福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2935号
上诉人（原审原告）肖淑勤，女，1956年9月10日出生，汉族。
委托代理人许璐，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙玉成，男，1951年11月27日出生，汉族。
委托代理人赵长明，福建旭丰律师事务所律师。
上诉人肖淑勤因与被上诉人孙玉成生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第5984号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖淑勤向原审法院提起诉讼，请求判决：1、孙玉成赔偿肖淑勤医疗费36354.38元，护理费12180元，医疗器械费1300元（包含脚步矫正器1200元，拐杖100元），精神损害赔偿费20000元，以上共计69834.38元；2、孙玉成赔偿肖淑勤残疾赔偿金150304元，并承担伤残等级鉴定费700元；3、孙玉成承担本案诉讼费用。
原审法院查明，2012年9月7日8时许，孙玉成与肖淑勤在厦门市思明区南华路40号干休所8号楼402室因家事而起纠纷，并相互推搡拉扯。期间，肖淑勤持水果刀划伤孙玉成的右手、小腹等处，刀被夺下后人也倒地。孙玉成则趁肖淑勤倒地之际，踢踹肖淑勤的右大腿及膝盖处，致肖淑勤右膝内侧副韧带撕裂，损伤程度属轻伤；孙玉成右手愈合创单条长达7.5cm，损伤程度属轻微伤。2012年11月26日，孙玉成经公安机关电话通知后主动到案并如实供认上述事实。厦门市思明区人民检察院向厦门市思明区人民法院指控孙玉成犯故意伤害罪，厦门市思明区人民法院于2013年5月2日作出（2013）思刑初字第170号刑事判决书，判决孙玉成犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。该判决已经生效。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所于2013年3月21日作出鉴定意见书，参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定肖淑勤的伤残等级为九级伤残。肖淑勤垫付了鉴定费700元。
肖淑勤受伤后到中国人民解放军一七四医院住院治疗，入院诊断：1、全身多处软组织挫伤；2、右膝关节外伤。于2012年9月20日行右膝关节镜检查清理、内侧副韧带修补术。于2012年10月22日出院（原拟于3周前出院，但肖淑勤拒绝按时出院），共计住院45天。出院诊断为：1、右膝内侧副韧带断裂；2、右膝骨关节炎；3、全身多处软组织挫伤；4、慢性胃炎；5、肝囊肿；6、左肾囊肿；7、双耳慢性中耳炎。出院医嘱：1避免长距离行走、爬山、登楼梯等患膝剧烈活动；普外科、泌尿外科门诊随访，五官科、消化内科门诊就诊；门诊随访，有情况随诊。肖淑勤支出医疗费用36354.38元（其中住院期间费用35314.38元、止痛药1040元），肖淑勤还支出拐杖费100元、膝关节矫形器1200元。2013年7月30日，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所就肖淑勤医疗费的必要性、合理性及与本案的关联性进行鉴定，鉴定意见为：肖淑勤本次送检的医疗费用清单35314.38元中与本次外伤存在关联性的合理费用为32980.91元，用于治疗自身疾病的费用为2333.47元。肖淑勤于2001年10月27日退休，退休养老金每月786.3元，从2001年11月起领取。
在本案的审理过程中，孙玉成以肖淑勤伤残评定不应适用工伤标准为由申请对肖淑勤的伤情进行重新鉴定，原审法院委托福建正大司法鉴定所适用道路交通事故伤残等级标准对肖淑勤的伤情重新鉴定。在鉴定过程中，肖淑勤不能配合查体，并且明确表示不同意按道路交通事故伤残等级标准重新鉴定其伤情，故福建正大司法鉴定所于2014年6月11日退鉴。
原审法院对肖淑勤主张的各项损失认定如下：
1、医药费。肖淑勤、孙玉成在本案审理中均确认医疗费为32980.91元，故予以确认。
2、护理费。肖淑勤主张护理费12180元（护理费每天140元，从9月7日至12月3日，共87天）并提交收款人为“张亚珍”的收据。经分析认为，根据肖淑勤的伤情及出院记录，肖淑勤住院期间的护理费应该按一般护工护理费工资70元／天计算，因肖淑勤拒绝暂时出院且亦无出院后需要进行护理的医嘱证明，护理期限应为实际出院的三周前，计24天，故肖淑勤的护理费用应为70元／天×24天＝1680元。
3、医疗器械费。肖淑勤主张医疗器械费1300元（包含腿部矫正器1200元、拐杖100元）。经分析认为，矫正器虽为肖淑勤自行购置且无相应的医嘱和医疗机构证明，但根据肖淑勤的伤情、年纪，购买矫正器确属必要，故对肖淑勤该主张予以支持，即肖淑勤的医疗器械费为1300元。
4、精神损害赔偿费。肖淑勤主张精神损害赔偿费20000元。经分析认为，孙玉成对肖淑勤实施伤害，其行为已构成犯罪，且已实际判处孙玉成刑罚。肖淑勤系被犯罪行为侵害，其主张的精神损失，缺乏依据，不予支持。
5、残疾赔偿金。肖淑勤主张，肖淑勤伤残九级，残疾赔偿金为37576元×20年×20%＝15304元。孙玉成认为，肖淑勤提供的《鉴定意见书》系比照膝关节交叉韧带损伤所作出，但医院病历记录清楚表明肖淑勤交叉韧带完好，鉴定标准为工伤标准，肖淑勤伤残不应评定为九级伤残。经分析认为，参照“工伤标准”确定残疾等级是为了解决《刑法》第二百三十四条第二款规定的“严重残疾”的认定问题，而非针对民事侵权赔偿制定的标准。肖淑勤所举证的伤残等级是在孙玉成的刑事案件审理中所作，其适用的“工伤标准”显然不适用于基于民事侵权赔偿所提起的诉讼，故启动伤残等级重新鉴定是必要的。由于肖淑勤的原因导致无法鉴定，肖淑勤应承担举证不能的法律后果。
综上，肖淑勤诉求中可予确认的赔偿项目如下：医疗费32980.91元，护理费1680元、医疗器械费1300元、鉴定费700元，合计36660.91元。
原审法院认为，公民人身安全受法律保护，因过错致人损害的依法应当承担赔偿责任。本案系因家庭纠纷引发，肖淑勤先持水果刀划伤孙玉成，系存在一定过错；孙玉成在受伤后一时激愤而实施伤害行为，致肖淑勤受轻伤，该损害后果应由孙玉成负主要责任，肖淑勤承担次要责任。根据本案的具体案情，酌定孙玉成对肖淑勤的损失承担80%的赔偿责任。肖淑勤因孙玉成行为受伤，要求孙玉成承担相应的赔偿责任是合法的，可予以支持。对肖淑勤的赔偿诉求，应按上述认定结果确定，超出部分不予支持，即孙玉成应赔偿肖淑勤各项损失合计29328.728元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、孙玉成应于判决生效之日起十日内赔偿肖淑勤29328.728元；二、驳回肖淑勤的其他诉讼请求。
宣判后，肖淑勤不服，向本院提出上诉。
上诉人肖淑勤上诉称，一、关于责任问题，一审法院对事实的认定不够准确。孙玉成承担医疗费32980.91元、医疗器械费1300元、伤残等级鉴定费700元，肖淑勤没有异议，但肖淑勤不应当承担20%的责任，应由孙玉成承担100%的赔偿责任。就本案的起因、经过来看，是孙玉成的违法行为直接造成肖淑勤的反抗以及肖淑勤受伤的结果，肖淑勤不应当承担过错责任，应由孙玉成承担所有法律责任，并依据相关法律全额对肖淑勤进行赔偿。
根据与本案无利害关系的目击者袁学军（干休所工作人员）、甘美斌（派出所民警）的询问笔录来还原本案事实。南华路40号之八402室是肖淑勤配偶的房子，肖淑勤与其配偶于2003年6月起就实际居住在该房屋内，直至案发之时，肖淑勤在该房屋内生活了九年又三个月，其所有的财产都在该房屋内，孙玉成没有权利强行进入该房屋，把肖淑勤赶出该房屋，没有权利在不经过肖淑勤的允许下收拾该房屋内的东西，至今不让肖淑勤进入该房屋以及不归还肖淑勤的财产。孙玉成在2012年9月7日的行为是在干休所的工作人员和领导、派出所的民警和所长以及左领右舍众目睽睽之下所做的，是在大家的劝阻下的倒行逆施。当时仅穿着单薄背心被拖出自己家的遍体鳞伤的年已56岁的肖淑勤只能被迫拿起武器来反抗来捍卫自己的权益，这是正当防卫，不应当承担任何过错责任，应由孙玉成承担所有的法律责任，并依据相关法律全额对肖淑勤进行赔偿。
二、关于护理费，一审法院认定事实不够清楚。肖淑勤被打受伤后根本无法行走，日常生活只能依靠护工的护理来进行，而厦门市请护工的实际标准140元／天，一共护理了87天（2012年9月7日至12月3日），有证人厦门市某分别出具证明。一审法院对该事实不予确认，使肖淑勤的损失进一步扩大，因此应当撤销相关认定，由孙玉成支付肖淑勤护理费12180元。
三、关于残疾赔偿金。本案经厦门市中级人民法院发回重审，发回的理由是原审认定的基本事实不清，影响本案正确处理。厦门市中级人民法院并未特指肖淑勤的伤残等级鉴定不符合法律规定，影响了案件的结果。一审法院在没有开庭的情况下，直接要求重新给肖淑勤做伤残等级鉴定，没有法律和事实依据。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所经一审法院委托，对肖淑勤依法进行了鉴定，适用法律正确，适用程序合法，符合实际情况，故其作出的（2013）临鉴字第60号《司法鉴定意见书》可以作为本案定案的依据，肖淑勤已经完成了自己的举证责任。
为了配合一审法院的工作，肖淑勤于2014年6月6日到福建正大司法鉴定所进行重新鉴定，但在与该所工作人员沟通时，发现孙玉成的代理人在该所留下的文书，认为会对鉴定结论产生重大影响，为了维护自己的利益，肖淑勤拒绝重新鉴定，并向一审法院请求变更司法鉴定所，但被一审法院拒绝。孙玉成要求重新鉴定是故意拖延时间的恶劣做法，希望二审法院能依据福建鼎力司法鉴定中心厦门分所（2013）临鉴字第60号鉴定书作出公正的判决。
综上，请求撤销原审判决第一、二项，改判孙玉成支付肖淑勤医疗费32980.91元、医疗器械费1300元、伤残等级鉴定费700元；护理费12180元；残疾赔偿金150304元；并承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人孙玉成辩称，一、肖淑勤本人对损害发生存在过错，应当减轻孙玉成的责任。肖淑勤要求孙玉成承担100%的赔偿责任缺乏依据。二、肖淑勤关于护理费的请求，除一审判决的部分外，其余部分缺乏必要的证据支持，不应予以支持。三、由于肖淑勤不配合导致鉴定不能进行，肖淑勤应自行承担举证不能的后果，肖淑勤关于残疾赔偿金的诉求缺乏依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审查明的事实，肖淑勤认为，纠纷发生当天，孙玉成去了20多个人，是孙玉成用两根铁锹把门撬开，肖淑勤只穿了背心短裤，孙玉成将肖淑勤强行拉出肖淑勤的房间，把房门强行锁住，警察来了以后，把房门打开，肖淑勤想进房间拿东西，孙玉成人多挡住房门不让肖淑勤进，所以才有后续的事情，并不是双方力量对等的推搡拉扯；一审时肖淑勤同意鉴定，但肖淑勤去鉴定所的时候，发现孙玉成在鉴定所遗留有一些文书，鉴定所的人员对肖淑勤态度很不好，肖淑勤才会不同意鉴定，肖淑勤有向一审法院申请更换鉴定所重新鉴定，但是一审法院没有批准。此外，双方当事人对其他事实未提出异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。
另查明，肖淑勤在二审期间申请对伤残情况进行鉴定，孙玉成认为，如果二审同意肖淑勤的鉴定申请，实际上将剥夺孙玉成的上诉权。肖淑勤还提交一份厦门市救助管理站出具的《关于肖淑勤雇用护工情况的说明》，其中载明，2012年9月肖淑勤进站庇护时行动不便，生活不能自理，同行有一护工照顾其生活起居，于2012年12月初离开。孙玉成质证认为，仅凭该情况说明不能证明肖淑勤有实际支出护理费，且肖淑勤出院时病情已经治愈，出院后如需要护理应有医疗机构的医嘱证明，否则不能认定该护理是必要合理的。
本院认为，本案为侵权责任纠纷。孙玉成和肖淑勤因家庭纠纷互相推搡拉扯，造成肖淑勤轻伤，孙玉成轻微伤的后果，原审认定孙玉成对肖淑勤的损害负主要责任，并承担肖淑勤80%的损失属合理裁量，可予以维持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的解释，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据肖淑勤出院时的医嘱，肖淑勤除患膝应避免长距离行走、爬山、登楼梯等剧烈活动外，并无其他活动受限的情况，因此，原审判决肖淑勤的护理费应计算至其实际可以出院时为止并无不当，可予以维持。
关于伤残等级鉴定的问题，因肖淑勤并非工伤，按照工伤等级标准进行伤残鉴定不符合法律规定，原审就肖淑勤的伤残情况重新委托鉴定是正确的。由于肖淑勤不予配合导致原审委托的司法鉴定无法正常进行，肖淑勤应对此承担举证不能的责任。在二审期间，肖淑勤重新申请鉴定，孙玉成以影响其诉讼权利为由不予同意，故为平衡双方当事人的诉讼权利以及保护当事人的合法权利，肖淑勤的伤残赔偿问题应另案处理为宜。此外，原审的其他判决并无不当，且已作必要分析，可予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1101.52元，由肖淑勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一四年十二月三日
书 记 员 陈文琳
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。