新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)新22刑终53号
抗诉机关哈密市伊州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）时存良，男，1968年9月25日出生于河南省新蔡县，汉族，中专文化程度，哈密市第九届人大代表，系新疆鑫华实业（集团）有限责任公司董事长、哈密九天河房地产开发有限责任公司总经理、哈密友谊商贸有限责任公司总经理，住新疆乌鲁木齐市。因涉嫌职务侵占罪于2016年5月10日被哈密市公安局依法取保候审。经本院决定，于2017年9月25日逮捕，现羁押于哈密市伊州区看守所。
辩护人吴桂阳，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人欧志江，新疆伟民律师事务所律师。
哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人时存良犯职务侵占罪一案，于2017年4月10日作出（2016）新2201刑初461号刑事判决。原审被告人时存良不服，提出上诉。哈密市伊州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区哈密市人民检察院指派检察员张建军出庭履行职务，原审被告人时存良及辩护人吴桂阳、欧志江到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：一、2009年1月5日时存良出资300万元注册成立哈密友谊商贸有限责任公司，同年12月9日，被告人时存良将出资的150万元转让给陈某1，双方持股比例各占50%，2012年7月12日至2013年12月18日，陈某1因涉嫌单位行贿罪被羁押期间，被告人时存良指使他人伪造股权转让协议中”陈某1”签名，于2012年10月将哈密友谊商贸有限责任公司本属于陈某1的50%股权（价值150万元）变更为时某1所有。
二、2010年5月，被告人时存良与陈某1各出资500万元成立哈密九天河房地产开发有限责任公司，两人各占50%股份。2012年7月，两人增资至3000万元，仍然各占50%股份。2013年3月，被告人时存良授意他人伪造股权转让协议中”陈某1”签名，将哈密九天河房地产开发有限责任公司本属于陈某1的50%股份（价值1500万元）变更为被告人时存良所有。
原判认为，被告人时存良未经股东陈某1的同意，指使他人伪造”陈某1”签名将本属于陈某1的哈密九天河50%股份（注册资本3000万元）变更至自己名下、将陈某1哈密友谊商贸有限责任公司50%股份（注册资本300万元）变更至时某1名下，将价值1650万元的公司财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人时存良及其辩护人辩称对变更股权的行为是为了银行贷款和方便经营管理，其行为不构成职务侵占罪的意见，原审法院未予采纳。被告人时存良与陈某1是哈密九天河公司的股东双方各占50%的股份，2011年12月30日，时某2借款150万元，在陈���1被羁押期间，被告人时存良作为哈密九天河公司法人代表从公司支出400万元用于个人消费，合计550万元，是否涉嫌犯罪，本案中被告人时存良辩解的是分红。其中400万元，2012年7月26日、10月9日分别以支付陈某2工程款的名义汇入时存良的个人银行卡，作为陈某1派到哈密九天河公司的副总经理工程负责人唐某、经办人出纳梁某明知不是付陈某2的工程款，唐某事后在2012年9月28日、10月，以陈某2为收款单位在支付豫商大厦内部装修款100万元、300万元的审批单上签字，更进一步证实付给时存良的钱是公司内部违规操作的行为。支付给时某2的150万元，按照记账凭证记载是时某2的个人借款，公诉机关没有提供不是借款的相关证据。韩某将时某2的借款调入预付陈某2的工程款，出纳梁某在新疆三通劳务有限公司开具550万元劳务费发票，韩某进行冲账的行为，无证据证实是时存���指使的。作为财务人员虚开发票、虚列支出平帐的客观行为与被告人时存良非法占有主观目的之间要区别开来。平帐是指把各个分类账户的金额与其汇总账户的金额互相核算，将原本不相等的情况调整为相等，只是账目处理的一种技术手段，不能取代对被告人主观心态的评价。本案中，财务人员虚列支出的收款人陈某2与哈密九天河公司有业务往来且九天河有到期付款义务，财务人员虚列支出处理财务账目的行为，账目平衡仅仅是账目总额结果的收支平衡，只能起到暂时性掩饰作用，虚列支出项目在工程结算时无法核销，必然会查出给被告人时存良支付款项的行为，被告人时存良也不可能通过财务人员虚列支出行为实现非法占有公司款的目的，故不符合职务侵占罪的特征。辩护人辩称公诉机关指控被告人时存良侵占550万元，证据不足的意见，原审法院予以采纳。被���人时存良经公安机关传唤主动到案，并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。综上，本案经伊州区法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：被告人时存良犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；责令被告人时存良在判决生效后10日内返还陈某1持有的50%的公司股权。
宣判后，原审被告人时存良上诉提出2012年初陈某1因犯行贿罪被羁押期间，为了能贷款正常运作公司，迫不得已更改股权，没有非法占有的故意，应宣告无罪。
辩护人提出：1、时存良虽骗取了工商登记，名义上取得陈某1的股权，但这并不能替代证明时存良具有非法占有他人财物的目的，根据《陈总、时总对账结果汇报》，确认陈某1截止2015年11月12日，从九天河公司支取的分红款为8270.30万元，按照陈某1的指使打入陈某1的乌市建工集团第一建筑公司和乌市九天河房地产公司，视为打给陈某1个人。按照实际各占50%的股权计算，陈某1分红权不但没有因为时存良变更股权而减少，反而增加了。变更股权就是为了方便办理贷款，2014年7月份时存良要求陈某1一起去工商局把股权变回去，陈某1表现很怠慢，2016年2月份，时存良通过诉讼要求陈某1把股权变回去。公诉机关出示的证据达不到证据确实充分的程度，股权属个人财产，不属公司财产，时存良侵占股权、擅自变更股权的行为不构成职务侵占罪。
2、550万元是分红款，陈某1也以支付刘先文工程款的名义套取了630万元，本案系两股东之间的经济纠纷。
哈密市伊州区人民检察院抗诉提出：原审被告人时存良侵占哈密九天河公司550万元，��实清楚，证据确实充分，应予认定；侵占金额2200万元，数额巨大，应判处五年以上有期徒刑，原判宣告缓刑量刑畸轻。
本院经审理查明：一、2010年5月，上诉人时存良与陈某1各出资500万元成立哈密九天河房地产开发有限责任公司，两人各占50%股份。2012年7月，两人增资至3000万元，仍然各占50%股份。2012年7月12日至2013年12月18日，陈某1因故不能行使股东权利期间，时存良借故指使他人伪造股权转让协议中”陈某1”签名，于2012年10月将哈密友谊商贸有限责任公司本属于陈某1的50%股权（出资价值150万元）变更为时某1所有。
二、2013年3月，上诉人时存良又借故授意他人伪造股权转让协议中”陈某1”签名，将哈密九天河房地产开发有限责任公司本属于陈某1的50%股份（出资价值1500万元）变更为时存良所��。
认定上述事实的证据有：
1、企业法人营业执照、公司变更登记审核表、股权转让协议证实，2009年1月5日被告人时存良注册资本300万元成立哈密友谊商贸有限责任公司，同年12月9日，被告人时存良将出资的150万元转让给陈某1，双方持股比例各占50%；2012年7月9日，时存良、陈某1将双方成立的哈密九天河房地产开发有限责任公司注册资本增至3000万元，双方各认缴出资额1500万元，各持股50%。
2、股东会决议、股权转让协议、企业法人营业执照、公司变更登记审核表、有限责任公司变更登记申请书等证实，2012年10月25日，时存良、陈某1将其各自注册资金150万元的股份转让给时某1，时某1的认缴出资额300万元，持股100%，时某1为哈密友谊商贸有限责任公司法定代表人；2013年3月1日陈某1将哈密九天河房地产开发有限责任公司出资的1500万元转让给时存良，时存良的认缴出资额3000万元，持股100%。
3、乌鲁木齐市公安局天山区分局拘留证、逮捕证、国家安全局看守所释放证明书证实，2012年7月12日至2013年12月18日陈某1涉嫌单位行贿罪被羁押。2013年12月18日因取保候审被释放。
4、关于时存良变更股份未予告知的说明证实，陈某1的儿子陈亚男2011年8月至2014年5月在美国学习期间，没有接到时存良及公司工作人员有关哈密友谊商贸有限责任公司、哈密九天河房地产开发有限责任公司变更股权的告知。
5、（哈地）公（物）鉴（文）字（2016）01号鉴定文书证实，哈密友谊商贸有限责任公司、哈密九天河房地产开发有限责任公司变更登记申请书、股东会决议、股权转让协议上”陈某1”签名字迹不是陈某1亲笔所写。
6、律师函证实，2014年7月30日，北京大地律师事务所律师赵卫东接受时存良的委托，就陈某1与时存良之间股权纠纷及项目利润分配事宜，在利润分配问题上因房地产开发项目90%的资金是时存良投入，时存良同意按照88：12的分配比例进行利润分配，时存良占88%，望双方尽快通过友好协商的方式解决目前存在的问题。
7、哈密日报证实，2015年12月24日、31日，哈密友谊商贸有限责任公司、哈密九天河房地产开发有限责任公司在报纸上刊登公司公章、合同专用章、财务专用章不慎遗失，现声明作废。
8、2015年12月28日哈密友谊商贸有限责任公司单位结算账户变更印鉴申请书证实，该公司在中国农业银行股份有限公司哈密火车站支行变更印鉴。
9、工资表证实，2016年3月起，哈密友谊商贸有限责任公司、哈密九天河房地产开发有限责任公司对陈某1及其管理人员11人停发工资。
10、贷款凭证证实,时存良以哈密九天河房地产开发有限责任公司的资产做抵押，分别为塔城鑫华实业有限责任公司哈密分公司、哈密乾元旅游有限公司、及时存良、赵某、王某、乔某贷款1.7亿元。
11、被害人陈某1陈述，2009年1月5日，哈密友谊商贸有限责任公司成立，时存良一人出资300万元。2009年11月1日，我和时存良签订了《股权转让协议书》，我出资150万元给时存良，时存良将哈密友谊商贸有限责任公司50%的股权转让给我。哈密九天河房地产开发有限责任公司是2010年5月24日成立的，公司注册资金3000万元，我与时存良各投资1500万元，各占公司股份50%。2012年10月25日至2013年12月18日在我羁押期间，时存良将我的股权，全部转让到其侄子时某1名下，将我在哈密九天河房地产开发有限责任公司50%股权占为己有，哈密友谊商贸有限责任公司、��密九天河房地产开发有限责任公司股东会决议、股权转让协议、公司变更登记申请书中的”陈某1”签名不是我本人签的。我被释放后，2014年7月，时存良委托的北京律师事务所给我发了一份律师函，上面提到我投资的少，时存良投资的多，我在哈密九天河房地产开发有限责任公司的股权应该是12%，时存良占88%，我问时存良股权事情的时候，时存良说过”大不了把股权还给你”。
12、证人时某1证言证实，2012年10月25日，时存良将他和陈某1在哈密友谊商贸有限责任公司各占50%的股权，全部转到我的名下，在股权转让的时候陈某1被羁押，因为需要银行贷款，如果股东不签字就无法贷款，所以在时存良的容许下哈密九天河房地产开发有限责任公司的副总经理邱某和财务总监韩某具体办理的股权转让，股权转让后，向银行贷款1000万元左右。陈某1被羁押之前，委派他弟弟唐某在哈密全权负责陈某1在哈密九天河房地产开发有限责任公司和哈密友谊商贸有限责任公司的董事权利，所以，两个股权转让时，他应该知道。
13、证人邱某的证言证实，哈密友谊商贸有限责任公司的股东是时存良和陈某1，两人各占50%的股权，股权转让应该是财务总监韩某办理的。2010年5月份哈密九天河房地产开发有限责任公司成立，公司注册资金3000万元，股东是时存良和陈某1，两人各占50%的股权，2013年因需要向哈密市商业银行贷款3000万元，股东陈某1被羁押，没办法签字，如果股东不签字就无法贷款，在时存良的容许下，我和哈密九天河房地产开发有限责任公司的财务总监韩某办理的股权转让，将陈某1在哈密九天河房地产开发有限责任公司50%的股权转入时存良的名下，股权转让协议上时存良的名字是韩某签的，陈某1的名字是我签的。
14、证人韩某的证言证实，2012年5月至2015年6月，我在哈密九天河房地产开发有限责任公司担任财务总监，哈密友谊商贸有限责任公司和哈密九天河房地产开发有限责任公司的股东是时存良和陈某1，两个公司的注册资金分别是300万元、3000万元，两人各占50%的股权，2012年因公司向银行贷款，需要股东签字，股东陈某1被羁押，无法签字，在时存良的容许下，我和邱某，将哈密友谊商贸有限责任公司时存良和陈某1的股权转让到时某1名下，将陈某1在哈密九天河房地产开发有限责任公司50%的股权转入时存良的名下后向银行贷款3300万元，给他人提供抵押物有偿使用担保贷款2099万元，借款人按照不低于借款金额1%的比例付给公司抵押物使用费。
15、被告人时存良供述，哈密友谊商贸有限责任公司���哈密九天河房地产开发有限责任公司的股东是我和陈某1，两个公司的注册资金分别是300万元、3000万元，两人各占50%的股权，股东陈某1被羁押，因公司向银行贷款，如果股东不签字就无法贷款，在我的容许下，副总经理邱某和财务总监韩某，将哈密友谊商贸有限责任公司我和陈某1的股权转让到时某1名下，将陈某1在哈密九天河房地产开发有限责任公司50%的股权转入我的名下，变更股权时我和陈某1的儿子联系了，陈某1羁押结束后他知道我变更股权了，2014年6月我联系陈某1，要求陈某1变更股权，重新把50%的股权还给他，但是他就是推脱，2014年7月份我和陈某1开的股东会议，公司由陈某1委派的潘某为代理董事长，时某1为代理总经理，分别负责哈密友谊商贸有限责任公司和哈密九天河房地产开发有限责任公司的具体工作。为哈密九天河房地产开发有限责任公司创收，公司给王某、长河集团、赵某1等人抵押担保贷款过，我和邱某、韩某、魏某、唐某5人商量后决定是否担保抵押贷款，大部分是我决定的，每笔抵押贷款都有协议，会计韩某知道，担保1000万元，每年他们给公司支付30万元。
上述证据，经上诉人及其辩护人一审、二审质证后，对时存良更改股权的事实不持异议。时存良提出迫不得已更改股权，没有非法占有的故意，应宣告无罪。辩护人提出时存良虽骗取了工商登记，名义上取得陈某1的股权，但这并不能替代证明时存良具有非法占有他人财物的目的，抵押贷款是为了公司创收，没有影响陈某1的股东权益，检察机关出示的证据达不到证据确实充分的程度，时存良擅自变更股权的行为不构成职务侵占罪。经审查认为，职务侵占罪的既遂标准是行为人实际占有财物。本案中，时存良未经陈某1同意或授权，通过工商变更登记的方式，分别于2013年3月1日、2012年10月25日将陈某1的股份转到时存良和其侄子时某1名下，至此已从法律上实际占有陈某1的股份，犯罪已既遂。根据主客观一致的定罪原则，行为人的行为是否构成犯罪，考察的是行为人行为时的主观心理一致，行为后主观心理意志只起到辅助认定的方式。时存良犯罪既遂后，陈某1被释放获知此情况，双方就此产生争执。至于事后时存良有无归还意愿，陈某1是否继续参与公司经营，是否从两公司取得资金等股东权利，双方围绕公司的争执均属量刑时考虑的情节，不影响犯罪构成，故时存良的上诉理由，以及辩护人以事后有归还意愿，并以相关书证表明陈某1继续享有股东权利来否认时存良不构成犯罪，与刑法定罪原则不符，不能成立。时存良在股东陈某1被羁押期间，在非法变更陈某1在九天河公司、友谊商贸城股份后，利用职务便利，以哈密九天河公司累计3.9亿元房产作抵押，为自己及关联公司大量贷款，而并未用于哈密九天河公司，给公司带来极大经营风险。直接导致公司房产不能及时变现，错失销售时机，给九天河公司及其股东造成损害。相关证据亦表明，时存良辩解为他人提供借款为公司创收，而截止案发，公司财务账上并没有相关收入的记录，可以认定其主观上具有非法占有目的。
三、上诉人时存良以预付陈某2工程款的方式，在2011年12月29日至2012年10月8日之间分四笔，从哈密九天河房地产开发有限责任公司汇入时某2个人银行卡550万元，用于以个人名义支出150万元购买花苑酒店、消费2085803.46元及以新疆鑫华实业（集团）有限责任公司名义购买1166445元（其中100万元来自哈密九天河房地产开发有限责任公司）机动车一辆。
1、被害人陈某1的陈述，2013��12月18日我被释放，通过公司财务了解公司账面有问题，我委托乌鲁木齐市博鑫昌业有限责任会计师事务所审计，由哈密九天河房地产开发有限责任公司的财务总监韩某、乌鲁木齐九天河房地产开发有限责任公司的财务总监张某联合对哈密九天河房地产开发有限责任公司支付工程款进行核对，发现对支付陈某2工程款有不符的情况，以支付工程款的名义从哈密九天河房地产开发有限责任公司汇入到时存良、时某2个人银行卡550万元。
2、证人梁某的证言证实，2011年12月29日哈密九天河房地产开发有限责任公司会计姓范的给我打电话说时某2急着用钱，让我给时某2的银行卡汇钱，12月29日汇了100万元，12月30日汇了50万元，2012年7月26日、10月8日分别给陈某2支付工程款100万元、300万元，这两笔款没有汇给陈某2，而是以支付陈某2工程款的名义，将这两笔400万元打入到时存良个人工商银行卡里。2012年7月26日的100万元，审批时间2012年9月28日。2012年10月8日的300万元，审批时间2012年10月28日。这些钱都是时存良同意后，告知财务总监兼会计，会计告诉我怎么汇钱。
3、证人唐某的证言证实，哈密九天河房地产开发有限责任公司给陈某2支付工程款单笔没有超过100万元的，2012年9月28日、10月份分别给陈某2支付工程款100万元、300万元的审批单是我签的字，这两笔钱没有支付给陈某2。
4、证人韩某的证言证实，2012年5月至2015年6月我在哈密九天河房地产开发有限责任公司担任会计兼财务总监，2011年12月29日、30日给时某2的银行卡中分别汇的100万、50万我没进公司，2012年12月31日记账凭证是我做的，我将这150万元全部调入到预付陈某2工程款的账上，2012年7月26日、10月8日分别以给陈某2支付工程款100万元、300万元的名义，汇入时存���的工商银行卡里，公司财务审批首先由总经理时存良同意后，副总唐某签字审批，转给我，我转交给出纳梁某。
5、证人陈某2的证言证实，2009年至2014年我在哈密九天河房地产开发有限责任公司总共干了11383267元的装修工程，时存良、时某2没有给我打工程款。2012年7月26日、10月9日转账支票头100万元、300万元，陈某2名字不是我签的，我没见到支票头上所写的款项。
6、证人时某2的证言证实，我的农业银行卡的网银我父亲时存良在用，2011年12月29日、30日给我的银行卡中分别汇的100万、50万，我不清楚。2011年购买花苑酒店，是我父亲时存良、王某、杨某一起买的。
7、证人王某、杨某的证言证实，2011年，我和时某2、姜某协商，每人出资500多万元购买花苑酒店。
8、证人张某的证言证实，我是新疆三通劳务有限公司的法人，2012年12��24日的两张发票金额分别为260万、290万的发票，内容为劳务费是我公司开具的，2012年哈密九天河房地产开发有限责任公司的出纳梁某，开了这两张550万元的发票，梁某说钱付给我们不放心，直接付给施工队拿走了，没有走账。
9、被告人时存良供述，2011年至2012年，哈密九天河房地产开发有限责任公司以支付陈某2工程款的名义支出了550万元，其中150万元汇入时某2的农业银行卡上，400万元汇入我的工商银行卡里，时某2卡里的150万元，我和王某、杨某购买花苑酒店了，400万元我买车和个人消费了。
10、支票存根、哈密九天河房地产开发有限责任公司工程款支付申批单证实，2012年7月26日、10月9日分别支付陈某2100万元、300万元，2012年9月28日、10月，工程负责人唐某、财务总监韩某、总经理时某2以陈某2为收款单位在支付豫商大厦内部装修款100万元、300��元的申批单上签字。
11、记账凭证证实，2011年12月30日，时某2借款150万元，2012年12月31日，财务总监韩某将应收个人时某2150万元调入预付陈某2账款中。2012年7月1日预付账款陈某2100万元、10月1日预付账款陈某2300万元。
12、新疆三通劳务有限公司发票联证实，2012年12月24日以收劳务费给哈密九天河房地产开发有限责任公司出具两张发票，金额分别为290万元、260万元。
13、哈密九天河房地产开发有限责任公司记账凭证证实，2012年12月31日韩某制作的记账凭证将友谊商贸城前期工程发票冲账预付陈某2550万元。
14、陈总、时总对账结果汇报证实，截止2015年11月12日，经代董事长潘某、总经理时某1、总公司财务总监张某、哈密九天河财务部会计刘宇仔细核对陈总、时总公司往来账，现确认陈总往来款8270.30万元，时存良往来款8447.76万元，���四方确认数据无误。
15、民事起诉状、新疆维吾尔自治区高级人民法院民事裁定书、乌鲁木齐市中级人民法院案件移送函证实，2016年5月25日，哈密友谊商贸有限责任公司、哈密九天河房地产开发有限责任公司以陈某1、乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司为被告向乌鲁木齐市中级人民法院起诉，以2014年7月至2015年10月、2012年7月至2015年11月期间，被告陈某1借款、往来款的名义从原告公司转移资金12800000元、63656061.60元，请求两被告返还，2016年7月20日，乌鲁木齐市中级人民法院做出裁定，陈某1对管辖权提出异议成立，将案件移送哈密地区中级人民法院审理。上诉人（原审被告）乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任与被上诉人陈某1、哈密友谊商贸有限责任公司、哈密九天河房地产开发有限责任公司损害公司利益责任纠纷管辖权异议��案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初301、302号民事裁定书，提起上诉，涉案金额分别为1280万元、63656061.60元，经自治区高级人民法院审查认为，本案诉其股东、高级管理人员陈某1违反法定义务，损害公司利益的诉讼，具有公司组织法上纠纷的性质，应适用公司法的有关规定，属于哈密地区中级人民法院管辖，驳回上诉，维持原裁定，2016年10月20日乌鲁木齐市中级人民法院将案件移送哈密地区中级人民法院。
16、案件受理登记表、不予立案通知书证实，2016年3月3日，时存良到哈密地区公安局经侦支队控告陈某1于2010年至2011年期间，利用职务之便侵占哈密九天河房地产开发有限责任公司7513379元。2016年5月3日，哈密地区公安局经审查认为没有犯罪事实，做出不予立案通知书。
17、营业执照、乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司章程证实，该建筑公司的大股东陈某1在该公司占65.67%的股份。
18、建设工程施工合同证实，1999年12月，发包人乌鲁木齐市九天河房地产开发有限公司哈密分公司与承包方乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑有限责任公司哈密分公司签订14份施工合同，工程标的2亿1千余万元。
19、记账凭证证实，2012年至2015年哈密九天河公司给乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司支付工程款及借款的事实。
上述证据表明，该段时间时存良主持公司经营管理，且公司财务审批程序时存良决定，会计通知，出纳付款。表明550万支出均由时存良决定，将550万元打入其和时某2个人银行卡时，没有说明事由，更无出具借条等凭证。从550万元去向看用于其个人经营和消费，与公司经营无关，事后也无任何归还意向和行为，其辩解为分红，此种方��既不符合《公司法》相关规定，也未以任何形式告知另一股东。550万元至会计平帐时，最长近一年，最短已2月，因时存良无任何归还意向或处理指示，会计才采取了预付陈某2装修款的平帐措施。公司财务人员韩某，梁某均证实公司财务审批要经时存良同意，时存良、时某2均清楚550万元真实去向，仍在假票上签批，侵占故意明显。时存良到哈密地区公安局经侦支队控告陈某1于2010年至2011年期间，利用职务之便侵占哈密九天河房地产开发有限责任公司7513379元（包括陈某1以支付刘先文工程款的名义套取630万元）。2016年5月3日，哈密地区公安局经审查认为没有犯罪事实，做出不予立案通知书，证实陈某1未以支付刘先文工程款的名义套取630万元。故时存良辩解550万元是分红款，陈某1也以同样手段套取630万元，系两股东之间的经济纠纷的辩解与查明的事实不符，不予支持��
本院认为，上诉人时存良未经股东陈某1的同意，指使他人伪造”陈某1”签名，将哈密九天河房地产开发有限责任公司管理的，50%属于陈某1，出资额为1500万元的股份，变更至自己名下；将哈密友谊商贸有限责任公司管理的，50%属于陈某1，出资额为150万元的股份，变更至时某1名下；利用职务便利采用虚列工程款的方法侵占哈密九天河房地产开发有限公司550万元，共计侵占出资额为1650万元的股权及550万元财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法追究刑事责任。时存良及其辩护人提出股权属个人财产，不属公司财产，侵占股权的行为不构成职务侵占罪，原判定性不准确的意见，经查，依公司法，在有限责任公司，股东股权可以转让，股权具有货币价值。公司全体股东组成的股东会是公司的权力机关，有公司投资经营决定��，董事、监事选任权，公司合并、分立、变更、解散、清算等重大事项决定权，公司为股东提供担保的决定权，公司章程修改决定权等职权；公司解散时，公司在了结外部债务后，按股东出资比例，将公司剩余财产分配给股东。故以侵占他人股权，非法变更持有股权的股东，不仅会侵害股东个人的财产权，更会直接对公司产生效果。时存良利用职务之便将陈某1股权转至其名下，占有了公司百分之百股权，公司完全处于被时存良非法操控状态，公司的所有财产实际上被时存良个人非法支配，为自己及关联公司大量贷款，并未用于哈密九天河公司，侵占他人股权最终转化为侵占了公司财产。时存良通过控制股东会，变更陈某1的股权，伪造其签字，实现工商的股权变更，通过代开发票，走公司账目，掩饰其所得，都足以体现其非法占有的主观故意，故时存良的行为符合���务侵占罪的构成要件，原判定性准确。对时存良及其辩护人提出该意见不予采纳。原判认定时存良采用虚列工程款的方法侵占哈密九天河公司550万元系财物平帐不当，导致量刑畸轻，抗诉机关抗诉有理，应予支持。时存良经公安机关传唤主动到案，并如实供述了犯罪事实，系自首，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持（2016）新2201刑初461号刑事判决第二项，即责令被告人时存良在判决生效后10日内返还陈某1持有的50%的公司股权。
二、撤销（2016）新2201刑初461号刑事判决第一项，即被告人时存良犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
三、上诉人时存良犯职务侵占罪，判处有期徒刑��年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月25日起至2022年9月24日止）
四、涉案赃款550万元予以追缴后，发还哈密九天河房地产开发有限责任公司。
本判决为终审判决。
审判长 王少禹
审判员 张志平
审判员 张 军
二〇一七年九月二十八日
书记员 陶绩伟