湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终291号
上诉人（原审被告）：湖北广播电视台，住所地湖北省武汉市武昌区中北路*号湖北经视大厦。
法定代表人：王茂亮，该台台长。
委托诉讼代理人：赵志虎，湖北珞珈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙瑾铄，湖北珞珈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安鑫灌木影视有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区雁塔南路318号曲江文化产业孵化中心A座10911室。
法定代表人：张亚立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹芳，湖北天明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张子婵，湖北天明律师事务所律师。
上诉人湖北广播电视台（以下简称湖北广电）与被上诉人西安鑫灌木影视有限公司（以下简称鑫灌木公司）广播电视播放合同纠纷一案，原由湖北省武汉市中级人民法院于2015年3月10日作出（2014）鄂武汉中知初字第01815号民事判决，鑫灌木公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日作出（2015）鄂民三终字第00597号民事裁定，撤销湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中知初字第01815号民事判决，发回重审。湖北省武汉市中级人民法院重审后，于2017年11月13日作出（2017）鄂01民初2616号民事判决。湖北广电不服，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖北广电的委托诉讼代理人赵志虎、孙瑾铄，被上诉人鑫灌木公司的委托诉讼代理人尹芳、张子婵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人湖北广电上诉请求：撤销一审判决，驳回鑫灌木公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由鑫灌木公司负担。事实和理由：1.根据合同约定，鑫灌木公司第二次发送《上星通知》的时间与该通知确定的首轮上星时间之间不足三个月，鑫灌木公司构成违约，即便湖北广电在确认回执处盖章也不能发生变更上星时间的法律效果；2.《三费协议》对涉案合同进行了变更，将涉案电视剧由卫星播映变更为地面播映，因此，湖北广电不应再按涉案合同的约定支付相关费用和违约金；3.根据《广电总局电视剧司关于进一步规范卫视综合频道电视剧编播管理的通知》的规定，湖北广电不能在同一日的连续两个时间段播映不同电视剧，因此，湖北广电在客观上无法播映涉案电视剧；4.涉案合同约定的违约金过高，违约金应以合同尾款的利息为宜。综上，因鑫灌木公司违约变更上星时间，导致湖北广电无法在通知的时间上星，又因山东卫视首播了涉案电视剧，湖北广电丧失了该剧的“首轮卫星播映权”，致使涉案合同目的无法实现，涉案合同应予解除。湖北广电不应支付合同尾款，也不应承担违约责任。
被上诉人鑫灌木公司辩称，1.湖北广电在第二次《上星通知》盖章的行为，应认定为双方当事人对涉案合同的补充和变更，且事实上，湖北广电没有对第二次《上星通知》确定的上星时间提出异议；2.《三费协议》不能证明湖北广电购买标清带用于地面播映，更不能证明双方当事人协商一致变更涉案电视剧的播出方式，仅能证明双方当事人对标清带的费用事宜进行约定；3.《广电总局电视剧司关于进一步规范卫视综合频道电视剧编播管理的通知》的规定针对的是“黄金时段”播出的电视剧，而涉案电视剧的播出时间是21点之后，即“非黄金时段”，因此，不会导致湖北广电无法安排播映涉案电视剧；4.鑫灌木公司在湖北广电支付首付款后，将涉案电视剧的高清带和标清带均交付给湖北广电，并约定了上星时间，至此，湖北广电已获得完整的播放权。湖北广电是否播映涉案电视剧是其对自身权利的处分，即使湖北广电选择不播映涉案电视剧，也应按照合同约定将合同尾款支付给鑫灌木公司。综上，请求驳回上诉，维持原判。
鑫灌木公司向一审法院起诉请求：1.判令湖北广电向鑫灌木公司支付款项4981700元（人民币，下同）；2.判令湖北广电向鑫灌木公司支付违约金2892600元；3.判令湖北广电承担本案诉讼费用。鑫灌木公司一审当庭明确，第一项诉讼请求中的款项包括播映许可费4800000元，磁带费、复制费、邮寄费（以下简称三费）181700元，上述款项共计4981700元；第二项诉讼请求中的违约金系依据双方合同关于违约责任的约定主张。
一审法院认定事实：2011年6月30日，广州市电视台出具《版权证明书》证明，由广州市电视台与鑫灌木公司联合拍摄的40集电视连续剧《爱》和20集电视连续剧《爱·在屋檐下》的著作权及所有版权归属于鑫灌木公司。2011年8月2日，电视连续剧《爱》《爱·在屋檐下》获广东省广播电影电视局颁发国产电视剧发行许可证。上述许可证载明，电视剧《爱》长度为45分钟/集×40集，电视剧《爱·在屋檐下》长度为45分钟/集×20集，制作单位为广州市电视台，合作机构为鑫灌木公司。
2011年10月8日，鑫灌木公司（作为甲方）与湖北广电（作为乙方）签订《电视节目播映权购买合同书》。双方约定：乙方向甲方购买电视剧《爱》和《爱·在屋檐下》（合同中简称“该节目”，共计58集，每集45-47分钟）在湖北地区的播映权（含发行权），播映权使用范围为湖北地区首轮卫星播映权，使用期限为2年，从乙方首播之日起计算，首轮上星时间暂定为2012年2月；具体上星时间，甲方必须提前三个月书面通知乙方，并取得乙方盖章确认；否则视为甲方违约，须向乙方返还所有费用，且乙方可以免费播出该节目；本合同使用期限结束后，如果甲方仍需在乙方区域范围内发行该节目，乙方具有优先购买权；该节目播映权购买费用为16万元/集，全片58集共计928万元；该节目复制磁带品牌、型号为高清HD-
CAM，三费合计为700元/盘，全片58盘共计40600元，上述播映权购买费及三费合计总金额为9320600元，以电汇方式结算；如果因政策或甲方原因，使乙方不能在黄金时间播出该剧，则该协议中关于播映权购买费约定自行废止，具体价格双方另议；乙方付款方式为，双方签约后30日内，支付甲方50%的节目款，尾款乙方节目播出完毕后30日内付清；此剧制作为60集和58集两版本，乙方最终合同版本以首轮台统一版权为准，首轮台当天播出的集数和进度须一致，甲方发行首轮台不超过4家；甲、乙双方任何一方违反本合同的条款，守约方有权终止该合同，违约方应承担赔偿因此给守约方造成的全部经济损失，同时支付合同总金额30%的违约金。2011年10月20日，湖北广电在合同约定期限内向鑫灌木公司支付4660300元，鑫灌木公司向湖北广电开具对应金额的发票。2011年12月27日，鑫灌木公司、湖北广电签订补充协议，约定：电视剧集数由原协议约定的58集变更为60集（以国产电视剧发行许可证为准），湖北广电应向鑫灌木公司支付的电视剧播映许可费、三费由原协议的9320600元更改为9642000元，湖北广电须在21点后播出该剧，如需19点30分播出需另签署补充合同。
2011年12月19日，鑫灌木公司向湖北广电发出《上星通知》，内容为：四十集电视连续剧《爱》、二十集电视连续剧《爱·在屋檐下》的首轮上星时间定于2012年4月25日，请湖北广电确认该通知后盖章并邮寄回鑫灌木公司。2011年12月20日，湖北广电在该《上星通知》的确认回执处加盖了公章。2012年2月，鑫灌木公司向湖北广电开具金额为4981700元的发票。2012年4月11日，鑫灌木公司向湖北广电发出《上星通知》，内容为：四十集电视连续剧《爱》、二十集电视连续剧《爱·在屋檐下》的首轮上星时间定于2012年6月16日，并请湖北广电确认通知后盖章邮寄回鑫灌木公司。湖北广电在该《上星通知》的确认回执处加盖了公章。
2012年1月，鑫灌木公司委托第三方向湖北广电邮寄电视连续剧《爱》《爱·在屋檐下》高清播出带60盒，湖北广电收到后于2012年1月16日出具《收带确认函》。2012年4月，鑫灌木公司委托第三方向湖北广电邮寄电视连续剧《爱》《爱·在屋檐下》标清播出带60盒，湖北广电收到后于2012年4月30日出具《收带回执》。
2012年5月4日，鑫灌木公司、湖北广电签订《三费协议》，双方约定：就电视剧《爱》和《爱·在屋檐下》标清播出带，录制费、邮寄费、磁带费达成协议，录制费、邮寄费、磁带费为350元/集，60集共计21000元，湖北广电应在签订本协议后7日内一次性汇入鑫灌木公司指定账户。协议签订后，湖北广电依约支付了该笔款项。
另查明：2012年4月，湖北广电分别向长城影视股份有限公司、上海西岸影视文化发展有限公司购买电视连续剧《独立纵队》《血战长空》在湖北地区的首轮卫星与地面频道无线、有线（含数字有线互动点播）播映权，并签订《电视节目播映权购买合同书》，合同约定的电视剧首轮上星时间分别为2012年5月30日、2012年6月21日。根据新浪网、湖北广电网等互联网站的网页预报，电视连续剧《独立纵队》《血战长空》分别定于2012年5月30日19时35分、6月21日19时35分在湖北卫视频道开播。湖北广电的卫视频道播出表显示，2012年6月16日19时38分32秒至21时15分20秒之间播出了电视连续剧《独立纵队》的剧集。
2013年4月8日、2014年1月21日，鑫灌木公司委托其法律顾问机构北京市建诚律师事务所分别向湖北广电发送《律师函》，催讨电视剧《爱》和《爱·在屋檐下》的《电视节目播映权购买合同书》及补充协议项下的合同款。在2013年4月8日的《律师函》中有“2011年12月19日，西安鑫灌木向贵台发出《上星通知》。2011年12月20日，贵台发出《确认回执》，确认了节目上星时间为2012年4月25日。后贵台在2012年4月25日却未上星播出该节目”的文字表述。
一审庭审中，鑫灌木公司、湖北广电对于双方签订的《电视节目播映权购买合同书》及补充协议、2011年12月19日鑫灌木公司发出《上星通知》的法律效力均予认可，对于电视剧《爱》和《爱·在屋檐下》经山东广播电视台（以下简称山东广电）的卫星电视频道于2012年6月16日被首轮独家上星播映的事实均无异议，对于湖北广电已向鑫灌木公司支付部分款项、湖北广电至今一直未播映过电视剧《爱》和《爱·在屋檐下》的事实均无异议。
一审法院认为，本案系广播电视播放合同纠纷。鑫灌木公司对电视连续剧《爱》、电视连续剧《爱·在屋檐下》（以下一并简称“涉案电视剧”）依法享有著作权。鑫灌木公司与湖北广电签订的涉案合同，系双方真实意思的表示，其内容与形式均不违反法律、行政法规的强制性规定，涉案合同自双方签订之日起即成立并已生效。根据涉案合同的约定，鑫灌木公司的主要义务包括：允许湖北广电以合同约定的方式、期限使用涉案电视剧、提前三个月书面通知对方首轮上星时间、向对方提供符合技术要求的涉案电视剧播出带、向对方提供正规有效的发票等；湖北广电的主要义务为按照合同约定使用涉案电视剧、支付相应款项等。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”因此，鑫灌木公司与湖北广电均应依照约定履行各自的合同义务。
（一）鑫灌木公司于2012年4月11日向湖北广电发出的《上星通知》及湖北广电盖章的确认回执，是否构成对涉案合同的有效补充或变更
根据涉案合同的约定，涉案电视剧在湖北广电的首轮上星时间暂定为2012年2月，具体上星时间留待双方进一步通知及确认后确定，鑫灌木公司必须提前三个月书面通知湖北广电，并取得湖北广电盖章确认；湖北广电的播出时间必须安排在当日的21点以后。因此，涉案合同对于涉案电视剧在湖北广电首轮上星的具体日期并未确定，上述日期应留待双方在合同履行的过程中按照约定的方式确定。
《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”；第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”在涉案合同的实际履行过程中，鑫灌木公司分别于2011年12月19日、2012年4月11日以书面或传真的方式向湖北广电发出《上星通知》，上述通知分别将涉案电视剧的首轮上星时间定于2012年4月25日、2012年6月16日，并均请湖北广电确认通知后盖章并邮寄回鑫灌木公司。湖北广电在上述通知的确认回执处均加盖了公章。除上星时间不同外，上述两份通知及所附确认回执的作出形式完全相同。湖北广电仅认可鑫灌木公司2011年12月19日发出《上星通知》的效力，而不认可鑫灌木公司2012年4月11日发出《上星通知》的效力，其主要理由是：上述通知违反了涉案合同中关于鑫灌木公司必须提前三个月书面通知的时限约定，并且湖北广电在上述通知的确认回执处加盖公章的行为不属于对通知内容的认可，而仅是对收悉上述通知的确认。一审法院认为，上述两份通知及所附确认回执记载的文字内容明确，加盖印章完整，记录了双方为履行涉案合同对涉案电视剧首轮上星具体日期进行协商的过程及协商一致的结果，是双方真实意思的表示，应视为双方对涉案合同约定内容中待明确事项的补充及变更。其中，鑫灌木公司2011年12月19日发出的《上星通知》及所附确认回执系对涉案合同关于首轮上星具体日期的补充，鑫灌木公司2012年4月11日发出的《上星通知》及所附确认回执系对2011年12月19日发出的《上星通知》及所附确认回执关于首轮上星具体日期的变更。
鑫灌木公司2012年4月11日发出《上星通知》的时间与该通知确定的首轮上星时间2012年6月16日之间虽然相距不足三个月，但湖北广电否认其效力的意见并不成立，主要理由是：1.鑫灌木公司2012年4月11日发出《上星通知》的事实在后发生，上述事实足以构成对双方此前就相同事项所作约定的合法补充或变更；2.涉案合同约定“取得湖北广电盖章确认”中的“盖章”“确认”所指的含义及所产生的效力，应当与《上星通知》记载“确认通知后盖章”中的“盖章”“确认”所指的含义及所产生的效力，以及湖北广电在确认回执处加盖公章行为的真实意图及所产生的效力作相同解释；湖北广电将涉案合同约定的“盖章”“确认”解释为湖北广电对通知日期的同意和认可，却又将《上星通知》记载的“盖章”“确认”以及湖北广电在确认回执处加盖公章的行为解释为湖北广电对收到通知的事实予以认可，上述解释采用了双重标准且理由过于牵强；3.结合涉案合同的履行目的和特点分析，涉案合同约定鑫灌木公司提前三个月书面通知的义务是为湖北广电播出涉案电视剧预留出足够的准备时间，具有保证涉案合同正常履行的目的；至于湖北广电在接到通知后三个月内是否按通知的日期实际播放涉案电视剧，则既取决于湖北广电的能力，又取决于湖北广电的意愿；如果湖北广电认为鑫灌木公司提前书面通知的时限短于约定的三个月，并且湖北广电无法或不愿按照上述通知的期限播放涉案电视剧，湖北广电有权通过拒绝盖章确认的方式，使不符合此前约定的上述通知不产生合同效力，而非在上述通知上作出盖章确认的行为；4.湖北广电既认可鑫灌木公司2011年12月19日发出《上星通知》的效力，又否认鑫灌木公司2012年4月11日发出《上星通知》的效力；如果湖北广电的上述理由成立，则意味着双方有效约定的首轮上星时间为2012年4月25日，2012年4月11日发出的《上星通知》对湖北广电不具有约束力；湖北广电如果按2011年12月19日《上星通知》的日期使用涉案电视剧，并不会违反涉案合同的约定；然而，湖北广电事实上迟迟不将涉案电视剧上星播放，湖北广电的上述行为有悖常理，与其主张的理由也相互矛盾；5.2013年4月8日鑫灌木公司委托法律顾问机构向湖北广电发送的《律师函》，系双方因履行涉案合同产生纠纷后进行交涉形成的书面证据，该证据未直接证明双方的涉案合同关系的权利、义务内容以及涉案合同经历补充、变更的完整过程，且不是鑫灌木公司自身作出的意思表示，不属于鑫灌木公司对其不利事实的自认；该证据的证明力弱于涉案合同、《上星通知》及所附确认回执，不能证明双方最终确认的首轮上星时间为2012年4月25日的事实；6.2012年5月4日鑫灌木公司与湖北广电签订的《三费协议》并无对涉案合同进行补充或变更的明确意思表示，不能证明双方对于变更涉案合同约定的涉案电视剧使用方式已协商一致；7.涉案合同约定，湖北广电须在21点后播出涉案电视剧，而湖北广电于2012年4月购买播映权的电视连续剧《独立纵队》《血战长空》在湖北卫视频道每日播出的时段均从19时35分开始，上述时段与涉案合同约定的播出时段并无冲突；湖北广电以上述证据主张鑫灌木公司2012年4月11日发出的《上星通知》违约从而导致涉案合同根本目的无法实现的意见，与事实明显不符。
综上，在双方未对涉案合同的补充或变更作出禁止性约定的情形下，鑫灌木公司于2012年4月11日向湖北广电发送的《上星通知》及湖北广电盖章的确认回执，构成对此前形成的涉案合同关系内容的有效变更。
（二）湖北广电是否违约，如果违约应如何承担民事责任
根据已查明事实，鑫灌木公司按照涉案合同的约定，向湖北广电提供了上星播放所需的涉案电视剧播出带、正规发票，提前通知了对方首轮上星时间并得到了对方的盖章确认。因此，鑫灌木公司已经履行了涉案合同的主要合同义务，属于涉案合同的守约方。湖北广电仅向鑫灌木公司支付首期合同款4660300元，尚有合同款4981700元（含播映许可费4800000元，三费181700元）未予支付，违反了涉案合同中付款义务的约定，属于违约方。虽然湖北广电至今一直未播放电视剧《爱》和《爱·在屋檐下》，但上述事实既非因鑫灌木公司的行为造成，又不具有不可抗力的因素，因此不影响对湖北广电违约行为的定性，也不影响湖北广电应承担的民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”根据上述法律规定，鑫灌木公司向湖北广电主张所欠合同余款4981700元有事实和法律根据，一审法院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”涉案合同关于违约责任约定为：“甲、乙双方任何一方违反本合同的条款，守约方有权终止该合同。违约方应承担赔偿因此给守约方造成的全部经济损失，同时支付合同总金额30%的违约金。”本案中，鑫灌木公司在要求湖北广电继续履行涉案合同的同时，一并主张湖北广电按照约定的计算方法支付违约金2892600元（即涉案合同总金额9642000元的30%）。一审法院认为，涉案合同关于违约金责任的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，鑫灌木公司主张的违约金数额也未过分高于其所受到的损失。因此，鑫灌木公司主张的违约金有事实根据和合同依据，一审法院予以支持。鑫灌木公司履行了涉案合同的主要合同义务，属于涉案合同的守约方。湖北广电违反了涉案合同中付款义务的约定，属于违约方。鑫灌木公司向湖北广电主张支付合同余款4981700元及违约金2892600元有事实和法律根据，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第六十一条、第七十七条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、湖北广电于判决生效之日后十日内，向鑫灌木公司支付电视连续剧《爱》《爱·在屋檐下》播放合同的剩余款项4981700元；二、湖北广电于判决生效之日后十日内，向鑫灌木公司支付违约金2892600元；三、驳回鑫灌木公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66920元，由湖北广电负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求及答辩意见依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
上诉人湖北广电向本院申请，对山东广电就涉案电视剧的拼星购剧、上星和合同实际履行等相关情况进行调查。本院于2018年6月21日向山东广电节目购销中心的工作人员和山东卫视综合部的法务人员调查相关情况，形成调查笔录两份。上诉人湖北广电质证认为，该调查笔录可以证明协商上星时间的义务在鑫灌木公司，自己没有直接与山东广电沟通协调上星时间。在第二次《上星通知》的确认回执处盖章的行为并不代表湖北广电认可该时间，因为该时间不符合合同约定的提前三个月。被上诉人鑫灌木公司质证认为，对于上述调查笔录的真实性、合法性和关联性均无异议，对山东广电陈述的内容予以认可。该两份调查笔录可以证明鑫灌木公司是根据两家电视台的排期情况确定上星时间，无论是山东广电还是湖北广电均在《上星通知》上盖章予以确认。高清带和标清带的购买与卫星播映还是地面播映无关，湖北广电主张《三费协议》变更了播出方式的观点不能成立。山东广电也证明提前三个月发送《上星通知》并非行业惯例，上星时间的确认要以《上星通知》的盖章为准。
被上诉人鑫灌木公司提交了两份证据。证据一，山东广电与鑫灌木公司就涉案电视剧《爱》《爱·在屋檐下》签订的《影视作品播映权许可合同（卫视频道）》；证据二，鑫灌木公司向山东广电发送的《上星通知》。上述证据拟证明，山东广电与湖北广电拼星购剧的事实。上诉人湖北广电质证认为，对证据一和证据二的真实性予以认可。
本院审查认为，本院调查山东广电相关人员的笔录，双方当事人对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。对于鑫灌木公司提交的证据一、二，由湖北广电对其真实性无异议，本院予以采信。
本院二审查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，2011年12月2日，山东广电（作为甲方）与鑫灌木公司（作为乙方）签订《影视作品播映权许可合同》。双方约定：甲方向乙方购买电视剧《爱》《爱·在屋檐下》（合同中简称“该剧”，共计60集，每集45分钟）在山东省独家黄金档上星播映权，使用权限为3年，从甲方上星首播该剧之日起计算。甲方为该剧全国卫视两家首轮上星台之一，其他一家上星台为：湖北，卫视频道（首轮、二轮）播出后方可在本地面频道安排播出。上星时间：乙方协调确定首轮卫视台上星日期为2012年4月25日。播出方式：两家首轮上星台在该剧首轮播出期间，每天首播时间为晚间时段（19:30-24:00），且每晚播出的新剧不多于贰集。每集30万元。乙方提供电视剧的数据格式须为高清和标清两种。
再查明，2012年3月13日，鑫灌木公司向山东广电发出《上星通知》，内容为：“四十集电视连续剧《爱》、二十集《爱·在屋檐下》，首轮上星时间定于2012年6月16日。故请山东广电确认此通知后盖章并邮寄回鑫灌木公司”。山东广电在该《上星通知》的确认回执处加盖了公章。
还查明，根据本院向山东广电相关人员调查的情况，归纳其陈述如下：1.确认了鑫灌木公司提交的山东广电与其签订合同及《上星通知》的真实性；2.变更上星时间的原因，由于时间久远已记不清楚具体的原因；3.拼星购剧确定上星时间的常规流程。合同中约定的上星时间系暂定时间，最终要以《上星通知》的时间为准，而上星时间主要根据两家电视台的节目编排计划而定。湖北广电和山东广电拼星购剧，在没有直接沟通和联系的情况下，分别将自己空挡的时间报给鑫灌木公司，由鑫灌木公司选择两家电视台都空挡的时间为上星时间，随即向两家电视台发送《上星通知》，两家电视台在《上星通知》盖章即确认了上星时间；4.山东广电的合同履行情况。山东广电按照约定履行合同，于2012年6月16日19:35-21:40分连播两集涉案电视剧，于同年6月25日将播映时间调整至21:30分之后，调整的原因系在黄金档19:35分播出一部政治题材片《知青》，涉案电视剧只是播出时间调整，但并未停播或撤播；5.购买高清带、标清带与卫星播映还是地面播映无关，卫星播映既有标清带也有高清带，而地面播映一般为标清带；6.提前三个月通知上星时间不是法律、行政法规的强制性规定或行业惯例，未提前三个月通知上星时间不会影响涉案电视剧在山东广电的播映。具体的上星时间根据后面节目编排而定，通知上星的时间具有随机性，合同履行过程中也有少于三个月通知的情形。对于上星时间的确定，取决于电视台是否盖章确认。据此，鑫灌木公司负有协调上星时间的义务；7.黄金档是晚上新闻联播后19:30-21:40分。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.鑫灌木公司于2012年4月11日向湖北广电发送的第二次《上星通知》是否有效？2.《三费协议》的性质？3.湖北广电如果构成违约，民事责任应如何承担？针对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）关于鑫灌木公司于2012年4月11日向湖北广电发送的第二次《上星通知》是否有效的问题
《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”；第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”；第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。
本院认为，第二次《上星通知》是当事人的真实意思表示，合法有效，据此可以认定，涉案电视剧的首轮上星时间为2012年6月16日。理由如下：
首先，涉案合同对具体的上星时间约定不明。2011年10月8日双方当事人签订的《电视节目播映权购买合同书》约定：“首轮上星时间暂定为2012年2月，具体上星时间，鑫灌木公司必须提前三个月书面通知湖北广电，并取得湖北广电盖章确认”。
其次，两次《上星通知》都是对上星时间的进一步明确。两次《上星通知》无论是从盖章的形式、通知的内容还是盖章产生的法律效果均相同，只是上星的具体时间不同。湖北广电在第二次《上星通知》盖章产生的法律效果是对上星时间的同意和认可。湖北广电主张其在第二次《上星通知》上盖章的行为仅是对收到通知事实予以认可的理由不能成立。
再次，涉案合同关于具体上星时间须提前三个月书面通知的约定，既不是法律、行政法规的强制性规定，也不是行业惯例。
最后，第二次《上星通知》发送的时间虽然不符合提前三个月的条件，但这并不影响涉案合同根本目的的实现。事实上，在两次上星时间之前，鑫灌木公司已将涉案电视剧的高清带交付给湖北广电，即湖北广电已完全具备播映涉案电视剧的客观条件。湖北广电选择不播映涉案电视剧，系对自己已获得权利的处分。因两剧的播映时段不同，湖北广电上诉称购买的其他电视剧与涉案电视剧第二次确定的上星时间冲突，其此条理由也不能成立。
（二）关于《三费协议》的性质问题
湖北广电上诉称，2012年5月3日双方当事人签订《三费协议》的目的在于就涉案电视剧“卫星转地面”播映进行协商，《三费协议》变更了《电视节目播映权购买合同书》中约定的播映方式，湖北广电支付21000元购买用于地面频道播映的标清带，因此，湖北广电不应再按《电视节目播映权购买合同书》的约定支付相关费用和违约金。
本院认为，《三费协议》不构成对涉案合同中播映方式的变更，仅为双方当事人针对购买标清带的费用和支付方式进行的补充约定。湖北广电不能据此不履行涉案合同约定的支付合同尾款义务和违约金，湖北广电的该项上诉理由不能成立。理由如下：1.从本案查明的事实看，湖北广电并未提交证据证明其与鑫灌木公司针对涉案电视剧的播映方式变更进行过协商；2.从《三费协议》的内容看，《三费协议》仅对涉案电视剧标清带的收费标准、支付方式等事项进行约定，既不涉及变更播映方式，也不涉及播映方式变更所产生的购买地面频道播映权费用事宜；3.从本院调查山东广电履行合同的情况看，案外人山东广电的陈述也印证了是否购买标清带与涉案电视剧的播映方式无关。
（三）关于民事责任应如何承担的问题
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”；第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
本案中，湖北广电未按照合同约定支付合同尾款的行为构成违约，应承担支付合同尾款和违约金的民事责任。虽然涉案合同对违约金进行了明确约定，但是湖北广电上诉认为约定的违约金过高，请求法院适当减少，鑫灌木公司也未提交证据证明其实际损失。考虑到鑫灌木公司的直接实际损失即湖北广电未按期支付合同尾款发生的资金占用费，双方合同约定的违约金明显过高，故依照合同法及司法解释的规定，本院对违约金予以适当酌减，酌定违约金为60万元。
综上所述，湖北广电的上诉请求及理由部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误、实体处理不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款和第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初2616号民事判决第一项；
二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初2616号民事判决第二项和第三项；
三、湖北广播电视台于本判决生效之日起十日内，支付西安鑫灌木影视有限公司违约金60万元；
四、驳回西安鑫灌木影视有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费66920元，由湖北广播电视台负担。二审案件受理费66920元，由湖北广播电视台负担。
本判决为终审判决。
审判长 童海超
审判员 叶 宇
审判员 彭 胜
二〇一八年十一月十二日
书记员 黄 亮