宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）宁01民终1901号
上诉人（原审被告）：徐志勇，男，1973年5月5日出生，汉族，吴忠市建筑工程公司项目经理，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人：艾紫阳，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘德立，男，1970年2月10日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市永宁县。
委托诉讼代理人：宋波，宁夏塞上律师事务所律师。
上诉人徐志勇因与被上诉人刘德立民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）0104民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
徐志勇上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘德立一审的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人刘德立负担。事实和理由：1.上诉人已全额清偿欠被上诉人借款本息。上诉人与被上诉人一致认可上诉人分十一次向被上诉人偿还借款本息合计114300元。一审法院认定案外人张帆即上诉人妻子与被上诉人之间存在借贷关系，且不审查该借款是否偿还完毕、以何种方式偿还、是否属于张帆与上诉人之间的夫妻共同债务及其与涉案借贷关系发生的先后顺序，就认定”上诉人于2015年5月25日前支付100600元系偿还该笔借款”，属于事实认定错误。2.上诉人是应被上诉人要求为了达到诉讼时效中断才于2015年5月25日在借条上签字的，而不是对涉案借贷关系真实性的确认。一审法院未审查上诉人签字的真实目的，即否认了上诉人用于证明已还清借款的所有还款凭证，并认定上诉人的签名系对尚欠款项的确认。属于事实认定错误。3.一审法院错误地认定”借款协议书中的条款仍然对原、被告具有约束力，即违约金条款仍然适用”。双方当事人于2012年4月3日达成的借款协议书并未实际履行，与2013年4月3日上诉人出具的借条属于另一法律关系，借款协议书中的违约金条款并不适用于2013年4月3日出具借条的债务。因此，一审法院的认定是错误的。综上，一审判决认定事实错误，应予撤销。上诉人已还清涉案借款本息，被上诉人一审的诉讼请求应予驳回。
刘德立辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
刘德立向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告借款本金84800元并按照年利率24%支付自2013年5月4日起至借款实际清偿之日止的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告于2012年4月3日签订借款协议书，约定由被告向原告借款84800元，借款期限为一个月，每逾期还款一日，被告需向原告支付借款总额千分之五的违约金。被告于2013年4月3日向原告出具借条一张，载明：”今借到刘德立现金捌万肆仟捌佰元整，于2013年5月3日一次性还清”。2015年5月25日，被告在以上借款协议书和借条中再次签字进行了确认。借款后，被告徐志勇于2013年4月3日向原告转账28000元，于2013年4月4日转账6000元，于2013年6月5日转账9600元，于2014年7月2日转账8000元，于2014年9月1日转账15000元，于2014年10月7日转账9900元，于2014年11月18日转账7100元，于2015年1月29日转账10000元，于2015年3月17日转账7000元，于2015年6月17日转账8700元，于2015年9月15日转账5000元，共分十一次转账共计114300元。对于当事人存在争议的事实，即：1.原告于何时向被告交付涉案借款。原、被告于2012年4月3日签订借款协议书，但原告向法庭提交的被告出具的借条落款时间为2013年4月3日，原告称借款实际的交付时间是2012年4月3日，因为被告一年未支付利息，所以补打了一张借条，故落款时间是一年后。被告辩称出具借条的时间是实际支付借款的时间。签订借款协议书后原告是否按约定履行出借义务，应由原告举证，原告未提交证据证明借款于2012年4月3日交付，故对原告的主张不予采信。2.被告向原告还款114300元是否应当抵充本案债务。被告辩称本案借款属实，但已全部还清。原告称，被告以上十一笔转账虽然属实，但冲抵的是被告徐志勇妻子张帆作为债务人向原告借款的债务，并非本案债务，与本案无关，并提交了案外债务的相关凭证。根据被告提供的证据，被告徐志勇在借款后向原告转账114300元虽属实，但其在向原告转账100600元后又于2015年5月25日在原始借款协议书及借条上签字对84800元债务进行了确认，并未将100600元从借款中抵消，故被告以上100600元与本案借款无关。被告于2015年5月25日后向原告转账13700元，对该笔还款抵充本案债务的辩解，法院予以采信。
一审法院认为，原、被告于2012年4月3日签订借款协议书，约定了借款数额、借款期限及违约责任。被告于2013年4月3日向原告出具借条，对借款金额及借款期限进行了确认，又于2015年5月25日在借款协议书及借条中再次签字确认，且被告在答辩中陈述向原告偿还的114300元包括本案借款本金以及约定的违约金，故可以推定，借款协议书中的条款除与借条存在矛盾的之外，均对原、被告有约束力，即违约金条款仍然适用。原、被告在借款协议书中约定，每逾期一日，被告需向原告支付借款总额5‰的违约金，相当于每月15%。根据法律规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。法律另外规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。结合相关司法解释，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，最后冲抵主债务。以上法律规定虽无明确违约金与主债务的冲抵顺序，但可以凭此推定，应以先抵充违约金为原则。本案中，以每年36%为标准，13700元相当于163.80日[13700元÷（84800元×36%÷365日）]的违约金,2013年5月4日经过163日为2013年10月14日，被告最早于2015年6月17日向原告转账，晚于2013年10月14日，以上13700元应当全部冲抵违约金。故原告要求被告偿还借款本金84800元的诉讼请求法院予以支持。原、被告在借条及借款协议中均未对利息进行约定。根据法律规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持；借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。按照每年36%计算0.8日的违约金为66.91元，超出按照每年24%计算一日的违约金（55.76元），故截止到2013年10月15日被告无需再向原告支付违约金或利息，另需按年利率6%向原告支付从2013年10月15日起到本判决确定的给付之日止的资金占用利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决：被告徐志勇于本判决生效之日起七日内向原告刘德立偿还借款84800元并按照年利率6%支付自2013年10月15日起至本判决确定的给付之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1776元，由原告刘德立负担662元，由被告徐志勇负担1114元。
本院二审期间，上诉人徐志勇提交了银行交易明细清单五张、存款凭证三张。证明案外人张帆已全额偿还被上诉人一审提交证据二借款协议书、借条显示的借款本息，若被上诉人无其他证据证明上诉人向其支付的114300元系偿还双方之间其他债务，上诉人所还款项应视为已还清涉案全部借款本息。经质证，被上诉人刘德立对上诉人徐志勇提交的证据的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。认为上诉人提交的证据均系2012年前的银行往来，上诉人出具收条的日期系2013年4月3日，故与本案无关。且上诉人与案外人张帆在被上诉人处有多笔借款。经本院审查认为，上诉人徐志勇提交的证据不属于二审期间的新证据，本院对其证明力，不予确认。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人向被上诉人借款84800元，双方当事人对该事实并无争议。本案二审中双方的争议焦点为是否适用违约金条款及上诉人是否偿还了全部借款。根据双方当事人2012年4月3日签订的借款协议书及上诉人于2013年4月3日出具的借条，结合上诉人2015年5月25日在借条上的再次签字确认和上诉人在一审质证时提出”约定的违约金过高”的质证意见。可以认定本案应适用违约金条款。上诉人虽分十一次共向被上诉人转账了114300元，但上诉人于2015年5月25日对借款协议书和借条进行了再次确认。上诉人作为完全民事行为能力人，其应明知在借款协议书和借条上再次签字确认的法律后果。上诉人提出其是应被上诉人要求为达到中断诉讼时效的效果才再次签字确认，因达到中断诉讼时效的方式有多种，而本案中上诉人的再次签字确认不仅达到了中断诉讼时效的效果，且达到了对债务金额再次确认的效果。故上诉人的该上诉理由，本院不予支持。一审法院认定2015年5月25日之前转账的100600元与本案无关，2015年5月25日之后转账的13700元冲抵违约金，并无不当。
综上所述，上诉人徐志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3552元，由上诉人徐志勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高凤梅
审 判 员 彭 云
代理审判员 虞 东
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 段思琦