福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0102刑初341号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人殷久涛，男，1975年10月1日出生，公民身份号码4130251975********，汉��，高中文化程度，无固定职业，住河南省光山县城关镇龙山水库管理局院。因销售非法音像制品，于2016年5月26日被福州市公安局鼓楼分局处以行政拘留10日。
后因涉嫌非法经营罪，于2016年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被执行逮捕。
被告人林生键，男，1978年11月12日出生，汉族，大科文化程度，无固定职业，住福州市闽侯县。因涉嫌非法经营罪，于2016年6月30日被刑事拘留，于2016年8月5日被福州市公安机鼓楼分局取保候审。
被告人俞凤萍，女，1970年4月28日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福州市晋安区。因涉嫌非法经营罪，于2016年8月17日被刑事拘留，于2016年9月13日被福州市公安局鼓楼分局取保候审。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉[2017]356号起诉书指控被告人殷久涛、林生键、俞凤萍犯非法经营罪，于2017年4月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员龚博出庭支持公诉，被告人殷久涛、林生键、俞凤萍到庭参加诉讼，现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控：2016年5月25日6时许，被告人殷久涛在福州市鼓楼区津门路11号附近路面，正在通过向路人发放宣传单和播放光盘影像向路人兜售光盘及TF存储卡时被公安民警抓获，公安民警当场查获影像光盘108张，TF存储卡60张，纸质宣传单345张。后公安民警又在被告人殷久涛的住处福州市仓山区郑安新苑3幢108单元内，查获影像光盘890张。经鉴定：上述查获的共计998张影像光盘以及60张TF存储卡均为非法音像出版社出版的含有违禁内容的非法音像制品以及电子出版物。
被告人林生键于2011年至2016年间，应被告人殷久涛要求多次非法登录国外网站，下载影音文件提供给被告人殷久涛用于制作光盘进行贩卖。2016年3月起，被告人林生键还使用被告人殷久涛提供的一拖16工业级TF卡拷贝器及空白TF卡，替被告人殷久涛制作用于贩卖的200张含有违禁内容影音文件的TF卡。公安民警在其住处查获上述一拖16工业级TF卡拷贝器一台、联想G450笔记本电脑一部（内含31个用于制作TF内存卡的含有违禁内容的影音文件）。被告人林生键于2016年6月29日被公安民警抓获。
被告人俞凤萍应被告人殷久涛要求于2011年至2016年间，运用其掌握的光盘制作技术，将被告人殷久涛提供的含有违禁内容的影片制作成用于复制刻录的母盘，并以上述母盘或被告人殷久涛另行提供的光盘为范本，替被告人殷久涛复制刻录光盘用于出售。���安民警在店内的电脑上查获被告人俞凤萍替被告人殷久涛制作的其所贩卖的光盘盘面5张，用于复制刻录的母盘5张，尚未制作成盘的违禁影片52个。被告人俞凤萍在2016年度替被告人殷久涛制作母盘4张并刻录了含有违禁内容的光盘600张。
被告人俞凤萍于2016年8月17日被公安民警抓获。
对上述指控，公诉人当庭提供相关证据，通过举证，公诉机关认为，应当以非法经营罪追究被告人殷久涛、林生键、俞凤萍刑事责任。被告人殷久涛、林生键、俞凤萍如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议对被告人殷久涛在有期徒刑一年六个月至二年的幅度内处刑，并处罚金。建议对被告人林生键在有期徒刑九个月至一年三个月的幅度内处刑，并处罚金。建议对被告人俞凤萍在有期徒刑九个月至一年三个月的幅度内处刑，并处罚金。��请本院依法惩处。
被告人殷久涛、林生键、俞凤萍对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
经审理查明，2016年5月25日6时许，被告人殷久涛在福州市鼓楼区津门路11号附近路面，正在通过向路人发放宣传单和播放光盘影像向路人兜售光盘及TF存储卡时被公安民警抓获，公安民警当场查获影像光盘108张，TF存储卡60张，纸质宣传单345张。后公安民警又在被告人殷久涛的住处福州市仓山区郑安新苑3幢108单元内，查获影像光盘890张。经鉴定：上述查获的共计998张影像光盘以及60张TF存储卡均为非法音像出版社出版的含有违禁内容的非法音像制品以及电子出版物。
被告人林生键于2011年至2016年间，应被告人殷久涛要求多次非法登录国外网站，下载影音文件提供给被告人殷久涛用于制作光盘进行贩卖。2016年3月起，被告人林生键还使用被告人殷久涛提供的一拖16工业级TF卡拷贝器及空白TF卡，替被告人殷久涛制作用于贩卖的200张含有违禁内容影音文件的TF卡。公安民警在其住处查获上述一拖16工业级TF卡拷贝器一台、联想G450笔记本电脑一部（内含31个用于制作TF内存卡的含有违禁内容的影音文件）。被告人林生键于2016年6月29日被公安民警抓获。
被告人俞凤萍应被告人殷久涛要求于2011年至2016年间，运用其掌握的光盘制作技术，将被告人殷久涛提供的含有违禁内容的影片制作成用于复制刻录的母盘，并以上述母盘或被告人殷久涛另行提供的光盘为范本，替被告人殷久涛复制刻录光盘用于出售。公安民警在店内的电脑上查获被告人俞凤萍替被告人殷久涛制作的其所贩卖的光盘盘面5张，用于复制刻录的母盘5张，尚未制作成盘的违禁影片52个。被告人俞��萍在2016年度替被告人殷久涛制作母盘4张并刻录了含有违禁内容的光盘600张。
被告人俞凤萍于2016年8月17日被公安民警抓获。
认定上述事实的证据如下：
1、扣押的光盘、TF内存卡、一拖16工业级TF卡拷贝器、宣传单等。
2、福州市公安局鼓楼分局出具的扣押清单。
3、证人郑某1的证言，证实了其只知道这个客户的淘宝昵称叫“殷久涛”，其它情况不清楚。一共下单定了4000张单面的宣传单，每张价格5分钱。这4000张宣传单都是A5纸大小的。没有对殷久涛要求的印刷的内容进行审核。
4、证人郑某2的证言，证实了2016年3月24日其公司的客服人员郑某1接到一个淘宝订单，要求印刷4000张A5大小的单面宣传单，价格是200元人民币，��单人上门取货。接着郑某1就联系公司合作的设计员周昌钊，该人为广西南宁横县人，QQ号为10×××46，之后设计员周昌钊与订单人即殷久涛进行直接联系，对设计方案满意后，设计员周昌钊直接把设计方案发给公司的下单小妹，再由下单小妹把设计方案发给印刷方，即厦门彩卡有限公司，最后过了一天厦门彩卡有限公司就把印好的4000张宣传单寄到公司由郑某1通知订单人殷久涛来取货。
5、证人张某的证言，证实了其卖手机内存TF卡给殷久涛。
6、证人罗某的证言，证实了从2011年起，被告人殷久涛在福州、南宁、长沙、广东等地贩卖违禁碟片并获利，林生键替殷久涛在国外网站上下载违禁影片供殷久涛更新碟片，俞凤萍帮助殷久涛制作碟片。
7、证人詹某的证言，证实了被告人殷久涛有卖光盘，他说他卖的光碟，都是一些小道消息的光碟，比较吸引眼球的。
8、证人周某的证言，证实了其现在厦门上准纸品有限公司工作，其的工作是审稿就是每天在公司的和弦管理系统上对客户的订单进行审核和修改，主要修改客户订单中印刷品的印刷效果，大小，字体等。我们公司要求美工必须对订单的版面和内容进行审核，对版面的审核是对订单的内容是否符合排版要求，对内容的审核就要求美工对每个订单的内容进行审核，凡是涉及到赌博、色情、宗教、反动、侮辱诬告等的内容都不能印刷。殷久涛所散发的光盘封面宣传单其没有见过，根据我们公司的审核要求，是不能被交付印刷的。其为了做的更快，就疏忽了宣传单的内容。
9、证人程某的证言，证实了其从2012年至今一直在厦门上准纸品有限公司工作，工作内容是印前审核和印后客服工作。公司接单有网站下单和电脑程式下单两种方式。其没有审核过殷久涛的订单，其不负责具体审核工作，都是交给其手下的美工进行具体工作，是周某审核的。其没见过殷久涛的光盘封面宣传单。
10、证人蔡某的证言，证实了其在厦门上准纸品有限公司是负责日常的生产管理，我们公司是承接福建地区的印刷业务，经销商通过公司网站加入成为我们的会员，进行业务往来。接单后我们会有审稿部门的工作人员对文件内容的规格，尺寸和合法性进行审核，接着就拍板和印刷了，印刷内容的合法性由我们公司的审稿人员独立审核判断，不符合要求的内容我们要求退件。
11、证人李某的证言，证实了其是福州广福货运的工作人员，其们货运站有公安机关需要的殷久涛的货物提货单提供给公安机关���3月和4月都是殷久涛本人过来提货拿走的。只能知道发货人是广州那边的。
12、证人徐某的证言，证实了其和殷久涛是2010年在西湖摆摊时认识的。当时他在卖一些儿童玩具之类的，后来我们很少见面，2014年他住到福州市晋安区竹屿村63号之后我们才有见面。他在福州靠卖碟片为生，名字叫尘封老故事还是尘封时刻，内容都是都是一些小道消息的光碟，比较吸引眼球的。只记得他都是骑一辆电动车，把碟片放在电动车的篮子里，然后带一个碟片播放器和一个扩音器，一般去早市卖。
13、证人胡某的证言，证实了之前殷久涛有邮寄到我们家的快递是由其签收，然后交给林生键的，因为当时诈骗的人比较多，其怕用真实姓名到时候会有诈骗的人一直骚扰，所以其不敢用真名，就用一个陈艳的名字。2016年三四月份这样，林���键跟其说如果有殷久涛的东西邮寄到家里来叫其帮忙拿一下，应该在今年三四月份的时候，其收到殷久涛邮寄的包裹，林生键和殷久涛一般都是电话联系，林生键平时好像就是帮殷久涛做一些复制卡之类的东西。
14、被告人殷久涛、林生键、俞凤萍的供述与辩解，承认其犯罪事实。
15、福州市文化市场综合执法支队鉴定书、福州市公安局物证中心出具的检验报告，证实了均为非法音像出版单位出版含有违禁内容的音像制品。
16、福州市公安局鼓楼分局东街派出所出具的提取笔录等勘验、检查笔录，被告人殷久涛、林生键、俞凤萍对涉案物品、作案地点的辨认笔录，证人罗某、徐某对被告人殷久涛、林生键、俞凤萍的辨认笔录。
17、被告人林生键与宣传材料设计师的QQ聊天记录截图、被告人林生键与被告人殷久涛的微信及QQ聊天记录截图、被告人林生键、俞凤萍的笔记本电脑截图、被告人殷久涛的手机内存截图。
18、户籍证明，福州市公安局东街派出所出具的抓获经过、情况说明。
上述证据经庭审质证，合法有效，能相互印证，足以认定被告人殷久涛、林生键、俞凤萍的犯罪事实，均予以采纳。
本院认为，被告人殷久涛、林生键、俞凤萍共同违反国家规定，制作、销售含有违禁内容的音像制品，扰乱市场秩序，情节严重，被告人殷久涛、林生键、俞凤萍的行为已构成非法经营罪，福州市鼓楼区人民检察院指控被告人殷久涛、林生键、俞凤萍的罪名成立。被告人殷久涛、林生键、俞凤萍如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人林生键、俞凤萍的悔罪表现，可适用缓刑。公诉机关的量刑建议予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人殷久涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月26日起至2017年11月25日止。罚金应于本判决生效后三个月内交清。）
二、被告人林生键犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
(缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)
三、被���人俞凤萍犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
(缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)
四、福州市公安局鼓楼分局扣押用于制作违禁内容的音像制品的西普莱工业级TF读卡器一台、川宇牌型号C310读卡器一台、川宇牌型号C286读卡器60台、金正牌K-18C6移动电一台、DATEK牌刻录机一台等工具及违禁品由公安机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 林 敏
人民陪审员 田建军
人民陪审员 陆苏闽
二〇一七年五月十日
书 记 员 周 钰
附︰本案判决依据的主要法律条文
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批���非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
4、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
6、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确��之日起计算。