山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终1172号
上诉人（原审原告）：鲍建兵，男，1962年10月6日出生，汉族，住威海经济技术开发区。
委托诉讼代理人：姜英焕，山东隆润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：屈进侠，山东隆润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：威海市中心医院，住所地威海市文登区米山东路**号。
法定代表人：丛海波，院长。
委托诉讼代理人：柳森，该院副主任医师。
委托诉讼代理人：邵燕飞，山东联志律师事务所律师。
上诉人鲍建兵、威海市中心医院因医疗损害责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初3500号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鲍建兵上诉请求：撤销原判决，依法改判威海市中心医院赔偿鲍建兵全部损失共计504442元。事实和理由：1、一审对于威海市中心医院在治疗过程中的过错及责任比例未予查清。鉴定检材有遗漏，未详细��析血栓形成的原因，一审中鲍建兵提交了其与威海市中心医院主治大夫周建华的通话录音，根据威海市中心医院的质证意见可以证实手术过程中鞘管从鲍建兵的血管中被甩出，鲍建兵的血管损伤，而鉴定机构对该检材未进行分析，一审对该事实未进行分析说明。正是由于威海市中心医院手术过程中过于自信、野蛮操作导致鲍建兵血管内膜损伤，右肱动脉血栓形成。威海市中心医院在鲍建兵术后护理不周，未能及时发现血栓并采取积极有效的补救措施，取栓时操作不当，致使取栓后部分动脉仍处于栓塞状态，且取栓后未能行造影或超声检查，未及时发现仍有血管栓塞。2、青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书不能作为证据采信。该鉴定程序违法、遗漏检材，在不了解案涉医院和主治医生的医疗资质、医疗水平和条件的情况下仅凭个人主观推论将案涉医院作为城乡比��基层的一级医疗机构分析医疗过错，对其医疗过错没有进行全面、完整的分析，该鉴定意见不应予以采信。综上，威海市中心医院的不当诊疗行为是导致鲍建兵右上肢残疾的直接、根本原因，其参与度应为100%，一审及案涉鉴定意见未客观、全面分析威海市中心医院诊疗行为的每一个步骤，仅分析了其会诊不及时、处理略滞后，对威海市中心医院的其他过错视而不见，大大减轻了其过错程度，且根据司法鉴定行业标准，仅会诊不及时、延误治疗的医疗过错参与度亦不应低于40%。
威海市中心医院辩称，鲍建兵主张案涉鉴定意见未分析血栓形成的原因与事实不符，鉴定意见分析说明（二）中就血栓形成原因及本案中所处的对患者是否形成损害进行了详细分析说明。青岛正源司法鉴定所是双方当事人共同选定，具备医疗过错鉴定资质，鉴定人员具有鉴定��格，鉴定中召开了听证会，鉴定程序完全符合司法鉴定通则的相关规定。
威海市中心医院上诉请求：撤销原判决，改判威海市中心医院承担10%的赔偿责任。事实和理由：1、威海市中心医院的过失行为与鲍建兵右前臂被截肢的损害后果之间存在因果关系，其原因力经鉴定为轻微原因，一审判令威海市中心医院承担30%赔偿责任有违专业鉴定意见。案涉鉴定意见系双方当事人共同委托鉴定机构作出，鲍建兵虽不认可并提出异议，但无证据证实其异议成立，一审应采信该鉴定意见。2、威海市中心医院是三级甲等综合医疗机构，确属国内比较基层的一级医疗机构，医疗条件、医疗水平均有较大局限性，鉴定机构综合考虑患者病情的紧急程度、个体差异及当地医疗水平、医疗机构和医务人员资质等因素，分析评定威海市中心医院的过失行为与鲍建兵损害后果之间的参与度以1%-10%为宜，该意见应予认可。3、一审认定的精神损害抚慰金过高，应以10000元为宜。
鲍建兵的答辩意见同其上诉意见。
鲍建兵向一审法院起诉请求：一、依法判决威海市中心医院返还医疗费60000元；二、威海市中心医院赔偿鲍建兵住院伙食补助费9900元（残疾赔偿金、精神损害赔偿金、误工费、护理费、残疾辅助器具费及维修保养费待鉴定后再主张）。诉讼中，其诉讼请求明确为要求赔偿医疗费59550元、住院伙食补助费12400元、护理费12400元、误工费51700元，残疾赔偿金382605.6元、交通费3000元、精神抚慰金50000元，共计571655.6元，残疾辅助器具费、维修保养费另行主张。
一审法院认定事实：2016年10月7日，鲍建兵因胸痛、胸闷2小时就诊于威海市中心医院，被诊断为急性下壁心肌梗死、心源性休克，急症为其实施了冠状���脉造影术，术中鲍建兵反复出现心室纤颤，并出现心跳骤停，给予反复多次电除颤，给予持续胸外心脏按压，经口气管插管，球囊辅助呼吸，间断应用多种血管活性药物、快速补液等综合治疗，并穿刺右下肢股静脉，给予临时起搏等救治，患者恢复心跳，可扪及股动脉搏动，仍处于昏迷状态，瞳孔光反射消失，转重症医学科继续救治等。手术后当日发现鲍建兵右手部皮温低、桡动脉未触及、右前臂青紫、略肿胀。鲍建兵病情稳定后于2016年10月14日转入心内二科继续治疗。10月23日因右前臂皮肤坏死转骨科治疗，于10月24日行右前臂清创、肱动脉血栓取出术、负压引流术，之后多次行右前臂清创引流术，2016年12月28日行右前臂清创缝合、抗生素、骨水泥链珠置入术，2017年1月14日出院。2017年8月20日至威海卫人民医院住院，于2017年8月31日行右上前臂肘下截肢术，于2017年9月14日出院。
一审诉讼中，一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所对威海市中心医院的诊疗行为是否存在过错，该过错与鲍建兵的损害是否存在因果关系和参与度大小及鲍建兵的伤残等级（《人体损伤致残程度分级》）、误工时间、护理时间进行鉴定。2017年12月1日，该鉴定所作出了编号为青正司鉴【2017】法临鉴字第2066号司法鉴定意见书，该鉴定书分析说明部分对威海市中心医院的过失行为记载如下：1、威海市中心医院术前对术中、术后发生血管栓塞的并发症警觉不足，防范措施不足。请会诊不够及时，此为过失行为；2、对鲍建兵右上肢血管病变处理略显不足。当鲍建兵病情稳定，××危护理（2016年10月14日）之后，直至2016年10月23日转入骨科，××危10天之后、2016年10月24日方实施右前臂清创、肱动脉血栓取出、VSD负压引流术，处理略显滞后，此为不足之处。××程记载对威海市中心医院的诊疗行为与鲍建兵的损害之间因果关系也进行了分析说明：威海市中心医院为鲍建兵实施冠脉造影检查手术后转入重症医学科时（2016年10月7日13：14）已发现右手皮温低、桡动脉未触及，右前臂青紫、略肿胀。××变，此时距手术结束仅十余分钟，××变的发生与冠状动脉造影检查术在时间上前后紧密连续，××变部位与检查术操作密切相关，××变的发生与冠脉造影术之间具有因果关系。考虑到鲍建兵自身所患××病情凶险、危重，××变处理受到极大的限制；考虑到影响血栓形成的因素较多，有些尚未被认识，鲍建兵发病时凝血机制也存在异常，自身体质与血栓形成也有一定的因果关系；考虑到医疗行业的高风险性、××救人以及涉案医院作为我国城乡比较基层一级医疗机构，其医疗条件、医疗水平均有较大的局限性，综合分析评定：威海市中心医院的过失行为与鲍建军右前臂截肢之间存在一定的因果关系，系轻微因素，参与度拟以1%-10%为宜。鉴定意见为：（一）根据现有的鉴定材料，威海市中心医院在针对鲍建兵的诊疗行为中存在过失行为，该过失行为与鲍建兵右前臂截肢之间存在一定的因果关系，系轻微因素，参与度拟为1%-10%为宜；（二）鲍建兵右肘关节下肢截肢术后目前致残程度为六级；（三）鲍建兵误工时间自截肢术之日起120-180日，其护理时间自截肢术之日起30-90日。鲍建兵支付鉴定费11830元。鲍建兵认为该鉴定程序错误，其伤情未到伤残鉴定时机，且其肩关节活动亦受到影响，属于鉴定遗漏事项，该身体部分根据人身损害伤残程度适用也可构成伤残。同时，该鉴定书遗漏了截肢手术前的误工、护理时间，参与度比例过低。因鲍建兵申请评残尚未截肢，鉴定进行身体检查的时间为2017年9月21日，截肢术后出院时间为2017年9月14日，刚出院一个周病情尚未稳定、医疗尚未终结，故实际所作伤残鉴定过早。威海市中心医院对上述鉴定意见无异议，同意该鉴定意见。一审诉讼中，鲍建兵申请鉴定人员出庭，鉴定人郑某、赵某于2018年1月12日出庭接受质询。鉴定人郑某主要负责本案医疗过错方面的鉴定，庭审中就鲍建兵关于医疗过错方面提出的问题进行回答。其中郑某称其得出轻微因素参与度为1%至10%的依据是通过法医学参与度理论得出的，很多书里面都有记载。同时对鲍建兵提出的法医临床司法鉴定实务第一章第二节第五项损伤与疾病因果关系轻微因素参与度为5%至15%，参考均值为12.5%，而不存在因果关系的参与度为0-4%均予以认可，而其之所以作出参与度为1%至10%的结论是从有利患者角度出发的。鉴定人赵某主要负责伤残、误工及护理方面的鉴定。鲍建兵认为鉴定机构在鉴定时遗漏了其肩关节的伤残等级，对此赵某认为鲍建兵肩关节问题损伤的基础是肘下尺桡动脉闭塞导致截肢，而鲍建兵的肩关节变化与此次医疗行为之间没有因果关系，所以不能评残。综合本案案情，一审法院要求该鉴定机构对鲍建兵截肢前误工时间、护理人数及时间、截肢后护理人数进行补充鉴定。鲍建兵支付鉴定人员出庭作证费2600元。2018年1月18日，青岛正源司法鉴定所作出补充说明如下：一、鲍建兵截肢前误工时间建议2016年10月7日起至2017年9月14日止，为342日。鲍建兵截肢前护理时间建议自2016年10月7日至2017年1月14日，2017年8月20日至2017年9月14日，即整个住院期间均需要护理，累计为124日；二、经审查，截肢后护理人数不在本次委托鉴定事项范围内。鲍建兵对该补充说明的真实性没有异议，对内容不认可，��为按人身损害误工、护理、营养期评定规范的相关规定，对一些损伤后恢复期较长但已进入调解或诉讼程序，误工、护理的评定上限为伤残评定前一天，该鉴定意见违反了上述规范的要求，且程序违法，该鉴定机构不具备医疗损害的鉴定资质，参与度比例过低，申请重新启动鉴定程序。威海市中心医院对该补充说明无异议。鲍建兵主张医疗费59550元、住院伙食补助费12400元、护理费12400元、误工费51700元（36789元/365天×517天），残疾赔偿金382605.6元（36789元/年×20年×52%）、交通费3000元、精神抚慰金50000元，合计571655.6元，要求威海市中心医院承担百分之百的赔偿责任。威海市中心医院对鲍建兵主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费均无异议，但对误工天数有异议，认为应为462天，残疾赔偿金的计算方式应为36789元/年×20年×50%，交通费的数额要求鲍建兵提交证据证实，同时认为精神损害抚慰金明显过高，不超过10000元为合理数额。威海市中心医院认为根据上述鉴定意见其与鲍建兵损害后果之间系轻微作用，参与度为1%-10%，威海市中心医院认可其承担的责任比例为5.5%。威海市中心医院对鲍建兵主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费均无异议，予以照准。鲍建兵于2017年8月31日行截肢手术，综合鉴定意见及补充说明，鲍建兵误工时间在448天至508天范围内，予以采信。酌定误工时间按508天计算即51202元，鲍建兵主张按517天计算误工天数，超出合理范围的部分，不予支持。鲍建兵主张青岛正源司法鉴定所在上述鉴定中存在伤残遗漏，证据不足，不予支持。对该鉴定意见书中认定的鲍建兵致残程度为六级的鉴定意见，予以采信，残疾赔偿金应按36789元/年×20年×50%计算即367890元。鲍建兵对交通费未提供证据证实，考虑��身体和现实居住及就医情况，酌定交通费为1000元。威海市中心医院的过失行为导致鲍建兵伤残，给今后工作、生活带来诸多不便。考虑本案实际，精神损害抚慰金以30000元为宜，鲍建兵超出部分的诉讼请求，不予支持。综上，鲍建兵的合理损失认定为：医疗费59550元、住院伙食补助费12400元、护理费12400元、误工费51202元、残疾赔偿金367890元、交通费1000元、鉴定人员出庭作证费2600元，精神损害抚慰金30000元。
一审法院认为，法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案的争议焦点在于威海市中心医院对鲍建兵的诊疗过失行为与鲍建兵右前臂截肢造成损害的参与度大小如何认定。青岛正源司法鉴定所作出的鉴定意见认定院方存在医疗过失行为以���该过失行为与本案损害结果之间存在一定的因果关系，予以采信。但对参与度的界定目前在实务中尚未形成统一标准，鉴定意见系民事诉讼的证据形式之一，本案威海市中心医院虽然在对鲍建兵实施抢救的过程中无明显不妥之处，但对鲍建兵术中、术后发生血栓并发症存在警觉不足、会诊不够及时及对鲍建兵右上肢血管病变处理略显滞后等过失行为，特别在术后患者出现异常、院方亦有较充分的时间对其不良反应进行防控并及时采取有效措施予以治疗的情况下，院方却错过最佳治疗时机。该院系三级甲等综合医疗机构，具备较高的医疗水平，该鉴定意见分析案涉医院作为城乡比较基层一级医疗机构，其医疗条件、医疗水平具有较大的局限性，与事实不符。综合分析，该鉴定意见拟定的院方参与度偏低，酌定威海市中心医院对鲍建兵右前臂截肢造成损害以承担30%赔偿比例为宜。鲍建兵申请进行重新鉴定，不符合启动重新鉴定的法定情形，不予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、威海市中心医院赔偿鲍建兵医疗费59550元、住院伙食补助费12400元、护理费12400元、误工费51202元、残疾赔偿金367890元、交通费1000元，以上合计504442元之30%即151333.60元，精神损害抚慰金30000元，共计181333.60元；二、驳回鲍建兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9517元，由鲍建兵承担5590元，威海市中心医院承担3927元；鉴定费11830元，由鲍建兵负担8281元，由威海市中心医院负担3549元；鉴定人��庭费2600元，鲍建兵负担1820元，威海市中心医院负担780元。
二审中，当事人均未提交新证据。鲍建兵主张其与威海市中心医院主治医师周建华通话过程中，周建华证实手术时通血管的鞘管连接时脱落，从心脏拔出时未按正常操作导致血管壁损伤形成血栓，而在血栓形成后未有及时救助。威海市中心医院主张在冠状动脉造影及治疗时必须使用鞘管，鲍建兵在介入手术期间发生心脏骤停，对其给予多次除颤，其肢体发生被动应激反应以及抢救过程中的躁动引起鞘管损伤血管内膜，而非操作失误所致。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，因医疗行为本身就具有一定的危险性，而且医疗活动还具有未知性、特异性及专业性的特点，故借助于专业鉴定人员的意见，有利于法院在审理医疗损害责任纠纷案件中对医院的医疗过错及因果关系作出合理评判。司法实践中，不能仅凭医务人员与患者的通话内容就直接认定医院的医疗行为是否存在过错及过错大小，而应根据患者的身体状况、病程记录、住院病历等相关材料综合予以认定，故根据鲍建兵与威海市中心医院主治医师周建华的通话内容，不能直接证实威海市中心医院的具体过错及其大小。关于威海市中心医院对鲍建兵的诊疗行为是否存在过错及参与度，一审法院委托青岛正源司法鉴定所就此进行司法鉴定，鉴定人员亦出庭对鲍建兵的疑问予以合理解释，现并无证据证实上述鉴定机构或者鉴定人员存在不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等方面的证据，故上述鉴定意见应予以采信。青岛正源司法鉴定所具出具的鉴定意见认为威海市中心医院的诊疗行为存在过失，该过失行为与鲍建兵右前臂截肢之间存在一定的因果关系，系���微因素，参与度拟以1%-10%为宜。但是，医疗过错行为与损害后果间的因果关系认定，并非全为技术问题，鉴定人在鉴定过程中运用科学技术或专门知识对该案涉及的专门性问题出具的鉴定意见，只是作为判断医院是否存在过错及过错大小的参考依据，并非唯一评判标准。一审法院参考该鉴定意见，认为威海市中心医院应承担30%的责任，并无不当，本院予以确认。关于一审认定的精神损害抚慰金是否合理的问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条中的规定，精神损害抚慰金的赔偿数额应根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素综合确定。本案中，威海市中心医院的医疗过��行为与鲍建兵右肘关节下肢截肢存在一定的因果关系，而鲍建兵右肘关节下肢截肢必然对其以后的工作、生活带来诸多不便，结合威海市中心医院的过错大小等具体情节，一审法院酌定其承担精神损害抚慰金30000元，并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，鲍建兵、威海市中心医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8865元，由鲍建兵负担6147元，威海市中心医院负担2718元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
审 判 员 郭庆文
审 判 员 潘 慧
二〇一八年八月十三日
法官助理 赵 娟
书 记 员 许 彤