福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第998号
上诉人（原审原告、反诉被告）厦门新鸿星工贸有限公司。
法定代表人陈坛鸿，总经理。
委托代理人黄秀文、黄龙水，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）厦门市凌拓通信科技有限公司。
法定代表人许升达，执行董事。
委托代理人肖京、杨艳，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人厦门新鸿星工贸有限公司（下称新鸿星工贸）因与被上诉人厦门市凌拓通信科技有限公司（下称凌拓通信）买卖合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2013）翔民初字第2451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新鸿星工贸的委托代理人黄龙水，被上诉人凌拓通信的委托代理人肖京、杨艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新鸿星工贸向原审法院起诉，请求判令凌拓通信立即清偿货款213522.42元，并从原审起诉之日起按照同期银行贷款利率向新鸿星工贸支付利息直至还款之日。
凌拓通信向原审法院提起反诉，请求判令新鸿星工贸向凌拓通信支付迟延交货违约金30334.54元。
原审判决查明，2011年8月3日至2013年7月期间，新鸿星工贸按照凌拓通信出具的《采购订单》，分批次向凌拓通信供应导线、排线等货物，货款共计696231.34元。在供货期间，凌拓通信向新鸿星工贸支付了货款共计493446.58元，余欠货款202784.76元未付。凌拓通信向新鸿星工贸退货的货款共计38135.1元，双方尚未在结算中抵扣。新鸿星工贸因本案诉讼申请财产保全，支付了保全费1588元。
原审判决认为，新鸿星工贸按照凌拓通信出具的《采购订单》进行供货，双方之间的买卖关系成立有效，凌拓通信在收到新鸿星工贸交付价值696231.34元的货物后，尚欠货款202784.76元未付，已经违约，故凌拓通信应偿还尚欠货款202784.76元，扣除凌拓通信退货的货款38135.1元，凌拓通信尚需付款164649.66元。因新鸿星工贸与凌拓通信之间未约定凌拓通信应向新鸿星工贸支付货款的时间，也未约定支付违约金或利息，故新鸿星工贸要求凌拓通信支付利息的诉求，依据不足，原审法院不予支持。新鸿星工贸未按采购订单的应交货日期交货，应向凌拓通信支付逾期交货违约金30334.54元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条第一款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年1月8日作出如下判决：一、厦门市凌拓通信科技有限公司应向厦门新鸿星工贸有限公司支付货款164649.66元；二、厦门新鸿星工贸有限公司应向厦门市凌拓通信科技有限公司支付逾期交货违约金30334.54元；三、上述第一、二项判决的款项对抵后，厦门市凌拓通信科技有限公司需向厦门新鸿星工贸有限公司付款134314.46元，款限于原审判决生效之日起三日内付清。四、驳回厦门新鸿星工贸有限公司的其它诉讼请求。
宣判后，新鸿星工贸不服，向本院提起上诉。
上诉人新鸿星工贸上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求，由凌拓通信承担本案一、二审全部诉讼费、保全费。事实和理由如下：1、根据新鸿星工贸提供的送货单，2011年8月3日至2012年12月31日期间新鸿星工贸为凌拓通信供货746028.1元的事实清楚，扣除退货39059.1元，凌拓通信实际收到货物的货款价值706969元，而凌拓通信仅支付了货款493446.58元，还应支付给新鸿星工贸货款213522.42元。2、新鸿星工贸的送货日期无一不是在开具《厦门市增值税专用发票》之前，新鸿星工贸先送货后开票给凌拓通信的事实清楚。而凌拓通信也确认收到了新鸿星工贸开具的票据，那么就应当按照票据显示的金额认定新鸿星工贸为凌拓通信的供货数额。新鸿星工贸提供的票据金额亦为706969元，能与新鸿星工贸的送货金额相互印证，凌拓通信应当按照票据显示的金额依法支付相应的货款706969元给新鸿星工贸。3、新鸿星工贸从未与凌拓通信达成交货时间的合意，不应以《采购订单》中的交货时间为准追究新鸿星工贸的违约责任。新鸿星工贸从未以任何明示或者默示的方式表明接受凌拓通信的要约，同时，根据《合同法》的规定，对于交货时间的变更属于对合同实质性要件的变更，在没有证据证明新鸿星工贸接受凌拓通信关于交货时间的苛刻约定时，双方尚未建立买卖合同关系。凌拓通信的收货行为以及要求新鸿星工贸开具发票的行为，才促使双方买卖合同关系成立。因此，原审法院以凌拓通信出具的《采购订单》中的交货日期为准，判决新鸿星工贸承担违约责任明显是错误的。4、新鸿星工贸主张的货款已经扣除退货款，原审法院重复扣除退货款。
被上诉人凌拓通信答辩称，增值税发票体现金额是683599元，新鸿星工贸主张的706969元是根据不真实对账单与凌拓通信的已付款拼凑而成。新鸿星工贸提供的送货单没有扣除退货单的内容，原审法院没有重复扣除退货，因为退货单据已经丢失，扣除的退货款只是一部分。
经审理查明，新鸿星工贸对原审判决认定的货款总额696231.34元、余欠货款额202784.76元、双方尚有退货货款38135.1元未在结算中抵扣有异议，对其余事实没有异议外。因此，本院对新鸿星工贸无异议的其余事实予以确认。
另查明，新鸿星工贸向凌拓通信开具讼争增值税发票14张，金额共计706969元。新鸿星工贸、凌拓通信共同确认双方未明确约定支付货款时间。
再查明，新鸿星工贸为本案诉讼支出保全费1588元。
二审中双方争议的焦点为：
一、新鸿星工贸向凌拓通信所送货物的货款总额
二审审理中，新鸿星工贸主张送货金额总额为746028.1元。为证明其主张，新鸿星工贸向本院提交4份送货清单，编号分别为1000840、1001617、1001681、1001682，金额共计39424.37元。同时，新鸿星工贸指出其原审提交的编号1000244、1000250号送货清单显示总额存在计算错误。凌拓通信对4份送货清单的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为送货清单只是结算联，而非存根联，无法判断货物数量与型号是否存在事后添加、篡改的可能，不具有相应的证据效力。
本院认证如下：4份补充提交的新送货清单与原审判决认定货款金额所依据的送货清单相同，均为结算联，系在书写过程中与存根联、客户联同步形成的。凌拓通信主张结算联可能存在人为添加、篡改，但未能提交相反证据予以证明，因而不予采纳，故本院对新鸿星工贸二审补充提交的送货清单的真实性予以确认。
新鸿星工贸原审提交的编号1000244、1000250送货清单的货款金额存在计算错误，少计算货款10243元。在原审查明认定的货款696231.34元之基础上，加上4张送货清算证明货款39424.37元和编号1000244、1000250号送货清单计算误差货款10243元，共计753898.71元。因此，本院认为新鸿星工贸主张送货金额总额为746028.1元有事实依据，应予支持。
二、凌拓通信的退货的货款总额
本院认为，新鸿星工贸在上诉状中自认应扣除退货部分货款为39059.1元，高于凌拓通信原审举证证明的退货货款38135.1元，凌拓通信主张有部分退货的出仓单因遗失而无法提交，对其不能举证的部分本院不予支持。本案应扣除的凌拓通信的退货货款额为39059.1元。
三、新鸿星工贸是否应当承担逾期交货的违约责任
新鸿星工贸主张不能以凌拓通信所下之订单追究其违约责任，因为双方并没有达成交货时间之合意，新鸿星工贸无需承担所谓的违约责任，而且违约金约定过高，应按同期银行贷款利率的四倍进行调整。凌拓通信主张双方就订单已经达成了合意，新鸿星工贸存在逾期供货的情况，应承担违约责任，其要求调整也缺乏事实和法律依据。
本院认为，新鸿星工贸在起诉状陈述其“按照被告（凌拓通信）出具的《采购订单》为被告（凌拓通信）供应导线、排线等货物”，说明双方存在新鸿星工贸通过行为作出承诺的交易习惯。新鸿星工贸未举证证明其在收到《采购订单》后，针对交货时间提出异议，应承担举证不能的法律责任。因而，可以认定双方当事人已经根据采购订单形成了买卖合同的合意，对双方当事人均有约束力。新鸿星工贸主张不受《采购订单》交货时间约束的理由不能成立，原审判决认定新鸿星工贸存在迟延交货，需向凌拓通信承担违约责任并无不妥。
综上事实，本院认为，新鸿星工贸与凌拓通信形成了事实上的买卖合同关系，新鸿星工贸分批向凌拓通信交付了价值746028.1元的货物，并向凌拓通信开具了706969元增值税发票，在扣除退货货款39059.1元，凌拓通信应付新鸿星工贸货款706969元。凌拓通信支付货款493446.58元后，拖欠余款213522.42元的行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项、第一百零七条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，新鸿星工贸有权要求凌拓通信清偿货款，并赔偿损失，包括按同期银行贷款利率主张逾期付款利息，以及为实现债权而支出案件本诉保全费。同理，新鸿星工贸在供货过程当中存在逾期供货的情形，也应当向凌拓通信支付逾期交货违约金，新鸿星工贸主张其无需承担违约责任的上诉理由本院不予采纳。综上，新鸿星工贸的部分上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以采纳。因当事人二审提交了新的证据，致使案件事实认定发生变化，本院据此对原审判决结果予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项、第一百零七条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市翔安区人民法院（2013）翔民初字第2451号民事判决；
二、被上诉人厦门市凌拓通信科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人厦门新鸿星工贸有限公司支付货款213522.42元及违约金（从2013年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至判决确定的付款之日）、保全费1588元；
三、上诉人厦门新鸿星工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人厦门市凌拓通信科技有限公司支付逾期交货违约金30334.54元。
如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费2251.5元，由厦门市凌拓通信科技有限公司负担，反诉受理费279元，由厦门新鸿星工贸有限公司负担。二审案件受理费1580元，由厦门新鸿星工贸有限公司负担558元、厦门市凌拓通信科技有限公司负担1022元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 仲
审 判 员 王 池
代理审判员 苏 鑫
二〇一四年九月二十四日
代书 记员 陈玉梅
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条第四款买卖合同没有约定使其付款违约金或者该违约金的计算方法，出场人以买受人违约为由主张赔偿使其付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民贷款基准利率为基础，参照使其罚息利率标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。