河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)豫05刑终491号
原公诉机关安阳县人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘东海，男，1960年5月27日出生，汉族，初中文化，中共党员，安阳县光明粮油购销有限责任公司法定代表人、经理，安阳县丰达面业有限公司实际经营人，户籍所在地安阳县，现住安阳市。因涉嫌犯挪用资金罪，2016年3月7日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。
安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人刘东海犯挪用资金、职务侵占、非法吸收公众存款罪一案，于2017年7月29日作出（2017）豫0522刑初4号刑事判决。宣判后，刘东海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2005年6月10日，安阳县粮食局、被告人刘东海、安阳县粮食局职工张某2等人共同出资232万元注册成立光明粮油公司，其中安阳县粮食局出资118万元，刘东海出资26万元。刘东海被安阳县粮食局聘任为光明粮油公司董事、经理。2006年2月6日，经安阳县粮食局研究，决定由安阳县粮油购销有限责任公司（以下简称安阳县粮油公司）委托光明粮油公司在安阳县永和乡境内投资筹建永和面粉厂，面粉厂建成后交光明粮油公司经营，光明粮油公司上交投资利息和厂房设备的折旧费。2007年6月26日，安阳县粮油公司投资338.1079万元建成永和面粉厂后，经安阳县粮食局研究，将该面粉厂以租赁方式交给光明粮油公司经营，并签订了租赁合同，租赁期限为三年，租赁费每年36万元。
2006年11月22日，经安阳县粮食局研究同意，安阳县粮油公司拨付30万元在安阳县永和乡安楚路路南成立光明粮油公司面业分公司（以下简称面业分公司），面业分公司的营业场地及房屋由光明粮油公司无偿提供。面业分公司工商登记负责人为刘东海。2009年2月初，安阳县粮油公司将面粉厂收回。2009年2月1日，经安阳县粮食局研究同意，经光明粮油公司担保，安阳县粮油公司将该面粉厂承包给光明粮油公司副经理张某2租赁经营，并签订了租赁合同，租赁期限为15个月，租赁费为36万元。实际仍由刘东海负责经营管理。
2009年2月19日，刘东海利用职务上的便利，私自决定从光明粮油公司挪用50万元，以张某2、刘某1作为虚假股东，以张某2为法定代表人，在面业分公司的基础上注册登记成立了丰达面业公司。公司注册登记后，刘东海将该50万元返还给光明粮油公司。2009年6月19日，经安阳县粮食局研究，决定由安阳县粮油公司注销光明粮油公司面业分公司，注销后光明粮油公司面业分公司有关账务及债权、债务由光明粮油公司承继。2010年5月，经安阳县粮食局研究同意，经光明粮油公司担保，安阳县粮油公司将该面粉厂承包给张某2租赁经营，并签订了租赁合同，租赁期限为三年，年租赁费为36万元。2011年12月30日，刘东海被安阳县粮食局任命为光明粮油公司执行董事、经理。2013年9月，经安阳县粮食局研究同意，经光明粮油公司担保，安阳县粮油公司将该面粉厂承包给张某2租赁经营，并签订了租赁合同，租赁期限为二年，年租赁费为20万元。
永和面粉厂、面业分公司、丰达面业公司从成立之日起，就由刘东海实际经营管理。
（一）挪用资金事实
2009年至2012年间，刘东海在经营管理丰达面业公司期间，利用职务上的便利，采取丰达面业公司营业款收入不下账的方式规避财务监管，多次挪用营业款5464万元，其中借给秦某3956.5万元、借给孙某1507.5万元，二人均用于经营活动。挪用给秦某借款本息全部归还，挪用给孙某借款尚有500万元未收回。2012年12月25日，刘东海指使公司会计在账目中采取虚假收购小麦的方式隐瞒未收回500万元借款支出。2016年2月25日，刘东海又指使财务人员对2012年12月25日的虚假收购报表进行负数冲抵，并让财务人员将孙某四张共计500万元的借据以借款形式下账。另查明：2013年1月16日孙某发生交通事故死亡，2016年2月17日，丰达面业公司起诉孙某妻子晋某，2016年7月13日，安阳市文峰区人民法院判决晋某还丰达面业公司借款500万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人刘东海
证明2005年6月10日，我被安阳县粮食局聘任为光明粮油公司董事、经理。2011年12月30日，被安阳县粮食局任命为光明粮油公司执行董事、经理。因光明粮油公司是公家的公司，经粮食局研究决定，为了管理上的方便，我让会计从光明粮油公司取50万元，于2009年3月以张某2、刘某1为股东注册成立了丰达面业公司，实际上是在光明粮油公司面业分公司的基础上重新办理的工商登记，丰达面业公司实际投资人还是安阳县粮食局和光明粮油公司，丰达面业公司的收益还是应当上交的。事后我将这50万元归还到了光明粮油公司的账上。丰达面业公司成立以后，我就把面业公司注销了。2009年3月1日，丰达面业公司张某2与粮油购销有限责任公司签订面粉厂租赁合同，但丰达面业公司实际上是由我负责经营管理。2010年至2012年间，经丰达面业公司领导班子成员我和张某2研究决定，丰达面业公司、光明粮油公司的财务人员张某3、姚某、张某4等人共计向孙某转款1507.5万元，目前有500万元没有收回来。我是为了公司的利益才把钱借给秦某的，秦某给公司出利息。根据秦某坤元公司的账目显示，陆续借给秦某共计3956.5万元，秦某已全部还清借款。
2、证人证言
（1）证人张某1（安阳县粮食局纪委书记）证言证明，2016年2月22日，刘东海给粮食局领导汇报说公司把丰达面业公司的营业款500万元借给了孙某购买小麦，由于孙某死亡，导致丰达面业公司的资金链断裂无法生产，不能兑付储粮户的面粉。经过查账发现刘东海于2012年7月至8月先后分四次从丰达面业公司账目中挪用共计500万元，2016年2月刘东海将四张由孙某写的借据下账。
（2）证人张某2（光明粮油公司副经理、丰达面业公司登记的负责人）证言证明，2009年公司更名为丰达面业公司，在更名时光明粮油公司开会研究让我出任丰达面业公司的法人代表，负责生产和销售，丰达面业公司实际经营人还是刘东海。丰达面业公司注册登记时，光明粮油公司为丰达面业公司出资50万元注册资金刘东海没有开会研究，也没有给其他股东说。丰达面业公司工商注册资料中，2009年2月18日收到张某2投股金10万元的事实我不清楚，我没有在丰达面业公司投资入股。
（3）证人刘某1（丰达面业公司虚假出资人）证言证明，我没有在丰达面业公司投资入股，也不是丰达面业公司的股东，公司注册资料上的签字也不是我签的。
（4）证人李某1（光明粮油公司副经理）证言证明，我在光明粮油公司负责外购外销，光明粮油公司业务不多时，我也在丰达面业公司干活。我不知道光明粮油公司和丰达面业公司与秦某、孙某有业务来往，也没有听说过他们有业务来往。
（5）证人付某（安阳县粮油公司法定代表人）证言证明，安阳县永和乡安楚路路南的面粉厂是安阳县粮油公司出资建成的，实际上是光明粮油公司的一个下属企业。2009年安阳县粮食局考虑管理上的方便，同意面粉厂由刘东海以个人名义经营管理，粮油公司与张某2签订了面粉厂的租赁合同，光明粮油公司作为担保方在合同中出现，但面粉厂实际经营人是刘东海。合同中的面粉厂2009年之前叫面业分公司，2009年以后叫丰达面业公司。
（6）证人韩某（丰达面业公司会计）证言证明，我、张某3和胡某是丰达面业公司的三个会计。丰达面业公司是私营企业，法人是张某2，实际经营人是刘东海。经营过程中刘东海把500万元借给了孙某，公司出现了资金短缺问题。丰达面业公司账目中四张孙某借据共500万元是刘东海在2012年8月底给我的，具体情况我不清楚。这四张借据一直放在我办公室的保险柜内，每年年底平账时，刘东海安排人做个513.72384万元收购单据下账，我才把账做平。
（7）证人张某3（丰达面业公司会计）证言证明，2012年7、8月份，按照刘东海安排，通过我的银行卡或刘某2的银行卡共计给孙某转款1275.5万元，我公司和孙某没有业务来往，该款应该是刘东海借给孙某的。因孙某有500万元没有还清，刘东海就安排胡某做了一份虚假收购手续冲抵下账将账做平了。2016年2月刘东海安排会计将假收购手续冲回，将孙某的500万元借据下账。
（8）证人胡某（丰达面业公司会计）证言证明，刘东海安排我做了一份虚假收购513.72384万元小麦的单据，让会计韩某下了账。在2016年2月份对那笔收购作了负数冲抵。我办理的一张农行卡主要用于公司资金周转，我给孙某转款10万元是刘东海安排的。
（9）证人张某4（丰达面业公司会计）证言证明，我从刘某2卡上取30万元转给孙某是刘东海安排的，款项是丰达面业公司的营业款。
（10）证人姚某（丰达面业公司会计）证言及挪用50万元相关银行凭证证明，2009年2月份丰达面业公司注册时刘东海让我从光明粮油公司的现金库里取了50万元存到了丰达面业公司的账户。后来办理完注册登记后，这笔50万元就还回光明粮油公司了。张某2只是丰达面业公司名义上的法定代表人，张某2和刘某1也是名义上的股东，丰达面业公司实际由刘东海负责经营。刘东海有时让客户将钱打到我的工商银行卡上，后再转给丰达面业公司会计。我向孙某的转款及孙某给我卡内转款都是刘东海安排的。丰达面业公司、光明粮油公司和孙某没有任何业务来往。
（11）证人刘某2（丰达面业公司会计）证言证明，我的农行卡转款50万元是会计姚某安排的，具体什么用途我不知道，没有多长时间就还了回来。
（12）证人刘某3（安阳县油脂公司书记）证言证明，刘东海说他借给了孙某钱，但没有听说孙某做粮食生意。
（13）证人秦某（坤元公司负责人）证言证明，2010年，我因做粮食生意需要大量资金，就开始借刘东海的钱。在2010年至2011年期间我借了刘东海2000多万元，给他出1分多的利息，目前已经全部还清了。
（14）证人蒙某（坤元公司会计）证言证明，坤元公司共计借了刘东海本金3956.5万元，现本息已全部还给了丰达面业公司。
3、相关书证
（1）面粉厂租赁合同证明，2007年6月至2013年9月，经安阳县粮食局研究同意，经光明粮油公司担保，安阳县粮油公司将该面粉厂承包给光明粮油公司副经理张某2租赁经营，并签订了租赁合同。
（2）丰达面业公司向安阳县粮食局情况汇报证明，丰达面业公司向安阳县粮食局书面汇报丰达面业公司严重危机及孙某借款500万元未能要回的情况。
（3）投资面粉厂项目租赁清单及安阳县粮油公司对丰达面业公司投资的情况说明证明，安阳县粮油公司投资土地、房屋、设备共计338.1079万元，在安楚路永和路段建设永和面粉厂。
（4）安阳县粮食局工作记录证明，2006年2月6日，经安阳县粮食局研究，决定由安阳县粮油公司投资建设安阳县永和面粉厂，面粉厂建成后交由光明粮油公司使用，光明粮油公司缴纳投资利息和设备折旧费。2008年12月22日，经安阳县粮食局研究，考虑到管理上的方便，同意光明粮油公司不再承租面粉厂，但不允许转让他人，让安阳县粮油公司与光明粮油公司终止合同，与他人另订合同。
（5）光明粮油公司、面业分公司、丰达面业公司工商注册资料证明，光明粮油公司、面业分公司、丰达面业公司的公司地址系同一地址。
（6）死亡证明证实，孙某2013年1月16日发生交通事故死亡。
（7）民事判决书证明，2016年2月17日，刘东海以丰达面业公司的名义起诉孙某妻子晋某，请求偿还借款500万元，2016年7月13日，安阳市文峰区人民法院判决晋某偿还丰达面业公司借款500万元。
（8）秦某、孙某与刘东海借款、还款、支付利息、现金借款等记账凭证证明，2010年至2012年间，丰达面业公司、光明粮油公司的财务人员张某3、姚某、张某4等人共计向孙某转款1507.5万元，目前有500万元没有收回来。向秦某转款3956.5万元，秦某已将借款本息归还丰达面业公司会计。丰达面业公司共收取秦某、孙某等人利息共计210.34余万元，其中秦某还利息116.805万元。
（二）非法吸收公众存款事实
2009年至2016年，刘东海在经营管理光明粮油公司及丰达面业公司期间，未经有关部门批准，通过口口相传的方式以丰达面业公司名义面向公司职工、职工的家属、朋友及换面点群众非法吸收存款，用于丰达面业公司的经营活动。经安阳相州会计师事务所审计，刘东海共吸收资金4086.0794万元，偿还本金4045.5683万元，支付利息265.7417万元；涉及人数共188人，本单位职工71人，外部人员117人；尚有集资款40.5111万元未偿还。案发后刘东海向丰达公司退出15.15万元，安阳县粮食局组织兑付集资群众14万元，下余集资款正在组织兑付过程中。
认定上述事实的证据有：
1、被告人刘东海供述
2005年6月10日，我被安阳县粮食局聘任为光明粮油公司董事、经理，2011年12月30日，被安阳县粮食局任命为光明粮油公司执行董事、经理。光明粮油公司面业分公司建成后，每到小麦收购的旺季，我就动员光明粮油公司和面粉厂的职工到面业分公司存钱，月息5-6厘。后来面业分公司改名为丰达面业公司后，我继续延续之前的模式，继续让光明粮油公司和丰达面业公司的职工往丰达面业公司集资，利息为月息1分。除了丰达面业公司和光明粮油公司的职工集资外，这两个公司职工的家属或亲朋好友也有在公司集资的。对外丰达面业公司是个人名义，但实际上丰达面业公司还是光明粮油公司的下属公司，还是公家的企业。经审计2009年至2016年期间，丰达面业公司共吸纳集资款4086.0794万元，本金已归还4045.5683万元，支付利息265.7417万元，涉及人数188人，其中本单位员工71人，外部人员117人，截止审计日仍有40.5111万元集资款未偿还
2、证人证言
（1）证人韩某（丰达面业公司会计）证言证明，我是2012年到丰达面业公司上班的，每到收购粮食的旺季刘东海就让员工找钱存到公司，这些款项主要用于收购小麦，利息一般为月息1分。从2012年到2015年，我共在丰达面业公司存款20多万元，现这些存款已经全部结清。经审计2009年-2016年期间，丰达面业公司共吸纳集资款4086.0794万元，本金已归还4045.5683万元，支付利息265.7417万元，涉及人数188人，其中本单位员工71人，外部人员117人，截止审计日仍有40.5111万元集资款未偿还。
（2）证人张某2（光明粮油公司副经理）、李某1（光明粮油公司副经理）证言证明，经张某2、李某1确认丰达面业公司非法吸收公众存款涉及人数188人，其中本单位员工71人，外部人员117人。
（3）证人胡某（丰达面业公司会计）证言证明，除了丰达面业公司和光明粮油公司的职工外，还有公司员工的熟人、朋友和来公司存粮食的人听说丰达面业公司能集资，他们就到公司集资了。丰达面业公司的会计可以收取集资款，到月底都向韩某交账，公司每笔集资款都有账目记录。
（4）证人李某2、张某5等人（集资群众）证言证明，我们通过朋友和熟人听说丰达面业公司能集资，我们就到公司集资了。我们在公司的集资情况与安阳相州会计师事务所审计报告内容一致。
（5）证人李某3（粮食局会计）证言、证人耿某（粮食局财务科长）证言及刘东海交款退赃手续证明，事发后被告人刘东海向安阳县粮食局退款15.15万元。
（6）安阳相州会计师事务所审计报告证明，2005年6月成立国有控股有限责任公司光明粮油公司，2007年2月成立面业分公司，2009年2月底停止运行，债权债务合并到光明粮油公司账户内。2009年3月1日光明粮油公司副经理张某2在原面业分公司的场所重新注册成立丰达面业公司。光明粮油公司和丰达面业公司均独立核算，未发现存在投资与被投资关系。丰达面业公司费用支出均由光明粮油公司刘东海签字方可支出，两个公司实际上存在上下级关系。2009年丰达面业公司成立时挪用光明粮油公司50万元注册丰达面业公司，事后归还。2012年12月15日丰达面业公司虚假小麦入库513.72384万元，套现13.72384万元。2016年2月10日的凭证将2012年12月15日虚假小麦入库513.72384万元冲回，同时将孙某借款500万元入账。2009年至2016年丰达面业公司共集资4086.0794万元，归还本金404.55683万元，支付利息265.7417万元，涉及188人，单位内部人员71人，外边人员117人。截至2016年10月21日，共有40.5111万元未兑付。
（7）丰达面业公司集资账目证明，2010年至2016年，丰达面业公司集资情况、归还本金情况与审计报告一致。
（8）丰达面业公司支付利息账目证明，2010年至2016年，丰达面业公司支付集资利息情况与审计报告一致。
（9）安阳县粮食局情况说明证实，刘东海上交安阳县粮食局15.15万元，安阳县粮食局已用14万元兑付了集资群众和储粮农户，下余集资款正在筹备兑付过程中。
（三）职务侵占事实
2016年2月13日，刘东海在未经光明粮油公司全体股东同意的情况下，利用职务上的便利，以取其在该公司的26万元股金款的名义，取走该公司26万元，用于偿还其个人债务。（2016年2月22日，刘东海向安阳县粮食局报告，借给孙某500万元未能收回，丰达面业公司资金链断裂。）
认定上述事实的证据有：
1、被告人刘东海供述
证明2016年2月13日，我给光明粮油公司的邓某说想取走我在光明粮油公司的26万元的股金用几天，等我有了钱再还，然后我就给邓某写了取走股金的收据。
2、证人证言
（1）证人张某2（丰达面业公司登记负责人）证言证明，根据光明粮油公司规定，如果股东退股或调动工作，经股东会议决议，并经全体股东签字同意后才可以取走股金，刘东海取股金时未经股东会同意。
（2）证人邓某（光明粮油公司会计）证言，2016年2月13日，刘东海给我说他急需用钱，想把股金26万元取走，过一段时间再交过来。他让我给丰达面业公司写了一张借条，他写了一张取到条，从丰达面业公司取走了26万元。到2月23日、24日，光明粮油公司有钱后，刘东海让我把这笔钱还给了丰达面业公司。
3、会计记账凭证
证明由于光明粮油公司没有现金，刘东海让会计邓某给丰达面业公司出具借据，从丰达面业公司取款26万元，后光明粮油公司又还给丰达面业公司25万元。
综合证据：
1、户籍证明证实，被告人刘东海案发时达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
2、职务变动材料及聘任文件证明，2005年6月，被告人刘东海被安阳县粮食局聘任为光明粮油公司董事、经理。
3、无前科证明证实，经核查，截至案发时未发现刘东海有违法犯罪记录。
4、刘东海党员证明证实，经核查，案发前被告人刘东海系中共党员。
5、到案情况证明，2016年3月7日，被告人刘东海被安阳县公安局民警在安阳市金源公寓门口抓获归案。
原判认为，被告人刘东海在经营管理丰达面业公司期间，违反国家金融管理法律法规规定，未经批准，采取口口相传的方式承诺月息五厘至一分，面向公司职工、职工的家属、朋友及换面点群众等不特定多数人非法吸收存款4086.0794万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人刘东海明知自己已无还款能力，在未经光明粮油公司全体股东同意的情况下，利用职务上的便利，以取股金的名义从该公司取款26万元，用于偿还其个人债务，其行为已构成职务侵占罪；被告人刘东海采取收入不下账的方式，挪用本单位资金5464万元借给他人经营使用，数额巨大，且有500万元未能偿还，其行为已构成挪用资金罪。被告人刘东海对非法吸收公众存款罪认罪态度较好，当庭如实供述自己的犯罪事实，且被告人刘东海所在单位已积极退赔了集资群众大部分集资款项，故对被告人刘东海依法予以从轻处罚。对于侵占26万元股金款的犯罪事实，被告人刘东海认罪态度较好，当庭如实供述该项犯罪事实，亦依法予以从轻处罚。被告人刘东海被侦查机关抓获归案，不成立自首。被告人刘东海犯数罪，应数罪并罚。根据被告人刘东海的犯罪事实、性质、情节，以及对社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人刘东海犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人刘东海返还安阳县光明粮油购销有限责任公司人民币二十六万元。三、被告人刘东海犯挪用资金罪涉案赃款人民币五百万元予以追缴，依法返还安阳县丰达面业有限公司；犯非法吸收公众存款罪的违法所得继续追缴，返还集资群众。
上诉人刘东海的上诉理由：1、其以张付斌的名义租赁了面粉厂，并成立丰达面业公司，其自主经营、自负盈亏，在经营期间对外的资金拆借没有给其他人造成损失，不构成挪用资金罪；2、其取出自己在光明粮油公司股本26万元，不构成职务侵占罪；3、其吸收的存款已经基本还清，情节显著轻微，不应按犯罪处理。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经原审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人刘东海所提“其以张付斌的名义租赁了面粉厂，并成立丰达面业公司，其自主经营、自负盈亏，在经营期间对外的资金拆借没有给其他人造成损失，不构成挪用资金罪”的上诉理由，经查，丰达面业公司为独立法人，公司的资产应为公司所有，刘东海个人决定采取收取营业款不下账的方式，将营业款挪用借给秦某、孙某经营生意使用，其行为符合挪用资金罪中以个人名义挪用本单位资金借贷给他人进行营利活动的构成要件。故上诉人刘东海该上诉理由不能成立。
关于上诉人刘东海所提“其取出自己在光明粮油公司股本26万元，不构成职务侵占罪”的上诉理由，经查，刘东海入股26万元成立光明粮油公司，该资金应为公司所有，刘东海未经法定程序，私自支取公司资金用于偿还个人债务，符合职务侵占罪的构成要件。故上诉人刘东海该上诉理由不能成立。
关于上诉人刘东海所提“其吸收的存款已经基本还清，情节显著轻微，不应按犯罪处理”的上诉理由，经查刘东海吸收存款已基本还清的事实一审判决已经认定，并予以从轻处罚。非法吸收公众存款罪违反的是金融管理秩序，定罪量刑不仅考虑所造成的损失，还要考虑所吸收的金额及涉及人数等情节，刘东海以丰达面业公司向社会吸收存款达四千余万元，数额巨大，原审以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑四年，罚金十万元并无不当。故上诉人刘东海该上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定上诉人刘东海犯职务侵占罪、挪用资金罪、非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘东海的上诉理由不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柳洪伟
审判员 贠宁宁
审判员 申江波
二〇一七年十月二十三日
书记员 庞微微