湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘01民终4924号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司宁乡县支公司，营业场所宁乡市玉潭镇楚沩西路40号。
法定代表人：贺黎。
委托诉讼代理人：易耀辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某。
委托诉讼代理人：王振，湖南源真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周某某。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司宁乡县支公司（以下简称“联合财保公司”）因与被上诉人张某、周某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下简称一审法院）（2017）湘0124民初6937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
联合财保公司上诉称：我公司的上诉意见以庭审时陈述为准，即：一审判决认定非医保用药条款不产生法律效力的认定适用法律错误，周某某应承担15%非医保用药的责任即5174元。
张某答辩称：我方认为非医保用药条款系格式条款，按照非医保用药扣减缺乏法律依据。另，一审对伤者张某伤残赔偿金及后续治疗费的计算错误。
周某某答辩称：非医保用药我愿意承担5174元，但其他的费用我不承担，请法院尽快判决结案。
张某向一审法院提出诉讼请求：1、联合财保公司、周某某赔偿张某各项损失117719.5元（医疗费254.5元、住院伙食补助费60元/天×59天=3540元、营养费30元/天×90天=2700元、后续治疗费6000元、伤残赔偿金62568元（31284元×20×0.1）、护理费120/天×90天=10800元、误工费103元/天×210天=21630元、精神抚慰金5000元、鉴定费2727元、交通费2000元、住宿费500元），联合财保公司在保险范围内先行承担赔偿责任并在交强险范围内优先赔偿精神抚慰金；2、周某某、联合财保公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明，2017年2月26日19时30分许，周某某驾驶湘Ａ×××××的江铃全顺牌小型普通客车由宁乡城区沿S209线42KM+550M下坡路段时，遇张某在前方道路上同车道（慢车道）、同方向步行，由于周某某在夜间行驶时驾车忽视安全，未及时发现前方行人，致使湘Ａ×××××的江铃全顺牌小型普通客车右前部位与张某身体发生碰撞，造成张某受伤车辆受损的额交通事故。此次交通事故发生后，原宁乡县公安局交通警察大队于2017年3月5日作出了宁公交认字[2017]第00059号《道路交通事故责任认定书》，认定张某无责任，周某某负事故的全部责任。张某受伤后在宁乡市人民医院治疗，住院59天，期间张某支付医药费254.5元，被周某某垫付医药费44240.63元，医药费合计44495.13元。2017年8月28日，张某的伤情经湖南师范大学司法鉴定中心鉴定为：十级伤残，伤后休息210天，壹人护理90天，营养期90天，后续医疗费6000元。因双方协商未果，遂形成本案诉讼。另查明，湘Ａ×××××江铃全顺牌小型普通客车系周某某妻子李志所有，李志在联合财保公司为该车投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任险，第三者商业责任险责任限额为1000000元，保险期限均从2016年4月19日起至2017年4月18日止，本次交通事故发生在承保期限内。
一审法院认为，公民的健康权应受法律保护，张某在事故中受伤，其应按照事故各方当事人的责任得到相应的赔偿。因在此次交通事故中，过错方主要在周某某，原宁乡县公安局交通警察大队所作的事故责任书认定恰当，一审法院予以采纳。张某张某的损失依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》相关规定予以计算。后续治疗费没有实际发生，本案不予处理，可另行起诉处理。张某主张其取得收入主要来源于城镇，但其提交的证据存在自相矛盾之处并不能达到其证明目的，故一审法院以农村标准确定其伤残赔偿金，按农林牧渔标准计算其误工损失，护理费参照误工费标准执行。事发时湘Ａ×××××车已在联合财保公司投保机动车交通事故责任强制险及第三者商业责任险，且本次交通事故发生在保险期间内，故对于湘Ａ×××××车在保险期内发生此次交通事故给张某造成的损失，应先由联合财保公司先在强制保险合同约定的限额内予以赔偿，其中精神损害赔偿在交强险限额内优先赔偿，不足部分，由联合财保公司公司在第三者商业责任保险合同约定的限额内直接对张某予以赔偿。一审法院对本次事故给张某造成的损失核定为：①医疗费44495.13元（张某支出的254.5元+周某某垫付的44240.63元）；②误工费17062元（34031元÷365天×受伤至定残期间的183天）；③护理费8391元（90天×1人/天×34031元÷365天）；④交通费酌情支持500元；⑤住院期间伙食补助费3540元（59天×60元/天）；⑥营养费酌情支持2000元；⑦残疾赔偿金23860元（11930元×20×10%）；⑧鉴定费2727元、、精神损害赔偿5000元，共计损失107575.13元。联合财保公司抗辩称扣除非医保用药，没有依据，一审法院不予采纳。张某的损失107575.13元中，除鉴定费2727元以外的104848.13元均应由联合财保公司予以赔偿，其中医药费44495.13元中的10000元由联合财保公司在交强险范围内予以赔偿，周某某在本次交通事故中负全部责任，其在联合财保公司处购买了限额为1000000元的第三者商业险，所以剩余的34495.13元由联合财保公司在三者险范围内予以赔偿，鉴定费2727元由周某某赔偿，核减之后由联合财保公司赔偿给张某63334.5元（104848.13元-44240.63元+2727元）、退付给周某某41513.63元（44240.63元-2727元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、由中华联合财产保险股份有限公司宁乡县支公司在机动车交通事故责任强制险赔偿限额内赔偿张某104848.13元，核减周某某应承担的损失及垫付的费用后，尚应由中华联合财产保险股份有限公司宁乡县支公司赔偿张某63334.5元，直接退付给周某某41513.63元；二、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费688元，减半收取344元，由周某某负担312元，张某负担32元。
本案二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人张某非医保用药的承担问题。二审庭审中，中华联合财产保险股份有限公司宁乡县支公司与周某某就非医保用药问题协商一致，即由周某某在医疗费中向张某承担15%非医保用药即5174元的赔偿责任。该责任分担既符合双方保险合同的约定，也不违反法律的强制性规定，合法有效，本院予以认定。故中华联合财产保险股份有限公司宁乡县支公司应在机动车交通事故责任强制险赔偿限额内赔偿张某104848.13元，核减周某某应承担的损失及垫付的费用后，尚应由中华联合财产保险股份有限公司宁乡县支公司赔偿张某58160.5元，直接退付给周某某36339.63元。综上，因本案二审中当事人就非医保用药问题达成一致，对一审判决产生影响。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2017）湘0124民初6937号民事判决；
二、由中华联合财产保险股份有限公司宁乡县支公司在机动车交通事故责任强制险赔偿限额内赔偿张某104848.13元，核减周某某应承担的损失及垫付的费用后，尚应由中华联合财产保险股份有限公司宁乡县支公司赔偿张某58160.5元，直接退付给周某某36339.63元；
三、驳回张某的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费688元，减半收取344元，由周某某负担312元，张某负担32元；本案二审案件受理费688元，由中华联合财产保险股份有限公司宁乡县支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 袁 胜
二〇一八年十月八日
书记员 王 静
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。