广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1136
上诉人（原审被告）：姚小丹。
委托代理人：宁凌波，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马海能。
原审第三人：田建明。
上述两方共同委托代理人：张茂荣，广东信荣律师事务所律师。
上述两方共同委托代理人：易玉成，广东信荣律师事务所律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司。
法定代表人：李耀智，董事长。
委托代理人：涂有高。
上诉人姚晓丹因与被上诉人马海能、田建明及中原地产公司（以下简称“中原地产公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民三初字第135号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
马海能原审诉讼请求：1、姚小丹返还马海能所交订金50万元；2、姚小丹赔偿马海能违约金150万元；3、姚小丹承担本案诉讼费、保全费。
原审法院审理查明，某谷（二期）3B栋A-8A房（以下简称涉诉房产）的权利人为姚小丹，权利份额为100%，房产证号为深房地字第X**号。
2013年8月30日，姚小丹（卖方）与田建明（乙方）签订《二手房买卖合同》，约定田建明向姚小丹购买涉诉房产，转让价款为1050万元，签约当日支付买方定金10万元，合同生效后4日内支付定金40万元，买方以按揭贷款的方式支付合同约定购房款，买方须于2013年10月30日（含当日）前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（成交价减去定金再减去银行承诺贷款）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方监管账号，买方须于2013年11月2日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款的申请资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准，若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款，定金后少于本合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三个工作日内（含当日）补足；在买方按照本合同上述约定将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房产证原件之日起三个工作日内，买卖双方且须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，但最晚不得迟于出卖方贷款承诺书两个工作日内；涉诉房产没有设定抵押，卖方保证于签署本合同后10日内将房地产证原件交予买卖双方监管定金及交楼押金的第三方，双方同意在定金或首期款中预留2万元作为交楼押金；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过5日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金，如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过5日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；以及其他内容。
2013年8月30日，姚小丹作出《地址账号确认书（卖方）》，载明其确认在关于涉诉房产交易过程中涉及到的《房地产买卖合同》及《居间合同》履行过程中所有的相关法律文件及通知以特快专递的行使邮寄送达至下述地址即视为送达本人：地址：某谷（二期）3B栋A-8A，电话XX。
2013年8月30日，姚小丹与本案田建明、中原地产公司签订《资金托管协议》，载明买、卖双方同意将定金50万元、交楼押金2万元托管在中原地产公司。
2013年8月30日，姚小丹出具《收款收据》载明收到田建明交来购买涉诉房产的定金10万元。
2013年9月2日，姚小丹出具《收款收据》载明收到田建明交来购买涉诉房产的定金40万元。
2013年9月16日，姚小丹将涉诉房产的房产证交至中原地产公司处。
2013年9月17日，姚小丹收到中原地产公司转来的购房定金48万元。中原地产公司确认尚有2万元定金托管在中原地产公司处。
姚小丹（卖方、甲方）田建明（买方、乙方）、马海能（新买方、丙方）签订《买方主体变更确认书》，载明买卖双方于2013年8月30日共同签署了关于涉诉房产的《二手房买卖合同》、《资金监管协议》以及买卖双方单独或者共同与中原地产公司出具的《佣金支付承诺书》，现经三方协商一致同意，在签署《深圳市二手房买卖合同》及产权转移登记时将买方姓名写为丙方名下，由丙方继续履行《二手房买卖合同》、《资金监管协议》和《佣金支付承诺书》及相关附件补充协议等项下原买方（即乙方）履行的义务，原买方（即乙方）对其（即丙方）承担连带保证责任。姚小丹陈述其与田建明的签署时间为载明的2013年8月30日，马海能虽未签署日期，但其签署时间实际为2013年11月7日，马海能及田建明、中原地产公司均未提出异议。
2013年11月7日，马海能（丙方）与姚小丹（甲方）、田建明（乙方）签订《补充协议》，约定甲、乙双方于2013年8月30日签订的《二手房买卖合同》、《资金监管协议》、《主体变更协议》，乙方依合同履行了定金义务，由丙方办理了签订银行资金监管协议的相关手续，现甲方为明确丙方买受人的权利义务关系，提出以下内容作为《二手房买卖合同》的补充条款：1、甲、乙、丙三方协商一致同意将《二手房买卖合同》约定的首期款资金监管时间最后一天由原来的2013年10月30日变更为2013年11月7日，并且甲、乙、丙三方无其他异议。对于2013年10月30日的未成功监管互不承担违约责任；若2013年11月7日不能完成监管，则该补充协议无效。2013年11月7日成功办理首期款监管手续，乙、丙方不属于违约。2、向银行提交按揭贷款资料手续的时间为自签订银行资金监管协议之日起三个工作日内完成。3、丙方取得银行《贷款承诺函》后应将原件交给甲方，甲方收到《贷款承诺函》后二个工作日内应当积极协助丙方办理过户相关手续。3、该补充条款与原合同约定不一致的，以本协议约定为准，具有同等法律效力，若各方有违约的情况发生，依《二手房买卖合同》约定承担违约责任。4、以上系甲、乙、丙三方的真实意思表示，以及其他内容。
马海能提供了《房屋交易资金监管业务开户通知／协议书》、特种转账贷方凭证，拟证明马海能、姚小丹双方于2013年11月7日在建设银行办理了资金监管手续，首期监管资金为290万元，姚小丹及田建明、中原地产公司均予以确认。马海能陈述经马海能、姚小丹双方共同依据资金监管协议申请，上述监管资金于2013年11月8日转走；姚小丹否认其提出上述申请；经本院调查，某行陈述：马海能与姚小丹于2013年11月7日向该行申请了按揭贷款，因未通过该行审核，双方向该行申请退回监管资金并签署了资金退回通知书，资金退回时间为2013年11月8日。
2013年11月7日，马海能（买方）与姚小丹（卖方）签订《买卖双方自找银行贷款或资金监管确认书》，载明：买卖双方同意，由买方自找银行办理按揭以支付第二部分楼款中除首期款外的其他楼款，如发生买方不领取或不及时领取买方名下房地产证、不及时与按揭银行签署抵押合同及办理抵押登记、买方自找的按揭银行不及时足额放款等相关纠纷的，与经纪方无关，由买方自行承担，并由买卖双方自行协商解决，协商不妥，买卖双方可向人民法院提起诉讼，以及其他内容。
马海能提供了某行于2013年11月19日作出《按揭贷款承诺函》，载明：致：姚小丹（售房人）（中国居民身份证：XX）：我行受理客户马海能（下称“借款人”中国居民身份证：XX）以某谷（二期）3B栋A-8A（下称“抵押物”）为担保、金额为人民币850万元的按揭贷款，并以该按揭贷款支付部分购房款的申请。经审查，借款人符合我行按揭贷款条件，我行你在借款人符合以下条件的前提下给予借款人该按揭贷款：1、借款人购买抵押物的首期款已经交清，且与姚小丹签订了房地产买卖合同；2、我行或者我行的委托代理人收妥以借款人为抵押人，以我行为抵押权人的抵押登记文件。我行在此承诺，在以上条件成就、借款人与我行签署正式的《房屋抵押贷款合同》且该合同项下的全部条件满足后，我行将向借款人提供不超过房地产买卖合同总房价69.7740%的按揭贷款（如因国家或政府、监管机构政策调整除外），并将贷款按借款人指示划至借款人指定的银行账户（收款人户名：姚小丹，账号：XX，开户行：招行深圳支行），以及其他内容。姚小丹对上述函件真实性不予确认，经本院向某行核验，某行确认该函件的真实性。
马海能提交了上述《按揭贷款承诺函》的快递单，拟证明南洋银行向姚小丹邮寄了上述函件，姚小丹陈述其因于南洋银行无交易往来，不清楚邮件内容，所以拒收；且陈述该函件为复印件，对承诺金额也有异议，认为承诺的850万元超过了购房款的7成。
马海能分别于2013年12月5日、2013年12月31日委托律师向姚小丹发出《律师函》及《律师履约催告函》和马海能的产权信息单，催促姚小丹到某行领取《按揭贷款承诺函》。姚小丹当庭拆开律师函，并陈述其对该《律师函》的真实性无异议，对内容不予认可；对《贷款承诺函》的真实性不予确认，当时马海能并未在邮件上注明由马海能寄出，所以拒收。田建明、中原地产公司对该证据均无异议。
马海能提供了其于2014年1月3日在某行的存款信息单，拟证明其按照姚小丹要求，存入400万元用以证明其具有履约能力；姚小丹对上述证据的真实性无异议，但认为系马海能的个人行为，与姚小丹无关，马海能的个人存款与银行监管资金的性质不同。田建明、中原地产公司对该证据均无异议。
2014年1月3日，马海能委托律师向姚小丹发出《律师履约催告函（二）》，载明马海能如约到深圳市房地产权登记中心第二直属登记科，但因姚小丹未到场导致递件过户未果，经中介方电话催告，姚小丹拒不认可南洋银行《贷款承诺函》，并质疑马海能的履约能力，要求马海能重新提供南洋银行《贷款承诺函》并提供300万元的存款，证明其付款能力，方愿意办理过户手续。受马海能委托再次函告：1、南洋银行出具的《贷款承诺函》针对所有不特定的购房真的通用版本，该行不可能针对本次交易提供不同于其他购房者的特殊版本；2、马海能同意并已经在南洋银行存入300万元现金，取得了南洋银行的存款证明；3、请务必于2014年1月6日上午9：30分到达深圳市房地产权登记中心第二直属登记科，与马海能签订《深圳市二手房买卖合同》办理递件过户手续，递件过户前马海能会将300万元的存款证明原件交付于姚小丹；4、逾期仍不履行上述义务，马海能将依法解除合同并追究违约责任，以及其他内容。姚小丹当庭拆开该函件，对律师函真实性无异议，对其内容不予认可，质证意见同上述函件。田建明、中原地产公司对该证据均无异议。
2014年1月7日，马海能委托律师向姚小丹所留的送达地址发出《解约律师函》，邮件回单并未注明签收时间，该函载明因姚小丹拒不履行《二手房买卖合同》，在马海能函件催促履约而姚小丹拒不履约的情况下，姚小丹与马海能签订的《二手房买卖合同》、建设银行资金监管协议等合同、协议自姚小丹收到本通知函之日起解除，请在接函之日起3日内返还马海能购房定金50万元，并赔偿违约金210万元，以及其他内容。姚小丹对该函件质证意见同上。田建明、中原地产公司对该证据均无异议。
2013年10月30日，某行作出《个人存款证明（时点）》，载明马海能2013年10月30日15：55分持有储蓄存款金额3681534.75元。姚小丹对该证据真实性无异议，对关联性不予确认。田建明、中原地产公司对该证据均无异议。
马海能提交了田建明的产权信息查询单，拟证明田建明系因工作调动而放弃购买涉诉房产。姚小丹对该证据真实性无异议，对关联性不予确认。田建明、中原地产公司对该证据均无异议。
姚小丹提供了其分别于2013年12月12日及2013年12月28日分两次向马海能及田建明、中原地产公司发出的函件及快递单据，拟证明其要求马海能尽快提供贷款承诺函，在该函件中，姚小丹自述2013年12月9日第三人员工“甘经理”向其出示了某行作出的《按揭贷款承诺函》复印件；马海能对该证据的真实性无异议，但姚小丹上述两份函件均在马海能于2013年11月19日取得《按揭贷款承诺函》之后，在此前，马海能、中原地产公司已经多次催告姚小丹领取该函件。
姚小丹提供了手机信息及关于手机信息真实性的鉴定报告，拟证明姚小丹催促马海能提供贷款承诺函，马海能及田建明确认收到上述信息，但陈述上述信息不完整，不能体现交易过程，信息内容与事实不符，在姚小丹发出信息之时马海能已经取得贷款承诺函；鉴定报告亦只能证明姚小丹手机中存有上述信息。
姚小丹提供了录音光盘，拟证明其通过电话方式要求马海能及田建明、中原地产公司提供贷款承诺函，姚小丹陈述录音时未告知马海能；马海能认为该证据真实性无法确认，且不具有关联性及合法性。
诉讼中，姚小丹陈述如认定其违约，要求调低违约金数额。
以上事实，有合同、收据、函件、产权信息单及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
原审法院认为：姚小丹与田建明及马海能分别或共同签订的《二手房买卖合同》、《买方主体变更确认书》、《补充协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。根据《买方主体变更确认书》、《补充协议》之约定，买方主体已由田建明变更为马海能马海能，应由马海能继受《二手房买卖合同》及相关附件的全部权利义务。
根据《二手房买卖合同》、《补充协议》，马海能、姚小丹双方已就办理资金监管的期限变更为2013年11月7日达成了合意，且马海能、姚小丹双方已于2013年11月7日在某行办理了首期款的监管，双方均属依约履行。根据《买卖双方自找银行贷款或资金监管确认书》之约定以及马海能、姚小丹双方共同办理了在某行的解除资金监管手续之事实，本院确认马海能、姚小丹就解除办理在中国建设银行股份有限公司深圳福田支的首期款资金监管以及马海能自行寻找银行出具《按揭贷款承诺函》达成合意，马海能、姚小丹应据此继续履行合同义务。马海能依据《买卖双方自找银行贷款或资金监管确认书》之约定，自行寻找银行并申请银行出具《按揭贷款承诺函》系其作为买方的合同义务，姚小丹在马海能取得《按揭贷款承诺函》，依约履行合同约定的办理递件过户手续系其作为卖方之合同义务；马海能在取得某行的贷款承诺后，以函件的形式向姚小丹所留的送达地址邮寄催告函件，催告姚小丹前往某行领取《按揭贷款承诺函》已经尽到买方应尽的通知及催告义务；马海能、姚小丹双方共同解除在某行的资金监管，应为合同双方对合同约定的资金监管协议内容之变更；马海能、姚小丹双方虽未再共同办理首期款的监管，但马海能已经在某行存入400万元，足以表示其履约之能力及诚意；姚小丹拒收马海能上述函件，且根据姚小丹自述，其已经从第三人处收到该《按揭贷款承诺函》的复印件，姚小丹拒不前往某行核验并领取函件，亦拒绝按照马海能函件之通知前往产权登记部门办理递件过户手续，已构成违约，应当承担相应的违约责任。马海能作为守约方，在姚小丹经催告拒不履行合同的情况下，马海能有权依约解除合同，姚小丹应当依约承担相应的违约责任。马海能于2014年1月7日作出解除《二手房买卖合同》的通知，并通过约定方式向姚小丹送达，故该合同自姚小丹收到或应当收到之日起解除。
合同解除后，姚小丹继续收取马海能所交纳的定金50万元已无合法依据，应当向马海能退还，其中托管在中原地产公司处的2万元，中原地产公司亦应当协助退还马海能。姚小丹作为违约方，应当承担合同约定的违约责任，马海能主张依据违约金条款要求姚小丹支付违约金符合合同约定及法律规定。关于违约金之数额的确定问题。姚小丹已提出如果认定其违约要求调低违约金数额的要求，故违约金的数额认定应综合双方合同约定的违约金数额、违约方的过错程度、守约方的损失情况、守约方是否存在过失情况等情形进行认定。首先，买卖合同约定的违约金数额为成交价1050万元的20%，即210万元；其次，关于姚小丹过错程度的认定。马海能作为独立民事行为能力人，姚小丹拒不履行合同约定的义务，过错程度较大；第三、关于守约方的损失情况，马海能并未举证证明，本院将结合涉诉房产的房价变动情况酌情考量。综上，本院酌定马海能应向姚小丹支付违约金50万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、姚小丹于本判决生效之日起十日内向马海能退还定金50万元（其中托管在中原地产公司处的2万元由中原地产公司于本判决生效之日起十日内向迳付马海能）；二、姚小丹于本判决生效之日起十日内向马海能支付违约金50万元；三、驳回马海能的其他诉讼请求。案件受理费22800元、保全费5000元，由姚小丹负担。
上诉人姚小丹不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2014）深南法民三初字第135号民事判决书第一项和第二项；二、改判姚小丹无须退还马海能定金50万元（其中托管在中原地产公司处的2万元中原地产公司无须迳付给马海能）；三、请求依法改判姚小丹无须支付马海能违约金50万元；四、请求判令马海能、田建明连带承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一．马海能抽逃290万元首期款监管资金后，仍虚假陈述首期款监管资金290万元在建行福田支行，欺骗姚小丹，属于严重违约；且在没有首期款监管资金的前提下要求上诉人配合过户不符合《二手房买卖合同》第四条第二款A项约定，也属于严重违约；
1.2013年8月30日，田建明与姚小丹签订《二手房买卖合同》，以人民币1050万元购买上诉人位于某谷（二期）3B栋A-8A房产。《二手房买卖合同》第四条第2款A项约定：“买方需于2013年10月30日（后变更为2013年11月7日）前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（成交价减去定金再减去银行承诺贷款）支付双方约定的银行监管账号中”。2013年11月7日，姚小丹与马海能在某行（以下简称“福田支行”）办理了资金监管。2013年11月7日，姚小丹与被上诉人及田建明签订的《补充协议》第2条约定：“向银行提交按揭贷款材料手续的时间为自签订银行资金监管协议之日起三个工作日内完成”。姚小丹一直催促马海能和田建明，要求马海能尽快提供福田支行的贷款承诺函，但马海能未能向姚小丹提供福田支行的贷款承诺函，马海能也未告知福田支行对其按揭贷款的审批情况，更加恶劣的是隐瞒了首期监管资金290万在银行不到24小时就抽走的的违法违约行为。这就证明马海能根本没有按照《补充协议》第2条约定向福田支行提交银行提交按揭贷款材料，一开始就准备违约不履行《二手房买卖合同》；
2．马海能在本案一审时的《民事起诉状》事实与理由部分第1段第5行明确写道：“（成交价-定金-
银行承诺贷款）。”该《民事起诉书》第2页第1至第2行不顾事实还虚假陈述：“直至11月7日田建明、原告才与其达成三方《补充协议》，被告才配合在建设银行办理290万元的首期款监管，11月19日原告取得了南洋银行《按揭贷款承诺函》。贷款数额为总房价的69.774%，计732.627万元（合计超过实际成交价22.627万元，履行完毕了全部付款及付款保证义务）。”以上证明姚小丹对马海能将首期监管资金290万在银行不到24小时就抽走不知情，证明马海能在2014年1月7日起诉时还虚假陈述，企图继续欺骗一审法院和姚小丹290万首期款监管资金在建行。故马海能将首期监管资金290万在银行不到24小时就抽走属于严重违法违约行为。
3、马海能一审向南山区人民法院提交的2013年12月5日广东威豪律师事务所《律师函》第二自然段第九行还写道：“按《补充协议》约定买方马海能做了资金监管”；马海能一审向南山区人民法院提交的2013年12月31日广东信荣师事务所《律师履约催告函》第2页本律师认为第2条：“马先生已付您的房定金50万元（由田建明代付），监管首期款290万元”。但在马海能起诉后经姚小丹至建行福田支行调查发现，2013年11月8日马海能已经将首期监管资金290万转走。故马海能委托前述两家律师事务所发函称首期款监管资金290万在银行，与事实严重不符，属于不诚信行为，系严重违约。也证明了姚小丹对2013年11月8日马海能已经将首期监管资金290万转走不知情，马海能企图通过欺骗手段在没有首期款资金监管的前提下骗取姚小丹配合过户。
4、中原地产的甘凤莲2014年1月2日通过其名片上的手机号码向被告发送的手机短信中写道：“买方的首期款290万在建设银行监管，加上签合同约定的定金50万客户的首期款已经超过三成”。（详见原告提交的证据12手机短信、证据13司法鉴定报告书）。中原地产在庭审时也认可了甘凤莲为其单位员工，对被告提交甘凤莲名片这份证据也确定真实性。
马海能和田建明向姚小丹发送的短信及与姚小丹的通话录音也强调首期款监管资金290万在银行。但事实上2013年Il月8日马海能已经将首期监管资金290万私下转走。马海能的欺骗行为属于严重违约。中原地产代理人在一审庭审笔录第11页第20和21行陈述：“我方对原被告银行托管在建设银行的首期款有无解除监管并不知情。”以上也证明马海能欺骗了中原地产公司，同时也证明姚小丹对2013年11月8日马海能已经将首期监管资金290万私自转走不知情。
5、姚小丹对建行福田支行对南山区法院的回函的真实性不予认可，与事实也不相符。首先，一审法院未出示《回函》原件；其次，建行福田支行未向一审法院提供姚小丹同意解除资金监管书面材料。
二．马海能2013年11月8日将首期监管资金290万私自转走后，一直隐瞒未告知姚小丹转走事实，且也没有与姚小丹协商到其他银行（包括南洋商业银行）做资金监管。
l、《二手房买卖合同》第四条第2款A项约定：“买方需于2013年10月30日（后变更为2013年11月7日）前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（成交价减去定金再减去银行承诺贷款）支付双方约定的银行监管账号中”。本条约定明确在2013年1I月7日前完成首期款资金监管，且房产交易以该首期款监管为前提；
2、马海能2013年11月8日私自将首期监管资金290万转走后，也未提出另行到其他银行进行资金监管。但根据《二手房买卖合同》第四条第2款A项约定，首期款资金监管系继续交易的前提和重要的一环。故马海能属于严重违约。
3、马海能一审向南山区人民法院提交的2013年12月5日广东威豪律师事务所《律师函》第二自然段第九行还写道：“按《补充协议》约定买方马海能做了资金监管”；马海能一审向南山区人民法院提交的2013年12月31日广东信荣师事务所《律师履约催告函》第2页本律师认为第2条：“马先生已付您的房定金50万元（由田建明代付），监管首期款290万元”。证明姚小丹继续通过发《律师函》的方式欺骗姚小丹290万首期款资金监管在建行福田支行，却未提及要求姚小丹到其他银行做资金监管。证明姚小丹恶意及不诚信行为，系严重违约。
4、马海能的私人银行存款与首期款资金监管系的性质完全不同。且首期款资金监管系《二手房买卖合同》第四条第2款A项明确约定。故一审法院认定错误。
三．马海能一审提供的南洋银行《按揭贷款承诺函》复印件的内容不符合《二手房买卖合同》的约定，属于严重违约。
1、《按揭贷款承诺函》中出借给马海能的按揭贷款的贷款金额为“不确定”的金额；
《二手房买卖合同》第四条第2款A项约定：“买方需于2013年10月30日（后变更为2013年11月7日）前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（成交价减去定金再减去银行承诺贷款）支付双方约定的银行监管账号中”。但该《贷款承诺函》复印件倒数第2自然段的第2行写道：“我行将向借款人提供不超过房地产买卖合同总房价69.774%的按揭贷款”。按此条规定，南洋银行的贷款承诺提供的按揭贷款为少于或者等于69.7749'o，即承诺的贷款有可能是肆佰万、有可能是贰佰万、也有可能是壹佰万、也有可能是伍拾万甚至更少……假设该复印件真实，南洋银行的贷款承诺函实际上是没有明确承诺的承诺函，不符合《二手房买卖合同》第四条第2款A项的约定，第四条第2款A项的约定定金加首期款加银行承诺的按揭贷款应等于成交价。但南洋银行承诺不超过即为少于或者等于69.774%。令姚小丹的权益毫无保障，姚小丹依法享有不安抗辩权。
2、马海能也未按照其一审提交的《按揭贷款承诺函》中的要求履行义务；
《按揭贷款承诺函》第二自然段：“经审查，借款人符合我行按揭贷款条件，我行拟在借款人符合以下条件的前提下给予借款人该按揭贷款：1、借款人购买抵押物的首期款已经交清，且与姚小丹签订房地产买卖合同；”；第三自然段：“我行在此承诺，以上条件成就、借款人与我行签署的正式《房屋抵押贷款合同》且该合同项下的全部条件全部满足后，我行将向借款人提供不超过房地产买卖合同总房价69.77410的按揭贷款。”但马海能的首期款未交清，故马海能按揭贷款的条件未成就，不符合南洋商业银行的按揭贷款承诺函中要求。假如姚小丹在这种条件下与马海能过户交易，南洋商业银行未以马海能按揭贷款条件不成就而拒绝放贷给姚小丹。
3、假如南洋商业银行的《按揭贷款承诺函》版本系南洋银行通用版，这也不能成为马海能违反《二手房买卖合同》的理由。因为马海能完全可以选择其他银行申请按揭贷款，而其他银行的按揭贷款承诺函版本中的按揭贷款金额均为确定的金额。姚小丹在一审中向法庭提供了招商银行深圳分行及工商银行深圳分行的《贷款承诺函》版本，贷款金额均为具体明确。
四、姚小丹多次催促马海能履行《二手房买卖合同》的义务，提供符合《二手房买卖合同》约定的贷款承诺函，但马海能拒绝履行，故马海能属于严重违约。
1．《二手房买卖合同》第四条第2款A项约定：“买方需于2013年10月30日（后变更为2013年11月7日）前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（成交价减去定金再减去银行承诺贷款）支付双方约定的银行监管账号中”。这一点马海能在本案一审《民事起诉状》事实与理由部分第1段第5行明确写道：“（成交价-
定金-银行承诺贷款）。”但马海能将首期监管资金290万在银行不到24小时就抽走属于严重违法违约行为。
2．姚小丹于2013年12月12日及2013年12月28日两次通过邮政特快专递分别向马海能和中原地产公司、田建明寄出《尽快提供贷款承诺函通知书》，要求马海能尽快提供符合《二手房买卖合同》第四条第2款A项约定的银行贷款承诺函，履行义务，并要求田建明和中原地产徐仕文接到通知后将通知内容告知马海能。遗憾的是，马海能一直未提供符合《二手房买卖合同》的银行贷款承诺函。
3.2014年1月3日和2014年1月4，姚小丹连续两次通过其手机分别向马海能的手机号、田建明和徐仕文的手机号发出催告短信，要求马海能尽快提供符合《二手房买卖合同》第四条第2款A项约定的银行贷款承诺函，并要求田建明和徐仕文接到短信后将内容告知马海能。但马海能还是未提供符合《二手房买卖合同》的银行贷款承诺函。
综上，姚小丹的行为足以证明其履约的诚意。本案首期款在银行作资金监管是姚小丹与马海能签订的《二手房买卖合同》及《补充协议》中约定的必要环节中重要的一环，也是二手房交易中的惯例。故马海能拙逃290万元的监管资金构成严重违约，南洋银行的《按揭贷款承诺函》中按揭贷款金额不确定，不符合《二手房买卖合同》的约定，且马海能也未按照南洋银行的《按揭贷款承诺函》履行首期款交清的义务，令姚小丹的权益豪无保障。因马海能未按照《二手房买卖合同》约定履行义务，马海能的严重违法违约行为，导致《二手房买卖合同》未能履行，姚小丹无过错。故一审法院认定事实和适用法律有误，为维护姚小丹的合法权益，请求贵院支持姚小丹的上诉请求。
被上诉人马海能及原审第三人田建明答辩称，1、监管290万是属实的，双方共同申请退出也是事实，建设银行的回复函客观真实。2、退出之后未能再行监管的原因是由于上诉人不配合，而且最终双方口头约定在过户当日直接一次性支付给上诉人。3、马海能诉状及相关律师函关于该290万的监管表述并没有否认双方合意退出的事实。4、关于南洋银行贷款承诺函的问题，南洋银行贷款承诺函客观真实有效，其所附的放款条件不能否认贷款承诺函的效力，而且放款还有另外一个条件就是必须办理以南洋银行为抵押权人的抵押登记，姚小丹以马海能没有交清首期款认为贷款承诺书无效是混淆了贷款承诺书效力以及承诺贷款发放的区别，该贷款承诺函发放贷款需同时具备两个条件，就是首期款交清同时办理抵押登记，而双方口头约定马海能也自愿在递件过户当时一次性支付首期款，不存在承诺贷款不能发放的情况。5、从刚开始上诉人就委托律师对交易设置障碍，姚小丹违约的事实从整个交易流程可以看出，对方对于相关函件催告函件都是拒收的，拒绝与马海能进行协商，并且对于南洋银行的承诺函快递也予以拒收，可以证明其本质是不想进行交易。
原审第三人中原地产公司未作答辩。
本院经审理查明，原审法院已查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据姚小丹的上诉理由与马海能的答辩意见，本案二审争议焦点应为涉案合同系因哪方违约导致无法继续履行。
涉案《补充协议》约定，姚小丹与马海能同意将《二手房买卖合同》约定的首期款资金监管时间最后一天由原来的2013年10月30日变更为2013年11月7日。2013年11月7日，马海能在建设银行办理了290万元的资金监管手续。2013年11月8日，上述监管资金290万元被转走。姚小丹称系马海能单方抽逃了上述监管资金290万元，但根据某行向原审法院出具的《调查取证函（回执）》内容显示，系双方共同向该行申请退回监管资金并签署了资金退回通知书。对姚小丹的该项主张，本院不予采纳。姚小丹以马海能单方抽逃了监管资金为由主张马海能构成违约，没有事实依据，本院不予采纳。在双方共同解除在某行的资金监管后，双方未另行商议及办理资金监管，应视为对《二手房买卖合同》约定的首期款资金监管协议内容之变更，马海能事后未再予办理首期款资金监管手续，其行为并不构成违约。同时，马海能已经在某行存入400万元，足以表示其履约之能力及诚意。在马海能取得某行的贷款承诺后，马海能以函件的形式催告姚小丹前往某行领取该贷款承诺函，已经尽到了买方应尽的通知和催告义务；姚小丹在已经从第三人处收到上述贷款承诺函复印件的情况下，拒不前往某行核验、领取函件并拒绝办理递件过户手续，姚小丹行为已构成违约，并导致涉案交易最终无法完成。综上，本院确认涉案合同系因姚小丹违约导致无法继续履行。现姚小丹以马海能违约作为上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确；姚小丹的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币22800元，由上诉人姚小丹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 邓 媛
代理审判员 吴 思 罕
二〇一五年九月八日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。