山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁13民终2008号
上诉人（原审被告）：刘富祥，男，1975年7月16日出生，汉族，居民，住蒙阴县岱崮镇八亩地村。
委托代理人：刘华伟，山东弘蒙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘强，男，1988年12月2日出生，汉族，居民，住蒙阴县岱崮镇贾庄村。
委托代理人：李贵亮，山东泰蒙律师事务所律师。
原审第三人：ＸＸ，男，1970年8月21日出生，汉族，居民，户籍地为蒙阴县岱崮镇大崮村，现下落不明。
上诉人刘富祥因与被上诉人刘强、原审第三人ＸＸ委托合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2015）蒙民初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人的委托代理人刘华伟、被上诉人刘强及委托代理人李贵亮到庭参加诉讼，原审第三人ＸＸ经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
刘富祥的上诉请求为：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求:二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在委托合同关系，此系认定事实错误。事实上，上诉人只接受了河南人韩伯通的委托，为其购买苹果提供居间服务，从来没有接受过被上诉人的委托代为销售苹果和收取苹果款。首先，上诉人和被上诉人根本就不熟悉，从来就没有过业务往来，一审判决认定“刘强等人基于对被告刘富祥的信任委托其处理相关事务”毫无事实根据，被上诉人从来就没有委托上诉人出卖苹果和收取货款，双方之间根本不存在委托合同关系，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在委托合同关系是错误的;其次，被上诉人的苹果是存放于金玉保鲜库中，金玉保鲜库占有、保管被上诉人的苹果，按照常理和交易习惯，被上诉人欲卖出苹果，必须经过金玉保鲜库的清点和出库，因此，被上诉人若委托他人代为销售苹果，也只能委托金玉保鲜库，而不可能委托根本不熟悉的上诉人。而上诉人和被上诉人所处的岱国镇及相邻的沂源县，水果储存和销售的交易习惯一般都是购买方先到冷库(保鲜库)方查看选择果品，如果选定某一部分果品，则由冷库方通知存果品的果农确定出卖价格，再和购买方确定最终价格，然后由冷库方代果农出库果品并结算，冷库方收到购买方货款后，再和果农结算货款和库费(储存费)。本案中上诉人带领韩伯通亲自到金玉保鲜库选择果品，只和库方工作人员打交道，被上诉人根本没有向上诉人发出卖出苹果的委托，因此，被上诉人是委托金玉保鲜库出卖苹果，而非委托上诉人出卖苹果。再次，上诉人将苹果款交付给金玉保鲜库，是代韩伯通履行买卖合同货款支付义务的行为，并非无权处分被上诉人货款的行为。韩伯通委托上诉人代为支付苹果款，是双方居间合同内容的一部分;而金玉保鲜库作为代被上诉人出库、销售苹果的受托人，加之当地交易习惯一般都是冷库方代为销售果品、收取货款并结算库费，因此上诉人有理由相信金玉保鲜库有权收取苹果款，其将苹果款打至金玉保鲜库业主ＸＸ的账户，即完全履行了支付苹果款的义务。事实上被上诉人也认为应当向ＸＸ结算苹果款，其在起诉前也从未向上诉人索要过苹果款，反而以请求上诉人帮忙起诉ＸＸ索要苹果款为由，骗取上诉人为其出具证明，当上诉人为其出具了证明以后，被上诉人反而持上诉人所出具证明作为证据起诉上诉人，其行为无论在实体权利义务上还是在诉讼中均违反了诚信原则，其诉讼请求不应当被支持。二、上诉人和韩伯通之间系居间合同关系，韩伯通和被上诉人之间系买卖合同关系，上诉人只是帮助韩伯通寻找订立果品买卖合同的机会，并且在买卖被上诉人苹果时，韩伯通当时就在现场，保鲜库的工作人员均知道是南方老板购买苹果，这一点，从被上诉人提供的证人证言中可以证明，根本不存在被上诉人所称的其将苹果卖给上诉人的事实，更不存在被上诉人委托上诉人卖出苹果的事实。事实上因为被上诉人委托出卖苹果的保鲜库业主ＸＸ代收了苹果款后不与被上诉人算账，被上诉人便采用欺骗方式获取证据，转而向上诉人主张苹果款，属捏造事实滥用诉权行为，应当驳回其请求。三、本案虽然最后一次开庭时，被上诉人经法庭释明而变更诉讼请求，但其自开始起诉直至再审，一直主张双方是买卖合同关系，由此可见，被上诉人的主观上从来就没有委托上诉人处理事务的意思表示，而合同关系的构成，当事人真实的意思表示是不可或缺的构成要件，当事人本无委托的意思表示而法院却强行认定双方的委托合同关系，系公权力为当事人强行设定权利义务的表现，此种事实认定明显违反事实和法律规定，应当予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用程序错误，被上诉人的起诉没有事实根据和法律依据，请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审起诉。
被上诉人刘强答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人ＸＸ经合法传唤未到庭、未答辩。
刘强向一审法院起诉请求：依法判令被告立即支付原告苹果款33699元，并由被告承担案件诉讼费及保全费。
刘强为证实自己的主张，向法庭提交了以下证据：
一、被告刘富祥出具的证明一份，证明被告刘富祥购买了原告的苹果，拖欠苹果款数额是33699元。
二、金玉保鲜库会计包西德出具的证明一份，证明2013年2月1日由刘富祥出库苹果，包括原告刘强以及李瑞夫、王义贞、宋玉强四家，苹果款共计78500元。
三、金玉保鲜库会计包西德出具的出库清单一份，证明刘强卖出的苹果种类分别为75号4094斤，价格为1.85元，80号8101斤，价格为2.22元，90号3601斤，价格为2.4元，价款总共为34199元。
四、何成云，张怀强出具的证言各一份，证明原告刘强与被告刘富祥存在买卖合同关系。
五、富祥果品购销站的照片一张，证明被告刘富祥一直从事果品销售业务。
经质证，被告对原告提供的证据一的来源及真实性无异议，认为该证据是在ＸＸ下落不明之后，原告以起诉ＸＸ的名义让被告出具的证明，该证据虽然是真实的，但不能证明原被告之间存在买卖合同关系；对证据二有异议，认为该证据的性质为证人证言，出具证言的证人应当出庭作证，否则不能作为该案的事实依据，且该份证据出现的时间也是在ＸＸ下落不明之后，载明的有些内容与事实不符，不能证明原告与被告之间存在买卖合同关系；对证据三证明的苹果款数额无异议，但认为涉案苹果是卖给了韩伯通，该证据同样不能证明原告与被告之间存在买卖合同关系；对证据四有异议，认为证人何成云的书面证言不能单独作为认定事实的依据，证人何成云应当出庭作证。何成云系本案第三人ＸＸ的妻子，与本案有利害关系，且该证据证明的是收购方与果农之间的关系，与本案无关联性，对证人郑怀强出具的证言的质证意见与对何成云的质证意见一致；对证据五的真实性无异议，但对该证据要证明的问题有异议，认为仅凭该果品购销站的招牌不能证明原告的主张。
经审查，原告提交的证据一与本案有关联性，法院对该证据予以采信，可认定2013年2月1日晚，李瑞夫、王义贞、宋玉强与原告刘强四家将其储存在ＸＸ经营的金玉保鲜库的苹果进行了销售，货款78500元由刘富祥于2013年2月2日将其存入了ＸＸ账户；对于证据二被告方持有异议，认为证人包西德应当出庭，但结合证据一可以认定李瑞夫、王义贞、宋玉强与原告刘强四家销售苹果的款项数额为78500元，虽然证人未出庭作证，但该证据能与证据一相互印证，可认定上述四家销售苹果后的款项数额，同时也可以认定被告刘富祥参与了涉案苹果交易活动；对于证据三被告方对该证据载明的苹果款数额不持异议，法院可认定原告刘强销售出的苹果种类分别为75号、80号、90号，价款总共为34199元；对于证据四系何成云、张怀强出具的证人证言，因何成云、张怀强未出庭作证，且原告未能提供其他证据予以佐证，故对该份证据法院不予采信；对于证据五因被告对其真实性不持异议，法院对其予以采信，可认定被告刘富祥从事果品交易活动。
刘富祥为证实自己的主张，向法庭提交了以下证据：
一、中国邮政储蓄银行转账凭单一份，证明被告刘富祥受案外人韩伯通委托，于2013年2月2日将78500元苹果款打入恒温库老板ＸＸ的账户。
二、银行卡交易明细一份，证实2013年2月1日案外人韩伯通将100000元苹果款通过转账的方式存入被告刘富祥的账户，委托被告支付苹果款。
经质证，原告对被告提供的证据一提出异议，认为该证据与本案无关联性，该证据只能证实被告与第三人之间的经济往来，因被告未能提供所谓的韩伯通的真实户籍信息和身份情况，故韩伯通系被告虚构，其陈述的受韩伯通委托的说法不能成立；对证据二也提出异议，认为该证据与本案无关联性，即使存在，也只能证明被告在从事苹果交易的活动中收取了100000元，但只提供了78500元苹果款，剩余的21500元系被告在交易活动中赚取的钱。
经审查，结合原告在本案中提供的第一份证据，被告提供的两份证据能与其相互印证，能共同证明被告刘富祥在涉案苹果交易后将李瑞夫、王义贞、宋玉强与原告刘强四家的苹果款78500元通过转账支付给了金玉保鲜库经营者ＸＸ。
同时，原告方申请了证人宋玉军、宋西增、张芳菊、李瑞夫出庭作证，证人宋玉军、宋西增向法庭证明的情况为买苹果方和储存苹果方直接进行货款结算，不需要经过冷库方；证人张秀菊向法庭证明的情况为张秀菊与原告刘强一同将苹果进行出售，当时是被告刘富祥先通过电话联系存苹果方，后来又在冷库里谈的价格，本案第三人ＸＸ没有参与；证人李瑞夫向法庭证明的情况为李瑞夫与原告刘强一同将其苹果进行出售，当时是被告刘富祥先通过电话联系存苹果方，后来又在冷库里谈的价格，本案第三人ＸＸ没有参与，在冷库里进行装卸时有收苹果的客户，四家果农及装卸工等人。被告方申请了证人李化民、娄燕任、公茂峰出庭作证，证人李化民、娄燕任、公茂峰向法庭证明了以下内容：1、岱崮冷库的交易习惯一般是客户将钱付给冷库经营者，在扣除库费后将剩余果品款付给存苹果方；2、被告刘富祥是介绍客户到冷库里收购苹果，客户付钱，介绍费是刘富祥和客户自己进行结算，与冷库和存苹果方无关。
经审查，通过上述证人证言及原被告的陈述，可以认定以下事实：被告刘富祥介绍客户到ＸＸ经营的金玉保鲜库买苹果，先是电话通知李瑞夫、王义贞、宋玉强与原告刘强四家存苹果方进行价格等方面的商谈，后到金玉保鲜库进行了果品装卸。原告刘强等人基于对被告刘富祥的信任委托其处理相关事务，客户将上述四户果农的苹果款付给刘富祥后，刘富祥未将上述款项付给刘强等人，而是将款项付给了金玉保鲜库经营者ＸＸ。
另外，金玉保鲜库经营者ＸＸ现已下落不明，法院将其追加为本案第三人之后，向其进行了公告送达，公告期满后ＸＸ未向法院提交答辩材料，亦未出庭应诉。
庭审中，经法庭释明后，原告刘强选择按照委托合同关系要求被告刘富祥承担赔偿责任，并陈述尚欠金玉冷鲜库库费3000元左右。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于原告刘强与被告刘富祥的法律关系问题；二、关于被告刘富祥在履行合同过程中有无过错，是否应承担责任的问题。第一，关于双方的法律关系问题。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。原告基于信任委托被告为其处理销售苹果事宜，但被告未从原告处获得利益，故原被告之间形成无偿的委托合同关系，因双方未采用书面形式订立合同，故为口头委托合同。本案立案之初，原告刘强主张双方系买卖合同关系，因买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，原告提供的证据无法直接证明双方存在缔结买卖合同的意思表示，不符合买卖合同的构成要件。后在庭审中，经合议庭释明后，原告刘强选择按照委托合同关系处理本案，法院对此予以准许。第二，关于被告刘富祥在履行合同过程中有无过错，是否应承担责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”第四百零六条规定：“无偿委托的合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”被告刘富祥一直参与该次苹果交易，对于苹果款属于原告刘强等人的事实应当非常清楚，在其收到苹果款后理应将苹果款支付给原告刘强等人，但被告却将款项付给了金玉保鲜库经营者ＸＸ，该行为具有一定的盲目性。原告刘强将苹果储存在ＸＸ经营的金玉保鲜库，与金玉保鲜库之间构成仓储合同关系。被告刘富祥将款项付给ＸＸ的意图是金玉保鲜库在收到苹果款扣除库费后将剩余款项付给原告刘强，但因ＸＸ下落不明，导致原告的苹果款未能追回。被告刘富祥在没有征得委托人刘强同意的情况下即将苹果款付给他人，没有预料到此举会导致刘强可能收不到苹果款的风险，故其行为不论是基于交易习惯还是基于相互信任，都造成了原告刘强无法收回苹果款的后果，其行为具有重大过失，应当对原告刘强的经济损失承担全额赔偿责任。原告刘强在交易中应得的苹果款数额为34199元，因其已收到500元，在案件中要求的苹果款数额为33699元，故对于原告刘强的该项经济损失应由被告刘富祥来承担。案经法院调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定，判决：被告刘富祥于判决生效后十日内赔偿原告刘强苹果款33699元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费643元，保全费357元，共计1000元，由被告刘富祥负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。
二审查明案件事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，委托合同是建立在委托人与受托人相互信任的基础上的。委托人选择受托人为自己处理事务，是因为委托人信任受托人的能力和信用，而受托人愿意为委托人处理事务，也是基于对委托人的了解与信任。被上诉人刘强将苹果储存在原审第三人ＸＸ处，双方存在仓储合同关系。现在ＸＸ下落不明的情况下，上诉人与被上诉人对客商、经销代理商、冷库及货主在当地公认的交易习惯各执一词。根据本案查明的事实，上诉人长期经营果品销售业务，上诉人在被上诉人与韩伯通的买卖关系中，实际参与其中，为其进行联系、价格的商定、装运以及货款的收取、支付等相关事宜，上诉人与被上诉人形成了事实上的无偿委托关系。上诉人明知苹果款属于被上诉人所有，而在代收苹果款后未争得被上诉人的同意即直接支付给了冷库经营者ＸＸ，在ＸＸ下落不明后给被上诉人造成经济损失，依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”上诉人应对其重大过失给被上诉人造成的损失承担赔偿责任。
综上所述，上诉人刘富祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费643元，由上诉人刘富祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李言涛
审判员 张念国
二〇一六年九月五日
书记员 孙 壹