山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终538号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李连祥，男，1972年11月6日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。
委托诉讼代理人：岳希彬，山东贞达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：聊城市东昌府区蓝田精细化工厂，住所地：山东省聊城市东昌府区凤凰工业园。
主要负责人：翟长红，厂长。
委托诉讼代理人：李又强，山东永圣律师务律师。
委托诉讼代理人：田田，山东永圣律师务律师。
上诉人李连祥因与被上诉人聊城市东昌府区蓝田精细化工厂（以下简称为蓝田厂）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初5919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李连祥及其委托诉讼代理人岳希彬，被上诉人蓝田厂的委托诉讼代理人李又强、田田，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李连祥的上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审将本案定性为买卖合同纠纷不当，本案应属于承揽合同法律关系，并由被上诉人就承揽蚊香系质量合格的产品承担举证责任。根据庭审中双方都认可的主要证人，也就是涉案交易的实际参与人张某陈述的交易过程，双方系通过张某签署承揽协议，张某书写的产品原料价格表。被上诉人应依据原料价格表组织生产，产品用上诉人提供的商标、包装材料形成成品后交付给上诉人。在这个过程中，被上诉人承担的任务是按照上诉人的指定要求组织生产。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第二百五十一条的规定，本案事实完全符合承揽合同的要件，双方认可的原料价格表也对承揽标的做出明确的约定。被上诉人只是承担涉案产品的加工环节，将此产品出售给第三人属于违法行为。以上说明，一审认定涉案争议系买卖合同法律关系是错误的。根据《合同法》第二百六十一条的规定，被上诉人应当证明其交付的产品系合格产品。另根据张某的证言，涉案产品生产过程中使用了木炭粉原料，与承揽协议确定的竹炭粉原料不一致，结合上诉人提出的下垂、断火现象，可以确认被上诉人更换了产品主要原料，导致出现质量问题。二、被上诉人的诉求没有事实与法律依据。上诉人收到2100件左右的蚊香，支付了150000元的货款。一审依据53元/件，核算上诉人已收到的蚊香的价值为112350元，继而认为与双方确认的收到150000元的货款不符，亦不符常理。上诉人认为，本案承揽产品出现质量争议，造成大面积的退货现象，上诉人收到经销人员的退货请求，及时拒绝接收后续蚊香，造成款、货不符的结果符合交易习惯。本案中，被上诉人提交的蚊香价值凭证、发货清单等皆系单方行为，上诉人不认可，被上诉人亦没有其他证据予以佐证，不能认定被上诉人主张的事实成立。三、涉案产品属于非法产品，被上诉人的利益不应当得到支持。根据《中华人民共和国农药管理条例》第17条、19条、24条之规定，被上诉人生产涉案产品应具备国家特许的农药登记证、农药生产许可证，否则与非法生产烟草、医药行为一样，属于非法生产，其利益不应受到法律保护。上诉人在庭前向农药登记部门与质量监督部门调取被上诉人上述两项资质，均显示被上诉人没有登记，也说明被上诉人不具有上述两项资质。
被上诉人蓝田厂辩称，一、本案属于买卖合同纠纷。因为在本案中上诉人提到的原料价格表是证人张某在计算蚊香价格时出具的计量蚊香价格的依据。被上诉人生产的竹炭粉蚊香所有的原料以及配方都是一样的，在本案中被上诉人无非是按照上诉人的要求将生产好的蚊香放到上诉人提供的包装盒中，然后运给上诉人。上诉人称被上诉人使用了其提供的包装盒，那么双方交易的性质就变成了承揽合同关系、没使用他包装盒就是买卖合同关系，上诉人的上述观点不成立。二、在一审庭审中，证人张某出具的书面证据证明了被上诉人交付上诉人的产品质量是合格的。另外，上诉人交给被上诉人的蚊香都是竹炭粉蚊香，张某并没有证明被上诉人更换了蚊香材料，所以上诉人的上诉状中所称的事实与一审庭审情况不一致。三、张某于一审中出庭陈述被上诉人先发给上诉人100000元的蚊香，当时上诉人没有付款，那么从这个情况不难看出上诉人的上诉状中第二项理由显然是不成立的。四、被上诉人生产蚊香多年，有合法的营业执照以及相应资质，被上诉人之所以和上诉人签订合同也恰恰是因为被上诉人对上诉人的生产能力以及生产质量的认可。本案的起因是被上诉人向上诉人催要货款，上诉人才提出了各种各样的理由来进行搪瓷。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
蓝田厂向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令李连祥支付货款197803.5元；2、判令李连祥支付逾期利息（以197803.5元为基数，自2015年10月1日起至判决书确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率标准计算）；3、本案诉讼费由李连祥承担。
李连祥向一审法院提出反诉请求：1、请求判令蓝田厂支付蚊香损失、运费、包装费用等共计313621元；2、本案诉讼费用由蓝田厂承担。
一审法院认定的事实：2015年经蓝田厂原技术员张某介绍相识，双方当事人订立口头合同，约定李连祥订购蓝田厂生产的竹炭纤维的蚊香,每箱单价53.5元，蓝田厂先发100000元的货，但双方并未对产品样品进行封存。双方协商后，蓝田厂于2015年4月1日起开始通过聊城市东昌府区鸿宇物流有限公司（以下简称鸿宇公司）给李连祥发货。蓝田厂称自2015年4月1日至2015年5月25日共给李连祥发货6501箱，价值347803.5元，后李连祥给付15万元的货款，尚欠197803.5元。蓝田厂提交了鸿宇公司出具的证明、鸿宇物流货物托运证及鸿宇物流专用记录单，鸿宇公司及鸿宇物流专用记录单均载明：2015年4月1日，件数302；4月2日，件数315；4月4月，件数176；4月6日，件数290；4月7日，件数520；4月12日，件数1094；4月15，件数227；4月21日，件数750；4月28日，件数1050；5月12日，件数1091；5月25日，件数686。鸿宇物流专用记录还载明，收货人均为李连祥，收货电话均为139××××8715，提货人均为“丰茂沂”。李连祥称共收到2100箱货，价值150000元，货款已付清,且蓝田厂的产品存在质量问题，导致客户大量退货，给李连祥造成了与蓝田厂诉求的货款等额即190000元的经济损失及运输、包装损失共计323621元的损失。在庭审中，李连祥申请对产品质量进行鉴定，蓝田厂对李连祥提供的产品样品否认系其生产，而双方未对产品样品进行封存。
一审法院认为：本案的争议焦点问题是：一、本案是承揽合同纠纷还是买卖合同纠纷；二、李连祥是否欠蓝田厂货款；三、李连祥的反诉请求是否成立。
关于第一个争议焦点问题。买卖合同是出卖人转移买卖标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案蓝田厂系生产蚊香的厂家，李连祥系经销蚊香的经销商，双方达成口头协议目的明确即蓝田厂为销售蚊香获取价款，李连祥以取得蚊香进行销售获取利润。双方在实际履行过程中，蓝田厂将蚊香运至李连祥处，李连祥即取得蚊香所有权并应将货款给付蓝田厂。因此，蓝田厂与李连祥间应为买卖合同关系，本案应为买卖合同纠纷。
第二个焦点问题。李连祥辩称只收到蓝田厂2100件左右的蚊香共计150000元的货款，其已全部支付完毕。首先根据蓝田厂诉称及李连祥提供的证人张某的证词，每件蚊香53.5元，2100件即112350元，蓝田厂、李连祥均认可李连祥已付150000元货款，李连祥作为经销商收到112350元的货而支付150000元的货款，与常理不符，显然李连祥收到的不只2100件蚊香。其次，蓝田厂提供的鸿宇公司的托运单及鸿宇公司的物流专用记录显示的11条与李连祥相关的信息收货人均为李连祥，提货人均为“丰茂沂”，李连祥否认丰茂沂系其指派的收货人，即否认其非通过丰茂沂提取而收到这些货，那么对其自认的收到2100件左右，及反诉中190000元蚊香是如何收到的，并未提供系通过其他途径取得蚊香的证据，或提出符合情理的说明。结合双方当事人陈述、举证，对蓝田厂主张的共供给李连祥蚊香6501件，价值347803.5元，李连祥已付15万元，尚欠197803.5元的事实予以认定。
关于第三个焦点问题。蓝田厂、李连祥系口头买卖协议，双方未约定对产品提出质量异议的期限，亦未进行样品封存。在审理过程中，李连祥申请对产品质量进行鉴定，李连祥所提供的产品，蓝田厂否认系其生产，双方未封存样品，因此，不具备鉴定的基础，李连祥所称的质量问题没有证据予以支持。李连祥所提供的退货清单所列明的产品不能证明系蓝田厂生产的产品，李连祥所诉称的运输费、包装费等损失亦未能提供相关证据予以证明。因此，李连祥的反诉请求，证据不足，本院不予支持。
综上，蓝田厂、李连祥间的口头买卖合同合法有效，双方均应自觉履行各自的义务。蓝田厂供货后，李连祥应支付相应货款，双方未约定具体的付款时间，蓝田厂主张权利时，李连祥即应支付货款，其未支付应自蓝田厂主张权利时起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算逾期利息。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告李连祥于本判决生效后十日内支付原告聊城市东昌府区蓝田精细化工厂货款197803.5元；二、限被告李连祥于本判决生效后十日内赔偿原告聊城市东昌府区蓝田精细化工厂逾期付款利息（以197803.5元为基数，自2016年9月28日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算至本判决确定还款日止）；三、驳回反诉原告李连祥对反诉被告聊城市东昌府区蓝田精细化工厂的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4256元，由李连祥负担，反诉案件受理费5950元，由李连祥负担。
二审中，上诉人提交新证据：证据1、被上诉人的营业执照复印件一张，拟证明被上诉人经营范围为批发零售，不具备涉案产品的生产经营资质；证据2、临沂圣健工贸有限公司的农药生产证书及农药登记证书，拟证明农药生产企业应当具备这两项基本的生产资质，而被上诉人并不具备。被上诉人质证认为，对证据1的真实性无异议，但对上诉人主张的证明目的有异议，被上诉人的企业名称为东昌府区蓝田精细化工厂，可以看出是生产企业，产品生产后当然需要批发和零售。证据2与本案无关联，而且不属于法律规定的新证据。
上诉人当庭提出申请证人张某出庭作证，××，证人未能到庭，并提出申请证人张某再次出庭作证，被上诉人对上诉人的该项申请不同意。经合议，张某作为被上诉人的原工作人员兼涉案交易的中间人，原审中已经作为证人出庭作证，且对涉案争议为双方当事人均出具了多份证据材料，故对上诉人要求张某再次出庭作证的申请，不予准许。
就被上诉人在答辩意见中所称的其具备涉案产品生产资质之陈述，本院告知被上诉人庭后予以核实，被上诉人未提交书面核实情况。
上诉人提交的新证据对认定涉案争议基本事实不具有证明力，对该宗证据均不予采信。
双方当事人之间未签订书面合同，张某在原审庭审中陈述“当时只是口头协议，没有签订合同，是贴牌加工”[详见（2016）鲁1502民初5919号正卷卷宗第82页第15页]，根据张某的陈述，涉案争议应定性为承揽合同纠纷，原审认定涉案争议为买卖合同纠纷不当，对该事实不予认定。
二审认定的其他事实同原审法院的认定。
本院认为，本案的争议焦点为：原审对被上诉人要求上诉人支付蚊香款及利息的诉讼请求予以支持，该认定是否有依据。
首先，就涉案蚊香的质量是否合格的认定。第一，就上诉人所称的质量问题，被上诉人不予认可，上诉人亦未提供有效证据证明其在收货后的合理期限内向被上诉人提出了质量异议。证人张某虽然在原审庭审中陈述称“当时被告给我打电话说质量有问题，我说把货退回来，我也给翟长红说了”，其上述陈述与其2017年1月10日出具的《证明材料》[详见（2016）鲁1502民初5919号正卷卷宗第40页]中载明的“所有生产的蚊香均符合质量要求”相矛盾，而后者张某在原审庭审中确认了该份证明材料的真实性[详见（2016）鲁1502民初5919号正卷卷宗第82页第24行]。就上诉人主张的蚊香存在质量问题，上诉人举证不足。在原审中，合议庭询问双方“原、被告双方对蚊香的质量要求是如何约定”，上诉人称“没有约定”[详见（2016）鲁1502民初5919号正卷卷宗第84页第5行]。另外，上诉人就其所称的第三方退货确系被上诉人加工的产品之主张未能提供有效证据予以证明。在此前提下，上诉人以《合同法》第二百六十一条之规定主张被上诉人就加工的蚊香系合格产品应当承担举证责任的理由不充足，对其该项主张，不予采纳。第二，上诉人称被上诉人在生产过程中更换了主要原料、使用了木炭粉，与张某在原审中的陈述并不相符，张某在原审庭审中陈述内容为“我只负责生产蚊香皮，我不负责包装。发给被告的货是是竹炭粉还是木炭粉我不清楚”[详见（2016）鲁1502民初5919号正卷卷宗第82页第30行-第31行]，其庭审陈述内容并未明确表明涉案蚊香添加了木炭粉或更换了原料。第三，双方对涉案蚊香均未进行样品封存，导致就蚊香是否包含木炭粉或存在其他质量问题之鉴定不能进行。综合双方举证情况及上诉人未在合理期限内向被上诉人提起蚊香质量问题之异议的事实，上诉人称涉案蚊香存在质量问题，缺乏事实依据，对其该项抗辩，本院不予采纳。
其次，原审中，被上诉人就向上诉人方实际交付6501箱蚊香的事实提供了有效证据，张某在原审庭审中亦陈述“最终结账应是按53.5元算的”[详见（2016）鲁1502民初5919号正卷卷宗第81页第22行]，上诉人就每箱蚊香的加工费用亦未提出异议，则上诉人欠付被上诉人197803.5元的事实清楚。被上诉人虽以买卖合同纠纷提起诉讼不当，但其主张的数额无误，被上诉人主张的价款实为就其已完成的加工行为要求上诉人支付的对价。为减少双方当事人的诉累，对原审认定的上诉人应向被上诉人支付197803.5元价款及相应利息的事实，本院不再调整。
再次，上诉人以被上诉人不具有农药使用资质辩称被上诉人不具有涉案蚊香的生产资质，即便其主张属实，被上诉人违反的亦为管理性规范，不符合《合同法》第五十二条规定的无效情形，不影响涉案合同的有效性，上诉人仍应向被上诉人支付相应的价款。上诉人辩称其应就涉案蚊香的价款免除承担偿还责任，于法无据。上诉人的上诉请求，缺乏事实依据，对其上诉主张，本院不予支持。
综上所述，李连祥的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定涉案争议系买卖合同纠纷虽有瑕疵，但裁判结果正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费4256元，由上诉人李连祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 红
审 判 员 刘 颖
审 判 员 吴艳锋
二〇一八年五月三十日
法官助理 李 敏
书 记 员 杨 炫