上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民五（民）初字第362号
原告虞迪，住上海市普陀区。
委托代理人钟楠，上海东申律师事务所律师。
被告上海李香园咖啡馆有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人李敏香，经理。
委托代理人罗新宇，上海先诚律师事务所律师。
原告虞迪诉被告上海李香园咖啡馆有限公司（以下简称李香园公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2015年7月8日公开开庭进行了审理。本案原告虞迪及其委托代理人钟楠，被告李香园公司之法定代表人李敏香及委托代理人罗新宇到庭参加诉讼。后经双方当事人同意及本院院长批准，本案延长一个月继续适用简易程序审理。本案现已审理终结。
原告虞迪诉称，其于2011年4月15日进入李香园公司工作，从事调音师、乐队管理、DJ、设备维护、活动策划等工作，月工资收入为人民币（以下同）6，000元（税后），每周工作六天，休息一天，周日固定休息，周五周六及节假日客人最多的时候要工作到深夜3、4点，李香园公司从未安排过调休或支付加班费。2014年7月底，李香园公司投资人变更，新投资人将包括虞迪在内的多名员工全部开除，仅结清了每月的工资收入，没有支付补偿费用或赔偿金。请求判决李香园公司支付2011年4月15日至2014年7月31日期间法定休假日加班37天的加班工资30，620.68元及休息日加班201天的加班工资110，896.55元、违法解除劳动合同的赔偿金42，000元。
被告李香园公司辩称，不同意虞迪的诉讼请求。虞迪在工作期间不存在加班事实，无需支付加班工资。李香园公司没有辞退虞迪，系虞迪主动辞职，故无需支付赔偿金。
经审理查明，虞迪于2011年4月15日进入李香园公司从事调音师工作，双方签订有期限为2013年1月20日至2014年1月19日的劳动合同，劳动合同约定的工作时间为8小时工作制，具体为“Pm6：00-Am2：00”。虞迪每月工资4，500元，2011年12月起调整为每月5，000元，自2013年7月起调整为每月6，000元。李香园公司每月5日以现金方式支付虞迪上月自然月工资，每月发放工资时将工资放在工资袋中，虞迪在工资袋上签字，之后领走工资。李香园公司不对虞迪进行考勤。双方劳动关系于2014年7月31日解除，虞迪最后工作至该日，工资结算至该日。李香园公司在2014年8月7日为虞迪开具劳动合同解除日期为2014年7月31日的上海市单位退工证明。
2014年8月5日的付款凭单上载明付款用途为“自动辞职，工资结清”，金额为6，000元，虞迪在受款人签收处签字。李香园公司表示付款用途处的内容是财务当着虞迪面书写的。虞迪表示其签收的6，000元系2014年7月工资，签字时付款用途处是空白的。
2015年3月16日，虞迪向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李香园公司支付自2011年4月15日至2014年7月31日期间法定休假日加班37天的加班工资30，620.68元、休息日加班201天的加班工资110，896.55元及违法解除劳动合同的赔偿金共计人民币42，000元。仲裁委员会于2015年4月29日作出徐劳人仲（2015）办字第482号裁决，对虞迪的全部请求不予支持。虞迪不服裁决，向本院提起诉讼。仲裁期间，虞迪陈述一周工作六天，周日休息。李香园公司陈述虞迪做五休二，休息日为周日和周一，因为周日和周一其处无乐队，虞迪无需上班；虞迪只要在乐队演出时间提供劳动就可以，最多提前一小时准备。
另查明，虞迪曾于2014年9月23日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李香园公司支付2014年1月19日至8月5日未签订劳动合同的双倍工资差额34，266.67元。仲裁委员会于2014年11月27日作出徐劳人仲（2014）办字第1947号裁决，由李香园公司于裁决生效之日起七日内支付虞迪2014年2月20日至7月31日的双倍工资差额32，210.53元。李香园公司不服裁决，向本院提起诉讼。本院以（2015）徐民五（民）初字第43号受理后，双方于2015年1月9日达成调解协议，本院出具民事调解书，协议内容为李香园公司于2015年1月16日之前支付虞迪18，000元。
虞迪于2015年1月9日通过微信向李香园公司代表人李敏香发送工作证明，工作证明上载明：“兹证明虞迪身份证：XXXXXXXXXXXXXXXXXX是我司员工，于2011年4月15日至2014年7月31日在我司担任调音师、乐队管理、DJ、设备维护、活动策划等工作。工作态度积极，擅长与客户主动交流沟通，英语能力强，在开发和维护客户方面表现尤为突出，播放的音乐深受客户喜爱，已经聚集一大批粉丝，工作期间吃苦耐劳，勤勤恳恳，一周六天的工作，尤其是周五周六及节假日酒吧客人最多的时候要工作至深夜3、4点，也能很好地完成工作，在酒吧更新和维护设备期间多次通宵工作，员工关系团结友好。月收入人民币6000元整（税后）。”后李香园公司在内容相同的工作证明上盖章，并注明落款日期为2015年1月。李香园公司表示前案调解时，虞迪要求李敏香出具工作证明以方便找工作，李敏香表示可以，当天虞迪通过微信给李敏香发送工作证明版本，李敏香让工作人员在工作证明上盖章，当时是出于好意才开具证明，里面内容并非客观事实。虞迪表示工作证明是其要求李香园公司出具的，但目的不是为了找工作，而是为了说明其本人的工作情况。
李香园公司曾在徐劳人仲（2014）办字第1947号案件审理过程中陈述2014年8月5日付款凭单上的6，000元是因乐队解散事宜而支付给虞迪的补偿。本案中，李香园公司表示其当时作上述陈述时清楚6，000元是2014年7月的工资，但是因为当时虞迪主张双倍工资，所以作如此陈述是诉讼策略问题。
虞迪提供双方解除劳动关系后其与当时的法定代表人钱某即李敏香儿子的电话录音，虞迪在录音中表示“当初酒吧股份改制不需要DJ和乐队，所以让我走的，这就是开除，这个事情你是清楚的”，钱某回复“对这个我清楚的”。虞迪另提供2015年1月左右其与李敏香的电话录音，电话中李敏香提到其心里清楚是老K＊＊＊开除虞迪。虞迪表示K＊＊＊是李香园公司的股东，但有没有进行工商登记不清楚，K＊＊＊负责拉外国客人。李香园公司对录音真实性无异议，并表示K＊＊＊不是股东，只是普通员工，工作是陪外国客人聊天喝酒，不清楚K＊＊＊有无和虞迪说不要做了；其不给K＊＊＊做工资单，K＊＊＊的工资费用是算在公司管理费用中，不算入工资费用中。
虞迪表示其入职时李香园公司处没有固定的乐队，其是DJ，自己放音乐。李香园公司表示一直是有乐队的，只是一开始没有跟乐队正式签订合同，不固定，乐队一周来个三天，过了几个月看看效果，自2011年12月1日开始有固定乐队。双方确认固定的乐队工作时间为每星期6天，每晚9点开始，每天表演3节，每节45分钟，每周日为休息日。
关于工作内容及工作时间，虞迪表示李香园公司的酒吧早上10点开门营业，其晚上6点上班后就用电脑、软件加DJ设备播放音乐，其上班前播放的是MP3音乐；乐队演出时其需要调音，乐队走了以后，其还要继续播放音乐直到客人基本走光，平时一般是到凌晨1点半到2点，周末是到凌晨3点半左右；除了DJ工作外，其还从事活动策划工作、设备维护工作。李香园公司则表示虞迪的工作是配合乐队，酒吧早上10点开门后就开始使用电脑播放音乐，一直到晚上九点乐队来之前虞迪才上班，虞迪用自带的电脑播放音乐，乐队休息的时候，播放电脑音乐，虞迪则喝酒聊天休息一下；虞迪一般就是比乐队提前15到30分钟来上班，乐队12点结束工作下班，虞迪也下班，之后还是用电脑播放音乐，因为老客人都喜欢安静一点的音乐，设备维护和策划工作是由经理做，不是虞迪的工作内容。
关于辞退问题，虞迪表示2014年7月，经理顾某某告知其酒吧股份改制，不再需要乐队和DJ，叫其做到月底就不要工作了，顾某某表示是K＊＊＊将其辞退的。李香园公司表示2014年8月1日起不再使用乐队，也就不需要DJ，其曾告知虞迪可以做其他工作，但是虞迪知道不用乐队了，也不想做其他工作，就自行辞职了。
再查明，李香园公司与外籍艺人J＊＊＊＊＊甲及J＊＊＊＊＊乙签订有期限为2011年12月1日至2012年5月31日的演出经纪合同，约定艺人的工作时间为每周6天，每节45分钟，每天表演3节，每周日为休息日；在某种情况下，不可抗力因素、国定假日或其他如遇酒店安排需要调整演出时间的情况，可能不得不暂停表演，李香园公司有义务提前通知，在不进行演出期间，将扣除相应的演出费用（按比率计算出每天演出费用进行扣除）。2014年4月15日，上海市文化广播影视管理局出具准予行政许可决定书，准予G＊＊＊＊甲?J＊＊＊＊丙G＊＊＊＊乙等4名外籍艺人2014年5月7日至10月30日期间每周一至周六21点在李香园公司处演出。
虞迪主张乐队周一至周六演出，碰到法定节假日不休息。李香园公司则主张乐队在法定节假日休息，演出经纪合同中有约定的，且每次会扣除法定节假日的演出费用。双方确认李香园公司提供的工资表中J＊＊＊＊甲及R＊＊＊＊为乐队艺人，两人每月演出费用标准分别为10，000元及9，000元。李香园公司提供的工资表显示其每月均足额向上述艺人支付演出费用10，000元及9，000元。
以上事实，有双方当事人的陈述、裁决书、工作证明、演出经纪合同、付款凭单、聊天记录、电话录音、仲裁庭审笔录、劳动合同、准予行政许可决定书、工资单、民事调解书等予以证明，本院予以确认。
本院认为，双方对于虞迪每周工作几天及每天工作时间存在争议，虞迪提供了工作证明，但李香园公司提供的证据显示该工作证明是在虞迪离职且双方就其他事项调解后由虞迪拟定的工作证明版本，故仅凭该工作证明尚不能认定虞迪实际的工作情况。双方在劳动合同中明确约定虞迪为8小时工作制，具体工作时间为18点至次日2点，在双方确认不对虞迪考勤，没有考勤记录的情况下，本院依据该劳动合同确定虞迪每天工作8小时。李香园公司认可其处自2011年12月1日开始有固定乐队，固定的乐队工作时间为每周六天，周日休息，虞迪需要配合乐队工作，故本院据此认定虞迪自2011年12月1日起每周工作六天，周日休息。因虞迪并无其他证据证明其在2011年4月15日至11月30日期间存在休息日加班情形，故其主张该期间的休息日加班工资缺乏依据，本院不予支持。尽管本院依据劳动合同确认虞迪每天工作8小时，但劳动合同中未约定每周工作天数，故该工作时间应为标准工作制下即周一至周五的每天工作时间。本院依据乐队的每周工作天数及李香园公司关于虞迪需配合乐队工作的自认来认定虞迪周六工作，故周六的工作时间在无其他依据佐证的情况下，本院依据乐队的演出时间并考虑前后准备、收尾工作，酌情确定虞迪的工作时间为4小时。经核算，李香园公司应支付虞迪2011年12月1日至2014年7月31日期间的休息日加班工资33，517.24元。
因虞迪并无证据证明其在2011年4月15日至11月30日期间存在法定休假日加班，故其主张该期间的法定休假日加班工资缺乏依据，本院不予支持。李香园公司主张依据演出经纪合同约定，乐队在法定休假日不演出，但演出经纪合同约定艺人周一至周六演出，并约定国定假日如遇酒店安排需要调整演出时间的情况，可能不得不暂停表演，并未明确国定假日必须休息，且李香园公司认可国定假日不进行演出期间，将扣除相应的演出费用，但李香园公司提供的工资表显示其并未扣除乐队任何费用。因此，本院确认乐队在周一至周六工作期间遇法定节假日不休息，并认定虞迪在周一至周六工作期间遇法定节假日不休息。同前述关于虞迪周六工作时间的认定意见，本院认定虞迪在法定节假日工作的时间为每天4小时。经核算，李香园公司应支付虞迪2011年12月1日至2014年7月31日期间法定休假日加班工资8，965.52元。
李香园公司主张虞迪辞职，并提交付款凭单予以证明。虞迪对付款凭单的付款用途处记载的“自动辞职，工资结清”内容不予认可，并主张其签字时没有该部分内容。对此，由于付款凭单上的费用系2014年7月工资，付款用途部分并非虞迪书写，在双方对于“自动辞职，工资结清”部分存在争议的情况下，应当结合其他证据来确定双方劳动关系终结的原因。虞迪提供其与原法定代表人钱某的电话录音，钱某表示清楚当初酒吧股份改制不需要DJ和乐队，所以让虞迪走的事情。虞迪提供其与李敏香的电话录音，李敏香表示其心理清楚是老K＊＊＊开除虞迪。李香园公司认可K＊＊＊的工资费用是算在公司管理费用中，不算入工资费用中，这表明K＊＊＊并非普通员工。上述两份录音显示虞迪是被开除而非辞职。此外，李香园公司关于2014年8月1日起不再使用乐队，也就不需要DJ的陈述，在一定程度上也可以印证虞迪被辞退的可能性。尽管李香园公司主张曾告知虞迪可以做其他工作，但未就此提供证据予以证明。另李香园公司在徐劳人仲（2014）办字第1947号案件审理过程中关于2014年8月5日付款凭单上的6，000元是因乐队解散事宜而支付给虞迪的补偿的陈述，同样在一定程度上能印证虞迪系被辞退，因为若系虞迪辞职，李香园公司无需考虑补偿问题。因此，在虞迪提供的录音显示其被开除及李香园公司除付款凭单外无其他证据证明虞迪辞职的情况下，本院采信虞迪的主张，确认系李香园公司将虞迪辞退。在李香园公司无证据证明其辞退虞迪符合法律规定的情况下，虞迪主张赔偿金合法有据，本院可予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：
一、被告上海李香园咖啡馆有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告虞迪2011年12月1日至2014年7月31日期间的休息日加班工资33，517.24元；
二、被告上海李香园咖啡馆有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告虞迪2011年12月1日至2014年7月31日期间的法定休假日加班工资8，965.52元；
三、被告上海李香园咖啡馆有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告虞迪违法解除劳动合同的赔偿金42，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 汪海燕
二〇一五年八月三十一日
书记员 孙蔚夏
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。