河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民再562号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省建设集团有限公司，住所地郑州市文化路81号。
法定代表人：张允春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王国强，河南高端律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：河南长城钢铁贸易有限公司。住所地：郑州市管城区十八里河镇大王庄村**号。
法定代表人：侯爱华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐绍平，该公司员工。
委托诉讼代理人：张雁群，河南正方圆律师事务所律师。
再审申请人河南省建设集团有限公司（以下简称建设集团）因与被申请人河南长城钢铁贸易有限公司（以下简称长城公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终10535号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月18日作出（2017）豫民申4372号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人建设集团的委托诉讼代理人王国强，被申请人长城公司的法定代表人侯爱华及其委托诉讼代理人唐绍平、张雁群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建设集团再审请求称，一、原审认定任永系建设集团职工，任永的行为系履行职务行为，由此而产生的法律后果应当由建设集团承担，缺乏证据证明。首先，一、二审均认定涉案工程系任永从建设集团处承包，因此建设集团与任永之间是发承包关系，任永的施工行为并非是履行职务行为。其次，李剑光虽是建设集团职工并派到任永处协助工作，但李剑光以项目部公章与长城公司签订《工业品买卖合同》的行为，属于无权代理，该项目部公章明确注明“此章不得用于分包采购租赁决算借贷”。且长城公司明知与其形成买卖合同关系的是任永，长城公司并非善意且存在重大过失，因此也不构成表见代理。二、建设集团虽与长城公司于2014年7月11日签订《协议书》，但并不能认定建设集团认可与长城公司形成买卖合同关系，与长城公司建立合同关系的仍是任永，长城公司应当向任永主张。且从《协议书》内容可以看出，任永并非建设集团职工，建设集团也并不负有向任永核实的义务。因此，并不能以无法找到任永核实为由，认定建设集团应当承担付款责任。三、原审认定货款数额、欠款数额及加价款2345742元和违约金2532741.65元错误。长城公司提交的供货单据、付款时间及金额均系长城公司单方提供提供陈述，并未有任永的签字认可，因长城公司坚持不起诉任永，导致无法查明供货数量、货款及欠款数额的真实性。其次，按照长城公司所称，其供应钢材1251吨，共计494万元，而原审判决加价款和违约金竟高达487万元，根据合同法的规定，违约金不得超过所造成损失的30%，在长城公司未举证证明其存在损失的情况下，判令承担如此高的违约金，适用法律错误。请求：撤销二审判决，改判驳回长城公司的诉讼请求。
长城公司答辩称，一、原审均认定涉案工程是任永从建设集团处承包，也是长城公司和建设集团之间的合同，所供的钢材也用于涉案工程。建设集团也认可李剑光系其公司员工，并被派往项目部协助任永。而且《工业品买卖合同》和《协议》上均有李剑光的签字。因此，任永的行为属于履行职务行为。二、建设集团在与长城公司签订的《协议》中，认可钢材买卖合同，并对双方欠款如何处理作出了明确约定，这说明建设集团对项目部的行为进行了追认。同时依据该《协议》内容，建设集团负有与任永核实的义务，且约定了核实期限。现核实期限已过，建设集团一直未与任永核实，建设集团应当依据协议约定，承担还款义务。三、合同中的加价款属于当事人之间对于垫资期内的钢材价格作出的特别约定，应当认定为价格条款，符合行业惯例，且该条款是双方意思表示一致的的结果，应当得到支持。每日千分之二的违约金亦是双方合同中明确约定的，且由于建设集团迟延给付货款，给其造成的损失并非每日千分之二的违约金足以弥补。请求驳回建设集团的再审请求。
长城公司于2017年6月6日向郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求：1、判令建设集团向长城公司支付钢材款2345742元；2、判令建设集团支付违约金3032741.65元，以上共计5378483.65元。
郑州市管城回族区人民法院一审认定事实：建设集团在2011年前后承接了郑州市凯旋路跨南水北调桥梁的工程，后将该工程承包给案外人任永。建设集团也派出人员（李剑光）参与任永的施工。在施工过程中，任永以“河南省建设集团有限公司郑州市凯旋路跨南水北调桥梁工程项目部”名义与长城公司在2011年6月11日签订一份《工业品买卖合同》，约定了长城公司供应钢材等相关内容。买受人一栏加盖有“河南省建设集团有限公司郑州市凯旋路跨南水北调桥梁工程项目部”公章，该公章上注明：“此章不得用于分包采购租赁决算借贷”。长城公司向任永供应部分钢材，任永也支付部分货款。后任永没有将工程施工完毕就撤离工程。
2014年7月11日，建设集团作为甲方，长城公司作为乙方。双方签订一份协议。协议载明：建设集团郑州市凯旋路跨南水北调桥梁工程项目部在工程施工期间与长城公司订立《工业品买卖合同》。乙方自2012年6月13日起至2012年11月27日止向甲方项目供应钢材料共计1251.647吨，货款本金4940755元，项目部任永已付货款本金270万元（9月30日付100万元；10月19日付70万元；11月8日付100万元）尚欠2240755元，其他款项尚未支付。乙方并提供相关材料复印件；1，《工业品买卖合同》，2，供应材料单据26份，均有合同中规定的收料人赵玉堂等签名，已收货款凭证。甲乙双方协商达成以下协议。一、暂由甲方借款224万元给乙方，乙方向甲方出具借据，224万元本金付清后不再持续产生其他衍生成本。原本金以外费用在甲方与任永账目核实后在不违背原合同原则的基础上协商解决。但最长不得超过2015年12月31日。二、如日后甲方核对账目后查证乙方所陈述的还款事项属实，甲方予以承担偿还责任，此借款224万元即抵做乙方的货款本金。三、乙方承诺：乙方保证所陈述的内容属实，并保证所提供的材料均客观真实，没有任何证据材料瑕疵。如有虚假乙方愿意退还所借货款本金并支付一倍的违约金。四、如甲方日后核对账目时属于乙方责任范围内的事，乙方应予以积极配合。五、本协议在原本金224万元全部转到乙方指定账户后方可生效。六、自协议签订之日起，甲乙双方都应遵照执行，如有违约甲乙双方均承诺向对方另外支付违约金50万元人民币。本协议一式两份，甲乙两方各执一份，且具有同等法律效力。协议签订后，双方履行了协议的款项支付内容。
郑州市管城回族区人民法院一审认为，长城公司在2011年与项目部（任永）之间存在着买卖合同关系，根据目前证据，案外人任永就涉案工程之间是承包合同关系。在任永目前没有到庭的情况下，长城公司与项目部之间的权利义务关系都是以长城公司在签订2014年7月11日的协议书承诺的内容属实为前提。仔细考量该协议的内容，建设集团借给长城公司的224万元，作为任永与长城公司买卖合同关系所欠款项2240755元的暂时付款条件，该款项之外的费用，虽然约定了解决的时间不能超过2015年11月31日，但解决的前提是当时长城公司在签订该协议时陈述的内容属实，并且本案建设集团与任永账目核实后方能解决。因此，长城公司本次诉讼主张的钢材加价款和违约金应属于224万元之外的其他费用。这些费用是否合理以及能否成就的前提应是建设集团与任永核实对账。鉴于建设集团目前与任永没有对账，所附的条件不成就，因此，长城公司的本次诉讼请求无法支持，应予驳回。长城公司的相关合理请求在条件成就后不影响通过合法渠道加以主张。郑州市管城回族区人民法院于2017年6月28日作出（2017）豫0104民初4205号民事判决：驳回长城公司的诉讼请求。诉讼费24725元，由长城公司负担。
长城公司不服一审判决，向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持长城公司的一审诉请。
河南省郑州市中级人民法院二审查明事实除与一审一致外，另查明，一审中，建设集团认可《工业品买卖合同》上建设集团方签字的李剑光系建设集团的员工，系建设集团派往协助任永工作的。二审中，建设集团认可由于任永中途从项目中退出，建设集团一直在找任永核实，找到过任永，但没有进行核实。法庭责成建设集团在2017年8月31日前与任永进行核实并在核实时通知长城公司到场，并将核实结果书面通知法院，并要求长城公司在建设集团与任永核实时，有配合义务，提供核实所需的相关材料。届时，建设集团以没有找到任永为由未与任永进行核实。
河南省郑州市中级人民法院二审认为，郑州市凯旋路跨南水北调桥梁工程是任永从建设集团处承包，任永因该工程而对外购买材料等与该工程有关的行为，是其履行职务的行为，由此而产生的法律后果应当由建设集团承担。长城公司与建设集团2011年6月11日签订的《工业品买卖合同》中，虽然加盖了“河南省建设集团有限公司郑州市凯旋路跨南水北调桥梁工程项目部”公章，该公章上注明：“此章不得用于分包采购租赁决算借贷”。但该合同中，建设集团方有代表建设集团的任永和李剑光的签字，因此，该合同中产生的支付货款的责任应当由建设集团承担。2014年7月11日建设集团与长城公司签订的协议书，建设集团方仍有李剑光的签字，该协议书亦系各方真实意思表示，合法有效。按照该协议书的约定，建设集团负有与其自己的员工任永进行核实的义务，且约定了核实期限。在约定的期限内，建设集团未与任永进行核实，存在违约行为，其应当与长城公司进行结算。在本院二审限定的期限内，建设集团仍以未找到任永为由，未与任永进行核实。同时，在该协议中，还表明长城公司已经向建设集团供应了相应的钢材、提供了买卖合同、供应材料单据且注明有合同中规定的收料人赵玉堂等签名，在此情况下，长城公司已经完成了其要求建设集团支付货款的举证责任，长城公司应当承担向长城公司支付相关货款的义务。长城公司主张的违约金总和已经过了月息2%的标准，该院酌定不支持协议书中约定的50万元违约金，以达到双方的权利义务关系平衡。故因建设集团拒不履行其合同约定的核实义务，长城公司诉讼请求的合理部分，应当得到支持。综上，长城公司的诉讼请求的合理部分有合同依据和事实依据，予以支持。一审认定事实清楚，但举证责任分配不当，致使判决结果明显失当，予以纠正。河南省郑州市中级人民法院于2017年9月6日作出（2017）豫01民终10535号民事判决：一、撤销郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初4205号民事判决；二、建设集团于判决生效之日起十日内支付长城公司钢材款2345742元和违约金2532741.65元，以上共计4878483.65元；三、驳回长城公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各24725元，均由建设集团负担。
本院再审查明事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，关于任永的行为建设集团应否承担责任的问题。凯旋路跨南水北调桥梁工程是任永从建设集团处承包的，案涉钢材也是该工程使用的。根据建设集团和长城公司2014年7月11日签订的协议书，建设集团已经认可了任永的行为。因此，对于任永的购买行为，建设集团应当承担相应的责任。
关于本案加价款的性质和计算问题。根据2011年6月11日的合同以及行业惯例，加价款是为了防止钢材短期内价格波动给出卖人造成损失而附加于钢材原价基础上的款项，其计算时间应当有一定的期限。根据该合同书第九条“结算方式：以首车钢材到达工地60日内付清全部钢材款给出卖人”的约定，本院确定加价款以最高60日为准给付，即60日内付款的，按照实际付款时间计算加价款，超过60日付款的，以60日为准计算加价款。
关于违约金的计算问题。超过60日付款的，60日之后建设集团应当承担违约责任，以钢材款按年息24%计算违约金，计算至按照2014年的协议，建设集团向长城公司实际付款时止。
因此，建设集团还应当向长城公司支付：（1）剩余钢材款：755元。（2）加价款：2012年钢材加价款共计375494.1元【（216.72吨＋61.2吨＋61.141吨＋66.397吨＋127.471吨＋61.2吨＋63.861吨＋64.227吨＋61.2吨＋65.659吨＋62.214吨＋54.588吨＋58.014吨＋38.207吨＋62.324吨＋60.294吨＋66.93吨）×60天×5元＝375494.1元】，2013年钢材加价款共计53975.7元【179.919吨×60天×5元＝53975.7元】。（3）违约金：2012年钢材款的违约金共计1007027.03元，2013年钢材款的违约金共计45136.57元【644095元×0.00066×12天＋344681元×0.00066×158天＋200000元×0.00066×31天＝45136.57元】。综上，建设集团应当向长城公司支付的钢材货款、加价款、违约金共计1482388.4元。
二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中级人民法院（2017）豫01民终10535号民事判决和郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初4205号民事判决；
二、河南省建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付河南长城钢铁贸易有限公司钢材款、加价款、违约金共计人民币1482388.4元；
三、驳回河南长城钢铁贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各24725元，由河南长城钢铁贸易有限公司负担36000元，河南省建设集团有限公司负担13450元。
本判决为终审判决。
审判长 郭筱林
审判员 卞亚峰
审判员 李 杰
二〇一八年八月二十一日
书记员 任洋洋