辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽阳民一终字第01082号
上诉人（原审被告）：滨州市博远模板有限公司。
法定代表人：褚兴坤，系该公司总经理。
委托代理人：柳洪广，系山东齐英律师事务所律师。
委托代理人：刘政伟，系辽宁卓政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司。
法定代表人：陈建年，系该公司董事长。
委托代理人：孙洪文，系辽宁开宇律师事务所律师。
第三人：江苏南通二建集团东越建设工程有限公司。
法定代表人：王正越，系该公司董事长。
委托代理人：孙洪文，系辽宁开宇律师事务所律师。
委托代理人：王静，系辽宁开宇律师事务所律师。
原告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）诉原审被告滨州博远模板有限公司（以下简称博远公司）、原审第三人江苏南通二建集团东越建设工程有限公司（以下简称东越公司）承揽合同纠纷一案，辽阳市文圣区人民法院于2015年10月8日作出（2014）辽阳文圣民二初字第00040号民事判决，博远公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人博远公司委托代理人柳洪广、刘政伟，被上诉人南通二建公司及东越公司委托代理人孙洪文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告江苏南通二建集团有限公司一审诉称：原告（委托人）委托第三人（受托人）以第三人自己的名义于2010年12月16日与被告签订合同，后来第三人又于2011年1月15日受托以自己的名义与被告签订补充协议。约定：被告按照公路现行施工技术规范、验收标准及质量、安全技术规程为辽阳宏伟大桥施工项目（由原告总包承建）提供桥梁模板工程制作图纸的设计工作，并提供详细的设计方案，技术方案及交底确认时间最迟为2010年12月25日前。被告设计的模板须符合通用参考图及国家和公路现行施工技术规范，验收标准及质量、安全技术规程。设计、加工和安装必须满足挂篮施工的强度、刚度、稳定性和安全操作要求。采用合理的分节和组装构件形式，便于现场安装、拆除和安装使用，组装构件必须满足现有交通道路的运输要求。由被告负责运输、运送至辽阳宏伟大桥工地指定地点，运费由被告承担。被告应将产品设计方案、产品总装图、产品合格证书、安装、操作和维修说明书随同产品一起提交。被告负责模板使用过程中的技术指导。合同签订后，被告开始提出设计方案及菱形挂篮验算书，在技术交底时，确定外侧横桁架与模板到达现场后，即开始组拼、焊接，并依据《公路桥涵施工技术规范》等规范进行强制性的挂篮预压试验（只有预压试验合格，才能继续施工），以检验挂篮是否真的合格，是否可以进入下一步施工。结果是严重不符合要求，工程无法进行下一步施工而被迫停工。后经被告提出补救措施增加补救费用，挂篮总变形值平均才勉强降低到30mm（但亦有变形值远远超过30mm的）。但依然不符合《公路桥涵施工技术规范》等规范中关于挂篮设计要求允许的最大变形为20mm的规定，依然存有巨大安全隐患，停工状态依然持续。给原告造成各项窝工及增加补救措施和费用损失，截止目前已逾2807724元【不包括其他后续即将要发生的损失（包括但不限于工程延期违约金等），其他后续即将发生的损失，待实际发生后再行另案另诉】理应由被告承担。关于此，有监理工程师通知单、工程暂停令、停工通知单、关于对宏伟大桥挂篮存在问题限期整改的通知等为证，另外被告的设计技术负责人曹淑亮也在挂篮预压方案及挂篮预压数据分析中明确予以承认质量问题。为维护原告的合法权益，向贵院提起诉讼，请求判令被告赔偿给原告造成的窝工损失（包括窝工产生的人工费、管理费、机械费等，从2012年4月18日计算到2012年6月30日暂计工期72天）2807724元。同时提供如下证据：1、2010年6月10日签订的《建设工程施工合同》，证明原告通过公开招投标程序与辽阳市河东新城开发建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，原告总包施工了辽阳市宏伟大桥工程，涉案模板的设计、定作及各项服务的实际使用人是原告。2、原告的《资质证书》，证明原告拥有桥梁的施工资质。3、《委托合同》，证明原告委托第三人为原告筛选、确定宏伟大桥模板服务企业，并委托第三人以自己的名义对外签订合同。4、《模板加工定做合同》及补充协议，证明原告委托第三人以自己的名义与被告签订合同、补充协议及被告应尽的义务。5、被告对挂篮的《设计方案》及《挂篮技术交底书》，证明挂篮的设计依据是《公路桥涵施工技术规范》等国家技术规范。挂篮运抵现场后，需要被告人员现场焊接，被告负责指导施工方施工。6、《预压方案》、《预压数据分析》及山东省滨州市滨州区人民法院庭审笔录（第一次）。证明被告参与了挂篮组拼后的预压试验，发现模板出现质量问题后，被告方的技术总负责曹淑亮亲临施工现场，提出书面预压方案及改进办法，再次预压后仍有严重问题。另预压数据分析第三页注明“根据哈尔滨工业大学交通学院学生检测应变数额”，说明哈尔滨工业大学交通实验中心全程监控宏伟大桥项目施工，被告是知道、配合的。被告在滨州区法院（2012）滨北商初字第6号民事案件庭审中，承认预压方案、预压数据的真实性，只是认为曹淑亮是个人行为，与被告无关。7、《菱形挂篮验算书》，证明被告的技术负责人曹淑亮的签名与被告的技术专用章同时加盖，说明曹淑亮是被告的技术负责人。曹淑亮签名与预压方案及预压数据分析上曹淑亮的签名是一人所为。8、哈尔滨工业大学交通实验中心《挂篮实验报告》。证明被告的挂篮质量有严重问题，预压变形值远超过技术规范要求的20mm的强制要求。9、2012年5月15日的《监理工程师通知单》、2012年5月25日的《工程停工令》、2015年5月28日的《停工通知单》，证明其与预压方案及预压数据分析、哈尔滨工业大学交通实验中心出具的挂篮试验报告共同印证了被告设计制作的挂篮预压后变形值远超过技术规范要求的20mm强制性要求，质量严重不合格，无法进行下一步施工。10、滨城区法院（2012）滨北商初字第6号民事判决书，证明宏伟大桥项目部给被告出具的荣誉证书不真实。11、滨州市中级人民法院（2013）滨中商经字第386号民事判决书，证明该判决书本院认为部分并未认定被告设计及产品无质量问题。12、《费用计算及说明》、辽宁省住房和城乡建设厅辽住建发（2011）5号文件、2010年6月29日的《施工组织计划》、《建设工程施工招标中标通知书》、《辽阳市宏伟大桥续建工程投标文件》，证明各项窝工损失的计算及依据等，即每天产生的窝工费用44195元，再乘以实际窝工天数即为被告给原告造成的窝工损失总额。13、宏伟大桥因挂篮机械窝工统计表、设备租赁合同、挂篮机械窝工统计表等，证明因被告的挂篮质量问题，给原告造成了定额外的吊车机械租赁费用损失共32万元。
被告滨州市博远模板有限公司一审辩称：一、我公司与原告没有合同关系，原告不能依据我公司与第三人签订的合同主张权利，原告主体不适格。涉案《模板加工定作合同》的签订全体为我公司和第三人，合同的权利义务发生在我公司和第三人之间，加工费也是第三人支付。本案原告与第三人之间不存在委托代理关系。如原告与第三人之间为委托代理关系，签订合同时应以原告的名义与我公司签订并应由原告支付合同价款。而本案的合同是由我公司和第三人签订。根据合同相对性原则，我公司与原告之间不存在合同关系。原告无权依据涉案合同向我公司主张权利。二、我公司交付的定作物符合合同约定的标准。1、我公司的设计方案（技术方案）符合合同约定标准并经过第三人确认。按照合同的约定，定作物的设计、加工的规范和标准为：《钢结构施工及验收标准》、《碳素结构钢》、《焊条质量管理规程》。我公司在设计技术方案时严格依据合同约定的标准设计。设计方案完成后，第三人组织了相关的专业机构和专家级技术人员进行了论证，并在设计方案签字确认。2、我公司交付的定作物符合合同约定标准并且第三人已经用于施工。按照合同约定，第三人确认技术方案后，我公司才开始加工定作物。加工严格按照设计方案。定作物加工完成后，在我公司验收，双方验收合格后出厂。定作物安装后，因第三人自身原因一直未施工和预压，直到2012年5月才通知我公司进行预压。预压通过后，第三人开始施工，以后因第三人原因被发包方清场。中铁九局集团有限公司继续施工，施工所用的挂篮仍为涉案的挂篮，现施工已接近尾声。3、关于预压实验问题。按照合同和技术交底的约定，挂篮的安装、对拉筋、锚固、悬吊系统均由第三人负责，我公司负责技术指导。挂篮的变形值主要取决于悬吊系统。我公司为第三人加工了六套挂篮。第三人第一次进行挂篮预压时没有通知我公司参加。直到2012年5月才通知我公司进行预压。在我公司指导下预压合格，第三人开始施工。即使第一次预压时变形出现偏差，也是第三人采取的预压方法、悬吊系统的原因，与我公司设计加工的挂篮无关。我公司为第三人加工了六套挂篮，第三人仅对一套进000行了预压实验。另外，原告在起诉中提到桁架与模板的焊接是原告完成的，不是被告完成的。原告并没有向法庭提供证据证明从2012年4月18日到6月30日期间存在停工问题。请求判决驳回原告的诉讼请求。同时提供工如下证据：1、模板加工定作合同一份，证明合同签订的主体为被告和第三人，合同约定的技术规范和标准，第三人确定技术方案后，我公司开始加工定作物，定作物双方验收合格后出厂，模板验收合格后办理交接手续。被告负责技术指导。2、设计方案和技术交底书一份，证明挂篮的安装，对拉筋、锚固、悬吊系统均由第三人负责，我公司负责技术指导。设计方案经第三人确认，涉案挂篮共六套。3、（2012）滨中商终字第386号民事判决书一份，证明涉案合同的签订主体为被告和第三人。4、荣誉证书一份，证明原告的项目部认可被告加工的定作物符合合同约定的质量标准。5、照片四张，证明原告被清场后，中铁九局集团有限公司继续使用涉案挂篮施工，工程接近尾声。
第三人江苏南通二建集团东越建设工程有限公司一审述称：原告所诉属实，完全同意原告方的意见。
一审法院经审理查明，东越公司注册资本2000万元，南通二建公司持有东越公司10%股份。2010年6月10日，南通二建公司中标辽阳市宏伟大桥续建工程，故南通二建公司与发包方辽阳市河东新城开发建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期2010年6月11日，竣工日期2011年9月30日。因宏伟大桥续建工程需要模板设计、制作、焊接、现场技术指导等辅助工程，南通二建公司与东越公司签订委托合同，南通二建公司委托东越公司在辽阳市宏伟大桥所在地（辽阳市文圣区河东新城即委托合同履行地）为其提供委托服务，为南通二建公司筛选、确定模板公司，并与模板公司签订合同，由模板公司为辽阳市宏伟大桥续建工程提供模板设计、制作、安装、焊接、现场技术指导等服务。东越公司接受委托后，于2010年12月18日与博远公司签订《模板加工定作合同》合同约定，定做方（甲方）江苏南通二建集团东越建设工程有限公司，承揽方（乙方）滨州市博远模板有限公司，约定了钢模板及附件的规格、型号、数量、单价及金额，其中定做产品包括挂篮及模板、墩柱模板外模、产品配件，合计金额捌佰陆拾捌万贰仟伍佰元整8682500元。同时约定，乙方按公路现行技术规范，验收标准及质量、安全技术规程进行模板工程制作图纸的设计并提供给甲方详细的设计方案，由乙方生产，技术方案及交底确认时间最迟为2010年12月25日前。乙方设计的模板须符合通用参考图及国家和公路现行技术规范、验收标准及质量、安全技术规程。设计、加工和安装必须满足挂篮施工的强度、刚度、稳定性和安全操作要求。采用合理的分节和组装构件形式，便于现场安装、拆除和安装使用、组装构件必须满足现有交通道路的运输要求。在质保期（货到现场验收合格后四个月）内，乙方应对由于本身的设计、制造、工艺或材料等缺陷而发生的任何不足或故障负责，并承担由此发生的费用。乙方负责在模板使用过程中的技术指导。甲方按合同要求支付模板工程预付款后，由乙方负责运输（运送到甲方在辽阳宏伟大桥工地指定地点），运费乙方承担，模板验收合格后办理交接手续。合同附件与本合同具有同等效力，合同附件包括双方确认的正式方案、往来信函、传真等，供货期限2011年3月30日。同时合同约定了付款方式，违约责任等条款。2011年2月15日，东越公司与博远公司签订了补充协议，对双方签订合同的付款方式和期限进行了更改。2011年3月5日双方共同确认的设计方案中《辽阳河东新城宏伟大桥菱形挂篮设计说明》，说明其设计依据是辽阳河东新城宏伟大桥工程施工图。设计方案中（70m＋120m＋120m＋70m）m挂篮技术交底书中（有南通二建公司方施工人员张志强签字）特别约定“挂篮重量以实际到达现场为准，外侧桁模架与模板到达现场后必须由模板厂家现场焊接，以保证模板质量要求，模板到达现场后，厂家负责指导施工方施工”，约定了挂篮由厂家即博远公司方焊接。2011年9月28日，博远公司加工制作的挂篮及模板等到达南通二建公司方宏伟大桥施工现场，并开始组拼焊接及预压试验，预压不合格后，于2012年4月18日，博远公司方技术人员制定并提供的辽阳宏伟大桥《挂篮预压方案》，该预压方案第二条2.2项挂篮加载预压规定“挂篮各构件制作完毕后，在加工场地要进行试装配，以保证挂篮在施工现场顺利组装。挂篮使用前，在箱梁1号段施工前进行试压，试压前要全面检查挂篮的拼装及焊接质量，……”同时具体制定了预压实施方案及数据分析，经再次预压试验，挂篮依然不符合使用要求，博远公司方技术人员曹淑亮于同年4月26日在此预压方案上分析并标注了改进方法。2012年5月8日，哈尔滨工业大学交通实验中心出具辽阳河东新城宏伟大桥工程《挂篮试验报告》，其工程概况中明确：“由于挂篮为主悬浇施工的主要设备，需反复使用多次，能否安全正常使用，关系到大桥施工和人员的安危，为了检验挂篮系统各构件，尤其是主受力结构的制作安装质量（重点是检查焊缝的质量），为了对挂篮的强度、刚度和稳定性进行评价，……需对挂篮进行预压试验”。该报告结论：“……上述问题未得到彻底解决之前，挂篮不能运用实桥施工”。2012年5月25日，工程监理部门向南通二建公司方宏伟大桥项目经理部发出工程暂停令：“由于主桥箱梁挂篮预压试验不合格原因，根据5月25日哈尔滨工业大学出具的挂篮实验报告，现通知你方于2012年5月25日17时起，对本工程的主桥箱梁1#段部位（工序）实施暂停施工”。同年5月28日，工程监理部门根据上述实验报告向辽阳市河东新城开发建设有限公司发出停工通知。因挂篮不合格，致南通二建公司窝工72天（自2012年4月18日至2012年6月30日），2012年7月1日经改进预压，南通二建公司继续施工。本案审理过程中，根据南通二建公司的申请，对南通二建公司自2012年4月18日至2012年6月30日每日各项窝工损失之和（包括人工费、管理费、机械费、前述三项费用的依文件调差费用、垂直运输设备租赁费）进行司法鉴定，经辽阳市中级人民法院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结果：34600.74元／天，即为每天的窝工损失。窝工72天南通二建公司的损失为34600.74元／天×72天=2491253.28元。
上述事实，有南通二建公司提供的建设工程施工合同、资质证书、委托合同、模工加工定做合同、补充协议、设计方案、挂篮技术交底书、预压方案及数据分析、菱形挂篮验算书、挂篮试验报告、监理工程师通知单、工程停工令、停工通知单；博远公司提供的模板加工定作合同、设计方案、挂篮技术交底书。辽宁嘉信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见报告》及当事人当庭陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为，南通二建公司与东越公司签订委托合同，委托东越公司与模板公司签订合同，由模板公司为辽阳市宏伟大桥续建工程提供模板设计、制作、安装、焊接、现场技术指导等服务。东越公司与博远公司签订合同及补充协议后，在技术交底书中有南通二建公司方人员签字，且《辽阳河东新城宏伟大桥菱形挂篮设计说明》中明确其设计依据是辽阳河东新城宏伟大桥工程施工图，而对大桥工程承包方为南通二建公司，表明博远公司在与东越公司签订合同及协议时知道东越公司与南通二建公司是受托人与委托人之间的代理关系。因此东越公司与博远公司签订的合同及补充协议依法直接约束本案南通二建公司和博远公司，同时南通二建公司具备本案主体资格。故南通二建公司向博远公司主张权利符合法律规定。东越公司与博远公司签订的模板加工定做合同及补充协议有效。在履行过程中，因博远公司设计、制作、拼装、焊接的挂篮出现质量问题，致南通二建公司施工项目窝工造成损失，关于窝工的起止时间，因2012年4月18日，由博远公司技术负责人曹淑亮编制的《挂篮预压方案》第一条试验目的部分叙述“由于挂篮的强性变形、非强性变形及杆件连接缝隙紧固程度等原因，在荷载的作用下挂篮产生较大的变形，标高发生变化，不满足设计要求”。这说明在曹淑亮制作该预压方案前，涉案挂篮即已经开始预压试验并且不合格，故此有了曹淑亮提出预压方案及改进措施的问题。而挂篮预压试验不合格就不能进行下一步施工，即存在窝工的事实，南通二建公司主张以2012年4月18日为窝工起始日合情合理，其窝工的截止时间问题，2012年7月1日，南通二建公司与工程监理部门沈阳市建都工程建设监理有限公司项目监理部的工作联系函证实：因博远公司挂篮模板出现质量问题，从2012年4月6日预压试验以来，经多次预压试验均不合格，工程被迫不能施工。经南通二建公司与建设单位、监理单位、监控单位及相关桥梁专家多次沟通论证，并提出补救措施和补救方案，工程才得以于2012年7月1日重新开始预压试验，重新复工。可见南通二建公司主张窝工截止于2012年6月30日结束合理。综上，南通二建公司主张窝工损失按72天计算（自2012年4月18日至2012年6月30日），本院予以支持。其赔偿数额依据《工程造价鉴定意见报告》及窝工天数，即34600.74元／天×72天=2491253.28元，对南通二建公司诉讼请求中超出此数额部分，本院不予支持。博远公司关于不同意赔偿南通二建公司窝工损失之抗辩，理由不成立，本院不予采信。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，故判决：滨州市博远模板有限公司于本判决生效后15日内赔偿江苏南通二建集团有限公司窝工损失2491253.28元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29260元，滨州市博远模板有限公司承担25962元，江苏南通二建集团有限公司承担3298元，诉讼保全费5000元、鉴定费75000元，均由滨州市博远模板有限公司承担。
滨州市博远模板有限公司二审上诉理由及请求是：南通二建公司主体不适格。与上诉人签订模板加工定做合同的是东越公司，至合同履行完毕，上诉人自始至终不知不知道东越公司与南通二建公司之间存在代理关系。两被上诉人之间的委托合同是恶意串通而签订的虚假合同。被上诉人没有证据证明挂篮存在质量问题，应承担举证责任不能的法律后果。哈尔滨工业大学交通实验中心出具的报告没有公章，其检验仅仅一人，而非二人以上，其次该检验上诉人不知情，也没有被通知参加，且该报告也没有给上诉人送达。即使挂篮挠度变形不符合要求，被上诉人也没有证据证明是上诉人的原因造成。《挂篮实验报告》鉴定结论并没有说明是什么原因造成的，上诉人是根据东越公司的设计图纸施工的，挂篮的安装、组拼等均是由东越公司完成的，且哈尔滨工业大学试验的方式方法不科学不正确。一审法院认定损失为2491253.28元无事实和法律依据。一审法院认定窝工期间为2012年4月18日起至2012年6月30日止无事实和法律依据，鉴定报告无客观性，其依据是根据被上诉人单方面提供的材料得出的结论，不具有客观性。
江苏南通二建集团有限公司二审答辩认为：南通二建公司具有原审原告主体资格。本案是地，南通二建委托东越公司以其名义与上诉人签订的模板加工合同，对此上诉人是知情的，即使上诉人在订立合同时不知代理关系，南通二建依然有原告主体资格。因上诉人模板有质量问题，东越公司向南通二建披露滨州模板，且南通二建知道上诉人及其质量问题，所以南通二建也有以行使东越公司对上诉人的权利。大量真实有效的证据足以证明挂篮模板存在严重质量问题，并且滨州模板予以自认，铁证如山。哈大交通试验中心报告真实有效，上诉人的技术总负责人曹淑亮在挂篮预压方案签字承认挂篮有质量问题。一审认定窝工损失有事实及法律依据。
江苏南通二建集团东越建设工程有限公司二审认为：同意江苏南通二建集团有限公司二审答辩意见。
本院经审理查明：一审法院认定的事实属实。
本院认为：东越公司以自己的名义与博远公司签订承揽加工合同，博远公司即使不知道南通二建公司与东越公司之间的委托代理关系。东越公司因博远公司的质量原因，向南通二建公司披露了博远公司，南通二建公司可以向博远公司主张权利。在合同履行过程中，因博远公司挂篮出现质量问题，致南通二建公司施工项目窝工造成损失，博远公司应该承揽赔偿责任。故上诉人博远公司关于南通二建公司主体不适格之上诉理由，本院不予支持。关于博远公司上诉被上诉人没有证据证明挂篮存在质量问题，《挂篮实验报告》鉴定结论并没有说明是什么原因造成的之理由，经查，《挂篮实验报告》结论中说明挂篮的挠度最大变形为3cm，不满足《公路桥梁施工技术规范》中关于挂篮的设计要求允许的最大变形为2cm的规定，要求施工单位及挂篮厂商对挂篮进行加固之后再进行施工。因此上诉人博远公司的该上诉理由本院不予采信。关于上诉人上诉秒钟一审法院认定损失为2491253.28元无事实和法律依据。一审法院认定窝工期间为2012年4月18日起至2012年6月30日止无事实和法律依据，一节，根据《挂篮实验报告》鉴定结论：上诉问题未解决之前，挂篮不能运用实桥施工。沈阳市建都工程建设监理有限公司下达了停工通知单，故博远公司该上诉理由没有事实依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29260元，由上诉人滨州博远模板有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 墅
审 判 员 毕寒光
代理审判员 张丽丽
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 胡子健