四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴中民终字第305号
上诉人（原审原告）张健瑛，女，生于1979年10月25日，汉族，大专文化，农民，住四川省盐亭县。
委托代理人（特别授权）岳民山，四川砝鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）孙敏，男，生于1974年7月21日，汉族，大专文化，居民，南江县某小教师，住四川省南江县。
委托代理人蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。
上诉人张健瑛与被上诉人孙敏“合伙协议纠纷”一案，南江县人民法院于2013年10月31日作出（2013）南民初字第923号民事判决，宣判后，张健瑛不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张健瑛的委托代理人岳民山，被上诉人孙敏及其委托代理人蔡泽生到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原判查明：被告孙敏对原告张健瑛主张的合作经营经过没有异议，同意解除原、被告签订的合伙协议，但认为原告部分诉称不实，《合作经营某园茶坊合同》签订后，张健瑛委托黎红实际经营管理，前三个月主要由被告孙敏经营管理，之后主要由原告（实际是黎红）经营管理，自2012年12月至2013年3月原告没有对经营情况予以公布和清算，原告经营管理时，未认真经营，加之国家政策调整，某园茶坊的生意逐渐下滑，黎红无心经营，多次打出转租的广告，因要价高了末转租出去。2013年2月19日房租期满前后，原告并末向被告或房主交付应承担的房租费，也未向被告
转账或向公证部门提存，也不同被告协商便停业，致3月份房主强行收回租赁房屋，责任在原告，反而给被告造成了损失。原告要求被告赔偿损失没有事实和法律依据，应当予以驭回。对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认；被告承认原告的诉讼请求部分，没有违反法律规定，本院予以支持。对双方争议的未缴纳房租的责任者和赔偿损失问题，本院查明：2010年2月19日，被告孙敏与聂玉玲将孙大军所有的某镇某路某公寓某楼房屋220平方米租赁过来经营美发、浴足城，租赁期限为9年，每3年付一次租金（9万元），后因效益不佳被告孙敏决定转为经营茶楼。2011年10月1日原告张健瑛与被告孙敏签订《合作经营（某园茶坊﹥合同》，约定：双方共同投资32万元（被告原有资产折价22万元，本次装修、配置投资10万元）合作经营某园茶坊，其中原告出资16万元，占经营股份的50%（除茶坊经营需要的茶饮等原料外，不再承担装修、设备购置的费用）；被告以原有资产折价占经营股份的50%，享受同等份额的盈利分红，承担相应的盈亏风险；经营期限自2011年10月1日至2019年2月1日；店面房租费已交至2013年2月20日，以后的房租费用由双方共同平均分摊；双方必须共同参与一切大小事务管理；本店的所有事务，必须在双方的商讨下进行，否则，属于个人行为，其行为不予采纳；每月由原、被告平均分配盈余。双方还就管理办法、盈余分配与债务承担、退伙、出资的转让及合伙的清算等其他相涉事宜作出约定。原告张健瑛通过转账向被告孙敏支付16万元。合作开始后经营正常，张健瑛委托黎红代表自己参与实际经营管理，2011年10月至2012年1月主要由被告孙敏经营管帐，每月原、被告算账分取盈利，期间被告孙敏将茶坊开业前购置的茶具、用品15900.00元要求原告承担，7950.00元和装修超支12000.00元要求原告承担4000.00元，并已从原告应分盈余中扣减。之后主要由原吉（实际是黎红）经营管帐，至2012年11月，每月原、被告仍算账分取盈利。后因国家政策调整和其他多种原因，某园茶坊的生意逐渐下滑，盈利较少，自2012年12月至2013年3月原告没有对经营情况予以公布和清算，双方均无心经营，达成转租茶坊的意向，黎红多次打出转租的广告，因要价较高无人承租。茶坊第一阶段的房租交至2013年2月19日，第二阶段房租9万元应当在2013年2月19日缴纳，期满前后，房主也曾到茶坊要求原、被告续交房租。原告和韩斌（聂玉玲丈夫，代表聂玉玲参与合伙事务管理。聂玉玲系实际合伙人之一，占总股份的25%，算在被告孙敏的股份内）在2013年2月19日前后多次联系被告孙敏要求被告共同缴纳房租，被告未积极出面与原告协商办理续交房租事务；但原告也未向被告或房主实际交付应承担的房租费，也未向被告转账或向公证部门提存应交房租份额，茶坊处于停业状态。2013年3月中旬房东孙大军收回原、被告经营场所的房屋，致原、被告的合作经营被迫终止。
原判认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原告张健瑛与被告孙敏签订的《合作经营（某园茶坊﹥合同》是合同双方的真实意思表示，对合伙事务进行了明确约定，未违反国家强制性规定，合同成立并生效，对双方当事人均具有约束力，合同各方均应全面履行合同义务，并且都进行了合伙经营，应认定为个人合伙。现因原、被告双方均未按合同约定履行续交房租的义务，致房东收回原、被告经营场所的房屋，原、被告的合伙经营事实上已不能继续进行，加之原、被告均表示同意解除此合伙关系，该《合作经营﹤某园茶坊﹥合同》的终止条件已成就，合伙应当依法终止，本院予以确认。现合伙关系终止，双方可以按《合作经营（某园茶坊）合同》第七条“合伙的清算”的约定对合伙期间的债权债务和合伙财产另行处理。关于原告张健瑛要求被告赔偿给原告造成的经济损失173950.00元的请求事项，根据《合作经营（某园茶坊）合同》的约定，原告张健瑛通过转账向被告孙敏出资16万元，是作为合伙人投入的财产，应由合伙人统一管理和使用。经营中被告孙敏将茶坊开业前购置的茶具、用品15900.00元要求原告承担7950.00元和装修超支12000.00元要求原告承担4000.00元，并已从原告应分盈余中扣减，此11950.00元实际系合伙经营积累的财产中原告应分得的盈余部分，也可认定为原告对合伙投入的财产。合伙终止时，合伙财产应为合伙人共有，合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。原告诉请将投入的合伙财产作为损失计算，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，判决如下：一、终止原告张健瑛与被告孙敏签订的《合作经营﹤某园茶坊﹥合同》。二、驳回原告张健瑛要求被告孙敏赔偿经济损失173950.00元的诉讼请求。
宣判后，张健瑛不服，提出上诉，其主要上诉理由：一、一审判非所请，超出请求范围。一审判决终止张健瑛与孙敏签订的《合作经营（某园茶坊）合同》，但上诉人张健英作为一审的原告并未提出终止该合同的请求，而是要求解除该合同，一审法院却超出请求范围，擅自变更了当事人的诉讼请求，违反了法律规定，应予纠正。因此，应依法改判解除上诉人与被上诉人签订的合作经营的合同。二、一审认定的部分事实错误。一审认定，2013年2月19日前后上诉人和韩斌多次联系被上诉人孙敏要求共同缴纳房租，孙敏未积极出面与原告协商办理续交房租事务，这一认定正确。但认定原告也未向被告或房主实际交付应承担的房租费，也未向被告转账或向公证部门提存应交房租份额错误。虽然上诉人未向被告实际交付应承担的房租费属实，但是上诉人早已多次与被上诉人联系，要求交付房租，而被上诉人不露面，不到场，最终导致房东收回了租房房屋，责任完全在于被上诉人。同时房租费应全额交付，而不可能分割交付。另外，上诉人应交的房租费不可能公证提存，因房东并未拒绝收取房租。很明显，一审的这一认为是错误的，在偏袒被上诉人。三、一审适用法律错误。一审适用《民通意见》第55条的规定，应进行清算，但本案上诉人要求的是解除合作协议，而不是终止，因此，不适用清算。一审判决终止协议错误，理应解除协议。本案由于被上诉人的行为和过错，给上诉人造成的投资173950元不能收回，其损失应由被上诉人赔偿。
被上诉人孙敏辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。
二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：合同的解除是指合同双方当事人在履行合同的过程中，因出现约定或法定事由，使合同不再对双方当事人具有法律约束力的行为或者合同各方当事人经协商消灭合同的行为。从本案查明的事实看，是因为未按时向房东缴纳房租，房屋被房东收回，不论双方是否同意解除合同，双方所签《合作经营（某园茶坊）合同》实际已不能再履行。上诉人张建英在一审时，起诉要求与被上诉人孙敏解除合同，被上诉人孙敏也同意解除合同，双方对合同的解除达成一致意见，故法院应当判决解除原合同。原审判决“终止原告张健瑛与被告孙敏签订的《合作经营﹤某园茶坊﹥合同》”虽系解除合同的法律后果，但却未依据当事人的诉请，系表述不当，应予纠正。上诉人在一审时一并提出了解除合同后的损害赔偿，从《合作经营（某园茶坊）合同》的内容来看，主要是合伙经营茶楼，并未在合同中约定因一方不履行合同所造成损失的赔偿责任及违约责任，但守约方可根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及第一百一十三条的规定来确定损失的数额并主张。上诉人张健英与被上诉人孙敏因同意合伙经营茶楼并共同投资形成了合伙财产，现因双方同意解除合同而致合同权利义务终止，合同终止后，双方应对合伙财产进行清算。现上诉人张健英以其投资款作为损失赔偿的依据明显证据不力，亦不符合法律规定，待其有证据的时候可另行主张。因张健英提出损失赔偿的证据不足，故本案也不宜对系哪一方违约致房东收回房屋导致《合作经营（某园茶坊）合同》终止的责任先行进行审理和认定。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2013）南民初字第923号民事判决第二条；撤销第一条；
二、解除上诉人张健瑛与被上诉人孙敏签订的《合作经营﹤某园茶坊﹥合同》。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费3739元，由上诉人张健瑛负担1869.50元，被上诉人孙敏负担1869.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 国
代理审判员 王 军
代理审判员 赵治荣
二〇一四年九月十日
书 记 员 刘淑红