重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝北法民初字第02889号
原告周建安，男，汉族，1963年6月25日出生，住四川省邻水县。
委托代理人李泽源，重庆市渝北区鸳鸯法律服务所法律工作者。
被告重庆渝泰建筑劳务有限公司（组织机构代码66893966-7），住所地重庆市北碚区碚南大道352号1-1。
法定代表人谭长成，总经理。
委托代理人苟楠，重庆索达律师事务所律师。
委托代理人任晨文，男，汉族，1979年3月9日出生，住四川省营山县。
原告周建安与被告重庆渝泰建筑劳务有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，原告周建安及其委托代理人李泽源、被告重庆渝泰建筑劳务有限公司的委托代理人苟楠、任晨文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周建安诉称：原告系被告公司员工，从事木工工作。2013年7月20日，原告在被告承接的渝北区渝邻高速边坡处置工程工地上料时，右臀部被掉落的钢管砸伤，伤后被送往重庆市渝北区人民医院治疗。2014年8月13日，原告经北碚区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年12月1日，原告经北碚区劳动能力鉴定委员会初次鉴定为拾级伤残。2015年2月9日，原告经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为拾级伤残。原告至今未获得任何赔偿，故诉请法院判令：1、确认原、被告之间的劳动关系于2015年4月13日解除；2、被告支付原告伤残拾级工伤保险待遇，包括一次性伤残补助金29764元（4252元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金8504元（4252元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金22961元（4252元／月×6个月×90%）、停工留薪期工资17008元（4252元／月×4个月）、鉴定期间生活津贴8211元（4252元／月÷21.75×60天×70%）、住院护理费320元（80元／天×4天）、住院伙食补助费3118元（22.4元／天×16天＋2760元）、鉴定费1150元、鉴定检查费119元、医疗费2527.47元。
被告重庆渝泰建筑劳务有限公司辩称：1、原、被告之间事实上不存在劳动关系，即使双方有劳动关系，该劳动关系也在原告受伤之后，即2013年7月20日已经解除；2、原告只上了两天班，所以没有具体的工资标准，被告认为应按照重庆市处理交通事故适用的农民工工资标准，即80元／天计算原告的工资，因此原告平均工资应为1740元／月；3、原告已满52周岁，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应乘以0.8计算；4、停工留薪期按4个月计算没有依据；5、鉴定期间生活费的计算标准应不低于最低工资的80%，即1000元（1250元×80%），且鉴定期间的天数没有依据；6、被告在原告住院期间请人进行了护理，故无须再支付护理费；7、伙食补助费应按8元／天计算；8、因再次鉴定没有改变鉴定结果，故被告不应支付再次鉴定的鉴定费用750元；9、原告没有告知过被告其在邻水县中医院住院，对于原告主张的其在该医院住院产生的费用被告不予认可；10、被告已经通过保险公司向原告支付了10000元，此款应从原告的诉讼请求中予以扣除。
经审理查明：被告将其承接的渝北区渝邻高速边坡处置工程的劳务部分发包给刘锡国施工。2013年7月14日，刘锡国将原告招至该工地从事木工工作。被告未为原告缴纳社会保险。
2013年7月20日10时左右，原告在该工地上料时，右臀部被掉落的钢管砸伤。原告受伤后在重庆市渝北区人民医院住院治疗16天，出院诊断为：1、右髂骨粉碎性开放性骨折；2、全身多处软组织挫伤。
2013年12月2日，原告向重庆市北碚区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2014年8月13日作出《认定工伤决定书》，认定原告受伤为工伤。
2013年12月11日，刘某某向被告出具《承诺书》，承诺原告受伤一事由刘某某全权负责解决，产生的所有费用由刘某某本人承担，与被告无关。
2014年10月14日，原告向重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，并支付鉴定费400元，该委于2014年12月1日作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残拾级，无护理依赖。2015年1月13日，原告向重庆市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力再次鉴定申请，并支付鉴定费750元，该委于2015年2月9日作出《再次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残拾级，无生活自理障碍。
2015年3月2日，原告以被告为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方劳动关系，并要求被告支付一次性伤残补助金29764元、一次性工伤医疗补助金8504元、一次性伤残就业补助金25512元、停工留薪期工资17008元、鉴定期间生活津贴8211元、住院护理费1280元、住院伙食补助费358元、鉴定费1150元、鉴定检查费119元，共计91906元。该委超期未作出受理决定，原告遂提起本案诉讼。
庭审中，关于原告的工资，原告陈述：刘某某在叫原告来的时候电话里说其工资是200元／天，原告工作了五天半，刘某某给了原告工资1000元，并借支100元。被告陈述：被告从来没有给原告发放过工资，也不清楚借支的情况；被告不清楚刘某某有无给原告支付过工资，即使支付过钱也不能认定为工资。
关于原告的住院情况，原告陈述：1、原告从渝北区人民医院出院后再次到邻水县中医院住院治疗，因为渝北区人民医院的费用相对较高，所以才去的邻水县中医院；2、原告到邻水中医院住院告知过被告。原告举示《住院费用结算票据》复印件一张，拟证明其在邻水县中医院住院尚欠该院医药费2527.47元。该票据载明原告2013年8月5日至2013年12月9日在邻水县中医院住院期间共计花费医药费17026.47元，已预交14499元，出院补款2527.47元。原告称该票据是其在邻水县中医院复印的，已预交的款项由刘锡国支付，因为没有付清余款2527.47元，所以医院不给原告原件。原告另举示《收据》一张，拟证明其在邻水中医院住院花费伙食费2760元。该收据出具人为案外人陈某，交款单位为原告周建安，金额为2760元，收款事由为住院生活费（共92天，每天30元）。原告称陈某应该是邻水县中医院食堂的工作人员。被告对原告举示的《住院费用结算票据》及《收据》均不予认可，并称原告没有告知过被告其到邻水县中医院住院，对于原告主张的该期间的费用不予认可。
关于护理情况。原告称其在渝北区人民医院住院的时候被告找人护理了12天，被告称其找人护理了16天。
被告举示幸福人寿保险股份有限公司2013年9月25日出具的《理赔通知书》、《理赔批单》、《付款凭证》各一张，载明幸福人寿保险股份有限公司赔付被保险人周建安建筑工程团体意外伤害险10000元，此款支付至原告农业银行账户。原告陈述：1、该农业银行卡是刘某某帮原告办的，刘某某一直没有告诉原告卡号，卡也一直在刘某某处，后来原告拿自己的身份证准备去冻结该卡，发现卡里曾经有过10000元，但是钱已经被刘某某取走，刘某某用该笔钱支付了原告在邻水县中医院住院期间的部分医疗费。被告陈述：该保险系国家强制要求公司为劳务工人买的意外伤害险，是原告本人办的卡，原告受伤后把卡号拿给被告由被告办理理赔，被告不清楚10000元其后的去向。
上述事实，有原、被告的陈述、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、再次鉴定结论书、超期未作出受理决定证明书、理赔通知书、理赔批单、付款凭证等证据在案为证，足以认定。对于原告举示的《住院费用结算票据》，因其为复印件，本院对其真实性不予采信。对于原告举示的《收据》，因原告未举示证据证明《收据》出具人的身份，本院对该证据不予采信。
本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，案涉工程由被告发包给刘某某，原告由刘锡国招聘并发放工资，因此，原、被告之间不属于劳动关系，原告要求确认与被告的劳动关系于2015年4月13日解除没有事实法律依据，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。虽然原、被告不存在劳动关系，但根据该规定，被告仍应对原告的工伤承担用工主体责任。刘某某向被告出具的《承诺书》系双方的内部承诺，不能免除被告对原告工伤保险待遇的法定支付责任，本院对被告关于原告的工伤应由刘某某承担责任的抗辩理由不予支持。现对原告工伤保险待遇的各项诉讼请求评判如下：
关于原告的工资。因原、被告双方均未举示证据证明原告的实际工资，本院酌情按照原告受伤时前12个月的社平工资计算原告的工资标准。原告于2013年7月20日受伤，其工资标准应为4017.5元／月［（3783元／月×6个月＋4252元／月×6个月）÷12个月］。
关于一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，十级伤残享受7个月按本人工资计算的一次性伤残补助金。因此，被告应支付原告一次性伤残补助金28122.5元（4017.5元／月×7个月）。
关于一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，十级工伤职工应享受2个月以解除劳动关系之日本市上年度职工月平均工资作为计发基数的一次性工伤医疗补助金。因原、被告不存在劳动关系，故不存在解除劳动关系上年度职工月平均工资，本案酌情参照双方具有劳动关系情况下解除劳动关系时上年度职工月平均工资作为计发基数。本院于2015年4月13日向被告送达了原告的起诉状副本，原告要求按照2013年重庆市职工月平均工资4252元／月作为计发基数不违反法律规定，本院予以确认。因此，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金8504元（4252元／月×2个月）。
关于一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，十级工伤职工应享受6个月以解除劳动关系之日本市上年度职工月平均工资作为计发基数的一次性伤残就业补助金；终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。如前所述，原告要求按照2013年重庆市职工月平均工资4252元／月作为一次性伤残就业补助金的计发基数不违反法律规定，本院予以确认。原告在2015年4月13日时距法定退休年龄8年以上不满9年，故一次性伤残就业补助金应按80%计算。因此，被告应支付原告一次性伤残就业补助金20409.6元（4252元／月×6个月×80%）。
关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》以及原告的伤情，原告的停工留薪期应为4个月。因此，被告应支付原告停工留薪期工资16070元（4017.5元／月×4个月）。
关于劳动能力鉴定期间生活津贴。原告两次鉴定的期间分别为2014年10月14日至2014年12月1日、2015年1月13日至2015年2月9日。原告按60天主张鉴定期间生活津贴系对其权利的处分，本院予以确认，故原告的鉴定期间应为2个月，被告应支付原告鉴定期间生活津贴5624.5元（4017.5元／月×2个月×70%）。
关于护理费。原告在重庆市渝北区人民医院住院治疗16天，被告称其安排人员护理了16天，原告称被告安排人员护理了12天，由于被告对该事实负有举证责任但未举证，应承担举证不能的法律后果，本院采信原告的陈述，认定被告仅安排护理了12天，尚有4天未为原告安排护理，原告要求被告按80元／天支付4天的护理费具有事实及法律依据，本院予以支持，故被告应支付原告护理费320元（80元／天×4天）。
关于住院伙食补助费，依据《工伤保险条例》第三十条之规定，原告在重庆市渝北区人民医院住院治疗16天，被告应当支付原告此期间的伙食补助费128元（8元／天×16天）。原告称其后来在邻水县中医院住院治疗其工伤，但缺乏病例等相关凭证予以佐证；原告称刘锡国支付了该医院住院的部分医疗费，但未举示付款凭证等证据予以证明；原告举示的《住院费用结算票据》、《收据》本院亦不予采信。因此，原告不能证明其在邻水县中医院住院的真实性以及该次住院与原告本次工伤的关系，故本院对于原告的该陈述不予采信，对原告主张的邻水县中医院住院期间的伙食补助费2760元，本院不予支持。
关于鉴定费。由于原告两次鉴定共支付1150元鉴定费，此款被告应当支付，对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。
关于鉴定检查费119元。由于原告对于该笔费用未举示证据予以证明，本院对原告要求被告支付鉴定检查费119元的诉讼请求不予支持。
关于医疗费2527.47元。因原告未举示证据证明其在邻水县中医院治疗本次工伤的事实，原告举示的医疗费结算票据本院亦不予采信，故本院对原告要求被告支付医疗费2527.47元的诉讼请求不予支持。
关于被告要求将幸福人寿保险股份有限公司赔付的10000元从其应支付的工伤保险待遇中予以扣除的请求。由于保险公司的赔付与本案工伤保险待遇是两种不同性质的款项，被告要求抵扣缺乏法律依据，本院对此不予支持。
综上，被告应支付原告一次性伤残补助金28122.5元、一次性工伤医疗补助金8504元、一次性伤残就业补助金20409.6元、停工留薪期工资16070元、鉴定期间生活津贴5624.5元、护理费320元、住院伙食补助费128元、鉴定费1150元，上述费用共计80328.6元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：
一、被告重庆渝泰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告周建安一次性伤残补助金28122.5元、一次性工伤医疗补助金8504元、一次性伤残就业补助金20409.6元、停工留薪期工资16070元、鉴定期间生活津贴5624.5元、护理费320元、住院伙食补助费128元、鉴定费1150元，上述费用共计80328.6元；
二、驳回原告周建安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，本院不予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审 判 长 万园薇
人民陪审员 雷 娅
人民陪审员 詹成娟
二〇一五年八月十一日
书 记 员 幸婷婷