贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终201号
上诉人（原审原告）：周国科，男，1938年6月12日生，汉族，住贵州省关岭布依族苗族自治县。
委托诉讼代理人：周应和，男，1977年12月7日生，汉族，住贵州省关岭布依族苗族自治县。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：周应福，男，1962年4月30日生，汉族，住贵州省关岭布依族苗族自治县。
上诉人周国科因与被上诉人周应福排除妨害纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院作出的(2016)黔0424民初1111号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
周国科上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判被上诉人拆除侵占上诉人尾巴田所建的房屋，将上诉人承包的尾巴田恢复原状归还给上诉人管理使用，并判决被上诉人归还上诉人夏家窝荡土3亩；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人家1984年6月份分家，仅依据被上诉人答辩状所称，无证据、证人证言支持，听信被上诉人一面之词。2、一审判决认定双方表示争议地尾巴田属该承包地范围，又认定上诉人要求拆除的房屋所用的田地不属于争议地尾巴田和夏家窝荡，自相矛盾。被上诉人2015年8月建房侵占的是上诉人尾巴田，尾巴田就是袁家大田一片中最下面的那块田，袁家大田是填入上诉人《土地承包经营权证》上的，一审以上认定听信被上诉人一面之词，没有证据支撑。3、一审判决认定本案争议的尾巴田和夏家窝荡一直是由被上诉人周应福耕种管理使用，据此判决驳回上诉人的诉讼请求。事实是上述田地是大家庭承包的，被上诉人周应福一人霸占多年。承包权属于物权，不存在诉讼时效，不能因其霸占多年就将争议土地判归被上诉人。霸占多年只能说明被上诉人侵占上诉人的承包权多年，一审判决驳回上诉人的诉请等于支持被上诉人的侵占行为。4、一审认定上诉人未提供证据证明被上诉人的侵权行为及修建房屋所用的田土属于上诉人耕种管理，认定错误。被上诉人所建房屋建在尾巴田中，夏家窝荡的土地是被上诉人在耕种，被上诉人一审时也是认可的，明摆着的事实，上诉人不用再举证。5、一审认定《土地承包经营权证》仅能证明户主登记在上诉人名下，不能证明属上诉人单独所有，上诉人不服。第一，承包土地基本登记情况载明承包认可8人，除刘洪付与周应康已过世和被上诉人外，其余上诉人子女均将其承包的田、土送给上诉人管理使用；第二、一审认定除夫妻二人的土地外，将其余六人土地分给四个儿子，无证据支持，空口无凭。且上诉人无权将三个女儿的承包田、土分配给被上诉人使用。6、一审查明承包土地基本登记情况载明家庭人口八人，却只列了七个人的名字。7、1998年上诉人与村委所签《土地承包经营权证》注明人口8人，承包田3.2亩，承包土8亩，即每人承包田0.4亩、承包土1亩。被上诉人侵占的尾巴田就有1.24亩（建房0.8亩，耕种0.44亩），另外还侵占夏家窝荡土3亩，罗家大坟土0.8亩，同时还侵占罗家大坟土0.5亩作为宅基地使用，即被上诉人一人就占1.24亩田，4.3亩土，远超其承包份额。8、上诉人已举证《土地承包经营权证》证明上诉人家参与承包的人口和承包得的田、土面积，并举证照片证明被上诉人侵占的田、土面积，一审承办法官也到现场看过，证据充分，一审以证据不足为由驳回上诉人诉请，上诉人不服。综上，请求二审法院依法撤销一审判决支持上诉人诉请。
周应福二审中未作答辩。
原审原告周国科向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵害；2、判令被告拆除占田建房，恢复原耕种面积；3、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：周国科与其妻子刘洪付（已死亡）结婚生育8个孩子，周应付、周应康、周应和、周昌、周三妹、周四妹、周六妹、周应福。1994年1月1日，周国科与关岭布依族苗族自治县顶云乡八角村村民委员会签订承包合同，取得《土地承包经营权证》，户主为周国科，承包家庭人口8人（分别为：周国科、刘洪付、周应康、周昌、周三妹、周四妹、周六妹），劳动力4人，承包范围为：袁家大田一片（水田）3亩；对窝田（水田）0.1亩；水井湾（水田）0.1亩；夏家窝荡一片（地）3亩；喻家坡一片（地）2亩；桂花树一片（地）2亩；罗家大坟一片（地）1亩。双方表示争议地尾巴田属于该承包范围。1984年6月份分家时（其长子周应付已单独分户未参与家庭分配土地，三个女儿也未参与土地分配），除了周国科夫妻二人的土地外将其余6个人的土地分给4个儿子（分别为：周应福、周应康、周昌、周应和），每人分得1.5人的土地。分家以来，参与家庭土地分配的4个儿子均未重新签订土地承包合同，国家下放土地至今也未变更承包户主。周国科要求周应福拆除修建房屋所用的田地不属于争议地“尾巴田和夏家窝荡”。同时查明，周国科与周云科系同一人。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周国科要求周应福停止侵害、拆除占田建房，恢复原状，其提交的照片，未能提供其来源、拍摄时间，其证明目的与本案无关，不予采纳，其提交的2013年7月24日的调解协议及家属商量与本案无关，不予采纳。另，周国科提交的《土地承包经营权证》上载明承包人口为8人，1984年分家时，周国科夫妇除了其二人的土地外将剩余6人的土地分给了四个儿子，其中包括周应福，且本案争议地“尾巴田和夏家窝荡”一直是周应福耕种管理使用，《土地承包经营权证》仅能证明户主登记在周国科名下，不能证明是周国科单独所有，也无其他证据证明周应福存在侵权行为及修建房屋所用的田地属于周国科耕种管理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。”的规定，周国科的该诉称，不予支持。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告周国科的诉讼请求。案件受理费30元，已减半收取，由原告周国科承担。
二审中，上诉人周国科与被上诉人周应福均未提交新的证据。被上诉人一审中提交的缴纳农业税的通知单、完税证、收据、入库凭证及税票，真实合法，虽为被上诉人一审庭审时当庭提交，但与案件事实相关联，本院依法予以采信。
二审经审理查明，周国科户《土地承包经营权证》载明的承包人口为8人，但并未载明具体的承包人口，一审判决认定家庭人口8人分别为周国科、刘洪付、周应康、周昌、周三妹、周四妹、周五妹7人，无证据支持，本院对该事实不予确认,对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：上诉人所称承包户家庭人口为8人，一审只列7人的问题，二审认定事实已予以纠正。一审庭审中法庭询问：“何时与老人分土地？”，周应福回答：“84年6月份，以6个人的土地弟兄几个和老人分家分土地。”，上诉人周国科回答：“记不清楚了”，上诉人并未否定被上诉人的陈述。且被上诉人提交的缴纳农业税的相关凭证也能佐证被上诉人所称的1984年分家，分得1.5人份的土地的事实，故一审判决认定1984年6月份分家证据充分。一审庭审中法庭询问：“修房子地名？”，周国科代理人回答：“无地名，房子后面叫尾巴田，是承包的田。”，与上诉人上诉所称被上诉人建房用地为尾巴田的土地，属于家庭承包土地范围不相符，上诉人亦未举证证明被上诉人建房用地属于《土地承包经营权证》中载明的土地范围。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”之规定，农村土地以家庭户为单位进行承包，上诉人虽然是《土地承包经营权证》上登记的户主，但被上诉人周应福作为该家庭户的成员依法享有土地承包经营权，周应福的土地承包经营权是因其家庭成员的身份而享有，不是因其耕种多年而享有。周国科一审提交的调解协议中提及：“1、周元学、周应康、周昌、周应福每年每人付给父母亲生活费1000.00元。2、周元书因没有享受妹的土地，出于功心每年付给父母亲500.00元的生活费。3、父母的养老田现由两老耕种……”，从该调解协议的内容也可看出周国科及其他家庭成员在家庭内部对承包土地进行了划分，具体如何划分双方均未举证证明。被上诉人一审中确实认可了其耕种属于大家庭承包土地范围的尾巴田和夏家窝荡土地的事实，但上诉人未能举证证明其享有被上诉人建房用地以及耕种的尾巴田和夏家窝荡土地的承包经营权，则其主张被上诉人侵权，要求停止侵害，拆除建房、恢复耕种面积的诉请，无事实依据，一审判决以举证不能为由判决驳回其诉请适用法律正确，本院予以确认。
综上所述，周国科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律及处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人周国科负担。
本判决为终审判决。
审判长 阮 素 芬
审判员 刘 熹
审判员 李 德 江
二〇一七年五月四日
书记员 陈琪琪（代）