广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终6531号
上诉人（原审原告）：陈开亮，男，汉族，1977年7月6日出生，住广东省南雄市。
委托诉讼代理人：欧阳昌运，广东泽康律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山名奥弹簧开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：招耀江。
委托诉讼代理人：李仁，广东华登律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄芳，广东华登律师事务所律师。
上诉人陈开亮与上诉人佛山名奥弹簧开发有限公司（以下简称名奥公司）因劳动争议一案，双方均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《广东省工资支付条例》第十条、第十六条、第四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，于2018年4月23日判决：“一、确认被告佛山名奥弹簧开发有限公司与原告陈开亮的劳动关系已于2017年11月7日解除；二、被告佛山名奥弹簧开发有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告陈开亮支付2017年10、11月份工资差额3145.97元；三、驳回原告陈开亮的其他诉讼请求。本案受理费免收；本案原告申请了诉前财产保全，财产保全费为301元，由原告陈开亮负担251元，被告佛山名奥弹簧开发有限公司负担50元。”
陈开亮不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、名奥公司应向陈开亮支付工资差额7522.72元，原审法院认定名奥公司应向陈开亮支付的工资差额认定错误。首先，陈开亮自2008年3月10日入职名奥公司至双方解除劳动关系之日止，陈开亮已在名奥公司工作多年。自陈开亮入职开始，名奥公司每年均会发放年终奖给陈开亮。在陈开亮多年的工作中，每年发放年终奖的事实一直存在，虽然双方在劳动合同中并未对此进行约定，但上述事实的存在是对双方劳动合同中工资待遇条款的实质变更，即年终奖已经事实上构成了陈开亮工资待遇的一部分，陈开亮有理由要求名奥公司支付年终奖。其次，根据名奥公司制定的《劳动人事管理制度》第四款规定的“年终奖按照公司年度效益确定”可知，名奥公司事实上也真实发放了年终奖。因此，原审法院认为陈开亮主张年终奖缺乏事实依据，属于事实认定错误。
二、名奥公司应向陈开亮支付经济补偿金。原审判决驳回陈开亮要求支付经济补偿金的诉讼请求无事实依据，属于事实认定错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第9条规定“企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位应该与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的，劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。……”首先，本案中陈开亮在原审期间提交的《关于环保监查要求对新添设备进行搬离处置的通告》中“要求公司严格按照……要求实施停产减产”以及“对多出的设备需搬离”可知，名奥公司因上述事实已经对现有厂房设备进行搬迁，名奥公司已经停产减产。其次，根据陈开亮原审期间提交的《合同补充条款》第5条约定“甲方因生产经营需要调整乙方工作岗位时，乙方应服从安排”、第10条“甲方有佛山市禅城区以及佛山市三水区两个工作地点”可知，名奥公司因自身生产经营需要，需要对陈开亮的工作岗位进行调整，陈开亮的工作地点将由《劳动合同》中的“佛山市禅城区”变更为“佛山市三水区”。陈开亮的工作地点因名奥公司生产经营需要搬迁至佛山市三水区，但陈开亮上有老下有小，生活工作均在佛山市禅城区，且陈开亮已经在名奥公司工作多年，一直都在佛山市禅城区工作，工作地点的变更属于名奥公司不能提供劳动条件的情形。且名奥公司已经将大批机器设备搬走，陈开亮在与名奥公司签订劳动合同时所依据的客观情况已经事实上发生了重大变化，陈开亮可依据上述法律规定要求名奥公司支付经济补偿金。原审判决中仅仅依据证人陈述即认定“名奥公司因自身经营的需要与原告协商变更合同地点，属于履行劳动合同义务的行为，并无不妥”，属于事实认定错误。该证人仍在名奥公司工作，不排除因为其他原因导致该证人证言的可信度存在质疑。虽然陈开亮申请的证人出庭陈述证人本人没有被强迫要求签订《合同补充条款》，但是不能代表陈开亮没有被要求签订《合同补充条款》。同时，通过名奥公司向陈开亮发放的工资数额可以印证名奥公司变相强迫陈开亮，每月发放数额不足1510元，工作地点属于名奥公司提供的劳动条件之一，且名奥公司用于生产的设备也已搬离。名奥公司实际存在进行搬迁的事实，陈开亮拥有合法解除劳动合同的权利，也有权要求名奥公司支付经济补偿金。因此原审法院认为“本案亦也没有充足证据证实本案中名奥公司存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件从而变相强迫劳动者辞职的情形”属于事实认定错误，从而导致判决错误。
三、名奥公司因搬迁变更了劳动条件及工资待遇，未及时足额向陈开亮支付工资，陈开亮解除劳动合同，名奥公司应支付经济补偿金。1.名奥公司已将陈开亮生产所需的生产设备搬离至佛山市三水区车间，导致陈开亮在佛山市禅城区车间没有生产机器设备用于生产，且名奥公司将所有订单分配到佛山市三水区车间生产，陈开亮无法继续按照之前的生产条件进行生产。况且，名奥公司要求陈开亮签订《合同补充条款》并前往佛山市三水区工作，否则，将发放最低工资变相的辞退陈开亮。因此，陈开亮要求名奥公司支付经济补偿金符合法律规定。2.名奥公司因搬迁变更了工资待遇，未足额向陈开亮支付工资待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款和第四十六条的规定，未足额支付劳动报酬的，劳动者解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。由于名奥公司已将陈开亮使用的生产机器设备搬离，且将所有订单分配到佛山市三水区车间，导致陈开亮无法提供劳动，逐渐减低陈开亮的工资待遇，甚至名奥公司将发放最低工资1510元,扣减社会保险或住房公积金后，名奥公司发放的工资明显不足，且原审法院也判决确认存在工资差额，认为名奥公司未足额支付工资待遇。名奥公司因搬迁没有向陈开亮足额支付工资待遇，陈开亮解除劳动合同，名奥公司应向陈开亮支付经济补偿金。
综上，陈开亮上诉请求：1.撤销原审判决第二项并改判名奥公司向陈开亮支付工资差额7522.72元；2.撤销原审判决第三项并改判名奥公司向陈开亮支付经济补偿金41123.89元；3.本案二审诉讼费用由名奥公司承担。
针对陈开亮的上诉，名奥公司答辩称：答辩意见与名奥公司的上诉意见一致，另补充：原审认定名奥公司向陈开亮支付2017年10月、11月的工资差额错误，原审没有考虑到名奥公司在2017年10月、11月为陈开亮购买社会保险、住房公积金以及代缴个税所产生的费用。根据《广东省工资支付条例》的有关规定，该费用也属于工资的组成部分，应视为名奥公司向陈开亮支付的报酬。尽管名奥公司在劳动仲裁后没有起诉，但陈开亮已经就劳动仲裁提起了诉讼。且名奥公司也提起了上诉，故本案劳动仲裁裁决并未发生法律效力，原审法院对于工资差额多裁决部分视为名奥公司服裁，没有法律依据。
名奥公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：名奥公司已经足额向陈开亮支付2017年10月、11月工资，并不存在工资差额的问题。原审判决认定“2017年10月、11月应发工资（参照离职前12个月的月平均工资确定）”减去“2017年10月、11月实发工资”，得出“2017年10月、11月工资差额”，该计算工资差额的方法明显错误，其中“2017年10月、11月实发工资”并未扣减由名奥公司已经实际代缴的2017年10月、11月陈开亮住房公积金、社会保险以及个人所得税部分的金额，原审判决上述认定错误，请求依法予以纠正并改判。故名奥公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判名奥公司无需向陈开亮支付2017年10月、11月工资差额3145.97元；2.判令本案一、二审诉讼费用以及财产保全费用由陈开亮承担。
针对名奥公司的上诉，陈开亮答辩称：名奥公司没有足额支付工资差额。名奥公司在设备搬迁时将公司所有订单移送到佛山市三水区车间，从而导致陈开亮的工资数额降低，未能足额支付工资。根据《广东省工资支付条例》的有关规定，名奥公司在原审辩论终结前没有提供工资数额证据，因此应按照有利于劳动者的原则确定工资数额。
陈开亮在二审诉讼期间向本院提交了以下新的证据材料：
1.王某的工资统计表和王某2018年5月的工资单各一份，拟证明名奥公司因搬迁导致陈开亮工资待遇降低，搬迁后为了逼迫陈开亮离职或去佛山市三水区工作，名奥公司实发工资不足1510元。
2.证人王某出庭作证，拟证明名奥公司搬迁的事实，以及要求陈开亮变更工作地点搬到佛山市三水区工作，若陈开亮不去佛山市三水区，将降低陈开亮的工资待遇，属于变相强迫陈开亮去佛山市三水区工作。
针对陈开亮提交的证据，名奥公司质证认为：对于王某的工资统计表和王某2018年5月的工资单真实性、合法性、关联性以及证明内容均有异议，王某于2018年5月已经向劳动仲裁委申请劳动仲裁，理由是名奥公司搬迁导致其工资降低，仲裁裁决并未认定名奥公司存在搬迁行为或者因名奥公司搬迁行为导致其工资降低。王某的工资属于计件工资，其报酬应根据工作量来计算。因为王某出勤不出工，才造成其工资降低，相关事实已经有相关证人出庭证实。对于王某的证人证言，王某在一、二审出庭作证的证言前后矛盾，其证言不可信。王某确认其与名奥公司正处于诉讼期间，属于名奥公司的对立方，其证人证言明显对名奥公司不利。名奥公司并不存在变相降低王某工资待遇的情形，王某工资待遇完全取决于其工作数量。王某也在另案中确认名奥公司并不存在调整生产单价的情形，其工资待遇有下浮是王某并未接受工段长安排的生产任务导致。
名奥公司在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。
本院对陈开亮二审期间提交的证据材料认证如下：关于陈开亮提交的王某的工资统计表和王某2018年5月的工资单，因陈开亮并未提交上述证据的原件，且名奥公司对上述证据的真实性也不予确认，故本院对陈开亮提交的该证据不予采信。对于王某的证人证言，王某在原审中已经出庭作证，其二审期间出具证言不属于二审期间的新证据，且因王某与名奥公司存在劳动争议，与名奥公司存在利益冲突，亦无其他证据可佐证其证言，故本院对王某出具的证人证言不予采信。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，关于年终奖的发放，陈开亮在二审诉讼期间陈述：“没有书面依据，根据实际情况，公司按照年效益确定，具体数额由公司确定，但是每年都有发放。”对于年终奖发放的时间，陈开亮在二审诉讼期间陈述：“每年过年前发放。”
再查明，陈开亮对于原审认定名奥公司向其支付2017年10月、11月工资差额的具体数额无异议，但认为应加上年终奖。
本院认为，本案系劳动争议。双方对原审判决认定双方劳动关系于2017年11月7日解除均未提出异议，本院径行确认。综合双方当事人的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，本案的二审争议焦点为：一、名奥公司应否向陈开亮支付工资差额及应支付的具体数额；二、名奥公司应否向陈开亮支付解除劳动关系的经济补偿金。
关于名奥公司应否向陈开亮支付工资差额及应支付的具体数额的问题。陈开亮对于原审判决名奥公司向其支付2017年10月、11月工资差额的具体数额无异议，但主张应加上年终奖；而名奥公司则主张其已足额向陈开亮支付工资，原审计算陈开亮2017年10月、11月工资数额时未扣减名奥公司垫支的住房公积金、社会保险个人应缴部分、个人所得税。对此本院评析如下：第一，关于陈开亮的月平均工资。陈开亮主张其2016年10月至2017年9月期间的月平均工资为5874.84元，虽然名奥公司对陈开亮主张的月平均工资不予确认，但名奥公司并未提交工资支付台账等证据予以反驳，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，应由名奥公司承担相应举证不能的不利后果。故原审采信陈开亮的主张，确认其月平均工资为5874.84元，处理并无不当，本院予以确认。第二，关于陈开亮2017年10月、11月的出勤天数。根据双方在仲裁及诉讼期间的陈述和提交的证据可以确认，陈开亮在2017年10月份满勤，2017年11月份出勤7天，原审对此认定正确，本院予以维持。第三，关于陈开亮2017年10月、11月的具体工资数额。名奥公司主张陈开亮2017年10月、11月的工资数额应根据陈开亮登记的产品生产数量及公司公布的单价方案计算得出，为此其向法院提交了工资计算依据及实际生产产品数量单据。因名奥公司提交的工资计算依据及实际生产产品数量单据为名奥公司单方制作，并无陈开亮的签名确认，且陈开亮对上述证据的真实性也不予确认，故本院对名奥公司主张的陈开亮2017年10月、11月的工资数额不予采信。陈开亮对其主张的2017年10月、11月工资数额的计算依据也未提交相应的证据予以证明。原审法院在双方均未能提交确凿证据证明各自主张的工资数额的情况下，酌定参照陈开亮之前的月平均工资标准5874.84元，根据陈开亮的出勤天数，核算出陈开亮2017年10月的工资数额为5874.84元、11月的工资数额为1370.80元（5874.84元÷30天×7天），处理正确，本院予以维持。第四，名奥公司上诉主张其向陈开亮支付的工资数额应扣减住房公积金、社会保险个人应缴部分、个人所得税。从名奥公司提交的陈开亮10月、11月工资表的记载可知，名奥公司在计发陈开亮工资时，实发工资为已扣减住房公积金、社会保险费及代扣个税之后的工资数额，现名奥公司要求再次扣减前述代扣代缴费用，属重复主张，本院不予支持。故原审以其核算的陈开亮2017年10月、11月工资数额减去名奥公司已实际支付的工资数额作为名奥公司应付的工资差额，处理并无不当，即名奥公司应向陈开亮支付2017年10月、11月的工资差额为3145.97元（5874.84元+1370.80元-4099.67元）。原审对此处理正确，本院依法予以维持。最后，关于年终奖。根据双方在诉讼中的陈述，年终奖的发放由公司根据实际情况按照年效益确定，发放时间为每年过年前。本案中，陈开亮发出《解除劳动关系通知书》的时间为2017年11月6日，不属于一个完整年度，该时间点尚无法确定名奥公司的年效益情况，也未到年终奖的发放时间，且陈开亮主张的年终奖数额是其自行估量的数额，其并未举证证明双方对年终奖发放的标准或支付依据进行了约定，故原审对陈开亮主张的年终奖不予支持，处理并无不当，本院予以维持。
关于名奥公司应否向陈开亮支付解除劳动关系经济补偿金的问题。陈开亮上诉主张名奥公司因环保问题将厂房设备从佛山市禅城区搬迁至佛山市三水区，并要求陈开亮签订《合同补充条款》，名奥公司上述行为属于不能提供劳动条件的情形，且名奥公司未足额支付劳动报酬，故陈开亮有权提出解除劳动关系并要求名奥公司支付解除劳动合同的经济补偿金；而名奥公司则主张其因环保原因仅搬迁部分设备至佛山市三水区，佛山市禅城区的厂区仍正常生产经营，其并未强迫陈开亮前往佛山市三水区工作，其无需向陈开亮支付解除劳动合同的经济补偿金。第一，关于陈开亮在二审期间以未足额支付劳动报酬为由要求解除劳动关系并支付经济补偿金的主张。陈开亮于2017年11月6日向名奥公司发出《解除劳动关系通知书》，以名奥公司因搬迁，与其协商变更劳动合同内容，陈开亮未能与名奥公司就变更劳动合同内容达成协议为由提出解除劳动关系，该通知书中陈开亮并未以名奥公司未足额支付劳动报酬为由要求解除劳动关系。现陈开亮在二审期间提出以名奥公司未足额向其支付劳动报酬为由解除劳动关系的理由与其第一次提出解除劳动关系的理由不符，在审查劳动者行使解除权是否符合法律规定的应支付经济补偿金的情形时，应以劳动者初次提出解除劳动关系的理由为准，故对陈开亮以未足额支付劳动报酬提出解除劳动关系并要求经济补偿金的理由，本院不予采信。第二，关于陈开亮以名奥公司因搬迁不能提供劳动条件，陈开亮与名奥公司未能就变更劳动合同内容达成一致为由提出解除劳动关系并要求经济补偿金的主张。首先，关于名奥公司是否存在不能提供劳动条件的情形。根据陈开亮提交的《关于环保监查要求对新添设备进行搬离处置的通告》显示，名奥公司作出上述通告的时间是2016年12月5日，而本案陈开亮发出《解除劳动关系通知书》的时间为2017年11月6日，即从环保部门要求名奥公司搬离设备至陈开亮提出解除劳动关系时间跨度近一年，在此期间陈开亮一直在名奥公司佛山市禅城区厂区内正常工作，正常收取工资。且从上述通告内容可以看出，名奥公司根据环保部门的要求需搬离的设备仅是超出环评审批的新增设备，并非是搬离佛山市禅城区厂区的全部设备。原审认定名奥公司在佛山市禅城区的厂区有设备运行，仍在运营，并无不当，故名奥公司并不存在不能提供原劳动合同条件的情形。其次，名奥公司是否存在强迫陈开亮前往佛山市三水区工作的情形。虽然陈开亮主张名奥公司强迫其签署《合同补充条款》，但陈开亮并未签署该协议，且陈开亮申请出庭作证的证人王某在一审诉讼期间亦陈述名奥公司未强迫其到佛山市三水区工作，同时陈开亮未能提交其他证据证明名奥公司存在强迫其前往佛山市三水区工作的情形，故可以认定名奥公司并未强迫陈开亮前往佛山市三水区工作。综上，名奥公司仅为部分设备搬离，并不存在未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件从而变相强迫劳动者辞职的情形，亦不存在强迫陈开亮变更劳动合同内容的情形，陈开亮提出解除劳动合同的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条用人单位应支付经济补偿金的情形，原审认定名奥公司无需向陈开亮支付解除劳动合同的经济补偿金，处理并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人陈开亮、名奥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由佛山名奥弹簧开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈庆莉
审判员 黄健晖
审判员 钟 玲
二〇一八年九月二十一日
书记员 梁诗欣