西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)西中民二中字第01879号
上诉人（原审被告）王强，男，1982年4月17日生，汉族，住西安市临潼区。
委托代理人白文军，西安市雁塔区大雁塔法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）冯石头，男，1958年4月14日生，汉族，住西安市临潼区。
委托代理人郭青，西安市长安区“148”法律服务所法律工作者。
委托代理人李密，西安市长安区“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人贺玉君，女，1942年4月15日生，汉族，住西安市长安区，系何生敏之妻。
被上诉人何亚龙，男，1963年9月17日出生，汉族，住西安市长安区韦曲崔家庄甲字*号，系何生敏之子。
被上诉人何小娟，女，1970年5月4日出生，汉族，住西安市长安区，系何生敏之女。
被上诉人何小花，女，1971年12月17日出生，汉族，住西安市长安区，系何生敏之女。
共同委托代理人：何亚龙，身份同上。
上诉人王强因与被上诉人冯石头、贺玉君、何亚龙、何小娟、何小花提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2014）长民初字第03146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月，王强通过王铁柱承揽了何生敏家的建房工程，双方口头约定：王强包工包料为何生敏家建房。同年4月7日，王强工地召集民工，冯石头被召集到工地施工。在施工中，冯石头不慎从一层楼上跌下，被送西安航天总医院救治，诊断为：1、右尺骨鹰嘴骨折；2、中型闭合性颅脑损伤：2.1外伤性蛛网膜下腔出血；3、右枕蛛网膜囊肿；4、唇部软组织裂伤缝合术后；5、××。冯石头不住院治疗24天，花医疗费16616.30元，其中王强支付3000元。审理中，冯石头不申请司法鉴定，经陕西中金司法鉴定中心鉴定，冯石头此次外伤致右尺骨鹰嘴骨折行内固定术后，评定为九级伤残；外伤后续治疗费约为8000元；误工期限为120日；护理期限为60日。冯石头不支付鉴定费3200元。
冯石头诉称：王强给何生敏家建房，王强叫其去干活，不慎从房上跌下，致其受伤住院治疗。现起诉要求王强、何生敏赔偿其医疗费15616.3元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费720元、营养费1800元、护理费6600元、误工费18000元、残疾赔偿金31728元、交通费1000元、精神抚慰金5000元，共计88464.30元。
何生敏辩称：王强承揽了其拆旧房建新房工程，冯石头在工地干活，失足从房上摔下，其已尽了救治义务，不存在任何过错，按照法律规定，其不应承担责任。请求依法驳回冯石头对其的诉讼请求。
王强辩称：其承揽了何生敏家的建房工程，让人叫来冯石头给其干活，并安排冯石头在地面施工，未安排冯石头上楼操作。事发后，其已垫付冯石头医疗费3000元。表示不同意冯石头的诉讼请求。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。冯石头为王强承揽的工程提供劳务，在提供劳务施工中，冯石头不慎从房上跌落，造成损害，其自身有一定过错，应承担30%的责任；王强作为接受劳务者，疏于施工现场管理，忽视安全教育，对冯石头的损害应承担70%主要责任。何生敏作为承揽合同一方当事人，对冯石头的受伤不承担责任。本案冯石头医疗费票据显示费用为15616.30元，但冯石头认可王强支付3000元，而王强称1000元的门诊医疗费票据丢失，2000元付冯石头住院费，故冯石头医疗费实际应为16616.30元；后续治疗费依鉴定确定为8000元；冯石头住院24天，住院伙食补助费为720元；护理按一人计算，每天80元，60天即4800元；误工费每天按100元计算，120天即12000元；残疾赔偿金依规定计算为31728元；精神抚慰金依冯石头损伤情况可考虑1000元；鉴定费依票据为3200元；冯石头要求的交通费、营养费因无证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条之规定，判决如下：一、被告王强于本判决生效后10日内赔偿原告冯石头医疗费16616.30元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费为720元、护理费4800元、误工费12000元、残疾赔偿金31728元、精神抚慰金1000元、共计74864.30元的70%，即52405元（含已付的3000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期人民银行贷款利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告冯石头其余诉讼请求。案件受理费2011元、鉴定费3200元共计5211元原告已预交，由原告负担3051元，被告王强负担2160元，被告负担部分执行时一并付给原告。
宣判后，王强不服向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清，判决有失公平。王强虽然带领了乡党村民出外干活是领头的并不是包工头，只是为广大民工找活从受益人即何生敏处领取血汗钱代发给民工而已，而本案的实际受益人是房主何生敏。何生敏明知王强是无资质的建筑队还雇佣其干活，所以应该承担发包方的连带责任，一审只让王强承担70%的主要责任是不公平的，王强认为应由何生敏承担70%的责任。另外冯石头也是具有完全民事行为能力的人，也是长期从事工地劳务的工作人员，冯石头在工作中出现伤害是由于其未尽到注意义务，不听施工现场的指挥，所以也应承担事故的主要责任，王强不应当承当主要责任，所以一审法院判决王强承担70%的责任明显是显失公平。综上所述，请求：1、依法撤销一审判决并依法改判何生敏的继承人贺玉君、何亚龙、何小花、何小娟和王强共同承担赔偿责任；2、由贺玉君、何亚龙、何小花、何小娟、冯石头承担一、二审的诉讼费用。
冯石头辩称，一、王强的上诉理由不能成立。王强实属包工头，从中获取利益，故依法应当承担本案责任。二、一审法院判令王强承担70%的责任，并无不当。冯石头到工地干活，并听从工地管理人员的安排，而王强作为包工头，是工人们的管理者，理应考虑到工人的工作安全，并应对安全施工承担相应责任。请求驳回上诉，维持原判。
贺玉君、何亚龙、何小花、何小娟辩称，在本案中何生敏是房主，王强是包工头，冯石头是雇工。王强承揽了我家的二层住宅建房工程，包工包料，每平米370元。盖房所需的设备，人员，材料等都由王强提供。至于怎样施工管理，雇佣什么样的工人。何生敏都不参与，只负责成品验收，按面积结算付钱给王强。所以在本案中何生敏为了获得基本的生活资料——住房，而付出了多年的积蓄。冯石头为生活而外出打工，获得的仅仅是劳动所得的微薄工资。只有王强作为包工头不仅获得劳动所得，还是唯一产生利润的一方。王强才是该项经济活动中最大的受益人。而王强以我们明知他是无资质的建筑队还雇用他干活为理由，而要求何生敏承担发包方的连带责任，是为了逃避责任的狡辩。发包方和承包方是建筑法中的合同主体。《建筑法》第83条第3款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。何生敏是定作人，王强是承揽人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”。所以何生敏不应该承担责任。但第十条还规定了：“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。我认为从定做，指示和选任上何生敏也没有过失，首先，何生敏要求王强给我家盖的房屋为结构简单的农村通用样式的二层楼房，高度为6.5米（未超过10米）符合国家相关法规规定的民房的定义。其次，由于是包工包料，何生敏没有参与工程的实际管理，且冯石头摔伤事件当天，何生敏外出有事，并不在现场。不存在指示过失的问题。最后，关于承揽人选任的问题上：依据现行有效的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第3条第3项规定，农民自建的低层住宅的含义，即低层建筑高度小于或等于10米的建筑可以由农村工匠施工。该条款承认了农村工匠承建低层住宅不需要建筑资质。同时，法律规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用《建筑法》，而且2004年7月2日国家又废除了《村镇工匠从业资格管理办法》对农村建筑工匠不再有资质要求，所以认为在对建房承揽人的选择问题上完全合法。综上所述，在本案的承揽合同关系中，何生敏在定作，指示和承揽人的选任上没有任何过失。所以我们不应该承担任何责任。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实属实，双方当事人均无异议。另查明，在诉讼过程中何生敏于2015年5月22日去世，何生敏之妻贺玉君，其子何亚龙，其女何小花、何小娟作为继承人表示参加本案诉讼。
本院认为，2014年4月王强通过王铁柱介绍承揽了何生敏家3间两层建房工程，双方约定王强包工包料为何生敏家建房。同年4月7日王强在工地召集民工，冯石头被召集到工地施工，在施工过程中，冯石头不慎从一层楼上跌下受伤。由于冯石头在施工中未注意安全，对造成损害自身具有一定过错，王强作为接受劳务者，疏于施工现场管理，忽视安全教育，故原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定判令王强对损害后果承担70%的责任，冯石头承担30%的责任，并无不当。王强上诉称，何生敏明知王强是无资质的建筑队还雇佣其干活，所以应该承担发包方的连带责任，认为原审只让其承担70%的主要责任是不公平的，另外冯石头也是具有完全民事行为能力的人，在工作中出现伤害是由于其未尽到注意义务，不听施工现场的指挥，所以也应承担事故的主要责任，请求撤销原判，依法改判。因双方系承揽关系，且承揽的工程系农村三间两层住宅，故王强上诉要求定做人何生敏的继承人承担赔偿责任之理由，不能成立。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2011元，由王强承担。
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 朱利安
审判员 李美红
二〇一六年二月十九日
书记员 孙 妍