浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭拱刑初字第433号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人杜丙东，无业。因本案于2015年2月3日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人李德红，浙江钱江律师事务所律师（由杭州市拱墅区法律援助中心指派）。
被告人李小枫，无业。因本案于2015年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人戴青青，浙江择木律师事务所律师（由杭州市拱墅区法律援助中心指派）。
杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2015）397号起诉书，指控被告人杜丙东、李小枫犯盗窃罪，于2015年6月4日向本院提起公诉。本院适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。后因二被告人当庭对指控事实提出异议，本案转为普通程序审理。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员陈霞等二人出庭支持公诉，二被告人及辩护人李德红、戴青青到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：2015年1月17日22时许，被告人杜丙东、李小枫至本市拱墅区湖墅南路271号中环大厦话机世界西侧一家空置店铺内，由被告人李小枫望风，被告人杜丙东以使用撬棍和螺丝刀在墙壁上凿洞的方式进入该话机世界仓库内，窃取16G苹果6手机一部、64G苹果6手机五部、16G苹果6plus手机八部、64G苹果6plus手机六部、三星N9100型手机九部、三星A5009型手机七部、三星A3000型手机二部、三星G5108型手机一部、三星A3009型手机七部、三星I9508V型手机一部、三星G3606型手机一部、三星G7508Q型手机二部、三星G5309W型手机二部、三星A5000型手机三部、三星G3608型手机一部、三星G3609型手机一部、三星G9009W型手机一部、三星N7506V型手机一部、三星N9008型手机一部、三星N9109W型手机一部、三星N9150型手机二部、三星N7509V型手机一部。后被告人杜丙东和李小枫伙同安某、李某将部分涉案手机卖至苏州、上海、深圳、哈尔滨等地或赠予马某、王某等人。涉案的六十四部手机经鉴定价值人民币205476元。
2015年1月31日，被告人李小枫在深圳至沈阳北的T186次列车上被公安机关抓获；2015年2月3日，被告人杜丙东在哈尔滨市祥瑞府邸大门旁家乐福超市内被公安机关抓获。涉案的十九部手机经依法扣押、调取已发还被害人汪某。
为证实上述指控事实，公诉机关宣读、出示了被害人汪某的陈述、证人安某、李某、张某、马某、王某等人的证言、现场勘验检查笔录、扣押及发还清单、调取证据清单、监控录像、银行账户信息、价格鉴定意见、户籍证明、抓获经过、被告人杜丙东、李小枫的供述和辩解、辨认笔录等证据，认为被告人杜丙东、李小枫的行为均已构成盗窃罪，提请本院依法惩处。
被告人杜丙东对指控的罪名无异议，辩称盗窃的手机数量应为54部；其辩护人提出如下辩护意见：（1）盗窃的手机数量应为54部，公诉机关指控64部的证据不足；（2）杜丙东系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现；（3）涉案手机已部分追回，且被告人李小枫卖手机款也被公安机关扣押，减轻了被害人的损失。请求对被告人杜丙东从轻处罚。
被告人李小枫对指控无异议，其辩护人提出如下辩护意见：（1）李小枫非犯意的提出者，也非组织者，其在杜丙东的指挥下参与望风，起次要、辅助作用，系从犯；（2）李小枫提供线索抓获了其他犯罪嫌疑人，有立功情节；（3）李小枫系初犯、偶犯，归案后能如实供述，有悔罪表现；（4）被告人愿意退赔、弥补被害人损失，同时本案中部分手机已发还给被害人，社会危害性降低。请求对被告人李小枫从轻、减轻处罚。
经审理查明：2015年1月17日22时许，被告人杜丙东、李小枫至本市拱墅区湖墅南路271号中环大厦话机世界西侧一家空置店铺内，由被告人李小枫望风，被告人杜丙东以使用撬棍和螺丝刀在墙壁上凿洞的方式进入该话机世界仓库内，窃取16G苹果6手机一部、64G苹果6手机五部、16G苹果6plus手机八部、64G苹果6plus手机六部、三星N9100型手机九部、三星A5009型手机七部、三星A3000型手机二部、三星G5108型手机一部、三星A3009型手机七部、三星I9508V型手机一部、三星G3606型手机一部、三星G7508Q型手机二部、三星G5309W型手机二部、三星A5000型手机三部、三星G3608型手机一部、三星G3609型手机一部、三星G9009W型手机一部、三星N7506V型手机一部、三星N9008型手机一部、三星N9109W型手机一部、三星N9150型手机二部、三星N7509V型手机一部。后被告人杜丙东和李小枫伙同安某、李某将部分涉案手机卖至苏州、上海、深圳、哈尔滨等地或赠予马某、王某等人。涉案的六十四部手机经鉴定价值人民币205476元。
2015年1月31日，被告人李小枫在深圳至沈阳北的T186次列车上被公安机关抓获；2015年2月3日，被告人杜丙东在哈尔滨市祥瑞府邸大门旁家乐福超市内被公安机关抓获。
民警从被告人杜丙东、李小枫、安某、李某处查扣苹果6手机二部、6plus手机一部、三星手机六部；从王某、马某处调取三星手机、苹果6手机各一部；另张某寄还苹果6plus手机三部、三星手机五部、上述十九部手机（共计价值57478元）均已发还被害单位话机世界通信集团股份有限公司。
另民警从被告人李小枫处扣押现金人民币59000元、中国农业银行卡（尾号9246）一张、从被告人杜丙东处扣押中国邮政储蓄银行卡（尾号9901）一张。
由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：
1、被害单位代表汪某的陈述，证明其陈述：2015年1月18日早上8时20分，其店内员工叶剑锋进入仓库时发现，仓库内部物品杂乱，墙壁被凿了两个洞。后经检查，店内的电话线被剪断，仓库的监控电源被切断。其对库存实物清点后发现失窃手机64部，其中苹果手机20部，三星各型号手机44部，总计价值273004元。其向公安机关提供被窃手机清单、手机进货发票复印件等材料。
2、证人安某的证言，证明其陈述：2015年1月18日其和李某坐火车来到苏州。杜丙东提出让其帮助卖手机，并承诺提成。其在苏州帮助杜丙东将两部三星手机卖到一家二手手机店，卖得的3600元钱均交给杜丙东。后其与李小枫各带了三部三星手机去深圳。在深圳，其和李小枫一起卖出两部三星手机，卖得的1500元钱均交给李小枫。过了几天，其和李小枫收到杜丙东从哈尔滨寄过来的快递，里面装了10多部手机，后被其二人卖至一个卖手机电脑的市场。
3、证人李某的证言，证明其陈述：2015年1月，其和安某来到苏州。其在苏州和上海帮助李小枫卖了7、8部手机，都是三星的，卖了5600元左右，均交给了李小枫。后其和杜丙东回到东北。
4、证人张某、马某、王某的证言，证明：2015年1月20几号的时候，杜丙东通过张某卖给张佳锌四部手机，分别是一部苹果6plus手机、两部苹果6手机、一部三星手机；卖给张兴娟一部苹果6plus手机；赠送给马某一部苹果6手机、赠送给王某一部三星手机。
5、现场勘验检查笔录，证明：2015年1月18日9时10分至当日10时30分，民警对位于湖墅南路271号中环大厦的话机世界进行现场勘查，在紧靠话机世界手机店西侧的一家空置店铺的东墙壁上发现两个墙洞，其中一个墙洞未穿透，另一个墙洞已穿透。民警未在现场提取到有价值的线索。
6、扣押笔录、扣押清单、调取证据清单及照片、快递单、手机清单及照片、情况说明、发还清单，证明：民警从被告人李小枫处扣押手机三部、农业银行卡一张、人民币59000元；从被告人杜丙东处扣押手机三部、中国邮政储蓄银行卡一张；从安某处扣押手机三部；从李某处扣押手机一部、人民币947元；从王某处调取三星手机一部；从马某处调取苹果6手机一部。2015年2月20日，米市巷派出所民警收到张某从哈尔滨寄来的涉案手机共8部。2015年4月7日，民警将上述涉案的19部手机发还给被害单位。
7、调取证据清单、银行账户明细，证明：民警调取杜丙东尾号为9901的中国邮政储蓄卡交易明细，显示2015年1月20日在上海嘉定区安亭支行自助银行分两次存入10200元；调取李小枫尾号为9264的中国农业银行卡交易明细，显示于2015年1月29日分五次从ATM机存入人民币46000元。
8、微信聊天记录，证明：民警从被告人杜丙东被查扣的手机中导出微信聊天记录（电子串号355848063422789），其中杜丙东和其女友聊天记录显示，1月19日杜丙东称“还有60多部，我们4个人分了”、1月21日“管6就20部”、“我身上带着价值15万多的手机”；1月25日和李小枫曾多次提及查询快递；民警从被告人李小枫被查扣的手机中导入微信聊天记录（电子串号355848066458186）。其中李小枫提及货于1月23日从哈尔滨寄出，并有邮寄单及包装箱照片。
9、户籍证明、抓获经过、违法犯罪记录查询，证明：二被告人的身份及均系被动归案的情况；另经查询，二被告人均无前科的情况。
10、被告人杜丙东的供述和辩解及辨认笔录，证明其供述：2015年1月中旬的一天，其和李小枫从湖州来到杭州，买了一把螺丝刀、一根撬棍，然后出来踩点，在路上看到了一家手机店觉得比较容易偷。当天李小枫还去踩了两次点。晚上10点多，其和李小枫至湖墅南路271号话机世界，用其携带的撬棍和螺丝刀在隔壁店铺墙壁上凿洞，后其钻洞进入该店仓库内，盗窃苹果牌手机和三星牌手机共50余部，递交给在洞外的李小枫。后其叫来安某、李某一起帮忙卖手机。后其携带30部左右手机和卖手机所得的1万多元钱回到哈尔滨。其对作案地点进行了辨认。
11、被告人李小枫的供述和辩解及辨认笔录，证明其供述：2015年1月中旬，其和杜丙东来到杭州，杜丙东向其提议盗窃话机世界。后二人买了一把螺丝刀、一根撬棍，凌晨0时许，其和杜丙东至湖墅南路271号话机世界，杜丙东用其携带的撬棍和螺丝刀在隔壁店铺墙壁上凿洞，其在一旁望风。后杜丙东钻洞进入话机世界仓库内，盗窃苹果牌手机和三星牌手机几十部，递交给其。后其二人让安某、李某一起帮忙卖手机。其和安某各带了三部三星手机到深圳，后杜丙东通过快递发了13部手机给其，其和安某将其中的11部卖到了深圳华强北电子城。其前后一共卖出18部手机，销赃所得57000余元，另有5部手机被公安机关扣押。其对作案地点进行了辨认。
以上证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
关于所窃手机数量，经查，被害单位代表汪某在发现物品失窃后即第一时间报警，并提供被窃手机清单、手机进货发票复印件等材料，共同证实其失窃手机共计64部；且与被告人杜丙东的微信聊天记录能够相互印证。故对于被告人杜丙东及其辩护人的相关辩解不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人杜丙东、李小枫共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控成立。二被告人在共同犯罪中相互配合，各有分工，且盗窃后共同实施销赃，不宜区分主从犯，但结合二被告人在犯罪中的实际作用予以区别量刑。辩护人关于李小枫系从犯的辩护意见不予采纳。辩护人关于李小枫具有立功情节的意见，与查明事实不符，不予采纳。其他辩护意见与本院认定一致部分予以采纳。鉴于二被告人归案后能供述部分事实，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜丙东犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金8000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月3日起至2020年8月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人李小枫犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月31日起至2020年1月30日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、扣押在案的人民币59000元发还被害单位话机世界通信集团股份有限公司；违法所得88998元责令二被告人予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肫宏梅
人民陪审员 陆荣荣
人民陪审员 杨建华
二〇一五年八月二十日
代书 记员 吴 煜