辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)辽04刑终201号
抗诉机关（原公诉机关）抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，汉族，1949年8月24日出生于辽宁省沈阳市，初中文化，无业，住所地辽宁省沈阳市和平区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年4月2日被铁岭市公安局清河分局刑事拘留，同年5月7日被铁岭市公安局清河分局取保候审，2011年6月21日被铁岭市公安局清河分局监视居住。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2014年11月28日被抚顺市公安局顺城公安分局刑事拘留，同年12月12日被抚顺市公安局顺城公安分局执行逮捕，2017年10月21被本院取保候审。
辩护人王玉荣，辽宁正太律师事务所律师。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人陈某某犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2016年3月4日作出（2015）顺刑初字第152号刑事判决书，认定被告人陈某某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。宣判后，原审被告人陈某某提出上诉，本院于2016年8月11日以（2016）辽04刑终99号刑事裁定撤销原判，发回重审。抚顺市顺城区人民检察院追加起诉被告人陈某某犯合同诈骗罪。抚顺市顺城区人民法院于2017年5月9日作出（2016）辽0411刑初188号刑事判决，以合同诈骗罪判处被告人陈某某有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。宣判后，抚顺市顺城区人民检察院以原审法院判决原审被告人陈某某不构成拒不支付劳动报酬罪宣告无罪属于适用法律错误为由提出抗诉，原审被告人陈某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员宋锐、韩德胜出庭履行职务。原审被告人陈某某及其辩护人王玉荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、拒不支付劳动报酬事实
被告人陈某某于2013年11月与赵某某签订《盛世隆城项目分包合同》承包位于抚顺市盛世隆城小区相关建筑工程，后被告人陈某某于2014年3月15日与余某某签订劳务承包协议，将盛世隆城项目的主体项目承包给了余某某，约定综合包干单价为530元/平方米，并约定主体框架封顶后一周内支付给余某某97%的工程款，余款3%待一年内质量无问题一次性返还，主体验收合格后结清。还约定余某某必须与工人签订劳动合同，并按规定足额发放工人工资。后余某某雇佣吴某某等数十名农民工进行施工，至今未支付工人工资。被告人陈某某于2014年7月2日将盛世隆城项目的水电工程承包给马某某，约定承包总价款为48万元，给付方式为施工之日起，主体工程完工15日内被告人陈某某向马某某支付已完成工程量60%的工程款；工程完工后付工程款50%，工程竣工验收合格后30日内，被告人陈某某支付马某某97%的工程款，剩余3%作为质保金，按国家规定日期满后，如没发现质量问题，期满20天内付清。后马某某雇佣工人进行施工，至今未支付工人工资。截止2014年7月末盛世隆城小区建设工程停工，被告人陈某某一直未支付给余某某、马某某工程款。
被告人陈某某于2014年11月27日被公安机关抓获。
二、合同诈骗事实
被告人陈某某在任职清河电力电信工程有限公司法人代表期间，于2004年11月20日以单价210元的价格向被害人肇某某购买2000根油炸杆，并谎称公司与南方某单位做生意资金紧张为由拒付2000根油炸杆货款，后于同年12月份将其中的560根油炸杆以单价135元的价格出售给罗某，所得货款被其占有后逃匿。剩余油炸杆由继任法人代表杨某返还被害人肇某某。后被告人陈某某于案发后2011年6月21日赔偿被害人肇某某人民币12万元。
原审法院认为，被告人陈某某与余某某、马某某签订的是劳务承包合同，由余某某、马某某负责雇佣人员，给付人工费，被告人陈某某与劳动者之间未形成劳动关系，被告人陈某某与余某某、马某某之间拖欠的是工程款而非劳动者的劳动报酬。被告人陈某某不构成拒不支付劳动报酬罪。被告人陈某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予处罚。被告人陈某某积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可从轻处罚。依照最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、五十三条之规定，作出如下判决：被告人陈某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
抗诉机关（原公诉机关）抚顺市顺城区人民检察院的意见是：原审被告人陈某某与余某某、马某某等劳动者之间是雇佣劳务关系，且有能力支付而拒不支付劳动报酬，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。
抚顺市人民检察院的意见是：1、原审被告人陈某某与余某某、马某某均没有施工资质，双方签订的协议无效，陈某某属于违法用工，且相关工程款已经支付给原审被告人陈某某，陈某某收到工程款，且经抚顺市顺城区人社局劳动监察大队下达整改指令书后，仍拒不支付劳动报酬，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。2、原审被告人陈某某构成合同诈骗罪，建议维持原判。
上诉人（原审被告人）陈某某提出的上诉理由是：1、上诉人陈某某在合同诈骗一案中构成自首。2、本案被害人已承诺不再追究上诉人的法律责任，本案已经结案。3、本案已经超过诉讼时效。
上诉人（原审被告人）陈某某的辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人陈某某不构成拒不支付劳动报酬罪。上诉人陈某某将涉案工程的土建部分承包给余某某，双方签订劳务承包合同，约定由余某某负责找人施工并发放工资，陈某某与劳动者之间未形成劳动关系，其拖欠的是工程款而非劳动报酬。上诉人陈某某未收到足额的工程款，其用收到的10套房产作抵押实际借款120余万元，将上述款项全部用于购买建筑材料，并未转移财产，逃避支付劳动报酬。上诉人陈某某未收到抚顺市顺城区劳动保障监察大队送达的《劳动保障监察整改指令书》。2、上诉人陈某某在合同诈骗一案中于2011年6月主动到公安机关投案，构成自首。针对上诉人陈某某合同诈骗一案，公安机关于2006年立案，公诉机关于2016年对陈某某提起公诉，已超过诉讼时效。上诉人陈某某积极赔偿被害人肇某某经济损失，得到被害人谅解，本案已经结案。
经审理查明：
一、抚顺市金杭建筑工程有限公司于2013年9月与抚顺市中发房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》，承建位于抚顺市顺城区的盛世隆城建筑工程。抚顺市金杭建筑工程公司于2014年4月将盛世隆城工程转包给赵某某，双方签订《工程项目承包合同》。赵某某于2013年11月将盛世隆城工程转包给上诉人（原审被告人）陈某某，双方签订《盛世隆城项目分包合同》。合同约定，工程进行到正负零时，赵某某向陈某某支付已完成工程量的70%，进行到10层时，支付已完成工程量的70%，主体封顶时，支付已完成工程量的97%，剩余3%作为工程质保金，两年后返还。赵某某实际支付给陈某某现金20万元，支付给陈某某10套顶账房，抵顶363万元工程款。
上诉人陈某某于2014年3月16日将盛世隆城建筑工程的主体项目承包给余某某，双方签订《劳务承包协议》。协议约定，余某某承包盛世隆城建筑工程的主体项目，包括模板、钢筋、脚手架、混凝土浇筑、砌筑不含临建。建筑面积暂定6万平方米，按建筑面积综合包干单价为530元/平米。余某某与工人签订劳务合同，并按规定足额支付工人工资。工程进行到正负零时陈某某支付实际完成工程量的70%，10层封顶后支付实际完成面积的70%，主体封顶后支付总工程款的97%，剩余3%在一年内无质量问题再支付。
上诉人陈某某于2014年7月2日将盛世隆城建筑工程的水电工程承包给马某某，双方签订《分项工程承包合同》。合同约定，马某某承建盛世隆城小区水电工程，合同价款48万元，给付方式为施工之日起，主体工程完工15日内被告人陈某某向马某某支付已完工程量60%的工程款；工程完工后付工程款50%，工程竣工验收合格后30日内，被告人陈某某支付马某某97%的工程款，剩余3%做为质保金，按国家规定期满后，如没发现质量问题，期满20天内付清。
余某某、马某某与上诉人陈某某签订承包合同后，分别雇佣吴某某、肇启贺、吴孝有、李向东等工人到该工程处施工，到2014年7月份该工程建设到10层主体框架时停工，上诉人陈某某支付给余某某工程款20万元，其余工程款未支付。
抚顺市顺城区劳动和社会保障监察大队于2014年8月22日、9月16日、12月2日向上诉人陈某某下达整改指令书。上诉人陈某某于2014年11月27日被公安机关抓获。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、报警情况登记表、抚顺市顺城区人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、破案报告表、案件来源。
2、证人常某某证言。
建筑工程施工合同。
补充合同书。
抹账协议、抹账明细、收条。
抹账协议、抹账明细、收条。
收条。
3、证人刘某某证言。
工程项目承包合同。
抚顺市金杭建筑有限公司营业执照。
4、证人赵某某证言。
授权委托书。
盛世隆城项目分包合同。
规费、税金项目清单与计价表。
房屋顶账协议、工程款收据。收据。
5、证人余某某证言。
劳务承包协议。
补充协议。
6、证人林某某证言。
工程进度预算书。
7、证人沈某某证言。
8、证人王某某证言。
借条。
商品房买卖合同、收据。
证人齐某某证言。
9、证人马某某证言。
个人工资明细表。
分项工程承包合同。
抚顺市顺城区劳动保障监察整改指令书、送达回证、劳动保障监察立案审批表、工人马某某的投诉材料、拖欠工资明细表。
10、证人杨某某证言。
个人工资明细表。
抚顺市顺城区劳动保障监察整改指令书、送达回证、顺城区劳动保障监察调查笔录。
11、证人吴某某证言。
个人工资表明细。
个人工资明细表。
借据。
抚顺市顺城区劳动保障监察整改指令书、送达回证、顺城区劳动保障监察调查笔录。
12、证人李某某证言。
13、证人吴某某证言。
14、证人肇某某证言。
15、证人刘某某证言。
16、顺城区劳动保障监察调查笔录、工人郑忠祥投诉材料、拖欠工资明细表。
17、顺城区劳动保障监察调查笔录、拖欠工资明细表。
个人工资明细表。
18、证人黄某某证言。
19、协议书。
20、上诉人陈某某供述。收条。
上述证据均经原审庭审质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。抗诉机关抚顺市人民检察院、原审被告人陈某某及其辩护人在本院审理过程中未提交新的证据。
二、上诉人（原审被告人）陈某某在担任铁岭市清河区电力电信工程股份有限公司法定代表人、经理期间，于2004年11月20日与被害人肇某某签订《工业品买卖合同》，以单价210元的价格从肇某某处购买油炸杆2000根。肇某某按照合同约定送货后，陈某某在未支付购货款的情况下，于同年12月份将其中560根油炸杆以单价135元的价格出售给罗某，陈某某收到73000元货款后逃匿。铁岭市清河区电力电信工程股份有限公司继任法定代表人杨某将剩余油炸杆返还给被害人肇某某。上诉人陈某某诈骗被害人肇某某钱款人民币117600元，并于2011年6月21日赔偿给被害人肇某某人民币12万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告表、案件来源、抓捕经过。
2、被害人肇某某陈述。
工业品买卖合同。
扣押物品清单、发还物品清单。
3、证人汪某某证言。
收条。
4、证人罗某证言。
5、证人齐某某证言。
6、证人霍某某证言。
入库单。
7、证人窦某某证言。
8、证人杨某证言。
9、证人毕某某证言。
10、公司名称预先核准申请书、公司设立登记申请书、企业营业执照、公司变更登记申请书。
11、上诉人陈某某供述。
上述证据均经原审庭审质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。上诉人陈某某及其辩护人在本院审理过程中未提交新的证据。
针对抗诉机关提出的抗诉意见、上诉人陈某某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据案件的事实、证据及法律、司法解释的规定，本院评判如下：
关于抗诉机关及抚顺市人民检察院提出的上诉人陈某某与余某某、马某某均没有施工资质，双方签订的协议无效，上诉人陈某某收到工程款后，经抚顺市顺城区人社局劳动监察大队下达整改指令书后，仍拒不支付劳动报酬，其行为构成拒不支付劳动报酬罪的意见，经查，证人余某某、马某某等人的证言、劳务承包协议、分项工程承包合同、上诉人陈某某供述等证据能够证实，上诉人陈某某从赵某某处承包到盛世隆城建设工程后，将该建设工程的模板、钢筋、脚手架、混凝土浇筑、砌筑等施工项目承包给余某某，双方签订协议，约定由余某某雇佣工人施工，陈某某以每平米530元的价格向余某某支付工程款；陈某某将水电工程承包给马某某，双方签订协议，约定由马某某雇佣工人施工，陈某某支付工程款48万元。上述事实表明，上诉人陈某某与余某某、马某某之间为承包关系，余某某、马某某与本案施工人员之间为劳务雇佣关系。根据合同相对性原则，上诉人陈某某不是支付劳动者劳动报酬的主体，不符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件。另查明，上诉人陈某某从赵某某处承包的盛世隆城建筑工程为1栋17层楼房，双方未约定工程款准确数额，约定工程款支付方式为工程进行到正负零时，支付已完成工程量的70%，工程进行到10层时，支付已完成工程量的70%，全部完工时，支付工程款的97%，剩余3%为质保金，两年后支付。之后陈某某将该工程施工至10层时停工。赵某某向陈某某支付10套房产抵顶工程款363万元，另支付现金20万元。因该建筑工程未全部完工，无法核算实际完成的工程量，现有证据无法认定上诉人陈某某属于有能力支付劳动报酬而拒不支付。故对上述意见，本院不予支持，对上诉人陈某某辩护人提出的上诉人陈某某不构成拒不支付劳动报酬罪的辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人陈某某及其辩护人提出的上诉人陈某某在合同诈骗一案中构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈某某虽于2011年6月21日到公安机关投案，但其因涉嫌犯合同诈骗罪已于2010年5月7日被采取取保候审强制措施，系在被取保候审期间逃匿后投案，其行为不符合法律规定的自动投案情形。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人陈某某及其辩护人提出的该案已过追诉时效，已经结案的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈某某实施合同诈骗行为的时间为2004年，公安机关于2006年立案，陈某某在公安机关侦查期间被采取取保候审、监视居住强制措施后逃匿，逃避侦查和审判，根据相关法律规定，不受追诉期限的限制。而被害人不再追究上诉人法律责任的承诺是被害人对上诉人的谅解，可作为量刑情节酌情从轻处罚，不能作为司法机关不追诉的条件。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪，应依法惩处。上诉人陈某某积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、五十三条之规定，判决如下：
一、驳回抚顺市人民检察院的抗诉。
二、维持抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411刑初188号刑事判决对上诉人（原审被告人）陈某某的定罪部分。
三、撤销抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411刑初188号刑事判决对上诉人（原审被告人）陈某某的量刑部分。
四、上诉人（原审被告人）陈某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。
本判决为终审判决。
审判长 汪爱军
审判员 胡 伟
审判员 于红滨
二〇一八年五月十七日
书记员 张瀚书