河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫09民终1761号
上诉人（原审被告）：濮阳豫港置业有限公司。住所地:濮阳市范县新区板桥路。
法定代表人：赵刚朝，该公司总经理。
委托代理人：郭永生，河南黎光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯家龙，男，1968年12月15日出生，汉族，住濮阳市华龙区。
委托代理人：刘洁，河南泽民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董国华，男，汉族，1965年12月29日出生，现住濮阳市。
上诉人濮阳豫港置业有限公司（以下简称豫港公司）因与被上诉人冯家龙、董国华民间借贷纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初3318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月6日，董国华向冯家龙出具借据一份，内容为今借到冯家龙现金70万元，期限为两个月，利息按月息三分计息。同日，冯家龙通过其中国农业银行账户向董国华提供的账户转账70万元。2013年12月9日，董国华在借据中注明：已还贰拾万元整，下欠伍拾万元整。冯家龙另向法庭提交豫港公司保证函一份：内容为豫港公司自愿为董国华向冯家龙借款50万元本息承担连带保证责任，保证期间为借款之日到2016年12月31日，担保人豫港公司，并加盖豫港公司财务专用章。后冯家龙要求二被告偿还借款本金及利息，二被告未予偿还，双方形成纠纷。
原审法院另查明，豫港公司提交章程修正案、公司登记申请书、濮阳日报声明、受理案件通知书、担保条款及保证函等证据，用以证明2014年9月8日至2015年7月9日期间，董国华是公司的股东，出具本案担保时，董国华已经不是公司的股东。董国华在股权变更后，拒不交还其持有的公司财务章，公司因此发布作废声明，并起诉要求董国华返还印章。期间董国华利用持有公司财务章之便多次出具借款证据，涉及金额1000余万元。
原审法院认为：董国华向冯家龙借款70万元，后偿还冯家龙20万元，有借据及转账凭证为证，借款事实清楚，证据充分，法院予以认定。因借款未约定期限，冯家龙催要被告应当及时偿还，故冯家龙要求董国华偿还借款本金50元及利息符合有关法律规定，法院予以支持。冯家龙要求豫港公司履行保证义务，承担连带清偿责任，法院认为，公司财务专用章是为办理单位会计核算和银行结算业务使用，其对外提供担保加盖财务专用章，超出该专用章使用范围，该担保行为无效，豫港公司不应承担保证责任，但在此过程中，董国华作为豫港公司的职工，向原告出具盖有公司财务专用章的担保条款，冯家龙有理由相信该书证的真实性，没有证据证明冯家龙具有过错，而豫港公司对董国华使用其公司证章的行为属于内部管理问题，因此造成的担保合同无效，对冯家龙的经济损失，应当承担连带赔偿责任。豫港公司辩称担保不产生效力，不应承担保证责任的理由成立，法院予以采纳，但其应当承担连带赔偿责任。董国华辩称借款均用于豫港公司的范县迎宾馆项目建设，豫港公司是实际借款人和使用人，应由公司偿还，法院认为，其向冯家龙出具的书证明确约定其为借款人，怎么使用借款是其享有的处分权利，不影响其与冯家龙之间形成的民间借贷法律关系，不能以此对抗冯家龙向其主张债权，故其辩解理由不能成立，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定，原审法院判决：一、董国华于判决生效后10日内偿还冯家龙借款本金50万元及利息（按照年利率24%，自2013年12月9日起计算至付清之日）。二、濮阳豫港置业有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元及保全费5000元，由二被告共同承担。
豫港公司不服原审判决，向本院上诉称：1、保证函在法律上是合同的一种即保证合同，应当是保证人向债权人签订，保证主合同到期正确履行，而本案保证函是由借款人利用持有公司财务印章的便利，为了转嫁自己的还款义务而恶意伪造加盖公司财务印章且没有公司负责人签字的担保证据，因其不具备合同成立的形式要件和实质要件，所以该担保合同并未成立，而不是一审法院认定的“该担保行为无效”，对一个不成立的合同，不存在无效的问题，不能适用《中华人民共和国担保法》解释第七条的规定。2、一审法院认定“原告有理由相信该书证的真实性，没有证据证明原告具有过错”，此认定是错误的，没有事实根据的。冯家龙作为本案数额巨大的出借人，对公司对外提供担保应当经股东会或者股东大会决议的法律规定应当是明知的，从庭审中可知，冯家龙对自己债权已经到期、对董国华没有还款能力、对董国华提供加盖公司财务专用章的担保函都是明知的，但冯家龙为了自己债权能实现，却故意放弃了对董国华事后提供担保、恶意转嫁还款义务给豫港公司真实性的审查，存在严重的审查过失责任。3、本案借款发生在2012年11月6日，董国华提供担保时间是2016年1月27日；冯家龙的经济损失是在董国华提供担保函之前形成，是因为董国华没有还款能力造成的，而不是因为豫港公司内部管理问题造成的，与豫港公司的财务公章没有任何关系。4、董国华的行为属于没有代理权的无权代理行为，应当按照《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，由董国华承担由此造成的损失。5、原审法院认定董国华系上诉人的职工，没有事实根据和法律依据。请求撤销一审判决第二项内容，本案上诉费由被上诉人承担。
冯家龙答辩称：原审法院认定事实正确，适用法律规范，依据担保法第六条及担保法解释第一条、第四条之规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
董国华答辩称：1、董国华作为公司股东之一，主要负责公司财务工作，向社会融资用于公司项目建设，该笔借款属于职务行为，借款全部用于公司建设使用，每笔款的使用情况均是经公司负责人赵刚朝及股东郝本星同意的。豫港公司与银行之间的账务往来及与社会之间的借贷关系均属于财务范畴，均使用财务专用章，主合同是借款合同，为主合同担保也属于正常的财务现象，担保合同加盖财务专用章是经赵刚朝同意的，董国华只是经办人，该章也未超使用范围，所以，无论是从担保来讲、还是表见代理来讲、还是从担保过错来说，豫港公司均应承担责任，其上诉理由不能成立，应当驳回上诉。2、董国华作为豫港公司股东，任何工作和财务章的使用都是经赵刚朝允许的，对此情况赵刚朝是知道的。3、本案借款全部用于公司建设，豫港公司是实际使用人和实际支配人，应当由公司偿还债务。4、豫港公司愿意提供担保是因为董国华在范县迎宾馆项目上有2048.1万元投资本金和承诺的近3000万元利息，所以豫港公司说董国华转移债务，没有事实依据，说董国华是恶意更是无稽之谈。经公司确认，截止到2015年10月28日，董国华在公司的投资是2048.1万元，从对账后，董国华的投资和股份再也没有发生变化，董国华的出资就算不加利息也足够还这些借款了，最后豫港公司不会实际承担什么责任，一审判决正确，要求维持原判。
本院经审理查明：2015年10月28日，豫港公司出具的“濮阳豫港置业有限公司（范县豫港迎宾馆实业有限公司）范县迎宾馆项目董国华资金投资情况”表，确认了董国华在该公司的股权及在该项目上的出资情况，豫港公司法定代表人赵刚朝及董国华在该情况表上签字，并加盖有豫港公司的公章。董国华提供的加盖有豫港公司公章的2014年10月15日的财务移交表，单位负责人处显示是董国华的签名，而豫港公司的质证意见是财务移交表只能证明董国华是公司负责人，不能证实公司对其授权对外进行担保。2015年11月1日，豫港公司出具委托书一份，内容显示：“我公司现委托公司股东董国华（身份证：）到……办理……事宜。委托日期：2015年11月1日到2016年4月30日。……”。2016年6月16日，豫港公司出具加盖公司公章的证明一份，内容为：“今收到董国华交来濮阳豫港置业有限公司财务专用章一枚。公司保证在二个月内与董国华清算投资（算账）”。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于担保合同的效力问题，董国华作为豫港公司的职工，其以豫港公司的名义对冯家龙的债权出具了担保函，并加盖有豫港公司的财务专用章，使冯家龙有理由相信董国华具有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，董国华的代理行为有效，该担保合同亦有效，豫港公司应按照担保合同约定承担连带保证责任。原审判决认定担保合同无效不当，本院依法予以纠正。至于豫港公司辩称的董国华在出具担保函时已不是公司股东，公司不应承担责任的理由，豫港公司认可董国华曾是公司负责人，且在2015年10月28日出具的投资情况表和2015年11月1日出具的委托书中，均确认了董国华的股东身份，在2016年6月16日出具的证明中仍明确未与董国华清算投资，故董国华在出具担保函时仍为豫港公司范县迎宾馆项目的实际投资人。而董国华持有的豫港公司财务专用章在2016年6月16日豫港公司收回之前，董国华是合法占有，故基于董国华的身份及其持有的公司财务章，冯家龙有理由相信董国华具有代理权，董国华依法构成表见代理，该代理行为的法律后果应由豫港公司承担，故豫港公司该项主张本院不予支持。关于冯家龙是否存在主观恶意的问题，豫港公司的担保行为是否按照公司章程经过公司董事会、股东会决议属于公司内部程序，并未对外公示，故豫港公司在无证据证明冯家龙明知的情况下，主张冯家龙存在主观恶意证据不足，本院不予支持。综上，原审认定部分事实不清，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初3318号民事判决第一项；
二、变更河南省濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初3318号民事判决第二项为：濮阳豫港置业有限公司对上述债务承担连带保证责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费11411元，由濮阳豫港置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞玲
代理审判员 刘 伟
代理审判员 艾海宏
二〇一六年十二月六日
书 记 员 张娟娟