河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫08刑终238号
原公诉机关焦作市解放区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘晶，男，1977年5月1日出生于河南省博爱县，汉族，专科毕业，无业，户籍地河南省焦作市山阳区，住焦作市山阳区。因吸食毒品，于2015年10月18日被行政拘留三日。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2016年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。
辩护人邹家瑞，河南天然律师事务所律师。
河南省焦作市解放区人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人刘晶犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月10日作出（2017）豫0802刑初450号刑事判决。原审被告人刘晶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘晶，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：
（1）2016年9月18日14时许，被告人刘晶在焦作市山阳区解放路全友家私商场旁边以150元的价格贩卖给吸毒人员霍某约0.5克左右的冰毒。
（2）2016年9月18日20时许，被告人刘晶在焦作市山阳区解放路全友家私商场旁边以250元的价格贩卖给吸毒人员霍某约0.7克左右的冰毒。
（3）2016年9月18日12时许，被告人刘晶在焦作市山阳区解放路全友家私商场旁边以250元的价格贩卖给吸毒人员霍某约0.7克左右的冰毒。
（4）2016年9月19日，公安机关民警在和平街四号院8号楼将被告人刘晶抓获，并从其住处缴获33包疑似毒品，重21.44克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的证据证实：
1、被告人刘晶2016年9月19日供述，其本人吸食冰毒。公安民警在其家中搜出毒品33包、一杆电子秤和自封袋。这些毒品是老胖让其帮忙卖的，大约20克左右，其将这些毒品分成36小包往外卖，每小包毒品大约重0.6克到0.7克。2016年9月18日其卖给一个女子三次毒品，该女子是李某介绍买毒品的。三次均是在解放路全友家私楼下农业银行门口附近，分别是0.5克、0.7克、0.7克，共计650元。
2、证人霍某证言，证实2016年9月18日当天三次从李某朋友处购买冰毒并和张某、梁某吸食毒品的情况。
3、证人梁某、张某的证言，证实2016年9月18日下午2点多，在张某的租房处，梁某给张某钱让买毒品吸食，张某就找霍某买毒品，过了半个小时霍某买来毒品后三人一起吸食。
4、证人李某的证言，证实其和刘晶有时在一起吸毒，吸食的冰毒都是刘晶在别处买的。其听刘晶说他手里有冰毒，如果需要冰毒可以找他买。其介绍一个叫老夏的女子去刘晶那买冰毒，2016年9月18日晚，刘晶给老夏送两次冰毒。
5、证人孙某的证言，证实其于2016年7月初在刘晶那儿购买了300元的冰毒，约有0.8克。
6、搜查证及搜查笔录、扣押清单及照片证实，公安机关依法对被告人刘晶的住处进行搜查，扣押了疑似毒品33包、电子秤一个、自封袋一包。
7、称量笔录、物证检验鉴定报告、上缴毒品单据证实，公安机关从被告人刘晶家中搜查出的毒品33包，总净重21.44克，均检测出甲基苯丙胺成分，该毒品全部上缴。
8、辨认笔录、照片以及辨认说明证实，公安机关组织刘晶对向其购买毒品的女子、霍某对向其贩卖毒品的男子、李某对给刘晶介绍购买毒品的女子老夏进行辩认的情况。
9、手机通话记录，证实案发当天霍某与被告人刘晶之间的通话情况。
10、吸毒人员动态管控详细信息及证明，证实2015年10月18日刘晶因吸食毒品被行政拘留三日。
11、焦作市公安局现场检测报告书证实，2016年9月19日经对刘晶检测样本检测，呈（甲基笨丙胺）阳性。
12、抓获证明、发破案经过及情况说明，证实本案的侦破经过及抓获刘晶的情况。
13、入所体检材料，证实刘晶被送进看守所时体表无损。
14、侦查人员出具的情况说明以及当庭证言，证实2016年9月19日讯问刘晶时，侦查人员没有用空调吹被告人，没有诱供、暴力取证行为。当时已告知了被告人应有的权利义务，刘晶也签字了，录完笔录之后为了固定证据又进行了录像。
15、焦作市公安局解放分局案件侦办大队出具的情况说明证实，案发后公安机关到案发现场调取监控时，发现案发当日解放路全友家私商场东侧的监控探头朝向解放路路北，无法涵盖位于路南的案发区域；刘晶出入的焦作市山阳区和平街四号院小区内的监控因故障无法使用。后侦查人员调取了案发现场西侧的中国农业银行、中国邮政储蓄门口的监控。
16、被告人刘晶的户籍证明，证实刘晶的身份情况。
原审法院认为，被告人刘晶向他人贩卖毒品，贩卖以及从其住处查获的毒品总计23.34克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘晶2016年9月19日在侦查机关的供述、证人霍某、李某等人的证言、案发当天刘晶与霍某的通话记录相互印证，证实刘晶三次贩卖给霍某毒品的犯罪事实，故刘晶不构成贩卖毒品罪的辩解理由和辩护意见不予采纳。关于侦查机关在讯问刘晶时存在先审后录，以及用空调吹、诱供、暴力取证的辩护意见，刘晶入所体检的材料以及侦查人员当庭证言均证实，侦查人员在讯问刘晶时不存在上述情况，该辩护意见不予采纳。关于刘晶系初犯的辩护意见予以采纳。关于毒品的含量未进行鉴定，不能排除掺杂掺假的辩护意见，因本案毒品含量鉴定不属于法律规定需要鉴定的范围，该辩护意见不予采纳。本案从刘晶住处查获的毒品数量，应认定为刘晶的贩毒数量，但在量刑时可以酌情考虑其吸食毒品的情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人刘晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零五个月，并处罚金10000元。二、被告人刘晶的犯罪所得650元予以追缴。三、公安机关依法扣押的电子秤一个、自封袋一包，由扣押机关负责处理。
上诉人刘晶的上诉理由是：1、侦查机关未调取原判认定刘晶三次毒品交易地点周边的监控视频，仅依据刘晶、霍某、梁某等人的言词证据认定刘晶贩卖毒品，证据不足。2、侦查机关从刘晶住处查获的毒品是用于自己吸食，其在公安的有罪供述系非法取证，应予排除。请二审法院撤销原判，以非法持有毒品罪对其定罪处罚。
辩护人提出的辩护意见：本案应以非法持有毒品罪定罪量刑。刘晶供述是先审后录，证人证言存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，综上，原判认定刘晶贩卖毒品事实不清，证据不足。
经二审审理查明的事实与原审相同。在本院审理中，上诉人刘晶及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决书中列举的证据予以确认，原判认定刘晶贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人刘晶及其辩护人提出原判认定刘晶贩卖毒品犯罪的证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，证人霍某、梁某、张某、李某、孙某证言、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、物证检验鉴定报告、辨认笔录、通话记录等证据证明刘晶贩卖毒品的犯罪事实，刘晶在侦查阶段的有罪供述能够与上述证据相互印证，原判认定刘晶贩卖毒品犯罪的事实清楚，证据确实、充分。刘晶三次毒品交易地点周边的监控视频未能调取的原因，侦查机关已出具证明进行了合理说明，监控视频在案与否，不影响对本案事实的认定。故该上诉理由和辩护意见理由不足，本院不予支持。
关于上诉人刘晶及其辩护人提出刘晶的有罪供述系侦查机关刑讯逼供非法取证的上诉理由和辩护意见，经查，原审庭审已对该意见进行法庭调查，侦查人员出庭对讯问刘晶过程进行了当庭陈述，刘晶及其辩护人未提供侦查机关非法取证的相关证据。对于本案，侦查机关讯问刘晶在文字记录同时，可以对讯问过程进行录音、录像，在对其讯问后再予录像，不影响其供述笔录的证明能力，侦查机关对刘晶的讯问程序合法，其有罪供述合法有效，可以作为定案依据。故该上诉理由和辩护意见理由不足，本院不予支持。
本院认为，被告人刘晶向他人贩卖毒品，侵害国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人刘晶及其辩护人的辩护意见理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，驳持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡有安
审判员 徐利民
审判员 蒋扬眉
二〇一八年五月三十一日
书记员 毋绘慧