北京市门头沟区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0109刑初140号
公诉机关北京市门头沟区人民检察院。
被告人于耿，男，51岁（1967年7月1日出生），住北京市门头沟区。因盗窃于1984年4月被劳动教养一年；因犯交通肇事罪，于1989年12月被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯传播淫秽物品罪，于2017年2月13日被传唤，次日被取保候审;因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2017年7月31日被羁押，同年9月4日被逮捕，同年12月5日被取保候审。
辩护人商伟，北京市君永律师事务所律师。
北京市门头沟区人民检察院以京门检公诉刑诉[2017]124号起诉书指控被告人于耿犯非法持有枪支罪、传播淫秽物品罪，于2017年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市门头沟区人民检察院指派检察员张晓凯出庭支持公诉，被告人于耿及其辩护人商伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
北京市门头沟区人民检察院指控：
一、2017年7月31日10时许，被告人于耿在其家中，被民警查获枪状物9支。经鉴定，其中5支枪状物为枪支。
二、2016年12月下旬至2017年1月19日，被告人于耿在其家中，用其手机加入由许响（已判刑）建立的QQ群（群昵称“娘子军集团群”），在该群传播视频113部。经鉴定，于耿所传播视频均为淫秽物品。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了被告人供述、证人证言、物证、书证、勘验检查笔录、鉴定意见书等证据，认为被告人于耿的行为已经构成非法持有枪支罪、传播淫秽物品罪,提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百六十四条第一款的规定，对被告人于耿定罪量刑。被告人于耿具有坦白情节，可依法从轻处罚；对公安机关立案之日到第二次勘验期间被告人于耿传播的淫秽物品数量应计入被告人于耿传播淫秽物品的犯罪事实，但可酌情从轻处罚。
被告人于耿对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议，其辩称购买枪支的主观目的是为了辟邪。被告人于耿的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，其主要辩护意见为：1、被告人于耿持有枪支的目的是为了发出响声，其对其中的3支发令枪缺少非法持有枪支的故意；2、被告人于耿在公安机关立案前或未采取强制措施前，经传唤到案并如实供述，应认定为自首；3、公安机关对被告人于耿非法传播淫秽物品罪所做的第二次勘验记录合法性存疑，公安机关立案后应及时采取措施阻止淫秽物品传播，故从公安机关立案到第二次勘验期间，于耿传播的淫秽物品不应计入犯罪数量中。综上，辩护人建议对被告人于耿两罪并罚后判处缓刑。
经审理查明：
一、2017年7月31日10时许，被告人于耿在其家中，被民警查获枪状物9支。经鉴定，其中3支可以发射制式弹药，2支的枪口比动能分别为58．83J/cm2和14．46J/cm2，该5支枪状物为枪支。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人于耿的供述证实，2017年7月31日，民警在他家中搜出很多枪支，其中三把发令枪是他上网买的，两把快排是他在高速公路路边买的。他身体多病，买枪主要是为了在家里打枪发出响声辟邪，基本上他每天早晚都要在家里打枪。
2、证人杨某的证言证实，她是于耿的妻子。2017年7月31日，民警在她和于耿的家中搜出了很多枪支。于耿身体不好，有很多病，于耿跟她说，买枪是为了辟邪。于耿在QQ群聊天，枪好像是在网上买的。
3、受案登记表、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片及执法录像证实，2017年7月31日，公安机关从被告人于耿家中起获枪状物9支并予以扣押，对于耿购买枪支所使用的手机和便携式计算机予以扣押，并对被告人于耿涉嫌非法持有枪支案受理审查。
4、北京市公安司法鉴定中心出具的枪支鉴定书证实，送检的9支枪状物中，3支可以填装以火药为动力的运动枪弹并正常击发，2支以压缩气体为动力发射，枪口比动能分别为58．83J/cm2和14．46J/cm2，该5支枪状物均认定为枪支。
5、北京市公安司法鉴定中心出具的爆炸检验报告证实，送检的3支枪支均射击过。
6、北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书和数据光盘证实，手机和便携式计算机硬盘中存在与枪支有关的通话记录、聊天记录、图片和视频。
7、收缴危险物品收据证实，在案扣押的枪支已被收缴。
8、发还清单证实，手机和便携式计算机已发还被告人于耿之妻杨某。
9、到案经过证实，2017年7月31日10时许，被告人于耿因涉嫌非法持有枪支在家中被民警传唤到案。
二、2016年12月22日至2017年1月19日，被告人于耿在其家中，用其手机加入由许响（已判刑）建立的昵称为“娘子军集团群”的QQ群（群号560471530），在该群传播视频113部。经鉴定，于耿所传播视频均为淫秽物品。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人于耿的供述证实，2016年年底，他在家中，使用手机加入了昵称为“娘子军集团群”的QQ群（群号560471530），随后开始在群内传播黄色视频，他的QQ号是×××。
2、证人刘某的证言证实，2016年12月21日，他无意中加入了昵称为“娘子军集团群”的QQ群（群号560471530），发现群内有人发送黄色录像的链接。
3、受案登记表证实，2016年12月22日，徐州市公安局公共交通治安分局治安警察大队接到群众举报，称有人传播淫秽物品。
4、搜查笔录、扣押清单及照片证实，民警从于耿家中起获手机一部并予以扣押，经于耿当庭辨认，该手机就是他加入昵称为“娘子军集团群”的QQ群（群号560471530）并发送黄色视频的手机。
5、远程勘验工作记录及淫秽物品审查鉴定书证实，于耿于2016年12月22日至2017年1月19日期间，在昵称为“娘子军集团群”的QQ群（群号560471530）内传播视频113部。经鉴定，上述113部视频均属于淫秽物品。
6、电子证据检查笔录和数据光盘证实，被告人于耿被依法扣押的手机中提取到QQ群号为560471530的群信息、群成员信息和群聊天记录。
7、移送案件通知书证实，徐州市公安局公共交通治安分局于2017年10月22日将于耿传播淫秽物品案移送北京市公安局门头沟分局并案侦查。
8、（2017）苏0303刑初139号刑事判决书证实，许响因犯传播淫秽物品罪于2017年5月26日被江苏省徐州市云龙区人民法院判处有期徒刑一年二个月。
9、到案经过证实，2017年2月13日，被告人于耿在其家中被民警传唤到案。
10、前科材料证实，被告人于耿的前科情况。
11、常住人口登记表、证明和被告人于耿的就医记录证实，被告人于耿的身份信息、工作单位和其患病情况。
本院认为，被告人于耿违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人于耿利用移动通讯终端传播淫秽电子信息，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品罪，应与其所犯非法持有枪支罪并罚。北京市门头沟区人民检察院指控被告人于耿犯非法持有枪支罪、传播淫秽物品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人于耿到案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。公诉机关的相应意见，本院予以采纳。关于被告人于耿的辩护人所做于耿对3支发令枪缺乏非法持有枪支主观故意的辩护意见，经查，该3支枪状物经鉴定，可以发射制式弹药，认定为枪支，故该辩护意见缺乏事实根据，本院不予采纳；其所做被告人于耿在公安机关立案后至第二次远程勘验期间传播的淫秽物品不应计入犯罪数量的辩护意见，于法无据，本院不予采纳；其所做被告人于耿系自首的辩护意见，经查，公诉机关指控的两起犯罪事实中，被告人于耿均系在其家中被公安机关依法传唤到案，并非自动投案，不能认定为自首，故该辩护意见本院亦不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第三百六十四条第一款，第六十九条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项，《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人于耿犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、随案移送的手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 畅
审 判 员 杨振新
人民陪审员 陈国翠
二〇一八年七月二十日
书 记 员 李 响