广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终104号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李新元，男，1965年12月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省邵阳市大祥区。因本案于2014年12月24日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月27日被逮捕。
辩护人范才云，广东明宜律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）李根，男，1976年7月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省隆回县。因本案于2014年12月24日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月27日被逮捕。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人李新元、李根犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月21日作出（2015）佛中法刑一初字第81号刑事判决。宣判后，原审被告人李新元、李根不服，提出上诉。本院受理后组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已经审理终结。
原判认定，2014年12月，被告人李新元、李根与一名外国黑人（另案处理）联系购买毒品海洛因和甲基苯丙胺（冰毒）用于贩卖获利。2014年12月24日8时许，李新元、李根在佛山市南海区大沥镇某某小区三栋302房，支付现金人民币65000元向之前联系的外国黑人购买大量海洛因和甲基苯丙胺后离开。随后，侦查人员在佛山市南海区广佛路与岐西路交界处将二人抓获，并当场在李根的挎包内查获大量毒品，在李新元的挎包内起获人民币58900元。经鉴定，所查获的毒品为甲基苯丙胺490克，含量为79.8％；海洛因200克，含量为50.7％。
上述事实，有抓获经过，通话清单，搜查笔录，扣押清单，现场勘查笔录和照片，鉴定意见，被告人李新元、李根的供述等证据证实。
原判认为，被告人李新元、李根无视国家法律，共同贩卖毒品海洛因200克、甲基苯丙胺490克，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，作出判决，认定：
一、被告人李新元犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
二、被告人李根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币15万元；
三、对暂扣于佛山市公安局南海分局的涉案毒品，予以没收，由暂扣单位予以销毁。涉案毒资58900元、吸管、锡纸予以没收，由暂扣单位上缴国库。
上诉人李新元上诉提出，请求撤销原审判决，按照非法持有毒品罪对上诉人从轻判决。理由是：1、李根指证其贩卖毒品不属实。2、其供述贩卖毒品是在公安的引诱、欺骗下作出的。3、购买毒品的毒资有一部分属于李根，买到毒品后将毒品四、六分成，并非是将贩卖毒品所得四、六分成。4、一审判决认定上诉人贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，量刑过重，应以非法持有毒品罪定罪处罚。
上诉人李新元的辩护人提出，1、原审判决定性错误，应以非法持有毒品罪对李新元定罪处罚。2、原审判决即或认定李新元构成贩卖毒品罪，但没有认定未遂情节不当。3、对李新元购得的毒品，应当在考虑其毒品纯度后，以实际毒品重量来量刑。综上，请求对李新元从轻处罚。
上诉人李根上诉提出，1、李根在本案中都是听从李新元的安排，购买毒品的钱都是李新元支出。2、是李新元用我的手机联系外国人购买毒品，其并不认识外国人。3、从其挎包内查获的毒品，是李新元在李根不知情的情况下放入其挎包的。4、吸食毒品有给李新元人民币400元。在共同犯罪中是从犯，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年12月，上诉人李新元、李根与一名外国黑人（另案处理）联系购买毒品用于贩卖获利。同月24日8时许，李新元、李根在佛山市南海区大沥镇某某小区三栋302房，共支付现金人民币65000元向之前联系的外国黑人购买大量海洛因和甲基苯丙胺后离开。随后，侦查人员在佛山市南海区广佛路与岐西路交界处将二人抓获，并当场在李根的挎包内查获大量毒品，经鉴定，所查获的毒品为甲基苯丙胺490克，含量为79.8％；海洛因200克，含量为50.7％。在李新元的挎包内起获人民币58900元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、抓获经过，证实抓获李新元、李根的情况。
2、佛公南（刑）勘［2014］9974号现场勘验检查记录：证实案发现场位于佛山市南海区大沥镇某某小区三栋302房。
3、搜查笔录、扣押物品清单、移交涉案财物清单，证实从李新元的挎包内搜获涉嫌毒资人民币58900元，从其身上搜出两部手机，号码为181××××5669、182××××0509、139××××2498。从李根身上搜出一部黑色华为牌手机，号码为153××××4850，从其挎包内搜获吸毒工具吸管五条、锡纸两张；灰白色颗粒状物体五包（疑似毒品）；白色结晶状物体两粒（疑似毒品）；灰白色条状物体一包（疑似海洛因）；白色结晶状物体一包（疑似甲基苯丙胺）。公安人员对以上物品予以扣押。
4、佛公南（司）鉴（化）字［2014]2205号物证检验鉴定报告及情况说明：
1.检材和样本：
(1)AF75116：白色晶体颗粒，壹包（现场），净重490克。
(2)AF75I15：白色粉粒，壹包（现场），净重200克。
(3)AF751131：白色粉末，叁包（现场），净重0.63克。
(4)AF751132：白色粉粒，壹包（现场），净重0.17克。
(5)AF751133：白色粉末，壹包（现场），净重0.5克。
(6)AF75114：白色晶体颗粒，贰包（现场），净重1.69克。
2.检验意见
（1）送检检材AF75116中检出甲基苯丙胺成份，含量为79.8克／100克。
（2）送检检材AF75115中检出海洛因成份，含量为50.7克／100克。
（3）送检检材AF751131、AF751132中检出海洛因成份。
(4）送检检材AF751133中检出烟酸胺成份。
（5）送检检材AF75114中检出甲基苯丙胺成份。
5、通话清单，证实李新元手机号码139××××2498与“外国人”手机号码138××××8147在2014年10月、11月有43次通话记录，12月份通话18次、短信1次（其中12月24日6时59分及7时25分通话2次）。李根手机号153××××4850与“外国人”上述号码在2014年11月通话2次，12月通话15次。李新元和李根在2014年11月24日、12月6、7、13、22、23日均与该“外国人”手机有通话记录。
6、现场检测报告书，证实李新元、李根尿检均呈甲基苯丙胺、吗啡阳性。
7、户籍证明，证实李新元、李根的身份情况。
8、上诉人李新元的供述：我和李根商量由他牵线找卖家，我凑钱，购买一些海洛因和甲基苯丙胺用来吸食和回湖南邵阳老家贩卖给别人。李根知道佛山南海黄岐这边有外国人贩卖毒品，而且知道对方的电话号码138××××8147。然后我们通过电话与外国人谈好，购买海洛因250元一克，甲基苯丙胺30元一克，并约好2014年12月24日早上在黄岐交易。2014年12月24日7时30分许，我带了123900元（这些钱李根也出了一点）和李根一起从湖南邵阳坐车来到广东佛山南海黄岐后，我与外国人（手机号码138××××8147）联系并约好在黄岐岐西路南矿大院附近的一间出租屋交易。我和李根到了约定的出租屋后，那个外国人就打电话叫人送毒品过来。大约过了一个小时，另一个外国人拿了300克海洛因和500克甲基苯丙胺过来。我和李根两个就在房间内试货后，支付人民币65000元向对方买了200克没有气味的海洛因和500克甲基苯丙胺，并将毒品装在李根的挎包里面。当我和李根到嘉州广场对面时，警察将我们抓获，在李根的挎包里当场搜出约200克海洛因和500克甲基苯丙胺，在李根身上搜出了几包海洛因和甲基苯丙胺，是李根用于自己吸食的。在我身上的挎包当场搜出了58900元现金，因为对方有100克海洛因不太好，我们没有要而剩下的。我们商量好贩卖毒品赚来的钱我分六成，李根分四成。我2014年2月份开始吸食毒品。
经辨认照片，李新元辨认出李根；李新元指认了某某小区三栋302房就是其与李根向外国人购买毒品的现场；指认了从其挎包内查获的58900元，指认了从李根挎包内查获的500克甲基苯丙胺、200克海洛因、疑似毒品七包、吸管和锡纸一批；对其使用的手机进行了指认。
9、上诉人李根的供述：2014年12月24日19时30分许，我和李新元从湖南邵阳出发，于24日8时许到达佛山南海黄岐嘉州广场附近的一条巷子。李新元已经联系好了一名外国人在巷口等着我们，带我们上了一居民楼三楼的一个出租屋内。李新元和那名外国人谈购买海洛因和甲基苯丙胺。过了一会另一名外国人带了两种海洛因和一大包甲基苯丙胺来到出租屋，我们就在出租屋内的一个套房内试吸。最后李新元与最先接触我们的那名外国人达成了交易协议，以人民币65000元向对方购买约500克甲基苯丙胺和约200克的海洛因（没有气味的那种），交易完后，两名外国人带着其他海洛因和钱走了。后李新元和我准备离开出租屋的时候，李新元跟我说他的挎包内有大量现金不好放毒品，将毒品放在我的挎包内，我同意并将毒品放在我的挎包内。当我们走到嘉州广场对开的广佛路段准备搭出租车时被警察抓获。当场从我的挎包内搜出了一个蛋卷盒，盒内分别有一大包甲基苯丙胺（约500克）和一大包海洛因（约200克），还在包内搜出了5小包海洛因和2颗甲基苯丙胺，一些锡纸和吸管等吸毒工具。李新元向外国人购买毒品是用来贩卖的，我和李新元认识两三年了，今年上半年，我听家乡的朋友说李新元贩卖毒品，我就去找李新元要毒品，由于我没有钱购买，他就给我少量吸食，后因我和老婆吵架分开了，我没有地方住，李新元收留了我。到了昨天16时许，李新元在家里告诉我，叫我晚上和他一起到广东购买毒品。他叫我到广东来试货，事成之后提供毒品给我吸食，并且回湖南后给我2000元的好处费。
经辨认照片，李根辨认出李新元；李根指认了某某小区三栋302房就是向外国人购买毒品的地方，指认了从李新元挎包内搜获的58900元；指认了从其挎包内搜获的500克甲基苯丙胺、200克海洛因、疑似毒品七包、吸管和锡纸一批，指认了其使用的手机。
对于上诉人李新元上诉及其辩护人所提辩护意见，经查，1、李新元在侦查机关供称其和李根合伙来到佛山购买毒品是用于吸食及回湖南老家贩卖，购买毒品的资金由其凑集，李新元的供述有同步审讯录像证实公安人员没有刑讯逼供、诱供行为，李新元的供述真实可信；李根在侦查机关供称见到李新元在湖南老家有贩卖毒品给他人的行为，这次到佛山来购买毒品，是用于贩卖；抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、物证检验鉴定报告证实公安人员抓获李新元、李根之后，当场在李根的随身挎包内查获毒品甲基苯丙胺490克，海洛因200克；李新元、李根的供述与在案证据能够相互印证，足以证实李新元、李根购买毒品是用于贩卖，李新元、李根的行为应构成贩卖毒品罪，李新元为贩卖而购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪的既遂。2、《中华人民共和国刑法》第三百五十七条规定，毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算。3、原审判决已根据李新元犯罪的事实，情节、危害程度对其酌情从轻处罚，上诉人李新元及其辩护人请求从轻处罚的理由据理不足，不予采纳。
对于上诉人李根所提上诉意见，经查，1、李根在一审开庭时供称其于2014年12月4日才从湖南益阳到邵阳找李新元，手机通话记录证实李根的手机号与所称的外国人的手机号在同年11月24日有两次通话记录，故李根辩称不认识外国人与查明的事实不符。2、抓获录像证实公安人员在李根的挎包内除起获毒品外，还有充电宝等物品，与李根供称是李新元将充电宝拿出后放入毒品，二者重量相当的辩解相互矛盾。3、李新元在侦查阶段曾供述与李根一起商量购买毒品用于吸食及贩卖，他凑钱，李根知道黄岐贩卖毒品的外国人的电话号码，然后他们就打电话联系购毒事宜，利润六四分成。李根虽否认相关事实，并称是李新元用其电话与外国人联系，但通话清单显示李根在2014年11月与外国人通话2次，12月通话15次，而且有多次在同一天内其电话与李新元电话都与外国人有联系。根据李新元、李根在侦查阶段供述等证据，李根明知毒品放在其挎包中由其携带，并有试吸毒品等情节，不能认定其为从犯。综上，上诉人李根上述请求从轻处罚的意见均据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人李新元、李根共同贩卖毒品海洛因200克、甲基苯丙胺490克，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人李新元、李根所提上诉意见及李新元的辩护人所提辩护意见，经查均与事实或法律规定不符，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈志翔
审判员 马建兵
审判员 向玉生
二〇一六年四月十四日
书记员 曾银苑
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。