辽宁省辽河中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）辽河中刑二终字第12号
原公诉机关辽宁省辽河人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1993年7月25日出生于辽宁省盘山县，公民身份号码：2111221993********，汉族，高中文化，捕前住盘山县高升镇东莲花村（同户籍登记地址），系农民。2012年7月18日因犯诈骗罪被盘锦市双台子区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元（已缴纳），因该案于2012年3月3日被盘锦市公安局双台子公安分局刑事拘留，同年3月14日被执行逮捕，于2012年7月23日被释放，缓刑考验期自2012年7月31日起至2014年7月30日止。因本案于2014年11月24日被羁押，同年11月25日因涉嫌犯诈骗罪被辽宁省辽河公安局刑事拘留，同年12月4日经辽宁省人民检察院辽河分院批准执行逮捕，现羁押于辽宁省辽河看守所。
辩护人杨某某，辽宁某律师事务所律师。
原审被告人王某犯诈骗罪一案，辽河人民法院于2015年11月5日作出（2015）辽河基刑初字第67号刑事判决。宣判后，王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院辽河分院指派代理检察员马向茹、杨杰出庭履行职务。上诉人王某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年6月间，被告人王某谎称与被害人赵某某合伙开办烧烤店，能低价租下店面，骗取赵某某9万元。同年8月间，赵某某见王某始终未租下店面，欲取回9万元，王某始终未归还，赵某某便与丈夫张某某将王某租赁来的一辆辽K35E**号奥迪轿车扣留，要求王某还钱赎车。王某为赎回车辆并将9万元据为己有，便向其母亲张某谎称该车是辽宁省盘山县政府工作人员齐博的公务用车，如果不还钱，对方就要报警，让张某帮助赎车。张某将王某的谎言转述给被害人杨某，并向杨某借款。杨某与其朋友来到王某家，同王某、张某商定，由杨某借给王某9万元，王某于2014年8月31日还清，并支付杨某1万元利息。最终王某从杨某处骗取95000元，用于偿还其从赵某某处骗取的9万元及赵某某索要的5000元利息。
同年8月中旬至9月间，被告人王某又多次与被害人杨某联系，谎称其做生意挣了3000多万元，正在打官司，近期能够取得这笔巨款，但需要交纳“执行费”和向相关领导行贿，并向杨某出示了两张伪造的巨额银行存折，同时王某还谎称其在辽宁省盘山县城建局工作，认识相关领导，能够帮助他人办理当兵，并许诺给予杨某好处，先后多次诈骗杨某钱款，具体情况如下：王某以帮助齐博垫付礼金为由，在辽河油田高升采油厂院内邮政储蓄银行处，骗取杨某15000元；以提取巨额银行存款，需要向银行领导行贿为由，在盘锦市农业银行总行门前，骗取杨某10万元；以向法院缴纳执行费为由，在辽宁省盘山县人民法院门前，骗取杨某198600元；以帮助滑某某和张X办理当兵为由，在辽河油田总医院门诊楼前，骗取杨某61000元；以帮助办理当兵为由，在盘锦市兴隆台区新龙禧洗浴门前，骗取杨某1万元。王某用所获赃款购买黑色别克轿车一辆，于2014年9月5日过户给郑某某，号牌号码为辽AE6F**。
2014年11月24日，公安机关在吉林省四平市将被告人王某抓获，扣押一辆辽AE6F**号黑色别克轿车及14720元。
综上，被告人王某诈骗数额计479600元。
原审判决认定的上述事实有下列证据予以证明：
1、案件来源、抓捕经过证实，案发情况及被告人王某到案的经过。
2、被害人赵某某的陈述、证人张某某（系赵某某之夫）的证言、中国邮政储蓄银行股份有限公司盘锦市分行出具的汇款及取款手续、合作经营协议及从王某处扣押的收条证实，2014年6月间，赵某某欲与被告人王某合伙开烧烤店，王某称能低价租下店面，赵某某便汇给王某9万元租房款，后王某一直推脱未租下店面，且不还款，赵某某便与张某某一起将王某开的一辆奥迪轿车扣留，让王某拿钱赎车，后杨某帮王某还了9万元，还支付了5000元利息。
3、被害人杨某的陈述、王某给杨某出具的借据证实，2014年8月至9月间，因帮助被告人王某还款赎车、垫付礼金、缴纳法院执行费、给银行领导好处费、能帮别人办理当兵等理由，被王某多次骗取479600元的经过。
4、证人宋某（系盘锦市双台子区宋家村盘锦某建材市场经理）的证言证实，自己于2010年间在盘锦市双台子区火车站南侧锦江之星楼下挨着农业银行南侧购买一个商网，从2013年初开始招租，但一直未租出去，对外要的租金价最低是28万元，不认识王某、赵某某、张某某等人，这些人也没有通过别人向自己咨询过租商网的事情。
5、证人张某（系被告人王某之母）的证言证实，2014年8月间的一天，听王某说因欠人9万元，一辆黑色公务轿车被人扣了，不还钱对方就报警，自己找杨某帮忙还钱，杨某同意帮忙还对方9万元并主张1万元的利息，后帮王某还对方9万元及5000元利息，王某给杨某出具了一张10万元的借据。
6、证人张XX（系被告人王某姥爷）的证言证实，2014年8月或9月间的一天，一名男子和一名女子，都是40多岁，让王某还9万元，不还就把王某开的一辆奥迪车扣押，自己听王某说该车是公车，必须得把车开回去，后来听说王某赎车的钱是从杨某处借的。在车被扣前，王某曾经给自己一张2000万元的条，名头是盘锦市金融内保分局，内容是“张XX在中国农业银行的手续全部办完，三天之后取钱2000万元”，还有“李某某”的签字和手印，王某给自己看了一张农业银行的存折，上面有2000多万元，说折上的钱暂时取不出来，必须经过农行、中法、金融内保分局，到银行上完税才能将钱取回来。王某说以前从自己那拿走几万元，所以条上写的“张XX”的名字。在赎车之后的一个月左右，自己给一名姓张的女子看过这张条的复印件。
7、证人王某某（系被告人王某之父）的证言证实，听张某说从杨某处借了95000元并答应还钱的时候给杨某1万元利息，王某当时给杨某打了欠条。
8、证人徐某某（系被害人杨某朋友）的证言证实，2014年8月间，自己和杨某、杨某某一起到王某妈家，王某妈说王某在盘山县上班，因为欠人10万元，王某开齐博的公车被对方扣了，要是不还钱，对方就报警，王某妈因此找杨某帮忙，杨某给对方95000元把车赎回来了，该车是一辆辽K牌照的奥迪车。赎完车第二天听王某说做生意挣了3000多万元，并看王某拿了两张存折，杨某说王某存折上的钱取不出来，得找人办。同时证实，听杨某说，王某说给盘山县县长孩子结婚随礼从杨某处拿了15000元，因为办取存折钱的事，杨某还给王某拿过两个10万元和一个20万元用于给领导好处费。
9、证人杨某某（系被害人杨某朋友）的证言证实，2014年8月间，自己和杨某、徐某某一起到王某妈家，王某妈说王某在盘山县上班，因为欠人10万元，王某开齐博的公车被对方扣了，要是不还钱，对方就报警，王某妈因此找杨某帮忙，杨某给对方95000元把车赎回来了。赎完车后的一天，听杨某说王某有好几千万在盘山县法院执行局押着，需要交20万元执行费，当天下午王某开车拉着自己和杨某到盘山县法院门前，杨某给王某198600元，王某自己上去交的钱。
10、证人张某一的证言及其提供的中国邮政储蓄银行股份有限公司汇款收据复印件、保证书复印件、盘锦市金融内保分局打印件，杨某提供的盘锦市金融内保分局复印件证实，经李某一介绍找杨某帮滑某某办当兵的事，给杨某拿了18万元，但一直没办成，杨某还给自己11万元。杨某找办事的人叫王某，听杨某说他在盘山县城建局上班，自己打电话知道该单位没有叫王某的人。在王某家听王某爸妈说别人欠王某2000多万煤钱，王某姥爷处有证据，是一张盘锦市金融内保分局的条，内容是“张XX所有中国农业银行的手续全部完成，三天后取钱贰千万元，局长李凤岩”，日期为2014年3月24日，自己去盘锦市内保分局去查发现没有这件事。
11、证人李某一的证言证实，2014年8月间，找杨某帮朋友张某一外甥滑某某办当兵的事，但一直没有办成，听张某一说，杨某找办事的人叫王某。
12、证人马某某（系杨某嫂子）的证言证实，2014年8月间，自己找杨某帮张X办当兵，给杨某拿了5万元，但一直没办成，后来杨某把钱还给自己了。
13、证人张X的证言证实，2014年8月间，马某某托杨某找人帮自己办当兵，杨某和找人是来看过自己，是一名身高1米75左右、20多岁、偏瘦、短发男子，后来当兵的事没办成。
14、证人杨某一（系杨某的哥哥）的证言证实，2014年8月间的一天，听妻子马某某说找杨某帮朋友的孩子张X办当兵，后来听说事没办成。
15、证人侯某（系杨某的朋友）的证言证实，2014年8月末9月初的一天，杨某向自己借1万元钱，自己在新龙禧门前将钱给了一名男子。那名男子开着一辆辽K号牌的黑色轿车，20多岁、身高1米75左右、偏瘦、短发。
16、证人郑某某（系被告人王某朋友）的证言及从被告人王某处扣押的沈阳新塔湾车行旧机动车买卖合同、二手车销售统一发票证实，2014年8月间，看到王某开着一辆辽AE3B**号黑色别克轿车，听王某说在沈阳塔湾花17.4万元买的，购车合同是一张粉色的纸。同年9月间，王某因欠自己2万元就把车过户到自己名下顶账，车号牌变更为辽AE6F**。同年10月间，王某说要开车出门，就把车开走了，同年11月间，王某用一个四平的号码给自己打电话要身份证复印件说要办保险。
17、某租车租车单、验车单证实，被告人王某所驾驶的辽K35E**号奥迪A6L轿车是从某租车租赁的。
18、搜查笔录、扣押清单证实，案发后，公安机关从王某处扣押一辆辽AE6F**号黑色别克轿车及相关手续、人民币14720元。
19、盘锦市双台子区人民法院（2012）双刑初字第00076号刑事判决书、释放证明及执行通知书、盘锦市看守所释放证明书证实，2012年7月18日，被告人王某因犯诈骗罪被盘锦市双台子区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元（已缴纳），于2012年7月23日被释放，缓刑考验期自2012年7月31日起至2014年7月30日止。
20、辨认笔录及辨认照片证实，杨某经辨认后确认王某就是骗自己钱的人。
21、户籍证明信证实，被告人王某的自然情况。
22、被告王某的供述和辩解证实所查明的犯罪事实。
原审法院认为，被告人王某无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民私人合法财产所有权，已构成诈骗罪。被告人王某在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，对其数罪并罚。被告人王某多次诈骗，对其酌情从重处罚；部分赃款、赃物被公安机关扣押，对其可从轻处罚。被告人王某的辩解及辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2012）双刑初字第00076号刑事判决书中对被告人王某判决缓刑部分。
二、被告人王某犯诈骗罪判处有期徒刑八年五个月，并处罚金三万元，原犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金八万元（已缴纳五万元）。
三、辽AE6F**号黑色别克轿车一辆依法扣押；人民币14720元返还被害人杨某。
四、责令被告人王某继续退赔被害人杨某464880元。
王某上诉称，一审事实认定不清，量刑不当，请求二审法院改判。理由是：1、我与赵某某之间属于民间借贷纠纷，不应认定为诈骗；2、我给杨某打的10万元欠条属于借款，不应认定为诈骗，且事后分两次偿还杨某共11万元；3、我确实帮助走动办理当兵的事情，且钱是杨某主动送给我的，不应认定为诈骗；4、一审认定的缓刑考验期内犯新罪没有事实和法律依据。
经二审审理查明的事实和认定证据与原审判决认定的一致，并经本院审理质证，本院予以确认。另查明，辽AE6F**号黑色别克轿车虽登记在郑某某名下，但买车的钱都是王某所出，更名的时候郑某某并没有付给王某钱款，该车实际上还是由王某所有。在审理过程中，询问被害人杨某的意见，其同意该车以王某购买时的价格174000元直接返还。
本院认为，上诉人王某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民私人合法财产所有权，已构成诈骗罪。
关于其所提出的同赵某某之间及被害人杨某的10万元属于借贷关系，不是诈骗的上诉理由，虽合伙是赵某某先提出，王某明知自己没有能力与赵某某合作，以谎称认识店面老板等手段骗取赵某某的信任，收到钱款后也没有筹措合作事宜，而是用于自己花销，其行为已构成诈骗罪，原审已经考虑其归还钱款的事实，从诈骗数额中予以扣除。被害人杨某的10万元，王某是以欺诈手段从杨某处获得，其没有还款能力也没有还款之意，即便是写了欠条并不影响对其定性。因此该项上诉理由不予支持。关于王某所称的已返还被害人杨某11万元，没有相关证据予以证明，不予采纳。其所提出的办理当兵的钱是杨某主动给他的，并不构成诈骗。其并没有办理当兵的能力，无论是主动要还是被动给都不影响其行为性质的认定，因此该项请求不予支持。
另，关于扣押的辽AE6F**号黑色别克轿车系用诈骗被害人杨某的钱款购买，应直接返还给被害人杨某，车辆购买钱款174000元从赔偿数额中扣除。
综上，一审法院已经充分考虑上诉人犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当。对检察员所提出的原审是发回重审案件，实行数罪并罚后增加了被告人王某的附加刑，违反了上诉不加刑原则的检查意见，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，缓刑考验期内犯新罪的，要撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第三款的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。本案中，被告人王某判处缓刑时的罚金刑已经执行完毕，原审法院将附加刑合并执行实际上并没有加重被告人王某的刑罚，没有违反上诉不加刑原则，符合法律规定。另，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定，人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。一审法院对扣押的辽AE6F**号黑色别克轿车没有做出具体处理，不符合法律规定，应予以纠正。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽河人民法院（2015）辽河基刑初字第67号刑事判决的第一项、第二项，即撤销盘锦市双台子区人民法院（2012）双刑初字第00076号刑事判决书中对被告人王某判决缓刑部分；被告人王某犯诈骗罪判处有期徒刑八年五个月，并处罚金三万元，原犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金八万元（已缴纳五万元）；
二、撤销辽河人民法院（2015）辽河基刑初字第67号刑事判决的第三项、第四项，即辽AE6F**号黑色别克轿车一辆依法扣押；人民币14720元返还被害人杨某；责令被告人王某继续退赔被害人杨某464880元；
三、辽AE6F**号黑色别克轿车一辆及人民币14720元返还给被害人杨某；
四、责令被告人王某退赔被害人杨某290880元。
（罚金于判决生效后的三个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王某的刑期自2014年11月24日起至2023年5月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 进
审 判 员 邴 刚
代理审判员 张 元
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 王莉莉
本裁定所依据的相关法律法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。