江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终1456号
上诉人（原审被告）：蔡根平，男，1967年8月30日出生，汉族，住进贤县。
委托诉讼代理人：万有华，江西飞鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴平和，男，1954年2月7日生，汉族，住进贤县。
委托诉讼代理人：吴泽浩，男，1990年5月29日生，汉族，住江西省南昌市，系吴平和之子。
被上诉人（原审被告）：江西朗宇实业有限公司，住所地：南昌市进贤县文港镇二道路，统一社会信用代码：91360124688513225U。
法定代表人：张小伟，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴亚鹏，江西红阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈大根，男，1984年8月29日出生，汉族，住进贤县。
上诉人蔡根平因与被上诉人吴平和、江西朗宇实业有限公司（以下简称朗宇公司）、陈大根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2017）赣0124民初122号判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蔡根平及其委托诉讼代理人万有华、被上诉人吴平和及其委托代理人吴泽浩、朗宇公司的委托诉讼代理人吴亚鹏到庭参加诉讼，被上诉人陈大根经本院传票传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人蔡根平上诉请求：1、撤销进贤县人民法院作出的（2017）赣0124民初122号判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、蔡根平与郎宇公司之间纯属帮忙性质，双方并未签订任何合同，是朗宇公司老板张小伟找到蔡根平，要蔡根平帮他搅拌一房顶的混凝土，口头约定由张小伟支付做事人的工资，根本不是承包关系。蔡根平不存在任何利润，一审仅凭朗宇公司的观点判案，事实不清，证据不足。2、吴平和受伤是因为现浇楼面倒塌造成，属外因所致，而导致楼面倒塌的原因是本案关键所在，我方认为是浇筑水泥厚度太大超出钢管支架所能承受的重量。蔡根平是为朗宇公司搅拌、运送，而具体厚度及相关浇筑事宜均听从朗宇公司的现场指挥陈有和，厚度问题，也是陈有和在现场一再要求浇筑15公分以上，而非蔡根平决定。钢管架是朗宇公司承包给陈大根所搭，更与上诉人无关。因此，蔡根平不存在盲目施工，造成倒塌与蔡根平毫无关系。3、在本案中蔡根平向吴平和支付了11000元医疗费用，但一审法院判决6000元，毫无道理。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条是规定雇员致人损失，而本案是雇员自身受损，应适用该解释第11条。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，提供劳务者受损，应根据双方各自的过错承担相应责任，属过错责任，而一审法院以蔡根平为雇主认定承担责任，属无过错责任。本案属第三方造成雇员受伤，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第28条的规定，由第三方承担责任，吴平和已选择第三方朗宇公司和陈大根为被告，应适用该条规定进行判决。
被上诉人吴平和辩称，1、吴平和是被蔡根平临时叫去斗车运输混凝土的小工，施工不久楼面就倒塌。事故发生的原因完全是泥工老板蔡根平不按规章办事，水泥浇灌太厚，盲目蛮干造成的。蔡根平在本案中有重大过错，理应承担责任。朗宇公司老板是该项目的发包人，明知泥工、木工部分承包人没有建筑资质，不具有安全生产调解和安全措施仍然将工程发包给他们，有选任不当的过错，依法应当承担赔偿责任。2、吴平和是受蔡根平临时雇用，在工地上斗车运输混凝土。完全是听人指挥，出卖劳动力，所以不存在任何过错。本次事故受伤完全是无辜的，不应承担责任。
被上诉人朗宇公司辩称，1、一审法院已经将本案劳动者的用工性质、用工过程、用工来源及受伤问题查清，我方也认可。本案是提供劳动者纠纷，应当适用过错原则。一审法院只认定吴平和受伤但未查清受伤原因及楼面倒塌真实原因，即认定划分过错确有错误。2、本案是朗宇公司将楼面浇灌及水泥运输承包给蔡根平，朗宇公司未参与现场组织、领导及管理，也没有以上义务。所以本案造成吴平和损害不应由我方承担，应由陈大根全部承担。一审法院已经认定蔡根平没有施工资质，但造成吴平和受伤原因与是否有资质无关，即使蔡根平具有资质也可能会造成楼面倒塌。
被上诉人陈大根未作答辩。
原审原告吴平和向一审法院起诉请求：判令各被告赔偿原告医疗费30653元、后续治疗费25000元、误工费10400元（80元/天×130天）、护理费1988元（71元/天×28天）、营养费560元（20元/天×28天）、住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）、伤残赔偿金22278元（11139元/年×20年×10%）、精神抚慰金3000元、交通费560元（20元/天×28天）、鉴定费2000元，以上费用扣除被告朗宇公司及蔡根平已支付的15000元，共计84239元。
一审法院认定事实：2016年以来，被告朗宇公司在其公司所在地进贤文港镇二道路兴建宾馆，该公司将基建的泥水部分工程发包没有施工资质的被告蔡根平进行施工。同年8月15日被告蔡根平因对楼面进行水泥现浇，缺少人手，即通过雇员陈某,4雇请原告吴平和参与施工，双方口头约定由被告蔡根平按天支付给原告工资人民币150元/天，后因在施工过程中楼面垮塌，加之施工工地安全措施不完备以及原告自身未做好安全防护，从距地面七米处坠落受伤。原告受伤后，当即被送往进贤县人民医院救治，住院12天，经医院诊断为鼻骨骨折、鼻损伤右面部裂伤、筛窦骨折、脑震荡，用去医药费10000元。后原告遵循医嘱，进入南昌大学第一附属医院继续治疗，住院16天，用去医药费等30653元。出院诊断为鼻骨骨折、肾结石。在原告吴平和受伤后，被告朗宇公司支付医药费19000元，被告蔡根平支付医药费6000元。2016年12月21日，经江西神州司法鉴定中心鉴定伤残等级为X级，后续治疗费25000元，休息期为90日。在审理过程中，被告朗宇公司申请对原告伤残等级重新鉴定，2017年11月22日，经江西求实司法鉴定中心重新鉴定为伤残十级，花去鉴定费2170元。由于原、被告就赔偿问题协商未果，原告遂向一审法院起诉，提出如前诉请。
一审法院认为，原告吴平和受雇于被告蔡根平为其工作，存在事实上的雇佣关系，在工作时摔伤，被告蔡根平作为雇主，对原告的损伤应承担相应的责任。原告吴平和在工作中未顾及自身安全也应承担相应的责任。被告朗宇公司作为工程的发包方，选任没有施工资质的个人进行施工，在施工过程中也未尽到安全监督义务，其行为也存在一定过错也应承担相应的责任。因原告未能提供工程事故责任认定书等证据证明被告陈大根存在过错，故被告陈大根不应承担本案的赔偿责任。本案中原告吴平和虽系已满60周岁农村居民，但具备劳动能力并实际从事劳动，故应当计算误工费，对原告自行委托进行司法鉴定确定的误工期（休息期），不符合有关法律规定，结合本案实际情况，因重新鉴定的伤残等级并未作出改变，其误工费应自受伤之日起计算至第一次鉴定定残日前一天即2016年12月20日，护理期、营养期、伙食补助费应按住院天数计算；对被告申请重新鉴定的鉴定费2170元，因重新鉴定结论未改变原鉴定结论的主要意见，该费用由被告朗宇公司承担；对原告诉请要求被告承担交通费500元，因仅提供部分票据，酌定300元。
综上，根据原告吴平和的相关病历资料及司法鉴定结论，结合原告的诉讼请求及双方当事人的质证、辩论意见，对其合理部分予以支持，过高部分予以核减，经核算确定原告吴平和因人身损害所致各项损失为：医疗费40653元，后续治疗费25000元，误工费10240元（80元/天×128天），护理费1988元(71元/天×28天)，住院伙食补助费2800元(100元/天×28天)，营养费560元(20元/天×28天)，残疾赔偿金20050.2元（11139元／年×（20年-2年）×10%），精神抚慰金3000元，交通费300元，鉴定费2000元，共计人民币106591.2元。该款由原告吴平和自行承担10%计人民币10659.12元；由被告蔡根平承担50%计人民币53295.6元；由被告朗宇公司承担40%计人民币42636.48元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告蔡根平赔偿原告吴平和医疗费等各项损失计人民币53295.6元。扣除其先行给付的医药费6000元，仍应支付赔偿款47295.6元。此款限在本判决生效后十日内付清。二、被告江西朗宇实业有限公司赔偿原告吴平和医疗费等各项损失计人民币42636.48元。扣除其先行给付的医药费19000元，仍应支付赔偿款23636.48元。此款限在本判决生效后十日内付清。三、驳回原告吴平和的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人蔡根平申请证人吴某,4与陈某,4出庭作证，证明楼房倒塌原因。并提交一份吴平和妻子向蔡根平出具的收条，证明蔡根平给了吴平和10000元。被上诉人吴平和质证认为，对证人吴某,4的证言“钢管密度超过一米六”的真实性有异议，其他没有异议。对收条的真实性、合法性、关联性均没有异议；对证人陈某,4的证言有异议，认为是上诉人雇佣他们去的。被上诉人朗宇公司质证认为，对收条的真实性、合法性、关联性没有异议。对证人吴某,4和陈某,4的证言的真实性都有异议，关于现场谁指挥，同一个证人对两个被上诉人提出的同一个问题回答不一致。本院经审核以上证据认证如下：对收条，各被上诉人均无异议，本院予以确认；对证人证人，本院结合其他证据认定相关事实。
对一审查明的事实，上诉人蔡根平对其中发包给蔡根平施工、蔡根平通过陈某,4雇请吴平和、蔡根平与吴平和约定工资150元/天、蔡根平支付医疗费6000元的内容有异议，认为蔡根平是受张小伟委托，由陈某,4叫来的吴平和，双方没有谈过工资是150元/天，蔡根平支付的医疗费为11000元。其他未提出异议。被上诉人吴平和与朗宇公司未提出异议。上述异议中是否发包给蔡根平施工、吴平和由谁雇请，蔡根平与吴平和是否约定工资的问题，在2017年8月10日的一审庭审中，法庭询问吴平和，“你是谁雇佣到工地上做事？”，吴平和答“陈某,4叫我过来做工的，经过蔡根平同意的。”“工价是多少？”“一天150元”，接着法庭询问蔡根平，“原告以上所说是否属实。”蔡根平答“属实”。二审庭审中，吴平和陈述朗宇公司给了14000元、蔡根平给了11000元，朗宇公司未提交证据予以否认。故本院对一审查明的事实中朗宇公司支付医药费19000元，蔡根平支付医疗费6000元更正为：朗宇公司支付吴平和14000元，蔡根平支付吴平和11000元。一审查明的其他事实，本院予以确认。
一审中，吴平和申请证人吴某,4、邹某,4出庭作证，二审中蔡根平申请证人吴某,4、陈某,4出庭作证。
本院认为，本案的争议焦点为：1、朗宇公司与蔡根平是否存在承包关系，吴平和是由谁雇请；2、本案责任比例应当如何划分。现围绕上述争议焦点评述如下：
一、关于各方之间法律关系的问题。朗宇公司称将楼面浇灌及水泥运输承包给了蔡根平，蔡根平则称与朗宇公司之间纯属帮忙性质，但在一审庭审中，吴平和在回答法庭询问是谁雇佣其到工地上做事的问题时称是陈某,4叫去，经蔡根平同意，可见其主张系蔡根平雇佣，而蔡根平在法庭询问其吴平和以上所述是否属实时，予以认可。一、二审中，蔡根平和吴平和均申请了证人吴某,4出庭作证，另吴平和在一审中还申请了证人邹某,4出庭出证，蔡根平在二审中还申请了证人陈某,4出庭作证。三证人均为现场人员，对由谁雇佣的问题，吴某,4称其是张小伟雇佣，邹某,4称其二人是蔡根平雇佣，陈某,4称是“蔡根平叫我们去的。”对现场管理人员的问题，吴某,4称是陈有和，陈有和是张小伟雇请，陈某,4称是朗宇公司管事的人“陈有和，还有一个姓晏”。因本案各方之间均为口头协议，无其他证据证明各方法律关系，本院结合相关当事人陈述及证人证言认定，朗宇公司与蔡根平之间存在楼面浇灌及水泥运输的承包关系，吴平和系由蔡根平雇请，蔡根平与吴平和之间存在雇佣关系。蔡根平上诉主张与朗宇公司之间是义务帮忙，吴平和系由朗宇公司（张小伟）雇请，本院不予支持。另，关于朗宇公司与陈大根的关系问题，蔡根平上诉及朗宇公司答辩均称存在承包关系，但均未提供任何证据予以证明，故蔡根平上诉主张钢管架由陈大根承包和搭建的事实，本院不予认定。
二、关于各方责任比例的问题。本案事故的发生系施工过程中楼面垮塌，对垮塌原因，现场未做任何封存，事后未经任何调查认定，无证据予以证明，该事实已客观上无法查明。蔡根平在二审中申请证人出庭作证，欲证明垮塌原因，但证人仅能陈述现场所见相关事实，无权判断垮塌原因，故蔡根平主张的该证明目的不能成立。从生活常理判断，楼面垮塌一方面与支架支撑相关，一方面也与浇灌的水泥、浇筑的操作相关，发生垮塌可能存在多方面的原因，从过错程度来看，负责支架搭建及现场指挥浇筑厚度的朗宇公司应为主要过错方，负责浇筑施工的蔡根平、吴平和应为次要过错方。本院认为，一审判决蔡根平承担50%的责任、朗宇公司承担40%的责任、吴平和承担10%的责任，不甚合理，故对上述三方责任比例调整为朗宇公司60%、蔡根平30%、吴平和10%。一审认定的各项损失金额，各方均未提出异议，本院予以确定，鉴定费用属诉讼费用，不计入损失金额，故本院认定本案吴平和的损失金额为104591.2元。该损失由朗宇公司承担60%计62754元，扣除其已支付的14000元，还应向吴平和支付赔偿款48754元；蔡根平承担30%计31377元，扣除其已支付的11000元，还应向吴平和支付20377元；吴平和自行承担10%计10460.2元。
综上所述，蔡根平上诉请求部分成立，本院部分支持，一审判决责任比例不当，本院予以部分调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江西省进贤县人民法院（2017）赣0124民初122号民事判决；
二、被上诉人江西朗宇实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人吴平和赔偿款48754元；
三、被上诉人蔡根平于本判决生效之日起十日内支付被上诉人吴平和赔偿款20377元；
四、驳回原审原告吴平和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1906元、二审案件受受理费1906元，鉴定费2000元，共计5812元，由江西朗宇实业有限公司负担3480元、蔡根平负担1750元、吴平和负担582元。
本判决为终审判决。
审判长 段 毅
审判员 黄 琳
审判员 吴红龙
二〇一八年十一月十三日
书记员 邓 轩