河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终14994号
上诉人(原审原告)：张宏绪，男，1970年8月12日出生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：刘文林，河南世纪通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨帅，河南世纪通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南博亿置业有限公司，住所地郑州市中原区。
法定代表人：康复兴，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张红岩，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗傲起，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。
上诉人张宏绪因与被上诉人河南博亿置业有限公司（以下简称博亿公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，河南省郑州市中原区人民法院于2015年12月25日作出（2015）中民二初字第489号民事判决书，博亿公司不服，提起上诉。本院于2016年7月28日作出（2016）豫01民终3302号民事裁定书，以原审判决认定事实不清为由，撤销河南省郑州市中原区人民法院（2015）中民二初字第489号民事判决书，发回该院重新审理。该院于2018年8月2日作出（2016）豫0102民初4734号民事判决，张宏绪不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张宏绪的委托诉讼代理人刘文林，被上诉人博亿公司的委托诉讼代理人张红岩、罗傲起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张宏绪上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判被上诉人立即支付张宏绪投资款187.5万元、投资利润150万元及利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人博亿公司于2013年9月17日和2013年10月29日支付的两笔款项系支付河南置信建筑工程有限公司工程款，两笔款项已被卫辉市人民法院（2017）豫0781民初1857号生效判决予以认定，故本案中一审法院认定事实错误。1、上诉人张宏绪依据2013年5月24日签订的《协议书》证明被上诉人应当向其支付375万元的投资款，已经完成了自己的举证义务。被上诉人对此375万元投资款的履行情况负有举证义务。被上诉人陈述其向张宏绪支付了387.5万元投资款，比约定的多出了12.5万元是额外向张宏绪支付的好处费。按被上诉人的此说法，双方达成了一个新的合意。在张宏绪对此否认的情况下，被上诉人对双方达成一个新合意、包括12.5万元好处费的说法负有举证义务而未能举证证明。被上诉人为了混淆事实，提供了2013年8月8日、8月19日、9月17日、10月29日分别支付100万元、87.5万元、100万元、100万元的四张凭证，欲证明向上诉人支付387.5万元的投资款。张宏绪向一审法院明确说明自己作为河南置信建筑工程有限公司的法定代表人，被上诉人对河南置信建筑工程有限公司负有巨额的工程款给付义务，2013年9月17日、10月29日付款用途标注为工程款的两笔100万元已按照被上诉人支付河南置信建筑工程有限公司工程款予以扣减，再将此两笔100万元工程款认定为给自己个人的投资款是没道理的。一审法院无视付款金额的差异、付款用途为工程款的标注，认可被上诉人履行了支付投资款的义务是错误的。2、卫辉市人民法院作出的生效判决已对被上诉人作为证据提交的2013年9月17日和10月29日两份转账证明认定为被上诉人支付河南置信建筑工程有限公司的工程款，该判决的生效时间为2018年4月1日。二、2013年5月24日签订的《协议书》系2012年签订的《房地产建设合作协议书》的补充协议，合同乙方主体虽然加入了董某，但该补充协议中关于董某利润分配的条款并不影响上诉人要求被上诉人支付投资利润。一审中被上诉人对上诉人提交的河南新广厦建筑设计有限公司出具的《设计更改通知单》的真实性予以认可，双方签订的《房地产建设合作协议书》中对投资利润如何进行计算有明确约定，综合两份证据可以确定被上诉人应向张宏绪、董某两人支付投资利润300万元。从2013年5月24日双方签订的《协议书》的内容及实际履行来看，被上诉人对投资利润如何进行计算是认可的。但被上诉人仅仅履行了对董某的给付义务，对上诉人的给付义务没有履行。
博亿公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。卫辉市人民法院（2017）豫0781民初1857号判决书将2013年9月17日、10月29日两笔100万元认定为工程款系认定事实错误。上诉人在卫辉市人民法院判决生效后，明知该生效判决对中原区人民法院查明事实有影响，却怠于履行举证义务，放弃举证权利，应当承当举证不力的不利后果。二、根据上诉人与被上诉人2013年5月24日签订的《协议书》的内容，能够认定150万元利润系上诉人与董某二人共享投资利润共计150万元而非各150万元。本案中，张宏绪作为出资代表在8个月内分六次出资共计750万元，对于其中的500万元，博亿公司有效的使用时间不足半年，根据房地产行业的惯例和社会投资回报规律，不存在产生300万元利润的可能性，因此，也不存在使用张宏绪、董某投资款750万元仅仅半年、却支付300万元利润的可能性。此外，案涉项目工程正是因为上诉人既作为被上诉人的项目总经理，又作为建筑方承建项目工程，监守自盗，才导致项目资产严重流失，最终导致公司和项目崩盘。请求二审驳回上诉，维持原判。
张宏绪向一审法院起诉请求：1．判令被告河南博亿置业有限公司立即支付原告投资款187.5万元整，并自2013年11月1日起至实际清偿之日止按照银行同期借款利率支付逾期付款利息；2．判令被告河南博亿置业有限公司立即支付原告投资利润150万元整，并自2014年1月1日起至实际清偿之日止按照银行同期借款利率支付逾期付款利息；3．本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1．2012年7月19日，原告张宏绪（乙方）与被告博亿公司（甲方，代表人为康复兴）签订《房地产建设合作协议书》，主要内容为：甲方系有资质的开发企业，开发卫辉市比干大道住宅项目，预算投资该项目的资金为8500万元，甲方将自行投资7000万元，甲方在卫辉市设立项目部已开始建设和预售，为顺利完成该项目引进合作伙伴共同建设。基于甲乙双方确认以上事实情况下，甲乙双方在公平合理、互惠互利，协商一致的基础上就乙方参与开发建设事宜达成协议，双方共同遵守。该项目投资预算8500万元，甲方出资7000万元，主要用于该项目的土地征用、房屋设计、建设规划需缴纳的各项配套费用、营销费用、人员工资、基础设施配套及税金等，乙方出资1500万元，主要用于该项目一期、二期的楼房土建、水电安装等建设费用。乙方现金出资750万元用于一期10#、11#、13#、14#、16#、17#、19#A、19#B楼建设，于2012年7月20日前向甲方项目支付人民币375万元，8月20日前支付人民币375万元。二期乙方自行承担750万元用于工程建设，二期包含1#A、1#B、2#、5#、7#、8#楼建设，承建合同另行与甲方签订。三期乙方另行需垫资750万元承建工程建设，承建合同另行与甲方签订。该项目开发建设的销售利润为双方约定按照一、二、三期约定建设房屋竣工验收后暂按房屋应销面积每平方米500元利润计算，利润由甲乙双方按8：2分成，即甲方获得利润的百分之八十，乙方获得利润的百分之二十。该项目在一期房屋办理销售按揭资金回笼后，先行偿还乙方投入的现金750万元，二、三期乙方垫资承建的房屋竣工验收后，分别支付乙方垫资款750万元，利润分配时间双方约定为一、二、三期项目完成后60日内分配利润。上述协议书签订后，原告陆续向被告交纳投资款，被告博亿公司均开具收据，收据加盖财务专用章，时间金额分别为：2012年7月25日200万元，2012年9月22日50万元，2012年11月23日100万元，2012年12月26日115万元，2013年2月5日两笔，一笔150万元（该款项收据上备注：原开给河南华隆建设工程有限公司150万元保证金收据作废），另一笔30万元，2013年2月6日105万元，上述金额共计750万元。
2.2013年5月24日被告（作为甲方）同张宏绪、董某（作为乙方）签订《协议书》一份，主要约定：鉴于甲乙双方于2012年7月9日签订的《房地产建设合作协议书》中约定的条件，由于甲方单方终止合同约定的二期施工，合同不能继续履行，经双方协商约定，乙方张宏绪的合作人董某的50％股份退出，双方约定：1、甲方2013年6月20日前退董某投资款375万元的50％，即187.5万元。2、甲方第一期三栋高层银行按揭贷款办理放款后，估计2013年8月份前后退董某投资款375万元的50％，即187.5万元。3、双方约定第一期的利润分配在2013年10月31日前支付，金额150万元。4、前期遗留问题康总付3000元一次结清。5、板房成本价由张宏绪付款。6、甲方退张宏绪投资款的时间按董某退款时间延迟60天，退款金额同董某一致。7、后续开发的二期、三期另行约定。（协议书第6、7条为手写条款）
3．被告已经向董某按《协议书》支付了375万元投资款，并向其转账150万元（双方对该150万元性质存在争议，原告称该150万元仅系董某利润，被告主张该150万元系原告和董某二人利润共计150万元）；
4．被告分别于2013年8月8日、2013年8月19日、2013年9月17日、2013年10月29日向原告给付100万元、87.5万元、100万元、100万元，其中87.5万元为《协议书》所约定的退还原告投资款；
5．原告已认可收到被告所退还的投资款187.5万元，其中包括2013年8月19日的87.5万元。
对双方有争议的事实，该院结合双方提交证据及陈述，分析认定如下：
1．被告三笔100万元转款的性质是否为所退还的原告投资款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，原告依据双方签订的《协议书》证明被告应当向其支付投资款375万元，已经完成了己方举证责任。对此，被告反驳称其已经向原告支付了该375万元投资款，且实际支付的数额为387.5万元，比双方约定多12.5万元，针对多出的12.5万元，被告解释为：“由于向原告支付的投资本金晚于董某，被告又额外向原告支付好处费12.5万元。”被告为支持其反驳主张提供2013年8月8日、2013年9月17日、2013年10月29日转账证明各一份，证明被告分别于上述时间各向原告给付100万元，共计300万元。经查，其中2013年8月8日转账证明显示付款人为博亿公司卫辉分公司，收款人为河南华隆建设工程有限公司，付款摘要为工程款；2013年9月17日转款证明显示付款人为博亿公司卫辉分公司，收款人为原告张宏绪，付款摘要为预付工程款；2013年10月29日的转款证明显示付款人为博亿公司卫辉分公司，收款人为原告张宏绪，付款摘要为工程款。原告认可收到该300万元款项，但以该三笔转账摘要均显示为工程款为由，主张该300万元系被告向原告支付的工程款，否认系付双方《协议书》约定的375万元投资款。鉴于原告认可被告已经支付的187.5万元投资款系在2013年8月份支付，被告主张其中2013年8月8日的100万元转款即系原告认可的100万元投资款，该转款证明中亦标注工程款字样。对此，该院要求原告向法庭陈述其认可的187.5万元投资款中100万元款项的支付方式，原告称：“是被告卫辉分公司通过银行转账给华隆公司，华隆公司再转给张宏绪。是2013年8月份，但具体哪一天记不清了，2016年11月25日之前向法庭提供书面说明及配套证据。”为此，原告申请该院调取被告卫辉分公司2013年8月份全月的对外转账记录。经调取，该分公司2013年8月份仅于8月8日向原告认可的华隆公司转过一次100万元款项，即本案被告提供的2013年8月8日转款证明（该转款摘要显示为工程款）。据此，原告认可被告提供的2013年8月8日100万元转款系被告支付的双方《协议书》约定的投资款。针对标注为工程款的原因，被告解释称：“2013年7月2日被告向原告合伙人董某退还87.5万元投资款时的转款备注也是‘工程款’字样，足以证明原告不认可的三笔100万元转款均为投资款退款。被告凡是通过卫辉分公司的公司账户向原告退款，均备注的是‘工程款’，基于银行关于现金管理规定的要求，如向个人转账，每天有20万元的上限限制，但个人与个人之间的转账没有类似要求，所以公司通过公司账户转账时才按照银行要求备注‘工程款’。”原告为证明上述剩余两笔各100万元的转款非系投资款，庭后申请补充提交了自2012年7月份至2013年8月份期间河南置信建筑工程有限公司、河南华隆建设工程有限公司与被告签订的工程承包施工合同等证据，证明被告欠付原告工程进度款约874万元，故被告向原告支付工程款有法律及合同依据。在征得被告同意的基础上，该院组织双方对原告补充提交的证据进行了质证，被告不认可欠付原告上述工程款。
综上，针对被告分别于2013年9月17日、2013年10月29日向原告转账支付的各100万元款项性质，该院认为，原告提起本案诉讼向被告主张投资款187.5万元，被告提供相应转账凭证证明已向原告支付了其主张的投资款，原告认可收到该笔款项，但否认其中200万元系支付的投资款，进而主张该200万元系支付的工程款。被告进一步提供证据证明原告认可的2013年8月8日转账支付的标注为“工程款”的100万元实际系向原告支付的投资款，并对多支付部分及标注为“工程款”的原因进行了合理解释。至此，原告应进一步提供证据证明被告向其转账支付的200万元系工程款而非投资款，原告提供的证据不足以证明上述事实，故该院对原告主张该200万元系工程款的事实不予认定，并据此根据证据规则认定被告已经向原告支付了双方约定的375万元投资款。针对双方工程款纠纷，原告可另案解决。
2．《协议书》第3条所约定的150万元利润是及于董某一人还是张宏绪、董某二人，即被告向董某转账的150万元利润是否包括原告利润。引起原、被告双方对一期利润数额争议的系双方《协议书》第3条和第6条内容。其中第3条显示：“3、双方约定第一期的利润分配在2013年10月31日前支付，金额150万元。”第6条显示：“6、甲方退张宏绪投资款的时间按董某退款时间延迟60天，退还金额同董某一致。”据此，原告主张第3条约定的150万元利润仅系董某一人利润，第6条显示向原告退款金额同董某应当一致，故被告应当向原告支付利润150万元。被告对原告主张不予认可，称：其一，《协议书》中原告与董某系合同的一方主体，第3条约定的意思是二人共享150万元利润；其二，《协议书》第6条约定的退款内容是投资款，而不包括利润；其三，原告的投资不是一次性支付，而是分多次支付，资金使用时间较短，750万元的投资本金不可能产生300万元的利润，房地产行业的总体利润水平也不可能有这么高。原告为支持其主张的其和董某利润共计300万元，提交2012年7月20日河南新广厦建筑设计有限公司出具的《设计更改通知单》复印件一份，证明原、被告在2012年7月19日签订的《房地产建设合作协议书》中约定的一期由原告所投资的750万元用于建设的总面积为3万余平方米，按协议约定的每平方米利润500元及原、被告2：8的利润分成比例计算，利润应为300万元。被告对证据真实性予以认可，但称：“双方虽约定了分成比例，但利润只是双方的估算，而非明确约定；房地产行业达不到该利润值，且张宏绪方出资750万、资金使用时间不足8个月，却主张300万元、近50％的利润，显然有违2013年5月24日《协议书》的约定且有失公平。2013年5月24日《协议书》签订时，一期开发面积远远没有达到3万平方米，不可能产生预估的利润。”因原告提交的《设计更改通知单》仅能证明涉案工程设计内容，无法证明设计内容是否实际施工及施工主体，原告补充提交“1#A商业附房、1#B小高层、2#多层，人防地下车库工程进度报验资料”。因该部分报验资料同双方约定的一期工程无关，该院不予采信。
针对双方争议的利润数额，该院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，双方主张利润总数额的有效证据均系2013年5月24日《协议书》，该证据对双方签订《协议书》时有关原告及董某利润总数额约定的证明力无法判断，导致该院对双方所争议的利润总数额难以认定，因主张总利润数额的当事人为原告，故应当由原告承担民事证明责任上的不利后果，该院对原告主张的双方约定张宏绪和董某总利润为300万元的事实不予认定。
一审法院认为，原、被告于2013年5月24日签订的《协议书》系对《房地产建设合作协议书》中原告及董某投资款及利润处理方式的约定，为双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。针对原告第一项诉讼请求，被告提供的证据能够证明其已经向原告支付了全部投资款，故该院对原告第一项诉讼请求不予支持。针对原告第二项诉讼请求，原告提供的证据不足以证明其主张的利润数额，该院不予支持。综上所述，房地产建设及施工关乎施工工人、房屋所有权人、房屋使用人乃至不特定社会公众等诸多主体的人身及财产安全。本案所涉工程系居民居住小区，更涉及到大量业主的居住安全。法律及行政法规对房地产开发及建设市场的准入设定了严格条件，相关房地产开发及建设企业须具有相应资质方可进入相对应的开发或建设市场。严格禁止不具资质的企业或个人从事房地产开发及建设。建设单位及施工企业严格按照法律、行政法规及行业规定等在自己的经营范围内合法合规经营是企业的法律责任，更是企业的社会责任。本案中，引起原、被告包括本案在内诸多纠纷的原因就是各方的不规范经营行为，此种行为在给社会带来安全生产事故隐患的同时，亦给当事人自己在产生纠纷后依法固定证据，保障权利带来了较大难度。双方均应以此为例，警醒自己，在将来的经营中严格守法守规，如此，在给自己权利带来保障的同时，亦给社会大众的安全带来保障。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定，判决如下：驳回原告张宏绪的诉讼请求。案件受理费33800元，保全费5000元，共计38800元，由原告张宏绪负担。
本院二审期间，上诉人张宏绪提交河南省卫辉市人民法院于2018年3月3日作出的原告河南置信建筑工程有限公司诉被告河南博亿置业有限公司、第三人河南安丰建设发展有限公司、河南华隆建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2017）豫0781民初1857号民事判决书，拟证明该生效判决已对2013年9月17日和10月29日两笔各100万元认定为博亿公司支付给河南置信建筑工程有限公司的工程款。博亿公司对该判决的真实性无异议，但认为不属于新证据，且超过了举证期限，上诉人也未提交该判决的生效证明，该判决认定200万元错误，博亿公司将通过再审维护权益。另上诉人还申请证人董某出庭作证，拟证明博亿公司已向董某退还投资款和150万元利润。博亿公司认为董某与张宏绪系亲戚关系，真实性存疑。
二审经审理查明的部分事实同一审一致外，另查明，2013年7月30日，被上诉人博亿公司与河南置信建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，傅亿公司将其开发的位于卫辉市比干大道普罗旺世住宅小区的1#A商业附房、1#B小高层、2#多层楼工程承包河南置信建筑工程有限公司施工，工程采用固定价格为11798103元。合同书上加盖有河南博亿置业有限公司卫辉分公司和河南置信建筑工程有限公司印章，并有张宏绪的签名。后双方因工程款产生纠纷，河南置信建筑工程有限公司将博亿公司诉至河南省卫辉市人民法院，该院于2018年3月3日作出（2017）豫0781民初1857号民事判决书，该判决中对博亿公司2013年9月17日和10月29日两笔各100万元认定为博亿公司支付给河南置信建筑工程有限公司的工程款。
本院认为，根据作为甲方的被上诉人博亿公司与作为乙方的董某、上诉人张宏绪于2013年5月24日签订的《协议书》，双方就博亿公司退还张宏绪和董某共同出资的750万元投资款及利润150万元返还时间进行了明确约定，协议签订后，博亿公司已按照协议向董某返还投资款375万元和利润150万元。关于张宏绪请求博亿公司退还其投资款问题，双方均认可2013年8月8日和2013年8月19日两笔共计187.5万元系退还张宏绪的投资款。就博亿公司支付的2013年9月17日和2013年10月29日两笔各100万元系支付张宏绪投资款还是博亿公司支付河南置信建筑工程有限公司工程款，由于河南省卫辉市人民法院（2017）豫0781民初1857号民事判决已经将该两笔款认定为博亿公司支付给河南置信建筑工程有限公司工程款，故一审将该200万元认定为博亿公司支付张宏绪的投资款属认定不当，依法应予以纠正。根据审理查明的事实及上诉人请求意见，本院认定被上诉人应当支付张宏绪投资款本金187.5万元。由于博亿公司未按照约定支付张宏绪涉案款项，构成违约，张宏绪请求从2013年11月1日起至实际清偿之日止按照银行同期贷款利率支付利息应予以支持。关于张宏绪请求博亿公司支付其利润150万元的问题，根据双方签订的《协议书》第6条：“甲方退张宏绪投资款的时间按董某退还时间延迟60天，退还金额同董某一致”内容分析，博亿公司退还张宏绪的投资款金额与董某一致，双方并未就退还张宏绪利润进行明确约定，张宏绪请求博亿公司支付其利润的证据不足，故对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，张宏绪的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初4734号民事判决；
二、被上诉人河南博亿置业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人张宏绪投资款187.5万元，并按照中国人民银行同期银行贷款利率从2013年11月1日起至实际清偿之日止支付利息；
三、驳回上诉人张宏绪的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33800元，由上诉人张宏绪负担15022元，被上诉人河南博亿置业有限公司负担18778元，保全费5000元，由被上诉人河南博亿置业有限公司负担；二审案件受理费33800元，由上诉人张宏绪负担15022元，被上诉人河南博亿置业有限公司负担18778元。
本判决为终审判决。
审判长 刘颖超
审判员 邓先理
审判员 邢彦堂
二〇一八年十一月六日
书记员 崔顺龙