河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第819号
上诉人（原审被告）九冶建设有限公司。
法定代表人张全万，该公司董事长。
委托代理人周红民，河南律泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南五建建设集团有限公司。
法定代表人陈保国，该公司董事长。
委托代理人刘继，河南绿城律师事务所律师。
上诉人九冶建设有限公司（以下简称九冶公司）因与被上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字第1931号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九冶公司的委托代理人周红民，被上诉人五建公司的委托代理人刘继到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月28日五建公司下属的砼供应分公司与九冶公司签订《商品砼供需合同》一份，主要约定：“河南五建建设集团有限公司砼供应分公司向九冶建设有限公司承建的格力电器郑州家用空调建设项目四标段工程供应砼；商品砼出厂价格按照郑州市建设工程造价管理办公室下发的《郑州市建设工程主要材料基准价格信息》同期基准价格，基准月信息优惠价17%，作为混凝土出厂价；运费18元／立方米；每次砼供应浇注完毕后三日内双方指定专人对账核算，确认每次供应砼数量并填写砼结算单作为双方结算付款依据；需方不能及时对账，供方有权暂停供货，因此造成的损失由需方负责；付款方式约定为商品砼自供应之日起，每月30日供、需双方派人核对当月砼数量，次月十日前需方付供方已供商品砼款的60%；商品砼供应完毕后十日内，需方付供方已供所有商品砼款的80%；商品砼供应完毕后六个月内，需方付供方已供所有商品砼款的95%；商品砼供应完毕一年后一个月内，需方付清供方所有商品砼款；需方应依照合同规定按时向供方支付砼款，若不能按照合同约定付款，则所有用砼不再享受本合同的优惠价格，均按市建设造价管理办公室的同期基准价格结算，且供方有权停止供货；依照国家民法、合同法等法律，违约方承担违约金额的5‰／日的经济损失”。
2011年4月23日五建公司、九冶公司双方签订《补充协议》，主要约定：“2011年2月1日至2011年2月28日，混凝土价格执行2月份《郑州市建设工程主要材料基准价格信息》优惠15%；运费18元／立方米；2、2011年3月1日至2011年4月15日，混凝土价格执行3月份《郑州市建设工程主要材料基准价格信息》优惠13%；运费18元／立方米；3、2011年4月16日起，混凝土价格在执行3月份《郑州市建设工程主要材料基准价格信息》优惠13%；并在此基础上增加28元／立方米；运费18元／立方米；4、2011年4月16日起，水泥、砂、石子、混凝土实行价格联动机制，水泥价格每上调、下调10元／吨，混凝土实行价格上调、下调3.33元／立方米；砂、石子价格每上调、下调1元／立方米，混凝土价格上调、下调1元／立方米。以此类推”。
2011年5月18日，九冶公司郑州格力工程项目部向五建公司砼供应分公司致函《延期支付商品混凝土材料款说明》一份，主要载明：“我部因业主工程款支付未到位，现资金短缺，应给贵公司支付的商品混凝土材料款100万元需延期支付。业主将于6月10日左右支付我公司商品混凝土材料款”。
2011年8月8日五建公司、九冶公司双方签订《补充协议》，主要约定：“自2011年6月25日起执行，在原2011年4月23日签订补充协议的基础上下调8元／立方米整。即混凝土价格在执行3月份《郑州市建设工程主要材料基准价格信息》优惠13%，并在此基础上增加20元／立方米；运费18元／立方米”。
2011年10月28日五建公司、九冶公司双方签订《补充协议》，主要约定：“混凝土价格最近几个月波动幅度较大，商品混凝土的信息基价与实际商品砼价格偏差较大，给供需双方经济与施工都造成了一定的影响。双方协商后，根据2011年《郑州市建委基准信息价》混凝土7、8、9三月的平均单价进行测算，产生新的单价，以此单价作为今后结算依据，不再变动。混凝土单价不再以信息价作为今后结算依据。从2011年7月1日开始按以上协议价格进行执行，以前调价协议2011年6月30日中止。原合同其他条款不变”。
2012年5月28日，九冶公司郑州格力工程项目部致函五建公司砼供应分公司《五建催款回复函》，主要载明：“格力项目工程款持续紧张，资金非常困难。我方将逐批付款，半年后按合同支付”。2012年8月31日，五建公司砼供应分公司向九冶公司发出《调价通知》。2012年9月10日双方达成《关于混凝土调价协议》，主要约定：“自2012年9月1日起，在原合同（2011年1月28日签订）和补充协议的基础上，每方不同标号的混凝土上涨25元／立方米。在以后的供货时间内如果混凝土砂石价格回落，供需双方再行协商，回调不同标号的混凝土价。（后附：供方调价通知及2012第（008）号郑州市建协通知文件）”。截止2012年10月份，经五建公司、九冶公司双方结算，五建公司砼供应分公司共向九冶公司郑州格力工程项目部供应砼价值10029864.76元。截止目前，九冶公司未付货款共计2638864.76元。其中，2011年6月30日之前，共供应砼货值5547762.68元。
另查明，2013年6月18日九冶公司曾向五建公司支付货款16.1万元。
再查明：五建公司砼供应分公司系五建公司下属的不具有法人资格的分公司。
原审法院认为：五建公司下属砼供应分公司与九冶公司签订的《商品砼供需合同》系双方真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。五建公司下属砼供应分公司不具有独立法人资格，其债权债务应由五建公司承担。五建公司自2011年1月份至2012年10月份，共计向九冶公司格力工程项目部供应砼货值10029864.76元，九冶公司未付货款共计2638864.76元，九冶公司没有按约履行付款义务，构成违约，应当给付五建公司未付货款2638864.76元，故对于五建公司要求九冶公司支付货款2638864.76元的请求，原审法院予以支持。按照双方之前签订的合同及补充协议，五建公司按照至少优惠13%于郑州市建设工程造价管理办公室公布的同期基准价格供应砼，截止2011年6月30日，五建公司共计向九冶公司供应砼货值5547762.68元，五建公司主张该部分货款九冶公司应当补偿13%的优惠款，根据双方合同第六条第一款第八项的约定和2011年5月18日九冶公司发给五建公司的《延期支付支付商品混凝土材料款说明》，九冶公司违约支付货款，五建公司有权按照免于优惠的价格向九冶公司主张货款，该部分优惠款按照13%计算为721209.15元，故对于五建公司要求九冶公司按5547762.68元支付免优惠款558752.21元的请求，原审法院予以支持。九冶公司违约支付货款，构成违约，根据双方合同第九条第6项的约定：“违约方承担违约金额的5‰／日的经济损失”，五建公司有权向九冶公司主张违约损失。五建公司主张按照银行同期贷款利率的四倍计算违约损失，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，五建公司主动降低违约金请求合法合理，原审法院对五建公司的该项请求予以支持。关于违约金的起算时间，九冶公司于2013年6月18日向五建公司支付16.8万元，因此，原审法院调整违约金起算时间自2013年6月19日计算至实际支付日为止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第十四条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，原审法院判决：一、九冶建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南五建建设集团有限公司货款3197616.97元及违约金（违约金以3197616.97元为基数，按照银行同期利率的四倍计算自2013年6月19日至实际付款日止）；二、驳回五建公司河南五建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，九冶公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费32941元，由九冶公司九冶建设有限公司负担。
宣判后，九冶公司不服原审法院判决，向本院上诉称：一、本案诉讼前九冶公司共欠五建公司商品砼款2638864.76元，但在一审中应法院的调解要求，九冶公司又进行了部分支付，即在2014年1月27日九冶公司委托其下属公司河南九冶建设有限公司代付给五建公司50万元。但五建公司却未向法庭申请变更诉讼请求，导致一审法院做出错误的欠款3197616．97元判决。二审法院应将上述上述50万元已付款从欠款数额中扣除。二、关于优惠款问题。九冶公司认为不存在应向五建公司退还优惠款的问题。按照2011年1月28日双方所签《商品砼供需合同》及后续若干调价协议的约定，经双方结算五建公司共向九冶公司供应商品砼10029864.76元，五建公司认为2011年6月30日前九冶公司未及时履行付款义务，理应按照合同约定不给予优惠，恢复原定价格，故要求九冶公司返还558752.21元优惠款。一审法院对该主张给予认定，属于认定事实不当。因为上述数额为五建公司单方计算，计算依据和标准未经法庭质证，不能作为认定案件事实的依据。2011年6月30日前九冶公司按时结算付款并没有违约行为，且双方已通过签订调价协议，将价格给予固定，在事实上已不存在价格下浮或优惠问题。根据《合同法》规定的公平原则，九冶公司不应将按照合同约定享受的优惠款558752.21元返还给五建公司。三、关于违约金问题。一审法院判决九冶公司按照银行同期贷款利率的四倍自2013年6月19日计算至实际付款日止向五建公司支付违约金。这样判决明显不当，《民事诉讼法》第253条规定，未按判决指定的期间履行给付义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决中并未确定付款期限，系明显错误。且判决按照银行同期贷款利率的四倍支付违约金没有法律依据。一审中，五建公司并未向法庭提交证明其损失的证据，法院应依照《合同法》司法解释及最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的规定，对本案违约金予以调整。一审法院仅依照五建公司的诉讼请求做出判决明显错误，有悖司法指导精神和法律规定。四、造成九冶公司拖欠部分货款事出有因。涉案商品砼用于格力电器郑州家用空调建设项目，该项目系政府的重点工程，但格力集团利用其在郑州投资主体的地位和优势，长期不与施工单位进行结算，造成工程项目资金长期无法给付。至今在该项目中，格力集团仍欠九冶公司数千万元工程款。因此造成九冶公司拖欠货款的真正原因是格力集团欠款造成并非九冶公司的本意和过失。综上，本案诉争的商品砼优惠款及违约金条款均系格式条款，作为垄断行业，九冶公司没有选择的余地也没有协议价款的权利，现依法提起上诉，请求二审法院判令：一、撤销郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字第1931号民事判决，改判九冶公司支付五建公司货款2138864.76元，驳回五建公司要求九冶公司支付违约金的诉讼请求；二、依法改判一审案件受理费由九冶公司和五建公司按比例负担；三、由五建公司承担本案二审诉讼费用。
被上诉人五建公司答辩称：1、2014年1月27日九冶公司给五建公司的50万元是在一审开庭后支付的，九冶公司要求变更诉讼请求，没有法律依据，但可在其后九冶公司付款时予以扣除；2、免优惠款是根据双方合同第六条第一款第八项的约定，五建公司据此提供有商品砼结算表，根据2011年10月30日、2011年5月5日、2011年8月8日的三份结算表可以计算出九冶公司享受的优惠款总金额远远超出五建公司请求返还的558752.21元优惠款；3、违约金问题，根据商品砼供需合同的约定，九冶公司违约时需承担5‰／日的违约金，因考虑到超出国家法律的规定，故五建公司在起诉时请求调整到按银行同期贷款利率的四倍支付违约金。而且五建公司并非垄断行业，提供的合同也并非格式合同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人九冶公司向本院新提交了下列证据：对外收款收据及河南省增值税普通发票联各一份，用以证明在本案一审审理中，九冶公司尊重一审法院调解意见先行付款50万元表示调解诚意，但在一审判决中对该50万元付款没有扣除。被上诉人五建公司发表质证意见称：对证据收款收据及完税凭证的真实性无异议，但是那50万元是在一审开庭后支付的，判决中不应减除该部分款项，而应在实际支付中减除。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：一审审理中，九冶公司于2014年1月27日委托河南九冶建设有限公司向五建公司支付商品砼款50万元。同日，五建公司向河南九冶建设有限公司出具了增值税完税发票。
本院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人订立、履行合同应当遵循诚实信用原则，遵守法律和行政法规、依约履行合同义务。本案中，九冶公司与五建公司之间存在合法有效的商品砼供需合同关系，合同履行中五建公司共计向九冶公司供应商品砼10029864.76元，截止本案诉讼前，九冶公司共拖欠2638864.76元货款未付。但鉴于九冶公司在一审期间又向五建公司支付了50万元商品砼款，故九冶公司上诉请求将该50万元付款从欠款数额中扣减掉的理由成立，本院予以支持。关于双方争议的免优惠款应否支付问题。首先，该优惠款是五建公司根据合同的约定，在同期公布的郑州市建设工程主要材料基准价格上给予九冶公司的商品砼价格优惠，虽然在2011年6月30日之后双方对商品砼价格又进行了多次调整，但并不能就此否认九冶公司在5547762.68元价款范围内曾享受过不低13%的优惠价事实。其次，按照双方合同的约定，九冶公司应按时支付商品砼款，若不能按照合同约定付款，则所有砼不再享受优惠价格。而九冶公司在本案诉讼前还未付清全部货款，已经超出了合同约定的最后付款期间，即在商品砼供应完毕一年后一个月内仍未付清所有商品砼款。因此，九冶公司的行为构成违约，五建公司有权要求九冶公司返还已经享受的558752.21元优惠款，九冶公司关于不应退还优惠款的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。同时，按照双方合同的约定，九冶公司还应当按照违约金额的日千分之五向五建公司支付违约金，而五建公司在诉讼中主动要求降低违约金计算标准，请求按照银行同期贷款利率的四倍计算违约损失，并不违反法律规定，原审法院予以支持，并无不当。九冶公司请求不支付违约金的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。综上，九冶公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字第1931号民事判决第二项；
二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字
第1931号民事判决第一项为“九冶建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南五建建设集团有限公司货款二百六十九万七千六百一十六元九角七分及违约金（违约金以2697616.97元为基础，按照银行同期贷款利率的四倍自2013年6月19日计算至判决确定的履行之日）。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32941元，由九冶建设有限公司负担23553元，河南五建建设集团有限公司负担9388元；二审案件受理费14329元，由九冶建设有限公司负担8595元，河南五建建设集团有限公司负担5734元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小潭
审 判 员 马 莉
代理审判员 刘平安
二〇一四年八月十八日
书 记 员 黄会苹