浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终1136号
上诉人（原审原告）：上海鼎新电气（集团）有限公司。住所地：上海市嘉定区金园六路***号。
法定代表人：陈伯华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘洪，上海兰盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波杭州湾新区语诚建筑设备安装有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区商贸街*号楼*****室。
法定代表人：寿园春，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：寿园春，男，1979年3月11日出生汉族，住浙江省杭州市萧山区。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张伟，杭州市义蓬法律服务所法律工作者。
上诉人上海鼎新电气（集团）有限公司（以下简称鼎新公司）因与被上诉人宁波杭州湾新区语诚建筑设备安装有限公司（以下简称语诚公司）、寿园春承揽合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初6772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
鼎新公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持鼎新公司一审的诉讼请求。事实与理由：鼎新公司认为，语诚公司拒不履行合同约定的纯铜电缆安装义务，直至一审的整个诉讼过程中都辩称其应当按照“铜包铝”的电缆履行合同义务，赤裸裸地表现出其无视合同约定，拒不履行纯铜电缆的安装义务，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，相对方可以解除合同”；该法还规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，因此，鼎新公司的诉讼请求合法有据，一审法院回避语诚公司的违约行为，系适用法律错误。按照双方合同约定，鼎新公司在语诚公司桥架安装后或桥架及电缆到场安装后支付合同价款的60%，据此，鼎新公司有权选择是在桥架安装或是桥架及电缆到场安装后才支付合同价款的60%，一审法院认定鼎新公司在语诚公司安装桥架后即履行合同价款60%的支付义务，没有事实依据。综上，一审法院无视事实，回避案件的主要矛盾，适用法律错误，望二审法院支持鼎新公司的上诉请求。
语诚公司、寿园春共同答辩称：鼎新公司与语诚公司在合同中约定，桥架安装后或桥架及电缆线到场安装后付至总合同的60%，也就是说，鼎新公司应按照合同约定把进度款付至总合同的70%即686000元，而鼎新公司仅支付了300000元；至于案外人李德飞支付的100000元，因李德飞没有表示该款项是否系代表鼎新公司支付，所以语诚公司无法确认。语诚公司认为，鼎新公司存在违约，其单方要求解除合同缺乏法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鼎新公司向一审法院起诉请求：一、语诚公司立即返还300000元，并支付自2017年6月20日起至实际清偿日止以300000元为基数按同期银行贷款利率计算的逾期还款利息损失；二、语诚公司赔偿鼎新公司因其违约受到的损失485485元；三、寿园春对语诚公司的前述付款承担连带责任；四、诉讼费由语诚公司、寿园春共同承担。一审审理中，鼎新公司变更其第一项诉讼请求为：语诚公司立即返还400000元，并支付自2017年6月20日起至实际清偿日止以400000元为基数按同期银行贷款利率计算的逾期还款利息损失。
一审法院认定事实：2016年底，鼎新公司与语诚公司签订采购技术协议一份，由鼎新公司向语诚公司采购低压电缆及相应桥架。合同签订后，寿园春个人账户于2016年12月10日收到案外人李德飞账户汇入的100000元，语诚公司于同月16日收到鼎新公司以银行承兑汇票的方式支付的300000元。之后，语诚公司安装了电缆桥架后未继续安装。鼎新公司以语诚公司未继续安装电缆为由于2017年6月12日发函解除合同。
一审法院认为：鼎新公司与语诚公司之间的承揽合同关系依法成立并有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。语诚公司依约完成了桥架安装，鼎新公司理应按约另支付总合同60%的款项，在未付清该款项的情况下，鼎新公司以语诚公司违约为由单方解除合同不发生法律效力，故鼎新公司的诉讼请求，于法不符，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第二百六十三条，当庭宣告判决：驳回鼎新公司的诉讼请求。案件受理费13955元，保全申请费3020元，合计16975元，由鼎新公司负担。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、语诚公司是否存在违约行为，若违约，其应否向鼎新公司赔偿损失485485元；二、语诚公司应否向鼎新公司返还已支付的400000元价款并支付相应利息损失，若应返还，则金额是多少；三、寿园春应否对语诚公司的前述两项付款义务承担连带责任。
关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，鼎新公司认为因语诚公司提供的材料与约定不符而导致其另行采购材料进行安装，从而主张解除合同并要求语诚公司赔偿损失，对此本院认为，2017年6月12日鼎新公司出具给语诚公司的《解除合同函》载明鼎新公司的解除理由系语诚公司未按约履行电缆交付和施工安装义务；而根据涉案《低压电缆及桥架采购技术协议》第九条有关付款方式的约定，鼎新公司应在桥架安装后或桥架及电缆线到场安装后支付总合同的60%，但彼时鼎新公司支付的费用尚未至合同总价的60%。尽管鼎新公司辩称其对付款时间有选择权，但截至鼎新公司发出上述解除函时，涉案桥架安装工作已由语诚公司完成，故按约定语诚公司收取60%价款的条件已经成就。由此，在涉案协议并未对解除权行使条件作出约定的情形下，鼎新公司在其未按约履行付款义务之时行使法定解除权，其理由不能成立；且鼎新公司提供的证据不足以证实其实际损失为485485元。故鼎新公司根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定要求语诚公司赔偿损失的主张不能成立。
关于第二个争议焦点，鼎新公司主张因语诚公司擅自改变电缆型号导致其另行采购电缆完成安装，语诚公司构成违约，为此其可以解除合同并要求语诚公司返还鼎新公司已经支付的400000元价款；语诚公司则认为双方口头约定了涉案电缆型号就是铜包铝电缆，鼎新公司未按约支付价款而导致其无法完成整个安装工程，为此其不同意返还价款并要求继续履行合同。对此本院认为，根据双方签订的涉案协议的约定，涉案桥架工程应使用的电缆型号系纯铜型电缆，语诚公司对此并不否认。现语诚公司主张双方原口头约定系铜包铝的电缆，却并未提供证据进行证明，故应当按照书面约定为准，语诚公司的抗辩不能成立。根据已查明事实，自涉案桥架安装之后，此后的电缆安装工程并非语诚公司负责施工；且自本案诉讼之前，涉案桥架及电缆安装工程已经竣工，故语诚公司要求继续履行合同的辩解已缺乏合同基础及履行必要。考虑到语诚公司采购的电缆不符合协议约定且剩余部分仍存放在语诚公司处而未交付给鼎新公司，并结合鼎新公司在一审庭审中认可语诚公司完成了涉案桥架安装的事实，本院认为，根据公平诚信原则，除桥架安装费用之外（包括材料费、人工费），其余部分价款语诚公司应当向鼎新公司返还。至于涉案桥架安装的费用，虽语诚公司主张有20多万元，但其并未提供相应的证据予以证实；而鼎新公司虽于审理后提供了补充材料证明涉案桥架安装费用不超过40000元，亦未得到语诚公司的认可。据上，本院根据鼎新公司在一审中调整诉讼请求以及其庭审中自认的事实，确认涉案桥架安装费用为100000元。二审中，语诚公司认可其共收到价款400000元，其中100000元系李德飞支付。经本院释明，李德飞于审理后到本院陈述其曾代鼎新公司向语诚公司（收款人系寿园春）支付价款100000元并认为该笔款项的实际所有人系鼎新公司，语诚公司对此亦予以认可。据此，本院认为，鼎新公司共向语诚公司支付价款400000元，扣除涉案桥架安装费用100000元，剩余300000元语诚公司应向鼎新公司进行返还。
关于第三个争议焦点，就现有证据而言，涉案采购协议的双方主体系鼎新公司与语诚公司，与寿园春无涉。尽管李德飞曾替鼎新公司向寿园春汇款100000元，但如前所述，该笔款项的性质系涉案桥架工程的价款，应属语诚公司所有，语诚公司亦认可收到此款，故鼎新公司主张寿园春对语诚公司的付款义务承担连带责任，无事实和法律依据。
综上所述，鼎新公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初6772号民事判决；
二、被上诉人宁波杭州湾新区语诚建筑设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人上海鼎新电气（集团）有限公司返还价款300000元，并支付相应的利息损失（自2017年6月20日起至实际清偿日止以300000元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算）；
三、驳回上诉人上海鼎新电气（集团）有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费12765元，保全费3020元，由上诉人上海鼎新电气（集团）有限公司负担10497元，被上诉人宁波杭州湾新区语诚建筑设备安装有限公司负担5288元；二审案件受理费12858元，由上诉人上海鼎新电气（集团）有限公司负担8602元，被上诉人宁波杭州湾新区语诚建筑设备安装有限公司负担4256元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 静
审判员 徐梦梦
审判员 梅亚琴
二〇一八年八月二十九日
书记员 李军英