广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终15749号
上诉人（原审原告）：刘通荣，男，汉族，1965年6月8日出生，住江西省南康市。
委托诉讼代理人：徐建放，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐南海，男，汉族，1963年2月28日出生，住广东省广州市白云区。
上诉人刘通荣因与被上诉人徐南海建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现本案已审理终结。
上诉人的上诉请求：1.改判被上诉人支付工程劳务费373497元；2.改判被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：1.一审法院将2015年3月15日作为“被告应付款之日和原告本应知道徐南海方尚有工程款余额未予支付的核算确定已付款金额之日”，并作为本案诉讼时效的起算日期，令人费解。双方合作初期并没有约定劳务费的具体支付日期，2015年3月15日，双方也没有约定剩余劳务费的具体支付日期，一审法院对诉讼时效起算日期的事实认定错误。2.根据民诉法司法解释规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证责任，主张法律关系变更消灭的当事人，应当对该法律关系的变更消灭的基本事实承担举证责任。本案中，由于双方没有签订书面合同，在被上诉人当庭对产生法律关系的基本事实予以确认的情况下，上诉人主张尚有部分劳务费没有支付，即主张消极事实，而被上诉人主张已经超额支付全部劳务费，即主张积极事实，此时，一审法院将举证责任分配给上诉人，要求上诉人对其主张的消极事实承担举证责任属于适用法律错误。3.在一审判决书中第3页最后一段，徐南海方已确认工程造价是630元每平方米，每层面积为700平方米，这与证人陈述的一致，一审法院应确认该事实。本案欠付工程款应是222431元，故一审法院应判决被上诉人仍应支付该款项。
被上诉人徐南海未到庭亦未发表答辩意见。
刘通荣向一审法院起诉请求:1.徐南海支付工程劳务费373497元；2.徐南海承担本案全部诉讼费。
一审法院经审理查明：2015年3月15日，刘通荣签署确认单一份，确认“钟表厂共支付：327079+273890+40000=640969元”、“加红砖18600元”、“共：640969+18600=659569元”。刘通荣称，徐南海是广州市白云区太和镇田心村草庄中路申通物流门口“钟表厂”工程项目的建筑方，并由刘通荣承接了该工程的地基、毛坯房建设及装修的建筑劳务，刘通荣带领工人入场进行施工，上述款项系其与徐南海所做的关于已付工程款的确认。但徐南海表示，其发包给刘通荣的工程并不包括地基，因为地基实际已经打好，刘通荣负责的是其他建筑事宜。庭审中，当事人双方均确认，双方并未签订书面合同。
另查，徐南海与案外人徐勇标曾于2017年3月13日就涉案建设工程合同纠纷，向一审法院起诉了刘通荣，主张其向刘通荣支付的工程款659569元是预付款项，而刘通荣实际完工工程量远低于收到的工程款数额，故其要求刘通荣返还多收的工程款280000元及利息。在该案中，徐南海称刘通荣系于2014年承包的徐南海钟表厂工程；刘通荣则称由其组织人员包工包料进行钟表厂施工，并抗辩按投影面积788.6平方米乘以两层乘以工程造价计算总造价。由于徐南海及案外人徐勇标在该案中未能举证证实其主张，故一审法院于2017年7月13日作出（2017）粤0111民初3867号民事判决书，驳回了其全部诉讼请求。该民事判决现已发生法律效力。
本案庭审中，刘通荣称其于2015年3月左右停工离场，原因是因徐南海方报建手续不齐而由徐南海通知不再建设，其离场时已经做到第二层，第二层毛坯已经做好但装修尚未完成，第一层则已经完成装修；徐南海确认涉案工程无合法报建，并确认刘通荣在2015年3月15日签署确认单前已经离场，且离场前做到了第二层的，但第二层只做好了框架，离场原因则是刘通荣方的资金断裂。同时，徐南海表示第一层装修虽然是刘通荣完成，但不属于其与刘通荣的约定内容，而是由第一层超市的经营者发包给刘通荣装修的。现徐南海表示，涉案工程的第二层其重新找人进行了装修，但尚未投入使用。
诉讼中，刘通荣称双方约定工程报价为655元/平方米，每层面积为788.6平方米；而徐南海则表示，工程报价为630元/平方米，每层面积为700平方米左右。刘通荣所申请的证人蔡某，当庭陈述其听刘通荣提到为包工包料600多元/平方米，实际建设每层是700多平方米，地基通过钻桩方式施工但不清楚是由何人施工。
庭审中，刘通荣的委托诉讼代理人称表示刘通荣其在起诉前曾向徐南海主张过工程款，但具体时间记不清；而徐南海则否认刘通荣有向其主张过工程款，而是刘通荣多收了其工程款。
上述事实，有确认单、民事判决书及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：根据刘通荣与徐南海在本案中的陈述，以及（2017）粤0111民初3867号生效民事判决中双方当事人的诉辩意见，可以证实刘通荣系以包工包料的方式承接了案涉工程的部分项目施工，故虽然发包人与实际施工人之间并未签订书面合同，但双方之间的建设工程施工合同关系却依法成立。由于涉案建设工程并未办理合法报建手续，同时刘通荣亦系以个人名义承接建设工程项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，徐南海方将案涉工程项目发包给刘通荣施工的行为应属无效。虽刘通荣、徐南海之间的行为无效，但刘通荣已经完成了部分项目的施工，而徐南海亦自认其中第一层开设了超市、第二层其自行找人装修好了，故可推定刘通荣已经完工部分的工程已经验收合格并交付徐南海方使用，因此根据上述司法解释第二条的规定，徐南海方应向刘通荣支付工程款。
因双方未能签订书面的合同，对于工程款的付款时间约定不明，而涉案刘通荣的施工项目已经交付给对方使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应以交付使用之日起作为应付款时间。由于刘通荣确认其于2015年3月左右离场，双方于2015年3月15日对已付工程款金额进行了确认，徐南海确认在该日之前刘通荣已经离场，鉴于双方对于刘通荣停工离场的行为及大致时间并未分歧，故刘通荣离场之日可视为其将工程交付徐南海之日，即刘通荣于2015年3月将工程交付给了徐南海，徐南海应在接收工程之日支付工程款。虽然双方对于约定的工程单价以及计算面积存在争议，但根据双方的争议可以认定双方对工程单价及计算面积有过约定，故刘通荣在停工离场时完全可以计算出其实际施工量的工程总造价，并在与徐南海核算确定已付工程款金额时知悉尚欠工程款的余额，以便在尚有工程款未予结算的情况下能及时的在法定诉讼时效期间内主张权利。但无论是从徐南海应付款之日起，还是从刘通荣本应知道徐南海尚有工程款余额未予支付的核算确定已付款金额之日起，截至《中华人民共和国民法总则》施行之日的2017年10月1日止，均已超过了两年的期间，故根据从旧兼从轻的法律适用原则，本案的诉讼时效不能适用《中华人民共和国民法总则》的三年诉讼时效的规定，而应按原《中华人民共和国民法通则》的两年诉讼时效的规定。由于刘通荣未能举证证实在其提起本案诉讼之前，存在诉讼时效中止或者中断的法定情形，故截止至其提起本案诉讼之日时，已经超过了两年的诉讼时效，一审法院对徐南海所提出的时效抗辩主张予以采纳。即使不考虑本案诉讼时效问题，刘通荣亦未能提交证据证实其所主张的工程单价金额、实际完工投影面积及按该投影面积方式计算总造价的约定属实，亦不能证实涉案工程的地基系由其施工完成，也不能证明第一层装修系由徐南海发包，因此其所主张的工程总价按655元/平方米×788.6平方米×2层计算的依据不足，其应承担举证不能的不利后果。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回刘通荣的全部诉讼请求。本案一审案件受理费6902.5元，由刘通荣负担。
经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，刘通荣作为承包人，请求发包人徐南海支付工程款，但其却未能举证证明其主张的工程单价金额、实际完工投影面积及按投影面积方式计算总价的约定属实，其亦未能举证证明其完成的工程量，故其主张工程总价按655元/平方米×788.6平方米×2层计算缺乏相应的证据予以支持，应承担举证不能的不利法律后果。故一审法院判决驳回刘通荣请求徐海荣支付工程款的诉请并无不妥，本院予以维持。刘通荣认为一审法院举证责任分配错误的上诉理由，因不符合“谁主张谁举证”的民事诉讼证据的基本原则，故该理由不成立，本院不予采纳。至于刘通荣关于诉讼时效的上诉理由，因本案刘通荣所主张的请求权未能成立，故其诉请是否已过诉讼时效的上诉理由缺乏法律基础，本院亦不予采纳。
综上所述，上诉人刘通荣的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6902.5元，由上诉人刘通荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 庞智雄
审判员 刘 欢
二〇一八年十月九日
书记员 何美婷
林丽敏