山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终61号
上诉人（原审被告）中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌县莲塘镇向阳路588号。
法定代表人聂吉利，董事长。
委托代理人郭建林，江西红阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）威海万发房地产开发有限公司，住所地：山东省威海临港经济技术开发区苘山镇正气路20-6号。
法定代表人于国杰，董事长。
委托代理人俞静杰，山东胶东律师事务所律师。
上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称“中恒集团”）因与被上诉人威海万发房地产开发有限公司（以下简称“万发公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人中恒集团的委托代理人郭建林，被上诉人万发公司的委托代理人俞静杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万发公司向一审法院提起诉讼称，2011年4月1日，万发公司、中恒集团双方就涉案工程项目签订建设工程施工合同（以下简称“中标前合同”）一份。2011年6月5日，中恒集团中标万发公司位于威海工业新区城南人家21-29号住宅楼、幼儿园及K2地下车库的工程。2011年6月10日，万发公司、中恒集团就万发公司开发的万发城南人家21号楼-29号住宅楼、幼儿园、K2地下车库工程签订了建设工程施工合同一份（以下简称“中标合同”），约定万发公司将威海工业新区台湾路北城南人家B区21-29号住宅楼、幼儿园、K2地下车库的土建及安装工程发包给中恒集团，总建筑面积为34590.51平方米，工程质量标准为合格。开工日期为2011年6月21日，竣工日期为2012年11月2日，合同工期总日历天数为505天，合同价款为31949556.40元。并对通用条款、专用条款及工程质量保修等进行了约定。该合同已经威海工业新区审查备案。合同签订后，万发公司按照合同约定已经超付工程价款600多万元，由于中恒集团管理不善，导致部分工程不合格，该工程延误至2013年8月23日才竣工验收，已构成违约，给万发公司造成了巨大的经济损失，应当向万发公司支付违约金。请求：1、判令中恒集团返还万发公司多支付的工程款5997345.80元；2、中恒集团支付万发公司逾期完工违约金5000000元并赔偿加固费用、代付电费及员工工资等损失1900000元，合计6900000元；3、本案诉讼费用由中恒集团承担。
中恒集团答辩称，1、中标合同中约定的工程价款为可调价，并非固定价，且双方并未就涉案工程项目进行结算，也未对已经发生的工程量进行确认，无法认定万发公司多支付的工程款的事实。2、万发公司实际给付中恒集团工程款2300多万元，其余均由万发公司给付其自行发包的第三方，与中恒集团无关。3、万发公司委托第三方施工部门对涉案工程进行修复，相关修复费用不应由中恒集团负担。4、中恒集团完工日期应以质监站存档的竣工资料中的完工报告为准，并非2013年8月。请求驳回万发公司的诉讼请求。
一审经审理认定，中恒集团原名称为江西中恒建设集团公司，于2011年1月31日名称变更为江西中恒建设集团有限公司，于2013年6月18日名称变更为中恒建设集团有限公司。2011年3月，中恒集团在威海注册登记成立了分公司，名称为江西中恒建设集团公司山东威海分公司（以下简称“中恒威海分公司”），负责人为魏英传。
2011年4月1日，万发公司与中恒威海分公司签订建筑工程合同一份，约定中恒威海分公司承建万发公司开发建设的、位于威海工业新区草庙子镇城南人家21-29号共计9栋楼和幼儿园一栋。关于工程造价约定，建筑面积为30000平方米，框架结构的住宅楼按900元/平方米结算。竣工后主楼和草厦子按实际建筑面积（以威海房管局测绘面积为准），屋顶没有阁楼及阁楼高度不足2.2米的不算面积，有阁楼且高度达到2.2米及以上的，面积以房管局测绘面积为准。工程总造价约为2700万元；基础平均三米，超出三米，混凝土按实际超出使用量计算，以600元/立方给补差价；不足三米，按三米计算。关于工程期限约定，工程必须在2011年4月1日前开工，在2011年6月15日前三层完工，于2012年7月20日竣工。关于住宅楼要求约定，全楼应配有电话、有线电视、宽带网线路预埋管道、水、电、地暖齐全；外墙按图纸要求施工；全楼安装香槟色铝合金中空白色玻璃窗，楼梯采用不锈钢管扶手；住宅楼内地面为毛地面，楼梯和踢脚线用花岗石，卫生间、伙房地面、墙面打地灰、楼梯刮腻子；住宅楼每户安装一个防盗门、楼宇门、草厦子铁皮防盗门；万发公司如果统一安装铝合金窗，价格按275元/平方米算；安装地暖、暖气按实际安装面积计算（包括所有管道）价格按55元/平方米计算；防水根据实际要求一遍按18元/平方米计算，两遍按34元/平方米计算；外墙涂料按每平方米20元计算；楼梯刮白水泥按8元/平方米计算；保温按68元/平方米计算，入户防盗门每个620元；甲方供应电箱、低压电箱、开关插座、电缆电线按厂家报价，双方认可。该款项从中恒威海分公司的工程款中扣除，如果万发公司不安装由中恒威海分公司自行安装，保证质量合格。第七条关于付款时间约定，1、中恒威海分公司施工至基础完工时，万发公司支付工程总造价的10%。2、第二次现浇板完工支付工程总造价的15%，第四层现浇板完后支付工程总造价的15%，主体验收合格后支付工程总造价的15%。3、装修期间：外墙抹灰完工万发公司支付工程总造价的8%，内墙抹灰完工万发公司支付工程总造价的8%，工程单体验收合格后付至工程总造价的90%，综合验收合格后付至工程总造价的95%。4、工程竣工后中恒威海分公司报送结算书给万发公司开始当日起，万发公司在15天内办理竣工结算，15天内如万发公司无任何答复视为认可，按中恒威海分公司报送工程造价为准，并付至工程总造价的95%，剩余5%作为保证金，二年内付清。第九条关于违约责任约定，1、万发公司甩项施工工程，中恒威海分公司必须积极配合，并无偿提供架子和塔吊等设施使用，项目完工15日内中恒威海分公司必须结清施工单位的工程款，并监督甩项施工项目的工程质量，本合同中的工程造价含安全设施保护费，中恒威海分公司要加强安全管理，保证安全设施齐全，否则出现安全事故由中恒威海分公司负责。2、中恒威海分公司应保证工程质量，应接受万发公司的现场监督，如因质量问题停工，返工造成延误工期由中恒威海分公司承担；如中恒威海分公司施工时间每延误一天，万发公司扣罚工程总价款的万分之三。原材料、工资、涨价、降价双方均按本合同约定不做调整。双方在招投标公司签订的工程合同，若有与本合同不符的条款，均按本合同条款执行。中恒集团工作人员王传根以中恒威海分公司代表人的名义在该合同上签名并加盖中恒威海分公司合同专用章。
2011年6月2日，万发公司对其开发的万发·城南人家21号-29号住宅楼、幼儿园、K2地下车库工程进行了公开招标，中恒集团于2011年6月5日中标。2011年6月10日，万发公司、中恒集团签订一份建设工程施工合同并报建设工程主管行政部门备案，约定万发公司将涉案工程发包给中恒集团施工，总建筑面积35490.91平方米，开工日期为2011年6月21日，竣工日期为2012年11月2日，合同工期总日历天数505天，工程质量标准为合格，合同价款采用固定价款，金额为31949556.40天，并约定因中恒集团原因造成工期延误的，每延误一天，中恒集团承担工程总造价3%的违约金及相应损失；工程质量达不到约定标准的，承包人应采取返工修理补救措施，使工程质量达到约定标准，并承担所支出费用；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。
合同签订后，中恒集团根据双方当事人于2011年4月1日签订的建筑工程合同对城南人家21号-29号楼及幼儿园工程进行了施工，K2车库未施工。万发公司提交的分层房屋面积对照表显示，各楼的建筑面积分别为21号楼2977.32平方米、22号楼4409.01平方米、23号楼2977.32平方米、24号楼4413.06平方米、25号楼2977.32平方米、26号楼1950.52平方米、27号楼1951.01平方米、28号楼2841.65平方米、29号楼2647.17平方米、幼儿园2769.17平方米，共计29913.55平方米，万发公司主张该分层房屋面积对照表系由威海市房管局测绘部门出具，但未加盖公章。中恒集团对该分层房屋面积对照表不予认可，但经原审法院释明后，表示对涉案工程建筑面积不申请鉴定。
2011年7月14日，涉案工程基础工程完工，万发公司付工程进度款至总造价的10%即2700000元；2011年8月15日，21号-29号楼二层平面工程完工，万发公司付工程进度款至总造价的25%即6750000元；2011年9月5日，21号-29号楼四层平面工程完工，万发公司付工程进度款至总造价的40%即1080000元；2011年10月27日，21号-29号楼及幼儿园工程主体完工，万发公司付工程进度款至总造价的55%即14850000元。涉案工程主体完工后，双方当事人因施工工期及工程进度款支付事宜发生争议，中恒威海分公司撤出施工工地，不再为万发公司施工。后，万发公司将抹灰、门窗、加固工程、零星工程、刮顶工程、外墙防水工程、廊架与上人孔制作安装、室内抹灰工程等其他工程发包给杨学军、陈立学等不同案外人施工。万发公司于2012年1月16日给付案外人吕修娟涉案工程外墙砖款40260元；于2012年10月19日、11月2日、11月21日、12月18日及2013年1月17日分别给付案外人容捍卫涉案工程抹灰款、工程款、尾活及零工款200000元、200000元、300000元、392000元、1514198元、451000元，小计3057198元；于2012年11月17日、11月17日、12月26日及2013年1月15日、6月5日、7月22日、8月1日分别给付案外人陈立学涉案工程水电安装款188500元、111500元、100000元、250000元、200000元、20000元、65000元，小计935000元；于2013年1月9日给付案外人邓炳军工程款（代扣水泥款）64500元；于2013年1月17日给付案外人于树坤涉案工程挂瓦款38170元；于2013年1月27日给付案外人隋浩贴墙面砖款35135元；于2013年1月28日给付案外人王相友涉案工程瓦款63562元；于2013年1月29日给付案外人许心华涉案工程砌砖款2585元；于2013年1月26日给付案外人曲明涛涉案工程烟囱工程款4000元；于2013年3月15日、3月26日、3月31日、4月3日、4月27日给付案外人李迎升涉案工程外墙砖款13600元、22320元、8000元、8000元、2680元，小计54600元；于2013年3月27日给付案外人王鹏达涉案工程滴水线砖款2000元；于2013年8月21日给付案外人徐志国涉案工程廊架与上人孔制作款63700元；于2013年9月17日给付案外人杨学军涉案工程水电安装款1241000元；于2013年10月28日给付案外人范玉花涉案工程地暖工程款1185000元；于2013年11月11日给付案外人赵建树涉案工程露台护栏款29320元；于2013年11月21日给付案外人王业武涉案工程楼梯施工款432910元；于2013年11月26日给付案外人刘建明涉案工程防盗门、楼宇门、草棚门款365600元；于2013年11月26日给付案外人朱其海涉案工程防水工程款253300元；于2013年11月26日给付案外人王德建涉案工程防水工程款、涂料工程款319500元、575600元，小计895100元；于2013年12月5日给付案外人邹义涉案工程顶板刮腻子款200448元；于2013年12月14日给付案外人王爱民涉案工程门窗款1525898元；万发公司另给付案外人孙进军涉案工程喷浆款5769元。上述款项共计10454795元。
2012年6月10日，万发公司致函中恒集团及中恒威海分公司要求在2012年7月20日前提供涉案工程的竣工资料，中恒集团及中恒威海分公司未予提交。单体竣工验收过程中，威海工业新区建设工程质量造价监督管理站发现中恒集团施工的21号、22号、23号、24号、25号、27号、29号等七栋楼主体结构存在质量问题，需加固处理。经烟台大学建筑工程司法鉴定中心鉴定，认为上述七栋楼半地下层部分柱轴比不满足规范要求，应进行加固处理并给出了结构加固设计建议，万发公司按该建议聘请威海中林建筑设计有限公司设计了加固施工图纸，聘请烟台新思创土木工程技术有限公司进行了加固施工并经检验合格。万发公司为此共花费鉴定费用250000元，加固施工图纸设计费用50000元，加固费用1160000元，共计1460000元。2013年8月23日，涉案工程经单体竣工验收合格。
一审诉讼中，双方当事人均认可在中恒集团施工过程中万发公司共给付中恒威海分公司工程款21740080.22元，亦认可万发公司代中恒威海分公司给付刘莎莎工资21000元。另，万发公司于2013年2月4日给付案外人许修明江西中恒员工10天工资1300元；于2013年8月26日代中恒威海分公司缴纳8月份电费393.60元。
另查明，万发公司取得了涉案工程建设所需的国有用地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。
一审根据双方当事人的庭审陈述、国有用地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程施工合同二份、中标通知书、分层房屋面积对照表、建设工程质量监督报告、收款收据、建筑工程鉴定协议、鉴定报告等相关证据认定以上事实。
一审法院经审理认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、涉案二份建设工程施工合同的效力问题；2、中恒集团已完工部分工程价款的问题；3、中恒集团应否承担涉案工程修复费用的问题；4、涉案工程工期是否延误及相应责任承担的问题；5、万发公司代付款项应否由中恒集团承担的问题。
一、关于合同效力问题。涉案工程系住宅小区，属必须进行招标的工程。虽然中恒集团在涉案工程招投标过程中最终中标，但万发公司、中恒集团在招投标前即签订了一份建设工程施工合同，并约定了施工范围、固定单价、施工日期等内容，系“串标”行为，违反了法律的禁止性规定，故中标无效，该二份建设工程施工合同亦均应认定为无效合同。
二、关于中恒集团已完工部分工程价款问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。根据万发公司提交的工程进度付款确认书可以看出，万发公司、中恒集团之间实际履行的为2011年4月1日签订的建设工程施工合同，现涉案工程已经单体竣工验收合格，万发公司可以参照该合同约定的固定单价900元/平方米结算并应按中恒集团施工的工程量向中恒集团支付工程款。根据万发公司提交的分层房屋面积对照表，涉案工程建筑面积共为29913.55平方米，该分层房屋面积对照表未加盖房管局相关部门的测绘章，万发公司主张涉案工程未进行综合竣工验收、房管局不予盖章，中恒集团认可上述对照表中载明的建筑面积系威海市房地产测绘中心初步确认结果，因非正式报告不予认可，但中恒集团未提交充分证据予以反驳该建筑面积数据，经释明后亦不申请鉴定。在此情形下，为减少当事人诉累，原审法院对万发公司提供的上述证据予以采信，不再通过司法鉴定程序对上述数据重新进行测绘。据此原审认定，如中恒集团将涉案工程施工完毕，则总的工程价款数额应为26922195元。但中恒集团只完成了涉案工程的部分工程即撤出工地，针对剩余工程万发公司后与多名案外人签订施工合同并由案外人施工完毕。在此期间万发公司给付案外人相应工程价款共计10454795元，中恒集团虽对上述付款不予认可，但未提交充分有效证据予以反驳。同时从2011年4月1日的合同约定内容看，水、电、地暖、外墙、门窗、楼梯、地面、墙面打地灰、刮腻子、外墙涂料、保温等工程均包含在中恒集团的施工范围内，故上述工程相对应的工程价款应从总工程款中扣除。从涉案工程总工程价款中扣除该款项后，可得出中恒集团已完工部分的工程款数额为16467400元，中恒集团对此有权受领。
三、关于中恒集团应否承担修复费用的问题。中恒集团施工的涉案工程经威海工业新区建设工程质量造价监督管理站检验，主体结构存在质量问题，应进行加固处理。万发公司为修复涉案工程所花费鉴定费、设计费、加固费共计1460000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持。故，万发公司为修复涉案工程所花费的鉴定费、设计费、加固费共计1460000元，应由中恒集团承担。中恒集团主张由第三方修复的费用不应由其承担，于法相悖，不予支持。
四、关于工期是否延误及相应责任承担的问题。参照万发公司、中恒集团于2011年4月1日签订的建设工程施工合同第五条的约定，中恒集团必须在2011年4月1日前开工，在2011年6月15日前三层完工，2012年7月20日竣工，但涉案工程于2013年8月23日方经单体竣工验收合格，出现工期延误的情况。因中恒集团施工的涉案工程部分主体结构存在质量问题，经修复后才验收合格，在中恒集团无证据证实万发公司未按约支付工程款等因万发公司原因导致工期延误的情形下，原审认定工期延误系由中恒集团施工部分工程质量不合格导致，对于涉案工程工期延误（即2012年7月21日至2013年8月23日）给万发公司造成的损失，应由中恒集团承担赔偿责任。但因双方当事人之间签订的建设工程施工合同被确认无效，相应违约金的约定亦无效，该部分损失应以万发公司的实际损失为准。万发公司自认该部分损失尚未实际发生，其以相应房屋租金的标准主张损失数额500万元，理由不当，不予支持。万发公司可待相应损失实际发生后另行主张权利。
五、万发公司代付款项是否应由中恒集团承担的问题。万发公司代中恒威海分公司给付刘莎莎工资21000元，中恒集团予以认可，应由中恒集团承担。万发公司主张给付案外人许修明江西中恒员工10天工资1300元，中恒集团虽不予认可，但未否认许修明系其员工，亦未提供充分有效证据予以反驳，原审对万发公司的该主张予以采纳。万发公司主张于2013年8月26日代中恒威海分公司缴纳电费393.60元，与其主张中恒威海分公司于2012年就已撤离工地的事实相互矛盾，故万发公司的该主张无事实根据，不予采纳。中恒集团对万发公司代付其员工的工资共计22300元，应予承担。
综上，万发公司应付中恒集团工程款16467400元，已付21740080.22元，超出部分5272680.22元中恒集团应予返还。另，万发公司对中恒集团施工工程质量不合格部分付出的修复费用1460000元及代中恒集团支付员工工资22300元，应由中恒集团承担。故万发公司之诉讼请求合理部分，原审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第三条第（一）项之规定，判决：一、中恒集团于本判决生效后十日内返还万发公司多给付部分的工程款5272680.22元；二、中恒集团于本判决生效后十日内赔偿万发公司涉案工程修复费用1460000元；三、中恒集团于本判决生效后十日内给付万发公司代付员工工资22300元；四、驳回万发公司的其他诉讼请求。如果中恒集团未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费97384元，财产保全费5000元，由万发公司负担47506元，中恒集团负担54878元。
中恒集团不服一审判决上诉称，一、一审判决查明事实错误。1、上诉人与被上诉人双方之间实际履行的并非为2011年4月1日订立的施工合同，仅依据工程进度付款确认书不足以认定。依据2011年4月1日订立的施工合同约定，被上诉人实际付款并未遵守约定的进度进行，如果被上诉人严格遵照合同约定的进度付款如何会存在超付之情形?根据一审法院查明：根据2011年4月1日订立的施工合同被上诉人实际已完成的施工量计算被上诉人应付工程款为16467400元(26922195元-10454795元)，但被上诉人未对被上诉人擅自违法分包部分(10454795元)进行施工的情况之下，按被上诉人所述，仍将工程款支付到21740080.22元，据此如何确认双方付款是按2011年4月1日订立的施工合同约定的进度执行?需要特别注意的是，2011年4月1日订立的施工合同约定的付款进度是随工程量的进行而进行的，在工程量未达到合同约定进度被上诉人没有支付上诉人工程进度款的义务。但事实是被上诉人实际付款并未遵照2011年4月1日订立的施工合同约定的付款进度随工程量的发生进度支付工程款。2、合同的实际履行行为并不是指合同双方实际的主观意思，应指合同双方当事人在合同履行过程中的实际操作，应当在双方实践行为内进行评价、判断，包括价款的实际支付、工程施工实际进度等实践性因素，工程进度付款确认书仅为双方的意思内容，并不能判断双方的实际行为。3、一审法院并未客观注意到合同在履行过程中的实际变更因素，被上诉人实际未按2011年4月1日订立的施工合同约定的付款进度付款、备案施工合同的签订，均可认定为合同双方当事人的合同意思发生变更。4、被上诉人单独支付第三方的款项(计：10454795元)，被上诉人并未向一审法院提供相关支付凭据，均采用收据形式予以确认，在被上诉人未提供确凿的款项支付凭据的情形之下，显然不足以认定。5、截止至一审判决作出之时，被上诉人都未提供具有法律效力、证据效力的房屋面积测绘报告，一审法院仅仅依据被上诉人提供的真实性都无法确认的复印件就认定房屋面积29913.55平方米显然错误。作为一审原告的被上诉人，提供具有法律效力的房屋面积测绘报告，是其当然应当承担的举证义务，一审法院却故意混淆双方举证责任的分配，要求上诉人对一份真实性都无法确认的证据进行反证并作出相反的合理说明，显然颠倒了举证责任的分配，事实上，对一份真实性无法确认的证据，上诉人只需提出真实性质疑并要求证据提供方予以补正，就是最合理、正当的证据回应。6、一审法院仅依据上诉人先进场施工后中标的情形，就认定备案施工合同系串标的结论，显然错误。上诉人认为，虽然双方于招投标之前对施工合同内容进行了接触，但人民法院并未列明围标单位的名称，中标结果由招投标平台专家库选取组成的评标委员会评审得出，即便双方意欲串标，但没有任何证据证明评标委员会伙同、失控的情形，公开招标以及评标委员会评标已经切断串标行径，其最终结果符合招投标法公开、公正的精神与要求。二、一审法院适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条之规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。根据2011年山东省高级人民法院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》鲁高法【2011】297号之规定：(部分省略)，对此，会议认为，白合同是依据招投标这一法定形式确认的，虽然黑合同是双方当事人之间的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替中标合同的效力，即不能依据黑合同作为结算工程款的依据。根据上述规定，可以得出如下结论：只要与备案合同的实质性内容不符均视为黑合同，不论签订时间是否在备案合同之前还是之后；黑合同可能是双方真实意思，也可能为双方实际履行，但因其违反法律的强制性规定，违反社会公利原则，不能成为结算依据；合同双方当事人是否实际履行并不是评价双方结算依据的法律标杆；以备案合同作为双方的结算依据，并没有确定是在备案是否有效的前提下执行。2、根据法律条、款以及概念的完整性，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条是紧随第一条关于建设工程施工合同无效确认情形展开的，稍微理解立法专业知识结构的人员都可以显著看出，第二条是对第一条确认无效情形的法律责任的安排，故《解释》第二条规定的合同无效应当特指中标即备案合同无效的处理原则，并且无效情形指的是因《解释》第一条的无效情形。但是一审判决却忽视这一重大问题，以偏概全、张冠李戴的将其适用的黑合同无效的处理原则上来，显然没有认识到，黑合同不能成为双方决算依据，与当事人是否为真实意思、是否实际履行无关。3、根据建设工程案件审理惯例，建设工程施工合同无效当有效处理的规则执行，是明显存在边沿的，这个边沿就是限制在双方备案合同且定义为定量不定价。从背景来看待，之所以存在这样的处理原则，是因为合同虽然无效，但工程已经竣工验收合格，法律的原状难以恢复，一言以蔽之，这时候是为了保护合同成果即实际工程的需要，其他均不在考虑与保护范围之列。4、即使备案合同即中标合同无效，2011年4月1日订立的施工合同已不能成为上诉人与被上诉人之间结算的依据。参考《湖北省高级人民法院民事审判工作会议纪要(2013)》第三十五条确立的原则规定：(部分省略)必须经过招投标的项目，发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，双方订立的黑白合同均无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求结算工程款的，按如下方式处理：黑白合同中对工程结算方式约定一致的，按合同约定结算工程价款；黑白合同对结算方式约定不一致的，参照白合同的约定结算工程价款，黑白合同之间的结算差价作为因无效合同造成的损失，根据发包人和承包人的各自责任进行分担。由此可以看出以下简要论断：黑合同是始终都不能成为结算依据的；黑合同的结算条款所确立的收益(支出)定义为无效收益(支出)，应当遵照《合同法》关于合同无效一般规则处理，由合同双方各自承担缔约过失责任。5、如前述第四项所述，双方于2011年4月1日订立的施工合同(黑合同)因其无效性，合同应自始无效，作为承包方的上诉人，自然不受该合同中关于价款结算、工期进度、工程施工内容安排、施工内容等一系列的条款的约束。因此，上诉人并不存在因违反该无效合同之约定而承担违约责任的前提，被上诉人也就不具备主张上诉人违约而将工程分包的前置条件，上诉人单方将部分工程分包给上诉人以外第三人的行为，应当认定为被上诉人的实际个人行为，应当由被上诉人负担全部法律责任，其向第三方支付的工程价款自然不应当计算在上诉人的应付之列，事实上，被上诉人和一审法院坚持实际合同的实际履行，被上诉人将部分工程分包给第三方的事实环节，难道就不是实实在在的事实而客观的履行吗?6、被上诉人单独将部分工程分包给上诉人以外第三人，其分包合同中的结算价款显然大大的超过了2011年4月1日订立的施工合同(黑合同)约定的结算价款，被上诉人擅自改变2011年4月1日订立的施工合同，抬高结算价款，独自分包工程，而被上诉人与一审法院竟然依据上诉人的违约性进行确认，殊不知合同无效自始不存在合同当事人的违约问题，一审法院一方面确认合同无效，另一方面确认上诉人的违约，显然自相矛盾。被上诉人自然也不具备主张上诉人违约的抗辩理由，擅自分包与抬高价款，都不具备正当性、合法性，上诉人无须对此承担法律责任。上诉人认为：被上诉人单独对外分包，是在双方施工合同履行过程中的事实环节部分，属于合同履行的事实变更，应当遵照谁履行谁负责谁结算的实际履行原则，应当视为被上诉人明知合同无效的情况之下自愿认可并自愿接受的部分，由被上诉人承担法律责任。7、如前所述，关于工程质量造成的修复费用问题，赔偿修复费用作为法定违约责任承担方式的一种，其发生前提自然也是合同有效。基于黑合同的无效性，应当由上诉人与被上诉人各自承担缔约过失责任，按双方各自的过错承担相应责任为宜。庭审中，上诉人中恒集团提出：被上诉人擅自单方对第三方发包的部分以及支付工程价款（10454795元），该部分价款包括了作为该部分工程的实际分包人及本案的被上诉人应当支付给上诉人的配合费用、临时设施费用、税金、文明措施费用等其他费用，而不能按照原审简单相加或者相减。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人万发公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，关于被上诉人将涉案部分工程委托第三方施工是由于上诉人在主体施工完毕后擅自撤出工地，且还出现了工程质量问题，被上诉人为了抢赶工期才实施了上述无奈之举。关于价款，比如说铝合金，按照双方2011年4月1日签订的施工合同约定，是每平方米275元，被上诉人的实际支付第三方的价格是每平方米250元，地暖的费用按约定55元每平方米，被上诉人实际支付给第三方的价格是50元每平方米，其他小项不一一列举，足以反映出本案上诉人出现工程质量问题擅自撤出工地后被上诉人为了能够及早完成涉案工程，且保证按时向房屋买受人交付房屋，而采取的必要的措施。二、本案所涉的工程属于必须进行招投标的工程，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的相关规定，本案的中标合同无效，2011年4月1日签订的合同也无效。一审法院参照了2011年4月1日签订的合同进行工程价款结算主要考虑了该合同约定的工程价款数额，是双方真实的意思表示，且与缔约时的市场行情相符，这样可以避免采用鉴定方式增加当事人的诉讼成本，符合诉讼经济的原则。而且2011年4月1日的合同上诉人与被上诉人进行了实际履行，一审法院参照该合同结算工程价款并无不当。三、关于本案适用法律问题，上诉人在上诉状第4页第（7）项的表述明显没有法律依据，在上诉人工程质量存在缺陷的情况下上诉人对此进行修复并且承担相关的费用有法律和司法解释的明确规定，上诉人却基于黑合同的无效性断定应由上诉人和被上诉人承担缔约过失责任，明显与事实不符，也与法律规定相悖。其他关于适用法律的问题，不再重复。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求依法予以维持。
本院二审审理查明的事实，与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、一审法院参照双方当事人于2011年4月1日签订的合同认定案涉工程价款是否正确；二、一审法院认定中恒集团在案涉工程中施工的工程价款数额是否正确；三、一审法院认定由中恒集团承担工程修复费用是否正确。
第一，关于一审法院参照案涉2011年4月1日合同认定工程价款是否正确的问题。根据审理查明的事实，案涉工程属于必须招标的工程，2011年4月1日双方订立建设工程施工合同，确定了合同的施工范围、价款、工期等实质性内容。又于2011年6月10日通过招投标程序订立建设工程施工合同并进行了备案。2011年4月1日的合同未经过招投标程序，应认定无效。2011年6月10日经过招投标程序形成的备案合同，因双方在招投标前明确进行实质性内容的协商，也应当认定中标无效。上诉人中恒集团主张，2011年4月1日合同无效、并非实际履行的合同，不应据此计算工程价款，应以备案合同作为计价依据。但二审庭审中，中恒集团认可备案合同亦非实际履行的合同，且无证据证实2011年4月1日的合同并未实际履行。中恒集团关于合同履行中存在并未按照约定进行实际履行情形的主张，并不影响人民法院对于双方实际履行合同的认定。庭审中，中恒集团亦认可从付款进度上倾向于2011年4月1日合同，故一审法院在当事人订立的两份合同之间，根据双方的主张及证据，认定2011年4月1日合同为双方实际履行的合同正确。对于中恒集团主张的2011年4月1日合同不能作为计算工程价款的参照依据问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该规定并未排除参照未招标的建设工程合同计算工程价款，尽管案涉2011年4月1日合同因必须进行招标而未进行招标无效，但工程经竣工验收合格，备案合同亦因无效不具备法律约束力，故一审认定2011年4月1日的合同为实际履行的合同，并参照该合同约定计算工程价款并无不当。上诉人中恒集团的该项上诉请求不能成立，应予驳回。
第二、关于一审法院认定中恒集团在案涉工程中施工的工程价款数额是否正确的问题。鉴于案涉建设工程施工出现主体质量问题、双方发生争议，并未履行完毕，万发公司将其他工程分包给了案外第三方。对于中恒集团施工的工程价款，一审法院采取了以工程总价减去第三方分包工程价款的计算方式。中恒集团主张计算工程总价的面积依据不足、向第三方分包工程不予认可，第三方还应支付配合费用、临时设施费用、税金、文明措施费用等其他费用，不能简单相减。但一审审理中，经一审法院释明，中恒集团作为建设工程的施工方，并未申请就其实际施工的工程进行鉴定，二审庭审中，亦认可其对此负有举证责任。对于第三方应支付的其他费用，未明确具体数额。同时也未举证证明，在其施工出现质量问题的情形下，万发公司向第三方分包存在过错。综合全案合同履行情形及双方主张，基于施工工程主体质量出现问题，双方产生争议，万发公司将合同施工范围内的其他工程向第三方进行分包，分包价款未超出合同约定的价款数额。中恒公司对于其施工的工程造价不申请鉴定，亦未提供应当计取及调整的具体数额。故在中恒集团消极履行举证义务的前提下，一审法院对工程款计算方式及数额作出的认定并无不当，对于上诉人中恒集团的该项上诉请求，不予支持。
三、关于一审法院认定由中恒集团承担工程修复费用是否正确的问题。一审中，经威海工业新区建设工程质量造价监督管理站检验，涉案工程主体结构存在质量问题，应进行加固处理。万发公司为修复涉案工程所花费鉴定费、设计费、加固费共计1460000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持。故一审法院认定修复费用由中恒集团承担，符合法律和司法解释规定，应予维持。上诉人中恒集团主张修复费用不应由其承担的上诉请求不能成立，应予驳回。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人中恒集团的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52198元，由上诉人中恒建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈东强
审判员 丁国红
审判员 娄勇军
二〇一六年三月四日
书记员 任 楷