吉林市船营区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）船民二初字第251号
原告：吉林市中汇建筑工程有限公司，住所地吉林市高新区恒山西路C区5号（良缘大酒店三楼）。
法定代表人：关恃军，董事长。
委托代理人：张雪源，男，该公司法律顾问，住吉林市丰满区。
被告：苏岱，男，住吉林市船营区。
委托代理人：李崇晨，吉林明达伟业律师事务所律师。
被告：陈小国，男，户籍所在地吉林省长岭县。
被告：马永成，男，户籍所在地吉林省长春市双阳区。
被告：李俊义，男，住吉林市船营区。
委托代理人：李翰冰，吉林江城律师事务所律师。
委托代理人：李岩，男，住吉林市船营区。
第三人：陈立红，女，住吉林市船营区。
第三人：徐壮，男，住吉林市船营区。
第三人：张雪，女，住吉林市船营区。
徐壮、张雪的法定代理人：陈立红，女，住吉林市船营区。
以上三名第三人的委托代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。
原告吉林市中汇建筑工程有限公司（下称中汇公司）与被告苏岱、陈小国、马永成、李俊义及第三人陈立红、徐壮、张雪追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中汇公司的委托代理人张雪源、被告苏岱及其委托代理人李崇晨、被告李俊义的委托代理人李翰冰、李岩、第三人陈立红、徐壮、张雪的委托代理人马仁到庭参加诉讼，被告陈小国、马永成经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，公告期届满，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中汇公司诉称：张某某与苏岱、陈小国、马永成四人系合伙关系，从事合伙拆除住宅楼的护栏工作，所得利益均分。具体分工为苏岱负责与住户洽谈，达成拆除护栏的口头协议，并在地面看管过往行人，张某某负责在墙外拆解护栏工作，陈小国在楼下拽绳子，防止护栏晃动，马永成负责在楼顶拽绳子，防止张某某坠落。2012年6月22日，张某某与苏岱、陈小国、马永成四人在拆除吉林市船营区李俊义家护栏时，由于苏岱、陈小国、马永成三人在工作中未能采取安全措施，未尽到安全保障义务，致使张某某从5楼坠地身亡。李俊义作为业主，选择苏岱等人拆除护栏，但苏岱等人均系收废品、干零活的人，并非专业安装和拆除护栏的工作人员，由于李俊义未能选择专业施工人员拆除护栏，对承揽人的选任存在过错。事件发生后，吉林市安全生产监督管理局派员对此事进行了调查，结论为不是安全生产事故。因四名被告均没有向死者张某某的赔偿权利人予以赔偿，为缓解社会矛盾，政府有关部分责令我公司先行垫付，我公司垫付40万元，故请求法院依法判令：1、四名被告共同给付原告垫付的张某某死亡赔偿金、丧葬费、交通费、被扶养人生活费以及精神损害抚慰金等各项费用合计40万元；2、四名被告承担连带给付责任；3、诉讼费由四名被告承担。
被告苏岱辩称：张某某的死亡后果应由死者张某某和中汇公司共同承担责任，答辩人无责任，中汇公司向答辩人追偿其所支付的赔偿款无法律和事实依据，理由如下：1、张某某在拆除护栏的施工过程中虽然身上系安全带，但张某某并没有将安全带的另一端系在楼内一个安全的固定点上以防坠落，因此张某某因自身没有做好安全防范措施，应对死亡的后果承担部分责任。2、中汇公司应对死者的损失承担相应的责任。拆除护栏是楼体粘保温板之前必须先行完成的基础工程，是中汇公司承包的暖房子工程施工内容的一部分，本应由中汇公司自行完成，但因中汇公司施工人员人力不足，中汇公司将包括出事小区部分楼体的护栏拆除工程分包给包括张某某、答辩人等四人合伙来完成。中汇公司与我们四个合伙人之间是承揽合同关系，定作方是中汇公司，承揽方是四个合伙人。中汇公司明知我们四人是收废品、干零活的且不具有专业从事相应建筑工程高空作业施工资质的情况下，选任我们作为承揽人来拆除护栏，对此应当认定中汇公司在承揽人的选任上是有过错的，中汇公司的分包行为违法，因此中汇公司理应根据《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，因选任过错对本案承揽人张某某在完成工程过程中受到的损害承担赔偿责任，原告无权向他人追偿。3、本案张某某的死亡属于意外事件，并没有直接的侵权人，更非答辩人所致，答辩人对死者的死亡没有过错，不应承担赔偿责任。另外现行法律并没有规定合伙人对其他合伙人从事合伙事务时受到的人身损害需承担赔偿责任，因此中汇公司向答辩人主张追偿是没有法律依据。4、答辩人从未委托过中汇公司代答辩人向死者家属进行赔偿，也就是说原告对死者家属的赔偿并不是基于答辩人的委托所做出的，因此中汇公司赔偿后无权向答辩人追偿，无权将其支付的赔偿款转嫁给包括答辩人在内的其他合伙人。综上，原告告诉无理，请法院驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。
被告陈小国、马永成未作答辩，亦未向本院提供证据。
被告李俊义辩称：第一，让张某某拆除护栏的行为是本案一被告误导，当时我相信其为暖房子工作人员，因此我不存在过错，不应该承担赔偿责任；第二，我认为原告与张某某等人存在承包关系，其将本应自己完成的工程发包给不具备施工资质的苏岱等人，并且允许其进入现场，拆除的行为，是本案发生的根本原因，原告应自行承担责任。
第三人陈立红、徐壮、张雪陈述称：第一，原告垫付的40万元款项已收到；第二，张某某与苏岱、陈小国、马永成是合伙关系，张某某死亡所造成的损失应该由相关责任人进行承担。
庭审中，为证明自己的主张，原告中汇公司向本院提供了如下证据：
1、协议书一份，证明：迫于政府压力，2012年7月4日中汇公司与陈立红、徐壮、张雪签订协议书一份，中汇公司替四名被告垫付赔偿款人民币40万元，中汇公司享有追偿权；
2、交通银行转帐回单及收条各一份，证明：2012年7月4日，中汇公司将40万元支付给第三人；
3、结婚证件一份、户口簿三份、证明一份，证明：第三人陈立红是张某某的妻子，第三人徐壮是张某某继子，张雪是张某某的女儿，张某某父母均已去世，陈立红、徐壮、张雪是张某某的合法继承人；
4、吉林市船营区公安司法鉴定中心出具的死亡证明一份，证明：张某某于2012年6月22日在吉林市船营区某小区高坠死亡；
5、照片一张，证明：张某某坠地后的现场情况；
6、居住证明一份，证明：张某某及第三人从2006年开始一直在吉林市船营区居住，张某某一直从事收废品工作，符合经常居住地和收入来源地均为城市的条件，对张某某死亡赔偿标准按城市标准进行计算；
7、吉林市公安局船营分局向阳派出所（下称向阳派出所）在事发当天对陈小国、马永成、苏岱所做的询问笔录，证明：张某某、陈小国、苏岱、马永成四人系合伙关系，且分工明确，共同劳动，利益均分，同时陈小国、马永成、苏岱三人在作业中未能采取有效的安全措施，未尽到安全保障义务，对张某某从护栏上坠地死亡应由陈小国、马永成、苏岱三人共同承担连带责任；
8、李俊义书写的证明一份，证明：张某某是拆除李俊义家的护栏时坠地死亡的，因李俊义是护栏的所有人，对张某某坠地身亡应承担赔偿责任；李俊义未能选择安装拆除护栏的专业人员进行作业施工，而是同意由收废品的人员来拆除护栏，明显对承揽人的选任存在过错，故对张某某的死亡应承担赔偿责任；
9、吉林市暖房子工程既有居住建筑围护结构节能改造项目实施办法一份，证明：楼梯立面外原挂的防盗护栏等附着物的拆除工作由城市管理行政执法协同各区城管局拆除，或督促产权人（使用人）自行拆除；
10、2012年6月18日江城晚报一份，证明：报纸报道暖房子工程需要居民配合，墙体外附着物的保暖阳台、防护窗网、自制护栏必须拆除，拆除工作由居民自行协调解决；
11、吉林市润泰劳务派遣有限公司（下称润泰公司）出具的情况说明一份，证明：原告将此标段暖房子工程的清工部分发包给润泰公司，苏岱、陈小国、马永成、张某某不是润泰公司的员工，与润泰公司、中汇公司没有任何关系。
上述证据，经苏岱质证，对证据1--
6的真实性均未提出异议，对证据1、2证明问题提出异议，认为虽能证明对死者家属进行了赔偿，但不代表享有追偿权，中汇公司没有追偿权；对证据5认为从照片看有安全带，恰恰证明合伙人已经做到了安全防范措施，而且安全带也是中汇公司提供的；证据7，认为是原告因人手不够，找了苏岱等四人完成应由原告公司完成的拆除工作，虽然原告没有以货币形式给施工费，但把拆除的实物作为报酬，能够证明原告与四人之间是定作与承揽的关系；证据8，认为与其无关，其不从李俊义处收钱，中汇公司说把拆下来的东西归其所有；证据9，认为可以看出具体还是由做暖房子工程的施工单位完成的，并不是由相关行政部门完成，护栏工作是中汇公司完成转包给苏岱等人，并不是与中汇公司无关；证据10，认为作为媒体报道的事与通知的内容基本一致，拆除护栏工作是中汇公司的前期工程；证据11，认为中汇公司与润泰公司是什么关系与苏岱等人与中汇公司是什么关系没有必然联系，中汇公司将小区中部分护栏拆除工作包给苏岱等人，虽然说苏岱等人不是润泰公司员工，但不能证明苏岱等四人与中汇公司没关系，至于中汇公司与苏岱等人是什么关系应该由法院认定，不应由润泰公司认定。
经李俊义质证，对证据1--
9的真实性、关联性未提出异议，对证据1证明问题提出异议，认为协议只能确定原告已赔偿40万元的事实，但不能证明其不应该承担责任，以及享有追偿权；对证据3证明问题提出异议，认为由于死者和陈立红结婚时间较短与徐壮没有形成事实上的抚养关系，不应该认定徐壮为被扶养人；对证据8证明问题提出异议，认为李俊义并不知道苏岱等人不具备拆除资质，李俊义一直认为苏岱等人是暖房子工作人员，证明也是在事后听说苏岱等人为收废品人员后出具的；对证据9证明问题提出异议，认为护栏拆除工作实际上是由中汇公司边拆除边做保温工作；对证据10的真实性未提出异议，对关联性提出异议，认为该公司没有确认拆除工作主体应该由谁完成的权利；对证据11的真实性、关联性未提出异议，认为该证据恰恰说明原告拆除护栏工作是由其委任的公司进行的。
经陈立红、徐壮、张雪质证，对证据1--11未提出异议。
被告苏岱向本院提供照片一份，用以证明：其他合伙人在施工前做到安全防范义务，没有过错，至于到了高空不系安全带或者系得不牢靠，其无法掌握。经中汇公司质证，对证据的真实性未提出异议，对证明问题提出异议，认为照片本身有安全带也不能证明其他合伙人没有过错；经李俊义质证，对证据未提出异议；经陈立红、徐壮、张雪质证，对照片的真实性未提出异议，对证明问题提出异议，认为虽然死者身上系安全带，但是具体的安全措施、安全方法是由四个人商量决定的，所以是否在上面系安全带通过照片无法证明，四个人是合伙关系，所出现的风险应该由合伙人共担。
被告李俊义向本院提供如下证据：
1、向阳派出所询问王某某笔录一份，证明：王某某是中汇公司派驻在暖房子工程现场工地负责人；暖房子工程的项目包括与老百姓协调违章建筑及墙体外附着的空调、改装保暖阳台、防护窗网、自制花栏拆除等工作；苏岱是中汇公司派驻工地的负责人；苏岱协商拆除李俊义家护栏行为是中汇公司的工作；苏岱带人拆除李俊义家护栏是中汇公司现场负责人王某某允许的；
2、向阳派出所询问陈小国笔录一份，证明：苏岱是暖房子工程负责人，其找到张某某到暖房子工地干活；
3、庭审笔录一份，证明：李俊义不同意苏岱等人拆除护栏，是苏岱等人以不拆除影响整个工程进度为由三番两次找到李俊义，因此李俊义被逼迫无奈才同意拆除的；
4、向阳派出所询问苏岱笔录一份，证明：苏岱是中汇公司的现场工作人员；苏岱在现场工作内容是动员老百姓拆除护栏；王某某将本该由中汇公司负责的工作交给苏岱等人；
5、向阳派出所询问胡某某笔录一份，证明：李俊义不同意拆除护栏，是因为苏岱等人自称是现场工作人员，以不拆护栏将影响工程进度等为由要求拆除，是苏岱等人自己找到李俊义的。
上述证据，经中汇公司质证，对证据1的真实性未提出异议，对证明问题提出异议，认为拆除护栏工作作为暖房子工程项目只是协调、督促，并不包括拆除护栏工作，也证明了拆除护栏工作是苏岱与老百姓协商的，与暖房子工程本身没有关系；对证据2提出异议，苏岱不是暖房子工程的负责人；证据3，认为只能证明整个协商过程是苏岱去协商的，与暖房子项目本身没有关系，并不是暖房子工程项目要求他去的，而是他为了谋利做这件事情，是四个合伙人自己去做的，与暖房子工程没有关系；证据4，认为拆除护栏工作是苏岱等人自己同老百姓协商研究的，并不是其公司要求他们去拆除的；对证据5未提出异议，但能证明是苏岱等四人合伙找的，至于老百姓是怎么误认为的，与其公司没有关系。
经苏岱进行质证，证据1，认为其不是中汇公司派驻工地的负责人，是承揽中汇公司拆除护栏工作的承揽人之一；对证据2，质证意见同证据1，认为四人只是拆除护栏工作承揽人之一；对证据3
--5未提出异议。经陈立红、徐壮、张雪质证，对证据1--
5的真实性均未提出异议，对证明问题提出异议，认为陈立红的丈夫张某某是苏岱联系去工作的，至于苏岱是不是暖房子工程负责人与其没有关系，应该按合伙关系承担责任。
本院对双方当事人提供的证据综合评判如下：
陈小国、马永成未到庭质证，视为放弃自己的诉讼权利。一、中汇公司提供的证据。证据1--
6，苏岱、李俊义、陈立红、徐壮、张雪对证据的真实性均未提出异议，对证据的真实性予以采信；证据7，公安机关所作的询问笔录应是真实的，对证据7的真实性予以采信；证据8，李俊义为本案当事人，其出具的证明不具备证据效力；证据9，该证据为复印件，证据的真实性无法确认，本院不予评判；证据10，证据是真实的，对证据的真实性予以采信；证据11，李俊义、陈立红、徐壮、张雪对证据的真实性均未提出异议，苏岱虽提出异议，但未提供反驳证据，对证据的真实性予以采信。关于中汇公司所提供的证据能否证明其享有追偿权，在论理部分予以阐述。二、苏岱提供的证据。中汇公司、李俊义、陈立红、徐壮、张雪对证据的真实性均未提出异议，对证据的真实性予以采信。三、李俊义提供的证据。证据1、2、4、5，该四份证据是公安机关所作询问笔录，是真实的，证据3是法院的庭审笔录，是真实的，对证据1
--5的真实性予以采信。
依据双方当事人的举证、质证及本院对证据的认证，对以下事实予以确认：2012年5月，中汇公司承包了吉林市部分暖房子工程，工程地点为吉林市船营区。润泰公司拟承包中汇公司承建的暖房子工程中的清工工程，但双方未正式签订合同。2012年6月，润泰公司进入某小区施工场地做开工前准备，王某某在该场地负责。6月10日左右，王某某打电话让苏岱到工地干活，苏岱同意并到该场地工作。6月20日7时许，苏岱在工地干活时，张某某（逝者）找到苏岱要拆护栏，苏岱在征得王某某同意后，6月21日，张某某找来陈小国、马永成并与苏岱四人一起拆护栏，当天每人各分得卖护栏款300.00元。6月22日，苏岱等人在征得李俊义同意后，进行拆除李俊义家的护栏，在拆除护栏时，张某某从楼上坠地身亡。7月4日，中汇公司与张某某妻子陈立红、女儿张雪、继子徐壮达成协议，中汇公司支付给三人张某某的死亡赔偿金、丧葬费、抚养费共计人民币40万元。陈立红、张雪、徐壮得到赔偿后以原告身份提起告诉，请求苏岱、陈小国、马永成、李俊义四人共同赔偿张某某死亡赔偿金、丧葬费等各项费用共计人民币419，842.66元，后陈立红、张雪、徐壮撤回起诉。中汇公司提起告诉。
本院认为：中汇公司不享有追偿权。本案系张某某在拆除李俊义家护栏时意外坠地身亡，中汇公司支付给第三人40万元赔偿金引发。关于追偿权之诉与本案有关联的有共同侵权追偿之诉及连带责任追偿之诉。追偿之诉也称为责任分担之诉，它发生在共同侵权行为和共同危险行为的共同行为人之间。当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负赔偿责任而未负赔偿的共同行为人要求追偿。应承担赔偿责任而未承担赔偿责任的共同行为人，应当按照自己的责任份额承担赔偿责任，补偿已承担赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。也就是说在共同侵权事件中应承担侵权责任之人在承担赔偿责任之后才可享有追偿权。而连带责任追偿之诉为债务人一方人数为两人以上，负有连带义务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务，履行义务的人，有权要求其他负连带义务的人偿付他应当承担的份额。也就是说只有承担连带责任之人才在承担清偿义务之后可享有追偿权。本案，中汇公司即非共同侵权之人也非法律规定或合同约定的应负承担连带责任之人，故中汇公司支付40万元赔偿金不符合上述情形，因而不享有追偿权。此外，中汇公司诉称先行垫付40万元，但未举证证明其所谓垫付行为是基于与赔偿义务人的约定亦或受赔偿义务人委托，故中汇公司的诉讼请求无事实根据及法律依据，本院不予支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告吉林市中汇建筑工程有限公司的诉讼请求。
诉讼费7，900.00元（其中案件受理费7，300.00元、公告费600.00元）由原告吉林市中汇建筑工程有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 付立杰
审 判 员 李慧媛
人民陪审员 曲凤杰
二〇一四年三月四日
代理书记员 邹 冬