广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤16刑终156号
原公诉机关广东省紫金县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某某，男，1989年10月5日出生，汉族，初中文化。因本案于2016年2月17日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，现羁押于广东省紫金县看守所。
原审被告人黄某某，男，1994年2月11日出生，汉族，高中文化。因本案于2016年2月17日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，现羁押于广东省紫金县看守所。
广东省紫金县人民法院审理广东省紫金县人民检察院指控原审被告人温某某、黄某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月17日作出（2016）粤1621刑初244号刑事判决。原审被告人温某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，依法讯问了上诉人温某某，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年2月16日20时许，吸毒人员陈某某被公安民警抓获后，电话联系钟某某，要求其帮忙购买3安（每安约28.35克）毒品氯胺酮。次日凌晨，钟某某通过手机联系被告人黄某某并约定毒品交易数量、时间、地点等。被告人黄某某跟被告人温某某购回3安氯胺酮后，与钟某某进行毒品交易时被公安民警当场抓获，被缴获疑似毒品5小包。公安民警随后在被告人温某某家中将其抓获归案，从其身上及家中抽屉缴获疑似毒品6小包。经鉴定，从被告人黄某某处缴获的5小包疑似毒品净重62.54克；从被告人温某某处缴获的6小包疑似毒品净重54.15克，均含氯胺酮成分。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人陈某某证言及辨认笔录，证实：我于2016年2月16日晚8时被公安民警传唤，并配合公安民警将提供毒品给我的钟某某抓获。钟某某在大年初三晚11点多帮我到紫金县古竹镇找人买了半安14克的氯胺酮。
公安民警组织不同男性照片12张给证人陈某某辨认，其辨认出11号照片就是帮其购买毒品的钟某某。
2、证人钟某某证言及辨认笔录，证实：2016年2月17日凌晨约1时，我因吸毒被公安机关传唤。我曾帮陈某某向我同学钟某甲的朋友“年哥”（黄某某）买过2次毒品。昨天晚上（2016年2月16日），陈某某打电话问我那个“年哥”还有没有货并称要购买3安氯胺酮，我就打电话给“年哥”，约好后准备上河源找他买，然后我们就配合公安民警将“年哥”抓获。
公安民警组织不同男性照片12张给证人钟某某辨认，其辨认出3号照片（黄某某）就是贩卖毒品给其的“年哥”。
3、扣押物品清单，证实分别从被告人温某某、黄某某处缴获可疑毒品6小包、5小包。
4、现场检测报告书，证实被告人温某某、黄某某及陈某某、钟某某被抓获时尿液检测氯胺酮均呈阳性反应。
5、通话清单，证实:钟某某与陈某某、黄某某，黄某某与温某某案发前电话联系的事实。
6、鉴定意见书，证实：被告人温某某、黄某某被查获的可疑毒品分别净重54.15克、62.54克，均含氯胺酮成分。
7、情况说明，证实：无法找到钟某甲进行调查。
8、抓获经过、情况说明，证实：公安机关于2016年2月16日20时许，在工作中抓获吸毒人员陈某某，通过陈某某提供线索扩线于次日凌晨零时许抓获钟某某，同日2时40分、3时许分别将黄某某、温某某抓获归案。
9、户籍资料，证实：被告人温某某、黄某某的基本情况。
10、被告人温某某的供述，供称：2016年2月17日凌晨约2时许，黄某某给我打电话问我有没有3安的氯胺酮，称有人现在就要，我当时想把20克氯胺酮当成一安卖，就说1400元一安，并让他到我家拿货。大约3时，黄某某来我家，我拿出3安氯胺酮给他约定价格4100元，待他拿到货款后再付钱，黄某某拿走毒品后没多久，公安民警就来我家将我抓获，从我身上及房间的抽屉里搜到6小包毒品。我本人吸食氯胺酮，但没有成瘾，以前没有贩卖过毒品给别人，这次刚好我没钱用了，所以想卖点毒品。我认识黄某某有一两年，平时大家会一起玩，他也吸食毒品。
11、被告人黄某某的供述及辨认笔录，供称：2016年2月14日下午，我在河源卖过一次氯胺酮给“小个子”。同年2月17日1时许，“小个子”打电话给我称要3安氯胺酮，我说他上来就拿货给他并说收他人民币6000元。大约2时40分许，“小个子”来到古竹街给我打电话，我就去温某某家里拿了3安氯胺酮送过去，准备交货时就被公安民警抓获了。我第一次卖的毒品是跟“阿狗”拿的，第二次卖的毒品是跟温某某拿的，我以前跟温某某购买过几次毒品自己吸食。公安民警抓我时从我身上搜出5小包氯胺酮，其中3包准备卖给“小个子”，2包是我从3安氯胺酮中扣出来准备自己用。
公安民警组织不同男性照片12张给被告人黄某某辨认，其辨认出10号照片（钟某某）就是向其购买毒品的“小个子”。
原判认为，被告人温某某、黄某某无视国家法律，贩卖毒品，其中被告人温某某贩卖毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案系公安机关扩线即特情介入后破获，被告人黄某某系犯意不确定的引诱和数量引诱，被告人温某某系间接引诱作案，公安机关对此交易行为自始至终予以掌控，因此，两被告人的犯罪目的不可能得逞，属犯罪未遂；且两被告人归案后能如实供认其犯罪事实，依法可对被告人温某某减轻、对被告人黄某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人温某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。二、被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人温某某的上诉理由主要有：1、从上诉人温某某处缴获的54.15克氯胺酮是用于自己吸食的，原判将之计入贩卖数量，未考虑温某某是一个吸毒人员的因素，量刑不准确。2、原判适用法律不当。根据2016年4月11日之前实施的关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释相关规定，少于200克的氯胺酮应认定为“少量毒品”，量刑为三年以下；2016年4月11日实施的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》有关规定则改变氯胺酮的量刑数额标准，相比上述旧解释，新解释对贩卖同等数量氯胺酮的量刑更重。因此，本案发生在2016年2月期间，根据从旧兼从轻原则，本案应适用旧解释规定，对上诉人温某某应当判处三年以下有期徒刑。综上，原判量刑不准确，请求二审法院依法对上诉人温某某从轻改判量刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人温某某及原审被告黄某某无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中上诉人温某某犯罪数量为116.69克氯胺酮，原审被告人黄某某犯罪数量为62.54克氯胺酮。鉴于本案系公安机关运用特情介入后破获，依法可对上诉人温某某及原审被告人黄某某从轻处罚。对于上诉人温某某的上诉理由，本院作如下评判：经审查分析原判对上诉人温某某的量刑，原判适用2016年4月11日开始实施的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第二条第（七）项的规定对上诉人温某某进行量刑（即贩卖“氯胺酮一百克以上不满五百克”可认定为刑法第三百四十七条第三款规定“其他毒品数量较大”，处七年以上有期徒刑、并处罚金；上诉人温某某具有犯罪未遂和坦白情节，依法减轻处罚，作出原判量刑）；但上诉人温某某贩卖116.69克氯胺酮的犯罪行为发生于2016年4月11日之前，根据从旧兼从轻原则，应适用2007年11月实施的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布）第三条第（三）项规定进行量刑（即贩卖氯胺酮不满200克的，应当认定为刑法刑法第三百四十七条第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并罚金），因此，原判对上诉人温某某的量刑不当，应予纠正，上诉人温某某认为原判适用法律不准确导致量刑过重的上诉理由成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持紫金县人民法院（2016）粤1621刑初244号刑事判决第二项内容，即对原审被告人黄某某定罪量刑的判项；撤销紫金县人民法院（2016）粤1621刑初244号刑事判决第一项内容，即对上诉人（原审被告人）温某某定罪量刑的判项。
二、上诉人（原审被告人）温某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月17日起至2018年8月16日止；罚金自本判决发生法律效力之日起30日内向原审法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 伍福明