安徽省潜山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0824刑初102号
公诉机关安徽省潜山县人民检察院。
被告人查某甲，男，1978年5月18日出生于安徽省怀宁县，汉族，中专文化，农民，住安徽省怀宁县。2016年1月21日，因涉嫌非法经营罪被潜山县公安局刑事拘留，同年2月6日，被潜山县公安局取保候审。
指定辩护人林志耘，潜山县法律援助中心律师。
被告人戴某，男，1973年5月8日出生于安徽省怀宁县，汉族，初中文化，农民，个体户，住安徽省怀宁县。2016年1月21日，因涉嫌非法经营罪被潜山县公安局刑事拘留，同年3月9日经潜山县人民检察院批准逮捕由潜山县公安局执行，同年5月9日被潜山县公安局取保候审。
辩护人葛满生，安徽安潜律师事务所律师。
被告人刘某，男，1977年1月3日出生于安徽省砀山县，汉族，中专文化，无业，住安徽省砀山县。2016年4月21日，因涉嫌非法经营罪被潜山县公安局刑事拘留���同年5月20日，被潜山县公安局取保候审。
辩护人徐炜，安徽皖激扬律师事务所律师。
安徽省潜山县人民检察院以潜检刑诉[2016]88号起诉书指控被告人查某甲、戴某、刘某犯非法经营罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭审理了本案。安徽省潜山县人民检察院指派检察员丁娟出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：一、被告人查某甲、戴某、刘某三人均无《烟草专卖零售许可证》。2016年元月份，被告人查某甲、戴某共同商议做香烟生意，戴某经人介绍认识了被告人刘某，刘某同意向戴某提供低价硬中华香烟。2016年1月份，刘某以每条383元的价格在河南省浚县烟酒经营户张某甲处购买了400条硬中华香烟，以每条383元的价格在河南省温县烟酒经营户原某处购买了100条硬中华香烟。在2016年1月10日至20日间，刘某按每条390元价格将此500条硬中华香烟分5次销售给戴某，戴某将购得的500条硬中华香烟交给查某甲，由查某甲在潜山县、怀宁县进行销售，分别销售查某乙等人硬中华香烟244条，销售香烟的总金额是98210元。查某甲将烟款通过其女友方某甲农商行卡（卡号：62×××34）汇到戴某银行卡的账户内，戴某以当面付现金和通过银行转帐的方式将500条硬中华香烟款共计195000元付给刘某。
二、被告人查某甲通过qq聊天认识了山东枣庄人吕某，在qq聊天中，查某甲得知吕某有硬中华香烟卖。2015年12月底至2016年1月20日间，吕某以每条392元的价格通过邮政快递向查某甲销售了76条硬中华香烟，其中20条已被查某甲出售，44���硬中华香烟被方某丁使用，12条被潜山县烟草专卖局查获。查某甲通过方某甲的农商行卡将烟款和运费共计30054元汇到吕某工商银行卡上（卡号：62×××09），查某甲非法销售20条硬中华香烟总额是7840元
三、被告人查某甲从潜山、太湖一些商店以每条730元价格收购30条“大重九”香烟，以每条740元的价格于2016年1月11日向安庆祥风烟酒店何某销售，销售金额为22200元。
2016年1月20日查某甲在潜山县梅城镇皖国路边卖给万某13条硬中华香烟、10条金皖香烟，总金额为7700元，正在交易时被潜山县烟草专卖局工作人员发现并查获，当场扣押100条硬中华香烟。另156条硬中华香烟系查某甲出售，销售金额是60840元，但在查某甲处购买香烟的购买者均不予承认。
被告���查某甲非法销售香烟总金额是196780元；被告人戴某非法销售香烟总金额159050元；被告人刘某非法销售香烟金额为195000元。
从被告人查某甲处扣押的112条硬中华香烟，经抽样送安徽省烟草质量监督检测站检验，为真品卷烟。
公诉机关提供的证据有：书证，证人证言，被告人供述和辩解，辨认笔录，视听资料，鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人查某甲、戴某、刘某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，非法销售香烟经营数额分别达到196790元、159050元、195000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追��其刑事责任，且系共同犯罪。
被告人查某甲、戴某、刘某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。
被告人查某甲的辩护人林志耘对公诉机关指控的罪名无异议，辩称：起诉书指控的第三起销售156条香烟不能认定，查某甲卖给万某13条硬中华香烟、10条金皖香烟系未遂。查某甲系初犯，具有坦白情节，已退赃。建议法庭对查某甲判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人戴某的辩护人葛满生对公诉机关指控的罪名无异议，辩称：起诉书指控的将价值为60840元156条香烟认定为戴某非法销售数额不正确，应在非法经营数额中扣除。戴某在本案中系从犯，未分得利润，系初犯，具有坦白情节；积极退赃，认罪态度好，悔罪诚恳。建议对戴某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人刘某的辩护人徐炜对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，辩称：刘某系初犯，具有坦白情节；积极退赃，认罪态度好，悔罪诚恳。建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：一、被告人查某甲、戴某、刘某三人均无《烟草专卖零售许可证》。2016年元月份，被告人查某甲、戴某共同商议做香烟生意，戴某经人介绍认识了被告人刘某，刘某同意向戴某提供低价硬中华香烟。2016年1月份，刘某以每条383元的价格在河南省浚县烟酒经营户张某甲处购买了400条硬中华香烟，以每条383元的价格在河南省温县烟酒经营户原某处购买了100条硬中华香烟。2016年1月10日至20日，刘某以每条390元价格将上述500条硬中华香烟分5次销售给戴某，戴某将购得的500条硬中华香烟交给查某甲，由查某甲在潜山县、怀宁县进行销售。查某甲将烟款通过其女友方某甲农商行卡（卡号：62×××34）汇到戴某银行卡的账户内，戴某以当面付现金和通过银行转帐的方式将500条硬中华香烟款共计195000元付给刘某。
二、被告人查某甲通过qq聊天认识了山东枣庄人吕某，在qq聊天中，查某甲得知吕某有硬中华香烟卖。2015年12月底至2016年1月20日，吕某以每条392元的价格通过邮政快递共向查某甲销售76条硬中华香烟。查某甲通过方某甲的农商行卡将烟款和运费共计30054元汇到吕某工商银行卡上（卡号：62×××09）。
三、被告人查某甲从潜山、太湖一些商店以每条730元价格收购30条“大重九”香烟，收购10条金皖香烟。2016年1月11日，以每条740元的价格将30条“大重九”香烟向安庆祥风烟酒店何某销��，销售金额为22200元。
上述第一、二笔共576条香烟，其中44条硬中华香烟由方某丁使用；查明查某甲共销售给他人244条，金额98210元（其中销售给查某乙26条，每条400元，金额10400元；方某乙15条，每条394元，金额5910元；汪某50条，每条410元，金额20500元；钱某30条，每条400元，金额12000元；丁某35条，每条400元，金额14000元；查某丙20条，每条410元，金额8200元；方某丙28条，每条400元，金额11200元；童某40条，每条400元，金额16000元）；2016年1月20日，被告人查某甲在潜山县梅城镇皖国路边准备卖给万某13条硬中华香烟（每条400元）、10条金皖香烟（每条250元），总金额为7700元，正在交易时被潜山县烟草专卖局工作人员发现并查获，当场扣押112条硬中华香烟（含上述13条）。下剩176条硬中华香烟情况不明。
从被告���查某甲处扣押的112条硬中华香烟，经抽样送安徽省烟草质量监督检测站检验，为真品卷烟。
被告人查某甲、戴某在被告人刘某处购买的500条硬中华香烟价格为每条390元，其中查明销售244条，金额98210元。违法所得98210元-（244条×390元/条）=3050元。被告人查某甲在潜山、太湖商店购买30条大重九香烟价格为每条730元，销售30条，金额22200元。违法所得22200元-（30条×730元/条）=300元。被告人刘某购买的500条硬中华香烟价格为每条383元，销售500条，每条价格390元。违法所得500条×（390元-383元）=3500元。
被告人查某甲、戴某在被告人刘某处购买的500条硬中华香烟是为了倒卖牟利，被告人查某甲在吕某处购买的76条硬中华香烟，扣除被方某丁使用的44条硬中华香烟，下剩的32条硬中华香烟及收购的30条大重九香烟、10条金皖香烟都是为了倒卖牟利，均应纳入非法经营数额。综上，被告人查某甲非法经营数额为235230元；被告人戴某非法经营数额为198050元；被告人刘某非法经营数额为195000元。
另查，被告人查某甲系公安机关传唤归案，戴某、刘某均系抓获归案，归案后三被告人均如实供述自己的罪行。在本案审理过程中，被告人查某甲向本院退赃1850元；被告人戴某向本院退赃1500元；被告人刘某向本院退赃3500元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）潜山县烟草专卖局案件移送函、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2016年1月21日，潜山县烟草专卖局将该案移送潜山县公安局查处，潜山县公安局于当日立案侦查。
（2）拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、释放通知书、释放证明书，证实潜山县公安局对三被告人采取强制措施情况，系依法侦查，办案程序合法。
（3）移交清单、扣押决定书及扣押清单、发还清单，证实潜山县公安局在查某甲处扣押vivo牌手机一台、硬中华烟112条，在戴某处扣押oppo牌手机一台，在刘某处扣押46条中华烟（其中硬中华烟23条、软中华烟21条），所扣的香烟现存放在潜山县烟草专卖局。扣押的vivo牌手机一台已发还查某甲，oppo牌手机一台已发还戴某。
（4）调取证据通知书及证据清单，证实调取邮政快递单的编码等情况。
（5）怀宁县烟草专卖局出具的证明，证实查某甲在怀宁县烟草专卖局未申请和领取烟草专卖零售许可证。戴某在怀宁县烟草专卖局未申请和领取烟草专卖零售许可证。
潜山县烟草专卖局出具的证明，证实查某甲、方某甲在潜山县烟草专卖局未领取烟草专卖零售许可证。
砀山县烟草专卖局出具的证明，证实刘某在砀山县烟草专卖局未申请和领取烟草专卖零售许可证。
浚县烟草专卖局出具的证明以及烟草专卖零售许可证等相关证件，证实张某甲系浚县卷烟零售商户，原某系温县卷烟零售商户。
（6）调取的查某甲156××××5899在2016年1月1日至2016年1月21日的通讯清单，证实查某甲用手机多次与戴某联系。
（7）协助查询通知书以及查询户名为方某甲所持有的卡交易明细单，证���以户名方某甲的汇款至卡号62×××34卡的资金往来情况，戴某6228412300648465117卡的自2015年12月1日至2016年3月1日的资金流向情况。
（8）归案经过，证实三被告人归案情况。
（9）被告人查某甲、戴某、刘某的户籍证明，证实三被告人作案时均系成年人，具有完全刑事责任能力。
（10）安徽省政府非税收入专用收据，证实三被告人退赃及缴纳罚金情况。
2、证人证言
（1）原某证言：一个戴眼镜的人来买过100条硬中华香烟，是照片（刘某）上这个人，是以每条383元的价格买去的，只买过一次，当时付现金给本人，总的是38300元。
（2）张运英证言：我大姐张某甲在烟草局楼下租了个门面房��开了烟酒店，有十几年了，她不是烟草局的职工，我们公司的硬中华香烟价格是每条381元多一点。
（3）张某甲证言：在去年腊月，本人曾卖给一个外地人400条硬中华香烟，每条383元的价格，当时那个戴眼镜的男子拿了15万多元的现金付给了本人，后本人叫店里的工作人员从库里拿了400条硬中华香烟，总价格是153200元。
（4）吕某证言：在2016年元月份期间，通过qq聊天时，安庆的那个人问我可有中华香烟，本人讲有。后本人通过快递两次寄给他共76条，每条价格是392元，通过网上银行转帐过来的，当时安庆人在qq上留的地址是“方某甲，安徽安庆潜山县南岳路双虎家具，手机号码是132××××6633，安庆人总的付给本人30054元。
（5）方某甲证言：本人系查某甲的妻子��2016年1月20日，潜山县烟草局的工作人员在皖国路口查获了查某甲车上的烟，被扣的112条香烟系查某甲自己搞的，本人平时在家带孩子。那天查某甲销烟给我哥朋友万某，1月20日那天是送烟给万某。开始我们是租住在潜山县城南岳路双虎家私旁边，房东是双虎家私老板储某。本人没有看到过查某甲进烟到家里，也没有收到过装烟的快递。查某甲叫本人打钱给别人，但是没讲是烟款，打钱用的卡是本人在农村信用社的一张信用卡，卡号是62×××34，每次转钱都是本人在网上汇款的。查某甲没有信用卡，用本人的卡做流水。查某甲让本人汇钱给戴某的账上，一共汇了多少钱本人不清楚。戴某是在查某甲被抓之前的几天的一个中午，查将那个人带我家吃饭，我才认识的，查某甲说那个人是高河水嘴包子店的老板，姓戴，应该就是戴某。
（6）魏某证言：本人在潜山县云漫公司开出租车。2016年的元月份开车到过高河、安庆，到高河的那次是那个招手上车的，当时他拿了几个空纸箱到本人的车子上，后到高河下车，我在车上等的，过了十几分钟后就上来了，搬好纸箱子后，我们又回到潜山县城南岳路双虎家私边，那人下车了，并搬下了箱子，本人为他跑了好几次，都是他电话约我的。但每次都没有看到他纸箱子里面装的东西，因为纸箱子搬上车时都是用透明胶布封的。
（7）万某证言：本人是潜山官庄人，现住在杭州市江干区。我认识方某丁后认识方某甲的，我是听方某丁讲他妹妹方某甲可以拿到便宜的硬中华香烟，我在方某甲身上买的时候被烟草公司的工作人员抓到了。本人是为表妹1月24日结婚要用的，当时拿的是中华烟、金皖烟，很正常。当时那天交易时被烟草公司的人��获了，且烟草公司的人讲中华烟上标识是外地的。购买了硬中华烟，每条是400元，金皖烟是每条250元，总的是13条硬中华香烟，10条黄山金皖烟。当时总的付了5000元现金，还剩2700元没付。烟草公司工作人员检查时，让方云霞打开车箱，后备箱里发现了一个纸箱，里面都是中华烟。
（8）查某乙证言：查某甲向本人卖过中华烟，每条按400元的价格卖给本人6条，另外带了2箱小池窖，我付给他5000元。后又卖给我两次，共20条硬中华香烟，本人付给他8000元。其中4条本人自己抽掉了，另16条本人替一个朋友做喜事买的。
（9）方某乙证言：2016年1月10日，在查某甲身上购买了15条硬中华香烟，每条394元，一共付了5900元，其中10香烟是本人小姑爷余长生的儿子结婚用的，2条送礼，还有3条自己用的。
（10）汪某证言：查某甲之前几年欠本人几万元钱，我就想在查某甲处搞点烟抵他的欠款。后与查某甲联系要买50条硬中华香烟，查某甲同意了，并讲好每条410元，后在2016年1月中旬的一天，查某甲送来一箱50条硬中华香烟，当时他说没钱周转，让我把烟款给他，我当时将20500元现金给了查某甲，然后我们就没联系过。
（11）钱某证言：去年腊月初的一天，查某甲送酒到本人店里无意当中听到我要硬中华烟，他就讲每条400元，我说可以，于是查某甲送了30条硬中华香烟到本人店里，当时本人付给查某甲12000元。我买烟是为侄子定亲办事要。
（12）丁某证言：本人通过查某甲的哥哥查某乙认识查某甲的。本人在怀宁县高河镇育儿路经营一家鑫海烟酒店。当时查某甲到本人店里推销香烟，本人妻子杨丽荣电话告知本人讲烟是真的，我在电话里讲如果是真烟就要，于是本人妻子以每条400元的价格收取的，当时付14000元现金给了查某甲。我购进的35条硬中华香烟全部是在过年之前散卖出去了，具体销给谁本人也记不清。本人店里有《烟草专卖零售许可证》。查某甲销给本人的烟是真烟，是外码烟。
（13）查某丙证言：本人与查某甲是老乡。去年腊月查某甲打过电话给本人讲他有便宜的烟，让本人帮他销掉，因为年底，工作应酬需要烟，就让他送20条香烟，他是让中巴车带到合肥汽车站后本人去拿的，每条410元的价格，共8200元。因查某甲欠了本人的钱，这8200元是抵帐的，没有给现金。烟在合肥应酬加上过年全部用掉了。
（14）方某丙证言：查某甲是本人堂妹方某甲的丈夫。本人在查某甲处以每条400元的价格���买了28条硬中华烟，共支付现金11200元。主要是为舅哥吴艳君办酒席用，剩下几条本人自己过年抽的，是真烟。本人不知道查某甲的硬中华香烟从何而来，本人不懂也没注意是否是外地烟。
（15）童某证言：2016年1月20日前，在查某甲处以每条400元的价格购买了40条硬中华烟，付给查某甲现金16000元。
（16）何某证言：查某甲是与他做酒生意认识的。他说他能收到烟，本人讲是真烟就要。2016年1月11日下午，查某甲送了30条大重九香烟到本人店里，看了是安庆本地码，每条740元卖给本人的，一共付查某甲现金22200元。
（17）储某证言：本人在梅城南岳路经营双虎家私家具店。查某甲和他老婆方某甲租住一年多，我家周边邻居基本上让我签收快递。帮方某甲收过快递单，一共有20多���，都是纸盒装的，不知道里面的东西。本人不知道他是干什么事的。今年没有租住本人的房子。
（18）方某丁证言：查某甲是本人的妹妹方某甲的男朋友。本人没有从查某甲处购香烟。但是被查获的时候本人将邮寄给他放在双虎家私店里的香烟处理了。都是硬中华香烟，有几十条香烟。我自己抽掉了。因为方某甲欠本人的钱，烟钱没有算。烟是真烟。
（19）郝某证言：2015年12月24日，查某甲以车牌号为皖h×××××的白色现代车在潜山尚美商贸公司处质押款4万元，2016年1月1日查某甲取车，还现金给本公司。2016年1月10日，质押贷款5万元，同年1月17日，查某甲将5万元还本人在徽商银行的帐户。两次都是通过转帐到查某甲提供的农商行帐户的。
3、被告人的供述与辩解
（1）查某甲的供述：本人没有《烟草专卖零售许可证》。本人与戴某是多年的朋友。2016年1月20日，本人在潜山县城皖国路向万某出售硬中华香烟时被潜山县烟草专卖局的人查获了，当时车上有112条硬中华香烟。
本人与戴某是认识好几年的朋友。戴讲他能找人买到便宜的中华牌香烟，我们商量由戴接烟，然后将烟卖掉赚钱两人平均分。第一次即1月9日、12日、15日、17日、20日共五次每次拿了100条，共500条硬中华香烟。本人从戴某处按每条391元的价格支付的，本人是通过本人的女朋友方某甲信用社的账户上转账给戴某的，一共转了221600元的香烟款。
本人在网上通过qq联系了吕某，知道吕某是搞烟生意的，谈好价格是每条392元，吕某是搞烟生意的。共在吕某处购得硬中华香烟76条，总付给吕���30054元，也是通过方某甲的信用社的帐号汇给了吕某。2016年1月20日吕某发来44条硬中华香烟时，本人和方某甲都在潜山烟草专卖局里，是本人房东双虎家私的老板储某签收的，后来方某甲的哥哥方某丁拿去了。
在戴某和吕某处共购买的香烟销售的情况是：卖给查某乙30条左右，每条400元，共12000元，烟款是现金付给本人的；1月14日向怀宁秀山人汪某（外号大脸）销售硬中华香烟50条，每条410元，付给本人现金20500元；卖给丁时春30条，每条410元，付给本人现金12300元；卖给怀宁县开鑫海烟酒店的丁总50条，每条400元，付给本人现金2万元；销给查某丙20条，每条410元，共8200元抵本人前期的欠款；向官庄的方晓春销售50条，每条400元，共2万元；向怀宁的童某销售40条，每条400元，共1.6万元；陈礼庆45条，每条400元，计款1.8万元；潜山的方某乙100条，每条400元，共4万元。2016年1月20日，在潜山梅城镇皖国路与万某交易时，被潜山烟草专卖局工作人员发现，准备卖13条硬中华香烟和10条金皖烟给他，只销售了10条金皖烟，每条是250元，共2500元，13条硬中华香烟被扣押了。
在2016年元月份，本人在潜山、太湖的一些商店，以每条730元的价格收购了30条大重九香烟和10条金皖香烟，后将30条大重九香烟卖给了安庆祥风烟酒店何某，每条740元，共2.22万元，何某当时付现金给本人的。
戴某的烟是一个叫刘某的人卖给他的，本人与刘某没有直接接触，是戴某叫本人汇款给刘某的。本人在银行是黑户口，办不了信用卡，本人用的是我女朋友方某甲的卡，方不知道汇款的用途，本人只跟她说是作流水账的。
本人共从戴某处拿了500条香��，销售了400条，100条被扣押；从吕某处共购得76条，销售了20条，12条被扣押，44条让方某丁（方某甲哥哥）用了。另外本人还销售了自己收购的30条大重九和10条金皖烟。
在戴某处拿的硬中华香烟，按每条400元销售了300条，每条赚9元，按每条410元销售了100条，每条赚19元，一共赚了4600元，这钱还没与戴某分。
在吕某处销售了20条，按每条400元卖的，每条赚8元，一共赚160元。本人销售的大重九香烟是30条，共获利300元。
（2）戴某的供述：本人与查某甲是几年前认识的朋友。本人在怀宁县高河镇经营一家早点店，本人没有《烟草专卖零售许可证》，知道查某甲是做烟酒生意的。
今年元月份的时候，查某甲问本人可搞到烟，搞到烟就合伙卖。之后一个外号叫“胖妹”的朋友她讲认识一个姓刘的做烟生意的，她发信息给本人姓刘的联系方式，我就与姓刘的电话联系问其可有硬中华烟卖，他说有，每条的价格是391元，本人便同意了。姓刘的后开车到高河附近时就电话联系了本人，本人与查某甲在206国道见面看烟，查某甲看了姓刘的带来的烟，是真烟。
第一次是1月11日，我自己开车从姓刘的车上购得100条硬中华香烟，这次烟款是查某甲提前汇款给姓刘的，这烟后来是查某甲坐出租车到我家来拿的。
第二次是1月12日，本人与姓刘的联系的，也是100条硬中华香烟，第三、四、五次都是以同样的方式共拿了300条。共在姓刘处购买了500条硬中华香烟，每条391元。
烟都是查某甲卖的，查跟本人讲是每条395元。我们之前商量好的利润是平均分，我们还没有分。具体赚了多少钱本人不清楚。
查某甲转帐给本人十几万元钱是烟款，还有些钱是查某甲还给本人的钱。查某甲被抓后，我与姓刘的当晚就联系了，姓刘的讲让我在外躲躲，让警察抓到不能说，我们都换了一个号码联系的。
本人家里条件不好，怕罚款，还有姓刘的叫我不要说。本人不知道查某甲将烟销给谁，本人只负责接货，共向姓刘的转帐十几万元的烟款，通过网上银行转帐的，后两次由本人付现金给姓刘的，当时记得付了三、四万元现金。
（3）刘某的供述：我是安徽砀山县曹庄镇人。2016年4月20日，在安庆市新义街一号楼被潜山县公安局抓获。本人知道是因非法经营香烟的事。本人是通过一个叫胖妹的朋友介绍认识��宁高河姓戴的人，与他交易了三、四次，都是在高河下高速后在206国道上与高河那个人交易。本人所搞的硬中华烟分别是在河南省鹤壁市浚县烟草公司销售工作人员那里进了400条和温县县城郊区许北张村的一个超市购进100条硬中华香烟，后送到安庆高河姓戴的，每条烟是390元，钱大部分是姓戴的转帐给本人的，账号本人记不清，也有给现金的，具体记不清。后姓戴的打电话给本人讲他卖烟给潜山的那个人被烟草查到了，问怎么办，我就叫他到时不要承认就行了，后来本人也害怕，就将以前与姓戴的打电话用的手机号码139××××5212停了，换了新号码181××××6995。共销给姓戴的400条硬中华香烟，每条按390元结算的，共15万元钱，本人是按每条383元购进的。姓戴的个子不高，40多岁，戴眼镜，每次都是与姓戴的一个人交易的，本人开的是鲁a×××××的白色面包越野车。本人于2006年至2011年在安庆宜城汽车站旁边开了烟酒店，那时有《烟草专卖零售许可证》，后来本人回砀山县上班了就没证了。本人与姓戴的人之间烟款结清了。
4、卷烟产品鉴别检验报告，证实安徽省烟草质量监督检验站对本案扣押的112条硬盒中华牌香烟的真伪进行鉴定，经安徽省烟草质量监督检验站鉴定，从查某甲处扣押的112条硬盒中华牌香烟中抽取的4条，均系真品卷烟。
5、勘验、检查、辨认等笔录
（1）提取笔录，证实从查某甲的使用的手机中提取到132××××6633号的通话情况以及所发给戴某的信息，证实戴某有农业银行卡、农村信用社卡、建设银行卡。查某甲转账给郝某银行卡的事实，查某甲在1月19日与万某的通话记录，戴某、刘某之间的汇款情况；查某甲与吕某的交流���款银行卡的信息。戴某有“胖妹”的联系方式。
（2）、辩认笔录
①查某甲的辩认笔录，证实2016年1月22日在侦查机关提供的照片组合中，查某甲辨认出5号照片的男子，即被告人戴某，系卖中华牌香烟给自己的男子。
②戴某的辩认笔录，证实2016年4月16日在侦查机关提供的照片组合中，戴某辨认出10号照片的男子，系卖中华牌香烟给自己的刘姓男子。
6、视听资料：（1）2016年2月20日潜山县烟草专卖局扣押的硬中华香烟及编码照片二张；（2）潜山县烟草专卖局在吴牡凤住所杂物室内发现纸箱、纸箱内中华牌香烟照片、纸箱外贴的中国邮政快递单照片四张。
本院认为：被告人查某甲、戴某、刘某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下非法收购香烟，跨省倒卖牟利，违反了国家烟草专卖管理制度，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。本案中，三被告人作用相当，不宜区分主从犯。针对被告人查某甲的辩护人提出未销售出去的那部分卷烟属犯罪未遂的辩护意见，经查，三名被告人以获取非法利益为目的，违反国家烟草专卖、专营的规定，非法购进、销售烟草专卖产品，已扰乱了正常的市场秩序，其行为符合我国刑法关于非法经营罪的构成要件，已构成非法经营罪，属犯罪既遂，故该辩护意见不能成立。
三被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；到案后认罪态度���好，确有悔罪表现，均可酌定从轻处罚。经本院委托，怀宁县司法局出具的社区影响评估意见书认为，对被告人查某甲、戴某适用社区矫正对其所居住社区没有重大不良影响，砀山县司法局出具的社区影响评估意见书认为，对被告人刘某适用社区矫正对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对三被告人从轻处罚并适用缓刑。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人查某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金八千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳。）
二、被告人戴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金七千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳。）
三、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳。）
四、被告人查某甲退赃款一千八百五十元、被告人戴某退赃款一千五百元、被告人刘某退赃款三千五百元，予以没收，上缴国库。
五、潜山县公安局扣押的112条硬中华牌香烟（现存放在潜山县烟草专卖局），由潜山县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁向东
审 判 员 李 润
人民陪审员 储成献
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 余龙珍
附本案适用的法律条文和司法解释：
中华人民共和国刑法：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯��是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列��件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年���下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
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