河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀06刑终字48号
原公诉机关河北省保定市新市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某，绰号肖儿，无业。2012年10月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同日被监视居住，2014年10月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于保定市看守所。
原审被告人金某甲，无业。2009年2月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月6日被取保候审，2010年1月12日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕，2010年11月15日因犯诈骗罪被保定市北市区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元，2010年11月16日被释放。2012年10月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次日被监视居住，2014年10月19日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于保定市看守所。
原审被告人金某乙，无业。2012年10月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次日被监视居住，2014年10月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于保定市看守所。
河北省保定市竞秀区人民法院审理的保定市新市区人民检察院指控的原审被告人肖某犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月4日作出（2015）新刑初字第206号刑事判决，以贩卖毒品罪判处被告人肖某有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，罚金人民币两万元；以运输毒品罪判处被告人金某甲有期徒刑六个月，撤销原缓刑，数罪并罚决定有期徒刑三年四个月，罚金人民币三万二千元；以贩卖毒品罪判处被告人金某乙有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元。宣判后，原审被告人肖某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2012年10月12日夜间，被告人肖某携带冰毒来到被告人金某乙位于保定市竞秀区花园里小区19号楼4单元403室的住处，以每克300元的价格卖给金某乙42克冰毒，金某乙给肖某3000元，二被告人约定日后支付余款8000元。2、2012年10月21日晚，王某（另案处理）电话联系被告人金某乙，以每克500的价格向金某乙赊购冰毒3克，金某乙安排被告人金某甲等人到自己住处取冰毒。被告人金某甲等人在明知是冰毒的情况下，取出冰毒与王某联系好后在保定市人民广场将冰毒交给王某。另，被告人金某甲到案后协助公安人员抓获被告人肖某、金某乙。
就指控的事实，公诉人当庭出示了下列证据：
1、被告人肖某供述。
主要内容，2012年10月初，金某乙给其打电话，让带点便宜“东西”，就是冰毒过来，二人商量每克300到320元，其答应金某乙从成都捎点冰毒过去，其和成都一个叫“张哥”的人联系，从他那里以每克220元的价格买了一袋43克冰毒，是用一个五公分宽，十公分高的透明塑料袋装着。10月10日晚上，其将冰毒放在拎包里坐火车来保定。11号晚上9点到的保定，下的火车，其给金某乙打电话，问他在什么地方，金某乙讲在家，其问是真在家吗，金某乙回答真的在家呢，放了电话，其打车直接到了金某乙住的花园里小区19号楼最西边单元的403室，其敲门，金某乙便开门，还挺高兴，说了几句闲话，金某乙问冰毒带了吗，其回答钱呢，金某乙讲最近没钱，其又回答没钱就没有东西，金某乙说还坑你吗，把东西处理了就给你，你每次来我都好好招待。其讲在金某乙家住下，第二天其考虑，既然冰毒带在身上挺危险的，索性就给了金某乙，卖掉了再还钱也行，晚上吃过饭，金某乙问到底有没有冰毒，其讲有点，其就到南边卧室，金某乙跟了进去，其从包里拿出那袋冰毒说，称称吧，钱快点给我，金某乙接过冰毒看了看，说挺次的，这些冰毒是黄颜色的，其也觉得不太好，最后说定300元一克卖给了金某乙，金某乙从屋里拿了一个小电子称，称了称43克，塑料袋1.8克，就按42克交易。金某乙说现在确实没钱，明天给。第二天晚上他给了3000元，其在金某乙家一直住着，后来，就被公安机关抓获了，货款还欠8000多元。当时在成都，卖毒品的“张哥”名字不清楚，当时是他给了一个卡号，把钱汇过去，他将冰毒放在北新干道加油站的入口处的草丛里。另，被告人肖某2014年10月17日被刑事拘留后对其先前的供述予以否认，称没有卖给过金某乙冰毒。
2、被告人金某乙供述。
主要内容，2012年10月10日前一天下午，其给肖某打电话，说没有冰毒吸了，什么时间过来给其带过点来，肖某讲什么时间到打电话并让其将钱准备好，没过几天肖某打电话问其在哪，其告诉肖某在家呢，肖某又问到底在哪，其讲没说瞎话确实在家呢，肖某说那你就开门吧，肖某进了家门说了几句闲话，其便问冰毒带了吗，肖某讲钱有没有，其说不欠你的钱，每次都好好招待你。到了第二天晚上九点多，肖某吃过饭又说，快点把钱拿过来，然后便进了北卧室，肖某从他的拎包里将冰毒拿了出来，是一个小塑料袋装的，是黄色的东西比较次，其讲东西挺次，按300元一克算的，其又拿电子称称了称，毛重43克，袋子1.8克，净重41克，最后按42克计算，当下没钱，第二天其给了肖某3000元，还差8000元没给，这些毒品给了王某十几克，其他自己吸食了。另，2012年10月21日晚，其正在市里办事，王某给其打电话，问手里有没有冰毒，说她要招待朋友，其讲有一点，但质量不太好，王某说不白用你的，到时一克给你500块钱，其讲那就给3克的钱，王某说等一会她到了保定，让给她送到冀奥宾馆，其说没有时间，让高某给她送过去，后其给高某打电话告诉家里床头柜里有两个塑料袋包着的东西给王某送到冀奥宾馆，过了一会又将王某电话发给了高某，高某后来打电话告知东西已经给了王某，高某知道塑料袋包着的东西是冰毒，平时也都吸食。
3、被告人金某甲供述。
主要内容，2012年10月21日下午，其接到高某电话，一起商量一下和金某乙之间的债务问题，二人来到金某乙家楼下的一个饭馆，一会金某乙就来了，三人一起吃饭，饭后金某乙说多要一份饭，家里还有一个人没有吃，让其二人送过去，其和高某到了金某乙家，这时金某乙给高某打电话，说家里床头柜上有包东西，让给王某送到冀奥宾馆，高某拿了东西，塑料袋包的严严实实的，外面用绳子缠着软绵绵的，一看就知道是冰毒，二人一起下楼，其和王某约好到人民广场见面，到人民广场偏西一点，高某把车停下，把那包东西给了其，让其送给王某，其拿着东西下了车，当时把那包东西放在右裤兜里，这时一辆奥迪车延东风路从东向西开过来，王某坐在副驾驶，当时还说怎么这么半天，把东西拿过来，其将东西交给王某后各自走了，其知道这包东西是冰毒，因为金某乙和王某名义上是两口子，他们既贩卖冰毒也吸食冰毒，而且其也和他们吸食过。另，到金某乙家送饭时在金某乙家的人听高某说就是肖某，以前也听高某讲过肖某负责拿过来冰毒，金某乙负责销售，肖某是成都人，肖某每次到保定基本都是卖给金某乙冰毒，其和金某乙、高某一起吸食过冰毒。
4、证人高某证言。
主要内容，2012年10月21日晚8点半左右，其和金某乙、金某甲三人在以饭店吃完饭后，金某乙叫其和金某甲带点饭回花园里小区，顺便将家里床头边一个塑料袋包的东西给王某拿过去。晚10点多，其和金某甲到了金某乙位于花园里小区的家，看到四川的“肖儿”才知道饭是给“肖儿”送来的，在南边卧室的床头柜第一个抽屉中看到塑料包包的东西，当下还问金某乙王某电话，金某乙用短信将王某电话发过来，这时王某给金某甲打电话，让把东西送到康乐宫，后又说送到二医院，二人下楼后，来到二医院门口又开车继续往东，这时，王某又给金某甲打电话问在什么地方，金某甲说快到广场了，过了一会看到王某坐的一辆老款奥迪车，在人民广场边上停下，金某甲打电话给王某，让他们在往前走走，到了人民广场东头，金某甲说他把东西拿过去，其便从口袋里将冰毒递给金某甲，一会就看到王某的那辆奥迪车开走，后来金某甲回来讲，车上还有一个男的。这包东西就是冰毒。
5、证人王某证言。
主要内容，2012年10月21日上午十点多，钟小鹏给其打电话，说从山东往保定走让其联系30克冰毒，其讲太多，钟小鹏又说先拿2、3克用着，其便给金某乙打电话问有没有2、3克冰毒，金某乙说他在外面有事，让金某甲给其送过去，当时说好在冀奥宾馆，其坐车到了康乐宫，给金某甲打电话，让他在二医院路口等着，到了二医院路口没见到金某甲，打电话金某甲说在中银，即便坐车往人民广场方向走，到了人民广场东头，其见金某甲在路边站着，其停车打开车门，金某甲递过一个用卫生纸包的直径三四公分的纸疙瘩，里面有2克多黄色的冰毒，二人就分手了。
6、证人陈某证言。
主要内容，其是北塘胡同小苗饺子饭店经理，2012年10月23日天黑了，几个警察将其中一个吃饭的客人抓走了。
7、扣押物品清单及照片、保定市公安局刑事技术检验报告。
主要内容，从王某处扣押的冰毒经送检，检出甲基苯丙胺成份，共计3克。
8、被告人金某乙辨认肖某贩卖给其冰毒的作案地点及照片、被告人金某乙辨认王某、被告人肖某、金某甲的辨认笔录及照片、被告人金某甲辨认王某、高某、被告人肖某及作案地点的辨认笔录。
9、保定市第二医院医务科出具的被告人肖某于2012年10月23日21点20分在该院就诊的明细表。
10、抓获及破案经过。
主要内容，被告人金某甲到案后协助公安人员抓获被告人肖某、金某乙。
11、保定市北市区人民法院（2010）北刑初字第92刑事判决书、释放证明、执行通知书（存根）、保定市法医鉴定中心毒品检验报告、户籍证明等证据。
原审法院认为，被告人肖某、金某乙明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人金某甲明知是毒品而予以运输，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人肖某参与贩卖冰毒42克，被告人金某乙参与贩卖冰毒3克。被告人肖某的辩护人所提辩护意见主观判断成分居多，亦无相关证据证实，不予采信。被告人金某甲在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人金某甲协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻、减轻处罚，同时鉴于被告人金某甲、金某乙能够如实供述自己罪行，认罪态度较好，酌情从轻处罚。综合三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十八条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第五十五条，第五十六条，第六十四条，第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人肖某有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，罚金人民币两万元；以运输毒品罪判处被告人金某甲有期徒刑六个月，撤销原缓刑，数罪并罚决定有期徒刑三年四个月，罚金人民币三万二千元；以贩卖毒品罪判处被告人金某乙有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元。
上诉人肖某上诉主要提出：1、公安人员对其刑讯逼供将其头部，在此情况下起作出的有罪供述，后公安人员才带领其到医院救治。2、一审判决认定其贩卖42克毒品只有肖某和金某乙的供述，没有查获42克毒品，也没有找到称量毒品的电子秤，没有形成完整的证据链条。一审认定的事实不清、证据不足。上诉人应无罪。
二审查明的事实和证据与原判相同。
关于上诉人所提的上诉理由，经查，公安机关对上诉人肖某第一次讯问笔录、保定市第二医院医务科出具的就诊明显表证实肖某到医院就诊的时间早于公安机关对其第一次讯问的时间。公安机关办案说明证实侦查人员没有对肖某刑讯逼供，且侦查人员当庭作证亦证实在抓捕肖某过程中其有反抗行为，后将其带上车时发现其额头有伤，先去的第二医院包扎的，然后带回单位进行讯问，办案过程中严格依法进行。肖某所提公安人员对其刑讯逼供将其头部，在此情况下起作出的有罪供述，后公安人员才带领其到医院救治的意见与上述证据相矛盾，且没有其他证据予以证实。故其前述上诉理由理据不足，本院不予采信。本案认定肖某贩卖毒品42克有肖某、金某乙的有罪供述予以证实，且二被告人关于贩卖冰毒的时间、地点、克数、价格、已付和拖欠的款项及贩卖的冰毒质量较次等具体细节基本吻合，足以认定。公安机关没有查获此42克毒品、没有找到称量毒品的电子秤并不足以影响对肖某的定罪量刑。故肖某上诉所提一审认定的事实不清、证据不足，上诉人应无罪的意见不能成立。
本院认为，上诉人肖某、原审被告人金某乙明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人金某甲明知是毒品而予以运输，其行为已构成运输毒品罪。原判认定肖某、金某乙、金某甲犯贩卖毒品罪、运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由经查均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨满增
审 判 员 王雁翔
代理审判员 郭宏伟
二〇一六年三月八日
书 记 员 郝 彬