宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)宁03刑终166号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
上诉人(原审被告人)曾国华，男，汉族，小学文化，个体户。20l7年1月23日，因涉嫌犯信用卡诈骗罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局直属分局决定刑事拘留。2017年2月27日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控被告人曾国华犯信用卡诈骗罪一案，于20l7年1O月24日作出(20l7)宁0302刑初302号刑事判决。原审被告人曾国华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员锁耀环出庭履行职务。上诉人(原审被告人)曾国华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1.2014年5月，被告人曾国华从中国农业银行吴忠分行申领了一张卡号为6228370144636057的信用卡，透支额度为30000元。曾国华自2014年5月28日开始透支消费，至2015年l2月31日，共透支本金19647.34元，利息3585.63元，透支款息共计23232.97元。中国农业银行吴忠分行自2015年5月4日至2016年4月12日通过书面催收和登报催收的方式，四次向曾国华催收，曾国华至今未偿还其信用卡透支款息。
2.2014年6月，被告人曾国华从宁夏银行吴忠分行申领了一张卡号为6224287003l23l06的信用卡，透支额度为20000元。曾国华自2014年7月11日开始透支消费，至2015年6月17日共透支本金17013.44元，利息3317元，共计20330.44元。宁夏银行吴忠分行自2016年lO月21日至2017年1月多次通过电话催收及公告催收的方式，向曾国华催收，曾国华至今未偿还其信用卡透支款息。
3.2014年7月，被告人曾国华从中国银行吴忠分行申领了一张卡号为4096709028596727的信用卡，透支额度为300000元。曾国华自2014年7月8日开始透支消费，至2015年8月3日，共透支本金222982.63元，利息40136.47元，共计263119.1元。中国银行吴忠分行于2016年4月28日、2016年5月16日在宁夏法治报上刊登催收公告，向曾国华催收，曾国华至今未偿还其信用卡透支款息。
上述事实，有下列证据证实；
1.被告人曾国华的常住人口详细信息，证实被告人曾国华犯罪时已经达到刑事责任年龄；
2.证人马某某的证言，证实2014年5月13日，曾国华到中国农业银行吴忠市开元东路分理处办理一张信用卡，卡的额度是30000元钱。曾国华办理的这张信用卡从2014年5月份开始使用到2015年1月份。到了2015年6月l7日，曾国华欠银行29757.77元，至2015年9月份没有如期还款。2015年l0月16日，银行的工作人民到曾国华经营的家电经销部找过曾国华，让给银行还款，曾国华写了一个还款计划，并且签了催收通知书。过了几天，曾国华就将这笔消费的钱做了分期还款，2015年10月27日还款了2000元。到了20l5年11月份，曾国华又没有如期还款。20l5年11月6日，银行工作人员又找到曾国华催促还款，曾国华又给写了一份还款计划，说是2015年11月l3日还款5000元，2015年11月14日，曾国华还款了l500元，没有按着还款计划说的还款。2015年11月16日，银行就联系吴忠市公安局经侦支队将曾国华约到银行。又给曾国华下了第二份催收通知书。到了2015年12月31日，曾国华向银行还款2000元，之后再就联系不上曾国华了。到曾国华的公司找他，他已经将公司转让给别人了；
3.证人蔡某的证言，证实曾国华是2014年5月13日在农业银行办理的信用卡，金额是30000元。曾国华从2014年5月28日开始透支消费，截止2015年6月17日，透支消费48笔189524.34元，其中取现一笔1000元。透支金额产生利息64笔共计7528.94元，本息合计197053.27元。手续费75笔3591.21元，滞纳金14笔2374.01元。曾国华信用卡共计偿还20笔169877元。曾国华透支的本金是19647.34元，透支本金产生利息7528.94元；
4.证人石某的证言，证实曾国华名下的宁夏银行的信用卡是2014年6月份提交申请资料办理的，信用卡的额度为20000元，发卡日期为2014年6月30日，自2014年7月11日激活使用并开始透支消费，截止2015年6月l7日，共计透支消费本金18098.53元。2Ol5年6月17日最后一次还款5910元，之后再没有偿还过欠款。在使用过程中，曾国华名下的信用卡做过两次分期付款，2014年7月26日做过一次分期付款，金额为18970.96元，2015年3月8日做过一次分期付款，金额为3187.97元。2Ol5年l0月15日，因曾国华名下信用卡逾期三个月未偿还欠款，我行将曾国华信用卡内分期付款的金额全部释放，截止2Ol5年1O月15日，曾国华信用卡内透支本金为18098.53元。后我行将曾国华信用卡透支逾期的情况报送至宁夏银行总行，后期催收及相关工作由宁夏银行总行具体办理的；
5.证人卢某的证言，证实曾国华的信用卡是2014年6月19日向我行提交申请表，2014年7月11日到宁夏银行吴忠分行营业部柜台办理激活手续，透支额度是2万元。曾国华信用卡共计消费17笔，总金额39233.44元。自2014年9月6日至2015年6月17日，曾国华共计还款金额22220元。透支的总金额是39233.44元，已还22220元，透支未偿还的本金170l3.44元。利息是按日计算，日息0.05％，透支逾期的时间是2015年7月，截止到公安局立案侦查日期2016年8月23日，共13个月，每月30日共390日，利息计算下来是3317元。
6.证人朱某某的证言，证实曾国华2014年7月在中国银行申领了一张透支额度为20万元的信用卡，自2015年3月l1日开始使用本卡，截止2015年5月14日，透支本金30万元，2015年3月开始发生逾期，我行工作人员多次打电话或上门催收无效，2016年4月28日和5月16日，我行分两次在吴忠日报登报催收未果，截止2016年8月23日，登报催收三个月后，持卡人曾国华仍拒不偿还透支欠款。2015年3月11日开始发生透支逾期的，截止2016年6月l2日透支本金30万元，透支利息和滞纳金共计55035.42元。自2015年3月发生逾期至今，曾国华还过三次钱，2015年3月10日还款11900元，2015年3月15日还款lOOO元，2015年4月14日还款l5900元，之后再没有还过钱。
7.证人李某的证言，证实曾国华最早在我行办理信用卡是2014年1月份，办理一张2万元的信用卡，2014年7月份曾国华重新办理一张金额20万元信用卡，后临时提升信用额度至30万元。曾国华是2015年3月透支不还发生逾期。曾国华中国银行信用卡交易一共消费66笔，共计消费848352.63元。自2014年7月l7日至2015年8月3日，曾国华还款记录共偿还22笔，共计还款金额625370元。曾国华消费本金是848352.63元，偿还的金额是625370元，尚未偿还的本金是222982.63元。计息时间是2015年3月发生透支逾期开始计算利息，信用卡透支日利息是0.05％，截止2016年8月23日报案日期，共计17个月共510日，利息计算下来是56860元。
8.证人赵某的证言，证实我是凯鑫商贸有限公司的工作人员，我不认识曾国华，我们老总让我过去给他刷过卡，忘记他拿的是哪个银行的卡，我当时用工商银行的P0S机刷的，大概刷了10万多一点。刷完后又给打过去了，我们老总让打的；
9.证人肖某某的证言，证实我在利通区金盾男装专卖店工作，曾国华在我店里P0S机刷了两次卡，购买工装。第一笔是18000多元，第二笔是40000多元；
1O.中国农业银行吴忠分行报案材料，证实本案发生的时间、透支款息的事实；
11.信用卡申请表，证实被告人曾国华申领信用卡的事实；
12.交易明细，证实被告人曾国华透支款息的事实；
13.催收通知，证实发卡银行向被告人曾国华催款的事实；
14.登报记录，证实发卡银行通过报纸向被告人曾国华催款的事实；
l5.被告人曾国华的供述，我是2014年5月13日向农业银行吴忠分行申领了一张额度为30000元的信用卡，自拿到信用卡以后就开始刷卡消费，这张信用卡30000元的额度也是当月就刷完了，刷完以后我一边还款一边继续刷卡消费，到2015年12月31日，我最后一次还款2000元钱，之后再没有能力偿还欠款，更换联系方式以后我就回老家了。我是2014年6月份向宁夏银行吴忠分行申领了一张额度为20000元信用卡，拿到卡以后一直由我本人刷卡使用，当月就把20000元的信用卡额度刷完了。之后办理过两次分期付款，分期付款的金额我记不起来了。到2015年6月份，我最后一次向这张卡内还了5000余元，之后再无力偿还信用卡的欠款，2016年2月份回老家湖南涟源市。我2014年1月份在中国银行吴忠分行营业部办理了一张额度10000元的信用卡，到2014年7月份，中国银行吴忠分行营业部给我重新办理了一张额度为20万元的信用卡，尾号是6727。三个月以后，提升临时额度至30万元。我是2014年7月拿到信用卡以后就开始刷这张信用卡使用，刷卡消费主要用于我名下一家名叫吴忠市利通区家迷你快捷商务酒店装修和购买电器、材料、员工福利使用。至2015年5月份以后，这两张信用卡30万元额度全部透支了，之后我陆续向这张信用卡内还了几次钱，2015年9月以后我没有偿还透支欠款。2016年2月份，我的联系电话更换了，但我没有告知银行。
原判认为，被告人曾国华无视国家法律，以非法占有为目的，使用信用卡进行透支本息合计306682.5l元，超过三个月未还，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成信用卡诈骗罪。被告人曾国华到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定，判决：被告人曾国华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。
宣判后，原审被告人曾国华不服，提出宁夏银行吴忠分行、中国银行吴忠分行没有向其催收透支本息，原判将透支本金所产生的利息认定为恶意透支的数额不当，原判量刑过重的上诉意见，请求二审法院依法从轻处罚。
出庭履行职务检察员提出原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判意见。
经二审审理查明，2014年5至7月上诉人曾国华分别向中国农业银行吴忠分行、宁夏银行吴忠分行、中国银行吴忠分行申请办理了信用卡用于消费等，至2015年12月31日透支本金共计259643.41元，经发卡银行多次催收超过3个月仍未归还的事实，与原判认定的事实一致。并有书证、证人证言、上诉人曾国华的供述等证据证实，各证据来源合法内容客观真实，对其证明力及证明的事实，予以确认。
本院认为，上诉人曾国华以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，对持有的信用卡恶意透支259643.41元，经发卡银行多次催收超过规定的期限仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。曾国华到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。曾国华提出宁夏银行吴忠分行、中国银行吴忠分行没有向其催收透支本息，透支的该部分不应认定为犯罪数额的意见，经查，收集在案的书证、证人证言等证据，证实曾国华持宁夏银行吴忠分行、中国银行吴忠分行信用卡透支后，更换预留的移动电话号码，逃避银行催收，发卡银行按照信用卡协议约定拨打电话，登报公告催收，视为对曾国华进行了有效催收，原判将该部分透支数额认定为犯罪数额正确，曾国华的该上诉意见不成立，不予采纳。曾国华提出原判将透支本金所产生的利息计入透支数额错误的意见，经核，曾国华持有发卡银行信用卡进行恶意透支，意图非法占有和实际非法占有的是透支本金部分，至于透支本金所产生的利息并不是其犯罪时非法占有的对象，且透支的本金部分所产生的利息属于发卡银行的间接损失，不应认定为直接损失从而纳入到恶意透支的数额中认定，故原判将曾国华透支本金所产生的利息47039.1元认定为恶意透支数额不当，应予纠正，曾国华提出透支本金所产生的利息作为犯罪数额予以认定错误的意见成立，予以采纳。鉴于认定曾国华恶意透支数额减少，可对其酌情从轻处罚，曾国华提出原判量刑过重的意见成立，予以采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款(四)项、第二款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院(2017)宁0302刑初302号刑事判决，即被告人曾国华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元(未缴纳)。
二、上诉人曾国华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元(未缴纳)。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月23日起至2022年4月22日止。)
本判决为终审判决。
审判长 孙玉梅
审判员 白学江
审判员 侯士俊
二〇一七年十二月十九日
书记员 丁 浩
附：本判决书所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
(二)使用作废的信用卡的；
(三)冒用他人信用卡的；
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
(二)肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
(三)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
(四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
(六)其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满lO万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。