江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏刑终261号
原公诉机关江苏省盐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李振辉（绰号小辉），男，1996年4月23日生，居民身份证号码，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省盐城市盐都区，住盐城市盐都区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月26日被刑事拘留，同年11月2日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。
指派辩护人夏福荣，江苏国浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毛保鑫（绰号毛二），男，1988年5月28日生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地江苏省盐城市，住盐城市经济开发区。曾因犯聚众斗殴罪，于2006年9月26日被盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年11月1日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年10月12日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。
辩护人卞国民，江苏盐海中亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张博闻（曾用名张春亚），男，1997年4月27日生，汉族，中专在读，盐城市高等师范学校学生，户籍地江苏省盐城市亭湖区，住盐城市亭湖区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月26日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。
原审被告人张某，男。曾因结伙殴打他人，于2013年7月17日被盐城市公安局亭湖分局行政拘留五日并处罚款人民币二百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕，2016年11月25日被取保候审。
原审被告人张某某，男。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕，2016年9月25日被取保候审。
江苏省盐城市中级人民法院审理江苏省盐城市人民检察院指控原审被告人李振辉犯故意伤害罪，原审被告人毛保鑫、张博闻、张某、张某某犯聚众斗殴罪一案，于2016年8月24日作出（2016）苏09刑初19号刑事判决。原审被告人李振辉、毛保鑫、张博闻不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月24日下午，卞某1联系其外甥征育华至中海世纪公馆小区与盛某商谈力资费提成事情，征育华联系卞某2，徐某3（本案被害人，男，殁年25岁）得知后召集被告人张某、张某某，及刘某1、刘某2等人与卞某2一同前往，征育华找盛某商谈后暂时离开，盛某联系被告人毛保鑫过来商量此事。
被告人毛保鑫到中海世纪公馆西门口遇见卞某2等人，后与征育华在电话中发生争吵，遂打电话给被告人张博闻，让其过来“撑场子”。不久，征育华到中海世纪公馆，上前打了被告人毛保鑫一耳光，并让其他人一起殴打，被告人张某、张某某等人立即上前对毛保鑫拳打脚踢。后征育华等人驾车离开。
被告人张博闻接毛保鑫电话后，即喊张某一同前往，并电话联系被告人李振辉。被告人毛保鑫被殴打后见到被告人张博闻带人来，便驾车回家拿了三根红缨枪返回，在西门口再次碰到征育华等人，并与征育华再次发生争吵，毛保鑫让张某从车上拿了三根红缨枪，接过一根红缨枪欲戳征育华，被征育华拽住红缨枪头，卞某2、刘某1及被告人张某、张某某等人一齐上前抢夺红缨枪，并殴打了毛保鑫、张某，抢走张某手中的两根红缨枪。被告人张博闻未上前参与斗殴。后周围群众将双方拉开。
17时许，被告人李振辉得知张某被人殴打，遂赶到中海世纪公馆西门口，与徐某3在电话中发生争吵。后徐某3穿着防刺背心向被告人李振辉跟前冲时，李振辉用左手掏出随身携带的匕首刺戳徐某3右胸部一刀，并拔出别在右后腰的砍刀追逐徐某3。被告人张博闻和张某也上前追逐徐某3。徐某3发现自己受伤，大喊上医院，双方停止斗殴。被害人徐某3经抢救无效，于2015年9月28日死亡。经法医学鉴定，徐某3系胸部刀刺伤致肺脏、心脏破裂引起心包填塞合并失血性休克死亡。
原审判决认定上述事实的证据有物证，证人证言，公安机关制作的现场勘验检查、辨认、打捞等笔录，物证检验报告、尸体检验鉴定书等鉴定意见，视频、监控录像等视听资料及被告人李振辉、张博闻、毛保鑫、张某、张某某的供述与辩解等。
原审判决认为，被告人李振辉在斗殴过程中伤害他人身体，并致一人死亡，其行为构成故意伤害罪；被告人毛保鑫持械聚众斗殴，系聚众斗殴首要分子；被告人张博闻积极参加持械聚众斗殴；被告人张某、张某某积极参加聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。被告人李振辉、张博闻、毛保鑫共同实施聚众斗殴行为；被告人张某、张某某共同实施聚众斗殴行为，系共同犯罪。被告人李振辉、张博闻被抓获归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人毛保鑫、张某、张某某主动投案，并如实供述自己罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人毛保鑫、张博闻、张某、张某某的亲属代为向被害人亲属赔偿经济损失，并得到被害人亲属的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人毛保鑫有前科劣迹，在量刑上可酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款及第一款第（四）项、第二款，第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第五十七条第一款，第六十七条第一款、第三款的规定，认定被告人李振辉犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；认定被告人毛保鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；认定被告人张博闻犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；认定被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；认定被告人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
李振辉上诉称，其不是主动赶到现场，而是被一再催促而赶来，其刺了徐某3一刀后未继续追赶徐某3，主观恶性不深；徐某3当时全副武装冲来，对于本案应当负有一定责任；其有赔偿的意愿。请求对其从轻处罚。
其辩护人夏福荣提出：本案被害人有一定过错；上诉人系坦白，认罪、悔罪态度较好，且系初犯、偶犯，建议对上诉人从轻处罚。
毛保鑫上诉称：其与对方殴打后放弃了犯罪，离开现场，应当属于犯罪中止；其对于李振辉引发的故意伤害案毫不知情，不应与李振辉成立共同犯罪，不是聚众斗殴的首要分子；其主动投案自首，并积极补偿被害人亲属经济损失取得谅解，应当从轻处罚。一审量刑过重，请求对其改判。
其辩护人卞国民提出：上诉人毛保鑫系被动参与纠纷，主观过错不深；上诉人毛保鑫仅参与第二次斗殴活动，案涉致人死亡严重后果的斗殴行为上诉人并未参与，也毫不知情；上诉人事前无聚众斗殴故意，斗殴过程中系处于被动挨打状态，一审认定上诉人毛保鑫系涉案聚众斗殴首要分子与事实不符；上诉人具有自首、积极赔偿等情节，一审量刑过重。请求予以改判。
张博闻上诉称:其在聚众斗殴中未动手，被害人也存在一定过错，与聚众斗殴对方相比，一审对其量刑过重，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2015年9月24日下午，因力资费提成过高，卞某1联系其外甥征育华（另案处理）至盐城市城南新区日月路中海世纪公馆小区与盛某商谈此事，征育华召集卞某2（另案处理）一同前往，卞某2邀约徐某3（本案被害人，男，殁年25岁），徐某3又召集原审被告人张某、张某某及刘某1、刘某2（均另案处理）等人与卞某2一同驾车至中海世纪公馆与征育华汇合。征育华找到盛某商谈，盛某随即电话联系上诉人毛保鑫，让毛保鑫过来商量此事。
当日16时左右，上诉人毛保鑫至中海世纪公馆西门口，遇见卞某2、徐某3及原审被告人张某某、张某等人，卞某2让毛保鑫接听征育华的电话，二人在电话中发生争吵，征育华让毛保鑫等着。上诉人毛保鑫为防备打架，打电话给上诉人张博闻，让其带人过来。不久，征育华赶至，上前打了上诉人毛保鑫一耳光，并让卞某2等人一起殴打毛保鑫，原审被告人张某、张某某等人即上前对毛保鑫拳打脚踢。后经群众拉劝，征育华等人停止殴打并驾车离开。
上诉人张博闻接到毛保鑫的电话后，随即与张某（已判刑）一同前往，并电话联系上诉人李振辉，上诉人李振辉因故未及时前往。上诉人毛保鑫在中海世纪公馆小区西门口见到上诉人张博闻带人赶来后，便自己驾车回家取了三根红缨枪返回，在西门口再次碰到征育华、卞某2、徐某3及原审被告人张某、张某某等人，并与征育华又发生争吵。毛保鑫让张博闻到车上拿红缨枪，张博闻授意张某从车上拿了三根红缨枪，毛保鑫接过一根红缨枪后捅戳征育华，被征育华躲开并拽住红缨枪头，原审被告人张某、张某某等人即上前抢夺毛保鑫和张某手中的红缨枪，殴打了毛保鑫、张某，并抢走张某手中的两根红缨枪。上诉人张博闻因认识卞某2和徐某3，未上前参与斗殴。后双方被周围群众拉劝后散开。
当日17时许，上诉人李振辉电话得知张某被人殴打，即携刀赶到中海世纪公馆西门口，见到张某等人后即联系卞某2想为张某要个说法，徐某3与李振辉在电话中发生争吵。上诉人李振辉为防备打架，从现场一辆轿车里拿了一把砍刀别在右后腰处。徐某3则身着防刺背心走向李振辉，与上诉人李振辉继续争吵，后徐某3冲向上诉人李振辉，李振辉即用左手从后侧掏出随身携带的尖刀刺戳徐某3胸部一刀。徐某3被戳后，转身而跑，并喊卞某2等人拿刀准备打架，上诉人李振辉又拔出别在右后腰的砍刀追逐徐某3，上诉人张博闻和张某见状也上前追逐徐某3，后返回拿刀。徐某3发现自己受伤后，大喊上医院，双方停止斗殴。被害人徐某3经抢救无效，于2015年9月28日死亡。经法医学鉴定，徐某3系胸部刀刺伤致肺脏、心脏破裂引起心包填塞合并失血性休克死亡。
2015年9月25日，上诉人李振辉、张博闻被抓获归案。同年9月28日，原审被告人张某、张某某接到公安机关电话通知协助调查徐某3被伤害一案，主动到公安机关投案；10月11日，上诉人毛保鑫主动到公安机关投案。归案后，上诉人李振辉、毛保鑫、张博闻，原审被告人张某、张某某均如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实有下列证据予以证实：
1、发破案经过及归案经过说明，证明本案的侦破经过及上诉人李振辉、毛保鑫、张博闻，原审被告人张某、张某某的归案情况。
2、受案登记表及立案决定书，证明2015年9月24日19时20分公安机关接徐跃彬报警称其儿子徐某3被刺伤，在医院抢救，公安机关于2015年9月25日对徐某3被故意伤害案立案侦查，并于2015年9月26日对中海世纪公馆西门聚众斗殴案立案侦查。
3、盐城市公安局盐公物鉴（毒物）字[2015]3015号物证检验报告，证明送检的徐某3部分肝脏、部分胃中未检出常见农药、安眠药、杀鼠药。
4、盐城市公安局盐公物鉴（病理）字[2015]167号尸体检验鉴定书，证明徐某3系胸部刀刺伤致肺脏、心脏破裂引起心包填塞合并失血性休克死亡。
5、现场勘验笔录及照片，证明案发现场的基本概况。
6、打捞笔录，证明2015年10月17日，根据李振辉的交代，侦查人员联系打捞人员在李振辉辨认的丢弃作案工具的地点，串场河区域内进行打捞，未能打捞出李振辉使用的作案工具。
7、物证红缨枪及调取证据通知书、清单、照片，证明公安机关依法调取的两把红缨枪，经上诉人毛保鑫辨认，系其带至现场用于斗殴的工具。
8、各上诉人的通话记录，证明案发当日上诉人李振辉、毛保鑫、张博闻的通话情况。
9、视频、监控录像及调取证据通知书、清单，证明公安机关于2015年9月24日依法调取了宋某于当日下午录制的视频，福钰楼酒店东大门南侧东北朝向监控录像，世纪公馆西门内侧东向西照监控录像，上述视频及监控录像证实了聚众斗殴的案发地点及被害人徐某3被戳的现场情况。
10、证人卞某1的证言及辨认笔录、照片，证明因被盛某抽头力资费，其于2015年9月24日下午2点多打电话给征育华，让征育华与盛某谈谈，征育华带人过来与盛某碰头。不久毛保鑫赶至，征育华与毛保鑫在电话中发生争吵，后征育华、卞某2和徐某3等人殴打了毛保鑫。其因为害怕被打先行离开。卞某1辨认出参与斗殴的清子即是徐某3。
11、证人盛某的证言，证明2015年9月24日下午2点多，征育华带十几个人到中海世纪公馆，让其把卞某1工资的事情处理好。征育华走后，其打电话给毛保鑫过来商量此事。毛保鑫过来后与征育华通话，后其在西门口看到征育华等十几个人围着打毛保鑫，其上前拉开征育华等人。其后毛保鑫喊来五六个人，在小区西门口又遇到征育华等人，征育华和毛保鑫说话时，有人拿出三把红缨枪，征育华和毛保鑫抢红缨枪，其他人也上来一起抢，有人围着毛保鑫打他，之后征育华等人开车拿着两把红缨枪走了。5点半左右，其准备离开就听见有人喊“又打起来”。其看到徐某3捂住胸部从北往南跑，边跑边喊被戳了一刀。
12、证人卞某2的证言，证明2015年9月24日下午，征育华喊其去协调卞某1在中海世纪公馆力资抽头的事情。其和徐某3以及徐某36个朋友一起到中海世纪公馆。后发生三次打架，第一次是征育华以及徐某3的朋友打毛保鑫；第二次是毛保鑫他们拿红缨枪准备戳征育华；第三次李振辉用戳子将徐某3戳伤了。
13、证人刘某1、刘某2的证言，证明2015年9月24日下午，卞某2接到征育华电话后，和徐某3带其二人和张某、张某某至中海世纪公馆，与征育华等人殴打毛保鑫；不久后毛保鑫、张某持红缨枪准备打架时其二人上前抢夺红缨枪并殴打了毛保鑫；其后徐某3与李振辉、张博闻谈话，被李振辉戳下来后，其二人跑到徐某3轿车后面准备拿刀和对方打架，后徐某3说要上医院，双方没有继续打斗。
14、证人张某的证言，证明2015年9月24日下午，张博闻接到毛保鑫电话后，带其一起去中海世纪公馆为毛保鑫“撑场子”。到小区西门见到毛保鑫后，其看到对面有十几个人走过来，毛保鑫告诉张博闻，张博闻让其到车上拿了三把红缨枪，毛保鑫从其手上拿了一根，对方上来抢，又有四五个人冲过来抢其红缨枪，其被他们用拳头打了头上身上。对方抢走红缨枪后驾车离开。后李振辉得知其被打，赶到现场，与徐某3在电话里发生争吵，徐某3穿着防刺背心走到李振辉面前骂。其下车时看到小辉左手有一把小刀，徐某3往南跑，其和张博闻、李振辉追着徐某3打，徐某3突然停下来捂住右胸说快点上医院，就没有再打。其跟小辉要了一把稍微长点的狗腿子刀。后其和张博闻、李振辉坐车离开，途径滨河路和青年路串场河大桥交界处北侧，李振辉将其左手的一把小刀扔到河里面，小刀是匕首样式。
15、证人卞某3、徐某1的证言，证明2015年9月24日下午，张博闻喊其二人和金爱林到中海世纪公馆小区西门撑撑场子，到那边后，其三人看到好多人在小区门口要打架，三人就走了。
16、证人徐某2、陆某、卞某4的证言，证明其三人在中海世纪公馆小区内做工，盛某和毛保鑫在小区抽取工人力资费40%。2015年9月24日下午，卞某1打电话给征育华，征育华带了七八个小青年与盛某商谈。后毛保鑫在小区西门外被征育华等一群人围着拳打脚踢。过了半小时，毛保鑫也喊了几个小青年，和之前打他的小青年又打了起来。
17、证人宋某的证言，证明其是中海世纪公馆小区岗亭保安。2015年9月24日下午4点多，其看到一帮小青年在推毛保鑫，那帮小青年对毛保鑫拳打脚踢，其中有个穿黑衣服的胖子手里拿了一把长刀吓被打的毛保鑫。那帮小青年打完就走了，毛保鑫在门口打电话，过会就陆陆续续来了七八个青年，毛保鑫把他们带去找人。过了一阵子，又来一帮人，双方团在一起争吵，后就打起来，毛保鑫还是被围着打，有人在抢红缨枪。
18、证人刘某3的证言，证明2015年9月24日下午4点多，其在中海世纪公馆见到毛保鑫说被卞某1的外甥带十几个人打了。后毛保鑫带六七个小青年进去找卞某1，没找到返回西门后，看到征育华、卞某2等人过来。毛保鑫和征育华说了几句话后就打起来，二人在抢自来水管子，旁边有人用拳头捣毛保鑫。其拉架后双方散开。后来其听见喊又打起来了，其出门看到卞某2、徐某3手上都拿着刀，对方（李振辉）手上拿着一把二十几公分长的匕首，徐某3喊上医院，双方没有再打。
19、上诉人李振辉的供述和辩解及辨认笔录、照片，证明2015年9月24日下午4点半左右，张博闻打电话说跟别人打架了，叫其过去，其在上网就说等一会。过二三十分钟，其打电话给张某问情况，张某说被十几个人打了，其准备过去给张某出气，就打电话给张博闻，张博闻将地址发给其，其打的过去，身上带了一把戳子。5点20左右其到后见到张某，张某指出路南边其认识的徐某3、卞某2等人打了他。其就打电话给卞某2，是徐某3接的电话，其叫把打人的喊过来谈谈，徐某3称谈什么谈，其就挂了电话并骂了脏话。这时其怕打架，就将旁边红车后座上的四五十公分长的单刃砍刀拿了放在右后腰上，后徐某3从南边走过来，穿着防刺背心、护腕、拳击手套，其估计要打架，向徐某3骂了脏话，徐某3就冲过来要打其，其就用左手从后侧掏出戳子朝徐某3右胸部一戳，徐某3被戳后身体抖了一下，右手捂住胸口朝后退，并回头喊拿东西，对方有人冲上来，其看到张某、张博闻也冲上来，其右手把右后腰刀拔出来朝对方扬了一扬，这时卞某2称都是熟人，其就调头走了，后来听到徐某3喊上医院，其这边就开车走了。其在车上发现戳子上有十公分左右的血迹。有人打电话给张博闻说捅到徐某3心脏，危险了，后其打的到人民路和沿河路交界处，朝东沿着河往南走到青年路大桥下面。其后来知道是卞五和毛保鑫有矛盾，毛保鑫被对方一打，就打电话给张博闻叫人去帮忙。戳子是其随身带的，平时上赌场怕和人打架时用的。戳子是一把双面开刃、尖头匕首样的刀，刀长三十公分左右，刀身有二十公分。
上诉人李振辉还辨认指出：被其戳伤的青子，是徐某3；参与打架的忠子，是卞某2；参与打架的毛二，是毛保鑫；盐城市区青年路串场河桥下宾馆路西侧桥北是其扔掉作案工具“戳子”的地方；盐城市城南新区中海世纪公馆小区西门马路西边路旁是其在聚众斗殴过程中用“戳子”戳“青子”的地方。
20、上诉人毛保鑫的供述和辩解，证明：盛某在中海世纪公馆承包了装卸工程，与物业订的口头协议，有时工地上有矛盾，盛某会叫其一起去处理。2015年9月24日下午3点钟左右，盛某打电话告诉其有人闹事，还喊了人。其开车到中海公馆西门，看到六七个小青年，有认识的卞某2和徐某3，卞某2走到其跟前，让其接电话，其听到电话那头人问谈的什么情况，其说不知道，对方就开骂，让其等他。后来其知道对方就是征育华。其就站在小区门口等，看到卞某2等人穿防刺背心还拿刀出来，其怕被打，就打电话给黑子（张博闻）让其过来撑场子。过了几分钟，征育华过来，直接到其面前打了其两个嘴巴子，和卞某2一帮的四五个人也上前对其拳打脚踢，把其一直从门卫岗亭打跌到西门北边的花池旁边。旁边有人拉架，后对方上车走了。不久，张博闻和张某赶到，一会陆续来了一些小青年，都是张博闻喊的人，其就开车回家拿了三根红缨枪放在车子后座回到小区门口。其带他们到小区里面找卞某1未找到，回到西门看到征育华他们过来。其与征育华吵了两句，就叫张博闻到车上拿红缨枪过来，张博闻让张某拿了三根红缨枪，其接过一根朝征育华腿上戳，没戳到。征育华那方即上前抢其手上红缨枪，其死抱住不让他们抢，被拳打脚踢，最后旁边有人将他们拉开。张某手上两根红缨枪被抢走了。第三次打架徐某3被李振辉戳伤时其不在场，征育华打电话告诉其徐某3被人戳的不轻，其才知道徐某3受伤了。其后来才知道徐某3是被李振辉戳伤。
上诉人毛保鑫并辨认指出：“黑子”，是张博闻；华子，是征育华；到其车上拿红缨枪的黑子的朋友，是张某。
21、上诉人张博闻的供述和辩解及辨认笔录、照片,证明2015年9月24日下午“二子”（毛保鑫）打电话让其到中海世纪公馆有事，其带着张某过去，路上毛保鑫又让其多喊几个人，其即电话联系卞某3等人，让卞某3带人来，并用张某手机联系李振辉说有十几个人要打架，让李振辉赶快过来。其和张某到现场后，毛保鑫已经被殴打过了。后在小区门口，遇到对方等十几个人，毛保鑫即带其们上前与对方（征育华）发生争吵，毛保鑫让张某到车上拿了红缨枪，毛保鑫从张某手上拿了一把红缨枪戳征育华，征育华抓住红缨枪，其他人就过来抢，双方就打起来。对方打了毛保鑫和张某，张某的两根红缨枪被抢走。其因为认识对方的卞某2和徐某3，就去推他们说不要打张某。对方抢走红缨枪就走了。后张某接到李振辉电话，其告诉李振辉地址，李振辉打的过来。后李振辉与徐某3因为张某被打的事争吵，听到两个人因为“妈妈个B”吵，徐某3用拳头朝李振辉的头上打去，李振辉拔出一把戳子朝徐某3胸部一戳，徐某3那边有人拿刀冲过来，其就到车上拿刀准备打架。因为徐某3喊上医院，双方没有打起来。后其三人坐车离开。
上诉人张博闻并辨认指出：清子，是徐某3；小辉，是李振辉；忠子，是卞某2；二子，是毛保鑫；和二子吵架的人，是征育华。盐城市城南新区中海世纪公馆小区西门门口对面，福钰楼饭店北侧东西路与日月路交叉口处是2015年9月24日下午小辉用戳子戳清子的地方。
22、原审被告人张某的供述和辩解及辨认笔录、照片，证明2015年9月24日中午，徐某3和卞某2带其、张某某和刘某1、刘某2一起开车到中海世纪公馆西门，见到华哥和黄衣服的人谈事情。下午四点钟左右，徐某3让其和张某某又到刚才那个小区。在小区门口，华哥带着他的朋友一过来就打了对方一个穿白色T恤的胖子一个嘴巴，其知道是喊其来打架的，华哥还让其们一起打，其上去对那个胖子拳打脚踢，捣了那个男的后背三拳，踢了几脚。其他人也对他拳打脚踢。打完后，其和刘某1、张某某坐徐某3的车离开。后来徐某3又开车到刚才小区西门口，看到刚才被打的男胖子和七八个人站在路边，知道他肯定是被打后不服气喊人了。华哥和男胖子吵了几句后，男胖子突然从后面一个人手上拿过红缨枪，用红缨枪戳华哥腿，但没戳到，华哥抓住红缨枪，其就上去抢红缨枪，其与华哥、张某某、刘某1抢男胖子的红缨枪，没抢到就用拳头捣男胖子，并踢他的后背。其看到徐某3把那边红缨枪抢过去了。抢完红缨枪就开车离开了。后来徐某3和卞某2说与对方认识，就返回小区门口，其与张某某下车买东西，买完回来双方已经走了，其打电话得知徐某3被捅伤在医院。原审被告人张某还辨认指出参与打架的华哥，是征育华；忠子，是卞某2。并辨认指出在盐城市日月路中海地产西门是2015年9月24日打架的工地。
23、原审被告人张某某的供述和辩解及辨认笔录、照片，证明2015年9月24日下午，其和张某等人在徐某3和卞某2带领下到中海世纪公馆小区与毛保鑫等人发生斗殴的事实过程，其供述内容与原审被告人张某的供述相互印证。其还辨认指出参与打架的高高胖胖的男子，是毛保鑫；参与打架的华子，是征育华；参与打架的忠子，是卞某2。
本案另有身份信息及照片、学生证复印件、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书等证据，证明各上诉人、原审被告人的身份信息和前科劣迹情况。
上述证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，且证据之间能相互印证，可以作为本案的定案根据，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于上诉人李振辉称其不是主动赶到现场，而是被一再催促而赶来，其刺了徐某3一刀后未继续追赶徐某3，主观恶性不深的辩解，经查，通话记录及相关证人证言反映李振辉并非被一再催促，而是积极赶到现场，监控录像证实上诉人李振辉捅刺被害人徐某3后仍然持刀追赶，主观恶性较深。故对此辩解不予采纳。
关于上诉人李振辉及其辩护人提出本案被害人有一定过错，上诉人系坦白，认罪、悔罪态度较好，且系初犯、偶犯，建议对上诉人从轻处罚的辩护意见，经查，本案系聚众斗殴过程中实施的故意伤害行为，上诉人具有伤害的故意，被害人虽然对案件引发负有一定责任，但不能认定为过错。一审已经充分考虑本案的起因及上诉人的各从轻情节对上诉人从轻处罚，故对其再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人毛保鑫提出其与对方殴打后，放弃了犯罪，系犯罪中止的上诉理由，经查，上诉人毛保鑫联系上诉人张博闻等人参与斗殴，并持械与征育华、徐某3等人实施聚众斗殴，其行为已经扰乱社会管理秩序，构成聚众斗殴罪，不能认定为犯罪中止，故对此辩护理由本院不予采纳。
关于上诉人毛保鑫及其辩护人提出上诉人毛保鑫系被动参与纠纷，主观过错不深，事前无聚众斗殴故意，斗殴过程中系处于被动挨打状态，且仅参与第二次聚众斗殴，对李振辉引发的故意伤害案毫不知情，不应与李振辉成立共同犯罪，不是聚众斗殴首要分子的上诉理由和辩护意见，经查认为，上诉人毛保鑫与征育华在通话时发生争吵后，即电话邀约他人，并主动回家拿红缨枪进行斗殴，主观上斗殴故意明显；上诉人毛保鑫纠集上诉人张博闻，并授意张博闻邀约张某、李振辉等人与对方进行聚众斗殴，系聚众斗殴行为的组织者，属于聚众斗殴的首要分子；上诉人毛保鑫虽然对李振辉引发的故意伤害行为并不知情，但其纠集上诉人张博闻、李振辉等人实施聚众斗殴，构成聚众斗殴的共同犯罪，应当对聚众斗殴行为承担全部责任，一审判决并未认定上诉人毛保鑫与李振辉就故意伤害构成共同犯罪；上诉人斗殴过程中虽被动挨打，并不影响其首要分子的认定。综上，对上诉人及辩护人的辩解理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人毛保鑫及其辩护人提出上诉人毛保鑫系自首，积极补偿被害人取得谅解，一审量刑过重，请求对其改判的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人毛保鑫聚众持械斗殴，主观恶性较大，一审已充分考虑上诉人毛保鑫的上述从轻情节，对其量刑适当，该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人张博闻称其在聚众斗殴中未动手，被害人有一定过错，与斗殴对方相比其量刑较重的辩解，经查，监控录像及证人证言证明，在李振辉持刀捅刺被害人徐某3后，上诉人张博闻积极上前追赶被害人，并返回车辆取刀后继续参与斗殴，且上诉人积极邀约他人参与斗殴，系聚众斗殴活动的积极参加者，且系持械聚众斗殴，一审对其量刑适当，故对其辩解理由不予采纳。
综上，本院认为，上诉人李振辉在斗殴过程中伤害他人身体，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。上诉人毛保鑫纠集他人持械聚众斗殴，系首要分子；上诉人张博闻积极邀约他人并参加持械聚众斗殴；原审被告人张某、张某某积极参加聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。上诉人李振辉、张博闻、毛保鑫系共同犯罪；原审被告人张某、张某某系共同犯罪。上诉人李振辉、张博闻归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人毛保鑫，原审被告人张某、张某某系自首，依法可以从轻处罚。上诉人毛保鑫、张博闻，原审被告人张某、张某某的行为得到被害人亲属的谅解，均可酌情从轻处罚。上诉人毛保鑫有前科劣迹，在量刑上可酌情予以考虑。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 巍
审 判 员 胡 华
代理审判员 黄 琰
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 李伟威