重庆市大足区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝0111刑初161号
公诉机关重庆市大足区人民检察院。
被告人旷万生，男，1968年3月20日出生，汉族，重庆市大足区人，小学肄业，务农，户籍登记住址为重庆市大足区，现住重庆市大足区。因��嫌犯非法经营罪于2016年9月30日被刑事拘留，2016年10月31日逮捕，2017年2月10日被取保候审。经本院决定，旷万生于2017年4月25日被逮捕。现押于重庆市大足区看守所。
辩护人陈圣伦，重庆伦吉律师事务所律师。
被告人顾会琼，女，1977年7月19日出生，公民身份号码5321221977********，回族，云南省昭通市人，文盲，务农，户籍地为云南省昭通市，现住云南省昭通市昭阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月24日逮捕。现押于重庆市大足区看守所。
辩护人ＸＸ阳，云南滇红律师事务所律师。
重庆市大足区人民检察院以渝足检刑诉[2017]147号起诉书指控被告人旷万生、顾会琼犯非法经营罪一案，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院受理后适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市大足区人民检察院指派检察官曾海燕等二人出庭支持公诉，被告人旷万生、顾会琼及二被告人的辩护人陈圣伦、ＸＸ阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年1月至2016年8月期间，被告人旷万生先后在顾会琼等人处购买玉溪、云烟、中华等品牌伪劣卷烟销售给他人。其中，与顾会琼交易7次，交易金额共14.97万元。在抓获顾会琼时，民警在顾会琼处查获伪劣云烟50条。经鉴定，该50条卷烟价值1.15万元。在抓获旷万生后，在其存放卷烟的门市等处查获玉溪等品牌伪劣卷烟764.2条。经鉴定，上述764.2条卷烟价值21.92万元。
针对上述事实，公诉机关当庭举示了案件移送表（行政执法材料），受案登记表、立案决定书，刑事强制措施文书，到案经过，扣押物品清单，检查、封存笔录，银行交易信息，烟草专卖品核价表，函，物流公司快递单，证明，情况说明，指认照片，物流单据，汇款收据，电子物证检查工作记录，户籍信息，证人证言，被告人供述等材料予以证实。
公诉机关认为旷万生、顾会琼的行为触犯了刑法第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。公诉机关认定旷万生未销售的卷烟764.2条是犯罪未遂，顾会琼未销售的卷烟50条是犯罪既遂；旷万生的违法所得为1万元、顾会琼的违法所得为5000元；扣押在案的二被告人的手机是作案工具，扣押在案的旷万生的轿车不是主要用于实施犯罪，不是犯罪工具。公诉机关提请本院依法判处，不适用缓刑。
被告人旷万生及其辩护人对公诉机关指控的犯罪行为及罪名无异议。
旷万生的辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关指控犯罪金额21.92万元是错误的，应按重庆市大足区烟草专卖局立案报告表上记载的188891.24元进行认定；2、被告人旷万生有自首情节，且认罪态度好，愿意退赃、缴纳罚金；3、提交社区证明、子女身体情况证明，证实家庭情况特殊，有亲属需要照顾。辩护人建议法庭对旷万生从轻处罚并适用缓刑。
被告人顾会琼及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
顾会琼的辩护人提出以下辩护意见：1、顾会琼被查获的卷烟50条应认定为犯罪未遂；2、顾会琼违法所得少；3、顾会琼如实供述了犯罪事实；4、顾会琼的社会危害性较小；5、顾会琼子女年龄小，需要照顾。辩护人建议法庭对顾会琼从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，被告人旷万生、顾会琼无烟草专卖许可证的情况下，为了非法获利，购买伪劣卷烟进行销售。具体犯罪事实如下：
顾会琼从他人处购得卷烟予以销售。旷万生从2016年1月至2016年8月，先后7次在顾会琼处购买玉溪���云烟、中华等品牌卷烟，交易金额共14.97万元。旷万生还从他人处购得卷烟予以储存、销售。
2016年9月29日，旷万生被抓获。民警从旷万生储存卷烟的门市内、从其轿车里查获各种品牌卷烟共764.2条。经核价，查获的卷烟价值21.92万元。
2016年12月23日，顾会琼被捉获时，民警从其携带的包裹中查获云烟50条。经核价，查获的50条云烟价值1.15万元。
民警将查获的上述卷烟予以扣押；将从旷万生处查获的手机1部（OPPO牌）、轿车一辆予以扣押；将从顾会琼处查获的手机1部（金立牌）、现金8500元予以扣押。
旷万生于2016年9月29日被抓获后即被羁押，次日被刑事拘留，2016年10月31日逮捕，2017年2月10日被取保候审。经本院决定，旷万生于2017年4月25日被执行逮捕。
顾会琼于2016年12月23日被抓获后即被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。
旷万生、顾会琼到案后如实供述了犯罪事实。
另查明，旷万生非法经营香烟违法所得2万余元；顾会琼非法经营香烟违法所得1万余元。
被告人旷万生的亲属在庭审结束后退出赃款1万元。
被告人顾会琼的亲属在庭审结束后退出了违法所得1万元；缴纳了罚金2万元。
上述事实，被告人旷万生、顾会琼在开庭审理过程中亦无异议，且有案件移送材料（包括移送审批表、立案报告表、先行登记保存文书、鉴别检验物品清单、移送财物清单、询问笔录、照片等），受案登记表、立案决定书，到案经过，刑事强制措施文书，检查笔录、封存笔录，辨认笔录，指认照片，扣押笔录、扣押物品清单，调取证据清单，快递单，银行交易流水，汇款收据，证明，情况说明，涉案烟草专卖品核价表、卷烟价格复函，电子物证检查工作记���，户籍信息，证人周银平、阳才菊、旷小珍、杨方友、张其怀的证言，被告人旷万生、顾会琼的供述，退赃、缴纳罚金凭证等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人旷万生、顾会琼违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成了非法经营罪。公诉机关指控被告人旷万生、顾会琼的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立。
非法经营行为包括一系列环节，行为人买入、卖出以及为了销售而予以存储的行为，均应认定为非法经营行为。行为人只要有非法经营故意、实施了其中部分行为，应认定为犯罪既遂。公诉机关因在旷万生处查获的卷烟还未销售而认定旷万生是犯罪未遂的意见有误，应予纠正。旷万生、顾会琼买入的、已销售的、存储的卷烟均应认定为犯罪既遂���二被告人的犯罪金额分别为21.92万元、16.12万元。
根据在案材料，被告人旷万生的违法所得宜认定为2万余元，顾会琼的违法所得宜认定为1万余元。对公诉机关认为旷万生、顾会琼的违法所得分别为1万元、5000元的意见，本院不予支持。
被告人旷万元、顾会琼通过手机联络，买卖卷烟，扣押在案的2部手机为犯罪工具，对公诉机关建议没收二被告人的犯罪工具的意见，本院予以采纳。公诉机关建议将扣押在案的轿车返还旷万生的意见，本院予以采纳。
针对被告人旷万生、顾会琼的辩护人的辩护意见，本院作如下评述：
关于旷万生的犯罪金额的意见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……”，因此，公诉机关指控旷万生的非法经营数额按重庆市烟草专卖局核定价格计算是符合法律规定的，应予支持。对辩护人认为犯罪金额为重庆市大足区烟草专卖局立案报告表上记载的188891.24元的意见，本院不予采纳。
关于旷万生是否有自首行为。旷万生在行政执法时被查获，案件移送至公安机关侦查时，公安民警从行政执行人员处将旷万生传唤至办案地点进行讯问，旷万生无投案的主动性，不能认定为自首，其如实交代罪��的行为，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条第三款的规定，可从轻处罚。对辩护人提出旷万生有自首情节的意见，本院不予采纳。
辩护人提出旷万生有当庭认罪、有悔罪表现、建议酌情从轻处罚的意见，本院予以采纳，对旷万生可酌情从轻处罚。
顾会琼的辩护人提出查获的50条卷烟应认定为犯罪未遂的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
顾会琼非法销售烟草专卖品，非法经营数额达16万余元，其行为严重扰乱了市场经济秩序。顾会琼的辩护人提出顾会琼违法所得少、社会危害性较小的意见，本院不予采纳。
辩护人提出顾会琼有如实供述犯罪事实，当庭认罪，愿意退赃、缴纳罚金的意见，与查明的事实相符，本院予以采纳，对顾会琼可从轻处罚。
被告人旷万生、顾会琼的辩护人提出二被告人家庭经���困难、有亲属需要照顾的意见，与本案定罪量刑没有关联性，对辩护人提交的社区证明等材料本院不予采信，但上述材料一定程度上反映了被告人的犯罪动机、主观恶性、人身危险性、个人信誉等，因此，法庭对上述材料予以了关注。鉴于二被告人无前科劣迹，当庭认罪，有悔罪表现，对二被告人可酌情从轻处罚。
被告人旷万生、顾会琼销售来路不明的卷烟，卷烟品质无法保证。对公众关切的涉及民生方面的犯罪，应从严惩处。对公诉机关建议对二被告人不适用非监禁刑的意见，本院予以支持，对辩护人建议对二被告人判处缓刑的意见，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件���体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条（一）项、第四条（一）项之规定，判决如下:
一、被告人旷万生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2020年6月11日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人顾会琼犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月23日起至2018年12月22日止。罚金已缴纳。）
三、扣押在案的香烟予以没收；被告人旷万生、顾会琼的作案工具手机2部予以没收；上述物品交有关部门处理。追缴被告人旷万生的违法所得2万元、顾会琼的���法所得1万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状副本一份、副本三份。
审 判 长 何春梅
代理审判员 蒋爱廷
人民陪审员 钱 斌
二〇一七年七月十二日
书 记 员 胡 婷