河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第381号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司。住所地：陕西省西安市经济开发区阎良园。
法定代表人：孙中立，该公司总经理。
委托代理人：刘子华。
委托代理人：孙海涛。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邯郸市博地房地产开发有限公司。住所地：河北省邯郸市峰峰矿区军民路*号。
法定代表人：田照希，该公司董事长。
委托代理人：韦淑芬，河南师林律师事务所律师。
上诉人西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司（以下简称西飞公司）因与被上诉人邯郸市博地房地产开发有限公司（以下简称博地公司）装饰装修合同纠纷一案，博地公司于2015年1月14日向河南省安阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、西飞公司返还博地公司工程款3063440.19元；2、西飞公司支付博地公司违约金300万元；3、解除双方合同；4、西飞公司承担诉讼费及其他费用。西飞公司提起反诉，请求：1、博地公司应当支付违约金350万元；2、博地公司向西飞公司支付材料款6513857元；3、博地公司支付西飞公司人工费300万元；4.博地公司应返还西飞公司保证金83万元；5、本案诉讼费由博地公司承担。原审法院于2015年10月9日作出（2015）安中民一初字第10号民事判决。西飞公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。博地公司的委托代理人韦淑芬，西飞公司的委托代理人刘子华、孙海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年1月26日，博地公司（甲方）、西飞公司（乙方）签订建筑装饰装修工程施工合同。合同约定：西飞公司包工包料，合同总工期为145日历天；开工日期以建设单位书面通知之日起开始计算，因西飞公司的原因造成工期延误，每延期竣工一天，博地公司对西飞公司处以工程造价的千分之二罚款；由于博地公司原因造成的工期延误，不可抗力的情况，经博地公司现场代表签证后，工期相应顺延，费用不另外增加。合同价款与支付方式：本合同采用固定总价加变更费用给予结算，暂定总造价为人民币1600万元；付款方式：本工程无预付款，工程进度款按月支付；付款程序：每月25日上报工程进度报表（附实际完成合格工程量预算），本项目施工管理部、监理检查验收合格、签核后送博地公司申请付款、送���博地公司后经审核无误7天内依照签核内容的75%付款。博地公司不履行合同条款，应承担违约责任，支付违约金，赔偿西飞公司经济损失。西飞公司不按合同施工或工期严重滞后或工程质量达不到设计和规范要求，应承担违约责任，并每日支付违约金工程造价的千分之二，赔偿博地公司所有经济损失。由于工程需要，博地公司有权对工程内容，进行修改变更，增减合同工程量，必须于施工前经双方确认。合同签订后，双方协商确定开工日期为：2010年2月12日。西飞公司按约定的开工时间正常开工。
2010年3月8日，西飞公司授权委托其下属公司郑州分公司，以本公司的名义办理工程款的结算业务。
2010年10月24日双方签订了补充协议，协议约定，工程截止到2011年3月31日应全部完工交验，因博地公司原因造成的工程延误，西飞公司工期顺延。工程款的支付：（1）材料进场经验收合格后3日内（银行休息日除外）付至材料费的80%；（2）西飞公司按施工进度节点按月向博地公司递交工程报验相关材料，博地公司即时审核验收后3日（银行休息日除外）内支付进度款，付至工程量75%的工程款（扣除当月支付给乙方80%的材料款）。2011年4月28日，博地公司（甲方），西飞公司（乙方）及担保人郭光杰三方签订补充协议，双方约定：1.西飞公司组织人力、物力，保证工期，保证在2011年6月25日将外装施工完毕（泳池部分2011年7月15日施工完毕；施工提升机与楼顶电梯部位，暂不具备施工条件，接到书面通知之日起两个月内完成）；2.工程款支付，材料费支付分两笔，其中20%材料费，由担保人郭光杰将100万元借予西飞公司用于购买材料（有西飞公司及西飞公司代表董文军向担保人出具借款手续）。2011年5月7日，西飞公司代表董文军出具借条，内容为今借到郭光杰现金壹佰万元正。2012年5月6日，郭光杰出具债权转让通知书，通知董文军将其借给董文军的100万元债权转让给博地公司。博地公司出具的证据证明支付工程款15571498.60元（不包括100万元的债权）。西飞公司对其中两笔有异议，认为：虽然2014年4月7日出具了90万元、2014年4月16日出具了10万元的收据，并且2014年4月23日出具了100万元的发票，但实际只收到96万元；2010年11月2日出具了100.7万元的收据，但未收到钱。博地公司解释称：2014年4月份通过银行转帐支付96万元，还支付4万元现金；2010年11月2日的100.7万元支付的现金，由董文军的爱人赵文丽领取。
2011年6月18日，河南豫建工程管理有限公司作出西飞公司工程进度报告。内容为，目前，西飞公司还有以下工作未完：1.屋面女儿墙压顶石材未挂完，剩余量约为30%；2.���顶铝百叶分隔钢未安装完，剩余量约为30%，百叶窗未安装；3.东南圆弧玻璃幕未安装玻璃（玻璃正在往楼上倒运）；4.屋顶铝单板收口未施工完，剩余量约为5%；5.F4以下北立面石材未施工，东立面完成约60%、南立面完成约50%，西立面今天刚开始安装；6.F7西立面、北立面石材未收口；7.东南雨篷、北、南立面雨篷柱、主钢梁已安装。8.F5游泳部位未施工（施工图未经确认，不能施工）；9.两部施工电梯部位未施工（施工电梯未拆除不能施工）；由于面广量大，工作人员少，图纸问题较多，有些技术问题周期较长，施工组织不力等原因，难以按最新的补充协议要求在2011年6月25日将外装（不受影响部位除外）施工完毕。2011年11月1日，河南省豫建工程管理有限公司博地酒店监理部作出西飞公司延误工期的报告。内容为，西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司承接安阳市博地酒店综合体外幕墙工程，合同期限为145天，开工日期为2010年2月12日，应予2010年7月6日竣工，但西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司博地酒店项目部未能按合同约定工期如期竣工，施工单位造成延误的原因：1.施工单位管理不善组织不力，将劳务分包，对工人控制不力，工人人数少；项目部整体素质不高，责任心不强，技术力量薄弱，多次返工；2.施工方法不当，用吊篮代替脚手架作业，以至于不能大面积群体性施工是造成主楼施工段延期的重要原因，同时也对裙楼施工造成直接影响。3.施工单位资金问题对延期造成很大影响，因按合同（建筑装饰装修工程施工合同第四条合同价款与支付方式）当时没有合格工程量不能申请进度款；4.工程资料滞后，在2010年10月10日前未见外墙合格工程证明资料；5.2010年12月屋顶脚手架没有方案，未按相关规范搭设，要求未验收合格不得使用。2011年10月29日后现场已无人施工。
2011年10月25日，博地公司向北关区法院提起诉讼，要求西飞公司赔偿违约金及损失暂定300万元。经北关区法院多次调解，双方就恢复施工达不成一致意见，博地公司于2012年4月2日增加诉讼请求，要求解除双方的签订的合同，西飞公司立即撤离施工现场。2012年7月12日，博地公司就西飞公司撤离施工现场事宜向北关区法院申请先予执行，2012年7月16日，北关区法院作出（2011）北民一初字第1198号民事裁定，裁定西飞公司自裁定送达之日起三日内撤离博地大酒店项目施工现场。在撤离现场时，双方对剩余库存石材进行了移交，双方对四种型号的数量、价格没有异议，共计430027元；双方对乌克兰50mm雕刻版石材数量为53.94平方米没有异议，但对价格有异议，博地公司认为应当按双方2010年8月18日签订的确认单��的966平方米计算价格，计款52107.01元；西飞公司认为应当在966平方米计算价格的基础上，再加上2011年5月28日双方签订的认价函，确定的石材艺术雕刻价为650元／平方米，共计1616元／平方米计算单价，计款87168.65元。2011年5月28日，博地公司向西飞公司出具的认价函，内容为现确定F4以下石材艺术雕刻价为650元／平方米。
2012年6月11日，博地公司向北关区法院申请对西飞公司已完工程量及造价、未完工程量进行鉴定。2012年8月13日，根据法院的委托，安阳市建源工程造价咨询有限责任公司作出安建源（2012）工程造价鉴定第1号司法鉴定意见书。随后双方均对司法鉴定意见书提出异议，2012年12月31日，安阳市建源工程造价咨询有限责任公司对司法鉴定意见书作出变更函，鉴定意见为，已完工程造价：14725142.36元，未完工程造价：3887611.65元。博地公司交鉴定费13万元。
在西飞公司撤离现场后，博地公司对未完工程量进行招标，2012年8月15日，博地公司（甲方）与山东雄狮建筑装饰工程有限公司（乙方）签订合同，合同约定，承包范围：博地酒店综合体外幕墙局部零星工程。以包工、包料、包工期、包质量、包优化设计方式由山东雄狮建筑装饰工程有限公司承包。合同工期：总工期为90日历天；合同暂定总造价为人民币478万元，最终按完成实际合格工程量结算。
2010年1月5日西飞公司通过中国银行安阳红旗路支行，向博地公司转保证金83万元。
原审法院认为：博地公司与西飞公司签订的建筑装饰装修工程施工合同以及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
一、关于双方签订的合同是否应当解除问题。博地公司起诉要求解除合同，西飞公司不同意解除，但合同所约定的工程于2011年10月29日起即处于停工状态。且依据博地公司的申请，北关区法院作出裁定，裁定西飞公司撤离施工现场。剩余的工程博地公司已交给其他公司施工，双方的合同已经实际不再履行，故博地公司要求解除双方的合同的诉讼请求成立，该院予以支持。
二、关于西飞公司是否应当返还博地公司多支付的工程款及及博地公司是否应当支付西飞公司反诉要求的材料费、人工费问题。1.关于博地公司支付的款项问题。博地公司提供的证据证明向西飞公司支付工程款15571498.60元及郭光杰借给西飞公司100万元，郭光杰已将债权转让给博地公司。由于博地公司与西飞公司及案件人郭光杰签订协议时约定郭光杰借给西飞公司100万元是用于购买施工材料、并由董文军向郭光杰出具借据，且该笔借款郭光杰已转让给博地公司，该100万元借款应当��为博地公司的已付款项。故应当认定博地公司已支付的款项为15571498.60元加上100万元，即16571498.60元。西飞公司认为该100万元系董文军个人借款应由董文军个人承担的辩解意见，该院不予支持。西飞公司认为2010年4月份的100万元收据中仅收到96万元及2010年11月2日的100.7万元未收到的辩解意见，因未提供证据予以证明，该院不予支持。2.关于西飞公司在撤离现场时，遗留的工程材料价值问题。双方对数量、价格没有异议的材料价值为430027元。双方对乌克兰50mm雕刻版石材的数量均认可为53.94平方米，博地公司认为应当按966元／平方米计算；西飞公司认为应当在966元／平方米计算的基础上，再加上2011年5月28日双方签订的认价函中确定的石材艺术雕刻价650元／平方米，共计1616元／平方米计算。因西飞公司提供的证据不能证明应加上650元／平方米进行计算，应当认定该石材的价格为966元／平方米，共计52107.01元。故西飞公司遗留的工程材料价值为482134.01元，该款项应当由博地公司承担。3.关于西飞公司已完工程的造价问题。鉴定机构作出鉴定意见书，已完工程造价为14725142.36元。西飞公司要求补充鉴定，认为鉴定机构出具的鉴定中东立面、南立面、东南立面雨棚，东南弧形F5玻璃幕墙没有鉴定。但未提供证据予以证明，故该补充鉴定的申请该院不予支持。应当认定西飞公司已完工程造价为14725142.36元。综合以上分析，博地公司超付款项为已付款项16571498.60元扣除应付材料款482134.01元减去应付工程款14725142.36元，即1364222.23元，西飞公司应当返还，并应从2012年7月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。西飞公司辩称博地公司要求返还工程款应另案起诉的辩解意见，无法律依据，该院不予支持。因博地公司已超额支付工程款，且已用于工程的材料及人工费已计入工程造价，遗留的工程材料价值也已扣除，故西飞公司反诉要求支付材料款、人工费的诉讼请求不能成立，该院不予支持。
三、关于违约责任及保证金是否应当返还问题。双方当事人都提供了违约方面的证据（包括工作联系函、照片，监理部门的报告），称工期延误是对方的原因。监理部门的报告显示，造成工期拖延的主要原因是西飞公司管理不善、组织不力、将劳务分包、工人人数少；技术力量薄弱，多次返工；施工方法不当，用吊篮代替脚手架作业，以至于不能大面积群体性施工造成的；造成工期延误的次要原因是博地公司在主体工程未完工的情况下，安排外墙装饰施工，造成交叉施工，工作面不能完全腾出。2011年10月29日后，西飞公司不再进行施工，造成工程处于停滞状态，是解除合同的根本原因。综合以上分析，西飞公司应当承担违约责任。履约保证金83万元不予返还，西飞公司反诉要求返还履约保证金的诉讼请求不能成立，该院不予支持。因双方约定的违约金每日为合同总价的2‰，约定过高，考虑到工程总价、工程延误的期限、双方对工期延误的责任大小及履约保证金不予返还等情况，该院酌定西飞公司给付博地公司违约金80万元。西飞公司反诉要求博地公司赔偿违约金的诉讼请求不能成立，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除邯郸市博地房地产开发有限公司与西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司签订的建筑装饰装修工程施工合同及补充协议；二、西安飞机工业装饰装修工程股份有��公司于判决生效后十日内返还邯郸市博地房地产开发有限公司工程款1364222.23元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算从2012年6月20日起至履行完毕之日止）；三、西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司于判决生效后十日内给付邯郸市博地房地产开发有限公司违约金80万元；四、驳回邯郸市博地房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费54244元、反诉案件受理费52431.57元、财产保全费5000元，共计111675.57元，由郸市博地房地产开发有限公司负担34000元，西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担77675.57元。鉴定费130000元，由邯郸市博地房地产开发有限公司负担65000元，西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担65000元。
西飞公司上诉称：1、原审法院认定事实错误。鉴定时没���对已完工程量进行测量，鉴定结论存在重大漏项，东立面、南立面、东南立面雨棚钢骨架H钢架的施工已完工，造价为75万元，东南圆弧F5以上弧形玻璃幕墙已完工，造价为45万元，这些漏项没有鉴定，鉴定结论不准确。已完石材工程量造价为51万元，没有鉴定。西飞公司申请补充鉴定，原审法院没有同意。博地公司称已付工程款为16571498.6元，实际上西飞公司只收到工程款14007305.34元，有两笔款项认定为西飞公司收到工程款没有依据。董文军的个人借款100万元，不能认定为博地公司支付的工程款。西飞公司出具了100.7万元的收据，但没有收到该笔款项，原审认定西飞公司收到该笔款项错误。西飞公司已完工程造价为14725142.36元，加上未鉴定的部分造价共计170余万元，减去西飞公司收到的工程款14007305.34元，博地公司还应向西飞公司支付工程款240万元。2、本案中有大量证据证明博地公司违约，博地公司的工程主体楼土建工程未完、多次设计变更、对主材的认质认价滞后、价款核算滞后，造成工程不能顺利施工。原审法院采信的河南省豫建工程管理有限公司出具的西飞公司延误工期的报告并不能证明是西飞公司的原因延误了工期。博地公司提供的多份证据不仅不能证明是西飞公司的原因延误工期，相反却能证明是博地公司的原因延误工期。因此，博地公司应当赔偿西飞公司全部损失350万元，包括西飞公司多支付的租赁费150万元和200万元的可得利润损失。3、博地公司应当返还西飞公司的履约保证金83万元。合同履行完毕后，博地公司应该将履约保证金返还给西飞公司。4、原审判决解除双方之间的施工合同错误，西飞公司一直不同意解除合同，安阳市北关区人民法院裁定西飞公司撤离施工现场，强行解除合同。现在合同已经无法履行，但是给西飞公司造成巨大损失。请求二审撤销原审判决，依法改判博地公司支付西飞公司违约金350万元、返还履约保证金83万元、工程款240万元，并承担本案全部诉讼费。
博地公司答辩称：1、西飞公司称鉴定结论存在重大漏项不真实。鉴定是依照法定程序进行的，不存在任何漏项，鉴定结论正确。在鉴定的时候，鉴定结构出具的鉴定书明确显示了时间、现场人员，对现场实际拍照测量，没有漏项。2、董文军借款的100万元应当算作工程款，董文军借别人的钱，别人把债权转让给博地公司，并且董文军的这笔钱也确实用于工程中了。100.7万元是董文军妻子赵文丽领取的，收据上有西飞公司的公章，应当认定为工程款。3、原审法院在认定证据上不存在问题，事实证明是西飞公司停止施工在前，并且在会议纪要上明确表示不再履行合同，工地上也没有人在施工，���约在先，西飞公司向博地公司主张违约责任没有依据。涉案工程是交叉施工，西飞公司应当预期想到会造成施工的不便，并且因为西飞公司违约，工程既未完工，且不合格，没有移交相关资料，造成博地公司巨大损失。履约保证金不应返还。双方签订的合同明确约定履约保证金是为了保证西飞公司完工，在西飞公司没有完工的情况下，西飞公司不履行合同，因此不应返还履约保证金。4、为了避免损失，应当解除本案合同。法院解除合同目的在于避免双方损失扩大，因此，解除合同符合法律规定。请求二审驳回上诉，维持原判。
根据当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、原审判决解除博地公司与西飞公司的合同及补充协议是否正确？2、原审判决西飞公司返还博地公司工程款1364222.23元并支付利息是否正确？西飞��司请求博地公司向其支付工程款240万元是否有事实和法律依据？3、原审判决西飞公司支付博地公司违约金80万元是否正确西飞公司请求博地公司向其支付违约金350万元是否有事实和法律依据？4、西飞公司请求博地公司返还履约保证金83万元是否有事实和法律依据？
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：
1、博地公司和西飞公司于2010年1月26日签订的建筑装饰装修工程施工合同中约定：西飞公司向博地公司支付合同总价5%，作为工程履约保证金。履约保证金于工程完工经博地公司组织验收合格后无息返还。
2、本案二审庭审中，西飞公司对原审认定的石材工程量482134.01元表示认可。
3、西飞公司于2010年11月2日出具的100.7万元的收据上注明有“以现金支”。
4、本案二审中，博地公司提供该公司2010年度原���记账凭证和2010年度会计档案账簿，并提交该公司2010年度会计档案账簿封面一份、明细账一份以及2010年11月30日的记账凭证一份。2010年11月30日的记账凭证摘要栏第二行载明：西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司郑州分公司博地酒店幕墙装修工程款。科目栏第二行载明：应付账款／供应商：西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司郑州分公司／项目：博地最佳西方国际大酒店。借方栏第二行载明：1007000.00。西飞公司质证后对证据的真实性没有异议，但认为不能证明西飞公司收到了100.7万元，且在安阳市北关区人民法院开庭时，博地公司提供的原始账簿关于100.7万元的明细有五、六页，与本次提交的不同。
5、本案二审中，博地公司提交博地公司的证明一份以及乔金才、庞冬春、翟利娜各自出具的证明一份。四份证明的主要内容是：2010年11月2日博地公司��支付西飞公司工程款时，西飞公司为了抢工期，怕转账到郑州耽误时间，请求支付现金。经博地公司领导批准，西飞公司财务人员赵文丽出具现金收款收据后，博地公司支付装修工程款100.7万元，交付给赵文丽。西飞公司质证后认为证明人没有出庭，身份不清，无法证实所证明的内容。
6、本案二审中，西飞公司在质证时陈述：100.7万元的收据是西飞公司出具的，但收据上多少钱不能代表实际收到多少钱。赵文丽是董文军的爱人，是项目部暂时管财务的。西飞公司已经跟赵文丽核实过了，没有收到该笔现金。
7、西飞博地酒店幕墙装饰工程项目部于2010年3月3日向博地酒店筹建处发出编号为装饰005的工作联系函，请求协调解决影响施工的问题。博地公司于2010年3月5日向西飞公司回复，主要内容是：主体工程没有完全完毕，只能分部验收交接；外脚手��暂时不能拆除，会尽快解决。
8、2010年5月22日，博地集团酒店项目筹建处向西飞公司发出工程联系单，主要内容是：由于七层平面功能变化，特通知H-G轴交于H-3轴至H-
G轴交于H-7轴，标高28.5米至标高32.1米的位置暂缓施工，等待变更图。
9、2010年6月7日，博地公司向西飞公司发出工程联系单，主要内容为：武林建筑工程有限公司出具的变更图纸中有关变更标高74.9m至78.4m范围为铝合金通风百叶部分暂时不要施工，待景观设计方确认此项装饰效果后再定。
10、2010年7月13日，博地公司向西飞公司发出工程联系单，主要内容为：F5层游泳池土建主体结构将在一个月内完成。2010年7月13日，博地公司向西飞公司发出工程联系单，主要内容为：西北立面F7-F8和北立面F4以下H2H6轴的土建砌体工程，博地公司会尽快和相关单位协调，近期予以解决。2010年10月30日，博地公司向西飞公司发出工程联系单，主要内容为：F5游泳池部位土建施工在安排中具体时间等待通知。
11、2011年11月14日，博地公司和西飞公司共同形成有关问题现场调研协调会纪要，主要内容有：西飞公司提出东立面、南面提升机未拆除，无法施工的问题。博地公司答复：东立面升降机，博地公司负责定于11月21号拆除完毕，南立面升降机，博地公司负责定于11月30号拆除完毕。
本院认为：关于原审判决解除博地公司与西飞公司的合同及补充协议是否正确的问题。博地公司与西飞公司在履行本案合同中产生矛盾纠纷，博地公司起诉至安阳市北关区人民法院，请求解除合同。安阳市北关区人民法院裁定西飞公司撤离博地大酒店项目施工现场。在撤离现场时，博地公司与西飞公司对剩余库存石材进行了移交。博地公司将西飞公司未完工的工程交给其他公司施工。因此，双方的合同实际已经不能再履行，原审判决解除双方签订的合同及补充协议并无不当，西飞公司上诉称不应解除双方签订的合同及补充协议的理由不能成立，本院不予支持。
关于原审判决西飞公司返还博地公司工程款1364222.23元并支付利息是否正确以及西飞公司请求博地公司向其支付工程款240万元是否有事实和法律依据的问题。
本案中，安阳市建源工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行造价鉴定，鉴定意见为西飞公司的已完工程造价为14725142.36元。西飞公司上诉称东立面、南立面、东南立面雨棚钢骨架H钢架以及东南圆弧F5以上弧形玻璃幕墙和已完工石材工程量没有鉴定。在本案二审庭审中，西飞公司明确表示对原审认定的石材工程482134.01元表示认可，本院对此予以确认。对于东立面、南立面、东南立面雨棚钢骨架H钢��以及东南圆弧F5以上弧形玻璃幕墙，西飞公司称没有鉴定，但没有提供证据证明，因此，本院对案涉工程造价鉴定价14725142.36元予以确认。西飞公司的工程总造价为案涉工程造价鉴定价加上已完工石材工程价，即14725142.36元＋482134.01元=15207276.37元。关于博地公司已付工程款，原审根据证据认定为16571498.60元，西飞公司对其中的100万元和100.4万元两笔款项不予认可。西飞公司认为16571498.60元中有100万元属于董文军个人借款，虽然进行了债权转让，但不应认定为支付西飞公司的工程款。依据博地公司、西飞公司与担保人郭光杰三方于2011年4月28日签订的补充协议，各方约定工程款支付中的材料费支付分两笔，其中20%材料费由担保人郭光杰将100万元借予西飞公司用于购买材料（有西飞公司及西飞公司代表董文军向担保人出具借款手续）。2011年5月7日，西飞公司代表董文军出具借条，内容为今借到郭光杰现金壹佰万元正。2012年5月6日，郭光杰出具债权转让通知书，通知董文军将其借给董文军的100万元债权转让给博地公司。从该协议的约定可以看出，董文军实际上是代表西飞公司向郭光杰借款100万元，并且借款是支付工程款即材料费的一种方式，因此，该100万元应认定为博地公司支付西飞公司的工程款。西飞公司上诉称该100万元不应计算作博地公司支付的工程款的理由不能成立，本院不予支持。西飞公司对100.7万元的工程款支付有异议，称其虽然出具了100.7万元收据给博地公司，但并未收到该笔款项100.7万元。但西飞公司出具了100.7万元的收据，该收据上注明有“以现金支”，并且在本案二审中，博地公司提供了该公司2010年度原始记账凭证，显示有100.7万元的付款。综合上述证据分析，西飞公司上诉称该公司没有收到该100.7万元工程款，应从16571498.60元扣除100.7万元的理由不能成立，原审判决西飞公司返还博地公司工程款1364222.23元并支付利息并无不当。西飞公司上诉称博地公司应向其支付工程款240万元没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于原审判决西飞公司支付博地公司违约金80万元是否正确以及西飞公司请求博地公司向其支付违约金350万元是否有事实和法律依据的问题。博地公司与西飞公司于2010年1月26日签订建筑装饰装修工程施工合同后，又分别于2010年10月24日、2011年4月28日签订了补充协议，对工期进行了变更约定。在履行本案合同中，双方又多次相互发出工作联系函和工作联系单，对工程施工问题进行磋商和变更。由于双方不断磋商和变更施工问题，最终工程未能按期完工，因此，西飞公司和博地公司各自都不应向对方承担违约责任。原审判决西飞公司支付博地公司违约金80万元���当，本院予以纠正。西飞公司请求博地公司向其支付违约金350万元的理由亦不能成立，本院不予支持。
关于西飞公司请求博地公司返还履约保证金83万元是否有事实和法律依据的问题。本案中，博地公司和西飞公司于2010年1月26日签订的建筑装饰装修工程施工合同中约定：西飞公司向博地公司支付合同总价5%，作为工程履约保证金。履约保证金于工程完工经博地公司组织验收合格后无息返还。后因双方产生纠纷，博地公司诉至安阳市北关区人民法院。2012年7月16日，安阳市北关区人民法院作出（2011）北民一初字第1198号民事裁定，裁定西飞公司自裁定送达之日起三日内撤离博地大酒店项目施工现场。案涉工程最终未能按期完工的主要原因是双方就施工问题进行多次磋商和变更，且在西飞公司撤场后，西飞公司不再施工，双方签订的合同不再履行，因此，��地公司应退还西飞公司履约保证金83万元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。西飞公司的上诉理由部分成立，本院予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持河南省安阳市中级人民法院（2015）安中民一初字第10号民事判决第一项、第四项、第五项；
二、变更河南省安阳市中级人民法院（2015）安中民一初字第10号民事判决第二项为：西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司于本判决生效后十日内返还邯郸市博地房地产开发有限公司工程款1364222.23元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算从2012年7月20日起至履行完毕之日止）；
三、撤销河南省安阳市中级人民法院（2015）安中民一初��第10号民事判决第三项及诉讼费负担部分；
四、邯郸市博地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司履约保证金83万元。
一审本诉案件受理费54244元、反诉案件受理费52431.57元、财产保全费5000元，共计111675.57元，由郸市博地房地产开发有限公司负担50000元，西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担61675.57元。鉴定费130000元，由邯郸市博地房地产开发有限公司负担50000元，西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担80000元。二审案件受理费46533元，由邯郸市博地房地产开发有限公司负担20000元，西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担26533元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福蕾
代理审判员 马 娜
代理审判员 朱正宏
二〇一六年��月九日
书 记 员 刘冰洁