贵州省贵阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黔01行终500号
上诉人（原审原告）：赵仁兴，男，1981年10月13日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：王金友，男，1976年5月15日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：王国平，男，1979年1月10日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：陈忠华，男，1966年2月9日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：赵宽友，男，1969年6月20日出生，白族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：赵宽云，男，1963年5月16日出生，白族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：王胜玉，男，1970年6月13日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：张荣华，男，1967年4月27日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：陈良学，男，1971年1月1日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：王胜平，男，1973年12月22日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：赵宽顺，男，1962年11月20日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
诉讼代表人：赵仁兴、王金友。
赵仁兴、王金友、王国平、陈忠华、赵宽云、张荣华、陈良学、赵宽顺８名上诉人之共同委托诉讼代理人：孙晓阳，北京圣运（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州省环境保护厅，住所地：贵州省贵阳市遵义路59号。
法定代表人：熊德威，该厅厅长。
委托诉讼代理人：牟洪亮，贵州贵达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方辉，贵州省环境保护厅监察局工作人员。
上诉人赵仁兴、王金友、王国平、陈忠华、赵宽友、赵宽云、王胜玉、张荣华、陈良学、王胜平、赵宽顺因与被上诉人贵州省
环境保护厅（以下简称“省环保厅”）环境保护行政管理一案，不服贵州省清镇市人民法院（2018）黔0181行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
原判认定：原告赵仁兴、王金友、王国平、陈忠华、赵宽友、赵宽云、王胜玉、张荣华、陈良学、王胜平、赵宽顺均系贵州省安顺市西秀区轿子山镇大进村棕树组村民。2013年，安顺绿源公司拟在安顺市西秀区轿子山镇大进村建设垃圾焚烧发电厂，按照贵州省环境科学研究设计院编制的该公司《安顺垃圾焚烧发电项目环境影响报告书》（以下简称“环评报告”）要求，项目须严格按照“清污分流、雨污分流、分质处理”的原则落实水污染防治措施，须分别建设渗滤液处理站、生活（生产）污水处理站、渗滤液、卸料平台冲洗水采用调节池+渗滤液处理站深度处理达到《城市污水再生利用工业用水水质》标准后全部回用，不得外排；生活污水、化验室废水、车间冲洗水、设备反冲洗水经生活（生产）污水处理站达到标准后全部回用，不得外排；循环冷却水排水和锅炉排污水经专用管道排至“引千入虹”水利项目石古凼引水支洞取水口；须修建有足够容积的事故水池，确保在事故状态下污（废）水不外排。省环保厅于2013年10月10日以黔环审〔2013〕150号《关于安顺垃圾焚烧发电项目环境影响报告书的批复》（以下简称“批复”）认为该公司《环评报告》提出的环境保护对策和生态保护措施具体可行、评价结论可信、可以作为该项目工程设计、施工和环境管理的依据，省环保厅委托贵州省环境监察局（以下简称“省环监局”）、安顺市环境保护局负责该项目施工期、运营期的环境保护监督检查工作，逐月向该厅报送该项目的环境保护“三同时”制度执行情况，该项目的日常环境监督管理工作由安顺市西秀区环境保护局负责。同时，批复要求做好环保搬迁和规划调整控制工作，项目大气环境防护距离为300米，要求安顺绿源公司在试生产前完成大气环境防护距离范围内环境敏感目标的搬迁安置工作。2014年5月，安顺绿源公司开始建设垃圾焚烧发电厂，2015年7月竣工并开始试生产。2016年1月，被告省环保厅对垃圾焚烧厂项目“三同时”进行检查，发现该项目存在未修建事故池、300米卫生防护距离尚有14户未搬迁、已超期试生产等问题，故作出黔环责改字（2013）014号《责令改正违法行为决定书》，责令“立即停止生产，待通过环保‘三同时’竣工验收后方可恢复生产”，但该决定书下达后，垃圾焚烧发电厂是否停止生产，被告并未核实。2016年9月18日，安顺绿源公司垃圾焚烧发电项目获得建设项目环境保护验收备案登记。2016年12月10日，原告向被告提出了《关于对安顺绿色动力再生能源有限公司垃圾焚烧发电厂违法生产的查处申请》，经安顺市环境监测站2016年12月30日水质监测、安顺市西秀区环境保护局2017年1月18日现场检查、安顺绿源公司委托贵州中科检测技术有限公司于2017年1月20日检测，均未发现安顺绿源公司垃圾焚烧发电项目在生产中有环境违法行为。2017年1月25日，被告作出《贵州省环境保护厅关于对安顺绿色再生能源有限公司垃圾焚烧发电厂违法生产查处申请的复函》，回复：垃圾焚烧发电厂项目于2016年9月18日已进行建设项目环境保护验收备案登记（备案号：520000-2016-007），不存在超期试生产违法行为。后原告赵仁兴等人向环境保护部环境监察局提交了《关于对贵州省环保厅不履行查处职责的举报信》，反映安顺绿源公司存在环评报告伪造公众参与、私自变更排污口问题，认为省环保厅未依法履行环境监管职责。环境保护部环境监察局于2017年2月24日作出《关于赵仁兴等同志举报事项的答复意见》，回复举报人：安顺垃圾焚烧发电项目的环评报告通过贵州省环保厅批复，该公司循环冷却水排水和锅炉排污水的专用管道排水口未建设，厂外仅有一处雨水排放口，厂区周围未发现有其他排污口，周边未规划千人以上集中式饮用水源保护区，鉴于你们已就该项目分别提出行政复议和提起行政诉讼，根据《信访条例》的规定，请你们待行政判决书下达后，按照法院判决意见执行。
另查明，原告赵仁兴、赵宽云认为安顺绿源公司、贵州省环科院在《安顺垃圾焚烧发电项目环境影响评价报告书》中公众参与部分涉嫌造假、程序不合法，不服省环保厅向安顺绿源公司作出《关于安顺垃圾焚烧发电项目环境影响报告书的批复》及贵州省人民政府作出《贵州省人民政府行政复议决定书》，于2016年10月9日向本院提起行政诉讼，请求撤销省环保厅作出的环评批复。本院于2016年12月22日作出（2016）黔0181行初27号行政判决，驳回了原告赵仁兴、赵宽云的诉讼请求。二人不服上诉，贵阳市中级人民法院于2017年4月18日以（2017）黔01行终200号行政判决书驳回上诉，维持原判。
审理中还查明，2015年10月11日，国务院公布的《第一批取消中央指定地方实施行政审批事项目录（62项）》第25项即为“建设项目试生产审批”；环境保护部于2016年4月8日发布2016年第29号公告，省、市、县级环境保护主管部门不再受理建设项目试生产申请，也不再进行建设项目试生产审批；2017年8月1日国务院发布《关于修改〈建设项目环境保护管理条例〉的决定》，修订后的《建设项目环境保护管理条例》取消了试生产规定，并于2017年10月1日起施行。
原判认为，本案争议焦点之一为安顺绿源公司垃圾焚烧发电厂项目现阶段未设置排污口是否属于重大变更而应当重新报批环评以及该公司是否利用雨水排放口排污？根据《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款之规定，建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。原告由此认为安顺绿源公司垃圾焚烧发电项目在建设过程中没有按照环评要求设置排污口，属于重大变更，应当重新报批环评文件，且由于没有设置排污口，涉嫌利用雨水排管排放污水，故认为被告未依法履行监管职责，对安顺绿源公司进行查处；而被告省环保厅认为据安顺市环保局调查，安顺绿源公司垃圾焚烧发电厂冷却塔循环水冷却水全部排到厂内污水处理站进行处理，循环使用，无污水外排，项目未设置“污水排放口”，现有的排放口为“雨水排放口”，并无擅自改变环境影响报告书规定排污口设置，未加重环境负担，不需要重新报批，且经环保部门监测和调查，该公司亦未利用“雨水排放口”排放生产污水。本院认为，按照被告作出的《关于安顺垃圾焚烧发电项目环境影响报告书的批复》，垃圾焚烧发电厂的相当一部分污水是通过内设污水处理站处理后循环使用，只有循环冷却水排水和锅炉排污水经专用管道排至“引千入虹”水利项目石古凼引水支洞取水口排放。本案现有证据仅能证实安顺绿源公司的生产污水经内设污水处理站处理后循环使用，而不能证实该公司有向外排污行为，现阶段的状况虽与当初的环评报告及批复内容不符，但根据环保部《关于印发环评管理中部分行业建设项目重大变动清单的通知》的规定，“建设项目的性质、规模、地点、生产工艺和环境保护措施五个因素中的一项或一项以上发生重大变动，且可能导致环境影响显著变化（特别是不利环境影响加重）的，界定为重大变动”，安顺绿源公司在现阶段的生产中虽未按照环评要求设置排污口，但其未向外排放污水，未加重环境负担，不属于重大变更，且并非不设置环评要求的排污口，而是根据具体生产情况再行设置,因而不需要重新报批环评。原告所提安顺绿源公司未重新报批环评、被告省环保厅应对其进行行政处罚缺乏事实及法律依据，本院不予支持，被告省环保厅的答辩意见成立。此外，原告认为按照环评要求，被告应当对安顺绿源公司的环境行政违法行为履行监管查处职能。原审法院认为，根据庭审双方陈述及在案证据，在垃圾焚烧发电项目试生产过程中，被告省环保厅会同安顺当地环保部门进行过现场检查，并针对安顺绿色动力再生能源有限公司存在的未修建事故池、300米卫生防护距离尚有14户未搬迁、已超期试生产等问题作出过《责令改正违法行为决定书》，在接到原告的查处申请后，委托属地环保部门进行了监测和调查，这些执法检查并未反映出安顺绿源公司存在利用雨水管偷排污水的违法行为，原告庭审中提供的现场排水照片仅能证明从垃圾焚烧厂有水流出，但该水流是雨水还是污水无相关证据证实，故原告要求被告对安顺绿源公司利用雨水管偷排污水的环境违法行为进行处罚缺乏事实依据，亦不予支持。
本案的焦点之二为安顺绿源公司2015年7月至2016年1月超期试生产行为是否应当由被告再行处罚而责令停止生产？本院认为，从安顺绿源公司垃圾焚烧发电项目环保验收备案登记表记载的时间看，该项目于2015年7月竣工，至2016年9月18日取得备案登记，时间长达一年多，显然超过当时适用的《建设项目竣工环境保护验收管理办法》第十条规定的试生产期限。虽然国务院、环保部分别于2015年10月11日、2016年4月8日取消了建设项目试生产的行政审批，但建设项目试生产并未取消，同时，《建设项目环境保护管理条例》规定对超期试生产行为，环保部门仍然要进行查处，责令限期办理环保设施竣工验收手续，逾期不办理的责令停止试生产，并可处罚款。被告省环保厅在2016年1月对安顺绿源公司垃圾焚烧发电项目进行检查时发现该项目存在超期试生产的行为，当即作出《责令改正违法行为决定书》，责令垃圾焚烧发电厂立即停止生产，待通过环保“三同时”竣工验收后方可恢复生产。原审法院认为被告履行了必要的行政监管职能，但被告对安顺绿源公司垃圾焚烧发电厂是否停止试生产未监督落实，而该项目于2016年9月18日取得验收备案登记，意味着该项目已经整改完毕，符合环保要求，可以正式生产。且2017年10月1日起施行的《建设项目环境保护管理条例》已取消了试生产规定，故本院认为原告所提要求被告责令安顺绿源公司垃圾焚烧发电厂停止违法生产行为的诉请已无必要，不予支持。至于原告在庭审中所称搬迁未完成的情况，原审法院认为不属于本案审理范围。综上，原审法院认为原告赵仁兴、王金友、王国平、陈忠华、赵宽友、赵宽云、王胜玉、张荣华、陈良学、王胜平、赵宽顺起诉被告省环保厅不作为而请求判令被告履行查处职责、责令安顺绿源公司垃圾焚烧发电厂停止违法生产行为的诉请无事实和法律依据，应当依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款、《建设项目环境保护管理条例》第十二条第一款、第二十条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告赵仁兴、王金友、王国平、陈忠华、赵宽友、赵宽云、王胜玉、张荣华、陈良学、王胜平、赵宽顺的诉讼请求。
宣判后，原审原告赵仁兴等11人不服原审判决，向本院提
起上诉称，1、上诉人于2016年12月向被上诉人邮寄《关于对安顺绿色动力再生能源有限公司垃圾焚烧发电厂违法生产的查处申请》要求查处该发电厂擅自更改排污口、未取得环境竣工验收报告超期试生产的行为进行查处。被告于2017年1月25日做出复函，称垃圾焚烧发电厂项目已于2016年9月18日进行环境保护验收备案，不存在超期试生产违法行为。上诉人认为被上诉人的答复是怠于履行其法定职责。根据被上诉人于2016年10月21日作出的《行政答辩状》称2016年1月20日就对垃圾焚烧发电厂当场做出了《责令改正违法行通知书》，责令立即停止生产，实际上申请人发现该发电厂生产行为一持续，从未停止过生产,被上诉人于2016年9月18日验收备案登记行为致使安顺绿源公司超期试生产周边环境污染严重，严重影响上诉人正常生活，从以上时间节点可佐证被上诉人验收备案登记行为违法；2、一审法院在被上诉人并无证据证明其进行了实地察看的情况下，采信政府的文件，认定上诉人不属搬迁范围，为被上诉人增加执法情节，被上诉人当庭承认该环评报告书已由其批复，现又对报告书中的“拆迁户是否包括被上诉人”表示不认可，其自相矛盾；３、原审法院法律认识错误。备案的前提应是先就建设项目环评文件和其批复中污染物排放控制的有关要求进行审批，建设项目在投入生产或者使用前，建设单位应当依据环说文件及审批意见委托第三方机构编制环境保护设备竣工验收报告，向社会并向环保部门备案，并不是只填一个表格就可以进行备案。故上诉请求：1、撤销（2018）黔0181行初2号行政判决书；2、请求二审法院依法改判责令被上诉人依法履行查处职责，责令安顺市动力再生能源有限公司垃圾焚烧发电厂停止生产排污行为；３、判令诉讼费由被上诉人承担。
省环保厅答辩称：１、本案中，垃圾焚烧发电厂项目批准建设3台焚烧炉，已建成2台，这２台焚烧炉运行以来，不论是在日常监管过程还是收到周边村民提出查处申请后的调查核实过程中，均未发现上诉人所提的“周边环境污染严重”的情况。２、关于上诉人所称的排污口设置的位置给其饮用水源安全造成隐患问题，周边村民曾以被上诉人未依法发行环境监管职责投诉至环保部，环保部环境监察局核实后，于2017年2月24日以《关于赵仁兴等同志举报事项的答复意见》回复举报人，项目厂区仅有一处“雨水排放口”，厂区周围未发现其他排污口，周边未规划千人以上集中式饮用水源保护区。因此上诉人所称“循环冷却水和锅炉污水排污口就设在村民饮用水井上游百米处，给上诉人的饮用水安全造成了极大隐患”没有事实依据。３、关于发电厂项目验收备案登记行为在存在违法之处及被上诉人怠于履行法定职责问题。在上诉人诉被上诉人确认垃圾焚烧发电项目验收备案登记违法案件中，生效行政判决已认定该备案行为并不违反法律规定，驳回其诉讼请求。若其认为生效判决法律认识错误，应通过审判监督程序解决。在2016年1月20日被上诉人依职责对安顺绿源公司开展现场检查时，发现存在超期试生产等问题，于当日作出《责令改正违法行为决定书》，责令安顺绿源公司立即停止生产，待环保“三同时”竣工验收后方可恢复生产，对超期试生产违法行为被上诉人已履行相应的查处职责。2016年12月被上诉人收到上诉人的查处后申请经核实认为，国务院已公布取消建设项目试生产审批，环保部也发文正式要求各级环境保护主管部门不再受理建设试生产申请，也不再进行试生产审批，且在2016年10月安顺绿源公司已取得建设项目环境保护验收备案登记，由于超期试生产的审批已取消，如再对垃圾焚烧发电厂的超期试生产行为进行处罚已经无依据，根据前述调查结果，被上诉人于2017年1月25日书面回复了上诉人。在整个过程中，被上诉人积极履行了职责，不存在怠于履行职责的行为。４、关于上诉人是否属于被拆迁户的问题，搬迁安置工作由项目所在地人民政府负责实施，被上诉人是环境保护主管部门，并不是房屋征收与补偿主管部门，对安顺垃圾焚烧发电厂周边村民是否在搬迁范围内以及实施具体的搬迁工作，被上诉人并无权限和义务，其应依法寻求当地政府解决。故是否属拆迁户及搬迁是否完成不属本案审查范围。至于《环境影响评价报告书》公众参与篇章部分将赵仁兴、赵宽云列为被拆迁人，来源于安顺绿源公司在开展公众参与调查后提供的信息给编制单位，编制单位不是法律规定的房屋搬迁或安置实施单位，其在《环境影响评价报告书》中根据安顺绿源公司提供的公众参与材料将上诉人赵仁兴、赵宽云列为拆迁户，并不能作为本案上诉人主张其是被拆迁户的文件依据。综上，一审判决根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交二审期间录制的光盘一张拟证明安顺绿源公司在排污行为继续存在，利用雨水排放口排放污水；被上诉人对该证据的真实性及合法性不予认可，认为与本案没有关联，即使存在利用雨水口排污的事实也是新的违法行为。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：１、绿源公司未设置排污口是否属于重大变更而应当重新报批环评；该公司是否利用雨水排放口排污，而被上诉人对此未履行查处职责；２、绿源公司超期试生产行为是否应当由被上诉人再行处罚而责令停止生产。
针对焦点１，关于是否应重新报批环评的问题。本院认为，根据《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款之规定，建设项目的环境影响评价文件批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。本案中，根据被上诉人作出的《关于安顺垃圾焚烧发电项目环境影响报告书的批复》，垃圾焚烧发电厂的相当一部分污水是通过内设污水处理站处理后根循环使用，只有循环冷却水排水和锅炉排污水经专用管道排至“引千入虹”水利项目石古凼引水支洞取水口排放。而本案现有证据证实绿源公司的生产污水系经内设污水处理站处理后循环使用，而不能证实该公司有向外排污行为，故安顺绿源公司虽未按环评要求设置排污口，并不属于重大变更，根据规定不需要重新报批环评。关于该公司是否利用雨水排放口排污，被上诉人未依法履行监管查处职责的问题。本院认为，根据被上诉人一审时提交的证据，证实在垃圾焚烧发电项目试生产过程中，被上诉人会同安顺当地环保部门进行了现场检查，并针对安顺绿源公司存在的未修建事故池、300米卫生防护距离尚有14户未搬迁、已超期试生产等问题作出过《责令改正违法行为决定书》，在接到上诉人的查处申请后，委托属地环保部门进行了监测和调查，执法检查中并未反映出安顺绿源公司存在利用雨水排放口偷排污水的违法行为，故上诉人认为安顺绿源公司利用雨水排放口偷排污水，被上诉人未依法履行监管职责的主张不成立。至于其二审中主张安顺绿源公司利用雨水排放口偷排污水，上诉人可依法举报。
针对焦点２，本院认为，被上诉人在2016年1月对安顺绿源公司垃圾焚烧发电项目进行检查时发现该项目存在超期试生产的行为，当即作出《责令改正违法行为决定书》，责令垃圾焚烧发电厂立即停止生产，待通过环保“三同时”竣工验收后方可恢复生产，被上诉人履行了必要的监管职责，虽对安顺绿源公司是否停止试生产行为未监督落实，但该项目已于2016年9月18日取得验收备案登记，表明该项目已整改完毕符合环保要求可正式生产，故上诉人要求被上诉人责令安顺绿源公司垃圾焚烧发电厂停止违法生产行为的诉请求已无必要。关于上诉人认为验收备案登记行为违法的问题，其在诉被上诉人确认垃圾焚烧发电项目验收备案登记违法案件中，生效行政判决已认定该备案行为并不违反法律规定，并判决驳回其诉讼请求。
至于上诉人是否属于被拆迁户的问题，因搬迁安置工作由项目所在地人民政府负责实施，被上诉人是环境保护主管部门，并不是房屋征收与补偿主管部门，对安顺垃圾焚烧发电厂周边村民是否在搬迁范围内，被上诉人并无主管权限和义务。故是否属拆迁户及搬迁是否完成不属本案审查范围。
综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案不收取案件受理费。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桢
审判员 唐玉平
审判员 刘 华
二〇一八年九月十日
书记员 高丽梅