江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10085号
上诉人（原审原告）：山东国茂冶金材料有限公司，住所地山东省淄博市博山区白塔镇工业园。
法定代表人：张文国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋永涛，山东秀坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈小燕，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：简承香，男，1959年2月2日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，南京市六合区横梁法律服务所法律工作者。
上诉人山东国茂冶金材料有限公司（以下简称国茂冶金公司）因与被上诉人简承香劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院于2016年10月21日作出的(2016)苏0116民初4885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国茂冶金公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，并判决上诉人无须支付简承香经济补偿金15000元。事实和理由：（一）一审法院认定上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同，属于认定事实错误。1.上诉人与被上诉人劳务合同期间，根据所服务的南钢第二炼钢厂劳务整合会议纪要精神，建议被上诉人与南京世坤劳务有限公司（以下简称世坤劳务公司）签订劳务合同，属于公司内部生产管理需要，该合同的签订从根本上并没有改变被上诉人的工作强度、工作环境及报酬，因此，上诉人没有、也没必要向被上诉人明示解除双方劳务关系。事实上，即使被上诉人拒绝与世坤劳务公司重新签订劳务合同，并不影响上诉人与被上诉人实质上的权利义务关系。被上诉人无故缺勤，虽经上诉人催告仍拒绝出勤，显然不属于双方协商一致解除劳动合同。2.按一审法院关于劳动关系的认定，如果被上诉人按照上诉人的意思与世坤劳务公司重新签订劳务合同，那样双方才存在是否解除合同的问题，上诉人在权衡用工成本时会考虑是否保留被上诉人的劳动关系，会根据双方的协商结果确定是否与被上诉人解除合同关系。因此，上诉人与被上诉人并未协商一致解除合同关系。（二）一审判决适用法律错误。一审判决对上述事实的认定，必然导致错误的法律适用。一审法院依据劳动合同法第三十六条、第四十六条的规定，判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，显然属于适用法律错误。（三）一审判决违背了劳动合同法的立法本意。我国劳动合同法设立经济补偿金的立法本意，是考虑到劳动者在被动结束劳动关系时，企业承担的一项法定帮助义务。本案中，上诉人没有单方解除合同关系，双方也未协商一致解除合同关系，并未影响到被上诉人的劳动和获得报酬的权利。因此，不存在向被上诉人支付经济补偿金的问题。劳动合同法不仅仅是维护劳动者的权益，用人单位的权益同样受法律保护。一审判决增加了用人单位的用工成本，损害了用人单位的合法权益，从长远说，最终还是侵害了劳动者的劳动和获得报酬的合法权益，这也是与劳动合同法的立法本意相违背的。
简承香辩称：1.上诉人与被上诉人符合法律规定的主体资格，被上诉人的工作实际接受上诉人的管理、指挥、监督，上诉人按月支付被上诉人劳动报酬，被上诉人经济上依赖于上诉人，并且被上诉人向上诉人提供的劳动是继续性、长期性和固定性的，因此，双方之间存在劳动关系。2.由于上诉人在2016年4月要求被上诉人重新与世坤劳务公司签订合同，被上诉人不愿意按照上诉人的要求与世坤劳务公司签订合同，上诉人便口头通知被上诉人不要再上班了。因此，被上诉人认为，上诉人与被上诉人是协商解除了劳动关系，按照我国劳动合同法的规定，上诉人应当支付经济补偿金。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
国茂冶金公司向一审法院起诉请求：1.判决国茂冶金公司与简承香之间不存在劳动关系；2.判决国茂冶金公司不支付简承香经济补偿金15000元、加班工资27200元；3.判决国茂冶金公司不支付简承香失业金15000元。
一审法院认定如下无争议事实：简承香于2011年4月10日进入国茂冶金公司南钢项目部从事中间包工作。双方曾于2014年签订《山东国茂冶金材料有限公司用工协议》一份，用工协议中约定：“自2015年起基本工资为3500元，每月相应补偿800元，以上共计4300元”，并约定上述款项中包括简承香的工资、养老保险及奖惩待遇，包含全年节假日及劳动保险待遇，节假日上班不再另发补偿。2016年4月28日起，简承香未再至国茂冶金公司提供劳动。简承香后向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认2011年4月10日至2016年5月1日期间双方存在劳动关系；2.国茂冶金公司支付简承香解除劳动合同的经济补偿金15000元；3.国茂冶金公司支付2011年4月10日至2016年4月28日期间法定节假日加班工资27200元；4.国茂冶金公司补发2016年5月至2018年5月失业金15000元。该仲裁委于2016年7月11日作出宁化劳人仲案[2016]544号仲裁裁决书，裁决：1.确认2011年4月10日至2016年4月28日期间双方存在劳动关系；2.国茂冶金公司支付简承香解除劳动合同的经济补偿金15000元；3.国茂冶金公司配合简承香办理领取失业保险金的手续。国茂冶金公司对该仲裁裁决不服，故诉至一审法院，诉如所请。
对双方有争议的事实，一审法院分析认定如下：
1.双方自2011年4月10日至2016年4月28日期间是否存在劳动关系
国茂冶金公司主张双方在此期间系劳务关系，并非劳动关系。简承香在仲裁申请的事实理由中认可其归南钢公司炼钢分厂管理；简承香在南钢公司工作期间没有固定的出勤时间，只是根据南钢公司的需要提供劳务。国茂冶金公司提交《山东国茂冶金材料有限公司用工协议》、简承香仲裁申请书、2015年7月至2016年4月南京钢铁股份有限公司门禁记录查询、南钢第二炼钢厂中间包劳务整合会议纪要。简承香经质证，认可用工协议的真实性，但其抗辩称虽然该用工协议的名称系劳务承包用工协议，实际上是劳动合同，约定了简承香的工作内容及工资待遇。简承香系在国茂冶金公司承包的南钢公司炼钢分厂工作，故其需要服从国茂冶金公司所派出的工作人员及南钢公司的双重管理。对于会议纪要及门禁记录，简承香对其真实性不予认可，且认为与证明双方之间系劳务关系不具有关联性。
简承香抗辩双方在此期间系劳动关系，其提交准入证、员工卡以及工资卡交易明细。国茂冶金公司经质证，认可上述证据的真实性，但认为以上证据不能证明双方系劳动关系，应以国茂冶金公司提供的证据为准。
一审法院认证如下：根据国茂冶金公司陈述，其单位通过招投标的方式承包南钢公司中间包项目，简承香即在该项目中从事中间包工作，故简承香实际从事的工作系国茂冶金公司在南钢公司承包项目的组成部分，应接受国茂冶金公司的管理。根据双方均予认可的简承香工资卡交易明细及用工协议，可以认定双方之间约定了明确的工资报酬，国茂冶金公司实际每月通过打卡的方式支付简承香相应的工资，简承香在经济上依赖于国茂冶金公司。简承香虽然每天工作时间不固定，但其在休息日外均有进入南钢公司的门禁记录，可以反映简承香向国茂冶金公司提供了较为长期、固定的劳动。国茂冶金公司提供的用工协议、劳务整合会议纪要与简承香的仲裁申请书的内容不足以证明双方之间系劳务关系。综上，一审法院认定自2011年4月10日至2016年4月28日双方存在劳动关系。
2.国茂冶金公司是否应当支付简承香经济补偿金
国茂冶金公司主张其并未通知简承香解除双方劳动关系，简承香得知国茂冶金公司即将进行劳务整合，将由挂靠在国茂冶金公司名下的一家劳务公司对其进行管理后，没有继续至单位工作，国茂冶金公司同意为简承香安排其他工作，但简承香不愿意，故国茂冶金公司不应支付经济补偿金。国茂冶金公司提交单位职工赵秉利与简承香于2016年5月11日的通话记录与录音、证人曾某的书面证言，证明国茂冶金公司要求简承香继续上班，但简承香拒绝出勤。简承香经质证，对通话录音的真实性没有异议，但认为该段通话录音的形成时间在简承香申请仲裁之后，且简承香并未作出明确的表态，国茂冶金公司也没有对具体岗位作出安排。
简承香抗辩称国茂冶金公司要求其与世坤劳务公司签订劳动合同，其予以拒绝，后国茂冶金公司于2016年4月28日口头通知其不用再去单位上班了，故国茂冶金公司应支付经济补偿金。简承香提供甲方为“南京世坤劳务有限公司”的劳动合同一份。国茂冶金公司经质证，认为该合同与其无关，其并未强迫简承香签订该份劳动合同。如果简承香同意签订该劳动合同，可以作为国茂冶金公司的劳务人员至世坤劳务公司工作，并不影响国茂冶金公司与简承香之间的劳务关系；如果简承香拒绝，国茂冶金公司也可以为其安排其他工作。
一审法院认证如下：国茂冶金公司提供的南钢第二炼钢厂中间包劳务整合会议纪要与简承香提供的劳动合同在内容上能够互相印证，一审法院对该两份证据予以采信。如前所述，双方自2011年4月10日至2016年4月28日存在劳动关系。国茂冶金公司在此期间以进行劳务整合为由，要求简承香与其他用人单位签订劳动合同、建立劳动关系，应视为国茂冶金公司提出了解除双方劳动关系的意思表示。简承香于2016年4月28日离开单位，并主张国茂冶金公司口头通知其解除劳动合同，但其并无证据予以证实，故一审法院认定双方于2016年4月28日协商一致解除劳动合同，国茂冶金公司应当支付经济补偿金。国茂冶金公司提交的电话录音记录形成于双方解除劳动关系之后，该证据不足以证明国茂冶金公司不应支付简承香经济补偿金的主张。
本案一审的争议焦点为：1.双方自2011年4月10日至2016年4月28日期间是否存在劳动关系；2.国茂冶金公司是否应当支付简承香经济补偿金，如应支付，数额是多少；3.国茂冶金公司是否应当支付简承香2011年4月10日至2016年4月28日期间法定节假日加班费27200元；4.国茂冶金公司是否应当支付简承香失业金15000元。
一审法院认为：
关于第一项争议焦点，如前所述，双方自2011年4月10日至2016年4月28日期间存在劳动关系。
关于第二个争议焦点，如前所述，国茂冶金公司向简承香提出解除劳动合同并与其协商一致后解除，应当支付简承香经济补偿金。根据简承香提供的工资卡交易明细，可以计算出双方解除劳动合同前12个月简承香平均工资为4822元[（4276+5099+4761+5135+4761+4761+5261+4761+4761+4761+4761+4761）÷12],简承香在国茂冶金公司工作年限为5.5年，现其要求国茂冶金公司支付其经济补偿金15000元未超过法律规定，故予以支持。
关于第三个争议焦点，当事人就自己的主张有责任提供证据予以证明。本案中，简承香主张国茂冶金公司应支付其工作期间法定节假日加班工资，但简承香并未提交证据证明其在法定节假日存在加班的事实，故一审法院对简承香要求国茂冶金公司支付其2011年4月10日至2016年4月28日期间法定节假日加班工资27200元的请求不予支持。
关于第四项争议焦点，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失的，应同时具备用人单位未按规定缴纳失业保险费、劳动者处于失业状态并符合失业保险申领条件三要素。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，双方系协商一致解除劳动合同，简承香不符合领取失业保险申领条件，故一审法院对简承香要求国茂冶金公司支付其失业保险金的意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：
一、国茂冶金公司与简承香自2011年4月10日至2016年4月28日期间存在劳动关系；二、国茂冶金公司于判决生效之日起十日内支付简承香经济补偿金15000元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由国茂冶金公司负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院认定的无争议事实不持异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人是否存在劳动关系；2.如果双方存在劳动关系，则上诉人应否支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金。
关于本案的第一个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，根据双方当事人均无异议的事实，被上诉人在上诉人承包的南钢公司中间包项目工作，为上诉人提供劳动，接受上诉人的管理，上诉人向被上诉人发放劳动报酬。同时，双方签订的《山东国茂冶金材料有限公司用工协议》中亦约定了每月工资标准、劳动保险待遇补偿等与劳动关系相关的内容。被上诉人简承香主张双方之间存在劳动关系，具有事实和法律依据。
关于第二个争议焦点。本院认为，本案结合当事人的陈述以及被上诉人提供的甲方为“南京世坤劳务有限公司”的劳动合同等证据，可以认定，上诉人欲进行劳务整合，要求被上诉人与世坤劳务公司签订劳动合同，被上诉人不愿意，从而导致本案纠纷的产生。上诉人称世坤劳务公司挂靠在其单位名下，被上诉人与世坤劳务公司签订劳动合同并不会影响其权益，同时，被上诉人如果不愿意与世坤劳务公司签订劳动合同，上诉人亦可以给其另行安排工作。本院分析认为，世坤劳务公司与上诉人均属于独立的法人，与世坤劳务公司签订劳动合同必然产生与上诉人解除劳动关系的法律后果，此系劳动关系主体的变化，在该种变化实际发生时，劳动者有权依据劳动合同法的相关规定主张解除劳动合同的经济补偿金。上诉人称被上诉人如果不愿意与世坤劳务公司签订劳动合同，则可以另行安排工作，被上诉人对此说法不予认可，上诉人亦未能提供证据证明当时对被上诉人作出了此种明示以供被上诉人选择，故上诉人应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，上诉人要求被上诉人与世坤劳务公司签订劳动合同的行为即表明其提出了解除劳动合同的意愿，而被上诉人予以接受并离开上诉人单位，可以认定双方当事人对解除劳动合同已协商一致，上诉人依法应当支付经济补偿金。因此，上诉人要求不支付经济补偿金的上诉主张，本院依法不予采纳。综上，上诉人国茂冶金公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 李 斐
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 顾 欢