本溪市平山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0502刑初135号
公诉机关本溪市平山区人民检察院。
被告人李伟，男，1954年10月28日出生于辽宁省本溪市，汉族，大专文化，中共党员，系某某公司纪委专职纪检员（已退休），捕前住本溪市明山区。因涉嫌犯受贿罪于2015年11月30日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，现羁押于本溪市看守所。
辩护人柏晓云、韩钰，辽宁晓云律师事务所律师。
本溪市平山区人民检察院以本平检公诉刑诉[2016]125号起诉书指控被告人李伟犯受贿罪，于2016年5月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月3日、9月23日依法公开开庭审理了本案。本溪市平山区人民检察院指派检察员刘强、李悦出庭支持公诉，被告人李伟及其辩护人柏晓云、韩钰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、被告人李伟任大连某某集团有限公司（以下简称大连某某公司）工会主席、纪委书记期间，于2007年2、3月，伙同时任北营某某有限公司（以下简称北营某某公司）财务部部长的李某某（另案处理），虚构北营某某公司、本溪市某某工程有限公司（以下简称本溪某某公司）、大连某国际货运代理有限公司（大连某公司）三方抹账协议，从北营某某公司诉讼费中违规支出148万元用于偿还工程欠款。后李伟、李某某收受本溪某某公司人员王某甲给予的好处费人民币56.24万元，其中被告人李伟分得人民币22.24万元。
2、被告人李伟在任大连某某公司工会主席、纪委书记期间，于2007年秋，接受吴某某的请托，利用时任大连某某公司副经理黄某某（另案处理）的职务便利，帮助吴某某亲属王某乙在大连某某公司物流运输项目中中标，后李伟收受王某乙通过吴某某给予的好处费人民币10万元，并将其中人民币5万元给予黄某某。
案发后，被告人李伟被传唤归案。
公诉机关当庭出示了证人证言、被告人供述、抹账结算协议书等相关证据证实上述指控事实，认为被告人李伟身为国家工作人员，采取伙同其他国家工作人员，并利用其职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，为他人谋取利益的方式，以及采取利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。同时认为李伟具有索贿情节，应从重处罚。李伟如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人李伟对指控的两起事实及其在第二起中构成受贿罪均无异议，提出其不清楚在第一起事实中是否构成犯罪，以及构成何种犯罪。
辩护人在第一次庭审中提出李伟在指控的第一起事实中不构成受贿犯罪，理由如下：1、本溪某某公司与北营某某公司之间确实存在工程欠款，王某甲向北营某某公司主张偿还工程款是实现自身的合法权益，并非不正当利益，不能构成行贿罪，因此李伟也不能构成受贿罪；2、三方抹账协议实质上为指示交付协议，不能否定欠款的事实；3、李伟帮助催要欠款的行为是一个民事行为，所谓分得的“好处费”是劳动报酬，并不违反刑法所保护的范畴；4、李伟在帮助要款过程中没有索贿行为，三方协议是自愿签订的。对指控的第二起犯罪事实及罪名均不持异议，同时提出李伟归案后如实供述，具有坦白情节，在庭审中认罪态度好，李伟没有前科劣迹系初犯，可以从轻处罚。在第二次庭审中提出，李伟的行为均应当按照行贿罪追究刑事责任，并且具有坦白、自愿认罪、退缴赃款的情节，建议对李伟判处缓刑。
经审理查明：
1、被告人李伟在任大连某某公司工会主席、纪委书记期间，于2007年2、3月，为通过低价购买相关单位在北营某某公司的债权来赚取差价，找到时任北营某某公司财务部部长的李某某（另案处理），在李某某同意后，李伟通过北营某某公司技改工程部的王某丙联系到本溪某某公司的王某甲，决定以“跳点”38%来购买该公司在北营某某公司的债权，并采取虚构北营某某公司、本溪某某公司、大连某某公司三方抹账协议的方式，将北营某某公司欠本溪某某公司的148万元工程款抹账给大连某某公司，后李某某利用职务便利，从北营某某公司诉讼费款中违规支出人民币148万元给大连某某公司偿还工程欠款。被告人李伟通过大连某某公司支付给本溪某某公司人民币91.76万元，后将“跳点”所得的差价款人民币56.24万元，为李某某支付购车款人民币34万元，余款人民币22.24万元被其个人占有。
2、被告人李伟在任大连某某公司工会主席、纪委书记期间，于2007年秋，接受吴某某的请托，找到时任大连某某公司副经理黄某某（另案处理）为吴某某亲属王某乙在大连某某公司物流运输项目竞标中提供帮助，后黄某某利用职务便利帮助王某乙中标。李伟在收受王某乙通过吴某某给予的好处费人民币10万元后，将其中人民币5万元给予黄某某。
综上，被告人李伟行贿2起，犯罪数额为人民币39万元，违法所得人民币27.24万元。案发后，被告人李伟被传唤归案。
在本院审理期间，被告人李伟委托其家属代为退缴违法所得赃款人民币27.24万元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以佐证：
（一）证人证言
1、证人李某某的证言，证实其在任北营某某公司财务处处长期间，负责财务处的全面工作，包括成本核算、收付款、供应和销售的结算等工作。2007年左右的一天，李伟在吃饭时单独对其说能不能帮他抹账，他从中赚点钱，其表示现金有些紧张，等有机会的。过了一个月左右，其告诉李伟可以抹账了，李伟问150万左右的可以不，其表示同意，并告诉抹账的跳点一般在40%到50%，后李伟拿着抹账协议找到主管会计，核实了欠款额并让签字确认了，其后来也在协议上签了字。抹账协议是三方的，另外两方是本溪的一个建筑安装公司和大连的一家公司。该协议由会计入账后，其从集团公司以诉讼费的名义把钱要出来，其告诉李伟拿着大连那家公司的收款收据找其，其签字后让李伟去办的汇票，总额150万元左右。钱汇给大连的公司后，其让李伟把一部分支付给本溪的建筑安装公司，另外30多万元支付给董某某购买他的车，剩下的钱给李伟自己留用。李伟将车买下后，其让将车辆落户到李伟名下，但交给其使用了，后来其在大连肇事，在李伟的建议下，其又给李伟汇了10万元，换了辆斯巴鲁森林人。正常拨付工程款是集团下计划，按一定比例拨付，诉讼费用一般是被欠单位起诉并胜诉后，其单位就以诉讼费解决付款，因本溪的建筑安装公司没有起诉北营某某公司，所以他的工程款不能用诉讼费用结算。
2、证人王某丙的证言，证实2007年3月其在北营某某公司技改工程部负责招投标结束后签合同、保管合同、同财务对账外欠款情况，其邻居兼同事谢某找到其说她有个亲属想收账，跳点是38%，让其看看有没有合适的，其答应帮联系一下。当本溪某某公司的王某甲到其处办事时，经其介绍王某甲同意卖账，并核实北营某某公司欠款为148万元，后其告诉了李伟，并帮李伟以大连某某公司的名义同本溪某某公司签订了抹账协议，至于之后大连某某公司和北营某某公司如何签订的协议其不知道。买账跳点就是当时北营某某公司欠外单位货款或工程款无法支付，外单位为了得到欠款，将北营某某公司的欠款低价卖给第三方，由第三方跟北营某某公司结算，然后第三方将跳点钱留下，余款支付给该外单位。李伟和王某甲在卖账过程中没有接触过。
3、证人王某甲的证言，证实其从2000年至2009年10月承包本溪某某公司下属的净化除尘设备厂，设备厂以本溪某某公司的名义在北营某某公司干了一些工程。约在2007年王某丙给其打电话说有个买账的，跳点是38%，问其是否同意，因北营某某公司欠其几百万的工程款，其要不出来，其就同意了，王某丙让其开148万元的发票，并给其提供了三方抹账协议，让其回公司签字、盖章后拿给他，在签字时才知道是抹账给大连某某公司，但王某丙是怎么操作的就不知道了。其当时不知道是谁通过大连某某公司抹账，直到2014年其才知道是李伟找王某丙抹账。其相当于将利润作为好处费拿给能给其工程款的人，来要回扣掉跳点后剩余的工程款。
4、证人徐某（大连某某公司总经理）的证言，证实其公司与北营某某公司、本溪某某公司均没有业务往来，2007年3月份，李伟找到其说有笔账想通过其公司转一下，其同意后李伟拿出了一份合同让公司给盖章，几天后李伟拿来个148万元的汇票，其安排财务人员存入公司账户，并按照李伟的要求把148万分成几笔转给相关单位和他本人。
5、证人吴某某的证言，证实2006年或2007年时，其哥哥王某对其说大连某某公司有物流运输业务招标，问其是否认识大连某某公司的人，帮助其中标，因其知道同事谢某某的爱人李伟是大连某某公司的领导，其就找到李伟给帮忙，李伟答应了。王某中标后，在其从本溪回大连前，王某给了其一个报纸包，并说是让给李伟的钱，对他表示感谢。其回到大连后将钱给了李伟，并说：“我哥中标了，这是我哥给你的，表示感谢。”李伟当时将包打开了，其看见挺多钱，事后其问王某得知是10万元。其不知道李伟是找谁办的和如何办理的，也不知道李伟是如何支配这10万元的。
6、证人王某乙（别名王某，吴某某哥哥）的证言，证实其有三台解放半挂车，挂靠在平安车业，为了能够在大连某某公司运输业务上中标，便找到吴某某让她帮助找人沟通。在中标后，其为感谢大连某某公司的相关人员帮助，以及以后在大连某某公司能多干物流运输的活，便通过吴某某给拿了10万元钱，但吴某某送给谁了其不记得了。其车队的规模不符合大连某某公司的要求，其就借了一些行车执照，凑够了十多台车，并以其名义去竞标，后来因其只有三台车，运量不够，被停止合同。
7、证人黄某某（大连某某公司副经理）的证言，证实2007年秋的一天，李伟到其办公室说一个朋友要来投标汽车物流运输，让其在条件差不多时给帮帮忙，其表示必须要有自己的车，如果条件差不多应该没问题，过了一段时间李伟给其5万元，并说是中标的车主的感谢，其推脱几下就收下了。
8、证人谢某某（李伟妻子）的证言，证实其不知道吴某某给李伟钱的事情，李伟没有和其说过，其也不知道李伟和李某某、黄某某之间有不正当经济往来。
（二）被告人供述和辩解
被告人李伟的供述，供认其于2004年被北台钢铁集团任命为大连某某公司纪委书记，因其曾对北营某某公司财务处处长李某某说过想买点账，通过抹账来赚取跳点钱，2007年2、3月份的一天，李某某让其找跟北营某某公司有业务往来且北营某某公司还欠账的企业来抹账，其便找到北营某某公司机动部管合同的王某丙，后王某丙说本溪某某公司有账要卖，其在询问李某某后告诉王某丙要买150万元以内的抹账款，跳点为38%，王某丙经联系后说可以。当时约定为三方抹账，由王某丙联系的北营某某公司和本溪某某公司，其联系了大连某某公司的徐某，先将抹账款打到大连某某公司，再由大连某某公司提出给其。后其到李某某办公室拿了空白的抹账协议，并交给王某丙，王某丙找到北营某某公司和本溪某某公司在协议上签字盖章后，其又将协议让大连某某公司签完并交给李某某，过了半个月左右，李某某告诉其说汇票开出来了，后其将汇票交给徐某，并按照李某某的安排让大连某某公司为本溪某某公司开具了一张跳点后工程款数额的汇票，一张给董某某的35万元的汇票，用以支付李某某购买本田雅阁V6的车款，剩余21万余元由自己留用。2008年初，李某某因本田雅阁车肇事，便让其将该车以35万元卖出，并又给其汇款10万元，由其帮助购买了一辆斯巴鲁森林人吉普车。北营某某公司的一些客户想尽快或大比例得到货款或工程款，李某某作为北营某某公司财务处处长有权让他们尽快收到货款或工程款，但是他们要给拿跳点钱，即按照抹账款的一定百分比给提好处费。
2007年秋，其在任大连某某公司工会主席兼纪委书记期间，一天吴某某找到其，让其帮忙使她哥哥在大连某某公司的汽车物流运输项目中中标，后其找到大连某某公司主管物流运输的副经理黄某某进行办理。在中标后，吴某某给其拿了10万元，其将其中5万元给了黄某某。
（三）书证
1、案件来源及抓获经过，证实被告人李伟涉嫌受贿一案系市检察院交办，李伟被传唤归案。
2、户籍证明，证实被告人李伟的自然状况，犯罪时已达到刑事责任年龄。
3、北台钢铁（集团）有限责任公司营业执照、大连某某公司注册成立资料、中共北台钢铁集团委员会文件等主体身份证明材料，证实被告人李伟及李某某、黄某某均为国家工作人员及其任职情况。
4、抹账结算协议书、记账凭证，证实北营某某公司、本溪某某公司、大连某某公司签订的抹账148万元的协议情况，及北营某某公司于2007年4月6日给大连某某公司开具了148万元汇票的事实。
5、被告人李伟银行卡交易明细清单、银行对公帐户对账单等，证实被告人李伟的银行卡及大连某某公司帐户内的资金往来情况。
6、车辆信息、购买凭证，证实辽BNJ9**号汽车登记的所有人为李伟，以及李伟支付36万元购车款的凭证。
本院认为，被告人李伟为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控罪名不当，应予纠正。被告人李伟归案后能如实供述犯罪事实，且在庭审中认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人李伟委托家属退缴了全部违法所得，可以酌情从轻处罚。关于被告人李伟行为的定性，公诉机关认为李伟构成受贿罪且具有索贿情节，被告人李伟提出其不清楚在第一起事实中是否构成犯罪，以及构成何种犯罪，对在第二起事实中构成受贿罪无异议，辩护人提出李伟在指控的第一起事实中，因欠款确实存在，抹账是三方自愿行为，不存在索贿情节，所得款应为劳动报酬，故不构成受贿罪，对第二起事实认为构成受贿罪，但已过追诉时效，故对两起事实都应当按照行贿罪追究刑事责任，经查，在第一起犯罪事实中，原债权人王某甲在转让债权时并未接触过李伟，也不知道是谁购买债权，更不知道工程款得以支付是如何操作的，因而不符合王某甲向李伟行贿或被李伟索贿的情形，而被告人李伟在向李某某表明欲购买债权赚取差价款时，其实质是李伟欲通过李某某的职权，以谋取到不正当的利益，虽然当时没有谈及给李某某具体的钱款数额，但结合后期李伟将赚取的差价款中的部分钱款为李某某支付了购车款的行为，应认定李伟系行贿行为；在第二起犯罪事实中，李伟利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物数额较大，虽系受贿行为，但其法定刑应为三年以下有期徒刑，追诉时效应为五年，现已过追诉时效，但其将吴某某给其的十万元中的五万元给予黄某某的行为亦符合行贿罪的构成要件，对该五万元应以行贿罪追究其刑事责任。对于辩护人提出的李伟具有坦白情节、认罪态度好、退缴赃款，可以从轻处罚的辩护意见，经查，有事实及法律依据，予以采信。本院为维护正常的工作秩序和国家的廉政建设制度，视本案具体情节，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李伟犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月30日起至2017年5月29日止）；
二、被告人李伟的违法所得二十七万二千四百元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向本溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵春泉
人民陪审员 任凤云
人民陪审员 王 鑫
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 佟莹莹
附：相关法律条文
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。