江西省余江县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣0622刑初3号
公诉机关江西省余江县人民检察院。
被告人李小丰（绰号“香日峰”），男，1974年6月11日出生，汉族，江西省余江县人，小学文化，务农，住余江县。2015年12月23日因涉嫌非法占用农用地罪被余江县公安局决定取保候审。现在家。
辩护人许李舜，江西融冰律师事务所律师。
江西省余江县人民检察院以余江检察诉刑诉[2016]211号书诉书指控被告人李小丰犯非法占用农用地罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院经审查，认为符合立案条件，于2017年1月24日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。余江县人民检察院检察员江丽红出庭支持公诉，被告人李小丰及其辩护人许李舜到庭参加诉讼。期间延长审理期限一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年9月，被告人李小丰与余江县洪湖乡良种场姚陈村部分村民签订协议，租赁姚陈村老开荒场18亩耕地取土。2011年10月至2012年10月，李小丰未经批准擅自在其租赁的10余亩耕地上取土进行销售等，致使原有耕地耕作层土壤全部被取走。经鹰潭市国土资源局鉴定，该地块地类为旱地，属于基本农田，同时李小丰擅自取土的行为造成该基本农田种植条件严重破坏。
2015年12月23日，被告人李小丰自动投案。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了下列证据：1、余江县土地利用总体规划、会议记录、归案情况说明、常住人口登记表等书证；2、证人周某1、姚某1、姚某2、周某2、姚某3、肖某、陆某、余某、祝某、桂某、陈某1等人证言；3、现场勘验笔录、指认笔录；4、土地勘测定界技术报告书、鹰潭市国土资源局的鉴定意见；5、被告人李小丰供述等。
公诉机关认为，被告人李小丰违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任，其犯罪后自动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，属自首。
被告人李小丰辩称，对非法取土的具体多少亩没有量过，大概有7-8亩。
被告人李小丰的辩护人提出：1、涉案土地并非基本农田；2、鹰潭市国土资源局的鉴定不能作为认定案件事实的依据，理由为鹰潭市国土资源局无权认定涉案土地属于基本农田，市国土资源局不具有鉴定资质，且鉴定没有鉴定人员签名；3、被告人取土经村民、村委会及乡政府认可，在取土初期，乡政府、土管部门派员参与协调才得以实施，且被告人取土之前向土管所缴纳了相关费用，不具有犯罪的主观故意；4、本案因事隔多年，被告人取土后还有多人在被告人取土的地方重复取土，因此，对被告人取土面积无法确定；5、被告人取土经村民同意，因此，本案没有直接被害人。综上，辩护人认为被告人取土是按协议进行的，同时受到乡政府及土管所的支持才得以实施，主观上没有犯罪故意，同时，被告人取土后更有利于该土地的耕种，要求对被告人宣告无罪。
被告人李小丰的辩护人庭审中向本院提供了下列证据：姚某3的证明一份，内容为姚某3在李小丰取土时陪李小丰到土管所交了土地管理费。
经审理查明，2011年9月，被告人李小丰与余江县洪湖乡良种场姚陈村部分村民签订协议，租赁姚陈村老开荒场18亩耕地取土。2011年10月至2012年，李小丰未经批准擅自在其租赁的耕地上取土进行销售，致使其租赁姚陈村老开荒场10余亩耕地原有耕地耕作层土壤全部被取走。经鹰潭市国土资源局鉴定，该地块地类为旱地，属于基本农田，同时李小丰擅自取土的行为造成该基本农田种植条件严重破坏。
2015年12月23日，被告人李小丰自动投案，归案后如实供述了主要的犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：
1、被告人李小丰供述，证实：2011年9月李小丰与洪湖乡良种场姚陈村村民达成取土协议，每亩3800元的取土费，取土时间2011年9月至2012年2月，深度不能超过3米，李小丰租了9号地18亩，付了7万元左右。第一年因天气不好，没取多少土，第二年，又补给村民每亩120元，四五月开始取土，大概取了400车土，每车270元卖给工地。李小丰取土后拉了两车石子填路，本来想恢复耕作层，但当时有村民继续取土，没办法恢复。取土所有的资料都遗失了，只保留了段某起草的和良种场签订的取土协议草稿。取土的地方之前是一片荒地，取土的地点地势比周围的要高，取土的深度大概3米左右，地势低的地方挖有3米深，地势高处挖土会超过3米。
2、证人证言
（1）证人周某1的证言，证实：周某1家在良种场开荒地有两亩地，和姚某1、姚某2等人家的田相邻，几年前，李小丰来村上签取土协议，3500元每亩，挖三米，期限1年，挖好后要恢复，但第二年，他还在挖，超过了3米，挖得好深，补了120元。
（2）证人姚某1的证言，证实：2011年左右，李小丰找到村民要取土三米，条件是每亩土地3800元，期限1年，姚某1和姚某2、周某2三家共2亩地，三家共平分7600元。
（3）证人姚某2的证言，证实：几年前将姚陈老开荒地的土给李小丰取土，签订了合同，姚某2与周某3、姚某1的地一共是2亩，姚某2家有六分三里地。李小丰第二年开春开挖，一直挖到第三年开春，超过了一年，李小丰补了120元。姚某2除了卖给李小丰取土，没卖过给其他人。
（4）证人周某2的证言，证实：周某2家的六分多地给李小丰取土，第一年没挖周某2家的土，第二年挖了土，补了300来元钱。没有其他人挖周某2家的土。被取土的地方没有水塘都是地，有一条机耕道。
（5）证人熊某1（陈某6妻子）的证言，证实：熊某1家与陈某3、陈某2分2亩地，李小丰包了熊某1的地取土，熊某1家就一分多的地，领到200多元钱，李小丰挖过熊某1家的土，其他人是否挖过不清楚。熊某1家地之前没有水塘、石窟之类。
（6）证人陈某2的证言，证实：陈某2是与陈某6、陈某3共2亩地，2011年李小丰找到陈某2买土，并支付了地钱，三家总共得7600元，李小丰挖了两年，陈某2的地没卖过其他人。李小丰至今没有将土回填，不能种植。
（7）证人陈某3的证言，证实：陈某3与陈某6、陈某2是一个号，陈某3有1亩地包给李小丰取土，当时通过乡政府协调挖了一年后要将土地平整，挖了一年继续挖，第二年补了钱，老开荒地开挖之前有机耕道也给李小丰挖掉了。该地属于旱地，种过花生。李小丰大概挖了多少不清楚，但老开荒地大概有20多亩的土被挖了。陈某3只卖过给李小丰，没卖给其他人。
（8）证人姚某14证人，证实：2011年，李小丰找到姚有远村好多村民要求买土，姚某14和叔叔姚某4、姚某5、姚某远四家共分一块地，面积2亩。姚某14家的地就是李小丰挖了，没有其他人挖，李小丰取土后的地被挖有3、4米深。
（9）证人姚某4证言，证实：姚某4家和姚某14等家共分2亩地，姚某4家分了1亩的地。李小丰包了姚某4的地取土，发了两年的钱给姚某4。老开荒地以前没有水塘、石窟，都是平地，之前是旱地，一起种了花生。
（10）证人姚某5的证言，证实：姚某5家在老开荒场有4分田，和姚某4、姚某14是一块田。2011年李小丰租姚某5家老开荒的地取土，一直断断续续挖到2012年。
（11）证人俞某的证言（姚某5的妻子），证实：俞某是按人口数量来分田地的，当时俞某家某口人，小叔子姚长远家4口人，两家共7口人，刚分得1亩地，而姚某4、姚某14他们2家也是7口人，也分得1亩，俞某等4家就被分在同一个号地上，一个号地的面积是2亩，按14个人一号地来分的。俞某家地是李小丰挖的，除了他没有谁挖过，因为谁要挖都要经过同意，要付钱。
（12）证人姚某6的证言，证实：姚某6家和姚爱远共分2亩地，姚某6家分得三分之二，大概三、四年前将老开荒地的地租给李小丰取土，小丰还和村民签了一份取土协议，姚某6和其他村民都在协议上签了字，内容包括每亩地的价钱，取土期限为一年，取土深度为3米，取土后还要将土地平整恢复耕地。李小丰第一年在姚某6家的田取了一些，第二年就全挖了，深度超过了3米。
（13）证人姚某7的证言，证实：姚某7、姚某16、姚某8三家共分2亩地，三家差不多平分，李小丰租了姚某7家的地取土，挖了两年。后来姚某18也挖过姚某7家的田地，付了几百元。
（14）证人姚某8的证言，证实：姚某8家和姚某7、姚某16三家共分2亩地，姚某8家大概有7分地。姚某8家的地被李小丰租去取土，先后取了两年，没有其他人取土，取土人会付钱，只收过李小丰的钱。
（15）证人姚某9（非法取土人）的证言，证实：2014年6、7月份，姚某9在李小丰取土的基础上继续挖土，先后取了三次土，第一次是在姚某12家挖了7、8分地，该地之前是没有人挖过的，姚某9挖1.5米深左右、姚某11家的田里1亩左右，往下挖了1.5米左右，取了180车后八轮的土，填自己家和姐姐家的地基。第二次是挖了自己的田挖了2亩地，包括姚某9、姚某10、姚某17、姚某9母亲的地，取了120车后八轮的土，填聂家亲戚的地基。第三次是叫舒某在姚某9取土的基础上挖鱼塘。李小丰挖了姚某11家1亩左右，姚某9家几个人的2亩左右，共在姚某9边挖了3亩左右。
（16）证人姚某10的证言，证实：姚某10家三兄弟（姚某10、姚某9、姚细远）与村民姚某金共有2亩地，以前是荒地种过花生，卖给了李小丰，姚某10当时在外地打工，其它不清楚。
（17）证人姚某11的证言，证实：姚某11和姚某12家共2亩，在2011年、2012年给在李小丰取土，签了协议，每亩地取土不能超过三米。李小丰第一年没挖多少，第二年接着挖，补了钱，姚某11只收过李小丰的钱，李小丰取土之后，没有将土地恢复整平。
（18）证人姚某12的证言，证实：姚某12家和姚某11共分的2亩地包给李小丰取土，第一年没取多少土，第二年接着取土。除了李小丰还有苏某取过土，他在李小丰基础上取过土，不清楚取过多少。
（19）证人陈某4的证言，证实：陈某4和弟弟陈某7、儿子陈某5三家共平分2亩地。大概3、4年前将地包给李小丰取土，第一年没取多少土，第二年又挖土，超过了3米深，除了他没有其他人取过土。
（20）证人陈某5证言，证实：陈某5、陈某4、陈某7三家在老开荒地共分得2亩地，2011年下半年，李小丰包地取土，第一年没取多少土，第二年，补了钱继续取土，挖到9月份，挖了3到4米。2014年6、7月，苏某某经过同意在三家地里挖了100来车土，苏某在三家地里取了4、5分的土。
（21）证人姚某13（曾担任姚陈村委会书记）的证言，证实：2011年7、8月份，李小丰请姚某13到鹰潭某酒店吃饭，乡里的熊某2、段某，村委会的干部，土管所的余某都在，乡里的干部让姚某13等人就李小丰在老开荒地取土一事发言，姚某13不同意，但看到阻止不了李小丰取土就没有再管这个事。之后了解到李小丰和姚陈20来户村民签订了取土协议。被挖了大概40来亩。老开荒地的土是李小丰先挖，后来苏某在那里挖了下胡家人的土，
（22）证人姚某3（良种场主任）的证言，证实：姚某3和李小丰一起到洪湖土管所，李小丰说要交纳取土费用，他是一个人去办公室，具体怎么办的不清楚。
（23）证人陈某5（帮李小丰拉土的人）的证言，证实：陈某5有一辆农用车，2014年替李小丰拉过土到洪湖乡政府搞绿化，当时和陈某5一起拉土的有5、6辆农用车。
（24）证人官某某（拉土的人）的证言，证实：官某某帮李小丰在洪湖乡良种场姚陈荒山拉过土到洪湖乡政府搞绿化，拉了2车土，一车能拉7方左右的土。当时拉的是姚陈荒山地表上的土。
（25）证人苏某（另一个非法取土人员）的证言，证实：2014年6月苏某在洪湖乡良种场姚陈开荒场替姚某9及姚某18挖了一口塘。是姚某9、姚某18叫挖的，当时所取的土运到中童新华驾校填地基用。苏某取土的面积大约有3亩多。
（26）证人肖某（曾任洪湖乡副书记）的证言，证实：2011年李小丰在姚陈良种场取土遭到阻碍，乡班子会研究派肖某去处理。姚陈村委会分两派，所以发生纠纷，肖某将村委会干部叫到取土现场，当面了解李小丰和村民签了协议，考虑到村民收了钱得了好处，再就是荒山被铲平后有利于耕作，村委会干部提出，取土可以，但不能挖深，要便于耕作。肖某交代李小丰要办理取土手续。取土的地方之前是荒山，乡政府不知道是基本农田。
（27）证人陆某（曾任洪湖乡国土所办事员）的证言，证实：陆某不认识李小丰，没收过他交的取土费，没开过收款收据。
（28）证人余某（洪湖乡土管所工作人员）的证言，证实：大概在2010年、2011年，李小丰在老开荒场取土，遭到村委会书记反对，但李小丰与村民签订了取土协议，乡里派余某去处理，余某等人去主要做工作，劝说村民让李小丰取土。余某认为开荒场是荒地，挖土再平整有利于耕作。余某理解取土不要办理手续，因为不是矿产资源，如果是土地平整，需要局里批手续，老荒地不像基本农田，基于以上因素，洪湖国土所没有权限管，就没再管取土的事，李小丰也没有交费用到洪湖国土所。
（29）证人段某（洪湖乡干部）的证言，证实：2011年、2012年，李小丰在良种场取土，姚某13反映说他取土没有手续，压坏了路。乡里派段某等人去处理，经过工作，李小丰与良种场达成了取土协议，协议内容是段某起草的。李小丰取土没有经过洪湖乡政府批准。
（30）证人祝某（中童眼镜工业园区土地平整工程负责人）的证言，证实：2010年、2011年李小丰找祝某结过土方的账，大概几万元的土方钱。
（31）证人桂某（鹰潭市国土资源局耕地保护科科长）的证言，证实：土地管理法规定禁止在耕地上取土。鹰国土资字（2015）172号耕地破坏程度的鉴定意见是鹰潭市国土局经过现场勘测及专家组的意见根据国土资发（2008）203号文件，即需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市级或者省级国土资源行政主管部门出具结论。市国土局组织了国土、农业的专家到现场进行勘查，发现余江县洪湖乡良种场那块地被取土最少都有1米，最多大约有4、5米深，有效耕作层是15至20厘米左右，如果耕作层被取走，那么耕地的种植功能就丧失，耕地就被破坏，洪湖乡的那块地的耕作层完全被破坏不能种植。
（32）证人陈某1（余江县国土资源局耕作股股长）的证言，证实：余江县之前有个土地利用总体规划，上报到省政府，在2010年4月经批复，洪湖乡良种场老开荒场的那块地就是在2010年批复划定为基本农田，地类为旱地。
（33）证人聂某（余江县国土局洪湖国土资源所所长）的证言，证实：2015年10月19日聂某通知李小丰到现场指认取土点的范围，在现场李小丰指认了取土的四至方位，他指认现场时也拍了照片。
3、现场勘查笔录
（1）陈某4指认取土点范围外的石窟位置照片、指认自家田地照片，证实：石窟在李小丰取土的范围之外。
（2）姚某9现场指认笔录、指认现场照片，证实：2014年6、7月姚某9叫苏某在自己的田里挖了一口塘养鱼。
（3）陈某5现场指认笔录、指认现场照片，证实：2014年6、7月陈某5在自己的田里取了土填地基；曾在机耕道边上用农用车帮李小丰拉过土。
（4）官某某现场指认笔录、指认现场照片，证实：官银和曾与陈某5在机耕道边上用农用车帮李小丰拉过2车土。
4、余江县公安局现场勘验笔录、现场照片、现场示意图，证实：①2015年12月21日余江县公安局侦查人员到现场进行勘查，现场位于洪湖乡良种场老开荒场内，现场已被取走大量泥土，并有4个水塘，面积分别为9.58亩、2.29亩、2.24亩、2.37亩。②李小丰取土的18亩地，其中李小丰一人取土的地点为1号、2号、6号、7号、8号地共10亩；3号、4号地除了李小丰取了土，姚某9、舒某还取了土；5号地除了李小丰取土，陈某5还取了土；9号地除了李小丰取土，姚某18还取了土。
5、抚州市华科测绘信息有限公司余江分公司土地勘测定界技术报告书、鹰潭市国土资源局关于耕地破坏程度的鉴定意见，证实：余江县洪湖乡良种场、洪湖乡苏家村委会交界处，该地块土地地类为旱地，属于基本农田，耕作层土壤全部被取走，形成一大坑，坑中积水，耕地种植条件已丧失，该取土行为已造成31.81亩基本农田种植条件严重破坏。经抚州市华科测绘信息有限公司余江分公司勘测，其中李小丰未报即用占地12.61亩，陈某5非法取土面积为0.26亩，姚某9非法取土面积为1.55亩，苏某非法取土面积为3.24亩。
6、书证
（1）洪湖乡良种场老开荒场田地分配情况证明、会议记录，证实：2011年，李小丰到洪湖乡良种场与村民签订田地18亩的取土合同，但必须到土管部门办好相关手续，且不能影响耕作。
（2）取土协议草稿复印件（李小丰提供），证实：2011年9月2日，李小丰与洪湖良种场签订取土协议。
（3）余江县国土资源局出具的证明，证实：李小丰在洪湖乡良种场姚陈村老开荒场未经余江县国土局批准擅自取土。
（4）余江县土地利用总体规划（2006-2020年）截图、赣国土资核（2010）505号“关于余江县土地利用总体规划的批复”,证实：李小丰取土的范围属于基本农田。
（5）归案情况说明，证实：2015年12月23日，李小丰到余江县公安局投案。
（6）常住人口登记表，证实：李小丰案发时成年人，系完全刑事责任能力人。
本院认为，被告人李小丰违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。被告人案发后自动投案，归案后如实供述了自己的罪行，属自首，依法可从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名及犯罪情节成立，本院予以采纳。本案涉案土地经相关部门确定为基本农田范围，被告人李小丰在余江县洪湖乡政府工作人员告知其取土要办理相关审批手续后不予办理，具有犯罪故意，对其非法占用农用地的面积，有证人周某1、姚某1、姚某2、周某2、熊某1等证言证实，且该部分证人证言与被告人的供述及其他证人证言相互印证，足以认定，因此，被告人李小丰的辩护人关于被告人主观上不具有犯罪故意，涉案土地存在他人重复取土，指控被告人非法取土面积证据不足的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人的辩护人当庭提供的姚某3的证明与姚某3的证言不一致，且没有其他证据相互印证，并与被告人是否构成犯罪没有因果关系，本院不予采纳。综上，根据被告人犯罪行为的性质、情节及对社会的危害程度，结合审前社区矫正调查，对被告人宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。经审判委员会讨论，本院决定对被告人从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人李小丰犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省鹰潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁晒样
人民陪审员 倪仙菊
人民陪审员 陈雪玲
二〇一七年六月十三日
书 记 员 于小英