湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4993号
上诉人（原审原告）:湖北国大融资担保有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区台北一路环亚大厦B座1302室。
法定代表人：高波，总经理。
委托诉讼代理人：江莉，公司员工。
委托诉讼代理人：周欣，湖北京中金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈卓，男，汉族，1989年9月17日出生，住湖北省嘉鱼县，
被上诉人（原审被告）：陈斌，男，汉族，1968年1月20日出生，住湖北省嘉鱼县，
上诉人湖北国大融资担保有限公司（以下简称国大公司）因与被上诉人陈卓、陈斌追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成由审判员白瑞、张海鹏、周晨参加的合议庭，于2018年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人国大公司的委托诉讼代理人江莉、周欣到庭参加了诉讼，被上诉人陈卓、陈斌经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国大公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审请求；2、二审诉讼费及二审律师费由陈卓、陈斌承担。事实和理由：一、一审法院认定“违约金的约定有失公平”没有事实依据，陈卓、陈斌并没有因约定的违约金过高而请求减少，一审法院主动干预属滥用裁判权。1、“贷款担保总额30%的违约金”的约定是上诉人与陈卓、陈斌协商自愿签订的条款，是双方真实意思的表示，不违反合同自由原则，故此约定应当得到支持；2、一审判决认定“贷款担保总额30%的违约金有失公平”没有事实依据。根据《合同法》第114条第2款及《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》（二）第29条的规定，当事人主张违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础衡量裁决。对于违约金过高要求减少的主张，应由陈卓、陈斌举证予以证实，而一审法院在陈卓、陈斌没有履行举证责任的情况下即认定违约金偏高有失公平无事实根据，系滥用裁判权。上诉人与陈卓、陈斌的担保合同不同于单纯的借款合同，上诉人的担保合同除有担保外，还有上门资信调查、代为申请贷款、垫付车款、汽车上牌等相应的一系列服务行为。上诉人为陈卓、陈斌提供担保后，陈卓、陈斌一旦违约则上诉人需不断地派人催收行为、通信、差旅、心理压力以及机会损失等诸多不确定的因素可以直接导致上诉人破产，正是担保的巨大风险及风险产生后实际损失的确定十分复杂，双方才以违约金的形式约定损失的大小，这种约定基于实际源于法律，应当得到支持。3、由于上诉人为陈卓、陈斌提供的是垫付款和担保代偿行为，一旦有资金占用，资金占用的利息损失就是一个持续动态的过程，因此，上诉人不仅主张违约金，还主张资金占用利息的损失。一审法院只判决代偿资金30%的固定数额的违约金作为损失赔偿，而未考虑上诉人占用资金的持续利息损失显失公正。二、一审法院对履约保证金的处理错误。1、履约保证金的约定是双方真实意思的表示，有完整的履约条件及罚则；2、履约保证金的性质有对合同履约的担保性质，不是预付款性质；3、陈卓、陈斌均未就履约保证金提出抗辩，且双方已按合同约定履行，一审法院主动干预要求上诉人返还，属滥用裁判权。三、上诉人在二审诉讼中产生的律师费由谁承担也是双方在合同中约定的，由此，此费用应由陈卓、陈斌承担。
陈卓、陈斌未到庭答辩。
国大公司向一审法院起诉请求：1、陈卓向国大公司支付代偿款195126.24元及按中国人民银行同期贷款利率的4倍承担资金占用费（截止2017年5月31日为54585.76元并继续计算至给付之日止）；2、陈卓支付违约金101400元；3、陈卓支付律师费9000元；4、陈斌对上述债务承担连带清偿责任；5、陈卓、陈斌承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月17日，国大公司（作为担保人，甲方）与陈卓（作为被担保人，乙方）签订《个人汽车消费贷款担保协议书》及《个人汽车消费贷款担保补充协议》各一份，《个人汽车消费贷款担保协议书》约定：乙方向工行江汉支行申请个人汽车消费贷款。甲方依据乙方的申请向工行江汉支行提供338000元不可撤销担保及乙方因违反合同约定产生的相关费用的不可撤销担保；甲方为乙方提供担保的有效期为：贷款银行向乙方发放贷款之日起至乙方全额还本付息以及偿清贷款银行本次贷款因发生逾期或不良而进行处置所产生的所有相关费用为止；乙方全额归还银行贷款后，且无任何违约行为，乙方应在贷款结清手续完成后的十五个工作日内到甲方办理退还履约保证金（续保保证金）的手续；凡乙方出现本合同所载违约行为，乙方同意放弃其所交纳的履约保证金的所有权，甲方据此合同约定直接划归甲方所有；在担保有效期内，若乙方连续三次逾期或累计六次逾期未按《个人汽车消费贷款合同》履行还款义务的，甲方有权单方终止向乙方提供的担保，并对车辆进行处置；甲乙双方均应全面遵守和履行本协议之全部条款，一方违反本协议条款应承担违约责任，并向守约方支付贷款担保总额30%的违约金（本协议有其他特别约定的，依照特别约定执行）。违约金不足以弥补实际损失的，违约方还应赔偿守约方实际损失。守约方除要求违约方承担违约金外，还有权要求违约方承担因其违约所产生的律师费、诉讼费、执行费以及实现债权而产生的其他相关费用；乙方不按与贷款银行签订《个人汽车消费贷款合同》、《抵押合同》及与甲方签订《担保协议书》、《垫款协议书》、《担保补充协议》、《承诺书》中约定条款，全面履行其还款义务，发生一次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的5%向甲方支付违约金；发生二次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的10%向甲方支付违约金；发生三次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的15%向甲方支付违约金；发生四次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的20%向甲方支付违约金；发生五次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的25%向甲方支付违约金；发生六次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的30%向甲方支付违约金，并提前结清贷款。乙方除应承担本条约定的违约责任外，还应承担本协议规定的其他责任和义务。
同日，陈斌与国大公司签订《反担保合同》，约定陈斌为陈卓向国大公司提供连带责任的反担保。
尔后，陈卓（作为乙方）与工行江汉支行（作为甲方）签订《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》一份，合同约定：乙方向汽车销售商武汉国大腾达汽车销售服务有限公司购买宝马Z4牌汽车，车辆总价483890元，乙方自行支付首付款107890元，剩余购车款，乙方申请通过其在甲方申办的购车专项分期付款业务以透支方式支付，透支金额为376000元；乙方透支后，以按月分期等额方式向甲方偿还透支资金，分期还款共分36期，首期偿还的金额为10445元，以后每期偿还的金额为10445元。该合同并对双方的其他权利义务作了约定。上述合同签订后，国大公司为陈卓的申请分期付款购车业务向工行江汉支行提供连带责任保证担保。
其后，陈卓以其办理的银行卡进行划款透支。因陈卓未能按时归还透支本息，国大公司为陈卓向贷款银行代偿195126.24元。
另查明：2017年6月30日，国大公司与湖北今天律师事务所（以下简称今天律所）签订《委托代理收费合同》，约定由今天律所代为向陈卓主张诉讼权利，代理费为9000元。为此，今天律所向国大公司出具《湖北增值税普通发票》一张，票面金额为9000元。2017年8月29日，国大公司向今天律所转账付款9000元。
还查明：陈卓向国大公司支付履约保证金16900元。陈斌与陈卓系父子关系。
一审法院认为，1、国大公司与陈卓签订的《个人汽车消费贷款担保协议书》、《个人汽车消费贷款担保补充协议》是双方真实意思表示，除其中“凡乙方出现本合同所载违约行为，乙方同意放弃其所交纳的履约保证金的所有权，甲方据此合同约定直接划归甲方所有”及“贷款担保总额30%的违约金”过分高于实际损失应予调整外，其余合同内容不违反法律禁止性规定，应为有效。国大公司依约向贷款银行承担保证责任支付了相关代偿款，依法、依约享有向陈卓追偿的权利。陈卓未及时支付所欠透支款本息，造成国大公司代偿，应承担相应违约责任。本案中，国大公司代偿数额为195126.24元，而陈卓已向国大公司支付保证金16900元，该保证金从性质看系履约保证金，且一直交由国大公司持有，虽《个人汽车消费贷款担保协议书》中存在违约则扣收保证金的约定，但该约定有违公平原则，鉴于已发生代偿事实，该16900元保证金为实现担保债权进行处理的条件已成就，该保证金应折抵相应代偿款，故国大公司的实际代偿金额为178226.24元；2、关于违约金，虽《个人汽车消费贷款担保协议书》中约定违约金的偿付标准为“贷款担保总额30%的违约金”，但该违约金以贷款担保总额为基数计算违约金，有失公平，应予调整，结合相关代偿金额、代偿时间，应以实际代偿金额的30%计算违约损失为宜，故陈卓应承担给付相应违约金的责任，即53467.87元（178226.24元×30%=53467.87元）。国大公司另主张代偿款的利息，从本质上看，该利息（即为资金占用损失）与《个人汽车消费贷款担保协议书》约定的违约金均为违约责任，从《中华人民共和国合同法》及其司法解释对违约金责任的立法精神来看，系以补偿为主、以惩罚为辅的原则，而国大公司在本案审理期间并未提交充分证据证明其实际损失数额超出了违约金数额，故一审法院对国大公司要求陈卓支付利息的主张不予支持；3、国大公司还主张陈卓应承担律师费用9000元。国大公司为主张涉案债权聘请律师参与诉讼，不违反《个人汽车消费贷款担保协议书》约定，属于合理费用，一审法院予以支持，陈卓应向国大公司偿付代理费损失9000元。4、陈斌与国大公司签订的《反担保合同》系双方的真实意思表示，陈斌为陈卓向国大公司提供连带责任的反担保，其应对陈卓差欠国大公司的上述债务承担连带清偿责任，故国大公司要求陈斌对陈卓上述债务承担连带清偿责任的诉请，一审法院予以支持。
据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈卓于此判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司偿还所欠代偿款178226.24元；二、陈卓于此判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司支付违约金53467.87元；三、陈卓于此判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司支付律师费损失9000元；四、陈斌对陈卓上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回湖北国大融资担保有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费5883元、邮寄费80元，公告费260元，共计6223元，由陈卓、陈斌负担。因湖北国大融资担保有限公司已将此款全部预交一审法院，故陈卓、陈斌应在支付上述款项时将所负担的诉讼费用一并支付给湖北国大融资担保有限公司。
二审审理期间查明，因陈卓未能按时归还透支本息，国大公司分别于2015年2月25日、2015年4月24日、2015年5月25日、2015年6月25日、2015年7月25日、2015年8月25日、2015年12月25日、2016年4月29日、2016年9月27日向工行江汉支行支付代偿款6335元、8394.05元、50216.12元、10848.48元、10367元、10367元、43066.71元、54331.88元、1200元，合计195126.24元。
二审中，国大公司未提交新的证据。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据国大公司的上诉理由，本案二审的争议焦点为国大公司主张的违约责任是否过高，法院能否行使裁判权予以调整以及如何调整。对此本院分别评判如下：
首先，关于违约责任是否过高的问题。2017年8月10日，国大公司向一审法院起诉，主张陈卓、陈斌履行偿还代偿款义务并承担违约责任。根据国大公司的诉讼请求，其既主张了自代偿之日起至还清之日止按照同期银行贷款利率的四倍计算的资金占用费，又主张了按担保总额的30%计算的违约金。我国合同法中规定的违约金系以补偿为主、以惩罚为辅双重性质的违约金，衡量违约金是否过高的最基础和最重要的标准是因违约造成的损失。国大公司为陈卓的银行贷款提供担保，在代偿行为发生时国大公司的损失主要表现为资金融通中的利息损失。国大公司认为其代偿行为造成的损失除资金利息损失外，还有心理风险成本、机会损失等，但未就其该部分损失的发生提交证据予以证明。参考借款合同中的资金占用损失标准衡量国大公司的损失，按照民间借贷中法定的最高上限年利率24%计算，至国大公司起诉之日其主张的违约责任超过了法律所允许的最高保护限度，故本院依法认定国大公司主张的违约责任过高。
其次，在陈卓、陈斌未到庭抗辩的情况下，法院能否行使裁判权予以调整的问题。私法的基础是意思自治，裁判权的行使前提是要尊重当事人的意思自治。但合同自由并非绝对的自由，仍需要以合同正义予以规制，防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，可能会鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为获得高额违约金而故意引诱对方违约。本案中国大公司虽然仅在合同中约定担保总额30%的违约金和履约保证金，但在其诉讼请求中另行主张了按照人民银行同期贷款利率四倍计算的资金占用费。如前所述，我国法律规定的违约金其主要目的在于补偿守约方的损失，而国大公司既主张按人民银行同期贷款利率四倍计算的资金占用费，又主张担保总额30%的违约金，其预先收取的履约保证金亦有弥补损失的功能，上述违约责任已过分高于国大公司的实际损失，造成显失公平，故法院有权行使裁判权予以调整。
最后，违约金如何调整的问题。其一，数额固定的违约金可能无法弥补国大公司的实际损失。本案中国大公司的实际损失主要表现为资金融通中的利息损失，而该损失金额直接取决于资金占用时间。在陈卓、陈斌持续违约、未偿还代偿款的情况下，与资金占用时间不相关联的违约金可能无法弥补国大公司所受的实际损失。至本案二审审理期间，陈卓、陈斌仍未履行还款义务，违约状态持续进行，国大公司的利息损失亦持续发生，且国大公司请求计算资金占用费的截止时间为陈卓、陈斌给付之日，故一审法院按照代偿金额的一定比例确定违约金，可能无法完全弥补国大公司的损失，对此本院依法予以纠正。其二，履约保证金应作为违约责任的组成部分予以处理。《担保协议书》第2条、第3条约定：陈卓全额归还银行贷款后，且无任何违约行为，陈卓应在贷款结清手续完成后的十五个工作日内到国大公司办理退还履约保证金的手续；凡陈卓出现合同所载违约行为，其同意放弃所交纳履约保证金的所有权，国大公司依据合同约定直接划归国大公司所有。按照上述约定，陈卓预先向国大公司给付履约保证金16900元。从该合同条款的约定来看，履约保证金系双方当事人事前约定的违约责任，其目的在于督促当事人按照合同约定全面履行，防止违约行为的发生，以及在陈卓违约时对国大公司进行损失补偿。履约保证金所具有的功能与违约金的功能一致，故履约保证金属于违约责任的特殊表现形式，应作为违约责任的组成部分予以处理。其三，违约金的调整宜以年利率24%为上限。民间借贷中年利率24%的规定系综合考量逾期利息、违约金和其他费用后确定的法定保护上限，故本案违约金的调整以年利率24%为标准，自国大公司代偿之日起计算至陈卓、陈斌还清之日止，较为适宜。因该违约金标准已综合考虑各项资金占用成本及损失，国大公司预先收取的履约保证金应作为违约责任的一部分，从上述计算的违约责任中予以扣除。
综上所述，一审认定事实清楚，但关于违约金的实体处理不当，对此本院依法予以纠正。国大公司的上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求本院依法予以支持，其二审主张的律师费超出了一审诉讼请求，对该上诉请求本院依法不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7279号民事判决第三、五项，即“三、陈卓于此判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司支付律师费损失9000元；五、驳回湖北国大融资担保有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7279号民事判决第一、二、四项；
三、陈卓于此判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司偿还所欠代偿款195126.24元；
四、陈卓于本判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司支付违约金（以年利率24%为标准，自2015年2月25日起按照代偿资金6335元计算至还清之日止；自2015年4月24日起按照代偿资金8394.05元计算至还清之日止；自2015年5月25日起按照代偿资金50216.12元计算至还清之日止；自2015年6月25日起按照代偿资金10848.48元计算至还清之日止；自2015年7月25日起按照代偿资金10367元计算至还清之日止；自2015年8月25日起按照代偿资金10367元计算至还清之日止；自2015年12月25日起按照代偿资金43066.71元计算至还清之日止；自2016年4月29日起按照代偿资金54331.88元计算至还清之日止；自2016年9月27日起按照代偿资金1200元计算至还清之日止。陈卓已支付的履约保证金16900元从上述违约责任中扣除）；
五、陈斌对陈卓的上述债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件案件受理费5883元、邮寄费80元，公告费260元，共计6223元，由陈卓、陈斌负担。因湖北国大融资担保有限公司已将此款全部预交一审法院，故陈卓、陈斌应在支付上述款项时将所负担的诉讼费用一并支付给湖北国大融资担保有限公司；二审案件受理费5883元，由湖北国大融资担保有限公司负担2353.2元，由陈卓、陈斌共同负担3529.8元。
本判决为终审判决。
审判长 白 瑞
审判员 张海鹏
审判员 周 晨
二〇一八年十月九日
书记员 熊 柳