重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终5943号
上诉人（原审被告)：重庆市祥渝建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区几江滨江中路35幢501号，统一社会信用代码91500116762692613Q。
法定代表人：罗竟航，总经理。
委托诉讼代理人：李洁，重庆继维律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：张巍，男，1981年5月5日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：易小康，重庆市长寿区长寿湖法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人重庆市祥渝建筑劳务有限公司（下称祥渝公司）与被上诉人张巍工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初5360号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人祥渝公司的委托代理人李洁，被上诉人张巍的委托代理人易小康到庭参加诉讼。现已审理终结。
祥渝公司上诉请求：撤销（2018）渝0113民初5360号民事判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不应当承担用人单位工伤保险赔偿责任；2.被上诉人系案外人姜显兵直接雇佣，应当由姜显兵承担民事责任。
张巍答辩称，一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。
张巍向一审法院起诉请求:祥渝公司向张巍支付工伤保险待遇，其中医疗费11167.93元、住院伙食补助费272元、护理费12400元、交通费3000元、鉴定费400元、鉴定检查费589元、残疾辅助器具费2200元、停工留薪期工资62100元、生活津贴7911元、一次性伤残补助金56727元、一次性工伤医疗补助金36636元、一次性伤残就业补助金73272元，共计266674.93元。
一审法院认定事实：2016年10月5日9时左右，张巍在重庆市巴南区“融创鹿角东区中小学项目工程”1号楼二楼教室高凳上进行刷墙作业时，不慎从高凳上摔下，致其腰1椎受伤。经重庆市巴南区中医院诊断为：腰1椎爆裂性骨折。2016年10月5日至2016年10月28日，张巍在重庆市巴南区中医院住院治疗23天。2017年11月20日，江津人社局作出津人社伤险认字(2017)1359号认定工伤决定书，认定张巍于2016年10月5日受到的伤害属工伤，张巍受伤的工伤保险责任单位为祥渝公司。2018年2月13日，江津劳鉴委作出渝江津劳初鉴字[2018]15号初次鉴定结论书，鉴定张巍为伤残捌级，无生活自理障碍。2018年4月8日至2018年4月19日，张巍在重庆市巴南区中医院住院治疗11天，诊断为腰1椎体骨折术后-
骨愈合，该期间产生医疗费11167.93元由张巍垫付。祥渝公司未为张巍参加工伤保险。2018年4月23日，张巍向巴南仲裁委申请裁决祥渝公司向张巍支付工伤保险待遇，其中医疗费11167.93元、住院伙食补助费272元、护理费12400元、交通费3000元、鉴定费400元、鉴定检查费589元、残疾辅助器具费2200元、停工留薪期工资62100元、生活津贴7911元、一次性伤残补助金56727元、一次性工伤医疗补助金33696元、一次性伤残就业补助金67392元，共计257854.93元。同日，该委以巴劳人仲案字（2016）第1159号仲裁裁决书裁决双方不具有劳动关系，张巍的仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围为由作出不予受理通知书。张巍不服该通知，于2018年4月24日向一审法院诉请如上。
另查明，张巍垫付鉴定费400元、鉴定检查费589元（2018年1月23日）、残疾器具费2200元。2017年4月24日，张巍向本院起诉确认其与祥渝公司于2016年7月20日起存在劳动关系，本院于2017年8月22日作出（2017）渝0113民初6084号民事判决书驳回张巍的诉讼请求。2018年5月7日，祥渝公司向重庆市江津区人民法院起诉撤销江津人社局作出津人社伤险认字(2017)1359号认定工伤决定书。2018年6月6日，重庆市江津区人民法院作出（2018）渝0116行初91号行政判决书驳回祥渝公司的诉讼请求。张巍与祥渝公司均表示对（2018）渝0116行初91号行政判决书未提起上诉。
一审法院认为，江津人社局作出的认定工伤决定书认定张巍前述受伤，祥渝公司应承担工伤保险责任。祥渝公司未为张巍参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”的规定，张巍的工伤保险待遇应由祥渝公司支付。关于张巍的工资标准，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，因双方均未举示证据证明张巍的工资标准，故本院以张巍受伤前上一年度即2015年度重庆市社平工资5175元/月作为张巍的本人工资标准。
据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，祥渝公司应支付张巍一次性伤残补助金56925元（5175元/月×11个月）。
参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”、第三款规定“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”，本案中，张巍受伤，祥渝公司系承担工伤保险责任，承担该责任的单位即祥渝公司与张巍并不存在劳动关系，张巍与祥渝公司之间的基础法律关系亦自受伤之日即终止，因此以伤者受伤之日的上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金更符合法理和立法宗旨。按照重庆市2015年社平工资5175元/月的标准，祥渝公司应支付张巍一次性工伤医疗补助金31050元（5175元/月×6个月），一次性伤残就业补助金62100元（5175元/月×12个月）。
参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认”，张巍应享受4个月的停工留薪期，其停工留薪期工资为20700元（5175元/月×4个月）。张巍主张的因工伤垫付的鉴定费400元、鉴定检查费589元、残疾辅助器具费2200元，有票据为证，本院予以支持。对于交通费，考虑到张巍参与工伤认定、鉴定、仲裁、诉讼等往返于住所情况，予以酌情支持1000元。
对于生活津贴，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”，张巍于2018年1月23日申请劳动能力鉴定，江津劳鉴委于2018年2月13日对张巍申请的伤残等级鉴定作出伤残捌级，无生活自理障碍的鉴定结论，故张巍应享受2018年1月23日至2018年2月13日期间共计22天的生活津贴。按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80％发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90％发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95％发给。经济效益好的企业，可在上述标准的基础上上浮5％。经济效益差，难以达到上述标准的企业，经本企业职工大会或职工代表大会审议通过，可以适当下浮。下浮的比例一般不超过各个档次标准的5％。如情况特殊超过5％的，应报所在区县(自治县、市)劳动和社会保障行政部门批准”，因张巍未举示证据证明其工作后每周休息情况，故计算其月工资时不宜按照21.75天计算。张巍应获得的生活津贴为2656.50元（5175元/月×22天÷30天/月×70%）。
综上，祥渝公司应支付张巍各项工伤保险待遇为：（1）医疗费11167.93元；（2）住院伙食补助费272元（8元/天×34天）；（3）护理费2040元（60元/天×34天）；（4）交通费1000元；（5）鉴定费400元；（6）鉴定检查费589元；（7）残疾辅助器具费2200元；（8）停工留薪期工资20700元；（9）生活津贴2656.50元；（10）一次性伤残补助金56925元；（11）一次性工伤医疗补助金31050元；（12）一次性伤残就业补助金62100元，共计191100.43元。张巍与祥渝公司举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条之规定，判决如下：
一、重庆市祥渝建筑劳务有限公司支付张巍医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、鉴定检查费、残疾辅助器具费、停工留薪期工资、生活津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计191100.43元；二、驳回张巍的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，决定减半收取5元，由重庆市祥渝建筑劳务有限公司负担，予以免收。
二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：祥渝公司是否应当支付张巍医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、鉴定检查费、残疾辅助器具费、停工留薪期工资、生活津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计191100.43元。评判如下：
依据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，祥渝公司将部分工程分包给不具备用工主体资质的个人姜显兵，根据上述规定，对姜显兵招用的劳动者张巍所受的伤害，祥渝公司应依法承担用工主体责任，故原审法院根据上述事实和相关法律规定判决祥渝公司支付张巍医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、鉴定检查费、残疾辅助器具费、停工留薪期工资、生活津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计191100.43元并无不当。关于祥渝公司提出的其与张巍之间不存在劳动关系、应当由姜显兵承担张巍赔偿责任的上诉请求，均没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人祥渝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市祥渝建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王伯文
审判员 叶 欢
审判员 刘恋砚
二〇一八年十一月一日
法官助理李家兴
书记员封蜜