广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤刑终884号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈郁辉，男，1962年11月15日出生，汉族，住香港元朗，在罗马尼亚驻香港商贸处工作。因本案于2014年8月2日被羁押，同月5日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。
辩护人肖芳华，广东文品律师事务所律师。
原审被告人黄秉儿，男，1953年4月12日出生，(A)，汉族，住香港荃湾，暂住深圳市福田区。因本案于2014年11月5日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
原审被告人章利强，男，1965年11月1日出生，汉族，住香港九龙。因本案于2014年8月5日被刑事拘留，同日对其变更强制措施为取保候审。
原审被告人陈郁龙，男，1959年6月20日出生，(A)，汉族，住新界元朗，暂住深圳。因本案于2014年8月2日被羁押，同月5日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人陈郁辉、章利强、黄秉儿、陈郁龙犯走私普通货物、物品罪和犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪一案，于2015年12月15日作出（2015）深中法刑二初字第113号刑事判决。宣判后，原审被告人陈郁辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院根据指控以及经庭审查证确认的物证、书证、证人证言、勘验检查和侦查实验等笔录、鉴定意见以及被告人供述和辩解等证据，认定：2014年2月，被告人陈郁辉、黄秉儿、章利强共同商议利用陈郁辉及其哥哥被告人陈郁龙持有的外交护照合伙走私。三被告人商定由黄秉儿、章利强负责在香港揽货，收取他人欲走私入境的货物。之后交由陈郁辉、章利强雇车、验货、装车、跟车过关，入境之后送到货主指定的地点进行交货。入境遇到海关查验时由跟车的陈郁辉及其拉拢入伙的陈郁龙出面，共同利用外交护照等书面材料向海关解释，蒙骗过关。货物走私成功后，由黄秉儿、章立强向货主收取走私费用，与陈郁辉、陈郁龙共同分赃。2014年2月至案发，陈郁辉、黄秉儿、章利强、陈郁龙多次以上述方式走私货物入境。
2014年8月2日，陈郁辉、陈郁龙、章利强在香港将黄秉儿承揽到的共计8个行李箱的货物，装入由司机黄韦源（另案处理）驾驶的粤Ｚ×××××港两地牌照汽车，并乘坐该车持港澳居民来往内地通行证从皇岗口岸旅检小车通道入境，被海关检查。海关工作人员询问陈郁辉等人有无物品申报，陈郁辉称车载行李箱内均为他国外交纸质文件，并出示他国公函复印件，自称为他国外交人员。经海关工作人员现场检查，在车厢内的8个行李箱发现有象牙制品15千克、旧数字式手持移动电话机352台、数字式手持移动电话机52台、旧平板电脑2台、贴片电容72000个、集成电路24100个、单反相机镜头21个、单反相机机身3个、计算机用内存条2000条、旧数字式手持移动电话机前面板1790个、数字式手持移动电话机主板5500块、数据线接头5320个及燕窝3千克，以上物品均未向海关申报。
经华南野生动物物种鉴定中心鉴定，被查获的象牙（大小不一）共计46块，总重15kg，经鉴定确定均为脊索动物门哺乳纲长鼻目象科现代象象牙段，价值人民币625005元。
经深圳海关审单中心计核，被查获的电子产品、燕窝等货物偷逃应缴纳税款共计人民币178662.83元。
原审判决认为，被告人陈郁辉、黄秉儿、章利强、陈郁龙逃避海关监管，与走私犯罪分子通谋，结伙走私象牙制品及电子产品、燕窝等入境，其行为均已分别构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪和走私普通货物、物品罪，依法应予数罪并罚。在共同犯罪中，被告人陈郁辉、黄秉儿、章利强、陈郁龙系受走私犯罪分子雇请，协助将走私犯罪分子的走私货物通关入境，均起次要作用，系从犯，依法对其所犯数罪分别予以减轻、从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第一百五十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人陈郁辉犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元；犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人黄秉儿犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
三、被告人章利强犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
四、被告人陈郁龙犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
五、对查缴的涉案走私货物、物品及珍贵动物制品，依法予以没收，上缴国库。
上诉人陈郁辉上诉及其辩护人提出，原判认定陈郁辉有走私珍贵动物、珍贵动物制品的主观故意与事实不符，也无充分的依据；走私普通货物、物品罪量刑过重，要求改判。
经审理查明：2014年8月2日，上诉人陈郁辉、原审被告人陈郁龙、章利强在香港将原审被告人黄秉儿承揽到的共计8个行李箱的货物，装入由司机黄韦源（另案处理）驾驶的粤Ｚ×××××港两地牌照汽车，并乘坐该车持港澳居民来往内地通行证从皇岗口岸旅检小车通道入境，被海关检查。在海关工作人员询问有无物品申报时，陈郁辉称车载行李箱内均为他国外交纸质文件，并出示他国公函复印件，自称为他国外交人员。经海关工作人员现场检查，在车厢内的8个行李箱发现有象牙制品15千克、旧数字式手持移动电话机352台、数字式手持移动电话机52台、旧平板电脑2台、贴片电容72000个、集成电路24100个、单反相机镜头21个、单反相机机身3个、计算机用内存条2000条、旧数字式手持移动电话机前面板1790个、数字式手持移动电话机主板5500块、数据线接头5320个及燕窝3千克，以上物品均未向海关申报。经鉴定，被查获的象牙共计46块，总重15kg，均为脊索动物门哺乳纲长鼻目象科现代象象牙段，价值人民币625005元。被查获的电子产品、燕窝等货物经海关计核，偷逃应缴纳税款共计人民币178662.83元。
上述事实，有经一审庭审质证确认的在上诉人陈郁辉、原审被告人陈郁龙、章利强从皇岗口岸入境时，从其车载行李箱内查获的涉案象牙、燕窝、电子产品等；证实该团伙走私联络情况的微信聊天记录；经章利强签认证实其将黄秉儿转交货款存入银行的章利强银行账户交易清单；黄韦源关于驾车载章利强、陈郁辉、陈郁龙三人到深圳，在皇岗口岸入境时，三位乘客行旅箱内被查获未向海关申报的燕窝、相机、手机等物品的证人证言；查验笔录、扣押清单、货物照片；上诉人及原审被告人身份材料、出入境清单，陈郁辉、陈郁龙持有的马耳他骑士团护照，章利强HIV抗体确认检测报告单、体检报告、病历、医学鉴定书；走私案件偷逃税款计核证明、野生动物物种鉴定报告等鉴定意见；上诉人陈郁辉、原审被告人黄秉儿、章利强、陈郁龙的供述等证据证实，足以认定。
关于上诉人陈郁辉走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的认定。本院查证并评判认为，上诉人陈郁辉及原审被告人黄秉儿、章利强、陈郁龙的供述证实，上诉人陈郁辉与原审被告人黄秉儿、章利强、陈郁龙曾就走私货物种类有过商议，商量决定不走私毒品、武器弹药这类违禁品，并未明确将象牙排除在走私对象之外；在他们实施走私活动中，曾多次在将走私货物装车前进行验货。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。该意见还指出，行为人主观上具有走私的主观故意，但对走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪的构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。综上，上诉人陈郁辉等主观上具有走私的主观故意，客观上实施了携带价值人民币625005元象牙通关，依法应以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪定罪处罚。
关于上诉人陈郁辉走私普通货物、物品罪的量刑。本院查证并评判认为，上诉人陈郁辉与黄秉儿、章利强、陈郁龙均为本案共同走私普通货物、物品犯罪中的从犯，但在共同实施走私犯罪中，利用陈郁辉外交护照通关入境，过关遇到海关查验时由陈郁辉持其外交护照向海关解释并要求免检，陈郁辉的作用比黄秉儿、章利强、陈郁龙稍大，在决定量刑时应予以考虑。上诉人陈郁辉等走私普通货物、物品偷逃应缴税额较大，原审法院以走私普通货物、物品罪判处陈郁辉有期徒刑二年并处罚金人民币七万元并无不当。
本院认为，上诉人陈郁辉、原审被告人黄秉儿、章利强、陈郁龙逃避海关监管，与走私犯罪分子通谋，结伙走私国家禁止进出口的象牙制品，价值人民币625005元，以及走私电子产品、燕窝等普通货物、物品入境，偷逃应缴税额较大，其行为均已分别构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪和走私普通货物、物品罪，依法应予数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人陈郁辉、原审被告人黄秉儿、章利强、陈郁龙系受雇请，协助将走私犯罪分子的走私货物通关入境，均为从犯，依法对其所犯走私珍贵动物、珍贵动物制品罪予以减轻处罚，对其所犯走私普通货物、物品罪从轻处罚，黄秉儿、章利强、陈郁龙在共同犯罪中的作用又较陈郁辉次要，在决定量刑时予以考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈郁辉上诉及其辩护人所提辩解、辩护意见,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第一百五十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴铁城
审判员 郑小明
审判员 王晓文
二〇一六年七月十五日
书记员 叶松森
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产;情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
犯第一款、第二款罪，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。