**陕** **** **西** **** **省** **** **延** **** **安** **** **市** **** **中** ****
**级** **** **人** **** **民** **** **法** **** **院**
**刑** **** **事** **** **裁** **** **定** **** **书**
（2018）陕06刑终99号
抗诉机关延安市宝塔区人民检察院。
原审被告人张箭，男，1965年9月20日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，专科文化，户籍所在地北京市密云县，现住神木县，2016年10月28日因涉嫌挪用公款罪被延安市宝塔区人民检察院取保候审，2017年6月5日被宝塔区人民法院取保候审张箭，男，1965年9月20日出生，居民身份证号码612722196509200275，汉族，专科文化，陕西省榆林市神木县人民法院民二庭庭长，户籍所在地北京市密云县，现住神木县，2016年10月28日因涉嫌挪用公款罪被延安市宝塔区人民检察院取保候审，2017年6月5日被宝塔区人民法院取保候审。
辩护人张腾，住陕西省神木市，系原审被告人张箭之子。
延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院指控的被告人张箭挪用公款一案，于二〇一七年十一月二十二日作出（2017）陕0602刑初348号刑事判决，宣判后，宝塔区人民检察院以原审判决认定事实不当，判决确有错误为理由提出抗诉。本院依法组成合议庭于二〇一八年九月十二日公开开庭审理了本案，延安市人民检察院指派检察员呼玉杰依法出庭支持抗诉，原审被告人张箭及其辩护人张腾到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月，被告人张箭在担任陕西省神木县人民法院民二庭庭长期间，参与了神木县XX沟XX村XX村XX小组
”>与神木县三江能源有限公司的确认合同无效案的民事调解，2012年8月14日该案双方在合议庭的主持下达成了调解协议：约定由神木县三江能源有限公司于2012年8月20日前给付神木县XX乡XX沟XX村XX村XX小组、第四村民小组补偿款62500000元，扣除代扣税金600余万元（以税票金额为准），欠款500万元。2012年8月20日神木县三江煤业集团有限公司给神木县法院出了一份关于（2012）神民初字经01663号民事调解款时需要解决的问题的函，XX沟XX村XX小组兑现补偿款：1、原XX房沟煤矿欠2010年度代扣代缴个人所得税约1400万元，应在案款中扣留，由XX公司XX公司代缴或暂留神木县法院账号内。2、神木县恒东焦化厂欠三江能源公司的煤款9520763元，直接付给村民小组一、四组，顶替案款。3、沙沟峁村一、四组委托的村民代表需出具委托书，应由村民签字后交付XX公司XX公司。4、沙沟峁村一、四组曾向有关部门发送律师函，致使XX公司XX公司的相关手续无法办理，XX沟XX村一、四组收回律师函。2012年8月22日，张箭主持神木县XX乡XX沟XX村XX村XX小组、第四村民小组与被告神木县XX乡XX沟煤矿、神木县三江煤业集团有限公司进行了座谈，座谈解决了XX公司XX公司来函提出的问题，并形成了座谈笔录。座谈确定了在双方调解协议的基础上扣除借款、税款等20562896.64元（其中包括1、神木县恒东煤化工有限公司欠煤款9520763元；2、2010年度交纳地税局、企业所得税等6042133.64元；3、合并越界开采欠款5000000元），神木XX公司XX公司需给沙峁沟第一、第四小组赔偿款为41937103.36元。2012年8月20日左右被告人张箭给神木三江能源有限公司法人代表尚某某提供了陕西同丰经贸有限公司的账号，让XX公司XX公司先将涉案款41937103.36元转入该公司账号用于公司增资验资。之后，因村民小组向张箭催要调解案款，张箭让同丰公司分别分次于2012年9月18日、9月21日、11月26日，共向XX乡XX沟XX村XX组XX组的公共账号转账29480289元。剩余12456814.23元，XX公司XX公司要求退回抵扣税款，村民小组无异议，同丰公司于2013年1月4日至2016年9月26日XX公司XX公司分15笔回了XX公司XX公司。9月13日、14日，神木县恒东煤化工有限公司替XX公司XX公司转账给村民小组9520763元。综上，村民小组一共收到补偿款39001052元。
据此，原审法院认为，被告人张箭在担任神木县法院民二庭庭长期间，其庭室审理了神木县XX乡XX沟XX村XX小组、第四小组诉三江能源公司确认合同无效纠纷一案，张箭非合议庭组成人员，因该案涉及村民利益案情复杂，在案件调解过程中，经过县委、县政府、乡政府及合议庭成员共同参加并召开座谈会，最终达成调解协议，即（2012）神民初字第01663号民事调解书。后因双方履行方式发生分歧，XX公司XX公司XX公司书面致函给法院关于履行调解书需解决的问题。张箭又主持召开座谈会，最终确定给付村民小组41937103.36元补偿款。张箭遂即给XX公司XX公司负责人一张纸条，内容是同丰公司的名称、开户行和账号。XX公司XX公司的负责人让公司财务人员给同丰公司的账号转入该款。后在村民小组的催要下，同丰公司分次将款转给村民小组，并在账上留有12456814.23元用于扣缴座谈会约定的税款。本案争议的焦点一是涉案款项是否属于公款，从本案的证据材料来看，XX公司XX公司认为将案款转入了法院账号，但从XX公司XX公司的负责人、财务工作人员、同丰公司的负责人和张箭的谈话中来看，不能认定该款是法院管理的案款，XX公司XX公司明知张箭提供的账号和名称不是法院账户，也未对账号提出异议和质疑，且在转账时又要求被告人在转账支票背书签名，足以说明双方均知道该款并未打入法院账号，事实上形成了XX公司XX公司与同丰公司之间拆借资金的意向和默契，是一种民事行为。挪用公款罪侵犯的客体主要是公共财产的所有权和使用权，本案中涉案款项尚未转入法院的执行专户，仍属于当事人的自动履行款，不属于公款;故被告人张箭并未侵害挪用公款罪的客体。焦点二，被告人张箭在客观方面是否利用了职务便利条件，在本案中，该笔款项的支配，监管、审批权限均在XX公司XX公司，被告人张箭无法行使相关权限，不能将被告人张箭参与办理案件中形成的与当事人之间的信赖关系与挪用公款罪所指的职务便利混同，客观方面也未利用职务便利，被告人张箭及其辩护人辩称的被告人张箭无职务便利，所涉款项不是公款，不构成挪用公款罪的意见依法予以采纳。综上，公诉机关指控被告人张箭犯挪用公款罪不能成立。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项、《最高人民法院关于刑事诉讼法实施中若干问题的解释规定》第二百四十一条第三项之规定，判决被告人张箭无罪。
抗诉书提出，张箭主持的座谈会确定付款方式为直接转款给村民或由法院代为支付，而张箭向XX公司XX公司提供了同丰公司账户，授意将调解款转入同丰公司，并且张箭在XX公司XX公司的转账凭证上背书“张箭村民案款”字样，在这一过程中，原审被告人利用自己担任庭长的便利主持座谈会，确定支付方式，后又将涉案款转入个人账户用于增资验资。因此原审判决认定涉案款项不属于公款和张箭未利用职务便利错误，应当以挪用公款罪追究张箭的刑事责任。
经审理查明，2012年8月，被告人张箭在担任陕西省神木县人民法院民二庭庭长期间，参与了神木县XX沟XX村XX村XX小组与神木县三江能源有限公司的确认合同无效案的民事调解，2012年8月14日该案双方当事人在合议庭的主持下达成了调解协议：约定由神木县三江能源有限公司于2012年8月20日前给付神木县XX乡XX沟XX村XX村XX小组、第四村民小组补偿款62500000元，扣除代扣税金600余万元（以税票金额为准），欠款500万元。2012年8月20日神木县三江煤业集团有限公司向神木县人民法院出具了一份信函，提出四项要求，XX沟XX村XX小组兑现补偿款。四项要求分别是：1、原XX房沟煤矿欠2010年度代扣代缴个人所得税约1400万元，应在案款中扣留，由XX公司XX公司代缴或暂留神木县法院账号内；2、神木县恒东焦化厂欠三江能源公司的煤款9520763元，直接付给村民小组一、四组，顶替案款；3、沙沟峁村一、四组委托的村民代表需出具委托书，应由村民签字后交付XX公司XX公司；4、沙沟峁村一、四组曾向有关部门发送律师函，致使XX公司XX公司的相关手续无法办理，XX沟XX村一、四组收回律师函。
2012年8月22日，由张箭主持神木县XX乡XX沟XX村XX村XX小组、第四村民小组与被告神木县XX乡XX沟煤矿、神木县三江煤业集团有限公司进行了座谈，座谈解决了XX公司XX公司来函提出的问题，并形成了座谈笔录。座谈确定了在双方调解协议的基础上扣除借款、税款等20562896.64元（其中包括1、神木县恒东煤化工有限公司欠煤款9520763元；2、2010年度交纳地税局、企业所得税等6042133.64元；3、合并越界开采欠款5000000元），神木XX<','2019-01-03
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