江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2499号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人徐丽丽。
被上诉人（原审原告）唐雪玉。
委托代理人冉引娣。
原审被告周昌国。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通支公司）因与被上诉人唐雪玉、原审被告周昌国机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇山民初字第0403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，双方有争议的事项为第五至第十四项。其他事项双方无争议，并予以确认。
一、事故发生概况：2013年6月17日上午，周昌国驾驶苏F×××××轿车沿钟秀路由西向东行驶至钟秀路南方公寓A座路段时，所驾车前部与唐雪玉所骑由南向北从人行横道线内横过道路的电动自行车左侧碰撞，发生交通事故，致唐雪玉受伤，双方车辆不同程度损坏。
二、肇事车辆的投保情况：苏F×××××轿车在平安保险南通支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险20万元（且投保了不计免赔率险），事故发生在保险期限内。
三、唐雪玉在事发后的治疗情况：2013年6月17日，唐雪玉被送往南通市中医院住院治疗，入院诊断为右胫骨上段粉碎性骨折，右腓骨小头骨折。2013年6月18日行右胫骨平台骨折切开复位内固定术。2013年7月3日出院。2014年2月6日，南通大学附属医院司法鉴定所出具关于唐雪玉伤残等级司法鉴定意见书，鉴定意见为：唐雪玉因外力作用致右胫骨平台粉碎性骨折内固定术后、右腓骨小头骨折的诊断成立，目前其右膝关节活动受限，评定为交通事故十级伤残，其内固定位于膝关节附近，可能影响膝关节活动功能；其伤后的误工时间以180日为宜；其伤后的护理以一人护理60日为宜；其伤后的营养时间以60日为宜；其二次手术取出内固定的医疗费用预估为人民币8000元左右，建议以实际治疗费用为准。2014年6月10日，唐雪玉再次前往南通市中医院。2014年6月11日，行右胫骨上段骨折术后取内固定术。2014年6月17日出院。
四、交警部门的责任认定结果：周昌国负主要责任，唐雪玉负次要责任。
五、医疗费：唐雪玉主张在第一次手术中发生医疗费用中，自己支付了1500元，其余为周昌国垫付，术后复查费为625.5元，二次手术费为14285.12元，合计16410.62元，周昌国对此予以认可，并表示第一次手术中发生的医疗费已与平安保险南通支公司进行了理赔，其中交强险为1万元，商业三者险为30568.61元，平安保险南通支公司表示已就第一次手术中发生的医疗费与周昌国进行了理赔，唐雪玉主张的1500元应由周昌国予以返还，平安保险南通支公司还认为第二次手术医疗费中应扣除10%的非医保用药。
六、住院伙食补助费：唐雪玉主张500元（20元／天×25天）。平安保险南通支公司认可396元（18元／天×22天）。
七、营养费：唐雪玉主张680元（10元／天×68天），平安保险南通支公司认可600元。
八、护理费：唐雪玉主张11010元（183.5元／天×60天），平安保险南通支公司认可4200元（70元／天×60天），周昌国还主张其在第一次手术期间支付了护理费1820元，唐雪玉对此予以认可。
九、误工费：唐雪玉主张参照2012年江苏省仓储业平均工资标准计算为23947.5元（47895元÷12×6），平安保险南通支公司认为唐雪玉没有证据证明，故不予认可。
十、残疾赔偿金：唐雪玉主张65076元（32538元×20×0.1），平安保险南通支公司对伤残评定有异议，且认为应按农村标准计算。
十一、被抚养人生活费：唐雪玉主张其父唐解初（1952年2月15日生，按19年计算）被扶养人生活费为6084.4元（9607元×19÷3×0.1），其母唐翠莲（1954年7月8日生，按20年计算）被扶养人生活费6404.6元（9607元×20÷3×0.1），其子蒋涛（2002年12月5日生，按7年计算）被扶养人生活费7129.85元（20371元×7÷2×0.1），其子蒋翔（2005年1月15日生，按10年计算）被扶养人生活费10185.5元（20371元×10÷2×0.1）。平安保险南通支公司认为唐雪玉不能提供丧失劳动能力的证明及无收入证明，对被抚养人生活费不予认可。
十二、精神损害抚慰金：唐雪玉主张5000元，平安保险南通支公司不予认可。
十三、交通费：唐雪玉主张800元，平安保险南通支公司认可300元。
十四、唐雪玉的诉讼请求：判令平安保险南通支公司赔偿损失155508.5元；诉讼费用由平安保险南通支公司承担。
原审法院认为，一、依据《最高人民法院〈关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定平安保险南通支公司应先在交强险赔偿限额内对唐雪玉的损失承担赔偿责任；对超过交强险赔偿限额的损失，再由平安保险南通支公司根据保险合同的约定在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。二、根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定唐雪玉的损失如下：1.医疗费，根据医疗费发票，认定唐雪玉术后复查费及二次手术费合计14910.62元，因周昌国已就第一次手术期间医疗费与平安保险南通支公司进行了交强险和商业三者险的理赔，故唐雪玉在第一次手术期间支付的1500元医疗费应由周昌国负责赔偿。2、住院伙食补助费，根据病历，唐雪玉住院合计23天，标准按每天18元计算，住院伙食补助费为414元（18元／天×23天）；3.营养费，根据司法鉴定意见唐雪玉的营养时间合计60天，标准按照每天10元计算，营养费为600元（10元／天×60天）；4.护理费，根据司法鉴定意见，其伤后的护理以一个人护理60日为宜，酌定按每人每天70元标准计算，护理费为4200元（70元／天×60天）；5、误工费，唐雪玉提供了营业执照、房屋租赁协议，证明其长期在南通从事货运代理仓储服务，参照江苏省2012年度仓储业行业标准（47895元）计算，另据司法鉴定意见，唐雪玉休息时间为180天，认定唐雪玉的误工损失为23947.5元（47895元÷12×6）；5.残疾赔偿金，根据其年龄、伤残程度及其系居住于城镇的情况，原审认定为65076元（32538元×20×0.1）。被抚养人生活费，被扶养人中唐雪玉的父母均为农民，有三个抚养人，故标准可以参照上一年度农村居民人均生活消费支出，结合被扶养人的年龄、扶养人人数及唐雪玉的伤残等级，原审认定为12489.1元（9607元×19÷3×0.1＋9607元×20÷3×0.1），被扶养人中唐雪玉的两个儿子一直在城镇上学，故标准可以参照上一年度城镇居民人均消费性支出，结合被扶养人的年龄、扶养人人数及唐雪玉的伤残等级，原审认定为17315.35元（20371元×7÷2×0.1＋20371元×10÷2×0.1），合计被扶养人生活费为29804.45元。上述被扶养人生活费合计残疾赔偿金为94880.45元。6.精神损害抚慰金，考虑交通事故造成了唐雪玉伤残的严重后果及责任因素，原审认定为4000元；7.交通费，酌情支持600元。至于鉴定费2280元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。关于平安保险南通支公司提出的扣除非医保用药费用的意见，其未能举证证明可替代药物，且医院所用药物均是根据患者伤情开具，不在投保人、受害人的可控范围之内，故该意见不予采纳；关于平安保险南通支公司主张对伤残鉴定有异议的意见，经咨询法医无重新鉴定之必要，该意见不予采纳；关于平安保险南通支公司主张误工费不应按照江苏省2012年度仓储业行业标准计算的意见，因唐雪玉长期在南通从事货运代理仓储服务，且有租房协议及营业执照予以证明，该意见不予采纳。综上，唐雪玉因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费14910.62元（已扣除已理赔的第一次手术期间发生的医疗费）、住院伙食补助费414元、营养费600元、护理费4200元、误工费23947.5元、残疾赔偿金94880.45元（含被扶养人生活费29804.45元）、精神损害抚慰金4000元、交通费600元，合计143552.57元。对唐雪玉的上述损失，由平安保险南通支公司在交强险限额内赔偿唐雪玉11万元（含精神损害抚慰金4000元），超出交强险部分的损失33552.57元，由平安保险南通支公司在商业三者险范围内赔偿唐雪玉26842.06元（33552.57元×80%）。周昌国应赔偿唐雪玉在第一次手术期间支付的医疗费1500元，唐雪玉应返还周昌国垫付的护理费1820元，两者相抵，唐雪玉还应返还周昌国320元，该款可由平安保险南通支公司直接代为给付。综上，平安保险南通支公司应赔偿唐雪玉136522.06元（110000元＋26842.06元－320元），应给付周昌国320元。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院〈关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，判决：一、平安保险南通支公司于判决生效之日起十日内赔偿唐雪玉136522.06元。二、平安保险南通支公司于判决生效之日起十日内支付周昌国320元。三、驳回唐雪玉的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人平安保险南通支公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决按保险合同的约定剔除医疗费中非医保用药的部分不当。2、唐雪玉提供的营业执照其本人并非业主，唐雪玉没有提供出租方季建华所有出租房屋的权属证明，对其在城镇满一年无法证明，因此其仍按农村居民标准计算残疾赔偿金。3、唐雪玉没有提供证据证明其误工损失，原审予以支持不当。蒋翔的被扶养人生活费应为9年，应予纠正。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人唐雪玉辩称：1、保险公司关于其不承担非医保用药费用的上诉理由没有法律依据。2、唐雪玉提交的营业执照的业主是其丈夫，系家庭经营，相应证据能证明唐雪玉在城镇居住生活一年以上，应城镇居民标准计算残疾赔偿金。3、其家庭经营的货运服务部，一直正常营业，且客流量较大，其受伤后确定存在误工费。4、原审法院支持被扶养人生活费于法有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人周昌国辩称，肇事车辆投保了交强险及商业险（含不计免赔），事故发生在保险期内，且医药费是医院根据患者的病情开具，非其所能控制。原审判决正确。
二审唐雪玉补充提交其2007年度的暂住房证、2011年由南通市公安交通巡逻警察支队颁发的驾驶证、2013年度的水电费发票等证据，证明其长期在南通市居住生活。平安保险南通支公司质证认为上述证据不是新的证据，不予认可。对上述证据，本院将在判决理由中作出认定。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的主要争议焦点为原审判决对医疗费、残疾赔偿金、误工费及被扶养人生活费的处理是否正确。
关于医疗费中是否应当剔除非医保用药部分，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因平安保险南通支公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且平安保险南通支公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对平安保险南通支公司的该项上诉主张本院不予支持。
关于残疾赔偿金的计算标准，唐雪玉原审提交了个体工商户营业执照、房屋租赁协议，二审中其又补充提交了工2007年度的暂住证、2011年取得的驾驶证及2013年度的水电费收据等，相关证据能证明其长期在南通市长期居住生活，从事货运代理仓储服务，故原审按城镇居民标准支持其残疾赔偿金并无不当。同理，其因事故受伤必然造成误工损失，原审按仓储行业的标准计算其损失亦无不当。
关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款第一句规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。平安保险南通支公司认为支付被扶养人生活费不能根据受害人伤残等级系数没有依据。根据鉴定意见，唐雪玉受伤评定为交通事故十级伤残。其劳动能力部分丧失，应支持其被扶养人生活费。综上，原审判决支持被扶养人生活费并无不当。关于蒋翔的被扶养人生活费，蒋翔生于2005年1月15日，而唐雪玉的定残之日为2014年2月6日，故蒋翔的被扶养年限应计算为9年，原审计算为10年不当，本院予以纠正。故蒋翔的被扶养人生活费为20371×9÷2×0.1=9166.95元。
综上，平安保险南通支公司的部分上诉理由成立，部分上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市崇川区人民法院（2014）崇山民初字第0403号民事判决第二、三项；
二、变更南通市崇川区人民法院（2014）崇山民初字第0403号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿唐雪玉135503.51元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费629元、鉴定费2280元，合计2909元，由唐雪玉负担582元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担2327元；二审案件受理费1258元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担（一审诉讼费已由唐雪玉预交，不再退还，应中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担部分待履行本判决时一并给付唐雪玉）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 张慧娴