中华人民共和国
浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙杭民初字第4号
原告：江苏龙升节能科技股份有限公司（原江苏龙升幕墙工程有限公司）。
法定代表人：郑志理。
委托代理人：郑元普。
委托代理人：魏飞舟，浙江六和律师事务所律师。
被告：广厦建设集团有限责任公司。
法定代表人：ＸＸ。
委托代理人：刘斌代、徐明明。
被告广厦中东建设有限公司，住所地阿拉伯联合酋长国迪拜。
负责人：陈小飞。
委托代理人：王嫣，浙江海高律师事务所律师。
原告江苏龙升节能科技股份有限公司（原江苏龙升幕墙工程有限公司，以下简称龙升公司）为与被告广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2011年9月2日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。广厦集团公司向本院提出延期举证申请，本院予以准许，并于2012年3月13日组织双方进行证据交换。此后应当事人要求，各方自行对帐和解。后和解未果，龙升公司于2012年7月9日向本院提出追加广厦中东建设有限公司（以下简称广厦中东公司）作为本案共同被告的申请，本院予以准许。鉴于广厦中东公司是广厦集团公司在阿联酋迪拜注册的子公司，本院遂通知广厦集团公司联系广厦中东公司应诉。但广厦集团公司向本院提供的其与广厦中东公司的往来信函中，广厦中东公司明确表示只有经法定送达程序收到法律文书后才会参加诉讼。本院遂决定启动涉外送达，于2012年9月27日通知龙升公司和广厦集团公司庭审时间确定为2013年12月12日，并于同日将涉外送达所涉中文材料交给龙升公司，要求其提供阿拉伯文翻译件。因龙升公司至2013年8月才向本院提交了完整的翻译件。本院遂通知龙升公司和广厦集团公司庭审时间变更为2014年9月25日，并启动涉外送达程序。后涉外送达未有消息反馈，而浙江海高律师事务所王嫣律师于2014年9月初持广厦中东公司相关委托材料（材料不齐全）主动应诉。此后应当事人要求，三方自行对帐和解。后和解未果，本院于2015年6月25日组织三方进行证据交换，并于2015年8月7日、10月16日、12月28日三次公开开庭审理了本案（注：广厦中东公司直至2015年12月才向本院陆续补齐相关身份证明材料和委托代理手续，本院遂对广厦中东公司此前应诉行为予以追认）。原告龙升公司法定代表人郑志理，委托代理人魏飞舟、郑元普，被告广厦集团公司的委托代理人刘斌代、徐明明，被告广厦中东公司的委托代理人王嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告龙升公司诉称：2008年6月14日，原告与被告广厦中东公司及被告广厦集团公司签订了建设工程分包合同，合同约定：被告广厦中东公司将其承包的迪拜跑马场主体工程的幕墙工程分包给原告，被告广厦集团公司自愿为被告广厦中东公司履行前述分包合同提供连带责任的担保。合同同时约定：合同总价金额为105005270.00迪拉姆（折合人民币197409907.00元），由甲方即被告广厦中东公司按月在全额收到业主应付工程款后3个工作日内向乙方即原告支付工程进度款（分包合同第19.2条）；合同价款的支付按甲方即被告广厦中东公司与总承包方签订合同的支付量、时间同比支付（分包合同第19.4条）；甲方即被告广厦中东公司在收到乙方即原告工程量报告后，逾期不确认，则视为对乙方工程量的认可，按此工程量作为工程款支付依据（分包合同第18.2条）。并且该合同还明确：甲方即被告广厦中东公司收到乙方即原告递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后15天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。甲方确认初步验收，并在收到业主支付的95%的工程款后，甲方应向乙方支付至结算总价的95%（含预付款），经最终验收合格后，如甲方全额收到业主应付工程款后3个工作日内无正当理由不支付应付的工程竣工结算价款，从第4天起按同期银行贷款利率的双倍向乙方支付拖欠工程价款的利息。此外，前述分包合同还就双方间的其他权利义务作了相应的约定。上述分包合同订立后，原告即积极组织施工力量正式进场施工，按期保质地完成了合同项下的全部工程。2010年6月28日，被告广厦中东公司与原告签署了编号为GSMEC-
JSLS-
MEMO-20100620的备忘录，确认有关前述分包合同项下迪拜工程施工范围内的工作，乙方即原告已施工完毕，业主已展开初步验收工作。而事实上，该迪拜跑马场亦早在2010年3月即投入使用，并成功地举办了迪拜赛马世界杯。原告遂于2010年8月8日向被告广厦中东公司递交了有关前述所分包的迪拜跑马场幕墙工程的竣工结算报告及结算资料，据此竣工结算报告，被告广厦中东公司共应支付原告工程款计75369786.90迪拉姆。被告广厦中东公司的相关人员予以了签收，且在此后合同约定的15日期限内亦未就该报告及结算资料等的具体内容提出任何异议。根据双方前述分包合同关于工程量确认、工程进度款项支付以及竣工结算的有关约定，应据此作为双方结算的最后依据。由于前述迪拜跑马场程早已竣工并已投入实际使用，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，即便该涉案工程未经最终验收，因发包人擅自使用，也应当以实际转移占有建设工程之日确认为竣工日期。同时，原告经向前述工程的业主方了解，其口头告知（因原告系分包单位，无法从业主处直接取得相关的支付依据）业主方已实际支付被告广厦中东公司有关幕墙部分的工程款；而原告曾多次向被告广厦集团公司发函，被告广厦集团公司亦未予以否认。故按照双方合同的约定，被告广厦中东公司应在收到业主方应付的相应工程款后立即向原告支付剩余的全部工程结算价款，即工程结算总价75369786.90迪拉姆扣除被告广厦中东公司实际已支付的工程款人民币58623462.32元（折合为31182692.72迪拉姆），尚应支付44187094.18迪拉姆，折合人民币为83071737.06元。而被告广厦中东公司逾期未予支付，根据双方合同第24.2、24.3条的相关约定，原告有权在最高不超过合同价款10%的范围内进行索赔。同时，被告广厦中东公司尚应在涉案工程竣工后退还原告此前根据工程分包合同缴付的履约保证金人民币700万元。原告认为，原、被告三方签订的工程分包合同合法有效，原告已依约完成了合同约定的全部工程，且该工程早已实际投入使用，被告广厦中东公司理应按约向原告及时支付工程余款并退还相应的履约保证金，但作为总包人被告广厦中东公司拒不履行其付款义务，而作为承担连带保证责任的被告广厦集团公司亦未能履行其担保责任，均显已构成违约。为此，原告曾数次自行或委托律师向被告广厦中东公司及被告广厦集团公司发函催讨，但均未果。另，2014年4月16日经江苏省无锡市工商行政管理局核准，原告江苏龙升节能科技股份有限公司由原名江苏龙升幕墙工程有限公司变更为现名。鉴于上述事实及理由，为维护自身的合法权益，原告根据我国民诉法、担保法等法律法规的相关规定，特诉诸法院，请求：一、判令被告广厦中东公司偿付原告工程款计44187094.18迪拉姆，折合人民币83071737.06元；及该款逾期支付的违约赔偿金7536978.69迪拉姆，折合人民币14169519.94元；两者共计51724072.87迪拉姆，折合人民币97241257.00元（前述汇率均按合同中约定的固定汇率1DHS=1.88RMB计算）；二、判令被告广厦中东公司返还原告履约保证金人民币700万元及赔偿原告该款自2010年3月27日起至实际偿付之日按同期银行贷款基准利率标准（年5.76%）计算的利息损失（暂计至2014年9月25日为人民币1813280元）；三、判令被告广厦集团公司对被告广厦中东公司的前述应付之款承担连带保证责任；四、判令由两被告承担本案诉讼费用。
原告龙升公司向本院提交如下证据：
1、阿联酋迪拜赛马场幕墙工程施工分包合同（编号：GSJS20080614）及附件（幕墙工程报价汇总），拟证明：原告与广厦中东公司间订立工程施工分包合同并由广厦集团公司为广厦中东公司履行合同提供连带责任担保的事实；
2、备忘录（编号为GSMEC-JSLS-
MEMO-20100620），拟证明：原告与广厦中东公司间签订备忘录，双方明确原告已完成涉案工程施工范围内工作的事实。同时证明双方间的分包合同继续履行的事实；
3、竣工结算报告和资料清单（节选）；
4、竣工结算报告和资料清单（节选）中文译本；
5、新通公司营业执照复印件；
证据3、4、5拟证明：原告已于2010年8月8日向广厦中东公司提交了完整的竣工结算报告和资料，据此结算报告确认本案所涉工程结算总金额为75369786.90迪拉姆，同时证明前述报告和资料已由广厦中东公司有关人员签收的事实；
6、律师函2份及相应的邮寄凭证；
7、函件3份及相应的邮寄凭证；
证据6、7拟证明：原告以各种方式就本案多次与两被告交涉的事实；
8、相关报道的网页下载，拟证明：涉案工程迪拜赛马场已于2010年3月实际投入使用的事实；
9、收款证据；
10、农行结算业务申请书；
证据9、10拟证明：原告在签订本案所涉合同后实际向被告广厦中东公司支付履约保证金人民币700万元的事实；
11、公司准予变更登记通知书，拟证明：原告公司名称由江苏龙升幕墙工程有限公司变更为江苏龙升节能科技股份有限公司的事实；
12、进度款报送清单及资料（含中文译本），拟证明：截至2010年3月25日，原告向广厦中东公司报送工程进度款67855348.58迪拉姆，该报送资料亦由广厦中东公司签收的事实；
13、2011年2月22日涉案项目业主方管理公司TAK函（含中文译本），拟证明：2011年2月涉案项目业主管理公司要求被告广厦中东公司确认涉案工程决算价为85410906.04迪拉姆的事实；
14、备忘录附件之量价清单（含中文译本），拟证明：原告与广厦中东公司间签订备忘录时确定决算按此量价清单中的单价执行；
15、赵晓丽签字材料一组（含中文译本）及情况说明，拟证明：赵晓丽为中东公司现场管理人员，负责档案资料等接受工作。
被告广厦集团公司辩称：一、原告诉求所涉主债权、债务不明，事实不清。1、涉案幕墙分包工程至今尚未通过竣工验收，尚不具备结算付款条件。2、分包工程的承、发包双方即原告与广厦中东公司尚未完成竣工结算，涉案分包工程主债权、债务不明。（1）原告关于以其上报结算“作为双方结算的最后依据”的理由不能成立：①根据分包合同第22.1条：“分包工程竣工验收报告经甲方（广厦中东公司）认可后7天内，乙方（龙升公司）向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程竣工结算。”故进行竣工结算的前提是分包工程经竣工验收合格、广厦中东公司认可了分包工程竣工验收报告。而据答辩人了解，涉案分包工程至今尚未竣工验收，故尚未达到结算付款条件。②分包合同第22.2条原文为“甲方收到乙方递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后15天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。甲方确认初步验收，并在收到业主支付的95%的工程款后，甲方应向乙方支付结算总价的95%（含预付款）。”分包合同中并没有视作认可原告上报结算的约定。而且原告与广厦中东公司在最后的2010年7月28日的《备忘录》中也明确约定“乙方施工的……建设工程按双方约定的工程量清单中的单价执行，以实际完成的工程量为准进行项目决算，如果实际工作量与业主决算批复的工作量有差别，则对有差别部分双方应友好协商解决……”故按实际完成的工程量为准进行项目结算是原告与广厦中东公司确认的最终结算原则，原告现诉求以其上报结算作为双方结算的最后依据的主张不能成立。同时答辩人对原告诉称的结算上报及答复过程也不了解。（2）根据原告与广厦中东公司《备忘录》的约定，尚需从原告工程款中扣除出口材料退税款、履约保函的损失赔偿、原告国外施工的相关费用等，以上应扣税款、费用等的具体金额未确定，尚需由原告与广厦中东公司核对。二、答辩人担保的《分包合同》已于2008年12月25日解除，答辩人不再承担担保责任。1、涉案工程的承发包关系为：业主Meydan（迈丹公司）将迪拜跑马场工程（含涉案幕墙工程）总承包给Arabtec（阿拉伯泰克公司），2008年6月9日Arabtec将前述工程再发包给广厦中东公司，2008年6月15日广厦中东公司将其中的幕墙工程分包给龙升公司。2、引起幕墙工程合同被解除的原因及经过：因龙升公司设计，样板制造、功能测试，材料、人员、机械进场、安装等工作的严重延误，2008年12月3日雇主迈丹公司代表（监理）TAK发函给广厦中东公司（主题内容“停车场幕墙——工程作业撤除”），表达了对幕墙工程施工作业进度的失望，并要求立即停止除船库幕墙以外的所有幕墙分包合同（a）；同时转达了业主迈丹公司对幕墙工程施工进度表示失望，要求撤除或减少广厦中东公司的幕墙作业范围，以减少进一步的迟延（b）；并立即将合同价格为AED107，447，126.00的幕墙工程从广厦中东公司的作业范围中撤除（c）。2008年12月21日总包Arabtec给广厦中东公司发函转达了雇主Meydan决定撤销分包合同幕墙部分AED107，447，126.00范围的工程量。2008年12月25日雇主Meydan根据FIDIC条款第15.2款向总包Arabtec发出“雇主终止”函，宣告终止与Arabtec的总承包合同。2008年12月28日广厦中东公司给答辩人及龙升公司发出“关于GSJS20080614建设工程分包合同终止的函告”，表达了因雇主迈丹公司终止了与阿拉伯泰克公司的总包合同，进而导致三方签订的GSJS20080614建设工程分包合同自2008年12月25日终止。2008年12月27日广厦中东公司给雇主迈丹公司发函要求将其与原总包阿拉伯泰克公司的分包合同委派给雇主（即请雇主将已撤销的阿拉伯泰克公司承包的工程重新发包给广厦中东公司）。2009年1月11日雇主代表（监理）TAK代表迈丹公司给广厦中东公司发送意向书，表示迈丹公司有意从阿拉伯泰克处接手广厦中东公司委派的分包合同（即迈丹公司有意向将被撤销的原阿拉伯泰克公司承包的工程另行发包给广厦中东公司）。2009年4月9日广厦中东公司函复龙升公司，对雇主代表TAK取消幕墙施工作业面作出回复，对龙升公司在履行分包合同中人员、材料、机械进场迟延，样板制造、功能测试，设计，交货，安装等一系列工作中的严重延误等违约行为导致合同被终止、履约保函被没收的事实主张追偿权。2009年4月18日龙升公司为广厦中东公司与雇主代表TAK重新确定幕墙工程合同地位作了工程报价（即在广厦中东公司与迈丹公司就被撤销工程重新签约过程中，就幕墙工程重新向广厦中东公司报价）。2009年5月25日雇主迈丹公司给广厦中东公司发出了工程中标通知书，至此广厦中东公司另行承包原阿拉伯泰克公司被撤销工程，合同地位从分包商上升为承包商，之后广厦中东公司与龙升公司如何进展答辩人不得而知，答辩人也没有提供后续担保。3、涉案《分包合同》解除的合同依据：如上所述，2008年12月25日Meydan终止了与Arabtec的总包合同。根据Arabtec授予广厦中东公司的中标通知书LOA最后部分适用FIDIC条款的规定（FIDIC1999年第一版《施工合同条件》第15.2款“由雇主终止”），广厦中东公司与Arabtec的建设工程分包合同因雇主的终止而终止。根据三方《分包合同》第9.1条约定“本合同生效后，如在乙方﹤龙升公司﹥没有全面履行分包合同义务之前，总包合同解除，则甲方应及时通知解除分包合同，乙方接到通知后应尽快撤离现场。”故涉案《分包合同》自2008年12月25日同时解除（事实上位于前手的总包合同解除也必然导致其后的分包合同解除）。综上，鉴于上述分包合同自2008年12月25日解除的事实，故如果有担保责任，答辩人仅需对2008年12月25日前施工的工程量承担相应责任，自此之后答辩人不再承担担保责任。同时，因原告与广厦中东公司未经结算，所以对2008年12月25日前是否实际产生工程量、具体产生多少工程量、广厦中东公司付款情况等具体问题尚不明确，尚需主合同双方核对。以上事实，有2008年6月9日Arabtec授予广厦中东公司的中标通知书、2008年12月3日雇主代表TAK给广厦中东公司的函、2008年12月21日Arabtec给广厦中东公司的函、2008年12月25日Meydan给Arabtec的“业主终止”函、2008年12月28日广厦中东公司给答辩人“关于GSJS20080614建设工程分包合同终止的函告”、《路透社》、《海湾新闻》的新闻报道、2010年7月28日广厦中东公司与龙升幕墙公司《备忘录》等证据证明。三、答辩人在涉案《分包合同》项下提供的担保已超过法定保证期间，保证责任免除。因为涉案分包合同中未约定答辩人承担保证责任的保证期间，所以根据《担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，此分包合同的保证期间为主债务履行期限届满后六个月，结合分包合同已于2008年12月25日解除的事实，故担保期间从解除日开始计算至2009年6月25日届满，原告在此期间没有向答辩人提出承担保证责任之要求，显然原告之保证债权已过法定保证期间，答辩人的保证责任免除，不应再承担担保责任。四、答辩人在涉案《分包合同》项下提供的担保违反国家对外担保的强制性规定，属无效担保。因为广厦中东公司在阿拉伯联合酋长国迪拜注册，系外国公司，其与原告的《分包合同》约定以迪拉姆结算，所以答辩人在分包合同中提供的担保首先是对外担保、同时也是外汇担保。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六条：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（四）无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；”及中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》、国家外汇管理局《关于境内机构对外担保管理问题的通知》第一条第二款：“境内机构对外提供担保，如被担保人为境外机构、而担保受益人为境内机构，视同对外担保管理，适用本通知规定。”第二条：“国家外汇管理局对境内机构提供对外担保实行余额管理或者逐笔核准的管理方式……对非银行金融机构和企业提供对外担保以逐笔核准为主，具备一定条件的可以实行余额管理。”之规定，企业提供对外担保须经国家外汇管理局逐笔审核批准，因答辩人在涉案分包合同中提供担保未经国家主管部门审批，故答辩人提供的该项担保无效。综上，涉案工程至今尚未竣工验收，尚不具备竣工结算付款条件，原告诉求所涉主债权、债务不明；答辩人提供担保的《分包合同》已于2008年12月25日解除，答辩人不再承担担保责任；答辩人在涉案《分包合同》项下提供的担保已过法定保证期间，保证责任免除；答辩人在涉案《分包合同》项下提供的担保违反国家对外担保的强制性规定，属无效担保。恳请人民法院查清事实，依法判决。
被告广厦集团公司向本院提交如下证据：
1、《关于GSJS20080614建设工程分包合同终止的函告》，拟证明：因业主迈丹公司解除了与阿拉伯泰克公司关于迪拜跑马场工程的总承包合同，广厦中东公司与阿拉伯泰克公司幕墙分包合同同时解除，根据广厦中东公司与龙升公司的分包合同第九条约定，广厦中东公司于2008年12月28日向广厦建设集团发函告知分包合同终止，合同解除时间为2008年12月25日；
2、总包阿拉伯泰克公司授予广厦中东公司的中标通知书LOA，拟证明：2008年6月9日广厦中东公司从阿拉伯泰克公司取得承建迪拜跑马场幕墙等工程的事实；
3、监理公司TAK给广厦中东公司的函，拟证明：2008年12月3日监理（雇主代表）致函广厦中东公司，表示对幕墙工程施工进度的不满和失望，并表示要建议业主迈丹公司删减广厦中东公司工程量，提出处罚前的警告；
4、总包阿拉伯泰克公司给广厦中东公司的函，拟证明：2008年12月21日总包阿拉伯泰克给广厦中东公司发函转达了雇主迈丹决定撤销分包合同幕墙部分107，447，126.00迪拉姆范围的工程量；
5、雇主迈丹公司给总包阿拉伯泰克公司的“业主终止”函，拟证明：2008年12月25日雇主迈丹公司根据FIDIC条款第15.2款在之前数次函告工程没有丝毫进展的情况下决定终止与总包阿拉伯泰克公司的合同关系，并发出“雇主终止”函，宣告合同终止；
以上五份证据拟证明：由于龙升公司的进场、施工进度缓慢，导致业主迈丹公司向总包阿拉伯泰克及广厦中东公司发出多份告知函，在没有丝毫改正的情况下，最终于2008年12月25日发函终止了与阿拉伯泰克的总包关系，根据分包合同约定，广厦中东公司与龙升公司的幕墙分包合同同时解除；
6、《分包合同委派函》，拟证明：2008年12月27日广厦中东公司给雇主迈丹公司发函要求将其与原总包阿拉伯泰克公司的分包合同委派给雇主（即请雇主将已撤销的阿拉伯泰克公司承包的工程重新发包给广厦中东公司），请求变更合同主体；
7、监理TAK《意向书》，拟证明：2009年1月11日监理TAK代表迈丹公司向广厦中东公司传达，根据原阿拉伯泰克与迈丹公司签订的合同条款4.4（d）条，迈丹公司有意从阿拉伯泰克处接手广厦中东公司委派的分包合同（即迈丹公司有意将被撤销的原阿拉伯泰克公司承包的工程中的幕墙公司另行发包给广厦中东公司）；
8、2009年4月9日广厦中东公司向龙升公司的复函，拟证明：2009年4月9日广厦中东公司向龙升公司回函，对监理TAK取消幕墙施工作业面作出回复，对龙升公司在履行分包合同中人员、材料、机械进场迟延，样板制造、功能测试，设计，交货，安装等一系列工作中的严重延误等违约行为导致合同被终止、履约保函被没收的事实主张追偿权；
9、龙升公司《报价说明》及附表，拟证明：2009年4月18日龙升公司为广厦中东公司与雇主代表TAK重新确定幕墙工程合同地位作了工程报价（即在广厦中东公司与迈丹公司就被撤销工程重新签约过程中，就幕墙工程重新向广厦中东公司报价）；
10、迈丹公司给广厦中东公司的《中标函（LOA）》，拟证明：2009年5月25日雇主迈丹公司给广厦中东公司发出了幕墙工程中标通知书，至此广厦中东公司另行承包原阿拉伯泰克公司被撤销幕墙等工程；
以上证据6-10拟证明：龙升公司重新向广厦中东公司报价，广厦中东公司另行直接从迈丹公司承包原被撤销幕墙等工程的事实；
11、迪拜《海湾时报》档案部提供的2009年2月27日、1月6日、1月7日发表于《海湾时报》的三篇报道。拟证明：业主迈丹公司终止与总包单位阿拉伯泰克公司签订的迪拜跑马场总承包合同的事实；
12、杭州市国立公证处《公证书》，拟证明：以上报道分别刊登于《路透社》、《海湾时报》的事实；
13、业主迈丹公司的证明函（两份），拟证明：2008年12月25日，因龙升公司的原因，迈丹公司终止与总包单位阿拉伯泰克公司总承包合同及拒绝幕墙工程结算的原因等事实。迈丹集团已付广厦中东公司43245000迪拉姆，且拒绝继续支付任何款项；
14、6份广厦中东公司和原告间的往来函件，拟证明：原告总包单位阿拉伯泰克公司已与建设单位解除总包合同，广厦中东公司已多次告知原告，原告对此也未否认；
15、广厦建设公司的开户行建行杭州宝石支行开具的履约保函、保函索赔通知及对外付款通知书、转开行渣打银行开具的履约保函及总包单位发出的索赔通知，拟证明：被告开具的履约保函被总包单位索赔且已实际赔付；
16、案涉《分包合同》后附《幕墙工程报价汇总》及“工程量价清单”（含中文译本），拟证明：《备忘录》后附的“工程量价清单”改变了原《分包合同》后附“工程量价清单”中的单价。
被告广厦中东公司辩称：一、工程未通过验收，也未进行结算。（一）由于龙升公司的不配合、竣工验收和结算工作尚未完成。根据备忘录第八条“未尽事宜，按照双方2008年6月14日签订的分包合同执行”的约定，根据分包合同第8条乙方的工作第8.1款第（1）条“乙方应按照分包合同的约定，对分包工程进行深化设计、制造、运输、安装、施工、竣工、移交和保修的责任”以及第21条竣工验收第21.1款“分包工程具备竣工验收条件的，乙方应向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告”的约定，龙升公司应当完成该工程的竣工验收工作并提交竣工验收资料和报告，我司曾分别于2010年12月14日、2010年12月18日和2010年12月28日等多次发函龙升公司，要求龙升公司在2010年12月31日前按照我司的要求提供完整的竣工资料和竣工验收报告，但截止目前我司尚未收到；该工程监理单位TAK国际工程监理咨询公司曾多次发函要求我司进行竣工验收，我司也将这些函件转发龙升公司，但由于龙升公司一直未提交竣工资料和验收报告，也没有配合我司与监理单位TAK国际工程监理咨询公司的竣工验收工作，导致我司与监理单位TAK国际工程监理咨询公司的竣工验收工作处于停滞状态；经我司多方努力，项目业主协调新的监理单位C&；B国际工程监理咨询公司于2011年10月份重新展开该工程的竣工验收和结算工作，我司曾分别于2012年1月17日、2012年2月14日和2012年2月19日三次发函龙升，要求龙升公司对监理单位C&；B国际工程监理咨询公司提出的技术问题和图纸问题进行澄清和配合，但龙升公司一直未予以回复和配合，导致该工程的竣工验收和结算工作再度停滞。根据分包合同第22条竣工结算和移交第22.1款“分包工程竣工验收报告经甲方认可后7天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的竣工资料，双方进行工程竣工结算”的约定，该工程竣工结算工作的前提是甲方认可乙方的竣工资料和竣工验收报告，龙升公司一直未履行合同第21条竣工验收的约定，未提交完整的竣工资料和竣工验收报告，导致我方无法对工程进行竣工验收，也无法按照实际工程量与龙升进行工程结算；综上所述，我们认为，该工程尚未进行竣工验收，结算条件也未成就。同时，龙升公司应当采取积极的态度配合工程竣工验收工作，以利于结算工作的顺利进行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关第十四条第（三）款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告据此主张工程竣工，我们认为系适用法律错误。首先，该规定是关于竣工日期的认定，不能免除原告开展竣工验收的合同和法律义务、也不会变更合同约定的付款条件；其次，涉案工程并非赛马场主体工程，是否使用有待证明；再次，本案中，被告并非业主方，无法支配业主行为。关于原告提出的：本案是否可以认定被告“视为认可”原告提出的结算价款？浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。（二）龙升公司所谓提供的结算报表并不是结算报告。根据分包合同第21条竣工验收第21.1款“分包工程具备竣工验收条件的，乙方应向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告”和第22条竣工结算和移交第22.1款“分包工程竣工验收报告经甲方认可后7天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程竣工结算”的约定，龙升公司首先应当提交竣工资料和竣工验收报告，经我司认可后，才可以提交工程竣工结算及结算资料，然后才能进入结算审批和付款程序，但龙升公司并没有遵守合同条款的约定。龙升公司提交的结算报表及附件资料并非龙升公司提交的最后一稿。龙升公司提交的最后一稿结算报表也并非合同要求的竣工结算报告及资料。竣工结算报告需要有竣工图、验收报告、质量保证书、材质报告、并且闭合缺陷。结算报表显然不能作为结算报告。因此，龙升公司提交的证据中的结算报表不能作为结算依据。二、龙升公司无权要求支付额外款项。根据《分包合同》第19.2条：每月在甲方全额收到业主应付工程款后3个工作日内，甲方应按约定的时间和方式，向乙方支付工程款（进度款），该工程进度款为同比例扣除了预付款和10%质保金后的净额。根据《分包合同》第22.2条规定，甲方确认初步验收，并收到95％工程款后，甲方应向乙方支付至结算总价的95％（含预付款）。第22.3条规定，经最终验收合格后，在甲方全额收到业主应付工程款后3个工作日内无正当理由不支付应付的工程竣工结算价款，从第4天起按乙方同期向银行贷款利率的双倍利息支付拖欠工程价款的利息。广厦中东公司收款为43245000迪拉姆，原告自认付款为31182692迪拉姆，已超比例付款。本案的事实是，因原告施工的工程及提交的结算资料均有瑕疵及未取得有关授权及政府许可等原因，业主已拒绝上报的竣工结算金额、并拒绝付款。三、双方在结算时广厦中东有权扣除的款项。因龙升公司前期进度严重滞后，并且未按照合同第8条乙方的工作第8.1款的约定完成合同内的工作，致使我司合同的工作范围被业主和总包大幅度消减，并直接导致原总包合同被业主解除，我司履约保函被总包没收，合同地位被业主和总包终止，使我司遭受了巨大的经济损失，分述如下：1、工期延误索赔。根据分包合同竣工时间为2009年5月21日，因龙升公司施工进度严重滞缓，导致分包合同解除。根据广厦中东与业主新签订的合同规定，完工时间为2009年8月15日。按照分包合同第8条乙方工作第8.3款“因乙方原因造成工期延误，则乙方应承担每延续一天罚款50万DHS，最高不超过合同额10%的赔偿”之约定，对于原分包合同，龙升应承担105，005，270X10%=”10，500，527迪拉姆的赔偿。2、质量问题及损失赔偿：不合格工程整改费用。同时，龙升承担的施工范围内多达59项工程不合格品报告截止目前也未进行整改，龙升公司有义务实际履行，暂估2050000迪拉姆。3、安全文明施工问题及损失赔偿。根据分包合同第16条安全施工第16.1款“乙方应遵守工程建设安全生产有关管理约定，严格按照安全标准组织施工，承担由于自身安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用”之约定，龙升公司在施工中采取的安全措施无法满足合同和监理单位TAK国际工程监理咨询公司的要求，致使监理单位TAK国际工程监理咨询公司多次发出安全罚单，该费用共计约1090000迪拉姆将从我司竣工决算中扣除，该费用应由龙升公司承担。4、清理费用赔偿。根据分包合同第8条乙方的工作第8.1（4）款“遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全文明生产等的管理约定，按约定办理有关手续，并以书面形式通知甲方”的约定，龙升公司在施工中没有完成环境保护方面的工作，施工完成后没有进行场地清理，导致监理单位TAK国际工程监理咨询公司委托第三方进行，由此产生的费用将从我司竣工决算中扣除，根据合同第8.2款“乙方未履行前款各项义务，造成甲方损失的，乙方赔偿甲方有关损失”的约定，该费用应由龙升承担。5、可得利益损失。”6、《备忘录》约定可扣款项。（1）退税款：《备忘录》第四、五条规定：工程的出口材料的退税款由甲方受益，乙方负责办理，在符合中国退税相关规定的前提下乙方承担出口退税的全部责任，出口应纳税额不得低于工程价值的45%。（2）履约保函的赔偿：《备忘录》第六条规定：就甲方出具给原总包方ARABTEC总额是1160万左右迪拉姆履约保函的可能损失，双方协商如下：（一）在甲方无法收回1160万左右迪拉姆的情况下，乙方承担其中600万迪拉姆，该款项在决算余款中即时扣取。（3）代付费用：《备忘录》第七条规定：甲方提供给乙方的住宿营地费用由乙方自行承担，按每人每月1500（壹仟伍佰）迪拉姆计算，住宿费用按月扣款；甲方为乙方办理工程所在地工作签证的费用由乙方自行承担，工作签证申办费为每人7000（柒仟）迪拉姆，甲方从乙方的最后两笔进度款中扣取。上述代付费用为404200迪拉姆。6、质保金。根据施工分包合同第19.2条规定，质保金为工程款的10%。7、履约保证金：根据5.1，应当于甲方取得总包初步验收报告后7日内返还。综上，龙升公司要求结算工程款依据不足、条件未成就。故请求人民法院驳回原告诉请。
被告广厦中东公司向本院提交如下证据：
1、龙升公司于2008年12月22日、2009年4月26日至27日向广厦中东公司重新提交的报价，拟证明：双方之间的分包合同已解除，故双方合同关系重新确立。双方权利义务应以经中东公司确认的原告的重新报价及双方签订的备忘录为准；
2、迈丹集团致广厦中东公司的函（含中文译本），拟证明：因龙升公司的原因，迈丹集团拒绝广厦中东公司上报的竣工结算，迈丹集团已付广厦中东公司43245000迪拉姆，且拒绝继续支付任何款项。
对龙升公司的上述证据，广厦集团公司质证意见如下：证据1真实性无异议，但结合分包合同第9条，广厦集团公司担保责任截止于2008年12月25日。结合分包合同第22条，案涉工程至今未经竣工验收，竣工结算也未经过承、发包双方确认。同时分包合同中并未约定竣工结算可不经结算视作认可。且截止分包合同解除，龙升公司与广厦中东公司未按合同约定对解除前的工程量进行结算；证据2真实性无异议，但该《备忘录》反而能证明以下事实：结合《备忘录》第2条，“按实际完成的工程量为准进行项目结算”是原告与广厦中东公司确认的最终结算原则，原告现诉求以其上报结算作为结算依据的主张不能成立。结合《备忘录》第6条，龙升公司愿意承担保函被扣罚的相关责任；证据3-5，报告的真实性无法确认，且该报告是根据《备忘录》而非分包合同作出，结算时间上也非原分包合同解除日之前的工程量，对广厦集团公司无约束力。同时该报告也未经广厦中东公司核对确认，尚未形成明确的债权、债务；证据6、7广厦集团公司没有收到，对其内容真实性亦不确认；证据8系网络报道，没有证明效力；证据9、10、11无异议；证据12、13真实性无法确认；证据14真实性由广厦中东公司确认；关于证据15，相关材料上只有赵晓丽的签名是原件，是在复印件上所签，没有证据效力，无法证明赵晓丽的身份。
对龙升公司的上述证据，广厦中东公司质证意见如下：证据1真实性、合法性没有异议，但该分包合同已于2008年12月25日解除（原因是原告施工进度等问题导致业主与TAK公司解约，继而分包合同解除）。此后，广厦中东公司和原告重新确立合同关系（备忘录是确定双方权利义务关系的主要文件）。广厦中东公司的合同地位由次分包方变为总分包方；证据2真实性、合法性没有异议，但该《备忘录》反而能够证明双方间并未进行实际的验收，也未进行结算；证据3-5，真实性无法确认，签收人的身份无法确认，且该份证据并非结算报告，而是完工报告。对于结算事项，需要广厦中东公司确认，但双方从未约定广厦中东公司不作确认就视为认可，故该证据只是原告的单方证据；证据6、7，并非发给广厦中东公司的函件，真实性、合法性无法确认，仅为原告单方陈述；证据8，真实性、合法性无法确认，不能证明涉案工程已投入使用的事实，即使已投入使用，也不能免除原告配合进行验收及进行结算的合同义务；证据9、10，并非发生于原告与广厦中东公司之间的款项往来，对其真实性、合法性均有异议，原告主张该笔款项是履约保证金，但根据分包合同约定，履约保证金是合同金额的10%，付款时间是签约后20日，所以该证据缺乏关联性。另根据分包合同5.1条规定，亦不符合履约保证金的退还条件；证据11无异议；证据12，无法确认收件人的身份，对三性不予认可；证据13，三性均不予认可；关于证据14，确认该“工程量价清单”为《备忘录》配套清单，根据该清单可说明分包合同已解除，量价关系重新确认；证据15，不予认可，原告提供的赵晓丽签署的文件均无原件，中东公司也未查到赵晓丽属在册人员的相关材料。
对龙升公司的上述证据，本院认证意见如下：证据1、2、11，符合证据三性，予以确认；关于证据3、4、5、15，本院认为，龙升公司已经提供了5份有赵晓丽签名涉及幕墙改进工作的往来报告予以佐证，并就证据形式作出了合理说明。结合本案案情，本院对“广厦中东公司相关人员于2010年8月8日签收龙升公司竣工结算报告及资料”的事实予以确认；关于证据6、7，龙升公司提供了相关邮寄凭据，两被告虽有异议，但并无证据加以反驳，本院确认“龙升公司就案涉工程多次向广厦集团公司提出交涉”的事实；证据8虽系新闻报道的网络下载件，但其载明了相关网址，两被告虽对证据形式有异议，但未就该证据的待证事实陈述相反事实，或提供反驳证据，本院对“2010年3月27日，在迈丹赛马场举办了第15届迪拜赛马世界杯”的事实予以确认；证据9、10可证明“2008年8月23日广厦集团公司出具收据，确认龙升公司已向其支付履约保证金人民币700万元”的事实；证据12与本案处理结果之间无直接关联性；证据13无原件，证据来源不明，不予确认；证据14，广厦中东公司已确认其真实性，本院认定其系《备忘录》所附之“工程量价清单”。
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