宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)宁01民终84号
上诉人（原审原告）：余志虎，男，1972年8月5日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：陆颖波，宁夏大远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁占虎，宁夏大远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁夏黄河农村商业银行股份有限公司银川月牙湖支行，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区月牙湖乡二道墩村。
负责人：石鑫，系该支行行长。
委托诉讼代理人：赵振兴，男，1985年10月2日出生，回族，系宁夏黄河农村商业银行股份有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
上诉人余志虎因与上诉人宁夏黄河农村商业银行股份有限公司银川月牙湖支行（以下简称黄河银行月牙湖支行）银行卡纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初9213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人余志虎及其委托诉讼代理人祁占虎，上诉人黄河银行月牙湖支行的负责人石鑫及其委托诉讼代理人赵振兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余志虎上诉请求：1.撤销（2017）宁0104民初9213号民事判决，改判黄河银行月牙湖支行向余志虎赔偿存款损失78598.42元，并支付自2017年4月25日至判决书确定的付款之日的利息（利息以78598.42元为基数，利率按中国人民银行同期贷款基准利率上浮79%为准计算）。[说明对一审判决支持的55018.89元无异议，对未支持的23579.53元及利息1996.7元合计25576.23元不服];2.一审、二审案件受理费由黄河银行月牙湖支行负担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人余志虎将借记卡密码告知他人并交由他人使用未尽到谨慎保管密码的义务，借记卡在日本消费后，黄河银行月牙湖支行向余志虎发送消费信息后，余志虎未及时详询黄河银行月牙湖支行并报案，存在一定过错，并以此为由认定余志虎应承担损失的30%，事实认定和责任划分错误。首先，余志虎向一审法庭已经陈述本人文化程度文盲，除能够描画自己签名外，不识字。其次，余志虎与儿子一同到银行柜员机取款时，余志虎将借记卡交由儿子取款，取款后余志虎将借记卡收回，余志虎并未将借记卡及密码交由不相识的无关人员使用，更未将银行卡交给伪造银行卡诈骗的犯罪分子，一审判决认定余志虎将借记卡密码告知他人并交由他人使用未尽到谨慎保管密码的义务，属于事实认定错误。再次，余志虎在办理贷款及借记卡过程中，黄河银行月牙湖支行知道余志虎文化程度为文盲，但并未向余志虎宣读和告知短信银行服务协议的内容和使用方法，更未告知发送短信起点金额为50元的条件。黄河银行月牙湖支行在签订服务协议过程中面对文盲文化程度的余志虎，未尽到作为商业银行应尽的义务。虽然黄河银行月牙湖支行在借记卡在日本消费后通过系统向余志虎发送消费信息，但余志虎作为文盲，根本不识字，无法阅读短信内容，更无法通过详询黄河银行月牙湖支行和报案方式作出行为。故在整个短信服务协议签订及短信发送过程中黄河银行月牙湖支行存在严重过错，余志虎不应为自己是文盲而承担责任。二、一审判决对余志虎利息损失未依法认定，以银行活期存款利率计算利息损失，且以损失总额的70%计算利息后再次以70%确定上诉人利息损失错误。首先，涉案损失款项来源于黄河银行月牙湖支行向余志虎发放的富民卡借款，按富民卡借款合同之约定，如果借款人从富民卡提取贷款，则按日计算利息，如借款人未从富民卡提取贷款或将款项存入富民卡还贷的，贷款银行不收取利息。本案中如涉案78598.42元当初未被盗刷，余志虎将该富民卡中款项还贷，则被上诉人不会从余志虎处计收贷款利息（按借款合同约定5万元贷款利率为央行同期贷款基准利率上浮79%计息，每季度收取贷款利息994.94元），正因为富民卡中资金被盗刷，造成余志虎向被上诉人支付贷款利息，故被盗刷金额的银行卡资金应以余志虎实际损失即按贷款合同约定利率计算利息损失，原审判决按活期存款计算利息错误（活期存款年利率为0.35%，六个月以上一年以下贷款基准年利率为4.9%，涉案借款合同利率在基准利率为准上浮79%后的年利率为8.771%）。其次，原审判决以余志虎存在过错为由判决黄河银行月牙湖支行赔偿余志虎总损失的70%即55018.89元，又判决黄河银行月牙湖支行支付以此金额计算的利息的70%，属于重复计算，计算方法明显错误。综上，原审判决认定余志虎存在过错没有事实和法律依据，判决黄河银行月牙湖支行只承担损失的70%责任划分不公平，且对余志虎贷款利息损失未正确认定，计算方法错误，请求二审法院依法改判。
黄河银行月牙湖支行辩称，一、余志虎将借记卡交给第三人，导致借记卡密码被泄露，其存在重大过错，应当承担密码保管不善的后果。1.余志虎本人在黄河银行月牙湖支行处办理富民卡贷款，并在贺兰农村商业银行办理短信银行，能够书写本人姓名，且一审庭审中法官曾翻阅余志虎手机，发现余志虎手机中与他人的短信记录。2.余志虎将涉案借记卡交给其子在ATM机办理业务，其子已年满18周岁，其二人是两个独立的自然人，均具有完全民事行为能力，余志虎与其儿子虽为父子关系，但不能因此否认余志虎未妥善保管借记卡和密码的义务的事实。3.根据黄河银行月牙湖支行一审提交的视频证据，余志虎儿子在办理业务时余志虎并未在身边，不存在取款后收回借记卡，且视频显示余志虎儿子办理业务时身边有一位年轻女子，可以证明余志虎儿子同样存在未妥善保管密码的情形。二、黄河银行月牙湖支行在交易发生日即向余志虎发送交易短信提醒，告知交易内容，余志虎未就该交易向黄河银行月牙湖支行提出异议，可以说明余志虎本人知晓并同意该交易。就算余志虎是文盲，也不能由黄河银行月牙湖支行承担其文盲的责任。综上，请求驳回余志虎的上诉请求，支持黄河银行月牙湖支行的上诉请求。
黄河银行月牙湖支行上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初9213号民事判决，改判驳回余志虎全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用全部由余志虎承担。事实与理由：一、本案基本事实。余志虎于2017年2月27日在黄河银行月牙湖支行处办理了卡号为×××的黄河富农借记卡（简称8898借记卡），次日余志虎即将该卡片交给他人在贺兰农商行德胜支行ATM机进行取款交易，该笔交易系该卡片第一笔取款交易。2017年4月25日16时45分，该卡片在日本完成刷卡交易，交易金额为1239840日元（折合人民币78598.42元）,交易发生后黄河银行月牙湖支行向余志虎手机发送短信提醒，余志虎收到短信后未就该交易向黄河银行月牙湖支行提出异议。直至2017年5月8日余志虎至黄河银行月牙湖支行营业场所称其8898借记卡被盗取，自交易发生到余志虎对该交易提出疑问之间相距14天。二、一审法院事实认定错误，适用法律错误，判决结果严重损害黄河银行月牙湖支行合法权益，理由如下：1.无任何证据证明涉案借记卡在日本消费78598.42元系他人使用伪卡实施。余志虎存在将涉案借记卡交给他人使用并将密码透露他人的行为，在涉案借记卡在日本消费当日，余志虎不能证明涉案借记卡由其本人持有。2.黄河银行月牙湖支行已尽安全保障义务。涉案借记卡属于磁条芯片复合IC卡，IC卡具有高度的保密性和不可复制性，是目前最安全的银行卡。同时，黄河银行月牙湖支行按照中国人民银行的规定，早已于2014年就关闭了全部复合IC卡的降级交易功能，该类卡片在境内交易时均不能再使用磁条作为信息介质，根本不存在被复制的可能性。3.余志虎对涉案借记卡在日本的消费交易是认可的，在交易发生当时，黄河银行月牙湖支行即向余志虎手机发送了消费提示短信，但余志虎收到短信后未就该笔交易提出任何异议。按照常理，如此巨额的消费交易，如果不是本人认可，绝对不会放任不管不予理睬。4.余志虎未按约定妥善使用和保管借记卡。余志虎多次将涉案借记卡交由他人使用，此种情形下余志虎丧失了对涉案借记卡的有效控制，不能排除他人在使用涉案借记卡时将卡片和密码透露给其他人的可能。5.余志虎应对该笔交易负全部责任。余志虎未妥善保管涉案借记卡及密码，致使涉案借记卡处于极不安全的状态之下。同时在交易发生后未对交易提出任何异议，按照中国银联境外结算流程，如余志虎在72小时内提出异议，均可以通过中国银联进行资金截留。正是由于余志虎的放任不管导致错失了补救的机会，应当对该笔交易负全部责任。
庭审中，黄河银行月牙湖支行对上诉内容补充如下：1.一审判决认定”2017年4月19日至2017年4月26日期间余志虎未到过泰国及日本”，并由此认定”被告（即黄河银行月牙湖支行）无证据证实涉案余志虎的借记卡由余志虎在日本消费，由此可以认定2017年4月25日16时45分21秒，涉案借记卡在日本被消费78598.42元非余志虎本人使用涉案借记卡所为。”该事实认定完全错误。（1）一审庭审中余志虎未提交任何证据证明其2017年4月19日至2017年4月26日期间的行踪的证据，在上述时间内余志虎本人的行踪未能查明，一审判决直接认定余志虎未到过泰国及日本，是明显的事实认定错误。（2）一审判决将证明涉案余志虎的借记卡在日本交易不是其本人操作的举证责任分配给黄河银行月牙湖支行，违反民事诉讼法及相关司法解释关于举证责任分配的规定。根据”谁主张谁举证”的基本证据原则，结合国内众多相似案件的处理原则，应当由余志虎证明涉案借记卡在日本的交易不是由其本人或其授权的其他人员实施，或者应当由其证明在交易发生当日涉案借记卡由其本人在我国境内持有使用，借记卡未脱离其实际控制。但一审中余志虎未提供相应证据。因此应当由余志虎承担举证不能的不利后果。（3）一审判决直接认定”他人利用余志虎借记卡名义消费，造成余志虎损失78598.42元，被告（即黄河银行月牙湖支行）没有尽到安全保障义务，应承担主要责任”，该事实认定毫无根据。余志虎不能证明涉案借记卡在交易发生日由其本人在我国境内持有使用，应当推定涉案借记卡在日本的交易是其本人或者其授权的其他人员实施的。无任何证据表明涉案借记卡被他人伪造，不能认定黄河银行月牙湖支行未尽安全保障义务。2.一审判决由黄河银行月牙湖支行承担余志虎损失的70%，该责任划分无任何事实依据。余志虎未能提供任何证据证明涉案借记卡在交易发生日由其本人在我国境内持有使用，且其本人存在将借记卡交给他人使用的情形，鉴于其存在未妥善保管借卡卡片和密码的情形，因此涉案借记卡已丧失了必要的安全性，由此产生的损失应当由其本人承担。黄河银行月牙湖支行不应当承担任何责任。3.一审庭审中，黄河银行月牙湖支行向法庭提交的《短信服务协议》及《业务凭证》，是余志虎与案外人宁夏贺兰农村商业银行股份有限公司德胜支行签订，一审法院在判决中表述为”黄河农村商业银行德胜支行”，该表述不准确，请予纠正。综上，一审判决错误的分配举证责任，由此错误的认定案件事实，判决结果无事实与法律依据，请求判如所请。
余志虎辩称，黄河银行月牙湖支行的上诉理由皆不成立。首先，余志虎在银行卡盗刷期间从未出国，对此一审期间余志虎申请原审法院在公安出入境管理部门调查问询，银行卡由余志虎持有也未交于他人在日本消费。其次，如黄河银行月牙湖支行在上诉状中所述，其提供的银行卡属于磁条芯片复合IC卡，且其已按中国人民银行规定关闭了复合IC卡磁条，但余志虎提交的证据中国银联股份有限公司宁夏分公司出具的《查询单》不仅显示涉案银行卡在日本、泰国多次查询和取现，而且在日本和泰国六次查询取现的交易介质均为”磁条卡”，足以证明黄河银行月牙湖支行并未按中国人民银行规定关闭涉案银行卡的磁条介质功能，如果黄河银行月牙湖支行按中国人民银行要求关闭磁条卡交易介质功能或给余志虎制发无磁条介质的纯芯片卡，则涉案银行卡资金就不会被盗刷，足见黄河银行月牙湖支行对此存在严重的重大过错，应承担全额赔偿责任。再次，黄河银行月牙湖支行与文盲文化程度的余志虎签订《短信银行服务协议》《电子银行个人客户服务协议》等合同时，并未就合同条款的免责条款向余志虎陈述，且在合同中并未约定发送短信起点金额（而是业务办理完毕后在《客户短信银行开通》业务凭证上显示起点金额为50元），在犯罪分子多次在日本、泰国盗刷失败的情况下，黄河银行月牙湖支行并未发送短信，而在犯罪分子盗刷成功后才发送短信，故黄河银行月牙湖支行以向余志虎手机发送盗刷成功的短信不能免除黄河银行月牙湖支行的责任。最后，余志虎从未作出对银行卡在日本交易认可的意思表示，余志虎仅仅是与儿子一同到银行取款，将银行卡交给儿子取款后，又将银行卡收回，此行为的性质与一审判决认定和黄河银行月牙湖支行主张余志虎将银行卡及密码交由他人使用的性质截然不同，不能认定余志虎将银行卡交由他人使用的结论。另外针对黄河银行月牙湖支行补充的上诉理由我们补充答辩，余志虎在一审期间向法院提交调取证据申请书，请求一审法院从银川市公安局出入境管理局调取余志虎是否办理护照以及是否有出入境至泰国、日本的记录，余志虎不清楚一审法院是否调取。综上，黄河银行月牙湖支行上诉意见不能成立。
余志虎向一审法院起诉请求：1.判令被告黄河银行月牙湖支行向原告余志虎支付存款78598.42元，并赔偿原告利息损失1996.70元（利息按中国人民银行一年贷款基准利率上浮79%为准，自2017年4月25日至2017年8月24日），并支付利息至实际履行之日；2.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年2月24日，原告余志虎与被告黄河银行月牙湖支行签订《富（民/农）卡授信借款合同》，约定被告向原告授信借款50000元用于购车，借款期限自2017年3月24日至2018年2月23日，借款利率以每笔授信借款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为基准利率，在基准利率基础上上浮79%；还款方式为按季结息，结息日为每季末月的20日；对逾期借款从逾期之日起在原借款利率基础上上浮50%计收罚息。2017年2月27日，原告在被告处办理了卡号为×××借记卡。2017年4月20日16时30分09秒、2017年4月20日20时35分07秒、2017年4月21日19时07分59秒，案涉借记卡分三次在泰国被取现，因均超出金额限制交易未成功，交易介质为磁条卡。2017年4月25日16时45分21秒，案涉借记卡在日本被消费78598.42元，交易成功，交易介质为磁条卡。交易发生后，被告通过短信管理平台向原告187XXXX****的手机号发送短信提示”（黄河银行）您尾号8898的卡于4月25日16时45分转账消费78598.42元，余额1717.26元。详询96555”，原告在收到该短信提示后未详询96555。2017年5月8日原告取款时发现余额不足向银川市公安局滨河新区分局报案称其借记卡被盗刷。
另查明，2017年2月28日11时08分04秒、2017年3月13日11时51分24秒，原告儿子使用案涉借记卡并在ATM机取现共计4000元。2017年4月4日，原告与黄河农村商业银行德胜支行签订《黄河农村商业银行短信银行服务协议》及《业务凭证》，约定黄河农村商业银行德胜支行为原告开通短信银行服务，发送起点金额为50元。2017年4月19日至2017年4月26日期间余志虎未到过泰国及日本。
一审法院认为，原告余志虎与被告黄河银行月牙湖支行签订《富（民/农）卡授信借款合同》系双方当事人真实意思表示，属有效合同。案涉借记卡在日本、泰国发生消费与取现时，余志虎本人在银川，被告无证据证实案涉余志虎的借记卡由余志虎在日本消费，据此可以认定2017年4月25日16时45分21秒，案涉借记卡在日本被消费78598.42元非余志虎本人使用案涉借记卡本卡所为。被告作为专业的金融机构，负有保障其借记卡及储户资金安全的义务，他人利用余志虎借记卡名义消费，造成余志虎损失78598.42元，被告没有尽到安全保障义务，应承担主要责任，但原告将其借记卡密码告知他人并交由他人使用未尽到谨慎保管密码的义务，且其借记卡在日本消费后，被告向其发送消费信息后，原告未及时详询被告并报案，存在一定的过错，亦应承担相应责任。故应由原告承担30%的损失即23579.53元（78598.42元×30%），被告承担70%的损失即55018.89元（78598.42×70%）。商业银行应当保证存款本金和利息的支付，故被告还应按70%承担原告的利息损失，但原告主张按贷款基准利率上浮79%计算利息无法律依据，法院支持按中国人民银行同期活期存款利率计算自2017年4月25日至本判决确定的付款之日的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，判决：被告黄河银行月牙湖支行于本判决生效之日起十日内向原告余志虎赔偿存款损失55018.89元，并支付自2017年4月25日至本判决确定的付款之日的利息的70%（利息按中国人民银行同期活期存款利率计算）。案件受理费1814元，减半收取计907元，由被告黄河银行月牙湖支行负担619元，原告余志虎负担288元。
二审期间，上诉人黄河银行月牙湖支行提交如下证据：
证据一、取款视频一份，证明目的：2017年3月11日，余志虎本人独自在ATM机进行现金取款业务，余志虎能识别ATM机显示的操作菜单，并独立完成取款。证明余志虎并不是完全文盲，余志虎的上诉理由不成立。
证据二、取款视频一份（一审提交，补充证明目的），证明目的：2017年3月13日，余志虎儿子在ATM机用涉案借记卡进行现金取款业务，身边有一女子，证明余志虎儿子未妥善安全的使用涉案借记卡，借记卡密码存在泄露的可能。
余志虎质证称，该两组证据不属于新证据，请求二审法院不予采信。余志虎本人取款16:02:25至16:04:05共1分40秒，第二段视频余志虎儿子取款的时间从11:51:04至11:52:15共1分10秒，可见余志虎取款的时间远远长于普通有文化人员操作的时间，黄河银行月牙湖支行以此来证明余志虎文化程度的目的不能实现，第二段视频余志虎儿子取款使用的不是涉案的银行卡，是他自己的银行卡，且出现的女子是余志虎的女儿，并非无关人员。视频也没有显示取款人没有防范他人看到密码的行为。月牙湖支行的目的不能实现。
经审查，本院认为，黄河银行月牙湖支行提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。
二审查明，2017年4月4日，余志虎与宁夏贺兰农村商业银行股份有限公司德胜支行签订《黄河农村商业银行短信银行服务协议》，约定宁夏贺兰农村商业银行股份有限公司德胜支行为原告开通短信银行服务，发送起点金额为50元。业务办理完毕后，宁夏贺兰农村商业银行股份有限公司德胜支行向余志虎出具业务凭证。2017年11月10日一审法院工作人员前往银川市公安局出入境管理局调查，在2017年2月1日至5月31日期间，余志虎及其三儿子余哈格未办理过护照等出入境证件。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。因此，黄河银行月牙湖支行对余志虎的银行卡内的资金款项负有安全保障义务。余志虎的尾号8898的借记卡在日本发生消费，余志虎并未出境，由此，一审法院认定他人利用余志虎借记卡进行消费，造成余志虎损失78598.42元，黄河银行月牙湖支行没有尽到安全保障义务，应承担主要责任，该认定并无不当。通过当事人一审期间提交的证据可以证明余志虎将其借记卡密码告知他人并交由他人使用未尽到谨慎保管密码的义务，且其借记卡在日本消费后，黄河银行向其发送消费信息后，余志虎并未及时详询黄河银行并报案，对此，余志虎应承担次要责任。一审法院按照责任划分比例，并由黄河银行月牙湖支行按70%承担余志虎的利息损失，处理适当。综上，上诉人余志虎、黄河银行月牙湖支行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1814元，由上诉人余志虎负担239元，宁夏黄河农村商业银行股份有限公司银川月牙湖支行负担1575元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高卫国
审 判 员 李玉霞
代理审判员 ＸＸ程
二〇一八年二月五日
书 记 员 王丽蓉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。