四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川01刑终399号
原公诉机关金堂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付强，男，1976年8月10日出生，汉族，户籍所在地成都市武侯区，住金堂县。2014年9月4日因涉嫌非法吸收公众存款被金堂县公安局取保候审，2016年7月6日经本院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）郑宗成，男，1969年3月4日出生，汉族，户籍所在地金堂县，住金堂县。2014年9月4日因涉嫌非法吸收公众存款被金堂县公安局取保候审，2016年7月6日经本院决定取保候审。
金堂县人民法院审理金堂县人民检察院指控原审被告人付强、郑宗成犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年3月15日作出（2015）金堂刑初字第140号刑事判决。原审被告人付强、郑宗成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年2月17日，四川鑫昇理财投资信息咨询有限责任公司（以下简称鑫昇理财公司）注册登记成立。2013年6月28日，鑫昇理财公司作为甲方与乙方被告人付强、郑宗成及杨某1、陈某1、邓某、任某等6名自然人签订合伙协议，约定共同出资200万元注册成立四川鑫昇理财投资信息咨询有限责任公司金某分公司（以下简称鑫昇金某分公司），协议确定由甲方对鑫昇金某分公司的经营与管理负责，乙方负责开拓市场、维护客户资源。2013年7月12日，鑫昇金某分公司登记成立，被告人付强任负责人，鑫昇金某分公司日常经营与管理由被告人付强、郑宗成二人负责。
鑫昇理财公司自成立，在没有金融许可的情况下，以月息1.2%、1.5%的高额利息为诱饵，介绍资金安全由汇通信用融资担保有限公司（以下简称汇通担保公司）、四川创业融资担保有限公司（以下简称创业担保公司）等大型融资担保企业予以保障的前提下，通过媒体、传单等途径对外向不特定人员宣传公司“民间借贷”居间服务。2013年7月12日，鑫昇金某分公司成立后，被告人付强、郑宗成等人，依据鑫昇理财公司发布的投资项目和下达的融资金额，根据鑫昇理财公司提供的担保公司、借款企业信息，借款、担保合同等书面材料，通过开业庆典、租赁铺面“开展业务”等形式对外向不特定人员介绍“民间借贷”居间信息，并以鑫昇理财公司的名义与具有“投资意向”的人员即集资参与人签订《居间理财服务合同》后，居间帮助乐山市市中区嘉林织布厂（以下简称嘉林织布厂）、成都神宇玻璃制品有限公司（以下简称神宇玻璃制品公司）等借款企业，以及汇通担保公司、创业担保公司、四川澳浜融资担保有限公司等担保公司与集资参与人签订借款、融资担保等合同，以“民间借贷”的名义，积极促成集资参与人将20至400万元不等的资金出借予嘉林织布厂、神宇玻璃制品公司等企业，之后，鑫昇理财公司按照协议比例向借款企业收取相关居间服务费，并约定按照居间服务费60%的标准向鑫昇金某分公司支付提成费用。2013年7月至2014年7月，鑫昇金某分公司以居间介绍的方式向郑某2、钱某等28名社会公众吸收资金，涉案金额2035万元，截止案发，尚有共计1799.805万元尚未退还（含张某319.7万元、何某59.1万元、周某285.2万元、廖某19.7万元、肖某49.25万元、闵娇39.4万元、史某49.25元、万某19.7万元、曹某39.4万元、唐某31.85万元、彭某19.76万元、谢某19.4万元、杨某219.5万元、韩某81万、朱某19.7万元、秦某37.9万元、杨雪蓉18.8万元、卿尚模18.8万元、马某48.8万元、郑某3118.2万元、赵某6.32万元、陈某248.8万元、陈泓渚22.75万元、陈某326.1万元、郑某2101.58万元、钱某728.65万元、黄某18.2万元、乐某62.995万元）。
另查明，案发后，被告人付强退还非法所得46459.82元、郑宗成退还非法所得2.64万元。
原判认定上述事实的证据有：本案受案登记表；汇通案、澳浜案受案登记表、立案决定书；常住人口详细信息登记表及身份证复印件；合伙经营协议；租房协议书；本案企业登记档案查询通知单、验资报告；营业执照、税务登记证、组织机构代码证；汇通案、澳浜案企业登记档案查询信息；成都市龙武文化发展有限公司营业执照、组织机构代码、税务登记证、银行开户许可证；公安机关拍摄的鑫昇金某分公司外观、门牌号照片；集资参与人曹某提供的鑫昇理财公司宣传资料一册、单页宣传资料一张；调取证据通知书、调取证据清单；公安机关从鑫昇金某分公司业务电脑中提取的涉案业务信息两份；被告人付强提供的鑫昇金某分公司员工绩效表一张某2昇理财公司居间费分配收入表（2013年9月、10月）两张；钱某等19名集资参与人出具的联名书；金堂县公安局经侦大队出具的情况说明两份；郑某2、张某3、钱某、何某等27名集资参与人提供的与鑫昇金某分公司、借款企业、融资担保公司签订的借款合同、理财居间服务合同、担保函、承诺书、划款通知书、收据；公安机关调取的银行交易明细；李某1与李某2、唐某2、李某3签署的委托代持股权协议三份；金堂县公安局经济犯罪侦查大队于2015年3月5日出具的情况说明及涉案集资款项统计表；乐某出具的成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第4544号民事调解书；证人唐某1、代某证言；集资参与人郑某2、张某3、钱某、何某、朱某、秦某、周某2、廖某、肖某、闵娇、马某、史某、万某、曹某、陈某2、谢某、杨某2、彭某、卿尚模、陈某3、郑某3、赵某、韩某、唐某3、黄某、陈泓渚证言；证人乐某、程某、周某1、李某1、吕某、刘某1、邓某、罗某、郑某1、邓某、李某2、唐某2、方某、张某1、李某3、刘某2等人证言；辨认笔录；被告人付强、郑宗成供述；鑫昇理财公司法定代表人李某5、执行董事王某供述。
原判认为，被告人付强、郑宗成为获取非法利益，违反国家金融管理法律、法规，为他人向社会公众非法吸收资金提供居间服务，严重扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。鑫昇理财公司系单位犯罪，故应当按照单位犯罪中的其他直接责任人员追究被告人付强、郑宗成的刑事责任。关于本案的犯罪金额，根据公诉机关当庭出示的借款合同、银行账户交易记录、资金收付凭证等书证及集资参与人言词证据证实的集资资金作为本案的犯罪金额，即
2035万元，被告人付强系鑫昇金某分公司负责人，应以金某分公司居间帮助吸收的资金全额认定其犯罪金额，而被告人郑宗成则以其实际负责参与吸收的资金1265万元认定其犯罪金额。被告人郑宗成不是鑫昇理财公司普通员工，其系鑫昇金某分公司的合伙人，与被告人付强一同负责金某分公司的日常经营与管理，且综合本案的犯罪事实、造成的社会危害后果，认为被告人郑宗成的行为不能认定为情节显著轻微、危害不大，故对被告人郑宗成的辩护人关于应当宣告其无罪的辩护意见不予采纳，但其在单位犯罪中所起的作用较被告人付强小，量刑时应当予以酌情区别。另金堂县公安局接成都市公安局指令后，在尚未决定立案侦查，掌握被告人付强、郑宗成的犯罪事实，对二人采取强制措施的情况下，被告人付强、郑宗成接公安机关的电话通知，主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，均应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；二被告人积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：被告人付强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金5万元；被告人郑宗成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金5万元；依法追缴被告人付强非法所得4.645982万元、郑宗成非法所得2.64万元；对本案赃款继续追缴，发还集资参与人。
宣判后，原审被告人付强、郑宗成均不服提出上诉。
上诉人（原审被告人）付强提出：1.客观上，付强作为分公司负责人，只是根据总公司的安排起一个上传下达的作用，仅仅参与了吸收公众存款居间服务的个别环节。2.主观上，付强并不知晓借款企业及担保企业的资信情况，未发现借款企业系非法集资，故其主观上没有非法吸收公众存款的故意。3.未归还涉案金额2035万元不正确，应该是1175万元，科创集团“华佛医院”项目现出现复苏迹象，可以退还本息，部分项目款项被公安机关冻结，暂时不能退还客户，以及借款客户与借款方通过民事程序达成了调解协议，故以上数额应不算入未归还数额内。4.案发后付强积极承担社会责任，退还了在分公司的所有收入，总公司的负责人及其高管才是应受法律制裁的人员。请求改判无罪。
上诉人（原审被告人）郑宗成提出：郑宗成听命于付强安排，郑宗成虽是分公司合伙人，但整个过程中都受总公司的安排从事业务，是受雇参加非法集资的部分环节，仅领取少量报酬，且已清退。符合情节显著轻微，危害不大，不作为犯罪处理的客观条件。请求改判无罪。
经二审审理查明，为了在金某等地面向社会不特定群体吸收存款，2013年6月28日，四川鑫昇理财投资信息咨询有限责任公司作为甲方与乙方上诉人（原审被告人）付强、郑宗成及自然人杨某1、陈某1、邓某、任某签订合伙经营协议，共同出资200万元注册成立四川鑫昇理财投资信息咨询有限责任公司金某分公司。协议确定由甲方对鑫昇金某分公司的经营与管理负责，乙方负责开拓市场、维护客户资源。2013年7月12日，鑫昇金某分公司登记成立，付强任负责人，与郑宗成负责日常经营管理。
付强、郑宗成等人在没有从事吸收公众存款业务资格的情况下，根据鑫昇理财公司发布的投资项目和下达的融资金额，以高息为引诱，向社会不特定群体公开宣传“民间借贷”信息，并以鑫昇理财公司的名义与集资参与人签订居间理财服务合同，居间帮助乐山市市中区嘉林织布厂、成都神宇玻璃制品有限公司等借款企业，及汇通信用融资担保有限公司、四川创业融资担保有限公司、四川澳浜融资担保有限公司等，与集资参与人签订借款、融资担保等合同，积极促成集资参与人将10万元至400万元不等的资金出借予嘉林织布厂、神宇玻璃制品公司等企业，之后鑫昇理财公司按照协议比例向借款企业收取相关居间服务费，并约定按照居间服务费60%的标准向鑫昇金某分公司支付提成费用。鑫昇金某分公司以居间介绍的方式向不特定社会群体非法吸收存款
3515万元。其中，原审根据集资参与人报案核实的数额为
2035万元；该2035万元中，尚有1799.805万元没有退还。案发后，付强退还非法所得4.645982万元、郑宗成退还非法所得2.64万元。
二审认定上述事实并采信的证据与原判决采信的证据一致，本院予以确认。
针对上述事实中的焦点问题，本院评辨如下：
一、本案是否成立单位犯罪的问题。在案合伙经营协议的性质，实为鑫昇理财公司作为控股股东，与付强、郑宗成等人新设企业。由于鑫昇金某分公司系为进行非法吸收公众存款的违法犯罪活动而设立的，本案不以单位犯罪论处。故按单位犯罪中的其他直接责任人员追究付强、郑宗成的刑事责任不当，应按个人犯罪追究二上诉人（原审被告人）的刑事责任。而原公诉机关并未在本案中对鑫昇理财公司提出指控，原判超出指控范围认定鑫昇理财公司系单位犯罪不当，应不予认定。
二、本案非法吸收公众存款数额的问题。首先，在案由鑫昇金某分公司工作人员唐某1、上诉人（原审被告人）付强分别提交、格式不同的两份涉案业务信息均反映，该公司非法吸收公众存款3515万元，付强亦供认。上诉人（原审被告人）郑宗成则供述该公司从成立到案发大概“对接”了4000多万元的资金。足以证明鑫昇金某分公司非法吸收公众存款的数额至少为3515万元。原判将没有集资参与人报案的部分排除在外，仅将有人报案的2035万元认定为付强等人非法吸收公众存款的数额不当。其次，付强供述其过去的同事兼领导郑宗成也是该公司实际负责人，得到该公司工作人员代某证言印证。涉案业务信息反映，该公司非法吸收的77笔存款中，责任人为付强的占21笔、为郑宗成的占22笔。足以证明二上诉人（原审被告人）在共同犯罪中的作用大小并无明显区别。原判认定郑宗成仅对1265万元承担责任不当。本案非法吸收公众存款数额应认定为3515万元，付强、郑宗成均应对该3515万元承担责任。
本院认为，上诉人（原审被告人）付强、郑宗成，未经金融监管部门批准，公开以高息为引诱，利用“民间借贷”名义实施集资居间行为，向不特定社会群体承诺在一定期限内以货币形式还本付息，并为此与他人成立四川鑫昇理财投资信息咨询有限责任公司金某分公司，吸收公众存款3515万元，扰乱金融秩序，均构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二上诉人（原审被告人）作用相当，不宜区分主从犯。二上诉人（原审被告人）在犯罪事实虽被公安机关发觉、立案侦查，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，是自首，予以从轻处罚。原公诉机关起诉指控的事实和罪名成立，予以支持。
关于上诉人（原审被告人）付强所提没有非法吸收公众存款犯罪故意，请求改判无罪的上诉理由，经查，付强与鑫昇理财公司共同成立鑫昇金某分公司，其明知鑫昇理财公司未经批准，向社会不特定群体吸收存款的经营模式，积极参与吸收存款并收取佣金等报酬，足以认定具有犯罪故意。此上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）郑宗成所提其听命于付强安排，被动地参与非法吸收公众存款行为，请求改判无罪的上诉理由，经查，综合二上诉人（原审被告人）及唐某1、代某等人言词，该公司的实际负责人为付强和郑宗成两人，且郑宗成主要负责融资理财；合伙经营协议证实，郑宗成为6名自然人股东中投资最多的一人，其本人还实际参与非法吸收公众存款。综上，郑宗成并非被动、奉命参与犯罪，不能认定为犯罪情节显著轻微，危害不大。此上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原审审判程序合法。原判超出指控范围认定鑫昇理财公司系单位犯罪不当，予以纠正并不予认定；认定付强、郑宗成非法吸收公众存款数额不当，予以纠正；认定付强、郑宗成到案时公安机关尚未立案侦查不当，予以纠正；对付强、郑宗成的量刑，根据“上诉不加刑”原则不再进行调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨中良
审判员 曾 执
审判员 陈 楠
二〇一六年十二月十日
书记员 马鹏飞