湖南省龙山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘3130民初126号
原告：陈立夏，男，1976年8月8日出生，土家族，湖南省龙山县人，住龙山县民安街道办事处城东路。身份证号码：4331301976********。
委托诉讼代理人：向宽胜，湖南湘龙律师事务所律师。
被告海南军海建设有限公司。住所地：海南省海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦*层。
法定代表人：田燕书，该公司董事长。
被告刘红英，女，1954年6月25日出生，土家族，湖南省龙山县人，退休干部，住龙山县民安街道办事处南台堡社区居委会朝阳路步步高小区8栋301号。身份证号码：4331301954********。
委托诉讼代理人：杨洁，湖南喳哂呔律师事务所律师。
原告陈立夏与被告海南军海建设有限公司（以下简称军海公司）、刘红英建设工程施工合同纠纷一案,本院于2012年11月28日作出（2011）龙民初字第460号民事判决，被告刘红英不服该判决，提出上诉。湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2013年3月25日作出（2013）州民二终字第2号民事裁定，认为原审法院错列当事人，审判程序不合法，裁定撤销（2011）龙民初字第460号民事判决；本案发回龙山县人民法院重审。本院于2015年6月19日作出（2013）年龙民重字第1号民事判决，被告刘红英不服该判决，提出上诉。湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2015年10月23日作出（2013）州民二终字第71号民事裁定，认为原审判决认定事实不清，当事人在一审中申请鉴定，但原审对当事人的申请未作出处理，程序违法，为更有利于保护双方当事人的合法权益，裁定撤销（2013）龙民重字第1号民事判决，将本案发回龙山县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭于2017年10月11日公开开庭进行了审理。原告陈立夏的委托诉讼代理人向宽胜，被告刘红英委托诉讼代理人杨洁到庭参加诉讼，被告军海公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈立夏诉称，2009年3月7日，原告陈立夏与被告军海公司龙永公路第二合同项目经理部签订《路基土石方施工劳务合同》，2009年8月14日又签订了《土石方补充协议》。合同签订后原告陈立夏按合同约定给其缴纳了500000元保证金，该工程是以军海公司名义投标的，被告刘红英借用被告军海公司的资质，实为刘红英个人管理，原告陈立夏按照合同约定的工作量保质按期完成，并经该工程项目部进行了土石方结算确认，合计工程款2252701.25元，原告陈立夏已领款1583144.9元，应欠913956.9元工程款，经数次催收未付。为维护原告的合法权益，请求人民法院判令被告支付工程款913956元及利息。
被告刘红英辩称，一、根据本案第一次发回重审以后查明的事实，被告刘红英不是本案的适格被告。二、原告诉称的所完成的土石方的方量以及工程款不是客观事实，原告方实际应该完成的土方为125405.5立方米，石方为16753立方米，涉案的填方不是原告施工完成，原告没有按照合同的约定实际完成的土方工程量为19879.09立方米，该未完成的土方工程量是被告组织其他人员实际完成的，因此该19879.09立方米的土方应从原告的应该完成的工程量125405.5立方米的工程量中减除。故我方认可的原告方实际施工的石方工程量16735立方米，土方工程量105525.81立方米，填方虽然写在合同内但是陈立夏没有做，我方不认可。三、原告诉称的开工仪式推平费等补偿244400元不是客观事实。原告应当得到的开工仪式补偿款在上次重审法院的开庭审理中已经作出了说明，以上一次认可的数据为准：1.砍树清表和便道补偿14000元；2.填方实验段补偿10000元;3.挖机停摆补偿22000元;4.推平费补偿6000元;5.挖机挖桥台，调涵管等用时198小时补偿59400元，以上共计111400元。四、原告诉称涉案的路基每公里土石方数量表不是原、被告双方结算实际工程的有效证据，该案原、被告双方工程量以及工程价款的认定应当以第一次重审法院的办案人员向业主调取的湖南省龙山县茨岩塘至永顺二级公路第二和同段竣工结算文件[决算和审计文件]作为依据。基于以上事实和理由，被告方认为原告方的诉讼请求不予成立。
被告军海公司未答辩，亦未提供证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证和质证。对当事人无争议的证据：原、被告双方均提供的《路基土石方劳务合同》、《土石方补充协议》，被告方提供的《施工合同协议书》、琼企2010第(017)号文件，本院依法调取的海南军海有限公司的企业信用信息公示报告及2017年4月11日中新大厦物业服务中心出具的证明一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，经合议庭评议后，本院认定如下：原告方提供的押金收条，该证据经对方当事人核实确认其真实性，符合证据三性原则属有效证据。原告方提供的会议记录及二标土方队部分做工明细一份共三页，被告方在审理中，认可二标土方队部分做工明细是会议记录的组成部分，会议记录有陈立夏及刘红英的签字认可，故本院对该组证据作有效证据，予以采信。原告方提供的欠条一份，该欠条的形成是另一法律关系，与本案无直接关联性，故在本案中不作有效证据予以采信。原告方提供的龙永二标土石方结算明细、龙永二标陈立夏土石方施工队结算确认表，未经双方当事人签字确认，对方当事人又提出异议，不符合证据三性原则，属无效证据。被告方提供的陈立夏和彭军的“情况说明”，原告陈立夏无异议，符合证据三性原则，属有效证据；被告方提供的《中间计量支付汇总》、K10-K13陈立夏未完成工程量复核清单、工程变更文件，工程变更数量和费用计算表，原告虽提出异议，但该组证据系业主方保存的工程计量资料，和本案具有关联性，本院对该组证据的真实性予以采信。证人田标、邬国龙的证言，因其未出庭作证，且无证明其身份的资料，故该组证据本院不作有效证据予以采信。被告方提供的《土石方碾压合同》，亦无证据证明该合同是否已实际履行，故对被告方提供该组证据的证明目的不予采纳。刘红英“关于徐洋出具的情况说明”不实的说明，系当事人的陈述，无其他证据予以佐证，不符合证据三性原则属无效证据。本院依法调取的湘西自治州龙永公路建设有限责任公司龙永发(2011)12号文件《关于调整土石比例的通知》、路基每公里土石方数量表、路基土石方数量计算表、军海公司法人授权委托书、第二合同段竣工文件（决算和审计文件）、第二合同段基本建设工程审核定案表是第二合同段审定工程量及审定金额及徐洋的说明，上述证据来源合法，能证明本案的事实，本院对上述证据的真实性予以确认，但对被告方基于上述证据提出的质证意见不予采纳。
经审理查明，2009年1月5日，湘西自治州龙永公路建设有限责任公司（业主）与海南南疆建筑工程有限公司（承包人）订立《湖南省龙山茨岩塘至永顺公路改建工程第二合同段（由K10+120至K20+380）施工合同协议书》，2011年5月28日海南南疆建筑工程有限公司变更为海南军海建设有限公司。2010年元月10日被告军海公司法定代表人特别授权刘红英为军海公司合法代理人，负责湖南省境内所有军海公司工程项目的施工管理，包括安全、质量、进度、结算的检查工作。2009年3月7日，原告陈立夏与被告海南南疆建筑有限公司龙永公路二标项目经理部订立了《路基土石方劳务合同》，合同约定，被告军海公司项目经理部将龙永公路第二标段部分路基土石方工程分包给原告陈立夏，起点桩号：K10+120,工程量：土方约15万立方米，单价6.5元/立方米；石方约1.5万立方米，单价16.5元/立方米，总价122.25万元，工程数量为设计文件的暂定数量（工程款支付与结算以双方认可的实际工程数量为依据）;工作内容：路基清表、开挖、石方爆破、按图纸进行调配运输、自行解决弃方，按规定厚度平整土石方、开挖排水沟等;陈立夏投入相应的配套设备，其设备须于军海公司项目部通知进场七日内进场形成施工条件。工期满足业主要求，具体开工日期以军海公司项目部通知进场为准。本合同为单价合同，具体的工程款以最终结算为准;综合单价已包括完成工作内容而发生的电费、所有机械台班费、人工费、材料费、安全及保险费、临时设施费、施工措施费、节假日加班费、劳动保护费、管理费、利润；以及除工程营业税，城市建设维护，教育费附加以外的各种规费、税费等；工程营业税、城市建设维护费、教育费附加由原、被告双方各承担50%;合同的综合单价为固定价格。原告陈立夏在签订承包合同的同时向被告军海公司项目部缴纳300000元的履约保证金。该工程按月支付工程进度款，计量按业主、监理工程师的有关计量办法执行。原告方在每月20日前将被告方及监理工程师确认的工程数量按规定的格式填报中期支付证书，并提被告方汇总。被告方在收到业主支付的当月工程进度款金额后5日内，按原告方当月计量数量和综合单价计算原告方月完成金额，并支付85%的工程进度款，工程验收合格后支付10%的保留金及履约保证金，剩余5%在缺陷责任期满后支付。每期中期支付计量和最终结算，工程数量均经军海公司项目部现场工程师代表确认并交合约部门办理中期支付证书（最终结算），经项目部相关部门审核会签后交项目经理审批签认支付。最终结算必须经军海公司项目经理和陈立夏代表（授权人）各自签认有效。双方还约定了工作责任义务、工程质量。同时约定了双方的违约责任：陈立夏投入该分包合同工程的关键人员和设备须根据双方约定具体要求按时进场，否则视为违约并承担违约责任。施工过程中，项目负责人及技术负责人需常驻现场，未经允许不得擅自离开现场，否则视为违约并承担相应的违约责任。由于军海公司项目部原因造成违约，甲方承担相应违约责任。双方协商决定对陈立夏的损失进行补偿。2009年8月14日，原告陈立夏与被告海南南疆建筑工程有限公司龙永公路第二合同段项目经理部又订立了《土石方补充协议》。合同约定工程项目：龙永公路第二合同段K10+120-K13+000(包括K10+160连接和K19+480)段路基土石方工程，工程数量以设计图纸为基础，结算以业主计量数据为准。工程范围和内容包括清理与掘除、路基挖方、路基精加工、路基填筑（包括填前压实）、环境保护。协议单价：给予陈立夏增加填方单价（包括填土方和填石方）3元/立方米，挖土方6.5元/立方米，挖石方16.5/立方米。军海公司项目部已碾压的方量从以上工程数量中扣除，按3元/立方米计，数量以原、被告双方测量为准。陈立夏全线内砍树挖根和清表作业内容不另行计价。K13+220-K13+280实验路段仅按6.5元/立方米计量（如从总方量中已计量则不重复计量）。如K10+120-K13+000段设计图纸的土石方填挖数量不能平衡，则富余挖方抽6.5元/立方米计价，且乙方须将多余挖方按军海公司项目部要求运至指定地点，超过3公里的按压实方0.5元立方米/km计运费。双方还约定了工作责任义务、工程质量。合同订立后，原告陈立夏于2009年3月26日给被告海南南疆建筑工程有限公司龙永公路第二合同项目经理部缴纳了龙永公路第二合同段土石方工程押金500000元，并按照《路基土石方施工劳务合同》和《土石方补充协议》的约定履行合同。原告陈立夏完成土石方总量142158.5立方米，其中石方完成98269立方米，土方完成43889.5立方米，填方完成115327立方米。根据原、被告订立《路基土石方施工劳务合同》和《土石方补充协议》的约定，土方单价6.5元/立方米，石方单价16.5元/立方米，填方单价（包括填土方和填石方）3元/立方米，综上所述，被告应支付石方工程款（98269立方米×16.5元/立方米）1621438.5元，应支付土方工程款（43889.5立方米×6.5元/立方米）285281.75元，应支付填方工程款（115327立方米×3元/立方米）345981元（作业填方工程，推土机是原告方的，压路机是被告方的），共计应支付工程款2252701.25元。原告陈立夏施工过程中从被告处领工程款1246995元，领炸药雷管计币25490元，领柴油计币310659.9元，共计领款（包括炸药、雷管、柴油款）336149.9元。2010年11月2日原告陈立夏与被告刘红英在湘西自治州龙永公路建设有限责任公司鲁开齐主持下就被告应当向原告补偿的部分工程款达成如下协议：砍树清表7公里，共200个×70元，应补偿14000元，开工仪式补偿22000元，便道项目对面的补偿6000元，填方实验路段（红岩溪镇肖家坪路段）补偿10000元，第一条和第四条补偿14000元，补偿推平费6000元，3月31日进场停摆一个半月补偿22000元，抛石挤淤45000元，塌方补偿10000元，毛坝中桥挖场土方补30000元，放错线补20000元，挖机挖桥台、调涵管等用时198小时，补偿59400元，共计补偿244400元。
本院认为，原、被告订立的《路基土石方施工劳务合同》和《土石方补充协议》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，属有效合同。
本案争议的焦点：一是刘红英是不是本案适格被告的问题；二是原告方完成工程量的问题；三是2010年11月2日协议涉及补偿项目的问题。
关于焦点一，刘红英是不是本案适格被告的问题。
湘西自治州龙永公路建设有限责任公司与海南南疆建筑工程有限公司（后变更为海南军海建设有限公司）订立《湖南龙山茨岩塘至永顺公路改建工程第二合同段施工合同协议书》，被告军海公司是该合同的承包方。海南南疆建筑工程有限公司龙永公路二标项目部与陈立夏订立《路基土石方施工劳务合同》和《土石方补充协议》，因此军海公司是本案的适格被告。刘红英给原告方出具工程款欠条，作为一方当事人参与部分工程争议协商调解，并就争议达成调解协议，且在协议书上签字确认，参加湖南湘西自治州龙山茨岩塘至永顺公路改建工程第二合同段基本建设工程审核定案表，作为施工方签字确认“同意审核结果”。但被告军海公司法人授权委托书、授权刘红英负责湖南省境内所有本公司工程项目的工程管理，包括安全、质量、进度、结算的检查工作。因此刘红英实为该工程的不具有资质的实际施工人（挂靠施工人），是本案的适格被告。挂靠有资质的建筑企业（被挂靠人）并以该企业签订建设施工合同，挂靠承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包他人，履行合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人，应当承担连带责任。
关于焦点二，原告方完成工程量的问题。
原告方主张的工程量由石方量、土方量及填方量三部分组成。在本案第一次重审中，双方当事人庭审核对，均认可土石方总量为1422158.5立方米，但对石方和土方分别是多少发生争议。被告刘红英在本案第一次重审的上诉期间，提出鉴定申请，要求对案涉的土方及石方的具体数量进行鉴定，但其在本案再次重审审理过程中，于2017年7月6日向本院提出书面说明“现该案由龙山县法院再次重审，本人决定不再要求进行司法鉴定”，遂放弃司法鉴定的要求。被告方放弃司法鉴定的申请，造成的法律后果亦由其自己承担。因被告方经庭审核对认可的土石方总量为1422158.5立方米，该数据和经原告方依据《路基每公里土石方数量表》上核对的数据相吻合，又依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工的，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。参照本条规定，结合本案案情，可以以原、被告约定的工程数量以设计图纸为基础，本院依法调取的《路基每公里土石方数量表》作为确认该工程实际发生工程量的依据，且被告方又放弃对土方及石方工程量的司法鉴定。故将原告方完成的石方、土方工程量认定98269立方米、43889.5立方米为宜。被告方虽提出原告方尚有未完成的工程量，但其向本院提供的证据K10-K13陈立夏未完成工程量复核清单中未区分土方及石方的数量，被告方提供的证据未证明其主张，故对被告的抗辩理由不予采纳。原告方依照合同主张的填方工程量为115327立方米，而被告方认为原告方只是签订了合同，但并没有施工。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。在本案中，原告方不能单凭双方签订的合同就主张填方工程量为115327立方米，还应提供证据证明原、被告双方是否履行了填方工程合同，案涉的填方工程是谁完成的。故原告方在本案中主张填方工程量为115327立方米，是其完成的，证据不足，本院不予采纳。
关于焦点三,2010年11月2日协议涉及补偿项目的问题。
2010年11月2日原告陈立夏与被告刘红英在湘西自治州龙永公路建设有限责任公司鲁开齐主持下就被告应当向原告补偿的部分工程款达成如下协议：砍树清表7公里，共200个（工）×70元，应补偿14000元，开工仪式补偿22000元，便道项目对面的补偿6000元，填方实验路段（红岩溪镇肖家坪路段）补偿10000元，第一条和第四条补偿14000元，补偿推平费6000元，3月31日进场停摆一个半月补偿22000元，抛石挤淤45000元，塌方补偿10000元，毛坝中桥挖场土方补30000元，放错线补20000元，挖机挖桥台、调涵管等用时198小时，补偿59400元，共计补偿244400元。该份协议是双方当事人的真实意思表示，系有效协议，双方当事人应按协议内容全面履行自己的义务。业主方是否给被告刘红英开工仪式等费用补偿，不影响2010年11月2日协议的效力和履行。关于业主是否已经给被告刘红英补偿的问题，其举证责任在于被告刘红英，原告陈立夏对此事无举证责任。被告刘红英亦未提供证据证明业主对开工仪式尚未补偿。故被告方应按2010年11月2日协议确定的244400元数额给原告方给付。
综上，原告方应得到的石方工程款（98269立方米×16.5元/立方米）1621438.5元，土方工程款（43889.5立方米×6.5元/立方米）285281.75元，被告军海公司、刘红英应给付原告陈立夏开工仪式、推平费等补偿计244400元，以上共计2151120.25元。减去原告陈立夏已领工程款1246995元，领炸药、雷管计币25490元，领柴油计币310659.9元，共领工程款（包括炸药、雷管、柴油款）1583144.9元，还剩工程款567975.35元。因原告方在本次审理过程中，才向被告方主张欠付工程价款利息，故利息应从本次立案之日（2017年2月7日）开始按照中国人民银行发布的同期同类利率计息，计算至该工程款支付完毕止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的解释题》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
被告海南军海建设有限公司偿付原告陈立夏工程款567975.35元及利息（以工程款567975.35元为基数，从2017年2月7日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至该工程款支付完毕止），限本判决生效后十日内一次性付清；
被告刘红英对上述款项承担连带责任;
三、驳回原告陈立夏的其他诉讼请求。
案件受理费12935元，原告陈立夏承担3456元，被告海南军海建设有限公司、刘红英承担9479元。公告费760元，由被告海南军海建设有限公司承担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 向 明
代理审判员 龚 卿
人民陪审员 马本厚
二〇一八年一月十六日
书 记 员 童海珍
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。