江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)连商终字第00437号
上诉人（原审被告、反诉原告）蒋金元。
委托代理人顾杨斌、胡维敏，江苏明亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）董桂连。
委托代理人孙传先。
上诉人蒋金元因与被上诉人董桂连买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第0383号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月21日立案受理后，并依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人蒋金元及其委托代理人胡维敏，被上诉人董桂连及其委托代理人孙传先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董桂连一审中诉称：2011年4月，董桂连与蒋金元签订转让协议，蒋金元将位于锦屏镇酒店村工业区李忠厂区内家具厂转让给董桂连，转让协议第2条约定：甲方（蒋金元）所有设备，原材料款及房租金伟为伍拾万元人民币，一次性转让给乙方(董桂连);第10条约定:甲方保证乙方2011年业务量为500万元，2012年业务量1000万元，2013年以后每年业务量1500万元。2011年4月22日，董桂连按照协议约定履行了义务，但蒋金元至今仍未将设备全部交付给董桂连，其也未按转让协议的约定为董桂连介绍业务，即使其于2011年为董桂连介绍了部分业务，也未按协议约定支付工程款。蒋金元违反了协议约定，给董桂连造成巨大损失，应承担违约责任。为此，请求法院判令：1、蒋金元继续履行转让协议；2、蒋金元向董桂连交付未交付的设备；3、蒋金元承担违约责任，赔偿因违约给董桂连造成的损失并支付违约金50万元；4、本案诉讼费用由蒋金元承担。
蒋金元答一审辩称：蒋金元一直在全面履行转让协议约定的各项义务；转让协议签订后，蒋金元即将正在生产的家具厂的使用权以及厂内所有设备、原材料全部给了与董桂连，原有人员也留在原岗位。协议履行前期，双方按照约定提取了产值5%的设备款，不存在设备未交付的情况；2011年4月1日，协议签订后，蒋金元履行了协议中约定的各项义务，董桂连拒不履行自己的义务，经再三要求仍不履行，未按期支付原材料及使用房租款，拒绝完成蒋金元介绍的业务。综上，请求法院依法查清事实驳回董桂连的诉讼请求。
蒋金元一审反诉称：2011年4月1日，蒋金元其与董连签订一份转让协议，蒋金元将位于锦屏镇酒店村工业区内家具厂转让给董桂连，转让费50万元。协议签订后二日内付定金5万元，设备款从2011年4月1日起按产值5%每月给付蒋金元，直到抵冲完30万元为止，原材料及未使用房租共计15万元整，2011年7月1日前一次性付清。协议还约定蒋金元2011年给董桂连业务500万元……，董桂连完成每年业务量的50%以上，低于50%由董桂连承担责任，如一方违约任何一条协议，赔偿另一方违约金50万元，协议还就其他条款作了约定。协议签订后，董桂连未按约支付原材料及未使用房租15万元，蒋金元介绍其业务也未做，致使设备款已无提取可能，董桂连尚欠设备款185584.72元（35万元-
已付定金5万元-
从工程款提取的114415.27元）。另在《协议》履行中，因董桂连资金短缺，蒋金元为董桂连垫付材料及相关费用280377.85元。为此，要求判令董桂连给付原材料款及未使用房租共计15万元；给付设备款185584.72元；返还垫付款280377.85元；支付违约金50万元；承担本案诉讼费用。
董桂连一审针对反诉请求答辩称：本案已超过反诉期限，同时，反诉人向原新浦区法院提出，海州区法院不是受案法院；反诉请求不成立，反诉事实及理由既没有证据支持，也没有法律依据。关于原材料款及未使用房租15万元，已由蒋金元从工程款中扣除；关于设备款，转让协议约定的设备，双方未进行交接，其中一部分被蒋金元的合伙人韩保华拉走，剩余设备被蒋金元封销在车间内，没有向董桂连交付一台设备；关于代垫款是无稽之谈，根本不存在；关于违约金，是蒋金元违反了转让协议的约定，要求支付违约金是董桂连的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年4月1日，董桂连与蒋金元签订转让协议，蒋金元将位于锦屏镇酒店村工业区李忠厂区内家具厂转让给董桂连，转让协议第2条约定：甲方（蒋金元）所有设备，原材料款及房租金为伍拾万元人民币，一次性转让给乙方(董桂连);转让协议第3条约定：甲、乙双方在签订转让协议二日内乙方付给甲方定金五万元整，从2011年4月1日起甲方设备款乙方按产值5%每月提付给甲方，直到抵冲完叁拾万元为止；原材料款及未使用房租共计壹拾伍万元整，2011年7月1日前一次性付清；转让协议第7条约定：甲方提供的业务，乙方按产值提5%业务费给甲方，每月结一次帐，乙方以现金给付甲方；第9条约定：转让时间从2011年4月1日起至乙方不生产甲方联系的业务及不与上海罗莱家用纺织品股份公司合作为止，但时间不少于五年，乙方在五年内不能以任何理由拒绝生产甲方提供的业务，更不能自己直接与甲方联系的业务单位合作；第10条约定:甲方保证乙方2011年业务量为500万元，2012年业务量1000万元，2013年以后每年业务量1500万元，但因乙方原因不能完成甲方提供的业务，甲方不属违约，乙方原因造成的质量问题所产生的后果均由乙方负责，乙方完成甲方每年业务量的50%以上，低于50%由乙方承担责任，此业务按公司规定先付乙方全款后安排施工（此款有乙方负责与加盟商沟通）。第12条约定：如果乙方违约以上任何一条乙方该承担的条款，赔偿甲方违约金人民币伍拾万元整（不含定金及剩余部分设备、材料款）；如果甲方违约以上任何一条甲方该承担的条款，赔偿乙方违约金人民币伍拾万元整。
2011年4月22日，董桂连按照协议约定向蒋金元支付定金五万元整。协议签订后，董桂连承揽蒋金元自营店装修的有关工程，经双方确定工程款为384630.57元。经蒋金元介绍，董桂连承揽了泰州高港店等21家专卖店的装修事宜，工程款合计为1886056.63元。蒋金元共计代收业主支付工程款150万元，后因蒋金元未及时给付董桂连工程款双方发生纠纷，董桂连起诉至原新浦区人民法院，该院经审理后判决，蒋金元还应支付董桂连工程款174223.19元（其中扣除转让协议约定的材料款15万元、蒋金元代付工人工资37281.2元、5%设备款及5%业务费194213.8元），蒋金元对该判决不服上诉至连云港市中级人民法院，后蒋金元撤回上诉。
董桂连与蒋金元未履行设备交接手续，董桂连于2011年4月12日入场。案外人韩保华与蒋金元合作做家纺专卖店的展柜，韩保华带至锦屏镇酒店村工业区李忠厂区内的家具厂木工机械13件，韩保华于2011年5月从厂区内拉走以下设备：精密推台锯（精密截板锯）1台（MG613，上海家具机械厂生产）、细木工带锯机1台（MJ344F，山东百圣源有限公司生产）、单轴立铣2台（MXJ5112，立式单轴立铣，威海齐全有限公司生产，MY100立式单轴木工铣床，永强木工机械厂生产）、推台立铣1台（MX5112K，山东威海工友有限公司生产）、单面木工压刨1台（MB1029型，烟台牟平和风机械有限公司生产）、压缩机3台（0.35PA，上海人民集团生产）、砂带机1台（无型号）、电刨2台（木工斜口平刨床MB523A，山东百圣源有限公司生产）；多用木工机床1台（MQ442型，烟台牟平和风机械有限公司生产）、拼板架1个（无型号）。蒋金元在庭审中称其与韩保华合作，韩保华的设备放在其厂区里，韩保华拖走的是他自己的设备，在签协议时已告知董桂连厂区里有部分是韩保华的，并与董桂连、韩保华现场确认过。董桂连否认在签协议时蒋金元告知厂区里有韩保华的设备，董桂连与韩保华对现场确认设备之说不予认可，蒋金元亦未提供证据证明。
2011年12月8日、12月10日、12月14日，蒋金元函告董桂连，向董桂连介绍业务，董桂连收到催告函后均回函给蒋金元称：款到下单生产，同意请下单。蒋金元均未向董桂连付款下单。自2012年蒋金元未再向董桂连介绍业务。
原审法院认为：合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中双方当事人签订的转让协议系双方真实意思表示，合法有效，蒋金元应继续履行转让协议，因蒋金元自2012年未再向董桂连介绍业务，协议已中止履行，故依照协议约定蒋金元实际履行该协议的时间不应低于五年，对董桂连要求继续履行协议的诉求，原审法院予以支持。对于董桂连要求蒋金元交付未交付的设备的请求，双方当事人约定将家具厂转让给董桂连，在转让协议中未明确转让的设备的数量及名称，未进行设备交接手续，但在董桂连入场后，蒋金元的合伙人韩保华将厂区的13件设备拉走。蒋金元应交付上述13件设备，董桂连诉求中超出上述13台设备的范围原审法院不予支持。对董桂连要求蒋金元给付50万元违约金的诉求，双方在协议中约定，蒋金元介绍的业务按公司规定先付董桂连全款后安排施工，但在协议履行过程中，工程款有150万元由加盟商直接打款给蒋金元，蒋金元未及时将代收的工程款支付给董桂连，蒋金元代收工程款已构成违约，对董桂连要求蒋金元支付违约金50万元的诉求，原审法院予以支持。
对于蒋金元反诉要求董桂连给付原材料款及未使用房租共计15万元的诉求，该费用已在生效判决中扣除，原审法院不予支持。对于要求董桂连返还垫付款280377.85元的诉求，本案处理的是双方因转让协议产生的纠纷，蒋金元的该诉求与本案所诉不属同一法律关系，原审法院不予处理，蒋金元可另行主张；对于蒋金元要求董桂连给付剩余设备款185584.72元，协议约定设备款由董桂连按产值5%每月提付给蒋金元，生效判决对已做工程产值提取的5%设备款进行了扣除，蒋金元请求的该设备款相应的工程款项还未发生，对蒋金元的该诉讼请求不予支持。对于蒋金元要求董桂连给付违约金50万元的诉求，转让协议约定，2011年7月1日前一次性付清原材料款及未使用房租共计15万元整，董桂连未在约定的时间支付该款项，构成违约，对于蒋金元的该诉求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院遂判决：一、董桂连、蒋金元继续履行2011年4月1日签订的转让协议，实际履行时间不低于五年；二、蒋金元于判决生效之日起十日内交付董桂连下述13件设备：精密推台锯（精密截板锯）1台（MG613，上海家具机械厂生产）、细木工带锯机1台（MJ344F，山东百圣源有限公司生产）、单轴立铣2台（MXJ5112，立式单轴立铣，威海齐全有限公司生产，MY100立式单轴木工铣床，永强木工机械厂生产）、推台立铣1台（MX5112K，山东威海工友有限公司生产）、单面木工压刨1台（MB1029型，烟台牟平和风机械有限公司生产）、压缩机3台（0.35PA，上海人民集团生产）、砂带机1台（无型号）、电刨2台（木工斜口平刨床MB523A，山东百圣源有限公司生产）；多用木工机床1台（MQ442型，烟台牟平和风机械有限公司生产）、拼板架1个（无型号）；三、蒋金元于判决生效之日起十日内给付董桂连违约金50万元；四、董桂连于判决生效之日起十日内给付蒋金元违约金50万元，本项与上述第三项互相冲抵，双方不再承担违约金的给付责任；五、驳回董桂连的其他诉讼请求；六、驳回蒋金元的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费8800元由蒋金元负担。；反诉案件受理费14844元，保全费1520元，由合计16364元，由蒋金元负担7564元，董桂连负担8800元。
上诉人蒋金元不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定蒋金元交付13件设备无事实依据。当时韩保华租用蒋金元的场地从事实木加工生产，董桂连是清楚的。2011年4月1日董桂连接收该厂后，韩保华仍然在厂里从事实木加工，2011年5月韩保华从董桂连手里将设备拉走，拉走的设备与《转让协议》中的设备无任何关联性。董桂连接收了设备更不应该给别人拉走。韩保华拉走设备后，董桂连也未提出过异议。二、协议中没有约定蒋金元收工程款是违约行为，原审法院认定蒋金元代收工程款，已构成违约没有依据。三、代垫款是基于履行《转让协议》产生，应当合并审理。四、原审认为设备款相应的工程款还没有发生，故不支持要求给付设备款的请求显然错误。请求二审法院查明事实，依法支持上诉请求。
上诉人蒋金元向本院提供以下证据：1、2014年6月22日，蒋金元与韩保华的电话录音一份，证明蒋金元与韩保华之间的关系，韩保华主要租赁蒋金元的厂地；2、李全志证明一份，证明转让给董桂连的设备董桂连已经拉走；3、常继军、韩保华证人证言，证明蒋金元已经交付设备给董桂连，韩保华拉走的设备是韩保华自己的，与董桂连无关。
被上诉人董桂连答辩称：一、韩保华是蒋金元的生意合伙人，韩保华拉走的设备应是转让协议中包含的设备，是蒋金元应交付给董桂连的设备，签订协议时，蒋金元谎称此设备是自己的设备。二、蒋金元违约行为有：应交付而未交付工程款，蒋金元对董桂连从2011年12月8日起的回函均没有付款下单，自2012年至今未再介绍任何业务，蒋金元代收工程款。三、蒋金元所谓代垫款是不存在的，也不属于同一法律关系，原审判决正确。四、蒋金元没有依法交付设备，也未为董桂连介绍约定的业务量。综上，原审判决认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人董桂连对上诉人提供的证据发表质证意见：1、对电话录音三性均不予认可，其内容与本案事实相悖，与原审法院和韩保华的谈话笔录的内容不一致，不能达到蒋金元证明目的；；2、对证据2的三性均不予认可，该证据形成于2014年11月6日，蒋金元找到李全志，要求为其诉讼作证，并按照自己意愿由上诉人口述，李全志听写，此证据只能作为蒋金元辩解的意见；3、该两份证人证言不能证明蒋金元的证明目的，为还原本案事实。
被上诉人董桂连向本院提供以下证据：证明条一份，证明蒋金元拉走机械设备和材料存在违约事实，蒋金元阻扰董桂连正常生产经营，违反协议约定等事实。
上诉人蒋金元对被上诉人董桂连提供的证据发表质证意见：对证据三性不予认可，证明内容不属实，蒋金元从未拉过该厂认可设备，也未阻挠对方生产经营。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、上诉人蒋金元是否交付被上诉人董桂连涉案13件设备；2、上诉人蒋金元代收工程款是否属于违约行为；3、上诉人蒋金元原审反诉的垫款是否应与本案合并审理；4、上诉人蒋金元反诉的设备款是否应得到支持。
本院认为：关于上诉人蒋金元是否交付被上诉人董桂连涉案13件设备的争议。根据一、二审法院查明的事实，本案双方当事人于2011年4月1日签订的《转让协议》中明确约定，蒋金元将位于锦屏镇酒店村工业区李忠厂区内家具厂转让交付给董桂连，转让标的包括所有设备，以及原材料款、房租金共计伍拾万元人民币，转让方式为：一次性转让给乙方（董桂连）。2011年4月12日董桂连入场，双方未履行设备、原材料等交接手续。在董桂连接收涉案工厂后，2011年5月，与蒋金元合作做家纺专卖店展柜的案外人韩保华将家具厂本案争议的13件设备木工机械拉走，蒋金元称这些机械是韩保华的，并与董桂连、韩保华现场确认过，董桂连虽对此不认可，但韩保华确认拉走家具厂的13件木工机械属于自己的设备，结合董桂连在争议设备拉走后2年内未及时提出异议，且在其与诉蒋金元因涉案合同产生纠纷并进行诉讼时，其也未在该案中主张争议设备。工程款纠纷案的处理结果，董桂连已经支付了5万元定金，15万元材料款，5%的设备款以及5%业务费156932.6元（按已完成工程量计算），故董桂连要求蒋金元继续履行协议并交付13件机械设备的主张，本院不予不应支持。因此，原审法院认定韩保华拉走的13件机械系《转让协议》中的设备有误。蒋金元提出韩保华拉走的设备与《转让协议》中的设备无关联性的观点能够成立，因此，本院对此予以采信。
关于上诉人蒋金元代收工程款是否属于违约行为的争议。本院认为，因《转让协议》第10条约定：……此业务按公司规定先付乙方全款后安排施工（此款有乙方负责与加盟商沟通）。董桂连已完成蒋金元介绍的工程，蒋金元收取加盟商的工程款仍迟迟不付给董桂连，蒋金元的行为构成违约，蒋金元以此款由乙方（董桂连）负责与加盟商沟通为由推脱责任显属不当。
上诉人蒋金元原审反诉的垫款是否应与本案合并审理的争议。本院认为，代垫款问题与本案转让协议不是同一法律关系，蒋金元的权利可以通过另行诉讼主张。
上诉人蒋金元反诉的设备款是否应得到支持的争议。本院认为，因双方在协议中约定了设备款的履行方式，原审法院据此认定剩余的设备款相应的工程款还没有发生，故对蒋金元要求支付剩余设备款的主张不予支持并无不当。
综上所述，上诉人蒋金元提出原审判决认定蒋金元交付13件设备无事实依据的上诉请求和理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。原审判决认定事实有误清楚，适用法律正确，判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第0383号民事判决第一、三、四、五、六项；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第0383号民事判决第二项；
三、驳回董桂连要求蒋金元交付13件设备的诉讼请求。
一审本诉案件受理费8800元由蒋金元负担；，反诉案件受理费14844元，保全费1520元，共计1636425164元，由上诉人蒋金元负担756415683元，被上诉人董桂连负担94818800元。；二审案件受理费14844元，由上诉人蒋金元负担12695元，被上诉人董桂连负担2149元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 阳 洋
审 判 员 王 抒 彦
助理审判员 程 晨
二〇一五年七月二十三日
二〇一五年五月四十三日
书 记 员 高亚威李文晓
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。