新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)新0204刑初10号
公诉机关克拉玛依市白碱滩区人民检察院。
被告人包瑛，住克拉玛依市。2015年8月31日因涉嫌犯挪用公款罪被克拉玛依市公安局白碱滩区分局刑事拘留，同年9月11日被执行逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人严成。
克拉玛依市白碱滩区人民检察院以克市白区检公诉刑诉[2016]10号起诉书指控被告人包瑛犯贪污罪，于2016年3月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年4月12日、4月21日两次公开开庭进行了审理。克拉玛依市白碱滩区人民检察院指派检察员薛春胜出庭支持公诉。被告人包瑛及其辩护人严成、证人杨某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年9月至12月期间，被告人包瑛利用参与处置新疆石油管理局物质供应总公司辽宁省大连市、沈阳市房产的职务便利，通过与买房人签订低于实际成交价房屋买卖合同的方式，侵吞国有资产处置资金550000元。2014年3、4月期间，被告人包瑛利用参与处置新疆石油管理局物质供应总公司大连市、沈阳市房产的职务便利，挪用公款1122047元归个人使用，至同年10月20日将上述公款上交。公诉机关认为，被告人包瑛的行为已构成贪污罪、挪用公款罪，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，实行数罪并罚。
被告人包瑛辩称：其参与处置新疆石油管理局物质供应总公司辽宁省大连市、沈阳市房产过程中确有与购房人签订低于实际成交价房屋买卖合同方式的方式套取资金的事实。但套取的资金全部用于支付处置房产过程中支付处置房产的维修费、拖欠的税费以及协调关系过程中请客送礼等，即套取的资金已全部用于公务支出。其参与处置的房产有上海、成都、西安、苏州等地，或多或少都存在需要沟通关系，请客送礼等才能妥善处置，为此自己垫付了巨额费用，其只能通过上述方式弥补亏空，因此，被告人并无贪污公款的事实。关于挪用公款，被告人确有公款私用的事实，但在处置新疆石油管理局物质供应总公司房产过程中，单位本应给自己提供备用金而未提供。在认定挪用公款的事实中，应扣除应提供而未提供的备用金36万元。被告人挪用公款所使用的个人工商银行卡、大连银行卡在被告人挪用公款用于购买江苏南京市的房产后，被告人陆续向卡内存入了一些现金，这部分现金应从指控被告人挪用公款的数额中予以核减。被告人有罪，但被告人没有贪污公款的事实仅有挪用公款的部分事实，请求法庭对被告人依法从轻处罚。
被告人包瑛的辩护人提出的辩护意见称：公诉机关指控被告人包瑛犯贪污罪的证据不足，罪名不成立。公诉机关以处置房产差价合同及房产处置款已在单位核销这两组证据认定被告人有贪污55万元公款的事实，未达到证据确实充分的证明标准。处置房产买卖合同中有两份合同是证人杨某甲签订的，但其当庭陈述称不知道合同的具体内容，这一陈述不符合常理。证人杨某甲的工作职责是负责资金计划，这说明被告人采取差价合同的方式弥补个人亏空在单位是公开的秘密，因此不符合贪污罪的特征。且公诉机关未能查明处置房产差价款的去向，这一举证责任在公诉方。依据被告人手中尚未报销的票据，被告人手中尚有几十万元未核销的票据，能够证实系处置房产中产生的费用，因此，公诉机关对被告人犯贪污罪指控不能成立。至于挪用公款罪的指控应扣除应提供备用金的具体数额，且挪用公款的时间、数额不应以返还单位账户的时间为准。鉴于被告人没有贪污公款的事实仅有挪用公款的部分事实，且被告人当庭认罪，希望法庭对被告人包瑛从轻处罚。
经审理查明：
一、贪污事实
2013年9月至12月期间，被告人包瑛利用参与处置新疆石油管理局物资供应总公司辽宁省大连市、沈阳市房产的职务便利，通过与购房人签订低于实际成交价的房屋买卖合同方式，侵吞国有资产处置金530000元。具体如下：
1、2013年9月2日，被告人包瑛在处置物资供应总公司大连市沙河口区华升苑8号楼1单元1层1号房屋时，其实际收取买房人曹怀予房款1020000元，而合同签订价为960000元，被告人包瑛最终以合同签订价向新疆油田分公司财务处上交房产处置款并核销相关税费，其中60000元房屋差价款被被告人包瑛据为己有。
2、2013年11月15日，被告人包瑛在处置物资供应总公司大连市沙河口区敦煌南街83号2单元2层1号房产时，其实际收取买房人陈德芳房款920000元，而合同签订价为700000元，其最终以合同签订价向新疆油田分公司财务处上交房产处置款并核销相关税费，其中200000元房屋差价款被被告人包瑛据为己有。
3、2013年11月18日，被告人包瑛在处置物资供应总公司大连市沙河口区敦煌南街87-3号4层1号房产时，其实际收取买房人曲崎房款940000元，而合同签订价为740000元，被告人包瑛最终以合同签订价向新疆油田分公司财务处上交房产处置款并核销相关税费，其中200000元房屋差价款被被告人包瑛据为己有。
4、2013年11月30日，被告人包瑛在处置物资供应总公司沈阳市大西路148号1-141号房产时，其实际收取买房人毛爱和房款870000元，并与购房人毛爱和签订了两份购房合同，合同签订金额分别为800000元和870000元，被告人包瑛最终以合同签订金额800000元的合同向新疆油田公司财务处上交房产处置款并核销相关税费，其中70000元房屋差价款被被告人包瑛据为己有。
上述事实，有公诉机关当庭提交的以下证据予以证实。
1、被告人包瑛的户籍证明、个人基本情况表、聘任文件、新疆油田分公司人事处出具的证明、岗位说明书、资本运营部出具的证明、新疆石油管理局供应总公司的营业执照证实，被告人包瑛符合贪污罪主体身份的事实。
2、授权委托书、大连市沙河口区华升苑8号楼1单元1层1号房屋房产买卖合同、税收转账专用完税证、建设银行转账凭条、被告人包瑛建设银行卡账户明细等证据证实，处置大连市沙河口区华升苑8号楼1单元1层1号房产系被告人包瑛与买房人曹怀予具体商谈购房事宜，房产实际价格1020000元，而房产买卖合同签订价为960000元，购房款中有889189.5元由购房人曹怀予转入被告人包瑛个人建行卡中，另有130812.5元房款由买房人曹怀予代卖方新疆石油管理局物资供应总公司支付税金的事实。
3、授权委托书、大连市沙河口区敦煌南街83号2单元2层1号房产买卖合同、买卖契约、税收转账专用完税证、个人住房贷款申请表、个人购房担保合同、中国工商银行个人贷款凭证、大连银行取款凭条及现金交割单、存量房交易购房资金监管协议、大连银行转账支票、进账单、购房人陈德芳大连银行卡账户明细、被告人包瑛大连银行卡账户明细等证据证实，被告人包瑛处置大连市沙河口区敦煌南街83号2单元2层1号房产的实际成交价为920000元，而合同签订价为700000元，购房款中有360000元是购房人陈德芳在银行贷款后转入被告人包瑛的工行卡中，另有540000元的购房款做监管资金后转入被告人包瑛的大连银行卡中的事实。
4、授权委托书、大连市沙河口区敦煌南街87-3号4层1号房产买卖合同、税收转账专用完税证、940000元房款交接收条、中国工商银行个人业务凭证、被告人包瑛工商银行卡账户明细、购房人曲崎大连银行卡账户明细、购房人曲崎出具的关于支付房款的说明证实，被告人包瑛处置大连市沙河口区敦煌南街87-3号4层1号房产时实际成交价为940000元，而合同签订价为740000元，购房款中840000元由购房人曲崎直接转入被告人包瑛工行卡中，通过大连银行卡垫付了应由新疆石油管理局物资供应总公司缴纳的62047元税金，房款余款37953元通过中介公司支付给被告人包瑛的事实。
5、授权委托书、沈阳市大西路148号1-141号房产买卖合同及销售不动产统一发票、税收转账专用完税证、房屋所有权转移登记申请书、税收通用缴款书、资金监管招商银行凭证、中国建设银行客户回单、被告人包瑛昆仑银行卡账户明细、沈阳存量房交易资金监管确认书等证据证实，被告人包瑛处置沈阳市大西路148号1-141号房产时与购房人毛爱和签订了两份金额不同的合同，一份合同价款为870000元，一份合同价款为800000元，购房人毛爱和将其中的800000元购房款做资金监管后转入新疆石油管理局财务资产处账户内，另有70000元通过建行转入被告人包瑛的昆仑银行卡中的事实。
6、新疆油田公司资产处置科出具的关于包瑛负责参与处置资产的说明、关于物资供应总公司驻外工作组撤销工作的会议纪要、关于出售沈阳、大连等地房产的请示及批复文件（新油沈办〔2013〕1号、新油物供〔2013〕2号、3号、4号、5号）、包瑛、杨某甲在处置资产时所写的”总公司沈阳、大连房产处置情况汇报”、”沈阳、大连房产处置进展情况”、物资供应总公司驻外工作组房产处置工作总结、成立物资供应总公司内地房产处置工作组及具体工作计划、被告人包瑛所写的”关于申请资产处置奖励的报告、新疆油田分公司财务处出具的物资供应总公司驻外办事处房屋收款说明（附表）、物资供应总公司出具的物资供应总公司驻外工作组房屋处置款收款情况说明、单位往来三栏账、银行进账通知单、转账通知单、中国银行人民银行支付系统专用凭证、物资供应总公司位于大连、沈阳、青岛、郑州共14套房产的买卖合同、税收转账完税证、销售不动产统一发票、商品房销售缴款单等证据证实，2013年至2014年期间，物资供应总公司的驻外房产由资本运营部牵头负责处置，具体工作由被告人包瑛负责，杨某甲负责配合处置。在处置过程中，被告人包瑛未将其让部分买房人把购房款交于自己的银行卡中及签订与实际成交价不符的合同，并以低于实际成交价的合同进行核销的情况告知或请示相关领导的事实。
7、证人王某某、姜某某、漆某某、邹某某、李某某、杨雷刘振江等人的证言证实，被告人包瑛利用处置上述房产过程中，未将其让部分买房人把房款交于自己的银行卡中及其以低于实际成交价的合同进行核销的情况告知或向领导汇报，更未得到单位领导认可或批示，且将该项业务已核销完毕的事实。
二、挪用公款事实
2014年3、4月期间，被告人包瑛利用其参与处置新疆石油管理局物资供应总公司大连市、沈阳市房产的便利，挪用公款1120188.4元归个人使用，至同年10月20日才将上述公款予以上缴。具体如下：
1、2014年3月15日，被告人包瑛挪用100000元国有资产处置资金，用于支付其个人购买的南京市建邺区云锦路188号4幢2单元1505室房产定金。
2、2014年4月20日，被告人包瑛挪用1020188.4元国有资产处置金，用于支付其个人购买南京市建邺区云锦路188号4幢2单元1505室房产的购房款。
上述事实，有公诉机关当庭提交的以下证据予以证实。
1、被告人包瑛的户籍证明、个人基本情况表、聘任文件、新疆油田分公司人事处出具的证明、岗位说明书、资本运营部出具的证明、新疆石油管理局供应总公司的营业执照证实，被告人包瑛符合挪用公款罪主体身份的事实。
2、南京市商品房预售合同、销售不动产统一发票、房产证、土地使用权证、商品房预售款缴款通知书、银行卡刷卡消费存根、收据、商品房销售缴款单、被告人包瑛的昆仑银行卡明细、新疆油田分公司新疆油田管理局本部记账凭证及昆仑银行入账通知单证实，2014年3月15日，被告人包瑛从公款中挪用100000元用于个人购买南京市房产的定金。同年4月20日，被告人包瑛再次挪用1020188.4元万元公款用于个人购买南京市建邺区云锦路188号4幢2单元1505室房产的事实。
3、被告人包瑛昆仑银行入账通知单、现金进账单、中国石油新疆石油管理局财务处出具的物资供应总公司驻外办事处房产处置收款情况说明、被告人包瑛的供述和辩解、证人黄某某的证言证实，被告人包瑛先后挪用1120188.4元公款，用于个人购买南京市建邺区云锦路188号4幢2单元1505室房产，后于2014年10月20日被告人包瑛与妻子黄某某共同将挪用的处置金归还的事实。
另查明，2013年至2014年期间，被告人包瑛在油田公司财务科报销差旅费共计343587.40元。
2015年8月25日，被告人包瑛在西安市咸阳机场与单位失联，手机号码亦处于关机状态。同年8月28日，中共中国石油新疆油田分公司纪律检查委员会通过协调将被告人包瑛从杭州带回克拉玛依市接受组织调查。
2016年2月25日，被告人包瑛经新疆精卫法医精神病司法鉴定所鉴定，医学诊断：包瑛（针对本案）无精神病。刑事责任能力：有（完全）刑事责任能力。
本院认为，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。被告人包瑛是否构成贪污罪要看被告人包瑛是否有利用职务上的便利侵吞国有资产处置资金的事实。关于被告人包瑛侵吞国有资产处置资金的具体数额。庭审中，被告人包瑛对公诉机关指控的第1起贪污事实，即2013年9月2日，被告人包瑛在处置物资供应总公司大连市沙河口区华升苑8号楼1单元1层1号房屋时，采取签订房屋差价合同的方式，收取购房人曹怀予60000元房屋差价款未上交。第4起贪污事实，即2013年11月30日，被告人包瑛在处置物资供应总公司沈阳市大西路148号1-141号房产时，采取签订房屋差价合同的方式，收取购房人毛爱和70000元房屋差价款未上交的事实无异议。但对公诉机关指控的第2起贪污事实，即2013年11月15日，被告人包瑛在处置物资供应总公司大连市沙河口区敦煌南街83号2单元2层1号房产时，其实际收取购房人陈德芳房款920000元，而合同签订价款为700000元，其最终以合同签订价款向新疆油田分公司财务处上交房产处置款并核销相关税费，其中220000元房屋差价款被包瑛据为己有的事实辩称，依据购房人的汇款记录及被告人的银行卡明细，其收到的房屋差价款为200000元，至于中介公司工作人员滕伟陈述其将购房人所交的中介费20000元交给了被告人，但被告人并未收到，因此，该数额应从公诉机关指控被告人贪污数额中予以扣除。该起事实，公诉机关虽出示了房屋差价合同及买房人、中介公司工作人员的证人证言，但未提交中介公司向被告人包瑛支付20000元中介费的书面凭证，不排除被告人包瑛未收到该款的可能，因此，本院认定，被告人包瑛在该起事实中收到的房屋差价款为200000元。对于公诉机关指控的第3起贪污事实，即2013年11月18日，被告人包瑛在处置物资供应总公司大连市沙河口区敦煌南街87-3号4层1号房产时，采取签订房屋差价合同的方式，将其中200000元房屋差价款据为己有的指控。被告人包瑛辩称，依据其银行账户明细，其收取的房屋差价款为100000元，而非公诉机关指控的200000元，被告人未收到的购房款应从公诉机关指控的贪污数额中予以扣除。2015年9月5日，白碱滩区人民检察院侦查员从购房人曲崎处提取了房屋款交接收条，该收条载明：”甲方（即买方）确认收到乙方（即卖方）给付的坐落于沙河口区敦煌南街87-3-4-1号房屋的全部房款共计：人民币（大写）玖拾肆万元整（小写）￥940000元无误。甲方签字：包瑛，2013年12月4日（加盖新疆石油管理局物资供应总公司公章）”。该收条系被告人包瑛收到全额房款后给购房人曲崎出具的，其不可能在未足额收到购房款的情况下给购房人出具收条。该证据与购房人曲崎出具的关于支付房款的说明及曲崎代为缴纳的，应由新疆石油管理局缴纳的62407元税费票据凭证等证据均能相互认证。因此，对被告人包瑛辩称其收取的房屋差价款为100000元辩解，本院不予采信。至于被告人包瑛及其辩护人提出的，套取的资金全部用于支付处置房产过程中支付房产的维修费、拖欠的税费，协调关系过程中请客送礼，被告人手中尚有几十万元的未核销的票据，被告人没有贪污公款的事实，公诉机关对被告人犯贪污罪的指控不成立的辩护意见。依据2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院颁布施行的《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条明确规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。因法律已有明确规定，因此，对被告人包瑛及其辩护人提出的的该辩护意见，本院不予采纳。
综上，被告人包瑛身为国家工作人员，利用职务便利，采取签订房屋差价合同的方式侵吞国有资产处置金的数额为530000元。
关于挪用公款的事实，（1）挪用公款的具体数额：依据被告人包瑛的牡丹灵通卡(工商银行卡)账户历史明细清记载，该卡2013年10月29日开户；同年12月4日，购房人曲崎将购房款840000元汇入该卡中；同日，该卡存入17953元；12月21日，卡内存款产生利息141.8元；同年12月23日，购房人陈德芳将购房款360000元汇入卡中；2014年3月15日，被告人包瑛用该银行卡中的100000元支付个人购买南京市建邺区云锦路188号房产的定金。同年3月21日，卡内存款产生利息1053元；同年4月20，该卡存入300000元；当日，被告人包瑛用其该卡中的1400000元支付个人购买南京市建邺区云锦路188号房产的购房款。依据被告人包瑛大连银行卡（大连银行卡）账户历史明细记载，该卡2013年11月25日开户，2013年12月4日存入40000元；同日，购房人陈德芳将购房款540000元汇入该卡中；同年12月21日，该卡存入105.45元；2014年3月21日，该卡存入558.35元；2014年4月20日，被告人包瑛用该银行卡中的400000元支付个人购买南京市建邺区云锦路188号房产的购房款。从被告人包瑛的两张银行卡明细记载内容上看，汇入被告人包瑛个人银行卡账户的公款合计1740000元。2014年3月15日、4月20日，被告人包瑛从上述二张银行卡中支付南京市建邺区云锦路188号房产的购房款为1900000元，该款中即有购房人汇入的公款又有认定被告人贪污的公款及被告人个人的存款、借款及卡内存款利息，经核减被告人包瑛挪用公款的具体数额为1120188.4元（1900000元-420000元指控贪污数额-17953元-141.8元-1053元-300000元-40000元-105.45元-558.35元）。（2）关于归还公款的具体时间：依据被告人包瑛昆仑银行入账通知单、现金进账单记载，被告人包瑛通过其昆仑银行卡分别,于2014年10月20日上交新疆石油管理局财务处房产处置款1600000元；于2014年11月5日，上交新疆石油管理局财务处房产处置款539386元；于11月14日，上交新疆石油管理局财务处房产处置款340159元。依据2015年9月14日，中国石油新疆石油管理局财务处出具的物资供应总公司驻外办事处房产处置收款情况说明及被告人包瑛第一次上交房产处置款的时间结合被告人妻子的证言能够认定，被告人归还公款的时间应为2014年10月20日。至于被告人包瑛挪用公款后两张银行卡中产生的往来账目能否认定系被告包瑛归还公款的行为？因被告人包瑛的工商银行卡、大连银行卡是被告人包瑛以个人名义办理的，从被告人使用二张银行卡内的现金情况看，被告人包瑛可以任意支配使用，其让购房人将购房款汇入其个人银行卡的行为，未经单位领导允许，其也未向单位领导汇报，被告人单位中国石油新疆石油管理局财务处亦无从监管。其向自己的个人银行卡存钱的行为，不能视为归还公款。至于其在单位报销差旅费的行为与挪用公款事实没有关联不应核减其挪用公款的数额。
综上，被告人包瑛挪用国有资产处置资金的数额为1120188.4元。被告人包瑛身为国家工作人员，利用职务便利，采取签订房屋差价合同的方式侵吞国有资产处置金530000元事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控被告人包瑛犯贪污罪的指控成立，应当依法予以惩处。被告人包瑛挪用国有资产处置资金1120188.4元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已经构成挪用公款罪，公诉机关对被告人包瑛犯贪污罪、挪用公款罪的指控成立，应当依法予以惩处。被告人包瑛归案后，妄图以患精神病来逃避法律的追究，认罪态度较差，依法应从重处罚。为惩治犯罪，保障国家工作人员的职务廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十四条第一款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第六条、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人包瑛犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金500000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚决定执行有期徒刑七年，并处罚金500000万元（刑期自判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月31日起至2022年8月30日止，罚金于判决生效之日缴清）。
二、被告人包瑛贪污所得530000元继续追缴，追缴后发还被告人原单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 计 野
代理审判员 苏 静
人民陪审员 沈留军
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 刘子惜