宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第1254号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨瑞，男，1972年12月15日出生，汉族，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人朱岩炯，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏建昌建筑实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市高新区科技街6号。
法定代表人桂静，该公司总经理。
委托代理人王彩玲，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏建昌建筑实业有限公司第二分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区长城中路86号。
负责人王天保，该公司总经理。
被告王天保，男，1953年12月8日出生，汉族，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。
原审原告（反诉被告）杨瑞因建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院作出的（2014）兴民初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人杨瑞及委托代理人朱岩炯、被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司的委托代理人王彩玲到庭参加诉讼。被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第二分公司、王天保经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2010年5月，原告与被告建昌二分公司签订了一份《建设工程合作协议》，协议内容包括工程名称、承包内容、管理费及缴纳方式。合同签订后，2010年5月17日，银川市城市管理局对2010年银川市50座城市公厕新建工程进行公开招标。因被告建昌二分公司不具有独立的法人资格，经被告建昌二分公司协调，原告就以被告建昌公司的名义中标涉案工程。随后原告作为被告建昌公司的委托代理人与银川市城市管理局签订了关于公厕建设工程项目的《协议书》。同日，原告又与被告建昌二分公司签订了《内部工程施工合同》，合同约定建昌公司将公厕工程以3000元／平米的价格承包给被告建昌二分公司，2010年5月18日，被告建昌二分公司开始施工，竣工后经审核，该工程共468平米，审计价为1775111元。按照合同约定的3000元计算，工程款为1404000元。扣除管理费5567元，被告建昌二分公司应当返还原告365544元。另，部分涉案工程是原告自己完成的。同时，在施工过程中，原告还为被告建昌二分公司垫付了部分的工程款。现涉案工程已经全部竣工验收合格，银川市城市管理局也将全部工程款支付给了被告建昌公司，剩余工程款至今未支付，故诉至法院，请求依法判令：一、被告建昌公司、建昌二分公司及王天保支付原告工程款314090元；二、被告建昌公司、建昌二分公司及王天保支付原告垫付的工程款136200元；三、本案诉讼费由被告建昌公司、建昌二分公司及王天保负担。
被告建昌公司辩称，原告所诉与事实严重不符，原告无权向我公司主张支付工程款。涉案的工程是由被告建昌公司与银川市城市管理局签订。合同签订后，被告建昌公司将工程交由被告建昌二分公司施工。虽然原告与被告建昌二分公司签订了《内部工程施工合同》，但是因原告无力施工，故该合同并未履行。次日，被告建昌二分公司与实际施工人石学龙签订了《内部工程施工合同》，约定将涉案工程交由实际施工人石学龙施工。原告与被告建昌二分公司签订的《内部工程施工合同》实际已经解除，故原告依据该合同主张工程款无事实依据。原告并非工程承包人而是工程的项目经理。2012年11月5日，原告与被告建昌二分公司进行结算中，原告自认其已超领工程款80682元，故提出反诉，请求依法判令：反诉被告杨瑞退还超付的工程款80682元并承担反诉诉讼费。
被告建昌二分公司的答辩意见与被告建昌公司的答辩意见一致。
被告王天保辩称，涉案工程实际由原告承包来挂靠在我公司名下施工。后原告将涉案工程分包给案外人负责施工，工程款也直接付给了实际施工人。被告建昌二分公司虽然与原告签订了《内部施工合同》，但是双方并未按照该合同履行，原告仅为被告建昌二分公司的甲方代表，并非实际施工人，故原告无权以实际施工人的名义索要工程款。原告并未垫付工程款，故对其主张支付的垫付工程款，法院不应支持。其他的答辩意见与被告建昌公司一致。
杨瑞针对建昌公司的反诉辩称，建昌公司的反诉不成立，被告建昌公司尚欠我工程款，不存在超付工程款的情形。
原告为证明其诉讼主张，向法庭提交了如下证据：
一、银川市城市管理局与被告建昌公司签订的《协议书》，证明原告以被告建昌公司的名义中标取得了涉案工程，原告是涉案工程的实际中标人。
二、原告与被告建昌二分公司签订的《建设工程合作协议》，证明原告与被告建昌二分公司实际为挂靠关系，被告建昌二分公司应当扣除工程最终结算价1.5%的管理费后将剩余工程款全部交付给原告，但被告建昌二分公司并未给原告交付，其行为构成违约。
三、原告与被告建昌二分公司签订的《内部承包施工合同》，证明原告将其中标的工程一标段承包给被告建昌二分公司的事实。
四、被告建昌二分公司与石学龙签订的《内部工程施工合同》，证明被告建昌二分公司将涉案的工程分包给石学龙、金生云、张某某三人。原告作为被告建昌二分公司的代表监管涉案工程，被告建昌二分公司的付款未征得原告的签字确认。
五、结算审核定案单及审核报告，证明涉案工程的审核定案价格为1775111元（其中包括合同内容、零星工程、室外变更签证部分，其中银川市城建局已将零星工程及室外签证部分的款项直接支付给了被告建昌公司）。
六、原告个人账户明细表、原告给石学龙的转账凭证，证明被告欠付款的金额。
七、金生云的借条，证明原告代被告建昌二分公司向实际施工人金云生出借20000元。
八、公厕指定品牌清单、安华洁具、套装门、公共卫生间字体制作集、隔断数据及证明，证明原告垫付了70200元材料款。
九、宁夏建源检测中心出具的证明，证明原告垫付试验费16000元。
十、曹新荣的收条，证明原告支付的资料费12000元。
十一、银川市城市管理局出具的证明，内容：实际施工人石学龙、金生云、张某某因尾部工程擅自停工，导致不能按期交工。我局责令杨瑞完成尾部工程建设。证明被告擅自停工，原告垫付工程款的事实。
被告建昌公司、建昌二分公司、王天保对上述证据的质证意见：涉案工程的承包人是被告建昌公司，实际施工人是石学龙，原告仅是被告建昌二分公司的代表、项目负责人。认可涉案工程的定案数额，但是对原告向实际施工人支付的工程款不认可，对原告主张的垫付工程款的项目、金额不认可，称该垫付的款项实际均由被告建昌公司支付，与原告无关。
被告建昌公司、建昌二分公司为证明其诉讼主张，向法庭提交了如下证据：
一、原告与被告建昌二分公司签订的《建设工程合作协议》，证明原告与被告建昌二分公司系合作关系，并非工程发包关系。
二、被告建昌二分公司与石学龙签订的《内部工程施工合同》，证明涉案工程的实际施工人是石学龙，与原告无关。
三、结算清单，证明被告建昌二分公司负责人经原告同意向另一实际施工人张某某支付工程款805000元。
四、付款明细、收条、清单，证明涉案工程定价为1775111元已全部付清；且经结算，被告建昌二分公司向其超付80682元。
五、欠条，证明涉案工程的材料全部由被告建昌公司支付，原告并未垫付。
原告对上述证据的质证意见：认可合同的真实性，但不认可证明目的，称原告与被告建昌二分公司合同约定了扣除管理费后剩余工程款应当全部拨付到原告账户，但被告建昌二分公司未拨付，构成违约；认可其同意给实际施工人张某某支付805000元的事实；认可被告建昌公司支付材料款的事实，但是原告主张垫付的材料款不属于被告建昌公司已经支付的部分。
被告王天保对上述证据没有异议。
被告王天保为证明自己的诉讼主张，向法庭申请证人严某某、张某某、王某某出庭保证，证明涉案工程的实际施工人是石学龙、张某某等人、实际施工面积及向实际施工人的付款情况。
被告建昌二分公司、建昌公司对证人证言无异议。
原告的质证意见：证人与被告有利害关系，对证人证言的真实性有异议。
原审法院查明，2010年5月17日，银川市城市管理局对2010年银川市50座城市公厕新建工程进行公开招标，一标段中标单位为被告建昌公司，中标价为15932620元。一标段建设地点为银川市兴庆区，共新建5座公厕，分别为：进宁北街市妇幼保健院西侧公厕，建筑面积为48.41平米，丽景北街上海路变电站公厕，建筑面积为109平米；丽景南街-
解放街公厕，建筑面积为88.5平米；清河北街西-
景墨家园工程，面积为109平米；北京路新月广场公厕，建筑面积为88.5平米。2010年6月30日，银川市城市管理局与被告建昌公司签订《协议书》，约定将银川市建设工程中标通知书中的转运站、公厕及施工图范围的全部工程（包工包料）发包给被告建昌公司，工程内容为施工图纸设计范围内的土建、水暖、电照、采暖及室外工程。2010年5月17日，原告作为发包人与被告建昌二分公司签订《内部工程施工合同》，合同约定被告建昌二分公司承包银川市50座城市公厕新建工程一标段工程，承包内容为一标段招标文件内所有内容，开工时间为2010年5月18日，竣工日期为2010年7月2日；工程质量标准为合格；工程合同单价及工程量为框架结构每平米3000元，砖混结构为每平米2700元。公厕名称及建筑面积分别为丽景南街-
解放街88.5平米为框架结构、进宁北街-市妇幼保健院西48.41平米为砖混结构、北京路新月广场88.5平米为框架结构、丽景北街-
变电站北侧109平米为框架结构、清河北街-
景墨家园109平米为框架结构。结算办法：按实际完成工程量×合同单价=合同价结算。原告支付被告建昌二分公司的工程价款必须经原告授权的项目部负责人签字确认；承包工程款按收到业主支付的工程款扣除原告管理费、保修金及其他应扣款项后支付给被告建昌二分公司。2010年5月18日，原告与被告建昌二分公司签订《建设工程合作协议》，约定：原告与被告建昌二分公司在银川市50座城市公厕新建工程项目建设中合作。被告建昌二分公司负责协调业主在该项目中与原告的工作关系；负责将业主与业主代理人与本项工程施工有关的政府法令、批文、文件等信息及时提供给原告；负责办理本项工程的“投标保证金”、中标后的“履约保函”等各种手续，原告全面履行被告建昌二分公司与业主签订的本项目工程合同中的各项要求，原告应以现金或支票形式向被告建昌二分公司支付本项工程投标一切有关费用，以上费用应在资审递交前和开标前支付，开标时由被告建昌二分公司递交业主，工程中标后，原告应支付工程履约保函等相关费用，并在本工程开标前双方协议的日期内将款项转到被告建昌二分公司的账户；原告以被告建昌二分公司名义中标并与原告签订建设工程合作协议后，如原告向被告建昌二分公司提出不能完成本项工程内容，原告须向被告建昌二分公司赔偿业主向被告建昌二分公司索要赔偿金的1.5倍。在本项工程中，原告应当以现金或支票形式向被告建昌二分公司交纳本项工程最终决算价的1.5%的管理费（不含税金及地方征收的）；被告建昌二分公司收到业主支付的每笔款项（包括工程预付款和计量款）后，按付款比例将应缴管理费扣存，工程竣工后将应上缴被告建昌二分公司的管理费一次性付清或按进度比例扣存的管理费按比例付给被告建昌二分公司指定账户；在本项工程中，业主拨付的工程资金，被告建昌二分公司只收取所拨付资金的1.5%管理费；被告建昌二分公司所拨付的工程资金在扣除其1.5%管理费后的余款全部按原告所要求的账户拨付给原告，并由原告进行管理。签订《建设工程合作协议》的同日，被告建昌二分公司作为涉案工程承包人将涉案工程分包给石学龙，并签订了《内部工程施工合同》，合同约定石学龙承包银川市城市公厕新建工程，分包内容包括新月广场公厕、丽景南街公厕、解放街公厕、进宁北街公厕、妇幼西侧公厕；施工日期为2010年5月18日，竣工时间为2010年7月2日；工程质量标准为合格；工程合同价为框架结构每平米3000元，砖混结构为每平米2700元（含税金）；结算办法：按业主和被告建昌二分公司审定的结算价结算；被告建昌二分公司指定原告作为该公司甲方代表，代表甲方处理或联系有关事宜，指定石学龙作为分包项目负责人，代表乙方处理工程事宜。合同签订后，石学龙开始施工，2010年7月工程竣工。除了进宁北街市妇幼保健院西侧公厕（砖混结构）未实施外，实际完成了四座公厕的施工。2010年8月，银川市财政项目预算审核中心对所实施的工程进行了结算，审核定案价为1775111元。庭审中，原告及被告建昌二分公司、建昌公司、王天保对审核定案价均予以认可。银川市城市管理局扣除“四项措施费”38557元后向被告建昌公司支付工程款1736554元。被告建昌二分公司向实际施工人石学龙支付了工程款1635000元（其中原告签字认可支付工程款为805000元）。2012年11月5日，原告向被告建昌二分公司出具工程款清单一份，内容为：共给付原告工程款766482元，其中原告付施工队张某某290000元，石学龙355800元，付甲供材40000元，杨瑞多拿80682元，杨瑞签署：属实。另，该清单备注“杨瑞多拿的退回付石学龙及欠的1.6万”，且在原告签字署名及日期之后，补充书写：“解放街公厕：公厕付应（应付）647581，按面积实付：773444下差125863元？？？”
原审法院认为，被告建昌公司通过公开招投标的方式中标取得了涉案工程的承包权，并与发包方银川市城市管理局就涉案工程签订了《协议书》，该协议属有效协议。工程竣工后，银川市城市管理局将涉案工程的全部工程款支付给被告建昌公司，故被告建昌公司是涉案工程的合法承包人。被告建昌公司称其中标后将工程交由其下属被告建昌二分公司施工，被告建昌二分公司又将涉案工程转包给实际施工人石学龙施工，故原告并非工程的实际承包人，也非工程的实际施工人。故对于原告提出涉案工程是其与被告建昌二分公司签订《建设工程合作协议》后借用被告建昌公司的名义中标的意见，证据不足，本院不予采信。另，原告在无权转包涉案工程的前提下以发包人的名义与被告建昌二分公司签订《内部承包施工合同》，将涉案工程转包给被告建昌二分公司，该《内部承包施工合同》系无效合同。关于被告建昌二分公司与原告签订的《建设工程合作协议书》，根据该协议约定的原告以被告建昌二分公司名义办理涉案工程的招投标事项且原告需对涉案工程的进度、质量、安全管理工作负责，被告建昌二分公司向原告收取管理费等内容，可以认定《建设工程合作协议书》的实质为挂靠协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。故原告与被告建昌二分公司签订的《建设工程合作协议书》属于无效合同。现原告按照《建设工程合作协议书》、《内部承包施工合同》的约定要求被告建昌二分公司、建昌公司、王天保共同履行支付工程款的诉讼主张，于法无据，本院不予支持。关于原告要求被告建昌二分公司、建昌公司、王天保支付垫付136200元工程款的诉讼主张，因原告所提供的证据中收取款项的单位或个人认可费用的支付方为“宁夏建昌建筑实业有限公司”，其证据不足以证明是原告以个人名义垫付的款项，且被告对此不予认可，故对原告的该诉讼主张，本院不予支持。对于被告建昌公司依据原告出具的《清单》要求原告返还超付工程款80682元的反诉请求，因该清单上所载明的内容有添加及后续补充内容，且原告不予认可，据此无法确认原告应返还被告建昌公司80682元，故被告建昌公司的反诉请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告杨瑞的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告宁夏建昌建筑实业有限公司的反诉请求。案件受理费8817元，由原告杨瑞负担；反诉案件受理费1817元，由反诉原告宁夏建昌建筑实业有限公司负担。
一审宣判后，原告杨瑞不服，上诉称，（1）上诉人与被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司无劳动关系，上诉人以发包人身份与被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第二分公司订立内部工程施工合同，又代表被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司中标涉案工程，同时与银川市城市管理局签订了公厕建设工程的协议书，而且又同意被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第二分公司向另外的施工人付款，上述事实证明上诉人是涉案工程的实际承包人；（2）关于上诉人要求被上诉人支付136200元工程款的问题，虽然上诉人提供的证据中支付方为宁夏建昌建筑实业有限公司，但其作为该公司订立合同的代表人、涉案工程的项目负责人、实际承包人和施工人，在工程资金紧张时以被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司的名义将自己的款项垫付于工程中，便于以后的报销或者扣除，因而付款凭证的原件由上诉人持有，是上诉人垫付此工程款的基本事实的证明。综上，请求二审法院撤销原审判决的第一项，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司答辩称，上诉人杨瑞并非工程的实际承包人，也非工程的实际施工人，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何理由及依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人杨瑞提交了如下证据：证据一、工程现场签证单15份，证明目的，证明上诉人杨瑞作为实际施工人完成了签证单上的工程，工程价款为“银川市财政投资评审项目结算审核定案表”中的“工程签证”项目的施工单位结算值381353元。证据二、通知，证明目的，证明上诉杨瑞作为涉案工程的中标人对于工程出现质量问题被工程建设方银川市城市管理局责令修复，杨瑞为涉案工程的实际施工人。证据三、证人曾某某出庭作证，证明目的，证明上诉人杨瑞是涉案工程协议书中的实际承包人和施工人，也是签证单上工程的实际施工人。
被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司质证称，对证据一的三性无异议，对证明目的有异议，上述签证单中的所有施工单位为被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司而非上诉人，上诉人杨瑞只是涉案工程的项目经理而非实际施工人。对证据二的三性无异议，对证明目的有异议，通知的对象为被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司，而非上诉人，上诉人杨瑞只是涉案工程的项目经理而非实际施工人。对证据三的证人证言不能成立，中标人只能是施工单位，个人无资格作为中标单位。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人建昌公司作为中标单位，取得了涉案工程的承包权，并将工程交给被上诉人建昌公司二分公司承建，被上诉人建昌公司二分公司又将涉案工程转包给实际施工人石学龙等人施工，故被上诉人建昌公司是涉案工程的合法承包人。石学龙等人实际完成了施工任务。上诉人杨瑞在一、二审中提交的证据不足以证明其是实际承包人和实际施工人。因上诉人提供的证明其垫付工程款的单据上支付方为宁夏建昌建筑实业有限公司，不能证明上诉人自己垫付工程款，故上诉人杨瑞的上诉请求不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8817元，由上诉人杨瑞负担。
本判决为终审判决。
审判长 王争春
审判员 赵和平
审判员 李山山
二〇一五年一月七日
书记员 曾 睿
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。