福建省南平市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)闽07民再10号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李华兵，男，1981年8月29日出生，汉族，农民工，住湖北省竹溪县。
委托诉讼代理人：佘春香，福建闽天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈展昌，福建闽天律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：张敏，男，1987年7月25日出生，汉族，驾驶员，住湖北省十堰市房县。
委托诉讼代理人：黄玉琴，福建胜畴律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：林辉斌，男，1958年2月5日出生，汉族，居民，住福建省南平市延平区。
委托诉讼代理人：贺建华，福建汇德（南平）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈有华，福建汇德（南平）律师事务所实习律师。
一审被告：中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司，住所地福建省南平市延平区水南街480号丽景水岸裙楼4层401号及1层12号。
代表人：孙绳全，总经理。
委托诉讼代理人：洪水成，男，该公司员工。
再审申请人李华兵因与被申请人张敏、林辉斌、一审被告中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服本院（2016）闽07民终123号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2017年4月27日作出（2016）闽民申3105号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李华兵的委托诉讼代理人佘春香、被申请人张敏的委托诉讼代理人黄玉琴、被申请人林辉斌及其委托诉讼代理人贺建华、陈有华到庭参加诉讼。一审被告平安保险公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李华兵申请再审称，申请事项：撤销本院2016年3月28日作出的（2016）闽07民终123号民事判决，改判被申请人林辉斌赔偿申请人李华兵的各项损失共计862331.34元，被申请人张敏对该损失承担连带赔偿责任（若被申请人林辉斌非被申请人张敏的雇主，则应依法追加被申请人张敏的雇主或用人单位作为必要共同诉讼人参加诉讼，并对申请人李华兵的损失承担赔偿责任）。事实和理由：一、原判决适用法律错误，依法应裁定再审。二、原判决认定的部分事实有误，其作出的“根据现有证据不足以证明被申请人林辉斌雇请张敏，故林辉斌无需承担雇主责任”是根本错误的。三、假设原判决认定的“被申请人林辉斌并非张敏的雇主”成立，法院也应根据查明的事实依法追加张敏的实际雇主或用人单位作为必要共同诉讼人参加诉讼；原判决未依法追加当事人属于程序违法，依法应予撤销。四、原判决关于赔偿数额的认定错误，比如营养费，原判决认为：“原审法院根据李华兵受伤情况酌定4500元营养费并无不当”但原审法院仅判决营养费900元，没有4500元。原判决未支持后续治疗费中更换脉冲刺激发生器的费用以及住院伙食补助费、护理费、误工费的判决也明显过低，请再审查明并予改判。综上，原判决不仅认定的部分事实有误，且错误地适用法律，程序也违法，已严重损害了申请人李华兵合法权益地实现，请求依法支持申请人的再审请求。
张敏辩称，同意再审申请人李华兵前述三点意见，不同意第四点赔偿费用过低的意见。张敏造成的损失应当由雇主林辉斌承担责任，林辉斌在原审庭审中自认其承包工地的事实，应当认定林辉斌是张敏的雇主。
林辉斌辩称，工地每一次发生工伤都是立刻报给项目部，而该案中张敏送受伤工人去医院不是事实，工地没有发生工伤，也没有报给项目部，没有证据证明张敏2014年4月2日驾车从工地外出是履行职务，张敏不是履行职务行为。林辉斌既不是用人单位，也非张敏雇主，林辉斌根本不认识张敏，也不可能是张敏的雇主。林辉斌只是承包了两个隧道的开挖，隧道的土石方开挖又转包给了魏隆忠，张敏的雇主是魏隆忠。李华兵要求林辉斌承担侵权赔偿责任没有事实依据和法律依据。
平安保险公司述称，被申请人林辉斌在平安保险公司投保交强险及商业第三者责任保险保额50万元，且有投保不计免赔率特约条款。平安保险公司已于2015年8月31日前按一审判决满保额赔付62万元到再审申请人李华兵中国农业银行账户内，且对于该赔付无异议。
本院再审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”李华兵向一审法院起诉时，以林辉斌是肇事车车主（所有人）为由，请求判决张敏和林辉斌承担连带赔偿责任。一审开庭时，李华兵在主张车主（所有人）责任的同时又增加主张林辉斌应承担雇主（接受劳务一方）责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十七条规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。”因法律规定的接受劳务一方（雇主）责任为无过错替代责任，与车辆所有人（车主）责任即相应的过错责任，在责任性质和法律关系要素上均有不同，当诉讼请求的法律关系与责任竞合时，法院应当进行释明，并必须由李华兵作出一种选择。李华兵不能同时主张两种或两种以上的法律关系与责任。当李华兵当庭选择请求接受劳务一方（雇主）责任时，因该主张与起诉状中主张的所有人（车主）责任与法律关系完全不同，应认定属于当事人主张的法律关系与责任的变更，法院应当释明并依法重新确定答辩期和举证期，并另定时间开庭，除非当事人均放弃期间。一审未予以释明，程序违法。李华兵上诉状中仍然同时主张林辉斌应承担所有人（车主）责任与接受劳务一方（雇主）责任。二审开庭时，法庭要求李华兵明确作出一种选择，李华兵当庭选择主张接受劳务一方（雇主）责任。但二审在未能查清接受劳务一方（雇主）主体的情况下，判决张敏直接承担赔偿责任并认为张敏赔偿后可以向接受劳务一方（雇主）追偿，该判决认定案件基本事实不清，适用法律明显错误。接受张敏劳务的一方（雇主）是林辉斌还是魏隆忠，或是中隧股份京台高速A5标项目经理部或其负责人林文金等，原一、二审以及再审诉讼中李华兵均缺乏举证，也没有申请法院依法调查取证。本案机动车交通事故责任纠纷为一般侵权责任纠纷，适用“谁主张谁举证”的一般举证责任原则。对接受张敏劳务的一方（雇主）主体事实不清，认定证据不足，原一、二审适用李华兵应当承担举证不能的不利法律后果的证据规则并无不当。另，李华兵与平安保险公司已经在一审诉讼中案外达成和解并履行完毕，李华兵向一审法院提交了《报告》，声明放弃对平安保险公司的赔偿主张，一审应当释明由李华兵提交诉讼法律文书《申请书》或将《报告》视为对平安保险公司的撤回起诉申请，单独裁定准许李华兵对平安保险公司的撤诉，让平安保险公司退出诉讼，以免平安保险公司继续参加二审、再审审查和再审审理程序，增加当事人诉累。综上，原一、二审判决认定基本事实不清，程序不当，适用法律错误。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三、四项的规定，裁定如下：
一、撤销本院(2016)闽07民终123号民事判决及建瓯市人民法院（2015）瓯民初字第1728号民事判决；
二、本案发回建瓯市人民法院重审。
审判长 林东波
审判员 周黎敏
审判员 陈 征
二〇一八年六月一日
书记员 夏 莉
附：本案依据的主要法律条文
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。