湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘04民终1045号
上诉人(原审被告)：湖南省绿色给力文化传媒有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区先锋路54号颐高数码广场5050室。
法定代表人：朱江涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：周伟，衡阳市衡洲法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：肖金辉，男，1983年2月24日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。
委托诉讼代理人：肖世元，男，汉族，1954年12月13日出生，住湖南省祁东县。
上诉人湖南省绿色给力文化传媒有限公司（以下简称给力文化传媒公司）因与被上诉人肖金辉民间借贷合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2017）湘0406民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人给力文化传媒公司的委托诉讼代理人周伟，被上诉人肖金辉及其委托诉讼代理人肖世元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
给力文化传媒公司上诉请求：1、依法裁定本案发回重审，或查明事实后依法改判按清算后的剩余财产价值予以分配；2、本案一、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏必须参加诉讼的当事人衡阳市蒸湘区七星网络会所，且错误裁定驳回上诉人追加被告的申请，以致错误认定本案事实，导致本案判决有失公允；二、一审认定事实不清，适用法律错误。一审认定上诉人在未通知被上诉人、未对双方投资的绿色给力.七星网咖进行清算的情况下将绿色给力.七星网咖转让给了第三方，系事实认定错误。一审认定上诉人未通知被上诉人、未对双方投资的绿色给力.七星网咖进行清算，而要求上诉人承担全部责任的事实认定错误。一审以《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，判决上诉人返还投资款11万元，而本案系投资合作关系，应当按照《中华人民共和国合伙企业法》有关清算程序进行；三、一审超出当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，未向当事人作出释明，随意变更当事人提出的案件事实、理由，造成本案不公正判决；四、本案并不存在无法清算的情况，一审判决上诉人全额返还投资款显失公平；五、一审对于诉讼费的分担显示公平。
肖金辉辩称：一、上诉人与其于2015年8月1日签订了《绿色给力-
七星网咖合作投资协议》，合同约定期限三年，三年期满保证分红达到本金，此为变相的保底条款。签订合同后，其于2015年10月至2016年4月在七星网咖应上诉人聘请担任店长，试用期工资每月2700元，于2016年4月上诉人就将其解雇，故其与上诉人系雇佣关系，其并未参与经营管理。上诉人并未提供证据证明其是绿色给力-
七星网咖的投资人，故其与上诉人之间名为联营，实为借贷。上诉人在其不知情的情况下于2017年9月12日将网吧作价25.8万元转让给第三人衡阳市蒸湘区七星网络会所，故第三人与本案无直接关联，且绿色给力-
七星网咖会所已经无法清算。二、上诉人认为一审判决违反了不告不理原则，上诉人既不认可双方为借贷关系，也不接受一审判决认定的合作经营关系，系无期限的恶意逃避债务，拖延诉讼；三、一审诉讼费认定正确，其为胜诉方，全部诉讼费用应由败诉方承担。
肖金辉向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告于2015年8月1日签订的《绿色给力.七星网咖合作投资协议》；2、判令被告返还原告投资款11万元，支付投资收益5万元（暂计算至2017年10月4日，最终金额以年利率24%的标准计算至被告实际支付之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月1日，肖金辉与给力文化传媒公司签订了《绿色给力.七星网咖合作投资协议》，双方约定：“一、合作内容：1、甲方（给力文化传媒公司，下同）位于衡阳市蒸湘区、305门面的绿色给力.七星网咖因升级改造需投资200万元（以最后结算为准），需招募投资方；2、乙方（肖金辉，下同）经充分了解并认可甲方经营能力和经营模式，同意以现金方式投入5%股份10万元，参与合伙经营，缴款方式：协议签订之日，乙方按投资额一次性付款到甲方指定账户，甲方收款后开出收款收据；3、乙方作为普通投资人，拥有本店按投资比例的财产所有权和处置权。乙方如需转让本股份，应按双方协商价格或市场价格优先由甲方收购；4、乙方作为普通投资人，不参与网吧的经营管理；5、经营管理的责权利，责：经营管理方有责任确保本网吧的投资回收期达到双方共同的预期目标，保证三年内收回全部投资……3年期满时投资未收回部分由管理方全额弥补。投资方的权利：（1）乙方有权按月浏览本网吧的财务信息，本网吧当月经营利润由经营管理方于次月3日前及时分配，投资方有权参与财产盘点；（2）投资方发现经营管理问题可向经营管理方建议改进，但不得直接向店长等工作人员直接安排工作；（3）投资方认为经营方连续三个月拒不接受建议并因该原因致使经营效益大受影响，经双方协商或经股东大会可解除委托管理，重新委托管理者或聘用第三人经营管理。”2015年8月4日，肖金辉向给力文化传媒公司支付投资款10万元，给力文化传媒公司出具了收据。2015年10月，肖金辉又向给力文化传媒公司追加投资1万元。肖金辉投资绿色给力.七星网咖后，曾担任该网咖的店长，并按照其享有的投资比例陆续得到7000元的分红。给力文化传媒公司在未通知肖金辉、未对双方投资的绿色给力.七星网咖进行清算的情况下将其转让给了第三方。
一审法院认为：本案的争议焦点是肖金辉与给力文化传媒公司之间是投资关系还是借贷关系。投资关系与借贷关系最直接的区别为投资是追求投资收益，由投资各方参与经营或管理，共担风险，共享收益；借贷则是追求利息收益，收益固定，不能行使经营或管理权，既不共担风险也不共享收益。本案中，肖金辉与给力文化传媒公司签订了《绿色给力.七星网咖合作投资协议》，肖金辉向给力文化传媒公司名下的绿色给力.七星网咖投资11万元，并按投资比例享有绿色给力.七星网咖的财产所有权和处置权，肖金辉曾担任绿色给力.七星网咖的店长，参与了经营管理，并按其享有的投资比例陆续得到7000元的分红，再结合庭审中肖金辉自认本意不是借钱给给力文化传媒公司，故双方之间是投资关系。《绿色给力.七星网咖合作投资协议》中“保证三年内收回全部投资、三年期满时投资未收回部分由管理方全额弥补”的约定违反了投资关系中共负盈亏、共担风险的原则，应当确认无效，但上述条款的无效并不影响《绿色给力.七星网咖合作投资协议》中其他条款的效力。《绿色给力.七星网咖合作投资协议》中其他条款是基于双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。给力文化传媒公司在未通知肖金辉、未对双方投资的绿色给力.七星网咖进行清算的情况下将绿色给力.七星网咖转让给了第三方，给力文化传媒公司的上述行为致使不能实现双方签订的《绿色给力.七星网咖合作投资协议》的目的，肖金辉可以要求解除《绿色给力.七星网咖合作投资协议》，故对肖金辉要求解除《绿色给力.七星网咖合作投资协议》的诉请，该院予以支持。给力文化传媒公司在未通知肖金辉、未对绿色给力.七星网咖进行清算的情况下将绿色给力.七星网咖转让给了第三方，导致双方对投资的绿色给力.七星网咖无法进行清算，给力文化传媒公司应承担不利的后果，对给力文化传媒公司认为应等绿色给力.七星网咖清算后再按实际资产和出资比例进行分配的辩称意见，该院不予采纳，故肖金辉与绿色给力文化传媒公司解除《绿色给力.七星网咖合作投资协议》后，给力文化传媒公司应返还肖金辉的投资款，对肖金辉要求给力文化传媒公司返还投资款11万元的诉请，该院亦予以支持；因肖金辉未提交初步的证据证明绿色给力.七星网咖经营利润状况，应承担举证不能的不利后果，故对肖金辉要求给力文化传媒公司支付投资收益的诉请，该院不予支持。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第九十四条第四款、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告肖金辉与被告湖南省绿色给力文化传媒有限公司于2015年8月1日签订的《绿色给力.七星网咖合作投资协议》；二、被告湖南省绿色给力文化传媒有限公司于判决发生法律效力之日起五日内返还原告肖金辉投资款11万元；三、驳回原告肖金辉其他诉讼请求。如果被告湖南省绿色给力文化传媒有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，保全费2700元，合计6200元，由被告湖南省绿色给力文化传媒有限公司负担。
本院二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人依法提交了4份证据并申请证人蒋某出庭作证：证据1、财务日汇账，拟证明七星网咖单月盈利（附：2016年1月到2017年9月财务记账电子版）；证据2、工商管理查询截图，拟证明上诉人规避债务，逃避债务的恶意行为；证据3、给力文化传媒公司企业信用信息公示报告，拟证明上诉人逃避债务，企图注销公司、清算；证据4、七星网络会所企业信用信息公示报告，拟证明七星网络会所于2018年3月23日已经变更法人以及出资方式、出资数额。证据５及证据6、Ｕ盘记载的2016年１月至2017年９月上诉人财务月日记账单及证人蒋某的证言，拟证明上诉人一直在盈利。本院认为，被上诉人提供的上述证据与双方之间的借贷法律关系无关联，故本院不予采信。
经审理查明，一审除对上诉人与被上诉人之间认定为投资关系的事实认定不清外，对其他事实认定清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点为上诉人与被上诉人之间存在合伙关系还是借贷关系。合伙是指各合伙人按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益的自愿联合。合伙协议应当具备以上四个方面的内容，缺一不可。本案中，上诉人主张与被上诉人之间成立合伙关系，那么判断双方之间是否为合伙关系关键在于双方协议的约定及其实际经营活动是否符合合伙条件。首先，双方签订的《绿色给力.七星网咖合作投资协议》中约定，被上诉人作为普通投资人不参与涉案网吧的经营管理。双方在实际的经营管理过程中，被上诉人亦未实际参与网吧的经营管理，仅作为聘用工作人员担任过短期的网吧店长，上诉人亦未提供充分证据证明被上诉人实际参与过网吧的经营管理。故上诉人与被上诉人之间不存在共同劳动、共同经营的事实。其次，上述投资协议约定，“经营管理方有责任确保本网吧的投资回收期达到双方共同的预期目标，保证三年内收回全部投资……3年期满时投资未收回部分由管理方全额弥补。”，该约定表明被上诉人系单纯提供资金、不承担经营风险，仅享受固定收益，故双方之间不符合《中华人民共和国合伙企业法》关于合伙人共担风险、共享收益的规定。因此，被上诉人向上诉人提供资金，名为投资合伙，实为民间借贷法律关系。由于双方并未约定具体的还款期限，根据相关法律规定，债权人可随时请求债务人返还借款，现被上诉人诉请上诉人归还11万元借款，并主张解除双方之间签订的《绿色给力.七星网咖合作投资协议》，一审虽认定上诉人与被上诉人之间存在投资关系错误，但判决解除双方签订的《绿色给力.七星网咖合作投资协议》，并判决上诉人返还被上诉人投资款11万元并无不当。故上诉人提出应按合伙协议相关约定以清算后的实际剩余财产价值予以分配的主张不能成立，本院不予支持。由于衡阳市蒸湘区七星网络会所与本案的处理无法律上的利害关系，故上诉人提出一审遗漏必须参加诉讼当事人的主张亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，湖南省绿色给力文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人湖南省绿色给力文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ东
审 判 员 蒋立新
审 判 员 罗 源
二〇一八年十月八日
法官助理 孙洪丽
书 记 员 李妍慧