河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）承民终字第01622号
上诉人（原审原告）王秀芹。
上诉人（原审原告）张青海。
上诉人（原审原告）张清军。
法定代理人王秀芹（系张清军之母）。
委托代理人丁向杰，河北时扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人宋国来。
委托代理人邢宝力，河北榆州律师事务所律师。
上诉人王秀芹、张青海、张清军因与被上诉人承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司之间劳动争议纠纷一案，不服河北省平泉县人民法院（2014）平民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王秀芹、张青海、张清军的委托代理人丁向杰，被上诉人承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司的委托代理人邢宝力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明认定的事实：2013年5月26日被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司承包平泉县七沟镇崖门子社区2栋8个单元3层48户新民居工程，被告承建两栋三层48户砖混楼，除回迁楼以外由被告自主销售。2013年6月19日被告将该工程转包给第三项目部马凤起承包，马凤起多年来通过这种形式借资质承包工程，马凤起于2013年12月向被告交纳了管理费40000.00元。2013年10月中旬该工程主体完工，工程承包人马凤起将楼梯扶手劳务承包给原告张青海，原告张青海招雇原告父亲张国义和原告叔叔张国良协助原告施工，劳务分包双方约定每延长米100.00元劳务费，原告承包为包工包料。2013年11月1日原告完成2栋6个单元3层楼的楼梯扶手焊接工程，尚有2个单元楼梯扶手没有焊接完工。2011年11月1日原告驾驶三轮车，原告父亲张国义和原告叔叔张国良乘坐原告驾驶的三轮车回家，途径崖门子小学时单方肇事，张国义受伤，2013年11月2日晚经抢救无效死亡。2013年11月2日下午原告张青海同其所在村的村干部前去崖门子新民居工地，向工程承包人马凤起提出工伤保险待遇的要求，2013年11月3日平泉县人力资源和社会保障局对张青海、马凤起进行了调查，张国义的工伤保险费没有缴纳，故没有按照工伤处理。原被告双方为此产生争议。
原审法院认为及判决结果：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”2013年5月26日至2013年12月31日，被告与平泉县七沟镇崖门子社区村民委员会形成了建筑工程承包关系；2013年6月19日至2013年11月10日转包承包人马凤起与转包发包人被告形成了建筑工程转包关系；由此认定2013年5月26日至2013年12月31日转包承包人马凤起与平泉县七沟镇崖门子社区村民委员会形成了借用资质承包关系；2013年10月18日至2013年11月1日，原告张青海与转包承包人马凤起形成了建筑劳务分包关系；2013年10月19日至2013年11月1日，张国义生前与原告张青海形成了雇佣关系。被告出借资质由转包马凤起承包，是违法转包的一种形式。综上所述平泉县七沟镇崖门子社区村民委员会将工程发包给被告，被告非法转包给转包承包人马凤起，转包承包人马凤起将焊接楼梯扶手的工程承包给原告张青海，劳务分包承包人原告张青海招雇张国义从事劳务，应受民事法律调整，不受劳动法律调整。原告请求确认张国义生前与被告（具有用工主体资格的发包人）之间存在劳动关系，本院不予支持。被告辩称张国义没有在平泉县七沟镇崖门子社区新民居焊接楼梯扶手，同本院查明的事实不符，本院不予认定。为保护当事人的合法权益，维护社会秩序，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，判决如下：原告王秀芹之夫、原告张青海之父、原告张清军之父张国义与被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司之间不存在事实劳动关系。案件受理费10.00元，由原告王秀芹、张青海、张清军负担。
宣判后，上诉人王秀芹、张青海、张清军不服一审判决，提出上诉，其主要上诉理由为：上诉人张青海之父张国义2013年10月19日开始在被上诉人开发建设的平泉县七沟镇崖门子村新民居工地工作，与张青海、张国良负责安装新民居楼房上下楼梯扶手。2013年11月1日三人干完活，张青海骑机动三轮车拉着张国义、张国良一起回家，刚出工地不远，在工地所在地崖门子小学门口发生交通事故，造成张国义死亡。上诉人认为张国义上下班途中发生交通事故造成伤亡，应属工伤，张国义与被上诉人存在事实劳动关系。一、一审法院认定被上诉人国鑫公司与平泉县七沟镇崖门子社区村民委员会形成建筑工程承包关系错误。平泉县七沟镇崖门子社区村民委员会不是发包方，双方是合作关系，仅仅是替国鑫公司开发此项目征用土地，国鑫公司以支付土地款、优惠购买国鑫公司开发的房屋作为社区报酬，社区不参与开发、销售、建设等一系列其他问题。社区并没有与国鑫公司签订建筑工程承包合同。二、一审法院认定马凤起系个人借资质承包关系错误。国鑫公司取得平泉县七沟镇崖门子社区新民居开发权后，有本公司第三项目部进行施工建设，国鑫公司与自己公司的项目部签订《承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司企业内部工程承包合同》，第三项目部经理为马凤起，明显是企业内部承包关系。三、一审法院认定国鑫公司与马凤起转承包关系根本不存在。本工程的管理人员、技术人员、打更人员、干零活人员、施工人员、焊接人员均为国鑫公司的工人，国鑫公司对工地人员进行管理、考勤、所以此工程为国鑫公司实际施工建设。即便认定张青海为劳务分包关系，根据劳社部发（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第4条规定，被上诉人也应承担用工主体责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法确认张国义与被上诉人形成事实劳动关系。
被上诉人承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司答辩称：2013年5月份马凤起借用我公司资质承包平泉县七沟镇崖门子社区新民居工程，并于2013年5月26日以我公司的名义与平泉县七沟镇崖门子社区签订了建设开发协议，此后于2013年6月19日我公司又与马凤起签订协议将该工程承包给马凤起，明确马凤起借用资质的事实。该工程主体完工后，马凤起将楼梯扶手的焊接分包给上诉人张青海，楼梯扶手由张青海一人完成，没有其他人帮助张青海施工，事故当天下午张青海没有去工地。所以说张国义与我公司不存在事实劳动关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人张青海承包平泉县七沟镇崖门子村新民居楼房的楼梯扶手焊接工程后，自带焊接设备施工，并招雇了张国义从事劳务，张国义接受上诉人张青海的劳动管理和支付其劳动报酬，所以，张国义与上诉人张青海之间已形成劳务关系的事实清楚，应受民事法律关系调整。据此原审法院根据本案事实，依法判决张国义与被上诉人承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司之间不存在事实劳动关系并无不当。虽然上诉人王秀芹、张青海、张清军主张，要求确认张国义与被上诉人承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司之间存在事实劳动关系，但其未提供相关证据，故本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10.00元，由上诉人王秀芹、张青海、张清军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王志宏
审 判 员 郑建强
代理审判员 张喜艳
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 段映雪