广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑一终字第205号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈楚广，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月1日被羁押并被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人李金蔚，广东中亚律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人陈楚广犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月15日作出（2014）东一法刑初字第507号刑事判决。宣判后，原审被告人陈楚广不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月31日，公安人员在东莞市寮步镇嘉荣邮政储蓄所附近抓获吸毒人员尹某某。2013年9月1日零时许，为配合公安人员，尹某某致电被告人陈楚广购买冰毒，双方约定在寮步镇某某商务酒店8556房交易。后陈楚广携带从“水牛”（另案处理）处购得的冰毒来到某某商务酒店8556房门口准备与尹某某交易时，被公安人员当场抓获。公安人员在陈楚广身上缴获含甲基苯丙胺成分的白色晶体41.42克及作案工具中兴牌手机一部。
原审判决认定上述事实，有经原审法庭出示、质证、认证的下列证据予以证实：
（一）勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实：本案的现场位于东莞市寮步镇某某商务酒店8556号房。
（二）物证
1、甲基苯丙胺41.42克：系从被告人陈楚广身上缴获的毒品。
2、中兴手机一部：系被告人陈楚广的作案工具。
（三）鉴定意见
刑事化验检验报告书，证实：从被告人陈楚广身上缴获的白色晶体41.42克检验出甲基苯丙胺成分。
（四）书证
1、到案经过，证实：被告人陈楚广系被动归案，无自首、立功情节。
2、常住人口基本信息，证实：被告人陈楚广的身份情况。
3、通话清单，证实：被告人陈楚广（＊＊＊＊）于2013年8月12日至9月1日期间与吸毒人员尹某某（＊＊＊＊）有多次电话联系。
4、通话清单，证实：被告人陈楚广（＊＊＊＊）于2013年8月23日、24日、26日、31日与“水牛”（＊＊＊＊）有多次电话联系。
5、搜查笔录、扣押物品清单，证实：公安人员在被告人陈楚广身上搜出三包白色晶体及中兴手机（卡号：＊＊＊＊）一部、人民币2204元。
6、毒品缴交收据，证实：缴获的41.42克甲基苯丙胺暂存东莞市公安局禁毒支队。
7、行政处罚决定书，证实：吸毒人员尹某某因吸食毒品被行政处罚的情况。
（五）证人证言
1、尹某某（吸毒人员）的证言：2013年8月31日，我在东莞市寮步镇嘉荣邮政储蓄所附近贩卖毒品时被公安机关抓获。同年9月1日，我主动配合公安机关的工作，打电话给陈楚广称：“有客人要50克冰毒，多少钱一克？”陈说：“有货，但不知道够不够50克，要70元一克。”我就说“价格太高了能否便宜一点？”陈说：“70元一克，没得少了。”我说：“好，你先称一下有多少克再联系。”接着陈就挂线了。约10分钟后，陈打电话给我说：“只有40克。”我说：“好，我现在通知客人，到时再打电话给你送货过来。”然后我和公安人员商量好由我订一间客房，让陈来客房交易。于是我就打电话给寮步镇某某商务酒店的秦经理订了8556房。订好房后，我打电话让陈将冰毒送到某某商务酒店8556房，当时陈答应送货。约10分钟后，陈到某某商务酒店8556房找我交易时，就被公安人员抓获了。
辨认笔录：尹某某辨认出被告人陈楚广。
2、陆某某（吸毒人员）的证言：2013年8月31日11时许，我在东莞市寮步镇新塘村市场后一小巷因吸食毒品被公安机关抓获，后配合公安民警抓获尹某某。我先带民警到寮步镇嘉荣邮政储蓄所附近路段，接着用手机拨打尹某某的手机并问：“有无冰毒？如果有的话拿两包给我。”尹说：“500元。”约40分钟后，尹骑着灰色男装摩托车来到嘉荣邮政门口，公安人员就将尹抓获了。
辨认笔录：陆某某辨认出尹某某。
（六）被告人供述和辩解
被告人陈楚广的供述：2012年12月，我在东莞市寮步嘉荣商场经朋友介绍认识“大麻成”（尹某某）。被抓前两三个月，我和尹某某一起吸过毒品，当时我向他说过有个朋友是卖冰毒的，所以他知道我可以找到冰毒。
2013年7月，我在寮步镇京都会酒店经朋友介绍认识“水牛”。被抓前一个月，我和“水牛”（＊＊＊＊）在京都会酒店吸过毒品，所以我知道“水牛”有很多冰毒。
2013年9月1日零时许，我在寮步镇香滨花园附近路段时，尹某某（＊＊＊＊）打电话给我说：“我要50克冰毒，你有没有？”我说：“我打电话问一下人家。”尹某某说：“70元一克”。接着我就挂了电话。我打电话给“水牛”说：“有没有冰，我需要，你有没有？”“水牛”说：“我有一点。”约10分钟后，“水牛”在香滨花园附近路段交给我约40克冰毒。我就打电话给尹某某说：“我有40克。”尹某某叫我到某某商务酒店8556房。当我来到上述房间时就被公安人员抓获了，公安人员从我身上搜出约40克冰毒。
尹某某在电话中跟我说：“70元一克”。当时我没有回应好还是不好。因为之前和尹某某一起吸过毒品，他都没有向我要钱，我觉得他为人不错，所以在电话里面没有谈毒品的价格。
辨认笔录：被告人陈楚广辨认出尹某某就是“大麻成”。
指认毒品的照片：被告人陈楚广指认出在其身上缴获的三小包冰毒。
指认现场笔录：被告人陈楚广指认出东莞市寮步镇某某商务酒店8556房就是其贩卖毒品的现场；指认出东莞市寮步镇香滨花园附近路边就是其向“水牛”拿毒品的现场。
原审判决认为，被告人陈楚广违反毒品管理法规，向他人贩卖毒品，数量在十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人陈楚广贩卖毒品甲基苯丙胺，因特情介入，犯罪行为处在公安机关的控制之下，毒品也被查获，没有流入社会，社会危害程度大大减轻，对陈楚广可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人陈楚广犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元。
二、作案工具中兴黄色手机一部及随案移送赃款人民币2204元，予以没收，上缴国库。
上诉人陈楚广提出如下上诉意见：1、我与尹某某没有交易毒品，我拿到现场的毒品只是用来吸食的，因此不构成贩卖毒品罪。2、我归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好。
辩护人提出：1、没有证据证实上诉人陈楚广存在贩毒的主观故意。首先，陈楚广没有与尹某某商谈交易毒品的价格，陈亦没有从中牟利；其次，陈楚广有吸毒史，且曾与尹某某一起吸食过毒品，故不排除陈在案发当天送毒品给尹吸食的可能性；再次，尹某某的证言前后不一致，可信度低，其指证陈楚广贩毒的证言不可信。2、上诉人陈楚广没有实施贩卖毒品的客观行为。现有证据无法证明交易中存在差价，且涉案毒品仍处于未交易的状态，仅能证实陈非法持有毒品的事实。3、本案因特情介入，上诉人陈楚广携带的四十多克毒品并非尹某某所需的毒品数量，故该数量不能排除系受公安机关的授意。4、上诉人陈楚广携带的毒品完全在公安机关的控制之下，毒品也被查获，没有流入社会，社会危害程度大大减轻。5、上诉人陈楚广的认罪态度好。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人陈楚广及辩护人所提上诉、辩护意见，经查：1、上诉人陈楚广在吸毒人员尹某某向其求购冰毒后，即购入冰毒并来到约定的现场准备贩卖给尹的事实，有陈的供述、尹的证言，以及公安人员当场在陈身上缴获的41.42克冰毒和通话清单等证据予以证实，足以认定。上诉人陈楚广主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了购入毒品并到约定现场准备贩卖的行为，其行为依法已构成贩卖毒品罪。因是否以牟利为目的并非贩卖毒品罪的主观要件，故陈楚广是否有从中牟利，并不影响该罪名的成立。另外，公安人员当场在陈楚广身上缴获的41.42克冰毒，数量较大且明显超过正常吸食量，结合陈的供述与尹某某的证言，足以排除上述毒品是陈用于吸食的可能性。至于尹某某的证言是否足以采纳的问题，虽然其证言有部分前后不一致，但其稳定指证陈楚广贩毒，公安人员在其配合下抓获陈并当场从陈身上缴获较大数量的毒品，印证了陈贩毒的事实，该证言足以采信为定案根据。综上，陈楚广及辩护人所提陈的行为不构成贩卖毒品罪的上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2、辩护人所提本案因特情介入，上诉人陈楚广携带的毒品在公安机关的控制之下，毒品也被查获，没有流入社会，社会危害程度减轻等辩护意见虽属实，但原审判决对此情节已予以充分考虑，并对陈从轻处罚，量刑适当。辩护人再以此为由要求二审从轻处罚的理据不足，本院不予采纳。3、上诉人陈楚广归案后否认贩毒事实，不具有如实供述或者认罪态度好的情节。陈楚广及辩护人所提陈归案后如实供述罪行，认罪态度较好的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈楚广无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于上诉人陈楚广贩卖毒品存在特情介入，其犯罪行为处在公安机关的控制之下，毒品也被查获，没有流入社会，社会危害程度减轻，据此可对陈楚广酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈楚广及辩护人所提上诉意见、辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 胡炳辉
代理审判员 陈水明
二〇一四年八月五日
书 记 员 周国良