山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第654号
上诉人（原审被告）济南嘉信恒远贸易有限公司。
法定代表人张振强，总经理。
委托代理人范修奎，山东龙奥律师事务所律师。
委托代理人时洪鸣，山东龙奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）五矿钢铁青岛有限公司。
法定代表人杨骞，总经理。
委托代理人颜丹丹，山东清泰律师事务所律师。
上诉人济南嘉信恒远贸易有限公司（以下简称嘉信公司）因与被上诉人五矿钢铁青岛有限公司（以下简称五矿青岛公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第20791号民事判决，于2014年5月13日向本院提起上诉。本院于2014年7月9日受理后，由代理审判员曲波担任审判长并主审，与代理审判员徐晓、代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2014年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人嘉信公司的委托代理人范修奎，被上诉人五矿青岛公司的委托代理人颜丹丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
五矿青岛公司在一审中诉称：2013年2月18日，本案双方在青岛市市南区签订《销售协议》一份，约定自2013年3月1日起至2013年12月31日止，嘉信公司有义务以每月订货1，000吨的数量，连续平均于承德钢铁规定的订货时间之前3日内向五矿青岛公司订货，五矿青岛公司依此向承德钢铁采购热轧卷板。五矿青岛公司付给钢厂的承兑汇票出票日起90日内嘉信公司提货的，货款按钢厂最终结算价格加上代理费（钢厂最终结算价格1.5%）元／吨计算，嘉信公司如逾期付款超过3天，五矿青岛公司有权解除逾期付款货物项下的月度销售协议，自行处理货物并保留向嘉信公司追偿的权利，包括但不限于货物专卖差价、利息损失、代理费损失、律师费等全部费用。合同签订后，嘉信公司于2013年3月至4月期间向五矿青岛公司订购热轧卷板2，021.72吨，但截至起诉，嘉信公司拖欠五矿青岛公司货款1，227，611.31元，五矿青岛公司因本案支付律师代理费23，830元，请求依法判令嘉信公司支付五矿青岛公司货款1，227，611.31元和律师代理费23，830元。
嘉信公司在一审中答辩称：嘉信公司从未与五矿青岛公司签订销售协议，也未拖欠货款。
原审查明，五矿青岛公司提交签订日期为2013年2月18日，编号为2013-WKQD-DL003-CDG-
JX，五矿青岛公司为卖方，嘉信公司为买方的《销售协议》一份，此协议对双方履约担保、货物信息、结算付款方式、交货地点、保证金、保险、验收、货权、违约责任、争议解决等事项进行约定，载明：“鉴于买方向卖方长期订购由买方指定的供货钢厂货物，卖方据此向供货钢厂采购，并根据供货钢厂生产排期交货情况供货。一、年度销售协议，有效期为2013年3月1日至2013年12月31日，买方有义务按照本协议第三条第3款约定的数量，在本协议有效期内，每月连续平均地于供货钢厂规定的订货时间之前3日内向卖方订货，卖方依此向钢厂做相应的采购。三、货物基本信息1.商品名称：热轧卷板、2.供货钢厂：承德钢铁、3.每月订货数量：1，000吨；四、结算付款方式、1.结算数量：以钢厂实际交货数量为准，2.付款方式以及结算价格：（1）卖方付给钢厂承兑汇票：在卖方付给钢厂的承兑汇票出票日起的90日内，买方必须付清全部货款及全部相关费用。A：结算价格：在供货钢厂与卖方（或其母公司五矿钢铁有限责任公司）实际结算出厂价格基础上：自承兑汇票出票之日起30日内买方提货的货物含税结算价格（不含运费）=钢厂最终结算价格代理费（钢厂最终结算价格＊1%）元／吨。自承兑汇票出票之日起90日内买方提货的货物含税结算价格（不含运费）=钢厂最终结算价格代理费（钢厂最终结算价格＊1.5%）元／吨。五、交货地点及提货方式1.交货地点：济南国储三三四处仓库。2、卖方在收到买方付清货款、运费、装卸费及仓储费等费用后，开具提货单，买方须按照卖方的提货手续提货。3、买方在交货地点仓库自行提取货物，并应在卖方开具的提货单所规定的日期内提货完毕。九、货权保留条款。买方未付款的货物所有权属于卖方。十、违约责任。2、买方逾期付款违约金：若买方发生逾期付款，即买方未能按照本协议第四条第2项规定付清全部货款及费用，视为买方逾期付款。如买方逾期付款，买方应向卖方承担每日按逾期付款金额万分之五的违约金（不含税）。买方同时应承担因逾期提货而发生的仓储等相关费用。逾期付款超过3天，卖方有权解除逾期付款货物项下的月度销售协议，自行处理货物。4、本协议所称损失包括但不仅限于货物转卖差价、未能即时收回货款的而造成的利息损失、代理费损失及由此发生的全部费用、律师费等”，该协议尾页买方处盖有“济南嘉信恒远贸易有限公司业务专用章”。五矿青岛公司认为依照协议约定嘉信公司应于2013年3月1日起至同年12月31日止连续每月向其订货1，000吨，因嘉信公司逾期付款，货物所有权属于五矿青岛公司，五矿青岛公司有权自行处理嘉信公司未提货物并向嘉信公司追偿。嘉信公司对此份协议的真实性有异议，认为此份协议无骑缝章，系五矿青岛公司伪造，申请对此协议是否一台打印机连续打印、协议是否有嘉信公司法定代表人张振强指纹及“济南嘉信恒远贸易有限公司业务专用章”真伪进行司法鉴定。2014年1月9日，嘉信公司提交鉴定事项调整书一份，对此协议是否留有其法定代表人张振强指纹不申请鉴定。原审法院依法委托鉴定机构对此份协议是否一台打印机连续打印及“济南嘉信恒远贸易有限公司业务专用章”真伪进行司法鉴定，并向本案双方送达《司法委托风险告知书》。2014年2月27日，原审法院司法鉴定管理中心将此两项鉴定退案，《司法鉴定管理中心退案说明》载明：因鉴定申请人未能按规定交纳鉴定费用，现将本案退回。
五矿青岛公司提交订货单传真件二份，记载嘉信公司向其订购2013年3月及4月承钢货物明细，传真件底部载明FAX053188337866。五矿青岛公司认为嘉信公司两次向其订购承钢货物各1，020吨。嘉信公司对此组证据的真实性不予认可，认为其未订购过此二批货物。
五矿青岛公司提交山东国储物流有限公司济南分公司入库通知单六份，记载入库货物产地承钢、材质、规格、件数、重量、卷号等，均盖有“山东国储物流有限公司济南分公司业务管理部货已收讫”印章，其中2013年3月份五矿青岛公司送货入库953.6吨，同年4月份为1，068.12吨。五矿青岛公司认为其已按《销售协议》约定向指定交货地点送货2，021.72吨。嘉信公司对此组证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。
五矿青岛公司提交工商银行业务回单二份，记载嘉信公司于2013年4月19日向其付款共计363，864元。五矿青岛公司认为嘉信公司就涉案货物已付款363，864元。嘉信公司对此组证据的真实性无异议，但认为上述付款并非履行涉案合同义务，是因其他买卖关系产生的。
五矿青岛公司提交提货单一份，记载嘉信公司于2013年4月19日自山东国储物流有限公司济南分公司提货产地为承钢的热轧卷板56.28吨。五矿青岛公司认为嘉信公司于2013年4月19日自指定交货地点提货56.28吨。嘉信公司对此份证据的真实性无异议，但认为此与本案无关。
五矿青岛公司提交《河北钢铁集团销售总公司2013年度产品购销协议书》复印件一份，记载河北钢铁集团有限公司销售总公司热板销售公司与五矿钢铁有限责任公司签订2013年度热轧产品销售协议。五矿青岛公司认为其上级单位五矿钢铁有限责任公司与河北钢铁集团有限公司销售总公司热板销售公司签订销售协议后，其作为下属公司均自河北钢铁集团有限公司销售总公司热板销售公司订货。嘉信公司对此份证据的真实性有异议，认为此与本案无关。
五矿青岛公司提交河北钢铁集团热轧卷板订货通知函复印件二份，记载河北钢铁集团告知协议户2013年3月及4月订货相关事项，货物3月价格4，330元／吨、4月价格3，950元／吨，2013年2月28日前交款反贴息，承兑汇票贴息起始日为2013年4月1日，日贴息率为万分之一点五，2013年3月28日前交款反贴息，承兑汇票贴息起始日为2013年5月1日，日贴息率为万分之一点三。五矿青岛公司认为通知函约定了货物价格和日贴息率。嘉信公司对此组证据的真实性不予认可。
五矿青岛公司提交热板公司出具的销售价格通知书打印件二份，记载热轧板卷产品价格明细及2013年3月份货款贴息时间为同年4月1日到承兑汇票到期日，2013年4月份货款贴息时间为同年5月1日到承兑汇票到期日。五矿青岛公司认为此组证据已载明河北钢铁集团销售产品的价格及贴息规定。嘉信公司对此组证据的真实性不认可。
五矿青岛公司提交银行承兑汇票复印件六份及银行承兑汇票收款说明二份，其中银行承兑汇票收款说明载明五矿钢铁有限责任公司向河北钢铁股份有限公司承德分公司出票金额3，277万元。五矿青岛公司认为五矿钢铁有限责任公司已向河北钢铁股份有限公司承德分公司支付涉案钢材货款8，143，675.6元。嘉信公司对上述承兑汇票复印件的真实性不予认可，对上述银行承兑汇票收款说明的真实性予以认可，但认为与本案无关。
五矿青岛公司提交录音一份，记录其工作人员与嘉信公司法定代表人张振强就涉案纠纷沟通的录音。五矿青岛公司认为嘉信公司承认拖欠其货款并表示不再继续履行合同。嘉信公司对上述录音的真实性不予认可，并申请对被录音人是否为张振强进行司法鉴定。2014年1月9日，嘉信公司提交鉴定事项调整书一份，对此录音不申请鉴定。
五矿青岛公司提交关于处理未提货物的通知书、EMS单据、邮费收据各一份，其中通知书记载2013年6月19日五矿青岛公司通知嘉信公司因嘉信公司违约，五矿青岛公司将自行处理存放仓库的承钢热轧卷板1，965.44吨。五矿青岛公司认为其已通知嘉信公司其将处理涉案货物，嘉信公司在规定期限内未予答复。嘉信公司对此组证据中通知书、EMS单据的真实性有异议，对邮费收据的真实性无异议，但认为与本案无关。
五矿青岛公司提交增值税专用发票十九张，记载其出售承钢热轧钢板给案外人开具6，773，298.4元发票。五矿青岛公司认为其于2013年6月26日至同年9月3日处理嘉信公司未提货物，共销售6，773，298.4元。嘉信公司对此组证据的真实性无异议，但认为与本案无关，五矿青岛公司已把货物处理，嘉信公司不欠五矿青岛公司货款。
五矿青岛公司提交金额为23，830元的发票一份。五矿青岛公司认为其已为涉案纠纷花费律师代理费23，830元，根据《销售协议》约定此费用应由嘉信公司承担。嘉信公司对此份证据的真实性无异议，但认为与本案无关。
五矿青岛公司提交嘉信公司拖欠货款计算明细打印件一份，记载涉案纠纷所涉款项计算依据。嘉信公司对此份证据的真实性予以认可，但认为与五矿青岛公司的诉请不符。
嘉信公司提交工商银行电子回单打印件一份。嘉信公司认为其已于2013年4月19日交付五矿青岛公司货款15万元，本案双方存在单独业务。五矿青岛公司对此份证据的真实性不予认可。
一审庭审后，五矿青岛公司提交山东国储物流有限公司济南分公司出具的客户告知函一份，记载山东储备物资管理局三三四处是山东储备物资管理局下属基层处，主体已由山东储备物资管理局三三四处变更为山东国储物流有限公司济南分公司。五矿青岛公司认为此告知函能够证明山东国储物流有限公司济南分公司系《购销合同》约定的交货地点济南国储三三四处仓库。五矿青岛公司提交《河北钢铁集团销售总公司2013年度产品购销协议书》一份，五矿青岛公司认为此协议系河北钢铁集团销售总公司与五矿青岛公司上级单位五矿钢铁有限责任公司签订，能够证明五矿青岛公司作为五矿钢铁有限责任公司下属公司均自河北钢铁集团有限公司销售总公司热板销售公司订货，符合《购销协议》约定。五矿青岛公司提交说明一份，记载其购买涉案货物享受部分优惠，实际购买价格2013年3月为4，260.8元／吨、同年4月为3，820.33元／吨。原审法院依法传唤嘉信公司对上述证据进行质证，嘉信公司无法定事由未质证。
一审庭审后，嘉信公司提交银行业务回单打印件二份，记载其于2013年4月19日向五矿青岛公司付款共计363，864元。嘉信公司认为此组证据能够证明本案双方存在单笔业务关系，但未签订年度销售协议。五矿青岛公司对此两份银行业务回单打印件的真实性予以认可，认为此款项系涉案纠纷部分货款，恰与其提交的银行回单相印证。
另查明，中国铁通集团有限公司10050查询台登记嘉信公司的传真号码为0531-883××××6，登记时间为2010年8月6日。“我的钢铁网”（http：／／www.mysteel.c0m／）记载河北钢铁集团热轧钢板2013年3月价格为4，330元／吨、同年4月为3，950元／吨。
原审法院认为，本案争议的主要焦点是：本案双方之间是否就涉案纠纷存在买卖关系；嘉信公司实际拖欠五矿青岛公司货款数额的计算方式。
关于本案双方之间是否就涉案纠纷存在买卖关系的问题。涉案《销售协议》载明本案双方之间存在买卖关系，并盖有嘉信公司业务专用章。嘉信公司对此份《销售协议》的真实性不予认可并申请司法鉴定，原审法院依法向本案双方送达《司法委托风险告知书》并将鉴定请求移送鉴定机构，但因嘉信公司未能按规定交纳鉴定费用，导致鉴定被退回，因嘉信公司的上述行为致使本案争议事实无法通过鉴定结论予以认定，嘉信公司应对此承担举证不能的法律后果。而五矿青岛公司所提交录音记录其工作人员与嘉信公司法定代表人张振强就涉案纠纷进行沟通的情况，嘉信公司对此份录音的真实性不予认可并申请司法鉴定，后又撤回鉴定申请，嘉信公司亦未提交其他证据证明此录音系伪造。涉案订货单传真件载明的传真电话号码为0531-883××××6经查询中国铁通集团有限公司10050查询台系嘉信公司传真电话，嘉信公司亦未提交其他证据证明涉案订货单传真件系伪造。根据法律规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，五矿青岛公司提交的证据能够证明嘉信公司就涉案业务与五矿青岛公司已达成协议，原审法院对涉案《销售协议》及订货单传真件的真实性予以认可，双方协议是双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。五矿青岛公司已依约履行供货义务，嘉信公司有义务及时足额向五矿青岛公司支付货款。
关于嘉信公司实际拖欠五矿青岛公司货款数额计算方式问题。涉案订货单载明嘉信公司于2013年3月及4月各订货1，020吨，双方约定的交货单位山东国储物流有限公司济南分公司出具入库通知单记载五矿青岛公司共送货2，021.72吨，根据涉案《销售协议》约定结算数量以供货钢厂实际交货数量为准，嘉信公司应就此2，021.72吨货物向五矿青岛公司支付货款。涉案《销售协议》对货款、代理费、违约金、承兑汇票贴息的违约责任均有明确约定。1、货款：《销售协议》约定五矿青岛公司向供货钢厂采购，并根据供货钢厂生产排期交货情况向嘉信公司供货，五矿青岛公司付给供货钢厂承兑汇票自出票日起90日内，嘉信公司应付清全部货款，结算价格为供货钢厂结算价格，“我的钢铁网”（http：／／www.mysteel.c0m／）记载河北钢铁集团热轧钢板2013年3月份价格为4，330元／吨、同年4月份为3，950元／吨，五矿青岛公司自认其购买涉案货物享受部分优惠，实际购买价格2013年3月为4，260.8元／吨、同年4月为3，820.33元／吨，五矿青岛公司主张按优惠价格计算货款，此优惠价格低于网站公开价格，系五矿青岛公司对其自身权利的处分，原审法院予以认可，涉案货款依据优惠后的实际购买价格进行计算：2014年3月嘉信公司应支付货款4，063，098.88元（4，260.8元／吨＊953.6吨）、同年4月嘉信公司应支付货款4，080，570.88元（3，820.33元／吨＊1，068.12吨）。2、代理费：涉案提货单载明嘉信公司于2013年4月19日提货56.28吨，此次提货产生代理费依据涉案《销售协议》“自承兑汇票出票之日起30日内买方提货的货物含税结算价格（不含运费）=钢厂最终结算价格代理费（钢厂最终结算价格＊1%）元／吨”的约定，应为2，150.08元（3，820.33元／吨＊56.28吨＊1%）。依据涉案《销售协议》“自承兑汇票出票之日起90日内买方提货的货物含税结算价格（不含运费）=钢厂最终结算价格代理费（钢厂最终结算价格＊1.5%）元／吨”的约定，因嘉信公司对其余货物未提货产生代理费122，155.04元（4，063，098.88＊1.5%4，080，570.88＊1.5%）。3、违约金：涉案《销售协议》约定如嘉信公司逾期付款应每日向五矿青岛公司支付万分之五的违约金，银行承兑汇票收款证明载明五矿青岛公司于2013年2月26日支付给供货钢厂货款，付款期限为同年5月27日，五矿青岛公司于同年6月17日处置嘉信公司未提货物，共逾期21天，嘉信公司应承担违约金42，662.54元（4，063，098.88＊0.05%＊21）。4、承兑汇票贴息：根据法律规定，当事人向人民法院提供证据应提交原件。因五矿青岛公司提交的河北钢铁集团热轧卷板订货通知函及销售价格通知书均非原件，不足以证明五矿青岛公司承兑汇票贴息的主张，原审法院对五矿青岛公司的此项主张不予支持。综上，扣除嘉信公司已付货款363，864元及五矿青岛公司处置未提货物款项6，773，298.4元，嘉信公司最终应向五矿青岛公司支付钢材款1，173，475.02元（4，063，098.884，080，570.882，150.08122，155.0442，662.54-363，864-6，773，298.4）。
五矿青岛公司花费的律师代理费是其实现债权的合理支出项目，属于合同中约定的由债务人承担的费用，此约定不违反法律规定，故原审法院对五矿青岛公司主张的律师费予以支持，嘉信公司应向五矿青岛公司支付律师代理费23，830元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，原审法院判决：一、济南嘉信恒远贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付五矿钢铁青岛有限公司款项1，173，475.02元。二、济南嘉信恒远贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付五矿钢铁青岛有限公司律师代理费23，830元。如未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回五矿钢铁青岛有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16，063元，由五矿钢铁青岛有限公司负担695元，由济南嘉信恒远贸易有限公司负担15，368元；保全费5，000元，由济南嘉信恒远贸易有限公司负担。
上诉人嘉信公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人的诉讼请求是要求上诉人支付货款，而上诉人并不欠被上诉人货款。根据被上诉人的自认，其货物已转让给第三方，根本不存在拖欠货款的事实，其转让行为也与上诉人无关。原审法院忽略一重要事实，被上诉人不仅与上诉人发生业务，其同时也与济南其他公司发生业务。二、本案双方从未签订过所谓销售协议，被上诉人提交的销售协议系伪造。上诉人在一审时即当庭提出司法鉴定申请，但上诉人从未收到原审法院的通知。三、原审法院仅凭两份传真就认定上诉人履行销售协议是错误的，此两份传真与被上诉人提交的销售协议无任何关联，是独立业务。退一步讲，即使上诉人履行所谓销售协议，这两份传真算作上诉人已实际履行，但销售协议是附条件的，上诉人随时可终止履行；且一吨钢材的利润最高才50元，如果上诉人购买2，000吨钢材，也仅赚取10万元人民币，然而被上诉人要求的费用就高达100多万元，这是不可能的，上诉人不会签订这样的合同。四、原审法院对被上诉人所提供19张发票的认定是错误的。上述发票记录了2013年6月28日至2013年9月3日的钢材销售情况，不能显示与本案所涉未提钢材有关，被上诉人向全国各地销售钢材，其所提供发票记载的钢材数量与未提货钢材数量相差较大，有关钢材的材质也没有体现，总金额与被上诉人要求的不符。这些证据与本案无关。五、通过三、四月份的订单及货物入库单显示，这些钢材的规格、型号不同，显示不同材质但价格相同，这明显与事实不符，与钢材市场行情不符。六、被上诉人作为经营几十年的大型公司，处置货物的时间选在2013年6月份左右，而这个时间是一年钢材价格最低的时间，被上诉人存在主观恶意，对其恶意处置造成的损失或扩大的损失，应由其自行承担。七、如果涉案销售协议真实存在，根据被上诉人所提交销售协议，由于保证金的约定空白，上诉人没有交付保证金，此印证合同根本没有实际履行，只是单笔发生业务。被上诉人想促成订单，强买强卖。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，严重违反法定程序，请求二审法院撤销原判并改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人五矿青岛公司答辩称：一、被上诉人在一审中提交的证据能够相互印证，充分证明本案双方存在买卖合同关系，且能够证明被上诉人因上诉人违约而遭受经济损失的数额。一审中，被上诉人提交《销售协议》、订货单、山东国储物流济南分公司入库通知单以及上诉人的提货单、付款凭证、上诉人法定代表人的通话录音等证据，上述证据相互印证，充分证明本案双方签署了涉案《销售协议》且实际履行。在一审中，上诉人不仅承认其与被上诉人存在买卖关系，还承认其曾向被上诉人订货、付款并提货，但另一方面上诉人又未提交任何证据证明本案双方存在涉案《销售协议》之外的买卖合同关系，上诉人应就此承担举证不能的法律责任。二、关于损失金额，被上诉人已提交大量证据，包括标的物当期价格政策、钢厂销售价格通知、被上诉人向钢厂的付款凭证、被上诉人转卖上诉人未提货物的发票等，能够计算出被上诉人因上诉人的违约行为而遭受的损失。三、上诉人未预交鉴定费，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第25条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。上诉人在其寄发给一审法院的《督促函》中明确表示，其缴纳相关鉴定费用的前提是一审法院解除对其部分账户的冻结；换言之，只要一审法院依法继续保全上诉人的财产，上诉人就无法缴纳鉴定费用，事实上，上诉人也的确未预交。既然上诉人怠于履行法律义务，其就应承担法律责任。而上诉人无视事实与法律，妄加指责一审法院，于法无据、于理不通。四、既然上诉人认为被上诉人处置其未提货物，选择在钢材行情最低点，应自行承担扩大损失，则根据合同法相关规定，只有在合同一方当事人违约的情况下，才存在守约方是否应承担扩大损失的问题，由此可知，上诉人已自认其有权随时终止履行与被上诉人签订的销售协议，并且自认其不应承担所谓的扩大损失，而根据本案双方签订的销售协议及钢材行业惯例，当作为买方的上诉人已明确表示不履行合同，作为卖方的被上诉人有权行使不安抗辩权，况且被上诉人在处置涉案钢材之前已通过与上诉人的法定代表人面谈和发送处置货物通知书履行告知义务，而根据涉案销售协议约定，被上诉人也有权处置未提货物。故产生的相应损失应由违约方即上诉人承担。五、涉案销售协议部分内容空白，与协议是否履行不是一个法律概念，协议双方当事人均系公司制企业，被上诉人根据上诉人的订单购买钢材并发货，并不存在强买强卖行为。如果因为上诉人未交保证金，涉案合同就不应履行的话，本着诚实信用原则，在被上诉人已经履行协议的情况下，上诉人就不应当有如此严重的违约行为。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
上诉人嘉信公司在二审中提交署名“谷麟”的书面证言一份，证明本案双方并未签订采购2，000吨钢材的书面合同。
被上诉人五矿青岛公司质证称：根据民事诉讼证据规则，首先，上诉人举证应在法庭辩论终结前完成，现法庭辩论已结束，此份证据已经超过举证期限。其次，证人应出庭接受质询，此份书面证人证言不符合证据规则要求。最后，从形式上看，此份书面证人证言是打印形成，无法确认是谷麟真实意思表示，签字和手印也无法确认是谷麟本人形成，被上诉人对此份书面证人证言的真实性不予认可。
因谷麟并未出庭接受当事人质询，本院无法确认上诉人所提交上述书面证言的真实性，故本院对此份书面证言不予采信。
本院经审理查明，被上诉人称本案双方仅订立过一份钢材买卖合同即涉案《销售协议》，并称上诉人总共向其订购过2，021.72吨钢材。而上诉人称其与被上诉人共订立过两份口头协议。
再查明，被上诉人在一审中所提交录音记载上诉人于2013年3月份和4月份曾向被上诉人订货，还记载上诉人的法定代表人张振强曾向被上诉人邮寄过两份合同，其中一份合同由被上诉人的销售经理苏煜交给上诉人的法定代表人张振强。被上诉人的销售经理苏煜询问张振强能否继续履行双方此前订立的钢材买卖合同，张振强回答称其公司目前已无能力做钢材，不会再要货，并称这一波钢材价格若跌到每吨3，300元，其可以把钱补偿给被上诉人，且称若被上诉人要采取措施就抓紧时间，其公司有两辆车，还称其公司马上就不存在了，让被上诉人起诉能封一点是一点。
又查明，被上诉人在一审中主张因上诉人未提货产生的代理费为118，761.44元。被上诉人在一审中还主张其诉请的货款损失包括逾期付款违约金49，915.22元。
还查明，上诉人代理人在其提交的代理词中主张原审法院判决上诉人同时向被上诉人支付违约金和损害赔偿金是错误的，违约金和损害赔偿金不能同时并用。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人所提交编号为2013-WKQD-DL003-CDG-JX的销售协议的真实性和合法性是否应予确认。
首先，上诉人虽主张其曾与被上诉人订立过两份口头协议，但被上诉人对此予以否认，而上诉人并未就本案双方确曾订立口头协议的事实提交充分证据予以证明，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应就其关于本案双方曾订立两份口头协议的诉讼主张承担举证不能的法律后果。
其次，上诉人虽然对被上诉人在一审中所提交录音的真实性不予认可并申请司法鉴定，但因上诉人撤回鉴定申请且其亦未举证证明此录音载录的并非其法定代表人张振强与被上诉人员工的通话，故上诉人应就其反驳被上诉人所提交录音证据的真实性承担举证不能的法律后果，本院据此认定被上诉人在一审中所提交录音属实。由于此份录音明确记载上诉人的法定代表人张振强曾向被上诉人邮寄过两份合同，而其中一份合同已由被上诉人的销售经理苏煜交给上诉人的法定代表人张振强，因此，本院认定上诉人持有一份其同被上诉人签订的书面钢材买卖合同。现被上诉人提交编号为2013-WKQD-
DL003-CDG-
JX的销售协议并主张本案双方仅订立过一份钢材买卖合同，而上诉人却否认其曾与被上诉人签订过书面钢材买卖合同，此与其法定代表人张振强在上述录音中的陈述相矛盾。因上诉人未提交其持有的书面钢材买卖合同反驳被上诉人所提交销售协议的真实性，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张此证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，本院推定被上诉人在一审中所提交编号为2013-WKQD-
DL003-CDG-
JX的销售协议即为本案双方订立的书面钢材买卖合同。因此，对被上诉人所提交销售协议是否一台打印机连续打印以及此份协议所加盖上诉人印章是否真实进行司法鉴定并无必要。况且从被上诉人所提交录音记载内容可知上述销售协议应是由上诉人先行打印后寄给被上诉人的，故即使此份销售协议确非由同一台打印机连续打印形成，也不能证明系被上诉人伪造了此份协议。
再次，虽然上诉人否认被上诉人所提交两份订货传真件与上述编号为2013-WKQD-DL003-CDG-
JX的销售协议具有关联性，但因上诉人在其上诉状中已经明确承认此两份订货传真件项下的业务是其与被上诉人之间的独立业务，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应予确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，本院依法确认上诉人曾于2013年3月-4月共向被上诉人订购2，040吨钢材的事实。而因上诉人并未举证证明其除上述编号为2013-WKQD-
DL003-CDG-
JX的销售协议外还曾与被上诉人订立过其他钢材买卖合同，故本院认定上诉人于2013年3月-4月向被上诉人订购2，040吨钢材即是履行上述编号为2013-WKQD-
DL003-CDG-
JX的销售协议。又因本案双方所签《销售协议》约定结算数量以供货钢厂实际交货数量为准，山东国储物流有限公司济南分公司出具的入库通知单记载供货钢厂实际交货2，021.72吨，而上诉人仅提货56.28吨且其法定代表人张振强明确表示上诉人将不再履行双方此前订立的钢材买卖合同，故上诉人依约应向被上诉人承担违约责任。
最后，因上诉人并未举证证明被上诉人提供的“我的钢铁网”（http：／／www.mysteel.c0m／）所记载河北钢铁集团热轧钢板的销售价格与实际不符，且被上诉人自认其购买涉案钢材享受部分优惠并主张按优惠价格计算货款，本院对被上诉人的上述主张予以支持。而因上诉人对被上诉人所提交银行承兑汇票收款证明的真实性并无异议，故本院认定被上诉人已分别于2013年2月28日和2013年3月27日就上诉人于2013年2月21日和2013年3月25日向其订购的钢材向河北钢铁集团股份有限公司承德分公司以汇票形式支付了货款。又因上诉人对被上诉人所提交其出售承钢热轧钢板给案外人开具发票的真实性并无异议，而上述发票记载的钢材规格、型号、数量均与山东国储物流有限公司济南分公司所出具入库通知单记载的钢材规格、型号、数量相吻合，故本院认定被上诉人处置上诉人未提货物的收益为6，773，298.4元。因原审法院在计算未提货代理费时未将上诉人已提货物剔除，故原审判决计算认定的未提货代理费有误，本院予以纠正，上诉人依约应支付未提货代理费118，929.92元［（4，063，098.884，080，570.88-3，820.33＊56.28）＊1.5%］。但因被上诉人诉请的未提货代理费仅有118，761.44元，此金额小于上诉人依约应支付的代理费，本院对被上诉人就其实体权利所作处分予以尊重，确认上诉人须向被上诉人支付未提货代理费118，761.44元。由此可计算出上诉人违约给被上诉人造成的直接损失和可得利益损失共计1，127，418.88元（4，063，098.884，080，570.882，150.08118，761.44-363，864-6，773，298.4）。由于被上诉人诉请的23，830元律师费具有合同和事实依据，亦在合理范围之内，因此，本院确认上诉人应向被上诉人赔偿货款损失1，127，418.88元和律师费23，830元。而因上述1，127，418.88元货款损失已经包含被上诉人的可得利益损失，被上诉人因上诉人违约而遭受的直接损失和间接损失均可获得赔偿，现被上诉人向上诉人同时主张逾期付款违约金和包括可得利益损失在内的全部赔偿金，于法无据，本院不予支持。对被上诉人关于要求上诉人向其支付逾期付款违约金的诉请，本院予以驳回。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持；原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第七十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第20791号民事判决第二项和第三项。
二、变更青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第20791号民事判决第一项内容为：上诉人济南嘉信恒远贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人五矿钢铁青岛有限公司货款损失1，127，418.88元。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审案件受理费共计31，639元，保全费5，000元，合计36，639元，由上诉人济南嘉信恒远贸易有限公司负担33，705元，被上诉人五矿钢铁青岛有限公司负担2，934元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 波
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一四年八月六日
书 记 员 彭晓凤