江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏06刑终160号
原公诉机关南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金玉祥，男，1965年5月15日生，汉族，江苏省南通市人，大学文化，原南通浩祥石化有限公司法定代表人、原南通金马新能源科技有限公司实际经营人，住南通市崇川区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2012年7月26日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。
辩护人黄颖，江苏金平川律师事务所律师。
南通市通州区人民法院审理被告单位南通浩祥石化有限公司犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪，被告单位南通金马新能源科技有限公司犯非法经营罪，被告人金玉祥犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪一案，于2013年12月18日作出（2013）通刑二初字第0109号刑事判决。被告人金玉祥不服判决，提出上诉。本院于2014年6月5日作出（2014）通中刑二终字第0020号刑事裁定书，撤销南通市通州区人民法院（2013）通刑二初字第0109号刑事判决，发回南通市通州区人民法院重新审判。该院另行组成合议庭进行审理期间，南通市通州区人民检察院于2014年12月4日作出通检诉刑追诉（2014）2号追加起诉决定书。期间，因被告单位南通浩祥石化有限公司、南通金马新能源科技有限公司均于2014年2月17日被南通市通州工商行政管理局行政处罚吊销营业执照。南通市通州区人民法院于2015年2月27日作出（2014）通刑初字第0138号刑事裁定书，对被告单位南通浩祥石化有限公司和被告单位南通金马新能源科技有限公司终止审理；对被告人金玉祥犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪继续审理，于2016年5月18日作出（2014）通刑二初字第0138号刑事判决，原审被告人金玉祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人金玉祥，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2003年12月，被告人金玉祥在南通市通州区平东工业园区开办南通浩祥石化有限公司，以下简称“浩祥石化”，被告人金玉祥任法定代表人；2009年2月，被告人金玉祥以他人名义在同一住所开办南通金马新能源科技有限公司，以下简称“金马公司”，由被告人金玉祥实际控制经营。浩祥石化和金马公司均未取得车用汽油生产许可证、成品油批发经营证书。经营期间，被告人金玉祥以浩祥石化为生产基地，用芳烃、石脑油、甲缩醛、C5（粗异戊烯）等化工原料调和车用汽油，并以金马公司名义或借用被告人金玉祥持有股份并具有成品油批发经营批准证书的浙江省海宁嘉石石化有限公司（以下简称“嘉石石化”）的名义对外开票销售，并对外销售部分柴油。2010年、2012年两年，共计销售汽油9981.543吨，价税人民币82,575,466.55元，销售柴油744.01吨，价税人民币5,192,987元，销售汽油、柴油价税合计人民币87,768,453.55元。分述如下：
1.2010年4月至5月，以金马公司名义，向苏州市西北石化有限公司销售汽油94吨，价税人民币645,084元。
2.2010年4月至5月，以金马公司名义，向常州市九州石油化工有限公司销售汽油316.17吨，价税人民币2,134,530.50元。
3.2010年6月至7月，以金马公司名义，向上海创奕石油化工有限公司销售汽油311.45吨，价税人民币2,211,295元。
4.2010年7月，以金马公司名义，向浮梁县经公桥加油站销售汽油20吨，价税人民币152,000元。
5.2010年8月至12月，以金马公司名义，向中化浦东贸易有限公司销售汽油2523.345吨，价税人民币18,300,716.60元。
6.2010年8月，以金马公司名义，向上海昱晟石油化工有限公司销售汽油860.045吨，价税人民币6,057,207.08元。
7.2010年6月至10月，以金马公司名义，向常州市九州石油化工有限公司销售柴油662.01吨，价税人民币4,491,887元。
8.2010年8月，以金马公司名义，向中铁二十四局销售柴油10吨，价税人民币73,500元。
9.2012年1月至3月，以金马公司名义，向上海冠申石油化工有限公司销售汽油2025.245吨，价税人民币17,372,438.07元。
10.2012年1月至4月，以嘉石石化名义，向常州市城中加油站有限公司销售汽油460吨，价税人民币4,231,000元。期间，汽车用户在常州市城中加油站有限公司加油后，汽车出现打不着火、熄火或是有白色粉末吸附排气管抛锚等状况，汽车用户要求索赔，被告人金玉祥向常州市城中加油站有限公司表示愿意承担部分赔偿费用。
11.2012年1月至4月，以金马公司名义，向镇江市威达机动车驾驶员培训有限公司销售汽油67吨，价税人民币636,600元。
12.2012年2月，以金马公司名义，向上海康茂石油化工有限公司销售汽油496.852吨，价税人民币4,248,084.60元。
13.2012年3月，以嘉石石化名义，向常州市武进洛阳跃进桥加油有限公司销售汽油33.02吨，价税人民币318,143元。
14.2012年3月，以嘉石石化名义，向如皋市东陈镇农技站丁北加油站销售汽油10吨，价税人民币91,800元。
15.2012年3月，以嘉石石化名义，向如皋市天龙加油站销售汽油7吨，价税人民币63,700元。
16.2012年3月，以嘉石石化名义，向海门市滨海石化有限公司销售汽油28吨，价税人民币266,280元。
17.2012年3月，以嘉石石化名义，向江阴市金玛油品供应有限公司销售汽油17.98吨，价税人民币172,608元。
18.2012年3月，以金马公司名义，向上海甬浔实业有限公司销售汽油180吨，价税人民币1,668,600元。
19.2012年3月，以金马公司名义，向扬中市中远石化有限公司销售汽油45.88吨，价税人民币424,422元。
20.2012年3月，以嘉石石化名义，向如皋市加马建材有限公司销售汽油20吨，价税人民币182,000元。
21.2012年3月，以嘉石石化名义，向如皋市农机交易市场加油站销售汽油19.94吨，价税人民币182,451元。
22.2012年3月至4月，以嘉石石化名义，向海门市昌隆动力油有限公司销售汽油36.02吨，价税人民币325,436.80元。
23.2012年3月至4月，以嘉石石化名义，向宜兴市吉安加油站销售汽油70吨，价税人民币653,000元。
24.2012年3月至4月，以金马公司、嘉石石化名义，向上海黔元石油化工有限公司销售汽油200吨，价税人民币1,903,000元。
25、2012年3月至4月，以嘉石石化名义，向常州武进温里凯达加油站销售汽油20吨，价税人民币185,200元。
26.2012年3月至4月，以嘉石石化名义，向金坛市苏南油料经营有限公司销售汽油11吨，价税人民币102,100元。
27.2012年3月至4月，以嘉石石化名义，向宣城市宣州区洪星加油站销售汽油20吨，价税人民币188,000元。
28.2012年3月至4月，以嘉石石化名义，向金坛市浦江加油站销售汽油35吨，价税人民币326,500元。
29.2012年3月至5月，以嘉石石化名义，向南京市东环加油站有限公司销售汽油222.88吨，价税人民币2,099,254元。
30.2012年3月至5月，以嘉石石化名义，向南通市通州区五接农业机电管理站销售汽油114.38吨，价税人民币1,086,258.50元。
31.2012年3月至5月，以嘉石石化名义，向原通州市丰汇物资有限公司销售汽油42吨，价税人民币403,200元。
32.2012年3月至5月，以嘉石石化名义，向江阴市云亭加油站有限公司销售汽油62.94吨，价税人民币594,007元。
33.2012年3月至5月，以嘉石石化名义，向海门市东灶港海洋渔业有限公司销售汽油59吨，价税人民币551,430元。
34.2012年3月至5月，以金马公司、嘉石石化名义，向如皋市柴湾加油站销售汽油13吨，价税人民币119,800元。
35.2012年3月至5月，以嘉石石化名义，向张家港市常供中油加油站销售汽油36吨，价税人民币341,100元。
36.2012年4月，以嘉石石化名义，向无锡市交通石油制品有限公司销售汽油26.84吨，价税人民币246,928元。
37.2012年4月，以嘉石石化名义，向南通市通州区金庄石油制品销售有限公司销售汽油10吨，价税人民币95,000元。
38.2012年4月，以嘉石石化名义，向江苏靖江交通燃料有限公司销售汽油312.86吨，价税人民币2,956,527元。
39.2012年4月，以嘉石石化名义，向靖江亚细亚石化实业有限公司销售汽油20吨，价税人民币192,000元。
40.2012年4月，以嘉石石化名义，向丹阳市中南化工实业公司销售汽油25吨，价税人民币237,500元。
41.2012年4月，以嘉石石化名义，向如皋市白蒲加油站有限公司销售汽油50吨，价税人民币475,000元。
42.2012年4月，以嘉石石化名义，向如皋市东方加油站有限责任公司销售汽油40吨，价税人民币384,000元。
43.2012年4月，以嘉石石化名义，向张家港市双丰加油站销售汽油8.18吨，价税人民币76,074元。
44.2012年4月，以嘉石石化名义，向张家港市牡丹加油站销售汽油14.74吨，价税人民币137,082元。
45.2012年4月至5月，以嘉石石化名义，向南京宁合公路汤泉服务中心销售汽油80.1吨，价税人民币782,982元。
46.2012年4月至5月，以金马公司名义，向杭州萧山东海石油化工有限公司销售汽油244吨，价税人民币2,282,400元。
47.2012年4月至5月，以嘉石石化名义，向南京宁扬加油站销售汽油224.08吨，价税人民币2,240,800元。
48.2012年5月，以金马公司名义，向绍兴市东海越北加油站有限公司销售汽油89.116吨，价税人民币818,611.40元。
49.2012年5月，以嘉石石化名义，向贝林达（厦门）石油有限公司销售柴油72吨，价税人民币627,600元；以金马公司名义，向贝林达（厦门）石油有限公司销售汽油358.48吨，价税人民币3,413,316元。
除上述销售汽油、柴油已开票部分，被告人金玉祥于2012年6月6日销售给曹小卫汽油30.08吨（计人民币251,168元），同月7日，销售给江苏贝林达投资管理有限公司汽油22.89吨（计人民币208,299元）；另有汽油140.55吨（计人民币674,640元），因案发未能销售。
2012年6月7日，江苏省南通技术监督局以浩祥石化涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，移送南通市公安局查处，同日，南通市公安局决定对浩祥石化涉嫌生产、销售伪劣产品立案侦查。同年7月26日，被告人金玉祥主动到南京市公安局浦口分局永宁派出所投案。
案发后，南通市公安局分别扣押被告人金玉祥在镇海石化海达发展有限责任公司股权人民币150万元、大越股份有限公司股权人民币30万元；还委托南通尚东拍卖行有限公司拍卖扣押的浩祥石化车用汽油（93#）201.31吨，成交总价为人民币966,288元，扣除委托拍卖佣金人民币17,393.18元，实际拍卖价款总额人民币948,894.82元，扣押及拍卖款合计人民币2,748,894.82元。南通市公安局财政专户存款人民币1,134,107元，移送给南通市通州区人民法院人民币1,614,787.82元。
另查明，浩祥石化、金马公司均因逾期仍不接受年度检验，已于2014年2月17日被南通市通州工商行政管理局行政处罚均被吊销营业执照。
原审法院认为，原南通浩祥石化有限公司、原南通金马新能源科技有限公司，未取得车用汽油生产许可证、成品油批发经营证书，违反行政法规的规定，生产、销售成品油汽油、柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人金玉祥作为上述两公司的主管人员，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三十一条、第六十四条之规定，以非法经营罪判处被告人金玉祥有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币三百万元。
上诉人金玉祥及其辩护人对原判决认定上诉人金玉祥犯非法经营罪的事实及罪名均不持异议，提出以下上诉理由及辩护意见：1、上诉人金玉祥具有自首情节。2、原判决认定上诉人金玉祥非法经营行为属于“情节特别严重”没有法律依据。3、原判决对上诉人量刑过重。
二审检察员提出原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，上诉人金玉祥及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判的检察意见。
二审经审理查明的事实与一审相同。原判决认定上诉人金玉祥犯非法经营罪的事实有上诉人金玉祥的供述和辩解，证人金某、卢某、陈某1、陈某2、蔡某、龚某、魏某、吴某1、铁某、施某、周某1、吴某2、江某、凌某、周某2等人的证言，书证浩祥石化企业法人营业执照、南通市通州工商行政管理局行政处罚决定书、金马公司企业法人营业执照、金马公司购进化工原料明细、浩祥石化操作指令单、发货作业单、送（销）货单、购销合同、油品配送单、车辆货运单、金马公司销售汽油、柴油明细账、财务记账凭证、进项税和销项税明细、金马公司开具的江苏省增值税专用发票、嘉石石化开具的浙江省增值税专用发票、购货客户过磅单、货物入库单、进货明细、进销存日报表、货款结算凭证、南通尚东拍卖行有限公司拍卖成交确认书，南京市公安局浦口分局永宁派出所出具的上诉人金玉祥到案经过、讯问笔录、南通市公安局扣押物品、文件清单等证据予以证实，上述证据均经原审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院另查明，2012年6月7日，江苏省南通技术监督局以浩祥石化涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，移送南通市公安局查处。同日，南通市公安局决定对浩祥石化涉嫌生产、销售伪劣产品立案侦查。2012年7月26日，上诉人金玉祥向南京市公安局浦口分局永宁派出所投案，交代了2012年4月，浩祥石化生产了一批不合格汽油，以嘉石石化名义先后销售给上海贝林达公司、常州市武进区城中加油站及安家加油站的事实。2012年7月26日，上诉人金玉祥因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，被南通市通州区公安局刑事拘留。2012年7月27日，上诉人金玉祥在南通市看守所作的第一次讯问笔录中，交代了浩祥石化、金马公司未取得车用汽油生产许可证、成品油批发经营证书，且其在明知93号汽油为不合格产品的情况下，于2012年6月7日、8日先后四次将该油销售给杭州萧山东海石化有限公司、上海苏浦危险品运输公司、江苏贝林达投资管理有限公司共计110余吨的事实。
上述事实，有南京市公安局浦口分局永宁派出所出具的上诉人金玉祥到案经过、南通市公安局立案决定书、讯问笔录等证据予以证实，上述证据均经原审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人金玉祥及其辩护人提出原判决认定上诉人金玉祥非法经营“情节特别严重”无法律依据的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人金玉祥非法经营时间跨度较长、销售金额达8000余万元，数额特别巨大，另出现客户加油后发生汽车抛锚事故，造成恶劣影响，具有较大的社会危害性。原判决根据非法经营犯罪的司法解释关于非法经营电信业务、烟草专卖品、非药品原料等非法经营犯罪的“情节特别严重”认定标准认定本案“情节特别严重”并无不当，上诉人及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人金玉祥及其辩护人提出原判决未认定上诉人自首有误且量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查：（1）根据在案发破案经过材料及上诉人金玉祥的供述笔录等证据证明，上诉人金玉祥自动投案且在公安机关对其涉嫌生产、销售伪劣产品罪立案侦查并被采取强制措施的情况下，主动供述了办案机关尚未掌握的非法经营犯罪事实，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中对于“如实供述自己的罪行”的认定，符合自首的构成要件，应认定自首。虽然上诉人未能就其非法经营油品的具体吨数、销售金额等作出完整、详尽的供述，并不影响对其如实供述主要犯罪事实的认定，故原判决以上诉人投案后未供述主要犯罪事实为由对自首不予认定不当，本院予以纠正。（2）上诉人金玉祥非法经营数额特别巨大，情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。结合上诉人具有自首情节，依法可以从轻处罚，本院对上诉人的量刑予以相应调整。上诉人及其辩护人认为上诉人具有自首情节的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：原南通浩祥石化有限公司、原南通金马新能源科技有限公司，未取得车用汽油生产许可证、成品油批发经营证书，违反行政法规的规定，生产、销售成品油汽油、柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，上诉人金玉祥作为上述两公司的主管人员，其行为已构成非法经营罪。上诉人金玉祥自动投案，并如实供述了司法机关尚未掌握的非法经营犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟认定上诉人金玉祥不具自首情节不当，本院予以纠正，并对量刑进行适当调整。二审检察员对于原判决认定上诉人犯非法经营罪的事实清楚、证据确实、充分、定性准确的检察意见成立，本院予以采纳。上诉人金玉祥及其辩护人关于上诉人构成自首的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2014）通刑二初字第0138号刑事判决中的定罪部分，即：“被告人金玉祥犯非法经营罪”；
二、撤销南通市通州区人民法院（2014）通刑二初字第0138号刑事判决中的量刑部分，即：“判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币三百万元”；
三、上诉人金玉祥犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二百八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年7月26日起至2019年7月25日止。没收财产部分于本判决生效后三十日内缴纳〈已扣押、拍卖的款项可抵扣，不足部分继续追缴〉）。
本判决为终审判决。
审判长 徐 诚
审判员 何忠林代理审判员黄静波
二〇一七年三月二十三日
书记员 王 静