广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑一终字第430号
原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某（绰号“肥牛”、“阿牛”），男，汉族，初中文化，户籍地广东省信宜市，公民身份号码×××3811。因本案于2015年5月20日被羁押并被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人廖某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年10月22日作出（2015）珠金法刑初字第376号刑事判决。原审被告人廖某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员马晓华出庭履行职务，上诉人廖某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
贩卖毒品罪
1.2015年4月21日上午，被告人廖某与梁某经电话联络，约定在被告人廖某位于珠海市平沙镇育才巷74号201房的住处交易毒品“冰毒”。随后，被告人廖某在上述地点将1袋毒品“冰毒”交给梁某，收取现金人民币150元。
2.2015年4月24日的晚上，被告人廖某与梁某经电话联络，约定在上述地点交易毒品“冰毒”。随后，被告人廖某在约定地点将1袋毒品“冰毒”交给梁某，收取现金人民币150元。
3.2015年5月19日15时许，被告人廖某与梁某经电话联络，约定在上述地点交易毒品“冰毒”。当日19时许，被告人廖某在约定地点将1袋毒品“冰毒”交给梁某，收取现金人民币200元。
4.2015年5月20日13时许，被告人廖某再次接到梁某的电话，对方称要购买价值人民币200元的毒品“冰毒”，约定的交易地点同上。当日14时30分许，被告人廖某在门口准备将1袋毒品“冰毒”交给梁某时，被公安人员当场抓获。公安人员当即在其手中查获白色晶体状物质1袋，在其住处查获白色晶体状物质3袋。经鉴定，从其手中和住处查获的白色晶体状物质中均检出甲基苯丙胺成分，净重3.24克。
二、容留他人吸毒罪
1.2015年5月上旬的一天上午，被告人廖某在其位于珠海市平沙镇育才巷74号201房的住处提供毒品“冰毒”和吸毒工具，供梁某、范某、陈某吸食。
2.2015年5月17日18时许和5月19日20时许，被告人廖某在其住处先后两次提供毒品“冰毒”和吸毒工具，供陈某吸食。
另查明，被告人廖某因吸毒，于2015年5月21日被珠海市公安局金湾分局行政拘留五日；公安人员在抓获被告人廖某时，在其住处缴获三星牌黑色直板手机一部。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证明：1.被告人廖某的供述；2.证人梁某、范某、陈某的证言；3.搜查笔录；4.辨认笔录及照片；5.物证照片及现场照片；6.到案情况说明；7.被告人户籍证明材料及无前科证明材料；8.开户信息及通话记录；9.（2015）珠金法刑初字第370号梁某案开庭笔录；10.《行政处罚决定书》、《社区戒毒决定书》、《强制隔离戒毒决定书》；11.扣押、移送物品、文件清单；12.珠公司化鉴字（2015）1019号《理化检验报告书》；13.物证：三星牌手机一部。
根据上述事实和证据，原审法院认为，原审被告人廖某违反国家毒品管理规定，明知是毒品而向他人非法销售，该行为已构成贩卖毒品罪；其为他人吸毒提供场所，该行为已构成容留他人吸毒罪。被告人廖某实施的第4单贩卖毒品犯罪系在公安机关的掌控下实施，毒品未流入社会，可从轻处罚。被告人廖某归案后，对大部分犯罪如实供述，可从轻处罚。被告人廖某在被宣判前一人犯数罪，应实行数罪并罚。在被告人廖某处扣押的三星牌黑色直板手机系作案工具，属于被告人廖某所有，应予以没收。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》第三条第（四）项之规定，作出如下判决：一、被告人廖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元。二、缴获的含甲基苯丙胺成份的毒品3.24克，予以没收。
原审被告人廖某不服，提出上诉，称其没有实施一审认定第1、2宗贩卖毒品的犯罪行为，一审仅凭其与购毒者之间的通话记录就对其以贩卖毒品罪定罪量刑不当，请求二审查明事实予以改判。
出庭检察员认为，认定上诉人廖某于2015年4月21日、24日贩卖毒品给梁某的关键证据即证人梁某的证言未在一审庭审出示并质证，不能作为定案依据，根据本案现有证据该两宗毒品犯罪不能成立，建议本院发回一审法院重新审理。
本院经审理查明：
贩卖毒品罪
1.2015年5月19日15时许，上诉人廖某与梁某经电话联络，约定在上述地点交易毒品“冰毒”。当日19时许，上诉人廖某在约定地点将1袋毒品“冰毒”交给梁某，收取现金人民币200元。
2.2015年5月20日13时许，上诉人廖某再次接到梁某的电话，对方称要购买价值人民币200元的毒品“冰毒”，约定的交易地点同上。当日14时30分许，上诉人廖某在门口准备将1袋毒品“冰毒”交给梁某时，被公安人员当场抓获。公安人员当即在其手中查获白色晶体状物质1袋，在其住处查获白色晶体状物质3袋。经鉴定，从其手中和住处查获的白色晶体状物质中均检出甲基苯丙胺成分，净重3.24克。
二、容留他人吸毒罪
1.2015年5月上旬的一天上午，上诉人廖某在其位于珠海市平沙镇育才巷74号201房的住处提供毒品“冰毒”和吸毒工具，供梁某、范某、陈某吸食。
2.2015年5月17日18时许和5月19日20时许，上诉人廖某在其住处先后两次提供毒品“冰毒”和吸毒工具，供陈某吸食。
另查明，上诉人廖某因吸毒，于2015年5月21日被珠海市公安局金湾分局行政拘留五日；公安人员在抓获上诉人廖某时，在其住处缴获三星牌黑色直板手机一部。
上述事实有经原审庭审举证、质证并查证属实的证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人廖某所提其未实施一审认定的第1、2宗贩卖毒品的犯罪行为的上诉理由。经查，上诉人廖某在本案侦查及一审过程中均对该两宗毒品犯罪的指控予以否认，购毒者梁某亦没有证实其与2014年2月21日以及24日曾向廖某购买过毒品，即使通话记录证实二人在上述两日有过多次通话，也无法证实二人进行了毒品买卖。一审认定该两宗毒品犯罪确属事实不清，证据不足，认定有误，故上诉人廖某提出的该项上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人廖某违反国家毒品管理规定，明知是毒品而向他人非法销售，该行为已构成贩卖毒品罪；上诉人廖某为他人吸毒提供场所，该行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人廖某实施的第2宗贩卖毒品犯罪系在公安机关的掌控下实施，毒品未流入社会，可从轻处罚。上诉人廖某归案后如实供述其所犯罪行，可从轻处罚。上诉人廖某一人犯数罪，应数罪并罚。在上诉人廖某处扣押的三星牌黑色直板手机系作案工具，且属于上诉人廖某所有，应予以没收。一审认定事实部分事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定第1、2宗贩卖毒品罪的证据不足，并导致量刑过重，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法刑初字第376号刑事判决书中第一项对上诉人廖某犯容留他人吸毒罪的定罪和量刑部分以及第二项；
二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法刑初字第376号刑事判决书中第一项对上诉人廖某犯贩卖毒品罪的定罪和量刑部分、总和刑期和决定执行刑期部分。
三、上诉人廖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。总和刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2017年8月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
审 判 员 曾若凡
代理审判员 贺 心
二〇一六年三月一日
书 记 员 梁春花
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【贩卖毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条【容留他人吸毒罪】容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决制定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。