广东省惠州市惠阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠阳法民三初字第399号
原告惠州市惠阳区淡水新明珠美容美发沐足中心，住所地：惠阳区淡水街道办开城大道。
业主练天玉，男，汉族，1960年5月14日出生，广东省惠东县白花镇人，身份证号：××××××××××。
委托代理人马志强、杨志斌，分别系广东天立律师事务所律师、律师助理。
被告明留芳，女，汉族，1989年9月15日出生，住湖北省阳新县，
委托代理人李学科，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。
原告惠州市惠阳区淡水新明珠美容美发沐足中心（以下简称新明珠）诉被告明留芳工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张香萍适用简易程序独任审理，于2011年11月18日公开开庭进行了审理。原告新明珠委托代理人马志强、杨志斌、被告明留芳委托代理人李学科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，惠阳区劳动和社会保障局认定被告明留芳工伤的唯一依据是惠州市惠阳区公安分局交通警察大队所作的〔2009〕第C0369号《交通事故认定书》，但该事故认定书由于事实不清、证据不足已被惠州市公安局交通警察支队撤销，由此被告工伤没有事实依据。在原告与惠阳区劳动和社会保障局及被告之间就工伤认定在法院进行行政诉讼尚未结论时，被告单方申请劳动能力鉴定且在被告本人未到场、未同通知原告参加的情况下所作的“劳动能力鉴定结论”，而鉴定结论又未送达给原告，其鉴定程序严重违法，不具有法律效力。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会在原被告进行行政诉讼过程中受理被告明留芳劳动争议并开庭审理、作出裁决，严重违反了法律程序和案件管辖权，程序严重违法，实体处理错误，其所作的仲裁裁决应属无效。请求：1、确认被告工伤没有事实依据及其所作伤残鉴定不具有法律效力，原告无需对被告进行工伤赔偿；2、案件受理费由被告承担。
被告辩称，原告工伤已经两级法院审理并作出判决，依据充分，应予认定；伤残鉴定亦合法有效；劳动仲裁程序合法、实体裁决正确，原告已充分行使救济权利，而原告诉请模糊，没有事实和法律依据，应予驳回。
原告新明珠举证、被告明留芳质证如下：证据1、个体工商户营业执照，证明原告诉讼主体资格；证据2、身份证，证明被告诉讼主体资格；证据3、惠阳区人民政府行政复议案件受理通知书、证明原告于2009年10月24日对工伤认定提出行政复议，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2009年12月22日受理被告工伤赔偿申请，程序违法；证据4、惠阳区法院〔2010〕惠阳法行初字第2号行政判决书，证明原告不服工伤认定在进行行政诉讼期间，惠州市劳动能力鉴定委员会于2010年9月16日在未通知原告的情况下擅自为被告进行伤残鉴定，未向原告送达鉴定书；证据5、惠州市公安局交通警察支队〔2010〕第0811号复函，证明惠阳区劳动和社会保障局作出的工伤认定的唯一依据已被撤销，被告因交通事故致残的事实不存在，不属于工伤；证据6、仲裁裁决及送达回证，证明劳动争议已经过劳动仲裁裁决。被告对原告证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议，但对证明的内容和目的有异议，事实是仲裁受理在前，行政复议在后；对证据4的真实性无异议，但对证明的内容和目的有异议，该判决已被中院改判，已无法律效力；对证据5的三性均有异议，复核程序违法；对证据6的真实性无异议，但对证明的内容和目的有异议，对非终局裁决不服可向基层法院起诉，对终局裁决不服，只能向中院提请撤销。
被告明留芳举证、原告新明珠质证如下：证据1、明留芳身份证，证明被告诉讼主体资格；证据2、《工伤认定决定书》、《行政复议决定书》、惠州市中级人民法院（2011）惠中法行终字第29号《行政判决书》，证明被告明留芳属于工伤；证据3、《惠州市劳动能力鉴定结论》，证明被告工伤为八级伤残，医疗终结日为2010年9月16日；证据4、《劳动争议仲裁收件回执》、惠阳劳仲案字〔2009〕493号《受理通知书》、《开庭通知》、新明珠的《答辩状》，证明明留芳于2009年10月22日申请劳动仲裁，新明珠于2009年11月5日作出答辩，不存在行政复议后再受理劳动争议仲裁的事实；证据5、〔2009〕493号终局、非终局《裁决书》各一份，证明惠阳仲裁委裁决客观公正、程序合法、适用法律正确；证据6、《劳动争议调解仲裁法》及《省高院、省劳动仲裁委关于适用<劳动争议调解仲裁法><劳动合同法>若干问题的指导意见》，证明惠阳仲裁委裁决客观公正、程序合法、适用法律正确；证据7、明留芳银行卡及流水账记录，证明明留芳2009年5月在原告处工资2580元；证据8、惠阳区人民医院“证明”，证明明留芳两次住院，共产生医疗费用100850.13元，第一次住院2009年6月6日至同年7月24日，陪护2人，第二次住院2009年11月24日至同年12月12日，陪护1人；证据9、深圳市艾玛尼家具有限公司人事部“证明”，证明明志军月工资3000元，明小娟月工资2000元。原告对被告的证据1无异议；对证据2的真实性无异议，关联性有异议，工伤认定事实已被撤销，认定工伤事故无依据；对证据3的异议是程序不到位；对证据4的异议是，劳动仲裁受理违法；对证据5的异议是仲裁违法；对证据6适用条款不予认可；对证据7有异议，银行流水账记录不能证明其月工资收入；对证据8、9有异议，对护理原告不清楚，也无主治医生的说明，护理费不应按陪护人的工资收入计算。
对上述无异议的证据，本院予以采信。对有异议的证据，本院将根据上述已确认的证据，结合原被告的质证意见、庭审笔录等进行综合认定，并将采信的证据作为本案认定事实的依据。
经审理查明：被告明留芳于2008年3月入职原告新明珠，从事推拿工作。原告未为被告交纳社保。2009年6月6日凌晨3时50分许，被告明留芳下班后离开原告新明珠处，4时许受伤。被告明流芳受伤后于2009年6月6日至同年7月24日、2009年11月24日至同年12月12日两次在惠阳区人民医院住院治疗，共住院68天。2009年9月17日，惠州市惠阳区劳动和社会保障局作出惠阳劳工伤认字（2009）第0380号工伤认定决定书，认定被告明留芳此次受伤为工伤。原告新明珠不服，经行政复议后提起行政诉讼，惠州市中级人民法院于2011年5月5日对此作出终审判决，维持工伤认定。2010年9月16日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，结论为：明留芳为劳动功能障碍（伤残）八级，生活自理能力达不到等级，医疗终结日为2010年9月16日。被告明留芳第一次住院期间有2人陪护，第二次住院期间有1人陪护。原被告双方因工伤保险待遇纠纷向惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出终局和非终局裁决。
被告明留芳在仲裁期间提出解除劳动合同，已由仲裁终局裁决支持。被告提出其月平均工资为2600元，虽然原告提出异议，但并未提交相关证据用以反驳。
本院认为，若用人单位对惠阳区劳动人事争议仲裁委员会所作的终局裁决不服，则只能向惠州市中级人民法院提请撤销，对于终局裁决该项内容不属于本院管辖，在本案中不予审理，用人单位可以依法向惠州市中级人民法院申请撤销，因此本院依法仅就劳动仲裁非终局裁决内容进行审理。
本案的争议焦点是：被告明留芳所受伤害是否属于工伤及明留芳的平均工资数额。2009年9月17日，惠州市惠阳区劳动和社会保障局对被告明留芳受伤作出惠阳劳工伤认字（2009）第0380号工伤认定决定书，认定被告明留芳此次受伤为工伤。惠州市中级人民法院（2011）惠中法行终字第29号《行政判决书》判决维持惠阳区劳动和社会保障局2009年9月17日作出的惠阳劳工伤认字[2009]第0380号《工伤认定决定书》，该判决是终审判决、生效判决，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，“当事人无需举证证明”的规定，被告明留芳所受伤害应认定为工伤，因此原告关于被告明留芳不是工伤的主张，理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：因工伤残或者患职业病”的规定，原告新明珠作为用工主体，对其员工明留芳的工伤应给予工伤赔偿，因此原告的诉请无须对被告进行工伤赔偿的理由不成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，对被告明留芳提出的其受伤前月平均工资2600元的主张，原告新明珠虽提出异议，但未依法提供工资台账予以反驳，原告新明珠应依法承担不利后果，故本院认定被告明留芳月平均工资为2600元。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，原告新明珠应按工作时工资标准支付被告明留芳停工留薪期工资，由此本院核定被告明留芳从2009年6月6日至2010年9月16日停工留薪期间工资为39000元。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，被告明留芳在住院期间是由其亲属护理的，原告新明珠未派员护理，综合惠阳区人民医院的证明以及被告明留芳的病情，核定被告明留芳护理费13012元（3000÷21.75×49+2000÷21.75×49+2000÷21.75×19）。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第三项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条、第四十九条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、原告惠州市惠阳区淡水新明珠美容美发沐足中心自本判决发生法律效力之日起十日内向被告明留芳支付停工留薪期工资39000元、护理费13012元。
二、驳回原告惠州市惠阳区淡水新明珠美容美发沐足中心的全部诉讼请求。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告惠州市惠阳区淡水新明珠美容美发沐足中心负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判员 张香萍
二〇一一年十二月十四日
书记员 朱彩玲
附主要法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（三）因工伤残或者患职业病；
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。
第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。
《工伤保险条例》
第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患有职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
第三款生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百二十八条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。