江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终1929号
上诉人(原审原告)：安徽省政华建筑劳务有限公司，住所地：安徽省合肥市新站区胜利路元一时代花园7幢303号，统一社会信用代码：9134010078306240XD（1-1）。
负责人：杨守华，职务：董事长。
委托诉讼代理人：曾永刚，系江西华兴律师事务所律师，执业证号：13601198810972164。
被上诉人(原审被告)：汪师江，男，1966年11月20日生，汉族，住江西省上饶市余干县。
委托诉讼代理人：杨春楠，系江西民信律师事务所律师，执业证号：13601200010423197。
被上诉人(原审第三人)：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市丰台区西四环南路52号，统一社会信用代码：91110000101107173B。
法定代表人：罗世威，职务：董事长。
委托诉讼代理人：蔡长园，系该公司项目部技术经理。
委托诉讼代理人：张科，系该公司法律事务部副经理。
上诉人安徽省政华建筑劳务有限公司（以下简称政华公司）因与被上诉人汪师江、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）劳动争议一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人政华公司的委托诉讼代理人曾永刚，被上诉人汪师江的委托诉讼代理人杨春楠，被上诉人(原审第三人)的委托诉讼代理人蔡长园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
政华公司上诉请求：1、依法撤销南昌市东湖区人民法院（2018)赣0102民初601号判决书；2、判决第二被上诉人承担第一被上诉人工伤待遇所有费用；判决将第一被上诉人的月工资标准从4350元改正为2955.5元。将每月伤残津贴从3265.5元改正为2216.63元。3、判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、中建一局应当承担对汪师江工伤赔偿费用的连带责任。上诉人在2012年10月与第二被上诉人签订《建设工程劳务分包合同》，合同约定第二被上诉人将江西省省政府、政协大楼工程分包给上诉人组织人员将工程完工交付。但该分包合同明确确定该工程竣工日期为2013年1月30日，且约定无论发生任何情况均不予调整。而第一被上诉人是在2013年5月23日在第二被上诉人的工地被其租赁的设备造成四级伤残的。第一被上诉人受伤是第二被上诉人支付了被告的全部治疗费，在2013年8月是第二被上诉人发放了包括第一被上诉人在内的十几个工人的三个月工资，并向上诉人及第一被上诉人承诺对汪师江工伤费用负全部责任。江西省劳动人事争议仲裁委员会根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定确认第一被上诉人与第二被上诉人“存在劳动关系”（见江西省赣劳人仲字【2013】第415号仲裁裁决书）。因为上诉人是在2013年1月30日就完成分包工程，从此时起与上诉人就不存在劳动关系。第二被上诉人的整个工地没有完工而雇佣汪师江工作，2013年5月23日在为第二被上诉人工作受伤致残的，依法律和事实证明是第二被上诉人应承担汪师江工伤的全部费用。上诉人认为依据生效的(2014)洪民一终字第346号判决查明：2013年8月9日，原告项目负责人李杰向第三人出具《安徽政华公司工人受伤事宜处理说明》其内容为“安徽政华建筑劳务有限公司：今我公司江西省省级政府项目经理部收到安徽政华提交款项28万元，该款项用于处理安徽政华公司工人汪师江受伤事宜，我司同贵单位约定，该款项为处理该工人受伤事宜专项包干款项，不再向安徽政华公司调増或退返，关于该工人的后续事宜处理，全权由我项目部负责协调办理，费用由我部承担，特此说明。”证明汪师江后续事宜处理全部由中国建筑一局（集团）有限公司全权处理，费用全部承担。依据国家法律：公民或者企业之间合同协议只要出于自愿并且不违反法律应当是合法有效的。所以第二被上诉人中国建筑一局(集团）有限公司应当承担对汪师江工伤赔偿费用的连带责任。第二被上诉人作为国有大型企业在工伤事故发生时要上诉人顶杠就承诺上诉人：承担全部工伤责任而躲避国家对发生安全事故企业的制裁，但事后不讲诚信将自己应当承担的汪师江工伤承担责任无理推向上诉人。一审法院判决“原告提出第三人承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持。”是错误的，因为第二被上诉人承担责任是有客观事实和协议承诺书的为证据。二、劳动者在工作中发生工伤事故致残赔偿主体只能是一个即用人单位。依据东湖区人民法院推翻仲裁认定而判决第一被上诉人与上诉人存在劳动关系。而第一被上诉人在工作中发生工伤事故所以才能依据《工伤保险条例》规定，享受工伤保险待遇。法院查明：中国建筑一局（集团）有限公司（包括上诉人）作为涉诉工程项目承建方。作为一个整体对被告汪师江发生工伤承担工伤责任，只有交通事故法律规定受伤者在上下班途中发生交通事故并且不负事故主要责任，用人单位给受伤者工伤保险待遇而交通肇事方对受伤者人身伤害赔偿不重叠。本案致汪师江受伤致残是为第二被上诉人工作所致，赔偿主体只能是一个。本案致汪师江受伤中建一局赔偿的473458.93元（见(2015)东洲民初字第2号民事判决书）应当作为支付工伤保险待遇一部分计算。2011年6月中国人力资源和社会保障部发布的第15号令《社会保险基金先行支付暂行办法》第四条、第十一条规定，因第三人侵权所致的伤害，原则上由第三人承担民事赔偿，但员工的伤害是因为执行工作而发生构成工伤的，用人单位按无过错责任原则承担工伤的赔付责任，但同时赋予工伤保险机构或者用人单位对因第三人侵权引起的工伤的被害人享有代位求偿权。三、请求依法改判仲裁裁决的被告工资标准；将第一上诉人的月工资标准从4350元改正为2955.5元。将每月伤残津贴从3265.5元改正为2216.63元。理由如下：1、(2016)赣0102民初字1244号判决书（南昌市中级人民法院2017年8月16日下达裁定书后生效）确定汪师江年工资35466元（月工资为2955.5元),上诉人在仲裁庭庭审对此证据举证并且认可该法定工资标准，应当按照该法定工资标准计算伤残津贴；2、第二被上诉人汪师江在仲裁庭并没有举证证明其月工资4350元的任何证据，原告也没有进行过质证。特别是东湖区人民法院1244号判决书对其主张6000元月工资没有证据而不支持、同样仲裁庭也没有证据证明其工资收入为4350元。江西省劳动人事仲裁委【2017】第370号仲裁裁决书以上诉人代理人曾永刚“庭审中辩论时表示认可该工资标准。而确定汪师江伤残的月工资标准为双方一致认定的3262.5元。”这完全是张冠李戴。因为上诉人在仲裁庭书面的第四点答辩是“申请人要求仲裁庭裁决从2014年5月至2026年的伤残津贴以及从2014年5月至2026年的护理费是不符合法律规定也是不符合客观事实，希望不予支持。”（见仲裁裁决书第五页）这证明对其以月工资4350元来计算伤残津贴不同意，上诉人认为该标准不符合法律规定，不符合客观事实。如果以庭审中辩论时以代理人认同当下物价飞涨，一个重病人又要护理又要吃营养4000元一个月难以生存作为双方一致认定的伤残津贴为3262.5元该裁决是错误认定。因为这样判决案件法庭就不需要事实和证据，不要举证质证了，只要原被告双方代理人（串通）认可或者错误表示，法庭就可以认定下判。这岂不违反了以事实为根据，以法律为准绳的原则。3、上诉人不同意仲裁庭违反法律规定在没有任何证据情况下认定汪师江月工资4350元标准，要求按法院生效判决确定汪师江年工资35466元（月工资为2955.5元)标准计算伤残津贴。所以起诉一审法院提出请求改正，而一审法院按照同一个事实在同一个法庭、同一个审判长审理案件做出两个完全不同的判决结果，上诉人不能理解和认同。其二，根据《民法总则》以及《合同法》：民事法律行为成立时违反法律、显失公平的，受损方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，因为判决上诉人每月多支付汪师江1045.87元伤残津贴，这严重侵害上诉人的利益，上诉人根本没有授权同意。况且结合上诉人五年以来对汪师江工伤待遇不应该承担责任的
--贯的原则立场不可能在没有任何证据情况下认同汪师江月工资4350元。上诉人对没有发生法律效力法律事实的有权要请求依法改正。
被上诉人汪师江答辩称：1、本案是劳动争议关系，承担工伤赔偿主体应是上诉人，一审判决正确。2、我方工资标准在仲裁已确认，不应更改，应驳回上诉维持原判。
被上诉人中建一局答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉。
原告政华公司向一审法院起诉的诉讼请求为：1、原告不服江西省劳动仲裁委仲裁裁决书，对于被告工资标准有异议，希望改判；2、第三人依法承担被告工伤待遇所有费用。
一审法院认定事实：中建一局承建南昌市红谷滩新区江西省省级党政机关搬迁置换项目核心区省政府、省政协楼的建设工程，其将该工程结构主体工程分包给政华公司。2012年12月，汪师江到被告承包的工地做搅拌水泥的操作工。2013年5月23日被告在施工工地工作时，吊装过程中的混凝土倾泻将被告砸伤。事故发生后，汪师江以中建一局为被申请人向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年11月15日，该委作出赣劳人仲案字（2013）第415号仲裁裁决书，裁决双方劳动关系成立。中建一局不服该裁决书，于2013年12月5日以汪师江为被告、政华公司为第三人向一审法院提起诉讼，2014年2月27日，一审法院作出（2013）东民初字第1747号民事判决书，判决汪师江与政华公司存在劳动关系。宣判后，汪师江、政华公司不服判决，提起上诉，2014年9月26日，南昌市中级人民法院作出（2014）洪民一终字第346号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年12月15日，汪师江以中建一局为被告向一审法院提起健康权侵权诉讼。案件审理中，经当事人申请，一审法院依法委托江西铭志司法鉴定中心对汪师江的伤情重新鉴定，鉴定结论：被鉴定人汪师江颈部损伤致肢体瘫痪的伤残等级评定为四级伤残。2015年7月16日，一审法院作出（2015）东洲民初字第2号民事判决书，判决：中建一局赔偿汪师江医疗费12229.93元、误工费32447元、交通费2000元、住院伙食补助费23100元、营养费3600元、护理费256408元、残疾赔偿金122934元、精神损害抚慰金2万元、轮椅费740元，合计赔偿款473458.93元。上述赔偿款中建一局已经全部支付给汪师江。2016年3月11日，经汪师江申请，江西省劳动人事争议仲裁委员会作出赣劳人仲案字（2015）第647号仲裁裁决书，裁决：自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人政华公司向申请人汪师江支付住院伙食补助费2310元、停工留薪期工资52200元、停工留薪期间护理费32432.40元、一次性伤残补助金91350元；驳回申请人的其他仲裁请求。汪师江不服该裁决，诉至法院，2017年3月16日一审法院作出（2016）赣0102民初1244号民事判决书，判决：政华公司于本判决生效之日起十日内支付汪师江停工留薪期工资35466元，停工留薪期护理费36495.90元，一次性伤残补助金62065.50元。宣判后，汪师江不服判决，提起上诉，2017年8月18日，南昌市中级人民法院作出（2017）赣01民终第859号民事裁定书，裁定准许汪师江撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。
此后，汪师江再以政华公司为被申请人向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请依法裁决：1、被申请人从2014年5月起每月支付申请人的伤残津贴3262.5元至2026年11月申请人退休时止（暂计算至2017年8月为40个月计130500元）；2、被申请人从2014年5月起每月支付申请人的护理费1737.90元至2026年11月申请人退休时止（暂计算至2017年8月为40个月共计69616元）；3、被申请人支付申请人2012年12月至2013年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资，一个月6000元，共36000元。该仲裁案审理中，被申请人对汪师江诉请月工资4350元的75％即3262.50元标准不持异议。2018年1月4日，该委作出赣劳人仲案字（2017）第370号仲裁裁决书，裁决：1、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人政华公司向申请人汪师江支付2014年5月至2017年12月的伤残津贴共计人民币143550元；自2018年1月起，政华公司按月向汪师江支付伤残津贴3262.50元，直至申请人汪师江达到法定退休年龄并办理退休手续。伤残津贴低于发放当年南昌市最低工资标准的，由被申请人补足差额。2、驳回申请人的其他仲裁请求。政华公司不服该裁决书，于2018年1月18日以汪师江为被告、中建一局为第三人向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明：2014年11月17日，南昌市人力资源和社会保障局作出洪人社工伤认字［2014］104号工伤认定决定书，认定：安徽省政华建筑劳务有限公司员工汪师江系因工受伤，未参加工伤保险。2015年9月6日，南昌市劳动鉴定委员会作出江西省南昌市劳鉴2015年862号初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为：伤残五级。2015年10月30日，经江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，并作出赣劳鉴再［2015］343号再次鉴定结论通知书，鉴定结论为：伤残四级。
一审法院认为：汪师江与安徽省政华建筑劳务有限公司构成事实劳动关系。汪师江因工受伤依法享有工伤保险待遇，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，本案中原告应支付被告工伤保险待遇。工伤保险与民事侵权赔偿性质不同，法律关系亦不同，根据《工伤保险条例》，参照我省相关政策，被告可以同时主张工伤保险待遇和侵权赔偿，且本案中的伤残津贴并未在之前诉讼中获得相关赔偿，故原告诉称中建一局已赔偿款项应作为原告支付工伤保险待遇一部分计算，无事实及法律依据，一审法院不予支持。生效判决已确认原、被告之间存在劳动关系，原告主张被告与第三人之间是劳动关系，一审法院不予采纳。原告提出第三人承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。依据法律规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金、按月领取伤残津贴。四级伤残为本人工资的75％。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。关于每月伤残津贴的工资标准问题，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资。本案原告未为被告缴纳工伤保险，因此按照被告受伤前12个月实际工资计算伤残津贴。被告在仲裁中申请按照月工资4350元的75％标准按月支付伤残津贴，原告的委托代理人作为特别授权代理人，在仲裁庭审中表示对被告申请的工资标准无异议，一审法院认为仲裁阶段当事人自认的事实，尤其是对其不利的自认事实，在无胁迫和其他证据足以推翻的情况下，可以作为人民法院认定事实的依据，又根据诚实信用原则，一审法院不予支持原告请求每月伤残津贴从3265.50元改正为2216.63元的主张。一审法院确定伤残津贴的月工资标准为双方一致认定的3262.50元。被告停工留薪期于2014年4月结束，原告应当从2014年5月起按月向被告支付伤残津贴。仲裁裁决作出后，政华公司不服，向一审法院起诉，汪师江未起诉，关于汪师江仲裁申请事项中第2项护理费、第3项双倍工资，当事人双方均未向法院主张，应当视为对仲裁裁决予以认可，一审法院不对其另行审查。判决如下：一、原告安徽省政华建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付被告汪师江2014年5月至2018年6月的伤残津贴共计163125元；自2018年7月起，原告按月向被告支付伤残津贴3262.50元，直至被告汪师江达到法定退休年龄并办理退休手续。伤残津贴低于发放当年南昌市最低工资标准的，由原告补足差额。二、驳回原告安徽省政华建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。如果原告安徽省政华建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费10元，由原告安徽省政华建筑劳务有限公司承担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，本案二审上诉人与被上诉人的争议焦点为：1、被上诉人汪师江月工资标准是多少？2、被上诉人中建一局是否应承担连带责任？
对争议焦点1：被上诉人汪师江在劳动仲裁中申请按照月工资4350元的75％标准按月支付伤残津贴，在仲裁庭审中上诉人政华公司表示对被上诉人汪师江申请的工资标准每月伤残津贴为3265.50元无异议，只是对支付方存在异议，认为应由被上诉人中建一局承担。一审法院认为仲裁阶段当事人自认的事实，尤其是对其不利的自认事实，在无胁迫和其他证据足以推翻的情况下，可以作为人民法院认定事实的依据，又根据诚实信用原则，一审法院确定伤残津贴的月工资标准为双方一致认定的3262.50元，并无不当。对上诉人政华公司上诉请求每月伤残津贴从3265.50元改正为2216.63元的主张，本院不予支持。
对争议焦点2：生效判决已确认上诉人政华公司与被上诉人汪师江之间存在劳动关系，汪师江与第三人中建一局之间不是劳动关系，且中建一局的赔偿责任已经生效判决确认，上诉人政华公司上诉要求被上诉人中建一局在本案中承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，对上诉人政华公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.0元，由上诉人政华公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴红龙
审判员 黄 琳
审判员 周朝阳
二〇一八年十一月十六日
书记员 李 萌