广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终2111号
上诉人（一审原告）：黄辉，男，1975年5月8日出生，壮族，农民，住广西田东县。
委托代理人：罗永映，男，1970年2月8日出生，壮族，住广西百色市右江区。
被上诉人（一审被告）：黄载春，男，1976年12月26日出生，壮族，农民，住广西百色市右江区。
被上诉人（一审被告）：刘忠坚，男，1964年10月8日出生，个体户，住广西百色市右江区。
被上诉人（一审被告）：黄忠朝，男，1971年1月16日出生，农民，住广西田阳县。
以上三被上诉人的共同委托代理人：王京宝，广西中名律师事务所律师。
一审第三人：田东县辉绿岩矿业有限责任公司，住所地：田东县平马镇人民路42号。
法定代表人：陈强，该公司总经理。
委托代理人：黄党生，广西龙翔律师事务所律师。
上诉人黄辉因与被上诉人黄载春、刘忠坚、黄忠朝及一审第三人田东县辉绿岩矿业有限责任公司（以下简称辉绿岩公司）租赁合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2016）桂1022民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月9日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人黄辉及其委托代理人罗永映，被上诉人刘忠坚及三被上诉人的共同委托代理人王京宝，一审第三人的委托代理人黄党生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄辉上诉请求：1、请求确认刘忠坚、黄忠朝二人与黄载春存在合伙关系，判令刘忠坚、黄忠朝依照黄载春与黄辉签订的《辉绿岩石场承包合同》，共同支付黄载春尚欠黄辉的承包费3170000元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人黄载春与上诉人签订《辉绿岩石场承包合同》后，因后续资金跟不上，于2013年8月16日由刘忠坚夫妇与银行签订《保证担保合同》，通过黄辉向银行贷款45万元解决经营补充资金，2015年春节前，黄忠朝老婆先后两次向黄辉交纳4万元租赁费。二、2010年12月份拆除旧设备时，黄载春、黄忠朝均在现场指挥，第二生产线生产经营初期，主要由黄忠朝、黄石洲、刘忠志（刘忠坚哥哥）管理，黄忠朝、黄载春亦先后两次介入与本案相关的纠纷，以上都足以证实刘忠坚、黄忠朝与黄载春是合伙关系。
被上诉人黄载春、刘忠坚、黄忠朝辩称：一审判决认定被上诉人黄载春欠付上诉人黄辉的承包费过高，上诉人黄辉没有移交设备，存在违约，亦应承担部分责任。三被上诉人之间不存在合伙关系，被上诉人刘忠坚、黄忠朝对第二生产线的承包经营权是与陈强直接取得，上诉人也没有证据证明三被上诉人是合伙关系，故被上诉人刘忠坚、黄忠朝不应承担责任。
一审第三人辉绿岩公司陈述：一、一审判决关于第三人的事实部分认定属实，法律适用正确，请求二审法院维持一审判决中关于第三人的部分。二、上诉人的上诉请求确认三被上诉人的合伙关系，超出上诉人在一审的诉讼请求，不应属于本案审理范围，应予以驳回。
上诉人黄辉向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告承包费5208331元；2、解除原告与被告黄载春于2010年11月18日签订的《辉绿岩石场承包合同》；3、判决被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2007年起，原告黄辉与第三人辉绿岩公司多次商洽承包加工辉绿岩道碴（简称为第二生产线）的事宜。几经磋商，双方先后就各事项签订了2份《合同》、4份《补充协议》。双方确定以2008年2月22日签订的《加工辉绿岩道碴合同书》为主合同，合同约定“甲方将其辉绿岩矿山的一部分承包给乙方开采加工铁路和高速公路道碴”，第四点:“合同期限：从本合同签字生效之日起至二0一二年十二月三十一日止”。合同签订后，原告自行组织机械进场生产。双方均依约履行各自的权利义务。至2011年6月22日，双方再次签订《补充协议》，其中第5点约定“原加工合同期限到2012年12月止，现双方协商到期与三队村民延长签订合同后以村民合同为准加工期限”。该条款中“与三队村民延长签订合同”有：2011年11月18日辉绿岩公司与村民小组签订的《协议书》（期限自2011年11月18日至2014年11月18日止），以及2013年4月18日辉绿岩公司与村民小组签订的《土地使用权租赁合同》（2013年4月18日起至2016年4月18日止）。2010年9月间，原告因资金短缺拟将第二生产线转包他人。经人介绍后，原告认识了被告黄载春。经充分协商，被告黄载春于2010年10月9日先行交付定金5万元。2010年11月18日，双方签订《辉绿岩石场承包合同》，约定承包方式为：原告现有的生产设备及生产场所及地上建筑物交由乙方使用。产销由乙方负责，独立核算，自主经营。按产量交给甲方承包费。承包期限为：叁年，自2010年11月18日至2013年11月18日。合同还约定甲方（即原告）责任有“提供现有的机械设备及供电、供水线路给乙方（即被告黄载春）使用，新增机械设备及供电扩容费用由乙方负责（附清单）”，乙方责任中有“乙方年生产能力10万M3以上。不足10万M3则按10万M3付承包金。乙方每方按13元人民币计交给甲方承包费（包含交法人7.5元/M3）”。合同签订次日，被告黄载春如约再付20万元。合计支付25万元预付款给原告。被告黄载春接手承包后，由于扩大生产的需要，须更新全套生产设备。故原告拆除原有设备未移交给被告。其后，被告黄载春委派黄石洲（案外人）代其在第二生产线上负责管理工作。2011年12月13日，被告黄载春因犯非法持有毒品罪被云南省富宁县人民法院判处有期徒刑一年零六个月（刑期自2011年7月16日至2013年1月15日）。被告黄载春服刑期间，受其委派的黄石洲依旧履行其工作职责。并与原告一起共同向第三人交缴征地费用、承包费等各项费用，期间第二生产线一直持续生产。2013年8月起，第二生产线由被告刘忠坚、黄忠朝负责管理。原告认为被告刘忠坚、黄忠朝与被告黄载春系合伙关系，被告刘忠坚、黄忠朝亦会遵守其与被告黄载春的约定，故对此变动未提异议。第三人辉绿岩公司也将被告刘忠坚、黄忠朝与原告黄辉三人一并视为其第二生产线的负责人进行管理。其后，第二生产线的各项费用均由被告刘忠坚直接交纳给第三人。因被告黄载春合计仅支付29万元承包费，被告黄辉多次向三被告追讨其余承包费被拒后，遂诉至法院，提出前述诉请。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否已超过诉讼时效？二、原告与被告黄载春的合同是否已生效？是否已实际履行？原告的诉讼请求是否有事实和法律依据？三、被告黄载春与被告刘忠坚、黄忠朝是否存在合伙关系？
一、原告黄辉与被告黄载春签订承包合同的履行期限是2010年11月18日至2013年11月18日。原告因被告履行合同产生纠纷，于2015年7月8日向该院提起诉讼，并未超过二年的法定诉讼时效。
二、本案系履行承包合同引起的纠纷。涉及的“承包”系企业将其部分经营业务在一定期限内交给承包者，由承包者对部分业务进行经营管理，并承担经营风险及获取收益的行为。本案中，原告与第三人辉绿岩公司签订合同承包第二生产线进行经营管理，期限自2008年2月22日起至2012年12月31日止。2011年6月22日，原告与第三人辉绿岩公司再签订补充协议约定承包期限以与村民签订的征地合同为准，即至2016年4月18日止。而且，2013至2014年间，第三人依旧将原告列为其第二生产线的负责人进行管理，可推定为第三人对原告在2012年12月31日后依然承包经营第二生产线的默认。原告于2010年11月18日与被告黄载春签订转承包合同，约定承包期限自2010年11月18日至2013年11月18日，尚在其向第三人承包经营期间。而第三人虽称不认识被告黄载春，但知道有名叫“黄石洲”的人在管理第二生产线，且至2013年、2014年，第三人直接将被告刘忠志、黄忠朝、原告黄辉共同列为第二生产线的负责人，可推定其明知有原告之外的人在实际生产经营第二生产线而未提出异议，视为第三人对原告转承包行为的默许，并将受转包方与原告一并作为经管第二生产线的共同体。因此，原告与被告黄载春签订的《辉绿岩石场承包合同》形式要件完备，意思表示真实，内容合法有效，并未违反法律强制性规定。合同并未有附条件的规定，自成立时生效。依法成立的合同对合同当事人具有约束力，双方均应恪守。由于原告与被告黄载春之间属“转承包”的关系，合同签订的目的不仅仅是出租生产设备，而是开采辉绿岩的第二生产线这一业务。因此，原告未如约履行交付生产设备的义务，属瑕庇履行合同，且该生产设备系落后被淘汰拆除而非因原告自身原因的违约，故未构成被告不履行合同的抗辩事由。实际上，自合同签订后，原告已交付第二生产线的经营权。由被告安装新生产设备，并委派了黄石洲代其进行管理，第二生产线正常生产经营。故，被告黄载春应于合同约定的期限内履行其交付承包金的义务。但是，自2013年8月起，第二生产线已由被告刘忠坚、黄忠朝实际经营且原告未予反对。因此，被告黄载春与原告黄辉的合同至2013年7月终止。关于承包费的计算，原告述称按用电量计算应生产方数的主张，没有相应的证据予以支持，对此该院不予采纳。故，该院结合原告与被告黄载春所约定的年产量及单价，酌定被告按年产10万M3计，13元/M3（含7.5元/M3应交发包方），年承包金130万元，2011年11月18日至2013年7月合计32个月共计346万元。原告自认被告已支付承包费29万元，扣除后被告黄载春尚欠原告317万元。
三、当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可认定为合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告述称被告黄载春与被告刘忠坚、黄忠朝系合伙关系，但未能提供证据证实三被告之间存在书面合伙协议，也未能提供证据证实三被告有各自提供资金或者实物、技术投入第二生产线，并共同经营、劳动以及进行盈余分配，亦未能提供两名以上证人证实三人有口头合伙协议，因此，原告主张三被告间存在合伙关系该院不予采纳。故原告要求被告刘忠坚、黄忠朝依照其与被告黄载春签订的合同履行相应的义务没有事实和法律依据，其要求三被告支付2013年8月至2015年6月30日承包费的主张，该院不予支持。而第三人与被告刘忠坚、黄忠朝是否另行达成口头协议，进而是否侵犯到原告的权益，与本案分属不同法律关系，原告可另行主张权利。被告黄忠朝经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，未作书面答辩也未提交证据，视为其放弃法庭举证质证和抗辩的权利，该院依法缺席判决。
由于原告黄辉与被告黄载春签订的《辉绿岩石场承包合同》约定期限为2010年11月18日至2013年11月18日。且于合同履行期届满前，第二生产线已由被告刘忠坚、黄忠朝实际经营，该合同已于2013年7月终止，因此原告诉请解除合同已无依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告黄载春支付原告黄辉尚欠的承包费3170000元；二、驳回原告黄辉的其他诉讼请求。案件受理费48258元，由原告黄辉承担18468元，被告黄载春承担29790元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交：1、通话录音，证明陈友柏受刘忠坚安排安装第二生产线的机器设备，被上诉人之间存在合伙关系。2、证人向某的证言，证明三被上诉人之间存在合伙关系。三被上诉人对证据1的真实性、关联性不予认可，录音中的声音不一定是陈友柏本人；对证据2的真实性有异议，不能仅凭证人推断证明三被上诉人存在合伙关系。一审第三人辉绿岩公司对证据1的合法性、真实性和关联性均有异议。对证据2的真实性有异议，且仅有证人听说被上诉人是幕后老板，无其他证据佐证，该证言不能作为定案依据，不能证实三被上诉人之间存在合伙关系。本院认为，对证据1，该录音的声音来源不明，且所涉人员未到庭就相关情况予以核实，故该份证据不具有真实性，本院不予采纳；对证据2，证人仅凭听说刘忠坚是第二生产线的老板即推断三被上诉人之间存在合伙关系，且无其他证据予以佐证，该份证据不具有客观性，不能达证明目的，故本院不予采纳。上诉人申请本院调取的案外人黄石洲的账号为62×××12于2010年11月19日至2013年11月19日期间的交易明细，拟证明该期间内黄石洲的所有支出均是被上诉人刘忠坚通过其账户在工地上的开支。三被上诉人认为该份证据与本案无关联性，不能达其证明目的。一审第三人辉绿岩公司认为该份证据与其无关。本院认为，该份历史明细清单仅记载黄石洲开支的情况，不足以证明刘忠坚向黄石洲转账及三被上诉人之间存在合伙关系，故对该份证据，本院不予采纳。
经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：被上诉人黄载春、黄忠朝、刘忠坚之间是否存在合伙关系，因而共同承担付款责任。
关于焦点，合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。上诉人黄辉主张被上诉人黄载春、黄忠朝、刘忠坚之间存在合伙关系，但未能提供三人之间的书面合伙协议，也未能提供两个以上无利害关系人证明三人之间存在口头合伙协议，且也未能提供三被上诉人之间就第二生产线的经营存在资金上的融通，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，由上诉人承担举证不能的不利后果，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32160元，由上诉人黄辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
代理审判员 王明新
代理审判员 陈菲菲
appoint
二〇一七年四月七日
书 记 员 陈妍妍