江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣04刑终170号
原公诉机关永修县人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈杰保，男，1981年12月25日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江西省彭泽县，现住广东省佛山市山水区。因犯诈骗罪，于2013年12月26日被深圳市罗湖区人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌拒不执行判决、裁定罪，于2017年3月18日被永修县公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于永修县看守所。
辩护人袁军，江西惟民律师事务所律师。
永修县人民法院审理永修县人民检察院指控原审被告人陈杰保犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2018年3月28日作出(2017)赣0425刑初163号刑事判决。原审被告人陈杰保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：吕官明因骗取陈某2100万元及其他人钱款共计1717万余元被浙江省台州市中级人民法院以犯集资诈骗罪判处无期徒刑。因被告人陈杰保在吕某骗取陈某2借款犯罪中系从犯，被深圳市罗湖区人民法院以犯诈骗罪判处免予刑事处罚。陈某2被骗取的100万元未能得到赔偿，于2014年9月24日向江西省彭泽县人民法院提起民事诉讼，要求判令吕某和陈杰保赔偿其100万元及相应利息。彭泽县人民法院向陈杰保公告送达诉状副本及开庭传票后，经审理于2015年3月20日作出一审判决，判决吕某于判决生效后5日内赔偿陈某2100万元及相应利息，陈杰保对其中60万元及相应利息负连带赔偿责任。因陈某2不服一审判决提出上诉，九江市中级人民法院经审理后于2015年11月17日做出终审判决，判决吕某赔偿陈某2损失100万元及相应利息，陈杰保对该100万元及相应利息负连带赔偿责任。终审判决书经公告送达于2016年2月11日生效，同月14日，陈某2向彭泽县人民法院申请强制执行，该院于同月18日立案执行，并于同年3月3日裁定将陈杰保之妻刘某追回为被执行人，同月20日该院以公告送达的方式向被告人陈杰保及刘某送达了执行通知书、报告财产令、执行裁定书等法律文书。2016年8月3日、8月4日，彭泽县人民法院分别从陈杰保和刘某的多个银行帐户上扣划了存款21970元，并将该款交付给了陈某2，同时该院执行人员通过电话告知了被告人陈杰保需要履行的判决义务、强制执行情况及拒不执行的法律后果。2016年11月8日九江市中级人民法院裁定将该执行案指定永修县人民法院执行，永修县人民法院于同月16日立案执行，并于2017年2月18日以被告人陈杰保拒不履行生效法律文书确定的义务为由决定对其司法拘留十五日，同时向其送达了执行通知书、报告财产令、限制高消费令和被执行人财产申报表，且于同月21日依法扣押了其夫妻购买的登记在刘某名下的宝骏牌小汽车一台（车牌号为粤Ｅ×××××）。因陈杰保不如实申报个人财产，永修县人民法院于同年3月4日再次决定对其司法拘留十五日。后刘某向彭泽县人民法院提出执行异议，要求撤销追加其为被执行人的裁定，该院经审查后裁定驳回了刘某的执行异议申请。
终审判决生效后，被告人陈杰保名下多个银行帐户存在较为频繁且金额较大的资金进出，其中其招商银行尾号1348的储蓄帐户从2016年2月15日至2016年8月3日频繁有1000元以上30000元以下的资金进出；其招商银行尾号2219的信用卡帐户从2016年6月至2017年2月，每月还款金额均在4000元以上。期间被告人陈杰保一直有较为稳定的收入（其中2016年12月至2017年2月，其夫妻共从陈某1处获取工资20000余元），但其没有履行生效法律文书确定的义务，而是每月用于偿还汽车贷款1479.23元及其他消费，并于2017年1月24日偿还蒋某欠款8852元。
另查明，案件审理过程中，被告人陈杰保家属代其向永修县人民法院交纳执行款20000元。
上述事实，有经庭审举证质证的被告人陈杰保的供述，证人刘某、陈某1、蒋某、陈某2的证言，受案登记表、移送公安机关的侦查函、情况说明，江西省彭泽县人民法院民事判决书、九江市中级人民法院民事判决书及人民法院报公告、退卷函，强制执行申请书、执行案件立案审查信息表、人民公安报刊登的公告、彭泽县人民法院公告、执行通知书、报告财产令，九江市中级人民法院执行裁定书、执行案件立案审查表，永修县人民法院决定书、送达回证、执行通知书、报告财产令、限制高消费令、被执行人财产申报表、拘留决定书、执行裁定书，归案经过说明，通话记录，协助查询存款通知书及陈杰保招商银行储蓄卡交易记录，协助执行通知书、送达回证，陈杰保、刘某中国邮政储蓄银行卡交易记录，刘某的中国工商银行卡交易记录、机动车行驶证、购车发票、汽车抵押贷款合同、定购合同、还款计划表、注册登记信息，佛山市南海区汕地汽车销售服务有限公司出具的情况说明，陈杰保、刘某在招商银行账号、平安银行信用卡交易记录，彭泽县人民法院执行裁定书，彭泽县人民法院协助扣划存款通知书、执行案款申领表，企业设立登记申请书、公司章程，深圳市大康传媒有限公司的银行交易记录，刘某、陈杰保结婚证复印件，蒋杭特招商银行帐户交易明细表，房产信息登记查询结果，深圳市罗湖区人民法院刑事判决书，银行付款入帐回单及永修县人民法院标的款票据，被告人陈杰保户籍信息等证据证实。
原审认为，被告人陈杰保对人民法院发生法律效力的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈杰保有犯罪前科，可酌情从重处罚；其归案后认罪态度较好，且其家属已代其履行了部分执行款，可酌情从轻处罚。被告人陈杰保因拒不履行生效法律文书确定的义务和不如实申报个人财产两次被人民法院先行司法拘留，现又依法对其该行为定罪处罚，其先行司法拘留的日期应当折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款的规定，判决：被告人陈杰保犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年。
原审被告人陈杰保上诉称：1、一审判决认定事实有误：其在司法拘留期间主动交代犯罪事实，属自首；粤Ｅ×××××宝骏牌汽车是刘某托人主动开到法院抵偿；原审法院认可了其夫妻的套现行为却不认为其履行能力有限，优先偿还未经司法确认的债务，不能作为认定“情节”严重的依据，本案民事判决系公告送达，上诉人并不知道自己是被执行人；本案债务系婚前债务，刘某不应追加为被执行人。2、一审量刑畸重，上诉人亲属代偿执行款，有悔罪表现，可在一年内予以量刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈杰保犯拒不执行判决、裁定罪，事实清楚，证据确实、充分。本院对原审判决认定的事实及经庭审质证采信的证据予以确认。
上诉人陈杰保提出其在司法拘留期间主动交代犯罪事实属自首的上诉理由，自首是犯罪分子犯罪后自动投案并如实供述自己罪行的行为，而上诉人陈杰保因拒不执行生效法律文书确定的义务和不如实申报个人财产两次被人民法院司法拘留，期间虽如实交代犯罪事实，但不符合自首的条件，依法不能认定定自首。提出粤Ｅ×××××宝骏牌汽车系刘某托人主动开到法院抵偿，没有证据证实，且该车是上诉人陈杰保在被司法拘留期间，由永修县人民法院依法扣押。提出原审法院认可了其夫妻的套现行为却不认为其履行能力有限，优先偿还未经司法确认的债务，不能作为认定“情节”严重的依据，民事判决系公告送达，上诉人并不知道自己是被执行人，本案债务系婚前债务，刘某不应追回为被执行人等上诉理由，原审法院在判决书中已经做出说明。提出上诉人亲属代偿执行款的事实，原审判决已经认定上诉人家属代其履行了部分执行款，并已酌情从轻处罚。提出一审量刑畸重的理由，经查，上诉人陈杰保的行为符合《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”，原审法院根据犯罪事实予以量刑并无不当。因此，上诉人陈杰保的上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈杰保对已经发生法律效力的人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董雪晴
审判员 李 华
审判员 欧阳宇
二〇一八年五月二十三日
书记员 汪宣言