福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2265号
上诉人（原审原告）厦门市莲湖建设集团有限公司。
法定代表人林国华，总经理。
委托代理人张集森、彭丽娜，福建兴世通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱其党，男，1975年出生。
委托代理人张建成、刘颖福建嘉铠律师事务所律师。
上诉人厦门市莲湖建设集团有限公司（下称莲湖建设公司）因与被上诉人朱其党劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第1484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审判决查明：2013年9月29日，朱其党在莲湖建设公司的工地操作吊车时受伤。莲湖建设公司未为朱其党缴纳工伤保险费。朱其党受伤后被送到厦门大学附属中山医院住院治疗至2013年10月12日。经诊断，朱其党的伤情为右跟骨骨折，于2013年10月8日行右跟骨骨折翘拔复位术。出院医嘱骨折愈合1年后取出内固定物。2014年8月4日，朱其党再次到厦门大学附属中山医院住院治疗至2014年8月7日，于2014年8月5日行右跟骨内固定物取出术。2014年4月28日，厦门市人力资源和社会保障局作出编号为2014030230的《厦门市职工工伤与职业病认定书》，确认朱其党为工伤。2014年8月27日，厦门市劳动能力鉴定委员会作出编号为2014080803的《厦门市劳动能力鉴定书》，结论为朱其党构成伤残九级。
2014年11月26日，朱其党向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求莲湖建设公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金93336元、一次性伤残补助金72000元、交通费1000元、营养费10000元、住院伙食补助金1440元、住院期间护理费2160元和停工留薪期工资72000元。该委于2015年1月22日作出厦劳仲案（2015）0087号裁决书，裁决莲湖建设公司支付朱其党停工留薪期工资65800元、一次性伤残补助金23635.8元、一次性工伤医疗补助金35378元、一次性伤残就业补助金35378元、住院伙食补助费320元，驳回了朱其党的其他仲裁请求。莲湖建设公司不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，请求判令莲湖建设公司无需向朱其党支付停工留薪期工资65800元、一次性工伤医疗补助金35378元、一次性伤残就业补助金35378元。
一审判决认为：朱其党在莲湖建设公司的工地内操作吊车时受伤，经厦门市人力资源和社会保障局认定为工伤。因此，莲湖建设公司关于双方建立的承揽关系的主张，缺乏依据，不予采纳。朱其党与莲湖建设公司建立劳动关系，并遭受工伤，莲湖建设公司未为朱其党缴纳社会保险费，故莲湖建设公司应当向朱其党支付相关工伤保险待遇的款项。莲湖建设公司对仲裁裁决其支付朱其党一次性伤残补助金23635.8元和住院伙食补助费320元无异议，法院予以确认。朱其党于2014年8月7日仍在住院治疗，且直至2014年8月27日才经鉴定为伤残九级。莲湖建设公司未能举证证明双方于2013年10月协商解除劳动关系，朱其党直至于其提起劳动仲裁申请时即2014年11月16日解除双方的劳动关系，故法院确认双方的劳动关系于2014年11月16日解除。因朱其党于2014年8月27日经鉴定构成伤残，故莲湖建设公司应当向朱其党支付2013年9月29日至2014年8月27日的停工留薪期工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。莲湖建设公司作为用人单位应当统计劳动者工资支付数据，编制工资支付表。莲湖建设公司未能举证证明朱其党受伤前的原工资福利待遇，故朱其党主张其受伤前的月工资为6000元，法院予以采信。因此，莲湖建设公司应当按照月工资6000元的标准向朱其党支付2013年9月29日至2014年8月27日的停工留薪期工资65724.1元。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按双方解除劳动关系时厦门市上年度职工月平均工资为基数计算。根据前述分析认定，双方劳动关系于2014年11月16日解除，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算应当以厦门市2013年度职工月平均工资4655元为基数。莲湖建设公司关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算以厦门市2012年度职工月平均工资4377元为基数的主张，缺乏依据，法院不予采纳。综上，莲湖建设公司应当支付朱其党一次性工伤医疗补助金35379元和一次性伤残就业补助金35378元。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门市莲湖建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付朱其党一次性伤残补助金23635.8元。二、厦门市莲湖建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付朱其党住院伙食补助费320元。三、厦门市莲湖建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付朱其党一次性工伤医疗补助金35379元和一次性伤残就业补助金35378元。四、厦门市莲湖建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付朱其党停工留薪期工资65724.1元。五、驳回厦门市莲湖建设集团有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人莲湖建设公司不服，向本院提起上诉。
上诉人莲湖建设公司上诉称：
一、一审判决认定朱其党受伤前的月工资为6000元没有依据，系认定错误。
从事实上来看，朱其党并不是莲湖建设公司员工，莲湖建设公司从未与朱其党约定过相应的工资数额，也未向被上诉人支付过任何工资，朱其党也从未在莲湖建设公司领取过工资。因此，莲湖建设公司当然不可能存有向朱其党支付工资的工资表。一审判决未查明此项事实任意地将无法证明的举证责任划归给莲湖建设公司，既脱离事实也背离法律的规定。既然双方从未就工资数额有过约定，那么，按照工伤保险条例等相关法律的规定，朱其党停工留薪期的工资数额应按照厦门市社平工资的60%计算，即4655元／月×60%＝2793元。
从举证责任分配来说，朱其党作为工伤赔偿的主张者有义务证明其工作情况及工资数额，但本案中朱其党并未就此举证，应当承担举证不能的后果。如上所述，朱其党是于2013年9月29日第一次第一天到莲湖建设公司干活，而其却从仲裁委开庭就陈述其在2013年4月份左右进入莲湖建设公司上班，直到一审诉讼庭审时还无法确认具体上班时间，明显可见朱其党完全是在编造事实。再者，朱其党对其主张的上班时间、上班岗位是驾驶吊车及工资为月薪6000元，未提供任何初步的证据予以证明，其应当对此承担举证不能的后果。
二、一审判决认定停工留薪期所适用的法律错误。
依据福建省人力资源和社会保障厅制定的《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条规定“停工留薪期的方法是：从职工因工作遭受事故伤害或者被确诊职业病之日起至停工留薪期限到期之日止。”朱其党所受伤害未列入《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》，按照停工留薪期管理办法第五条规定，应“以临床治愈或伤情相对稳定的时间确定其停工留薪期。具体期限由用人单位或社会保险经办机构根据经治医疗机构的诊断证明确定。”结合朱其党出院时医生建议相应的休息时间，最后一次是于2014年1月9日建议休息一个月，则朱其党人因工伤需要休息的时间是2013年9月29日至2014年2月9日。考虑到朱其党在伤情稳定后再次入院进行取出内固定物的手术，其停工留薪期最长应也只有5个月。一审判决依据原厦门市劳动和社会保障局《关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》第一条的精神，“……停工留薪期从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止。”认定朱其党的停工留薪期为11月，明显存在适用法律错误。
三、一审判决认定的解除劳动关系时间错误。
1.朱其党有权单方提出解除劳动关系，其第一次提出的时间即可认定为双方劳动关系解除的时间。本案中，朱其党已明确其于2013年10月份提出解除劳动关系，因此，若认定双方之间存在劳动关系，那么解除劳动关系的时间也应为2013年10月。2.莲湖建设公司虽不确认双方之间存在劳动关系，但对朱其党提出口头辞职的事实没有异议。《仲裁裁决书》第6页载明“申请人虽在庭审上陈述于2013年10月有口头与被申请解除劳动关系，但被申请人对此并不确认”的认定存在错误，莲湖建设公司在仲裁庭审中不确认的是双方存在劳动关系的事实，从未对朱其党提出口头辞职的事实予以否认。一审判决未对此事实进行查明，在事实不清的情况下做出错误的判决。3.一审判决以莲湖建设公司未能举证证明双方于2013年10月协商解除劳动关系认定双方解除劳动关系的时间为朱其党提起劳动仲裁申请的时间错误。莲湖建设公司从未主张双方于2013年10月份协商解除劳动合同，而是主张的朱其党于2013年10月单方提出解除劳动关系，根据《工伤保险条例》等相关法律的规定，从未禁止劳动者在工伤期间单方提出解除劳动关系，单方提出解除劳动关系的方式可以多样，本案中，朱其党在仲裁庭审时已明确表示其于2013年10月份口头向莲湖建设公司提出解除劳动关系，应当以2013年10月朱其党第一次提出的时间认定为双方解除劳动关系的时间。
综上，请求撤销一审判决，改判支持莲湖建设公司一审的全部诉讼请求。
被上诉人朱其党答辩称：朱其党受伤被认定系工伤，并通过工伤认定进行社保理赔，该事实充分证明了双方存在劳动关系。一审判决认定双方存在劳动关系的证据充分。一审判决适用厦门市劳动和社会保障局《关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》认定朱其党的停工留薪期是正确的，福建省人力资源和社会保障厅制定的《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》并没有规定厦门地区也包含在内，本案应该适用厦门标准。根据相关司法解释规定，用人单位应当对劳动者的工资标准负举证责任，莲湖建设公司未能举证朱其党的工资标准，其应当承担不利的法律后果，一审判决的举证责任分配正确。关于劳动关系解除时间，在一审中双方已经核实明确，朱其党是因其住院期间莲湖建设公司一直没有探望双方态度一直不友好才生气说“不做了”，但朱其党并没有提出解除合同，莲湖建设公司对此也一直不予确认，因此解除时间应该以朱其党提出仲裁之日认定，一审判决对此认定正确。综上，莲湖建设公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应当予以驳回。
经审理查明：一审判决查明认定的事实，双方均没有异议，本院予以确认。
还查明：从2014年4月28日厦门市人力资源和社会保障局作出2014030230号《厦门市职工工伤与职业病认定书》至今，莲湖建设公司从未向厦门市人民政府申请复议或向人力资源和社会保障厅申请过复议，也未就该决定书向人民法院提起行政诉讼。
二审审理中，莲湖建设公司表示确认与朱其党存在劳动关系。
本院认为：
一、关于双方是否存在劳动关系。
朱其党受伤已被认定为工伤，莲湖建设公司对该认定从未提出异议，此事实可以证实双方之间劳动关系的存在，且莲湖建设公司在二审中亦确认双方存在劳动关系，故该事实本院予以认定。
二、关于停工留薪期工资。
1.关于工资标准。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的相关资料并保存两年以上备查。莲湖建设公司作为用人单位应当对朱其党的工资标准承担举证责任，现莲湖建设公司不能对此举证，应当承担相应举证不能的法律后果。一审判决据此采信朱其党关于工资标准的主张并无不当，莲湖建设公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。2.关于停工留薪期时间。朱其党于2013年9月29日受伤，于2014年8月27日被鉴定为伤残九级。一审判决依据原厦门市劳动和社会保障局《关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》第一条“……停工留薪期从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止”的规定，认定朱其党的停工留薪期为2013年9月29日至2014年8月27日并无不当，该认定与《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条停工留薪期“以临床治愈或伤情相对稳定的时间确定其停工留薪期。具体期限由用人单位或社会保险经办机构根据经治医疗机构的诊断证明确定”的规定并无冲突。故莲湖建设公司关于停工留薪期认定不应适用厦门市规定标准的理由不能成立，本院不予采信。
三、关于劳动关系解除时间。
2014年8月7日朱其党仍然在住院治疗，直至2014年8月27日才经鉴定为伤残九级。期间朱其党虽曾有过“不做了”的表示，但双方并未办理相关解除劳动关系的手续。且依莲湖建设公司的主张，其在提出上诉时还是主张双方不存在劳动关系，据此也可以推定莲湖建设公司对此并不确认，且其对关于双方于2013年10月协商解除劳动关系的主张亦未能举证证明，故一审判决以朱其党提起劳动仲裁申请时间认定双方解除劳动关系并无不当。莲湖建设公司主张双方于2013年10月协商解除劳动关系，证据不足，本院不予采信。
综上，莲湖建设公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人厦门市莲湖建设集团有限公司的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人厦门市莲湖建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 郑金变
二〇一五年十一月二十七日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。