河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终1890号
上诉人（原审原告）：李金兰，女，1965年4月27日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：蒋博涵（李金兰儿子），1991年3月15日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。
被上诉人（原审被告）：温树芳，女，1970年7月12日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：周力，河北国器律师事务所律师。
原审被告：陶艳霞，女，1966年4月20日出生，汉族，住河北省张家口经济开发区。
上诉人李金兰因与被上诉人温树芳及原审被告陶艳霞群众性活动组织者责任纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李金兰及其委托诉讼代理人蒋博涵、被上诉人温树芳及其委托诉讼代理人周力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李金兰上诉请求：一、二审法院依法改判被上诉人温树芳赔偿上诉人李金兰医疗费、误工费、就医交通住宿费、护理费等损失，除一审判决部分外，再赔偿46343.91元，要求对伤情进行司法鉴定；二、要求被上诉人温树芳承担本案一二审诉讼费。事实和理由：一审就本案侵权归责认定上客观公正，但在部分事实及上诉人（受害人）受偿额认定上有失公平公正，显属认定事实部分误判，适用法律不当。具体为：1、一审中，上诉人已向法庭举出“张家口市职工基本医疗保险转院单”，该转院证明指定转入医院：“301医院（北京中国人民解放军总医院）”。该院2017年1月10日物理治疗单、门诊病历手册均确诊有：尾骨骨折字样，故一审判决所谓2016年10月19日，301总医院确诊为“腰椎小关节紊乱”，继而推断出“尾骨骨折已康复”的外行结论，殊不知“腰椎小关节紊乱”系“尾骨骨折”并发症而已，故一审判决不支持上诉人在北京3**医院的理疗费用，显属专业认识上的误判。此情，医疗机构诊断时间前后结论足以印证。2、上诉人受伤前，确在桥西区鑫意金店打工，从事导购工作，月酬1800元，有该店书面证明。一审庭审后，上诉人按主审法官要求，又补强该店店长“所有被雇用者均无工资表”的说明，故一审判决不支持上诉人误工损失，纯属主观臆断，且有强人所难之嫌，不能令人信服。3、一审判决以“未提交纳税证明”为由，否定上诉人丈夫护理期间收入减少的真实性，同样是不清楚“用人单位代扣个人收入所得税，工资表为税后收入”之常识性的误判。综上，请二审法院纠正一审判决部分错误，改判支持上诉人的上诉请求。
温树芳答辩称，李金兰在上诉状主张的腰椎小关节紊乱这一病症属于急症，具有突发性，事发当日即应有诊断，但当日诊断证明中只有尾椎骨折一项，其主张腰椎小关节紊乱是尾椎骨折的并发症是错误的。医院建议李金兰四周后复查，但其在事发后五个月才去复查，故其该项上诉主张没有依据。李金兰所说的打工相关证明，没有体现其误工损失，且证明的开具主体也不明，一审法院不予采纳是正确的。李金兰护理人的工资表税前工资与税后工资是一致的，没有相关完税证明。综上，我方认可一审判决，李金兰的上诉理由没有依据。
李金兰向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带承担原告在工友聚餐集体活动过程中摔伤后的医疗费12025.33元、误工费34200元、护理费10000元、就医交通住宿费9337.40元，共计64062.73元中80%的补偿责任，计51250.18元；2.要求二被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原、被告均为张家口卷烟厂的退休职工，曾系同事关系。2013年10月，原、被告公司内退及退休员工在微信交流平台自发建立群名称为“美女吃货团”的微信群，工友们通过微信群聊，商量聚餐的时间地点，自愿参加，按照AA制分摊聚餐费用。2016年5月18日，原、被告共同参加了退休职工的聚餐活动，席间温树芳与原告相邻而坐，原告李金兰在聚餐过程中坐空摔倒，经张家口市第二医院诊断为尾椎骨骨折。2016年10月19日，经中国人民解放军总医院诊断为腰椎小关节紊乱，2017年3月23日经中国人民解放军第二五一医院诊断为腰5左关节突骨折、腰椎骨质增生、腰4-5、腰5-骶1椎间盘膨出。
一审法院认为，群众性活动一般是指组织特定人或者全部人员参加带有普及性质的活动，例如报告讲座、各种比赛、集会等，群众性活动组织者责任纠纷是指在特定情况下，群众性活动的组织者所负有尽力保障具有一定关系的当事人的人身和财产安全的义务。本案中，原、被告之间发生的聚餐活动不属于群众性活动，且根据证人证言，聚餐均是自行商议，自愿参加，费用分担，参加者的人身和财产均是平等关系。根据聚餐习惯，即便费用分担，仍需要有人在结账时统一收钱，但不能因此认定该行为是组织行为，故被告陶艳霞并非聚餐的组织者。原告在聚餐过程中身体受伤，属一般的健康权纠纷，原告按照群众性活动组织者责任纠纷起诉，存在案由选择上的错误，法院依法予以纠正。陶艳霞作为聚餐的参加者未实施侵害原告的行为，原告主张由其承担赔偿责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。原告陈述被告温树芳在其起身后，拉动其座椅，致原告坐空摔倒，导致尾椎骨骨折的损害后果，并提交与被告温树芳的通话录音，温树芳认可该录音为其与原告的通话，在录音中陈述因当时原告将凳子推到后面，温树芳以为是自己的凳子，将凳子拉走。根据常识，人在站立时，小腿伸直定会将就坐的椅子向后推，但距离不会太远，原告起身拿东西，凳子肯定后移，与被告温树芳陈述一致，温树芳与原告相邻而坐，温树芳误以为是自己的凳子将凳子拉走，原告落座时不知身后的凳子已经不在原处，导致坐空摔伤。根据原、被告的陈述及原告提交的通话录音，能够证实被告温树芳确实有拉动椅子的行为，虽然温树芳当庭否认拉过原告的椅子，但根据录音证据及生活常识，已经达到了高度盖然性的证明程度，温树芳拉动的椅子和原告所坐的应是同一把椅子，被告温树芳的行为与原告的损害后果具有一定的因果关系。被告拉动椅子是致原告摔伤的主要原因，原告作为成年人，对自己的人身安全负有注意义务，在其就坐时未观察周围环境，具有一定过错，因温树芳拉动椅子并不存在致使原告摔倒的故意，根据双方的过错程度，法院认为由被告温树芳承担70%的责任较为适宜，剩余30%的责任由原告自行承担。原告受伤后，前往张家口市第二医院就诊，诊断结果为尾椎骨骨折，原告自认摔伤的损害结果为尾椎骨骨折，未进行手术治疗，因原告未申请对其医疗终结期等进行司法鉴定，参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中与原告伤情较为接近的脊柱骨折，非手术治疗的误工期最长为5个月，原告为骨折，考虑原告的年龄，故法院酌情认定自原告受伤之日起，其医疗终结期截止到2016年10月17日。原告在医疗终结期内多次到各医院进行检查，虽然均无诊断报告，但2016年10月19日解放军总院的检查结果为腰椎小关节紊乱，并未出现尾椎骨骨折的迹象，可见尾椎骨骨折的损害后果已经康复，因已过医疗终结期且尾椎骨骨折已经恢复，故2016年10月19日及其之后的诊疗行为与被告温树芳的侵权行为没有关联性，对其2016年10月19日之后的花费，法院不予支持。2016年8月26日经开区社区收费收据的收据名称和公章不一致，且无诊断报告等证明，对该费用法院不予支持。原告自其受伤之日至医疗终结期共计花费医疗费3111.68元，其中张家口市第二医院花费759.25元、张家口市第一医院花费150元、北方学院附属第一医院花费1215元、北京协和医院花费987.43元。原告提交的河北省国家税务局通用定额交通发票没有注明时间、地点以及乘车人，不能核实是否为原告李金兰为就医花费，对该票据中显示的金额不予认定，考虑原告在张家口市区就诊确实有交通费支出，法院酌情认定本地就医交通费300元。原告提交的出租车专用发票，除2016年10月17日的金额为13元的发票以外，均为在原告医疗终结期以后的花费，超出医疗终结期的金额法院不予认定。原告提交的火车票，其中2016年8月15日，由张家口南开往北京站及2016年8月17日北京站开往张家口南的票据金额共计167元，该费用为其前往协和医院就诊的交通花费，法院予以支持，其余超出医疗终结期的交通费法院不予支持。原告提交住宿费票据，其中2016年8月17日的票面金额为556元，是其在医疗终结期内前往北京就诊时花费的住宿费用，法院予以支持，其他的住宿费与本案无关，法院不予支持。原告提交误工证明二份，拟证明原告退休后在鑫意金店工作的事实，但该证明不能显示原告确实因受伤收入减少，故对其误工损失法院不予支持。原告提交其丈夫的误工证明、单位营业执照复印件、工资单，拟证明在原告受伤期间，由其丈夫护理，减少了家庭收入，根据原告提交的证据其丈夫月工资10000元，根据法律规定应当缴纳个人所得税，原告未提交纳税证明，不能证明其丈夫的实际工资收入。考虑到原告尾椎骨骨折后，确实需要护理，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中有关脊柱骨折的护理期规定，护理期为45日至60日，考虑原告的年龄及病情，法院酌情支持50日护理期，按照张家口当地的实际情况，按照每日120元的护理费标准计算其护理费用较为适宜，护理费共计50天×120元=6000元。综上，原告在本次事故中的损失有：医疗费3111.68元、护理费6000元、交通费167元、住宿费556元，共计9834.68元，被告承担其中的70%，即9834.68元×70%=6884元，剩余损失由原告自行负担。判决：一、被告温树芳于本判决生效之日赔偿原告李金兰医疗费、护理费、交通住宿费共计6884元。二、驳回原告李金兰的其他诉讼请求。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。根据上诉人、被上诉人的陈述以及经审查认定的证据。本院审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于李金兰主张的医疗费问题。李金兰在其向一审法院提交的起诉状中述称其受伤后即到张家口市第二医院就诊，确诊为尾椎骨骨折，而其提交的河北省张家口市第二医院的《诊断证明书》亦记载，事发当天李金兰诊断结果为尾椎骨骨折。本案一审庭审中，针对一审法院提出的要求李金兰明确其主张的损害后果这一问题，李金兰一方表示就是尾椎骨骨折及腰疼不能久坐。现李金兰一方上诉主张其所患腰椎小关节紊乱系其尾椎骨骨折的并发症，但其提交的证据不足以证明其该项主张，故对于李金兰的该项上诉主张，本院不予支持。中国人民解放军总医院2016年10月19日的门诊病历中并未出现尾椎骨骨折这一病症。据此，一审法院认为李金兰自2016年10月19日后的诊疗行为与温树芳的侵权行为不具有关联性并无不当，对于李金兰主张的于2016年10月19日后发生的医疗费用，本院不予支持。李金兰一方主张的外购药及中医诊疗费用，因其提交的证据不足以证明该部分费用可以根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定，故对于李金兰主张的该部分费用，本院难以支持。关于李金兰主张的误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本次事故发生时，李金兰已经退休，且其提交证据不足以证明其在鑫意金店的工作情况及因本次事故而实际减少的收入情况，对于李金兰的该项上诉主张，本院不予支持。关于李金兰主张的护理费。在李金兰一方提交的其护理人蒋建明的工资凭证中，蒋建明基本工资及实际工资均为10000元，不能体现其已缴纳税款745元，该工资凭证有悖常理，对此，李金兰一方不能作出合理解释，亦未提交其另行缴纳税款的证据，故李金兰一方提交的证据不足以证明其护理人员的收入情况。据此，一审法院参照当地实际情况及李金兰的治疗情况确定其护理费用的数额并无不当，对于李金兰的该项上诉主张，本院不予支持。关于交通费及住宿费，李金兰提交的证据不足以证明该部分费用系李金兰及其必要的陪护人员因李金兰治疗尾椎骨骨折而实际发生的费用，而有关凭据与李金兰治疗尾椎骨骨折的地点、时间、人数、次数并不完全相符，一审法院根据李金兰治疗尾椎骨骨折的情况支持其交通费300元并无不当。关于李金兰主张对其伤情进行司法鉴定及其主张的饭费、营养费及精神损失费等项目。因其并未在本案一审中提出相关主张，且未能在本案二审中达成调解意见，对于李金兰的上述主张，本院不予支持。李金兰的其他上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，李金兰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1081元，由李金兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 王万军
审判员 赵 洲
审判员 雷 鹏
二〇一八年九月二十日
书记员 张 巍