广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民四终字第273号
上诉人（原审被告）香港协×维修公司
东主李某。
委托代理人张某，北京市××（深圳）律师事务所律师。
委托代理人彭某，北京市××（深圳）律师事务所律师。
被上诉人徐某某，女。
原审被告深圳市协×汽车企业有限公司
法定代表人高某某。
委托代理人刘某某。
原审第三人深圳市纺×股份有限公司。
法定代表人王某。
委托代理人汪某某。
上诉人香港协×维修公司（以下简称香港协×公司）为与被上诉人徐某某、原审被告深圳市协×汽车企业有限公司（以下简称深圳协×公司）及原审第三人深圳市纺×股份有限公司（以下简称纺×公司）股权确认纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（以下简称原审法院）（2010）深罗法民二初字第4685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员邱明演担任审判长，审判员朱萍、代理审判员梁乐乐参加评议的合议庭进行了审理，潘亮担任书记员，本案现已审理终结。
原审原告徐某某向原审法院起诉称：徐某某丈夫郭某某是深圳协×公司的股东、副董事长（占25%的股份），1990年1月4日，在深圳协×公司工作期间突然去世。1994年8月3日，徐某某接到深圳协×公司《关于赎厂房付款的通知》，让徐某某出资人民币28万元（以下金额均为人民币），9月1日验资，增加注册资本。徐某某接到通知后，就向深圳协×公司出资28万元。1999年4月22日，深圳协×公司召开股东大会，会议决定：1994年徐某某代郭某某先生向深圳协×公司追加投资的28万元划拨给徐某某，不属于郭某某先生的遗产。按照这个会议，徐某某是深圳协×公司的股东，深圳协×公司应当到工商登记部门办理股东变更登记，在法律上确认徐某某的股东地位，并且每年给徐某某公司的财务报表并参与分配公司利润，然而，深圳协×公司并没有按照会议的决定，在法律上确认徐某某的股东地位，也没有依法每年给徐某某公司的财务报告，公司也没有支付利润给徐某某。故此，徐某某诉至法院，请求判令：1、确认徐某某为深圳协×公司的股东，出资28万元占9%的股份；2、深圳协×公司支付徐某某1994年8月至本案终结依法应当分配的公司利润及利息60万元；3、本案诉讼费用由深圳协×公司承担。
原审法院审理查明：1983年8月27日，深圳市人民政府批复成立深圳协×修配厂，由市轻×公司综合加工厂和香港协×公司合作经营，合作于1981年4月14日起生效。市轻×公司综合加工厂隶属于深圳市轻×工业公司，深圳市轻×工业公司于1984年2月28日被深圳市编制委员会撤销后成立深圳市××工业公司。1988年6月21日，深圳市人民政府批复深圳市××工业公司属下深圳协×修配厂由合作经营转为合资经营，注册资本增加到200万元。1989年4月19日，深圳协×公司取得企业法人营业执照，上面记载注册资本为200万元，董事长为张某某，副董事长为郭某某，总经理为李某，经营期限为1981年4月14日至1993年4月14日。工商登记信息记载深圳协×公司的股东为市轻×公司综合加工厂（出资比例为50%）和香港协×公司（出资比例为50%）。1990年1月24日，郭某某去世。1993年4月7日，深圳协×公司的经营期限由1993年4月14日止变更为2008年4月14日止。1994年9月6日，深圳市××工业公司更名为纺×公司即本案第三人。
1994年8月3日，深圳协×公司向其股东出具一份《关于赎厂房付款的通知》。该通知载明：各股东：根据1994年1月24日第二届一次董事会第七条有关规定，由股东出资赎回厂房第二层700平方米，需款112万元。现按股东投资比例出资如下：纺×公司股权50%，出资56万元，港方李某先生股权25%，出资28万元，郭某某先生（即徐某某女士）股权25%，出资28万元，以上款项请各股东于1994年8月30日交到深圳协×公司，9月1日验资，增加实收资本，否则，作弃权处理。通知下部记载：收款单位：深圳协×公司，银行：中国银行×办，帐户：0136010000540。
1994年12月23日，深圳深×会计师事务所向深圳协×公司出具了编号为深×验字（94）第196号验资报告。该验资报告载明：深圳市××工业公司综合加工厂投入156元，占注册资本50%，香港协×公司投入156万元，占注册资本50%；注册资本312万元，其中200万元业经深圳中×会计师事务所于1989年3月28日验证，本次增资112万元；出资明细表：1994年8月25日深圳市××工业公司综合加工厂现金出资56万元，1994年8月26日香港协×公司现金出资28万元，1994年9月14日香港协×公司现金出资28万元现金出资人民币28万元。
1995年1月16日，深圳协×公司的注册资本和投资总额均由人民币200万元变更为人民币312万元，成员由郭某某（副董事长）、李某（总经理）、深某某（董事长）、江某某（副总经理）变更为李某（副董事长）、叶某某（董事长）、江某某（总经理）。
1997年4月21-23日，深圳协×公司召开第二届第六次董事会，并形成如下董事会决议：……（三）1、承包方纺×公司承包三年守信用，讲信誉，每年均按期向股东兑现分配利润。2、关于1996年度承包方上缴董事会利润问题：承包方应上缴董事会利润，在扣减10%的法定公积金84，975元后，可供股东分配款为764，777元，根据承包协议120万元，扣除法定公积金后：港方：李某先生：占25%股权实际分配278，756元。郭某某先生：占25%股权实际分配278，756元。中方：纺×公司公司占50%股权实际分配207，264元。郭某某先生1996年度红利暂存入纺×公司结算中心专项储蓄一帐户，该款由徐某某女士用于落实股份继承权的律师公证交纳税费等相关费用。3、郭某某先生1995年度以前的历年累计分红利润，徐某某女士同意继续给协×公司无偿使用至期满。对此，各股东表示由衷地感激。……徐某某以董事身份在出席会议董事签名处进行了签名。
1999年4月22日，深圳协×公司召开了临时股东会议，并形成了如下决议内容：由于近几年个别股东合作不愉快，深圳协×公司已无法正常经营，股东会建议深圳协×公司执行以下决定：一、股权转让：若董事会内无股东购买，可三方股东协商对外进行转让股权；二、解散：若深圳协×公司股权无人购买，三方股东按股权分配剩余资产；三、郭某某先生遗产处理：用郭某某先生名字开一个银行帐户，将郭某某先生所有权益资金存在银行，暂交纺×公司保管；四、其他事宜：1994年徐某某小姐代郭某某先生向深圳协×公司追加投资的28万元应划拨给徐某某小姐，不属郭某某先生遗产。徐某某作为出席人员在决议上进行了签字。
另查，深圳协×公司于2010年7月22日向原审法院出具证明：本公司原董事长（法定代表人）叶某某女士因病去世，公司董事会选出高某某出任新一届董事长（法定代表人），但未办理工商注册变更手续；深圳协×公司的经营期限已经届满，但未向有关部门申请延长经营期限。
又查，庭审中，深圳协×公司、香港协×公司及纺×公司均确认徐某某于1994年以郭某某的名义向深圳协×公司增资了28万元；香港协×公司认可郭某某持有深圳协×公司25%的股权权益，即香港协×公司名下所持深圳协×公司50%股权中的25%股权权益属于郭某某所有；纺×公司陈述，登记在香港协×公司名下的深圳协×公司50%股权中的25%实际上属于郭某某所有。
原审法院审理认为：徐某某能否认定为深圳协×公司的股东取决于两方面：一是徐某某是否以自己名义向深圳协×公司增资28万元；二是徐某某是否参与了深圳协×公司的经营管理和实际行使了股东权利。
关于第一个方面的问题，深圳协×公司、香港协×公司及纺×公司均认为，徐某某是以郭某某的名义向深圳协×公司增资的。对此，原审法院认为，郭某某已于1990年去世，在法律上已丧失民事权利能力和民事行为能力，1994年其已丧失作为深圳协×公司增资主体的法律资格，因此，徐某某向深圳协×公司增资28万元的行为应视为自己对公司的实际出资行为。至于徐某某出资后，深圳协×公司于1995年的工商变更登记未反映徐某某的出资情况，但该登记情况并不能否定徐某某的实际出资事实。由此，徐某某以自己名义向深圳协×公司出资28万元的事实可以确认，深圳协×公司、香港协×公司及纺×公司的上述抗辩理由不成立。
关于第二个方面的问题，深圳协×公司认为，徐某某出任深圳协×公司董事会董事是受香港协×公司委派的，香港协×公司已于2002年6月向深圳协×公司取消对徐某某的委派；徐某某参与深圳协×公司经营活动仅以香港协×公司股东身份，并非深圳协×公司独立股东。对此，原审法院认为，首先，1997年徐某某以董事身份出席了深圳协×公司召开的董事会，其参与深圳协×公司经营管理的事实可以确认，该事实与其是否受香港协×公司委派和香港协×公司是否取消委派并无直接关系；其次，1999年徐某某以股东身份出席了深圳协×公司的临时股东会议，股东会决议第四条第3点提到1994年徐某某投资28万元的行为属于个人行为，不属于郭某某遗产，深圳协×公司至今也未退回徐某某该投资款，可见，徐某某于投资后实际行使了股东权利，该事实与徐某某是否为香港协×公司股东并无关联性。
综上，徐某某向深圳协×公司投资了28万元，且参与了公司的经营管理，实际行使了股东权利，徐某某诉请确认自己为深圳协×公司的股东（出资额为28万元，出资比例为28／312）依据充分，原审法院予以支持。本案中，工商登记信息未记载徐某某的出资情况，而将其出资记载在香港协×公司名下，因工商登记仅有对抗第三人的效力，该登记情况并不影响徐某某作为深圳协×公司股东的事实，深圳协×公司、香港协×公司的相关抗辩不成立，原审法院不予采纳。此外，因徐某某的出资28万元记载在香港协×公司名下，确认徐某某在深圳协×公司的股东地位必然会对香港协×公司的利益产生实质性影响，因此，香港协×公司应是本案适格的被告；换言之，香港协×公司名下持有的深圳协×公司比例为28／312的股权实际上归属于徐某某所有。至于徐某某诉请深圳协×公司支付公司利润及利息的问题，徐某某虽提供了1996年深圳协×公司存在可分配利润的证据，但之后深圳协×公司并未召开股东会通过利润分配决议，徐某某直接诉请深圳协×公司支付公司利润及利息60万元缺乏依据，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第四条、第三十三条第三款、第三十八条第（六）项、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、确认香港协×公司持有的深圳协×公司的部分股权（出资额为28万元，股权比例为28／312）属于徐某某所有。二、驳回徐某某的其余诉讼请求。本案受理费12，600元，由徐某某负担人民币8，590元，香港协×公司负担4，010元。
香港协×公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定徐某某1994年向深圳协×公司缴付香港协×公司的增资额即成为深圳协×公司的股东没有事实与法律依据。从事实上看：1、1994年徐某某代已故郭某某先生追加投资28万元，系香港协×公司委托徐某某对深圳协×公司付款，实质上是委托付款行为，非徐某某的个人增资行为，即徐某某与香港协×公司之已故股东郭某某之间形成了28万元的债权债务关系，徐某某应待郭某某遗产开始继承时从中优先取回此28万元，不能据此直接认定徐某某为深圳协×公司新股东。2、根据深圳协×公司及其股东香港协×公司的投资惯例，仅仅是为了交易便利，香港协×公司对深圳协×公司的投资及收益均直接经由香港协×公司的股东（即李某与郭某某）直接缴付出资款，但这并不能改变深圳协×公司的股东，一审判决据此认定深圳协×公司的股东完全不符合合资公司的章程、协议及我国的公司登记管理制度。3、根据香港黄律师事务所2008年3月29日出具《有关郭某某先生的遗产事宜》的函件明确显示”本律师行从徐女士提交的文件及她的指示得知郭先生生前拥有贵公司与深圳协×公司合资合营业务的百分之二十五（25％）的股权利益”，香港法律事务机构有从业人士根据徐某某提供的资料也毫无异议地认为，郭某某在深圳协×公司中的股权为25％，而非徐某某诉状中之主张其直接拥有深圳协×公司9％的股权。
从法律上看：根据我国公司法及公司登记规则，公司股东身份或资格是以股东名册、公司或企业章程、工商登记备案资料等所记载为准，其中，股东名册系公司认定记载于股东名册上的股东享有股东的各项权利，虽出资发生转让，而未将受让人姓名或者名称及住所记载于股东名册，不得以其转让对抗公司；而在工商管理部门登记的股东名册具有公示的法律效力，是确认股东资格或股东身份的最终法律依据。所以取得公司股权属于要式法律行为，非经股东合意、登记等必要的法律程序，不发生法律效力。本案中，根据我国外商投资有关法律及深圳协×公司章程，股东变更需要经过股东会决议、外经贸局审批后并作工商登记，而深圳协×公司的历次股东会决议均无有关因增资、转让等而决定增加股东，徐某某不符合股东资格的法定获取程序。1994年4月22日的临时股东会议决议第四条第3款明确表达了”徐某某小姐代郭某某先生向协利公司追加投资”的事实，并明确该28万元不属于郭某某的遗产，而”应划拨给徐某某小姐”，这非常清楚地确认了徐某某缴付这28万元性质及处理方法。即该28万元本金应为一种借款，即郭某某虽故，但其在公司的股份未清算处理（包括继承、转让等），其时公司增资，公司之其他股东同意其继承人在其股份份额的基础上代为垫付增资款，基于股权上的利益属于遗产，该本金则仍归垫资人所有。
二、原审判决认定徐某某参与了深圳协×公司的经营管理和实际行使了股东权利即成为深圳协×公司股东没有事实与法律依据。事实上看：徐某某既未参与深圳协×公司的经营管理，亦未实际行使了股东权利。1、徐某某系以香港协×公司根据章程与协议委派的董事身份参与深圳协×公司的董事会，而且事实上其未参与深圳协×公司的任何经营管理活动。2、根据1999年4月22日《深圳协×有限公司临时股东会会议决议》显示”出席人员：管某某、周某某、叶某某、李某、徐某某、李某某”，原审判决将徐某某出席即认定为徐某某系以股东的身份出席本次股东会与事实不符，因为出席会议的只是股东代表，作为深圳协×公司的股东，香港协×公司委派出席该次会议的有李某、徐某某、李某某，如果按原判的逻辑，是不是也应认定李某、李某某父女俩也是深圳协×公司的股东呢
从法律上看：公司股东有参与公司经营管理并行使投票表决权等权利，但并非所有参与公司经营管理的人都是公司的股东，并且法人或机构股东，其参与经营管理的只能是委派自然人行使权利和履行义务，香港协×公司作为深圳协×公司的法人股东，其委派李某、郭某某参与经营管理，但李、郭二人从来也不是深圳协×公司的股东，徐某某代表郭某某参与管理也同样不能自然成为深圳协×公司的股东，其实这个道理非常显而易见，可是原审判决硬是将公司股东权利的行使方式与股东身份混为一谈。
综上，原审判决错误明显，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回徐某某的全部诉讼请求。
徐某某口头答辩称：本人于1994年收到深圳协×公司董事会的通知，并出资28万元，已经构成事实上的投资，但至今没有收到任何分红。请求二审依法判决。
各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是徐某某能否确认为深圳协×公司的股东。首先，深圳协×公司及香港协×公司、纺×公司均确认徐某某于1994年以郭某某名义向深圳协×公司增资28万元的事实，而且1999年召开的深圳协×公司临时股东会议也形成决议：确认徐某某的上述投资行为，并认为该投资不属于郭某某的遗产；其次，徐某某还参加了深圳协×公司的股东及董事会议，参与了深圳协×公司的重大决策，因此，原审认定徐某某的投资行为及其参与了深圳协×公司的经营管理、实际上行使了股东的权利，是有事实和法律依据的，本院予以支持。香港协×公司上诉称徐某某既未参与深圳协×公司的经营管理，亦未实际行使股东权利，与事实不符，本院不予采纳。
香港协×公司上诉提出徐某某所付的28万元是其委托付款行为，但未提供相应的证据予以证明，徐某某又予以否认，本院对此不予采信。香港协×公司上诉认为该28万元属于借款也与事实不符，因为深圳协×公司在1994年8月3日出具给其股东的《关于赎厂房付款的通知》中已明确为股东出资、增加实收资本，而1999年4月22日深圳协×公司临时股东会议决议也认为该款是追加投资款。至于徐某某是否符合股东资格的问题，本院认为，深圳协×公司是中外合资经营企业，依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，个人可以作为合营者；此外，徐某某已实际投资，并参与了深圳协×公司的经营管理，虽然工商登记未记载其为股东，但工商登记仅是一种证权性登记，对公司股东的登记本身没有创设股东资格的效力，只具有对善意第三人宣示股东资格的证权功能，即工商登记并不能改变徐某某作为深圳协×公司股东的事实，故原审法院确认徐某某为深圳协×公司的股东并无不妥。
综上所述，香港协×公司的上诉理由不成立，证据不充分，本院依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4，685元，由香港协×公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 明 演
审 判 员 朱 萍
代理审判员 梁 乐 乐
二〇一一年六月三日
书 记 员 潘亮（兼）