吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉民终154号
上诉人（一审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司。
住所地：浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路***号。
法定代表人：胡季强，董事长。
委托代理人：周兵，该公司工作人员。
被上诉人（一审被告）：农安县农安镇昌盛大药房。
经营场所：吉林省农安县农安镇正阳大厦楼下西数五门。
经营者：付廷昌。
上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人农安县农安镇昌盛大药房（以下简称昌盛大药房）商标权侵权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2015）长民三初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人康恩贝公司的委托代理人周兵与被上诉人昌盛大药房的经营者付廷昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康恩贝公司一审诉称：康恩贝公司是“前列康”注册商标的专用权人，其拥有的“前列康”商标为驰名商标。经调查发现，昌盛大药房系在当地有一定的经营规模的专业医药药房，在明知侵犯康恩贝公司“前列康”商标专用权的情况下，仍在当地销售侵权产品“前列康”胶囊。该侵权产品外包装标注深圳博源医药生物科技有限公司出品，经查实为三无假冒伪劣药品，可见销售者主观故意明显。昌盛大药房侵犯康恩贝公司注册商标专用权的行为已经造成不良影响，使康恩贝公司蒙受巨大经济损失。请求法院判令：1.昌盛大药房立即停止侵犯康恩贝公司第331581号、第1312716号、第545266号“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有博源“前列康”商标字样的包装物及标识；2.昌盛大药房在中国知识产权报上公开赔礼道歉、消除影响；3.昌盛大药房赔偿康恩贝公司经济损失及维权费用共人民币10万元。
昌盛大药房一审辩称：本次涉案药品系流动商贩推销，我方认可存在错误。但康恩贝公司要求的赔偿数额过高。
一审法院经审理查明：康恩贝公司成立日期为1993年1月9日，经营范围包括药品生产等。
农安县农安镇昌盛大药房成立于2004年4月26日，经营者为付廷昌，经营范围为（三级）处方药、非处方药零售等。
康恩贝公司自2001年6月28日起成为第331581号前列康商标的注册人，该商标核定使用于第5类商品：特种花粉片、特种花粉胶囊。续展注册有效期限自2008年11月30日至2018年11月29日。
康恩贝公司自2001年7月7日起成为第545266号前列康商标的注册人，该商标核定使用于第30类商品：咖啡，茶，糖，糖果，蜂蜜，糖浆，糕点，面粉，食用加奶粥，方便食品，酸豆奶，烹调食品添加剂，食用冰块凝结剂，调味盐，酱油防腐粉，家用烹调刺激物，淀粉酶，香兰素，搅稠奶油的制剂。续展注册有效期限自2011年3月10日至2021年3月9日。
康恩贝公司自2001年6月28日起成为第1312716号前列康商标的注册人，该商标核定使用于第5类商品：医药制剂，人用药物，医用药草，药酒，医用营养食品，空气清新剂，兽用药，消灭有害动物制剂，医用敷料，牙科用药。续展注册有效期限自2009年9月14日至2019年9月13日。
2012年4月27日国家工商总局商标局认定并公布康恩贝公司持有的“前列康”商标为驰名商标。
康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，该药品的功能是：补肾固本，用于肾气不固，腰膝酸软、排尿不畅，尿后余沥或失禁，慢性前列腺炎、前列腺增生症见上述症候者。
江苏省南京市南京公证处作出的（2014）宁南证经内字第9721号公证书证明：康恩贝公司授权代理人严润青于2014年10月9日14时46分左右来到位于吉林省长春市农安县人民法院对面的门头为“昌盛大药房”的药店，严润青现场购买了前列康软胶囊两盒。公证员使用自己的手机对该店的门头及周围现状进行了拍照。购买结束后，严润青将上述药品交给公证员黄静与公证人员王旖珏保管。2014年10月14日，公证员黄静和公证人员王旖珏在公证处601室检查药品并加贴封条，公证人员王旖珏使用公证处的照相机对上述药品进行了拍照。已加贴封条的药品交由康恩贝公司授权代理人自行保管。拍摄的照片经冲洗共得一式四套，每套含照片六张。与公证书相粘连的照片六张与实际情况相符。
康恩贝公司当庭提交了被控侵权商品实物一份，该实物外观与江苏省南京市南京公证处作出的（2014）宁南证经内字第9721号公证书所附相应照片一致。被控侵权商品外包装为蓝色铁盒，除包装盒下部外，其余各面均标注“前列康”，该三个文字为白色字体，显著大于其他文字。外包装正面左上角标注博源，外包装正面下部标注“深圳博源药生物科技有限公司”字样。被控侵权商品外包装两侧记载该商品的适用人群及用法用量。被控侵权商品包装左侧记载批准文号为粤卫食证字（2008）1383233****。
一审法院认为：依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款之规定，康恩贝公司为第331581号、第545266号、第1312716号商标的注册人，其享有的商标专用权应受法律保护。
根据江苏省南京市南京公证处（2014）宁南证经内字第9721号公证书记载的内容，可以认定昌盛大药房实施了销售被控侵权商品博源“前列康”的行为。
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。对康恩贝公司要求保护的第331581号注册商标、第545266号注册商标，因上述两个商标核定使用的商品与昌盛大药房销售的被控侵权商品在商品类别上差别较大，在实际应用中不易导致普通消费者的误认和混淆。驰名商标遵循个案认定原则，虽然康恩贝公司持有的第331581号注册商标曾经被国务院工商行政管理部门认定为驰名商标，但是康恩贝公司在本案中并未充分举证证明其第331581号商标及第545266号商标在被诉侵犯商标权行为发生时驰名，故本案中对康恩贝公司第331581号和第545266号不能适用跨类保护。因此昌盛大药房销售被控侵权商品博源“前列康”的行为不构成对康恩贝公司第331581号和第545266号商标的侵权。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。根据该项法律规定，认定昌盛大药房销售被控侵权商品博源“前列康”行为是否侵犯康恩贝公司第1312716号“前列康”商标，首先应分析被控侵权商品是否属于与第1312716号“前列康”商标相同或者类似商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，判断相同或者类似商品，应将昌盛大药房所销售的博源前列康与康恩贝公司第1312716号注册商标核定使用的商品作比较，而不应该拿被控侵权商品与康恩贝公司注册商标实际使用的商品进行比对。因为经商标局核准注册的商标其核定使用的商品类别，即使注册人未实际使用，但是仍然属于商标专用权的范围，商标法为注册人日后在注册商标核定使用的商品类别范围内使用注册商标或者禁止他人在与注册商标核定使用的商品类别相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标提供了权利保障，这种权利保障不因注册人未实际在注册商标核定使用的商品类别中的某些商品上使用注册商标而丧失。通过比较昌盛大药房所销售的博源前列康与康恩贝公司第1312716号注册商标核定使用的商品，可以认定两者属于同一种商品，均属于医用营养食品。在明确被控侵权商品与康恩贝公司第1312716号商标核定使用商品属于同一种商品的前提下，法院进一步分析被控侵权商品上使用“前列康”标识是否属于对商标的使用以及如果对“前列康”的使用被认定为商标的使用，该商标是否是与康恩贝公司第1312716号“前列康”相近似商标。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。很明显被控侵权商品外包装上突出使用“前列康”标识行为其目的在于使相关公众对商标、商标所标识的商品及商品的提供者有所认识，该种使用行为属于商标的使用。“前列康”商标与康恩贝公司第1312716号“前列康”注册商标均属于文字商标，两者文字相同，但使用的字体及字号不同，可以认定为近似商标。最后我们需要分析在被控侵权商品上使用“前列康”商品能否容易导致混淆。根据查明事实可以看出：康恩贝公司第1312716号“前列康”注册商标由康恩贝公司在第五类商品的普乐安片人用药品上长期使用，该商标已经获得较高的知名度，被控侵权商品与康恩贝公司第1312716号“前列康”注册商标核准的商品在功能、用途、销售场所和消费对象方面是相同的，相关公众很容易误认被控侵权商标与注册商标所标识的商品来源于同一市场主体，或者认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联。基于以上分析，应认定本案中所涉在医用营养食品上擅自使用“前列康”商标的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯康恩贝公司第1312716号“前列康”商标的行为。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”的规定，昌盛大药房销售侵害第1312716号商标注册商标专用权的“前列康”商品属于侵犯康恩贝公司第1312716号商标注册商标专用权的行为。
根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，侵害民事权益，应当承担相应的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项及第二款规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，昌盛大药房实施侵犯康恩贝公司第1312716号商标注册商标专用权的行为，依据上述法律规定康恩贝公司要求昌盛大药房承担停止侵害、赔偿损失及消除影响的民事责任的请求应获得支持。
康恩贝公司请求对昌盛大药房做出召回、封存并销毁含有博源“前列康”商标字样的包装物及标识。法院认为昌盛大药房仅为侵权商品的销售者并非侵权商品的生产者，康恩贝公司并无证据证明昌盛大药房大量储存侵权商品，通过法院判决昌盛大药房停止销售侵犯康恩贝公司第1312716号商标的“前列康”商品及其执行，即可产生制止相应侵权行为的作用，故对康恩贝公司该项请求不予支持。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。由于当事人未举证昌盛大药房因侵权所得利益、康恩贝公司因被侵权所受的实际损失及注册商标许可使用费数额，综合考虑到侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等酌情判定昌盛大药房的赔偿数额为9,000元。
药品属于特殊商品，我国法律对药品经营企业购销药品作出了严格规范。《中华人民共和国药品管理法》第十六条规定：药品经营企业必须按照国务院药品监督管理部门依据本法制定的《药品经营质量管理规范》经营药品。药品监督管理部门按照规定对药品经营企业是否符合《药品经营质量管理规范》的要求进行认证；对认证合格的，发给认证证书。
《药品经营质量管理规范》的具体实施办法、实施步骤由国务院药品监督管理部门规定。《中华人民共和国药品管理法》第十七条规定：药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进。《中华人民共和国药品管理法》第十八条规定：药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。购销记录必须注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、购（销）货单位、购（销）货数量、购销价格、购（销）货日期及国务院药品监督管理部门规定的其他内容。可见如果本案昌盛大药房在涉案药品购进过程中能够严格按照上述规定执行进货检查验收并保存真实完整的购销记录以及相应证据，其完全可以援引《中华人民共和国商标法》第六十四条第三款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”之规定请求人民法院依法免除其赔偿责任。但由于昌盛大药房未能在涉案药品购进过程中严格按照法律规定执行进货检查验收并保存真实完整的购销记录以及相应证据，故昌盛大药房丧失了请求人民法院依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第三款免除其赔偿责任的前提。由此希望昌盛大药房在日后的药品经营过程中严格执行《中华人民共和国药品管理法》及相关其他法律规定，这样做既可以有效保障广大患者的生命健康安全，同时也能最大限度地维护昌盛大药房的合法权益。
由于注册商标专用权属于财产权，赔礼道歉不属于保护财产权的民事责任承担方式，故对康恩贝公司请求昌盛大药房承担赔礼道歉的民事责任不予支持。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、农安县农安镇昌盛大药房于本判决生效之日起立即停止销售侵害浙江康恩贝制药股份有限公司第1312716号商标注册商标专用权商品的行为；二、农安县农安镇昌盛大药房于本判决生效之日起10日内赔偿浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失9000元;三、自本判决生效之日起十日内，农安县农安镇昌盛大药房在《中国知识产权报》上就其侵犯第1312716号商标注册商标专用权的行为发表声明，以消除影响（内容须经本院审核，农安县农安镇昌盛大药房逾期不履行义务，浙江康恩贝制药股份有限公司可申请本院在一家全国发行的报纸上公布本判决的相关内容，所产生的费用由农安县农安镇昌盛大药房负担）；四、驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由农安县农安镇昌盛大药房负担200元，浙江康恩贝制药股份有限公司负担2100元。
康恩贝公司上诉称：一审法院判决赔偿数额不当，既无法弥补权利人的损失，亦无法起到威慑售假行为的法律效果。一审判决诉讼费分担不合理，应当全部由侵权人负担。请求二审依法改判。
昌盛大药房二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审查明事实与一审一致。
本院认为：首先，由于难以确定昌盛大药房因侵权所得利益、康恩贝公司因被侵权所受的实际损失及注册商标许可使用费数额，一审法院依法采用酌定方式确定赔偿的数额正确。
其次，康恩贝公司的公证取证过程及取得的证据仅对侵权主体、侵权行为存在等问题起到证明作用，并无进一步证据能够证明侵权人的经营期间、经营规模、经营范围与权利人损失幅度的关联性，故一审判决酌定数额并无不当。
最后，关于诉讼费分担问题。本案中，康恩贝公司在一审中的诉讼请求不仅包括货币赔偿，亦包括停止侵权、消除影响，且此两项非货币类主张已经得到一审判决的支持，故一审法院应当在全面评价当事人双方胜诉、败诉情况的基础上衡量诉讼费用的分担比例，其仅依照对康恩贝公司诉讼请求当中的货币赔偿主张予以部分保护的程度确定诉讼费用分担比例的作法并未全面体现人民法院诉讼收费相关办法的精神要求，应予纠正。需要明确的是，诉讼费用的分担属于人民法院的决定范畴，不能单独成为上诉理由，亦不构成判决主文内容，故本院二审对此问题的纠正不影响本案维持原判的性质。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费共2850元，由上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司负担850元，由被上诉人农安县农安镇昌盛大药房负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李广军
审 判 员 关明明
代理审判员 杨 迪
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 张海胶