鄂尔多斯市东胜区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)内0602刑初641号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
被告人毛松柏，男，1970年1月21日出生于湖南省娄底市双峰县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地及现居住地湖南省娄底市。因犯盗窃罪，于1998年8月10日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六千元，因在缓刑考验期内犯信用卡诈骗罪，于2009年9月17日被湖南省娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑一年六个月，与原判有期徒刑三年，合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二万六千元，于2011年6月20日刑满释放。2015年12月23日因涉嫌犯诈骗罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，4月28日被执行逮捕。现羁押于东胜区看守所。
东胜区人民检察院以东检二诉刑诉（2016）220号起诉书及东检二诉刑变诉（2017）1号变更起诉决定书指控被告人毛松柏犯诈骗罪、扰乱无线电通信管理罪，于2016年10月20日以简易程序向本院提起公诉，本院受理后于2016年11月3日转为普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。东胜区人民检察院检察员呼毕图出庭支持公诉，被告人毛松柏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东胜区人民检察院指控：
2015年12月18日至12月23日，被告人毛松柏驾驶牌照为×××轿车至陕西省榆林市、内蒙古鄂尔多斯市东胜区等地，利用事先购得的”伪基站”设备冒充银行客服平台、酒店招聘人员及其他服务人员的名义，发送内容为银行积分兑换礼包、”某某酒店”招聘公关、推出额度10-100万信用卡和复制他人手机卡等诈骗信息共计172694条；发送内容为”我们可为您做一张和对方同样的卡，能随时窃听通话和信息内容，并可定位对方的位置。电：156XXXX****王经理”的非法内容短信21114条。被告人毛松柏于2015年12月23日在东胜区05检查站被公安民警抓获归案，并从其车上查扣了”伪基站”设备。
针对上述指控，公诉机关提供了物证、书证、被告人供述及视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人毛松柏利用”伪基站”设备向不特定多数人发送诈骗信息，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人毛松柏着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外原因未能得逞，系犯罪未遂，应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定。被告人毛松柏违反国家规定，擅自使用”伪基站”设备，发送非法内容短信21114条，干扰了无线电通讯秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款之规定，应当以扰乱无线电通信管理罪追究其刑事责任。被告人毛松柏同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，应数罪并罚。被告人毛松柏在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。
被告人毛松柏对公诉机关指控的罪名没有异议，对指控的事实有异议，其提出公诉机关指控的发送信息的数量及内容均与事实不符，其没有发送”复制他人手机卡”以及”推出额度10-100万信用卡”的信息。
经审理查明：
一、诈骗的犯罪事实
2015年12月初，被告人毛松柏通过网上联系卖家购买了一台”伪基站”设备，其利用该设备先后在陕西省榆林市、鄂尔多斯市东胜区冒充银行客服平台、酒店招聘人员等名义，发送内容为”尊敬的工行客户，您在我行账户积分已满一万，可兑换560元现金礼包，请登录www.icbcfcy.pm查询兑换，逾期清零【工商银行】”、”《鄂尔多斯饭店》诚聘男女公关，年龄18－45岁，月薪2万以上，可兼职，详询170XXXXXXXX李经理”、”尊敬的客户，我行隆重推出额度10－100万信用卡指标，手续简下卡快，有意者致电：170XXXXXXXX李经理”等信息共计99758条。
二、扰乱无线电通讯管理秩序的犯罪事实
2015年12月22日、23日，被告人毛松柏利用事先购买的”伪基站”设备，在鄂尔多斯市东胜区发送内容为”我们可为您做一张和对方同样的卡，能随时窃听通话和信息内容，并可定位对方的位置。电：156XXXX****王经理”的非法信息共计21114条。
另查明，被告人毛松柏于2015年12月23日在东胜区05检查站被公安民警抓获归案，并从其车上查扣了”伪基站”设备一套。
上述事实，有经当庭举证、质证、本院查证属实予以采信的下列证据予以证实：
1、中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯分行出具的证明，证明该行未给任何客户发送或”尊敬的工行客户，您在我行账户积分已满一万，可兑换560元现金礼包，请登录www.icbcfcy.pm查询兑换，逾期清零【工商银行】”的信息的事实。
2、鄂尔多斯饭店有限责任公司人力资源部出具的证明，证明该饭店从未发布过”《鄂尔多斯饭店》诚聘男女公关，年龄18－45岁，月薪2万以上，可兼职，详询170XXXXXXXX李经理”的信息，也未授权或委托任何其他个人或团体发送此信息以及类似信息的事实。
3、短信信息截图，证明被告人毛松柏所携带手机收到他人发送来的”《鄂尔多斯饭店》诚聘男女公关，年龄18－45岁，月薪2万以上，可兼职，详询170XXXXXXXX李经理”的信息的事实。
4、内蒙古自治区无线电管理委员会办公室鄂尔多斯市管理处出具的《无线电发射设备确认证明》，证明涉案无线电发射设备未经国家无线电管理机构型号核准，属于伪基站设备，系国家命令禁止生产、销售和使用的非法无线电设备。其使用时能在一定空间范围内阻断公共移动通信网信号，将用户手机信号强制与其连接，任意冒用他人手机号码强行向用户手机发送诈骗、广告推销等短信息的事实。
5、电子证物检查工作记录及视听资料，证明经技术检验，在运行Linux操作系统环境的同时打开互联网查询北京时间为：2016年5月26日16时27分，此时该Linux操作系统的系统时间为2016年5月27日00时25分，并对此情况以照片保存，将该照片保存到鄂东公（网安）勘【2016】046好证据光盘中的事实。
6、内蒙古慧眼司法鉴定所司法鉴定检验报告书，证明经对涉案伪基站设备进行技术检验，对001－01.001进行数据恢复、提取后，共检出伪基站发送信息19种，其中已删除信息15种，发送时间自2015年9月28日至2015年12月23日，总计发送193808条信息。从2015年12月21日至2015年12月23日期间共计发送信息120872条，其中短信内容为”我们可为您做一张和对方同样的卡，能随时窃听通话和信息内容，并可定位对方的位置。电：156XXXX****王经理”的信息共计21114条的事实。
7、侦破报告，证明2015年12月23日15时许，东胜区公安分局刑侦大队民警在东胜区05卡点对毛松柏驾驶的一辆黑色雪铁龙（车牌号为×××）的轿车进行检查时，发现一个类似伪基站的设备，经审查，毛松柏供述其利用该设备于2015年12月份在东胜区、榆林市发送诈骗信息13万余条的事实。
8、电子警察中心管理平台调取的卡口信息，证明由被告人毛松柏驾驶的车牌号为×××的车辆于2015年12月22日11时05分至12月23日19时59分在东胜区多个街道行驶的事实。
9、扣押决定书、扣押笔录、涉案物品照片，证实公安机关从被告人毛松柏出扣押了手机五部、伪基站设备一套、车牌号为×××雪铁龙轿车一辆、姓名为陈荣明身份证一张以及上述物品的特征。
10、社会治安管理综合信息系统中调取的人员搜索记录，证明被告人毛松柏持有姓名为陈荣明（身份证号码为×××）的身份证于2015年12月5日23时05分入住东胜区如家酒店，于12月6日10时17分退房离开；于2015年12月22日21时13分入住东胜区和效大酒店，于12月23日8时21分退房离开的事实。
11、辨认笔录，证实在公安机关的带领下，被告人毛松柏确认其于2015年12月22日在东胜区的住宿地点为和效大酒店。
12、犯罪嫌疑人基本情况及户籍证明，证实被告人毛松柏的基本身份信息。
13、被告人的供述和辩解（附同步视频资料），证实被告人毛松柏使用伪基站设备发送短信的时间、地点及经过，同时证实视频资料与被告人供述内容一致。
本院认为，被告人毛松柏利用发送短信的电信技术手段，对不特定多数人实施诈骗，虽诈骗数额难以查证，但发送诈骗短信达99758条，属于具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪（未遂）；被告人毛松柏违反国家规定，擅自使用”伪基站”设备，发送非法内容信息共计21114条，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，对公诉机关指控被告人毛松柏犯诈骗罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪予以支持。针对公诉机关指控的事实部分，被告人毛松柏辩称公诉机关指控其使用伪基站发送诈骗信息的数量与事实不符，经审查后认为，公诉机关出示的内蒙古慧眼司法鉴定所司法鉴定检验报告书能够证明公安机关从被告人毛松柏处扣押的”伪基站”设备自2015年9月28日至2015年12月23日期间总计发送193808条信息的事实，但被告人毛松柏购买该设备后由其发送信息的条数依据该鉴定意见并不能予以证明，结合被告人毛松柏的供述以及公诉机关出示的被告人毛松柏驾驶车辆行驶的卡口信息及在东胜区的入住记录等证据，被告人毛松柏使用该伪基站设备发送诈骗信息的条数应为99758条，对公诉机关指控的发送诈骗信息的条数予以变更，对被告人毛松柏关于该部分事实的辩解意见予以支持；针对被告人毛松柏提出的其并未发送”复制他人手机卡”以及”推出额度10-100万信用卡”的信息的辩解意见，经审查认为，在案证据能够证实被告人毛松柏利用该伪基站设备发送信息的时间应为2015年12月21日至2015年12月23日之间，且被告人供述在其持有该设备期间他人并未使用，故在此期间该设备的信息内容均应系被告人毛松柏所发送，故对被告人毛松柏的该点辩解意见不予支持。被告人毛松柏触犯数罪，应数罪并罚。被告人毛松柏在刑罚执行完毕以后在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人毛松柏实施诈骗犯罪时由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可减轻处罚；被告人毛松柏归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十八条、第二十三条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人毛松柏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金五千元；犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月23日起至2022年2月22日止；罚金待判决生效后十日内缴纳）
二、对扣押在案的作案工具伪基站设备一套、手机五部、姓名为陈荣明身份证一张由扣押机关依法予以没收；车牌号为×××雪铁龙轿车一辆以及由扣押机关依法发还所有人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 贾慧娟
代理审判员 范 军
代理审判员 翟芷源
二〇一七年一月二十一日
书 记 员 奇宇飞