浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0602刑初870号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人杨峻，男，1990年7月23日出生于江苏省溧水县，汉族，初中文化，无业，住江苏省溧水县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月20日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人王良，浙江永大律师事务所律师。
被告人罗显德，男，1987年5月3日出生于广西壮族自治区上林县，汉族，大专文化，维修工，住广西壮族自治区上林县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月11日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人王松，浙江明显律师事务所律师。
被告人王新辉，男，1982年7月17日出生于江苏省启东市，汉族，初中文化，无业，住江苏省启东市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月11日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉〔2016〕916号起诉书指控被告人杨峻、罗显德、王新辉犯破坏公用电信设施罪，于2016年7月26日向本院提起公诉。本院于30日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因发现本案有不宜适用简易程序审理的情形存在，而转为普通程序，并依法组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。经绍兴市越城区人民检察院建议，本院于2016年12月9日决定对本案延期审理，后决定恢复审理。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察员范某出庭支持公诉，被告人杨峻、罗显德、王新辉及辩护人王良、王松到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2016年2月以来，被告人杨峻受雇于“佛祖”（身份不明），在QQ群招募人员，利用“伪基站”设备向不特定人发送诈骗短信。2016年3-4月，被告人杨峻先后在QQ群里招募被告人罗显德、王新辉，并教会被告人罗显德“伪基站”设备的使用方法，再让被告人罗显德将上述方法教给被告人王新辉。2016年4月10日，被告人王新辉驾驶电动车在绍兴市越城区利用“伪基站”设备向周边手机用户强制发送诈骗短信。经中国移动通信集团浙江有限公司绍兴分公司检测，该“伪基站”设备在绍兴市越城区发送诈骗短信10000余条，阻断10000余个用户通信，非法占用中国移动绍兴分公司的通信频率，局部阻断中国移动通信网络信号。2016年4月11日至同月20日，被告人王新辉、杨峻被公安机关抓获归案，被告人王新辉协助公安机关抓获被告人罗显德。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读并出示了相关证据。公诉机关认为，被告人杨峻、罗显德、王新辉合伙非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，破坏公用电信设施，危害公共安全，且系共同犯罪，均应当以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。被告人王新辉到案后协助公安机关抓捕同案犯，属立功，可依法从轻处罚。三被告人均能自愿认罪，可分别酌情从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款以及第六十八条之规定判处。
被告人杨峻、罗显德、王新辉对起诉指控的罪名及事实均无异议，分别请求从轻处罚。
被告人杨峻、罗显德的辩护人对起诉指控的罪名提出异议，认为被告人杨峻、罗显德的行为应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。具体辩护意见为：一、二被告人主观上不清楚其利用“伪基站”发送短信的行为会破坏公用电信设施，客观上未对公用电信设施造成损害，也未侵入电信网计算机信息系统，侵害的客体是国家对无线电通讯管理的秩序。二、二被告人均系从犯，受雇于他人，其行动受他人指示。三、二被告人认罪态度好。四、分析报告不能作为加重情节的证据。五、如果法院认定二被告人的行为构成诈骗罪，应属诈骗未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚。综上，请求对被告人杨峻、罗显德从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2016年2月以来，被告人杨峻受雇于“佛祖”（身份不明），在QQ群招募人员，利用“伪基站”设备向不特定人发送诈骗短信。2016年三四月，被告人杨峻先后在QQ群里招募被告人罗显德、王新辉，并教会被告人罗显德“伪基站”设备的使用方法，再让被告人罗显德将上述方法教给被告人王新辉。2016年4月10日，被告人王新辉驾驶电动车在绍兴市越城区利用“伪基站”设备向周边手机用户强制发送假借工商银行之名向客户提示积分兑换的诈骗短信。经中国移动通信集团浙江有限公司绍兴分公司检测，该“伪基站”设备在绍兴市越城区发送诈骗短信10686条。
2016年4月11日零时许，被告人王新辉在绍兴市越城区城市广场非同酒店被警察抓获归案。14时许，被告人王新辉协助公安机关在上述酒店附近抓获被告人罗显德。同月20日16时30分许，被告人杨峻在湖北省武汉市汉口火车站进站口被警察抓获归案。
以上事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、公安治安监控截图，证实：2016年4月10日，被告人王新辉驾驶电动车在绍兴市越城区使用“伪基站”设备发送短信的路线轨迹。
2、QQ聊天截图，证实：“上官伊某”对被告人王新辉使用“伪基站”发送诈骗短信进行实时监督的聊天情况。
3、扣押决定书、扣押清单及照片，证实：公安机关从被告人罗显德处扣押“伪基站”设备1套，从被告人王新辉处扣押“伪基站”设备1套、手机2只及电瓶车1辆，从被告人杨峻处扣押手机2只，银行卡1张。
4、无线电发射设备委托检验报告，证实：国家无线电监测中心检测中心对涉案两台“伪基站”设备进行了检验，两台“伪基站”均可对中国移动和中国联通的GSM900MHz的基站设备产生同频干扰，且向手机（标准样机）发送短信功能验证通过、阻断手机（标准样机）接入仿真基站信号功能验证通过。
5、破坏通信网络分析报告，证实：2016年4月10日，中国移动的中创信令平台查询得知有一台“伪基站”在活动，该设备于16时从越城区解放路东街附近开始，在解放路、中心路、鲁某、胜利路、人民路附近一直活动至19时40分结束。该设备阻断10686个用户通信，非法占用中国移动绍兴分公司的通信频率，局部阻断中国移动通信网络信号。
6、被告人杨峻的供述，证实：2016年3月，“佛祖”让其找几个人用“伪基站”设备发送诈骗短信，其先后找了“泰山”罗显德和另一个人（王新辉）。罗显德教会王新辉使用“伪基站”设备后，王新辉就到了绍兴。其通过“上官伊某”的QQ号和王新辉联系，其的一个QQ名叫“拼命三郎”。“伪基站”的操作方式是，先在上网的手机上输入一个IP地址，会出现一个三羊开泰版的工作界面，后用频点手机搜索移动公司的频点，再在工作界面上输入频点，编辑好短信内容就可以发送短信了。
7、被告人罗显德的供述、辨认笔录，证实：2016年3月，杨峻找其用“伪基站”设备发送诈骗短信，其先在南京发了几天。同年4月，杨峻又找了王新辉，并让其到杭州教王使用“伪基站”。后其被派去宁波，王新辉则被派到绍兴。
8、被告人王新辉的供述，证实：2016年4月初，QQ名叫“拼命三郎”的人找其操作机器发短信，后其到了杭州，由QQ名叫“泰山”的人教其使用“伪基站”。其学会操作后先在杭州带着机器逛了几天，后到绍兴沿解放路等地，用伪基站发送工商银行积分兑换的诈骗短信，手机界面上显示是1万余条，当晚被公安机关抓获。
9、抓获经过说明，证实：三被告人的到案情况及被告人王新辉协助公安机关抓获被告人罗显德的情况。
10、户籍证明，证实：三被告人的身份情况。
关于中国移动绍兴分公司出具《破坏通信网络分析报告》的证明效力问题，该报告是根据移动公司的中创信令平台所记录的数据进行的分析，亦能与被告人王新辉关于其手机连接“伪基站”的页面上显示的发送短信数量为一万余条的供述相印证，故对该报告本院予以认定。辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨峻、罗显德、王新辉合伙非法使用“伪基站”设备对不特定多数人发送诈骗短信，具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控三被告人的行为构成破坏公用电信设施罪不当，本院予以纠正。首先，从客观行为和客体方面分析，破坏公用电信设施罪的危害行为表现为故意破坏正在使用的公用电信设施，其客体为通讯方面的公共安全；而扰乱无线电通讯管理秩序罪表现为擅自设置、使用无线电台（站）或擅自使用无线电频率，其客体为国家对无线电通讯的管理制度。而本案“伪基站”的使用原理即通过占用公用电信网络频率在周围空间建立“虚拟网络”，强制连接设备发射功率所及范围内的用户手机信号，显然，扰乱无线电通讯管理秩序罪是对使用“伪基站”的行为更为准确的评价。其次，自2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）将刑法第二百八十八条扰乱无线电通讯管理秩序罪进行了修改，取消“经责令停止使用后拒不停止使用”的要件，并将本罪由结果犯调整为情节犯，即将“干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果”的入罪要件修改为“干扰无线电通讯秩序，情节严重”，虽然如何认定“情节严重”的配套司法解释尚未出台，但根据三被告人的犯罪情节，并结合相关的生效判例，应认定三被告人的行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。再次，虽然《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》为非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为适用破坏公用电信设施罪提供了法律依据，但如上所述，刑法修正案（九）对扰乱无线电通讯管理秩序罪进行修改后，从法律效力位阶而言，应当适用刑法的规定；同时，2016年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。最后，鉴于本案被告人利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额虽难以查证，但发送诈骗信息达五千条以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。故本案系扰乱无线电通讯管理秩序罪与诈骗罪相竞合，按照“从一重处断”的原则，并结合被告人的犯罪动机、主观故意，应认定三被告人的行为构成诈骗罪。
被告人杨峻、罗显德、王新辉已着手实施犯罪，但因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，均可比照既遂犯减轻处罚。被告人王新辉到案后协助公安机关抓获同案犯，属立功，可依法从轻处罚。三被告人均能自愿认罪，且系初犯，可分别酌情从轻处罚。三被告人及被告人杨峻、罗显德的辩护人据此请求从轻处罚的意见，本院均予以采纳。三被告人在共同犯罪中作用积极，分工合作，不宜区分主从犯，辩护人杨峻、罗显德的辩护人提出二被告人属从犯的辩护意见，本院不予采纳。但本案共同犯罪中，被告人罗显德、王新辉相对于被告人杨峻所起作用较小，可分别酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第一款、第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人杨峻犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月二十日起至二○一七年十二月十九日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人罗显德犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月十一日起至二○一七年八月十日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人王新辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月十一日起至二○一七年六月十日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
四、公诉机关移送本院扣押的伪基站设备2套、电瓶车1辆（均暂存于马山派出所）及手机4只，均系作案工具，予以没收；扣押被告人杨峻的银行卡1张，于本判决生效后将卡内存款抵作被告人杨峻的罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 车佳妮
人民陪审员 章定安
人民陪审员 李敏芳
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 赵剑英
附页：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。