河南省上蔡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1722刑初369号
公诉机关上蔡县人民检察院。
被告人栗腾飞，男，1989年5月10日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，无业，住上蔡县。
辩护人王蔡玲，河南博建律师事务所律师。
被告人王治国，男，1977年5月23日出生于河南省孟津县，汉族，初中文化，农民，住河南省孟津县。
辩护人张东，河南广文律师事务所律师。
被告人袁建峰，男，1978年5月29日出生于河南省孟津县，汉族，初中文化，农民，住河南省孟津县。
辩护人许文泽，河南润洛律师事务所律师。
被告人袁松涛，男，1984年8月23日出生于河南省孟津县，汉族，初中文化，农民，住河南省孟津县。
辩护人吕交通，河南广文律师事务所律师。
上列被告人栗腾飞，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2018年1月30日被上蔡县公安局刑事拘留，经上蔡县人民检察院批准，同年2月23日被上蔡县公安局执行逮捕。被告人王治国、袁建峰、袁松涛，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2018年1月5日被上蔡县公安局刑事拘留，经上蔡县人民检察院批准，同年2月1日被上蔡县公安局执行逮捕。四被告人现均羁押于上蔡县看守所。
上蔡县人民检察院以上检公诉刑诉[2018]295号起诉书指控被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛犯盗掘古墓葬罪，于2018年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上蔡县人民检察院指派检察员李银中出庭支持公诉，被告人栗腾飞及其辩护人王蔡玲、被告人王治国及其辩护人张东、被告人袁建峰及其辩护人许文泽、被告人袁松涛及其辩护人吕交通到庭参加诉讼。现已审理终结。
上蔡县人民检察院指控，2017年12月份，被告人栗腾飞与王治国预谋到上蔡县盗掘古墓。2018年1月2日，被告人王治国与袁建峰、袁松涛三人预谋后，驾车携带洛阳铲等盗墓工具来到上蔡县城栗腾飞家中，后将盗墓工具放置在栗腾飞开办的养猪场内。2018年1月4日下午4时左右，被告人栗腾飞将袁建峰、袁松涛、王治国三人领到其养猪场西边的杂物棚下面打孔勘探，后栗腾飞外出。被告人王治国、袁建峰、袁松涛三人正在打孔勘探时，被上蔡县公安局民警查获。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，被告人栗腾飞等四人所盗掘的古墓葬，是一座春秋时期中型古墓葬，被盗墓葬的位置属于全国重点文物保护单位保护范围。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究四被告人的刑事责任。被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛共同实施犯罪，在共同犯罪过程中，均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。
被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，要求从轻处罚。
被告人栗腾飞的辩护人提出的辩护意见是，1、被告人栗腾飞等人的盗掘行为，没有破坏古墓葬、没有造成古墓葬及文物损毁，犯罪情节较轻；2、被告人栗腾飞在共同犯罪中作用较小，系罪责较轻的主犯；3、被告人栗腾飞系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，属坦白。综上，建议对被告人栗腾飞从轻或者减轻处罚。
被告人王治国的辩护人提出的辩护意见是，1、被告人王治国所实施的行为属于盗掘古墓葬罪的预备阶段；2、被告人王治国所盗掘的古墓葬只是位于全国重点文物保护单位《蔡国故城》保护范围内，该古墓葬不属于全国重点文物保护单位和省级文物保护单位，且被告人的盗掘行为并未对古墓葬造成结构性的损毁，犯罪情节较轻；3、被告人王治国在共同犯罪中，起次要作用，系从犯；4、被告人王治国系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪。综上，建议对被告人从轻或者减轻处罚。
被告人袁建峰的辩护人提出的辩护意见是，1、被告人袁建峰等人所实施的行为应认定盗掘古墓葬罪的犯罪预备；2、被告人袁建峰在共同犯罪中，起辅助、次要作用，应认定为从犯；3、被告人袁建峰系初犯，归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，且未对古墓葬造成损毁，犯罪情节较轻。综上，建议对被告人袁建峰从轻处罚。
被告人袁松涛的辩护人提出的辩护意见是，1、被告人袁松涛等人实施了探测行为，但并未实施实际的挖掘行为，系盗掘古墓葬犯罪的预备阶段；2、被告人袁松涛在共同犯罪中，没有参与预谋及准备工具等行为，只是跟着干活，起辅助作用，应认定为从犯；3、被告人袁松涛系初犯、偶犯，案发后如实供述自己的犯罪事实，且犯罪情节较轻。综上，建议对被告人袁松涛从轻处罚。
经审理查明，2017年12月份，被告人栗腾飞与被告人王治国通过手机通话及收发短信的方式联系，预谋到上蔡县盗掘古墓葬。后被告人王治国又联系被告人袁建峰，二人共同出资购买了盗墓工具，并将盗墓工具放置到被告人袁建峰的车上。2018年1月2日，被告人袁建峰又联系被告人袁松涛后，由被告人袁建峰驾驶车辆，搭载被告人王治国、袁松涛并携带准备好的洛阳铲等盗墓工具来到上蔡县城被告人栗腾飞家中，被告人王治国、袁建峰、袁松涛先将盗墓工具放置在被告人栗腾飞开办的养猪场内。2018年1月4日16时左右，被告人栗腾飞将被告人王治国、袁建峰、袁松涛带到其家养猪场院内，现场观察地形后，选择在该养猪场院内西侧的简易杂物棚下打孔盗掘，后被告人栗腾飞外出。被告人王治国、袁建峰、袁松涛三人在该简易杂物棚下东西走向先后打了六个盗孔，盗孔直径9厘米，深均在70厘米左右，当三被告人使用洛阳铲继续向盗孔深处挖掘时，被上蔡县公安局民警查获，并当场提取、扣押盗墓工具水钻1台、螺旋钻1台、洛阳铲1把。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，被盗掘的古墓葬，是一座春秋时期中型古墓葬，被盗墓葬位于全国重点文物保护单位《蔡国故城》保护区内。
另查明，《蔡国故城》系1996年11月20日被国务院公布为第四批全国重点文物保护单位古遗址之一，时代为西周、春秋；被盗掘现场位于《蔡国故城》西南部、重阳办事处前翟庄村东部的养猪场中简易棚内，东距南北向的秦相大道50米，南侧是东西向路，西侧是空宅，北侧是路安驾校。简易棚内北部邻墙的水泥地上发现东西向近等距离6个圆形盗掘钻孔，从西向东依次编为盗孔1至盗孔6。盗孔1和盗孔2所盗掘的是一座春秋时期中型古墓葬，该墓葬东西向长方形，长约5米、宽过2.3米、深3.7米，墓口距地表深0.5米，盗孔已将该墓葬上层填土局部破坏。被盗掘中型古墓葬，具有较重要的历史、科学和艺术价值；《蔡国故城》保护范围为故城以内及城墙外500米，该被盗掘墓葬位于全国重点文物保护单位《蔡国故城》保护范围之内。
上述事实，被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛在开庭审理过程中亦无异议，并有上蔡县公安局出具的上公（刑）堪[2018]007号现场勘验检查工作记录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片、作案工具照片，扣押物品清单，辨认笔录，上蔡县公安局刑事警察大队出具的抓获经过、无犯罪前科证明，被告人栗腾飞、王治国手机通话记录及短信记录清单，《国务院关于公布第四批全国重点文物保护单位的通知》及第四批全国重点文物保护单位名单，《河南省全国重点文物保护单位、省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知》，国家文物出境鉴定河南站鉴定文书，上蔡县文物管理所出具的证明及蔡国故城保护范围平面图，视频资料，上蔡县公安局重阳派出所出具的被告人栗腾飞的户籍证明，孟津县公安局平乐派出所出具的被告人王治国、袁建峰、袁松涛的户籍证明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛在全国重点文物保护单位《蔡国故城》保护范围内，盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪。上蔡县人民检察院指控被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛犯盗掘古墓葬罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪过程中，被告人栗腾飞、王治国、袁建峰事前共同预谋，积极参与、实施犯罪，被告人袁松涛积极参与、实施犯罪，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但被告人袁松涛较被告人栗腾飞、王治国、袁建峰作用较小，系罪责较轻的主犯，可对其从轻处罚。被告人栗腾飞的辩护人提出被告人栗腾飞在共同犯罪过程中，作用较小，系罪责较轻的主犯的辩护意见及被告人王治国、袁建峰、袁松涛的辩护人提出被告人王治国、袁建峰、袁松涛在共同犯罪过程中，起次要或者辅助作用，系从犯的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。
关于公诉机关提出四被告人的行为系犯罪未遂的公诉意见，被告人栗腾飞的辩护人提出被告人栗腾飞等人的行为没有破坏古墓葬，情节较轻及被告人王治国、袁建峰、袁松涛的辩护人提出三被告人所实施的行为属犯罪预备的辩护意见。经查，本案四被告人主观上均有非法占有古墓葬中文物的目的，客观上实施了盗掘行为，且所盗掘的墓葬，被国家文物出境鉴定河南站鉴定为春秋时期古墓葬，并对该古墓葬造成了一定的破坏，且对该古墓葬的安全构成了重大隐患。根据我国相关法律规定，盗掘古墓葬罪属于行为犯，而不是结果犯，只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为就已构成本罪，虽然盗掘古墓葬的行为一般都会对古墓葬造成严重破坏，但也有些行为确未使古墓葬受到严重破坏，对此不能认为不构成犯罪或只构成犯罪预备或犯罪未遂。故公诉机关的上述公诉意见及被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛的辩护人提出的上述辩护意见，于法不符，本院不予采纳。
被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛所盗掘的古墓葬虽然位于全国重点保护单位蔡国故城保护范围之内，但并未对该古墓葬造成实质性的破坏，且未损毁全国重点文物保护单位《蔡国故城》的本体。因此，公诉机关指控四被告人犯盗掘古墓葬罪的罪名正确，但四被告人盗掘的古墓葬不属于全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬，应当以《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定对四被告人予以量刑。
被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛均系初犯，归案后均如实供述自己及同案人的犯罪事实，可对四被告人从轻处罚。四被告人的辩护人据此提出的辩护意见，理由正当，本院予以采纳。根据被告人栗腾飞、王治国、袁建峰、袁松涛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人栗腾飞犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月30日起至2022年1月29日止)。
二、被告人王治国犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月5日起至2022年1月4日止)。
三、被告人袁建峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月5日起至2022年1月4日止)。
四、被告人袁松涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月5日起至2021年4月4日止)。
五、未随案移送的作案工具水钻1台、螺旋钻1台、洛阳铲1把由上蔡县公安局予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈立柱
审 判 员 李海燕
人民陪审员 赵华丽
二〇一八年七月十三日
书 记 员 曹艳茹