陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终10109号
上诉人（原审原告）郭岐山，男，1981年11月2日出生，汉族，无业，住西安市灞桥区。
委托诉讼代理人李建科，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西孚尔克油气技术有限公司，住所地西安经济技术开发区凤城二路10号天地时代广场1幢2单元22114室。
法定代表人辛文杰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人朱晔，陕西立腾律师事务所律师。
上诉人郭岐山因与上诉人陕西孚尔克油气技术有限公司（以下称“孚尔克公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初7213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，郭岐山于2016年5月1日入职善道集团公司，试用期3个月，当年8月1日善道集团公司安排下属公司孚尔克公司与郭岐山订立为期3年的劳动合同，月薪8000元（税前），郭岐山按孚尔克公司安排参与项目部工作。郭岐山工作期间有节假日加班，但孚尔克公司安排其补休假已超出应休假期。郭岐山工资有延期发放，但孚尔克公司已全额补发其工资（补至2017年10月22日）。郭岐山社保手续已正常办理。2017年9、10月，孚尔克公司工程项目有变动（减少），遂通知郭岐山于2017年10月27日解除劳动关系。郭岐山申请劳动仲裁，未央区仲裁委以未劳人仲裁字（2018）202号裁决书，裁决孚尔克公司给付郭岐山经济补偿金12000元，2016年、2017年防暑降温费1380元，其他请求驳回。郭岐山不服，诉至法院。另查明，孚尔克公司认可郭岐山差旅费165元。上述事实，有劳动合同书、工商档案手续、考勤表、工资银行清单、解除劳动合同通知书、文件、社保证明、项目部函、人员交接表、员工公休规定、仲裁笔录、仲裁裁决书、庭审笔录在卷为证。
一审法院认为，郭岐山、孚尔克公司双方曾建立劳动关系，于2017年10月27日解除劳动关系，应予认可。郭岐山2016年5月1日入职试用3个月后，与孚尔克公司订立劳动合同书，其应得经济补偿金应按2个月工资计算，孚尔克公司应付其经济补偿金16000元。郭岐山2016年、2017年的防暑降温费，应按有关规定计算给付，即应分别给付其930元、930元。差旅费165元，孚尔克公司亦应给付，郭岐山主张的其他差旅费，因证据不足，不予支持。郭岐山工资已全额领取，节假日加班属实但已补休充足假期，其他诉请依据不足，故郭岐山的其他请求，不予支持，予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，参照《陕西省人社厅、省财政厅关于调整夏季防暑降温和高温补贴标准的通知》之规定，判决：一、郭岐山、陕西孚尔克油气技术有限公司于2017年10月27日解除劳动关系。二、陕西孚尔克油气技术有限公司于本判决生效后十日内给付郭岐山解除劳动关系经济补偿金16000元。三、陕西孚尔克油气技术有限公司于本判决生效后十日内给付郭岐山2016年、2017年防暑降温费930元、930元。四、陕西孚尔克油气技术有限公司于本判决生效后十日内给付郭岐山差旅费165元。五、郭岐山其他请求驳回。六、陕西孚尔克油气技术有限公司其他请求驳回。案件受理费10元，由陕西孚尔克油气技术有限公司承担。
宣判后，郭岐山、孚尔克公司均不服一审判决，向本院提出上诉。
郭岐山上诉称，1、一审判决错误认定解除劳动合同的事实。孚尔克公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定与郭岐山解除劳动关系，却没有合法有效的证据证明原劳动合同无法履行的事实，更没有与郭岐山变更劳动合同内容未达成协议的事实。因此，孚尔克公司不具备行使合同解除权的条件，是擅自单方违法解除劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及第八十七条的规定，向郭岐山支付赔偿金。2、孚尔克公司违法解除劳动关系的时间是2017年11月2日。郭岐山2017年11月2日收到《解除劳动合同通知书》并提出异议，解除时间应为2017年11月2日，而非2017年10月27日。3、孚尔克公司应向郭岐山支付2017年6月1日至11月2日拖欠的工资40551.70元及二倍赔偿金，不能因已补发就否认拖欠的事实。4、根据陕人社发（2015）55号文件及孚尔克公司的规定，孚尔克公司应支付郭岐山2016年、2017年防暑降温费4000元及延期利息。5、根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪休假条例》，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，郭岐山2016年5月1日至2017年11月2日未休假43天，孚尔克公司应支付郭岐山加班费38216.06元及二倍赔偿金。6、郭岐山按公司规定，已经将903.5元的报销凭证给了孚尔克公司，孚尔克公司至今未报销应支付迟延利息。7、孚尔克公司未为郭岐山缴纳2016年5月至2016年8月及2017年6月至2017年11月期间的五险一金，根据《社会保险费申报缴纳管理规定》和《住房公积金管理条例》，孚尔克公司应为郭岐山缴纳该期间的“五险一金”或向郭岐山赔偿损失。8、一审判决错误分配举证责任。孚尔克公司作为用人单位解除与郭岐山的劳动合同，应该承担举证责任，反之承担举证不能的责任。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误、分配举证责任错误，严重侵害郭岐山的合法权益。请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初7213号民事判决书，改判孚尔克公司支付郭岐山违法解除劳动合同经济赔偿金32000元、2017年6月1日至11月2日拖欠的工资40735.63元、2016年度与2017年度的防暑降温费4000元及利息、2016年5月1日至2017年11月2日期间的加班费38213.06元及二倍赔偿金、差旅费903.5元及利息、赔偿未缴2016年5月至2016年8月期间和2017年6月至2017年11月期间的五险一金的损失。2、孚尔克公司承担本案一、二审诉讼费。
孚尔克公司针对郭岐山的上诉请求予以答辩称，郭岐山主张违法解除劳动合同经济赔偿金与事实不符，依法不应当得到支持，一审法院关于该事实的认定是正确的。郭岐山主张孚尔克公司支付2017年6月1日至2017年11月2日期间拖欠的工资没有事实依据，不应得到支持。郭岐山主张孚尔克公司支付2016年和2017年的防暑降温费及利息没有法律和合同依据，不应得到支持。郭岐山主张孚尔克公司支付2016年5月1日至2016年12月31日期间的加班费没有事实依据。郭岐山2016年的加班天数已在2017年9月至10月的休假中一并进行了补休，郭岐山的诉请不应得到支持。对于一审法院在证据基础上认定的165元的差旅费，孚尔克公司同意支付。支付差旅费的利息，没有法律依据，也不属于劳动争议案件的受理范围，不应得到支持。郭岐山主张补缴五险一金的请求，从程序上来说，不属于人民法院受案范围，应驳回。综上，请求驳回郭岐山的全部诉讼请求。
孚尔克公司上诉称，郭岐山于2016年8月1日入职孚尔克公司，签有劳动合同。郭岐山提供的2016年5月的入职体检报告及银行流水均是联合煤层气（南京）发展有限公司，与孚尔克公司无关。郭岐山与孚尔克公司的劳动合同中并未约定发放防暑降温费，且郭岐山在办公室工作，不符合享受防暑降温费的条件，即使要支付防暑降温费，也应将休息日及法定节假日减掉。综上请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初7213号民事判决书第二项，改判孚尔克公司给郭岐山解除劳动关系经济补偿金12000元；2、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初7213号民事判决书第三项，改判孚尔克公司无需向郭岐山支付防暑降温费；3、本案一、二审诉讼费由郭岐山承担。
郭岐山针对孚尔克公司的上诉请求予以答辩称，郭岐山在孚尔克公司的工作年限，应包含郭岐山在善道集团联合煤层气（南京）发展有限公司工作的年限，应按两年计算。郭岐山按照劳动合同履行劳动义务，依据孚尔克公司的规定“工作满2月休假10-15天”，因此郭岐山的防暑降温费不存在扣除休息日及法定节假日的问题。综上，孚尔克公司的请求无事实和法律依据，应驳回。
经审理查明，郭岐山2016年5月1日入职联合煤层气（南京）发展有限公司。郭岐山提供的《善道集团员工转正审批表》中除郭岐山本人签字外，无任何公司公章或人员签字。2016年5月至7月期间，联合煤层气（南京）发展有限公司给郭岐山发放工资。8月之后是孚尔克公司给郭岐山发放工资。一审法院查明其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于郭岐山入职孚尔克公司的时间。郭岐山主张其2016年5月入职善道集团联合煤层气（南京）发展有限公司，并提供了健康体检表、员工登记表、转正审批表以及网络上善道集团的信息截图等，其认为入职集团的时间就是入职孚尔克公司的时间，但上述证据材料不足以证明郭岐山的主张成立。且银行流水信息反映2016年5月至7月是联合煤层气（南京）发展有限公司给郭岐山发放工资，8月之后是孚尔克公司给郭岐山发放工资。另，郭岐山与孚尔克公司之间的劳动合同中明确记载郭岐山于2016年8月1日到孚尔克公司工作。故郭岐山入职孚尔克公司的时间应为2016年8月1日。关于解除劳动关系的时间。孚尔克公司给郭岐山的《解除劳动合同通知书》中记载：公司决定从2017年10月28日起与你（郭岐山）解除劳动合同。郭岐山是在2017年11月2日收到的《解除劳动合同通知书》。孚尔克公司给郭岐山的工资发放至2017年10月27日。郭岐山休假时间截止至2017年10月27日，之后郭岐山再没有上班，此前郭岐山的休假单亦注明因单位未安排岗位故休假、续假。郭岐山在仲裁期间自述未继续工作的原因是10月27日休假结束办理销假手续时，人事专员口头告知有意解除劳动合同，让回家等通知。综合上述事实，双方的劳动关系解除时间应为2017年10月27日。关于解除劳动关系的合法性问题。孚尔克公司因为合作方龙门汇成投资公司决定减少与孚尔克公司在韩城项目上的业务合作，故与郭岐山协商变更岗位等事项。因郭岐山不同意变更岗位后薪酬也发生变化，双方未能就劳动合同的继续履行或变更达成一致，孚尔克公司以出现《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项情形，即“劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议的”，决定与郭岐山解除劳动合同，于法有据，不构成违法解除。郭岐山在诉讼中称孚尔克公司没有与其协商过调岗事宜，公司的解除属于违法解除。但仲裁庭审期间，郭岐山自述孚尔克公司与其协商转岗时，其要求不降低待遇。综上，孚尔克公司解除与郭岐山的劳动合同，属于合法解除。郭岐山主张违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实依据，依法应予驳回。经过庭审释明，郭岐山坚持要求违法解除劳动关系赔偿金，不同意一审法院认定的解除劳动关系经济补偿金。郭岐山主张违法解除赔偿金，一审法院裁判经济补偿金，判非所诉，确属不当，应予撤销。关于拖欠工资的问题。郭岐山与孚尔克公司之间的劳动关系在2017年10月27日解除，孚尔克公司在仲裁开庭之前已支付了2017年10月27日之前的工资，郭岐山主张2017年10月28日至11月2日期间的工资，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于防暑降温费的问题。一审法院按照陕西省人社部门的文件以每日10元标准计算6月15日至9月15日的防暑降温费930元/年，并无不当。郭岐山要求按照2000元标准支付2016年、2017年的防暑降温费2000元/年，依据不足，本院不予支持。因郭岐山在孚尔克公司的工作期间为2016年8月1日至2017年10月27日，故孚尔克公司应当支付郭岐山2016年8月1日至9月15日防暑降温费460元，2017年6月15日至9月15日防暑降温费930元。仲裁裁决孚尔克公司支付郭岐山2016年、2017年防暑降温费1380元，孚尔克公司并未提起诉讼，其对支付防暑降温费的裁决结果没有提出异议，现上诉主张不予支付防暑降温费，本院不予支持。关于加班费的问题。按照孚尔克公司《驻项目地员工工休管理规定》的规定，连续工作2个月以上，可申请休假10到15天。郭岐山从事地质工程师岗位，因行业的特殊性，集中工作、集中休假，不适用一般工作休假时间，故不存在郭岐山主张的法定休息日加班的情形。郭岐山主张法定节假日也有加班，但未能提供证据，本院不予采信。郭岐山主张2016年、2017年年休假加班工资，因事实依据不足，依法应予驳回。孚尔克公司安排郭岐山补休假已超过应休假天数，郭岐山主张加班费的理由不能成立，依法应予驳回。关于差旅费的数额。郭岐山主张孚尔克公司应当报销差旅费903.50元，但其未能提供充足证据证明，故本院不予支持。孚尔克公司认可报销差旅费165元，故一审法院裁判孚尔克公司支付郭岐山差旅费165元，并无不当，依法应予维持。关于未缴社会保险赔偿损失的主张。孚尔克公司给郭岐山缴纳了2016年9月至2017年10月期间的社会保险，郭岐山要求孚尔克公司支付未缴纳2016年5月至8月、2017年6月至11月期间的五险一金的损失，未经过仲裁前置程序，且该主张不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的受理条件，即不属于人民法院受案范围，本案不予处理。关于拖欠工资的二倍赔偿金、防暑降温费的迟延利息等诉请，因未经过仲裁前置程序，本案不予处理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初7213号民事判决书第一项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初7213号民事判决书第二项；
三、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初7213号民事判决书第三项为：陕西孚尔克油气技术有限公司于本判决生效后十日内给付郭岐山2016年防暑降温费460元、2017年防暑降温费930元；
四、驳回郭岐山要求陕西孚尔克油气技术有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金32000元的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由郭岐山承担，二审案件受理费20元，由郭岐山承担10元，由陕西孚尔克油气技术有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 石
审判员 韩 娟
审判员 刘春梅
二〇一八年十月十日
书记员 李婷婷