浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙0782民初710号
原告:义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，董事长。
委托代理人：钭坚勇，浙江智科律师事务所律师。
委托代理人：龚凯红，公司员工。
被告：虞闪闪。
原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告虞闪闪合同纠纷一案,本院于2016年1月11日以简易程序立案受理后，因被告下落不明，依法于2016年3月29日转为普通程序并组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托代理人龚凯红、被告虞闪闪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告义乌市掌中数码产品有限公司起诉称，2014年11月20日，原、被告签订《零预存话费租机协议书》一份，协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为156××××5992；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。原告赠送的号码已于2015年2月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。为此，原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告双方于2014年11月20日签订的《零预存话费租机协议书》；2、被告赔偿话费损失8316元并支付违约金3600元。3、被告赔偿原告本案邮政EMS快递费8.5元；4、被告承担本案律师代理费3300元。庭审中原告变更第一项诉请为解除原、被告双方于2014年11月20日签订的《零预存话费营销协议》；变更第二项诉请为要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额8316元并支付违约金3600元。其余诉请不变。
被告虞闪闪答辩称，1、原告与被告于2014年11月20日签订的《零预存话费营销协议》，该协议并非原告所称《零预存话费租机协议书》，租赁合同应该有特定的租赁物、租赁期限、租金、租赁物归还期限，而本协议并不具备，营销协议第三、四条明确系被告赠送原告一个号码156××××5992并在该号码上捆绑为期24个月的移动通信保底消费协议，而原告提供的苹果6型号的手机终端并非该协议的租用物，而是附属的赠送物，换言之，被告只需要使用该号码的移动服务号码并支付费用，与是否使用该苹果手机终端无关联，被告可以将此号码用于任意一个手机终端，且不违反本协议的约定。因此原被告之间的协议并非苹果手机的租用协议而是原告向被告提供的移动网络服务协议。2、根据《零预存话费营销协议》第五条，明显可以看出被告使用的是原告提供的移动服务，根据中华人民共和国电信条例第七条规定，国家对电信业务经营实行许可制度，无论是基础电信业务还是增值电信业务均实行许可制度，需经国家信息产业主管部门的审查批准获得相应的电信业务经营许可，而原告方仅是一个电信终端产品的销售企业，根本不具备提供移动网络服务的资格，且实际上原被告之间的《零预存话费营销协议》依托的是中国联通的移动服务网络，因此原告承诺提供移动网络服务的主体资格不符，本协议违反了国家关于电信服务的强制性规定，根据合同法第五十二条第五款规定，本协议应属于无效合同，且原告方以大肆宣传的方式推广这种协议使大量不明真相的个人包括被告在内签订了该无效合同，原告应承担主要责任。3、该《零预存话费营销协议》属原告提供的格式合同，对原告方提供移动网络服务的违约责任只字不提，仅对赠送的手机质量问题进行约定，明显是在回避免除自己的责任，刻意在回避自身无法提供移动网络服务的事实，变相加重了被告的责任，应该认定相关条款无效，协议第四条约定甲方停机两个月仍未交纳欠费乙方有权将该号码做销号处理并有权回收重新利用，第六条第一款甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，除此之外，还应向乙方支付违约金3600元，本案中被告使用的号码早在2015年2月就已经停机，被告方已经用行动明示原告其不愿履行协议，此时原告的损失仅仅是赠送的一台苹果6手机，赠送号码在移动网络已经终止不再产生费用，即使产生费用和滞纳金也应该由联通公司向被告主张与原告无关，原告方根本无其他实际损失，即使有损失也是原告方自身未及时作为而导致损失扩大，责任不应该由被告方承担，原告要求被告承担剩余入网月的最低话费每月396元共计8316元大大高于原告的实际损失，不应予以支持，另外关于3600元违约金约定，被告方愿意承担违约责任，但违约金一般掌握在造成损失的30%以内，故该违约金约定过高要求法院依法酌情予以降低。4、2014年11月份，根据苹果公司官网上苹果手机6型号16g销售价格为5288元，而协议中标注的是苹果手机16g价格为5988，价格虚高。5、在拿手机之前原告方支付了800元费用，但在协议中没有标明。综上，原告与被告签订的《零预存话费营销协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财物恢复到合同订立前的状态，由此产生的损失应当由双方当事人各自承担责任。原告在本协议签订中占主导地位，应承担主要责任。退一步说即使认定合同有效，也应该是格式合同。合同约定的损失赔偿过高与实际损失不符。赔偿损失应以实际发生的损失为准，违约金约定过高。
原告为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据：
一、协议书一份，证明原、被告之间的合同关系。
二、拆机证明一份，证明被告在协议里绑定的联通号码开机时间、停机时间、拆机时间以及实际使用时间等相关情况。
三、律师函复印件、快递面单一份，证明被告违约，原告通知被告解除合同及要求其承担违约责任的事实。
四、律师费发票、委托代理合同各一份，证明原告为实现本案债权支出律师代理费2500元的事实。
经庭审质证，被告对原告提供的上述证据无异议。
被告为证明其所主张的事实，向本院提供了浦发银行信用卡电子账单网络打印件一份，证明2014年11月20日，被告通过信用卡向原告支付了1616元，其中800元系本案被告拿手机之前支付给原告的费用。另外816元是被告为案外人所签的另一份《零预存话费营销协议》进行担保所支付的费用。
经庭审质证，原告对被告提供的证据无异议，并表示钱其已收到。
对原、被告提供的上述证据，本院认证意见如下：
原告提供的证据一，被告无异议，本院对其真实性予以确认。可以证明原、被告签订《零预存话费营销协议》，并对双方的权利、义务及相关的违约责任进行约定的事实。证据二，由联通公司义乌分公司盖章确认，且被告无异议，本院对其真实性予以确认，该证据载明156××××5992号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告，于2015年2月4日停机，2015年6月4日拆机，实际使用时间为3个月，可以证明被告违约的事实。证据三，本院对其真实性予以确认，可以证明原告曾向被告邮寄律师函，为此支付快递费8.5元的事实，但律师函只是催告被告继续履行，并承担相应的违约责任，故对原告证明目的中关于原告已主张解除合同的内容不予确认。证据四，本院对其真实性予以确认，可以证明原告为实现本案债权支出律师代理费2500元的事实。
被告提供的证据，原告无异议，且原告认可相应的款项其已收到，故该证据可以证明被告在签订协议当日向原告交纳了800元的费用。关于该800元，原告陈述系被告更换手机内存或者颜色的差价，被告对此不予认可，并陈述其并未更换过内存和颜色，交纳费用的时候，原告只是说这是领取手机必须要交的费用。对于该800元的性质，本院认为，根据原、被告双方的陈述，本院可以认定被告在签订协议当日向原告交纳了800元的费用，虽然原告认为系为补协议中约定机型发生变动产生的差价，但被告不予认可，且原告并未能提交证据证实其主张的这一事实，而根据涉案协议约定被告无需支付手机产品的对价，故本院认定该800元系被告为其将来履行协议可能产生的费用而预交给原告的款项。
结合本院认定的证据及当事人庭审陈述，本院认定本案事实如下：
原告系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2014年11月20日，原告与被告签订了《零预存话费营销协议》一份，约定：一、原告向被告提供苹果6手机一台（串号355898066046549），市场零售价为5988元；二、原告随机赠送被告号码一个，号码为156××××5992，被告保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元；四、被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；……。协议签订后，被告为其将来履行协议可能产生的费用而向原告交纳了800元款项，并领取了苹果6手机一台和156××××5992号码一个。涉案号码仅在网三个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年6月4日拆机。2015年6月15日，原告委托律师向被告邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，花去快递费8.5元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。
本院认为，本案原、被告签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告，被告也应当按照约定保证156××××5992号码在网24个月。然而，被告在交纳三个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致涉案号码在三个月后就断网停机，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议约定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使涉案号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，因此本案原、被告约定的违约金共计为3600+396元／月*21个月=11916元。根据合同法及司法解释的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为上述“过分高于造成的损失”。本案在原告未提供证据证明其存在其他可得利益损失的情况下，本院可认定损失为手机损失（原、被告双方在协议中约定的手机价值），由于原告提供手机是以被告每月支付最低入网话费为代价，故原告的上述损失应当根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现被告已经支付了三个月的入网月最低消费，故手机损失为5988元÷24×21=5239.5元。本案被告庭审中明确表示违约金过高，故本院依法予以审查调整。违约金11916元已高于损失的130%（即5239.5×130%=6811.35元），属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，本院依法将违约金调整为损失的1.3倍即6811.35元，故对原告违约金诉请中的合理部分，本院予以支持。被告在领取手机时交纳的800元，应在违约金中予以抵冲。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告提出原、被告签订的营销协议违反了国家关于电信服务的强制性规定，应属于无效合同，另外该营销协议也属于格式合同，加重了被告的责任，应认定相关条款无效，对此，本院认为，本案原、被告签订协议，由原告向被告提供手机和号码，由被告保证保底消费并向联通公司交纳话费，被告享受的通信服务系由联通公司提供，再结合《中华人民共和国电信条例》中关于电信业务的定义及分类目录，可以认定原告从事的并非该条例中规定的电信业务，未违反该条例规定的电信业务许可制度；本案被告未提供证据证明涉案营销协议条款存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条规定的情形，且协议条款不存在原告免除其责任、加重被告责任、排除被告主要权利的情形。故被告提出的涉案合同违反了国家关于电信服务的强制性规定，且系格式条款，应属无效的抗辩于法无据，本院不予采纳。原、被告之间的合同合法有效，在被告未按照约定履行合同义务的情况下，原告有权根据合同要求被告承担违约责任，被告提出的即使承担责任也应向联通公司承担的抗辩意见，本院不予采纳。综上，对原告诉请中合法合理部分，本院予以支持。对被告提出的违约金过高的抗辩意见，本院予以采纳，并依法作出调整，其余抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条的规定，判决如下:
一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告虞闪闪于于2014年11月20日签订的《零预存话费营销协议》；
二、被告虞闪闪于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计6011.35元；
三、被告虞闪闪于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2508.5元；
四、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费180元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担79元，由被告虞闪闪负担101元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币180元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 廖 莎
人民陪审员 何京伟
人民陪审员 刘森荣
二〇一六年七月二十九日
代书 记员 朱媛媛
附录：
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。