山东省昌邑市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌民初字第2316号
原告孙寿增。
委托代理人孙锡海。
委托代理人蒋光亮，山东恒昶律师事务所律师。
被告昌邑市宋庄建筑有限公司。住所地：昌邑市。
法定代表人王金辉，董事长。
委托代理人赵佃彬，昌邑昌大法律服务所法律工作者。
原告孙寿增与被告昌邑市宋庄建筑有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，第一次开庭，原告孙寿增及其委托代理人孙锡海、蒋光亮到庭，被告无正当理由未到庭；第二次开庭，原告及其委托代理人蒋光亮、被告委托代理人赵佃彬到庭；第三次开庭，原告及其委托代理人蒋光亮、被告法定代表人王金辉及委托代理人赵佃彬到庭；第四次开庭，原告及其委托代理人蒋光亮、孙锡海、被告委托代理人赵佃彬到庭；第五、六、七次开庭，原告及其委托代理人蒋光亮、孙锡海、被告法定代表人王金辉及委托代理人赵佃彬到庭；第八、九次开庭，原告委托代理人蒋光亮、孙锡海、被告法定代表人王金辉及委托代理人赵佃彬到庭；第十次开庭，原告及其委托代理人蒋光亮、孙锡海、被告法定代表人王金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告分别于2005年1月1日、2006年1月1日签订了《施工队承包合同》两份，合同约定原告对外承包工程，被告支付给原告相应的承包利润等。在此期间，原告以被告的名义承包了昌邑市交通局饮马、宋庄交管所的工程施工。工程完工交付使用后，昌邑市交通局与被告已将工程款结算完毕，但被告未按照原、被告双方签订的《施工队承包合同》约定支付给原告利润，共计150733元，原告为此向昌邑市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以不属于劳动人事争议仲裁范围为由作出不予受理决定，故诉至法院，请求判决被告支付原告承包工程利润款150733元及利息。
案件审理过程中，原告变更诉讼请求，请求被告支付其扣除税、费及已经支付的工程款之外的其他所有工程款，数额共计392899.8元。事实理由为：按照原、被告双方约定，被告只享有向原告提取管理费、税费等费用的权利，并不对工程质量及工程施工过程中出现的人员伤亡承担任何责任，工程具体项目施工的分配权亦属于原告，故涉案工程的工程款应全归原告所有，然后由原告与工程项目的具体施工人进行结算。由于涉案工程施工过程中，被告未经原告同意，私自将门窗、水电等部分安排给其他施工队施工，结算价格也没有与原告协商并经原告确认，其行为损害了原告的合法权益。
被告辩称，一、原告系被告处员工，工作安排应服从公司安排，根据公司内部分工，原告只负责工程的土建部分，门窗、水电安装另有其他部门施工，不存在原告所说的由其自己安排门窗、水电安装的事实；二、根据原告施工的工程量，被告已经足额支付了原告工程款。三、原告的请求已经超过仲裁时效。原、被告之间的纠纷曾经在昌邑市人民法院围子法庭进行审理，后裁定驳回原告起诉，原告不服提起上诉，二审裁定维持一审结果，并于2011年9月份送达原、被告裁定书。本案原告仲裁时间是2013年，原告的请求已经超过仲裁时效规定。
经审理查明，原告于1998年入职被告处，系被告处股东和职工，双方签订过劳动合同，被告为原告缴纳社会保险，原告于2008年3月份从被告处退休，退休前在被告处任施工队队长。2005年、2006年，原、被告分别签订《二零零五年施工队利润承包合同》、《二零零陆年施工队承包合同》，约定乙方（原告）每年向甲方（被告）上交固定数额的利润（2005年为6万元，2006年为7万元）及相应管理费，施工工程的工程款由公司与施工队共同催收，公司财务科统一结算，乙方向建设方自行收取的工程款，三日内必须到财务科结算，否则加收双倍管理费。工程出现的一切质量事故和意外人身伤亡事故，由公司协同施工队处理，经济损失和法律责任，由乙方自己承担。合同还约定了公司对施工队完成超额利润的奖励办法、原告完不成一定利润时不奖不罚，超额完成时按比例奖励，及约定每月由公司质检人员、施工队长和车间班组长进行一次检查评比，并予以奖罚。合同未尽事宜按施工队全额承包管理办法执行。2003年1月1日，被告处制定了《昌邑市宋庄建筑有限公司经营管理办法》，其中第三条规定：公司与施工队实行全年核定利润指标和建筑工程全额包干承包，提取利润、管理费和税金的办法。……第五条：施工队的权利与义务：施工管理权、人员聘任权、用工自主权、经济分配权、材料采购权等。第六条：公司按工程实际收入的10%提取利润，0.47%管理费……第十六条：工程款由公司、施工队共同催收，由公司出具发票收取，本人支取后，三日内必须上交公司。第十七条：公司留取税金、利润和管理费、工具租赁费、材料费、公司预算超出部分、预算不足部分由公司弥补，其余部分全部给施工队自行支付。第十八条：各施工队、厂、车间自设账目备查，工程款结算后，可自行处理，违反有关规定的，法律责任自负。原告在被告处工作期间，没有约定基本工资，原告所在的施工队每次施工完毕，由原告与被告结算出税金、利润、管理费等费用后，剩余的部分即为原告施工队的劳动报酬。本案审理过程中，原、被告均认可被告从原告完成的工程总价款里提取的管理费及利润的比例一共是10%，扣除的税金比例是3.38%。
另查，2005年11月10日，被告与昌邑市交通局分别签订《建设工程施工合同》两份，约定由被告施工昌邑饮马车站、昌邑宋庄车站，工程内容均为：面积684m2，结构砖体，层数3层。承包范围：土建、安装（不包括暖气工程），合同价款采用固定价格方式确定，均为652000元，共计1304000元。该两个车站的土建部分工程由原告施工，工程完工并交付使用后，昌邑市交通局已将工程款与被告结算完毕，至于原告与被告之间的工程款结算，被告主张其已经足额支付了原告工程款，并申请出示（2010）昌商初字第319号卷宗第27页工程款分配表及第21至26页付款单复印件予以证明，该付款分配表载明的实际支付给原告的款额为802945元，与该卷宗中第21至26页付款单复印件对应的数额一致，但原告对时间为2006年4月12日、数额41420元的付款单不认可，称该笔款项原告未支取，付款单上不是原告签字，且因庭审出示的是复印件，没有原件无法确认复印件的真实性，原告不申请对该签字进行笔迹鉴定。对该2006年4月12日付款单，（2010）昌商初字第319号卷宗第76页法庭审理笔录中载明，被告当庭出示过该付款单原件，卷宗中的复印件与原件核对无误，原告的质证意见为：“我方保留对2006年4月12日41420元的付款单中孙寿增签字鉴定的权利，其他无异议。”
另查，原、被告均认可昌邑宋庄汽车站与饮马汽车站的施工工程量完全一样。原告在2009年12月30日起诉的（2010）昌商初字第319号案件审理过程中，曾对昌邑市饮马汽车站铝合金门窗及水电安装部分2005年11月份的实际造价申请评估鉴定。潍坊天勤房地产评估有限公司接受委托，于2010年9月27日作出潍天勤房评报字（2010）第Y09-047号鉴定报告书，该鉴定评估依据为1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省建筑工程综合定额潍坊市价目表》及其配套的费用定额、现场测量的实际数额及相关材料的市场价格。鉴定结论为饮马汽车站铝合金门窗及水电安装部分于2005年11月实际造价为132324.87元。在本案审理过程中，由被告申请，以施工合同、竣工图纸为依据，在现场勘验的基础上，同样按照1996年《山东省建筑工程综合定额》及配套的费用定额和政策性调整标准，对昌邑市宋庄汽车站原告施工的土建部分进行评估鉴定，潍坊立信工程项目管理有限公司接受鉴定委托，于2015年9月17日出具潍立工管鉴报字（2015）2号鉴定报告书，鉴定出原告施工部分的造价为402556.98元。经审查，两份鉴定报告涉及的工程量之和即为一个完整的汽车站的工程总量。
再查，原告于2009年12月30日曾以被告拖欠工程款为由起诉至本院，本院于2011年1月4日作出（2010）昌商初字第319号民事裁定书，以原告与被告之间形成的系原告施工队与被告公司之间的内部责任制承包关系，亦即企业内部的管理关系，原告主张的被告所欠的工程款不属于人民法院受理民事案件的范围为由，裁定驳回原告起诉。原告不服该裁定提起上诉，潍坊市中级人民法院于2011年8月19日作出（2011）潍民终字第1406号民事裁定书，认为原、被告双方签订的承包合同具有明显的隶属性，体现了管理与被管理的关系，不是平等主体，且双方在合同中亦未约定明确的具体标的，原告又系被告的股东和职工，故原、被告签订的承包合同不属于民事合同，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院裁定驳回起诉并无不当，故原告的上诉理由不能成立，裁定驳回上诉，维持原裁定。2011年9月，原、被告收到二审裁定书。2013年，原告因工程款问题以被告作为被申请人向昌邑市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2013年10月23日作出昌劳人仲案字（2013）第149号仲裁决定书，以原告的申请不属于劳动人事争议仲裁范畴为由，决定不予受理。
原告在2011年9月份收到二审裁定至2013年10月份申请劳动仲裁期间，每年到被告处主张拖欠的工程款，并申请证人郭某、高某出庭作证，证人郭某从事旧房拆迁和预制地面工作，证人高某负责供给材料和沙某。2005年至2006年期间，两证人均参与了昌邑宋庄车站、饮马车站的建设施工，因原告孙寿增没要上钱来，至今未结清款项。证人郭某称，其曾与原告一起到被告处找王总要过钱，找的王总是个老头。原告与证人每年过年都去要，2008年至2012年都去要过，一直要了3、4年，去要时主要是孙寿增和王总交谈，证人等着。证人高某称，因孙寿增欠证人沙某和石某，自2006年开始每年年底11月份左右都到被告处要钱，找的王总，岁数挺大，还有一个年轻的，就是现在的被告处法定代表人，最后一次要钱的时间是2012年11月份。被告对证人证言真实性提出异议，称证人郭某指认的年龄较大的王总，可能是被告处原法定代表人，该法定代表人于2008年退职，公司进行了法人变更，证人高某的证言不真实，本案诉争工程所用的沙某、石子是由他人来送，并且工地代表没收一车沙某或者石子都给出具收料单，送货方以收料单为依据进行结账。但被告未就其主张的沙石由他人供给的事实提供证据证明。
以上事实，由原告提交的昌劳人仲案字（2013）第149号仲裁决定书、昌邑市社会保险事业管理局出具的原告退休领取养老金证明、（2010）昌商初字第319号卷宗第18页昌邑市宋庄建筑有限公司职工参保名单、第19页、20页股东分红明细表、第16、17页竣工工程回访回修表、第27页宋庄、饮马车站宋庄饮马汽车站工程款分配表、昌邑市人民法院（2010）昌商初字第319号民事裁定书、潍坊市中级人民法院（2011）潍民终字第1406号民事裁定书复印件、《二00五年施工队利润承包合同》原件、《二零零陆年施工队承包合同》原件、（2010）昌商初字第319号第31页原告委托鉴定申请、第32页至50页潍坊天勤房地产评估有限公司出具的鉴定报告书、原告施工过程中与他人订立的机械租赁合同、给他人发放劳务费的明细、材料供给账本等相关原始材料一宗、（2010）昌商初字第319号卷宗中《建设工程施工合同》两份、由被告提供的《昌邑市宋庄建筑有限公司经营管理办法》、工程量预结算书、潍坊市中级人民法院（2011）潍民终字第1406号民事诉讼二审卷宗资料封面及二审民事裁定书送达回证、昌邑市宋庄汽车站施工图纸一宗、潍坊立信工程项目管理有限公司鉴定报告书（潍立工管鉴报字（2015）2号）及当事人在（2010）昌商初字第319号案件及本案审理过程中的陈述予以证明。
本院认为，原告曾系被告处职工，任职被告处施工队队长，原、被告曾签订过劳动合同、被告一直为原告缴纳社会保险至退休，虽然原、被告在2005年、2006年签订了《施工队承包合同》，但该两份合同约定了明确的利润上交比例办法，并由公司统一结算工程款，还约定了超额利润的奖惩办法及检查评比奖惩办法，具有明显的隶属性，体现了管理与被管理的关系。根据合同约定及被告处《昌邑市宋庄建筑有限公司经营管理办法》之规定，原告具有一定的经济分配权、用工自主权、材料采购权，施工管理权，因此，原告在施工过程中购置沙石、租用机械设备、支付施工人员劳务费等均是履行承包合同约定及遵守经营管理办法的职务行为。根据《昌邑市宋庄建筑有限公司经营管理办法》第十二条规定，工程分配根据工程情况，施工队素质，由公司统一权衡分配，各施工队自己联系的工程，由自己施工。对于本案涉案工程，原告主张是其自行联系、自行承揽，应由其自行施工，被告未经原告同意，将门窗水电工程交由其他施工队施工侵犯了原告合法权益，故工程款应由被告扣除税费管理费后全部支付给原告自行分配，但未提交任何能够证明工程是原告自行联系的证据，被告亦不予认可，故对原告的该主张，本院不予支持。
根据公司安排，原告对昌邑市宋庄及饮马车站的土建部分工程进行了施工，履行了劳动义务，被告应当支付其相应的报酬。因原告在被告处没有固定工资，其率领的施工队完成工程后应取得的工程款即为劳动报酬的体现，根据被告处的管理模式，原告作为施工队长，根据施工进度，负责支取整个施工队应得的工程款，之后由原告在施工队内部自主分配，故原告向被告主张拖欠的工程款，即劳动报酬，符合有关法律规定，本院予以支持，但数额应为原告施工部分对应的工程价款，而非全部价款。因原告在2011年9月份收到二审裁定至2013年10月份申请劳动仲裁期间，每年到被告处主张拖欠的工程款，并申请证人郭某、高某出庭作证，被告虽不认可，但未提交反驳证据，故本院认定，原告存在时效中断的情形，其本次起诉未超过仲裁时效的规定。
因昌邑市交通局施工的昌邑宋庄、饮马车站的工程量完全一致，在（2010）昌商初字第319号案件中，原告对昌邑市饮马汽车站门窗、水电部分申请评估鉴定，虽然被告对该鉴定结论不予认可，但未提交反驳证据证明，故对被告的主张不予支持，对于该鉴定报告的结论予以采信。在本案审理过中，被告对昌邑市宋庄汽车站原告施工的土建部分申请评估鉴定，原告对鉴定报告及鉴定结论提出异议，认为整个工程价款扣除税费及管理费后，剩余款项都应该是原告的，没有鉴定必要，但本院认为，原告系被告处职工，本案涉及的工程，原告也没有证据是其自行联系，故被告有权利对工程项目进行分配，原告只能取得其施工部分的工程款，而要查明其应得工程款数额，就必须对原告施工的土建工程部分进行鉴定，故原告的异议理由不成立，本院不予采纳。综上，该两份鉴定的工程量之和即为一个车站的完整工程量，至于两份鉴定报告所作出的工程造价数额，因均是按照1996年《山东省建筑工程综合定额》及其配套的费用定额核算，而被告与昌邑市交通局签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款为固定价格，由此，该评估总价款534881.85元（=132324.87元＋402556.98元）与工程固定价格652000元之间存在差额117118.15元。本院认为，鉴于此种情况，根据公平原则，原告应得工程款应按照土建工程价款在合同固定合同价款中的比例计算得出，数额为490701.17元，具体计算方式为：（土建评估价格／评估总造价）×合同固定价款=（402556.98元／534881.85元）×652000元=490701.17元。两个车站的土建工程款应为981402.3元。根据原、被告实际履行的扣除的管理费及利润比例10%及税费比例3.38%，原告应当支付被告的工程款数额为850090.7元［=981402.3元×（1-10%-3.38%）］。
对于被告已经支付给原告的工程款数额，原告主张是761534元，被告主张是802945元，并提交工程款分配表及付款单复印件予以证明，因被告在（2010）昌商初字第319号案件审理时，已经出示过与复印件核对无误的原件，原告对2006年4月12日、数额为41420元的付款单上的签字并未明确提出异议，只是主张保留对该签字鉴定的权利，而在本案审理过程中，原告对该付款单上“孙寿增”签字的真实性提出异议，又以无原件无法确认为由不申请笔迹鉴定，亦未提交其他反驳证据证明，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”之规定，本院对该付款单上“孙寿增”签名的真实性予以确认，对被告提出的其已向原告支付工程款802945元的主张予以支持。
综上，被告尚欠原告工程款（即劳动报酬）数额为47145.7元（=850090.7元-802945元）。因原告主张的工程款为劳动报酬性质，其要求被告支付利息的请求无法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款及相关法律规定，判决如下：
被告昌邑市宋庄建筑有限公司支付原告孙寿增工程款（即劳动报酬）47145.7元，于本判决生效之日起十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交案件上诉费10元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 丁丽莎
人民陪审员 张凤霞
人民陪审员 闫 磊
二〇一六年三月二日
书 记 员 张 洪