北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终849号
上诉人（原审被告）：北京正鸿泰达建材有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1-2904室。
法定代表人：冯垒，总经理。
委托诉讼代理人：杨易，北京市建祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京安实创业科技发展有限公司，住所地北京市门头沟区石龙南路6号1幢6-370室。
法定代表人：裘冲，总经理。
委托诉讼代理人：吕牧红，北京市曙鹏律师事务所律师。
上诉人北京正鸿泰达建材有限公司（以下简称正鸿泰达公司）与被上诉人北京安实创业科技发展有限公司（以下简称安实创业公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院作出的（2016）京0107民初4845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年5月23日组织各方当事人进行了询问。上诉人正鸿泰达公司的委托诉讼代理人杨易、被上诉人安实创业公司的委托诉讼代理人吕牧红参加了询问。本案现已经审理终结。
正鸿泰达公司上诉请求：撤销北京市石景山区人民法院作出的（2016）京0107民初4845号民事判第一项、第二项。事实和理由：我方使用“天然安石粉涂料”此产品名称没有主观恶意，我方产品也未刻意突出“安石”字样，且产品包装上明显位置印有厂名、厂址、电话，不会造成消费者混淆误认；已有在先判决认定类似情况不构成对“安石”商标的侵权；我方是一个小公司，生产和销售规模很小，且我方的行为未给对方造成损失，一审判决认定的侵权数额过高。
安实创业公司在二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回正鸿泰达公司的上诉请求，维持原判。
安实创业公司向一审法院起诉请求：1、确认侵犯正鸿泰达公司侵犯安实创业公司第1080478号、第1080449号、第13501354号、第13502068号四注册商标专用权；2、判令正鸿泰达公司立即停止生产、销售侵权产品的行为；3、判令被告赔偿原告损失1000000元；4、判令正鸿泰达公司赔偿安实创业公司支付的公证费3920元，律师代理费20000元等合理诉讼费用共计23920元，以上合计1023920元；5、案件诉讼费由正鸿泰达公司承担。
一审法院认定事实：对于安实创业公司提交的全部30份证据，证据1至证据4为涉案商标①至④的商标注册证及续展证明、证据5.安实创业公司生产的石粉涂料的3种包装袋照片（正反面）打印件、证据6.中国环境标志产品认证证书、证据7.环境管理体系认证证书、证据8.质量管理体系认证证书、证据9.环境标志产品政府采购清单（第十二期）公示通知、证据10.（2016）津泰达证经字第3862号公证书、证据11.公证费发票、证据12.《委托代理合同》、证据13.发明专利证书、证据14.专利技术授权使用书、证据15.发明人的身份证复印件、证据16.1995年8月21日美国《化学文摘》中有关安石粉的介绍内容、证据17.美国《化学文摘》中有关安石粉介绍的译文、证据18.安石天然石粉宣传册、证据19.安石天然石粉宣传册设计稿、证据20.北京市天协绿色工程技术研究所工商注册信息、证据21.涉案商标①②的核准商标转让证明、证据22.中国环境标志产品认证证书（2005、2008）、环境管理体系认证证书（2004、2008）、质量管理体系认证证书（2005、2008）、证据23.北京安实创业科技发展有限公司企业标准－安石粉(2004年)及北京安实创业科技发展有限公司企业标准－安石粉(2014年)、证据24.天然安石粉检验报告8份、证据25.《建设工程施工分包合同》（2016年3月23日订立）、证据26.《建设工程施工分包合同》（2016年6月26日订立）、证据27.北京市天协绿色工程新技术研究所石粉销售合同统计表（1997年－2001年）、证据28.企业变更登记申请表打印件、证据29证明、证据30.安实创业公司的石粉销售合同统计表（1999年－2015年），正鸿泰达公司均对真实性无异议；对于正鸿泰达公司提交的证据，安实创业公司对证据5.天津市建筑标准设计图集（2012版）复印件和证据6.互联网关于有关天然安石粉的介绍材料的打印件的真实性提出异议外，对其他4份证据的真实性均无异议。经审查，一审法院认为正鸿泰达公司提交的证据5和证据6，均系复印打印件，无原件在案佐证，且安实创业公司亦不予认可真实性，亦无其他证据相互佐证，故一审法院对于正鸿泰达公司提交的上述二份证据的证明事实不予以确认；对于安实创业公司提交的全部证据及正鸿泰达公司提交的其余证据，一审法院予以确认并在卷佐证，证据目的将结合双方各自举证质证意见及查明的事实，在法院认为部分予以进一步认定。
一、涉案商标的由来、注册和权利人
1993年9月13日，专利局向天然石粉内饰面浆料及其制备方法的发明人安苏颁发发明专利证书。
1995年8月，美国化学文摘中介绍安石粉的相关信息。
1997年8月21日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，安实创业公司取得涉案商标①的注册商标专用权，核定使用商品（第2类）：涂料，注册有效期限自1997年8月21日至2007年8月20日止，续展有效期自2007年8月21日至2017年8月20日；同日，经商标局核准，安实创业公司取得涉案商标②的注册商标专用权，核定使用商品（第19类）：非金属建筑物涂料（灰，砂，石），注册有效期限自1997年8月21日至2007年8月20日止，续展有效期自2007年8月21日至2017年8月20日；2015年2月7日，经商标局核准，安实创业公司取得涉案商标③的注册商标专用权，核定使用商品/服务项目：涂料等，注册有效期限自2015年2月7日至2025年2月6日止；2015年4月7日，经商标局核准，安实创业公司取得涉案商标④的注册商标专用权，核定使用商品（第19类）：非金属建筑物涂料、涂层（建筑材料）等，注册有效期限自2015年4月7日至2025年4月6日止。
1998年9月1日至2015年9月30日期间，国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心、国家建筑材料工业房建质量监督检验测试中心、国家建筑材料工业放射性及有害物质监督检验测试中心、国家建筑材料测试中心先后出具《检验报告》，证明安实创业公司生产的“天然安石粉”均已通过相关检验。
1999年8月18日，安苏（授权人）向北京天安创业商贸有限公司（被授权人）出具《专利技术授权使用书》，其中主要载明“授权北京天安创业商贸有限公司独家生产销售授权人的专利产品—天然安石粉；授权期限1999年8月18日至2013年8月18日”。
2003年，北京天安创业商贸有限公司更名为安实创业公司。
二、涉案商标的使用情况及知名度
安实创业公司生产的使用涉案商标①的水性涂料产品曾获得中国环境标志产品认证证书并列入环境标志产品政府采购清单，亦先后获得环境管理体系认证证书、质量管理体系认证证书。
2004年11月20日和2014年4月1日，安实创业公司先后就其生产的“天然安石粉”产品制定企业标准并在质监局备案至今。
1999年至2015年期间，安实创业公司每年均生产安石牌天然石粉涂料并对外销售，且近年来业绩呈上升趋势。
经当庭勘验，在安实创业公司生产的天然石粉涂料产品外包装上印有“安石??”标识。
三、安实创业公司主张的涉案侵权事实
2016年3月23日和6月26日，中国建筑第八工程局有限公司和中建八局第一建设有限公司就天津鲁能绿荫里项目，先后与安实创业公司签订《建设工程施工分包合同》（天然石粉工程）和《建设工程施工劳务分包合同》（天然安石粉工程）。
2016年6月1日，安实创业公司委托代理人到天津市泰达公证处，申请对天津市南开区的“天津鲁能绿荫里”项目施工过程中使用的涉嫌侵犯安实创业公司持有的“安石”注册商标权的“天然安石粉涂料”产品，进行保全证据公证。随后，天津市泰达公证处公证员与公证人员随同安实创业公司的委托代理人来到天津市水上公园东路标有“中国建筑第八工程局承建天津鲁能绿荫里工程”的施工现场进行拍照、摄像。针对上述公证过程，天津市泰达公证处于2016年6月8日出具（2016）津泰达证经字第3862号公证书。2016年6月6日，安实创业公司向天津市泰达公证处支付公证费3920元。
2016年6月13日，安实创业公司向北京市曙鹏律师事务所律师支付律师代理费10000元。
四、正鸿泰达公司主张商品通用名称的事实
2016年6月8日，建筑材料工业干混砂浆产品质量监督检验测试中心出具《检验报告》，证明正鸿泰达公司生产的“天然安石粉”符合技术指标要求。
经当庭勘验，被公证产品外包装袋的正面显著位置清晰印有“天然安石粉涂料”及正鸿泰达公司名称、地址、电话等信息。
在《建筑构造通用图集（华北标）》中载明产品名称为“天然安石粉”的性能特点及适用范围和工程实例的内容。
一审法院认为，根据我国商标法第三条及第五十六条之规定，安实创业公司系四个涉案商标的注册商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，并受法律保护。
根据我国商标第十一条第一款第（一）项的规定，商品的通用名称是与特有名称相对的，指为国家或者某一行业所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。因此，通用名称应具有广泛性、规范性的特征。本案中，正鸿泰达公司提交的商品通用名称的证据，仅为局部地区的企业宣传材料，不足以代表整个行业标准或不同类别商品的根本区别，故对其主张商品通用名称的抗辩意见，不予采信。
根据我国商标法第四十八条、第五十七条第二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，四个涉案商标核定使用的商品为第2类和第19类的涂料范围，而正鸿泰达公司生产的产品亦为涂料，属于四个涉案商标核定使用的商品范围内，构成相同商品；本案中正鸿泰达公司在其产品的外包装袋上印有“天然安石粉涂料”字样，且该字样中的“安石”两字位于产品包装袋中部，字体较大醒目，十分显著，并与四个涉案商标中的文字相同；另据安实创业公司提交的证据表明其长期销售使用四个涉案商标的商品，并通过各种检测而获得相关认证，具有一定的知名度。综上，一审法院认为正鸿泰达公司使用“安石”文字的方式，属于商标性使用行为，容易导致相关消费者对其生产商品的来源或者对双方之间是否存在关联关系产生误认和混淆，且正鸿泰达公司在主观上具有明显的攀附他人商标商誉的意图，因此侵害了安实创业公司对四个涉案商标享有的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
对于安实创业公司主张赔偿经济损失的数额，由于其未举证证明因涉案侵权行为所受到的损失数额或正鸿泰达公司因侵权所获的利益及四个涉案商标的对外许可使用费数额，故将根据四个涉案商标的知名度、侵权性质情节及主观过错程度并结合其经营规模等因素，予以酌定；关于安实创业公司主张的公证费及律师费，有相关票据及代理合同在案佐证，故予以全额支持。
一审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决如下：1、正鸿泰达公司于判决书生效后立即停止侵害第1080478号、第1080449号、第13501354号、第13502068号注册商标专用权的行为；2、正鸿泰达公司于判决生效后十日内赔偿安实创业公司经济损失700000元以及诉讼合理支出23920元，共计723920元；3、驳回安实创业公司的其他诉讼请求。
二审过程中，正鸿泰达公司向本院提交了“天然安石粉涂料”的网络搜索结果、出库单、对公活期存款交易明细报表等证据，证明“天然安石粉”系行业内的通用名称，一审判决认定的赔偿数额过高。安实创业公司仅认可对公活期存款交易明细报表的真实性，但不认可其证明目的。本院其余经审理后查明的案件事实与一审判决认定的事实相同，并有一、二审证据及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为，根据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。但是与此同时，商标法第五十九条第一款也规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标法第五十九条第一款之所以做出上述规定，是因为商标的功能在于识别商品或服务的来源，商标法对商标的保护是对商标标志识别功能的保护，而对于某些由上述显著性较弱要素构成的注册商标，因其与日常通用表达方式混为一谈，从而不可避免的会被他人非出于标识商品来源目的地善意使用，法律基于公平角度，对此不予禁止。
本案中，正鸿泰达公司提交的《华北标BJ系列图集》将“天然安石粉”作为一种产品名称详细描述了其性能特点、适用范围、工程实例，指出“天然安石粉”原材料选自生成钟乳石的原生矿，具有天然环保、耐火不燃、耐水耐潮、天然色泽、坚固耐久、平洁光滑的特点；《天津市建筑标准设计图集（2012版）》列明了“天然安石粉墙面”的用料做法、工程用途；检测报告显示正鸿泰达公司将“天然安石粉”作为产品名称送检；“天然安石粉”、“天然安石粉涂料”的网络搜索结果也并未明确指向单一特定来源。反观安实创业公司在一审期间提交的诸多证据，其中，中国环境标志产品认证证书中，将“天然安石粉”列为单独的产品名称，并表明“天然安石粉”产品商标包括“Andess”、“墙伴”以及涉案的“安石”图文商标；在环境管理体系认证证书、质量管理体系认证证书中，均将“天然安石粉”与“天然彩砂”、“内墙乳胶漆”等产品名称并列，共同列为认证范围。由此可见，无论是正鸿泰达公司还是安实创业公司，均将“天然安石粉”作为一种建筑材料的产品名称加以使用。正鸿泰达公司在其产品包装上使用的“天然安石粉涂料”各字体间大小相同、间隔相等，并未突出使用“安石”商标，且其在“天然安石粉涂料”字样外，还在包装显著位置同时印有绿色图形标志、公司名称、地址和联系电话等信息用以识别产品的来源，从而与其他经营者的商品相区分，因此，正鸿泰达公司对“天然安石粉涂料”的使用仅是为了表明商品的名称，并非用于识别商品的来源，该行为属于对“安石”的正当使用，而不属于商标性使用，安实创业公司无权禁止正鸿泰达公司的该正当使用行为，其提出的侵权指控不成立，对其诉讼请求，不予支持。一审判决就此适用法律有误，本院予以纠正。
综上，正鸿泰达公司提出的上诉理由成立，对其上诉请求应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市石景山区人民法院作出的（2016）京0107民初4845号民事判决；
二、驳回北京安实创业科技发展有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费14015元，由北京安实创业科技发展有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费11039元，由北京安实创业科技发展有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 暄
审 判 员 宋 堃
审 判 员 肖玲玲
二〇一八年七月二十日
法官助理 张凌博
书 记 员 邢 芮