四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川17民终1197号
上诉人（原审被告）：曾志祥。
委托诉讼代理人：曾凡波（系曾志祥之父）。
委托诉讼代理人：赵刚印，四川法之缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓异兴。
委托诉讼代理人：宋龙明，达州市正大法律服务所法律工作者。
原审被告：王兵。
上诉人曾志祥因与被上诉人邓异兴及原审被告王兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院(2016)川1703民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾志祥的委托诉讼代理人曾凡波、赵刚印，被上诉人邓异兴及其委托诉讼代理人荣龙明、原审被告王兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
曾志祥上诉请求：撤销原判，改判被上诉人承担50%的责任。事实和理由：上诉人与被上诉人系承揽合同关系，一审判决认定属雇佣关系，属认定事实不清；同时一审判决划分责任不当，不应由上诉人承担75%的责任。
邓异兴答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
王兵述称其没有责任，与其无关。
邓异兴向一审法院起诉请求：要求曾志祥、王兵赔偿其医疗费7403.2元、误工费38560元[(117天+365天)×80元／天]、护理费21360元[(117天+150天)×80元／天]、住院伙食补助费2340元（117天×20元／天）、营养费5940元[(117天+180天)×20元／天]、残疾赔偿金159012元（26205元／年×20年×0.3）、精神损害抚慰金15000元、续治费8400元、鉴定费3100元、差旅费60元，以上共计261175.2元。
一审法院认定事实：王兵与邓异兴系朋友关系，知道邓异兴一直在从事家庭装修钻孔作业。2015年9月28日，王兵打电话给邓异兴叫其到曾志祥所有的正在装修的达川区南外镇“罗浮.南山美庐”7幢21楼4号房去钻孔。邓异兴遂携带自己购买的钻孔机到达现场后，按照曾志祥父亲曾凡波安排的钻孔位置站在木梯架上进行作业，在作业过程中，钻孔机的钻头脱落，邓异兴从木梯上摔倒在地上受伤。
邓异兴受伤后被送往达县新桥医院住院治疗116天，诊断为：右股骨转子间粉碎性骨折、右跟骨粉碎性骨折、右髋部软组织损伤、右足跟部软组织损伤。出院医嘱：1、出院后定期复查拍片（1月、2月、3月、6月、12月），2、加强右下肢髋、膝、踝关节功能锻炼，3、出院后根据复查拍片情况，若出现股骨头坏死，则需行髋关节置换术，4、出院后加强营养及其护理，患肢可扶双拐适当负重5-10㎏，根据复查情况再决定是否完全负重，建议休息二月，5、待骨折愈合后，需取出内固定物；6、门诊随访，不适随诊。2016年4月14日，达州广信司法鉴定所按照《职工工伤与职业病致残等级》标准对邓异兴的伤势等出具了（2016）临鉴字第0026号司法鉴定意见书：被鉴定人邓异兴右股骨转子间粉碎性骨折经内固定术其伤残程度评定为八级伤残；被鉴定人邓异兴右股骨转子间粉碎性骨折，经切开复位内固定术，其误工期评定为365日，护理期评定为150日，营养期评定为180日；被鉴定人邓异兴右股骨转子间粉碎性骨折后续交锁髓内钉取出，及后期DR片复查费合计费用为8400元。邓异兴为此开支鉴定费用3100元。
一审法院同时查明，一、邓异兴受伤后于2015年9月28日至2016年1月22日在达县新桥医院住院期间开支医疗费37031.20元，曾志祥垫付30000元，另支付了邓异兴生活费1000元，邓异兴支付7031.2元；邓异兴出院后依照医嘱复查病情开支检查费用等共计372元。二、达川区南外镇“罗浮.南山美庐”7幢3单元21楼4号房建筑面积102.9㎡，系曾志祥于2015年9月2日从达州市大昌实业有限责任公司处购买，并在达州市达川区房屋管理局备案登记。三、庭审中，曾志祥申请对邓异兴的伤残等级及后续治疗费等鉴定意见申请重新鉴定，在法庭辩论终结前，曾志祥放弃重新鉴定。四、邓异兴生于1973年1月25日，户籍地四川省达州市通川区江陵镇江北村6组，2009年11月25日，邓异兴购买了达州市鑫成实业有限公司开发的位于达州市达川区新桥村二组“伴山名居”B1幢1单元18楼5号房屋一套用于家庭居住生活，并以在城镇从事家庭装修钻孔作业为其家庭主要收入来源。
一审法院认为，本案争议的焦点1：邓异兴与曾志祥之间是否形成劳务关系？通过审理，双方对邓异兴在曾志祥房屋内钻孔作业时受伤的事实无争议，争议的主要是邓异兴受伤的形成原因及过错责任。邓异兴通过王兵介绍到曾志祥家钻孔作业过程中受伤，邓异兴与曾志祥之间已形成事实上的劳务关系，曾志祥作为接受劳务方和实际受益人，依法应当对邓异兴的损失承担赔偿责任，曾志祥的辩解理由不能成立，不予采纳。2：王兵是否对邓异兴的损失承担赔偿责任？王兵辩解自己只是介绍人，未承包曾志祥的房屋装修工程，并在审理过程中向法庭提供了与曾志祥父亲的通话录音资料，经当庭播放后，曾志祥也确认王兵不是承包人，邓异兴又未提供相应证据证实，故王兵不应对邓异兴的损失承担赔偿责任。3：达州广信司法鉴定所是否具有人身损害误工期、护理期、营养期鉴定资质？经本院审查，达州广信司法鉴定所出具的鉴定意见书中的鉴定人具有鉴定资质，其执业类别包括法医临床鉴定和法医病理鉴定，误工期、护理期、营养期属于法医临床鉴定范围，故鉴定机构具有邓异兴人身损害误工期、护理期、营养期的鉴定资质，王兵的辩解不能成立，不予采纳。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第三十五条规定“个人之间形成劳务关系……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的赔偿责任。”邓异兴在曾志祥家钻孔作业时受伤，邓异兴与曾志祥之间已形成事实上的劳务关系，邓异兴系劳务的提供方，曾志祥系劳务的接受方，应对邓异兴受伤后的损失承担赔偿责任。曾志祥作为劳务的接受方，在邓异兴作业过程中未尽到安全管理责任，存在过错，应承担事故的主要责任，根据本案实际情况，认定曾志祥承担75%的责任，邓异兴从事房屋装修钻孔行业多年，具有专业知识和技能，但在作业过程中未尽合理安全注意义务，应承担事故的次要责任，认定邓异兴自负25%的责任。王兵系介绍人，在本案中无任何过错，不承担责任。庭审中，曾志祥申请对邓异兴的伤残等级及后续治疗费等鉴定意见申请重新鉴定，在法庭辩论终结前，曾志祥撤回申请，视为对其自身权利的放弃，由此产生的法律后果应由其自行承担。邓异兴自2009年11月在城镇购房并居住生活，以在城镇从事家庭装修钻孔作业作为家庭的主要收入来源，可按照城镇人口标准计算相关赔偿费用。比照法庭一审辩论终结前上一年（2015年）统计数据，本院对邓异兴受伤后的损失确认如下：1、医疗费37403.2元（37031.2元+372元）；2、残疾赔偿金157230元（26205元／年×20年×30%）；3、护理费，邓异兴主张的护理天数是其住院天数和鉴定意见的护理天数累加后的天数，但根据鉴定意见依据的GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第2.2之规定，护理期限为人体损伤后开始计算，因此，邓异兴主张的护理天数有误，确认护理费为12000元（80元／天×150天）；4、住院期间伙食补助费2320元（20元／天×116天）；5、误工费，邓异兴主张的误工天数是其住院天数和鉴定意见的误工天数累加后的天数，但根据鉴定意见依据的GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定，误工期限为人体损伤后开始计算，同时，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。…”之规定，鉴定机构确定的邓异兴误工时间365日过长，一审法院确定邓异兴的误工时间为其住院之日至定残日前一天计198天，护理费用为15840元（198天×80元／天）；6、精神抚慰金15000元（50000元×30%），予以确认；7、鉴定费3100元，有票据予以证明，予以确认；8、续治费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与实际发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，达州广信司法鉴定所的鉴定意见确定邓异兴的后续治疗费为8400元，结合邓异兴受伤情况及住院病历记载，该费用是邓异兴以后必然发生的费用，一审法院酌情确认邓异兴的续治费为8400元；9、交通费，邓异兴没有提供相应票据予以证实，但根据邓异兴住院就医的地点，时间，邓异兴主张60元交通费的请求合理，予以确认；10、营养费，邓异兴主张营养费5940元，医院出院记录有加强营养的医嘱记载，鉴定机构鉴定营养期180天过长，应按其实际住院天数计算，一审法院确认营养费为2320元（116天×20元／天）。
综上，邓异兴的总损失为253673.2元（37403.2元+157230元+12000元+2320元+15840元+15000元+3100元+8400元+60元+2320元），曾志祥承担75%，计币190254.9元（253673.2元×75%），邓异兴自负63418.3元（253673.2元×25%）。扣减曾志祥已垫付的医疗费30000元及支付的生活费1000元，曾志祥还应赔偿邓异兴159254.9元（190254.9元-31000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、曾志祥赔偿邓异兴人民币159254.9元；二、驳回邓异兴的其他诉讼请求；案件受理费2609元，曾志祥承担2000元，邓异兴承担609元。上述判决主文第一项金钱给付义，限本判决生效后20日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方当事人均无证据向本院提交。
二审中，邓异兴对一审判决查明其受伤原因系钻头脱落有异议外，对其余查明事实无异议；其余当事人对一审判决查明事实无异议。故对一审判决各方均无异议的事实应予认定。对当事人二审争议的事实，认定如下：从本案证据及受伤发生时仅有邓异兴和曾志祥之父曾凡波在场的情况来看，双方所说的受伤原因不一致，从所举证现场照片来看，虽钻机钻头已脱落，但仅以此证据并不能证明钻头脱落是发生在受伤之前还是之后，也就是说钻头脱落是否是受伤原因并不能确定，只是证明邓异兴在钻孔过程中受伤的事实。
本院认为，本案争议的焦点主要是本案系承揽合同关系还是属劳务合同（雇佣）关系以及划分责任是否适当问题。本案双方并未签订书面合同，从本案的证据来看，系曾志祥通过王兵介绍邓异兴到其家中按照曾志祥委托其父曾凡波的要求从事钻孔作业。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。因此，雇员需要按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。故一审法院认定双方已构成事实上的劳务关系并无不当，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的赔偿责任。”的规定，本案中曾志祥在邓异兴为其房屋从事钻孔工作中未能尽到安全防护等管理责任对发生的损害事实后果应承担60%的主要赔偿责任。邓异兴多年来一直从事钻孔行业，具有专业知识和技能，在作业过程中并未受到强迫，而未做好安全防护和排除安全隐患，对发生的损害事实后果应承担40%的相应责任。因此，曾志祥承担60%的赔偿责任的具体金额为：邓异兴总损失为253673.20元，60%费用为152203.92元，扣除已付31000元为121203.92元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但责任划分比例不当，应予纠正，曾志祥的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省达州市达川区人民法院(2016)川1703民初1547号民事判决；
二、曾志祥在本判决生效后20日内赔偿邓异兴人民币121203.92元；
二、驳回邓异兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2609元，由曾志祥负担1609元，邓异兴负担1000元；二审案件受理费1325元，由曾志祥负担825元，邓异兴负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 彤
审 判 员 古 霞
代理审判员 古钰钦
二〇一六年十二月六日
书 记 员 张治鹏