云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终5376号
上诉人（原审原告、反诉被告）：云南千里马工程机械有限公司，住所地：云南省昆明市五华区海源寺海屯路卫训队营区。
法定代表人：吉利涛，总经理。
委托诉讼代理人：谭元星，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：曾忠毅，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘斌，男，1972年12月12日生，汉族，住址为云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县梅子乡宽裕村委会新建队组*号，现住云南省景洪市。
委托诉讼代理人：黄海燕，云南东方神律师事务所昆明分所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：黎冬梅，云南法泽律师事务所律师，特别授权代理。
人（原审被告、反诉原告）：熊正珍，女，1984年6月17日生，哈尼族。
委托诉讼代理人：黄海燕，云南东方神律师事务所昆明分所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：黎冬梅，云南法泽律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南千里马工程机械有限公司（以下简称“千里马公司”）、刘斌、熊正珍因买卖合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院(2015)五法民三初02129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
千里马公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判刘斌、熊正珍连带支付其：1、欠款115860元；2、违约金49000元；3、以115860元为基数，从2014年3月27日起按照18%的年利率至款项还清时止的延期付款利息；4、代理费3297元；二、鉴定费由刘斌、熊正珍承担；三、本案一、二审诉讼费由刘斌、熊正珍负担。
事实及理由为：一、本案中的鉴定意见书不应采信，不能作为定案证据使用。1、鉴定程序违法。刘斌、熊正珍提供的材料未经其质证就作为鉴定材料进行鉴定，不符合规定。在鉴定意见书中，申请人未见到鉴定中心鉴定的依据及使用的科学技术手段，在庭审中鉴定人员也未具体讲出使用何种标准进行鉴定。在鉴定时，鉴定人员未亲自操作挖掘机进行检验，而是让与本案有利害关系的刘斌、熊正珍的工作人员进行操作，不符合鉴定程序。2、鉴定意见书未载明鉴定依据及技术手段，庭审中也未明确讲出，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定。3、涉案挖掘机因刘斌、熊正珍擅自改装，破坏了液压系统，导致挖掘机性能下降。但鉴定意见书未对该因果关系进行鉴定，从而得出的鉴定结论依据不足。二、一审认定刘斌、熊正珍租用他人挖掘机，因此造成损失证据不足。刘斌、熊正珍提供的证据中，支付252000元租赁费的发票被其提供的证据予以反驳，一审未采信刘斌、熊正珍的证据。现刘斌、熊正珍没有直接证据证实其经济损失，其他租赁挖掘机的证据证明力较低，不应认定其损失，更不能因此与千里马公司主张的欠款本金予以抵销。三、千里马公司没有违约行为，且挖掘机的质量问题不能归咎于千里马公司。1、刘斌、熊正珍在收到挖掘机并使用一年半以后提出质量异议，不符合双方约定。2、根据合同第十三条，刘斌、熊正珍安装破碎器的行为导致挖掘机故障，不能要求其承担相应违约责任。综上，请求二审对本案进行审理后，依法作出公正判决。
针对千里马公司的上诉请求及理由，刘斌、熊正珍答辩称：一、其无违约行为，不存在支付违约金的情形。二、违约方系千里马公司，其无需承担违约责任。三、关于其改装挖掘机，系千里马公司的单方说法。四、关于鉴定程序，检材应由千里马公司提交，且当时已通知其到场，而形式上的瑕疵并不能影响鉴定结果，因此鉴定程序合法。五、关于鉴定费，一审已认定挖掘机存在质量问题，按照法律规定，鉴定费应由千里马公司承担。
刘斌、熊正珍上诉请求:撤销一审判决，改判：1、千里马公司为其更换同型号的挖掘机；2、千里马公司支付其租赁挖掘机的费用252000元；3、千里马公司承担鉴定费22800。事实及理由：一、一审法院适用法律不当。1、其购买挖掘机的目的是为了正常使用，但鉴定意见明确其购买的挖掘机不能正常使用，即千里马公司出售的挖掘机存在《产品质量法》第二十八条规定的情形，也符合《合同法》第一百一十一条之规定，故更换挖掘机是有法律依据及相关证据的，一审不支持其请求属适用法律不当。2、其委托法院所作鉴定已明确挖掘机存在质量问题，一审既不同意更换，又不让千里马公司进行修理或承担修理费用，属适用法律不当。3、其已证实在质量保证期间，该挖掘机已修理20多次，说明挖掘机不具备正常使用功能，理应进行更换。二、一审存在认定事实错误，证据不足的情形。其提供了证据证实因挖掘机质量问题，其不得不向张磊租赁挖掘机的事实，一审对此视而不见，却对千里马公司提交的发票查询打印件予以认可，明显不符合法律规定，因该证据不具备证据的合法性、真实性、关联性。一审对其主张的租赁费252000元不认可，却得出租金为115860元，属认定事实不清。三、鉴定费由双方各承担50%没有法律依据，明显不当。综上，请求二审支持其上诉请求。
针对刘斌、熊正珍的上诉请求及理由，千里马公司答辩称，一、其交付的产品符合规定，系刘斌、熊正珍在使用过程中私自更换破碎器导致挖掘机性能出现问题，该损失应由刘斌、熊正珍承担。二、一审委托的鉴定存在程序问题。三、关于损失，刘斌、熊正珍提交的证据系伪造的，其不予认可。四、关于鉴定费，请求二审法院依法裁判。
千里马公司向一审法院起诉请求：两被告连带支付其欠款115860元；2、两被告连带支付其违约金49000元；3、两被告连带以115860元为基数，从2014年3月27日起按照18%年利率支付其延期付款利息至被告款项还清时止；4、两被告连带支付其律师代理费3297元；5、确认机型为DH220LC-9E，机号为21744的挖掘机所有权为原告，被告返还原告该挖掘机；6、本案诉讼费及相关司法费用由两被告连带承担。
刘斌、熊正珍向一审法院反诉请求：1、反诉被告更换同型号的一台新的挖掘机；2、反诉被告承担修理费共计13500元；3、反诉被告支付反诉原告租赁挖掘机产生的费用252000元；4、本案诉讼费、鉴定费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：刘斌、熊正珍系夫妻关系。2014年3月26日，千里马公司与刘斌签订《分期买卖合同》，约定刘斌向千里马公司购买斗山挖掘机一台，设备型号DH220LC-9E，机号21744。设备总价款92万元，刘斌于提车前共支付千里马公司分期款43万元，剩余分期款于2014年5月20日至2015年4月20日分十二期于每月20日支付，前十一期每期支付40840元，最后一期支付40760元。刘斌必须每月按合同规定日期足额将分期款交付给千里马公司，如若拖欠，千里马公司将收取刘斌自提车之日起年息15%的利息和年息18%延期付款的延付利息，刘斌并按分期款总额的10%支付违约金给千里马公司等主要内容。同日，刘斌与千里马公司签订《产品售后服务协议（挖掘机）》，约定上述挖掘机的保修期为24个月或3000小时，以先到为准。保修期内，千里马公司对其销售产品本身存在的材料不良、设计及制造工艺中的缺陷造成的损坏提供保修服务，千里马公司对此负责免费更换或维修。2014年3月27日，千里马公司将合同约定的挖掘机交付给刘斌。刘斌于2015年5月15日最后一次向千里马公司支付货款，截止2015年9月11日，共计差欠千里马公司货款115860元。千里马公司为实现债权支付了律师代理费3297元。2014年5月11日至2016年3月27日，千里马公司先后十次对刘斌购买的挖掘机进行了维修。刘斌于2015年12月5日支付了昆明宏达汽车修理厂维修费用8500元。2015年10月4日，刘斌与张磊签订《挖掘机租赁合同》约定刘斌向张磊租赁挖掘机一台，每月租金42000元。张磊确认刘斌于2015年10月开始一直向其按月支付租金。云南信驰司法鉴[2016]质检字第1号《DH220LC-9E挖掘机司法鉴定》鉴定意见为：1、挖机掉转速不在正常合理的转速范围；2、挖机行走时会跑偏；3、挖机大小臂存在配合不协调情形，不能正常使用；4、挖机发动机存在弊机，不能正常使用；5、挖掘机可能需要检测和维修的部件：挖掘机液压系统、操纵控制系统。
一审法院认为，《分期买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，千里马公司向刘斌交付了合同约定的挖掘机，刘斌应该按照合同约定支付分期款项，截止2015年9月11日，刘斌认可共计差欠千里马公司货款115860元，故对千里马公司主张刘斌支付欠款115860元的诉讼请求予以支持。刘斌、熊正珍系夫妻关系，刘斌的上述债务发生在夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，故熊正珍应该对刘斌的上述债务承担共同还款责任。刘斌主张未付款的理由系挖掘机出现质量问题，原告一直未修理，根据鉴定意见对涉案挖掘机进行鉴定，该挖掘机确实存在挖机掉转速不在正常合理的转速范围等问题，而根据《产品售后服务协议（挖掘机）》，该挖掘机的质量保修期为24个月或3000小时。千里马公司在质量保修期内未对刘斌购买的挖掘机履行修理义务已经构成违约，应该承担相应的违约责任。对刘斌主张未支付余款是行使同时履行抗辩权的行为予以支持，对千里马公司主张刘斌承担违约金及延期付款利息的诉讼请求不予支持。因刘斌支付的货款已经超过了合同总价款的75%，故对千里马公司主张返还挖掘机的诉讼请求不予支持。千里马公司未履行质量保修期内的修理义务构成违约，对刘斌、熊正珍主张千里马公司支付其自行承担的修理费用及产生的损失的诉讼请求予以支持。对于修理费用，仅确认刘斌、熊正珍提交的发票中证明的8500元。至于刘斌、熊正珍主张的损失为因其挖掘机不能使用所租用他人挖掘机产生的费用，因本案刘斌购买挖掘机的目的即为了产生收益，故因其挖掘机不能使用而租用他人挖掘机所支付的租金属于其产生的损失，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，依法将刘斌、熊正珍的损失调整为115860元，千里马公司应该支付给刘斌、熊正珍的费用与被告刘斌、熊正珍应该支付给千里马公司的费用相抵销。至于刘斌、熊正珍主张更换挖掘机的诉讼请求，根据本案所涉挖掘机的使用情况，不属于适用承担更换的法律规定，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，第一百一十一条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、反诉被告云南千里马工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告刘斌、熊正珍支付修理费用8500元；二、驳回原告云南千里马工程机械有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告刘斌、熊正珍的其他诉讼请求”。
二审经审理查明的事实与一审已认定的法律事实一致，本院予以确认。
另在二审中，为查明涉案挖掘机不能正常使用的原因，千里马公司与刘斌、熊正珍皆同意由云南信驰司法鉴定所对挖掘机进行鉴定，本院遂委托该鉴定所进行鉴定。经过鉴定，该所出具了云南信驰司法鉴［2018］质检字第1号司法鉴定意见书。该意见书的鉴定意见为：1、挖掘机掉转速在正常合理的转速范围。2、挖掘机大小臂能正常操作。3、在本次勘验过程中，维修人员调整前，挖掘机正常工作时大小臂存在无力现象；维修人员调整后，大小臂的无力现象有改善。4、挖掘机设备没有进行过改装。5、现场无安装使用液压破碎器的痕迹。6、挖掘机严重跑偏（已无直线行走功能）、挖掘机爬坡能力和回转速度未达到《DH220LC-9E挖掘机操作保养手册》的规定，挖掘机已不能正常使用。7、挖掘机的故障为售后维修保养不当所致。经过质证，刘斌、熊正珍对鉴定意见无异议，认为可作为定案依据。千里马公司对鉴定程序无异议，但认为鉴定结论已超出第一次鉴定的范围，不能成为定案依据，同时其表示不需鉴定人员出庭作证。本院认为，该鉴定程序合法，对于鉴定意见，虽然千里马公司存有异议，但其并无充分有效的证据可以推翻上述意见，故本院对于该鉴定意见依法予以采信。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、两上诉人中究竟那一方应对挖掘机不能正常使用的问题承担责任，承担责任的方式应如何确定；二、千里马公司主张的欠款、违约金等请求应如何处理；刘斌、熊正珍主张的损失应如何处理？
本院认为，一审对于《分期买卖合同》及相关协议的效力、涉案挖掘机的归属等问题的评判正确，本院予以维持。
关于争议焦点一，双方签订的《产品售后服务协议》中约定的产品保修期为24个月或3000小时。经查，在保修期内，刘斌、熊正珍购买的挖掘机在使用过程中出现问题，经多次维修仍不能正常使用，一审审理期间，一审法院委托云南信驰司法鉴定所对挖掘机进行鉴定，该所出具的鉴定意见明确挖掘机不能正常使用。在二审期间，本院委托该所对挖掘机不能正常使用的原因进行鉴定，该所的鉴定意见明确表明挖掘机已不能正常使用，刘斌、熊正珍并未对挖掘机进行改装或安装液压破碎器，挖掘机的故障为售后维修保养不当所致。由上述鉴定意见可以看出，刘斌、熊正珍在使用挖掘机过程中并无千里马公司所称的擅自改装等问题；相反，系由于千里马公司售后维修保养不当导致挖掘机在保修期内即出现不能正常使用的问题，故千里马公司的行为已构成违约，其应承担相应责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”根据上述规定，在可维修的情况下，千里马公司有义务在合理期限内为刘斌、熊正珍维修挖掘机至能正常使用，并承担相应费用。如千里马公司未履行维修义务，则应支持刘斌、熊正珍的请求，判令千里马公司为刘斌、熊正珍更换一台同型号的挖掘机。
关于争议焦点二，对于千里马公司要求刘斌、熊正珍支付违约金及利息的诉请，一审处理并无不当，本院予以维持。
对于刘斌、熊正珍提出的损失问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持”。本案中，刘斌、熊正珍在挖掘机不能正常使用后，自行修理产生了相应的修理费。在其无法修理后，其向他人租赁挖掘机，亦产生了相应的损失，该损失应由千里马公司承担。但其主张的损失金额明显过高，故应予以调整。根据本案实际，一审确定的损失金额115860元应可弥补刘斌、熊正珍支出的维修费用及租金损失，上述费用可与刘斌、熊正珍应付千里马公司的货款相抵。至于千里马公司提出的律师费，因违约一方系千里马公司，故对其该项请求不予支持。
综上，一审认定事实基本清楚，但判决结果有误，本院予以改判；对于上诉人上诉请求之合理部分，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第2129号民事判决；
二、由云南千里马工程机械有限公司于本判决生效之日起三十日内对刘斌、熊正珍向其购买的斗山挖掘机一台（设备型号DH220LC-9E，机号21744）进行维修至符合正常使用标准，维修所产生的费用由云南千里马工程机械有限公司承担；如云南千里马工程机械有限公司在上述期限内不能完成维修义务，则其为刘斌、熊正珍更换一台同型号的挖掘机；
三、驳回云南千里马工程机械有限公司的诉讼请求；
四、驳回刘斌、熊正珍的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3663元、反诉案件受理费50元、鉴定费22800元由云南千里马工程机械有限公司负担。二审案件受理费3713元、鉴定费22800元由云南千里马工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕 强
审判员 宋光玉
审判员 罗增龙
二〇一八年八月二十二日
书记员 王斌睿