广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）深中法刑一终字第839号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苗某某（自报），男。因本案于2010年9月11日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
上诉人（原审被告人）李某某（自报），男。因本案于2010年9月11日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
原审被告人李某荣（自报），男。因本案于2010年9月11日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人苗某某、李某某、李某荣犯贩卖毒品罪一案，于2011年7月19日作出（2011）深罗法刑一初字第769号刑事判决。宣判后，原审被告人苗某某、李某某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人上诉理由，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2010年9月10日上午，被告人李某某为了贩卖毒品，找到其相识的被告人苗某某并提出以人民币290元每克的价格向其购买冰毒100克。被告人苗某某遂致电”二哥”（在逃）提出以每克280元人民币的价格向其购买200克冰毒，毒资56000元（苗某某先付4万元，剩下16000元交易后再付）。谈妥条件后”二哥”于9月10日22时许唆使被告人李某荣到××公园门口从一在逃男子（基本情况不详）的手中取到200克冰毒。后被告人李某荣按照”二哥”的吩咐与被告人苗某某联系，并约在苗某某的暂住处（罗湖区××园××阁××房）进行毒品交易。当晚23时许，被告人李某荣按照约定送冰毒至指定地点，与被告人苗某某、李某某在房间内试货后，将200克冰毒交给苗某某，苗某某将事先准备好的4万元人民币交给李某荣。被告人苗某某接过200克冰毒后，将其中100.95克冰毒给了李某某。次日凌晨0时30分许，被告人李某荣开门准备离开房间时，民警现场将被告人李某荣、李某某、苗某某抓获，并在1310房内、李某某、苗某某身上缴获晶体状物品（经鉴定，净重220.93克，均含有甲基苯丙胺成分）和毒资人民币4万元。
原判认定上述犯罪事实的证据有：
一、被告人供述及辩解
1、被告人李某某供述称，2010年9月10日晚上，其和苗某某来到罗湖区××园××阁××房，苗某某对其说有个胖子要送货过来。不久，李某荣便提来200克冰毒给了苗某某，苗某某给了李某荣四万元人民币，之后苗某某将冰毒分为两包，一包86克的，另一包为16克的，分好的冰毒是其要买来卖的，苗某某给其的价格为290元人民币每克，等其卖出后再付款。其还称从2010年5月份开始贩卖毒品，一方面是为了钱，另一方面是为了自己吸食。当天从其身上搜出的2克冰毒是其自己吸食用的。
2、被告人李某荣供述称，2010年9月10日中午12时许，其接到”二哥”的电话，说他要以每克280元人民币的价格买两百克冰毒给一个深圳的朋友，让其送货并收款。当晚23时许其前往苗某某的家里，当时李某某也在场，其把毒品交给了苗某某，从苗某某手里接过了四万元钱，说好剩下的一万六千元人民币以后再给。
3、被告人苗某某供述称，2010年9月10日其打电话给”二哥”问他要毒品冰毒两百克，说好价格为280元人民币每克。之后，”二哥”让其马仔李某荣于当天晚上23时许，将货送到其家，其取得冰毒后，给了李某荣四万元钱。其购买的两百克冰毒，其中一百克冰毒是给李某某的，剩下的是其自己要的。因为李某某以前帮过他，李某某这次要货，其没有和他谈价钱，至于以后，李某某是否还其一百克冰毒的本钱，要看李某某自己了。
二、证人证言
1、证人李某称，2010年9月10日下午11时许，其男朋友苗某某向其要两万元钱，于是，其到罗湖区宏昌广场建设银行取款机取了两万元钱现金给了苗某某，其知道苗某某拿钱是为了贩毒。到晚上23时许，苗某某带人回家贩毒时被抓。苗某某和李某某经常在一起贩毒，一般都是从上家低价购买毒品后，再以相对较高的价格卖给下家，以前都是在外面宾馆和其他地方交易。2010年9月9日中午12时许，苗某某让其送六万元毒资到××园小区××阁××楼××房，送给一个叫李哥的潮州人。
2、证人谢某名称，××园小区××阁××是李某通过中介找到其租住的，租金为1500元人民币每月。
三、物证、书证：抓获经过、扣押物品清单、房地产租赁合同、手机通话记录、体格检查表、三被告人人口基本信息、情况说明、入所体检表。
四、鉴定结论：毒品检验报告。
五、勘验、检查笔录：现场勘查笔录及照片。
原判根据上述事实和证据认为，被告人李某某、李某荣、苗某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意贩卖，毒品数量大，均已构成贩卖毒品罪。被告人李某荣在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人苗某某关于其送100克冰毒给李某某的辩解与事实不符，不予采纳。被告人李某荣关于其并不知手机里面是毒品的辩解与事实不符，不予采纳。辩护人关于被告人苗某某构成贩卖毒品罪证据不足的辩护意见与本案的事实不符，不予采纳。关于被告人苗某某具有吸毒史，部分毒品是用来自己吸食，应当从轻处罚的辩护意见与本案的事实相符，予以采纳。辩护人关于被告人李某某不构成贩卖毒品罪，应构成窝藏毒品罪以及构成未遂的辩护意见，与本案的事实不符，不予采纳。关于被告人李某某贩卖的毒品未流入社会，没有给社会造成实际损害，其社会危害性较小，可以从轻处罚的辩护意见与本案的事实相符，予以采纳。辩护人关于被告人李某荣是从犯，应当从轻处罚，主观恶性较小，家庭困难，可以从轻处罚的辩护意见与本案的事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人苗某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元，上缴国库。二、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元，上缴国库。三、被告人李某荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元，上缴国库。四、缴获的毒资人民币4万元予以没收，上缴国库；上述毒品予以没收，并由公安机关予以销毁。
宣判后，原审被告人苗某某上诉提出，是李某某找其代为联系卖家，进行100克冰毒交易的人是李某荣与李某某，其没有从中获利，剩余部分的冰毒其是买来自己吸食的，其行为应构成非法持有毒品罪。
原审被告人李某某上诉提出，原判认定其构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，其行为构成非法持有毒品罪；即便认定其行为构成贩卖毒品罪，其也是从犯，且认罪态度好，应从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人苗某某、李某某、原审被告人李某荣无视国家法律，明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应承担相应的刑事责任。对于上诉人苗某某、李某某所提上诉理由，经查，原审被告人李某荣供称其受”二哥”指使，于案发当日与苗某某交易200克冰毒的经过；上诉人苗某某在侦查阶段至一审庭审中，均对案发当日与李某荣交易200克冰毒的事实予以供认；上诉人李某某在侦查阶段多次稳定供述了其从2010年5月份开始贩毒，都是从苗某某处拿的货，案发当日其从苗某某处购买100克冰毒准备贩卖；上诉人苗某某的女朋友李某证实苗某某和李某某经常在一起贩毒，一般都是从上家低价购买毒品后，再以相对较高的价格卖给下家；以上证据相互印证，结合公安人员从交易现场缴获电子秤及分别从上诉人苗某某、李某某处缴获冰毒的数量及毒品分包情况，足以证实上诉人苗某某向他人购买200克冰毒后，将其中100克冰毒贩卖给上诉人李某某，上诉人李某某欲将购买来的冰毒用于贩卖的事实。虽然上诉人苗某某与上诉人李某某在客观上有一定的联系，但是因为缺乏共同的犯罪故意，并不构成贩卖毒品共同犯罪，而是分别构成贩卖毒品罪。原判根据上诉人苗某某、李某某、原审被告人李某荣犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人苗某某、李某某、原审被告人李某荣决定刑罚适当，本院予以确认。上诉人苗某某、李某某所提的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 永 鹰
代理审判员 武 文 芳
代理审判员 李 生 荣
二〇一一年十月八日
书 记 员 李月娥（兼）