河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终9017号
上诉人（原审被告）：冉永会男。
委托诉讼代理人：张英军，北京西山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石家庄市藁城区南孟镇西凝仁村民委员会。
法定代表人：韩素栓，该村委会主任。
委托诉讼代理人：代贵琴，河北晟舜律师事务所律师。
原审被告：冉志信。
原审被告：新乐市忠信石材雕塑加工厂。
上诉人冉永会因与被上诉人藁城区南孟镇西凝仁村民委员会（以下简称西凝仁村委会），原审被告冉志信、新乐市忠信石材雕塑加工厂（以下简称忠信加工厂）建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2017）冀0109民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冉永会上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、主体认定错误。忠信加工厂是被吊销营业执照，而非注销。上诉人代表该厂签订合同，因此产生的责任应由该厂承担，而不是上诉人承担。二、事实认定错误。本案中，双方签订的合同属于加工承揽合同，上诉人依据被上诉人的指示进行牌楼加工、安装。一审中，上诉人提供的与原西凝仁村委会主任韩全发的通话录音和韩全发自书证言，足以证明上诉人曾向被上诉人提示过横梁规格太小承重力不够，应当加大横梁的规格。上诉人尽到了提示义务，但是被上诉人未接受上诉人的提示，由此产生的后果应当由被上诉人承担。三、认定的维修费用过高。根据合同的约定，整座牌楼的造价一共256000元，而仅维修一个横梁的开支超过了总价的一半多，明显不合理。四、根据河北省建筑工程质量检测中心检测分析，该牌楼横梁裂缝主要是由受弯承载力不够造成的，同时公路上来往车辆的振动对裂缝的产生具有不利影响。合同约定，被上诉人负责牌楼地基的建设，牌楼安装完毕后，上诉人曾要求被上诉人对公路上的地基部分进行切割，以减少车辆造成的共振，但是被上诉人并未实施上述措施，加剧了横梁的断裂，应当承担受益人责任。五、一审适用法律错误。河北省建筑工程质量检测中心出具的检测报告，并没有认定上诉人制作的牌楼质量不合格，被上诉人也没有任何证据证明该牌楼存在质量问题。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十二条判决上诉人承担不符合质量要求而产生的赔偿责任是错误的。应当适用该法第二百五十七条的规定，判决被上诉人承担全部责任。
西凝仁村委会答辩称，一、上诉人以被注销营业执照的忠信加工厂与我方签订合同，且一直是上诉人与被上诉人履行合同的权利和义务，应认定实际经营者为上诉人，故一审判决上诉人承担赔偿责任，于法有据。二、上诉人与被上诉人系加工承揽合同关系。上诉人选定石材加工完成后，由上诉人负责安装，质保期半年，现在质保期内出现问题。根据河北省建筑工程质量检测中心出具冀建检（G）2015-6975号检测鉴定报告结论为：经验算和现场损伤情况分析，该片楼横梁裂缝主要是由于受弯承载力不能抵抗横梁自重及其上部件重量荷载产生的弯矩造成的，该牌楼存在严重安全隐患，不能满足安全使用要求，建议对牌楼进行更换或加固处理。由于上诉人没有施工资质，无法对不利因素作出科学合理的计算和分析，故应承担相应责任。
原审被告冉志信、忠信加工厂未出庭进行答辩。
西凝仁村委会向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿给原告造成的损失为133907元。2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月份，被告冉永会以新乐市忠信石材雕塑加工厂的名义与原告订立《西凝仁村牌坊合同》，该合同约定由被告为原告制作牌坊一座，价格256000元，该牌坊材质为草白玉，规格为宽度9米、整体高8米、大门内高5米，合同有限期限自2014年9月24日至2014年10月30日，质保期为半年。该牌楼于2014年9月开工建设，2014年10月完工。2015年4月20日，原告发现牌坊横梁出现裂缝，原告随即将该情况通知给被告冉永会。为了消除安全隐患，原告在于被告冉永会协商未果后，2015年5月29日原告与石家庄欧雅园林雕塑工程有限公司订立了牌楼维修合同。2015年10月19日，石家庄欧雅园林雕塑工程有限公司对该牌楼进行维修，原告支付牌楼维修费65000元。在维修该牌楼工程中，原告支付拆牌楼人工费用15000元、吊车租赁费24000元、租钢管搭架费和工字钢及机械租赁费12000元。
2015年10月26日，河北省建筑工程质量检测中心出具冀建检（G）2015-6975号检测鉴定报告，鉴定结论为：经验算和现场损伤情况分析，该牌楼横梁裂缝主要是由于受弯承载力不能抵抗横梁自重及其上部构件重量载荷产生的弯矩造成的；同时该牌楼横跨公路，公路上来往车辆的振动对裂缝的产生和发展具有不利影响。该牌楼存在严重安全隐患，不能满足安全使用要求，建议对该牌楼进行更换或加固处理。原告支付检测鉴定费17907元。
另查明，新乐市忠信石材雕塑加工厂组成形式为个人经营，经营者为冉志信。该加工厂已于2008年4月30日被新乐市工商局吊销营业执照。
一审法院认为，被告冉永会以已经吊销营业执照的新乐市忠信石材雕塑加工厂的名义和原告石家庄市藁城区南孟镇西凝仁村民委员会订立《西凝仁村牌坊合同》，该合同是原告和被告冉永会真实意思的表示，原告石家庄市藁城区南孟镇西凝仁村民委员会和被告冉永会应当是该合同的双方当事人，承担该合同的权利和义务。由于被告冉永会个人没有营业执照和施工资质，被告冉永会以新乐市忠信石材雕塑加工厂的名义进行施工建设，现被告冉永会施工建设的牌坊出现质量问题，被告冉永会应当承担赔偿责任。被告辩称，本合同是承揽加工合同，被告是依据定作方的指示进行加工，而且在加工之前向定作方提示横梁规格过小，存在承重不够的风险；并且在加工过程中被告加大了横梁的规格，被告方尽到了提示义务。横梁出现承重不够产生责任不在被告方。对于该辩称意见，被告冉永会没有提供相关证据证明在施工前已经向原告进行牌坊横梁承重力不够提示的证据，而且该牌坊所用石材均由被告冉永会选定所用，故对被告冉永会所辩，一审法院不予采信。被告冉永会辩称，根据河北省建筑工程质量检测中心出具冀建检（G）2015-6975号检测鉴定报告牌坊横梁产生的裂缝的原因是承重不够，而不是石材质量问题。被告冉永会现在的辩称意见均是依据2015年10月26日河北省建筑工程质量检测中心出具冀建检（G）2015-6975号检测鉴定报告。被告冉永会不能向一审法院提交在施工建设之前就该建设牌坊所做的的分析和计算报告，包括由于该牌楼横跨公路，公路上来往车辆的振动对该牌楼产生的不利影响的因素。承揽人交付的成果不符合质量要求，定做人可以要求承揽人承担修理、重作、赔偿等违约责任。由于被告冉永会没有施工建设资质，无法对上述因素作出科学合理的计算和分析，采用科学的施工建设方案，包括对石材的选用以及横梁的加固方法等，故对被告冉永会所辩，一审法院不予采纳。由于新乐市忠信石材雕塑加工厂组成形式为个人经营，经营者为冉志信。该加工厂已于2008年4月30日被新乐市工商局吊销营业执照，所以被告新乐市忠信石材雕塑加工厂和冉志信不承担本案的民事责任。综上，一审法院认定被告冉永会没有营业执照和施工资质而建设西凝仁村牌坊，对该牌楼的质量应当承担全部责任。由于被告冉永会没有施工资质，其所承建的牌坊出现质量问题后，原告另找他人对该牌楼进行维修更换所产生的费用应由被告冉永会全部承担。原告的损失包括，牌楼维修费65000元。在维修该牌楼工程中，原告支付拆牌楼人工费用15000元、吊车租赁费24000元、租钢管搭架费和工字钢及机械租赁费12000元、检测鉴定费17907元。上述费用，原告均向一审法院提交票据予以证实，一审法院予以确认。被告新乐市忠信石材雕塑加工厂和被告冉志信经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，符合缺席判决之条件。
依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告冉永会在本判决生效后十日内赔偿原告石家庄市藁城区南孟镇西凝仁村民委员会经济损失，包括牌楼维修费65000元、拆牌楼人工费用15000元、吊车租赁费24000元、租钢管搭架费和工字钢及机械租赁费12000元、检测鉴定费17907元，共计133907元；二、驳回原告石家庄市藁城区南孟镇西凝仁村民委员会要求被告新乐市忠信石材雕塑加工厂和被告冉志信赔偿经济损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2978元，由被告冉永会承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：西凝仁村牌坊合同中，第六条约定：“验收标准及方式，双方协定标准。”其他约定事项载明：“材质草白玉，预付款30%，质保期半年，制作标准按附件”。上诉人提供的与西凝仁村原村主任电话录音其中内容：“冉永会：他说这一条，第二条是过大车有关系，完了，这个尺寸是你们定的，因为价高你们要求这么做的，因为成本核算，这个梁做成80、90，我给你说因为跨度大，怕梁承受不住，所以说大点，我给你说过这事，对不对。原村主任：对。”二审查明的其他事实同一审查明事实一致。
本院认为，案涉《西凝仁村牌坊合同》系上诉人与被上诉人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，双方当事人均认可案涉合同系承揽合同。从上诉人提供的《西凝仁村牌坊合同》、图纸等证据可知，在合同履行过程中，上诉人是依据合同约定质量商定标准、规格进行了加工，并交付使用。根据双方诉辩，本案二审争议焦点为案涉牌楼出现断裂的责任应由谁承担。结合双方提交的证据和陈述，本院评析如下：一、根据合同约定和上诉人交付的定作物可知，上诉人交付的成果与合同约定的标准、规格相符，被上诉人按照约定进行了验收。二、河北省建筑工程质量检测中心出具冀建检（G）2015-6975号检测鉴定报告显示，牌坊横梁产生裂缝的原因是承重不够以及公路上来往车辆的振动所致。其原因为约定横梁规格过小、承重不够。三、一审庭审笔录显示，双方对上诉人提交的与原村主任录音的真实性无异议。从通话内容可知，案涉牌楼尺寸是由被上诉人确定，上诉人建议规格加大，但被上诉人为了核算成本，并未接受该建议。实际加工时，上诉人在原约定规格的基础上有所加大。基于此，应认定上诉人尽到了提示义务。四、被上诉人认为冉永会承揽该项业务需要相应施工资质，未提供相关证据，不予采信。五、冉永会作为承揽方，应具备涉案承揽业务的基本技能，对标准、规格应提供专业性的建议，但其未提出必要的专业分析，故对案涉牌楼出现断裂应承担相应责任。综上，上诉人与被上诉人对案涉牌楼出现断裂均存在过错，应承担相应责任。根据过错程度，本院酌定上诉人承担修复牌楼所产生经济损失的40%（133907×40%=53562元）。关于上诉人认定维修费用过高的问题，一审法院依据被上诉人提供的维修牌楼的相关票据认定维修费用，符合证据采信规则，故对上诉人该项主张，不予支持。忠信加工厂组成形式为个人经营，经营者为冉志信，该加工厂已于2008年4月30日被新乐市工商局吊销营业执照，故原审法院认定忠信加工厂和冉志信不承担本案的民事责任，于法有据，并无不当。
综上所述，上诉人冉永会的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2017）冀0109民初3029号民事判决；
二、冉永会在本判决生效后十日内赔偿石家庄市藁城区南孟镇西凝仁村民委员会经济损失（包括牌楼维修费65000元、拆牌楼人工费用15000元、吊车租赁费24000元、租钢管搭架费和工字钢及机械租赁费12000元、检测鉴定费17907元，共计133907元）的40%，即53562元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2978元，由被上诉人石家庄市藁城区南孟镇西凝仁村民委员会负担；二审案件受理费2978元，均由上诉人冉永会负担。
本判决为终审判决。
审判长 李淑然
审判员 姜瑞祥
审判员 黄良涛
二〇一八年九月二十日
书记员 王 瑾