安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖18刑终6号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）栾某某，男，汉族，1985年8月13日出生于宣城市宣州区，原系中国石油化工股份有限公司安徽宣城石油分公司巷口桥油库（以下简称巷口桥油库）计量班长兼综合岗办事员（派遣合同工），住宣城市区。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月3日被宣城市公安局直属分局取保候审，同年12月17日被刑事拘留，2015年1月9日被宣城市公安局直属分局监视居住，2015年7月3日被宣城市宣州区人民检察院决定取保候审，同年8月17日经原审法院决定逮捕，同日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，1983年3月3日出生于宣城市宣州区，个体工商户，户籍地宣城市宣州区，住宣城市宣州区。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月3日被宣城市公安局直属分局取保候审，同年12月17日被刑事拘留，2015年1月9日被宣城市公安局直属分局监视居住，2015年7月3日被宣城市宣州区人民检察院决定取保候审，同年8月17日经原审法院决定逮捕，同日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人张昊，江苏舜点律师事务所律师。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人栾某某、陈某犯盗窃罪一案，于2015年11月2日作出（2015）宣刑初字第00210号刑事判决。宣判后，原审被告人栾某某、陈某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年7月，被告人栾某某受聘至巷口桥油库工作，2013年10月至2014年12月期间，担任综合岗办事员兼计量班班长，主要负责对计量班组的日常工作监督检查，以综合岗位的办事员工作为主，基本上每个星期四带班，负责油库的安全、应急处置、作业流程监督、夜间值班纪律等工作。2013年8月份左右，被告人栾某某与被告人陈某结识后，被告人陈某向被告人栾某某提出，是否能帮其从油库私自带出汽油供其使用，被告人栾某某允诺一试。后被告人栾某某在确认能够窃取汽油的情况下，联系被告人陈某，双方最终约定由被告人陈某驾车携带空油壶至巷口桥油库围墙外的监控××区处，将空油壶递给围墙内等候的被告人栾某某，继而由被告人栾某某将所窃取的汽油装壶后递出，由被告人陈某接应后驾车载汽油离开。双方约定按每升汽油4元的价格结算。
2013年10月至2014年12月2日间，被告人栾某某在计量作业中以帮助化验员带化验样品为由，利用上槽车进行计量作业之便，使用计量桶从槽车上取汽油带至化验室，先后藏匿于化验室废液回收桶、样品间及油库大棚废弃的大铁桶内，后将上述汽油灌装至被告人陈某递进的空油壶内。期间，被告人栾某某为灌满被告人陈某提供的空油壶，曾数次至油库内的油罐处，直接从油罐内取油灌装。两被告人相互配合，采用上述方式将共计将3520升汽油转移至油库外，经鉴定，价值共计22369元。
2014年12月2日，被告人陈某被公安机关抓获归案，并查获312升汽油。次日被告人栾某某经公安机关传唤后到案。两被告人归案后均如实交代了犯罪事实。
2014年12月4日，公安机关将查获的312升汽油退还给巷口桥油库。2015年6月23日，被告人栾某某、陈某分别向中国石油化工股份有限公司安徽宣城石油分公司退出赃款11184.5元。
原判认定上述事实的证据有：
1、接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书证实：2014年12月2日晚，公安机关设卡期间查获了被告人陈某驾驶的面包车，并发现车中装有10桶散装汽油，遂移送派出所查处，次日公安机关对本案立案侦查。
2、调取证据通知书、调取证据清单、2013年9月至2014年12月3日巷口桥油库汽油到库统计表、2013年10月至2014年12月2日被告人栾某某干部住库值班记录、关于栾某某工作情况说明、宣城市劳务派遣劳动合同书证实：2008年7月，被告人栾某某通过劳务派遣至巷口桥油库工作，2013年10月至2014年12月3日担任综合岗办事员兼计量班长，主要负责对计量班组的日常工作监督检查，以综合岗位的办事员工作为主，夜班时负责油库的安全、应急处置、作业流程监督及值班纪律等工作。另证实，巷口桥油库汽油到库日期、数量及被告人栾某某值班情况。
3、接受证据材料清单、收货通知单、货物运单及说明证实：中国石化销售有限公司安徽宣城石油分公司的油品为大区公司配置，由炼厂装入铁路罐车后，通过专线送达巷口桥油库接受，且油品在炼厂装车完成后，该批油品即为宣城石油分公司所有。另证实，2013年7月至2014年10月，中国石化销售有限公司华中分公司向巷口桥油库发货情况。
4、人口信息查询结果单证实：被告人栾某某、陈某出生日期等情况。
5、鉴定聘请书、国家石油化工产品质量监督检验中心检验报告及鉴定意见通知书证实：受宣城市公安局委托，国家石油化工产品质量监督检验中心对送检的四份汽油样品中辛烷值进行研究法辛烷值检测，该四份汽油检材中辛烷值分别为94、94、93、94，上述鉴定意见已依法通知相关当事人。
6、价格鉴定委托书、委托鉴定物品明细表、鉴证资格证书、宣城市宣州区价格认证中心（宣区）价鉴证（2015）第1号《关于被盗窃93号汽油的价格鉴定结论书及鉴定意见通知书》证实：经鉴定，委托鉴定的3250升93号汽油在价格鉴定基准日的价格为22369元，该鉴定结论已依法通知相关当事人。
7、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还清单及情况说明证实：公安机关根据被告人陈某的供述及指认下，依法对宣城市区希达小区C1栋17号车库进行搜查，查获汽油约30升。公安机关对从被告人陈某车中及车库内查获312升汽油依法予以扣押，并于2014年12月4日发还被害单位。
8、辨认笔录及照片证实：2014年12月25日，被告人栾某某向公安机关辨认出相关工具和实施盗窃、存放赃物及与陈某交易的地点；被告人陈某分别向公安机关辨认出交易及存放赃物的地点，公安机关予以拍照固定。
9、发还清单、中国石油化工股份有限公司安徽宣城石油分公司收款收据证实：2015年6月23日，被告人栾某某、陈某分别向中国石油化工股份有限公司安徽宣城石油分公司退出赃款11184.5元，共计22369元。
10、抓获经过、栾某某到案经过的情况说明证实：2014年12月2日20时50分许，公安机关在敬亭山东大门附近设卡盘查中发现被告人陈某驾驶的面包车内装有大量汽油，后公安机关将其控制并移送敬亭山派出所，根据被告人陈某的供述，次日公安机关至巷口桥油库将被告人栾某某传唤到案。
11、证人许某某的证言证实：他在中石化宣城分公司巷口桥油库担任副主任，分管设备安全工作，公司属于国有企业，且公司严禁私自买卖汽油。栾某某在公司担任综合岗管工作，负责办公室工作，同时也分管计量工作。公司从外地用槽车运送汽柴油至巷口桥油库，后放置在仓库内的油罐里，一般一个月会来15次左右的槽车，栾某某每个星期四值班，当班的情况下栾某某会自己用取样桶从油罐内吊取1升油或直接用桶通过槽车上面的扣子将油舀出来去化验。公司的化验室有两个废油回收化验合格的油品会留样保存，每次取样约半升左右。公司的仓库里面有几十个废弃的油桶。
12、证人陈某某的证言证实：他在巷口桥油库从事卸油工作，火车槽车来后，他们会先上火车顶将槽车上面的盖子打开，然后栾某某他们计量班组的人会去开展计量工作，计量好了他们再开始卸油。栾某某平时先把温度计、尺子等工具放进槽车里，然后再吊取一些油测量密度等数据，有时候栾某某会用计量桶装半桶或大半桶约10升左右的油下来带走，应该是送到化验室去化验。证人邢某的证言印证了上述事实。
13、证人昝某某的证言证实：他是巷口桥油库的主任，被告人栾某某于2008年7月份开始到油库上班，2013年10月至2014年12月3日担任综合岗位的办事员兼计量班组班长，主要负责对计量班组的日常工作监督检查，但栾某某主要以综合岗位的办事员工作为主，计量工作参与比较少。栾某某基本上每个星期四带班，负责油库的安全、应急处置、作业流程监督、夜间值班纪律等工作。铁路槽车来后，调取员会通知化验员、计量员和卸油员到场，先由卸油员检查铅封后拆卸封口，再由化验员至槽车上去化验，计量员根据具体油品选择对应计量工具进行测量，等化验结果符合标准后，卸油班组就可以将油打进油库的油罐里，最后再由计量员在油罐的上面用测量工具进行验收。计量员主要工作是测量计算，一般是现场取样测量，后直接倒入槽车，平时化验员会带1升油至室内测算油的密度，然后将油样倒进回收桶内，回收桶满后，再由化验员倒入油罐内。另证实，巷口桥油库是是中石化销售有限公司安徽宣城石油分公司的二级派出机构。油库的油品是通过中用铁路线送达至巷口桥油库，油品在炼油厂装车完成后，该批次油品即为中石化销售有限公司安徽宣城石油分公司所有。
14、证人张某的证言证实：他在巷口桥油库担任化验班组班长。一般槽车来的时候，他就用油样瓶至槽车上取样，然后带回化验室化验，有时栾某某也帮他取样，等化验后就将油样保存在样品间，样品间平时都上锁，他每次都将钥匙放在化验室办公室桌子上，三个月后这些样品油都要倒进废油回收桶内，化验室有四个回收桶，分别是废液回收桶、汽油回收桶、柴油回收桶和乙醇回收桶，等桶装满后，他向主任汇报，再将桶内的油倒回相应的槽车内。证人鲁某的证言印证了上述事实。
15、证人李某某的证言证实：2014年3月，他应聘帮助陈某卖手机，陈某经常开着皖P×××××号面包车带他到乡镇和县里去卖手机。后陈某帮他在市区天羽山庄租了一个房子，他看见陈某放汽油在在厨房里，最多一次放了两三桶，每桶大概是25升装的。到了5、6月份，陈某又在市区希达小区租了一个房子和一间车库。8月份的时候，陈某要他买一辆摩托车，陈某一般一个月左右就会给他一铁桶汽油，大概有30升。他曾在车库里看过好几个桶，里面装满了汽油，多的时候有五六个桶，他曾看过陈某从面包车上拿汽油放进车库里，一般都是晚上九点钟以后拿汽油回去。
16、被告人栾某某的供述与辩解、同步录音录像光盘证实：2013年7、8月份，他通过朋友认识了陈某，陈某提出能否搞点汽油，他只是说试试看。后他在工作中就比较留心了，于是他便从火车槽车上带了大半计量桶的汽油到化验室，除去给化验室一升汽油外，将剩余汽油都装进化验室的废液桶里，这些废液桶是30升铁桶，他通过同样方法倒满了废液桶里。九月初的一个星期四值晚班，他便联系陈某，说有30升汽油，当晚8点多钟，陈某应约将车停在油库第一道门和第二道门之间，并将一个25升的空油壶从围墙外扔过来，他将偷存在废液桶里的汽油灌注到空油壶里，灌满后他拿着油壶来到围墙边，站在垃圾池上将油壶递给了陈某，这次没收钱。之后，他一直使用同种方式将汽油带出油库交给陈某，他与陈某约定按照每升汽油4元的价格计算。到了2014年4月份以后，他便把油藏在油库大棚里面的废弃铁桶里，有时候汽油不够的话，他便用取样器直接去油罐里吊取汽油，虽然化验室和油罐都上锁，但是他平时可以拿到钥匙。从2013年11月起截止到案发，每个月他都要被告人陈某取油二、三次，每次都有4桶左右（约120升），他一共获利23200元。
17、被告人陈某的供述与辩解、同步录音录像光盘证实：2013年9月份，他通过朋友认识了在巷口桥油库工作的栾某某，之后有几次他送栾某某去油库的时候，栾某某都会给他一点汽油作为补偿，于是他便问栾某某要是方便搞汽油的话，也给他搞点作为长期使用，栾某某表示试试看。后栾某某给他打电话，要他带好桶去油库门口，他到了后从墙外将两个25升的油桶扔了进去，过了大概一个小时左右，栾某某让他去了油库大门的伸缩门处，在监控××区将装满油的塑料桶递给了他，他以4元每升的价格支付了栾某某240元现金后离开。之后他们便约定，每个星期四去拿油，平均每个月去二、三次，其中过年的一个月没有去拿，从2013年11月份开始，他从栾某某处拿的油数量多了一些，大概每次有4桶左右，加起来有120升，从2014年3月份开始，他每个月从栾某某处拿二、三次油，每次六至八桶，桶是25升装的，装满后近30升。他从栾某某处共计买了大概三十多次，给了栾某某20000多元现金。他从栾某某处买的汽油，拉至市区希达小区C1栋17号储藏室内放着。
原审法院认为：被告人栾某某、陈某以非法占有为目的，利用被告人栾某某工作便利，共同秘密窃取巷口桥油库汽油，价值22369元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。栾某某实施犯罪时，陈某积极参与，两被告人作用基本相当，不宜划分主从犯。被告人栾某某、陈某多次实施盗窃，在量刑时予以考虑。被告人栾某某、陈某到案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，依法均可从轻处罚。案发后，两被告人分别向受害单位退出赃款，亦可从轻处罚。综合被告人栾某某、陈某的犯罪事实、性质、社会危害性、量刑情节，决定对被告人栾某某、陈某均从轻处罚，但不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条规定，判决：一、被告人栾某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元。二、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元。三、被告人栾某某、陈某的违法所得予以追缴。
栾某某上诉称：其在单位担任油库计量班长，系利用该职务上的便利在计量工作中多取汽油，并将汽油非法占为己有，应认定为职务侵占罪。原判认定其构成盗窃罪，属于定性错误，对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
陈某上诉称及其辩护人的辩护意见是：陈某与栾某某约定按照每升汽油4元的价格结算，主观上并非占有全部汽油，原判认定其与栾某某犯罪数额一致，认定数额过高；陈某在共同犯罪中被动依附于栾某某，处于辅助和次要地位，应认定为从犯。建议二审法院查清事实，依法改判。
经审理查明：原判认定的事实，有经一审庭审中举证、质证并认证的相关书证、鉴定意见、辨认笔录及照片、证人证言及被告人的供述与辩解等证据予以证实，二审中上诉人及辩护人均未提出影响定罪量刑的新证据，本院对上述事实予以确认。
另查明：二审中，栾某某、陈某分别委托其亲属主动向本院缴纳罚金人民币二万元。此节事实，有书证缴款收据予以证实，本院予以确认。
本院认为：栾某某、陈某以非法占有为目的，利用栾某某工作便利，多次共同秘密窃取巷口桥油库汽油，价值22369元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。栾某某上诉提出，其系利用油库计量班长的职务便利在计量工作中多取汽油，并将汽油非法占为己有，应认定为职务侵占罪，原判适用法律错误，导致对其量刑不当。审理认为，栾某某作为巷口桥油库综合岗办事员兼计量班长，主要负责综合岗及汽油的计量工作，其在计量工作中虽然能够接触到汽油，但不具有处置汽油的权限，不能认定为刑法上的“利用职务之便”，其秘密窃取汽油的行为应认定为盗窃罪。栾某某上诉理由及请求不能成立，本院不予采纳。
陈某上诉及其辩护人辩护提出，其约定按照每升汽油4元的价格结算，主观上并非占有全部汽油，原判认定其与栾某某犯罪数额一致，认定数额过高，且陈某在共同犯罪中被动依附于栾某某，处于辅助和次要地位，应认定为从犯。经查，陈某与栾某某事前有犯意联络，事后共同完成盗窃行为，是共同犯罪。二人在犯罪过程中的具体分工及犯罪所得的分配，不影响共同犯罪的成立，对二人均应按照案涉汽油的总体价值认定犯罪数额。栾某某实施犯罪时，陈某积极参与，二人作用基本相当，不宜划分主从犯。陈某及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
栾某某、陈某多次实施盗窃，在量刑时予以考虑。栾某某、陈某到案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，依法均可从轻处罚。案发后，二人分别向受害单位退出赃款，均可酌情对其从轻处罚。综上，原审法院审判程序合法，所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。但鉴于栾某某、陈某在二审期间能够主动全额履行原判决所判处的财产刑，其悔罪表现明显，均可酌情从轻处罚。综合二人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，本院决定在原判决量刑基础上对其再予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣刑初字第00210号刑事判决主文第三项，即“三、被告人栾某某、陈某的违法所得予以追缴。”
二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣刑初字第00210号刑事判决主文的第一、二项，即“一、被告人栾某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元。二、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元。”
三、上诉人（原审被告人）栾某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月17日起至2016年6月22日止；罚金已缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月17日起至2016年6月22日止；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马林海
审 判 员 陈 菲
代理审判员 郭 威
二〇一六年三月一日
书 记 员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。