广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤03民终20780号
上诉人（原审原告）：游顺平，男。
委托诉讼代理人：李艳，广东驰浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑松云，男。
委托诉讼代理人：何烈浩，广东君孺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江泽伟，广东君孺律师事务所律师。
上诉人游顺平因与上诉人郑松云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法沙民初字第1813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人游顺平上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判；2、上诉费用由郑松云承担。事实与理由：1、一审法院对郑松��应承担责任部分事实认定不清，适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。游顺平在雇佣劳动中受到伤害，一审判决认定由游顺平自行承担70%的责任，明显不当。
2、一审法院采用广东南天司法鉴定所(2016)医鉴字第68号法医学司法鉴定意见书，该项鉴定意见书对游顺平的伤残等级评定存在错误。在一审中游顺平对广东南天司法鉴定所(2016)医鉴字第68号法医学司法鉴定意见书伤残等级评定已提出充分的质证意见，游顺平已经经深圳市人民医院临床司法鉴定所(2014)临鉴字笫0276号人身损伤鉴定意见书认定伤残等级为九级，游顺平右手拇指的实际情况按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)标准，对照4.9.9．a款规定，应评定为九级。而广东南天司法鉴定所却错误做出评定伤残等级为十级的意见书。
上诉人郑松云上诉请求：1、撤销原审判决，改判郑松云无需支付游顺平残疾赔偿金、误工费以及精神损害抚慰金等各项费用人民币33493.46元；2、本案上诉费用由游顺平承担。事实与理由：一、郑松云与游顺平是加工承揽关系，而非雇佣关系。郑松云租赁宝安区xx街道xx路x巷x号x楼做办公室，因需要定作书柜，故与游顺平达成口头协议，由游顺平为郑松云定作书柜，定作要求是隔一堵墙做一个书柜，价格为包工包料，600元／平方米，定作所需要的工具、材料、人员均由游顺平自行安排，在定作过程中，郑松云并不参与任何一个制作环节，仅凭游顺平的制作成果即按600元／平方米支付费用。因此，双方并不存在雇佣关系中的控制、支配或从属关系，而是按劳动成果支付报酬的加工承揽关系。更何况，游顺平受伤时郑松云并不在场，游顺平对自己的受伤存在重大过错。根据法律规定，承揽人在完成承揽工作中所受伤害均自行负责，定作人无须承担赔偿责任。
二、原审判决认定游顺平的经济损失有误。1、游顺平的所有医疗费都在自己购买的意外伤害保险中予以报销，原审判决要求郑松云另行支付属于重复支付。且游顺平的医疗费总共为9560.68元，按原审判决结果郑松云仅承担30%的赔偿责任，而郑松云已付款项8000元，应在赔偿额度内予以扣减。2、游顺平要求按城镇标准计算伤残赔偿金依据不足。游顺平递交的居住证有效期��为2010年4月23日到2010年10月23日，而本案发生日期为2014年8月30日，游顺平的证据不能证明发生事故时起在城镇连续居住一年以上。游顺平递交的三份证明的真实性、合法性、关联性均不符合事实和法律规定。深圳市xx广告装饰有限公司和深圳市xx物业有限公司的证明没有公司法定代表人和工作人员的签名，且深圳市xx广告装饰有限公司经在工商部门无法查询，是一家没有注册的公司，郭姓人员出具的证明身份信息不明且没有出庭作证。因此，游顺平没有证据证明发生事故前一年在城镇有固定收入。游顺平只能按其自身户籍农村标准计算赔偿金。而原审法院并没有依据游顺平证据不足来认定事实，而是酌情参照城镇标准。
三、原审判决要求郑松云承担鉴定费有误。本案在审理过程中，郑松云对游顺平递交的鉴定结论不服申请重新鉴定，重新鉴定的结论为十级伤残，该鉴定结论推翻了游顺平之前单方面作出的九级伤残鉴定。因此，所有鉴定费均应由游顺平承担。但原审法院却判决由郑松云承担900元是错误的。
郑松云针对游顺平的上诉答辩称，以上诉意见为准。
游顺平针对郑松云的上诉答辩称，1、原审认定双方为雇佣关系是正确的；2、游顺平自己购买的意外伤害险与郑松云无关，保险金请求权在于游顺平，郑松云没有权利要求以保险金来折抵自己应付的赔偿款，且游顺平受伤后郑松云仅支付医药费6000元，并非其在上诉状中所称的8000元；3、原审关于伤残赔偿金计算的方法是正确；4、原审认定郑松云承担鉴定费也是正确的。
游顺平向一审法院起诉请求：1、郑松云赔偿游顺平医疗费3560.68元、住院伙食补助费1000元、护理费1000元、营养费2000元、误工费23806.5元、残疾赔偿金178612.4元、鉴定费1560元���精神损害赔偿金20000元，共计231539.58元；2、本案诉讼费由郑松云承担。
一审法院认定事实：郑松云请游顺平在其承租的宝安区xx街道xx路x巷x号x楼室内制作隔断及书柜，由游顺平自带工具。2014年8月30日（即游顺平施工第一天），游顺平在进行木工作业时右手被电锯锯伤，随后进入深圳市宝安区沙井人民医院就诊，初步诊断：右食指离断伤，右拇指环指锯伤。当日，游顺平入住该医院接受治疗，于2014年9月9日出院，共住院10天。出院小结、疾病（出院）证明书中载明：住院期间陪人1人；出院诊断为“右手电锯伤：1、示指近节完全离断伤；2、拇指末节开放性骨折；中指皮肤挫伤。”；出院医嘱建议休息1个月。
受游顺平的委托，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所于2014年12月2日出具深医【2014】临鉴字第0276号人身损伤伤残鉴定意见书，鉴定意见为��游顺平的伤残等级为九级；右手损伤的医疗终结时间为6个月。游顺平因此支出相关评定费1560元。庭审中，郑松云对上述鉴定意见书的真实性予以认可，但对关联性和合法性提出异议，其主张本案系人身损害赔偿纠纷而非劳动争议，游顺平的伤残程度应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行鉴定；同时，郑松云申请重新鉴定。经双方协商一致同意，原审法院依法委托广东南天司法鉴定所对游顺平的伤残等级进行重新鉴定，鉴定费3000元，已由游顺平、郑松云各预交1500元。2016年4月11日，广东南天司法鉴定所出具了粤南【2016】医鉴字第68号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为游顺平的伤残等级为拾级。郑松云对该鉴定意见无异议。游顺平对该鉴定意见不予认可，认为应是九级伤残，理由如下：1、该意见书中“检验所见”称“右手拇指指间关节活动正常”与事实有出入，“阅片记录”显示“右手拇指远节、食指近节骨折，见骨痂生长”，且现实中游顺平的右手拇指活动也受限。2、同样的鉴定材料，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所作出的深医【2014】临鉴字第0276号人身损伤伤残鉴定意见书在其“检验所见”中对右拇指的所见与68号鉴定意见书的所见完全不一样。第0276号意见书认为“右拇指末节检见4.5cm不规则形愈合疤痕，边缘不整齐。右拇指指间关节功能部分丧失”。综上，游顺平右手拇指的实际情况并且结合第68号鉴定意见书对右手食指等的意见，游顺平的尚遗有双手丧失功能达10%以上，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)标准，对照4.9.9.a款规定，应评定为九级伤残。游顺平认为该鉴定意见不够客观公正，应重新进行鉴定。原审法院就游顺平提出的异议向广东南天司法鉴定所去函询问，该所于2016年7月12日回函（粤南【2016】法临函字第230号）如下：“贵院委托本所对游顺平的伤残等级进行重新鉴定，以本所鉴定人亲自检查的结果为准。鉴定检查时，患者右手拇指指间关节活动正常，伤者在其他鉴定机构检查时指间关节活动存在部分受限，其原因十分简单，随着时间的推移，右手拇指功能在近两年时间内进一步恢复好转，这是十分正常的事情。本所依据本所鉴定人亲自检查的结果，评定其伤残等级为拾级伤残是正确的”。游顺平对上述回函亦不予认可，其认为其右拇指指间关节功能确已部分丧失，伤残等级应为九级，并认为应重新进行鉴定。
另查，游顺平受伤当日在沙井人民医院就诊时支出诊疗费161元；2014年8月30日至2014年9月9日在沙井人民医院住院期间支出医疗费用共计7797.68元；出院后支出的相关诊疗费共计1602元。以上费用合计9560.68元。郑松云已支付医疗费用6000元。
再查，游顺平提供了深圳市居住证、工作收入证明，以证明其在深圳居住一年以上且有稳定收入，郑松云对居住证的真实性认可，但主张该居住证的有效期限自2010年4月23日至2010年10月23日止，而事故发生在2014年8月30日，故该居住证与本案无关，不能证明游顺平在深圳连续居住一年以上；对工作收入证明不予认可。
庭审后，游顺平主张双方口头约定报酬为隔断每平方米20元、书柜每平方米200元；郑松云先给游顺平2000元，后由游顺平代为购买制作所需的原材料。
以上事实，有门诊病历、出院小结、疾病（出院）证明书、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、居住证以及庭审笔录等附卷为证。
一审法院认为：双方当事人对游顺平在郑松云所承租的场地进行木工作业时被电锯锯伤的事实并无争议，原审法院予以确认。综合双方诉辩主张和查明事实，本案争议焦点归纳为：一、游顺平、郑松云之间构成何种法律关系；二、游顺平的伤残程度问题；三、赔偿数额问题。
关于第一个争议焦点。游顺平在郑松云指定的场所根据郑松云的要求为郑松云制作隔断及书柜，施工过程中，游顺平不慎被电锯锯伤致残，受伤后，郑松云已付医疗费6000元。由此推断，双方之间形成劳务关系（劳务关系是指两个或两个以上平等主体之间根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系）。郑松云虽辩称其与游顺平系承揽合同关系，因双方并无书面约定，也无其他有效证据证实，且游顺平不予确认，故郑松云的抗辩意见依据不足，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国���权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，郑松云作为接受劳务的受益一方，在游顺平提供劳务过程中未尽到有效的安全监管义务，致使事故发生，其应承担相应的责任；游顺平作为一名多年从事木工作业的完全民事行为能力人，其应该对工具的操作规程十分熟悉，以及对工具的掌握、使用、安全注意比接受劳务者要求更高，但游顺平在使用自己的电锯时未尽到安全注意义务，致使自己被锯伤，是此次事故发生的直接原因，游顺平应对此后果承担主要责任，不能将此主要责任转嫁给接受劳务者。结合双方的过错程度，原审法院酌定郑松云对游顺平受伤损失承担30%的责任，游顺平自负损失的70%的责任。
关于游顺平的伤残程度问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，游顺平虽对原审法院委托的广东南天司法鉴定所的鉴定意见有异议并要求重新鉴定，但其未能提供有效证据予以反驳，也无证据显示上述鉴定程序严重违法，且广东南天司法鉴定所对其异议亦作出了补充说明，该说明较为合理，因此，广东南天司法鉴定所出具的关于游顺平伤残等级为十级的鉴定意见，原审法院予以采信。游顺平主张依据不足，原审法院予以驳回。
关于赔偿金额的问题。受害人因伤致残，其因增加生活上需要所支出的必要费用及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。根据相关法律的规定，游顺平有权获得以下赔偿项目：1、医疗费：人民币3560.68元；2、住院伙食补助费：人民币1000元（100元／天×10天）；3、护理费：人民币1000元，游顺平提供的疾病（出院）证明书显示：游顺平住院10天，陪护一人。参照广东省2014年度人身损害赔偿计算标准中国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资进行计算，游顺平主张的护理费数额并���不当，原审法院予以支持；4、误工费：人民币5218元。游顺平因本次事故住院10天，出院小结中载明医嘱全休1个月，因游顺平未能提供有效证据证明其工资收入状况，其主张按照47613元／年标准计算误工费并无不当，原审法院依法予以支持。经核算，误工费为5218元（47613元/年÷365天×40天）；5、残疾赔偿金：人民币89306.2元，鉴于游顺平在深圳务工时受伤，结合游顺平提供的深圳市居住证以及工作收入证明，原审法院酌情参照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。游顺平的伤残等级为十级，参照广东省2014年度人身损害赔偿计算标准中深圳2013年城镇居民人均可支配收入的标准，经核算，残疾赔偿金为89306.2元（44653.1元／年×20年×10%）；6、营养费：不予支持，游顺平该项请求，无相应证据证明，原审法院不予支持；7、精神损失费：人民币10000元，结合游顺平的伤残等级，斟酌深圳市平均生活水平和赔偿义务人的经济能力，原审法院酌定精神损害抚慰金为10000元；8、鉴定费：人民币1560元。上述费用有正式票据为证，原审法院予以认定。上述各项损失共计人民币111644.88元，郑松云应当按照30%的比例承担人民币33493.46元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告郑松云应于判决生效之日起五日内一次性支付游顺平残疾赔偿金、误工费以及精神损害抚慰金等各项费用共计人民币33493.46元；二、驳回原告游顺平的其他诉讼请求。如果郑松云未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华���民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2387元，由游顺平承担2042元、郑松云承担345元。在本案审理中，因对游顺平的伤残程度进行重新鉴定而产生鉴定费3000元，由游顺平负担2100元、郑松云负担900元，游顺平、郑松云已各预交1500元，故游顺平应向郑松云支付已多预交的鉴定费600元。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。郑松云表示其除向游顺平支付过6000元医疗费外，还支付过2000元购买材料的费用，但游顺平没有买材料就已经受伤了，该部分款项应当算做医疗费。游顺平则表示材料已购买，放置在当时的工作现场。游顺平表示中国平安人寿保险股份有限公司已向其赔偿医疗费9357.18元。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审期间的争议焦点为：1、双方之间的法律关系及各自应承担的责任比例；2、游顺平的伤残等级；3、游顺平残疾赔偿金的计算标准；4、游顺平可获赔的医疗费数额；5、郑松云是否应承担鉴定费。
关于争议焦点1，郑松云上诉主张其与游顺平系承揽合同关系，其仅接受游顺平的制作成果，但郑松云未提交证据证明双方对此的约定，且游顺平不予确认。本案中，游顺平在郑松云指定的场所根据郑松云的要求为郑松云提供劳务，接受郑松云管理，双方之间应为劳务关系。根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审根据双方在本案中的过错程度，酌定郑松云对游顺平受伤损失承担30%的责任，游顺平自负损失的70%的责任，该比例恰当，本院予以维持。游顺平认为该比例不恰当，但未能提出充分的依��进行反驳，其上诉理由不足，本院不予支持。
关于争议焦点2，本案中，游顺平虽对原审法院委托的广东南天司法鉴定所的鉴定意见有异议并要求重新鉴定，但其未能提供有效证据予以反驳，也无证据显示上述鉴定程序严重违法，且广东南天司法鉴定所对其异议亦作出了相应说明，因此，原审法院采信广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见，并无不当，本院予以维持，游顺平关于其伤残等级的异议依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点3，游顺平提交的居住证可证明其在涉案事故发生前已在深圳居住一年以上，且其本身就是在深圳务工时受伤，可见其主要收入来源于深圳，故原审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点4，因中国平安人寿保险股份有限公司已向游顺平赔偿医疗费9357.18元，故游顺平在��案中可获赔的医疗费损失为203.5元（9560.68元-9357.18元）。
关于争议焦点5，鉴定费系为确定游顺平受伤程度从而进一步确定赔偿数额而必须支出的费用，亦属于游顺平因涉案事故而导致的损失的一部分，故郑松云亦应作相应赔偿，原审法院对此处理恰当，本院予以维持。
综上，游顺平因本案事故造成的总损失为108287.7元（医疗费203.5元+住院伙食补助费1000元+护理费1000元+误工费5218元+残疾赔偿金89306.2元+精神损失费10000元+鉴定费1560元），郑松云应赔偿其中的30%共32486.31元，郑松云已支付6000元医疗费应从中扣除，但2000元购买材料费并非对游顺平的赔偿，故不应扣除，郑松云应向游顺平支付的赔偿数额为26486.31元（32486.31元-6000元）。
综上所述,游顺平的上诉请求不能成立，应予驳回；郑松云的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。一审判决认定事实有误，导致处理结果有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法沙民初字第1813号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法沙民初字第1813号民事判决第一项为：上诉人郑松云应于本判决生效之日起五日内赔偿游顺平人民币26486.31元；
三、驳回上诉人游顺平其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2387元，由游顺平承担2142元、郑松云承担245元。鉴定费3000元，由游顺平负担2100元、郑松云负担900元，游顺平、郑松云已各预交1500元，故游顺平应向郑松云支付已多预交的鉴定费600元。二审案件受理费人民币1274.68元,由游顺平承担1000元、郑松云承担274.68元。
本判决为终审判决。
审判长 黎 康 养
审判员 刘 向 军
审判员 梁 媛
二〇一七年四月七日
书记员 陈嘉（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。