游玉钦与陈艳宇、黄玉麒民间借贷纠纷一案民事二审判决书
福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第397号
上诉人（原审被告）游玉钦，女，居民，住南平市延平区。
委托代理人王敏，福建闽越律师事务所律师。
委托代理人肖娟，福建闽越律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）陈艳宇，女，自由职业，住武夷山市6。
委托代理人吴仁淋，武夷山市“148”法律服务所法律工作者。
原审被告黄玉麒，男，住武夷山市。
上诉人游玉钦因民间借贷纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2013）武民初字第1554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人游玉钦的委托代理人王敏、肖娟、被上诉人陈艳宇的委托代理人吴仁淋到庭参加诉讼，原审被告黄玉麒经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年6月7日，以陈艳宇为甲方、黄玉麒为乙方、游玉钦为丙方订立《借款合同》，约定：黄玉麒向陈艳宇借款700000元用于经营周转，自支用贷款之日起，按实际支用数计算利息。借款期限从2011年6月7日起至2011年8月6日止，在合同规定的借款期内，月利率为3.5%，按月支付利息，如利息未按时支付，按复利计算利息。游玉钦以坐落在武夷山市金盘亭的10套自有房产为借款作抵押担保，贷款逾期不还的部分，陈艳宇有权处理抵押的房产等。其中，合同第五条保证条款第（一）项约定，“乙方（黄玉麒）用丙方（游玉钦）自有房屋做抵押，到期如不能归还甲方（陈艳宇）的贷款，甲方可以用抵押的房产向银行申请该房产的抵押贷款，丙方需无条件配合办理相关手续，并由丙方承担一切由抵押贷款所产生的所有费用。同时，乙方还需要承担借款到期至银行抵押贷款资金到位时间段内的借款利息。如果因各种原因该房产无法向银行抵押贷款，丙方必需按甲方的要求及时配合甲方处理该抵押品。乙方到期如数归还贷款的，抵押权取消。”
《借款合同》签订当日，陈艳宇扣除第1个月利息24500元后，通过其在农业银行的账户转帐675500元至黄玉麒的建设银行账户，此后陈艳宇另收取了5个月的利息122500元，其余本息未受清偿。游玉钦亦在借款当日，将上述10套房屋的房权证、土地证原件交付给陈艳宇。
2011年9月，游玉钦将已交付给陈艳宇的房权证取回，并于2011年11月24日将该证号的房产另行出卖给滕建华，其余9套房产至今未办理抵押登记。诉讼中，陈艳宇提出办理抵押登记的请求，但遭游玉钦的拒绝。另，武夷山市人民法院依据陈艳宇的申请，于2012年11月14日对游玉钦坐落于武夷山市金盘亭的上述其余9套房产，裁定采取财产保全措施。
原审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。陈艳宇与黄玉麒、游玉钦签订的《借款合同》，是三方真实意思表示，不违反国家法律规定，且有银行交易记录佐证，真实合法有效，各方都应依约履行。黄玉麒在借款后未按约定期限偿还借款本金及利息，存在过错，故陈艳宇起诉要求其偿还借款，合法有据，应予支持。合同约定的700000元借款本金中，包含了预先扣除的第1个月利息24500元，实际借出的金额为675500元，故依照《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。由于《借款合同》中双方约定的利率超出了国家有关规定，陈艳宇请求调整为按银行贷款利率的4倍计算，可以支持，但利率标准应为中国人民银行同期贷款的基准利率。庭审中，陈艳宇自认共实际收取了6个月的利息147000元，现其主张从2012年3月6日起计算利息，亦可以支持。
《借款合同》中约定，游玉钦以坐落在武夷山市金盘亭的10套自有房产为黄玉麒的借款作抵押担保，但至今未办理抵押登记。由于1995年颁布实施的《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据新法优于旧法的法律适用原则，综合两部法律的规定，抵押合同自成立时生效，而抵押权自登记时设立，且抵押权是否设立不影响抵押合同的效力。因此，本案抵押合同自2011年6月7日签订之日起，已成立并生效，但因未办理抵押物登记，抵押权至今未设立，故陈艳宇不能享有《中华人民共和国担保法》第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定的，当债务人不履行到期债务时，可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿的权利。
关于本案抵押权未设立的责任，由于《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。因此，《借款合同》中约定游玉钦以10套自有房产作抵押担保，其就负有为上述房产办理抵押登记的法定义务。《借款合同》第五条保证条款第（一）项约定的“到期如不能归还甲方的贷款，甲方可以用抵押的房产向银行申请该房产的抵押贷款，丙方需无条件配合办理相关手续，并由丙方承担一切由抵押贷款所产生的所有费用”，应理解为是当事人约定实现债权的多种方式之一，并不能排除游玉钦办理抵押登记的法定义务。且该条款的后半段亦约定“如果因各种原因该房产无法向银行抵押贷款，丙方必需按甲方的要求及时配合甲方处理该抵押品”，故其仍负有配合陈艳宇处理抵押房产，包括办理抵押登记的合同义务。因此，游玉钦关于《借款合同》中没有抵押登记合意的主张，不予采纳。综上，以建筑物抵押的，办理抵押登记是法定义务，且当事人亦约定有及时配合甲方处理该抵押品的合同义务，而游玉钦未能履行上述义务，是导致本案抵押权未能设立的主要原因，故其应对陈艳宇不能受偿的债权损失承担80%的赔偿责任。陈艳宇在借款合同签订后，没能及时要求游玉钦办理抵押登记，亦应对自己的损失承担20%的责任。黄玉麒经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院印发《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知第6条之规定，判决：一、黄玉麒应于本判决生效之日起十日内偿还陈艳宇借款本金675500元，并支付自2012年3月6日起至该款偿还之日止按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算的利息。二、游玉钦以其提供的房产价值为限，对陈艳宇不能受偿的上述债权损失承担80%的赔偿责任。三、驳回陈艳宇的其他诉讼请求。本案受理费10800元，由陈艳宇负担378元，由黄玉麒负担8338元，游玉钦负担2084元；财产保全费4020元，由陈艳宇负担804元，游玉钦负担3216元。
一审宣判后，原审被告游玉钦不服，向本院提起上诉。
上诉人游玉钦上诉称，一、原审认定事实错误。1、原审判决书认定上诉人游玉钦以自有10套房产为借款抵押担保，贷款逾期不还的部分，被上诉人陈艳宇有权处理抵押的房产没有依据。本案的《借款合同》并未约定法律意义上的抵押担保，而是约定到期不能归还借款，被上诉人陈艳宇可以用上诉人游玉钦交付的房产证向银行申请抵押贷款，上诉人游玉钦需无条件配合办理相关手续，用贷到的钱偿还被上诉人陈艳宇的借款。双方如此约定，就是不要求办理抵押登记，因为房产登记后未清偿借款就不能办理贷款，故被上诉人陈艳宇始终没有要求办理抵押登记。2、原审判决书认定“诉讼中，陈艳宇提出办理抵押登记的请求，但遭游玉钦的拒绝”没有依据。上诉人游玉钦、被上诉人陈艳宇本人在诉讼中均没有到庭，二人的诉讼代理人亦没有此项授权，原判怎么能认定游玉钦诉讼中拒绝陈艳宇提出办理抵押登记的请求。3、退一步，即使《借款合同》有抵押担保的合意，没有办理抵押登记的责任事由原审亦没有进行法庭调查。二、原审适用法律错误。1、《中华人民共和国物权法》规定以建筑物抵押的应当办理抵押登记，相关法律规定办理抵押登记是抵押人及抵押权人双方的义务，而原审法院认为抵押登记是抵押人一方的法定义务，于法无据。2、原审法院就抵押权未设立的原因和责任未予查明，但在判决书说理部分又认为被上诉人陈艳宇在借款合同签订后，没能及时要求上诉人游玉钦办理抵押登记，亦应对自己的损失承担20%的责任，上诉人游玉钦承担80%的赔偿责任。如此划分责任分担，原审判决书所引用的法律依据中并没有相关规定。综上所述，原审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人陈艳宇要求上诉人游玉钦承担赔偿责任的诉讼请求。
被上诉人陈艳宇答辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，上诉人游玉钦的上诉理由不能成立。
原审被告黄玉麒未作答辩。
经审理查明，上诉人游玉钦认为，1、原审判决认定“游玉钦以坐落在武夷山市金盘亭的10套自有房产为借款作抵押担保，贷款逾期不还的部分，陈艳宇有权处理抵押的房产等”事实有误，合同原意不是抵押担保，而是用抵押物向银行贷款的款项来还借款。2、原审判决认定“诉讼中，陈艳宇提出办理抵押登记的请求，但遭游玉钦的拒绝”事实有误。诉讼中被上诉人陈艳宇没有提出办理抵押登记，上诉人游玉钦也没有拒绝。对原判认定的其他事实没有异议。被上诉人陈艳宇、原审被告黄玉麒对原判认定的事实没有异议。对无争议事实部分，本院予以确认。
经查，1、2011年6月7日，以抵押权人陈艳宇为甲方、借款人黄玉麒为乙方、抵押人游玉钦为丙方订立了《借款合同》，该《借款合同》第一、三条的约定进一步明确了用于借款抵押的10套房产的坐落地址、房屋产权证号、土地使用权证号等房产情况及贷款逾期不还的部分，甲方陈艳宇有权处理抵押的房产等内容，上诉人游玉钦以自有的10套房产为原审被告黄玉麒的借款提供抵押担保的意思表示真实合法，本案抵押合同自签订之日起，已成立并生效。故上诉人游玉钦认为《借款合同》没有约定抵押担保的理由与查明的事实和证据不符，不予采纳。2、2013年11月5日，一审法院重审开庭时，被上诉人陈艳宇特别授权的委托代理人当庭提出了让上诉人游玉钦到登记机关配合办理抵押登记的要求，游玉钦特别授权的委托代理人当庭予以拒绝。根据《借款合同》第五条的约定，如原审被告黄玉麒借款逾期不还，被上诉人陈艳宇可以将抵押房产向银行贷款，如因各种原因无法向银行抵押贷款，上诉人游玉钦必须按被上诉人陈艳宇的要求及时配合处理抵押房产。该合同条款是当事人对债权实现方式的补充约定，是三方的真实意思表示，不违反国家法律规定，真实合法有效。被上诉人陈艳宇依此合同约定在原审被告黄玉麒借款逾期未还后，提出由上诉人承担抵押担保责任，被上诉人在抵押物价值范围内优先受偿的诉讼请求，并在诉讼过程中，要求上诉人游玉钦配合办理抵押登记的合同义务，上诉人游玉钦违背诚实信用原则，拒绝依约履行。故上诉人游玉钦认为诉讼中被上诉人陈艳宇没有提出办理抵押登记，上诉人游玉钦也没有拒绝的主张与查明的事实和证据不符，不予采纳。本院对原审判决认定上述两项事实均予以确认。
另查明，2011年11月24日，上诉人游玉钦将房权证号为2010084**号的抵押房产卖给滕建华，售房款201926元。
本院认为，本案争议的主要焦点为：上诉人游玉钦是否应对合同抵押权未设立承担赔偿责任。本案抵押合同自2011年6月7日签订之日起，已成立并生效，但因未办理抵押物登记，抵押权至今未设立。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”照此规定，上诉人和被上诉人双方均负有为抵押房产办理抵押登记的法定义务。此外，本案的《借款合同》第五条还对债权实现方式做了补充约定：“……如果因各种原因该房产无法向银行抵押贷款，丙方必需按甲方的要求及时配合甲方处理该抵押品”，即上诉人游玉钦在原审被告黄玉麒逾期未归还借款后，仍负有配合被上诉人陈艳宇处理抵押房产，包括配合办理抵押登记的法定附随义务或将抵押房产变卖偿还借款等合同义务。综上，上诉人游玉钦在借款合同签订后，既未履行抵押登记的法定义务；在借款逾期未能归还后，也未将所变卖的抵押房产全部价款用于偿还借款本息，且拒绝被上诉人陈艳宇提出的配合办理抵押登记的要求，违背诚实信用原则，也违反了合同义务，应承担相应的过错责任。被上诉人陈艳宇在借款合同签订后，未及时要求上诉人配合对抵押房产履行法定登记义务，亦应承担相应的责任。据此，上诉人游玉钦提出原审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人陈艳宇的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。原审被告黄玉麒经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩、举证等诉讼权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人游玉钦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫晓红
代理审判员 张廷贵
代理审判员 季 琳
二〇一四年十月三十日
书 记 员 兰敏辉
附相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。