广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第840号
上诉人（原审被告）：施飞鹏，男，1952年2月14日出生，汉族，住浙江省缙云县。
委托代理人：欧谷山，广东雅商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘才权，男，1962年3月10日出生，汉族，住四川省荣县。
被上诉人（原审原告）：周玉华，女，1966年6月17日出生，汉族，住四川省荣县。
上述两被上诉人的共同委托代理人：梁翠琼，中山市东升镇法律服务所法律工作者。
上述两被上诉人的共同委托代理人：曾璇，中山市东升镇法律服务所法律工作者。
原审被告：中山市南朗镇左步村民委员会，住所地广东省中山市。
代表人：欧结善，该村民委员会主任。
原审被告：梁润深，男，1966年8月8日出生，汉族，住广东省中山市。
原审被告：施新芳，女，1966年3月22日出生，汉族，住浙江省缙云县。
原审被告：刘海刚，男，1976年6月15日出生，汉族，住四川省泸县。
委托代理人：吴华伟，广东香山律师事务所律师。
原审第三人：梁旺，男，1988年10月19日出生，汉族，住广东省茂名市。
原审第三人：陈金伟，男，1964年11月11日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人施飞鹏因与被上诉人刘才权、周玉华，原审被告中山市南朗镇左步村民委员会（以下简称左步村）、梁润深、施新芳、刘海刚，原审第三人梁旺、陈金伟生命权、提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法张民一初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年11月15日，左步村与梁润深签订承包合同1份，约定将其所属的82亩鱼塘发包给梁润深经营，承包期限为2011年1月1日起至2015年12月31日止；同日，梁润深又与施飞鹏、施新芳签订承包合同1份，约定梁润深将上述鱼塘转包给施飞鹏、施新芳经营，用于渔业养殖，承包期限也是从2011年1月1日起至2015年12月31日止。2012年12月25日，施飞鹏打电话给刘海刚让其找人于次日早到鱼塘帮忙捕鱼，刘海刚找到刘昌轩等6人，约定每人工资80元，刘海刚未就介绍他人帮助捕鱼一事收取过任何费用。2012年12月26日，刘昌轩来到鱼塘捕鱼，期间刘昌轩在鱼塘边休息，8时许，刘昌轩的头部被汽车碾压，当场死亡。刘才权、周玉华得知儿子死讯后，立即和亲属一起前来中山处理后事，期间花费机票费用4880元，因与左步村、梁润深、施飞鹏、施新芳、刘海刚协商赔偿事宜未果，刘才权、周玉华向原审法院起诉，请求判令：1.左步村、梁润深、施飞鹏、施新芳、刘海刚向刘才权、周玉华连带赔偿下列损失637696元（包括：丧葬费27842元、死亡赔偿金537950元、交通费6295元、住宿费10800元、伙食补助费3600元、误工费1209元、精神损害抚慰金50000元）；2.本案诉讼费用由左步村、梁润深、施飞鹏、施新芳、刘海刚负担。
根据刘才权、周玉华的申请，原审法院向中山市南朗镇公安分局调取了涉案交通事故的现场勘查笔录、照片、DNA检验报告、询问笔录等材料，根据上述调查材料显示：刘昌轩死亡系头部被汽车碾压所致，现场停留的汽车车牌号为粤S750**，经查实，该车系套牌，该车的车轮上提取的血迹经DNA检验证实系与刘昌轩一致。涉案车辆驾驶员梁旺当场逃逸，现下落不明，案件正在侦查之中。另外，笔录还显示：陈金伟系受施飞鹏的委托寻找塘鱼买家，陈金伟介绍案外人麦华祥，麦华祥介绍梁旺前来池塘收购塘鱼。
原审法院另查明：刘昌轩（曾用名刘彬）系刘才权、周玉华之子，刘才权、周玉华明确向原审法院表示，暂不追究梁旺、陈金伟的责任。
原审法院再查明：刘才权、周玉华明确向原审法院表示，其向左步村、梁润深、施飞鹏、施新芳、刘海刚主张权利的法律和事实基础分别是：左步村作为鱼塘的所有者，对鱼塘的安全方面没有尽到完善的安全保障义务，没有在路边作出有关的安全标识；其要求梁润深承担责任的法律和事实依据与左步村的理由相同；施飞鹏、施新芳是直接雇主，对提供劳务者也就是死者受第三人伤害致死承担责任，第三人梁旺也是施飞鹏、施新芳请来拉鱼的；刘海刚从介绍工人捕鱼中收取中介费，刘昌轩是自然人，没有相应的工商营业执照，刘海刚找刘昌轩去做工，属于非法经营，收取中介费，需要承担一定的责任。
原审法院认为：根据公安机关的调查资料显示，刘昌轩系在为施飞鹏捕鱼，休息期间，遭受交通事故死亡的。关于刘昌轩的死亡，刘才权、周玉华分别对左步村、梁润深、施飞鹏、施新芳、刘海刚基于侵权法律关系、劳务用工法律关系向原审法院提起诉讼，请求赔偿，故此本案为生命权纠纷、提供劳务者受害责任纠纷。
本案争议的焦点问题为：1.左步村是否基于鱼塘所有者地位对刘昌轩负有安保义务，是否侵害刘昌轩生命权；2.施飞鹏、施新芳对刘昌轩是否基于劳务用工关系承担赔偿责任；3.刘海刚应否就其介绍用工不当承担责任；4.刘才权、周玉华主张的赔偿数额如何核算。根据已查明的事实，对于上述焦点问题，原审法院作如下分析论证：
关于第一个焦点问题。左步村作为涉案鱼塘的实际所有人，如果鱼塘确实存在安全隐患的，对于鱼塘本身存在的安全风险应当采取安全保障措施，例如：该鱼塘水深，容易导致溺水的，应当设置禁止游泳等设置警示牌、围栏等，防止意外事件的发生。但本案事故系池塘边道路发生交通事故所致，原审法院认为不能将池塘所有人负有的安保责任无限扩大，池塘道路并非机动车来往密集之地，其宽度是否能容忍车辆通过、是否适合临时休息非在池塘所有人应尽注意的范围之列，换言之，池塘所有人不负有此项义务；刘才权、周玉华主张池塘道路狭小，左步村未设立警示牌告知注意安全，而怠于履行上述安保义务，致使事故发生，应负赔偿责任，没有法律依据，原审法院不予采信；对于刘才权、周玉华基于安保义务而提出的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，由刘昌轩等6人为施飞鹏捕鱼，施飞鹏向每人直接发放80元的工资，故此原审法院认定：施飞鹏为直接接受刘昌轩提供劳务的雇主，与刘昌轩构成劳务关系。刘昌轩在提供劳务的过程中，遭受第三人的侵害导致死亡，根据上述法律规定，施飞鹏作为雇主应当对刘昌轩之死亡承担赔偿责任。施飞鹏在向刘昌轩进行赔偿之后，可以向造成刘昌轩死亡的第三人行使追偿权利。又因为，根据梁润深与施飞鹏、施新芳签订的承包合同显示，施飞鹏、施新芳共同合伙承包涉案的鱼塘，对于在合伙过程中造成的损失应当对外承担连带赔偿责任，故此，刘才权、周玉华主张施新芳应当与施飞鹏承担连带赔偿责任，原审法院予以采信。
关于第三个焦点问题。刘海刚仅为帮忙而介绍刘昌轩前往鱼塘捕鱼，并未就介绍捕鱼一事而收取任何费用，与施飞鹏、刘昌轩之间并不存在居间关系，未从中谋取利益，亦不负有义务，故此刘才权、周玉华主张刘海刚应当就其居间介绍刘昌轩提供劳务承担责任，没有法律依据，原审法院不予采信，对于其向刘海刚基于居间关系而提出的诉求，原审法院不予支持。
关于第四个焦点问题。刘昌轩于2012年死亡，其一直在中山工作，刘才权、周玉华主张参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》的规定进行赔偿计算，原审法院予以采信。刘昌轩的死亡赔偿金为537949.6元（26897.48元×20），丧葬费为27842元（55684元÷12×6），以上总计为565791.6元。关于精神损害抚慰金的问题。刘才权、周玉华主张精神损害抚慰金50000元，结合刘昌轩死亡给刘才权、周玉华带来的精神损害程度，原审法院将其精神损害抚慰金酌定为20000元。另外，刘才权、周玉华诉请交通费6295元，提供了四张机票予以证实（4880元），机票显示有四名亲属前来中山处理刘昌轩死亡一事，结合其返程所需费用情况，对于其诉请的上述交通费，原审法院予以支持。刘才权、周玉华诉请住宿费10800元，未提供证据予以证实，原审法院酌情支持2000元。刘才权、周玉华诉请伙食补助费3600元，原审法院酌情支持1000元。刘才权、周玉华诉请误工费1209元，原审法院酌情予以支持。以上总计为596292.6元（537949.6元＋27842元＋20000元＋6292元＋2000元＋1000元＋1209元）。
另外，刘才权、周玉华主张梁润深应承担责任，没有法律依据，原审法院不予采信，对该部分诉求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十七条、二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、施飞鹏、施新芳于原审判决生效之日起七日内向刘才权、周玉华赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、伙食补助费、误工费等共计596292.6元；二、驳回刘才权、周玉华其他的诉讼请求。如果施飞鹏、施新芳未按原审判决指定的期间履行上述债务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10177元（刘才权、周玉华已预付），由施飞鹏、施新芳共同负担，该款施飞鹏、施新芳于原审判决生效后七日内向原审法院交纳。
宣判后，上诉人施飞鹏不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误，施飞鹏与刘昌轩不存在任何形式的雇佣关系。理由如下：（一）刘海刚是专门从事承揽帮人打捕鱼虾等水产品的专业人士，有专门捕捞的工具和一帮捕捞人员，施飞鹏的鱼塘往常捕捞都系刘海刚承包。（二）当天早上，刘海刚依约叫来包括刘昌轩在内的六人，帮施飞鹏捕捞。他们把虾全部网括到鱼塘的一个角落，然后等待运虾车过来装车，在等车的过程中，刘昌轩跑到了离下塘约五十米的另外鱼塘塘基边休息睡觉，其后，拉虾的货车经过刘昌轩睡觉的地方时将其不幸碾压致死。（三）施飞鹏将承包费用人民币600元支付给刘海刚，至于刘海刚如何分给其他人，施飞鹏并不清楚。二、原审判决适用法律错误。理由如下：（一）从法律上看，雇佣合同与承揽合同有着本质的区别。（二）结合本案的事实和上述法律关系的区别，施飞鹏与刘海刚及刘昌轩等人之间的关系，应定性为承揽合同关系，而不是雇佣合同关系。1．事实证明，施飞鹏是与刘海刚之间达成网虾承揽合同（口头）关系的，施飞鹏与刘海刚之外的其他人并不认识，也和他们之间无任何约定，而刘昌轩是刘海刚叫来的与其共同完成工作成果的人员之一。因此，施飞鹏与刘昌轩之间并不形成雇佣关系。2．本案涉及的主要劳动工具鱼（虾）网是刘海刚带来的。刘海刚是专业从事水产品捕捞人员，长期承接包括施飞鹏在内的水产养殖户的捕捞工作，曾多次帮施飞鹏捕捞鱼虾。3．从工作是否具有独立性、选择性来看，无论是刘海刚还是刘昌轩，亦或是其他共同拉网人员，他们的工作具有完全的独立性和选择性，即他们可以选择不要接受承揽事务。三、本案被害人是由于第三者的侵权行为造成的，有关损害赔偿应适用过错责任原则。刘昌轩自行到离鱼塘几十米的地方在隐蔽的香蕉树下休息，对于损害结果的发生，除了肇事司机的责任外，刘昌轩本人也有不可推卸的责任。因此，施飞鹏请求二审法院判令：1．撤销原审判决，改判驳回刘才权、周玉华对施飞鹏的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由刘才权、周玉华承担。
被上诉人刘才权、周玉华辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。施飞鹏与刘昌轩存在雇佣关系，应由接受劳务一方的施飞鹏承担责任。
原审被告左步村经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。
原审被告梁润深经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。
原审被告施新芳经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。
原审被告刘海刚辩称：施飞鹏于2012年12月25日致电刘海刚，让其找人到鱼塘帮忙捕鱼，当时刘海刚找了刘昌轩等6人，施飞鹏与刘昌轩等6人约定每人80元，刘海刚未就介绍他人帮忙捕鱼的事情从中收取任何费用，故刘海刚与施飞鹏、刘昌轩等之间不存在居间关系，不应承担任何责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人梁旺经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。
原审第三人陈金伟经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。
本院查明：原审庭审期间，施飞鹏称其打电话叫刘海刚帮其找人过来捕鱼，事发当天，刘海刚没有在现场参加捕鱼，当时有6个工人参加捕鱼，施飞鹏给的工钱不包括刘海刚的费用，有多少工人做工就给多少钱。刘海刚亦主张其只是帮忙找人去做事，并没有从中收取费用。
本院另查明：公安机关制作的现场勘验检查笔录记载：“现场位于中山市南朗镇龙穴头鸡头角村砖厂附近海围地鱼塘边上，现场南侧为小河涌及鱼塘，北侧为鱼塘，东西两侧为鱼塘边上的岸堤（可通车）。现场有一辆车牌为粤S750**的蓝色货车停放在鱼塘边的岸堤上，该货车车头朝西，车尾朝东；在车尾处地面上有两台打称器，两个无桶盖的蓝色水桶，其中有一水桶上有一套黑色的水衣，货车的尾箱上装有载鱼工具；在货车上有一条黑色的电线由西往东延伸至约200米远处的木棚房处。在该货车的右后轮胎外侧上发现一处疑似血迹，在该轮胎上还粘附着绿色的汁液，在右后轮胎后侧的小货箱外侧板面上有两处呈喷溅状的疑似脑浆，在车尾的右侧车尾板下方有多处呈喷溅状的疑似脑浆；在货车右侧车身上的缝隙上夹着绿色的香蕉树叶。在粤S750**货车的东侧50米处有一排香蕉树，在香蕉树下方仰卧着一个人，该人上身着绿色上衣，下身着黑色水裤，头部变形，满脸血迹，脑浆外露；在该人身下有三片香蕉树叶垫底，香蕉叶上附着大量喷溅的脑浆，外露到路边上的香蕉树枝有被车轮碾压的痕迹；在该香蕉叶上方的香蕉树上，有两处香蕉树枝被扯下。”施飞鹏于2012年12月26日在中山市公安局交通警察支队南朗大队所作的询问笔录中陈述：“2012年12月26日我承包的鱼塘要捕鱼卖，我联系了中介陈金伟卖鱼，约好26日早上7点捕鱼。然后我请了捕鱼的工头刘彬带了六个人于早上6点半左右来到我鱼塘捕鱼，大约7点就捕好了，这时拉鱼的车还没来，我打了两个电话催陈金伟。那个时候帮我捕鱼的人没事做，东一个西一个的在休息。早上8点左右来了一辆大货车经过我的鱼塘在前面宽阔的地方掉头后，停在我捕鱼的地方。下来两个人，拿了电线叫我带他拉过去我住的棚那插电，我就和帮我捕鱼的其中一人拿着电线沿着路面往我住的棚走去，大约走了三十多米远，在路旁边上发现一个没了半个头的血淋淋的人”。二审期间，施飞鹏主张刘昌轩是因为在工作完成后于鱼塘边比较隐蔽的香蕉树下休息，导致事故的发生，刘昌轩对其死亡应承担一定的过错责任。
除本院查明的上述事实以外，原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为生命权、提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点为：一、施飞鹏与刘昌轩之间是否形成雇佣关系；二、刘昌轩对本案事故的发生是否存在过错。
关于焦点一，施飞鹏主张其与刘海刚之间属于承揽关系，而刘海刚与刘昌轩之间才构成雇佣关系，即施飞鹏与刘昌轩之间不形成雇佣关系。经查，2012年12月26日事发当天，刘昌轩等6人到事故现场捕鱼，施飞鹏亦在事故现场，而刘海刚当天没有参加捕鱼，也没有到现场。施飞鹏于原审庭审期间称其给的工钱不包括刘海刚的费用，有多少工人做工就给多少份钱。刘海刚亦主张其只是帮忙找人去做事，其从中并没有收取费用。本院认为，区分承揽关系与雇佣关系，主要从以下几个方面综合判断：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，虽然刘昌轩等6人是由刘海刚介绍过来捕鱼的，但捕鱼的地点即工作场所是由施飞鹏指定的，工作时间亦是施飞鹏确定的，且捕鱼的过程施飞鹏均有在现场监督，费用亦是由施飞鹏按参加捕鱼的人数支付，刘海刚既没有到现场参加捕鱼，亦没有从中收取费用。而且施飞鹏承包涉案鱼塘用于渔业养殖，其目的是为了鱼类的销售，而雇请他人捕鱼应视为其经营活动的组成部分。综上分析，本院认为，原审认定施飞鹏与刘昌轩之间形成雇佣关系并无不妥。施飞鹏主张其与刘海刚之间属于承揽关系，刘海刚与刘昌轩之间形成雇佣关系，但对此，施飞鹏未能提供充分有效的证据予以证明，故本院对其该主张不予采纳。
关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，从公安机关制作的现场勘验检查笔录记载的内容及施飞鹏于公安机关所作的询问笔录反映的内容可知，刘昌轩于事发当天在可通车的鱼塘岸堤边的香蕉树下休息，被前来拉鱼的货车辗压其头部而死亡。本院认为，刘昌轩作为完全民事行为能力人，据施飞鹏所述，刘昌轩等6人当时正在休息等待拉鱼的车过来，刘昌轩应当预见到涉案岸提会有车辆经过，其在岸提边的香蕉树下休息有可能会遭遇危险，但其仍然作出这样的选择，故本院认为刘昌轩对涉案事故的发生亦存在一定的过错，应酌情减轻施飞鹏20%的赔偿责任。原审认定刘昌轩死亡的各项赔偿额（死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费、伙食补助费、误工费）为576292.6元、精神损害抚慰金为20000元，各方当事人均没有针对此数额及赔偿标准提起上诉，故本院对上述各项数额予以确认，即施飞鹏应向刘才权、周玉华赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费、伙食补助费、误工费、精神损害抚慰金等共计481034元（576292.6元×80%＋20000元）。此外，据刘才权、周玉华于原审期间提供的梁润深与施飞鹏、施新芳签订的承包合同反映，施飞鹏与施新芳共同合伙承包涉案的鱼塘，而涉案事故发生于施飞鹏与施新芳合伙经营期间，故刘才权、周玉华主张施新芳对于施飞鹏在合伙过程中造成的损失应当对外承担连带赔偿责任，施新芳与施飞鹏在原审期间均没有主张“其二人实为分开经营，涉案事故发生于施飞鹏经营的鱼塘范围内，与施新芳无关”，且在原审判决支持刘才权、周玉华的上述主张后，施新芳虽然对此提起上诉，但其经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有在本院指定的期限内交纳诉讼费，故本院已另行制定民事裁定书，按施新芳自动撤回上诉处理，而施飞鹏亦没有对施新芳的连带责任问题提起上诉，故本院对此不作审查。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，原审判决没有认定刘昌轩对涉案事故的发生存在过错欠妥，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法张民一初字第150号民事判决；
二、施飞鹏、施新芳于本判决生效之日起七日内向刘才权、周玉华赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、伙食补助费、误工费等共计481034元；
三、驳回刘才权、周玉华的其他诉讼请求。
如果施飞鹏、施新芳未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10177元，由刘才权、周玉华负担2544元，由施飞鹏、施新芳负担7633元；二审案件受理费10177元，由施飞鹏负担7633元，由刘才权、周玉华负担2544元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 曾 玲
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 林 俊