广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0605刑初751号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人林东升，男，1985年l1月27日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，住诏安县，因本案于2016年11月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人刘少斌，广东定海针（佛山）律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2017]847号起诉书指控被告人林东升犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月17日向本院提起公诉，本院于同日受理，后依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，发现本案有不宜适用简易程序的其他情形，于同年4月26日决定中止简易程序，依法适用普通程序进行审理。佛山市南海区人民检察院指派检察员卢慧华、谭志伟出庭支持公诉，被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年8月开始，被告人林东升从广州环城高速广从路出口附近一个市场向一名叫小林的男子（另作处理）购买假冒香烟后，把购得的假冒香烟存放在佛山市南海区里水镇沙涌下沙村锦雅花园2号仓库，并把香烟销售给大沥镇沥北附近的4-5间小卖部，期间，林东升获利共约4000元人民币。2016年11月28日，民警在该仓库抓获林东升，现场起获假冒的中华牌、白沙牌、玉溪牌、双喜牌等香烟共2074条。
经鉴定，被查获的上述香烟共价值人民币251584元，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人林东升无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人林东升如实供述自己罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人林东升对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并表示认罪。
辩护人辩称，涉案烟草鉴定价格明显偏高，应以实际销售价额进行认定，总销售金额也远远低于起诉书认定的251584元；获利4000元只有被告人的供述，没有其他证据予以佐证；本案查获的香烟尚未销售，属于犯罪未遂；被告人是初犯，主观恶性不大，犯罪情节较轻，归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪。综上，恳请法庭予以从宽处理并适用缓刑。辩护人提供了营业执照及烟草专卖零售许可证。
经审理查明，2016年8月开始，被告人林东升从广州环城高速广从路出口附近一个市场向一名叫小林的男子（另作处理）购买假冒香烟后，把购得的假冒香烟存放在佛山市南海区里水镇沙涌下沙村锦雅花园2号仓库，并把香烟销售给大沥镇沥北附近的4-5间小卖部。2016年11月28日，民警在该仓库抓获林东升，现场起获标注为“中华”、“双喜”、“黄鹤楼”、“芙蓉王”、“玉溪”、“利某”等品牌的香烟共1939条和标注“白沙烟”、“红塔山”字样的香烟135条。
经鉴定，被查获的上述标注为“中华”、“双喜”、“黄鹤楼”、“芙蓉王”、“玉溪”、“利某”等品牌的香烟共1939条均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币241915元。
另查明，商标注册证号为第100328号的“中華”文字图形组合商标的所有人是上海烟草集团有限责任公司，商标注册证号为第7732328号的“雙喜牌香烟”文字商标的所有人是广东中烟工业有限责任公司，商标注册证号为第4410698号的“黄鹤楼”文字商标的所有人是湖北中烟工业有限责任公司，商标注册证号为第7173038号的“芙蓉王”文字图形组合商标的所有人是湖南中烟工业有限责任公司，商标注册证号为第7177297、7177301号的“玉溪”文字字母图形商标的所有人是红塔烟草（集团）有限责任公司，商标注册证号为第982854号的“利某”文字图形商标的所有人是浙江中烟工业有限责任公司，上述商标核定使用商品类别均为第34类，包括卷烟、香烟等。上述注册商标均在其注册有效期或续展注册有效期内。经比对，被告人销售的涉案商品上使用的标识与上述注册商标相同。
再查明，被告人林东升是广州市花都区狮岭百诚商行的经营者，该商行自2015年4月23日至2017年4月28日期间取得了烟草专卖零售许可证。
以上事实，有经庭审质证的如下证据予以证实：佛山市南海区烟草专卖局检查笔录、保存证据通知书、抽样取证物品清单、证明；证人谭某1的证言及辨认笔录；被告人林东升的供述、辩解及辨认笔录；公安机关出具的抓获被告人、起赃经过证明；物证照片；现场勘查记录；搜查笔录、扣押清单；广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》；涉案烟草专卖品价格证明；商标注册证；手机开户资料及通话清单；被告人的户籍资料；视听资料等。
关于本案的非法经营数额。辩护人辩称鉴定总价过高，经查，被告人林东升仅供述了部分涉案假冒香烟的价格，且没有其他证据予以佐证，综合本案其他证据也无法查清其实际销售价格，而涉案侵权产品上也没有标价，故公诉机关按照被侵权产品的市场中间价格计算现场起获的侵权产品的非法经营数额于法有据，本院予以认定。其中，现场起获的标注“白沙烟”、“红塔山”字样的香烟，因公诉机关没有提供相关的证据证实其为注册商标，故对于该部分数额9669元，本院不予认定。另外，公诉机关指控林东升获利共约4000元人民币，因仅有其供述，本院不予确认，采纳辩护人的相关辩护意见。
本院认为，被告人林东升销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关所控罪名成立，但指控本案“销售金额数额巨大”依据不足，本院予以纠正。
关于量刑情节。现场查获的假冒注册商标商品尚未销售，即被告人的犯罪行为因意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。采纳辩护人的相关意见。
关于罚金数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，本院依法对被告人林东升科以罚金人民币十三万元。
现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人林东升犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月28日起至2018年5月27日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
二、现场缴获的号牌为粤Ｙ×××××的福克斯小车1辆、钥匙1条、手机2台、伪劣卷烟2074条（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢柱平
人民陪审员 李龙娟
人民陪审员 何凤微
二〇一七年七月十七日
书 记 员 吴晓华
法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。