黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民终字第970号
上诉人（原审被告）黑龙江海外旅游有限公司大直街分公司，住所地哈尔滨市南岗区东大直街146号1栋1单元13层1302室。
负责人刘鑫，该公司经理。
委托代理人陈爱仟，黑龙江朗信银龙律师事务所律师
被上诉人（原审原告）中国教育工会黑龙江省委员会，住所地哈尔滨市南岗区花园街225号。
法定代表人刘丽，该单位主席。
委托代理人李明，黑龙江闻明律师事务所律师。
委托代理人于会泳，黑龙江闻明律师事务所律师。
上诉人黑龙江海外旅游有限公司大直街分公司（以下简称海外旅游公司）因与被上诉人中国教育工会黑龙江省委员会（以下简称教育工会）不当得利纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民三初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人海外旅游公司的委托代理人陈爱仟，被上诉人教育工会的委托代理人李明、于会泳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：2013年12月6日，海外旅游公司员工孙红霞向教育工会推销海南旅游疗养项目，未明确约定旅游行程安排、交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准、游览、娱乐等项目的具体内容和时间、自由活动时间安排、旅游费用及其交纳的期限和方式及旅游合同应约定的其他事项。当日，教育工会按要求为海外旅游公司出具收款人为海外旅游公司的总公司黑龙江海外旅游总公司，金额为20万元的转账支票一张，海外旅游公司为教育工会出具海南预付款20万元支票收据一张。2013年12月12日，黑龙江海外旅游总公司扣除管理费2，000元后将余款转入海外旅游公司指定账户，海外旅游公司在庭审中认可收到省教育工会20万元。后双方因未订立旅游合同，旅游未能成行。
教育工会在一审诉称：2013年12月6日，海外旅游公司员工孙红霞向教育工会推销海南旅游疗养项目，因具体行程等问题无法确定，教育工会向海外旅游公司支付预付款20万元，后未成行。双方因预付款发生纠纷，教育工会诉至法院，请求海外旅游公司返还其预付款20万元。
海外旅游公司在一审辩称：无论合同成立与否，本案争议应属缔约过失责任分担纠纷。本案系孙红霞利用在海外旅游分公司离职期间留有公司空白收据，及孙红霞以前在其他旅行社为教育工会办理过多次旅游服务，与教育工会相关经办人员相熟有交情等便利条件，假借与教育工会签订旅游服务合同骗取预付款，同时向海外旅游公司谎称是教育工会为串现金而获得的支票，并以现金已给付教育工会为由，用该支票偿还孙离职前欠海外旅游公司团款。就此事实在法律上的认定，若教育工会有具体旅游计划，已与孙红霞多次协商旅游项目具体内容，认定旅游合同成立，本案属于解除合同返还预付款纠纷，那么应当要考查是否存在根本违约及根本违约责任到底在哪一方，与此同时对双方重大误解，一方认为是订立合同，一方误认为是串现金造成损失，即缔约过失责任分担问题，应一并处理。然而，现教育工会主张旅游合同没有成立，意味着教育工会根本没有旅游计划，不想旅游，则本案应属于教育工会根本不具备订立合同主客观条件下，与孙红霞配合串通共同欺骗海外旅游公司，至少是未尽到合理注意义务，客观配合了孙红霞造假，形成孙红霞欺诈成功（涉嫌诈骗）卷款潜逃所形成的损失分担纠纷，即缔约过失责任分担纠纷。教育工会起诉已明确主张合同没有成立，要求全额返还预付款，因此，本案应定性为缔约过失责任分担纠纷。按照关于缔约过失责任的法律规定，应按缔约过程中谁未尽到合理注意造成另一方损失，需按过错分担责任，其理论基础是与侵权责任法过失责任是相通的。就本案而言，属于双方均有缔约过失责任，就海外旅游公司在孙红霞离职期间未将其手中私留的空白收据追回，确有过失，但教育工会的过失应大于海外旅游公司的过失，其表现如下：（1）教育工会的行为应属于恶意磋商致损失形成。恶意磋商体现为，未尽到合理审查，避免对方损失发生的义务，甚至与对方经办人员的恶意串通致损害发生。就本案而言，在国家整顿作风八项规定及六条禁令明令禁止公款旅游期间，在出游人数、行程计划、服务价格、服务标准和要求等合同主要条款都未谈妥及明确的情况下，教育工会未尽合理注意，甚至可以说基于与孙红霞的特殊人情关系，恶意串通，擅自向孙红霞支付所谓的海南旅游预付款，应属于未尽合理注意，恶意磋商订立合同。教育工会的正常做法应为不组织这种公款旅游出行；或因特殊需要，奖励教职工出行旅游，也应制定详细方案，确定人数和行程，甚至应多家旅行社询价，采取类似于招投标的程序确定服务的旅行社，并签订详细的旅游合同，当然这之前还要经过严格的审批程序。教育工会均未按上述程序办理，仅因以前孙红霞在其他旅行社工作时为其提供过旅游服务，关系较密切，就失职放弃了订立合同的程序以及为对方负责的原则，在旅游服务具体条款均不明确的情况下，草率支付了巨额预付款20万元，其实质是未尽合理审查义务，教育工会与孙红霞恶意串通损害缔约另一方即海外旅游公司利益，逻辑上也是成立的。（2）教育工会提供虚假情况，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实。首先，支付预付款前，双方必须明确合同总价款、旅游服务人数、单价、行程及标准等合同要件，教育工会直到今天，仍不明确这些合同要件，却付了巨额20万元的预付款，若情况是教育工会与孙红霞进行了约定，但至今一直向海外旅游公司隐瞒，就属于隐瞒订约重要事实；若属根本未与孙红霞约定，要么属于上述的恶意串通损害缔约对方利益，要么属于隐瞒失职不提供自己的旅游计划。若教育工会提供，现海外旅游公司还可以按其计划真的为省教育工会提供旅游，挽回一定损失。因此，教育工会的行为是虚构事实，隐瞒订立合同真实情况，也是完全可能的。（3）2012年中共中央即下发了整顿作风的八项规定及六条禁令，其中严禁各种旅游类的会议表彰活动，也严禁不厉行节约的铺张浪费及公款旅游行为。本案体现出教育工会以前通过孙红霞多次组织公款旅游，而更为严重的是，在八项规定及六条禁令下发一年以后，教育工会仍支付20万元预付款组织上百万元的旅游（预付款20万，总价款应该上百万元），其行为不但给海外旅游公司带来了麻烦与损失，也是严重败坏党风和社会风气。关于缔约损失的确定，教育工会未提供其旅游的计划，也不想通过旅游减少弥补省海外旅游公司的损失，而是主张合同没有成立，返还预付款。如前所言，应属于缔约过失赔偿纠纷，海外旅游公司已举证证明该20万元已转换为孙红霞所得，海外旅游公司也没得到。因此，缔约过失混合过错，已经造成了20万元的亏空，若20万元确在海外旅游公司处，海外旅游公司可扣留自己的费用成本后，返还给教育工会。关于上述损失应该按照缔约过失责任过错原则进行分担。若教育工会主张合同成立要求解除合同，返还预付款，可以适用表见代理的规则，即海外旅游公司迟迟不提供旅游服务，严重违约，已根本违反合同，影响了教育工会的旅游计划，可以适用合同法关于解除合同后的违约责任等规定来分担损失。就本案教育工会主张及起诉的理由来看，其未主张合同成立解除后承担违约损失，而是主张合同没有成立返还预付款，那么，只能归结为缔约过失责任范畴，根据上述分析，教育工会是有重大过失过错的，应对其在合同缔约过程中，还未就合同主要内容达成合意时，擅自草率支付预付款行为承担相应责任。因此，按缔约过失过错分担责任，是比较科学合理的。海外旅游公司认为，分担责任时，教育工会应承担20万元损失的主要责任，而海外旅游公司仅因一个空白的收据未及时收回（该行为从因果关系上单独系足以产生承担20万元预付款的后果），相比于教育工会失职违反八项规定及六条禁令起的作用是次要的、较小的。因此，教育工会应承担20万元损失的主要责任。
原审法院判决认为：预付款是一种支付手段，其目的是解决合同一方周转资金短缺。预付款不具有担保债的履行的作用，也不能证明合同的成立。教育工会向海外旅游公司支付预付款后，因双方最终未签订合同，也未履行合同义务，现海外旅游公司占有教育工会预付款20万元属不当得利，应予返还。故教育工会主张海外旅游公司返还20万元预付款，予以支持。海外旅游公司抗辩孙红霞在2013年11月已从海外旅游公司单位离职，其在2013年12月6日为教育工会出具的收据系其利用手中的空白收据，假借与教育工会签订旅游服务合同骗取预付款，海外旅游公司虽已收到20万元，但此款系孙红霞为偿还以往欠海外旅游公司的团款，不是作为教育工会支付的预付款给付省海外旅游公司的主张，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，故省教育工会对持有盖有省海外旅游公司单位印章的孙红霞有理由相信其系省海外旅游公司单位工作人员的身份，孙红霞代表省海外旅游公司接收省教育工会预付款的代理行为有效，故对海外旅游公司的抗辩主张，不予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决如下：被告黑龙江海外旅游有限公司大直街分公司于本判决生效后十日内返还原告中国教育工会黑龙江省委员会预付款20万元。案件受理费4，300元，由黑龙江海外旅游有限公司大直街分公司承担。
宣判后，海外旅游公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，孙红霞在2013年5月至2013年11月间，曾在省海外旅游公司担任业务员，孙红霞在担任业务员期间，利用工作之便私自扣留海外旅游公司旅游团款20余万元。由于孙红霞严重侵害了海外旅游公司的商业信誉及经济利益，2013年11月海外旅游公司与孙红喜解除了劳动关系。在清理孙红霞账目过程中，海外旅游公司发现孙红霞扣留旅游团费的问题，遂向其催要。2013年12月6日，孙红霞来海外旅游公司，送来一张教育工会的转账支票，并称教育工会要串现金，其已经将现金交给教育工会，用这张支票偿还其所欠海外旅游公司的团款。在此情况下，海外旅游公司将支票入账，偿还孙红霞欠款。原审法院审理时，遗漏当事人属程序不当。孙红霞是整个事件的制造者，本案只有在孙红霞参加诉讼的情况下，才能查清案件事实。原审法院判决适用法律错误，海外旅游公司与教育工会无业务关系，孙红霞的行为不能构成表见代理。综上，请求二审法院依法改判或者撤销原审判决发回重审。
教育工会在法定期限内提交书面答辩状，答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原审判决。
二审庭审中，海外旅游公司向本院递交以下证据。
哈尔滨市公安局南岗分局对孙红霞立案受理的立案决定书、立案告知书、在逃人员登记信息表。意在证明：本案涉及刑事犯罪，请求中止审理。
教育工会的质证意见：对证据的真实性没有异议，认为与本案没有关系，职务侵占属于刑事案件，前提是公司的员工将属于单位的财产据为己有，本案是经济纠纷，20万元是省海外旅游公司收取至今在海外旅游公司账户上没有被支取。在逃人员登记信息表有简要案情和附加信息，明确说是孙红霞将李成峰等人交纳的团费占为己有，没有将教育工会单位的团费占为己有，与本案没有关系。
本院对证据的认证意见：对证据的真实性予以采信，对海外旅游公司想要证明的问题，结合本案双方当事人的陈述及出示的证据予以分析认证。
本院查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
双方当事人争议焦点：一、孙红霞是否构成表见代理的法律关系，教育工会支付给海外旅游公司的旅游预付款应否返还；二、教育工会是否构成缔约过失，并分担责任；三、本案是否应中止审理。
本院认为：旅游合同属要式法律合同，需要通过签订书面合同形式设立。原审法院认定教育工会向海外旅游公司交付20万元旅游预付款，该预付款不具有担保债的履行的作用，也不能证明合同的成立正确，本院应予支持。
关于孙红霞是否构成表见代理的法律关系的问题。海外旅游公司前员工孙红霞在2013年12月6日为教育工会出具盖有海外旅游公司财务收据公章，收取了教育工会20万元海南旅游预付款，教育工会有理由相信孙红霞具有代表海外旅游公司接收教育工会预付款的代理行为，该代理行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理。由于教育工会与海外旅游公司未签订正式旅游合同，教育工会请求海外旅游公司返还预付款符合法律规定。海外旅游公司主张此款系孙红霞为偿还以往欠海外旅游公司的团款，不是作为教育工会支付的预付款给付海外旅游公司。如前所述，孙红霞收取教育工会预付款的行为构成表见代理的法律关系，孙红霞与海外旅游公司之间纠纷无法对抗教育工会主张其权利，故原审法院判令海外旅游公司返还教育工会20万元预付款正确，本院予以维持。海外旅游公司该项上诉主张无理，本院对其主张，不予支持。
关于教育工会是否构成缔约过失，并分担责任的问题。依据《中华人民共和国合同法》第42规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。而本案中，教育工会与海外旅游公司仅就旅游意向协商，并支付预付款，教育工会与海外旅游公司并未订立正式合同，教育工会与海外旅游公司意向协商，并支付预付款行为不符合法律规定的“缔约过失责任”构成的法律要件。海外旅游公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
关于本案是否应中止审理的问题。海外旅游公司主张孙红霞假借与教育工会签订旅游合同为名，骗取教育工会预付款涉嫌刑事犯罪，本案应以孙红霞刑事案件的审理结果为依据，要求中止本案审理。从公安机关对孙红霞立案材料等证据可证明，孙红霞涉嫌职务侵占，将案外人缴纳的旅游团费占为己有，并没有将教育工会缴纳的预付款占为己有，孙红霞涉嫌刑事犯罪与本案无牵连，该案不符合法律规定中止审理的情形。故海外旅游公司该项上诉主张没有法律依据，本院对其该项上诉主张，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，300元，由上诉人海外旅游公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 焦崇升
审判员 郎晓侠
审判员 李庆军
二〇一五年二月十日
书记员 王帅英