四川宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川15民终151号
上诉人（原审被告）：王加宇（又名：王加雨），男，1964年4月出生，汉族，住重庆市大足县。
委托诉讼代理人：杨天才，重庆泰升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余昌学，男，1968年7月出生，汉族，住重庆市大足县。
委托诉讼代理人：戴家彬，四川博胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：四川博胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广元市万通物流有限责任公司苍溪分公司，住所地：四川省苍溪县陵江镇解放路东段。
代表人：李源，经理。
被上诉人（原审被告）：广元市万通物流有限责任公司，住所：广元经济技术开发区袁家坝江湾路1号，统一社会信用代码：91510800MA62549Y3Y。
法定代表人：罗仕林，总经理。
上诉人王加宇因与被上诉人余昌学、广元万通物流有限责任公司苍溪分公司（以下简称：广元万通物流苍溪分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2016)川1502民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本院现已审理终结。
王加宇向本院上诉请求：撤销宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初2370号民事判决，发回重审或依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定分公司不承担事故责任错误。上诉人王加宇与分公司系挂靠关系，分公司未举证证明已尽到管理之责，事故车辆使用过程中因排除故障造成他损害，其挂靠合同中关于内部责任的约定不得对抗第三人，且事故车辆是以分公司的名义向太平洋保险公司投保，分公司应与实际使用人王加宇承担连带责任。宜宾市交管三大队只能认定本次事故不系道路交通事故，但无权认定保险公司不承担责任。2、本次事故是被上诉人余昌学平时对车辆缺乏保养，当车辆出现故障时，又声音蛮干违反操作规程，导致事故发生，应当承担本次事故的主要责任，而一审法院按3：7比例划分被上诉人与上诉人的民事责任，明显不当，有失公允。3、余昌学在城镇居住一年以上，用有稳定收入不源的事实不清，证据不足。4、误工费计算至第二次评残疾之前一日于法无据。5、护理费计算错误。余昌学出院后，并无明确的部分护理依赖或大部护理依赖的鉴定，一审法院按完全护理标准支持院外护理费于法无据。6、精神损害抚慰金过高。本次事故是因被上诉人重大过失造成的自身损害，建议二审法院酌情支持3300元为妥。
被上诉人余昌学答辩称：1、余昌学多年一直从事运输工作，长期居住城镇，一审按城镇标准计算余昌学的各项损失并无不当。2、一审将误工费计算到第二次评残，符合规定。3、余昌学的伤情未愈合，经鉴定需要护理184天，一审法院按鉴定结论计算护理费，并无不当。4、余昌学在修车的过程中受伤，并无过程，一审判决余昌学承担30%的不以人们的责任，余昌学并不认可，但念及主雇一场，没有计较。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，依法应当维持。
被上诉人广元万通物流苍溪分公司答辩称：1、王加宇与本公司是挂靠关系，本公司只是登记车主，实际车主是王加宇。余昌学是王加宇雇请，王加宇安排其工作，并支付劳务费，其劳务成果归王加宇所有，本公司与余昌学无任何约定，也无任何权利义务关系，更未建立劳动合同关系，本公司不应当承担赔偿责任。2、本公司与王加宇签订的《有偿服务合同》，明确给定发生事故由王加宇承担全部赔偿责任，与本公司无关。本公司在保险公司投保了保险，如果本公司要承担责任，应由保险公司承担。3、余昌学自身有过错，应在其过程范围内承担相应责任。4、赔偿项目和赔偿标准同意王加宇的意见。
余昌学向一审法院起诉请求：1、判决由王加宇、广元万通物流苍溪分公司赔偿医疗费18188元，住院伙食补助费1410元（15元/天×94天），误工184天计误工费49067元（工资8000元/月÷30天×184天），护理费14720元（2400元/月÷30天×184天），残疾赔偿金187241.80元，鉴定费2300元，交通住宿费2260元，后续医疗费18000元，精神损害抚慰金12000.00元，共计305186.80元。2、本案诉讼费用由王加宇、广元万通物流苍溪分公司承担。
一审诉讼中，余昌学基于第二次鉴定意见，将误工费由原来的49067元变更为82400元（8000元/月÷30天×309天计算至第二次定残前一日）。残疾赔偿金由原来的187241.80元，变更为141976.68元，后续医疗费变更为14400元；精神损害抚慰金变更为9000元；交通费2800元、住宿费860元；增加第二次鉴定过程中产生的交通296元、检查费194元、生活费150元，共计640元。以上金额共计288694.68元。
一审法院认定事实：余昌学与王加宇系相互认识的朋友关系，曾受雇于王加宇为其开车。2015年9月29日，王加宇安排余昌学驾驶川H×××××货车在五粮液523车间80大垮谷壳仓库下货，结束后再到临港码头装货。当晚8时许，正在上述仓库下货时，由于该车的储气筒漏气，排档出现假脱档现象，离合器分离不分开。王加宇安排余昌学去撬飞轮。撬动后，听见王加宇说好，余昌学就从车下出来。但是该车的马达仍然没有反应，余昌学则一手拿手电，一手拿钢丝钳，对马达进行点火，但却发生了该车往后倒退，该车的右前轮从余昌学左脚掌、胯间、大腿根部压过。直到该车撞到酒糟车箱才停住。随后搬运工人及王加宇就来到余昌学身边，王加宇打了“120”。王加宇请搬运工把余昌学抬上王加宇的小轿车送往宜宾骨科医院进行治疗。上述事发经过于2016年1月27日已形成书面《事故经过自诉》，并有余昌学及王加宇的签字。
余昌学于2016年9月29日21时被送往宜宾骨科医院，被诊断为：1、双侧耻骨上下支骨折并耻骨联合分离；2、骶丛神经损伤；3、左侧足踝部皮肤、软组织擦挫伤。住院期间，医院要求：普食、二级护理、留倍伴一人、卧床休息。经过治疗，余昌学于2016年1月1日好转出院，共住院94天。出院诊断：1、双侧耻骨上下支骨折并耻骨联合分离；2、右髂骨骨折并骶髂关节分离；3、骶丛神经损伤；4、左侧足踝部皮肤、软组织擦挫伤。出院医嘱：1、建议出院后继续康复理疗；2、出院后第1、2、3、6、12、18月业院复查，不适时随时门诊咨询或电话咨询。3、预防外伤、外感，按已指导的方法循序渐进加强双下肢功能康复锻炼；4、双下肢扶双拐不完全负重活动至少叁月，根据来院复查情况决定双下肢正常用力负重时间及内固定器取除时间；5、若不遵医嘱造成再次外伤，内固定器松动、弯曲、断裂甚至脱落及患肢功能恢复差等一切后果自行负责。此次住院共产生医疗费48753.71元，垫付18000元，被告王加宇垫付30753.71元。同时，余昌学入院时，进行DR等项目的检查，共产生费用640元，由王加宇垫付。王加宇共垫付费用31393.71元。
另查明，余昌学持有A2驾驶证，并持有道路运输从业人员《从业资格证》。川H×××××货车的法定车主为广元万通物流苍溪分公司，实际车主为王加宇。上述王加宇与广元万通物流苍溪分公司之间签订《有偿服务协议书》，合同期限为2015年5月18日至2020年5月17日，双方对各自的权利、义务进行了明确约定。广元万通物流苍溪分公司的设立公司为广元市万通物流有限责任公司。
余昌学的父亲余正瑛（1933年4月出生，身份证上的地址：重庆市大足县），系退老干部，已在社保领取养老保险金；其母陆永超（1939年12月出生），籍贯重庆市大足县（身份证上的地址：重庆市大足县）。重庆市大足区智凤街道社区居民委员会证明上述二位老人居住于重庆市大足县，余正瑛与陆永超共育有4名子女（含余昌学）。
余昌学与王启芳系夫妻关系。余昌学受伤后，由其妻在院护理。双方共同生育余鑫洋（1999年2月出生）,籍贯重庆市大足区（身份证上的地址：重庆市大足区）。重庆市大足区智凤街道社区居民委员会证明余昌学及家人从2003年起先后租住智凤镇登云街村杨世明家及殷廷兰家。殷廷兰也为余昌学出具从2011年2月起租住于房屋中的证明。该房屋位于大足县智凤镇登云街村1社。智凤镇登云街村系小城镇。
宜宾市公安局交警支队交通管理三大队（以下简称交管三大队）作出宜公交不受字[2015]第3001号《不受理通知书》认定该事故不属于道路交通事故。
2016年1月15日，余昌学向四川鑫正司法鉴定所申请对其伤残等级、后期医疗费及治疗时限、护理时限进行评定。该所于同月19日作出鉴定意见：1、余昌学因本次交通事故的伤残等级为八级、九级伤残；2、余昌学因本次交通事故后应进行骨盆内固定取除术，需住院30天，后期医疗费约顼18000元；3、余昌学因本次交通事故伤出院后的护理时限为90日。此次鉴定共产生费用2300元（1项为700元、2项为1000元、3项为600元），由余昌学自行垫付。基于鉴定的需要，余昌学本人垫付宜宾市第二人民医疗检查费共计188元。
一审诉讼中，王加宇对余昌学提交的鉴定意见书存异议，申请重新鉴定。一审法院经依法委托四川求实司法鉴定所对余昌学的伤残等级、后续医疗费重新进行鉴定。该所于2016年8月5日作出鉴定意见：1、余昌学的伤残等级为九级、九级；2、余昌学的后续医疗费共计14400元。此次鉴定产生费用2320元（第1项700元、2项600元、第3项出勘费、交通费1020元）。余昌学在第二次鉴定过程中垫付宜宾市第二人民医院检查费共计194元。
一审法院认为，广元万通物流苍溪分公司答辩称，应当由太平洋财保四川苍溪支公司在投保范围内承担保险责任。但交管三大队已明确此次事故不属于道路交通事故，故上述保险公司在本案中不承担赔付责任，对广元万通物流苍溪分公司的反驳意见不予采信。王加宇认为余昌学是为广元万通物流苍溪分公司开车，该公司对此明确表示否认，根据王加宇与广元万通物流苍溪分公司之间所签订的《有偿服务协议书》证明，双方之间形成的是运输服务合同关系，广元万通物流苍溪分公司虽作为法律车主，但对实际车主王加宇雇请的驾驶员并不安排工作，亦不对驾驶员发放工资。因而，对王加宇关于余昌学系广元万通物流苍溪分公司雇请的驾驶员的意见不予采信。
余昌学受王加宇安排在事发地点卸货，并听任王加宇的安排到车底对车辆产生的故障进行除险。事发后，双方出具的《事故经过自诉》，能够证明余昌学与王加宇之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务的，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，王加宇应当对余昌学的合法损失承担赔偿责任。王加宇以未向余昌学发放工资作为反驳意见，对不予采信。余昌学持有相应的驾驶从业资格证书，听任王加宇的指令在明知不具有车底除险的条件下仍然仰躺于车下，因车辆滑动致本人受伤，余昌学自身也存过错。根据查明的事实，及双方当事人的过错，认定余昌学与王加宇的责任比例为30%：70%。
余昌学主张应由广元万通物流苍溪分公司及广元市万通物流有限责任公司对其的合法损失承担连带赔偿责任。余昌学与上述二公司并未形成劳务关系，对余昌学要求上述二公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。
对余昌学的合理损害认定：1、后续医疗费14400元；2、住院伙食补助费1410元，共计15810元，符合法律规定，予以支持。3、精神损害抚慰金，余昌学主张的系数有误，依法调整为6600元（30000元×22%）。4、医疗费，余昌学垫付医疗费18000元，及为第一次鉴定产生检查费188元，共计18188元，符合法律规定，予以支持。5、误工费，余昌学未提供证据证明其误工收入，王加宇对其主张按8000元/月进行计算，亦不予认可。故采用交通运输2015年就业人员平均工资59552元/年作为其计算误工费的标准。余昌学从受伤之日计算至第二次定残前一日共计310天。余昌学主张按309天计算，不违反法律规定，予以确认。经计算，余昌学的误工费为50415.25元（59552元/年÷365天×309天）。6、护理费，余昌学受伤后系妻子来院进行护理，因余昌学提交的证据无王启芳的工资表、王启芳与用人单位签订的劳动合同、王启芳的工资损失，无法查清王启芳是否为重庆市金易汽车配件有限公司的员工，是否存在工资损失。鉴于余昌学的伤情并系好转出院，住院医嘱上也注明留陪伴。故对余昌学主张护理费为80元/天，予以采信。鑫正司法鉴定所出具的鉴定意见认为“余昌学因交通事故出院后的护理时限为90日”，王加宇对此虽有异议，但并未对该意见申请第二次鉴定，故对余昌学主张的护理时间共计184天，予以采信。对余昌学主张护理费为14720元（184天×80元/天），予以采信。7、残疾赔偿金，王加宇主张按农村标准计算残疾赔偿金，理由是余昌学系农村户籍。一审法院认为，余昌学长期从事大货车驾驶工作，事发前长期在外地务工，其收入来源地及经常居住地均为城镇。故，对余昌学请求按城镇标准26205元/年计算其残疾赔偿金，予以支持。但余昌学主张的伤残系数有误，依法调整为22%。经计算，余昌学的残疾赔偿金为115302元（26205元/年×20年×22%）。余昌学之父余正瑛已领取退休金，不属于无劳动能力又无其他生活来源的情况，对其父的被扶养人生活动费不予支持。余昌学之母陆永超无生活来源且居住于城镇，对陆永超的被扶养人生活费依调整为5301.18（5年×19277元/年×22%÷4人）。余昌学之子余鑫洋，系未成年人，长期居住于城镇。对余昌学主张其子按城镇标准计算被抚养人生活费，予以支持。经计算为4240.94元（2年×19277元/年×22%÷2人）。综上，余昌学主张的残疾赔偿金共计124844.12元。8、鉴定费，余昌学的伤残等级及后续医疗费二项被第二次鉴定结论所改变，故仅支持出院后的护理时限600元的鉴定意见。其余费用自行承担。9、交通费2800元、住宿费860元，余昌学主张其妻在护理过程中产生住宿费860元，通过法庭调查，王启芳在护理过程中一直在院内护理余昌学并未外出住宿，未产生此项费用。故对余昌学的此项主张不予采信。交通费在法律上仅支持余昌学或其必要的陪护人员因就医或者转院治疗所产生的费用。本案中，均未产生上述费用，但考虑余昌学及其妻均系重庆人的实际情况，结合住院天数，酌情考虑470元。10、第二次鉴定产生的交通费296元、第二次鉴定所需的检查费194元、生活费150元。由于交通费在法律层面上已有明确界定，原告的此项主张，不予支持；生活费150元，在法定的赔偿项目上没有此项，不予支持；余昌学自行垫付了第二次鉴定过程中的检查费用194元，系鉴定过程中必要产生的费用，予以支持。综上，余昌学的各项合理损失共计263235.08元，由余昌学承担30%的责任，即78970.52元（263235.08元×30%）；王加宇承担余下的70%的责任，即184264.56元（263235.08元×70%），扣除王加宇垫付的31393.71元，王加宇还应向余昌学赔偿152870.85元（184264.56元－31393.71元）。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、王加宇在判决生效之日起20日内向余昌学赔偿各项损失共计152870.85元。二、驳回余昌学的其他诉讼请求。如果上述义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5878元，减半收取2939元，由余昌学承担882元，王加宇承担2057元。
二审期间，当事人没有提交新的证据。一审法院查明的事实与二审查明基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：1、广元万通物流苍溪分公司是否应当承担赔偿责任。2、一审判决划分的责任比例是否恰当。3、余昌学的损失是否应当按城镇标准计算。4、余昌学的误工费、护理费应当如何计算。5、余昌学的精神抚慰金是否过高。
针对焦点一，王加宇雇请驾驶员余昌学跑运输业务，余昌学的出车时间和工作安排、工资发放均王加宇决定。王加宇虽然将事故车辆挂靠广元万通物流苍溪分公司经营，但其经营方式仍由王加宇自己经营管理。王加宇雇请余昌学驾驶挂靠车辆，余昌学并不因此与广元万通物流苍溪分公司之间形成劳动关系，故广元万通物流苍溪分公司不应承担赔偿责任。
关于王加宇上诉主张一审法院判决保险公司在本案中不承担赔偿责任错误。本院认为，本案属于提供劳动者受害责任纠纷，保险公司与广元万通物流苍溪分公司是保险公司关系，两者不是同一法律性质。因此，一审法院认定保险公司在本案中不承担责任并无不当。
针对焦点二，根据双方当事人的陈述，证实了王加宇雇请驾驶员余昌学从事运输业务，余昌学与王加宇之间形成个人劳务关系。余昌学检修车辆时，因车辆滑动致余昌学受伤，雇主王加宇也在现场。一审法院根据双方的责任、过错程度，并结合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定划分的责任比例并无不当。对王加宇该上诉意见不予采纳。
针对焦点三，余昌学虽是农村户籍，但其提供的证据证明余昌学自2004年起就一直从事运输工作，其收入来源于城镇，居住在城镇。因此，一审法院判决余昌学的各项损失按照城镇标准计算并无不当。王加宇主张余昌学的损失应当按照农村标准计算，但未提供充分的证据证明余昌学一直在家从事农业生产。
针对焦点四，余昌学因本次事故致双侧耻骨上下支骨折并耻骨联合分离；右髂骨骨折并骶髂关节分离；骶丛神经损伤；左侧足踝部皮肤、软组织擦挫伤。出院医嘱：建议出院后继续康复理疗。余昌学从事道路运输，其伤残导致出院后暂不能继续从事该工作，直到鉴定时其骨盆内固定尚未取除，尚需要继续康复治疗。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，结合余昌学的伤残情况及余昌学的第一次评残因王加宇人民法院依法启动重新鉴定程序后自动失效，认定余昌学的误工时间计算至第二次评残前一日，符合法律的规定。
关于余昌学的护理费是否计算错误的问题。余昌学因本次事故致双侧耻骨上下肢骨折并耻骨联合分离；右髂骨骨折并骶髂关节分离；骶丛神经损伤；左侧足踝部皮肤、软组织擦挫伤。出院医嘱“双下肢扶拐不完全负重活动至少3月，根据来院复查情况决定下肢正常用力负重时间及内固定器取除时间”，余昌学的伤残程度为两个九级伤残，其伤残部位与其他九级伤残部位不同。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，结合余昌学因伤致残情况及当地经济状况，酌情计算余昌学的护理费并无不当。
针对焦点五，精神损害抚慰金是否过高。王加宇上诉主张，本次事故是因余昌学的重大过失造成自身损害，精神抚慰金应当酌情为3300元。本院认为，余昌学受雇于王加宇，在为王加宇工作期间致伤，余昌学未尽到自身的安全注意义务。王加宇认为余昌学在检修车辆的过程中有重大过错，未提供充分的证据证明。余昌学的伤残程度鉴定为两个九级伤残，一审法院根据当地实际酌情认定余昌学的精神抚慰金为6600元正确。
综上所述，上诉人王加宇的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5878元，由上诉人王加宇负担。
审判长 何锡强
审判员 张问桃
审判员 曾 珍
二〇一七年二月二十七日
书记员 牟成红