四川省眉山市彭山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川1403刑初30号
公诉机关四川省眉山市彭山区人民检察院。
被告人帅某某，男，因涉嫌倒卖文物罪，于2015年4月26日被眉山市公安局彭山区分局刑事拘留；因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2015年5月29日被执行逮捕。现羁押于眉山市看守所。
辩护人李尚中，四川山助律师事务所律师。
辩护人谢廷洪，四川法派律师事务所律师。
被告人郭某某，男，因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2015年12月14日被取保候审。
辩护人帅建友、张敏，四川法派律师事务所律师。
被告人黄某某，男，因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2015年7月2日被眉山市公安局彭山区分局取保候审。
辩护人周波，男，（与被告人黄某某系表兄弟关系）
眉山市彭山区人民检察院以眉彭检诉刑诉[2016]30号起诉书指控被告人帅某某、郭某某、黄某某犯盗掘古文化遗址及帅某某另犯掩饰隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年2月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。眉山市彭山区人民检察院指派检察员王一明出庭支持公诉，被告人帅某某、黄某某、郭某某及上列辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年底至2013年5、6月份，被告人帅某某、黄某某、郭某某、何某（另案）利用潜水衣、金属探测仪等装备，在彭山区江口镇岷江水域内（为眉山市人民政府2010年10月21日公布的第三批古文化遗址中的江口沉银遗址），挖得银锭等物。其中在2013年3月的一天晚上，帅某某、黄某某、郭某某三人在彭山区江口镇政府对面的水域挖到一根半截的青冈木，内有10枚50两的银锭，郭某某分得其中4枚，帅某某和黄某某各人得3枚。
被告人帅某某明知系盗掘所得物品，仍以10万元从赵某某等人手中收购了3枚“西王赏功”钱币。
公诉机关认为，三被告人利用专业设备共同盗掘古文化遗址，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应以盗掘古文化遗址罪追究刑事责任；被告人帅某某收购他人盗掘古文化遗址犯罪所得物品，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。黄某某具有自首、积极退缴部分赃款的情节，郭某某具有坦白的情节。建议法庭根据本案的犯罪事实，犯罪情节、社会危害、社会影响及被告人认罪态度综合予以量刑。公诉机关为支持其指控，当庭出示了物证（照片）、书证、证人证言、被告人的供述等证据材料。
被告人帅某某对指控其在赵某某处收购了三枚“西王赏功”钱币无异议，但辩解其并不知道是盗掘得来的；对指控其参与盗掘没有异议，但认为并不知道是古文化遗址，也没有挖到起诉书所指控的银锭，请求对其从轻处罚。
其辩护人李尚中提出银锭无实物，不能证明是张献忠沉银；扣押在案的财物不是作案工具也不是犯罪所得；在审查起诉期间对帅某某所作的笔录不合法；眉山市政府2010年10月21日的通知并未公布及公示，不能作为定罪依据；帅某某犯盗掘古文化遗址的证据不充分，即使有证据证实，也是犯罪未遂。
另一辩护人谢廷洪亦提出银锭及青冈木均不在案，证据不充分；扣押的东西是合法财产，与本案不具有关联性；帅某某认罪态度好，愿意退赔损失及缴纳罚金；建议对盗掘古文化遗址罪判处一年以下有期徒刑，对掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处六个月有期徒刑，两罪合并后适用缓刑。
其辩护人当庭提交彭山报、华西都市报、照片、收入证明、购房协议、公证书等材料。以证实本案所诉古文化遗址在案发前是否是古文化遗址存疑以及帅某某长期从事砂石经营，有能力购买被扣押的财产。
被告人黄某某对指控的事实和罪名无异议，请求对其从轻处罚。
其辩护人提出黄某某受人之邀参与挖宝时并不知那个地方是古文化遗址；黄某某有自首情节，并主动上交了5万元；家里需要黄某某照顾，请求对黄某某从轻或者免予刑事处罚。
被告人郭某某对指控的事实和罪名无异议，同时辩解其在被抓之前并不知道挖的地方是古文化遗址且已被作为网上追逃对象，因当时在照顾怀孕的妻子，没有手机，也没有人与他联系，在听说有人被抓后，就想审了驾照后再去公安局，结果在审驾照时就被抓了。孩子还小，请求对其从轻处罚。
其辩护人提出郭某某主动将自己置于警察的控制之下，系自首；不知是古文化遗址，主观恶性小；主动退出挖宝，危害性较小；系初犯；请求对郭某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明的事实与公诉机关指控基本一致。
另查明，被告人黄某某将其分得的三个银锭交给了郭某某，郭某某支付了10万元钱给黄某某。
又查明，被告人黄某某于2015年7月2日到彭山区公安分局刑警大队投案，并供述了参与盗掘沉银遗址及挖到银锭的事实，在侦查阶段退缴违法所得50000元；被告人郭某某于2015年12月14日在交通警察大队年审驾驶证时被公安机关抓获，其到案后如实供述了参与盗掘并挖到银锭的事实；被告人帅某某于2015年4月25日被传唤到彭山区公安分局接受调查，其供述了参与盗掘的事实。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的如下证据予以证实：
（一）物证
扣押在案的充氧机一台。
（二）书证
1.眉山市文体影视新闻出版局《关于送审眉山市人民政府关于公布北平观遗址等99处文物点为第三批市级重点文物保护单位的通知（代拟稿）（眉文[2010]8号）。
2.眉山市人民政府关于公布第三批市级重点文物保护单位的通知（眉府函[2010]142号）。
3.眉山市公安局彭山区分局《关于对眉山市彭山区“江口沉银遗址”范围和遗址建设控制地带作出书面说明的函》（眉彭公办[2015]112号）。
4.眉山市彭山区文化广电新闻出版局关于眉山市级文物保护单位-
江口沉银遗址保护范围和建设控制地带情况回复的函（眉彭文广新函[2015]19号），证实江口沉银遗址于2010年10月被眉山市人民政府公布为第三批市级文物保护单位，保护范围以岷江大桥为中心，上、下约2000米；因2011年岷江大桥上游两江汇合处发现大量出土文物，县文体新局、县公安局于2011年联合制作了宣传栏，以通告形式向群众宣传告知重点保护范围为东至公路，西至河堤，南至岷江大桥南1000米，北至两江汇合处向北500米，建设控制地带为保护范围外延500米。并附依据《彭山县志》、2005年、2011年江口河道出土明代银锭情况、眉山市第三批文物保护单位申报文本、2009年《探测报告》。
5.2011年4月20日彭山县公安局、彭山县文化体育新闻出版局关于追缴、举报岷江河道出土文物的通告。主要内容为2011年4月20日，彭山县金裕砂石厂在岷江河道取砂石过程中出土了不少文物，有少数文物流失民间。通知要求对主动上交文物给予奖励，对在2011年4月21日下午6时前未主动上交的，公安、文物部门将予以追缴，对哄抢、私分、藏匿、倒卖或者非法侵占国有文物的，将依法追究刑事责任。
6.彭山县公安局、县文体新局于2014年3月17日发布的关于严厉打击在文物保护单位“江口沉银遗址”内乱挖乱采、盗掘文物的通告及通告牌（照片）。
上述书证证实经眉山市文体影视新闻出版局于2010年9月19日向眉山市人民政府送审公布第三批重点文物保护单位的请示后，眉山市政府于2010年10月21日发布通知，将彭山县江口镇“江口沉银遗址”列为市级重点文物保护单位，保护范围以岷江大桥为中心上、下约2000米，面积约2500000平方米。2011年4月20日岷江河道出土文物后，公安机关发出过上交文物的公告，并且指出可能会追究刑事责任。2011年，彭山县文体新局、县公安局联合制作了宣传栏，以通告形式向群众宣传告知重点保护范围为东至公路，西至河堤，南至岷江大桥南1000米，北至两江汇合处向北500米，建设控制地带为保护范围外延500米。
7.到案情况说明。眉山市公安局彭山区公安分局刑警大队于2015年4月25日出具情况说明，载明帅某某因涉嫌盗掘古文化遗址罪于当日被传唤接受调查；2015年7月2日出具情况说明，载明黄某某因涉嫌盗掘古文化遗址罪于当日到彭山区公安分局投案；2016年1月28日出具抓获经过，载明2015年12月14日将涉嫌盗掘古文化遗址罪被上网追逃的郭某某抓获。证实本案三被告人的到案时间。
8.前科情况说明。彭山区公安分局刑警大队于2015年9月21日分别出具前科情况说明，载明被告人帅某某、黄某某案发前未发现有违法犯罪前科；2016年1月28日出具前科情况说明，载明郭某某在案发前未发现有违法犯罪记录。证实本案三被告人在案发前均未发现有违法犯罪前科。
8.受案登记表、立案决定书。
9.人口信息表，证实三被告人的身份信息。
10.现金缴款单，证实被告人黄某某在侦查机关退赃50000元。
11.眉山市彭山区人民检察院起诉书，证实赵某某、郭某乙、郭某甲等人涉嫌盜掘古文化遗址一案中，载明“盗挖出的3个银质西王赏功以10万元卖给帅某某”。
12.扣押决定书及扣押清单，证实公安机关于2015年4月24日对帅某某白色Iphone6手机一部、车牌号为川ZK92**白色途观车一辆、Borel(依波路)手表一只、笔记本一本（记载他人向帅某某借款的内容）、银行卡6张现金1478元（各种面额计38张）等予以扣押。
13.协助冻结通知书回执及明细清单，证实中国建设银行有限公司彭山支行根据公安机关的财产冻结通知书，于2015年10月22日对帅某某等人在该行的财产予以冻结。其中，对帅某某账号内的余额13649.84元予以冻结（单向冻结只收不付）。
14.协助查封通知书回执，证实眉山市彭山区房地产交易管理所接公安机关协助查封通知书，于2015年4月28日对帅某某位于彭山区彭溪镇彭祖大道一段383号永达.蓝湾风景的监证号为0078526的商品房一套予以查封。
15.扣押决定书及扣押清单、现金缴款单，证实公安机关对被告人黄某某的充氧机一台、人民币5万元予以扣押，其中5万元人民币作为违法所得已上交国库。
（三）证人证言
1.涉案人员何某的供述。其证实，在2013年初和帅某某、黄某某、郭某某一起出钱买了潜水衣、金属探测仪、木船等，去岷江河里挖宝。郭某某和帅某某主要负责下水，黄某负责开船和给氧气瓶充氧。帅某某负责联系大家，并开一辆别克轿车接送他们。挖宝持续大半年后就散伙，期间挖到的东西卖了后大家平分，大概分了十五、六万元人民币。
将一枚从江边砂石堆里挖到的一个西王赏功，一个刻有繁体字的银锭及一些碎银子以30万左右卖给了帅某某。帅某某通过建行卡转账支付。
听郭某某说，在2013年底，郭某某、帅某某、黄某某三人挖到了19个银锭，他还看过郭某某持有的其中两个银锭，一个写有“云南布政司”，一个没有字。
2.涉案人员郭某乙的供述。其供述与赵某某、郭某甲、王某人等在河里挖宝。在赵某某的家，与帅某某商谈后，将挖到的三枚“西王赏功”以十万元卖给了帅某某。
3.涉案人员赵某某的供述。其证实2013年底，和王某、郭某甲、郭某乙商量到岷江河里挖宝，之后每人出资2.7万元左右购买了装备并开始练习，挖到过三个银的“西王赏功”，两张金属板及一些戒指等。给“贵贵”打电话问收不收“西王赏功”，帅某某到他家后（有郭某甲、郭某乙在场），就以十万元的现金将他们盗掘到的三个“西王赏功”买走了。
4.涉案人员何某某的供述，其证实2013年下半年，帅某某找到他说有张金册子，问他收不收，他看了货后，又拍照给杜某某，并与杜某某谈好95万元的价格。他后来给了帅某某92、3万元，杜某某付了一部分现金，剩下的转账支付到袁某的农业银行卡上。
上述证人的证言能够证实，本案被告人帅某某以10万元的价格收购了赵某某等人从“江口沉银遗址”保护范围内挖到的三枚“西王赏功”银币。
（四）被告人的供述与辩解
1.被告人帅某某的供述，其供述2013年5月中旬时，与何某、黄某某、郭某某开始结伙使用金属探测仪潜到彭山区江口镇政府外面的河里挖宝，一直到2013年9、10月份散伙。黄某某负责开船、何某和郭某某负责穿潜水衣下水，他在船上帮着拉绳子（潜水的人在下面拉绳示意时，就将人拉上岸）。一般都是晚上十一、二点钟去挖（晓得挖宝是违法的，晚上去人少点）。什么东西都没挖到。
帮助何某将一枚西王赏功以30万元的价格卖给了何某某。2014年9、10月份左右，听说赵某某他们在河里挖宝，就问赵某某有没有东西，可以帮朋友（何某某）收，过了几天，赵某某拿了一枚银质的西王赏功给他，最后以5.8万元或者6万元的价格卖给了何某某。帮张某某卖过一些碎银子给何某某。和何某某是朋友，帮助介绍生意，未获取利益，得了两条中华烟。
2.被告人黄某某的供述，其供述于2012年底到2013年4、5月期间，和何某、帅某某、郭某某等人在彭山岷江河江口政府对面的河道内挖过张献忠的沉银。何某说在挖宝，让他跟到一起挖，已买了船和潜水设备，并说如挖到宝就四人平分，将前期投入的钱扣了再分钱给他。何某和郭某某下水，帅某某负责开船，他负责拉绳子和打杂。2013年1月的一天晚上，郭某某从水下找到一个银锭，何某和帅某某拿去卖了，据说卖了7万多元，买了个2万多元的充氧机后，何某分了几千元给他。2013年3月的一天晚上，何某有事没有去，郭某某下水挖到一根半边的青冈木头，在里面找到了13个银锭，每人分了四个，剩下的一个帅某某说奖励给郭某某。因他找不到买家，又不清楚行情，就将四个银锭以10万左右的价格卖给了郭某某。挖到银锭的事没有告诉何某。到2013年下半年，何某和郭某某就跟着一个叫王某甲的人干去了，他跟着去干了两天，感觉受到排斥，就彻底退出了挖宝。寻宝过程总共分了十六、七万左右，开支后还剩下四、五万，愿意主退缴赃款。分的充氧机可以上交给公安机关。看到政府发了一个关于主动投案的公告后就主动投案了，希望得到从轻处理。
3.被告人郭某某的供述。其供述2012年底或2013年初至2013年5、6月份和帅某某、何某、黄某某等人在江口政府对面的岷江河道挖过张献忠的沉银。在2013年上半年挖到过一个银锭。2013年4、5月份，挖到一根青冈木，里面有10个50两的银锭。他分了四个，其余每人分得三个。他以10万元的价格买了黄某某的三个银锭。后将这七个银锭分次卖给了袁某甲，卖了23万元左右。后来跟着王某甲挖了几天，什么都没有挖到。
上述三被告人的供述能够证实：1.本案三被告人与另案处理的何某结伙在“江口沉银遗址”保护范围内进行盗掘的事实；2.郭某某曾挖到过装在木头里的至少十个银锭，与黄某某、帅某某三人均分后另多分一个的事实；3.黄某某分得的银锭交与了郭某某，郭支付了十万元给黄某某的事实。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1.帅某某辨认出本案被告人郭某某、黄某某系与其一起挖宝的人。
2.何某辨认出本案被告人郭某某、帅某某系与其一起挖宝的人。
3.何某辨认出本案被告人黄某某就是与其一起挖宝的“黄某”。
4.郭某某辨认出其将银锭卖给了彭山公园外面古玩铺子的“老袁”即是袁某甲。
5.帅某某、黄某某、郭某某指认挖宝地点的笔录（鸟瞰图上圈出）。
6.搜查证及搜查照片，证实公安机关于2015年4月25日对帅某某位于彭山区江口镇双江村6组的家进行了搜查，并对相关的物品予以扣押的情况。
上述证据能够证实本案的基本事实，予以确认，作为本案的定案依据。
再查明，本案在审理阶段，被告人黄某某退缴了违法所得2万元，缴纳了罚金3万元；被告人郭某某退缴了违法所得7万元，缴纳了罚金3万元。该事实有四川省政府非税收入一般缴款书在案为证。
本院认为，被告人帅某某、郭某某、黄某某盗掘古文化遗址，并窃取文物的行为，均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，构成盗掘古文化遗址罪；被告人帅某某明知是从古文化遗址范围内出土的文物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，予以确认。对被告人帅某某所犯二罪，应按《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，实行数罪并罚。三被告人均当庭自愿认罪，予以酌情从轻处罚；被告人黄某某主动到案，并如实供述盗掘事实，系自首，又主动退缴违法所得及缴纳罚金，予以减轻处罚；被告人郭某某到案后如实供述犯罪事实，系坦白，又主动退缴违法所得及缴纳罚金，予以从轻处罚；对被告人帅某某所分的至少7万元违法所得，应予以追缴。
关于帅某某辩解其未挖得银锭的意见，与前述查明的事实不符，对该意见不予采纳；关于辩解其帮助他人收购“西王赏功”钱币时不知是文物的辩解意见，经查，帅某某明知赵某某等人在“江口沉银遗址”盗掘文物而主动与赵某某等人联系收购，故辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于帅某某的辩护人提出的银锭无实物，不能证明是张献忠沉银，指控帅某某犯盗掘古文化遗址罪的证据不充分，即使有证据证实，也是犯罪未遂的意见，本院认为，银锭虽不在案，但三被告人的供述和证人的证言能够证实帅某某等人在“江口沉银遗址”盗掘并盗得银锭的事实，且盗掘古文化遗址罪名并不以盗得文物作为既遂标准，实施了盗掘行为即为既遂；
关于辩护人提出眉山市政府2010年10月21日的通知并未公布及公示，不能作为定罪依据的意见，本院认为，眉山市政府眉府函[2010]142号通知将彭山县（现眉山市彭山区）江口镇的“江口沉银遗址”作为第三批市级重点文物保护单位已于2010年10月21日予以公布，系具有法律效力的文件，能够作为本案的定案依据；
关于辩护人提出扣押在案的财物不是作案工具也不是犯罪所得的意见，经查，扣押在案的汽车、房屋等物目前虽暂无证据证实系作案工具或犯罪所得购买，但应依法折抵违法所得及所判罚金；
关于辩护人建议对两罪合并后适用缓刑的意见，本院认为，帅某某所犯两罪均不属于情节较轻的情形，故对辩护人所提该意见不予采纳。
关于被告人郭某某的辩护人认为郭某某具有自首情节的意见，前述已查明，郭某某到交通警察大队办理驾驶证年审并不属于自首要求的主动投案，不构成自首，对该意见不予采纳。
关于被告人黄某某、郭某某及其辩护人所提对黄某某、郭某某从轻处罚的意见，符合本案实际，予以采纳。
鉴于被告人郭某某、黄某某均系初犯，积极退缴了违法所得及主动缴纳罚金，认为对该二被告人适用缓刑不具有再犯罪的危险。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百一十二条、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人帅某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币35000元；犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月26日起至2018年10月25日止，罚金自判决生效之日起三十日内缴纳）
二、被告人郭某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
三、被告人黄某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
四、对扣押在案的充氧机一台，予以没收；对被告人郭某某、黄某某已退缴的违法所得7万元，予以没收，上缴国库；对帅某某账号为62146636500009073内的余额和孳息以及现金人民币1478元予以扣缴罚金；对帅某某扣押在案的车牌号为川ZK92**白色途观车一辆及彭山区彭溪镇彭祖大道一段383号永达.蓝湾风景的监证号为0078526的商品房一套拍卖后，予以抵缴罚金和违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省眉山市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄惠敏
审 判 员 杨德勇
人民陪审员 张小松
二〇一六年八月十九日
书 记 员 张宇利