江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)赣03刑终131号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘煌玖，男，1974年3月12日出生，汉族，初中文化，农民，住上栗县。因犯盗窃罪，于2008年12月被江西省赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三千元,2014年10月27日刑满释放；因涉嫌犯危险驾驶罪，于2016年12月2日被刑事拘留，同月5日被上栗县公安局取保候审。2017年6月8日经上栗县人民法院决定逮捕。现羁押于上栗县看守所。
江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人刘煌玖犯危险驾驶罪、开设赌场罪一案，于2017年８月8日作出（2017）赣0322刑初70号刑事判决。原审被告人刘煌玖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年6月初的一天，同案犯黄某1良、黎某3、黎某4、黎某5、黎某7、黎某6（六人均已判刑）及黄某2（另案处理）商量好一起在上栗县桐木镇崇德村开设赌场，以“斗牛”的形式聚众赌博，抽头渔利，约定六人占赌场60%的股份，并邀集被告人刘煌玖及黄某3、黄某4（两人另案处理）入股，三人占赌场40%的股份，以300元每天雇请黎某6在赌场“抽水”。由黄某1良负责核对赌场“抽水”账目、维持赌场秩序和望风，黎某3负责管理赌场“水钱”和望风，并发放雇请人员工资、购买饮用水，黎某5和黄某2负责维持赌场秩序，黎某5选择赌博地点，黎某4、黎某7负责在赌场中下注活跃赌场气氛，被告人刘煌玖及黄某3、黄某4负责在赌场中坐庄。2015年6月13日至16日，刘煌玖及黄某3、黄某4伙同上列同案人先后在桐木镇崇德村黎某2、黎某8、黄某1良、兰某家中开设赌场四次，第四次开设赌场时被公安机关当场查获。
2、2016年11月28日19时许，被告人刘煌玖醉酒后驾驶赣Ｊ×××××小型轿车从上栗县金山镇桥塘村往上栗县城方向行驶，途经上栗镇新群村双板洲路段时遇被害人黎某1驾驶赣Ｊ×××××小型轿车相对方向行驶。因被告人刘煌玖醉酒驾驶，避让措施不当，导致两车相撞，造成被害人黎某1的车辆损坏的交通事故。事故发生后，被告人刘煌玖即下车与被害人黎某1交涉，被害人黎某1见被告人刘煌玖系酒后驾车，便打电话报警。后被告人刘煌玖驾驶赣Ｊ×××××小型轿车离开现场，将车停在上栗县城朝阳东路5号鼎顺投资有限公司门口，被随后赶到的上栗县交警大队民警当场查获。经检验，被告人刘煌玖的血液标本中酒精含量为162.4629mg/100ML。经上栗县公安局交通警察大队认定，被告人刘煌玖应当承担此次交通事故的全部责任，被害人黎某1无责任。
另查明，被告人刘煌玖将被害人黎某1的受损车辆修好，主动赔礼道歉，并取得了黎某1的谅解。
原审法院认为，被告人刘煌玖伙同他人以营利为目的开设赌场，其行为构成开设赌场罪；在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。依法应数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，被告人刘煌玖起主要作用，系主犯，应按所犯全部罪行进行处罚。被告人刘煌玖曾故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。刘煌玖归案后能如实供述自己的罪行，取得受害人的谅解，均可从轻处罚。根据被告人刘煌玖犯罪的事实、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条之一第一款（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及第六十九条之规定，判决：被告人刘煌玖犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万二千元。
上诉人刘煌玖上诉提出，开设赌场的行为已作过行政处罚，不应再追究刑事责任，其不是开设赌场的股东，原判量刑过重。
经审理查明：
1、2015年6月初的一天，同案犯黄某1良、黎某3、黎某4、黎某5、黎某7、黎某6（六人均已判刑）及黄某2（另案处理）商量好一起在上栗县桐木镇崇德村开设赌场，以“斗牛”的形式聚众赌博，抽头渔利，约定六人占赌场60%的股份，并邀集上诉人刘煌玖及黄某3、黄某4（两人另案处理）入股，三人占赌场40%的股份，以300元每天雇请黎某6在赌场“抽水”。由黄某1良负责核对赌场“抽水”账目、维持赌场秩序和望风，黎某3负责管理赌场“水钱”和望风，并发放雇请人员工资、购买饮用水，黎某5和黄某2负责维持赌场秩序，黎某5选择赌博地点，黎某4、黎某7负责在赌场中下注活跃赌场气氛，上诉人刘煌玖及黄某3、黄某4负责在赌场中坐庄。2015年6月13日至16日，刘煌玖及黄某3、黄某4伙同上列同案人先后在桐木镇崇德村黎某2、黎某8、黄某1良、兰某家中开设赌场四次，第四次开设赌场时被公安机关当场查获。
所述事实，有下列证据证实：
（1）搜查笔录、扣押清单，证明侦查人员在兰某家中扣
押了用于“斗牛”赌博的扑克牌。
（1）现场方位图及现场照片，证明案发现场位于桐木镇崇
德村上兰某家以及现场抓获参赌人员情况。
（1）检查笔录、证据清单，侦查人员依法对现场参赌人员
进行搜查的相关情况。
（1）提取笔录、扣押清单，侦查人员从现场提取到黎某3
丢弃的用于望风的对讲机。
（1）行政处罚决定书，证明侦查机关于2015年6月16日
当场查获刘煌玖聚众赌博，于同年8月6日对其作出罚款五百元，收缴赌资四千六百四十元的行政处罚。
（6）证人兰某的证言，证明2015年4月份黎松等人连续3天在他位于桐木镇崇德村上兰的老房子里开始赌场，每天给他场地费150元，同年6月16日，黎某6等人有租他的房子开堵场斗牛，下午15时许，被民警查获。赌场都有人抽水、望风。
（7）证人谢某的证言及辨认笔录，证明赌场是黎某4、黎某7、黄某1良等人开设的，该赌场在她家里开设过两次，拿了场地费给她丈夫黎某2。经辨认，她指认出在他家开设赌场的黄某1良。
（8）证人罗某的证言及辨认笔录，证明2015年6月16日她和游爱华一起到崇德村一栋老房子的赌场赌博，那里聚集了很多人，她是参与的“斗牛”。约10分钟后，警察就过来将赌场查获了。经辨认，她指认出在开设赌场的黄某1良。
（9）证人黎某2的证言及辨认笔录，证明2015年6月13日、14日早上他很早就出去做事去了，回来都看见有人在家赌博，他回来后赌博的人就走了，然后黄某1良两天都给了他100元。经辨认，他指认出在他家开设赌场的黄某1良。
（10）同案人黎某3供述及辨认笔录，2015年6月份左右，
他和黎某4、黎某5、黎某7、黎某6、黄某2、黄某3、“老九”、黄某4等人一起在桐木镇崇德村上兰等地开设赌场，以斗牛方式进行聚众赌博，进行了四天。黄某3、“老九”（指刘煌玖）、黄某4三人主要在赌场里坐庄，黎某6在赌场里抽水钱，黎某5选择赌博地点、维持秩序，黄某2负责在赌场里维持秩序，黎某4、黎某7是在赌场中下注，活跃赌场气氛，黄某1良望风和维持赌场秩序、核对账目，他管钱和给做事的人发工资。加上他们自己开赌场的同伙，每次赌博都有30个人以上参与赌博。黄某3和“老九”、黄某4占百分之四十的股份，他和黎某5、黄某1良、黄某2、黎某7、黎某4六个人占百分之六十，黎某6没有股份。除去给望风的人发完工资以后，前三次他共收了12000多元钱水钱，他和黎某5、黄某1良、黄某2、黎某7、黎某4六个人一共有7千多元钱水钱，但一直没有分，黄某3和“老九”、黄某4三个人分了5000元。经辨认，他指认出“老九”（刘煌玖）、黄某4、黄某3。
（11）同案人黄某1良供述及辨认笔录，他和黎某4、黎某5、
黎某3、黎某7、黎某6、黄某2、黄某3、“老九”、黄某4等人一起开设的赌场。黄某3、“老九”黄某4三人负责在赌场里坐庄，三人在赌场占百分之四十的股份。他辨认出和他一同开设赌场的刘煌玖、黄某3。
（1）同案人黎某5供述及辨认笔录，他伙同黎某4、黄某1
良、黎某3、黎某7、黎某6、黄某2、黄某3、刘煌玖、黄某5一起开设赌场，共开设了四天，以“斗牛”的方式进行赌博。黄某3、刘煌玖、黄某4负责坐庄，三个人在赌场中占40%的股份。他辨认出与他一同开设赌场的刘煌玖、黄某3。
（1）同案人黎某4供述，2015年6月初，他和黄某1良黎
生良、黎某7、黎某6、黄某2、黄某3等人一起开设赌场，为躲避公安机关，他们开设的赌场都是流动性的，雇佣黎某6负责抽水，在将钱交由黎某3手上，黄某2负责看场子，除去黎某6和望风人的工钱，所得收益由他和黎某3、黄某1亮、黎某5等人占大头。
（1）同案人黎某6供述，2015年6月12日，他应邀和黄某1
良、黎某3、黎某7、黎某4、黄某2、黄某3等人一起开设赌场，他在赌场负责抽水，黄某1良负责望风，黎某5负责管账，黎某3管抽水的钱，黄某2负责维持赌场秩序，黎某7、黎某4负责活跃气氛。赌场进行了十天，地点经常换，最后一天在崇德村上兰一户姓兰的家里。
（1）同案人黄某2供述及辨认笔录，2015年6月13日以
来他应邀和黄某1良、黎某3、黎某7、黎某4、黎某6、黄某3等人一起开设赌场，黎某6在赌场负责抽水，黄某1良负责望风，黎某5负责管账，黎某3管抽水的钱，他负责维持赌场秩序，黎某7、黎某4负责活跃气氛。他们以“斗牛”的方式进行，赌场进行了十天，地点经常换，最后一天在崇德村上兰一户姓兰的家里。经辨认，他指认出黄某1良、黎某3、黎某7、黎某4、黎某6、黎某5。
（1）同案人黎某7供述及辨认笔录，黄某1良以每天300元雇
佣他在赌场下注活跃气氛，从2015年6月13日起，他们场子先后在崇德村黎家湾黎某2、黎某8、兰某等人的老屋中赌博。黎某3负责管钱、发工资，黎某4等人维持秩序，黄某1良负责望风，赌场老板也会参与都赌博。他辨认出黄某1良、黎某3、黄某2、黎某4、黎某6、黎某5。
（1）同案人黄某4供述及辨认笔录，他与刘煌玖、黄某3
三人共占赌场40%的股份，三人负责坐庄。他辨认出刘煌玖、黄某3。
（1）同案人黄某3供述及辨认笔录，2015年6月份的一
天，他和刘煌玖、黄某4与黎某3一起商量开设一个斗牛赌场，他们三人负责坐庄，占赌场40%的股份，其他人占60%。赌场一共开设了四天，第四天就被派出所给抓了，抽水多少他不清楚，大概每天2000元钱。他辨认出黄某4、刘煌玖。
（19）上诉人刘煌玖供述及辨认笔录，2015年6月份的一天，黄某3邀集他在桐木开赌场，后来他同意，他、黄某3、黄某4占40%股份，他们三人负责坐庄，场子里面有人负责抽水、望风，他只认识抽水的“泡同”。他们只在桐木镇崇德村开了三天就被查获了，三人共获利近2600余元。他辨认出一起开设赌场的黄某3、黄某4。
2、2016年11月28日19时许，上诉人刘煌玖醉酒后驾驶赣Ｊ×××××小型轿车从上栗县金山镇桥塘村往上栗县城方向行驶，途经上栗镇新群村双板洲路段时遇被害人黎某1驾驶赣Ｊ×××××小型轿车相对方向行驶。因刘煌玖醉酒驾驶，避让措施不当，导致两车相撞，造成被害人黎某1的车辆损坏的交通事故。事故发生后，刘煌玖即下车与被害人黎某1交涉，被害人黎某1见刘煌玖系酒后驾车，便打电话报警。后刘煌玖驾驶赣Ｊ×××××小型轿车离开现场，将车停在上栗县城朝阳东路5号鼎顺投资有限公司门口，被随后赶到的上栗县交警大队民警当场查获。经检验，刘煌玖的血液标本中酒精含量为162.4629mg/100ML。经上栗县公安局交通警察大队认定，刘煌玖应当承担此次交通事故的全部责任，被害人黎某1无责任。
另查明，刘煌玖将被害人黎某1的受损车辆修好，主动赔礼道歉，并取得了黎某1的谅解。
所述事实，有下列证据证实：
（1）现场勘查笔录，证明事故现场位于上栗县上栗镇新群村双板洲路段，现场有当事人黎某1和一辆白色赣Ｊ×××××小型轿车，在逃逸现场带离刘煌玖。
（2）事故现场图、现场照片、肇事车辆照片，证明事故现场及肇事车辆赣Ｊ×××××的概况。
（3）当事人血样提取登记表，证明刘煌玖提取血样的过程。
（4）司法鉴定检验报告书，证明刘煌玖的血液标本经检测为162.4629mg/100ML，属醉酒。
（5）道路交通事故认定书，证明在此次交通事故中，刘煌玖承担全部责任，被害人黎某1无责任。
（6）辨认笔录，证明被害人黎某1辨认出刘煌玖是开车撞到自己车子的司机。
（7）驾驶证、行驶证复印件，证明刘煌玖的驾驶资质及肇事车辆信息。
（8）被害人黎某1的人口信息查询表，证明被害人黎某1的基本情况。
（9）谅解书，证明刘煌玖于案发后将被害人黎某1受损车辆修好，赔礼道歉，已取得了黎某1的谅解。
（10）证人叶某的证言，证明2016年11月28日18时左右，其和刘煌玖等人在桥塘村柴火店吃晚饭，刘煌酒喝了一杯多白酒。
（11）被害人黎某1的陈述，证明2016年11月28日19时55分，其驾驶车辆送朋友时途经上栗镇新群村双板洲路段时遇对向车辆车速较快开过来，刮到其车子的左后角，对方司机一身酒气并说酒话，其报警时司机趁机离开现场。对方的车牌号为赣Ｊ×××××，后交警在栗都商城香格里拉旁的巷子里将刘煌玖抓获。
（12）上诉人刘煌玖供述，2016年11月28日19时50分左右，其在上栗县金山镇桥塘柴火饭店吃饭，喝了四杯白酒后驾驶赣Ｊ×××××小车从桥塘村往上栗方向行驶，途经上栗镇新群村双板洲路段时遇相对方向驶来一辆银灰色越野车，因其喝酒后对车辆动态估计不足，导致两车刮撞。事发后他下车与对方驾驶员说过话，但不记得说什么了，没多久就直接开走至朝阳东路5号鼎顺投资有限公司门口停下，没有下车，后来被交警找到，带到上栗县中医院进行抽血和询问。
上述两起事实，还有下列证据证实：
（1）刑事判决书、释放通知书，证明本案事实及同案人黎某5、黄某1良、黎某3、黎某4、黎某7、黎某6的量刑情况。刘煌玖因犯盗窃罪，于2008年12月被江西省赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三千元,2014年10月27日刑满释放。
（2）归案经过，证明刘煌玖系被抓获归案。
（3）常住人口登记表，证明刘煌玖的身份情况，犯罪时已达刑事责任年龄。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，且能互相印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘煌玖伙同他人以营利为目的开设赌场，其行为构成开设赌场罪；在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。依法应数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，刘煌玖起主要作用，系主犯，应按所犯全部罪行进行处罚。刘煌玖曾故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人刘煌玖归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人刘煌玖已取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人刘煌玖提出其开设赌场的行为已被行政处罚，不应再追究刑事责任的意见，经查，上诉人刘煌玖开设赌场的行为已超出一般违法行为，属犯罪行为，应当追究刑事责任，原行政处罚不能代替刑事处罚，上诉人刘煌玖的上诉意见不予采纳。其提出不是赌场股东的意见，与查明的事实不符，该意见不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 易玉奇
审判员 李 斌
审判员 黄长林
二〇一七年九月十五日
书记员 陈 伟