广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）粤高法行终字第240号
上诉人（原审原告）：清远���清城区东城街道办新桥村委会大水坑新村村民小组。
负责人：雷石观，该村民小组长。
委托代理人：雷路姐，男，汉族，××年××月××日出生，住清远市清城区。
委托代理人：赖宝云，广东中肯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：清远市清城区人民政府。
法定代表人：余国平，区长。
委托代理人：何桂声，广东正肯律师事务所律师。
委托代理人：成国强，清远市国土资源局清城分局干部。
被上诉人（原审被告）：清远市清城区人民政府东城街道办事处。
法定代表人：林仲基，该办事处主任。
委托代理人：何桂声，广东正肯律师事务所律师。
委托代理人：陈福，广东正肯律师事务所律师。
上诉人清远市清城区东城街道办新桥村委会大水坑新村村民小组（以下简称大水坑新村村民小组）因诉被上诉人清远市清城区人民政府（以下简称清城区人��政府）、清远市清城区人民政府东城街道办事处（以下简称东城街道办事处）征收土地行政纠纷一案，不服清远市中级人民法院（2013）清中法行初字第55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：清远市人民政府于2008年12月16日作出《关于同意授权处置华润山庄土地的批复》（清府办函（2008）249号），授权被告清城区人民政府对位于清城区东城街新桥村委会的华润山庄土地进行处置。2010年11月19日，被告清城区人民政府授权给被告东城街道办事处，委托其与清远市中智投资有限公司签订对清城区东城街新桥村委会华润山庄的土地进行开发的协议，该土地的性质为建设用地，总面积为257亩，四至：东至部队用地，南至清远市慢性病院、西至文洞河、北至二帽山脚，被告提供了2012年4月清远市国土资源测绘院作出的《清远市中智投资有限公司征地平面图》证实该土地的面积和具体范围。由于东城街道部分农村集体土地在清城区东城街新桥村委会华润山庄内的土地开发范围内，因此要对东城街道部分农村集体土地进行征收。2011年4月18日，清城区人民政府发布《关于征用新桥村、新星村部分农村集体土地的预公告》（城区府（2011）11号），拟征收清城区东城街道新桥村村委会和新星村村委会的部分村民小组的集体土地。2013年10月20日，被告东城街道办事处与原告大水坑新村村民小组（即现原告）协商并签订了《征地协议书》，征收原告的集体土地29.4463亩，该协议内容包括：1.被征收土地的位置、面积和性质；2.被征收土地的补偿标准、金额；3.村民实业用地的土地使用证办理及土地返还；4.征地补偿款支付日期及土地使用交付日期等。原告大水坑新村村民小组总共有23户村��中的20户同意按该协议书对被征收土地进行补偿。但被告清城区人民政府和东城街道办事处至今未将征地补偿款支付给村民，拟征用的土地也尚未进行招、拍、挂及利用、开发。被告清城区人民政府发布征地预公告以及东城街道办与原告签订征地协议书时，被告清城区人民政府并未取得对清城区东城街道新桥村村委会和新星村村委会的部分村民小组的集体土地进行征收的行政批文。原告认为被告征收原告位于收容所的29.4463亩土地行为违法，违反法定程序及超越职权，其征收土地行为侵犯了原告的合法权益，请求法院判决：1.确认被告征收原告位于收容所的29.4463亩土地行为违法；2.撤销被告与原告于2013年10月20日签订的征地协议；3.本案诉讼费由被告承担。
另查明：原告申请雷诗金、雷水钦、雷某甲三个证人出庭作证拟证明三人是收钱后，才在《村民代表同意征地承���书》上签名，其中雷诗金证言：“没有受到威胁，只是有人打电话过来骚扰，收钱后签名。”雷水钦证言：“是本村村民雷天阳打电话骚扰，说不签名就打我，我收钱后签名。”雷某甲证言：“雷天阳打电话骚扰，我收钱后叫我弟弟雷水钦签名。”
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》法释（2011）20号第一条：“农村集体土地的权利人或者其利害关系人认为行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益，提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”的规定，原告大水坑新村村民小组提起的诉讼，属于人民法院行政诉讼的受案范围，原告具备诉讼的主体资格。
关于涉案的征地行为是否违法的问题。广东省人民政府办公厅粤府办（2007）29号《通知》转发省国土厅《关于深化征地制度改革的意见���第二条规定：“非公益性以及营利性建设项目用地，按以下程序办理：1.项目在符合土地利用总体规划、城镇发展规划，落实农用地转用指标和耕地占补平衡措施，符合国家产业政策的前提下，遵循市场规则，由用地者与土地所有者（土地使用权人）直接协商，双方经协商同意后，签订征（用）地补偿协议，向政府申请办理转用、征收（用）、变更登记等手续。”本案中，被告清城区人民政府授权被告东城街道办事处征收原告大水坑新村村民小组位于收容所的29.4463亩土地作为城市建设用地，可以按照上述规定的程序办理，即先由用地者与土地所有者直接协商，双方经协商同意后，签订征（用）地补偿协议，然后才向政府申请办理转用、征收（用）等手续。从现有证据材料看，东城街道办事处尚未向政府申请办理转用、征收（用）等手续，因此，东城街道办事处直��与土地所有者协商，双方经协商同意后，于2013年10月20日签订《征地协议书》并无违反上述法律、法规的程序规定，被告征地行为只是属于征地批准前的预征收协议方案，《征地协议书》中约定的征地补偿款，被告尚未支付，拟征用的土地也尚未进行招、拍、挂及利用、开发，被告的征地行为尚未实施，还处于报批阶段，故原告请求确认被告的征地行为违法理由不能成立。另原告提供的证人证言并未能证实其是在受到人身侵害和政府威胁情况下，才在《村民代表同意征地承诺书》上签名，三个证人作为村民在该承诺书上的签名应视为其真实意思表示。故原告大水坑新村村民小组以证人证言请求确认清城区人民政府和东城街道办事处征用地的行为违法，及请求撤销《征地协议书》，证据、理由不充分，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五��四条第（一）项及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告大水坑新村村民小组的诉讼请求。一审案件受理费50元，由大水坑新村村民小组负担。
上诉人大水坑新村村民小组不服原审判决，向本院提出上诉称：被上诉人的征地行为已经实施，不是预征地行为。原审判决认定被上诉的征地行为属于征地批准前的预征收协议方案错误。被上诉人没有依照《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施细则》规定的权限和程序征收上诉人的集体土地，属违法征收集体土地。此外，原审判决引用广东省人民政府办公厅粤府办（2007）29号《通知》转发省国土厅《关于深化征地制度改革的意见》第二条规定作为本案判决依据错误。请求二审法院撤销原审判决，确认被上诉人征��上诉人集体所有的29.4463亩土地行为违法，撤销被上诉人与上诉人于2013年10月20日签订的《征地协议书》。
被上诉人清城区人民政府、东城街道办事处答辩称：涉案《征地协议书》为预征收协议方案，合法有效，上诉人诉请撤销无任何依据。原审判决查明事实清楚，依据充分，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。
本院另查明：2013年10月20日，被上诉人东城街道办事处与上诉人大水坑新村村民小组通过协商签订了《征地协议书》，主要内容为：一、由东城街道办事处征收大水坑新村村民小组位于收容所的土地作为市储备用地。总面积共计29.4463亩（以上具体范围面积以测量确认为准，详见附图）。二、征收土地类别为耕地，土地补偿费及安置补助费、青苗费的补偿金额合计1198464.41元。三、农民实业��地按征收土地面积的10％（毛地）计算返还面积，……东城街道办事处保证在二年内将实业用地的国土使用证办理至大水坑新村村民小组名下，办证费由东城街道办事处负责。如因政策或其它原因超期未能办理国土证，从第三年开始东城街道办事处同意大水坑新村村民小组按每年每亩2000元的标准支付租金给大水坑新村村民小组，直至国土证办到大水坑新村村民小组名下为止。四、付款时间。双方签订本协议书后，东城街道办事处在三十日之内将征地补偿款及青苗补偿款总额一次性支付给大水坑新村村民小组。五、签订本协议且东城街道办事处付清补偿款后，大水坑新村村民小组应立即交出被征土地给东城街道办事处使用。征地位置以征地平面图桩界、坐标为准。六、上述征收土地使用权归东城街道办事处，所有权属归国家，东城街道办事处对被征用的土地上的青苗和地上附着物按政策作补偿后，大水坑新村村民小组集体不能以任何借口在被征收土地上进行干涉和阻碍施工，否则由大水坑新村村民小组承担一切经济损失和法律责任。七、东城街道办事处按照省、市有关文件的规定落实被征地农民社会养老保险实施方案。八、如未尽事宜，甲乙双方可另行协商解决。九、本协议一式九份，自双方签订盖章后生效。上述《征地协议书》盖有东城街道办事处及大水坑新村村民小组的公章，东城街道办事处的法人代表林仲基及大水坑新村村民小组曾石观分别在上述协议上签名。
本院认为，根据上诉人起诉的诉讼请求及其理由，上诉人主张涉案征地行为违法，主要是指2013年10月20日被上诉人东城街道办事处与上诉人大水坑新村村民小组签订的《征地协议书》违法，请求予以撤销。关于涉案《征地协议书》是否构成违法的问题，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。……”第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土���所在地的乡（镇）、村予以公告。被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。”根据上述法律法规的规定，征地行为必须在具体征地方案获得征地审���机关批准后，才能付诸实施，即必须“先批准，后实施”。经审查，本案在涉案征地方案尚未获得征地审批机关批准的情况下，被上诉人东城街道办事处与上诉人大水坑新村村民小组签订的涉案《征地协议书》，约定了协议签订后支付征地补偿款和交付土地的具体期限，以及土地权属转移等实施征地行为的相关内容，属于“未批准，先实施”，违反了上述法律、法规关于征地行为必须“先批准，后实施”的规定，应属无效。广东省人民政府转发省国土厅《关于深化征地制度改革的意见》，并未允许《征地协议书》可以约定“未批准，先实施”的相关内容。因此，上诉人起诉主张涉案《征地协议书》违法并请求予以撤销的理由成立，本院予以支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求不妥，本院予以纠正。被上诉人东城街道办事处答辩主张，涉案《征地协议书》为预征��协议方案，合法有效，请求驳回上诉，维持原判，因理据不足，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目、第4目、第六十一条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
1、撤销清远市中级人民法院（2013）清中法行初字第55号行政判决；
2、撤销被上诉人东城街道办事处与上诉人大水坑新村村民小组于2013年10月20日签订的《征地协议书》。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人清城区人民政府、东城街道办事处共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林俊盛
审 判 员 杨雪清
代理审判员 方丽达
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 张晓文