浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬慈刑初字第236号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人华军，经商。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人徐虹，浙江波宁律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2012）1800号起诉书指控被告人华军犯合同诈骗罪，于2013年1月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院以补充侦查为由于2013年4月23日建议对本案延期审理，同年5月22日建议恢复审理；又于同年8月19日建议延期审理，同年9月18日建议恢复审理。本院均于同日予以同意。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员向华、代理检察员郑军强出庭支持公诉，被告人华军及其辩护人徐虹到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
一、骗取泛洋公司、大丰公司预付款85万元的事实
被告人华军与泛洋公司是生意上的合作关系，被告人华军的合作条件是其持有外贸订单，泛洋公司的合作条件是其有经营出口权和资金。双方合作的操作模式是：被告人华军利用泛洋公司的出口经营权，拿到服装外贸订单和国外公司开给泛洋公司的信用证，之后被告人华军再联系国内服装生产厂家，泛洋公司付给服装生产厂家预付款，厂家做好服装后，交给泛洋公司，泛洋公司负责信用证结算，获得的利润被告人华军和泛洋公司四、六分成。
2009年下半年，被告人华军认识了大丰公司的法人代表胡某，二人商量合作，即由大丰公司出面与泛洋公司签订购销合同，泛洋公司依约向大丰公司支付预付款，因大丰公司实际并无服装生产能力，被告人华军和胡某再另行找有生产能力的服装生产厂家接单，大丰公司从中赚取差价。胡某听信了被告人华军，导致被骗合同预付款85万元。具体分述如下：
1.2009年11月26日，大丰公司与泛洋公司签订了46918条夹克、裤子、裙子的购销合同，泛洋公司于当日付给大丰公司49万元预付款。当日，大丰公司就将该订单转给被告人华军介绍的东派公司，胡某和东派公司监事郑某华（即该公司法人代表王某娣的丈夫，另案处理）于当日签订了上述46918条夹克、裤子、裙子的购销合同，约定在2009年12月27日前交货。合同签订当日和2012年3月2日，大丰公司先后分两次共计付给东派公司49万元预付款。
2.2009年12月28日，大丰公司与泛洋公司签订了69500件婴儿用品的购销合同，约定2010年2月1日前交货，泛洋公司于2009年12月30日付给大丰公司预付款118150元，胡某被被告人华军和郑某华蒙蔽，在与郑某华口头约定后，大丰公司于2012年1月22日付给东派公司10万元预付款。
3.2009年12月28日，大丰公司与泛洋公司签订了64104套男童天鹅绒套装的购销合同，约定2010年4月20日交货，泛洋公司于2010年1月7日付给大丰公司预付款344559元，胡某在被告人华军的授意下，于2010年1月11日将26万元付给鑫元公司。
此后直至上述三个订单到期，东派公司、鑫元公司均未能向大丰公司交付合同项下的服装。经调查，东派公司郑某华将59万元预付款非法占有后挪作他用，未组织生产，东派公司也于2011年11月5日被吊销，郑某华、王某娣逃匿；鑫元公司早在2009年4月即被吊销，该公司法人代表系被告人华军本人，预付款26万元被被告人华军非法占有。
二、骗取麟鹰公司、任某公司预付款80万元的犯罪事实
2011年4月，任某公司的法人代表任某认识了麟鹰公司上海办事处总经理包某文（另案处理）。同年9、10月份，包某文称麟鹰公司有一张服装订单，如果任某出面跟麟鹰公司签合同，取得麟鹰公司的预付款后，其会负责帮助任某再找其他厂家接单，任某可从中赚取合同差价，任某听信了包某文，于2011年10月19日，任某公司与麟鹰公司签订了一份货值为2534136元的防风雨衣合同，约定2011年12月15日交货。随后，任某依约取得麟鹰公司预付款100万元。被告人华军与包某文、杨某伟（另案处理）经预谋，欺骗任某将80万元预付款付给鑫元公司。2011年10月20日，任某在不知被告人华军与鑫元公司关系的情况下，将80万元预付款付给鑫元公司。被告人华军、包某文、杨某伟将该80万元非法占有后分掉。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人华军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（四）项、第二十五条第一款之规定，予以惩处。
被告人华军认为其行为不构成合同诈骗罪。其辩解，起诉书指控的其骗取泛洋公司、大丰公司的事实中，泛洋公司与胡某签订的三个合同，是其代表泛洋公司与胡某签订的。是胡某说他没有单子做，其将单子交给他做的，后来为了保证其的利益，所以其与胡某签订了一份合作协议。胡某打到鑫元公司的26万元，是用于其与胡某等人合作经营的办事处，是胡某把泛洋公司的26万元借给其的，胡某自己会想办法弥补的。这三个合同没有履行，有很多原因的。其让胡某把前二笔预付款打到东派公司的原因是为了组织生产。起诉书指控其骗取麟鹰公司、任某公司预付款80万元的事实中，任某公司打到鑫元公司的80万元是借款。其也没有拿到杨某伟交给其的一张20万元的本票，且最后这笔单子也是完成的。
辩护人徐虹辩护，关于起诉书指控的第一节犯罪事实即被告人华军骗取泛洋公司、大丰公司预付款85万元的事实，根据公诉机关提交的证据，尚不足以推定被告人华军对涉案的85万元具有非法占有的目的，认定全部85万元被被告人华军占有更是证据不足。1.被告人华军本人辩解自己主观上不具有非法占有的故意，且其辩解具有一定的合理性和可信度。2.主要涉案人员郑某华去向不明未接受讯问，致使本案的很多关键情节无法查明，被告人华军的辩解是否成立也无法核实，也无法审查郑某华获得部分预付款后资金的去向及其是否着手履行合同等事实。3.起诉书指控被告人华军构成合同诈骗罪的后果方面的事实不清。关于起诉书指控的第二节犯罪事实即被告人华军参与骗取麟鹰公司、任某公司预付款80万元的事实，公诉机关提交的证据不足以认定被告人华军具有非法占有的故意。综上，辩护人认为，起诉书指控被告人华军构成合同诈骗罪的两节事实，证据均不足。
经审理查明：
一、被告人华军原系鑫元公司的法定代表人，该公司因为未参加年检，于2009年4月27日被工商行政管理部门吊销营业执照。2009年下半年开始，被告人华军与泛洋公司商定，由被告人华军负责经营泛洋公司的外贸服装部。2009年10月，被告人华军经人介绍与位于慈溪市横河镇乌山村的大丰公司的法定代表人胡某认识，被告人华军与胡某等人经过商量后，决定共同经营外贸业务。因大丰公司没有实际加工能力，决定由被告人华军负责寻找接单的企业。2009年11月26日，被告人华军携带盖有泛洋公司公章及法定代表人签名的一份购销合同（合同编号FZXXXXX，合同内容为：泛洋公司向大丰公司购买夹克、裤子、裙子等合计46918条，货款金额为1640722.46元，交货日期为2009年12月27日）至大丰公司胡某办公室，胡某在购销合同上签名并加盖大丰公司的印章。被告人华军将随身携带的预付款49万元的汇票给付胡某。同日，胡某按照被告人华军的意思与东派公司的郑某华（另案处理）签订了上述46918条夹克、裤子、裙子的购销合同，胡某先后分两次共计给付东派公司49万元预付款。2011年11月5日，东派公司被工商行政管理部门吊销。2009年12月28日，被告人华军携带二份泛洋公司编制的已经加盖泛洋公司公章及法定代表人签名的购销合同（一份合同编号为FZXXXX1，泛洋公司向大丰公司购买婴儿用品69500件，总金额人民币590750元，约定在2010年2月1日前交货；一份合同编号为FZXXXX2，泛洋公司向大丰公司购买男童天鹅绒套装64104套，总金额人民币1378236元，交货日期2010年4月20日）至大丰公司。后胡某在该二份合同上签名并加盖公司印章。被告人华军与胡某约定，由被告人华军寻找加工单位，并让胡某在收到泛洋公司的预付款后通知被告人华军。同月31日，胡某收到了FZXXXX1合同的预付款人民币118150元；2010年1月6日，胡某收到了FZXXXX2合同的预付款人民币344559元。胡某在收到上述二个合同的预付款后即与被告人华军联系。2010年1月10日，被告人华军至大丰公司，隐瞒事实真相，对胡某谎称其已经为合同编号为FZXXXX2的订单找好一家上海的加工企业，即鑫元公司，并让胡某将预付款支付给鑫元公司。次日，胡某将预付款人民币26万元汇到鑫元公司的账户，被告人华军在收到该笔款项后，并未用于组织生产，占为己有。2010年1月22日，胡某将合同编号为FZXXXX1的订单的预付款人民币10万元交给东派公司。
上述三份合同到期时，大丰公司、东派公司、鑫元公司均未履行合同。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人胡某证言笔录，证实：2009年10月，华军通过慈溪的李某芬介绍后与其认识，华军称有加工业务，找其进行合作。华军提出他原工作单位泛洋公司需要服装，他可以保证该公司下单到其共同合作的慈溪公司，并会按照约定支付预付款，慈溪公司接单后他会负责另外下单给东派公司及鑫元公司，用泛洋公司的预付款转给上述单位作为预付款。其认为这样操作，其不需要成本就可以赚取利润，所以高兴与华军合作。考虑到李某芬的介绍作用，三方约定进行合作。华军的意思是先借用其公司的名称，然后批新的公司，股份分别是其占50％、华军占30％、李小芬占20％，三方按照比例出资，再按照比例承担盈亏。这样2009年11月，三人在其公司签订了合作合同。三人签订了合作合同后10天左右，华军就带来了上海泛洋公司的购销合同，并有甲方的签字和盖章，落款日期为2009年11月24日，其在华军带来的合同上签字盖章，落款日期写在当日即同月26日。当时，华军还随身携带了上海泛洋公司的预付款49万元。同日，在华军的安排下，其与东派公司签订了服装购销合同，东派公司的代表是王某娣的丈夫郑某华。后其将45万元钱转给了郑某华，1万元华军直接领走，3万元在其公司的账号里。合同约定在2009年12月27日之前交货，后因为东派公司没有交货，其一直在催讨，郑某华一直在拖延。2009年12月28日，华军带了二个订单到其公司，然后在其电脑拉出二份泛洋公司的合同。华军称这二份合同都是扫描件，原件放在上海，其按照华军的安排，与上海的泛洋公司签订了购销合同，其中一份合同的标的为人民币590750元，合同约定由泛洋公司预付货款人民币118150元；另外一份合同标的是1378236元，合同约定由泛洋公司预付货款人民币344559元。其看了一下确实是扫描件，上面泛洋公司合同章和公司老板的名字都签好了，然后华军叫其签名并盖上公司的公章。华军说泛洋公司要过几天才汇款过来，他自己会先去找好下面的厂家。在以后的几天中，华军一直在问其泛洋公司的预付款到账没有。2009年12月31日、2010年1月6日，其分别收到合同预付款人民币118150元、344559元。后其打电话给华军，华军说那笔大的标的的合同的下家他找好了，是上海一家工厂，让其把预付款汇过去，其一看华军找好的下家是鑫元公司。2010年1月11日，在华军的安排下，其将大的标的的合同转给鑫元公司做，交货日期是2010年4月20日，并把26万元汇给了鑫元公司。后来鑫元公司也没有交货，实际上鑫元公司也是华军的公司。服装确实也没有生产。过了几天，华军让其把一张小的单子给郑某华做，其按华军的指示将10万元预付款汇给了东派公司，东派公司的付某权另外又向其领取了预付款现金4万元。到2010年12月，泛洋公司的总经理、副总经理、其、华军、郑某华二夫妻一起在泛洋公司时，郑某华讲华军及华军的哥哥拿走了部分预付款，还有一部分郑某华拿着，服装确实没有生产。到目前其是没有损失的，但是如果泛洋公司走法律途径催讨的话，其就有损失，所以其就向公安机关报案。
2.证人吴某证言笔录，证实：其是泛洋公司的副总。其是通过朋友认识华军的，严格意义上华军不是其公司的职工，华军就是从国外接来单子，然后通过其公司找下面的生产厂家生产，具体的操作由华军自己进行。而其公司主要是出面给下面的厂家签订生产合同，等服装生产后，其公司经过验收再出口给国外的客户，期间所产生的利润，其公司与华军再分成。2009年8月或者9月的时候，华军拿来了国外客户的信用证，按照以前的操作规程，其公司授意华军去找好生产厂家。华军就找到了大丰公司，其公司也派员实地去考察了这家企业，与该公司的胡某进行了接触。之后其公司让华军去洽谈合作事宜，这些事情其公司全部都是委托华军去做的。2009年11月26日，按照合同约定，其公司汇给大丰公司共计人民币1002709元，占总货款的30％。但是到了约定交货的时候，还未见货发过来，之后其与胡某联系，发现他把汇给他的货款按照华军的意思汇到华军另外找的几家单位，其中一家是华军自己的公司，而且该公司已经被注销了。这几家单位根本没有生产其单位所需要的服装，也没有能力予以生产。国外客户因为其公司没有按时发货，将信用证作废。其公司还垫付了100多万元的货款，如果走法律程序的话，其公司是要向胡某催讨的。
3.证人言某权证言笔录，证实：其是通过公司的副总吴某认识华军的。华军和吴某意思是华军要和其公司合作成立一个服装部，因为华军有大量的服装订单，所以要借助其公司的自营出口权和资金。因此其公司是不付给华军工资的，可以说华军不是其公司的员工。双方约定生意做成后其公司与华军以六四分成，风险也是按照这个比例承担的。华军是在外面办公的，其叫副总让华军在外面租房接单子。在华军与其公司合作之前，其公司主要是做五金生意的。因为华军说做服装生意有可观的利润空间，而且每个外贸订单接来后，都有信用证进行担保，所以在货款上是没有问题的，可以说是没有风险的。可是没有想到后来每个生意华军都不出货，因此导致信用证失效。华军和包某文一伙在其公司骗了几十万元的钱，他的钱用到什么地方其也说不出。其公司一直在与胡某联系，因为其公司是将钱汇到胡某的公司，至于以后被骗了还是怎么了，都与其公司无关，到时候实在是没有办法了，其公司只能走法律途径了。
4.证人陆某证言笔录及购销合同、委托书、宁波网上银行交易凭证，证实：其是翊腾服饰有限公司的法定代表人，该公司是永胜针织厂更名而来的。2009年其经朋友介绍认识了华军，华军称他在上海开办了鑫元公司。其厂与华军于2009年11月28日签订了一份购销合同，委托鑫元公司生产一批童装，约定在2010年1月24日前交货。2009年12月上旬，其厂将预付款人民币100余万元汇入华军的鑫元公司账号，还有20万元预付款华军让其汇到东派公司账号的，但是到约定交货的时候，华军没有交货。后其知道华军没有能力接这批货，其多次向华军催讨这笔预付款，但是华军没有给付。2010年1月中旬，华军给了其一张金额为20万元的承兑汇票。2010年1月或者2月的时候，华军让其厂加工一批天鹅绒童装，但是其拒绝了。
5.证人华某证言笔录，证实：其给其弟弟华军打工，他每个月给其工资2600元，至今欠其5万元工资。华军是给泛洋公司打工的，他在外面租了一间办公室接订单，接到订单后就给泛洋公司，生意做成功后，泛洋公司提成给他。鑫元公司是华军以前的公司，到2008年被吊销。其离开华军的公司是因为他不付给其工资。
6.合作合同，证实：甲方胡某、乙方华军、丙方李某芳（李某芬）三人合作成立股份有限公司，公司名称还是用原来甲方登记成立的大丰公司，现变更大丰公司的股东成员，由甲、乙、丙三方作为股东，各方签名后报工商批准，重新设立股份有限公司，公司法人仍由甲方担任。公司基地设在甲方厂内，对外暂定为大丰公司外贸部；在上海设立接单、理单窗口，对外暂定为大丰公司上海营销部。三方股份比例为甲方占50％、乙方占30％、丙方占20％。三方按此比例出资，并按此比例分红和承担亏损。合同期限为五年，自三方签字之日起。合作期满，各方满意可续期。甲方担任总经理，主管全公司运作和财务等。乙方担任公司副总，兼任上海营销部经理，主管接单洽谈和理单、核算报价等。丙方担任公司副总，兼任慈溪外贸部经理，主管放单、跟单和验货；考察落实加工企业，理清单子，下发各企业等。该合同还就公司费用结算和分红等事项进行了约定，并由三方签名。
7.泛洋公司与大丰公司签订的购销合同三份，证实：其中一份合同编号为FZXXXX6，合同标的为夹克、裤子、裙子等46918条，泛洋公司签订日期为2009年11月24日；大丰公司签订日期为2009年11月26日。一份合同编号为FZXXXX1，合同标的为婴儿用品69500件，签订日期为2009年12月28日。一份合同编号为FZXXXX2，合同标的为男童天鹅绒套装64104套，签订日期为2009年12月28日。三份合同均约定了合同的标的、单价、交货日期等事项。
8.大丰公司与东派公司签订的购销合同一份，证实：合同编号为FZXXXX5，慈溪市大丰公司将夹克、裤子、裙子等46918条交付给东派公司加工，合同签订时间为2009年11月26日，并约定了价格、交货时间等事项。
9.对账单、进账单、入账通知书、业务委托书、收到（收条）等，证实：2009年11月26日，泛洋公司将人民币49万元给付大丰公司，同日大丰公司将人民币45万元给付东派公司。2009年12月31日，泛洋公司将人民币118150元给付大丰公司。2010年1月22日，大丰公司将人民币10万元给付东派公司。2010年1月6日，大丰公司收到泛洋公司人民币344559元。2010年1月11日，鑫元公司收到大丰公司人民币26万元。2010年3月2日付某权收受大丰公司人民币4万元。
10.户名为东派公司的中国工商银行客户存款对账单，户名为鑫元公司的中国工商银行客户存款对账单，分别证实东派公司、鑫元公司资金往来情况。
11.企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，分别证实泛洋公司、大丰公司的工商登记情况。
12.公司基本情况，证实：东派公司的工商登记情况，该公司法定代表人为王某娣，总经理为王某娣、监事为郑某华及2011年11月5日，该公司被工商行政管理部门吊销等情况。
13.档案机读材料，证实：鑫元公司的工商登记情况，该公司法定代表人为华军，2009年4月27日被工商行政管理部门吊销。
14.被告人华军在公安侦查阶段的供述笔录，供认：严格意义上其不是泛洋公司的正式员工，2009年下半年开始其建议泛洋公司老总在公司里新开一块服装业务来做，因为其给公司老总分析了有关代理服装生意的利润和前景，他也表示赞同的。其通过各种关系承接外贸服装单子，然后借助泛洋公司的美金账户获取国外客户的信用证，将信用证押在泛洋公司，因为前期的预付款必须由泛洋公司先垫付，没有信用证在他们公司，他们也不会支付预付款的。之后安排服装生意是其的事情了，等生产后借助泛洋进出口公司出口到国外。因为泛洋公司是一家外贸公司，有自营进出口权，等货发到国外后客户就会通知银行付款，每单业务所得利润其与公司四六分成，同样风险也是这样承担的。后其与他们公司的副总一起负责公司的服装生意。其接到外贸单子通过该公司与下面其找好的服装生产厂家签订衣服生产合同，等服装生产好了，国外公司会派人来验收，经验收合格后会通知银行付款。
2009年9月的时候，其通过上海的私人中介包某文接到了美菲公司美国公司的订单，美国公司直接将信用证打给泛洋公司，并说好相关的细节。之后其通过东派公司的郑某华、李某芬介绍认识了胡某，打算将该订单给胡某。本来其与胡某、李某芬三人打算成立一家新的公司控制订单，但是因为资金问题没有成立。胡某打算先接点订单，赚钱了再成立新的公司。2009年11月，其通过包某文连续接到了美国公司的几份订单，然后对方公司直接将信用证开给泛洋公司，之后其授权给大丰公司，两家公司签订了服装购销合同。由于大丰公司没有生产能力，其通过商量再直接下单给东派公司生产该批服装，两家公司也签订了服装购销合同，然后泛洋公司按约定将30％的货款49万元汇到大丰公司的账号，大丰公司将45万元给东派公司，所有的事情都是按照程序走的。东派公司是其找来的，因为他之前与其做了多次生意，有能力接这个单子的。据郑某华说他们公司样衣是做好的，但是因为不合格，拖延了时间，所以导致这个生意没有成功。在这个生意中其拿了4万元至5万元给了包某文作为佣金，是郑某华打过去的。第二笔生意与第一笔是一样的，上海泛洋公司先付118150元给大丰公司，大丰公司付10万元给东派公司，另外又叫东派公司的付某权领走了4万元的现金。后来由于美国公司责怪，这笔生意没有做成。上海鑫元公司是其的，因为没有年检，在2009年的时候被吊销了，当其知道的时候已经到2010年6月了。第三笔生意其本来想自己去做的，其找到象山的陆某，要求他们打样，并汇给他们二三万元的货款，但是由于样衣没有合格，所以没有成功。大丰公司将26万元汇给其公司之后，象山打样用了二三万元，在上海成立办事处用了10万元左右，剩下的钱就七用八用用掉了。第一份泛洋公司与大丰公司的购销合同是在2009年11月签订的，合同编号为FZXXXX6，当天其带着这份已经盖好泛洋公司公章、法定代表人已经签好名字的购销合同，并约好李小芬和宁波江东东派公司的郑某华一起到胡某的公司。胡某在合同的供方上签好自己的名字并盖了公章，说明合同已经成立。签好后，郑某华就借用胡某的电脑，在他的邮箱拉出一份大丰公司与东派公司的服装购销合同，在合同上郑某华签好字盖了公章后胡某签名了。当日，其将49万元预付款给胡某，胡某入账后，将49万元给郑某华。后来郑某华没有交货，其知道郑某华把一部分预付款支付他女儿的出国费用，另外一部分还债了等。后面二个合同是同一天签订的，都是2009年12月28日那天，其一个人从上海来到胡某的公司，并在他公司借用他的电脑拉出了泛洋公司与大丰公司的二份购销合同，这两份合同是扫描件，原件泛洋公司盖好章扫描进去的，其将合同交给胡某，胡某看了之后就在供货单位上签好他的名字并盖了大丰公司的公章，然后其对胡某说这两张单子的预付款泛洋公司要过几天打进来，而且下单给谁其暂时还没有找好，所以其暂时先回上海了。过了几天，胡某打电话给其说泛洋公司已经将预付款打进来了，问其这两个单子交给谁做，其回答他等其回慈溪市再面谈。其从上海赶到胡某的公司之后，对胡某说金额小的那张单子（即合同编号为FZXXXX1）工厂还没有落实好，那张标的大的（即合同编号为FZXXXX2）下面的工厂其已经找好，是上海的一家工厂，厂名叫鑫元公司，合同等过年之后再补签好了，然后其就让胡某汇款26万元到鑫元公司。第二天，胡某将26万元汇到鑫元公司的账号。过了几天，其对胡某讲把那张小单子也交给郑某华他们做，让他把10万元汇给郑某华当作预付款，合同的话到时候补上。汇到鑫元公司的26万元中，其将10万元用于上海的办事处，5万元付给包某文佣金，3万元给陆某作为打样费，剩下的自己用了。
二、2011年4月始，包某文（另案处理）担任金鹰公司驻上海办事处总经理，负责开拓进出口贸易业务，包某文联系外商向麟鹰公司开具信用证，由麟鹰公司与国内生产厂家签订加工合同，麟鹰公司取得厂家生产的货物后出口，再与外商依信用证结算。
2011年4月，任某公司的法定代表人任某认识了包某文，双方多有经济往来。2011年9月底，包某文与华军联系后，一家境外公司申请银行开具了向麟鹰公司订购防风雨衣（又称压胶服）的信用证。被告人华军与包某文、杨某伟（另案处理）商量，决定利用该信用证，以介绍生意为名，套取麟鹰公司给付下家公司的预付款。后包某文将被告人华军与杨某伟介绍给任某认识，并称麟鹰公司有一份防风雨衣合同，可交给任某公司承做，因任某公司没有加工防风雨衣的能力，具体事项可以由其与华军等人操作，任某公司可以取得利益。在杨某伟的蛊惑下，任某同意了包某文的提议。2011年10月19日，任某公司与麟鹰公司签订了一份货值为人民币2534136元的防风雨衣合同，约定2011年12月15日交货。次日，任某公司取得了麟鹰公司的预付款人民币100万元。同日，被告人华军提供了已经吊销营业执照的鑫元公司印章，包某文在隐瞒被告人华军是鑫元公司的法定代表人，且鑫元公司已经被吊销的前提下，让任某将80万元预付款分作4张本票转给鑫元公司。同日下午，被告人华军与包某文、杨某伟至任某公司任某的办公室，取得了任某给付的80万元银行本票。后三人予以私分。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人任某证言笔录，证实：其是任某公司的法定代表人。2011年4月底，其与麟鹰公司驻上海办事处的总经理包某文认识，并做了多次生意。同年9月或者10月，包某文对其讲麟鹰公司有一防风雨衣的合同，总计价值人民币200万余元，想叫其公司来做。因为其公司没有做防风雨衣的能力，其拒绝了。包某文说，这个防风雨衣的事情由她搞定，她会把这批货送到监狱里面做的，其他事情其不用管，其只要把合同签掉，把预付款拿到，再交给她，让她操作，让其从中拿点差价，其也同意了。过了几天，包某文请其吃饭，在座的还有华军与杨某伟，他们二个是其第一次见面。其与华军、杨某伟熟悉后，包某文对其讲，这个防风雨衣单子本来是华军的客人，现在让其做了，后面面料的事情就让华军做，让他当中赚点小钱。又说，华军他没有工厂，只是一个接单子的人，麟鹰公司的老总不会相信他的。2011年10月17日，其在与麟鹰公司的合同上签名后交给包某文，由包某文将合同转交给麟鹰公司。同月20日，麟鹰公司将100万元预付款汇入其公司账户。钱到账后，包某文就给其文秘小周发了一条邮件，让任某公司将80万元分作4张本票，汇给鑫元公司。当日下午4点左右，包某文、华军、杨某伟到其办公室，其公司的季某也在。其问包某文，这家鑫元公司可靠吗？她回答是绝对可靠的。在旁边的杨某伟也说他可以担保的。后其到农业银行办了4张本票后交给包某文。2012年3月15日，包某文发了一个邮件给其，上面是一个借条，内容为2011年10月20日，华军向其借款人民币80万元，担保人是杨某伟。其打电话给包某文，说这80万元不是借款，是给他们买面料的。包某文说，现在钱还不出来，给其打个借条。后其朋友对其说包某文把给其的订单给别人做，其知道后就急了，因为包某文把这批货包给别人做，也没有将其给他们的80万元用在买面料上，等于就是对方直接跟包某文接了货单，其就没有货权了。到时候，要出口还是内销，是别人的工厂说了算，其没有权利支配这些货。其就向公安机关报案，后其上网进行了查询，才知道鑫元公司原来是华军的。
2.证人陈某证言笔录，证实：其是金鹰公司、麟鹰公司的董事长。2011年4月开始，其通过朋友介绍，认识了包某文。4月25日，其与包某文签订了责任制聘请协议书，聘请包某文为上海办事处总经理，实际上是由包某文接国外订单，利用其公司的资金优势，将订单发给国内加工企业定做，再对外出口。2011年9月28日，一家英国公司将信用证开到其公司，是关于防风雨衣的订单，约定最晚装船期为2011年12月15日。包某文将单子给其时，是与杨某伟一起来的，当时包某文介绍杨某伟是英国公司在国内的全权代表。刚开始其推掉的，但是杨某伟单独到其公司找其，代表英国客户的角度对其进行游说。其又打电话给任某，问他这个单子能不能做，在2011年12月15日是不是能够做好。任某说能够做好的，但是时间较紧，也提到说已经做好样衣，国外公司也认可了。其就对杨某伟说，交货日期有点紧张。杨某伟说他可以联系英国公司更改船期的。其当时说要联系包某文过来商量这个事情，当时其公司副总蔡某也在场的。又过了几天，包某文、杨某伟、包某文的男友以及另外一个他们称为“老师”的人过来找其谈这个单子，后谈好这次由其直接出钱订货，让他们去落实一家制衣工厂。关于修改信用证的材料，包某文传真给其好几次，最后一次是在2011年10月20日，包某文把修改信用证的材料传真给其，确定最后装船期为2011年12月31日。2011年10月19日上午，包某文、杨某伟过来，包某文将购销合同给其，合同落款时间是2011年10月19日，已经加盖了任某公司的公章及任某公司副总的签名。当日下午，其把预付款汇给任某公司。在这个期间，任某也来过其公司几次，与同时在处理的另外几个单子一起与其进行过商谈。在签订合同后一个月左右，其联系浙江的奇益纺织品公司老板单总，这个公司是面料供应厂商，其问他面料供应的情况，他说只供应了一部分，因为钱没有收到。其就打电话给任某，任某让其不用管，反正到时候他会交货的。其又打电话给包某文，包某文说货在监狱做。2011年12月初，其向任某发函催货，任某没有回音。过了二三天，其又打电话给任某，问他货的情况，他没有办法就告诉其说钱被包某文分掉了。其问包某文，包某文还是说货在做。2011年12月13日，其公司按照程序又给任某公司发了催货单。2012年3月6日，其将包某文叫到公司，谈的时候，包某文说单子在做了，但是没钱提货。包某文也提出让其再给一点钱去提货，其没有同意。其与包某文谈了一下她的几个单子，她出具了承诺书还款，实际上钱到现在也没有追回来。2012年4月10日，其叫任某到其公司，任某和他的副总一起过来，任某给其出了一个承诺书，承诺会归还这个单子的预付款100万元。但是任某到现在为止也没有还过钱，其肯定要向任某追回这笔损失的，目前没有采取诉讼手段。另外其认为包某文是利用外贸订单来诈骗其公司的钱。
3.证人蔡某证言笔录，证实：2011年9月或者10月的一天，包某文带一个叫杨某伟的人到其公司，其也在场。当时，包某文介绍说，杨某伟是英国客户的中国代表。包某文拿出一张防风雨衣的信用证，最晚装船期是2011年12月15日。其提出这个装船期太紧张了，来不及。包某文假装与杨某伟商量，杨某伟答应回去后沟通。一个星期后，杨某伟一个人到其公司来了，陈某又将其叫到他的办公室一起谈。杨某伟拿出一张信用证修改通知书，说他和英国公司谈好了，这张信用证是没有装船时间的，最后谈下装船时间为2011年12月31日。其与陈某提出先核对一下样衣，杨某伟说，英国公司已经通过样衣了。
4.证人朱某证言笔录，证实：2011年10月21日，杨某伟打电话给其，说他有一张20万元的银行本票，让其给他换成现金，其答应了。其让他将银行本票存入到其的账户，然后其先从账户内提取了49000元给他，再将15万元通过转账的方式转入杨某伟的账号，剩下的1000元，其给他的是现金。同月24日，杨某伟又将一张20万元的银行本票存入其账号，后从银行取了20万元钱。
5.证人从某证言笔录，证实：2011年10月21日，经朋友介绍，有人将一张20万元的银行本票存入其账户，后其分几次提出现金给对方。
6.证人叶某证言笔录，证实：2011年7月或者8月的时候，华军通过其向其朋友借了27万元钱，后来还了20.5万元，尚有7万元未还。2011年10月21日，杨某伟叫其一起去任某处，说包某文给他2张本票，背书不是很清楚，需要到任某处去换。于是其跟杨某伟一起去了，到了任某的地方，杨某伟先拿一张本票回去了，其后来拿了另外一张银行本票回去。当日，杨某伟转账给其5万元，后因为华军欠其朋友的钱，又让杨某伟还给其钱，其合计收到15万元。
7.证人包某妍证言笔录，证实：杨某伟、华军都欠其母亲包某文的钱，因为钱是从其地方拿的，所以借条上是其的名字，其中华军欠15万，杨某伟欠5万。2011年10月的一天，其母亲说他们要还钱了，让其把他们的借条给她，其就将借条给了她。当日晚上，其母亲给了其一张20万元的本票。同日，杨某伟写了一张借条，其用电脑打了一下，后来其就交给杨某伟了。2012年3月，其母亲让其回一封电子邮件给任某，其就回了一份，连带那张借条的扫描件一起发过去的。
8.证人陶某证言笔录，证实：2011年11月初，包某文让其加工一批服装，其介绍说沈某认识监狱的人，监狱的人做起来比较便宜，于是包某文就自己找沈某去谈了。他们谈了之后，就让其公司做面料了。沈某对其说，包某文对他讲，有一笔压胶服的生意，信用证是开给麟鹰国际外贸公司的，但是包某文可以将这张信用证转到其指定的外贸公司，让其与沈某先做面副料，包某文还指定了奇益公司提供面副料。2011年11月15日，沈某与奇益公司签订了合同，由奇益公司提供面副料。沈某还联系了南京的一家公司，由南京的公司联系监狱去做压胶服。沈某与包某文谈这批压胶服的时候，包某文是代表麟鹰公司的，所以沈某也很放心。奇益公司总共供应其公司合计面副料款130万元，现在奇益公司已经向法院起诉其公司了。
9.证人顾某证言笔录，证实：其是森晟公司的老板娘，其丈夫张某认识一个叫“小何”的人，他是沈某的业务员，沈某开了一个叫圣创的外贸公司。2011年11月，“小何”说他老板有一批压胶服的订单，并将样子发给其，其与加工单位龙潭监狱商量后承接了这笔生意，但是没有签订合同，沈某说合同可以补签的。后来包某文一直跟着这个单子，她还分别让一个叫“小何”、一个叫“小王”的人跟单。同年12月，压胶服开始生产，其公司垫付了部分货款，其一直打电话给沈某，但是沈某一直找不到。后监狱大队长陈某亮准备先发一批货给其，让其公司去装货，但是因为沈某一直没有给付预付款，所以其公司没有去提货。后来包某文联系了一家公司将这批货买了下来。
10.证人张某证言笔录，证实内容与证人顾某证实的内容基本一致。
11.同案犯杨某伟供述笔录，供认：2011年9月或者10月，华军对其与包某文说他在外面借了很多钱，大约是80万元。包某文说任某那里有麟鹰公司的预付款，可以拿来救急，但是任某肯定不会借钱给华军的。包某文说华军有一个44万美元的信用证，麟鹰公司接到信用证后交给任某公司代加工，任某公司没有加工防风雨衣的设备，凭包某文与任某公司的关系，只要包某文去给任某讲，由其与华军代任某加工这笔货物，从任某处套出80万元钱。于是到10月中旬，包某文就介绍其和华军与任某认识，包某文称其为杨总，称华军是专门做服装生意的，做防风雨衣有经验，后来主要是华军和任某谈生意，其就在旁边帮华军“撬边”。其实其三人都知道，就算这批货完工，也赚不到80万元，只能在以后的日子拆东墙补西墙。其虽然觉得这样做是犯法的，但是为了朋友没有顾忌了。2011年10月20日，麟鹰公司将100万元钱存入任某的账号后，包某文叫任某打了4张20万元的银行本票，抬头是华军的公司。其知道华军的公司没有年检，但是银行账号还是有的。到了晚上，包某文又想了一个主意，叫华军写了一张借条，上面的意思是华军于2011年10月20日借了任某80万元，让其作为担保人、华军作为借款人签名。2011年10月21日，包某文说其中2张本票开错了，其就去任某那里换。4张本票，包某文拿了一张，华军拿了一张，其拿了二张，但是其二张本票兑现后，其只拿了1万多元，其余的钱都给华军还债了。这个事件中，包某文和华军是为主的，其只是一个“撬边”的。
12.同案犯包某文供述笔录，供认：2011年4月，其担任麟鹰公司驻上海办事处总经理，其与任某、华军、杨某伟、叶某都认识的。2011年10月17日，任某和麟鹰公司签订合同，到了2011年10月20日，麟鹰公司将100万资金转入任某的公司。钱到账之后，任某就对其说他不想做这笔生意了，其就发火了。任某提出让华军做，其打电话给华军和杨某伟，让他们到其在上海沪太路的办公室，问他们愿意做这笔生意吗。他们听说后，说愿意的。杨某伟就打电话给任某，说这笔生意让鑫元公司做，鑫元公司是华军的。他们谈妥后，让任某给他们80万元。杨某伟提出让任某开4张20万元的本票。晚上，任某就到中山北路的普陀山海鲜大酒店，把80万元的本票给了华军和杨某伟。其是后去酒店的，在去酒店的路上，华军打电话给其，让其把他欠其15万元的欠条和杨某伟欠其5万元的欠条拿好。到了酒店，华军就给其一张20万元的本票。虽然其知道这张本票是任某给华军用于做防风雨衣的钱，但是因为他们二个人借了其的钱，其就拿了。其与杨某伟、华军回到了沪太路，杨某伟就起草了一张借条，说借了任某80万元钱，然后其就叫其女儿包某妍用电脑打出来，叫华军签上借款人的名字，杨某伟签上担保人的名字。当时任某不在，华军把借条带在身边，其想他是把借条给了任某的。2012年3月的一天，其让任某再拿12万元出来把防风雨衣的货权买回来，二人发生了不愉快，其就写了一封邮件给任某，附带将这张借条一起发给任某了。根据合同，交货期是2011年12月15日，但是合同当时可能写错了，真正的交货日期应该是2012年2月15日。因为华军没有钱支付订单，华军与杨某伟就找其说，让沈某去做，其让华军他们自己去谈。2011年12月26日左右，南京那边的公司找到其说订单的钱没有支付，其就急了，打电话给华军和杨某伟，他们说没有钱了，钱用掉了。从2011年12月28日至2012年4月18日，其开始垫资做防风雨衣单子。
13.任某被骗80万元资金流向的工作情况、上海农村商业银行对公活期明细清单、上海农村商业银行进账单、支款凭条、中国农业银行本票、任某公司会计凭证复印件、上海某旧机动车经纪有限公司账户明细、代付款证明、汽车销售合同等，证实：涉案的人民币80万元被分为4张20万元的本票后的资金流向，其中一张人民币20万元的本票被被告人包某文的女儿包某妍用于购买马自达轿车，其余三张被提现。
14.信用证通知书、信用证修改通知书，证实：信用证开证日期是2011年9月28日，二次修改日期分别是2011年10月12日、2011年10月21日等事实。
15.购销合同，证实麟鹰公司与任某公司签订的防风雨衣合同的具体内容。
16.银行凭证，证实麟鹰公司给付任某公司预付款人民币100万元。
17.企业法人营业执照，证实麟鹰公司、任某公司的工商登记情况。
18.承诺书，证实：2012年3月6日，包某文承诺于2012年3月底之前归还麟鹰公司支付给任某公司的预付款人民币100万元以及2012年4月10日，任某承诺于2012年12月30日前归还麟鹰公司预付款人民币100万元。
19.催货通知单，证实：2011年12月13日，麟鹰公司向任某公司催货。
20.责任制聘请协议书，证实：包某文于2011年4月25日被聘请为金鹰公司驻上海办事处总经理。
21.身份证明，证实被告人华军的身份情况。
22.到案经过，证实被告人华军被抓获的经过情况。
23.被告人华军在公安侦查阶段的供述笔录，供认：其公司有笔做压胶服的信用证，包某文知道后叫其将压胶服的信用证开到她代表的麟鹰公司，然后她将货交给任某公司做，任某公司没有做压胶服的机器，要分包给其他公司，叫其公司接下后把钱骗出来，她同杨某伟已经说好叫杨某伟充当“撬边”角色。后来在一次饭局上，包某文将其与杨某伟介绍给任某公司的任某，并称其是专门做压胶服的，把生意交给其做没有问题，同时杨某伟在边上“撬边”。2011年10月20日下午，包某文告诉其麟鹰公司的预付款已经到任某公司，叫其将鑫元公司的法人章、财务章交给她背书套现。其就将鑫元公司的印章交给她，她让任某将人民币80万元分为4张本票转至鑫元公司。80万元到账后，其按照包某文的要求，写了张借条，还有杨某伟作为借款的担保人。事后，其分得15万元，杨某伟分得10万元，剩下的被包某文拿走了。其还知道包某文用这笔钱买了一辆红色的马自达6小轿车。
关于公诉机关指控的犯罪事实的认定及被告人华军的辩解、辩护人徐虹的辩护意见的综合分析。
一、关于起诉书指控的第一节犯罪事实
经审理查明，被告人华军与作为大丰公司法定代表人的证人胡某在经济活动中，为了各自个人经济利益，达成协议，意图进行合作经营。为此，经被告人华军与作为大丰公司法定代表人的胡某操作，于2009年11月26日、2009年12月28日先后签订了三份购销合同，这三份合同的签订、履行，属于泛洋公司与大丰公司之间的商事活动，公诉机关无证据证实被告人华军在参与该三份合同的过程中有合同诈骗的行为。故公诉机关将泛洋公司作为本案的被害单位，指控不当，本院不予支持。后被告人华军根据其与胡某的协议，将合同编号为FZXXXX6、FZXXXX1的二份合同下单给东派公司，胡某根据被告人华军的要求将预付款交付给东派公司。在该二份合同的经营活动中，公诉机关指控被告人华军的行为属合同诈骗行为，证据尚不充分。同一期间，在大丰公司收到泛洋公司FZXXXX2合同的预付款之后，被告人华军隐瞒了事实真相，编造其已经为该合同寻找了下家工厂鑫元公司的事实，借口支付合同预付款让胡某将人民币26万元汇到其掌控的鑫元公司账号，然后非法占为已有，该节事实应当以合同诈骗罪追究被告人华军的刑事责任。
综上，公诉机关指控的第一节犯罪事实中，本院认定被告人华军在签订、履行鑫元公司与大丰公司的口头合同中，骗取对方当事人预付款人民币26万元。公诉机关其余指控，证据不足，不予支持。就被告人华军的相关辩解及辩护人徐虹的相关辩护意见，亦采信其相关合理部分。
二、关于公诉机关指控的第二节犯罪事实
经审理认为，公诉机关指控的第二节犯罪事实，在任某公司与麟鹰公司的合同签订、履行过程中，公诉机关无证据证实被告人华','2018-09-19
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