广东省佛山市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n?＼n（2013）佛中法民四终字第1333号＼n上诉人（原审被告）佛山市南海区晖丽铝合金门厂，住所地广东省佛山市南海区。＼n执行事务合伙人伍世明，该厂总经理。＼n委托代理人张伯权，广东国慧律师事务所律师。＼n委托代理人谢敏贤，女，汉族，住广东省佛山市南海区，广东国慧律师事务所律师助理。＼n被上诉人（原审原告）叶春媚，女，汉族，住广东省英德市石灰铺镇。＼n上诉人佛山市南海区晖丽铝合金门厂(以下简称晖丽厂)因与被上诉人叶春媚劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法沥民初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：叶春媚于2011年3月17日入职晖丽厂处从事跟单工作。双方随后于2011年4月12日签订一份书面《劳动合同》，约定固定期限从2011年4月12日起至2012年4月12日止，试用期限从2011年4月12日起至2011年5月12日止；晖丽厂支付叶春媚的工资形式以月薪作基础，按叶春媚每月的实际出勤天数计算工资，正常工作时间工资为每月1100元，晖丽厂因生产需要延长叶春媚工作时间的，按双方商定支付叶春媚延长工作时间的加班工资，每小时加班工资按每天8小时工作时间的日工资的八分之一计算；补充条款：按正常上班，按国家规定最低工资1100元/月，多上班的按月工资每天工资为基础进行计算加班工资。其后，叶春媚于2012年4月7日离职。＼n2012年6月27日，叶春媚向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求晖丽厂支付：1.2011年3月17日至2012年4月7日未订立书面劳动合同双倍工资48800元；2.加班工资16939.51元及经济补偿金4234.88元、解除劳动关系的经济补偿金3800元、2012年春节放假24天工资共1360元及经济补偿金340元；以上合计75474.39元。该委于2012年8月31日作出南劳仲案终字[2012]1053号仲裁裁决书，裁决如下：一、晖丽厂应向叶春媚支付加班工资差额263.27元；二、驳回叶春媚的其他仲裁请求。叶春媚不服该裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。＼n经佛山市医学会司法鉴定中心对晖丽厂提供的《劳动合同》第二页落款处乙方签名栏“叶春媚”的签名是否其本人所签进行笔迹鉴定，鉴定结论为：1.《劳动合同》第二页落款处乙方签名栏“叶春媚”的字迹是直接书写形成；2.《劳动合同》第二页落款处乙方签名栏“叶春媚”的字迹是叶春媚本人书写。叶春媚为此预交了鉴定费3200元。＼n另查一，根据晖丽厂提供的《工资表》显示：叶春媚2011年3月正常工作时间工资及实发工资均为800元；4月正常工作时间工资为1100元，加班工资为656元，实发工资为1756元；5月正常工作时间工资为1100元，加班工资为600元，实发工资为1700元；6月正常工作时间工资为1100元，加班工资为807元，扣除厂服费用150元，实发工资为1757元；7月正常工作时间工资为1100元，加班工资为817元，实发工资为1917元；8月正常工作时间工资为1100元，加班工资为695元，扣除违纪罚款50元，实发工资为1745元；9月正常工作时间工资为1100元，加班工资为600元，实发工资为1700元；10月正常工作时间工资为1100元，加班工资为1048元，扣除工服费用120元，实发工资为2028元；11月正常工作时间工资为1100元，加班工资为869元，实发工资为1969元；12月正常工作时间工资为1100元，加班工资为883元，实发工资为1983元；2012年1月正常工作时间工资及实发工资均为1019元；2月正常工作时间工资为1100元，加班工资为610元，实发工资为1710元；3月正常工作时间工资为1100元，加班工资为800元，实发工资为1900元；4月正常工作时间工资为411元，退还厂服及工服费用270元，支付奖金850元，实发工资为1531元。根据叶春媚提供的《晖丽门业春节放假通知》显示：晖丽厂2012年春节放假时间为2012年1月10日至2月2日期间，2月3日恢复正常上班。＼n另查二，叶春媚于2009年1月至2012年6月期间一直在佛山市天业彩印有限公司处参保。＼n原审法院认为，叶春媚与晖丽厂之间的劳动合同关系，依法受法律保护。本案的争议焦点在于：（一）晖丽厂应否向叶春媚支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额？《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，叶春媚于2011年3月17日入职晖丽厂处，晖丽厂于2011年4月12日即一个月内与叶春媚签订了书面《劳动合同》，故晖丽厂无须向叶春媚支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。＼n（二）晖丽厂是否已足额支付叶春媚的加班工资？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，根据叶春媚提供的三份《考勤表》显示，叶春媚仅有极少数时间加班工作，但叶春媚辩称其于工作日、休息日、法定节假日经常加班，且其余《考勤表》均由晖丽厂掌握，叶春媚无法提供；晖丽厂则辩称《考勤表》均已由叶春媚自行取走，晖丽厂无法提供。对此，原审法院认为考勤记录应由用人单位制作、提供，并经劳动者签名或捺印确认，本案因叶春媚举证加班时间不力，晖丽厂保存考勤记录不善，导致原审法院无法查清叶春媚在职期间的加班时间，但从公平合理原则及保护劳动者合法权益的角度衡量，原审法院酌定由晖丽厂支付加班工资3000元予叶春媚较宜。＼n（三）晖丽厂应否向叶春媚支付2012年春节放假期间工资？本案中，晖丽厂公布2012年春节放假时间为2012年1月10日至2012后2月2日，叶春媚该期间未到晖丽厂处上班。因当年的法定春节有薪假期为1月22日、23日、24日共三天，故晖丽厂仅须向叶春媚支付该三天的工资；其余时间因叶春媚并未提供劳动，故晖丽厂无须向叶春媚支付工资。根据晖丽厂提供的《工资表》显示，叶春媚2012年1月正常工作时间工资及实发工资均为1019元，而叶春媚当月上班时间不足十天，对比其余全勤月份的工资水平，该月份实际出勤天数工资明显偏高，故原审法院认为晖丽厂辩称的2012年三天法定春节假期工资已于2012年1月工资数额中支付的意见合理可信，故对此予以采纳，即晖丽厂已足额向叶春媚支付2012年春节放假期间工资，无须再另行支付。＼n（四）叶春媚的离职原因如何认定？晖丽厂应否向叶春媚支付违法解除劳动合同的经济补偿金？本案中，叶春媚主张由于晖丽厂未与其签订书面劳动合同，未为其参保，未足额支付加班工资等，故引致叶春媚被迫离职；晖丽厂则辩称是叶春媚要求回原工作单位即佛山市天业彩印有限公司处工作，故主动申请辞职。对此，原审法院分析如下：其一，因晖丽厂于叶春媚入职后一个月内已与叶春媚签订书面《劳动合同》，故叶春媚以晖丽厂未与其签订书面劳动合同为由引致其被迫离职的意见不成立，原审法院对此不予采纳。其二，因叶春媚于2009年1月至2012年6月期间一直在佛山市天业彩印有限公司处参保，故晖丽厂辩称其不可能为叶春媚重复参保的意见合理有据，即叶春媚以晖丽厂未为其参保为由引致其被迫离职的意见不成立，原审法院对此不予采纳。其三，因本案无法查清叶春媚的加班情况，故原审法院认为不能武断推定是晖丽厂恶意拖欠叶春媚加班工资，故原审法院对叶春媚以晖丽厂未足额支付加班工资为由引致其被迫离职的意见不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”本案中，原审法院认为叶春媚的离职原因是由叶春媚提出，双方协商一致解除劳动合同，因该情形并不符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故叶春媚请求晖丽厂支付违法解除劳动合同的二倍经济补偿金或解除劳动合同的单倍经济补偿金，原审法院不予支持。＼n叶春媚请求超出原审法院核准部分的，原审法院不予支持。＼n综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第三十六条、第四十六条、第八十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，原审法院判决：“一、被告佛山市南海区晖丽铝合金门厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付加班工资3000元予原告叶春媚。二、驳回原告叶春媚的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5元（原告尚未预交），由被告负担。”。＼n上诉人晖丽厂不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项；2.改判驳回叶春媚的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由叶春媚承担。理由如下：＼n晖丽厂已足额支付叶春媚的加班工资，不存在拖欠叶春媚加班工资的情形，一审法院酌定判令晖丽厂向叶春媚支付加班工资3000元，违背案件事实，所作出的判决错误。＼n一、关于叶春媚在职期间的出勤情况。叶春媚入职后，在晖丽厂担任文员，其出勤时间较为固定：周一至周五期间，叶春媚每天的出勤时间为上午8时至12时，下午14时至18时，除此以外，正常工作日基本不存在加班的情形；另，叶春媚每月固定休息两天，而法定节假日晖丽厂均有安排叶春媚休息。＼n关于这一点，有叶春媚提交的《考勤表》、《谈话录音》及《晖丽门业春节放假通知》等为证。其中，《考勤表》显示叶春媚每天的打卡时间均为上午8时至12时，下午14时至18时，2012年3月份共休息两天，4月份清明节假期有休息。另一方面，叶春媚在其提交的《谈话记录》中已确认每月有两天固定的休息日，而《晖丽门业春节放假通知》则证明晖丽厂确有安排叶春媚法定节假日休息。此外，叶春媚在仲裁庭审过程中亦已确认上述出勤情况。＼n二、关于叶春媚领取加班工资的情况。叶春媚的工资由正常工作时间工资与加班工资两部分构成，2011年3月至2012年4月期间（除去叶春媚不足月出勤的2011年3月、2012年1月、2012年4月），其每月领取的工资总额为1700元至2028元不等，扣除每月的正常工作时间工资1100元，叶春媚每月实际领取的加班工资为600元至928元不等。＼n由于叶春媚正常工作日与法定节假日均不存在加班的情形，其加班的时间仅为休息日，按每月固定休息两天计算，叶春媚休息日加班的天数为每月5.75天[（365－11－2×12）÷12－21.75＝5.75]。根据双方劳动合同的约定，叶春媚正常工作时间工资为1100元/月，据此计算，叶春媚每月可得的加班工资为581.61元（1100÷21.75×2×5.75＝581.61）。由此可知，晖丽厂已足额甚至超额支付叶春媚的加班工资，不存在拖欠叶春媚加班工资的情形。＼n被上诉人叶春媚未到庭，亦未提供书面答辩意见。＼n双方当事人在二审期间均没有提供新证据。＼n经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。＼n本院认为：本案系劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法规的相关规定进行认定处理。双方在二审期间争议的焦点是晖丽厂是否已足额支付了叶春媚的加班工资。＼n《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，对于叶春媚在工作期间有加班这一事实，晖丽厂是确认的，基于此，则证明具体加班时长及是否足额支付了加班工资，相应的举证责任则应由晖丽厂承担。关于加班时长，叶春媚提供的三份打卡记录，由此可以证实晖丽厂是通过打卡考勤的，但除了叶春媚提供的三份打卡记录对相应月份的上班情况有详细记录外，其他绝大多数月份，晖丽厂并未提供相应打卡记录或其他证据予以证实，应自行承担举证不能的不利后果；关于叶春媚提供的谈话录音，也有“老板娘”关于“全部休息2天的计28日，休息1天计27天”的表述以及双方对2月份、4月份具体休息天数的质疑，因此，晖丽厂上诉称叶春媚固定每月休息两天，缺乏相应证据佐证，不予采信。综上，本案应判令晖丽厂承担相应的不利后果，一审判决酌情支持了叶春媚3000元的加班工资，比叶春媚主张数额少，但叶春媚并未就此提起上诉，视为服从一审判决，本院予以确认。晖丽厂的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区晖丽铝合金门厂负担。＼n本判决为终审判决。??????????＼n??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????＼n审?判?长?宋???川＼n代理审判员?孔庆民＼n代理审判员?周???嫄＼n?＼n?＼n?＼n?＼n?二○一三年十二月十六日＼n书?记?员?伍倩桃＼n＼n＼n