重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01088号
上诉人（原审原告）史发斌，男，1983年7月15日生，汉族，重庆市巫山县。
委托代理人马贵川（特别授权），重庆抉择律师事务所律师。
上诉人（原审被告）沈长凤，女，1975年4月3日生，汉族，户籍所在地重庆市万州区。
委托代理人王云（特别授权），重庆昊源律师事务所律师。
委托代理任连辉，重庆昊源律师事务所律师。
原审第三人巫山县宜居房产信息咨询部，住所地重庆市巫山县高唐街道净坛一路56号，工商注册号巫工商500237600104452。
法定代表人袁公翠，经理。
委托代理人陈祖山（特别授权），重庆江晟律师事务所律师。
上诉人史发斌、沈长凤因房屋买卖合同纠纷一案，不服巫山县人民法院（2014）山法民初字第00504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告史发斌诉称，2014年2月7日，原告与被告签订房地产买卖协议书。协议书编号为：宜居合同2014字8号，约定被告将巫山县巫峡镇广东东路528号3幢1单元2001室的房屋出卖给原告。原告于当日向被告支付了50000元购房定金。原告筹齐房款后，多次要求按合同约定交付房款，但被告却明确反悔。被告已构成严重违约，存在重大过错，不可归责于原告。原告多次找被告协商退还定金、履行合同事宜未果后，根据法律规定，向法院提起诉讼。请求法院判决被告双倍返还原告购房定金50000元。并自2014年2月7日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息至实际支付时止；本案诉讼费用由被告承担。另外，原告诉状所述第三人重庆宜居房地产经纪有限公司的准确名称应该为巫山县宜居房产信息咨询部，请求当庭将错误的第三人名称变更为巫山县宜居房产信息咨询部。
原审被告沈长凤辩称，原、被告签订的房地产买卖协议合法有效，原告应当继续履行，被告保留追究原告未按照协议约定支付购房款的违约责任。本案的第三人巫山县宜居房地产经纪有限公司不是本案适格的当事人，本案适格的当事人为巫山县宜居房产信息咨询部。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审第三人巫山县宜居房产信息咨询部辩称，原告诉请与客观事实相符。我方予以认可。重庆宜居房地产经纪有限公司的准确名称应该为巫山县宜居房产信息咨询部。二者事实上为同一主体，出现这样问题的原因是由于第三人单位员工在对外宣称及制作名片时不规范导致的，第三人的准确名称为巫山县宜居房产信息咨询部。第三人认为本案被告确实存在违约，应当承担双倍返还定金的义务以及损害赔偿的责任。第三人就原告与被告此次房屋买卖交易完成了居间义务，按照合同约定，原告理应支付第三人服务费及合同约定的迟延履行金。给原告带来的损失应由被告承担赔偿责任。第三人请求原告支付服务费及迟延履行金从2014年2月7日至今，每天306元。
原审经审理查明，2014年2月7日，以被告沈长凤为甲方，以原告史发斌为乙方，第三人巫山县宜居房产信息咨询部为丙方，三方签订宜居合同2014字8号房地产买卖协议书。协议书约定：“一、总则，甲方自愿将本协议书中的第二项所列之房地产出售（转让）给乙方。乙方已经充分了解该房地产的基本状况，决定购买。双方在公平、公正、公开的条件下，在宜居房产签订本房地产买卖协议。具体协商内容如下：二、基本情况，房屋坐落：重庆市巫山县巫峡镇广东东路528号3幢1单元2001室。房地产权证号314-2013-502**，建筑面积，住宅，套内面积78.9平方米、建筑面积97.16平方米。土地使用权取得方式：划拨。特别说明：实际面积及物业详细地址以房屋所有权证或房地产权证为准，甲、乙双方同意不以此作为取消交易之理由。三、成交价格，甲、乙双方经协商一致，同意上述房产成交价格为人民币大写捌拾伍万陆仟捌百元整。定金支付方式……3.经甲、乙双方商议，乙方自愿将定金人民币大写伍万元整支付给甲方，甲方出具定金收条，丙方只限于见证义务。剩余房款经甲、乙双方协商，决定采用下列方式支付……第一次付款在2014年2月15日或之前，支付人民币大写肆拾贰万元整……第四次付款以银行发放贷款时间为准，金额为人民币叁拾捌万元整。五、甲方于银行放款之时将上述房地产移交给乙方，经过乙方对上述房地产的验收，在甲、乙双方办理房地产移交手续的同时，必须结清剩余的全部房款人民币大写陆仟捌佰元整及须结清该物业所欠的水、电、气、闭路、电话费和物业管理费等所有费用……八、甲方的权利与义务。1.甲方须保证产权明晰，并已征得共有人及配偶同意及委托出售此房，并且无以下限制交易的情况……九、乙方的权利和义务……十、丙方的权利与义务……十一、违约责任。1、甲、乙双方从签订本协议之日起，自觉遵守本协议所约定事项，并按本协议约定履行双方的权利义务，如一方未按本协议约定的内容履行，导致交易失败，则视为违约。若甲方违约，则甲方除双倍退还定金外，须全额退还乙方已付房款，并按已付房款的30％赔偿乙方的经济损失，另支付乙方每日0.5％的它项损失费（自本协议签订之日起，按本协议所列房屋的成交总额计算）；造成严重损失的，按实际情况进行赔偿，同时全额支付宜居房产信息咨询费贰万元整（按该房屋成交总额的2％计算）。若乙方违约，则甲方定金不退还乙方外，并支付甲方每日0.5％的它项损失费（自本协议签定之日起，按本协议所列房屋的成交总额计算，同时全额支付宜居房产信息咨询费贰万元整（按该房屋成交总额的2％计算）。2、甲、乙双方在签定房屋买卖合同后，因甲方或乙方的原因导致本合同未履行，其交与丙方的居间服务费不予退还……委托代理人沈长凤，委托代理人史发斌，丙方：宜居房产，经办人罗艳琼，签署地点：净坛一路56号，日期2014年2月7日。”协议书签订当日即2014年2月7日，原告史发斌支付被告沈长凤定金50000元。被告沈长凤向原告出具了收条。2014年2月13日，原告史发斌按照协议书约定筹齐首期购房款后，通过第三人要求被告沈长凤履行合同义务，被告沈长凤表示不愿意出售该房屋。现原告起诉至本院，因被告违约，要求被告按照协议书约定双倍返还定金。因被告辩称要求继续履行合同，本院依法向原告释明是否应当追加解除合同的诉讼请求，原告坚持其原诉讼请求。
原审法院认为，2014年2月7日，原、被告及第三人签订房地产买卖协议书，各方当事人对该协议书的真实性均无异议，该协议书不违反法律法规的强制性规定，应受到法律的保护。各方当事人应按照该协议书的约定享受权利、履行义务。在协议书签订后，且定金已付的前提下，被告沈长凤未按约定履行义务，致使协议书迟延履行至今，被告的行为构成违约，应按照约定承担责任。虽然被告辩称是因原告未按约定支付首期购房款致使协议未按照约定的时间履行，但该辩称无证据及事实依据。且根据原告提供的证据及第三人当庭陈述，可以确定违约的责任在于被告。有关是否应当首先解除合同然后主张定金双倍返还的问题。本院认为，定金罚则是一种违约责任，是指导致合同解除不能实现合同目的的一种补偿。根据我国担保法的规定，定金罚则的适用情况为以下几种：1.定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同。2、因当事人一方的行为或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。根据原、被告双方所签订的合同，可知双方对违约责任的约定在于一方的行为致使合同无法履行，交易目的无法实现的情况下方构成违约。在审理过程中，被告要求继续履行合同，原告方经本院释明，坚持不以解除合同为条件。本院认为，从双方的行为来看，原、被告之间的本次交易是否失败无法确定。原告提交的证据虽然能够证明被告存在违约行为，但不能证明不能实现合同目的，在此前提下，原告单独起诉要求被告双倍返还定金，不符合法律的规定。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告史发斌的全部诉讼请求。本案案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告史发斌负担。
宣判后，原审原告史发斌、原审被告沈长凤不服，均向本院提起上诉，
史发斌上诉请求：撤销原判，依法改判并支持上诉人的一审请求，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审已认定被上诉人违约，又认定无法确认与被上诉人本次交易是否失败是错误的。正是基于被上诉人的违约行为，致使双方买卖合同目的无法实现，也无履行必要。二、原审未正确适用法律。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条规定：因当事人迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。被上诉人的行为表明已解除双方签订的房屋买卖协议，故应判决被上诉人双倍返还定金。
沈长凤上诉人请求：原审判决部分事实认定错误，请求撤销，依法重新认定。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人的行为构成违约是错误的。上诉人并不存在违约。被上诉人未举证上诉人拒收房款，是被上诉人以更低价格购买到了地段更好、品质更高的房屋，为避免承担违约责任而先行提起诉讼，双方约定总价款856800元，分4次付清，第一次支付5万元，第二次支付42万元，第三次支付38万元，第四次支付6800元，诉争的5万元实为购房款。二、原审程序违法。被上诉人起诉的第三人为重庆市宜居房地产经纪有限公司，负责人为黄琼，但到庭的为巫山县宜居房产信息咨询部，法定代表人为袁公翠。上诉人当庭提出异议，但一审法院在被上诉人没有提出变更请求的情况下继续审理，程序严重违法。
二审中，双方当事人均无反驳证据推翻一审认定的案件事实，本院依法予以确认。
史发斌在二审中提供电话录音一份，证明沈长凤收取定金后又不同意出卖房屋，沈长凤违约。沈长凤提交《物业交割清单》（复印件）一份，证明与史发斌买卖交易已完成。本案经本院调解未果。
本院认为，沈长凤与史发斌及巫山县宜居房产信息咨询部签订的《房地产买卖协议书》第十一条载明“1、甲、乙双方从签订本协议之日起，自觉遵守本协议所约定事项，并按本协议约定履行双方的权利义务，如一方未按本协议约定的内容履行，导致交易失败，则视为违约。若甲方违约，则甲方除双倍退还定金外，须全额退还乙方已付房款，并按已付房款的30％赔偿乙方的经济损失，另支付乙方每日0.5％的它项损失费（自本协议签订之日起，按本协议所列房屋的成交总额计算）；造成严重损失的，按实际情况进行赔偿，同时全额支付宜居房产信息咨询费贰万元整（按该房屋成交总额的2％计算）。若乙方违约，则甲方定金不退还乙方外，并支付甲方每日0.5％的它项损失费（自本协议签定之日起，按本协议所列房屋的成交总额计算，同时全额支付宜居房产信息咨询费贰万元整（按该房屋成交总额的2％计算）。”显然，“导致交易失败”，是合同明确约定的违约条件。但本案当事人现无充分证据证实史发斌与沈长凤本次交易已经完全失败、合同不能继续履行，故史发斌请求双倍返还定金的上诉理由本院不予采纳。史发斌起诉时确实将第三人名称误写，一审法院查明后予以变更不违反法律禁止性规定，且原审第三人也当庭要求原审法院继续审理，不要求重新指定举证期限，因而沈长凤主张一审程序违法的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由沈长凤与史发斌各负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杨
审 判 员 黄文革
代理审判员 李 斌
二〇一四年九月九日
书 记 员 姜 霞