河南省襄城县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)豫1025刑初573号
公诉机关襄城县人民检察院。
被告人石慧鹏，男，生于1990年7月22日，汉族，高中文化，无业，住襄城县。2017年4月7日因涉嫌犯开设赌场罪被襄城县公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
辩护人杨敏，河南名人律师事务所律师。
辩护人马永峰，河南葛天律师事务所律师。
被告人郭超峰，男，生于1982年5月22日，汉族，大专文化，无业，户籍所在地：河南省禹州市，住天津市滨海新区。2017年4月18日因涉嫌犯开设赌场罪被临时羁押于滨海新区第一看守所，同月29日被襄城县公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
辩护人常晓杰，河南昊中律师事务所律师。
被告人邵瑞东，男，生于1989年9月16日，汉族，初中文化，无业，住河南省巩义市。2017年4月7日因涉嫌犯开设赌场罪被襄城县公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
被告人陈广辉，男，生于1987年6月1日，汉族，初中文化，无业，住襄城县。2017年4月7日因涉嫌犯开设赌场罪被襄城县公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
辩护人张建军，河南春来律师事务所律师。
被告人贾瑞昌，男，生于1989年9月28日，汉族，中专文化，无业，住河南省巩义市。2017年4月7日因涉嫌犯开设赌场罪被襄城县公安局刑事拘留，同月13日被逮捕。
辩护人张浩淼，河南世纪风律师事务所律师。
被告人张鹏磊，男，生于1986年8月19日，汉族，初中文化，无业，住长葛市。2017年4月7日因涉嫌犯开设赌场罪被襄城县公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
被告人赵跃峰，男，生于1993年1月1日，汉族，高中文化，无业，住襄城县。2017年4月7日因涉嫌犯开设赌场罪被襄城县公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
襄城县人民检察院以襄检公诉刑诉[2017]304号起诉书指控被告人石慧鹏、郭超峰、邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰犯开设赌场罪，于2017年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭审理了本案。襄城县人民检察院指派检察员崔红耀出庭支持公诉，被告人石慧鹏及其辩护人杨敏、马永峰、被告人郭超峰及其辩护人常晓杰、被告人邵瑞东、被告人陈广辉及其辩护人张建军、被告人贾瑞昌及其辩护人张浩淼、被告人张鹏磊、赵跃峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
襄城县人民检察院指控，2017年2月底以来，被告人石慧鹏、郭超峰、邵瑞东等人预谋后，在襄城县罗曼商务宾馆内利用手机微信根据当天日期每天建立新的“声名远扬X”微信群，由石慧鹏、郭超峰拉人进群并对微信群进行管理，邵瑞东、被告人陈广辉与汪聚伟（另案处理）在微信群内负责“把锅”，被告人贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰在微信群内负责发红包，微信群内赌博人员根据出资数额竞争坐庄，其他赌博人员根据红包数额进行押注并由把锅手负责赔付、抽取渔利。石慧鹏、郭超峰、邵瑞东、陈广辉、汪聚伟按分成进行分赃，贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰每发一天红包得300-500元不等工资。至被抓获时，赌资累计达6935000余元，违法所得累计达695150元。上述事实，有被告人供述、证人证言、辨认笔录、电子数据、书证、物证等证据证实。被告人石慧鹏、郭超峰、邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰之行为已构成开设赌场罪，情节严重。被告人石慧鹏、郭超峰、邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰共同故意犯罪，其中被告人石慧鹏、郭超峰、邵瑞东、陈广辉在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，被告人贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人郭超峰系自首，可以从轻或者减轻处罚。请依法判处。
被告人石慧鹏、郭超峰、邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰均对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
被告人石慧鹏的辩护人辩称：首先，微信群不属于“赌博网站”，不能参照适用两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，只能按照赌博罪定罪量刑；其次，石慧鹏所涉犯罪行为是伙同他人在微信群中组织他人赌博本人也参与赌博并从中获利，其行为不符合开设赌场罪的构成要件；第三，起诉书认定石慧鹏参赌抽水渔利金额不属实；第四，石慧鹏主观恶性较小，认罪、悔罪态度好，且系初犯、偶犯。综上，建议对其从轻处罚。
被告人郭超峰的辩护人辩称：首先，本案不应当定性为开设赌场罪，应当认定为赌博罪；其次，郭超峰系自首，可以从轻或者减轻处罚；第三，郭超峰在共同犯罪中，起次要或者辅助作用，应当认定为从犯；第四，郭超峰认罪、悔罪态度好，且系初犯。综上，建议对其从轻处罚。
被告人陈广辉的辩护人辩称：首先，本案不应当定性为开设赌场罪，应当认定为赌博罪；其次，陈广辉在共同犯罪中，起次要或者辅助作用，应当认定为从犯；第三，陈广辉认罪、悔罪态度好，且系初犯。综上，建议对其从轻处罚。
被告人贾瑞昌的辩护人辩称：首先，贾瑞昌的行为构成聚众赌博罪，不构成开设赌场罪；其次，贾瑞昌在利用微信群进行赌博中所起作用较小，系从犯；第三，贾瑞昌认罪、悔罪态度好，且系初犯、偶犯。综上，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2017年2月底以来，被告人石慧鹏、郭超峰、邵瑞东等人预谋后，在襄城县罗曼商务宾馆内利用手机微信根据当天日期每天建立新的“声名远扬X”微信群，由石慧鹏、郭超峰拉人进群并对微信群进行管理，邵瑞东、被告人陈广辉与汪聚伟（另案处理）在微信群内负责“把锅”，被告人贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰在微信群内负责发红包，微信群内赌博人员根据出资数额竞争坐庄，其他赌博人员根据红包数额进行押注并由把锅手负责赔付、抽取渔利。石慧鹏、郭超峰、邵瑞东、陈广辉、汪聚伟按分成进行分赃，贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰每发一天红包得300-500元不等工资。至被抓获时，赌资累计达6935000余元，违法所得累计达695150元。2017年4月18日，被告人郭超峰主动到天津市滨海新区公安局塘沽分局胡家园派出所投案自首。
上述事实，被告人石慧鹏、郭超峰、邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰均当庭供认不讳。其供述与证张某明的证言能够相互印证。并有辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、河南省行政事业单位资金往来结算票据、电子数据、许昌市公安局刑事科学技术研究所检验报告、襄城县公安局刑侦大队关于赌资认定的情况说明、襄城县公安局刑侦大队情况说明、郭超峰到案经过、临时羁押证明、自首笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人石慧鹏、郭超峰、邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰伙同他人预谋后，利用移动通讯终端传输赌博数据，组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控石慧鹏、郭超峰、邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰犯开设赌场罪成立，予以支持。被告人石慧鹏、郭超峰、邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰伙同他人共同故意犯罪，属共同犯罪，其中被告人石慧鹏、郭超峰在共同故意犯罪中均起主要作用，均系主犯，被告人邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯。被告人郭超峰犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。关于被告人石慧鹏、郭超峰、陈广辉、贾瑞昌的辩护人均辩称本案应当认定为赌博罪而非开设赌场罪。经查，根据《中华人民共和国刑法》、二高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及二高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等有关规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，具有“建立赌博网站并接受投注的”“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”或“参与赌博网站利润分成的”情形之一的，就属于“开设赌场”。赌场的原始含义本来即是指线下的各种有形赌场。但开设赌场罪不限于开设线下的赌场，建立微信群用来赌博的行为和线下赌场并无二致。不管是开设赌场还是聚众赌博都需要借助于一定的场所载体才能进行，只要是在这些场所中从事赌博活动，都可以认定为赌场，赌场的载体可以是物理空间也可以是虚拟空间，且网络虚拟空间逐渐成为刑法意义上“场所”的一部分。微信群有“场所”的一些共同特性，其可以聚集参赌人员在一个特定的空间，并且可以持续存在。故从刑法中“赌场”的规范内涵看，赌场是用于赌博的场所，这一场所的表现形式可以多样，既可以是客观实在的场所，也可以是虚拟网络空间的网站，也可以是移动社交平台上的“微信群”。另查明，认定开设赌场罪需具备两大核心特征：一是赌场开设者能对赌场活动进行实质控制，包括对场所的控制、工作人员的组织分工及赌博游戏规则的制定；二是所开设的赌场在时间上具有持续性。结合本案分析，被告人石慧鹏、郭超峰、邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰的行为符合开设赌场罪的核心要件。首先，被告人石慧鹏、郭超峰、邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰的供述能够证实其建立“声名远扬X群”并组织他人赌博，由石慧鹏、郭超峰拉人进群并对微信群进行管理，被告人邵瑞东、陈广辉、汪聚伟（另案处理）在微信群内负责“把锅”，被告人贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰在微信群内负责发红包，分工明确，在进入微信群之后，由石慧鹏等人告知赌博人员规则，由赌博人员根据红包数额进行押注并由把锅手负责赔付、抽取渔利；其次，2017年2月底以来，被告人石慧鹏、郭超峰、邵瑞东等人预谋后，在襄城县罗曼商务宾馆内利用手机微信根据当天日期每天建立新的“声名远扬X”微信群，微信群以每天日期为尾号，并分为三班在群内进行组织赌博，一直持续至被抓获之日，在开设赌场时间上具有持续性。尽管每天都建立新群，但并不是临时性地组建该群，而是为了防止被封号，长期以来，群内成员之间达成了默契。第三，被告人石慧鹏、郭超峰组建微信群，并对该群享有实质控制，他作为群主有权剔除可疑人员、邀请参群人员，抑或者随时组建、解散赌博群，配置人员分工，另外，从各被告人的微信账户、支付宝账户及银行账户中能够查找到犯罪期间有大量现金频繁流动，能够证实各被告人参与开设赌场的情况。综上，认定本案构成开设赌场罪事实清楚，证据充分。故上述辩护人对本案定性的辩称理由不予采纳。关于石慧鹏的辩护人辩称石慧鹏参赌抽水渔利不属实。经查，石慧鹏参赌抽水渔利的金额是依据法定程序恢复被告人所组建的“理事”群的聊天记录，根据群内聊天记录整理得出来的，证据来源合法，该证据与各被告人的供述能够相互印证，足以证明其抽水渔利金额。故辩护人的上述辩称理由，不予采纳。关于郭超峰的辩护人辩称郭超峰系从犯、初犯。经查，被告人邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰的供述均证实该群是由被告人石慧鹏、郭超峰组建的，且郭超峰也在他们组建的“理事”群里面参与渔利的分红，石慧鹏、郭超峰拉人进群并对微信群进行管理，从郭超峰参与开设赌场的作用及渔利的分红比例来看，郭超峰在共同犯罪中与石慧鹏互相配合，起主要作用，系主犯。且该开设赌场犯罪持续时间较长，被告人郭超峰的行为不属于初犯。故郭超峰的辩护人的上述辩称理由不予采纳。但辩称郭超峰系自首、认罪、悔罪态度好、建议对其从轻处罚的理由成立，予以采纳。关于陈广辉、贾瑞昌的辩护人分别辩称二被告人系从犯、认罪、悔罪态度好、建议对其从轻处罚的理由成立，予以采纳。但辩称二被告人系初犯、偶犯与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人石慧鹏、邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰均当庭自愿认罪，酌定从轻处罚。本案中抽头渔利的违法所得应当依法予以追缴。综合七被告人在共同犯罪中所起的作用、犯罪情节、社会危害程度、量刑情节及认罪、悔罪态度，可以对被告人郭超峰、邵瑞东、陈广辉、贾瑞昌、张鹏磊、赵跃峰减轻处罚，可以对被告人石慧鹏从轻处罚，上述七被告人符合适用缓刑的条件。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人石慧鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币40000元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人郭超峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币40000元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人邵瑞东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币20000元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人陈广辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币20000元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、被告人贾瑞昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
六、被告人张鹏磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓二年，并处罚金人民币5000元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
七、被告人赵跃峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
八、扣押在案的涉案物品手机七部，依法予以没收；扣押在案的赌资及违法所得共计118398元，依法予以追缴，由扣押单位依法上缴国库；追缴违法所得695150元，依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省许昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李淑亚
审 判 员 任双军
人民陪审员 罗书惠
二〇一八年一月十七日
书 记 员 李静鹤