北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)京03刑初88号
公诉机关北京市人民检察院第三分院。
被告人马昆，男，1976年7月23日出生，出生地北京市，微分时代（北京）投资控股有限公司及微分时代（北京）文化传媒有限公司法定代表人；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年6月17日被羁押，同年7月23日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。
辩护人尹灿星、李耀辉，河北世纪方舟律师事务所律师。
北京市人民检察院第三分院以京三分检公诉刑诉〔2016〕60号起诉书指控被告人马昆犯合同诈骗罪一案，于2016年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派代理检察员黎涛出庭支持公诉，被告人马昆及其辩护人尹灿星、李耀辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第三分院指控：
2013年6月至2015年1月，被告人马昆在北京市朝阳区以微分时代（北京）文化传媒有限公司、微分时代（北京）投资控股有限公司的名义，虚构与中国石油化工股份有限公司北京石油分公司有合作关系、能够以折扣价购得加油卡的事实，以能够获得高额回报为诱饵，采取签订加油卡购销合同、借款合同的方式，骗取牛某1、李某1、郭某1等十一名被害人钱款共计人民币1.4亿余元。
2015年6月17日，被告人马昆在北京市朝阳区被抓获。
北京市人民检察院第三分院向本院移送了指控被告人马昆犯合同诈骗罪的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见及到案经过等证据，认为被告人马昆以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人马昆在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实没有提出异议，对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名提出异议。
被告人马昆的辩护人的主要辩护意见：本案系单位犯罪，起诉书指控的合同诈骗行为是单位行为，而非被告人马昆的个人行为；被告人马昆没有实施虚构事实的行为，亦不具有非法占有投资人财物的故意，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，其行为可能涉及非法吸收公众存款罪；被告人马昆具备自首情节，系初犯，积极退赃，请求法院对被告人马昆从轻处罚。
经审理查明：2013年6月至2015年1月间，被告人马昆在北京市朝阳区虚构低价购买中国石化加油卡后高价卖出进而获利的事实，与被害人签订加油卡购销合同及借款合同，骗取被害人张某、李某2及王某、李某1及刘某1、纪某、郭某1、刘某2、马某、牛某1、韩某、李某3钱款共计人民币9.39亿余元，被告人马昆于案发前归还人民币8.07亿余元，给张某等被害人造成损失共计人民币1.31亿余元。
2015年6月17日，被告人马昆被查获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人张某的陈述及其提供的报案材料、石化加油卡销售合同、借条复制件等证明：2014年2月，其通过朋友认识马昆，后在北京市朝阳区望京×酒店写字楼马昆的办公室见到马昆，马昆自称能从中石化公司拿到9.4折的加油储值卡，再以9.8折的价格出售获利。其与马昆代表的微分时代（北京）文化传媒有限公司签订三份中国石化加油卡及其附加产品交易合同，其共投资人民币800万元。马昆给其返利人民币200万元，其损失人民币600万元。
2、工商银行网上银行境内汇款查询、招商银行账户历史交易明细表复制件证明：张某工商银行账户、招商银行账户共计向马昆银行账户汇款人民币7某38750元。
3、中国工商银行股份有限公司相关支行出具的马昆中国工商银行账户交易明细证明：被告人马昆中国工商银行账户向张某银行账户共计汇款人民币105万元。
4、被害人李某2的陈述、辨认笔录及其提供的报案材料、中国石化加油卡及其附加产品购销合同复制件证明：2014年6月，其与王某通过马某认识了刘某3和马昆等人，马昆称可以通过中石化的内部关系拿到低折扣的中石化加油卡，再以9.8折的价格对外销售，从中赚取差价。2014年6月30日，王某与马昆签订了中国石化加油卡及其附加产品购销合同，同时其向马昆账户支付人民币500万元，后马昆又以中石化方面加大购销计划为由，让其追加投资，利润按投资的金额返还。其投资总计人民币1970万元，王某投资总计人民币2530万元，期间马昆每天都会返利。其与王某收不到返利后找到马昆要求还款，马昆称钱没有用到中石化加油卡项目，而是用于支付其他人的利息。马昆共计返利人民币200万元左右。马昆说他从中石化以市场价格购买加油卡，又以低于购买价格对外销售。
李某2辨认出马昆。
5、被害人王某的陈述证明内容与李某2陈述证明内容基本一致。
6、李某2提供的中国工商银行电子银行回单、中信银行个人电子转账凭证、个人网银交易详情复制件证明：李某2、王某银行账户累计向马昆中国工商银行账户汇款人民币194509081元。李某2、王某以周转金方式获利人民币623750元。
7、中国工商银行股份有限公司相关支行出具的马昆中国工商银行账户交易明细证明：被告人马昆中国工商银行账户向李某2、王某银行账户共计汇款人民币155797782.5元。
8、被害人刘某1的陈述及其提供的情况说明、借款合同、借条复制件证明：其与李某1是夫妻。2014年6月，其通过马某认识了微分时代公司股东刘某3，刘某3介绍了中石化加油卡项目，称有高回报，后其夫妇对项目进行了投资。投资过程中，李某1与马昆签订二份借款合同，借款金额共计人民币4450万元用于中石化加油卡销售，二人总共投资人民币4450万元，使用杨某、李某1及其本人银行账户向马昆个人银行账户转账，马昆通过他自己的账户向其返息。马昆曾向李某1出具借条。
9、李某1提供的中国工商银行理财金账户历史明细清单、渤海银行卡账户明细对帐单、浦发银行个人跨行汇款汇出回单复制件证明：杨某中国工商银行账户、李某1渤海银行账户、刘某1浦发银行账户共计向马昆银行账户汇款人民币226905200元。
10、中国工商银行股份有限公司相关支行出具的马昆中国工商银行账户交易明细证明：被告人马昆中国工商银行账户向刘某1、李某1、杨某银行账户共计汇款人民币190671285元。
11、被害人纪某的陈述及其提供的报案材料、中国石化加油卡及其附加产品购销合同复制件证明：2013年5月，薛某介绍其认识马昆，称马昆能够买到低折扣的中石化加油储值卡，再加上利润往外销售。2013年7月，其与马昆见面，马昆自称认识中石化的相关人员，能拿到9.45折的加油储值卡，再以9.8折的价格出售，后其与微分时代（北京）文化传媒有限公司、微分时代（北京）投资控股有限公司签订中国石化加油卡及其附加产品交易合同，共投资人民币2500万元，其拿到人民币1000万元左右的利润。
12、纪某提供的综合账户交易明细、中国工商银行个人业务凭证复制件、借记卡账户历史明细清单证明：纪某中国工商银行账户以借款名义共计向马昆相关账户转账人民币26793775元，以周转金方式获利人民币5460000元；纪某中国工商银行账户、张某中国工商银行账户收到蔡某、雷某银行账户转账共计人民币3468350元。
13、中国工商银行股份有限公司相关支行出具的马昆中国工商银行账户交易明细证明：被告人马昆中国工商银行账户向纪某银行账户共计汇款人民币4897500元。
14、被害人郭某1的陈述及其提供的报案材料、中国石化加油卡及其附加产品购销合同复制件证明：2013年5月，其认识薛某，薛某称他能够低价买到中石化加油卡，再高价卖出盈利。其与薛某商谈合同的主要条款后与马昆代表的微分时代（北京）投资控股有限公司多次签订中国石化加油卡及其附加产品交易合同。其共计投资人民币1900万元，返利数额记不清了。
15、证人郭某2的证言证明：其是郭某1的父亲，其给郭某1人民币860万元向马昆投资，用其工商银行账户向马昆汇款。
16、郭某1提供的户口历史交易明细表、牡丹灵通卡账户历史明细清单、理财金账户历史明细清单复制件证明：郭某1招商银行账户、中国工商银行账户、郭某2中国工商银行账户向马昆银行账户汇入借款及本金共计人民币2090万元，以周转金获利共计人民币7038650元。
17、中国工商银行股份有限公司相关支行出具的马昆中国工商银行账户交易明细证明：被告人马昆中国工商银行账户向郭某1、郭某2银行账户共计汇款人民币5993325元。
18、被害人刘某2的陈述及其提供的报案材料、借条复制件证明：2013年，其认识刘某3，刘某3向其介绍了加油卡项目，其向刘某3进行投资，其爱人吴某向刘某3夫妇的银行账户共计汇款人民币930万元，刘某3打了借条。后其通过马某认识马昆，马昆称有加油卡的临时合同，利润率比固定合同高，其又陆续向马昆投资了人民币920万元。微分时代公司返利人民币300万元左右。其共计向马昆、刘某3投资人民币1850万元。马昆曾出具借条。
19、刘某2提供的北京银行电子回单、汇款明细清单、账户交易明细证明：吴某北京银行账户、中国工商银行账户共计向马昆银行账户转账人民币424986000元。
20、中国工商银行股份有限公司相关支行出具的马昆中国工商银行账户交易明细证明：被告人马昆中国工商银行账户向吴某银行账户共计汇款人民币404909619.5元，通过刘某账户向吴某账户汇款人民币1000万元。
21、被害人马某的陈述及其提供的报案材料、借条复制件证明：其通过朋友认识刘某3，刘某3向其介绍了加油卡项目，后其向刘某3进行投资。从2013年8月起，其向刘某3投资人民币500万元左右。2014年10月，刘某3称为了给其增加利润要把钱还给其并让其把钱打给马昆，刘某3一直没有还钱，但马昆给其出具了人民币500万元的借条。2014年11月，马昆称中石化账目对冲需要资金，如果对冲不了，投资款就无法归还，其以借款名义向马昆汇款人民币160万元。马昆曾给其出具借条。
22、马某提供的中国工商银行客户存款对账单、综合账户交易明细复制件、对公活期存款账户明细帐证明：马某中国工商银行账户向马昆中国工商银行账户汇款人民币120万元。
23、中国工商银行股份有限公司相关支行出具的马昆中国工商银行账户交易明细证明：被告人马昆中国工商银行账户向马某银行账户转账人民币5万元。
24、被害人牛某1的陈述及其提供的报案材料、中国石化加油卡及其附加产品购销合同、借条复制件证明：2012年，其经朋友介绍认识马昆。2014年4月，马昆称中石化加油卡的渠道很好，每个月给其5个点利润，其与微分时代（北京）投资控股有限公司签订二份中国石化加油卡及其附加产品交易合同。其共计向马昆投资人民币1550万元。马昆向其返利人民币60万元。其曾经帮马昆购买10部手机，手机款是马昆转账支付。其用自己和牛某2的银行账户向马昆汇款，马昆向其出具借款人民币1550万元的借条。
25、证人牛某2的证言证明：牛某1是其弟弟，牛某1向马昆投资人民币1550万元，其银行账户向马昆银行账户汇过款。
26、牛某1提供的个人账户明细账单、账户交易明细、新线存款历史交易明细清单、银行卡客户交易查询证明：牛某1华夏银行账户、牛某1平安银行账户、牛某1中国建设银行账户、牛某2平安银行账户、牛某2中国银行账户共计向马昆银行账户汇款人民币1545万元。
27、中国工商银行股份有限公司相关支行出具的马昆中国工商银行账户交易明细证明：被告人马昆中国工商银行账户向牛某1银行账户共计汇款人民币1320037.5元。
28、被害人韩某的陈述及其提供的报案材料、中国石化加油卡及其附加产品购销合同复制件证明：2012年，其通过薛某认识马昆，薛某及马昆曾多次向其介绍中国石化加油卡业务，后其与微分时代（北京）文化传媒有限公司、微分时代（北京）投资控股有限公司签订五份中国石化加油卡及其附加产品交易合同。其向马昆的加油卡项目共计投资人民币2000万元，马昆曾归还人民币200万元，另马昆每天向其返利。
29、韩某提供的综合账户交易明细复制件证明：韩某相关银行账户共计向马昆相关银行账户转账人民币2000万元；韩某中国工商银行账户以周转金方式获利人民币13343750元。
30、中国工商银行股份有限公司相关支行出具的马昆中国工商银行账户交易明细证明：被告人马昆中国工商银行账户向韩某银行账户转账人民币200万元。
31、被害人李某3的陈述及其提供的报案材料、中国石化加油卡及其附加产品购销合同复制件证明：其认识马昆，其得知马昆做加油卡项目并在马昆的办公室看到了加油卡项目的交易过程后决定向马昆投资。其与微分时代（北京）文化传媒有限公司签订中国石化加油卡及其附加产品交易合同，交易金额人民币100万元，合同到期后又向马昆追加投资人民币50万元，共计向马昆汇款人民币150.5万元，共收到收益人民币38.25万元。
32、李某3提供的中国工商银行股份有限公司相关支行出具的账户交易明细复制件证明：李某3中国工商银行账户向马昆银行账户共计转账人民币150.5万元。
33、中国工商银行股份有限公司相关支行出具的马昆中国工商银行账户交易明细证明：被告人马昆中国工商银行账户向李某3银行账户共计汇款人民币438500元。
34、证人刘某3的证言证明：2012年，其经曾某介绍认识了马昆，其投资人民币300万元用于马昆介绍的中石化加油卡项目，利润由其和马昆、曾某、李某4等人分配。2013年，李某4将微分时代（北京）文化传媒有限公司转给马昆，由马昆担任法定代表人，其与曾某、李某4是股东，但都没有参与过实际经营。2013年年底，马昆又成立了微分时代（北京）投资控股有限公司，利用这个公司销售加油储值卡，是薛某给马昆介绍的业务，其没有参与公司经营，其不知道马昆购买的中石化加油储值卡的渠道。其曾找投资人投资加油卡项目，资金近人民币4000万元，其收到钱后再把钱打给马昆，其从中挣中间差价。刘某2、马某通过其转过一部分钱，也有一部分钱直接投给了马昆，全都用于加油卡项目，其给刘某2、马某返利，马昆跟他们之间的事其不清楚。
35、证人曾某的证言证明：马昆和李某4成立微分时代（北京）投资控股有限公司，其和刘某3也加入公司，但其没参与公司经营。马昆向天津一个项目支付人民币50万元代理费，向河北一房地产企业支付人民币200万元购买土地订金后被没收。
36、证人李某4的证言证明：2012年，其成立微分时代（北京）文化传媒有限公司，后把公司转让给马昆，其与刘某3、曾某是股东。微分时代投资控股有限公司实际经营人是马昆，刘某3、曾某介绍过投资人。马昆通过薛某买中石化加油储值卡，马昆称薛某挣了一大部分钱。马昆通过其向上海壹生活科技发展有限公司投资人民币200万元，向天津纳格力科技公司交过人民币50万元的保证金。
37、证人沈某的证言证明：其通过薛某认识马昆。其是“黄牛”，没有自称是中石化的员工，其每次给马昆送100万元至1000万元的加油卡，加油卡是其和曹某找其他黄牛凑的，也会到中石化加油站购买，其从中获利千分之二。其和曹某是合作关系，曹某负责找卡、管账，其负责卖卡、维护客户关系。
38、被害人提供的石化加油卡购销合同复制件证明：2014年4月30日，微分时代（北京）投资控股有限公司（甲方）与中石化北京分公司（乙方）签订石化加油卡购销合同及附件让利销售协议、临时供应增量协议。其中让利销售协议约定，乙方对甲方所购买的中石化加油卡及其附加产品进行让利销售，优惠幅度为以产品面值94%。上述文件甲方为微分时代（北京）投资控股有限公司马昆、乙方为中国石油化工股份有限公司北京分公司尼某盖章签字。
39、中国石化销售有限公司北京石油分公司出具的证明材料证明：该公司从未通过任何单位或个人在任何渠道以打折方式向微分时代（北京）投资控股有限公司及马昆个人出售过加油卡或加油充值卡。
40、北京市工商局档案管理中心提供的企业工商档案复制件证明：微分时代（北京）投资控股有限公司及微分时代（北京）文化传媒有限公司的法人身份情况。
41、中国工商银行股份有限公司相关支行出具的马昆中国工商银行账户交易明细证明：被告人马昆中国工商银行账户的交易情况；刘某3中国工商银行账户交易情况；刘某中国工商银行账户交易情况，其中2014年6月，马昆通过刘某中国工商银行账户向吴某中国工商银行账户共计转账人民币1000万元。
42、中国工商银行股份有限公司相关支行出具的活期历史明细清单证明：沈某中国工商银行账户、蔡某中国工商银行账户、曹某中国工商银行账户、朱某中国工商银行账户及马朝阳中国工商银行账户的交易情况。
43、中国工商银行股份有限公司等单位出具的银行账户交易明细证明了被害人相关银行账户的交易情况。
44、辩护人提交的中国工商银行自助提款机客户通知书复制件证明：被告人马昆向被害人银行账户存款情况。其中，向郭某1银行账户存款人民币6.3万元；向纪某银行账户存款人民币5万元；向李某2银行账户存款人民币3万元、王某银行账户存款人民币1万元；向马某银行账户存款人民币5万元；向李某1银行账户存款人民币1.8万元、杨某银行账户存款人民币15.5万元；向吴某银行账户存款人民币2.5万元；向张某银行账户存款人民币7万元。
45、受案登记表、受案回执及立案决定书证明了本案立案受理情况。
46、110接处警记录及到案经过证明：2015年6月17日，被告人马昆被民警查获归案。
47、拘传证、拘留证、逮捕证等法律手续证明：被告人马昆被采取强制措施情况。
48、常住人口基本信息证明了被告人马昆的身份情况。
49、被告人马昆的供述：其是微分时代（北京）投资控股有限公司的法定代表人。其自称能够买到低折扣的中石化加油充值卡，承诺投资人每月3%至5%的收益率，实际其没有能力买到打折的加油卡。其没有宣传过加油卡项目，投资人都是朋友介绍来的，其与投资人以微分时代公司的名义签订投资合同，投资人将钱给其后，其通过沈某、曹某按原价购买相应金额的中国石化加油充值卡，充值卡到手后再以9.8折的价格卖给收卡贩子，收卡贩子将钱汇给投资人，交易完成其已经赔钱，投资人看到此情况后对其产生信任并再次向其投资，其完成资金回笼，其按照投资合同向投资人支付利息，投资人分多次给其投资款。其以原价共购买了面值30至40亿元的中石化加油充值卡，其将钱全部用于发放个人贷款及偿还投资人的利息，尚欠人民币2亿元左右的本金和利息。其通过他人介绍认识薛某，整个这件事是薛某帮其操办的，沈某、曹某及卡贩子都是薛某介绍的。其向天津涂料项目投资人民币50万元，上海付费通项目投资人民币200万元，向石家庄一块地皮交过人民币200万元定金，还有一部分钱款用于公司日常开销。
对于被告人马昆关于罪名的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
现有证据能够证实，在案部分被害人与微分时代（北京）投资控股有限公司、微分时代（北京）文化传媒有限公司签订了加油卡销售合同，但除韩某支付的人民币600万元之外，其他涉案款项均进入马昆个人银行账户并由马昆对钱款进行处分，被告人马昆系个人犯罪。
被告人马昆在与被害人签订合同过程中，明知并虚构低价购买中石化加油卡后高价卖出进而获利的事实，被害人基于此事实陷入错误认识，与马昆签订合同并向马昆支付合同款，合同履行过程中，基于马昆虚构的获利事实又反复向马昆支付钱款，被告人马昆在不具备履行合同能力的情况下骗取被害人钱款后，将钱款用于支付利息、偿还借款等非经营性活动，仅将人民币450万元用于投资而且后续没有进行实际经营，马昆对被害人钱款的处分能够认定被告人马昆具有非法占有的目的；本案被害人均为朋友之间相互介绍，并非向不特定对象吸收资金；故被告人马昆的行为系合同诈骗行为。
另，被告人马昆被查获归案，故其不构成自首。
综上，被告人马昆关于罪名的辩解及其辩护人的相关辩护意见，没有事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，被告人马昆以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人马昆犯合同诈骗罪的部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但被害人向案外人银行账户汇入的钱款数额，本院不予认定。被告人马昆归案后虽如实供述犯罪事实，但其多次实施合同诈骗行为，给被害人造成损失数额特别巨大且无法挽回，故对其所犯合同诈骗罪不予从轻处罚；其辩护人关于对马昆从轻处罚的辩护意见，本院亦不予采纳。据此，根据被告人马昆犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马昆犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、责令被告人马昆退赔各被害人经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨立军
审 判 员 马新健
代理审判员 王海广
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 翟羽佳