江西省永丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0825刑初17号
公诉机关江西省永丰县人民检察院。
被告人孙凯，男，1986年5月31日出生，汉族，高中文化，吉州区工商局职工，户籍所在地江西省南昌县，住吉安市吉州区。因涉嫌诈骗罪，于2015年11月24日被永丰县公安局取保候审。2017年1月3日，经永丰县人民法院决定取保候审。
辩护人刘小云，江西赣中律师事务所律师。
被告人林洁，女，1988年7月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省吉安市吉州区，住吉安市吉州区。因涉嫌诈骗罪，于2015年11月24日被永丰县公安局取保候审。2017年1月3日，经永丰县人民法院决定取保候审（系被告人孙凯妻子）。
辩护人陈英生，江西阳丰律师事务所律师。
永丰县人民检察院以永检公诉刑诉（2016）第143号起诉书指控被告人孙凯、林洁犯诈骗罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永丰县人民检察院指派代检察员张燕娟出庭支持公诉，被告人孙凯、林洁及辩护人刘小云、陈英生到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
永丰县人民检察院指控，2015年9月底，被告人孙凯、林洁雇请余某、肖某3杰等人到永丰县凯旋门酒店会议室、永丰县电影院，以赠送鸡蛋等小礼品为由吸引老年人去听健康讲座。2015年10月9日，听讲座的老年人达到一定数量，孙凯开始向到场的老年人销售保健品并由林洁出具收据，次日老年人凭收据领取全额退款。该活动如此持续了4次，每次销售的产品分别是白虎油、经络理疗仪、富硒杯、中华养生瓷，价格分别为100元、698元、1000元、3100元。2015年10月19日早上，孙凯向老年人推销中华养生瓷和韩国米立方床垫，价格分别为3100元和2600元，并承诺次日会有更大的惊喜。当天，林洁便向40位老年人销售了产品，并出具了收据57张，其中“养生瓷”收据21张，“米立方”收据36张，金额共计158700元（3100×21＋2600×36），因被害人陈某1欠“货款”600元，实际收取现金158100元。当天，孙凯告知所有员工活动结束，并结算了工资要求全部离开永丰。孙凯和林洁也在未通知其他相关人员的情况下偷偷携款离开永丰。经鉴定，该中华养生瓷和韩国米立方床垫的价值分别为166元和90元。
案发后，孙凯家属已将全部“货款”退还给被害人，取得了被害人的谅解。2015年11月24日，被告人孙凯、林洁主动到公安机关投案。为支持上述事实，公诉机关提供了物证、书证及证人证言等证据证实，指控二被告人犯诈骗罪，请依法判处。
被告人孙凯对起诉书指控罪名无异议。
辩护人辩称对起诉书指控被告人孙凯的犯罪事实和罪名无异议，但诈骗数额应核减在此营销过程中所有支出的成本，以实际获利的2万余元来计算；孙凯只负责讲课，林洁是犯意的提起者、产品的采购和定价者、财物管理者，由此，孙凯应认定为从犯；案发后主动投案并如实供述其罪行，属自首，且积极退赃同时取得了谅解，孙凯的初衷是从事商业活动，主观恶性较小，又属初犯，可对其免予刑事处罚。
被告人林洁对起诉书指控罪名无异议。
辩护人辩称对起诉书指控被告人林洁的犯罪事实和罪名无异议，犯罪数额同意第一辩护人的辩护意见；案发后主动投案并如实供述其罪行，属自首，还积极退赃同时取得了谅解，又属初犯、偶犯；被告人林洁相比被告人孙凯在本案中的作用要大；本案是刑事诈骗和民事欺诈行为的法律交叉范畴，在实施该行为的过程中未隐瞒个人身份信息，主观恶性较小，可免予刑事处罚。
经审理查明，被告人孙凯、林洁通过市场考察，决定以开办讲座的名义销售产品。2015年9月底，被告人孙凯、林洁雇请余某、肖某3杰等人并在网上购买了“参文化有限公司”公章，之后来到永丰县，在尚未取得营业执照的情况下，假借办理参文化生活馆租赁房屋并发放宣传单，然后擅自在凯旋门酒店会议室、永丰县电影院，以赠送鸡蛋等小礼品为由吸引老年人去听健康讲座。2015年10月14日，发现听讲座的中老年人达到一定数量，孙凯便开始向到场的老年人销售保健品并由林洁出具收据，还劝告持票者一定要妥协保管自己的票据，承诺次日早上会给惊喜。而每次购买产品后的次日，老年人果真凭收据领取全额退货款。该活动如此持续了4次，每次销售的产品分别是白虎油、经络理疗仪、富硒杯、中华养生瓷，价格分别为100元、698元、1000元、3100元。2015年10月19日早上，孙凯向老年人推销中华养生瓷和韩国米立方床垫，价格分别为3100元和2600元，并承诺次日会有更大的惊喜。当天，林洁便向40位中老年人销售了产品，并出具了收据57张，其中“养生瓷”收据21张，“米立方”收据36张，金额共计158700元（3100×21＋2600×36），因被害人陈某1欠“货款”600元，实际收取现金158100元。当天，孙凯告知所有员工活动结束，同时结算了工资并要求其全部离开永丰。孙凯和林洁也在未通知其他相关人员的情况下携款逃离永丰。经鉴定，中华养生瓷和韩国米立方床垫的价值分别为166元和90元。而韩国米立方的产品实际购买价格每套为54元。
案发后，孙凯家属已将全部“货款”退还给被害人，取得了被害人的谅解。
另查明，被告人孙凯、林洁系夫妻。被告人孙凯以及余某曾均在杭州颐仁科技有限公司务工，彼此熟悉，在其离开该公司前的一个月，被告人林洁也到该公司务工。被告人林洁向孙凯提出要采取“会销”的方式营利后，二被告人辞职，并召集余某、肖某3杰一同前往外地考察市场，最后选定在永丰县实施。随后二被告人在人员选定和分工上进行了密谋：“孙凯负责讲解推销产品的功能和效果，向不特定的被害人承诺选购者凭票次日会有惊喜”，所获赃款由孙凯确定如何偿还其之前债务。林洁负责选购产品、产品定价和收款开票及次日凭票退款等。二被告人所销售的产品均为“三无”（即无生产厂家、无生产日期、无生产合格证）产品，价格低廉。2015年11月24日，被告人孙凯、林洁主动到公安机关投案并如实供述了其罪行。
为证明上述指控，公诉机关在庭审过程中提供了下列相关物证、书证等证据，并经庭审质证后予以确认。
（1）物证：白虎油、经络理疗仪、中华养生瓷、韩国“米立方”压力缓释能量床垫以及刑事摄影照片，证实两被告人于2015年10月14日至19日在永丰县电影院向中老年人“销售”产品的名称和外部构造。
（1）书证：归案情况说明、个体工商户开业登记申请书、永丰县个私协会会员登记表、房屋租赁合同、收据、收条、和解协议、身份证复印件、常住人口信息查询表、交易登记记录等书证，
（1）交易登记证实被告人林洁在2016年9月29日就通过其在淘宝网开设的账户购买了120套无国家正式注册的韩国米立方。
（1）个体工商户开业登记申请书、永丰县个私协会会员登记表、房屋租赁合同证实于2016年9月26日及10月9日，以余某的名义分别租赁店面和申请营业执照，店面实际租赁期为一个月，营业执照至今未办理。
（1）归案情况说明、收据、收条、和解协议证实二被告人主动投案，其近亲属代其赔偿了所有被害人的经济损失，并取得了谅解。
（1）身份证复印件、常住人口信息查询表证实二被告人年龄均满18周岁，达到应负完全刑事责任年龄。
（1）证人证言：
（1）证人余某证实被告人孙凯与其在杭州务工时的同事。2015年9月份，被告人孙凯约余某离开公司，来到吉安，经过市场考察，决定去永丰县搞会销。会销前，以余某名义申请营业执照和签订房屋租赁协议，被告人孙凯还对聘请人员进行了分工。会销过程中，孙凯担任讲师，在讲解时，会销售产品并承诺“次日会有惊喜”，而每次的惊喜均为上次购买产品的货款。2015年10月19日早上，活动结束后，被告人孙凯结算完工资后让其先回吉安。次日，被告人孙凯告知活动结束，要会销组成员离开。
（1）肖某3杰证实在2015年国庆节期间，被告人孙凯打电话要其至永丰县帮忙搞活动，负责老年人进场并发卡及参会人员离开时发放鸡蛋等生活用品，每天负责在门口守着，如有工商局人员来就及时通知他。
（3）证人钟某2、王某4证实从2015年10月13日，一名余姓和一名孙姓男子来租用电影院办理讲座活动，因凯旋门酒店已容纳不了那么多听众。他们告诉孙凯，电影院只能用于讲座，不能推销产品，并谈妥租金800元/天，租期5天，预付了4000元租金和4000元押金，在余某复印了身份证后签订了租赁合同。2015年10月19日上午，活动结束后，就有三辆三轮车来装运东西，钟某2还询问是否请示了王某4，晚上，一些老年人来询问，办讲座的人员是否已离开。
（3）证人邹某2证实几年前邹某2见过被告人孙凯一次，2015年国庆节前几天，邹某2在商贸城散步时两人遇见，被告人孙凯称其在永丰做宣传想租仓库。邹某2就介绍在商贸城租赁，后来又介绍至凯旋门和电影院租赁场所。之后，其打电话问电影院的押金如何退还。
（4）证人程某证实，邹某2介绍其朋友过来租赁其在商贸城的店面，说租赁一个月租金2000元，最后只租赁20多天就离开了，且店门钥匙至今未归还。
（5）刘兴伟证实，其在网上做物品批发的，2015年9月29日，被告人林洁通过网上购物平台，以60元/套购买韩国米立方120套，优惠720元，总货款6480元，实际54元/套，此后再无业务往来。
（1）被害人陈述：被害人黄某1、陈某2、熊某1、金某、解某、杜某、田某、王某1、刘某1、熊某2、邓某1、聂某、高某、陈某3、王某2、陈某4、胡某、刘某2、邓某2、傅某、王某3、宋某1、周某、曾某1、曾某2、钟某1、肖某1、熊某3、范某、刘某3、邓某3、宋某2、李某、黄某2、肖某2、艾某、叶某、陈某1、刘某4、邹某1等40名的陈述，证实孙凯、林洁自2015年10月14日起，在永丰县电影院以办理讲座为名开始推销产品，推销时承诺“一定要保管好收据，第二天凭票会有惊喜”。每次活动的次日早上，被告人孙凯、林洁会将前一天购货款以红包形式全额退还。活动一直持续至2015年10月19日早上，每次销售方式均为如此，活动期间均有生活小礼品赠送，吸引了众多年龄60岁以上的老年人参与该活动，致使参与的老年人都认为这是在免费赠送礼品。2015年10月19日晚，很多被害人获知孙凯等人已逃离永丰。
5、被告人孙凯、林洁的供述和辩解：证实因孙凯做生意还欠了很多钱，其二人在杭州时就准备做“会销”生意，同时邀同事余某等人在2015年9月份离开公司，到云南等地做市场考察，最后确定在永丰从事“会销”。随后二被告人在人员选定和人员分工上进行了密谋，孙凯负责讲解推销产品的功能和效果，向不特定的被害人承诺“选购者凭票次日会有惊喜”，所获赃款由孙凯确定如何偿还其之前债务。而选购产品和在产品定价上由林洁负责，选购的产品均是三无产品，还负责收款开票，次日凭票退还货款等行为。通过此营销手段，让参与活动的被害人放松警惕，踊跃参加。进货价与销售价相差太大的原因，是因为将整个活动期间的成本，如产品成本、聘用人员工资、租赁费用、赠送所有商品的成本和盈利部分等已付出，为此，最后一批产品的销售价格很高。因林洁暂时有事离开，所以，此次活动因缺少人员而终止，但未告诉被害人。2015年11月24日，被告人孙凯、林洁主动到公安机关投案并如实供述了其罪行。
6、鉴定意见：永丰县价格认证中心永价鉴字[2015]92号价格鉴定意见书，证实通过市场调查，中华超能养生瓷166元/套，韩国米立方压力缓释能量床垫90元/套，但均属无生产厂家、无生产日期、无生产合格证的“三无”产品。
7、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录证实在2015年10月份期间，被告人孙凯、林洁参与了此次诈骗活动，同时还有余某、肖某3杰一同参与。
本院认为，被告人孙凯伙同被告人林洁以非法占有为目的，通过以健康讲座销售产品并承诺返现的形式欺骗不特定的老年人购买产品，骗取他人财物价值人民币158100元，数额巨大犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控的罪名成立。
孙凯的辩护人辩称，诈骗数额应核减营销过程中所有支出的成本，以实际获利的2万余元来认定；被告人孙凯只负责讲课，而被告人林洁是犯意的提起者、产品的采购和定价者、财物管理者，由此，孙凯应认定为从犯；孙凯的初衷是从事商业活动，主观恶性较小，可对其免予刑事处罚。本院认为，首先，被告人孙凯在未取得从业许可证的前提下，假借办理参文化生活馆租赁房屋并发放宣传单，擅自向不特定老年人发放带有诱惑性奖品的传单，并在讲座过程中有预谋的给予小礼品和销售“三无”产品，特别在营销环节上承诺“次日会有惊喜”，然后屡次通过返还前一次购物款的方式，取得不特定的老年人信任，进而引诱更多的被害人参与，致使参与活动的老年人认为二被告人在免费赠送礼品。二被告人认为时机已成熟，便以高价推销价廉的“三无”产品。由此可见，之前的免费赠送产品行为，明显与其以营利为目的的初衷相违背，且不代表任何公司的产品作特定宣传。最后在承诺“次日会有惊喜”却实际又未告知被害人此次“会销”结束的情况下，即解聘人员离开永丰，也未告知房屋出租人时将设备等撤走携款潜逃，最终致使40名被害人受骗，非法获利为158100元。此一系列行为充分反映了二被告人在主观上就是引诱他人上当而非法占有他人财物为目的，属典型的诈骗行为。本院认为二被告人的犯罪行为成立。其次，被告人孙凯在林洁提起犯意后，共同积极纠集余某、肖某3杰等人到市场考察，并进行人员分工，联系仓库、讲座地点及担任讲师。被告人林洁除提起犯意外还负责选购产品及对产品定价，负责收款开票及退还货款等行为。两被告人在实施的共同犯罪过程中，均积极主动参与，通过相互密谋、分工配合，让参与活动的被害人放松了警惕，使其诈骗行为最终得逞。因此，本院认为两被告人作用相当，不宜区分主、从犯，以一般共同犯罪论处。最后，二被告人前期投入利益引诱被害人上当受骗，实为最终实施诈骗行为作辅垫，所付出的引诱费用开支，实为犯罪成本不应在犯罪数额里核减，为此，本案的犯罪数额应认定为158100元。二被告人是有预谋的共同实施诈骗行为，主观恶性较大，辩护人的上述辩护意见与事实和法律不相符，本院不予采信。
林洁的辩护人辩称，本案是刑事诈骗和民事欺诈行为的法律交叉范畴，在实施该行为的过程中未隐瞒个人身份信息，主观恶性较小，可免予刑事处罚。本院认为二被告人自始就已策划在整个营销过程中，采用利诱和连续承诺的方式吸引被害人参与并信任，最终在时机成熟时，利用低廉的“三无”产品，无限放大其价值，目的是将之前取信于被害人的所谓开支列入成本计价，再非法占有不特定人的财物，主观上明显是以非法占有为目的。而民事欺诈就是在一般的民事活动中，一方当事人有意隐瞒事实情况，造成对方当事人误信，导致其利益受损而从中获利的行为就是民事欺诈。如：以次充好，以劣充优等行为。二者的交叉范围虽都有欺骗行为。但在本案中，二被告人从主观方面以虚构事实迷惑被害人上当受骗，再非法占有其财物，客观方面已购买假印章、虚构假单位、销售“三无”产品并放大其功能和效果等，其不属民事欺诈行为，此辩护意见与事实和法律不相符，本院不予采信。
俩辩护人辩称，二被告人在案发后主动投案并如实供述其罪行，虽然彼此在供述的内容上有部分不相吻合，但是主要的犯罪事实还是作了如实交代，系自首。且积极退赃并取得了被害人谅解，又属初犯，对其从轻处罚的辩护意见予以采信。
二被告人以老年人为作案对象，可酌情从严处罚。鉴于二被告人认罪态度较好，确有悔罪表现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第四项之规定，判决如下：
（1）被告人孙凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起至三年期满止。罚金已缴纳。）
（1）被告人林洁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起至三年期满止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈正勇
人民陪审员 张长久
人民陪审员 高素莲
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 程智泉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制执行。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不予共同犯罪论处；应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。