贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终1121号
上诉人（原审原告）：薛正然，男，1974年3月9日出生，汉族，户籍地浙江省嵊州市。
委托诉讼代理人：邱婧，贵州钝初律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州常吃常想食品有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区久安乡，统一社会信用代码9152011179880703X8。
法定代表人：于天碧。
委托诉讼代理人：樊朝彬，贵州贵达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱睿，贵州贵达律师事务所实习律师。
原审第三人：刘朝辉，男，1980年4月15日出生，汉族，户籍地湖南省永兴县。
上诉人薛正然因与被上诉人贵州常吃常想食品有限公司（以下简称常吃常想公司）、原审第三人刘朝辉合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初5406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
薛正然上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初5406号民事判决，改判支持其一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间存在合作关系，其与刘朝辉是代理关系。2.上诉人请求的是苗木损失款，并不是苗木征收款。被上诉人私自将林木进行移植。3.上诉人应当将水淹地赔偿款支付给上诉人。
常吃常想公司辩称，1.上诉人与被上诉人之间不存在合作关系，上诉人与刘朝晖之间不存在代理关系。2.上诉人主张其承担林木遗失的损失，没有事实与法律依据。上诉人不能证明该林木为其所有，第三人只是要求利用答辩人的土地种树，征收后上诉人分30%的征收款，被上诉人对林木没有看管义务，上诉人声称被上诉人移植林木，没有任何证据证明。3.仅获得13万水淹补偿款，部分林木属于被上诉人所有，部分属于第三人所有，会和第三人进行处理。
薛正然向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告苗木款1042690元；2、判令被告支付原告水淹地苗木赔偿款400000元；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告系2011年花溪区政府招商引资在花溪××湖潮乡磊庄村进行辣椒种植和辣椒加工生产企业。2013年第三人刘朝辉与被告口头协商，由第三人刘朝辉在被告厂区种树，待树木征收时，按照被告30%、第三人刘朝辉70%的比例分配征收款。
2016年8月9日，因湖磊路补征终点立交建设项目需要，贵安新区土地房屋征收办公司与被告签订《贵安新区企业征收补偿协议》，其中第二条被征收企业补偿方式第五项中约定花木补偿￥1895962.00元（祥见评估报告）。第十一项中约定水淹树苗130000.00元。2016年9月3日被告收到500万元的拆迁费后，开始对企业进行拆迁。2016年9月6日，被告通过转账的方式支付给第三人刘朝辉80万元的征收款。
2017年4月26日《贵州常吃常想食品有限公司（于天碧）林木及设施设备资产移交情况的说明》载明：“湖潮乡人民政府：2017年4月26日，湖潮乡政府、征收单位、监理单位、业主单位、被征收人共同对移交的林木进行复核清点，复核情况如下：1、桂花树缺失90株，总价值1000690元；紫荆树43.5cm1棵价值42000.00元缺失；共计涉及林木缺失总金额为1042690.00元。2、…。”原、被告双方均认可，现因树木遗失，林木缺失总金额为1042690.00元的征收款现被政府扣减。
2017年5月28日被告公司于天碧出具《证明》一份，载明：“关于贵州常吃常想食品有限公司拆迁征收事宜，涉及地上附作物绿化苗木部分，为合作股东薛正然所有。因为企业资金周转困难，为尽快拿到企业厂房、设备设施部分拆迁征收款，在移交时缺失苗木部分未查清的情况下，我方同意政府及征收部门意见，先暂扣缺失部分苗木款￥1042690元，待查清后再处理，现薛正然已从浙江专程过来处理此事，请贵单位协助查清妥善处理。本人也随时配合相关单位工作，谢谢。”
另，原告主张遗失的林木被被告公司偷种在其公司位于花溪××乡的厂区并提交照片及录像材料予以证明，被告公司辩称，树木是被遗失，他们不知道现在在哪里，并对照片等证据不予认可。
一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提交证据证实，举证不能的，应承担相应不利的法律后果。本案中，原、被告双方并未签订书面协议，原告仅凭《证明》一份来主张原、被告双方存在合伙关系，被告辩称其与第三人刘朝辉存在合伙关系，与原告并不认识，是为了要征收款，在刘朝辉的要求下才出具的《证明》，第三人刘朝辉辩称，其与原、被告双方均存在合作关系，再结合庭审查明的事实，原告对树木的来源、数量、盈余分配等情况均不知情，涉及上百万的资产，原告并未提交任何证据证明原、被告之间存在书面或口头合伙关系，也未提交证据证明树苗的来源、数量等，且双方均认可价值100余万的树木并未被征收，即未产生征收款，原告诉请被告返还该部分征收款无事实依据支撑，故，对原告的诉请不予支持。关于该部分下落不明的树木的归属问题，系另外的法律关系，本案中不予处理。关于水淹地苗木赔偿款的问题，原告未能提供证据证明被淹苗木属于其所有，举证不能的法律后果也应当由其自行承担。判决：驳回原告薛正然的诉讼请求。案件受理费8892元（已减半收取），由原告薛正然负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审中，刘朝辉陈述案涉苗木系上诉人所有，协商亦是上诉人处理，其只是负责处理种植和销售。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间的关系问题，上诉人主张双方合伙种植树木的关系，被上诉人认可其与原审第三人刘朝辉之间存在合伙种植树木的关系，结合原审第三人到庭陈述的意见及被上诉人法定代表人出具的《证明》，足以认定上诉人与被上诉人之间存在合伙种植树木的行为。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于原告请求的返还苗木款的诉讼请求，对于已经征收部分的苗木款，依据双方认可的约定比例，双方应当按约定比例进行分配。关于遗失树木的价值上诉人请求赔偿的问题，因双方系合伙关系，合伙人对合伙财产应当具有积极、审慎管理的义务，按照本案查明的事实，这些树木种植在被上诉人管理的厂区范围内，对于该部分的树木，被上诉人应当进行积极、审慎地管理，在注意义务的范围内防止合伙财产灭失。本案中，种植在上诉人管理的厂区的合伙财产灭失，上诉人也未提交其本身或通过公安机关积极追索灭失财产的证据，应当对合伙财产的灭失承担损害赔偿责任，依据征收过程中对树木价值的认定，该部分财产损失的金额可以确定，故上诉人亦应按相应比例的损失金额赔偿给上诉人。综上，上诉人应将上述《贵安新区企业征收补偿协议》中载明的花木补偿款1895962元的70%支付给上诉人。
关于水淹树木补偿款的问题，《贵安新区企业征收补偿协议》已经确定为13万元，亦按照双方约定的比例分配，上诉人主张为40万元没有事实依据，本院不予支持。故被上诉人共应支付上诉人苗木款1418173.4元，扣减被上诉人已经支付的80万元，被上诉人还应支付618173.4元。
综上，薛正然的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初5406号民事判决；
二、贵州常吃常想食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付薛正然苗木补偿款及赔偿款618173.4元；
三、驳回薛正然的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审减半收取的案件受理费8892元，由贵州常吃常想食品有限公司负担3810元，薛正然负担5082元。二审案件受理费17784元,由贵州常吃常想食品有限公司负担7620元，薛正然负担10164元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢清明
审 判 员 彭 攀
审 判 员 袁波文
二〇一八年九月二十日
法官助理 张 觅
书 记 员 刘 萌