新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终206号
上诉人（原审被告）：俞召忠，男，汉族，1972年4月21日出生，住新疆奇台县。
委托诉讼代理人：阎俊，新疆金诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高建兵，男，汉族，1967年5月26日出生，奇台县天香花卉科技开发有限公司法定代表人，住新疆奇台县。
委托诉讼代理人：袁继尚，新疆新天律师事务所律师。
原审被告：乌鲁木齐润丰源工贸有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区阿勒泰路1485号锦峰苑15幢3单元201室。
法定代表人：袁海云，该公司经理。
委托诉讼代理人：李峰林，新疆巨百律师事务所律师。
上诉人俞召忠因与被上诉人高建兵，原审被告乌鲁木齐润丰源工贸有限公司（以下简称润丰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出的（2015）昌中民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人俞召忠及其委托诉讼代理人阎俊，被上诉人高建兵及其委托诉讼代理人袁继尚，原审被告润丰源公司的委托诉讼代理人李峰林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人俞召忠上诉请求:1、撤销原审判决第一项，改判驳回高建兵的一审诉讼请求；2、案件的诉讼费用由高建兵承担。事实与理由：（一）俞召忠与润丰源公司之间系公司内部管理关系而非原审认定的俞召忠借用润丰源公司的名义进行招标。润丰源公司以招标方式中标涉案工程并与奇台半截沟镇政府签订《滴灌工程施工合同》符合法律规定。原审判决在合同双方当事人就该合同的效力均无主张情况下，违背双方当事人意思自治，超出法律权限认定上述合同无效于法无据。（二）本案系劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。俞召忠作为润丰源公司的委托代理人负责上述工程的全部事宜。合同签订后，俞召忠在请示并征得润丰源公司同意的情况下，将该工程按回填4.5元/亩（含机械费）、劳务费24元/亩的标准，以劳务分包的形式发包给高建兵，故原审判决以建设工程施工合同纠纷确认本案法律关系错误。（三）关于双方结算标准及款项支付数额的确认。1、双方系劳务分包关系，原审以招标价495元/亩确认双方的价款计算标准，与双方约定严重不符。2、高建兵仅提供购买地下管材的票据，合计金额为712412.4元，俞召忠在一审中提供的证据足以证实地上管材及地下管件、阀门等均由俞召忠提供，价值为853953.8元，原审对此认定错误。3、高建兵一审提供的证人王某证实，涉案工程的劳务部分是高建兵发包给其施工的，且同时证实王登俊由其雇佣完成该工程的维修、维护，故分别由王某、王登俊出具的收条合计40000元，应当作为已付工程款数额依法予以确认。
被上诉人高建兵辩称，原审法院对合同效力的认定符合相关法律法规关于合同无效的认定。而且，在合同纠纷案件中，对合同效力的审查与认定是法院的法定职权，无需以当事人主张为前提。（二）本案系建设施工合同纠纷，高建兵系实际施工人，理由如下：1、工程施工最基本的投入是人、材、机，而高建兵在涉案工程中投入大笔资金，组织”人、材、机”进行施工，作为涉案工程的实际施工人，高建兵有权向工程转包方俞召忠主张工程款，而不是仅仅有权主张工人工资。2、高建兵在一审提交的证明、证人证言等证据均可证实高建兵是工程的实际施工人，投入的不仅仅是劳动力还有设备、原材料及管理等。俞召忠对此在一审中明确认可，并在电话录音中认可其以495元/亩价格转包给高建兵的事实。3、如果高建兵仅以24元/亩的价格劳务单包工，又以22元/亩的价格转包给王某，那么高建兵的预期可得利益仅为一万余元，高建兵却投入了上百万元的资金，明显与常理不符。4、从俞召忠向高建兵已付工程款120多万元可以推断，其转包给高建兵的不仅是劳务部分，而是整个工程。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
原审被告润丰源公司述称，上诉人俞召忠的上诉理由成立，请求依法予以支持。
高建兵向一审法院起诉请求：请求俞召忠、润丰源公司立即给付拖欠的滴灌工程款1590562元。
一审法院认定事实：2010年10月18日，俞召忠以润丰源公司的名义与奇台县半截沟镇人民政府签订了《滴灌工程施工合同》，俞召忠以润丰源公司委托代表身份在该合同上签字，该合同约定：”工程施工面积5706亩，每亩总造价495元，工程总造价2824470元，施工工期为2010年10月至2011年5月15日，验收日期为2011年6月30日。付款方式为合同签订后甲方奇台县半截沟镇人民政府向乙方润丰源公司付款工程总造价的10%，人员设备、机械到位后再付总造价的30%，地面施工前付40%，完工试运行正常后付15%，5%的余款作为质保金，质保金于2012年5月15日前一次性付清”。合同签订后，2010年10月20日，俞召忠向润丰源公司提交申请书一份，申请将奇台县半截沟滴灌工程以单包工的方式承包给高建兵，具体承包单价管沟开挖及回填每米4.5元（含机械费），安装劳务费每亩24元，润丰源公司同意以上方案。高建兵与俞召忠形成了口头合同，由高建兵实际施工上述工程，高建兵雇佣案外人王某提供工程的施工劳务，高建兵与案外人王某约定施工劳务单价为22元/亩,并由王某提供质量保修一年。2013年12月，半截沟镇人民政府与俞召忠经决算形成《半截沟镇滴灌工程决算单》，该决算内容为：”工程已全面交付使用，运行一切正常。施工单位实际完成农户滴灌工程核实面积5342亩。其中四标段实际施工面积5124亩，中标价每亩495元，合计2536380元。其中马飞标段中施工174亩，中标价每亩620元，合计107880元。共合计2644290元”。2015年1月15日，奇台县半截沟镇江布拉克村村委会和半截沟镇老葛根村村委会向高建兵出具《证明》，证实”2010年半截沟秋季滴灌四标段工程，此工程全部是高建兵实际施工完成，现以合格投入使用”。2014年3月24日，俞召忠以施工单位负责人的身份出具了《半截沟镇老葛根村大首部滴灌面积认定书》，认可实际测量的面积是5324亩。俞召忠、润丰源公司主张其已向高建兵支付了1276612.6元的工程款，高建兵认可俞召忠、润丰源公司已向其支付工程款为1256612.6元。俞召忠、润丰源公司认为其将该工程单包工承包给高建兵，并认可高建兵实际施工面积为5124亩，且认可高建兵在实际施工中提供了地下管材、机械施工，俞召忠、润丰源公司同意支付高建兵垫付的地下管材价款、机械施工费用、劳务费用，并认为其已超付工程款，并不拖欠高建兵工程款。高建兵认为本案诉争工程于2011年6月10日完工交付使用，高建兵与俞召忠均认可本案诉争工程于2011年7、8月左右由政府组织验收合格，高建兵提交的半截沟镇老葛根村委会和江布拉克村委会于2011年7月11日出具的《证明》显示本案工程已全部合格投入使用，故原审法院确认本案诉争工程于2011年7月11日经政府部门组织验收合格并投入使用。本案诉争工程的工程款已由发包方支付给俞召忠。高建兵认为其实际施工面积为5342亩，按照495元/亩计算工程款，诉至一审法院要求俞召忠、润丰源公司给付剩余工程款1590562元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、俞召忠以润丰源公司的名义与奇台县半截沟镇人民政府签订的《滴灌工程施工合同》效力及俞召忠将本案诉争工程转包给高建兵的合同效力如何认定的问题；2、高建兵是以单包工形式还是双包工形式承建本案诉争工程；3、高建兵的实际施工亩数及总工程款数额如何确定的问题；4、俞召忠已向高建兵支付的工程款数额如何确定。
一、关于俞召忠以润丰源公司的名义与奇台县半截沟镇人民政府签订的《滴灌工程施工合同》效力及俞召忠将本案诉争工程转包给高建兵的合同效力如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”。本案中，俞召忠并无施工资质，其借用润丰源公司的名义与奇台县半截沟镇人民政府签订的《滴灌工程施工合同》系无效合同，润丰源公司系本案诉争工程的名义承包人，俞召忠系实际承包人。俞召忠承办本案诉争工程后，又以口头转包的形式转包给了高建兵，根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定：”当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，俞召忠与高建兵以口头协商的形式将本案诉争工程转包给高建兵，原审法院确认高建兵与俞召忠之间签订了口头合同，另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：”承办人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。”故原审法院确认俞召忠非法转包本案诉争工程给高建兵的行为系无效，高建兵与俞召忠签订的《口头转包合同》无效。
二、关于高建兵实际施工亩数如何确定的问题。高建兵主张其实际施工亩数是5432亩，并提交了俞召忠出具的《半截沟镇老葛根村大首部滴灌面积认定书》证实。俞召忠、润丰源公司认为由俞召忠自行组织施工的原属于马飞6标段的174亩地，包括在5432亩总数之中，对此俞召忠、润丰源公司提交的半截沟镇人民政府出具的《证明》及该标段施工的材料清单、马飞与半截沟镇政府签订的《工程施工合同》等证据能够证实174亩工程系6标段工程，并由俞召忠组织施工完成，俞召忠认可高建兵实际施工亩数为5124亩。高建兵提交的2015年1月15日老葛根村委会出具的《证明》显示半截沟滴灌四标段工程系高建兵施工完成，俞召忠提交的半截沟镇人民政府出具的《半截沟镇滴灌工程决算单》中载明”四标段实际施工面积5124亩，中标价每亩495元，合计2536380元；马飞标段施工174亩，中标价每亩620元”。综上，原审法院确认高建兵实际施工的4标段亩数为5124亩。
三、关于俞召忠是以单包工形式还是双包工形式将本案诉争工程转包给高建兵的问题。本案中，高建兵与俞召忠之间并未签订书面合同，双方当事人均认可仅订立了口头合同。高建兵认为双方口头约定的是以招标价495元/亩的包工包料价格转包并承建了本案诉争工程。俞召忠认为双方口头约定的是单包工形式，高建兵仅提供劳务，劳务费单价为24元/亩，高建兵实际施工5124亩，由俞召忠提供施工所需材料。证人王某陈述高建兵将该工程的劳务部分以每亩22元转包给了王某，俞召忠、润丰源公司对证人王某的此部分证言予以认可。如按俞召忠所述系以24元/亩的单包工形式将诉争工程劳务部分发包给高建兵提供劳务，扣除高建兵又将该劳务工程以22元/亩转包给了证人王某，那么高建兵的实际盈利为2元/亩，总盈利为10248元（5124亩×2元/亩），且俞召忠认可高建兵在施工中提供并垫付了地下管材约70余万元、机械费20余万元，即高建兵为了盈利10248元，组织施工4标段5124亩滴灌工程，并垫资材料款、机械费，人工费近百万元，明显与常理不符，俞召忠亦未能给出合理解释，故原审法院对俞召忠辩称其系以24元/亩的单包工价将诉争工程的劳务部分转包给高建兵的意见不予采信。高建兵提交的王某与俞召忠的对话录音中，王某询问俞召忠”咱们说个良心话，你当时就是招标价给他的是吗？”，俞召忠回答”是招标价给的呀，招多少就是多少，我一毛都没有，495”，俞召忠对该对话录音的真实性认可。原审法院认为，在该对话录音中，虽然俞召忠没有直接陈述其将本案诉争工程以495元的招标价转包给高建兵，但在此期间俞召忠并未以495元的价格中标其他工程，结合高建兵在本案诉争工程中实际组织人力、物力施工，并垫资管材费、机械费、劳务费的实际情况，原审法院综合确认俞召忠系以495元/亩的招标价将本案诉争工程转包给高建兵施工。
四、关于高建兵实际施工的工程款数额及俞召忠已向高建兵支付的工程款数额如何确定的问题。经原审法院查明，高建兵施工的工程面积为5124亩，按495元/亩的招投单价计算，原审法院确认高建兵实际施工的工程总价款为2536380元。俞召忠答辩时认为其已向高建兵已付工程款1276612.6元，并提供了第五组证据（银行存款凭证、客户回答、借条等）予以证实，高建兵对该组证据中的证据1-5予以认可，即认可收到俞召忠支付的工程款数额为1256612.6元，对该组证据的证据6不认可，即对王某向俞召忠出具的2万元借条不认可，原审法院认为该组证据的证据6系案外人王某向俞召忠出具的借条，与本案无关，故原审法院确认俞召忠已向高建兵支付的工程款为1256612.6元。
五、关于欠付工程款数额如何确定及俞召忠和润丰源公司应承担何种责任的问题。俞召忠提供证据证实其自行组织施工了井子133座，单价300元/座，总价款39900元（133座×300元/座）；彩板房2个，单价8000元/个，总价款16000元（2个×8000元/个）；自动过滤器2台，单价46100元，总价款92200元（2台×46100元/台）；施肥罐2台，单价1600元/台，总价款3200元（2个×1600元/台），以上合计151300元。高建兵对井子价款39900元、彩板房价款16000元、自动过滤器价款92200均予以认可；对施肥罐数量2台认可，单价1600元/台不认可，其认为施肥罐单价应为400元/台。俞召忠提供的《送货验收单》载明自动过滤器单价46100元，施肥罐单价为1600元，该《送货验收单》盖有送货单位”扬州源泉环境工程有限公司”公章，而高建兵对自动过滤器单价46100元认可，却对施肥罐单价1600元不认可，原审法院确认《送货验收单》真实有效，故确认施肥罐单价为1600元/台。综上，原审法院确认俞召忠支付井子、彩板房、自动过滤器、施肥罐的价款合计151300元。高建兵同意扣除工程款税金，双方当事人一致认可工程税金的税率为2.03%，高建兵亦同意扣减税金，经原审法院确认高建兵实际施工的总工程款为2536380元，故原审法院确认工程税金为51488元（总工程款2536380元×税率2.03%）。俞召忠认为其提供的地上管材价款总计1122842.8元，其中包括地上管材853953.8、水带268889元，并提交奇台县金鹰塑业有限公司出具的材料款853953.8元的《证明》及《奇台县金鹰塑业有限公司销货清单》、《奇台县金鹰塑业有限公司出库单》，出具该《证明》的奇台县金鹰塑业有限公司未出庭接受质询，且《奇台县金鹰塑业有限公司销货清单》、《奇台县金鹰塑业有限公司出库单》均不能显示上述材料用于本案诉争工程，故原审法院对俞召忠辩称其提供了853953.8元的材料款不予支持；俞召忠认为其提供了268889元的水带款，高建兵认可俞召忠提供的部分地上水带价值约为10万元，俞召忠提交孙中成出具的《收条》及奇台县丰源节水软管带厂出具的《送货单》、《发货清单》，出具《证明》的孙中成出庭接受了双方当事人询问，《送货单》系原件且明确载明”货发到老葛根俞召忠（收）”，原审法院确认俞召忠提供的价值268889元的水带系用于本案诉争工程。综上，原审法院确认俞召忠、润丰源公司欠付高建兵工程款为808090.4元（高建兵施工的总工程款2536380元-俞召忠已付工程款1256612.6元-井子、过滤器、彩板房、施肥罐款151300元-工程税金51488元-俞召忠提供的地上水带款268889元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持”，故高建兵起诉要求俞召忠、润丰源公司支付剩余工程款的部分请求能够成立，原审法院予以支持。判决：一、俞召忠、乌鲁木齐润丰源工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向高建兵支付剩余工程款808090.4元；二、驳回高建兵的其他诉讼请求。一审诉讼费19115元，由高建兵负担9557.5元，俞召忠负担9557.5元。
二审期间，上诉人俞召忠提交了两份证据：证明一份及营业执照信息打印件一份，用以证明奇台县半截沟镇瑞丰源节水灌溉农业合作社及马志学、唐从忠等人证实：2010年半截沟镇滴灌工程四标段，俞召忠施工的老葛根村，半截沟村、营盘滩村的滴灌工程所有用的16滴灌带及管件阀门为奇台县金鹰塑业有限公司生产。经质证，被上诉人高建兵对两份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可，认为出具证明的单位是后来成立的，对施工时的情况不可能知晓。原审被告润丰源公司对两份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均予以认可，并特别说明证明人之一的马志学的身份是用水协会的会长。本院经审查认为，对上诉人俞召忠提交的两份证据的真实性予以确认，但在没有其他证据佐证及证明所载内容与一审案卷中马志学询问笔录中所述内容并不一致的情况下，对上述两份证据的合法性及本案的关联性不予确认。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉《滴灌工程施工合同》的效力应如何认定；2、俞召忠与高建兵之间的法律关系应如何认定，是劳务分包还是工程转包；3、原审判决由俞召忠向高建兵支付工程款808090.4元是否正确。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......。”本案中，俞召忠个人并不具备案涉工程的施工资质，其借用润丰源公司的名义与奇台县半截沟镇人民政府签订的《滴灌工程施工合同》应认定为无效合同。原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。上诉人俞召忠虽然主张其与润丰源公司之间系公司内部管理关系，但未提供证据予以证实，润丰源公司亦明确表示俞召忠系借用润丰源公司的建筑施工资质，故上诉人俞召忠的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据已查明的事实，俞召忠以润丰源公司名义承包案涉工程后，与高建兵口头约定将上述工程交由高建兵实际施工。由于双方未订立书面合同，故对于俞召忠与高建兵之间法律关系的认定应当通过合同的实际履行情况进行综合判断。上诉人俞召忠主张其系以劳务单包工方式将案涉工程交由高建兵施工，高建兵仅提供劳务，俞召忠提供施工所需材料，劳务费以24元/亩计算。但在案涉工程的实际施工过程中，高建兵又将该工程的劳务部分以劳务单价22元/亩交由案外人王某提供劳务施工，且提供并垫付了70余万元的地下管材，20余万元的机械费及其他费用。从以上事实可以看出，如按俞召忠的主张，其以24元/亩的劳务单包工价格将上述工程转包给王某，按双方已确认的高建兵实际施工的亩数5124亩计算，高建兵的预期可得利益为10248元（5124亩×2元/亩）。即高建兵为了获取1万余元的盈利，组织”人、材、机”进行施工，并垫付了材料款、机械费等近百万元，预期收益与高额投入相差巨大，明显与常理不符，与俞召忠所述双方口头约定的施工所需材料均由其承担和负责的内容明显不符。结合原审判决已认定的王某与俞召忠对话录音中，俞召忠”是招标价给的呀，招多少就是多少，我一毛也没有，495”的陈述，以及在此期间俞召忠并未以495元的价格中标其他工程，及俞召忠在工程施工期间陆续向高建兵支付工程款120余万元的事实，可以认定俞召忠系以495元/亩的招标价将案涉工程转包给高建兵，而非劳务单包工。原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。上诉人俞召忠的此项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点三。1、关于结算标准，如前所述，原审判决以495元/亩计算工程总价款并无不当，上诉人俞召忠关于应按24元/亩劳务单包工价格结算工程价款的主张不能成立。2、关于俞召忠所主张的其对案涉工程提供地上管材853953.8元应否认定的问题。俞召忠为证实其该项主张，在一审中提交了奇台县金鹰塑业有限公司出具的《证明》、《金鹰塑业有限公司销售清单》、《奇台县金鹰塑业有限公司出库单》等证据，在二审中提交了奇台县半截沟镇瑞丰源节水灌溉专业合作社出具的证明及该合作社营业执照信息打印件，本院对上述证据审查后认为，首先，上述发货单、证明等没有相应的付款凭证予以对应，故对俞召忠是否确实从奇台县金鹰塑业有限公司购买了价值853953.8元的管材无法确认；其次，结合原审法院2015年11月20日对俞召忠所作询问笔录所载内容，俞召忠在2010年-2011年期间，竞标并中标的滴灌工程包括老葛根村、中葛根村、大庄子村、西北湾镇等多处滴灌工程。即使俞召忠从奇台县金鹰塑业有限公司购买管材的事实属实，其提供的上述证据仍无法证实其所购853953.8元管材与案涉工程的关联性。故上诉人俞召忠要求从应付工程款中扣减853953.8元地上管材款的上诉请求缺乏事实依据，本院亦不予支持。原审法院判决由俞召忠向高建兵支付工程款808090.4元并无不当。
综上，上诉人俞召忠的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11880.90元（俞召忠已预交），由上诉人俞召忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚卉
审 判 员 赵亚丽
代理审判员 陆建蔚
二〇一七年六月二十七日
法官 助理 刘 恒
书 记 员 张井译