安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终446号
上诉人（原审原告）：尹结干，男，1966年10月3日出生，无业，住安徽省枞阳县，联系。
委托代理人：方正，安徽华律律师事务所律师。
委托代理人：王冬冬，安徽华律律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：铜陵平安劳动服务有限公司，住所地安徽省铜陵市郊区白鹤村新农队。
法定代表人：韩广满，该公司总经理，联系。
委托代理人：施鲍中，安徽众佳律师事务所律师。
上诉人尹结干与上诉人铜陵平安劳动服务有限公司劳动争议一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院于2016年5月27日作出的（2016）皖0711民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人尹结干的委托代理人王冬冬，上诉人铜陵平安劳动服务有限公司的委托代理人施鲍中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2015年5月18日，铜陵平安劳动服务有限公司为尹结干办理了工伤保险。2015年10月4日，尹结干在工作时受伤，当即被送往铜陵市立医院住院治疗至2015年11月6日出院。当日又按照医嘱进入铜陵市立医院骨科住院治疗，至2015年11月16日出院，出院医嘱：“1、定期我院门诊复查；2、建议卧硬板床3个月；3、禁止做弯腰动作；4、随诊。”两次住院合计44天。尹结干于2016年2月24日复诊，医嘱建休半个月。2015年11月2日，铜陵市人力资源和社会保障局于依法认定尹结干受伤为工伤。2016年1月7日，经铜陵市劳动能力鉴定委员会鉴定，尹结干劳动功能障碍程度为捌级。2016年3月9日，尹结干向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以申请人的申请材料不齐备为由裁定不予受理。
另查，双方当事人对解除劳动关系无异议。在尹结干因工伤治疗期间，铜陵平安劳动服务有限公司支付了住院期间护理费4000元，并发放了2015年10月至2016年2月工资合计5781.30元。尹结干工伤保险缴费基数为2995.75元。2014年统筹地区职工月平均工资为4382元。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护，工伤职工依法享受工伤保险待遇。尹结干上班期间构成工伤，劳动功能障碍为捌级，其应享受相关工伤待遇，作为用人单位的铜陵平安劳动服务有限公司应承担相应责任。1、关于尹结干工作时间问题。本案中，尹结干诉称其于2012年5月进入铜陵平安劳动服务有限公司工作，但没有证据足以证明其观点，应当承担举证不能的不利后果。铜陵平安劳动服务有限公司认可尹结干于2015年2月进入铜陵平安劳动服务有限公司处工作。因此认定尹结干入职时间为2015年2月。2、关于尹结干停工留薪期间工资问题。虽然铜陵平安劳动服务有限公司没有提交尹结干受伤之前的工资表，但根据铜陵平安劳动服务有限公司举证的工伤保险基金支出明细汇总表，可以认定尹结干月工资数额为2995.75元。××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。尹结干2015年10月4日发生工伤，2016年1月7日评定伤残，停工留薪期应当计算为3.50个月。故尹结干的停工留薪期工资应为10485元（2995.75元／月×3.50月=10485元），扣除铜陵平安劳动服务有限公司已经支付的5781.30元，还应当支付4703.70元。3、关于护理费问题。根据《安徽省实施工伤保险条例办法》第二十九条，护理费标准为统筹地区上年度职工平均工资的80%。尹结干两次住院时间合计44天，医嘱二级护理，铜陵平安劳动服务有限公司应当支付尹结干护理费为5142元。扣除铜陵平安劳动服务有限公司已经支付的4000元，还应当支付1142元。尹结干诉请的建休期间护理费，由于没有医疗机构的证明，不予支持。4、关于一次性伤残就业补助金。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残为十五个月。故铜陵平安劳动服务有限公司应当支付尹结干一次性伤残就业补助金65730元（4382元／月×15月=65730元）。5、关于医药费等问题。由于铜陵平安劳动服务有限公司已经为尹结干购买了工伤保险，故尹结干诉请的医药费、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等应按法律规定向其他相关部门申请或主张。6、关于劳动关系和经济补偿金问题。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付补偿金。尹结干要求解除与铜陵平安劳动服务有限公司之间的劳动关系，予以支持。铜陵平安劳动服务有限公司应当支付尹结干1.50个月工资的经济补偿金即4493元。7、关于社会保险费补缴问题。补缴社会保险费不属于人民法院民事案件受理范围，尹结干可依法要求相关行政部门按国家有关规定处理。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十九条，《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告尹结干与被告铜陵平安劳动服务有限公司之间的劳动关系于2016年3月9日解除；二、被告铜陵平安劳动服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告尹结干护理费1142元、停工留薪期工资4704元、一次性伤残就业补助金65730元；三、被告铜陵平安劳动服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告尹结干经济补偿金4493元；四、驳回原告尹结干的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由铜陵平安劳动服务有限公司负担。
尹结干上诉称：一审法院在铜陵平安劳动服务有限公司没有提供工资表的情况下，根据尹结干的一次性伤残补助金发放金额来推算尹结干的工资与事实不符。因为工伤，尹结干总共的停工修养期为149天。尹结干的一次性伤残补助金已经发放到单位，应当由铜陵平安劳动服务有限公司支付。
铜陵平安劳动服务有限公司上诉称：一审法院认定的部分事实不当、适用法律部分错误。尹结干实际住院为43天，而一审判决查明的却是44天，多出一天。根据尹结干已于2016年1月7日评残的事实，其停工留薪期应当计算至2016年1月7日，实际应为3.10个月，一审判决认定的却是3.50个月，多出0.40个月。尹结干住院期间的“二级护理”属于医学护理，由此产生的费用根据费用清单和医疗费结算等事实已经予以结算，不应当在享受护理费。一审判决由铜陵平安劳动服务有限公司给付经济补偿金属于适用法律错误。
本院经审理查明：2015年11月6日，铜陵市市立医院
出具一份《出院证明》，载明：“姓名：尹结干……住院号：174224……入院日期：2015年10月4日11时；出院日期：2015年11月6日时……”
2015年11月16日，铜陵市市立医院出具一份《出院
证明》，载明：“姓名：尹结干……住院号：175866……入院日期：2015年11月6日；出院日期：2015年11月16日……”
2016年1月7日，铜陵市劳动能力鉴定委员会出具一份《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，载明：“姓名：尹结干……劳动功能障碍程度鉴定为八级……”
本院确认一审查明的其他事实。
尹结干与铜陵平安劳动服务有限公司对一审所举证据的质证意见与一审一致，本院认证意见与一审一致。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：一审法院审理查明的事实和适用的法律是否正确。
本院认为：尹结干作为劳动者应当依法享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三条规定：“工伤保险费的征缴按照﹤社会保险费征缴暂行条例﹥关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”为由，确定“根据铜陵平安劳动服务有限公司举证的工伤保险基金支出明细汇总表，可以认定尹结干月工资数额为2995.75元”符合事实和法律依据。尹结干2015年10月4日发生工伤，2016年1月7日评定伤残，停工留薪期应当计算为3.10个月。故尹结干的停工留薪期工资应为9286.83元（2995.75元／月×3.10月=9286.83元），扣除铜陵平安劳动服务有限公司已经支付的5781.30元，还应当支付3505.53元。
根据《安徽省实施工伤保险条例办法》第二十九条，护理费标准为统筹地区上年度职工平均工资的80%。尹结干在一审期间提交的《出院证明》，可以确定两次住院时间合计43天，医嘱二级护理，铜陵平安劳动服务有限公司应当支付尹结干护理费为5025.14元。扣除铜陵平安劳动服务有限公司已经支付的4000元，还应当支付1025.14元。
一审法院以“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付补偿金”为由，认定“铜陵平安劳动服务有限公司应当支付尹结干1.50个月工资的经济补偿金即4493元”符合事实和法律依据。
尹结干上诉时提及的有关一次性伤残补助金的诉讼请求，可以按照法律规定向相关部门予以申请或主张。《工伤保险条例》第三十三条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”依据此规定，尹结干上诉时提及的有关“铜陵平安劳动服务有限公司支付双方解除劳动关系之前的停工留薪工资”的诉讼主张，本院不予支持。
原审判决适用法律正确，但在认定尹结干住院时间和停工留薪期等事实上有部分错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市郊区人民法院（2016）皖0711民初144号民事判决第一项，即：尹结干与铜陵平安劳动服务有限公司之间的劳动关系于2016年3月9日解除；
二、维持安徽省铜陵市郊区人民法院（2016）皖0711民初144号民事判决第三项，即：铜陵平安劳动服务有限公司于本判决生效后十日内给付尹结干经济补偿金4493元；
三、维持安徽省铜陵市郊区人民法院（2016）皖0711民初144号民事判决第四项，即：驳回尹结干的其他诉讼请求；
四、变更安徽省铜陵市郊区人民法院（2015）郊民一初字第00206号民事判决第二项“铜陵平安劳动服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告尹结干护理费1142元、停工留薪期工资4704元、一次性伤残就业补助金65730元”，为：
上诉人铜陵平安劳动服务有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人尹结干护理费1025.14元、停工留薪期工资3505.53元、一次性伤残就业补助金65730元；
五、驳回上诉人铜陵平安劳动服务有限公司的其他上诉请求；
六、驳回上诉人尹结干的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由铜陵平安劳动服务有限公司负担；尹结干的二审案件受理费10元，由尹结干负担。铜陵平安劳动服务有限公司的二审案件受理费10元，由铜陵平安劳动服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁慧萍
审 判 员 范道云
代理审判员 戴瑞亭
二〇一六年九月一日书记员范海峰（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更……