四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终337号
抗诉机关四川省简阳市人民检察院。
原审被告人李果，男，1976年8月16日出生，汉族，无业，户籍所在地四川省简阳市。2016年7月12日因涉嫌犯盗窃罪被四川省简阳市公安局刑事拘留，同月26日经四川省简阳市公安局决定取保候审；2017年2月14日经四川省简阳市人民法院决定由四川省简阳市公安局执行逮捕，同年3月2日因其患严重疾病经四川省简阳市人民法院决定取保候审。
原审被告人江素芝，女，1977年8月5日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地四川省简阳市。2016年7月12日因涉嫌犯盗窃罪被四川省简阳市公安局刑事拘留，同年8月18日经四川省简阳市公安局决定取保候审,2017年2月14日经四川省简阳市人民法院决定由简阳市公安局执行逮捕。
四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人李果犯抢劫罪、原审被告人江素芝犯盗窃罪一案，于二〇一七年二月十四日作出(2016)川2081刑初438号刑事判决。宣判后，四川省简阳市人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。成都市人民检察院指派检察员刘琴出庭履行职务，原审被告人李果、江素芝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年7月11日20时许，被告人李果、江素芝来到简阳市石桥镇“亿联国际商贸城”水上乐园停车场附近，李果使用携带的钥匙打开被害人文某停放于此的一辆白色“奇蕾”牌电瓶车车锁，由江素芝将电瓶车推往简阳市沱四桥方向。文某在其儿子阮某2（未成年人）的告知下，发现其电瓶车被盗，遂进行追赶，后在石桥镇中心卫生院外将推行电瓶车的江素芝拦下，并阻止江素芝离开。李果随后赶到，向文某提出“私了”。江素芝趁机离开。文某见状，继续对江素芝进行追赶，并将其拦下，二人发生抓扯。此时，接到妻子文某电话的被害人阮某1赶到，使用皮带抽打江素芝。李果见状，便进行阻挡。期间，阮某1对李果进行抽打，致李果头部受伤流血，李果摸出随身携带的一把折叠刀并展开，与阮某1对峙。简阳市公安局民警随后赶到现场，挡获了李果和江素芝，扣押了被盗电瓶车及李果使用的刀具。经鉴定，被盗的电瓶车价值人民币1872元。该车现已发还被害人。李果、江素芝到案后，如实供述了盗窃电瓶车的事实。
原判认为，被告人李果、江素芝以非法占有为目的，窃取他人财物且数额较大的行为，构成盗窃罪，且系共同犯罪。李果、江素芝到案后，如实供述其盗窃电瓶车的事实，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。对控辩双方争议焦点，原判评判如下：1.关于李果称没有用刀威胁被害人，亦未刺向被害人，不构成抢劫罪的辩解意见。经查，能证明李果用刀威胁并捅刺被害人阮某1的证据仅有被害人阮某1、文某的陈述及证人阮某2的证言，且上述三人系一家人，在侦查机关的第一次陈述都是在2016年7月12日00时22分以后作出，距案发时间已经三个小时之久，根据常理，不排除被害人一家有交流案情的可能；本案二被告人第一时间被抓获，到案后关于因被打而拿刀防卫的说法高度一致，且确实存在阮某1首先用皮带抽打被告人的情况，故本案证明李果持刀用以抗拒抓捕并当场使用暴力或者以暴力相威胁的证据不足，不能排除其持刀防卫的可能性。另外，根据现有证据，本案被告人主要是以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度相对较小，也未造成伤害后果。故李果的行为不符合转化型抢劫的构成要件，其仅构成盗窃罪,对该辩解意见予以采纳。2.关于江素芝称未与被害人文某发生抓扯的辩解意见。经查，江素芝因盗窃文某电瓶车后被文某发现，进而发生抓扯，该事实有被害人文某、阮某1、证人阮某2的陈述以及被告人李果的供述证实，证据充分。该抓扯行为系江素芝欲摆脱文某的控制而产生，并不影响江素芝盗窃罪的定性，故对该辩解意见不予采纳。公诉机关指控李果持刀威胁并捅刺被害人阮某1的事实证据不足，李果犯抢劫罪的定性不当，不予支持。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，认定：一、被告人李果犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人江素芝犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；三、对扣押在案的作案工具予以没收。
宣判后，原公诉机关四川省简阳市人民检察院不服，提出抗诉，其主要抗诉意见如下：1.原判认定被告人李果持刀抗拒抓捕并当场使用暴力或者以暴力相威胁的证据不足，系事实认定错误，以致适用法律错误，对李果应依照刑法第二百六十九条规定以抢劫罪定罪处罚。理由为：首先，被害人一方三人虽系一家人，但取证程序符合法律规定，且三人接受询问时间重叠并由不同侦查人员取证，不能仅就作证时间距案发三小时之久，就推定被害人方存在交流案件的可能，故被害人一家的陈述应作为证据使用；其次，被告人李果与江素芝系夫妻关系，二人到案后关于李果使用刀具的供述前后不一；再次，被告人李果、江素芝的供述与被害人文某的陈述相互印证证实，李果拿出刀具的主观心态不仅是为了其妻被打泄愤，也是借此威胁被害人，使得二人能够顺利逃离；最后，被告人李果、江素芝盗窃已经既遂且犯罪金额为1872元，其为抗拒抓捕当场使用暴力相威胁的行为，应当符合刑法第二百六十九条规定的抢劫罪。2.原审被告人李果在一审判决前，另有新的盗窃事实未判决，应当按照《中华人民共和国刑法》的规定处罚。
成都市人民检察院出庭检察员支持上述抗诉意见，认为原审被告人李果的行为应按照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条规定以抢劫罪定罪处罚。
经审理查明，2016年7月11日20时许，原审被告人李果、江素芝在四川省简阳市石桥镇“亿联国际商贸城”水上乐园停车场附近，趁无人看管，伺机盗窃被害人文某停放此处的白色“奇蕾”牌电动车一辆，由李果使用随身携带钥匙打开车锁，江素芝将该车推走，并朝简阳市沱四桥方向离开。随后，被害人文某之子阮某2发现其家电动车被一陌生女子推走，车锁上还插着钥匙，遂告知文某。文某立即追赶至简阳市石桥镇中心卫生院外，将正推行其电动车的江素芝拦下，后李果赶到并提出与文某“私了”，江素芝趁机离开。文某见状，继续追赶江素芝，二人发生抓扯。此时，接到妻子文某电话的被害人阮某1赶到，使用皮带先后抽打江素芝、击打李果头部，致李果头部流血，李果摸出随身携带的一把折叠刀展开并向被害人阮某1显示予以威胁，与阮某1对峙。
简阳市公安局民警随即赶至现场，将原审被告人李果和江素芝挡获，当场扣押被盗电动车一辆、车锁上所插钥匙一串，并从李果处扣押其所使用的刀具一把，该刀具为单刃折叠尖刀，闭合状态长约18厘米，展开后全长约32厘米、刀刃长约15厘米。后民警将李果送往简阳市中医医院检查，经CT影像诊断李果额顶部头皮软组织肿胀，头部其他部位未见确切伤情。经鉴定，被盗电动车价值人民币1872元，已发还被害人。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关接到被害人文某电话报警等情况。
2.到案经过，证实被告人李果、江素芝被挡获的经过。
3.户籍信息,证实被告人身份情况。
4.现场勘验笔录、现场平面图及照片，证明案发现场情况。
5.辨认笔录，证实被告人江素芝对所盗电动车及盗车地点进行指认；被害人文某、阮某1、阮某2辨认出了被告人李果和江素芝；被害人阮某1辨认出被告人李果所使用刀具。
6.公安机关扣押决定书、扣押清单及发还清单，证明公安机关当场扣押被盗电动车及被告人李果使用的盗车钥匙及刀具的情况，并将被盗电动车发还被害人。
7.简阳市价格认证中心关于被盗电动车的价格认定意见、购买票据，证实经鉴定涉案被盗电动车价值人民币1872元。
8.通话记录，证实案发当天二被告人之间电话联系的情况。
9.简阳市中医医院CT影像诊断报告，证实案发当天民警挡获李果后，将其送往简阳市中医医院院诊治，经CT影像诊断李果头部额顶部头皮软组织肿胀并少许积气，颅脑未见确切脑挫裂伤及出血征象，颅骨未见确切骨折。
10.吸毒人员动态管控信息，证实李果系吸毒人员。
11.证人阮某2（被害人文某之子）的证言。
12.被害人文某的陈述。
13.被害人阮某1的陈述。
14.被告人江素芝的供述。
15.被告人李果的供述。
本院认为，原审被告人李果、江素芝以非法占有为目的盗窃他人数额较大的财物，在被害人发现后，李果为抗拒抓捕当场持刀以暴力相威胁，原审被告人李果的行为已构成抢劫罪，但因其意志以外的原因未能实际获取财物，也未造成被害人人身伤害后果，属抢劫未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；原审被告人江素芝在盗窃后就李果持刀暴力威胁的行为，二人之间无共同犯意和行为，不构成抢劫罪的共犯，其行为应构成盗窃罪。原审被告人李果、江素芝到案后如实供述主要犯罪事实，量刑时酌定从轻处罚。
针对抗诉机关所提原审被告人李果的犯罪行为应依照刑法第二百六十九条认定为抢劫罪的抗诉意见，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条之规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，结合本案：第一，原审被告人李果伙同江素芝相互分工、相互配合实施了盗窃他人数额较大财物的行为，其行为已构成盗窃罪，符合转化性抢劫的前提条件；第二，在二人实施盗窃行为后，离开现场时被被害人发现，被害人当即追赶，其后所实施的暴力威胁行为与盗窃行为在时间和空间上具有紧密型，符合转化性抢劫的“当场性”要求；第三，原审被告人李果在盗窃后为抗拒抓捕而当场持刀使用暴力相威胁，符合转化性抢劫的行为要件。从本案证据来看，就李果是先使用刀具刺向被害人还是其被阮某1击打头部流血后才使用刀具，被告人和被害人双方各执一词，且无客观证据或第三方证人予以反映现场发生的情况，但结合双方在侦查机关所作陈述及被告人李果在一、二审庭审期间的当庭供认及在案物证等证据，足以证实李果在抗拒抓捕过程中有使用凶器向被害人显示而予以威胁的行为；第四，原审被告人李果的持刀威胁行为具有抗拒抓捕的主观目的。结合整个案发过程，在被害人文某发现江素芝，二人发生抓扯后，李果迅速赶到并帮助江素芝试图逃脱抓捕，后阮某1赶到为阻止二人逃脱使用皮带进行抽打，其后李果使用刀具向被害人故意显示，从其主观心态来看，一方面为了抑制被害人对其抽打而阻拦其逃脱的私力救济行为，另一方面也为达到抗拒抓捕而逃离现场的目的；第五，原审被告人李果的持刀行为具有直接的人身危险性和社会危害性。其随身所携带展开全刀长约32厘米、刀刃长达约15厘米的刀具，故意向被害人加以展示，应属于使用凶器相威胁，有现实的人身危险性，属于可能导致严重后果的极其危险行为。最后，原审被告人李果的行为不属于仅以摆脱方式逃脱抓捕，暴力程度较小的行为，“摆脱方式”应是指被告人以回避、挣脱为目的，采取暴力程度不明显的被动逃脱抓捕的行为，如推搡、拉拽、甩脱等，而本案中李果为抗拒抓捕而主动持刀指向被害人向其有意显示，具有现实的暴力威胁，其暴力程度已达到足以压制对方反抗的程度，与普通抢劫的暴力程度相当，不能认定为暴力程度较小的单纯摆脱方式逃脱抓捕。至于原审被告人李果的行为是否具有“持刀防卫的可能性”，本案中被害人在报警后、公安机关未到达现场之前，为防止被告人逃脱，采取相互抓扯及皮带抽打等自力救济方式，并非出于伤害的主观故意，不具有不法侵害的前提，其行为并未超过社会公众所认可的明显的合理限度，亦仅造成被告人李果头部软组织挫伤的表皮损伤后果，故李果的行为不具有正当防卫的前提。综上，原审被告人李果的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十九条之规定，应以抢劫罪追究其刑事责任，该抗诉意见成立，本院予以支持。
针对抗诉机关所提原审被告人李果在一审判决前，另有新的盗窃事实未判决，应按照《中华人民共和国刑法》的规定处罚的抗诉意见，本院认为，本案一审判决前原公诉机关并未就李果“新的盗窃事实”提出补充起诉或指控，原审法院依照本案指控事实和证据作出判决，并无不当，故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原判适用法律错误，量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省简阳市人民法院(2016)川2081刑初438号刑事判决的第二、三项，即:被告人江素芝犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；对扣押在案的作案工具予以没收；
二、撤销四川省简阳市人民法院(2016)川2081刑初438号刑事判决的第一项，即：被告人李果犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；
三、原审被告人李果犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月18日起至2018年10月16日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 于忠
审判员 陈娜
审判员 陈楠
二〇一七年五月十五日
书记员 刘婷