广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)中中法民一终字第695号
上诉人（原审原告）：潘义文，男，1974年1月29日出生，苗族，住贵州省黄平县。
上诉人（原审被告）：吴寿明，男，1969年10月21日出生，苗族，住贵州省黄平县。
被上诉人（原审被告）：中山火炬开发区奥友装饰工程服务部。现实际住所地：广东省中山市。
代表人：胡志明，该公司投资人。
被上诉人（原审被告）：蒂森克虏伯扶梯（中国）有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：PeterJamesWalker，该公司董事长。
委托代理人：郑文杰，广东励而德律师事务所律师。
委托代理人：官利琴，广东励而德律师事务所实习律师。
被上诉人：（原审被告）：中山市第一建筑工程有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：李志文，该公司经理。
委托代理人：梁钰堂，该公司员工。
委托代理人：李强，该公司员工。
上诉人潘义文、吴寿明因与被上诉人中山火炬开发区奥友装饰工程服务部（以下简称奥友工程部）、蒂森克虏伯扶梯（中国）有限公司（以下简称蒂森公司）及中山市第一建筑工程有限公司（一建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民五初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年，蒂森公司（甲方）与奥友工程部（乙方）签订工程施工合同，约定：乙方承包甲方电气车间改造工程项目；甲方要求乙方必须把工程分包给有资质的施工单位施工，乙方承诺由一建公司作为指定施工单位，并由一建公司提供盖章的资质证书复印件交甲方。合同还约定了其他事项。合同签订后，蒂森公司电气车间改造工程项目实际由一建公司承建施工。在施工过程中，一建公司将工程中的车间办公室钢结构装修工程发包给没有资质的吴寿明。吴寿明雇请潘义文进行钢结构装修工作。潘义文称工钱为150元/天。2013年6月13日早上8时许，潘义文在上述工地施工过程中发生事故而受伤。其受伤后当即被送往中山火炬开发区医院住院治疗，于同年8月13日出院，共住院60天。出院诊断：1.右颞叶血肿；2.右额、颞、顶部硬膜外血肿；3.左顶骨线性骨折；3.脑疝形成；5.头皮裂伤；6.全身多处挫擦伤；7.左肩胛骨骨折；8.左耻骨、髂骨、坐骨结合部骨折；9.右肺挫伤、双侧胸腔少量积液。出院时医嘱：1.休息两周；2.门诊定期复查。2013年10月30日至同年11月21日，潘义文再次到该医院住院治疗，共住院22天。出院诊断：1.颅骨缺损综合症；2.右侧大骨瓣减压术+颅内血肿、硬膜外血肿清除术后。出院医嘱：1.避免暴力碰撞头部；2.门诊随诊。2014年2月20日，潘义文委托广东岭南临床司法鉴定所按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之标准对其伤残程度进行评定，结果为九级伤残。潘义文为此支付了鉴定费1800元。2014年5月22日，潘义文向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会出具中劳仲不字[2014]5号不予受理案件通知书，对其申请不予受理。
2014年5月22日，潘义文向原审法院提起诉讼，请求判令：吴寿明、奥友工程部、蒂森公司、一建公司连带赔偿：误工费14400元、护理费4800元、交通费3000元、住院伙食补助费4100元、营养费2400元、残疾赔偿金77388元、被抚养人生活费22642元、伤残鉴定费1800元、精神损害抚慰金10000元，以上合计140530元。诉讼中，潘义文对诉讼请求增加了误工费11700元（150元/天×78天）、营养费2050元（25元/天×82天），诉讼请求总金额变更为154280元。
另查明：潘义文有子女两人（潘甲、潘乙），分别出生于1997年1月和2001年9月12日。
诉讼中，吴寿明认为潘义文自行申请的伤残鉴定存在明显的缺陷，应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级评定，故向原审法院提出对潘义文的伤残等级重新鉴定的申请。原审法院最初征询潘义文的意见时，他同意重新鉴定，但在制作询问笔录时，其表示不同意重新鉴定。在原审法院2014年10月16日庭审中，原审法院再次征询潘义文的意见，其明确表示不同意重新鉴定。由此，原审法院没有启动重新鉴定的程序。
原审法院审理认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点有：一、潘义文提供的司法鉴定意见书能否作为本案中确定潘义文伤残等级的依据；二、潘义文对伤害的发生自身有无过错；三、吴寿明、奥友工程部、蒂森公司、一建公司责任问题；
关于焦点一。本案潘义文受雇于吴寿明，在受雇过程中受伤。其并非在为用人单位提供劳动过程中受伤，其主张是人身损害赔偿款。潘义文委托广东岭南临床司法鉴定所按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之标准对其伤残程度进行评定，明显不妥。该所出具的司法鉴定意见书不能作为本案确定潘义文伤残等级的依据。潘义文的伤残等级宜适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》之标准评定。吴寿明申请重新鉴定，理据充足。因潘义文不同意重新鉴定，原审法院无法确定其是否达到《道路交通事故受伤人员伤残评定》之标准的伤残等级程度。潘义文对自行委托评残的鉴定费1800元，应自行承担。
关于焦点二。潘义文受雇于吴寿明，吴寿明应对工程施工尽安全保障义务。本案中，无证据证实潘义文对其损害的发生存在过错，吴寿明、蒂森公司、一建公司称潘义文对损害的发生存在过错，证据不足。
关于焦点三。潘义文与吴寿明构成雇佣关系。潘义文在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的吴寿明依法应承担赔偿责任。而一建公司选任无资质的吴寿明从事工程施工活动，一建公司与吴寿明没有共同的故意或共同的过失，因而不构成共同侵权，一建公司应承担选任过失的相应赔偿责任。结合本案的具体情形，原审法院认为一建公司应对潘义文的损失承担20%的赔偿责任。蒂森公司虽然与奥友工程部签订工程施工合同，但合同约定由有资质的一建公司作为指定施工单位进行施工。蒂森公司与奥友工程部对潘义文的受伤不存在过错，无需对潘义文的损失承担赔偿责任。
根据潘义文的举证和原审法院上述认定，原审法院确定应由吴寿明、一建公司负担的损失有：1.误工费19198.12元[潘义文主张误工费计算至其第二次住院出院之日（11月21日），并无不妥，按广东省2013年度人身损害赔偿计算标准中国有建筑业在岗职工平均工资43255元/年的标准计162天，为19198.12元（43255元/年÷365天/年×162天），因证人潘江平系潘义文的亲戚，原审法院对其证言不予采信，潘义文要求按150元/天的标准计算依据不足]；2.护理费4100元[根据潘义文受伤的程度，其住院期间应需要护理人员护理，潘义文主张按50元/天的标准计算护理费，比较符合实际，原审法院予以支持，但计算天数应以住院的天数（82天）为准]；3.交通费2000元(虽然潘义文未能提供交通费支出的法定凭证，但其住院有两次之多，且出院后需定期门诊复诊，必然会产生相应的交通费，原审法院酌情确定交通费为2000元)；4.住院伙食补助费4100元（50元/天×82天）;5.营养费3000元（根据潘义文受伤的情况，原审法院认为确实需要加强营养，酌情确定营养费为3000元）。以上共计32398.12元。吴寿明对此承担全部赔偿责任。一建公司对其选任过错承担6479.63元（32398.12元×20%）的赔偿责任。对潘义文主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等诉求，因其提供的司法鉴定意见书不能作为本案确定潘义文伤残等级的依据，而其又不愿意对伤残等级进行重新鉴定，其应承担举证不能的不利后果，对其该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、吴寿明于原审判决生效之日起七日内向潘义文支付赔偿款32398.12元；二、一建公司于原审判决生效之日起七日内向潘义文支付赔偿款6479.63元；三、若第一项由吴寿明履行，则免除一建公司第二项中相应部分的义务；若第二项由一建公司履行，则免除吴寿明第一项相应部分的义务；四、驳回潘义文的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3386元，减半收取1693元（潘义文已预交5元），由潘义文负担1437元（潘义文于原审判决生效之日起再向原审法院缴纳1432元），吴寿明、一建公司负担356元（吴寿明、一建公司于原审判决生效之日起七日内向原审法院缴纳）。
上诉人潘义文不服上述判决，向本院提起上诉，请求判令吴寿明、奥友工程部、蒂森公司、一建公司连带赔偿残疾赔偿金77388元、被扶养人生活费22642元、第二次伤残鉴定费1800元、精神损害抚慰金10000元，合计111830元。理由如下：一、原审法院认为潘义文对伤残等级的举证不能，未作出任何处理，虽然潘义文的鉴定结论按照工伤标准进行评级，但潘义文属于头部受伤，此次伤害造成潘义文精神受损，其实际受伤程度远远不止九级，鉴于被上诉人对潘义文提交的鉴定结论有异议，潘义文同意二审阶段重新启动鉴定程序。二、奥友工程部与蒂森公司虽然指定由一建公司实际施工，但奥友工程部与蒂森公司在明知一建公司将工程转包给没有相应资质的吴寿明，奥友工程部作为工程发包人，在明知吴寿明没有相应资质的情况下却未责令一建公司改正，应与吴寿明承担连带责任。
被上诉人吴寿明答辩称：原审判决吴寿明向潘义文支付32398.12元，而吴寿明已经向潘义文支付了29570元，吴寿明不需要再支付赔偿款，其他意见按照上诉状。
被上诉人奥友工程部答辩称：没有意见。
被上诉人蒂森公司答辩称：原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，请求驳回潘义文的上诉，潘义文在原审期间明确表示不同意重新鉴定，二审法院不应准许其重新鉴定的请求，即使潘义文提交新的鉴定报告也不应采信。蒂森公司已经将涉案工程发包给有资质的承包方，即使发生人身损害，也应由承包人承担赔偿责任。
被上诉人一建公司答辩称：对原审判决没有意见，同意蒂森公司的答辩意见，不同意对潘义文的伤势重新鉴定。
上诉人吴寿明亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。理由如下：一、原审法院没有认定吴寿明向潘义文支付生活费的事实。吴寿明向原审法院提交了潘义文出具的收据，载明潘义文确认收取吴寿明的生活费9000元，潘义文对此予以确认。潘义文在原审庭审中亦确认除了收取上述9000元生活费外，还收取吴寿明支付的3000元生活费。从吴寿明提交的借款记录统计可以看出，吴寿明共向潘义文支付的借款为13420元，另第一次出院后77天、第二次出院后66天共143天生活费均由吴寿明提供，按每天50元计算为7150元。综上，由于吴寿明已经实际向潘义文支付了29570元生活费，且潘义文也在原审庭审中确认了12000元，因此，应在吴寿明负担的款项中予以扣除。二、原审法院认定误工费、护理费、营养费、交通费错误。由于潘义文举证不能，因此应当按照中山市最低保障工资标准1310元计算，即每天43.60元。原审法院将非工作日天数也计算在误工天数中错误，应以工作日为限计算误工天数。护理费及营养费均没有医嘱证明，不宜认定。潘义文没有门诊，住院时也不需要交通费，进出医院及身体复查都是吴寿明专车接送，且潘义文也没有提交交通费支出的法定凭证，不宜认定。
被上诉人潘义文答辩称：出入院都是吴寿明接送的，出院后，吴寿明带潘义文到其工地吃住，但不清楚具体费用，平常去医院检查都是潘义文自行前往，住院是由潘义文的姐姐照顾。吴寿明仅支付2000多元的生活费，没有达到3000元。
被上诉人奥友工程部答辩称：没有意见。
被上诉人蒂森公司答辩称：由于吴寿明没有针对蒂森公司提出上诉，因此不发表意见，但潘义文在原审庭审中确认收取吴寿明的赔偿款12000元，原审法院没有作出相应的扣除。
被上诉人一建公司答辩称：同意蒂森公司的意见，潘义文在原审庭审中确认收取吴寿明的12000元，实际上吴寿明已经支付了29000多元。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院查明：原审庭审中，吴寿明提交了收据及潘义文住院期间部分借款记录拟证明已支付部分赔偿款给潘义文，潘义文确认收到吴寿明支付的护理费9000元及生活费3000元，其他款项均不确认收到。原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。对于上诉人潘义文及吴寿明的上诉请求及理由，综合分析如下：
一、本案潘义文受雇于吴寿明，在受雇过程中受伤。其并非在为用人单位提供劳动过程中受伤，其主张是人身损害赔偿款，不属于工伤。而潘义文委托广东岭南临床司法鉴定所按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之标准对其伤残程度进行评定，明显不妥。该所出具的司法鉴定意见书不能作为本案确定潘义文伤残等级的依据。潘义文的伤残等级宜适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》之标准评定。吴寿明在原审期间申请重新鉴定，理据充足，但潘义文在原审法院释明的情况下坚持不同意重新鉴定，原审法院无法确定潘义文是否达到《道路交通事故受伤人员伤残评定》之标准的伤残等级程度，故不予支持潘义文伤残评定相关的赔偿项目（包括残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金）并无不当，本院予以维持。潘义文二审期间要求对其伤残程度进行重新鉴定，因吴寿明在原审期间申请重新鉴定，而潘义文在原审法院释明的情况下仍然不同意重新鉴定，现其要求本院对其伤势进行重新鉴定的理据不足，本院不予采纳。
二、潘义文与吴寿明之间存在雇佣关系，潘义文在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的吴寿明依法应承担赔偿责任，一建公司选任无资质的吴寿明从事工程施工，一建公司应承担选任过失的相应赔偿责任，但一建公司与吴寿明没有共同的故意或共同的过失，因而不构成共同侵权，不应承担连带赔偿责任。原审法院认为一建公司应对潘义文的损失承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。蒂森公司虽然与奥友工程部签订工程施工合同，但合同约定由有资质的一建公司作为指定施工单位进行施工。蒂森公司与奥友工程部对潘义文的受伤不存在过错，无需对潘义文的损失承担赔偿责任。
三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，并未区分工作时间或非工作时间，第三十五条规定，职工平均工资是按照统计部门公布的各省、自治区、直辖市上一年度相关统计数据确定。原审法院根据潘义文的受伤情况支持护理费合法合理，根据潘义文的受伤情况及医嘱门诊定期复查等情况酌情判令吴寿明赔偿营养费及交通费并无不当，本院予以维持。潘义文在原审庭审中确认已经收取吴寿明支付的12000元赔偿款，对于吴寿明所称其他赔偿款，潘义文不予确认，而吴寿明亦未提交其他证据予以佐证，因此吴寿明应承担举证不足的不利法律后果。原审法院没有扣除吴寿明已经支付的赔偿款不当，本院予以纠正，即吴寿明应赔偿潘义文20398.12元。
综上，上诉人吴寿明上诉部分有理，本院对其合理的请求予以支持，上诉人潘义文的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，致部分处理不当，本院予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民五初字第128号民事判决；
二、上诉人吴寿明于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人潘义文支付赔偿款20398.12元；
三、被上诉人中山市第一建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人潘义文支付赔偿款6479.63元；
四、若本判决第二项由上诉人吴寿明履行，则免除被上诉人中山市第一建筑工程有限公司第三项中相应部分的义务；若第三项由被上诉人中山市第一建筑工程有限公司履行，则免除上诉人吴寿明第二项相应部分的义务；
五、驳回上诉人潘义文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费3386元，减半收取为1693元（上诉人潘义文已预交5元），由上诉人潘义文负担1469元（上诉人潘义文应于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院缴纳1464元），上诉人吴寿明与被上诉人中山市第一建筑工程有限公司负担224元（上诉人吴寿明与被上诉人中山市第一建筑工程有限公司应本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院缴纳）。二审案件受理费2537元（上诉人潘义文已预交2537元，上诉人吴寿明已预交539元），由上诉人潘义文负担2074元，上诉人吴寿明负担463元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
代理审判员 赖晓筠
代理审判员 张群立
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 孙翠红
易嘉璇