北京市昌平区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)昌民初字第8498号
原告:承德建民建筑劳务有限公司，住所地河北省承德市双桥区武阳花园小区1号办公楼二层。
法定代表人:王建民，执行董事。
委托诉讼代理人：何福生，北京燕宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周殿山，男，1969年2月22日出生，汉族，承德建民建筑劳务有限公司员工。
被告：北辰正方建设集团有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇向前路1号。
法定代表人：顾平圻，董事长。
委托诉讼代理人：高宏道，北京高宏道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高瑜，女，1986年12月10日出生，汉族，北辰正方建设集团有限公司员工。
被告：中国人民武装警察部队北京指挥学院。
法定代表人：李俊辉。
委托诉讼代理人：赵彬，北京市盈科律师事务所律师。
原告承德建民建筑劳务有限公司与被告北辰正方建设集团有限公司、中国人民武装警察部队北京指挥学院建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告承德建民建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人何福生、周殿山，被告北辰正方建设集团有限公司的委托诉讼代理人高宏道、高瑜，被告中国人民武装警察部队北京指挥学院的委托诉讼代理人赵彬到庭参加了诉讼，其中被告中国人民武装警察部队北京指挥学院的委托诉讼代理人赵彬仅参加了2017年5月8日、11月3日的庭审以及8月14日的现场勘验。本案现已审理终结。
原告承德建民建筑劳务有限公司诉称：2014年4月20原告应被告北辰正方建设集团有限公司（以下简称“北辰公司”）要求先期进入被告中国人民武装警察部队北京指挥学院（以下简称“指挥学院”）就武警北京指挥学院迁建工程（一期）大讲堂项目施工现场并开始实际建筑施工。
合同签订之前，北辰公司向原告提供的基础施工图纸及平面图注明合同建筑面积为3985平方米，根据此建筑面积，原告于2014年4月25日与北辰公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》(合同签订时间以2014年4月1日落款)。合同第一部分内容为：劳务作业发包人为北辰正方建设集团有限公司，劳务作业承包人为承德建民建筑劳务有限公司；1、工程名称：武警北京指挥学院迁建工程（一期）大讲堂项目2、分包合同内容：本项目施工蓝图的所有土建工程及为完成该土建工程的所有工作2.1本合同分包内容为：施工大讲堂图纸内所涉及的基础工程、结构工程、二次结构工程、屋面、墙面抹灰、楼地面垫层、设备房工程等全部土建施工内容，以及有关图纸审查意见书、设计变更及相关技术文件要求等均属乙方承包工作内容范围。包人工费、小型机械费、附材、管理费、安全费、保险费及风险费用等一切费用。2.2本合同劳务作业内容：①施工放线、人工配合机械挖土方、打钎、导墙砌筑（含回填）及抹灰、塔吊基础、基础垫层、基础防水保护层的浇筑、基础及主体结构的钢筋工程、模板工程、砼浇筑、砌砖、内外脚手架的搭拆、安全防护、文明施工、基础肥槽的回填土、室内房心回填土、外墙防水基层处理、后浇带处理和浇筑、填充墙体砌筑与抹灰、构造柱及圈梁过梁钢筋绑扎模板搭拆混凝土浇筑、基础槽底人工下挖负20公分土方包括倒运等、除防水层外所有屋面工程、地面清理砂浆找平、楼地面垫层工程、试工试验配合等、施工现场建筑物的内外临边洞口防护、施工现场照明灯架搭设已拆除等全部工作内容（详见附件：分包内容及相关约定）②施工大讲堂图纸内所涉及的基础工程、结构工程、二次结构工程、屋面、墙面抹灰、楼地面工程及垫层、设备房工程等全部土建施工内容，以及有关图纸审查意见书、设计变更及相关技术文件要求等均属乙方承包工作内容范围。包人工费、小型机械费、附材、管理费、安全费、保险费及风险费用等一切费用：钢筋套丝机除外，乙方向甲方交纳民工工资保证金（无）元。3、工程地点北京市昌平区马池口镇土楼村，建筑面积3985平方米4、合同价款总额2263480元，大写贰佰贰拾陆万叁仟肆佰捌拾元。6分包工作期限开工日期2014年4月1日竣工日期2014年8月18日总日历天数120天。7、组成本合同的文件及优先解释顺序如下⑴本合同；⑵中标通知书；⑶投标书及其附件（如有）；⑷专用条款；⑸通用条款；⑹标准、规范及有关技术文件；⑺图纸及工程量清单；⑻合同履行过程中，发包人、承包人双方协商一致的其他书面文件；等等。合同第二部分通用条款9.12条约定：（发包人）按照行政主管部门相关规定的要求为本项目作业人员办理工伤保险。10.15条约定：在发现发包人存在未按照约定履行本合同行为时，应自发现之日起60日内书面告知发包人并提出明确要求…；11条约定：对于以下原因造成完工日期推迟的，工期相应顺延（2）设计变更和工程量增加；（3）发包人未能按合同约定日期支付劳务费，致使施工不能正常进行；（4）承包人以书面形式提出申请，但仍未能从发包方获得施工必须的指示、工程材料、图纸等，致使施工不能正常进行；14条约定：送达：本合同履行过程中的相关书面文件的送达方式为：一方应当以书面方式将本方的明确要求送达至对方本合同协议书中注明的地址，对方应当在收到之日起7日内予以书面答复，逾期未答复或无人接收、拒收的，视为同意对方要求。乙方本合同协议书中注明的地址发生变更时，应当在7日内书面告知对方，逾期告知或不履行告知义务的，由过错方承担相应责任。16.2条约定：由非承包人原因造成的变更导致合同价款的增加及造成的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延…等。20.2条约定：发包人不按照本合同的约定支付合同价款，承包人可以停止工作…等。20.7条约定：合同解除后承包人应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求撤出施工现场。发包人应为承包人撤出提供必要条件。合同第三部分专用条款22.1约定：发包人中标建造师（项目经理）为王根锁，职务项目经理…委托权限：负责现场施工的所有事宜…人员如有变动，应提前7日书面通知承包人。22.4条约定：承包人委派的分包合同价款收取负责人为周殿山…等。28.1约定：本工程的合同价款采用下列第（4）种方式计算（4）建筑面积总和单价。28.8条：采用第（4）种方式计价的，建筑面积3985㎡，分包合同价款单价为568元/㎡，其中主体结构300元/㎡，二次结构210元/㎡，其余各项综合58元/㎡；28.9条：施工中发生的零工单价为95元/日；28.10.2条：双方约定本合同平米面积计算规则为2012年北京市建筑工程预算定额。28.10.3条：双方约定本合同平米面积变更规则为2012年北京市建筑工程预算定额。29.1条：施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认、书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过30日。书面确认后，双方约定采取29.1.2方式结算支付分包合同价款；29.1.1条：发包人在书面确认后5日内全额支付已确认的劳务分包合同价款；29.1.2条：发包人每月25日支付70%（已确认的）元分包合同价款；29.2条：由于发包人将合同价款支付给合同价款收取负责人以外的人员、或存在其他违规、违约支付行为的，造成后果由发包人负责。30.1.1条：不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金1000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿；30.1.2条：不按约定核实承包人完成的工程量，除向承包人支付违约金1000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息…；32条争议解决：发包人和承包人在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何乙方不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方约定采用下列第2种方式解决争议：（2）向昌平人民法院起诉。等等条款。
最初实际施工中，原告依据合同约定曾向被告北辰公司进行各种工作确认，但北辰公司未予进行相关确认；在支付进度款方面，北辰公司于2014年6月2日支付20万元，2014年6月30日原告向北辰公司申请拨付工程进度款70万元，同日北辰公司审核完毕，但直至2014年7月29日北辰公司支付30万元，2014年8月21日支付20万元。2014年9月初在原告要求下暂向原告支付2万元生活费；因北辰公司严重逾期付款，原告在同时投入大量施工辅助费用及高额垫资下已无力向工人支付工资。在此情况下，2014年9月16日，北辰公司为讨要工资的八名工人支付8万元。故截止到2014年9月16日，北辰公司只向原告支付各种款项共计810560元（按规定北辰公司应为原告作业人员办理工伤险，但北辰公司为规避法律直至2014年8月29日才以北京瑞元达建筑安装工程有限公司名义为原告工人办理了商业险并代付10560元保险费）。
施工中，原告将相关情况向北辰公司项目直接负责人反映，并请项目经理王根锁出面协商，但该项目经理自始未曾出面。期间北辰公司连续更换多名执行经理，均未向原告履行正式告知，致使原告施工中无法与北辰公司正常协调。
施工中，原告感觉到工程投入超出以往垫资情况，开始对工程实际建筑面积产生异议，2014年8月初经原告依据2012年北京市建筑工程预算定额进行测算，原告所承接项目建筑面积应为5747.83平方米，该面积与图纸面积3985平方米存在巨大差异。据此原告及时将情况向北辰公司进行通报并申请拨付进度款，但北辰公司既未按时付款，更对原告所提面积异议极力反对，其坚称合同约定面积为3985平方米，合同总价款为2263480元，且合同已在建委备案不可更改，原告所提系属擅自变更合同内容属于严重违约，据此拒不理睬原告提议；其并以公开通知函的方式向原告工人进行诋毁原告公司及施工队长形象的宣传。
2014年9月15日，北京市昌平区建设工程安全监督站到涉案工地进行检查，在该书面检查记录中体现本合同项目建筑面积为6822㎡。其后原告委托其他有资质的全国建设工程造价员根据图纸按2012定额计算得出涉案工程建筑面积为5890.688㎡。据此，原告更确信实际施工的项目工程建筑面积与双方合同约定存在巨大差异。
为解决争议，使合同工程顺利正常完工，2014年9月29日原告向北辰公司致函并向其提出重新确认工程建筑面积、核定原告工程总量以及拨付款要求，但该函件均被北辰公司拒收退回。同日原告并致函指挥学院希望其作为建设方能出面予以协调原告与北辰公司的争议，但指挥学院同样未予回复。
后原告诉至昌平区人民法院，经昌平区人民法院委托第三方鉴定机构就涉案工程建筑面积进行鉴定，该第三方鉴定机构认为涉案工程面积为4185.07平方米，且存在部分争议面积。原告不认可该鉴定结论，认为该鉴定并未遵循公平公正原则，且该鉴定依据存在错误。
现原告认为，承接本涉案工程之初，原告误认为“武警北京指挥学院迁建工程（一期）大讲堂项目”建筑面积即为北辰公司所提供图纸确认的3985平方米，而双方即是以该面积确定的工程单价，最终签订的总价2263480元的劳务分包合同。现经实际施工，原告如完成涉案工程将总投入300多万元劳务，致使原告如按原合同履行将遭受巨大损失，双方合同存在显失公平，故此原告依据《中华人民共和国合同法》第54条之规定请求法院撤销原告与北辰公司之间签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。
原告实际施工以来，截止到2014年9月16日，各工种劳务人工费已累计1688057元；其他为完成工程而产生的建筑辅材、建筑工具租赁费和小型机械费等已累计697860.85元。本涉案工程尚未完成，原告投入已远超合同总价，如依据原合同结算，原告将面临110余万的经济损失。另一方面原告为涉案工程所租用的钢管、扣件、木跳板以及小型机械器具等建筑用材自2014年9月17日以来一直存放在涉案工地，期间原告为避免损失扩大要求撤场，但被告北辰正方建设集团有限公司拒不同意，并于2014年10月11日雇佣安保人员将原告留在工地的人员全部强行架离施工现场。因存留在涉案现场的全部建筑用材系原告租赁，该费用每日均在发生。
鉴于涉案工程系属建设单位指挥学院所属，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之第二十六条规定，指挥学院作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人的原告承担给付责任；故此原告请求指挥学院承担相应责任。
原告诉讼请求有:一、被告北辰正方建设集团有限公司按原告实际施工投入给付剩余工程款1570208.85元并给付逾期付款利息（以1570208.85元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，自原告2015年5月19日起诉日起至实际付清日至）；
[1、根据北京求实工程管理有限公司2016年11月21日出具的《工程造价鉴定意见书》，原告实际完成部分劳务价款应为2085235.06元，另确定鉴证通知单部分价款110953.25元，不确定鉴证通知单部分价款184580.54元，原告实际投入劳务量应为2380768.85元；
2、被告北辰公司付款情况
①2014年6月4日20万
②2014年7月29日30万
③2014年8月21日20万
④2014年8月29日（代上保险）1.056万
⑤2014年9月（预支生活费）2万
⑥2014年9月16日8万
①-⑥合计：81.056万
所诉剩余工程款：1570208.85元（2380768.85元-810560元）]
二、被告北辰正方建设集团有限公司给付建筑用材使用费（见附表3）[（2014年9月17日—2016年12月9日）814天×1278.48元/日]1040682.72元；赔偿应返还的建筑用材（附表1、2）340284.2元。
附表1：应返还的建筑用材列表
名称
单位
数量
单价元
总价元
手电钻
把
1
380
380
24290元
四芯电缆
米
300
8.5
2500
振捣棒
条
4
360
1440
钢筋绑丝
吨
1
4200
4200
焊把线
米
100
12
1200
砸夯机
台
1
1600
1600
大三级箱
个
1
1400
1400
小三级箱
个
8
800
6400
四芯电源线
米
100
8.5
850
五芯电源线
米
360
12
4320
附表2：应返还的建筑用材及使用费（租金）列表
名称
数量
总数
单价
/元
撤离
数量
缺失
数量
缺失
米数
赔偿
总价
租金
/日
6米
4885根
29310米
12
4292根
593根
3558
15059米
X
12元/米
=
180708元
15059米X
0.01元/日
=
150.59元
4米
2325根
9300米
12
1567根
758根
3032
3米
2040根
6120米
12
1311根
729根
2187
2.5米
1200根
3000米
12
644根
556根
1390
2米
1941根
3882米
12
1306根
635根
1270
1.5米
5604根
8406米
12
3466根
2138根
3207
1米
1120根
1120米
12
705根
415根
415
扣件
十字
34990套
34990套
4.2
18919
套
22191套
22191x4.2
日租：0.01
93202.2元
221.91元
连接
4500套
4500套
4.2
转向
1620套
1620套
4.2
4米
木跳板
1075块
1075块
60
345块
730块
日租：0.18
43800元
131.4元
油托
2500套
2500套
12
2643套
+143套
-1716元
合计
折价：315994.2元
日租金合计：503.9元
赔偿折价：24290+315994.2=340284.20元
附表3：建筑用材（北京斌悍商贸公司与献县租赁站）
名称
数量
总数
单价
米/套/块/元
总价
租金单价元/米/套/块/日
租金日单价合计
6米架管
4885根
29310米
12
0.01
293.1元
4米架管
2325根
9300米
12
0.01
93元
3米架管
2040根
6120米
12
0.01
61.2元
2.5米架管
1200根
3000米
12
0.01
30元
2米架管
1941根
3882米
12
0.01
38.82元
1.5米架管
5604根
8406米
12
0.01
84.06元
1米架管
1120根
1120米
12
0.01
11.2元
十字扣件
34990套
34990套
4.2
0.01
349.9元
连接扣件
4500套
4500套
4.2
0.01
45元
转向扣件
1620套
1620套
4.2
0.01
16.2元
油托
2500套
2500套
12
0.025
62.5元
4米木跳板
1075块
1075块
60
64500
0.18
193.5元
两家总计
1000818
1278.48元
三、判令被告中国人民武装警察部队北京指挥学院在上述款项欠付范围内对原告承担给付责任；
四、诉讼费由被告北辰正方建设集团有限公司承担；鉴定费6000元（北京泛华国金工程咨询有限公司鉴定费）、鉴定费230000元（北京求实工程管理有限公司鉴定费）由北辰正方建设集团有限公司承担。
被告北辰正方建设集团有限公司辩称：第一项诉讼请求没有法律和事实依据；第二项诉讼请求，没有法律依据，事实上原告物品并未交付被告北辰正方建设集团有限公司，双方没有进行过清点，也没有正式委托管理，而且不存在无因管理的事由，因此，原告所称返还没有事实基础，对于被告并不占有的物品要求返还，没有法律依据。第三，被告北辰正方建设集团有限公司未使用原告任何物品，不应承担使用费，该请求没有法律和事实依据，施工场所不属于被告北辰正方建设集团有限公司所有，只是因施工关系而在该场所进行工程活动，其地位与原告完全相同，所以，并不因施工场所而产生被告北辰正方建设集团有限公司对原告所称物品的任何法律责任。对于原告诉讼请求第二项，被告北辰正方建设集团有限公司认为其阐述的理由均为虚构，事实是被告北辰正方建设集团有限公司从未通知原告到施工现场拉走物资，所以原告诉称被告北辰正方建设集团有限公司的通知是谎言，请求原告出示证据证明被告北辰正方建设集团有限公司做出过上述通知。另外,原告诉称被告北辰正方建设集团有限公司确认了原告在施工现场存入的物品和拉走物品的清单也是谎言，并未任何证据。如原告坚持自己的诉讼请求，请求原告当庭出示证据。至于其缩减了请求的价值，属于原告的权利，被告北辰正方建设集团有限公司认为无论是赔偿还是返还或者使用费，均不应该由被告北辰正方建设集团有限公司承担，所以其数值的变更与其请求的实质和答辩的实质内容没有任何关系。诉讼请求的第四项，被告北辰正方建设集团有限公司认为诉讼费应该由原告承担，其中鉴定费6千元与本案无关，而且该项鉴定证明原告的诉讼请求不能成立，其请求的鉴定是完全没有必要的，故应该由原告承担该项鉴定费。求实公司的本次鉴定23万元，因其内容均属虚构，没有鉴定的事实依据，没有鉴定的基础数据，因此，该鉴定不能作为本案的有效证据。所以，该鉴定费应该由原告承担。
被告中国人民武装警察部队北京指挥学院未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。
经审理查明：中国人民武装警察部队北京指挥学院将武警北京指挥学院迁建工程（一期）大讲堂项目发包与北辰正方建设集团有限公司。2014年3月28日，中国人民武装警察部队北京指挥学院与北辰正方建设集团有限公司签订《合同协议书》，约定：工程内容设计图纸中建筑、装饰、钢结构、电气、给排水、采暖、消防等内容；承包范围武警北京指挥学院迁建工程（一期）大讲堂项目中的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给排水、建筑电气、采暖、消防等设计图纸显示的全部工程，其中，以暂估价列出的上述范围内的部分专业工程将以专业分包工程的方式实施；计划开工时间2014年4月1日，计划竣工时间2015年7月25日，工期总日历天数480天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期算起；签约合同价16846650.90元；该合同还约定了其他条款。
2014年4月1日，北辰正方建设集团有限公司与承德建民建筑劳务有限公司签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，该合同约定：劳务作业发包人为北辰正方建设集团有限公司，','2018-10-11
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