江西省新余市渝水区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝民初字第00175号
原告曾小兵，男，1974年12月18日生。
原告委托代理人李忠平，江西袁河律师事务所律师。
被告龚小葳，男，1979年9月10日生。
被告龚金芽，男，1955年6月13日生。
被告新余市赣东建筑工程有限责任公司，住所地江西省新余市渝水区姚圩镇。
法定代表人董小平，该公司董事长。
三被告共同委托代理人赵群亮、李辉华，江西三江合律师事务所律师。
原告曾小兵（下称原告）与被告龚小葳（下称第一被告）、龚金芽（下称第二被告）、新余市赣东建筑工程有限责任公司（下称第三被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李忠平，被告委托代理人赵群亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年1月10日和2011年8月15日，原告分别与第一、二被告签订《湿地风情项目木工承包合同》。合同约定，第一、二被告将“湿地风情”二期4号、9号、10号楼木工工程发包给原告；工程采用包干价，并约定了每平方米包干价格；工程付款方式为按月支付，全部主题工程完工验收、结算完成经发包方审核后付至估算价的95%，其余5%保证金待本工程验收完一年后无息付清；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告依约完成了合同约定的工程，并验收合格。经原告与第一、二被告的委托人张小军结算，该工程总价款为1944550.35元。第一、二被告已向原告支付工程款1744150元，扣除5%的质量保证金97227.52元，第一、二被告尚余103172.8元未付。经原告多次催收，第一、二被告均以种种理由拒付。另，湿地风情二期工程，其承建单位为第三被告。该公司违法将4、9、10号楼的工程分包给第一、二被告。第三被告因违法分包的行为，应当对违法承包人所拖欠的工程款承担连带清偿责任。三被告的行为已经构成违约，给原告造成损失，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、三被告向原告连带支付工程款共计人民币103172.8元及其直至付清之日止的逾期付款违约金（暂算至2013年12月31日止为4636.55元，起算日为2013年6月1日，利率为日万分之二点一）；2、本案诉讼费用由被告承担。
三被告辩称，一、第一被告与第二被告是父子关系，第一被告是第三被告的经理，是内部承包，并非是违法转包；二、工程完工后，被告已将所有工程款支付了给原告，原告主张的103172.8元并非是工程款，而是被告代原告垫付款。原告不应起诉已扣除的款项。故，请求法院驳回原告诉讼请求。
经审理查明，2010年12月30日，新余市新泰安房地产开发有限公司（下称新泰安公司）与第三被告签订《协议书》，约定：新泰安公司将湿地风情商住小区的建设工程承包给第三被告，承包范围包括土建、装饰、水电安装。
2011年1月8日，第一被告与第三被告湿地风情项目部签订了《建筑工程内部承包合同》，约定第三被告湿地风情项目部将湿地风情1#、2#、3#、9#、10#商住楼承包给第一被告；同年5月28日，第一被告与第三被告湿地风情项目部又签订了《建筑工程内部承包合同》，约定将湿地风情4#、5#、6#、7#商住楼承包给第一被告。两份合同都对工程概况、工程承包范围、工期、工程质量、结算方式、付款方式、工程履约保证金、安全要求等进行了约定。
2011年1月10日第二被告与原告签订《湿地风情项目9#10#楼木工承包合同》，约定将湿地风情小区9#、10#楼木工工程发包给原告施工，同年8月15日，第一被告又与原告签订《湿地风情项目木工承包合同》，约定将湿地风情小区4#楼木工工程发包给原告施工。两份合同都约定工程采用包干价，并约定了每平方米包干价格，工程付款方式按每月支付，全部主体工程完工验收，结算完成后付至估算价95%，其余5%保证金待本工程验收完一年后无息付清，原告在施工操作过程中如出现大小人身和质量事故，一切责任都由乙方全面负责和承担，与被告没有任何关系。工程完工后，原、被告进行了结算，工程总价款为1944550.35元。庭审过程中，原告、三被告对结算事实及工程总价款没有异议，但对于三被告是否还拖欠原告工程款103172.8元存在争议。三被告为证明其未拖欠原告工程款，提供了：1、原告、被告、案外人肖有根与原告雇工黄仁根就其人身损害赔偿达成的协议书、汇款单两份、原告及泥工肖有根向被告出具的借条两份；2、罚款单五份。证明其分别在2012年1月20日、2012年3月16日代原告垫付了其雇工黄仁根的赔偿款24万元，2011年7月28日、2011年7月29日原告向其借款4万元用于支付黄仁根医疗费、2011年1月15日至2011年9月16日代原告缴纳罚款5800元（实际票据金额5500元，但庭后提交的罚款到位证明证实已罚款5800元）。原告对于该协议和借条的真实性没有异议，但对费用的承担有异议，认为该费用的性质应该是人身损害赔偿，人身损害赔偿的主体被告无权认定，赔偿协议上有三个人签字，属于完全不同的主体，协议不能反映该费用具体由谁承担，借条载明的医药费有谁承担也没有确定，这28万元需要由司法机关确认由谁承担。至于罚款，原告对于罚款单的真实性以及是否执行到位存在争议。
另查明，第一被告系第三被告员工，第二被告系第一被告父亲。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。原告与第一、二被告签订《湿地风情项目木工承包合同》，工程完工后，双方进行了结算，双方对于工程总价款为1944550.35元没有争议，双方的争议焦点在于：一、三被告是否拖欠原告工程款103172.8元，三被告提出该款项是由于原告管理不当，被告代原告垫付的费用；二、三被告之间的法律关系问题，是非法转包还是内部承包。
关于三被告是否拖欠原告工程款103172.8元的问题，三被告辩称其垫付了原告雇工黄仁根赔偿款及医药费共计280000元，原告应承担三分之一的责任，加上代原告支付罚款5800元，被告并未拖欠原告工程款。原告对于被告提交的黄仁根赔偿协议及借条真实性无异议，但认为其为人身损害纠纷，原告不同意分担，应由法院判决。本院认为，此280000元系黄仁根人身损害赔偿纠纷处理事宜，原、被告及案外人肖有根对赔偿金额如何分担没有达成协议，现被告提出原告分担三分之一的责任，与本案处理无关，三被告可就赔偿金额如何分担另行主张。至于罚款，三被告出具了罚款单、罚款到位证明（庭后提交）等证据，原告虽然在庭审过程中对于罚款5800元由其承担存在异议，但在之后的调解笔录中，原告表示如果三被告确实缴纳了罚款，其愿意在工程款中扣减这5800元。本院认为，被告庭后提交的罚款到位证明与罚款单相互之间可以印证，可以认定被告已代原告缴纳罚款5800元这一事实，调解中原告代理人在求证原告本人后也表示如是事实愿意扣减，故三被告拖欠原告的工程款应扣减罚款5800元，为103172.8-5800=97372.8元。
关于三被告之间的法律关系问题，是非法转包还是内部承包。虽然三被告提交了《建设工程施工合同》、龚小葳建筑资格证书、《建筑工程内部承包协议》，用以证明第一被告为第三被告内部员工，三被告之间的关系是内部承包关系，但从内部承包协议中关于结算、付款方式、履约保证金、对外承担责任事项约定来看，第一被告从第三被告获得工程的方式应为转包。由于第一、二被告为自然人，第一被告出具的资格证书仅能证明其在第三被告工作的合法资质问题，第一、二被告并没有建筑资质，第三被告将湿地风情小区4#、9#、10#楼转包给没有建筑资质的第一被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定为非法转包，转包合同无效，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人即第三被告只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于第一被告与第三被告之间转包合同无效，第一被告、第二被告未取得4#、9#、10#的承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其与原告签订木工承包合同的行为也应认定为非法转包，亦为无效合同。
综上所述，原告已将承包工程施工完毕并已交付给被告，加之双方已对工程量和工程价款办理了结算，应视为原告分包工程竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告可以请求参照合同约定支付工程价款。根据庭审查明，扣减掉罚款5800元，第一、二被告拖欠原告工程款为97372.8元。故对于原告要求三被告连带支付工程款103172.8元的诉讼请求，本院予以部分支持。至于原告要求按万分之二点一支付逾期付款违约金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应按人民银行公布的同期贷款年利率5.6%支付逾期付款利息，应为5.6%÷365×213×97372.8=3182元（自2013年6月1日算至2013年12月31日）。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告龚小葳、龚金芽在本判决生效之日起十日内支付原告曾小兵工程款九万七千三百七十二元八角并按人民银行公布的同期贷款年利率5.6%支付自2013年6月1日至2013年12月31日止的利息三千一百八十二元；
二、被告新余市赣东建筑工程有限责任公司在未结工程款的范围内对上述工程款承担连带付款责任；
三、驳回原告曾小兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二千四百五十六元，保全费一千一百二十元，总计三千五百七十六元（已由原告预交），由原告曾小兵承担二百四十一元，被告龚小葳、龚金芽、新余市赣东建筑工程有限责任公司连带承担三千三百三十五元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院，并应在递交上诉状之日起七日内向该院预交上诉案件受理费，逾期按自动撤回上诉处理。
审 判 长 龚凌峰
人民陪审员 刘晓根
人民陪审员 李兰英
二〇一四年五月八日
书 记 员 黄 欢