浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第84号
上诉人（原审被告）：绍兴市××工艺编织有限公司，住所地：绍兴市××城区皋××镇。
法定代表人：单某某。
委托代理人：周某某。
被上诉人（原审原告）：吕某某。
委托代理人：黄某某。
上诉人绍兴市××工艺编织有限公司因建设用地使用权纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第451号民事判决，上诉于本院。本院经审查后于2009年12月29日受理本案，并依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审原告吕某某向原审法院诉称：被告在2003年3月14日与绍兴生态产业园管理委员会签订了该生态产业园的落户协议书，后被告据此与绍兴市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同，约定由被告受让的土地面积为2.4537公顷。因被告资金不足，邀原告及绍兴市中原毛纺织有限公司三方共同投资开发征用绍兴生态产业园区土地37亩，三方约定：被告愿将其中8.5亩转让给原告、20亩转让给绍兴市中原毛纺织有限公司，并约定1、2、7号厂房及办公楼为绍兴市中原毛纺织有限公司所有，3、6号厂房归原告所有，4、5号厂房归被告所有，土地款及工程须由三人按份额承担，相关手续由被告出面办理。期间，原告已出资2208000元。现被告已取得该土地的使用权丁，但一直不肯履行土地使用权变更登记手续。故起诉至法院，请求判令被告履行土地使用权转让的变更登记手续（8.5亩）；本案诉讼费用由被告承担。
原审被告绍兴市××工艺编织有限公司在一审中辩称：原告诉称的三方约定，只是三方对被告公司甲厂房的投资关系，作为投资人的原告只能按投资额度及所占的比例取得相应的回报，并不能取得相应的土地使用权。从土地出让合同和建设工程施某某同来看，使用权人及建设方均为被告，因此原告并非土地使用权转让的受让人。从原告提供的证据可见，其收条等付款凭证大多数是建厂投资款、基建款，承诺书证明投资关系，生效判决书所查某的事实也仅是共同出资征地建厂房，土地款及工程款由三人按份额承担，相关手续由被告出面办理。
因此在被告尚未全部完工及办好相关手续前，原告无权行使任何权某。即使三方曾有土地使用权转让的意思表示，但该意思表示尚未完全成就，转让合同更有以下几方面未具备：1、三方只对征用土地面积作了大约的投资分配，并未对具体转让事宜进行细化和确定；2、三方就转让价格并未明确，仅有共同投资的意思表示，就其他内容、方式等主要内容未达成一致的意见，更没有签订转让合同3、根据三方当时的意思表示及法律规定，需在投资建成厂房、被告取得土地使用权证和房屋所有权证后方可办理变更手续，现在被告取得使用权的土地上厂房、办公楼还未建造完毕，更没有取得房屋所有权，故原告无权要求办理土地使用权变更手续。综上，被告未取得房屋所有权证前转让土地缺乏法律依据，转让行为违法，三方的意思表示属无效民事行为，不应受到法律保护。请求驳回原告的诉讼请求。
因案情需要，原审法院向绍兴生态产业园管理委员会征询所得的复函1份。原告无异议；被告认为该管委会没有分割土地的职能，不具有法律效力，被告从未就土地分割与他人签订过任何协议，土地使用权应以国土资源局的土地使用权出让合同为准。该院认为，该证据可以认定绍兴生态产业园管理委员会原则上同意讼争土地分割转让他人。
原审法院还委托华汇工程设计集团有限公司对讼争土地所做的土地分割规划方案图1份。原告无异议；被告对分割方案有异议，认为讼争土地现在的使用权人仍是被告，而图纸上建设单位写成了原告，故图纸上的土地与讼争土地没有同一性，该方案也不是土地使用权人被告的真实意思表示，被告是该土地唯一合法的使用权人，任何单位和个人均无权处分该土地的使用权，因此该方案不合法，被告当初取得该土地的使用权是因为政府立项发展优高农业，故对该方案不认可。原审认为，该分割方案是根据讼争土地使用现状及原、被告、另案绍兴市中原毛纺织有限公司某先三方约定的投资和分配比例制作，故予以确认。
原审经审理查某，2003年3月14日，被告与绍兴生态产业园管理委员会签订落户协议1份，约定由被告在该产业园内兴建黄草编织项目，投资项目总用地约25亩左右，每亩土地7.5万元。协议还对其他事项作了约定。嗣后，被告据此与绍兴市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同，约定由被告受让的宗地位于绍兴市××城区皋××镇朱家泾村、山前徐村（银山路以南，银桥路某某），宗地总面积24537平方米，出让土地面积为18446平方米，出让金为每平方米184.2元，总额3397753元。因资金不足，被告欲找人共同投资建造厂房。后经原告介绍，被告法定代表人单某某与另案绍兴市中原毛纺织有限公司乙代表人陈某某相识，三方经协商一致，口头约定共同出资征地建厂房，具体约定如下：三方共征用绍兴生态产业园区土地37亩，其中被告投资8.5亩，原告投资8.5亩，绍兴市中原毛纺织有限公司投资20亩；并约定1号、2号、7号厂房及办公楼归绍兴市中原毛纺织有限公司所有，3号、6号厂房归原告所有，4号、5号厂房归被告所有，土地款及工程款由三人按份额承担；相关手续由被告出面办理。原告已投入土地及建设工程款共2208000元。至今该土地上部分厂房已建造，被告于2007年12月18日领取了上述土地的使用权丁。
原审法院委托华汇工程设计集团有限公司对上述被告已领取了国有土地使用权丁的土地根据原、被告及另案绍兴市中原毛纺织有限公司的使用情况和三方约定的分配比率，制作了土地分割规划方案图，原、被告、绍兴市中原毛纺织有限公司三户所分割地块的土地面积分别约为：3504平方米、4939平方米、10002平方米。
原审法院认为，被告依据与绍兴生态产业园管理委员会签订落户协议，与绍兴市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同，并因此领取了座落于绍兴市××城区皋××镇朱家泾村、山前徐村（银山路以南，银桥路某某）的国有土地使用权证。原告、被告法定代表人及绍兴市中原毛纺织有限公司乙代表人对上述土地投资、建房及归属的口头约定，可视为原告、被告及绍兴市中原毛纺织有限公司三方对被告取得使用权的土地的约定。在三方口头约定后，原告已支付了相应的款项，被告也已接受了原告支付的款项，且在该土地上建造了部分厂房及设施，故三方关于共同出资征地建厂房的合同已经成立。且在起诉前，被告已经取得了上述土地的使用权证，而作为与被告签订落户协议的绍兴生态产业园管理委员会原则上同意上述土地的使用权分割转让他人，故三方的合同应为合法有效。现三方已根据原口头约定各自占用上述土地，而被告的行为已表明其不愿意履行三方的合同，原告由此请求被告将应属于原告部分的土地使用权变更登记为原告方，符合法律规定，本院予以支持。具体分割方案以本院委托华汇工程设计集团有限公司根据三方口头的比例约定结合已建房屋及设施的状况、三方使用的现状制作的分割规划方案图为准。由于上述土地上规划的厂房、办公楼等尚在建造过程中，且三方均未提出对此在本案中处理，故本院在本案中不予一并分割。至于三方关于土地出让金、建房费用及建筑物的价值等结算，因掌握主要证据及资料的被告经本院及鉴定机构多次告知后仍拒绝提供相应的材料，致使无法在本案中统一清算，故本院在本案中不再一并处理，当事人可另行结算。被告认为三方协议无效，缺乏相应的依据，本院对此抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十六条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告绍兴市××工艺编织有限公司将土地使用权甲在其名下××于××越城区皋埠镇朱家泾村、山前徐村（银山路以南，银桥路某某，地号017-006-10008）中面积约为3504平方米土地的国有土地使用权变更登记到原告吕某某名下（具体四址以附后的图纸为准，即为本院标识总地块中间部分的2号地块），在进行国有土地使用权变更登记时，具体面积以土地登记机关核定为准，此条款于本判决生效之日起三十日内履行完毕。二、驳回原告吕某某的其他诉讼请求。本案案件受理费13980元，财产保全费5000元，合计18980元，由原告吕某某负担13980元，被告绍兴市××工艺编织有限公司负担5000元，此款于本判决生效之日起三十日内结清。
绍兴市××工艺编织有限公司不服原判，提起上诉称：请求依法撤销原判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理认为“原告、被告法定代表人及绍兴市中原毛纺织有限公司乙代表人对上述土地投资、建房及归属的口头约定，可视为原告、被告及绍兴市中原毛纺织有限公司三方对被告取得使用权的土地的约定”，显系认定事实不清。1、一审法院所谓的“口头约定”，其认定依据为2006年12月21日上诉人的法定代表人单某某在绍兴市公安局越城分局经侦大队的一份询问笔录。该份询问笔录是经侦大队未经正式立案的情形下非法收集的，无论在程序上还是实体上都是不合法的，属公安违法插手经济纠纷。一审法院在判决中也没有将此笔录列为被上诉人提供的证据进行质证，因此该认定的事实缺乏相应证据证明。2、一审法院所谓的“口头约定”，仅是上诉人与被上诉人之间达成了投资的初步意向，但并未就合同的实质性内容达成一致意见，尚在缔约过程中。三方虽然对土地使用权及建造厂房的投资关系有了共同的投资意向，但未确定具体形式。被上诉人虽然支付了部分款项，但在缔约协商阶段支付了少部分款项，并不当然意味着土地使用权转让合同的当然成立。3、当时三方的初步意向，也仅仅是按投资额度及所占的比例取得相应的回报，并不能取得相应的土地使用权及房屋所有权。4、从被上诉人在一审中提供的付款凭证内容上可以看出，大多是建厂投资款、基建款，承诺书及生效判决书所查某的事实也是共同出资征地建厂房，并未涉及土地使用权的转让事宜。5、不管是一审法院据已认定的上诉人法定代表人单某某在公安某问笔录中的陈述，还是上诉人出具的承诺书，以及被上诉人在一审中出具的所有证据中，都缺乏土地使用权与房屋所权转让中的最为关键的内容
--
转让价款。本案当事人之间从未就本案土地使用权与房屋所有权转让的价款作出明某某定，仅在其共同投资意思表示中有过按实际费用及进度支付部分款项的表示。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第20条规定，“土地使用权转让应当签订转让合同”。《物权法》第144条也规定，“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。”由此，土地使用权转让合同应当是书面的要式合同，而上诉人与被上诉人之间并未签订任何书面合同，甚至连合同必备的标的、价款、支付时间等各项条款也没有达成合意，双方之间的土地使用权转让合同关系并不成立。因而，从现有证据看，本案当事人之间的约定应是投资约定而非土地使用权转让的约定，足以证实了一审法院认定事实不清。二、上诉人向法院提供的国有土地使用权证一份、国有土地使用权出让合同一份、建设工程施某某同一份均证实了讼争土地使用权及在建的房屋均属上诉人所有。上诉人与被上诉人之间并未达成有效的土地使用权及房屋所有权转让合同，也没有形成其他土地使用权变更的合同，讼争的土地使用权为上诉人享有，被上诉人无权乙权属变更登记。
且国有土地使用权出让合同上明某某定，“首次转让，应当经出让人（即绍兴市国土资源局）认定符合相关条件，”方可转让。本案中当事人双方并未经该部门认证，故不能依法分割。
因此其诉讼请求依法不能成立。三、一审法院以判决的形式直接将上诉人名下的面积为3504平方米的国有土地使用权变更登记到被上诉人名下，这一判决显属错误。1、一审法院对上诉人国有土地使用权乙分割的依据主要为：一是当事人之间的口头投资、建房及归属的口头约定；二是绍兴生态产业园管理委员会在《关于绍兴市××工艺编织有限公司土地使用权分割转让有关事宜的复函》中原则同意绍兴市××工艺编织有限公司的土地使用权分割转让他人。关于当事人之间的口头投资、建房及归属的口头约定，上诉人在上诉状的第一部分中已经详细论述，本案当事人之间根本就不存在土地使用权的转让合同，仅仅只是三方的投资约定。因此不能作为一审法院认定事实的依据。
关于绍兴生态产业园管理委员会的复函更是缺乏客观性与合法性。其一，该复函为绍兴生态产业园管委会于2008年12月9日向绍兴市越城区人民法院出具，但一审法院从未将此复函内容告诉过上诉人，直到时隔近一年后的2009年11月19日的开庭中出示要上诉人质证，上诉人即提出异议，认为该管委会没有分割土地的职能，不具有法律效力。庭后，上诉人从一审承办法官中复印了该复函，到绍兴生态产业园管委会进行质询，被告知该复函系个人“开后门”出具，未经主要领导集体讨论审批。经上诉人要求，该管委会向法院要求收回该复函，并同意出具声明该复函作无效处置《公函》给法院，上诉人即将此信息反馈给承办法官，要求一审法院对该复函作为重要证据暂不作判决，但一审法院却以“你们可以作为新证据向二审法院提供”为由，仓促下发了判决书。后生态产业园管委会专门派人陪同上诉人将新制作的一份公函（即声明对原出具的复函内容作无效处置）到一审法院院长处要求收回该复函，但被告知证据不能收回，既然判决书已下发，只能作为新证据向二审法院上诉，而一审法院恰恰是根据该复函内容作了土地使用权分割他人的依据，现出具该复函的机构已声明无效，那么判决所依赖的证据已消灭，其判决结果当然也失去了依据。因此一审判决缺乏客观性。其二，我国《土地管理法》明确某某，县级以上人民政府土地行政主管部门是国有土地出让与转让的主管部门，绍兴生态产业园管委会既非是上述法定的土地管理部门，也不是土地分割转让的审批机构，该管委会无权对任何土地使用权的转让与分割行为作出相应意见。同时，一审法院对该管委会是否具有分割土地使用权的职能未进行审查，仅凭一份不具有法律效力的意见即作出相应判决，显然缺乏合法性。
因而，一审法院据以判决的两个主要依据均不能成立。
故所作出的判决当然错误。一审法院以判决形式分割国有土地使用权与《房地产管理法》的规定相冲突。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条明确某某：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”《房地产管理法》第三十二条也明确某某：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”因而土地使用权的转让必然导致相应的地上房屋所有权的转移。《房地产管理法》第三十八条明确某某：“下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的”。目前上诉人虽取得了土地的国有土地使用权，但地上房屋建筑尚未完成，房屋所有权证更未取得。况且，按当时三方的意思表示和证据证明，其共同投资是一种附条件的民事行为，即投资建成厂房后，必须达成转让协议，并且办理相关权证后方可取得投资回报。目前，房屋尚未完工，更未办理竣工验收，取得相关权证。因此，被上诉人要求单一分割土地使用权的诉请，显然违反了上述法律规定，而且违背了三方的投资意思表示。所附的条件尚不具备。一审法院支持分割土地使用权的判决，并没有解决双方之间的纠纷，反而给双方留下严重的纠纷后患。因此，一审法院以判决的形式直接将上诉人名下的面积为3504平方米土地的国有土地使用权变更登记到被上诉人名下，这一判决既无依据支撑，又与《房地产管理法》相冲突，该判决显属错误。综上所述，上诉人认为一审法院的判决认定事实不清，证据不足，判决违法，故请贵院能撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或发加重审。
被上诉人吕某某答辩称：一、上诉人与被上诉人包括案外人，双方对这一块土地出让、受让、转让，约定是非常明确的，上诉人取得的土地也是合法有据的，上诉人与绍兴市国土资源局签订了出让合同的协议，在起诉之前，上诉人也取得了国有土地使用权的证书，也就是说从上诉人与被上诉人关于8.
5亩土地转让的主体上来讲，上诉人是有权处分该处土地的权某人，上诉人与被上诉人主体资格是适格的。二、上诉人与被上诉人是否意思表示明确，是否达成合意，从一审法院查某的事实，原被告双方提供的证据，实际上非常某某，包括腾退房屋的判决书，民事裁定书和民事判决书以及12份缴款凭单和一份承诺书，包括其他相应的证据，这具体的8.5亩，总共是3504平方米的国有土地，事实上上诉人的8.5亩和被上诉人的8.5亩和绍兴市中原毛纺织有限公司的20亩，被上诉人支付了220万的对价，这过程是陆陆续续的，包括厂房。上诉人亲自出具的承诺书，包括另外多少土地面积，除了两处厂房归被上诉人吕某某所有，这12份付款凭证事实上很清楚，包括原告和上诉人的法定代表人单某某包括绍兴市中原毛纺织有限公司都是很清楚的，这国有土地使用权转让合同是合法有效的。最后法院根据现有法律的规定，只要国有土地使用权转让合同没有违反国家相某某律规定和公共利益，双方当事人意思表示真实，权丙体合格的，这合同是合法有效的。讲8.5亩的土地从上诉人变更给被上诉人，从全案所有的证据来看，上诉人、被上诉人包括中原公司共同出资征用土地，事实上是国有土地使用权的转让，总共土地300多万，被上诉人出资了220多万，中原公司也出资了300多万，很明显总共的土地，绍兴国有土地资源局在出让的时候是3397753元，根据所有的12份支付凭证，包括第1份2003年10月19日土地转让费，最后一份2007年的承诺书把标的物和权丙体都明确了，现在反悔有违诚信。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审驳回上诉请求。
上诉人绍兴市××工艺编织有限公司在二审中提供新的证据：2009年12月12日绍兴市生态产业园区出具的函，证明原开发委复函并作为一审法院判决的重要依据的复函已经被撤销，处于无效的状态。
被上诉人质证意见：该份函不属于新的证据，被上诉人不同意作为本案的定案依据来质证，退一步讲，如果被上诉人同意质证的话，这份公函跟本案讼争焦点没有关联性。
本院对该函件真实性予以认定，对其能否支持上诉人的上诉主张在后文中再作阐述。
被上诉人未在二审中提交新的证据。
除绍兴市生态产业园区对本案土地分割不作表态外，二审查某的事实与原审认定一致。本院经审理后对双方争议焦点作如下评判：一、本案基本事实反映最初双方共同出资征地的关系，目前双方为土地分割产生纠纷可视为国有土地使用权转让纠纷《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。根据上诉人出具的承诺书及被上诉人的付款凭据等一系列证据所反映的基本事实：上诉人绍兴市××工艺编织有限公司法定代表人单某某与被上诉人吕某某、绍兴市中原毛纺织有限公司乙代表人陈某某三方经协商一致，口头约定共同出资征地建厂房，约定三方共征用绍兴生态产业园区土地37亩，其中上诉人绍兴市××工艺编织有限公司投资8.5亩，吕某某投资8.5亩，绍兴市中原毛纺织有限公司投资20亩；并约定各厂房及办公楼归属，土地款及工程款由三人按份额承担；相关手续由上诉人绍兴市××工艺编织有限公司出面办理。一审已经查某某前被上诉人吕某某已投入土地及建设工程款共2208000元。至今该土地上部分厂房已建造，上诉人亦已于2007年12月18日领取了上述土地的使用权丁。
以上承诺书及双方口头约定之意思表示实质上反映双方某某了两层关系，一是双方当事人之间土地使用权协议转让（或合作征用土地）的关系，二是双方某作建造厂房的关系。现由上诉人绍兴市××工艺编织有限公司出面办理国有土地使用权证后，出资各方因为分割土地所形成的纠纷可视为国有土地使用权转让合同纠纷，双方之间是存在国有土地使用权转让合同法律关系，还是合作投资开发的合同法律关系，并不能影响被上诉人主张土地使用权变更登记的权某的行使。法院可以就当事人诉请的其中土地使用权转让部分进行审理并单独作出裁判。上诉人以厂房尚未竣工验收、未办理房屋产权证为由主张驳回被上诉人要求土地使用权变更登记的诉请，缺乏事实与法律依据。
二、讼争国有土地使用权属于可以进入市场流通的标的物。
上诉人绍兴市××工艺编织有限公司依据与绍兴生态产业园管理委员会签订落户协议，与绍兴市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同，并因此领取了座落于绍兴市××城区皋××镇朱家泾村、山前徐村（银山路以南，银桥路某某）的国有土地使用权证，该部分涉讼土地使用权已经成为可以依法进行流转的标的物，或者说本案双方当事人依据原先约定进行土地分割转让的条件已经成就。
上诉人绍兴市××工艺编织有限公司在一二审中以未取得房屋所有权证前转让土地缺乏法律依据为由主张转让行为违法、三方意思表示属无效民事行为，不应受到法律保护。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：转让方未取得出让土地使用权丁与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权丁或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案中上诉人在诉前已经取得出让土地使用权丁，双方之转让行为应当认定有效。三、原审法院已根据当事人之间原有土地分割意向以及各方使用现状，委托专业机构制作分割规划方案图，可以实现分割。
三方当事人上述对土地投资、建房及归属的口头约定，可视为讼争国有土地使用权的分配转让约定，被上诉人亦已向上诉人支付了相应的款项。双方当事人建立的关系涉及土地转让及合作建房两方面内容，原审法院在处理双方土地分割方案时，也已经充分关注到涉讼土地上规划的厂房、办公楼尚在建设中、双方尚有其他结算事宜等相关问题，因为当事人未提出相应诉讼请求，不作一并处理也符合不告不理的民事诉讼法理。其他相关问题双方可以另行处理。具体土地分割条件已经成就，方案可依原审法院委托华汇工程设计集团有限公司根据三方口头的比例约定结合已建房屋及设施的状况、三方使用的现状制作的分割规划方案图实施。
四、因绍兴生态产业园管理委员会是否同意分割并非直接决定双方转让的国有土地使用权可否变更登记的先决条件，故该管委会对此前同意分割的复函予以收回，并不影响上诉人应当履行相关土地使用权转让义务。
根据国有土地使用权转让的相某某律法规，国土管理部门或绍兴生态产业园管理委员会同意土地分割并非本案国有土地使用权转让分割的必经前置程序，政府行政管理机关对法律法规未作禁止性规定的国有土地使用权转让民事法律关系不能进行直接的干预和否定，只要民事主体在土地流转中未擅自变更土地用途或相应建设规划，未违反土地使用权转让的禁止性规定，对其要求履行转让合同的请求就应当依法予以保护，本案中被上诉人已向上诉人实际支付了相应土地投资款或转让款，上诉人向被上诉人出具的承诺书意思表示明确，其中表明了土地转让的合意，被上诉人要求上诉人履行土地使用权变更登记手续的请求也未违反我国土地管理相某某律法规的禁止性规定，应当予以支持。
综上，原审法院判决相应的国有土地使用权变更登记依法有据，认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。上诉人提出的上诉理由均缺乏事实与法理基础，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费13980元，由上诉人绍兴市××工艺编织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二○一○年三月二十二日书记员余建维