陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）陕01民终2471号
上诉人（原审原告、被告）席建波，男，1975年2月24日出生，汉族，住陕西省山阳县。
委托代理人孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站律师。
上诉人（原审被告、原告）西安鸿泽建筑机械租赁有限公司，住所地西安市未央区汉城街办吴高墙村南。
法定代表人周林全，该公司总经理。
委托代理人姚肖，该公司行政助理。
上诉人席建波、上诉人西安鸿泽建筑机械租赁有限公司（以下简称鸿泽公司）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初11450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月4日，席建波到鸿泽公司从事架子工工作，2015年1月25日，席建波在工作中受伤，自行支付医疗费1459.3元。2016年2月14日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲案字（2016）76号裁决书，认定席建波与鸿泽公司存在事实劳动关系。2016年3月25日，户县人力资源和社会保障局认定席建波所受伤害为工伤，经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定席建波伤残等级为十级。后席建波申请劳动仲裁，以鸿泽公司未给其办理社会保险为由要求解除与鸿泽公司之间的劳动关系，并由鸿泽公司支付医疗费1459.3元、停工留薪期工资3.24万元、一次性伤残补助金3.78万元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金各31596元、解除劳动关系经济补偿金1.62万元、精神损害赔偿抚慰金8000元、交通费5663.4元、食宿费1442.84元。2016年10月18日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2016）550号裁决书，裁决席建波与鸿泽公司于2016年10月13日解除劳动关系；鸿泽公司支付席建波医疗费340.2元、一次性伤残补助金28980元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金各31596元、解除劳动合同经济补偿金16560元。合计109072.2元。双方均不服，诉至原审法院。庭审中，席建波主张其日工资180元，工作期间无休息日，故月工资为5400元。鸿泽公司认可日工资180元，但称每月最多工作22天，故不认可席建波主张的月工资标准。双方均未提供证据证明席建波月工资标准。法庭调解因双方分歧较大未果。
以上事实，有工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、医疗费票据、仲裁裁决书及当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤保险待遇。用人单位欠缴工伤保险费的，欠缴期间发生工伤的职工，工伤保险待遇由用人单位按照《工伤保险条例》的项目和标准支付。本案中，席建波在鸿泽公司工作期间，鸿泽公司未依法给席建波缴纳工伤保险费，现席建波遭受工伤事故，鸿泽公司应当承担席建波工伤的赔偿责任。职工因工致残被鉴定为十级伤残的，可以按照7个月的本人工资享受一次性伤残补助金。双方均未提供证据证明席建波的工资标准，但双方均认可席建波的日工资为180元，故认为席建波月平均工资应以月计薪天数（21.75天）乘以日工资（180元）即3915元确定为宜，鸿泽公司应向席建波支付一次性伤残补助金27405元。
职工因工致残被鉴定为十级伤残，本人自愿解除劳动关系的，可以按照解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，享受6个月工资标准的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，双方对仲裁裁决解除劳动关系的时间均未提出异议，予以确认。席建波主张一次性工伤医疗补助金31596元和一次性伤残就业补助金31596元，符合《工伤保险条例》的规定，予以支持。
职工住院治疗工伤的医疗费属于工伤保险基金支付的项目，现鸿泽公司未缴纳工伤保险费，应由鸿泽公司承担。席建波自行垫付治疗费用1459.3元，现主张鸿泽公司承担，予以支持。
用人单位未给劳动者办理社会保险，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。席建波在劳动仲裁中以鸿泽公司未给其办理社会保险为由解除与鸿泽公司的劳动关系，故鸿泽公司应支付席建波解除劳动关系经济补偿金15660元。
席建波主张的交通费5663.4元、食宿费1442.84元，虽有票据佐证，但不能证明用途完全用于治疗，考虑席建波在山阳居住治疗的实际情况，酌情支持1000元。席建波主张的精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。
双方就席建波停工留薪期限存在争议，未经劳动能力鉴定部门确认，故席建波主张停工留薪期工资，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条之规定，判决：一、原告（被告）席建波与被告（原告）西安鸿泽建筑机械租赁有限公司于2016年10月13日解除劳动关系。二、被告（原告）西安鸿泽建筑机械租赁有限公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）席建波一次性伤残补助金27450元、一次性伤残就业补助金31596元、一次性工伤医疗补助金31596元、解除劳动关系经济补偿金15660元、医疗费1459.3元、交通及食宿费1000元，共计108761.3元。三、驳回原告（被告）席建波的其余诉讼请求。四、驳回被告（原告）西安鸿泽建筑机械租赁有限公司的其余请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（原、被告各已预交10元），现由双方各自承担。
宣判后，席建波不服，向本院提起上诉及答辩称，一、原审认定上诉人工资数额错误，致使一次性伤残补助金、解除劳动关系经济补偿金数额错误。上诉人在鸿泽公司从事架子工工作，日工资180元，鸿泽公司从没有安排上诉人休过法定节假日。每月几乎都是上满勤。劳动者的收入应当由用人单位举证，鸿泽公司拒不出示上诉人的工资表，应承担举证不力的后果，况且双方在仲裁时也都确认上诉人每月至少工作23天，故上诉人的月工作时间至少应按23天计算，而不应按21.75天计算。二、停工留薪期工资应予支持。首先《工伤保险条例》第三十三条明确规定工伤职工有停工留薪期待遇。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经劳动鉴定委员会确认，可以适当延长。上诉人要求停工留薪期并未超过12个月，因此不能因未做鉴定就对该项法定待遇不予支持。其次，上诉人向西安市劳动能力鉴定委员会申请了停工留薪期的鉴定，但该委员会已对该项目不予鉴定。《陕西省实施工伤保险条例办法》第十四条劳动能力鉴定内容中不包含停工留薪期确认（包含停工留薪期延长的确认），这与《工伤保险条例》第三十三条的规定一致。第三，根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，上诉人的停工留薪期为6个月。三、上诉人受伤后鸿泽公司既不给钱，也不让住院治疗，致使上诉人身体上、精神上受到严重伤害。上诉人为认定工伤及治疗费尽周折，历时两年来多次往返西安—山阳—户县之间，花费交通费及食宿费均为实际支出。四、双方的事实劳动关系已经过仲裁裁决，并且已生效。综上，请求：维持原判第一项、第四项，维持原判第二项中医疗费1459.3元、一次性伤残就业补助金31596元、一次性工伤医疗补助金31596元的部分，依法变更第二项中的一次性伤残补助金数额为28980元、解除劳动关系经济补偿金为16560元、交通费为5663.4元，食宿费为1442.84元；撤销原判第三项，判令鸿泽公司支付其停工留薪期工资24840元、精神损害抚慰金8000元。
鸿泽公司上诉及答辩称，一、席建波仅向上诉人提供零星劳务，双方系劳务关系，上诉人仅向席建波支付劳务报酬，无需向席建波提供社会保险等相关待遇。二、原审适用法律不当，导致各项伤残补助金数额计算错误。即使上诉人应为席建波缴纳社会保险，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，一次性伤残补助金标准为：十级伤残为7个月的本人工资，原审已认定席建波的月平均工资为3915元，故一次性伤残补助金数额应为3915元*7=27405元。依据《西安市工伤保险实施办法》第二十八条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时本市上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准为：十级6个月。上诉人受伤时间为2015年1月25日，即从2015年1月25日起双方劳动关系已中止，故赔偿额应以2014年西安市职工月平均工资4708元为标准计算，一次性工伤医疗补助金应为4708元*6=28248元；一次性伤残就业补助金应为：4708元*6=28248元。三、原审部分判决缺乏有效证据。原审认定席建波自行垫付治疗费用1459.3元应由上诉人承担，但席建波并未提供相关票据证明，其实际支出了该笔费用，应承担举证不利的责任。此外，原审虽已确认席建波主张的交通费、食宿费不能证明其用途完全用于治疗，但却仍支持席建波的相关诉请，丧失中立性。综上，请求维持原判第一项、第三项、第四项；撤销原判第二项，依法驳回席建波的上诉请求。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
又查明，二审中，双方当事人均同意按每月23天计算席建波的月工作时间，且均认可席建波月平均工资为4140元。
上述事实有仲裁裁决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、医疗费票据、当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，双方当事人对原审判决第一项、第四项均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是，鸿泽公司应否支付席建波各项工伤保险待遇？生效仲裁裁决书已经认定席建波与鸿泽公司之间存在事实劳动关系，且席建波已经工伤认定，被认定为工伤，故鸿泽公司称其与席建波之间是劳务关系的上诉意见不能成立，本院不予采纳。二审中，双方当事人均同意按每月23天计算席建波的月工作时间，且均认可席建波月平均工资为4140元，本院予以确认。席建波伤残等级为十级，双方劳动关系于2016年10月13日解除，依据《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条的规定，鸿泽公司应支付席建波7个月本人工资的一次性伤残补助金28980元，并以双方劳动关系解除时所在地上年度即2015年西安市在岗职工月平均工资为基数，支付席建波一次性伤残就业补助金31596元、一次性工伤医疗补助金31596元。鸿泽公司要求按照2014年西安市在岗职工月平均工资为基数，计算席建波一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉理由不能成立，本院不予支持。席建波自行垫付的治疗费1459.3元，系因治疗工伤而产生，应由鸿泽公司承担。席建波在职期间，鸿泽公司未给席建波缴纳社会保险，现席建波以此为由要求鸿泽公司支付解除劳动关系经济补偿金16560元，理由成立，本院予以支持。关于席建波主张的交通费、食宿费，原审考虑到席建波在山阳居住治疗的实际情况，酌情支持了1000元，并无不当。至于席建波主张的精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。席建波右脚拇趾骨折，根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》S92.4的规定，席建波应享受4个月的停工留薪期，故鸿泽公司应支付席建波停工留薪期工资16560元。席建波要求支付6个月的停工留薪期工资，理由不能成立，不予支持。原审未予支持席建波该项请求不当，依法应予纠正。综上，原审判决第一项、第四项应予维持，第二项应予变更，第三项应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初11450号民事判决第一项、第四项；
二、变更西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初11450号民事判决第二项“被告（原告）西安鸿泽建筑机械租赁有限公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）席建波一次性伤残补助金27450元、一次性伤残就业补助金31596元、一次性工伤医疗补助金31596元、解除劳动关系经济补偿金15660元、医疗费1459.3元、交通及食宿费1000元，共计108761.3元。”为：西安鸿泽建筑机械租赁有限公司于本判决生效后十日内支付席建波一次性伤残补助金28980元、一次性伤残就业补助金31596元、一次性工伤医疗补助金31596元、解除劳动关系经济补偿金16560元、医疗费1459.3元、交通及食宿费1000元，共计111191.3元；
三、撤销西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初11450号民事判决第三项；
四、西安鸿泽建筑机械租赁有限公司于本判决生效后十日内支付席建波停工留薪期工资16560元；
五、驳回席建波其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各20元，共40元，均由西安鸿泽建筑机械租赁有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王峰
审判员 张静
审判员 赵兆
二〇一七年三月二十七日
书记员 罗康