河南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）豫法刑四终字第90号
抗诉机关河南省郑州市人民检察院。
原审被告人李凉伟，男，1986年11月19日出生，汉族，小学文化程度，农民，捕前住河南省叶县。2013年4月18日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人尚占景，河南应国律师事务所律师。
原审被告人李金阳，男，1969年4月20日出生，汉族，高中文化程度，无业，捕前住河南省平顶山市新华区。2013年4月18日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人宋齐光，河南有道律师事务所律师。
原审被告人席家乐，男，1987年12月12日出生，汉族，高中文化程度，无业，捕前住河南省平顶山市新华区。2013年4月18日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。2014年10月17日被郑州市中级人民法院取保候审。
辩护人冯勇、马强，河南元慧律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人李凉伟、李金阳、席家乐犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年三月十二日作出（2013）郑刑一初字第68号刑事判决。原公诉机关郑州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李冠林、唐蕊出庭履行职务。原审被告人李凉伟及其辩护人尚占景、原审被告人李金阳及其辩护人宋齐光、原审被告人席家乐及其辩护人冯勇、马强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年4月14日，被告人李凉伟、李金阳商量贩卖甲基苯丙胺（冰毒）后，由李凉伟出资在河南省平顶山市内购得甲基苯丙胺。次日，二人从平顶山赶到山东省惠民县出售甲基苯丙胺未果，后又联系郑亚男（2013年8月29日被决定刑事拘留，在逃）出售，并相约在郑州见面。17日上午，李金阳、李凉伟赶到郑州与郑亚男及被告人席家乐会面，四人在郑州市金水区红专路与经三路交叉口的冰熊大酒店1618房间内将甲基苯丙胺分包。期间，他人联系郑亚男欲购5克毒品，李金阳遂将5克甲基苯丙胺交给郑，郑即安排席家乐将该5克甲基苯丙胺送去得毒资1000元，其中郑亚男分得100元，李金阳分得900元。后郑亚男又拿走30克甲基苯丙胺外出出售未归。经他人举报，侦查人员于当日15时许在冰熊大酒店将李凉伟、李金阳、席家乐抓获，当场查获甲基苯丙胺共计273.64克，经鉴定，甲基苯丙胺含量为86.67%。
上述事实有下列证据证实：
1、受案经过、扣押物品清单及理化检验报告等证据证实，2013年4月17日15时许，侦查人员根据群众举报，在郑州市金水区红专路与经三路交叉口冰熊大酒店1618房间内，抓获了被告人李凉伟、李金阳、席家乐，并当场从李凉伟身上查获白色晶体三包共计194.01克、从李金阳身上查获白色晶体两包共计79.63克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺，含量为86.67%；另从李金阳身上查获贩毒工具电子称一个及毒资900元人民币。
2、证人吴某、戴某某（均系冰熊大酒店员工）的证言证实了侦查人员在冰熊大酒店抓获三被告人李凉伟、李金阳、席家乐，及当场查获白色晶状颗粒物品等事实。
3、证人薛某某（被告人李凉伟的女友）的证言证实了其跟随李凉伟、李金阳一同到山东，后又返回到郑州与一男一女（后来知道男子叫席家乐，女子叫郑亚男）会面，及后李凉伟、李金阳、席家乐在冰熊大酒店被侦查人员抓获等事实。
4、辨认笔录证实，李凉伟从混杂照片中辨认出郑亚男系携带30克甲基苯丙胺外出出售未归的女子。
5、被告人李凉伟、李金阳对其犯罪事实均供认不讳；被告人席家乐对其受郑亚男指使跟随郑亚男到郑州参与贩卖毒品的事实亦供认不讳，三被告人所供情节相互印证，且与上述证据相互印证。
另有三被告人的户籍证明等证据在案佐证。
根据上述事实和证据，河南省郑州市中级人民法院认定被告人李凉伟犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人李金阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；被告人席家乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
郑州市人民检察院抗诉意见：被告人李金阳、席家乐与郑亚男携带110克甲基苯丙胺一同外出贩卖，原判未将该110克甲基苯丙胺计入席家乐贩卖毒品的数量，其中郑亚男带走的30克甲基苯丙胺未计入被告人李凉伟、李金阳贩卖毒品的数量，均属认定事实错误；原判对席家乐量刑畸轻，对李凉伟、李金阳量刑偏轻。
河南省人民检察院出庭检察员的意见：郑亚男带走的30克甲基苯丙胺应计入被告人李凉伟、李金阳、席家乐贩卖毒品的数量；另80克甲基苯丙胺计入席家乐贩卖毒品的数量的抗诉理由不能成立，该抗诉意见不予支持；原判对三被告人的量刑明显不当，建议二审法院依法改判。
原审被告人李凉伟、李金阳、席家乐的辩护人及席家乐均辩称：郑亚男带走的30克甲基苯丙胺的去向不明，不能排除郑亚男骗取毒品自吸的可能，不应计入三被告人贩卖毒品的数量。李凉伟、李金阳的辩护人及李金阳另辩称，原判对李凉伟、李金阳量刑重；李金阳、席家乐的辩护人另辩称，认定郑亚男带走甲基苯丙胺数量为30克的事实不清，证据不足；李金阳的辩护人另辩称，李金阳系从犯。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一、二审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。另查明，被告人席家乐受郑亚男之约跟随郑亚男从平顶山到郑州贩卖毒品。2013年4月17日，郑、席二人在冰熊大酒店1618房间与被告人李凉伟、李金阳会面。当日，李金阳、郑亚男携带李凉伟、李金阳、郑亚男分装的四包共计110克甲基苯丙胺与席家乐一同外出贩卖，后郑亚男安排李、席二人等候，其携带二小包计30克甲基苯丙胺出售未归。李金阳、席家乐返回冰熊大酒店后与李凉伟即被抓获。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于河南省郑州市人民检察院及河南省人民检察院检察员“郑亚男带走的30克甲基苯丙胺应计入被告人李凉伟、李金阳、席家乐贩卖毒品的数量”的抗诉及出庭意见，及原审被告人李凉伟、李金阳、席家乐的辩护人及席家乐“郑亚男带走的30克甲基苯丙胺的去向不明，不能排除郑亚男骗取毒品自吸的可能，不应计入三被告人贩卖毒品的数量”的辩护意见及辩解理由，经查，李凉伟、李金阳预谋后购入甲基苯丙胺进行贩卖，经与买家郑亚男联系并商谈好价格后交付给郑，李凉伟、李金阳主观上具有贩卖故意，客观上亦实施了贩卖行为，郑亚男带走的30克甲基苯丙胺应计入李凉伟、李金阳贩卖毒品的数量；被告人席家乐明知郑亚男邀其到郑州是贩卖毒品，且在冰熊大酒店将5克甲基苯丙胺送给他人帮助郑亚男贩卖，后明知郑亚男携带甲基苯丙胺从冰熊大酒店外出系贩卖而仍与郑一同前往，其与郑亚男形成了贩卖毒品的共同犯罪故意，也实施了贩卖毒品的辅助行为，郑亚男所带走的30克甲基苯丙胺亦应计入席家乐的贩卖毒品数量；郑亚男实际是否转卖，并不影响三被告人贩卖该30克甲基苯丙胺的事实认定。另，李金阳、席家乐的供述均证实郑亚男系贩毒人员，且案发当天郑亚男在冰熊大酒店又让席家乐给他人送5克甲基苯丙胺再次进行贩卖毒品，郑亚男带走30克甲基苯丙胺时明确表明是出售，郑亚男未归亦因客观上三被告人及时被抓获所致，现有证据均证实郑亚男带走甲基苯丙胺系出售。
关于郑州市人民检察院“另80克甲基苯丙胺应计入席家乐贩卖毒品的数量”的抗诉意见，经查，原判根据现有证据以该事实不清、证据不足未予认定，并无不当；河南省人民检察院不支持该抗诉意见的理由成立。
关于原审被告人李金阳的辩护人“李金阳系从犯”的辩护意见，经查，李金阳首先向李凉伟提议购买甲基苯丙胺后出售，是犯意提起者；后又联系买家，积极参与出售，原判根据其在共同犯罪中的地位、作用，认定其系主犯并无不当。
关于原审被告人李金阳、席家乐的辩护人“认定郑亚男带走甲基苯丙胺数量为30克的事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，原审被告人李凉伟、李金阳供述均证实了用电子称分装四包甲基苯丙胺，其中两小包计30克甲基苯丙胺被郑亚男带走未归，与席家乐关于郑亚男带走两小包毒品出售未归的供述相互印证，足以证实郑亚男带走甲基苯丙胺数量为30克的事实。
关于原审被告人李金阳、李凉伟的辩护人及李金阳“原判对李凉伟、李金阳量刑重”的意见，经查，根据二被告人贩卖毒品犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及其在共同犯罪中的地位、作用，原判对其作出的量刑均无不当。
本院认为，原审被告人李凉伟、李金阳以贩卖目的购买、销售甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪，贩卖甲基苯丙胺308.64克，数量大；原审被告人席家乐伙同他人参与贩卖甲基苯丙胺，其行为亦构成贩卖毒品罪，贩卖甲基苯丙胺35克，数量较大，均应依法惩处。在共同犯罪中，李凉伟出资并联系卖家购入毒品，李金阳首先提议贩卖并积极联系买家，二人均积极参与，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；鉴于二人均能如实供述自己罪行，且所购毒品大部分被查扣而未流入社会，可分别对其从轻处罚。席家乐在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且参与程度较低，又能如实供述自己罪行，依法可对其减轻处罚。原判定罪准确，对李凉伟、李金阳的量刑适当，审判程序合法，但认定三被告人贩卖毒品的数量错误，对席家乐量刑不当，均应纠正。郑州市人民检察院及河南省人民检察院检察员关于“郑亚男带走的30克甲基苯丙胺应计入李凉伟、李金阳、席家乐的贩卖毒品数量，对席家乐量刑不当”的抗诉及出庭意见，予以支持。原审被告人李金阳、席家乐的辩解理由及三原审被告人的辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2013）郑刑一初字第68号刑事判决的第（一）、（二）、（四）项，即对被告人李凉伟、李金阳的判决部分。
二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2013）郑刑一初字第68号刑事判决的第（三）项，即对被告人席家乐的判决部分。
三、原审被告人席家乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
（罚金限判决生效后三十日内一次缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 常 青
代理审判员 薄金栋
代理审判员 李连武
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 李艳琼