贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔03民终773号
上诉人（一审原告）：何文泽（又名何文利），男，1970年6月23日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。
委托代理人：梁永康，桐梓县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：桐梓县同德煤矿。住所地：桐梓县茅石镇镇龙村。
法定代表人：徐显平，该煤矿负责人。
上诉人何文泽因与被上诉人桐梓县同德煤矿（以下简称同德煤矿）劳动争议纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初2595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了审理，现已审理终结。
何文泽上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定何文泽在起诉中将文书生效日解除变更为判决生效之日解除不属实。二、何文泽受伤后，同德煤矿拒付医疗和生活费，拒绝给何文泽提供工伤认定的最基本条件，同德煤矿违法在先，致使何文德不得不解除事实劳动关系，故同德煤矿应依法支付何文泽9个月的经济补偿金，一审法院不予支持错误。三、何文泽从受伤之日2014年6月12日至评残日2015年9月10日止共计15个月，何文泽主张的停工留薪期12个月应予支持。四、何文泽在因工伤前的月平均工资为7000元到8000元，何文泽在一审中已提供两名证人证言对此进行证明，工资表在同德煤矿手中，其无正当理由拒不提供，根据举证规则何文泽主张的月平均工资7500元应得到支持。
同德煤矿在二审中未作书面答辩。
何文泽向一审法院起诉请求：一、于判决生效之日解除何文泽与同德煤矿的劳动关系；二、由同德煤矿支付何文泽经济补偿金67500元、未签订劳动合同的工资90000元；三、由同德煤矿支付何文泽停工留薪期工资（受伤至定残日）90000元、鉴定费320元；四、由同德煤矿支付何文泽一次性伤残补助金82500元、一次性工伤医疗补助金33599.5元、一次性伤残就业补助金35599.5元，以上共计401519元。事实和理由：何文泽于2007年就到同德煤矿处从事井下采煤工作，月平均工资7－8000元。2014年6月12日晚上11时许，何文泽上班时不慎滑倒被铁丝穿入右耳门内，次日被送往桐梓县医院治疗。7月3日到遵义医学院附属医院复查为“右耳神经性聋”。同德煤矿拒绝何文泽住院治疗，同德煤矿不与何文泽签订劳动合同，也不准何文泽申请工伤认定。经仲裁，何文泽与同德煤矿自2007年2月起事实劳动关系成立。后经过工伤认定，于2015年9月10日鉴定为伤残八级。何文泽申请仲裁，对裁决书不服，特以前述请求诉至法院。
一审法院认定事实：同德煤矿是个人独资企业，于2008年12月15日取得营业执照，投资人是徐显平。徐显平之前还投资开办了中心煤矿，后来中心煤矿与刘成良经营的富田煤矿整合后，新的煤矿是鑫源煤矿，同德煤矿是下岩湾、平沟、三股煤矿整合而成。何文泽于2007年2月到中心煤矿上班，后来到同德煤矿上班。2014年6月12日晚上，何文泽在上班时不慎滑倒被铁丝穿入右耳门内。2014年6月13日，何文泽到桐梓县医院就诊，诊断为“右耳外伤性鼓膜穿孔”。2015年6月22日和7月17日，何文泽到遵义医学院附属医院就诊，7月7日在桐梓县医院就诊。何文泽受伤后，就未在同德煤矿处上班，也未领取任何待遇。2014年12月1日，何文泽以同德煤矿为被申请人申请仲裁，请求确认劳动关系，同德煤矿认可劳动关系成立。桐劳人仲裁字（2014）第521号裁定书裁决：何文泽与同德煤矿自2007年2月起（事实）劳动关系成立。该裁决书已生效。2015年2月10日，何文泽所受之伤被认定为工伤。何文泽于2015年9月10日经鉴定为伤残八级，花去鉴定费320元。同德煤矿没有给何文泽缴纳社会保险。何文泽于2015年10月9日向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求为：1、解除何文泽与同德煤矿之间的劳动关系；2、同德煤矿支付停工留薪期工资90000元、一次性伤残补助金82500元、一次性工伤医疗补助金35599.5元、一次性伤残就业补助金35599.5元、鉴定费320元；3、支付经济补偿金67500元；4、支付未签劳动合同双倍工资90000元，共计401519元。同德煤矿未参加仲裁，桐劳人仲裁字（2015）第617号裁决书裁决为：1、何文泽于2016年6月19日解除与同德煤矿的劳动关系合法；2、同德煤矿支付停工留薪期工资11326.74元、一次性伤残补助金35196.37元、一次性工伤医疗补助金35599.5元、一次性伤残就业补助金35599.5元、鉴定费320元。共计118042.11元；3、终止双方的工伤保险关系；4、驳回何文泽的其他诉讼请求。何文泽不服仲裁，以其诉讼请求诉来法院。庭审中，何文泽称解除劳动合同的理由是：何文泽受伤后，同德煤矿不医治、不配合工伤认定、不签订劳动合同。何文泽申请的证人何某1、何某2出庭作证，该二证人均与何文泽系同一村组，证词内容是何文泽的月平均工资是7000－8000元，何某1于2013年底离开同德煤矿，何某2于2013年下半年离开了同德煤矿。一审法院责令同德煤矿提交工资表，同德煤矿所提交工资表何文泽以未经其签字为由不予认可。现同德煤矿已停产。
一审法院认为：何文泽于2007年2月在徐显平开办的中心煤矿上班，后又在徐显平开办的同德煤矿上班，生效的桐劳人仲裁字（2014）第521号裁决书确认何文泽与同德煤矿自2007年2月起（事实）劳动关系成立，予以认定。双方没有劳动合同向法院提交，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，双方自2009年1月1日起建立了无固定期限劳动合同。何文泽自2014年6月12日受伤后即离开同德煤矿，也没有领取工资，双方没有解除劳动关系的证据，双方劳动关系仍继续存在。何文泽自2015年申请仲裁时，提出解除劳动关系，桐劳人仲裁字（2015）第617号裁决书裁决何文泽于2016年6月19日解除与同德煤矿的劳动关系合法，何文泽起诉时变更为判决生效之日解除，因双方劳动合同实际上已经没有履行，何文泽申请解除，就已得到仲裁支持，故认定双方于2016年6月19日解除劳动关系。何文泽解除其与同德煤矿的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，对何文泽请求支付经济补偿金的主张不予支持。何文泽请求支付未签订劳动合同的双倍工资，同德煤矿提出何文泽的请求超过仲裁时效，仲裁裁决书以何文泽的申请超过2009年2月为由认定该请求超过仲裁时效，因何文泽的申请确已超过仲裁时效，故对同德煤矿的抗辩予以支持。何文泽受伤时间是2014年6月12日，至今已两年多，法院责令同德煤矿提交工资表。同德煤矿所提交的工资表不能证明何文泽受伤前的月平均工资，该举证责任在于何文泽。与何文泽系同一村组的证人均于2013年下半年离开同德煤矿，证人证言不能证明何文泽受伤前12个月的平均工资，桐劳人仲裁字（2015）第617号裁决书以采矿业标准3775.58元／月确定何文泽的工资，按目录确定停工留薪期3个月，应予认定，故停工留薪期工资应为11326.74元（3775.58×3）。因同德煤矿未给何文泽缴纳社会保险，同德煤矿应支付何文泽相关工伤保险待遇，结合同德煤矿现已处于停产状态和认定何文泽月平均工资3775.58元的事实，同德煤矿应支付何文泽八级伤残的一次性伤残补助金41531.38元（11×3775.58），何文泽主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为35599.50元，不违反法律规定，予以支持。同德煤矿应支付鉴定费320元。综上判决：一、何文泽于2016年6月19日解除与同德煤矿的劳动关系；二、同德煤矿于判决生效后十日内支付何文泽停工留薪期工资11326.74元、一次性伤残补助金41531.38元、一次性工伤医疗补助金35599.50元、一次性伤残就业补助金35599.50元、鉴定费320元，共计124377.12元；三、驳回何文泽的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半）由同德煤矿负担。
本院二审期间，何文泽向本院提交了一份其2015年10月9日向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的仲裁申请书，证明其仲裁请求中明确要求解除何文泽与同德煤矿事实劳动关系的时间为文书生效之日，该文书指仲裁文书，何文泽在一审中未将该时间变更为判决书生效之日。同德煤矿对该证据的三性予以认可。因该证据来源合法，内容真实，依法应予采纳。同德煤矿未向本院提交新证据。本院认定事实如下：何文泽的第一项仲裁请求为：依法仲裁何文泽与同德煤矿之间在仲裁文书生效之日解除事实劳动关系。何文泽在本案中的第一项诉讼请求为：依法判决何文泽和同德煤矿在判决文书生效日解除事实劳动关系。何文泽在仲裁申请中未明确其要求同德煤矿支付其经济补偿金的具体理由，其申请冲裁的事实和理由为其受伤后同德煤矿拒绝让其住院治疗，也不签订劳动合同，其受伤后半年同德煤矿亦不给其申请工伤认定，在其工伤表填好的情况下拒绝签字、盖章，导致其最终申请仲裁解除劳动关系，其认为同德煤矿违反法律规定，应支付其仲裁申请的各项赔偿。何文泽在一审中提供的证人何某1陈述何文泽的工资是7000多元至8000多元，证人何某2陈述其工资最低在8000元左右，最高在10000元，何文泽的工资要比他的还多一点。以上事实有何文泽的仲裁申请书、起诉状和一审庭审笔录为证，足以认定。一审认定的其他事实证据充分，本院依法予以确认。
本院认为：因双方对一审认定的一次性工伤医疗补助金35599.50元、一次性伤残就业补助金35599.50元、鉴定费520元未提出异议，何文泽对一审未支持其要求同德煤矿支付其未签订书面劳动合同的双倍工资90000元之诉讼请求未提出上诉，依法应予确认。关于何文泽认为一审认定其起诉时将文书生效日解除变更为判决生效之日解除不属实的问题，因何文泽在仲裁申请时要求解除与同德煤矿劳动关系的时间为仲裁文书生效之日，而在本案的起诉状和一审庭审笔录中均载明何文泽将该时间更改为判决文书生效之日，故一审对该部分事实的认定正确。何文泽的该项上诉理由与事实不符，本院不予采信。一审结合双方劳动关系的存续情况和仲裁情况认定双方解除劳动关系的时间为2016年6月19日正确。关于何文泽认为同德煤矿应支付其9个月经济补偿金的问题，因何文泽要求同德煤矿支付经济补偿金的理由不符合支付经济补偿金的法定情形，故一审法院对此不予支持正确。对其该项上诉理由，不应采纳。关于何文泽认为一审认定其停工留薪期为3个月错误、应为12个月的上诉理由，根据《工伤保险条例》第三十一条关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，虽然何文泽从2014年6月12日受伤到评残日2015年9月10日止共历经约15个月，但是其提供的证据不能证明其在受伤后连续治疗，故一审结合其受伤情况和治疗时间并依据《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》综合认定其停工留薪期为3个月正确。对何文泽的该项上诉理由，不应支持。关于何文泽提到其平均工资应为7500元的上诉理由，一方面，根据《工资支付暂行规定》第六条关于“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，同德煤矿对何文泽的工资表有保存的法定义务，其应当提交，但其在一、二审中均未提交有何文泽签字认可的工资表；另一方面，何文泽提供的两名证人出庭证实何文泽在该两人2013年离开前的工资为7000元以上，结合何文泽受伤的时间为2014年6月，两名证人证明的工资时间属于其受伤前12个月之内，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应依法认定何文泽认为其平均工资为7500元的主张成立，一审法院以矿业工资标准3775.58元／月计算何文泽的相关赔偿错误，依法应予纠正。何文泽的该项上诉理由成立，依法应予采纳。由此，同德煤矿应支付给何文泽的停工留薪期工资为22500元（7500元／月×3月）、一次性伤残补助金应为82500元（7500元／月×11月）。同德煤矿应支付何文泽停工留薪期工资22500元、一次性伤残补助金82500元、一次性工伤医疗补助金35599.50元、一次性伤残就业补助金35599.50元和鉴定费520元共计176719元。
综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《工资支付暂行规定》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初2595号民事判决主文第一项；
二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初2595号民事判决主文第二项；
三、桐梓县同德煤矿于判决生效后十日内支付何文泽停工留薪期工资22500元、一次性伤残补助金82500元、一次性工伤医疗补助金35599.50元、一次性伤残就业补助金35599.50元和鉴定费520元，共计176719元；
四、驳回何文泽的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元（已减半），二审案件受理费10元，共计15元，由何文泽承担5元，由桐梓县同德煤矿承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 大 刚
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 陈 文 玉
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 张 宁 馨