浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙刑二终字第115号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈强，浙江省上虞市人，原系浙江省残疾人康复指导中心副主任、浙江省残疾人辅助器具资源中心主任，住杭州市江干区。因本案于2013年5月7日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现押杭州市上城区看守所。
辩护人楼献、鲍芳，浙江初阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡海燕，浙江省绍兴市人，系杭州达那福医疗器械有限公司总经理、杭州贝迪科技有限公司法定代表人，户籍地杭州市江干区，现住杭州市下城区。因本案于2013年3月14日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人胡瑞江、伍炫蓉，浙江靖霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沈士锋，浙江省长兴县人，原系浙江省现代假肢矫形器装配中心主任，户籍地长兴县，现住杭州市萧山区。因本案于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押杭州市上城区看守所。
辩护人文涛，浙江新湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张彬，河南省南阳县人，硕士研究生，原系浙江省听力技术服务中心主任，户籍地杭州市西湖区，现住杭州市滨江区。因本案于2013年3月14日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现押杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）周文波，浙江省杭州市人，原系浙江省听力技术服务中心主任，户籍地杭州市上城区，现住杭州市上城区。因本案于2013年7月5日被取保候审，2014年9月4日被逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人张顺洪、徐一雯，浙江南方中辰律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控的被告人陈强、胡海燕、张彬、沈士锋、周文波犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年9月5日作出（2013）浙杭刑初字第202号刑事判决。五被告人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，浙江省残疾人康复指导中心（以下称“康复指导中心”，原名“浙江省聋儿康复中心”，2001年11月改名）是浙江省残疾人联合会（以下称“省残联”）下属的事业单位。1996年10月康复指导中心开办全民所有制单位浙江省聋儿康复中心听力门诊部。2001年2月省残联设听力技术服务中心（以浙江省聋儿康复中心听力门诊部名义对外经营，后更名为康复指导中心听力门诊部，以下统称“听力门诊部”）。浙江省现代假肢矫形器装配中心（以下称“假肢中心”，内部称假肢部门）是康复指导中心内设机构残疾人用品用具供应服务站的下属部门，2007年8月，康复指导中心增挂浙江省残疾人辅助器具资源中心（以下称“辅具中心”）牌子。被告人陈强经省残联任命，先后任康复指导中心副主任、辅具中心主任、听力门诊部主任，主管听力门诊部、假肢中心工作，2011年8月退休。2005年7月至2008年5月间，被告人周文波被康复指导中心聘任担任听力门诊部主任，负责听力门诊部日常管理工作。2008年7月至2011年6月，被告人张彬被辅具中心聘任先后担任听力门诊部副主任、主任，负责听力门诊部日常管理工作。2006年11月至2011年8月间，被告人沈士锋被辅具中心聘任先后担任假肢中心副主任、主任，负责假肢中心业务管理工作。被告人胡海燕2004年至2006年3月曾在康复指导中心工作（合同工），之后离职。
（一）贪污事实
2006年3月至2011年6月间，被告人陈强、周文波、张彬、沈士锋利用职务便利，分别结伙或伙同被告人胡海燕，采用虚设第三方公司，虚增采购环节、虚构业务经费等方式，侵吞听力门诊部、辅具中心公款共计人民币209万余元。其中陈强参与侵吞公款人民币209万余元、胡海燕参与侵吞公款人民币199万余元、张彬参与侵吞公款人民币130万余元、周文波参与侵吞公款人民币66万余元、沈士锋参与侵吞公款人民币9.8万余元。具体事实如下：
1.瑞声达听力技术贸易（上海）有限公司（以下称“瑞声达公司”）、峰力听力技术（上海）有限公司（以下称“峰力公司”）是听力门诊部长期供货商。2005年底，时任康复指导中心副主任的被告人陈强经与被告人胡海燕共谋后，授意胡海燕辞去康复指导中心的工作，两人要求瑞声达公司区域经理王某甲出资，以他人名义设立杭州达那福医疗器械有限公司（以下称“达那福公司”），该公司实际由陈强、胡海燕控制。2006年开始，陈强对听力门诊部内部谎称达那福公司系瑞声达公司的分公司，对供货商谎称该公司系听力门诊部的下属单位，并指使时任听力门诊部负责人的被告人周文波、张彬利用采购助听器的职权，与被告人胡海燕里应外合，要求瑞声达公司、峰力公司等供货商按原销售给听力门诊部的价格和模式将助听器销售给达那福公司，达那福公司再加价转售给听力门诊部，截留听力门诊部的利润及返利。2006年3月至2011年1月间，陈强、胡海燕通过上述方式侵吞听力门诊部公款人民币1543522元。周文波利用其职权帮助陈强、胡海燕以上述方式侵吞公款人民币667077元。张彬利用其职权帮助陈强、胡海燕以上述方式侵吞公款人民币849348元。2011年2月胡海燕通过银行转账以支付“医生回扣费”名义交给张彬人民币65184元，张彬将其中34000元予以侵吞。达那福公司截留的利润及返利，被陈强、胡海燕用于两人为实际股东的杭州贝迪科技有限公司（以下称“贝迪公司”）等经营、投资房产、装修及分红等。
2.2010年12月，为掩人耳目，被告人陈强、胡海燕、张彬设立杭州天聪听力设备有限公司（以下称“天聪公司”）。陈强、张彬利用职务便利，采用上节同样手段要求瑞声达公司、峰力公司等供货商以原供货价格及模式将助听器销售给天聪公司，天聪公司再加价转售给听力门诊部。2011年2月至6月间，三被告人通过上述方式侵吞听力门诊部公款人民币351865元。
3.2008年北京奥托博克假肢矫形器工业有限公司（以下称“奥托博克公司”）中标省残联“小康工程”假肢项目后，与时任辅具中心主任的被告人陈强接触较多。同年5月，陈强授意时任假肢中心负责人的被告人沈士锋以他人名义设立杭州来帮特假肢矫形器有限公司（以下称“来帮特公司”），并要求奥托博克公司销售总监蒋某、华东区负责人艾某出资，该公司实际由沈士锋控制。陈强、沈士锋利用职务之便，采用上节同样手段，要求奥托博克公司、北京瑞哈国际假肢矫形器贸易公司（以下称“瑞哈公司”）等供货商将假肢配件、矫形器等销售给来帮特公司，来帮特公司再抬高价格转售给辅具中心，以此获取利益。2009年至2010年间，陈强、沈士锋通过上述方式侵吞辅具中心公款人民币98225元。
4.2011年上半年，被告人陈强为在退休前侵吞听力门诊部账上利润，授意被告人张彬虚构业务经费支出，将款项套出留待其和胡海燕、张彬等个人或所经营的公司使用。同年5月，张彬以支付听力门诊部培训费、文件袋加工费等名义，经陈强签字，先后将人民币50000元、49800元分别汇入浙江军用饮食供应站（以下称“军供站”）、杭州星洋包装制品有限公司（以下称“星洋公司”）。转至军供站的款项被胡海燕用于其和陈强实际控制的达那福公司消费，转至星洋公司的款项用于支付陈强、胡海燕实际控制的贝迪公司欠星洋公司的加工费。2012年4月，陈强、胡海燕、张彬对天聪公司进行结算时，将两笔款项作为天聪公司利润予以分配、侵吞。
（二）受贿事实
1.2008年，被告人陈强、沈士锋在奥托博克公司中标省残联“小康工程”假肢项目及签订假肢装配、售后服务合同的过程中，利用职务上的便利，与奥托博克公司的蒋某、艾某私下约定，奥托博克公司每年拿出“小康工程”假肢采购合同总额的5%作为个人“好处费”，由陈强、沈士锋、蒋某、艾某四人平分。2010年9月至2011年8月间，陈强、沈士锋三次收受蒋某、艾某所送的“好处费”共计人民币372590元。
2.2006年至2008年间，被告人周文波利用担任听力门诊部负责人的职务便利，在杭州市上城区清吟街联华超市附近两次收受听力门诊部供货商瑞声达公司区域经理王某甲所送的现金共计人民币20000元；周文波还收受王某甲所送的价值人民币6000元的解百购物卡。
原审根据以上事实，依据刑法有关规定，作出判决如下：（1）被告人陈强犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币20万元；犯受贿罪，判处其有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币5万元，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币25万元。（2）被告人胡海燕犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币15万元。（3）被告人沈士锋犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币5万元；犯受贿罪，判处其有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币5万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产人民币10万元。（4）被告人张彬犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币10万元。（5）被告人周文波犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币3万元；犯受贿罪，判处其有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币3万元。（6）被告人陈强退赃款人民币90万元及被告人周文波退赃款人民币3万元，被告人胡海燕名下位于杭州市余杭区良渚十六街区中心8幢2单元402号拍卖得款扣除鲁某26.88%份额后余款，冻结的被告人胡海燕在中国工商银行股份有限公司杭州和平支行6222081202000732121账户存款人民币32435.93元及孳息、在中国农业银行股份有限公司杭州星洲储蓄所62×××16账户存款人民币349776.57元及孳息、6228480320525485910账户存款人民币62083.04元及孳息，均予以追缴。上述款项以贪污数额为限发还受害单位浙江省××人康复指导中心，余款作为受贿赃款予以追缴，上缴国库。（7）各被告人退赔其余相应违法所得，依法处理。
被告人陈强上诉及其二审辩护人提出，陈强系为解决听力门诊部、假肢中心业务员助听器的费用支付才设立第三方公司，并向上级汇报，并非为了侵吞公款而设立公司，增加交易环节，其行为不构成贪污罪。陈强还称，受贿犯罪系其主动交代，原判量刑过重；羁押期间获得实用新型专利、计算机软件著作权，具有立功表现。其辩护人还称，陈强在听力门诊部从事专业性服务活动，并非从事公务，其行为不构成贪污。上诉及辩护均要求二审予以从轻改判。胡海燕上诉及其二审辩护人提出，系为听力门诊部支付医生费而设立第三方公司，没有虚增交易环节侵吞公款目的，第三方公司所获得的“利润”仅是必要的经营成本，不构成贪污罪；贪污第四节，胡海燕在陈强、张彬将钱套出后使用，不构成贪污共犯；胡海燕名下良渚的房产属个人合法财产、银行账户中的钱系达那福公司资金，且金额超过个人实得贪污数额，原判予以追缴不当，要求二审改判无罪。沈士锋上诉及其二审辩护人提出，原判认定贪污数额中未扣除来帮特公司的运营成本不当，沈士锋在贪污、受贿犯罪中的地位、作用小于陈强，应认定为从犯，原判量刑过重，要求从轻改判。张彬上诉提出，贪污第一节，其到听力门诊部之前，听力门诊部已按此方式从达那福公司采购助听器两年多，其只是做好本职工作，在不知情的情况下帮助了陈强、胡海燕，其没有犯罪故意；胡海燕汇入其账户的6万余元，系因支付正常医生费用后无法入账向陈强汇报后放在其处，并非其与胡海燕分赃款，不应认定其系共犯；贪污第二节、第四节中其系从犯，得利最少；原判量刑过重，要求从轻改判，并减少罚金。周文波上诉及其二审辩护人提出，周文波未参与设立达那福公司，不清楚达那福公司内情，没有参与和供货商定价磋商及经销合同修订，也没有从达那福公司拿钱，不构成贪污共犯，要求二审予以改判。
经查，原判认定陈强等五被告人贪污、受贿的事实，有证人王某甲、丁某、王某乙、李某甲、陈某甲、陶某甲、马某、蒋某、艾某、俞某甲、鲁某、俞某乙、沈某、朱某、谭某、冯某、凌某、陈某乙、吴某甲、余某、邵某、杨某、周某、黄某甲、吉某、潘某、钟某、徐某、吴某乙、李某乙、严某、吴某丙、辛某、卢某甲、陆某、黄某乙、施某、陈某丙、赵某甲、陈某丁、张某甲、屠某、张某乙、李某丙、樊某、章某、石某、毛某、胡某、于某、陶某乙、彭某、陈某戊、陈某己、赵某乙、邢某、尚某、张某丙、卢某乙、吴某丁等的证言，达那福公司、天聪公司、来帮特公司及陈强、胡海燕实际控制的贝迪公司、杭州莱肯投资管理有限公司的营业执照、工商登记资料，听力门诊部与瑞声达公司签订的助听器经销协议、达那福公司与瑞声达公司、峰力公司签订的经销协议及备忘录，达那福公司、天聪公司与听力门诊部签订的经销协议及补充协议、供应销售协议，来帮特公司与瑞哈公司签订的假肢生产设备购买合同、奥托博克公司提供的该公司向来帮特公司销售记录，回款、返利明细，胡海燕银行交易明细、对账单，达那福公司记账凭证及给听力门诊部的增值税专用发票，来帮特公司记账凭证，听力门诊部销售清单，张彬、胡海燕关于天聪公司结算清单、qq记录截屏，审计报告，散客订房协议书、培训班通知，承揽合同、汇款凭证、发票、消费记录、货物清单，浙江省人民政府关于实施××人共享小康工程的意见、关于××人康复器材开标及评标的函，下肢假肢采购及服务入围合同和补充合同，下肢装配服务合同、售后服务协议，沈士锋银行卡明细，来帮特公司银行明细、现金交款单、记账凭证，电子汇划回单、发票，听力门诊部、辅具中心、假肢中心营业执照、组织机构代码证、变更登记、批复、更名通知、情况说明，被告人陈强、沈士锋、张彬、周文波的任职文件、干部履历表、退休通知、党组会议记录、劳动合同书、职责说明、情况说明等证据证实，被告人陈强、胡海燕、沈士锋、张彬、周文波亦均供认在案，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由。经查：（1）辅具中心、听力门诊部是省残联、康复指导中心下属的国有事业单位，被告人陈强时任康复指导中心副主任、辅具中心主任，主管听力门诊部、假肢中心工作，系国有事业单位中从事公务的人员，其在听力门诊部助听器采购、辅具中心假肢、矫形器采购等过程中，利用职务上的便利，侵吞单位公款，行为构成贪污罪。陈强辩护人提出的陈强系从事专业性服务，不构成贪污罪的理由不能成立，不予采信。（2）王某甲、丁某、王某乙、陈某甲、朱某、谭某证言证实，陈强、胡海燕以他人名义成立达那福公司后，陈强、周文波、张彬利用职权，对瑞声达公司称达那福公司是听力门诊部下属公司，对听力门诊部称达那福是瑞声达的分公司，使得瑞声达公司、峰力公司等供货商将原先直接销售给听力门诊部的助听器先销给达那福公司，再由达那福公司加价转售给听力门诊部，并截留瑞声达、峰力等公司本应给予听力门诊部的返利部分。陈强任职期间及从2011年退休至案发前从未将达那福公司的经营情况及公司账目报听力门诊部，且陈强、胡海燕个人占有并使用达那福公司截留的利润、返利。因此，虽然形式上达那福公司与瑞声达公司、听力门诊部之间有供销关系，但实质上陈强等人通过虚设第三方公司，虚增交易环节，增加了听力门诊部的支出，侵吞了听力门诊部的公款，陈强等人的行为均已构成贪污罪。胡海燕从听力门诊部辞职后，伙同陈强等人，虚设第三方公司，利用陈强等人的职务便利侵吞听力门诊部公款，系贪污共犯。达那福公司设立后支付了听力门诊部业务员销售助听器的费用部分，原判已予扣除，达那福公司支付前述费用并不改变陈强等人侵吞单位公款的事实，故陈强、胡海燕上诉及两人的辩护人提出不构成贪污罪的理由不能成立，不予采纳。（3）王某甲证言与周文波供述一致证实，周文波代表听力门诊部参与达那福公司与瑞声达公司谈判、合同修订；周文波对事先明知达那福公司是陈强、胡海燕的公司，达那福公司将从瑞声达公司购买的助听器加价转售给听力门诊部，达那福公司截留了听力门诊部利润及返利部分有供述在案。周文波利用其担任听力门诊部主任的职务便利，参与瑞声达公司与达那福公司助听器购销谈判、签约，帮助陈强、胡海燕贪污，一审认定其系贪污共犯并无不当。周文波上诉及二审辩护提出不构成贪污共犯的理由不能成立，不予采纳。（4）陈强、胡海燕、张彬、沈士锋供述一致证实，成立达那福公司、天聪公司、来帮特公司之前即共谋通过第三方公司截留听力门诊部、辅具中心利润个人私分，原判认定三公司的经营成本属于犯罪成本并无不当。俞某甲、鲁某证言证实，达那福公司财务账目不规范，公司利润打入胡海燕个人银行卡，用差旅费冲公司经营成本，且根据审计报告，达那福公司尚有49万余元销售额未作为销售收入；胡海燕称其通过达那福公司从听力门诊部赚了150万元左右，陈强亦供认达那福公司扣除支付听力门诊部业务员费用，剩余利润约100-175万元，其先后从达那福公司拿到79万余元。审计报告与胡海燕、张彬、沈士锋供述、吴某丁证言对通过天聪公司、来帮特公司截留私分的利润数额基本相符。故对胡海燕、沈士锋及两人的辩护人提出贪污数额中应扣除公司经营成本的要求不予采纳。（5）冯某证言、胡海燕、张彬供述及胡海燕、张彬银行交易明细证实，2011年2月25日胡海燕将应支付听力门诊部的65184元转账至张彬个人账户，张彬并供称其中34000元用于个人还款、消费。张彬2008年7月担任听力门诊部负责人后沿用之前的方式提高价格从达那福公司采购助听器，从其个人从达那福公司得赃34000元及之后与陈强、胡海燕成立天聪公司截留利润的事实，可以认定张彬对陈强、胡海燕通过达那福公司截留利润是明知的。故张彬上诉提出，其获取的不是分赃款，没有共同贪污故意的理由与事实不符，不予采信。（6）沈士锋伙同陈强共同成立来帮特公司截留辅具中心利润，并实际控制、经营公司，行为积极，在共同贪污中起重要作用。蒋某、艾某、吴某丁证言，陈强、沈士锋供述及沈士锋银行账户、来帮特公司银行账户清单证实，沈士锋伙同陈强与蒋某、艾某商定将奥托博克公司“小康工程”合同总额的5%作为好处费四人平分，蒋某、艾某支付的贿赂款打入沈士锋个人银行账户、来帮特公司账户，由沈士锋取款后与陈强分赃，沈士锋在共同受贿中行为积极、地位重要。沈士锋上诉及辩护提出沈士锋在贪污、受贿犯罪中均系从犯的理由与事实不符，不予采信。（7）陈强、张彬一致供称，两人共谋将听力门诊部账上转出去的99800元给天聪公司使用，款项后来作为天聪公司利润与胡海燕进行分配，陈强并称款项打到星洋公司、军供站后，胡海燕即向其表示要使用该款；胡海燕对款项从听力门诊部转出之前曾与张彬、陈强共谋用于三人消费或给天聪公司使用，最后作为天聪公司利润结算的事实亦有供述在案，原判认定胡海燕系共犯并无不当。胡海燕上诉及其二审辩护人提出不构成共犯的理由不能成立，不予采纳。（8）陈强提供其被授予实用新型专利权的《一种交互式呼唤及报警控制系统》，获得计算机软件著作权的《沟通认知训练系统2.0》、《语言能力评估训练系统v1.0》、《康复游戏训练系统v1.0》、《孤独症发展评估系统v1.0》、《体感康复互动式游戏系统v1.0》五份登记证书，前述实用新型、软件作品系其羁押期间被授予实用新型专利、获得著作权登记，但现有证据难以认定相关作品系其羁押期间完成，亦难以认定属于“有利于国家和社会的突出表现”，故不认定其构成立功。（9）胡海燕伙同陈强等人共同贪污199万余元，其对贪污总额负有退赔义务，且陈强、胡海燕供述、鲁某证言及股权分配方案、股东决议、收据、发票、租赁合同、商品房买卖合同、莱肯投资管理有限公司营业执照、工商登记材料证实，胡海燕伙同陈强投资杭州莱肯投资管理有限公司的款项系达那福公司利润，该款后被用于以胡海燕名义购买余杭良渚的房产，原判追缴其名下的房产份额、存款并返还、退赔被害单位并无不当，上诉及辩护就此提出的异议不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人陈强、沈士锋、张彬、周文波身为国家工作人员，利用职务便利，分别结伙或勾结被告人胡海燕，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪，陈强、胡海燕、张彬、周文波贪污数额特别巨大，沈士锋贪污数额巨大，依法均应予惩处。被告人陈强、沈士锋、周文波还利用职务便利，非法收受他人财物，并为他人谋利，其行为均又构成受贿罪，陈强、沈士锋受贿数额特别巨大，周文波受贿数额较大，依法应与所犯贪污罪并罚。陈强首先起意、策划，并与胡海燕、张彬、沈士锋设立第三方公司，侵吞截留的利润；陈强、张彬、胡海燕套取单位公款归个人使用，均系主犯。周文波帮助陈强、胡海燕侵吞公款，且个人没有实际得赃，系从犯；沈士锋、张彬系自首，陈强、周文波受贿部分系自首并主动退缴部分赃款，原判对陈强、沈士锋受贿罪、张彬、周文波贪污罪减轻处罚，对陈强、沈士锋贪污罪、周文波受贿罪从轻处罚，判处刑罚适当。陈强、胡海燕、沈士锋、张彬、周文波上诉及各辩护人要求从轻或再予改判的理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回被告人陈强、胡海燕、沈士锋、张彬、周文波的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何爱珠
代理审判员 韩大可
代理审判员 陈将领
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 王耀赟