吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)长民一终字第333号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘玉生，男，1957年1月6日生，汉族，住德惠市。
委托代理人：李生会，吉林博仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨宝东，男，1959年12月23日生，汉族，个体，住德惠市。
委托代理人：王宇，男，1984年4月24日生，汉族，系杨宝东的女婿，住德惠市。
上诉人刘玉生和上诉人杨宝东因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院于2015年5月25日作出的（2011）德民重初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人刘玉生及委托代理人李生会，被上诉人杨宝东及委托代理人王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年7月25日，刘玉生与杨宝东签订一份《工程施工合同》，约定：工程名称为德惠市鸿翔牧业加工厂，工程地点在德靠路德惠市政料点对面，工程内容为厂房、冷冻库，工程总面积按工程的实际面积计算，工程造价每平方米100元，承包方式为清包，承包方（刘玉生）负责机械和小型工具进场，发包方（杨宝东）负责人工费，按工程进度付给承包方工程款，开工前发包方提前预借给承包方3万元做机械抵押金和生活费用，付款方式为按每栋的工程进度，分四次付清工程款，施工完成验收合格全部付清工程款。该合同签订后，刘玉生开始施工。工程进行一段时间停工一个月，于2010年8月28日重新开始施工。
2010年9月1日，刘玉生与杨宝东重新签订了一份《工程施工合同》。该份合同约定的工程名称、工程地点、工程内容、工程总面积与原合同没有变化。工程造价调整为每平方米110元；承包形式：1.承包方为清包，承包方负责机械和小型工具进场；2.发包方按工程进度分四部分付承包方工程款，第一部分，基础完成每栋付工程款的百分之三十；第二部分，主体平口和上架子付每栋工程款的百分之二十；第三部分，内外墙抹完灰付工程款的百分之三十；第四部分，室内地面完成验收合格付剩余的百分之二十，一次付清；3.开工前发包方提前借给承包方肆万元，做机械抵押和生活费用。该合同第四条第3项约定：发包方项目外出工按出工人员工种计算人工费，当天签证，在完工时一次付清。第五条第1项约定：本工程施工期间，如承包方提出不干，承包方负责发包方的损失，按工程承包价的百分之五十赔付。该合同签订后，双方继续履行合同。之后双方因故发生争议，工程停工，杨宝东另找一工程队继续施工。刘玉生已经完成的工程为：第一栋300平方米车间砌到平口，上完架子；第二栋498平方米车间砌到平口，没有上架子；第三栋600平方米冷热库地基打完（有5米进料口没干）。工程款是指工时费。
2010年10月13日，刘玉生起诉至一审法院，请求判令杨宝东给付拖欠的工程款63690元、项外工程2160元，并解除工程施工合同，返还工程施工设备。
杨宝东辩称：1.工程没有最后结算，无法认定最后的工程造价，因此原告按工程进度计算的工程款没有法律依据，请求驳回原告的该项请求；2.不同意给付原告主张的项目外工程款2160元，因为这是合同内的工程，原告应当完成；3.施工合同已经没有履行意义，同意解除；4.关于返还工程设备一事，被告没有管理义务，原告可以随时拉走。杨宝东同时提起反诉，要求判令刘玉生返还预支多收工程款51080元。
2011年4月15日，一审法院作出(2010)德民初字第2932号民事判决：一、解除原告刘玉生与被告杨宝东于2010年9月1日签订的工程施工合同；二、被告杨宝东于判决生效后三日内返还给原告刘玉生吨翻、搅拌机各一台、水箱一个、铁马凳二十个、跳板六十二块、各种卡扣二百八十五个、砖车二台、灰盆十二个、大锤一把、平头铁锹四把、草垫子二十个、镐两把；三、驳回原告刘玉生其他诉讼请求；四、原告刘玉生(反诉被告)给付被告杨宝东(反诉原告)45500元；五、驳回被告杨宝东(反诉原告)的其他诉讼请求。案件受理费1446，由刘玉生承担723元，杨宝东承担723元；反诉费588元，由杨宝东承担50元，由刘玉生承担538元，邮寄费18元返还刘玉生。
宣判后，刘玉生不服上诉至本院。2011年8月29日，本院作出（2011）长民一终字第210号民事裁定，将本案发回重审。
发回重审后，刘玉生向一审法院提出对已完工程发生的工时费进行评估，后在一审法院限定的期限内刘玉生又明确表示放弃该项鉴定申请。杨宝东认可第一栋300平方米车间按30%计算工程量（300平方米×110元／平方米×30%＝9900元）；第二栋498平方米车间已完工程应当按30%计算工程量（498平方米×110元／平方米×30%＝16434元）；第三栋600平方米冷库地基按10%计算工程量（600平方米×110元／平方米×10%＝6600元），合计为32934元。但刘玉生不认可该数额。
一审法院另查明：2010年7月23日杨宝东借给刘玉生30000元；2010年7月28日杨宝东借给刘玉生10000元；2010年9月2日杨宝东预借给刘玉生5500元；刘玉生分别给杨宝东出具了借条，以上借款合计人民币45500元。刘玉生承认以上借款事实，但不同意杨宝东的反诉请求，不同意将45500元借款在工程款中扣除，要求杨宝东先给付工程款。
刘玉生提出的项目外工程款2160元是自己计算的，没有按照合同约定办理签证。杨宝东对2160元工程款数额有异议，认为虽然刘玉生干了这一工程，但是该工程属于项目内工程。
杨宝东提供了以下证据，用以证明其给付了刘玉生工程款69380元：2010年8月30日玄某某收条一枚，证明杨宝东替刘玉生垫付地基回填土工时费900元；2010年9月2日于某收条一枚，证明杨宝东替刘玉生垫付钩机工时费2700元；2010年9月2日玄某某收条一枚，证明杨宝东替刘玉生垫付地基回填土工时费1980元；（2010）吉农民证书字第639号公证书证明证人“任某某”在证明材料上的签字、指印属实，任某某证明2010年7月28日杨宝东给付刘玉生工程款7300元；（2010）吉农民证书字第638号公证书证明证人“刘某某”在证明材料上的签字、指印属实，刘某某证明2010年9月11日杨宝东给付刘玉生工程款17600元；刘某某证明2010年9月4日杨宝东给付刘玉生工程款21400元；（2010）吉农民证书字第640号公证书证明证人“刘某某”在证明材料上的签字、指印属实，刘某某证明2010年7月28日杨宝东给付刘玉生工程款7300元；（2010）吉农民证书字第641号公证书证明证人“戚某某”在证明材料上的签字、指印属实，戚某某证明2010年9月11日杨宝东给付刘玉生工程款17600元。
2010年11月24日，一审法院调查李某甲，李某甲证明在2010年9月23日、24日自己看到杨宝东给付刘玉生两捆多点钱。庭审时，李某甲出庭作证，证明在9月22日杨宝东给付刘玉生两捆钱。杨宝东用李某甲的证言证明给付刘玉生工程款17500元。2010年11月24日，一审法院调查李某乙，李某乙证明在2010年9月份某天，自己看到杨宝东第一次给付刘玉生两捆多点钱，具体数额不清，第二次是相差5、6天，杨宝东给付刘玉生两捆钱。刘玉生质证认为自己收到杨宝东给付的7300元和2700元是预支工程款，在2010年7月28日自己出了10000元的借条，以上其他证据都不属实，自己不认识证人，如果杨宝东给钱，其应当给杨宝东出收条。
刘玉生提供证人田某某出庭作证，证明自己每天挣工钱400元，其它情况不知道。杨宝东质证没有异议。
一审法院重审后认为：原、被告双方所签订的协议是双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效。双方在履行合同过程中发生争议，被告又找工程队继续施工并已经完工。因此，对双方均同意解除施工合同的主张，应予支持。双方约定被告按工程进度分四部分付给原告工程款，并没有约定在工程结束后一次给付工程款，是否进行总结算与本案无关。因此，在原告完成约定的工程进度时，被告应当按工程进度给付原告工程款。第一栋300平方米车间砌到平口，上完架子，符合合同关于工程进度的约定，被告应当给付原告工程款16500元（300平方米×110元／平方米×50%＝16500元）；第二栋498平方米车间砌到平口没有上架子,第三栋600平方米冷库地基有5米进料口没完工，这两项工程均没有达到工程进度要求，无法按合同约定计算工程款。原告对第二栋498平方米车间和第三栋600平方米冷库确实发生了工程量，虽然原告放弃对已完工程发生多少工时费进行评估，但是应当以被告认可的工程款16434元和6600元为准，来确定并保护原告已完的工程款。原告的其它诉讼请求证据不足，依法不予支持。综上，被告应给付原告工程款合计金额为：39534元（16500元＋16434元＋6600元）。原告请求的项目外工程款2160元因是原告自己计算的，被告对该数额有异议，并且原告没有按照合同约定当天签证，所以原告的该项请求证据不足，依法不予支持。被告主张已经给付原告工程款69380元，因原告不认可，被告提供的间接证据又不足以证明该事实，因此被告的该项主张不能成立。至于被告给付原告的7300元和2700元钱，因被告没有原告的收条，所以应当认定该款是2010年7月28日的10000元借款。原告承认欠被告预付工程款45500元，被告的反诉请求依法应予支持，在为原告扣掉39534元工程款后，余款应当返还给被告。关于工程设备的问题，因原告已经提出撤诉申请，并且已经另行起诉，所以本案依法不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告刘玉生（反诉被告）与被告杨宝东（反诉原告）于2010年9月1日签订的工程施工合同；二、被告杨宝东（反诉原告）给付原告刘玉生（反诉被告）工程款人民币39534元；三、原告刘玉生(反诉被告)给付被告杨宝东(反诉原告)预支工程款人民币45500元（以上二、三项合并执行，原告刘玉生应当给付被告杨宝东人民币5966元）；四、驳回原告刘玉生（反诉被告）的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1446.00元、邮寄费18.00元，由原告刘玉生承担1000.00元，被告杨宝东承担464.00元；反诉费588.00元，由被告杨宝东承担88.00元，原告刘玉生承担500.00元。
宣判后，刘玉生和杨宝东均不服上诉至本院。
刘玉生上诉称：一审判决认定事实不清。1.上诉人严格按照合同约定内容进行了施工，是被上诉人临时改变施工内容导致上诉人不能施工；2.上诉人已经按照合同约定完成了施工任务，被上诉人应当按合同约定给付上诉人工程款；3.合同约定施工进度给付工程款非常明确，无需评估；4.按照被上诉人承认的数额给付上诉人工程款是对上诉人合法权益的侵害。请求撤销一审判决，依法改判被上诉人给付上诉人工程款63690元，诉讼费由被上诉人承担。
杨宝东答辩称：双方对工程进度有争议，应当通过鉴定确定，刘玉生在一审法院释明后不申请鉴定，应当承担举证责任，对其所主张的工程款数额不应予以保护。
杨宝东上诉称：上诉人已经把被上诉人的工程款给付了被上诉人，并在开工前预付了45500元工程款，在施工过程中为被上诉人垫付了铲车钩机工时费5580元，现上诉人根本不欠被上诉人工程款。请求撤销一审判决，改判上诉人不承担给付被上诉人工程款39534元，被上诉人将上诉人预付的45500元工程款和垫付的5580元铲车钩机工时费返还给上诉人，诉讼费由被上诉人承担。
刘玉生答辩称：杨宝东在整个工程施工过程中共计给付我方工程款45500元，我方认可。杨宝东所主张的垫付钩机款和垫付铲车款5580元不是事实。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：
1.经本院二审核实，刘玉生施工的第二栋498平方米厂房砌筑了平口，但未上架子，按照双方合同约定砌筑完平口并上架子后给付20%工程款。刘玉生施工的冷库完成了地基工程，但因运送材料方便，留下了一处5米宽的进料口，该冷库地基为长方形，长50米，宽12米，地基周长为124延米。
2.杨宝东主张给付刘玉生的工程款共计4笔（不包括刘玉生出具借条的45500元），分别为：2010年7月28日7300元，2010年9月4日21400元，2010年9月11日17600元，2010年9月22日17500元，但均无刘玉生出具的收条或借条，仅有证人任某某、刘某某、戚某某出具的书面证言证实。
3.杨宝东主张为刘玉生垫付5580元钩机和铲车工时费的证据分别为：2010年8月30日和2010年9月2日由案外人玄某某出具的2枚“收到杨宝东垫付铲车工时费2880”的收条和2010年9月2日由案外人于某出具的“收到杨宝东垫付钩机工时费2700元”的收条。本院询问刘玉生和杨宝东“铲车和钩机为哪方所雇用”，刘玉生承认于某的钩机为其所雇用，杨宝东承认玄某某的铲车为其所雇用，但杨宝东认为其雇用铲车的目的是施工地基回填土方，而该项工程属于刘玉生承包工程的范围，因此要求刘玉生承担此2笔雇用铲车的费用，但刘玉生则认为双方合同未约定地基回填土方属于其施工范围，杨宝东要求其承担回填地基土方的雇用铲车费用没有道理。
本院认为：1.刘玉生对第二栋498平方米厂房施工完成了砌筑平口，虽然尚未上架子，未达到合同约定给付20%工程款的条件，但因双方合同已经终止履行，杨宝东作为发包人应对刘玉生所施工完成的部分工程支付相应的工程款，鉴于砌筑平口系主体结构工程，本院酌定杨宝东给付刘玉生10%的工程款，即498平方米×110元/平方米×10%＝5478元；2.刘玉生对冷库工程施工完成了地基基础部分，按合同约定杨宝东应当给付刘玉生该基础部分工程款，虽然因运输建筑材料方便刘玉生按照杨宝东的要求预留了5米宽的进料口未进行填堵，但该进料口仅占整个冷库地基工程的4.1%（5米÷124米），杨宝东应当将刘玉生已施工完成的95.9%的基础工程款给付刘玉生，即600平方米×110元/平方米×30%×96%＝19000元。故杨宝东应付刘玉生案涉工程总价款应为57412元（第一栋厂房工程款16500元＋第二栋厂房基础工程款16434元＋第二栋厂房砌筑平口工程款5478元＋冷库95.9%地基基础工程款19000元）；3.刘玉生对于杨宝东已付工程款（刘玉生借款）45500元予以认可，本院予以确认。对于杨宝东所主张的另外4笔工程付款63800元（7300＋21400＋17600＋17500），因杨宝东并无刘玉生出具的收条或借条，其仅凭任某某等人的书面证言主张其已付刘玉生该部分工程款证据不足，本院不予确认。杨宝东所主张的为刘玉生垫付的于某钩机工时费2700元，因刘玉生承认于某系其雇用人员，而于某又在收条中明确注明杨宝东是替刘玉生支付的该笔工时费，刘玉生虽然否认但并未提供任何证据证明该笔钩机工时费与其施工的工程无关，故本院对杨宝东该笔垫付钩机款2700元予以确认。对于杨宝东所主张的另外2笔垫付玄某某的铲车工时费2880元，因玄某某的铲车系杨宝东所雇用，目的是回填地基土方，杨宝东虽然主张该地基回填土方工程系刘玉生承包施工范围，但其并未提供充分证据证明，而双方签订的施工合同亦无此方面约定，故杨宝东以此主张其为刘玉生垫付了铲车工时费2880元并要求刘玉生返还缺乏充分的证据证明，本院不予支持。因刘玉生施工完成的案涉工程价款为57412元，扣除杨宝东通过借款和垫付钩机款等方式给付刘玉生的48200元，杨宝东尚应给付刘玉生工程欠款9212元。
综上，一审判决对部分案件事实认定有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省德惠市人民法院（2011）德民重初字第36号民事判决第一项；
二、撤销吉林省德惠市人民法院（2011）德民重初字第36号民事判决第二、三、四项，
三、上诉人杨宝东于本判决生效后立即给付上诉人刘玉生工程款人民币9212.00元；
四、驳回上诉人刘玉生和上诉人杨宝东其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、反诉费、邮寄费共计4223.00元，由上诉人刘玉生负担1784.00元，上诉人杨宝东负担2439.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 徐 锐
二〇一五年八月十一日
书 记 员 周宏伟