黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）黑12刑终170号
原公诉机关黑龙江省肇东市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）于某某，女，住肇东市。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李1，女，住址同上。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李2，女，住址同上。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某31，男，住址同上。
原审附带民事诉讼被告人侯丽红，女，住黑龙江省肇东市。2016年12月16日因涉嫌非法行医被肇东市公安局刑事拘留。同年12月29日被肇东市人民检察院以涉嫌非法行医批准逮捕。现羁押于安达市看守所。
黑龙江省肇东市人民法院审理黑龙江省肇东市人民检察院指控被告人侯丽红犯非法行医罪一案，于2017年9月7日作出（2017）黑1282刑初83号刑事附带民事判决。判后，被告人侯丽红服判，不上诉。附带民事诉讼原告人于某某、李1、李2、李某31不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，询问上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，家住肇东市四站镇的被告人侯丽红、梁某某（已死亡），在未取得医生执业资格的情况下，从事医疗活动。2015年11月12日13时许，肇东市四站镇居民李某32因身体不适让妻子于某某找来被告人侯丽红，侯丽红在未经医生检查确诊的情况下，用自带的甘露醇为李某32输液治疗。当日15时许，经侯输液后的李某32仍感觉身体难受，于某某便打电话将梁某某找到家中，梁某某仍在未经医院医生确诊的情况下，擅自拿出自带的甘露醇和清开灵，又为李某32输液治疗。当日20时许，李某32称心脏疼痛在送肇东市人民医院救治中死亡。侯丽红闻讯逃走。经黑龙江新讼司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意见：1.死者李某32的死因为冠状动脉粥样硬化性心脏病；2.医疗行为与死者的死亡存在因果关系，其法医学参与度为60%－70%；3.侯丽红的医疗行为与被害人李某32的死亡存在因果关系，参与度的法医学理论参考系数为25%；4.梁某某的医疗行为与被害人李某32的死亡存在因果关系，法医学参与度的理论参考系数为35－45%。
2016年1月20日，于某某向肇东市公安局经保大队报案，接警后经保大队对该案立案侦查，将被告人侯丽红上网通缉。2016年12月15日，经保大队工作人员在吉林省长春市九台区美食街韩国炸酱面石锅拌饭店将侯丽红传唤到案。
附带民事诉讼原告人于某某、李1、李2、李某31向本院提起附带民事诉讼，请求被告人侯丽红赔偿原告经济损失死亡赔偿金236640元，丧葬费26217.5元，抢救费、医疗费3275.99元，救护车费用450元，司法鉴定费用12000元，遗体冷藏费4953元，精神损害赔偿金100000元，共计383536.49元。
另查明，被害人李某32，户籍所在地肇东市四站镇东八里村东八里屯239号，殁年50岁，其父母均已去世多年；其妻于某某、长子李某31、长女李1、二女李2。按照上一年度农村居民人均纯收入标准，按20年计算，死亡赔偿金为11832元/年×20年＝236640元；丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算为26217.5元；支付医疗费用3710元，鉴定费12000元，遗体冷藏、遗体火化等殡葬服务费用4953元。以上款项除遗体冷藏、遗体火化等殡葬服务费用外合计278567.5元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人侯丽红供述证实：大约是2015年11月份的一天中午，她朋友于某某给她打电话，说丈夫李某32血压有点高，让她带药给点滴，她带了一瓶甘露醇给李某32点滴。她先给李某32量血压，结果是高压210、低压160，她把结果告诉了于某某和李某32，并对李某32说血压挺高，李某32说他吃降压药不当事。于某某对她说以前李某32血压高梁某某就给点甘露醇和清开灵，她说她就带一瓶甘露醇先点点试试吧。当时她告诉于某某给李某32点半瓶甘露醇，瓶子上有个突出的棱，告诉她点到棱的位置就拔针不点了。走之前于某某告诉她看看明天用不用点滴了，点完后一起算费用，然后她就走了。第二天听四站医院大夫跟她说李某32昨天晚上死了。在给李某32点滴前她问李某32哪不舒服，李某32说头迷糊。她告诉李某32去医院检查，李某32说以前血压高都是梁某某给他点一瓶甘露醇、一瓶清开灵就能缓解。她点滴用的甘露醇是在四站镇居民姜大波的药店购买的。她从事这种上门点滴有十二三年了，没有行医证，找点滴的人都是熟人。每次点滴就收手续费8元，药品有的是带的，有的是叫她代买，啥价买的啥价卖给人家。她在技校学的是护士专业，有一些基本的医疗常识，甘露醇能降血压、降颅压，副作用她不太清楚。
2.梁某某供述证实：2015年11月12日下午2点58分，她的佛友于某某打电话说丈夫李某32血压有点高，让她去看看，她带着两瓶甘露醇和三支清开灵还有一瓶盐水、点滴用的针管、滴管去了她家。到了李某32家她给测了血压，结果是高压160、低压100，她对于某某说血压还是有点高。并问她来之前李某32吃过什么药没有，于某某说吃了两片珍菊降压片，别的没有。她就把两瓶甘露醇、三瓶清开灵、一瓶盐水及点滴用品拿出来，并叫于某某把这两瓶甘露醇用热水化开（因为甘露醇里有结晶）。她给李某32先点的甘露醇，她把250毫升的甘露醇抽出一半，剩下的给李某32点了，并告诉于某某甘露醇得快点，点清开灵时要慢点，因为她还要给亲属家的哥哥点滴，她就走了。大约下午5点7分她给于某某打电话，问李某32怎么样了，于某某说点的挺好的，快点完了。她告诉于某某，清开灵点快了心脏受不了，让她点时慢点。于某某说明天再打一针。晚上8点多钟，她的一个佛友许胜红到她家找她，说李某32心脏疼，叫她去看看。她看见李某32正在吸氧，她先摸的李某32的脉搏，没有脉搏了。于某某让她给李某32打一针强心剂，她说没带，她又问给李某32吃了什么药，她说吃速效救心丸、丹参滴丸，硝酸甘油这三样药，后来就等着肇东人民医院120救护车了。她给李某32点滴的药是在四站镇姜大平药店进的，是11月12日下午在姜大平药店买的10瓶甘露醇，清开灵、盐水、滴管都是以前在他家买的。在给李某32点滴之前，没听见于某某及其家人跟她说刚刚点完一瓶甘露醇。她是打电话上门点滴，一般都是熟人，每次点滴打一针赚8元钱，药多少钱进的就多少钱给他，于某某说明天还点，她还没跟他算账呢就出现这个事了。她没有行医资格及其他行医证件。她对所点滴的药品一些医疗常识知道一些，甘露醇的副作用她不太懂，她知道清开灵点快了刺激心脏。
3.证人于某某证言证实：2015年11月12日下午1点多钟，她丈夫李某32说脑袋有点痛，她给量了血压，高压150、低压忘了，心率是70。李某32说要点滴，她就给侯丽红打电话，说她丈夫有点头痛，血压有点高，看怎么办。侯丽红说，点一瓶甘露醇吧，马上到。不大一会就来了，她对侯丽红说，给李某32试试血压吧。她说没带血压计，说完她拿出一瓶甘露醇给李某32点滴，因为她还要给别人点滴，给李某32扎上针就走了。在侯丽红走之前她说，点滴的费用明天点完一起算。大约过了下午2点多这瓶甘露醇点完了，她问李某32怎么样，他说有点难受，要不找梁红姐（梁某某）过来看看。她给梁某某打电话，梁某某没接。隔了能有五六分钟梁某某给她回电话，问什么事。她说她丈夫李某32血压有点高，看怎么办。她说马上到。不一会梁某某来了，问怎么回事，她说李某32血压有点高。梁某某拿出三瓶药，两瓶甘露醇、一瓶清开灵，并对她说，赶紧烧点开水，她把这两瓶药化开。她老闺女李2拿起一瓶甘露醇看了看，对梁某某说，姨你这个药怎么和一开始点的甘露醇不一样，这个里有冰，先头点的没冰，这个是塑料瓶的，先头的是玻璃的。她说，含量都是一样的。之后梁某某开始给李某32点滴，扎完针之后她要走，走之前她对梁某某说，姐等明天早上点完一起算钱吧，她说行就走了。到下午5点多，梁某某给她打电话，问还有多少没点了，她说马上点完了。她说没慢点点吗，她说马上点完了。她又说，清开灵点时一定要慢点，刺激心脏。这时她师父董某某来了，是董某某给李某32拔的针。点完滴后李某32吃的方便面，李某32有点累，去卧室休息，脱完衣服去卫生间，到卫生间就出来了，扶着卫生间的门框对她说，怎么什么也看不见了。她看他在那晃悠，就抱住他，并招呼她老闺女李2把李某32扶到卧室。这时李某32浑身是汗，并说他什么也看不见。她给梁某某打电话，打了好几遍也没接，她找亲属把梁某某找到她家，她对梁某某说，快救救他吧。梁某某说没带药。梁某某摸了一下李某32的脉搏说，他没有脉了。后来120车来了，她们到肇东人民医院也没救过来。梁某某在给李某32点滴之前用自己的血压计给李某32测的血压，说血压有点高。在点滴之前她和梁某某说了，她姑娘李2也跟她说了，李某32已经点了一瓶甘露醇，梁某某说没事。她以前找过侯丽红点滴，她姑爷找过梁某某点滴。
4.证人李2证言证实：2015年11月12日12点多钟，她爸爸说头痛，她妈妈先给量了血压，说高压150左右、低压忘了，心率是70左右。她爸爸让她妈妈于某某找人给他打针，她妈给侯丽红打电话，说她爸的血压有点高，头疼。侯丽红说，那就点点甘露醇吧，一会就到。不一会就来了，她妈让给她爸测下血压，她说没带血压计。然后就给她爸点滴，扎完针后，她说还有个打针的要走，她妈说点滴费用下次一起算，她说行，就走了。下午2点多点完这瓶甘露醇，她妈问她爸怎么样，她爸说看样没见好，并说，要不让梁红（梁某某）给他看看。她妈给梁某某打电话，梁某某没接。后来梁某某给她妈回电话，她妈跟梁某某说她爸头疼，血压有点高，看怎么办。梁某某说一会就到。不一会梁某某来了，给她爸测量了血压，说血压还是有点高，打一瓶甘露醇就行了。然后拿出两瓶甘露醇、三支清开灵、一瓶盐水。她对梁某某说，她爸刚点完一瓶甘露醇。她说，没事，再点一瓶就好了。这时她拿她的甘露醇一看，是塑料瓶的，而且里面有结晶，她对她说，你这个甘露醇怎么和我爸先前点的不一样，怎么这里带冰呢？她从垃圾桶里把她爸先前点的那瓶甘露醇给她看，她说效果都是一样的。然后对她妈说，整点热水，把药热一下，一共热了两瓶，给她爸点了一瓶，给她爸扎完针跟她妈说，先点一针看看效果，不好明天再点一针。之后她就走了。大约5点多，梁某某给她妈打电话，让她妈把清开灵的速度调慢点，说清开灵刺激心脏。这时她妈看她爸的药剩的很少了，过了一会她师爷董某某来了，给她爸拔的针。他俩在沙发上喝了几口茶，她妈给她爸泡了方便面，她爸吃完对她师爷说有点累了，先去睡了。她爸进卧室脱衣服，脱完衣服去了厕所，在厕所呆了没有一分钟出来了，说怎么什么也看不见了。她和她妈还有她师爷将她爸扶到床上让他躺下。这时她妈给亲属、120、梁某某打电话，她爸说眼睛看不见东西，上不来气，还吐了。后来梁某某来了，摸了摸她爸的脉搏，说没有脉搏了。然后等救护车把她爸送到人民医院也没抢救过来。侯丽红和梁某某给她爸点滴时就她和她妈在场。
5.证人董某某证言证实：2015年11月12日下午5点多钟，他从哈尔滨到他徒弟于某某家准备看看他们，到于某某家看见李某32正在点滴，还差一点就点完了，于某某说，师父你给李某32拔针吧，他给拔了针。之后他和李某32在客厅喝了一会茶，李某32叫于某某给泡了方便面，李某32吃完对他说，师父你看电视吧，我有点累，我上床躺一会。李某32进卧室脱完衣服去了厕所，从厕所出来身体就有点打晃，并说，什么也看不见了。这时于某某上前抱住李某32，他也上前扶着，并把他扶到床上。他告诉于某某赶紧给亲属打电话，并找120急救车，后来梁某某来了，摸了李某32的脉搏，说没有脉了。等了两个多小时120救护车来了，把李某32拉到肇东市人民医院急救，没有救过来。
6.证人潘某某证言证实：其与梁某某是夫妻关系，2016年1月21日梁某某因为非法行医致人死亡，因其有严重疾病被公安机关取保候审。其有梁某某死亡证明和火化证。
7.肇东市卫生和计划生育局证明证实：侯丽红和梁某某二人均不是本市四站镇在岗乡村医生，属于无证行医。
8.提取笔录、肇东市公安局经保大队情况说明。
9.黑龙江新讼司法鉴定中心司法鉴定意见书（二份），鉴定意见：1、死者李某32的死因为冠状动脉粥样硬化性心脏病；2、医疗行为与死者的死亡存在因果关系，其法医学参与度为60%－70%；3、侯丽红的医疗行为与被害人李某32的死亡存在因果关系，参与度的法医学理论参考系数为25%；4、梁某某的医疗行为与被害人李某32的死亡存在因果关系，法医学参与度的理论参考系数为35－45%。
10.户籍证明，破案经过，抓获经过，鉴定意见通知书，火化证，居民死亡医学证明书，结婚登记证，吸毒现场检测报告书，肇东市人民检察院公诉科说明，受案登记表，尸体鉴定申请书，常住人口登记卡，肇东市四站镇菜元子村民委员会介绍信，黑龙江省医疗门诊费票据，鉴定费用票据，黑龙江省殡葬服务费票据。
原审法院认为，被告人侯丽红未取得医生执业资格从事医疗活动，情节严重，其行为已构成非法行医罪。事实清楚，证据确实、充分，依法应予处罚。鉴于侯丽红如实供述自己罪行，依法可以对其从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。关于公诉机关指控被告人侯丽红非法行医，造成就诊人死亡，并建议对侯丽红判处十年以上有期徒刑的意见。经查，死者李某32的死因为冠状动脉粥样硬化性心脏病；医疗行为与死者的死亡存在因果关系，其法医学参与度为60%－70%；侯丽红的医疗行为与李某32的死亡存在因果关系，参与度的法医学理论参考系数为25%。由此可见，侯丽红的非法行医行为不是导致患者李某32死亡的直接、主要原因。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。又因为侯丽红的非法行医行为在先，梁某某的非法行医行为在后，侯丽红对梁某某的非法行医行为不能预见。因此，本案可不认定被告人侯丽红非法行医行为造成就诊人李某32死亡，可以认定侯丽红非法行医情节严重。据此，公诉机关指控被告人侯丽红非法行医，造成就诊人死亡，并建议对侯丽红判处十年以上有期徒刑不当，不予支持。侯丽红辩护人提出的应按非法行医基本犯罪三年以下有期徒刑量刑的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳；但提出应判处有期徒刑二年缓刑三年的量刑意见不当，不予采纳。被害人李某32的死亡系二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。根据法医学鉴定，侯丽红的医疗行为与被害人李某32的死亡存在因果关系，参与度的法医学理论参考系数为25%，侯丽红应该承担的赔偿数额为278567.5×25%＝69642元。故附带民事诉讼原告人的该部分诉讼请求，符合法律规定，应予支持；被告人侯丽红的答辩称自己应承担25%的意见，符合法律规定，予以采纳。关于附带民事诉讼原告人于某某、李1、李2、李某31请求判令赔偿遗体冷藏费4953元的诉讼请求问题，因该费用已包含在丧葬费之中，不应该重复给付，故附带民事诉讼原告人的上述请求不符合法律规定，不予支持。关于附带民事诉讼原告人于某某、李1、李2、李某31要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。据此，附带民事诉讼原告人的该项诉讼请求，不予支持。关于附带民事诉讼原告人于某某、李1、李2、李某31请求被告人侯丽红赔偿其他损失的诉讼请求，因不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十七条、第二十九条、第三十五条之规定，判决：被告人侯丽红犯非法行医罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金六千元。被告人侯丽红赔偿附带民事诉讼原告人于某某、李1、李2、李某31医疗费、死亡赔偿金等损失69642元，此款于判决生效后10日内付清。驳回附带民事诉讼原告人于某某、李1、李2、李某31的其他诉讼请求。
于某某、李1、李2、李某31的上诉理由是：请求依法改判原审判决第二项，即判决赔偿上诉人各项经济损失共计383536元。二审期间，上诉理由变更为对原审判决侯丽红赔偿其69642元没有异议，但对被告人侯丽红判处有期徒刑二年八个月过低，要求对侯丽红判处十年以上有期徒刑。但没有提交新的证据。
经二审审理查明，二审认定的事实和适用的证据与一审一致。
本院认为，原审被告人侯丽红未取得医生职业资格，非法从事医疗行为，情节严重，其行为已经构成非法行医罪，应依法惩处。原审判决认定侯丽红犯非法行医罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人于某某、李1、李2、李某31提出的侯丽红应赔偿其全部经济损失383536元的上诉理由。二审期间，上诉人变更为对原审判决侯丽红赔偿其69642元没有异议，但对被告人侯丽红判处有期徒刑二年八个月过低，应对侯丽红判处十年以上有期徒刑的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款规定，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中附带民事诉讼部分，提出上诉。第二百一十八条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书五日内，有权请求人民检察院提起抗诉。据此规定，附带民事诉讼原告人上诉的内容，只限于对第一审判决、裁定中附带民事诉讼部分提出上诉。对刑事部分判决无权提出上诉，只能在接到判决后五日内向人民检察院请求提出抗诉。故上诉人的上诉理由与法相悖，不予支持。一审判决对民事赔偿部分责任划分合理，判决赔偿数额并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 炜
审判员 焦红涛
审判员 张 辉
二〇一七年十一月十三日
书记员 董慧莹