福建省建瓯市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0783刑初12号
公诉机关福建省建瓯市人民检察院。
被告人叶章飞，男，1980年4月17日生于福建省建瓯市，汉族，高中文化，农民，户籍地建瓯市，现住建瓯市。因盗窃于2002年1月18日被建瓯市公安局罚款200元；因盗窃于2014年9月13日被建瓯市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月22日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。
辩护人邵美琼、陆文颖，福建启新律师事务所律师。
建瓯市人民检察院以瓯检诉刑诉（2017）12号起诉书指控被告人叶章飞犯诈骗罪，于2017年1月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派检察员章新华出庭支持公诉，被告人叶章飞及其辩护人邵美琼、陆文颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
建瓯市芝山街道豪栋村溪子路武夷花园北侧未被规划为建设楼房建筑，被告人叶章飞未在武夷花园承包钢筋工程及出售钢筋，武夷花园施工方及开发商均没有发生以武夷花园的9号楼的第6层楼的两套房给叶章飞抵欠款的情形。2011年7月29日，被告人叶章飞谎称其在武夷花园承包工程，其有一栋框架结构九层电梯房，坐落在溪子路武夷花园北侧，现将其中的四楼左单元面积126平方米的房屋以592200元的价格转让，被害人翁某、吴某信以为真，被叶章飞带去看了武夷花园的9号楼的第6层楼的一套房作样板，双方签订了房屋买卖协议书，后翁某于2011年7月至10月期间分三次（100000元、50000元、5000元）支付购房款共计155000元给叶章飞，因叶章飞未交付房产给被害人翁某，剩余款项被害人翁某未支付给叶章飞。
2016年9月22日，被告人叶章飞被福州铁路公安处福州乘警支队民警在K525次列车8车12座上抓获。
对指控的事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据。
公诉机关认为，被告人叶章飞以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大（其中的437200元属未遂），其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人叶章飞对起诉书指控的罪名及事实均不持异议。
辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，对事实部分提出：本案的诈骗数额应认定为150000元，被害人向被告人支付的155000万元中，有5000元系借款。另辩护人提出：1、被害人翁某系被告人的叔叔，属近亲属关系，应从轻处罚；2、被告人如实供述犯罪事实并自愿认罪，依法可从轻处罚。
经审理查明：
建瓯市芝山街道豪栋村溪子路“武夷花园”房地产北侧未计划建设九层高的楼房建筑，该地属于民房，被告人叶章飞亦未在“武夷花园”房地产承包钢筋工程及出售钢筋，“武夷花园”房地产的施工方及开发商也均不存在以“武夷花园”房地产9号楼第6层的两套房产给叶章飞折抵欠款的情形。2011年7月份，被告人叶章飞与被害人翁某、吴某（二人系被告人叶章飞妻子的叔叔、婶婶）协商，叶章飞谎称其在“武夷花园”房地产承包工程，其有一栋框架结构的九层电梯房，坐落在溪子路“武夷花园”房地产北侧，现将其中的四楼左单元面积126平方米的房产以每平方米4700元，共计592200元的价格转让给被害人翁某、吴某。被害人翁某、吴某信以为真，双方签订了房屋买卖协议书，后翁某于2011年7月至10月期间分三次（100000元、50000元、5000元）支付购房款共计155000元给叶章飞，就上述款项叶章飞出具了收条。为取得被害人翁某、吴某的信任，叶章飞还带二人去看了“武夷花园”房地产9号楼第6层楼的一套房子作样板。后因叶章飞未将房产交付给被害人翁某、吴某，剩余款项被害人未支付给被告人叶章飞。
2016年9月22日，被告人叶章飞被福州铁路公安处福州乘警支队民警在K525次列车8车12座上抓获。
上述事实，被告人叶章飞在开庭审理过程中无异议。并有被害人翁某、吴某的陈述及辨认笔录、证人杨某、陈某1、陈某2、陆某、叶某的证言、被告人叶章飞的供述与辩解及辨认笔录、房屋买卖协议书、收条、钢筋制作安装施工协议书、行政处罚决定书、治安管理处罚裁决书、福建建瓯武夷房地产开发有限公司出具的证明、建瓯市芝山街道豪栋村委会出具的证明、建瓯市公安局刑警大队出具的说明、到案情况说明、户籍证明等证据证实，足以认定。
对辩护人提出被害人向被告人支付的155000元中，有5000元系借款，本案的诈骗数额应认定为150000元的辩护意见，经查：被害人翁某、吴某的陈述、被告人叶章飞的供述以及被告人叶章飞出具的购房款收条均能相互印证证实，被告人叶章飞骗得被害人钱财共计155000元，故辩护人提出的相关辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人叶章飞以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财155000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。就公诉机关对被告人诈骗数额特别巨大的指控，经查：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定：诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。本案中，被告人叶章飞诈骗既遂的金额为155000元，尚有437200元属未遂，既遂部分与未遂部分在同一量刑幅度，故对被告人叶章飞应以其诈骗既遂的部分处罚，其诈骗金额属数额巨大。对于未遂的部分，本院在量刑时作为酌情从重之情节予以考量。现已查明，被害人翁某、吴某系被告人叶章飞妻子的叔叔、婶婶，与被告人并非近亲属，故辩护人提出被告人系诈骗近亲属财物，应从轻处罚的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。被告人叶章飞在庭审中如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，可酌情从轻处罚，辩护人据此提出可对被告人从轻处罚的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。综上，根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人叶章飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月22日起至2021年3月21日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人叶章飞向被害人退赔犯罪所得人民币155000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 叶维克
人民陪审员 吴义和
人民陪审员 黄继成
二〇一七年四月六日
书 记 员 李培眉
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。