云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云26民终656号
上诉人(原审原告)晋芳鸿，男，彝族，1970年7月29日
生，砚山县人，住砚山县平远镇丰湖路***号，现住文山市银都佳园。身份证号：5326221970********。
被上诉人(原审被告)戴可云，男，汉族，1968年5月9日生，住重庆市大足县，现住砚山县。
上诉人普芳鸿因与被上诉人戴可云物权保护纠纷一案，不服砚山县人民法院(2015)砚平民初字第202号民事判决，向本院提起了上诉。本院于2016年8月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人普芳鸿上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，一切诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审法院对案件基本事实认定不清，定性不准，作出了错误的判决。1、本案中，被上诉人帮上诉人建盖的房屋存在多项质量问题，包括房屋垂直度、混凝土受力构件多处出现裂缝、楼面及屋面渗水、板面平整度、装饰层粉化脱落等多项问题，房屋质量不符合国家标准(详见文山安信司法鉴定所作出的[2016]文安司工程鉴定第1号《关于晋芳鸿房屋质量及相关损失费用鉴定意见书》)。很显然，被上诉人的行为违反了双方关于房屋质量需达到国家标准的约定，构成违约。关于被上诉人违约，一审法院未予认定，反而让双方依协议约定处理。这是一种推脱，违背了宪法关于人民法院受理案件、处理纠纷、依法审判的基本规定，正是因为双方产生纠纷已无法按协议自行处理才诉至法院。因此，一审法院让当事人双方依协议处理房屋质量问题是错误的。2、一审法院认定本案为合同纠纷而不是物权保护纠纷，对此上诉人不敢苟同。本案中，被上诉人帮上诉人建盖的房屋存在多项质量问题，存在较大安全隐患。这一基本事实是清楚的，基于这一事实，被上诉人显然构成违约，被上诉人应承担违约责任。那么，被上诉人是否侵犯了上诉人的房屋所有权，构成侵权?上诉人认为，被上诉人帮上诉人建盖的房屋存在多项质量问题，构成违约的同时侵犯了上诉人的房屋所有权，应承担侵权责任。这是违约责任和侵权责任竞合的情形，也就是基于房屋存在质量问题的事实，被上诉人既构成违约又构成侵权。被上诉人对上诉人房屋的侵害从房屋建盖时就持续至今，房屋的质量问题不解决，上诉人的房屋所有权将一直受到侵害。在违约责任和侵权责任竞合的情况下，上诉人可以选择追究被上诉人的违约责任，也可以选择追究被上诉人的侵权责任。因此，上诉人以物权保护纠纷起诉追究被上诉人的侵权责任是有事实和法律依据的，其诉讼请求应当得到支持。3、一审法院认定本案属于承揽合同纠纷而非物权保护纠纷，同时认为上诉人拒不变更案由，应承担败诉风险。上诉人认为，处理一个案件应当依据案件事实和法律规定，而不是依据案由。况且，案由最终是依据法院查明的事实和法律关系的性质确定的，而不是当事人起诉什么案由就是什么案由。一审法院犯了常识性错误。因此，即使一审法院坚持认定本案是合同纠纷而非物权保护纠纷，一审法院也应当依据其查明的事实确定案由，正确处理本案，而不是以上诉人起诉的案由不是合同纠纷而驳回诉讼请求。
被上诉人戴可云未提交书面答辩意见。
上诉人晋芳鸿向一审法院起诉请求：判令被告将其房屋修复，并赔偿房屋装修、家具损失188361.55元，诉讼费由被告承担。
一审认定的事实：2004年10月，原告晋芳鸿与被告戴可云口头协议，双方约定以85元/㎡的单价，包工不包料的方式由被告为原告建盖住房，协议达成后被告即组织人员为原告建盖住房，房屋完工后原告对该房屋进行了装修，2005年农历8月15日，原告搬进该房屋居住，之后原告办理了该房屋的产权证书，即平房字第××号房屋所有权证和砚房平共字第2005092号房屋共有权证，房屋所有权证载明房屋所有权人为原告晋芳鸿，房屋坐落平远新平市场，砖混结构，建筑面积385.22平方米。房屋共有权证载明房屋共有权人为杨翠仙，房屋所有权持证人为晋芳鸿。至2014年8月，因该房屋出现漏水等问题，原告分别于当年8月12日、9月11日、9月18日、11月25日电话与被告协商，被告前往该房屋实地与原告商量，房屋经2014年做防水后仍然存在渗水问题，原告为此诉至一审法院。审理中，原告申请对该房屋的质量问题（墙体开裂、渗水等）以及房屋装修、家具损失、房屋修复费用进行鉴定。经征求被告意见，被告同意鉴定，一审法院于2015年9月2日委托文山安信司法鉴定所对原告申请鉴定事项进行鉴定。2016年1月5日，文山安信司法鉴定所作出文山安信司法鉴定所[2016]文安司工程鉴字第1号《关于晋芳鸿房屋质量及相应损失费用鉴定意见书》（下称鉴定意见），鉴定意见为：1、鉴定对象房屋存在下列质量问题：房屋垂直度不满足中华人民共和国国家标准；混凝土受力构件多处出现裂缝、楼面及屋面渗水，不符合中华人民共和国国家标准；板面平整度不符合中华人民共和国国家标准；装饰层粉化脱落，不符合中华人民共和国国家标准。该房屋存在较大安全隐患，建议按相关规范要求进行修复。2、产生质量问题的原因为施工方无相应施工资质，施工专业知识缺乏，施工管理不到位所致。3、相关损失费用为144861.55元（不含家具损失费用）。原告因鉴定支付鉴定费15000元。另，审理中，一审法院向原告释明了本案所涉法律关系为合同关系，告知原告变更本案案由审理，并告知如坚持物权保护纠纷审理可能产生的败诉风险和鉴定费用的损失，原告坚持以物权保护纠纷进行诉讼，不同意变更案由，对风险表示清楚。
一审法院认为，本案中，原告晋芳鸿与被告戴可云口头协议由被告戴可云以85元/㎡的单价，包工不包料的方式为其建盖住房不违反法律规定，双方之间已经形成了承揽合同关系。被告将其所承揽的房屋建成后交付原告使用，原告入住房屋已经多年，现该房屋经鉴定后存在垂直度不满足国家标准等质量问题，双方可依协议的约定处理。本案审理中经一审法院释明变更案由进行审理，但原告坚持以物权保护纠纷进行诉讼，不同意一审法院变更案由审理。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。原告作为该房屋所有权人双方不持异议，原告对该房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利，其权利受到侵害，可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。原告自2005年农历8月15日入住该房屋至今，没有证据能够证明被告戴可云存在侵犯该房屋权利的违法行为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告对于主张被告侵犯其房屋所有权负有相应举证责任，故对原告主张的被告为原告建房的行为侵犯了其物权，要求被告修复房屋并赔偿经济损失的请求，不予支持。关于本案诉讼时效问题，原告所起诉的物权保护纠纷属于物权侵权行为的请求权，依法不适用诉讼时效的规定，被告辩解本案已经超过诉讼时效，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告晋芳鸿的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告晋芳鸿负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理认为：因上诉人坚持以物权保护进行诉讼，故其一审时申请对房屋质量是否符合国家规定的一般标准以及因房屋渗水造成装修、家具损失的数额和修复房屋的费用进行鉴定所产生的《鉴定意见》，即文山安信司法鉴定所[2016]文安司工程鉴字第1号《关于晋芳鸿房屋质量及相应损失费用鉴定意见书》与本案无关联性，在本案中不予评判，一审法院在本案中直接采信了该鉴定意见不当，本院予以纠正。
经过二审审理，本院除对一审认定的关于文山安信司法鉴定所[2016]文安司工程鉴字第1号《关于晋芳鸿房屋质量及相应损失费用鉴定意见书》的内容纠正为不予采信评判外，其余事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
根据双方当事人一审诉辩主张及上诉人上诉的事实和请求，本案二审争议的焦点问题是：上诉人晋芳鸿是否可以基于物权保护请求权要求被上诉人戴可云修复其房屋并赔偿房屋装修、家具损失费188361.55元。
本院认为：“物权”是指权利人依法对一定的物享有直接支配并排除他人干涉的权利，它包括所有权、用益物权和担保物权。本案上诉人以物权保护纠纷为由主张要求被上诉人修复其房屋并赔偿房屋装修及家具损失，但却无证据证实被上诉人的行为直接侵犯了其上述物权权利，经查明：上诉人与被上诉人之间存在的是以包工不包料的形式建房的合同关系，上诉人也是以被上诉人建盖的房屋有多项质量问题、多处渗水并损坏其装修及家具为事实理由来要求被上诉人承担责任，即双方是因建房合同的履行是否存在质量问题并造成损害而引发纠纷，上诉人应以合同法律关系来主张权利，本案也不存在违约责任和侵权责任竞合可以选择进行诉讼的情形，故上诉人以物权保护来主张其权利无事实和法律依据，而不同的诉讼案由及请求，存在着不同的审查方向和法律适用，上诉人在一审法院已向其释明是否同意变更案由进行审理的情况下仍坚持以物权保护纠纷进行诉讼，所以，上诉人基于物权保护请求权要求被上诉人修复其房屋并赔偿房屋装修、家具损失费188361.55元的主张不能成立。
综上所述，本院认为，原判决认定基本事实清楚，法律适用正确，判决并无不当，本院依法予以维持，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费2300元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。
审判长 唐 丽
审判员 王珏云
审判员 张 祺
二〇一六年十月十八日
书记员 王文锦