河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第01222号
上诉人（原审原告、反诉被告）：袁静。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：西峡县丁河镇黄草坪村民委员会。
法定代表人：费宗义，村委会主任。
委托代理人：韩清林，西峡县148法律服务所。
上诉人袁静诉与被上诉人西峡县丁河镇黄草坪村民委员会（以下简称黄草坪村委会）林业承包合同纠纷一案，袁静于2013年1月9日向西峡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1.判令变更确认袁静与黄草坪村委会于2002年8月1日签订的山芋肉承包基地的实际数量为27.48亩，按其亩数上交承保金额度；2、依法判令黄草坪村委会承担违约金15000元；诉讼费、司法鉴定费由黄草坪村委会承担。原审法院于2014年8月5日作出（2014）西城民初字第58号民事判决。袁静不服，向本院提起上诉，本院于2014年9月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月3日公开开庭进行了审理。袁静，黄草坪村委会的委托代理人韩清林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：黄草坪村委会在该村下石庄组南沟地段有一山茱萸基地欲对外承包，袁静于2002年8月1日与黄草坪村委会协商签订了“承包山茱萸经营合同”：黄草坪村委会为甲方，袁静为乙方，内容为：“双方根据《中华人民共和国合同法》《森林法》及退耕还林等有关政策规定，本着平等、自愿、等价有偿的原则，经协商签订如下合同：一、甲方座落在黄草村下石庄组南沟地段，有山茱萸基地约50亩，东至大包子上半坡基地盘山带以下，西至南沟口学校地坡跟转梁直上，南至小南沟脑上半坡盘山带以下。北至南沟地档头坡跟曲转小南沟核桃树转梁上转大南沟坡跟核桃树斜上。该基地属甲方村集体所有，经双方协商，乙方自愿根据国家有关政策，为改善生态环境投入大量资金，对该基地实施恢复，保护，重建，使其更好地发挥经济效益，承包该基地。二、承包期限：自2002年8月1日至2042年7月31日止，共计四十年。三、承包金额及付款办法：承包费总额为人民币柒万元整（不受价格升降变化而变化）。合同生效后，乙方在三个月内先支付承包费人民币壹万元整，以后每五年为一段缴费一次即：2007年12月31日前交承包费1万元，2012年12月31日前交1.5万元，2022年12月31日前交1万元，2037年12月31日前交5000元，2032年12月31日前交5000元，2037年12月31日前交5000元。四、权利和义务。1.甲方对乙方应一视同仁，乙方享受国家给予林业发展方面的优惠政策，甲方应做好基地四周边界协调，指导，服务工作。2.乙方在承包经营期间，依照有关规定，严格遵守国家法律，法规，规定，自主经营，在保证原基地基础上（山茱萸树苗300棵），合同履行结束时，乙方应保证不少于上述数额，可以根据市场行情自由种植，不受任何单位、个人的非法干预。3.乙方在经营期内承包经营权可以继承、转让、出租、抵押或者用于其它经济活动。4.在乙方承包经营期间，乙方应按国家规定，缴纳自己应承担的各项税收。五、违约责任。双方应按照合同约定履行自己的义务，不得违约，并赔偿由此而造成的一切经济损失。六、乙方在合同履行期间，如遇不可抗的自然灾害，双方不追究责任，经双方协商，乙方可相应减交承包费或延长承包期限（具体减少数额或延长期限依灾情而定）。七、本合同履行结束后，在同等条件下，乙方可优先继续续签合同，并享受优惠待遇，乙方在本合同履行期间建造的基本设施归乙方所有，结束后，可以自主拆除或变卖。在承包期间乙方所种植的经济林，合同到期，双方协商后作价卖于甲方，协商不成时，乙方可自行处理。八、本合同未尽事宜，可及时协商补充。补充条款双方签字后，可作为合同附件，与合同具同等法律效力。九、争议的解决方式：因本合同发生争议时，双方应协商解决，协商不成时由西峡县人民法院裁决处理。十、本合同经司法公证后生效，本合同共制作三份。甲、乙双方及公证处各一份。发包方：西峡县陈阳乡黄草坪村委会（公章），法定代理人赵书秀（盖私章），费宗义（系委托代理人按指印）。承包方：袁静（盖章）。二○○二年八月一日”。该合同在西峡县公证处办理了公证。经双方到基地指认后，袁静对承包基地进行了管理；2002年10月1日袁静交承包费（含袁静承包板栗基地承包费）11000元。2005年4月19日，袁静对承包的该片经济林申请政府核发了林权证，所有权人：黄草坪村委，使用权人：袁静，面积50亩，株数300株。林地使用期为40年，终止日期为2042年7月31日。2009年为袁静拖欠山林承包款，黄草坪村委会将袁静诉至丁河法庭，该案查明，双方于2002年8月1日分别签订了山茱萸基地承包合同和板栗基地承包合同，在合同履行中，由于2006年修重黄战备公路占去板栗基地约72亩山林并因修公路后导致山顶部分无法通行也无法经营，袁静为此多次找村委会协商未果，故未按合同缴纳到期承包款，双方发生纠纷。在该案诉讼过程中，经调解双方于2010年7月21日达成协议如下：一、丁河镇黄草村委会与袁静签订的板栗基地承包合同，因为重黄战备公路所占部分面积，并因此导致山顶部分也无法承包，因此从承包合同中排除，不再承包（山顶部分边界具体为锅台沟至岭壕沟以上）。二、自2006年以后，每年承包金额降低30%元，付款期限按合同履行。三、板栗基地承包合同。2007年12月31日前应交的承包金30000元，变更为26400元，扣除已交的11000元，剩余15400元，袁静应于2010年9月21日前一次付清。四、山茱萸基地承包合同暂时按原合同履行。袁静与基地人的纠纷，可另行诉讼。2007年12月31日前应交的承包金20000元。袁静于2010年9月21日前一次付清。五、重黄战备公路补偿款9000元归丁河镇黄草村委会所有。原审法院制作（2009）西丁民初字第81号民初调解书。该协议黄草坪村委会已申请执行。
2012年12月3日袁静经河南宇洋律师事务所委托西峡县林业技术推广站对其承包的山茱萸基地面积进行测量。2012年12月6日西林鉴（2012）山地鉴字第0011号司法鉴定书，鉴定结论：“经鉴定，袁静承包的位于西峡县丁河镇黄草坪下石庄组南沟山茱萸基地可分为四个小班，第一小班面积为9.7亩，第二小班面积为2.41亩，第三小班面积为0.39亩，第四小班面积为14.98亩。四个小班面积总计27.48亩。”2013年11月9日袁静要求变更合同亩数，并按实际测量面积上交承包款。由黄草坪村委会承担违约金15000元，诉至原审法院，同日另案起诉村民费宗义、郭长富占用山茱萸基地2.41亩，赔偿损失20000元，原审法院已受理。
在本案诉讼中，对鉴定有异议：1.单方委托。2.鉴定时黄草坪村委会未派人参加。2014年6月24日，原审法院对合同争议地进行了勘验，双方及袁静委托鉴定的人员也出席现场作了说明，其鉴定是按袁静指认边界采用坐标，用GPS定位，划分四片，按水平面积计算所得。对此黄草村委认为：农村山林承包均是以山坡面积估算，均没有进行过实际丈量。同时邀请了原任村村长和所在生产队队长、会计到场指认边界，并对双方所签合同的边界注明做了指认。生产队原任会计拿出1986年8月4日分坡花名册，指认费宗义、郭长富经营的位于小南沟山坡上的山茱萸树地与袁静承包的山茱萸基地无关。并于2014年7月16日开庭时对勘验情况进行了质证。
原审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自更改或者解除合同”。第五十四条，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：（一）因重大误解订立的。（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”。第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。本案袁静起诉以鉴定为依据要求法院确认变更合同面积，并以鉴定面积上交承包款数额。黄草坪村委会认为袁静鉴定面积与袁静承包的标明的面积不是一个概念，农村承包山林未进行过丈量测算，只是按经验对山坡进行估计。同时合同所标注的是约50亩，也标明有山茱萸树300株，地点未变，株数未变，故不同意变更。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。原审法院认为，双方签订合同已履行多年未提异议，袁静在签合同前经双方到实地进行了指认，农村承包山坡，习惯于估计，未进行丈量，而双方约定面积为约50亩，经济林为300株，四至边界未变动，袁静承包的是经济林基地，袁静仅以鉴定水平面积为依据，要求变更协议面积，以此为依据减少承包款的理由不能成立。同时，经另案（袁静起诉费宗义、郭长富排除妨害纠纷一案）查明，费宗义、郭长富二人的山茱萸坡与袁静承包的基地无关，且有原生产队记账单为依据，故袁静要求黄草坪村委会承担违约金15000元和鉴定费2300元的诉讼请求亦不能成立。综上，袁静诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。关于黄草坪村委会反诉要求终止合同，按《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵消；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”。本案不符合终止合同的情形，故对黄草坪村委会反诉，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第五十四条，第六十条，第六十一条，第七十七条，第七十八条，第九十一条之规定，判决：一、驳回袁静诉讼请求。二、驳回黄草坪村委会反诉请求。案件诉讼费675元，由袁静负担，反诉费50元，由黄草坪村委会负担。
袁静上诉称：一、原审认定事实不清。1.袁静与黄草坪村委会于2002年8月1日签订了《承包山茱萸基地经营合同》双方约定了承包面积和四址，并约定了承包金。由于袁静认为黄草坪村委会没有给够承包面积，袁静拒绝履行部分承包合同内容。袁静享有履行合同同时履行抗辩权。黄草坪村委会反诉请求支付承包金不能成立。（依据合同法第六十七条）2.政府按照合同确认的四址给袁静颁发了《林权证》。确认了袁静50亩林地承包权。而黄草坪村委会拒绝补足林地，又不减少相应的承包费用。费宗义还恶意侵占袁静的承包地导致袁静极大损失。3、袁静通过西峡县林业推广站的科学鉴定，其林地实测亩数为27.48亩，减去被侵占的2.41亩，只有25亩。袁静多次与黄草坪村委会协商要求补足相应林地，而黄草坪村委会辩解该地约50亩。这明显属侵权行为。黄草坪村委会应依法补足相应林地面积，否则，在承担已承包12年违约责任的同时，还应赔偿因实际面积不符给袁静造成的后28年的经济损失60万元。（依据《物权法》第33、34、37条，《农村土地承包法》第53、54条）二、原审适用法律不当。原审适用《合同法》驳回袁静诉请不当。袁静诉讼的主因是履行政府确权的林地面积。黄草坪村委会不履行即构成了对袁静林权证约定权利的侵权。所以袁静的诉请不超时效。原审把物权变动的结果纠纷当成物权变动的原因纠纷，明显判非所清。故请求：一、撤销原判。二、改判黄草坪村委会按林权证面积补足相应的林地亩数，并赔偿因面积缺失造成的十二年损失9.2万元。如果黄草坪村委会不能满足上述请求，应当按实测面积减少相应的承包金3.5万元，并承担违约责任。三、一、二审诉讼费、鉴定费由黄草坪村委承担、
黄草坪村委会答辩称：请求维持原判。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：袁静实际承包的林地面积与合同中约定的面积是否一致；若不一致，原因是什么，黄草坪村委会应否承担相应的民事责任。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：黄草坪村委会和袁静于2002年8月1日签订了《承包山茱萸基地经营合同》，该合同第一条约定了袁静承包土地的面积是“约50亩”。2012年12月3日袁静委托西峡县林业推广站对本案承包土地进行了鉴定，鉴定土地面积并非50亩，就该土地的面积双方发生了争议，引起了本案纠纷。黄草坪村委会的解释是袁静鉴定面积与合同标明的面积不是一个概念，农村承包山林未进行过丈量测算，只是按经验对山坡进行估计。同时合同所标注的是约50亩，也标明有山茱萸树300株，地点未变，株数未变。本案经二审庭审询问，双方均称在签订合同时未对承包土地进行过丈量，双方对承包土地的四至边界均无异议。本院认为合同第一条约定的土地面积“约50亩”并非准确确定土地面积为50亩，在四至边界没有争议的情况下，应当以土地四至边界为准确定土地的面积，袁静要求黄草坪村委会承担相应民事责任的证据不足，原审判决不予支持并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由袁静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚跃伟
审 判 员 魏春光
助理审判员 沈 飞
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 张俊博