云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑终字第109号
原公诉机关云南省华宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王宇，男，1987年4月5日生，云南省华宁县人，汉族，初中文化，农民。因本案，于2014年2月27日被华宁县公安局刑事拘留，同年4月4日执行逮捕。
辩护人郑鸿容，云南孙文东律师事务所律师。
云南省华宁县人民法院审理云南省华宁县人民检察院指控原审被告人王宇犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月25日作出（2014）华刑初字第60号刑事判决。宣判后，原审被告人王宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭进行审理。云南省玉溪市人民检察院代理检察员张毅周、岳玳吉出庭履行职务，上诉人王宇及其辩护人郑鸿容到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1、2013年10月至11月期间，被告人王宇在华宁县盘溪镇、华溪镇大路竜等地，五次将50颗（重5克）的毒品甲基苯丙胺片剂卖给郑某、张某某。
2、2013年10月至12月期间，被告人王宇在华宁县盘溪镇，两次将2O颗（重2克）的毒品甲基苯丙胺片剂卖给郑某、杨某某。
3、2013年10月至2014年2月期间，被告人王宇在华宁县盘溪镇，两次将16颗（重1.6克）的毒品甲基苯丙胺片剂卖给杨某某。
4、2014年2月26日15时许，被告人王宇在华宁县盘溪镇“好百年”家具店门前准备将毒品甲基苯丙胺卖给杨某某时被民警抓获。民警当场从杨某某的福特福克斯轿车副驾驶室内查获用红色塑料吸管封装的10颗红色片状毒品可疑物。经鉴定，查获的红色片状毒品可疑物是毒品甲基苯丙胺片剂，净重1克。
原判认定上述犯罪事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、物证：物证照片，证实涉案相关物品的情况。
二、书证：1、户口证明及违法犯罪记录，证实被告人已达刑事责任年龄及无前科的情况；2、抓获经过，证实被告人系被抓获到案的情况；3、受案登记表，证实本案案件来源的情况；4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品移交清单，证实侦查机关对涉案相关物品扣押、移交的情况；5、称量记录附照片、提取毒品记录附照片，证实侦查人员对涉案毒品可疑物进行称量的情况，对涉案毒品可疑物进行取样并称量的情况；6、现场检测报告书附照片，证实被告人王宇经尿液检测吗啡、甲基安非他明结果均呈阴性，杨某某甲基安非他明结果呈阳性的情况；7、调取证据通知书、调取证据清单、通话清单，证实被告人王宇与郑某、张某某、杨某某电话联系的情况；8、行政处罚决定书，证实杨某某因吸毒被公安机关给予行政处罚的情况；9、办案说明，证实办案机关对案件相关情况的说明。
三、证人证言：1、郑某的证言，证实其与张某某2013年10月份左右开始多次找王宇买小麻，其记得的有五次，第一次、第二次其与张某某去盘溪镇新公路附近每次各买了10颗小麻；第三次、第四次、第五次是被告人王宇送来华溪大路竜，其喊张某某开车拉着其去买毒品，每次各买了10颗小麻。2013年11月其与杨某某两次去盘溪找被告人王宇买小麻，每次各买了10颗小麻的事实。2、张某某的证言，证实2013年10月份郑某两次叫其一起去盘溪，郑某一人骑车进去买小麻，回来后二人一起吸食小麻，后来其问郑某才知道这两次都是向被告人王宇买的；2013年11月份郑某两次叫其开车去华溪大路竜找被告人王宇买小麻，第三次郑某叫其一起去盘溪购买了11颗小麻的事实。其听杨某某说他找被告人王宇买过小麻的事实。3、杨某某的证言，证实2013年10月份其与郑某两次去盘溪找被告人王宇买小麻，每次各买了10颗小麻；2014年2月份其一个人两次去盘溪找被告人王宇买小麻，一次买了10颗，一次买了6颗；被抓获这天其开车去盘溪找被告人王宇买小麻，被告人王宇坐上其车的副驾驶室，其下车准备去后备箱拿钱，他们就被警察抓获了的事实。4、马某某的证言，证实其没有卖着小麻给被告人王宇，有一次他问过其是否有小麻，说他要拿去给他华溪的朋友，其说没有，被告人王宇就走了的事实。
四、鉴定聘请书、鉴定委托书、鉴定意见、鉴定意见通知书，证实送检的毒品可疑物经鉴定是毒品甲基苯丙胺片剂，并将鉴定意见告知了被告人王宇的情况。
五、辨认笔录、照片，证实被告人王宇进行毒品交易现场的情况以及相关证人辨认出贩卖毒品的人是被告人王宇的情况。六、被告人王宇的供述与辩解，证实其在公安机关的供述，前五次的供述除了被抓那次，其说的都是假的，第六次的供述是真实的。2013年10月份以来其卖过七次毒品，其卖过三次给郑某和杨某某，每次10颗小麻；其卖过给杨某某两次，每次10颗小麻；其卖过一次给郑某和张某某10颗小麻；最后被抓这次当天其到盘溪“好百年”家具店门前，准备与杨某某交易10颗小麻被警察抓获的事实。
原判认为，被告人王宇，违反国家对毒品的管理制度，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺9.6克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人王宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币6000元。二、涉案的毒品甲基苯丙胺片剂1克、锡箔纸1张予以没收销毁，手机一部予以没收上缴。
上诉人王宇认为原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求撤销原判，改判上诉人一年以下有期徒刑。理由：1、原判认定第一、二、三起犯罪事实证据不足，缺乏关键物证毒品和毒资，且上诉人王宇的供述与证人证言、证人证言之间相互矛盾，因此指控的该三起犯罪事实不能成立；2、原判认定的第四起犯罪事实应认定为犯罪未遂。根据刑法第23条：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定，上诉人在毒品未实际交付给买者，毒资也未实际交付上诉人时就被公安机关抓捕，系因上诉人意志以外的原因而未能成功贩卖毒品，依法属于犯罪未遂。
上诉人王宇的辩护人认为原判认定事实不清，量刑过重，请求撤销原判，改判上诉人三年零九个月有期徒刑。理由：一、上诉人六次向三人贩卖毒品5.6克。1、证人郑某、杨某某证实二人共同向上诉人王宇购买毒品2次，每次1克，共2克；而上诉人王宇供述，郑某、杨某某二人共同向其购买3次，每次1克，共3克。根据刑诉法的原则，就低认定上诉人向郑某、杨某某贩卖毒品2克。2、证人杨某某证实向上诉人王宇购买毒品2次，分别为1克，0.6克，共1.6克；而上诉人王宇供述，杨某某向其购买2次，每次1克，共2克。根据刑诉法的原则，就低认定上诉人向杨某某贩卖毒品1.6克。3、证人郑某、张某某儒证实二人共同向上诉人王宇购买毒品5次。其中郑某证实5次共买了51颗；张某某证实购买了5次，其中四次共37颗，一次没有看到毒品；而上诉人王宇供述，郑某、张某某二人共同向其购买1次，共1克。根据刑诉法的原则，就低认定上诉人向郑某、张某某贩卖毒品1克。4、综合上述贩卖5次4.6克，以及上诉人当场抓获时的1克，上诉人共六次向三人贩卖毒品5.6克。二、根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》及云南省高级人民法院实施《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》细则的规定，上诉人六次向三人贩卖毒品5.6克，其基准刑应在三年零九个月至五年六个月之间。三、请求二审法院考虑：1、本案证人证言有诸多矛盾之处，存疑；2、上诉人最后一次交易前就被抓获，毒品没有流入市场，未导致毒品扩散蔓延，未实际损害国家的毒品管理秩序，只是威胁到国家毒品管理秩序，为犯罪未遂；3、上诉人归案后如实供述自己的罪行；4、上诉人有积极的认罪、悔罪表现；以及上诉人家中尚有个刚出生的小孩待养，给予上诉人从轻处罚，判处上诉人三年零九个月有期徒刑。
云南省玉溪市人民检察院出庭检察员出庭意见认为原判审判程序合法，判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审开庭审理查明的事实与原判认定的事实一致，并有经原审及二审庭审质证、认证的证人证言、书证及上诉人供述在案佐证，本院应予确认。
本院认为，上诉人王宇违反国家对毒品的管理制度，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺9.6克，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。
关于上诉人王宇上诉认为原判认定第一、二、三起犯罪事实不能成立的上诉理由，经查，上诉人王宇上诉提出第一、二、三起犯罪事实不能成立，但上诉人王宇在公安机关、一审庭审中及二审庭审中却供认多次向多人贩卖毒品的事实，与在案的其他证据印证，结合上诉人王宇的供述、证人证言、辨认笔录、手机通话清单记录等证据，原判认定该三起犯罪事实，并无不当，上诉人王宇的此上诉理由，不予采纳；
关于上诉人王宇的辩护人认为上诉人王宇贩卖毒品的数量只能认定为5.6克的辩护意见，经查，上诉人王宇的辩护人对原判认定第二、三起犯罪事实及毒品数量无异议，认为第一起犯罪只能依照上诉人的供述认定为贩卖毒品一次1克，但在案证人郑某、张某某证实二人共同向上诉人王宇购买毒品5次。其中郑某证实5次共买了51颗，张某某证实购买了5次，其中四次共37颗，一次没有看到毒品；在本案中，这五次购买毒品虽然是郑某、张某某二人一起去的，但具体的交易行为是由证人郑某实施的，购买了多少毒品，只有郑某清楚，且按证人郑某每次的购买习惯每次10颗1克，原判据此认定五次购买共5克，符合本案的实际，故对上诉人的辩护人认为只能认定为购买1次，共1克的辩护意见，不予采纳。
关于上诉人王宇及其辩护人认为原判认定的第四起犯罪事实应认定为犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王宇被抓获当天携带毒品到达交易地点，坐上了购买毒品人的车辆副驾驶室交易时被抓获，上诉人王宇并非毒品的生产者或制造者，其在交易前为了贩卖毒品而实施了购买毒品的行为，已经实施了贩卖毒品的行为，原判认定其行为已构成贩卖毒品罪的既遂，并无不当，上诉人王宇及其辩护人认为原判认定的第四起犯罪事实应认定为犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。
关于上诉人王宇的辩护人认为原判认定事实不清，量刑过重，请求撤销原判，结合上诉人所具有的量刑情节，改判上诉人三年零九个月有期徒刑的辩护意见，经查，原判根据上诉人的供述及相关证人证言，辨认笔录、手机通话清单记录等证据，确认上诉人王宇贩卖毒品9.6克，并根据其犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度和所具有的量刑情节，依据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》及《云南省高级人民法院实施〈最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见〉细则》的规定所作的量刑，并无不当，上诉人王宇的辩护人请求撤销原判，改判上诉人三年零九个月有期徒刑的辩护意见，不予采纳。
云南省玉溪市人民检察院出庭检察员认为原判审判程序合法，判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见，予以支持。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 普赵勇
代理审判员 崔智鹏
代理审判员 马艳归
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 阎璐一