天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终3315号
上诉人（原审原告）：孔祥普，男，1989年5月8日出生，汉族，住河北省保定市博野县北杨镇南滹先锋西路北巷**号，现住天津市西青区。
被上诉人（原审被告）：天津柏克森科技有限公司，住所地天津市武清区王庆坨镇同发路1号。
法定代表人：范艳，经理。
委托诉讼代理人：项士涛，男，该公司法务。
上诉人孔祥普因与被上诉人天津柏克森科技有限公司（以下简称柏克森公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2017）津0114民初13855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孔祥普上诉请求：1、撤销（2017）津0114民初13855号民事判决书；2、依法改判柏克森公司给付孔祥普工程款35000元；3、两审诉讼费由柏克森公司承担。事实及理由：一审判决认定内容与事实不符。一审判决以无法确定孔祥普为柏克森公司粉刷厂房屋顶面积为由驳回孔祥普的诉讼请求，严重损害孔祥普的合法权利，显失公平。当事人之间形成承揽关系，孔祥普按照柏克森公司的要求完成工程量并交付使用，柏克森公司仅支付总工程款的30%即20000元，剩余70%工程款未支付孔祥普。一审庭审中双方当事人对上述事实均予以认可，但对工程总价有争议。孔祥普认为工程总价的30%为20000元，柏克森公司认为工程总价的30%为16500元。孔祥普基于鉴定价格过高而撤销鉴定申请。按照柏克森公司认可的事实，其尚欠孔祥普工程款35000元（计算方法为：16500÷30%-20000=35000）。综上，根据柏克森公司的自认事实，柏克森公司应当支付孔祥普剩余70%的工程款35000元。
柏克森公司未作答辩。
孔祥普向一审法院起诉请求：1、请判令柏克森公司立即支付孔祥普工程款47000元；2、诉讼费由柏克森公司负担。
一审法院认定事实：2017年6月15日柏克森公司作为甲方与孔祥普作为乙方，就柏克森公司厂房屋顶粉刷工程承包给孔祥普达成合意，双方签订厂房屋顶粉刷协议书，协议约定：按照每平方米20元的价格结算（按照实际测量面积），包工包料。合同签订材料进场后，柏克森公司支付总工程款之30%（约20000元），工程竣工经柏克森公司验收合格后支付总工程款的剩余尾款。开工日期为2017年6月16日，工期10天内完成。庭审中双方均认可，柏克森公司已经给付了20000元的工程款，但对于总工程款的30%具体应为多少钱，孔祥普认为是很接近20000元，柏克森公司认为是16500元，双方均对对方陈述的数额不认可。双方一审代理人均不清楚厂房屋顶的具体面积。后孔祥普申请对该厂房屋顶的喷漆总面积进行鉴定，但后撤回鉴定申请。
一审法院认为，当事人双方签订的厂房屋顶粉刷协议书系双方真实意思表示，不违反相关法律的规定，合法有效。双方约定孔祥普包工包料为柏克森公司的厂房屋顶进行粉刷，双方之间形成了承揽关系。现孔祥普主张柏克森公司支付剩余70%的工程款，因双方在该协议中对该厂房屋顶需要粉刷的面积没有作出明确约定，且双方对于该工程款30%的具体数额也不能达成一致意见，孔祥普不能提供证据证明上述的问题，后其又申请撤回了对该厂房屋顶喷漆总面积的鉴定，法院无法核实厂房的面积，故孔祥普要求被告支付工程款47000元的请求，因证据不足不予支持。此案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：“驳回原告孔祥普的诉讼请求。案件受理费488元由原告孔祥普负担”。
二审中，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。案经本院调解双方，双方当事人各持己见。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点系涉案协议的总价款数额。对此本院分析认为，首先，关于涉诉协议的效力问题。双方当事人于2017年6月15日签订涉案协议，对价格计算、质量要求、付款方式等合同主要内容均进行了相关约定，该协议为双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，一审中当事人对双方之间存在承揽关系的事实亦不持异议，故该协议合法有效，双方当事人均应依协议履行义务。其次，关于孔祥普已收取20000元款项的性质问题。经本院审查，涉案协议中对工程总价款没有明确约定，仅约定了按照每平方米20元价格结算（按照实际测量面积），包工包料。付款方式为：“合同签订材料进场后，柏克森公司支付总工程款之30%（约贰万元）”。在实际履行中，孔祥普在进场后实际收到柏克森公司20000元，孔祥普在一审中主张该20000元为30%的工程款，应依照该比例计算总工程价款；柏克森公司在一审中陈述主张“30%的工程款为16500元”。对此，孔祥普虽在一审庭审中对上述陈述明确表示“不认可”，但在孔祥普上诉请求中明确表示同意按照柏克森公司在一审陈述的计算标准核算工程总价款。基于双方上述主张的事实发生在涉诉承揽工程结束后，柏克森公司一审庭审中自认30%的工程款为16500元的陈述应被认定为结算依据。二审中柏克森公司未参加诉讼，亦未提交证据及进行相应抗辩，应视为放弃诉讼权利及实体权利，应当承担不利后果，故本院认定工程总借款为55000元。涉诉20000万应认定为预付的工程款，柏克森公司应支付尚欠孔祥普的工程余款35000元。最后，柏克森公司在一审中主张2017年6月14日上午孔祥普在施工中其雇佣的工人王小许受伤，产生治疗费用，其公司为孔祥普垫付了赔偿款10000元，该笔款项应当从工程款中予以扣除。柏克森公司主张的上述事实与本案不属于同一法律关系，柏克森公司可以另行主张。
综上，鉴于二审中出现的新事实，本院应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市武清区人民法院（2017）津0114民初13855号民事判决书；
二、被上诉人天津柏克森科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付孔祥普工程款35000元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费488元，由被上诉人天津柏克森科技有限公司负担363元，由孔祥普负担125元；二审案件受理费675元，由被上诉人天津柏克森科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董丽莲
代理审判员 陈 晨
代理审判员 苗法礼
二〇一八年七月七日
法官 助理 周 昊
书 记 员 张思雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国合同法》第六十条：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
2、《中华人民共和国合同法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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