山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4049号
上诉人（原审原告）:张新武，男，1972年12月26日出生，汉族，山西太钢房地产开发有限公司会计待岗，住太原市。
委托诉讼代理人:王育华，山西吴宋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:山西太钢房地产开发有限公司，住所地：太原市尖草坪区森园南街23号。
法定代表人:王新平，董事长。
委托诉讼代理人:王雁，女，山西太钢房地产开发有限公司法律顾问。
委托诉讼代理人:张志伟，女，山西太钢房地产开发有限公司人力资源部部长。
上诉人张新武因与被上诉人山西太钢房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，上诉人张新武及其委托诉讼代理人王育华与被上诉人山西太钢房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王雁、张志伟，到庭接受了询问。本案现已审理终结。
张新武上诉请求：1、撤销太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初555号民事判决；2、依法判决确认张新武和山西太钢房地产开发有限公司之间存在劳动关系；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，被上诉人没有送达上诉人解除劳动合同通知，上诉人曾在2016年3月向仲裁部门提出过申请；2、本案是确认之诉不适用诉讼时效的规定，适用法律错误；3、一审程序违法，没有依申请调取证据。
山西太钢房地产开发有限公司辩称，1、本案已超过诉讼时效，上诉人从2005年10月份，开始不在领取工资，已经有12年；2、提起仲裁的时间已超过法定时效；3、上诉人与本公司没有劳动关系。请求维持原判。
张新武向一审法院起诉请求：1、依法确认被告和原告之间至今存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，1992年11月20日，太原钢铁（集团）公司房地产公司作为甲方，张新武作为乙方，签订了编号为950960337的《太原钢铁公司劳动合同书》，合同封皮的单位填写的是：房地产管理处，合同约定：第一条：合同期限（一）本合同自九二年十一月二十日起为无固定期限合同（试用期为（此处为空）个月）。若未出现约定的终止或解除本合同条件，可至乙方到达国家规定的离、退休年龄时为止。（二）本合同九二年十一月二十日起至九五年十一月二十日止（试用期为12个月）。第二条：生产（工作）任务和条件（一）甲方根据本企业生产、工作需要，通过上岗（聘任）合同安排乙方工作岗位，为乙方提供生产、工作条件。（二）甲方根据生产（工作）需要及乙方的业务工作能力、表现，可调整乙方生产（工作）岗位。（三）乙方服从甲方对其工种、岗位的安排，按照岗位职责，按时保质、保量完成生产工作任务。第三条：劳动保护（一）甲方根据有关规定按工种岗位要求发给乙方劳动保护用品，负责落实劳动保护措施，提供保障乙方安全健康的生产（工作）环境。（二）乙方必须遵守甲方指定的安全生产各项规章制度，有确保安全生产的责任。第四条：劳动报酬（一）甲方根据企业内部分配制度和乙方所从事的工种、岗位确定乙方的劳动报酬待遇标准，并通过检查考核，根据乙方的工作表现，劳动成果和贡献大小，支付其劳动报酬。（二）乙方生产（工作）有突出贡献的，甲方可根据有关规定给予适当的物质奖励。（三）甲方随生产经营的发展和乙方技术业务熟练程度、劳动效率的提高将相应逐步提高乙方的劳动报酬。第五条：劳动保险和福利待遇（一）乙方在合同期间的各种公休假、探亲假、婚丧假、女工孕期、产假和哺乳期间的福利待遇等，按国家和省有关规定执行。（二）乙方患职业病或因工负伤、患病或非因工负伤、因工或非因工死亡等待遇按国家和省有关规定执行。（三）乙方供养的直系亲属，按国家和省的有关规定享受劳动保险待遇。（四）乙方离休、退休、退职手续和待遇按国家规定执行。第六条：劳动纪律（一）甲方根据国家有关规定制定各项规章制度。（二）乙方应树立主人翁责任感，严格遵守国家的各种法律规定，遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的指挥、管理和教育。（三）乙方如违反劳动纪律，甲方可对其进行批评教育，直至按有关规定给予必要的纪律处分或辞退、除名、开除及解除劳动合同。第七条：劳动合同的续订、变更、终止和解除（一）劳动合同期限届满，即终止执行，若因生产工作需要可在双方协商同意的情况下办理续订劳动合同手续。（二）企业经上级主管部门批准转产、调整生产任务或其它情况发生变化，经双方协商同意，可变更合同的相关内容，并办理变更合同手续。（三）乙方被除名、开除、劳动教养、管制、拘役、判刑（含缓刑和监外执行），本合同自行解除。（四）具有下列情况之一，甲方可以单方面解除本合同：1、新进职工在试用期内，发现不符合录用条件或经试用不合格的；2、乙方患职业病或因工负伤，经劳动鉴定委员会确认可以适当安排工作，本人不服从的；3、按照国务院《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《太原钢铁公司辞退违纪职工实施细则》规定，乙方违纪应予辞退的；4、下岗人员在企业内易岗待聘期间经两次安排上岗本人无正当理由不服从的，以及安排重新上岗因完不成本职工作任务，两次被接收单位退回的。（五）具有下列情况之一，甲方不得解除本合同：1、劳动合同期未满，又不符合甲方单方面解除劳动合同条件的；2、患有职业病或因工负伤并经劳动鉴定委员会确认为大部或全部丧失劳动能力的，以及患病或非因工负伤，在医疗期间的；3、经甲方批准女职工请长假或在孕期、产假及哺乳期间的；4、其它符合国家规定条件的。（六）具有下列情况之一，乙方可单方面解除本合同：1、经国家有关部门确认，企业劳动安全、卫生条件恶劣，有关测定指标超过签订劳动合同时的指标值，危害职工人身安全和身体健康的；2、企业不履行劳动合同或违反国家政策、法规、侵害职工合法权益；3、经企业同意自费考入中专以上学校的。（七）具有下列情况之一，乙方不得解除本合同：1、由企业公费培训，返厂后没有达到协商规定服务期限的；2、在企业中担任重要生产、经营、科研任务，任务未完成的。（八）违约责任：任何一方违反劳动合同，都要承担违约责任，给对方造成经济损失的，应根据其后果和责任大小按照企业的有关规定予以赔偿。第九条：劳动争议处理：双方因履行劳动合同发生争议，由企业二级单位和企业调解委员会逐级调解，调解不成时，由争议一方或双方在十五日内向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，可在收到裁决书起十五日内向人民法院起诉。第十条：本合同未尽事宜，按国家和省有关规定以及太原钢铁公司《全员劳动合同制管理办法》执行。第十一条：甲、乙双方协商同意需要约定的其他事项：（一）空（二）空（三）空（四）本合同与劳动法不一致时，按劳动法规定执行。第十二条：本合同一式二份，甲、乙双方各执一份，由甲方负责到劳动部门的仲裁机构鉴证后生效。甲方（签章）：太原钢铁（集团）公司房地产公司公章，代章。乙方（签章）：张新武。法定代表人（委托代理人）（签章）郝金牛名章盖印。合同签订日期：92年11月20日。鉴证人（签章）：乔晋湘名章盖印。鉴证机构（签章）：山西省劳动厅劳动合同鉴证专用章<5>盖印。合同鉴证日期：1995年7月2日。1998年1月1日，太原钢铁（集团）有限公司给原告张新武发放了工作证，工作证载明：姓名：张新武，证号：0440193，性别：男，职务（工种）：会计，出生日期：1972/12/26，职称：助会，工作单位：房地产公司，住址：太钢苹果苑14-2-33。1996年6月4日，太原钢铁（集团）有限公司发布钢人发（1996）111号《太原钢铁（集团）有限公司关于职工因私出国（境）的管理办法》：随着我国改革开放政策的实施，近年来，我公司申请出国探亲、访友、定居、自费留学等人员逐年增多。为加强管理,明确审批程度,提高办事效率，根据上级部门的有关规定，结合太钢实际情况，特制定本办法。第一条：适用范围，凡申请出国探亲、访友、定居、自费留学等非因公出国出境的太钢全民职工、离退休职工均适用本办法。劳动服务公司、福利总厂的集体职工由劳动服务公司、福利总厂直接对（集团）有限公司公安处，并办理有关出国（境）的审批手续。第二条：审批程序，（一）本人向所在基层单位递交书面申请，写明出国理由、出国日期、在外停留期限和前往国家（地区）以及亲友的邀请函。（二）基层单位审核后，向（集团）有限公司人事处写出书面报告，并注明本单位审批意见，包括批准出国期限。（三）单位人事部门对申请人进行政治审查，并填写《因私出国（境）人员审查表》一式两份，在”职工所在单位审查意见”一栏，由厂长签字，加盖单位公章后报（集团）有限公司人事处。（四）（集团）有限公司人事处对单位上报材料进行审查，由处领导审批签字后，副处级以上人员报总经理审批，科、段和一般人员报分管外事工作的副总经理审批。（五）因私出国人员，如系中共党员者，还需由单位党委组织部向（集团）有限公司党委组织部写出书面报告，并填写《党员因私事出国审查表》一式两份。由（集团）有限公司党委组织部审查后，副处以上人员由公司党委书记审批，科、段级和一般人员由公司组织部长审批签字后，报市委组织部。（六）根据公司领导的审批意见，由公司公安处办理有关出国（境）审批手续。第三条：（集团）有限公司公安处依照《中华人民共和国公民出境入境管理办法》及其实施细则进行审查。对于赴台湾地区探亲、定居等人员，按照《中国公民往来台湾地区管理办法》执行。第四条：对于具有下列情形之一的人员，不准办理出国（境）手续。（一）刑事案件的被告人和公安机关或者人民检察院或者人民法院认定的犯罪嫌疑人；（二）人民法院通知有未了结民事案件的人员；（三）被判处刑罚正在服刑的人员；（四）正在被劳教的人员；（五）国务院有关部门、主管部门机关认为出国境后将对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的人员。第五条：人事部门办理审批手续需提供的材料是：1、本人申请；2、单位的报告；3、国外亲友的邀请书、信、函或国外入学通知书等；4、已签注基层单位意见的《因私出国（境）人员审查表》一式两份。第六条：职工因私出国出境的假期、工资等待遇问题。（一）职工如系归侨、侨眷者，出国探亲时，其假期待遇和有关费用的报销按国家侨务办公室、国家人事局、国家劳动总局、财政部、公安部《关于归侨、侨眷职工出境探亲待遇问题的通知》（[82]侨政会字第011号）执行。（二）职工因私事出国或归侨、侨眷在规定探亲假之外出国，均按照国家侨务办公室、劳动人事部、财政部《关于归侨、侨眷职工因私出境假期、工资等问题的规定》（[83]侨政会字第007号）执行。结合公司实际，明确主要内容如下：1、在职职工因私事短期出境申请事假，其假期由所在单位根据实际情况进行审批。去港澳的，不得超过三个月；出国的，不得超过半年。如因故确需续假，应在批准的假期内向单位申请，并报（集团）有限公司审批办理续假手续。续假期限，一般不超过一个月。假期从离开岗位之日起计算。退休、退职人员和离休干部短期出境的假期，去港澳的，除特殊情况外，一般不超过三个月；出国的，一般不超过一年。假期从离境之日起计算。2、在职职工因私事短期出国，超过假期（包括续期）半年以内的，予以停薪留职；超过半年以上的，按自动离职处理。3、在职职工因私事短期出境，假期内的工资和副食品价格补贴等，均按公司处理事假有关规定执行。4、凡因私事短期出境的旅费、境外的医药费，均由本人自理。（三）父母已去逝，出境探亲兄弟姐妹的，按劳动人事部给国务院侨务办公室《关于父母已去逝的归侨职工探望亲兄弟姐妹问题的复函》（劳人险（1983）71号）的通知执行。（四）公派出国留学、进修人员其配偶出国探亲，探亲假为三个月。三个月内享受探亲假有关待遇，从第四个月起停薪留职，第七个月后不归者，单位提出处理意见，报（集团）有限公司人事部门审批，进行处理。（五）在职职工自费出国留学、进修，从离开工作岗位起停发工资等，保留公职一年，一年后不归者，按自动离职处理。第七条：具有大学和大学以上学历人员，自费出国留学除按上述规定办理审批手续外，还应执行国家教委《发布（关于具有大学和大学以上学历人员自费出国留学的补充规定）的通知》（教留[1990]014号文件）中关于大学生及大学以上人员自费留学不满规定服务期需偿还国家负担培养费的规定。关于服务期和偿还金额，按以上文件中明确的条款执行。第八条：本办法从下发之日起执行。一九九六年六月四日。2001年4月，原告张新武提交《申请书》：尊敬的齐经理：我是房产公司职工张新武，现已下岗，在三产等候已多时，无法给予重新分配工作，故本人提出办理停薪留职等手续，期限四年，敬请各级领导给予理解，办理为盼。此致。申请人：张新武。2001.4。齐凌彦2001年8月4日批复”郑科长，请按规定办”。2005年1月，原告张新武提交：尊敬的赵经理：您好！我是本公司职工张新武，经过公司有关领导批准同意后，在德国自费留学，攻读企业经济管理本、硕士学位，因德国大学规定学制体系比其他国家时间长，还有我持有的国内文凭没有得到当地乌伯塔尔大学的认可，必须从初级课程读起；同时不得不独立解决求学一切费用，于是，一边四处找零工来维持生计，一边努力钻研功课就成为我生活的主要内容，日复一日，盼望能早日有个终结。日前，又遇我公司体制整顿改革，再次为给各位领导带来的不便表示歉意，依据目前学业情况，我会争取在7月份结束全部所修课程，力求在最短时间内毕业，望领导能给予体谅、支持，同意将学业结束，尽早结束他乡漂泊，早日返回工作岗位，为我太钢发展尽职尽力！在此深表感谢！张新武（敬上）。2005.1。2005年1月18日，赵凯凯批复”请建华经理拿意见并安排综合部”。2005年1月19日，赵建华批复”请综合部拿意见”。2005年1月26日，李大林批复”为了培养人才，是否按待岗到9月份”。2005年1月27日，赵凯凯批复”同意”。2005年10月20日，被告太钢房地产公司最后一次向原告张新武支付工资。2006年8月11日，太原钢铁（集团）有限公司房产公司在《山西日报》发出《通知》：太原钢铁（集团）有限公司房产公司张新武同志：由于你本人申请的回国期限已到期，请务必于通知之日起三日内，回原单位报到，否则，按照太钢（集团）有限公司钢人发[1996]
111号文件第六条（二）2规定，按自动离职处理。太原钢铁（集团）有限公司房产公司2006年8月11日。2006年8月15日太原钢铁（集团）有限公司房产公司在《山西日报》发出《解除劳动合同通知书》：太原钢铁（集团）有限公司房产公司张新武同志于1992年11月20日与太钢房产公司签订的劳动合同，由于长期不上班，按照太钢（集团）有限公司钢人发[1996]111号文件第六条（二）2规定，按自动离职处理，解除劳动合同。太原钢铁（集团）有限公司房产公司2006年8月15日。太原钢铁（集团）有限公司房产公司《终止，解除劳动合同通知书》：张新武同志1992年11月20日与甲方签订的劳动合同（或由于长期不上班，根据太原钢铁（集团）有限公司钢人发[1996]111号文件第六条（二）2的规定，办理自动离职原因）,终止（解除）劳动合同。根据有关规定，符合（不符合）发给生活费标准，已发给相当于本人（空）月标准工资（空）元整。甲方：（签章）太原钢铁（集团）有限公司房产公司。乙方：（签章）（空）。（空）年（空）月（空）日。2006年8月21日太原钢铁（集团）有限公司房产公司向张新武住址太原市太钢苹果苑14-
2-33邮寄文件，2006年8月25日邮局将该快递退回太原钢铁（集团）有限公司房产公司，原因是：收件人外出，家人拒收。2008年12月25日太原钢铁（集团）有限公司董事长李晓波签发钢董发[2008]45号文件：《太原钢铁（集团）有限公司董事会决议》，决议内容为：......二、为实施适度多元化发展战略，加速拓展房地产开发业务，同意设立”山西太钢房地产开发有限公司”和整合房产公司、物业公司等机构的议案。（二）2、撤销房产公司，其所承担的业务整体委托山西太钢房地产开发有限公司管理。2015年4月原告张新武得知劳动关系已经解除。2017年4月5日太原市失业保险管理服务中心出具《失业保险参保单位职工缴费情况说明》，显示：职工姓名：张新武，职工编号：1021389401，工作单位：太原钢铁（集团）有限公司，参保时间：2005-1-1，参保状态：暂停缴费（中断），失业保险费缴纳情况：起始时间为2005年1月1日到2006年8月，缴纳情况为不欠费。2017年3月29日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲不字[2017]第23号不予受理通知书：张新武：你于2017年3月23日提交的仲裁申请书已收悉。经审查，不符合受理条件，本院决定不予受理。主要理由见下列第5项：5、申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。山西省劳动人事争议仲裁委员会加盖仲裁专用章。2017年3月29日，山西省劳动人事争议仲裁委员会向原告张新武送达晋劳人仲不字[2017]第23号不予受理通知书。2017年5月12日山西省劳动人事争议仲裁委员会出具情况说明：2015年12月11日张新武曾到我委咨询过他与太钢劳动争议的相关事宜。
一审法院认为，1992年11月20日原告张新武与太原钢铁（集团）公司房地产公司签订无固定期限劳动合同，建立劳动关系。对于被告称原告张新武是与太原钢铁（集团）公司房地产公司签订的劳动合同而非与被告山西太钢房地产开发有限公司签订的劳动合同的意见，因用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行，本案中被告山西太钢房地产开发有限公司是承继了太原钢铁（集团）房地产公司建立的，故对被告认为其与原告不存在劳动关系的辩解意见不予采纳。对于被告认为原告的请求已经超过诉讼时效的主张，因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，通过原告张新武自2005年10月20日起未再领取工资，且被告邮寄送达的送达回执载明收件人外出、家人拒收，又原告张新武自认2015年4月份得知太原钢铁（集团）公司房地产公司已于2006年8月与其解除劳动关系的事实，以及对于原告张新武提供的山西省劳动人事争议仲裁委员会的说明，通过该说明中记载的内容，可知其只是到该委进行咨询，而非申请仲裁，应当认定原告张新武提起仲裁请求的时间超过法定的期限。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：驳回原告张新武的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院予以确认。
本院认为，张新武与太原钢铁（集团）公司房地产公司于1992年11月20日签订《太原钢铁公司劳动合同书》，双方建立了劳动关系。山西太钢房地产开发有限公司承继了太原钢铁（集团）公司房地产公司权利义务，是本案适格的主体。关于张新武申请仲裁的时间是否超过仲裁时效的问题。《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动争议仲裁委员会以张新武仲裁请求超过仲裁申请时效为由，作出了不予受理通知书。张新武自认在2015年4月知道权利受到侵害，2017年3月28日向劳动争议仲裁委员提交了申请，确已超过一年的仲裁申请期限。同时，张新武所提供的现有证据，不能证明在此期间内存在不可抗力或者有其他正当理由，导致仲裁时效的中止，故依法应当驳回张新武的诉讼请求。
综上所述，张新武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张新武负担。
本判决为终审判决。
审判长 米青山
审判员 孙爱英
审判员 李铁柱
二〇一七年十一月六日
书记员 骆 丹