浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2009）浙商终字第164号
上诉人（原审原告）：童陆生。
委托代理人：杨兆全、王瑞静。
被上诉人（原审被告）：航天通信控股集团股份有限公司。
法定代表人：杜尧。
上诉人童陆生为与被上诉人航天通信控股集团股份有限公司（以下简称航天通信）证券虚假陈述赔偿纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2009）浙杭商初字第98号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2009年6月12日受理后，依法组成审判员章恒筑担任审判长，审判员黄梅、徐向红，代理审判员王丽、王志华参加评议的合议庭，于2009年6月16日召集上诉人进行了调查。本案现已审理终结。
童陆生向原审法院诉称：航天通信创立于1993年2月16日，于1993年9月28日在上海证券交易所上市，股票简称“航天通信”。2003年至2005年期间，航天通信划出资金，然后通过其他单位进行周转，虚增利润3110万元。2007年11月6日，财政部发布第13号《会计质量检查报告》对此事实予以认定，航天通信于2007年11月8日对此进行公告。航天通信虚增利润的消息刊登后，航天通信股票在三个交易日内最大跌幅超过28％，使得许多投资者遭受重大损失。童陆生因买入航天通信股票造成损失78375.90元。根据《证券法》的规定，上市公司应该对公司披露的信息的真实性、全面性承担责任。航天通信发布虚假信息造成了该公司股票投资者的巨大损失，公司应当对股民承担完全的赔偿责任。同时财政部驻浙江省财政监察专员办事处已在2007年5月21日对航天通信下达了检查结论和处理决定，航天通信却未及时披露这一信息，违背诚实信用原则，违背《证券法》公平、公正、公开原则和禁止欺诈原则，对证券市场作虚假陈述，根据《证券法》第3条、第5条、第63条之规定，其应承担由此造成童陆生重大损失的侵权责任。请求判令：1、航天通信赔偿童陆生经济损失78375.90元及利息；2、由航天通信承担本案全部诉讼费用。原审法院认为：依照最高人民法院法释（2003）2号《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条关于“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”之规定，行政处罚决定或刑事裁判文书是证券虚假陈述赔偿纠纷案件立案受理的法定前置条件，鉴于童陆生提起本案诉讼的依据是财政部驻浙江省财政监察专员办事处作出的《关于对航天通信2005年度会计信息质量检查结论和处理决定的通知》（以下简称通知），故该通知是否属于行政处罚决定系本案是否属于人民法院受理民事诉讼案件范围的关键。对此，原审法院认为：首先，从通知的内容来看，其系依据《企业会计制度》第十一条关于企业在会计核算时应当遵循的十一项基本原则以及第八十四条关于收入的定义、种类和企业应当根据收入的性质，按照收入确认的原则，合理地确认和计量各项收入之规定，责令航天通信纠正问题及进行整改。由于《企业会计制度》系财政部对如何规范会计制度-
会计科目和会计报表作出的规定，未涉及违反会计核算基本准则的行为应作出处理或者处罚，故《企业会计制度》就其性质而言，应属于行政部门制定的规范性文件，不属于法律、行政法规或者部门规章，通知所依据《企业会计制度》作出的责令纠正问题及整改的决定不属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（七）项规定的“法律、行政法规作出的其他行政处罚”；其次，行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为，给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。行政处罚最明显的法律特征是针对有违反行政法律规范行为的行政相对人的制裁，体现了强烈的制裁性或惩戒性。而责令改正是行政机关或特定的组织对违反行政管理程序的行政相对人依照行政法律、法规和规章的规定，要求行政相对人予以改正，达到行政法律、法规和规章所规定的要求。责令改正是针对违法现状的一种修复，是将违法的现状直接修复为合法状态。结合本案，通知并不具备行政处罚的制裁性或惩戒性；再次，行政处罚有严格的处罚程序以及应制作相应的行政处罚决定书，且行政处罚决定书均有法定的内容和制作要求。本案通知的形式为通知书，不具有制裁和惩戒的内容，也不具有行政处罚决定书法定的制作内容和要求。因此，财政部驻浙江省财政监察专员办事处对航天通信下发的通知不属于行政处罚决定。据此，鉴于童陆生不能提交相应的有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，不符合最高人民法院法释（2003）2号《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、最高人民法院法释（2003）2号《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条之规定，于2009年5月14日裁定驳回童陆生的起诉。
原裁定送达后，童陆生不服，向本院提起上诉称：一、上诉人的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定；二、上诉人的起诉符合最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》；三、原审法院认为财政部驻浙江省财政监察专员办事处作出的本案《通知》不属于行政处罚决定，于法无据；四、本案进入诉讼程序符合最高人民法院前置程序的立法本意。请求：撤销原裁定，发回原审法院继续审理。
航天通信未作答辩。
本院经审查认为：本案争议的焦点为财政部驻浙江省财政监察专员办事处作出的包含整改内容的本案《通知》是否属于行政处罚决定，本案是否属于人民法院民事诉讼的受案范围。首先，《中华人民共和国证券法》第一百九十三条规定“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款”，该条款虽然出现“责令改正”的字样，但根据该条文内容，“责令改正”必须与“警告”和“罚款”这两种行政处罚结合使用，才构成《中华人民共和国行政处罚法》第八条第七项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。另，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，明确排除责令当事人改正或者限期改正违法行为系行政处罚的内容。其次，行政处罚最明显的特征是针对有违反行政法律规范行为的行政相对人的制裁，体现了强烈的制裁性或惩戒性。而责令改正是针对违法现状的一种修复，是将违法的现状直接修复为合法状态。结合本案，《通知》并不具备行政处罚的制裁性或惩戒性。再次，行政处罚有严格的处罚程序以及应制作相应的行政处罚决定书，而本案《通知》形式上为通知书，不具有制裁和惩戒的内容。因此，财政部驻浙江省财政监察专员办事处作出的包含整改内容的本案《通知》，不属于行政处罚决定。童陆生不能提交相应的有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，不符合最高人民法院法释（2003）2号《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定，本案不属于人民法院民事诉讼的受案范围。童陆生提出的上诉理由无法律依据，不能成立。原审法院据此裁定驳回童陆生的起诉，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 章恒筑
审 判 员 黄 梅
审 判 员 徐向红
代理审判员 王 丽
代理审判员 王志华
二〇〇九年六月十九日
书 记 员 沈佩颖