甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘04民终19号
上诉人（原审被告）：景泰县天祥房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省景泰县一条山镇长城路。
法定代表人：刘军政，该公司经理。
委托诉讼代理人：淡守爱，景泰县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：王锡洋，女，1973年3月29日出生，汉族，甘肃省景泰县。
委托诉讼代理人：尚可臻，白银经纬律师事务所律师。
上诉人景泰县天祥房地产开发有限责任公司（以下简称天祥公司）与被上诉人王锡洋房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服景泰县人民法院（2017）甘0423民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
天祥公司上诉请求：1、依法撤销甘肃省白银市景泰县人民法院（2017）甘0423民初2462号民事判决；2、请求驳回被上诉人请求；3、本案一、二审诉讼费用由王锡洋承担。事实和理由：一、本案纠纷不属于人民法院受案范围。1、根据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。”最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释【2005】第9号），对于拆迁安置纠纷，必须由批准拆迁的房屋主管部门裁决，不服行政裁决的，才能在法定期间起诉。2、被告通过政府挂牌出让方式取得包括涉案房产在内的土地使用权，取得土地使用权是政府出让方式，与原告无关。对于拆迁合同的签订，依据法律规定，应是取得拆迁许可证的拆迁人与被拆迁人签订拆迁安置协议，与取得土地使用权无关。就本案而言，原告与被告之间对于签订合同的主体、签订合同的程序等均存在争议，依法本案纠纷不属于人民法院受案范围，应驳回原告的起诉。二、天祥公司不是本案适格主体。根据王锡洋庭前提交的证据《房屋拆迁开发补偿合同书》（以下简称拆迁合同），该合同的主体明确为甘肃省景泰县天翔建筑有限责任公司（以下简称天翔建筑公司），负责人为刘军政，合同整体上没有天祥公司的任何表述。因此，天祥公司不是本案拆迁合同的主体。三、涉案拆迁合同因违法而无效。1、依据《城市房屋拆迁管理条例》的规定。拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位，拆迁活动的开始须以拆迁人依法取得房屋拆迁许可证为前提；且景泰县人民政府2014年12月10日发出的《关于禁止违规拆迁城区房屋的通告》也规定不得签订拆迁安置合同。本案，上诉人以及拆迁合同的主体并没有取得房屋拆迁许可证，故拆迁合同因违反《合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的内容而当然无效。2、拆迁合同的第十一条约定：“乙方及乙方的委托人有权进入施工现场进行质量监督，对确有证据可查违规使用非标准建筑材料行为，甲方必须认真进行整改。”从该条内容来看，该合同实际为合作开发建设合同。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案，原告以划拨土地使用权作为投资签订置换合同，依法应属于无效。3、该合同显示公平，本案原告房屋建筑面积为90.43平方米，土地使用面积为139.4平方米，但是合同置换的房屋住宅楼120平方米，2个车库共56平方米，3个铺面最低面积为120平方米，总价值远远高于市场行情。四、涉案房屋并没有拆迁，房屋所有权人仍然是原告，原告主张无事实根据。拆迁合同的第一条约定：“甲方必须提供相关资格证书和监理公司资质证书及建房图纸等有效证件。本次提供的证件仅限本次合同使用，并互相存复印件备查。”第八条约定：“乙方在合同签订日后十天内将被拆迁房屋腾空，并交甲方拆除，甲方出具房产证、土地证的收据。”1、从以上两条内容来看，首先从确定合同的主体来说，给原告提供相关资格证书和监理公司资质证书及建房图纸等有效证明、营业执照等证件的单位就应是本案拆迁合同的主体，这一举证责任在原告；其次从履行合同来说，原告有先行交付房屋的问题，将房产证及土地交给合同相对方，并由合同相对方出具收据，才能说明原告交付了房屋，这一举证责任也在原告；第三该房屋实际没有拆迁，房产登记也没有注销。所以，本案，原告与被告并没有达成置换协议，原告也没有实际给被告交付过房屋，被告也没有拆迁过原告的房屋。原告主张无事实根据，也无法律依据。2、根据以上两条约定，可以认定原告持有拆迁合同相对方给其出具的“相关资格证书和监理公司资质证书及建房图纸等有效证明、营业执照等证件”，以及拆迁合同相对方给其出具的收到“房产证、土地证的收据”，但是以上证据的相对方并不是被告，若原告拒不提供，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”应推定被告的主张成立，即合同的相对方不是被告。被告通过政府挂牌出让方式取得包括涉案房产在内的土地使用权，批准建设的有效期限为2015年9月至2016年9月，涉案房产没有拆迁，失去了开发建设的条件，现涉案房屋的所有权人仍然为原告。
王锡洋辩称，一、上诉人与答辩人双方签订的《房屋拆迁开发补偿合同书》合法有效，应当受到法律的充分保护。上诉人与答辩人在经过多次现场勘验、反复磋商的情况下，在公平自愿、等价有偿的基础上达成合意，签订了拆迁合同。该合同是上诉人与答辩人双方真实意思表示，依据法释（2003）7号第七条之规定，属于合法有效合同，不违反法律行政法规的强制性规定，合同条款齐全，签字完整，属于合法有效合同，当然应受到法律的保护。二、本案主体适格。拆迁合同的签约主体是上诉人与答辩人，刘军政作为上诉人的法定代表人签订协议，民事责任由上诉方承担。虽然存在合同甲方写为“景泰县天翔建筑有限公司”字样的瑕疵，但本质上甲方为上诉人即景泰县天祥房地产开发有限责任公司。1、景泰县天祥房地产有限公司于2014年依法成立，天翔建筑公司迄今没有依法成立；2、天祥公司于2016年6月以该公司名义对王锡洋提起过撤销涉案合同之诉，上诉人对自己是涉案合同主体自认；3、涉案土地已经变更登记到天祥公司名下；4、合同上没有天翔建筑公司的签章。三、关于合同的效力问题。本案合同合法有效，不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形。当然也不存在违反法律行政法规强制性规定的情形。上诉方引用《城市房地产管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》认为合同无效，显然属于对法律的错误理解。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一条明确规定“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例”。该条例是规范市县人民政府（房屋征收部门）征收国有土地上房屋征收与补偿活动的行政法规，属于行政执法范畴，据此判定合同效力明显错误。四、本案的法律属性。本案所涉合同的名称为《房屋拆迁开发补偿合同书》，双方的意思表示就是上诉人作为房地产开发企业对答辩人老旧房屋拆迁开发后向答辩人补偿。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条、第12条之规定，本案合同应当按照补偿合同的性质处理。上诉人辩称属于合作开发房地产合同是不成立的。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，显然，本案不符合上述规定的条件。五、涉案房屋没有拆迁并不影响合同效力，更不能据此认为答辩人主张合同权利没有事实依据。合同签订后，答辩人即将涉案房屋的产权证书及土地使用权证书交给上诉人，上诉人据此将答辩人使用的土地变更到其公司名下，进而开发建设。涉案房屋没有拆迁是上诉人的问题，与答辩人无关。不能因为房产证没有注销认定合同效力，更不能认为答辩人主张合同权利没有事实依据。涉案房屋属于拆迁范围，且政府已经将包括涉案房屋在内的土地使用权批准给上诉人使用，何时开发、如何开发，与答辩人已经无关。上诉人“本案不属于人民法院受案范围”的上诉意见因为对《城市房屋拆迁管理条例》及相关司法解释理解错误不能成立。
王锡洋向一审法院起诉请求：要求被告履行拆迁补偿房屋的合同义务，交付以下房产：1.五号楼（由西向东第四单元）六楼120㎡以上住宅楼1套；2.商铺3间（东西向一楼从北向南临街铺面）；3、车库2间（四号楼与五号楼通道口第1间和第2间）。事实与理由：2015年6月22日，原、被告经多次勘验、反复磋商，在公平自愿、等价有偿的基础上，签订了房屋拆迁开发补偿合同书。合同对原告享有所有权和使用权位于一条山镇南路284号、丘号为28号的房地产，由被告开发建成房屋补偿原告的事宜详细约定。合同中对被拆除房屋现状、土地证号、房产证号、产权置换方式、交付置换房屋的标准、交工期限均明确约定。合同成立后，原告将房产、土地证交付被告并腾出房屋与土地，由被告统一规划开发房地产。合同约定工程于2016年6月30日完工，但是被告没有按期给原告交付置换房产，经原告多次催要，被告均以各种理由推诿。原告认为，双方签订的协议意思表示真实，不违反法律规定，属合法有效合同，应当受法律保护。被告在期限内没有交付房屋属于违约行为，应立即交付房屋并承担违约金。
一审法院认定事实：天祥公司于2014年5月27日登记成立，法定代表人刘军政。2015年6月22日，原告王锡洋依据刘军政提供的甘肃省景泰县天翔建筑有限责任公司（至今尚未登记成立）名称，与该公司的负责人刘军政签订《房屋拆迁开发补偿合同》。约定拆迁人（甲方）天翔建筑公司因开发建设需要，对被拆迁人（乙方）原告王锡洋的房屋进行拆迁，双方在平等、自愿的基础上，就房地产开发补偿达成协议:第一条甲方必须提供相关资格证书和监理公司资质证书及建房图纸等有效证明、营业执照等证件，乙方应提供身份证明、产权证等证件。本次提供的证件仅限本次合同使用，并互存复印件备查。第二条被拆除房屋现状：房屋所在地点位于景泰县一条山镇南路284号。乙方的土地证号:景国用(2004)字第01413130（**）号，房产证号景房字第69**号。以上房屋的用途为住宅，房屋的产权性质为乙方实际私有，房屋结构为砖木结构。第三条甲方交付乙方置换的楼房、铺面、车库时不得向乙方收取诸如入住费、水电暖进户费、天然气开口费、集体供暖开口费（包括水表、电表）等一切费用，上述所有费用均由甲方承担。第四条房屋拆迁补偿选择房屋产权置换方式。1、甲方给乙方兑换的住宅楼为南北向五号楼（由最西面向东数第四个单元）六楼（大套）120㎡以上一套。2、甲方给乙方兑换的商铺为甲方开发的东西向楼房一楼临街铺面，从北至南不得低于10m宽（长度测量为中至中，共计3个门面房,每间宽度为3.9m），该商铺深度与其他商铺深度相同，且深度不得低于12m。置换给乙方商铺后面的通道（与一号楼之间的通道）必须归乙方所有。甲方不得在该商铺内建筑楼梯等占用建筑面积的设施。3、甲方给乙方兑换的车库为四号楼和五号楼通道口阴面进口左手第1间和第2间共两间（建筑面积各为28㎡以上，车库宽度不低于3.9m，深度7m）。以上住宅楼、商铺、车库的建筑面积均以现房室内实际面积为准。以上置换房屋甲方不得调换，甲方如果调换置换房屋则视甲方为违约，按第三页第十二条作为赔偿。在一年内给乙方全部偿付，甲方并以名下房产2800元／㎡作为担保，由乙方优先挑选房屋。第五条产权调换的安置房屋应符合以下标准：1、甲方兑换给乙方的补偿房屋，应当符合国家质量安全标准;2、新建房屋竣工后质量应经房管所登记备案；3、工程必须于2016年6月30日前完工；4、楼房的建筑面积以房管所核定的面积为准，不得再另行收取任何费用。第六条甲方交付的楼房标准：1、安装楼道走廊防盗门（质量符合国标的可视对讲门）；2、安装进户防盗门（质量符合国标）；3、安装双层铝合金窗户；4、楼内墙壁沙灰浆抹平；5、安装插卡式智能水表；6、铺面安装铝合金门及卷闸门（质量符合国标）；7、铺设地暖及阴阳台的供暖设施及楼房的内、外墙的保温材料；8、铺设水、电、煤气、电话线、有线电视等暗线；以上门、窗等附属材质必须同其他商品房一致。第七条房屋产权调换的过渡安置，甲方为乙方免费提供过渡安置房。第八条乙方在合同签订日后十天内将被拆迁房屋腾空，并交甲方拆除，甲方出具房产证、土地证的收据。第九条当甲方新建产权登记面积（包括楼房、车库，以下相同）大于本协议约定的面积时，面积误差各在10㎡以内(含10㎡)部分时乙方不作补偿。该置换的楼房、车库不得小于双方约定的面积,如果甲方建筑的住宅和车库不够双方商定的面积，误差且小于2㎡以内，甲方以5000元／㎡给乙方作为补偿。商铺实际宽度只要为10m，且大于120㎡以上乙方不再作补偿，商铺宽度为10m，室内面积不够120㎡，所小面积在2㎡以内，甲方以50000元／㎡作为补偿，所小的面积大于2㎡必须以增加商铺宽度补偿同等面积商铺。如商铺宽度为10m以上（补偿面积除外）的面积，乙方按10000元／㎡向甲方购买。以上置换房屋、车库和商铺所给面积不得小于双方约定面积，否则按第三页第十二条违约条例进行赔付。第十条其他事宜1、甲方置换乙方所补偿的房屋涉及工程全部费用（征地费用、城建费用、建筑税及室外硬化等所有建设费用）均由甲方承担。2、甲方给乙方置换的住宅楼、商铺、车库房产证等证均由甲方统一协助办理，费用由甲方承担。办证期限为自甲方交付房屋之日起2年内。否则甲方构成违约，迟办理一日应当支付该乙方违约金100元。第十一条乙方及乙方的委托人有权进入施工现场进行质量监督，对确有证据可查违规使用非标准建筑材料行为，甲方必须认真进行整改。第十二条以上协议内容双方必须严格遵守，如有违约则向对方支付违约金400万元整。本协议自双方签字盖章之日起生效等。合同有原告王锡洋、甲方法定代表人刘军政签名，未加盖甲方印章。合同签订后,被告天祥房产公司通过出让方式，取得了包括原告王锡洋等45户划拨国有土地使用权，其中原告王锡洋的土地证号为景国用（2004）第01413130（**），面积为139.4㎡。2015年11月24日，被告天祥房产公司以其为权利人，在景泰县国土资源局办理登记，土地权利证号为景国用（2015）第01502237(1)，地号为5-2-237（1），宗地面积为9072.5㎡，用途为城镇混合住宅。后被告在该宗土地上承建住宅楼，并已取得商品房预售许可证。
另查明，登记在原告王锡洋名下的涉案房产未被注销。
再查明，2016年5月24日，天祥公司起诉王锡洋，请求人民法院判决撤销双方签订的拆迁合同，后天祥公司撤回起诉。
一审法院认为，本案系房屋拆迁安置补偿合同履行发生的争议，属人民法院的受案范围。本案争议的焦点之一是被告天祥公司主体是否适格。被告虽抗辩与原告王锡洋签订拆迁合同的相对方是天翔建筑公司而不是被告天祥公司，但房屋拆迁开发补偿合同甲方（天翔建筑公司）的名称是由刘军政向原告提供，天翔建筑公司至今未设立登记，且登记在原告王锡洋名下的土地【景国用（2004）第01413130（14）面积为139.4㎡】已被被告通过出让方式取得了使用权。2016年5月24日，天祥房产公司起诉王锡洋，请求撤销涉案房屋拆迁开发补偿合同。因此，被告的抗辩理由不能成立，本案被告主体适格。本案争议的焦点之二是房屋拆迁开发补偿合同的效力。被告依据《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，以及景泰县人民政府2014年12月10日发出的《关于禁止违规拆迁城区房屋的通告》（以下简称通告），认为原、被告双方签订的房屋拆迁开发补偿合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但《城市房屋拆迁管理条例》已于2011年1月21日废止，而景泰县人民政府的通告是管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。被告还依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”规定，认为涉案合同实际为合作开发建设合同，但原、被告签订的合同明确为房屋拆迁开发补偿合同，且土地使用权已经政府批准出让给被告。被告虽抗辩涉案房屋拆迁开发补偿合同因显失公平而无效。但依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的”规定，被告如果认为涉案房屋拆迁开发补偿合同显示公平，应当请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，且被告于2016年5月24日起诉原告，请求撤销涉案房屋拆迁开发补偿合同，后又申请撤回起诉。因此，被告抗辩房屋拆迁开发补偿合同无效的上述理由均不能成立，本院不予支持。本案争议的焦点之三是原告的请求有无事实和法律根据。本案中，被告抗辩涉案合同约定的原告王锡洋的房屋并没有拆迁，房屋所有权人仍然是原告，原告的主张无事实根据。但原告已将房屋交与被告，土地使用权已变更登记在被告公司的名下，至于被告对房屋是否拆迁、登记在何人名下，并不影响房屋拆迁开发补偿合同的继续履行。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”因此，原告的请求有事实和法律根据。
综上所述，原、被告签订的房屋拆迁开发补偿合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定合法有效。因此，原告的诉讼请求理由正当，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，判决如下：
一、被告景泰县天祥房地产开发有限责任公司应于本判决生效后30日内向原告王锡洋交付五号楼（由西面向东数第四单元）六楼（大套）120㎡以上住宅楼1套、商铺3间（东西向一楼从北向南临街铺面）、车库2间（四号楼与五号楼通道口第1间和第2间）。
二、案件受理费100元，由被告景泰县天祥房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人申请证人李延兵、周应祥出庭作证。均证明天祥公司在建设开发的楼盘时，因被上诉人王锡洋的阻拦，把挖好的井桩又回填了从而改变了建设的设计。被上诉人对证人证言的质证意见为1、证人均与上诉人有厉害关系；2、证人证言不能对抗签订的书面合同；3、证言已经超过举证期限，不属于新证据。因证人的证言无法清楚的证明所要证明内容，且与法庭归纳的本案争议焦点无关，故证人证言本庭不予采信。
本院认为，一、关于本案是否属于法院的受案范围。上诉人认为与被上诉人未达成拆迁合同，上诉人取得土地使用权是通过政府挂牌出让与被上诉人无关，据此不属于法院的受案范围。经审查，被上诉人于2004年8月在景泰县房屋、土地登记管理机关注册登记位于景泰县一条山镇南路284号丘号为28的房产，土地证号为景国用（2004）字第01413130（**）号，房产证号为景房字第69**号。根据登记机关的登记，被上诉人对上述房地产拥有合法的所有权。2015年6月22日，天翔建筑公司（至今尚未登记成立）与被上诉人签订的《房屋拆迁开发补偿合同书》系该公司的设立人即天祥公司的法定代表人刘军政的个人签名。合同签订后，天祥公司已通过出让的方式取得了被上诉人的土地使用权，并将该土地使用权证号通过土地管理部门变更为景国用（2015）第01502237（1），地号为5-2-237（1）。由此可以看出，订立合同的主体名义上为天翔建筑公司，但实质上是刘军政作为天祥公司的法定代表人具名签署，且合同有关土地的标的物已过户登记给天祥公司，该合同的受益主体系天祥公司，应认定天祥公司系该合同的相对方或合同的履行主体。《房屋拆迁开发补偿合同书》双方当事人已签字，且刘军政以天祥公司法定代表人的名义在合同上签字，本合同应视为已经成立，故上诉人提出未达成补偿安置协议的理由不能成立。从合同内容第四条来看，被上诉人的土地和房屋双方选择产权置换，置换标的为住宅楼一套、临街铺面三间及车库两间。从置换的内容看，其实质是以被上诉人原有的土地和房产经双方协商意思表示一致的结果，已含有土地价值的补偿。故上诉人提出其是通过政府招拍挂出让的方式取得土地使用权与被上诉人无关，不符合合同约定的意思自治，且招拍挂出让土地使用权前提是政府从所有权人征收土地，土地性质由个人或集体变为国有，然后通过招拍挂方式公开出让。但本案被上诉人的土地并没有由政府征收或征用，土地的使用权仍属被上诉人，被上诉人正是基于拥有房屋所有权、土地使用权才与上诉人订立合同，故上诉人是基于与被上诉人所签的合同以招拍挂的方式取得的土地使用权，离开合同的约定上诉人便无从取得使用权。因此，上诉人上诉认为其通过政府出让方式取得土地使用权与被上诉人无关，该项理由不能成立，本院不予支持。综上，本案《房屋拆迁开发补偿合同书》经刘军政签名且土地使用权已变更为天祥公司名下，故合同对天祥公司有约束力，对未成立的天翔建筑有限公司无约束力。合同双方意思表示真实，合同已经成立，本案应属于法院的受理范围。
二、关于天祥公司是否是本案的适格主体。上诉人认为订立合同的主体为天翔建筑公司，负责人为刘军政但被上诉人原审起诉天祥公司，属起诉不当。经审查，天祥公司的法定代表人为刘军政，属有限责任公司，其自然人投资或控股，于2014年5月27日设立。本案2015年6月22日订立拆迁合同后，2015年12月21日工商行政管理机关对该公司颁发营业执照，而天翔建筑公司至今未在工商行政管理部门登记备案，该公司的设立人为刘军政。本案订立及履行合同的主体应为天祥公司，其一从签订合同的主体看，尽管合同单位名称为天翔建筑公司，但天翔建筑公司因未成立并未在合同上加盖公章。刘军政因天翔建筑公司未成立并不具有该公司负责人的身份，而天祥公司的法定代表人为刘军政。在天翔建筑公司未成立的前提下，被上诉人有理由相信刘军政系代表天祥公司而非天翔建筑公司签订合同。其二从天祥公司与天翔建筑公司的关系上看，天翔建筑公司作为本案工程的施工方，天祥公司作为本案房地产的开发方，两者是开发与建设的关系，但天翔建筑公司因实际未成立且拆迁安置补偿属于房地产开发商与被拆迁人就有关拆迁事项约定的范畴，与天翔建筑公司无关。天翔建筑公司只对房地产开发商开发项目实施承建，并不具有与被拆迁人协议约定补偿的权利。故本案从二公司的关系看，协议安置补偿应属于天祥公司与被拆迁人订立合同的范畴，而非天翔建筑公司。其三从上诉人拥有的商品房预售许可证看，被上诉人拥有的房产及土地系天祥公司开发，并对外预售总面积达17398平方米的房产，可以认定天祥公司是本案拆迁安置房屋的开发主体，而非天翔建筑公司。其四从变更土地使用权主体看，被上诉人所拥有的土地使用权土地证号景国用（2004）字第01413130（**）号已由天祥公司变更为该公司拥有的土地使用权，正是基于本案合同的约定，被上诉人才向天祥公司交付了本案的土地，故天祥公司尽管在合同上没有签名盖章，但已实际拥有该土地。因此，其实际为本案合同履行主体，且注销公告国有土地信息一栏表已表明，被上诉人的土地已注销，已更名在上诉人名下。综上，本案合同的订立主体为天祥公司且天祥公司实际是开发本案所涉土地和房屋的主体，在不违反法律禁止性规定的情形下，原审法院确认并无不当。上诉人作为合同履行的实际主体，应按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定向被上诉人全面履行合同义务。被上诉人应按照合同要求向上诉人履行附随义务和协助义务，协助上诉人办理房产过户手续。
三、关于本案合同是否无效。上诉人主张依据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人有权与被拆迁人签订房屋拆迁补偿合同，而其并非拆迁人，故所签合同无效且本案被上诉人所拥有的土地系划拨性质，其无权出让土地，合同房屋置换面积价值不对等明显是显失公平。经审查，《城市房屋拆迁管理条例》属于管理性强制规定，而非效力性强制规定，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，本案不应适用《城市房屋拆迁管理条例》的强制性规定。上诉人作为开发商与被上诉人签订房屋拆迁开发补偿合同，其主体身份具有拆迁人和开发商的双重性、一致性，天祥公司既是拆迁主体又是开发主体，其作为拆迁开发的主体与被上诉人订立拆迁开发补偿合同符合合同意思自治的原则，并不违反法律效力强制性规定。至于被上诉人以划拨土地取得的使用权系无权处分土地的行为，无权利签订开发拆迁补偿合同并不符合被上诉人房产证和土地证权属性质，被上诉人作为房屋的所有权人和土地的使用权人与上诉人有权利订立拆迁开发补偿合同。土地管理部门对被上诉人转让土地使用权未持异议也未就此诉讼，且土地使用权已登记过户到上诉人名下，因此上诉人该项理由不能成立。房屋、土地面积的置换是否显失公平属上诉人请求撤销合同的权利，而非主张合同无效的范围，故该项请求不符合《合同法》第五十四条关于撤销合同的条款。综上，上诉人提出《房屋拆迁开发补偿合同书》因违法而无效的理由，本院不予支持。
四、关于房屋未拆迁被上诉人是否有权要求继续履行合同。上诉人认为被上诉人的土地、房屋并未拆迁且房产仍为被上诉人控制、占有，故房屋的所有权人仍是被上诉人，涉案房屋未交付并未拆迁在一定程度上影响到合同的履行，上诉人具有履行合同的抗辩权。经审查，本案合同约定的土地已变更登记到上诉人名下，被上诉人已部分履行了合同确定的义务，但涉案房产仍登记在被上诉人名下，依据合同被上诉人应当积极协助上诉人履行房屋的过户登记义务，将房产登记注销并交付上诉人。本案拆迁合同虽然并未对各方的拆迁义务、拆迁时限、拆迁范围做出明确、具体的约定，只是对房屋安置的范围、置换的面积、时限等做了主要约定，但依据合同约定和合同真实意思的表示，双方当事人应当完全履行各自的义务,即被上诉人首先应当将登记在其名下的房屋注销登记并交付至上诉人，上诉人亦应按照合同约定的房屋、铺面、车库兑付给被上诉人。
综上所述，上诉人景泰县天祥房地产开发有限责任公司的上诉理由部分成立，对此应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但依照合同约定，应判决双方当事人各自履行合同约定义务，故一审判决判项不完整、不规范，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销景泰县人民法院（2017）甘0423民初2462号民事判决的判项；
二、王锡洋于本判决生效后10日内将登记在自己名下的位于景泰县一条山镇南路284号房屋注销登记并交付景泰县天祥房地产开发有限责任公司；
三、景泰县天祥房地产开发有限责任公司于本判决生效后给王锡洋兑换120平方米以上住宅楼一套（南北向五号楼由西面向东数第四个单元六楼）；兑换东西向楼房一楼铺面（临街）三间（从北至南，门面宽共计不得低于十米，每间宽度为3.9米，商铺深度应当与其他出售的商铺深度相同，不得低于12米）；兑换四号楼和五号楼通道口第一间和第二间车库共两间（建筑面积各为28平方米以上，车库宽度不低于3.9米，深度7米）。
二审案件受理费100元，由景泰县天祥房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高政庆
审 判 员 张生国
审 判 员 于 燕
二〇一八年七月二十四日
法官助理 王雅迪
书 记 员 于苗苗