江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3874号
上诉人（原审原告）荐西魁。
委托代理人李伟，江苏大运河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘旺林。
委托代理人刘照辉，江苏多师律师事务所律师。
上诉人荐西魁与上诉人刘旺林因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第0714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荐西魁及其委托代理人李伟，上诉人刘旺林及其委托代理人刘照辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荐西魁原审诉称：2009年12月14日，刘旺林将其承建的贾汪区江庄镇红卫桥改造建设工程发包给荐西魁施工，并签订协议书。约定工程承包款为84万元，付款方式为计量付款，另约定追加工程、补偿金额及违约责任，并约定如出现问题由双方协商解决，协商不成的诉请工程所在地法院裁决。荐西魁按约定完成工程建设后，刘旺林仅支付了部分工程款，余款至今未予以支付。为维护荐西魁的合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、刘旺林支付工程款41.1万元及利息；2、诉讼费用由刘旺林承担。
刘旺林原审辩称：1、荐西魁诉请没有法律依据。按合同约定，荐西魁应于2009年12月18日前完成梁板吊装，荐西魁于2010年1月12日也未按合同约定安装。无奈刘旺林组织人员安装，荐西魁非但不配合，还阻挠安装。按合同约定，应扣除荐西魁5万元的工程款；后荐西魁私自撤走人员，工程尚未完工，尚未确定工程量，荐西魁存在严重违约，应承担违约责任。荐西魁在未完工、工程未结束、未验收的情况下，主张工程款与法无据；2、合同约定工程款的84万元只是约数，按合同约定，工程是计量付款，在工程未完工、未计量的情况下，总价款的数额是不确定的，荐西魁主张按84万元工程款计算无事实依据；3、刘旺林按合同约定履行义务，不存在违约行为；4、荐西魁无施工资质，根据法律规定，双方所签订的协议系无效合同，其违法收益法庭应依法没收；5、因荐西魁不具有施工资质，私自撤走人员，延误工期等其他严重违约行为，给刘旺林造成重大经济损失300万元左右，刘旺林保留诉权；6、本工程存在严重质量问题，至今未验收；7、本案己过法定诉讼时效，请求依法驳回荐西魁诉请。
经审理查明：刘旺林负责徐州市恒达路桥有限公司在贾汪区江庄镇部分路桥改造工程，荐西魁与刘旺林于2009年9、10月份经荐保棣介绍认识后，刘旺林将原由案外人杜某进行基础施工的红卫桥转包给荐西魁施工。2009年12月14日，荐西魁与刘旺林补充签署《协议书》，主要内容为：“荐西魁（乙方）承包刘旺林（甲方）发包的贾汪区交通危桥红卫桥改造建设项目，承包金为840000元（其中的10000元交荐保棣安排），付款方式为计量付款。具体为，基础、立柱、梁冒、南北桥台浇注结束，算作完成工程总量的80％，台冒浇注完成、梁板铺设完成、路桥面等完工，做到完工清场为100％完成工程量，甲方付乙方90％的工程款，（包追加部分），余款待工程验收合格后付清。乙方要求追加的项目有：交通便道、原桥1.6米厚混凝土拆除和图纸与实际施工要求不符等部分。经双方协商，甲方追加给乙方30000元，该追加部分算在总承包金86万元之内。甲方要求乙方使用商混浇注基础、立柱、台冒、桥台等，乙方根据实际支出差额情况要求甲方补偿乙方18000元（不在承包金内），乙方接受甲方补偿8000元。违约责任与要求：1、甲方负责协调施工外部环境，包括供电、场地清理和使用、社会治安、社会关系等；2、甲方按工程进度按时按计量及时支付工程款，否则造成损失由甲方承担；3、乙方要求保质保量保进度完成项目建设，乙方保证于2009年12月28日前（包括天气原因）完成梁板吊装，甲方追加乙方工程款50000元，如乙方不能如期完成吊装，乙方付给甲方50000元。安全生产、质量问题、不按图纸施工出现责任由乙方承担。”
2009年12月29日，因工程款问题和等待桥梁的凝固期，荐西魁将施工的工人放假回家。对于拖欠工程款的数额，因双方未进行最终结算，荐西魁主张为30至40万元，刘旺林主张只欠10余万元。为赶工期进度，刘旺林在与荐西魁协商吊装桥梁板未果的情况下，于2010年1月12日下午，在承包大路桥的杜某吊装完大路桥桥梁板的工作后，将杜某的施工人员调往红卫桥进行桥梁板的吊装。杜某的施工人员来到红卫桥施工现场，当时在施工工地的荐宝庆阻止桥梁板吊装，刘旺林求助于贾汪区江庄镇负责桥梁建设的副镇长张建忠，张建忠电话通知江庄镇派出所要求协助，该派出所派出民警达到红卫桥施工现场了解情况后，认为属于经济纠纷，要求双方妥善处理后未进行其他处置。其后刘旺林与荐宝庆协商并根据荐宝庆的要求向荐宝庆出具借条一张，内容为：“今借荐西魁现金叁拾万元正，还款日期2010年1月16日。刘旺林2010.1.12”，后由刘旺林完成桥梁板的吊装。
2010年1月底，荐西魁施工结束。在荐西魁施工期间，刘旺林在荐西魁施工的现场南300米处设置了警示牌，考虑到安全因素，并在警示牌下堆放了土堆，警示牌南面（正面）涂有禁止通行的标识，北面（背面）无任何标识。2010年1月16日，在荐西魁所建桥梁主体已基本施工完毕的情况下，案外人刘伟无证驾驶无牌机动三轮车撞上土堆及警示牌，致车翻刘伟及乘车人王玉堂受伤。后刘伟及王玉堂分别起诉到原审法院，刘伟案经该院判决处理，徐州市恒达路桥有限公司赔偿刘伟6105.07元。后徐州市恒达路桥有限公司不服，上诉到本院，经调解，徐州市恒达路桥有限公司一次性给付刘伟7100元。王玉堂案经原审法院调解处理，由徐州市恒达路桥有限公司赔偿王玉堂50000元。
2011年9月29日，荐西魁以刘旺林向其借款300000到期不还为由向徐州市泉山区人民法院提起诉讼，要求刘旺林偿还借款。2012年3月23日，该院经过审理判决驳回了荐西魁的诉讼请求，荐西魁不服该判决向本院提起上诉，后荐西魁又申请撤回上诉。
原审法院认为：双方签订的施工合同，虽系双方真实意思表示，但《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可业务范围或者以任何形式用其它建筑施工企业的名义承揽工程”。因此，双方虽然签订了建筑工程施工合同，但因双方均不具有相应的建设工程施工资质，行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应认定为无效合同。因双方签订的合同无效，合同中关于违约责任的规定也自然无效，故原审法院对双方各自主张的违约金均不予以支持。虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但按照法律规定及相关司法解释精神，如果建设工程经竣工验收合格，发包方应按合同约定支付工程价款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在荐西魁交付刘旺林后，虽然刘旺林认为工程质量不合格，但没有相应的证据加以证实，且刘旺林自认所建设桥梁已于2010年6月通车使用至今，故应视为已竣工验收。
关于工程总价、已付款、垫付款、未完工、未付款及人损费用的确认问题。
总工程款，双方约定了工程的承包金为840000元，加上追加部分共计860000元，及补偿8000元，合计为868000元，该约定为包死价格，对于定量付款的约定，系对付款进度的约定，并非浮动价格，对工程款总价868000元，原审法院予以确认；
已付款，双方经庭审确认已付款为224000元（含混凝土款10000元），原审法院予以确认；
垫付款，1、混凝土款212804.64元，扣除已在现金支付中计算的10000元，余款202804.64元，经荐西魁工程现场施工收料人员闫怀臣、荐宝庆等对发货单确认无异议及徐州志诚混凝土有限公司对账确认后，原审法院予以认定。2、人工费107344.9元，荐西魁签字确认胡传银人工费83666.6元，荐西魁签字确认的人工费结算单，未将桥面、护栏、缴缝等工程人工费进行结算，且该小段结算于2009年12月18日，荐西魁于2010年元月31日工程结束。对未结算的工程人工费垫付款，根据庭审胡传银及刘旺林陈述，原审法院予以确认。杜某借款，因杜某在荐西魁续建红卫桥之前，实际接受刘旺林的委托进行施工，在荐西魁承建之前所产生的相应费用，应由其雇佣人或发包人负担。另外，杜某借款条未能体现与红卫桥工程具有关联性，原审法院不予确认。崔德靖借款，荐西魁认可崔德靖为其雇佣的技术员，实际工作70日，月工资为3000元，未支付相应的劳动报酬。崔德靖到庭陈述，荐西魁曾出具工资结算清单为9000元，未将工程设备租金计入，未达成协议，工资及设备租金总额应为18000元，借支15000元，因家中有事，并对荐西魁进行了告知。根据双方及崔德靖陈述，崔德靖提供了劳务及工程设备租赁业务，未获得报酬，其从刘旺林处借支的款项应当在荐西魁工程款中进行扣减，对崔德靖借款15000元，原审法院予以确认；3、材料费，电费7204元、吊装费6000元，荐西魁庭审中明确予以认可，后无正当理由予以否认，原审法院不予支持，对上述两项费用原审法院予以确认。水泥款，经庭审协议确定金额为20000元，后刘旺林要求按荐西魁自认的24000元计算，后期庭审中荐西魁对协议确认的金额亦予以否认。对水泥款，经协议确定为20000元，双方均无正当理由予以否认，原审法院不予支持。抽水款、树木损害赔偿款等杂费，根据双方施工合同，属于施工前期进场准备阶段所产生的费用，且红卫桥原系刘旺林承建，对该费用无证据证明应当在荐西魁的工程款中扣减，原审法院不予支持。石子、砂子等其他杂费，经庭审确认荐西魁签字部分共计48624.4元，其中白灰款5418元，荐西魁认为未实际用于涉案工程，但未提供相应证据，原审法院不予采信。伸缩缝及支架款36000元，该款项记账日期为2010年3月4日，工程于2010年元月底桥面及护栏施工完毕，支架及伸缩缝的相关费用不能体现系在荐西魁的合同承包范围内，且收款收据不符合证据的形式要件，原审法院不予采信。4、机械费，庭审中经荐西魁签字确认普通挖机68小时10分钟、炮头33小时40分钟、斗2小时20分钟，对该工时原审法院予以确认，工时单价挖机出租人庞宏到庭证实挖机带斗220元／小时、带炮头300元／小时，该价格与市场价格基本持平，挖机费用为15510元＋10100=25610元，原审法院予以确认。刘旺林提出其他未经签字确认的挖机、压路机、装载机、托运费、翻斗车等费用，上述各种工程机械使用不符合工时计算交易习惯，并且部分翻斗车等使用费用已经在刘旺林主张的材料费用中签字进行了扣减，对该部分垫付款原审法院不予支持。5、模板费，铜山水利租金11790元，在刘旺林主张的材料费里进行了确认，不再重复计算。王夫全租赁费及赔偿款14957.29元，双方均无异议，原审法院予以确认。Φ100圆模、工字钢租金及赔偿款，刘旺林仅提供其挂靠的恒达路桥公司出具的收据，未提供租赁合同、租赁物交接单等其他证据予以证实，且荐西魁不予认可，原审法院不予采信。对荐西魁庭审自认的Φ100圆模租金计算10日为1800元；
未完工及返工部分。刘旺林主张上述两项费用共计202949元。庭审中，荐西魁对上述费用不予认可，根据刘旺林提供的红卫桥竣工通车照片，显示锥坡未实际施工。参照施工合同及图纸，对未施工锥坡部分，经协商确认价格为7000元，原审法院予以确认。对于刘旺林提出的沥青路面、河道清淤及混凝土回填和防撞护栏的问题，刘旺林庭审自述，桥面设计为混凝土路面，现主张按照沥青路面主张扣除费用，原审法院不予支持。另外，亦未提供质量不符合要求的检验报告及整改通知，返工部分费用主张原审法院不予支持；
人身损害赔偿费用。案外人刘伟、王玉堂发生事故经处理后，徐州市恒达路桥有限公司赔偿其金额共计57100元，原审法院予以确认，对律师费用12000元，因未提供相应证据，原审法院不予支持。因刘旺林设置警示标志，未标有明显警示标识，在晚间不能起到有效警示作用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十八条规定，在公共道路上堆放妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应承担侵权责任，刘旺林应承担相应的侵权责任。荐西魁作为实际施工人员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置警示标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担侵权责任。荐西魁在施工过程中，未设置明显的警示标志和采取安全措施，亦是造成案外人受伤的原因。根据双方的过错，原审法院确定双方各负担50%责任；
故刘旺林应支付荐西魁的工程款为159104.77元（868000元－224000元－202804.64元－107344.9元－15000元－7204元－6000元－20000元－48624.4元－25610元－14957.29元－1800元－7000元－28550元）。
关于工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。上述规定并不区分施工合同是否有效，而是适用于具有工程款请求权的一般债权人。对于刘旺林拖欠的工程款，应从其自认涉案工程实际通车之日2010年6月1日起，参照人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止。
综上，遂判决：一、刘旺林于判决生效后十日内向荐西魁支付工程款159104.77元及利息（以159104.77元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2010年6月1日起计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回荐西魁的其他诉讼请求。案件受理费7510元，由荐西魁负担4003元，刘旺林负担3507元。
上诉人荐西魁不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、对一审认定混凝土款212804.64元有异议。1、刘旺林在一审过程中所出具的送货确认单均是伪造的，荐西魁一直不予认可，荐西魁只认可使用15万元的商品混凝土。2、双方在一审庭审中均确认从现金中已支付20000元，应从混凝土款项中扣除，但一审法院却在判决书中仅扣除10000元。二、对于一审认定刘旺林为荐西魁垫付水泥款20000元有异议。荐西魁所使用的水泥均为自购，与刘旺林无关，一审法院不应从荐西魁的工程款中扣除。三、对于一审确认刘旺林为荐西魁垫付Φ100圆模租金1800元有异议。荐西魁使用了Φ100圆模10日，租金已由荐西魁付清，不应从工程款中扣除。四、对一审确认刘旺林为荐西魁垫付人工费107344.9元有异议。荐西魁在庭审中认可的83666.6元，为人工费总结算单。桥面、护栏、缴缝等定量定额均包含在内，应扣去83666.6元，并非107344.9元。五、崔德靖向刘旺林借款15000元，其双方之间的借贷关系与荐西魁没有任何关系，不应从荐西魁的工程款中扣除。六、对一审判决电费7204元从工程款中扣除有异议。该电费为徐州市恒达路桥有限公司使用，并非荐西魁所用，不应从荐西魁工程款中扣除。七、对一审判决确认50000元为违约金有异议。刘旺林为加快工程建设进度与荐西魁协商追加50000元工程款。加快工程建设进度增加了荐西魁的施工成本，应当支付给荐西魁，一审法院将50000元认定为违约金，认定事实错误。八、对一审判决锥坡款7000元从工程款中扣除有异议。此工程于2011年初经有关部门验收合格，且该桥梁已通车五年，并不存在质量问题。发包方并未下达整改通知，更未扣除施工方锥坡工程款项。九、对案外人刘伟及乘车人王玉堂受伤的57100元赔偿费用，荐西魁不应承担责任，不应从工程款中扣除。1、荐西魁在施工期间，已经尽到了安全防护的义务。在原桥址西侧修了可通行的三轮车和行人的便道，便道两侧设了防护桩和防护网，架设了照明专线，并安排专人看护和维修。建桥现场的两头都堆起来松土防护，夜间有灯光照明。整个施工现场相关位置都有彩旗等醒目物提醒过往路人，雨雪天还购买石子垫路防滑。2、刘伟等人交通事故是在桥梁建设完工后发生的，新桥已经通行，现场已无障碍。3、刘伟等人交通事故现场距离建桥现场将近500米，事故发生地并非建桥施工现场。4、土堆系刘旺林所设，既不科学合理又无必要，且新桥通行后刘旺林应及时清除障碍。根据荐西魁与刘旺林的约定，所有的施工现场的清理工作及外部环境均由刘旺林负责，更何况土堆是在荐西魁施工现场范围之外，并且是刘旺林所为，与我方无关。5、刘伟等人三轮车是从北向南行驶的，新建桥至此土堆之间亦无住户，说明刘伟等人是从新建桥处顺利通过的，撞上刘旺林不应设置且早该拆除但却未及时拆除的土堆所致。刘伟等人起诉的是恒达路桥有限公司，最终是恒达路桥有限公司承担赔偿责任。在案外人刘伟等人诉讼及法院处理结束的整个过程中，荐西魁从未收到任何信息，也未收到案外人、恒达公司和法院的任何信息。综上，荐西魁认为不应承担责任，此款项不应从荐西魁的工程款中扣除。十、对一审判决白灰款5418元从工程款中扣除有异议。该白灰的使用并非用于荐西魁的工程，而是使用路基。路基工程是由刘旺林施工，并且荐西魁与刘旺林签订的合同约定并不含此项内容。十一、对一审判决的利息起始时间有异议。2010年1月12日刘旺林为荐西魁出具借条，应是为工程款结算书，利息也应从2010年1月12日开始计算。综上，请求依法改判。
上诉人刘旺林答辩称：对第1项混凝土款212804.64元，在一审中刘旺林已经向法庭提供商混具体数额和票据，并由荐西魁的工人确认，一审认定实事清楚。对第2项水泥款，我方要求按荐西魁一审自认的24000元予以扣除。对第3、7、9项，同我方上诉状陈述。对第4、5、6、10项，同意一审法院意见。对第8项，该7000元比实际工程款偏低，我们请求司法鉴定。以鉴定价格作为实际未完工工程款，从工程款中扣除。对第11项，对利息的请求是在原审第三次庭审中提出，不符合法律规定，该请求不应予以支持。
上诉人刘旺林不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、工程承包金84万元只是约数，合同约定工程系计量付款，在工程没有经双方确认、计量的情况下，总价款数额是不确定的。2、双方签订的协议书第三项明确约定：承包范围包括原桥1.6米厚混凝土拆除。荐西魁庭审中也认可其承包的工程包括拆除原桥。因荐西魁要求刘旺林帮助联系基础工人，刘旺林联系杜某，只有拆除原桥后才存在桥墩基础工程，杜某的桥墩基础工程含在荐西魁的工程中。杜某在没有排水、拆桥的情况下，直接做基础工程，明显违背常理。同时，杜某在原一审中已经出庭作证，证明系荐西魁的工人，是负责1号、2号两个桥墩工程的实际施工人，工程款已经由刘旺林垫付等事实。因此刘旺林向杜某支付的工程款应在总工程款中扣除。3、抽水款、损坏树木款等相关施工垫付款，原审法院没有认定。上述费用均是荐西魁在建设红卫桥中涉及的工程项目，荐西魁认可包括拆桥，就必然围堰、排水，证人孙某也出庭证实抽水款2000元这个问题，不抽水怎么拆桥、建基础。红卫桥的全部工程均转包给荐西魁，其中包括拆桥，刘旺林无义务为荐西魁的拆桥提供抽水服务。施工用支座、伸缩缝款36000元未认定，该证据明确写系红卫桥用，且系该工程必然涉及的（设计图纸中明确表明需要支座的数量、伸缩缝的米数），原审法院认定该笔费用不能体现系合同承包范围内，是错误的。至于该收据形式要件问题，不能因证据开具时间问题就否认与红卫桥的关联性，不能因系收款收据就否认真实性。红卫桥项目部涉及的房租2000元，原审法院未认定。红卫桥项目部是荐西魁设立的部门，故其房租费用应当予以支持。（2013）贾民初字第448号判决中，荐西魁认可由荐宝庆和闫怀臣签字确认的各项费用共计41986元，原审判决扣除铜山水利11790元错误，该费用不存在重复计算，且扣除与荐西魁自认之间存在矛盾。4、证据五涉及的机械费用，原审法院仅确认荐西魁认可的工时费用，与事实不符。对涉及的装载机、压路机、小翻斗车费用及运费原审法院未认定不符合事实。以上费用是工程必然产生的，且证人均出庭证实上述费用存在，刘旺林在材料费中没有扣减，不存在重复计算。5、模板租金及模板工钱，荐西魁在一审开庭中自认模板租金约25000元、模板工钱为7、8万元，但原审法院仅认定圆模租期10日的租赁费1800元明显错误。原审法院认定圆模租期10日与常理、工程进度及施工规程不相符合。徐州恒达路桥工程有限公司出具的100圆模、工字钢结算单，说明了使用单位为“江庄红卫桥”，注明了使用期限，单价及数量，由刘旺林进行了结算，上诉人垫付的上述费用理应扣除。6、对证据7、8部分，2009年12月28日荐西魁给工人放假回家后，双方产生矛盾，荐西魁即没有再继续施工，后续工程由刘旺林另找施工队完工。荐西魁仅施工到梁板预制完成，对于路桥面完工、清场等并没有施工，该部分费用，应予以扣除。原审法院未就河道清淤及混凝土回填和防撞护栏进行裁决。上述工程均包含在承包合同中，且设计图纸中明确注明河道清淤，故上述涉及的费用应予以扣除。合同约定的是混凝土路面，发包方临时变更设计为沥青路面，原审法院应按照合同约定的混凝土路面涉及的费用在总工程款中扣除。7、关于人身损失赔偿问题。刘旺林为了荐西魁施工需要设置警示标识，实际管理人及施工人均是荐西魁，且按双方的合同约定，在承包期间的安全生产均由荐西魁承担，及时人身损害刘旺林有责任，最后的承担者按合同约定应是荐西魁承担，人身损害赔偿应予以扣除。原审法院责任划分不合理合法。对于涉及的律师代理费用，是刘旺林已经支出的合理费用，原审法院仅以未提供相应证据不予采信是错误的。8、双方签订的合同无效，但合同中关于违约责任的规定并非自然无效。荐西魁没有在2009年12月28日前完成梁板吊装应扣除5万元。9、原审法院对刘旺林的主张收缴当事人已经取得的非法所得在判决中并没有涉及，属于遗漏争议焦点。10、本案超过法定诉讼时效。荐西魁以（2011）泉民初字第2034号判决书抗辩主张过权利。该判决书系民间借贷纠纷，与本案无关联性。即使存在关联性，也系重复起诉。原审法院对于刘旺林一审中提到的诉讼时效，在判决书中没有涉及，程序不合法。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人荐西魁答辩称：对第1项，84万元是固定价。对第2项，刘旺林承包的是两个桥，大路桥是杜某施工的，本案的红卫桥是我施工的。对第3项，抽水、损坏树木都不在承包范围内。支座、伸缩缝是我自己施工的。房租是我们和房主结清的。11790元是对方重复计算，原审判决已经扣除是正确的。对第4项，我们使用的机械费用已经结清，对方提供的证人都不认识。第5项，11790元包含在25000元租金中。圆模是我们自己租用自己结算的，已经结清，一审判决扣除1800元没有依据。第6项，刘旺林所述的工人放假回家不属实。合同约定承包范围内的工程全部由我方独自施工完成，包括对方说的路面、防护栏。第7项，同我方上诉意见。第8项，合同里约定的5万元就是违约金，合同无效，所以不应当支持。第9项，我只是承包劳务，这项工程我亏损了50万元，不存在收缴问题。第10项，不超过诉讼时效，民间借贷案件中要求双方就工程款结算问题另案解决。
上诉人荐西魁在二审期间向法庭提交如下证据：2009年10月25日混凝土公司出具的收款收据，交款人是荐保庆，缴纳款项2万元。其中刘旺林垫付了1万元，在已付款224000元中已经计入了该款，因此，在混凝土款212804.64元中应当扣除2万元。上诉人刘旺林质证认为，对真实性有异议，没有我方签字，不知道是什么费用，与本案无关联性。
上诉人刘旺林在二审期间向法庭提交如下证据：1、杜某的施工日记，证明2009年10月24日到10月30日，杜某在红卫桥施工，红卫桥1、2号墩基础由杜某施工，杜某工资应在总工程款中扣除。2、2014年11月10日衡水明光工程橡胶有限公司出具的证明，证明支座、伸缩缝36000元用于红卫桥实际施工。3、证人杜某出庭作证，证明红卫桥的主要工程是1、2号基础，后期桥面板吊装。工资是刘旺林支付，数额为13000元，红卫桥基础由杜某施工。上诉人荐西魁质证认为，衡水明光工程橡胶有限公司出具的证明与我们无关。杜某与刘旺林有利害关系，其证言和施工日志不能作为证据。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、涉案工程价款如何确认，84万元是否是包死价。2、涉案垫付款以及相关扣除项如何认定。3、对于未完工程及后期费用如何认定。4、合同约定的5万元是追加的工程款还是违约金。5、利息的起算时间如何认定。6、本案诉讼是否超过诉讼时效。
本院认为：一、关于涉案工程价款是否是包死价问题。根据荐西魁与刘旺林2009年12月14日签订的协议书，双方约定工程的承包金为固定价840000元，加上追加及补偿部分，合计为868000元。付款方式约定为定量付款，在合同中则具体表述为按工程进度付款。因此，按照文义解释，合同价应理解为包死价。
二、关于涉案垫付款以及相关扣除项认定问题。
1、混凝土款。荐西魁虽否认刘旺林所出具的送货确认单，且只认可15万元商品混凝土，但荐西魁并无证据证明其主张。对于荐西魁主张的原审中双方均确认从现金中支付2万元，应当从混凝土款项中扣除的问题，其提供了2009年10月25日混凝土公司出具的收款收据，称其中有刘旺林1万元，在已付款224000元中已经计入了该款。但该收据上并无刘旺林签字，且收款事由不明，刘旺林对此亦不认可，也无其他证据予以佐证。故荐西魁此项主张不能得到支持，原审判决并无不当。
2、模板（含圆模）、铜山水利及工字钢租金。刘旺林主张原审法院认定圆模租期10日与常理、工程进度及施工规程不相符合，但未提供相应证据。且对于圆模、工字钢租金，刘旺林未提供租赁合同、租赁物交接单等证据，荐西魁亦不予认可，因此本院对刘旺林该项主张不予支持。模板费和铜山水利租金，因在刘旺林主张的材料里进行了确认，不应重复计算。
3、人工费。荐西魁在庭审中仅认可83666.6元，并主张该款为人工费总结算，桥面、护栏、缴缝等定量定额均包含在内。但从2009年12月18日荐西魁签字确认的人工费结算单来看，未将桥面、护栏、缴缝等工程人工费进行结算，而且荐西魁的施工系于2010年元月底结束，晚于上述结算单的形成时间。因此，该人工费结算单不是最终结算凭证，荐西魁以此主张未结算的工程人工费垫付款为83666.6元，本院不予支持。
4、杜某借款。刘旺林主张该工程系直接发包给荐西魁并由荐西魁将桥墩基础等交给杜某施工，刘旺林向杜某支付的工程款应在涉案总工程款中扣除，并向法庭提供了杜某的施工日记及其证人证言等。根据本次庭审中杜某的陈述，“本来刘旺林把这两个桥都包给我干的，后来荐西魁加入进来，我就退出了”，结合杜某在（2013）贾民初字第448号案件中的陈述，“一开始是刘旺林介绍我来干的……我干到2009年10月31日，荐西魁就进入了…荐西魁进入以后，荐西魁就不让我干了”。因此，本院认为，刘旺林的该项主张与其提交的证人证言相互矛盾，可以认定杜某所干工程不在后续荐西魁接手承包的范围内。因此，杜某承建部分所对应的款项应当由刘旺林承担，而不应从本案荐西魁的工程款中扣除。
5、崔德靖借款。荐西魁主张崔德靖向刘旺林借款15000元与荐西魁无关，因荐西魁认可崔德靖是其雇用的技术员，且其未与崔德靖进行过劳动报酬等结算，因此，原审判决该款从应付工程款中扣除，并无不当。
6、电费。荐西魁主张电费7204元为徐州市恒达路桥有限公司使用，不应从其工程款中扣除。因荐西魁曾在庭审中对该费用明确予以认可，后无正当理由予以否认，本院不予采纳。
7、锥坡款。荐西魁主张涉案工程验收合格且发包方未下达整改通知，不应扣除荐西魁工程款。本院认为，施工合同和图纸均显示涉案工程需要进行锥坡施工，刘旺林提供的红卫桥竣工通车照片显示四个锥坡均未施工。因此，荐西魁的该项主张不应得到支持，原审判决并无不当。
8、交通事故赔偿款。对于案外人刘伟、王玉堂发生交通事故所遭受的损害，因荐西魁系涉案工程实际施工人，但在施工过程中未按规定设置明显警示标志和采取安全措施，刘旺林虽设置警示标志，但在晚间不能起到有效警示作用，其所设警示标志直接造成了他人损害，因此，其二人均应承担相应的赔偿责任，原审判决各负50%责任并无不妥。
9、白灰款。因庭审中荐西魁聘用的人员认可工地收到了上述白灰，故荐西魁主张白灰未用于涉案工程、白灰款5418元不应从工程款中扣除，其应当对此负有举证责任，否则承担不利后果。因此，荐西魁的该项主张因未提供充足证据，本院不予支持。
10、抽水款、损坏树木款及支座、伸缩缝款等。刘旺林主张施工前期准备阶段所产生的抽水款、损坏树木款应当从工程款中扣除，但并未提供相应证据证明该费用属于荐西魁的施工范围，且原审证人孙某证言不能证明荐西魁施工涉案工程时负责抽水，因此，刘旺林该项主张不应得到支持。关于支座、伸缩缝款36000元，因该款记账日期为2010年3月4日，而桥面及护栏于2010年元月底施工完毕，不能证明在荐西魁的承包范围内，因此刘旺林的该项主张本院不予支持。
11、机械费。刘旺林主张的其他装载机、压路机、小翻斗车费用、运费，因该部分费用未经荐西魁签字确认，也不符合工时计算交易习惯，且部分翻斗车等使用费用已经在材料费用中签字进行了扣减，因此，原审法院对此未予认定并无不当。
三、关于未完工程及后期费用认定问题。涉案施工合同中约定桥面为混凝土路面，荐西魁亦安排胡传银施工队进行了相应施工，现刘旺林以后期发生设计变更、铺设沥青路面为由，要求扣除相应路面施工费用，没有依据，本院不予支持。对于刘旺林主张的河道清淤等问题，其在一、二审过程中均未提供充足证据，因此，本院不予支持。
四、关于合同约定的5万元是追加的工程款还是违约金的问题。根据合同约定，“五、违约责任及要求：3、乙方保证于2009年12月28日前（包括天气原因）完成梁板吊装，甲方追加乙方工程款五万元，如乙方不能如期完成吊装，乙方付给甲方五万元。”可见，上述条款为针对当事人不按期履约而订立的违约金条款。在合同无效的情况下，违约金条款也自始无效，原审判决并无不当。
五、关于利息的起算时间认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。涉案工程已经于2010年6月1日起实际通车，应将此视为交付使用时间，故原审法院以2010年6月1日作为利息起算时间，并无不当。
六、关于诉讼时效问题。涉案工程从2010年6月1日起交付使用后，双方之间的工程款一直未予结算，2011年9月起荐西魁即诉至法院，其一直未放弃主张自己的权利，因此本案不超过诉讼时效。
综上，上诉人荐西魁与上诉人刘旺林的上诉理由均不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8724元，由上诉人荐西魁负担4586元，由上诉人刘旺林负担4138元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 崔金城
代理审判员 孟 娟
二〇一五年三月三十日
书 记 员 许 丽