浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终2466号
上诉人（原审被告）俞金法，男，1963年12月27日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托代理人王国恩，杭州市萧然法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）汤瑞松，男，1957年8月15日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托代理人朱鑫元，浙江法君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市浦沿农副产品综合市场,住所地杭州市滨江区浦沿街道东冠路***号第*层。
负责人戴见林，经理。
委托代理人斯佳，浙江叠胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州浦沿科技经济园发展公司，住所地杭州市滨江区浦沿街道。
法定代表人戴见林，经理。
委托代理人斯佳，浙江叠胜律师事务所律师。
上诉人俞金法因与被上诉人汤瑞松、杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年6月4日，杭州市浦沿农副产品综合市场经营管理负责人俞金法，因市场钢棚搭建所需，委托案外人虞观炎联系人员施工，后虞观炎联系汤瑞松参与搭建，双方口头约定了每天报酬金额，并按日计算。2015年6月14日，汤瑞松与案外人虞观炎、虞妙法三人一起施工，汤瑞松站在约2.5米高的跳板上搭钢棚，因支撑跳板的一块钢板断裂导致跳板滑落，汤瑞松跌落，头部着地受伤。当日，由工友送至浙二医院进行检查治疗，经诊断为重型颅脑损伤，左侧第10、11肋骨骨折。事发后，俞金法与汤瑞松家属就赔偿等事宜进行协商未果。2016年7月11日，浙江法君律师事务所委托杭州市第七人民医院司法鉴定所对汤瑞松进行精神医学评定，该所鉴定意见为颅内损伤所致痴呆（轻度），精神障碍的伤残等级评定为人体损伤残疾七级。2016年8月15日，汤瑞松妻子吴梅娟委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所对汤瑞松进行残疾等级鉴定。2016年9月12日，该所出具鉴定意见，评定为人体损伤九级残疾。汤瑞松支出鉴定费用3733元。汤瑞松于2016年11月诉至原审法院，请求判令：一、俞金法、杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司赔偿其各项损失共计509216.8元；二、本案诉讼费用由俞金法、杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司承担。2017年12月10日，汤瑞松将第一项诉讼请求变更为：俞金法、杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司连带赔偿其各项损失共计384517元。本案诉讼过程中，俞金法申请重新鉴定，经原审法院委托鉴定，2017年7月14日，浙江省立同德医院司法鉴定所出具的鉴定意见为，汤瑞松目前患脑挫裂伤所致精神障碍（器质性人格改变），评定为八级伤残。2017年11月22日，浙江千麦司法鉴定中心出具的司法鉴定意见为，汤瑞松颅脑损伤构成九级伤残，误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。对汤瑞松主张支出的医疗费共主111375.6元，不予认定的医疗费为2277.31元。另查明，事发时，汤瑞松系杭州电化集团有限公司员工，月平均工资为5611.5元。从事化工生产工作。俞金法支付汤瑞松医药费等共计128400元。再查明，杭州市浦沿农副产品综合市场举办单位为杭州浦沿科技经济园发展公司，该市场于1998年9月7日成立，并向杭州市高新区（滨江）市场监督管理局办理了市场名称登记。2011年1月10日，杭州浦沿科技经济园发展公司（甲方）与俞金法（乙方）签订《聘用合同书》一份，合同主要约定，合同期限为2011年1月11日起至2016年1月10日止，乙方工作岗位为杭州市浦沿农副产品综合市场经营管理负责人，工作任务为市场经营管理，工作报酬为每月1500元（含各项社会保险费用），该报酬在市场收益中直接列支。合同实行包干制下的报酬制度。农贸市场租金、摊位费及管理费等用于市场管理成本等开支（包括但不限于乙方及其他聘用人员工资、福利、社会保险、设施、设备更新维护、市场日常维修维护等），若市场收支年终结算有盈余，则盈余部分80%一次性奖励给乙方，其余20%作为市场管理、发展资金留存。市场实行独立建账独立核算自收自支，并接受甲方的监督管理，每年底接受甲方的财税审计。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
原审法院认为：根据《浙江省商品交易市场管理条例》、《浙江省商品交易市场管理名称登记管理办法》等相关规定，市场名称登记主要是为了规范商品交易市场名称管理，保障商品交易市场名称专用权，维护市场举办者的合法权益。杭州市浦沿农副产品综合市场的名称经核准登记，市场举办者取得了在登记机关辖区内的名称专有使用权，但该市场本身并未取得营业执照，不能以自己的名义从事民事活动，故汤瑞松要求杭州市浦沿农副产品综合市场承担民事责任的诉讼请求于法无据。汤瑞松提供劳务，按日计酬，系受雇人并非承揽人。本案需明确汤瑞松究竟是与市场的实际经营管理负责人俞金法还是与市场的举办者杭州浦沿科技经济园发展公司发生雇佣关系。对此，原审法院认为，虞观炎受俞金法委托联系汤瑞松，要求其从事搭建工作，并经俞金法之同意，双方就劳务报酬等达成一致，就汤瑞松而言，其从事该项工作系认为为俞金法提供劳务。事发后，汤瑞松家属也向俞金法主张权利，而俞金法也支付了部分医疗费。在双方发生雇佣关系合意时，汤瑞松甚至并不清楚该市场的举办者，而只知道该市场的承包人为俞金法。再则，从俞金法与杭州浦沿科技经济园发展公司签订的《聘用合同书》分析，双方系实行包干制下的报酬制度：市场收支年终结算有盈余，则盈余部分80%一次性奖励给乙方，其余20%作为市场管理、发展资金留存。由此可见，市场钢棚搭建后的实际受益人为俞金法本人，故由此产生的风险也应由受益人承担。据此，原审法院认定本案雇佣人为俞金法，即汤瑞松与俞金法之间成立雇佣关系。关于责任承担问题，俞金法作为雇佣人，有为受雇人提供安全保障的义务，但俞金法并没有为从事登高作业的原告提供安全帽，并采取安全防护措施，且汤瑞松所踩的跳板，搁置于市场原有钢棚的钢结构上，该结构材料因年久生锈等原因断裂，致跳板滑落，是本次事故发生的直接原因，俞金法作为市场的经营管理者，相对于临时受雇的汤瑞松，更应清楚可能存在的安全风险，但俞金法疏于检查提醒并采取相应安全防范措施，导致本案事故的发生，应承担主要责任。汤瑞松在没有戴安全帽，缺少安全防范措施的情况下进行施工，疏于对自身安全的注意义务，对此也有一定过错。原审法院酌情确定俞金法对本次损害产生的经济损失承担85%的赔偿责任，其余经济损失由汤瑞松自行承担。对汤瑞松主张的各项经济损失，原审法院认定如下：1、汤瑞松主张医疗费损失111375.6元。原审法院扣除不能认定为本次事故所产生的费用2277.31元，即认定医疗费用为109098.29元；2、汤瑞松主张：误工费用为6月×5611.5元/月=33669元，护理费为60天×154.48元/天=9268.8元，营养费为60天×50元/天=3000元，原审法院予以认定；3、汤瑞松主张的住院伙食补助费为33日×50元/日=1650元，原审法院认为应扣除住院费用计入医疗费部分的伙食费247元，即认定为1403元；4、汤瑞松主张的交通费用4000元，原审法院根据就医地点及次数，酌情认定为1500元。5、汤瑞松主张的伤残赔偿金为47237×20×（30+4）%=321211.6元，原审法院认定为47237×20×（30+3）%=311764.2元。6、汤瑞松主张鉴定费损失3733元。因汤瑞松未与对方协商确定鉴定机构，即单方委托鉴定，故鉴定费用损失由汤瑞松自行承担。综上，原审法院认定汤瑞松本次损害的经济损失为469703.29元，俞金法应赔偿399247.8元，扣除俞金法已经支付过128400元，俞金法还需支付270847.8元。汤瑞松健康权受到侵害，有权主张精神损害赔偿，原审法院依据双方当事人的过错及损害程度等因素，确定俞金法赔偿金额为13000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、俞金法于判决生效之日起十日内赔偿汤瑞松经济损失270847.8元，精神损害抚慰金13000元，两项合计283847.8元；二、驳回汤瑞松的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7068元，减半收取3534元，由汤瑞松负担755元，由俞金法负担2779元。
宣判后，俞金法不服，向本院提起上诉称：一、汤瑞松疏于对自身安全的注意，喝酒上岗、不请自来，为其妹妹的租赁房屋修漏造成人身损害，汤瑞松应自负一半责任。二、俞金法系杭州浦沿科技经济园发展公司的员工，职务行为不应由俞金法承担赔偿责任。退一万步讲，案涉市场收益俞金法仅可得部分奖励，杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司的责任不应由俞金法承担。综上，上诉人俞金法请求二审法院撤销原判，依法改判其不承担赔偿责任。
被上诉人汤瑞松答辩称：根据俞金法一审提供的录音、两名证人证言等均能证明俞金法雇佣汤瑞松在杭州市浦沿农副产品综合市场搭建钢棚，俞金法作为雇主应当承担赔偿责任。俞金法主张汤瑞松不请自来、为妹妹搭建缺乏依据。二、汤瑞松的受伤主要是因钢板意外断裂导致，俞金法作为雇主存在重大过错。俞金法未取得建筑资质而组织施工，且未提供安全防范措施，存在重大安全隐患未及时消除。案涉钢棚是俞金法承包管理的市场本身存在的，汤瑞松作为普通劳务者无法预见到钢板会断裂。俞金法作为市场管理者和本次劳务活动的组织者、指挥者、监督者、风险防控者，对劳务者负有安全注意和保护的义务，故一审判决其承担85％的责任正确。三、俞金法是案涉市场的承包管理人，非员工，从《聘用合同书》可见，俞金法享有市场全部经营管理权，享受经营利润、承担亏损，故俞金法应作为雇主承担赔偿责任。综上，被上诉人汤瑞松请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杭州市浦沿农副产品综合市场答辩称：一、杭州市浦沿农副产品综合市场未在工商部门予以登记，未取得营业执照，不能以自己的名义承担责任，故杭州市浦沿农副产品综合市场不需要承担责任。二、杭州市浦沿农副产品综合市场以及杭州浦沿科技经济园发展公司从没有和汤瑞松建立雇佣关系，根据汤瑞松代理人的陈述，是汤瑞松、俞金法之间形成的个人雇佣关系，这个雇佣关系从汤瑞松的自认以及两个证人证言可以证实，当时是俞金法通过第三人，请求汤瑞松给其搭建钢棚，杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司均没有向汤瑞松提出，要求进行搭建。汤瑞松的工资，也是俞金法和汤瑞松达成的。事后汤瑞松也未向杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司主张赔偿。调解中，俞金法个人也认可其个人会承担责任，未提及其他主体要承担责任，这可以印证俞金法、汤瑞松认可雇佣关系发生于其二人之间。杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司也未支付过汤瑞松医疗费，且对案涉事故不知情。三、俞金法是市场承包人，一切权利义务均归俞金法个人。俞金法和公司签订《聘用合同书》，属于包干制，俞金法也未向杭州浦沿科技经济园发展公司缴纳任何费用，故俞金法系实际受益人，应由俞金法承担风险。根据《聘用合同书》第七条第十二款的约定，俞金法不能擅自搭建违章建筑，即便搭建也应向杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司申请并经同意，故相应后果应由俞金法负担。四、杭州市浦沿农副产品综合市场公章自2011年1月11日至今由俞金法持有，由俞金法个人管理，杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司不对市场进行任何管理。综上，被上诉人杭州市浦沿农副产品综合市场请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杭州浦沿科技经济园发展公司答辩称：一、杭州市浦沿农副产品综合市场未在工商部门予以登记，未取得营业执照，不能以自己的名义承担责任，故杭州市浦沿农副产品综合市场不需要承担责任。二、杭州市浦沿农副产品综合市场以及杭州浦沿科技经济园发展公司从没有和汤瑞松建立雇佣关系，根据汤瑞松代理人的陈述，是汤瑞松、俞金法之间形成的个人雇佣关系，这个雇佣关系从汤瑞松的自认以及两个证人证言可以证实，当时是俞金法通过第三人，请求汤瑞松给其搭建钢棚，杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司均没有向汤瑞松提出，要求进行搭建。汤瑞松的工资，也是俞金法和汤瑞松达成的。三、事故发生后，汤瑞松个人也从未向杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司主张过任何赔偿，俞金法也没有通知杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司与其共同向汤瑞松承担责任。而且俞金法在和汤瑞松的谈话之中，已经明确表述，俞金法会承担相应的赔偿义务。这个事情从一开始到之后的调解，杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司都不知道，也没有参与，杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司未向汤瑞松支付过任何医疗费用。四、俞金法是杭州市浦沿农副产品综合市场的实际承包人，在合同之中也有约定，权利义务都转移给俞金法，而且根据合同约定，俞金法如果要搭建钢棚，也是不允许的，不能在市场里面违规搭建。五、从俞金法承包市场之后，杭州市浦沿农副产品综合市场的收益，都是俞金法自己取得，而没有向杭州浦沿科技经济园发展公司缴纳任何的收益。综上所述，被上诉人杭州浦沿科技经济园发展公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人俞金法在二审期间向本院提交以下证据材料：1、相关证明书以及合同复印件一组，拟证明杭州市浦沿农副产品综合市场是杭州浦沿科技经济园发展公司进行投资，杭州浦沿科技经济园发展公司和上诉人之间有合同约定，根据合同第8条，已经明确了承担责任主体，这个市场里有20多户承租户一次性把租费都缴纳了，租赁期限是50年，实际受益人是杭州浦沿科技经济园发展公司，俞金法不是受益人，房屋漏水和俞金法没有关系，应该是由杭州浦沿科技经济园发展公司承担责任，搭建钢板是因为要维修漏水；2、证俞某成出庭作证的证言一份，拟证明汤瑞松喝酒上岗、汤瑞松实际是给其妹妹修理营业用房俞某成是市场工作人员，当时汤瑞松出事故的时候俞某成都是在现场，也俞某成带汤瑞松去医院进行治疗并代为支付费用，汤瑞松是不请自来，自己来维修房屋。
被上诉人汤瑞松、杭州市浦沿农副产品综合市场、杭州浦沿科技经济园发展公司在二审期间均未向本院提交新证据。
对上诉人俞金法二审提交的证据材料，被上诉人汤瑞松认为，对证据1的真实性有异议且与本案没有关联性；对证据2认为不属于二审新证据，证人证言部分内容与事实不符，主要是为了帮助俞金法，包括证人陈述其和俞金法都是只拿工资的，以及汤瑞松在医院里呕吐有酒味都是与事实不符的，但证人陈述了汤瑞松是受雇佣从事搭建工作与事实相符。被上诉人杭州市浦沿农副产品综合市场认为，证据1不属于二审新证据且对证据三性均有异议，证明书仅有行业协会盖章，无负责人及出具人签名，且行业协会不具有证明房屋产权的权力，租赁合同均系复印件，真实性不予认可，证据1也均未涉及案涉房屋，与本案无关；对证据2三性均有异议，证人陈述不实，且与一审证人和汤瑞松的陈述矛盾，俞金法已经在调解中认可自己是责任人并垫付大额医疗费，如果汤瑞松是为妹妹维修房屋，俞金法为何会在调解中自认。被上诉人杭州浦沿科技经济园发展公司认为，对证据1的三性均有异议，证明书的出具单位是行业协会，行业协会没有能力出具该证明书且其上只有盖章没有负责人签字，租赁合同因不涉及本案搭建钢棚的门牌号，故与本案无关，且按照俞金法的说法，搭建义务是杭州浦沿科技经济园发展公司或杭州市浦沿农副产品综合市场的，那么其没有义务让汤瑞松搭建，应该是杭州浦沿科技经济园发展公司或杭州市浦沿农副产品综合市场去让汤瑞松搭钢棚，当时汤瑞松受伤时钢棚已经搭建好了，汤瑞松是在弄瓦片时受伤的；对证据2三性不予认可，认可汤瑞松的质证意见，并补充如下：证人没有陈述汤瑞松是受俞金法指示去工作，对俞金法是否市场负责人也前后陈述矛盾，对于汤瑞松是否为妹妹维修房屋的问题，俞金法的证明目的与一审提交的录音内容相矛盾。本院认为，对证据1，行业协会出具的证明书无负责人、出具人签字，不予采信，其他合同与本案无关，亦不予采信；对证据2，因证人陈述汤瑞松系杭州市浦沿农副产品综合市场的另一负责人虞观炎叫来做工的且工资由俞金法支付，事发时证人未在做工现场，故证人证言不能证明俞金法所欲证明的内容。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的其他事实一致。另，二审法庭调查中，俞金法和杭州浦沿科技经济园发展公司一致确认：杭州市浦沿农副产品综合市场平时是俞金法管理，杭州浦沿科技经济园发展公司不参与日常管理；杭州市浦沿农副产品市场的公章在俞金法处，俞金法同意由杭州浦沿科技经济园发展公司为杭州市浦沿农副产品市场委托代理人参加二审诉讼。
本院认为，根据本案双方陈述以及证人证言、录音、《聘用合同书》等证据，可以认定俞金法系杭州市浦沿农副产品综合市场的承包人，汤瑞松系虞观炎经俞金法认可后联系从事搭建工作，故一审认定俞金法系汤瑞松的雇主正确，俞金法主张汤瑞松不请自来依据不足。汤瑞松在为俞金法提供劳务的过程中受伤，雇主俞金法未为汤瑞松提供安全防护措施，且汤瑞松踩踏的跳板搁置于年久生锈的钢结构上，俞金法疏于检查和提醒，故俞金法应承担赔偿责任，汤瑞松自身在缺少防范措施情况下施工未尽注意义务可亦对事故发生负有一定过错，故一审据此判令俞金法承担85%的赔偿责任并无不当。俞金法主张汤瑞松酒后作业缺乏事实依据。杭州市浦沿农副产品综合市场未取得营业执照，不具备独立承担责任的能力，杭州浦沿科技经济园发展公司作为市场开办单位对市场具有监管义务，且根据其与俞金法签订的《聘用合同书》对收益分配的约定，其亦系市场的受益人，故汤瑞松有权要求其与俞金法承担连带赔偿责任。此外，一审对汤瑞松因案涉事故造成的损失项目和数额认定并无不当，本院予以确认。综上，俞金法的上诉理由合理部分本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5623号民事判决第一项；
二、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5623号民事判决第二项；
三、杭州浦沿科技经济园发展公司对俞金法的上述第一项赔偿责任承担连带责任；
四、驳回汤瑞松的其他诉讼请求。
一审案件受理费7068元，减半收取3534元，由汤瑞松负担755元，俞金法负担2779元，杭州浦沿科技经济园发展公司对俞金法应负担的诉讼费承担连带责任。
二审案件受理费5558元，由俞金法负担，杭州浦沿科技经济园发展公司对俞金法应负担的诉讼费承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 李国标
审判员 韩圣超
二0一八年四月十九日书记员朱江
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