陕西省眉县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0326民初576号
原告樊兵礼。
委托代理人于爱平，陕西云德律师事务所律师。（一般代理）
被告马连山。
委托代理人黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人杨婉莉，陕西西虢律师事务所律师。（特别授权）
原告樊兵礼与被告马连山追偿权纠纷一案，本院于2016年9月19日立案受理了该案，2016年12月7日作出（2016）陕0326民初1188号民事判决。判决后，被告马连山不服，向宝鸡市中级人民法院提起上诉。宝鸡市中级人民法院于2017年3月2日作出（2017）陕03民终357号民事裁定书，以事实不清，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。原告樊兵礼及其委托代理人于爱平，被告马连山及其委托代理人黄侃祥、杨婉莉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，马连山以幼儿园盖临街的综合楼需要资金为由，分别于2011年11月3日和2011年11月11日两次找赵林建借款各20万元，合计40万元，月息为5分钱，借款期限分别各为两个月，原告樊兵礼为被告马连山做担保。借款到期后马连山盖房资金周转不开，一直本息跟不上，原告樊兵礼代被告马连山按照借条的约定清息，每月利息2万，直至2016年9月份，原告樊兵礼代被告马连山向赵林建清偿本金40万，利息116万，合计156万，现原告樊兵礼请求被告马连山清偿原告为其担保而代其偿还的借款本金40万，利息116万,合计156万元；本案诉讼费由被告负担。
被告辩称，1、原告樊兵礼与被告马连山曾经达成合作协议，由原告樊兵礼给被告马连山的企业投资，该40万元款项属于投资款，按照约定，被告马连山已向原告樊兵礼给过分红款，且该40万元已经支付过了；2、被告马连山所借的40万元，按照约定由原告樊兵礼在借款期限2个月内归还给债权人赵林建，被告马连山已经向原告樊兵礼给过钱，樊兵礼没有向赵林建归还；3、原告樊兵礼按照约定没有在借款后两个月内归还借款本金及利息，樊兵礼以担保人的身份清息，根据担保法解释第43条之规定，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权，本案樊兵礼从未向被告马连山告知其向赵林建归还两个月之后的利息，未征得马连山同意，故对超出两个月的利息部分马连山不承担责任；4、原告樊兵礼主张，其从借款两个月后，每月都在归还利息，但樊兵礼从未向马连山追偿过利息，对于每笔利息，对于超过两年的部分，其追偿权已过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求；5、40万元本金及2个月之内的利息，马连山已经以各种形式支付给樊兵礼，现原告樊兵礼属于重复诉讼。综上原告的诉讼请求缺乏事实和法律支持，请求法院驳回原告的诉讼请求。
审理中，原告针对自己的主张提供证据如下:
1、借条两张，一张为2011年11月3日的借条一张，借款20万元，借期两个月，利息5分，借款人马连山，担保人樊兵礼；一张为2011年11月11日的借条一张，借款20万元，期限两个月，利息每月5分，借款人马连山，担保人樊兵礼。两张借条证明原告樊兵礼是借贷关系的担保人，并非投资人，双方的债权债务关系成立。
2、收条一张，收条内容为“今收到樊兵礼2011年11月3日、2011年11月11日两笔40（肆拾万元）本金及四年零十个月利息116万元，合计156万元（壹佰伍拾陆万元）。收款人赵林建，2016年9月15日”，证明原告樊兵礼已代被告马连山向案外人赵林建清偿借款本息156万元的事实。
3、证人赵林建出庭作证，证明原告樊兵礼已向赵林建清偿完毕借款本金及利息合计156万元。
4、中国农业银行银行卡交易明细清单。证明2016年10月12日，原告樊兵礼收到被告马连山归还的15万元用于向案外人许军艳归还借款。
对于原告提供的上述证据，被告质证意见如下：对于证据一两张借条，被告对其真实性认可，但是证明目的不认可，该借条形式上是借条，但是实质为樊兵礼向马连山的投资款。对于证据二收条一张，被告对其真实性不认可，该证据是伪造的证据，这是樊兵礼要条据，证人赵林建让别人打的条据。对于证据三赵林建的出庭作证，被告马连山认为证人作伪证，是虚假陈述，收条是何时打的都说不清楚。证据四中国农业银行交易明细，该证据没有银行的印签，真实性无法辨认，并且该证据只能证明原告樊兵礼通过银行转账给许军艳15万元，不能证明原告支付的15万元，就是被告给原告的15万元，只能反映的是许军艳和原告之间的交易关系，与本案没有关联性。
被告针对自己的主张提供证据如下:
眉县阳光幼儿园综合楼投资建设协议书一份，证明原告樊兵礼与被告马连山有合作关系，由原告樊兵礼负责建设中的资金筹集，每次数量不得超过二百万，借款不得超过三个月时间，三个月内由原告承担利息，利息不能超过五分（每月息）。
还款凭证7份，证明被告马连山已经分批通过银行及现金方式向原告樊兵礼支付660800.19元，扣除招待费用800.19元，其余66万元向樊兵礼支付用于清偿40万元借款及利息，且利息是按月息5分计算。
窦苏敏的工资单两张。证明窦苏敏为被告马连山售楼部员工，2013年12月13日，被告马连山指令窦苏敏向原告樊兵礼账户还款20万元的事实。
证人曹秋生出庭作证。证明40万元本金及利息在2013年左右马连山已经向赵林建还清的是事实。
对于被告提供的以上证据，原告质证意见如下：对于证据一眉县阳光幼儿园综合楼投资建设协议书一份，原告对其真实性予以认可，但原告认为该协议与本案没有关系，原告樊兵礼与被告马连山之间还有其他合作；对于证据二还款凭证7份，原告对其真实性予以认可，但是认为这些钱都和本案没有关系，他们之间也有其他合作，并且被告还款数额和实际应还款数额相差很大，足以说明这些钱不是用来偿还40万本金及利息；对于证据三，窦苏敏在售楼部上班是事实，通过窦苏敏转账也是事实，但是该款项和本案没有关系；对于证据四，原告认为赵林建出庭作证都说清楚了，赵林建当庭陈述借款这件事自己没有和曹秋生说实话，认为没有必要让外人知道，并且原告认为曹秋生证言不实，40万元及利息也是原告樊兵礼还的，不是被告马连山还的。
对于原告提供的证据，本院认为，对于证据一两张借条，原、被告均对其真实性无异议，两张借条能够证明被告马连山向赵林建分别各借款20万元，借款期限各为两个月，借款利息各为月息5分,同时证明原告樊兵礼为被告马连山两笔借款进行担保的事实。对于证据二收条一张，因证人赵林建当庭否认收条为自己亲笔书写，证人亦陈述原告为了起诉让自己补的条据，并非证人在收到原告清偿的本金及利息后打的条据，该证据不符合证据真实性的要求，故对该证据不予采信。对于证据三赵林建出庭作证，证人当庭陈述樊兵礼已向其归还借款本金及利息合计156万元，且证人赵林建将两张借条交给樊兵礼，证明樊兵礼主张的追偿权成立，对于原告主张的156万元，由于被告提供证据证明已在2013年12月13日以前向原告归还66万元，用于偿还赵林建的借款本息，但原告樊兵礼行使追偿权，未在扣除已归还的66万元本息的情况下，从借款之日一直按40万元本金计算利息直至清偿之日，此计算方式不妥，故对原告主张追偿156万元的请求不予支持。证据四农业银行转账明细，本院认为该证据的形式上欠缺，没有农业银行加盖的公章，原告亦未提供证据证明其向许军艳归还的是借款，故对该证据不予以采信。
对于被告提供的证据，本院认为，对于证据一阳光幼儿园综合楼投资建设协议书，本院对其真实性及合法性均认可，但是该协议不能改变被告与赵林建及原告之间的借贷关系和担保关系。证据二还款凭证七份及证据三窦苏敏的工资单两张，原告对该证据的真实性予以认可，但是对该证据的关联性不予认可，但原告未提供证据证明该66万元与本案无关联的证据，被告马连山提供转账凭证和收条等证据，证明其分七次向原告樊兵礼归还66万元用于偿还赵林建借款的事实，本院对该证据予以采信。证据四曹秋生的证言，因该证言用于证明2013年马连山已向赵林建还清借款本息，曹秋生作为案外人，只是听赵林建说2013年归还完毕借款本息，该证据属于间接证据，无其他证据相互印证，故不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2011年4月22日，原告樊兵礼与被告马连山签订阳光幼儿园综合楼投资建设协议书。2011年11月3日和2011年11月11日,为了阳光幼儿园综合楼的顺利建设，马连山向赵林建借款，樊兵礼作为保证人，被告马连山分两次向赵林建借款各20万元，出具各20万元的借条，借期各为两个月，约定月息各为五分，樊兵礼均为保证人。被告马连山从2012年10月19日至2013年12月13日分七次向原告樊兵礼归还合计66万元，用于清偿赵林建的40万元借款本金及利息。
本院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告马连山为了阳光幼儿园综合楼的顺利建设，分别于2011年11月3日和2011年11月11日，向赵林建借款各20万元，出具各20万元的借条，借期各为两个月，约定月息各为五分，樊兵礼均为保证人。两张借条证明马连山与赵林建是借贷关系，樊兵礼是两笔借款的保证人。原告樊兵礼提供证人和两张借条证明其已代被告马连山向赵林建还款156万元，该证据证明樊兵礼已向赵林建还款的事实成立，故樊兵礼向赵林建还款后向马连山主张追偿权的请求成立。被告马连山主张原、被告是合伙关系，并提供原、被告于2011年4月22日达成的眉县阳光幼儿园综合楼投资建议协议书，但被告提供的协议并不能改变其与赵林建之间的借贷关系，亦不能改变其与原告之间的担保关系。同时原告樊兵礼主张追偿权，请求按40万元本金计算利息，利息从借款之日起计算至自己代马连山向赵林建清偿完毕之日即2016年9月15日，请求追偿156万元，但马连山主张自己已经从2012年10月19日至2013年12月13日分七次向原告偿还66万元，用于清偿向赵林建的借款本息，且被告提供了转账凭证、收条及领条等支持自己的主张，对此，原告樊兵礼认为被告给其交付的66万元并不是归还借赵林建的钱，而是其他用途，但却不能提供证据证明被告给其支付的66万元的它项用途，故本院应认定被告马连山已向原告樊兵礼支付66万元是用于归还借赵林建的款项。关于认定原告主张的实际追偿数额问题，不能依据原告樊兵礼主张的及赵林建证言所述的数额来核定，而要依照被告马连山与赵林建借款条款约定，再扣除马连山分七次归还给原告66万元后实际核算数额确定。经本院按被告七次还款时间按月息五分核算后，马连山于2013年12月13日已向樊兵礼支付完毕借款利息，且支付借款本金155314元，仍下欠244686元本金未清偿。原告樊兵礼应按照被告马连山未归还的244686元本金计算利息，从2013年12月14日计算至原告主张还清赵林建借款本息之日即2016年9月15日，本金为244686元，利息为404538元，本息合计649224元。关于被告马连山与赵林建借款约定利息的合法性问题，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率的36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，对于无效利息返还请求权应由被告马连山自愿另行处理。综上，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，判决如下:
由被告马连山于判决生效后十日内清偿原告樊兵礼代其偿还的借款本金244686元，利息404538元，合计649224元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费18840元，由原告樊兵礼负担10999元，被告马连山负担7841元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，预交上诉费18840元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审 判 长 王淑娟
代理审判员 李秋瑞
人民陪审员 刘天时
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 张菲菲