内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）呼民终字第21号
上诉人（原审被告）呼伦贝尔某贸易公司，住所地海拉尔区。
法定代表人温某某，职务经理。
委托代理人宋静，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）李某某，男，汉族，1971年5月12日出生，无职业，住海拉尔区谢尔塔拉。
委托代理人王某，男，汉族，1970年6月29日出生，某银行呼伦贝尔分行职工，住海拉尔区。
委托代理人李红梅，内蒙古思民律师事务所律师。
原审被告温某某，男，汉族，1958年6月14日出生，呼伦贝尔某贸易公司经理，住海拉尔区。
上诉人呼伦贝尔某贸易公司（以下简称某贸易公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服海拉尔区人民法院（2012）海民初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月7日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定依法组成合议庭，并于2013年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人某贸易公司的法定代表人温某某及委托代理人宋静，被上诉人李某某的委托代理人王某、李红梅，原审被告温某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，原告李某某与被告某贸易公司经协商，于2003年9月9日签订了1份房屋买卖合同，原告将其所有的位于海拉尔区呼伦办胜利三路国际合作公司的楼房6层、7层，面积923.03平方米，以350，000元的价款出售给了被告贸易公司。首付100，000元，余款250，000元双方约定待原告帮助被告某贸易公司贷款后一次性付清。原告将楼房交付给被告占有使用后，而被告在近10年时间没有将剩余的购房款250，000元与原告结清。原告认为被告某贸易公司不积极组织贷款，又以没有取得贷款，不给付原告剩余的购房款250，000元，这种行为对双方签订房屋买卖合同构成根本性违约，为此依法起诉至本院，要求解除原、被告之间签订的房屋买卖合同，被告搬出此房屋。另查明，原告当庭放弃要求二被告给付违约金5000元的诉讼请求。
原审法院认为，原告与被告某贸易公司之间形成的房屋买卖合同关系，是双方当事人真实意思表示，合法有效。本案原、被告双方矛盾争议的焦点是1、被告贸易公司是否构成根本性违约，原告是否享有解除权。2、双方于2003年9月9日签订的购房合同条款是否有先后履行顺序，被告某贸易公司行使后履行抗辩权是否合法。首先，原告与被告某贸易公司双方于2003年9月9日签订的购房合同不是格式合同，所有条款是经双方当事人协商后签订的，故不应作不利于原告的解释。其次，在该购房合同字面上没有先后履行顺序的意思表示。故被告贸易公司主张“由于原告没有将其出售的楼房更名过户至被告某贸易公司名下，违约在先，导致被告无法以此楼房抵押贷款，给付原告剩余的购房款250，000元责任在原告”没有事实根据和法律依据，本院不予以支持。被告某贸易公司在近10年的时间里，即不组织贷款又以没有取得贷款为由不给付原告剩余的购房款250，000元，其行为构成根本性违约，致使原告无法实现合同的目的。并且原告依据合同法第96条的规定通知了被告，故本院对原告的诉讼请求予以维护。被告温某某在该合同中属职务行为，不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十六条之规定，判决如下：解除原告李某某与被告呼伦贝尔某贸易公司于2003年9月9日所签订的房屋买卖合同，被告呼伦贝尔某贸易公司于该判决生效后15日内出搬出原告出售给其的位于海拉尔区呼伦办胜利三路国际合作公司的楼房6层和七层（面积为923.03平方米）。
上诉人某贸易公司上诉称，一、原审判决程序违法。1、原告遗漏必要共同诉讼当事人。原告的委托代理人王某是原被告所签订的房屋买卖合同的乙方，是本案的共同原告。原审将王某作为诉讼参与人漏列共同原告，属程序违法。2、原告请求解除购房合同，被告没有接到解除合同通知书。二、原审判决认定事实有误。原、被告于2003年9月9日签订的《购房合同》，合同约定：“甲方购买乙方呼伦贝尔合作公司六楼、七楼（932平方米）（350，000.00元），有关协议如下：一、甲方首付乙方100，000.00元。二、乙方负责办理房产证更名手续，费用各自负责（）%。三、乙方负责解决供暖设施，保证甲方按时取暖。四、此楼房以前费用甲方不承担。五、此房余款由乙方帮助贷款后一次付清。”上列条款明确约定了各自义务的履行顺序；1、甲方首付10万元；2、乙方负责办理房产过户；3、此房余款由乙方帮助贷款后一次付清。但原判决错误认定“合同不是格式合同”、“合同字面没有先后履行顺序的意思表示”。由于被上诉人签订合同取得上诉人10万元首付款之后，迟迟不办理房产更名手续，以致上诉人无法以该房屋进行抵押贷款还债，《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”由于被上诉人不履行办理房产过户手续，上诉人根据合同的约定，有权行使先履行抗辩权。根据额尔古纳市人民法院（2010）额民初字第409号民事调解书证明，2008年被上诉人李某某和王某将卖给上诉人的房屋为抵押物向额尔古纳市农村信用社贷款80万元。被上诉人将卖给上诉人的房屋故意办理抵押贷款，不履行房产更名义务，已构成根本性违约，严重损害了上诉人的经济利益。三、原审判决适用法律错误。最高人民法院2009年7月9日公布《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》第七条提出：妥善处理各类房屋买卖合同纠纷案件，依法稳定房屋交易市场。要依照法律和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，妥善处理房屋销售广告纠纷、认购协议中定金纠纷、房屋质量纠纷、房屋面积纠纷，制裁恶意违约行为，保护购房人利益。对于买受人请求解除商品房合同纠纷案件，要严格依法审查，对不符合解除条件的不能解除。被上诉人在房屋买卖合同订立以后，未告知上诉人又将该房屋抵押额尔古纳市农村信用社贷款是恶意违约行为，依法无权解除合同。根据《商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第八条规定：“……买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。而原判没有依据该条司法解释处理本案，仅判决上诉人搬出被上诉人出售的楼房六层、七层，对被上诉人已取得的10万元房款及利息和应承担的赔偿责任避而不提。2004年7月11日，呼伦贝尔市人民政府下发了（2004）38号《研究呼伦贝尔市对外贸易总公司国贸公司兴业公司拖欠职工养老金问题》专题会议纪要，决定：“三家企业拖欠的职工养老金由现有的办公楼抵补，即……、市国贸公司的287.68平方米办公室进行评估，抵补三家企业所欠的养老金数额。”2004年8月19日，呼伦贝尔市商务局代表三家企业与呼伦贝尔市社会保险事业管理局签订了《办公楼移交协议》，该协议第一条（二项）呼伦贝尔市国贸公司一层办公楼面积287.68平方米，其评估价值为373，984元，补交35人，348，697元，剩余25，287元为滞纳金。该抵补的房屋即为被上诉人出售的七层，现该层楼房已属呼伦贝尔市社会保险事业管理局，已无法返还。综上，原审原告漏列共同诉讼当事人，原告解除合同通知没有送达对方，原告在房屋买卖合同订立后，又将该房屋抵押给第三人。原告首先违约，给上诉人造成巨大经济损失。原审法院判决程序违法，认定事实有误，适用法律不当。上诉人请求二审法院查明事实，撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，判令其履行合同
上诉人某贸易公司当庭补充上诉称，一、一原审法院除漏列某王为本案一审共同原告外，还漏列呼伦贝尔市社会保险事业管理局作为本案第三人参加诉讼，程序错误。2004年7月21日经市政府专题会议研究，本案争议楼房中的第七层由上诉人抵补给呼伦贝尔市社会保险事业管理局缴纳拖欠的职工养老金，该部分楼房已于2004年8月19经商务局移交。由于被上诉人的一审主张，势必要影响呼伦贝尔市社会保险事业管理局的权益，根据新修订《民事诉讼法》第五十六条之规定，呼伦贝尔市社会保险事业管理局在案件处理结果上有法律利害关系，依法应作为本案第三人参加诉讼。原审法院在查明此事实后没有依法追加，上诉人认为程序错误。二、原审法院认定事实错误，适用法律不当，被上诉人行使解除权已超过除斥期间规定，不应得到维护。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，解除权法定除斥期间最长为一年，但本案中合同双方系2003年9月9日签订房屋买卖合同，而上诉人迟延交款长达九年，在此期间被上诉人从未向上诉人催告交余款，由于在迟延交款后的一年内被上诉人没有行使解除权，解除权依法已消灭。原审法院判决没有考虑解除权起算点，错误适用法律，维护被上诉人主张，于法无据。
被上诉人李某某答辩称，一、关于原审判决程序是否合法的问题。上诉人在上诉中主张原审遗漏了原告王、某呼伦贝尔市社会保险事业管理局，故程序违法。根据一审查明的事实，上诉人签订的购房合同虽然出卖人是王某签字，但王某系代理答辩人的行为，对此，答辩人及王某一审庭审中均无异议。上诉人在购买房屋时也看到了答辩人的《房屋产权证》等文书，知晓该房屋的产权人是答辩人，王某仅是代理人，故上诉人主张王某应作为本案原告没有事实根据。其次，根据《民事诉讼法》的规定，民事诉讼坚持“不诉不理”的原则，在原告没有主张要求王某或社保局承担责任的前提下，被告无权要求追加其他原告或第三人参加诉讼。《民事诉讼法》将第三人分为两种，即有独立请求权和没有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人有权向法院提出请求，成为当事人。依照上诉人的主张，王某或社保局应属有独立请求权的第三人（即相当于原告身份），但王某及社保局并未申请参加诉讼。故依法衡量，上诉人的该项主张既无事实根据，也不符合法律规定，所以上诉人的该项请求依法不能成立。二、关于上诉人主张没有收到解除合同的通知，是否属于程序违法的问题。首先，应该明确的是，上诉人主张是否收到答辩人解除合同的通知是案件实体审理解决的问题，不属于原审判决程序违法的事由。其次，就本案事实而言，2012年2月10日，答辩人依法向上诉人发出了“解除合同房屋买卖合同通知书”，上诉人于2012年2月11日签字确认收到了该“通知书”，所以涉案购房合同于2012年2月12日在上诉人收到该“解除合同通知书”之日即己解除。再次，在一审庭审中，上诉人主张答辩人邮寄的特快邮件无信件内容，并不知晓答辩人解除合同的主张。上诉人的这一陈述不能成立，理由是：（1）根据国家特快邮件管理的要求，如答辩人邮寄特快信件的纸张不提供给邮寄单位，该邮寄部门将不会受理此项业务；（2）如答辩人邮寄的特快信件纸张无任何字迹内容，该纸张上诉人应提供法庭进行指纹鉴定，以查明该事实，但上诉人并未提供；（3）从答辩人提供的“特快邮寄单”填写的内容上确认，邮寄人是答辩人和王某，邮寄文件是“解除房屋买卖合同通知书”。退一步讲，假设邮寄信封内没有信件，作为正常行为能力人，从该特快邮寄单填写的内容上完全可以认定该特快通知是“解除房屋买卖合同的通知”文件。所以，上诉人提出在收到该特快专递后，并不知晓答辩人解除合同的主张，上诉人的这一陈述与本案上述事实明显不符。三、关于上诉人主张拒交购房款属于行使不安抗辩权，这是对法律的错误理解和认识。首先，关于不安抗辩权的问题。《合同法》第68条对“行使不安抗辩权”作出了明确的的规定，《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条中止履行时，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”该条款明确了“行使不安抗辩权”的法律效力，上诉人在规定时间没有交纳购房款，又没有及时通知答辩人的情况下，“不安抗辩权”的行使将不具有法律效力。相反，上诉人应承担相应的违约责任。所以，原审法院认定上诉人不享有“不安抗辩权”，这一表述完全符合《合同法》第69条的规定。其次，从本案事实来看，2003年以后，答辩人派王某及一名证人共同到上诉人追缴房款，并明确告知，如不交房款则合同解除。2008年期间，在上诉人占用房屋五年时间且拒交房款的情况下，房屋所有权人才将将该房屋产权证抵押。此时，答辩人并未将抵押事宜通知上诉人，按照常理，上诉人不知道抵押事实，有理由交清房款，并主张买卖过户。所以在上诉人当时并不知晓第三人房屋抵押的前提下，上诉人拒交购房款，其主观存在明显故意。综合以上两点意见，上诉人的该项请求依法不能成立。四、关于上诉人主张一审判决仅判决上诉人交付房屋，并未判决答辩人返还房款的问题。根据《民事诉讼法》规定，民事诉讼坚持“不诉不理”的原则，在被告没有对此内容提出反诉的前提下，一审法院自然不能超范围判决。所以，上诉人该主张与法律规定不符。因答辩人已经依法办理了房屋产权登记手续，是涉案争议房屋的合法所有权人。上诉人明知对该房屋并未取得真实合法的产权，却故意欺骗呼伦贝尔市人民政府及其他行政部门，擅自将200平方米的房产抵债，即使该行为存在，该行为也属于典型的无权处分行为，依法衡量，是无效的民事行为，不具有法律效力。现该房屋并未进行合法转移登记，其他受让方并不能取得合法产权，所以，答辩人有权利要求上诉人予以返还。综上所述，答辩人要求解除涉案合同的事实清楚，证据确凿充分，程序符合法律规定。建议二审法院维护法律尊严，支持答辩人依法维权的诉讼请求。
原审被告温某某答辩称，同意上诉人某贸易公司的上诉请求。
经审理查明，本院认定的案件事实与原审法院判决认定的事实一致。本院审理期间，上诉人某贸易公司提供证据，即1、上诉人通过特快专递邮件给被上诉人及王某邮寄的函，证明由于被上诉人及王某给上诉人邮寄的是空邮寄。2、额尔古纳市人民法院（2010）额民初字第409号民事调解书，证明被上诉人在合同履行期间，于2008年6月用该房屋抵押贷款80万元，违反了合同规定的帮助上诉人贷款的义务。3、执行异议书两份，证明该房屋被抵押贷款，额尔古纳市人民法院拟执行该房屋。4、呼伦贝尔市养老保险事业管理局给中院出具的《关于市某公司抵顶养老金的函》、《办公楼移交协议》，证明争议的部分房屋已于2004年移交呼伦贝尔市养老保险事业管理局抵顶上诉人所欠养老金。被上诉人李某某对上诉人某贸易公司提供的上述证据均不认可，认为上述证据均不是二审期间的新证据。原审被告温某某对上诉人某贸易公司提供的上述证据均予以认可。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许当事人申请调取的证据”的规定，上诉人某贸易公司提供的上述证据不属于新证据，本院不予采信。
本院认为，被上诉人李某某委托王某将其所有的位于海拉尔区呼伦办胜利三路国际合作公司的楼房6层、7层，面积923.03平方米的房屋，以350，000元的价款出售给上诉人某贸易公司的事实存在。被上诉人李某某按照合同约定已将出售的房屋交付给了上诉人某贸易公司，上诉人某贸易公司应按合同约定交纳购房款，但上诉人在近10年的时间里，未向被上诉人交纳剩余的购房款250，000元，其行为构成违约，致使被上诉人无法实现合同的目的。原审法院判决解除双方签订的房屋买卖合同并由上诉人某贸易公司返还被上诉人李某某房屋合理，应予维持。
关于上诉人某贸易公司提出原审判决程序违法，遗漏必要共同诉讼当事人王某、呼伦贝尔市社会保险事业管理局参加本案诉讼的上诉理由，由于双方争议的房屋产权人系被上诉人李建义，被上诉人李建义认可王某作为其代理人与上诉人签订了房屋买卖合同，对于上述事实，上诉人在一审开庭时予以了认可，另外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款关于“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”的规定，王某及呼伦贝尔市社会保险事业管理局作为有独立请求权的第三人有权向法院提出请求，成为诉讼当事人，但王某及呼伦贝尔市社会保险事业管理局并未申请参加本案的诉讼，所以原审法院未将王某及呼伦贝尔市社会保险事业管理局列为本案的当事人并无不当，上诉人某贸易公司该项上诉理由与法无据，本院不予支持。
关于上诉人某贸易公司提出的被上诉人取得上诉人10万元首付款之后，迟迟不办理房产更名手续，以致上诉人无法以该房屋进行抵押贷款还债，被上诉人将卖给上诉人的房屋故意办理抵押贷款，已构成根本性违约的上诉理由，由于上诉人在合同签订后只支付了10万元购房款，剩余25万元购房款至今未付，被上诉人在未收到全部购房款的情况下，未办理房屋过户手续应为合理，且合同中亦未约定用该房屋抵押贷款还付欠款，在近10年的时间里上诉人亦未请求被上诉人帮助贷款还债，所以不应认定被上诉人存在违约情形，上诉人某贸易公司该项上诉理由与事实不符，本院不予维护。
关于上诉人某贸易公司提出的现争议的部分楼房已抵顶给呼伦贝尔市社会保险事业管理局缴纳拖欠的职工养老金，已属呼伦贝尔市社会保险事业管理局，无法返还的上诉理由，由于被上诉人李某某是争议房屋合法所有权人，该房屋未经合法转移登记，上诉人某贸易公司不是该房屋合法所有权人，其将部分房屋抵顶给呼伦贝尔市社会保险事业管理局缴纳拖欠的职工养老金行为系无处分权行为，不应对抗被上诉人依法要求上诉人返还房屋的请求，上诉人某贸易公司该项上诉理由不能成立，本院不予维护。
关于上诉人某贸易公司提出的原审法院判决适用法律错误，迟延交款后的一年内被上诉人没有行使解除权，其解除权依法已消灭的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款关于“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”的规定，被上诉人李某某在2012年2月10日向上诉人发出了“解除合同房屋买卖合同通知书”，上诉人在三个月合理期限内仍未履行债务，被上诉人现起诉到法院，要求解除合同符合法律规定，上诉人某贸易公司该项上诉理由属于理解法律错误，本院不予维护。综上，上诉人某贸易公司的上诉理由不能成立，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人呼伦贝尔某贸易公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 红
代理审判员 马 然
代理审判员 李 光
二〇一三年一月三十日
书 记 员 张套特格胡