山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1152号
上诉人（原审被告）：中地长泰建设有限公司，住所地：北京市海淀区紫竹院路120号中国大唐博运大厦5层。
法定代表人：赵光妹，该公司总经理。
委托代理人：张丽华、杨新祥，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台恒隆服装辅料制造有限公司，住所地：栖霞市桃村工业园上海路东，组织机构代码为：××。
法定代表人：陈坚，该公司总经理。
委托代理人：石伟民，山东君辰律师事务所律师。
委托代理人：刘富春，浙江金土地律师事务所律师。
原审被告：中地长泰建设有限公司烟台分公司，住所地：烟台市芝罘区青年南路273－19－3号。
负责人：龚淑娟，公司经理。
上诉人中地长泰建设有限公司因返还财产纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2011）栖民一初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人中地长泰建设有限公司的委托代理人张丽华，被上诉人烟台恒隆服装辅料制造有限公司的委托代理人石伟民、刘富春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年4月18日，原告烟台恒隆服装辅料制造有限公司与被告中地长泰建设有限公司签订了建设工程施工合同，约定：被告中地长泰建设有限公司承建原告位于栖霞市桃村工业园内的办公楼、厂房工程，总价款为4250000元，开工日为2007年4月28日，竣工日为同年9月28日。合同签订后，被告中地长泰建设有限公司烟台分公司委派陈国锋为该项目负责人组织施工，在施工过程中，二被告项目经理陈国锋离开工地不知去向，致双方合同约定的建设工程从2008年8月起停工至今。原告在施工合同的履行过程中先后支付被告工程款3620000元，其中包括陈国锋收取的40000元。2010年4月12日，原告诉至原审法院要求解除与二被告所签订的建设工程施工合同。2010年12月24日，原审法院作出（2010）栖民一初字第683号民事判决书，解除原、被告双方所签订的建设工程施工合同。本案在审理过程中，经原审法院委托烟台富运司法鉴定中心对二被告已完工的工程量进行鉴定，烟台富运司法鉴定中心作出烟富司鉴[2011]工鉴字49号司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，结论为：1、对2007年4月18日建设工程施工合同中的已完工造价（土建部分，不含安装造价）按施工合工规定标准计算费用为2709954.58元；2、对烟台恒隆服装辅料有限公司厂房、办公楼的水电安装工程实际已完工造价按施工合同规定标准计算为125923.88元。为鉴定原告共支付鉴定费120000元。为多支付工程款项的返还问题，原、被告发生争执，致原告诉至原审法院。
原审法院认为，原告烟台恒隆服装辅料制造有限公司与被告中地长泰建设有限公司所签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，为有效合同，双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。根据原告向法庭提交的汇款凭证、被告出具的收据及收款台账，结合（2010）栖民一初字第683号案卷的庭审笔录，原审法院认定原告在该合同的履行过程中，共向被告支付工程款3580000元，对二被告项目经理陈国锋于2007年10月7日收取原告的40000元，因原告提交的证据有瑕疵，且被告不认可，依法不予认定。原审法院委托烟台富运司法鉴定中心对二被告已完工的工程量所作的司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，被告虽提出异议，但因被告在原审法院规定期限内未提交重新鉴定申请，故对两份鉴定意见书依法予以采信，根据鉴定结论原审法院认定被告已完工的工程量造价为2835878.46元。现原告要求被告中地长泰建设有限公司返还多支付的工程款744121.54元及利息，并支付鉴定费120000元，理由正当，证据充分，依法予以支持。原告要求被告支付公证费8000元，于法无据，依法不予支持。原告在诉讼过程中自愿撤回了部分诉讼请求，是对自己民事权利的处分，予以准许。被告中地长泰建设有限公司烟台分公司系被告中地长泰建设有限公司设立的不具有法人资格的分公司，不具备独立承担民事责任的资格，故应驳回原告对被告中地长泰建设有限公司烟台分公司的诉讼请求。被告之所辩，理由不当，依法不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国合同法》第九十七条及《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、被告中地长泰建设有限公司于判决生效之日起十日内返还原告烟台恒隆服装辅料制造有限公司多支付的工程款744121.54元，并从2011年1月26日（原告起诉之日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至判决生效之日止；二、被告中地长泰建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告烟台恒隆服装辅料制造有限公司鉴定费120000元；三、驳回原告烟台恒隆服装辅料制造有限公司对被告中地长泰建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告烟台恒隆服装辅料制造有限公司对被告中地长泰建设有限公司烟台分公司的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25135元，由原告烟台恒隆服装辅料制造有限公司与被告中地长泰建设有限公司均担。
宣判后，上诉人中地长泰建设有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误：1、原审法院认定涉案工程的施工单位是上诉人，上诉人共收到工程款3620000元，与事实不符。一是本案是被上诉人的法定代表人陈坚自己雇佣老乡、朋友陈国锋为其施工，陈坚与陈国锋一起托关系找到上诉人称为了工程将来能够“合法”，要求上诉人只“帮忙”给予办理该项目的“手续”，其他由陈坚与陈国锋办好，不给上诉人找任何麻烦。因陈坚的特殊身份，上诉人就完全相信了陈坚的承诺，为被上诉人办理了工程施工的相关“手续”，而整个施工过程，均是陈坚与陈国锋具体实施的，工程款也是根据陈坚的要求由陈国锋全额拿走，该工程与上诉人无关。二是被上诉人向上诉人所汇款项，也是陈坚为了将来工程建好后可以顺利地办理相关“手续”而为，款项大多是陈坚本人或陈坚指示他人所汇，让上诉人走一下程序，款项的数额、款项进出的时间、用途等上诉人均是根据陈坚的要求进行的。退一万步讲，即使陈坚所汇给上诉人的款项超出工程的造价，也是被上诉人及其法定代表人陈坚一手造成的，与上诉人无关。三是根据上诉人查账，被上诉人及其法定代表人陈坚向上诉人汇款总额为3200000元是不争的事实。2、原审法院程序违法，上诉人经其该工程的造价工程师从专业角度上重新对工程原施工的工程量、工程价款漏审错审等提出主张，原审法院应再次经法庭质证、重新鉴定造价，但原审法院未经质证就做出判决，程序违法。3、原审判决上诉人承担利息及全部鉴定费无法律依据。上诉人并不是对整个工程造价承担退款义务，只应承担部分退款义务的鉴定费，原审法院判决上诉人承担全部鉴定费无法律依据，也是不公平的。综上，上诉人只应当返还给被上诉人144121.54元。请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人烟台恒隆服装辅料制造有限公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告中地长泰建设有限公司烟台分公司未到庭应诉。
本院审理查明的案件事实同原审法院查明的一致。
本院认为，本案双方争执的焦点问题一是上诉人应返还被上诉人工程款的数额问题，二是鉴定费120000元的承担问题。
关于上诉人应返还被上诉人工程款的数额问题，本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按合同约定履行相关义务。上诉人主张该工程与其无关，与事实不符，本院不予采信。根据查明的事实，被上诉人向上诉人支付工程款3580000元，而根据原审法院委托烟台富运司法鉴定中心对已完工的工程量所作的司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，已完工的工程量造价为2835878.46元。上诉人对该鉴定意见提出异议，但未在原审法院限定的期间内提交重新鉴定申请，二审中，上诉人主张其该工程的造价工程师对工程原施工的工程量、工程价款漏审、错审等提出异议，原审法院应进行重新鉴定。对此，本院认为，上诉人在原审中虽对鉴定意见提出异议，但未按法定程序申请重新鉴定，原审不予重新鉴定符合法律规定。原审法院对于烟台富运司法鉴定中心的司法鉴定意见书及补充鉴定意见书予以采信并无不妥，本院予以维持。根据以上查明的事实，上诉人应返还给被上诉人的工程款为744121.54元。
关于鉴定费120000元的承担问题。本院认为，虽司法鉴定意见针对工程造价，但被上诉人提出司法鉴定申请是为计算出上诉人应返还工程款的数额，被上诉人在原审中主张上诉人应返还其多付的工程款1328072.66元，经鉴定，上诉人应返还给被上诉人多付的工程款为744121.54元。故鉴定费120000元按比例分担为宜，由上诉人承担67200元，由被上诉人承担52800元。
综上，上诉人的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省栖霞市人民法院（2011）栖民一初字第467号民事判决第一项、第四项；
二、撤销山东省栖霞市人民法院（2011）栖民一初字第467号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人中地长泰建设有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人烟台恒隆服装辅料制造有限公司鉴定费67200元；
四、驳回被上诉人烟台恒隆服装辅料制造有限公司对上诉人中地长泰建设有限公司的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25133元，由上诉人中地长泰建设有限公司与被上诉人烟台恒隆服装辅料制造有限公司均担。二审案件受理费25133元，由上诉人中地长泰建设有限公司负担23096元，被上诉人烟台恒隆服装辅料制造有限公司负担2037元。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一五年八月十七日
书记员 田欣琦