重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）渝05刑终449号
原公诉机关重庆市綦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余万江，男，1970年5月4日出生于重庆市綦江区，汉族，初中文化，无业。因犯抢劫罪，于2001年6月12日被原綦江县人民法院判处有期徒刑三年。因本案于2017年10月18日被抓获，次日因吸食毒品和容留他人吸毒行政拘留二十日，10月20日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于重庆市綦江区看守所。
辩护人霍永军、谭文江，重庆永登律师事务所律师。
重庆市綦江区人民法院审理重庆市綦江区人民检察院指控原审被告人余万江犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月18日作出（2018）渝0110刑初93号刑事判决。宣判后，原审被告人余万江不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷材料，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市綦江区人民法院判决认定，2017年10月18日下午，被告人余万江从他人处购买甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）和甲基苯丙胺（俗称冰毒），后余万江接到张某称黎某需购买毒品的电话。当晚，张某和黎某来到余万江位于重庆市綦江区南州明珠小区清溪苑2单元家中，被告人余万江拿出毒品给张某、黎某吸食。后被告人余万江以甲基苯丙胺片剂30元一颗、甲基苯丙胺180元一克的价格，将10颗甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺10克卖给黎某，获款2100元，随即又将2颗甲基苯丙胺片剂和一小袋甲基苯丙胺送给张某。交易完成后，张某、黎某开门离开，公安机关将被告人余万江和张某、黎某抓获。公安人员从黎某身上搜出的10颗甲基苯丙胺片剂重0.98克和10克甲基苯丙胺实际重9.56克，从张某身上搜出一小袋甲基苯丙胺重0.28克和2颗甲基苯丙胺片剂重0.19克，从余万江家中主卧书架的台灯旁查获一玻璃瓶装的甲基苯丙胺0.51克，主卧书架的台灯下纸盒内查获一小袋透明塑料自封袋包装的7颗甲基苯丙胺片剂0.68克；主卧飘窗窗台查获一玻璃瓶装有甲基苯丙胺4.31克；主卧书架下第一层抽屉内一个iphone4s字样的白色纸盒子内查获一玻璃瓶装有的甲基苯丙胺3.62克和甲基苯丙胺片剂12颗重1.16克；从主卧飘窗窗台“仙山银针”字样的铁盒子内查获用透明塑料袋包住的用橡筋捆绑的４袋蓝色方形塑料自封袋装的甲基苯丙胺片剂净重75.28克、一个玻璃瓶装有甲基苯丙胺6.25克和一袋塑料自封袋包装的甲基苯丙胺11.18克。经鉴定，上述甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有《到案经过》《行政处罚决定书》、户籍信息、通话清单、被告人余万江的前科材料、《人身检查笔录》《称量笔录》《检材提取笔录》及照片，《物证检验报告》《DNA鉴定书》，证人张某、黎某的证言，被告人余万江的供述等证据证实，足以认定。
原审法院审理认为，被告人余万江违反毒品管理规定，明知是毒品仍贩卖给他人，贩卖毒品数量为甲基苯丙胺35.43克，甲基苯丙胺片剂78.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人余万江曾因抢劫被法院判刑，有前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第五十九条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人余万江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产五万元；二、被告人余万江违法所得二千一百元予以追缴，上缴国库；三、扣押在案的毒品和作案工具手机一部予以没收。
上诉人余万江提出他拿给黎某的10克冰毒和10颗麻古是代购行为，没有牟利，不是贩卖；他在指认时才发现飘窗上有一“仙山银针”铁盒，可能是他人所留，其在逃跑时可能有过接触的辩解意见。其辩护人于2018年6月4日接受余万江亲属的委托后经本院多次提醒并催促后于2018年8月17日向本院邮寄辩护意见，提出：1.公安机关未查找到刘某，影响余万江的立功认定以及余万江向刘某购买毒品之前家中存放的毒品定性问题；2.公安机关未调取余万江与刘某、张某的通话记录，影响余万江向刘某购买毒品的认定；3.“仙山银针”铁盒上的指纹未提取，影响到铁盒中的毒品是否为余万江所有以及该部分毒品的定性问题；4.若“仙山银针”里的毒品是余万江的，余万江在用橡皮筋捆绑自封袋时应该会留下大量DNA，而鉴定却只有一个蓝色自封袋上有余万江的DNA，该DNA显然不是余万江留下的，而是公安机关人员在工作中不慎与其他粘附DNA的包装相互接触留下；以及相关包装毒品的包装袋检材在提取、称量时是否会有接触；5.原公诉机关于2018年1月4日要求公安机关补充提供相关DNA鉴定，公安机关提供的相关委托及鉴定时间却在前；6.即便余万江知晓“仙山银针”铁盒里的毒品，因余万江此前从未贩卖过毒品，其家中查获的其他毒品均系用来吸食，故除贩卖给黎某的毒品外，其他的毒品应当认定为非法持有毒品罪等辩护意见。
重庆市綦江区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据在一审开庭时当庭举示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人余万江向他人贩卖毒品甲基苯丙胺9.56克和甲基苯丙胺片剂0.98克，并在其住处另行查获甲基苯丙胺25.87克和甲基苯丙胺片剂77.12克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于余万江提出他拿给黎某的10克冰毒和10颗麻古是代购行为，没有牟利，不是贩卖的辩解意见，经查，购毒人员黎某和证人张某均证实是联系余万江要求购买毒品，而不是让余万江帮忙代购毒品，故余万江将毒品贩卖给他人并收取毒资的行为依法构成贩卖毒品罪，其从何处取得毒品以及是否牟利并不影响对其贩卖毒品行为性质的认定，其该辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于余万江提出他在指认时才发现飘窗上有一“仙山银针”铁盒，可能是他人所留，其在逃跑时可能有过接触的辩解意见，审理认为，涉案的“仙山银针”铁盒系从余万江主卧室飘窗上查获，位置并不隐蔽，独自在此生活的余万江不可能从未发现；其次，根据余万江贩卖毒品的价格推算，该铁盒里查获的毒品价值数万元，他人将价值数万元的违禁品即毒品放在余万江家卧室的飘窗上并且未告知余万江也明显不符合情理；另外，该铁盒里盛装毒品的玻璃瓶和一个蓝色自封包装袋均检出了余万江的DNA，且该蓝色自封包装袋被查获时系被橡筋捆绑后并用透明塑料袋再次进行包裹，故余万江辩解的以前从未发现，并在逃跑中可能接触该铁盒的意见不能成立，本院不予采纳。关于其辩护人提出的相关辩护意见，本院认为，首先，公安机关在查获“仙山银针”里盛装的毒品时依法进行了提取、封装，后又依法进行称量、提取检材，上述过程均当着余万江和见证人的面进行并全程录音录像，经审阅同步录音录像，本案不存在公安机关将“仙山银针”铁盒里毒品包装袋与其他粘附余万江DNA的包装袋等接触并污染的情况，至于辩护人提出如果余万江对毒品进行捆绑时应留下大量DNA的辩护意见仅属推测，因生物痕迹的留存、提取受制于诸多因素，应当以鉴定机构的客观鉴定意见为准；其次，因余万江供述在公安机关抓获时其接触过“仙山银针”铁盒，且铁盒里被透明塑料袋包裹的毒品包装袋已检出余万江的DNA，故公安机关是否提取该铁盒的指纹或DNA以及是否从铁盒上检出余万江的DNA等已无必要，也并不影响本案事实的认定；再次，公安机关调取了余万江、张某、黎某等人的通话记录并随案移送，一审庭审中也对该通话情况进行了举示和质证，且余万江是否向刘某购买毒品并不影响对其贩卖毒品给黎某等人的认定，即便余万江向刘某购买了毒品，其交代上家的姓名、电话等基本信息也属应当如实供述的义务，在未带领公安机关抓获上家等情形下，余万江不能仅凭公安机关根据其提供的基本身份信息抓获所谓的上家即构成立功，且公安机关对刘某贩卖毒品的情况还在进一步调查中；另外，公安机关未在原公诉机关要求补侦前随案移送相应的DNA鉴定等证据确属瑕疵，但公安机关此前已委托鉴定以及鉴定机构受理并作出鉴定的情况均客观真实，且相应证据已在庭审中举示并经质证，余万江对鉴定本身并无异议。故，公安机关在余万江的卧室飘窗上查获的“仙山银针”铁盒里的毒品应当认定为余万江所有，余万江因贩卖毒品被抓获后，从其家中查获的属于余万江的其他毒品均应计入其贩卖毒品的数量，辩护人的上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 甫
审判员 李 莉
审判员 张江飞
二〇一八年八月二十二日
书记员 唐昆洪