荆州市沙市区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂沙市民初字第01826号
原告：苏玉华
委托代理人：苏沙
被告：荆州市第一人民医院，住所地：荆州市沙市区航空路*号。
法定代表人：邱平，该院院长。
委托代理人：张德刚
委托代理人：汤运芝，湖北博智律师事务所律师。
原告苏玉华诉被告荆州市第一人民医院（以下简称：荆州一医院）医疗服务合同纠纷一案，本院于2014年6月30日以医疗损害责任纠纷案件立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月20日公开开庭进行了审理，2015年4月5日作出（2014）鄂沙市民初字第01049号民事判决，原告苏玉华不服，向荆州市中级人民法院提出上诉。荆州市中级人民法院经审理认为，荆州一医院为苏玉华制定的手术预案是“甲状腺全切术＋左侧颈淋巴清扫术”，而实际未实施左侧颈淋巴清扫术，后苏玉华到荆州市场中心医院行左侧淋巴清扫术，荆州一医院是否存在过错应进一步查清。另外，根据《湖北省高级人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件若干问题的意见》第四条的意见：患者因诊疗活动而遭受损害，患者主张医疗机构、医疗产品生产者或者血液提供机构承担侵权损害责任的，案由为“医疗损害责任纠纷”；患者主张医疗机构、医疗产品生产者或血液提供机构承担违约责任的，案由为“医疗服务合同纠纷”。患者对侵权责任之诉或违约责任之诉未作出明确选择的，人民法院应当向患者释明并要求患者作出明确选择，以患者的明确选择确定案由。本案上诉人苏玉华一直主张荆州一医院没有按照约定的方案进行手术，违反了诚实信用原则，主张按《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定计算损失，但一审按医疗损害责任纠纷为案由，适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定处理，并以苏玉华不同意医疗过错鉴定为由，导致鉴定未完成，且无医疗欺诈赔偿纠纷这一案由，不支持苏玉华的诉讼请求。本案的案由究竟是医疗服务合同纠纷，还是医疗损害赔偿纠纷需进一步向当事人释明，本案是适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，还是适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定也需用待苏玉华选定案由后确定。故一审对本案基本事实认定不清，应发回重审。据此，依法作出（2015）鄂荆州中民二终字第00348号民事裁定，撤销本院（2014）鄂沙市民初字第01049号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭重审，重审中，苏玉华选定本案案由为医疗服务合同纠纷，并变更相应的诉讼请求。本院于2015年12月28日公开开庭进行了审理。原告苏玉华及其委托代理人苏沙、被告荆州一医院的委托代理人张德刚、汤运芝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告苏玉华诉称：原告于2013年6月17日因甲状腺癌转移肺癌在荆州一医院心胸外科全麻下行左下肺楔形切除＋纵膈淋巴清扫术。又于同年7月22日入住该院“甲状腺外科”行“甲状腺癌改良根治术”。一、手术前，该科王玖言医生与患者及家属进行了术前谈话：介绍了对该病的诊断及治疗方案，特指出该病“需要在全麻下进行甲状腺癌改良根治术”，对该病的预后很明确的告知“如乳头状癌术后十年生存率将近90%”，特别强调该手术要清扫左侧颈部淋巴结，要使用高科技新药“纳米碳混悬注射液”在手术中作清扫淋巴结示踪用。原告及家属同意手术方案并签字，双方形成医疗服务合同关系。二、荆州一医院的医疗机构执业许可证中没有批设“甲状腺外科”，原告入院前轻信其虚假宣传。三、荆州一医院医生没有按约定手术方案对原告手术治疗，而在手术记录、出院记录中详细编造实施了约定的手术。案发后，原告在病历中也没有查到“纳米碳混悬注射液”在手术中的使用情况记载。医生故意隐瞒手术真实情况，其医疗行为已构成医疗欺诈。四、术后26天，原告癌细胞复发转移，左颈部多个占位性病变、碘131核素扫描提示颈部淋巴转移。原告多次找被告荆州一医院交涉协商未果。无奈住进荆州市中心医院重新行“左侧颈部淋巴清扫术”。由于是补救手术，增加了手术难度，导致原告在两年内做了三次“左侧颈部淋巴清扫术”，又多做了三次碘131放射治疗，错过了最佳治疗时机，术前被告医生承诺的“术后十年生存率将近90%成了空话，人为地将原告推向了那不幸的10%，陷入了无尽的反复治疗中。”五、医疗行为系医疗服务合同行为，被告没有按约定的方案进行手术，没有为术前承诺的“手术后十年生存率将近90%”去积极努力，还故意弄虚作假、伪造掩盖，违反了诚实信用原则。本案应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款：对有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，承担损害赔偿责任。故诉请人民法院对被告荆州一医院的欺诈行为依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，判令其赔偿原告各项损失及惩罚性赔偿共计人民币1267025.60元，并由被告承担本案的诉讼费。
原告苏玉华为支持其诉讼主张，提供了下列证据材料：
1、甲状腺手术知情同意书，证明医患双方签约，被告言而失信；
2、被告挂牌的甲状腺外科、甲状腺外科专科，证明内容严重不实，涉嫌虚假设置专科；
3、医疗机构职业许可证，证明被告诊疗科目中根本没有甲状腺外科；
4、照片一组，证明被告其他外科也收治甲状腺癌症病人；
5、临时医嘱，证明被告对原告进行虚假承诺；
6、住院病人费用清单，证明被告收取原告纳米碳混悬注射液药费1610.28元；
7、纳米碳混悬注射液说明书，证明该药品是淋巴示踪剂，用于手术中。因被告未对原告实施清扫淋巴结手术，被告收取原告该项药品费用具有欺诈性；
8、冰冻检查报告单，证明被告在原告手术中送检材料，没有淋巴结；
9、病例检查报告单，证明被告对原告淋巴活检不做，怎么知道是否转移；
10、被告一医院一审中的答辩状，证明被告承认术中未行淋巴清扫术，谎称原告颈淋巴结未转移；
11、病程记录，证明被告暴露原告淋巴结已转移；
12、手术记录单，证明被告1、术中肉眼所见是空白，怕暴露真想。2、谎编手术真相，弄虚作假；
13、出院记录，证明被告荆州一医院再次欺骗病人虚假告知；
14、荆州一医院西院彩超检查报告单，证明被告对原告实施手术中，原告左颈部转移淋巴结就存在；
15、荆州一医院检验报告单，证明原告术后26天清Tg71000严重转移；
16、核素扫描影响报告，证明原告术后34天提示颈淋巴转移；
17、荆州一医院彩超报告单，证明原告术后半年与术后26天报告一致，左侧颈部淋巴结肿大；
18、荆州一医院西院出院记录，证明原告确实存在淋巴转移；
19、荆州市中心医院出院记录，证明原告因补救手术住入荆州中心医院治疗；
20、荆州市中心医院手术记录单，证明记载对原告清扫左颈淋巴结手术经过；
21、荆州市中心医院病历报告单，证明被告对原告清扫左颈淋巴结手术经过；
22、荆州市中心医院出院记录，证明原告接受补救手术后的核素治疗；
23、荆州市中心医院出院记录，证明原告又一次核素治疗；
24、荆州市中心医院出院记录，证明原告一审后又因淋巴结清扫住院治疗；
25、荆州市中心医院手术记录单，证明原告此次手术部位是左颈部锁骨上，进行左颈部淋巴结清扫术；
26、荆州市中心医院出院记录，证明原告二审后又进行核素治疗；
27、荆州一医院及荆州中心医院住院发票共7张，证明这仅仅是本案中原告经历的7次曲折痛苦的住院费用。
被告荆州一医院对原告苏玉华提供的证据质证认为：对证据1真实性没有异议，但与原告的证明目的不相符合。第3页中有一段叫患者知情选择正文的第3行写的很清楚。双方当时约定的是医生根据原告的病情对手术可以进行调整。患者知情选择第五行也说了并未得到手术100%的许诺，结合同意书的第一页是对疾病介绍和治疗建议。甲状腺肿瘤的各种情况的介绍。并不存在对原告生存期的承诺。第3页患者知情选择，原告同意在手术以后对病理进行检查。原告签字确认风险已知同意手术。医院对其进行了清楚的告知。对证据2真实性没有异议，但是从医疗机构的分类来说，甲状腺外科属于外科的下属科目。对证据3真实性有异议，我们是非营利性的营业机构，非营利性几个字原告没有复印上去。诊疗科目里面有外科这个科目，包括甲状腺外科。对证据4不能达到原告的证明目的，外科的下属病房能够实施甲状腺手术是正常的。对证据5证明荆州一医院在手术中对原告使用了纳米碳混悬注射液。对证据6、7质证意见同证据5。对证据8没的异议，可以证明原告患有甲状腺癌是正确的，手术也是正确的。对证据9、10质证意见同证据8。对证据11证明目的有异议，从病理检查报告单里面反映当时出院的时候淋巴结没有转移。对证据12、13记录内容在答辩状已经陈述，根据术中病情所见实施的是甲状腺全切除。因为记录的医生和手术医生不是一个医生，所以在记录中对左侧淋巴结扫除没有删除。我们多次表明了这个问题。对证据14、15、16、17、18的真实性没有异议，可以证明荆州一医院不存在欺诈，在检查里面所见都如实告知了患者，荆州一医院的西院属于荆州一医院的下属机构，和荆州一医院是同一个机构，该医院亦如实向原告报告了检查的情况，其记载的纵隔淋巴结转移情况与原告淋巴结癌转移是密切相关的，是原告病情发展的前提。对证据19、20、21、22、23、24、25、26的真实性没有异议，原告手术以后7个多月才到荆州中心医院去住院治疗。荆州一医院的治疗是有效果的。原告的病情以及后来所需要的治疗都是由于原告自身的疾病发展所致。对证据27原告没有提供原件，不能作为证据采信，而且这些复印件上都已经注明了保险公司已经报销的医疗费，在本案中不能作为损失依据。
被告荆州一医院辩称：1、被告在《甲状腺手术知情同意书中》已告知原告甲状腺肿瘤的相关情况，并不存在对原告癌症术后生存期的承诺，原告同意在手术中医生可以根据其情况对预定手术方式做出调整，并于2013年7月24日签署“风险已知，同意手术”的意见，说明双方的医疗服务合同履行中，被告可以根据术中所见调整手术方式。2、被告系合法医疗机构，诊疗科目的外科中包括可实施甲状腺手术的资质，病区的设置并无不当。3、被告在手术中使用了纳米碳混悬注射液，这是客观事实，并有证据予以证明。4、原告本身系甲状腺癌肺转移病人，其出现纵膈淋巴结转移等是其本身疾病发展所致，并非被告的医疗行为所造成。5、被告履行医疗服务合同符合医疗原则，不存在弄虚作假；且被告系非营利性医疗机构，公益性事业法人单位，并非经营者，原告系就医患者，并非消费者，所以原告要求适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，与双方的主体身份不符。为此，被告请求法院依法驳回原告苏玉华变更后的诉讼请求。
被告荆州一医院为支持其答辩意见，提供了下列证据材料：
1、医疗机构执业许可证，
2、事业单位法人证书，
3、组织机构代码证，
证据1-3证明被告具有治疗原告苏玉华疾病的医疗资质。被告系非营利性医疗机构、事业法人单位，并非经营者；
4、原告苏玉华住院病历原件三册及复印件三册（住院号：878284、889846、896538）。
5、《实用外科学》上册相关内容，
6、新编《头颈肿瘤学》相关内容，
证据4-6证明被告的医疗行为并无过错，且并非是造成原告苏玉华现病情的原因；因原告苏玉华在《甲状腺手术知情同意书》中同意医生在手术中可以根据其病情对预定的手术方案进行调整，故被告医生根据手术中的情况对其实施了甲状腺全切术；被告在苏玉华手术中使用了纳米碳混悬注射液。总之，被告履行了医疗服务合同相关义务。我们多次申请对本案病历进行司法鉴定。
原告苏玉华对被告荆州一医院提供的证据质证认为：对证据1、2、3、4中的“非营业机构”有异议，是被告后来加上去的。营业执照上面没有甲状腺外科，被告所说的情况不属实。对证据5、6有异议，该两份证据不是本案讨论的范围。
本院在审理中，对原告苏玉华提供的证据27即其7次住院治疗的住院费用票据的真实性进行调查取证，其中2013年度、2014年度的5张票据原件在保险机构、2015年度的票据在原告工作单位，保险机构和原告工作单位对原告自费部分费用的报销情况向本院出具了报销凭证及证明，本院将调取的相关证据材料向原、被告双方当事人出示，并听取了双方当事人的意见。
本院综合各方当事人提供的证据及质证意见，对本案证据作如下认定：
关于原告苏玉华提供的证据。其证据1、2、5、6、7、8、9、10、11、12、13可以证明原、被告双方签订医疗服务合同以及合同的履行，可以作为本案证据使用，证据14至证据26可以证明原告检查、治疗左颈淋巴细结清扫的事实，可以作为本案证据使用。其证据27结合本院调取的证据材料，可以证明原告支出的医疗费用，可以作为本案证据使用。其证据3因来源于被告，系复印件，经与原件核对有误，不能作为本案证据使用。其证据4与本案没有关联性，不能作为本案证据使用。
关于被告荆州一医院提供的证据。其证据1、2、3可以证明被告具有主体资格，可以作为本案证据使用。其证据4因原告对其真实性不持异议，上述证据与本案具有关联性，可以作为本案证据使用。其证据5、6系治疗甲状腺癌疾病的理论依据，可以作本案证据使用。
依据本院确认的有效证据及双方当事人陈述，本院查明以下案件事实：
原告苏玉华因体检行胸部CT发现左下肺结节一月余，于2013年5月31日入住被告荆州一医院心胸外科，主要诊断：左肺下叶高分化腺癌，甲状腺结节性质待查，同年6月17日被告荆州一医院为原告苏玉华行“左肺下叶楔形切除术＋纵膈淋巴结清扫术”，此后原告苏玉华在被告荆州一医院住院治疗30天后出院。同年7月22日原告苏玉华因肺部肿瘤（甲状腺乳头癌肺部多性肿瘤）左下肺楔形切除术后，发现甲状腺癌肺转移及甲状腺结节1月余，再次入住被告荆州一医院甲状腺外科接受治疗，原告苏玉华和被告医生王玖言于7月24日签订《甲状腺手术知情同意书》，约定：1、疾病介绍和治疗建议；2、手术潜在风险和对策；3、特殊风险或主要高危因素；4、患者知情选择。双方同意对原告苏玉华行“甲状腺癌改良根治术”即“甲状腺全切除＋左侧颈淋巴结清扫”术，7月25日9时15分，被告荆州一医院安派宋斌医生主刀、王玖言医生为Ⅰ助、万正东医生为Ⅱ助为原告苏玉华使用全麻方式先行“甲状腺全切除”手术，在做“左侧颈淋巴结清扫”手术前，向原告苏玉华注射自费药品“纳米炭混悬注射液”跟踪淋巴结时，发现其左侧颈淋巴结未有明显肿大，认为不需要进行左侧颈淋巴结清扫术，故对原告苏玉华未行“左侧颈淋巴结清扫”术。但手术记录单及病历资料、出院记录中均记载为“甲状腺癌改良根治”术。直至原告苏玉华于8月1日出院，被告荆州一医院未将手术变更情况向原告苏玉华及其家属释明。原告苏玉华此次住院支付住院费用5991.79元，其中“纳米炭混悬注射液”价格为1610.20元。同年8月21日，原告苏玉华遵被告荆州一医院医嘱，到被告荆州一医院核医学科对其甲状腺癌术后进行碘131内放射治疗10天，至8月30日出院，支付住院费用2666.12元。
此后，原告苏玉华感觉身体不适，于2014年3月9日入住荆州市中心医院甲状腺外科治疗，该医院诊断为双侧甲状腺癌并颈部淋巴结转移，告知其被告荆州一医院在2013年7月25日手术中未对其左侧颈淋巴结进行清扫。荆州市中心医院于3月14日对原告进行了“甲状腺癌左颈部淋巴结清扫”手术治疗，原告至3月21日出院，支付住院费用7298.28元，同年4月14日，原告苏玉华入住该医院核医学科行碘131内放射治疗，至4月19日出院，支付住院费用3917.01元。原告苏玉华认为，被告荆州一医院的行为违反诚实信用的原则，违反了相关法律法规，让原告受到人身伤害，构成了医疗欺诈，应根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，承担民事赔偿责任，遂诉至本院要求被告荆州一医院赔偿原告各项损失658117.19元。诉讼中，被告荆州一医院申请医疗过错鉴定，原告苏玉华认为被告构成医疗欺诈未予同意，鉴定未能完成。
审理中，原告苏玉华因甲状腺癌淋巴结转移术后碘131治疗后、甲状腺癌肺转移术后于2014年11月10日再次入住荆州市中心医院核医学科住院检查6天，至11月15日出院，支付住院费用4481.41元。2015年7月20日，原告苏玉华因双侧甲状腺癌术后颈部淋巴结转移入住荆州市中心医院甲状腺外科行“左颈部淋巴结区域性清扫术”治疗，至8月1日出院，支付住院费用6284元。同年9月7日，原告苏玉华入住该医院核医学科进行甲癌术后颈部淋巴结区域性清扫术后碘131治疗，至9月12日出院，支付住院费用1888元。至此，原告在7次住院治疗中共支付自费住院费用32466.81元
原告苏玉华系湖北省体育局航空运动管理中心的退休职工，该单位于2013年1月1日为单位88名职工向中国人寿保险股份有限公司荆州分公司投保为期一年的国寿绿洲团体意外伤害保险及附加医疗保险，原告苏玉华在该保险公司报销本案2013年度自费住院费用共计2402.51元，其中自费的5991.79元报销了1862.51元、自费的2606.12元报销了540元。该单位于2014年1月1日以湖北楚天通用航空有限责任公司名义为单位106名职工向该保险公司投保为期一年的国寿绿洲团体意外伤害保险及附加医疗保险，原告苏玉华在该保险公司报销本案2014年度自费住院费用共计3143.56元、在湖北省体育局航空运动管理中心报销7531.92元。原告苏玉华在在湖北省体育局航空运动管理中心报销2015年度自费住院费4905元。
在重审中，原告苏玉华变更诉讼请求，认为被告荆州一医院在履行医疗服务合同中未对其实施“左侧颈淋巴结清扫术”属医疗欺诈行为，应按依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定赔偿原告各项损失及惩罚性赔偿共计人民币1267025.60元。
本院认为，原告苏玉华因患有甲状腺癌肺转移及甲状腺结节1月余至被告荆州一医院就诊，双方约定手术治疗，双方签订的《甲状腺手术知情同意书》属医疗服务合同的组成部分，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，该医疗服务合同合法有效。双方应当全面履行约定的义务。被告在手术中变更合同内容，仅履行部分义务，将约定的“甲状腺改良根治术”变更为“甲状腺全切术”，属对合同的重大变更，且在手术中未将其变更事由向原告及其家属释明并取得相对方的同意，其行为属违约行为。应承担相应的违约责任。被告在术后未将手术情况告知原告，并错误记录原告手术治疗情况，侵犯了原告对其生命健康的知情权。
关于原告“左颈淋巴结清扫术”是否必须履行的问题。从原告到荆州市中心医院进行治疗的情况来看，被告荆州一医院应当履行约定的手术义务。被告荆州一医院未对原告苏玉华进行左颈部淋巴结清扫手术应承担违约责任。
关于被告荆州一医院未履行“左颈淋巴结清扫术”义务且手术记录错误是否构成合同欺诈的问题。被告荆州一医院系非营利性事业单位，享有国家财政补助，与患者不存在利益之争，不属于中华人民共和国消费者权益保护法》所指的经营者范围。故被告荆州一医院不构成《中华人民共和国消费者权益保护法》的“经营者”。原告苏玉华因自身所患癌症与被告荆州一医院签订医疗服务合同，接受被告药品和手术治疗服务，该药品和手术治疗不属于原告为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，原告不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所指的“消费者”。从医学角度来看，医学是一门发展中的学科，癌症治疗方式及临床效果没有固定的标准，从双方对治疗风险和特殊风险的约定来看，被告荆州一医院不存在欺诈的主观动机。手术中虽然使用贵重自费药品“纳米炭混悬注射液”，但该药品用于左颈淋巴结清扫手术效果更好，因被告荆州一医院未对原告行左颈淋巴结清扫术，应当赔偿原告承担的该药品费用损失。被告荆州一医院对原告苏玉华的手术情况以及出院记录不准确，被告荆州一医院虽然对原告苏玉华的淋巴结未予清扫，但该淋巴结系原告苏玉华自身疾病形成的，客观上未收取“左颈淋巴结清扫术”费用，亦未造成原告人身生命损害，故被告荆州一医院对原告苏玉华未履行该手术义务的行为不构成医疗欺诈。原告苏玉华以《中华人民共和国消费者权益保护法》对其损失主张惩罚性赔偿没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告苏玉华的损失认定。原告苏玉华因患有甲状腺癌肺转移及甲状腺结节疾病到被告荆州一医院行甲状腺改良根治术治疗，被告荆州一医院对其进行甲状腺全切术治疗及碘131内放射治疗是医疗服务合同的组成部分，原告应当承担相应的自费住院费用。但原告支付的5991.79元住院费用中包含有“纳米炭混悬注射液”1610.20元，因双方约定将该药品用于左颈淋巴结清扫术中，而被告未对原告苏玉华进行左颈淋巴结清扫术治疗，其收取的该药品费用应当退还给原告。被告荆州一医院因未履行对原告苏玉华行左颈淋巴结清扫术义务，造成原告苏玉华身心痛苦，原告在荆州市中心医院继续进行左颈淋巴结清扫手术治疗和多次碘131内放射治疗，其在该医院5次住院治疗支付的住院费用共计23868.90元。虽然原告通过商业保险和单位报销形式报销了部分住院费用。但报销的部分费用系原告因特定身份享有的待遇，不应扣除。故原告苏玉华的损失为继续履行“左颈淋巴结清扫术”及其相关治疗的费用。包括原告苏玉华在被告荆州一医院支付的“纳米炭混悬注射液”药品费用1610.20元及在荆州中心医院五次住院治疗的自费住院费用23868.90元，共计25479.10元。原告苏玉华一并主张的双重医疗保险待遇、精神损害抚慰金50000元、后续治疗费268839.04元等损失没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告荆州市第一人民医院于本判决生效后10日内赔偿原告苏玉华经济损失25479.10元；
二、驳回原告苏玉华其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16203元，由原告承担5822元，被告荆州市第一人民医院承担10381元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省荆州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行，帐号：17260401040005030。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱元翠
人民陪审员 颜 丽
人民陪审员 王白露
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 喻昭成