浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终7879号
上诉人（原审被告）严某1，男，1957年4月5日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人周飞鸾，系严某1妻子。
委托代理人魏有法，浙江中铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）严某2，女，1975年2月3日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人凌斌、王培新，浙江楷立律师事务所律师。
原审被告严某3，女，1969年7月16日出生，汉族，住杭州市西湖区。
上诉人严某1与被上诉人严某2，原审被告严某3遗嘱继承纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初4675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，严关法与俞玉香系严某1、严某2、严某3的父母。2017年2月24日，严关法因病去世。2017年3月27日，俞玉香因病去世。1993年12月30日，严关法取得位于杭州市西湖区中天竺（地号09-05-460）土地使用权证。2003年9月19日，严关法、俞玉香分别立下公证遗嘱，表示：上述房产中属于严关法、俞玉香的部分由严某2一人继承。2004年12月，严关法申请对上述房屋进行迁建，当时户内人口有五人：严关法、俞玉香、严某2、吕杰（严某2丈夫）、吕一凡（严某2儿子）五人。经土地管理部门审批同意，严关法户迁建杭州市西湖区西湖街道灵隐村房屋，审批占地面积为80m2（二层）。2017年5月25日，杭州国土资源局西湖风景名胜区分局西湖景区管理所对此出具证明：“兹有西湖街道灵隐村严关法户住，为'灵隐天竺路整治迁建'户，迁建面积正房占地80m2（二层），建房人口为：严关法（农）占20m2，俞玉香（农）占20m2、严某2（居）占10m2、吕杰（居）占10m2和吕一凡（居、独）占20m2。该户集体土地使用证尚未办理。”严关法、俞玉香生前分别持有杭州市西湖区灵隐天竺股份经济合作社股权6.3股、5.6股。2017年6月7日，灵隐天竺股份经济合作社出具《情况说明》，表示“上述股权允许继承人继承”。2008年5月，严关法、俞玉香分别立下代书遗嘱：房屋中属于二人的部分由严某2一人继承，二人的生养死葬由严某2一人承担。2013年3月，严关法、俞玉香再次分别立下代书遗嘱：二人对房屋的享有面积部分由严某2继承，如还有其他财产的，也由严某2继承。该遗嘱由吕晓炜、王珏见证，并由吕晓炜代书。严某2于2017年6月诉至原审法院，请求判令：1.由其继承严关法、俞玉香的下列遗产：位于杭州市西湖区房屋中属严关法、俞玉香所有的房产份额（严关法、俞玉香各享有建筑面积40㎡），价值约200万元；严关法生前持有的灵隐天竺股份经济合作社的天竺股份股权6.3股、俞玉香持有的5.6股；保存于西湖街道灵隐社区的严关法、俞玉香的丧葬费各14000元，合计28000元；2.诉讼费由严某1、严某3承担。
原审法院认为：《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，严关法、俞玉香于2013年3月所立代书遗嘱，符合上述规定，应为有效。严某1虽对代书人、见证人的签名真实性存疑，但未能提供反证加以证明。严某1辩称严关法立遗嘱前已患有老年痴呆症（后又称严关法并未患老年痴呆症）、俞玉香立遗嘱当天意识不清，但严某1对此并无有效证据证明，原审法院不予采纳。严关法、俞玉香虽于立遗嘱数年后被诊断为老年痴呆症，但并无证据证明二人在立遗嘱时已患该病且不具有完全民事行为能力。因此，严关法、俞玉香于2013年所立代书遗嘱有效。根据该遗嘱，严关法、俞玉香的遗产应由严某2继承。杭州市西湖区房屋中属于严关法、俞玉香的权利份额以及严关法、俞玉香生前持有的杭州市西湖区灵隐天竺股份经济合作社股权均系二人的遗产，应由严某2继承。严关法、俞玉香的丧葬费不属于二人的遗产，本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条第二款、第十七条第三款规定，判决：一、严关法、俞玉香对杭州市西湖区房屋所享有的50%权利份额由严某2继承；二、严关法、俞玉香生前分别持有的杭州市西湖区灵隐天竺股份经济合作社股权6.3股、5.6股由严某2继承；三、驳回严某2的其他诉讼请求。案件受理费23184元，由严某2负担224元，严某1、严某3负担22960元。严某2于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；严某1、严某3于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，严某1不服，向本院提起上诉称：一、一审认定2013年3月严关法、俞玉香所立代书遗嘱有效缺乏依据。根据《继承法》的规定，代书遗嘱应有两个以上见证人在场见证，其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。严某2提供的2013年3月的代书遗嘱不符合上述规定。代书人与见证人没有到庭参加证据质证，无法查明代书遗嘱由谁书写，以及代书人、见证人签名的真实性，该遗嘱未经鉴定，也不能确定其上严关法、俞玉香签名与捺印系本人所谓。代书遗嘱须有立遗嘱人口述遗嘱的笔录内容，这是代书遗嘱成立、生效的基本要件，本案中没有提交笔录，也没有代书遗嘱制作过程与签名的同步视频录像，不能证明是立遗嘱人的真实意思表示。从上诉人提供的视频录像资料看，俞玉香在立代书遗嘱那天说“我是懵里懵懂一点都弄不清楚，我人也像调了个人似的”，还说自己没有办法。这说明其在立遗嘱时精神状态糊涂，不清楚自己在做什么，遗嘱并非其真实意思表示。二、严关法、俞玉香2003年9月19日所立公证遗嘱无效。该遗嘱系打印件，严关法、俞玉香均系高龄老人，不懂电脑使用和打印文件，如果该遗嘱系请人打印，就属于代书遗嘱，需由一人代书、二个无利害关系人在场见证并签字，但该遗嘱上并没有这些签字。杭州市西湖区公证处出具的公证书因违反公证规则当属无效。根据公证规则，公证员应某立遗嘱人口述遗嘱内容制作笔录并全程录音录像，公证书上应当有二个公证员签名，但案涉公证书仅有一人签名，且没有制作笔录和录音录像。严关法、俞玉香立遗嘱公证的标的物已经拆迁不存在了，本案严某2要求继承的房屋也非公证书上的房屋。三、2008年5月15日严关法、俞玉香所立代书遗嘱无效。该日二人去凌斌律师所在的律师事务所立遗嘱，该地点系严某2安排，代书人徐某2和见证人徐某1系严某2同事,见证人汪某是严某2朋友，所有的组织策划都是严某2安排的，代书遗嘱的地点放在律师事务所却又不让律师见证违反常理，也给严关法、俞玉香误导做出非真实意思表示。一审质证中，徐某2对立代书遗嘱时那些见证人在场地的问题说不知道，后又说想不起来了，该遗嘱的真实性存疑。严某2在代书遗嘱订立时始终站在二位老人身边监督，二位老人迫于女儿压力所立遗嘱很难说是真实意思表示。严某2未对父母生养死葬，没有按照代书遗嘱的义务履行，故遗嘱不发生法律效力。严某2生前与父母同住，但见面不打招呼，还加装监视设备，也不给老人洗澡更换衣物，且在上诉人每次探望老人后都对老人加以指责，老人为了家庭安定也不让上诉人去看望。严关法年逾八十，患有多种疾病，每天走路一千余米去买菜烧饭，严某2稍有不满就大声呵斥，社区和邻居都曾看见。严某2处心积虑在十多年来让父母立下三份遗嘱，独占父母房屋。2017年1月26凌晨，严关法被发现死在溪涧里，这就是严某2不善待老人的结果。四、一审未对本案进行调解违反相关规定。综上，上诉人严某1请求二审法院撤销原判，依法改判严关法、俞玉香的房产及其它财产，按照法定继承由全体继承人继承，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人严某2答辩称：一、严关法和俞玉香分别于2013年3月15日、2013年3月27日订立的代书遗嘱合法有效。由于前份代书遗嘱仅记载了对房屋的继承，未对其他财产进行处分，基于对社区工作人员的信任，严关法、俞玉香在清醒的状态下分别向灵隐社区工作人员吕晓炜口述了遗嘱的内容，吕晓炜将两人的意思录音后分别打印了遗嘱内容，在社区工作人员的见证下，严关法、俞玉香再次订立代书遗嘱，遗嘱中除了再次确认将两人所有的位于杭州市西湖区房屋中的份额由严某2一人全部继承外，还增加了二人所有的其他遗产也由严某2一人全部继承的内容；严关法与俞玉香分别在自己的遗嘱上签字并画押，吕晓炜以代书人的身份在遗嘱上签字，无利害关系的另一社区工作人员以见证人的身份进行签名。该两份代书遗嘱在形式上符合法定要求，是立遗嘱人的真实意思表示，合法有效。虽然该两份代书遗嘱的内容是以打印形式体现，但是遗嘱的具体内容是立遗嘱人口述的，体现了立遗嘱人的真实意思表示，打印操作是无利害关系的代书人根据立遗嘱人的口述内容完成的，并与立遗嘱人核对无误。电子打印系统如同传统的“笔”，两者具有本质的一致性，都被用来将人的主观意思转化为文字并固定在特定介质上。打印或“笔”书遗嘱，都是为了记载、固定并保存遗嘱人的遗愿，都具备了法律规定的基本要式性，因此，代书人用笔来书写遗嘱内容抑或是用电脑打印系统来书写遗嘱内容二者之间没有本质的区别。此外，该遗嘱有无利害关系的社区工作人员见证并签字，也符合代书遗嘱的其他全部法定要件，故此应当认定其真实性、合法性、有效性。上诉人认为该份代书遗嘱违法无效的理由不能成立。法律并未规定代书人和见证人必须到庭参加质证，更没有规定代书人和见证人没有到庭参加质证会导致代书遗嘱无效。上诉人虽然在二审中对其上立遗嘱人的签名提出异议，但其并未在一审中提出要求进行司法鉴定的申请，上诉人虽然对该份代书遗嘱提出异议，但也未提出足以反驳的相反证据，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款的规定，一审法院依法认定该代书遗嘱的证明力，合法有据。法律也没有规定在代书遗嘱中必须要有立遗嘱人的笔录，以及必须提交制作过程与签名的同步视频录像，更没有规定没有笔录和视频录像的代书遗嘱无效，上诉人虽然认为该份代书遗嘱不真实，但却没有提出足以反驳的相反证据，故该上诉理由不能成立。根据社区制作的视频来看，俞玉香在制作代书遗嘱过程中，神志清楚，表情自然放松，在回答社区工作人员询问时意思清晰明确，还对社区工作人员为其办理代书遗嘱表示感谢，足以证明当时俞玉香具有立遗嘱能力、所立该份代书遗嘱系其真实意思表示。上诉人认为其没有立遗嘱能力，则应当举证证明其当时不具有完全民事行为能力。但上诉人就此不能出示任何证据，故该上诉理由同样不能成立。二、严关法和俞玉香所立公证遗嘱合法有效。根据《遗嘱公证细则》第十八条，公证遗嘱采用打印形式，遗嘱人根据遗嘱原稿核对后，应当在打印的公证遗嘱上签名。故案涉公证遗嘱完全符合上述规定，合法有效。遗嘱公证细则中并没有规定办理遗嘱公证必须全程录音录像，更没有规定未全程录音录像的公证遗嘱无效。至于公证人员的签名问题，《遗嘱公证细则》第六条规定，遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。故上诉人的上诉理由无法律依据。三、严关法、俞玉香于2008年5月15日订立的代书遗嘱合法有效。该代书遗嘱由与严关法、俞玉香无利害关系的徐月香代书，汪某和徐某1作为见证人进行见证并签名，立遗嘱人在代书遗嘱上签名，注明了订立遗嘱的时间，系立遗嘱人真实意思表示，合法有效。根据《继承法》第十八条，无行为能力人、限制行为能力人，继承人、受遗赠人以及与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为代书遗嘱的见证人；另依据《最高人民法院关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》第36条的规定，继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。本案中，该份代书遗嘱的代书人和见证人不存在上述不能作为见证人的法定情形，依法可以作为见证人、代书人。上诉人认为该遗嘱的代书人和见证人是被上诉人的同事、朋友，据此认为被继承人所立该代书遗嘱意思表示不真实且属无效，没有事实和法律依据。同事、朋友并不等于利害关系人，让同事、朋友作为代书遗嘱的代书人和见证人并不为法律所禁止，立遗嘱人的意思表示真实是指立遗嘱人对遗嘱内容意思表示真实，让没有利害关系的同事朋友作为见证人和代书人当然不可能导致立遗嘱人对遗嘱内容作出不真实的意思表示。在没有任何证据证明的情况下，上诉人据此认为立遗嘱人的意思表示不真实，不能成立。至于上诉人认为被上诉人选择在律师事务所让立遗嘱人订立代书遗嘱也导致了立遗嘱人意思表示不真实，显属荒唐。见证人徐某2在一审庭审中对是否看见其他见证人在代书遗嘱上签字的回答是“记不清了”，该回答足以反映证人证言的真实性和客观性。该份遗嘱订立于2008年，距今已逾10年，徐某2对10年之前发生的部分事实记忆略有模糊，完全符合人之常情，也足以证实被上诉人在开庭之前并没有刻意与证人沟通、足以证实证人陈述均来源于证人对自己亲历过的过往事实的真实记忆、而不是来源于他人的灌输或者授意。此外，徐某2本来就不认识另两位见证人徐某1和汪某，记不清楚10年之前两个陌生人的部分行为显属正常现象。更何况，订立该份代书遗嘱时除了徐某2之外还有另外两个见证人，他们的证言均能够相互印证，足以证实订立该份代书遗嘱的全过程及其真实性合法性。因此，在上诉人没有证据足以推翻该代书遗嘱的内容以及代书人、立遗嘱人、见证人签名的真实性的情况下，仅以其中一个代书人对10年前部分事实的记忆模糊为由来推翻该份代书遗嘱的真实性和合法性，不能成立。上诉人认为被上诉人在旁对立遗嘱人监督，因而该遗嘱无效，没有任何事实和法律依据。被上诉人只是陪同立遗嘱人前往立遗嘱地点，并且在立遗嘱过程中被上诉人并不在场而是进行了回避。假设这份遗嘱是严关法、俞玉香在受逼迫的情况下违背真实意思而订立，那么为何在2008年直至二老去世的十年时间里，他们都从未说过自己受逼迫的情况，且没有另立遗嘱。至于被上诉人对被继承人尽到赡养照顾和生养死葬义务的事实，一审中被上诉人已经提交了充分的证据加以证实。严某2与两被继承人常年共同居住生活，长期以来承担了对父母的绝大部分的赡养照顾义务。无论是生活起居，还是看病配药，包括住院陪护、雇请保姆，以及两老身故之后的料理后事等等，均由严某2一家负担。单就为父母配药、陪同看病、住院陪护这一事实而言，根据现有的病历初步统计，这些年来，严关法门诊看病配药达300多次，住院13次，俞玉香门诊看病70余次，住院4次，而这十多年来两位老人的每一次看病每一次配药每一次住院，除了有一次是社区人员帮助严关法配药之外，其余都是由严某2一家承担了为父母配药和陪伴照顾看病住院的重任。再如雇请保姆一节，在2016年1月1日之前，之所以不雇请保姆是因为俞玉香不同意，这一事实在严关法的陈述中已经得到印证；自2016年1月1日俞玉香摔倒之后直至二老过世，严某2一直雇请保姆且支付保姆费，这一事实严关法在录音中也是认可的。不可否认，在常年的共同生活过程中，就像其他任何父母子女一样，两代人之间总难免会发生这样那样的不一致，这是正常现象。何况严某2和父亲相差40多岁，一个80多岁的老人与其40多岁的女儿之间，就日常生活中的有些事情上意见观点不一致在所难免。如严某2因为隔壁邻居家失窃而安装监控的事情，严某2买车的事情，双方由于观点不太一致而发生了一些摩擦，这些摩擦是代沟的体现，是社会环境的改变造成的，不是严某2的过错。之所以磕磕碰碰，正是因为严某2与父母十多年来每天生活在一起，唇齿相依。因此，不能因为双方在生活琐事上的矛盾而抹杀严某2对两老长年累月悉心照顾的事实。事实上，虽然严关法一度与严某2发生了一些弄擦，但严关法和俞玉香始终与严某2共同生活居住在一起且至死都没有另立其他遗嘱，这一事实也充分表明，严关法与严某2的摩擦，只是父母子女间正常的摩擦，严关法和俞玉香对严某2的常年悉心照顾是充分肯定的。上诉人虽然在一审中提交了其处心积虑利用偶尔前去探望父母的机会偷偷制作的录音和视频，断章取义，且在文字稿中对关键内容作了与语音内容不符的大量删减甚至篡改，不能证明严某2对父母未尽生养死葬义务。四、一审审理程序合法。本案一审法院在审理过程中不存在违反法定程序的情形。由于双方分歧较大，不可能通过调解解决争议，被上诉人在一审中早已表示过不同意调解。综上，被上诉人严某2请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告严某3答辩称：放弃继承父母的遗产，即便是按照法定继承的，也是放弃的。
上诉人严某1在二审期间向本院提交以下证据材料：谈话录音光盘一份，其中父亲与上诉人在2015年9月20日、2015年10月27日、2015年11月4日、2015年11月22日、2016年1月7日、2016年10月10日、2017年2月3日的谈话录音，拟证明严某2不照顾父母，也不请保姆，导致上诉人与妻子一起照顾父母亲，父亲说要重新立遗嘱且交给了村委会，村委会领导也签字认可。
被上诉人严某2与原审被告严某3在二审期间均未向本院提交新证据。
对上诉人严某1二审提交的证据材料，被上诉人严某2认为不是二审新证据，在保留意见基础上，认为不能达到证明目的，最多能证明严某2与父亲严关法在长年生活中发生摩擦，不能证明遗嘱无效，也不能证明严某2对父母亲未尽赡养和义务；原审被告严某3未发表质证意见。本院认为，因严某1陈述据村委会反映，录音中的新遗嘱已经被严关法取回，故该通话录音不能证明严关法有新的遗产继承的意思表示，本院对该证据不予采信。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，根据严某2一审提交的严关法、俞玉香生前所立三份遗嘱，2003年9月公证遗嘱涉及的标的物已经迁建，最后一份2013年3月的代书遗嘱符合《中华人民共和国继承法》第十七条第三款关于代书遗嘱的规定，严某1对该遗嘱所持异议缺乏事实和法律依据，且该代书遗嘱中严关法、俞玉香关于其遗嘱继承人的意思表示与2003年9月的公证遗嘱和2008年5月的代书遗嘱相一致，故一审认定2013年3月的代书遗嘱合法有效正确。本案双方争议较大，严某2一审明确拒绝调解，严某3一审也未到庭，故一审无法组织调解，并无程序不当。综上，上诉人严某1的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22960元，由严某1负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 李国标
审判员 余江中
二0一八年十一月十四日书记员姚亦驰