山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民一初字第47号
原告：山东浩岳建设工程有限公司。住所地：山东省济南市历城区。
法定代表人：徐成胜，董事长。
委托代理人：刘坤，山东洪筹律师事务所律师。
被告：潍坊春申房地产开发有限公司。住所地：山东省潍坊高新区。
法定代表人：蔡祈敢，董事长。
被告：淄博春申房地产开发有限公司。住所地：山东省淄博市张店区。
法定代表人：蔡祈敢，董事长。
两被告共同委托代理人：周波，山东元亮律师事务所律师。
原告山东浩岳建设工程有限公司（以下简称浩岳公司）诉被告潍坊春申房地产开发有限公司（以下简称潍坊春申）、淄博春申房地产开发有限公司（以下简称淄博春申）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告浩岳公司的委托代理人刘坤，被告潍坊春申、淄博春申的共同委托代理人周波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浩岳公司诉称：2013年6月20日，原告与被告潍坊春申签订了《建设工程施工合同》。2013年6月21日，淄博春申签署承诺函，对上述合同中被告潍坊春申履行合同约定义务提供连带担保责任。2014年4月30日，三方签订协议解除合同，并约定由被告潍坊春申向原告返还前期履约保证金及其所产生的利息以及原告在合同履行期间投入的临时建筑设施费用共计26544761.17元。被告潍坊春申向原告支付部分金额后，签发了金额为11044761.17元的空头支票，其行为给原告造成了巨大的经济损失，原告多次催收未果，为此提起诉讼，请求：一、判令被告潍坊春申返还剩余履约保证金等11044761.17元并支付违约金人民币1000万元；二、被告淄博春申对上述21044761.17元承担连带还款责任；三、本案所有诉讼费用及律师费均由被告承担。
被告潍坊春申答辩称：一、原告所诉未支付的金额不实。二、被告未支付剩余款项是因为原告没有向被告开具发票，经被告多次催要至今未开，导致被告至今无法处理账目，税务部门对被告也提出督促意见。三、原告主张的违约金不具有事实基础，同时也过高。四、原告主张的律师费没有相应依据，被告不予承担。
被告淄博春申答辩称：原告对被告淄博春申的起诉没有事实基础和依据。淄博春申不应当承担本案的任何责任。
原告浩岳公司为支持其诉求，提供如下证据：
1、2013年6月20日，原告浩岳公司与被告潍坊春申签订的潍坊春申一期【018】号《中国潍坊文化产业总部基地项目一期施工总承包合同》一份，证明原告与被告潍坊春申之间的合同关系，工程发包人为被告潍坊春申，承包人为浩岳公司。合同中对于支付保证金、返还保证金和违约责任等事项作出了明确约定。合同补充条款第二部分工程款（进度款）支付中约定履约保证金：签订合同时缴纳2000万元保证金，主楼及裙楼±0.000以下结构全部施工完成返还1500万元，主楼及裙楼地上四层全部完工返还500万元。（备注：保证金进入账户必须以淄博春申担保）。保证金不计利息。
2、2013年6月21日，齐鲁银行企业网银记账凭证和同日被告淄博春申为原告浩岳公司出具的收款收据各一份，证明原告按照合同约定如期支付了2000万元保证金。
3、2014年4月30日，原告浩岳公司（甲方）与被告潍坊春申（乙方）、淄博春申（丙方）签订的协议书一份，该协议书第二条约定：本协议第一条约定之合同解除后，1、乙方返还甲方于本合同签订时缴纳的履约保证金2000万元；2、支付利息465万元；3、甲方在合同履行期间投入的临时建筑设施费用2879811.17元，其中985050.00元材料款由乙方代甲方支付给供货商，剩余1894761.17元，乙方支付给甲方，以上款项总计26544761.17元，乙方于本协议签订生效之日时向甲方出具付款日期为2014年5月15日付款额为26544761.17元的远期支票。第七条约定违约责任：甲乙丙三方应严格履行本协议之条款，如有违约，违约方向守约方支付26544761.17元违约金。证明三方约定解除原告浩岳公司与被告潍坊春申于2013年6月20日签订的潍坊春申一期【018】号《中国潍坊文化产业总部基地项目一期施工总承包合同》。合同解除后，潍坊春申应返还原告保证金并赔偿损失及利息共计26544761.17元。原告认可被告潍坊春申已经偿还的款项为1565万元，但被告协议约定的付款期限是2014年5月15日，被告潍坊春申签发三张空头支票是在2014年5月30日，双方合意因付款期限晚于5月15日，增加15万元利息。且被告淄博春申对于被告潍坊春申应当支付给原告的款项明知并同意。
4、出票日期为2014年5月30日的潍坊银行转账支票三份及2014年6月9日潍坊市同城清算系统票据交换退票理由书三份，证明被告潍坊春申2014年5月30日向原告签发了三张总金额为11044761.17元的支票，但该支票为空头。被告潍坊春申至今未履行全部付款义务，尚欠11044761.17元。
5、2013年6月21日，被告淄博春申出具的承诺函一份，该承诺函载明：承诺人淄博春申，自愿用其名下的所有财产为浩岳公司与潍坊春申签订的建设工程施工合同，（工程名称：中国潍坊文化产业总部基地项目一期工程）提供履约担保。承诺人保证：若潍坊春申未履行合同约定付款义务，则承诺人自愿承担连带付款义务。证明被告淄博春申自愿为原告与被告潍坊春申的建设承包合同提供履约担保，承诺被告潍坊春申不履行合同付款义务时，被告淄博春申自愿承担连带付款义务。
被告潍坊春申、淄博春申为证实其抗辩主张，提供如下证据：
1、2013年6月20日，原告浩岳公司与被告潍坊春申签订的潍坊春申一期【018】号《中国潍坊文化产业总部基地项目一期施工总承包合同》一份。
2、2014年4月25日，《一期项目浩岳公司临设费用结算汇总》和《工程预（结）算书》各一份，《结算汇总》中载明一期项目浩岳公司临设费用2879811.17元，属于潍坊春申付款项目合计985050.00元，应向浩岳公司付款合计1894761.17元，证明经过原告与被告潍坊春申双方确认，应付临设费是1894761.17元，该设施费全部已经计取税金，原告应当开具发票。
3、2014年5月1日，浩岳公司向被告潍坊春申出具的金额分别为2000万元（返还履约保证金）、465万元（履约保证金利息）、1894761.17元（临时建筑设施款）收据三份及2014年5月15日被告潍坊春申向原告浩岳公司返还金额分别为1000万元、100万元、465万元的潍坊银行转账支票存根三份，证实被告潍坊春申已经归还原告保证金等合计金额1565万元，根据协议尚欠原告10894761.17元。
4、2014年4月30日，原告浩岳公司（甲方）与被告潍坊春申（乙方）、淄博春申（丙方）签订的协议书一份，证明2014年4月30日，三方对于被告潍坊春申与原告签订的施工合同已经约定解除，并对解除后的事项作了详尽的处理，对此被告潍坊春申和淄博春申的责任在协议中是明确的，根据该协议，被告淄博春申不应承担潍坊春申的相关义务。
经质证，被告潍坊春申、淄博春申对原告浩岳公司提供证据的质证意见为：对原告提交的五组证据真实性均无异议，但被告按照协议不欠原告所主张的11044761.17元，应当是10894761.17元。对原告陈述的临设费，根据协议被告应付金额是1894761.17元，且该费用中包含税金。对原告陈述的双方达成合意增加利息15万元，不予认可，该款项系被告财务人员付款错误。按照三方协议约定，被告对其延期付款的事实无异议，但不认为构成违约。承诺函显示淄博春申是对潍坊春申履行合同约定的付款义务提供的担保，该合同的付款义务应当是工程造价价款，不包括2014年4月30日三方签订的协议书中有关项目的担保。该担保因为2013年6月20日被告潍坊春申与原告所签订的总包合同的解除而丧失其担保的基础。且被告潍坊春申与原告解除总包合同后，并未要求被告淄博春申承担任何连带清偿责任，该承诺函已经自然失效。
原告浩岳公司对被告潍坊春申、淄博春申提供的证据质证意见为：对总承包合同真实性和证明内容均无异议。对临设费结算汇总和结算书真实性无异议，但结算汇总中确定的被告潍坊春申应当支付给原告的临设费用是2879811.17元，只是其中的985050.00元由被告潍坊春申代为支付给材料供应商，剩余的1894761.17元由被告潍坊春申支付给原告，且该汇总结算中的内容与2014年4月30日三方签订的协议书中关于临设费的项目相吻合，因此，被告潍坊春申主张的应付临设费为1894761.17元没有依据。对被告潍坊春申支付原告的收款收据和支票真实性无异议，原告认可被告潍坊春申已经偿还的款项为1565万元，但被告潍坊春申的付款期限应当是2014年5月15日，被告潍坊春申签发的三张空头支票的日期是在2014年5月30日，双方口头协商合意因付款期限晚于5月15日，因此增加15万元利息。所以被告潍坊春申开具的三张支票的总额为11044761.17元。对三方协议书真实性无异议，但2014年4月30日三方协议书并未解除被告淄博春申的担保责任，对于该协议书中丙方的责任有两点，一方面是甲、丙之间的建设施工合同的权利义务，另一方面是丙方对于乙方应当返还甲方数额的再次确认，并对协议书中约定的返还义务承担担保责任。
根据双方当事人上述举证、质证，本院审理查明：2013年6月20日，原告浩岳公司作为承包人与发包人被告潍坊春申签订《中国潍坊文化产业总部基地项目一期施工总承包合同》（合同编号：潍坊春申一期【018】号），合同围绕上述工程就双方权利义务作出约定，在合同第十部分合同生效中双方约定：“……本合同双方约定自双方法定代表人或授权代表签字、加盖公章并缴齐2000万元履约保证金后生效。”在合同补充条款第二部分工程款（进度款）支付中双方约定：“履约保证金：签订合同时缴纳2000万元保证金，主楼及裙楼±0.000以下结构全部施工完成返还1500万元，主楼及裙楼地上四层全部完工返还500万元。（备注：保证金进入账户必须以淄博春申担保）。保证金不计利息。”2013年6月21日，淄博春申出具承诺函，载明“承诺人淄博春申，自愿用其名下的所有财产为浩岳公司与潍坊春申签订的建设工程施工合同（工程名称：中国潍坊文化产业总部基地项目一期工程）提供履约担保。承诺人保证：若潍坊春申未履行合同约定付款义务，则承诺人自愿承担连带付款义务。”浩岳公司于同日通过齐鲁银行账户向潍坊春申账户转账500万元，另1500万元支付的为承兑汇票，由淄博春申为原告浩岳公司出具了代收潍坊春申款项1500万元的收款收据。2014年4月25日，经原告浩岳公司和被告潍坊春申双方签字确认的《一期项目浩岳公司临设费用结算汇总》和《工程预（结）算书》载明：一期项目浩岳公司临设费用总计2879811.17元，属于潍坊春申付款项目合计985050.00元，应向浩岳公司付款合计1894761.17元。2014年4月30日，原告浩岳公司（甲方）、被告潍坊春申（乙方）、淄博春申（丙方）三方经协商就涉案工程达成《协议书》，协议约定：“一、自本协议签订生效之日起，2013年6月20日甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》自行解除；二、本协议第一条约定之合同解除后，1、乙方返还甲方于本合同签订时缴纳的履约保证金2000万元；2、支付利息465万元；3、甲方在合同履行期间投入的临时建筑设施费用2879811.17元，其中985050.00元材料款由乙方代甲方支付给供货商，剩余1894761.17元，乙方支付给甲方，以上款项总计26544761.17元，乙方于本协议签订生效之日时向甲方出具付款日期为2014年5月15日，付款额为26544761.17元的远期支票。……七、违约责任：甲乙丙三方应严格履行本协议之条款，如有违约，违约方向守约方支付26544761.17元违约金。……”2014年5月1日，原告浩岳公司向被告潍坊春申出具金额分别为2000万元（履约保证金返还）、1894761.17元（临时建筑设施款）、465万元（履约保证金利息）的收据。2014年5月15日，被告潍坊春申通过潍坊银行以转账支票方式向浩岳公司分别支付1000万元、100万元、465万元。2014年5月30日，被告潍坊春申为原告浩岳公司出具金额分别为15万元、900万元、1894761.17元的潍坊银行转账支票三份，用途均为工程款，收款人均为原告浩岳公司。2014年6月9日，潍坊银行针对上述三份转账支票出具了《潍坊市同城清算系统票据交换退票理由书》三份，退票理由均为空头支票。原告向被告多次催要欠款未果，为此形成诉讼。
上述事实，有2013年6月20日原、被告双方签订的《中国潍坊文化产业总部基地项目一期施工总承包合同》一份、2013年6月21日淄博春申出具的《承诺函》一份、2013年6月21日齐鲁银行《企业网银记账凭证》和淄博春申《收款收据》各一份、2014年4月30日原、被告三方《协议书》一份、2014年5月30日《潍坊银行转账支票》三份、2014年6月9日《潍坊市同城清算系统票据交换退票理由书》三份、2014年4月25日《一期项目浩岳公司临设费用结算汇总》和《工程预（结）算书》各一份、2014年5月1日浩岳公司出具给潍坊春申的金额分别为2000万元（履约保证金返还）、1894761.17元（临时建筑设施费）、465万元（履约保证金利息）的收款收据三份、2014年5月15日收款人为浩岳公司，金额分别为1000万元、100万元、465万元的《潍坊银行转账支票存根》三份以及各方当事人庭审陈述在卷为证。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，经协商一致可以解除合同。本案中，2013年6月20日原告浩岳公司作为承包人与发包人被告潍坊春申就涉案中国潍坊文化产业总部基地项目一期工程签订《施工总承包合同》，约定合同自双方法人代表或授权代表签字、加盖公章并缴齐2000万元履约保证金后生效。原被告双方在合同上签章确认，2013年6月21日原告通过齐鲁银行网银向被告潍坊春申转账500万元，后以承兑汇票方式向被告支付1500万元，并由淄博春申为其出具收款收据，按时足额履行了缴纳履约保证金的义务，原、被告双方签订的《总承包合同》合法有效。2014年4月30日，经原、被告三方合意达成《协议书》，约定2013年6月20日原、被告双方签订的《施工总承包合同》自行解除，系各方真实意思表示，符合法律规定。本案是原、被告三方围绕涉案建设工程承包合同解除后，被告向原告履行协议约定的履约保证金、临时建筑设施费用等的返还问题产生的纠纷。本案的争议焦点有四个：一、被告潍坊春申应返还原告浩岳公司履约保证金、临时建筑设施费用等的金额是多少。二、被告潍坊春申是否应当向原告支付合同违约金及数额是多少。三、被告淄博春申是否对上述一、二项的款项承担连带还款责任。四、原告要求被告承担本案律师费用有无依据。
关于焦点一，被告潍坊春申应返还原告浩岳公司履约保证金、临时建筑设施费用等的金额是多少。原告主张在原、被告三方2014年4月30日的协议书中，经协商确定被告潍坊春申应当返还原告浩岳公司的履约保证金数额为2000万元、利息465万元，临设费用是2879811.17元，只是其中的985050.00元由被告潍坊春申代为支付给材料供应商，剩余临时建筑设施费用为1894761.17元，合计26544761.17元。原告认可被告已经向其支付了1565万元，主张剩余款项11044761.17元（其中包括原告主张的因被告潍坊春申没有按照三方协议约定的2014年5月15日付款日期按时履行付款义务，双方口头协商合意增加利息15万元），被告潍坊春申以签发空头支票方式支付给原告，并提交了原、被告签订的《施工总承包合同》、三方《协议书》、企业网银记账凭证和收款收据、潍坊银行转账支票和退票理由书证实自己的主张。被告潍坊春申认可已经向原告浩岳公司支付款项1565万元，但抗辩称根据三方协议和《一期项目浩岳公司临设费用计算汇总》，被告应付的临时建筑设施费用是1894761.17元，且费用中包含税金，被告潍坊春申尚欠原告履约保证金、临时建筑设施费用等合计应为10894761.17元，对原告主张的增加利息15万元被告不予认可，并提交三方《协议书》、《一期项目浩岳公司临设费用计算汇总》、被告潍坊春申支付原告的收款收据和支票头予以证实。对双方存在的此项争议，因原、被告双方针对焦点一所提交的证据真实性双方均无异议，本院依法确认上述证据的真实性和对本案的关联性及证明力。根据上述证据，被告潍坊春申已经按照三方协议约定支付履约保证金等合计1565万元，原告对该数额也予以认可，按照三方协议约定，被告尚欠原告的履约保证金等款项的数额应为10894761.17元。对双方争议的临时建筑设施费用付款问题，被告提交的结算汇总所载明的内容与三方协议约定被告支付给原告的款项内容能够相互印证，双方虽有不同解读，但无实质差别，本院予以确认。对被告主张的税金问题，不属于本案处理范围，被告可另行主张权利。对原告关于双方口头协商因被告潍坊春申延期付款，增加15万元延期付款利息的主张，因原告并无其他证据予以证实，被告亦不予认可，对该主张本院不予支持。本院确认被告潍坊春申尚欠原告履约保证金、利息、临时建筑设施费用合计10894761.17元，应当依照三方协议书约定履行向原告支付的义务。
关于焦点二，被告潍坊春申是否应当向原告支付合同违约金及数额是多少。原告主张依据三方协议约定，如被告潍坊春申违约，应向原告支付26544761.17元违约金，因考虑被告潍坊春申已经履行了部分付款义务，原告放弃部分违约金，只主张1000万元。被告抗辩称三方协议中约定的利息465万元，实际利率超过了民间借贷所允许的最高利率，故原告并没有实际损失，被告也不认为自己延期付款的行为构成违约，且被告已经实际支付过半资金，尚未支付的款项逾期也只有两到三个月，原告主张的1000万元违约金明显过高，若需要承担违约责任，对2000万元保证金及临时建筑设施费用，可以参照同期银行贷款利率给予利息弥补。对于双方的此项争议，首先，被告潍坊春申给原告开具两份金额分别为900万元、1894761.17元的转账支票的时间是2014年5月30日，已经超过三方协议约定的2014年5月15日的付款期限，且两份均为空头支票，导致上述两笔合计10894761.17元被告潍坊春申一直处于未向原告支付的状态，被告对己方延期付款的事实亦予以认可，应当认定被告潍坊春申未按照三方协议约定付款的行为已经构成违约。其次，本案为建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷，三方协议中约定的利息465万元是针对涉案工程履约保证金、临时建筑设施费用产生的利息补偿，不同于民间借贷中以出借款项赚取利息为目的的行为，且该465万元利息系经双方自愿协商一致，已由被告潍坊春申实际支付给原告，故对被告称三方协议中约定的利息465万元，实际利率超过了民间借贷所允许的最高利率，故原告并没有实际损失的抗辩主张，本院不予采信。第三，依据合同法及其司法解释的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。原告主张的1000万元违约金数额明显过高，本院依法予以调减，综合本案被告潍坊春申违约支付款项的性质、双方当事人实际履行合同的情况以及双方当事人在签订解除合同的协议时对违约给原告造成实际损失的预判，本院确定以被告尚欠原告的履约保证金、临时建筑设施费用10894761.17元为本金，按人民银行同期同类贷款利率6%的四倍，从被告潍坊春申延期付款之日即2014年5月16日到本判决生效之日计算违约金为宜。
关于焦点三被告淄博春申对被告潍坊春申尚欠原告的履约保证金、临时建筑设施费和违约金款项是否应承担连带还款责任。原告主张被告淄博春申出具的承诺函是对原告与被告潍坊春申的承包合同提供履约担保，范围包括但不限于涉案工程造价价款，应包含被告潍坊春申基于承包合同应向原告履行的所有付款义务，且依据担保法，主合同解除，担保合同并不当然解除，担保人仍应承担担保责任，承诺函并不自然失效。被告淄博春申辩称其担保范围是涉案工程款的支付，不包括三方协议约定的项目的担保，且原告与被告潍坊春申的总承包合同已经解除，被告淄博春申不存在继续担保的问题。对此争议，首先有关担保范围，根据总承包合同第一部分协议书第十项合同生效，双方约定“本合同自双方法人代表或授权代表签字、加盖公章并缴齐2000万元履约保证金后生效”；被告淄博春申出具的承诺函载明的担保范围是合同约定的付款义务，而合同补充条款第二项工程款（进度款）支付部分包含了有关履约保证金的缴纳、返还的内容，且在备注中明确载明保证金进入账户必须以淄博春申担保，结合三方协议亦由被告淄博春申法定代表人签章确认，是对之前承诺函担保内容的延续，能够综合认定被告淄博春申的担保范围包括了三方协议约定的被告潍坊春申应向原告支付履约保证金、临时建筑设施费用、利息、合同违约金的义务。其次有关担保方式和担保期限。依据担保法，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。被告淄博春申出具的承诺函中未载明其承担保证责任的方式，也未约定保证期间，应为连带责任保证。依据三方协议约定，主债务履行期届满之日为2014年5月15日，原告于2014年7月3日起诉要求被告淄博春申承担保证责任，并未过保证期间。故，原告要求被告淄博春申承担连带还款责任的主张于法有据，本院予以支持。被告淄博春申应当对被告潍坊春申尚欠原告的履约保证金、临时建筑设施费、合同违约金承担连带保证责任。
关于焦点四原告要求被告承担本案律师费用有无依据。庭前本院已向原告依法送达举证期限通知书，告知其法定举证期限和逾期举证责任，原告也已收悉。但在法定的举证期限内，原告并未就其本案实际发生的律师费用提交任何相关证据，故对原告要求被告承担本案律师费用的主张，无证据证实，本院不予支持。
综上所述，原告要求被告潍坊春申支付尚欠的履约保证金、临时建筑设施费用，并支付合同违约金，由淄博春申对上述款项承担连带还款责任，事实清楚，证据充分，应予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告潍坊春申房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内，向原告山东浩岳建设工程有限公司支付履约保证金、临时建筑设施费用合计10894761.17元。
二、被告潍坊春申房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内，向原告山东浩岳建设工程有限公司支付合同违约金，计算方式为：以10894761.17元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率6%的四倍，从2014年5月16日到本判决生效之日。
三、被告淄博春申房地产开发有限公司对上述一、二项款项承担连带担保责任。其承担责任后，可依法向被告潍坊春申房地产开发有限公司追偿。
四、驳回原告山东浩岳建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费147024.00元，诉讼保全费5000.00元，由原告山东浩岳建设工程有限公司负担47224.00元，被告潍坊春申房地产开发有限公司、淄博春申房地产开发有限公司负担104800.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 冯伟杰
代理审判员 杨继生
代理审判员 王 娜
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 宋金来