广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终679号
抗诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
原审被告人罗某康，男，1994年1月24日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度中专，无业，户籍地址广州市增城区。因本案于2017年1月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现被取保候审。
辩护人朱永平、黄财建，广东大同律师事务所律师。
广东省广州市增城区人民法院审理广东省广州市增城区人民检察院指控原审被告人罗某康犯寻衅滋事罪、诈骗罪一案，于2018年2月6日作出（2017）粤0183刑初1450号刑事判决。原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院不服，提出抗诉。广东省广州市人民检察院以穗检公二支刑抗〔2018〕20号支持刑事抗诉意见书部分支持广东省广州市增城区人民检察院抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员刘旭宏出庭履行职务，原审被告人罗某康及其辩护人朱永平、黄财建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：苗某国、孙某飞、武某蒙、罗某、朱某舟等人受吕某委托，向许某安追讨被诈骗财物。2016年9月2日16时许，上述人员将许某安约至广州市增城区新塘镇“大饱口福酒家”商讨事宜，未果后又前往新塘镇陈家林“东祥食家”继续商讨，期间许某安通过手机向外求救。当日18时许，被告人罗某康伙同郑某贵、张某湘、黄某军、黄某安、古某权等人知情后，持木棒、钢管、砍刀等工具驾车先后到达“东祥食家”门口，对被害人一方进行追逐拦截、随意殴打，致使被害人苗某国受伤（经鉴定属轻伤一级），致孙某飞、武某蒙受轻微伤，并对被害方的2辆小汽车打砸后离开现场。被告人罗某康于2017年1月18日被抓获归案。案发后，同案人张某湘、被告人罗某康的家属于2017年3月28日与被害人苗某国、孙某飞、武某蒙达成和解协议，共同赔偿三名被害人经济损失人民币10万元，取得被害方谅解。
原判据以认定上述事实的证据有：抓获经过，被告人的户籍材料，现场勘查笔录，穗增公（司）鉴（伤）字[2016]6985号、6929号、6930号法医学人体损伤程度鉴定书，穗增价认定[2016]274号价格认定结论书和解协议书、收据、谅解书，证人张某松、易某星、李某的证言，被害人苗某国、孙某飞、武某蒙、罗某、朱某舟的陈述，同案人许某安、郑某贵、黄某军、黄某安、古某权的供述及辨认笔录，被告人罗某康的供述等。
关于公诉机关对被告人罗某康犯诈骗罪的指控，原判认定，被害人谢某国先谎称做硅铁矿生意被诈骗，后改口称是因帮人在赌场购买筹码被骗，陈述前后矛盾；证人陈某军关于双方赌博、转账过程的陈述没有客观证据印证，既无陈某军陈述的“赌场专用下注手机”，亦无赌博的网址、网站界面、涉案的赌博账号及下注明细，现有证据不足以证实双方发生资金往来的200万元是押金性质还是直接用于兑换筹码的赌资，被害人一方是否提供过赌博账户给被告人一方支配，该账户内的赌资数额多少、由谁支付以及具体的赌博内容等关键事实。综上，本案中的诈骗事实存在极大疑点，公诉机关关于诈骗罪的指控证据不足，不予支持。辩护人提出的相关辩护意见有理，予以采纳。
原判认为，被告人罗某康无视国家法律，在公共场所结伙随意殴打他人，情节恶劣，并任意损毁财物，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；惟指控被告人犯诈骗罪的证据不足，不予支持。被告人罗某康归案后如实供述其寻衅滋事的事实，并有悔罪表现，取得被害人谅解，均可从轻处罚。综合被告人犯罪的情节、认罪态度和悔罪表现，决定对被告人罗某康宣告适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决：被告人罗某康犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
判后，广东省广州市增城区人民检察院不服，提出抗诉称，原判认定原审被告人罗某康的行为不构成诈骗罪，系认定事实有误，适用法律不当，导致量刑畸轻。理由是：（1）本案证实原审被告人罗某康构成诈骗罪的证据有被害人谢某国的报案陈述及证人陈某军、钱某群的证言和指认，原审被告人罗某康也供认了参与诈骗的部分事实，而同案人许某缘也指认原审被告人罗某康参与诈骗行为，虽然二者之间互相推脱责任，但作为同案人，二人的供述在多个方面的供述均能相互印证，也与被害人的陈述与相关证人的证言能相互印证。（2）被害人的陈述前后矛盾，可以得到合理解释，应以被害人后期的陈述为准。报案时，被害人趋利避害，担心由于参与赌博被办案机关处罚，故而作了虚假陈述，之后在认识到自己的虚假陈述无助于查明犯罪事实从而作出了真实的报案陈述，这一心理变化符合一般的经验法则和常识常理，不应因此否认被害人陈述的真实性。（3）关于赌博事实的电子证据，由于客观原因未能全部调取，但被害人的陈述、被告人和同案人的供述以及证人的证言均能印证原审被告人罗某康等人通过调换银行卡骗取被害人的信任，继而利用被害人提供的赌博账户进行赌博的事实。虽然部分证据未能全部调取，但不影响对本案犯罪手段、犯罪方式、犯罪过程以及犯罪危害后果的认定。综上，原判认定被告人罗某康的行为不构成诈骗罪，属于事实认定有误，适用法律不当，导致量刑畸轻，建议本院依法判处。
广东省广州市人民检察院经审查后，认为广东省广州市增城区人民检察院提出的抗诉意见部分正确，原判定性有误，应予纠正，理由是：（1）现有证据不足以证明罗某康主观上明知许某缘以提供虚假保证金的方式对被害人进行诈骗。本案中被害方多人指证是同案人许某缘与对方在商谈赌博事宜，是许某缘陪同被害方到银行修改被害方新开的银行卡密码和查看转账情况，所以现并无证据证实罗某康提前知悉并参与了调换银行卡的行为，也无法证实其主观上具有诈骗的故意，故现有证据并不足以证实罗某康构成诈骗罪。（2）原审被告人罗某康在2015年9月17日至18日所实施的行为构成赌博罪，依法应当追究刑事责任。罗某康明知以赌博为名相约被害方，其银行账户收取的款项来自赌博所得，有被害人、证人、同案人许某缘和被告人罗某康供述予以证实。罗某康明知其账户所接收的资金来自赌博所得仍然提供账户，并将进入其账户内的资金取现交给同案人许某缘，并获得一定的报酬。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，对被告人的行为应以赌博罪的共犯论处。（3）原判对罗某康的量刑畸轻。原判认定罗某康2015年9月17日至18日实施的行为不构成犯罪，属于事实认定有误，适用法律不当，导致量刑畸轻。综上，对抗诉机关提出的罗某康构成犯罪的意见予以支持，对罗某康构成诈骗罪的意见不予支持，提请本院依法予以纠正。
原审被告人罗某康辩称，其既不构成诈骗罪，亦不构成赌博罪，原判定性正确，请求本院维持原判。
原审被告人罗某康的辩护人发表的辩护意见是：（1）罗某康银行账户所收取的款项是否属于赌博所得存疑，本案现有证据无法形成完整的证据链，证据不足，不应认定为赌博所得。被害人谢某国的陈述前后矛盾，关于其汇至曾某的款项到底属于何种性质，是否属于赌资存疑，罗某康接收的资金性质也同样存疑；本案没有提取到“赌场专用下注手机”，也没有提取到赌博的网址、网站界面、赌博账号、下注明细、国外赌场的具体名称、位置等关键证据，罗某康及案涉其他同案人是否涉嫌赌博存疑；现无充分的证据证实罗某康参与了赌博；同案人许某缘称被害人谢某国转至曾某的款项系罗某康赌博赢来的，但其对于罗某康到底是如何赌博、与谁赌博、具体赢了多少等关键性的赌博事实均无供述，而且其供述与其他证据之间存在矛盾，因此许某缘的供述不具有真实性。因此，涉案200余万元无法证实系赌资，从该200余万元中转至罗某康账户的150余万元也无法认定为赌资。（2）检察机关适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定属于适用法律不当，现有证据不足以证实赌博罪的主犯是谁、案涉赌博金额多少、其他案涉被告人是否构成赌博罪等关键性事实，因此也就无从认定罗某康构成赌博罪的共犯。公诉机关抗诉不当，应当予以驳回。
本院审理查明：关于原判认定原审被告人罗某康参与寻衅滋事的事实，有经原审法庭出示并经法庭质证、认证的证据证实，证据来源合法，证据确实、充分，本院对原判认定的事实予以确认。
关于抗诉机关指控原审被告人罗某康构成诈骗罪、广东省广州市人民检察院认为罗某康构成赌博罪的事实，本院认定如下：2015年9月中旬，原审被告人罗某康三次驾车陪同同案人许某缘等人（均另案处理）前往本市增城区，与陈某军、被害人谢某国安排的钱某群、施某等人接洽，商谈赌博事宜，经双方商议，约定由许某缘提供保证金，由谢某国等提供境外赌场的账号、密码，供许某缘等人通过网络、电话方式参加赌博。许某缘遂通过调换银行卡、展示虚假保证金的方式让谢某国等人误以为许某缘提供的200万元保证金已到账，并骗得了谢某国等人提供的赌博账户和密码。许某缘等通过上述赌博账户赢得了210万余元，并要求谢某国全部转入许某缘女友曾某的账户，之后再由曾某的账户转入许某缘个人账户。之后，许某缘等人继续赌博，直至谢某国提供的赌博账户中的200万元保证金全部输完为止。原审被告人罗某康明知许某缘的资金系赌博所得，仍根据许某缘的吩咐，提供其个人账户接收了许某缘账户转入的150万元，并帮助许某缘取现和转账，罗某康从中收取好处费10万元。
上述事实，有经一、二审庭审出示、质证的下列证据证明：
1.移送案件通知书、随案移送清单、受案登记表、立案决定书，证明：本案受案、立案及移送情况。2015年9月21日谢某国到河口县公安局经侦大队报案，2015年9月22日由河口县公安局立案侦查。之后移送增城区公安分局管辖。
2.调取证据通知书，罗某康、许某缘、曾某的相关银行账户流水、开户资料、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书等资料，证明：（1）户主曾某的农业银行账户62×××74，银行流水显示2015年9月18日到2015年9月19日从云南省通过网银转账转入499950.00元（18日下午17时）、255000.00元（18日晚20时32分）、600000.00元（18日晚20时37分）、746843.00元（19日上午12时23分），并随即分三笔全部转出至许某缘的账户。（2）户主许某缘的账号62×××18，银行流水显示2015年9月18日至2015年9月19日从曾某的银行账户通过转存转入499950.00元、855000.00元、746800.00元，向罗某康通过转支转出1000000.00元、15000.00元、559500.00元。（3）户主罗某康的农业银行账号62×××74，银行流水显示2015年9月18日当晚10时许收到许某缘账户转来的1000000.00元和15000.00元，9月19日下午2时许收到许某缘账户转来的559500.00元。收到上述钱款后，通过现支和转支等方式予以转移。
3.证人钱某群的证言，证明：其根据谢某国的吩咐与谢某国的生意伙伴“飞哥”见面。跟对方相约在2015年9月17日中午在增城新塘新客运站附近见面。2015年9月17日中午，其开车搭载朋友施某、张某一起前往新塘客运站，与对方见了面，对方开了辆灰色的皇冠车，车内有三人，一个司机（最年轻）、一个坐副驾驶位（带金项链的）、一个坐后排（老头子），司机和带金项链的男子都有跟其说话，后商量一起来到新塘邮政银行汇美支行办理银行卡，经银行工作人员帮忙，以其名义办理了一张新的银行卡，办银行卡的过程中张某也进来了，对方带金项链的男子也进来，司机应该没进来。后来对方带金项链的男子就让其修改银行卡密码，双方各设置三个数字，以保障资金安全，带金项链男子叫其先输入3个数字，然后其转身，他接着输入后三个数字，设置好密码后，带金项链男子退出卡并交给其。2015年9月18日中午，其开车搭载施某、张某又来到新塘新客运站附近，又与前一天的三名男子见面了。在驾车过程中，带金项链男子叫其把前一天开的邮政银行卡给他，他要转账到卡内，过了一会，带金项链男子把他的手机给其看，说已转了200万人民币到其邮政银行卡，其拿过来看了一下，内容是银行发的转账信息。其决定到银行查询一下以确保万一，然后双方去到另一家邮政银行，其跟带金项链男子一起下车，施某也下车了站在银行门前，张某没有下车，对方司机和老头子是否下车不记得。其先输入三个密码后，带金项链男子输入后三位，然后其再核对，卡内确实有200万元整的金额，然后带金项链的男子把卡退出来交回给其，其就打电话跟谢某国说，对方确实转了200万元到其卡上。最后双方一起来到中新镇的恒大山水城小区一住宅区，上去后对方的司机和带金项链男子就说有事先走了，剩下老头子泡茶给他们喝。直到当天傍晚，对方司机和带金项链男子回来了，大家一起出去吃饭，吃完饭后6人又回到恒大山水城的小区，过了一会对方司机和带金项链男子又出去了，剩下老头子陪其三人，直到晚上22时多，对方司机和带金项链男子回来了，对方说今天事情可能办不好。于是把张某和那张银行卡留下来，其跟施某开车回广州，对方司机和带金项链男子开车走了。次日中午，谢某国打电话给其，说对方发了条信息给他，说房子、车子都是租的，银行卡3个密码也发了给其，然后对方关机了，其就赶紧打电话给张某，问他是否跟老头子在一起，张某说昨晚老头子带他去恒大山水城的水疗馆过夜，醒来没有看到老头子，其就跟施某开车过去中新，在恒大山水城门口见到张某，进去大门，去到之前的那栋楼，因为没钥匙进不去，在外面绕了几圈，发现昨晚去的那间房，阳台晒的衣服不见了，然后又到地下停车场找对方的车但找不到，便打电话跟谢国申说对方人不见了，最后回广州，在途中其按照对方提供给谢某国的3个密码去银行查账，发现余额为0.00。后来，谢某国把事情说清楚了，说他是帮赌场介绍客人赌博，从中拿回扣，那三名男子就是谢某国所说的客人。
钱某群辨认出罗某康、许某缘。罗某康为叫其取消手机银行业务的人。许某缘为其称带金项链的男子及带其去银行修改密码查账，给其手机转账信息查看的人。
4.证人施某的证言与钱某群的证言一致，并辨认出原审被告人罗某康，称罗某康在其中负责开车。
5.证人周某的证言，证明：恒大山水城小区135栋201-202号房子位于广东省增城区中新镇恒大山水城，是其购买的房产，2015年4月底，经中介介绍，出租给李荣开父子。
6.证人曾某的证言，证明：其知道许某缘平时跟别人有赌博，就是玩六合彩，还有百家乐。其在2014年7月4日开过一张卡，卡号为：62×××74。2015年9月18日之前，其尾号为274的这张农行卡就曾经帮许某缘收过钱，收到后就会帮他转到他指定的账户上。2015年9月18日，许某缘打电话告诉其有钱要打到这个尾号为274的农行账户上，下午的时候钱就打到其账户上，接着其手机银行就收到提示信息收到了一笔钱，然后其就打电话告诉许某缘，许某缘就发微信，让其把钱转到微信消息指定的账户上，其都照着许某缘的要求去做了；到了晚上20点左右的时候又转了两笔款到其尾号为274的账户上，其又按照许某缘的要求转到他指定的账户上；然后到了第二天9月19日中午，其尾号为274的账户上又收到了一笔转款，其还是按照许某缘的要求转到他指定的账户上。到了9月21日左右，许某缘把她尾号为274的农行卡拿走了，没过几天，许某缘打电话称上述银行卡被弄丢了。
7.证人吴某的证言，证明：其2015年9月份期间在中国邮政储蓄银行增城汇美支行上班。通过辨认其当时工作的银行的视频截图，其辨认出张某文，并指证张某文是增城区中新镇人，当天张某文好像带了两名外地男子到银行开卡。办完卡后张某文还问其新开的银行卡有无开通网银和短信通知，经询问银行柜员得知新开的银行卡开通了网银和短信通知，张某文又和一起来的朋友到柜台去把新开的银行卡的网银和短信通知功能取消了。他们开完卡后就离开银行。
8.证人张某湘的证言，其否认与“阿绿”、罗某康、“杀手”一起见过一些外省人，也不知道“阿绿”、罗某康是否赌过百家乐。
9.证人陈某军的证言，证明：从2002年开始，其在越南河内做服装生意时认识了谢某国。2015年下半年，其在越南和谢某国聊天的时候，谢某国跟其说起他有一个朋友想赌网上百家乐，如果赌博的话就会产生“洗码”，如果帮赌场“洗码”，赌场会给中介人部分回扣，其就跟谢某国说，可以做“洗码”业务。其就叫谢某国可以跟他那个想赌博的朋友联系一下。没过几天，谢某国跟其反馈，那个想赌百家乐的朋友是广东的，于是其就从越南回来了广州。在一个星期内其联系谢某国的那位广东朋友，在相互介绍后，对方叫其一两天内去增城新塘的车站附近碰面，其按约定时间自己开车来到增城新塘的车站附近，到达后没多久对方就开车过来了，对方一共两名男子，其中一名司机自称姓陈，另外一名男子坐在副驾驶位，很少跟说话，姓陈男子叫其开车跟他走，走了几公里后来到新塘一家餐馆吃饭，期间聊一下家常，主要是跟姓陈男子介绍其情况，让对方尽量相信其，另外那名男子很少说话，姓陈男子说他有很多政府的朋友想赌百家乐，有60多万元人民币的下注额，又问其给多少回扣他，毕竟他介绍了朋友赌，他也要赚“洗码”钱，姓陈男子提出分四成的“洗码”钱给他，其同意了，姓陈男子说越南这边兑筹码的钱由其先出，他们再给回相应的兑筹码的钱。但具体细节还没谈，这件事情谈成后，其开车回广州。过了几天，姓陈男子打电话问其回了越南没有，意思是想其赶紧去弄，后来其回去越南河口，并跟谢某国见面，然后谢某国和其都有继续跟对方相互联系，开始谈赌资兑换的问题，对方开始说想赌60万元，后来又突然说这边客人想赌大一点，要赌200万，因为赌得越大，赚得的“洗码”钱就越多，所以其与谢某国也同意，接着其与谢某国就准备200万元的资金跟赌场兑换筹码，后来听谢某国说，对方要求其方先开一张银行卡，对方把钱打到其一方的银行卡，其觉得这样也可以，后来听谢某国说，他叫了一名在广州绰号“二毛”的朋友帮忙开卡，具体的事情由谢某国联系。过了一两天，谢某国跟其说，对方的200万多元人民币到账了，其听后也就相信了，在对方200万元到账前，其就已经在越南的赌场开了一个有200万元下注额的赌博账号，这200万元账面上是由谢某国全部出资，实质上其有30万元的份额，因为当时我跟谢某国准备投资一个项目，其已经出资了30万元在谢某国那里。在得知对方200万元到账后，其就通过发微信的方式把赌博网站网址、赌博账号和密码发给了姓陈男子，但当时“二毛”有没有跟姓陈男子联系接触就不知道，只听谢某国说广州这边有朋友跟姓陈男子一起，这样当天下午对方就可以开始赌网上百家乐。在下注前，姓陈男子提供了一个他的客人的手机号码，然后其通过赌场的下注专用手机直接拨打姓陈男子的客人的手机，电话接通后双方可以通过上网的界面看到发牌情况，具体下注金额必须通过电话来说，不能通过网上操作，当时对方（投注人）跟赌场通话的人不是姓陈男子，不知道是谁，对方投注人一般一盘下注10万元、20万元、30万元，一共赌了差不多半个小时，手机同通话一直接通，对方赢了50万元人民币整，就说暂时不继续下注，要让赌场把他赢的50万元转账给他，看看赌场的信用如何，然后就挂电话了，然后其出去赌场，来到越南口岸附近见到了谢某国，就跟他说对方赢了50万元，要马上转账给对方，因为赌场的账号是越南账号，无法直接转账给对方，后来姓陈男子通过微信或者短信的方式把转账账号和账户名发给了其还是谢某国，然后由谢某国去办理50万元转账的事情，对方的账号不记得，账名记得是“曾某”，这是对方第一次下注。当晚20时许，姓陈男子打电话通知其，晚上会继续赌，因为要其到赌场办理电话投注才能下注，其就在晚上过去越南那个赌场，当晚投注的也是第一次投注的那个人，当晚通过上述的电话投注的方式继续赌博，赌了差不多两个小时，对方一共赢了80多万元人民币，然后对方又说停下来先转钱给他，那时是晚上，银行无法转账，所以拖到次日中午，姓陈男子跟其和谢某国联系转账80多万元的事情，这次也是由谢某国去弄的转账。之后每次对方想赌，姓陈男子就会联系其，意思是叫其去赌场做好准备，后来在第二次转账后的当天下午，对方开始进行第三次投注，第三次投注一两个小时，最终赢了70多万元，然后提出要求先转账，其就又通知谢某国去转账给对方，前面三次都是同一人进行电话投注，每次都是赢，一共赢了200多万元人民币，谢某国是不知道对方的输赢情况的，具体输赢情况是其知道，然后其通知谢某国去转账给对方。在第三次转账的当晚20时许，姓陈男子致电其说他的客人又准备想赌了，其就按照上述方式去到越南赌场，继续是之前电话投注的男子进行下注，赌博账号仍有200万元的下注额度，大概赌了3个小时，对方把200万元的下注额全部输完了，其就通知谢某国，告诉他对方那200万元全部输完了，谢某国就打电话给姓陈男子，叫他继续为账号充值，姓陈男子就跟谢某国说，把他们之前转给我们的200万元取走就行了，当时对方挂电话后发微信给谢某国，大概内容是“对不起等等”，听起来像是其与谢某国被骗了，后来的事情就由谢某国跟在广州的人联系跟进，才发现原来账户是没那200万元的。
陈某军辨认出许某缘、罗某康，许某缘就是其所说的姓陈的男子，罗某康是开车的人。
10.被害人谢某国的陈述，证明：其2015年加入了一个微信群，一个女的问其是否认识在越南开赌场的人，对方说广东这边有很多老板想赌博，但又不想去澳门赌，想在网上赌，让其问问朋友，对方还给了老公的电话，姓陈，在县政府开车。过了两三天，其与陈某军在越南喝咖啡时无意中聊起上面提到的事，双方都觉得可以做，陈某军从其处拿到了对方姓陈的电话号码，自己回广东跟对方见面了。陈某军跟对方见面后，回越南跟其说，这个事可以做，但对方称不能把钱直接交给其和陈某军，要其一方去当地新开一个账户，对方再把钱打到其一方新开的账户上，陈某军就问其有没有朋友在广东这边能去帮忙开账户，让对方把钱打到广东朋友的新开的账户上，后来其就找了其朋友钱某群，叫他帮忙去开一个账户，让对方把钱打到新开的账户上，并帮忙确认这笔钱是否到账，并把姓陈男子的电话号码给了钱某群，由他们去联系。两三天，钱某群跟对方联系上了，钱某群叫对方把钱打到他的卡上，对方说不愿意，担心钱某群拿到钱跑了，要求新开一张卡，双方各设3个密码，然后对方带钱某群去银行开户，对方后来说转账到钱某群新开的银行卡上，钱某群还跟对方去柜员机查账，钱某群说看到卡上有200万元人民币整，并把到账的事情告诉陈某军，陈某军又告诉其，然后陈某军联系越南的赌场，开一个赌博账号，赌博账号内要有相应的赌资，这些赌资就由其来筹，记得在赌博账号先充值了60万元人民币，弄好后，陈某军就把赌博账号、密码告诉姓陈男子，这样就可以通过网站进行电话投注。对方是赌网上百家乐的，他先登陆一个陈某军给他们的网站，在网站查看发牌情况，但不能通过网上下注，要通过电话进行电话投注。对方一共赌了两天，陈某军一直在越南的赌场跟对方姓陈男子有联系。第一天，对方赢钱了，陈某军就把对方赢钱的具体金额告诉其，叫其去把对方赢的钱通过转账的方式转给对方，后来其通过联系对方姓陈男子，将钱转到姓陈男子通过短信提供的一个叫曾某的农行账号上。第二天也是这样操作，两天以来，具体转账的金额都是由陈某军告诉其，其具体负责转账，其共转了四笔钱给对方，一共210多万元人民币，其实这210多万元就包含了其200万元的本钱和对方两天一共赢的10多万元，在第四次转账后，对方“阿飞”发微信给其，说以前人家都是这样骗他们的，然后其打电话给“阿飞”但不通，其又打电话给姓陈男子，问他怎么回事，姓陈男子说要问一下再答复其，几分钟后其再打给姓陈男子但关机了，其又赶紧打电话给钱某群，叫他查账，后来他去查了发现卡内根本没钱，他自己都说不知道怎么回事，之前还亲眼看到有200万元在卡内的。通过电话听得出声音，“阿飞”跟姓陈男子确实是不同的人，听起来“阿飞”感觉老点，姓陈男子听起来比较年轻。赌场设在越南，账号由赌场提供，赌场是国际赌场，由马来西亚人开设。赌博账号最多保持6个月的账目记录。
11.同案人许某缘的供述，证明：其花名叫“阿六”。“包公”的真名叫罗某康。罗某康之前跟对方玩百家乐一事，其共见过对方四个人，其中第一次对方来了两个人，第二次、第三次对方来了三个人。其方共有三人，还有罗某康、“杀手”、张某湘。第一次是其和张某湘跟对方两人见面，第二次、第三次是其、罗某康、“杀手”跟对方见面。第一次是在2015年9月17日前的一两个星期，某一天中午，罗某康打电话叫其去到张某湘家里，去到张某湘家里，见到罗某康后，罗某康就说有一名开赌场的朋友过来，让其跟张某湘一起去新塘跟对方见面，还把他的手机放在皇冠车上，说等下用于联系对方。其跟张某湘去到新塘客运站附近，张某湘用罗某康留下的手机，与对方取得联系，对方有两个人，随后一起到一家农庄吃饭，吃饭时一共四人，对方说罗某康想赌百家乐，是否可以开盘（开账号）给罗某康赌，需要回去考虑一下。第二次见面是在2015年9月17日，罗某康打电话给其说他那名做庄的朋友可以过来开盘，问其借一张200万元人民币的银行卡，说查账给对方看，叫其过去一起跟对方见面，然后罗某康跟“杀手”开那辆皇冠车过来接其，其把一张内存有200万元人民币的邮政银行卡交给罗某康，并告诉他密码，去到新塘跟对方见面，对方一共来了三名男子，罗某康跟对方打招呼后，带对方去到新塘的一家邮政银行，“杀手”、罗某康跟对方下车进去邮政银行办银行卡，大概半个小时后他们出来了，对方三人就开车走了。2015年9月18日，罗某康打电话告诉其，对方要过来开盘，叫其跟他一起去，他们三人开着皇冠车去到新塘跟对方碰头并带对方到恒大山水城小区的一间屋，“杀手”留在屋内跟对方三名男子聊天，其和罗某康就去到张某湘的家里，后来罗某康跟对方通过电话，对方给了罗某康一个200万元额度的赌博账号，罗某康就登录账号参与网上百家乐赌博，当天就开始赌，一直赌到当晚，第一天罗某康是赢钱的，具体赢多少钱不记得，晚上其三人带对方出去吃饭，饭后对方说要走，因为罗某康不知道明天还要不要继续赌，所以对方留了一名男子在恒大山水城过夜，另外两名男子就开比亚迪汽车走了，当晚是“杀手”陪对方高大的男子，其和罗某康在跟对方吃过晚饭后就各自回家。第二天罗某康继续赌，但第二天其没有跟罗某康一起，其知道罗某康一共赌了两天，两天以来一共赢得200万元人民币左右，期间罗某康分多次叫对方把他赢得的钱转账到曾某的账号上，对方分多次一共转了200万元人民币左右到曾某的农业银行账号上。在这件事上，罗某康给了其5%的好处，即10万元人民币，“杀手”跟其分得的好处是一样的，10万元。对方首先转到曾某的农业银行账号，再转到其个人的农业银行账号，最后转到罗某康的农业银行账号，其记得最后转给罗某康的账目是剩下50万元没转出去，其就拿了40万元现金给他，剩下的10万元作为其好处费。
许某缘辨认出“杀手”，并指认其真实姓名为张某文。
12.被告人罗某康的供述，证明：许某缘外号“阿六”、陈哥、“高脚”，他很多外号。2015年5月份左右开始，其帮许某缘开车，他平时会给钱其用。2015年9月17日的前几天，许某缘打电话叫其过去接他，然后其就开车（车牌粤Ａ×××××）从中新出发去到许某缘位于镇龙的家里，然后开车载许某缘去到新塘客运站，期间许某缘有打电话跟人联系，在新塘新客运站附近，见到了对方那名老头，记得对方当时是一个人，开着一辆黑色本田雅阁，许某缘跟对方打招呼，就继续由其开车搭着许某缘，带着对方老头一起去到沙埔往宁西方向的一家农庄吃饭，吃饭时就其三人，期间大部分时间是许某缘跟对方老头说话，其听到许某缘说想赌百家乐，赌注是200万元人民币，叫对方老头帮开盘，还叫老头新开一张银行卡，许某缘说会打200万元到对方老头的卡内作为押金，还跟老头说了赌博返拥的分成问题，初步谈好是许某缘跟对方老头平均分返佣，谈好后其与许某缘开车带着对方老头去新塘的一家银行打算开卡，后来不知道什么原因没开到卡，对方老头就说过几天再说有没有空过来，如果没空就安排其他人过来开卡。过了几天，即在2015年9月17日下午，许某缘打电话叫其过去接他一起到新塘，当时在许某缘家里的还有一名叫“阿强”的男子，“阿强”也跟着其二人一起去，三人去到新塘新客运站附近，见到对方有三名男子，然后双方一起去到新塘一家邮政银行，许某缘、“阿强”跟对方下车进去邮政银行办卡，其没有下车，后来他们就出来了，许某缘跟对方走过去自动柜员机的方向，最后许某缘和阿强上车，听他们说才知道对方已经新办了一张卡，办好银行卡后双方各自离开。2015年9月18日中午，许某缘叫其开车过去他家接他，当时“阿强”也在许某缘家，其继续开着上述皇冠搭了许某缘、“阿强”去到新塘新客运站跟对方三名男子见面，在从镇龙前往新塘的途中，其听许某缘说，他跟对方说好了，只要许某缘查自己的银行卡，给对方看到卡内有200万元，证明许某缘有这样的实力就行了，许某缘不需要打钱到对方的卡。在见到对方后，对方其中一名男子坐进了其三人开的皇冠车，对方其余两名男子就开着他们的比亚迪越野车跟在后面，在车上听到许某缘跟对方的那名男子说，已经跟他们老板谈好了，许某缘自己的卡内有200万元，现在跟他一起去银行查账，证明有这样的实力就可以了，不需要打钱给他，对方男子应该也有打电话给他的老板，后来去到沙埔的一家邮政银行，许某缘下车跟对方的男子一起去查账，并给对方看得到200万元的存款。查完账后跟对方一共六人回到中新喝茶，喝完茶后才回到中新的恒大山水城小区，在屋内坐了一会其就搭许某缘离开了，许某缘安排了“阿强”留在那里陪对方，对方三人也商量了留下一人，对方新办的那张银行卡也交由较高的男子拿着。当天下午其跟许某缘先离开，后来其在中新先下车，许某缘开着皇冠车不知去了哪里。之后一两天，许某缘一共打了150多万元人民币到其银行账号，说是赌博赢来的，叫其帮他拿出现金和转到其他账号，其就从这150多万内拿了10万元左右作为其个人的好处费，是许某缘说给其买车的。
原审被告人罗某康辨认出张某文。
综合抗诉机关、二审检察机关和原审被告人及其辩护人的意见，本院对案件中的争点问题分析如下：
关于原审被告人罗某康是否构成诈骗罪的问题，经查：原判已对此作出认定，抗诉机关不服，二审检察机关对抗诉机关所提罗永康构成诈骗罪的意见不予支持，本院对此予以认可。本案现有证据只能证实罗某康陪同许某缘与被害方进行了接触，罗某康知悉许某缘准备赌博的意图，但无充分的证据证实其参加了调换银行卡、展示虚假保证金的行为，也不足以证实其事先知悉许某缘欲通过上述方式骗取被害方的赌博账号和密码，因此在现有证据的基础上，无法认定罗某康主观上具有诈骗故意。本院对辩方和二审检察机关所提上述意见予以认同。
关于原审被告人罗某康是否构成赌博罪的问题，经查：（1）现有证据可以证实以下基本事实：罗某康三次陪同许某缘等人前往增城，与谢某国一方商谈参赌境外百家乐之事，虽然罗某康均主要负责开车，但全程听到了许某缘与对方商谈的细节，包括如何提供保证金等，因此罗某康主观上知道许某缘在准备赌博。罗某康可能参与了赌博，但是否确实参与了赌博，目前的证据并不充分。但可以认定，赌博的两天期间，其收到了许某缘账户转来的150万余元，其随后将钱全部提取或转账给他人，其中19万元转至其个人账户。据罗某康供称，其系根据许某缘的安排，帮助许某缘取现或转账，许某缘明确告知其钱是赌博赢来的。由此证实，罗某康知道其收到的钱是赌博所得。（2）根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，赌博罪主要处罚三类主体，一类是以营利为目的，聚众赌博的人员；另一类是以赌博为业的人员；还有一类是为上述两类主体提供资金支持、网络服务、费用结算等直接帮助的人员。就本案而言，罗某康明显不属于聚众赌博的人员，也无证据证实其是以赌博为业的人员，另外其提供账户接收许某缘转来的赌博资金，也不属于提供资金结算服务的行为，因此罗某康的行为不符合赌博罪的构成要件。综上，现有证据不足以认定原审被告人罗永康构成赌博罪，广州市人民检察院所提支抗意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人无视国家法律，在公共场所结伙随意殴打他人，情节恶劣，并任意损毁财物，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。抗诉机关所提抗诉理由以及二审检察机关所提支抗意见均理据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 兵
审判员 杨梅珍
审判员 蔡丽君
二〇一八年十月十日
书记员 梁雪玲
陈小婷