四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终595号
上诉人（原审原告）：邬其英，女，生于1964年8月，汉族，村民，四川省西昌市人，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：张家兵，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：西昌市昌平物业开发有限公司，组织机构代码证：71759904-9。住所地：四川省西昌市。
法定代表人：王昌林，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李薇丹，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人邬其英因与被上诉人西昌市昌平物业开发有限公司（以下简称“西昌市昌平物业公司”）劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初1308号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邬其英及其委托诉讼代理人张家兵、被上诉人西昌市昌平物业公司的委托诉讼代理人李薇丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
邬其英上诉请求：依法撤销四川省西昌市人民法院(2016)川3401民初1308号民事判决，改判被上诉人支付经济补偿金5100.00元、赔偿损失3400.00元，支付带薪休假工资5100.00元及25%的经济补偿金1700.00元，赔偿未为上诉人缴纳办理养老保险所造成的损失18000.00元，支付加班工资15300.00元，支付2013年未签订劳动合同7个月的双倍工资15300.00元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定劳动争议发生的起算点错误，上诉人与被上诉人签订的劳动合同终止时间为2016年1月1日，此时才是争议时效起算点。被上诉人未为上诉人办理缴纳社会保险的手续，应当赔偿上诉人的损失。
被上诉人西昌市昌平物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求。
邬其英向一审法院起诉请求:原告于2013年6月23日到被告处应聘保洁员工作，工资每月1700.00元，工作地点在西昌市外滩16区，负责2幢1单元保洁工作。2014年8月，被告才与原告签订劳动合同。2016年1月，原告与被告续签合同，合同期为一年，即2017年1月到期。合同签订一个月后，被告于2016年2月25日通知原告开会，未向原告作任何解释就解除了与原告的合同。原告在被告处工作的三年期间，被告未为原告办理养老保险手续，也未为原告缴纳社会保险费用。在合同期内，被告无故解除劳动合同，致原告突然失去工作没有经济收入，造成了损失。在原告工作的三年期间，遇国家规定假日被告没有安排原告休息，也没有给原告安排补休，应按工资的300%支付加班工资。同时，按合同约定原告有带薪假，但该三年期间被告未安排原告带薪休假。因此，原告向法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金5100.00元，并且被告赔偿原告违法解除劳动关系损失3400.00元；2、被告支付原告带薪休假工资5100.00元及25%的经济补偿金1700.00元，合计6800.00元；3、被告赔偿未为原告交纳办理养老社会保险所造成的损失3年18000.00元；4、被告支付2013年未与原告签订劳动合同7个月双倍工资11900.00元；5、被告支付原告国家法定节假日加班工资3年15300.00元。
一审法院认定事实:2013年6月，原告邬其英到被告西昌市昌平物业开发有限公司应聘保洁员工作。原、被告于2014年签订了《劳动合同书》，约定原告在被告处从事保洁工作，工作期限为一年，工资为1400.00元。该合同到期后，原、被告于2015年又签订了《劳动合同书》。2016年2月25日，被告解除了与原告的用工关系。2016年3月，原告向西昌市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，西昌市劳动争议仲裁委员会作出西市劳仲不字（2016）第2号不予受理案件通知书，以“超过法定退休年龄，不属于劳动争议仲裁范围”为由，决定不予受理。之后原告向法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金5100.00元，并且被告赔偿原告违法解除劳动关系损失3400.00元；2、被告支付原告带薪休假工资5100.00元及25%的经济补偿金1700.00元，合计6800.00元；3、被告赔偿未为原告交纳办理养老社会保险所造成的损失3年18000.00元；4、被告支付2013年未与原告签订劳动合同7个月双倍工资11900.00元；5、被告支付原告国家法定节假日加班工资3年15300.00元。原审法院根据案件事实，认定原告达到法定退休年龄前与被告之间形成了劳动关系，之后原、被告之间的用工关系为劳务关系。2016年5月10日，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，向原告进行了法律释明。原告的委托代理人（特别授权）认为本案原、被告之间的用工关系均系劳动关系，并且不变更诉讼请求。另查明，被告自2013年7月29日起至2016年3月1日期间每月向原告支付工资，除原告于2013年7月29日收到的工资金额为1420.00元外，其余工资金额均为1700.00元。一审法院认为，本案争议焦点如下：1、原、被告用工关系存续期间如何认定的问题。根据原告提交的银行卡流水明细单，被告自2013年7月29日起至2016年3月1日期间每月向原告支付工资，原审法院认定原、被告的用工关系自2013年6月起至2016年2月25日止。2、原、被告的用工关系如何定性的问题。原告于2013年6月到被告处从事保洁工作，接受被告的管理，被告向原告支付劳动报酬，双方形成了劳动关系。原告出生于1964年8月5日，于2014年8月5日达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”之规定，案涉劳动合同于2014年8月5日依法终止。2014年8月6日至2016年2月25日期间，原告继续在被告处工作，未享受基本养老保险待遇或领取退休金，参照四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第18条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的的用工关系按劳务关系处理。”之规定，原、被告于该期间内形成的用工关系按劳务关系处理。经原审法院法律释明，原告坚持认为本案原、被告之间只形成了劳动关系，并且不变更诉讼请求。因本案系劳动争议，原审法院仅对原、被告的劳动关系（2013年6月至2014年8月5日）引起的纠纷进行处理，原、被告的劳务关系（2014年8月6日至2016年2月25日）引起的纠纷，原告可与被告另行协商或另案起诉。3、关于原告主张被告支付解除劳动关系经济补偿金，并赔偿违法解除劳动关系损失的诉请，因被告于2016年2月25日解除的是劳务关系而非劳动关系，原审法院对原告的该项诉请不予支持。4、关于原告主张被告支付带薪休假工资及25%的经济补偿金、2013年未与原告签订劳动合同7个月的双倍工资、国家法定节假日加班工资，以及被告赔偿未为原告缴纳办理养老社会保险所造成的损失的诉请，原、被告的劳动合同于2014年8月5日因原告达到法定退休年龄依法终止，原告于2016年3月才向西昌市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，已经超过了一年的劳动争议申请仲裁时效期间，原审法院对原告的上述诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：驳回原告邬其英全部诉讼请求。案件受理费10.00元由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实没有异议，对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，上诉人一审起诉时主张与被上诉人于2016年1月再次签订了一年期的劳动合同，但没有提交证据证明。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，均是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同的终止条件，劳动者达退休年龄并不必然导致劳动合同的终止。因此，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系。原审法院认定2014年8月6日至2016年2月25日期间上诉人与被上诉人的用工关系为劳务关系系适用法律错误，本院予以纠正。本案中，被上诉人在履行与上诉人2014年1月1日签订的劳动合同期间，明知上诉人已达法定退休年龄50周岁后并未提出终止劳动关系，并且还于2015年1月1日与上诉人再次签订了一年期限的劳动合同，此行为表明被上诉人与上诉人均有继续保留劳动关系的意思表示。2016年1月1日合同到期后，双方虽未重新签订劳动合同，但上诉人仍在被上诉人处继续工作，被上诉人直至2016年3月1日还向上诉人支付工资，并且对一审法院查明的被上诉人于2016年2月25日解除与上诉人之间的用工关系的事实，双方均认可，因此对双方劳动关系的终止时间，本院确认为2016年2月25日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当予以支持。”的规定，上诉人虽在一审时主张2016年1月再次签订了一年期劳动合同，但未举证证明，故本案中被上诉人作为用人单位于2016年2月25日提出解除劳动关系不属于违法解除劳动合同的情形，上诉人要求被上诉人赔偿损失3400.00元的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第（一）项规定终止固定期限劳动合同的；”、第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限、每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，被上诉人依法解除与上诉人的劳动关系，应当依法支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金，上诉人2015年2月至2016年2月共计十二个月的月平均工资为1700.00元，其应得的经济补偿金为5100.00元（1700.00×3个月）。上诉人关于要求被上诉人支付经济补偿金5100.00元的上诉请求，本院予以支持。
上诉人与被上诉人在劳动合同中约定上诉人享受国家规定的带薪年休假。根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的工商户等等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”、第三条第一款：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”以及第五条第一款：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”、第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，由于本案中上诉人并未举证证明被上诉人存在不安排带薪年休假的行为，本案对上诉人是本人未申请带薪年休假还是单位拒不安排带薪年休假的事实无法查明，故此举证不能的不利后果应当由上诉人承担，对上诉人关于要求被上诉人支付未休带薪年休假的经济补偿金的上诉请求本院不予支持。被上诉人只应对上诉人应休未休的年休假天数，按照上诉人工资收入的300%支付年休假工资报酬，对上诉人关于被上诉人应当支付带薪年休假工资5100.00元的上诉请求本院予以部分支持，本案中被上诉人应当向上诉人支付年休假工资报酬2344.83元（1700.00÷21.75天×10天×300%）。
上诉人主张因被上诉人未办理、缴纳养老社会保险造成其三年损失共计18000.00元，但是并未就此损失的主张提供证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，应由其承担举证不能的不利后果，对此上诉主张本院不予支持。
上诉人针对加班的事实，一审时申请证人出庭作证，该证人身份同为案涉用人单位的保洁人员，在证词中提及法定节假日有轮休的事实，该证言不能达到存在加班事实的证明作用。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，上诉人未完成法律规定的举证责任，应当承担不利后果，对上诉人关于被上诉人应给付加班工资15300.00元的上诉请求本院不予支持。
上诉人自2013年6月开始与被上诉人建立事实劳动关系，虽然被上诉人未及时与其签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定。但是被上诉人后来于2014年1月1日与其签订了书面劳动合同，主动终止了之前的违法行为，该违法行为不再处于持续状态，故支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求权应当自2014年1月1日起算，上诉人的此项上诉请求已经超过一年的仲裁时效，对上诉人关于被上诉人应支付未签订书面劳动合同的7个月双倍工资15300.00元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第四十七条第三款、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条第一款、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省西昌市人民法院(2016)川3401民初1308号民事判决；
二、被上诉人西昌市昌平物业开发有限公司于本判决送达之日起十日内向上诉人邬其英支付解除劳动合同的经济补偿金人民币5100.00元、带薪年休假工资报酬2344.83元，共计7444.83元；
三、驳回上诉人邬其英的其他上诉请求。
一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，均由被上诉人西昌市昌平物业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 燕
审 判 员 江毅夫
代理审判员 刘志涛
二〇一六年九月八日
书 记 员 黄 丽