湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘06民终99号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地湖北省荆州市沙市区共青路与太岳路交汇处和兴公寓，统一社会信用代码91421000747679760T。
负责人：金光焱，总经理。
委托诉讼代理人：宁显文，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：欧正泉，男，1938年1月15日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳经济技术开发区。
委托诉讼代理人：冯震，岳阳市岳阳楼区城陵矶法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：徐和平，男，1976年11月20日出生，汉族，住湖北省石首市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司（以下简称平安财险荆州中心支公司）因与被上诉人欧正泉、徐和平
机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初5213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险荆州中心支公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少赔付11539元，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决王金莲的死亡赔偿金按照城镇标准计算依据不足。王金莲系农村户口，其死亡赔偿金应按农村标准计算。欧正泉在一审中提供的证据不能充分证明王金莲生前已在城镇生活满一年且收入来源于城镇。2.一审判决上诉人在商业三者险内承担80%的责任错误。根据上诉人与投保人徐和平签订的保险合同约定，被保险车辆负主要责任的，上诉人在商业三者险赔偿部分事故责任比例不能超过70%。该约定没有违反法律的强制性规定，上诉人依据保险合同进行理赔，应当尊重保险合同的约定。3.精神损害抚慰金认定50000元过高。本案中，受害人王金莲存在一定过错，结合其过程程度等因素，一审支持5万元精神损害抚慰金明显偏高。且肇事者徐和平已被追究了相应的刑事责任，受害方精神上已得到了一定的慰藉。4.徐和平与受害者家属达成赔偿协议并赔付了7万元，根据损失填补原则，本案损失应扣减7万元。
欧正泉辩称，1.原审判决按城镇居民标准计算王金莲的死亡赔偿金客观公正。王金莲虽是农村户口，但其与丈夫欧正泉于1999年至今一直居住在岳阳楼区茶场社区。岳阳楼区茶场社区居委会出具了证明，且岳阳经济技术开发区医保中心核发的王金莲医疗保险手册客观证明了其属于岳阳市城镇居民。2.原审判决上诉人在商业三者险内承担80%的责任于法有据。本次交通事故中，司机徐和平负主要责任，行人王金莲负次要责任。原判认定上诉人按80%的比例进行赔偿正确。3.原判认定精神损害抚慰金5万元于法有据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第二十二条的规定，侵权人徐和平驾驶机动车致人死亡，被认定为交通肇事犯罪，但其仍应承担侵权责任。王金莲因交通事故死亡给其近亲属精神上造成严重损害，应当获得精神损害抚慰金。4.徐和平自愿赔偿受害人家属7万元与保险公司的赔偿无关。根据徐和平与受害人家属达成的赔偿和解协议，徐和平自愿赔偿受害人家属7万元，此7万元不充抵保险公司赔偿款。
徐和平未发表答辩意见。
欧正泉向一审法院起诉请求：1.由赔偿义务人赔偿其医药费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、死者亲属办理丧事支出的交通费、误工费等各项损失242056.35元，2.由赔偿义务人承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年5月28日9时20分，徐和平驾驶鄂Ｄ×××××号小型客车行驶至岳阳市新体育馆路段时，将横过马路的行人王金莲（1939年9月14日，出事时77岁）撞伤，经抢救无效死亡。经交警部门认定，徐和平负此次事故主要责任，行人王金莲负次要责任。另查明，徐和平为事故车辆在平安财险荆州中心支公司投保了交强险和不计免赔的保险限额为100万元的商业三者险，事故发生在保险期内。徐和平垫付抢救费3691.85元。事故发生后，受害人亲属与徐和平达成协议，徐和平赔偿受害人亲属7万元，受害人亲属向保险公司主张索赔，徐和平积极配合，提供相关证据，保险公司的赔偿款全部归受害人亲属所有，欧正泉亦认可诉讼费由自身承担。欧正泉主张的丧葬费26944.5元、抢救医疗费3691.85元、精神损失费50000元，徐和平没有异议。此外，受害人儿女五人（欧群芳、欧瑞芳、欧丽芳、欧贵华、欧富荣）均同意主张将受害人王金莲赔偿款的权利转让给父亲欧正泉。欧正泉的损失为：医疗费3691.85元；丧葬费26944.5元、死亡赔偿金156420元、精神抚慰金50000元、办理丧事支出的交通费及误工费等费用4000元，共计241056.35元。一审法院认为：本案中，徐和平驾驶机动车将行人王金莲撞伤后死亡，负事故的主要责任，应承担赔偿责任。徐和平驾驶的车辆在平安财险荆州中心支公司投保交强险及商业三者险，平安财险荆州中心支公司应在保险合同范围内承担赔偿责任。平安财险荆州中心支公司在交强险范围内赔偿数额为113691.85元，其余损失127364.5元按照责任比例，因受害人负事故次要责任，根据机动车与行人的事故责任比例划分，受害人王金莲承担20%责任，徐和平承担80%责任，即101891.6元（127364.5元×80%）由平安财险荆州中心支公司在商业三者险范围内赔偿。根据徐和平与受害人亲属达成的协议，徐和平垫付的3691.85元，归欧正泉所得，诉讼费由欧正泉负担。判决：一、限平安财险荆州中心支公司于判决生效之日起七日内在交强险限额内赔偿欧正泉医疗费、精神损害抚慰金、丧葬费、死亡赔偿金等经济损失113691.85元，在商业三者险限额内赔偿欧正泉损失101891.6元，两项共计215583.45元，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回欧正泉的其他诉讼请求。本案案件受理费4900元，由欧正泉负担。
二审中，欧正泉为补强证明王金莲居住在城镇，提交了王金莲的岳阳市城镇居民基本医疗保险手册。本院对该证据予以采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1.一审判决按城镇居民标准计算死亡赔偿金是否正确；2.一审判决认定由平安财险荆州中心支公司在商业三者险内承担80%的赔偿责任是否正确；3.一审判决认定的精神损害抚慰金是否正确；4.徐和平已赔付7万元是否可以抵扣平安财险荆州中心支公司应承担的赔偿款。
关于焦点1，根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的相关精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件实际情况，结合受害人住所、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均收入（人均消费支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人王金莲虽然为农村户口，但是其亲属已提供岳阳经济技术开发区通海路管理处茶场社区居委会出具的居住证明、王金莲的岳阳市城镇居民基本医疗保险手册，以上证据可以证明其居住在城镇，故其死亡赔偿金按城镇居民标准计算并无不当，本院对平安财险荆州中心支公司认为应按农村标准计算死亡赔偿金的上诉请求不予支持。
关于焦点2，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”涉案的商业三者险条款第二十六条约定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；……。”本案中，经交警部门认定，徐和平负此次事故的主要责任，受害人王金莲负事故次要责任。根据《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十八条第一款规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十；”据此，一审法院划定徐和平承担80%的事故赔偿责任，王金莲承担20%的事故赔偿责任并无不当。平安财险荆州中心支公司作为肇事车辆商业三者险的承保人，应当根据保险合同承担商业三者险赔偿责任，但平安财险荆州中心支公司上诉认为依据其商业三者险保险条款第二十六条的规定，其应在徐和平承担的80%的责任中，只就其中的70%承担保险理赔责任。根据上述法律规定，平安财险荆州中心支公司的商业三者险条款第二十六条属于免除保险人责任的条款，平安财险荆州中心支公司应当就本案所涉免责条款履行提示和说明义务，平安财险荆州中心支公司应就其履行了提示和说明义务承担举证责任，但其在一、二审中没有提交任何证据证明其履行了明确说明义务，应承担举证不能的后果，故商业三者险条款第二十六条约定的免除保险人责任的条款对双方当事人不具有约束力。一审法院认定由平安财险荆州中心支公司对受害者超出交强险的损失承担80%的理赔责任并无不当，本院对该上诉请求不予支持。
关于焦点3，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”本案中，侵权人徐和平在本次交通事故中承担主要责任，不论徐和平是否构成交通肇事罪，依法均应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据上述规定，保险公司对于被侵权人的精神损害抚慰金应当予以赔偿。本案中，受害人王金莲因本案事故致其死亡，给其亲属造成了严重的精神损害，因徐和平承担事故的主要责任，王金莲承担次要责任，一审法院直接认定50000元精神损害抚慰金确属不当。但根据一审判决结果，该精神损害抚慰金已经纳入王金莲的总损失并按事故责任比例进行了分担，故实际并未增加保险公司的理赔责任。本院对该上诉请求不予支持。
关于焦点4，本案中，徐和平与受害者家属于2017年8月15日签订和解协议，约定徐和平自愿赔偿受害人家属7万元，此7万元不冲抵保险公司赔偿款，且约定保险公司的赔偿款全部由受害人家属所有并由受害方出具刑事谅解书。徐和平已支付了7万元，受害人家属也出具了刑事谅解书。本院认为，该和解协议是徐和平在保险公司的理赔款之外自愿补偿7万元给受害人家属，系其自由权利的处分，不应作为扣减受害人所获的保险赔偿款，且平安财险荆州中心支公司在一审时并未对该协议提出异议。故对平安财险荆州中心支公司上诉称应扣减该7万元的上诉请求不予支持。
综上所述，平安财险荆州中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费88元，由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 蓓
审判员 吴圣岩
审判员 肖芝乐
二〇一八年一月二十三日
书记员 陈 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。