云南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）云高行终字第49号
上诉人（一审原告）杨祖信，男，汉族，1946年2月16日生。
委托代理人宦锐，云南东陆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）昆明市西山区人民政府。
法定代表人郭希林，区长。
委托代理人李瑜，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
第三人昆明市国土资源局西山分局。
法定代表人马燕，局长。
委托代理人李瑜，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
第三人杨应兰，女，汉族，1944年12月27日出生。
委托代理人沈睿，云南万捷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人梁云，男，1983年1月7日出生，汉族。代理权限：特别授权代理。
上诉人杨祖信因诉被上诉人昆明市西山区人民政府（以下简称区政府）土地行政确认一案，不服云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）于2014年4月23日作出的（2013）昆行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月18日受理后，依法组成合议庭于2014年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人杨祖信及其委托代理人宦锐，被上诉人区政府及第三人昆明市国土资源局西山分局（以下简称西山分局）的委托代理人李瑜，第三人杨应兰的委托代理人沈睿、梁云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定的主要事实为，杨祖信和杨应兰各持1981年本案诉争宅基地使用权的批地申请书，现双方均不能提供所持申请书的原件。1992年8月由集体统一办理，官渡区土地局统一制作发证，杨祖信取得了位于原昆明市官渡区福海乡福海办事处小村41号的昆官土管字第04-08-6-58号、第04-08-6-59号《集体土地使用证》（两证合一），面积131.31平方米。2006年12月杨祖信因保管不慎遗失该证后申请补办，昆明市人民政府（以下简称市政府）于2007年8月30日向杨祖信颁发了昆西集用（2007）第3061、3062号《集体土地使用证》（以下简称第3061、3062号集体土地使用证）杨应兰不服该颁证行为向云南省人民政府（以下简称省政府）申请复议，省政府复议后撤销了第3061、3062号集体土地使用证，同时责令市政府调查核实后重新颁证。杨祖信不服该行政复议决定提起行政诉讼，经昆明中院和云南省高级人民法院（以下简称省高院）审理后，判决维持省政府的3号《复议决定》。根据3号《复议决定》及有关部门的调处调查会议精神，杨祖信和杨应兰根据西山分局通知向该局提出了书面确权申请，西山分局受理后，收集了双方提交的书面证据材料，对杨应兰、杨祖信、张磊、杨镜璇作了调查笔录，对杨应兰申请司法鉴定的事项进行了通知和告知，并延长处理期限。经多次组织双方当事人协商调解未果，区政府于2011年6月2日作出西政发（2011）62号《关于杨祖信、杨应兰宅基地土地使用权权属争议的处理决定》（以下简称62号《处理决定》），决定杨祖信、杨应兰所争议的福海街道办事处福海社区居民委员会第六居民小组41号，面积为104.66平方米宅基地使用权确定给杨应兰。后市政府受理杨祖信不服区政府62号《处理决定》行政复议申请，经延期、中止和恢复审理，作出行政复议决定，维持62号《处理决定》。杨祖信仍不服，于2013年9月3日向昆明中院提起行政诉讼。
杨祖信于1988年5月18日写给杨应兰及其丈夫梁跃斌的信函中明确提出，因其承包福海建筑公司需用杨应兰在福海的房屋作抵押，杨应兰夫妇签字盖章同意。杨祖信在1990年的离婚上诉状中再次明确福海乡的房屋属杨应兰所有，建房时其只是帮过忙，并未出过钱，福海乡人民政府和福海办事处都已出具过证明。1989年福海办事处和福海乡人民政府出具的证明均证明本案诉争土地使用权属于杨应兰。（1990）民上字第53号民事判决也未将福海乡的房屋认定为杨祖信离婚时的夫妻共同财产。
一审法院判决认为，杨祖信于2013年8月29日收到市政府复议决定后于2013年9月3日再次起诉，不构成重复起诉，并未超过法定起诉期限。本案西山分局依法通知和受理了当事人的土地权属争议确权申请，收集了当事人提供的证据并作了相应的调查，因案情复杂报请批准延长了办案期限，经多次组织双方协商调解未果，后依法向区政府提出处理意见并报请区政府作出处理决定，其行政程序符合《土地权属争议调查处理办法》的规定。本案土地权属争议双方当事人提交的证据存有多处矛盾，但根据杨祖信所写信函、民事上诉状，福海办事处和福海乡人民政府出具的证明，以及生效民事判决确认的相应事实，能够形成证据锁链且相互印证，足以认定本案诉争土地的使用权应归属杨应兰，故62号《处理决定》认定事实清楚。《土地权属争议调查处理办法》第三条规定，“调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规章为依据。从实际出发，尊重历史，面对现实”，区政府所作62号《处理决定》虽未明确引用相应的法律条款，但已有相应的内容表述并在诉讼中提供了相应的法律依据，其所作处理决定适用法律不完善但并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第五十三条第一款、第七十四条，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十六条（四）项，第六十二条，以及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决驳回杨祖信请求撤销区政府作出62号《处理决定》的具体行政行为，并责令其重新作出确认104.66平方米的土地使用权人为杨祖信的诉讼请求。案件受理费人民币50元由杨祖信负担。
上诉人杨祖信上诉称：62号《处理决定》违反《行政复议法实施条例》第四十九条、《土地权属争议调查处理办法》第二十八条，未在法定的60天内作出，且违反适当延长期限的规定，未引用法律规定而无效。杨祖信所写信函、民事上诉状与客观事实不符，目的是为了在杨祖信与前妻张桂芝离婚时不将诉争土地房屋判归前妻所有。福海办事处和福海乡人民政府出具的证明，根据李云、杨祖平出庭作证证明是杨应兰、杨祖信、杨祖平三人一起要求李云出具的假证，2012年2月23日福海社区居民委员会出具的《证明》对此进行了纠正。民事判决书是对杨祖信和张桂芝婚姻关系解除、女儿抚养权及夫妻财产分割的判决，不是对土地权属的判决，根据《土地权属争议调查处理办法》的规定，土地权属纠纷首先必须由土地部门作行政决定，根据民事判决认定土地权属是错误的。杨祖信提交的建房发票、参与建房村民证言、福海办事处证明等均证明房屋是由杨祖信建盖并居住管理至拆迁。杨祖信按照法律规定完成了登记、办证，1992年7月25日官渡区土地登记表至今未被撤销，该不动产登记簿载明的土地使用权人依然是杨祖信。因此，一审判决认定事实不清及错误，侵犯杨祖信的合法权益。请求撤销一审判决，支持杨祖信一审诉讼请求。
被上诉人区政府答辩称：一、62号《处理决定》认定事实清楚、证据确凿。本案所涉宗地权属存在较大争议，西山分局启动调查工作，依法审查，杨祖信所写民事上诉状中明确本案所涉房屋为杨应兰所有，昆明中院民事判决中明确认定房屋不属杨祖信夫妻共同财产（有乡政府和办事处证明），结合福海乡政府、福海办事处出具的证明，按照从实际出发、尊重历史的原则，以及地随房走原则，区政府最终将本案所涉宗地的宅基地使用权确定给杨应兰。二、程序合法。调查过程中审查双方提交的证据材料，到昆明中院查询杨祖信与前妻离婚案相关材料，对相关当事人作了询问笔录，多次组织双方协商调解但未能达成一致意见。由于案情复杂即按规定报请批准延长了办案期限。西山分局提出处理意见报区政府，并由区政府作出62号《处理决定》。杨祖信关于区政府违反《行政复议法实施条例》第四十九条规定的观点属断章取义，处理决定所依据的《土地权属争议调查处理办法》对办理时限有明确规定，不适用关于60日的规定。请求驳回上诉，维持原判。
第三人西山分局陈述称：同意区政府的观点。西山分局不应作为第三人参加本案诉讼，与具体行政行为不具有法律上的利害关系。请求驳回上诉，维持原判。
第三人杨应兰陈述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杨祖信的诉讼请求没有法律依据。区政府按照接受申请、受理、调查、确权等程序进行，反复做工作。杨应兰提交过多次鉴定申请，但杨祖信一直拒绝，造成决定延期，鉴定时间应扣除。杨祖信的信函、离婚诉状，乡政府和办事处的证明明确表明，争议土地使用权属于杨应兰所有。杨祖信称其申请书经过公证，但从公证书无法看出形成时间和印章真伪，公证书不能等同于原件。区政府适用法律正确，对《土地权属争议调查处理办法》第三条进行了明确说明。请求驳回上诉，维持原判。
一审法院随案移送了一审原、被告和第三人提供的所有证据材料。
二审中，上诉人杨祖信向我院提交了保证书、土地管理公文送达回证、情况说明、调查取证申请书三份新证据材料。本院经审查认为，对于杨祖信在二审中提交的证据材料，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条、第五十二条的规定，不予接纳。杨祖信于2014年7月17日向本院提交两份《传唤证人出庭申请书》，第一份申请证人王某某、黄某某、张某某出庭；第二份申请证人李某、杨某某出庭。本院经审查认为，第一份申请不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条、第四十三条的规定，不予准许，对第二份申请予以准许，并在开庭前将上述决定告知杨祖信及其委托代理人。
二审经审理查明，一审判决认定的主要事实清楚，但有部分表述不当，本院认定本案事实如下：1992年8月，杨祖信取得了昆官土管字第04-08-6-58、04-08-6-59号集体土地使用证，现档案存根记载户主地址为福海乡福海街道办事处小村庄41号，宅基地合计为131.31平方米。2006年12月杨祖信因遗失上述证书申请补办，2007年5月17日，市政府向杨祖信颁发了昆西集用（2007）第1195、1196号《集体土地使用证》，后因杨应兰提出异议，西山分局决定在土地争议未解决前先行收回上述两证，并于同年6月14日登报公告注销，其后通知杨应兰在一定期限内通过行政调解或司法诉讼途径解决与杨祖信的房屋所有权纠纷，并根据调解或诉讼结果办理变更登记，逾期未能提交调解结果或法院判决的，将向杨祖信核发土地使用证。同年8月30日市政府向杨祖信颁发了第3061、3062号集体土地使用证，面积分别为104.66平方米和25.41平方米。杨应兰不服申请行政复议，2008年7月21日省政府作出云政行复决字（2008）3号《行政复议决定》，决定撤销市政府颁发给杨祖信的第3061、3062号集体土地使用证，同时责令市政府认真调查核实，依法确定权属后，按法定程序重新核发该宗土地的集体土地使用证。杨祖信不服该行政复议决定提起行政诉讼，经昆明中院审理后于2011年11月21日作出（2011）昆行初字第11号行政判决，维持省政府该复议决定。经本院二审于2012年3月27日作出（2012）云高行终字第9号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
杨祖信和杨应兰根据西山分局的通知，分别向西山分局提交了土地权属争议确权申请及证据。西山分局于2009年12月31日受理，开展了调查询问和调解等工作，并于2010年6月9日批准延长了案件处理期限。后西山分局向区政府提出调查处理意见和请示，区政府于2011年6月2日作出62号《处理决定》，依据争议双方提供的土地权属来源凭证及基层居民小组、居委会的调查情况说明，认定福海街道办事处福海社区居民委员会第六居民小组41号宅基地土地使用权面积为104.66平方米，土地权属系1981年9月25日经当时的福海大队第六生产小队批准拨用，杨祖信、杨应兰各持当时批准拨用的申请书复印件且都无法提交申请书原件，杨祖信与前妻离婚案所写《民事上诉状》其中明确表述房屋属杨应兰所有，昆明中院（1990）民上字第53号民事判决书（关于杨祖信与前妻离婚及财产分割）中认为“官渡区福海乡的房屋及承包抵押金不属于夫妻共同财产（有乡政府和办事处证明）……”，1989年福海乡福海办事处出具证明的内容为杨应兰于1982年批得地基建房，房屋全部产权属杨应兰所有，按照从实际出发、尊重历史的土地权属争议处理原则，决定：杨祖信、杨应兰所争议的福海街道办事处福海社区居民委员会第六居民小组41号（原福海街道办事处福海小村），面积为104.66平方米宅基地使用权确定给杨应兰。62号《处理决定》于2011年8月20日在昆明日报刊登公告进行送达。
杨祖信不服62号《处理决定》提起诉讼，昆明中院于2012年9月17日作出（2012）昆行初字第46号行政裁定，裁定驳回杨祖信对区政府作出的《处理决定》的起诉。经本院二审于2013年1月10日作出（2012）云高行终字第109号行政裁定，裁定准许杨祖信撤回上诉；撤销昆明中院一审裁定；准许杨祖信撤回起诉。杨祖信向市政府申请行政复议，市政府于2013年8月8日作出云昆政行复决字（2013）第2号行政复议决定，维持区政府62号《处理决定》。杨祖信的女儿张惠瑜于2013年8月29日领取该行政复议决定书。杨祖信不服于2013年9月3日向昆明中院提起本案诉讼，请求撤销区政府62号《处理决定》；责令区政府重新作出确认104.66平方米的土地使用权人为杨祖信的具体行政行为。
上述事实，有民事判决书、行政判决书、复议决定书、申请书、受理通知书、调查笔录、请示、处理决定、送达回证等证据予以证实。
本院认为，首先，《土地权属争议调查处理办法》第十九条规定，土地权属争议双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任，应当及时向负责调查处理的国土资源行政主管部门提供有关证据材料。第二十一条规定，对当事人提供的证据材料，国土资源行政主管部门应当查证属实，方可作为认定事实的依据。本案中，区政府认定的事实，主要是依据民事判决、民事诉讼中当事人提交的证据和陈述。民事诉讼中的证据系杨应兰用于证明己方享有土地使用权，但后来另一方当事人杨祖信和证人对此提出了相反的意见和证言，双方当事人提交的证据中关于批准用地、房屋建盖和使用，均提交了村集体经济组织证明、证人证言、申请书复印件，且主要内容相互矛盾。对于上述证据存在的矛盾，区政府应进行相应调查核实。原民事判决并未认定房屋权利的归属，区政府将民事判决作为处理决定的依据，其事实依据及理由不充分。区政府在诉讼中提出房随地走的理由，但本案为土地权属争议，土地权属确认是政府的专有职权，民事判决不能且也未确定土地权属，应由政府对土地权属争议进行确认。
其次，区政府作出的62号《处理决定》未载明适用的法律规定，其所述的尊重历史照顾现实原则不能视为适用了法律，故应认为处理决定没有法律依据。
另外，杨祖信请求法院判决责令区〖HT3，4〗政府“重新作出确认104.66平方米〖HT〗的土地使用权人为申请人的具体行政行为”，不属于人民法院的行政审判权限范围，确认土地所有权和使用权的权力应由法律规定的行政机关行使。
综上，区政府的62号《处理决定》认定事实不清，无法律依据，依法应予以撤销。上诉人杨祖信提出的请求撤销62号《处理决定》的上诉请求本院予以支持。一审判决认定的主要事实清楚，但适用法律错误，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院于2014年4月23日作出的（2013）昆行初字第00021号行政判决；
二、撤销昆明市西山区人民政府于2011年6月2日作出的西政发（2011）62号《关于杨祖信、杨应兰宅基地土地使用权权属争议的处理决定》；
三、由昆明市西山区人民政府对杨祖信与杨应兰之间的土地权属争议重新进行处理。
一、二审案件受理费人民币各50元由被上诉人昆明市西山区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊家明
代理审判员 侬俊杉
代理审判员 桂 蕾
二〇一四年八月十五日
书 记 员 陈 璐