陕西省略阳县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0727民初382号
原告:刘兵江,男,汉族,1963年02月12日出生,住略阳县。
委托诉讼代理人：李飞龙，略阳县148法律服务所法律工作者。
被告:陕西邦田化工有限公司,住所略阳县金家河镇。
法定代表人：高建平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭志壮，陕西省磷化工总厂社区法律服务所法律工作者。
原告刘兵江与被告陕西邦田化工有限公司劳动争议一案，原告刘兵江于2017年5月6日向本院提起诉讼，本院同日立案后，依法适用普通程序于2017年7月15日公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，原告申请的证人冯光源出庭作证。本案现已审理终结。
刘兵江向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付解除劳动合同经济补偿金41340元；2判决被告支付离职前12个月未签无固定期限劳动和双倍工资38160元；3、判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金82680元。事实和理由：原告刘兵江原系陕西省磷化工总厂职工，该厂于2005年12月28日宣告破产后，原告到被告陕西邦田化工有限公司上班，双方未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。2016年11月29日，被告发出书面通知：从2016年12月1���起公司全面停产，所有员工停止上班并停发工资待遇。原告认为双方劳动关系已经解除，遂申请劳动争议仲裁。略阳县劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月18日向原告送达了不予受理决定书。原告认为仲裁适用法律错误，现依法提起诉讼。
陕西邦田化工有限公司辩称：1、原、被告之间并非劳动合同关系。原告与陕西省磷化工总厂签订了无固定期限劳动合同，企业宣告破产后，职工劳动关系和社会保险关系一直沿续至2016年11月30日，破产安置后双方协议终止了劳动合同关系。2、原、被告之间系劳务关系。根据劳动部、陕西省人民政府有关国企改革文件，陕西省磷化工总厂为解决困难企业职工基本生活保障，经上级主管部门批准成立陕西邦田化工有限公司，安排职工从事劳务、开展生产自救，以解决职工基本生活和社会保险。破产清算期间，原告国企职工身份、劳动关系和社会保险关系均未发生变动。陕西邦田化工有限公司除支付原告劳务报酬外，社会保险费亦由公司转入陕西省磷化工总厂社会保险账户代为缴纳，期间该厂职工达到退休年龄，退休手续仍由原厂办理。职工在陕西邦田化工有限公司上班期间，与原厂劳动关系仍未终止，双方形成劳务合同关系。3、陕西省磷化工总厂组建陕西邦田化工有限公司开展生产自救给职工发放工资、缴纳社会保险费，符合劳动和社会保障部《关于破产企业生产自救期间应否缴纳社会保险费问题的请示》的复函[劳社厅函（2001）第286号]规定，破产企业与职工劳动关系仍然存在。4、原告起诉陕西邦田化工有限公司违法解除劳动合同的诉讼请求没有事实及法律依据。综上所述，应依法驳回原告诉讼请求。
当事人围绕诉讼请��提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。双方当事人对如下证据无异议，本院予以确认并在卷佐证：（原告证据）1.刘兵江身份证复印件及陕西邦田化工有限公司营业执照复印件；2.略阳县劳动人事争议仲裁委员会略劳案字（2017）第3号不予受理决定书复印件；3.2005年至2016年被告公司机构设置、人事调整、生产销售管理文件及表彰文件等；4.原告薪金表复印件；5.2016年11月29日陕西邦田化工有限公司（2016）44号通知（停产、停发工资待遇）。（被告证据）1.陕西邦田化工有限公司营业执照复印件及法定代表人身份证明；2.王健堂与陕西省磷化工总厂劳动合同书及无固定期限劳动合同续订书；3.2004年2月28日陕西省石化行业管理办公室（2004）130号《关于同意陕西省磷化工总厂破产的批复》；4.2004年2月6日陕西省石化行业管理办公室（2004）009号《关于组建陕西邦田化工有限公司的批复》；5.2005年12月28日略阳县人民法院（2005）略民破字第02号宣告陕西省磷化工总厂破产还债裁定书；6.2016年11月4日汉中市国有企业改革领导小组办公室汉市企改办发（2016）2号《关于对陕西省磷化工总厂依法破产职工安置方案的批复》附《破产企业职工安置方案》；7.2016年11月21日陕西省磷化工总厂破产清算组（2016）05号《关于解除陕西省磷化工总厂全体职工劳动合同（关系）的决定》；8.汉中市养老保险经办中心职工基本养老保险个人账户表（陕西省磷化工总厂王健堂）。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（原告证据）1、陕西邦田化工有限公司与卢黄梅（退休职工）《接续社会保险关系协议书》及2010年、2011年社保费收据，间接证明原、被告之间存在事实劳动关系。被告对证据的真实性无异议，但提出卢黄梅当时系停薪留职人员，社会保险费系���人全额交纳至陕西邦田有限公司，再由公司转至其原厂社会保险账户，不能证明退休单位系陕西邦田化工有限公司；2、2010年3月22日陕西邦田公司刘兵江工伤认定申请表（无劳动部门认定结果）。经合议庭评议，上述争议证据与本案争议事实没有关联性，本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告刘兵江系国有企业陕西省磷化工总厂职工，签订无固定期限劳动合同。2003年11月6日，隶属于陕西省石化厅、省国资委的陕西省磷化工总厂因企业严重亏损、经营困难，为开展生产自救，解决职工基本生活和社会保险，请示上级主管部门要求组建陕西邦田化工有限公司。2004年1月6日，陕西省石化行业管理办公室根据中共陕西省委、陕西省人民政府“关于进一步深化我省国有企业改革的意见”[陕发（2003）16号文件]文件批复同意组建陕西邦田有限公司[陕石化行办发（2004）009号文件]。2004年2月24日，陕西邦田化工有限公司注册成立（自然人投资或控股），法定代表人高建平，首次注册资金130万元由原陕西省磷化工总厂以职工集资入股形式筹集。2月28日，陕西省石化行业管理办公室批准同意陕西省磷化工总厂破产[陕石化行办发（2004）130号文件]。3月15日，陕西省石化行业管理办公室复函同意陕西省磷化工总厂将生产经营活动由陕西邦田化工有限公司统一管理和安排[陕石化行办函字（2004）049号文件]。陕西省磷化工总厂于同年3月8日向略阳县人民法院申请破产，略阳县人民法院受理后于2005年12月28日以（2005）略民破字第02号民事裁定书宣告该厂破产还债，刘兵江在陕西邦田化工有限公司上班期间，被聘为管理人员，曾代表公司对外签订合同。陕西���磷化工总厂被人民法院裁定宣告破产后，依法成立了陕西省磷化工总厂破产清算组，负责破产财产保管、清理、估价、处理和分配。破产期间，陕西省人民政府将包括陕西省磷化工总厂在内的汉中市辖区省属国有企业全部划归汉中市国有资产监督管理委员会管理，破产安置资金一直未能落实，破产清算工作进展缓慢，破产清算组未实际终止企业与职工劳动合同关系，职工社会保险费由陕西邦田化工有限公司代扣代缴至陕西省磷化工总厂社会保险账户，职工与原厂社保关系一直延续至2016年11月30日。破产期间，陕西邦田化工有限公司通过破产财产拍卖等方式有偿受让了陕西省磷化工总厂的部分经营性资产及采矿权（节录：2017年4月6日汉中市国有资产监督管理委员会《关于陕西省磷化工总厂部分职工反映企业改制及破产等问题的答复》。2016年初，在市财政、人社部门支持下，争取了1500万破产改制补助资金，破产程序才进入实质性实施阶段。同年8月29日，汉中市国有企业改革领导小组办公室审查同意陕西省磷化工总厂破产安置方案（预案），经陕西省磷化工总厂党委、工会于10月28日组织召开职工代表大会，决议通过该破产安置方案（预案）并报经批准实施。2016年11月21日，破产清算组依据汉中市国企业改革领导小组办公室批准实施的破产安置方案，作出《关于解除陕西省磷化工总厂全体职工劳动合同的决定》[陕磷破清发（2016）05号文件]：“一、陕西省磷化工总厂与全体职工的劳动合同（关系）于2016年12月1日宣告解除。自该日起，双方原签订的劳动合同自动终止，职工的国企职工身份自动消失。二、全厂职工于2016年11月29日至12月5日办理解除劳动合同及领取经济补偿等手续”。随后，陕西邦田化工有限公司于2016年11月29日下发通知：“鉴于陕西磷化工总厂与全体职工宣告解除劳动合同，为理顺关系，决定从2016年12月1日起停产，所有人员停止上班，工资待遇停发，并解除有关管理人员的聘任”。2016年11月29日至12月5日期间，破产清算组开展与原陕西省磷化工总厂所有职工签订《解除劳动合同（关系）协议书》，职工工龄计算至2016年11月30日，按职工工龄领取经济补偿金，并出具《解除/终止劳动合同（关系）证明书》的工作。陕西邦田化工有限公司还与办理上述手续的职工签订了就业意向书,旨在建立新的劳动关系转移。刘兵江拒绝与清算组签订《解除劳动合同（关系）协议书》。2017年1月20日，陕西省磷化工总厂四名职工到汉中市国资委书面反映、该厂企业改制及破产等问题，汉中市国资委就有关问题答复如下：“一、关于陕西省磷化工总厂破产程序问题，按省石化行业办关于省石化行业办《关于陕西省磷化工总厂改制分两步走的意见》，第一步剥离部分经营性资产组建公司进行生产自救以维持职工基本生活；第二步有步骤地实施企业破产。2016年初，破产安置方案报批按程序通过后实施。改制补助资金1500万元拨付清算组专户。二、宣告破产后，由于破产资金难以落实，在职职工没有一次性安置，破产程序一直不能终结，职工劳动关系、社保关系仍需以陕西省磷化工总厂接续”（节录）。2017年3月20日，王健堂向略阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求陕西邦田化工有限公司支付解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金。同年4月17日仲裁委作出不予受理决定书，并于次日送达。原告不服仲裁决定，在法定期限内提起劳动争议诉讼。
本院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在事实劳动关系，亦即原告诉讼请求是否成立的前提。陕西省磷化工总厂系国有企业改革之政策性破产，本案是否为事实劳动关系应结合国有企业破产背景及当时的法律法规和政策精神来定性：一、陕西省磷化工总厂因企业严重亏损、生产经营困难，经上级主管部门既定为破产国企，同时为开展生产自救，解决职工生活困难及社会保险，报经上级主管部门批准由职工集资入股成立民营性质的陕西邦田化工有限公司，符合当时的法律及政策规定。陕西省磷化工总厂申请破产后，经请示，上级主管部门复函同意该厂将生产经营活动交由陕西邦田化工有限公司统一管理和安排，复函符合劳部发（1996）7号《关于做好困难企业职工生活保障、生产自救和分流安置工作的通知》第7条规定精神，保留原有的劳动关系，由企业与劳务输入单位签订集体劳务承包合同。应视为陕西邦田化工有限公司受委托管理破产企业职工进行生产自救，职工劳动关系并未发生改变，与被告的用工关系属劳务。三、从实际运行效果看，破产企业清算期间，通过开展生产自救、委托管理，陕西邦田化工有限公司不仅给破产企业职工发放了工资，而且解决了职工社会保险问题，保障了职工基本权益，也符合劳动和社会保障部办公厅《关于破产企业生产自救期间应否缴纳社会保险费问题的请示》复函[劳社厅函（2001）第286号]第二条在破产企业清算期间，受清算组委托或同意，进行生产、经营自救活动，并仍在给职工发工资，可以按规定缴纳社会保险的规定。四、“用人单位被依法宣告破产”系《劳动合同法》规定的劳动合同法定终止事由，且不说该法的适用溯及力问题，单就终止劳动关系应以办理了终止劳动关系法律手续为准。陕西省磷化工总厂经破产宣告后进入破产清算程序，由于大部分安置资金需由上级主管部门拨付，短时间内难以解决职工安置问题。破产清算组根据企业具体情况保留职工与破产企业劳动关系和社会保险关系，最终在破产清算程序结束后报经上级主管部门批准落实安置方案，通过协议终止职工与破产企业的劳动合同关系。至于原告在陕西邦田化工有限公司的任职情形非本案定性考虑因素。五、破产企业终止职工劳动合同关系、落实安置方案后，陕西邦田化工有限公司通过与破产企业职工签订就业意见书，促进和保障了职工再就业。上述措施有序衔接，不违背法律和政策规定，维护了破产企业职工的合法权益及社会稳定。
综上所述，根据最高人民法院印发《关于当前形势下做好劳动争议���纷案件审判工作的指导意见》的通知（法发〔2009〕41号）第3条“准确把握法律法规与国家相关政策。在审理劳动争议纠纷案件时…对于历史遗留的劳动问题，要按照当时的法律法规及国家的方针政策处理”的意见，原告刘兵江在陕西省磷化工总厂破产期间，与该厂劳动合同关系和社会保险关系仍然存续，实际终止时间应以破产清算组《关于解除陕西省磷化工总厂全体职工劳动合同的决定》[陕磷破清发（2016）05号文件]宣布时间为准。此前，原告与陕西邦田化工有限公司之间不构成事实劳动关系，应定性为劳务关系。因此，原告诉讼请求缺乏事实根据，本院不予支持；被告主张双方系劳务关系、请求驳回原告诉讼请求的抗辩理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院关于适用《中华人民共���国民事诉讼法》的解释第九十条的规定判决如下：
驳回原告刘兵江的诉讼请求。
案件受理费10元，由刘兵江负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 刘建略
审 判 员 胡 锟
人民陪审员 裴兰英
二〇一七年十月九日
书 记 员 汪奕源