山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁11刑终109号
抗诉机关（原公诉机关）山东省五莲县人民检察��。
原审被告人彭某某，男。
山东省五莲县人民法院审理五莲县人民检察院指控原审被告人彭某某涉嫌犯贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二○一六年八月二十九日作出（2016）鲁1121刑初1号刑事判决，山东省五莲县人民检察院提出抗诉。本院受理后，于二○一六年十月八日立案并依法组成合议庭，于二○一六年十二月五日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员姜怀洋出庭履行职务。原审被告人彭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）诈骗事实
2013年9月9日，被告人彭某某为偿还个人欠款，向朋友岳某提出借用岳某的中国工商银行借记卡和身份证办理2万元贷款的要求，岳某表示同意。岳某将��记卡、身份证等交给被告人彭某某。被告人彭某某在办理贷款过程中发现，使用岳某的中国工商银行借记卡（卡号为：62×××*9）和身份证可以办理6万元的逸贷业务，遂未征得岳某同意办理了59860.80元的贷款（逸贷），用该笔贷款偿还了之前的个人欠款，并将贷款办理了36期的分期付款业务。后被告人彭某某偿还了2期，中国工商银行五莲支行从岳某的借记卡扣款2期，剩余32期经银行多次催收至今未偿还。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人岳某的证言证实：他与彭某某是朋友关系。2013年9月份的一天下午，彭某某到他家里，说用他的中国工商银行的工资卡办理2万元贷款用，因为他们平时关系不错，他就把自己中国工商银行的工资卡（卡号为：62×××*9）、密码、身份证给了彭某某。当天下午，彭某某就把工资卡、身份证还回来了。过了几天，中国工商银行的工作人员给他打电话说他办理了约59800元的逸贷业务，他问彭某某怎么回事，彭某某说会给他还上，但是彭某某只还了2期，银行从他的工资卡中扣了2期，到现在彭某某也没有再继续还钱。
2、被告人彭某某的供述证实：2013年8、9月份，他找到岳某，提出借用岳某的中国工商银行工资卡办理2万元贷款用，岳某同意了，并将银行卡、身份证、U盾给了他。他找到张某，让张某用岳某的银行卡办理了金额大约为59800元的逸贷业务，分36期还清。张某扣除手续费后将银行卡、身份证、U盾给了他，他拿着银行卡从柜台上取了50000元，之后他就把银行卡、身份证、U盾还给了岳某。逸贷业务办理完后，他用该贷款偿还了以前的欠款。36期还款他只还了2期，大约3000元，之后就没再还款。还证实，办理逸贷业务时，他没有工作，没有偿还贷款的能力，因为之前买房子、吃喝玩乐等欠了别人的钱，别人催着要，他才办理的贷款。
3、证人张某的证言证实：2013年9月9日下午，彭某某到他经营的惠通天下，给了他一张身份证、一张工商银行银行卡、网银U盾，并告诉他，这是彭某某在五征上班的一个朋友的银行卡，朋友有事不能来，让他帮忙办理中国工商银行的逸贷业务。他通过网上银行查询得知这张银行卡可以办理大约6万元的逸贷业务，彭某某让他给全部贷出来。他就通过网银给这张银行卡里转账6万元，因为办理逸贷必须要消费，他就拿着身份证、银行卡、网银U盾到了五莲县车管所对面的百信二手车那里找到古某，使用古某的POS刷卡消费6万元，把他转到那张银行卡里的6万元现金刷了出来（他跟古某之间只是走走账，没有实际交易，第二天古某就通过银行转账把钱转给了他），然后工商银行就发信息提示要不要做逸贷分期，彭某某要分36期，他就让他的员工张某登录网上银行做了36期的分期，银行就把钱打到了那张银行卡上，这样逸贷业务就办理完了。因为跟彭某某约定了好处费，他通过ATM机从那张银行卡里分两次转出9200元，然后就把银行卡给了彭某某，剩下的大约5万元贷款就在那张卡里，之后应该是彭某某去提的钱。
4、证人古某的证言证实:2013年9月份的一天，张某拿了一张银行卡在他经营的五莲县百信二手车经销有限公司用他的POS机刷卡6万元，钱就到了他的账号上，过了几天他又把6万元钱打到了张某的账号上。他跟张某之间没有交易，就是刷卡走走账。
5、证人李某（中国工商银行五莲支行工作人员）的证言证实：2013年8月份，中国工商银行五莲支行推出一种逸贷业务，是一种个人小额消费信用贷款，采用信用贷款方式，可以通过网上银行、手机银行、短信银行、POS机等快捷渠道实时贷款，无需抵押，系统自动审批，贷款瞬时到账。在中国工商银行五莲支行发工资单位的员工，通过工资卡消费后，其消费金额可以通过网上银行办理逸贷并分期付款，申请后，工商银行的系统就会自动将贷款存在他的账户上。
2013年9月份，岳某通过中国工商银行储蓄卡的网上银行办理了贷款金额约为59800元的逸贷业务，共分36期付清。岳某只还了2期就不再还款了，他找到岳某催其还款，岳某称自己没有办理贷款，是其朋友用自己的储蓄卡办理的，岳某说让其朋友抓紧把钱还上，但是其朋友一直未再还款。
6、中国工商银行借记卡（卡号：62×××*9）交易明细、中国工商银行五莲支行催收通知书、上门催收情况表、催收函、岳某情况说明证实了岳某持有的中国工商银行的借记卡办理贷款59860.80元，截止2014年2月25日已经连续2期未按期还款及中国工商银行五莲支行的催收情况。
以上证据相互印证，足以认定。
（二）信用卡诈骗事实
1、2012年1月20日，被告人彭某某向中国银行股份有限公司五莲支行申请信用卡一张（卡号：62×××*7），授信额度为10000元。被告人彭某某在收到该信用卡后刷卡消费10843.61元供自己挥霍，2014年12月17日该笔欠款出现逾期，经银行多次对被告人彭某某进行催收，彭某某至今仍未予归还。
2、自2013年4月份以来，被告人彭某某使用其持有中国光大银行南京分行的信用卡（卡号：62×××*0），刷卡消费10911.41元供自己挥霍，2015年3月6日该欠款出现逾期，经银行多次对其催收，被告人彭某某至今仍未归还欠款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（1）被告人彭某某在侦查机关的供述及当庭供述证实：他办理了中国银行和中国光大银行的信用卡，中国银行的信用卡透支了约10000元，中国光大银行的信用卡透支了约12000多元，透支的钱被他和朋友吃饭、唱歌等胡花了。信用卡逾期后，他接到了中国银行3次催收电话，他每次都答应着还钱，但是根本没有钱还，之后就躲着，换了手机号，银行找不到他就找他姐姐彭某1催收，他姐姐告诉了他。2013年7、8月份他接到了中国光大银行银行5次电���催收，之后他将电话卡给了朋友王某使用，王某收到1次催收短信并告诉了他。2014年8、9月份光大银行还找他父亲催收了，他父亲通过他姐姐告诉了他，他一直没钱还，他姐姐给还了几次，到现在还欠着
10000多元。
（2）证人郝某（中国银行五莲支行工作人员）的证言证实：2012年1月份，彭某某在中国银行五莲支行办理了一张信用卡，额度为10000元，彭某某透支了10000元后，至今逾期一年多。他们银行从2013年10月份开始对彭某某进行催收，但是彭某某一直借故推脱，后来就联系不上彭某某了，经对彭某某的家人进行催收，彭某某的姐姐帮其还了400元。
（3）证人彭某1（彭某某的姐姐）的证言证实：彭某某的中国银行和中国光大银行的信用卡逾期后，因为找不到彭��某，中国银行的工作人员宋某找到她，让她告诉彭某某抓紧把信用卡透支的钱还上，之后她替彭某某还了400元。后她转告彭某某银行催他还钱了，但是彭某某可能一直没有归还欠款。2014年夏天有一段时间，中国光大银行经常给她父亲打电话、发短信催收，她父亲还给她看过手机短信，她们也告诉了彭某某。
（4）证人彭某2（彭某某的父亲）的证言证实：2014年7、8月份，南京光大银行给他打电话说，彭某某的信用卡逾期了，让他告诉彭某某把钱还上，他找不到彭某某，通过彭某1告诉了彭某某，南京光大银行连续打了3、4天电话，还给他发了催收短信，短信在他手机里。之前，银行还给他家里寄了一封催收函。
（5）证人王某的证言证实：他跟彭某某是普通朋友关系，2012年左右，彭某某拿了很多信���卡找他给套现，这几年套取的现金大约有10来万。有时彭某某的信用卡还不上了，就找他或者别人代还，套现、代还都是要收手续费的。彭某某这几年没有工作，套现的钱都让彭某某吃喝玩乐胡花了。
（6）证人彭某3的证言证实:2013年彭某某陆续向他借款2万元，至今未还。
（7）中国银行五莲支行信用卡办卡资料、交易明细、催收记录证实了彭某某在中国银行五莲支行办理信用卡情况、消费情况及逾期后中国银行五连支行的催收情况。
（8）中国光大银行南京分行信用卡办卡资料、交易明细、催收记录证实了彭某某在中国光大银行南京分行办理信用卡情况、消费情况、还款情况及逾期后中国银行的催收情况。
（9）中国光大银���南京分行的催收短信截图证实了中国光大银行南京分行通过彭某2对彭某某进行过三次短信催收。
以上证据相互印证，足以证实。
另，户籍信息证实被告人彭某某的身份情况，抓获经过证实被告人彭某某的归案过程，被告人彭某某对此无异议。
原审法院认为：被告人彭某某在借用朋友岳某借记卡办理2万元贷款过程中，明知自己没有还款能力仍超出岳某2万元许诺金额办理了39860.80元的贷款，贷款到期后拒不归还贷款，将贷款还款责任转嫁给被害人岳某，侵犯了岳某的合法财产权，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人彭某某利用岳某的借记卡申请贷款59860.80元，其中2万元贷款经岳某同意，该2万元贷款被告人彭某某与岳某属于正常的民事关系，故诈骗数额应��除2万元，以39860.80元认定。岳某具有正当的职业和稳定的收入来源，其工资通过中国工商银行五莲支行代发，被告人彭某某经征得岳某同意，利用岳某的借记卡进行贷款，中国工商银行五莲支行基于对岳某的信用评估而自主决定发放贷款，如果彭某某不按期还款，贷款银行可以通过扣划岳某的工资而收回贷款本息，因此被告人彭某某实施诈骗的犯罪对象应是被害人岳某，而不是贷款银行，故公诉机关指控被告人彭某某的行为构成贷款诈骗罪定性不当，予以纠正。被告人彭某某在明知自己没有还款能力的情况下，还恶意透支信用卡21755.02元，逾期后且经发卡银行两次催收，超过三个月仍拒不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。关于被告人彭某某恶意透支中国光大银行南京分行的数额，经查，被告人将其透支的本金进行了12期分期，在全部逾期之前已陆续还款900元，该900元不应计入恶意透支数额内，故被告人恶意透支数额应认定为10911.41元。鉴于被告人彭某某归案后如实供述自己的犯罪事实，开庭审理过程中自愿认罪，可依法从轻处罚。被告人彭某某一人犯两种以上罪刑，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十一条、第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（一）项、第三、四款规定,以被告人彭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币四万元。
一审宣判后，五莲县人民检察院提出抗诉，认为：1、一审判决认定彭某某构成诈骗罪系定性错误，应构成贷款诈骗罪。彭某某主观上具有骗取银行贷款的主观故意，其在明知自己不符合中国工商银行逸贷业务的条件下，找其朋友岳某不是借款而是用岳某的名义办理贷款，其主观目的是通过银行业务取得钱款；彭某某实施了对银行的诈骗行为，彭某某使用他人的身份证、工商银行卡和U盾办理相关业务，使银行陷入错误认识而发放贷款；彭某某的行为侵犯了国家的金融管理秩序和银行的财产所有权。2、一审判决认定诈骗犯罪数额为39860.8元系认定事实错误；彭某某在骗取59860.8元时无工作无经济来源，案发后仍未归还，应认定诈骗数额为59860.8元。3、一审判决适用法律错误，量刑畸轻。彭某某构成贷款诈骗罪，且数额巨大，应当判处五年以上十年以下有期徒刑。
日照市人民检察院支持抗诉意见书与抗诉机关的抗诉理由一致，但诈骗数额应扣除彭某某已归还的3900元，诈骗数额为55960.8元。
原审被告人彭某某对原审判决认定的事实和罪名没有异议。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，彭某某共还款两期3900元，均是将现金交付岳某。
上述事实有经一二审庭审质证的刑事侦查卷宗、二审庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，原审被告人彭某某在借用岳某借记卡办理2万元贷款过程中，以非法占有为目的，隐瞒真相，超出岳某同意借款的金额办理了39860.80元的贷款，将贷款还款责任转嫁给被害人岳某，侵犯了岳某的合法财产权，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人彭某某在明知自己没有还款能力的情况下，还恶意透支信用卡21755.02元，逾期后经发卡银行两次催收，超过三个月仍拒不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判定性准确。
关于抗诉机关提出“一审判决认定彭某某构成诈骗罪系定性错误，应构成贷款诈骗罪”的抗诉理由，经查，贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，诈骗银行的贷款，数额较大，有以下情形的：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。本��彭某某在办理贷款过程中未使用任何虚假的证明材料，且其以岳某的名义办理贷款也不是假冒他人名义，是征得了岳某的同意和授权，岳某将借记卡、身份证、U盾交付彭某某的行为应视为将自己的财产利益交付给了彭某某，彭某某使用上述证件办理贷款的民事法律责任均应由岳某承担。逸贷业务是一种个人小额消费信用贷款，在中国工商银行五莲支行发工资单位的员工，通过工资卡消费后，其消费金额可以通过网上银行办理逸贷并分期付款，申请后，工商银行的系统就会自动将贷款存在他的账户上；中国工商银行五莲支行基于对岳某的信用评估而自主决定发放贷款，如果不按期还款，贷款银行可以通过扣划岳某的工资而收回贷款本息，因此被告人彭某某实施诈骗的犯罪对象应是被害人岳某，而不是贷款银行。且本案案发是由岳某报案而起，抗诉机关在提起公诉时��列被害人是岳某而不是贷款银行。故抗诉机关的该抗诉理由不成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出“一审判决认定诈骗犯罪数额为39860.8元系认定事实错误；彭某某在骗取59860.8元时无工作无经济来源，案发后仍未归还，应认定诈骗数额为59860.8元”的抗诉理由，经查，本案原审被告人彭某某为偿还个人欠款，向朋友岳某提出借用岳某的中国工商银行借记卡和身份证办理2万元贷款的要求，岳某表示同意。岳某将借记卡、身份证等交给原审被告人彭某某。在此过程中，原审被告人彭某某既无非法占有故意，也无期骗行为。后原审被告人彭某某在办理贷款过程中发现，使用岳某的中国工商银行借记卡（卡号为：62×××*9）和身份证可以办理6万元的逸贷业务，遂未征得岳某同意办理了59860.80元的贷款（逸贷），用该笔贷款偿还了之前的个人欠款，并将贷款办理了36期的分期付款业务。其在将工资卡和身份证还给岳某时未告知其真实的贷款数额。在此过程中，原审被告人彭某某产生了将39860.80元非法占有的故意，故应认定诈骗犯罪数额为39860.8元。抗诉机关的该抗诉理由不成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出“一审判决适用法律错误，量刑畸轻”的抗诉理由，经查，一审判决认定原审被告人彭某某诈骗39860.8元，以被告人彭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。抗诉机关的该抗诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵明佳
审 判 员 刘 娟
代理审判员 王学文
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 佟楠楠