浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙03刑终1123号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹建培，男，1983年9月16日出生于上海市崇明县，汉族，小学文化，经商，住上海市崇明县。曾因犯诈骗罪，于2004年3月1日被上海市崇明县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯诈骗罪，于2008年11月14日被上海市崇明县人民法院判处有期徒刑七年，2013年10月23日假释���假释考验期至2014年10月19日止。因本案，于2015年4月29日投案，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人司孝良，上海亚瀚律师事务所律师。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控被告人曹建培犯票据诈骗罪一案，于2016年6月29日作出（2016）浙0381刑初229号刑事判决。被告人曹建培不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月1日、2017年2月23日公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张义等人出庭履行职责。原审被告人曹建培及其辩护人司孝良到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院查明，2015年2月3日，被告人曹建培伙同姚某诚（另案处理）等人，以60万元的价格从黄某（另案处理）等人处购买一张伪造的面值500万元的银行承兑汇票。曹建培等人明知该承兑汇票系假票，仍用于��押，经中间人殷某1（另案处理）等人介绍，骗取被害人潘某2350万元。经鉴定，该银行承兑汇票系伪造。
2015年4月29日，被告人曹建培到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
原审法院根据以上事实和相关法律规定，认定被告人曹建培犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元；责令被告人曹建培共同退赔人民币350万元，返还被害人潘某2。
原审被告人曹建培请求改判减轻处罚，理由：（1）本案之前，同案犯姚某诚让其合作某投资项目，以其名义向证人张某借款600万元用于缴纳保证金，姚某诚因未续交资金，保证金被没收。张某向姚某诚讨债，姚某诚让张某找人吓唬、限制其人身自由，迫使其参与涉案票据诈骗，其系胁从犯。（2）本案系姚某诚一手策划、实施，所得钱款亦被姚某诚支配，其被迫受姚某诚指使，以借款人名义参与交易，其即使不能被认定系胁从犯，也应认定系从犯。其辩护人认为，姚某诚以偿还张某借款为由，强迫、指使曹建培参与票据诈骗，曹建培仅放任危害结果的发生，系间接故意，且未参与票源交易和经手票据，仅代为出面签订借款协议，所获钱款均系姚某诚支配、使用，分赃5万元基本用于犯罪开销，系从犯，应予从轻、减轻或免除处罚。
温州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定原审被告人曹建培票据诈骗的事实清楚，证据确实、充分；现有证据不足证实曹建培系受胁迫参与犯罪，曹建培出面进行票据交易，对整个案件的发展起直接、关键作用，不宜认定系从犯，原判量刑适当，退赃、退赔部分应予以相应扣减。
经二审审理查明，2015年初，姚某诚经杨某（另案处理）联系黄某购买汇票，提出以票面值15%购买。黄某和王培��（均另案处理）到上海与姚某诚谈妥价格后，姚某诚向黄某支付定金20万元，原审被告人曹建培随同姚某诚在场。之后，姚某诚让曹建培、朱某（另案处理）等人与下家协商汇票质押借款事宜，让黄某同行。黄某找到票源后，以20万元购买了一张面值500万元、出票方为甘肃兴远矿业有限公司的中国民生银行承兑汇票，交给姚某诚。殷某1通过彭某寻找下家，经俞某、顾某、林某等人联系和多手交易，被害人潘某2以487.55万元贴现。同年2月3日，姚某诚安排曹建培、朱某等人持上述汇票以350万元交给殷某1质押，殷某1要求一次性买断。同日，殷某1用潘某2支付钱款中的350万元转帐支付曹建培账户。之后，姚某诚让曹建培将所获钱款先后转账、提现，先后给付朱某62万元、殷某147万元余元、黄某40余万元，余款基本交付姚某诚和张某，曹建培分赃5万元。
同年2月4日，潘某2上家林某收到上述汇票，发现异常，与潘某2向上海市普陀区经侦大队电话报案。经鉴定，该汇票系伪造。
原审被告人曹建培于2015年4月29日到公安机关投案，如实供述了自己的罪行。之后，姚某诚、黄某、陈某、崔某先后被公安机关抓获。
案发后，被害人潘某2已获退赔款189.22万元，其中，黄某通过家属退赃4万元，殷某1退还165万元。另外，朱某从所获钱款中转账支付上海中原物业顾问有限公司的30万元，已被冻结。
另查明，2014年，姚某诚以原审被告人曹建培名义向案外人张某借款600万元，姚某诚以担保人名义在借条上署名。姚某诚向张某表示自己系实际借款人，及其用曹建培名义投资。以上借款用于投资亏损，张某向姚某诚催讨，姚某诚让曹建培还款，并找张某派人吓唬曹建培，将曹建培交给姚某诚。之后，姚某诚让曹建培出面���行前述汇票交易，许诺交易成功则免除欠张某的借款。曹建培参与涉案虚假票据交易期间，姚某诚让其司机李某,4跟随、监视曹建培。
上述事实，有下列经一、二审庭审出示、质证的证据证实：
1.被害人潘某2的陈述，证实其经林某介绍、联系，以4875500买断面值500万的承兑汇票，后发现系伪造并报案，其已获退赔款189.22万元。
2.原审被告人曹建培的供述及辨认笔录，供称姚某诚帮其归还张某300万元后，向其催讨，后让其出面利用500万元面值的承兑汇票进行质押，称第一张汇票质押成功后就不要求其还钱工，其当时就觉得质押有问题，可能是假的，否则不会让其出面，但其想自己不拿钱，警察找到也没事，其没办法就答应了；其随同姚某诚、朱某、杨某四人与提供票据的黄某等人见面，听到姚某诚与对方从票面价格20%谈到12%达成��议，后听姚某诚说给对方订金25万元，其就觉得对方肯定是骗子，票肯定是有问题的；后姚某诚找到了出资方，让其与朱某、杨某等人到长城大厦进行交易，其以借款人身份参与签订借款协议、提供身份证、办理公证等，期间对方提出贴现，朱某称姚某诚表示对方已经验票，让其不要管，其帐户收到350万元后，按姚某诚安排付给殷某140多万元，其从中分到5万元。
3.同案犯姚某诚的供述和辩解，称曹建培欠其钱，其让司机李某,4对曹建培汇票交易进行跟踪，期间其曾过去看一下，见过黄某。
4.证人邱某,4的证言及辨认笔录，称曹建培让其帮忙开车接送，其在酒店里看到姚某诚给黄某定金，2015年2月3日，其送曹建培到姚某诚处取承兑汇票，后跟曹建培、朱某一起到长城大厦，曹建培、朱某与一男一女谈交易细节，谈好后与那女的到公证处做公证，那女的给曹建培转账付了300多万元；当晚，其与曹建培、姚某诚、小黑（贾某1）、蔡某、朱某在咖啡厅的时候，姚某诚叫曹建培打钱给朱某，曹建培给朱某打了60多万元，之后通过POS机套现和银行提现，一部分付给票据提供人，一部分交给姚某诚。同月5日，姚某诚叫其和贾某1给张某送了一笔钱，当天下午，其和曹建培等人把卡里的余钱提现，交给姚某诚。
5.证人贾某1的证言和辨认笔录，内容为姚某诚、曹建培等人进行涉案汇票质押交易的经过，另证实姚某诚怕曹建培逃跑，让司机李某,4跟着曹建培。
6.证人李某,4的证言及辨认笔录，证实姚某诚为防止曹建培拿钱跑掉，让自己开车跟着曹建培。
7.证人张某的证言及辨认笔录，称2014年底，姚某诚以曹建培的名义向其借款600万元，姚某诚是实际借款人，其不会向曹建培提供借款，姚某诚曾称用��款以曹建培名义参加拍卖，姚某诚称要找一个枪手，就让曹建培当借款人，其对姚某诚强调借款人就是姚某诚，事后姚某诚通过转账和现金支付先后偿还220余万元、48万元，现金是贾某1送来的；姚某诚有一次让其帮忙吓唬曹建培，其找人吓唬了一下，2014年底，其带人帮姚某诚找到曹建培，将曹建培交给姚某诚，后曹建培在姚某诚家里。
8.证人黄某的证言和辨认笔录，证实杨某联系其进行汇票交易，其与王培辉到上海后，姚某诚、朱某等人出面与其协商交易细节，姚某诚次日向其支付定金20万元。其拿到汇票前，姚某诚让其和曹建培、小王等四人找小额贷款公司商量借款细节，其与曹建培等人到达长城大厦时，朱某和杨某已在场，朱某和杨某带其等人与小额贷款公司的人见面。之后，朱某、杨某与对方谈借款细节，对方提出按票面7折贷款，其提出只能质押���到期返还，杨某叫其不要多管。一周后，其去石家庄以20多万元取得一张面值500万元的承兑汇票，返回上海将该汇票交给姚某诚。2015年2月3日，姚某诚安排曹建培等人持该汇票质押借款350万元。次日下午，姚某诚、曹建培、贾某1等人接其去套现的地方。在路边，其看到姚某诚从邱某,4的车上拿走一盒装有现金的纸箱。之后，一帮人在海鲜店里套现100万元，贾某1根据姚某诚授意付其40余万元。
9.证人殷某1的证言及辨认笔录，称其经王云高介绍得知一笔银行承兑汇票质押交易，便告知彭某；其于2015年2月3日与曹建培、彭某找到的下家交易面值500万元的银行承兑汇票，曹建培拿到350万元，其与彭某将该汇票拿去贴现，扣除给曹建培的350万元，彭某余留135万元多，曹建培给其47万余元；与曹建培交易时，曹建培同行的人员共三男一女，曹建培在交易过程中表示只能质押、三个月赎回。
10.证人林某的证言，称其经顾某介绍、联系，帮被害人潘某2买断涉案承兑汇票，其发现该承兑汇票系伪造后报案。
11.证人朱某的证言，称其于2015年2月1日接姚某诚电话称已拿到汇票，2月3日，姚某诚安排其与曹建培等人去办理汇票质押，其当晚收到62万元，其曾问姚某诚有无收到钱，姚某诚说要现金，票据出事后，姚某诚告知其不要牵涉太多。
12.证人王某、彭某的证言及该二人微信截图、辨认笔录，证实王某、彭某经殷某1介绍，进行面值500万元的承兑汇票质押交易，实际系彭某贴现买断，贴现所得余留135万多元暂存彭某账户；王某介绍彭某和俞某进行承兑汇票买断交易等事实。
13.证人顾某、贾某2、俞某的证言及辨认笔录，证实俞某经王某介绍，介绍彭某和顾某买断承兑汇票，顾某委托贾某2到上海买到500万元的银行承兑汇票后，转卖林某等事实。
14.证人殷某2的证言、公某,4、借款协议书、收条，证实被告人曹建培因涉案汇票质押，按殷某1要求，与殷某2签订借款协议并公证。
15.证人曹某,4的证言及辨认笔录，称殷某1因一单承兑汇票生意，给被告人曹建培汇款三四百万元，曹建培再往其账户转账了47万余元给殷某1作中介费。
16.扣押决定书、扣押清单、照片、承兑汇票、票据鉴定情况说明、报告，证实涉案承兑汇票系伪造及扣押在案。
17.银行账户明细、对账单，证实曹建培银行账户于2015年2月3日收款350万元。
18.收据、银行转账凭证、退款协议、情况说明、协助冻结存款通知书，证实黄某、殷某1等人退赃、退赔及部分赃款冻结情况。
19.抓获经过说明，证实曹建培、姚某诚等人的到案情况。
20.人��信息、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书，证实曹建培身份信息和前科情况。
本院认为，上诉人曹建培与他人结伙实施票据诈骗活动，骗取财物数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。曹建培参与涉案票据诈骗活动期间，虽受姚某诚的人跟随、监视，但其身体未受强制，亦未丧失意思自由，不存在受胁迫的情形。即使曹建培因向张某借款被姚某诚追债，该事由不足迫使曹建培实施诈骗，不应认定其系胁从犯。曹建培全程参与诈骗活动，出面交易，并通过其银行账户收支诈骗所获钱款，在共同犯罪中并非起次要作用，不宜认定系从犯。原判主要事实认定和定性正确，审判程序合法。综合考虑曹建培系累犯、自首，具有法定从重、从轻或减轻处罚情节，其系受指使实施涉案行为，其与其他同案犯之间的作用大小比较，以及被害人潘某2获赔款额等因素，本院对曹建培辩护人提出的从轻改判意见予以采纳。根据二审中新调取证据反映的退赔、退赃及赃款冻结情况，本院对原审法院判赔的金额予以相应扣减。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381刑初229号刑事判决，即被告人曹建培犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元；责令被告人曹建培共同退赔人民币350万元，返还被害人潘寿喜。
二、上诉人（原审被告人）曹建培犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，���押一日折抵刑期一日，即自2015年4月29日起至2025年4月28日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、责令上诉人（原审被告人）曹建培共同退赔人民币268.33万元，返还被害人潘寿喜；追缴中国工商银行股份有限公司上海市延安西路支行帐户10×××62（户名：上海中原物业顾问有限公司）内已冻结资金30万元，发还被害人潘寿喜。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 雁
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 陈小希
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 林丽姿