福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1413号
上诉人（原审原告）厦门精卫模具有限公司，住所地福建省厦门市集美区后溪镇石星路451号3号厂房一、二层，组织机构代码61204576-0。
法定代表人卫岗，董事长。
委托代理人王章华，福建联合信实律师事务所律师。
委托代理人李韩斌，福建国富律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福建七建集团有限公司，住所地福建省漳州市延安北路46号，组织机构代码15650221-8。
法定代表人段永利，董事长。
委托代理人陈金助，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
委托代理人吴水龙。
上诉人厦门精卫模具有限公司（下称精卫公司）与上诉人福建七建集团有限公司（下称七建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第585号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人精卫公司的委托代理人王章华、李韩斌，上诉人七建公司的委托代理人吴水龙、陈金助到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审精卫公司诉请：1.七建公司向精卫公司支付工期违约金10322000元；2.七建公司向精卫公司支付更换施工人员的违约金7472200元；3.七建公司向精卫公司支付更换项目经理和技术负责人的违约金747220元；4.七建公司向精卫公司支付迟延撤离工地的违约金140000元；上述合计18681420元。
原审法院查明，2010年10月30日，精卫公司作为发包人与承包人七建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由七建公司承建精卫公司开发的厦门精卫模具后溪工业组团园区工程，工程承包范围：本工程设计施工图纸范围内的土建工程、安装工程、室外工程（道路、给予管网、雨水排水管网、污水排水管网、弱电预埋）、土方工程。详见施工图纸及工程量清单及其编制说明。合同工期约定开工日期：2010年11月1日，竣工日期：2011年9月27日，合同工期总日历天数330天（具体开工时间以办理开工许可证为准）。工程质量标准：合格。合同价款：3736.1万元。组成合同的文件约定组成本合同的文件包括：本合同协议书；中标通知书；投标书及其附件；本合同通用条款；本合同专用条款；图纸；工程量清单；工程报价单或预算书；本工程施工招标文件（含招标文件附件、招件文件补充答疑书）。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。
合同第二部分通用条款第13.1条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：⑴发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；⑵发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；⑶工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；⑷设计变更和工程量增加；⑸一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；⑹不可抗力；⑺专用条款约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第13.2条约定，承包人在13.1条情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第14.1条约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第32条竣工验收第4款约定工程竣工验收通过，承包人判断交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。
合同第三部分专用条款第5条约定监理单位委派总监理工程师王巍，发包人委托的职权：详见组成本合同文件的《委托监理合同》内发包人委托的职权，本工程全权委托监理人监理。需要取得发包人批准才能行使的职权：本项目设计变更、费用增减、工期顺延的指令、总监理工程师签发任何付款凭证及主要管理人员更换、分包单位的确定、试验单位资质审核、主材进场审核等需经发包人同意。第7条约定七建公司委派的项目经理为黄文松。第13.1条约定，双方约定工期顺延的其他情况：通用条款第13.1条规定的顺延理由必须实际造成停工，承包人方可提出顺延申请，并严格按照通用条款第13.2条进行签证确认，未提出的或逾期提出的，在工程结算时，不给工期顺延，通用13.1条第（4）项所指的设计变更应指发生在施工关键线路、关键工作上的设计变更，且将实际影响原排定的工期进度计划。第32.2.2条约定，本工程竣工验收通过后15日内，七建公司应自行拆除临时设施，撤退施工机械设备并清理场地，修复场内的交通道路，撤离所有施工人员（除精卫公司同意的留守看管人员外），并将工完场清的施工场地移交给精卫公司。如逾期仍未撤离完的，则竣工日期以撤离完之日为准，并按每逾期一日5000元的标准赔偿精卫公司。第47.2（1）条约定，工程施工阶段项目经理和技术负责人不得更换，其他专业施工工程师及施工员若更换需取得发包人的同意，且工程施工全过程人员更换不得超过人员总数的40%，否则发包人将认定施工单位非法转包并处以施工合同总价20%的处罚，同时发包人有权单方面解除施工合同。第47.2（2）条约定，如确因情况特殊，在取得发包人同意后更换项目经理和技术负责人的，施工单位应支付给发包人施工合同总额2%的违约金。若未经发包人同意，擅自更换其他施工管理人员的，施工单位应支付给发包人3000元／人次的违约金。第47.2（5）条约定，如发现其他施工管理人员擅离工作岗位且影响到施工工作的，视为施工单位违约，发包人可扣除施工单位违约金1000元／人•天，若现场施工单位管理人员因撤离工作岗位违约累计超过5人次时，违约金变更为3000元／人•天，且发包人有权要求施工单位更换撤离工作岗位的人员。第47.7.2条约定发包人应在收到承包人竣工报告后10日内组织设计单位和监理人进行验收，验收通过的，发包人应在验收后3日内签署工程验收合格有关证明，并确定提交竣工报告的时间为实际竣工日期。验收不通过，应由承包人进行整改并在整改后提交整改报告，竣工日期以最后一次整改后提交整改报告的时间为准。第47.7.6条约定，本工程竣工验收通过后15日内，承包人应自行拆除施工临时设施，撤退施工机械设备并清理场地，修复场内的交通道路，撤离所有施工人员。如逾期仍未撤离完的，应向发包人支付每日5000元的违约金。第47.9条词语定义（9）竣工验收证书：指由发包人、承包人、监理单位和设计单位四方共同签署，由工程师向承包人颁发的证明工程通过了竣工验收的文件。合同还约定外墙面砖、外墙石材和围墙面砖、围墙石材为甲供等。
七建公司于2010年11月5日填报《项目主要管理人员登记表》，该登记表填报：黄文松为项目经理，苏亚智为技术负责人等。监理单位也于当日签署同意。
2011年4月19日，七建公司向监理单位、建设单位精卫公司、设计单位提交编号015的《工程联系单》，并附工程设计图一套（包括：玻璃幕墙、石材幕墙工程设计图等）；监理工程师、精卫公司、设计单位在该联系单上签字同意图纸送有关单位审核。
2011年9月3日，精卫公司、七建公司签订一份《补充协议书》，约定讼争工程施工期间材料机械人工价格上涨导致的差价按550万元认定，且该认定金额不再因任何原因调整。七建公司承担认定差价的40%即220万元，其余差价330万元由七建公司、精卫公司按以下约定比例分担：1）七建公司按本补充协议书第四条约定日期如期或者提前完成预验收且完成竣工验收合格的，精卫公司承担100%即330万元；2）七建公司按本补充协议书第四条约定完成预验收日期或者竣工验收合格日期延期不超过15天的，七建公司承担20%、精卫公司承担80%；3）七建公司按本补充协议书第四条约定完成预验收日期或者竣工验收合格日期延期超过15天不超过30天的，七建公司承担50%，精卫公司承担50%；4）七建公司按本补充协议书第四条约定完成预验收日期或者竣工验收合格日期延期超过30天不超过45天的，七建公司承担90%、精卫公司承担10%；5）七建公司按本补充协议书第四条约定完成预验收日期或者竣工验收合格日期延期超过45天的，七建公司承担即330万元。协议第四条约定，本着互谅互让、着眼未来的友好合作精神，精卫公司同意本工程延至2012年1月15日完成预验收，2012年2月15日前完成工程竣工验收合格。双方同意免除七建公司《建设工程施工合同》原定竣工日期的延误责任。双方同意提前竣工验收合格奖励条款作废。协议第五条约定因七建公司原因未能按本协议约定的日期完成预验收或完成竣工验收合格的，每延期一日承担26000元的违约金，违约金按延期总日历天数累计计算，上不封顶。协议还约定七建公司承诺复工，并在复工后加派公司注册的管理人员至现场加强项目经理部的施工管理工作等。
讼争工程原计划玻璃幕墙与外墙干挂石材施工时间为2011年10月31日，计划工期为20天，实际设计图通过审核时间为2011年12月14日，甲供干挂石材最后一批石材到场时间为2012年4月21日。
2011年4月至2012年8月期间，七建公司项目经理黄文松向精卫公司提交六张《工程（作）联系单》（编号008、015、018、023、031、035），监理单位和精卫公司作出了书面意见。
2011年9月至2012年4月期间，七建公司项目经理黄文松参加现场专题协调会，并与精卫公司、监理单位代表在《工地周例会会议纪要》（编号GS-037、GS-041、GS-044、GS-045、GS-048）上签字确认。
2012年1月5日，精卫公司以七建公司仍存在大量未施工完成项目发函要求七建公司加快施工进度。2012年1月11日，精卫公司、七建公司及监理单位签署一份《备忘录》，确认讼争工程车间地面进行甩项处理。
施工期间，七建公司对其在施工中因设计变更、精卫公司迟延提交施工图纸审核等原因，向监理单位提交《工程延期报审表》编号01-12，申请工程延期工期合计420天，监理单位审核后建议顺延工期共30天，同时均提请业主最终确认。精卫公司对上述报审表作了回复意见，除对《工程延期报审表》编号06同意顺延工期2天、09号报审表同意顺延工期1天、10号报审表同意顺延5天外，其他报审表均不予顺延工期。上述精卫公司同意顺延工期共8天。
2012年7月12日，七建公司出具讼争工程1#、2#、3#厂房的三份《预验收自评报告》，项目经理黄文松和技术负责人苏亚智在报告上签字确认。同月19日，精卫公司组织预验收，对讼争工程内预验收中存在的部分问题，要求七建公司尽快整改落实。2012年7月20日，厦门市集美区建设工程质量安全监督站对七建公司施工的讼争工程竣工预验收存在的问题要求立即改正，改正完毕经复查单位签署复查意见后书面报质监站备案。
2012年8月2日，精卫公司、七建公司、设计单位、监理单位在讼争工程1#、2#、3#厂房的三份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字盖章，同意验收。该记录记载开工日期2010年12月3日。2012年10月10日，七建公司向精卫公司出具一份函，七建公司特派项目经理罗桂林全权负责讼争工程的收尾工作。
2013年3月18日，建设单位精卫公司、设计单位、监理单位、勘察单位、施工单位七建公司达成竣工验收会议纪要，与会各方达成一致意见：鉴于本工程已按设计及相关设计变更文件的要求施工完成，各检验批、分项工程、子分部工程质量验收评定资料完整，质量控制资料、施工记录基本齐全，同意对厦门精卫模具后溪工业组团园区工程进行竣工验收。同日，讼争工程通过《厦门市建设工程竣工验收报告》。
对于双方争议问题，原审法院作如下分析与认定：一、讼争工程的竣工日期。原审法院认为，合同约定开工日期2010年11月1日，竣工日期2011年9月27日，总日历天数330天。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《厦门市建设工程竣工验收报告》中均载明开工日期为2010年12月3日，应认定双方认可的2010年12月3日为开工日期。补充协议书约定精卫公司同意本工程延至2012年2月15日前完成工程竣工验收合格。根据合同约定，补充协议书是合同的组成部分，因此，应认定双方变更了合同约定的竣工时间，工程竣工日期约定为2012年2月15日。2012年7月19日，精卫公司组织预验收并向七建公司提出整改意见。2012年8月2日，精卫公司、七建公司及设计单位、监理单位针对讼争工程签署了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，根据该验收记录的“综合验收结论”一栏为“同意验收”，因此，根据合同约定、该验收记录记载、竣工验收会议纪要及工程验收程序等，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》仅证明相关单位各方对讼争工程各项目符合要求，同意验收，本案讼争工程的竣工日期应以建设单位精卫公司、设计单位、监理单位、施工单位七建公司签署的《厦门市建设工程竣工验收报告》的2013年3月18日为工程竣工时间。二、七建公司是否应向精卫公司支付工期延误违约金。原审法院认为，本案讼争工程开工日期为2010年12月3日，竣工日期为2012年2月15日，七建公司实际竣工日期为2013年3月18日，逾期完工397天。根据合同专用条款第5条约定的工期顺延需经发包人同意，七建公司提供《工期延期报审表》，精卫公司除同意顺延工期8天外，其余不予顺延。因此，讼争工程在扣除精卫公司同意顺延工期8天，实际逾期完工389天。七建公司要求延误工期可全部顺延的理由不符合合同约定，其抗辩主张不予采纳。对于《补充协议书》约定逾期完工，每延期一天承担26000元的违约金是否存在过分高于的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。根据“谁主张、谁举证”的原则，七建公司逾期完工，其主张补充协议约定的违约金过高应承担举证责任，精卫公司主张违约金约定合理，亦应提供相应的证据。本案中，双方均未就各自的主张提供证据予以证明，但双方就各自的主张提出了自己的理由，鉴于双方对已付工程款存有异议，但无论是精卫公司主张的已付工程款不低于30249100元，还是七建公司主张的已付工程款29426100元或者其在另案中［（2013）厦民初字第793号］称的已付工程款34530340.4元，本案精卫公司要求七建公司按每天26000元承担逾期完工违约责任，支付违约金为389天×26000元=10114000元，存在明显过高。原审法院考虑到建设工程施工合同中承包人延误工期势必会给发包人造成的损失（包括前期投入资金无法及时回收的利益损失、工程无法按期投入使用的损失、拖延施工期间工程管理费用支出等等），兼顾合同的履行情况、当事人各自的举证证明及各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断，根据公平合理原则，酌情调整七建公司延期完工违约金按每日6000元计算，即七建公司因工期延误应承担违约责任，违约金为389天×6000元=2334000元。精卫公司超过部分，不予支持。三、七建公司是否应支付更换施工人员的违约金。原审法院认为，建设工程施工合同当事人约定限制对施工人员更换的目的在于保证工程质量，而本案讼争工程已经竣工验收合格，且精卫公司未提供证据证明更换施工人员对工程的实际影响和实际损失，因此精卫公司向七建公司主张支付更换施工人员违约金缺乏事实依据，原审法院不予支持。四、七建公司是否应支付更换项目经理和技术负责人的违约金。原审法院认为，根据合同约定，讼争工程的项目经理是黄文松，项目施工管理人员应以登记表载明为准，即项目经理为黄文松，项目技术负责人为苏亚智。讼争工程的《工程施工进度计划（调整计划）报审表》、工程联系单、会议纪要、《工期延期报审表及延期依据》等施工文件的签字人员均为黄文松，竣工报告抽查人员为黄文松、苏亚智，讼争工程的项目经理、技术负责人并未更换。根据精卫公司提交的证据，不能证明七建公司在施工过程中更换了项目经理和技术负责人。精卫公司主张七建公司支付更换项目经理和技术负责人违约金，缺乏事实依据，不予支持。五、七建公司是否应向精卫公司支付迟延撤离工地的违约金。原审法院认为，精卫公司在讼争工程竣工验收合格后，拒不将《厦门市建设工程竣工验收报告》原件交付七建公司，导致七建公司委派的施工人员至今仍报备在涉案工程项目，无法参与其他工程项目的施工。且在原审法院（2013）厦民初字第793号案件中，双方对应付工程款尚存在争议，因此，造成七建公司未能及时撤离施工现场，双方均负有责任，造成的损失各自负担，精卫公司要求七建公司承担逾期撤场的违约金，不予支持。
原审法院认为，精卫公司与七建公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议书等系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，当事人应当依约诚信履行。合同履行过程中，双方就施工过程中存在的问题、形成的会议纪要、备忘录等均是合同的组成部分，双方亦应依约履行。根据补充协议约定，七建公司逾期完工应当承担违约责任，违约金酌情调整为按日6000元计算，共计2334000元。依上文分析，精卫公司的其他诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、七建公司应于判决生效之日起十日内支付给精卫公司工期延期违约金2334000元；二、驳回原告精卫公司的其他诉讼请求。本案案件受理费133889元，由精卫公司负担117161元，七建公司负担16728元。
宣判后，双方不服，均提出上诉。
精卫公司上诉称，一、原审法院将“工期违约金标准26000元／日调整为6000元／日”没有事实依据，显属错误。七建公司应当按照26000元／日的约定承担违约金。原审法院认定“精卫公司主张更换施工人员违约金缺乏事实依据”错误。七建公司应当按照约定标准承担更换施工人员违约金。请求：撤销（2013）厦民初字第585号民事判决，依法改判支持精卫公司一审的诉讼请求。
七建公司上诉称，一、本案工程的竣工时间应为2012年8月2日，并非被上诉人主张的2013年3月18日。原审判决对本案讼争工程竣工时间认定错误。二、原审判决对精卫公司违反合同约定导致讼争工程工期延误，精卫公司应承担工期延误责任的事实没有认定，仅依据“工期顺延需经精卫公司同意，精卫公司同意顺延工期8天”直接认定其他逾期完工的389天工期的逾期责任由七建公司承担并判决七建公司应当支付违约金2334000元明显属于认定事实不清。请求：1、裁定撤销厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第585号民事判决，发回重审，或者查清事实后依法改判驳回原审原告的全部诉讼请求；2、由精卫公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。
针对精卫公司上诉，七建公司答辩称，精卫公司上诉要求按照26000元／日的标准计算工期违约金没有依据。精卫公司要求七建公司支付更换施工人员的违约金7472200元缺乏事实依据。精卫公司要求七建公司支付更换项目经理和技术负责人的违约金的上诉请求同样没有依据。精卫公司主张七建公司应当支付迟延撤离工地违约金的上诉请求没有事实依据。请求二审人民法院驳回其全部上诉请求。
针对七建公司上诉，精卫公司答辩称，原审法院对竣工验收时间的确认是正确的。七建公司在预验收后怠于整改。直到2013年3月18日，整改都未结束。精卫公司针对七建公司的顺延工期申请都提出了意见，七建公司未予反馈，依约应视为认可。关于甲供材料问题，七建公司未及时提供材料尺寸，精卫公司在收到尺寸后及时交付了甲供材料。
本院审理中，双方当事人对以下事实没有异议，本院予以确认。
1、2010年10月30日，精卫公司作为发包人与承包人七建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由七建公司承建精卫公司开发的厦门精卫模具后溪工业组团园区工程，工程承包范围：本工程设计施工图纸范围内的土建工程、安装工程、室外工程（道路、给予管网、雨水排水管网、污水排水管网、弱电预埋）、土方工程。详见施工图纸及工程量清单及其编制说明。合同工期约定开工日期：2010年11月1日，竣工日期：2011年9月27日，合同工期总日历天数330天（具体开工时间以办理开工许可证为准）。工程质量标准：合格。合同价款：3736.1万元。组成合同的文件约定组成本合同的文件包括：本合同协议书；中标通知书；投标书及其附件；本合同通用条款；本合同专用条款；图纸；工程量清单；工程报价单或预算书；本工程施工招标文件（含招标文件附件、招件文件补充答疑书）。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。
合同第二部分通用条款第13.1条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：⑴发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；⑵发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；⑶工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；⑷设计变更和工程量增加；⑸一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；⑹不可抗力；⑺专用条款约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第13.2条约定，承包人在13.1条情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第14.1条约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第32条竣工验收第4款约定工程竣工验收通过，承包人判断交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。
合同第三部分专用条款第5条约定监理单位委派总监理工程师王巍，发包人委托的职权：详见组成本合同文件的《委托监理合同》内发包人委托的职权，本工程全权委托监理人监理。需要取得发包人批准才能行使的职权：本项目设计变更、费用增减、工期顺延的指令、总监理工程师签发任何付款凭证及主要管理人员更换、分包单位的确定、试验单位资质审核、主材进场审核等需经发包人同意。第7条约定七建公司委派的项目经理为黄文松。第13.1条约定，双方约定工期顺延的其他情况：通用条款第13.1条规定的顺延理由必须实际造成停工，承包人方可提出顺延申请，并严格按照通用条款第13.2条进行签证确认，未提出的或逾期提出的，在工程结算时，不给工期顺延，通用13.1条第（4）项所指的设计变更应指发生在施工关键线路、关键工作上的设计变更，且将实际影响原排定的工期进度计划。第32.2.2条约定，本工程竣工验收通过后15日内，七建公司应自行拆除临时设施，撤退施工机械设备并清理场地，修复场内的交通道路，撤离所有施工人员（除精卫公司同意的留守看管人员外），并将工完场清的施工场地移交给精卫公司。如逾期仍未撤离完的，则竣工日期以撤离完之日为准，并按每逾期一日5000元的标准赔偿精卫公司。第47.2（1）条约定，工程施工阶段项目经理和技术负责人不得更换，其他专业施工工程师及施工员若更换需取得发包人的同意，且工程施工全过程人员更换不得超过人员总数的40%，否则发包人将认定施工单位非法转包并处以施工合同总价20%的处罚，同时发包人有权单方面解除施工合同。第47.2（2）条约定，如确因情况特殊，在取得发包人同意后更换项目经理和技术负责人的，施工单位应支付给发包人施工合同总额2%的违约金。若未经发包人同意，擅自更换其他施工管理人员的，施工单位应支付给发包人3000元／人次的违约金。第47.2（5）条约定，如发现其他施工管理人员擅离工作岗位且影响到施工工作的，视为施工单位违约，发包人可扣除施工单位违约金1000元／人•天，若现场施工单位管理人员因撤离工作岗位违约累计超过5人次时，违约金变更为3000元／人•天，且发包人有权要求施工单位更换撤离工作岗位的人员。第47.7.2条约定发包人应在收到承包人竣工报告后10日内组织设计单位和监理人进行验收，验收通过的，发包人应在验收后3日内签署工程验收合格有关证明，并确定提交竣工报告的时间为实际竣工日期。验收不通过，应由承包人进行整改并在整改后提交整改报告，竣工日期以最后一次整改后提交整改报告的时间为准。第47.7.6条约定，本工程竣工验收通过后15日内，承包人应自行拆除施工临时设施，撤退施工机械设备并清理场地，修复场内的交通道路，撤离所有施工人员。如逾期仍未撤离完的，应向发包人支付每日5000元的违约金。第47.9条词语定义（9）竣工验收证书：指由发包人、承包人、监理单位和设计单位四方共同签署，由工程师向承包人颁发的证明工程通过了竣工验收的文件。合同还约定外墙面砖、外墙石材和围墙面砖、围墙石材为甲供等。
2、七建公司于2010年11月5日填报《项目主要管理人员登记表》，该登记表填报：黄文松为项目经理，苏亚智为技术负责人等。监理单位也于当日签署同意。
3、2011年4月19日，七建公司向监理单位、建设单位精卫公司、设计单位提交编号015的《工程联系单》，并附工程设计图一套（包括：玻璃幕墙、石材幕墙工程设计图等）；监理工程师、精卫公司、设计单位在该联系单上签字同意图纸送有关单位审核。
4、2011年9月3日，精卫公司、七建公司签订一份《补充协议书》，约定讼争工程施工期间材料机械人工价格上涨导致的差价按550万元认定，且该认定金额不再因任何原因调整。七建公司承担认定差价的40%即220万元，其余差价330万元由七建公司、精卫公司按以下约定比例分担：1）七建公司按本补充协议书第四条约定日期如期或者提前完成预验收且完成竣工验收合格的，精卫公司承担100%即330万元；2）七建公司按本补充协议书第四条约定完成预验收日期或者竣工验收合格日期延期不超过15天的，七建公司承担20%、精卫公司承担80%；3）七建公司按本补充协议书第四条约定完成预验收日期或者竣工验收合格日期延期超过15天不超过30天的，七建公司承担50%，精卫公司承担50%；4）七建公司按本补充协议书第四条约定完成预验收日期或者竣工验收合格日期延期超过30天不超过45天的，七建公司承担90%、精卫公司承担10%；5）七建公司按本补充协议书第四条约定完成预验收日期或者竣工验收合格日期延期超过45天的，七建公司承担即330万元。协议第四条约定，本着互谅互让、着眼未来的友好合作精神，精卫公司同意本工程延至2012年1月15日完成预验收，2012年2月15日前完成工程竣工验收合格。双方同意免除七建公司《建设工程施工合同》原定竣工日期的延误责任。双方同意提前竣工验收合格奖励条款作废。协议第五条约定因七建公司原因未能按本协议约定的日期完成预验收或完成竣工验收合格的，每延期一日承担26000元的违约金，违约金按延期总日历天数累计计算，上不封顶。协议还约定七建公司承诺复工，并在复工后加派公司注册的管理人员至现场加强项目经理部的施工管理工作等。
5、讼争工程原计划玻璃幕墙与外墙干挂石材施工时间为2011年10月31日，计划工期为20天，实际设计图通过审核时间为2011年12月14日，甲供干挂石材最后一批石材到场时间为2012年4月21日。
6、2011年4月至2012年8月期间，七建公司项目经理黄文松向精卫公司提交六张《工程（作）联系单》（编号008、015、018、023、031、035），监理单位和精卫公司作出了书面意见。
7、2011年9月至2012年4月期间，七建公司项目经理黄文松参加现场专题协调会，并与精卫公司、监理单位代表在《工地周例会会议纪要》（编号GS-037、GS-041、GS-044、GS-045、GS-048）上签字确认。
8、2012年1月5日，精卫公司以七建公司仍存在大量未施工完成项目发函要求七建公司加快施工进度。2012年1月11日，精卫公司、七建公司及监理单位签署一份《备忘录》，确认讼争工程车间地面进行甩项处理。
9、施工期间，七建公司对其在施工中因设计变更、精卫公司迟延提交施工图纸审核等原因，向监理单位提交《工程延期报审表》编号01-12，申请工程延期工期合计420天，监理单位审核后建议顺延工期共30天，同时均提请业主最终确认。精卫公司对上述报审表作了回复意见，除对《工程延期报审表》编号06同意顺延工期2天、09号报审表同意顺延工期1天、10号报审表同意顺延5天外，其他报审表均不予顺延工期。上述精卫公司同意顺延工期共8天。
10、2012年7月19日，精卫公司组织预验收，对讼争工程内预验收中存在的部分问题，要求七建公司尽快整改落实。2012年7月20日，厦门市集美区建设工程质量安全监督站对七建公司施工的讼争工程竣工预验收存在的问题要求立即改正，改正完毕经复查单位签署复查意见后书面报质监站备案。
11、2012年10月10日，七建公司向精卫公司出具一份函，七建公司特派项目经理罗桂林全权负责讼争工程的收尾工作。
12、2013年3月18日，建设单位精卫公司、设计单位、监理单位、勘察单位、施工单位七建公司达成竣工验收会议纪要，与会各方达成一致意见：鉴于本工程已按设计及相关设计变更文件的要求施工完成，各检验批、分项工程、子分部工程质量验收评定资料完整，质量控制资料、施工记录基本齐全，同意对厦门精卫模具后溪工业组团园区工程进行竣工验收。同日，讼争工程通过《厦门市建设工程竣工验收报告》。
本院审理中，双方当事人争议的焦点问题是：1、讼争工程竣工时间的认定；2、七建公司是否应承担延误工期的违约责任；3、如果七建公司需要承担违约责任，一审法院对违约金的调整是否正确；4、精卫公司主张更换项目监理和技术负责人以及迟延撤场的违约金是否有依据。对此，本院予以查明分析并作出判断。
一、关于讼争工程竣工时间的认定问题
上诉人七建公司认为，本案工程的竣工时间应为2012年8月2日，并非精卫公司主张的2013年3月18日。本案讼争工程已经于2012年7月12日进行了预验收，七建公司整改后，精卫公司、七建公司及设计单位、监理单位于2012年8月2日共同签署了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。验收记录内容详尽，包含讼争工程全部3个厂房的验收合格结果，已经覆盖了七建公司承包范围内的所有施工项目。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》不仅仅证明相关单位各方同意讼争工程验收，而且证明了七建公司已经按约定完成承包范围内的全部工程，且工程项目质量符合要求。讼争《建设工程施工合同》通用条款第32.4条和专用条款47.7.2条约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工报告的日期为竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，竣工日期为承包人整改后提交整改报告的日期，本案《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》是在双方对工程预验收整改后对工程质量符合要求的一种肯定性确认，在本案中起到整改报告的证明作用，该验收记录载明的日期应认定为七建公司承包工程竣工的日期。2012年10月10日七建公司委派罗桂林负责收尾工程则是因精卫公司在工程竣工后用电、用水，专业分包项目未完工（电梯工程直至2013年初才完工）以及地面工程未施工等情形，导致精卫公司迟迟未组织也无法组织施工单位、监理单位、设计单位以及质量监督部门等单位进行正式验收，七建公司委派相关人员敦促精卫公司尽快处理工程竣工后的验收问题，该事项并不能证明相关工程未竣工。事实上，讼争工程竣工后，由于精卫公司单方发包的合同外专业分包工程未完工、地面工程未施工以及无法及时提供正式用水、用电等资料，精卫公司迟迟未组织也无法组织七建公司、监理单位、设计单位以及质量监督部门等单位进行正式验收，直至2013年3月18日才进行正式验收。本案七建公司所承包范围内的工程项目竣工日期应为2012年8月2日，而2013年3月18日是包括精卫公司专业发包项目（电梯）、精卫公司负责的正式用水、用电工程完工后所进行的竣工验收的验收合格日期。
上诉人精卫公司认为，讼争工程的竣工时间为2013年3月18日。2012年7月19日，讼争工程进行预验收，并发现存在大量的质量问题。预验收后，七建公司消极整改，停工甚至撤走项目部，精卫公司迫于无奈向厦门市建设局投诉，经厦门市建设局相关部门调解，七建集团于2012年12月12日作出承诺，承诺争取在2013年1月8日前完成整改工作。直至2013年3月18日，七建公司仍然未完成整改工作，在精卫公司同意将未整改的工程质量问题纳入保修范围的前提下，监理单位、设计单位、质检单位等才同意竣工验收。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中的时间“2012年8月2日”是虚假的，不能作为讼争工程的竣工时间。
本院认为，双方讼争的《建设工程施工合同》第47.7.2条约定的竣工验收程序是：发包人应在收到承包人竣工报告后10日内组织设计单位和监理人进行验收，验收通过的，发包人应在验收后3日内签署工程验收合格有关证明，并确定提交竣工报告的时间为实际竣工日期。验收不通过，应由承包人进行整改并在整改后提交整改报告，竣工日期以最后一次整改后提交整改报告的时间为准。七建公司在本案诉讼中自认讼争工程于2012年7月12日进行了预验收，之后进行了整改。这就不能以提交竣工报告的时间作为竣工日期，而应当以最后一次整改报告的时间为准。现能够证明最后一次整改报告的依据是《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。对于《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，精卫公司提出了异议，认为《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》系虚假。但从外观上，该《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》有建设单位精卫公司、监理单位、施工单位及设计单位的盖章及负责人的签名。精卫公司及七建公司均未主张鉴定，本院对该《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》的真实性予以确认。但《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》内容仅证明相关单位各方认定讼争工程各项目符合要求，同意验收，并未有竣工日期的记载。本案讼争工程的竣工日期应以建设单位精卫公司、设计单位、监理单位、施工单位七建公司签署的《厦门市建设工程竣工验收报告》为准，即2013年3月18日为工程竣工时间。
二、关于七建公司是否应承担延误工期的违约责任的问题
上诉人精卫公司认为，工期延误系七建公司恶意拖延导致。原审已经查明，2011年9月3日签订《补充协议书》约定的预验收时间为2012年2月15日系七建公司提出并经精卫公司同意的共同意思表示。但七建公司因放任项目部消极怠工，特别是在预验收后拒绝整改，使得本可以一个月内整改完成的整改工作拖延了近9个月没有整改，导致精卫公司在七建公司没有完成整改的情况下、迫于厂房装修、搬迁、投产需要，同意竣工验收。可以认定，七建公司在恶意拖延工期、拒绝整改时，已经明知其违约将可能承担的责任和赔偿。精卫公司针对七建公司的顺延工期申请都提出了意见，七建公司未予反馈，依约应视为认可。关于甲供材料问题，七建公司未及时提供材料尺寸，精卫公司在收到尺寸后及时交付了甲供材料。七建公司应承担延误工期的违约责任。
上诉人七建公司认为，本案涉案工程未能在《补充协议书》约定的时间完成工程预验收和竣工验收是由于精卫公司的原因引起的，七建公司对工期延误不承担任何责任，无需向精卫公司支付违约金。（1）精卫公司不按施工进度和要求提供施工图纸审图、甲供材料或其他施工条件。（2）精卫公司进行多次的设计变更，增加了工程量和施工难度或造成已完工程需要返工，严重影响七建公司的施工进度。（3）施工期间因天气等不可抗力原因，导致七建公司不得不暂时停工，工期应当顺延。（4）因精卫公司无法提供正式用电和正式用水、专业分包项目未完工（电梯工程直至2013年初才完工）以及地面工程未施工等情形。根据合同通用条款第12条、通用条款第13.1条、通用条款第27.4（6）条、专用条款第13.1条的约定，当出现上述4种情况时，工期应予顺延。
本院认为，根据讼争建设工程施工合同的约定，本案讼争工程的合同工期总日历天数330天。前述七建公司实际竣工日期为2013年3月18日，逾期完工397天。讼争合同通用条款13.1约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程予付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等、致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用知款约定或工程师同意工期顺延的其他情况。上诉人七建公司抗辩的理由在上述7种范围之内。但是讼争合同通用条款第13.2条约定，承包人在13.1款情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不出修改意见的，视为同意顺延工期。专用条款第13条约定：双方约定工期处处的其他情况：通用条款第13.1条规定的顺延理由必须实际造成停工，承包人方可提出顺延申请，并严格按照通用条款第13.21条进行签证确认，未提出的或逾期提出的，工程结算时，不给工期顺延，通用3.1条第（4）项所指的设计变更应指发生在施工关键线路关键工作上的设计变更，且将实际影响原排定的期进度计划。诉讼中，七建公司提供的《工期延期报审表》表明，除精卫公司同意顺延工期8天外，其余不予顺延。因此，在扣除精卫公司同意顺延工期8天后，讼争工程仍实际逾期完工389天。七建公司要求延误工期可全部顺延的抗辩，不符合合同约定。七建公司逾期完工，构成违约，应承担延误工期的违约责任。
三、关于如果七建公司需要承担违约责任，原审法院对违约金的调整是否正确的问题
上诉人精卫公司认为，违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难。原审法院调整违约金标准为6000元／日没有事实依据，明显错误。（1）工期违约金26000元／日的约定系精卫公司与七建公司的真实意思表示，法庭应当予以尊重。（2）七建公司没有提供证据证明违约金过高。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，本案七建公司并没有举证证明违约金高于实际损失。（3）工期违约金26000元／日的约定低于精卫公司的实际损失。A、诉争工程的地价款为11064036元，截止至2012年7月9日精卫公司已支付七建公司工程款不低于30249100元。延期竣工期间，精卫公司不低于41313136元的财产被七建公司占用，工期违约金26000元／日并未超过精卫公司投资总额同期银行贷款利率6%的四倍标准27164.8元（41313136×6%÷365×4）。B、涉案工程建筑面积约4万平方米，工程延迟竣工验收将相应延迟精卫公司搬迁、投产，其导致新厂的生产利润损失和商业信誉的损失更是远胜约定的违约金。C、即便按照厂房办公租金标准计算，约定违约金只相当于每月每平方米租金也不到20元，远低于工程所在地厂房办公综合楼的租金市场价。D、延迟施工期间，精卫公司还需增加监理费用、施工管理人员费用等。（4）一审将违约金调整为6000元／日没有事实依据。A、七建公司没有就精卫公司实际损失进行举证，6000元／日不是精卫公司的实际损失。B、如果以租金换算，则相对于精卫公司近4万平方米的综合楼月租18万元，每平方米月租4.5元，其调整之低显而易见。
上诉人七建公司认为，本案施工合同有关精卫公司逾期付款违约金约定的支付标准按照七建公司应付工程款的同期银行贷款利息计算，根据合同公平原则，七建公司支付工期延误违约金的计算标准亦应调整为按不超过已付工程款的银行贷款利息为宜。按26000元／日的标准计算工期违约金，将远远超过精卫公司因工期延误可能产生的实际损失，原审判决将工期违约金计算标准确定为6000元／日亦过高，根据该标准计算违约金亦超过精卫公司因工期延误可能产生的实际损失。本案约定的合同造价仅为人民币3736.1万元，在精卫公司主张七建公司支付工期违约金的起算时间（即2012年2月15日）精卫公司仅付工程款29426100元，若按每日26000元的标准计算违约金将相当于按已付工程款29426100元的银行贷款利率（5.6%）计算的每日利息4514.69元（29426100元×5.6%÷365=4514.69元）的5.76倍以上，《补充协议书》约定的七建公司工期违约金明显过高。《中华人民共和国合同法》等相关法律、法规及最高人民法院的司法解释均确立“以补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金适用原则，在当事人约定的违约金高于实际损失的情形下，应当调低违约金。因此，精卫公司要求按26000元／日的标准计算工期违约金没有事实法律依据。七建公司请求人民法院将工期违约金标准调整为已付工程款金额的同期银行贷款利息（即工期违约金计算标准不超过4514.69元／日）。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。调整违约金的条件是：（1）违约人提出申请要求调整。人民法院应当充分尊重当事人的合同约定，不能通过公权干预私权。（2）约定的违约金过份高于造成的损失。避免自由约定导致的不适当后果。（3）适当调整。不能单纯使用统一的尺度。本案中七建公司提出调整违约金，应当由七建公司提出证据证明违约金过份高于因违约造成的损失。首先，“谁主张，谁举证”是一项基本的举证责任分配规则，除非法律有特别规定，否则均应当由主张方承担举证责任。在当事人请求人民法院对约定的违约金进行调整的情况下，仍应当由主张调整违约金的一方承担举证责任。但主张调整违约金的七建公司未举证双方当事人约定的违约金是否过分高于或低于实际造成的损失。其次，法律之所以赋予一方当事人请求法院对约定的违约金进行调整的权利，是为了避免双方约定的违约金过高或者过低而造成当事人权利义务的失衡，体现的是民法上的公平原则。如果将举证责任强加在遭受损失的精卫公司身上，在其难以举证证明损失大小的情况下由其承担不利后果，其本身就不公平，与法律规定此项制度的本意背道而驰。本案中对逾期完工给精卫公司造成的损失应当由七建公司举证证明。七建公司仅以逾期付款按“同期银行贷款利息”计算违约金的标准来衡量逾期完工造成的损失没有根据。第三，精卫公司对于约定违约金的合理性作了举证和说明。即：（1）涉案工程建筑面积约4万平方米，工程延迟竣工验收将相应延迟精卫公司搬迁、投产，影响新厂的生产利润损失和商业信誉。（2）延迟施工期间，增加监理费用、施工管理人员费用。（3）参照所在地厂房办公综合楼的租金','2018-09-26
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