陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终695号
上诉人（原审被告）陈建涛，男，1978年3月29日出生，汉族，个体经营者，住陕西省铜川市王益区。
委托代理人张旭东，陕西云德律师事务所律师。
委托代理人周建虎，陕西云德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马钢娃，男，1977年5月22日出生，汉族，陕西省大荔县西寨乡高洼村村民，住。
委托代理人姬玲，陕西信予心律师事务所律师。
上诉人陈建涛因与被上诉人马钢娃生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2014）长安民初字第00314号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了该案。上诉人陈建涛的委托代理人张旭东、周建虎，被上诉人马钢娃及其委托代理人姬玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月17日陈建涛雇佣马钢娃从事装卸货车工作，约定月工资3500元。2013年5月22日马钢娃在装卸货车时被输送带夹伤，受伤后被送往西安市医学院附属医院治疗，该院诊断马钢娃：右肱骨干骨折、右桡神经损伤。马钢娃共住院23天，住院费用均由陈建涛支付。马钢娃住院期间前20日由陈建涛雇佣他人进行护理，其余由马钢娃妻子进行护理。2013年6月13日双方就此次事故签订赔偿协议1份，约定陈建涛承担马钢娃住院期间全部费用，并一次性赔偿马钢娃各种费用36000元，该协议马钢娃签字系其舅舅王春阳代笔。2013年11月14日马钢娃又在西京医院住院治疗，该院诊断：右上臂桡神经损伤、右肱骨骨折术后内固定存留，共住院7天，花费医疗费32411.93元，均由马钢娃自行支付，住院期间由其妻子护理。据此，马钢娃于2013年12月以上述诉称诉至法院。本案在审理过程中，马钢娃于2014年2月20日向法院申请本案中止审理。并于同月诉至法院请求撤销其和陈建涛2013年6月13日所签订的协议。本院（2014）长安民初字第01118号民事判决书判令对马钢娃与陈建涛之间2013年6月13日所签订的协议书予以撤销。2014年7月马钢娃伤情经陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心（2014）临鉴字第673号司法鉴定意见书确认：1、马钢娃伤残等级为八级；2、马钢娃后续治疗相关费用约需15000元；3、马钢娃误工期间评定为180-365日；4、马钢娃护理期间评定为150日。2015年6月29日马钢娃又在西京医院进行后续治疗。事故发生后陈建涛共向马钢娃支付66000元，内含马钢娃3个月工资10500元。另查，马钢娃与其妻共同抚养人为长子马博帅，2004年2月14日出生；次子马超帅，2012年12月10日出生。马钢娃与其两个姐姐共同抚养人为父亲马铁锤，1945年12月8日出生；母亲王水连，1949年12月24日出生。2015年6月23日马钢娃申请本案恢复审理，法院依法予以准许。庭审中，马钢娃变更诉讼请求金额为190834元，并就其诉请进行了具体释明即医疗费29500元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费、营养费50元/天×27天=1350元、误工费按照陕西省上一年度年职工平均工资即48853元、护理费86元/天×150天=12900元、交通费3100元、残疾赔偿金按2014年度农村居民标准计算130060×30%=39018元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费32913元、鉴定费3200元。并提供证据1.西安医学院附属医院住院病案复印件1份、西京医院住院病案2份以及2015年7月3日西京医院诊断证明、出院证明各1份相佐证，用以证明马钢娃身体受到伤害的事实。陈建涛对西安医学院附属医院住院病案认可无异议；对该组其余证据均不予认可，认为西京医院住院时间距离本次事故发生时间较长，无法证实是否与本案有关联性。马钢娃又提供医疗费票据10张相佐证，用以证明其主张赔偿医疗费的数额依据。陈建涛对该组证据真实性认可，证明目的不予认可，主张上述票据中外购药票据及大荔县中医院票据无相应门诊病历等佐证，其余票据均系马钢娃第一次住院时产生，其已全部支付。马钢娃提供鉴定费票据1份、交通费及住宿费票据若干，用以证明其司法鉴定、交通费、住宿费花费情况。陈建涛对该组证据不予认可。马钢娃又提供（2014）长安民初字第01118号民事判决书1份、司法鉴定意见书1份，用以证明其与陈建涛之间的协议书已被依法撤销之事实，以及其的伤残等级等鉴定结果；提供户口本1份，用于证明其与被抚养人之间的关系。陈建涛对上述证据认可无异议。陈建涛坚持其如上答辩意见，并提供双方签订的协议书1份，用以证明双方就本次事故赔偿已经达成协议。马钢娃对该证据真实性认可，证明目的不予认可，主张该协议已被法院依法撤销，与本案无关联性。本案经法院主持调解，因马钢娃不同意调解，调解不立。
马钢娃于2013年12月31日诉至西安市长安区人民法院称，其受雇于陈建涛为其开办的废品收购站装卸货车，在上班时不慎被输送带夹住致伤。事故发生后陈建涛仅为其缴纳第一次住院费用，拒绝支付其余治疗费用，其多次索要未果。现请求判令陈建涛赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计62000元，并承担本案诉讼费用。
陈建涛辩称，其认可马钢娃所述基本事实，事故发生后其已为马钢娃支付第一次住院费用，嗣后马钢娃两次住院均距事故发生时间较长，无法核实是否与本次事故有关联性。且双方曾达成赔偿协议，该协议虽经法院撤销，但其认为已经赔偿到位，故拒绝赔偿马钢娃诉请的费用。
原审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。马钢娃在从事雇佣活动中受伤、致残之事实，马钢娃与陈建涛均无异议，法院依法予以认定。陈建涛作为雇主理应承担赔偿责任，故马钢娃诉请理由成立，法院依法予以支持。马钢娃请求之医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费合理，证据充分，依法予以支持。关于马钢娃请求的护理费一节，因其未就护理人员工资标准提供相关证据佐证，宜结合当地护工收入状况每天按80元计算，护理期限依鉴定报告期限为准，且马钢娃当庭自认第一次住院期间20天由陈建涛雇佣他人进行护理，应当予以扣除，即80元×130天=10400元。关于马钢娃请求的误工费一节，误工期间应参考马钢娃伤情、鉴定报告以及陈建涛多支付马钢娃1个月工资之事实，应认定为270天为宜，参考马钢娃工资计算即3500元/月×270天＝31500元。关于马钢娃请求被抚养人生活费一节，其参考农村居民人均年消费性支出数额合理，法院依法予以支持，但其被抚养人年限过长，应依庭审时实际年龄为准核算，即{5724元×（7年+15年）÷2人*0.3}+{5724元×（10年+14年）÷3人*0.3}=32626.8元。关于马钢娃请求精神损害抚慰金一节，参考其伤残等级应确定为3000元。关于马钢娃请求交通费一节，马钢娃仅提供交通费票据，遭陈建涛否认，且无其他证据相佐证，法院依法不予采信，但考虑马钢娃就医、鉴定等乘车需要支付相应交通费之事实，应由陈建涛酌情补偿马钢娃1800元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，原审遂判决：本判决生效后十日内被告陈建涛一次性给付原告马钢娃医疗费29500元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费及营养费1350元、护理费10400元、误工费31500元、伤残赔偿金39018元、被抚养人生活费32626.8元、交通费1800元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金3000元，共计人民币111894.8元（已扣减被告支付55500元）。本案受理费5116元，原告已预交350元，缓交4766元，由原告承担116元，被告承担5000元。
宣判后,陈建涛不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、本案为侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，受害人存在过错的，应减轻侵权人的责任，而原审判决对双方的过错未予划分，判决其承担全部责任，显属不当；2、马钢娃受伤是因其在上班时不慎被输送带夹住致伤，是自身操作不当所致，与其无关，其在事发后已经支付了马钢娃医疗费66000元，承担了雇主责任；3、马钢娃的后两次住院与其无关。据其了解，马钢娃在康复期内不遵守医嘱，购买三轮车从事劳动，导致伤情复发和加重，故马钢娃二次手术所产生的费用，是自身原因导致的损失扩大，与其无关，其不应承担责任。二、其对鉴定意见书所依据事实存疑。鉴定意见书是基于两次住院病历作出的，因马钢娃的二次手术与其无关，故以第二次住院病历为依据作出的鉴定意见明显对其不公，不能以该鉴定意见书作为让其承担责任的依据。且马钢娃提供的医疗票据中存在许多非治疗期间的票据，无法证明与本案有关，该部分金额不应计算在赔偿数额之中。三、原审判决适用法律错误。原审判决适用《民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决其承担全部赔偿责任属于适用法律错误，本案应适用《侵权责任法》第二十六条和第三十五条之规定，根据双方过错承担责任。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判其与马钢娃按各自过错承担责任；2、一、二审诉讼费由其和马钢娃按照过错承担，鉴定费由马钢娃承担。
马钢娃辩称，其不应当承担责任，其本来不从事给传输带放东西的工作，是陈建涛叫其帮忙，传输带出现故障以后，负责电闸的工人没有关掉电闸，过错不在其；陈建涛上诉称其受伤后因干其他工作导致二次手术的理由不能成立，陈建涛并未在原审中对是否应该做二次手术申请法医鉴定，且在收到鉴定意见书后并未提出异议，视为对该鉴定的认可。故原审判决依据充足，依法应予维持。
经审理查明，二审中，马钢娃称，其在给传输带装卸货物时，传输带被卡，当时和其一起干活的何增彦离电闸近，其离卡带近，其以为何增彦拉电闸了，就去取皮子，结果手被皮带卷进去夹伤。其余事实与原审判决查明的一致。
本院认为，陈建涛雇佣马钢娃从事装卸货车工作，马钢娃在工作过程中手不慎卷入传输带被夹伤。本案中，陈建涛和马钢娃之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，对于马钢娃因提供劳务受到的损害，应由接受劳务一方的陈建涛承担一定的赔偿责任，而马钢娃在提供劳务过程中对自身安全未尽到适当注意义务，存在一定的过错，亦应承担相应责任，综合本案的实际情况，酌情由陈建涛承担90%的赔偿责任，马钢娃自行承担10%的责任为宜。故对于陈建涛上诉要求根据双方过错承担责任的请求，本院予以采纳；对于陈建涛上诉称，马钢娃二次手术所产生的费用，是因自身原因导致的损失扩大，与其无关，其不应承担该部分赔偿责任，以及马钢娃提供的医疗票据中存在许多非治疗期间的票据，无法证明与本案有关，不应计算在赔偿数额中，陈建涛就该主张并未向法院提供充分证据予以证明，本院不予采纳；对于陈建涛上诉表示其对陕西中金司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书所依据的事实存疑，并向本院申请重新鉴定一节，因在原审时，陈建涛当庭表示对该鉴定意见书认可无异议，故原审法院对该证据的证明力予以认定，依据该鉴定结论进行判决并无不当，而陈建涛亦未提供该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定重新鉴定情形的充分证据，故陈建涛申请重新鉴定的理由不能成立，本院依法不予准许。综上，原审判决认定的各项费用并无不妥，惟判决陈建涛承担全部责任欠妥，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更西安市长安区人民法院（2014）长安民初字第00314号民事判决为：陈建涛于本判决生效后十日内赔偿马钢娃医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金，共计92275.32元（已扣除陈建涛垫付费用）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5116元、鉴定费3200元，共计8316元（马钢娃已预交3550元，缓交4766元），由马钢娃承担800元，陈建涛承担7516元；二审受理费5116元（陈建涛已预交），由陈建涛承担4616元，马钢娃承担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
代理审判员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 王娇娇