上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民再9号
抗诉机关：上海市人民检察院。
申诉人(一审被告、二审上诉人)黄惠忠，男，1955年8月6日出生，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：石舫，上海岷颉律师事务所律师。
被申诉人(一审原告、二审上诉人)：上海光仁塑胶制品有限公司，住所地上海市。
破产管理人负责人：高晟，组长。
委托诉讼代理人：夏晨，上海中城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭默涵，上海中城律师事务所律师。
申诉人黄惠忠因与被申诉人上海光仁塑胶制品有限公司(以下简称“光仁公司”)损害公司利益责任纠纷一案，不服本院(2013)沪二中民四(商)终字第727号民事判决，向上海市人民检察院提出抗诉。上海市人民检察院作出沪检二分民(行)监(2015)XXXXXXXXXXX号民事抗诉书，向上海市高级人民法院提出抗诉。上海市高级人民法院作出(2016)沪民抗6号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，分别于2016年6月2日、8月22日两次公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派上海市人民检察院第二分院的检察官谢婉婷出庭履行职务。申诉人黄惠忠的委托诉讼代理人石舫参加诉讼，被申诉人光仁公司的委托诉讼代理人夏晨参加了第一次庭审，委托诉讼代理人郭默涵参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
上海市人民检察院抗诉认为，(2013)沪二中民四(商)终字第727号判决认定事实不清。求是所出具的《司法鉴定意见书》第七点第(三)项意见载明：“原、被告之间以2009年3月31日为时间节点进行资产交接，根据2009年4月30日会议纪要、原告单方面委托上海公信中南会计师事务所审计的《审计报告》及原上海光仁的员工出具的两份证明等材料，账面其他应收款77万元已核销，其中包含了账面反映在柴某某名下的51万元借款(本报告中黄惠忠45万元及柴某某6万元)。会议纪要的真实性有待法院审理判决。”根据上述鉴定意见，如果2009年4月30日会议纪要系真实，则上述包含了黄惠忠45万元借款的77万元已被核销。根据本案中由光仁公司自行委托的公信中南所出具的《审计报告》第40页记载的内容，2009年4月30日，光仁公司相关人员召开了“关于2009年3月31日光仁公司资产负债情况”会议，并根据会议纪要中的数据比照账面情况罗列得出：其他应收款的账面情况为123万元，会议纪要记载的其他应收款为46万元，对账面审计调整了77万元。而本案中由光仁公司作为证据提供的2009年4月30日《会议纪要》中，记载的其他应收款为52万元。对该份会议纪要，黄惠忠认为系光仁公司事后伪造，并非原始交由公信中南所审计的会议纪要。光仁公司称并非伪造，而是其事后根据当时与会人之一金志浩的会议记录予以补写形成。但无论何种情况，应当有能与公信中南所《审计报告》中“会议纪要记载为46万元”所相互印证一致的原始书面凭证及相应依据。公信中南所是光仁公司自行委托的具有审计资格的会计师事务所，其原始鉴定结论在没有相反证据推翻的情况下应当予以采纳。终审判决对本案系争会议纪要及相关内容的真实性未予评判，即认为无证据证明77万元款项已被核销，系认定事实不清。鉴于(2010)普民二(商)初字第681号判决存在前述错误，请求依法再审。
申诉人黄惠忠称：公信中南所《审计报告》、求是所《司法鉴定意见书》均认定了77万元已被核销的事实。依常理，账面数123万元，经调差77万元后剩余46万元。由于调差后的应收款46万元小于系争51万元，涉案的51万元只可能包含在已被核销的77万元中。光仁公司提供的会议纪要只有公司印章而无与会人员的签字。光仁公司公章于2009年4月30日交接并将印章印文的“PLASTIC”中的“L”从中间截断，王军平在二审中表示2009年4月20日就截断了“L”，但相应的工商资料反映，光仁公司于2009年4月27日填报的资料仍然使用未截断“L”的公章，直接可以否定光仁公司关于2009年4月20日就截断公章“L”的陈述。并且，该份会议纪要记载的应收款为52万元，明显与公信中南所《审计报告》、求是所《司法鉴定意见书》不符，目的就是要将系争的51万元包含在应收款中，造成51万元尚未核销的假象。申诉人主张系争51万元包含在已核销的77万元中，但核销凭证、会议纪要等资料已于交接后由被申诉人光仁公司保管，理应由光仁公司提供，并承担不能举证的后果。原一、二审法院均要求光仁公司对会议纪要举证，并明示不能举证的后果，但最终判决结果却相反，由申诉人承担了举证不能后果。鉴于原生效判决认定事实不清，举证责任分配不当，请求撤销原生效判决，改判驳回被申诉人原审诉请。
被申诉人光仁公司辩称：钱款的核销应以对应的财会凭证佐证，但申诉人始终没有相应的证据可以佐证。关于会议纪要，申诉人称真实的会议纪要已移交王军平，但无法证实其陈述，而且申诉人也不能指出王军平提交的会议纪要造假在何处。光仁公司目前已进入清算程序，法院所委托的上海宏大东亚会计师事务所有限公司(下称宏大所)在《司法鉴定意见书》中就本案所涉款项有“在公司账册中未见到相关核销的资料以及该款发放清单和签收凭证”的表述，由此可以得出申诉人关于钱款的提取、用途均系主观臆想的结论，没有任何证据予以证明。鉴于光仁公司目前处于清算过程中，相应案件应当中止审理，请求中止本案审理，等待清算结果。
光仁公司向一审法院起诉要求判令黄惠忠返还借款45万元。一审法院认定事实：光仁公司于1993年1月29日经上海市工商行政管理局宝山分局注册登记成立，其股权结构经过数次变动，现股东为上海塑灿贸易有限公司(以下简称“塑灿公司”，公司法定代表人为黄惠忠)和上海海俊塑胶制品有限公司(以下简称“海俊公司”，公司法定代表人为王军平)。黄惠忠原系光仁公司的法定代表人，于2009年5月离任。2009年4月16日，光仁公司召开董事会，由三位公司董事王军平、黄惠忠、焦敏浩以及财务主管柴某某、律师柳光明共五人出席，并形成决议。会议内容包括决定承包关系，资产交接清点(海俊公司与塑灿公司间)等。决议明确：2009年4月1日起光仁公司法定代表人由黄惠忠变更为王军平；塑灿公司所占股权由原来的60%、人民币1,200万元(以下币种均为人民币)变更为40%、800万元，海俊公司股权由原来的40%、800万元变更为60%、1,200万元。当时柴某某提供了光仁公司的财务账册，塑灿公司与海俊公司分别派人进行资产盘点。2009年4月30日，光仁公司召开会议，出席人员有：王军平、黄惠忠、柴某某、金志浩(王军平姐夫)、赵惠芳(王军平财务)，地点为黄惠忠办公室。会议内容为“关于2009年3月31日光仁公司资产负债情况”。2009年，王军平负责经营管理光仁公司期间委托几位老会计对塑灿公司承包经营光仁公司期间的亏损问题进行了一次审计，并制作“上海光仁塑胶制品有限公司逐年资产净值明细表”，在该表中记载的截止2009年3月31日其他应收款一栏内容为：账面数123.49万元，调差77万元，实际值46.49万元。2010年，王军平以光仁公司名义委托上海公信中南会计师事务所有限公司(以下简称“公信中南所”)对光仁公司股权变更情况、自2003年9月至2009年7月光仁公司与塑灿公司资金往来情况、黄惠忠以塑灿公司名义承包经营光仁公司期间以及该期间前后时期的财务状况等内容进行专项审计。同年10月22日，公信中南所出具《专项审计报告》。在《专项审计报告》第40页第二段载明：2、2009年4月30日，王军平、黄惠忠、柴某某、金志浩、赵惠芳召开“关于2009年3月31日光仁公司资产负债情况”会议，现将会议纪要中的数据比照账面情况罗列成下表……在表格中第四行记载：其他应收款：账面情况：123万元，会议纪要：46万元，对账面审计调整：-77万元，审计数：46万元。嗣后，光仁公司提起诉讼，请求判令黄惠忠偿还借款15万元。
一审审理中，上海求是会计师事务所有限公司(以下简称“求是所”)对光仁公司2003年1月1日至2009年12月31日止与黄惠忠借款往来账目进行财务审计，并出具《报告书》。《报告书》显示，1、账面借方科目(系黄借款)合计1,102,673元，其中：黄借支16笔合计1,102,673元；2、账面贷方科目(系黄还款)合计金额1,102,673元，其中：黄还11笔合计1,102,673元；截止2009年12月31日止其他应收款——借支明细账中与柴某某的借款往来账目中涉及黄惠忠的借款余额为0元，审计调整：1、调增借方科目3笔合计金额96万元；2、调增贷方科目2笔合计金额51万元，经审计调整后，光仁公司应收黄惠忠45万元。审计鉴定意见为：截止2009年12月31日止，光仁公司应收黄惠忠45万元。光仁公司遂依据求是所的审计结论，调整原审诉请为：请求判令黄惠忠返还借款45万元。一审另查明：黄惠忠申请的证人柴某某出庭作证，证明黄惠忠的借款做账时系做在柴庆明名下。黄惠忠和柴庆明本人的51万元借款均已核销，无需再返还光仁公司。
一审法院判决：黄惠忠于判决生效之日起十日内返还光仁公司借款45万元。一审案件受理费8,050元，审计费16,000元，合计24,050元，由黄惠忠负担。
黄惠忠不服一审判决，上诉请求：依法改判驳回光仁公司的原审诉请。二审法院认定事实：原审查明事实属实，二审予以确认。二审审理中，向公信中南所调取其出具的审计报告以及相应附件，经查阅，其中并无资料记载显示有77万元被核销的字样，亦无该款已被核销的相应手续及财务凭证。二审法院认为，根据求是所的审计结论，黄惠忠对光仁公司有45万元的借款未归还，故光仁公司向黄惠忠进行催讨合法有据。黄惠忠辩称该45万元连同柴某某名下的6万元共计51万元包含在被调差的77万元款项中，且此77万元款项在新老法定代表人交接公司经营管理事务时被确认予以核销，故无需再偿还。但现光仁公司及其法定代表人王军平对此不予认可，因而黄惠忠必须承担相应的举证责任。鉴于黄惠忠无法提供77万元款项被核销的手续，包括原因、经手人、审核人以及原始财务凭证等，且公信中南所审计时所依据的资料中未反映有该77万元被核销一节的证明材料，故黄惠忠单凭柴某某所做的账务记录及制作的表格中记载有77万元被调差的内容，不足以证明该77万元款项确已经双方认可予以核销的事实。因此，本院对于黄惠忠的抗辩理由不予采信，其应当向光仁公司偿还借款。综上所述，原审判决并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,050元，由上诉人黄惠忠负担。
本院再审查明：1、本院二审审理期间向公信中南所调取其出具的审计报告相应附件，其中光仁公司2009年4月30日会议纪要载明的其他应收款为46万元。光仁公司提供给求是所用作审计的2009年4月30日会议纪要载明的其他应收款为52万元。
2、上海塑灿贸易有限公司申请对光仁公司强制清算，上海市杨浦区人民法院(以下简称“杨浦法院”)于2013年9月30日出具(2013)杨民二(商)清(预)字第2号民事裁定书，裁定受理申诉人上海塑灿贸易有限公司对光仁公司提出的清算申请。2013年10月29日，杨浦法院出具(2013)杨民二(商)清(预)字第2号决定书，决定指定上海华鸿清算事务所有限公司张晓东、沈锋、丁宁为光仁公司清算组成员，张晓东为清算组负责人。后因张晓东、沈锋工作变更，杨浦法院于2016年2月24日出具决定书，决定变更清算组成员为高晟、华烨、丁宁，由高晟担任清算组负责人。2016年7月18日，杨浦法院出具(2016)沪0110民破1号民事裁定书，裁定受理申诉人上海光仁塑胶制品有限公司清算组的破产清算申请。次日，杨浦法院出具(2016)沪0110民破1号决定书，决定指定上海华鸿清算事务所有限公司高晟、华烨、丁宁为破产管理人，其中高晟担任组长。
3、杨浦法院在审理(2013)杨民二(商)清(预)字第2号一案中，委托宏大所对光仁公司账面资产进行全面审计，光仁公司清算组要求对光仁公司2003年1月1日至2013年11月30日期间会计报表进行审计。鉴定资料为光仁公司2003年1月1日至2013年11月30日的账册、会计凭证及其他会计资料。宏大所在报告中亦明确审计所需的部分会计资料缺失，如光仁公司下属核算单位人革部2004年度的明细账、光仁公司2009年1-12月份的部分会计账册和会计报表等。审计是在光仁公司清算组提供的现有资料基础上进行的。该报告载明，2009年3月31日以前发生的其他应收款余额为767,233.78元，其中黄惠忠、柴某某借款51万元，在光仁公司会计账册中未见到相关核销的资料以及该款发放清单和签收凭证。
原一、二审法院认定的其余事实无误，本院再审予以确认。
本院再审认为，从查明的事实分析，黄惠忠对光仁公司曾有45万元借款关系，虽然黄惠忠对借款关系的形成有自己的见解，但相应的借款手续可以印证借款关系的存在，应予确认。争议在于前述借款在光仁公司前后经营者交接时是否对包括黄惠忠借款之内的相应应收款予以核销。财务上的核销指某些财务呆滞报经批准审核销账的意思。如果黄惠忠、王军平交接时确实有过核销的意思表示，则光仁公司对黄惠忠的该笔应收款因已销账而不再有主张依据。如果没有核销的意思表示，则因借款关系的存在，应当支持光仁公司的诉讼主张。关于举证责任的分配，既然黄惠忠主张前述借款已经核销，则首先应由黄惠忠承担初步举证责任。根据黄惠忠的举证以及查明的事实，双方交接之时确实发生过核销的事实，即应收款从123万元调整到46万元，调整金额为77万元。一、二审判决对此也予以确认，只是认为黄惠忠未能举证证明51万元借款系包含在77万元调整款中，故不支持黄惠忠的诉请。对此，再审认为，从逻辑关系分析，调整之后的余额46万元小于光仁公司主张的51万元借款，显然不能认定51万元借款不包含在77万元调整款中。其次，审计机构是根据委托方提供的材料进行审计，公信中南所《审计报告》与求是所《司法鉴定意见书》之所以出现不同结论，系光仁公司提供材料不同所致。公信中南所所依据的光仁公司2009年4月30日会议纪要载明的其他应收款为46万元。而求是所所依据的光仁公司2009年4月30日会议纪要载明的其他应收款为52万元。两份会议纪要存在不一致。由于公信中南所所审计发生于诉讼之前，且所依据的会议纪要与王军平负责经营管理光仁公司期间委托几位老会计所制作“上海光仁塑胶制品有限公司逐年资产净值明细表”的数额基本吻合，该份会议纪要的真实性大于求是所所依据的会议纪要。至于宏大所的审计报告中“其中黄惠忠、柴某某借款51万元，在光仁公司会计账册中未见到相关核销的资料以及该款发放清单和签收凭证”的结论，与材料的缺失有关，宏大所在报告中也明确审计所需的部分会计资料缺失。鉴于黄惠忠、王军平交接之后，相应的会计资料已为光仁公司掌控，光仁公司不提供相关会计资料，并且相关会计资料内容不利于光仁公司，光仁公司对77万元调整金额所包含内容不能作出明确解释，故应当推定黄惠忠的主张成立，即光仁公司对包含黄惠忠借款在内的51万元借款已通过2009年4月30日会议予以核销。原一、二审判决以黄惠忠未能举证证明51万元借款系包含在77万元调整款中为由不支持黄惠忠的诉请有误，再审予以纠正。关于程序问题，因本案属于已生效案件的再审案件，不同于一般的尚未审结案件，且法律规定应当中止审理尚未审结的案件指以破产企业为债务人的案件，而本案是光仁公司作为债权人主张权利。因此，本案不存在应当中止审理的情形，可以直接判决。基于前述理由，应当撤销原生效判决，改判驳回光仁公司诉请。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销本院(2013)沪二中民四(商)终字第727号民事判决及上海市杨浦区人民法院(2011)杨民二(商)初字第458号民事判决；
二、对上海光仁塑胶制品有限公司的诉讼请求不予支持。
一审案件受理费8,050元，审计费16,000元，二审案件受理
费8,050元，合计32,100元，由被申诉人上海光仁塑胶制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 毅
审 判 员 承怡文
代理审判员 吴秉衡
二〇一六年十一月八日
书 记 员 李 娜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
……