山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终718号
上诉人（原审原告）：张务恩，男，1962年6月12日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：靳萍，山东统河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张琳琳（系上诉人张务恩之女），女，1986年2月17日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：济南市民委员会，住济南市。
法定代表人：赵才庚，主任。
委托诉讼代理人：黄勇，山东易济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱振贵，男，1960年5月30日出生，汉族，该村支部委员，住济南市。
被上诉人（原审第三人）：李富义，男，1959年4月18日出生，汉族，农民,住济南市。
委托诉讼代理人：张仁刚，山东东城律师事务所律师。
原审第三人：朱登厚，男，1946年2月27日出生，汉族，农民，住济南市。
原审第三人：张善志，男，1949年3月21日出生，汉族，农民，住济南市。
上诉人张务恩因与被上诉人济南市民委员会（以下简称营而村委会）、李富义及原审第三人朱登厚、张善志土地承包经营权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张务恩上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持张务恩的诉讼请求；二、改判营而村委会承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定“营而村委会与张务恩签订荒山租赁合同时对涉案荒山并不具有充分的使用权或处分权”的事实是错误的。根据李富义分别与朱登厚和张善志签订的《荒山坡地转包合同》显示,李富义转包坡地的亩数分别是5.62亩和7亩,共计12.56亩,而张务恩从营而村委会租赁的荒山是15亩,且张务恩租赁的涉案荒山是至朱登厚和张善志的土地边界,显然没有重合，李富义也没有提供相反的证据证明转包的12.56亩土地在张务恩租赁的涉案荒山之内。李富义在与朱登厚、张善志签订转让合同后，取得的是朱登厚、张善志原承包合同的相应权利和义务，而不是取得张务恩涉案土地上的相应权利和义务。二、一审法院以“在朱登厚、张善志承包合同已经到期的情况下，营而村委会又收取了以其二人名义交纳的承包费，应视为对原有承包合同的认可，双方之间形成了不定期的承包合同关系”是严重错误的。营而村委会只是收取了2001年至2013年的承包费，营而村委会已经贴出公告合同到期已经终止，且不再收取承包费。三、根据双方当事人均认可的租赁合同，土地勘测图能够确定涉案荒山的具体四至和具体地标位置，能够确定张务恩和朱登厚、张善治的承包地不重合。四、一审法院适用法律错误。
被上诉人营而村委会答辩称：同意履行与张务恩于2003年1月1日签订的荒山租赁合同。营而村委会与朱登厚、张善志在1991年1月19日所签订的林果承包合同，已于2010年12月31日到期，到期后，营而村委会与张善志、朱登厚签订的承包合同及李富义之间所签订的转让合同已自然终止。虽然营而村委会在2015年收取了以朱登厚、张善志名义交纳的2001年至2013年的承包费1503元，但该承包费系朱登厚、张善志、李富义应补交的在合同承包期限内的承包费及合同到期后至2013年的土地使用费。2014年、2015年的承包费营而村委会并未收取，因此不能认定营而村委会与李富义之间于2014年之后形成了不定期的承包合同关系。2015年1月19日营而村委会已张贴公告明示，村中20年承包期限的山坡地承包合同到期已经终止，不再继续延包。
被上诉人李富义答辩称，本案实质争议的是张务恩承租荒山的范围与李富义所实际经营的林果地范围的关系问题。首先确定一点，朱登厚与张善志在1991年1月所承租的荒山位于营而村西南一片相对独立的荒山，2人承包了全部的荒山。一审法官带领我们去看过现场，没有具体亩数。这片山的四周要么是悬崖，要么是道路，没有界限争议，是相对独立的一片山，他俩之间是有明确界限的，根据山形自己划分的。上诉状当中提到的朱登厚和张善志的亩数分别是5.62亩和7亩，是上诉人自己推算出来的。二、李富义是不是取得了涉案土地上的权利义务问题。李富义从朱登厚、张善志承包经营的时间是2003年，在二人签订转包合同当日，村两委的所有干部都在现场，且转包之后，李富义以朱登厚、张善志的名义向村委会交清了2013年度之前的承包费。可以认定李富义享有涉案土地的承包经营权。三、2013年之后李富义所转包的土地承包经营权是否自然终止的问题。根据农村土地承包法和中共中央国务院历年来的一号文件，都明确了农村土地自动续延，这一点在一审开庭时，我也当庭发问了村委会的代理人，他们说李富义没有续签，李富义之外的其他村民也没有续签，没有交纳承包费，既然国家政策和法律规定了自动续延，不能因为没有续签合同，而否认农民享有的土地承包经营权。四、我们也认为张务恩属于此纠纷的一个受害者，他一方面与营而村委会订立了合同，一方面预付了5万元的承包费，但是自始至终没有取得相应的土地承包经营权，我们认为责任在于营而村委会，而不应当向李富义主张。张务恩自2003年订立合同，至2014年长达10年的时间，没有实际耕种过一分土地，也从来没有向李富义主张过权利。
原审第三人朱登厚述称，我和营而村委会签订的林果承包合同承包的林果地是20年的承包合同，在2003年还有8年的承包期限时，经大队到现场测量，后来转包给了李富义。张务恩在合同还有8年承包期的情况下，就与营而村委会又签订了《荒山租赁合同》，没有通过我的同意，侵犯了我的承包权。张务恩的上诉没有道理，我的合同是林果合同，到了2003年的时候就12年了，还有8年的合同，张务恩承包的荒山与我的林果地是重合的。
原审第三人张善志述称，1991年我自愿承包村西南小山一片，没有确实的亩数，总面积大约在35亩左右，整个荒山。因是石头山，土地稀薄，劣迹地面，并且交叉在荒坡上，在小山的南边及山顶有集体栽植的很大一部分柏树，我们村委会有看管和培育的义务，这样与当时的营而村委会签订合同一份。按合同的要求，养植各种果树，这是我承包的过程，我承包了20年。2003年的时候因家庭情况，不方便再经营管理，有村委20个人都在那里详细协商以后，就转包给了李富义。张务恩对于这个事，他上诉也应当上诉，上一届村委会没有把这个事办好，我承包地的时候是2006年，后来我转包的时候村委又换届。后来在同一年，2003年的时候，因为这个事后来又起了纠纷，我才知道。2003年的时候村委会丈量了15亩地给张务恩，是2万元1亩，丈量我的地的时候我不知道，张务恩和营而村委会的合同我也不知道，没有经过我的协商和签字盖章。大队是租赁给张务恩15亩地，是私下办理的，我不知道，我是经过派出所才知道的。
张务恩向一审法院起诉请求：1、判令营而村委会履行与张务恩签订的荒山租赁合同；2、判令营而村委会交付荒山租赁合同约定的约15亩荒山；3、判令营而村委会每年按6000元赔偿张务恩自2003年1月1日起至营而村委会交付张务恩荒山之日止的荒山租金损失；4、判令李富义腾退张务恩与营而村委会签订的荒山租赁合同约定的约15亩荒山。
一审法院认定的事实，1、张务恩及案外人魏先军与营而村委会签订了荒山租赁合同，荒山位于营而村西南，四至为东至张善治、西至牛道、南至石窝、北至朱登厚，面积约15亩，租赁期限50年，50年租赁费共计30万元，自签订合同之日缴纳定金5万元，余款待张务恩办理完毕使用手续开工前一次性支付。合同落款时间为2003年1月1日。上述协议经过济南历城终军法律服务所的见证。张务恩于2003年1月10日向营而村委会缴纳租赁荒山预交款5万元。2、2003年7月15日，张务恩与案外人魏先军签订协议书，约定魏先军放弃其对落款时间为2003年1月1日的荒山租赁合同的承租权，一切权利均由张务恩行使。上述协议亦经过济南历城终军法律服务所的见证。3、2014年4月23日，营而村委会向张务恩出具证明一份，内容为2003年1月1日我村与张务恩、魏先军签订的荒山租赁合同因魏先军已放弃，故张务恩对合同期内的权利义务独自享有和承担，他人无权干涉。4、1991年1月19日，营而村委会与朱登厚签订林果承包合同一份，约定承包期至2010年12月31日。5、1991年1月19日，营而村委会与张善治签订林果承包合同一份，约定承包期至2010年12月31日。6、2003年7月6日，朱登厚、张善治分别将自己承包尚未到期的林果地转租给李富义。7、2015年3月22日营而村委会收取了以朱登厚、张善治名义缴纳的林果地承包费1503元，并注明系2001年至2013年两块地。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、张务恩及魏先军于2003年1月1日与营而村委会签订的荒山租赁合同应予认定，理由为：首先，营而村委会对该协议认可，且在签订合同后的第十日内张务恩即将合同定金5万元交付给营而村委会；其次，证人张善泽作为当时的村支部书记，其证言证实了当时合同签订前后的过程，具有一定的可信度；第三，司法鉴定科学技术研究所的鉴定意见虽然认为合同前后存在页纸不一样，但无法鉴定出打印字体字迹与签名字迹的形成时间，由此不能作出合同系张务恩与营而村委会于2005年以后补签的推定；第四，张务恩在合同中的2、魏先军与张务恩的协议书应予认定，因该协议书有济南历城终军法律服务所的见证，虽然在见证上存在细微瑕疵，但该瑕疵不足以导致认定其见证非法，更无法做出协议系无效的推定。
一审法院认为，本案的争议焦点在于张务恩能否取得涉案荒山的使用权。首先，张务恩与营而村委会于2003年1月1日签订荒山租赁合同后按约交付了定金，事后魏先军自愿放弃对荒山的租赁，张务恩成为涉案合同唯一的承租方，该合同是双方真实意思表示，合法有效，张务恩的合同权利应予保护。其次，营而村委会在与张务恩签订荒山租赁合同时对涉案荒山并不具有充分的使用权或处分权，因为张务恩、营而村委会及朱登厚、张善治、李富义均认可2003年1月1日时朱登厚、张善治的承包合同尚未到期，在营而村委会并未与朱登厚、张善治解除林果地承包合同的前提下，二人对其合同范围内的林果地仍具有使用权和处分权，营而村委会的处分行为侵犯了朱登厚和张善治的合法权益。再次，朱登厚、张善治以将自己的承包土地转让给李富义的行为表明其不同意营而村委会将其承包土地在合同未到期的情况下收回，故李富义在与朱登厚、张善治签订转让合同后已经取得了二人在涉案土地上相应的权利和义务，针对朱登厚和张善治的承包土地享有其他方式承包所享有的土地承包经营权。第四，朱登厚和张善治的林果地承包合同中并未载明具体的四至及承包地亩数，张务恩的合同亦是东至张善治、西至牛道、南至石窝、北至朱登厚，但以合同认定朱登厚、张善治承包的林果地与张务恩租赁的荒山并未重合，且根据证据无法核实张善治、朱登厚承包后转让给李富义使用的土地与张务恩荒山承包合同范围的荒山是否重合、或者有多少重合。第五，在朱登厚、张善治承包合同已经到期的情况下，营而村委会又收取了以其二人名义交纳的承包费，应视为对原有承包合同的认可，双方之间形成了不定期承包合同关系，李富义有权继续占有涉案荒山和土地。综合分析上述因素，营而村委会与张务恩之间的合同虽为有效，但因营而村委会自身原因无法提供荒山，导致合同无法履行；张务恩并未提供证据证实其无法取得涉案荒山系因朱登厚、张善治或李富义所致，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，张务恩所诉事实清楚，但因营而村委会就涉案荒山及相应的土地订立了多个承包合同，且合同是否重合无法认定，在张善治、朱登厚的合同在先并且已经实际履行的前提下，张务恩再要求营而村委会交付相应的荒山已为事实不能，故对其诉讼请求不予支持。至于张务恩所主张的赔偿损失，因其并未提供损失的依据，一审法院对此亦不予支持，张务恩可在证据充分后，另行主张权利。依照《中华人民共和国物权法》第一百三十三条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条规定，判决驳回张务恩的诉讼请求。案件受理费1900元，由张务恩负担。
本院二审期间，当事人未提供新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，1、本院在审理期间,对现场进行了勘验：本案涉案山体约40亩，相对独立，其中有约12余亩的山坡地，另外部分是石头山，交叉在荒坡上，在小山的南边及山顶有集体栽植的柏树，山体的南边部分有一大的废弃采石厂。2、1991年元月19日，营而村委会分别与张善志、朱登厚签订的林果承包合同载明，营而村委会将山坡地两片分别承包给其二人用于种植果树，未载明具体的亩数，约定用地瓜数折承包费，承包期限为1991年元月1日至2010年12月31日。3、朱登厚、张善志于2003年7月6日分别与李富义签订了《荒山坡地转包合同》，朱登厚、张善志将承包的山坡地均转包给了李富义，其中，张善志与李富义的《荒山坡地转包合同》约定的山坡地为7亩，承包费为42000元，朱登厚与李富义的《荒山坡地转包合同》约定的山坡地为5.62亩，承包费为33720元。4、营而村委会在庭审中称，朱登厚与张善志不是承包的整片山，当时是按地数即可耕地说的，其他部分是柏树林和荒山，没法使用，属于绿化部分。不属于一地两包，如果要是承包给张务恩20亩就重叠了，这就是给张务恩15亩而非20亩的原因。5、张务恩仅于2003年1月10日交纳了5万元预交款，除此之外，未交纳其他租赁费，未办理荒山使用手续，亦未实际占有其所租赁的土地。6、张善志提供的身份证显示其名称为“张善志”，一审法院表述为“张善治”有误。
上述事实有一审庭审笔录、两份《林果承包合同》、两份《荒山坡地转包合同》、二审调查笔录在案为凭。
本院认为，从现场勘验的情况来看，本案涉案山体约40亩，相对独立，其中有约12余亩的山坡地，另外部分是石头山，土地稀薄，交叉在荒坡上，在小山的南边及山顶有集体栽植的柏树，山体的南边部分有一大的废弃采石厂。根据1991年1月19日营而村委会分别与朱登厚、张善志签订的《林果承包合同》来看，营而村委会将山坡地承包给了朱登厚、张善志，当时是按可耕地来计算的，没有包括柏树林与荒山，后来朱登厚、张善志于2003年7月6日转包给李富义时进行了测量，共计12.62亩。张务恩与营而村委会于2003年1月1日签订的《荒山租赁合同》显示，营而村委会系将山体中的15亩荒山租赁给了张务恩用于农业观光旅游开发，四至明确：东至张善志、西至牛道、南至石窝、北至朱登厚。根据现场勘验的情况、合同的约定及各方当事人的陈述，可以认定营而村委会分别将山坡地与荒山租赁给了朱登厚、张善志与张务恩，12.62亩山坡地与15亩荒山并不重合，是相对独立的两块地。本案诉争的山地大部分为荒山,属于其他方式承包,营而村委会将12.62亩山坡地有偿承包给朱登厚、张善志，将15亩荒山有偿租赁给张务恩,而其三人均为本村村民,承包合同及租赁合同均符合法律规定，应受法律保护。朱登厚、张善志在合同期内，将山坡地转包给李富义，并不违反法律的强制性规定,李富义在朱登厚、张善志与营而村委会约定的林果承包合同期限内对山坡地享有承包使用权。张务恩与营而村委会并未解除合同且双方愿意继续履行《荒山租赁合同》且营而村委会已收取张务恩5万元预付款，营而村委会应及时向张务恩交付合同所约定的荒山，营而村委会以无能力支付涉案荒山的地上物补偿款为由不支付荒山非合法理由。张务恩要求营而村委会交付15亩荒山的诉讼请求应予以支持。张务恩与营而村委会签订的《荒山租赁合同》约定，张务恩办理完荒山使用手续后,才取得诉争荒山的使用权。虽张务恩一直未占用涉案荒山，但张务恩既未向营而村委会交付余款，又未办理荒山使用手续，更未提供由此产生的各项损失的证据,因此张务恩要求营而村委会赔偿荒山租金损失的诉讼请求本院不予支持。本案中，张务恩系基于与营而村委会签订的《荒山租赁合同》主张权利，根据合同的相对性原则，其仅能向营而村委会主张合同的各项权益，其直接要求李富义腾退15亩荒山的诉讼请求本院不予支持。一审法院驳回张务恩要求营而村委会交付15亩荒山的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第1053号民事判决。
二、被上诉人济南市民委员会于本判决生效之日起三十日向上诉人张务恩交付15亩荒山。
三、驳回上诉人张务恩的其他诉讼请求。
一审案件受理费1900元，由上诉人张务恩负担950元，由被上诉人济南市民委员会负担950元。二审案件受理费1900元，亦按上述比例分担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 宋文华
代理审判员 潘 峰
二〇一七年四月六日
书 记 员 曹 鸿