湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终7258号
上诉人（原审被告）：许斌，男，1994年1月7日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B区B3栋12-19层01室。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
原审第三人：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。
法定代表人：龙飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
原审第三人：上海昊南文化传播工作室，住所地上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2022室。
投资人：谭运枝。
上诉人许斌因与被上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称武汉斗鱼公司）、原审第三人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）、原审第三人上海昊南文化传播工作室（以下简称昊南工作室）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
许斌上诉请求：一、撤销一审判决第一项，驳回武汉斗鱼公司的诉讼请求或依法改判；二、案件受理费由武汉斗鱼公司负担。事实与理由：一、许斌与武汉斗鱼公司签订的《游戏解说合作协议》对双方的权利义务进行了约定，但武汉斗鱼公司未依约履行为许斌推广、宣传等义务，且武汉斗鱼公司存在延迟支付劳动报酬及欠薪的情况，因此本案系武汉斗鱼公司违约在先，许斌只是在维护自己的合法权益，不存在违约的情形；二、原审法院判决许斌违约金数额过高，与武汉斗鱼公司实际损失不符。
武汉斗鱼公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
熊猫公司述称，其意见与许斌上诉意见一致。
昊南工作室未发表意见。
武汉斗鱼公司向一审法院起诉请求：一、许斌继续履行与武汉斗鱼公司签订的游戏解说合作协议；二、许斌向武汉斗鱼公司赔偿经济损失1000000元；三、许斌立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同（或协议）；四、本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由许斌承担。一审庭审中，武汉斗鱼公司将诉讼请求变更为：一、许斌继续履行与武汉斗鱼公司签订的游戏解说合作协议；二、许斌向武汉斗鱼公司支付违约金1000000元；三、本案案件受理费、律师费、公证费等诉讼费用由许斌承担。
一审法院认定事实：2015年12月31日，以武汉斗鱼公司为甲方，以昊南工作室为乙方，以许斌为丙方，三方签订了一份游戏解说合作协议（编号：ZB20160218110041，协议版本：V2.3），约定：武汉斗鱼公司是一家游戏直播平台运营商，昊南工作室是一家从事经营网络游戏解说员经纪业务的单位，许斌是专业游戏玩家或游戏解说员，许斌和昊南工作室是长期合作伙伴，武汉斗鱼公司愿意利用自身优势并提供游戏直播平台，昊南工作室愿意和武汉斗鱼公司进行深度合作，指派许斌作为武汉斗鱼公司的独家游戏解说员，在武汉斗鱼公司的游戏解说直播平台（××/）进行约定的游戏解说，武汉斗鱼公司解说的游戏名称为“英雄联盟”，协议期限为2016年1月1日起至2020年6月8日止，合作费用包括两个部分，即基础费用11280元/月和申税费用，申税费用为申报税款所产生的合理费用，此费用由武汉斗鱼公司承担并支付，包括但不限于服务费费用（固定缴纳比例为基础费用的4%）及增值税费用，申税费用由武汉斗鱼公司在基础费用的付款周期内支付至昊南工作室特定账户。武汉斗鱼公司按照合同约定向昊南工作室支付合作费用，即视为武汉斗鱼公司已经履行了合同的付款义务，许斌和昊南工作室的费用由双方自行结算，但昊南工作室应当及时根据相关约定向本协议项下的基础费用支付许斌个人银行账户。昊南工作室应当在武汉斗鱼公司付款后5个工作日向武汉斗鱼公司提供等额有效的增税专用发票。许斌每月有效直播时长（直播过程中直播间251783每分钟在线人次均值达到10000人次的累计总时长）不低于120小时，若许斌每月有效直播时间不足的，武汉斗鱼公司有权根据许斌实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=每月合作费用÷每月最低有效直播时间。武汉斗鱼公司有权将许斌根据武汉斗鱼公司平台管理及结算规则获取的虚拟物品结算收益（包括但不限于鱼丸、鱼翅）按本协议约定的方式向昊南工作室支付，昊南工作室应当及时向许斌支付。武汉斗鱼公司有权将许斌参加武汉斗鱼公司安排的商业活动获取的费用按本协议约定的方式向昊南工作室支付，昊南工作室应当及时向许斌支付。
协议5.5条约定未事先经过武汉斗鱼公司书面同意，许斌不得在其他平台进行直播。协议6.5条（特别保证）约定，在任何情况下，未经过武汉斗鱼公司书面同意，许斌均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，否则构成重大违约，许斌须向武汉斗鱼公司支付违约金30000000元，签约的任何第三方须对许斌依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。协议第9.6条（特别约定）约定，许斌承诺在任何情况下，如果违反协议的约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，许斌须向武汉斗鱼公司支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。协议10.1条约定一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的不能实现，则另一方有权终止本协议。协议10.3条约定许斌连续两个月不能达到直播人气要求的，武汉斗鱼公司可以与昊南工作室协商适当降低许斌报酬，也可以解除合同。协议12.5条约定此协议一经签订，代替三方之前签订的一切书面协议和文件，三方应按照此协议履行合同。协议还对其他事项进行了约定。
合作协议签订后，许斌即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行直播，昊南工作室于2016年3月31日向许斌支付2016年1月、2月直播报酬共计22560元（11280元/月×2个月）。2016年4月，武汉斗鱼公司和许斌因人气问题产生一定纠纷，许斌离开斗鱼TV直播平台到熊猫公司运行的熊猫TV进行直播。后武汉斗鱼公司和许斌就人气问题进行了再次协商，许斌于2016年4月9日在新浪微博发表一篇标题为“迟到的真相”的文章，对相关问题进行了解释说明，并表示“明天即回到斗鱼直播，感谢熊猫TV及相关观众的支持，相处时间不长但谢谢陪伴和安慰”。2016年5月13日，许斌再次离开斗鱼TV到熊猫TV直播，此后未再回到斗鱼TV，武汉斗鱼公司亦不再向许斌支付报酬。
一审法院另查明：一、许斌在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过武汉斗鱼公司申请兑换、许斌依兑换申请支付款项的流程进行。二、2015年9月15日，直播平台发布鱼翅兑换规则，主要内容为鱼翅兑换周期为每月一次，当月鱼翅在次月的9号至15号在个人中心开启兑换，自申请兑换之日起按月结算。2016年8月16日，直播平台更新兑换规则，主要内容与上述规则基本一致，但增加款项发放时间的规定，为礼物所得会从点击兑换后一周算起45个工作日左右到账。三、许斌曾经多次对鱼丸鱼翅款申请兑换，后因直播账户账号被武汉斗鱼公司封闭而无法兑换，尚有部分鱼丸鱼翅款未申请兑换。四、武汉斗鱼公司为本次诉讼实际支付公证费566元。五、昊南工作室与许斌未签订相关分成协议，许斌亦未向昊南工作室支付相关款项。
一审法院还查明：武汉斗鱼公司与广州斗鱼网络科技有限公司系关联企业，武汉斗鱼公司的资产和斗鱼TV直播平台系从广州斗鱼网络科技有限公司变更而来，两公司在人员、业务等方面有混同行为。
一审庭审中，武汉斗鱼公司陈述因许斌违约受到的实际损失为其作为网络直播平台运营者，主要依靠推广包装解说员，吸引在线受众观看，以解说员为凝聚点，保持平台用户粘性，一旦解说员违约至其他平台直播，将导致武汉斗鱼公司的大量平台观众及相应流量流入竞争平台。武汉斗鱼公司为许斌投入了大量资金进行推广和支持，包括但不限于渠道费、带宽费、推广和包装宣传费、后勤技术支持和运营策划等人力成本，都随着许斌的违约化为损失，且许斌为武汉斗鱼公司带来的流量损失也直接导致了武汉斗鱼公司的估值减少，竞争对手获益。
诉讼中，一审法院依法对许斌的微博文章记录、熊猫TV相关新闻记录、斗鱼TV直播平台礼物兑换规则、许斌鱼丸鱼翅兑换记录等进行了勘验确认。
一审法院认为，武汉斗鱼公司和许斌签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，许斌为武汉斗鱼公司提供直播服务，武汉斗鱼公司支付直播报酬，许斌不受武汉斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受武汉斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
合作协议约定了许斌为武汉斗鱼公司提供独家解说，未经武汉斗鱼公司书面同意不得为其他平台进行直播，但许斌在合作协议未届满的情况下离开武汉斗鱼公司而到熊猫公司处进行直播，且拒绝继续履行合作协议，其行为已表示单方解除了合作协议。许斌辩称其解除协议的原因系武汉斗鱼公司欠付其直播报酬和鱼丸鱼翅款，且未按照约定履行相关义务，但许斌对此未提供有效证据证明，一审法院不予采信。协议约定的“违约金30000000元”和“年费用总额五倍的赔偿金”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，其性质均系违约金，现许斌提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。同时，协议约定的上述违约金标准均明显过高，应当依据武汉斗鱼公司行业特点和许斌实际收入标准进行调减。
虽然武汉斗鱼公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于武汉斗鱼公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在武汉斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，一审法院以许斌可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算基准，结合许斌提出解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定许斌支付违约金541440元。因许斌已离开武汉斗鱼公司处，并与熊猫公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，武汉斗鱼公司请求许斌继续履行合作协议的诉讼请求一审法院不予支持。
综上，武汉斗鱼公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、许斌于判决生效之日起十日内向武汉斗鱼公司支付违约金541440元；二、驳回武汉斗鱼公司的其他诉讼请求。
如许斌未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，使用简易程序减半收取6900元，由武汉斗鱼公司负担3450元，许斌负担3450元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明，《游戏解说合作协议》第4.3条约定，武汉斗鱼公司应通过各种媒体或其认为的合理方式宣传协议游戏解说员，尽可能的提高协议游戏解说员在游戏解说行业内的知名度，使协议游戏解说员获得更多游戏玩家的关注。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩意见以及本案的相关证据，本案争议的焦点为许斌是否违约以及应承担的违约责任。
《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，武汉斗鱼公司和许斌签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。该协议约定了许斌为武汉斗鱼公司提供独家解说，未经武汉斗鱼公司书面同意不得为其他平台进行直播，许斌在合作协议未届满的情况下到熊猫公司处进行直播，拒绝与武汉斗鱼公司继续履行合作协议，单方解除合同，其行为已构成违约。许斌上诉认为解除合同系因武汉斗鱼公司未按照合同约定对许斌进行宣传推广等义务，但双方所签订的协议中并未明确武汉斗鱼公司通过宣传，使许斌的知名度或人气能达到何种高度；许斌亦未举证证明武汉斗鱼公司有延迟支付劳动报酬及欠薪的情况。故一审法院认为许斌提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任并无不当，本院予以维持。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因许斌单方解除合同的行为已构成违约，根据合作协议之约定，许斌无合法理由提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。但因该协议中约定的3000万元的赔付标准明显过高，一审依据武汉斗鱼公司行业特点和许斌实际收入标准，结合许斌解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定其向武汉斗鱼公司赔偿损失541440元，并无不当，本院依法予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9214.4元，由许斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋劢君
审 判 员 王 勇
审 判 员 曹文兵
二〇一八年九月十日
法官助理 孙泽桦
书 记 员 臧文颖