湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民初52号
原告:李梓瑜，女，1961年3月8日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
原告：谷长辉，男，1958年8月30日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。
原告：黎远平，男，1964年10月29日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。
三原告委托诉讼代理人：申勇，湖南闻胜律师事务所律师。
被告：李慢国，男，1970年10月1日出生，汉族，住湖南省安仁县。
第三人：湖南华邦房地产开发有限公司，住所地湖南省安仁县。
法定代表人：陈为伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈琼玲，女，该公司财务工作人员。
原告李梓瑜、谷长辉、黎远平诉被告李慢国、第三人湖南华邦房地产开发有限公司（以下简称华邦公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年5月21日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月20日公开开庭进行了审理。原告李梓瑜、谷长辉、黎远平的委托诉讼代理人申勇、被告李慢国、第三人华邦公司委托诉讼代理人陈琼玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李梓瑜、谷长辉、黎远平向本院提出诉讼请求：1.撤销（2018）湘10执异5号裁定书，准许继续执行湖南华邦房地产开发有限公司开发建设的神龙国际一期邻里中心房产；2.由李慢国承担诉讼费。事实和理由：李梓瑜、谷长辉、黎远平与华邦公司之间因合同纠纷，经湖南省高级人民法院作出（2017）湘民终216号民事判决，李梓瑜、谷长辉、黎远平依据该判决向湖南省郴州市中级人民法院申请执行华邦公司开发的位于安仁县安仁大道七一西路交叉口“神龙国际一期邻里中心”房产。在该案执行过程中，李慢国以案外人身份提出执行异议，认为其已与华邦公司签订买卖合同购买了门面，且房屋已经交付使用，要求法院中止查封和拍卖，郴州市中级人民法院作出（2018）湘10执异5号裁定：中止对华邦公司开发建设的“神龙国际一期邻里中心”的执行。“神龙国际一期邻里中心”建设项目至今未办理《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》等审批手续，工程尚未竣工验收，根本不具备交付条件。（2018）湘10执异5号裁定认定“神龙国际一期邻里中心”房产已经交付李慢国，认定事实不清，事实上“神龙国际一期邻里中心”房产目前是华邦公司售楼部在使用，虽然形式上体现为李慢国将上述房屋出租给华邦公司并收取了租金，但租金仅是华邦公司未如期交房而给予李慢国的补偿，李慢国并未实际控制争议房屋。（2018）湘10执异5号裁定适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条错误，应适用该规定第二十九条。第二十九条规定，买受人对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出异议，必须满足购买房屋是用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋这一条件的，才具有排除执行的权利。本案争议房屋是商业门面，显然不具备上述条件，买受人不具有排除执行的权利。
李慢国辩称，李慢国于2016年一次性付清房款860万元购买了争议房屋，买下来后已经装修完毕准备用来做家电生意，后来华邦公司以每年41万元租金租赁该门面用于售楼并与李慢国签订了5年的租赁合同，有租赁合同和租金支付凭证可以证实。李梓瑜、谷长辉、黎远平以李慢国没有实际控制争议门面为由主张房屋没有交付，没有法律依据，法律没有规定买受人买房只能自用，也没有禁止买受人将房屋返租给出卖人。李梓瑜、谷长辉、黎远平主张“神龙国际一期邻里中心”项目开发没有办理合法的审批手续、没有竣工验收，与事实不符，该楼盘五证齐全，手续合法，有相关证件可以证实。李慢国提出的执行异议申请，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行情形，（2018）湘10执异5号裁定适用第二十八条规定正确。
华邦公司述称，没有意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
李梓瑜、谷长辉、黎远平提供6组证据：1.（2018）湘10执异1号裁定，拟证明“神龙国际一期邻里中心”尚未竣工，不符合交付条件；2.李慢国执行异议案听证笔录，拟证明华邦公司代理人承认“神龙国际一期邻里中心”开发建设未办理相关审批手续；3.郴州市中级人民法院调查令及被调查单位安仁县住房和城乡规划建设局回复，拟证明“神龙国际一期邻里中心”项目建设未办理规划审批手续；4.湖南省高级人民法院（2017）湘民终字216号民事判决书，拟证明李梓瑜、谷长辉、黎远平申请执行有生效裁判文书为合法依据；5.（2018）湘10执异5号裁定，拟证明本案执行异议之诉的来由；6.郴州市中级人民法院调查令及被调查单位安仁县不动产登记中心调查回复，拟证明“神龙国际一期邻里中心”在建工程全部抵押给了中国农业银行股份有限公司安仁县支行，华邦公司将抵押物出售给李慢国，未经过抵押权人同意，买卖合同无效。李慢国、华邦公司对李梓瑜、谷长辉、黎远平提供的6组证据的真实性均无异议，本院予以采信。
李慢国提供10组证据：1.房屋租赁合同，拟证明争议门面已经交付并返租给华邦公司；2.购房票据，3.汇款单据，证据2、3拟证明李慢国购买了争议房屋并已付清房款；4.租金领条和电子汇款单，拟证明华邦公司向李慢国支付了两年的租金；5.《商品房预售合同》，拟证明购房的具体目的；6.银行贷款凭证，拟证明购房款是通过贷款支付；7.华邦公司售楼证件，拟证明华邦公司是合法销售；8.门面装修补偿合同，拟证明门面是李慢国装修后返租给华邦公司，争议房屋已经交付；9.一手住房贷款银行合作协议、房地产抵押清单，拟证明华邦公司向中国农业银行股份有限公司安仁县支行存在借贷关系，并就“神龙国际一期邻里中心”个人住房贷款与中国农业银行股份有限公司安仁县支行达成了合作协议，“神龙国际一期邻里中心”在建工程因此已经全部抵押给了中国农业银行股份有限公司安仁县支行；10.神龙国际一期《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《建设用地规划许可证》《房地产开发资质证书》《商品房预售许可证》，拟证明“神龙国际一期邻里中心”开发手续完备，销售合法。华邦公司对李慢国提供的10组证据的真实性均无异议。李梓瑜、谷长辉、黎远平对李慢国提供的证据3、4、6、9、10的真实性没有异议，本院予以采信。李梓瑜、谷长辉、黎远平对李慢国提供的证据1、2、5、7、8购房合同、租赁合同、收据等有异议，但这部分证据与双方无异议的证据3、4、6等银行付款凭证相互印证，足以证明李慢国购买门面并支付了购房款及将争议门面返租给华邦公司收取了部分租金的事实，本院予以采信。
本院根据以上采信的证据，查明如下案件事实：
“神龙国际一期邻里中心”由华邦公司开发建设，2014年元月12日取得《建设用地规划许可证》，次日取得《建设工程规划许可证》，2014年3月14日取得《建设工程施工许可证》，2015年10月28日，取得“神龙国际一期邻里中心”商品房预售许可证。
2014年10月，华邦公司股东陈松华向李慢国借款400万元。2016年元月20日，李慢国向华邦公司提出认购申请，提出购买“神龙国际一期邻里中心”房屋，并请求用陈松华所欠的借款本息860万元抵扣购房款，华邦公司于2016年元月29日签字同意。2016年2月6日，李慢国与华邦公司签订一份《商品房预售合同》，由李慢国以860万元购买华邦公司安房售许字（2015）第0031号“神龙国际一期邻里中心”428.6平方米房产，同日华邦公司出具860万元的收据给李慢国。2016年5月1日，李慢国与华邦公司签订《房屋租赁合同》，将其购买的“神龙国际一期邻里中心”门面共计428.6平方米出租给华邦公司做售楼部，租期自2016年5月1日起至2021年5月30日止。每年租金41万元，李慢国已收取华邦公司2016、2017年租金82万元。
李梓瑜、谷长辉、黎远平因与华邦公司合资合作、开发房地产合同纠纷一案，向本院提起诉讼。诉讼过程中，李梓瑜、谷长辉、黎远平申请财产保全，本院于2016年3月4日向安仁县房产局发出（2016）湘10民初50号协助执行通知书，要求查封华邦公司开发建设的位于安仁县安仁大道七一西路交叉口项目名称为“神龙国际一期邻里中心”9665.42平方米的房产，查封期限自2016年3月4日至2019年3月3日。2017年5月22日，湖南省高级人民法院作出（2017）湘民终216号民事判决，判由华邦公司支付李梓瑜、谷长辉、黎远平合作份额转让款2700万元、违约金186.4万元，并自2017年5月6日开始以1370万元为基数，按照年利率24%支付违约金至付清为止，另1330万元按照中国人民银行同期贷款基准利率给付利息至付清为止。华邦公司没有在上述判决指定的期间内履行给付义务，李梓瑜、谷长辉、黎远平申请本院强制执行。2017年12月19日，本院发出公告，准备评估拍卖查封的9665.42平方米全部房产，其中包含李慢国购买的428.6平方米门面。李慢国得知后，向本院提出执行异议，本院于2018年4月24日作出（2018）湘10执异5号裁定：中止对华邦公司开发建设的“神龙国际一期邻里中心”房产的执行。李梓瑜、谷长辉、黎远平不服，提起本案执行异议之诉。
本案审理过程中，华邦公司、李梓瑜、谷长辉、黎远平均提供证据证明，华邦公司因向中国农业银行股份有限公司安仁县支行贷款，将“神龙国际一期邻里中心”在建工程全部抵押给了中国农业银行股份有限公司安仁县支行，并于2015年12月2日办理了抵押登记。华邦公司将“神龙国际一期邻里中心”房产出售给李慢国，未征得抵押权人中国农业银行股份有限公司安仁县支行的同意，李慢国所购房屋也因此未能办理预告登记。
本院认为，本案的争议焦点是：一、李慢国与华邦公司之间签订《商品房预售合同》，购买“神龙国际一期邻里中心”房产的事实是否成立；二、李慢国与华邦公司之间签订的《商品房预售合同》是否有效，涉案房屋是否已经交付；三、李慢国购买房屋不是用于居住，能否排除李梓瑜、谷长辉、黎远平依据湖南省高级人民法院（2017）湘民终216号民事判决申请的强制执行。
一、李慢国与华邦公司签订《商品房预售合同》，购买“神龙国际一期邻里中心”房产的事实成立。华邦公司与李慢国签订了《商品房预售合同》，经华邦公司同意以华邦公司股东之一陈松华所欠李慢国的借款本息抵付购房款，并与华邦公司财务办理了抵款手续，由华邦公司向李慢国出具了收款收据。诉讼中，李慢国提供了银行交易记录，证明借款事实成立，足以认定李慢国已经按照《商品房预售合同》约定向华邦公司足额支付了购房款。因双方没有办理产权登记变更手续，华邦公司目前没有向李慢国开具税务发票。李梓瑜、谷长辉、黎远平以李慢国没有提供税务发票为由主张李慢国与华邦公司之间的《商品房预售合同》关系不成立，缺乏证据和法律依据支撑，本院不予支持。
二、李慢国与华邦公司之间签订的《商品房预售合同》有效，涉案房屋已经交付给李慢国。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”华邦公司2015年10月28日取得“神龙国际一期邻里中心”商品房预售许可证，2016年2月6日与李慢国签订《商品房预售合同》，该合同合法有效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后，可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”根据上述规定，争议房屋虽已于2015年办理了抵押登记，但抵押登记并不影响抵押物买卖合同的效力，只是在买卖合同有效的情况下，抵押权人仍然可以就抵押物行使抵押权，但李梓瑜、谷长辉、黎远平并非抵押权人。
占有的意思是拥有、掌握。2016年5月1日，李慢国与华邦公司签订了《房屋租赁合同》，将其购买的“神龙国际一期邻里中心”门面428.6平方米出租给华邦公司做销售部，收取华邦公司租金，可见李慢国已经掌握了其所购买的上述房屋的实际控制权，应当认定李慢国已经实际占有其所购买的房屋，李慢国将房屋出租给华邦公司，是李慢国对其所购房屋占有、使用权的处分。李梓瑜、谷长辉、黎远平以争议房屋不是李慢国自己使用，是华邦公司使用为由主张李慢国没有合法占有该不动产的理由不成立，本院不予支持。李梓瑜、谷长辉、黎远平提出租赁合同和租金只是表象，所谓的租金其实是华邦公司因延迟交房而支付给李慢国的补偿金的主张，无证据证实，本院不予支持。李梓瑜、谷长辉、黎远平提出“神龙国际一期邻里中心”建设项目至今未办理《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》等审批手续，根本不具备交付条件，房屋实际尚未交付的主张，亦与本院查明事实不符，本院不予支持。法律规定工程未经竣工验收不得交付使用,但同时也规定了建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的视为验收合格,发包方擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据上述规定,未经竣工验收的房屋并非绝对不可以交付使用,只是不能因质量问题再追究施工方的责任，并不能因此认定买受人取得房屋的行为违法。
三、李慢国对“神龙国际一期邻里中心”门面的权利，能够排除李梓瑜、谷长辉、黎远平依据湖南省高级人民法院（2017）湘民终216号民事判决申请的强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议案件和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（四）非买受人自身原因未办理过户登记。”李慢国在人民法院查封前与华邦公司签订了《商品房预售合同》，并已足额支付购房款、合法占有了所购买的房屋，未办理预告登记和产权转移登记不是李慢国自身原因造成，符合上述规定的全部情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议案件和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购买的商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付价款超过和同业对那个总价款的百分之五十。”该条与第二十八条分别规定了金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产和商品房排除执行的两种情形，只要符合其中一种情形，即可排除执行。
综上所述，李梓瑜、谷长辉、黎远平主张李慢国的异议请求不符合上述第二十九条规定，不能排除执行的理由不成立，其提出准许执行华邦公司建设的“神龙国际一期邻里中心”的诉讼请求，本院不予支持。李梓瑜、谷长辉、黎远平请求撤销（2018）湘10执异5号裁定书的诉讼请求，不属于本案执行异议之诉审理范围。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议案件和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条规定，判决如下：
驳回原告李梓瑜、谷长辉、黎远平的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告李梓瑜、谷长辉、黎远平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 谢末钢
审 判 员 王 洪
二〇一八年十月八日
法官助理 陈 佳
书 记 员 何淑琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议案件和复议案件若干问题的规定》
第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；
（四）非买受人自身原因未办理过户登记。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第三十九条人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。
适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。
陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。