济源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑初字第432号
公诉机关济源市人民检察院。
被告人陈加春，男，1993年9月4日出生。
辩护人陈娟娟，河南艳阳天律师事务所律师。
被告人叶兆伦，男，1959年12月11日出生。
指定辩护人王小军，河南艳阳天律师事务所律师。
被告人何广平，男，1972年11月28日出生。
辩护人欧胜宏、丁亚丽，河南剑光律师事务所律师。
济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2015）407号起诉书指控被告人陈加春、叶兆伦、何广平犯诈骗罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院指派检察员段丽娜、助理检察员李子娟出庭支持公诉，被告人陈加春及其辩护人陈娟娟、被告人叶兆伦及其辩护人王小军、被告人何广平及其辩护人丁亚丽到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2014年7、8月份，被告人叶兆伦和何广平预谋以低品位矿粉冒充高品位矿粉出售，待客户采样时，偷偷把金粉掺入样品，骗取钱款。二人先后分两次共购买了约38吨矿粉，存放在四川省西昌市漫水湾的一个仓库。后被告人叶兆伦与被告人陈加春联系，陈加春到漫水湾后，叶兆伦告知其和何广平预谋使用低品位矿粉冒充高品位矿粉出售骗取钱款，让陈加春联系客户购买。被告人陈加春在网络上发布信息，称有金含量200g／t的金矿粉出售。
2015年1月中旬，被害人孙某某看到信息后，和被告人陈加春电话协商，以金含量每克150元的价格购买该批矿粉，其中矿粉金含量每克120元，剩余每克30元是孙某某给陈加春的个人报酬。2015年1月17日，孙某某和李某某到四川省西昌市漫水湾，见到被告人陈加春和何广平，陈加春自称“陈清华”，何广平自称“何永忠”。2015年1月18日，孙某某和李某某到现场取样时，被告人陈加春、叶兆伦、何广平三人全程陪同，取样过程中，陈加春、何广平同孙某某说话，分散其注意力，叶兆伦趁孙某某和李某某不注意时，偷偷将事先制作好的金粉与矿粉混合物胶囊丢入取样盆中。后孙某某和李某某将样品分成五份，分别送到四川省西昌市和河南省济源市的化验室化验，样品中的金含量均为200g／t以上。
2015年1月23日，孙某某按金含量为200g／t，每克150元的价格购买约32.18吨矿粉。孙某某按照陈加春的要求让常文娟通过中国农业银行，向陈加春的中国农业银行卡转款77.232万元，向韩继香的中国农业银行卡转款19.3万元，共支付货款96.532万元。2015年1月25日，孙某某将购买的矿粉拉到济源市后，无法联系陈加春、何广平等人，遂再次取样，经济源市矿产品化验室化验，金含量为2.7g／t；经济源市新建矿产品化验室化验，金含量为0.3g／t。
2015年1月23日，被告人陈加春收到孙某某支付的货款77.232万元后，取款2万元，叶兆伦用于支付装运矿粉工人的工资，剩余钱款三人分配，其中陈加春分得18.194万元，叶兆伦分得38万元，何广平分得19.038万元。
案发后，被告人陈加春退出赃款37万元，并取得被害人孙某某的谅解；被告人叶兆伦退出赃款10万元；被告人何广平退出赃款1.4万元。经济源市公安局提取孙某某所购买的矿粉并送检，国土资源部郑州矿产资源利用评价中心（中国地质科学院郑州矿产综合利用研究所检测中心）认定涉案矿粉中金含量为1.80g／t。
上述事实，被告人陈加春、叶兆伦、何广平在开庭审理过程中对基本事实无异议，且有被害人孙某某的陈述，证人李某某、许某某、坤某某、张某甲、张某乙、杜某甲、金某、阮某某等人的证言，济源市公安局扣押决定书，查获的被告人装金粉用的胶囊照片，辨认笔录、辨认说明，四川省地矿局西昌地矿检测中心2015年1月21日出具的检测报告，济源市矿产品化验室2015年1月20日、1月26日出具的化验结果单，济源市新建矿产品化验室2015年1月25日出具的检测报告单，孙某某采样时拍摄的照片，涉案矿粉提取笔录，国土资源部郑州矿产资源利用评价中心2015年11月16日出具的检测报告，孙某某给陈加春汇款的银行交易记录查询明细，常文娟的中国农业银行卡明细对账单，陈加春、叶兆伦、韩继香的中国农业银行卡交易明细，陈加春、何广友的中国农业银行卡取款凭条，收条及谅解书，抓获证明，在押人员基本信息表，羁押证明，出所证明，发破案经过，到案经过，户籍证明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人陈加春、叶兆伦、何广平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人96.532万元，数额特别巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。
关于被告人陈加春辩称被害人取样后，叶兆伦才告诉其往样品中丢有装金粉的胶囊的辩解理由，及被告人何广平辩称其听从叶兆伦的安排，给其分钱时才知道诈骗的辩解理由，经查，根据被告人陈加春、何广平在公安机关的供述，及叶兆伦的供述，可以证实陈加春与叶兆伦联系，到漫水湾后即知道叶兆伦、何广平预谋用低品位矿粉冒充高品位矿粉出售骗取钱款，并且陈加春、何广平到案后供述了样品中丢放的装金粉胶囊的制作过程、诈骗其他客户未成功的情况、本案中往样品中丢放装金粉胶囊的过程，因此该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
关于被告人叶兆伦及其辩护人辩称叶兆伦分得的赃款应为32万余元的辩解理由及辩护意见，经查，被告人陈加春供述收到货款当天给叶兆伦转款20万元，次日给何广平转款大概19万元，给叶兆伦取现金20多万元；被告人何广平供述扣除工人工资，其和陈加春各分19万元，叶兆伦分38万元；结合陈加春的银行卡交易明细，可以证实陈加春于2015年1月23日收到货款77.232万元，同日给叶兆伦转款20万元，次日给何广平转款19.038万元，取现18万元，购买轿车刷卡支付16.1万元，综上，可以认定叶兆伦分得赃款应为38万元，因此该辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于三被告人的辩护人均认为本案应定性为合同诈骗的辩护意见，经查，三被告人预谋以低品位矿粉冒充高品位矿粉出售，在被害人采样时，偷偷在样品中掺入金粉供被害人化验，致使化验结果远高于矿粉本有的品质，使被害人陷入错误认识而进行交易，表面上是履行合同，实际是实施诈骗行为的手段，目的是骗取被害人的财物，因此本案中三被告人的行为应构成诈骗罪，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人陈加春的辩护人认为三被告人诈骗的数额应扣除购买矿粉、金粉的数额的辩护意见，经查，被告人购买矿粉、金粉是为了实施诈骗，本案中实际骗取被害人96.532万元，因此该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人叶兆伦、何广平的辩护人认为被害人孙某某给陈加春的好处费19.3万元不应计入叶兆伦、何广平诈骗的犯罪数额的辩护意见，经查，本案系三被告人共同实施，三被告人应对被害人的实际损失共同承担责任，因此该辩护意见不能成立，但量刑时可以予以考虑。
本案系共同犯罪。关于被告人陈加春、何广平的辩护人认为二人系从犯的辩护意见，经查，三被告人预谋实施诈骗后，在实施诈骗的过程中，互相分工，相互配合，均积极参与犯罪，参与分赃，不宜区分主从犯，因此该辩护意见不能成立，本院不予采纳。但量刑时会考虑各被告人在共同犯罪中的参与程度和作用予以区别。
关于被告人陈加春的辩护人认为陈加春到案后协助公安机关抓获同案犯，系立功的辩护意见，经查，公安民警通过存放矿粉的仓库老板提供的手机号码及辨认照片，确认叶兆伦的身份，并在叶兆伦的租住处将其抓获；陈加春和叶兆伦到案后，公安民警通过二人手机上存的何广平的号码及辨认照片，确定何广平的身份，并在网吧将何广平抓获，因此该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
三被告人到案后均如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。案发后，三被告人分别退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。结合本案的犯罪情节、社会危害程度及三被告人在共同犯罪中的作用和案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈加春犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月20日起至2025年8月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人叶兆伦犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月29日起至2026年11月28日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人何广平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金12万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月10日起至2026年6月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
四、对三被告人的非法所得继续予以追缴，返还被害人孙某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 连欢欢
人民陪审员 王春建
人民陪审员 张立红
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 史佳佳