吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终2757号
上诉人（原审被告）：陈超，男，1980年9月28日生，汉族，住磐石市富太镇。
委托诉讼代理人：杨玉君，吉林冠霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：磐石市鑫宇建筑有限公司，住所地磐石市。
法定代表人：张世华，经理。
委托诉讼代理人：李飒，吉林冠霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：磐石市明城镇中心小学校，住所地磐石市明城镇和平街。
法定代表人：邹俊仁，校长。
委托诉讼代理人：张卫，工会主席。
委托诉讼代理人：马海峡，吉林洁廉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：路志敏，女，1969年5月12日生，汉族，无职业，住磐石市明城镇。
委托诉讼代理人：周录，磐石市烟筒山法律服务所法律工作者。
原审第三人：董旭，男，自然情况不详，住磐石市明城镇。
原审第三人：苗忠海，男，1971年2月6日生，汉族，无职业，住磐石市。
上诉人陈超、磐石市鑫宇建筑有限公司、磐石市明城镇中心小学校因与被上诉人路志敏及原审第三人董旭、苗忠海建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2016）吉0284民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈超及其委托诉讼代理人杨玉君，上诉人磐石市鑫宇建筑有限公司（以下简称鑫宇公司）的委托诉讼代理人李飒，上诉人磐石市明城镇中心小学校（以下简称明城小学）的委托诉讼代理人张卫、马海峡，被上诉人路志敏及其委托诉讼代理人周录到庭参加诉讼。原审第三人董旭、苗忠海经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
陈超上诉请求：撤销一审判决，改判驳回路志敏的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决我以现金方式支付路志敏工程款错误。我作为涉案工程实际承包人，在我认可的苗忠海与董旭签订的施工合同中明确约定了结算方式为以房屋抵顶工程款，关于抵账房屋的单价约定明确，一审庭审中我也提供了我对抵账房屋享有处分权的相关证据，因此以房屋抵顶路志敏工程款不存在执行方面的障碍。二、一审判决我给付路志敏工程款的数额有误。我认可的苗忠海与董旭签订的合同中对工程量有明确约定，一审判决在此基础上按照路志敏的实际施工项目增加了相关费用，但对路志敏实际施工项目变更减少的排水沟等项目却未扣减相关费用，显失公平。
路志敏辩称，陈超主张按照苗忠海与董旭签订的合同，用名城花园商品楼抵顶工程款，但该合同没有对具体的抵账房屋予以确认，属于约定不明，应为无效合同。而且名城花园商品楼的所有房屋都不在陈超名下，陈超主张用名城花园商品楼抵顶工程款属于欺诈行为。一审判决的工程款数额，是合同约定的83万元加上合同外的两项工程款9.82万元，共计92.82万元，一审开庭时陈超对合同外的两项工程款数额9.82万元并没有任何异议。
鑫宇公司述称，陈超上诉请求与我公司无关，我公司不发表意见。
明城小学述称，对陈超的上诉请求没有异议。
鑫宇公司上诉请求：撤销一审判决第二判项，改判驳回路志敏对我公司的诉讼请求。事实和理由：一、路志敏与我公司不存在合同关系，陈超与路志敏签订合同并未通知我公司，根据合同相对性原则，我公司无需向路志敏支付工程款。二、依据我公司提交的证据和一审法院查明的事实，可以确认我公司从发包单位收取的工程款均已支付给陈超，我公司没有实际占有涉案工程款。三、一审判决第二判项违反公平原则，一审法院已查明我公司将收取的工程款全额支付给了挂靠人陈超，但仍判决我公司承担连带责任于法无据。若我公司一旦履行了给付涉案工程款的义务，必然造成我公司财产损失，这显然违反公平原则。四、一审判决对我公司提交证据的评判显失公正。我公司一审庭审中提交的证据均为银行单据、流水等，清晰的显示了涉案资金的进出流向和具体金额，与本案直接相关，一审法院以不具有关联性为由不予采信前述证据，显失公正。
路志敏辩称，我虽然与鑫宇公司没有签订施工合同，但鑫宇公司作为建筑企业，明知陈超是没有资质的自然人，仍允许陈超以鑫宇公司名义承包工程，显然存在重大过错且严重违法，应承担连带给付责任。鑫宇公司在本案中不是发包人，而是承包人，不属于发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的情形，理应承担连带给付责任。
陈超述称，对鑫宇公司的上诉请求没有异议。
明城小学述称，鑫宇公司上诉请求依据的事实和理由，足以证明我校已全额支付了工程款。
明城小学上诉请求：撤销一审判决第三判项，改判我校不承担8万元的连带给付责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案属于发回重审案件，在原审一审审理期间我校已经全部支付了工程款，并在原审一审第二次开庭时提交了相关证据，原审二审开庭时我校又将前述证据提交。本案发回重审后本次一审开庭时我校已经对此情况作出说明，鑫宇公司已将我校支付全部工程款的明细及陈超出具的收条作为证据提交，足以证明我校已不欠工程款，但一审法院仍判决我校承担8万元的连带给付责任，显然错误。二、一审判决适用法律错误。我校已全部支付了工程款，一审判决仍适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决我校在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，属于适用法律不当。
路志敏辩称，在本案发回重审前的一、二审庭审中，明城小学和陈超均认可明城小学尚有8万元工程款没有给付。明城小学作为发包方，应当承担8万元的连带给付责任。
鑫宇公司述称，对明城小学的上诉请求没有异议。
陈超述称，对明城小学的上诉请求没有异议。
二审中，原审第三人董旭、苗忠海均未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
路志敏向一审法院起诉请求：一、判令陈超、鑫宇公司、明城小学给付我工程款1290100元，陈超与鑫宇公司负连带责任；二、判令陈超、鑫宇公司、明城小学给付拖欠工程款利息198337.5元；三、由陈超、鑫宇公司、明城小学承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月22日，明城小学与鑫宇公司签订了附属工程协议书，鑫宇公司承包明城小学的附属工程，陈超作为该附属工程的项目经理，挂靠鑫宇公司进行施工。2013年8月26日，苗忠海经过陈超的授权与董旭签订了明城小学附属工程承包合同书，合同书中约定：工程项目内容共计14项，承包价格为83万元，路志敏为责任担保人。2013年9月24日，路志敏与苗忠海、董旭签订了协议书，协议书中约定：明城小学附属工程造价83万元，因董旭无能力施工，由担保人路志敏全权接管施工，董旭撤出工地，原合同作废。路志敏作为明城小学附属工程的实际施工人，实际施工完成16项工程。其中包含合同约定的14项工程及合同外“院内暗排水沟工程”（工程价款为8.44万元）和“拆除东侧围墙工程”（工程价款为1.38万元）。2013年11月，明城小学正式搬入明城小学新建教学楼，实际使用明城小学附属工程的各项设施。路志敏已将董旭施工部分的工程款给付董旭，其享有主张全部工程价款的权利。陈超没有给付过工程款。明城小学尚欠鑫宇公司附属工程工程价款8万元。
一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，路志敏与陈超基于对苗忠海、董旭签订的施工协议的承袭而产生的建设工程价款的给付义务，不因合同无效而消灭，路志敏要求给付工程价款的诉讼请求，应予支持。但路志敏并非鑫宇公司与明城小学建设施工合同的当事人，对其依据鑫宇公司与明城小学施工结算价款数额主张工程款的诉讼请求，不予支持。陈超主张路志敏在实际施工中有部分工程没有依据约定完工，要求扣除相应价款，但合同约定83万元为包死价格，不作任何调整，因此对陈超主张扣除相应工程价款的抗辩主张，不予支持。一审庭审中，双方对于合同外“院内暗排水沟工程”（工程价款为8.44万元）和“拆除东侧围墙工程”（工程价款为1.38万元）的施工及价款没有异议，因此路志敏作为实际施工人应得的工程款为92.82万元（合同价款83万元+院内暗排水沟工程价款8.44万元+拆除东侧围墙工程价款1.38万元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，鑫宇公司在施工合同中的地位应当是合同承包人，明城小学是发包人，鑫宇公司并非发包人。鑫宇公司对于该条款理解有偏差，对其依据该条款规定以鑫宇公司已将明城小学给付的工程款全部支付给陈超为由主张免除给付工程款给付义务的抗辩主张，不予支持。鑫宇公司作为建筑企业，明知陈超为没有建筑资质的自然人，仍允许其以鑫宇公司名义对外承包工程，对于欠付实际施工人的工程款，应当与陈超承担连带给付责任。明城小学及陈超均认可尚有8万元工程款没有给付，其作为发包方应当对欠付的8万元工程价款承担责任。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方对于欠付工程款利息标准没有约定，虽然陈超庭审中对路志敏要求依据6.15%主张利息有异议，但没有提交相关的利息标准予以反驳。因此，对路志敏要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6.15%给付工程款利息的诉讼请求，予以支持。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程款时间。各方当事人对于涉案工程的交付时间为2013年10月31日均没有异议，因此工程款的给付时间应为2013年10月31日。陈超主张依据苗忠海与董旭签订合同中约定的付款方式给付工程款，即工程验收合格后，以名城花园商品楼全额相抵，住宅楼房价格2200元每平方米，门市楼价格临街4800每平方米，背街4300每平方米，按照以上价格相抵。但该约定没有对具体的顶账楼房予以确认，现路志敏不予认可，该约定属于约定不明，无法依据该约定进行判决并保证判决文书的可执行性，因此对陈超要求以楼房抵顶工程款的诉讼请求，无法支持。综上，一审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第五十四条的规定作出判决。
一审判决：一、被告陈超于本判决发生法律效力之日给付原告路志敏工程款928200元及利息137953.7元（利息计算方式为：928200元×6.15%÷12月×29月，利息从2013年11月1日至2016年4月1日），合计1066153.7元；二、被告磐石市鑫宇建筑有限公司对本判决第一项内容负连带责任；三、被告磐石市明城镇中心小学校对于本判决第一项内容中的80000元承担连带给付责任；四、第三人苗忠海、董旭不承担责任；五、驳回原告路志敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17900元，由原告路志敏承担6000元，由被告磐石市鑫宇建筑有限公司、被告陈超承担11900元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理期间，陈超对其提出的路志敏未施工部分工程（合同内）应扣减相应工程款的上诉请求，明确表示放弃。路志敏向本院表示放弃对明城小学的告诉，不要求明城小学承担责任。另因二审庭审中陈超与路志敏就涉案合同外两项工程（院内暗排水沟工程、拆除东侧围墙工程）应扣除的管理费和税金，达成一致意见，均同意按照7200元计算，则路志敏作为实际施工人应得工程款数额为92.1万元（合同价款83万元+院内暗排水沟工程价款8.44万元+拆除东侧围墙工程价款1.38万元-
管理费及税金7200元）。另查明，明城小学于2016年4月26日给付鑫宇公司工程款85665元，鑫宇公司为明城小学出具了同等数额的建筑业统一发票。
本院审理查明的其他事实与一审判决认定的其他事实无异。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，首先陈超并未举证证明其曾与路志敏约定以房屋抵顶工程款这一基本事实是客观存在的，其次陈超认可的苗忠海与董旭签订的合同对抵顶工程款的具体房屋约定不明确；最后陈超提交的证据亦不足以证明其对主张抵顶的房屋（明城花园商品楼）享有物权；综上，依据前述司法解释的规定，应由陈超承担举证不能的不利后果，本院对陈超应以房屋抵顶路志敏工程款的上诉主张，不予支持。
本院审理本案过程中，陈超主动放弃了其提出的路志敏未施工部分工程（合同内）应扣减相应工程款的上诉请求，属于陈超对自身权利的处分，本院对此予以尊重。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，涉案工程发包方是明城小学，鑫宇公司作为涉案工程承包方，故意违反前述法律规定，允许没有资质的自然人陈超借用该公司资质，以该公司名义承揽工程并组织施工，应当承担给付实际施工人路志敏工程款的连带给付责任，本院对鑫宇公司不承担连带给付责任的上诉主张，不予支持。
因一审原告路志敏在二审期间放弃了其对明城小学的告诉，故本院对明城小学的上诉请求不予审理。
综上所述，上诉人陈超、磐石市鑫宇建筑有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；但一审判决认定的事实发生了变化，且陈超放弃了部分上诉请求，路志敏亦放弃了其对明城小学的告诉，本院据此对一审判决相应部分予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销磐石市人民法院（2016）吉0284民初545号民事判决；
二、陈超于本判决发生法律效力之日立即给付路志敏工程款921000元及利息136883.6元（利息计算方式为：921000元×6.15%÷12月×29月，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6.15%，从2013年11月1日起计算至2016年4月1日止），合计1057883.7元；
三、磐石市鑫宇建筑有限公司对本判决第二项内容负连带给付责任；
四、苗忠海、董旭在本案中不承担责任；
五、驳回路志敏的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人陈超、磐石市鑫宇建筑有限公司的上诉。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人陈超预交的二审案件受理费14395元，上诉人磐石市鑫宇建筑有限公司预交的二审案件受理费14395元，由其各自负担。上诉人磐石市明城镇中心小学校预交的二审案件受理费1800元，由被上诉人路志敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 郝 奇
代理审判员 刘欣莹
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 常芳郁