湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01339号
上诉人（原审原告）：胡芸，女，1968年4月1日出生，汉族。
委托代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：朱宏伟，湖北元申律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：武汉烁森生物科技有限公司。住所地：湖北省武汉市吴家山台商投资区新沟镇科技产业园特*号。
法定代表人：浦劲松，该公司董事长。
委托代理人：李天云，该公司员工。特别授权代理。
委托代理人：赵婷，该公司员工。特别授权代理。
上诉人胡芸与被上诉人武汉烁森生物科技有限公司因劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第00271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2014年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人胡芸的委托代理人李明照，被上诉人武汉烁森生物科技有限公司的委托代理人赵婷、李云天均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：胡芸于2006年4月入职武汉烁森生物科技有限公司（下称烁森科技公司）从事质量控制部部长工作，双方于2012年4月17日签订书面劳动合同，合同期限自2012年1月1日起至2012年12月31日止。双方还就工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、保险和福利待遇、劳动纪律、劳动合同的变更、解除、终止、续订、经济补偿与赔偿、劳动争议处理等进行了约定。烁森科技公司每月向胡芸支付加班工资150元和450元的社会保险补贴，根据胡芸提供的2013年6月至11月烁森科技公司人员工资表以及查明的事实显示，胡芸在2013年6月至11月期间工资分别为3541.89元、3409.7元、3318.12元、3291.12元、3393.12元、3393.12元，共计20347.07元，烁森科技公司认可胡芸在2013年12月份工作10天，经审核12月份的工资为1394元，两项相加共计21741.07元，该笔工资款因烁森科技公司以亏损无钱发放工资为由实际未向胡芸发放。2013年12月10日，烁森科技公司下发文件，主要内容为：“因公司产品销售进入淡季，加之受到经济危机影响，……除生产部、技术部全体人员、综合部和人力资源部及通知的财务相关人员继续留守岗位外，其他部门均实行待岗休假，……。”当日，胡芸向烁森科技公司提出离职申请，随后胡芸向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：1、烁森科技公司支付拖欠其2013年6月至2013年12月10日的工资31397.49元、支付2013年5月至2013年12月10日的绩效工资2079.62元；2、补缴2006年4月至2008年10月期间及2013年12月份的社会保险；3、因烁森科技公司未按时足额支付工资要求解除劳动关系的经济补偿金38400元，拖欠工资总额的25%的赔偿金；4、支付未报销费用341.6元。2014年1月10日，该委作出东劳人仲裁字（2014）第14号仲裁裁决：一、裁决书生效之日起3日内烁森科技公司支付胡芸2013年6月至2013年12月10日的工资共计22570元，二、驳回胡芸的其他仲裁请求。胡芸不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1、烁森科技公司向胡芸支付2013年6月至2013年12月的工资30706.18元以及拖发工资100%的赔偿金30706.18元；2、烁森科技公司向胡芸支付2013年5月至2013年12月的考核工资2022元；3、烁森科技公司向胡芸支付解除劳动关系的经济补偿金38400元；4、烁森科技公司向胡芸支付2006年4月至2013年12月休息日加班工资138194.9元；5、烁森科技公司向胡芸支付2013年9月差旅费未报销费用341.6元；6、烁森科技公司向胡芸支付2006年4月至2008年10月期间个人自行缴纳社会保险费在扣除个人承担部分后的相应损失4000元以及2012年3月至2013年12月期间个人自行缴纳社会保险费扣除个人承担部分后的相应损失17397.72元；7、烁森科技公司向胡芸支付失业保险损失13650元（910元／月×15个月）。
原审认为：一、关于烁森科技公司是否应该支付胡芸2013年6月至12月的工资的问题。烁森科技公司认可欠胡芸2013年6月至12月工资的事实，但认为是工资金额应为22285.22元。原审查明胡芸2013年6月至11月期间的工资总额应为21741.07元。武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字（2014）第14号裁决书中认定胡芸2013年6月至2013年12月10日的工资为22570元，烁森科技公司未提出异议。胡芸诉请要求烁森科技公司支付其2013年6月至2013年12月10日的工资30706.18元计算错误，应予以纠正。故原审认定烁森科技公司应支付胡芸2013年6月至12月10日的工资总额为22570元。二、关于烁森科技公司是否应该支付胡芸拖发工资赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动法合同》第八十五条的规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”根据该条的规定，胡芸的上述请求，应首先由劳动行政部门责令烁森科技公司限期支付其相关劳动报酬或加班工资，逾期不支付的，由劳动行政部门责令烁森科技公司按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向其加付赔偿金。因胡芸的上述请求，未经过劳动行政部门的前置处理程序，对此不予支持。三、关于烁森科技公司是否应该支付胡芸考核工资的问题。胡芸诉请的考核工资应为绩效考核工资，是用人单位以绩效为前提，结合劳动者工作表现、工作业绩而酌情发放的报酬。烁森科技公司所提交的利润表、经营负债表、放假通知能够证明烁森科技公司经营不善导致亏损的事实，且合同并未约定。故对胡芸诉请要求烁森科技公司支付考核工资的诉讼请求不予支持。四、关于烁森科技公司是否应该支付胡芸经济补偿金的问题。劳动部关于印发《对﹤工资支付暂行规定﹥有关问题的补充规定》的通知第四条规定：“规定”所称的“无故拖欠”是指系用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括1、用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资的；2、用人单位却因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资……。”烁森科技公司能举证证实该公司存在生产经营困难、资金周转受到影响从而导致无法按时支付原告胡芸工资的的情形，不属于无故拖欠的范畴。故对胡芸提出要求烁森科技公司向其支付经济补偿金38400元的诉讼请求不予支持。五、关于烁森科技公司是否应该支付胡芸加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”胡芸未提供证据证实其加班情况，烁森科技公司能够举证证实加班工资已经以现金的方式支付给胡芸，故对于胡芸要求烁森科技公司支付加班工资的请求，不予支持。六、关于烁森科技公司是否应该支付胡芸341.6元报销费用的问题。胡芸提交了341.6元的报销凭证，烁森科技公司并无异议，故对胡芸要求烁森科技公司支付其341.6元报销费用的诉讼请求予以支持。七、关于烁森科技公司是否应该支付胡芸2006年4月至2008年10月期间个人自行缴纳社会保险费在扣除个人承担部分后的相应损失4000元以及2012年3月至2013年12月期间个人自行缴纳社会保险费在扣除个人承担部分后的相应损失17397.72元的问题。因胡芸未提供证据证明其自行缴纳社会保险的事实，也不能提交证据证明其上述损失的实际发生，故对胡芸的该请求不予支持。八、关于烁森科技公司是否应支付胡芸失业保险损失的问题。《湖北省失业保险实施办法》第二十一条规定：“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的….”。胡芸属于主动提出离职，且该项诉请未经过仲裁前置程序。故对胡芸的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《湖北省失业保险实施办法》第二十一条，劳动部关于印发《对﹤工资支付暂行规定﹥有关问题的补充规定》第四条的规定，原审判决：一、烁森科技公司自判决生效之日起十日内一次性向胡芸支付2013年6月至12月10日的工资22570元。二、烁森科技公司自判决生效之日起十日内一次性向胡芸支付341.6元报销费用。三、驳回胡芸其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债权利息。
上诉人胡芸不服上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：一、胡芸已向原审法院提交工资发放记录，该证据可证明烁森科技公司存在欠发工资、绩效考核奖金以及休息日加班费的事实，原审法院未认真审核该证据，未支持上述诉讼请求，属认定事实错误；二、根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的相关规定，双方当事人因执行国家有关工资、社会保险等规定而发生的争议，属于人民法院受案范围，烁森科技公司未为胡芸缴纳社会保险，应赔偿胡芸社保损失；三、胡芸未提交离职申请，不属于自动离职，烁森科技公司欠发工资，未缴纳社会保险，未履行用人单位法定义务，应给付经济补偿金。综上，胡芸上诉请求：撤销原判第一、三项，维持原判第二项，依法改判支持其原审其他诉讼请求。
针对胡芸的上诉，烁森科技公司的答辩意见为：原审法院依据胡芸自行提交的工资表核算欠发工资数额无误，绩效工资是结合公司经营状况与收益、员工表现予以确定，单位处于亏损，对是否发放具有决定权。胡芸作为高管应知企业非恶意欠薪，要求经济补偿金，于法无据。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审查明：一、胡芸在原审诉讼请求中1、判令烁森科技公司向其支付2006年4月至2013年12月休息日加班工资138194.9元；2、判令烁森科技公司向胡芸支付2006年4月至2008年10月期间个人自行缴纳社会保险费在扣除个人承担部分后的相应损失4000元以及2012年3月至2013年12月期间个人自行缴纳社会保险费扣除个人承担部分后的相应损失17397.72元；3、判令烁森科技公司向胡芸支付失业保险损失13650元，未经过仲裁前置程序。二、烁森科技公司（甲方）与胡芸（乙方）签订的劳动合同第四项第（三）款约定：“甲方可以根据其生产经营状况、乙方工作岗位的变更和甲方薪资管理制度，自主调整乙方的工资待遇”。三、胡芸解除劳动关系前十二个月的平均工资为3649元。原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本院对本案双方当事人争议的焦点评判如下：
一、关于烁森科技公司拖欠胡芸2013年6月至2013年12月工资数额以及是否应当支付100%赔偿金的问题。胡芸认为其向原审法院提交工资表，旨在证明双方具有劳动关系且烁森科技公司存在欠薪事实，原审认定欠发工资数额少于实际应发数额的主张。对此，本院认为，工资表系胡芸向原审法院提交的证据，烁森科技公司对其真实性亦无异议，原审法院依据该证据认定烁森科技公司实际欠发胡芸工资数额，具有事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；…逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的…”按照上述规定，单位拖欠劳动报酬、加班费或经济补偿只有经劳动行政部门责令限期支付并逾期仍不支付的，才加付赔偿金。本案胡芸对烁森科技公司拖欠工资未举证证明已经劳动行政部门先行处理，不符合加付赔偿金的条件，不应支付赔偿金。故对胡芸的该项上诉请求，本院不予支持。
二、关于烁森科技公司应否向胡芸支付绩效考核工资的问题。绩效工资的发放是以职工的工作质量、业绩为考核前提，并根据单位的经济效益予以酌情发放。本案结合烁森科技公司提供的经营负债表、放假通知以及合同约定，能够证明公司确实存在经营不善导致亏损的状况，烁森科技公司对于作为企业内部奖励机制的绩效考核工资，可根据企业实际经营及盈利、亏损情况，行使自主权。对于胡芸要求支付绩效工资的上诉请求，本院不予支持。
三、关于烁森科技公司应否向胡芸支付休息日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”胡芸主张休息日加班工资，但未举证证明其存在休息日加班的事实，也未举证证明单位持有该证据而拒不提供，且胡芸提交的工资表证据中载明烁森科技公司每月向其发放了加班工资，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，胡芸对此应承担举证不能的不利后果，对胡芸该项诉请，本院不予支持。
四、关于烁森科技公司应否向胡芸支付社保损失的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，胡芸应对其主张的时间段内自行缴纳的社保金额以及造成的实际损失承担举证责任，因胡芸未提交上述证据，应承担举证不能的不利后果，对该主张，本院不予支持。
五、关于烁森科技公司应否向胡芸支付失业保险损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条明确规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”胡芸在原审增加支付失业保险损失的诉讼请求，没有经过劳动仲裁前置程序，且该请求与其在仲裁程序中的请求之间不具有内在的必然联系，具有可分性，应经过仲裁前置程序，因此，对该请求本院不予一并审理。
六、关于烁森科技公司应否向胡芸支付经济补偿金的问题。根据本院查明的事实，胡芸非因自身原因主动离职，而是基于烁森科技公司欠发薪金，未缴社保而被迫解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项的规定，即用人单位存在未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费情形的，劳动者可以解除劳动合同。烁森科技公司辩称非恶意欠薪，但其未举证证明暂缓发放工资行为经过工会民主议定先行程序，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，据此，烁森科技公司应当向胡芸支付经济补偿金29192元（3649元×8年）。
综上，原审法院认定基本事实清楚，上诉人胡芸的上诉理由和请求部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第00271号民事判决第一、二项，即：“一、武汉烁森生物科技有限公司自判决生效之日起十日内一次性向胡芸支付2013年6月至12月10日的工资22570元。二、武汉烁森生物科技有限公司自判决生效之日起十日内一次性向胡芸支付341.6元报销费用”；
二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第00271号民事判决第三项，即：“三、驳回胡芸其他诉讼请求”；
三、武汉烁森生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向胡芸支付解除劳动关系经济补偿金29192元；
四、驳回胡芸的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖艳平
代理审判员 吴 利
代理审判员 陶 歆
二〇一五年一月四日
书 记 员 陈 祥