安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)皖08刑终33号
原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪千狗，男，1965年4月21日出生，汉族，小学文化，农民，住怀宁县。因涉嫌犯强奸罪于2016年7月18日被怀宁县公安局刑事拘留，2016年8月22日经怀宁县人民检察院批准并由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。
辩护人程光胜，上海善达律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人陈某2，女，1999年1月2日出生，汉族，农民，住怀宁县。
法定代理人陈某1，农民，住址同上。系陈某2父亲。
安徽省怀宁县人民法院审理安徽省怀宁县人民检察院指控原审被告人汪千狗犯强奸罪暨附带民事诉讼原告人陈某2提起附带民事诉讼一案，于2016年12月30日作出（2016）皖0822刑初184号刑事附带民事判决。原审被告人汪千狗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月30日不公开开庭审理了本案。安徽省安庆市人民检察院指派检察员陈维维出庭履行职务，原审被告人汪千狗及其辩护人程光胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2015年11月中旬的一天下午，被告人汪千狗在其位于怀宁县洪铺镇新岗村庆丰组016号的家门前趁被害人陈某2一个人之机，先采取摸被害人陈某2胸部的方式试探，后引诱带领被害人陈某2来到汪千狗家自留地附近，与被害人陈某2发生了性关系。
2.十几天后的一天上午，被告人汪千狗在其家中看见被害人陈某2一个人在其家门口院子外面，就向被害人陈某2招手，将被害人陈某2带到其家中一楼房间内，在房间内床上与被害人陈某2发生了性关系。
3.2015年年底的时候，被告人汪千狗先后三次趁被害人陈某2一个人之机，引诱被害人陈某2来到自家自留地芦柴边上，汪千狗砍些草铺在芦柴边上的地上，与被害人陈某2发生了性关系。
4.2016年4月份的时候，被告人汪千狗趁被害人陈某2一个人之机，先后两次引诱被害人陈某2来到被告人汪千狗家老屋房间内，与被害人陈某2发生了性关系。
2015年12月底的一天，被害人陈某2对被告人汪千狗说其怀孕了，汪千狗就讲带被害人陈某2到医院检查，2016年1月3日，被告人汪千狗骑电瓶车带被害人陈某2来到怀宁县江某镇卫生院妇科进行检查，经B超检查显示：早孕。之后，被告人汪千狗为了使被害人陈某2堕胎，买了一个跳绳给被害人陈某2跳，叫被害人陈某2多运动。
另查明：2016年2月19日，被害人陈某2被其亲属送至安庆市石化医院检查，经该院检查诊断为早期妊娠，被害人陈某2遂在该院药物流产。被害人陈某2在安庆市石化医院住院7日，共用医药费2331.69元。2016年7月15日，被害人陈某2被安徽绿苑司法鉴定所鉴定为：精神发育迟滞（中度），无性防卫能力。被害人陈某2亲属支付有关鉴定费用1760元。
原判列述认定上述事实的证据有：物证跳绳及照片，户籍证明，归案经过，接受证据材料清单、处方笺、彩超报告单，陈某2及其母亲张怀风残疾证，安庆石化医院住院病历及住院费用清单，安庆市第六人民医院鉴定费收费票据，证人谢某1、陈某1、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、汪某1、甘某、陈某7、李某1、谢某2、汪某2、薛某、丁某的证言，被害人陈某2的陈述，被告人汪千狗的供述与辩解，司法鉴定意见书，现场勘验笔录及照片，辨认笔录及照片等。
原审法院认为：被害人陈某2经司法鉴定为精神发育迟滞（中度），无性自我防卫能力，被告人汪千狗明知被害人精神不正常，仍多次与其发生性关系，被告人汪千狗的行为已构成强奸罪。故对被告人汪千狗的辩护人关于被告人汪千狗的行为不构成强奸罪的辩护意见不予采纳。公诉机关指控罪名成立，对被告人汪千狗应依法予以刑罚处罚。同时，被告人汪千狗还应依法赔偿被害人因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失，故对附带民事诉讼原告人在本案中提出的合法的赔偿诉求（其中，医疗费、鉴定费按票据计算为4091.69元；住院伙食补助费、营养费、监护人误工费、车旅费虽未能提供有效证据证明，但其费用确实存在，酌定为5000元，共计9091.69元）予以采纳。附带民事诉讼原告人提出的赔偿精神损害抚慰金的诉求，不属法律规定的因犯罪行为而遭受物质损失的范畴，对该项请求不予支持；附带民事诉讼原告人提出的赔偿被害人误工费的诉求，因被害人无实际劳动能力，对该项请求不予支持。综上，结合本案犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告人汪千狗犯强奸罪，判处有期徒刑三年十一个月；二、被告人汪千狗于某判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人陈某2医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、监护人误工费、车旅费等费用9091.69元；三、驳回附带民事诉讼原告人陈某2的其他请求。
被告人汪千狗上诉提出：1.一审判决违反“罪刑法定”原则。被害人不是什么都不知道，曾找上诉人要手机；发生性关系都是被害人主动找上诉人，不是上诉人主动强暴，上诉人未采取任何暴力、胁迫或其他手段，不符合强奸罪特征。2.附带民事诉讼部分缺乏事实和法律依据。无证据证明附带民事诉讼原告怀孕系被告人所为，缺乏因果关系证据；医疗费无票据和病历原件，有可能已在农合报销；刑事诉讼中的鉴定费由被告人负担，无法律依据。
汪千狗的辩护人辩护提出：证人均不是目击证人，证言均不是直接证据，不能作为定案依据；上诉人所有陈述都表明上诉人没有采取暴力、威胁或其他手段与被害人发生性关系，均是被害人主动找到上诉人的，缺乏强奸罪的构成要件。被害人陈述表明被害人只有一般的智力障碍，思路比较清晰，精神疾病不是很严重；鉴定意见中一方面认为被害人意识清晰，结论又认定被害人无性防卫能力，观察、检查与结论前后矛盾。鉴定意见有瑕疵，申请重新鉴定。
出庭检察员认为，1.原审判决认定上诉人汪千狗犯强奸罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑恰当。2.上诉人汪千狗的上诉理由不成立。绿苑司法鉴定所是法定的鉴定机构，依照法定的程序进行鉴定，作出的鉴定意见和其他证据相互印证，也符合客观情况，合法、有效，辩护人对鉴定意见的异议没有客观依据。现有证据证实上诉人在作案时明知被害人是智障，上诉人利用被害人智力上的缺陷与之发生性关系，就是违背了被害人的意志，符合强奸罪中除暴力、胁迫以外的其他手段，应当构成强奸罪。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2015年11月中旬至2016年4月份，上诉人汪千狗在其位于怀宁县洪铺镇新岗村庆丰组016号的家门前，趁被害人陈某2一个人之机，采取摸陈某2胸部的方式试探，之后引诱带领陈某2分别来到汪千狗家自留地附近、其家中一楼房间内、自家自留地芦柴边上、汪千狗家老屋房间内，先后七次与被害人陈某2发生了性关系。
期间，2015年12月底的一天，陈某2告诉汪千狗其怀孕了，汪千狗于2016年1月3日带陈某2来到怀宁县江某镇卫生院妇科进行检查，经B超检查显示：早孕。汪千狗为了使陈某2堕胎，买了一个跳绳给陈某2跳，叫陈某2多运动。
另查明：2016年2月19日，被害人陈某2被其亲属送至安庆市石化医院检查诊断为早期妊娠，并在该院药物流产。陈某2在安庆市石化医院住院7日，共用医药费2331.69元。2016年7月15日，经安徽绿苑司法鉴定所鉴定：被害人陈某2精神发育迟滞（中度），无性防卫能力。陈某2亲属支付鉴定费用1760元。
认定上述事实的证据有：
1.证人谢某1系汪千狗老表，证实汪千狗将其手机号告诉被害人陈某2，陈某2和其聊天中讲她以前和一个男的有关系还怀孕打胎，陈某2父亲以及大伯大妈指责汪千狗与陈某2有关系；
辨认笔录，证实谢某1在12张女性像片中认出陈某2。
2.陈某1系陈某2父亲，证实陈某2被人强奸而报案，陈某2不认识钱，平时打电话也不照，做家务也不行，2016年年后带陈某2去石化医院检查证实怀孕有三四个月，做了人流手术，陈某2和谢某1见面后查到谢某1的号码是汪千狗给的，之后追到汪千狗家，四嫂和侄女单独追问陈某2，陈某2说是跟汪享屋的胖子（汪千狗）睡觉的，从去年下半年开始，每次都是她去金鸡村外婆家的路上，汪千狗把她拦住带回家发生关系，去年十一、十二月份，陈某2莫名其妙失踪，一般是中午在家吃中饭，下午不见人，晚上也不回家，第二天早上又在家屋里出现。
3.证人陈某3（村主任）证实陈某2是智力残疾二级，陈某2平时也带手机，会不会用不知道，听陈某1说了陈某2怀孕打胎的事，在陈某2手机上找到汪千狗的号码，怀疑是汪千狗和陈某2发生了关系。
4.证人陈某4，证实2015年下半年、2016年上半年，出门经过汪享屋汪千狗家门口时或者回家时经常看见陈某2在汪千狗家门口七八米的地方站着，有时躲在那边厕所墙壁边上。2015年下半年陈某2跑出去一次，2016年上半年跑出去两次，都帮忙找的，每次都是找到汪千狗家门口附近就找不到人，当天没有找到人，第二天陈某2又回家了。
5.证人陈某5、陈某6、汪某1，证实陈某2的精神状况。
6.证人甘某，证实2015年腊月，陈某2对她说她肚子可大了，人家带她去江某医院检查了，问她哪个带她去医院，陈某2说要是讲出来，那个人就把她杀掉，之后经常问，陈某2讲是汪享屋的，他家有个院子，还有小孩，家在路边，甘怀疑是汪千狗。
7.证人陈某7（陈某2四叔）证言，证实2016年5月5日，他和他老婆李某2及陈某1三人当日找到和陈某2在一起的谢某1，问清是汪千狗把谢某1号码给了陈某2，陈某2主动联系谢某1，四人到汪千狗家对质。之后问陈某2，陈某2说是汪千狗和她睡觉，白天在汪千狗家老屋里面睡觉，晚上在汪千狗家新屋睡觉，第二天清早汪千狗把陈某2送到陈某2三叔家后院关猪的地方待着，汪千狗在老屋和新屋一共睡了她五次。陈某2还说汪千狗讲如果喊人、对他老婆讲，就把陈某2杀掉，汪千狗教陈某2如果家里人逼问很了，叫陈某2从窗子跳下来，这样家里人就不敢问了。
8.证人李某2证言（陈某2四婶），证实陈某22015年到处跑，在外面过夜，问她不做声，问多了还要跳楼，陈某2和谢某1见面后，李等人找到汪千狗，直接说她和陈某2有关系，汪千狗一开始不承认，后来说明天去做鉴定，汪千狗在旁边不做声。
9.证人谢某2、汪某2证言，证实陈某2经常在她家门口走，送饭给她妹妹吃，脑子有点弱智，不正常，只能说一些简单的话。
10.证人薛某证言（安庆石化医院医生），证实2016年2月19日下午，陈某2父母陪她到医院，当晚行药物流产术的。
辨认笔录，证实薛某在12张女性像片中认出陈某2。
11.证人丁某证言（江某卫生院医生），证实2016年1月3日下午14时37分，一个年龄比较大的男子带一个叫陈小凤小女孩来该院检查可怀孕了，那个女的一看就是脑子不太正常的人，都是那个男的讲话，做了B超检查，显示早孕。
辨认笔录，证实丁某在12张女性像片中认出陈某2。
12.被害人陈某2陈述，在汪千狗家，汪千狗给她辣条吃，把她衣服脱光，和她抱在一起睡觉，睡了好多回，有一回给糖果给她吃，还给十块钱，还给她一根跳绳，汪千狗叫她不要和她爸妈说在他家睡觉的事，要杀她。
辨认笔录，证实陈某2分别在12张男性像片中认出汪千狗、谢某1。
辨认笔录及照片，证实陈某2在同步录音录像的情况下指认在汪千狗家自留地附近、一楼卧室（新屋）、老屋房间内与小胖子（即指汪千狗）在一起睡觉的地点。
13.上诉人汪千狗供述与辩解，证实陈某2是洪铺镇新岗村陈咀组人，离他家大概有一里多路，是一个20岁左右的小女孩，讲话有时还好，有时讲话磕磕绊绊的，2015年11月中旬，他与陈某2第一次发生性关系，最后一次是2016年3、4月份，一共与陈某2发生了七次性关系，分别在他家自留地、自留地芦柴边、新房一楼房间里、老屋里。大概十二月底他听陈某2讲她怀孕了，就带陈某2到江某医院检查，随口报了“陈小凤”的名字，经检查陈某2确实怀孕了，他还买了一个跳绳给陈某2，叫她多运动，怀孕时剧烈运动容易堕胎。
14.鉴定意见，证实鉴定检查发现陈某2意识清晰，口齿不清，思维贫乏、词语单调，未引出明显的幻觉及妄想。记忆力、计算力、一般常识、理解判断及领悟能力均差，检查中傻笑不休，情感幼稚、不适切。注意力不集中，自知力缺乏。对照《中国精神障碍分类与诊断标准》，被鉴定人陈某2符合“精神发育迟滞（中度）”的诊断。被鉴定人陈某2系未成年人，自幼智力低下，性心理及性生理知识缺乏。对自身所受性侵害及其严重后果的认识能力缺乏实质性辨认；不能完全理解男女之间性关系，不能正确理解强奸的含义，不能充分理解被强奸对其名誉和身体造成的影响，说明其缺乏性自我保护能力。对照《精神疾病司法鉴定暂行规定》第二十二条第一款，评定为无性防卫能力。
15.现场勘验笔录及照片，证实汪千狗家新屋、老屋情况。
16.辨认笔录及照片，证实汪千狗指认他与陈某2发生性关系的地点；汪千狗在12张女性像片中认出江某医院给陈某2检查是否怀孕的医生丁某；汪千狗在9张跳绳不同照片中认出他买给陈某2的跳绳。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，各证据相互印证足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人汪千狗明知被害人精神不正常，仍利用被害人对性行为以及后果无实质性理解能力的弱点，多次与被害人发生性关系并致被害人怀孕堕胎，其行为已构成强奸罪。上诉人汪千狗辩解及其辩护人认为陈某2精神发育迟滞（中度）、无性防卫能力的鉴定意见前后矛盾的辩护意见无客观依据，申请重新鉴定的理由不成立，不予采信。上诉人采用的是暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒的与暴力、胁迫具有相同的强制性质的手段，就是违背妇女意志，故上诉人汪千狗辩解及其辩护人提出汪千狗的行为不符合强奸罪特征的辩护意见不能成立。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对出庭检察员的意见予以支持。汪千狗还应依法赔偿被害人因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失，即医疗费2331.69元及住院伙食补助费、营养费、监护人误工费、车旅费等酌定5000元，共计人民币7331.69元。附带民事诉讼原告人陈某2的亲属支付的有关陈某2精神状态及有无性防卫能力的鉴定费用1760元不属于附带民事诉讼赔偿范畴，原判判决上诉人汪千狗赔偿不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项、第九十九条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持安徽省怀宁县人民法院（2016）皖0822刑初184号刑事附带民事判决的第一、三项，即被告人汪千狗犯强奸罪，判处有期徒刑三年十一个月；驳回附带民事诉讼原告人陈某2的其他请求。
二、撤销安徽省怀宁县人民法院（2016）皖0822刑初184号刑事附带民事判决的第二项，即被告人汪千狗于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人陈某2医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、监护人误工费、车旅费等费用9091.69元；
三、上诉人汪千狗赔偿原审附带民事诉讼原告人陈某2医疗费、住院伙食补助费、营养费、监护人误工费、车旅费等费用共计人民币7331.69元（于本判决生效后十日内支付）。
本判决为终审判决。
审判长 朱 祖 琴
审判员 方 国 松
审判员 王 涛
二〇一七年三月三十日
书记员 吴磊（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；中国刑事辩护网提供
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第九十九条第一款被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。