浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙嘉民终字第608号
上诉人(原审原告）：税昌梅。
被上诉人(原审被告）：海盐县理工学校。住所地：海盐县武原街道枣园西路***号。
法定代表人：何永香，该单位校长。
委托代理人：李海明，浙江海兴律师事务所律师。
上诉人税昌梅因与被上诉人海盐县理工学校劳动争议一案，不服浙江省海盐县人民法院（2014）嘉盐民初字第3694号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理认定，2013年4月11日起税昌梅到海盐县理工学校工作至2014年9月26日，双方形成劳动合同关系，但至今一直没有签订书面劳动合同。2014年9月12日，海盐县理工学校发给税昌梅《海盐县教育系统编制外岗位合同工劳动合同》共二份，一份合同书写的订立日期为2013年4月11日，一份为2014年8月20日。该二份合同第四条均为：工作报酬。1、海盐县理工学校（甲方）支付税昌梅（乙方）的工资在不低于政府规定的最低工资标准的基础上，双方协商确定乙方的月工资_元（2013年的合同写1180元、2014年的合同写1470元）；2、乙方奖金、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付，均按甲方依法制定的分配制度执行；3、乙方完成岗位任务，甲方应以货币形式按月按时足额支付乙方工资，不得克扣或无故拖欠。第九条内容均为：双方需要约定的其他事项。甲方根据工作实际情况有权调整乙方工作岗位，乙方应服从甲方安排，否则甲方有权解除合同。2014年的合同第一条内容为：合同期限。本合同自2014年8月20日起，本合同为无固定期合同。税昌梅认为海盐县理工学校该二份合同第四条、第九条违法、合同订立日期倒签、无固定期限劳动合同起点日期写的与事实不符而拒绝签订该二份合同。2014年暑假前夕，双方就签订书面劳动合同一事持有异议并商谈。至2014年9月24日海盐县理工学校发给税昌梅一份《关于告知签订劳动合同的函》，载明：税昌梅同志，鉴于你目前还未与学校签订劳动合同，现特告知，请你于9月24日至9月26日期间来学校办公室签订劳动合同，逾期将视为与学校解除劳动关系。海盐县理工学校。2014年9月24日。落款处海盐县理工学校盖章。税昌梅仍因上述理由拒签。2014年9月26日及28日，税昌梅与海盐县理工学校校办主任黄伟就劳动合同关系一事商谈过程中，黄伟表达内容包含：是其让食堂管理员顾明贤电话通知税昌梅不要去上班了；海盐县理工学校开过会了，税昌梅不签订劳动合同，与税昌梅的劳动合同关系已解除了。同日，税昌梅向海盐县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：裁决海盐县理工学校支付税昌梅1、入职起第二个月至一年未签订书面劳动合同的十一个月双倍工资43036.60元的另一倍20933.50元；2、入职满一年未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资19014元的另一倍11495元；3、违法解除劳动合同的双倍赔偿金5899元。2014年11月28日海盐县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决[盐劳人仲案字（2014）第143号]，裁决：一、海盐县理工学校于裁决生效之日起7日内支付税昌梅二倍工资不足部分7860元；二、驳回税昌梅其他仲裁请求。税昌梅不服仲裁裁决，于2014年12月3日向一审法院起诉。
2013年9月至2014年3月，税昌梅每月应发工资分别为，2150元、2100元、1962元、1988元、1948元、1946.50元、2157元；实发工资分别为1732.04元、1682.04元、1544.04元、1570.04元、1505.60元、1504.10元、1714.60元；其中包含加班工资分别为270元、220元、282元、308元、268元、214元、477元；2014年1月奖金1200元。2013年7月至2014年9月海盐县理工学校为税昌梅缴纳医疗、失业、养老保险金；2014年5月起还增缴公积金一项。2014年9月27日起至今税昌梅一直没有去海盐县理工学校上班。海盐县理工学校劳动合同签订、管理事务由校办主任黄伟负责。
一审法院经审理认为，本案争议焦点一，海盐县理工学校是否应当支付税昌梅未签订书面劳动合同的二倍工资，如果应当支付，数额是多少。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，海盐县理工学校主张从税昌梅入职起其就一直通过口头通知等方式要求税昌梅签订书面合同，而税昌梅拒签。对该主张，海盐县理工学校没有提交证据证明。且虽海盐县理工学校在2014年9月24日发给税昌梅一份函，书面通知税昌梅签订书面合同，结果税昌梅确实拒签，但此时距用工之日已超过一年。对于海盐县理工学校称自用工之日起就通知税昌梅签订书面合同的主张，故一审法院无法采信。另，双方一直没有签订书面劳动合同。综上，税昌梅可以要求海盐县理工学校支付未签订的书面劳动合同的二倍工资。但劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。税昌梅关于该二倍工资的诉请适用一年的仲裁时效。由于《劳动合同法》规定二倍工资应当按月发放，故用人单位当月不支付二倍工资的，劳动者当月就可以申请仲裁，超过一年的，当月的二倍工资时效期间即为届满。税昌梅原可以主张二倍工资的时间是2013年5月至2014年3月，但税昌梅于2014年9月28日才申请仲裁，故税昌梅请求支付2013年9月28日之前二倍工资的权利已过仲裁时效，即税昌梅主张2013年5月至8月的二倍工资的权利已过仲裁时效，无法支持。现税昌梅可主张2013年9月至2014年3月的二倍工资。由于二倍工资是对不签订书面合同的惩罚性赔偿，不属于工资，故二倍工资的计算基数是劳动者的实得工资包含奖金、补贴、绩效等，但扣除加班工资。但税昌梅2013年11月、12月、2014年2月、3月的实发工资扣除加班工资后均低于当时的最低工资标准，故该4个月税昌梅的二倍工资基数按当时最低工资标准1310元计算。故海盐县理工学校应当加付税昌梅未签订劳动合同的一倍工资为10601.68元【（1732.04－270）+（1682.04－220）+（1505.60－268+1200）+（1310×4））】。综上，税昌梅要求海盐县理工学校支付2013年5月至2014年3月未签订劳动合同的双倍工资48937元的另一倍工资24468.50元的诉讼请求，只能支持10601.68元，超过部分，不予支持。
本案争议焦点二，海盐县理工学校是否应当支付税昌梅不签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资。劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。其含义是，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，法律后果就是视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（无论是否签订书面劳动合同或是签订了固定期限的书面劳动合同均视为已订立无固定期限劳动合同），也就是说，根据劳动合同法，用人单位超过一年未与劳动者签订书面劳动合同的法律后果是：一年以内的部分，支付11个月二倍工资，超过一年的部分，视为已订立无固定期限劳动合同；而不是超过一年的部分还要再另行支付未签订书面合同的二倍工资。故税昌梅的上述主张，没有法律依据，一审法院不予采信。综上，税昌梅要求海盐县理工学校支付2014年4月至2015年2月不签订无固定期限劳动合同双倍工资45830元的另一倍工资22915元的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。
本案争议焦点三：海盐县理工学校是否构成违法解除劳动合同。海盐县理工学校2014年9月24日发给税昌梅的函载明，要求税昌梅于2014年9月24日至9月26日期间来学校办公室签订劳动合同，逾期将视为与学校解除劳动合同关系；且2014年9月28日海盐县理工学校校办主任黄伟向税昌梅言明，海盐县理工学校开过会了，与税昌梅的劳动合同关系解除了。一审法院认为，劳动权是公民的基本权利，直接关系其生存状态，故法律给予有力的保护。劳动合同的解除是否合法直接关系到劳动权保障情况，劳动合同的解除应当依法进行。《劳动合同法实施条例》分别规定了自用工之日起一个月内及超过一个月不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同时，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，但对自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，没有对劳动者不签订劳动合同的情形及其法律后果进行规定，即没有规定此情形下，用人单位可以因劳动者不签订书面劳动合同而通知其终止劳动关系。本案中，至2014年9月税昌梅在海盐县理工学校处工作已超过一年；海盐县理工学校以税昌梅不在其指定期限内签订书面劳动合同而直接解除与税昌梅的劳动关系，没有法律依据；退一步说，假设有此情形下可以终止劳动合同的规定，本案税昌梅是否构成“劳动者不签订劳动合同”双方也还存较大争议；且解除劳动合同应当依据劳动合同法规定的程序进行，海盐县理工学校也没有提交证据证明其执行了该法定程序。海盐县理工学校主张是因税昌梅2014年9月25日后一直不上班，税昌梅自动离职，才导致海盐县理工学校与其解除劳动关系。证据8证明了在2014年9月28日海盐县理工学校已明确通知税昌梅不要上班，劳动合同解除了。故海盐县理工学校该主张一审法院无法采信。综上，海盐县理工学校构成违法解除与税昌梅的劳动合同。
发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除相关法律另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。即提起劳动争议诉讼的相关诉讼请求须先经劳动争议仲裁。本案中，税昌梅要求海盐县理工学校支付其2014年10月至2015年2月停工期间的工资8900元、支付2013年5月至2014年9月未足额支付的加班工资4070元以及要求海盐县理工学校继续履行与其的劳动合同关系的三项诉讼请求，均未提起过劳动争议仲裁，故一审法院无法直接进行审理。针对税昌梅的该三项请求，一审法院裁定驳回起诉。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十四条之规定，判决：一、海盐县理工学校加付税昌梅未签订劳动合同的一倍工资人民币10601.68元，于判决生效之日起十日内清结；二、驳回税昌梅针对第1、2项诉讼请求中的其他诉讼请求；三、驳回税昌梅针对第3、4项诉讼请求的起诉。如果海盐县理工学校未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由税昌梅负担8元，由海盐县理工学校负担2元。
一审判决宣告后，税昌梅不服，向本院提起上诉称，一审适用法律错误，应撤销其作出的判决，依法改判支持其上诉请求。一、一审对二倍工资的数额认定错误。一审认为其于2014年9月28日才申请仲裁，故2013年9月28日之前的二倍工资已过仲裁时效错误，且计算二倍工资的基数是劳动者的实得工资，包括奖金、补贴、津贴等，但扣除加班工资错误。仲裁时效应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，这个应由谁来认定，谁证明在2013年5月就是其知道权利被侵害之日或者那条法律规定用人单位自用工之日起第二个月就是劳动者应当知道其权利被侵害之日？用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日是作为一个整体事件来对待的，支付二倍工资是法律对用人单位在一年内不履行义务的经济惩罚，无论是第二个月还是第十二个月，其惩罚措施和程度是一样的。因此，应看作是违法情节相同的整体事件，不能人为的分割成以月为单位的单项事件。且浙江省高院也规定，未签订劳动合同最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应予全额支持。工资有工资的构成，根据国家规定的工资构成，工资=基本工资+岗位工资+津贴+加班工资（包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入）即为本人的应发工资。一审对仲裁时效、二倍工资金额的认定都存在随意性。二、一审对海盐县理工学校应否支付不签订无固定期限劳动合同的二倍工资存在法律理解错误。没有任何法律规定在视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同情形下用人单位可以不用支付不签订无固定期限劳动合同的二倍工资，如按一审理解，那立法本意又是什么？如何来维护劳动者的合法权益？根据劳动合同法实施条例第七条的规定，在视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同的情形下都必须要签订书面的合同，如果在其书面提出签订无固定期限劳动合同申请时，海盐县理工学校就与其签订符合法律规定的劳动合同，其也不会有这项主张。可海盐县理工学校在半逼状态下让员工签订内容与事实不相符的劳动合同，其要求写成与事实相符的劳动合同，在协商过程中，海盐县理工学校就给其出具通知，要求其在三日内签订二式违法合同。因海盐县理工学校不愿对不实之处作任何更改，导致双方未能签订无固定期限劳动合同，后海盐县理工学校打电话通知其不要去上班，该行为属用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同，应当支付二倍工资。三、有关2014年10月至2015年2月停工期间工资8900元、2013年5月至2014年9月未足额支付的加班工资及要求海盐县理工学校继续履行劳动合同的三项诉请。根据最高院司法解释的规定，法院受理劳动争议案件，当事人增加诉请的，如请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。税昌梅认为，该三项诉请与仲裁请求具有不可分性，具有必然的内在联系，是劳动仲裁作出后原审事项的延续与扩大。停工期间的工资是不签订无固定期限劳动合同的延续，加班工资与原仲裁请求都有内在联系，是原申请事项的延续与扩大。要求继续履行劳动合同是原仲裁请求违法解除劳动合同关系的延续。海盐县理工学校与其尚未办理任何手续，只是打电话让其不要去上班了，其也没有提出过离职，所以双方的劳动关系至今还存续，故其在一审变更诉讼请求是正确的。综上，请求二审法院改判海盐县理工学校支付：1、2013年5月至2014年3月未签订劳动合同的二倍工资48937元的另一倍24468.50元；2、2014年4月至2015年2月不签订无固定期限劳动合同二倍工资45830元的另一倍22915元；3、2014年10月至2015年2月停工期间的工资8900元；4、2013年5月至2014年9月未足额支付的加班工资4070元，双方继续履行劳动合同。
海盐县理工学校二审答辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律得当，判决结果公正，因此，税昌梅的上诉不能成立，请求二审驳回上诉。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
对一审法院认定的事实，税昌梅未提出异议，海盐县理工学校提出异议认为，1、税昌梅实际工作至2014年9月25日，次日开始不在上班；2、二份劳动合同是在签署当天就给税昌梅了；3、黄伟在与税昌梅商谈时所表示的意思不是说合同已经解除，而是想要税昌梅签订合同，如果不签，视为解除劳动合同。
经查，海盐县理工学校所提的上述异议，均未提供证据证明，本院不予确认。
经审理，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。
本院认为，有关二倍工资。税昌梅于2013年4月11日入职海盐县理工学校，于2014年9月26日离职，双方一直未签订书面劳动合同，故海盐县理工学校应支付税昌梅2013年5月11日至2014年4月10日期间11个月的二倍工资。自2014年4月10日起，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，税昌梅主张该日之后的二倍工资，没有依据，本院不予支持。对该日之前的二倍工资，首先，二倍工资系对用人单位不签订书面劳动合同的惩罚性赔偿，非属工资范畴，适用一年仲裁时效。其次，根据法律规定，二倍工资应按月计发，故用人单位当月不支付二倍工资的，劳动者当月就知道或应当知道权利被侵害，超过一年申请仲裁的，当月二倍工资时效即告届满。税昌梅于2014年9月28日申请劳动仲裁，故2013年9月28日之前的二倍工资已超过仲裁时效。一审支持其七个月的二倍工资正确。本院予以确认。同时，由于二倍工资系对用人单位不签订书面劳动合同的惩罚性赔偿，故应以劳动者正常出勤情况下的工资为准，在计算二倍工资时，应将加班工资剔除。税昌梅的工资在剔除加班工资后已低于当地最低工资标准，故一审按当地最低工资标准计算其二倍工资并无不当，本院亦予确认。
有关停工期间工资、未足额支付的加班工资及要求海盐县理工学校继续履行劳动合同三项，系税昌梅在一审审理过程中新增的诉请，均未经劳动仲裁，同时这些请求独立于其有关二倍工资和违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，故本案中不作处理，一审裁定驳回起诉正确。税昌梅可另行申请劳动仲裁。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。税昌梅的上诉理由均不能成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由税昌梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年九月十七日
书 记 员 苏 轶