河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终8094号
上诉人（原审被告）：河北兆亿房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区育新路6号5层，统一社会信用代码:91130100666577316U。
法定代表人：屈志刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：龚剑，河北金龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏金江建设有限公司，住所地江苏省泰兴市陵园路6号，统一社会信用代码：91321283769147001Q。
法定代表人：孙荣兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张杰诺、宋册，河北冀督律师事务所律师。
上诉人河北兆亿房地产开发有限公司（以下简称兆亿公司）因与被上诉人江苏金江建设有限公司（以下简称金江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人兆亿公司的上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审法院没有完全查明案件事实，部分事实认定错误。
1、被上诉人未实际履行合同，无权要求解除。
被上诉人在庭审中称，解除合同的理由是其在与上诉人签订《建设工程施工合同》（以下简称本合同），向上诉人转账100万元履约保证金后，至今上诉人工程未开工，合同未实际履行，并称是上诉人不让被上诉人施工遂要求解除双方间合同。上诉人认为被上诉人表述失实，被上诉人作为违约的一方无权要求解除。
首先，被上诉人不享有法定解除权。本案中，未实际履行合同的是被上诉人一方，上诉人与被上诉人签订合同的本意就是希望被上诉人作为承包方开工建设，认真将项目建设施工完毕直至竣工。而现在被上诉人不但不开工，反以上诉人工程未开工，以自己的行为表明不履行合同为由要求解除合同，不但与事实相违背，也难以符合适用法定解除权的条件。
其次，被上诉人不享有约定解除权。本合同第九条专门约定了合同解除条款，被上诉人所主张的事实并不符合合同中约定的情形。并且，本合同第五条第3款已明确约定，甲方通知乙方进场三个工作日内，乙方交纳。在本合同签订后，上诉人向被上诉人发出了进场通知书并指定了账户，随后被上诉人才交纳履约保证金。一百万元并非小数目，如非上诉人通知被上诉人入场，被上诉人对项目有了一定把握，怎会轻易将百万巨款拱手送人？因此被上诉人亦不享有约定解除权。
2、被上诉人未按约定履行施工义务，无权索要履约保证金。
首先，履约保证金是合同履行的一种担保方式。其作用就是为了使合同甲方能够控制合同履行，规避风险，督促乙方全面而适当地履行合同义务。而本案被上诉人交纳履约保证金后，并未开展施工，致使工期一再拖延。
其次，被上诉人不符合合同约定的返还条件。被上诉人应将每单栋施工到主体结构十层，上诉人则无息返还被上诉人50万元保证金。显然，被上诉人的履约保证金不符合返还条件。
3、被上诉人应承担违约责任，赔偿给上诉人造成的一切损失。
根据本合同第八条第6款和第九条第5款之约定，未经上诉人同意而擅自停工，应承担由此引起的一切损失。且因被上诉人原因造成竣工时间延误至今，按总价2%即144万元处罚。另，每月工程进度也因拖延与计划不符，从合同订立至上诉人收到诉状已有455天，还应对被上诉人处以至少135万元的罚款。因此，被上诉人应承担违约责任，按合同约定承担相应罚款并赔偿给上诉人造成的一切损失。
二、原审法院剥夺了上诉人的异议权，程序违法。
本案中，即便被上诉人享有法定解除权，若被上诉人并未依法行使，不能发生合同解除的效果。我国《合同法》并不采取“当然解除”制度，约定解除权或法定解除权产生后，并不当然导致合同的解除，须在解除前通知合同相对方，被上诉人仅有的起诉行为并非履行通知义务。根据《合同法》第九十六条，《合同法解释（二）》第24条的规定，上诉人对解除合同有异议的，可向人民法院提起确认之诉。被上诉人未采用任何形式的通知，原审法院却依据《合同法》第九十四条第（四）项判决解除合同，剥夺了上诉人的异议权，系程序违法。
综上，原审判决部分事实认定错误、程序违法，故上诉至贵院，请求判如所请，以维护当事人合法权益不受侵犯。
被上诉人金江公司辩称：上诉人未取得涉案工程的相应手续，导致工程不能开工，被上诉人缴纳保证金的目的不能实现，一审法院认定事实正确，上诉人应当退还保证金，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告金江公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令解除原审原、被告签订的《建设工程施工合同》，原审被告返还原审原告向其交纳的100万元履约保证金；2、本案诉讼费用由原审被告承担。事实与理由：2016年12月6日，原审原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原审原告承包原审被告发包的康桥郡16号、17号住宅楼建设工程，原审原告向原审被告交纳100万元履约保证金。2016年12月15日，原审原告向原审被告指定账户转账100万元，同日原审被告出具收据一张。至今原审被告工程未开工，合同未实际履行。原审原告多次催促，原审被告既不继续履行合同，也不退还保证金，故诉至法院。
原审被告兆亿公司向原审法院辩称，原审被告与原审原告未签订过合同，原审原告主体不适格，无权要求原审被告返还保证金。原审被告已通知合同相对人江苏金江建筑安装工程有限公司进场施工，但该公司迟迟未能开工，诉争保证金的性质为履约保证金，江苏金江建筑安装工程有限公司未履行合同约定，不应解除合同，保证金不应退还。
原审法院查明认定的事实：2016年12月6日，江苏金江建筑安装工程有限公司（乙方）与原审被告（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由乙方承建康桥郡16#、17#楼，合同签订后甲方通知乙方进场三个工作日内，乙方交纳100万元履约保证金，每单栋施工到主体结构十层，退还保证金50万元，无息返还。同年12月15日，江苏金江建筑安装工程有限公司向原审被告交纳保证金100万元。
原审诉讼过程中，原审被告提交进场通知书复印件一份，证明其通知江苏金江建筑安装工程有限公司进场施工。但原审原告因该证据为复印件，不予认可。原审被告认可案涉工程未进行任何施工，承认缺少相应手续，但认为不妨碍实际开工。
原审另查明，2017年3月7日，江苏金江建筑安装工程有限公司更名为原审原告。
以上事实，有原审原、被告陈述及变更登记通知书、建设工程施工合同、进场通知书等证据能够证实，足以认定。
原审法院认为，原审原告系江苏金江建筑安装工程有限公司更名而来，因此主体适格。根据合同约定原审原告交纳保证金的时间为通知进场三个工作日内，现原审原告已交纳了履约保证金，则能够证明原审原告已收到了进场通知。因案涉工程至今未能取得相应施工手续，工程不能实际施工，合同目的不能实现，原审原告要求解除建设工程施工合同，符合法律规定，对此予以支持。合同解除后，原审被告依据合同取得的保证金应当返还。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，一审判决如下：一、解除原告江苏金江建设有限公司与被告河北兆亿房地产开发有限公司于2016年12月6日签订的《建设工程施工合同》；二、被告河北兆亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏金江建设有限公司履约保证金100万元。被告河北兆亿房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取6900元，由被告河北兆亿房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院查明认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。上诉人主张项目虽然没有手续，但当时并不存在有关部门禁止开工的情况，没有手续与不能开工并无直接的必然的联系，并主张被上诉人应承担违约责任，赔偿给上诉人造成的一切损失。被上诉人对上诉人该主张不予认可，并主张涉案工程如果没有取得相应的手续，那么所建造的属于违法建筑，违反我国法律规定，按照双方《建设施工合同》第八条第（一）项第12小条的约定，上诉人要求被上诉人承担经济损失没有事实和法律依据。经查，双方《建设施工合同》第八条第（一）项的第8小条约定：由于工程手续问题，对承包人造成的影响及损失、工期延误由发包人承担；第八条第（一）项的第12小条约定：因甲方手续不全或其他甲方原因导致停工，工期应相应顺延，并承担相应的一切经济责任，因甲方手续不全而引起的政府职能部门的各项罚款都有甲方承担。
本院认为，上诉人与被上诉人签订建设施工合同后，在上诉人通知被上诉人进场后，上诉人按照合同约定交纳了履约保证金100万元，但因案涉工程至今未能取得相应施工手续，工程不能实际施工，合同目的不能实现，故被上诉人要求解除建设工程施工合同，符合法律规定，原审法院对其诉讼请求予以支持并无不当。合同解除后，上诉人依据合同取得的保证金应当返还。上诉人虽主张项目没有手续，但没有手续与不能开工并无直接的必然的联系，并要求被上诉人承担违约责任、赔偿上诉人损失，但对此被上诉人并不认可，上诉人并未对自己的主张提供能够被确认的证据，本院对其该请求依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14000元由上诉人河北兆亿房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 靖
审判员 李 祥
审判员 李 曼
二〇一八年九月十九日
书记员 邢琳琪