陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕02民终52号
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司铜川中心支公司。住所地铜川市。
负责人：史敏军,系该公司经理。
委托代理人：崔鸿，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：胡跃，男，1991年1月10日生，汉族，住铜川市。
委托代理人：符军杰，陕西司扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铜川市公共交通有限责任公司第二分公司。住所地铜川市。
负责人：李西林，系该公司经理。
委托代理人：王明亮，系该公司员工。
委托代理人：王新文，系该公司员工。
上诉人永安财产保险股份有限公司铜川中心支公司（以下简称永安财保）与被上诉人胡跃、被上诉人铜川市公共交通有限责任公司第二分公司（以下简称公交二分公司）道路交通事故责任纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院（2015）印民初字第00464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永安财保的委托代理人崔鸿、被上诉人胡跃及其委托代理人符军杰、被上诉人公交二分公司的委托代理人王明亮、王新文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年12月7日16时许，被告公交二分公司驾驶员尹雪成驾驶该公司的陕B288**号大型普通客车沿铜罕线由东向西行驶至19KM+100M处弯道路段时，与相对方向行驶的原告胡跃驾驶的陕XXXX**号普通二轮摩托车相碰，致胡跃受伤，两车受损，造成交通事故。该事故经铜川市公安局交通警察支队二大队作出的公交认字[2014]第011号交通事故认定书认定尹雪成承担事故全部责任，胡跃不承担事故责任。事故发生后，原告被送往铜川市人民医院救治，经诊断为：1、左股骨髁上开放性粉碎性骨折（Ⅱ度）；2、左膝关节前后交叉韧带断裂；3、左侧桡骨中下段粉碎性骨折；4、左尺骨茎突骨折；5、左胫骨平台外侧髁骨折；6、左侧内外踝骨折；7、环枢椎半脱位；8、全身多处软组织挫伤；9、左侧前额部及右顶部头皮血肿；10、颌面外伤；11、左眼球结膜下出血；12、病毒性肝炎乙型慢性轻度；13、周围性面瘫；14、左桡骨中下段粉碎性骨折术后再骨折；15、左膝关节、左肘关节功能障碍。其在该院住院治疗527天。2015年6月11日至2015年7月4日，原告在武警陕西省总队医院住院治疗共计23天，花费医疗费共计6076.20元。2015年6月30日，原告经陕西正义鉴定中心鉴定为：1、左下肢损伤属九级伤残；2、左上肢损伤属十级伤残；3、后续治疗费用约需人民币16000元。原告在本案中起诉的各项损失不含被告公交二分公司在铜川市人民医院的垫付医疗费及另给付的1800元。在本案诉讼过程中，原告胡跃于2015年11月10日申请撤回对后续治疗费16000元的起诉。
另查明，肇事的陕XXXX**号车在被告永安财保投保交强险及第三者责任保险（30万），该事故发生在保险期间内。
再查明，原告胡跃系陕西陕煤铜川矿业有限公司金华山煤矿瓦斯检验员。其在住院期间护理人为胡军奇、杨玉侠等人，胡军奇系金华山煤矿职工。
原审认为，公安交警部门认为尹雪成驾驶机动车未按右侧通行，是造成事故的全部原因，承担事故全部责任，胡跃不承担事故责任，该事故认定得当，依法予以采信。公民的健康权及财产权受法律保护，被告公交二分公司由于其驾驶员尹雪成的职务行为过错致原告受到伤害，被告公交二分公司应承担相应的赔偿责任。肇事的陕B288**号车在被告永安财保投保交强险及第三者责任保险，故首先应由被告永安财保在该车交强险限额内予以赔偿；超出部分根据原、被告双方在事故中的过错，由被告永安财保承担相应的替代赔偿责任。对于原告请求的医疗费6076.20元，因有其在武警陕西省总队医院医疗费票据及住院病历等证明原告医疗费花费共计6076.20元，依法予以确认；对原告在铜川市人民医院就诊期间的医疗费用，因原告未提起诉讼，故本案不予涉及；原告请求撤回对后续治疗费16000元的起诉，该请求是原告在法律允许范围内对自己诉讼权利作出的处分，依法予以准许；对于原告请求的护理费143055元，结合其住院期间需二人护理实际情况，对于护理人杨玉侠护理费按70元／日计算，为70元／日×550日＝38500元，对于护理人胡军奇护理费，结合其工资收入减少情况，按其实际减少的收入计算为宜，其工资表显示，在2014年1月至2014年8月其陪护期间月工资2060元，从2014年9月起，其工资按时发放，在2013年9月、10月、11月，即胡跃发生事故前三个月工资分别为3741元、4742元、4271元，按此计算其平均工资为（3741元/月+4742元/月+4271元/月）÷3＝4251元/月，故对其从2013年12月至2014年8月，共计9个月期间工资减少情况确认为（4251元/月-2060元/月）×9＝19719元，应按此计算胡军奇护理费，2014年9月起，由于胡军奇已工作，未实际对原告进行护理，应按一般护工标准计算此后的护理费，并酌情按70元/日计算280日，为70元/日×280日=19600元；综上，对胡跃护理费计算为38500元+19719元+19600元=77819元；对于原告请求的住院伙食补助费16500元，结合原告伤情及住院550天实际情况，该请求在合理范围内，依法予以支持；对于原告请求的营养费16500元，结合原告伤情及住院550天实际情况，按20元/日标准，酌情按11000元予以支持；对于原告请求的误工费76000元，根据其伤情及住院情况，按19个月计算其误工日期，结合其受伤前工资收入情况按3768元/月计算为3768元/月×19月=71592元；对于原告请求的残疾赔偿金102337.20元，结合原告左下肢九级伤残及左上肢十级伤残实际情况，该请求在合理的范围内，依法予以支持；对于原告请求的鉴定费1800元，原告虽未提供正式发票，但该部分为其进行鉴定的实际支出，依法予以支持；对于原告请求的交通费2400元，结合原告住院情况，酌情按1000元予以支持；对于原告请求的住宿费700元，酌情按500元予以支持；对于原告请求的精神损害抚慰金5000元，结合原告伤残情况及事故发生时的责任划分，酌定为3000元；对于原告请求的财产损失（摩托车）3950元，因其未提供其摩托车在事故中完全损坏相关证明，且永安财保提供有定损单定损为1000元，故按1000元予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决:原告胡跃因此次事故所产生的医疗费6076.20元、住院伙食补助费16500元、营养费11000元、护理费77819元、误工费71592元、残疾赔偿金102337.20元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1800元、交通费1000元、住宿费500元、车辆损失费1000元，共计292624.40元，由被告永安财产保险股份有限公司铜川中心支公司在陕B288**号车辆机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告胡跃医疗费6076.20元、营养费3923.80元、护理费10000元、残疾赔偿金100000元、车辆损失费1000元，共计121000元；剩余医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等共计171624.40元，由被告永安财产保险股份有限公司铜川中心支公司在陕B288**号车第三者责任保险限额内赔偿原告住院伙食补助费16500元、营养费7076.20元、护理费67819元、误工费71592元、残疾赔偿金2337.20元、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元、住宿费500元，共计169824.40元；剩余鉴定费1800元，由被告铜川市公共交通有限责任公司第二分公司承担（已实际给付）。上述款项于本判决生效之日起15日内履行完毕。案件受理费7130元，由原告胡跃承担1130元，由被告铜川市公共交通有限责任公司第二分公司承担6000元。
上诉人永安财保不服上述判决上诉称：1、根据机动车第三者责任保险条款，精神损害抚慰金应当在交强险范围内赔偿，不应当在商业险内赔偿。2、胡跃受伤前月工资3768元，但是受伤后月工资收入为1525元，实际减少2243元，因此误工费应当以2243元计算。3、2014年起胡军奇已工作未实际对胡跃进行护理，收入没有减少，所以对于2014年9月后的护理费不应支持。请求法院根据上诉意见依法改判。
胡跃答辩称：不同意永安财保的上诉请求。原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。
公交二分公司答辩称：其购买保险的目的就是为了转移风险，因此永安财保应当对于损害承担赔偿责任。
二审中永安财保提交《永安财产保险股份有限公司机动车商业保险条款》一份。条款第七条约定：下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（二）精神损害赔偿。胡跃提交2013年部分工资表，其中2月工资2826元，井下补助900元；3月工资4570元，井下补助806.2元；4月工资3834元，井下补助957.2元；5月工资2243元，井下补助806.2元；10月工资4595元，井下补助961元；11月工资3768元，井下补助935元。对于永安财保提交的证据，公交二分公司无异议；胡跃认为该证据并非其签订的合同因此和其无关。对于胡跃提交的证据，永安财保和公交二分公司认为应当按照一审提交的证据认定胡跃工资标准。因各方对于证据真实性无异议，故本院对上述证据证明力予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一审对于精神损害抚慰金、误工费、护理费的处理是否正确。
按照《永安财产保险股份有限公司机动车商业保险条款》约定，精神损害抚慰金不属于商业保险理赔范围。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定及最高人民法院（2008）民一他字第25号复函精神，精神损害抚慰金应当在交强险伤残赔偿限额内赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。永安财保该项上诉理由成立，因此精神损害抚慰金3000元可在交强险限额内予以赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。胡跃一审提供了2013年11月工资证明，二审又提交了2013年2月等5个月工资证明，因其无固定收入，且未能提供受伤前三年的平均收入的证据，公平起见，可按照其2013年2月至5月连续四个月的工资及补助平均数字4237元确定其误工费标准；胡跃受伤后单位仍为其按月发放1525元工资，误工费应当以实际减少收入2712元计算。胡跃误工时间为19个月，误工费应为51528元。永安财保该项上诉理由成立。
胡跃因事故伤害，于2013年12月7日至2015年5月18日在铜川市人民医院住院治疗，期间医嘱陪护人员两名。胡军奇虽于2014年9月因工作原因不能继续陪护，但之后直至2015年5月18日胡跃出院需两人护理的状态不应改变；胡跃于2015年6月11日至2015年7月4日在武警陕西总医院住院是应铜川市人民医院的转院建议，属于原治疗的延续，护理状态应当一致，因此从2014年9月至2015年7月4日均应按两人护理认定，一审对期间的护理费用参照当地护工标准按1人计算酌定280天并无不妥。永安财保此项上诉理由不能成立。
胡跃因此次事故所产生的医疗费6076.20元、住院伙食补助费16500元、营养费11000元、护理费77819元、误工费51528元、残疾赔偿金102337.20元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1800元、交通费1000元、住宿费500元、车辆损失费1000元，共计272560.4元，由永安财保在陕B288**号车辆机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告胡跃医疗费6076.20元、营养费3923.80元、护理费10000元、残疾赔偿金97000元、车辆损失费1000元，精神损害抚慰金3000元，共计121000元；剩余医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等共计151560.40元，由永安财保在陕B288**号车第三者责任保险限额内赔偿原告住院伙食补助费16500元、营养费7076.20元、护理费67819元、误工费51528元、残疾赔偿金5337.20元、交通费1000元、住宿费500元，共计149760.40元；剩余鉴定费1800元，由公交二分公司承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，二审诉讼费用由当事人分别负担。
原审认定事实基本正确，唯对胡跃精神损害抚慰金及误工费处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项规定，判决如下：
变更铜川市印台区人民法院（2015）印民初字第00464号民事判决主文为：
一、永安财产保险股份有限公司铜川中心支公司在陕XXXX**号车辆机动车交通事故强制责任保险限额内向原告胡跃赔偿医疗费6076.20元、营养费3923.80元、护理费10000元、残疾赔偿金97000元、车辆损失费1000元，精神损害抚慰金3000元，共计121000元；
二、永安财产保险股份有限公司铜川中心支公司在陕XXXX**号车第三者责任保险限额向原告胡跃赔偿149760.40元；
三、铜川市公共交通有限责任公司第二分公司向原告胡跃赔偿鉴定费1800元（已给付）。
上述款项于本判决生效后15日内履行完毕。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7130元，由原告胡跃承担1130元，由被告铜川市公共交通有限责任公司第二分公司承担6000元；二审案件受理费2155元，由铜川市公共交通有限责任公司第二分公司承担524元，由永安财产保险股份有限公司铜川中心支公司承担1631元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 梁 勇
审判员 梁兴旗
审判员 张 鲜
二〇一六年二月二十六日
书记员 任敏蕾