四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川34刑终24号
原公诉机关四川省西昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨希，男，39岁，住西昌市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月30被西昌市公安局刑事拘留，同年2月2日经西昌市人民检察院批准逮捕，同日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。
辩护人佘成红，四川谦亨律师事务所律师。
辩护人郑世海，四川谦亨律师事务所律师。
四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人杨希犯诈骗罪一案，于2015年12月7日作出（2015）西昌刑初字第326号刑事判决。原审被告人杨希不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凉山彝族自治州人民检察院指派检察员曾卓、杨柳出庭履行职务，上诉人杨希及其辩护人佘成红、郑世海到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2013年5月31日，被告人杨希利用蒋某某的母亲潘某某在攀枝花市仁和区因非法运输香烟被公安局拘留的事情，以自己认识相关工作人员能帮忙跑关系的借口，取得了被害人蒋某某一家人的信任，从2013年6月起，在西昌市先后以帮忙跑关系、付律师费用的借口向蒋某某、蒋生某某骗得人民币168700余元，其中支付给四川谦亨律师事务所曹某某律师诉讼代理费用50000元，中途去攀枝花的开销1万余元，实际骗得人民币10万余元，赃款已被其挥霍。2015年1月29日23时许，凉山州公安局特巡警支队警察在本市健康路“皇城网吧”将被告人杨希抓获。
原判认定的上述事实，有经一审庭审质证并确认的接受刑事案件登记表、抓获经过、被告人户籍信息、刑事委托代理合同、收据、谅解书、收条、证人证言、被告人的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人杨希以非法占有为目的，无视国法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人到案后能如实供述自己的罪行，积极退赔了被害人，取得了被人的书面谅解，将酌情对其予以从轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，以被告人杨希犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）。
上诉人杨希及辩护人上诉提出：1、杨希未虚构事实，仅仅是在办理事宜过程中，对开销费用的数额进行了虚构，且在一审庭审中，公诉人针对本案的诈骗金额变更为9万元多元，故诈骗金额应认定为9万元；2、被告人归案后能如实供述自己的罪行，系初犯、偶犯且家里有个年幼的女儿需照顾；3、案发后积极赔偿被害人经济损失并取得谅解。请求本院对其从轻处罚并判处缓刑。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议维持原判，驳回上诉。
经二审审理查明，上诉人杨希利用蒋某某的母亲潘某某在攀枝花市仁和区因非法运输香烟被公安局拘留的事情，以自己认识相关工作人员能帮忙跑关系的借口，取得被害人蒋某某一家人的信任。从2013年6月起，在西昌市先后以帮忙跑关系、付律师费用的借口从蒋某某、蒋生某某处获得人民币168700余元，后将其中50000元支付给四川谦亨律师事务所曹某某律师作为诉讼代理费用，中途去攀枝花的开销20000余元，剩余人民币90000余元被其挥霍。2015年1月29日23时许，凉山州公安局特巡警支队警察在本市健康路“皇城网吧”将被告人杨希抓获。
上述事实，有经庭审质证，认证的下列证据予以证实：
1、西昌市公安局立案决定书载明：2014年3月4日，西昌市公安局决定对杨希涉嫌犯诈骗罪案立案侦查。
2、西昌市公安局受案登记表、西昌市公安局出具的抓获经过。证实2014年1月31日10时许，西昌市马道派出所接蒋某某报案称，因其母亲在攀枝花非法运输香烟被抓，叫杨希的男子称帮其母亲聘请律师为由骗取其118700元现金后无法联系到他，至今钱也未归还。2015年1月29日23时许，凉山州公安局特巡警支队接凉山州公安局王安支队协助抓捕网上在逃人员杨希，后特巡民警赶往健康路“黄城网吧”将犯罪嫌疑人杨希抓获。
3、户籍信息，载明了被告人杨希的姓名、出生年月、家庭住址等基本身份信息，证实被告人杨希犯诈骗罪时已达到完全刑事责任年龄。
4、刑事委托代理合同、收据载明：2013年6月9日，蒋某某与谦亨律师事务所签订刑事委托代理合同，代理费为1.5万元，承办律师为曹某某。
5、谅解书、收条。证实杨希家属代杨希将骗取的钱归还给受害者蒋某某，并取到了受害者的谅解。
6、证人曹某某证言称：2013年6月7、8号左右，杨希（谐音）给我打电话说，他有一个亲戚从西昌运烟准备卖到云南省，后在攀枝花被抓，家里想帮她请个律师。我在电话里给他说他家人想请律师就到我办公室来办理委托手续。2013年6月9日，杨希带了一个姓蒋女的来我办公室。后通过介绍这个女的叫蒋某某。我把蒋某某母亲涉嫌的案件了解后就答应接受他们的委托，当时和我们律师事务所达成刑事委托代理合同，代理费从侦查阶段到审判结束，代理费为1.5万元，车旅费另算。当时蒋某某母亲还有一个同案人叫李某某，说还有帮李某某请一个律师，由蒋某某全权办理委托手续。我们律师事务所就安排我代理潘某某（蒋某某母亲）案件，由佘某某律师代理李某某，二个代理费共计3万元，车旅费另算。接受委托后我们往返攀枝花6、7趟，在案件开庭后我就给杨希打电话叫他把车旅费打给我。在国庆节前杨希和一个男的在碧海蓝天门口给了我2万元车旅费。案子代理结束后，2013年10月下旬，李某某的家属给我打电话，问这个案件怎么花了十几万元，我听到这个消息后，我给佘律师说你给李某某家属打电话，我给潘某某家属打电话，给他们说清楚整个案件我们律师事务所只收了代理费3万元，车旅费2万元，其他钱我们没有收过。之后11月，蒋某某就到我办公室来找我，给我说她拿了16万元给杨希，让我帮忙让杨希把钱退给她。我就给杨希打电话、发短信他都没有回我。直到2013年11月16日他给我回了一条短信，说这个事情他自己会处理。之后蒋某某家给我打电话，我也给杨希打过电话，都联系不上他。
7、证人蒋某某案情说明书、证言称：2013年5月31日，我母亲潘某某和李某某因运烟到云南区卖，在攀枝花被抓了。杨希是我爸爸的徒弟，他听说我妈妈的事后，说认识攀枝花那边的人，可以把我妈妈放出来。2013年6月2日，我和他一起到攀枝花去见他的朋友沈某某和刘警官（具体名字不知道）一起吃了顿饭还谈了一些事情，期间沈某某和刘警官说了彝语，我听不懂，但没有涉及到钱的事情。我们在攀枝花呆了两天就回西昌了。2013年6月5日，攀枝花的刘警官给我打电话叫我把钱准备好，我说等下。过一会儿刘警官就给杨希打电话说15万，杨希挂了。过一会儿沈某某也打电话来叫我们尽快把钱打过来。杨希接完电话说，他们杂这么积极哦，有点不对，也许事情没有那么复杂，走法律程序可能钱花的少。后来我和爸爸商量了，15万元能接受。我们就在6月7日把15万元现金给了杨希。过几天后，杨希和他哥哥一起去攀枝花找刘警官并给了刘警官8万元。回来后杨希说这个事情可能要走法律程序，请一个律师可能钱花的少。6月11日，杨希带着我到谦亨律师事务所为我妈妈和李某某各请了一个律师，并支付了律师费3万元。9月21日，我妈妈的案件在攀枝花开庭了，当天没有宣判。10月6日晚上，杨希给我爸爸打电话说我妈妈的律师曹律师要13万元，还差18700元，8700元是吃饭买烟钱。10月7日早上杨希就到马道来拿钱，钱是我在我家烟店给的他的，是现金18700元（当时有我和钟顺在场）。晚上我就打电话给杨希问他把钱给曹律师没有，他说给了。后来李某某老婆就打电话给我爸，问花了多少钱，我爸说给了13万元。李某某老婆就觉得我们家吃了他们家的钱一样。我爸爸就说等我妈妈和李某某出来后请律师和杨希吃个饭，然后把花钱的事情说清楚。11月7日，我就给曹律师打电话，问他杨希把13万元给他没有，当时曹律师很惊讶，他说只要了20000元差旅费和30000元代理费。后曹律师也给杨希打电话和发短信。2013年11月23日，杨希对我说他凭什么不能吃这个钱，他帮了我们家那么大的忙，还说他喊人来砸我们家的店子。还把我们一家和钟叔叔家打一顿，我有办法让你妈妈出来，就有办法让我妈妈进去。总共给了杨希252700元，其中84000元是借款，168700元是杨希说拿去办事情，其中50000元是给律师，有118700元是被杨希骗走的。
8、证人蒋生某某证言称：2013年5月30日，我老婆潘某某和李某某在攀枝花被烟草稽查队查获，我就把这个事情说给我的徒弟杨希。杨希就跟我说他认识攀枝花那边仁和区姓刘的刑警队大队长，花钱就能把我老婆和李某某弄出来。6月2日，杨希和我女儿就去攀枝花，到了攀枝花杨希给我打电话说要花20多万元才能就我老婆和李某某放出来，我说我没有那么多钱。6月5日，杨希给我打电话说15万元，要一个多月时间，我就说可以。6月7日早上我就在我上班的地方把15万元现金拿给杨希，当时我女儿也在场，并给他说让对方给打个条子。后来他给我说钱是在银行自动机子上存的，花了他三个多小时。我说钱在你卡上就不打收据算了。6月11日，杨希给我打电话说，他帮我请一个律师，我说可以。后来他就请了一个叫曹某某的律师，我女儿和杨希就拿了3万元给律师，钱是存在杨希的卡上的15万元里提取的3万元，律师打了收据的。9月22日，案件在攀枝花仁和区法院开庭，杨希和我女儿都去了，律师也去了，当天没有宣判。后来，杨希给我打电话以律师的名义说要罚款被查获的香烟的一致五倍，要二十多万元，我说没有那么多钱。他说律师和法官沟通了，一个人罚款六七万元，要判六七个月，我说可以。10月3日左右，他又给我打电话说要13万元，我说可以。10月5日左右，杨希说已经判了，我老婆判了七个月，李某某判了六个月，律师要13万元。10月7日下午杨希给我打电话说已经花了13万8千多了，还差一万八千七百元（他卡上还有12万元），有八千七百元是吃饭和买烟的钱。第二天我女儿就拿了一万八千七百元给杨希。11月几号，李某某的老婆给我打电话说佘律师说这个事情差旅费只花了2万元。11月7日，我女儿给曹律师打电话，问杨希给了曹律师多少钱。曹律师说只给了2万元的差旅费。后我女儿就打电话给杨希，杨希他还威胁我女儿。后来杨希电话就一直打不通了。12月30日，我老婆刑满释放，晚上12点，我老婆让我女儿给杨希打电话，杨希在电话里也承认他拿了我们家那么多钱（有电话录音），喊他把钱在1月份给我们，后来他的电话机打不通了。我们总共给了杨希252700元，其中84000元是借款，168700元是杨希说拿去办事情，但是我们问了律师，律师费总是3万元，差旅费是2万元，有118700元是被杨希骗走的。
9、被告人杨希供述称：2013年6月1日，我师傅蒋生某某女儿蒋某某给我说她妈妈出事了，当时她也没有说详细。后来我师傅给我说他老婆在攀枝花走私香烟被抓了。我就说我在攀枝花有熟人，可能会帮上忙。我师傅就说找熟人帮下忙，把我师娘潘某某整出来。第二天早上我和我师父的女儿就去攀枝花，那天没有见到潘某某，只把带的东西拿到看守所。我们就在攀枝花联系我的朋友沈某某帮忙，沈某某叫喊了一个彝族警察来，彝族警察姓刘，说可以帮忙，但是没有说价钱。第二天沈某某就开车把我和蒋某某送到西昌马道。我们分开后，沈某某给我打电还说办这个事情要12.8万元。我就把沈某某要12.8万元的这个事情给蒋某某和我师傅说了，我师傅说在15万以内就可以。下午，沈某某来找我，说要15万元，事情办成后给我5千元，我说只给他14万元，我赚1万元，他不干，我们就吵了起来，我就没有拿钱给他，也没有拿这个事情给他办。后来有一天，刘警官打电话给蒋某某问是否要办这个事，我们就以李某某家不拿钱出来为借口，其实是不想拿这个事情给他办。隔了几天，潘某某带了封信回来，让家人给她请个律师。我们在拖刘警官时，我晓得刘警官一直就说要8万元这个事情后，我就绕开沈某某直接找刘警官一个人办，但是沈某某说刘警官一个人不敢办。之后这个事情就不让他们办。之后我们就找曹律师帮忙，我们就给李某某和潘某某请了两个律师，律师费是3万元，2万元是从我师傅给我的15万元里提取的，1万元是蒋某某给的，后来我把1万元还给了蒋某某。我还在蒋某某处借了8万元多元。案件开庭时我也去了。2013年10月几号，我在贵阳坐生意亏了，我就想了个办法，我就给蒋某某打电话说，曹律师要11万元，你们给的15万元用了一些，还差18700元，她说她做不到主喊我给我师傅打电话。我就给我师傅打电话说差18700元。第二天我就在马道他家门市拿走了18700元。我总共给了曹律师5万元现金。我因为当时在贵阳生意亏了一些，会东乌德电站做生意亏了一些，需要用钱，所以我就以曹律师要11万元名义找蒋某某要钱。我向蒋生某某、蒋某某第一次拿了15万元、第二次拿了18700元，共计168700元。其中给曹律师5万元，中途去攀枝花的开销是1万多元，总开销是6万多元，我赚了10万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨希以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人杨希及其辩护人上诉提出，“被告人归案后能如实供述自己的罪行，系初犯、偶犯，且家里有个年幼的女儿需照顾；案发后积极赔偿被害人经济损失并取得谅解”的理由，一审在量刑时已充分给予考虑，本院不再考虑。所提“在一审庭审中，公诉人针对本案的诈骗金额变更为9万元多元，故诈骗金额应认定为9万元；”的理由成立。在一审庭审中，公诉机关对其指控金额作了补充变更，指控上诉人诈骗金额为人民币9万余元，根据不诉不理的原则，法院只能针对公诉机关起诉指控的事实及金额进行判决，原判认定为10万元不当，本院予以更正。但其所诈骗金额巨大，本人没有法定减轻情节，应判处三年以上刑罚，原判判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元的刑罚适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 姣
代理审判员 伍晓英
代理审判员 刘 星
二〇一六年二月十七日
书 记 员 都晓强
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当地裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。