四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川06刑终95号
原公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱青松，男，生于1985年7月27日，汉族，中专文化，户籍所在地德阳市旌阳区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年9月28日被绵竹市公安局刑事拘留，同年11月2日被绵竹市公安局取保候审；经四川省德阳市旌阳区人民法院决定，2017年9月7日由绵竹市公安局执行逮捕，现羁押于绵竹市看守所。
辩护人王小敏，四川维扬律师事务所律师。
四川省德阳市旌阳区人民法院审理德阳市旌阳区人民检察院指控被告人邱青松犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2017年11月13日作出(2017)川0603刑初291号刑事判决。被告人邱青松不服,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，上诉人邱青松及其辩护人王小敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四川省德阳市旌阳区人民法院(2017)川0603刑初291号刑事判决认定：
1.2016年3月至4月期间，被告人邱青松向古某贩卖冰毒两次，每次0.2克，每次收取毒资100元。
2.2016年3月至4月期间，经古某联系介绍，被告人邱青松与徐某（已判刑）达成毒品交易，在德阳市旌阳区重厂租住房内向徐某贩卖冰毒20余克、麻古4颗，收取毒资约2000元。半月后，邱青松应徐某约前往德阳市孝泉镇徐某住处，向徐贩卖冰毒45克，收取毒资2800元。同年8月某日，徐某主动与被告人联系购买冰毒，被告人在别处拿到毒品后，在旌阳区钟山街杏花巷出租房楼下向徐某交付冰毒44克，收取毒资3000元。
3.2016年9月15日，被告人邱青松容留熊某、李某在德阳市旌阳区钟山街杏花巷暂住处吸食冰毒，熊某吸食冰毒后付给邱青松毒资100元。
4.2016年9月中下旬某天，被告人邱青松容留熊某、李某在德阳市旌阳区钟山街杏花巷暂住处吸食冰毒，熊某吸食冰毒后付给邱青松毒资100元。
5.2016年9月27日，被告人邱青松在德阳市旌阳区钟山街杏花巷暂住处容留熊某、李某吸毒时被公安机关抓获，并在该处搜查出3包毒品疑似物，分别净重0.24克、0.46克、4.88克，公安机关依法予以扣押。
公诉机关当庭出示了受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、绵竹市人民检察院不批准逮捕决定书及理由说明书、取保候审决定书、释放通知书、上诉人户籍信息、绵竹市人民法院（2017）川0683刑初51号刑事判决书、搜查证、搜查笔录及照片、称量笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、现场检测报告书及照片、理化检验报告、辨认笔录及视频、照片、情况说明、通话记录、证人古某、肖某、徐某、熊某、李某证言、被告人供述与辩解等证据证实。
经合议庭评议认为：侦查机关未对查获毒品疑似物做取样笔录，且不能作出合理解释，无法证实检材对象来源于被告人邱青松住处查获的毒品疑似物，不符合《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十二条，故对理化检验报告的关联性不予确认，不作为定案依据。公诉机关当庭出示的其他证据，来源真实，收集程序合法，与本案相关，证据之间相互印证，足以证实起诉书指控被告人邱青松贩卖毒品和容留他人吸食毒品的事实，依法予以确认并作为定案依据。
四川省德阳市旌阳区人民法院认为，被告人邱青松多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。但查获的毒品疑似物因无取样过程，不符合法律规定，公诉机关指控从被告人住处查获的0.7克毒品疑似物不应计入贩卖数量，予以更正，确认被告人的贩卖数量为甲基苯丙胺111.4克、麻古4颗。关于辩护人提出涉案毒品应当做含量鉴定的质证意见，经查，本案不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于应当作出毒品含量鉴定的规定，且根据相关政策，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。故辩护人的该质证意见不能成立，不予采信。
关于被告人及其辩护人提出邱青松属代购毒品的辩护意见，因侦查机关未能查实邱青松所称“西西”、“华某”、“大成”的身份信息，且被告人也无法提供三人线索，无证可查，故不予确认。另查明，本案证人古某、徐某、熊某等的证言及被告人邱青松的供述之间相互印证，确实充分，足以证实被告人向三人贩卖毒品的事实。关于被告人2016年8月某日第三次向徐某贩毒的事实，虽有徐某证言证实邱青松在别处取得毒品后向其交付，但邱青松收取毒资3000元的事实，不影响其贩卖毒品行为的成立。被告人邱青松明知熊某支付的是毒资而收取，是贩卖毒品的行为，故辩护人提出被告人邱青松不构成向熊某贩毒的辩护意见与查证事实不符，不予采纳。
被告人邱青松二年内多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，应予惩处。公诉机关指控被告人犯容留他人吸毒罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。经查证，被告人虽暂住于德阳市旌阳区李某的租住房内，但拥有独立寝室，对该场所有支配、控制的权利，被告人在2016年9月期间三次容留他人在该场所吸食毒品，符合容留他人吸毒罪的构成要件和行为特征。被告人称只是在出租房内耍了两天的辩解意见与查证事实不符，不予采信。根据本案犯罪事实，被告人邱青松的贩卖毒品行为与容留他人吸毒行为并不具有刑法上的牵连关系，应当单独评价，故辩护人提出二者属牵连关系的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人邱青松一人犯数罪，应当数罪并罚。
贩卖毒品是严重危害社会的犯罪，为打击毒品犯罪，根据被告人邱青松的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第六十九条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邱青松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，并处罚金三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产五万元，罚金三千元。
二、追缴被告人邱青松违法所得8200元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人邱青松的刑期自2017年9月7日起至2032年8月1日止，罚金限于判决生效后十日内向本院缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳。）
宣判后，上诉人邱青松以“受到警察威胁而作有罪供述，没有贩卖毒品”。二审庭审中，上诉人邱青松提出“没有向古某、熊某贩卖毒品，我是向徐某购毒而非向其贩毒”等辩解理由。其辩护人提出“上诉人邱青松与古某、徐某、熊某交易毒品的证据不确实充分，徐某供述前后矛盾；涉案毒品大量掺假，原判未予鉴定，认定数量有误；与徐某、熊某交易毒品属于代购行为，不构成贩卖毒品罪，德阳市旌阳区不是上诉人住所，不构成容留他人吸毒罪”等辩护理由。
二审审理查明的事实、证据与一审无异，本院予以确认。二审中，检察员出示案件移送函件、检举情况说明，侦查人员黄某某、赵某某到庭作证，上述证据经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人邱青松多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。鉴于在上诉人邱青松租房内查获的0.7克毒品疑似物取样鉴定程序不符合法律规定，不应计入上诉人邱青松的贩卖数量，认定上诉人邱青松的贩卖数量为甲基苯丙胺111.4克、麻古4颗。上诉人邱青松二年内多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，上诉人邱青松一人犯数罪，应当数罪并罚。
上诉人邱青松及辩护人提出“受到警察威胁而作有罪供述；上诉人邱青松与古某、徐某、熊某交易毒品的证据不确实充分，徐某供述前后矛盾；德阳市旌阳区不是上诉人住所，不构成容留他人吸毒罪；没有向古某、熊某贩卖毒品，是向徐某购毒而非向其贩毒”等辩解辩护理由。经查，上诉人邱青松、古某、徐某、熊某向公安机关的供述、证人肖某证言对交易毒品、容留吸毒的细节能够相互印证，且有讯问同步录像、侦查人员黄某某、赵某某当庭证言证实公安机关讯问上诉人邱青松及同案关系人熊某程序合法，故应当认定上诉人邱青松与古某、徐某、熊某交易毒品的事实；辩护人提出涉案毒品因上诉人邱青松大量掺假，原判认定数量有误，经查，在案证据不排除上诉人邱青松对其所购毒品贩卖前掺假，但根据法律规定及相关刑事政策，毒品犯罪案件无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，原判决认定上诉人贩卖毒品的数量并无不当；辩护人提出上诉人邱青松与徐某、熊某交易毒品属于代购行为，不构成贩卖毒品罪。经查，古某、徐某证言及上诉人邱青松的供述均证实徐某经古某介绍认识上诉人邱青松后，多次直接向其购买毒品并支付毒资，应认定二人系毒品买卖上下家关系；故上诉人及辩护人提出以上辩解辩护意见均与查证属实的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡 炬
审 判 员 吴 剑
审 判 员 王 婧
二〇一八年六月二十八日
法官助理 杨 文
书 记 员 何旌祥