广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民二终字第1739号
上诉人（原审被告）：深圳市一X公司。
法定代表人：袁某，董事长。
委托代理人：蒋某某，广东XX律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市华XX公司。
法定代表人：许某某，总经理。
委托代理人：周某某，广东XXX律师事务所律师。
上诉人深圳市一X公司因与被上诉人深圳市华X公司服务合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2011）深福法民二初字第1929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月12日，华X公司（甲方）与一X公司（乙方）签订了一份《173委托年度管理培训服务协议》（以下简称服务协议），服务协议载明双方”为提高甲方深圳盐田华X纤体美容SPA会所的管理水平、服务质量，进而促使甲方业绩的提升”而达成该协议，协议约定：服务期自2010年9月22日至2011年9月22日止；本年度服务协议的服务项目及内容包括但不限于促销管理诊断和执行、人员培训和监督、年会活动策划和执行；甲方同意乙方委派专业执行店长（老师）进入甲方处协助其管理，该执行店长（老师）每月驻甲方处工作10天时间，因乙方的人事变动或工作安排，甲方同意乙方可更换其向甲方处委派的执行店长（老师）；甲乙双方协商一致确定，由乙方为甲方进行173委托管理培训（执行）年度服务，且甲方同意向乙方支付的服务费用为”管理培训执行费用＋提成费用”；管理培训执行费用为16万元／年，甲方应在本协议签订之日向乙方支付管理培训（执行）费用的65%即104000元作为前期费用，2011年3月22日前甲方应先向乙方支付剩余35%的管理培训（执行）费用即56000元，该费用按照年度实际达成的业绩比例进行绩效考核；经过乙方诊断，甲乙双方一致同意，年度服务业绩为150万元至200万元／年，甲乙双方均应及时核实和确认每天的业绩，如乙方服务甲方的业绩超出上述年度平均业绩指标的，甲方则应在超出业绩确认后3日内，按照该超出部分的业绩数额的15%向乙方支付提成费用，如乙方服务甲方的业绩未超出上述年度平均业绩指标的，甲方则无需向乙方支付该年度提成；乙方在收到甲方支付的前期费用后的3天内即开始诊断执行服务内容，安排人员到甲方处进行管理诊断，并制订服务项目的策划及筹备管理内容及重点内容工作安排计划表；本协议服务费用，已经给予甲方优惠，如双方协商终止本协议，甲方仍须支付乙方已经履行工作的相关费用，包括诊断费用3000元及乙方已工作内容在附件中服务费用；因甲方的原因（如店铺转让等）需在约定的服务期届满前解除本协议的，甲方已支付给乙方的任何费用乙方均不予退还，同时乙方保留向甲方追索应收而未收的费用的权利。协议尾部手写备注部分载明：合作日期即付5万元，剩余首批款5万元于2010年10月10日前付清；合作业绩达到88万元、合作时间满半年，即付剩余35%管理培训执行款56000元。
合同签订后，华X公司分别于2010年9月16日和2010年10月11日向一X公司支付了管理培训执行费用53000元和5万元。
2010年9月24日开始至2010年11月底，一X公司为华X公司盐田门店制订了服务计划并提供了相关管理培训服务。双方确认，华X盐田门店在2010年10月份和11月份的总业绩分别为36142元和27907元。
上述事实有华X公司提交的服务协议、收款收据、一X（中国）连锁加盟店家每日工作报表及业绩汇总表；一X公司提交的2010年10月份、11月份一X（中国）连锁加盟店家每日工作报表、一X（中国）连锁下店服务计划书、一X（中国）连锁阶段执行月报告及下月执行计划（执行日期分别是2010年9月25日至30日、2010年10月份）以及庭审笔录加以证实，原审法院予以确认。
关于一X公司停止提供服务的时间，双方存在争议，对此，原审法院认为，从双方提交的证据来看，经双方确认的一X公司提供服务的时间持续到2010年11月份；虽然一X公司提交证据中的一X（中国）连锁门店执行服务计划的内容上部分涉及1月份，但该份服务计划并未载明出具时间和执行实施时间，亦无相应的具体实施计划提供实际服务的证据，仅凭该份证据无法证明一X公司是否在2011年1月份实际提供了服务；此外，虽然华X公司提供证据中的门店业绩金额汇总报表中有显示2010年12月份和2011年1月份内容，但华X公司称其提交该份报表只是作为门店各月利润参考，并不表明确认一X公司提供服务时间，因该表中涉及9月份的内容也有部分时间是在双方签订合同之前，故华X公司说法亦属合理，该份证据并不能作为华X公司确认一X公司服务时间的依据。综上，原审法院认定一X公司实际提供服务的时间到2010年11月份为止。
根据上述认定事实，原审法院认为，华X公司与一X公司签订的服务协议系双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。虽然合同约定的服务期限尚未届满，但双方已经以实际行为终止了合同履行，一X公司代理人亦在庭审中表示同意解除合同，华X公司有权依据合同终止的法律后果来要求一X公司承担相应责任。合同约定的服务期限为2010年9月22日至2011年9月22日止共366天，但一X公司实际提供服务的时间为2010年9月24日至2010年11月份共68天，故一X公司只能依据实际提供服务的时间来收取相应服务费用，按照一X公司实际提供服务的时间比例以及合同约定的管理培训执行费即服务费总金额16万元，一X公司应收取的服务费为68天×16万元／366天=29726.78元，华X公司已依据合同约定支付了服务费103000元，基于合同已经解除，一X公司据此应退还华X公司服务费73273.22元（103000元-29726.78元），对华X公司诉请的超出部分，原审法院不予支持。华X公司主张一X公司收取的费用应与华X公司门店取得的业绩挂钩，在业绩没有达到合同约定的平均业绩指标的情况下不应收取任何费用，对此，原审法院认为，合同明确约定了一X公司收取的费用包括管理培训执行费用和提成费用两个独立部分，并明确只有提成费用与华X公司业绩相挂钩，在华X公司业绩未能达到合同约定的平均业绩指标的情况下华X公司无需支付提成费用，而管理培训执行费用属一X公司提供服务的对价，即只要一X公司提供了服务就应收取相应服务费用，提成费用则属另计部分，华X公司也没有证据证明一X公司提供的服务存在显著瑕疵或严重不符合合同约定的服务内容以致足以对抗一X公司的付款义务，因此，华X公司的该主张依据不足，原审法院不予采纳。一X公司辩称依据合同约定因华X公司的原因需在约定的服务期届满前解除本协议的，华X公司已支付给一X公司的任何费用一X公司均不予退还，对此，原审法院认为，虽然管理培训执行费用即服务费用没有与华X公司业绩相挂钩从而一X公司有权依据实际提供的服务收取相应服务费用，但从合同首部载明的内容来看，双方签订合同的目的就是为了提高华X公司门店的管理水平、服务质量从而促使华X公司门店业绩的提升，而华X公司门店在一X公司提供服务的期间远没有达到合同确认的平均业绩指标，华X公司的合同目的并未得到实现，故华X公司即使提出解除合同的要求也并非毫无依据；且一X公司也未能举证证明合同没有继续履行的原因在于华X公司从而华X公司对于合同终止存有过错，因此，一X公司的该项抗辩主张缺乏依据，原审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、一X公司应于判决生效之日起10日内向华X公司返还服务费73273.22元；二、驳回华X公司的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2360元（已由华X公司预交），因适用简易程序而收取1180元，由华X公司负担341元，一X公司负担839元。
上诉人一X公司提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，请求二审法院依法重新认定或查明。1、原审判决认定一X公司为华X公司提供服务的时间截止到2010年11月份，对此，一X公司不敢苟同，理由如下：①华X公司在其起诉状中确认一X公司己为华X公司提供的服务时间为半年，其委托的代理人庭审中也明确表示对该诉状的内容不再变更和更改；②退一步讲，即使原审法院依据双方所提交的证据，也应确认一X公司为华X公司提供的服务时间应截至到2011年1月份。原审法院既然承认一X公司已为华X公司详细制定了2011年1月份连锁门店执行服务计划书，却又不据此认定一X公司已为华X公司提供了服务，是自相矛盾。该计划书是服务内容的一部分。既然一X公司已为华X公司详细制定了2011年1月份的连锁门店执行服务计划书，也就视为或意味着一X公司已为华X公司提供了服务（因为制作计划书本身就是在履行自己的服务行为，是整个服务内容的一部分），至于该上述计划书是否得到了完全的执行，那是华X公司的问题，与一X公司无关。同时，虽然上述计划书没注明出具时间，但对比一X公司以前提交的计划书，系一样的模式，同样也没有注明出具时间，但从该计划书的内容不难看出就是针对华X公司2011年1月份的工作、计划安排，且部分内容已经实施。华X公司代理人所言及的2010年12月及2011年1月份业绩（工作）报表只是拿来做参考的说法牵强附会，单从其提交的2010年12月份两张报表看，其总营业额（金额）表述都不尽相同，况且华X公司也完全没有必要将该报表拿出来作为参考，反而容易遭人误会。而原审法院采信华X公司的这种片面的、单方的说辞，无法令人信服。2、原审法院并未审理和查明华X公司在付款时是否存在违约行为。原审法院就华X公司是否按时、完全地向一X公司支付前期管理培训（执行）费用及剩余管理培训费等事实，并未进行审理和查明。华X公司并未按时、完全地向一X公司支付前期管理培训（执行）费用及剩余管理培训费，其行为已构成严重违约，且其违约在先，主张该违约责任（如提出解除合同）的权利在一X公司而非华X公司。二、原审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决一X公司应向华X公司返还服务费73273．22元，显属适用法律错误，理由如下：首先，华X公司依法并不具备提出解除双方所签订的服务协议的权利和条件，但原审法院却适用了《中华人民共和国合同法》第八条的规定，作出了自相矛盾的判决。其次，《中华人民共和国合同法》第八条”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”中并无返还财产的规定。再次，原审法院认为一X公司只能依据实际提供服务的时间来收取相应服务费用的判罚，实际上是以牺牲一X公司的利益为代价来换取这”貌似”的公平，但却违反了《中华人民共和国合同法》第九十八条”合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定及双方所签订的服务协议第7条第5项的约定，华X公司依法应自行承担因自己的违约行为而导致合同提前解除所带来的不利的法律后果。最后，原审法院判决一X公司需向华X公司返还服务费，违背了《中华人民共和国合同法》第六条规定的合同履行原则（即诚实信用原则）及《中华人民共和国合同法》第一条的立法宗旨（即维护社会秩序），因为该行为严重扰乱了社会正常的生活、交易秩序，并无意中纵容了合同当事人（尤其是违约在先的当事人）为达到某种非法的目的任意地解除合同，这对合同对方是极其不公平的。综上所述，原审法院认定事实不清且适用法律不当，请求二审法院撤销（2011）深福法民二初字第1929号民事判决第一项，并依法改判一X公司无需向华X公司返还服务费用。
被上诉人华X公司辩称：一、华X公司不上诉不代表对一审判决是完全满意的，一审判决书对服务时间作了认定，但没有考虑服务质量，这是不公平的。二、在本案中，一X公司存在欺诈行为，表现如下：1、一X公司定了服务业绩指标，并按服务业绩指标的10%收取服务费，但在本案一审判决中并没有将这两者挂钩。当时在签订合同时，一X公司的业务人员以此作为诱惑欺骗华X公司签订合同，涉嫌欺诈。2、一X公司派出的所谓店长根本就不了解美容店的专业知识，一X公司在一审中也回避了其所派出的人员是否具有职业资格，希望二审法院要求一X公司提供其派出的人员是否具有美容资格的证据，并以此来判断其服务是否能够达到合同目的。3、华X公司准备在本案法律程序告一段落之后，向工商局投诉。据华X公司了解，一X公司用本案这种手法欺诈了很多美容店。
本院二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为：1、一X公司实际提供服务的时间；2、华X公司付款是否存在严重违约。
关于一X公司实际提供服务的时间问题，经双方确认的一起上提供服务的时间为2010年10月、11月，一X公司主张提供服务的时间至少为持续至2011年1月，但其仅提交了一份《一X（中国）连锁门店执行服务计划》作为2011年1月份提供服务的证据，没有像2010年10月、11月一样提供《一X（中国）连锁加盟店家每日工作报表》、《一X（中国）连锁阶段执行月报告及下月执行计划》证明2010年12月、2011年1月提供了服务。而且一X公司提交的《一X（中国）连锁门店执行服务计划》为格式版本，上面未记载计划制定时间及执行实施时间，从该服务计划内容来看，也无法证明服务计划是否得以实际实施。原审法院认为仅凭一份《一X（中国）连锁门店执行服务计划》无法证明一X公司在2010年12月、2011年1月实际提供了服务，以一X公司实际提供服务的时间为2010年9月24日至2010年11月底共68天来计算服务费用，处理得当，本院予以支持。
关于华X公司付款是否严重违约的问题，双方当事人签订的服务协议尾部另附有手写的关于付款时间及金额的备注，但一X公司对该手写备注条款不予确认，主张付款应按照服务协议第四条的约定支付。对此，本院认为，该备注条款是对付款时间和金额的特别约定，在一X公司未能提供证据证明该备注条款为华X公司单方加注的情况下，应该认定为双方当事人协商一致对服务协议第四条服务费用、付款方式及期限的变更，双方应按照协议备注条款执行。按照手写备注条款约定的付款时间及金额，华X公司履行付款义务基本符合协议约定，两次款项支付时间虽然较约定分别延迟了4天、1天，但并未过分超出付款期限。因此，不能认定华X公司付款存在严重违约的行为。
综上，一X公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2360元，由上诉人深圳市一X公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
审 判 员 张 尧
代理审判员 郭 平
二〇一一年十一月十八日
书 记 员 靳歌（兼）