四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终2593号
上诉人（原审被告）：吴国能，男，1977年4月4日出生，汉族，住南充市高坪区。
委托诉讼代理人：赵青松，四川松合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石俊友，男，1954年9月26日出生，汉族，住南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：彭晶亮，四川蜀嘉律师事务所律师。
上诉人吴国能因与被上诉人石俊友合伙协议纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吴国能的上诉请求：1.请求撤销原判，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由石俊友承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。吴国能与石俊友存在事实上的合伙关系。石俊友向法院提起诉讼的案由为合伙协议纠纷，民事起诉状载明的事实与理由部分也提到了吴国能邀约石俊友合伙经营，案涉20,000元是投资款而不是出借款，且在一审庭审中针对法院归纳的合伙关系是否成立的争议焦点，不持反对意见。石俊友对与吴国能的关系也认为是合伙关系，吴国能对此也不予否认。根据《民事诉讼法》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”的规定可知，吴国能与石俊友的合伙事实成立。二、一审适用法律错误。石俊友要求吴国能返还20,000元投资款无正当理由。本案争议焦点为：1.20,000元合伙投资款是否用于合伙经营；2.吴国能应否向石俊友归还合伙投资款20,000元。根据吴国能在一审中提交的证据，吴国能成立了南充市顺庆区国能废弃食用油脂经营部(以下简称国能经营部)，并租赁了场地，购买了设备，签订了内外合同。吴国能在石俊友于2016年7月19日交付合伙投资款后继续经营废弃油脂生意（即收购地沟油）。石俊友之所以认为合伙投资款没有投入经营使用，是因为吴国能一直未就本案合伙项目与其进行合伙结算。根据法律规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。石俊友应要求与吴国能进行合伙结算而不是要求吴国能归还投资款。故石俊友的诉讼请求没有法律依据，不应得到支持。
被上诉人石俊友答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。石俊友虽因本案合伙投入资金20,000元，但该合伙并未实际履行。吴国能在一审中提供的证据均是吴国能经营的相关材料，且材料的真实性、合法性无法得到印证，无法证实本案合伙已实际履行。
石俊友向一审法院起诉请求：1.判令吴国能向石俊友退还人民币20,000元；2.判令吴国能承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月13日，吴国能成立国能经营部，类型个体工商户，经营场所南充市顺庆金台镇肖家庙村9组，组成形式个人经营,经营范围居民家庭厨余垃圾和废弃食用油脂收购、销售。2016年4月19日，吴国能向南充市顺庆区金台镇梨子园村第九村民小组租赁土地陆亩用于生产经营。2016年5月23日至2016年6月20日，吴国能先后三次因购买机械设备等支付货款计282,100元。
石俊友与吴国能意欲合伙经营废弃油脂，于2016年7月19日向吴国能缴纳出资款20,000元；同日，吴国能向石俊友出具收条载明：“今收到石俊友现金人民币贰万元正(20,000)”。吴国能与石俊友未签订书面合伙协议。后吴国能继续以国能经营部名义经营废弃油脂。石俊友未参与生产、经营管理。
一审法院认为，个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。本案当事人未签订书面合伙协议，国能经营部成立时间早于石俊友缴纳出资。国能经营部经营形式为个人经营的个体工商户。石俊友向吴国能缴纳出资后，国能经营部的经营形式仍为个人经营的个体工商户，且国能经营部仍实际由吴国能个人经营，石俊友并没有参与国能经营部的生产、经营管理。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明人有口头合伙协议，人民法院可以认定为合伙关系，本案没两个无利害关系人证明本案当事人的合伙关系成立，当事人举出的证据亦不能证明双方的合伙关系成立并履行，故认定本案当事人的合伙关系不成立。石俊友意欲与吴国能合伙经营废弃油脂的目的未实现，要求吴国能向其返还出资的主张成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条规定，判决如下：
吴国能于判决生效之日起十日内返还石俊友投资款20,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费150元，由吴国能负担。
本院二审期间，吴国能主张“石俊友主动要求与吴国能合伙收购地沟油，总投资约80余万元，各自投资40万元，利润五五分成。石俊友在投资20,000元后向吴国能提出其要请人监督合伙事务，遂聘请张某代其收购地沟油。石俊友参与合伙实际经营了6个月。石俊友在吴国能要求其补交投资款后不再参与经营”，并申请证人出庭证实其主张。1.证人张某证实：石俊友与张某住同一条街，聘请张某于2016年8月10日开始参与案涉地沟油的收购，约定张某工资2,500元/月。张某在第一天收购地沟油时是与石俊友一起去的，之后是由张某单独收购地沟油。石俊友只向张某支付了第一个月工资，且仅付了300元，后未再付工资；2.证人蒋某证实：吴国能约蒋某在南充市顺庆区五里店名爵会所喝茶。蒋某见吴国能与石俊友从见面就开始谈合伙事宜，遂到隔壁喝茶；3.证人蒲某证实：蒲某开设了养猪场，饲养的猪有200-300头。石俊友先在蒲某处收购地沟油，共两次。之后才由张某在蒲某处收购地沟油。地沟油的收购价均为120元/桶。
石俊友反驳主张，吴国能向石俊友称做地沟油生意很挣钱，按40,000元/人投资计算，需8人，共计320,000元。因石俊友无钱，吴国能遂只叫石俊友投资20,000元，分利润，不负责管理，也不参与经营。石俊友对吴国能的证人证言有异议，认为证言不真实：1.张某对于石俊友与张某同住一条街的时间证实与实际不符，不是一直同住一条街。张某从2016年8至今只收到300元工资不符合逻辑；2.蒋某虽能证明吴国能与石俊友谈论过合伙事宜，但不能证明具体内容，且石俊友否认谈判的事实；3.蒲某不能证明其经营猪场的身份和事实，且蒲某只在2016年见过石俊友两次，不可能把石俊友记得这么清楚。
石俊友在二审中提交吴国能于2016年4月19日与南充市顺庆区金台镇梨子园村第九村民小组签订的《土地租赁合同》及照片和申请的证人陈某出庭作证，欲证明吴国能在租赁南充市顺庆区金台镇梨子园村第九村民小组土地后未实际建房。
本院认为:本案争议焦点为本案合伙是否实际履行。石俊友虽针对吴国能的上诉提出反驳主张“吴国能称经营地沟油生意很挣钱，按40,000元/人投资计算，需8人，共计320,000元。因石俊友无钱，吴国能遂只叫石俊友投资20,000元，分利润，不负责管理，也不参与经营”，但依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，石俊友是本案的合伙人。再则，从石俊友诉请吴国能返还20,000元的民事诉状载明的事实及理由与吴国能收取石俊友20,000元出具的《收条》载明的款项性质“投资款”可知，石俊友向吴国能支付的20,000元是合伙投资款。吴国能申请证人张某、蒋某、蒲某出庭证实的内容形成证据锁链，印证了吴国能关于石俊友在合伙之初参与了合伙经营的主张。石俊友虽对吴国能的证人证言持有异议，但未提供充分的证据证实其异议成立，故对石俊友的异议主张，本院不予支持。综上，石俊友主张本案合伙未实际履行的证据不足。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务”之规定，石俊友参与合伙的投资款20,000元，应由合伙人统一管理和使用。合伙人应先进行合伙清算，再对合伙盈余进行分配。本案合伙现未清算，不能先行向合伙人退还投资款。故对石俊友要求吴国能归还投资款20,000元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、撤销南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初1961号民事判决；
二、驳回石俊友的诉讼请求。
一审案件受理费150元，由石俊友负担；二审案件受理费300元，由石俊友负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 罗晓翠
审判员 张梓欣
二〇一八年九月二十日
书记员 林 凤