河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终2239号
上诉人（原审被告）：麻艳杰，男，1982年12月24日出生，汉族，住鄢陵县。
上诉人（原审被告）:陈鑫，男，1979年2月28日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：程敏，河南金泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:韩俊伟，男，1978年4月12日出生，汉族，住鄢陵县。
委托诉讼代理人：晋二军，河南先利律师事务所律师。
原审被告：楚伟菊，女，1980年3月22日出生，汉族，住鄢陵县,系麻艳杰之妻。
上诉人麻艳杰、陈鑫因与被上诉人韩俊伟、原审被告楚伟菊民间借贷纠纷一案，不服鄢陵县人民法院（2017）豫1024民初2529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈鑫、麻艳杰的共同委托诉讼代理人程敏，被上诉人韩俊伟及其委托诉讼代理人晋二军到庭参加诉讼。原审被告楚伟菊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭本案现已审理终结。
陈鑫、麻艳杰上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判上诉人麻艳杰偿还被上诉人本金212280元及相应利息；2、撤销原判第二项，依法改判上诉人陈鑫不承担连带清偿责任；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院部分事实认定不清，此笔借款本金应当是978000元。借款当天转款100万元是事实，但在借款支付前上诉人按照被上诉人要求提前支付22000元利息也是事实，被上诉人也是认可的。借款未发生时并未产生利息，被上诉人提前要求上诉人支付22000元实际是变相减少了本金支付数额，因此本金数额应当扣除该22000元为978000元。2、如果按照实际借款本金978000元计算，按照月利率3%计算至2015年7月29日应付利息为410760元，偿还10万元本金后计算至2015年10月28日应付利息为79020元，双方约定利率为月息4%超过上限，超过部分665720元（1155000-410760-79020）应从本金中扣除，故原审被告共欠被上诉人本金为：878000-665720=212280元；即便按照借款本金100万元计算，折抵本金后原审被告共欠上诉人本金为245500元。一审判决计算错误，对上诉人极不公平，应予纠正。3、上诉人陈鑫有证据证明其于2015年1月27日因被上诉人的催债向其偿还4万元，此时期应当是陈鑫保证期间的起算时间，因双方并未约定保证期间，应当依法推定为6个月，而此后被上诉人一方并未在6个月内再次要求陈鑫承担保证责任，保证期间为不变期间，因此上诉人的保证责任应当免除。
被上诉人韩俊伟辩称，一审判决实际也侵害了被上诉人的部分权力，只是考虑到上诉人的偿还能力，没有上诉。上诉人关于借款100万元预先扣除利息的说法不成立，因为汇款金额是100万，不存在预先扣息情况。上诉人在上诉状中所称利息的计算方法是错误的，超出上限的利息部分法律虽然规定可以要求返还，但并未规定必须折抵本金，即使冲抵本金也应该计算到最后本息一起冲抵。上诉人在一审对所欠本息的陈述显示的计算方法与其在二审上诉状所提的计算方法是不一样，其上诉主张的计算方式是在一审判决基础上按照其标准进行计算，是没有道理。双方对还款期限没有约定，上诉人不正常还款是截止到2015年12月份左右，被上诉人向担保人主张权力是在2015年12月底2016年初，并未超过诉讼时效。
原审被告楚伟菊无答辩。
韩俊伟向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款90万元及相应利息（利息按月息2%，从2015年12月27日计算至还款之日）。
一审法院认定事实：2014年5月28日被告麻艳杰向原告韩俊伟借款100万元，月息4%，被告陈鑫及马宁提供担保，被告麻艳杰给原告出具了一份借条，当天原告通过银行将100万元打到了被告麻艳杰的卡上。2015年7月29日被告麻艳杰偿还本金10万元，借款后被告麻艳杰、陈鑫及担保人马宁多次偿还利息共计1155500元。2016年1月原告找被告陈鑫要求履行担保义务，之后多次找被告陈鑫主张权利。一审法院认为，被告麻艳杰向原告韩俊伟借款100万元，给原告出具有借条，双方之间形成了合法的民间借贷关系，应受法律保护。被告按借款约定的利率已经偿还的利息1155500元算至2015年10月28日，超出月息3%的部分为290000元，该款应予折抵本金，折抵后下余本金610000元，被告麻艳杰应予偿还。借款约定担保方式为连带保证，未约定还款及担保期限，原告有权在合理期限内要求被告麻艳杰偿还借款本息并要求担保人承担保证责任，2016年1月原告已向被告陈鑫主张保证责任，故被告陈鑫的担保责任不能免除。原告没有提供证据证明该笔借款系夫妻债务，被告楚伟菊不应承担还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告麻艳杰于本判决生效之日起10日内偿还原告韩俊伟借款610000元及相应利息（利息按月息2%计算，从2015年10月29日起算至还款之日）；二、被告陈鑫承担连带清偿责任；三、驳回原告韩俊伟的其他诉讼请求。案件受理费12800元，财产保全费2520元，共计15320元，由被告麻艳杰、陈鑫负担（先由原告垫付，待执行时一并给付）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方均认可自借款后至起诉前，麻艳杰、陈鑫及担保人马宁共计偿还韩俊伟借款本息1155500元，其中2014年5月28日借款当天偿还利息22000元，2015年7月29日偿还本金10万元。2017年11月23日，韩俊伟向一审法院提起诉讼，一审法院于当日受理本案。其他事实与一审认定一致。
本院认为，二审双方争议焦点为：1、一审判决对借款本金及利息的认定和计算是否正确；2、上诉人陈鑫是否应当承担担保责任。
关于第一个争议焦点。1、借款本金。双方均认可2014年5月28日借款当天偿还22000元利息，因此时尚未产生利息，该还款应抵扣本金，加上2015年7月29日偿还的本金10万元，故本案下欠借款本金应为878000元。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”，根据上述规定精神对超过年利率36%部分法律不予保护，本案债务人可以主张抵销债务，因上诉人并未提供该超过年利率36%部分应从借款本金中扣除的法律依据，故本院依据双方互负到期债务可以予以抵销的相关规定精神，支持在借款人应偿还借款本息的债务范围内按照先息后本的顺序予以扣除借款人自愿支付的超过年利率36%部分的利息。一审判决对本案出借本金的认定不当，予以纠正；上诉人关于预扣利息应从本金中扣除的上诉理由成立，但关于应从借款本金中折抵其已自愿支付的超过法律保护上限部分利息的上诉理由不能成立。
2、借款利息。双方对债务人共计偿还借款本息1155500元（利息为月息4%）的事实均无异议，故除去应认定为本金的22000元和双方均认可的偿还10万元本金外，其余1033500元应为债务人按照约定已支付的利息。因债务人按照双方约定月息4%实际支付的1033500元利息早已超过2015年12月27日，但被上诉人仅主张自2015年12月27日之后的借款利息按月息2%计算，属于其对自己权利的自愿放弃，故本院支持自2015年12月27日起按月息2%计算利息。
根据上述对借款本息的认定，自2014年5月28日起至2015年12月26日按月息3%计算应付利息为548428元（978000元本金×3%÷30×427天＋878000元本金×3%÷30×149天），债务人已支付的1033500元利息超过月息3%部分为485072元（1033500元－548428元），对超过部分本院支持按先利息后本金顺序予以抵销债务。截止被上诉人起诉前借款人所负债务为：本金878000元、利息407392元(按月息2%利率，自2015年12月27日起计算至2017年11月22日止，计算公式：878000元×2%÷30×696天），折抵后下欠本金800320元。综上，一审判决对债务人已支付利息超出月息3%部分和下欠借款本息的认定和计算有误，予以纠正；上诉人关于下欠借款本息的计算标准缺乏依据，不予支持。
关于第二个争议焦点，即上诉人陈鑫是否应当承担担保责任问题。借条上并未约定还款期限和担保期限，根据双方均认可的偿还清单，直至2015年11月26日借款人和担保人仍按月正常支付利息，借款人和担保人以自己的行为表明愿意继续履行合同，而保证期间的起算时间应为主合同履行期限届满，上诉人陈鑫所称应从2015年1月27日起算保证期间的抗辩理由不能成立，上诉人也未提供证据证明被上诉人向其主张权利时已经超过保证期间，故对上诉人关于担保人陈鑫因超过保证期间未被要求承担保证责任，保证责任应当免除的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，陈鑫、麻艳杰的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实错误，适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持鄢陵县人民法院（2017）豫1024民初2529号民事判决第二项，即“被告陈鑫承担连带清偿责任”；
二、撤销鄢陵县人民法院（2017）豫1024民初2529号民事判决第一项即“被告麻艳杰于本判决生效之日起10日内偿还原告韩俊伟借款610000元及相应利息（利息按月息2%计算，从2015年10月29日起算至还款之日）和第三项即“驳回原告韩俊伟的其他诉讼请求”；
三、上诉人麻艳杰于本判决生效之日起10日内偿还被上诉人韩俊伟借款本金800320元及利息（按月息2%利率，自2017年11月23日起计算至实际还款之日止）；
四、驳回被上诉人韩俊伟的其他诉讼请求。
一审案件受理费12800元，财产保全费2520元，共计15320元，由韩俊伟负担997元，麻艳杰、陈鑫负担14323元（先由原告垫付，待执行时一并给付）；二审案件受理费12800元，由上诉人麻艳杰、陈鑫负担11803元，被上诉人韩俊伟负担997元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 孙根义
审判员 朱雅乐
审判员 李 兵
二〇一八年八月一日
书记员 侯伟丽
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
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