山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终9050号
上诉人（原审原告）：张怀玉，男，1975年4月3日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
上诉人（原审被告）：青岛金建玻璃有限公司。住所地青岛经济技术开发区。
法定代表人：张子芹，董事长。
委托诉讼代理人：黄凯，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王新栋，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人张怀玉与上诉人青岛金建玻璃有限公司（以下简称金建玻璃）因劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初18174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张怀玉向本院提出上诉请求：1.维持一审判决第一至四项，撤销第五项判决，并依法改判由金建玻璃支付经济补偿金32776元；2.一、二审诉讼费由金建玻璃承担。事实和理由：一、一审判决忽略了金建玻璃在2016年8月即劳动合同关系存续期间停止为张怀玉缴纳保险的事实，且将金建玻璃未支付张怀玉应享有的待遇认定为非故意拖欠，属事实认定错误。二、关于未能报销的自费药部分。《工伤保险条例》的立法宗旨是分担用人单位的工伤风险，工伤保险制度的建立只是分担用人单位的工伤风险，并不是免除用人单位的责任。劳动者提供劳动的最大受益者是用人单位，仅仅因为用人单位为员工缴纳了社会保险，而免除了用人单位应承担的责任，显然是不公平的。在法律适用过程中，没有相应的法律条文明确规定，那么应援引相应的法律原则以及立法宗旨来进行裁判，以求在法律范围内保护劳动者的最大利益。
金建玻璃针对张怀玉上诉答辩称，金建玻璃没有拖欠工资，不缴纳社会保险等违法情形，且张怀玉未履行完成请假手续，擅自不来上班，并自行仲裁要求解除劳动合同。因此金建玻璃不需要向其支付经济补偿金。关于金建玻璃垫付的自费药7728.28元，该费用张怀玉已在一审中认可，因此张怀玉应当向公司返还该费用。
金建玻璃向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判解除劳动关系的时间为2016年8月1日；2.撤销一审判决第三项，改判金建玻璃不需要向张怀玉支付病假工资、待岗工资5542.22元；3.撤销一审判决第四项，改判金建玻璃不需要向张怀玉支付护理费1680元；4.本案诉讼费用由张怀玉承担。事实与理由：张怀玉自2016年5月3日至2016年7月31日请假期满后，未履行请假手续，也未前往公司上班，以自己的行为解除了与金建玻璃的劳动关系。因此，金建玻璃认为解除合同日期为2016年8月1日，而非张怀玉申请仲裁要求解除劳动合同的日期。相应的，金建玻璃也不需要向张怀玉支付2016年8月的病假工资以及2016年9月待岗工资。
张怀玉针对金建玻璃的上诉答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。根据我国《工伤保险条例》第33条规定，职工因工作遭受事故伤害，或患职业病，需要暂停工作，接受工伤医疗的，在停工留薪期内，员工的福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工，在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，张怀玉于2016年8月1日拿着请假单及401医院的诊断证明到金建玻璃续假，得到了车间领导的签字认可，后到企管中心遭到拒绝。理由是之前张怀玉为停工留薪期工资差额申请劳动仲裁过，所以请假手续是因金建玻璃的故意刁难而无法完善。
张怀玉向一审法院提出起诉请求：1.判令金建玻璃支付张怀玉经济补偿30557.84元；2.判令金建玻璃支付张怀玉自费医疗费4062.54元及护理费1600元；3.由金建玻璃承担涉诉费用。
在(2016)鲁0211民初135号案件中金建玻璃作为原告向一审法院提出起诉请求：1.判决金建玻璃、张怀玉解除劳动合同日期为2016年8月1日；2、金建玻璃不向张怀玉支付2016年5月1日至10月31日期间的病假工资差额以及待岗工资11255.76元；3、金建玻璃不向张怀玉支付一次性伤残就业补助金71620.80元；4、张怀玉承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：
2009年3月，张怀玉到金建玻璃工作，双方签订了劳动合同。2014年10月4日，张怀玉工作时被玻璃砸伤。2014年11月13日，青岛经济技术开发区劳动和社会保障局认定张怀玉受伤为工伤。2015年12月4日，张怀玉之伤经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定,为捌级伤残，无生活自理障碍。2015年10月4日，张怀玉回到金建玻璃继续工作。张怀玉受伤前12个月的月平均工资为3819.73元。张怀玉在金建玻璃工作到2016年5月2日。2016年5月3日，张怀玉因需进行钢板拆除及脚趾肌腱延长术向金建玻璃请假至2016年7月31日，金建玻璃对该次请假无异议。2016年5月4日至5月10日、6月12日至6月27日张怀玉因二次手术在中国人民解放军四O一医院住院治疗共计21天，住院期间由张怀玉之妻护理，金建玻璃未派人护理。
2016年5月至7月张怀玉的工资分别为1166.26元、1160.82元、1154.21元。金建玻璃向张怀玉支付工资至2016年7月，为张怀玉缴纳社会保险费至2016年8月。
2016年5月1日，张怀玉因工伤钢板拆除及脚趾肌腱延长术向金建玻璃请病假90天，时间自2016年5月3日至7月31日。请假单上所列的“所在部门、分管助理、企管助理、总经理”后面均有上述领导的签名。中国人民解放军四O一医院于2016年7月28日、8月10日为张怀玉出具了诊断证明书，分别建议张怀玉休息2周、1个月。2016年8月1日，张怀玉因取钢板术后休养请假至2016年8月31日的请假单已经所在部门领导签字，请假单上所列的“分管助理、企管助理、总经理”均未在请假单上签字。张怀玉提交了2016年8月31日与金建玻璃之委托诉讼代理人黄凯的电话录音资料，张怀玉要求于2016年9月1日回单位上班，黄凯因张怀玉已向仲裁委员会提起要求金建玻璃支付停工留薪期工资差额等项申诉请求，告知张怀玉打着官司肯定是不能上班的，等这个事情解决完了，没有劳动争议了张怀玉才可以上班，在案件未结束前张怀玉的劳动合同延续，但停工资、停保险，等官司打完了再处理。
2016年9月22日，张怀玉以金建玻璃不准其上班，停发工资、停缴社会保险费为由，向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决解除双方之间的劳动合同，解除日期为2016年10月31日；由金建玻璃支付2016年5月1日至7月31日期间工资差额7977.90元、2016年8月1日至10月31日期间工资差额11459.20元、2016年5月4日至10日和2016年6月12日至27日期间的医疗费4062.54元、护理费1600元、解除劳动合同经济补偿金30557.84元、一次性伤残就业补助金71620.80元。2016年12月5日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2016]第20887号裁决书，裁决：1、解除金建玻璃与张怀玉之间的劳动合同，解除劳动合同日期为2016年10月31日；2、金建玻璃支付张怀玉2016年5月1日至10月31日期间病假工资差额及待岗工资11255.76元；3、金建玻璃支付张怀玉一次性伤残就业补助金71620.80元；4、驳回张怀玉的其它仲裁请求。张怀玉和金建玻璃对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。
另查明：金建玻璃和张怀玉对张怀玉应享受的一次性伤残就业补助金71620.80元的数额均无异议。金建玻璃至今未与张怀玉办理解除劳动合同手续。2016年2月至4月，张怀玉的工资分别为4429.52元、3546.09元、4484.43元。
金建玻璃的《考勤管理制度》4.3.2.1规定“员工请工伤假须于受伤之日起三日内填写《请假单》，并提供部门工伤事故报告单和就医医院的病历证明，3天以上15天以下（含15天）的需由分管助理审批，15天以上30天以下（含30天）的需由企管助理审批，30天以上报总经理审批。”该《考勤管理制度》经过民主程序制定，张怀玉经过培训学习了该《考勤管理制度》。
金建玻璃在张怀玉发生工伤治疗期间，为张怀玉支付了工伤费用140000元，尚有自费药7788.28元未能报销，该款张怀玉未付给金建玻璃，金建玻璃要求从张怀玉的赔偿费用中扣除。
对解除劳动合同的时间，金建玻璃主张，2016年7月31日张怀玉请假期满后，没有履行完整的请假手续也没有上班，以自己的行为解除了与金建玻璃的劳动合同，解除时间为2016年8月1日。张怀玉主张，2016年7月31日请假期满后，又续假1个月至2016年8月31日，张怀玉于2016年9月要求上班，金建玻璃不准上班并停发工资,停缴社会保险。2016年8月31日之后张怀玉不是旷工不上班，而是金建玻璃不让上班，与金建玻璃的劳动关系的解除时间应到2016年10月31日仲裁开庭时解除。
对2016年8月的病假工资，张怀玉主张按照其二次住院治疗前7个月平均工资4098元计算，病假工资为2868.80元（4098元×70%）。2016年9月、10月张怀玉待岗，待岗工资为8196元（4098元×2个月）。金建玻璃对病假工资和待岗工资不认可，称，金建玻璃已经向张怀玉发放了2016年5月至7月期间的病假工资,2016年8月因为张怀玉提交的请假单虽有所在部门领导的签字，但根据金建玻璃的规定,请假1个月以上需要分管助理及总经理签字，张怀玉的请假单没有上述领导签字，因此，张怀玉未履行完整请假手续，金建玻璃不应支付张怀玉病假工资。另外，医生开具的休息时间一般不应当超过1周，诊断证明书记载休息1个月，时间过长，对诊断证明书的真实性无法确认。
对解除劳动合同经济补偿金，张怀玉主张金建玻璃强行不让上班，违法停发工资，停缴社会保险，系金建玻璃的过错解除劳动关系，符合劳动合同法第38条规定的支付经济补偿金情形，根据劳动合同法第46条规定金建玻璃应向张怀玉支付经济补偿金。金建玻璃称，2016年8月份并未给张怀玉停缴社会保险，而是在张怀玉2016年9月申请仲裁请求解除劳动关系后，才暂时停缴社会保险，一直未与张怀玉解除劳动关系。
一审法院认为，张怀玉因工受伤，已被认定为工伤且被评定为伤残捌级，按照《工伤保险条例》的规定，张怀玉应享受相应的工伤待遇。
一、关于解除劳动合同的日期、一次性伤残就业补助金。
金建玻璃一直未与张怀玉解除劳动合同。2016年9月22日张怀玉向黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时，提出与金建玻璃解除劳动合同，张怀玉提起仲裁之日应视为双方劳动关系的解除之日，张怀玉主张双方之间的劳动关系于2016年10月31日仲裁开庭时解除，没有法律依据，不予支持。对金建玻璃主张于2016年8月1日与张怀玉解除劳动关系的主张，亦不予采纳。
对张怀玉应享受的一次性伤残就业补助金71620.80元，因张怀玉和金建玻璃对该数额均无异议，一审予以确认，金建玻璃应将一次性伤残就业补助金71620.80元付给张怀玉。
二、关于护理费。
《工伤保险条例》第三十三条第三项规定:“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”张怀玉在停工留薪期满后因工伤到医院住院治疗期间，仍需有人护理，住院期间的护理费参照以上规定，应由金建玻璃承担。张怀玉住院21天，按照黄岛区护工每天80元的标准，护理费为1680元（21天×80元/天）。对张怀玉要求金建玻璃支付护理费1680元的请求，予以支持。
三、关于自费医疗费。
金建玻璃为张怀玉投缴了社会保险，张怀玉发生工伤期间的医疗费均由工伤保险基金支付，张怀玉要求金建玻璃承担，没有法律依据，不予支持。
四、关于病假工资和待岗工资。
2016年5月4日至5月10日期间张怀玉因长屈肌腱粘连（左）、2016年6月12日至27日期间因双下肢多发骨折术后内固定取出，分别在中国人民解放军四O一医院住院手术治疗，中国人民解放军四O一医院于2016年7月28日、8月10日为张怀玉出具了诊断证明书，建议休息2周、1个月，虽然张怀玉提交的2016年8月1日至8月31日的请假单未履行完整的请假手续，但该期间张怀玉因治疗工伤手术后需要在家休息，且有医院出具的诊断证明书，因此，2016年8月1日至8月31日期间张怀玉虽未上班，但应认定为病假。《青岛市企业工资支付规定》第二十条规定“劳动者因病或者非因工负伤停止工作，用人单位应当按照以下标准支付病假工资或疾病救济费：（一）在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，由用人单位发给本人工资70％的病假工资；”张怀玉在金建玻璃的工作年限为7年，享受6个月的医疗期，张怀玉请病假未超过6个月，金建玻璃应按70%的标准向张怀玉支付病假工资。张怀玉在2016年5月至7月休病假进行二次手术，该期间发放的工资不是正常工作期间的工资，不能作为支付张怀玉病假工资的计算基数，张怀玉正常上班期间的工资应参照2016年2月至4月休病假前的工资4429.52元、3546.09元、4484.43元的平均数额计算，为4153.35元[（4429.52元+3546.09元+4484.43元）÷3]，2016年8月份张怀玉病假工资为2907.35元（4153.35元×70%），张怀玉要求支付病假工资2868.80元，系对自己诉讼权利的处分，一审法院准许。
2016年9月1日，张怀玉给黄凯打电话要求回单位上班，黄凯因张怀玉支付停工留薪期工资差额等项申诉请求的劳动争议案件尚未审结，明确告知张怀玉打着官司不能上班，等劳动争议解决了张怀玉才可以上班，由此，一审法院认定2016年9月1日至9月22日期间系金建玻璃安排张怀玉待岗。《青岛市企业工资支付规定》第二十一条规定“用人单位因生产经营暂时困难安排职工待岗，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，经与劳动者协商一致，可以降低工资支付标准，但是不应低于当地最低工资标准的80％”，张怀玉待岗未超过1个月，金建玻璃应参照张怀玉2016年2月至4月休病假前平均4153.35元，支付张怀玉2016年9月1日至21日期间法定工作日14天的待岗工资2673.42元（4153.35元/月÷21.75天×14天）。对张怀玉主张待岗工资8196元的过高部分，不予支持。张怀玉与金建玻璃自2016年9月22日起解除劳动关系，其要求金建玻璃支付2016年9月22日之后的待岗工资，没有法律依据，不予支持。
张怀玉的待岗工资和病假工资共计5542.22元（2868.80元+2673.42元）。金建玻璃在张怀玉治疗工伤期间为其垫付的自费药7788.28元未能报销，该款张怀玉应付给金建玻璃，对金建玻璃要求从张怀玉的工伤赔偿款中扣除的意见，予以采纳。
五、关于经济补偿金。
根据我国《劳动合同法》第三十八条的相关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同，并由单位支付经济补偿金，这是为了保护劳动者及时足额地收到劳动报酬。但从立法本意看，用人单位未及时支付工资应限定为“无故”拖欠劳动者报酬，即主观上存在恶意拖欠工资的情形。本案中，金建玻璃发放给张怀玉的停工留薪期工资，没有将加班工资和管理技术改进和利润项目计入停工留薪期工资内，系对法律的理解错误。张怀玉待岗工资和病假工资、停工留薪期工资差额虽然金建玻璃未予支付，系因张怀玉在休病假时未按照金建玻璃的规定履行完整的请假手续，未付给金建玻璃为其垫付的医疗费，且双方因支付停工留薪期工资差额发生劳动争议纠纷，金建玻璃明确告知张怀玉待诉讼结束后一并处理，而非故意拖欠，因此，张怀玉以金建玻璃未支付待岗工资和病假工资、停工留薪期工资差额为由，要求金建玻璃支付经济补偿金，与立法目的相违背，依法不予支持。
综上，一审法院据此判决：一、张怀玉与金建玻璃的劳动关系于2016年9月22日解除；二、金建玻璃于判决生效之日起10日内支付给张怀玉一次性伤残就业补助金71620.80元；三、金建玻璃于判决生效之日起10日内支付给张怀玉病假工资2868.80元、待岗工资2673.42元，以上共计5542.22元；四、金建玻璃于判决生效之日起10日内支付给张怀玉护理费1680元；五、张怀玉于判决生效之日起10日内付给金建玻璃垫付的自费药7788.28元；六、驳回张怀玉的其他诉讼请求。案件受理费10元和(2017)鲁0211民初135号案件受理费10元，共计20元，分别减半收取5元，共计10元，由金建玻璃承担。
二审期间，当事人未提交新证据。本院查明，张怀玉2015年9月至2016年7月期间的工资为1930.55元、3642.07元、4381.77元、4009.79元、4193.76元、4429.52元、3546.09元、4484.43元、1166.26元、1160.82元、1154.21元。
另查明，在一审庭审过程中，张怀玉将诉讼请求第一项经济补偿金数额变更为32776元，将第二项诉讼请求中的护理费数额变更1680元。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案中，张怀玉与金建玻璃对一次性伤残就业补助金均无异议，本院予以确认。根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、双方劳动合同的解除时间；2、金建玻璃应否支付张怀玉解除劳动合同经济补偿金、病假工资、待岗工资、护理费；3、自费药7788.28元的承担主体问题。
关于第一个焦点问题。金建玻璃主张双方劳动关系的解除时间为2016年8月1日，理由是张怀玉未履行完整的请假手续也没有到公司上班，2016年8月1日之后再未提供劳动，但金建玻璃一直未与张怀玉解除劳动合同。张怀玉则对此予以否认，主张其向金建玻璃申请续假至2016年8月31日，期满要求上班金建玻璃不准其上班，金建玻璃也未通知张怀玉劳动关系解除，2016年9月22日张怀玉向黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时，提出与金建玻璃解除劳动合同，张怀玉提起仲裁之日应视为双方劳动关系的解除之日，一审对此认定正确，本院予以维持。对金建玻璃上诉于2016年8月1日与张怀玉解除劳动关系的主张，本院不予采纳。
关于第二个焦点问题。张怀玉以金建玻璃未支付待岗工资和病假工资、停工留薪期工资差额为由，要求金建玻璃支付经济补偿金。本案中，张怀玉在金建玻璃公司工作期间发生工伤的事实，已被当地劳动行政部门所认定，且进行了伤残等级鉴定，张怀玉应依法享受相应的工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，张怀玉在停工留薪期内原工资福利待遇不变，但金建玻璃公司确实存在未依法足额支付张怀玉停工留薪期工资的事实。此外，张怀玉向金建玻璃提交了中国人民解放军四O一医院于2016年7月28日、8月10日为张怀玉出具的建议休息2周、1个月诊断证明书向金建玻璃续假，其提交的2016年8月1日至8月31日的请假单已经有所在部门领导的签字，说明张怀玉确实按照金建玻璃考勤管理制度履行请假手续，但金建玻璃仅以诊断证明书真实性无法确认为由不予批假，于情理不符，金建玻璃剥夺张怀玉病假权利不当。因此，2016年8月1日至8月31日期间张怀玉虽未上班，但应认定为病假，金建玻璃应依法向张怀玉支付2016年8月份的病假工资。张怀玉提交证据证明其2016年9月1日未回金建玻璃上班是金建玻璃要求的，而金建玻璃在此期间并未与张怀玉解除劳动合同，故金建玻璃应向张怀玉支付2016年9月1日至9月22日期间的待岗工资。一审法院对2016年8月份的病假工资、2016年9月的待岗工资和护理费数额认定正确，本院予以维持。综上，张怀玉要求金建玻璃支付解除劳动合同补偿金，与法有据，应予支持。张怀玉2009年3月到金建玻璃工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、四十七条规定，金建玻璃应支付张怀玉解除劳动合同补偿金24645.36元﹛[（1930.55元+3642.07元+4381.77元+4009.79元+4193.76元+4429.52元+3546.09元+4484.43元+1166.26元+1160.82元+1154.21元+2868.80元）÷12]×8个月﹜,对张怀玉主张的过高部分不予支持。
张怀玉住院期间金建玻璃未派人护理，张怀玉要求金建玻璃支付护理费1680元，应予支持。金建玻璃上诉要求不支付病假工资、待岗工资和护理费，没有法律依据，不予支持。
关于第三个焦点问题。张怀玉在发生工伤时金建玻璃已经为张怀玉投缴了社会保险，并且工伤保险基金已经按照法律规定支付了治疗工伤所需的医疗费，工伤保险基金不予支付的医疗费属于自费用药，张怀玉要求金建玻璃承担于法无据，本院不予支持。
综上所述，张怀玉的的上诉理由，部分成立，本院相应予以支持。金建玻璃公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定双方劳动关系于2016年9月22日解除，并判令金建玻璃支付张怀玉一次性伤残就业补助金71620.80元、病假工资2868.80元、待岗工资2673.42元、护理费1680元，判令张怀玉给付金建玻璃替其垫付的自费药7788.28元，认定事实清楚，但是一审驳回张怀玉要求金建玻璃支付经济补偿金的诉请不妥，本院相应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初18174号民事判决第一至五项；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初18174号民事判决第六项；
三、上诉人青岛金建玻璃有限公司于本判决生效之日起10日内支付给上诉人张怀玉解除劳动合同补偿金24645.36元；
四、驳回上诉人张怀玉的其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元和(2017)鲁0211民初135号案件受理10元，分别减半收取共计10元，由上诉人青岛金建玻璃有限公司承担；二审案件受理费共20元，由上诉人青岛金建玻璃有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一八年一月十一日
书记员 王 繁