绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0603刑初1255号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人梁国贤，男，1971年2月13日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，中共党员，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕，同年4月18日被取保候审。经本院决定于同年9月30日被继续取保候审在住所。
辩护人徐华、朱国峰，浙江越光律师事务所律师。
被告人陆国平，男，1979年12月17日出生于浙江省绍兴市，汉族，小学文化，农民，家住绍兴市柯桥区。曾因犯开设赌场罪于2012年12月20日被本院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万五千元。因涉嫌犯盗窃罪于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
辩护人金焕军，浙江越光律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2016]1279号起诉书指控被告人梁国贤、陆国平犯盗窃罪，于2016年9月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派代理检察员丁宗杰出庭支持公诉，被告人梁国贤、陆国平及辩护人朱国峰、金焕军到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控，2015年6月至2016年1月10日，被告人梁国贤、陆国平伙同他人经事先商量，窃得“浙江远东新聚酯有限公司”（以下简称“远东公司”）位于绍兴市柯桥区柯桥街道远东化纤厂及仓库拆迁工地宕渣672立方米。经鉴定，被盗宕渣价值33727.68元。
为证明指控的事实，公诉人当庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人梁国贤、陆国平以非法占有为目的，结伙采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均应当以盗窃罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人陆国平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再故意犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条之规定判处。
被告人梁国贤对被指控的事实无异议，自愿认罪。
被告人陆国平的辩护意见是，在2015年6月中旬，其看到被告人梁国贤等人与李江祥等人在办公室就挖掘涉案宕渣的事情进行协商，双方协商后，李江祥一方走出房间并告诉其同意其一方继续挖掘涉案宕渣。因此，其行为不构成盗窃罪。
辩护人朱国峰的辩护意见是，被告人梁国贤归案后能如实供述涉案事实，又能当庭自愿认罪，且有退赃意愿。建议对被告人梁国贤从轻处罚并宣告缓刑。
辩护人金焕军的辩护意见是：1、被告人陆国平一方与“远东公司”一方签订的合同约定被告人陆国平一方不能挖掘涉案宕渣，被告人陆国平一方在履行合同过程中挖掘涉案宕渣的行为属于违约行为，且双方经协商后“远东公司”一方同意了被告人陆国平一方继续挖掘塘渣；2、“远东公司”的李江祥、周吉元等人知道被告人陆国平一方在挖掘宕渣，且宕渣已处于被告人陆国平一方的占有之下，因此被告人陆国平的行为不符合盗窃罪的构成要件。综上，被告人陆国平的行为属于民事违约行为，不构成盗窃罪。
经审理查明，2015年5月5日，被告人梁国贤伙同他人与“远东公司”签订拆迁协议，由被告人梁国贤一方负责拆迁“远东公司”的厂房（包括柯东镜水路厂区和绿洲路仓库），同时约定拆迁工地地基下的宕渣属“远东公司”所有，被告人梁国贤一方不得挖掘。同年6月，被告人梁国贤等人为弥补拆迁亏损，以挖掘宕渣并回填泥土的方式，盗掘拆迁工地的宕渣予以转卖，并雇佣被告人陆国平等人负责现场指挥、记账和结算费用等。至2016年1月10日被民警查获。被告人梁国贤、陆国平盗掘宕渣价值至少达33727.68元。
另查明，被告人梁国贤归案后如实供述了涉案事实。在案件审理过程中，被告人梁国贤向本院退缴了现金33727.68元。
上述事实，有公诉机关提交的并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
《协议》证实，“远东公司”（甲方代表李江祥）与“绍兴中林环境建设有限公司”（乙方代表王学兴、以下简称“中林公司”）于2015年5月5日签订书面协议约定由“中林公司”负责拆迁“远东公司”原厂房（柯东镜水路厂区和绿洲路仓库），“中林公司”拆除只允许拆到建筑地面为止，不得擅自往基础下挖（地梁钢筋可以挖，塘渣不允许挖）;
李江祥的证言证实，其是“远东公司”的员工。2015年5月份，“远东公司”与“中林公司”的王学兴签订了拆迁合同，但具体操作拆迁的是梁国贤、陆国平、高亮等人(挂靠在“中林公司”)。拆迁合同约定不允许挖塘渣（塘渣是“远东集团”建造厂房和仓库时填埋的）。拆迁工地主要由陆国平、王学兴、陆叶萍三人负责（此三人基本每天都在工地）。梁国贤也经常在工地。其在现场负责工程进度管理、工程款余款催讨等。其在拆迁开始时会管理拆迁工程的设备和电缆等，设备拆迁完成后，其就不管了。2015年6月开始，其看到现场有挖掘宕渣的土坑，遂意识到对方在偷挖塘渣，其告知陆国平等人不能挖，但对方口头答应（不挖），晚上又偷偷挖。其将对方偷挖塘渣的事情向周吉元汇报了3次左右，周吉元均跟其说要按照合同办事，不能挖塘渣。其没有与梁国贤、高亮商量并同意对方挖塘渣，一是合同明文规定不能挖，二是其没有权力处理塘渣。且涉案塘渣数量大，若要同意对方挖，要经过董事会讨论；
周吉元的证言证实，其是“远东公司”的副总，负责柯桥远东仓库及远东化纤两块地方的拆迁工程，李江祥在拆迁现场负责。2015年5月，“中林公司”中标了公司位于柯桥远东仓库及远东化纤两块地方的拆迁工程，双方签订了协议，约定塘渣不能挖。对方已将拆迁款和保证金支付给了其一方。事发后，李江祥向其汇报过3、4次，其均提出要按照合同办事不允许对方挖塘渣。“远东公司”也一直没有同意对方挖塘渣。其去过3、4次拆迁工地，都是去看工程进度，没有与对方协商挖塘渣的事情；
王学兴的证言证实，2015年4月，高亮称在柯桥远东仓库及远东化纤有拆迁工地，让其帮忙管理工地安全，其表示同意。5月初，高亮和梁国贤称既然其负责工地安全，让其代表拆迁方（老板包括陈小林、高亮和梁国贤）与“远东公司”签订合同，其表示同意并参与了签订合同。“远东公司”的李江祥将合同草稿给其，其拿给了高亮，高亮修改好合同后再让其将合同交给李江祥，后其在合同上签了字。合同约定塘渣不能挖。高亮将工程款和保证金支付给了对方。5月初，拆迁工人开始进场拆迁，陆国平负责整个拆迁工地（若三个老板不在工地则由陆国平负责），梁国贤的妻子陆叶萍在工地负责卖钢筋。梁国贤负责管理整个拆迁工地的事情。5月底，陆国平等人开始在晚上挖工地的塘渣，由陆国平负责现场记账（每拉走一车陆国平均会开具一张送货单），陆国平会在第二天将前一天的塘渣数量报给其和陆叶萍，其和陆叶萍会各自记账。李江祥告知其不能挖塘渣，其转告了高亮、梁国贤，但高亮称知道了，后还是继续挖塘渣。李江祥也跟陆国平讲过塘渣不能挖。周吉元来过工地几次，但都是来看工程进展的，其看到周吉元来一下就走了，没有看到周吉元和高亮、梁国贤、陆国平碰面。梁国贤介绍了傅林江来购买塘渣。购买塘渣的人还有胡庆、周彪等人；
《抓获经过》、《证明》、《刑事判决书》证实，被告人梁国贤、陆国平系被动归案。被告人梁国贤系中共党员。《刑事判决书》证实被告人陆国平的前科判刑情况；
现场照片、证实民警拍摄的现场情况；
地面下回填宕渣取样密度检测成果报告、价格认定结论书证实，涉案远东化纤工地宕渣密度平均值为1.706克/立方厘米，远东仓库工地宕渣密度平均值为1.673克/立方厘米。宕渣价格为30元/吨；
梁国贤的供述并结合其辨认笔录证实，2015年4月底，其联系到了柯桥远东仓库及远东化纤的拆迁工程，由陈小林出资，其和高亮负责拿下了该工程，并约定每人分享三分之一的利润。其联系了“中林公司”，以挂靠“中林公司”的方式施工（即拆迁工程与“中林公司”无关），让王学兴与“远东集团”签订协议，其和高亮、陈小林都看到了协议（协议规定不能挖塘渣）。5月初开始拆迁，其负责工地安全，陆国平负责记账、收钱、付钱、挖机计时等。6月份，高亮提出挖塘渣以弥补亏损，其想能赚钱也没有说什么。高亮、陆国平联系了买家和挖机，陆国平、王学兴负责记录卖塘渣的账目。7月中下旬，其因与陆国平有矛盾，遂不怎么来工地了（但没有退出股份）。在其管理工地的三个月期间，一共挖了几十车塘渣（价格为300余元/车、每车装载17至20立方米、总计有五六百吨），其还没有分到钱。期间，王学兴告诉其“远东公司”一方称不能挖塘渣，其转告了高亮。其没有与“远东公司”一方协商挖塘渣的事情；
傅林江的证言证实，其是“中林公司”的董事长。2015年3、4月份，梁国贤称借用公司的名义去做柯桥远东仓库及远东化纤的拆卸工程，其表示同意。后其在拆迁合同上盖了“中林公司”的公章（但拆迁工程与“中林公司”无关）。同年6、7月份，工程开始拆迁后不久，梁国贤称有塘渣出售，其购买了30余车（每车30余吨、价格为每车四五百元）；
车敬军的证言并结合其辨认笔录证实，2015年9月，其开始在柯桥镜水路远东仓库工地任职门卫（工资由陆国平发），老板包括梁国贤、陆国平和高亮，平时都是陆国平在管理。10月份左右，工地晚上挖塘渣出去卖，白天再运泥土进行填充。其有时也给陆国平记账。有时一天挖四五十车，一个月挖了20多天。（经其核对送货单）送货单上记录了挖塘渣的时间、购买塘渣的老板、塘渣车数、车牌号末尾数、货车司机、陆国平的签字；
胡庆的证言并结合其辨认笔录证实，其是专门收购工地建筑垃圾、塘渣的。2015年11月，其以220元/车的价格从高亮的远东工地购买了2次建筑垃圾和塘渣，一次是20余车，一次是40余车。由陆国平负责结账。2016年1月9日，其在上述工地购买了48车塘渣（价格220元/车）；
朱中峰、程高领、程历武的证言证实，其三人均是开工程车的。2016年1月10日，胡庆叫朱中峰和程高领、程历武到柯桥镜水路远东仓库运塘渣。后被民警抓获；
《送货单》证实，公安机关从车敬军处提取到编号7732641至7732644和4789721至4789740的送货单；从胡庆处提取到编号6515061至6515080和8535542至8535560以及4443601的送货单；
曹泽新的证言并结合其辨认笔录证实，其是个体挖机老板。2015年5月，高亮联系其到柯桥街道镜水路和绿洲路的远东工地拆迁，梁国贤、陆国平是高亮的合伙人。2016年1月份，高亮要求其一方的挖机晚上加班（加班了4次）挖塘渣；
秦忠才的证言证实，其是开挖机的，老板是曹泽新。2015年7月份开始在柯桥远东化纤和远东仓库拆迁工地开挖机。11月份，陆国平让其挖工地的塘渣，挖掉塘渣的地方会被从其他地方运来的泥土填充；
张晓超的证言证实，2015年6月份左右，梁国贤联系其到柯桥镜水路旁的远东化纤和远东仓库拆迁工地干活，其派了一辆挖机过去。陆国平负责结算挖机费用。2016年1月份左右，其获知陆国平、梁国贤让其的挖机挖工地的塘渣和建筑垃圾，其有账本记录，陆国平会签字；
黎怀青的证言并结合其辨认笔录证实，其是开挖机的。2016年1月9日，一个挖机老板让其到柯桥镜水路远东仓库拆迁工地晚上加班挖塘渣（深度大概20公分）。陆国平是工地的负责人；
陆国平在侦查阶段的供述证实，2015年5月初，高亮和梁国贤让其到柯桥镜水路远东化纤和远东仓库工地上班。工地老板是陈小林、高亮、梁国贤，由陈小林出资。其和王学兴、陆叶萍在工地现场负责。王学兴告知其根据合同规定工地塘渣不能挖。6月初，梁国贤、高亮告知其要挖塘渣，由其和梁国贤、王学兴、高亮等人联系买家，塘渣卖给了胡庆、周彪、沈浩根、傅林江等人。其和王学兴、陆叶萍会记录卖塘渣的账目，包括日期、价格、数量、车牌号和买家。一共卖了2千余车（每车有二十六七吨），钱都交给了陈小林。
对于被告人陆国平及辩护人金焕军提出的梁国贤与李江祥等人就涉案挖掘塘渣的事情进行了协商，且达成了同意被告人陆国平一方继续挖掘塘渣的的协议的意见。经查，首先，梁国贤、李江祥、周吉元均否认参与了协商挖掘塘渣的事实。其次，被告人陆国平称其看到梁国贤、李江祥等人在办公室内交谈，但其本人未在现场。因此被告人陆国平提出的梁国贤与李江祥等人系在协商挖掘塘渣的口头辩解缺乏事实依据，且与事实不符，本院不予采信。亦不采纳辩护人金焕军的相关辩护意见。
本院认为，被告人梁国贤、陆国平伙同他人以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
对于辩护人金焕军提出的被告人陆国平的行为不构成盗窃罪的意见。经查，盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。盗窃罪的对象首先是他人所有的财物，其次是他人平稳占有的财物。在本案中，首先，秦忠才、车敬军的证言证实，被告人陆国平挖掘宕渣后会用泥土进行填充，该回填行为在客观上具有掩盖盗挖宕渣且不被被害人发觉的效果，即被告人陆国平采取了不会被财物所有人发觉的方法挖掘宕渣。其次，《协议》、李江祥、周吉元的证言以及被告人梁国贤的供述等证据证实，“远东公司”在与被告人梁国贤一方签订拆迁协议时，明确约定宕渣属“远东公司”所有，且“远东公司”派驻了公司员工李江祥等人在现场看护、管理“远东公司”一方的财产。即“远东公司”既没有转移宕渣占有的意思，又没有转移宕渣占有的事实。被告人梁国贤一方在现场拆迁作业的事实不影响宕渣占有归属的认定。综上，被告人陆国平违背“远东公司”的意志，将“远东公司”所有的宕渣进行挖掘并转卖，侵犯了“远东公司”的财产权益，其行为符合盗窃罪的构成要件。被告人陆国平的行为是否属于民事违约行为，不影响对被告人陆国平的行为构成犯罪的认定。不采纳辩护人金焕军的相关辩护意见。
被告人陆国平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人梁国贤在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；又能自愿认罪，且获得了被害单位的谅解，酌情予以从轻处罚。根据被告人梁国贤的犯罪情节及认罪、悔罪表现，依法可予宣告缓刑。被告人梁国贤退缴在本院的现金，抵赃退赔给被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁国贤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
二、被告人陆国平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年一月十一日起至二○一七年五月十日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人梁国贤退缴在本院的人民币三万三千七百二十七元六角八分，退赔给浙江远东新聚酯有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王伟良
助理审判员 陈 立
人民陪审员 沈保罗
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 李 平
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。