江苏省无锡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏02行终33号
上诉人（原审原告）周佩珍。
上诉人（原审原告）周伟新（系周佩珍之子，受周佩珍的特别授权委托）。
被上诉人（原审被告）无锡市南长区扬名街道办事处，住所无锡市南长区南湖大道***号。
法定代表人徐杰，该办事处主任。
出庭应诉的行政机关负责人朱伟，该办事处副主任。
委托代理人赵丽娜，江苏崇宁律师事务所律师。
上诉人周佩珍、周伟新因与无锡市南长区扬名街道办事处（以下简称扬名街道办）违法建设行政强制、行政赔偿一案，不服无锡市南长区人民法院（2015）南行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日立案受理并依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定事实如下：姚巷17号房屋产权人为周顺富，共有人为周佩珍，建筑面积224.96平方米，土地使用权人为周顺富。周顺富与周佩珍系夫妻关系，周伟新系周顺富、周佩珍之子，周顺富因死亡于2005年5月20日注销户口。关于涉案被拆除房屋的情况，审理中，原审原告陈述为周伟新于2003年在姚巷17号房屋原合法建筑基础上自行增建，增建没有经过相关部门审批，没有审批手续，该增建部分分两次被拆除，其中第二次被拆除的面积为53.9平方米，姚巷17号房屋原合法建筑未拆除。审理中，原审被告扬名街道办对原审原告陈述的增建时间及第二次拆除面积均予以认可，原审法院据此确认增建时间为2003年，第二次被拆除的面积为53.9平方米。姚巷17号房屋增建部分第二次强制拆除的时间为2012年11月27日，因不服该强制拆除行为，周佩珍、周伟新遂向法院提起行政诉讼。
另查明：2012年11月22日，周佩珍、周伟新对南长区城市管理局（以下简称南长区城管局）于2012年11月21日在姚巷17号墙壁上张贴《违法建设拆除告知书》的行为不服，向无锡市南长区人民政府（以下简称南长区政府）申请行政复议，请求确认南长区城管局作出的《违法建设拆除告知书》具体行政行为违法，并依法予以撤销。2013年1月8日，南长区政府作出（2013）南行复第1号《行政复议决定书》，撤销南长区城管局对周佩珍、周伟新发出的《违法建设拆除告知书》。
2012年12月6日，周佩珍、周伟新通过邮政快递向南长区政府申请行政复议，请求确认扬名街道办于2012年11月27日强拆其合法房屋的具体行政行为违法，并请求依法予以赔偿。2013年1月31日，南长区政府作出（2013）南行复第2号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，驳回周佩珍、周伟新的行政复议申请。
2012年12月2日、2012年12月4日，周佩珍、周伟新两次以邮寄方式向无锡市公安局申请行政复议，以“被申请人不履行保护申请人财产安全等”为由，要求确认无锡市公安局南长分局处警行为违法并责令予以赔偿。2013年2月4日，无锡市公安局作出锡公行复字（2012）第86号《行政复议决定书》，驳回周佩珍、周伟新的行政复议请求。该复议决定书查明事实部分载明“2012年11月27日8时35分左右，无锡市公安局110报警台接到手机号码为1359051的电话报警称'梁中村姚巷17号有三十多人准备打架'，立即指令被申请人南长分局下属的扬名派出所处警。民警赶至现场，发现没有报警人所称的打架情况。经现场了解，系申请人周伟新、周佩珍不满扬名街道等部门对其位于梁中村姚巷17号、41号房产的违章建筑进行拆除而报警。民警进一步了解情况获知，扬名街道对申请人违章建筑进行拆除前已进行了告知，并在相应建筑物上张贴了拆违通知书。”
2013年10月18日，扬名街道办向周佩珍作出《关于周佩珍信访事项的答复》。主要载明：……2、关于存在暴力拆迁等违法行为的问题。你所反映的所谓强拆行动实际是相关单位对姚巷17号、41号房屋违法建设部分进行违建拆除，在实施拆除前均履行了“事前告知，限期自行整改”等程序，因你在期限内未进行整改的情况下才实施的依法拆违行为。3、关于要求给予停业损失及精神赔偿的问题。姚巷17号房屋权属证书上载明该房产为私产，并非商业经营用房，因此在拆迁安置时应按住宅房屋进行拆迁补偿安置……。你们提出的停业损失和精神赔偿具有不可预知性和无具体执行标准，也没有政策依据，因此关于补偿的问题你可以结合拆迁安置和拆迁方进行协商处理。
又查明：2010年5月10日，南长区个体私营经济协会向周伟新颁发了会员证。同日，无锡市工商行政管理局南长分局向周伟新颁发个体工商户营业执照，执照上载明：字号名称南长区三喜养生保健足浴馆，经营者姓名周伟新，组成形式个人经营，经营场所无锡市扬名镇梁中村姚巷17号，执照有效期自2010年5月10日至2014年5月10日。原审审理中，周伟新陈述南长区三喜养生保健足浴馆即为三喜会所，会所开办在姚巷17号合法建筑及无证面积内，诉请中要求赔偿停业损失即为三喜会所的停业损失；每月1.8万元的赔偿标准系根据平时的经营收入得出，但其没有相关的账册凭证和纳税记录。
再查明：2011年4月26日，扬名街道办、无锡市广厦房屋中介拆迁有限公司向姚巷地块发出《告住户书》，姚巷17号房屋在该《告住户书》中所列明的拆迁范围。该《告住户书》附件《（姚巷）拆迁补偿安置办法》载明：拆迁补偿安置的原则：……2、被拆迁房屋属于无证建筑、临时建筑和已建新房后应拆除而未拆除的旧房不作调换产权处理，按每平方米200-300元标准补贴。……4、被拆迁房屋装潢经评估公司按实际评估结果给予补偿，无证建筑、临时建筑等不作调产处理的房屋装潢不予补偿。
原审审理中，扬名街道办根据周佩珍、周伟新提供的强拆现场照片，确认当时出现在强拆现场的人员有：时任扬名街道办副主任胡泉源、时任梁中社区书记诸全南、时任扬名街道城管中队中队长庄学秋、时任扬名街道城管中队副中队长华振邦、时任扬名街道拆办主任潘建国。扬名街道办并在庭审中明确扬名街道的城管队员由扬名街道自己招录和管理，薪资待遇都是由扬名街道来发放，属于扬名街道工作人员。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案被拆除的姚巷17号房屋增建部分是否为违法建设；二、扬名街道办是否于2012年11月27日实施了对姚巷17号房屋增建部分的拆除行为；三、周佩珍、周伟新的赔偿请求依法能否予以支持。
关于争议焦点一。原《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日至2007年12月31日施行）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，姚巷17号房屋在2003年增建时未取得规划许可，在2012年拆除前亦未能补办相应的审批手续，故该增建部分为违法建设。
关于争议焦点二。根据周佩珍、周伟新提供的强拆现场照片、市公安局锡公行复字（2012）第86号《行政复议决定书》以及本案当事人在庭审中的陈述等证据，可以认定扬名街道办于2012年11月27日对姚巷17号房屋违法建设组织相关部门实施了拆除行为，故对于扬名街道办未对姚巷17号房屋违法建设实施强制拆除行为的辩解不予采纳。根据《无锡市城市管理相对集中行政处罚权办法》（2007年7月11日无锡市人民政府令第88号发布），违法建筑物、构筑物或设施的查处、纠正职权应由市城市管理行政执法部门行使，扬名街道办依法不具有拆除违法建设的权限，其所实施的拆除行为亦未取得相关授权。因涉案违法建设已被拆除，该拆除行为不具有可撤销的内容，故应确认扬名街道办于2012年11月27日对姚巷17房屋的违法建设部分进行拆除的行为违法。
关于争议焦点三。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。该法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，被拆除的姚巷17号房屋的增建部分为违法建设，依法不应恢复原状，故原审原告恢复原状的诉请不能得到支持。审理中，扬名街道办提出如法院认定扬名街道办实施了拆除行为，考虑到原审原告的实际情况，愿意按照670元每平方米的标准赔偿原审原告的财产损失，但由于该标准高于当时姚巷地块针对无证建筑的拆迁补偿标准，请法院明确该标准仅适用于本案。原审法院认为，违法建设不是合法存在物，原审原告对于违法建设具有主观过错，本应自行予以拆除。即使由原审原告自行拆除，在拆除过程中也不可避免会造成一定的毁损，拆除后的建筑材料对于原审原告而言其价值亦属十分有限。根据《告住户书》及其附件《（姚巷）拆迁补偿安置办法》，按照当时姚巷17号房屋所在地块的拆迁补偿政策，对于无证建筑不作调换产权处理，按每平方米200-300元标准补贴，房屋装潢不予补偿。现扬名街道办出于真实意思表示自愿进行赔偿，且提出的赔偿标准大幅高于当时姚巷地块无证建筑的拆迁补偿标准，该赔偿方案具有合理性，予以采纳。因扬名街道办系针对本案提出的赔偿标准，其要求明确该标准仅适用于本案，可予支持。据此，原审法院认定扬名街道办应向原审原告支付的财产损失金额为53.9平方米670元=36113元。
关于原审原告赔偿停业损失的诉请。原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。因周佩珍、周伟新未提交其停业损失的相关证据，故对于原审原告此项诉请依法不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、第三十二条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，判决如下：一、确认扬名街道办于2012年11月27日拆除无锡市扬名镇梁中村姚巷17号房屋的违法建设部分的行为违法。二、扬名街道办于本判决生效之日起十日内赔偿周佩珍、周伟新财产损失36113元。三、驳回周佩珍、周伟新其他诉讼请求。本案诉讼费人民币50元（已由周佩珍、周伟新预交），由扬名街道办负担。扬名街道办于本判决发生法律效力后三日内将所负担的诉讼费直接支付给周佩珍、周伟新。
上诉人周佩珍、周伟新上诉称，一、原审事实认定超出案件审理范围。上诉人房屋是不是违章建筑不应是本案的审理范围。是否违章建筑的认定权在规划行政部门。法院无权对建设行为是否违法直接进行审查认定。二、本案认定事实错误。上诉人被拆房屋建于2003年，当时《中华人民共和国城乡规划法》还未颁布，故上诉人的房屋不可能因为违反该法而构成违建。三、原审判决适用法律错误。原审判决引用的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定的是城市规划区内建设的行为，2003年上诉人房屋所在区域并没有纳入城市规划区。另外，其引用的《中华人民共和国城乡规划法》颁布于上诉人建设行为之后，根据法不溯及既往的原则，不能据此认定上诉人房屋属于违建。原审法院给上诉人课以“补办”义务没有法律依据。四、上诉人合法房屋被侵权，应根据《民法通则》第一百一十七条第二款恢复原状或折价赔偿，这里的折价赔偿当然是按市价折价。原审法院按被上诉人自报的670元的标准来判决被上诉人承担责任显然错误。综上，请求撤销原审判决第二项，即“无锡市南长区扬名街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿周佩珍、周伟新财产损失36113元”。判决被上诉人按照市场价对上诉人进行赔偿。
被上诉人扬名街道办答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告扬名街道办在提交答辩状期间未向法院提交证据。原审审理中，原审法院要求扬名街道办补充提交了《告住户书》及其附件《（姚巷）拆迁补偿安置办法》，并依职权向南长区城管局党政办主任殷有军制作谈话笔录一份。
原审原告周佩珍、周伟新提供如下证据：1、无锡市公安局锡公行复字（2012）第86号《行政复议决定书》；2、南长区政府（2013）南行复第1号《行政复议决定书》；3、行政复议申请书和南长区政府（2013）南行复第2号《行政复议决定书》；4、周顺富的户籍信息证明、周佩珍和周伟新的户口簿复印件；5、姚巷17号房屋所有权证、宅基地使用证；6、个体工商户营业执照和南长区个体私营经济协会会员证；7、扬名街道办于2013年10月18日向周佩珍作出的《关于周佩珍信访事项的答复》；8、强拆现场照片打印件（标题为无锡城管阴损民房）；9、三张大页的彩照和强拆现场指挥者、现场参与实施者人员名单。
当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。
经审查，原审判决认定事实清楚。本院据此确认的案件事实与原审无异。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，上诉人对于原审判决确认扬名街道办于2012年11月27日拆除无锡市扬名镇梁中村姚巷17号房屋的违法建设部分的行为违法，并无异议。经审查，原审法院判决确认拆除行为违法，并无不当。上诉人上诉主要是针对原审判决对姚巷17号房屋增建部分认定为违法建设，以及按670元每平方米的标准判决被上诉人赔偿损失有异议。鉴于上诉人在原审中认可上述房屋增建部分没有经过相关部门审批，且并未提供证据证明房屋增建部分系合法建筑，因此，原审法院据此认定姚巷17号房屋增建部分系违法建设，并无不当。且该认定系法院根据举证责任及双方当事人的举证情况所进行的事实认定，属于诉讼程序中的司法判断行为，亦是本案审理赔偿请求所必经的程序。因此，对于上诉人认为原审事实认定超出案件审理范围的主张，本院不予支持。同时，鉴于上述事实认定，上诉人认为应当对房屋增建部分按市场价进行赔偿的主张，无事实与法律依据，本院亦不予支持。原审法院判决被上诉人按其自报的670元每平方米的较高标准进行赔偿，并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周佩珍、周伟新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学雁
审 判 员 马 云
代理审判员 卢文兵
二〇一六年四月十二日
书 记 员 陈胜利