中华人民共和国
江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）宁知行初字第1号
原告常州市同和纺织机械制造有限公司，住所地在江苏省常州市戚墅堰经济开发区东方东路198号。
法定代表人崔桂生，该公司董事长。
委托代理人孔林军，江苏德音律师事务所律师。
委托代理人贾海芬，常州市维益专利事务所专利代理人。
被告江苏省知识产权局，住所地在江苏省南京市中山北路49号机械大厦20层。
法定代表人朱宇，该局局长。
委托代理人陈苏宁，男，汉族，1961年4月29日生。
委托代理人陈小林，男，汉族，1970年5月11日生。
第三人里特机械公司（MaschinenfabrikRieterAG），住所地在瑞士温特图尔市8406，修道院街20号。
法定代表人ThomasAnwander、RudolfH?rdi，该公司总法律顾问、知识产权总顾问。
委托代理人楼仙英，北京市金杜律师事务所专利代理人。
委托代理人俞涤清，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
原告常州市同和纺织机械制造有限公司（以下简称同和公司）不服被告江苏省知识产权局（以下简称省知产局）专利侵权纠纷处理决定，于2014年4月23日向本院提起行政诉讼。本院于2014年4月24日受理后，于法定期限内向被告省知产局及第三人里特机械公司（以下简称里特公司）送达了起诉状副本。本院依法组成合议庭，并于2014年6月24日公开开庭审理本案。原告同和公司的委托代理人孔林军、贾海芬，被告省知产局的委托代理人陈苏宁、陈小林，第三人里特公司的委托代理人楼仙英、俞涤清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告省知产局于2014年3月29日作出苏知法处字（2013）33号专利侵权纠纷处理决定（以下简称苏33号决定），认为：被控侵权产品结构及其纺纱方法落入了里特公司ZL95108623.5号“在牵伸机构上采用导向器的吸辊的纺纱方法和精纺机”发明专利权的保护范围，同和公司生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为已构成对里特公司ZL95108623.5号发明专利权的侵犯。同时依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十条，《中华人民共和国专利法实施细则》第八十一条第一款，《专利行政执法办法》第十三条、第十七条、第四十一条的规定，责令同和公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯里特公司ZL95108623.5号发明专利权产品的行为和销毁尚未散发涉及侵权产品宣传的宣传册。
被告在法定期限内向本院提交了下列证据：
1、专利侵权纠纷立案审批表、专利侵权纠纷处理请求书；
2、ZL95108623.5号发明专利说明书；
3、（2012）沪东证经字第7491号公证书；
4、（2014）沪东证经字第689号公证书；
5、同和公司答辩状及相关证据；
6、调查笔录及照片；
7、中国纺织出版社《棉纺手册（第三版）》节选；
8、口审笔录；
9、苏33号决定书；
10、同和公司吸辊、导向罩产品实物各1件。
上述证据系被告省知产局苏知法处字（2013）33号案件卷宗中的相关材料，证明被告在苏33号决定中认定原告侵权的证据和事实。
被告向本院提交的作出专利侵权纠纷处理决定的依据有：《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十条，《中华人民共和国专利法实施细则》第八十一条第一款，《专利行政执法办法》第十三条、第十七条、第四十一条的规定。
原告同和公司诉称：被告在苏33号决定中认定原告侵犯第三人ZL95108623.5号发明专利权、责令原告立即停止制造、销售、许诺销售等侵权行为，没有事实依据，适用法律错误，应当予以撤销。理由如下：一、被告作出原告被控侵权产品与第三人涉案专利权利要求1和权利要求3对比的认定结论错误，原告被控侵权产品不落入第三人专利的保护范围。1、原告的被控侵权产品缺少第三人涉案专利权利要求1记载的一个以上的技术特征，不存在侵犯权利要求1的事实和理由。（1）涉案专利的权利要求1记载的“沿圆周方向，至少在路段（15）的相当大的一部分上，在吸辊（25）的外圆周设置一个比纤维带宽一些的径向吸风区（33）”的技术特征与原告被控侵权产品对应的技术特征不相同。涉案专利中吸辊外圆周上的径向吸风区33的宽度与吸辊圆周带孔区域25的轴向宽度以及罩32上的吸风区33的宽度是基本一致的，并且比纤维带宽一些。而从（2012）沪东证经字第7491号公证书中第14、15张照片看出，被控侵权产品吸辊圆周上带孔区域的轴向宽度占吸辊总轴向宽度的1／3左右，故而虽然吸辊外圆周上的径向吸风区宽度与吸辊圆周上带孔区域轴向宽度相同，但吸辊外圆周上径向吸风区宽度比纤维带宽度宽很多而不是宽一些；设置在吸辊内的罩上吸风区宽度比纤维带宽度窄，吸辊外圆周上的径向吸风区宽度与罩上吸风区的宽度相差非常大。（2）涉案专利的权利要求1记载的“使已经经过牵伸而还没有加上捻度的纤维带，凝聚成一条特别是宽不大于1.5mm的紧密的纤维条（22）”的技术特征与原告被控侵权产品对应的技术特征不相同。涉案专利凝聚成的纤维条宽度不大于1.5mm，而被控侵权产品经过牵伸的还没有加捻的纤维带集聚成纤维条的宽度超过1.5mm。对本领域的技术人员而言，紧密纺织是将牵伸后的纤维带在进入加捻区前，先经过负压集聚区对纤维带进行集聚成纤维条，再将纤维条在加捻区进行加捻形成纺线，故而纤维条在加上捻度后即为纺好的纺线。故加上捻度的纺线宽度与没有加上捻度的纤维带的宽度是两个不同概念，不能混为一谈。首先，被告在苏33号决定中通过计算所得的纱线直径d是加上捻度的纺线直径，而不是在负压集聚区对纤维带进行聚集成纤维条的宽度。原告的被控侵权产品引入在吸辊外圆周上径向吸风区的空气流呈多个方向，将宽度大于罩上吸风区的纤维带通过多方向的气流吸附在吸辊表面并聚集成宽度与罩上吸风区宽度基本相同的纤维条，因此聚集后的纤维条形状只能呈偏平状，以保证随后经过阻捻罗拉后的纤维束具有一定宽度的加捻三角区，经加捻制得纱线具有较多短毛羽。不仅加捻前后的纤维条与纺线宽度完全不同，而且两者的形状也不相同，被告认定被控侵权产品符合涉案专利所述的“凝聚成一条特别是宽不大于1.5mm的紧密纤维条”技术特征是不正确的。其次，被告将四罗拉负压式紧密纺装置的技术参数适用于网孔罗拉负压式紧密纺装置也是不正确的。从（2012）沪东证经字第7491号公证书中《同和产品介绍——TH578系列紧密纺细纱机》第10页刊载的“TH578系列紧密纺细纱机规格与参数”表来看，其中明确记载是针对四罗拉负压式紧密纺装置，四罗拉负压式紧密纺装置的结构形式与网孔罗拉负压式紧密纺装置截然不同，技术参数也不同。（3）涉案专利的权利要求1记载的“在凝聚路段（15）区域内，从外面吸入的空气，特别是具有相当大的轴向分量，被引入吸辊（25）的路段（15）的区域内，使纤维带沿路段（15）靠合适的吸入的空气来压成一条紧密的纤维条”的技术特征与原告被控侵权产品对应的技术特征不相同。涉案专利在吸辊（25）的外圆周设置一个比纤维带宽一些的径向吸风区（33），外面吸入的空气具有相当大的轴向分量，并沿轴向如此强烈地聚集成束，将纤维带加压成一条紧密的纤维条。而从（2012）沪东证经字第7491号公证书中第14、15张照片看出，被控侵权产品是将导向罩的左、右两侧底部贴合在吸辊表面，导向罩上开有左、右两个腰孔，导向罩上、下两侧的进风口区域的宽度又大于吸辊带孔区域的宽度，导向罩上左、右腰孔的宽度与吸辊的带孔区域宽度基本相同。当吸辊内的罩接入负压气流并通过其吸风区时，外部的空气从导向罩的左、右两腰孔进风被引入吸辊的路段的区域内，同时部分空气从导向罩的上部及下部沿圆周方向切向而被引入吸辊的负压集聚的路段区域内，而导向罩左、右腰孔位于吸辊的带孔区域内，因此在凝聚路段区域内，引入在吸辊外圆周上径向吸风区的空气流是呈多个方向，通过多方向的空气流能形成一个对纤维带长毛羽收敛的气流而使纤维条吸附在吸辊表面实现集聚，将原大于罩内吸风区宽度的纤维带上长毛羽收敛后形成与罩内吸风区宽度基本相同的纤维条，同时必须保持纤维条上的短毛羽不被收敛，纤维条吸附在吸辊外圆周并随吸辊移动，以达到一定的集聚效果，但不需要很好的集聚效果，使其制得的纱线在织成纺织品时能保持较多的短毛羽，使织物丰满。而现有的负压式紧密纺设备具有较好的集聚效果，将纤维带加压成一条紧密的纤维条，经加捻后的纱线也因短毛羽很少，用该纱线织成的纺织品表面光亮，这是原告的被控侵权产品与涉案专利产品以及其它负压式紧密纺装置在集聚效果上的最大区别。
2、原告的被控侵权产品缺少第三人涉案专利权利要求3记载的一个以上的技术特征，不存在侵犯权利要求3的事实和理由。（1）涉案专利的权利要求3记载的“路段（15）内的吸辊（25）的圆周上设置一个用于纤维条（22）的凝聚级（25、26、27），在那里，把经过牵伸的还没有加捻的纤维带凝聚成即集束成特别是最多不超过1.5mm宽的紧密的纤维条”的技术特征与原告被控侵权产品对应的技术特征不相同。被控侵权产品不需要很好的集聚效果，经过牵伸的还没有加捻的纤维带集聚成纤维条的宽度超过1.5mm。（2）涉案专利的权利要求3记载的“其中，沿圆周方向，至少在大部分路段（15）上，于吸辊（25）的外圆周上，形成一个径向的吸风区（33），它比纤维带宽些”的技术特征与原告被控侵权产品对应的技术特征不相同。被控侵权产品吸辊外圆周上所形成一个径向的吸风区比纤维带的宽度宽很多，而不是宽一些。（3）涉案专利的权利要求3记载的“在凝聚路段（15）的区域内，于吸辊（25）圆周外，沿径向设置了吸入空气引导装置（40、40’），它把吸入的空气（34）从外部这样地向吸辊（25）圆周的通路段（15）区域内引导”的技术特征与原告被控侵权产品对应的技术特征不相同。被控侵权产品通过多方向的空气流形成一个对纤维带长毛羽收敛的气流，使纤维条吸附在吸辊表面实现集聚。
二、原告与案外人新疆昌吉溢达纺织有限公司（以下简称溢达公司）之间就TH578X产品不存在销售关系。被告依据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十五条的规定认定原告向溢达公司提供TH578X产品试用样机构成销售行为是荒谬的。一方面，该条例中关于将货物作为样品用途的，应当视同销售货物的法律规定仅仅适用于税务征收环节，并不适用于征税环节以外的民事交易环节。“视同销售”是指在会计上不作为销售核算，而在税收上作为销售，确认收入计缴税金的商品或劳务的转移行为。“视同销售”本质上并不是销售，只是出于税收的考虑，法律拟制将其认定为销售，作为纳税的依据。被告依据税法相关规定，认定一个与税法无关的民事销售行为缺乏依据。国家税务总局《关于企业处置资产所得税处理问题的通知》［国税函（2008）828号］第一款之（六）还规定，“一、企业发生下列情形的处置资产，除将资产转移至境外以外，由于资产所有权属在形式和实质上均不发生改变，可作为内部处置资产，不视同销售确认收入……”。另一方面，原告与溢达公司之间就TH578X产品仅仅是样机试用关系。销售的实质即买卖，是民事交易主体之间的民事法律关系，应当是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的民事行为。判定一个民事行为是否为销售或买卖，应当看所有权是否转移、是否支付对价。本案中，原告与溢达公司之间既不存在所有权的转移，也不存在支付对价的行为。此外，原告向溢达公司提供的TH578X产品试用样机与“中国国际纺织机械展览会暨ITAM亚洲展览会”（以下简称上海展览会）中展出的产品并不相同，原告已经进行了技术升级，不侵犯第三人的专利权。被告也没有证据证明该试用样机上存在侵犯第三人涉案专利的设备即导向罩，从被告在现场拍摄的照片中可以看出现场机器上根本不存在侵犯第三人涉案专利方法的产品。
三、原告在被告作出处理决定时不存在许诺销售行为。被告在苏33号决定中责令原告立即停止对侵权产品的许诺销售行为，销毁尚未散发涉及侵权产品宣传的宣传册。但是在被告作出决定时，原告并没有任何许诺销售行为存在，原告已经修改了宣传册并当庭出示，该宣传册中已经没有任何与第三人涉案专利有关的内容，被告及第三人也没有证据证明原告仍持有尚未散发的涉及侵权产品宣传的宣传册。原告无法停止一个不存在的行为，无法销毁不存在的宣传册。故原告诉至法院，请求撤销苏33号决定，并由被告承担诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、苏33号决定书及EMS邮政快递单；
2、ZL95108623.5号发明专利说明书；
3、（2012）沪东证经字第7491号公证书；
4、《关于同和公司与新疆溢达涉案TH578系列设备相关问题的答复》（以下简称《答复》）、《试用协议》传真件、《关于试用同和HX（TH）578紧密纺细纱机的后期决定》（以下简称《后期决定》）复印件（庭后补充提交）。
上述证据证明被告省知产局作出的苏33号决定没有事实依据、适用法律错误。
被告省知产局辩称：原告不服被告作出的行政处理决定，提出的理由有以下三点。一是原告认为被告认定被控侵权产品侵犯涉案专利权利要求1、3的结论错误；二是原告认为被告认定原告向溢达公司提供被控侵权产品试用样机构成销售行为的结论错误；三是原告认为被告作出处理决定时，其已不存在对被控侵权产品的许诺销售行为。被告认为原告提出的理由均不能成立，被告的苏33号决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求法院予以维持。具体理由如下：一、被告认定被控侵权产品落入第三人涉案专利权利要求1、3的保护范围并无不当。1、关于原告认为被控侵权产品吸辊外圆周上的径向吸风区比纤维带宽很多，不同于涉案专利权利要求1所述“在吸辊外圆周设置一个比纤维带宽一些的径向吸风区”的问题。被告在苏33号决定中已作了详细的分析比对；原告在行政程序中的观点是在吸辊外圆周上的径向吸风区宽度要比纤维带宽很多而非宽一些，但原告在行政起诉状中强调被控侵权产品中吸辊内罩形成的吸风区宽度比纤维带宽度窄，其观点转变为吸风区在吸辊内部、宽度比纤维带窄，两种观点自相矛盾。被告认为，吸风区只有一个，从原告提供的导向罩实物中可以看出，导向罩上设有两个长圆形开口的进风口，作为进风口，开口对应于吸辊的孔区必定处于吸辊内的吸风区域中。当导向罩置于吸辊上时，其两个长圆形开口的外侧边缘与吸辊孔的边缘一致，说明吸辊内的吸风区与吸辊带孔区域的轴向宽度是一致的。2、关于原告认为被告认定的不大于1.5mm的棉纱直径为经过加捻的纺线直径，不同于涉案专利权利要求1所述的不大于1.5mm的经过集聚而没有加捻的纤维条宽度的问题。根据《棉纺手册（第三版）》第648页插图下的自然段描述可知，经过集聚的纤维条，其宽度可以达到与成纱直径相近的效果。故被告按照涉案产品技术参数中适纺线参数作为计算值来推定其纤维条的宽度并无不妥。《同和产品介绍——TH578系列紧密纺细纱机》第10页刊载的“TH578系列紧密纺细纱机规格与参数”也明确记载是针对TH578系列紧密纺细纱机的规格与参数，并没有如原告所述只针对四罗拉负压式紧密纺装置。3、关于原告认为被控侵权产品吸辊外圆周上径向吸风区的空气流呈多个方向，通过多方向空气流作用使纤维带在吸风区集聚形成纤维条，不同于涉案专利通过吸辊外圆周上相当大的轴向风量对纤维带集聚形成纤维条的问题。被告认为，原告认可在吸辊外圆周上会形成相对于吸辊的轴向风，只是对轴向风量的强弱有不同意见。轴向风是导致纤维带产生集聚的决定因素，风量所影响的只是纤维带集聚的效果。被控侵权产品对纤维带集聚效果的优劣是由其产品本身的技术参数所决定，并不由原告的理解所决定。4、关于原告认为被控侵权产品不具备涉案专利权利要求3所述的把没有加捻的纤维带凝聚成不超过1.5mm的紧密纤维条的技术特征的问题。（2012）沪东证经字第7491号公证书公证的是原告于2012年6月参加上海展览会展出被控侵权产品的事实，原告在行政程序口审中对该公证书也予以认可。从该公证书第9、11、15张照片可以清楚地看到吸辊和两个罗拉形成的凝聚级以及纤维条。至于纤维带凝聚成纤维条后，宽度是否超过1.5mm的问题，被告认为涉案专利权利要求1保护的是精纺机的纺纱方法，权利要求3保护的是精纺机设备，而“使纤维带凝聚成宽度不大于1.5mm的紧密纤维条”是涉案专利权利要求1、3的共有技术特征，通过被控侵权产品与涉案专利权利要求1中这一技术特征的比对结论应可以直接适用于权利要求3。5、关于原告认为被控侵权产品吸辊外圆周上形成的径向吸风区比纤维带的宽度宽很多而非宽一些的问题，被告的意见与上述第一点第1项相同。6、关于原告认为被控侵权产品引入外圆周上径向吸风区空气流呈多个方向，通过多方向的空气流使纤维带长毛羽形成集聚、短毛羽不被收敛，不同于涉案专利权利要求3所述“在凝聚路段的区域内，于吸辊圆周外，沿径向设置了吸入空气引导装置，它把吸入的空气从外部这样地向吸辊圆周的通路段区域内引导”的问题。被告认为，无论原告如何强调被控侵权产品引入外圆周上径向吸风区的空气流呈多个方向，但原告并没有否认其在吸风区形成轴向气流的必然。被控侵权产品作为一台紧密纺装置，要使纤维带在吸风区实现集聚而形成纤维条，引入的空气流必然要在吸风区形成相反方向的轴向风量风，而轴向风量的大小完全取决于对纺线的质量的需求，轴向风量越大，对纤维带的集聚效果就好。至于原告认为被控侵权产品只对纤维带的长毛羽进行集聚、保持了纤维带的短毛羽从而使织物丰满的观点，被告认为无论是集聚长毛羽保持短毛羽，还是对长短毛羽都产生集聚，使纤维带集聚成多宽的纤维条是由该设备的技术参数所决定，而不是如原告所述的不需要很好的集聚效果这样一种模糊不清的解释。
二、被告认定原告提供样品的视同销售行为系销售行为并无不当。原告认为税法中的视同销售行为不适用于征税环节以外的民事交易环节，但并没有提供相应的法律依据予以支持，且目前现有的法律、法规和司法解释也没有对销售行为有明确的定义。视同销售行为虽然从会计上认为这些行为由于不符合常规会计上的收入确认标准，而不被认同为销售行为，但并不能排除其在法律上被认定为一种销售行为的事实。至于原告认为其向溢达公司提供的样品已经过技术升级，与上海展览会展出的被控侵权产品不同的主张，没有提供任何证据予以证明。
三、被告作出责令原告停止许诺销售行为的决定并无不当。被告作出的苏33号决定主要是认定原告是否对被控侵权产品实施过许诺销售的行为，从（2012）沪东证经字第7491号公证书中可以清楚判定原告对被控侵权产品存在许诺销售的行为；原告在行政程序口审中当庭提交过一份宣传册，用于证明其已没有对被控侵权产品进行宣传，虽然其中没有涉及到被控侵权产品，但被告认为并不能排除原告对被控侵权产品实施过许诺销售的事实。原告以一份没有被控侵权产品介绍的宣传册来证明其已不存在对被控侵权产品的许诺销售行为，缺少事实依据。
第三人里特公司述称：被告作出的苏33号决定证据确凿，适用法律、法规正确，依法应当判决维持。一、关于侵权行为，原告在行政程序口审时确认其在2012年6月13日上海展览会中展出了被控侵权产品紧密纺纱机以及向溢达公司提供过一台型号为TH578X的紧密纺纱机，与第三人公证证据佐证的事实一致。
二、关于技术特征对比，原告的被控侵权产品与方法均与涉案专利权利要求1、3的所有技术特征一一对应。无论是在口审时技术特征的对比过程中还是在行政起诉状中，原告对于其纺纱方法和被控侵权产品的描述均包含了涉案专利权利要求1、3的所有技术特征，被控侵权方法与产品落入涉案专利独立权利要求1、3的保护范围。事实上原告在口审过程中，对各项技术特征分解都予以认可，并认可大部分技术特征与涉案专利技术特征完全一致，仅认为有三处不一致：即涉案专利为“吸辊（25）的外圆周设置一个比纤维带宽一些的径向吸风区（33）”，“已经经过牵伸而还没有加上捻度的纤维带，凝聚成一条特别是宽度不大于1.5mm的紧密的纤维条（22）”，“凝聚路段（15）区域内，从外面吸入的空气，特别是具有相当大的轴向分量”；原告认为被控侵权方法与产品的特征是“宽很多”、“数值没有记载”、“存在径向风”。这是由于原告对独立权利要求1、3中的三个技术点的理解存在偏差导致的，其一，宽很多也是宽一些的情形，何况上述宽度的最大值均是孔区范围，即上限一致；其二，现在的紧密纺宽度显然不大于1.5mm，相比于1995年本专利申请时，目前已属常识，也有佐证；其三，涉案专利并没有记载不存在径向风，只是有轴向分量，且风向如何是客观事实，不以描述而变。原告不可能证明没有相当大的轴向分量，反而是被控侵权方法与产品通过技术分析可以证明轴向分量的存在。
三、原告将一台型号为TH578X的紧密纺纱机提供给案外人溢达公司本身就是一种销售行为，原告诉称其不构成销售没有事实依据。1、这不是一般的样品试用行为。原告向溢达公司提供的产品位于该公司厂区内，与第三人销售给该公司的紧密纺纱机并排放置，且在案发时处于运行状态，第三人在大半年里数次拍到该机器正在工作的状态，显然溢达公司已经在使用该机器，原告也已经完成交付。2、这不是一般的样品。一般的样品会有特殊标识说明是样品或小样，但原告向溢达公司提供的产品没有任何此类标识。从被告在溢达公司调查拍摄的第2张照片可见，该机器的铭牌上显示编号为“0002”，出厂日期为“2012年9月18日”，这些都充分说明该机器已经量产。3、原告提供的产品上显示的“报修”信息说明销售已经完成。从被告在溢达公司调查拍摄的第7张照片可见，该机器上标有“报修”信息，这符合一般售后服务的特点，说明销售已经完成。4、第三人曾多次与溢达公司进行交涉，要求其停止使用涉嫌专利侵权的原告提供的产品，都被告知原告向溢达公司作了不侵权保证。5、从一般市场规律和常理推断，一个含有1008锭、长度近百米、价值上百万、并且具有“技术含量”的紧密纺纱机，从江苏常州一路跨越3700公里到达新疆昌吉供溢达公司使用，应当属于销售行为。第三人难以取得原告和溢达公司之间的销售合同等证据，且销售有多种形式，包括先交付后付款或者用其他价款支付方式。原告认为不构成销售行为，应当提供相应的证据，原告连最基本的供货合同都没有提供，未尽到举证责任。因此，无论是在事实上还是法律上，均可以说明或者推断出该机器是原告销售给溢达公司的。至于原告认为其向溢达公司提供的产品上看不到导向罩故而不构成侵权的主张，第三人认为涉案专利权利要求1是纺纱方法，权利要求3是整个机器，无论该机器上能否看到导向罩均落入涉案专利1、3的保护范围。
四、被告作出处理决定时原告是否存在许诺销售行为与本案无关。专利侵权纠纷行政案件立案后原告的行为不是被告在作出行政执法决定时需要考虑的行为，争讼行为是针对原告在2012年上海展会中的展出行为和对溢达公司的销售行为。故原告诉称被告作出处理决定时其不存在许诺销售行为，并认为被告和第三人没有证据证明原告仍持有未散发的涉及侵权产品宣传的宣传册，与本案无关。庭审中，第三人确认原告在行政程序口审中提交的经过修改的新宣传册中仍然存在侵犯第三人涉案专利权的产品。
五、原告在被告行政执法过程中不予配合，拒绝被告进入其实验、生产或展示区域，也未提供相应的材料，致使被告行政执法前期难以查明事实，故原告应该承担不尽举证义务所带来的不利后果。
第三人未向本院提供相关证据。
经庭审质证，原告同和公司对被告提供的证据的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，认为这些证据不能证明原告侵害了第三人涉案的专利权。被告省知产局对原告提供的证据1-3无异议。第三人里特公司对被告的证据和原告提供的证据1-3均无异议。
庭后，经各方当事人同意，被告和第三人对原告补充提交的证据4发表了书面质证意见。被告和第三人对《试用协议》和《后期决定》的真实性均不予认可，并认为《试用协议》明确记载“协议一式两份，甲乙双方各执一份”，与原告在《答复》中所述“因为是试用协议，不是正式的买卖合同，所以当时原件不是一式两份”明显不符；第三人还认为《试用协议》不是传真件，溢达公司签章时间在后却盖章模糊，且页面上没有相关的传真信息。被告认为《后期决定》系复印件，真实性不能确认，原告也没有按照约定限期将设备从溢达公司搬走，溢达公司之所以决定“暂不予购买”能够印证其与原告在前期已达成对TH578X紧密纺纱机产品买卖的意向，本案的知识产权纠纷是导致买卖行为中止的原因；第三人认为《后期决定》不是溢达公司正式的法律文书，对于原告设备的型号名称书写错误，且出具时间2013年11月27日在第三人提起涉案专利侵权纠纷行政执法程序之后，与本案不具有关联性，也不能改变原告将被诉侵权产品销售给溢达公司的事实。
本院经审查认为，原告和第三人对被告省知产局提供的证据的真实性、合法性均不持异议，且这些证据是第三人和原告在专利侵权纠纷行政程序中提交的，或是被告在审理行政案件过程中形成的证据，都是被告作出苏33号决定的事实依据，与本案具有关联性，本院作为本案证据采信。原告同和公司提供的证据4，被告和第三人对真实性均有异议，本院认为《试用协议》和《后期决定》原告虽然没有提供原件，但可以与被告提交的调查笔录相印证，其中《试用协议》的合同编号“QTCJE201210003”与《后期决定》和被告的调查笔录中记载的编号相一致，《后期决定》的出具时间和两项决定内容与调查笔录中记载的内容相一致，在被告和第三人未提交相反证据的情况下，真实性可以确认，且与本案中原告向溢达公司提供TH578X紧密纺纱机的被控侵权行为具有关联性，故本院作为本案证据采信。
经审理查明：
一、第三人涉案发明专利的情况
1995年7月24日，第三人里特公司向国家知识产权局申请了名称为“在牵伸机构上采用导向器的吸辊的纺纱方法和精纺机”的发明专利，2000年1月12日获得授权，专利号为ZL95108623.5。该专利目前仍处于有效的法律状态。该专利权利要求书共记载了12项权利要求，第三人在被告省知产局行政处理程序中，确定以该专利权利要求1、2、3、4、5、6、7、10、11、12作为其主张的保护范围。被告在行政处理程序中，以专利独立权利要求的保护范围大于从属权利要求的保护范围为由，依据该专利涉及的1、3两项独立权利要求与被控侵权产品进行对比分析，原告和第三人均无异议且发表了相应的比对意见。
其中权利要求1记载，“一种在牵伸机构上采用导向器的吸辊的纺纱方法，其中，一条捻度很小的纤维带，特别是来自一个粗纱筒子（12）的粗纱（11），或者一根牵伸条子，被引入多级牵伸机构（13），以便在那里完成被纺制的纱支数所需要的全部牵伸，这条完成了全部牵伸的纤维带，从牵伸机构（13）的最终的握持口（14）被输出到一个辊（25）的圆周上，并不加牵伸地经过预定的路段（15），被输送到吸风辊（25）和阻捻反压辊（27）组成的阻捻口（16），从这点出发，经过捻度配置，进入纺纱设备（17），其中，沿圆周方向，至少在路段（15）的相当大的一部分上，在吸辊（25）的外圆周设置一个比纤维带宽一些的径向吸风区（33），而且沿路段（15），通过从外向内流入吸辊（25）的空气，产生一个凝聚作用，使已经经过牵伸而还没有加上捻度的纤维带，凝聚成一条特别是宽不大于1.5mm的紧密的纤维条（22），该纺纱方法的特征在于：在凝聚路段（15）区域内，从外面吸入的空气，特别是具有相当大的轴向分量，被引入吸辊（25）的路段（15）的区域内，使纤维带沿路段（15）靠合适的吸入的空气来压成一条紧密的纤维条。”
权利要求3记载，“一种在牵伸机构上采用导向器的吸辊的精纺机，它具有至少一个粗纱筒子（12）或者牵伸条桶进纱的多级牵伸机构（13），吸辊（25）连到此牵伸机上，在纤维带送进方向上，路段（15）内的吸辊（25）的圆周上设置一个用于纤维条（22）的凝聚级（25、26、27），在那里，把经过牵伸的还没有加捻的纤维带凝聚成即集束成特别是最多不超过1.5mm宽的紧密的纤维条，该精纺机还设有与阻捻口（16）相连的纺纱设备（17），它把从阻捻口（16）输出的紧密的纤维条（22）加上规定的纺纱捻度，其中，沿圆周方向，至少在大部分路段（15）上，于吸辊（25）的外圆周上，形成一个径向的吸风区（33），它比纤维带宽些，是为了按权利要求1所述的方法得以实现，该精纺机的特征在于：在凝聚路段（15）的区域内，于吸辊（25）圆周外，沿径向设置了吸入空气引导装置（40、40，），它把吸入的空气（34）从外部这样地向吸辊（25）圆周的通路段（15）区域内引导，使纤维带沿路段（15）用或者不用附加空气流输入装置，通过被适当引导的吸入空气（34），被加压成一条紧密的纤维条（22）。”
该专利说明书记载，“本发明的目的在于：提供一种纺纱方法，特别是环锭纺纱方法，和一种纺纱机，特别是环锭精纺机，它能把吸风区内的纤维条良好地成束，并减少技术开支，而且没有空气流协调方面的问题”。“本发明的第二个目的在于，不管有没有吹的空气流，这个方法能使空气技术装备的所需功率减少，也就是，或者使吹气和吸气功率降低，或者在不用吹气的装置时，只降低吸气装置的功率，并改善纤维条的致密化”。“本发明的目的是以下述特征为基础的：用吹风也好或者不用吹风也好，引导吸辊外的吸风气流，以便把多倍牵伸机构输出的纤维条沿轴向如此强烈地聚集成束，使它的宽度小于1.5，最好小于1mm。按照本发明的诸特征，空气导向器，促使抽进去的吸入气流在其到达纤维条之前，被偏转到一个方向上，沿此方向的气流至少要有一个相当大的轴向分量，最好是两股方向相反的部分气流，从纤维条相对的两侧向纤维条吹去，以便把它聚集成为一条狭长的紧密的纤维条。在相反方向的两股部分气流完成作用以后，便直接通过有孔的表面区域进入吸气辊的内部，并从此处进入吸气口”。“吸辊25上的孔区35按图2所示遍及整个圆周表面，但占吸辊25圆周表面的一小部分宽度。还考虑到纤维条22可能发生的不规则跳动，孔区宽度要足够大，使纤维条22总保持和孔区35接触”。“在吸辊25的内部有一个同轴的罩32，它在路段15处有间断，而且它被这样放置，使罩子32内部保持适度的负压，产生一个从外面向里面的、按箭头34所示方向的、穿过吸辊25的孔区35的径向空气流”。“依照图1、2和3，由于罩32在内部的间断而出现的吸风区33，不仅在圆周方向的路段15的长度上被限定，而且在宽度方向也受宽度d的限制，它和带孔区域35的宽度有同样的数量级”。
二、原告及其被查处的侵权行为
原告同和公司成立于1999年12月17日，注册资本1188万元人民币，经营范围为一般经营项目包括纺织机械设备、纺机专件、配件的制造、维修、设备改造，纺机专件、配件销售等。
2012年6月13日，原告同和公司在上海展览会上展出了其制造的TH578X紧密纺纱机，并提供了相关的产品宣传资料，其中包括《同和产品介绍——TH578系列紧密纺纱机》宣传册。第三人提交了（2012）沪东证经字第7491号公证书，对原告的行为进行了公证取证，并拍摄了相应的照片和视频。
2013年10月9日，被告省知产局在行政处理程序中依职权到原告同和公司进行调查取证，原告以董事长不在为由未予配合。
2014年2月27日，被告省知产局在行政处理程序中依职权到案外人溢达公司进行调查取证，溢达公司确认原告同和公司于2012年11月向其提供了一台T×××××紧密纺细纱机设备进行试用，2013年12月5日该设备已停用；溢达公司已于2013年11月27日作出《后期决定》，明确终止该设备的试用协议（合同编号QTCJE201210003），同时决定暂不予购买，并要求同和公司即日起7日之内将设备拆除并搬走。后被告对溢达公司厂房内存放的该设备拍摄了照片，显示该设备的型号为“TH578X”，未处于运行状态并加贴了封条。
原告庭后提供了上述编号为QTCJE201210003的《试用协议》，试用方为溢达公司（甲方），委托方为同和公司（乙方），各自的签署日期分别为2012年11月1日、10月25日。其中约定，“试用期：双方签订合同后设备于2012年11月15日到达甲方工厂，试用时间为12个月，以机器实际安装调试合格日开始计算”；“试用结束后，双方共同评估所试设备的性能，试用期结束后30个工作日内，甲方必须做出是否购买的决定”；“设备的参考市场价为RMB1，380，000元，如甲方确认购买，双方另行签订正式买卖合同，购买价格、付款方式经双方充分协商后确定”；“如甲方决定不购买，乙方同意无条件退还。乙方在收到甲方不购买通知之日起7日内安排运返所有设备，设备在返运过程中的一切风险及费用由乙方负责”；“在甲方未付清货款前，设备所有权属乙方，如由甲方原因造成设备损坏及零件遗失，需由甲方负责按成本价赔偿。设备正常运作过程中出现故障导致零件损坏或烧毁，由乙方免费负责更换和修复。乙方需遵循终身跟踪、终身负责、终身服务的原则，对该机负责提供后续服务”。
被告省知产局在行政程序口审中，组织双方当事人针对（2012）沪东证经字第7491号公证书中拍摄的被控侵权产品的照片、视频以及原告提供的吸辊、导向罩实物与第三人涉案“在牵伸机构上采用导向器的吸辊的纺纱方法和精纺机”发明专利进行了比对。经比对，被告确定被控侵权产品的技术特征包括：1、纺纱方法为把粗纱筒子的粗纱引入多级牵伸机构，穿过牵伸机构的最终握持口被输送到吸辊的圆周上，经过两个罗拉和径向吸风区路段后被输送到吸辊与阻捻反压辊形成的阻捻口，再进入纺纱设备；吸辊沿圆周方向上设置有许多细小圆孔组成的区域，该区域沿着吸辊轴向的宽度比纤维带宽，在吸辊的径向方向上安装有导向罩，吸辊圆周上与导向罩径向对应小圆孔区域为径向吸风区；吸辊圆周上的径向吸风区宽度与吸辊圆周上带孔区域的轴向宽度一致，并且比纤维带宽一些；纤维带沿吸辊圆周方向通过，要使纤维带在吸风区形成集聚效果，进入吸辊的空气必须相对于吸辊产生轴向风量，导向罩起到了使吸入空气相对于吸辊产生轴向风量的作用，至于相当大的轴向分量可以通过被控侵权产品作为一台紧密纺设备的实用性和技术参数而确定；根据《同和产品介绍——TH578系列紧密纺细纱机》第10页刊载的“TH578系列紧密纺细纱机规格与参数”表显示的适纺线密度“16-120Ne”，查阅《棉纺手册（第三版）》第14页“棉纱直径的常用计算公式”即“d（棉纱直径、英寸）=0.038／（适纺线密度）”，经计算所得纱线直径为0.00347-0.0095英寸，约0.09-0.24mm，可知被控侵权产品凝聚的纤维条的宽度不大于1.5mm。故被告确定被控侵权产品使用了涉案专利权利要求1的纺纱方法。2、纺纱设备为具有多个粗纱筒子进纱的多级牵伸机构；吸辊和两个罗拉形成的凝聚级，把没有加捻的纤维带凝聚成不超过1.5mm的紧密纤维条；纺纱设备与吸辊和阻捻反压辊形成的阻捻口相连，在吸辊的外圆周上设置有比纤维带宽些的径向吸风区，在吸辊外圆周上，沿径向设置有空气导向罩，在空气导向罩的作用下，使吸入的空气在吸辊圆周上的径向吸风区路段内形成轴向风量。故被告确定被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求3的技术特征相同。综上，被告认定被控侵权产品结构及其纺纱方法落入了第三人涉案发明专利权的保护范围。
三、各方当事人的比对意见
庭审中，各方当事人将被控侵权产品的纺纱方法及结构与第三人涉案发明专利权利要求1、3进行了比对，各方当事人对以被告当庭提交的被控侵权产品吸辊、导向罩实物以及（2012）沪东证经字第7491号公证书中拍摄的照片、视频作为与第三人发明专利进行比对的对象不持异议。
原告同和公司认为，被控侵权产品的纺纱方法及结构与第三人发明专利权利要求1、3相比，存在如下区别：1、被控侵权产品吸辊外圆周上设置的径向吸风区比纤维带宽很多，与第三人发明专利“宽一些”不同。其一，第三人发明专利中吸辊外圆周与内圆周的吸风区是一个整体，吸辊的带孔区域即吸孔区同时也是径向吸风区，比纤维带宽一些；被控侵权产品的吸孔区的轴向宽度占吸辊总轴向宽度的1／3左右，大于吸孔区的吸辊区域也产生空气流通、也是吸风区，被控侵权产品的径向吸风区比纤维带宽很多。其二，“宽一些”表示数量很少，至多不会超过一倍；“宽很多”则表示数量可能超过一倍以上。第三人发明专利附图中吸辊带孔区域的宽度只有1.5mm左右，被控侵权产品吸辊带孔区域宽度占吸辊宽度的1／3、超过10mm，10mm与1.5mm相比不是宽一些而是宽很多。2、被控侵权产品凝聚成的纤维条大于1.5mm，与第三人发明专利“不大于1.5mm”不同。其一，被告应当举证证明原告在上海展览会上展出的被控侵权产品凝聚成的纤维条能够达到宽不大于1.5mm的效果，而不是根据公式来进行理论计算。其二，被告根据公式进行理论计算应当满足特定的技术参数，原告宣传册中的技术参数针对的是三罗拉和四罗拉的紧密纺装置，不适用于本案被控侵权的网孔罗拉紧密纺装置。其三，被告根据公式进行理论计算得出的纱线直径是加捻后的纺线宽度，第三人发明专利中所述的“不大于1.5mm”是加捻前的技术效果，被告计算所得加捻后的结果不能反推加捻前的纤维条宽度。其四，被控侵权产品最后凝聚而成的纤维条确实要大于1.5mm。被控侵权产品的凝聚力没有第三人发明专利中那么大，也不需要那么大，经加捻制得的纱线具有较多短毛羽。3、被控侵权产品是多个进风口、不具有相当大的轴向分量，与第三人发明专利“特别是具有相当大的轴向分量”不同。第三人发明专利中所述“从外面吸入的空气，特别是具有相当大的轴向分量”，其中“从外面吸入的空气”是常规技术，该专利技术的实质性特点和显著进步就在于相当大的轴向分量以产生相当大的凝聚效果；被控侵权产品是多个进风口，原告提交的导向罩实物是贴合在吸辊圆周上面的，上、下都有进风口，通过多方向的空气流形成一个对纤维带长毛羽收敛的气流而使纤维条吸附在吸辊表面实现集聚，同时必须保持纤维条上短毛羽不被收敛，不需要很好的集聚效果，不具有相当大的轴向分量。被告之所以认为被控侵权产品具有相当大的轴向分量，是基于认定被控侵权产品凝聚的纤维条宽度小于1.5mm，而这种认定又是通过公式计算得出的，故被告认为只要通过计算得出原告纺线产品的宽度小于1.5mm就必定产生相当大的轴向分量的逻辑是完全错误的。庭审中，原告明确由于第三人发明专利权利要求1是纺纱方法，权利要求3是与权利要求1相对应的纺纱设备，故原告所陈述的上述三点区别同时适用于被控侵权产品与涉案专利权利要求1、3的比对结果。
被告省知产局认为，被控侵权产品的纺纱方法及结构与第三人发明专利权利要求1、3相比技术特征相同，落入涉案专利权的保护范围，原告陈述的上述三点区别不能成立。1、关于被控侵权产品吸辊外圆周上的径向吸风区是否比纤维带宽一些的问题。第三人发明专利在吸辊外圆周设置一个径向吸风区33，结合该专利说明书的记载“依照图1、2和3，由于罩32在内部的间断而出现的吸风区33，不仅在圆周方向的路段15的长度上被限定，而且在宽度方向也受宽度d的限制，它和带孔区域35的宽度有同样的数量级”，可见涉案专利的吸风区和带孔区域的轴向宽度基本一致。根据原告提供的吸辊、导向罩实物，当导向罩置于吸辊上时，导向罩上两个长条形孔的外边缘与吸辊带孔区域的边缘位置是基本一致相对应的，而导向罩上的两个孔的作用在于使外围的空气进入到吸辊内部的导气孔，此时被控侵权产品的吸风区与带孔区域的宽度也一致，从而达到吸风量最大。至于吸辊外圆周上的径向吸风区是否比纤维带宽的问题，第三人发明专利所述的“宽一些”本身就是一个不定量限定的表达方式，该专利要解决的是通过吸风区宽度大于纤维带宽度，使纤维带在吸风区的宽度里形成集聚的技术问题，且原告认为的“宽很多”其中的很多也是一个不明确的概念。2、关于被控侵权产品纤维条的宽度是否大于1.5mm的问题。被告根据上海展览会上原告被控侵权产品宣传册中记载的“适纺线密度”的技术参数，运用《棉纺手册（第三版）》中查阅的计算公式，计算得出了最终的棉纱直径，即原告认为的加捻后的纺线宽度；根据《棉纺手册（第三版）》第648页的记载，“紧密纺纱的基本原理是在传统环锭细纱机牵伸装置前面再设置一个集聚机构，在这一机构的集聚区内，用空气负压和机械传输相结合的方法，来控制在主牵伸完成之后、加捻作用之前过程中的纤维运动，使从前罗拉输出的须条得到集聚伸直，结构紧密，宽度与成纱直径相近的效果，并一直保持到从输出罗拉输出进行加捻”，可见未经加捻的纤维条和成纱直径是相近的，体现了对纤维带进行凝聚的效果，被告以棉纱直径来认定纤维条的直径是有事实依据的。3、关于被控侵权产品是否具有相当大的轴向分量的问题。原告在行政处理程序中并不否认进入到吸辊内的空气包含有轴向分量，原告认为既有径向风也有轴向风。被告认为被控侵权产品作为一台紧密纺设备，要使纤维带产生集聚效果，必然要有轴向风量，而轴向风量的大小是由机器的参数决定的，而不是由原告随意陈述的，被告以被控侵权产品的技术参数来认定该设备具有相当大的轴向分量是有事实依据的。
第三人里特公司认为，被控侵权产品的纺纱方法及结构与第三人发明专利权利要求1、3的所有技术特征一一对应，落入涉案专利权的保护范围，原告已认可被控侵权产品的大部分技术特征与涉案专利技术特征相同，其陈述的三点不一致是因对涉案专利理解偏差所致。1、关于原告认为被控侵权产品吸辊外圆周上的径向吸风区比纤维带宽很多的问题。首先，从逻辑上说，“宽很多”属于“宽一些”的一种情形。其次，从产品上看，原告认为的被控侵权产品“宽很多”的情形与第三人发明专利“宽一些”的上限一致。结合第三人发明专利说明书的记载，涉案专利中“径向吸风区”只有一个，是由吸辊内所含有的罩32的间断通过一定负压抽吸产生，并通过吸辊上的孔区作用于纤维带。该罩子内部保持适度的负压，产生一个从外流向里面、穿过吸辊上孔区的径向空气流，该空气流形成的区域就是吸风区。吸风区和孔区是两个相关但不同的概念，吸风区宽度小于或等于孔区宽度，孔区占吸辊圆周表面的一小部分宽度。由于纤维条可能发生不规则跳动，孔区宽度要足够大，使得纤维带总保持和孔区接触。第三人发明专利附图3和4分别示出了吸风区宽度等于孔区宽度以及小于孔区宽度的两个实施例。因为有孔才能从吸辊外部吸风，所以吸风区宽度显然是小于或等于孔区的宽度，而孔区宽度只是吸辊圆周表面宽度的一部分，所以吸风区不可能无限大，其宽度至多是与孔区宽度相等。原告提供的吸辊、导向罩实物，就是涉案专利附图3中的实施例，径向吸风区与孔区宽度相等，与第三人发明专利“宽一些”的上限一致。再次，原告在起诉意见中称有两个吸风区，即吸辊外圆周上的径向吸风区和吸辊内的罩上吸风区，罩上吸风区的宽度比纤维带宽度窄，是将吸辊表面的孔区错误地理解为径向吸风区，同时由于罩上吸风区的风直接作用于纤维带，为了使纤维带在不规则跳动中吸风区','2018-09-27
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