辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
[2016]辽01民终6261号
上诉人(原审原告)：沈阳农村商业银行股份有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路59号。
法定代表人：王俊生，该公司董事长。
委托代理人：刘晖，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
委托代理人：岑慧，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人(原审被告)：沈阳五联房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区南关路78号。
法定代表人：陈亮，该公司董事长。
委托代理人：张鑫辉，辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人：王云慧，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人沈阳农村商业银行股份有限公司与被上诉人沈阳五联房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第00324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长（主审），审判员王纪，代理审判员王畅参加评议的合议庭，公开进行了审理。
沈阳农村商业银行股份有限公司上诉请求：依法���销原审判决；依法改判被上诉人赔偿上诉人损失27514890元(117000元m²×235.17平方米＝27514890元，以房屋面积为基数，按照117000元／m²计算)和可得利益损失(租金)3743436．06元(按照7元／m²／天计算，暂计至2015年2月28日)，同时按照7元／m²／天的标准计算自2015年3月1日起至实际交付赔偿之日止；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一审法院以合同约定违约条款系双方意思自治为由，判令被上诉人以合同约定的违约责任每平方米3万元的价格承担违约赔偿标准是错误的。一、上诉人实际损失远超出合同违约责任时，应当以实际损失进行赔偿。根据《合同法》第114条第2款规定约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院调整。”第113条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案上诉人的实际损失，包括在原拆迁地块重新购买相同面积的营业场所以及拆迁房屋时到实际补偿期间的房屋租金。即上诉人需要按照现有市场价重新购置房屋。双方合同约定的安置期限为2008年12月，被上诉人直至2011年11月24日竣工具备交付条件。导致上诉人已经丧失按照每平米3万元的标准购置房产的商业机会，上诉人仅能按照现有市场价购置房产。由于一审庭审中被上诉人主张给予上诉人优惠的销售价格为117000元，而上诉人对该价格为现有市场价予以认可。故上诉人主张按照双方认可的现有市场价117000元进行补偿，方能弥补上诉人拆迁补偿的房产损失。另外，由于被上诉人逾期安置，导致上诉人无法使用回迁房屋的可得利益应当由被上诉人承担。上诉人被拆迁的房产原为经营网点使用，基于被上诉人逾期安置以及上诉人没有过错的客观事实，在被上诉人未能回迁安置补偿期限内，从约定回迁之日至实际补偿之日期间发生的租金，构成上诉人的可得利益损失，依据合同法第113条的规定，被上诉人应予赔偿(该租金价格以法院委托的评估价格为准)。二、被上诉人应当承担逾期安置的违约责任。按照合同约定，被上诉人应当在2008年12月履行交付上诉人迁安置房屋的义务。直至2011年11月24日，被上诉人才符合交付条件，期间被上诉人一直未向上诉人履行安置义务。在被上诉人逾期安置的情况下，双方对于回迁房屋的面积及位置已经达成一致时，又再次因被上诉人要求上诉人按照每平方米11.7万元到14万、15万元不断上涨的销售价格要求上诉人补交差额面积款，其价格远远高于合同约定履行时即2008年的销售价，致使上诉人至今未能安置。因此，本案未能安置的违约责任应当由被上诉人承担。三、被上诉人应当按照现在销售价每平米11.7万元进行赔偿。依据《合同法》第63条的规定，执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格，逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。被上诉人的违约行为导致房屋价格上涨，如按照合同约定的违约条款判令被上诉人承担违约责任，则会因被上诉人的违约行为反而使其获得收益的后果，即被上诉人以每乎米3万元的价格取得其认可的价值每平米11.7万元的房屋。上诉人则因依法履行造成巨额损失，这无异于鼓励违约，对于守约方是不公平的。这样的行为与双方签订合同目的不符，更与合同法公平原则与诚实信用的基本原则相违背。因此，依��上述法律规定，对于上诉人房屋安置的损失应当按照现有销售价格进行赔偿，同时按照未能安置期间的租金收益赔偿上诉人的可得利益。
被上诉人答辩同意原审判决。
沈阳农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：2006年11月24日，原、被告与沈阳万安城市房屋拆迁有限公司签订《城市房屋拆迁补偿安置非租赁房屋产权调换协议书》，被告作为拆迁人，将原告位于沈阳市沈河区小南街125号、面积为235.17㎡的商业房产拆迁。
2006年12月6日，原被告双方就拆迁安置原告沈河区小南街125号（大成小区）新源储蓄所营业网点用房事宜，达成《补充协议书》，约定：被告同意以每个商业营业网点为单位向原告置换，置换面积超出拆迁面积部分，原告按照被告的销售价补款。置换房屋建筑面积不得低于235.17㎡。被告交付置换房屋的期限为政府规定的二年，即双方约定的被告交付原告回迁房屋的时间为2008年年底。
2011年，被告建设的回迁安置房屋具备交付条件，双方协商后，确定回迁安置的房产为五联商业广场西侧一楼门市两处，门市号1222号，建筑面积为145.33㎡。另一处门市号1223号，建筑面积为142.73㎡，两处门市合计面积288.06㎡，超出回迁面积52.89㎡。
依据双方补充协议第三条“置换面积超出拆迁面积部分，乙方按照甲方的销售价补款”之约定，原告主张按照协议约定的回迁时间（2008年年底）的市场价交付超出拆迁面积部分的房款，而被告要求原告按照现在（2014年初）的市场价格补交超回迁面积部分的房款。双方就超出回迁面积部分的房款价格发生争议。
原告认为，原被告之间签订《拆迁协议》和《补充协议》合法有效。依据《补充协议》的约定，被告应当于2008年12月6日���原告交付置换房屋，然而被告一直未能向原告交付置换房屋。被告的行为构成违约。依据《合同法》第63条的规定，“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行”。根据《合同法》的立法精神，保护守约方合法权益，原告如约交付动迁房产，已经完成了其合同义务。而被告逾期交付回迁房屋，其逾期交房的行为导致房价上涨，因此，原告应当按照合同约定交房时间的市场价格支付超回迁面积的房款。
综上，被告的违约行为给原告造成严重损失，为此，原告特诉至贵院，请求判令：1、判令被告交付回迁房产；2、确认原告按照回迁房产2008年的市场价（以评估为准）支付超面积的房款1586700元(3万*52.89平方米)；3、判��被告承担逾期交房的违约责任并支付暂算至2015年2月28日的赔偿金3743436.06元(7元/平方米/天*235.17平方米*2274天,以评估结果为准)，自2015年3月1日起至实际交付房屋止，按照7元/平方米/天（以评估为准）标准向原告支付赔偿金；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2006年11年24日，被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订《城市房屋拆迁补偿安置非租赁房屋产权调换协议书》，约定乙方的房屋为沈河区小南街125号，房屋所有权证所标明的房屋设计用途为商业，甲方补偿乙方各项费用和金额分别为，房屋的货币补偿金额3527550元，过渡补偿费282204元，装修补偿费235170元，金额合计4044924元。
2006年12月6日，被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订《补充协议书》一份，约定甲乙双方就动迁安置乙方在沈河区小南街125#(大成小区)新源储蓄所营业网点用房事宜，已于2006年11月30日签订《城市房屋拆迁补偿安置协议》达成补偿方面的各项条款，由于甲方向乙方提供的建设方案不是最终审批确定的方案，特签订此补充协议，具体条款如下：一、乙方的有证产权房屋为建筑面积130.85平方米，甲方已按正常的新房置换手续办理，乙方无产籍的房屋建设面积104.32平方米，该无产籍的房屋在没有其他争议的前提下，先按正常的产权置换给乙方各种拆迁补偿，今后如果无产籍房屋出现任何的经济纠纷或产权纠纷由乙方负全部责任。二、甲方安置给乙方产权置换的商业营业点房屋时，甲方同意乙方是第一优先选择人。甲方在本建设项目建筑设计图确定后，应与乙方补充签定安置商业营业网点的实际面积及坐落门牌号码，该补充条款与原安置协议与本补充协议书具有同等法律效力。如甲方届时不与乙方签订该补充条款，或者甲��乙双方未能就置换房屋的位置与面积达成一致意见，则甲方按照本补充协议第九条约定的货币安置标准及给付期限向乙方支付安置总价款。三、甲方由于目前商业营业网点方案尚未确定，商业营业网点柱网的间距有可能调整，也可能出现网柱间的商业营业网点面积不是正好的乙方置换面积。为此，甲方同意以每个商业营业网点为单位向乙方置换(即不可能分割商业营业网点对乙方置换商业营业网点面积)。置换面积超出拆迁面积部分乙方按甲方的销售价补款。双方约定置换面积的超出部分不超过拆迁面积的20%，甲方对不足部分面积按销售价格补偿给乙方，置换房屋建筑面积不得低于225.17㎡。四、乙方被安置后，要服从甲方对整体大厦的经营理念，统一物业管理。五、甲方按双方签定《城市房屋拆迁补偿安置协议》约定，应支付给乙方的拆迁过渡补偿费及装修补偿费应于乙方搬迁同时全额支付给乙方。六、甲方向乙方交付置换房屋的期限为政府规定的二年，如超期按政府31号令执行。七、商业营业网点用房，进住时间为按政府规定时间，如甲方未能如期向乙方交房，甲方应按每逾期一日向乙方支付总房价款万分之二点一的违约金，如逾期超过30天则甲乙双方同意按本协议第九条约定履行。八、甲方应于约定的进住时间之日起180日内为乙方办理该安置房屋的所有权证。如甲方逾期未办理，每逾期一日向乙方支付总房价款的万分之二点一的违约金。九、如果甲方未按本协议约定的位置、面积安置，则甲乙双方同意由原产权置换变更安置方式为货币安置。即按每平方米3万元的标准计算，安置面积为235.17平方米，货币安置总价款为7055100元，该货币安置总价款于2008年12月末一次付清。如逾期则按逾期金额万分之二点一向乙方支付违约���。
2014年4月11日，被告向原告发出律师函，内容包括“……2011年11月24日五联公司给贵行回迁安置的房屋已具备交付条件，之后五联公司与贵行多次就相关事项进行沟通，目前双方就产权安置、安置面积及超面积购房款等基本成达共识。2014年3月26日五联公司与贵行王行长、杨主任再度进行沟通，双方只在超面积购房款的数额上未形成定论，王行长、杨主任当时称需要向上级行请示，但至今没有回复。为了依约履行《拆迁补偿安置协议》及《补充协议书》规定的内容，保护双方的合法权益，五联公司通知贵行于2014年4月21日15：00前到五联公司签订安置协议书并依据《补充协议书》第三条的规定向五联公司一次性交付回迁安置超面积购房款，现五联公司对贵行回迁安置房屋同等地段、条件的商业网点的销售价格为每平方米14.5万元-15万元之间，考虑到五联公司��贵行之间的友好关系，五联公司给贵行回迁超面积部分的销售价格定为每平方米14万元整。如果贵行不能依前述所定内容履行，五联公司即依据与贵行签订的《补充协议书》第二条、第七条、第九条的规定，将对现行的产权安置变更为货币安置并将安置补偿款提存，届时贵行的经济利益将会因贵行的行为遭受严重损失，请贵行三思做出正确的判断。”
2014年11月11日，被告再次给原告发律师函，“……但至本律师函发出之日，贵司仍未补齐回迁安置面积款，致使回迁工作至今尚未完成，因双方未能就置换房屋的位置与面积达成一致意见，根据上述合同约定，五联公司将有权由原产权置换变更安置方式为货币安置，并按照《补充协议》约定的货币安置标准向贵司支付安置款。鉴于此，五联公司特委托本律师事务所向您发出律师函，要求您于2014年11月14日前补齐���迁安置超面积购房款，否则，五联公司将依照合同约定采取货币安置方式，并保留采取司法途径此事的权利……。”
2015年1月4日，原告向被告发送律师函，表示依据与被告的协议，回迁方式为产权调换而非货币补偿，其坚持产权置换回迁方式，被告应于2008年12月6日前交付置换房屋，现已构成违约，保留追偿的权利，关于回迁安置房屋超面积房款的价格，应按照每平米56793元的价格，希望被告务必在2015年1月15日前与其联系，办理完毕回迁安置手续和交房。
2015年1月8日，被告向原告再次发出律师函，表示因原告未按照被告的销售价对超出拆迁面积部分的回迁房屋补款，根据《补充协议》第二条及第九条约定，被告有权将原产权置换变更安置方式为货币安置，并按照约定的货币安置标准向原告支付安置款，要求原告3日内提供收款银行账户信息，否��将采取司法途径此事。
因原、被告就拆迁安置事宜协商未果，现原告起诉来院。
本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、要求判令被告赔偿原告损失27514890元，以房屋面积为基数，暂按117000元每平方米计算，具体以对诉争房屋的市场价值评估为准；2、判令被告赔偿原告可得利益损失(租金损失)3743436.06元(7元每平方米每天)；3、撤回其他诉讼请求，即判令被告向原告支付过渡补偿费及装修补偿费的诉讼请求。
被告举证《商铺租赁合同》一份，以证明本案诉争房屋被告已经租赁给案外人沈阳克兰米罗服饰有限公司，租赁期限为2015年3月1日至2020年2月28日，在发函说明货币安置之后就将店铺租赁给克兰米罗服饰有限公司，从客观上看已经不具备再交付的条件了。原告对该证据真实性没有异议，但认为被告擅自出租系违约行为。
上���事实，有当事人陈述，城市房屋拆迁补偿安置非租赁房屋产权调换协议书、补充协议书、律师函、商铺租赁合同等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为，原、被告双方签订的城市房屋拆迁补偿安置非租赁房屋产权调换协议书、补充协议书系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。
原、被告双方签订的主合同为城市房屋拆迁补偿安置非租赁房屋产权调换协议书，但协议中对安置房屋的位置、面积均未约定，后双方通过补充协议对房屋安置进行了约定，补充协议第二条明确约定“甲方安置给乙方产权置换的商业营业点房屋时，甲方同意乙方是第一优先选择人。甲方在本建设项目建筑设计图确定后，应与乙方补充签定安置商业营业网点的实际面积及坐落门牌号码，该补充条款与原���置协议与本补充协议书具有同等法律效力。如甲方届时不与乙方签订该补充条款，或者甲、乙双方未能就置换房屋的位置与面积达成一致意见，则甲方按照本补充协议第九条约定的货币安置标准及给付期限向乙方支付安置总价款”，后原被告未能签订补充条款，原告亦一直未能与被告就安置房屋超安置面积部分的价格达成一致，原被告亦未能就房屋安置的位置、面积达成协议，被告向原告发出律师函无果后，将原告要求安置的房屋出租了他人，租赁期限为2015年3月1日至2020年2月28日，客观上原告所要求安置位置、面积的房屋已经不具备交付条件，因此双方应按该补充协议约定由被告按照该补充协议第九条约定“如果甲方未按本协议约定的位置、面积安置，则甲乙双方同意由原产权置换变更安置方式为货币安置。即按每平方米3万元的标准计算，安置面积为235.17平方米，货币安置总价款为7055100元，该货币安置总价款于2008年12月末一次付清。如逾期则按逾期金额万分之二点一向乙方支付违约金”履行，该约定系原、被告的意思自治，是对货币安置总价款金额及逾期支付违约责任的明确约定，双方均应遵照履行。原告主张被告按其要求的安置房屋的市场价值评估价格给付其房屋损失及租金损失，无事实及法律依据，本院不予支持，但按照补充协议约定，被告至今未能给付该货币安置总价款构成违约，双方约定了违约金计算标准，亦系双方对损失计算方式的约定，被告应按照该约定履行，给付原告货币安置总价款7055100元及万分之二点一的违约金1481.57元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告沈阳五联房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳农村商业银行股份有限公司货币安置总价款人民币7055100元；二、被告沈阳五联房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳农村商业银行股份有限公司违约金1481.57元；三、驳回原告沈阳农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币52730元，由被告沈阳五联房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系双方当事人签订的拆迁安置合同如何履行的问题。其一，因上诉人至今未得到回迁安置，故应首先确定合同履行中哪方违约，而原审法院认定被上诉人违约，被上诉人对此并未提出异议。其二，在被上诉人违约逾期安置，且时间已经超过双方在合同中约定的货币安置履行的截止时间七年，同时，双方对实物安置的具体房屋已经达成一致，从双方往来的函件中可以看出，双方争议的只是房屋差价的标准问题，双方在合同中约定可以选择履行方式，而一旦双方确定了其中一种履行方式后，选择之债即应成为特定之债。其三，双方选定的回迁房屋目前系出租状态，原审法院释明房屋不能实际安置是否合适？其四，因本案系房屋拆迁安置纠纷，上诉人的房屋已经实际被拆除，其应当获得同等面积的产权调换房屋或者与该房屋回迁安置时等值的补偿。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第00324号民事判决；
二、发回沈阳市沈河区人民法院重审。
审 判 长 李倩
审��员王纪
代理审判员 王畅
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 李颖
本裁定所依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；