重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00246号
上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区北环路72号。
法定代表人：王登武，该公司董事长。
委托代理人：张敬东，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：任冰，该公司员工。
上诉人（原审被告）：重庆西部现代物流产业园区开发建设有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区土主路199号。
法定代表人：罗书权，该公司董事长。
委托代理人：石煜，重庆必成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆极汇电力安装有限公司，住所地重庆市渝中区李子坝正街43-46号。
法定代表人：杜增洪，该公司总经理。
委托代理人：张凯，重庆丽达律师事务所律师。
委托代理人：付涛，重庆丽达律师事务所律师。
上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局安装公司）、重庆西部现代物流产业园区开发建设有限责任公司（以下简称西部物流开发公司）与被上诉人重庆极汇电力安装有限公司（以下简称极汇电力安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2015年3月31日作出（2014）渝一中法民初字第00347号民事判决，中建七局安装公司、西部物流开发公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月23日、8月21日、10月27日公开开庭审理了本案，中建七局安装公司的委托代理人张敬东、任冰，西部物流开发公司的委托代理人石煜，极汇电力安装公司的法定代表人杜增洪及其委托代理人张凯、付涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：极汇电力安装公司具有送变电工程专业承包等资质。
2010年10月18日，西部物流开发公司与中建七局安装公司签订《中干线中段、北线延长线和多式联运区一、二支线道路电缆沟施工合同》。该施工合同的合同协议书第3条约定签约合同价为17807127.13元。合同专用条款第1.1.2.6条约定：中干线中段电缆沟工程监理人为重庆亚太工程监理有限公司；多式联运区一、二支线电缆沟工程监理人为重庆中泰工程监理有限公司；北线延长线电缆沟工程监理人为重庆永安监理有限公司；多式联运区公用开闭所监理人为重庆林欧监理有限公司。第4.2条履约担保退还期限及方式约定：履约保证金在项目验收合格、且资料备案移交后30个工作日内一次性退还。第5.1.1条承包人负责采购、运输和保管的材料约定：本投标工程所有材料及设备均由承包人采购，承包人必须保证所采用的材料符合国家和地方现行规范标准，符合发包人要求材质部分的材料品牌、规格及其他技术要求，具体按发包人相关管理办法执行。第5.2.1条发包人提供的材料和工程设备及验收约定：不采用。第17.3.3（4）条进度款及最终结清付款：工程进度付款按月支付，根据专用合同条款第17项计量与支付，支付审定工程价款的75%。当工程竣工时支付至合同价款与发包人审定的工程变更价款之和的80%时暂停支付。支付方式：转账支票或银行承兑汇票。最终结算付款：工程竣工结算审核完毕后支付至审定结算总价的90%。剩余10%支付办法：5%作为审计预留金，国家审计审定金额为本工程最终结算金额，国家审计完毕扣除审减金额后予以支付；5%作为质量保证金，工程质量缺陷责任期满，承包人完成缺陷责任，发包人签订了缺陷责任期终止证书后予以支付。第18.2条竣工验收申请报告约定：竣工资料内容：国家建设工程档案验收所需的所有资料；竣工资料份数：竣工验收后承包人向发包人提交经城建档案馆验收合格的完整的竣工图和工程竣工技术档案资料一式叁套，电子文档壹套。
2011年10年22日，极汇电力安装公司作为承包方（乙方）与中建七局安装公司签订了《单位工程承包经营责任书》。该单位承包经营责任书约定的工程概况、承包范围与中建七局安装公司与西部物流开发公司的合同相同。承包方式为劳务总包、包辅材。《单位工程承包经营责任书》第七条约定合同造价17807127.13元。第八条材料及设备供应约定：工程上所使用的材料和设备，如集团公司有经营的品种，在保证质量价格不高于市场价格的情况下优先使用。第九条内务管理及费用计取办法约定：1.本工程承包工程专款，每次付款应经公司代表签字后方可支付。2.工程实行自负盈亏，所发生的债权债务均由承包方承担，并承担工程质量在有关国家规定的终身责任。3.营业税及其它税费用由乙方按主合同规定要求时间及时交纳。4.本工程的招标费用、施工报建费用、市建委管理费用、劳动局人口管理费、定额管理费、人身伤亡保险费，环保环卫费及各主管部门的收费均由乙方承担，并承担由此引起的罚款。第十条第一款约定：承包方承担集团公司与建设单位所签订的合同中的所有责任。中建七局安装公司代表郭田勇在协议上签字。
极汇电力安装公司与中建七局安装公司签订协议后，极汇电力安装公司进场施工。2012年3月12日，中建七局安装公司西部物流园主干线项目部向极汇电力安装公司发送的《关于“物流园中干线中段道路电缆沟施工进度”的通知》表明：由于极汇电力安装公司的原因，双方协议约定的中干线中段、北线延长线和多式联运区一、二支线道路电缆沟工程本应已竣工并交付使用，但该工程至今仍未能按照合同约定全面完工交付。并要求极汇电力安装公司务必于2012年3月15日前交付中干线电缆沟工程（大川项目使用段），其余段工程必须在2012年4月1日前全面完工交付。2012年6月7日，郭田勇与杜增洪等人形成《会议纪要》，对完工时间、工程支付、工程量的核定、工程款的结算等形成了意见。2013年1月23日，西部物流开发公司、重庆亚太工程建设监理有限公司、中建七局安装公司共同形成了《重庆西部现代物流产业园区开发建设有限责任公司关于物流园中干线中段、多式联运区一、二支线电缆沟工程预验收会议纪要》，同意涉案工程通过预验收。并对工程存在的质量和缺陷问题整改要求。2013年11月21日，极汇电力安装公司通过顺风快递公司将涉案工程资料寄送到郭田勇指定的中建七局安装公司所在地西安市高新区科技路48号创业广场B座1204室范玉晶收。2013年10月30日，中建七局安装公司将上述相同的工程资料移交给西部物流开发公司。2014年1月13日，中煤科工集团重庆设计研究院有限公司向委托人西部物流开发公司出具了《中干线中段、多式联运区一、二支线道路电缆沟施工结算审核报告》，涉案工程审定金额为16176397.44元。2011年10月25日，极汇电力安装公司代中建七局安装公司向西部物流开发公司缴纳了保证金89万元。极汇电力安装公司以中建七局安装公司的名义缴纳税款共计324468.63元；极汇电力安装公司认可收到工程款383万元。中建七局安装公司和西部物流开发公司均认可西部物流开发公司已支付工程进度款12941117.95元。中建七局安装公司确认收到西部物流开发公司返还的履约保证金89万元。
另查明：2012年4月24日，极汇电力安装公司的杜增洪、重庆利旭建筑有限公司（以下简称利旭建筑公司）涂增全，中建七局安装公司廖明军作为见证人签订了《重庆物流园项目工程量确认书》，该确认书载明：重庆西部物流园中干线项目由极汇电力安装公司和利旭建筑公司共同施工。为避免纠纷，对极汇电力安装公司施工内容和利旭建筑公司施工内容予以明确。利旭建筑公司施工内容为：二支线所有工程量（含开闭所、管路敷高设部分需要返工处理）；北线延长线部分所有工程量；中干线19#-24#桩左右幅所有工程量。其余部分工程为极汇电力安装公司施工内容。
中建七局安装公司认为其通过中国工商银行、招商银行、建设银行向重庆极立利商贸有限公司（以下简称极立利商贸公司）支付了保证金68万元，另通过银行向极立利商贸公司转账10.5万元，通过代为支付农民工工资方式支付10万元，共计返还了保证金89万元。极汇电力安装公司否认收到了返还的保证金。
极汇电力安装公司起诉请求：1.确认极汇电力安装公司与中建七局安装公司签订的《单位工程承包经营责任书》无效；2.中建七局安装公司立即支付极汇电力安装公司欠付的工程款12395938.6元，并支付资金占用损失暂定20万元；3.中建七局安装公司返还极汇电力安装公司代缴的履约保证金89万元并支付资金占用损失暂定17117.26元；4.中建七局安装公司返还极汇电力安装公司垫付的税款474675.95元并支付资金占用损失暂定39244.66元；5.本案诉讼费由中建七局安装公司、西部物流开发公司承担。之后，极汇电力安装公司明确其诉讼请求为：1.确认极汇电力安装公司与中建七局安装公司签订的《单位工程承包经营责任书》无效；2.中建七局安装公司立即支付极汇电力安装公司欠付的工程款12395938.6元，并支付资金占用损失821734.95元，西部物流开发公司在欠付工程款范围内承担补充支付责任；3.中建七局安装公司返还极汇电力安装公司代缴的履约保证金89万元并支付资金占用损失57850元；4.中建七局安装公司返还极汇电力安装公司垫付的税款474675.95元并支付资金占用损失暂定54389.89元；5.本案诉讼费由中建七局安装公司、西部物流开发公司承担。
一审法院认为，中建七局安装公司获得西部物流开发公司建设的涉案工程项目后，中建七局安装公司又与极汇电力安装公司签订了《单位工程承包经营责任书》，根据该协议第十条第一款约定：承包方（极汇电力安装公司）承担集团公司与建设单位所签订的合同中的所有责任。因此中建七局安装公司将涉案工程项目的施工内容全部交由极汇电力安装公司施工。虽然极汇电力安装公司具有承担涉案工程项目施工的资质资格，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。中建七局安装公司与极汇电力安装公司签订的《单位工程承包经营责任书》明为承包经营，实为工程转包。中建七局安装公司认为与极汇电力安装公司之间签订的协议仅为劳务分包理由不能成立，该院不予采纳。中建七局安装公司与极汇电力安装公司签订的《单位工程承包经营责任书》为无效合同。
关于涉案工程项目实际施工人中与中建七局安装公司的合同相对人是谁的问题。中建七局安装公司认为涉案工程由极汇电力安装公司和利旭建筑公司共同施工完成，极汇电力安装公司只能享有其实际施工部分的工程价款。经查，本案中，中建七局安装公司将涉案工程项目的全部施工内容转包给极汇电力安装公司，此后并未与极汇电力安装公司签订或达成变更工程项目内容的协议。虽然极汇电力安装公司与利旭建筑公司于2012年4月24日签订了《重庆物流园项目工程量确认书》，但是该确认书仅是极汇电力安装公司与利旭建筑公司双方之间施工范围和工程量的划分，而不是中建七局安装公司将涉案工程项目分割后分别交由极汇电力安装公司和利旭建筑公司施工的协议。在该确认书上，中建七局安装公司仅是见证人。因此，中建七局安装公司的合同相对人应是极汇电力安装公司。
关于涉案工程项目是否符合给付工程款条件的问题。2013年1月23日，西部物流开发公司与中建七局安装公司等形成的《重庆西部现代物流产业园区开发建设有限责任公司关于物流园中干线中段、多式联运区一、二支线电缆沟工程预验收会议纪要》，对涉案工程形成了“工程基本施工完毕，质量合格、能满足使用功能，同意通过预验收”的结论。2013年11月前后，极汇电力安装公司向西部物流开发公司和中建七局安装公司移交了涉案工程施工资料。2014年1月13日，中煤科工集团重庆设计研究院有限公司向委托人西部物流开发公司出具了《中干线中段、多式联运区一、二支线道路电缆沟施工结算审核报告》。综合以上事实和建设工程施工、结算等习惯，该院认为涉案工程已经施工完毕，且已经进行了工程造价的结算，只差国家审计审定，符合按照约定支付工程款进度款的条件。
西部物流开发公司与中建七局安装公司合同约定，最终结算付款：工程竣工结算审核完毕后支付至审定结算总价的90%。剩余10%支付办法：5%作为审计预留金，国家审计审定金额为本工程最终结算金额，国家审计完毕扣除审减金额后予以支付；5%作为质量保证金，工程质量缺陷责任期满，承包人完成缺陷责任，发包人签订了缺陷责任期终止证书后予以支付。本案中西部物流开发公司已经委托中煤科工集团重庆设计研究院有限公司向委托人西部物流开发公司出具了《中干线中段、多式联运区一、二支线道路电缆沟施工结算审核报告》，涉案工程审定金额为16176397.44元。中建七局安装公司与极汇电力安装公司对工程进度款的支付未作约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，极汇电力安装公司已经提交工程资料，西部物流开发公司已经委托第三方对涉案工程进行了结算审核，2014年1月13日出具了审核报告，虽然未经国家审计审定，但西部物流开发公司已符合支付中建七局安装公司90%工程款进度款的条件。相应地，极汇电力安装公司完成了涉案工程项目的施工，中建七局安装公司应支付极汇电力安装公司90%的工程款。中建七局安装公司应付极汇电力安装公司工程款为16176397.44元×90%=14558757.70元，中建七局安装公司已付极汇电力安装公司工程款383万元。中建七局安装公司认为还代极汇电力安装公司直接支付了部分民工工资，但由于该部分款项是否是极汇电力安装公司差欠的民工工资，以及差欠的工资数额是否属实，均未得到极汇电力安装公司的认可；也未得到劳动保障部门的调解和认可，中建七局安装公司也未提供足够证据予以佐证，故对中建七局安装公司认为直接支付了部分民工工资，该院不予确认。中建七局安装公司主张郭田勇向西部物流开发公司借款10万元用于返还履约保证金，因该笔款项仅有中建七局安装公司的借条，而无支付给极汇电力安装公司的凭据，也无极汇电力安装公司认可代为向其施工部分民工发放工资的证据，该院对此不予采信。中建七局安装公司还应支付极汇电力安装公司工程款14558757.70元-383万元=10728757.70元。西部物流开发公司只支付工程进度款12941117.95元，按照西部物流开发公司与中建七局安装公司合同约定，西部物流开发公司应在工程完工，施工方提交竣工资料后，国家审计审定完成前支付工程进度款至90%，现西部物流开发公司差欠中建七局安装公司工程进度款14558757.70元-12941117.95元=1617639.75元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。西部物流开发公司应在欠付中建七局安装公司1617639.75元范围内对极汇电力安装公司承担责任。
关于极汇电力安装公司请求中建七局安装公司承担占用工程款资金损失的问题，中建七局安装公司与极汇电力安装公司未对应付未付工程款利息予以约定，由于中建七局安装公司与极汇电力安装公司签订的协议为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，中建七局安装公司未及时支付工程款，极汇电力安装公司工程款资金损失应以同期同类中国人民银行贷款利息标准进行计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，该资金损失计算的起始时间为2014年1月14日，至付清该款项时止。极汇电力安装公司要求按其提供发票的时间计算占用资金利息损失的请求，该院不予支持。理由如下：西部物流开发公司与中建七局安装公司虽然约定了按月支付工程进度款，但极汇电力安装公司与中建七局安装公司之间并未约定工程进度款的支付方式和时间，且极汇电力安装公司未提供中建七局安装公司认可的按月完成工程量及工程价款的证据，极汇电力安装公司开具发票的金额与其当期完成工程量及工程价款之间不必然存在一一对应关系，发票金额不能当然反映其当期工程价款的金额。
关于中建七局安装公司返还极汇电力安装公司代缴的履约保证金89万元及资金占用损失的问题。诉讼中，中建七局安装公司认可极汇电力安装公司代其向西部物流开发公司缴纳了履约保证金89万元，现中建七局安装公司认为其向极立利商贸公司支付了78.5万元，通过借款方式支付农民工工资10万元应为退还极汇电力安装公司的履约保证金。该院认为，极立利商贸公司与极汇电力安装公司是不同的企业法人，中建七局安装公司没有提供证据证明极汇电力安装公司认可极立利商贸公司收取款项系极汇电力安装公司的指定。诉讼中极汇电力安装公司也不认可中建七局安装公司支付给极立利商贸公司的款项系代极汇电力安装公司收取的款项，故对中建七局安装公司的该抗辩，该院不予采信。关于支付农民工工资10万元的问题，该10万元中建七局安装公司明确表明系支付农民工工资，该款项的性质中建七局安装公司又主张为退还履约保证金，而极汇电力安装公司对此不予认可，故该院对中建七局安装公司以借款方式支付农民工工资10万元系退还履约保证金的抗辩，不予采信。涉案工程西部物流开发公司与中建七局安装公司已经进行结算，只是未完成国家审计审定，故中建七局安装公司应退还极汇电力安装公司代其向西部物流开发公司缴纳的履约保证金89万元。中建七局安装公司与极汇电力安装公司未对履约保证金缴纳和退还以及占用资金利息等予以约定，涉案工程已经进行了资料移交且西部物流开发公司与中建七局安装公司进行了结算，中建七局安装公司应从结算报告之次日起承担退还履约保证金和占用资金利息损失的责任，即中建七局安装公司应从2014年1月14日按照同期同类中国人民银行贷款利息标准支付占用履约保证金利息损失，至付清该款项时止。
关于中建七局安装公司返还极汇电力安装公司垫付的税款及占用资金损失的问题，极汇电力安装公司作为涉案工程的实际施工人，应当承担涉案工程应当缴纳的税金。极汇电力安装公司虽然是以中建七局安装公司的名义缴纳的税金，但该缴纳税金的义务人仍应为极汇电力安装公司。极汇电力安装公司请求中建七局安装公司返还缴纳涉案工程税金的请求不能得到支持，应予驳回；其请求中建七局安装公司承担税金的资金占用损失无事实依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、极汇电力安装公司与中建七局安装公司签订的《单位工程承包经营责任书》无效；二、中建七局安装公司于本判决生效后十日内支付极汇电力安装公司工程款10728757.70元；并从2014年1月14日起以10728757.70元为基数至付清该款项时止，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准支付占用资金利息损失；西部物流开发公司对欠付工程款1617639.75元承担补充支付责任；三、中建七局安装公司在本判决生效后十日内返还极汇电力安装公司履约保证金89万元；并从2014年1月14日起以89万元为基数至付清该款项时止，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准支付占用资金利息损失；四、驳回极汇电力安装公司的其他诉讼请求。本案受理费105901元，由极汇电力安装公司负担15901元，由中建七局安装公司负担9万元。
中建七局安装公司、西部物流开发公司不服一审判决，向本院提起上诉。
中建七局安装公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费由极汇电力安装公司负担。主要事实和理由：1.一审漏列必要共同诉讼人，导致认定事实不清。极汇电力安装公司在本案中主张全部工程款，但涉案工程是由极汇电力安装公司和利旭建筑公司完成的，由于一审漏列利旭建筑公司作为本案必要的共同诉讼参加人，致使本案未查清极汇电力安装公司和利旭建筑公司的实际施工内容、工程量和对应的工程款数额，以及中建七局安装公司的工程款支付情况等事实。另外，一审庭审中，极汇电力安装公司变更诉讼请求，将中建七局安装公司支付利息由20万元变更为821734.95元，一审法院未依法释明并给予举证期限，违反法律规定。2.一审判决基本事实认定不清，重要事实认定错误。首先，案涉工程存在两个合同和权利主体。一审认定极汇电力安装公司完成案涉工程的全部施工内容与事实不符。其次，一审判决认定中建七局安装公司已收取的西部物流开发公司支付的工程款12941117.5元，应当扣除89万元保证金和利旭建筑公司代中建七局安装公司缴纳的90万元保证金。第三，中建七局安装公司支付极立利商贸公司的款项应当认定为中建七局安装公司的已付工程款。2012年6月1日至2014年1月27日，中建七局安装公司分六次付款至极立利商贸公司账户共计3229180.48元，付款原因是极汇电力安装公司法定代表人杜增洪声称极汇电力安装公司账户被冻结，杜增洪及其妻宋航向中建七局安装公司项目工作人员发送短信，要求中建七局安装公司将工程款支付到极立利商贸公司账户，并写明账户详细情况。杜增洪与宋航除极汇电力安装公司外，另设立有重庆极汇道路工程有限公司（以下简称极汇道路公司）和极立利商贸公司，两公司股东、注册地址、人员完全相同，属于公司混同。极立利商贸公司现为自然人独资公司，其法定代表人杜佳骏系2014年9月15日变更，之前法定代表人为杜增洪，股东为杜增洪和宋航，中建七局安装公司支付给极立利商贸公司的款项均在该公司变更之前，故中建七局安装公司支付给极立利商贸公司的款项应当认定为中建七局安装公司已付款。第四，中建七局安装公司通过直接向杜增洪转账、向民工发放工资、垫付设备款的形式支付极汇电力安装公司426300元，应当认定为中建七局安装公司的已付款。最后，利旭建筑公司施工部分的工程款项应当在极汇电力安装公司主张的工程款中予以扣减。利旭建筑公司系案涉工程的施工单位之一，在极汇电力安装公司进场之前，利旭建筑公司已完成部分工程量，《重庆物流园项目工程量确认书》明确了利旭建筑公司和极汇电力安装公司的施工内容。自2011年12月至2014年1月28日，中建七局安装公司累计向利旭建筑公司支付工程款6191669.48元，其中包括利旭建筑公司代中建七局安装公司向西部物流开发公司支付的保证金90万元。
极汇电力安装公司答辩称：1.一审程序合法。首先，利旭建筑公司不应作为本案必要共同诉讼人参加诉讼，本案并不存在两个并行施工法律主体。《重庆物流园项目工程量确认书》系复印件，极汇电力安装公司并未认可其真实性，该证据表明利旭建筑公司与极汇电力安装公司系内部法律关系，利旭建筑公司与中建七局安装公司无任何法律关系。极汇电力安装公司与中建七局安装公司签订的《单位工程承包经营责任书》约定了极汇电力安装公司的承包范围及付款方式，即由极汇电力安装公司完成整个工程的施工，故案涉工程的工程款项均应支付给极汇电力安装公司。其次，极汇电力安装公司起诉的利息只是暂定金额，中建七局安装公司一审中对极汇电力安装公司确认的利息金额进行了应诉答辩，一审程序并不违法。2.关于中建七局安装公司汇入极立利商贸公司款项问题，该款项的支付与本案没有关联性，属于另一法律关系，不能认定为中建七局安装公司支付的工程款。3.中建七局安装公司支付利旭建筑公司的款项中，除支付利旭建筑公司之外其他均为代付，极汇电力安装公司有理由相信中建七局安装公司与利旭建筑公司串通。
西部物流开发公司发表意见：1.认可中建七局安装公司关于一审程序违法的上诉意见。2.不同意中建七局安装公司关于西部物流开发公司已付款项的上诉意见。3.关于中建七局安装公司与极汇电力安装公司及极立利商贸公司之间的问题，与西部物流开发公司无关。
西部物流开发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回极汇电力安装公司对西部物流开发公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由极汇电力安装公司负担。主要事实和理由：1.一审判决确认极汇电力安装公司为实际施工人不当，西部物流开发公司非适格被告。2.一审判决认定西部物流开发公司欠付中建七局安装公司工程款错误。一审判决以中煤科工集团重庆设计研究院有限公司出具的审核报告作为西部物流开发公司向中建七局安装公司支付90%工程进度款的依据是错误的，应当以财评报告审核金额15662990.59元作为西部物流开发公司与中建七局安装公司支付90%工程量进度款的依据。
极汇电力安装公司答辩称：1.一审法院认定极汇电力安装公司为实际施工人正确。2.西部物流开发公司称其没有欠付中建七局安装公司工程款，与一审法院认定事实不符。
中建七局安装公司发表意见：认可西部物流开发公司第一项上诉请求和上诉理由。一审判决认定中建七局安装公司与极汇电力安装公司系转包关系错误，极汇电力安装公司只施工了部分工程，属于分包关系，极汇电力安装公司并非转包关系中的实际施工人。
本院二审查明：2011年10月22日，利旭建筑公司法定代表人涂增全（甲方）与极汇电力安装公司法定代表人杜增洪（乙方）签订《协议》。该协议第一条载明：中建七局安装公司与甲方原签订的“中干线中断／北线延长线和多式联运区一／二支路道路电缆沟”工程施工合同从2011年10月21日起中止，由中建七局安装公司与乙方重新签订合同，该工程在2011年10月21日以后的一切事宜按新合同的预订由中建七局安装公司与乙方共同遵守执行。该协议第二条约定：“中干线中段／北线延长线和多式联运区一／二支路道路电缆沟”工程在2011年10月21日以前的工程量清算：1.甲乙双方在2011年11月30日前对甲方的计量及甲方前期在该项目中发生的成本进行核对并确认。2.在2011年10月21日以前的工程量由甲方完成的共计人民币约550万元，由甲方提出计量资料向业主（西部物流开发有限公司）报送。甲方保证与业主方协调，在本协议签订15天内使该部分工程量全部达到业主方的确认验收合格及对计量的收方签证，并及时支付该部分的工程进度款。3.由甲方向乙方提供甲方所完成的工程量所发生的成本（其中包括已支付和未支付的款项）清单形成支付明细，供甲乙双方确认备案。在该部分工程量得到业主方的收方签证后，如收方签证与支付明细两部分的价差在50万元以内，该价差由乙方承担；如两部分的价差超过50万元，则超过部分价差由甲方承担。4.业主方第一笔计量款到位后，先行支付甲方前期工程欠款部分，如果不够支付的，在以后各期计量款中按收到款的30%的额度支付甲方成本部分。在收到业主方第一笔计量款前，如因前期欠款未付，造成债权人阻工现象，由甲方负责解决。如累计阻工时间超过5天，则由甲方支付乙方现场滞工实际费用。5.甲方前期所施工的部分，甲方保证质量合格，如果因前期施工缺陷所产生的维修费用，由甲方负责。6.经甲乙双方确认的甲方在该工程中所发生的成本的金额由乙方向甲方出具工程款欠款手续。第三条约定，本协议未尽事宜，由甲乙双方共同协商解决。本协议一式三份，甲乙双方各执一份，中建七局安装公司备份一份，具有相同法律效力。
2012年6月7日，郭田勇与杜增洪等人形成《会议纪要》，该会议纪要第二条工程款支付，载明：以业主主合同付款方式执行【在收到业主工程款时扣除工程款5.2%＋1%（管理费和风险金）后按公司规定进行支付，支付前必须完善公司相关财务规定】。第三条工程量，载明：必须上报已完工经验收合格的工程量明细表（以便确认划分各施工班组工程量），以双方签字确认的《重庆物流园项目工程量确认书》为基础。第四条工程结算，载明：工程最终结算验收（以业主主合同规定为准）……。二审中，中建七局安装公司和极汇电力安装公司均明确双方未按该《会议纪要》第二条内容实际履行和结算。
2014年10月10日，重庆市沙坪坝区财政局向西部物流开发公司作出沙财评造2014-487号《项目评审结论通知书》，载明：重庆市沙坪坝区财政局委托重庆嘉豪工程造价咨询有限公司对西部物流开发公司送审的中干线中段、多式联运区一、二支线道路电缆沟工程进行结算审核工作，审定金额为15662990.59元。二审中，西部物流开发公司和中建七局安装公司确认：1.该审定金额为双方合同约定的“工程竣工结算审核完毕后支付之审定结算总价的90%”中的审定结算总价。2.西部物流开发公司已支付中建七局安装公司工程款共计14879841.06元，包括：（1）一审认定的已付款12941117.95元；（2）二审中西部物流开发公司以转账支票的方式支付中建七局安装公司的工程款1938723.11元。3.上述已付款总额中包括因案涉工程保修期届满，西部物流开发公司退还中建七局安装公司工程总价5%的质保金。西部物流开发公司已支付中建七局安装公司的工程款总额已达到合同约定审定结算总价的95%。西部物流开发公司向本院提交了其向中建七局安装公司支付1938723.11元工程款的转账支票凭证。
二审中，中建七局安装公司举示了极汇电力安装公司和极立利商贸公司的工商登记资料，拟证明极汇电力安装公司和极立利商贸公司均系杜增洪、宋航出资设立，2010年-2013年企业年检委托人为同一人，公司人员存在混同，极立利商贸公司在2014年9月5日变更股东及法定代表人之前，由杜增洪和宋航实际控制。中建七局安装公司举示短信记录，拟证明宋航、杜增洪以短信方式向中建七局安装公司发出支付工程款项至极立利商贸公司账户的指示。中建七局安装公司还举示了中建七局安装公司支付利旭建筑公司工程款明细及相应的付款凭证，拟证明在2012年12月31日至2014年1月28日期间，其已支付利旭建筑公司工程款及返还保证金共计6191669.48元。该明细表载明中建七局安装公司直接支付利旭建筑公司共计2912800元，其他款项分别为：支付给重庆莫凡物资有限公司100万元，支付合川区迪奥港汽车美容中心45万元，支付重庆乾投投资有限公司10万元，支付重庆大成机械厂5万元，支付重庆耀千商贸有限公司1478869.48万元，支付重庆永通管道有限公司20万元。
二审中，中建七局安装公司为证明2013年2月7日郭田勇向西部物流开发公司借支的10万元系中建七局安装公司代极汇电力安装公司支付民工工资，向本院提出证据调查的申请，申请本院调取西部物流开发公司监督该款项用于发放农民工工资的相关材料。审理中，西部物流开发公司认可郭田勇受中建七局安装公司委托向西部物流开发公司借支10万元用于代极汇电力安装公司支付民工工资，并向本院提交了中建七局安装公司的委托书，中国农业银行现金支票存根及发放民工工资的照片。
二审中，中建七局安装公司申请利旭建筑公司法定代表人涂增全，中建七局安装公司原工作人员郭田勇出庭作证，拟证明案涉工程的施工情况及工程款支付情况。涂增全当庭陈述：利旭建筑公司与中建七局安装公司存在直接的合同关系；在中建七局安装公司与业主办理结算审核前，利旭建筑公司未向中建七局安装公司报送过结算资料；《重庆物流园项目工程量确认书》中涂增全签名是真实的，认可该确认书的真实性；认可中建七局安装公司通过转账和委付方式支付利旭建筑公司的案涉工程工程款共计6191669.48元，其中90万元为中建七局安装公司返还利旭建筑公司的履约保证金等。郭田勇当庭陈述：《重庆物流园项目工程量确认书》中郭田勇签名是真实的，认可该确认书的真实性；中建七局安装公司向利旭建筑公司支付工程款6191669.48元属实，中建七局安装公司系根据《重庆物流园项目工程量确认书》和《协议》向利旭建筑公司付款等。
一审庭审中，郭某某作为证人当庭陈述：《重庆物流园项目工程量确认书》中郭照斌签名是真实的，认可该确认书的真实性。
二审还查明：2015年3月，利旭建筑公司以中建七局安装公司和极汇电力安装公司为被告，向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，请求中建七局安装公司和极汇电力安装公司共同支付工程款300万元及利息。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、中建七局安装公司是否欠付极汇电力安装公司工程款及其数额；三、西部物流开发公司是否承担欠付工程款责任。
一、关于一审程序是否违法的问题。本院认为，中建七局安装公司关于一审漏列利旭建筑公司为本案必要共同诉讼人的上诉理由不能成立。主要事实和理由：1.中建七局安装公司与极汇电力安装公司签订《单位工程承包经营责任书》，将其从西部物流开发公司承建的案涉工程转包给极汇电力安装公司，一审基于合同相对性审理本案，未将利旭建筑公司作为本案必要共同诉讼人，不属程序违法。至于案涉工程实际是否由极汇电力安装公司全部施工，属于合同的履行问题，不能因此改变双方之间的转包合同关系。2.极汇电力安装公司与利旭建筑公司之间属于内部关系。（1）从合同的订立来看。案涉工程的转包合同是极汇电力安装公司与中建七局安装公司签订的，利旭建筑公司并未与中建七局安装公司订立书面合同。（2）从合同约定来看。首先，利旭建筑公司的法定代表人凃增全与极汇电力安装公司法定代表人杜增洪签订的《协议》虽是以两公司的法定代表人个人名义签订的，但该协议所约定的内容实质上是利旭建筑公司和极汇电力安装公司的意思表示。该协议对利旭建筑公司已完成工程量进行了估算，并约定利旭建筑公司向极汇电力安装公司提供其已完成工程量所发生的成本清单，形成支付明细，并确认利旭建筑公司在案涉工程中发生的成本金额由极汇电力安装公司向利旭建筑公司提供欠款手续。其次，虽然《重庆物流园项目工程量确认书》对极汇电力安装公司和利旭建筑公司就案涉工程各自所施工的工程内容进行了确认，但由于中建七局安装公司在该确认书中仅为现场见证人，因此，该确认书仍属于极汇电力安装公司和利旭建筑公司内部对各自施工内容的确认。关于《重庆物流园项目工程量确认书》的真实性，虽然极汇电力安装公司予以否认，但是该确认书中载明的极汇电力安装公司现场代表郭照斌，利旭建筑公司法定代表人涂增全以及现场见证人中建七局安装公司的廖明军均当庭确认各自签名的真实性及该确认书的真实性，且在2012年6月7日由杜增洪、郭田勇等人形成的《会议纪要》中，亦明确载明工程量以双方签字确认的《重庆物流园项目工程量确认书》为基础。据此，可以认定《重庆物流园项目工程量确认书》的真实性。（3）从结算资料的报送来看。案涉工程的结算资料是由极汇电力安装公司向中建七局安装公司报送的，利旭建筑公司并没有就其施工工程向中建七局安装公司报送结算资料。3.利旭建筑公司已另案起诉极汇电力安装公司和中建七局安装公司支付工程款，通过诉讼保障其合法权益。同时，对于本案需要查清的事实，利旭建筑公司的法定代表人亦在本案中作为证人出庭作证。
综上，中建七局安装公司关于一审判决漏列利旭建筑公司为必要共同诉讼人的上诉理由不能成立。至于极汇电力安装公司与利旭建筑公司之间如何结算，不属本案审理范围，双方可另行解决。
至于中建七局安装公司提出极汇电力安装公司变更诉讼请求，一审法院未给中建七局安装公司举证期限的问题。经查，极汇电力安装公司起诉的利息为暂定金额，审理中对利息金额予以明确，中建七局安装公司亦对利息问题进行了答辩，并未影响其实体权利。
二、关于中建七局安装公司是否欠付极汇电力安装公司工程款及其数额的问题。中建七局安装公司与极汇电力安装公司签订的《单位工程承包经营责任书》名为承包经营合同，实质为转包合同，该合同无效。由于案涉工程已施工完毕通过预验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，极汇电力安装公司可以请求中建七局安装公司参照合同约定支付工程价款。
（一）关于中建七局安装公司应付极汇电力安装公司的工程总价款
首先，关于结算依据。本院认为，应当以财评报告作为双方现阶段的结算依据。主要事实和理由：极汇电力安装公司和中建七局安装公司均认可双方结算是以中建七局安装公司与西部物流开发公司的施工合同为依据。中建七局安装公司与西部物流开发公司的施工合同约定：最终结算付款：工程竣工结算审核完毕后支付至审定结算总价的90%。剩余10%支付办法：5%作为审计预留金，国家审计审定金额为本工程最终结算金额，国家审计完毕扣除审减金额后予以支付；5%作为质量保证金，工程质量缺陷责任期满，承包人完成缺陷责任，发包人签订了缺陷责任期终止证书后予以支付。该施工合同约定国家审计审定金额为案涉工程最终结算价格，对此，各方当事人均无异议。对于该施工合同约定的“工程竣工结算审核完毕后支付至审定结算总价的90%”中的审定结算价格如何确定，中建七局安装公司和极汇电力安装公司存在争议，则应当以该施工合同相对方，即西部物流开发公司和中建七局安装公司对该条款的理解为基础，虽然西部物流开发公司在工程竣工后曾委托中煤科工集团重庆设计研究院有限公司对工程价款进行审核，但西部物流开发公司和中建七局安装公司均认为该审核价款并非支付90%工程款所指的最终审定结算总价，并确认以财评报告审定金额作为双方支付90%工程款的结算依据。据此，中建七局安装公司与极汇电力安装公司亦应当以财评报告审定金额15662990.59元作为支付90%工程款的结算依据。
其次，关于管理费和风险金问题。虽然双方于2012年6月7日形成的《会议纪要》第二条载明：在收到业主工程款时扣除工程款5.2%＋1%（管理费和风险金）后按公司规定支付。但由于中建七局安装公司和极汇电力安装公司均认可双方未按该《会议纪要》载明的保证金和风险金实际履行和结算，双方仍按《单位工程承包经营责任书》约定结算，因此，双方结算的工程价款不再扣减该管理费和风险金。
由于案涉工程质保期限已经届满，西部物流开发公司已经退还中建七局安装公司5%保证金，故中建七局安装公司亦应退还极汇电力安装公司工程总价5%的质保金。
综上，中建七局安装公司应当支付极汇电力安装公司的工程总价款为：15662990.59元×95%=14879841.06元。
（二）关于中建七局安装公司的已付款
1.关于中建七局安装公司已支付极汇电力安装公司的383万元，双方当事人无异议，该款应当作为中建七局安装公司的已付款。
2.关于中建七局安装公司支付极立利商贸公司的款项不应作为中建七局安装公司的已付款。主要事实和理由：极汇电力安装公司与极立利商贸公司各为独立法人，虽然极汇电力安装公司和极立利商贸公司的股东曾经相同，但是现有证据并不足以证明两公司人格混同。因此，中建七局安装公司要将其向极立利商贸公司的付款作为其向极汇电力安装公司的付款，则须有极汇电力安装公司的付款委托。本案中，中建七局安装公司举示的短信记录，虽有极立利商贸公司的账号，但并无极汇电力安装公司明确的授权支付表示，不足以证明极汇电力安装公司委托中建七局安装公司向极立利商贸公司支付案涉工程的工程款。故中建七局安装公司支付极立利商贸公司的款项不应认定为中建七局安装公司的工程已付款。
3.关于中建七局安装公司支付利旭建筑公司的款项。二审中，中建七局安装公司举证证明其已支付利旭建筑公司工程款6191669.48万元（其中90万元为履约保证金），利旭建筑公司亦予以确认。除90万元履约保证金之外，中建七局安装公司支付利旭建筑公司的5291669.48元应当作为中建七局安装公司的已付款。主要事实和理由：（1）根据本案查明的事实，利旭建筑公司对案涉部分工程进行了施工，有《协议》以及《重庆物流园项目工程量确认书》为证。本案中，极汇电力安装公司认为其与利旭建筑公司系内部关系，并基于极汇电力安装公司与中建七局安装公司签订的《单位工程承包经营责任书》主张案涉工程的全部工程款，基于此，中建七局安装公司支付利旭建筑公司的工程款应当作为中建七局安装公司的已付款。（2）中建七局安装公司有理由向利旭建筑公司支付该款项。首先，极汇电力安装公司和利旭建筑公司在《协议》中明确约定利旭建筑公司2011年10月21日之前已完工程量约550万元；其次，《协议》明确业主方第一笔计量款到位后，先行支付利旭建筑公司前期工程欠款部分。如果不够支付，在以后各期计量款中按收到款的30%的额度支付利旭建筑公司成本。由于该《协议》并未明确向利旭建筑公司支付上述款项的主体，且该《协议》亦向中建七局安装公司备案，因此，中建七局安装公司有理由向利旭建筑公司付款。再次，极汇电力安装公司并无证据证明中建七局安装公司与利旭建筑公司存在串通。至于极汇电力安装公司称利旭建筑公司的施工存在质量瑕疵，极汇电力安装公司已经代其整改的问题。《协议》明确约定利旭建筑公司前期所施工部分的质量由利旭建筑公司保证质量合格，如因前期施工缺陷所产生的维修费用，由利旭建筑公司负责。极汇电力安装公司所称的质量瑕疵整改问题，系极汇电力安装公司和利旭建筑公司的内部问题，双方可另行解决。
4.关于中建七局安装公司主张其通过向农民工发放工资、垫付设备款的形式支付极汇电力安装公司共计426300元。上述款项中，郭田勇于2013年2月7日向西部物流开发公司借款10万元，代极汇电力安装公司支付民工工资，有中建七局安装公司的委托及西部物流开发公司的支付凭据，以及向极汇电力安装公司民工发放款项的照片为证，西部物流开发公司作为业主，亦当庭确认中建七局安装公司委托郭田勇借支10万元代极汇电力安装公司支付民工工资的事实。故该10万元应当作为中建七局安装公司的已付款。其他款项因中建七局安装公司缺乏充分证据系中建七局安装公司代极汇电力安装公司发放民工工资或垫付设备款，不应作为中建七局安装公司已付款。
据此，中建七局安装公司已支付极汇电力安装公司工程款共计9221669.48元（383万元＋5291669.48元＋10万元）。
综上，中建七局安装公司应当支付极汇电力安装公司的工程款总额为14879841.06元，已支付极汇电力安装公司工程款9221669.48元，尚欠极汇电力安装公司工程款5658171.58元未付。关于欠付工程款利息，由于双方未约定欠付工程款利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应当从应付工程款之日计付。按照合同约定，结算付款应当从工程竣工结算审核完毕后支付，故本案欠付工程款利息应当从2014年10月11日起计算。
（三）关于履约保证金的问题。经查，极汇电力安装公司于2011年10月25日代中建七局安装公司向西部物流开发公司缴纳保证金89万元，因中建七局安装公司与极汇电力安装公司所签合同无效，中建七局安装公司亦没有证据证明其已将该保证金返还极汇电力安装公司，故中建七局安装公司应当承担返还责任。由于中建七局安装公司与极汇电力安装公司签订的《单位工程承包经营责任书》无效，该履约保证金的利息起算时间本应从极汇电力安装公司代为支付时起算，鉴于本案中极汇电力安装公司主张的履约保证金利息起算时间系按西部物流开发公司和中建七局安装公司的施工合同约定的履约保证金应退还时间起算，且一审判决该履约保证金的利息起算时间为2014年1月14日，双方当事人均未提起上诉，故本院对一审判决的此项判决予以维持。
三、关于西部物流开发公司是否应当承担欠付工程款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。西部物流开发公司作为发包人，只有在其欠付中建七局安装公司工程款的情况下，才在其欠付中建七局安装公司工程款范围内承担责任。关于西部物流开发公司是否欠付中建七局安装','2019-01-03
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