河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终10803号
上诉人（原审被告）：亚翔建设集团有限公司，住所地商丘市归德路与长江路交叉口东北角。
法定代表人：杨亚伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程晨，河南佳鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙贺，河南佳鑫律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：谢永昌，男，1984年10月4日出生，住河南省杞县。
原审被告：河南空港城置业有限公司，住所地新郑市孟庄镇双湖大道东延线东侧。
法定代表人：张荣勋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张占辉，男，该公司工作人员。
上诉人亚翔建设集团有限公司（以下简称亚翔公司）因与被上诉人谢永昌、原审被告河南空港城置业有限公司（以下简称空港城公司）建设工程施工合同纠纷股权转让纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院(2018)豫0184民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
亚翔公司上诉请求：1、依法撤销(2018)豫0184民初1988号民事判决书第一项，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定空港城公司向谢永昌支付的200000元应从亚翔公司应付谢永昌的工程款中扣除是明显错误的。亚翔公司没有委托空港城公司支付谢永昌200000元，亚翔公司没有向空港城公司出具代为支付该200000元的委托付款凭证、委托书等代付凭证，且事后亚翔公司对该200000元的付款也不予认可，在一审中空港城公司也没有提供亚翔公司同意委托付款的相关证据，一审判决没有事实和法律依据。二、亚翔公司不应当向谢永昌支付欠付工程款的利息。（2017）豫01民初5076号民事判决书所涉工程项目包括本案安装工程项目，谢永昌是涉案项目安装部分的实际施工人，因另案没有判决空港城公司向亚翔公司支付欠付工程款利息，故本案中亚翔公司也不应当向谢永昌支付欠付工程款的利息。三、咨询费应由谢永昌承担。上诉人与被上诉人签订的《安装工程施工内部承包协议》第五条第二项第8条约定，咨询费属预决算的相关费用，故咨询费应由谢永昌承担。
谢永昌辩称：一、原审法院认定空港城公司于2017年1月23日支付给谢永昌20万元系代亚翔公司建设集团有限公司支付的工程款，符合客观事实和法律规定。空港城公司在欠付工程款范围内代亚翔公司支付谢永昌工程款是客观事实，也于法有据。谢永昌与河南风云建筑工程有限公司之间系另一法律关系，与本案无关。二、原审法院判令亚翔公司依法支付谢永昌自起诉之日起的工程利息具有事实和法律依据，亚翔公司应当依法支付谢永昌工程款利息。三、咨询费不应由谢永昌承担。亚翔公司所称的“咨询费”是其与空港城公司在郑州市建委清欠办的主持下共同委托河南联创工程造价咨询代理有限公司进行工程结算时产生的咨询费用，是亚翔公司为维护自身利益所支出的费用，与谢永昌无关，更不应由谢永昌承担。
空港城公司述称：空港城公司所支付工程款是在亚翔公司欠付实际承包人工程款范围内。因此空港城公司认为代付款项是替亚翔公司支付的工程款，咨询费用等相关费用与空港城公司无关。
谢永昌向一审法院起诉请求：1、判令被告亚翔公司立即支付工程款1348647.07元及利息（从起诉之日起至工程款结清日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并返还履约保证金350000元；2、判令空港城公司在欠付亚翔公司工程款的范围内对第一项诉请承担连带责任。
一审法院认定事实：2015年6月12日，亚翔公司作为承包人与发包人空港城公司签订了《国际·民航馨苑项目A地块项目工程施工总承包协议书》，由亚翔公司承包施工位于新郑市孟庄双湖大道东、机场高速西、黄河路南的“国际·民航馨苑”项目，总建筑规模约51.9万㎡，承包范围包括但不限于发包图纸中的土建、安装工程及施工产生的垃圾清运出施工现场。2015年7月12日，发包人亚翔公司与承包人谢永昌签署了《安装工程施工内部承包协议》，约定由谢永昌承包“国际·民航馨苑”项目中5#、6#、7#、8#、25#楼的安装工程，该协议第四条合同价款及结算方法约定：1、1、协议价款：承包人依据发包人签订的施工合同内约定、安装图纸、图集、规范及相关文件规定，承包人预算人员与业主预算人员确定的税前造价下浮18%后为合同价款。（承包人不承担任何税费及管理费、配合费）。1、2、协议总款：按承包人预算人员与业主确定的税前量价扣减下浮比率后的实际价款为协议总款。2、结算方法：依据发包人签订的施工合同付款节点，经公司预算部及承包人核算每个付款节点安装工程量价比例，扣减下浮比率后的实际工程款85%支付。3、工程全部竣工经业主方、监理、发包方、质检和相关部门验收合格并完成与业主结算后，付承包施工总款的95%，剩余5%作为保修金。（工程款支付办法按发包方与业主方划分的付款批次执行）。4、保修金：保修期为二年，保修金在保修期满后，依据国家规定，若无质量问题一次性付清余款（无利息）。该协议第八条合同的解除约定：1、发包方无力支付承包费用，发包方不履行合同或触犯国家法律法规，由于业主或发包方原因造成工程停建或缓建。上述原因之一造成该工程无法进行施工的，在10日内结清各项赔偿给对方各项经济损失。该协议第九条履约金约定：2、合同履约保证金待工人进场开始施工90天后退还承包方50%，配管预埋完成实验合格后退还承包方50%。（如承包方违约履约保证金不予退还）。2015年7月14日，谢永昌向亚翔公司交纳履约保证金700000元，亚翔公司于2015年11月25日退还谢永昌履约保证金350000元，剩余350000元履约保证金至今未退还。2016年10月，亚翔公司被空港城公司清退出场后，双方在河南省郑州市建委清欠办公室的主导下委托河南联创工程造价管理有限公司进行了工程造价审计决算，并于2017年8月7日作出了《民航·国际馨苑住宅小区A地块已完工程结算报告》（以下简称《结算报告》）。庭审中，谢永昌、亚翔公司、空港城公司均对该《结算报告》中关于安装部分的工程价款的结果予以认可，依据该《结算报告》计算谢永昌承包的5#、6#、7#、8#、25#楼的安装工程总价款（不含地下车库安装预埋工程）为2941598.71元；庭审中，关于“国际·民航馨苑”项目A区人防地下车库安装预埋工程款，承建该项目安装工程的四个工程队（秦慧鹏、谢永昌、谢永昌、杨丽）进行协商划分，确定谢永昌承包的A区人防地下车库安装预埋工程款（税前造价）为46000元，根据亚翔公司与谢永昌签订的《安装工程施工内部承包协议》约定的中关于合同价款的约定，谢永昌承包的安装工程总价款为（2941598.71+46000）×（1-0.18）=2449830.71元。庭审中，谢永昌自认收到亚翔公司支付的工程款970000元，收到空港城公司付款200000元。空港城公司陈述，其向谢永昌支付的200000元系代亚翔公司支付；亚翔公司仅对其公司向谢永昌支付的970000元予以认可，对空港城公司代其向谢永昌支付工程款行为不予认可，其公司并没有委托空港城公司向谢永昌付款。上述事实，有当事人陈述、《安装工程施工内部承包协议》《民航·国际馨苑A地块安装队划分图》《结算报告》《收据》《已领工程款明细表》及本案庭审笔录等证据可以证明。
一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。亚翔公司从空港城公司处承包了国际·民航馨苑项目的土建、安装等工程后，又与谢永昌签署了《安装工程施工内部承包协议》，约定由谢永昌承包合同约定的安装工程，亚翔公司与谢永昌双方形成分包合同关系。谢永昌作为自然人，未取得相应的施工资质，双方签订的《安装工程施工内部承包协议》因违反法律强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。谢永昌作为实际施工人，有权就其已完成的工程量要求亚翔公司支付相应的工程款。庭审中查明，谢永昌已完成工程量的合同价款为2449830.71元，谢永昌实际收到亚翔公司支付的970000元，收到空港城公司支付的200000元。虽亚翔公司不认可空港城支付的200000元系替其公司支付，但该院认为“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，空港城公司作为涉案项目的总发包人，应在欠付亚翔公司工程款范围内对谢永昌承担责任。虽空港城公司没有收到亚翔公司的委托书，但因亚翔公司与空港城公司就涉案项目仍在诉讼中，双方的最终结算金额不明确，但空港城公司仍拖欠亚翔公司工程款，庭审中空港城公司自认该200000元是替亚翔公司向谢永昌支付的工程款，故该行为应视为其在拖欠亚翔公司工程款范围内向谢永昌承担责任的行为，该200000元应从亚翔公司应付谢永昌的工程款中扣除。关于管理费、咨询费，谢永昌与亚翔公司签订的《安装工程施工内部承包协议》第四条1、1约定“承包人不承担任何税费及管理费、配合费”。咨询费应属配合结算的相关费用，故管理费、咨询费不应由谢永昌承担，亚翔公司认为管理费、咨询费应由谢永昌承担的辩称意见，该院不予支持。关于5%的保修金（即2449830.71×5%=122491.55元），根据《安装工程施工内部承包协议》第四条第3项、第4项的约定“3、工程全部竣工经业主方、监理、发包方、质检和相关部门验收合格并完成与业主结算后，付承包施工总款的95%，剩余5%作为保修金。（工程款支付办法按发包方与业主方划分的付款批次执行）。4、保修金：保修期为二年，保修金在保修期满后，依据国家规定，若无质量问题一次性付清余款（无利息）。”就涉案的总工程量，河南联创工程造价咨询有限公司于2017年8月7日就涉案的工程项目作出了《结算报告》，但是空港城公司一直对该《结算报告》存在异议，亚翔公司与空港城公司之间就涉案总工程项目的争议，仍在诉讼过程中，河南联创工程造价咨询有限公司作出的《结算报告》并未得到认定。本案在审理过程中，空港城公司才仅对《结算报告》中关于安装部分工程款的结算予以认可，因此谢永昌承包的工程尚未过保修期，5%的保修金即122491.55元应予扣除。据此，亚翔公司应向谢永昌支付的工程款为2449830.71元-970000元-200000元-122491.55元=1157339.40元。关于利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，亚翔公司应向谢永昌支付上述工程欠款的利息。关于利息起算时间，因谢永昌与亚翔公司签订的《安装工程施工内部承包协议》未就付款节点进行明确约定，工程价款也未结算，故利息起算时间应从谢永昌起诉之日起算。关于本案，谢永昌于2018年2月1日诉至该院，该院受理案号（2018）豫0184民调797号，经该院主持诉前调解未能成功，于2018年4月13日正式立案审理，故本案中谢永昌的起诉日期应为2018年2月1日，利息应从2018年2月1日起算。同时，谢永昌在诉请中要求工程欠款利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并不违反法律规定，该院予以支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，因亚翔公司与谢永昌之间签订的《安装工程施工内部承包协议》无效，故亚翔公司应将其收取的谢永昌的剩余350000元保证金予以退还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告亚翔建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告谢永昌支付工程款1157339.40元及利息（利息以1157339.40元为基数，按照中国银行同期贷款利率，自2018年2月1日起计算至工程款付清之日止）；二、被告亚翔建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告谢永昌返还保证金350000元；三、若河南空港城置业有限公司就国际·民航馨苑5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、25#楼存在欠付亚翔建设集团有限公司安装工程款时，河南空港城置业有限公司只在欠付安装工程款范围内对谢永昌承担责任；四、驳回原告谢永昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20088元，由被告亚翔建设集团有限公司、河南空港城置业有限公司负担18689元，由谢永昌负担1399元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，谢永昌虽然提交了上诉状，但未依法缴纳上诉费用，对其上诉本院依法按撤回上诉处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。空港城公司作为发包人，在欠付工程款范围内向谢永昌支付工程款有法律依据，一审认定空港城公司向谢永昌支付的200000元是替亚翔公司支付的工程款正确。一审判决亚翔公司支付欠付工程款利息符合法律规定，亚翔以另案判决结果为由上诉称不应支付利息没有法律依据。关于咨询费用，亚翔公司并未提供证据证明其该主张，且该咨询费也非双方签订的《安装工程施工内部承包协议》中所约定的是由承包方进行预决算所产生的费用，其主张咨询费应由谢永昌承担没有事实依据。综上所述，亚翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20088元，由亚翔建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄跃敏
审判员 扈孝勇
审判员 谢宏勋
二〇一八年十月九日
书记员 彭创新