浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第746号
上诉人（原审被告）绍兴市××××材料有限公司，住所地绍兴县××××村。
法定代表人徐甲。
委托代理人（特别授权）徐乙。
被上诉人（原审原告）长××建设集团有限公司，住所地绍兴市××城区××号。
法定代表人杨甲。
委托代理人（特别授权）杨乙。
上诉人绍兴市××××材料有限公司因建设工程分包某某纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月28日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2003年11月26日，原、被告双方签订防水施某某程乙包某某1份，合同约定，原告将其承建的绍兴市第二医院扩建工程屋面防水工程甲被告施工，材料由被告负责，采用条铺法施工；验收范围及工程丁按防水规范验收；防水工程结束后原告在10日内组织验收，逾期为验收合格；被告负责屋面5年内非人为、自然灾害保修。合同签订后，被告进场实施工程，工程于2004年底竣工验收合格。合同还对其他事项作了约定。该合同签订后，双方均履行了合同。但是，被告施工的屋面存在严重的质量问题，屋面有大面积渗漏。原告曾通知被告来修理，经被告修理后仍有渗漏，后原告再次通知被告，被告回函称应由原告将花坛泥土挖除后再行修理，此后被告未对渗漏屋面进行修理。原告遂向该院起诉。诉讼中，经该院委托鉴定，该屋面渗漏主要由于防水施工质量存在缺陷引起，且修复费用为890985元。
原审法院认为，原告长业公司与被告天衣公司签订的合同系双方的真实意思表示，内容未违反法律规定，应为合法有效。被告施工质量不符合合同约定，造成房屋漏水，且在接到原告要求维修的函件后未予及时修理，已属违约。原告作为合同相对方，要求被告赔偿损失主体适格，理由成立，该院予以支持。被告认为原告主体不适格、工程丁不存在质量问题等抗辩意见，理由不足，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告绍兴天衣防水保温材料有限公司应于本判决生效后三十日内赔偿给原告长××建设集团有限公司890985元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12710元，财产保全费1570元，鉴定费25000元，合计39280元，由被告绍兴市××××材料有限公司负担，在本判决生效后三十日内付清。
绍兴市××××材料有限公司不服原审判决，提起上诉称：一、被上诉人不具备行使损失赔偿实体请求权的基础条件。被上诉人是业主单位绍兴第二医院扩建工程的总承包商，其将该扩建工程丙的屋面防水施某某程乙包给上诉人，与上诉人是同一工程乙建的内部关系。依照《建筑法》第二十七条的规定，被上诉人与上诉人作为共同承包人对外承担连带责任。假如屋面防水工程确因质量问题造成业主单位实际损失的，应由业主单位向被上诉人主张索赔，被上诉人只有在实际赔偿后才能向上诉人提出赔偿请求。现业主单位并没有向被上诉人提出索赔，被上诉人也未支付过赔偿款，被上诉人不具备行使实体请求权的基础条件。且被上诉人取得高额赔偿款后，无需向业主单位支付赔偿款，该赔偿款成了被上诉人的不法收入。二、一审法院认定事实错误。鉴定机构作出的鉴定结论明显不符客观事实，不能作为定案的关键证据而采信。1、屋面防水施工质量鉴定报告中鉴定结论第一项内容认为屋面施工采用的“条粘法”“易产生卷材胀裂或褶皱处破损”，这仅仅是说明采用“条粘法”存在着出现列举现象的可能性，并没有明确这种施工方法本身是国家明令禁用的或者是违背国家有关规定的。第二项内容认为1#、3#楼屋面多处渗漏主要由于防水施工质量存在缺陷引起，但没有表明是根据什么施工质量标准来确定。双方合同约定以“条铺法”为施工方法，那么应当以“条铺法”作为鉴定标准，离开了约定的施工方法标准来谈所谓的施工质量存在缺陷是不合理的。此外，这里的“主要”没有明确是施工用的材料有问题及存在偷工减料抑或是施工不符合规范等造成质量缺陷，同时“主要”意味着除了施工质量存在缺陷外还有别的“次要”原因存在，但对这“主要”、“次要”原因与屋面多处渗漏现象之间的因果关系又没有作评判。不争的事实是，上诉人承包工程丙所用的材料及承保工程丁经被上诉人验收合格，工程还获得了2005年度浙江省建设工程戊杯奖。2、工程造价咨询报告书得出的屋面渗漏修复费用高得离谱，比防水工程乙包总额的38万高出51万多。鉴定结论认为1#、3#楼屋面多处渗漏，并不涉及2#楼，需要修复的话也只是对渗漏处进行修复加固，不可能高达890985元。三、被上诉人将屋面防水工程乙包给上诉人，没有得到业主单位的同意，违反了法律的强制性规定，被上诉人与上诉人签订的《防水施某某程乙包某某》依法属于甲合同。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人长××建设集团有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。一、对于被上诉人是否具有请求赔偿权的问题。被上诉人认为：1、被上诉人与上诉人签订的防水施工合同中明确约定，上诉人应当负责屋面5年内的保修义务，被上诉人作为合同相对方某某有权利根据合同约定要求上诉人履行相应的义务。2、上诉人与被上诉人之间的纠纷原来在越城区人民法院被上诉人曾因主体资格不适格被驳回，绍兴中院（2008）绍中民一终字第67号民事裁定书明确裁定被上诉人在本案中对上诉人享有诉权，生效的法律文书已经认定被上诉人享有诉权。3、被上诉人对业主承担的是保修责任，而不是支付赔偿款，只有被上诉人不承担保修责任的情况下，才应向业主承担赔偿责任。二、对于上诉人提到的鉴定机构作出的鉴定结论不符某某观事实的问题。被上诉人认为本案是由一审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司某某鉴定的，该鉴定机构的鉴定资质和相应的鉴定程序均合法，应该说浙江省内对建筑工程丁进行鉴定该机构属于最权威的机构之一。上诉人虽然对该鉴定机构作出的鉴定结论有异议，但是其不能提供任何理由和证据反驳鉴定结论，只是认为该鉴定机构作出的鉴定结论对其不利才提出异议。对于维修费用89万余元，鉴定机构是踏勘实地并依据相关图纸资料作出合情合理的鉴定结论的，且法律并没有规定维修费用不能高于原合同的价格。三、对于分包某某是否违反法律强制性规定，属于甲合同的问题。上诉人认为《建筑法》第二十九条第三款的规定属于乙制性、效力性的规定，前面两款都不属于乙制性、效力性规范。根据最高院《关于审理建设工程己合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，只有符合这第一条三个条款的才是无效合同，本案中被上诉人将建设工程分包给上诉人不属于该第一条规定的三种情况。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
上诉人绍兴市××××材料有限公司在二审中提供的证据有：1、被上诉人与业主单位即绍兴第二医院签订的关于1#、2#、3#楼扩建工程的承包施工协议书和房屋建筑工程丁保修书各一份，证明被上诉人在与绍兴第二医院签订合同时，并没有将屋面扩建工程屋面防水施某某程明确地分包给上诉人，同时双方在房屋建筑工程丁保修书中约定的是保修问题，约定屋面防水工程保修期是5年。2、1#、2#、3#楼屋面经被上诉人验收的质量评定表若干，证明上诉人承包的工程己完毕后已经经被上诉人验收，质量达到优良。被上诉人长××建设集团有限公司质证认为：1、对绍兴第二医院与被上诉人签订的施某某程乙包某某的真实性没有异议，但该合同不能否定上诉人与被上诉人所签订的《防水施某某程乙包某某》，仅凭总合同不能否定分包某某的效力。2、对于丙评定表的真实性没有异议，但该评定表是2004年4月份和5月份作出的，该质量评定表只能够证明分包的屋面工程庚验收是合格的，以及包括总的第二医院的工程也是经过了总的竣工验收，不能够否定双方分包某某所约定的出现屋面渗漏的情况下上诉人应当承担保修、维修义务，以及不承担保修和维修义务的情况下承担损害赔偿的责任。上诉人提交的证据均不能证明分包某某无效以及原来的施工质量是好的，现在仍旧是好的的问题。本院经审查认为，被上诉人对上述证据的真实性均无异议，可以作为认定本案事实的补强证据，本院予以认定。
被上诉人长××建设集团有限公司在二审中提供绍兴第二医院2010年3月25日发给被上诉人的函一份，证明由被上诉人施工的绍兴第二医院1-3号楼在使用过程中某某第二医院多次向被上诉人提出屋面漏水、防水材料破裂的问题，多次通知要求被上诉人履行保修和维修义务，同时也证明2009年1月12日双方曾经坐下来就解决方案以及施工的日期进行过磋商。上诉人绍兴市××××材料有限公司质证认为：对真实性有异议，被上诉人讲到3号楼屋面漏水、防漏材料破裂的问题还没有解决，2008年12月8日第二医院已经发函给被上诉人，但是被上诉人在一审期间并没有提供2008年12月8日的函，上诉人认为现在的函件是出于丁种目的补充的，不符合案件的相关事实。同时该证据与本案没有关联性。第二医院大楼有很多，3号楼究竟是哪一幢楼函件中没有反映出来。本院认为，上诉人对函件的真实性有异议，且该函件与本案的处理结果没有必然关联，本院不予采用。后被上诉人又提供绍兴第二医院2010年7月1日发给被上诉人的函一份，同理因不予采用而不交付质证。
二审经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案系上诉人绍兴市××××材料有限公司分包施工被上诉人长××建设集团有限公司承包工程丙的防水工程后，就上诉人是否违反保修义务所引发的赔偿损失诉讼，因而案由以确定为建设工程分包某某纠纷为宜。围绕上诉请求和理由，本院评析如下：关于合同效力问题。上诉人与被上诉人签订《防水施某某程乙包某某》，双方主体资格合法，意思表示真实，内容未违反法律的强制性规定，应为合法有效。上诉人诉称，被上诉人与绍兴第二医院的总承包某某中并没有约定防水施某某程分包给上诉人，《防水施某某程乙包某某》也没有经绍兴第二医院的认可，根据《建筑法》第二十九条第一款的规定，该分包某某应属无效合同。本院对此认为，《建筑法》第二十九条第一款并不属于合同效力的强制性规定，违反该条款并不导致《防水施某某程乙包某某》的无效，本院对该上诉主张不予采纳关于被上诉人是否具备行使损失赔偿实体请求权的基础条件问题。根据相关法律规定，本案双方当事人均系保证工程丁及维修义务的承受者。一方面，被上诉人作为合同相对方有权依照合同约定要求上诉人履行该义务或追究其赔偿损失等违约责任，享有诉权；另一方面，被上诉人作为义务人之一，在上诉人未履行义务的情况下也负有向建设单位承担工程保修的义务，且在此前提下才具有要求上诉人承担相应责任的实体意义。本案中，被上诉人提出的诉讼请求不是要求上诉人履行义务而是赔偿损失，其应当提供证明自己因业已履行义务而遭受损失的依据，而事实上，被上诉人至今同样未履行过保修义务并因此遭受了损失。虽然《工程造价咨询报告书》鉴定结论为“绍兴第二医院扩建工程屋面防水工程修复费用为890985元”，暂不论该费用是否计算正确，也不论该费用是否超出了上诉人在订立合同时预见到或者应当预见到的违约损失，该鉴定结论仅是表示修复防水工程的预计费用，并不意味着被上诉人已经支付了该修复费或绍兴第二医院已向被上诉人主张该损失。
因此，被上诉人在未证明其损失已实际发生的情况下，要求上诉人赔偿890985元缺乏事实基础，本院对该上诉主张予以支持关于鉴定结论能否采信问题。如前所述，该鉴定结论与本案的处理结果已没有必然关联，本院对此不作审核。
综上，原审判决认定被上诉人因上诉人违约而遭受损失890985元之事实错误，判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第2582号民事判决；二、驳回长××建设集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费12710元，财产保全费1570元，鉴定费25000元，合计39280元；二审案件受理费12710元，均由被上诉人长××建设集团有限公司负担，款于本判决生效后十日内付清。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇一〇年八月十八日
书记员 余建维