安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03143号
上诉人（原审被告）：胡茂存。
委托代理人：仇荣庆，安徽神州律师事务所律师。
委托代理人：郑圣国，安徽神州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯海平。
委托代理人：汤杰，安徽金的律师事务所律师。
委托代理人：张冠华，安徽金的律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥和瑞出租车有限公司，住所地安徽省合肥市包河区东流路176号，组织机构代码68688327-3。
法定代表人：张雁飞，董事长。
委托代理人：计京旺，安徽安泰达律师事务所律师。
委托代理人：司开铭，安徽安泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路2号，组织机构代码75485791-6。
负责人：李静，经理。
委托代理人：于长光，安徽华皖律师事务所律师。
上诉人胡茂存因与被上诉人侯海平、合肥和瑞出租车有限公司、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人保合肥市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第01286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年7月19日10时50分左右，胡茂存驾驶皖A×××××号小型轿车沿芙蓉路由东向西行驶至玉屏路交口右转弯时，遇侯海平驾驶皖A×××××号普通二轮摩托车沿芙蓉路由东向西行驶至此，皖A×××××号小型轿车右侧后部与皖A×××××号普通二轮摩托车左前部发生碰撞，致侯海平受伤、两车受损，造成交通事故。事故发生后，胡茂存自行撤离现场，驾驶皖A×××××号小型轿车将侯海平送至安徽省第二人民医院黄山路院区后，于当日11时57分报警。合肥市公安局交通警察支队经济技术开发区大队经调查认定，胡茂存驾驶皖A×××××号小型轿车未按操作规范安全驾驶、文明驾驶且发生交通事故后未保护现场，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第七十条第一款的规定，侯海平驾驶未按规定进行安全技术检验的普通二轮摩托车且未按规定戴安全头盔，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》五十一条、第十三条的规定，因胡茂存驾驶皖A×××××号小型轿车、侯海平驾驶皖A×××××号普通二轮摩托车进入路口信号灯状态无法核实，事故成因无法查清。侯海平在安徽省第二人民医院黄山路院区急救后被转送至安徽省立医院南区进行救治，于2013年8月6日出院，2013年8月7日至2013年8月13日在安徽中医学院中西医结合医院住院治疗，2013年8月13日至2013年9月13日在安化医院住院治疗，2013年11月19日至2013年12月8日在安徽省立医院南区住院治疗。侯海平为治疗共花费医疗费122772.62元，其中胡茂存垫付25546.7元，人保合肥市分公司垫付10000元，侯海平支付87225.92元。因双方就赔偿事宜未能协商一致。审理期间，依侯海平和人保合肥市分公司的申请，原审依法委托安徽天正司法鉴定中心对侯海平的伤残等级、营养期、护理期、误工期、护理依赖程度、医疗费中的非医保费用进行了鉴定，安徽天正司法鉴定中心于2014年12月8日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、侯海平因交通事故致颅脑损伤遗有中度智能障碍，日常生活能力明显受限，构成伤残等级五级，颅骨缺损4㎝2以上，遗留神经系统轻度症状和体征，构成伤残等级十级；2、侯海平误工期限、护理期限为自受伤之日至定残前一日，营养期限为150天；3、侯海平因交通事故致颅脑损伤遗有中度智能障碍，日常生活能力明显受限，需部分护理依赖；4、侯海平所发生的非医保费用共计30642.3元。侯海平为此支付鉴定费4839.93元。
原审另查明：皖A×××××号小型轿车所有人系合肥和瑞出租车有限公司，由胡茂存承包经营。合肥和瑞出租车有限公司为皖A×××××号小型轿车在人保合肥市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和最高责任限额为300000元的第三者责任险（未投保不计免赔〗，保险期间均自2013年5月1日至2014年4月30日。合肥和瑞出租车有限公司投保时人保合肥市分公司已将保险条款向合肥和瑞出租车有限公司作了明确说明。《第三者责任保险条款》第九条约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%。
原审再查明：侯海平系农业户口，自2012年1月开始在合肥经济技术开发区耕耘路297号与董仿合伙经营小董汽车电路维修部，同时居住在此处，事故发生时，侯海平系因在习友路高速桥附近修车发现配件未带全，骑车返回维修部的途中。2013年底，安徽省城镇居民人均可支配收入为23114元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为37074元。2011年1月1日起实行的《安徽省省直机关差旅费管理办法》规定，出差人员的伙食补助费省内为每人每天30元。
原审认为：本案交通事故发生后，交警部门因事故成因无法查清对肇事双方在该起事故中应负的事故责任未作出认定，因本案系机动车之间发生的道路交通事故，胡茂存驾驶皖A×××××号小型轿车未按操作规范安全驾驶、文明驾驶且发生交通事故后未保护现场，系违法行为，侯海平驾驶未按规定进行安全技术检验的普通二轮摩托车且未按规定戴安全头盔，系违法行为，结合双方危险控制、风险承受能力及过错程度，酌定胡茂存与侯海平负同等责任，胡茂存应对侯海平的损失承担50%的赔偿责任。侯海平虽系农业户口，但其在城镇工作生活一年以上，残疾赔偿金应按城镇标准计算。侯海平因交通事故造成的合理损失确认如下：医疗费122772.62元（包括非医保类医疗费30642.3元）、住院伙食补助费2190元（30元／天×73天）、营养费4500元（30元／天×150天）、护理费422135.74元（37074元／年÷365天×506天＋37074元／年×20年×50%）、残疾赔偿金281990.8元（23114元／年×20年×61%）、精神损害抚慰金20000元（酌定）、误工费51395.74元（37074元／年÷365天×506天）、鉴定费4839.93元、交通费酌定1500元，合计911324.83元。因本案系道路交通事故，根据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条的规定，承保皖A×××××号小型轿车交强险的人保合肥市分公司应在其承保的交通事故责任强制保险责任的医疗费用赔偿限额内赔偿侯海平医疗费10000元（非医保类医疗费中的10000元，已支付），在死亡伤残赔偿限额内赔偿侯海平110000元（精神损害抚慰金20000元、误工费51395.74元、交通费1500元、护理费中的37104.26元）。侯海平的剩余医疗费112772.62元（剩余非医保类医疗费20642.3元）、住院伙食补助费2190元、营养费4500元、剩余护理费385031.48元、残疾赔偿金281990.8元、鉴定费4839.93元，合计791324.83元，胡茂存应承担50%的赔偿责任，即赔偿侯海平395662.42元（791324.83元×50%）。又因皖A×××××号小型轿车在人保合肥市分公司投保了第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人保合肥市分公司应根据保险合同的约定对胡茂存应赔偿款项承担赔偿责任，即在300000元的责任限额内扣除10%免赔率予以赔偿，直接赔偿侯海平270000元（300000元×90%），侯海平剩余损失125662.42元（395662.42元-270000元，包括剩余非医保医疗费20642.3元）由胡茂存赔偿，扣除胡茂存垫付的25546.7元，胡茂存还应赔偿侯海平100115.72元（125262.42元-25546.7元）。侯海平主张合肥和瑞出租车有限公司承担赔偿责任，因其未举证证明合肥和瑞出租车有限公司存在应承担赔偿责任的情形，对该主张原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于判决生效之日起十日内在其承保的强制保险责任限额内赔偿侯海平各项损失110000元（10000元＋110000元-10000元）；二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于判决生效之日起十日内在其承保的第三者责任险责任限额内赔偿侯海平270000元；三、胡茂存于判决生效之日起十日内赔偿侯海平100115.72元；四、驳回侯海平的其他诉讼请求。如果本案赔偿义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13143元，减半收取6572元，由侯海平负担3195元，胡茂存负担3377元。
胡茂存不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院没有依法查明事实，遗漏了本案的当事人，胡茂存系与合肥市百帮人力资源有限公司有劳动关系并被派遣到实际用人单位-
合肥和瑞出租车有限公司的劳务派遣人员，从一审查明的事实，胡茂存系合肥和瑞出租车有限公司皖A×××××号出租车的承包经营人，依据胡茂存与合肥和瑞出租车有限公司签订的《合肥市出租汽车承包经营合同》第十二条第（三）项可以证明，并非一审法院认定的胡茂存承包经营，同时胡茂存与合肥市百帮人力资源有限公司所签的劳动合同也可以证明这一点。胡茂存所驾驶的皖A×××××号出租车的所有人系合肥和瑞出租车有限公司，而胡茂存系合肥市百帮人力资源有限公司劳务派遣，该起交通事故是胡茂存在履行职务过程中所致，依据《侵权责任法》第34条的规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。同时依据《最高人民法院关于审理人身损害适用法律问题的若干意见》第八条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照《民法通则》第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任；第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。并无证据证明胡茂存有故意和重大过失，可见，胡茂存在本案中不应承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
合肥和瑞出租车有限公司二审辩称：胡茂存与我公司之间不存在劳动合同及劳务派遣关系，胡茂存驾车造成事故，其后果应该自行承担。根据承包经营合同约定，在承包经营过程中发生交通事故，责任后果应由胡茂存自行承担；胡茂存与我公司不存在职务行为的特征。因此，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
侯海平二审辩称：同合肥和瑞出租车有限公司二审答辩意见一致。
人保合肥市分公司二审辩称：胡茂存的上诉请求与我公司无关，不发表答辩意见。
二审中，胡茂存向本院提供证据：社会保险个人参保记录、劳动合同书、合肥市出租汽车承包经营合同书，证明胡茂存与合肥和瑞出租车有限公司存在劳务派遣关系。
合肥和瑞出租车有限公司对胡茂存提供的证据质证如下：对社会保险个人参保记录，该份证据仅显示合肥市百帮人力资源有限公司为胡茂存缴纳相关社会保险记录，与我公司无关联性，达不到证明目的。对劳动合同书的真实性、关联性有异议，该份证据签订时间是在2014年，是胡茂存与合肥市百帮人力资源有限公司签订的合同，与我公司无关联性，我公司与合肥市百帮人力资源有限公司的关系在该份合同书也未体现，不符合劳务派遣的特性。对合肥市出租汽车承包经营合同书的真实性无异议，但是达不到证明目的。第七条第四项明确约定乙方发生交通事故、车辆被盗等情形，保险赔付不足的部分由乙方承担（甲方垫付的可向乙方追偿），在第四条第六项中明确约定承包经营项目包括营运车辆各项税费、车辆折旧、车辆保险、缴纳社会保险（不含个人缴纳部分），第三条规定……，从合同可以看出合肥和瑞出租车有限公司未向胡茂存支付任何劳动报酬，双方之间也不存在隶属性、报酬性，胡茂存对于营运车辆享有高度的自主支配权，对于营运所得部分也由胡茂存自行享有。
侯海平对胡茂存提供的证据质证如下：对参保记录、劳动合同书的意见同合肥和瑞出租车有限公司意见一致；对承包经营合同书的意见同合肥和瑞出租车有限公司意见一致，该合同承包方为胡茂存，而非合肥市百帮人力资源有限公司。从该份证据第四条可以看出合肥和瑞出租车有限公司每月收取胡茂存承包金4300元，双方存在承包经营关系，合肥和瑞出租车有限公司应当与胡茂存承担连带责任。
人保合肥市分公司对胡茂存提供的证据质证如下：同合肥和瑞出租车有限公司及侯海平的意见一致。
原审就本案查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议主要集中在：胡茂存是否由合肥市百帮人力资源有限公司派遣至合肥和瑞出租车有限公司工作及胡茂存对侯海平所造成的人身伤害应否承担赔偿责任？
《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”本案胡茂存上诉主张其系由合肥市百帮人力资源有限公司派遣至合肥和瑞出租车有限公司从事出租车经营活动，发生交通事故应属于履行职务行为。如果胡茂存的主张理由成立，则应由合肥市百帮人力资源有限公司与合肥和瑞出租车有限公司签订《合肥市出租汽车承包经营合同》，并不是由胡茂存个人与合肥和瑞出租车有限公司签订《合同》，虽然胡茂存个人社会保险金由合肥市百帮人力资源有限公司向社保局缴纳，但并不能证明胡茂存与合肥市百帮人力资源有限公司双方之间成立派遣关系。根据胡茂存所提供的《合肥市出租汽车承包经营合同》的内容记载，发包方系合肥和瑞出租车有限公司，承包方系胡茂存，而胡茂存与合肥和瑞出租车有限公司在签订《出租汽车承包经营合同》之日起每月向合肥和瑞出租车有限公司缴纳承包金4300元。根据上述情形，胡茂存主张其系由合肥市百帮人力资源有限公司派遣至合肥和瑞出租车有限公司从事出租车经营活动的理由不能成立，本院依法不予采纳。因胡茂存系本案直接侵权人，对侯海平所造成的人身损害应当承担赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2302元，由胡茂存负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一五年八月十七日
书记员 李小玢
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。