江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终2396号
上诉人(原审被告):涟水县人民医院,住所地涟水县涟城镇健康路**号。
委托诉讼代理人：季志南，江苏龙俊律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):周某1,男,2015年7月10日出生，汉族,住涟水县。
法定代理人：陈某（周某1母亲），女，1987年3月25日出生，汉族，住上海市徐汇区。
法定代理人：周某2（周某1父亲），男，1984年10月30日出生，汉族，住涟水县。
委托诉讼代理人：张成业，江苏知缘律师事务所律师。
上诉人涟水县人民医院因与被上诉人周某1医疗损害责任纠纷一案，不服涟水县人民法院（2016）苏0826民初3844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
涟水县人民医院上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人上诉请求;2、被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决适用法律不当，加重了上诉人的赔偿责任。周某1母亲陈某因“停经40+5周、阵发性腹痛3小时”于2015年7月10日上午9：39至涟水县人民医院待产，生产过程中出现前肩嵌顿，发生肩难产，涟水县人民医院医务人员立即采取屈大腿压前肩方式娩出男婴。鉴定机构认为Ⅲ类监护复发性变异减速，医疗机构虽给予吸氧，但未立即终止妊娠存在过错。鉴定意见在分析因果关系、责任程度时认为：孕妇入院查体无异常表现，予阴道试产未违反常规，阴道分娩存在一定的不确定性和风险，产程中出现了宫缩乏力和临床难以防范的肩难产。因肩难产是一种分娩并发症，虽发病率较低，在现有技术条件下，难以预知和防范，故一审法院未考虑被上诉人母亲的基础病情，判决上诉人承担85%的赔偿责任比例过高，应改判上诉人承担70%的赔偿责任比较合适；2、关于残疾赔偿金的给付方式。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条规定：赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金的，人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。根据赔偿义务人的给付能力及受害人的生存状况，对存在长期护理依赖的受害人第2-3年给付一次，且不受20年的限制，对双方当事人均公平，不致使利益失衡。
周某1辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
周某1向一审法院起诉请求：1.原审被告赔偿原审原告医疗费69364.79元、原审原告父母误工费26796元、护理费170500元、交通费3925元、住院伙食补助费8900元、营养费47918元、残疾赔偿金872440元、精神抚慰金50000元、鉴定费4388.48元，合计1254232.27元；2.本案诉讼费用由原审被告承担。
一审法院认定事实：周某1母亲陈某因“停经40+5周、阵发性腹痛3小时”于2015年7月10日上午至涟水县人民医院待产，入院后经阴道试产，生产过程中出现宫缩乏力及肩难产，涟水县人民医院医务人员采取屈大腿压前肩方式娩出一婴儿，Apgar评分1-4分，涟水县人民医院立即予以清理呼吸道、正压给氧、气管插管等处理，效果不佳，于2015年7月10日-2015年8月7日至淮安市第一人民医院住院治疗28天。后因“抽搐半天”于2015年8月7日-9月2日至淮安市妇幼保健院住院治疗26天。后因反复抽搐、发热，分别于2015年10月12日-2015年10月22日（10天）、2016年4月22日-2016年5月4日（12天）、2016年5月17日-2016年5月30日（13天）至淮安市妇幼保健院住院治疗。
本案在原审审理过程中，经原审原告申请，原审法院依法委托淮安市医学会对原审原告损害后果与涟水县人民医院的诊疗行为之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。淮安市医学会于2016年10月19日作出淮安医鉴（损害）[2016]059号《医疗损害鉴定书》，分析：1、根据患儿出生后诊治过程和CT检查提示脑萎缩及现场体检，患儿脑瘫、脑萎缩、癫痫诊断明确。2、患儿之母陈某在分娩过程中，胎儿监护记录图已显示胎儿频繁地晚期减速，胎心率最低为80次/分，提示胎儿宫内窘迫，医方未予重视，也未与家属沟通进行手术分娩尽快娩出胎儿，存在过错，是患儿出现缺氧缺血性脑病、脑瘫、脑萎缩的主要原因。意见：1、医方的医疗过错行为与患儿损害后果的现状存在因果关系，其参与度为主要因素。2、因患儿正处于生长发育期，且未行智力测试，其伤残等级目前难以确定。
原审法院送达该鉴定意见后，涟水县人民医院对鉴定结论不服，提起重新鉴定申请，原审法院依法委托江苏省医学会对涟水县人民医院医疗行为有无过错，过错行为与患者损害结果之间有无因果关系及原因力大小以及患者伤残等级进行重新鉴定，江苏省医学会于2017年8月9日作出江苏医损鉴[2017]020号医疗损害鉴定书，分析医方在诊疗过程中存在以下过错：1、7月10日9:35胎心监护反应型，但无评分，无病程记录。2、7月10日11:29到11:39医方予Ⅱ类监护（基线变异、降低、平直，仅加速一次）；15:57到16:17,16:27到16:47，Ⅲ类监护复发性变异减速，医方未记录对胎心监护的分析、评估，虽给予了吸氧，但未立即终止妊娠，存在过错。3、新生儿出生时已呈重度窒息状态，抢救治疗措施不够得力，且无生命体征检测记录。对因果关系、责任程度及伤残等级评定分析如下：1、脑瘫的病因很多，就本案例而言，孕妇产前检查正常，入院时查体亦无异常表现，予阴道试产未违反常规，阴道分娩存在一定的不确定性和风险，产程中出现了宫缩乏力和临床难以防范的肩难产。医方未能根据产程观察、胎儿监护情况对胎儿宫内窘迫采取高度重视，未能及时终止妊娠，导致新生儿出生时呈重度窒息状态，加之新生儿的抢救治疗措施又不够得力，因此患儿的缺氧缺血性脑病是其脑瘫发生、发展的主要原因。故医方在诊疗过程中存在的过错，与患儿脑瘫存在一定的因果关系，原因力为主要因素。2、根据患儿出生后诊治过程和CT检查提示脑萎缩，结合现场体检，以及“婴儿—初中生社会生活能力量表”、“GESELL量表测试报告单”、“PDME-
GM发育量表测试结果”等检查情况，患儿“脑瘫、脑萎缩、癫痫”诊断明确，呈极重度智力障碍、生活完全不能自理，参照《医疗事故分级标准（试行）》，构成一级伤残。
2017年10月19日，原审原告申请对因本起医疗事故所产生的护理依赖程度、后续治疗费、护理和营养期限进行鉴定。原审法院依法委托淮安市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定，2018年1月20日，淮安市第一人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，意见书载明“1、被鉴定人周某1目前护理依赖程度属完全护理依赖（正常2-4岁年龄段幼儿属大部分护理依赖）、4岁后护理依赖程度需重新复查评定；护理期限：24月。2、营养期限：12月。3、后续治疗费用建议以实际发生计算”。原审原告两次申请鉴定，共花鉴定费4040元。
一审法院认为：公民生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，江苏省医学会对本起医疗损害作出江苏医损鉴[2017]020号医疗损害鉴定书，原审原、被告对鉴定意见均无异议，故对江苏省医学会作出的医疗损害鉴定书予以采信。根据江苏省医学会的鉴定意见，原审原告损害后果与原审被告的诊疗行为之间存在一定的因果关系，其原因力为主要因素，原审法院确定原审被告对原审原告的损失承担85%的赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定及双方当事人举证、质证情况，对原审原告的损失确认如下：医疗费69713.27元、营养费13620元、住院伙食补助费3560元、精神损害抚慰金50000元、残疾赔偿金872440元、交通费2000元。对原审原、被告争议较大的护理费部分，根据淮安市第一人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中关于护理依赖程度的结论及原审法院与鉴定人的谈话笔录，原审原告在0-4周岁期间的护理依赖程度属完全护理依赖，而正常幼儿在0-2周岁期间近似于完全护理依赖，2-4周岁期间属大部分护理依赖，原审被告抗辩原审原告在0-2周岁期间不产生护理费，并同意承担2-4周岁期间因医疗损害的发生导致护理难度增加部分，原审法院认为，正常的幼儿与病儿的护理程度委实不同，病儿需要医疗的参与，更需监护人一刻不懈怠的看护，正常幼儿在0-4周岁期间的护理依赖程度会随着幼儿的成长逐渐减轻，原审原告却因损害的发生全程均需完全护理依赖，故依法酌定原审原告在0-4周岁期间因本起医疗损害的发生产生40元/天的护理费，即58400元。以上费用共计1069733.27元，应由涟水县人民医院承担909273.28元，其余损失原审原告自负。原审原告要求原审被告承担其父、母亲的误工费用，无事实与法律依据，不予支持。原审原告的后续治疗费、4周岁后的护理费等费用待实际发生后可另案主张。原审被告答辩称医疗费应当扣除原审原告通过医保报销部分，原审原告通过医保报销部分亦属于本起医疗纠纷所造成的损失，故对原审被告的该项答辩意见，不予采信。原审被告要求按照定期金的方式给付残疾赔偿金，根据原审被告的给付能力，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：涟水县人民医院于判决生效后十日内赔偿周某1因本起医疗损害所造成的损失909273.28元。一审案件受理费16052元，由涟水县人民医院负担12893元，周某1负担3159元；鉴定费4040元，由涟水县人民医院负担3434元，周某1负担606元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：被上诉人周某1母亲陈某在上诉人涟水县人民医院生产过程中，因上诉人涟水县人民医院医务人员的医疗过错，致被上诉人周某1受到损害。经原审法院委托，江苏省医学会对本起医疗损害作出江苏医损鉴[2017]020号医疗损害鉴定书，双方对该鉴定意见均无异议，故原审判决对江苏省医学会作出的医疗损害鉴定书予以采信正确，本院予以支持。根据江苏省医学会的鉴定意见，被上诉人周某1的损害后果与上诉人涟水县人民医院的诊疗行为之间存在一定的因果关系，其原因力为主要因素，一审法院根据江苏省医学会的鉴定意见判决上诉人涟水县人民医院对被上诉人周某1的损失承担85%的赔偿责任并无不当，对上诉人涟水县人民医院主张其承担70%赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条规定：赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金的，人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。本案上诉人涟水县人民医院不存在履行能力不足的问题，且与受害人的生存状况无关，故对上诉人请求对被上诉人的残疾赔偿金以定期金方式给付的上诉理由，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12893元，由上诉人涟水县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 江 东 新
审判员 王 健
审判员 张 兆 宇
二〇一八年十月十五日
书记员 呼延嫄嫄