新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)塔民二终字第13号
上诉人（原审被告）：沙湾县东湾镇人民政府
法定代表人：特列吾别尔德·赛肯，系该镇镇长。
委托代理人（特别授权）：聂海清，男，1971年5月8日出生，汉族。
委托代理人：李勇，新疆世源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾国强，男，1956年6月12日出生，汉族。
委托代理人：陈珊顺，沙湾县三元法律服务所法律工作者。
上诉人沙湾县东湾镇人民政府（以下简称东湾镇政府）与被上诉人贾国强侵害企业出资人权益纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2013）沙民二初字第132号民事判决，提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭于2014年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人聂海清、李勇、被上诉人贾国强及其委托代理人陈珊顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1993年原告贾国强挂靠东湾镇牧业办投资开办东湾镇牧业办煤矿，原告系个人投资，并以煤矿设备作为抵押从东湾镇信用社贷款416000元。1998年5月26日因中小型煤矿转型，为完善经营和承包责任制，由之前的大包干经营方式改为承包经营，被告东湾镇政府与原告签订承包经营合同，将牧业办煤矿发包给贾国强，承包期3年（1998年6月1日—2001年6月1日）。2000年6月26日贾国强与谢永贵签订承包合同，合同约定将一个平巷、一个斜井、两个井口承包给谢永贵经营，双方约定合同期2000年7月1日—2005年7月1日，由谢永贵在三年内还清煤矿欠信用社的贷款，谢永贵每年上交11万元，东湾镇信用社监督执行。谢永贵与朱世文、王永吉为合伙人，合伙经营煤矿。为响应当时的国家对小煤窑整改的政策，以履行原告与谢永贵等人的承包合同，贾国强于2000年6月26日对煤矿进行了整改（原告整改投入的资金已经在2011年起诉被告要求被告赔偿）。经贾国强与东湾镇信用社核对，截止2001年5月31日原告贾国强经营的牧业办煤矿欠东湾镇信用社贷款本金416000元，利息337713.10元。为尽快偿还东湾镇信用社的贷款，2001年6月7日，贾国强、东湾镇政府、东湾镇信用社达成协议，将牧业办煤矿的经营权转让给东湾镇信用社，由东湾镇信用社自行经营以抵偿贾国强所欠贷款，每年按8万元计算抵债，经营期限以还清贷款为止，此后该煤矿经营权归东湾镇信用社，由东湾镇信用社经营或者发包他人。2001年6月11日在东湾镇信用社的参与下，贾国强声明为还信用社的贷款将牧业办煤矿的经营权收回交给东湾镇信用社，并声明与谢永贵的合同解除。2001年9月28日东湾镇信用社将煤矿承包给案外人李淑珍经营。2003年9月2日经东湾镇政府、东湾镇信用社、李淑珍协商将牧业办煤矿产权（煤矿所有财产和剩余财产及有关文件）出售给李淑珍，转让费14万元，认定贷款454013.10元（754013.10-16万元承包费-14万元转让费），贷款2005年以前还清不再计算利息和罚息，该协议没有确定谁来履行偿还贷款的义务。李淑珍以承包经营期间信用社未支付煤矿整改投资为由，也未支付14万元煤矿转让费。2005年11月25日因国家政策，该煤矿关闭。后该煤矿被勘探队施工作业时震塌。
原审法院认为：东湾镇牧业办煤矿虽然名为集体煤矿，但是实为原告贾国强个人投资，并按当时的政策挂靠经营或承包经营，而东湾镇政府对煤矿没有投资，该煤矿属于真个人、假集体，故本案涉及的煤矿的所有权属于原告。原告主张2001年春，被告东湾镇政府强行收走煤矿，用协议形式将煤矿交给东湾镇信用社直接经营，剥夺了原告对自己独资煤矿的经营自主权，本院根据法庭原告的陈述、被告举证4声明一份、（2011）沙民二初字第303号民事判决书中认定的事实，均可以证明2011年原告与谢永贵解除合同是原告同意的行为，原告也认可将煤矿交给东湾镇信用社经营，而不是被告东湾镇政府强行收走煤矿，故原告主张的该行为不是侵权行为。（2011）沙民二初字第303号民事判决书、（2012）塔民二终字第159号民事判决书均认定东湾镇政府于2003年9月2日将贾国强所有的牧业办煤矿出售给李淑珍的行为是侵权行为，被告应当对该侵权行为承担民事责任。原告主张的侵权行为与本院认定的侵权行为不一致。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。该条规定当事人对法律关系的性质和民事行为效力认识不当，法院有释明义务，但是法律没有规定当事人主张的事实与法院认定的事实不同，法院应当告知当事人变更诉讼请求。原告主张的“强行收走行为”（即被告参与下原告解除与谢永贵等人的合同）与被告实施的“出售行为”均是对原告所拥有的牧业办煤矿的行为，被告的前一行为不构成侵权，但是被告2003年9月2日“出售”这一后行为构成侵权，也就是说针对同一煤矿被告对原告确实存在侵害企业出资人权益行为，即使原告的前一认识有误，被告也应当承担侵权责任。原告要求被告赔偿开办煤矿投资款578057.03元，所举证的沙湾县乡镇煤矿改制清产核资领导小组《对东湾镇牧业办煤矿清产核资报告》是1998年作出的，不是在侵权行为发生时2003年作出的，核资报告具有实效性，随着煤矿的不断开采，该核资报告已不能证实侵权行为发生时煤矿的直接经济价值，因此原告该诉讼请求，缺乏有效证据的支持，原告应当对举证不能承担不利的法律后果，本院对原告的该主张不予支持。原告要求被告赔偿间接损失：可得利益22万元，原告该数额依据的是原告与谢永贵约定的租金每年11万元计算两年，本院认为原告与谢永贵的合同未继续履行与被告没有关系，合同解除是在原告同意的情况下解除的，因此使用该合同约定租金计算间接损失没有法律依据。根据2003年被告的出售行为，致使原告与东湾镇政府、东湾镇信用社达成的协议不能继续履行，导致原告损失该合同约定的每年8万元收入（该收入虽然由东湾镇信用社扣取抵偿贷款，但按性质仍属原告的收入），2003年9月2日被告的出售煤矿行为构成侵权，从2003年9月2日煤矿出售后至2005年11月25日煤矿因国家政策关闭，原告的可得利益损失合计8万元/年×2年（2003年9月2日—2005年9月2日）+8万元/365日×53日（2005年9月2日—2005年11月25日）=171616.54元，被告应当赔偿原告，本院予以支持。被告辩解原告本次起诉与（2011）沙民二初字第303号中原告的起诉属于重复起诉，经两案比对，在（2011）沙民二初字第303号案件中原告要求被告赔偿因侵权行为给原告造成的煤矿2000年6月26日整改投资的损失，本案原告要求被告赔偿的是煤矿初次投资的损失及原告煤矿因合同不能履行造成的可得利益损失，两案中原告主张的损失不是同一的损失，而是原告将损失一分为二，未在同一案件中主张，故本院认定原告起诉不存在重复起诉的行为，被告的辩解本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决一、被告沙湾县东湾镇人民政府于本判决生效后赔偿原告贾国强煤矿可得利益损失171616.54元。二、驳回原告贾国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案争议标的798057元，案件受理费11781元，由原告贾国强负担多诉部分9189.20元，由被告沙湾县东湾镇人民政府负担2591.80元。
东湾镇政府上诉称：1、一审判决违反了民事诉讼基本法理和证据规则，被上诉人以2001年春上诉人强行收走煤矿，用协议的形式将煤矿交给东湾镇信用社直接经营，是侵权行为主张返还投资款和可得利益，一审法院认定原告主张的行为不是侵权行为，就应当驳回被上诉人一审诉讼请求，但是却以东湾镇政府2003年9月2日将贾国强所有的煤矿出售给李淑珍的的行为是侵权行为为由判决上诉人赔偿被上诉人可得利益损失，明显违反了民事诉讼法不告不理、诉什么审什么的基本法理，因为被上诉人没有依据该事实进行诉求，也没有举证证明，上诉人也未进行答辩，剥夺了上诉人的诉权，应当予以纠正。2、根据民事侵权行为的构成要件，须同时满足具有主观过错、侵权行为、损害后果及侵权行为与损害后果具有因果关系，才能认定为侵权行为。本案中上诉人于2003年9月2日与东湾镇信用社协议将煤矿出售给李淑珍的原因是2003年4月12日煤矿因第三方施工造成垮塌，致使李淑珍无法经营，上诉人为了帮助被上诉人尽快偿还巨额贷款将煤矿出售给李淑珍，并用转让款偿还贷款，但此转让合同双方并未履行，这一事实一审法院已经查明。如果说李淑珍之后没有支付每年8万元的贷款，原因是煤矿垮塌造成，属于不可抗力或意外事件，与上诉人出售并没有因果关系，一审法院认定出售行为是侵权行为是错误的。3、一审判决适用法律错误。上诉人的行为未对煤矿造成任何损失，煤矿的损坏完全是由于第三方施工放炮所致，与上诉人无关但是一审判决适用了民法通则第一百一十七条第二款规定，明显错误。请求撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求。
贾国强答辩称：1、原审法院未违反民事诉讼法基本法理和证据规则。一审判决在确认上诉人应当承担侵权赔偿责任的基础上，驳回了被上诉人一审有关判令上诉人支付投资款578057.03元的诉讼请求，只是支持了可得利益损失17万余元，而上诉人强行收走煤矿和出售煤矿的行为都是侵权行为，因此原审判决正确。2、原审判决事实清楚。2001年春上诉人强行收走煤矿交给信用社经营，至于2001年-2005年煤矿被关闭五年时间里，煤矿发生了什么，上诉人将煤矿发包或者出售，或者因为野蛮开采导致矿井垮塌，事实上2005年该矿井被列入小煤矿关闭之时，是正常生产出煤的，上诉人是强行收走煤矿的侵权主体，因此上诉人应当承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点：1、2003年9月2日的出售行为是否应当是法院审查的范围？2、2001年春上诉人强行收走煤矿的行为是否侵权行为？若是侵权行为应当如何计算损失？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案庭审查实的情况以及相关证据可以看出，被上诉人在原审起诉时，以“2001年春上诉人强行收走煤矿，用协议的形式将煤矿交给东湾镇信用社直接经营，剥夺了被上诉人对自己的煤矿的经营自主权，侵权事实由此发生”为起诉事实，请求判令上诉人返还投资款578057.03元及赔偿可得利益22万元，并没有以2003年9月2日上诉人将煤矿出售给案外人李淑珍的事实起诉，也没有主张后一种行为是侵权行为而要求返还和赔偿，因此原审认定2003年9月2日出售行为构成侵权，并以该行为侵权应当承担赔偿责任判决上诉人承担171616.54元可得利益违反了不告不理的原则，法院对于该行为不应当审查，应当予以纠正。上诉人该项上诉请求理由充分，予以支持。被上诉人关于2001年上诉人强行收走煤矿是侵权行为的主张，根据已经生效的（2011）沙民二初字第303号、（2012）塔民二终字第159号民事判决书，都已经确定是被上诉人、上诉人以及东湾镇信用社于2001年6月7日三方协商达成的协议，有被上诉人贾国强德签字，不存在侵权，本案中被上诉人也并没有提出新的证据证实其主张，因此原审判决对于该行为不是侵权行为的认定正确，应当予以维持。对于可得利益损失，由于2003年9月2日上诉人的出售行为不是法院审查的范围，那么，也就不对是否存在可得利益损失进行审查，被上诉人可以另案起诉。原审判决事实清楚，但是适用法律错误应当予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由成立，被上诉人在原审的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
撤销（2013）沙民二初字第132号民事判决。
二、驳回原审原告贾国强的诉讼请求。
一审案件受理费11781元、二审案件受理费3732元，由被上诉人贾国强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 努斯拉提
审 判 员 马 桂 兰
代理审判员 张 艳 梅
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 张 玲