北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2018）京73行初1835号
原告重庆镇三关餐饮文化有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金开大道1115号6幢1-1-2号。
法定代表人杨浩，执行董事。
委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。
委托代理人刘丹，四川超环律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张娜娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人郭洪七，男，汉族，1969年3月26日出生，住重庆市璧山县。
委托代理人郭召道，北京金珺泰律师事务所。
原告重庆镇三关餐饮文化有限公司（简称镇三关公司）因商标无效宣告行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2018〕第1004号关于第15287780号“镇山关ZHENSHANGUAN”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年2月22日受理后，依法组成合议庭，并通知郭洪七作为本案第三人参加诉讼，于2018年4月13日公开开庭进行了审理。原告镇三关公司的委托代理人刘莉莎，被告商标评审委员会的委托代理人樊莉，第三人郭洪七的委托代理人郭召道到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在被诉裁定中认定：《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第七条第一款为总则性条款，该条款相关规定的立法精神已在我国《商标法》具体条文中有所体现。本案的焦点问题可归纳为：
一、第15287780号“镇山关ZHENSHANGUAN”商标（简称诉争商标）与第11086156“镇三关”商标（简称引证商标）是否构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标核定使用的“咖啡馆；餐厅；饭店；快餐店；茶馆”服务与引证商标核定使用的餐厅等服务属于相同或类似服务。诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫上相近，构成近似商标，两商标同时使用在上述相同或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标核定使用的“旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；饮水机出租”服务与引证商标核定使用的餐厅等服务不属于类似服务，故在上述服务上，两商标未构成《商标法》第三十条所指使用在类似服务上的近似商标。
二、《商标法》第三十二条所指的保护“在先权利”的规定，具体到商号权是指将他人在先具有一定知名度的商号注册为商标损害在先权利人利益的情形。本案中镇三关公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册之前在与诉争商标核定使用服务相类似的行业内，镇三关公司在中国大陆地区使用与诉争商标相同或相近的商号并达到有一定影响的程度。同时，镇三关公司提交的证据也不足以证明在诉争商标申请注册之前在与诉争商标核定使用服务相同或类似服务上，镇三关公司使用与诉争商标相同或近似的未注册商标并达到有一定影响的程度。故诉争商标未违反《商标法》第三十二条“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
三、诉争商标所表示的内容并不属于夸大宣传并带有欺骗性的标志，亦不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。因此，诉争商标未违反《商标法》第十条第一款第（七）项和第十条第一款第（八）项之规定。镇三关公司未提交证据证明郭洪七申请注册诉争商标时采取了欺骗手段或其他不正当手段，因此，诉争商标的申请注册未违反《商标法》第四十四条第一款之规定。
综上，裁定对诉争商标予以维持。
原告镇三关公司起诉称：原告不认可被诉裁定中对诉争商标在“旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；饮水机出租”服务上维持注册的认定，认为上述服务类别与引证商标核定使用的服务类别构成类似服务，故核定使用在上述服务中的诉争商标与引证商标已经构成近似商标，违反了《商标法》第三十条的规定。且引证商标在此之前已有一定知名度，第三人有明显的抢注商标的恶意。根据《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，诉争商标应当被宣告无效。被诉裁定认定事实不清、适用法律不当，请求人民法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会答辩称：坚持在被诉裁定中的意见，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人郭洪七陈述意见称：其已对被诉裁定提起行政诉讼，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第15287780号“镇山关ZHENSHANGUAN”商标，于2014年9月4日申请注册，核定使用在第43类的“咖啡馆；餐馆；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；饮水机出租”等服务上。
引证商标系第11086156“镇三关”商标，于2012年6月18日申请注册，核定使用在第43类的“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅”等服务上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。
针对诉争商标，镇三关公司向商标评审委员会提出了无效宣告请求，并向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据：1、2012年至2013年间“大众点评网”等网站、贴吧、帖子上关于“镇三关”品牌的真实介绍；2、四川金典会计师事务所有限公司出具的镇三关公司前身“镇三关老火锅”2012、2013连续两年度的资产负债表、应税所得表和财务报表等审计报告；3、2013年1月12日，镇三关公司前身“镇三关老火锅”从重庆博威哈啤酒类销售有限公司购买“哈尔滨啤酒”的合同、发票；4、2012年5月至2013年10月间镇三关公司前身“镇三关火锅”向国家缴纳税款的《完税证》等材料；5、2012年、2013年“镇三关”品牌的广告宣传单、DM单、付款收据等宣传证据；6、2012、2013年度的《消费者满意度调查》等证据；7、镇三关公司前身“江北区镇三关老火锅店”营业执照及店面照片材料；8、在先无效宣告裁定书；9、郭洪七企业注册信息等。
以上事实，有经过庭审质证的诉争商标档案、引证商标档案、注册商标无效宣告申请书，各方当事人在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于诉争商标是否违反《商标法》第三十条之规定
根据《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要识别部分的方法，结合个案具体情形综合考虑，比对商标在音、形、义等方面是否存在相同或相似因素，是否存在造成相关公众的混淆或误认的可能性。
类似服务，是指在目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》由商标局根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》制定,可以作为判断类似商品或服务的参考。
本案中，一方面，诉争商标文字与引证商标文字相比较，在文字构成、呼叫方面构成近似，因此，虽然诉争商标与引证商标存在某些差异，但在整体上区别并不明显。是故，诉争商标与引证商标构成近似商标。另一方面，鉴于原告对被告有关“诉争商标核定使用的咖啡馆、餐厅、饭店、快餐店、茶馆服务与引证商标核定使用的餐厅等服务属于相同或类似服务”的认定不持异议，故本院仅对诉争商标核定使用的“旅游房屋出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、饮水机出租”服务与引证商标核定使用的餐厅等服务是否构成类似服务进行评述。对此，本院认为，从服务的目的、内容、方式、对象等因素考虑，诉争商标核定使用的“养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、饮水机出租”服务与引证商标核定使用的服务尚存一定区别，未构成类似服务；但诉争商标核定使用的“旅游房屋出租”服务与引证商标核定使用的“住所（旅馆、供膳寄宿处）”服务已构成类似服务。被告认定有误，本院依法予以纠正。
二、关于诉争商标是否违反《商标法》第三十二条的有关规定
《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其立法目的，在于尽可能避免在同一标志上同时存在两种以上相互冲突的有效的民事权利或权益。
一方面，所谓“在先权利”，既包括法定权利，也包括受法律保护的其他民事权益，但不包括注册商标专用权。判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。而《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条亦规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。由此可知，符合条件的字号受《反不正竞争法》第五条保护，属于受法律保护的民事权益，故其属于《商标法》第三十二条中所称“在先权利”的范围。
当事人欲主张诉争商标的注册已构成对其在先商号权益的损害，则应当提供证据证明以下要件：首先，他人在先使用的字号于在后注册的诉争商标申请日之前即应具有一定的市场知名度，并已为相关公众及在后商标注册人所知悉；其次，该在先字号所使用并据以产生知名度的商品或服务应与在后商标所指定或核定使用的商品或服务相同或相类似；最后，该在先字号应与在后商标相同或相近似。
本案中，首先，本院已经认定诉争商标核定使用的“养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、饮水机出租”服务与餐厅等服务存在区别、未构成类似服务。其次，在案证据无法证明，镇三关公司在与“养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、饮水机出租”服务相类似的行业内，在诉争商标申请注册之前已经在中国大陆地区使用了与诉争商标相同或相近的字号并达到有一定影响的程度。被告有关诉争商标的注册未违反《商标法》第三十二条“在先权利”规定的认定正确，本院对此予以支持。
另一方面，《商标法》第三十二条的后半部分是对在先使用、有一定知名度的未注册商标的保护。当事人在依据上述法律规定提出评审请求时，应当就以下行为要件提供相应证据予以佐证：首先，“他人已经使用并有一定影响的商标”是在中国领域内已经实际使用的未注册商标。其次，该未注册商标在中国一定地域范围内已为相关公众所知晓；有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其已为相关公众所知晓而有一定影响。再次，诉争商标在商标标识上与该未注册商标构成相同或近似商标，在所核定使用的服务上与该未注册商标使用的服务属于相同或类似服务。最后，诉争商标申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注的，可认定其采用了不正当手段。
本案中，在案证据均无法证明在诉争商标申请注册之前，在与“养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、饮水机出租”服务相同或类似的服务上，镇三关公司使用了与诉争商标相同或近似的未注册商标并达到有一定影响的程度。被告所作诉争商标未违反《商标法》第三十二条之规定的认定正确，本院对此予以支持。
三、关于诉争商标是否违反《商标法》第十条第一款第（七）项的有关规定
由《商标法》第十条第一款第（七）项规定可知，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，不得作为商标使用。所谓带有欺骗性，是指商标标志本身对其指定使用商品或服务的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品或服务的质量等特点产生错误的认识。
本案中，诉争商标不属于商标标志本身对其核定使用的服务的质量等特点作了超过固有程度的表示的情形。
四、关于诉争商标是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的有关规定
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该规定的目的，在于防范使用损害社会公共利益、破坏社会公共秩序，或者危及社会全体成员所普遍认同和遵循的道德准则或习惯的标志的行为；从而协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，弘扬社会公共道德，维护良好的风俗习惯和正常的社会经济生活秩序。
由此可知，其一，有关标志的注册仅损害特定民事权益的，因《商标法》已另行规定了救济方式和相应程序，故不宜认定其属于具有其他不良影响的情形；其二，违反该项规定的标志既不能获得注册，也禁止作为未注册商标使用。
本案中，原告所称诉争商标的注册违反了上述法律规定，所强调的仍是对原告自身权益的维护，但上述内容已经为本院已给予全面评述的《商标法》第三十条等内容所涵盖，与《商标法》第十条第一款第（八）项的内容无关。在原告未能举证证明诉争商标的注册损害了社会公众利益的情况下，其所提诉争商标违反了《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张缺乏事实依据，本院对此不予支持。
五、关于诉争商标是否违反《商标法》第四十四条第一款之规定
《商标法》第四十四条第一款规定，已经注册的商标，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。所谓“以欺骗手段取得注册”等行为，是指通过伪造申请文件及证明等弄虚作假、虚构事实或隐瞒真相的手段，从国家商标行政管理部门骗取商标注册的行为。
本案中，在原告不能举证证明第三人存在伪造申请文件等欺骗国家商标行政管理部门而骗取商标注册的情况下，其所提诉争商标违反了《商标法》第四十四条第一款规定的主张缺乏证据佐证，本院对此不予支持。
此外，《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。对此，本院认为，该条系《商标法》体系中的原则性条款，该条款对商标的申请注册和使用应当遵循诚实信用原则等问题做出了原则性规定，与其有关的具体规定体现在《商标法》第三十二条等具体的法律条文中。因此，《商标法》第七条并非当事人提起商标评审的法定理由。如果诉争商标的注册违反该条款中的某项原则性内容，则应当以《商标法》中该原则性内容所对应的具体条款作为提出异议的理由和依据。原告有关主张缺乏法律依据，本院对此不予支持。
由于原告对被诉裁定中所涉及的其他内容不持异议，本院对此不再予以评述。
综上，被诉裁定适用法律、法规错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2018〕第1004号关于第15287780号“镇山关ZHENSHANGUAN”商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出无效宣告请求裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 李冰青
人民陪审员 郭 瑞
人民陪审员 刘 亚
二〇一八年七月二十日
法官 助理 何 洋
书 记 员 张靖思