新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终286号
上诉人（原审原告）:乌鲁木齐市诺达工贸有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：李宏新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马宏彬，新疆赛天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:乌鲁木齐万和兄弟商贸有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新技术开发区。
法定代表人：刘金平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董永新，男，1981年6月25日出生，汉族，乌鲁木齐万和兄弟商贸有限公司经理，住新疆乌鲁木齐市新市区。
被上诉人（原审被告）:董永新，男，1981年6月25日出生，汉族，乌鲁木齐万和兄弟商贸有限公司经理，住新疆乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）:刘金平，女，1984年10月10日出生，汉族，乌鲁木齐万和兄弟商贸有限公司总经理，住新疆乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：董永新，男，1981年6月25日出生，汉族，乌鲁木齐万和兄弟商贸有限公司经理，住新疆乌鲁木齐市。
上诉人乌鲁木齐市诺达工贸有限公司(以下简称诺达公司)因与被上诉人乌鲁木齐万和兄弟商贸有限公司（以下简称万和公司）、董永新、刘金平侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法对双方当事人进行了调查，充分听取双方当事人的意见，未开庭进行审理。上诉人诺达公司委托诉讼代理人马宏彬、乔永庆，被上诉人董新勇（同时亦为被上诉人万和公司、刘金平的委托诉讼代理人）参加案件调查。本案现已审理终结。
上诉人诺达公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第二、三项；2、判决被上诉人使用带有”希艺欧”或者”CEO”标志的货架销售”红洁”牌商品构成商标侵权；3、判决被上诉人使用万和公司条形码构成商标侵权及不正当竞争；4、判决赔偿损失82000元（不服一审判决金额为80000元）；5、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人擅自在标有”希艺欧”商标和装潢的货架上销售自己注册的”红洁”牌家居产品，属于将商标用于广告宣传、展览的行为，应当认定构成商标侵权。二、被上诉人作为上诉人的经营者在希艺欧公司的家居商品上贴盖自己公司的商品条码，既构成商标侵权又构成不正当竞争行为。被上诉人的行为导致上诉人的商品和交易文书即购物小票和购物发票出现”红洁”商标，属于在”红洁”牌家居产品上使用”希艺欧”商标的使用行为，侵害了上诉人的合法权益。按照《商品条码管理办法》第十九条及二十一条的规定，商品条码是特定主体享有专用权的商品标识，对其使用必然产生相应民事权利。被上诉人冒用条形码的行为，足以使消费者对商品生产、流通、销售环节产生误认，妨碍市场的正常秩序，属于反不正当竞争法第五条第三项的调整范畴。因《最高人民法院民事案由规定》未规定”侵害商品条码专用权纠纷”，人民法院将此种妨碍经营的行为纳入不正当竞争法进行兜底保护是适当的。因此一审认定被上诉人在希艺欧公司的家居商品上贴盖万和公司商品条码不构成不正当竞争行为属于适用法律错误。一审判决认定被上诉人构成商标侵权，却判决赔偿损失2000元，不仅不能支付上诉人的损失，甚至不能支付上诉人为调查发生的公证费用，显失公平。
被上诉人万和公司、董永新、刘金平辩称，自2014年万和公司与诺达公司在友好超市系统合作，由于诺达公司违约，双方结算发生纠纷，诺达公司不按约定供货，而超市又要求货架必须铺满，不得已才在原有货架放置”红洁”牌产品，并改变结算渠道。因此不存在商标侵权及不正当竞争行为。对于一审判决的2000元赔偿，万和公司考虑上诉成本后放弃上诉。综上，上诉人的上诉请求应予驳回。
诺达公司向一审法院起诉请求：1、原审被告立即停止侵权行为；2、原审被告连带赔偿诺达公司损失250000元及处理侵权费用30000元；3、诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：希艺欧家居公司系第6175617号””、第6326092号””、第10146202号””、第10146452号””、第10146249号””、第16587635号””、第16587477号””商标的商标权人，上述商标除第10146452号、第16587635号核定使用商品范围为第24类，其余商标核定使用商品范围在第21类，现均在注册有效期内。
希艺欧家居公司拥有《中国商品条码系统成员证书》，编号为物编注字第149823号，厂商识别代码69339326，已于2015年8月29日通过续展，续展有效期至2017年8月29日。
希艺欧家居公司于2016年向诺达公司出具《授权书》，授权书载明：诺达公司为希艺欧家居公司新疆区域”希艺欧”品牌的一级经销商。诺达公司是新疆境内的”希艺欧”、”CEO”商标、”希艺欧CEO”（商标号包括但不限于注册号10146452、6326092、10146202、6175617、16587477、16587635、1046249、10152007）及厂商识别代码69339326的独占许可使用方，在新疆境内的独占使用年限为2014年2月1日至2017年1月1日。诺达公司有权对该区域内侵犯希艺欧家居公司注册商标及厂商识别代码等所有商标侵权及不正当竞争行为或非许可方经营”希艺欧”商标的商品时，希艺欧公司授权诺达公司向侵权方起诉......。
庭审后，诺达公司补交《商标使用许可合同》1份，合同载明希艺欧公司作为许可人许可诺达公司使用包括但不限于注册号10146452、6326092、10146202、6175617、16587477、16587635、1046249、10152007商标，许可人允许被许可人依照商标注册类别在其经销的商品时和提供的服务中使用许可商标，使用系独占性的使用，使用的地域范围为新疆境内，许可期限自2014年2月1日至2017年1月1日。如发生许可商标侵权事宜，被许可人应当及时在许可区域内查明事实，收取证据，及时独自起诉、投诉、支付相关费用取得相关索赔等。
2014年4月22日，诺达公司（甲方）与董永新（乙方）签订《市场共同开发协议》，协议约定：甲方确定乙方为友好（集团）超市系统”希艺欧”牌系列产品及”MiGo”牌水具的分销商，合同期限从2014年2月1日至2019年1月31日。在合同期内，乙方需将”希艺欧”牌系列产品及”MiGo”牌水具做进合作区域内的卖场，甲方需严格保护乙方的合作卖场不被冲击...，甲方承诺在上述相同的产品范围、区域范围、销售渠道范围内的独家性，且乙方享有甲方给予的区域和渠道保护政策，但以下情况不在此限内：A.没能按销售计划完成销售任务；B.没能按合同规定按时支付货款；C.合同期内乙方经营了甲方外的同类产品。结款方式：1、甲方提供乙方增值税发票（乙方需付甲方票面额6.5%税金），乙方所收货款需全部汇入甲方开票账户。2、...。3、超市回款到达甲方对公账户，在计算共同投入30万的成本货款支持超市运营外，多出部分乙方7个工作日支付给甲方。协议签订后，双方即开始履行。庭审中，双方认可超市卖场中标有”希艺欧”、””标识的货架系希艺欧家居公司制作。双方关于结款的流程是友好超市结算后将款项汇入诺达公司，诺达公司扣除货款及相应税金后将剩余款项转给董永新。
2015年3月13日，万和公司注册成立，股东董永新、刘金平，法定代表人刘金平。2016年5月7日，万和公司取得”红洁”注册商标，注册证号16528984。
《市场共同开发协议》履行至2016年春节前后，双方产生矛盾，2016年4月，董永新将诺达公司诉至乌鲁木齐市水磨沟区人民法院。
2016年5月25日，诺达公司法定代表人李宏新与乌鲁木齐市亚心公证处公证员一同来到乌鲁木齐市钱塘江路友好超市二层，公证人员对李宏新在该超市以普通消费者身份购买商品的行为、过程及有关现场情况进行了保全；随后，李宏新将所购商品全部带至公证处，公证人员对李宏新贴封所购商品的行为、过程及有关现场情况进行了保全，制作了现场工作记录，工作记录如下：1、李宏新来到上述友好超市的二层，在二层”百货区”可见有一处货架，该货架两侧均有”希艺欧”字样，在该货架上任意选取”钢丝球清洁组合”、”一次性PE手套”、标有”生活家品”的两件物品、”沐浴拉背条”、”双面沐浴搓澡巾”、”加厚珊瑚绒擦手巾”、”家务防水手套”、”家用防烫夹”商品进行查看，可见上述商品外包装上均有”红洁”商标。2、李宏新在上述现场选购了一件红色塑料板凳（板凳上贴有标签，标签上有”委托方：广州希艺欧家居用品有限公司”字样）、一件绿色塑料盆（盆上贴有标签，标签上有”委托方：广州希艺欧家居用品有限公司”字样，此外盆底有”肯飞”印记）、一件清洁钢丝球（包装袋上有”红洁”商标）、一件”纯棉柔软洗碗巾”（橘红色包装袋上有”红洁”商标）、一件双面加棉搓澡巾（包装袋上有”红洁”商标）、一件棉布擦洗巾（包装袋上有”红洁”商标）、一件钢丝球清洁组合（包装袋上有”红洁”商标）。销售发票货物名称一栏载明有”希艺欧10元系列均价......红洁10元均价系列字样”。公证人员对现场进行了拍照，并制作了（2016）新亚证内字第3787号公证书。
2016年5月26日，诺达公司法定代表人李宏新与新疆维吾尔自治区博乐市公证处公证员一同来到博乐友好时尚购物中心超市，李宏新以普通消费者名义在该中心超市购买了标识为”希艺欧”牌吸水干发巾一条、洁面巾一条、清洁块一包、精彩强力夹一包，上述商品粘贴有万和公司的厂商识别代码。公证人员对购物过程制作了现场记录、对物品进行了拍照，取得的销售发票货物名称一栏载明有”红洁10元均价系列等字样”，公证处制作了（2016）新博市民证字第618号公证书。
2016年5月27日，诺达公司法定代表人李宏新与伊犁哈萨克自治州公证处公证员一同来到伊宁市解放路的新疆友好（集团）股份有限公司伊犁天百国际购物中心负一楼友好天百超市，李宏新以普通消费者身份购买了该超市销售的希艺欧竹炭除味包、CEO网式清洁棉、CEO洗衣袋、希艺欧一次性手套及购物袋，上述商品粘贴有万和公司的厂商识别代码。公证人员制作了（2016）新伊州民证字第2320号公证书。
2016年6月1日，诺达公司法定代表人李宏新与新疆维吾尔自治区阿克苏市公证处公证员一同来到新疆阿克苏市迎宾路新疆友好集团天百购物中心负一层友好超市阿克苏店，公证人员对李宏新在该超市”CEO”货架专柜购买商品的行为、所购商品的现状，公证人员密封商品交付给李宏新的行为过程进行现场证据保全公证，制作了现场工作记录，工作记录载明：乌鲁木齐市诺达工贸有限公司法定代表人李宏新来在友好超市阿克苏店”CEO”专柜共挑选商品六种十二个（每种两个），商品名称分别是”CEO希艺欧”商标（量贩）清洁块、”CEO希艺欧”商标乳胶手套、”CEO希艺欧”（一次性）手套、”CEO希艺欧”（美容洁面块）、”CEO希艺欧”经济美容镜、”红洁”双面沐浴搓澡巾。上述商品粘贴有万和公司的厂商识别代码。公证人员对现场进行了拍照，并制作了（2016）新阿证字第3138号公证书。
诺达公司为制止被告侵权行为共支付公证费6180元、购买商品花费153.6元、律师代理费20000元。
一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、诺达公司作为本案的原审原告主体资格是否适格；二、万和公司在标有”希艺欧”、”CEO”标识的货架上销售”红洁”商品是否侵害了诺达公司主张的商标权；三、万和公司在有商标标识的塑料盆、无商标标识的塑料板凳上粘贴带有希艺欧商标及希艺欧公司条形码进行销售的行为是否侵害了诺达公司主张的商标权；四、万和公司在”希艺欧”商品上贴自己的商品条形码进行销售的行为是否构成不正当竞争；五、诺达公司主张经济损失及合理开支的诉讼请求能否成立；六、诺达公司主张董永新、刘金平承担连带责任有无相应的事实及法律依据。
一、关于诺达公司作为原审原告诉讼主体资格是否适格的问题。希艺欧家居公司系涉案商标第6175617号、6326092号、10146202号、10146452号、10146249号、16587635号、16587477号的商标权人。诺达公司作为希艺欧品牌在新疆区域的一级经销商，通过与希艺欧家居公司签订商标使用许可合同、希艺欧家居公司向其出具的授权书，获得了在新疆地区销售该品牌产品时独家使用上述商标的权利，同时获得了当发生被许可商标侵权事宜时，可单独提起诉讼的权利，因此，诺达公司作为原审原告，其主体资格适格。
二、关于万和公司在标有”希艺欧”、”CEO”标识的货架上销售”红洁”商品的行为是否侵害了诺达公司主张的商标权的问题。庭审中，诺达公司认为万和公司的上述行为违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条、第五十七条第（一）、（二）、（七）项的规定。一审法院认为，万和公司在标有”希艺欧”、”CEO”标识的货架上销售”红洁”商品的行为没有侵害诺达公司主张的商标权，理由如下：首先，商标法及商标法司法解释以列举的方式规定了侵犯商标专用权行为的情形，其中商标法第五十七条第一项是指同种商品上使用相同商标，第二项是指同种商品上使用近似商标或类似商品上使用相同或近似商标，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条则是对商标法第七项兜底条款的进一步解释，结合上述法律规定，具体到本案，诺达公司主张的希艺欧货架与万和公司所销售的商品二者既不属于同种类商品也不属于类似商品，不符合商标法第五十七条第一、二项的构成要件。其次，商标法保护商标的基本功能是保护其识别性，即以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。万和公司销售的红洁商品，均标注有红洁商标标识，而且作为一般消费者，在购买商品时并非以货架标注的标识去选择商品，而是以商品本身上标注的商标来选择商品，从而区分商品来源。综上，万和公司在标有”希艺欧”、”CEO”标识的货架上销售”红洁”商品的行为不会造成消费者对商品来源的混淆，对诺达公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。
三、关于万和公司在有商标标识的塑料盆、无商标标识的塑料板凳上粘贴带有希艺欧商标及希艺欧公司条形码进行销售的行为是否侵害了诺达公司主张的商标权的问题。一审法院认为，诺达公司主张的第10146202号””商标核准使用商品范围是第21类，家用或厨房用器具和容器基本归于这一类，被控侵权商品是塑料凳、塑料盆，所以二者构成类似商品。被控侵权的塑料凳无任何商标标识，被控侵权的塑料盆上则压印有”肯飞”标识，万和公司在未得到诺达公司许可的情况下，在上述两个商品上贴上标有””商标标识的条形码，易使普通消费者产生上述两件商品来自希艺欧家居公司、是希艺欧品牌的混淆误认，故对诺达公司认为万和公司上述行为侵害了其商标权的诉求，一审法院予以支持。对诺达公司认为万和公司该行为还侵犯了其他涉案商标的主张，一审法院不予支持。万和公司推断上述产品或是诺达公司所供的原始货物，或是由他人将希艺欧的条码贴上再进行的公证，因未提交证据证明，一审法院对其该抗辩意见不予采信。
四、关于万和公司在”希艺欧”商品上贴自己的厂商识别代码进行销售的行为是否构成不正当竞争的问题。诺达公司认为万和公司的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条”经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定。一审法院认为，首先，万和公司并未冒用希艺欧公司的厂商识别代码销售自己的”红洁”产品，其将自己公司的条形码粘贴在部分希艺欧公司产品的条形码上，是因双方在履行协议过程中在供货和结款方面产生矛盾，目的是为了改变结算渠道，且为此所产生的争议正在法院进行诉讼。其次，普通消费者购买商品，一般是通过商品品牌标识进行选择而非通过商品条形码来选择，因此万和公司的上述行为未引起消费者的混淆，非诺达公司所述的反向假冒。综上，万和公司采取上述做法的根本原因在于双方协议履行过程中因供货结算产生矛盾，而非通过挤占希艺欧品牌的市场达到销售红洁品牌的目的，故万和公司的上述行为不构成不正当竞争。
五、关于诺达公司主张经济损失及合理开支的诉讼请求能否成立的问题。如前所述，考虑万和公司的侵权行为种类、性质、后果、销售数量、时间等因素，同时一并考虑诺达公司合理的维权支出，一审法院对万和公司应当赔偿的损失数额酌情认定2000元。
六、关于诺达公司主张董永新、刘金平承担连带责任有无相应的事实及法律依据的问题。本案董永新与刘金平虽系夫妻关系，且同是万和公司股东，但诺达公司并未提交二人滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务的相应证据，故对诺达公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、乌鲁木齐万和兄弟商贸有限公司自本判决生效之日起立即停止销售侵犯乌鲁木齐市诺达工贸有限公司第10146202号””商标权的商品；二、乌鲁木齐万和兄弟商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿乌鲁木齐市诺达工贸有限公司经济损失人民币2000元（含原告为制止侵权行为支出的合理费用）；三、驳回乌鲁木齐市诺达工贸有限公司其他诉讼请求。本案诉讼请求标的280000元，给付金额2000元，占诉讼请求标的的0.7%，应收一审案件受理费5500元（乌鲁木齐市诺达工贸有限公司已预交），由乌鲁木齐市诺达工贸有限公司负担99.3%，即5461.5元，乌鲁木齐市万和兄弟商贸有限公司负担0.7%，即38.5元。
本院二审期间，双方均未提交新证据，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人万和公司使用标有”希艺欧”或”CEO”标识的货架销售”红洁”牌商品是否构成商标侵权；2、被上诉人万和公司在”希艺欧”商品上粘贴万和公司的厂商识别代码进行销售的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；3、上诉人诺达公司主张的经济损失82000元是否有事实及法律依据。
关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。按照该条法律规定，法律意义上的商标使用受限于是否用于识别商品来源的行为。本案中”希艺欧”货架与万和公司销售的”红洁”牌家居用品二者既不属于同种类商品也不属于类似商品，作为一般消费者，在购买商品时并非以货架标注的标识去选择商品，而是以商品本身标注的商标来选择商品，从而区分商品来源。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，本案中，万和公司在标有”希艺欧”、”CEO”标识的货架上销售”红洁”牌商品的行为并不足以造成消费者对商品来源的混淆，故上诉人诺达公司认为万和公司在标有”希艺欧”商标和装潢的货架上销售”红洁”牌家居产品属于商标侵权的上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据《商品条码管理办法》的规定，商品条形码是由一组规则排列的条和空（即条码）及其对应字符组成的表示一定信息的商品标识。未经授权生产他人拥有专用权的条形码商品，其行为属于不正当竞争，冒用他人的商品条码构成侵权。本案中，万和公司并未冒用希艺欧公司的厂商识别代码销售自己的”红洁”产品，其将自己公司的条形码粘贴在部分希艺欧公司产品的条形码上，是因双方在履行《市场共同开发协议》过程中在供货和结算方面产生矛盾，目的是为了改变结算渠道，为此所产生的争议正在法院进行诉讼。且普通消费者购买商品，一般是通过商品品牌标识进行选择而非通过商品条形码来选择，因此万和公司的上述行为并不足以引起消费者的混淆，非诺达公司所述的反向假冒。上诉人诺达公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：”权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”万和公司在有商标标识的塑料盆、无标识的塑料板凳上粘贴带有希艺欧商标及希艺欧条形码进行销售的行为侵害了诺达公司的商标权，但是诺达公司未能就其因万和公司的该侵权行为所受到损失提供充分证据，一审法院综合考虑万和公司的侵权行为种类、性质、后果、销售时间等因素，同时考虑诺达公司针对该侵权行为支付的合理维权支出，酌定赔偿数额2000元，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人诺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1800元(乌鲁木齐诺达工贸有限公司已预交)，由乌鲁木齐诺达工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易湘虎
审 判 员 赵亚丽
审 判 员 崔 瑜
二〇一七年六月二十八日
法官助理 刘 恒
书 记 员 张井译