广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤51刑终143号
抗诉机关（原公诉机关）潮州市潮安区人民检察院。
原审被告人谢锐斌，绰号“阿狗”，男，1978年12月2日出生，广东省潮州市人，汉族，小学文化程度，住潮州市潮安区。因本案于2014年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。
潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人谢锐斌非法转让土地使用权、信用卡诈骗、故意伤害一案，于2015年6月17日作出（2015）潮安法刑初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人谢锐斌不服，提出上诉。本院经受理，于2015年12月8日作出（2015）潮中法刑二终字第42号刑事裁定，以原审判决认定事实不清，证据不足，将本案发回潮州市潮安区人民法院重新审判。潮州市潮安区人民法院经重新审理，于2016年10月21日作出（2015）潮安法刑重字第1号刑事判决。宣判后，潮州市潮安区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院代理检察员张侠出庭履行职务，原审被告人谢锐斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2002年9月间，潮州市潮安区凤塘镇凤岗村召开村民代表大会，讨论决定将该村水库前“大坟”位置的土地进行开发改造。2004年间，被告人谢锐斌向凤岗村民委员会承租了上述土地后，为牟利，谢锐斌组织人员、设备对上述土地进行平整，且在平整过程中未对所租赁土地上的坟墓迁移进行妥善处置而直接施工，至2014年4月，谢锐斌平整上述土地共计50.14亩。期间，谢锐斌违反国家土地管理的法律规定，在未经国土部门批准的情况下，于2005年至2013年间，先后将其平整的部分土地共计36.789亩擅自转让给吴某光、杨某帆、柯某铭、陈某吟等人用于基建开办企业，并协助吴某光、柯某铭、杨某帆、陈某吟等人到凤塘镇凤岗村办理转租手续，由上述人员与凤塘镇凤岗村民委员会签订土地租赁合同书，后谢锐斌向上述人员实际收取土地转让款共计人民币3371200元。其中，谢锐斌于2005年2月1日将其平整的土地18.416亩转让给吴某光基建厂房，后收取土地转让款共人民币371200元。2008年5月30日，谢锐斌将其平整的6亩土地转让给杨某帆，并收取土地转让款共人民币600000元，后因杨某帆接手后没有基建，谢锐斌于2012年11月22日以人民币720000元的价格将该片用地收回后转手出让给柯某铭；2013年2月6日，谢锐斌又将平整于毗邻的土地1.7亩转让给柯某铭；之后，谢锐斌又于2013年间将平整的部分毗邻土地转让给柯某铭，共转让土地8.373亩给柯某铭基建厂房，并先后向柯某铭收取土地转让款共计人民币1820000元。2010年7月1日，谢锐斌还将其平整的土地10亩转让给陈某吟，并先后收取土地转让款共人民币1300000元；陈某吟一方还占用了毗邻的土地5.697亩。谢锐斌收取上述款项后，抵除必要的平整费用，余款被其用于日常开支等不同开支。谢锐斌在平整土地过程中，因造成凤塘镇不同村的多名村民在该片土地上的祖坟被损坏，引起了村民于2014年4月间上访，造成恶劣的社会影响。潮州市潮安区国土资源局于2014年4月24日接群众举报后，到现场查处，并责令谢锐斌等停工，后经调查，该局认为谢锐斌的行为涉嫌犯罪，遂于同年7月28日将案件移送公安机关侦查。
经潮州市潮安区国土资源局认定：谢锐斌平整的土地面积为50.14亩，其中吴某光用地面积为18.416亩、柯某铭用地面积为8.373亩、陈某吟用地面积为15.697亩。经校对潮安县凤塘镇土地利用总体规划图（2010-2020），谢锐斌平整的50.14亩土地中属农用地50.02亩，其中属自然保留地0.12亩，属基本农田1.795亩；吴某光承让的18.416亩土地全部属农用地（其中属基本农田0.942亩），已基建厂房；柯某铭承让的8.373亩土地全部属农用地，已基建厂房；陈某吟承让和占用的土地15.697亩全部属农用地，已建围墙。
原审判决依据公诉机关当庭出示的证人证言、现场勘测笔录、现场方位图、现场照片、土地利用总体规划图、村民委员会会议记录、租赁土地临时合同书、租地合同书、收款收据、到案经过、被告人供述及有关书证等认定上述事实，认为被告人谢锐斌的行为已构成非法转让土地使用权罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人谢锐斌犯信用卡诈骗罪、故意伤害罪的事实不清，证据不充分，罪名不成立，不予支持。被告人谢锐斌归案后能如实供述其非法转让土地使用权犯罪部分的事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三条、第二百二十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条第（五）项、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，作出如下判决：被告人谢锐斌犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币180000元。
潮州市潮安区人民检察院抗诉称：原审被告人谢锐斌在完全有还款能力的情况下，明知银行多次对其催收欠款而拒绝归还，其非法占有透支款的主观故意明确，足以认定其非法占有的目的，且其客观上有“恶意透支”的行为，故重审判决对信用卡诈骗部分的评判忽略了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款第（六）项的兜底规定，系适用法律错误，属有确实、充分证据证明有罪而判无罪。请依法判处。
原审被告人谢锐斌辩解称：透支消费的款项是拿去买油，后有分期归还部分钱，但到2013年其生意不好，其父亲又生病住院后病逝，故欠款没法付还银行。柯某铭是分几次付还182万元的，其中部分付还给杨某帆，部分用于付还土地平整的施工费用。
经二审审理查明的事实、证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人谢锐斌以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为已构成非法转让土地使用权罪，情节特别严重，依法应予惩处。原审被告人谢锐斌归案后能如实供述其非法转让土地使用权的犯罪事实，依法予以从轻处罚。
抗诉机关提出原审被告人谢锐斌的行为构成信用卡诈骗罪的抗诉意见。经查，原审被告人谢锐斌在办理涉案透支消费业务时，因从事土地使用权转让活动而有可观的收入，具有一定的经济能力，故不属于“明知没有还款能力而大量透支”的情形。在透支业务发生后，原审被告人谢锐斌有陆续还款，且一直使用其在银行预留的联系电话，在接到银行方面催收的通知后，并未消极躲避或明确拒绝还款，现有证据不足以证明其在透支后有逃匿、改变联系方式的行为或有逃避银行催收的迹象。本案现有证据也不足以证实原审被告人谢锐斌有肆意挥霍透支资金的行为，也无法证实其有抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的行为或使用透支的资金进行违法犯罪活动等情形。至于原审被告人谢锐斌是否符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款第（六）项规定的情形，应结合本案证据具体进行分析，考察其是否具备该条款规定的两个条件，即是否非法占有资金，是否拒不归还。本案现有证据显示，谢锐斌在申领信用卡时并未存在弄虚作假的行为，其是在向银行申请分期付款业务获得批准后透支消费，因而对透支资金是合法占有使用。经审查现有证据，首先，在透支后的前期，谢锐斌有积极履行还款义务，没有拒绝归还透支款的倾向。其次，在2013年初开始出现逾期未能还款情形时，谢锐斌仍积极应对，竭尽所能筹集资金付还银行，没有拒不归还的迹象。再次，虽然在非法转让土地使用权的过程中，谢锐斌获得了数百万元的转让费，但从现有证据看，在没有付还涉案透支款期间仅有柯某铭有付还其转让费。虽然柯某铭总共付还给谢锐斌182万元的土地转让费，但审查柯某铭的证言及柯某铭提交的收条可见，其中的120万元是在2012年3、4月份分三次交付给谢锐斌，而谢锐斌是在整整一年之后，即2013年3月之后才没有付还透支款，时间间隔之长已经使得二者不具有关联性，不能因谢锐斌收取这120万元而认定2013年3月之后谢锐斌有还款能力而不还款。最后，现有证据显示，在2013年，柯某铭还付给谢锐斌三笔款项，金额共计765015元。对此，谢锐斌供称其父在2013年2月患肺癌发病，至去世总共花费了几十万元，由其支出，其因照顾父亲，工程生意都停了，上述三笔款项大部分用于付还工程施工费用，剩余的也用在为其父治病，所以无法付还银行。该供述得到证人证言及有关书证的侧面印证，具有可信性，根据“疑点利益归于被告人”原则，不能因谢锐斌收受上述三笔款项而认定谢锐斌在透支的后期具有还款能力而不还款。因此，现有证据不足以证明谢锐斌有还款能力而拒绝归还透支款项，其行为不属于“非法占有资金，拒不归还的行为”。综上所述，原审被告人谢锐斌的行为不符合“以非法占有为目的”的情形，现有证据指向其系因不可预期的其他客观因素导致资金周转不灵，无法按期返还透支款项，其主观上不具有非法占有之目的，不足以认定其系恶意透支。原公诉机关指控原审被告人谢锐斌犯信用卡诈骗罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。故抗诉机关的抗诉意见据理不足，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。案经审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林钟彪
审 判 员 庄利民
代理审判员 张思进
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 罗 燊