河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀09民终4204号
上诉人（原审原告）：赵志祥，男，1970年8月15日出生，汉族，住沧州市新华区冷拉钢材厂公寓小区*号，现住献县。
委托诉讼代理人：卜金明，河北铭鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯德运，男，1962年10月9日出生，汉族，住献县。
委托诉讼代理人：吴洪岗，河北子帅律师事务所律师。
上诉人赵志祥因与被上诉人冯德运租赁合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2017）冀0929民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵志祥上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人在一审判决基础上再给付上诉人其他建房资金49953元，并承担违约金5000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，所建厂房由上诉人出资，证据充分。出资数额清楚，被上诉人应依约全部支付给上诉人。上诉人与被上诉人签订厂地租赁协议后，就安排工人平整地面、购买砂石料、水泥、电缆、电线、彩钢复合板、Ｃ型钢、Ｈ型钢等建筑材料，并组织工人施工。工程完工后，经核算建房资金总额为88603元。双方签订的厂地租赁协议证明。由上诉人出资建房。刘某1出庭作证，证实是上诉人联系购买的彩钢复合板并搭建的彩钢房，付款人是上诉人。高良成出庭作证证实是上诉人联系的他砌的砖墙和地面，并抹的地面，付款人也是上诉人。樊能的证明与转帐记录以及刘某2、王致华的证言均能证买是上诉人出资购买的彩钢复合板、砂石料、水泥、给付的吊车钱。上诉人出具的流水账本能清楚的证实，建房期间每笔支出的时间与数额，该账本是原始记载，与上诉人出具的其他证据相互吻合。以上能够证实被上诉人持有的单据是上诉人支付的费用，是上诉人与被上诉人核对并确认了建房费用后，交给的被上诉人。上诉人支付的建房资金总额88603元扣除上诉人的租赁费16250元，被上诉人应退还上诉人72353元。除去一审判令的22400元，被上诉人还应给付49953元。根据上诉人提交的派出所证明以及通话录音，可证实被上诉人违约，应承担违约金5000元。
被上诉人冯德运答辩称：上诉人的上诉请求与事实不符，证据不足，且没有法律和合同依据，应驳回上诉维持原判。具体意见为：１、上诉人上诉请求所列的钱款的性质，都属于厂房租赁协议第二条约定的地上物彩钢厂房修建资金之外的款项，不属于约定的垫付资金的范围，没有经过我方的同意也没有经双方确认，因此对于合同约定之外的一些简单的修补费用是不能冲抵租金，也不应由我方承担。２、被上诉人不存在违约的行为。上诉人在西双坦村另行租赁土地并修建厂房其不想在被上诉人处继续租用，在没有提前３个月通知被上诉人的情况下，擅自搬离租赁场地，并擅自起诉被上诉人违约并解除合同，是上诉人违约在先，对于其违约责任我方另行主张。
赵志祥向一审法院起诉请求：1、请求依法解除赵志祥与冯德运之间的厂地租赁协议；2、判令冯德运给付赵志祥兴建厂房所垫付资金7万元；3、判令冯德运给付赵志祥违约金5000元；4、诉讼费由冯德运承担。
一审法院认定事实：赵志祥与冯德运系朋友关系，二人于2013年9月1日签订厂地租赁协议一份，协议约定冯德运将坐落于寨子307国道北侧一院落租给赵志祥使用，租金为每年5000元，租赁期限暂定5年，期满后可续订，房租双方协商。关于地上建筑物双方约定：冯德运的院落未有厂房，双方约定由赵志祥出资兴建厂房，产权归冯德运所有。赵志祥所垫付资金金额需经双方确认（地上物彩钢厂房），然后逐渐以房租形式抵出。如果合同到期赵志祥垫付资金有结余，且赵志祥不再续租，冯德运给现金结清。以后如遇政府行为拆迁，冯德运补齐赵志祥建设厂房所出资金后，损失和补偿均与赵志祥无关。双方还约定了违约责任：在协议执行期间双方提前停租或退租，均提前三个月通知对方，违约一方并以一年租金5000元作为违约补偿赔偿对方。协议签订后，冯德运的院落内建起了彩钢厂房，并由赵志祥使用。2016年7月15日，赵志祥因大门的出入与冯德运的儿子冯文章发生纠纷，经河城街镇派出所调解双方不再争吵。2016年8月16日，原告以房屋租赁合同纠纷将冯德运诉于献县人民法院，后撤诉，又于2017年1月18日重新提起本案诉讼。原告赵志祥称于2016年7月搬离租赁地点，被告冯德运称原告于2016年11月搬离。双方均同意解除租赁合同。
冯德运提交22张单据，称彩钢房由其承建，承建所花费用共计48800元即22张单据数额总和，经本院核算，该22张单据共计36220元。赵志祥对该22张单据的真实性无异议，称以上款项系赵志祥支付，建房后将该票据交予冯德运，以折抵租金。庭审中，证人刘某1出庭作证，证明2013年10月至11月赵志祥在寨子租赁厂地上建彩钢房，证人与赵志祥签订了《彩钢安装合同书》，合同约定材料由赵志祥购买，刘某1负责安装，安装费用共计9800元，由赵志祥以现金形式给付，履行完毕后刘某1为其书写收条一张，该收条即冯德运提交的22张单据中的一张。安装期间，刘某1陪同赵志祥购买了彩钢复合板、C型钢等建材。献县恒锐彩钢制品厂出具证明证实赵志祥从该厂购买7公分复合板，由赵志祥付款30600元，赵志祥提交了定金收据及转账凭证。
一审法院认为，赵志祥与冯德运双方签订的厂地租赁协议，内容不违反法律规定，属有效合同，因双方均同意解除该协议，故对于赵志祥要求解除协议的诉讼请求，予以支持。
关于租赁厂地上建造的彩钢房，双方协议中明确约定由赵志祥出资建房，产权归冯德运所有，赵志祥所垫付资金金额需经双方确认（地上物彩钢厂房），然后逐渐以房租形式抵出。根据该约定，赵志祥出资建造彩钢厂房部分，可折抵租金。根据刘某1的证言，彩钢房安装费9800元是由赵志祥本人现金向其支付，刘某1向赵志祥出具了收条，冯德运出具的单据中虽然有该9800元凭证，但是冯德运未提交证据证实该安装费系其向安装人支付，也未提交证据证明该9800元安装费冯德运已给付赵志祥，故对于赵志祥主张该笔彩钢房安装费9800元由其支付的主张予以支持。对于赵志祥提交的刘某2、王致华证明，因证人未到庭，无法证实该证据的真实性，且刘某2、王致华沙石料、吊装费的单据均在冯德运处，故对于赵志祥主张的沙石料款、吊装费由其支付的主张不予支持。租赁厂地上建造的彩钢厂房，主体材料为彩钢复合板，是彩钢房屋造价最高的部分，庭审中冯德运称彩钢复合板及彩钢房安装费共花去9800元，与建造该房屋实际造价差距较大。根据安装人刘某1的证言以及其与赵志祥签订的安装合同，该9800元仅为安装费的成本，彩钢复合板是由赵志祥另外购买。结合赵志祥提交的献县恒锐彩钢制品厂证明以及付款转账凭证，对于赵志祥出资30600购买了彩钢房复合板的主张予以支持。综上，赵志祥共计垫付建房款40400元（30600元+9800元）。赵志祥称自2013年9月1日租用冯德运院落后，于2016年7月口头通知冯德运后搬离冯德运处不再租用该房屋，但是未提交证据证明，冯德运称赵志祥于2016年11月搬离该院落，故赵志祥实际租用该房屋的期限应以2013年9月至2016年11月为宜，根据双方协议约定每年5000元租金，实际租用期间内租金为16250元，赵志祥自愿扣除18000元租金的主张，是其对自己权利的处分，予以支持。故冯德运应扣除18000元租金后返还赵志祥垫付的建房款22400元（40400元-18000元）。双方签订的租赁协议中对违约金做了明确约定，赵志祥未提交证据证实其已于搬离前三个月通知到冯德运，赵志祥提交的录音和派出所证明也无法证实冯德运违约，故对于赵志祥主张5000元违约金的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百二十三条、第二百二十六条的规定，一审判决如下：一、赵志祥与冯德运2013年9月1日签订的《厂地租赁协议》予以解除；二、冯德运于本判决生效后十日内给付赵志祥垫付的建房款22400元；三、驳回赵志祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由赵志祥负担1315元，由冯德运负担360元。
本院二审期间，赵志祥对于冯德运应当给付的其余建房款逐项进行了陈述并举证：１、抹灰工程中的灰活施工费５８００元，抹墙面１３００元，由高某代购沙子２６．７吨是１６３０元，地面平整工费是１４０５元，以上共计１０１３５元。这一项是由高某施工队做的。申请证人高某出庭作证，证实上述费用。并提供高某手写证明一份（高某一审没有出具书面证明。）。２、购买水泥３０袋４５０元，砂浆王一箱８０元，防潮粉两袋５０元，水泥９吨２５２０元，以上共计３１００元。这一项是由刘某2卖给上诉人的，申请证人刘某2出庭作证证实以上情况。（一审刘某2提交过书面证据）。
３、沙子、水泥、石子６７０元、２６５元、８８０元也是刘某2卖给上诉人的。刘某2要求上诉人银行转账给郝刚的２７５０元，也是在刘某2处购买材料其要求上诉人转账。（一审提交过刘某2的书面证据，但是少８８０元的条）。
４、钢材：Ｈ型钢和角铁共计８９００元，是刘某1和上诉人一起购买的，找不到出售者所以请求刘某1出庭作证。Ｃ型钢是８６１３元，加运费１００元，共收取８７００元，出售方是张某，请求张某出庭作证，证实上述费用。（一审有书面证言）。
５、窗户的费用是１８００元，出售方是唐大亮，提供唐大亮出具的书证和视频为证。
６、铁门（两个）的费用共计２６００元。提供冯印明出具的加盖印明铁门厂财务章的书证一份。
７、吊装费１０００元。提供王志华书写的证言和视频为证。
以上共７项，计４０８００元，是一审判决认定数额之外的费用，因为还有其他的项目目前没有办法找到证据。
经赵志祥申请，本院依法准许证人高某、刘某2、刘某1、张某出庭陈述相关证言。
被上诉人冯德运质证意见：１、被上诉人提供的高某手写证明不属于新证据，不应作为证据使用，从内容上不符合常理，如此小的买卖行为间隔将近五、六年，证人对于款项还能记得很清楚，不符合常识，因此该证据内容不真实。2、上诉人主张的以上费用的产生如果属实也不属于必要的，不应由我方承担。同时协议约定只针对彩钢厂房可以冲抵租金，到期后有结余返还，如果上述费用存在，依据物权法的规定属于不可分物，应归被上诉人所有无需补偿。该费用的产生没有按照租赁协议的规定经过确认，即使存在也不应支持。综上对于该费用我方不应支付。3、对高某证言质证意见：１、上诉人的住房场地很多，因此与本案没有关联性，其次证人在陈述抹地面的费用是１６００元，证明上是５８００元，相差很远，结合相隔五、六年时间的长度，其对于证明上记载的吨数记忆清楚，不符合常规，是和上诉人串通好出具的证明，在没有其他原始证据的情况下，该证人证言不能作为证据使用。4、刘某2、刘某1、张某，三位证人的证言不属于新证据，其出庭作证在程序上就是违法的。其次上述证人证明的事实不真实，且长期跟上诉人存在业务往来，通过刘某2的证言可以证实他们的业务往来，上述证人的证言不能证实上述费用应由被上诉人支付。且被上诉人在一审中所提交的相关的收据费用，被上诉人也已经支付完毕，否则收据按常理不可能在被上诉人处。因此上诉人所陈述的因为对账把收据给被上诉人是不真实的。5、对于唐大亮、王致华的视频，该证据不属于新证据，且证人没有出庭作证，不合法；该视频是否为唐大亮、王致华不清楚，因此该视频不能证明什么内容。6、对于冯印明的书面证明，不属于新证据不予质证，不能证明其内容。
本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人是否应再给付上诉人建房款49953元；被上诉人是否存在违约，应否承担违约责任。
一、被上诉人是否应再给付上诉人建房款49953元问题。
综上所述，赵志祥的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国法》第条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项的规定，判决如下：
一、撤销河北省献县人民法院（2017）冀0929民初533号民事判决；
二、。
二审案件受理费1,174.0元。
本判决为终审判决。
审判长 张 梅
二〇一八年九月七日
书记员 谢丹丹