新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2016）新28刑终112号
原公诉机关焉耆回族自治县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲，男，1973年7月27日出生，回族，农民，小学文化程度，户籍地：新疆焉耆县，现住尉犁县。
原审被告人暨附带民事诉讼被告人吴某，男，1981年5月1日出生于甘肃省永靖县，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍地甘肃省永靖县，现住焉耆县。2015年8月30日因涉嫌故意伤害罪被焉耆县公安局监视居住。2016年3月16日经焉耆县人民法院决定被逮捕。现羁押于焉耆县看守所。
焉耆县人民法院审理焉耆县人民检察院指控原审被告人吴某犯故意伤害罪一案，于二0一六年三月十六日作出(2016)新2826刑初6号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人马某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人吴某与马某乙以前是夫妻关系，双方2015年3月离婚，被害人马某甲系马某乙哥哥。2013年5月4日21时许，马某甲来到吴某和马某乙租住的位于焉耆县新桥路干部新村的房屋内，因马某乙之前告诉马某甲吴某曾对其进行殴打，马某甲进屋后即用金属管殴打吴某，遭到马某乙的阻拦。吴某趁机跑出房屋，马某甲持木棒追赶吴某，遭到马某乙的阻拦。后吴某夺走木棒，马某甲摔倒在地。吴某用木棒朝马某甲的右肩膀打了一下，马某乙趴在马某甲的身上，对吴某进行阻拦，被告人吴某用木棒朝马某甲的右腿膝盖处打了一下。案发后，经鉴定，马某甲右腿膝盖的损伤程度为轻伤二级。
经查，马某甲受伤后即被送至焉耆县人民医院，经该院诊断为：1、右髌骨粉碎性骨折；2、右侧髌骨关节脱位；3、左足糖尿病性坏疽；4、左跟骨骨髓炎而入住该院治疗。2013年5月29日出院，医嘱注明：全休四周、定期复查、适当锻炼、门诊随诊。2015年6月5日马某甲入住巴州人民医院行右侧髌骨骨折术后取内固定装置术，同年6月15日治疗好转出院。期间，马某甲共花费医疗费16125.25元，而附带民事诉讼原告人对其主张的交通费1792元、护理费、营养费未提交相应证据加以证实，此外，其对在药店购买药物确为治疗其伤情的花费亦未提供确凿证据。
诉讼中，马某甲申请对其所受伤情进行伤残鉴定，鉴定为：被鉴定人马某甲右下肢损伤伤残评定为十级。马某甲为此支付鉴定费用800元。
原判认定上述事实的证据有物证木棒一根、受案登记表、扣押物品清单及照片、行政处罚决定书告知笔录和行政处罚决定书、出警经过、抓获经过、人口查询表、人身检查笔录、急救病历、人体损伤程度鉴定书、勘验检查笔录及现场照片、证人马某乙和马晓兰证言、被害人陈述、被告人供述及诊断书、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费收据等证据予以证实。
原审法院认为，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。本案被害人马某甲持木棒追打被告人吴某时，在其所持木棒已被被告人抢夺，且马某甲已摔倒在地的情形下，马某甲的不法侵害行为已终结，被告人此时用抢夺来的木棒击打被害人，致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人吴某犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。因被害人在此案中负有一定过错，被告人吴某的犯罪行为给其造成的相关损失按照其所负责任依法应承担70%的赔偿责任。附带民事诉讼原告人主张的住院期间医疗费16125.25元、住院伙食补助费4200元（35天×120元/天）、误工费9387元（35天×149元/天）符合法律规定，本院予以支持；附带民事诉讼原告人主张的交通费1792元虽无确凿证据，但该费用为必要花费，结合本案实际，酌情确定为500元；其主张的营养费、护理费及在药店购买的药物花费未提供确凿证据，对此本院不予支持；附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿残疾赔偿金、鉴定费用及精神抚慰金无法律依据，本院不予支持；遂判决：被告人吴某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；由被告人吴某向附带民事诉讼原告人马某甲赔偿医疗费16125.25元、住院伙食补助费4200元、误工费9387元、交通费500元，合计30212.25元的70%计21148.58元，于本判决生效后十日内付清；驳回附带民事诉讼原告人其他诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲称，原判对原审被告人吴某的量刑过轻；原判划分过错责任错误，应由原审被告人吴某承担全部民事赔偿责任；应赔偿一审主张的营养费、护理费、伤残鉴定费、精神抚慰金。
经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吴某故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于原审被告人吴某如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚；上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲对本案的引发有一定过错，可酌情从轻处罚，原判根据犯罪事实和情节对吴某判处有期徒刑七个月，量刑适当。本案公诉机关未提出抗诉，原审被告人吴某未上诉，本院刑事部分已生效，马某甲上诉称原判量刑过轻的意见不成立，本院予以驳回。原审被告人吴某的犯罪行为给上诉人马某甲造成的直接经济损失，应当承担赔偿责任。上诉人马某甲对本案的引发有一定过错，应在其过错范围内承担民事赔偿责任，原审判处其承担30%的民事赔偿责任合理有据，本院予以确认。马某甲上诉称“原判划分过错责任错误，应由原审被告人吴某承担全部民事赔偿责任”的意见本院予以驳回。根据受害人伤残情况和参照医疗机构的意见确定营养费、护理费，马某甲要求赔偿营养费、护理费时并未提供确凿证据证实其主张，原判据此驳回其诉讼请求并无不当，其要求赔偿营养费和护理费的上诉意见本院予以驳回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条关于刑事附带民事诉讼案件赔偿范围的规定，马某甲请求赔偿精神抚慰金的上诉意见无法律依据，本院予以驳回。马某甲请求做伤残鉴定得到法院的许可，并经原审被告人同意，其为伤残鉴定支出的鉴定费800元属于直接的物质损失，应予以赔偿，马付生请求赔偿伤残鉴定费的上诉意见本院予以支持。原审认定事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当审判程序合法，民事赔偿数额计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第六十七条第三款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持焉耆县人民法院(2016)新2826刑初6号刑事附带民事判决第一项，即被告人吴某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月16日起至2016年9月15日止；）
二、撤销焉耆县人民法院(2016)新2826刑初6号刑事附带民事判决第二项，即由被告人吴某向附带民事诉讼原告人马某甲赔偿医疗费16125.25元、住院伙食补助费4200元、误工费9387元、交通费500元，合计30212.25元的70%计21148.58元，于本判决生效后十日内付清。
三、原审被告人吴某向上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲赔偿医疗费16125.25元、住院伙食补助费4200元、误工费9387元、交通费500元，鉴定费800元，合计31012.25元的70%计21708.58元，于本判决生效后十日内付清。
四、驳回上诉人马某甲的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵俊山
代理审判员 叶秀梅
代理审判员 常 楠
二０一六年四月二十日
书 记 员 马 政