广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第53号
上诉人（原审原告、反诉被告）黄某某.
上诉人（原审被告、反诉原告）孟某某。
上诉人孟某某、黄某某因房屋租赁纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄某某起诉请求法院判令：1、解除黄某某、孟某某之间于2008年12月25日签订的《深圳市房屋租赁合同书》，孟某某于2010年7月15日前退出房屋，否则按合同约定支付双倍租金，直至退出之日止（第二次庭审时明确为要求孟某某返还房屋并按双倍租金支付2010年7月15日以后的租金）；2、孟某某向黄某某支付租金753XX.75元及滞纳金3463.89元（租金第一部分从2009年2月1日计至2009年12月30日，月租金标准47㎡×90元／㎡＝4230元，11个月合计46530元；租金第二部分从2010年1月1日计至2010年7月15日，月租金标准47㎡×94.5元／㎡＝4441.5元，6.5个月合计28869.75元，滞纳金按银行同期贷款利率计算，暂计至2010年7月15日，此后计至全部租金付清之日止）；3、孟某某向黄某某支付黄某某为其垫付的物业管理费等费用34462.38元，滞纳金1774.33元（物业管理费每月每平方米36元、空调维护费每月每平方米2.4元、本体维修基金每月每平方米0.25元及水电费，计算起止时间为2009年1月1日计至2010年6月30日）。4、孟某某承担本案诉讼费用。孟某某反诉请求法院判令：1、确认深（福）0332280号《深圳市房屋租赁合同书》已于2009年5月21日解除；2、黄某某赔偿孟某某不能实现合同目的的装修、设备采购安装损失98470元；3、黄某某承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，2008年12月25日，黄某某、孟某某之间签订了一份编号为深（福）0332280号《深圳市房屋租赁合同书》，约定黄某某将位于深圳市福田区某某路XX号的某某大厦首层XX号商铺（以下简称涉案房产）的一部分面积（47平方米）出租给孟某某使用；租赁期限从2009年1月1日起至2011年12月30日止，免租期为2009年1月1日至2009年2月1日，租金按每月每平方米90元计算为每月4230元，孟某某应于每月5日前支付。租赁房屋用途为”商业”。孟某某需支付租赁保证金8000元。租赁期间，孟某某负责支付租赁房屋的水电费、卫生费、物业管理费等因使用租赁房屋所产生的其他费用。黄某某应确保交付的租赁房屋及其附属设施能实现租赁目的。孟某某拖欠租金达30天的，黄某某有权解除合同。合同终止后，孟某某应于五日内迁离及交回租赁房屋，同时结清应当由孟某某承担的各项费用并办理有关移交手续。孟某某逾期不迁离或不返还租赁房屋的，黄某某有权收回租赁房地产，并就逾期部分向孟某某收取双倍租金。此外，双方还签订了一份《补充协议》，约定黄某某给孟某某的免租期为自2009年1月1日起至2009年2月1日止，在此期间所产生的管理费、空调费、水费、电费等由孟某某承担并支付给黄某某，免租期满后，上述费用仍然由孟某某支付给黄某某，由黄某某代收。月租金金额为黄某某实收租金，由黄某某开具发票，此单元的租赁管理费等由孟某某承担并按季向租赁管理所缴纳。第一年月租金为每平方米90元，第二年开始递增5％，第三年在第二年月租金的基础上再递增5％。黄某某应全力协助孟某某办理经营、设计装修可能发生的通讯、消防、卫生及其他国家规定的申请报批手续所需的相关文件、图纸、资料等。合同签订后，孟某某向黄某某支付了租赁保证金8000元，黄某某向孟某某交付了涉案房产。孟某某接收涉案房产后，开始进行装修并安装厨房设备，准备在此经营餐饮。装修过程中，孟某某在安装烟囱时发现涉案房产没有能够直接适用于餐饮经营需要的排烟管道，需要经过较大规模且耗资不少的改建施工方可安装餐饮排烟管道，要求黄某某予以解决；同时，孟某某认为双方有口头约定，黄某某应当向其免费提供户外广告位。承租期间，孟某某未曾支付过租金，亦未曾支付过物业管理费、水费、电费、卫生费、中央空调维护费。黄某某与深圳市某某物业管理有限公司某某大厦管理处（以下简称某某管理处）签订的《物业服务合同》约定，涉案房产按每月每平方米36元支付物业管理费，另按政府规定办公商业物业收取每月每平方米2.4元的中央空调设备维护费。本体维修基金按政府相关文件规定为每月每平方米0.25元。上述费用按照孟某某承租的面积计算分别为每月1692元、112.8元、11.75元。据黄某某提交的费用清单、某某管理处证明及原审法院向某某管理处调查结果显示，黄某某提交的费用清单系由某某管理处出具，各项费用已由黄某某代缴，目前没有拖欠费用。2009年5月11日，黄某某委托深圳通威实业有限公司向孟某某发出通知，催促孟某某支付租金、物业管理费等费用。2009年5月21日，黄某某委托深圳通威实业有限公司再次向孟某某发出通知，催促支付租金、物业管理费等费用，并称，业主将依据合同条款与孟某某解除合同，并从即日起的七日内收回该单位。黄某某在本案庭审时确认其该份函件的确切意思是将要行使解除权，并非通知已解除。孟某某收到通知后，认为有关涉案房产的排烟管道、上下水接口、电话、网络接口等问题尚未解决，拒绝支付租金，亦未向黄某某返还涉案房产。2009年11月23日，黄某某诉至原审法院。至原审法院现场勘查（2010年8月16日）之日，该房产状态为闲置多时，仍在孟某某控制下。
以上事实经庭审确认为双方无争议之事实，双方争议事实如下：
1、黄某某、孟某某双方在订立合同时是否约定孟某某承租涉案房产系用于餐饮。孟某某对此没有证据证明，但认为双方之所以没有在合同中写明租赁用途是餐饮，是由于租赁管理部门在合同备案时不能对房屋使用功能约定为餐饮进行备案。黄某某对该项事实称，双方在订立合同时约定的承租用途就是商业，黄某某在签订合同时不知道孟某某承租涉案房产是用于经营餐饮。原审法院认证认为，黄某某、孟某某双方系本案租赁合同关系的当事方，双方均为完全民事行为能力人，在缔结合同的过程中有充分的协商空间和能力对双方的真实意思以某种可呈现的方式予以固定，租赁管理部门在登记备案过程中的做法不影响双方的行为能力，更何况，双方还签订了补充协议。因此，孟某某关于租赁管理部门不能对房屋使用功能约定为餐饮进行备案从而导致双方对承租用途未约定为餐饮的主张，不能构成孟某某举证不能的合法理由，继而不能免除孟某某在该项事实上的举证责任。孟某某对其该项事实主张因没有任何证据证明，依法不予采信。
2、黄某某是否曾经承诺免费向孟某某提供户外广告位。孟某某对此提交了两份由孟某某向黄某某代理人吕佩林发出的函件及录音光盘（附文字整理稿）为证，黄某某质证认为，上述证据的真实性不予认可，且某某大厦的户外广告位使用权是要向物业管理处主张的，黄某某从未向孟某某承诺过提供户外广告位。原审法院认证认为，函件中的内容是孟某某单方向黄某某主张权利，并无黄某某作出相关承诺的内容；录音光盘中声音杂乱，无法听清与孟某某对话的人所说内容，被录音人未说明身份、录音时间、地点、是否经允许录音等情况，而即便根据孟某某整理的录音文字稿，孟某某所指的黄某某方的被录音人（女）没有在录音中向孟某某承诺提供户外广告位，该文字整理稿显示的内容是在2009年2月1日孟某某与该被录音人共同向某某大厦物业管理处人员主张要求提供户外广告位，该行为与作出免费提供广告位的承诺显然属于两种根本性质不同的法律行为。综上，上述证据在真实性、合法性方面本身即存在瑕疵，而其内容也无法达到孟某某所主张的证明目的，对孟某某据此所主张的事实依法不予采信。
3、涉案房产在交付时是否存在没有自来水接驳口、下水管道、电话、网络接口的情况。黄某某对此提交了某某管理处出具的证明为证，并申请法院进行现场勘查；孟某某对证明的真实性没有异议，并表示同样希望法院进行现场勘查。据此，原审法院于2010年8月16日组织双方当事人，并在某某管理处行政管理人员、技术人员的陪同下对涉案房产进行了现场勘查，形成照片、现场勘查笔录、调查笔录等证据。双方对上述现场勘查所形成的证据没有异议。根据现场勘查的情况，涉案房产有自来水接驳口、下水管道、电话及网络接口，但孟某某认为这些都是孟某某接收房屋后自行加装的，黄某某认为自来水接驳口、下水管道是在交付房屋时就有的，电话及网络接口是孟某某自行向电信部门申请后，由电信部门技术人员从该楼层落电井接线的。根据对某某管理处的调查结果显示，该管理处对自来水接驳口、下水管道是谁加装的表示不清楚，涉案房产在2006年到2008年期间没有用水记录，现有资料查不到2006年以前的用水记录。原审法院认证认为，黄某某作为交付房产的义务方，对房产交付时的状态负有举证责任，其未能提交双方的交接记录，需承担举证不能的法律后果，同时，根据某某管理处出具的费用清单显示，涉案房产在2009年1月至2月期间没有用水记录。据此，认定涉案房产在交付时尚未接通自来水接驳口及下水管道，孟某某在2009年2月份完成该项工作。
另查明，根据黄某某提交的产权资料电脑查询结果表显示，涉案房产已办理分户产权登记，权利人系黄某某，土地用途为商业、办公，房屋用途为商业，房屋装修为普通装修。
再查，孟某某称其在订立合同时，因为着急，没有自行考察也没有向黄某某了解过涉案房产是否有可用于餐饮的排烟管道或能否加装排烟管道、加装成本是否高昂等情况。
又查，据原审法院向某某管理处的调查结果显示，该管理处称，双方均未向管理处提出过需要办理返还房产的放行或交接手续。
原审法院认为，黄某某、孟某某之间签订的《深圳市房屋租赁合同书》及其《补充协议》主体适格，意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。在黄某某已履行其交付房产的主要合同义务后，孟某某应当依约支付租金，没有合法抗辩理由拒付租金的，构成违约。孟某某在本案中提出了多项抗辩理由，一一认定如下：
一、关于涉案房产不具备经营餐饮所需的功能是否构成拒付租金的合法抗辩。首先，涉案房产法定用途是商业，双方约定用途也是商业；其次，根据法律、行政法规关于建筑物必须通过包括消防安全在内的竣工验收合格后方可交付使用并办理产权登记的规定可知，涉案房产已经通过符合商业使用功能的竣工验收；因此，涉案房产无疑符合合同约定的使用功能。由于双方没有约定承租用途为餐饮，黄某某不负有使房屋符合餐饮所需功能（如有烟囱、排烟管道）的合同义务，孟某某该项理由不构成拒付租金的合法抗辩。二、关于户外广告位。根据已经详细阐明的事实认定及理由，双方并没有关于黄某某需免费提供户外广告位的约定，孟某某该项抗辩理由缺乏事实依据，依法不能成立。三、关于自来水接驳口、下水管道、电话、网络接口的问题。根据上述查明事实部分的认定，涉案房产在交付时尚未接通自来水接驳口及下水管道，孟某某在2009年2月份完成该项工作；电话及网络接口是孟某某接收房屋后自行向电信部门申请安装的。由于用水是房屋基本功能之一，缺乏该项功能无法正常使用房屋，故依法认定孟某某对2009年1月至2月无法正常用水的期间享有合法抗辩权，可免于支付上述期间的租金。电话及网络的直接接口非房屋基本功能，需要从约定，双方对此并无约定，故此项理由不构成足以拒付租金的理由。
根据以上所述，孟某某对2009年1月至2月两个月无法正常用水期间的支付租金义务享有合法抗辩权，同时，由于不能正常用水将影响装修，结合双方关于一个月装修免租期的约定，确定孟某某应于2009年4月1日起支付租金。但是，孟某某的其他抗辩理由均缺乏事实依据、法律依据，因此其在接通用水后，仍然拒付所有租金，构成违约，应当承担相应的违约责任。
事实上，本案双方发生纠纷的症结在于，餐饮虽为商业用途的一种，但在商业用房中开办餐饮必须在消防设施设备、卫生等方面符合相关行政管理规定所要求的特殊条件，符合商业使用功能的房屋，在安装餐饮业所需的相应设施设备、管道并通过相关部门验收许可之前，当然不能直接开办餐饮。孟某某在签订合同前，既没有自行考察也没有向黄某某了解过涉案房产是否有可用于餐饮的排烟管道或能否加装排烟管道、加装成本是否高昂等情况；签订合同时又不与出租方约定其承租用途为餐饮，其作为完全民事行为能力人，在商业行为中缺乏最基本的审慎，对自身的合同目的不能实现负有不可推卸的责任，无权要求黄某某对因其自身过错造成的损失承担赔偿责任，相反，黄某某已经按照合同的约定交付了符合商业使用功能的房屋，履行了合同义务，依法无需承担违约责任。因此，孟某某的反诉请求依法不予支持。
合同自签订至今，对黄某某而言其未能收取任何租金，对孟某某而言房屋已闲置多时未如其所愿经营餐饮，双方合同目的均不能实现，且合同约定的解除条件业已成就，故，关于黄某某要求解除合同的诉讼请求依法予以支持。至于黄某某在2009年5月21日委托深圳通威实业有限公司向孟某某发出的通知中表示将行使合同解除权，并非正式解除通知，此后亦未再发出正式解除合同的通知，该项请求应在本案中予以确定。合同解除后，孟某某应当向黄某某返还房产。
然而，在合同签订至今的19个月，黄某某的租金损失在不断扩大，孟某某的违约成本同样在不断扩大，双方在庭审中均指责是由于对方的原因导致至今未返还房产，却均未主张并举证证明己方曾明确要求返还房产，根据原审法院向某某管理处所作调查结果显示，双方均从未向管理处提出过需要办理返还房产的放行或交接手续。对此，原审法院认为，从约定义务而言，孟某某负有返还房产的义务，从法定义务而言，黄某某亦负有明确要求孟某某返还房产并办理交接手续从而避免损失进一步扩大的义务；但是，在明知各自的合同目的均已无法实现的情况下，黄某某、孟某某双方却都采取了消极、懈怠的态度处理本次纠纷，均未采取适当措施尽快返还并交接房屋，导致涉案房产一直闲置，双方的损失都进一步扩大，双方对此均负有过错。根据合同的约定，孟某某拖欠租金达30天的，黄某某有权解除合同，合同终止后，孟某某应于五日内迁离及交回租赁房屋；结合上述关于应付租金起始日的认定，黄某某在2009年5月1日就应当行使相应权利，考虑到在一般情况下，善意的合同当事方通常将给予的考虑期、宽限期、协商时间、搬迁时间、交接时间等因素，酌情综合确定上述期限应为合理期限3个月。故从2009年8月1日起至黄某某诉讼请求的截止点2010年7月15日止，双方均应为己方消极、懈怠行为所导致的扩大的租金损失承担法律后果，根据以上所述的约定及法定的义务，依法酌情确定双方各承担50％的过错责任，黄某某自行承担50％的租金损失，孟某某需向黄某某支付上述期间50％的租金，按照合同约定的分段式租金标准核算为25009.5元；在此之前，2009年4月1日至2009年7月30日的租金16920元，孟某某应当依约支付；两项合计41929.5元。关于滞纳金，2009年8月1日至2010年7月15日期间的租金是由于双方的懈怠行为产生的扩大损失，已经按照过错责任分担，依法不再计算滞纳金；2009年4月1日至2009年7月30日期间的租金属于合同义务，需要承担迟延付款的违约责任，由于合同对此没有约定，依法参照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。另外，关于黄某某要求的2010年7月15日之后的双倍租金，由于该项权利是基于合同解除后的情形而产生，而本案合同解除时间需要依据本判决的生效时间确定，且孟某某是否将会于合同确定解除后即行搬离也是目前无法确定的事实，因此该项请求目前尚缺乏确定的事实基础，亦未缴纳相应的诉讼费，依法不予支持。
关于黄某某代付的物业管理费、本体维修基金、空调设备维护费、水费、电费、排污费、垃圾处理费，由于某某管理处对涉案房产在2009年1月至2010年6月的上述费用出具了费用清单并已由原审法院向该管理处核实，鉴于对相关费用的记录属于物业服务企业的法定及约定职能，在没有相反证据的情况下，应予以采信。根据本案已查明的事实，上述期间的各项费用合计34458.11元，已由黄某某代付，由于合同已明确约定上述费用由孟某某承担，因此孟某某应当依约向黄某某支付。至于滞纳金，由于黄某某已按时代付，该项损失并未实际发生，双方在合同中对此亦无约定，依法不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、解除黄某某与孟某某之间于2008年12月25日签订的编号为深（福）0332280号的《深圳市房屋租赁合同书》；二、孟某某应于本判决生效之日起十日内向黄某某返还位于深圳市福田区某某路XX号的某某大厦首层XX号商铺；三、孟某某应于本判决生效之日起十日内向黄某某支付上述房产2009年4月1日至2010年7月15日期间的租金41929.5元；四、孟某某应于本判决生效之日起十日内向黄某某支付迟延支付2009年4月1日至2009年7月30日期间四个月租金的滞纳金（按照中国人民银行规定的同期贷款利率，从上述四个月份的每月6日起计至本判决确定的付款之日止）；五、孟某某应于本判决生效之日起十日内向黄某某支付黄某某代付的物业管理费、本体维修基金、空调设备维护费、水费、电费、排污费、垃圾处理费合计34458.11元；六、驳回黄某某的其他诉讼请求；七、驳回孟某某的反诉请求。一审本诉案件受理费2602元（已由黄某某预交），保全费657元，合计3259元，由黄某某负担2216元，孟某某负担1043元；反诉案件受理费1130.9元（已由孟某某预交），由孟某某负担。
上诉人孟某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、一审判决认定事实错误及不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院裁定撤销原判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
上诉事实与理由为：一、原审判决书中的”经庭审确认为双方无争议之事实”是认定事实错误。1、上诉人是为了从事餐饮而承租了涉案房产，进而进行了装修并安装厨房设备。2、被上诉人应当向上诉人提供户外广告位是被上诉人与上诉人（以下简称”双方”）签订编号为深（福）0332280号《深圳市房屋租赁合同书》（以下简称”合同”）的前提条件，上诉人正是在双方就包括提供户外广告在内等条件达成一致的前提下才与被上诉人签订合同，并不是上诉人单方面认为的。3、被上诉人2009年5月11日向上诉人发出的催交费用的《通知》限定的2009年5月20日，上诉人仍因涉案房产不具餐饮功能、被上诉人不能提供户外广告以及虽已安装厨房设备及设施却无法在涉案房从事餐饮而拒付各项费用，于是被上诉人于次日，也即2009年5月20日发出了解除合同、收回涉案房产的第二份《通知》。该第二份《通知》明白无误地表明：”从即日起的七日内收回该单位”，也即从2009年5月21日起，被上诉人即开始收回涉案房产。因此，被上诉人行使合同解除权就确定在2009年5月21日。收到第二份《通知》后的上诉人也同意解除合同，并且双方就合同解除后已安装在涉案房产内的厨房设备、设施的处理达成了一致意见，即由双方共同寻找新的承租人整体承租及受让涉案房产及厨房设备、设施。之后双方便开始了寻租工作。4、上诉人拒绝支付租金的一个很重要的原因就是被上诉人不能按约定向上诉人提供户外广告，但是，该事实判决书没有认定。被上诉人在上述第二份《通知》中明确告知上诉人，合同解除后涉案房产由被上诉人在七日内收回。因此，涉案房产收回与不收回以及何时收回完全是由被上诉人决定的。鉴于涉案房产内的装修及厨房设备及设施是上诉人的财产，在被上诉人没有前来收回涉案房产及没有新的承租人受让厨房设备及设施之前，上诉人持有涉案房产钥匙，合情、合理、合法，不存在控制一说。二、原审判决书中的”双方争议事实”认定事实错误及认定事实不清。（一）关于”双方争议事实”之一
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黄某某、孟某某双方在订立合同是否约定孟某某承租涉案房产系用于餐饮，上诉人主张双方约定的涉案房产的用途是餐饮，在合同签订前，当上诉人已经与被上诉人就承租涉案房产进行餐饮达成一致，即着手进行在涉案房产经营餐饮的准备工作。对此事实，上诉人向法庭出具了深圳市通通厨具设备有限公司（以下简称”通通厨具公司”）受上诉人委托于2008年12月制作的”厨房设备平面布置图”，2008年12月7日为餐饮的推介、促销而签订的《天地盟网站服务合同》，2008年12月17日国家工商总局指定商标注册专业机构
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深圳市精英商标事务所（以下简称”精英所”）向上诉人出具了上诉人申请的商品服务项目为”餐饮”的《商标查询申请表》，2008年12月19日精英所向上诉人出具的《注册商标受理通知书》。试问，在双方约定的涉案房产不是用于餐饮，或者说没有约定餐饮，那么，上诉人在没有签订合同就进行从事餐饮的投资的行为合乎正常人的思维及合平常理吗更何况原审法院现场勘查的结果也证实上诉人实际是在涉案房产中进行着从事餐饮的装修。上述证据就是上诉人对双方约定涉案房产使用功能为餐饮的证据，根据《城市用地分类与规划建设用地标准》（以下简称”用地分类与标准”）第2.0.1条规定：”城市用地分类采用大类、中类和小类三个层次的分类体系，共分10大类，46中类，73小类。”具体在第二类”C大类”中包含了8个中类，其中第”C2中类”为”商业金融用地”。该”C2中类”又分为6个小类，即”C21小类”的商业用地、”C22小类”的金融保险用地、”C23小类”的贸易咨询用地、”C24小类”的服务业用地、”C25小类”的旅馆业用地以及”C26小类”的市场用地。其中，商业用地的范围为：综合百货商店、商场和经营各种食品、服装、纺织品、医药、日用杂货、五金交电、文化体育、工艺美术等专业零售批发商店及其附属的小型工场、车间和仓库等用地；服务用地的范围为：饮食、照相、理发、浴室、洗染、日用修理和交通售票等用地。据此再问，被上诉人否认上诉人举证证明的餐饮功能，却也没能说明、更没能举证证明涉案房产的使用功能是餐饮以外哪一项，那么，根据用地分类与标准的规定，是否合同签订为”商业”，承租人使用涉案房产的具体用途就确定了呢如果涉案房产使用功能不是餐饮，那么原审法院查清是什么了吗莫非上诉人承租的涉案房产可以同时具有”C21小类”的商业用地以及”C24小类”的服务业用地范围内的全部功能。（二）关于”双方争议事实”之二
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黄某某是否曾经承诺免费向孟某某提供户外广告位，原审法院现场勘查证实，上诉人所租赁的涉案房产是隐匿在某某大厦首层内的一个除了大厦管理人员以外无人会经过的一个内部通道之尽头死角的内铺，没有店面，涉案房产四周漆黑一片，在这样的环境下没有户外广告，上诉人无法从事餐饮经营。事实上，正因如此，户外广告的提供是双方洽谈合同时上诉人坚持的条件之一，也正因为被上诉人同意提供户外广告，所以，上诉人委托他人设计了户外广告效果图并提供给被上诉人。在具体协调设立户外广告招牌的过程中，由被上诉人的委托代理人吕佩琳与管理某某大厦的深圳市某某物业管理有限公司管理处（以下简称”管理处”）就有关户外广告的费用、使用权等问题进行协商。由于始终未能得到被上诉人的答复，故上诉人发函或直接参与被上诉人及管理处的洽谈协调，以期早日设立户外广告，但直至被上诉人与2009年5月21日发出解除合同之日，户外广告也未能设立，上诉人提供的2009年2月1日的录音可以证实上述事实。上诉人2009年3月5日发函（函广告效果图）及4月3日发函给被上诉人所提及的户外广告位问题，是对录音所述户外广告位设立问题的延续，并非是无前因后果地提出的要求。上诉人提交的上述证据已形成证据链，足以证明被上诉人承诺提供户外广告位之事实。录音文稿是上诉人根据录音整理而成，声音清楚。有关录音证据庭审中并没有当庭播放。上诉人提交的录音文字记录中明确注明：被录音人是被上诉人的代理人吕佩琳、管理处的姜佩君和黄志雄，录音时间是2009年2月日，地点是某某大厦物管办公室。有关判决书认证认为允许录音，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定正面肯定了未经允许之录音证据的效力。至于判决书第9页第一自然段的”两种根本性质不同的法律行为”也是割裂事实看问题的结果。（三）关于”双方争议事实”之三
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涉案房产在交付时是否存在没有自来水接驳口、下水管道、电话、网络接口的情况。根据上诉人提交的某某大厦”首层给排水、消防栓平面图”之证据可以证实，某某大厦首层在规划设计中只有公共排水及消防设施，在涉案房产范围内没有规划设计排水和消防设施，正因如此，涉案房产交付时没有可供接驳的自来水管道及其接驳口，没有可供接驳的下水管管道和接驳口，现有的上诉人接通的自来水及下水道管道及接驳口等设施，虽经管理处同意，但仍属违规行为。关于判决书第10页第三自然段所涉上诉人在订立合同时没有自行考察涉案房产等的原因，除了着急以外，最主要的原因是来自上诉人对身为开发某某大厦建设单位的法定代表人及办公室主任的被上诉人及其委托代理人吕佩琳所具有的专业知识的信任。长期从事房地产开发经营的涉案房产的业主都认为涉案房产可以经营餐饮，对上诉人而言自然认为可以经营餐饮，更何况订立合同时的涉案房产仅为一大片仅有地面和墙体的没有任何设施设备的空置空间中的一小部分，实际也没内容可供考察。三、导致原审法院做出错误认定及判决的应当查清或认定但原审法院没有查清或认定的事实如下：1、涉案房产之用途为商业、办公，根据《城市用地分类与规划建设用地标准》对土地的分类，仅与本案有关的属于商业金融用途内的商业及服务用途就包括19项之多，原审法院不采信上诉人主张的双方约定的涉案房产用途为餐饮，被上诉人否认上诉人的主张但又没有证据证明涉案房产租赁的具体用途，原审法院认定的商业用途实际不具可操作性。事实上，上诉人在涉案房产内所进行的餐饮装修及厨具设施设备的安装，知情的被上诉人对此从未提出过任何异议及阻止，这足以证明双方约定的就是餐饮。原审法院应当对用途为商业及办公的涉案房产出租给上诉人承租的在商业用途范围内的具体用途为餐饮予以认定。2、作为写字楼的某某大厦没有燃气管道的设施设备，在作为高层建筑的某某大厦内使用罐装燃气是被法规所禁止的，因此，根本不可能在涉案房产内进行合法的餐饮经营。这一事实，判决书没有认定。3、涉案房产没有规划的排水，消防设施设备，当然没有自来水管、下水管管道及接驳口，没有排烟道、不能加装排烟管道、依法加装则成本高昂、没有燃气管道以及不能设立户外广告位，上诉人进行餐饮装修后，被上诉人和管理处无法为上诉人办理上诉人的装修及从事餐饮进行消防申报及卫生许可申领前置手续，上诉人的消防验收申请及卫生许可证的申领等在管理处的审批环节即被卡死，原因是唯一的
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上诉人的装修所涉及的违规的自来水，排水等管道的安装以及未解决的排烟道、消防设施、使用的罐装煤气等。然而，这一切均为被上诉人在订立合同时并没有告知上诉人，被上诉人的隐瞒乃至涉嫌诈欺的行为，是直接导致上诉人无法在涉案房产从事餐饮经营的主要因素，被上诉人有缔约过错。上述事实，判决书均没有认定。4，自2009年5月21日被上诉人发出解除合同的《通知》之后，双方就合同解除的善后处理达成了共同寻租并由新的承租人承租涉案房产同时受让上诉人安装在涉案房产内的全部设施设备的方法。上诉人提交的中联地产中介的田勇昕及世华地产中介的陈凡明的证人证言即已证实，合同解除后双方多次共同寻租并已有客户进行过洽谈的事实。然而，判决书对此未予以认定。终上所述，判决书否认双方约定的租赁涉案房产的用途为餐饮，被上诉人、判决书仅仅强调”商业用途”却均未明确商业用途范围内的其他具体用途，而仅仅一个”商业用途”的约定实际是无法确定涉案房产的租赁用途的。根据”原审法院认为”部分的位于判决书第13页第而自然段的”合同签订至今，对黄某某而言其未能收取任何租金，对孟某某而言房屋闲置多时未如期所愿经营餐饮，双方合同目的均不能实现”可以确信，原审法院对涉案房产租赁用途不可能是指向商业，而是指向餐饮。因为，根据上述法院认为的”如其所愿经营餐饮”是上诉人的合同目的，而经营餐饮是上诉人之所愿，所以，在涉案房产经营餐饮就是上诉人的合同目的。既然经营餐饮是合同目的，那么就证明双方口头约定了涉案房产的用途就是餐饮。被上诉人隐瞒涉案房产不具从事餐饮经营之用途及功能与上诉人签订合同并约定涉案房产用途为餐饮，上诉人是在违背真实意思的情形下与被上诉人签订合同，该合同为无效合同，被上诉人的缔约过错导致该合同在订立时即无效，因被上诉人的过错导致上诉人的全部损失应当由被上诉人承担，被上诉人的损失由其自行承担。特此提起上诉，请求二审法院撤销原判决，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。
黄某某口头答辩称：一、1.孟某某的全部上诉理由均不能成立，没有证据支持，违反常理，请求法庭驳回。引起本案争议的真实原因是在双方签订合同、办理合同备案手续后，孟某某到租赁办取走了双方全部合同，即三份合同，经答辩人反复索要，孟某某都以各种理由推托不给，答辩人不在深圳工作，手中没有合同，就拖了几个月没有提起诉讼，也没有收到租金。孟某某在经营了几个月后，生意不好，不想再经营下去，就寻找各种理由拒付租金，到年底经律师提议，我方才到租赁办复印了备案的合同副本，提起诉讼。孟某某的经营方式是与人合作，通过电话、网络订购，在承租物内只作加工，不做现场经营，只煲汤。二、关于事实认定方面几个问题：1.关于租赁合同是否已经解除。我方认为租赁合同没有解除，双方没有就解除合同达成合议，孟某某没有移交房屋，没有实施解除合同的行为，并且无论租赁合同是否已经解除，孟某某长期占有、控制房屋，至今没有向我方返还房屋，这是不争的事实。涉案房屋内至今仍存放着孟某某的物品，该房屋的钥匙至今还在孟某某手中。非经孟某某同意、许可，答辩人不可能收回房屋。答辩人曾反复要求孟某某先返还房屋再协商其他，孟某某不同意，并声称如果答辩人强行收回房屋，就得赔偿室内物品损失。所以绝对不是答辩人怠于收回房屋。如果法庭同意，答辩人可以在今天下午派人收回房屋。所以无论合同是否解除，孟某某不返还房屋，就应当支付租金。2.关于房屋上下水到底是谁安装的。一审开庭时孟某某声称涉案房屋内至今没有上下水。法院查看后又说上下水是孟某某自己安装的，还说经过了管理处同意，这些都与证据、事实不符。请问进水管是从哪里安装的？你安装了水表没有？如果进水管是你安装的？为何你在庭审中一直强调双方没有交接、没有办理水电交接？孟某某的上诉状中也反复强调水电度数没有交接。所以孟某某在上诉状中称经管理处同意，没有证据支持。水电都是早已安装在房屋内的，不存在孟某某自己安装的事实。3.在签订合同前后，答辩人从未承诺向孟某某提供广告位，答辩人没有权利批准在某某大厦任何部位设立广告位，中心区的广告位设置要几个政府部门批准，并且根据孟某某提交的给法庭的广告设计方案，也是不可能接受的，因为该广告设计方案的面积比其承租的房屋面积还大。所以我方认为不合常理。4.关于孟某某在承租屋内有无经营过。一审判决和孟某某都说其没有经营过。看看水电记录就知道了，没有经营怎么会使用了几十吨水、100多度电？可以肯定孟某某在2009年1-7月是一直在经营的，孟某某2009年3月的水费是64.9元，这不是3月的水费，是1-2月水费的合计，所以平均每月用水量，应当在15吨左右，没有经营是不会有这么多用水量的。5.关于涉案房屋是否能够经营餐饮。合同没有约定做餐饮，只约定商业用途，并且租金很低。该房屋此前也是做餐饮的。该大厦一楼现在还有两家在经营餐饮，这两家房屋和争议房屋是并在一起的，都是答辩人的商铺。孟某某上诉称准备整体转让，请问如果不能经营餐饮，又怎么可能整体转让？证明孟某某自己也很清楚的认为涉案房屋可以经营餐饮，至今该怎么做是另外一回事。显然孟某某没有办理消防、环保、卫生许可的原因，是其认为在里面根本不会被人发现，不需要办理这些手续，目的是为了节约费用，偷逃税收，事实上孟某某在里面经营了六七个月，也没有任何人干预，现在其称无法办理相关手续，是找借口，目的是不支付租金。综上，我方认为孟某某既然承租、占有、使用了房屋，就应当支付租金，请求法庭驳回孟某某的全部上诉请求，支持我方上诉请求。
上诉人黄某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法变更原审判决第二项、第三项，第四项，撤销原审判决第六项，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。
上诉事实与理由为：一、原审判决认定事实部分不清、部分错误。1、被上诉人是什么时间接收房屋并开始装修的，原审判决没有说明清楚。被上诉人的证据也显示，被上诉人是在合同约定的期限内接收房屋并开始装修的。2、经现场勘查可知，被上诉人安装烟囱并不”需要经过较大规模且耗资不少的改建施工方可安装餐饮排烟管道”，大厦公共排烟管道上已经预留了排烟孔，只需接管即可使用。3、原审判决认定”至原审法院现场勘查（2010年8月16日）之日，该房产状态为闲置多时”。这一认定是本案判决部分错误的根源。第一，没有证据显示该房产处于”闲置状态”，现场勘查时，室内摆满被上诉人的经营物品
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大量厨具用品。按被上诉人反诉所称，价值98000多元，怎么能说是闲置、空置呢。第二，原审判决实际上是认定：被上诉人承租房屋之后从未经营过。被上诉人是什么时间开始停业的呢，原审判决没有说明。根据被上诉人用水情况看，被上诉人到2010年3月还在用电（电费25.25元）、用水（水费2.95），凭什么认定2009年4月1日到2010年7月15日，该房产都是”闲置的”呢4、原审判决认定”以上事实经庭审确认为双方无争议之事实”，上诉人从未认可这些事实。5、既然”现场勘查的情况，涉案房屋有自来水接驳口、下水道、电话及网络接口”，那又有什么理由”认定涉案房屋在交付时尚未接通自来水接驳口及下水管道，孟某某在2009年2月份完成该项工作”。原审判决的理由是”涉案房产在2009年1月至2月没有用水记录”，并且黄某某”未能提交双方的交接记录”，要负”举证责任”。首先，在法院勘查之前的第一次开庭中，被上诉人反复声称：该房产至今没有自来水接驳口、下水道、电话及网络接口（请查庭审笔录），与现场勘查的结果完全相反。如果自来水接驳口和下水道是其”私自安装的”，他为什么在第一次开庭时不说明呢他根本就没有预料到法庭会去做”现场勘查”。其次，举证责任分担错误。按照常理，无论是谁都不可能随意接驳大楼自来水管和下水管道，被上诉人有义务证明自己”完成了该项工作”。因为如果该项工作确实由其完成，物业管理处必然知晓，没有物业管理处的配合，支持，被上诉人是断然不可能自己接驳自来水和下水管道的，普通住宅区尚且不可行，更何况是在那样一个高档的管网复杂的写字楼里面呢我们由此可以反推，既然”该管理处对自来水接驳口、下水道是谁加装的表示不清楚”，就完全可以证明该管理处没有批准、支持、帮助被上诉人加装过自来水接驳口和下水道，也就证明该房屋早已预留有自来水接驳口和下水道。自来水接驳口和下水道是不可能私自安装的，原审判决对这一事实的认定，违背了做事的基本常识。如果被上诉人认为是自己私自安装的，就应该举证证明。上诉人没有必要对一个常识予以证明。第三，被上诉人2009年一月进行装修，用水量很小，物业管理处将其量一并计入二月，在三月份缴纳，合情合理。三月缴纳的水电费并不是当月产生的，而是一、二月的费用。所以，三月被上诉人的水费是64.90元，比四、五月合计（38.35）还高。原审判决以此证明该房产在上诉人交付房产时没有自来水接驳口和下水道是极其荒谬的。第四，按照原审判决的逻辑，如果被上诉人无需用水，那么上诉人就不应该收取房租啦第五，上诉人按现状出租房产，没有义务保证该房产内有现成的自来水接驳口和下水道，只要上诉人在适当的范围内能够提供自来水和下水道接驳口，被上诉人的抗辩理由就不能成立。在适当的范围内接驳自来水和下水道，是被上诉人应尽的义务。除非上诉人完全不能提供自来水和下水道接驳口，或者被上诉人需要花费巨资方可完成，或者合同有特别约定，否则，上诉人就不应该承担任何责任。二、原审判决部分逻辑紊乱，颠倒是非。1、关于起租期，以上已经分析清楚，原审判决”确定孟某某应于2009年4月1日起支付租金”，就是违背常理、逻辑紊乱的结果。2、原审法院适用法律错误。第一，没有证据证明当时涉案房产闲置。相反，证据充分证明，孟某某长期在经营之中。2009年7月份被上诉人电费33.33元、水费64.90元、排污费23.76元。在15个月中，合计电费1800多元，水费180多元，怎么说”被上诉人的合同目的也没有实现”呢？根据水电费的记录，被上诉人关门停业在2010年4月之后，按照原审法院的逻辑，没有用水记录才能证明被上诉人没有经营。那么，以原审法院的逻辑推算，”宽限期”也应该算到2010年7月，而此时上诉人早已经提起了诉讼。第二，”收回房产”是”黄某某的权利还是义务”，合同有效，应该受到法律的保护，上诉人依法出租房产，享有法律规定和合同约定的权利。在被上诉人违约的时候，上诉人有权继续主张租金收益，也有权要求解除合同，循法律途径”收回房产”。没有法律规定，上诉人”有明确要求孟某某返还房产并办理交接手续”的义务
--这是错误的适用法律。2009年11月，上诉人起诉后，被上诉人百般拖延时间，先是管辖异议，后是反诉，反诉标的额近10万元--
说明该房产内至今尚存放有被上诉人近10万元的财产，证明该房产还在使用中。非经法律途径，上诉人有什么办法收回房产？第三，被上诉人依法承租房产，对承租房产享有法律规定和合同约定的权利，被上诉人即使闲置其承租的房产，也是他自己处置自己的权利的行为，与上诉人没有关系，由此造成损失，没有理由要求上诉人承担责任。3、关于2010年7月以后的租金，原审判决没有支持。这也属于适用法律错误。第一，上诉人2010年7月10日明确和变更了诉讼请求，明显可以预见被上诉人不可能在2010年7月15日之前交还房产，该判决做出的时间是2010年8月23日，已经过去一个多月，”该项请求的事实基础已经确定”，人民法院应该根据最高院的司法解释，判决”被上诉人自2010年7月15起，按照合同约定，双倍支付租金，直至交还房产之日止。”第二，关于”未缴纳相应的诉讼费”。一方面，根据最高院的解释，这种情况下是不再缴纳诉讼费的，另一方面，原审法院并没有通知上诉人缴纳这一费用，在交纳诉讼费上，人民法院既有依法通知的权利，也有依法通知的义务，在人民法院没有通知的情况下，人民法院无权以”未缴纳相应的诉讼费”为由，驳回上诉人的诉讼请求。其实，原审法院也明白这一法理，本判决书第四项就是这样判决的，没有要求上诉人补交诉讼费。第三，按照原审法院的逻辑，2010年7月15日之后的租金应该如何处理呢上诉人主张解除合同，被上诉人就应该交还房产，被上诉人不交还房产，就应该支付双倍租金。原审法院袒护被上诉人，回避了这一问题。4、既然双方签订的合同是有效合同，为什么原审判决要被上诉人在本判决生效之日起十日内返还房产，而不是五日呢合同约定是本合同解除之日起5日之内返还房产，并不违反法律的强制性规定，应该受到法律的保护。5、本案受理费的缴纳、分担都是错误的。一是反诉受理费收费违法，应该是2260元，而实际只收取1130元，尚欠1130元未收取；二是本诉分担错误，黄某某诉请支持了69％多，而诉讼费用却承担了70％多。综上，上诉人认为原审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，判决结果部分错误，请求二审法院依法予以纠正，改判支持上诉人原审全部诉讼请求，驳回被上诉人全部反诉请求，保护公民合法权益。
孟某某口头答辩称：我方答辩意见与上诉状意见一致。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为：1、涉案合同是否有效？2、违约方是谁？3、涉案合同何时解除、孟某某是否应当向黄某某支付2010年7月15日之后的房屋使用费？4、黄某某是否应当向孟某某赔付装修、设备采购安装的损失？
对于焦点1，本院认为，孟某某主张其与黄某某提供户外广告的条件达成了一致，但涉案合同中对此并未作出约定，孟某某也未能提供其他证据证明该主张，本院不予采纳。孟某某主张黄某某存在隐瞒乃至涉嫌诈欺的行为依据不足，本院不予采纳。涉案合同系有效合同。
对于焦点2，涉及以下3个问题：
（1）排烟道是否要出租方提供？涉案合同约定的房屋用途为商业，黄某某交付了符合商业使用功能的房屋，黄某某对此并不存在违约行为，原审法院据此认定黄某某已经履行了交付房屋的合同义务并无不当；至于孟某某主张其承租涉案房屋的使用功能系餐饮，孟某某对该主张负有举证责任，孟某某未能提供相应的证据，应当承担举证不能的责任。该问题亦不属于人民法院依职权调查收集证据的范围。孟某某在一审时亦称其在订立合同时，因为着急，没有自行考察也没有向黄某某了解过涉案房产是否有可用于餐饮的排烟管道等情况。根据本案的证据，本院认为，涉案合同并未约定孟某某承租涉案房屋的使用功能系餐饮，也未约定出租方黄某某需提供相应的排烟道，原审法院认为孟某某缺乏最基本的审慎、无权要求黄某某对因其自身过错造成的损失承担赔偿责任并无不当。孟某某主张黄某某在订立合同时并没有告知其排烟道、消防设施等问题未解决、黄某某有缔约过错的理由不能成立。（2）户外广告是否要由出租方提供？此问题在焦点1中已经阐述，不再赘述。（3）是否存在下水道、自来水不能接驳问题。原审法院根据现场勘查的情况，认定涉案房产有自来水接驳口、下水管道、电话及网络接口。原审法院根据对某某管理处的调查结果等证据认定涉案房产在交付时尚未接通自来水接驳口及下水管道、孟某某在2009年2月份完成该项工作并无不当。原审法院已经据此认定孟某某对2009年1月至2月无法正常用水的期间享有合法抗辩权，可免于支付上述期间的租金。在其他期间，由于孟某某未能提供充分的证据证明存在免责情形，孟某某相应的拒付租金的行为构成违约。综上，本院认为，孟某某拒付租金的行为构成违约。2009年1月至2月涉案房屋虽无法正常用水，但该问题已在之后已经解决，且孟某某并未及时提出异议，合同仍继续履行。黄某某该行为并非根本性违约行为。
对于焦点3，本院认为，黄某某于2009年5月11日向孟某某发出通知、催促孟某某支付租金、物业管理费等费用。2009年5月21日黄某某再次向孟某某发出通知，催促支付租金、物业管理费等费用，并称将依据合同条款与孟某某解除合同，并从即日起的七日内收回该单位。根据第二次通知的内容，应当认定系黄某某通知孟某某解除涉案租赁合同，黄某某主张该通知是将要行使解除权的理由不能成立，本院不予采纳。应当确认涉案合同于2009年5月21日解除。原审法院对于涉案合同的解除时间的认定有误，应予纠正。孟少君要求确认涉案合同于2009年5月21日解除的诉求，本院予以支持。涉案合同于2009年5月21日由黄某某通知解除，根据涉案合同约定黄某某负有在合同解除后及时收回房屋的权利和及时收回房屋防止损失扩大的减损义务。本院酌定黄某某收回房屋的合理期间至2009年7月30日止。在2009年5月21日至2009年7月30日期间，按合同约定，黄某某可按双倍租金收取孟某某未及时返还房屋的房屋使用费，但黄某某只诉请要求按合同约定租金标准计付，系对自己民事权利的处分，本院予以照准。原审判决孟某某支付2009年4月1日至2009年7月30日租金16920元，处理得当，本院予以维持。孟某某应向黄某某支付迟延支付2009年4月1日至2009年5月21日期间租金（人民币6958元）的滞纳金，滞纳金按照中国人民银行规定的同期贷款利率的标准计算。涉案合同于2009年5月21日解除。涉案合同解除之后孟某某应当支付房屋使用费，不需再支付合同约定的滞纳金。原审认定2009年8月1日至2010年7月15日止的房屋使用费应当由黄某某和孟某某各承担一半的理由充分，证据清楚，本院予以照准并不再赘述。
由于孟某某实际搬离涉案房屋的时间尚不能确定，而2010年7月15日之后至上诉人孟某某实际搬离之日止的房屋使用费的数额尚不能确定，原审判决根据黄某某诉讼请求中要求计付租金的时间点在本案中不支持2010年7月15日之后的房屋使用费并无不当，黄某某可在孟某某搬离涉案房屋后，当事人如仍有纠纷可另寻法律途径解决上述问题。
对于焦点4，本院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。由于本案系因孟某某的违约导致合同解除，孟某某要求黄某某赔付装修损失的理由不能成立；孟某某主张设备采购安装损失，亦依据不足，孟某某上述两诉讼请求本院均不予支持。
综上所述，原审判决所查事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第34号民事判决第二、三、五项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第34号民事判决第六、七项；
三、变更深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第34号民事判决第一项为：确认黄某某与孟某某于2008年12月25日签订的编号为深（福）0332280号的《深圳市房屋租赁合同书》于2009年5月21日解除；
四、变更深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第34号民事判决第四项为：孟某某应于本判决生效之日起十日内向黄某某支付迟延支付2009年4月1日至2009年5月21日期间租金（人民币6958元）的滞纳金（滞纳金按照中国人民银行规定的同期贷款利率的标准计算，分别从上述两个月份的每月6日起计至本判决确定的付款之日止）；
五、驳回上诉人黄某某的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人孟某某的其他反诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费2602元（已由黄某某预交），保全费657元，合计3259元，由黄某某负担2216元，孟某某负担1043元；反诉案件受理费1130.9元（已由孟某某预交），由孟某某负担。二审案件受理费人民币4185.4元由上诉人孟某某负担（孟某某预交的上诉费1130.9元本院不予清退；上诉人黄某某预交的上诉费2602元，本院不予清退，孟某某另应负担的受理费2602元径付黄某某）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘粤芳
审 判 员 柯云宗
代理 审 判员 赵 霞
二〇一一年六月九日
书记员（兼） 李开宇