浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终2287号
上诉人（原审被告）：西格迈股份有限公司，住所地：浙江省三门县浦坝港镇（三门沿海工业城）。
法定代表人：蒋欣洋，该公司经理。
委托诉讼代理人：张灵花，浙江飞呈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何成武，浙江飞呈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖文海，男，1986年3月19日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：吴雪梅，浙江玉海律师事务所律师。
上诉人西格迈股份有限公司（以下简称西格迈公司）因与被上诉人廖文海侵害商标权纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西格迈公司的委托诉讼代理人张灵花，被上诉人廖文海及其委托诉讼代理人吴雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西格迈公司上诉请求：撤销宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初448号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，判决上诉人赔偿被上诉人损失（含合理维权费用）20000元无事实和法律依据。1.一审判决对涉外定牌加工的定义错误，认定上诉人不构成涉外定牌加工亦属错误；2.上诉人使用的文字、图形标识与廖文海注册的商标“”不近似，不构成商标侵权；3.被上诉人与上诉人的客户也即涉案产品的委托人曾有业务往来，被上诉人恶意抢注委托人的“”、“Aghaz”商标，其注册的商标应属无效，不应得到法律保护，不享有注册商标专用权；4.上诉人早在2017年4月15日即接受委托人的委托进行贴牌加工生产，涉案两批产品的生产日期均早于被上诉人的商标注册日期（2017年8月14日），根据《商标法》第59条的规定，上诉人在先使用涉案商标且有权继续使用，不构成侵权；5.上诉人并未侵犯被上诉人的注册商标专用权，无需赔偿，即使上诉人构成商标侵权，因被上诉人未举证证明其在第12类商品上使用“”、“Aghaz”商标，未发生实际损失，故上诉人无需赔偿。综上，上诉人认为一审法院认定事实有误，适用法律错误，二审法院应依法驳回被上诉人的诉讼请求。
廖文海对西格迈公司的上诉答辩称：本案不属于涉外定牌加工，被控侵权商品使用的标识与被上诉人主张权利的商标构成相同，上诉人未提供任何证据证明被上诉人恶意抢注他人商标，且该主张与本案并无法律上的关联，且上诉人亦未提供任何证据证明其在涉案商标注册之日前已经使用上述商标，并已具有一定的市场影响力，上诉人的侵权产品在涉案商标注册之后生产，不构成在先使用；上诉人认为被上诉人注册商标的目的系作为索赔工具，没有事实依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
廖文海向一审法院起诉请求：1.西格迈公司立即停止对廖文海享有的第20406416号注册商标“”及第20406342号注册商标“Aghaz”商标专用权的侵害，即立即停止生产、销售侵权产品；2.西格迈公司赔偿廖文海经济损失500000元及合理费用4000元。
一审法院认定事实：廖文海系第20406342号“Aghaz”商标的注册人。该商标核定使用商品为第12类，即汽车；汽车减震器；车辆防盗设备；运载工具用轮胎；摩托车；自行车；婴儿车；运载工具内装饰品；缆车；船（截止）。商标申请注册时间为2016年6月23日，注册日期为2017年8月14日，有效期至2027年8月13日。廖文海还系第20406416号“”商标的注册人。该商标核定使用商品为第12类，即汽车；汽车减震器；车辆防盗设备；运载工具用轮胎；摩托车；自行车；婴儿车；运载工具内装饰品；缆车；船（截止）。商标申请注册时间为2016年6月23日，注册日期为2017年8月14日，有效期至2027年8月13日。
西格迈公司成立于2014年6月3日，注册资本100000000元。经营范围为：汽车配件、摩托车配件、液压机械、橡胶制品、塑料制品研发、制造；汽车检验服务；货物进出口、技术进出口；利用互联网销售汽车配件；软件开发；经济信息咨询。
2017年1月16日，西格迈公司向案外人浙江亿流货柜仓储有限公司进仓存放348箱共1540只标注“”标识的汽车减震器。同年10月8日，西格迈公司又向案外人浙江亿流货柜仓储有限公司进仓存放231箱共1368只标注“Aghaz”标识的汽车减震器、123箱共734只标注“”标识的汽车减震器。上述货物均未出仓，现仍存放于该公司仓库。经廖文海举报，2017年10月9日，宁波市北仑区市场监督管理局对上述产品进行现场检查，作出《实施行政强制措施决定书》1份，决定原地查封上述货物，期限自2017年10月9日至2017年11月8日。涉案被诉侵权产品及其外包装箱、内包装盒上均标注了“”“GREENLINE”“”或“Aghaz”标识。为制止侵权行为，廖文海支出了差旅费、律师费等相关费用。
一审法院另查明：瑞安市皇瑞汽车零部件有限公司成立于2007年5月28日，瑞安市余海汽配厂成立于2009年6月24日，廖文海为该两公司法定代表人。2016年，廖文海以“瑞安市余海汽车配件制造厂”名义就“”商标商品与他人进行过交易。
一审法院认为：第一，涉外定牌加工，是指国外商标权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品，该产品全部出口国外而不在国内销售的一种生产加工方式。涉外定牌加工不构成侵权，加工者需获得权利人的合法授权、尽到合理的注意义务、未混淆商品的识别性且不存在侵权的主观故意。该案中，西格迈公司未能证明涉案商标具有合法的国外商标权利人且西格迈公司获得了权利人的合法授权，也即涉案被诉侵权产品的生产并非源于已经取得商标权的境外商标权人的委托、授权，不能认定构成涉外定牌加工。
第二，廖文海作为第20406416号“”商标、第20406342号“Aghaz”商标的权利人，其合法权利受法律保护。关于西格迈公司辩称的廖文海恶意抢注“”、“Aghaz”商标的问题，由于西格迈公司并非“”、“Aghaz”商标的商标权利人，廖文海是否构成恶意抢注，取决于商标权人是否向其主张权利及是否有恶意抢注的事实和法律依据等前提条件，故西格迈公司该辩言与该案无法律上的关联，该案中不作进一步的实体审查。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。现西格迈公司未经许可，生产使用了与廖文海“”商标、“Aghaz”商标相同标识的汽车减震器，构成对廖文海注册商标专用权的侵害，应承担相应的民事责任。西格迈公司在其生产的汽车减震器及其包装上突出位置使用“”、“Aghaz”标识，具有识别商品来源的作用，属于商标使用，西格迈公司关于仅系产品的包装装潢使用，非商标使用的辩称，该院不予采信。
第三，关于西格迈公司提出的商标在先使用权抗辩。根据《商标法》第五十九条第三款的规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。未注册商标构成在先使用，必须在注册商标的注册申请日之前即已使用，且已经具有一定的市场影响。西格迈公司提供的证据不足以证明廖文海涉案商标申请注册前，西格迈公司已使用“”、“Aghaz”标识，也没有提供该标识影响力的证据，故应承担举证不能的后果，西格迈公司该辩称，该院不予采信。但是，注册商标专用权自经核准注册之日起算，对此前他人在同一种或者类似商品上使用与该注册商标相同或近似的标志的行为不具有溯及力，西格迈公司于2017年1月16日进仓存放的348箱共1540只标注“”标识的汽车减震器，生产日期必然在廖文海的商标核准注册日之前，该部分产品的生产行为不构成对廖文海注册商标专用权的侵犯，廖文海又无证据证明该批产品在其商标注册之后有被销售的行为，故该批产品应在侵权事实中予以扣除。
第四，廖文海未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及西格迈公司因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，廖文海请求适用法定赔偿。该院将综合考虑西格迈公司侵权行为的性质、侵权故意、廖文海注册商标的声誉、后果、廖文海为制止侵权支出了合理费用等因素酌定赔偿数额。西格迈公司关于廖文海没有实际损失故西格迈公司不应承担赔偿责任的辩称，该院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院依法判决：一、西格迈公司立即停止侵害廖文海第20406416号“”及第20406342号“Aghaz”注册商标专用权，即停止在涉案123箱共734只汽车减震器上使用侵害第20406416号“”商标的标识及停止在231箱共1368只汽车减震器上使用侵害第20406342号“Aghaz”商标的标识的行为；二、西格迈公司应于判决发生法律效力之日起七日内赔偿廖文海经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）20000元；三、驳回廖文海的其他诉讼请求。一审案件受理费8840元，保全费3020元，合计11860元，由廖文海负担5695元，西格迈公司负担6165元。
二审中，上诉人西格迈公司未提交新证据。
被上诉人廖文海向本院提交如下证据：
1.浙江增值税专用发票一张，拟证明二审中新增的诉讼费用。
2.四份购销合同及三份产品订货合同，拟证明被上诉人在第12类商品上使用“”、“Aghaz”商标。
上诉人质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为费用产生并非仅为本案，且发票抬头为瑞安市皇瑞汽车零部件有限公司。对于证据2的真实性有异议，认为合同系为诉讼目的签订，且被上诉人未提供其他发货凭证、款项支付凭证、实物照片等予以佐证。
因被上诉人提交的证据1系复印件，本院对该份证据的真实性不予认定。对于证据2，被上诉人提交了盖有供需双方印章的合同原件，并标注了具体的签订时间、合同编号、商品品牌、单价、数量、总金额及交（提）货时间等，故本院对上述证据的真实性予以认可，可以证明被上诉人在第12类商品上使用了涉案“”、“Aghaz”商标。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人分别以瑞安市余海汽配厂和瑞安市皇瑞汽车零部件有限公司为供货方，与案外人签订购销合同与产品订货合同，在第12类减震器商品上使用了涉案“”、“Aghaz”商标。
本院认为，二审的争议焦点为：一、上诉人使用的文字、图形标识与被上诉人注册的商标“”是否构成相同或近似；二、上诉人的行为是否构成涉外定牌加工；三、上诉人是否构成商标在先使用；四、被上诉人是否违反了诚实信用原则，抢注了涉案商标并提起诉讼；五、上诉人是否构成商标侵权行为；六、一审判决关于赔偿损失数额的认定是否合理合法。
一、关于上诉人西格迈公司使用的文字、图形标识与被上诉人注册的商标“”是否构成相同或近似，上诉人认为其所使用的图形中“绿色之路伊朗中国”字体较大，构成整个商标的显著部分，圆圈内的小字为委托方的公司名称，合法使用且整体区别明显，不构成近似商标。被上诉人认为，上诉人所使用的标识在视觉外观上和被上诉人的注册商标没有任何区别，商标的字母、颜色、大小、形状和外观，与被上诉人的商标一模一样，上诉人所称商标的圆圈内细小的文字根本无法辨别所谓的“绿色之路伊朗中国”，两者不构成近似，而是相同。
本院注意到，被上诉人廖文海注册的第20406416号“”商标，系由两个圆圈组成的密闭环状图形，外环空间较窄，标注有“IR.GREENLINE”等英文字样。涉案被诉侵权产品及其外包装箱、内包装盒上标注的“”亦为双层圆圈组成的密闭环状图案，外环空间相对内部较窄，并标有“绿色之路伊朗中国”及“GREENLINECORPORATIONBENIRU”等中英文字样。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。涉案被诉侵权产品及其外包装、内包装盒上标注的标识，与廖文海的注册商标“”相比较，在正常使用状态下，各要素的构图、颜色及组合后的整体结构在视觉上极其相似，双层密闭圆环图形内部标注的中、英文字样虽有不同，但对于相关公众而言，施以一般注意力时，较难发现两者的细微差异，容易产生混淆，构成近似商标。综上，上诉人西格迈公司应停止在被诉侵权产品，即涉案123箱共734只汽车减震器上使用“”标识。一审法院认定二者构成相同商标，该认定有误，本院予以纠正。
二、关于上诉人西格迈公司的行为是否构成涉外定牌加工，本院认为，涉外定牌加工，是指在来料加工、来样加工、来件装配业务中，我国加工企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附其提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人，境外委托人根据约定向国内加工企业支付加工费，定牌加工的产品不在境内销售的一种国际贸易形式。在定牌加工中，接受境外商标权人或商标使用权人委托的受托企业，应当审查该商标的合法授权情况。上诉人未提交充分证据证明其使用的商标在境外进行了注册且获得了境外商标权人的合法授权，也未证明其已就涉案商标的合法授权情况尽到了合理的审查义务，不能认定构成涉外定牌加工。
三、关于上诉人西格迈公司是否构成商标在先使用，《商标法》第五十九条第三款规定了商标在先使用的要件，必须在商标注册人申请商标注册前，即已在同种商品或者类似商品上使用，且已具有一定的市场影响。被上诉人廖文海于2016年6月23日申请注册涉案商标，于2017年8月14日获准注册。虽然上诉人西格迈公司于2017年1月16日向案外人浙江亿流货柜仓储有限公司进仓存放348箱共1540只标注“”的汽车减震器，但其并未提供证据，证明该公司在涉案商标申请注册前，即已使用与涉案商标相同或近似的标识；退一步讲，即便西格迈公司在涉案商标申请注册之前已经使用上述标识，该公司亦未提供证据证明上述标识的使用已经形成了一定的影响力，故上诉人不构成对涉案商标的在先使用。
四、关于被上诉人廖文海是否违反诚实信用原则，抢注了涉案商标并提起诉讼，《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第十五条第二款规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
上诉人西格迈公司认为，廖文海与该公司客户也即涉案产品的委托人曾有业务往来，廖文海恶意抢注了委托人伊朗客户的“”、“Aghaz”商标，其注册的商标应属无效，不享有注册商标专用权。被上诉人廖文海认为，自2010年开始，廖文海及其成立并担任法定代表人的瑞安市皇瑞汽车零部件有限公司、瑞安市余海汽配厂便在生产的汽配产品上使用“”、“Aghaz”商标，被上诉人曾将使用涉案商标的商品卖给上诉人西格迈公司的伊朗客户，且西格迈公司并无证据表明上诉人存在恶意抢注的行为，该主张与本案亦无法律上的关联。
本院认为，根据《商标法》第四十五条的规定，已经注册的商标系恶意抢注的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。涉案商标于2017年8月14日获准注册，距今未满五年，作为利害关系人，上诉人西格迈公司可以涉案商标系恶意抢注为由，请求商标评审委员会宣告其无效。现西格迈公司未提出无效宣告申请，其在二审中亦自认，涉案伊朗客户在该国境内并不享有注册商标专用权，难以获得有效保护。故此，在涉案商标被依法宣告无效之前，廖文海作为“”、“Aghaz”商标的注册人，依然享有合法的注册商标专用权。西格迈公司的该项上诉请求理由不足，本院不予支持。
五、关于上诉人是否构成商标侵权行为，依据《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，容易导致相关公众混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。西格迈公司生产、销售的汽车减震器属于廖文海“”、“Aghaz”商标核定使用的商品范围，其在汽车减震器上使用与涉案注册商标“Aghaz”相同及与“”商标近似的标识，容易导致相关公众混淆，可以认定该行为侵害了廖文海的上述注册商标专用权。
六、关于一审判决关于赔偿损失数额的认定是否合理合法，上诉人主张，廖文海未举证证明其在第12类商品上使用“”、“Aghaz”商标，商标权人没有实际损失，不应承担赔偿责任。本院认为，根据《商标法》第六十四条第一款的规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。涉案注册商标的申请注册日期为2016年6月23日，核准注册日期为2017年8月14日，未满三年。且廖文海曾以瑞安市余海汽车配件制造厂和瑞安市皇瑞汽车零部件有限公司为供货方，就标注有“”、“Aghaz”商标的商品与他人进行交易，故西格迈公司主张的廖文海三年未使用涉案商标的免责抗辩不能成立。一审法院综合考虑西格迈公司侵权行为的性质、侵权故意、涉案注册商标的声誉、后果、廖文海为制止侵权支出了合理费用等因素，按照法定赔偿方式酌定赔偿数额为20000元，属于该院合理的自由裁量权范围，亦属得当。
综上，西格迈公司的上诉请求均理由不足，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，商标比对部分有误，本院依法予以纠正，但对判决结果不产生实质影响。一审判决适用的《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项应改为第（一）项和第（二）项，其他法律适用正确，判决结果予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8840元，由上诉人西格迈股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 妍
审 判 员 马 宁
审 判 员 祝 芳
二〇一八年八月二十九日
法官助理 洪 婧
书 记 员 史阳艳
适用法律：
《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……