广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终15189号
上诉人（原审被告）：中铁十局集团有限公司城市轨道交通工程分公司，住所地:广东省广州市番禺区。
负责人：桂宏林。
委托诉讼代理人：苏东东，该司员工。
被上诉人（原审原告）：广州市楚汉贸易有限公司，住所地:广东省广州市越秀区。
法定代表人：方强，总经理。
委托诉讼代理人：宋俊民，广东启源律师事务所律师。
原审被告：中铁十局集团有限公司，住所地:山东省济南市高新技术产业开发区。
法定代表人：杨兰松。
上诉人中铁十局集团有限公司城市轨道交通工程分公司(以下简称城轨分公司)因与被上诉人广州市楚汉贸易有限公司（以下简称楚汉公司）、原审被告中铁十局集团有限公司（以下简称中铁十局）买卖合同纠纷一案，上诉人城轨分公司不服广东省广州市番禺区人民法院作出的(2017)粤0113民初8983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人城轨分公司的委托诉讼代理人苏东东、被上诉人楚汉公司的委托诉讼代理人宋俊民到庭参加诉讼。原审被告中铁十局未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
城轨分公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决书第一项判决内容，改判驳回楚汉公司对城轨分公司的诉讼请求。2.本案原审、二审的案件受理费由楚汉公司负担。事实与理由：（一）原审判决认定事实不清。1.城轨分公司与楚汉公司于2016年11月15日签订了《江门大道十一标消防管自来水工程买卖合同》(合同编号：jmddsyb-
买卖-201611)(以下简称《买卖合同》)，合同约定“6.4.2货款分期支付……支付比例为当月货款结算金额的75％。剩余25％作为质保金，在所有货物交货完毕后3个月内无息支付，如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后30天内付清。”2017年10月9日双方签订了《合同封账协议》，明确了双方全部货款决算为l372800.7元。按照合同约定质保金为1372800.7*25％=343200.2元。《合同封账协议》的签订时间，视为双方明确各自债权债务的时间，即城轨分公司的债务于2017年10月9日开始，而质保金到期日则为2018年1月9日。因楚汉公司于2017年10月向法院起诉城轨分公司，城轨分公司与楚汉公司多次协商未果，双方的纠纷尚未解决。按照合同约定，如发生纠纷，质保金则延后至纠纷最终解决后30天内付清，即质保金未到偿还期限。原审法院明知有质保金条款，却视而不见，仍笼统地认为城轨分公司的欠款均以到期，这是对事实没有认定清楚。2.原审中，楚汉公司已经承认城轨分公司对其的欠款为822800.7元，扣除质保金，城轨分公司尚欠其479600.5元。根据双方的《买卖合同》第6.6条约定：“如甲方出现资金困难，乙方同意给予1个月的付款宽限期，在此宽限期间内不视为甲方违约。”本项目部因业主资金拨付迟缓，给城轨分公司造成了严重的资金困难。双方于2017年1O月9日签订《合同封账协议》，明确了各自债权债务的时间，按照合同约定，乙方给予甲方1个月的付款宽限期，则城轨分公司欠楚汉公司的479600.5元应于2017年11月9日届满。原审法院却笼统地将城轨分公司的欠款认定从2017年8月1日起计息，这是事实认定错误。（二）原审法院关于违约金的计算错误。原审法院在判决书中称：“双方在合同中约定的标准低于企业正常融资成本，原告也在诉讼中申请调整，故本院依法予以调整：”原审法院对违约金的调整是错误的。首先，城轨分公司与楚汉公司签订的《买卖合同》是双方真实的意思表示，合同条款没有违反国家法律法规，没有损害国家、集体及第三人的利益。合同签订后，双方都在积极履行。这些足以证明合同是合法的、有效的，合同条款亦是双方的合意，双方都应严格遵守。《买卖合同》第8.3条约定：“甲方在宽限期后，仍逾期支付货款的，甲方对逾期付款部分从宽限期满的次日起向乙方支付违约金。违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但现已支付部分的货款，违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款(不合增值税)的1％。除此之外，甲方不再承担其他任何违约责任。”合同中此条款已经明确约定了甲方违约后的违约责任，双方都应遵守。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。此案中，虽然楚汉公司在诉讼中申请调整违约金数额，但其并未举证因城轨分公司违约给其造成损失的证据，根据“谁主张谁举证”的原则，楚汉公司应当承担举证不能的不利后果。原审法院在楚汉公司未对其因城轨分公司违约给其造成的损失进行举证的情况下，认定“双方在合同中约定的标准低于企业正常融资成本”，而对违约金数额进行调整，这是干预了合同当事人的意思自治权利，是错误的。综上，原审法院在合同中明确约定的情况下，无视合同质保金条款和违约金条款，对事实认定错误；且在楚汉公司对其损失举证不能的情况下，调整违约金数额，这是适用法律错误。
楚汉公司辩称，原审认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判，依法驳回城轨分公司的上诉请求。
楚汉公司向原审法院起诉请求：中铁十局及城轨分公司向楚汉公司支付货款872800.7元及违约金（以872800.7元为本金按照年利率6%从2017年6月1日计算至付清之日）。
原审法院认定事实：2016年11月15日，城轨分公司江门大道BT工程第十一标项目经理部（甲方，以下简称第十一项目部）与楚汉公司（乙方）签订了《江门大道十一标消防管自来水工程买卖合同》，约定：乙方向甲方供应球墨铸铁管，暂定数量4000米；甲方指定高迎虎负责货物的验收、签认，乙方指定方仲文负责货物的交验、签认；每月25日为当月的结算日，根据甲方检验合格及双方共同签认的凭证计算当月实际收货数量，甲方收到乙方发票后30日内向乙方付款75%，剩余25%为质保金，在所有货物交货完毕后3个月内无息支付；如甲方资金出现困难，乙方同意给予1个月的付款宽限期，在此宽期内不视为甲方违约、且乙方不得以此为由中断货物供应；甲方在宽限期后仍逾期支付货款的，甲方对逾期付款部分从宽限期满的次日起向乙方支付违约金，违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但现已支付部分的货款，违约金最高不得超过双方结算价款的1%。
2016年11月至2017年5月期间，楚汉公司按约定向第十一项目部多批次送货，另分批向该项目部交付增值税发票。2017年10月9日，楚汉公司与该项目部签订《合同封账协议》，双方确认决算后材料总货款为1372800.7元、已付货500000元、尚欠货款872800.7元。
2017年9月29日，第十一项目部向楚汉公司转账支付货款50000元。2017年10月，楚汉公司诉至原审法院，要求中铁十局及城轨分公司向楚汉公司支付货872800.7元及违约金（以872800.7元为本金按照年利率6%从2017年6月1日计算至付清之日）。庭审中，城轨分公司确认拖欠货822800.7元，但认为楚汉公司关于违约金的计算方式不符合合同约定。
另查明：第十一项目部支付货款50万元的时间金额分别为：2016年11月28日转账支付10万元、2017年1月24日转账支付10万元、2017年5月12日转账支付30万元。
原审法院认为，第十一项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而成立的临时部门，不具有民事法律行为能力，其因完成工作而从事经济活动的后果应由被告城轨分公司承担，故楚汉公司与城轨分公司之间形成买卖合同关系，城轨分公司应向楚汉公司清偿拖欠的货款822800.7元。又因城轨分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故中铁十局应对案件承担共同清偿责任。关于违约金的标准，尽管双方在合同中约定逾期付款违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算、最高不超过价款的1%，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。双方在合同中约定的标准低于企业正常融资成本，楚汉公司也在诉讼中申请调整，故原审法院依法予以调整。同时：一、双方在合同中约定每月25日结算，但诉讼中并未有证据显示每月有按时结算；二、合同中约定甲方收到乙方增值税发票后30日内支付75%、剩余25%在全部货物交货完毕后3个月内支付，但因822800.7元是累计并扣除已付款后的拖欠数额，难以一一查明组成数额所对应的增值税发票收取时间和付款比例。因此，综合考虑案件增值税发票开具和收取情况、付款比例和期限安排、付款宽限期安排、已付款、楚汉公司的实际损失等具体情况，原审法院认为从2017年8月1日起按年利率6%计算逾期付款利率违约金是比较合适的。
原审被告中铁十局经原审法院传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、城轨分公司、中铁十局于判决生效之日起五日内向楚汉公司清偿货款822800.7元及逾期付款违约金（以822800.7元为本金，从2017年8月1日起按年利率6%计算至付清之日）；二、驳回楚汉公司的其他诉讼请求。如城轨分公司、中铁十局未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17422元由楚汉公司负担172元，城轨分公司、中铁十局集团有限公司负担17250元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。综合城轨分公司的上诉及楚汉公司的答辩，本案的争议焦点为上诉人是否应当先扣除质保金再付款以及违约金的计算标准问题。
关于上诉人是否应当先扣除保证金再付款的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人在原审承认所欠被上诉人货款882800.7元，未提出质保金的抗辩，且被上诉人主张《买卖合同》第6.4.2条所约定的纠纷指的是质量纠纷，只有发生质量纠纷才能延后付款，上诉人未能提供证据证明《买卖合同》第6.4.2条所约定的是因合同产生纠纷即可延后付款，应当承担举证不能的后果。
关于违约金的计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。被上诉人认为约定的违约金过低，原审法院酌情考虑被上诉人的损失以及实际情况予以调整违约金利率正确，上诉人该项上诉理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，城轨分公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12202元，由上诉人中铁十局集团有限公司城市轨道交通工程分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢欣欣
审判员 汤 瑞
审判员 陈珊彬
二〇一八年十月十日
书记员 钟晨曦
祝晓琪