四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终25号
上诉人（原审被告)：吴明全，男，1953年10月15日出生，汉族，住四川省双流区。
委托诉讼代理人：覃方云，四川尚上律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵庆，四川尚上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：成都双流诚民村镇银行有限责任公司。住所地：四川省成都市双流区东升街道藏卫路南二段***号。
法定代表人：钱惠丰，董事长。
委托诉讼代理人：邹系波，四川建宜律师事务所律师。
原审第三人：成都市甜头营养食品有限公司。住所地：四川省成都市双流区黄甲街道王家场社区黄甲大道***号。
法定代表人：李智鹏，职务不详。
委托诉讼代理人：李绍荣，男，系该公司董事。
上诉人吴明全因与被上诉人成都双流诚民村镇银行有限责任公司（以下简称“诚民银行”），原审第三人成都市甜头营养食品有限公司（以下简称“甜头公司”）保证合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初6540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴明全上诉请求：1.判决撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决有关诚民银行将甜头公司列为第三人提起诉讼并无不当及本案中，（2016）川0116民初8129号案）与本案当事人、诉讼标的及诉讼请求均不相同，故本案不属于重复起诉的认定错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条之规定，债权人可以仅起诉保证人，也可以同时起诉保证人和被保证人，被保证人参与诉讼，只能将其列为被告。同时，若依法将被保证人列为被告，此时后诉与前诉的诉讼请求相同，所以本案实际上属于重复起诉，有违“一事不再理”的原则。二、一审判决有关“吴明全并未按约履行其保证责任，故其应承担相应的违约责任”及“不会发生重复受偿的情况”的认定错误。被上诉人在原债务到期后已于2016年12月28日与被保证人甜头公司及新债务人李志鹏、杨丽萍、李绍荣、侯琼自愿达成新的协议并签署了《民事调解书》，形成了新的借贷关系，上诉人吴明全作为原保证人未参与调解，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条，保证人吴明全不应再继续承担连带保证责任。同时被上诉人已依据前述《民事调解书》在双流区人民法院申请强制执行，且作为执行标的享有优先受偿抵押房产价值已超过案涉债权金额，被上诉人的债权完全可以得以实现，若本案中再判决吴明全承担连带保证责任，因分属两个不同案件，会导致债权人重复受偿。前述《民事调解书》生效后已进入执行程序，被上诉人的债权完全能实现，在此情况下，如再另案判决由原保证人吴明全承担责任，则两个案件分头执行，完全可能产生被上诉人重复受偿的情况。
被上诉人诚民银行辩称，上诉人的上诉请求于法无据，请求驳回上诉，维持原判。一、法院调解并非达成新的借贷关系，只是对原借贷关系的司法确认，并不是一个新的债务的重新建立，作为债权人可以选择债务人或部分保证人进行诉讼，将甜头公司列为无独立请求权第三人，仅是为了查明案件事实，针对已还款的具体金额进行梳理。前案是借款合同纠纷，本案是保证合同纠纷，不属于重复起诉，而是债权人可以选择起诉债务人也可以选择起诉保证人；二、《保证合同》第七条以及吴明全所签《承诺书》第十条均是针对有物的担保也有其他保证人的情形，即使有抵押物也不影响保证人承担保证责任，银行方均有权要求上诉人对借款人主合同项下所有债务承担保证责任，而不需要先对抵押物进行处置。
原审第三人甜头公司辩称，借款时已向诚民银行提供了足额的抵押物，也办理了相应的他项权证，诚民银行应先拍卖抵押物。
诚民银行向一审法院起诉请求：1.吴明全连带偿还甜头公司所欠诚民银行借款本金1716690元；2.吴明全连带按合同约定向诚民银行支付甜头公司所欠诚民银行直至借款本息还清之日止的利息（该利息暂算到2017年7月7日止为641775.12元）及违约金；3.吴明全连带向诚民银行支付为主张甜头公司所欠债权已发生的案件受理费13943元、诉讼保全费5000元、律师费27000元，合计45943元；4.吴明全及甜头公司向诚民银行支付为主张债权而发生的实现债权的费用40000元。
一审法院认定事实：（一）2014年7月9日，双流诚民村镇银行有限责任公司（2017年5月8日更名为诚民银行）与甜头公司及抵押人李志鹏、李绍荣、候琼共同签订编号为双村银高抵借字20140709004号的《最高额抵押担保借款合同》一份，合同约定：甜头公司向诚民银行借款3000000元，借款期限从2014年7月9日起至2016年7月8日止，借款月利率为8‰，按月结息，结息日为每月的第20日，结息日的次日为付息日。该合同第八条第1项约定，抵押人李志鹏、李绍荣、候琼同意以其房产作为抵押物。该合同同时对抵押登记、抵押权的实现、违约责任等进行了约定。第十四条第（五）项还约定，甜头公司不按本合同约定的期限归还贷款本金的，诚民银行有权对逾期贷款从逾期之日起在本合同约定的贷款执行利率水平上加收50%的罚息，直至清偿本息为止。同日，诚民银行与吴明全签订了编号为双村银保借字20140709004号的《保证合同》一份，合同约定：吴明全自愿在甜头公司与诚民银行签订的编号为双村银高抵借字20140709004号的《最高额抵押担保借款合同》中提供担保。保证期限即主合同借款期限自2014年7月11日起至2015年7月10日止的期限届满之日起二年，保证方式为连带责任保证。保证范围为主合同项下债务本金参佰万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和实现债权发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费等）。合同第七条还约定：如主合同项下除本保证担保外又有第三人提供抵押担保的，诚民银行有权要求吴明全对甜头公司在主合同项下对诚民银行所负的全部债务承担担保责任。同时，吴明全在当日还向诚民银行出具了一份《承诺书》，承诺自愿为借款人甜头公司从2014年7月11日起至2015年7月10日止期间内向诚民银行连续发生的借款行为所产生的法律责任承担连带责任保证，担保的范围为：借款金额、利息（含罚息）和实现债权的费用。实现债权的费用当然包括（但不限于）诉讼费、律师费等费用。保证担保的期间为两年，自借款人的债务履行期届满之日起计算。合同签订后，诚民银行与抵押人就本笔贷款抵押物共同向房管部门申请办理了他项权证，诚民银行即向甜头公司发放3000000元贷款。借款期限届满后，甜头公司仅偿还了部分借款本金及支付了截至2015年8月20日的利息。
（二）2016年10月26日，诚民银行依法向一审法院提起诉讼，2016年12月28日，经一审法院主持调解，诚民银行与甜头公司、李志鹏、杨丽萍、李绍荣、侯琼达成调解协议，一审法院依法作出（2016）川0116民初8129号民事调解书，其主要内容为：一、甜头公司、李志鹏、杨丽萍、李绍荣、侯琼于2017年5月31日前归还诚民银行借款本金2173000元。分别于2017年1月10日前归还200000元、2017年2月28日前归还750000元、2017年3月31日前归还500000元、2017年5月31日前归还余下所剩的欠款本金及利息（利息按合同约定计算）。二、甜头公司、李志鹏、杨丽萍、李绍荣、侯琼如任何一期未按以上第一项协议按期归还借款，则在当期期限届满次日起诚民银行可以就剩余的全部欠款额及违约金（违约金以借款本金2173000元为基数按7%计算）向法院申请强制执行。三、律师费27000元由甜头公司、李志鹏、杨丽萍、李绍荣、侯琼于2017年2月28日前支付诚民银行。四、诚民银行对李志鹏、李绍荣、侯琼抵押的房屋价款享有优先受偿权……。五、案件受理费13943元、诉讼保全费5000元，共计18943元（此款已由诚民银行垫缴），由甜头公司、李志鹏、杨丽萍、李绍荣、侯琼承担……。（2016）川0116号民初8129号民事调解书生效后，甜头公司于2016年12月30日归还本金200000元，2017年1月11日归还本金30000元，2017年6月16日归还本金226310元。
（三）2017年7月5日诚民银行与四川建宜律师事务所签订委托代理合同，约定：诚民银行与吴明全担保合同纠纷一案委托四川建宜律师事务所代理，代理费40000元。2017年7月20日诚民银行通过转账方式向四川建宜律师事务所支付律师费40000元。
（四）李志鹏为甜头公司股东暨法定代表人，杨丽萍为甜头公司股东之一，李绍荣、侯琼分别为甜头公司经理及监事。登记在李志鹏、李绍荣名下的抵押物现已被成都市青羊区人民法院、成都市高新区人民法院冻结。
一审法院认定上述事实，采信了《双村银抵高低借字20140709004号最高额抵押担保借款合同》，《双村银保借字20140709004号保证合同》，吴明全出具的《承诺书》，吴明全签署的《双流诚民村镇银行担保核保书》，《提款申请书》，《受托支付委托书》，《放款通知书》，双流诚民村镇银行结算业务委托书，双流诚民村镇银行业务凭证，借款借据，吴明全出具的《同意解除抵押意见书》，甜头公司的《股东会决议》，甜头公司的《借款申请》，（2016）川0116民初8129号民事调解书，（2016）川0116号民初8129之三号民事裁定书，贷款还款证明单，当事人陈述等证据。
一审法院认为，诚民银行与吴明全所签订的《保证合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规的强制性规定，应属有效。合同签订后，双方应按合同约定履行各自的义务。因甜头公司对诚民银行所陈述的尚欠本金1716690元及逾期利息无异议，一审法院依法予以确认。本案的争议焦点为：1.甜头公司作为本案第三人主体是否适格及本案是否属于重复起诉；2.吴明全是否应承担连带保证责任。一审法院根据所查明的案件事实，综合评判如下：
1.关于甜头公司作为本案第三人主体是否适格及本案是否属于重复起诉的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定,由此可以看出，债权人有选择将债务人与保证人作为两案分别起诉还是作为一案共同起诉的权利，而只有在债权人选择将债务人与保证人一并提起诉讼的情况下，才是将债务人和保证人列为共同被告，而在本起连带保证中，诚民银行选择的是对主债务人甜头公司与保证人吴明全分别起诉的方式，故本案中仅将吴明全作为本案被告并无不当，同时，因诚民银行已在（2016）川0116号民初8129号案件中将甜头公司作为被告提起了诉讼，而本案系保证合同纠纷，作为保证人的吴明全对于甜头公司的清偿情况并不清楚，且根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，甜头公司为本起债务的终极承担者，故为了查明本案案件事实，且本案的处理与甜头公司有法律上的利害关系，诚民银行将甜头公司列为本案第三人提起诉讼并无不当。而对于本案是否属于重复起诉的的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。……”的规定，因此，认定是否构成重复起诉应当具备上述三个条件，而本案中，前诉（（2016）川0116号民初8129号案）与后诉（本案）当事人、诉讼标的及诉讼请求均不相同，故本案并不属于重复起诉。综上，吴明全抗辩甜头公司作为本案第三人主体不适格及诚民银行起诉违背了“一事不再理”的民事诉讼原则的理由均不能成立，一审法院不予采纳。
2.关于吴明全是否应承担连带保证责任的问题。一审法院认为，首先，因《保证合同》约定保证期间为主合同借款期限（2014年7月11日起至2015年7月10日止）届满之日起二年，故本案的保证期间为2017年7月9日前，诚民银行于2017年7月7日向一审法院起诉，并未超过保证期间，而根据《中华人民共和国担保法》第二十六第二款“在合同约定的保证期间……债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，故吴明全的保证责任并不能被免除；其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，而本起借贷关系中，既有第三人李志鹏、李绍荣、候琼提供物的担保，又有吴明全人的保证，故诚民银行有权选择由物的担保实现债权还是由保证人吴明全承担保证责任实现债权，且《保证合同》约定“如主合同项下除本保证担保外又有第三人提供抵押担保的，诚民银行有权要求吴明全对甜头公司在主合同项下对诚民银行所负的全部债务承担担保责任”，故诚民银行主张吴明全承担担保责任符合法律规定和合同约定；第三，虽然《中华人民共和国担保法》第二十四条规定“协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意。未经保证人书面同意的，保证人不再承担担保责任……”，但因诚民银行是依法选择分别起诉债务人及保证人的方式维护其权益，其与债务人等达成的协议，是在起诉债务人的诉讼中人民法院的主持下所达成，且经人民法院以《民事调解书》的形式依法确认，该调解是人民法院解决纠纷的一种方式，与当事人之间自行达成协议有本质的区别，故《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定对本案并不适用，吴明全抗辩诚民银行与甜头公司达成了新的协议且未经其本人同意而应免除担保责任的理由不能成立，一审法院不予采纳。综上，诚民银行已按约向借款方即甜头公司发放贷款，吴明全在甜头公司未按约向诚民银行归还借款本金及利息后，就应当按约履行其连带保证责任。而吴明全并未按约履行其保证责任，故其应承担相应的违约责任。诚民银行主张吴明全对甜头公司所未归还的借款本金1716690元及未支付的逾期利息承担连带保证责任，符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。而对于诚民银行主张吴明全对甜头公司所欠的违约金承担连带保证责任的问题，《保证合同》中虽约定保证的范围包含违约金，但《最高额抵押担保借款合同》中并未约定违约金的数额或计算方式，故诚民银行的该项主张无事实依据，一审法院不予支持。诚民银行主张吴明全对甜头公司应向诚民银行支付实现债权的费用即（2016）川0116民初8129号民事案件所产生的案件受理费13943元，诉讼保全费5000元，律师费27000元及本案律师费40000元承担连带保证责任，亦符合双方合同约定及法律规定，且已实际发生，一审法院予以支持。另外，对于吴明全抗辩诚民银行重复受偿的问题，因吴明全提供的是连带责任保证，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，诚民银行有选择由第三人物的担保还是由人的保证实现债权；同时，无论诚民银行是选择债务人甜头公司、第三人提供物的担保、保证人吴明全分别清偿其债权，还是要求上述人员或物的担保共同清偿债权，均以债权人的债权额度为限，不会发生重复受偿的情况，故吴明全的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条、第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，判决：一、吴明全对甜头公司应向诚民银行归还的借款本金1716690元承担连带保证责任；二、吴明全对甜头公司应向成都诚民公司支付的借款逾期利息承担连带保证责任（逾期利息以实际尚欠的借款本金为基数，从2015年8月21日起计算至实际付清之日止，按年利率14.4%为标准进行计算）；三、吴明全对甜头公司应向诚民银行支付的实现债权的费用85943元（案件受理费13943元，诉讼保全费5000元，律师费67000元）承担连带保证责任；四、吴明全承担上述连带保证责任后有权向甜头公司进行追偿；五、驳回诚民银行的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13178元，由吴明全负担。
二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，结合上诉人吴明全的上诉理由及诚民银行的答辩意见、原审第三人甜头公司的陈述，二审的争议焦点与一审一致。对此，本院分别作如下分析：
一、关于甜头公司能否作为第三人参与诉讼，本案是否重复起诉的问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十六条规定“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告”，上述规定均赋予了债权人将债务人与保证人作为两案分别起诉还是作为一案共同起诉的选择权，同时规定债权人将债务人与保证人一并提起诉讼的情况下，将债务人和保证人列为共同被告。本案属于诚民银行起诉了甜头公司要求履行还款义务后，再另案起诉要求保证人吴明全承担保证责任的情形，一方面为了查明甜头公司的清偿情况，另一方面如果吴明全作为保证人承担了保证责任，有权向债务人甜头公司追偿，故诚民银行将甜头公司列为本案第三人提起诉讼并无不当。其次，针对是否重复起诉的问题，本诉与前诉的诉讼请求不同，当事人不同，诉讼标的不同，主张的法律关系也不同，不具备《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条关于构成重复起诉的条件，故本案并不属于重复起诉。吴明全关于甜头公司作为本案第三人主体不适格及诚民银行起诉违背了“一事不再理”的民事诉讼原则的上诉理由均不能成立，一审法院未予采纳，并无不当。
二、关于诚民银行能否向吴明全主张保证责任的问题。上诉人认为《民事调解书》系甜头公司与新债务人李志鹏、杨丽萍、李绍荣、侯琼自愿达成的新协议，形成了新的借贷关系，吴明全作为原保证人未参与调解，故根据《中华人民共和国担保法》第二十四条，保证人吴明全不应再继续承担连带保证责任。从（2016）川0116民初8129号民事调解书的内容分析，诚民银行与甜头公司就尚未清偿的借款本金数额、履行期限、利息等均未发生变化，虽吸纳李志鹏、杨丽萍、李绍荣、侯琼为共同债务人，但因其与甜头公司承担连带债务，故甜头公司仍为原债之债务人，并未加重吴明全作为保证人的保证责任。故《民事调解书》仅系在原债务履行期届满后，对清偿步骤的约定，不涉及对主合同的变更，不符合《中华人民共和国担保法》第二十四条规定“协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意。未经保证人书面同意的，保证人不再承担担保责任……”，故吴明全主张其不应再继续承担连带保证责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于吴明全提出诚民银行应首先就物的担保实现债权的问题。吴明全与诚民银行签订的《保证合同》第七条约定：“如主合同项下除本保证担保外又有第三人提供抵押担保的，诚民银行有权要求吴明全对甜头公司在主合同项下对诚民银行所负的全部债务承担担保责任。”同时，吴明全在当日还向诚民银行出具了一份《承诺书》，承诺自愿为借款人甜头公司从2014年7月11日起至2015年7月10日止期间内向诚民银行连续发生的借款行为所产生的法律责任承担连带责任保证，担保的范围为：借款金额、利息（含罚息）和实现债权的费用。实现债权的费用当然包括（但不限于）诉讼费、律师费等费用。如主合同项下除本保证担保外又有第三人提供抵押担保的，诚民银行有权要求吴明全对甜头公司在主合同项下对诚民银行所负的全部债务承担担保责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。综上，不管是当事人之间的合同约定，还是相关的法律规定，在本起借贷关系中，既有第三人李志鹏、李绍荣、候琼提供物的担保，又有吴明全人的保证的情况下，诚民银行有权选择由物的担保实现债权还是由保证人吴明全承担保证责任实现债权，故诚民银行主张吴明全承担担保责任符合法律规定和合同约定，吴明全主张诚民银行应首先就物的担保实现债权的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人吴明全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13178元，由吴明全负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱 寒
审判员 谢 芳
审判员 胡 瑜
二〇一八年一月二十日
书记员 范玥瑒