湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民二终字第00580号
上诉人（原审原告）杨红军，男。
上诉人的委托代理人周剑，湖北法正大律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）襄阳德顺成供水有限公司（以下简称德顺成公司），住所地：襄阳市樊城区牛首镇兴隆村。
法定代表人王道林，该公司总经理。
被上诉人的委托代理人梁从兴，襄阳市樊城区牛首镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）刘小明，男。
原审被告李海波，男。
上诉人杨红军因与被上诉人德顺成公司、刘小明及原审被告李海波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2014）鄂樊城牛民初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨红军及其委托代理人周剑，被上诉人德顺成公司的委托代理人梁从兴、被上诉人刘小明到庭参加诉讼，原审被告李海波经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月，刘小明以南通五建建设有限公司襄阳分公司的名义承包了德顺成公司的收费大楼工程的施工，建筑材料由德顺成公司负责。刘小明在承建该工程施工数月后向德顺成公司索要工程款时，德顺成公司要求刘小明以具备建筑资质的法人公司与其签订合同才给付工程款，而刘小明向南通五建公司借用建筑资质遭拒，在此情况下，刘小明使用尚未在工商行政管理部门注册登记的“襄樊市曦禹水利水电工程有限公司”（以下简称曦禹公司）的印章于2014年1月24日与德顺成公司补签了《建设工程施工合同》。2013年6月28日18时，当运砖的翻斗车被吊机送至五楼后，在杨红军倾倒翻斗车中的砖块时，楼板断裂，导致其坠地受伤。杨红军被送至襄阳市中医院住院治疗，诊断为左肱骨骨折，左挠骨多段骨折，并行切开复位内固定术加植骨术，于2013年8月6日出院，住院39天，住院及其他医疗费已由被告刘小明支付。出院医嘱为：定期换药及拆线，据结果决定石膏托及内固定时间。2013年10月3日，襄阳中立法医司法鉴定所（2013）法医临鉴字第0984号《法医学鉴定意见书》鉴定意见：杨红军损伤致残程度属九级，后续治疗费约需17000元。鉴定费1700元。杨红军出院后于2013年8月17日至2013年12月26日在原治疗医院门诊治疗，门诊费和挂号费共计2286.5元。杨红军提交出租车发票10张每张10元共计100元，2张加油发票共计400元，2013年6月26日并加盖有枣阳市阳光电脑印章的复印费36元收据，湖北省地方税务局通用网络发票查询费为100元。
原审另认定，杨红军父亲杨从义（生于1939年，母亲鄢贵芝（生于1945年），其同胞姐妹有杨红梅、杨文梅。杨红军平时在家务农，农闲时外出务工。
原审法院认为，刘小明以“襄樊市曦禹水利水电工程有限公司”（以下简称曦禹公司）的名义并用该公司印章与被告德顺成公司签订《建设工程施工合同》，但该公司尚未在工商行政管理部门注册登记，故刘小明实为该工程的承包人。杨红军诉称刘小明与李海波系合伙承接该工程，对此李海波与刘小明在庭审中一致认为双方系雇佣关系，故对杨红军该主张，不予采纳。杨红军在施工中受伤的各项损失为：1、误工费根据其损失和收入确定，误工时间依法计算至其定残前一日为94天，杨红军无固定收入，也未证明其近三年的平均收入，鉴于杨红军平时务农，农闲时打工及本案实际，宜按2013年度农、林、牧、渔业人均年平均工资收入22886元的标准计算，其误工费为5894元（22886元÷365天×94天）。2、护理费按护理人员、护理期限确定，根据杨红军伤情及其需一人护理的医嘱，其护理时间为住院的39天，按2013年度居民服务业人均工资收入计算，护理费为2524元（23624元÷365天×39天）。3、交通费本院酌情支持300元。4、住院伙食补助费，按住院39天每天30元计算为1170元（39天×30元）。5、营养费，杨红军未有治疗机构关于加强营养的证明，但鉴于其伤情，本院酌情以住院39天每天15元计算为585元（15元×39天）。6、残疾赔偿金为38657元，包括：杨红军经常居住地和主要收入来源均不是城镇，其残疾赔偿金宜按上一年度农村居民人均纯收入标准计算，即31408元（7852元×20年×20%），以及被扶养人杨从义、鄢贵芝有其他扶养人，其生活费分别为2289元（5723元×6年÷3×20%）、4960元（5723元×13年÷3×20%）。7、杨红军出院后遵医嘱到原治疗医院门诊检查产生医疗费，德顺成公司、刘小明、李海波虽不认可但未提供足以抗辩的证据，对杨红军主张的门诊费2286.5元，予以认定。8、杨红军出院医嘱“据结果决定内固定时间”，鉴于杨红军存在后期治疗，为减少诉累，宜认定后期治疗费17000元。9、鉴定费1700元。10、文印费、查询费合计136元。以上共计70253元。11、根据杨红军的伤情、本地平均生活水平等，对其精神抚慰金酌定为3000元。依照《侵权责任法》第三十五条关于提供劳务者自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任的规定，杨红军在从事劳务活动中，刘小明作为雇主没有建筑施工资质，也未尽到安全保障义务，对杨红军的损害应承担90%的主要过错责任。杨红军未按操作规程施工，未尽到安全注意义务，故对杨红军的损害其自身应承担10%的责任。李海波系刘小明的受雇人员，故对杨红军损害不承担责任。德顺成公司未对施工企业主体资格以及工程实际承包人的建筑资质进行必要的审查，依法应对刘小明的损害赔偿责任承担连带责任。刘小明辩称其赔付杨红军医疗费七万多元，但其未提供相关医疗费票据。杨红军虽不否认被告刘小明支付了其住院等前期治疗费的事实，但对刘小明主张的七万余元医疗费数额不认可。刘小明可在日后收集到其支付相关医疗费的证据后，对杨红军应承担的份额可另行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定判决如下：一、刘小明赔偿杨红军杨红军各项损失共计63228元（70253元×90%）、精神抚慰金3000元，共计66228元。二、襄阳德顺成供水有限公司对刘小明上述第一项的赔偿责任承担连带责任。三、驳回杨红军对李海波的诉讼请求。四、驳回杨红军其他诉讼请求。上列应付款项于本判决生效后十日内付清。逾期支付的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1720元，杨红军承担820元，刘小明承担900元。
宣判后，杨红军不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审法院无权篡改双方当事人认可的司法鉴定结论，鉴定意见是误工180日，护理60日，原审只判决了误工94日，护理39日，误工费应按照建筑行业人均年平均工资收入33670计算，原审判决按照农、林、牧、渔业人均年平均工资收入22886元的标准计算，住院伙食补助依法按照50元每天计算，原审按照30元每天计算错误。二、原审判令杨红军的残疾赔偿金按照农村居民人均纯收入计算错误，杨红军的残疾赔偿金应按照城镇居民人均纯收入计算。三、原审判令杨红军承担此次事故的10%过错责任无事实依据，属于责任划分错误，杨红军在工地正常施工，主观上无过错，客观上无过失，杨红军不应承担10%责任，请求二审法院依法改判，本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人德顺成公司、刘小明辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告李海波未答辩。
二审开庭审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据一、二审查明的事实可以确认，杨红军是2013年6月28日，被送至襄阳市中医院住院治疗，诊断为左肱骨骨折，左挠骨多段骨折，并行切开复位内固定术加植骨术，于2013年8月6日出院，住院39天。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故杨红军的误工时间是从2013年6月28日依法计算至其定残前一日（即2013年10月3日）为94天计算并无不当。误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，按照其最近三年的平均收入计算，杨红军未能举证证明其最近三年的平均收入状况符合建筑行业人均年平均工资收入33670元，故杨红军的误工费按照农、林、牧、渔业人均年平均工资收入22886元的标准计算并无不当。护理费按护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，根据杨红军伤情及其需一人护理的医嘱，其护理时间为住院的39天，按2013年度居民服务业人均工资收入计算，护理费为2524元（23624元÷365天×39天）计算并无不当。住院伙食补助可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故杨红军上诉主张住院伙食补助依法按照50元每天计算不符合法律规定，本院不予支持。关于杨红军的残疾赔偿金计算标准，杨红军并未举出证据证明其经常居住地和主要收入来源是城镇，故原审判决杨红军的残疾赔偿金按照农村居民标准计算并无不当。关于杨红军承担10%责任，因杨红军未按操作规程施工，未尽到安全注意义务，对杨红军的损害其自身应承担10%的责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人杨红军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 新 宇
代理审判员 张 敏 杰
代理审判员 海飞二0一四年十一月七日
书 记 员 路 丹