河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015��刑刑终字第191号
原公诉机关河北省南和县人民检察院
上诉人（原审被告人）张国林，农民。1990年12月7日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年；2013年12月30日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月12日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现押于南和县看守所。
辩护人王建军，河北君合欣律师事务所律师。
河北省南和县人民法院审理河北省南和县人民检察院指控原审被告人张国林犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月4日作出（2015）南刑初字第38号刑事判决。原审被告人张国林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员周国华出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张国林及其辩护人王建军到庭参加诉讼。现已审���终结。
原判认定，2014年12月10日晚，被告人张国林携带冰毒（学名甲基苯丙胺）和江某驾驶一辆红色东风悦达起亚轿车，从邯郸市涉县来到邢台，将车放至107国道与邢临公路交叉口东南角的加油站处。11日凌晨，被告人张国林和江某转乘出租车到达邢台市桥西区中北世纪城处。由李某将其接至中北世纪城2号公寓1015房间，张国林在1015房间先后分两次卖给吴某约13克冰毒，第一次约3克收取吴某900元，第二次约10克收取吴某1500元，共收取吴某2400元。卖给李某约10克冰毒，收取出售给李某的部分冰毒款500元。后张国林以和冯某发生性关系为条件，送给某某艳冰毒约2.4克。当日凌晨张国林、李某、冯某、江某在1015房间吸食了部分冰毒，吴某在其住处吸食了部分冰毒。12月11日上午，办案民警在张国林暂住的邢台市桥西区中北世纪城2号公寓1015房间将张国林抓获，当���查获3.02克冰毒、吸食毒品用的冰壶一个、微型称重器一个。在江某随身携带物品中查获冰毒0.06克。在吴某住处当场查获冰毒4.81克和麻古3颗。在冯某随身携带的包内查获冰毒1.81克。
另查明，被告人张国林因犯非法持有毒品罪，2013年9月4日被河北省涉县公安局刑事拘留，同年9月13日被执行逮捕，2013年12月30日，因犯非法持有毒品罪，被河北省涉县人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元。2013年12月31日被释放。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、指定管辖决定书、受理案件登记表证实，2014年12月11日上午，南和县公安局干警在工作中得知：邯郸市涉县人张国林贩卖冰毒，现暂住邢台市桥西区中北世纪城2号公寓1015房间。邢台市公安局指定南和县公安局对张国林贩毒案件立案���查。
2、南和县公安局刑警大队抓获证明证实，2014年12月11日，在邢台市桥西区中北世纪城2号公寓1015房间将张国林抓获。并抓获张某甲、江某、吴某、冯某四名吸毒人员。
3、方位示意图证实，作案地点位于邢台市桥西区中北世纪城2号公寓1015房间内。
4、南和县公安局搜查证、搜查笔录、现场照片、扣押决定书证实，南和县公安局干警依法对中北世纪城2号公寓1015房间及张国林人身进行检查，发现吸食毒品用的自制冰壶一个，微型称重器一个，从钱包内发现冰毒4小袋。
5、提某、扣押决定书证实，南和县公安干警在107国道与邢临公路交叉口东南角加油站找到红色东风悦达起亚轿车并依法扣押。
6、检查证、检查材料、照片、证据保全决定书证实，南和县公安局干警对江某随身携带的物品及人身进行检查，检查出其随��携带五个小塑料袋，其中一个塑料袋内有少量冰毒。对吴某租住的中北世纪城2号公寓1918房间进行检查，发现有吸毒工具冰壶两个，在吴某的包内发现冰毒8小袋，麻古3颗。对冯某随身携带的提包进行检查，发现有冰毒3小袋。
7、河北省涉县人民法院（2013）涉刑初字第137号刑事判决书、河北省涉县看守所释放证明证实，被告人张国林因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元。2013年12月31日被释放。
8、南和县公安局刑警大队办案说明证实，张国林供述购买毒品的地点是山西省长治市潞城市赵店桥附近，经查山西省长治市潞城市无名称为赵店桥的地方。
9、河北省公安厅冀公物鉴化字（2014）221号理化检验报告证实，张国林送给冯某的3小袋白色晶体，检出甲基苯丙胺成分，净重1.81克。张国林��给吴某的8小袋白色晶体，检出甲基苯丙胺成分，净重4.81克。张国林钱包内的4小袋白色晶体，检出甲基苯丙胺成分，净重3.02克。江某随身携带的疑似冰毒，检出甲基苯丙胺成分，净重0.06克。
10、证人江某证实，2014年12月10日晚22时多，我坐张国林开的红色轿车从涉县往邢台走，到邢台时大约就是11日凌晨一两点。张国林带我到了邢台中北世纪城一栋楼的1015房间。我在房间玩电脑，张国林和一名叫李某的男子聊天。后李某打电话叫来一名身体较胖的女子，这个女子来时就带着一些吸毒工具，张国林和李某开始吸毒。过了一会儿我也吸了几口冰毒。后来那胖女子和李某先后走了。半小时后我按照张国林的安排从楼下接来一个挺瘦的女子。张国林让我出去。我就去网吧睡了一觉。等我回到公寓1015房间，李某也同时回来了。我看他们两个都不高兴，好像闹别扭了���后张国林让我们走，我和李某一块下楼去打游戏了。等我回来就被公安局的抓了。通过辨认，辨认出李某就是同他们一块在公寓1015房间吸毒的人。
11、证人吴某证实，2014年6月份开始至今，我长期租住在中北世纪城2号公寓。2014年12月10日上午，从1222房间换到了1918房间。下午13时许，张某甲打电话想吸冰毒。因我刚和李某联系问是否能找点冰毒，他说过会儿他一朋友来，所以我告诉张某甲晚一点才有。2014年12月11日凌晨1时以后我从1015房间张国林处花900元购买了4袋大约3克冰毒，这个价格比较便宜，所以我想再买点。没想到张国林说再给我便宜点，所以就1500元买了10克冰毒。我和张某甲在1918房间住处吸食了部分冰毒。通过辨认，辨认出在1015房间卖给其冰毒的张国林；为其介绍购买冰毒的李某。
12、证人张某甲证实，2014年12月10日下午，我去中北世纪城2号公寓找到吴某，要吸食冰毒。吴某说卖冰毒的还没有来，过会儿才有。大约21时30分我又到吴某住处，因心情不好，一直玩电脑。后吴某离开住的地方。过了有十分钟左右又回到屋里，回到屋里给我说从邯郸人手里买了十袋冰毒，挺便宜。她给我拿了一小袋冰毒，并拿出吸毒用的工具，我吸了一口开始玩电脑，断断续续一共吸了八九口，后就睡觉了。23时被带到公安局了。
13、证人冯某证实，2014年12月11日凌晨，张国林发短信让我去中北世纪城找他，凌晨5点多，我打车到了中北世纪城。一个小孩将我接到了中北世纪城2号公寓1015房间。张国林给了我一个用动脉饮料瓶制作的吸毒工具，我吸完后跟张国林聊了一会儿天。张国林给了我3小袋冰毒要求与我发生性关系作为交换，因为我当时有事，我告诉张国林过一会儿回来找他。后我去了我男朋友霍某家。��国林给我的3小袋冰毒约2.4克。下午13时左右我打车到中北世纪城2号公寓1015房间被公安局抓住了。通过辨认，辨认出在1015房间给其冰毒的张国林；卖给其冰毒的李某。
14、证人张某乙证实，2014年12月10日晚上23时多，一个叫娇娇的年轻女子租住我的中北世纪城2号公寓1015房间。她说过一会儿有个朋友要来歇会儿，不一定住。然后我就把房间的钥匙给了她，就走了。
15、证人李某证实，2014年12月10日下午13时多，张国林电话联系要求来邢台玩，要求我给其开个房间。我让经常在中北世纪城租住的吴某替我租了个房间。约23时，张国林到达邢台市桥西区中北世纪城处。我将张国林和一个20来岁的男子接到中北世纪城2号公寓1015房间。后吴某过来了，吴某说有一千块钱，让张国林卖给他点冰毒，张国林在1015房间给了吴某七小袋冰毒，吴某说这个房间还是我��你开的，张国林又给了吴某一小袋冰毒。吴某走后张国林告诉我说每袋冰毒是0.8克。到了凌晨0时30分左右，吴某又来了。她让张国林卖给她900元冰毒，张国林用我带去的微型称重器给吴某称了6克冰毒。后来我要求张国林给我1000元钱的冰毒，张国林就称给我7克冰毒，我拿着就回甜橙国际租住的1号楼803房间了。第二天受我朋友“春儿”委托，我从张国林处又拿了7克冰毒在阳光印象小区给了“春儿”。“春儿”答应给我转账，我回到张国林住处给了张国林500元，等朋友给了钱再给张国林500元。下午我在甜橙国际租住的楼下见到不寻常车辆，我就躲了起来。
16、被告人张国林供述，昨天晚上，我和江某驾驶车从邯郸市涉县来到邢台，将车放至107国道与邢临公路交叉口东南角的加油站处。11日凌晨转乘出租车到达邢台市桥西区中北世纪城处。由李某将我们接至中���世纪城2号公寓1015房间。我和李某吸食了一会儿冰毒。没过多长时间，过来一个女的，我卖给她5小袋大约4克冰毒，她给了我900元。我洗完澡后那个女的又过来了，我又卖给她散装的大约10克冰毒，她给了我1500元。后来李某接了个电话出去了，过了会儿又回来了，从我手中拿了散装的10克冰毒出去了。中午回来说把冰毒给了别人没有收到钱，就又出去了。今天早晨我还送给一个女网友3小袋冰毒，大约2克多一点。我在床上躺着看录像，你们敲门我就开门你们就进来了。我从涉县来时一共带来30克冰毒，这30克冰毒是从山西省长治市鹿城市赵店桥附近小卖店购买的。
上述证据均当庭进行了举证、质证，原审法院对上述证据的效力予以确认。
原审法院认为，被告人张国林违反国家对毒品的管理制度，贩卖冰毒达20多克，其行为构成贩卖毒品罪。犯罪事��清楚，证据确实充分，南和县人民检察院指控罪名成立，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人张国林如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，依法对其可以从轻处罚。被告人张国林2013年12月30日，因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。在缓刑考验期间，不思悔改，重新走上贩卖毒品的道路，依法应当撤销其缓刑，对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十六条、第七十七条、第六十九条之规定，判决：被告人张国林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元。被告人张国林2013年12月30日，因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。在缓刑考验期内被告人张国林又犯贩卖毒品罪，依法撤销其缓刑，数罪并罚，决定��行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人张国林的主要理由，其只是受李某的委托带的毒品，其没有以盈利为目的，是按本钱卖的冰毒，其没有赚钱，其认罪，一审量刑过重，希望二审从轻处理，给其重新做人的机会。
辩护人的主要意见，1、一审法院判决上诉人张国林构成贩卖毒品罪，认定涉案毒品数量20多克，事实不清，上诉人张国林实际贩卖毒品数量应为16.3克。2、公安侦查取证在毒品查获、扣押、送检等关键环节存在违法违规情节，物证链条的完整性缺失，认定犯罪事实的关键物证不足。3、上诉人张国林存在酌定从轻情节，建议法庭酌情考虑对其从轻处罚。（1）从本案发生的缘由起因分析，上诉人张国林受到了李某索要冰毒的犯意和数量引诱才发生，具有明显的被动性；（2）上诉人张国林在本案中没有从中营利；（3）��诉人张国林认罪态度较好。4、一审量刑过重。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，且部分证据存在瑕疵，且量刑过重，恳请二审法院结合本案事实、性质、社会危害性等因素，根据宽严相济的刑事处罚原则，从宽考虑对上诉人张国林的量刑，对其减轻处罚。
邢台市人民检察院检察员的出庭意见，根据刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是指违反国家毒品、麻醉药品和精神药品的管制法规，明知是毒品而予以走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。上诉人所称的没有以营利为目的不是该罪的必备要件，不影响该罪的构成。根据刑法及量刑指导意见，原审法院对上诉人以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪数罪并罚决定执行有期徒刑十一年是适当的。原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经���理查明，2014年12月10日晚，上诉人张国林携带冰毒（甲基苯丙胺）和江某从涉县来到邢台市。11日凌晨，由李某将上诉人张国林和江某接至中北世纪城2号公寓1015房间。在1015房间张国林先后两次卖给吴某约13克冰毒，第一次约3克收取900元，第二次约10克收取1500元，共收取吴某2400元。卖给李某约10克冰毒，收取部分冰毒款500元。后张国林以和冯某发生性关系为条件，送给冯某冰毒约2.4克。当日凌晨，张国林、李某、冯某、江某、吴某吸食了部分冰毒。12月11日上午，办案民警在张国林暂住的中北世纪城2号公寓1015房间将张国林抓获。当场查获冰毒3.02克、吸食毒品用的冰壶一个、微型称重器一个。在江某随身携带物品中查获冰毒0.06克。在吴某住处查获冰毒4.81克和麻古3颗。在冯某随身携带的包内查获冰毒1.81克。
上述事实，有经庭审质证、认证的指定管辖决定书、受理案件登记表，南和县公安局刑警大队抓获证明，方位示意图，南和县公安局搜查证、搜查笔录、现场照片、提某、扣押决定书，检查证、检查材料、照片、证据保全决定书，河北省涉县人民法院（2013）涉刑初字第137号刑事判决书、河北省涉县看守所释放证明，南和县公安局刑警大队办案说明，河北省公安厅冀公物鉴化字（2014）221号理化检验报告，证人江某、吴某、张某甲、冯某、张某乙、李某的证言及辨认笔录，上诉人张国林的供述等证据予以证实，足以认定。上述证据来源合法，客观真实，且已经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张国林明知是冰毒（甲基苯丙胺）而向他人非法销售，数量达20多克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张国林曾因犯非法持有毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。上诉人张国���在缓刑考验期间，又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人张国林自愿认罪，酌定从轻处罚。原判根据上诉人张国林的犯罪事实和其具有的法定、酌定从轻、从重情节，在法定幅度内依法裁量，并无不当，故对上诉人及其辩护人所提“一审量刑过重”的相关理由，本院不予采纳。上诉人张国林的供述与证人证言、提某、扣押决定书、检验报告等在卷证据能够相互印证，形成一条完整的证据链条，且在卷证据具有客观性，合法性，关联性，足以证实上诉人张国林贩卖冰毒20多克的事实，故对辩护人所提“一审判决认定事实不清，证据不足，且部分证据存在瑕疵”的相关理由，本院不予采纳。邢台市人民检察院检察员出庭提出的“原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判”的相关意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 穆桂素
审 判 员 胡文超
代理审判员 赵 力
二〇一五年七月六日
书 记 员 李少艳