山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终2054号
上诉人（原审原告）：毕瑛芝，女，1977年7月27日出生，汉族，住威海市环翠区。
被上诉人（原审被告）：王玉玲，女，1972年12月13日出生，汉族，住威海市。
上诉人毕瑛芝因与被上诉人王玉玲委托合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初3867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
毕瑛芝上诉请求：撤销原判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误，被上诉人王玉玲以投资理财为由向上诉人毕瑛芝承诺，毕瑛芝将资金支付给王玉玲，由王玉玲管理支配，只赚不赔，资金随时用随时提现，同时承诺分别于每月的1日、11日、21日向毕瑛芝支付红利。毕瑛芝分别于2017年5月19日、2017年5月27日通过微信转账的方式向王玉玲支付人民币11200元、10500元，共计21700元。一审判决认定事实错误，主要表现在：首先，投资款中含700元手续费，该700元名为手续费，实际是王玉玲收取的佣金，而且王玉玲将投资款项转给投资理财的上线，根据常理，毕瑛芝与其上线之间必然存在利益关系，这与一审法院对委托是无偿的认定显然是矛盾的，王玉玲负有向毕瑛芝返还投资款的义务。其次，委托即使是无偿的，王玉玲将投资款项转给投资理财的上线，显然是极不规范的操作，该笔资金是否用于投资是未知的。王玉玲一审时当庭操作投资平台账户，账户显示投资资金为负数，显然该账户所显示的内容不合常理，王玉玲亦不能给出合理解释。毕瑛芝无法核实该账户的真实性，且该投资平台是否合法存在存疑，由此，王玉玲存在故意或重大过失的情形，有义务向毕瑛芝返还投资款。本案诉争资金一直由王玉玲管理支配，但其未兑现承诺，造成毕瑛芝资金无法提现。事后王玉玲在与毕瑛芝通话中亦承诺向其返还投资款。综上，王玉玲有义务向毕瑛芝返还相应款项。
王玉玲辩称，其与上诉人只是认识，并不熟悉，上诉人在其朋友圈里看到其发的沃尔克集团公司理财情况介绍，主动要求转款理财，款是上诉人自己转的款，上诉人可以把款直接转到沃尔克集团公司被上诉人的上线账户，上诉人非要把款转给被上诉人，再由被上诉人转给其上线。上诉人提到的700元手续费，是沃尔克集团公司规定的开户费，被上诉人未得一分钱的好处。被上诉人是2016年6月份开始做沃尔克集团公司的理财，因为金融秩序整顿，现在不能按时付息及提现。被上诉人也投入几十万在该公司理财，现在仍然不能提现。
毕瑛芝向一审法院起诉请求：判令被告返还原告21700元。
一审法院认定事实：原告曾于2017年5月19日通过微信向被告转账11200元，于2017年5月27日向被告转账10500元。2018年6月22日，原告诉至一审法院，要求被告返还上述款项。
庭审中，原告为证实其主张还向一审法院提交一份录音资料，内容为原、被告之间2018年5月17日的电话录音，原告称钱给了被告，被告将钱给了公司，给原告开户并将网址发给原告。被告对录音真实性无异议，但认为原告在录音中一些单方陈述不属实。
庭审中，被告当场使用手机上网操作，登录了沃尔克集团的网站，在客户平台登入了ID为8151445的账户，登录后显示姓名为原告毕瑛芝，投资记录中显示2017年5月19日投入数额为1500，2017年5月27日投入数额为1500。被告称该两笔1500为美金，每笔对应人民币10500元，原告多付的700元为开户费。被告还当场操作了其手机微信，转账记录显示，被告于2017年5月19日收到了原告转账11200元，后于2017年5月20日将11200元转给了微信名为“蓝色的寂寞”的用户；被告于2017年5月27日收到了原告转账10500元，同日将10500元转给了微信名为“蓝色的寂寞”的用户。被告称“蓝色的寂寞”系其投资理财的上线，由他向公司沃尔克转款。被告还提供了其手机短信截图，显示“沃尔克集团”向其发送添加本金情况的手机短信。原告称，理财款给被告后，都是由被告操作的，详细情况其并不清楚，对于账户是否真实存在以及被告是否将款项用于投资其持保留意见，且即使账户真实，被告也可以随时操作。
庭审中，原告主张其委托被告理财，但双方并未签订书面合同，也未约定需支付被告委托费用，委托是无偿的。
一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张其与被告之间存在委托理财合同关系，但被告不予认可，原告未能提供充分证据证实委托理财合同关系的存在，即使是原告曾要求被告为其开户并投入资金，但由于对该项事务的委托行为是无偿的，原告亦未能提供证据证实被告存在故意或重大过失给原告造成了损失。况且，外汇投资理财系一种高风险的投资活动，原告作为投资者也应当知道投资的风险性，原告主张被告向其作出过保本、付息的承诺，但其证据不足以证实其主张。综上，原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条规定，判决：驳回原告各项诉讼请求。案件受理费171元，由原告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供了其与被上诉人的微信聊天记录一宗，欲以此证明其委托被上诉人理财，其不控制任何理财信息。经质证后，被上诉人对上诉人用该证据证明的问题不认可，且认为上诉人的陈述虚假。本院经审查后认为，上诉人提供的该证据不能证明其主张的事实，对上诉人提供的证据，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人要求被上诉人返还投资款21700元，有无事实及法律依据。对此本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任”，现上诉人没有提供证据证明双方当事人存在委托合同关系，对此上诉人应当承担对其不利的法律后果。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。从上述法律规定可知，即使双方当事人存在委托合同关系，即被上诉人受托为上诉人开立账户、转入资金，受托人赔偿委托人的损失是有条件的即被上诉人为上诉人开户、转款是有偿的，被上诉人有过错，且被上诉人确已给上诉人造成实际损失。从本案实际情况看，上诉人投入的款项目前虽不能提现，但并不能确定以后不能提现，也就是说上诉人是否确已产生损失尚不确定，且上诉人没有提供证据证明被上诉人为此收取其佣金等有偿服务费用；若是无偿的委托合同关系，只有在受托人故意或重大过失的情况下，委托人才可以要求受托人赔偿损失，本案上诉人没有证据证明被上诉人存在故意或重大过失而给上诉人造成损失的事实，因此，上诉人要求被上诉人返还投资款21700元，没有事实及法律依据。上诉人的相关上诉意见，因证据不足，理由不当，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费342元，由上诉人毕瑛芝负担。
本判决为终审判决。
审判长 于永忠
审判员 宫建军
审判员 于 晶
二〇一八年十一月三十日
书记员 姚玉娇