年12月21日现金缴款单一张，金额为60万元，注明张某甲投资款）。据庐江县公安局经济犯罪侦查大队2010年2月8日对麦克罗公司出纳会计万某的询问笔录，夏宁安排会计万某从庐江县信用合作社分两笔取款60万元，缴进庐江县麦克罗公司的验资帐户（详见附件三），另据庐江县公安局起诉意见书-
庐公经诉字（2010）015号第3-4页，“查明的实际情况是：2007年12月份在公司验资时张某甲确实欠60万元投资款未能到帐，为了能顺利注册成功1380万元的公司，夏宁安排进行虚假验资：2007年12月20日，先从公司在庐江县中国银行的验资帐户中转款70万元到庐江县麦克罗公司在庐江县信用合作联社的帐户上，这些钱是公司股东张某甲、章某、汪小宇等人先期缴存于该验资帐户上的资金；2007年12月21日，从庐江县信用合作联社的帐户分两笔取出现金60万元，当日缴存于公司的验资帐户，然后完成验资”（详见附件四）。由此可见，2008年1月16#记帐凭证和2007年12月2#记帐凭证构成一种资金循环，即从验资帐户转出资金，经过麦克罗公司帐户中转，最后又以张某甲投资款名义回到验资帐户，致使验资帐户虚增60万元，麦克罗公司此行为符合虚报注册资本的特征。2008年1月16#记帐凭证中所附60万元借条为夏宁单方出具，借款用途虽为股东张某甲对公司增资，但张某甲并未实际出资，该60万元借条由会计作为夏宁的借款入帐。根据委托方提供的补充资料及上述论证，特提出鉴定意见：如以上笔录和起诉意见书经庐江县人民法院查证后情况属实，则应调减夏宁的欠款60万元，即原报告鉴定结论（一）：截止2009年12月31日，麦克罗公司帐面“其它应付款-
夏宁”科目余额为借方11695.40元；应调整为截止2009年12月31日，麦克罗公司帐面“其它应付款-夏宁”科目余额为贷方588304.60元。
另查明：2006年6月10日，被告人夏宁与张某乙在庐江县白湖镇投资开办安徽省庐江县环亚机械制造有限公司（2008年12月15日被工商部门吊销营业执照），聘用程某为公司主办会计，万某为出纳会计。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，足以认定：
1、记账凭证、暂借条证明：2008年3月18日，夏宁在李良玉、陈海滨暂借2007年工资各5000元的借条上签署同意借款的意见；2008年3月麦克罗公司的记账凭证上记载“支环亚公司借款”1万元。
2、记账凭证、中国银行电汇凭证、进账单及说明证明：2008年1月15日、21日，麦克罗公司分别电汇给环亚公司10万元和15万元，夏宁签署该25万元系麦克罗公司代环亚公司付款“属实”的说明。
3、记账凭证、收据证明：2007年12月30日，麦克罗公司支付环亚公司207016.7元，记账凭证载明系往来款。
4、麦克罗公司账本记录同上述证据相印证。
5、客户对账单、记账凭证、中国银行现金缴款单、农村信用合作社现金支票存根证明：2007年12月20日，麦克罗公司由中国银行庐江县支行汇出70万元至县农村信用合作联社，21日从该联社取现金60万元，同日麦克罗公司收到张某甲投资款60万元。
6、证人张某甲的证言证明：2008年3月12日，李良玉、陈海滨从麦克罗公司各暂借了5000元工资，暂借条上记录有环亚公司字样。2008年1月15日、21日，麦克罗公司通过中国银行电汇10万元和15万元给了庐江县顺港建筑安装公司。2007年12月30日，麦克罗公司直接付现金207016.7元给了环亚公司，事由是往来款，实际上麦克罗公司与环亚公司没有业务往来。
麦克罗公司验资时其所欠的60万元的情况是：夏宁在开办巢湖市宁祥超细粉体材料厂时，于2005年6月7日、2007年4月29日、5月9日向其借款30万元，他说是股金。2009年12月26日，其和夏宁算账时，夏宁在其汇款凭证复印件上签字确认。公司增资扩股时，夏宁对其说，给他帮了很大忙，公司现在经评估增值了，说要给其付一点钱，其说现在分这个还不好说，夏宁见其不愿分钱，便说其欠的60万元注册资本由他缴，后来不知夏宁用什么办法验资完毕，但实际上其当时只欠30万元。
7、证人章某的证言证明：环亚公司与麦克罗公司没有任何经济往来。
8、证人程某的证言证明：其于2007年元月进入麦克罗公司任代账会计，同时任环亚公司的代账会计。2008年元月电汇给庐江县顺港建筑安装公司25万元，夏宁说是代环亚公司垫付的工程款。2008年3月31日的2#记帐凭证，是麦克罗公司为环亚公司代付李良玉、陈海滨的工资款1万元。2008年6月30日的24#记帐凭证及其附件，是麦克罗公司借给环亚公司的207016.7元，用于支付张某乙借款20万元、支付税务局罚款4000元、支付工资及一些费用3016.7元，是根据夏宁的安排汇给环亚公司的，该笔207016.7元的记账凭证及收据，是万某作为环亚公司出纳出具给麦克罗公司的收据，因为夏宁在汇款单据上签了字，所以就未再在记账凭证和收据上签字。
2008年1月的16#记帐凭证及2007年夏宁出具的60万元借条的情况是：当时张某甲出资短少60万元，2007年12月21日，夏宁让万某从庐江县信用合作联社取款60万元，交到中国银行庐江支行的验资账户上，同时要做账收到张某甲“实收资本”60万元，银行的账一进一出是平账的，但因为出纳会计实际没有收到60万元，这样便由夏宁出具借条来平账，之后夏宁陆续用自有的资金还上这些借款；实际就是夏宁代张某甲缴了60万元投资款，张某甲应欠夏宁60万元。
9、证人张某乙的证言证明：其原来是麦克罗公司股东，但实际上没有投资，就是挂名，后来张某甲他们加入，麦克罗公司实际上就是夏宁夫妻俩的，孙瑞平是法人代表。2006年，其和夏宁共同投资开办庐江县环亚机械制造有限公司，其投入了四、五十万元，其任环亚公司法人代表。环亚公司从麦克罗公司借款的事，当时环亚公司资金不足，其和夏宁商量能不能临时从麦克罗公司借款垫付，其记得主要用于垫付给庐江县顺港建筑安装公司25万元、垫付架电工程款大约有20余万元、还有代付陈海滨等人工资1万元。其听夏宁说曾经从环亚公司的账上拿出60万元，为张某甲代垫投资款进行验资，但其没有看到他从环亚公司拿走60万元。
10、证人万某的证言证明：其于2006年任麦克罗公司出纳会计，同时任环亚公司的出纳会计，夏宁让其怎么付款，其就怎么付款。张某甲在验资时，欠60万元验资款，夏宁安排其先从中国银行的验资账户上转60万元到庐江县信用合作联社的账户上，后与程某从庐江县信用合作联社取款60万元，再去中国银行缴进麦克罗公司的验资账户。夏宁出具了1张借条给其，其入了账，就是2008年1月的16#记帐凭证及2007年夏宁出具的60万元借条。
其当时是麦克罗公司和环亚公司聘用的出纳会计，包括2007年12月30日麦克罗公司付给环亚公司的资金207016.70元，都是根据公司负责人夏宁要求安排经办的。
11、证人徐某的证言证明：2005年至2006年，庐江县顺港建筑安装公司为环亚公司建设过办公室和部分围墙、土方平整工程，夏宁从麦克罗公司借25万元垫付了工程款。
12、环亚公司的工商登记资料证明：环亚公司的设立和股东情况。
13、被告人夏宁的供述与辩解证明：环亚公司的账和张某甲欠的投资款60万元有关系。当时张某甲欠麦克罗公司60万元投资款，为了能顺利注册1380万元的公司，其自己出具了1张借条放在麦克罗公司入账，后来其从环亚公司拿了60万元还其借款，这样，环亚公司在付账缺钱时，其就用麦克罗公司的钱代付、代垫。因为张某甲没有拿60万元出来，麦克罗公司为环亚公司代付、垫付的钱就没有回笼。
原审法院认为，被告人夏宁在任麦克罗公司总经理期间，利用职务上的便利，挪用麦克罗公司资金为其与他人共同经营的环亚公司使用，数额巨大，且不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决：一、对指控被告人夏宁犯职务侵占罪，宣告被告人夏宁无罪；二、被告人夏宁犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；三、违法所得予以追缴，返还被害单位。
夏宁上诉提出：1、公诉机关指控三起挪用资金的事实，其中2007年12月30日那起其不知情。2、重审期间，经庐江县人民法院委托司法会计鉴定，已确认麦克罗公司现差欠上诉人人民币588304.6元，而上诉人从麦克罗公司转付或他人未经上诉人签字同意转出的款项，从未超出这一数额，上诉人存放于或交付给麦克罗公司账户上的货币资金，一直大于上诉人从麦克罗公司实际转付或借出的款项。事实上，上诉人使用的是上诉人存放于麦克罗公司的自己的资金。因此，一审法院判决认定上诉人夏宁构成挪用资金罪，无事实和法律依据，应宣告上诉人无罪。3、上诉人无违法所得。
夏宁的辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。
合肥市人民检察院检察员的出庭意见为：1、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，定性准确，量刑适当。2、夏宁的上诉理由不能成立。首先，个人在公司账户中存有资金不能成为挪用单位资金的理由。麦克罗公司是具有独立法人资格的有限责任公司，其依法对公司资金享有所有权，上诉人夏宁利用其总经理的职务之便，在未经公司股东开会协商许可的情形下，以麦克罗公司的名义，三次挪用麦克罗公司的资金共计46万余元供其控制的环亚公司使用，且没有退还，完全符合挪用资金罪的构成要件。其次，上诉人夏宁个人与麦克罗公司间的账务往来与其定罪与否没有关系。再次，上诉人夏宁挪用60万元资金替张某甲出资，无论张某甲是否知情，上诉人夏宁已构成挪用资金罪或虚假出资罪，并且，上诉人借出60万元却由张某甲承担还款义务显然不合理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，且上述事实有经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认。
关于夏宁是否构成挪用资金罪的问题。本院二审经查，1、夏宁作为麦克罗公司的总经理，公司款项的支出必须经其同意。夏宁于2007年12月30日，擅自将麦克罗公司资金207016.7元为环亚公司代付罚款等费用的事实，有麦克罗公司财务人员程某、万某的证言、记账凭证及账本记录等证据予以证实。因此，夏宁及其辩护人关于对此节事实不知情的上诉理由和辩护意见，与事实不符，不予采信。2、麦克罗公司作为有限责任公司，具有独立法人人格，其财产与公司股东和其他个人财产之间有着严格区分，不能混同，夏宁在公司内是否存有资产，不能作为其挪用公司资金供其他单位使用的理由。3、本案中，夏宁擅自决定将麦克罗公司的资金挪用给环亚公司使用，数额巨大，且不退还，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成挪用资金罪，其认为不构成挪用资金罪的上诉理由和及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采信。4、夏宁将麦克罗公司资金挪给其与他人开办的公司使用，系违法所得，一审判决予以追缴，返还被害单位，并无不当。
综上，本院二审认为，原审法院认定夏宁犯挪用资金罪的事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
现夏宁以原二审裁定认定据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，且证明案件事实的主要证据之间存在矛盾；适用法律确有错误为由，提出申诉，请求对本案查清事实后依法改判其无罪。
再审开庭中，夏宁向法庭呈交了称其在省高院申诉时提交的麦克罗公司法定代表人孙瑞平（夏宁的妻子）出具的一份证据，内容为：“说明在2008年1月份的时候，那时下大雪，有天夏宁和我说，说雪大的很，建筑工地的工人急着回家，怕回不去，他想把自己放在麦克罗的钱付给建筑公司，不然农民工真不得回家就麻烦了，大约需要26万元，公司付的这笔钱算他的，冲他的帐，来不及了雪要封路了。我看雪大的很，家里钱为公司运转给他拿有大几十万到公司去的，我就同意了，并叫冲他在公司的帐。孙瑞平2014年4月2日”。夏宁呈交上述说明，欲证明其是用在麦克罗公司帐上自己的钱付给农民工的工钱，而不是擅自挪用麦克罗公司资金。
检察机关对该说明质证意见为，庭审之前未见到该证明，无法核实其真实性、合法性、关联性。原审对孙瑞平有过多次问话，但并没有提到这个情况，而且与现认定的事实是存在矛盾。
以上证据经庭审质证，夏宁现提供对其有利的证据，作为其配偶的孙瑞平在原审多次问话中都未曾提起，不合常理，且与公安机关侦查并经原审认定的事实明显不符，不能达到其证明目的。据此，对夏宁再审中提供的证据，本院不予采信。
再审开庭查明的事实与本院二审裁定无异。
本案的焦点问题是夏宁自称其被认定转付或借出给他人的467017.70元钱款，是用其在麦克罗公司帐上自己的资金，而不是擅自挪用麦克罗公司帐上资金的辩解是否成立。经查，现有证据已证明麦克罗公司财务帐目清楚、分明，为环亚公司代付罚款、为环亚公司代付庐江县顺港建筑安装公司工程款、为环亚公司代付李良玉、陈海滨工资款计467017.70元，公司财务人员均是按照时为麦克罗公司的总经理夏宁的决定和安排，从麦克罗公司财务帐上“其他应收款-
环亚公司”科目项下付款、做帐。该事实已经原庭审举证、质证，有相关证人证言、财务记账凭证及帐本记录等证据予以证实，应予认定。夏宁现提供其妻子孙瑞平的说明，无其他证据佐证，麦克罗公司财务帐上“其他应付款-
夏宁”科目项下相关帐目也无反映孙瑞平要其冲帐的凭证，故夏宁及其辩护人以原二审裁定认定据以定罪量刑的案件事实及适用法律确有错误为由提出的申诉及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。本院（2012）合刑终字第00334号刑事裁定认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回夏宁的申诉，维持本院（2012）合刑终字第00334号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 荣
审判员 轩银珍
审判员 姚本茹
二〇一六年三月二日
书记员 付旋璇
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。
三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。