江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3472号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江阴市利港建筑装潢有限公司，组织机构代码25041519-6，住所地江阴市临港街道兴港路208号。
法定代表人：王玉林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡跃年，江苏振强律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江阴市登峰大酒店有限公司，统一社会信用代码91320281660070071m，住所地江阴市璜土镇石庄盘龙路19号。
法定代表人：朱峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董再强，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人江阴市利港建筑装潢有限公司（以下简称利港公司）因与上诉人江阴市登峰大酒店有限公司（以下简称登峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄民初字第0601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
利港公司原审诉称：利港公司与登峰公司于2009年4月8日签订建设工程施工合同（以下简称施工合同），约定由登峰公司将“登峰大酒店综合楼建设工程”发包给利港公司。为防止利港公司违约，2009年4月13日，利港公司向登峰公司缴纳了合同履约保证金10万元。其后，利港公司按约履行了全部义务，工程也已验收，竣工日期是2010年4月10日，并交付给登峰公司使用。登峰公司仅支付工程款208万元，拖欠工程款4036399.43元。登峰公司的违约给利港公司造成了经济损失。为维护合法权益，具状法院，请求判令：1、登峰公司立即支付拖欠工程款4036399.43元，并偿付该款自2013年11月1日起至实际给付之日按银行同期贷款利率计算的利息；2、登峰公司立即返还合同保证金10万元；3、诉讼费用由登峰公司负担。
登峰公司原审辩称：一、双方签订的施工合同价款为固定价576.21万元，但利港公司未按图纸施工，没有完成合同工程量，故不能以合同金额来主张，应以实际完成的工程量来主张款项。二、涉案工程只通过了地面与基础、主体结构两项分项工程验收，还有建筑装修（外饰面）、建筑屋面未通过验收，故利港公司所称的已通过验收与事实不符，利港公司竣工报告尚没有提交，更谈不上已经竣工验收，截至2012年12月26日（该日期为登峰公司提起反诉的时间，对于该日期之后的逾期竣工违约金，登峰公司自愿放弃）工期逾期达1136天。三、登峰公司已支付工程款4060346元（其中包括直接支付给利港公司的208万元，支付给常建的1769536元、支付给包留元的16万元、支付给徐建成的4.7万元、给代办手续费的0.381万元），不存在拖欠工程款情况，而是提前、超额支付了工程款。四、关于10万元保证金，利港公司的投标函附录第一项约定了合同价款2%的保证金，利港公司于2009年4月13日交了10万元保证金，但利港公司违反了合同的约定，故根据合同35.2条款中的第三款没收保证金的，并且该10万元保证金的主张已过了诉讼时效（从合同约定的竣工日期即2009年11月16日开始计算诉讼时效）。请求驳回利港公司的诉讼请求。
登峰公司反诉称：一、利港公司未按合同要求完成工程，至今仍有装饰装修、建筑屋面分项单位工程未通过质量验收，截至2012年12月26日延误工期1136天，根据投标函附录第三页载明的逾期违约金每天为合同价576.21万元的千分之一，从2009年11月16日起算至2012年12月26日，为655万元左右，同时在投标函附录中第四条有赔偿限额为合同价款的15%的内容，为86.43万元，因利港公司延期天数太久，故登峰公司将赔偿限额提高到总价款的26%为149.8146万元（登峰公司明确系以576.21万元为基数，26%的标准没有合同依据）。二、利港公司在2009年11月13日、2010年6月27日出具承诺书，承诺对不合格的部分进行整改，但至今没有整改；利港公司不履行承诺，对出现的楼面裂缝不进行修复，根据合同第35.2条第二款的约定承担576.21万元2%的违约金115242元。三、验收未结束时，已经找不到利港公司的项目经理常建，故后面的事情无法处理，这也是至今未验收的原因之一，利港公司擅自改变项目经理，根据合同第35.2条第三款的约定，需要承担擅自改变项目经理违约金为576.21万元的2%为115242元；登峰公司称，合同第35.2条第三款最后一句“发包人有权扣除中标价2%的违约金直至终止合同并没收履约保证金”，是登峰公司既可以要求扣除2%的违约金，也可以没收保证金，“直至”二字的意思是“可以同时这样做”。四、根据32.1条，利港公司没有提供验收所需的完整的经济技术资料，利港公司应当提供。五、利港公司仅开具了158万元的发票，剩余发票也应开具。综上，请求判令：1、利港公司支付工期逾期违约金149.8146万元；2、利港公司支付质量违约金115242元（576.21×2%）；3、利港公司支付擅自改变项目经理违约金115242元（576.21×2%）；4、利港公司根据2009年11月13日、2010年6月27日的承诺书进行整改，并承担整改所需的全部费用；5、利港公司提供验收所需的完整的经济技术资料（两套竣工图，其他资料无法明确）；6、在法院认定总工程款数额后，利港公司开具剩余部分的工程款发票；7、利港公司承担反诉诉讼费用。
利港公司针对反诉辩称：1、对于逾期违约金，投标函附录不能作为合同约定的内容，双方最终达成的施工合同对逾期违约金并没有约定明确的计算方法，所以登峰公司如果要主张逾期违约金应当提供损失的依据；如果法院认定投标函附录作为合同附件，那么投标函附录中约定的违约上限为合同价款的15%也过高，要求按照实际损失予以降低；关于逾期天数，对登峰公司的主张不认可，利港公司没有在合同约定的工期内完工的原因是登峰公司对合同的内容进行了变更，变更后没有约定完工日期，所以不存在逾期的情形；涉案工程竣工日期是2010年4月10日，即使按照登峰公司自行提供的竣工验收报告，签署日期也为2010年8月18日，那么最迟在2010年8月18日前也已经通过竣工验收了。2、对于质量问题违约金，因本工程已经竣工验收合格，故不存在质量问题。3、对改变项目经理的违约金，利港公司该项目的项目经理未变更，不存在该项违约，项目经理一直是常建，常建因结欠很多人款项，在2011年4月份失踪，利港公司也找不到常建。4、因目前工程不存在质量问题，因此不存在需要整改的部分，如果一些部分还在质保范围内的，有质保问题，利港公司愿意承担质保责任。5、利港公司在2010年8月18日之前已经提供了全部资料。6、对登峰公司要求开具发票的诉讼请求没有异议，同意开具。
双方无争议的事实
（投标函附录情况）2009年年初，登峰公司因建设综合楼需要，要求包括利港公司在内的几家公司进行报价。其后，利港公司向登峰公司提交投标函附录一份，载明了“1、履约担保金额为合同价款的2%；3、误期违约金额为合同价款的千分之一每天；4、误期赔偿费限额为合同价款的15%；6、施工总工期为210日历天”等内容。
（合同情况）2009年4月8日，利港公司与登峰公司签订建设工程施工合同，约定：“登峰公司将位于江阴市璜石路东侧花港路南侧的综合楼工程发包给利港公司施工。承包范围为土建，工程内容按招标文件内容（即为本案综合楼工程）。开工日期2009年4月16日，竣工日期2009年11月16日，合同工期总天数210天，合同价款为固定价576.21万元。约定组成合同的文件有：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件（包括询标承诺），4、合同通用条款，5、本合同专用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书等。
利港公司项目经理为常建。
工程款（进度款）支付的方式和时间：基础验收结束付10%，一层主体结束付10%，三层主体结束付10%，主体验收合格付10%，工程竣工验收合格、结算审计定案后付20%，在工程竣工验收合格交付日起满一年末付25%，满二年末付10%，其余5%工程保修期结束付清。
通用条款13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（4）设计变更和工程量增加。
13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
35.2关于利港公司违约的具体责任如下：（第一款）本合同通用条款第14.2款（即因利港公司原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，利港公司承担违约责任）约定利港公司违约应承担的违约责任按投标文件承诺。（第二款）若竣工验收综合评定工程质量达不到合格，则利港公司应承担违约责任，扣利港公司中标价的2%作为违约金，利港公司应采取措施进行整改，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和（或）工期延误由利港公司承担，在利港公司的履约保证金（或剩余工程款）内扣除上述费用。（第三款）双方约定的利港公司的其他违约责任：承包单位在投标文件中载明的施工的单位，若擅自改变或擅自更换项目经理视为违约，登峰公司有权扣除中标价2%的违约金直至终止施工合同并没收履约保证金。”
关于利港公司合同内工程应当施工的内容，双方一致确认以施工图纸上载明的综合楼土建工程项目和工程量为准（仅为综合楼部分，综合楼以外的部分登峰公司自愿放弃，在固定价中不予扣除）。施工图纸上综合楼部分载明了外墙贴砖项目工程。消防水池属于图纸上综合楼的附属工程。
双方另行签订《建设工程农民工工资支付承诺书》一份，约定在施工期间利港公司拖欠农民工工资的，登峰公司可以按照一定比例向农民工支付，所支付的数额抵扣工程款。
2009年4月13日，登峰公司向利港公司出具收条一张，载明“今收到利港公司合同保证金10万元整。”2009年5月5日，登峰公司取得建筑工程施工许可证。本案工程由江苏建荣工程咨询有限公司（以下简称监理公司）进行监理。
（合同履行情况）合同签订后，利港公司于2009年5月6日开工。施工过程中，合同内工程进行了部分变更，并增加了部分工程。双方对合同外增加工程没有约定完工日期。
在一份日期为2009年11月10日的主体分部工程质量验收报告上，载明：“框架结构，六层，建筑面积12007平方米。1、轴线位置准确；2、标高与设计相符；3、混凝土、砂浆强度符合设计要求，4、原材料合格证、检测报告齐全；5、施工资料齐全”，该验收报告上有利港公司、设计公司无锡九宇建筑设计院有限公司、登峰公司盖章及监理公司总监理工程师签字。
2009年11月13日，常建向登峰公司出具承诺书一份，载明：“对于综合楼工程主体验收报告承诺，鉴于本工程楼面存在裂缝问题，混凝土还未到检测龄期，现无法检测。为了不延误工期，故提前出具此次主体质量验收报告。待楼面裂缝检测报告出来后，由设计院、监理公司、施工单位根据楼面裂缝检测报告作出的具体修补方案，到合格为止。我项目部作出承诺，保证此次主体验收报告不作为不进行裂缝维修的依据。”
登峰公司、利港公司、设计公司、勘察公司、监理公司在1份没有注明竣工日期、验收日期的单位工程竣工验收证明书上盖了公章，该验收证明书记载：“本工程主体结构稳定，屋面无渗漏现象，内、外粉刷表面平整、光洁，涂料、面砖色彩均匀，阴阳角平直，楼地面平整，无起砂，空鼓现象，门窗开启灵活，资料齐全，各部分均符合要求，本工程质量评为合格工程。”
2010年6月27日，常建向登峰公司出具整改承诺书一份，载明：“综合楼工程现土建施工已基本完毕，但是存在以下问题：1、现浇楼地面平整度误差最大处超过规范要求3cm。2、K-W轴屋面板浇注完毕后出现裂缝。3、轴线、开间尺寸存在偏差。由于问题已出现，现我方想向甲方申请先通过验收，验收完毕以后我方再对以上问题一一处理：1、今后甲方装潢过程中，楼地面找平由我方组织人员来施工，甲方出找平3cm的费用，其他由我方承担，保证按装潢要求施工到位，如不到位甲方损失由我方承担（甲方在施工前一星期通知我方）。2、K-W轴屋面板裂缝问题出现后我方已提出具体处理方案，并已按方案实施，现我方承诺甲方如今后K-
W轴屋面板出现渗水、影响结构稳定等情况，所有责任由我方承担。3、轴线、开间尺寸存在偏差，现我方承诺甲方，甲方在装潢过程中如果遇到此问题，我方必定随叫随到，如果超过2小时不到，甲方有权另请他人前来维修，维修费用从我方工程款中扣除。希望甲方批准我方提出的先验收，后装修阶段实施处理的办法，我方不以验收合格为依据不来处置，请甲方相信、谅解。谢谢。”
在一份载明了工程概况，验收程序、验收内容、验收意见栏内均为空白的工程竣工验收报告上，有登峰公司盖章、朱峰签字，落款时间为2010年8月18日。登峰公司称，该竣工报告是准备验收用的，当时是常建在联系验收事项，截至目前，尚没有提交给江阴市建设工程质量监督站。
2011年10月始，登峰公司对综合楼部分楼层进行吊顶、贴地砖等装修。
关于2010年6月27日常建出具的整改承诺书中载明的“现浇楼地面平整度误差最大处超过规范要求3cm”的内容，截至目前，利港公司没有整改修复。
（往来函件情况）2012年1月8日，登峰公司向利港公司发出催款的回复函一份，载明：“利港公司催款函收悉，现回复如下：一、合同价576.21万元因实际工程有甲供材料应减少和增加部分，至今贵公司未提供决算报告，所以暂不能确定，本公司估计实际工程量约530万元左右。二、本公司已支付工程款404.3536万元（附收款凭证21张）。三、合同约定竣工日期应为2009年12月5日，实际完工日期2010年8月18日，延误工期约257天，应收违约金80万元左右。四、估价530万元减已支付的404.3536万元再减去80万元左右违约金再减5%质保金26.5万，实际欠19.1464万元还没有到合同约定的支付日期，所以本公司不存在拖欠工程款的情况。五、为了不产生不必要的矛盾，请贵公司立即办理有关结算手续。六、在此郑重告知贵公司，请尽快补齐竣工验收所需文件，比如工程竣工图纸、质量保证书等等……”
2012年1月12日，登峰公司朱峰出具收条1份，载明：“今收到利港公司竣工结算总价报告1份，其中汇总表：1、综合楼增补工程；2、员工住房基础；3、围墙；4、变电房（含消防池），以上四项在2010年8月由常建交我已收到”。利港公司编制的结算书为：1、综合楼合同造价5762100元；2、综合楼增补工程138709.27元；3、员工住房基础14430.92元；4、围墙131827.31元；5、变电房257344.85元；6、老厂房屋面结面60000元；7、外墙面砖配套脚手费9800元；8、扣除甲供材、未做工程257812.92元，工程造价为6116399.43元。利港公司自认的甲供材、未做工程为：1、外墙面保温；2、水泥瓦；3、未做砼地坪面层。登峰公司对利港公司编制的结算书上的工程造价不予认可。
（关于工期函件情况）2009年7月10日，利港公司的延长工期报审单载明“因甲方拟定的正负0比实际低1米5，缺土量太大，6月4日施工至正负0部位止到6月11号拆除地梁底模后交于甲方回填土到6月21号结束后交给施工单位继续施工。甲方填土用去10天，我施工单位要求顺延工期10天，希望你方批准。”随后，监理公司批准工期延长10天，并载明：“根据合同约定，土方回填缺土部分由甲方负责，土方回填共10天。”
（工程价款情况）双方明确，涉案合同内工程，双方一致确认的利港公司未施工的部分，在固定价576.21万元中扣除35万元。
双方一致确认，涉案工程在施工过程中发生设计变更，大窗户变为小窗户，故该部分增加工程款2000元；从登峰公司应向利港公司支付的工程款中扣除3000元的印花税、招投标交易费用；合同约定工程款5%的质保金，从竣工验收合格之日起5年后支付。对于涉案工程合同外的围墙部分，利港公司自愿放弃该部分工程款。
（款项支付情况）1、利港公司出具的收据。2009年6月5日，利港公司向登峰公司出具收据载明收到58万元工程款，2009年7月10日出具收据载明收到工程款80万元，2009年7月21日出具收据载明收到工程款20万元，2009年11月19日出具收据载明收到工程款50万元。以上合计208万元。其中关于2009年6月5日收据载明的58万元的形成过程，在2009年6月2日，利港公司向监理公司出具工程款支付申请表一份，载明申请支付工程款58万元，申请表空白处书写了利港公司的银行帐号和常建的银行帐号，2009年6月4日，登峰公司通过银行转账方式向常建的银行帐号支付了58万元，2009年6月5日利港公司出具了收到58万元工程款的收条。
2、常建出具的收条。2009年8月27日，常建向登峰公司出具收条载明收到工程款20万元，2009年12月17日出具收条载明收到工程款8万元，2010年1月25日出具收条载明收到工程款30.5276万元，2010年1月26日出具收条载明收到工程款40万元，2010年1月27日出具收条载明收到工程款40万元，2010年3月29日出具收条载明收到外墙贴面砖工程款1万元，2010年4月27日出具收条载明收到外墙贴面砖工程款1.5万元、消防池工程款2万元合计3.5万元，2010年5月8日出具收条载明收到外墙贴面砖工资款1.8万元，2010年7月27日出具收条载明收到室外零星工程工程款5万元（前一段时间转账到常建卡上），2010年5月19日出具收条载明收到零星工程款3万元，2010年11月16日出具收据载明收到工程款4.126万元，2010年12月14日出具收条载明收到室外零星工程款10万元，2010年12月16日出具收条载明收到工程款5万元（卡汇2010年8月份），2011年1月31日出具收条载明收到工程款5万元。以上合计176.9563万元。
3、徐建成出具的收条。徐建成实际施工了外墙贴砖项目，2010年6月18日徐建成向登峰公司出具收条载明收到外墙贴面砖工程款2万元，2011年1月25日出具收条载明收到1.2万元，2011年12月11日出具收条载明收到外墙贴面砖工资1.5万元。以上合计4.7万元。
4、登峰公司向包留元支付款项情况。2010年10月28日，常建向登峰公司出具结账单一张，载明：“登峰公司综合楼工程所用地材结帐如下：地材合计总价373237元，已付211237元，余款162000元，此工程款请朱总（指朱峰）在同意代付的情况下，在本人工程款中扣除，直接支付给包留元”。2011年1月27日，包留元向登峰公司出具收条载明收到现金12万元，2013年12月28日包留元向登峰公司出具证明载明于2011年1月28日收到登峰公司供应黄沙石子款4.2万元现金。
（发票开具情况）截至目前，利港公司向登峰公司开具了158万元的发票。
（鉴定情况）本案审理中，利港公司申请对合同外增加工程的工程造价、变更增加工程对施工的合理顺延时间等进行鉴定，登峰公司申请对利港公司未按图纸施工的部分对应的工程价款、存在的质量问题（包括楼面裂缝、外墙裂缝、漏水、收缩缝、开间尺寸、钢材强度等）及修复费用等内容申请鉴定。本院委托无锡市中信天成建设工程管理有限公司（以下简称鉴定公司）进行鉴定，鉴定过程中，登峰公司放弃对质量问题及修复费用的鉴定申请（不包括地坪误差超过3厘米部分的修复费用）。鉴定公司出具了初稿并由双方反馈意见后，鉴定公司出具了最终鉴定报告。利港公司支付鉴定费7587元，登峰公司支付鉴定费9113元。
双方有争议的事实及法院的认定
一、关于涉案工程是否实际竣工及竣工时间的确定。
1、利港公司称，尽管单位工程竣工验收证明书上没有载明竣工日期、验收日期，但根据利港公司工作人员回忆，竣工验收时间为2010年4月10日，故实际竣工验收时间为2010年4月10日，同时结合落款时间为2010年8月18日工程竣工验收报告，实际竣工时间在2010年8月18日之前，且登峰公司已实际使用涉案工程。
2、登峰公司称，整个综合楼才能定为单位工程，利港公司施工的部分只能定为分部工程，至今利港公司还有建筑装饰装修（外饰面）、建筑屋面工程两个分部工程没有通过验收，而且登峰公司综合楼工程除利港公司以外，还有建筑给水排水及采暖、建筑电气、通风与空调以及消防工程未通过验收，故整个综合楼单位工程根本不具备竣工验收条件，因此，涉案工程至今未竣工验收，主体分部工程质量验收报告、单位工程竣工验收证明书、工程竣工验收报告不能作为竣工验收的证据，涉案工程没有实际使用。
3、法院认为，涉案工程已经实际竣工，竣工日期为2010年8月18日，理由为：第一，尽管利港公司项目经理常建在2009年11月13日向登峰公司出具承诺书承诺“保证此次主体验收报告不作为不进行裂缝维修的依据”，在2010年6月27日向登峰公司出具整改承诺书承诺“现我方想向甲方申请先通过验收，验收完毕以后我方再对以上问题一一处理”，但登峰公司已在单位工程竣工验收证明书上盖章确认，并在准备向江阴市建设工程质量监督站提交的落款日期为2010年8月18日的竣工验收报告上盖章，欲向相关部门提交验收报告的行为，即可说明登峰公司对利港公司施工的工程是认可的，只有在登峰公司认可之后，才能准备向相关部门提交，如果登峰公司自己对工程就不认可，也就不存在向相关部门提交的必要。第二，2012年1月8日登峰公司向利港公司发出的催款的回复函中载明了“三、合同约定竣工日期应为2009年12月5日，实际完工日期2010年8月18日，延误工期约257天”的内容，只有在已经实际竣工的情况下，才能确定利港公司的延误工期天数，故从上面内容也可以看出，登峰公司是认可涉案工程在2010年8月18日实际竣工的。第三，2012年1月12日登峰公司朱峰出具的收条中载明：“今收到利港公司竣工结算总价报告1份，其中汇总表：1、综合楼增补工程；2、员工住房基础；3、围墙；4、变电房（含消防池），以上四项在2010年8月由常建交我已收到”，根据一般情况下的建设工程施工程序，应当由施工企业先施工、施工结束后进行竣工验收、验收合格后由施工企业提交结算资料申请竣工结算、发包企业接到结算资料后组织审核，故从上述登峰公司在2010年8月份接收竣工结算资料的行为看，登峰公司实际上是认可在2010年8月涉案工程已经实际竣工。第四，因利港公司未提供证据证明其交付工程的时间，故法院按登峰公司在竣工验收报告上盖章的2010年8月18日、2012年1月8日回复函中载明的“实际完工日期2010年8月18日”，认定本案工程实际竣工时间为2010年8月18日。第五，关于常建出具的承诺书中承诺整改的地方，不影响登峰公司已经对涉案工程验收合格。
二、关于施工过程中利港公司对项目经理是否发生擅自改变或擅自更换的问题。
1、登峰公司称，验收未结束时，已经找不到利港公司的项目经理常建，故后面的事情无法处理，这也是至今未验收的原因之一，利港公司擅自改变项目经理。
2、利港公司称，项目经理一直是常建，未变更，常建是在2011年4月份因结欠很多人款项才失踪的，现在利港公司也找不到常建。
3、法院认为，建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。根据原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的相关规定，项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下主要职权：⑴组织项目管理班子；⑵以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；⑶指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；⑷选择施工作业队伍；⑸进行合理的经济分配；⑹企业法定代表人授予的其他管理权力。
合同第35.2条第三款约定：“双方约定的利港公司的其他违约责任：承包单位在投标文件中载明的施工的单位，若擅自改变或擅自更换项目经理视为违约，登峰公司有权扣除中标价2%的违约金直至终止施工合同并没收履约保证金”，法院认为，利港公司不存在擅自改变或擅自更换项目经理的行为，理由为：第一，项目经理应当对工程项目施工过程进行全面负责，包括及时开工、组织施工、返工、提请验收等，本案中，常建在2011年1月31日仍向登峰公司出具了载明收到工程款5万元的收条，故截至该日，常建仍以项目经理身份履行职责，而涉案工程在2010年8月18日实际竣工，常建的职责已经基本履行完毕。第二，所谓擅自改变或擅自更换，是指没有经过登峰公司同意而由利港公司单方面作出的更换项目经理的行为，本案中，利港公司称常建是因为结欠很多人款项失踪故而联系不到，登峰公司也没有证据证明利港公司擅自更换了项目经理，故不能认定利港公司在主观上有更换项目经理的故意并实施了更换项目经理的行为，因此法院认定利港公司并未擅自更换项目经理。
三、关于外墙贴砖项目是否属于利港公司应当完成的合同内工程。
1、双方无异议的事实：（1）2010年5月12日，监理公司发出监理工程师联系单一张，载明：“利港公司项目部：你项目部在建外墙贴面已经入收尾阶段，我监理组从进场开始以书面交底，期间曾多次到现场复查，发现的问题提出意见及多次口头交底，但仍没有重视及时整改到位……存在以下事项必须立即整改：（一）墙面（1）局部面砖平整度不合格，达不到验收规范要求。（2）构缝局部有瞎眼，脱节及遗漏。（3）墙面贴砖层有污迹，没有清理干净……”该联系单由常建签收。
（2）在0687号案件2013年3月7日庭审中，登峰公司称：“外墙贴砖是发包给利港公司做的，并不是登峰公司包给其他人做的，但是外墙砖的工程款不包括在合同价款576.21ＸＸ面，利港公司将外墙砖的工程包给其他人，包括外墙砖工程款的支付也应由利港公司支付，后来外墙贴砖的工人因为拿不到劳务款，当地政府要求登峰公司支付，登峰公司才垫付了25000元劳务款。”在2013年12月20日庭审中，登峰公司称：“外墙贴砖的材料费不在合同固定价内，人工是利港公司提供的，人工费用包含在合同固定价款内”。
2、利港公司称，外墙贴砖的人工、材料均不包含在合同约定的固定价工程项目内，并且工程量清单上没有记载外墙贴砖的项目，登峰公司的委托代理人在0687号案件中也认可外墙贴砖不包含在固定价的工程量中。
3、登峰公司称，外墙贴砖的材料由登峰公司提供，人工部分包含在合同约定的利港公司固定价对应的工程项目以内，常建已经收取了部分贴砖款、徐建成也收取了贴砖款，故贴砖项目属于合同范围，在0687号案件中登峰公司代理人陈述的外墙贴砖不在合同范围内是错误的。
4、法院认为，外墙贴砖的人工费应当包括在合同固定价工程款内，理由为：第一，利港公司项目经理常建于2010年3月29日、2010年4月27日、2010年5月8日出具的收条上都载明收到外墙贴面砖项目的工程款；第二，施工图纸上载明了外墙贴砖项目工程；第三，2010年5月12日监理工程师联系单上监理公司也要求利港公司对其施工的外墙贴砖部分进行整改，且该联系单由常建签收；第四，0687号案件中，登峰公司两次庭审陈述内容存在矛盾，但在后一次的2013年12月20日庭审中，登峰公司明确表示外墙贴砖人工费用包含在合同固定价款内。
四、利港公司施工的合同外增加工程及对应价款的确定。
（一）关于承重柱部分
1、双方无异议的事实：施工图纸规定综合楼工程的承重柱应当是打入正负零以下标高2米至3.2米，2米至3.2米均是符合合同约定的，在正负零没有发生设计变更的情况下，利港公司的承重柱应打入正负零以下至少2米。
2、利港公司称，因为设计变更导致正负零抬高0.5米，由此导致根据新的正负零标准，其打入地下的每根承重柱的长度增加了0.5米，每根承重柱的0.5米部分为增加的工程量。
3、登峰公司称，利港公司确实打入设计变更后正负零以下至少2.5米，但是登峰公司认为2.5米也是在合同范围之内，故0.5米不属于增加的工程量。
4、双方一致确认，如果法院认定正负零抬高的0.5米对应的承重柱施工部分属于增加的工程，双方一致同意按照2009年5月至2009年12月的国家规定的计价标准对工程造价进行鉴定，鉴定出价款扣除10%后，予以增加。
5、法院认为，在正负零没有发生设计变更的情况下，承重柱打入地下2米至3.2米均是符合合同约定的，实际施工中，因设计变更导致正负零抬高0.5米，登峰公司也认可利港公司确实打入设计变更后正负零以下至少2.5米，故对于设计变更抬高的0.5米对应的部分，属于增加工程，对工程量会发生影响，对应的增加的价款，登峰公司应当支付。经鉴定公司鉴定，所有承重柱增加0.5米的工程造价为7259.86元，故应当增加工程款6533.87元（7259.86×90%）。
（二）关于员工住房基础部分。
1、双方一致确认，员工住房基础属于合同外增加的工程，在图纸上没有载明；员工住房基础里面除钢筋、混凝土之外的所有材料及人工都是利港公司提供并施工的，对员工住房基础部分（排除里面钢筋、混凝土部分），按照2009年5月至2009年12月国家规定的计价标准对工程款进行鉴定，鉴定出价款后按实增加。
2、经鉴定公司鉴定，员工住房基础造价为4064.48元。法院认为，员工住房基础属于合同外增加的工程，故对应的价款应当增加，因此增加款项为4064.48元。
（三）关于涉案现场的7间附属房屋部分。
1、双方一致确认，涉案现场除了综合楼之外，还有7间房屋，该7间房屋均属于合同外工程，在图纸上没有载明；施工图纸上有消防水池，为综合楼之外的附属工程，利港公司对消防水池进行了施工，但实际施工方案和图纸上载明的内容不一致。
2、利港公司称，7间房屋均为变电房，由利港公司施工，价款应当增加。
3、登峰公司称，7间房屋中有2间变电房、1间泵房、2间办公用房、2间空调机房，2间变电房之外的其他5间房屋都是消防水池变更过来的（即利港公司对消防水池没有按约施工的部分变更为了这5间房屋）。庭审中，登峰公司同时表示“关于合同最初约定的消防水池部分，利港公司没有按约定施工，这部分登峰公司不予追究，对应的款项在固定价中不予扣除”。
4、法院认为，该部分7间房屋的价款属于合同外工程，应当予以增加，理由为：第一，该7间房屋均在图纸上没有反映，属于合同外工程；第二，登峰公司称其中5间房屋系消防水池没有按照图纸施工的部分变更而来，但利港公司已经对消防水池进行了施工，且涉案工程也已经实际竣工，同时登峰公司在庭审中也表示“关于合同最初约定的消防水池部分，利港公司没有按约定施工，这部分登峰公司不予追究，对应的款项在固定价中不予扣除”，故法院对登峰公司的该点主张不予支持。
双方确认，该部分款项鉴定出价款后按实增加。经鉴定公司鉴定，7间房屋造价为168310.28元，因此增加款项为168310.28元。
五、关于登峰公司主张利港公司未施工的卫生间地面防水等四个部分及对应的价款扣除。
1、双方无异议的事实：施工图纸中包括卫生间地面防水及水泥砂浆铺设找平、1-7层3个楼梯钢筋混凝土上面水泥砂浆铺设找平、建筑物所有白色内墙刷涂料两次、3个排烟烟道四个部分。
2、登峰公司称，上述四个部分属于利港公司按合同应当施工的工程但没有施工。
3、利港公司称，施工图纸上确有上述四个部分的内容，利港公司也确未施工，但是前三部分都是二次装修的内容，不属于合同的范围，第四部分的烟道属于消防工程，不属于土建部分，上述四个部分的内容在利港公司提供的预算中也没有做预算。
4、双方一致确认，如果法院认定上述四个部分包含在合同内工程中，双方同意按照2009年5月至2009年12月的国家定额对工程造价进行鉴定，鉴定出来数额后，扣除18%然后在固定价中扣除。
5、法院认为，本点争议的四个部分在施工图纸上均有反映，故应当属于利港公司固定价工程应当施工的内容。经鉴定公司鉴定，上述四个部分对应的工程造价为467582.18元，故应当扣除383417.39元（467582.18×82%）。
六、关于登峰公司主张利港公司未按图纸约定施工的挖土、回填土方部分及对应的价款扣除。
1、双方无异议的事实：施工图纸规定利港公司向下挖土下挖深度为2米至3.2米并负责回填，实际施工中，利港公司实际向下挖土1.1米。后因设计变更导致正负零抬高0.5米，因此，抬高的0.5米部分也需要回土。
2、登峰公司称：（1）利港公司向下挖土1.1米后，按照合同约定该1.1米回土的工程应当由利港公司负责施工（抬高0.5米的部分应当由登峰公司负责回土），但该1.1米回土部分实际是由登峰公司派人进行了回土施工，故该部分对应的工程款应当予以扣除。登峰公司提供了宋建炳出具的证明一份，载明“兹证明涉案综合楼工程，基础挖土及回土都是宋建炳的挖机做的，挖土的工程款是常建付的，回土的工程款是朱峰付的”，登峰公司称：“宋建炳是一个挖土机施工的老板，是常建委托他来挖土的，挖完之后常建就不委托他了。回土时是由登峰公司委托宋建炳回土的，回土的款项是登峰公司支付的，一共向宋建炳付了30-40万元的款项，其中1.1米回土部分向宋建炳支付的款项无法区分，因为登峰公司买回的土与原来的土是一起回填的”。（2）根据图纸约定，利港公司应向下挖土2米至3.2米并负责回填，但利港公司实际向下挖土1.1米，故对于图纸载明的向下挖土最低深度与利港公司实际向下挖土1.1米之间差距的部分，利港公司并未施工，故该部分对应的挖土、回土工程款应当扣除。
3、利港公司称：对宋建炳的证明不予认可，宋建炳没有出庭作证，利港公司确实委托宋建炳挖土的，也有可能是其他人实际施工的，合同约定的利港公司需要施工的挖土、回土部分都是利港公司向宋建炳或实际施工人支付款项的；利港公司往下挖土1.1米后，回土部分也是由利港公司实际施工的，故该部分工程款不应扣除。
4、双方一致确认：（1）关于该1.1米的回土部分，如果法院确定确实由登峰公司施工，双方同意对回土的工程量（深度为1.1米，长度和宽度以图纸上载明的地基为准）、工程价款进行鉴定，鉴定出价款后扣除18%，然后在固定价中扣除。（2）关于图纸载明的向下挖土最低深度与利港公司实际向下挖土1.1米之间差距的部分，双方同意对挖土、回土的工程量（长度和宽度以图纸上载明的地基为准）、工程价款进行鉴定，鉴定出价款后扣除18%，然后在固定价中扣除。
5、法院认为：（1）关于1.1米回土的工程，2009年7月10日利港公司的延长工期报审单上载明了“因甲方拟定的正负0比实际低1米5，缺土量太大，6月4日施工至正负0部位止到6月11号拆除地梁底模后交于甲方回填土到6月21号结束后交给施工单位继续施工。甲方填土用去10天，我施工单位要求顺延工期10天，希望你方批准”的内容，其中“利港公司……拆除地梁底模后交于甲方回填土到6月21号结束后交给施工单位继续施工。甲方填土用去10天”的内容可以看出该部分回填土实际上由登峰公司施工。该部分经鉴定公司鉴定，造价为50829.94元，故应当扣除41680.55元（50829.94×82%）。
（2）关于图纸载明的向下挖土最低深度与利港公司实际向下挖土1.1米之间差距的部分对应的挖土、回土工程价款，经鉴定公司鉴定，造价为95434.27元，故应当扣除78256.1元（95434.27×82%）。
七、关于登峰公司已经实际支付的工程款数额。
1、登峰公司称，包括向利港公司支付的208万元、向常建支付的1769536元、向徐建成支付的4.7万元、向包留元支付16.2万元，合计4058536元。徐建成为利港公司提供外墙贴砖劳务分包工作，因为利港公司不支付徐建成劳务费，登峰公司就根据与利港公司签订的《建设工程农民工工资支付承诺书》，按照承诺书的约定代利港公司向徐建成支付了贴转款4.7万元。
2、利港公司称，利港公司有严格的财务管理制度，常建没有权限代表利港公司收取款项，并且利港公司出具收条的208万元中，有可能部分与常建向登峰公司出具的收条重复；关于向徐建成支付的费用，利港公司称，贴砖不包含在固定价格中，所以该笔款项不能抵充工程款。
3、法院认为，登峰公司向利港公司支付的款项为4058536元，法院对登峰公司的该点主张予以支持，理由为：第一，关于利港公司出具的收据中载明的208万元，法院予以确认。
第二，关于常建出具的收条中载明的1769536元，其一常建作为利港公司的项目经理，合同并未约定常建无权代利港公司收取款项；其二利港公司2009年6月5日收据载明的58万元，也系登峰公司于2009年6月4日实际转账到常建账户；其三利港公司四次出具的收据日期为2009年6月5日、2009年7月10日、2009年7月21日、2009年11月19日（50万元），常建出具收条的日期为2009年8月27日（20万元）、2009年12月17日及以后的时间，利港公司出具收据和常建出具收条的时间并无明显重合之处，利港公司并无证据证明利港公司2009年11月19日（50万元）收据和常建2009年8月27日（20万元）收条存在重叠，且常建在2010年7月27日出具的5万元收条也载明“前一段时间转账到常建卡上”、2010年12月16日出具的5万元收条载明“卡汇2010年8月份”，足见常建在收取登峰公司工程款时是慎重谨慎的，故向常建支付的工程款1769536元应当视为向利港公司支付。
第三，关于向徐建成支付的4.7万元，因外墙贴砖属于固定价合同内工程，故登峰公司根据《建设工程农民工工资支付承诺书》向徐建成支付的4.7万元应当视为向利港公司支付。
第四，关于向包留元支付的16.2万元，有常建2010年10月28日出具的结账单及包留元的收条为证，法院予以确认。
综上，登峰公司已支付合计4058536元。
八、关于利港公司是否存在工期延误及具体时间。
（一）关于施工许可证和双方一致认可的合理顺延时间。
1、关于利港公司提出因登峰公司晚取得建筑工程施工许可证，导致晚开工20天，应顺延工期20天的意见，登峰公司予以认可，故工期顺延20天。
2、关于利港公司提出由登峰公司基础回土顺延工期10天的意见，因有涉案工程监理方确认，故应予支持，工期顺延10天。
综上，合同约定工期总天数为210天，利港公司于2009年5月6日开工，同时工期顺延10天，故利港公司在2009年12月12日（2009年5月6日之后的220天）前竣工即为符合合同工期约定。
（二）关于增加工程对工期的影响。
1、登峰公司称，根据合同约定，工程量增加，工期相应顺延，需要利港公司书面提出报告，由登峰公司确认才延期，而利港公司没有提出顺延报告，因此，不应该增加工期。登峰公司同时称，对合同外的变电房工程、员工住房基础实际开工时间不清楚。经法院释明后，仍表示不清楚。
2、利港公司称，对合同内工程变更是申请工期顺延的，但对合同外增加工程的工期没有申请顺延，但增加了工程，工期也应顺延。利港公司同时称，合同外的变电房工程、员工住房基础实际开工时间为2009年11月中旬。
3、利港公司申请对合同外增加的7间变电房、消防水池、员工住房基础、增加施工的承重柱、窗户变小、登峰公司将外墙贴砖分包给第三方、气温对施工期间的影响申请鉴定。
经鉴定公司鉴定，鉴定意见为：7间变电房工程属于综合楼范围以外的项目，工期为125天；消防水池属于综合楼工程范围内，不进行工期鉴定；员工住房基础属于综合楼范围以外项目，工期为10天；外墙贴砖分包给第三方，根据现有规范，无法鉴定；其他几项不属于工程重大变更和不可能力因素范围，不进行鉴定；以上关于工期的鉴定意见，均为相对应工程单独施工所需要的时间，上述鉴定工程对利港公司整体施工的工程工期产生合理顺延的时间，应当为上述相对应工程鉴定出的工期减去上述工程与合同约定的工期交叉施工的时间。
4、法院认为，第一，尽管施工合同通','2018-09-26
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