安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑终字第00106号
原公诉机关安徽省肥西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）某，男，1964年6月10日出生于四川省成都市，汉族，高中文化，成都市真空机械厂销售经理。因本案于2013年7月20日被广东省公安厅揭阳潮汕机场分局抓获归案，同年7月25日被肥西县公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于肥西县看守所。
辩护人张先金，安徽新洲律师事务所律师。
辩护人蔡静，四川中星律师事务所律师。
安徽省肥西县人民法院审理安徽省肥西县人民检察院指控原审被告人某犯职务侵占罪一案，于2014年1月22日作出（2014）肥西刑��字第00018号刑事判决。宣判后，原审被告人某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院代理检察员刘刚出庭履行职务，上诉人某及其辩护人张先金、蔡静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年7月28日，胡跃与许某等人共同出资，注册成立合肥旭盈商贸有限公司。许某是法定代表人，胡跃为经理。次年3月26日，许某、胡跃等人签订扩大合作投资协议，约定胡跃投资100万元。公司成立后，胡跃负责购买真空镀铝膜生产设备。2010年10月，胡跃与成都真空机械厂业务员某协商购买卷绕真空镀膜机。胡跃要求在签订合同时虚报设备价格，付款后真空机械厂将多余货款转给胡跃，某表示同意。同年12月8日，许某与某签订了价格580万元的购货合同。次日，胡跃与某背着许某又签订一份价格为320万元的购货合同。按约定，该厂要返还胡跃260万元。后许某代表公司向真空机械厂共支付货款390万元。由某经办将其中74万元返还给胡跃。
原判认定上述事实主要有接受刑事案件登记表，报案材料，立案决定书，公司设立登记材料、公司扩大合作协议书，公证书、专用设备订货合同，相关财务资料、银行卡交易记录，商品房买卖合同，某出具的证明，身份证明材料、抓获经过，刑事判决书，证人许某、王某、李某等人证言，同案犯胡跃的供述、被告人某的供述等证据证实。
原审法院认为：被告人某身为企业工作人员，利用职务上的便利，与他人串通勾结，采取签订虚实两份合同，协助胡跃骗取公司财物260万元，其中未遂186万元，数额巨大。其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，胡跃是犯意的提起者，也是积极实施者，是主犯；被告人某积极协助，主动配合，是从犯，可减轻处罚。归案后，���告人某不认罪，无悔罪表现。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条的规定，判决：被告人某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
原审被告人某上诉提出：一、一审认定事实错误，证据不足。理由是：1、其是在向成都真空机械厂汇报后代表该厂与胡跃签订的合同，没有与胡跃共谋，故意对许某隐瞒真相，也未向胡跃索要好处费。故原判认定其与胡跃共谋错误。2、没有证据证实其有骗取或协助他人骗取其他公司财物的故意，其代表真空机械厂签订两份合同是正常的公开职务行为，其向旭盈公司出具的虚假证据是在受到逼迫下写的。故原判认定其有犯罪故意错误。二、其不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，原判适用法律错误。请求二审法院改判其无罪。
某的辩护人蔡静除提出相同的辩护意见外还提出，��某和胡跃都是以合肥旭盈包装材料有限公司名义签订的合同，此时该公司还未成立。同时支付货款时，是许某与其妻子、胡跃分别以个人名义汇至真空机械厂法定代表人陈某私人账户，购买设备实际为许某和胡跃两个自然人，故本案被侵犯的客体并不存在。
某的辩护人张先金提出：1、如果某构成职务侵占罪，根据其在共同犯罪中的地位和作用应当认定为从犯。2、某得知胡跃隐瞒两份合同的事实后，及时向被害人揭发了胡跃的行为，减少了被害人损失186万元，有重大立功表现。3、被害人对某的行为表示谅解。4、某一贯表现良好，两份合同的存在，是因真空机械厂合同管理不严所致，非某个人责任。综上，请求二审法院对某免予刑事处罚或判处缓刑。
合肥市人民检察院出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分。鉴于某在共同犯罪中系从犯，二审期间得���了被害单位的谅解，建议二审法院据此依法处理。
经审理查明：2010年7月28日，胡跃（已判决）与许某等人共同出资，在合肥市工商局注册成立合肥旭盈商贸有限公司（以下简称旭盈商贸公司），许某任法定代表人，胡跃任经理，公司主要经营包装材料。后许某、胡跃等人商议准备转产购买镀铝膜机生产镀铝膜。同年10月，胡跃与成都真空机械厂（以下简称真空机械厂）销售部部长的上诉人某协商购买卷绕真空镀膜机，双方议定购货价格为320万元。同时胡跃提出，在签订购货合同时将购货价格定为580万元，多余款项转给胡跃，某表示同意。2010年12月8日，胡跃、许某等人来到真空机械厂，许某代表旭盈商贸公司，某代表真空机械厂，双方签订了专用设备订货合同，设备价格580万元，合同加盖了旭盈商贸公司和真空机械厂合同专用章。次日晚，某携带其起草的另一份��用设备订货合同与协议到胡跃住宿的宾馆里，在许某不知情的情况下，双方签订了价格为320万元的订货合同和协议。合同中仅盖有真空机械厂的合同专用章，而未盖旭盈商贸公司的合同专用章。双方在协议中约定，该合同与许某所签的合同实际为一个合同，真空机械厂收到货款后，将其中260万元扣除17%税额后返还到胡跃提供的余学兰（胡跃母亲）帐户中。2010年12月14日至2012年2月13日，旭盈商贸公司分8次共计向真空机械厂支付货款390万元。收到货款后，由某提出申请，真空机械厂法定代表人陈某分别于2010年12月15日、2011年2月21日和3月2日，分3次从其个人帐户中将多收的74万元货款转至余学兰帐户中。胡跃用此款购买商品房一套。公安机关立案后，将此房查封。
在购买真空镀膜机期间，为筹集资金，2011年3月6日，许某、金芳、胡跃、胡茂贤签订了旭盈商贸公司扩大合���投资协议，准备将公司总投资从50万元扩大至1000万元。许某出资680万元，胡跃、金芳各出资100万元，胡茂贤以肥西花岗工业园12亩土地作价120万元作为出资。因胡茂贤的土地属肥西县管理，不能作为旭盈商贸公司的投资，2011年4月1日，许某、金芳、胡跃、胡茂贤在肥西县工商局注册成立合肥鸿泰包装材料有限公司（以下简称鸿泰公司），许某任法定代表人，胡跃任经理，公司经营范围为真空镀铝膜生产。
鸿泰公司成立后，许某向胡跃催要100万元投资款。胡跃因无力投资，遂想通过虚假手段占有公司100万元的股份并补平其所欠公司的货款，便谎称其投资款已先期作为设备款支付。后胡跃让某给其出具已支付127万元设备款的虚假证明，某便安排财务给旭盈商贸公司出具了2010年12月18日、2011年1月29日分别收到100万元、27万元设备款的收据。之后，许某要求胡跃提供该设��款的银行凭据。胡跃便让某先从真空机械厂汇一部分款给他，他再汇回以获取银行票据回自己公司做帐，真空机械厂没有同意，让胡跃先汇款给该厂，该厂再予返还。胡跃遂向吴月荣借款40万元，于2011年9月26日将40万元从自己的农行卡中转入陈某农行卡内，陈某再将40万元转入余学兰农行卡内，胡跃又将40万元转入自己帐户并再次转给陈某。这样相互转款4次，至27日，胡跃获得了共127万元的银行汇款票据。当胡跃将银行汇款票据交给自己公司后，许某发现票据上的时间与真空机械厂提供的收款证明上的收款时间不同，遂产生怀疑并调查，发现某与胡跃商谈的购机价格是320万元，许某不再支付货款。事发后，胡跃与某商定，对许某谎称设备价格为350万元。2012年3月23日，某出具一份证明，证明所购真空镀膜机实际价格是不开票价350万元、开票价380万元。同年3月29日，胡��出具了一份事情经过说明，证明设备价格为350万元。
2013年7月20日，广东省公安厅机场公安局揭阳潮汕机场分局刑警大队在揭阳潮汕机场将上诉人某抓获。
认定上述事实的证据有：
1、旭盈商贸公司设立登记申请书、企业法人营业执照、股东会决议、旭盈商贸公司扩大合作投资协议书（草案）、私营企业基本注册信息查询单，证实2010年7月28日，旭盈商贸公司在合肥市工商局注册成立，公司主要经营范围为包装材料，股东有许某、吴月荣、胡跃，许某为法定代表人，经理为胡跃。2011年3月6日，许某、胡茂贤、金芳、胡跃签订旭盈商贸公司扩大合作投资协议，决定公司投资由50万元增资至1000万元，由许某出资680万元、金芳、胡跃各出资100万元，胡茂贤以肥西花岗工业园约12亩土地折价120万元作为投资。同年8月1日，股东会决议注销公司，同年12月20日被合肥市工商局核准吊销。
2、鸿泰公司设立登记申请书、企业法人营业执照、公司变更登记申请书、股东决议、章程修正案，证实2011年4月1日，鸿泰公司在肥西县工商局注册成立，公司经营范围是真空镀铝膜生产。股东有许某、胡茂贤、金芳、胡跃，许某为法定代表人，经理为胡跃。2012年6月11日，股东会决议，法定代表人变更为曹春红，撤销胡跃经理职务，改由曹春红担任。
3、成都真空机械厂营业执照、组织机构代码证，证实该公司法定代表人为陈某，经营范围是真空附件、电真空专用设备。
4、公证书、CDZK2010-12-08专用设备订货合同、包装膜卷绕真空镀膜机技术说明、CDZK2010-12-09专用设备订货合同、PM2000-I型卷绕真空镀膜机协议、查询通知书、余学兰228480660951769216号农行卡办理材料，证实自2010年10月24日始，上诉人某与胡跃通过网络商谈购买PM2000-I真空镀铝膜机，并约定两种价��，一种价格是580万元，一种价格是320万元。2010年12月8日，许某、某分别代表旭盈商贸公司和真空机械厂签订编号为CDZK2010-12-08专用设备订货合同，并分别加盖旭盈商贸公司和真空机械厂合同专用章，合同价款为580万元（税前价）。当日许某和真空机械厂还签订了一份技术说明，并分别加盖了旭盈商贸公司和真空机械厂的合同专用章。2010年12月9日，胡跃又与某签订一份编号为CDZK2010-12-09专用设备订货合同，合同上只有真空机械厂加盖了合同专用章，合同价款为320万元（税前价）。当日，胡跃与某还签订了一份PM2000-I型卷绕真空镀膜机协议，约定上述两个合同实际为一个合同；甲方按第一份合同支付货款，乙方按第二份合同收款，多收的货款扣除17%税额后返还到甲方提供的帐号；两份合同具有同等法律效力。协议备注余学兰6228480660951769216中国农业银行卡号。该卡系胡跃于2010年12月6日办理。
5、许某向陈某支付货款查询材料、某出具的收条，证实2010年12月14日至2012年2月13日，许某向陈某6222084402000564824银行卡转账7次，计人民币350万元，其中部分是以其妻子曹春红名义转出。另某代表真空机械厂收到两张金额计40万元的承兑汇票。
6、请（借）款单、转款报告、证明、陈某农行卡转账交易成功单、余学兰农卡交易明细表，证实由上诉人某经办，王某审核，陈某于2010年12月14日、2011年2月21日、2011年2月28日从其6228480460294402314农行卡中向余学兰6228480660951769216农行卡分别转款10万元、48万元、16万元。
7、真空机械厂出具的收据，证实2011年10月8日，该厂向旭盈商贸公司出具一份收到预付款的收据，收据记载2010年12月14日收到74万元，2010年12月18日收到100万元，2011年1月25日收到60万元，2011年1月29日收到27万元，2011年1月30日收到100万元，2011年12月28日收到16万元，2011年4月26日收到40万元银行汇票。
8、胡跃农行卡取款凭条、余学兰农行卡交易明细表、请（借）款单、陈某转账汇款查询单、农行取款业务回单（4张）证实，2011年9月26日，吴月荣从其6228480660263830219银行卡中转入胡跃6228480660898095717农行卡40万元；同日，胡跃从此卡向陈某6228480460294402314农行卡转款40万元，陈某又从其6222084402000564824工商卡向余学兰6228480660951769216农行卡中转款40万元，该40万元又从余学兰农行卡转至胡跃农行卡内。当日胡跃又将40万元从其农行卡转至陈某的农行卡。由此往复4次，至同年9月27日，胡跃获得了127万元的银行卡取款凭条，陈某也于9月28日将最后一笔7万元转回余学兰农行卡内。127万元的退款手续是某于2011年9月28日事后补办的。
9、许某出具的公司流水账、收据、胡跃出具的欠条，证实旭盈商贸公司于2011年10月将100万元记为胡���的投资款，2012年3月10日的收据记载胡跃交款127万元，收款事由是成都真空机械厂机器款，并备注收到此款是4张银行汇款单据。2012年4月21日，胡跃出具的欠条记载，2010年12月借到许某25万元，纸管钱5千元，卖分切机款3.8万元，旭盈公司剩余款2500元，借到现金8万元，合计欠许某37.55万元。
10、真空机械厂出具的合肥市旭赢包装公司付款情况表、退款情况表，证实该厂12次共计从旭盈商贸公司收到款项517万元，7次退款共计201万元，实际收到货款316万元。
11、商品房认购协议书、商品房买卖合同，证实胡跃于2010年12月22日认购“东海星城.精工社”23栋26层2603室商品房一套，价款722818元。2011年1月29日正式签订商品房买卖合同。
12、接受刑事案件登记表、报案材料、立案决定书证实，2012年9月25日，肥西县公安局接鸿泰公司许某报案，该公司原总经理、股东胡跃利用职务之便，在为公司购买设备时，与供货方恶意串通，虚报设备价格侵占公司货款200余万元。同年9月25日，肥西县公安局对胡跃立案，2013年6月6日对某立案。
13、肥西县人民法院（2013）肥西刑初字第00309号刑事判决书，证实胡跃因本案被肥西县人民法院判处有期徒刑十一年。
14、抓获经过证实，2013年7月20日，上诉人某被广东省公安厅机场公安局揭阳潮汕机场分局刑警大队在揭阳潮汕机场候机楼抓获。
15、2012年3月29日胡跃手书事情经过，证实其因为没有资金，想从本公司里占有股份，便与某协商将机器价格从350万元抬高为580万元，由此骗得本公司10%股份以及真空机械厂给的好处费44万元。
16、上诉人某2012年3月23日手书证明，证实旭盈公司购机实际价格不开票是350万元，开票价是380万元。
17、证人许某证言，证实2010年7月，其和胡跃、吴月荣共同投资成立了“合肥旭盈商���有限公司”，主要经营包装材料。公司注册资本30万元，实际经营资本50万元。其为法人，吴月荣为监事，胡跃为经理。公司成立后，由胡跃负责购买机器设备，具体负责公司销售业务。在购买机器前听吴月荣讲她家的旧机器购买价是480万元，后胡跃讲他查过全国最好的机器是成都真空机械厂的，价格约在600万。同年12月8日，其和妻子及胡跃到成都真空机械厂签合同。对方有某、王某，还有一个姓孙的。经讨价还价，合同价是580万元，双方当场签订了合同。其没有和某讲过需要购买设备合同到银行办理贷款，也未签订另外一份合同。之后公司按合同约定支付货款。2011年3月6日，为筹备资金，其与胡茂贤、金芳、胡跃等人签订扩大旭盈商贸公司经营合作协议。协议约定其出资680万元，金芳、胡跃各出资100万元，胡茂贤以他肥西县花岗镇工业园约12亩土地折价120万元投��公司，至此，公司资产增至1000万元。因胡茂贤的土地属肥西管理，不能作为旭盈公司的投资。2011年4月1日，其在肥西县工商局重新登记注册成立了合肥鸿泰包装材料有限公司。其要求胡跃按协议将100万元交入公司，胡跃称其个人已先期支付购买设备款127万元。2011年10月8日，真空机械厂出具财务收据证明，其公司2010年12月18日和2011年2月29日分两次支付货款100万元和27万元。后其要求胡跃提供汇款的银行凭据，胡跃提供了2011年9月26日和27日4张银行转帐凭据。其公司于2012年3月10日给胡跃开具了一张127万元的收据。虽然胡跃投资款是100万元，但他将公司28万元的薄膜销售后货款未交给公司，胡跃讲他在支付机器款时一并支付，所以是127万元，另剩的1万以及胡跃卖公司物品和从银行取的钱、欠其借款等，其让胡跃打了一张37万余元的欠条。事后经了解，胡跃从厂家拿了74万元回扣，并把事情经过写了书面说明，后他口头承认是74万元。因与真空机械厂提供的收款证明上的收款时间不同，其公司产生怀疑并调查，发现胡跃与真空机械厂某谈妥购机价格是320万元，比实际价格高出了260万元。事情暴露后，胡跃讲该款被他买房子用掉了。其找某询问设备实际价格时，某还帮胡跃隐瞒，说是350万元。至于与真空机械厂签订的合同抬头是合肥市旭赢包装材料有限公司，是因为吴月荣讲，商贸公司经营范围广，客户对公司没有直观印象，后对外就称是旭盈包装公司，但真空机械厂为什么写成旭赢其没在意，合同上盖的是旭盈商贸公司的公章。其向真空机械厂支付了350万元和40万元承兑汇票。
18、证人陈某证言，证实其是成都真空机械厂法人、董事长，某是公司销售业务员。合同是某和胡跃商谈的，580万元的合同是按照胡跃的要求签订的，实际销��价格是320万元。听对方说为经营需要，合同的金额要签订大一点，多余的货款再还给他们。其厂为了销售产品就同意了。一开始其不知道此情况，合同签订后，他们又签订了真正的合同和协议。某将情况向其汇报后，其每次收到许庆斌汇来的货款就将多余的货款按照协议规定汇入胡跃指定的余学兰的农业银行帐户。三次转款共74万元。2010年12月18日和2011年1月29日，其厂并未收到100万元和27万元的货款，某提出要出具财务证明，说对方单位要做帐，其便根据某的要求出具了收到两笔款的财务收据。2011年9月，胡跃提出要银行票据做帐，叫其厂汇一部分钱给他后，他再把钱返还回来，其没有同意，让他先汇钱来，再返还给他。9月26日，胡跃给其汇了40万元，其按财务规定先入帐，后审批支付将钱转入余学兰农行帐户。9月26日至27日，分四次来回支付了127万元。返还127万元��其和某等人商量好的，因为胡跃转的次数比较多，手续麻烦，所以等钱全部转完后某补办了转款手续。
19、证人王某证言，证实某是其单位成都真空机械厂销售部副部长。2010年12月8日合肥旭盈商贸有限公司与其厂签订的购买真空镀膜机合同是某与对方公司胡跃商谈的。签订合同前几天，某对其说过几天合肥方面来签合同，对方提出一些要求，说是经营需要，要把合同签的价格订到500多万元，其说等他们来了再说。12月8日，某到机场把胡跃、许某和一个女子接到厂里，许某与某签订了580万元的合同。签合同时没有讲到580万元不是设备的实际价格。9号晚，某叫其一起去胡跃住的宾馆，在胡跃的房间内签订了320万元的合同以及一份协议，合同和协议是某起草的，至于他为什么要与胡跃签订其不清楚，许某当时不场，某为什么没有叫胡跃加盖单位公司其也不清楚。其厂依据与许某签订的580万元合同，在收到货款后，由某依据他与胡跃签订的320万元合同和协议，由某提出申请，将多收的货款汇入胡跃指定的余学兰个人帐户，经其审批后，由陈某将钱转入余学兰帐户。
20、同案犯胡跃的供述，证实2010年7月，其和许某、吴月荣共同出资注册成立了合肥旭盈商贸有限公司，许某是法人，其是经理，吴月荣是监事，公司主要经营包装材料，所以对外一直称是旭盈包装材料有限公司。因当年镀铝膜市场行情较好，大家准备购买机器生产镀铝膜。吴月荣讲好的机器要600多万元，她家二手机器都买了400多万元。大家口头商定，其和吴月荣各出资100万元，剩余资金由许某负责，其负责联系购买机器。同年10月，其在网上搜索到成都真空机械厂，与该厂业务员某取得联系，谈好PM2000-I型机器开票价是350万元，不开票价是320万元。其为了交纳公司的股份，和某协商将设备价格按580万元签订，多出的设备款返还其个人，某向他厂领导汇报后同意了，叫其提供帐号。12月6号，其用母亲余学兰的身份证办了一张农行卡，8日和许某及他家属到成都。当天许某就代表旭盈公司与对方签订了580万元的合同。9号，其背着许某以其个人名义与真空机械厂签订了一份320万元的合同和协议。协议约定前后两份合同实际为一个合同，对方将多收的货款扣除17%的税后返还到其指定的余学兰的帐户中。后许某按合同付款，真空机械厂按协议先后三次给其返款74万元，其用该款在合肥经开区购买了一套总价约72万余元的商品房。从成都回来后，为体现合同的真实性，厂方向许某催要首付款，许某向其催要100万元投资款来支付货款。因其没有资金，就向许某谎称100万元由其直接支付厂家，算作其投资款到位。其与某联系，真空机械厂向许某虚假���实其在2010年12月18日将100万元货款已支付，后用同样方法让该厂证实其在2011年1月29日支付货款27万元。2011年9月，公司叫其把代付货款的银行票据交去做帐，其和某商量，叫他先从厂里汇一部分钱给其，其再返还，对方没有同意，叫其先汇款，他们再返还。后其向吴月荣借款40万元打入其农行卡，其将款汇入陈某农行卡中，他们又将款返还到余学兰帐户中，其又从余学兰帐户将钱转入其帐户。用此种方法在9月26日、27日4次共汇款127万元给陈某，以获取银行汇款票据。其将票据交给公司后，公司于2012年3月10日给其开了一张127万元的收据。其这样做是想利为公司购买设备时占有公司100万元股份，另把以前将公司货物卖掉欠公司的货款补平。后来许某发现汇款票据上的日期与真空机械厂提供的财务收据上的收款日期不一样，由此产生怀疑，就未再付款，真空机械厂之前把���款已全部返还给其，故17%的税金没有扣到。事情暴露后，其知某商量，把机器的价格说成是350万元，某还给公司出具了证明，其目的是想少退一点钱。某向其要过好处费，其没有给，因为他卖出产品也有提成，万一事情暴露，其退钱给许某，再找他要也要不回来。
21、上诉人某的供述，证实其是成都真空机械厂销售经理。购买设备的320万元价格是他和胡跃洽谈的，胡跃说为了公司的贷款需要，要把合同价格写为580万元。这事其向陈某汇报过。2010年12月8日，其代表单位与许某签订了580万元的合同，当时其没有告知许某合同的价格是虚报的。9日晚，其起草了一份协议和王某到胡跃房间，背着许某与胡跃签订了320万元的合同，又签订了一份协议。协议规定，按580万元的合同付款，多收的货款扣除17%税额后返还到胡跃指定的帐户中。其让胡跃将余学兰的帐号写到协议上��旭盈公司共支付了517万元，每次收到货款后，由其提出申请，单位负责人签字后，交陈某将多出的货款返还给胡跃。共汇了201万元，其中74万元是分三次汇给胡跃的，还有127万元是胡跃将40万元汇入其单位帐户，其单位又将款返还，胡跃再将此款汇来，这样返回了127万元。其在返还第一笔货款时，不知道这个帐户是谁的，打第二笔款时，胡跃说是他家人的。事情发生后，其把情况向公司领导汇报了，胡跃让他写个证明，证明设备的实际价格是350万元。2011年10月8日，其厂财务收据证明在2010年12月18日收款100万元，2011年1月29日收款27万元，其单位没有收到该款，是胡跃叫其先证明收到货款，所以其就叫财务开了证明。
以上证据以一审、二审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：一、上诉人某对胡跃非法占有旭盈商贸公司的货款主观上应当系明知。理由是：1、旭盈商贸公司法定代表人许某与真空机械厂签订合同时，某明知许某系该公司主要负责人，却不告知580万元合同价款是虚假的价款，明显有违常理。2、在与许某签订合同后，某明知许某就在胡跃居住的宾馆，却仍在该宾馆胡跃的房间内，背着许某与胡跃个人签订了真实价款的合同，并协议约定将多余货款返还到胡跃指定的个人帐户，且该合同也未加盖旭盈商贸公司的合同专用章。对此违规行为某应当明知，但其却未能作出合理解释。3、胡跃在协议上注明转款的帐户既不是旭盈商贸公司的帐户，也不是该公司股东胡跃与许某的个人帐户，而是余学兰个人帐户，对此某也不询问，明显有违常理。且某在得知该帐户是胡跃母亲的帐户时，仍继续给胡跃返款。4、某在明知胡跃未向其单位支付货款127万元时，仍应胡跃要求给其出具虚假的财务证明；并且在胡跃要求获得127万元银行汇票凭据时给其提供帮助。5、事情暴露后，某仍应胡跃的要求出具虚假的证明，以隐瞒事情真相。二、某、胡跃的行为侵犯了旭盈商贸公司的财产所有权。理由是：旭盈商贸公司是依法成立的独立企业法人，公司有许某、胡跃、吴月荣三名股东。公司在经营期间，胡跃与某经过协商，通过签订“阴阳”合同的手段使胡跃非法占有了公司购买设备的部分货款，公司的财产所有权受到了侵害。三、某在胡跃非法占有旭盈商贸公司货款过程中，实施了签订“阴阳”合同、给胡跃返还货款、出具虚假财务证明和虚假证明材料等一系帮助行为。故上诉人某的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。上诉人、辩护人与此相悖的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人某身为企业工作���员，在与旭盈商贸公司签订、履行合同过程中，明知该公司经理胡跃有非法占有该公司财物的故意，仍利用职务上的便利，为其提供帮助，致使胡跃骗取该公司财物260万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。其中既遂74万元，未遂186万元，对于未遂部分可从轻处罚。在共同犯罪中，胡跃是犯意的提起者和积极实施者，是主犯；上诉人某应胡跃的要求予以配合，是从犯，依法可减轻处罚。鉴于某系从犯，在犯罪中未谋取个人利益，二审期间自愿认罪，获得被害单位的谅解，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对其进一步从轻处罚并适用缓刑。辩护人与此相同的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省肥西县人民法院（2014）肥西刑初字第00018号刑事判决，即被告人某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；
二、上诉人某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 恒
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年五月十二日
书 记 员 黄圣全
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞���是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻的；
有悔罪表现的；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经��审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。