广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤03民终14463号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市生活方程空间设计有限公司。
法定代表人：杨康，总经理。
委托诉讼代理人：蓝锦池，广东淳锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蓝征，广东淳锋律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王某某。
委托诉讼代理人：曾庆凡，广东鹏浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄柳云，广东鹏浩律师事务所律师。
上诉人深圳市生活方程空间设计有限公司（以下简称生活方程公司）、王某某因装饰装修合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
生活方程公司上诉请求为：1、撤销一审判决第一、二、三项，并改判王某某向生活方程公司支付剩余工程款160726.8元及违约金160726.8元；2、本案诉讼、评估、鉴定费用均由王某某承担。事实与理由：一、一审判决漏查案件的基本事实。一审判决查明了2014年12月22日，王某某在涉案工程尚未验收的情况下，入住使用涉案房屋，却漏查了王某某另行聘请施工队对涉案工程进行二次装修的案件事实。二、一审法院认定事实有误。(1)一审法院采信深融资评报字(20XX)第XX号《资产评估报告书》的结论作为判决的依据，认定生活方程公司应当返还生活方程公司装修工程款有失偏颇，是错误的。深融资评报字(20XX)第XX号《资产评估报告书》采用的评估方法是成本法，该方法是以在现行条件下重新购置或建造一个全新状态的被评估资产所需要的全部成本作为被评估资产的重置价值，结合估价对象成新率、折旧率计算得出评估价值。而装修工程作为一个市场交易行为，其工程造价受多方面因素的影响（���如材料的当时价格，合理的商业利润等），而成本法的计算方式无视了上述因素的影响，因此其得出的评估价值自然是错误的。另外，生活方程公司与王某某就装修工程的价格问题已签订了《施工合同》，证明本次装修工程的价格是经过双方认可的，属于双方真实的意思表示，约定的价格也完全符合正常的市场规律与相关法律法规，理应受到法律的保护。一审法院认定深融资评报字(20XX)第XX号《资产评估报告书》得出的评估价格即为本次装修工程的实际造价，并依此判决生活方程公司应当返还王某某装修工程款72996元，直接推翻了双方当时签订合同时约定的价格，相当于干涉正常的市场交易行为。若按一审法院的认定方式，如果《资产评估报告书》得出的评估价格高于双方签订合同时的价格，是否王某某也需按评估价格加付工程款给生活方程公司？若依此例，今后���场上的一切装修工程的价格都不应以合同为准，每项工程都要请资产评估公司对价格进行评估过后才能进行施工了。由此可见，一审法院采信深融资评报字(20XX)第XX号《资产评估报告书》的评估价格作为依据是不合理，也是不公平的。(2)《XX园X巷X号房屋装修质量查验报告》中对本案装修工程的查验意见仅为部分工程（如瓷砖表面不平，插座安装不牢固等）不符合验收规范的要求，据此并不能得出是生活方程公司导致装修工程存在质量问题的结论。理由如下：1、王某某在未等工程全部完工的情况下就强行入住并擅自使用该房屋；2、王某某在入住后又擅自另聘他人对未完工部分装修进行收尾、返工等工作。3、根据双方签订的《装修合同》第七条第三款的规定，王某某对不符合要求的部分装修工程本可以通过生活方程公司保修修复的方式解决，但王某某由始至终都没��让生活方程公司进行保修修复工作；(3)一审法院仅以《修复方案》以及《工程造价鉴定编制报告书》的评估结论就认定生活方程公司应当赔偿王某某修复费用152387.66元的判决是不合理的，理由如下：1、该修复费用未真是产生；2、根据双方签订的《装修合同》第三条第九款的规定王某某在付清工程尾款后，王某某可凭保修单要求生活方程公司进行保修。由于王某某在工程完工前就擅自强行入住，此后也并没有让生活方程公司进行验收保修工作，反而是另行聘请他人进行工程收尾，使得生活方程公司本可通过保修修复的部分不符合要求的工程才会一直遗留至今；3、根据《装修合同》第七条第十款的约定“工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自动用该工程成品或自行入住由此造成无法验收和损失的，由甲方负责”。被上诉入未等工程完工即强行入住，更另聘他人进行收尾，造成的不利后果理应由王某某承担；4、根据一审判决漏查的案件事实，生活方程公司人撤场后，王某某另行聘请了施工队进行装修，因此导致装修工程不符合要求的原因并不完全由生活方程公司造成，由此产生的损失也不应由生活方程公司全部承担。综上所述，一审法院是在忽视上述案件事实的情况下就草率地对案件作出了判决。极大地损害了生活方程公司的合法权益。望二审法院能依法查明事实，还生活方程公司一个公道。
上诉人王某某上诉请求为：1、维持一审判决第一项、第二项、第三项和评估费、质量鉴定费、修复设计费、工程造价评估费负担部分；2、撤销一审判决第四项和受理费负担部分，并依法改判生活方程公司赔偿王某某工���逾期交付的赔偿金人民币101100元；3、本案一、二审的案件受理费由生活方程公司承担。事实与理由：一、一审认定王某某未能充分举证证明双方有关工期的约定情况和生活方程公司延误的期限，应当承担不利后果，属认定事实不清。《深圳市生活方程空间设计有限公司施工合同》第一条第7项约定，开工日期为2013年10月31日；生活方程公司提交的《施工合同竣工时间变更协议书》显示，约定的竣工时间为48个工作日，如有方案更改，竣工日期往后增加三至五个工作日。据此生活方程公司最迟应当在开工日期2013年10月31日后的53个工作日内完成涉案工程，即在2014年1月14日前完工。2014年1月15日起计迟延交付。但截止至2014年12月22日，涉案工程仍未完工。关于涉案工程王某某的入住时间，王某某与生活方程公司均确认为2014年12月22日，故涉案工程迟延交付的截止时间为2014年12月21日。王某某计算的53个工作日的装修期，已充分考虑了施工过程中的项目变更。一审认定王某某未能充分证明双方有关工期的约定及生活方程公司延误的期限是错误的。二、生活方程公司应当赔偿王某某迟延交付涉案工程的赔偿金人民币101100元。根据《深圳市生活方程空间设计有限公司施工合同》第七条第4项的规定，生活方程公司应当向王某某支付自2014年1月15日起至2015年12月21日期间共337天、每天300元的迟延交付涉案工程的赔偿金，即人民币101100元。
针对对方的上诉，生活方程公司、王某某均答辩认为，对方的上诉理由不成立，应驳回其上诉，支持自己的上诉请求。
生活方程公司向一审法院起诉请求：1、王某某支付拖欠工程款160726.8元、违约金160726.8元；2、王某某承担本案诉讼费用。
王某某向一审法院反诉请求：1、生活方程公司赔偿王某某工程逾期交付赔偿金101100元；2、生活方程公司赔偿王某某维修、返工费用10000元；3、生活方程公司返还王某某多收工程款100000元；1、生活方程公司赔偿王某某工程逾期交付赔偿金101100元；2、生活方程公司赔偿王某某维修、返工费用152387.66元；3、生活方程公司返还王某某多收工程款72998元；4、生活方程公司负担本案反诉费、鉴定评估费用、设计费用等。
一审法院认定事实：2013年10月27日，生活方程公司、王某某签订一份《施工合同》，约定王某某将其位于深圳市宝安区西乡XX园X巷X号住宅装饰装修工程发包予生活方程公司，发包方式为包工包料，工程造价为760966.2元，工程竣工结算以实际发生的工程量结算，在一般情况下竣工结算时上下增减的幅度在没有项目变更的情况下不超过结算价的5%，如变更施工内容、变更材料，该部分工程款按实际结算；开工日期为2013年10月31日；生活方程公司提供的材料、设备，王某某有权现场验收，如不符合设计、施工要求或规格有差异，应禁止使用，如已使用对工程造成的损失由生活方程公司负担；生活方程公司提供的材料、设备应当符合合同工程主材料预算表约定，如生活方程公司使用假冒伪劣产品，应按材料和设备价款的双倍赔偿王某某；在施工过程中，王某某提出��更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与生活方程公司联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目施工，因此影响工期的，由双方商定；工程竣工后，生活方程公司应及时通知王某某在7日内组织验收，验收合格的，办理验收移交手续，王某某应按约定付清全部款项；工程竣工验收合格，王某某付清工程尾款后，双方签署《工程保修单》，工程保修期由双方协商约定，保修期从竣工验收合格签字或盖章之日起计；工程施工前，王某某应支付总工程款35%，泥水工竣工、木工进场时支付总工程款30%，木工竣工、油漆工进场时支付总工程款30%，竣工验收时支付总工程款5%；王某某未按约定期限支付工程款的，每延误一天，应当支付生活方程公司欠付工程款5%违约金，工期顺延；因生活方程公司原因致使工程质量不符合约定的，王某某有权要求生活方程公司在合理期限内无偿修理或者返工，经过修理或返工后造成逾期交付的，生活方程公司应当承担违约责任；因生活方程公司原因造成逾期交付的，每逾期一天，生活方程公司应赔偿王某某300元。
2013年10月31日，生活方程公司进场施工。在施工过程中，生活方程公司、王某某协商变更了部分工程内容。
2014年12月22日，在涉案工程尚未验收的情况下，王某某入住使用涉案房屋。
本案诉讼过程中，依照生活方程公司申请，一审法院委托深圳市荣泽源资产评估土地房地产估价有限公司对涉案装饰装修工程造价进行评估，该鉴定机构出具深融资评报字（20XX）第XX号《资产评估报告书》，评估市场价值582434元，另评估双方有争议项目工程，按照生活方程公司主张的工程量造价为84730元，按照王某某主张的工程量造价为66570元；同时特别说明有关生活方程公司对增项工程的评估申请，因王某某对该部分施工形成的增项工程不予认可，且增项工程项目多属于拆除工程或隐蔽工程，施工内容、工程量等关键因素上双方争议较大，故未列入评估范围。生活方程公司对该份评估报告提出异议，生活方程公司支付评估费11000元。生活方程公司、王某某确认王某某已付工程款为722000元。
另外依王���某申请，一审法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对涉案装修工程质量进行鉴定，该鉴定机构出具2015SZJY92927号《XX园X巷X号房屋装修质量查验报告》，查验意见为涉案房屋存在墙体空鼓、裂缝、脱落、阴角不直，瓷砖表面不平、空鼓、补缝不到位，门套收口不平、不牢固、开裂等现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001要求；涉案房屋地砖存在表面不平、缺角、积水等现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010要求；涉案房屋插座存在安装不牢固、损坏现象，不符合《建筑电气工程施工质量验收规范》GB50303-2002要求。后依照生活方程公司申请，一审法院委托深圳市鼎兴建筑加固技术有限公司出具了涉案房屋《修补方案》，并委托广东金夏厦工程管理造价咨询有限公司对涉案修复工程进行造价评估，该评估机构出具（20XX）XX号《工程造价鉴定编制报告书》，鉴定工程造价为152387.66元。王某某支付质量鉴定费61277元、修复设计费20000元、工程造价评估费2000元。
一审法院认为，生活方程公司、王某某签订的《施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。
有关装修工程款。深圳市荣泽源资产评估土地房地产估价有限公司出具深融资评报字（20XX）第XX号《资产评估报告书》对涉案装修工程进行了造价评估，一审法院予以采信。该评估报告确定生活方程公司、王某某无争议部分的装修��价为582434元，一审法院予以认定；至于有争议部分的造价，根据举证规则，应该由生活方程公司对其施工范围、施工内容负担举证责任，鉴于生活方程公司无法充分举证证实，一审法院采信王某某主张认定该部分造价为66570元。据此，一审法院认定涉案装修工程造价为649004元。至于生活方程公司主张的增项工程等未纳入评估范围，鉴于生活方程公司未能补充证据予以证实该项工程的施工事实，应当承担不利后果。鉴于王某某已经实际支付生活方程公司工程款722000元，生活方程公司的诉求缺乏事实依据，一审法院不予支持，生活方程公司应当返还王某某装修工程款72996元（722000元-649004元）。
有关修复费用。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于涉案工程的质量，深圳市质量技术监督评鉴事务所已出具《XX园X巷X号房屋装修质量查验报告》，鉴定涉案工程存在质量问题；深圳市鼎兴建筑加固技术有限公司也受托出具了涉案房屋《修复方案》，广东金厦工程管理造价咨询有限公司根据修复方案出具了《工程造价鉴定编制报告书》，一审法院均予采信。涉案工程存在质量问题，生活方程公司构成违约，应当负担违约责任。按照《工程造价鉴定编制报告书》的评估结论，生活方程公司应当赔偿王某某修复费用152387.66元。
有关逾期交付违约金。本案《施工合同》并未明确约定工期，双方在工程施工过程中对部分工程进行了变更，相关的工期应当予以顺延。鉴于王某某未能充分举证证明双方有关工期的约定情况和生活方程公司延误期限，应当承担不利后果，对于该项请求，一审法院不予认定。
对于生活方程公司的诉讼请求，一审法院不予支持。对于王某某的反诉请求，超过一审法院认定的部分，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、生活方程公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还王某某装修工程款72996元；二、生活方程公司于本判决发生法律效力之日起��五日内赔偿王某某装修工程修复费用152387.66元；三、驳回生活方程公司的诉讼请求；四、驳回王某某的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费3061元，由生活方程公司负担；反诉费用2847元，由生活方程公司负担1965元，王某某负担882元。评估费11000元、质量鉴定费61277元、修复设计费20000元、工程造价评估费2000元，均由生活方程公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，涉案《深圳市生活方程空间设计��限公司施工合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，一审对此认定正确，本院予以确认。根据当事人二审的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审对涉案工程造价的认定是否正确；二、生活方程公司是否应向王某某支付修复费用；三、生活方程公司是否应承担工期延误违约金。
关于焦点一，本院认为，按涉案合同第一条第6款的约定，工程造价预算为人民币7609662元；工程竣工结算以实际发生的工程量结算，工程量按实际发生量计算；合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，该部分工程款应当按实际计算。本案的工程量与施工合同附件相比存在变化，双方无法就工程量变化后的工程价款达成一致意见���在此情况下，一审根据生活方程公司的申请，依法委托深圳市荣泽源资产评估土地房地产估计有限公司对涉案装修工程进行造价评估。该评估公司系具备相应资质的评估机构，评估程序合法。生活方程公司一审时对评估结论提出异议，评估公司亦作了回复。生活方程公司上诉主张不应采信该评估结论，但未能提交证据证明评估报告存在法律规定的不应采信的情形，故该上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。一审以评估结论作为确定本案工程造价的依据并无不当，本院予以维持。
关于焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分��量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，在涉案工程尚未验收的情况下，王某某于2014年12月22日入住使用涉案房屋，其无权因涉案工程存在质量问题而主张生活方程公司承担修复费用。因此，一审对该问题认定及处理均错误，本院予以纠正。
关于焦点三，本院认为，涉案合同未约定工期，双方在施工过程中对部分工程进行了变更，相关工期应予顺延。王某某未举证证明工程约定工期及生活方程公司存在延误，故应承担举证不能的法律后果。一审对此认定正确，本院予以维持。
综上，生活方程公司上诉理由部分成立，本院予以部分支持；���某某的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第38号民事判决第一、四项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第38号民事判决第二、三项；
三、驳回深圳市生活��程空间设计有限公司一审其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费14351.8元，由上诉人生活方程公司负担7651.8元，由王某某负担6700元。评估费11000元11000元、工程造价评估费2000元，由生活方程公司负担；质量鉴定费61277元、修复设计费20000元，由王某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 张 睿
代理审判员 王 丹 妮
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二〇一七年十二月五日
书 记 员 李��宇（兼）
附本判决所适用法律法规：
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错���的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。