山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）德中刑二终字第67号
原公诉机关山东省武城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋振，男，汉族，1986年7月15日出生于山东省平原县，初中文化，武城县城区三八路老台门包子店负责人，户籍地平原县，住武城县。2013年7月26日因使用无标签包装食用油被武城县食品药品监督管理局行政处罚；2014年4月30日因使用无标签包装的食用油被武城县食品药品监督管理局行政处罚。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年10月10日被刑事拘留，2014年11月6日被逮捕，2014年12月1日被取保候审。
辩护人白化勇，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈延丽，女，汉族，1976年1月15日出生于山东省武城县，初中文化，武城县四女寺镇蔡村老台门包子店负责人，户籍地及住址均系武城县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年10月24日被取保候审。
辩护人韩玉明、杨秀梅，山东涵诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）祁志华，男，汉族，1976年10月26日出生于山东省武城县，初中文化，武城县郝王庄镇政府南老台门汤包店负责人，户籍地及住址均系武城县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年10月10日被刑事拘留，同年10月31日被取保候审。
山东省武城县人民法院审理武城县人民检察院指控原审被告人宋振、陈延丽、祁志华犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2015年8月14日作出（2015）武刑初字第26号刑事判决。原审被告人宋振、陈延丽、祁志华不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、自2014年7月1日国家禁止使用含铝泡打粉以来，被告人宋振在明知包子中不能添加含铝泡打粉的情况下，在其经营的武城县城区三八路老台门包子店生产包子时，添加含硫酸铝铵的泡打粉，并销售给群众食用，销售金额150000余元。同时，被告人宋振还给加盟其包子店的被告人祁志华、陈延丽等人提供含有硫酸铝铵的白色粉状物用于发面蒸包子。经山东省出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测，在宋振店内扣押的白色粉状物中铝的含量为29342.78mg／kg。
2、2014年8月份，被告人陈延丽在被告人宋振明确告知包子中不能添加含铝添加剂的情况下，仍从宋振处购入含有硫酸铝铵的白色粉状物用于发面蒸包子，并将蒸好的包子卖给群众食用，销售金额24000余元。经山东省出入境检验检疫局检验检疫中心检测，在其店内扣押的白色粉状物中铝的含量为27065.22mg／kg。
3、2014年8月份，被告人祁志华在被告人宋振明确告知包子中不能添加含铝添加剂的情况下，仍从宋振处购入含有硫酸铝铵的白色粉状物用于发面蒸包子，并将蒸好的包子卖给群众食用，销售金额达18000余元。经山东省出入境检验检疫局检验检疫中心检测，在其店内扣押的发酵好的面中铝的含量为697.41mg／kg。
综上，被告人宋振生产、销售金额192000余元，被告人陈延丽生产、销售金额24000余元，被告人祁志华生产、销售金额18000余元。
上述事实有经原审当庭举证、质证、认证的下列证据证实：
（一）物证
公安机关在被告人宋振经营的老台门汤包店发现的含有铝的“白色粉子”等物证照片，在祁志华经营的老台门汤包店内正门门口西侧的面板下发现的“钻星”牌香甜泡打粉等物证照片，在陈延丽经营的老台门汤包店二楼楼梯拐角处发现的含铝泡打粉等物证照片。
（二）书证
1、户籍证明信证实，三被告人作案时已达到刑事责任年龄。
2、武城县公安局出具的到案经过三份证实，2014年10月10日9时20分至12时15分，武城县公安局工作人员依法对宋振、祁志华、陈延丽等人经营的老台门汤包店进行检查时，发现含铝的“白色粉子”或含铝泡打粉，遂将宋振等三人传唤至武城县公安局。
3、国家卫生计生委等5部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告（2014年第8号）证实，自2014年7月1日起，在小麦粉及其制品（除油炸面制品、面糊、裹粉、煎炸粉外）生产中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵。
4、钻星牌香甜泡打粉基本情况一份证实，其配料中含硝酸铝铵40%的事实。
5、公安机关在武城县农村信用合作社蔡村信用社调取的宋振账户62×××00交易明细一份以及存款凭条复印件8张证实，被告人陈延丽五次向被告人宋振账户打入共计4087元钱及王某甲打入830元、吕某某打入两次155元。
6、武城县公安局调取的宋振在佳怡物流的发货记录截屏图片4张证实，被告人宋振自2014年8月以来向烟台市海阳市的陶某四次发货的事实。
餐饮服务许可证复印件2张、武城县公安局情况说明1份证实，武城县广运老台门汤包店（地址武城县城区三八路）负责人为宋振，郝王庄镇老台门汤包店的负责人为祁志华，陈延丽经营的四女寺镇蔡村老台门汤包店一直未办理餐饮服务许可证的事实。
8、武城县食品药品监督管理局出具的行政处罚决定书2份证实，被告人宋振经营的武城县老台门汤包店在2013年7月26日、2014年4月30日分别因使用无标签的食用油被二次行政处罚的事实。
9、武城县公安局扣押物品清单3份证实，公安机关在被告人宋振经营的老台门汤包店扣押白色粉状物50斤；在被告人祁志华经营的老台门汤包店内扣押钻星牌香甜泡打粉1袋，发好的面团1斤；在被告人陈延丽经营的老台门汤包店内扣押了白色粉末状物质2.5公斤。
（三）证人证言
1、冯某证实，自2011年和宋振开始经营老台门包子店，店里一直用含铝的泡打粉和面，每天用200斤左右的面粉，每天蒸130多笼的包子，每笼包子36个，卖0.6元一个，每天卖3000元钱左右；案发三个月前就知道含铝的泡打粉不能用于蒸包子，但店里一直使用；店里将用含铝的泡打粉和面的配方卖给烟台市、郝王庄镇、四女寺镇的老台门包子店，这些店的人不知道这些配方里含铝。
2、赵某某证实，自2012年以来宋振就从其这里买含铝泡打粉用于蒸包子，这种泡打粉成分中含有40%的硫酸铝铵。2014年6月份，其告诉宋振自2014年7月1日开始含铝的泡打粉不能用于蒸包子，宋振买过两袋不含铝的泡打粉，效果不好又继续购买含铝的泡打粉蒸包子，每个月要六七箱，每箱8袋，每袋2.5公斤，每个月用140公斤左右的泡打粉。其多次告知宋振不让用含铝泡打粉蒸包子，宋振说没事。案发前一天其还给宋振说查的很紧别用了。还证实宋振给下面的老台门包子店提供制馅发面的配料的事实。
3、徐某证实，自2012年以来其在宋振的老台门包子店工作，开始的时候包子店每天用100斤面，现在用150斤左右的面；老板宋振和面调馅，和面时在面中加了一种白色粉末状配料。
4、张某证实，宋振经营的武城县城区三八路路西老台门包子店近几个月平均一天用两袋半面粉，一袋面粉50斤。
5、刘某证实，武城县三八路老台门的包子面发的挺白，馅料调的很好，生意很忙，六角钱一个包子。
6、牟某证实，自2013年9月份其经营了一家老台门汤包店，开始用含铝的泡打粉，2014年7月份诚信化工门市部老板赵立国告诉其不能用含铝的泡打粉，之后就一直用无铝的泡打粉，自己一直从宋振处购买肉料包，没买过其他的配方。
7、董某、闫某、王某乙的证言均证实，自己经营的汤包店中均只在宋振处购买肉料包，没买过其他的配方。董某、王某乙还证实自2014年7月份诚信化工老板赵立国告诉过国家不让用含铝泡打粉，遂使用无铝泡打粉。
8、陶某证实，自2014年4月自己加盟宋振的老台门汤包店，在烟台海阳市经营了一家老台门汤包店，从宋振处买进发面的配料，宋振教其和好的湿面每斤加13至15克配料，接着包包子；其不知道宋振给的发面粉子的成分，不知道包子中不能添加含铝的泡打粉，宋振没有打电话说不能用他给的粉子发面；宋振的包子铺每天用2袋面，每袋面50斤。
9、庞某证实，自2014年4月份开始，其在郝王庄镇政府楼下的门市经营老台门汤包，县城三八路老台门汤包店给配发面的材料，是一种白色粉末状的东西，每斤8元，但近一个月没有用。包子店每天的经营额200元左右。
10、袁某证实，陈延丽蒸包子和面用一种白色粉末状的配料，陈延丽每天的经营额在二三百元左右。
（四）被告人的供述与辩解
1、宋振供述，2011年3月份其开始经营老台门包子店，店里和面一直用含铝的泡打粉，每天用150斤左右的面粉，蒸100笼左右的包子，每天卖1500多元钱；案发两个月前知道不能将含铝的泡打粉用于蒸包子，但用无铝泡打粉做过试验效果不好，就继续使用含铝泡打粉；另外卖给烟台市的陶某、郝王庄镇姓祁的、四女寺镇的这三家老台门包子店和面的配方，成分中有含铝泡打粉，在案发前两个月已明确告知过这三家店的老板不能用含铝的泡打粉。
2、祁志华供述，自2014年4月份在郝王庄镇政府楼下的门市加盟了老台门汤包店，从宋振处买进调馅的料、和面用的粉子蒸包子，和面的粉子一共从宋振处买了四五次，每次要20斤左右；一天蒸15斤面粉的包子，蒸15笼左右的包子，每笼包子40个，每个包子卖0.6元，每天卖300元钱；大约二十多天前，宋振给其打电话说这种粉子含有铝，有查的，不让用了。
3、陈延丽供述，2014年阴历6月25日在郝王庄镇蔡村开了一家老台门包子店，在宋振处买进料包和和面的白粉蒸包子，每天用40斤左右的面粉，每天蒸20笼小包子，每笼是35个包子，包子0.6元一个，每天卖400元左右；约两个月前，宋振打电话告诉其和面白粉里有含铝的泡打粉，不能用于蒸包子，但其又买了两次共50斤，仍使用含铝的泡打粉蒸包子。
（五）鉴定意见
山东省出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告3份（附山东省出入境检验检疫局检验检疫中心资质认定证书1份）证实，宋振老台门包子铺扣押的白色粉状物中含铝量为29432.78mg／kg；陈延丽老台门包子铺扣押的白色粉状物含铝量为27065.22mg／kg；祁志华老台门包子铺扣押的发酵好的面含铝量为697.41mg／kg。
（六）检查笔录
1、对宋振经营的武城县三八路路西老台门汤包店的检查笔录1份、现场照片6张证实，在该店内发现重约50斤的白色粉末，并将白色粉末及和好的面团予以扣押。
2、对陈延丽经营的四女寺镇蔡村老台门汤包店的检查笔录1份、现场照片5张证实，在该门市二楼楼梯旁放置有一袋约2.5千克的白色粉末状物质，并将白色粉末及和好的面团予以扣押。
3、对郝王庄镇祁志华经营的老台门汤包店的检查笔录1份、现场照片5张证实，在该门市工作台下面发现已经开口的钻星牌泡打粉一袋，将泡打粉及和好的面团予以扣押。
原审法院认为，被告人宋振、陈延丽、祁志华违反规定，将生产的铝残留量大于国家规定的100mg／kg限量标准的食品出售给群众食用，足以造成严重的食源性疾病，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。三被告人到案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十四条、第十七条之规定，以被告人宋振犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；被告人陈延丽犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元；被告人祁志华犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四万元；随案移送的泡打粉、粉状物予以没收。
宣判后，原审被告人宋振、陈延丽、祁志华不服，提起上诉。
上诉人宋振的上诉理由：1、一审认定“宋振经营额为192000元，且在一年内被行政处罚，属于情节严重”事实不清，证据不足；2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定了足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的情形，一审中并无充分证据认定被告人宋振属于该情形，判处其有期徒刑三年，证据不足，量刑畸重，适用法律不当。
上诉人陈延丽的上诉理由：1、陈延丽是在公安机关例行检查时被带至办案机关，没有被采取强制措施，属于自首；2、陈延丽在各个环节均认罪，系初犯，未对社会造成不良后果，对于经营额24000元存在异议，愿意积极缴纳罚金，应酌情从轻处罚，适用缓刑。
上诉人祁志华的上诉理由：1、祁志华主观恶性小，社会危害程度小，销售额不大，没有造成食物中毒或者其他食源性疾病；2、认定祁志华犯罪的证据达不到确实、充分的标准，不能排除合理怀疑。符合缓刑适用条件。
上诉人宋振的辩护人提出的辩护意见与上诉人宋振的上诉理由相同。
上诉人陈延丽的辩护人提出的辩护意见：1、陈延丽构成自首。2014年10月10日，在公安机关没有任何证据，到陈延丽的经营场所作例行检查时，陈延丽如实供述。此时检测结果尚未明确，陈延丽未被采取任何强制措施。2、对于一审认定的陈延丽24000元的销售金额有异议。一审法院按陈延丽生意最好时一天三四百元的收入计算经营数额，不符合客观实际。3、陈延丽销售的包子被人食用之后，没有造成致人损害、死亡等严重后果，社会危害性小，应酌定从轻处罚。4、陈延丽文化水平低，没有相关从业经验，对添加相关物质所产生的危害后果没有清楚的认识，主观恶性不能当然成立。5、陈延丽系初犯，认罪态度好，主观恶性小，经营时间短，销售金额不大且未造成严重危害后果，家有年幼的孩子和年迈的父母。对陈延丽处拘役并适用缓刑更有利于改造。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人宋振及其辩护人提出“一审认定‘宋振经营额为192000元，且在一年内被行政处罚，属于情节严重’事实不清，证据不足，一审量刑畸重”、上诉人陈延丽及其辩护人提出“对一审认定的陈延丽经营额24000元存在异议，实际数额没有这么多”的上诉理由及辩护意见、上诉人祁志华提出“认定犯罪的证据达不到确实、充分的标准，不能排除合理怀疑”的上诉理由，经查，一审认定本案三上诉人销售数量均是根据其供述并结合相关证人证言、营业时间等证据，事实清楚，证据确实充分；上诉人宋振因使用无标签包装食用油被行政处罚两次，且行政处罚均已生效；一审量刑并无不当。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人宋振及其辩护人提出“一审并无充分证据认定宋振的行为属于‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的情形’”的上诉理由及辩护意见，经查，鉴定意见证实上诉人宋振包子铺扣押的白色粉状物中含铝量为29432.78mg／kg，其含有的重金属严重超过使用标准，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中第八条规定的情形。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈延丽及其辩护人提出“陈延丽系自首，其文化水平低，没有相关从业经验，对添加相关物质所产生的危害后果没有清楚的认识，主观恶性不能当然成立”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈延丽没有自动投案，在其到案前侦查人员已对同案上诉人讯问并掌握其犯罪线索，上诉人陈延丽不构成自首；上诉人陈延丽在上诉人宋振已经告诉其“白色粉子含有铝，不让用了”的情况下，仍在加工包子过程中继续使用，体现了其主观恶性。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人祁志华提出“主观恶性小，社会危害程度小，销售额不大，没有造成食物中毒或者其他食源性疾病”的上诉理由，经查，一审判决已在量刑时充分考虑。
关于上诉人陈延丽及其辩护人提出“陈延丽系初犯，认罪态度好，主观恶性小，经营时间短，销售金额不大且未造成严重危害后果”的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决已采纳并充分考虑。
关于上诉人陈延丽及其辩护人提出“对陈延丽适用缓刑”的上诉理由及辩护意见、上诉人祁志华提出的“适用缓刑”的上诉理由，经查，上诉人陈延丽、祁志华在明知2014年7月1日起国家不允许使用含铝食品添加剂的情况下，仍然在加工包子过程中继续使用，其犯罪行为足以造成社会危害，应依法严厉打击，对上诉人陈延丽、祁志华不应适用缓刑。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人宋振、陈延丽、祁志华违反规定，将生产的铝残留量大于国家规定标准的食品出售给群众食用，足以造成严重的食源性疾病，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。上诉人宋振、陈延丽、祁志华的上诉理由、上诉人宋振、陈延丽、辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十四条、第十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李文铎
审判员 冯世联
审判员 蔡学英
二〇一五年十一月三十日
书记员 徐瑞虎