山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终169号
上诉人（原审被告）邹城市交通运输局，住所地，邹城市平阳路429号。
法定代表人：李凌志，局长。
委托代理人：王湘萍、马会玲，山东源诚（济宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周卫峰。
被上诉人（原审原告）刘主伟。
被上诉人（原审原告）刘天力。
三被上诉人委托代理人魏胜利，山东郭鲁涛律师事务所律师。
上诉人邹城市交通运输局（以下简称“邹城交运局”）因与被上诉人周卫峰、刘主伟、刘天力建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邹城交运局的委托代理人王湘萍、马会玲，被上诉人刘主伟、刘天力及三被上诉人的委托代理人魏胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人周卫峰、刘主伟、刘天力在原审诉称，太平洋建设集团有限公司（以下简称“太平洋公司”）下属太平洋山东分公司（以下简称“太平洋山东分公司”）通过招标承包了邹城交运局发包的邹城市尚崇线桥梁建设项目，后太平洋山东分公司将K2+522.300、K4+116.6、K5-473.00桥梁建设项目分包给被上诉人施工建设，并与被上诉人在2013年3月23日签订邹城市市政基础设施项目合同书，合同约定工程造价、施工期限、工程款支付方式及违约责任。在工程施工竣工后，上诉人未按合同约定支付工程款，给被上诉人造成巨大损失，请求依法判令上诉人支付被上诉人工程款300万元；诉讼费由上诉人承担。
被上诉人为支持其主张在原审提交证据如下：证据一、邹城市市政基础设施项目合同书，证明被上诉人与太平洋公司签订邹城交运局发包的K2+522.300、K4+116.6、K5-473.00桥梁施工分包合同。证据二、太平洋山东分公司注销登记情况的工商登记信息，证明太平洋山东分公司隶属于太平洋公司。证据三、太平洋公司在上诉人就涉案桥梁投标，中标材料一宗，共16页。证明太平洋公司就上诉人招标的涉案桥梁中标的情况。证据四、太平洋公司发布的施工通知，共8页，证明在被上诉人施工期间被上诉人施工情况由太平洋公司给被上诉人就施工情况所发布的通知。证据五、变更备忘录及变更答复。证明被上诉人在K2+522.3桥梁施工期间因地基原因需要变更基础，并经监理同意。证据六、地基承载力试验报告及地基变更图纸，变更测量检验表，工程量计算及单价分析表，证明被上诉人在施工过程中经地基承载力测试K2+522.3桥梁地基需要变更基础，以及变更的具体内容和工程量计算情况。证据七、涉案桥梁施工签证，证明被上诉人在施工期间桥梁施工具体情况。证据八、相关建筑材料试验检测报告，证明被上诉人在施工期间所使用的建筑材料经试验检测合格。证据九、桥梁工程量造价表，工程量确认单，证明被上诉人在涉案桥梁施工完毕后，经监理审核签字的涉案桥梁的工程量。证据十、涉案桥梁工程量图纸外部分，证明被上诉人实际施工的图纸外部分的涉案工程量。证据十一、施工图纸，证明被上诉人所施工的的桥梁图纸规划情况。证据十二、施工日志，证明被上诉人在涉案桥梁施工期间所作的施工记录。涉案的三个桥梁已经实际使用。
上诉人邹城交运局在原审辩称，上诉人作为发包人与太平洋山东分公司签订的工程承包合同，按照合同相对性原则，上诉人对被上诉人不负有付款责任。因为上诉人与太平洋山东分公司签订的合同是BT合同，在工程竣工后才向承包方支付工程款，现在工程尚未竣工，不具备付款条件。
上诉人为支持其主张在原审提交证据如下：邹城市新北外环东延、南环东延工程建设--
移交BT项目投资建设合同。证据一：自2013年6月14日至2014年4月3日，被上诉人向案外人济宁太平洋基业建设工程有限公司（以下简称“基业公司”）出具的工程款《收条》12张。证明：1、证明涉案工程系基业公司分包给被上诉人进行施工，基业公司是涉案工程的承包人。2、证明基业公司分12次共向被上诉人支付涉案工程款141万元。证据二：2014年5月16日邹城市人民法院作出的（2014）邹刑初字第150号刑事判决书。证明：太平洋山东分公司的印章系李文辉伪造的，周卫峰与太平洋山东分公司签订的合同是无效合同。本案是BT合同，BT项目不是传统建设工程，不能按照建设工程传统模式认定工程介款，BT项目就是太平洋负责全部工程的融资，工程完工并竣工验收后经过财政部门评审，政府按照合同约定的条件以收购项目的模式分四次进行回购，为25%、30%、30%、15%。截止到目前该工程没有竣工验收，不具备支付回购款的条件。上诉人也不存在在欠付工程款范围内支付工程款。BT合同中明确约定涉案工程最终以财政评审价格作为工程款的依据。在双方没有明确约定工程结算方式的情况下本案不应当委托进行审计。
原审法院经审理查明，案外人李文辉伪造太平洋公司的公章，利用虚假工商登记资料，于2012年11月2日注册成立了太平洋山东分公司。2013年3月23日，被上诉人周卫峰、刘主伟、刘天力与太平洋山东分公司签订《邹城市市政基础设施项目合同书》一份，约定由被上诉人承建太平洋山东分公司承接的邹城市尚崇线桥梁项目建设，施工期限为2013年3月23日至2013年7月31日，工程造价约500万元。工程款取费标准执行相关规定，按工程施工进度分三期支付工程款等。工程于2013年11月份竣工。2013年4月14日，案外人梁贺利用李文辉伪造的太平洋公司的公章，以太平洋公司的名义与案外人基业公司签订《联合体协议书》，双方约定组成联合体参加邹城市新北外环东延、南外环东延工程投标。后该联合体中标相关工程。2013年5月3日，梁贺等利用伪造的太平洋公司的印章与上诉人签署《邹城市新北外环东延、南环东延工程建设-
移交（BT）项目投资建设合同》，双方约定太平洋公司为上诉人发包的邹城市新北外环东延、南环东延工程进行BT模式建设中标的单位，项目回购期为四年。
原审另查明，2014年5月16日，案外人李文辉因伪造公司印章罪被邹城市人民法院判处有期徒刑二年。
原审审理期间，根据被上诉人的申请，原审法院依法委托济宁仁诚工程咨询有限公司对被上诉人施工的工程进行造价鉴定，济宁仁诚工程咨询有限公司出具济仁工编字【2015】002号《报告书》，认定涉案工程的工程价款为3619478.85，不含让利434337.46元。案外人基业公司通过现金支票、银行转账方式支付给原告141万元工程款。
原审法院认为，太平洋山东分公司系案外人李文辉利用虚假注册材料注册成立的，其与被上诉人周卫峰、刘主伟、刘天力签订的《建设工程施工合同》，依法应认定为无效。另外，由于涉案工程是先施工后招标，且李文辉等人利用伪造的太平洋公司的印章虚假投标，依据《中华人民共和国招标投标法》相关规定，涉案工程的招标投标行为违反法律的效力性强制性规定，中标应当认定无效。因此，依据本次中标行为，由上诉人和太平洋公司、基业公司签订的《邹城市新北外环东延、南环东延工程建设-
移交（BT）项目投资建设合同》也属无效合同。被上诉人对工程的承包来自于太平洋山东分公司的非法转包，而其再将工程违法分包给没有相关施工资质的个人被上诉人施工，该分包协议亦应无效。据此，被上诉人是非法转包中接受建设工程转包的承包人，其符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中实际施工人的概念。根据该司法解释的规定，在发包人上诉人就涉案工程未与太平洋山东分公司结算或者说结算不能、尚未付款的情况下，被上诉人可直接向发包人上诉人追索工程款。故被上诉人要求上诉人在欠付工程款范围内直接向其支付工程款，依法应予支持。
关于被上诉人施工的工程量和工程价款的认定。原审法院认为，为查清被上诉人施工的工程价款，可以由法院委托审计机构对涉案工程造价进行鉴定。根据济宁仁诚工程咨询有限公司出具的《工程造价报告书》，被上诉人施工的工程价款应认定为3619478.85元＋434337.46元－141万元＝2643816.31元。
关于利息的认定。原审法院认为，利息的计算应当以2643816.31元工程款为基数，以同期银行贷款利率为基准，从被上诉人起诉之日2013年11月1日计算至上诉人付清为止。
另外，基业公司与被上诉人无合同关系，依据合同的相对性原则，基业公司并非必须参加诉讼的当事人，本案的处理结果同基业公司无法律上的利害关系，其申请作为本案第三人参加诉讼的请求，不符合法律规定，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决:上诉人邹城交运局于本判决生效七日内在欠付工程款范围内向被上诉人周卫峰、刘主伟、刘天力支付工程款2643816.31元及利息（利息的计算以同期银行贷款利率为基准，从2014年4月14日计算至上诉人付清为止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元、诉讼保全费5000元均由上诉人负担。
上诉人邹城交运局不服原审判决上诉称，一、一审程序违法。理由为:一审遗漏主要当事人。基业公司是涉案工程的承包人,且一审法院已查明:“案外人基业公司通过现金支票、银行转账方式支付给被上诉人141万元工程款。”因此,基业公司与被上诉人形成了事实上的合同关系,本案的处理结果同基业公司有法律上的利害关系,基业公司是本案主要当事人,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,一审法院应依法追加基业公司为被告参加本案诉讼。而一审遗漏该当事人,严重违背《民诉诉讼法》及相关司法解释的规定,程序违法,应予纠正。二、一审依据济宁仁诚工程咨询有限公司出具的《工程造价报告书》认定本案工程价款,不符合本案事实,而且违背了现行的司法解释和司法原则,应予纠正。理由：一、一审认定“涉案工程的招标投标行为违反法律的效力性强制性规定,中标应当认定无效。因此,依据本次中标行为,由上诉人和太平洋公司、基业公司签订的《邹城市新北外环东延、南环东延工程建设-
移交(BT)项目投资建设合同》也属无效合同。”、“关于原告（指被上诉人）施工的工程量和工程价款的认定,本院认为,为查清原告施工的工程价款,可以由法院委托第三方鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。根据济宁仁诚工程咨询有限公司出具的《工程造价报告书》,原告施工的工程价款应认定为3619478.85元+434337.46元一141万元=2643816.31元”,上述认定不仅违背客观事实而且与现行的司法解释和司法原则相悖,应予纠正。具体为:第一、根据《解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按约定结算工程价款。”涉案工程系政府投资、关乎民生的道路桥梁重点工程,整个工程履行了严格的招投标程序后又签订了《(BT)项目投资建设合同》,并依法备案。招投标文件及《(BT)项目投资建设合同》中均明确约定了涉案工程各分项工程项目计价标准,所以,本案不应当委托第三方鉴定。一审同意被上诉人的鉴定请求并背离上述《解释》第十六条的规定委托鉴定,又一次彰显出一审偏袒被上诉人的主观意图。第二、《工程造价报告书》中对涉案工程价款的结算采用山东省市政工程消耗量定额标准,不符合本案事实。山东省市政工程消耗量定额标准的适用范围是市区内公路工程,而不能适用于本案涉及的市区外桥梁建设项目,对于本案中涉及的桥梁建设项目,即使依据定额标准进行审计,也应当是采用山东公路工程预算定额标准。因此,《工程造价报告书》使用审计标准不合法。第三、一审依据济宁仁诚工程咨询有限公司出具的《工程造价报告书》认定本案工程价款,不符合本案事实,而且违背法律规定。关于工程款的结算价格,一审证据招投标文件及《(BT)项目投资建设合同》中明确约定:涉案工程款的结算,必须经政府评审后方能确定。涉案工程招投标文件、上诉人与太平洋集团签订的《(BT)项目投资建设合同》均系本案关键证据,明确证实了邹城市政府委托上诉人招投标和发包涉案工程项目时,已明确公示了涉案工程及各部分项工程的计价标准。根据司法解释第十六条规定,结合本案,即使一审认定中标和合同无效,也应当按照中标文件和合同约定作为涉案工程的计价标准确定本案工程价款。依据招投标文件和工程施工合同的计价标准,涉案工程中标价格应为2748901.1元,扣除12%的管理费及基业公司已支付的1410000元,本案工程款实为1044376元。而一审偏离整个案件事实,在涉案工程明确约定计价标准的情况下,背离合同约定,依据定额标准确定涉案工程价款,显然违反了上述司法解释的规定,一审不应采信济宁仁诚工程咨询有限公司出具的《工程造价报告书》作为认定本案工程价款的依据,二审应予纠正。三、一审判令上诉人在欠付工程款范围内支付工程款和利息,没有事实及法律依据。被上诉人未与上诉人形成事实上的合同关系,本案亦不具备支付工程款的条件,所以更谈不上上诉人在欠付工程款范围内承担责任之说。理由为:1、被上诉人与上诉人不存在事实上的合同关系。本案没有证据证明涉案工程系上诉人安排被上诉人进行施工的事实,既然一审确认了被上诉人与太平洋山东分公司签订的【2013年3月23日《邹城市市政基础设施项目合同书》】属于无效合同,那么,太平洋山东分公司应当承担无效合同造成的法律后果;被上诉人只能向太平洋山东分公司主张权利。上诉人没有安排被上诉人对涉案工程进行施工,也不知究竟是谁安排被上诉人施工,太平洋山东分公司又是一个虚拟的主体,本案亦没有证据证明被上诉人与上诉人存在事实上合同关系,因此一审法院判决上诉人向一个不明身份的违法施工主体支付工程款,显然与事实相违背。2、涉案工程是BT模式工程,不是传统的建设工程,本案具有特殊性,不能按照传统建设工程模式认定本案工程款的结算问题。BT模式即为:承包单位太平洋公司负责全部工程技融资,工程完工验收合格并经财政评审后,上诉人代表市政府按照合同规定的条件以收购项目资产的方式收购该工程并支付回购款,回购期限为四年,分四期(25%、30%、30%、15%)进行回购,关于工程建设费用、投资回报及回购款必须经审计部门审核后方能结算。本案中,涉案工程还未达到支付回购款的条件,工程既未竣工验收,也未财政评审,未到政府回购工程项目的期限,因此目前根本不存在上诉人支付涉案工程款的问题。截止到本案庭审结束至今,上诉人仍然不负有支付工程款的合同义务,所以一审认定上诉人欠付工程款,判决上诉人在欠付工程款范围内向被上诉人支付工程款,显然欠妥,二审应予纠正。3、一审判决上诉人从被上诉人起诉之日2014年4月14日起按照同期银行贷款利率支付利息,没有事实及法律依据。如前所述,本案工程还未达到政府回购工程项目的期限,所以根本不存在上诉人支付涉案回购款的问题,换言之,上诉人目前不存在欠付工程回购款的事实。因此,一审不能判决上诉人承担从被上诉人起诉之日即2014年4月14日起按照同期银行贷款利率计算的利息。四、一审适用法律错误。一审依据《解释》第二十六条规定判决上诉人在欠付工程款范围内支付工程款2643816.31元,属适用法律错误。理由为:根据上述司法解释第二条之规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”本案中,涉案工程没有竣工验收合格,一审既然认定建设工程施工合同无效,那么,由此可见,根据上述解释规定,结合本案案情,被上诉人若有权主张工程价款的话,也必须同时具备以下两个条件:一是建设工程经竣工验收合格,二是请求参照合同约定支付工程价款,法院才能判决发包人在欠付工程款范围内支付工程款。但是,本案不符合上述解释规定的情形,不符合适用司法解释第二十六条规定的前提条件,因此,一审适用解释第二十六条规定处理本案,适用法律错误。综上所述,一审程序违法,认定基本事实不清,适用法律错误,判决上诉人在欠付工程款的范围内支付工程款2643816.31元及利息,没有事实及法律依据。请求二审法院查明本案事实,依法客观综合认定全案证据材料,合法公正处理本案,依法撤销一审错误的判决,将本案发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人周卫峰、刘主伟、刘天力在庭审时答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、基业公司不是本案的当事人，也不是施工合同的主体，根据合同相对性原则，上诉人要求基业公司参加诉讼不符合法律规定。二、一审法院依据《工程造价报告书》作出判决是完全正确的，《工程造价报告书》是上诉人和被上诉人共同委托第三方作出的，其程序合法，上诉人关于涉案工程不适用该报告的理由不成立。其称扣除12%的管理费没有依据。中标价格不能作为认定工程价款依据，中标本身就是违法的，一审已经认定中标无效。三、一审法院判决上诉人在欠付工程款范围内支付工程款正确。BT模式一审判决无效，BT模式所约定的回购期限以及付款方式同样无效，上诉人要求按照BT模式支付工程款没有事实和法律依据。本案工程已经竣工验收，一审中我们提供了照片能够证实上诉人已经实际使用并通车，根据最高院的司法解释，应视为已经竣工验收。四、上诉人所陈述的上诉人和被上诉人之间不存在合同关系不能成立。本案工程是上诉人发包的，作为被上诉人实际施工了上诉人发包的工程，作为上诉人是应当支付工程款，但是鉴于中标合同无效，作为上诉人应向被上诉人直接支付工程款。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实相一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，被上诉人作为自然人在未取得建筑施工企业资质的情况下，其与案外人李文辉利用虚假注册材料注册成立的太平洋山东分公司所签订的《邹城市市政基础设施项目合同书》是无效合同，原审法院对该合同效力的认定是正确的。但案外人冒用太平洋公司名义与邹城市交运局所签订的《邹城市新北外环东延、南环东延工程建设-
移交（BT）项目投资建设合同》的效力问题，不属于本案审查的范畴。原审法院在冒用人以及与冒用人签订《联合体协议书》共同投标的案外人基业公司未参与本案诉讼的情况下，对该合同效力认定不符合法律规定，本院对此依法予以纠正。
本案中，基业公司没有和被上诉人签订合同，其不是《邹城市市政基础设施项目合同书》的主体，其向被上诉人付款的行为系基于太平洋山东分公司与被上诉人之间的合同关系，其与被上诉人之间并无直接的法律关系。而且上诉人持有被上诉人向基业公司出具的12张《收条》载明的数额与被上诉人认可收到的付款数额一致，原审法院依据该《收条》载明的数额确认被上诉人收到的工程款符合证据的采信规则，不需要基业公司到庭核实该事实。而且本案的处理结果与基业公司无法律上的利害关系，基业公司不参加本案诉讼不影响本案的审理和实体处理，基业公司不属于必须参加诉讼的当事人，原审法院没有漏列诉讼主体。上诉人关于本案漏列主要当事人的上诉理由不成立。
原审法院根据被上诉人的申请，委托济宁仁诚工程咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，并在庭审中组织双方当事人对该鉴定单位出具的《工程造价报告书》进行了质证，原审法院依据该《工程造价报告书》确定本案工程款并无不当。上诉人上诉后，没有提交新的证据，也没有申请重新鉴定，对其上诉请求本院依法不予支持。
本案的特殊之处在于，利用虚假注册材料注册成立的太平洋山东分公司先于2013年3月23日与被上诉人签订《邹城市市政基础设施项目合同书》，约定由被上诉人承建其承接的邹城交运局的工程，而后又冒用太平洋公司的名义与上诉人签订《邹城市新北外环东延、南环东延工程建设-
移交(BT)项目投资建设合同》承揽工程。现有证据可以确认，上诉人与被上诉人当时对此真相都不了解。后来被上诉人也对工程实际进行了施工且工程已被试用，该工程又确系上诉人发包的工程。按照公平原则，上诉人作为工程的受益方应当向被上诉人支付合理的对价。由于被上诉人与太平洋山东分公司签订的合同无法约束上诉人，而上诉人与太平洋公司签订的合同也无法约束被上诉人，而作为发包方的上诉人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任是法律对突破合同相对性的一种例外规定。在此情况下由第三方鉴定部门对工程造价进行鉴定应是确定工程造价的最公平的方法。因此，原审法院依照鉴定部门的鉴定意见，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽对《邹城市新北外环东延、南环东延工程建设-
移交(BT)项目投资建设合同》的效力做出认定不妥，但没有影响本案的实体处理，本院对此纠正后，本案仍应予以维持。上诉人上诉提出的理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19195元，由上诉人邹城市交通运输局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
代理审判员 张 磊
代理审判员 毕中兴
二〇一六年三月四日
书 记 员 任 楷