中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终259号
上诉人（原审被告、反诉原告）：天津博海缘置业投资有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新北路4668号创新创业园内21－B号。
法定代表人：周世义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李红哲，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李洁，北京市中银律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京住总第六开发建设有限公司，住所地北京市东城区龙须沟北里1号。
法定代表人：谢夫海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李娟，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：崔云玲，北京盈科（天津）律师事务所律师。
上诉人天津博海缘置业投资有限公司（以下简称博海缘公司）因与上诉人北京住总第六开发建设有限公司（以下简称住六公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2014）津高民一初字第0002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。博海缘公司的委托诉讼代理人李红哲、李洁，住六公司的委托诉讼代理人李娟、崔云玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博海缘公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判博海缘公司不支付停工损失及延期付款利息损失600万元及自2013年11月15日起的利息，不支付各方签字不全或签字并非都是原件的设计变更及洽商、签证工程价款515683元；2.撤销一审判决第二项，判决博海缘公司不支付以3033533.76元为基数自2011年1月13日起至2011年1月27日止的利息；3.撤销一审判决第五项，改判住六公司向博海缘公司支付施工用水电费1067683.3元及施工工程未按合同约定达到天津市“海河杯”标准的违约金50万元；4.撤销一审判决确定的鉴定费554000元由双方各承担50%的比例，改判鉴定费由双方按各自主张的结算金额与生效判决认定的工程总价款之间差额的比例予以负担。事实和理由：（一）一审判决认定博海缘公司给付住六公司施工期间的停工损失及延期付款利息损失600万元的主要证据为审核单位为北京求实管理有限公司天津开发区公司（以下简称求实公司）的《天津塘沽海洋科技商务园一期建设工程结算审核书》（以下简称《求实结算审核书》）以及一份为复印件的2011年1月24日《备忘录》。但是该两份证据不能证明博海缘公司认可支付停工损失及延期付款利息损失600万元。《求实结算审核书》是2010年10月初为办理案涉工程竣工验收备案手续的需要作出的，其上仅有博海缘公司和审核单位盖章，没有住六公司盖章，不能认定为是双方认可。双方始终没有对案涉工程的结算价格达成过一致意见，否则，也无需再委托鉴定机构进行造价鉴定。住六公司报送给博海缘公司的工程结算书第五项其他16645499元中包含了塔吊基础及预制桩等5项施工费用共2535851元和停工损失费及延期付款利息14109648元，第六项税率差额768702元，五、六项合计17414201元。而《求实结算审核书》中的二、经济洽商部分送审金额17414201元，审减11414201元，审核金额为600万元，根本未提及停工损失、延期付款利息等，审核金额也有可能包括塔吊基础等施工费用。此外，住六公司提交《求实结算审核书》时，已经超过举证期限，不应作为证据使用。（二）一审判决既然认为上述600万元款项是对相关损失的补偿，本质上不属于工程造价范畴，且《备忘录》中未约定具体给付时间，则博海缘公司是在本案判决生效后才有履行支付该600万元的义务，一审判决认定自住六公司起诉之日即2013年11月15日即开始支付600万元的利息是错误的。（三）一审判决要求博海缘公司以3033533.76元为基数，支付2011年1月13日起至2011年1月27日止的利息错误。《补充条款》的约定为“工程竣工验收合格（五方验收签字）后，付发包人确认的、承包方已完成总产值的90%”，不是一审判决认定的总价的90%，且住六公司从未按照该《补充条款》的约定向博海缘公司报送过当月完成产值，因此双方未按照《补充条款》的约定实际履行，博海缘公司支付工程款（进度款）的时间应按照《建设工程施工合同》关于“所施工标段工程竣工验收合格（五方验收签字）后付至总承包工程总造价的70%”。截至2010年12月14日工程整体竣工验收时，博海缘公司已向住六公司支付工程款42343721.04元，达到了合同总价的84%，不存在逾期支付工程款的情况，不应当支付延期付款利息。（四）根据《建设工程施工合同》约定以及工程设计变更及洽商、签证单应签字齐全的行业惯例，鉴定争议项1中设计变更及洽商、签证中各方签字不全或者签字为复印件的工程款515683元，不应予以认定。（五）住六公司应向博海缘公司退还施工用水电费1067683.3元，一审判决不应当根据天津市建委相关文件规定的退费基数和系数计算确定为561150元。案涉工程招标文件和《建设工程施工合同》中都明确约定了施工中发生的水、电费全部由住六公司支付，且住六公司向博海缘公司出具了《临时水电用量费用支付承诺书》，确认了住六公司在施工现场租用的独立水表、电表的表号，承诺施工中发生的临时水电费全部由住六公司支付，支付依据为当地自来水公司与电力公司开具费用发票金额。按照《天津塘沽海洋科技商务园一期（1标段）工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）所依据的天津市建设工程定额管理研究站《2004年预算基价问题解答》，只有在施工现场无独立水（电）表的情况下，施工方可按照该文件中的退费系数计算应向发包方退还的水电费。本案不适用该规定。（六）博海缘公司要求住六公司支付案涉工程未达到“海河杯”质量标准的违约金50万元应予支持。招投标文件与《建设工程施工合同》的约定并不矛盾，招投标文件是《建设工程施工合同》的组成部分，住六公司应当履行案涉工程达到“海河杯”质量标准的合同义务。（七）案涉工程迟迟未能完成结算，是由于住六公司违反双方所签固定价格合同的约定，向博海缘公司报送了超出合同总价近一倍的计算金额，导致双方无法就案涉工程完成结算，故鉴定费应由双方按照各自主张的结算金额与判决认定的工程总价款之间差额的比例予以分担。一审判决鉴定费554000元由双方各承担50%既不合理也不公平。
住六公司辩称，（一）一审判决对停工及延期付款利息损失600万元的认定符合案涉工程客观的施工过程，且证据确凿。案涉工程于2008年6月开工，由于博海缘公司没有资金投入施工，案涉工程于2008年11月25日停工，停工前案涉工程的主体结构工程全部完工，并通过了分部分项验收。2009年12月复工后，又因博海缘公司直接外包的玻璃幕墙工程施工不当，导致工程延期至2010年12月14日才通过竣工验收。有鉴于上述客观情况，双方才于2011年1月24日达成一年期停工损失600万元的《备忘录》。后因博海缘公司以支付此笔款项为名，将该《备忘录》原件骗回，导致住六公司无法提供原件，但与住六公司均是当时“塘沽海洋科技商务园一期工程”总承包人的河南花都建设发展有限公司出庭作证，证实该《备忘录》的真实性。博海缘公司盖章确认的《求实结算审核书》也进一步印证《备忘录》的真实性。（二）515683元的设计变更及洽商、签证全部是由博海缘公司工程负责人签字确认，博海缘公司作为建设方的签字行为代表其认可工程施工，同意付款。（三）一审判决按照鉴定意见，判令住六公司退施工水电费用561150元，相对公平，符合客观事实，应予维持。住六公司进场施工时，桩基工程是博海缘公司自行委托他人完成，现场并未给住六公司安装独立的水、电表，亦未预留独立的水、电表接口，而是要求住六公司与博海缘公司的直属分包单位共用施工现场西北侧的变压器和配电箱，共用一块电表。用水亦是如此。施工过程中，博海缘公司从未向住六公司单独确认过水、电费。案涉项目施工现场还有其他施工队伍，管理混乱，无法具体区分水电费使用情况。且在双方均无异议的停工一年期间，博海缘公司的水电费又发生266077.2元，该笔费用显然与住六公司无关。（四）虽然住六公司提交的投标文件中有关于取得“海河杯”的承诺表示，但工程协议书是最终的合同文本，代表双方最后的意思表示，应当以协议书为准。而工程协议书中关于工程质量的约定为“合格”。此外，由于博海缘公司没有建设资金停工一年，导致案涉工程根本无权参与“海河杯”的评选，未取得“海河杯”与“未达到海河杯的标准”是不同的。（五）一审对鉴定费负担的判定，符合本案情况，应予维持。本案中，诉讼双方对案涉工程的结算无法达成一致意见，一审中，双方均同意进行司法鉴定，亦均收到了鉴定结果，不需要按照诉讼费的承担比例方式，重新核算鉴定费分担数额。综上，博海缘公司的上诉请求，不符合本案客观事实，无法律依据，应予驳回。
住六公司上诉请求:撤销一审判决，发回重审或者依法改判为，1.撤销一审判决第一项和第二项，改判博海缘公司给付住六公司工程款12316213.96元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年1月28日起至实际给付之日止的利息；2.维持一审判决第三项、第四项、第五项；3.一、二审诉讼费用由博海缘公司承担。事实和理由：（一）一审判决确认工程总价款为53944017元错误，部分应当计入工程造价的项目未计入。1.复工后形成的304326元人工费调价应计入工程价款。案涉施工合同履行过程中，因博海缘公司资金无法到位导致工程于2008年11月27日开始停工，2009年11月25日复工，复工后的市场人工费价格远远高于合同约定的履行期内价格，根据公平原则及建筑市场通行计价习惯，博海缘公司作为导致延期施工的责任方，应就该损失承担责任。另外，双方于2011年1月24日签署的《备忘录》第2条亦明确约定“乙方向甲方所报结算书，甲方按实际情况，结合市场价格进行结算。”2.一审判决未将鉴定报告争议项中827067元的设计变更及洽商签证款项计入工程总价，理由不能成立。上述争议项中的洽商或签证均有设计方或监理方的签字确认，所涉工程是真实存在的，博海缘公司从未否认过上述项目的真实性。另外，从《结算会议纪要》显示的内容看，博海缘公司承诺“完善手续给予核算”，也说明其认可该部分费用。3.幕墙工程脚手架租赁费用82666元应计入工程价款。本案中幕墙工程是博海缘公司自行签署分包协议委托案外人完成的，且产生本项费用的原因是在合理工期之外继续使用后产生的费用，是博海缘公司拖期施工产生的损失，双方亦曾为此事签署过一个工作联系单。4.鉴定单位对案涉的洽商签证计量计价有误，应予纠正。住六公司对此向一审法院和鉴定单位多次提出意见，但均未给予合理解释。经核算，鉴定单位计价结果比住六公司计价结果共计少547172元，其中，工程量量差造成的价差为397616元，单价价差共计9164元，漏鉴的金额149852元。（二）在工程造价中核减工程维修费454056元依据不足。博海缘公司主张454056元维修费的理由是竣工后出现了回填土下沉质量问题，其另行委托案外人进行维修发生的费用。但是，住六公司已提供证据证明，在住六公司2008年10月完成了此项工程，随后进入一年的停工期，在一年的停工期内并无回填土下沉的问题，说明住六公司的施工没有问题。相反，回填土下沉问题是发生在2010年年初博海缘公司自己委托案外人施工完成市政工程之后。博海缘公司既未举证证明市政工程回填土工程合格，亦未提出质量责任区分鉴定的申请，其对该项主张，未尽到举证责任。另外，454056元维修费计价过高。（三）应将规费计入总工程价款中，此项费用以中标人工费为基数，按定额费率44.51%计取，应为308万元。案涉工程是先施工后补的招标手续，根据招标文件要求，工程计价采用综合单价法，并结合博海缘公司提供的工程量清单报价。住六公司为了满足博海缘公司50419172元备案合同价格要求，只能削减综合单价的组价项目，导致综合单价中未提取规费，该组价违反了《工程量清单计价规范》的强制性规定，应属无效。规费是工程施工过程中必然要发生的成本，不属于竞价的项目，且案涉工程的整体取费明显低于成本价，请求二审考虑本案特殊情况，支持住六公司关于规费的主张。（四）一审判决未支持复工后拖期损失错误，该损失应为1939487元。案涉工程因博海缘公司导致工程拖期198天是事实，虽然住六公司未曾就此损失取得博海缘公司的签证确认，但是有拖期自然有损失，《备忘录》中涉及的600万元的补偿，仅是专项指停工一年期间的补偿损失，不包括复工后的拖期损失。此外，《备忘录》第2条第3款亦明确，住六公司在案涉工程施工过程中有较大的经济损失，博海缘公司承诺在二期工程中予以补偿，但事实上双方并未进行新的合作，故住六公司主张该笔款项符合案涉工程的现实状态，请求二审对住六公司该项损失酌情予以考虑。（五）关于延期付款利息的起算问题。博海缘公司应当支付的款项均属于工程款，且均应于接收到住六公司递交的结算报告后的合理时间内给付，故欠付的工程款利息起算时间应自2011年1月28日起至实际给付之日止。综上，一审判决对案涉工程价款的认定偏低，请求二审法院予以调整。
博海缘公司辩称，（一）一审判决对住六公司主张的复工后人工费调整304326元不予支持是正确的。案涉《建设工程施工合同》系固定价格合同，其专用条款13.2“工期延误”明确约定，“承包人了解并同意由任何原因导致的工期顺延并不构成追加合同价款的理由，除非发包人同意该等追加。”住六公司此项主张违反了合同约定。2011年1月24日《备忘录》第2条的约定，不能得出博海缘公司同意对工程复工后的人工费予以调整的结论。（二）对《鉴定意见书》鉴定争议项1中827067元部分，一审法院不予认定是正确的。根据《建设工程施工合同》通用条款第29.1条、第29.2条、第31.1条、第31.2条、第31.6条对设计变更程序的要求以及变更是否涉及合同价款变更之约定，没有发包人签字的变更通知、没有监理工程师签字或者签字为复印件的设计变更争议项，不能作为增加工程价款的依据。住六公司关于“上述争议签证或洽商中均有设计方或监理方的签字确认”的说法与证据不符。《结算会议纪要》中并没有住六公司所提“完善手续给予核算”的内容，该说法与证据不符。（三）住六公司上诉主张的幕墙工程脚手架租赁费用82666元，一审判决未予支持是正确的。脚手架租赁费已包含在住六公司的总包服务费及施工措施费中，根据《建设工程施工合同》的约定，结算时不作调整。（四）关于设计变更及洽商、签证部分存在量差、价差及遗项问题，鉴定过程中鉴定单位已进行了多次核对，鉴定单位在几次出庭接受质询时也向住六公司明确予以答复，接受了住六公司提出的部分合理意见并对鉴定意见进行了相应调整。因此，鉴定单位最终作出的鉴定意见是在已经充分考虑住六公司所提意见的基础上作出的，住六公司关于鉴定意见中洽商签证计量计价有误所提增加工程款的上诉请求不能成立。（五）一审判决住六公司承担工程维修费454056元是正确的。案涉工程每栋房屋楼外的台阶基本都出现了回填土下沉问题，该问题属于住六公司理应承担质量保修责任的地基基础问题，并非住六公司所称的市政工程施工导致的。对于房屋回填土下沉情况，博海缘公司已多次通知住六公司进行维修，但住六公司以各种理由推脱不予维修，博海缘公司自行委托案外人进行维修的费用，住六公司应当承担。（六）关于住六公司主张的未计提的规费308万元，一审判决不予认定是正确的。案涉工程并非如住六公司所说“是先施工后补的招标手续”、“为满足备案合同价格的要求而未提取规费”。事实情况是，住六公司的投标文件的报价金额与双方所签备案版施工合同、实际履行施工合同的工程合同价完全一致。鉴定单位对此问题也专门进行了答复。（七）一审判决博海缘公司支付住六公司600万元经济补偿款本身是错误的，更不应支付该600万元的相应利息。综上，住六公司的上诉请求均不能成立，请求依法予以驳回。
住六公司向一审法院起诉请求：1.依法判令博海缘公司给付住六公司工程款、停工损失及延期付款利息损失等各项费用43152737.96元（其中工程欠款35213250.96元、2008年11月至2009年11月停工期间的停工损失及延期付款利息损失补偿费共计600万元、复工后的窝工损失1939487元），以及2011年1月13日至2013年11月3日期间的逾期付款利息损失7796664元和自2013年11月4日起至实际给付之日止的利息损失；2.依法判令博海缘公司向住六公司支付违约金1512575.16元；3.本案诉讼费用由博海缘公司承担。本案审理中，住六公司明确其第一项请求为：依法判令博海缘公司给付住六公司工程款、停工损失及延期付款利息损失等各项费用43152737.96元
博海缘公司反诉请求：1.判令住六公司向博海缘公司赔偿丢失电缆的款项64800元；2.判令住六公司支付博海缘公司代垫的施工水、电费1067683.30元；3.判令住六公司承担未按合同约定达到天津市“海河杯”质量标准的违约金50万元；4.判令住六公司支付博海缘公司委托他人进行工程维修发生的维修费454056元；5.判令住六公司向博海缘公司开具已付工程款发票；6.判令住六公司承担全部反诉费用。
一审法院认定事实：博海缘公司是天津塘沽海洋科技商务园一期工程的建设单位。经招、投标程序，住六公司中标，成为该工程1标段总承包单位。2008年6月25日，博海缘公司（发包人）与住六公司（承包人）签订《天津市建设工程施工合同》，约定：住六公司承建博海缘公司开发建设的天津塘沽海洋科技商务园一期工程1标段，承包范围：1标段（E2-1至E2-10栋楼共计10栋，建筑面积为33362.03㎡）设计图纸范围内的建筑工程、装饰工程、给排水工程、暖通工程、强电工程、弱电工程、消防工程、电梯工程、室外道路工程、室外综合管网工程、景观绿化工程；合同工期：开工日期2008年7月10日，竣工日期2009年5月30日；质量标准：达到国家施工验收规范合格标准，质量目标为合格；合同价款：50419172元。该合同于2010年1月22日在合同管理部门备案。同日，博海缘公司（发包人）与住六公司（承包人）就1标段工程又签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程内容：天津塘沽海洋科技商务园一期工程1标段（E2-1至E2-10栋楼共计10栋，建筑面积为33370.63㎡）设计图纸范围内的建筑工程、装饰工程、给排水工程、暖通工程、强电工程、弱电工程、消防工程、电梯工程、室外道路工程、室外综合管网工程、景观绿化工程；合同工期：开工日期2008年6月25日，竣工日期2009年1月14日；质量标准：达到国家施工验收规范合格标准，质量目标为合格；合同价款：50419172元。在合同专用条款中，“合同文件及解释顺序”约定：合同文件组成及解释顺序为：本合同协议书；中标通知书；投标书及其附件；本合同专用条款；本合同通用条款；招标文件及其补充条款、答疑文件；标准、规范及有关技术文件；图纸；工程量清单；工程报价单或预算书；双方有关洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。当合同文件相互发生抵触或不一致时，以时间发生在后的文件解释为准。“合同价款及调整”约定：本合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围为投标文件中报价工程量计量风险，工、料、机价格上涨的风险及施工方案措施（施工组织设计）费用计量的风险；风险费用已包括在固定价格内，风险范围以外的合同价款调整按合同补充条款相应规定执行。“工程款（进度款）支付”约定：监理和发包人审核确认后，所施工标段工程主体结构完成至±0.000时并验收合格支付合同总价的15％；工程主体结构完工并验收合格支付合同总价的15％；工程外檐装饰完工支付合同总价的20％；工程竣工验收合格（五方验收签字）后付至合同总价的70％；工程竣工验收合格将竣工资料完整移交发包人后且工程竣工结算完成经审计部门及相关部门确认后按审定价付至工程结算总造价的95％；保留5％的质量保证（保修）金，待工程图交付使用二年质保期到期后付工程结算总造价的3％，五年质保期到期后付清，质保期内如有返修，承包人将无偿修复，否则发包人有权自行修复，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。支付款项时承包人应向发包人提供合法的发票。“违约”中约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期支付协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人承担违约责任的金额最高不超过合同约定总金额的3％。
2009年4月10日，博海缘公司与住六公司签订《补充条款》，约定：经双方友好协商，对原合同专用条款中工程款（进度款）支付内容作如下修改：1.按发包方确认的，当月承包方已完成产值的85％支付。2.工程竣工验收合格（五方验收签字）后，付发包方确认的、承包方已完成总产值的90％。3.工程结算完一个月内支付工程结算总造价的95％，余额为质量保证金，保证金的支付按相关规定执行。
2009年11月10日，博海缘公司通知住六公司：“由于受到金融危机的影响及我公司原因，原合同约定的竣工日期，经公司研究决定，将顺延至2010年5月30日。”
2010年7月8日，住六公司向博海缘公司出具确认函，称因施工需要，申请增加地下室电缆216米，合计216米×300元/米＝64800元，并确认此费用从工程款中扣除。
涉诉工程于2008年6月25日开工，2010年12月14日竣工验收合格。庭审中，住六公司主张2008年11月27日停工，2009年11月25日复工，停工一年。博海缘公司未否认有停工事实，但主张具体停工期间不清楚。
2011年1月13日，博海缘公司签收了住六公司报送的工程结算书（含土建工程和机电工程）。结算书报送的价款总额为86832967元，包括：一、中标价50419172元；二、价格调整8550631元；三、清单量差、项目调整5704644元；四、洽商变更增减4744319元；五、其他16645499元；六、税率差额768702元。其中“五、其他”中包括“停工损失费及延期付款利息等14109648元”。
2011年9月16日、9月20日，博海缘公司与住六公司两次召开结算会议，就结算过程中存在争议的57项内容进行商谈并签署会议纪要。会议纪要列明了双方已经达成共识和尚存争议的项目内容。其中达成共识的部分包括：“六、序号46：5#、6#、7#楼桩基施工偏差造成的误工费及修复费用，误工费不计，修复费用按照基础承台和底板上标高抬高100mm只计算相应的混凝土费用。”但此后双方未能就工程价款结算达成一致意见。
截止到2010年11月23日，博海缘公司累计向住六公司支付工程款42343721.04元。2011年1月28日，博海缘公司又支付1200万元，共计54343721.04元。
2012年7月24日，博海缘公司向住六公司发出关于竣工后保修问题的通知，要求住六公司对工程质量问题进行整改，否则将另找单位进行维修，所产生的费用从工程款中扣除。
2010年7月28日，住六公司回函称，涉诉工程已经竣工验收合格并交接，不存在质量缺陷。通知中所述问题是设计、使用及市政公司施工所致。住六公司已尽最大努力配合博海缘公司对工程进行维修，目前博海缘公司尚有600多万元工程款未支付，住六公司已无能力再垫资购买维修所需材料，恳请博海缘公司支付工程款，住六公司将保质、保量完成该工程的保修工作。
2013年8月9日、10月12日，博海缘公司又致函催促住六公司就肥槽回填土下沉引起的质量问题进行维修，否则将委托其他单位进行维修，相关费用从工程质量保证金中扣除。
2013年10月16日，住六公司再次回函称，涉诉工程竣工验收后合格并交付使用后，住六公司依约履行了质量保修义务，现质量保修期已结束，请博海缘公司履行自己的维修义务。
博海缘公司委托天津铭奇市政工程有限公司（以下简称铭奇公司）对涉诉工程中E2-3#、E2-5#、E2-11#、E2-12#、E2-15#、E2-16#六栋楼前台阶进行维修。2014年1月20日，博海缘公司与铭奇公司签订“维修工程款结算支付协议书”，确认维修工程总价款为454056元。后博海缘公司向铭奇公司支付了工程款。铭奇公司亦开具了建筑业统一发票。
一审庭审中，住六公司提交一份落款时间为2011年1月24日的有双方盖章的《备忘录》（复印件）。内容是：“由天津博海缘投资置业有限公司（甲方）投资、北京住总第六开发建设有限公司（乙方）承建的天津塘沽海洋科技商务园一期工程，已于2010年12月14日通过了五方验收。该工程于2008年6月25日开工，计划工期204天。施工期间，由于受到金融危机等原因的影响，甲方资金没有到位，造成乙方垫资施工至结构封顶后工程又停工一年。经甲、乙双方友好协商达成以下协议：1.甲方补偿乙方停工损失费、垫资利息等各项费用600万元（大写：陆佰万元）。2.乙方向甲方所报结算书，甲方按实际情况、结合市场价格进行结算。3.对于乙方承建的一期工程的经济损失，甲方在乙方承建的二期工程中，在双方确认的、合理的市场价格的基础上，给予经济补偿。特此备忘！”博海缘公司以住六公司未提交原件为由，对《备忘录》的真实性不予认可，庭审中称不清楚《备忘录》是否存在。住六公司主张博海缘公司以支付工程款为条件已将《备忘录》原件收回。
此外，住六公司还提交一份《求实结算审核书》。其中“送审金额”栏目记载：“一、各专业工程合计50419172元；二、经济洽商部分17414201元；三、设计变更项目、现场签证项目合计4744319元；四、混凝土价格调整14255275元；总计86832967元。”审核书中“审核金额”栏目记载：“一、各专业工程合计50419172元；二、经济洽商部分6000000元；三、设计变更项目、现场签证项目合计1621225元；四、混凝土价格调整1159798元；总计59200195元。”在该审核书上有建设单位博海缘公司和审核单位求实公司的盖章确认，无住六公司的签章。住六公司主张提交该份证据目的是证明在双方结算过程中博海缘公司对补偿住六公司停工损失、垫资利息等600万元是认可的，但住六公司对其中的审核总金额不予认可。博海缘公司对该份证据的真实性不予认可。
本案审理期间，根据双方当事人的申请，一审法院依法委托天津津建工程造价咨询有限公司（以下简称津建公司）对案涉工程造价进行鉴定。双方当事人根据津建公司的要求提交了经质证的相关证据材料作为鉴定材料。鉴定过程中，双方当事人均认可以实际履行的《建设工程施工合同》为鉴定依据；博海缘公司认可以住六公司提交的《施工招标文件》为鉴定依据。津建公司出具鉴定报告初稿后，双方当事人均提交了书面意见。一审法院多次组织双方当事人及津建公司进行当庭质证。津建公司根据质证情况对鉴定报告初稿进行修改并再次质证后于2015年7月10日出具《鉴定意见书》。鉴定意见为：（一）工程造价53989484元；（二）争议部分造价7085926元。其中，（一）工程造价53989484元包括：1.合同造价50419172元；2.合同内调价3570312元（商品混凝土调价1331859元＋设计变更及洽商、签证1914809元＋补充设计变更及洽商、签证323644元）。（二）争议部分造价7085926元包括：1.设计变更及洽商、签证1342750元；2.人工费调整304326元；3.退施工用水、电费－561150元；4.停工损失费、垫资利息等补偿费600万元。
住六公司对《鉴定意见书》提出以下意见：（一）津建公司依据固定总价进行造价鉴定是错误的，应当按照固定综合单价方式鉴定。而且博海缘公司提供的工程量清单与施工图纸相比，存在明显的量差和漏项，根据公平原则，此部分工程价款应当计入总造价。（二）投标文件的综合单价组价中未足额计取税金，未计取规费，投标报价明显低于成本价，故合同价格因违反法律规定而无效，鉴定单位应当按照国家标准计取税金和规费。（三）涉诉工程因博海缘公司原因停工一年，复工后建筑市场的人、材、机费均大幅上涨，故复工后的施工项目应当按照市场价格据实结算工程款。（四）复工后，因博海缘公司对外分包的玻璃幕墙工程施工迟延，导致住六公司窝工，相应损失应由博海缘公司赔偿。住六公司计算窝工损失1939487元有理有据，应当给予计价。（五）桩基工程是博海缘公司未经住六公司同意分包给案外人施工的，因桩基工程施工不当增加的住六公司的工程量，即管桩桩顶标高与设计标高误差产生的桩基施工误工费及修复费用，应当给予计价。津建公司仅计取了混凝土材料费，未计取人工费及误工费。（六）对于玻璃幕墙工程施工人在其合理工期之外使用住六公司脚手架发生的租赁费用，应当给予计价。（七）设计变更及洽商、签证部分，有些项目在工程量或单价上存在差异，个别项目未做鉴定。（八）退施工用水、电费部分，同意津建公司采用的计算方法。（十）施工中，应博海缘公司的要求加大了临时设施的建设，实际发生费用远大于中标清单的报价，应将差额部分计入结算价款。（十一）认可鉴定意见争议部分的“停工损失费、垫资利息等补偿600万元”。
博海缘公司对《鉴定意见书》所列争议项均不予认可，并提出以下意见：（一）设计变更及洽商、签证必须有建设单位、监理单位、设计单位的签字，且签字必须为原件，否则不应予以确认。鉴定中，津建公司将签字不全或为复印件的设计变更及洽商、签证列入鉴定范围，将相关造价列为争议项，是错误的。（二）根据合同约定，工期顺延后的人工费上涨风险已包含在合同价款之内，不应予以调整。津建公司将工期顺延导致的人工费调整列为争议项，是错误的。（三）施工用水、电费应严格按照住六公司施工期间所租用的博海缘公司的水、电表发生的水、电费票据确认，即住六公司应当退还施工中发生的全部水、电费1067683.30元。津建公司按照定额中的退费系数计算应退水、电费金额是错误的。（四）鉴定报告所列争议项“停工损失费、垫资利息等补偿600万元”，缺乏事实依据，不应予以认定。
针对住六公司的异议，津建公司答复如下：（一）依据招标文件和合同条款，涉诉工程投标报价的计价方式采用“综合单价法”，但合同价格采用“固定总价”形式，合同范围内的工程项目除合同另行约定外，量、价均不作调整。住六公司要求按照固定综合单价鉴定以及计算量差、漏项工程款，不符合上述约定，不予调整。（二）根据招标文件及合同专用条款的规定，投标人在计算报价时应充分考虑保证质量、工期、风险等所发生的各种费用后慎重确定有竞争性的投标报价，合同实施期间单价及合价不允许调整。住六公司所提税金和规费已包含在合同总价内，不予调整。（三）复工后施工工程的人工费调整已列为争议项。另外，根据天津市工程造价信息此期间主要材料价格变化不大，故计算材料价格调整。（四）住六公司提出的复工后拖期损失费问题，因双方对此没有具体的协议约定，也没有甲方签字认可的工程量确认表，故该部分费用无法鉴定。（五）根据双方的结算会议纪要，桩基施工偏差造成的误工费及修复费用，误工费不计，修复费用按照基础承台和底板上标高抬高100mm只计算相应的混凝土费用。故鉴定仅计取了混凝土费用（包括材料费和人工费）。（六）根据招标文件，玻璃幕墙属于专业分包工程且由总包方提供服务（总包服务费），脚手架属于施工措施项目。依据合同专用条款的约定，总包服务费、施工措施费均已包含在合同总价内不作调整。故对住六公司提出的幕墙脚手架费用不予调整。（七）关于住六公司提出的鉴定报告中部分设计变更、洽商、签证项目存在量差、价差及未做鉴定的问题，经核对，除个别项目已在《鉴定意见书》中调整外，其他项目均无误，不予调整。（八）临时设施费包括在施工措施费中，根据合同专用条款约定，施工措施项目为报价包干项目，结算时不作调整。故该项费用不予调整。
针对博海缘公司的异议，津建公司答复如下：（一）争议项“设计变更及洽商、签证”存在两类情况：一类是博海缘公司负责人签字为原件，但其他相关单位负责人签字不全或签字为复印件，共计515683元；另一类是无博海缘公司负责人签字或签字为复印件，共计827067元。以上均属于各方签字不全或签字为复印件的情形，故列为争议项。（二）合同专用条款第9条中的“总承包管理内容”的第c）条约定：在整个施工期间，总承包方应统筹计划安排现场、办公区及生活区所必须的水、电等设施，允许分包方及其他专业承包方、供应方根据总承包方的合理安排由其从指定的地点引出其所需的施工及生活用水、电等设施，设施费用及用水用电费用由分包方自理，但发包方办公区用水、电费用由总承包方承担。施工及生活用水、电等费用由总承包方统一向自来水、电力部门缴付（各分包方均单独挂表计量，每月将各自发生的费用交予总包方）。涉诉工程现场虽有独立水、电表，但不是住六公司自挂的水、电表，双方当事人亦无法共同核实确认博海缘公司实际支付的水、电费中哪些是分包方使用，以及停工期间的水、电费是谁使用，由谁承担，故鉴定时只能依据市建委文件规定的甲供水、电退费基数和系数计算出应退水、电费。（三）根据合同约定及鉴定材料分析，停工原因是博海缘公司所致，故鉴定时考虑了复工后的人工费调整，停工损失费、垫资利息等补偿费，列为争议项。
一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：（一）涉诉工程总价款如何确定；（二）博海缘公司是否应当赔偿住六公司停工、窝工损失；（三）博海缘公司是否应当支付住六公司延期付款利息；（四）博海缘公司是否应当支付住六公司违约金；（五）住六公司是否应当承担工程质量未达标的违约责任；（六）住六公司是否应当承担工程维修费。
（一）关于涉诉工程总价款问题。2008年6月25日，博海缘公司与住六公司就涉诉工程签订了两份合同，即备案的《天津市建设工程施工合同》和非备案的《建设工程施工合同》。两份合同除开、竣工日期有所差异外，其他内容基本一致。《建设工程施工合同》对《天津市建设工程施工合同》的部分内容作了进一步的明确和细化。庭审中，双方当事人均认可是按照《建设工程施工合同》实际履行的，且均要求以《建设工程施工合同》作为鉴定和结算的依据，对此，应予以确认。根据双方当事人的申请，法院依法委托津建公司对涉诉工程造价进行鉴定。津建公司具有相应的鉴定资格，出具《鉴定意见书》后依法出庭接受质询，对双方当事人的异议给予了答复，鉴定程序合法，其鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。关于住六公司提出的工程结算方式问题。招标文件“投标须知前附表”第13项规定的工程计价方式为综合单价法，是指投标人应当采用的投标报价的计算方式。招标文件第14条同时规定合同价款采用固定总价形式，“该价格在合同实施期间不因市场变化、气候条件恶劣、地质条件及其它意外困难等因素而变动，投标人在计算报价时应充分考虑保证质量、工期、风险等所发生的各种费用后慎重确定有竞争性的投标报价，合同实施期间单价及合价不允许调整（包括取费及政府部门的调价文件等），一次性包死。”此后，双方签订的《建设工程施工合同》亦明确约定合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括投标文件中报价工程量的风险，工、料、机价格上涨的风险及施工方案措施费用计量的风险。故涉诉工程价款应当采取合同价格加设计变更增减项的方式结算。津建公司按照上述方式进行工程造价鉴定，符合合同文件的约定。住六公司关于应采用固定综合单价方式鉴定以及计算工程量清单与施工图纸之间量差和漏项造价的主张，没有事实和法律依据，不予支持。关于投标报价是否有效的问题。住六公司主张其投标报价中未足额计取税金、规费等，中标价低于成本价，违反国家强制性规定，故投标报价无效，不能作为鉴定的依据，鉴定单位应当依照国家规定的标准将税金、规费计入工程造价。如前所述，招标文件明确规定投标人在计算报价时应当充分考虑各种风险和费用，合同履行期间（除合同另行约定外）单价及合价均不予调整。住六公司投标文件中也承诺投标报价中已包括招标文件中规定的招标范围的全部工作内容、责任和义务的费用。至于住六公司报价时是否足额计取了税金、规费等费用，是其自主计算范畴，而住六公司亦不能提供证据证明其投标报价低于成本价，故其主张投标报价无效并要求鉴定单位在合同价格之外另行“足额”计算税金及规费，依据不足，不予支持。关于住六公司主张的桩基施工偏差产生的误工费及修复费用问题，双方当事人在2011年9月的结算会议纪要中，就案外人桩基施工偏差造成的误工费及修复费用达成如下共识：误工费不计，修复费用只计算相应的混凝土费用。据此，津建公司只计算混凝土费用（包括人工费和材料费）是正确的。住六公司主张未计算人工费，没有事实依据；其主张计算误工费，系单方意见，不符合纪要的约定，不予支持。关于住六公司主张的幕墙工程脚手架租赁费用问题，根据招标文件的规定，住六公司作为涉诉工程的总包方负有对包括玻璃幕墙工程在内的专业分包人进行总包管理、配合及协调的职责，所需费用包含在总包服务费及施工措施费之中。脚手架属于施工措施项目，允许幕墙分包人使用脚手架亦属于住六公司应当提供的总包服务，而双方合同约定总包服务费、施工措施费均已包含在合同总价内，结算时不作调整。故住六公司要求博海缘公司增加支付脚手架租赁费用，依据不足，不予支持。关于住六公司主张的临时设施费问题，临时设施费属于施工措施费范围，如前所述，依据合同关于施工措施费报价包干、不予调整的约定，结算时亦不应予以调整。住六公司要求博海缘公司增加支付临时设施费，依据不足，不予支持。关于住六公司提出的鉴定意见中设计变更及洽商、签证部分存在量差、价差及遗项的问题，针对住六公司的该项意见，鉴定过程中津建公司进行了多次核对，对于合理部分已给予调整，住六公司的其他异议，依据不足，不予支持。关于鉴定争议项1—“设计变更及洽商、签证1342750元”，该争议项涉及的设计变更单、洽商单、签证单虽然均属于各方签字不全或签字并非都是原件的情况，但区别在于有些单证上有博海缘公司负责人员的签字且为原件。该类证据可以证明博海缘公司对于相关单证上记载的施工内容是确认的。博海缘公司虽然对该类单证的证明效力不予认可，但不能就其已经确认的事实提供足以反驳的相反证据，故对该类“设计变更及洽商、签证”对应的工程价款515683元予以确认，即该部分价款应计入工程总价款。其他没有博海缘公司负责人员签字或签字非原件的“设计变更及洽商、签证”，无法确认其真实性，对该部分对应的工程价款827067元，不予确认。关于鉴定争议项2—“人工费调整304326元”，根据双方合同的约定，合同价款采用固定价格方式，合同价款内已经包含了合同履行期间人工费上涨的风险因素。另外，合同专用条款第13.2条约定，承包人了解并同意由任何原因导致的工期顺延并不构成追加合同价款的理由，除非发包人同意该等追加。而本案中，并无证据证明博海缘公司基于工程延期而同意追加合同价款。此外，本案相关证据证明，合同履行期间博海缘公司已经同意就停工给住六公司造成的损失给予相应补偿。故住六公司再行主张工程复工后的人工费调整，依据不足，不予支持。关于鉴定争议项3—“退施工用水、电费－561150元”，依双方合同约定，施工用水、电费应当由住六公司根据施工现场所挂独立水、电表的读数向自来水、电力部门缴付，而且各分包单位也应单独挂表计量。但实际履行中，水、电费系由博海缘公司缴付。施工现场虽有独立水、电表，但并非住六公司自挂，是总包方住六公司与各分包方共同使用，各分包方亦未单独挂表计量。此外，还存在停工期间发生的水、电费。鉴定过程中，博海缘公司与住六公司亦无法共同核实确认博海缘公司实际支付的水、电费中哪些是住六公司使用，哪些是分包方使用，以及停工期间的水、电费是谁使用，由谁承担。在此情况下，津建公司根据天津市建委相关文件规定的甲供水、电退费基数和系数计算出住六公司应退水、电费561150元，并无不当。博海缘公司要求住六公司退还其实际缴付的全部水、电费1067683.30元，依据不足，不予支持。
综合以上分析，涉诉工程总价款为：合同造价50419172元＋合同内调价3570312元＋设计变更及洽商、签证515683元－施工用水、电费561150元＝53944017元。
（二）关于住六公司主张的停、窝工损失问题
住六公司主张由于博海缘公司资金不到位等原因涉诉工程于2008年11月至2009年11月停工一年。庭审中，博海缘公司虽然对住六公司的主张不予确认，称不能确定具体的停工期间，但并未否认存在停工事实。而2009年11月10日博海缘公司给住六公司的通知中载明“由于受到金融危机的影响及我公司原因”，将原合同约定竣工日期顺延至2010年5月30日。该事实也表明，涉诉工程施工中确实存在博海缘公司原因导致的工期拖延或者停工。此外，住六公司提交了一份落款时间为2011年1月24日的有双方盖章的《备忘录》（复印件）。该《备忘录》中记载博海缘公司同意补偿住六公司停工损失、垫资利息等各项费用600万元。住六公司主张该《备忘录》原件已被博海缘公司收回。博海缘公司则以该证据系复印件为由不予认可。一审法院认为，根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的可以提交复印件，但复印件不能单独作为认定案件事实的依据，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复印件能否作为认定案件事实的根据。对于住六公司提交的《备忘录》复印件的证明效力，结合本案其他证据和事实分析如下：（1）2011年1月13日博海缘公司签收了住六公司报送的工程结算书。结算书汇总表列明报送价款总计86832967元，其中包含：“五、其他16645499元”、“六、税率差额768702元”，两项合计17414201元。而“五、其他”中又包含“停工损失费及延期付款利息等14109648元”。（2）求实公司出具的《求实结算审核书》上有博海缘公司的盖章。虽然博海缘公司对该审核书的真实性提出异议，但不能提供足以反驳的相反证据，故对该份证据的真实性予以确认。该审核书列明的送审金额总计为86832967元。其中“二、经济洽商部分”的送审金额是17414201元，审减金额－11414201元，审核金额为600万元。（3）分析上述证据及事实可知，博海缘公司曾将住六公司报送的工程结算书委托求实公司进行审核，且对求实公司出具的审核书内容是认可的。尽管工程结算书所列项目与审核书中送审项目的名称不完全一致，但通过对比可以确定工程结算书中五、六两项对应的就是审核书中的“二、经济洽商部分”。又因“停工损失费及延期付款利息损失”是工程结算书五、六两项金额的主要构成，故可以认定审核书最终核定的“经济洽商部分600万元”指向的主要是停工损失及延期付款利息损失的金额。进而可以印证上述《备忘录》的内容是真实的，即博海缘公司同意补偿住六公司停工损失、垫资利息等各项费用600万元。故住六公司提供的《备忘录》虽系复印件，但可以作为认定本案事实的依据。依据《备忘录》的约定，博海缘公司应当给付住六公司施工期间的停工损失及延期付款利息损失共计600万元。对于住六公司的该项诉讼请求，予以支持。因该款项是对相关损失的补偿，本质上不属于工程造价范畴，且《备忘录》中未约定具体给付时间，故应当自住六公司起诉之日计付利息。关于住六公司主张的复工后、竣工前的窝工损失问题，因双方签订《备忘录》时涉诉工程已经竣工验收完毕，在《备忘录》中双方也已就施工期间住六公司的停工、垫资等损失达成了补偿协议。在此之外，住六公司另行主张复工后的窝工损失，理据不足，不予支持。
（三）关于住六公司主张的延期付款利息问题
住六公司的该项主张包括两部分，即停工期间的延期付款利息损失和竣工之后的逾期付款利息损失。关于停工期间的延期付款利息损失，因已包含在双方《备忘录》约定的600万元补偿之中，已予支持，故不再赘述。关于住六公司主张的竣工后的逾期付款利息问题，2009年4月10日博海缘公司与住六公司根据合同履行的实际情况签订《补充条款》，对工程支付方式进行了变更。该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。根据《补充条款》的约定，工程竣工验收合格后，应付至总价的90％。涉诉工程于2010年12月14日竣工，住六公司于2011年1月13日向博海缘公司报送了结算书，截至该时间博海缘公司已付工程款为42343721.04元，占合同总价的84％，对于不足90％的部分（50419172元×90％－42343721.04元＝3033533.76元），博海缘公司应当支付相应的利息。后博海缘公司于2011年1月28日又支付了1200万元，至此博海缘公司付款总额已超过合同总价及经审理确认的工程总价款，已不存在欠付工程价款的情况，故住六公司主张2011年1月28日之后的逾期支付工程价款的利息损失，没有事实依据，不予支持。
（四）关于住六公司主张的违约金问题
住六公司主张博海缘公司在履约过程中存在迟延给付工程款等违约行为，根据合同约定应当向住六公司支付合同总价3％的违约金1512575.16元。根据住六公司庭审陈述，其上述主张依据的是专用条款第35.1条，即关于发包人逾期支付工程款的违约责任。但该条款中并无违约金的约定，其中“发包人承担违约责任的金额最高不超过合同约定总金额的3％”是对发包人违约责任上限的规定，亦不属于违约金条款，故住六公司关于博海缘公司应按照合同总价的3％向其支付违约金，没有事实依据。此外，关于延期付款责任问题，已经在对争议焦点（三）的分析中作出了相关认定和处理。综上，住六公司主张博海缘公司支付违约金，依据不足，不予支持。
（五）关于住六公司是否应当承担工程质量未达标的违约责任问题
博海缘公司主张根据招、投标文件的规定，涉诉工程应当达到天津市“海河杯”标准，住六公司施工的工程未取得“海河杯”，应当承担工程质量未达标的违约责任，向博海缘公司支付违约金50万元。一审法院认为，虽然招标文件、投标文件以及合同条款均属于合同的组成文件，但施工合同专用条款第2条明确约定：“当合同文件相互发生抵触或不一致时，以时间发生在后的文件解释为准。”本案中，虽然招、投标文件中有关于工程质量达到国家建筑工程施工质量验收合格标准及天津市“海河杯”标准的规定，但签订时间在后的施工合同约定本工程质量标准为达到国家施工验收规范合格标准，质量目标为：合格。故工程质量标准应当以合同约定为准。博海缘公司以涉诉工程未取得“海河杯”为由要求住六公司支付违约金50万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。
（六）关于住六公司是否应当承担工程维修费的问题
博海缘公司主张，涉诉工程竣工后不久出现回填土下沉等质量问题，住六公司接到通知后拒不履行保修义务，在此情况下博海缘公司','2018-10-09
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