广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第1014号
上诉人（原审原告）：查xx，女，汉族，1980年5月5日出生。
被上诉人（原审被告）：曹xx，女，汉族，1973年5月20日出生。
原审第三人：深圳市xx房地产企业发展有限公司，住所地：深圳市福田区深南大道金润大厦。
法定代表人：杜x，总经理。
上诉人查xx因房屋买卖合同纠纷案件，不服深圳市南山区人民法院（2010）深南法民三初字第745号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：位于深圳市海湾广场丰润阁xx号商品房（即涉诉房屋）为曹xx所有，建筑面积为103.44平方米，登记价为463114元。2010年8月28日，查xx与曹xx在深圳市xx房地产企业发展有限公司（以下称xx公司）的居间服务下签订《房产买卖合同》（NO.2010568），约定：曹xx为卖方，查xx为买方，卖方将涉诉房屋转让给买方，房地产证号为40002579**，建筑面积为103.43平方米，房产有抵押，转让价格为1300000元；定金为50000元，买方在签订合同当日支付，为保证交易及资金安全，定金由第三方进行监管；买方须于2010年9月3日之前支付首期款650000元，到买方贷款银行作资金监管，卖方应在接到买方或第三方通知后积极配合办理，并签订相关协议；卖方在签订本合同后5个工作日内做委托第三方办理赎楼、过户等手续的全权委托公证书，公证书原件交付担保公司用于办理赎楼、过户等；任何一方不履行合同的约定义务，导致交易无法完成的，应向对方承担违约责任，如买方支付定金后违约，卖方有权解除合同没收定金或要求买方支付房产转让价百分之二十的违约金；如卖方收取定金后违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价百分之二十的违约金，由此造成第三方损失的，由违约方承担赔偿责任。在一审庭审中当事人确认，《房产买卖合同》签订日2010年8月28日为星期六，签订后第5个工作日是2010年9月3日。2010年8月28日，即签订合同当日，查xx向曹xx支付了定金50000元，曹xx出具了定金收据。2010年8月28日，查xx、曹xx与案外人深圳市房贷通置业代理服务有限公司签订《房货通按揭、权证代办服务合同（综合类）》。2010年9月8日，查xx向曹xx邮寄《履约催促函》，收件人姓名处注明”曹xx”，地址是深圳市南山区蛇口公园南路海湾广场丰润阁11A号。邮件由案外人”刘春会”于2010年9月签收。查xx主张2010年9月3日、9月13日，查xx、曹xx两次到原审第三人处进行协商，曹xx表示拒绝履行合同。曹xx予以否认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，对查xx的该事实主张，原审法院不予采纳。曹xx申请了刘春会作为证人出庭作证，拟证明刘春会签收邮件后在2010年10月23日才交给了曹xx。查xx确认刘春会签收了邮件，但对该证人证言的其他内容不予确认。在一审庭审中，原审法院行使释明权，询问查xx认为合同是否已解除，查xx表示请求法院解除合同；曹xx表示不同意解除合同，请求继续履行。
查xx诉讼请求：1、曹xx返还定金50000元并支付违约金260000元，共计310000元；2、曹xx承担本案诉讼费和保全费等相关费用。
原审法院认为：查xx、曹xx签订的《房产买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不具有合同无效的情形，合同成立并有效，双方均应严格履行。在本案诉讼中，查xx主张曹xx未在2010年9月3日办理委托赎楼公证手续，且在查xx的催促下仍未履行，故曹xx违约，对此分析如下：合同约定查xx须于2010年9月3日之前支付首期款650000元，到查xx的贷款银行作资金监管，曹xx应在接到查xx或第三方通知后积极配合办理，并签订相关协议；曹xx在签订本合同后5个工作日（即2010年9月3日）内做委托第三方办理赎楼、过户等手续的全权委托公证书，公证书原件交付担保公司用于办理赎楼、过户等。故合同约定双方各自应履行义务的时间点是同一的，此种情形符合《中华人民共和国合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权的情形。查xx在己方并没有履行完毕首期款监管义务的情形下，不能主张曹xx未履行委托赎楼公证手续即构成违约；查xx于2010年9月8日向曹xx邮寄了《履约催促函》，邮寄地址虽然是涉诉房屋，但并非是曹xx在合同中提供的邮寄地址，查xx也不能证明案外人刘春会及时交给了曹xx。故查xx认为曹xx构成根本违约的理由不能成立，对查xx要求曹xx承担违约金的请求，原审法院不予支持。查xx于2010年9月20日起诉至原审法院，要求曹xx退还定金，并在2010年11月12日的庭审中表示请求法院解除合同；曹xx在庭审中虽然表示其不愿意解除合同，但即使按曹xx的事实主张，认定曹xx于2010年10月23日收到查xx的《履约催促函》，在2010年10月23日至开庭之日，曹xx并没有做出任何继续履行的行为或意思表示。综合全案的事实分析，原审法院认定查xx表示应解除合同，曹xx的不作为可以推定曹xx的真实意思也是解除合同，故双方就解除合同应无异议。合同解除后，曹xx应将定金50000元退还查xx。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、曹xx应于本判决生效之日10日内向查xx退还定金50000元；二、驳回查xx的其它诉讼请求。案件受理费2975元，财产保全费1020元，共计3995元，由查xx负担3351元，由曹xx负担644元。案件受理费及财产保全费查xx已预交，曹xx应将所负担之款项于本判决生效之日起10日内迳付查xx。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
查xx不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原审判决第一项，撤销第二项；2、判令曹xx支付违约金二十六万元；3、本案一审、二审诉讼费及财产保全费由曹xx承担。上诉理由：查xx与曹xx签订的房产买卖合同约定，曹xx应当在合同签订之日起五个王作日内做委托第三方办理赎楼、过户等手续的全权委托公证书，并与查xx及查xx贷款银行一同签订首期款资金监管协议，办理首期款监管及申请按揭手续。合同签订后，曹xx因房价上涨的缘由，拒绝办理公证、首期款资金监管等手续，致使查xx无法按约定方式支付首期款，曹xx的行为已构成根本性违约。曹xx所负义务在先，查xx所负义务在后，此情形不符合合同法第六十六条的规定，曹xx不能行使合同法规定的同时履行抗辩权。同时在审判过程中法律赋予查xx的诉讼权利未能得到应有的保护，致使查xx的诉讼权利未能充分地行使，违反法定程序。基于以上事实，一审法院虽然解除房产买卖合同并判令曹xx退还定金5万元，但在曹xx是否根本违约的认定上事实不清、证据不足，适用法律错误，并违反法定程序，查xx特提出上诉，望二审法院查清事实予以改判，以维护查xx的合法权益。
曹xx口头答辩称，一审认定事实正确，适用法律适当，请求维持原判。
原审第三人口头答辩称：请求法院依法判决。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院再查明，双方均未在合同约定的2010年9月3日之前履行约定的义务。
二审审理过程中，查xx对于催收函件由”刘春会”签收提出异议，向本院申请笔迹鉴定，以求证明该催收函件不是刘春会签收。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。原审关于查xx、曹xx签订的《房屋买卖合同》的效力和性质的认定准确，本院予以确认，理由不再赘述。原审解除双方签订的该合同，双方对此没有提起上诉，本院予以维持。对查xx没有缴纳首期款的原因，查xx陈述是由于曹xx不同意签订资金监管协议造成其不能缴纳首期款。本院认为，办理资金监管是双方当事人的义务，查xx、曹xx对资金监管未协商一致，导致合同未继续履行，现有证据也均未能证明由哪方过错造成，因此，原审认定合同解除双方均不用承担违约责任，并无不当，可予以维持。针对查xx申请笔迹鉴定的问题，本院认为，催收函件是否是刘春会签收，不影响案件裁决的主要事实，对本案的处理结果也没有实质性影响，从节约诉讼成本的角度，本院不同意查xx的鉴定请求。综上，查xx的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由查xx负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许保疆
代理 审 判员 吴思罕
代理 审 判员 陈明亮
二〇一一年四月二十一日
书记员（兼） 严军军