河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第01778号
上诉人（原审被告）杨中钦。
委托代理人孟宪阁，许昌县蒋李集法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）吕海殿。
委托代理人王晓磊，河南世纪风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯永灿。
委托代理人李国防，河南颖昌律师事务所律师。
上诉人杨中钦与被上诉人吕海殿、冯永灿健康权纠纷一案，不服襄城县人民法院（2015）襄民初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杨中钦及其委托代理人孟宪阁，吕海殿及其委托代理人王晓磊，冯永灿的委托代理人李国防到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告冯永灿家盖房屋，找到被告杨中钦，由杨中钦安排人为其盖房，所有建房材料由被告冯永灿安排。在盖该房期间，原告吕海殿因与杨中钦以前相识，跟着杨中钦建过房，经原告要求，杨中钦同意后，原告跟随其为冯永灿建房。2014年10月30日14时，原告等人在垒两层房顶上的砖用于搭建简易房用时，原告从房顶上跌落，造成原告受伤。原告受伤后，于2014年10月31日被送往襄城县人民医院住院治疗。经该院诊断，原告之伤为：1、急性重型开放性颅脑损伤；2、脑挫裂伤；3、蛛网膜下腔出血；4、左侧硬膜下血肿；5、颅底骨骨折并脑脊液耳漏；6、左侧颞部皮肤裂伤；7、左肋骨骨折；8、左肺挫裂伤。经该院治疗，于2014年10月31日出院，住院时间为1天，花费医疗费24683.31元。该费用经原告申请，许昌县新型农村合作医疗本次报销7254.99元，原告自费17428.32元。原告于2014年10月31日转入许昌市人民医院住院治疗。经该院诊断，原告之伤为：1、重型开放性颅脑损脑：①左额颞开颅术后颅骨缺损，②脑挫裂伤并SAH；2、左耳鼓膜穿孔并脑脊液左耳漏；3、肺挫伤并炎症；4、多发肋骨骨折。经该院治疗好转后，于2014年12月16日出院，住院时间为46天，花费治疗费60951.37元。该费用经原告申请，许昌县新型农村合作医疗本次报销20934.82元，原告自费40016.55元。出院医嘱：①继续按医嘱服药，定时监测血压等指标；②注意营养支持，加强看护，避免跌倒受伤及受凉；③可加用中医针灸治疗；④适度功能锻炼及生活训练；⑤有相关不适随时联系就诊；⑥定时复诊：2W、1M、3M…3月左右可行露骨修补。原告住院期间，被告冯永灿在襄城县人民医院为原告垫支医疗费4000元，在许昌市人民医院垫支医疗费2900元，共计6900元。后原告就其损失问题，与二被告经协商未达成一致意见，原告诉至法院。诉讼中，经原告申请，原审法院委托许昌重信法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、后期治疗费、出院后护理期限进行了司法鉴定。该所于2015年5月20日作出［许重司鉴（2015）临鉴字第171号］《许昌重信法医临床司法鉴定所“对吕海殿的伤残等级、后期治疗费、出院后护理期限进行鉴定”鉴定意见书》，结论为：被鉴定人吕海殿之损伤评定为七级伤残，护理期限评定为120天（出院后护理期限为73天），后期行颅骨缺损修补术费用评定为人民币叁万元。另查明，被告杨中钦为被告冯永灿建设房屋的建筑队，在建房过程中，未设置必要的防护栏、防护网等安全措施。原告受雇于被告杨中钦干活，工资按日由被告杨中钦发放。杨中钦所雇佣的人员每天的工资为大工120元，小工100元。
原审法院认为：本案争执的焦点一、被告冯永灿和被告杨中钦是否属承揽关系。承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，支付工作成果，定做人交付报酬的关系。承揽人应当以自己的设备技术和劳力完成主要任务。本案中，被告杨中钦的义务是按照被告冯永灿的要求以自己的设备、技术和劳力完成工作即建成房屋，被告冯永灿的义务是向被告杨中钦支付报酬。被告冯永灿的房屋为农村二层以下民房，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：农民自建低层房屋，不适用该法。故二被告之间属于承揽关系。本案争执的焦点二、原告吕海殿和被告杨中钦是否构成雇佣关系？原告受雇于被告杨中钦从事建房工作，工资按日计算，由被告杨中钦发放，双方形成的是雇佣关系。本案争执的焦点三、原告的损失各被告如何承担？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下均简称：“最高院人身损害赔偿司法解释”）第十条规定：“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”尽管目前我国对村镇工匠从业资格的规定不详，但根据理性人的标准，定做人应选任能胜任工作的人完成定做任务，也即要求定做人选任那些具有较强的劳动安全保障措施合格的建房施工队。而本案中被告冯永灿显然未尽到选任定做人的理性标准，如建房到二层时，承揽人未采取任何防护措施时，其未予提醒等，故应承担相应的责任。《最高院人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，原告受雇于被告杨中钦从事建房过程中身体受到损害，原告要求被告杨中钦作为雇主承担赔偿责任，理由正当，应予支持。该法第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”因原告明知自己没有建房资格证书，仍然受雇于被告杨中钦从事建房工作，从而造成自身损害，原告对事故的发生存在过错，也应承担一定的责任。综合本案事实，对原告的损失，酌定原告承担30%的责任，被告杨中钦承担50%的责任，被告冯永灿承担20%的责任。原告在事故中受到损害，其要求被告承担赔偿责任，理由正当，但应依照有关规定处理，原告之过高要求不予支持。经查明原告的损失为：一、医疗费57444.87元（原告的医疗费包括：1、襄城县人民医院花费24683.31元。该费用后经原告申请，许昌县新型农村合作医疗本次报销7254.99元，原告自费17428.32元。2、许昌市人民医院60951.37元。该费用后经原告申请，许昌县新型农村合作医疗本次报销20934.82元，原告自费40016.55元。共计57444.87元。原告要求被告该费用57448.70元，证据不足，不予支持。）二、后期治疗费经鉴定为30000元。三、营养费470元（原告的住院期间为：1、襄城县人民医院住院1天；2、许昌市人民医院46天。共计47天。每天的营养费依照规定为10元，47天计470元。原告要求被告赔偿该费用每天20元，共计940元，不符合有关规定，不予支持。）四、住院生活补助费1410元（原告的住院期间经上述查明为47天，每天的住院生活补助费原告要求被告赔偿30元，符合有关规定，应予支持。47天计1410元。）五、护理费18722.40元（原告的护理期间经评定为120天，护理期间的陪护襄城县人民医院长期医嘱记录为一级护理，许昌市人民医院诊断证明要求为陪护两人。原告要求按每天陪护两人处理，符合有关规定，应予支持。每天的护理费依照2014年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资标准为28472元，每天计78.01元，原告的护理费计算：78.01元／天×120天×2=18722.40元。原告要求被告赔偿该费用19200元，证据不足，不予支持。）六、误工费6263.10元（原告的误工期间没有经司法鉴定，原告在事故时虽然已经超过60周岁，但依然能够从事一定的劳动，依照﹤GA／T1193-2014人身损害误工期，护理期，营养期评定规范﹥中4.8开放性颅脑损伤不伴有神经系统体征者，误工期间为30-90日之规定，酌定为90日。每天的误工费应当依照2014年河南省农林牧渔业职工年平均工资标准为25402元，每天计69.59元。90日计6263.10元。）七、残疾赔偿金67795.92元（原告的伤残经鉴定为七级伤残，原告事故时62岁，每年的残疾赔偿金原告要求依照河南省2014年度农村居民人均纯收入计算标准为9416.10元计算，符合有关规定，应予支持。原告的残疾赔偿金计算为：9416.10元／年×18年×40%=67795.92元。）八、精神损害抚慰金20000元（原告的伤残经鉴定为七级伤残，其要求被告赔偿精神损害抚慰金，理由正当，但其要求被告赔偿该费用30000元过高，酌定为20000元。）九、交通费600元（原告为处理事故和鉴定等需要花费一定的交通费，原告要求被告赔偿该费用1000元过高，酌定为600元。）原告要求被告赔偿鉴定费1900元，但其未提供有关证据证实，不予支持。以上一至九项共计202706.29元。由被告杨中钦承担50%计101353.15元，被告冯永灿承担20%计40541.26元，扣除被告冯永灿垫付给原告的医疗费6900元，下余33641.26元，为被告冯永灿最后承担的份额。原告的下余30%损失由原告自负。遂判决如下：一、被告杨中钦赔偿原告吕海殿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后期治疗费、精神损害抚慰金、交通费等费用人民币101353.15元。二、被告冯永灿赔偿原告吕海殿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后期治疗费、精神损害抚慰金、交通费等费用人民币33641.26元。三、驳回原告吕海殿的其它诉讼请求。以上一、二项于本判决书生效后十日内执行完毕。案件受理费4620元，由原告吕海殿负担1800元，被告杨中钦负担2120元，被告冯永灿负担700元。
杨中钦上诉称：其在原审提供的证据能够证明其与冯永灿之间不是承包建房，只是有偿帮忙。杨中钦应吕海殿要求，同意吕海殿和自己一起为冯永灿建房，双方不是雇佣关系。杨中钦不应承担本案赔偿责任。吕海殿原审超出举证期限申请伤残鉴定，且评残时间过早，不符合停止治疗六个月后评残的规定。鉴定意见超出鉴定机构执业范围，内容自相矛盾，不应认定。原审判决认定吕海殿各项损失标准过高，系适用法律不当。综上，请求撤销原判，依法改判。
吕海殿辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。
冯永灿辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：一、原审判决关于杨中钦与冯永灿、吕海殿之间法律关系的认定是否适当；二、原审判决认定杨中钦赔偿吕海殿各项损失101353.15元是否适当。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：关于杨中钦与冯永灿、吕海殿之间法律关系的问题，综合分析本案证据，杨中钦按照冯永灿的要求建房，其需将房屋建成并向冯永灿交付该工作成果，冯永灿接受该工作成果并支付报酬，故杨中钦与冯永灿之间系承揽合同关系。杨中钦安排吕海殿到建房工地施工，负责给吕海殿发放工资，故杨中钦与吕海殿之间系雇佣关系。杨中钦原审亦认可其在建房过程中负责联系工人，安排施工，发放工资，与房主结算，故原审判决关于杨中钦与冯永灿、吕海殿之间法律关系的认定并无不当。杨中钦作为吕海殿的雇主，应对吕海殿从事雇佣活动中遭受的损害承担相应的赔偿责任，杨中钦上诉称其不应承担赔偿责任的理由不能成立。杨中钦上诉称吕海殿的鉴定意见不应认定的理由，杨中钦原审对该鉴定意见没有异议，二审又未提供足以反驳的证据，故该上诉理由不能成立。关于原审判决对吕海殿各项损失的认定，经核并无不当。
综上所述，杨中钦的上诉理由不能成立，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2120元由上诉人杨中钦负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈艳玲
审判员 葛京涛
审判员 郭晓锋
二〇一五年十二月十四日
书记员 胥阁蒙