江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏06行终416号
上诉人（原审原告）启东市太迪工艺品有限公司，住所地启东市汇龙镇建设中路305号。
法定代表人朱峰巍，总经理。
被上诉人（原审被告）启东市城市管理行政执法局，住所地启东市公园北路1017号。
法定代表人吴胜昔，局长。
应诉负责人席庆晟，副局长。
委托代理人汪和荣，江苏江海明珠律师事务所律师。
上诉人启东市太迪工艺品有限公司（以下简称太迪公司）因规划行政处罚一案，不服江苏省海门市人民法院（2016）苏0684行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2004年10月10日，朱进忠通过拍卖获得位于启东市汇龙镇汇东村的原启东市再生棉厂的地上建筑物及附属物，后太迪公司于2005年9月7日依法受让取得该地块国有土地使用权，面积为2265平方米。2014年11月21日，启东市汇龙镇人民政府（以下简称汇龙镇政府）与太迪公司签订《房屋拆除搬迁补偿安置协议》，第八条约定道路红线外的房屋修缮由太迪公司自行负责。2015年1月下旬和3月，太迪公司在启东市汇龙镇彩臣南村11号楼西南侧（现太迪公司区域内），共建设三处建筑物，其中一处位于东北角，彩钢结构，东西长24.5米，南北宽12.5米，脊高9米，两侧檐高7.5米，占地面积306.25平方米；另一处位于大门北侧，为朝西向砖混房，占地面积166.32平方米；还有一处位于大门南侧，为朝西向砖混房，南北长24.1米，东西宽3.4米，占地面积81.94平方米。三处合计面积554.51平方米。上述三处建筑物均未办理建设工程规划许可，且建筑物所处地段在启东市城市规划区内。2015年1月29日，启东市城市管理行政执法局（以下简称启东城管局）对太迪公司违法建设行为进行立案查处，进行了调查、取证等。8月11日，启东城管局向太迪公司送达启城告〔2015〕第3503号行政处罚事先告知书。8月24日，启东城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，作出启城罚〔2015〕第3503号行政处罚决定，责令太迪公司自收到行政处罚决定书之日起十日内自行拆除上述违法建筑物，拆除面积554.51平方米。
另查明，2003年12月7日，南通市人民政府根据《省政府关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的通知》（苏政发〔2003〕89号）要求，作出通政发〔2003〕101号《市政府关于在启东市开展相对集中行政处罚权工作的通知》，将市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，划归启东城管局行使。
一审法院认为，启东城管局经省、市人民政府批准，依法行使启东市城市规划管理的职权，依法具有对违反城市规划行为予以行政处罚的职权。
一、启东城管局是否超越职权的问题。启东城管局根据江苏省人民政府的授权及城市管理相对集中行政处罚权文件精神，对辖区内的规划违法行为进行行政处罚是其应尽的职责，并不构成行政职权的滥用。
二、太迪公司违法建设事实是否清楚问题。第一，依据朱进忠询问笔录中的陈述及现场检查笔录、照片，案涉三处建筑物均是重新建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款的规定，太迪公司未取得建设工程规划许可证，启东城管局认定太迪公司违法建设，事实清楚。第二，三处建筑物建于2015年，虽在其用地范围内，但启东市城东片区控制性详细规划中规划的案涉建筑物坐落区域系商住混合用地，依据《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第（三）项的规定，启东城管局认定案涉建筑物属无法采取改正措施消除影响应当限期拆除情形，事实清楚。
三、行政处罚程序是否合法问题。第一，启东城管局已依法履行了告知义务，朱进忠并未提出回避申请。第二，在启东城管局调查时，案涉的两处建筑物已基本完工，已无责令停止建设的可能。《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第（三）项规定，无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括违反建筑间距、建筑退让城市道路红线、建筑退让用地边界等城市规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的情形。由于太迪公司违法建设的区域详细规划是商住混合用地，不予限期拆除，则直接影响城市规划的实施。太迪公司认为启东城管局应责令停止建设理由不能成立。
四、被诉处罚决定适用法律是否正确问题。太迪公司房屋建于2015年，启东城管局根据太迪公司违法建设形成时间，适用《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚，并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回太迪公司要求撤销启东城管局于2015年8月24日作出的启城罚〔2015〕第3503号行政处罚决定书的诉讼请求。
上诉人太迪公司上诉称，一、被诉处罚决定认定事实不清。1.城市道路拓宽对上诉人房屋不是整体拆除，而是拆除部分，上诉人为确保残留部分质量对拆除后的门面房、厂房进行修缮不需要工程规划许可证。2.修缮是经汇龙镇政府同意，双方在拆迁协议中有专门约定，汇龙镇政府也未对上诉人自行修缮提出具体要求。二、被诉处罚决定程序违法。启东城管局依照城乡规划法执法本质上是行政委托，如上诉人建设行为违法，也应责令停建，启东城管局无法定责令停建程序。三、被诉处罚决定适用法律错误。本案部分建筑属尚可采取改正措施，启东城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出限期拆除决定不当。请求：1.撤销一审判决；2.撤销被诉处罚决定中对朝西大门南、北侧两处砖混房限期拆除部分；3.变更被诉处罚决定对钢结构建筑限期拆除为限期改正，处建设工程造价5%的罚款。
被上诉人启东城管局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
太迪公司提起上诉后，一审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，对此依法予以确认。
二审另查明，案涉三处房屋位于启东市城东片区的城市道路拓宽工程规划红线范围外。对于三处房屋的改造情况，经现场勘察并经双方当事人确认：第一处为彩钢结构房，占地面积306.25平方米，系太迪公司拆除原厂房后以原厂房的部分墙体为基础改建。第二处大门南侧朝西向砖混房，占地面积81.94平方米，系太迪公司以拆迁后保留的原墙体为基础改建，原房屋的尖顶拆除后改建为平顶。第三处为大门北侧朝西向砖混房，占地面积166.32平方米，也系太迪公司以拆迁后保留的原墙体为基础进行改建并适当扩建，改建为：原房屋尖顶拆除后改建为平顶；对房屋过道位置进行了改建，原过道改建为平房一间（面积28平方米），新过道的位置紧邻原过道北侧（宽度5.8米）。扩建为：北侧原有墙体拆除后北移2.3米，新增16.1平方米。
本院认为,本案的争议焦点是：1.启东城管局是否具有行政处罚权；2.太迪公司对案涉房屋建设是否属于修缮；3.被诉处罚决定是否存在不当。
关于启东城管局是否具有行政处罚权的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十五条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及江苏省人民政府办公厅苏政办函（2003）104号《省政府办公厅关于启东市开展相对集中行政处罚权工作的函》、南通市人民政府通政发（2003）101号文件的规定，启东城管局对案涉城东片区的违法建设行为具有行政处罚权。
关于太迪公司对案涉房屋建设是否属于修缮的问题。本案中，太迪公司与汇龙镇政府签订的《房屋拆除搬迁补偿安置协议》第八条约定了“道路红线外的房屋修缮由太迪公司自行负责”，但太迪公司进行的建设行为并非仅限于房屋内部结构加固、内部装饰等修缮工程，太迪公司还对房屋的屋顶、墙体等建筑主体和承重结构进行了变动，比如将原房屋尖顶拆除后改建为平顶、原厂房拆除后改建彩钢结构房、北侧砖混房扩建16.1平方米等建设行为均不属修缮。太迪公司主张其对房屋系进行修缮与事实不符。
关于被诉处罚决定是否存在不当的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，太迪公司所改建的砖混房和彩钢结构房并不在城市道路拓宽工程拆迁范围之内，太迪公司实施的建设行为存在不同的事实和情节。
首先，根据太迪公司与汇龙镇政府签订的《房屋拆除搬迁补偿安置协议》，大门两侧的砖混房并不属于应拆未拆的违法建筑，而是属于拆迁中给予保留并允许太迪公司自行修缮的房屋。太迪公司对汇龙镇政府同意其修缮的两处砖混房本就享有合法的产权，房屋拆除和改建的主要原因是为了配合当地城市道路拓宽工程建设的需要。太迪公司的改建行为本身针对是原本合法存在的房产，改建也是为了减少自己的损失，并非为了获取不正当的利益，改建不同于无任何合法手续的新建、扩建违法建筑物的行为。故即便太迪公司的改建行为需要办理相应的审批手续，在汇龙镇政府与太迪公司签订的《房屋拆除搬迁补偿安置协议》第八条对于办理相应的审批手续未作约定的情况下，启东城管局作出限期拆除的行政处罚决定，追究太迪公司擅自改建的责任明显是不当的，缺乏公正性、合理性。
其次，太迪公司除因拆迁需要对上述砖混房进行适度改建外，还将原厂房拆除改建为彩钢结构房，在对北侧砖混房改建中还扩建了16.1平方米建筑，太迪公司的建设行为在事实、情节等方面显然存在不同的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，针对违法建设的不同情形，行政机关可依法作出限期改正、处以罚款，限期拆除，没收实物或者违法收入等处罚，限期拆除主要针对的是严重影响规划的违法建设行为，行政机关在执法中应区分不同的情形作出相应的处理。比如太迪公司所改建的彩钢结构房和扩建的16.1平方米建筑是否属于《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第（三）项规定的无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，启东城管局并未提供城乡规划主管部门的意见，该局作出的限期拆除决定过于草率。而针对太迪公司上述建设行为存在的不同事实和情节，启东城管局在作出被诉处罚决定过程中未进行合理、必要的区分处理，在可以采用多种方式实现行政目的情况下，并未采用对当事人权益损害最小的方式，特别是对于拆迁中保留并允许自行修缮的房屋也与其他建筑物一并作出限期拆除决定，选择的行政手段也非必需。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（六）项的规定，被诉行政处罚决定存在明显不当，依法应予撤销，并由启东城管局重新作出行政行为。
综上，一审根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定判决驳回太迪公司的诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。太迪公司的诉讼请求于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（六）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销海门市人民法院（2016）苏0684行初46号行政判决；
二、撤销启东市城市管理行政执法局作出的启城罚〔2015〕第3503号行政处罚决定；
三、责令启东市城市管理行政执法局于本判决生效之日起在法定期限内重新作出行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人启东市城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾春晖
审判员 谭松平
审判员 郁 娟
二〇一六年九月二十七日
书记员 袁金君
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；