湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终2701号
上诉人（原审原告）：刘宝山，男，1974年3月4日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：夏卫东，湖北汉江源律师事务所专职律师。
上诉人（原审被告）：张湾区车城西路郭家烩面馆，经营场所：湖北省十堰市张湾区车城西路。
经营者：郭海军，男，1970年9月15日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：梁建国，湖北立丰律师事务所专职律师。
上诉人刘宝山与上诉人张湾区车城西路郭家烩面馆（以下简称郭家烩面馆）健康权纠纷一案，均不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘宝山上诉请求：依法改判支持刘宝山的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定刘宝山与郭家烩面馆之间为承揽合同关系没有事实依据。刘宝山给郭家烩面馆出具的施工报价是基于需要多少个工，每个工一天220元工钱计算出来的，而且有的工作是刘宝山帮郭家烩面馆找其他工人干的。在刘宝山干活过程中，严格按照郭家烩面馆指示程序，且受到其安排和监督，包括改暖气管道等工作都是在郭家烩面馆的指示和监督下实施的。根据《郭家烩面馆干活工程量》和在没有任何干扰的情况下刘宝山给法庭出具的《刘宝山给郭家烩面馆干活受伤的情况说明》，均可认定刘宝山与郭家烩面馆之间为雇佣合同关系。2.一审判决适用法律错误。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣关系一般是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务关系。综上，对承揽关系和雇佣关系定义分析，结合本案实际，应认定刘宝山与郭家烩面馆之间为雇佣合同关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，一审判决适用该解释第十条属适用法律错误。
郭家烩面馆辩称，一审判决认定双方是承揽关系定性准确，刘宝山上诉称工钱为220元/天，但在一审中郭海军明确表示没有这个约定，且到现在为止也没有支付工钱。另外，刘宝山上诉认为其按照郭海军的指示工作错误，双方开工前约定以单包工形式承揽，开工之后郭海军对刘宝山没有任何指示，《刘宝山给郭家烩面馆干活受伤的情况说明》是刘宝山单方的陈述，并不完全符合事实。因双方有承揽合同，现在刘宝山否认，认为雇佣合同，没有事实和法律依据。
郭家烩面馆上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判不支持刘宝山的一审中不合法的诉讼请求（即改判郭家烩面馆承担责任比例为10%；刘宝山的损失以一审认定的为准，关于扩大部分的损失由法院酌情考虑）。事实和理由：1.一审判决以承揽合同关系中郭家烩面馆的选任错误为由，要求其承担30%的赔偿责任属认定事实错误。郭海军是经人介绍说刘宝山是做装修的包工头，才认识并委托刘宝山装修门面的，郭海军有理由相信刘宝山是适格的装修施工人。而刘宝山明知自己无装修资质，却仍然到处虚假宣传并承揽装修业务，并放任实施装修行为可能会导致自身伤害等危险结果的发生，对本次事故的发生存在故意。而郭家烩面馆未审查其相关装修资质文件，仅对刘宝山承担轻微过失责任，一审判决将全部的选任过失责任都判决由郭家烩面馆承担有失偏颇，也缺乏法律依据；2.刘宝山在该次事故中有重大过失，应承担更大的责任。刘宝山明知自己无装修资质仍然故意为之，且在事发当天早晨天未大亮的环境下进行施工，又为了赶工期在无人照应的情况下，独自一人攀高作业，最终导致事故的发生。综上，刘宝山的故意和过失心理态度和外在行为，与伤害后果有直接关联和因果关系，应承担绝大部分侵权责任；3.刘宝山不遵守医嘱、拒绝手术治疗，使伤害损失扩大，应当对扩大的损失自行承担责任。根据刘宝山一审提供的病历资料及就诊过程可知，刘宝山对自己身体的损伤及损伤的发展采取了消极放任的态度，明知通过专业的手术治疗能够最大限度的减小损失，却自作主张进行保守康复治疗，从而导致损伤程度扩大。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，郭家烩面馆对刘宝山扩大的损失不应承担赔偿责任。一审判决未能考虑刘宝山过失导致损失扩大的因素，对责任比例划分有失公平；4.对刘宝山因过错受伤，导致郭家烩面馆经营损失的因素应当公平、综合考虑。一审认定双方构成承揽合同关系，但在划分责任时，未能考虑郭家烩面馆因本次事故造成的经营损失，判决郭家烩面馆承担30%的赔偿责任显然过高。
刘宝山辩称，郭家烩面馆的上诉缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求。
刘宝山向一审法院起诉请求：1.判令郭家烩面馆赔偿其医疗费7011.08元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、残疾赔偿金58772元、鉴定费1900元、误工费32500元、护理费6000元、被扶养人生活费4008元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元，合计115691.08元，减去郭海军已赔偿的10000元，郭海军还应赔偿105691.08元；2.本案诉讼费用由郭家烩面馆承担。
一审法院认定事实：郭家烩面馆于2016年5月10日在十堰市工商行政管理部门进行了工商登记，经营者为郭海军，经营场地是位于十堰市××××路的两间房屋，在经营过程中，经营者郭海军欲对其中一间房屋进行改造装修。2016年11月8日左右，郭海军经邻居介绍认识刘宝山，并经双方协商确定了施工方案和价款后，郭海军决定由刘宝山对其经营的一间门面房进行改造装修。随后刘宝山即开始自带电钻、电熔器、人字梯等施工工具和设备进场施工。2016年11月18日6点30分许，刘宝山站在其自带的人字梯上施工时，因重心不稳不慎从梯子上摔到地面受伤。刘宝山受伤后当即被急救车送至十堰市人民医院住院治疗至2016年11月21日，共3天，入院诊断：腰1椎体压缩性骨折，先后支付门诊费和住院费共2544.18元；期间郭海军于2016年11月18日支付给刘宝山医药费10000元，并由刘宝山出具收条一份，内容为：“现由郭海军垫付在承揽郭海军店面装修过程中摔伤的医药费壹万元（￥10000）”。2016年11月21日至2016年12月8日，刘宝山又入住十堰向氏骨科医院治疗17天，入院诊断：腰1椎体骨折，先后支付门诊费和住院费共计4466.90元。医嘱住院陪护一人、加强营养、注意休息。刘宝山摔伤后未再继续进行装修施工，后期装修工程由郭海军另行承揽给他人完成。2017年4月19日，经刘宝山自行委托，十堰天平司法鉴定中心于2017年4月24日作出[2017]临鉴字402号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：刘宝山的损伤遗留十级伤残，误工时间为自受伤之日起5个月，护理时间为自受伤之日起一人护理2个月，鉴定费1900元由刘宝山支付。此外，刘宝山因就医支付交通费300元（酌情）。
一审法院另查明，1.刘宝山居住生活于十堰市××区宏堰小区附近，其儿子刘宇（2003年7月24日出生，公民身份号码为）随其一起共同生活；2.刘宝山没有装修建筑施工等资质。
一审法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，而雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此本案的争议焦点，是刘宝山与郭家烩面馆之间是雇佣法律关系还是承揽合同法律关系。本案中，在具体装修施工前，刘宝山与郭海军事先就装修工程的承包方式、工程量及价款进行了协商确定，符合口头承揽合同的性质；在实际装修施工过程中，刘宝山自带装修工具和设备进行施工，完全不同于雇员单纯提供劳务的法律特征；对劳动报酬的约定，也是以整个装修工程完工，即交付劳动成果为前提的支付方式，而非雇员周期性劳务付出与报酬获取的形式。基于以上基本事实，刘宝山与郭家烩面馆之间的关系应认定为承揽合同关系。
定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。刘宝山没有相应的装修施工资质，作为定作人的郭家烩面馆有一定的选任过失，对刘宝山的损害后果应当承担一定的赔偿责任。刘宝山作为一名具有一定施工经验的成年人，在施工过程中因疏忽大意而摔倒，其本人对其损害后果应当承担主要责任。
刘宝山主张的误工费标准和护理费标准证据不足，一审法院酌情分别参照建筑业和居民服务业人均年平均工资收入，即47121元/年和32677元/年进行计算；本起事故系刘宝山自己的过错而导致，郭家烩面馆只是基于法律规定承担选任过失责任，因此刘宝山主张精神损害抚慰金的请求，理由不充分，不予支持。根据本案的证据及案情，刘宝山的损失可认定为：医疗费7011.08元、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）、营养费600元（30元/天×20天）、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）、鉴定费1900元、误工费19634元（47121元/年÷12个月/年×5个月）、护理费5446元（32677元/年÷12个月/年×2个月）、被扶养人生活费4008元（20040元/年×4年×10%÷2）、交通费300元（酌定），合计98671.08元。
综上，一审法院判决：一、郭家烩面馆赔偿刘宝山损失人民币98671.08元的30%即29601.32元，扣减其已支付的10000元，郭家烩面馆还应赔偿刘宝山损失人民币19601.32元，于判决生效之日起十日内支付。剩余70%的损失即69069.76元由刘宝山自己承担；二、驳回刘宝山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费834元减半后收取417元，由刘宝山负担300元，郭家烩面馆负担117元。
刘宝山为支持其上诉请求，在二审期间向本院提交了《书面证明》一份，拟证明：郭家烩面馆在整个施工过程中，做预算请的安装地板的师傅，然后刘宝山给郭家烩面馆报价，刘宝山不会做铺地板的工作，铺地板的工作是直接找郭海军支付工钱。装修工程不是刘宝山承揽的，装修工作也不是刘宝山一个人能做的。
郭家烩面馆质证认为，证人应当出庭接受质证，因证人没有出庭，且该证据不符合二审新证据的规定，同时，该证据是2017年8月出具，离现在已经时间长了，证据的真实性、关联性、合法性均无法认定，不能作为定案的依据。
本院认为，该份证据属证人证言，但证人未能出庭接受当事人的质询，因无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故对该份证据本院依法不予采信。
郭家烩面馆在二审中未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，1.关于本案的法律关系认定问题，即刘宝山与郭家烩面馆之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。结合双方当事人的陈述、现有证据来看，在进行房屋改造装修工作的整个过程中，刘宝山就房屋改造装修工程如何进行具有很大的自主性，不需郭家烩面馆随时在现场指示、监督，双方之间并不存在人身依附关系。且刘宝山自带电钻、人字梯等施工工具和设备，其提供的劳务仅仅是完成工作的手段，目的是提供完成改造装修的工作成果，并非单纯提供劳务。同时，在进行改造装修前，刘宝山就承包方式、工程量及价款与郭家烩面馆的经营者郭海军进行了协商约定，支付价款的方式也不同于一般雇佣关系中周期性稳定的报酬。综上，一审判决认定刘宝山与郭家烩面馆之间的法律关系为承揽关系正确，本院予以确认。
2.关于双方承担责任比例问题。
因刘宝山与郭家烩面馆之间为承揽关系，郭家烩面馆作为承揽人，将房屋改造装修工程交由无装修装饰工程施工资质的刘宝山，其具有选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，郭家烩面馆应对刘宝山的损失承担相应的赔偿责任。而刘宝山作为一名长期从事装饰装修工程的施工人员，对自身安全疏于防范，未尽到必要合理的安全注意义务，应对其损害后果承担主要责任。一审法院根据案件事实综合考量，认定郭家烩面馆对刘宝山的损失承担30%的赔偿责任，刘宝山自负70%的责任并无不当，本院予以确认。
3.关于刘宝山是否有自行扩大的损失问题。
郭家烩面馆上诉认为刘宝山不遵守医嘱进行治疗，应当对扩大的损失自行承担责任。但其在二审期间未能提供充分的证据证实刘宝山因不遵守医嘱治疗导致损失扩大，即使存在扩大的损失，郭家烩面馆也未能提供具体损失的依据，故郭家烩面馆应对此承担举证不能的法律后果，即该上诉理由不能成立，本院不予支持。
另，一审法院将本案案由定性为承揽合同纠纷不当，本院纠正为健康权纠纷。
综上所述，刘宝山、郭家烩面馆的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1634元，由刘宝山负担834元，张湾区车城西路郭家烩面馆负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 鸣
审 判 员 李 君
审 判 员 祝家兴
二〇一八年一月十七日
法官助理 柏媛媛
书 记 员 冷春秋