广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民二终字第1762号
上诉人（原审被告）：深圳市宏××模具有限公司。
法定代表人：魏某某，总经理。
委托代理人：刘某某，该公司行政经理。
被上诉人（原审原告）：东莞市长安杰×模具厂。
负责人：李某某，总经理。
委托代理人：欧某，广东××律师事务所律师。
上诉人深圳市宏××模具有限公司（以下简称宏××公司）因与被上诉人东莞市长安杰×模具厂（以下简称杰×厂）承揽合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民二初字第773号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年1月9日，宏××公司以报价单的形式向杰×厂订购两款模具，两款模具的总价款为211000元，并于2010年1月15日双方分别签订了图号为7HE1×××和7HE1×××的《冲压件模具合约书》，两款模具不含税模具费分别为91000元和120000元。合约约定：第一次试模时间为2010年2月5日，模具确认可生产日期为2010年2月30日；付款方式为定金30%签合同后30天付款，中期款40%第一次试模交样后次月结30天付款，尾款30%模具验收合格后次月结60天付款。并约定模具货款在双方约定期限内每迟延一日支付，则罚款模具总价格之千分之三点五。合约还约定了两套模具的设计制作、测试、交付流程及双方的权利义务。杰×厂于2010年2月5日将两套模具的试模交样给宏××公司后，宏××公司分别于2010年3月18日、2010年4月13日两次对前述两款模具进行设计变更，双方在报价单上确认改变模具费用分别为38250元和13640元，前述两款模具的制作、加工总费用为262890元。杰×厂称其于2010年5月26日将完工后的两套模具及附加电子图和检测报告交付宏××公司，经宏××公司检测通过并接收。并提交三张出货单，证明宏××公司员工黎某某签收上述两套模具。
另查，宏××公司在本案庭审过程中称杰×厂提交的三张出货单不真实，理由是出货单上的签名看不清楚，不能证明该签名是”黎某某”；且黎某某当时在宏××公司无收货权利。但宏××公司确认黎某某系其公司员工，2010年5月26日在宏××公司上班，至2010年10月才离职。宏××公司未向原审法院提交黎某某的签名字样，亦未申请对出货单上的签名进行笔迹鉴定。
又查，杰×厂起诉称收到宏××公司模具款共计140000元，宏××公司在庭审后向原审法院提交杰×厂收款收据，主张实际支付模具款150000元给杰×厂。杰×厂于2011年6月2日向原审法院书面确认收到宏××公司模具款为150000元，尚欠112890元未支付。
杰×厂诉至原审法院，请求判令：一、宏××公司向杰×厂支付模具费122890元；二、宏××公司向杰×厂支付迟延付款违约金220828元（暂从2010年5月26日开始每迟延一日按总模具价格262890元的千分之三点五计算至2011年1月26日，实际违约金应计算至清偿之日）；三、宏××公司承担本案诉讼费。合计343718元。
原审法院审理认为：杰×厂、宏××公司双方签订的《冲压件模具合约书》和由杰×厂出具宏××公司认可的报价单，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反有关法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应切实全面履行。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。杰×厂依双方约定及交易习惯履行设计制作、改造模具并交付的义务，可请求宏××公司支付相应的模具款。宏××公司辩称杰×厂未完整履行合约书的约定，理由是杰×厂无证据证明其在履行合约中有完整的试模交样、修改、交付、测试确认的程序。对此，因《冲压件模具合约书》约定第一次试模时间为2010年2月5日，之后宏××公司分别于2010年3月18日、2010年4月13日两次对两款模具进行设计变更，且依合约书已向杰×厂支付超过总价款70％的模具款，根据交易习惯及生活经验，杰×厂应已履行对模具的设计制作、测试等义务；关于宏××公司辩称模具出货单虚假，不能证明宏××公司已经对模具测试合格并验收的问题。因杰×厂以模具出货单证明履行模具的交付义务，宏××公司质疑该出货单真实性及上面签收人的签名，但并未提出有关证据，应承担相应的举证不能的责任。故原审法院对宏××公司的上述答辩观点不予采信，认定杰×厂已依合约履行设计制作、改造模具并交付给宏××公司的义务。
关于违约金问题，冲压件模具合约书约定货款在双方约定期限内每迟延一日支付，则罚款模具总价格之千分之三点五。宏××公司辩称违约金过高，原审法院予以支持，并酌定违约金以未支付货款总额112890元为基数，每日万分之四计算。关于起算日期，因杰×厂未能提交双方结帐日期，根据合约书约定”尾款30%模具验收合格后次月结60天付款”，2010年5月26日为验收合格即交付日期，原审法院推定双方最迟应于2011年6月30日结算，则宏××公司应于2011年8月30日前付清余款。故违约金起算日期为2011年8月30日。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：一、宏××公司于该判决生效之日起5日内向杰×厂支付模具费112890元；二、宏××公司于该判决生效之日起5日内向杰×厂支付违约金（违约金以欠付的模具费112890元为基数，每日万分之四，自2011年8月30日计至该判决确定还款之日止）；三、驳回杰×厂的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3228元，由宏××公司负担（该费已由杰×厂预缴）。
上诉人宏××公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、在《冲压模具合约书》有明确约定交易程序的情况下，原审判决依据”交易习惯”和”生活经验”判定杰×厂已履行全部义务，既无事实亦无法律依据。理由如下：（一）双方2010年1月15日签订两份《冲压件模具合约书》明确约定了模具款支付时间和条件，以及双方交易程序。其中第1条约定：签署合同后30天内付定金，第一次试模后30天内付中期款，模具验收合格后60天内付款。根据模具生产程序复杂、技术含量高、时间长的特点，第一次试模由杰×厂在杰×厂处自行安排试模，提交试模产出的样品和测试报告给宏××公司，无论是否合格，宏××公司均要支付中期款；并非宏××公司支付了中期款即视为试模己合格。第6、7、8、13条约定：（1）杰×厂于签约起5天内书面提供零件开料尺寸给宏××公司；（2）杰×厂制作模具热处理工作、机加工前应通知宏××公司确认；（3）杰×厂需提供产品、模具工序图、展开尺寸和结构图给宏××公司审核确认；（4）杰×厂（在杰×厂处）自行安排试模，并提供1OPCS样品和检测报告给宏××公司确认；（5）零件经宏××公司确认合格后杰×厂再把模具送到宏××公司确认并试产；（6）双方按照冲压模具验收标准验收并交付图档光碟。由上可知，杰×厂必须提供经宏××公司确认过的相关技术、报告、图纸、样品和文件资料才能证明其已完整履行了合同义务，证明其《模具出货单》内容的真实性。（二）原审判决认定”杰×厂应己履行对模具的设计制作、测试等义务”没有任何法律和事实依据。首先，模具设计制作、测试、交付是一项复杂的工程，正如杰×厂的《民事起诉状》及前面所述，有设计、材质、试模、交样、修改、交付、安装、测试等交付和确认，程序中双方（特别是杰×厂）必须有保留着相关文字证据。其次，原审判决无视模具制作的特殊性，以宏××公司己支付了定金和中期款就按其”交易习惯”认为杰×厂制作的模具合格，是对模具的交付、调式、测试等程序的不了解。二、原审判决以”宏××公司未向原审法院提交黎某某的签名字样，亦未申请对出货单上的签名进行笔迹鉴定”为由确定《模具出货单》的真实性，是举证责任的分配错误，导致认定事实错误。理由如下：（一）根据民事审判的举证原则”谁主张谁举证”，杰×厂必须证明其提供的《模具出货单》的内容和形式均是真实的，证明责任在杰×厂而非宏××公司，原审判决却要宏××公司举证证明该证据的不真实性，是错误的。（二）在原审庭审中宏××公司已明确提出杰×厂提交的《模具出货单》上签名明显显示为”黎某”而非杰×厂提交的社保清单上的”黎某某”，杰×厂称三字连体但无法证明，也没有提供黎某某的三字连体的签字习惯和式样，原审法官也未作任何解释也未告知或要求做笔迹鉴定。（三）宏××公司在原审期间无法找到黎某某在本公司留存的签名式样，又无法找到黎某某本人，无法提供笔迹作鉴定参照物，无法进行鉴定。（四）退一万步来讲，即使签字为真，但杰×厂未提供上诉状第一点所示的相关资料，以证明《模具出货单》所记载的内容的真实性，本案是杰×厂和签字人合伙欺诈宏××公司的行为，不应得到法院的支持。三、其它上诉意见详见宏××公司原审时的答辩意见。综上，宏××公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，改判宏××公司无需支付杰×厂模具费112890元和无需承担违约责任；二、本案一、二审诉讼费用均由杰×厂承担。
被上诉人杰×厂答辩称：杰×厂认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。杰×厂依约履行了模具制作和交付义务，宏××公司对杰×厂交付的合约模具也已经确认签收，并在模具出货单中确认模具已经检测OK，并且收到杰×厂提供的电子图档和检测报告，在杰×厂履行了合同义务的情况下，宏××公司应当依约承担付款义务。宏××公司否认其员工”黎某某”的签名，但其没有提供任何证据予以证明，也没有申请笔迹鉴定，因此根据举证规则，宏××公司应承担举证不能的后果，其上诉理由不能成立，请求驳回宏××公司的上诉请求，维持原判。
本院经二审审理查明：一、宏××公司在2010年6月7日、2010年12月23日、2010年12月30日仍然有向杰×厂支付合同款。二、二审时，宏××公司提交了黎某某的个人档案和《劳动合同书》以证明黎某某的签名与出货单上的签名不同。宏××公司提交的资料显示，双方签订的《劳动合同书》固定期限为三年，从2009年8月1日至2012年8月1日止，工种为经理。除上述事实外，本院确认原审查明的事实。
本院认为：本案系承揽合同纠纷。本案的首要争议焦点在于杰×厂提交的模具出货单能否作为定案的依据。杰×厂提交的出货单表明其已向宏××公司交付了合格的模具，宏××公司对此予以否认。因杰×厂持有模具出货单的原件，宏××公司也承认黎某某系其公司员工，且结合宏××公司截至2010年12月仍然有向杰×厂支付合同款的事实，应当采信杰×厂提交的模具出货单。如果杰×厂一直没有向宏××公司交付涉案的模具，而宏××公司在签订合同后近一年的时间里均有陆续向杰×厂付款的行为就显得不合常理。在杰×厂的证据已经取得优势的情况下，宏××公司反驳认为出货单上的签名非黎某某本人签名，应当提交证据证明，现宏××公司提交的证据不充分，本院对其主张不予采纳。宏××公司认为，依据双方合同的约定，杰×厂应该提交设计、材质、试模、交样、修改、交付、安装、测试等相关书面证据以证明杰×厂已经全面履行合同的义务。杰×厂虽未提交上述全部的书面证据，但杰×厂提交的双方确认的改模报价单、出货单、付款凭证等证据已经证明了杰×厂履行了相关的设计制作、测试等义务。如果杰×厂未履行上述义务，不可能会有改模的产生，杰×厂在交付模具时也不会一并交付了涉案模具的电子图档及检测报告，而如果在合同履行过程当中杰×厂未履行上述义务，宏××公司也不会陆续向杰×厂付款且付款总额已经超过合同价款的70%。因此，原审判决认定杰×厂已经履行了设计制作、测试、改模等相关义务正确，本院予以确认。综上，宏××公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2558元，由上诉人深圳市宏××模具有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫 滨
审 判 员 何 溯
代理审判员 林 博
二〇一一年十一月二十二日
书 记 员 刘芳原（兼）