安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00023号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾明广，绰号“阿广子”，男，1983年1月3日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省无为县���住北京市丰台区。因犯故意伤害罪于2003年1月被无为县人民法院判处有期徒刑三年；因犯故意伤害罪于2006年3月被北京市西城区人民法院判处有期徒刑五年，2010年3月3日被释放。因涉嫌犯故意伤害罪被网上追逃，于2013年1月16日在北京市被抓获，同年1月19日被无为县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人何玉万，安徽品涵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董明明，曾用名“董咪咪”，绰号“明明”，男，1984年5月6日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省怀远县。因犯抢劫罪于2006年被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑五年，2010年11月11日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪被网上追逃，于2013年3月19日被抓获，同年3月27日被无为县公安局刑事拘留，4月28日被执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人陈勇，安徽铭盛律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人贾明广犯故意伤害罪、赌博罪、敲诈勒索罪，原审被告人董明明犯窝藏罪、敲诈勒索罪一案，于2013年12月10日作出（2013）鸠刑一初字第00219号刑事判决。原审被告人贾明广、董明明均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人贾明广及其辩护人何玉万，上诉人董明明及其辩护人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）故意伤害事实
2012年9月2日15时许，被告人贾明广与杭军、尹小勇（均已判决）从芜湖到无为县宾馆找徐后柱（已判决），在经过该宾馆一楼大厅时，贾明广看到被害人朱来昌在休闲区打牌。贾明广曾因琐事对被害人朱来昌心存不满，便指使杭军、徐后柱在其离开后殴打朱���昌，并安排尹小勇确认朱来昌所坐的位置［期间，贾明广对杭军、徐后柱、尹小勇说：你们下去教训一下他（指朱来昌）］。随后，贾明广一人先离开了无为宾馆。几分钟后，杭军、徐后柱、尹小勇来到一楼大厅，尹小勇为杭军、徐后柱指认了朱来昌，杭军、徐后柱于是联系人员到无为县宾馆一同殴打朱来昌。期间，贾明广打电话给尹小勇催他们立即动手，尹小勇在转达了贾明广的意思后，杭军、徐后柱决定去殴打朱来昌，尹小勇乘出租车在大厅门口接应。杭军、徐后柱在殴打朱来昌过程中，杭军用随身携带的匕首将朱来昌刺伤。经鉴定朱来昌全身多处刀刺伤伴急性失血性休克，评定为重伤。
另查明：被害人朱来昌鉴于贾明广在故意伤害行为中的主观恶性、作用大小、伤害后果等情节，请求法院对贾明广在量刑时予以从重处罚。
（二）敲诈勒索事实
2012年间，���明广多次电话邀集李军民（又名李庚洺）、许忠祥、周帮海、赵玉华等人到北京市丰台区草桥一带以推牌九方式赌博。2012年夏季的一天，李军民因受贾明广多次电话邀集参与赌博输了钱，便在赌博现场向贾明广借了180万元，后李军民未及时归还并出国。贾明广为讨要该债务无法与李军民取得联系，纠集董明明等人找到李军民的弟弟李军胜，约其到无为县宾馆追讨李军民所欠赌博款。在宾馆三楼房间内，贾明广、董明明等人采用威胁、恐吓等手段扣留李军胜长达8小时左右。迫使李军胜出具了一张188万元的借条。期间，贾明广还对李军胜进行了威胁。过了一段时间，由于李军胜没有兑现所欠赌博款，贾明广安排董明明、尹小勇等人到李军民的姐姐李晓丽处强行讨要借款。后因李晓丽报警，董明明、尹小勇等人离开李晓丽家。贾明广见讨要债务未果，便又强行要求李军民用奥迪A8轿车以70万元的价格抵押。后贾明广将借条还给李军胜，剩余118万元由魏玉平代为归还。
（三）赌博事实
2012年间，贾明广多次电话邀集李军民（又名李庚洺）、许忠祥、周帮海、赵玉华等人到北京市丰台区草桥一带以推牌九方式赌博，每场有四人占正方参赌，其余人以“钓小鱼”方式参赌，贾明广从中抽头渔利达20余万元。
（四）窝藏事实
2012年9月2日案发后，贾明广获悉朱来昌被杭军、徐后柱、尹小勇打伤，安排被告人董明明为杭军、徐后柱购买衣物等以便潜逃所用。董明明便按照贾明广的指使，在明知杭军、徐后柱在无为县宾馆用刀将人捅伤，仍将其购买的衣服、手机等为杭军、徐后柱换上，以利于杭军、徐后柱潜逃。后杭军、徐后柱在贾明广的安排下，由尹小勇开车，于事发当晚三人去了北京躲藏。
另查明：2013年1月16日公安机关将涉嫌犯故意伤害罪的贾明广在北京市丰台区万年花城一区18号楼9单元803室抓获；同年3月19日在山西大厦将涉嫌犯寻衅滋事罪的董明明抓获。
原判认为：被告人贾明广为泄私愤，指使同案人杭军、徐后柱、尹小勇对被害人朱来昌实施殴打，造成被害人重伤结果，其行为构成故意伤害罪。对于被告人贾明广及其辩护人均认为其行为不构成故意伤害罪的意见。经查，被告人贾明广指使同案人杭军、徐后柱、尹小勇并要求教训被害人朱来昌，其在主观上属于不确定故意中的概括故意，被告人贾明广在主观上应明确认识到自己行为所具有的危害结果，只是对同案人杭军、徐后柱、尹小勇所实施的故意伤害具体行为过程、伤害程度缺乏认识。但被告人贾明广在主观上的不确定故意并不影响放任伤害结果发生的意思表示，也是被告人贾明广对其行为应承担刑事责任的主观根据。因此，对被��人贾明广在对被害人朱来昌实施的故意伤害行为中应按共同犯罪论处。对被告人贾明广及其辩护人均认为其行为不构成故意伤害罪的意见不予采纳。被告人贾明广以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人贾明广及其辩护人均认为其行为不构成赌博罪的意见。经查：从被害人李军民的陈述，到证人许忠祥、周帮海、高峰、陈飞的证言，对被告人贾明广聚众赌博其实施地点、参赌人数、赌博方式、赌资大小、抽头渔利等主要情节上能相互吻合，对于被告人贾明广以营利为目的，聚众赌博的行为应予认定。对被告人贾明广及其辩护人均认为其行为不构成赌博罪的意见不予采纳。被告人贾明广伙同被告人董明明以非法占有为目的，采用语言威胁，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人贾明广、董明明及其两辩护人均认为其行为不构成敲诈勒索罪的意见。经查：被害人李军民在参与被告人贾明广邀集的赌博中向被告人贾明广借赌资180万元的事实，由证人许忠祥、周帮海、高峰的证言证实。被告人贾明广为讨要被害人李军民所欠赌债，伙同被告人董明明约被害人李军胜至无为县宾馆，在该宾馆内，被告人贾明广对被害人李军胜实施语言威胁，迫使被害人李军胜出具借条。被告人董明明又按照被告人贾明广的指使，以讨要李军民欠被告人贾明广债务为名，伙同他人至被害人李军民姐姐李晓丽家，对被害人李晓丽仍采用语言威胁。迫使被害人李军民将其所有的奥迪A8轿车作价给被告人贾明广，被告人贾明广遂将借条还给被害人李军胜。被告人贾明广、董明明的行为过程符合敲诈勒索罪的特征。对被告人贾明广、董明明及其两辩护人均认为其行为不构成敲诈勒索罪的意见不予采纳。被告人董明明明知杭军��徐后柱用刀将人捅伤，仍为其提供衣服、手机等物品，以利杭军、徐后柱潜逃，其行为构成窝藏罪。对其辩护人提出的因被告人董明明不知道杭军等人打架而为其购买衣服、手机，被告人董明明的行为不构成窝藏罪的意见因与事实不符不予采纳。被告人贾明广、董明明在被判处有期徒刑，且在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对被告人贾明广、董明明应从重处罚。被告人贾明广、董明明犯有数罪，应实行数罪并罚。被告人贾明广在故意伤害行为中在事发起因、指使上起主要作用，同案人尹小勇起次要作用，被告人贾明广在故意伤害行为中系主犯。鉴于被告人贾明广的故意伤害行为未能得到被害人谅解，可酌情对被告人贾明广的故意伤害行为予以从重处罚。被害人朱来昌的伤情在公安机关提供的2012年9月10日皖南医学院弋矶山医院��院记录中记载，无为县公安局司法鉴定中心以被害人朱来昌全身多处刀刺伤伴急性失血性休克，评定被害人朱来昌的伤情为重伤。无为县价格认证中心对奥迪A8轿车的鉴定价格按照市场销售中准价乘以综合成新率进行计算，其在鉴定依据、鉴定方法、鉴定过程上无不当，对该价格鉴定结论应作为定案依据。故对被告人贾明广的辩护人提出要求重新鉴定的意见因未能提出合理的事实和理由均不予采纳。对被告人贾明广、董明明敲诈勒索数额应以获得的奥迪A8轿车实际价值909000元作为涉案数额，鉴于公诉机关所指控二被告人敲诈勒索的犯罪数额为209000元，故对被告人贾明广、董明明以209000元作为敲诈勒索数额予以定罪处罚。被告人董明明在窝藏行为中能如实供述，可依法予以从轻处罚。被告人贾明广、董明明在共同实施敲诈勒索行为中，被告人贾明广作用较大，被告人��明明相对作用较小，可酌情对被告人董明明予以从轻处罚。对被告人贾明广依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百七十四条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十九条之规定；对被告人董明明依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款，第六十九条之规定，判决：一、被告人贾明广犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金60000元；二、被告人董明明犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元；犯窝藏罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金40000元。
上诉人贾明广的上诉理由及其辩护人的辩护意见：
一、故意伤害罪部分
（一）上诉人贾明广不应构成故意伤害罪共同犯罪。贾明广不具有伤害被害人朱来昌的主观故意，在指使杭军、徐后柱时，明确交待他们去打被害人一个耳光，让被害人“跌相”，并特别交待被害人有“猪头疯”病，不能打头部。杭军、徐后柱确如上诉人贾明广指使的，只是上去打了被害人一个耳光，只因被害人及其三个朋友共同进行自卫还击，并将徐后柱摁倒在地，导致徐后柱脱不了身，杭军才返回，使用匕首将被害人划伤。杭军用刀子划伤被害人行为，完全超出了上诉人授意范围，贾明广根本没有认识到会发生伤害结果。
（二）（无）公（法）鉴字（2012）155号法医学人体损伤程度鉴定报告依据不足，不应作为定案依据。1、鉴定机构没有将无为县人民医院病历资料采集作为检材不��。2、弋矶山医院病历资料不能反映被害人构成重伤。被害人朱来昌的伤情应属轻伤，应当对被害人伤情予以重新鉴定。
二、敲诈勒索罪部分
（一）原审法院将合法债权认定为赌债，没有事实和法律依据。上诉人贾明广与李军民之间存在着188万元债权债务关系，也不是赌债。
（二）上诉人在催讨债务中没有实行敲诈勒索罪客观要件上的威胁手段。
（三）以奥迪A8车作价70万抵债，这是双方合意结果，是纯粹的民事行为，不应成为刑事案件，且对车辆鉴定方式不当。
（四）根据法律及司法解释规定，不能认定贾明广构成敲诈勒索罪。
1、《最高人民法院关于审理抢劫和抢夺案件具体应用法律若干问题的意见》第七条第二款之规定，“……行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”
第九条第（五）项规定，“行为人为索取债务使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚”。
根据举重以明轻的原则，行为人以威胁手段获取他人财产以抵债的，不应当认定为敲诈勒索罪。
2、《刑法》第二百三十八条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪规定处罚。
《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》明确规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条非法拘禁罪的规定定罪处罚。”
从行为方式来看，在要债过程中若实行扣押、拘禁他人或殴打他人行为，这是一种严重威胁和暴力手段，超出了敲诈勒索罪的威胁手段，但法律以及司法解释都明确规定，这种行为的性质既不认定为绑架罪、抢劫罪、也不认定���敲诈勒索罪，如果行为手段违法，超出必要限度，应以故意伤害罪、非法拘禁罪追究刑事责任。
三、赌博罪部分
（一）赌博罪一个关键事实就是要查明具体犯罪场所的存在，但本案中不管是证人也好，还是上诉人也好，都没有涉及到具体犯罪场所的指认，公安机关对犯罪场所的现场也没有做勘验笔录。而且北京那么大，没有具体的小区名称情况下，参赌人员如何能直接找到聚赌场所。
（二）本案没有上诉人与参赌证人间的通话记录。
（三）原审法院认定在2012年7、8月份时间段，上诉人邀集他人聚赌。而在该时间段，本案能认定参与人员只有许忠祥和李军民两人，未达到聚众赌博须组织三人以上要求。
（四）证人证言效力很低，且证人的证言存在着无法排除矛盾，不能达到证实上诉人犯有赌博罪证明标准。
1、证人李军民、高峰、杨成与本案有利害关系，证���陈飞只是听他人讲是贾明广邀集的。
2、证人指证的犯罪场所系居民区，从一般情理上推断就不可能。
3、证人相互之间对聚赌时间、聚赌场所、参加人员、抽头渔利方式和数额等陈述存在矛盾。
（五）上诉人贾明广以及同案犯供述和辩解，始终是一致和稳定的，都不认可聚众赌博事实存在。
四、本案证据问题
公安机关对上诉人贾明广开展敲诈勒索、寻衅滋事、赌博罪立案调查，没有根据。
董明明的上诉理由及其辩护人的辩护意见：
一、一审认定事实错误。
1、一审认定“被告人贾明广为讨要被害人李军民所欠赌债，伙同被告人董明明约被害人李军胜至无为县宾馆，在该宾馆内，被告人贾明广对被害人李军胜实施语言威胁，迫使被害人李军胜出具借条”错误。贾明广没有伙同上诉人董明明约被害人李军胜到无为县宾馆，当天，贾明广打电话给董明明，叫其���无为县宾馆玩，董明明到宾馆后就躺在床上睡觉，董明明对李军胜没有任何行为，更没有语言威胁，这与贾明广在一审庭审中的供述相印证。
2、一审认定“被告人董明明又按照被告人贾明广的指使，以讨要李军民欠被告人贾明广债务为名，伙同他人至被害人李军民姐姐李晓丽家，对被害人李晓丽仍采用语言威胁”与事实不符。首先，因为贾明广与李军民有债务纠纷，贾明广联系不上李军民，叫董明明到李晓丽家，是要求李晓丽通知其弟李军民与贾明广联系。其次，董明明没有与他人对李晓丽采用言语威胁，虽然李晓丽报警了，但是李晓丽向警察解释其兄弟与他人有债务关系是个误会。
二、一审适用法律错误。
1、贾明广与李军民之间存在债务纠纷，不论他们之间系民间借贷纠纷还是赌债，讨要债务不能认定敲诈勒索。用奥迪A8轿车作价70万元抵债是双方合意的��事行为，即使李军民认为系被胁迫的情况下作出，李军民可在该行为成立时一年内行使撤销权。双方多次到芜湖二手车市场对该车进行估价，均在75万元上下，贾明广不是以7千元或是7万元抵债，而是以70万元抵债，符合市场经济的商业风险。
2、董明明没有敲诈勒索的主观故意，其不具有非法占有的目的。
3、董明明在客观上没有实施敲诈勒索的行为。
经审理查明：原判认定原审被告人贾明广犯故意伤害罪、敲诈勒索罪、赌博罪，原审被告人董明明犯敲诈勒索罪、窝藏罪的事实有原判列举的证据予以证实。
二审期间，检察机关向本院提交了下列证据：
1、无为县公安局说明一份，证明无为县公安局在办理贾明广等涉嫌故意伤害一案过程中，受害人李军民主动到公安机关反映贾明广在北京搞赌，从中抽头渔利，受害人李军民受邀参与赌博，并输了钱，其一辆奥迪A8轿车被贾明广强行抵押。针对李军民反映的情况，无为县公安局立即开展调查。
2、芜湖市人民检察院对被害人朱来昌的伤情委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行了重新鉴定，鉴定意见为：被鉴定人朱来昌因外伤致头颈部、胸部及左上肢软组织创，并发轻度失血性休克。其损伤已构成轻伤。
3、无为县价格认证中心说明一份，载明：（1）针对灭实物是否能进行价格鉴定。灭实物可以进行价格鉴定。（2）该标的价格鉴定折旧时间为何不是购车时间。我局价格鉴定折旧时间以车辆登记日期为准。同时依据安徽省物价局皖价证（2013）71号文件规定，使用时间不足一年按一年计算。（3）该标的价格为何高出二手车市场价。我局是根据安徽省物价局皖价证（2006）128号文件之规定进行鉴定，使用时间一年以内的设备，成新率按90-100%计算，证明无为县价格认证中心��出的无价证鉴字（2013）83号鉴定结论对价格鉴定标的（案涉奥迪A8轿车）按照灭失物，采用综合成新率鉴定并无不当。
贾明广的辩护人提供了安徽品涵律师事务所出具的委托书及安徽百友资产评估司法鉴定所不予受理通知书各一份，证明安徽品涵律师事务所2014年7月8日以案涉奥迪A8车相关信息委托安徽百友资产评估司法鉴定所对该车以2012年9月为基准日的价值进行评估鉴定，安徽百友资产评估司法鉴定所以委托日距基准日已近两年，鉴定人员不能对标的车在鉴定基准日车辆的行驶里程数、车辆性能、是否曾发生碰撞损坏等实际技术状况进行鉴定，且委托方也不能提供有关证明材料，故不能做出客观、准确的鉴定结论，不予受理。同时，辩护人认为，对案涉车辆以安徽省的相关文件作为鉴定依据不足。
其他事实与一审认定的基本一致。
针对各上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
（一）对于上诉人贾明广是否与杭军等构成伤害朱来昌的共同犯罪问题。经查，对于上诉人贾明广指使杭军、徐后柱等伤害朱来昌的事实，同案人杭军等均有相关供述。杭军供述，贾明广指使其与徐后柱下去教训徐来昌，教训的意思就是打徐来昌。其和徐后柱到一楼大厅后，徐后柱把朱来昌颈子掐着说“你可是朱来昌”，随后徐后柱就用拳头打朱来昌，其也冲过去打朱来昌，朱来昌和他在一起的几个人也还手打我们，我们就用椅子砸他们，其怕打不过他们，就用随身带的匕首在朱来昌后颈等处划了二、三下，当时朱来昌身上就流血了，打了五、六分钟，其和徐后柱就往外面跑。徐后柱开始供述是其与朱来昌之间有矛盾，故其和杭军商量打朱来昌几个嘴巴子，后来才供述系贾明广指使其打朱来昌几个嘴巴子，跌朱来昌相。其解释向公安机关供述不一致的原因是：伤害被害人朱来昌后，贾明广叫其和杭军不要把贾明广供出来，其和杭军商量好了，万一被抓住，就其和杭军两个人把事情扛下来，不能把贾明广和尹小勇供出来，即双方之间有串供的事实。徐后柱同时在公安机关供述：在准备伤害朱来昌前，尹小勇跟其和杭军说，他们四个人，你们就两个人，可干过他们。其当时就说，其马上再打电话叫两个人来。过一会，贾明广打电话给尹小勇，催其快点动手（邀约的两人尚未到达现场），杭军就跟其说，就我们两个人干吧。杭军还问了一句“可有信心”，其说“有”。尹小勇最后在公安机关供述，贾明广没有说打朱来昌几个嘴巴子，之前是顺口说的。杭军是直接行凶之人，其明确了使用匕首伤害朱来昌的情形，与上诉人贾明广提出杭军使用匕首的情形不一致���当时在贾明广指使现场的尹小勇供述贾明广未明确要求两人仅打徐来昌几个嘴巴子。从杭军与徐后柱伤害朱来昌的过程以及准备伤害朱来昌时两人邀集他人共同作案，且问有没有信心的事实，不符合贾明广上诉提出的仅指使杭军、徐后柱打徐来昌几个嘴巴子，让徐来昌“跌相”的一般情形。
贾明广指使杭军、徐后柱、尹小勇教训被害人朱来昌，其在主观上属于不确定故意中的概括故意，贾明广在主观上应明确认识到自己行为所具有的危害结果，只是对同案人杭军、徐后柱、尹小勇所实施的故意伤害具体行为过程、伤害程度缺乏认识。但贾明广在主观上的不确定故意并不影响放任伤害结果发生的意思表示，故贾明广对其行为应承担刑事责任。因此，对贾明广在对被害人朱来昌实施的故意伤害行为中应按共同犯罪论处。贾明广及其辩护人关于贾明广仅指使杭军、徐后柱打徐来昌嘴巴子，没有伤害徐来昌的故意，不构成共同犯罪的意见不能成立。
（二）对于被害人徐来昌的伤情问题。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对于被害人朱来昌的伤情鉴定意见为轻伤，该意见应当予以认定，一审判决认定朱来昌的伤情为重伤的意见应当予以纠正。
（三）对于李军民差欠贾明广钱款的数额以及是否是赌债的问题。经查，李军民对其向贾明广的借款数额有过多次陈述，前后不一，但曾经陈述向贾明广借了188万元，是在贾明广搞的赌场上面输的。李军胜陈述其知道李军民欠款情况，其在宾馆向贾明广出具了188万元的借条。杨成、高峰的证言证实两人均陪李军民一道去了赌场，李军民向贾明广借了180多万元。贾明广供述李军民向其借款188万元用于经营。从被害人的陈述、证人证言以及被告人的供述来看，应当认定李军民向贾明广借了188万元。一审判决认定李军民差欠贾明广180万元错误，予以纠正。贾明广在赌场将钱出借给李军民，供李军民赌博，该笔债务不受法律保护，但不是赌债，一审认定系赌债亦属不当，予以纠正。
（四）对于上诉人贾明广、董明明在催讨债务中，有没有实施敲诈勒索罪客观要件上的威胁手段的问题。经查，上诉人贾明广伙同上诉人董明明等在无为县宾馆将前来商讨李军民欠款事宜的李军胜扣留长达几个小时。期间，贾明广等对李军胜进行威胁“如果你今天不给钱，我就到你家里去，把你家里人全部绑起来，搞的你家不得安宁，并且我还到无为县福渡镇找福渡镇领导，搞的你哥哥生意不得做，并且让你哥哥在无为都没法做生意，我把他名誉都败坏掉”，贾明广还威胁，“你今天不给我，你今天就不要出这个门”，当李军胜准备走时，被贾明广手下的两个小青年拦着不给走��在李军胜准备出门吃中饭时，贾明广等也不让李军胜出宾馆房间。李军胜上午即到达无为县宾馆，直到经他人协调，下午五、六点打了一张188万元的借条给贾明广后才获准离开无为县宾馆。该借条是李军胜在宾馆受到了上诉人的威胁被迫无奈之下出具的。对于上诉人董明明提出其到达宾馆后就躺在床上睡觉，对李军胜没有任何行为，更没有语言威胁的意见，经查，上诉人董明明在公安机关供述了无为县宾馆当天事情发生的经过，并供述期间贾明广中途出去后让其和另外一人陪李军胜在宾馆房间内。董明明还供述其上午十一点左右到达宾馆，然后下午四、五点离开，期间还有吃中饭时间，其上诉提出其到宾馆后一直睡在床上，没有采取任何威胁行为与自己的供述不一致，也不符合常理。上诉人贾明广、董明明及其辩护人提出两上诉人没有使用威胁手段的意见不能成立，本院不予采纳。
（五）对于上诉人贾明广以及董明明是否构成敲诈勒索罪的问题。上诉人贾明广以非法占有为目的，使用威胁的手段，迫使与其没有债权债务关系的被害人李军胜向其出具188万元的借条，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人董明明明知他人实施犯罪行为而予以积极协助，其具有共同犯罪的故意，亦应构成敲诈勒索罪。后两上诉人将188万元之借条归还被害人，而放弃对被害人李军胜敲诈，系犯罪中止，但是两上诉人造成的损害后果严重，应当比照既遂犯减轻处罚。上诉人贾明广、董明明及其辩护人提出两上诉人不构成敲诈勒索罪的意见不能成立，本院不予采纳。
（六）对于贾明广是否构成赌博罪的问题。证人李军民、许忠祥、周帮海均明确证实自己参与了上诉人贾明广邀集的聚众赌博；证人高峰、杨成也证实两次陪同李军民参与贾明广邀集的聚众赌博并证实李军民在赌场上输钱后向贾明广借款188万元；证人陈飞证实其到过赌场并听说系贾明广邀集的，另证实在赌场负责抽头的人叫“阿二”，与周帮海、高峰等陈述一致；贾明广故意伤害罪的同案犯尹小勇也证实听说贾明广搞赌；周帮海以及董明明还对赌场负责抽头的人进行了辨认。证人李军民、周帮海、许忠祥对聚众赌博的实施地域、赌博方式、参赌人数、抽头方式等主要情节所作的陈述能够相互印证，且有其他证人证言以及辨认笔录予以印证，应当认定贾明广构成聚众赌博罪。对于具体的赌博场所问题，证人陈述基本一致，在北京市丰台区某小区；而参赌人员如何找到聚赌场所，高峰的证言证实，他陪同李军民两次参赌均先找到贾明广，然后由贾明广开车在前面开道，其跟随贾明广到达聚赌场所；对于公安机关没有调取贾明广及证人的通话���录问题，没有通话记录不影响贾明广犯聚众赌博事实的认定；对于参赌人数问题，证人均证明聚众赌博的方式为推牌九，每次聚赌均有四人占四方，旁边还有其他人员参与“钓小鱼”，一次聚赌参赌人员就已经超过四人，而且李军民一人就参与三次，还有许忠祥、周帮海等人也分别或与李军民一道参与赌博，应当认定参赌人数超过三人；对于证人部分陈述不一致的问题，因为证人的感知能力、记忆能力以及表达能力存在个体差异，其对事件的陈述自然不尽相同，但各证人对贾明广聚众赌博以及赌博的主要情节这一基本事实均供述一致，也符合一般人的记忆特点，因此，各证人的证言应当予以采纳。
本院认为：上诉人贾明广为泄私愤，指使杭军、徐后柱等对被害人朱来昌实施殴打，造成被害人轻伤结果，其行为构成故意伤害罪。对上诉人贾明广在对被害人朱来昌实施的故意伤害行为中应按共同犯罪论处。上诉人贾明广以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。上诉人贾明广伙同上诉人董明明以非法占有为目的，采用语言威胁，索取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。由于上诉人贾明广、董明明犯罪中止，但是两上诉人造成的损害后果严重，应当比照既遂犯减轻处罚。原判认定两上诉人犯敲诈勒索罪的犯罪数额不当，应予纠正，但对两上诉人的量刑仍能成立。上诉人董明明明知杭军、徐后柱用刀将人捅伤，仍为其提供衣服、手机等物品，以利杭军、徐后柱潜逃，其行为构成窝藏罪。上诉人贾明广、董明明在被判处有期徒刑，且在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对上诉人贾明广、董明明应从重处罚。上诉人贾明广、董明明犯有数罪，应实行数罪并罚。上诉人贾明广���故意伤害行为中在事发起因、指使上起主要作用，同案人尹小勇起次要作用，上诉人贾明广在故意伤害行为中系主犯。上诉人董明明在窝藏行为中能如实供述，可依法予以从轻处罚。上诉人贾明广、董明明在共同实施敲诈勒索行为中，上诉人贾明广作用较大，上诉人董明明相对作用较小，可酌情对董明明予以从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百七十四条、第三百零三条第一款、第三百一十条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠刑一初字第00219号刑事判决第二项；
二、撤销���徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠刑一初字第00219号刑事判决第一项；
三、上诉人贾明广犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金60000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一三年一月十六日起至二O二O年一月十五日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 梁 莹
审判员 钱 晨
二〇一四年七月三十一日
书记员 丁 全
附：本案适用刑法条文
《中华人民共和国刑法》
第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损���结果的，应当减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不��十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二��年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。</div','2018-09-26
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