贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终1467号
上诉人（原审被告）：贵阳工投担保有限公司，住所地在贵州省贵阳市云岩区友谊路21号。
法定代表人：周业俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢意，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201201610986999。
委托诉讼代理人：张洋，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201201210703770。
被上诉人（原审被告）：周炳芳，女，1952年3月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：赵梅梅，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201511486871。
委托诉讼代理人：徐佳佳，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201611313116。
原审第三人：梁章跃，男，1969年10月28日生，汉族，住贵州省开阳县。
上诉人贵阳工投担保有限公司（以下简称工投公司）因与被上诉人周炳芳、原审第三人梁章跃保证合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初4279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
工投公司上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初4279号民事判决，改判为被上诉人对第三人所欠上诉人代偿款1856556.13元、违约金450000元及代偿资金占用费141393.97元承担连带清偿责任或发回重审。2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：抵押合同已经生效。
周炳芳辩称，该合同为无效合同。1.其仅在最后一页签字页签字，没有查看完整合同；2.合同没有加盖骑缝章合同，第二页的字体与第一页、第三页不符，该合同为伪造合同；3.上诉人没有及时出面要求被上诉人配合办理抵押登记故不符合正常抵押权人的行为。
工投公司向一审法院起诉请求：1.判令被告对第三人所欠原告代偿款1856556.13元、违约金450000元及代偿款资金占用费141393.97元（暂计至2013年1月）承担连带偿付责任；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年10月，第三人梁章跃向上海浦东发展银行股份有限公司（以下简称浦发银行）申请借款300万元，请求原告工投公司作为其担保人为其该笔贷款担保。2011年10月17日原告与梁章跃签订了一份《委托保证合同》，约定原告同意为该笔300万元借款提供担保。同日贵州宏跃矿业有限公司（以下简称宏跃矿业公司）、贵阳南明宏康医院有限公司（以下简称宏康医院）分别与原告签订了《信用反担保合同》，李照梅向原告出具了《不可撤销的反担保函》，对原告向浦发银行履行保证责任后对梁章跃形成的债权承担连带反担保责任。2011年10月18日，原告按《委托保证合同》的约定，向浦发银行出具担保函，履行了保证担保义务，同日第三人梁章跃从浦发银行获得了300万元的贷款，贷款期限为一年。2012年10月18日贷款到期，第三人梁章跃未按时向浦发银行还款。2012年10月19日原告根据保证合同约定向浦发银行承担保证责任，代梁章跃向浦发银行支付贷款本息3036556.13元。2012年11月18日，有原告工投公司（甲方）、第三人梁章跃（乙方）、被告周炳芳（丙方）签字捺印盖章的抵押合同载明：梁章跃于2011年10月向浦发银行申请300万元的个人担保借款，至2012年10月19日尚有本金300万元、利息及罚息36556.13元，共计3006556.13元无法偿还，该资金已由工投担保代偿，扣除梁章跃的15万元保证金、梁海华代偿还的53万元，梁章跃欠工投担保代偿款债务2356556.13元、违约金45万元。经三方平等、友好协商达成如下条款：“1、丙方自愿将其位于南明区瑞金南路63号2幢2单元4层8号94.97平方米住宅用房（房产证号：筑房权证南明字第××号）抵押给工投投保，作为梁章跃归还上述工投担保代偿款债务2356556.13元及其按月2%计算的资金占用费、违约金45万元的连带责任担保，抵押作价金额为60万元。丙方保证该房产不是其唯一住房及唯一生活收入来源，且现不存在任何抵押、查封、出售、出租、被他人占有使用等情况及其他人对该房产享有其他债权及物权要求。2、自本合同签署之时起，丙方不得有对该抵押房屋进行转让、出租、赠与、抵押等其他可能危及甲方抵押权益的行为，若乙方不按期偿还甲方债务时，甲方有权占用、使用、管理、处置该房产并行使抵押权，乙方、丙方不得阻止。抵押登记手续，约定于2012年12月20日到房管局办理，如丙方拒绝办理抵押登记手续，丙方同意甲方通过司法机关强制办理，且自愿对梁章跃的上述债务承担连带偿还责任。如丙方保证信息不真实，甲方有权追究丙方的欺诈责任。如在还款到期日，乙方或丙方筹集到还贷资金，履行完到期还款义务后，该抵押合同解除。”合同的第三页甲方处加盖有原告的印章和法定代表人的印章，乙方处签有梁章跃的名字，在签名上有捺印，丙方处签有周炳芳的名字，在签名上有捺印，并填写有身份证号码“”。原告履行代偿责任后，多次要求梁章跃还款未果，故向贵阳市云岩区人民法院提起诉讼，诉讼中梁章跃偿还68万元。2012年12月28日，贵阳市云岩区人民法院作出（2012）云民商初字第693号民事判决，判决如下：一、梁章跃自本判决生效之日起十日内向贵阳工投担保有限公司偿还代偿款、担保综合费、违约金、其他费用共2750539.53元，贵州宏跃矿业有限公司、李照梅、贵阳南明宏康医院有限公司同时承担连带保证赔偿责任；二、贵阳工投担保有限公司为梁章跃代偿金额为3036556.13元，梁章跃支付给贵阳工投担保有限公司全部代偿款自代偿之日起至全部偿还之日止银行同期贷款利息，贵州宏跃矿业有限公司、李照梅、贵阳南明宏康医院有限公司同时承担连带赔偿责任。该判决已发生法律效力。2013年4月7日，原告向法院提起诉讼，诉请如前。
审理中，原告提交了以下证据：1、委托保证合同，证明第三人委托银行借款300万元；2、个人担保借款合同，证实原告向浦发银行借款的事实；3、浦发银行借款凭证；4、催款通知及借款证明；被告对前述证据无异议，但认为与其无关；5、时间为2012年11月18日的抵押合同，被告认为合同是虚假的；6、抵押房屋市场准入证及房屋所有权证复印件；被告无异议；7、（2012）花民商初判决书；被告对真实性无异议，但称该判决书并未生效。被告提交了下列证据：1、时间为2012年10月19日的借条（内容为，今借到周炳芳住房手续一套，位于本市××区妇幼保健院××路××单元××号，房屋面积94.97平方米，借期从2012年10月19日至2012年12月19日，到期归还房屋手续时一并归还借款5万元，如房屋手续及借款未能及时归还，所超期限则按每天2100元的违约金作为赔偿，至所有手续及借款还清为止。借物人处签有梁章跃、徐熔的名字，并有捺印，担保人处签有徐鲁宁的名字和捺印）一份，证明被告和第三人有债权债务关系，但和原告无关。被告称是其女儿让其将房产证借给她朋友梁章跃两个月，并借50000元钱给梁章跃，其不认识梁章跃，当时只是想帮女儿，借条上的徐榕是其女儿，徐鲁宁是其丈夫，其丈夫签字是证明这个事情的重要性，50000元是借给梁章跃的，没有其他借条，借产权证的目的是梁章跃借到银行贷款。原告认为借条上的到期还款与出借没有关联性，借条是被告和第三人出具，不认可。2、申请人郭帅出庭作证，证明《抵押合同》是虚假的。证人陈述其和周炳芳的女儿徐熔是好朋友，和周炳芳是同事关系，2012年10月19日其和徐熔、周炳芳及梁章跃去签合同，其当时没有看到合同的具体内容，看到周炳芳在看合同，是一小沓，后周炳芳在一张纸上签字，签合同时没有提到工投公司，只提到银行，合同没有给周炳芳，说星期一银行才上班，才能得到，合同是在“林城花都”签的，徐熔告诉其是她妈妈把房产证借给梁章跃向银行抵押贷款，因其与徐熔约好吃饭，所以去的，其没有看合同，具体的事实不清楚。原告认为证人陈述周炳芳没有得到抵押合同不属实，时间以合同上的时间为准，其余证言认可。庭审中被告认可《抵押合同》上丙方处的签名时是其所签，手印是其所盖，身份证号码是其所写，合同上的甲方、乙方、丙方是已经打印好的，但甲方，乙方处都是空白的，没有人签字盖章，当时其看的合同不是《抵押合同》，是一份《借款合同》，是梁章跃向浦发银行借款的合同，借多少钱记不清楚，只是用其的房产证到银行借款，因借条和《抵押合同》是在同一时间、同一地点写的，其认为其签字就是借用房产证，合同当时梁章跃说银行要下班了就没给其，后梁章跃一直没给，其签的合同和工投公司没有任何关系，合同根本没有提到工投公司，合同没有名字，但是内容是关于借房的。对此原告不认可，称其公司员工是亲自在场看见被告签字的，其司才认可抵押合同。原告并称5万元借款其拿银行卡给女儿，女儿什么时候取的不知道，她说是十月底取的。原告认可签订证人陈述的签订地点，称本来是通知在金阳其司现在的办公室签订合同，但是被告说远了，不愿意过去，所以就在梁章跃“林城花都”的办公室签订的。
审理中，被告周炳芳提出申请：1、对《抵押合同》的纸张是否出于同一打印机、同一批纸作出鉴定，2、对《抵押合同》的内容形成时间和周炳芳签字形成的先后时间顺序作出鉴定。一审法院就原告的申请向贵州警官职业学院司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心出具咨询函，两家鉴定中心均答复不能完成该项目鉴定。
一审法院认为：签订的《抵押合同》，要求被告承担连带偿还责任，该《抵押合同》中载明被告自愿将其所有的本市南明区瑞金南路63号2幢2单元4层8号抵押给原告，作为第三人梁章跃归还原告代偿款债务的连带责任担保，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，该《抵押合同》应办理抵押登记，但至今原、被告并未到相关部门办理抵押登记，根据上述规定，该合同并未生效，原告据此要求被告承担连带还款责任，于法无据，不予支持。判决：驳回贵阳工投担保有限公司诉讼请求。诉讼费29904元（其中案件受理费26384元，财产保全费3520元），由贵阳工投担保有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。审理中，被上诉人明确表示其不愿意再办理抵押手续。上诉人在庭审明确，（2012）云民商初字第693号民事判决已经进入执行程序，第三人所欠上诉人代偿款至二审起诉时经该案执行程序已经偿还10万元，现余1756556.13元未偿还，违约金450000元系上诉人与第三人约定的违约金，代偿资金占用费141393.97元也属于上诉人与第三人约定的事项。二审其余查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是《抵押合同》是否成立，上诉人认为成立并生效，被上诉人认为无效陈述其仅在最后一页签字页签字，没有查看完整合同及合同没有加盖骑缝章，第二页的字体与第一页、第三页不符，该合同为伪造合同。分析如下：首先，一审法院已经就涉案合同的纸张是否出于同一打印件、同一批纸及抵押合同的形成时间和周炳芳签字形成的先后时间顺序委托鉴定，然依照现有技术条件无法完成鉴定，该申请也并不能使该《抵押合同》出于真伪不明的状态；其次，周炳芳未能提交其持有的合同原件进行比对，上诉人也加盖了骑缝章，从证据形式上无法得出该《抵押合同》系伪造的结论；再次，周炳芳作为完全民事行为能力人，其签字是应当知悉相关合同内容及持有合同文本。综上，在没有其他证明力更强的证据情况下，本院确认该《抵押合同》为真实。关于被上诉人陈述上诉人没有及时出面要求被上诉人配合办理抵押登记故不符合正常抵押权人的行为的问题，因该合同中已经约定了办理抵押登记的时间，上诉人没有及时出面要求被上诉人配合办理抵押登记手续不足以反驳抵押合同的真实性。
《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，虽然双方约定的抵押物未办理抵押登记手续，抵押权未生效，但《抵押合同》成立并生效。双方在《抵押合同》中约定的“抵押登记手续，约定于2012年12月20日到房管局办理，如丙方拒绝办理抵押登记手续，丙方同意甲方通过司法机关强制办理，且自愿对梁章跃的上述债务承担连带偿还责任。”，因被上诉人未按约定日期且事后拒绝继续办理抵押登记手续，该约定生效，应当按照该约定的内容履行，即合同约定的“对梁章跃的上述债务承担连带偿还责任”。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”，被上诉人应当其保证范围内承担保证责任。
因双方约定的担保范围指“代偿款债务2356556.13元及其按月2%计算的资金占用费、违约金45万元”，被上诉人承担清偿责任的范围应当受此限制。同时，上诉人对第三人垫付的总金额已经贵阳市云岩区人民法院作出的（2012）云民商初字第693号民事判决确定，故被上诉人承担连带清偿责任的范围还受到被上诉人对第三人享有的尚未偿还的部分债权限制。在庭审中，上诉人陈述其在（2012）云民商初字第693号民事判决执行过程中获得10万元抵扣本金，现余1756556.13元本金未偿还，而（2012）云民商初字第693号民事判决并未判决上诉人与第三人存在违约金，且资金占有用费亦为银行同期贷款利息，该1756556.13元本金加相应的银行同期贷款利息低于上述保证范围，故应以工投限公司对梁章跃享有的债权未清偿的部分为准。
综上，工投公司的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初4279号民事判决；
二、周炳芳在本判决生效之日起十日内对贵州省贵阳市云岩区人民法院（2012）云民商初字第693号民事判决确定的贵阳工投担保有限公司对梁章跃享有的债权未清偿的部分承担连带清偿责任；
三、驳回贵阳工投担保有限公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费26384元及财产保全费3520元，由周炳芳负担。二审案件受理费26384元，由贵阳工投担保有限公司负担6384元，周炳芳负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢清明
审 判 员 彭 攀
审 判 员 袁波文
二〇一八年九月二十日
法官助理 张 觅
书 记 员 刘 萌