东营市东营区人民法院
民事判决书
（2014）东民初字第1184号
原告东营华泰化工集团有限公司。住所地：东营经济技术开发区经一路以东、渤海路以南。组织机构代码：76872831-4。
法定代表人魏立志，董事长。
委托代理人杜渤海，山东齐征律师事务所律师。
委托代理人郭鹏，男，X年X月X日出生，汉族，东营华泰化工集团有限公司法律办主任，住东营市东营区。
被告安徽省宿州市防腐安装有限公司。住所地：安徽省宿州市西昌路***号。组织机构代码：15234083-X。
法定代表人张遵胜，董事长。
委托代理人耿培金，男，X年X月X日出生，汉族，安徽省宿州市防腐安装有限公司职工，住安徽省宿州市。
委托代理人袁泉生，安徽徽都律师事务所律师。
原告东营华泰化工集团有限公司与被告安徽省宿州市防腐安装有限公司建设工程合同纠纷一案,本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告委托代理人郭鹏、杜渤海，被告委托代理人耿培金均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东营华泰化工集团有限公司诉称，2013年6月5日，原、被告签订防腐保温工程合同，被告作为施工方，承揽了原告环氧丙烷项目防腐保温工程的施工。合同约定违约方承担工程总造价30%的违约金。发生如发生争议协商不成，由合同签订地法院管辖。合同履行过程中，被告未按照合同约定进行施工，于2014年4月13日擅自撤离工地，停止项目施工。被告虚报工程量多支取工程款280000元。被告的行为已经构成违约，请求法院判令解除原、被告双方于2013年6月5日签订的防腐工程合同，并判令被告返还原告超支的110424元，并支付违约金960000元。
被告安徽省宿州市防腐安装有限公司辩称，被告同意解除合同，原告的其它请求依法不能成立。原告按合同约定给付被告工程款是按原告对工程量的签证为依据，并不存在被告多支取工程款一事。被告不存在违约行为，解除合同是由于在施工过程中原告方材料不到位，安装滞后导致被告无法在约定的期限内完成工程量，同时由于原告违约在先，没有按合同约定及时给付保证金10万元，同时在施工期间未能按约定给付工程款，在施工期间原告强令被告进行合同外施工，以上表明原告严重违约在先。被告离开工地属于解除合同行为并不存在违约，请求予以驳回。
本案争议焦点为原、被告之间建设工程合同是否合法有效，原、被告双方在施工过程中是否有违约行为，并是否应当承担违约责任。
针对争议的焦点问题，原告东营华泰化工集团有限公司为证明自己的主张，向法庭提供如下证据：
1、原、被告双方于2013年6月5日签订防腐保温工程合同1份，证明双方之间存在防腐保温工程施工合同关系，被告承包原告的3万吨环氧乙烷项目的防腐保温工程，合同约定了违约方承担工程总造价30%的违约金，同时合同对施工范围和内容、工程的造价和付款方式、工期、施工要求等进行了相应的约定，合同总造价是320万元，总工期为150个日历，合同签订后被告施工到2014年4月13日擅自撤离工地终止了项目施工。被告安徽省宿州市防腐安装有限公司对该证据的真实性认可，但对原告证明被告擅自撤离工地有异议，认为被告之所以擅自离开工地是因为在该工地施工期间人身权利得不到保障，如果白天撤离是绝对不可能的，于是在2014年4月13日晚上偷偷撤离，当时被告的所有施工设备及搭建的简易房全在原告处无法运输，因此被告应属于解除合同行为。
2、防腐保温工程投标书5份，证明涉案工程中通过招投标的方式与被告签订的施工合同，当时参与投标的单位共有五家，被告以最低价格320万元中标，其它四家投标标的分别为455万元、446万元、486万元、426万元，被告擅自撤离工地终止合同的行为造成原告重新签订新的施工合同，为此原告多付出工程价款1066000元，由于被告的违约行为造成原告直接损失100余万元，不包括工期延误和其它损失，原告按合同约定要求违约方要支付合同价款30%的违约金96万元合法有据。被告安徽省宿州市防腐安装有限公司对加盖其公章的投标书予以认可，其他招标书与投标书应有公章印鉴，不带公司印鉴的不予认可。
3、被告出具的收款收据12份、原告出具的电子银行交易回单1份，证明截至被告擅自撤离工地原告已支付工程款1180233元。被告安徽省宿州市防腐安装有限公司对单据及付款数额无异议。
针对争议的焦点问题，被告安徽省宿州市防腐安装有限公司为证明自己的主张，向法庭提交如下证据：
1、被告的法定代表人身份证明和组织机构代码证各1份，证明被告主体适格。原告对该组证据的真实性无异议。
2、原、被告双方于2013年6月5日签订防腐保温工程合同及中国建设银行客户回单各1份，证明原告于2014年3月26日才退还被告投标保证金，违约在先。原告认为该证据不能证明被告的证明目的，因被告未达到退还保证金的条件，原告不可能提前退还保证金，原告并未违约。
3、外出经营活动管理证明4份、建筑业统一发票记帐联4份，证明原告未按合同约定给付工程款，原告违约在先。原告认为改组证据不能证明被告的证明目的。
4、建筑工程量签证单1组，证明在施工期间原告要求被告进行合同约定外的施工，严重违约，合同之外的工程量至今未能结算。原告认为该组证据系复印件，不予认可，并主张确实在工程外增加了部分工程量，但系双方协商一致，增加量很低，根据合同约定双方最终按实际工程量进行结算。
5、耿晒晒、董祥远证明各1份，证明施工期间因原告方供材不到位，安装严重滞后，并且强迫被告合同外施工，导致被告无法按期完工，无法继续履行合同。原告认为两位证人身份不明，对该证言不予认可，被告未按工期完成施工系自身原因造成的。
6、申请被告方在涉案工地工作人员证人刘孝田、董祥远出庭作证，证实被告按合同约定进入工地施工，因为原告供材不及时，并且增加工程量，导致工程不能按期完工。证人证实被告方人员机具于2013年6月下旬已经全部到位，并进入工地施工，因为原告供材不及时并且增加工程量，不按期拨付进度款，导致工程不能按期完工，被告方工作人员人身安全得不到保证的情况下，不得于2014年4月13日夜间撤离工地。原告认为两位证人证言所证明的被告人员进驻情况、施工误工情况以及其擅自离开工地的情况均不是事实，因为保温工程材料是一般材料不是特殊材料，原告是国家大型企业不存在资金问题，材料不可能供不上，被告称人员受到原告殴打不是事实，没有其它证据印证也没有报警记录，如果被告认为原告违约应通过正常的途径处理，没有必要晚上偷偷撤离；且两位证人均为被告的工作人员与本案有利害关系，证言不应采信。被告认为两证言客观真实，应予采纳。
通过原被告当庭陈述，并结合双方举证、质证意见，本院确定以下事实：
2013年5月30日，原告东营华泰化工集团有限公司对其建设的年产3万吨环氧丙烷的防腐保温项目工程进行招标，被告安徽省宿州市防腐安装有限公司以320万元的投标价格竞标成功,并交纳10万元招标保证金。2013年6月5日，原、被告双方签订涉案工程施工合同，合同约定被告承包原告的3万吨环氧乙烷项目的防腐保温工程，主材、辅材及施工机具由被告提供，并符合相应标准；合同总造价是320万元,工程量根据施工图纸和建设方要求，最终合同额按照合同单价和实际工程量按实际结算；付款进度按工程进度每月支付不超过完成额的60%，全部工程竣工验收合格后6个月无质量问题付到90%；总工期为150个日历，安装工程完工后15日内竣工；违约方承担工程总造价30%的违约金，原告应于被告人员机具全部到位后退还保证金；合同还对施工要求、技术标准、现场管理及水电费的计量和收取等进行了相应的约定。合同签订后，被告于2013年6月下旬开始施工。2014年3月26日，原告东营华泰化工集团有限公司退还被告投标保证金10万元。在合同履行过程中，原告安排被告进行部分合同外工程施工。2014年4月13日，被告未施工完毕即单方撤出工地。原告分四次支付工程款1180233元（含代扣的水电费）。
本案在审理过程中，原告申请本院依法对被告所施工的工程量进行司法鉴定。2014年10月10日，山东开元资产评估有限责任公司出具鲁开鉴报字（2014）第002号鉴定报告书，认定被告所施工的工程量为1069808.92元，原告支出鉴定费16000元。原告对该鉴定结论客观真实性均无异议，并主张通过该审计报告结合原告提供的付款凭证能够证明原告已超付工程款110424元，同时进一步证明原告按时支付工程款并未违约。被告认为该鉴定报告不应作为认定施工工程量的依据，根据相关法律规定在施工过程中原告已付相应的工程款应以工程量的签证为依据。
本案在审理过程中，原、被告均同意解除双方的施工合同。
本院认为，原、被告签订的防腐保温工程合同，双方意思表示真实，不违反法律规定，合法有效。依法订立的合同，对合同双方均具有约束力，均应严格履行，未经双方协商或有正当理由不得单方解除合同，违反合同或履行不符合合同约定的，应承担违约责任。被告在未按合同约定履行完毕全部施工义务，并且单方擅自撤离工地，其行为应经构成违约，依法应承担违约责任。因原、被告双方投标保证金返还时间约定不明，且在被告单方解除合同之前已经返还，并不能确定原告违约在先。在合同履行过程中，原告组织被告合同外施工，并经双方签字确认，应视为双方协商一致，不属于原告单方增加工程量，不能证明原告违约。被告虽不认可山东开元资产评估有限责任公司出具鲁开鉴报字（2014）第002号鉴定报告,但该鉴定系本院依法委托，程序合法，意见结论分析过程明确，被告亦未提供相应的证据或依据，足以否定或推翻该鉴定意见，故该鉴定可以作为有效证据采信。通过该鉴定结论，可以确定原告要求被告返还超支工程款110424元的主张，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。因原、被告所签订的施工合同中约定的违约金为合同总额的30%,明显过高，显失公平，本院依法予以调整。结合被告所施工工程量，本院酌情认定按照被告所施工的工程量的30%支付违约金，超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告东营华泰化工集团有限公司与被告安徽省宿州市防腐安装有限公司于2013年6月5日签订防腐保温工程合同；
二、被告安徽省宿州市防腐安装有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告东营华泰化工集团有限公司工程款110424元元，支付原告违约金320942元及鉴定费16000元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15960元及财产保全费5000元，由原告负担10193元，被告负担10767元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按以方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 宋玉伦
代理审判员 梁 昊
人民陪审员 宋玉水
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 于 芳