陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）西刑二终字第00071号
原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘先锋，1998年3月13日任原陕西省外贸三生公司（以下简称三生公司）经理，2006年11月28日任三生公司改制工作小组组长，2008年1月9日任陕西省畜产进出口公司系统改制领导小组副组长兼三生公司留守办公室主任。2009年11月26日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年12月11日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人张举会，陕西许小平律师事务所律师。
西安市莲湖区人民法院审理西安市莲湖区人民检察院指控被告人刘先锋犯职务侵占罪一案，于2010年12月22日作出（2010）莲刑初字第456号刑事判决。宣判后，被告人刘先锋不服，提出上诉。本院受理后，经过审查案卷材料、讯问上诉人刘先锋、征求辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。因辩护人申请调取新证据，本院决定延期审理一个月。现巳审理终结。
原审判决认定，2005年3月22日，三生公司职工代表大会通过决议回购公司债权。同年4月30日，三生公司职工委托刘先锋、黄正元、李学民、王拴红、许中朝五人代表三生公司全体职工对公司债权进行回购、收购，并签署协议。随后被告人刘先锋指使李学民以“百德公司李学民等股东”的名义借款，在2006年1月18日通过西部产权交易所购买了百德公司的股份，并由刘先锋、黄正元、李学民、王拴红、许中朝五人代表三生公司全体职工持有百德公司全部股份。2007年10月19日，被告人刘先锋作为百德公司的代表与西安翔润置业有限公司签订了股权转让及合作协议，约定将百德公司80%股权转让给西安翔润置业有限公司，转让价款为4480万元。同年10月22日，被告人刘先锋又拿出起草好的以800万元转让百德公司80%股权的股东会决议让黄正元、李学民、王拴红、许中朝签字，并许诺给这四人购买商住房一套，随后四人在股权转让协议上签字。被告人刘先锋故意隐瞒了百德公司股权转让的真实价格。西安翔润置业有限公司在签署协议后陆续支付转让款4617.2万余元，此款被刘先锋转至个人掌控的原百德公司民生银行的账户上。后刘先锋将转让百德公司股权转让款中的1579.9万余元用于安置了三生公司职工，将1100万元用于归还借款，将47.2万余元用于缴纳了税金和土地出让金。余款1072万余元被刘先锋侵占。2009年11月25日，被告人刘先锋将侵占款344万元退交检察机关，该款已转入西安市委反腐败协调小组指定的账户。同年12月4日，被告人刘先锋将侵占款47.9万余元退交检察机关，检察机关查扣被告人刘先锋用侵占款所购买的福特汽车一辆。原审判决认定上述事实的证据有三生公司营业执照、刘先锋任职文件及陕西省畜产品进出口公司证明、法院诉讼文书、陕西百德实业有限责任公司工商档案资料、三生公司职工代表大会决议、借款协议、西部产权交易所产权确认资料、证人胡某等人证言及被告人某据此，原审法院认为，被告人刘先锋在企业改制过程中，利用职务上的便利，在三生公司回购百德公司的股权过程中，侵犯了由其掌控百德公司股份的三生公司职工的利益，侵占集体财产1072万余元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘先锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币五十万元。二、所追缴赃款、赃物由追缴机关依法处理。
刘先锋上诉称，1、一审判决未考虑上诉人在三生公司改制过程中发挥的作用以及涉案土地的性质；2、原审认定上诉人在三生公司改制过程中，利用职务之便，在三生公司回购百德公司的股权过程中，侵犯了由其掌握百德公司股份的三生公司职工的利益，侵占集体财产，与事实不符。2005年以前，上诉人是三生公司待安置人员、留守人员，没有人权、物权、财权，不构成本案“利用职务之便”；向唐都有限公司借款实际上是上诉人的个人行为，上诉人是以实际控制人身份向百德公司出资；原审判决认定刘先锋、黄正元、李学民、王拴红、许中朝代表全体职工持有百德公司股权与事实不符，职代会决议是三生公司回购开发公司债权即“债权凭证”，而三方“协议书”及西部产权证书的回购方则变成上诉人等五人代表三生公司全体职工，回购主体描述矛盾，况百德公司依法登记的工商档案的内容表明，股东身份没有声明代表三生公司全体职工，因此上诉人的出资行为不代表三生公司全体职工。3、本案程序违法，上诉人的口供不是在看守所获得，均是以欺骗、诱供、逼供威胁诱导获取；对上诉人的投资或转投资的股票做亏损处理、资金做转移处理。综上，该案证据不足，指控的犯罪不能成立，请求’二审法院改判无罪。
其辩护人辩称，1、一审判决认定百德公司为集体企业，属三生公司职工所有，事实不清，证据不足，适用法律不当。2、职代会既不是我囯行政法律规定的行政事业单位，也不是《城镇集体企业》规定的集体企业，不是民事主体之一。因此，职代会不能决定百德公司的实际投资主体。一审判决根据职代会的决议认定百德公司的股权性质，没有法律依据，系认定事实错误。3、西部产权交易中心《产权凭证》没有附加符合法律规定的全体职工投资的证明材料。因此，《产权凭证》载明的代表三生公司全体职工仅为形式意义上表述，不具有直接的法律上的内在效力，《产权凭证》不具有证明三生公司全体职工持有百德公司全部股权的证明效力。4、三生公司全体职工不是借款人，向唐都公司借款的借款人为被告人刘先锋，借款用于购买陕西百德公司的全部股权。出资人并非三生公司全体职工，因此不能认定三生公司全体职工购买了百德公司全部股权。5、本案刑事诉讼程序违法。被告人指控罪名由贪污罪变更为职务侵占罪，管辖权就应有管辖权的公安机关按照刑事诉讼法的规定进行。本案具备合并审理的条件，应当合并审理。本案属于民事纠纷范畴，应当以民事法律规定予以审理判处。综上，请求二审法院做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
经审理查明，1994年6月18日三生公司与中国银行陕西省分行签订2990万元的贷款合同，三生公司以公司的房产、机械设备、土地使用权作为抵押。2000年5月，囟三生公司无力偿还到期贷款，中国银行陕西省分行将对三生公司享有的债权依法转让给东方资产管理公司西安办事处（以下简称东方资产公司）。2001年8月东方资产公司以借款合同纠纷为由，将三生公司诉至陕西省高级人民法院。同年9月4日，陕西省高级人民法院做出（2001）陕经一初字第9号民事判决，判决三生公司在15日内偿还东方资产公司人民币6551.2万余元及利息，逾期不能偿还则依法拍卖或变卖抵押物，东方资产公司优先受偿。2002年4月2日经东方资产公司申请，陕西省高级人民法院依法查封三生公司土地使用权及地上附着物。2003年8月在陕西省商务厅的协调下，陕西省对外经济贸易开发总公司（以下简称开发公司）与东方资产公司签订债权转让协议，东方资产公司将对三生公司所享有的全部债权以600万元人民币转让给开发公司。2003年9月17日陕西省高级人民法院以（2001）陕执经字第47-16号民事裁定书，将申请执行人变更为开发公司。同年9月26日开发公司与三生公司达成以物抵债协议，约定三生公司以其拥有的西莲国有（1999）字第462号国有土地使用权证所载明的45.403亩土地使用权及地面附作物和西莲国有（1999）字第463号国有土地使用权证所载明的11.536吉土地使用权及地面附作物，作价1356.8万元抵偿给开发公司；以物抵债后剩余的6125.8万余元债务继续清偿。2003年9月29日陕西省高级人民法院作出（2001）陕执经字第47-19号民事裁定，确认双方达成的协议，裁定开发公司持裁定书到土地主管部门办理土地使用权过户手续；并就剩余债权制作了《债权凭证》。
2000年至2004年间，开发公司釆取分立改制的方式，先后成立陕西百诚经贸有限责任公司、陕西百纳科技发展有限责任公司、陕西百泰经贸有限责任公司、陕西百德实业有限责任公司（以下简称百德公司）。2004年9月27日，百德公司将注册资金中800万元.转往开发公司，从而与开发公司形成债权债务关系。2004年11月12日，开发公司与百德公司达成以物抵债协议，约定以开发公司所有的三生公司土地使用权抵偿所欠百德公司800万元债务中的600万元。同年11月16日，陕西省高级人民法院裁定将开发公司所有的三生公司名下的土地使用权过户到百德公司。2004年12月至2005年1月，百德公司分次向西安市国土资源和房屋管理局（以下简称市国土资源局）缴纳了土地出让金及契税。之后，陕西省商务厅向市国土资源局出具陕商函（2005）50号函，以该厅下属企业开发公司、三生公司因职工安置等问题引起土地纠纷为名，要求西安市国土资源管理局暂停办理百德公司土地过户及土地使用权证。
2005年3月22日、4月28日，三生公司职工代表大会通过决议，委托时任三生公司留守办公室主任的上诉人刘先锋及李学民、黄正元、王拴红、许中朝（四人均另案处理）五人，代表三生公司全体职工回购开发公司的债权及收购百德公司全部股份并签署协议。2005年5月9日，李学民以“百德公司李学民等股东”的名义与陕西唐都投资公司有限责任公司（以下简称唐都投资公司）签订了借款协议，李学民、黄正元、刘先锋以个人名义分别从唐都投资公司借款，共计1713.7万元。上述借款中的1491万余元转至西部产权交易中心支付回购开发公司债权及百德公司股权费用，余款用于三生公司日常费用。2005年9月7日，百德公司股东变更登记为刘先锋、李学民、黄正元、徐中朝、王拴红，法定代表人变更登记为李学民。同年10月13日，陕西省商务厅向市国土资源局出具陕商函（2005）204号函，以开发公司、三生公司在陕西省商务厅协调下，土地纠纷问题已解决为由，要求市国土资源局恢复办理百德公司土地过户手续。2005年12月7日、2006年元月13日变更股东组成后的百德公司在市国土资源局办理了土地使用权证（涉案土地百德公司已缴纳土地出让金，土地性质由“划拨”土地变更为“出让”土地）。2006年元月18日西部产权交易所以西部产权认字（2006）第0801、0802，0803、0804号产权交易凭证，确认百德公司的股份有偿转让给“陕西省外贸三生公司全体职工（代表人：李学民、黄正元、王拴红、许中朝、刘先锋）”。2006年10月11日，三生公司向上级陕西省畜产品进出口公司上报公司改制的立项申请。百德公司历经数次变更登记，至此股东变更为：李学民、黄正元、许中朝、王拴红、刘先锋、黄国政等六人。
2007年10月19日，上诉人刘先锋与西安翔润置业有限公司（以下简称翔润公司）签订了股权转让及合作协议，约定将百德公司80%股权转让给翔润公司，转让价款为4480万元。同年10月22.日，百德公司召开股东会，刘先锋拿出起草好的以800万元转让百德公司80%股权的股东会决议让李学民等股东签字，李学民提出给每位股东购买一套商品房，刘先锋表示同意，随后股东在股权转让协议上签字。2007年11月20日百德公司在工商行政管理部门进行股东变更登记，股东变更为“西安翔润置业有限公司、黄囯政”。翔润公司在签署协议后，至2009年下半年陆续向股东变更登记前的百德公司支付转让款4617.2万余元，此款先后转至刘先锋个人掌控的原百德公司民生银行的账户上。2007年11月3日，刘先锋伙同黄正元、李学民、王拴红、许中朝，用百德公司账户资金支付144.7万元，为五人在本市西二环白家口“沁园春”小区分别购买住房一套。其中刘先锋以其妻“王宇红”名义支付购房款30.0871万元。此后，刘先锋陆续将百德公司的股权转让款中的1579.9万余元用于安置了三生公司职工、1100万元用于归还借款、47.2万余元用于缴纳了税金和土地出让金。2009年3月12日刘先锋将460万元从该账户转至陕西凯创先锋实业有限公司（该公司法定代表人为王宇红），其中100万元用于该公司经营、359万元用于刘先锋个人炒股；同年3月16日，刘先锋将530万元从该账户转至西安甘棠工贸有限公司，为其购买大兴西路30号6号楼10104的商铺；同年7月2日，刘先锋将52万元从该账户转至陕西森宝实业发展有限公司，为其购买“福特”牌越野车一辆。综上，上诉人刘先锋共侵占资金1186.7万元，个人实际侵占资金1072.0871万元。
2009年11月25日，上诉人刘先锋向检察机关退缴赃款344万元，该款已转入西安市委反腐败协调小组指定的账户。同年12月4日，刘先锋向侦查机关退缴赃款47.9万元；侦查机关还查扣刘先锋用侵占款所购买的商铺一套（购买价530万元）、住房一套（购买价30.0871万元）、福特汽车一辆（购买价52万元）。上述侦查机关扣押的赃款赃物，扣押机关巳上缴国库。
上述事实，有下列经一审庭审质证的证据证实，本院予以确认：
1、三生公司营业执照、刘先锋任职文件、畜产品公司证明。证明三生公司属国有企业，刘先锋系国有企业三生公司经理、三生公司改制小组组长、三生公司留守办公室主任，级别为科级。
2、陕西省高级人民法院法律文书、西安市政府文件、土地使用权证、土地出让合同、百德公司成立以来的工商登记资料。证明三生公司债务和名下土地使用权流转的过程及百德公司股权变更的过程。
3、三生公司职工代表大会决议、三生公司向上级主管部门的报告、西部产权交易所产权确认资料等书证及三生公司职工李某某等人；百德公司原总经理卫某、开发公司原总经理苏某某、陕西省商务厅办公室主任王某某证言等证人证言，证明上诉人刘先锋及李学民、黄正元、王拴红、许中朝代表三生公司全体职工回购百德公司股权及开发公司债权的事实。
4、借款协议、唐都投资公司财务资料及催款函等书证及唐都投资公司原总经理廖某某、原负责卢某某、西安负责人柳某某等人的证言，证明上诉人刘先锋、黄正元、李学民、王拴红、许中朝代表三生公司全体职工向唐都公司借款的事实。
5、三生公司改制预案、改制实施方案、三生公司改制项目资产评估报告书及企业价值评估报告书等书证证明三生公司资不抵债并进行企业改制的事实。
6、百德公司股权转让协议、翔润公司财务资料等书证及三生公司职工耿某某等证人证言，证明百德公司80%股权转让得款4600余万元，且该款由刘先锋掌控，未向三生公司职工及百德公司其他股东公布的事实。
7、陕西凯创先锋实业有限公司营业执照及财务资料、西安甘棠工贸有限公司营业执照及财务资料；陕西大唐房地产有限公司财务资料及购房合同、森宝公司财务资料及购车手续等书某证明刘先锋将百德公司股权转让款中的1042万元据为己有，用于个人公司经营、炒股、购买商铺、汽车的事实。
8、百德公司财务资料、迅达公司财务资料、购房合同等书证、及黄某某等五人，用百德公司股权转让款中的144.7万元，为五人购买商品房的事实。
9、检察机关出具的破案经过、情况说明、扣押物品决定及扣押物品清单、没收决定书等证据。
10、上诉人刘先锋在侦查阶段的多次供述。
本院认为，上诉人刘先锋等人在代表三生公司全体职工，持有百德公司股份并掌管百德公司股份转让款期间，利用职务之便，将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。
对上诉人刘先锋及其辩护人提出向唐都投资公司借款系刘先锋等个人行为的上诉理由及辩护意见，经查，1、三生公司1的5年后停业，经过审计，资产为负。虽决定收购百德公司股权，但无资金支付回购款项；上级主管部门虽同意回购，亦未提供资金支持。2、三生公司全体职工委托刘先锋等人收购百德公司股权，所需资金为职工集资和公司自筹资金。刘先锋等人筹集资金收购百德公司股权并持有、转让百德公司股权，管理、支配转让款等行为，不违反委托人的意愿，其目的是安置三生公司职工。3、唐都公司与李学民等百德公司股东签订的借款协议第四条约定；“为了维护双方合法权益，如乙方按期不能偿还借款，乙方与百德公司2005年4月30日所订股份转让协议移缴甲方，由甲方负责执行协议并承担安置三生公司职工的义务”。由此可以看出，刘先锋、李学民等百德公司股东，是将其所代表三生公司全体职工与开发公司、百德公司签订的回购协议作为抵押，来保证借款协议的履行。若不是以其所代表的三生公司全体职工借款，他们是无权用三生公司职工与他人签订的协议作抵押的。4、从借款协议约定的借款用途来看，与三生公司职工代表大会的决议一致，且所借款项已经转#西部产权交易所，用于交易价款的交割。5、参与三生公司与开发公司、原百德公司就回购问题协商的开发公司原经理苏秉雄、原百德公司经理卫东等人的证言以及三生公司职工代表大会决议等书某刘先锋及同案黄正元、李学民、王拴红、许中朝在侦查阶段的多次供述等证据，均能证实刘先锋等人系代表三生公司全体职工借款，收购百德公司股权。综上证明，李学民、刘先锋、黄正元等原百德公司股东是代表三生公司全体职工向唐都公司借款，并非刘先锋等人的个人行为。上诉人刘先锋及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予釆纳。
对上诉人刘先锋及其辩护人提出收购百德公司股权系刘先锋等个人行为的上诉理由及辩护意见，经查，1、东方资产管理公司以及后来购买、转让债权的开发公司、百德公司在取得三生公司的土地使用权后，均承担安置三生公司职工的义务；三生公司土地使用权的流转过程均是在陕西省商务厅主持或同意下进行的，没有陕西省商务厅的许可，百德公司原股东不可能将股权转让给三生公司全体职工，其目的是为了安置三生公司全体职工。2、开发公司取得三生公司的债权包括债权6125.8万余元和在三生公司名下的土地使用权以及地上建筑物等，因开发公司又对百德公司负债，开发公司又将土地使用权以物抵偿给百德公司，但开发公司保留对三生公司的债权。因此，三生公司职工代表大会在2005年4月28日回购开发公司债权以及收购百德公司股权的决议，并不矛盾，且开发公司、百德公司与三生公司职工代表已共同签署了回购协议，并在西部产权交易所完成交易。3、《产权交易凭证》是产权交易机构对产权交易进行合法合规审核后出具的证明文件，具有法律效力。西部产权交易所制作的西部产权认字（2006）第0801、0802，0803、0804号《产权交易凭证》，符合交易规则，本院予以确认。该产权交易凭证证明百德公司的股权已经转让给三生公司全体职工。4、三生公司呈给主管上级陕西省畜产进出口公司关于三生公司债权回购的报告以及三生公司职工代表赵建平、李兆艳、侯建设等人的证言，均能证实三生公司全体职工回购百德公司股权及开发公司的债权，所需资金系刘先锋、李学民等职工代表代表三生公司全体职工所举。5、三生公司全体职工虽没有被工商行政机关登记为百德公司的股东，但三生公司全体职工是百德公司的实际出资人，属隐名股东，在百德公司享有的合法权益理应受法律保护。综上说明，回购开发公司债权及收购百德公司股权是刘先锋等代表三生公司全体职工实施的行为，不是刘先锋等人的个人行为。上诉人刘先锋及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人刘先锋及其辩护人提出刘先锋的行为不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查1、上诉人刘先锋在与翔润公司协商转让百德公司股权后，向百德公司其他股东及三生公司全体职工隐瞒真实转让价格，说明其在主观上具有非法占有公司资产的动机。2、刘先锋原系三生公司经理、留守办主任，对三生公司全体职工有较大影响力。刘先锋等代表三生公司全体职工持有百德公司的股权后，行使了办理土地过户手续、管理公司日常事务及账户、支配转让款等行为，上述行为属履行公司管理职责的职务行为。3、百德公司将股权转让给翔润公司，所获取的转让款，归股东变更登记前的百德公司所有；因上诉人刘先锋等五人代表三生公司全体职工持有百德公司股权，故刘先锋、黄正元、李学民、王拴红、许中朝等百德公司股东对转让款享有的权利，归三生公司全体职工所有。4、虽然上诉人刘先锋及其他百德公司股东侵占公司转让款的行为发生在股权转让以后，但安置职工的善后工作及其他工作尚朱全部完成，股权转让款尚未结清，且转让款由其实际保管、支配，上述行为属职务行为的延续。综上说明，上诉人刘先锋以非法占有为目的，利用担任百德公司股东，管理百德公司资产的职务之便，单独或伙同百德公司其他股东，将本单位资产据为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。上诉人刘先锋及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予釆纳。
对上诉人刘先锋辩称侦查机关以逼供、诱供的方式取得口供的上诉理由，经查，上诉人刘先锋在案件侦查过程中有多次供述，所供述的内容一致，与其他证人证言及书某证明的案件事实能够相互印证；本院审查了公诉机关移交的同步录音录像，并无刑讯逼供、诱供的情况，且同步录音录像的内容与制作的笔录一致；上诉人及辩护人亦未提供相关证据，故刘先锋及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予釆纳。
上诉人刘先锋伙同黄正元、李学民、王拴红、许中朝，利用职务之便，用百德公司资产114.7万元，为五人分别购买住房一节，抅成职务侵占罪的共犯，原审判决未认定此节为共同犯罪有误，应与纠正。鉴于上诉人刘先锋案发后能够退缴大部赃款、赃物，依法可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人刘先锋量刑有重，依法应予改判。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2010）莲刑初字第456号刑事判决书第一项对上诉人刘先锋的定罪和附加刑部分及第二项，即被告人刘先锋犯职务侵占罪，并处没收财产人民币50万元；所追缴赃款、赃物由追缴机关依法处理。
二、撤销西安市莲湖区人民法院（2010）莲刑初字第456号刑事判决第一项对上诉人刘先锋的主刑部分，即被告人刘先锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年。
三、上诉人（原审被告人）刘先锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年11月26日起执行至2019年11月25日止）；并处没收财产人民币50万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡军润
代理审判员 张 鹏
代理审判员 李雪晴
二〇一一年五月五日
书 记 员 张 宇