江苏省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)苏知行终字第00001号
上诉人（原审被告）江苏省工商行政管理局，住所地在江苏省南京市。
法定代表人王元慧，该局局长。
委托代理人张劲春，该局工作人员。
委托代理人叶舟，该局工作人员。
上诉人（原审第三人）东莞市玻特贸易有限公司，住所地在广东省东莞市万江区。
法定代表人曾佑成，该公司总经理。
委托代理人董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京东赤商贸有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区。
法定代表人王婷，该公司经理。
委托代理人付昕，广东永航律师事务所律师。
委托代理人黄琳，广东永航律师事务所律师。
上诉人江苏省工商行政管理局（以下简称江苏省工商局）、东莞市玻特贸易有限公司（以下简称波特公司）因与被上诉人南京东赤商贸有限公司（以下简称东赤公司）工商行政处罚决定一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2014)宁知行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人江苏省工商局委托代理人叶舟、张劲春，上诉人波特公司委托代理人董宜东，被上诉人东赤公司委托代理人付昕、黄琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
江苏省工商局于2014年6月23日作出苏工商案（2014）00037号行政处罚决定，认为：东赤公司销售“NATIVE”系列鞋子的行为侵犯了第4945623号“NATIVECLUB”注册商标专用权，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定。同时由于东赤公司并不知道所销售的“NATIVE”系列鞋子侵犯他人注册商标专用权并说明了提供者，依据《中华人民共和国商标法》第六十条和《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、第八十条的规定，责令停止销售“NATIVE”系列侵权鞋子，由江苏省工商局将案情通报给侵权商品提供者所在地工商行政管理局。东赤公司不服，遂向法院提起行政诉讼，请求撤销涉案苏工商案（2014）00037号行政处罚决定。
一、涉案商标的情况
2010年，住商纺织品株式会社（SUMISHOTEXTILECO.LTD.）在国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）注册了第4945623号“NATIVECLUB”文字商标。商标注册人地址为日本大阪市中央区北浜四丁目5番33号。核定使用商品为第25类，包括服装、婴儿全套衣、游泳衣、雨衣、戏装、足球鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、服装带（衣服）、浴帽。有效期限自2010年11月14日至2020年11月13日。
2014年2月14日，住商纺织品株式会社（甲方）与玻特公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定“商标使用许可的形式：独占使用许可。即甲方在其商标专用权范围内，仅将该商标许可乙方使用，不得许可除乙方外的任何其他方（包括甲方自己）使用本合同约定的商标。”“许可使用期限：从甲乙双方签订的转让合同生效之日起，至该商标转让至乙方名下之日或转让终止之日止。”“在中国如有假冒或侵犯甲方第25类第4945623号NATIVECLUB商标的情形，乙方有义务依法投诉或提起诉讼，有关费用由乙方自行承担”。
2014年2月25日，玻特公司向国家商标局申请转让第4945623号“NATIVECLUB”注册商标，国家商标局于2014年3月3日受理。
二、东赤公司及其被查处的侵权行为
东赤公司成立于2009年11月24日，注册资本人民币50万元，企业类型为有限公司，经营范围为一般经营项目包括体育用品、文化用品、服装、鞋帽、针纺织品销售等。
2014年3月18日，玻特公司向江苏省工商局投诉，举报德基广场有限公司、南京水平方商业管理有限公司“THESHOESBAR”专柜销售的“NATIVE”系列鞋子侵犯第4945623号“NATIVECLUB”注册商标专用权。2014年3月19日，江苏省工商局执法人员对南京水平方商业管理有限公司“THESHOESBAR”专柜进行初查，发现该专柜在显著位置有标注品牌为“Native”的鞋子销售，已售5双、库存76双，涉嫌侵犯涉案“NATIVECLUB”注册商标专用权。2014年3月24日，江苏省工商局立案调查。
2014年5月20日，江苏省工商局办案人员对东赤公司员工进行调查，查明东赤公司于2012年4月从广州市宝太集合商贸有限公司（以下简称宝太公司）采购“nativeshoes”系列鞋子294双，金额为65363.80元。后东赤公司在德基广场有限公司、南京水平方商业管理有限公司开设“THESHOESBAR”专柜进行销售，其中德基广场有限公司已售1双、库存82双，南京水平方商业管理有限公司已售5双，库存76双。2014年6月16日，江苏省工商局向东赤公司出具《行政处罚告知书》，告知东赤公司其在德基广场有限公司、南京水平方商业管理有限公司的“THESHOESBAR”专柜内销售“NATIVE”系列鞋子的行为侵犯了第4945623号“NATIVECLUB”注册商标专用权，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为。依据《中华人民共和国商标法》第六十条及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、第八十条的规定，拟责令东赤公司停止销售，由江苏省工商局将案情通报给侵权商品提供者所在地工商行政管理局。同时告知东赤公司有陈述、申辩的权利，但东赤公司在法定期限内没有提出陈述、申辩意见。
2014年6月23日，江苏省工商局作出苏工商案（2014）00037号行政处罚决定并送达东赤公司。江苏省工商局在该决定中查明了相关事实，其中包括：1、“NATIVE”系列鞋子是加拿大内蒂夫公司及其子公司香港内蒂夫公司生产和销售的产品，“NATIVE”系列鞋子在多个国��销售，但在中国没有取得“NATIVE”注册商标。宝太公司为加拿大内蒂夫公司及其香港子公司在中国大陆的总代理，拥有“NATIVE”系列鞋类代理权。2、玻特公司通过受让方式，从住商纺织品株式会社获得第4945623号“NATIVECLUB”注册商标使用权，生产并销售“NATIVECLUB”系列鞋子。3、2012年1月1日，宝太公司授权许可东赤公司在“THESHOESBAR”专柜内销售“NATIVE”系列产品，授权期限自2012年1月1日至2014年12月31日。4、2012年4月，东赤公司从宝太公司采购294双“NATIVE”系列鞋子。江苏省工商局在该决定中还列举了查明事实的主要证据和证明目的，其中包括国家商标局《商标驳回通知书》、“NATIVE”和“NATIVECLUB”产品对比调查问卷30份、两款鞋子实物及照片，证明“NATIVE”与“NATIVECLUB”商标近似，且容易导致混淆。江苏省工商局认为，经综合调查和比对，“NATIVE”与“NATIVECLUB”商标不仅近似，且容易引起混淆，当事人销售“NATIVE”系列鞋子的行为侵犯了涉案注册商标专用权。
江苏省工商局提供的30份“NATIVE”和“NATIVECLUB”产品对比调查问卷显示，该调查问卷的名称为“'Nativeshoes'和'nativeclub'产品对比调查问卷”，其中用以对比的产品分别为东赤公司销售的鞋子和玻特公司生产、销售的鞋子。30份调查问卷中对于“图片中的鞋是同一个品牌的产品吗”的设问，有8名被调查人给出了“不是”或“不一定”的回答，其余22名被调查人给出了肯定的回答。东赤公司销售的鞋子上标注了“”的标识，玻特公司生产、销售的鞋子上标注了“nativeclub”的标识。庭审中，江苏省工商局和第三人均确认该30份调查问卷系第三人在行政程序中提交的证据，其中展示的玻特公司生产、销售的1款鞋子产品照片与江苏省工商局当庭提交的玻特公司的鞋子产品实物相一致，该鞋子实物的鞋身上显著标注了“nativeclub”的标识，鞋跟上还标注了“”的标识。第三人还提供了“南京安敦信息咨询有限公司”的企业法人营业执照、税务登记证复印件及该公司所作的“NATIVE商标市场调查方案”书面说明，并当庭陈述30份调查问卷即该公司依据“NATIVE商标市场调查方案”作出。该书面说明记载：“时间：2014年5月20日-5月27日”，“地点：南京珠江路电子一条街、南京新街口商业区”，“组织形式：针对NATIVE商标鞋类销售，我们的调查人员在珠江路电子一条街，及南京新街口商业区做了不记名拦截调查，给予了前面我们提供的商业调查报告。”南京安敦信息咨询有限公司出具书面说明的时间为“2014.9.19”。
三、各方当事人的比对意见
一审庭审中，各方当事人将被控侵权鞋子商品与涉案第4945623号“NATIVECLUB”注册商标进行了比对，各方当事人对以江苏省工商局当庭提交的2双各1只分别呈红色和灰色的被控侵权鞋子商品作为与涉案注册商标进行比对的对象不持异议，该两双鞋子的底部标注了“”的标识，鞋跟和红色鞋子的鞋面上标注了“”的标识。东赤公司亦当庭认可江苏省工商局提交的2双各1只被控侵权鞋子商品系东赤公司所销售，与江苏省工商局提交的30份调查问卷中所附的东赤公司销售鞋子商品的照片相一致。
东赤公司认为，被控侵权鞋子商品上使用的“”、“”标识与涉���注册商标不构成近似，不产生混淆。1、两者的字形不近似。涉案注册商标是大写的英文字体且两个单词之间的间距非常小，像一个单词“NATIVECLUB”；被控侵权鞋子上的标识是用在产品上的经过设计的美术字体商标，“”标识中的这几个字母在字库中是找不到的，特别是字母“t”和“e”的设计非常特别，其中“t”的左边没有出头，“e”像一个张开的卡通嘴巴。波特公司的鞋子产品上恶意使用了东赤公司这种特殊设计的商标标识。2、两者的读音不近似。涉案注册商标和被控侵权鞋子上使用的标识都是英语单词，普通消费者不容易认读，就能够认读的消费者而言两者的读音不会产生混淆，也不构成近似。3、两者的含义不近似。“native”是形容词，其含义是本土的、自然的；而“NATIVECLUB”中“NATIVE”是形容词，“CLUB”是名词，“NATIVE”用于修饰“CLUB”，该商标的主体部分是“CLUB”俱乐部。4、被控侵权鞋子上使用的标识与玻特公司鞋子产品上的“nativeclub”标识不近似。被控侵权鞋子上的商标标识分别标注在鞋底、鞋跟和鞋面上，其中鞋底是很大的“”著作权的标识，而波特公司鞋子产品鞋底标注的是很小的“nativeclub”，有显著区别；被控侵权鞋子的鞋面标注的是与鞋面同色的、很小的权利标识，不起区别作用，而第三��的鞋子产品鞋面上标注的“nativeclub”标识颜色醒目、非常清晰，不会使消费者产生误认和混淆。故被控侵权鞋子商品上使用的标识与涉案注册商标及其实际使用状态都不构成近似，不会使普通消费者产生误认。
江苏省工商局认为，被控侵权鞋子商品上使用的“”、“”标识与涉案注册商标构成近似，容易导致混淆。1、两者都使用了“NATIVE”的英语单词。涉案注册商标“NATIVECLUB”中“CLUB”一词的本意是俱乐部，没有特定的含义，是一个通用词，该商标的重点在于“NATIVE”一词；被控侵权鞋子上的“”标识也使用了“NATIVE”的单词，至于“”标识中的“SHOES”位于字母“e”中间，普通消费者施以一般注意力难以发现。2、国家商标局《商标驳回通知书》认定被控侵权鞋子商品上使用的“”标识与涉案注册商标构成近似。2012年4月20日，玻特公司在第25类商品上向国家商标局申请注册第10804961号“”商标，国家商标局于2012年4月28日受理。2013年6月24日，国家商标局作出《商标驳回通知书》，经审查认为该商标与住商纺织品株式会社在类似商品上已注册的第4945623号“NATIVECLUB”商标近似，决定驳回第10804961号商标注册申请。3、玻特公司提供了实际使用涉案注册商标生产、销售鞋子产品的销售发票、实物等证据，玻特公司第三��提供的30份调查问卷证明东赤公司销售的鞋子商品与玻特公司的鞋子产品容易导致混淆。2014年3月10日，鲁普塔（上海）服饰有限公司向玻特公司出具发票1张，货物名称为“鞋/NATIVECLUB”，单位为“双”，数量为100，金额为4000元。
玻特公司同意江苏省工商局的比对意见，同时进一步陈述：1、被控侵权鞋子商品与涉案注册商标核定使用商品类别相同。2、被控侵权鞋子商品上使用的“”、“”标识与涉案注册商标构成近似，主要是指两者的含义近似。被控侵权鞋子上的标识有两种，一种是鞋面和鞋跟上的“”标识，另一种是鞋底上的“”标识，而鞋底上“”标识中的“SHOES”比较小。涉案注册商标“NATIVECLUB”也是单纯的英语商标，其中“CLUB”是俱乐部的意思，“NATIVECLUB”的词义是本土俱乐部，该商标的显著和主体部分是“NATIVE”。被控侵权鞋子上使用的标识与涉案注册商标的主体完全一致，两者的其他不同点不足以使它们产生区别，两者构成近似。3、国家商标局《商标驳回通知书》和30份调查问卷是被控侵权鞋子商品上使用的标识与涉案注册商标构成近似的辅助证据，进一步证实江苏省工商局认定东赤公司构成商标侵权的意见是正确的。
另查明，2011年12月28日，中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）向香港内蒂夫公司颁发《著作权登记证书》，记���“申请者香港内蒂夫公司提交的文件符合规定要求，对其于2009年08月31日创作完成，并于2010年02月28日在加拿大温哥华首次发表的美术作品《NativeShoeslogo》，申请者以法人作品著作权人身份依法享有著作权。经中国版权保护中心审核，对该作品的著作权予以登记”。该证书后所附的作品样本为“”，字母“e”中间嵌入了“SHOES”单词。
2012年12月27日，香港内蒂夫公司于2009年9月4日向国家商标局申请注册的第7672549号“nativeshoes”商标通过初审公告，使用商品包括服装、鞋（脚上的穿着物）等。
2014年4月15日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出商评字（2014）第064283号《驳回复审决定书》，记载申请人玻特公司因第10804961号“”商标不服国家商标局的驳回决定，向该委申请复审。该委经审理，依据《中华人民共和国商标法》第二十七条的规定，决定申请商标予以初步审定，并移交国家商标局办理相关事宜。玻特公司在向该委提交的《驳回商标注册申请复审申请书》中提出如下评审请求：1、确认申请商标的注册申请符合商标法第二十八条的规定，裁定商标局的驳回决定不成立；2、准予申请商标在全部指定商品上初步审定并公告。事实和理由包括：1、申请商标的申请注册是申请人第3655740号“NATIVEINTIMATES”在先商标权利的延伸，理应被核准注册。2、第4945623号“NATIVECLUB”引证商标曾引证第3655740号商标被驳回，不能成为申请商标申请注册的障碍���引证商标侵犯了申请人在先的商标权利，不应被核准注册，不能成为申请商标注册的障碍。反之，既然商标局认为引证商标与第3655740号商标不构成近似商标，那么根据审查标准一致原则和公平公正原则，申请商标与引证商标同样不构成近似商标。
2014年5月27日，第三人玻特公司申请注册的第10804961号“”商标通过初审公告，使用商品包括鞋（脚上的穿着物）等。
本案的一审争议焦点是：江苏省工商局作出的苏工商案（2014）00037号行政处罚决定是否应当予以撤销。
一审法院认为：
本案中，东赤公司的主要理由包括以下三项：一是东赤公司认为投诉人主体不适格且投诉行为存在恶意。一审法院认为，虽然目前投诉人玻特公司向国家商标局提出的转让涉案注册商标的申请尚未被核准，涉案注册商标的所有权人仍为住商纺织品株式会社，但玻特公司已与商标所有权人签订《商标许可使用合同》，系涉案注册商标的利害关系人，有权请求工商行政管理部门处理涉嫌侵害涉案注册商标专用权的行为，故投诉人玻特公司主体适格。至于东赤公司认为玻特公司与加拿大内蒂夫公司和香港内蒂夫公司之间存在商业纠纷、投诉人的投诉行为存在恶意的问题，一审法院认为东赤公司并没有举证证明，且东赤公司所称的商业纠纷与本案具体行政行为的合法性也不具有关联性，故对东赤公司的第一项主张理由不予采信。
二是东赤公司认为其销售被控侵权鞋子商品有合法授权，不构成商标侵权。一审法院认为，对于东赤公司销售被控侵权鞋子商品经宝太公司授权许可，被控���权鞋子商品从该公司合法采购并初始来源于加拿大内蒂夫公司和香港内蒂夫公司，江苏省工商局和第三人并不否认，且江苏省工商局在涉案行政处罚决定中已查明了相关事实。但加拿大内蒂夫公司、香港内蒂夫公司并未就被控侵权鞋子商品上使用的“”、“”标识在中国大陆注册商标，香港内蒂夫公司在中国内地申请注册的第7672549号“nativeshoes”商标与该两种标识并不一致，香港内蒂夫公司就“”美术作品在中国内地登记的著作权时间亦晚于涉案注册商标的核准时间，且美术作品与注册商标属于不同的权利类别，分别受著作权法和商标法的保护，美术作品作为商标标识使用不能损害或对抗在先的注册商标权利。故对东赤公司的第二项主张理由亦不予采信。
三是东赤公司认为被控侵权鞋子商品上使用的标识与涉案注册商标不构成近似和混淆，东赤公司销售被控侵权鞋子商品的行为未侵害涉案注册商标专用权。一审法院认为，江苏省工商局认定被控侵权商品上使用的“”、“”标识与涉案“NATIVECLUB”注册商标构成近似、容易导致混淆，东赤公司销售侵害涉案注册商标专用权商品的主要证据不足，东赤公司的第三项主张理由能够成立，应当予以支持。具体阐述如下：
1、玻特公司提供的其生产、销售的鞋子产品实物、照片及30份调查问卷作为江苏省工商局认定东赤公司构成商标侵权的证据明显不当。本案中，第三人在行政程序中提交了其使用涉案注册商标生产、销售鞋子产品的实物、照片，���及针对该实物与被控侵权鞋子商品的30份调查问卷，江苏省工商局以这些证据作为对东赤公司作出行政处罚的主要依据之一。但一审法院认为，上述证据作为认定东赤公司构成商标侵权的证据都明显不当。一方面，商标侵权比对应当直接以被控侵权鞋子商品与涉案核准注册的商标作为比对对象，而非以被控侵权商品与使用涉案注册商标生产、销售的产品作为比对对象。另一方面，波特公司提供的其生产、销售的鞋子产品并未规范使用涉案注册商标，不能作为与被控侵权鞋子商品进行比对的对象。涉案第4945623号商标核准注册的系“NATIVECLUB”文字，是两个大写的英语单词组合构成的词组，而波特公司提交的其生产、销售的产品实物上使用的是“nativeclub”的标识，与涉案注册商标相比并不相同，该标识不仅采用了小写的英语单词，而且使用了美术字体，还对“native”一词中的字母“t”和“e”进行了变形。更重要的是，波特公司生产、销售的产品上使用的“nativeclub”标识与东赤公司销售的被控侵权商品上使用的“”、“”标识字体相同，其中的“native”部分更是与被控侵权商品上的“”标识完全一致；特别是波特公司生产、销售的鞋子产品的鞋跟处还单独标注了“”标识，与涉案注册商标“NATIVECLUB”并无关联。第三人以这样不规范使用涉案注册商标的产品与被控侵权鞋子商品对消费者进行调查，当然会得出大部分被调查人��为两款产品是同一个品牌的调查结果。江苏省工商局以波特公司不规范使用、甚至是使用与被控侵权鞋子商品上相一致标识的产品以及相关的照片和调查问卷作为认定东赤公司构成商标侵权的证据显属不当。
不仅如此，波特公司提交的30份调查问卷在证据形式上也存在诸多瑕疵，一是没有介绍调查主体的资质。30份调查问卷的来源并不明确。二是没有得出明确的调查结论。30份调查问卷是独立、零散的，并没有进行相应的分析和归纳，从而得出一定的调查研究结论。三是没有形成完整的调查报告。调查主体既没有对调查的过程和方式进行说明，也没有对调查对象选择的标准和方法进行描述。虽然波特公司在本案中补充提交了调查主体“南京安敦信息咨询有限公司”的企业法人营业执照、税务登记证复印件及该��司出具的“NATIVE商标市场调查方案”书面说明等材料，一审法院认为在形式上也不足以确认该30份调查问卷的证据效力。其一，南京安敦信息咨询有限公司是否为30份调查问卷的调查主体尚不能确认，30份调查问卷中并没有记载该公司的任何信息；其二，即便30份调查问卷系该公司所作出，30份调查问卷在形式上也与该公司出具的书面说明内容不一致，调查问卷不仅记名，而且记载了被调查对象的性别、联系电话、职业、身份证号码等详细的身份信息，还有被调查对象的签名，甚至在每一份调查问卷的最后一页附上了被调查对象的身份证复印件，这与书面说明中记载的“不记名拦截调查”的方案不能对应。故一审法院认为，无论从内容上还是形式上看，波特公司提交的30份调查问卷被江苏省工商局作为作出行政处罚具���行政行为的证据都不当。
2、江苏省工商局认定被控侵权鞋子商品上使用的标识与涉案注册商标构成近似、容易导致混淆的理由和证据不充分。本案中，除上述波特公司生产、销售的鞋子产品实物、照片及30份调查问卷之外，江苏省工商局认定被控侵权鞋子商品上使用的标识与涉案注册商标构成近似、容易导致混淆主要基于以下两点：一是两者都使用了“NATIVE”的英语单词；二是国家商标局《商标驳回通知书》中认定两者构成近似。一审法院认为，江苏省工商局阐述的上述两点理由主要是针对两者是否近似，且理由尚不充分，至于两者是否容易导致混淆并没有相应的证据予以证明。被控侵权鞋子商品上使用的标识与涉案注册商标不构成近似，即便构成近似，也不容易导致混淆。
���先，被控侵权鞋子商品上使用的“”、“”标识与涉案“NATIVECLUB”注册商标不构成近似。江苏省工商局认为，两者主要的共同点在于都使用了“NATIVE”的英语单词，但是相比该共同点，两者存在的显著区别更多。一方面，从整体上进行比对，两者文字的内容、字形、含义、读音均不同。被控侵权标识为“native”一个单词，涉案注册商标为“NATIVE”和“CLUB”两个单词组合构成的词组；被控侵权标识为小写的美术字体，涉案注册商标为大写的普通字体；被控侵权标识的含义并不唯一，当其为形容词时，含义包括“天生的”、“本土的”、“母语的”、“朴素的”等，当其为名词时，含义包括“本地人”、“本国人”、“土著”、“原住民”等，涉案注册商标的含义除“本土的俱乐部”外也可以有多种含义。另一方面，从局部上进行比对，被控侵权标识与涉案注册商标中的“NATIVE”部分也存在显著区别。江苏省工商局和第三人均认为，“NATIVE”系涉案注册商标的主要部分，一审法院认为，涉案注册商标是两个单词组合而成的词组商标，“NATIVE”和“CLUB”都是该商标的重要组成部分，即便“NATIVE”是涉案注册商标的主要部分，被控侵权标识也与之明显不同，除上述大小写和字体的差异之外，被控侵权标识对部分字母进行独创性的设计，将字母“t”和“e”进行了变形处理，其中字母“t”上面的一横仅保留了右半部分，字母“e”的开口上端倾斜呈张开的嘴巴状，“”标识还在开口中嵌入了“SHOES”的英语单词，被控侵权标识呈现较为显著和美观的视觉效果，而涉案注册商标并没有特殊的视觉效果。故将被控侵权商品上使用的标识与涉案注册商标进行比对，两者无论是从整体上还是从局部上看都不构成近似。江苏省工商局在涉案行政处罚决定中通篇都将东赤公司销售的被控侵权商品称为“NATIVE”系列鞋子，认为“NATIVE”与“NATIVECLUB”商标构成近似，这种表述本身就不客观。
其次，即便江苏省工商局采信国家商标局《商标驳回通知书》中认定“”标识与涉案注册商标构成近似的观点并无不当，江苏省工商局认定两者容易导致混淆也证据不足。2013年6月24日，国家商标局就第三人玻特公司申请注册的第10804961号“”商标作出《商标驳回通知书》，认定该商标与涉案注册商标构成近似，江苏省工商局在庭审中陈述该通知书是江苏省工商局比对两者近似的主要依据。但本案中，东赤公司已提供证据证明，波特公司申请注册的第10804961号商标已于2014年5月27日通过初审公告。对此事实各方当事人并无异议，但对于该商标通过初审公告的理由却各执一词，东赤公司认为国家商标局已认定第三人申请注册的与被控侵权标识一致的“”商标与涉案注册商标不构成近似，江苏省工商局和第三人认为该商标通过初审公告是由于第三人已拥有涉案“NATIVECLUB”商标。一审法院认为，本案中，江苏省工商局作出行政处罚的时间晚于第10804961号商标通过初审公告的时间，江苏省工商局应当审慎地核实证据，在第10804961号“”商标已初审公告的情况下还直接采信国家商标局《商标驳回通知书》中的观点有欠妥当。且不论第10804961号商标通过初审公告的理由如何，从玻特公司不服国家商标局的驳回决定、申请复审时提交的《驳回商标注册申请复审申请书》来看，玻特公司也认为第10804961号“”申请商标与涉案第4945623号“NATIVECLUB”引证商标不构成近似商标。
同时，一审法院认为，即便江苏省工商局采信《商标驳回通知书》中认定第10804961号商标与涉案注册商标构成近似的观点并无不当，江苏省工商局认定被控侵权鞋子商品上使用的标识与涉案注册商标容易导致混淆的证据也不足。一方面，从主观上看，东赤公司没有混淆被控侵权商品来源的主观意图。本案中，东赤公司经宝太公司的授权在“THESHOESBAR”专柜内销售native品牌系列产品，东赤公司销售的被控侵权鞋子商品也是从该公司合法采购，并初始来源于加拿大内蒂夫公司和香港内蒂夫公司。东赤公司并没有混淆被控侵权商品与涉案注册商标商品来源的主观意图。另一方面，从客观上看，涉案注册商标的显著性不强且没有知名度，被控侵权��子商品不会与涉案注册商标商品产生混淆。判断商标是否构成近似、是否容易导致混淆，可以考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。涉案“NATIVECLUB”注册商标是普通的文字商标，显著性并不强，而且单纯的英语文字商标对于中国普通消费者而言，其识别性和辨识度更弱一些。同时，涉案注册商标也没有任何知名度，虽然其核准注册的时间较早，但从现有证据来看，涉案注册商标的专用权人住商纺织品株式会社没有实际使用该商标，第三人玻特公司自2014年2月14日方与商标权人签订《商标使用许可合同》，而东赤公司于2012年1月1日即从宝太公司取得了native品牌系列产品的代理权，可见东赤公司销售被控侵权鞋子商品不会与涉案注册商标商品产生混淆，不会使消费者对被控侵权鞋子商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系。不仅如此，本案中，玻特公司提供的其生产、销售的鞋子产品并没有规范使用涉案注册商标，相反还使用了与东赤公司销售的被控侵权鞋子商品上字体、视觉效果相一致的标识，第三人并没有提供实际使用涉案注册商标的商品。江苏省工商局以第三人不规范使用涉案注册商标的产品作为与被控侵权鞋子商品进行比对的对象，从而认定被控侵权鞋子商品上使用的标识与涉案注册商标容易导致混淆没有事实和法律依据。
据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：撤销江苏省工商局于2014年6月23日作出的苏工商案（2014）00037号行政处罚决定。一审案件受理费100元，由江苏省工商局负担。
江苏省工商局不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，维持江苏省工商局苏工商案（2014）00037号行政处罚决定，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
主要理由是：
一、一审判决认定事实错误。1、关于是否构成近似的问题。被上诉人在其所销售的鞋子突出部位标注“”标识，与涉案“NATIVECLUB”商标主体字样相同，综合比较构成近似。对此，上诉人参考了三份文件（判决）：（1）国家商标局2013年6月24日《商标驳回通知书》中“该商标与住商纺织株式会社在类似商标上已注册的第4945623号'NATIVECLUB'近似的认定”；（2）广州市工商行政管理局《关于“”是否与“NATIVECLUB”、“REDNATIVE”、“NATIVEINTIMATES”商标构成近似的批复》中关于“在25类鞋商品上使用的''商标与'NATIVECLUB'注册商标近似，构成侵权”的认定；（3）广州市中级人民法院（2014）穗中法行终字第1364号、1365号行政判决，上述判决确认广州市工商行政管理局越秀分局因上述标识近似，构成侵权而采取的行政强制措施合法。上诉人根据已查明事实，参照上述文件，结合调查问卷中普通消费者的判断，作出“”与“NATIVECLUB”、构成近似的判断并无不当。另外，广东省东莞市工商行政管理局于2014年9月10日作出的行政处罚决定，也进一步印证了涉案行政处罚决定的正确性。2、关于混淆的问题。上诉人根据波特公司提供的“NATIVECLUB”产品图片、实物和调查问卷等证据，可以判定相关公众容易产生混淆，而被上诉人并没有提供任何证据证明涉案两种产品不会引起相关公众混淆。（1）一审法院以“涉案注册商标也没有任何知名度”，进而认定“被控侵权鞋子商品不会与涉案注册商标商品产生混淆”，该观点错误。商标是否容易产生混淆，并不以注册商标是否有知名度为要件。一审法院在已经查明第三人波特公司使用涉案注册商标客观事实的情况下，仍然以没有任何知名度为由认定不会产生混淆的观点错误。（2）一审法院以“第三人波特公司提供的其生产、销售的鞋子产品并没有规范使用涉案注册商标”为由，认定“被控侵权鞋子商品不会与涉案注册商标商品产生混淆”的观点错误。商标权人是否规范使用其注册商标，与侵权是否成立并无直接联系。3、一审法院以“从主观上看，东赤公司没有混淆被控侵权商品来源的主观意图”为由，认定“被控侵权鞋子商品上使用的标识与涉案注册商标容易导致混淆没有事实和法律依据”，该观点错误。行政执法实践中，侵权人是否具有主观故意，并不是构成商标侵权的要件。
二、一审法院对部分证据的效力认定错误。1、关于国家商标局2013年6月24日《商标驳回通知书》的效力认定错误。该通知书仅是上诉人作出判断的参考文件。同时，虽然该《商标驳回通知书》被商评委复审驳回，但《驳回复审决定书》并未否认“商标构成近似”的认定。特别是，一审法院已经查明第三人波特公司申请“”商标的过程，从逻辑上亦可推断商评委作出上述决定的原因是:申请人波特公司实际已经成为与“”近似的“NATIVECLUB”注册商标的所有权人。在该起商标注册申请中，第三人波特公司为了取得相关商标专用权，向商评委提出复审申请。在这一特定情形下，其主张不排除存在偏激甚至错误的可能，一审法院直接采用其观点应属不当。2、关于涉案调查问卷的效力认定问题。上诉人认为即便涉案调查问卷的标题、主要内容不是直接为“”与“NATIVECLUB”之间的对比，但并不能否定该调查问卷中，就上述标识作对比的客观事实。关于调查主体的资质，第三人波特公司在一审中已经提交了相关资格证明证据，虽然上诉人没有要求其在行政处理���序中提供，但并不能影响该调查问卷的根本效力。同时，法律法规并未明确对调查问卷的形式作出规定，涉案调查问卷记录了被调查者的详细信息，一审法院仅以与调查问卷书面说明记载的“不记名拦截调查”不能对应为由，否定调查问卷效力不当。
三、一审判决结果明显不当。上诉人在查明案件事实的基础上，参考相关文件及判决，特别是在查明被上诉人不具备主观故意的客观事实后，依法仅责令其停止侵权行为，未给予其他处罚。虽然上诉人在作出涉案具体行政行为过程中，收集的材料可能存在瑕疵，但并不影响本案构成商标侵权的实质。一审法院以主要证据不足为由，撤销上诉人涉案行政处罚决定显属不当。
波特公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决���维持江苏省工商局苏工商案（2014）00037号行政处罚决定，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要理由是：
一、一审判决认定被控侵权商品使用的“”标识与涉案“NATIVECLUB”注册商标不构成近似属于认定事实错误。两者均为文字标识，其构成、内容、含义构成近似，并不会因其字体、外形的区别而产生区别。涉案注册商标完全包含了“native”标识，且注册商标中“CIUB”含义为俱乐部，是英语中的常见词汇，不足以将两者区别开来。
二、一审判决认定被控侵权商品使用的“”标识与涉案“NATIVECLUB”注册商标即便构成近似，也不容易导致混淆属于认��事实错误。根据商标法规定，被控侵权人是否具有主观故意，从来都不是认定商标侵权的前提条件，一审判决以被上诉人没有主观意图认定两者不容易产生混淆显然不能成立。本案中，被控侵权标识与涉案注册商标的差别仅在于“CLUB”一词，并不足以使两者区别开来。涉案注册商标的显著性以及是否具有知名度，都不会影响两者容易导致混淆误认的可能。同时，波特公司是否规范使用注册商标与商标侵权判定是不同法律关系，没有直接联系。一审判决以此认定两者不构成混淆显然不能成立。
三、一审判决认定涉案行政处罚决定主要证据不足，属于认定事实错误。根据商标法规定，商标侵权判定并不以是否已经导致混淆的结果为条件，而只需满足存在混淆的可能。本案中，江苏省工商局作出涉案行政处罚决定���合法律规定，并无不当。其中，波特公司提供的自身产品、调查问卷、国家商标局的《商标驳回通知书》，只是涉案行政处罚决定的证据之一，并非唯一证据。波特公司也提交了调查公司的资质证明，证明其具有调查资质。关于“不记名调查形式”，无论记名还是不记名都仅是一种调查手段，而在调查时取得被调查者的身份资料，恰恰能保证调查的真实性。国家商标局的《商标驳回通知书》，波特公司并未将申请商标与引证商标不近似作为理由，相关申请书中的表述仅是反推，一审判决据此认定波特公司也认为两者不近似明显不当。
四、一审判决之前，就相同行为，广州、东莞等地法院、工商部门均作出司法判决或行政处罚决定，认定被控侵权标识与涉案注册商标构成近似。本案一审判决明显与之矛盾。
东赤公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。
江苏省工商局、波特公司提起上诉后，一审法院将各方当事人在一审中提交的证据材料均随案移送本院。
本院庭审中，各方当事人对一审判决查明的案件事实均未提出异议，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：涉案行政处罚决定是否应当予以撤销。
各方当事人在本案二审期间提供以下证据：
一、上诉人波特公司提供的证据
1、第13463118号“”商标注册证,注册人波特公司，注册日期为2015年2月21日，核定使用商品为纸��复印纸（文具）、纸巾、印刷品等，用以证明波特公司依法对“native”享有专用权。
2、国家商标局（2015）商标异字第828号对内蒂夫鞋业公司“NATIVESHOES”商标不予注册的决定。该决定以被异议商标“NATIVESHOES”与本案所涉“NATIVECLUB”整体视觉效差异细微，容易造成消费者混淆和误认，且“NATIVESHOES”缺乏显著性为由，决定对“NATIVESHOES”不予注册。
3、第10804961号“”商标注册证，注册人波特公司，注册日期为2014年8月28日，核定使用商品第25类鞋、鞋用金属配件、鞋面等。
4、国家商标局（2016）商���异字第6399号对第10804961号“”商标准予注册的决定。
波特公司提供上述证据用以证明本案所涉行政处罚决定正确。
5、波特公司与东莞市友义鞋材料包装制品厂的购销合同、订购单补单、送货单以及银行转款回单。
6、波特公司与东莞市迎丰橡胶制品有限公司的代工合同、订单、送货单、样品确认单以及银行转款回单。
波特公司提供上述证据用以证明其实际生产“NATIVECLUB”鞋类产品。
7、波特公司与揭於华、谢文辉、熊玉杰、杨辉签订的网络代理销售协议书以及相关身份证件。
8、波特公司的网络店铺信息。
波特公司提供上述证据用以证明其实际存在网络销售“NATIVECLUB”鞋类产品的行为。
9、波特公司与李京、北京京明慧发服装店、北京紫雯商贸有限公司、李丽红签订的代理销售合同、销售小票等。
10、波特公司相关实体店信息和销售照片。
波特公司提供上述证据用以证明其实际存在线下销售“NATIVECLUB”鞋类产品的行为。
11、支付宝转账记录、品牌推广平台网站链接，用以证明波特公司对“NATIVECLUB”品牌进行了推广活动。
东赤公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但该注册商标的核定使用范围为第16类纸、印刷品等，与本案不具备关联性。对证据2、3、4的真实无异议，但内蒂夫鞋业公司就“NATIVESHOES”商标不予注册的决定、对第10804961号“”商标予以注册的决定均已继续提起相关行政争议程序。对证据4、5、6、7、8、9、10、11的真实性均不予确认，认为上述证据可能系伪造，其中部分网络证据亦无法核实。
江苏省工商局的质证意见为：上述证据总体上证实了涉案行政处罚行为作出时，波特公司存在销售涉案“NATIVECLUB”商品的事实。
本院认为：证据1所涉波特公司“”商标的核定使用范围为第16类纸、印刷品等，与本案并无关联，本院不作为本案证据采信。对于证据2、3、4作为证据采信，对其真实性、合法性予以确认，至于与本案的具体关联问题将在判决理由部分予以一并表述。对于证据4、5、6、7、8、9、10、11，上述证据与本案有一定关联。虽然东赤公司对上述证据的真实性不予认可，但波特公司出示了部分原件，本院结合全案案情认为上述证据整体上可以形成证据锁链，证明波特公司存在生产、销售涉案“native”鞋类商品的行为。
二、东赤公司提供以下证据
1、“nativeshoes”品牌国内销售网点统计表及店铺陈列图，用以证明“nativeshoes”在国内市场占有率较高，具备较高知名度。
2、连云港如隆实业有限公司（以下简称如隆公司）代理商国内店铺统计，用以证明目前市场上仅有如隆公司代理波特公司品牌，且销售的系假冒“nativeshoes”产品。
3、“nativeshoes”品牌在全球范围内商标注册情况统计及商标注册证复印件，用以证明“nativeshoes”品牌在全球范围内的商标申请和注册情况。
波特公司的质证意见为：上述证据系东赤公司单方制作，部分证据属于域外形成的证据且不具备相应公证认证手续。对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
江苏省工商局的质证意见为：上述证据不能实现东赤公司的证明目的，与本案并无关联，同时对证据1、2的真实性不予认可。
本院认为:证据1、3涉及本案所涉“nativeshoes”品牌的知名度和市场占有率问题，与本案���备一定关联。上诉人虽对其真实性提出异议，但结合全案案情，上述证据整体上可以形证据锁链，证明“nativeshoes”品牌具备一定的市场知名度。证据2系东赤公司自行制作的针对案外人经营情况的统计，在未得到案外人认可或有其他证据印证的情形下，本院对其真实性不予采信。
庭审中，各方当事人围绕本案二审争议焦点，分别发表了以下主要辩论意见。江苏省工商局、波特公司坚持其上诉主张，东赤公司的辩论意见同其答辩意见。
本院认为：本案中，各方当事人围绕涉案行政处罚决定是否应当予以撤销存在重大争议，其实质在于东赤公司销售附有“”、“”标识商品的行为是否侵犯了波特公司注册商标“NATIVECLUB”专用权。根据现有证据，本院认为被控侵权的“”、“”标识与波特公司注册商标“NATIVECLUB”不构成近似，也不容易导致混淆，并不构成商标侵权。对此，本院主要考虑了以下因素：
一、被控侵权的“”、“”标识与波特公司注册商标“NATIVECLUB”不构成近似
本案中，将被控侵权标识与涉案注册商标对比，主要存在以下区别：1、两者构成要素不同，前者为单个“”英文单词，后者为“NATIVECLUB”两个英文单词的组合。2、两者的含义、读音、字体均不相同。3、被控侵权标识对部分字母进��了独特的设计，与涉案注册商标“NATIVECLUB”形成了区别较为显著的视觉效果。如字母“t”和“e”进行了变形处理，其中字母“t”上面的一横仅保留了右半部分，字母“e”的开口上端倾斜呈张开的嘴巴状，“”标识还在开口中嵌入了“SHOES”的英语单词。综合以上区别点，本院认为，被控侵权的“”、“”标识与波特公司注册商标“NATIVECLUB”在构成要素上存在较大差异，两者并不构成近似。
上诉人认为涉案“NATIVECLUB”商标中，“CIUB”是英语中的常见词汇，显著性不强，主体字样应为“NATIVE”，完全包含了被控侵权标识，两者应认定为近似。对此，本院认为，“native”的含义为“本土的”、“本地人”等，“club”的含义为俱乐部，在含义方面，上述两单词本身的显著性均不强。本案中，对于公众视觉效果影响较大的应为经过独特设计后的“”、“”标识','2018-10-09
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犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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