青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）青01民终975号
上诉人（原审被告）：严作梁，男。
委托代理人：赵小娟，青海延辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈亚超，男。
委托代理人：李晓宁，青海普兴律师事务所律师。
原审被告：兰州敬业装饰材料有限责任公司青海分公司，住所地：青海省西宁市城中区。
负责人：包满定，公司经理‘
委托代理人：刘文育，青海凡圣律师事务所律师。
上诉人严作梁与被上诉人陈亚超、原审被告兰州敬业装饰材料有限责任公司青海分公司（以下简称兰州敬业青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，陈亚超于2016年4月14日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，请求判令第一被告支付工程款227956元，第二被告承担连带责任。该院于2016年6月16日作出(2016）青0105民初1035号民事判决，严作梁不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月31日、9月7日公开开庭审理了本案，上诉人严作梁及其委托代理人赵小娟、被上诉人陈亚超及其委托代理人李晓宁、原审被告兰州敬业青海分公司的委托代理人刘文育到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月30日，被告严作梁借用被告兰州敬业青海分公司资质，与甘肃第六建设集团股份有限公司青海分公司（以下简称“甘肃六建青海分公司”）签订外墙保温施工合同，承包祥和北苑21号楼外墙保温工程。合同履行中，甘肃六建青海分公司将该楼楼梯间走廊公共部分内墙保温工程、伸缩缝铁皮制、安工程、外墙面打凿、零星模版拆除工程承包给严作梁。2012年10月24日，经甘肃六建青海分公司结算：(1)外墙保温施工面积为18260平方米，每平米64元，工程款为1168640元；(2）楼梯间走廊公共部分内墙保温施工面积2062.5平方米，每平米50元，工程款为103125元；(3）伸缩缝铁皮制、安施工面积218平方米，每平米26元，应付工程款为5668元；(4）外墙面打凿、零星模版拆除施工25个工作日，每工作日80元，工程款为2000元。甘肃六建青海分公司应付被告严作梁工程总价款1279433元，已付1215461.2元，因原告与被告严作梁工程款存在纠纷无法达成一致意见，暂时扣留余款63971.8元未付，其承诺待双方纠纷确定后予以支付。被告严作梁与甘肃六建青海分公司签订合同当日，即与原告签订外墙保温施工合同，将外墙保温工程转包给原告，约定外墙保温按每平米55元，以实际面积进行结算。合同履行中，被告分包的楼梯间走廊公共部分内墙保温、伸缩缝铁皮制、安、外墙面打凿、零星模版拆除均由原告实际施工。现双方对转包工程量、已付工程款均有争议，遂产生纠纷。
原审法院认为，本案争议焦点如下：1、本案是否超过诉讼时效。经对祥和北苑21号楼承包人甘肃六建青海分公司调查查明，2012年12月27日，原告向被告严作梁主张工程款，经被告严作梁同意，由甘肃六建青海分公司向原告支付工程款134737元；2014年，原告向被告主张工程款未果；2015年10月，原告与被告严作梁在甘肃六建青海分公司对账未果；2016年初，原告与被告严作梁妻子再次对账未果。原告在合同履行期届满后一直向被告严作梁主张工程款，诉讼时效发生中断，诉讼时效期间自中断起重新计算，原告最后一次主张工程款时间为2016年初，诉讼时效应从2016年1月重新计算，故本案未超过两年诉讼时效。2、被告应付工程款数额。经对祥和北苑21号楼工长卢黎明、施工负责人温庆堂调查查明，原告实际施工工程包括外墙保温、楼梯间走廊公共部分内墙保温、伸缩缝铁皮制、安工程、外墙面打凿、零星模版拆除。应付外墙保温工程款为18260平方米x55元／平方米＝1004300元，被告严作梁不持异议，应予确认。对于楼梯间走廊公共部分内墙保温、伸缩缝铁皮制、安及外墙面打凿、零星模版拆除工程，双方未书面约定工程款结算方式，但原告为该工程实际施工人，理应获得该工程款，原告按照被告严作梁与甘肃六建青海分公司支付结算单确认的工程款主张并无不妥，予以确认：楼梯间走廊公共部分内墙保温工程款103125元、伸缩缝铁皮制、安工程款5668元、外墙面打凿、零星模版拆除工程款2000元。合计应付工程款为1115093元。3、被告已付工程款数额。被告兰州敬业青海分公司出具的收据77000元，该款非原告收取，原告不予认可，不应计入被告严作梁已付工程款；税金60363元、卫生费200元、检测费36000元，双方未约定由原告承担，且被告未提交税金及检测费凭证，不应计入已付工程款；陈锅开出具的欠条，原告予以认可，应计入已付工程款；甘肃六建青海分公司支付原告134737元，原告予以认可，应计入已付工程款；综上，已付工程款为：696000元（被告严作梁提交原告出具的借条、收据总和）＋134737元（甘肃六建青海分公司支付给原告款项）＝830737元，原告自认被告严作梁已付工程款为887137元，以原告自认数额为准，被告已付工程款887137元。4、被告兰州敬业青海分公司是否承担责任。庭审中，被告兰州敬业青海分公司认可其与被告严作梁系挂靠关系。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故被告兰州敬业青海分公司应与被告严作梁承担连带责任。综上，被告尚欠原告工程款为1115093元－887137元＝227956元，对原告的诉求予以支持。故判决：被告严作梁于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈亚超工程款227956元，被告兰州敬业装饰材料有限责任公司青海分公司承担连带责任。本案诉讼费4718元，减半收取2359元，由被告严作梁、兰州敬业装饰材料有限责任公司青海分公司承担。
严作梁不服上述判决，向本院上诉称，（一）一审判决认定事实不清。1、一审判决认定本案未超过两年诉讼时效与事实不符。原告据以起诉二被告的合同是《外墙保温施工合同》，在2012年12月27日甘肃六建青海分公司向被上诉人支付了最后一笔工程款之后，甘肃六建青海分公司除了欠上诉人工程质量保证金之外不欠上诉人任何费用。后来被上诉人再去甘肃六建要钱的时候，明确主张的是保证金。被上诉人在2015年底确实以上诉人的名义向甘肃六建青海分公司讨要过工程质保金，不能以主张过工程质量保证金就认定工程款的诉讼时效中断，由此认定工程款的诉讼时效未中断与事实不符，工程欠款的诉讼时效己过。2、一审判决认定被上诉人是内墙保温工程的实际施工人与事实不符。双方仅签订了《外墙保温施工合同》，对于内墙保温的工程问题双方没有相应的合同和工程量变更的签证，被上诉人并未提供任何证据证明内墙保温工程是自己承建。以外墙保温合同施工人来推定内墙保温合同施工人否定了合同的特定性。认定内墙保温也由被上诉人承建不符合双方的交易习惯和正常社会逻辑。3、一审判决认定材料款收据77000元，税金60363元、卫生费200元、检测费36000元，不应计入已付工程款与事实不符。77000元的材料款为上诉人为被上诉人垫付的。综上，一审判决对本案诸多事实没有查清，对欠款数额的认定明显错误。事实表明被告已经支付了工程款，仅欠被上诉人工程质保金3万元。（二）一审判决适用法律错误。一审判决在上述事实认定不清的情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十九条的规定判决赔偿原告工程款227956元，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销（2016）青0105民初1035号民事判决书，并依法改判，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人陈亚超没有提交书面答辩状，庭审中口头辩称，陈亚超的起诉没有超过诉讼时效，要求驳回上诉维持原判。
原审被告兰州敬业青海分公司口头辩称，严作梁无权代表公司行使权利，公司不承担连带责任。
上诉人严作梁除对原判认定的内墙保温由被上诉人陈亚超施工持有异议外，对原判认定的其他基本事实没有异议。对各方当事人没有异议的事实应予以确认。
本院认为，二审中，双方当事人争议的焦点主要是诉讼时效、内墙保温、检测费、税金、垫付材料款、法律适用的问题。关于本案是否超过诉讼时效的问题。上诉人严作梁认为被上诉人陈亚超去甘肃六建要钱明确主张的是保证金而非工程款。本院认为，严作梁认可陈亚超去甘肃六建要钱的事实，此节与甘肃六建相关人员在一审法院陈述的部分事实一致，但甘肃六建相关人员证实陈亚超到甘肃六建对账主张的是工程款。事实上，甘肃六建在征得严作梁同意后，也曾经向陈亚超支付过工程款。严作梁对其所持上诉理由没有证据予以证明，不予支持，原判认定陈亚超的起诉未超过两年诉讼时效正确。关于内墙保温工程由谁施工的问题，上诉人严作梁认为原判认定内墙保温也由被上诉人陈亚超承建不符合双方的交易习惯和正常社会逻辑。由于双方对内墙保温工程没有签订书面合同，二审庭审中，严作梁坚持内墙保温由其本人施工，但提交不出其施工的相应证据，而一审法院经对祥和北苑21号楼工长、施工负责人等的调查，能够证明内墙保温工程实际上由陈亚超施工的事实，原判按照严作梁与甘肃六建青海分公司之间结算的工程量和价款认定陈亚超应得的内墙保温工程款适当，应予维持，上诉人严作梁此项上诉请求证据不足，不予支持。关于本案工程的检测费、税金及材料垫付费用应由谁承担的问题，根据双方合同约定陈亚超承包工程的方式是包工、包料、包试验，做试验的检测费理应由陈亚超承担，而施工人获取工程款向国家纳税是法定义务。上诉人严作梁认为其已代替陈亚超向检测部门和税务机关缴纳了检测费和税金，但其又提交不出任何缴纳上述费用的相应证据，严作梁主张将检测费和税金作为已付款从应付款中扣除的上诉请求亦无证据证明，不予支持，原判正确，应予维持。至于上诉人严作梁所持其垫付的材料款77000元应算作已付款的问题，二审庭审中，陈亚超认可施工初期其确实从严作梁处接手了挤塑板，但表示材料款已付清。严作梁提交的其垫付的材料款77000元由兰州敬业青海分公司出具的四张收据所构成，其中2010年元月5日17000元、2010年9月19日10000元、2010年10月9日20000元、2010年11月26日30000元，经庭审质证，陈亚超提交了2010年9月19日严作梁出具的10000元材料款收条，严作梁认可收到该款项，双方钱货两清，不应计入已付工程款；对于2010年元月5日的17000元，陈亚超不予认可。因该笔款项发生在双方签合同的半年之前，与双方之间的施工合同不存在关联性，不予认定；对于2010年10月9日20000元和2010年11月26日30000元，陈亚超认为已经付清，但提交不出相应凭证，并认为其在一审期间对于严作梁没有付款凭证但其主动认可的已付款56400元中包括此材料款。上诉人严作梁垫付的材料款50000元应算作已付款。由此，根据双方认可的事实和证据，本案工程已付款应为830737元＋20000元＋30000元=880737元，与原判认定的881737元相差1000元，即陈亚超多认可了1000元的已付款。原判按照陈亚超自认而且有利于严作梁的数额认定已付款并无不当，应予维持。关于原判适用法律是否正确的问题。上诉人严作梁认为原判适用法律错误，本案中不存在无效的施工合同，本院认为，严作梁借用被告兰州敬业青海分公司资质，与甘肃六建青海分公司签订外墙保温施工合同后，又将外墙保温施工工程转包给陈亚超，严作梁和陈亚超均无建筑工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，两份合同均为无效合同，原审法院按照有关无效合同的法律适用原则和规定处理本案正确，上诉人严作梁的此项上诉理由不能成立，不予支持。
综上，上诉人严作梁的上诉请求和理由没有事实和法律依据，应予驳回；被上诉人陈亚超的抗辩理由成立，应予采纳；原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费4718元，由严作梁负担。
本判决为终审判决。
审判长 李忠炜
审判员 柳香芳
审判员 唐瑞英
二〇一六年九月二十六日
书记员 祁 雪
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。