云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云06刑终165号
原公诉机关云南省鲁甸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨秀强，男，生于1972年11月18日，云南省盐津县人，汉族，专科文化，原水富县公安局交通警察大队副大队长。因本案于2015年1月26日被取保候审，2016年5月13日被逮捕。现押于昭通市看守所。
辩护人王波，云南言广律师事务所律师。
原审被告人郑杰，男，生于1989年12月6日，云南省水富县人，汉族，高中文化，原水富县公安局交通警察大队协管员。因本案于2015年1月28日被取保候审，同年7月14日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审，2016年5月14日被逮捕。现押于昭通市看守所。
原审被告人凌生强（绰号“三毛”），男，生于1977年3月19日，四川省宜宾市人，汉族，初中文化，水富县华鑫汽车服务中心负责人。因本案于2015年1月27日被取保候审。
鲁甸县人民法院审理鲁甸县人民检察院指控原审被告人杨秀强、郑杰犯滥用职权罪、受贿罪，凌生强犯行贿罪一案，于2016年5月13日作出(2015)鲁刑初字第69号刑事判决，杨秀强不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，昭通市人民检察院检察员孟正明出庭履行职务，上诉人杨秀强及其辩护人王波、原审被告人郑杰、凌生强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨秀强在担任水富县公安局交通警察大队副大队长期间，分管交通违法处理工作。被告人郑杰原系水富县公安局交通警察大队协管员，于2014年2月15日到交警队上班，同年6月1日正式与水富县公安局交通警察大队签订劳动合同。被告人凌生强系水富县华鑫汽车服务中心负责人，主要代办车辆的落户、审车、过户等手续。2014年1月初的一天，郑杰与凌生强商量为中型以上载货汽车消除违章记分，从中谋取利益之事，并谈妥按照消除1分，支付100元（后来降低为消除1分，支付50元）；一次扣12分、罚款200元，支付1200元；一次扣12分，罚款500元以上办成案件的，支付1500元的标准来收取好处费。随后，郑杰又找到杨秀强商量为违章车辆消除扣分一事，并告知杨秀强对方会给好处费，后杨秀强表示同意。即由凌生强将被记分的违章车辆号牌发给郑杰，郑杰又发给杨秀强处理，杨秀强随即安排专门负责案件处理的协管王某某等人在“公安交通管理综合应用平台”进行不计分处理。2014年1月至11月期间，杨秀强利用其担任水富县公安局交通警察大队副大队长职务的便利，对中型以上载货汽车未按规定记分处罚1786车次，共计9140分，造成大量中型以上载货汽车驾驶员违章后没有得到应有的处罚，致使2014年1月2日，云D703**号货车被违规消分的当事人邓某某于同年2月28日驾驶该车发生交通事故，邓某某在事故中承担次要责任；2014年8月25日，云N112**号货车被违规消分，同年9月13日驾驶该车发生交通事故时驾驶人周某某系无证且吸食毒品，其承担事故的全部责任。期间，郑杰多次收受凌生强的贿赂款人民币9.5万元，其自己得7.5万元，分多次给杨秀强人民币2万元。2014年11月22日，水富县公安局接到交警总队纪委和交警支队纪委口头通报：水富县公安局交警大队存在对违法车辆违规消分的情况，同年11月26日，水富县公安局接到交警总队提供的水富县公安局交警大队1月至11月违规消分的统计情况。水富县公安局纪委通过凌生强反映郑杰有违章消分情况后进行初查，发现杨秀强、郑杰的行为已涉嫌犯罪。同年12月13日，杨秀强、郑杰主动到水富县人民检察院投案，投案之初能如实供述自己的犯罪事实。2015年1月27日杨秀强向水富县人民检察院退缴赃款人民币2万元，同年2月2日，郑杰向水富县人民检察院退缴赃款人民币7.5万元。同年6月8日，鲁甸县人民检察院以杨秀强、郑杰、凌生强涉嫌犯滥用职权罪提起公诉，同年7月9日，鲁甸县人民检察院撤回起诉，后杨秀强、郑杰翻供。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条（中华人民共和国刑法修正案九修正前）、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第三条之规定判决：一、被告人杨秀强犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人郑杰犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。三、被告人凌生强犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。四、被告人杨秀强退缴的赃款2万元，被告人郑杰退缴的赃款7.5万元，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，杨秀强上诉称，滥用职权罪只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失时方能构成，在卷证据不能证明其为他人消分的行为造成重大损失或者与重大损失之间具有刑法上的因果关系，也无其他材料反映出任何重大损失，卷内记载的两起交通事故与其滥用职权的行为不存在刑法上的因果关系，故其的行为不构成滥用职权罪。原判认定其受贿行为的证据只有其和郑杰投案之初所作供述，但之后其和郑杰均推翻了原供述，而据以认定的凌生强行贿金额无法确定，涉案金额不确定的情况下不能对本案定罪量刑，原判认定其犯受贿罪的事实不清、证据不足，受贿罪不能成立。原判对其与郑杰构成受贿罪的共犯且地位作用相当不区分主从的认定不符合法律规定，其在本案中不是主犯，不能按所涉全部受贿金额来认定，只能按其实际收到的2万元来认定其受贿数额，根据最新的司法解释，2万元的金额达不到追诉的标准，故不能以受贿罪对其定罪处罚。综上，请求二审人民法院撤销原判，依法改判其无罪。辩护人提出相同的辩护意见。
二审庭审中，上诉人杨秀强对原判认定的滥用职权犯罪事实无异议，但认为未造成任何重大损失，两起交通事故与其滥用职权的行为之间不存在因果关系，其不构成滥用职权罪；针对原判认定的受贿事实，其承认收受了郑杰人民币2万元，但对郑杰与凌生强如何商量消分的事宜并不知情，也不知晓郑杰收受了凌生强人民币9.5万元。郑杰认为其只收受了凌生强人民币4万元，其中包含1万多元罚款，给杨秀强2万元，其只分得几千元，因无相关证据予以证实，故愿意认罪。凌生强除辩解其给郑杰的10万元中包含2万元左右的罚款外，对原判认定的事实均无意见。出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，适用法律恰当，但应认定杨秀强的自首成立，可酌情考虑从轻。
经审理查明，2014年1月初的一天，原审被告人郑杰与代办车辆落户、审车、过户等手续的水富县华鑫汽车服务中心负责人凌生强商量，为中型以上载货汽车消除违章记分从中谋取利益，在谈妥消分收费事宜后，郑杰请时任水富县公安局交通警察大队副大队长分管交通违法处理工作的杨秀强帮忙为违章车辆消除扣分，并告知对方会给好处费。2014年1月至4月期间，凌生强将被计分的违章车辆号给郑杰，郑杰又给杨秀强，杨秀强随即安排专门负责违章处理的工作人员对相关违章车辆进行不计分处理，此期间郑杰多次收受凌生强贿赂款共计人民币9.5万元，并分给杨秀强人民币2万元，剩余金额归其所有。2014年1月至11月期间，杨秀强利用其职务上的便利，对中型以上载货汽车未按规定记分处罚1786车次，共计9140分，致使大量违章驾驶员规避了法律处罚，在此期间出现违规消分的云D×、云N×号货车发生了交通事故。2014年11月，云南省公安厅交通警察总队在工作中发现水富县公安局交通警察大队在处理中型以上载货汽车违法行为中存在违规操作。后水富县公安局纪委进行初查，发现杨秀强、郑杰、凌生强的行为涉嫌犯罪。同年12月13日，杨秀强、郑杰主动到水富县人民检察院投案，案发后，二人分别向水富县人民检察院退缴赃款人民币2万元和7.5万元。
上述事实有下列经一、二审庭审质证、认证的证据予以证实：
1、书证：
（1）线索登记表、立案决定书，证实2014年12月13日，杨秀强、郑杰二人到水富县人民检察院投案自首，称在工作中存在滥用职权的行为。2015年1月22日，水富县人民检察院对杨秀强、郑杰、凌生强涉嫌滥用职权案立案侦查。
（2）户口证明，证实杨秀强、郑杰、凌生强案发时均属完全刑事责任年龄人。
（3）杨秀强个人基本情况、中共水富县委党组字〔2011〕74号文件，证实2011年10月20日，杨秀强被任命为水富县公安局交警大队副大队长。
（4）情况说明、劳动合同书，证实郑杰于2014年2月15日应聘到水富县公安局交通警察大队做专职协管员，试用期三个月后到秩序中队工作。同年6月1日郑杰与该大队签订了一年的劳动合同。
（5）关于数字身份证权限设置的情况说明、水富县公安局交通警察大队文件，证实水富县交警大队于2014年1月16日成立违法处理办公室后，由协警王某某负责简易程序违法处理、协警杨某负责违法录入，均使用周某某的数字身份证。副大队长杨秀强分管秩序中队、交通违法处理等道路交通秩序管理工作，负责简易程序案件和一般违法处理案件的审核，有处理和审批的权限。
（6）昭通市公安局交通警察支队文件（昭公交传〔2012〕258号）、《云南省公安厅交通警察总队关于进一步做好非现场交通违法处理工作的紧急通知的通知》，证实2012年12月27日，云南省公安厅交通警察总队要求，对交通技术监控记录资料不能够确定驾驶人的违法行为，属于营运客车、危险物品运输车辆、校车、中型以上载货汽车、中型以上非营运载客汽车的，由车辆所有人或者管理人提供驾驶人证明，公安交管部门结合交通技术监控资料审核后，严格按照新的标准对驾驶人实行记分管理。
（7）水富县公安局交通警察大队《交通违法处理工作实施细则》、交通违法处理中心管理规定，证实水富县公安局交通警察大队要求，严格执行交通违法记分措施，属于《道路交通安全违法行为记分分值》规定的记分行为的，对机动车驾驶人一律予以记分处理；严禁利用减免记分搞权钱交易、牟取非法利益的违法行为。
（8）水富县公安局交通警察大队道路交通安全协管员管理规定，证实道路交通安全协管员的任务是协助公安交通民警维护交通秩序，协助和配合交通警察查处交通违法行为、处理道路交通事故等。
（9）水富县公安局交通警察大队处理中型以上载货汽车未按规定记分处罚统计表、情况说明，证实自2014年1月1日至2014年12月2日，水富县公安局交通警察大队在处理中型以上载货汽车未按规定记分处罚1786车次，共计9140分。其中经办人大部分为周剑锋的名字，有少部分杨秀强、袁某、宋某某的名字，涉及的货车为全国多个省市县的车辆。
（10）协助查询存款通知书（回执）、网银历史交易流水表、账户交易明细账，证实2014年3月7日，凌生强通过农村信用社网上银行将人民币2万元转入郑杰的账户。
（11）收据存根，证实杨秀强向水富县检察院退缴违法所得人民币2万元，郑杰退缴违法所得人民币7.5万元。
（12）道路交通事故认定书，证实云D703**号货车、云N112**号货车发生事故的具体情况及责任问题。
2、证人证言：
（1）证人王某某证言，证实2014年1月交通违法处理中心成立到2014年11月左右，杨秀强安排其给大量违章车辆作免分处理，一些违章车辆是外省牌照。
（2）证人宋某某、袁某证言，均证实受杨秀强的安排使用自己的数字身份证违反规定对违章的中型以上载货汽车的记分进行消除。
（3）证人周某某证言，证实其负责带领协管员上路巡逻检查工作，没有使用过自己的数字身份证进行交通违法处理。
（4）证人陈某某证言，证实2014年1月16日水富县公安局交警大队成立了交通违法处理中心，分管领导是杨秀强，协警王某某使用周某某的数字身份证负责交通违法处理，交通违法录入以及按规定可以免分的由杨秀强审批。
（5）证人郑友权证言，证实交警大队对车辆的交通违法处理只有大队长陈某某、副大队长杨秀强、内勤兼系统管理员宋某某、警察周某某四人的数字身份证有权限处理，并且由王某某使用周某某的数字身份证进行交通违法处理。
（6）证人成某某证言，证实2014年11月底水富公安局纪委调查发现郑杰、杨秀强的行为涉嫌犯罪，后通过劝导二人到水富县检察院投案自首。
（7）证人甘某证言，证实2013年至2014年其的货车云C177**有三次违章，其去找杨秀强帮忙消除了记分。
（8）证人陈某某2证言，证实2014年上半年，挂靠公司的云C227**大货车是找凌生强消的分。
（9）证人孙某某、李某某证言，证实云C×1货车在2013年扣了30分。2014年，李家洪出了2000元钱请凌生强消了分。
（10）证人杨某某1证言，证实云C×2号货车被扣了100多分，自己在水富新华修理厂大门旁边找了中介机构的一个男子，花了1万元把扣分消了。
（11）证人杨某某2证言，证实云C×3号货车被扣了128分，后找了中介机构的一个男子，花了人民币12000还是13000元把货车的扣分消了。
3、辨认笔录及照片，证实经杨某某1、杨某某2分别进行辨认，确认凌生强就是帮自己消除扣分记录的中介男子。
4、被告人的供述
（1）郑杰在侦查机关的供述及其自书材料，供述其通过杨秀强帮助驾驶员违规消分，总共收了凌生强给的好处费10万元左右，是除去罚款的，自己得了7.5万元，其余的2万余元拿给杨秀强。2014年1月左右，其和凌生强商量好后去找杨秀强帮忙消分，杨秀强同意帮忙消分，并告知了杨秀强对方会给好处费。具体操作是凌生强把被扣分的车牌号发给其，其又发给杨秀强，由杨秀强处理好后把处罚决定书编号发给其。刚开始按照消1分100元，后来降为消1分50元。其和凌生强一般是一个星期算一次好处费，有一次凌生强拿好处费是通过农村信用社转了2万元到自己的账户。
（2）杨秀强在侦查机关的供述及其自书材料，供述2014年1月的一天，郑杰找其帮忙给违章车辆消除记分，便于同年的1月至4月初期间为郑杰消除违章车辆的计分，并收取郑杰好处费2万元的事实。
（3）凌生强供述其通过郑杰为驾驶员进行违规消分，刚开始与郑杰是按照消1分得100元，后来降为消1分得50元的标准计算好处费，每个星期结算一次。有一次是通过农村信用社转了2万元到郑杰账户上，总的拿给郑杰好处费10万元左右。
5、同步录音录像视频资料，证实侦查机关的取证程序合法，无刑讯逼供、诱供等非法行为存在。
上列证据，来源合法，证明内容客观真实且与案件事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨秀强身为国家机关工作人员，利用其分管交通违法处理工作的职务便利，为中型以上载货汽车违规消分1786车次，共计9140分，严重扰乱了国家正常的交通安全管理秩序，造成了恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪，应依法惩处。杨秀强上诉认为其虽存在滥用职权的行为，但未造成严重后果的理由与查明的事实不符，该上诉理由不能成立。上诉人（原审被告人）杨秀强、原审被告人郑杰为谋取不正当利益，经共谋后利用杨秀强职务之便在为中型以上载货汽车违规消分的过程中，郑杰多次收受凌生强的贿赂款共计人民币9.5万元，杨秀强分得人民币2万元，二人的行为均已构成受贿罪，应依法惩处；原审被告人凌生强为发展自己的代办业务并从中谋取不正当利益，多次向郑杰行贿共计人民币9.5万元，其行为已构成行贿罪，应依法惩处。杨秀强、郑杰在受贿共同犯罪中，地位作用相当，不宜区分主从，对共同受贿犯罪中个人受贿数额的认定，依法应以杨秀强参与的全部犯罪行为所获得的人民币9.5万元予以认定；故杨秀强所提其属从犯，受贿金额应认定为2万元，故不构成犯罪的上诉理由及其辩护人所提杨秀强不构成滥用职权罪和受贿罪的辩护意见与本案查明事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。凌生强、郑杰、杨秀强三人在投案之初所作的供述能够相互印证，且侦查机关的取证程序合法，无刑讯逼供、诱供等非法行为存在，并有同步录音录像视频资料相佐证，故对三人在投案初供述内容予以采信。郑杰辩解只收到凌生强4万多元，其中包括2万多元的罚款以及凌生强辩解其给予的10万元中应扣除罚款2万元的理由，与二人在到案之初所作供述不符，且相互存在矛盾，故对二人的辩解不予采纳。综上，杨秀强的行为已构成滥用职权罪、受贿罪，应依法对其实行数罪并罚。杨秀强主动到案后如实供述其滥用职权的事实，虽对该行为的性质有所辩解，但对主要犯罪事实仍供认不讳，故其在滥用职权犯罪中成立自首，可依法对其从轻处罚，检察机关所提杨秀强在滥用职权罪中成立自首的意见本院予以采纳。杨秀强、郑杰在受贿犯罪中虽在主动到案之初如实供述犯罪事实，但二人在审查起诉阶段、审判阶段均未如实供述犯罪事实，故均不成立自首。凌生强在被追诉前主动交代其行贿的犯罪事实，虽有所辩解，但对主要事实予以供认，依法成立自首，可对其从轻处罚。杨秀强、郑杰在案发后已向检察机关积极退缴各自的违法所得，可酌情对二人从轻处罚。综合本案的犯罪事实、情节、社会危害性及各被告人的认罪、悔罪表现等因素，依法对杨秀强、郑杰、凌生强从轻处罚。原判未认定杨秀强在滥用职权罪中构成自首，导致对杨秀强的具体量刑畸重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条（中华人民共和国刑法修正案九修正前）、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款、第十九条第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第三条之规定，判决如下：
一、维持鲁甸县人民法院(2015)鲁刑初字第69号刑事判决第二、三、四项，第二项即被告人郑杰犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；第三项即被告人凌生强犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；第四项即被告人杨秀强退缴的赃款2万元，被告人郑杰退缴的赃款7.5万元，依法予以没收，上缴国库。
二、撤销鲁甸县人民法院(2015)鲁刑初字第69号刑事判决第一项，即被告人杨秀强犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10万元。
三、上诉人（原审被告人）杨秀强犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；总和刑期有期徒刑二年，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日起至2017年11月12日止；罚金自判决生效后立即缴纳，上缴国库）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 涛
审 判 员 李 韬
代理审判员 陈其霖
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 周 林