四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民终字第571号
上诉人（原审被告）山东青能动力股份有限公司。
法定代表人郭伟。
委托代理人邱谋建。
委托代理人陈林。
被上诉人（原审原告）长宁县泰宁化工有限公司。
法定代表人夏江宁。
委托代理人黄家红。
委托代理人赵琳。
上诉人山东青能动力股份有限公司（以下简称青能公司）与被上诉人长宁县泰宁化工有限公司（以下简称泰宁公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2013）长民初字第1479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年3月2日，原、被告双方签订《成套产品订购合同》，合同约定原告购买被告的抽汽凝汽式汽轮发电机组（含C3-3.43／0.58抽汽式汽轮机壹台套、QF-3-23WM10500V静止可控硅励磁发电机一台套）；合同约定的总价款为人民币260万元。原告支付了被告人民币208万元，原告尚欠被告货款人民币52万元；被告因原告差欠的货款52万元，向山东省青州市人民法院起诉，原、被告双方于2013年11月14日达成《和解协议》，原告自愿支付被告货款52万元，经被告向人民法院申请撤回起诉；山东省青州市人民法院以（2013）青法商初字第821-1号民事裁定书，裁定准许青能公司撤回起诉。原告购买被告的抽汽凝汽式汽轮发电机组后，原、被告双方又于2012年6月20日签订《余热发电站总包工程合同》，该合同主要内容约定：一、工程项目、范围、交货期、价格与技术标准：工程项目为余热发电站总包工程，具体内容按原被告双方签订的技术协议执行；供货范围：按供货清单，确保全新产品；工程工期要求：合同生效之日起被告在135天内将所供产品全部安装完成、调试合格并具备发电条件，达到符合提交电力部门实施验收的要求；技术标准：国家电力部门技术标准执行；设备总价款：320万元（此价款含设备价款、运费及安装费用等全部费用）。二、付款方式：1、本合同签订后十日内，原告预付给被告合同总价款的20%即64万元作为定金；2、被告安装人员到原告安装现场付10%即32万元；3、第一批货物发货前原告付合同总价款的20%即64万元；4、第二批货物发货前原告付合同总价款的20%即64万元；5、第三批货物发货前原告付合同总价款的10%即32万元；第3、4、5项付款方式均备注即（被告收到原告付款之日起7日内，被告所发的本批次货物必须到达原告工地现场）；6、被告将所供产品安装调试完成并网正常运行72小时全部技术资料交付给原告一周内，原告付合同额10%即32万元，如因原告原因造成的安装、调试、验收、并网延误，则原告应在所有设备到达现场五个月时支付该款项。（两项以先到时间为准）；7、余款10%即32万元作为质保金（无息），于被告所供设备正常运行且无质量问题满十二个月时原告一次性付清，如因原告原因造成的安装、调试、验收、并网延误，则原告应在所有设备到达现场18个月时支付该款项。（两项以先到时间为准）；8、被告同意原告以承兑汇票方式支付；9、被告出卖的设备开具增值税发票，工程施工费开具建安发票，运输费开具运输发票。三、产品交货地点、运输方式及费用负担：交货履行地为建设工程所在地即原告生产厂区四川省宜宾市长宁县泰宁化工有限公司施工现场。四、原告责任：原告未按合同规定交付定金，被告有权不予安排生产，且被告的合同交货期作相应顺延等约定。五、被告责任：1、产品交货后在质保期限（质保期：为在设备最终通过验收并网正常运行十二个月）内，确系被告原因造成的质量问题，由被告负责包修，并赔偿给原告造成的经济损失。被告在质保期内应承担的经济责任，原告有权在质保金内直接予以扣除；被告向原告提供的产品应符合配置清单和技术协议内的要求，并需提供产品合格证、产品说明书及竣工验收图，还需提供符合国家电力图纸设计资质文件及安装资质文件，产品质量应达到国家电力部门相关技术标准；本工程工期为135天，被告收到原告预付款之日起计算工期。如未按合同工期完工，将承担一万元／天的处罚。六、不可抗力：出现不可抗力时，双方全部免予承担责任。七、解决合同纠纷方式：出现争议，可向本工程建设工程所在地的人民法院起诉。八、其他：本合同由原被告双方签字盖章且原告将本合同约定的定金支付给被告后生效。合同签订后，原告于2012年6月20日支付被告预付款50万元，2012年6月21日支付被告预付款20万元，原告支付被告预付款70万元后，双方开始履行《余热发电站总包工程合同》。原告提供了以下工作联系函或传真，证明双方在履行合同过程中，被告未按约履行合同，将承揽的工程设计部分、安装部分、部分配件供应部分进行分包，迟延工期147天。原告认为被告将该工程的设计部分分包给山东亿能工程设计有限公司，设计单位对原告汽机基座质量问题提出质疑，原告对此问题于2012年7月10日对此问题给予设计单位明确答复即汽机基座不存在问题，即使存在问题也与设计单位无关。设计单位于2012年7月10日回函给原告，表示已收到原告关于汽机基座问题的答复。2012年7月20日，原告给被告发《工作联络函》，要求被告与设计单位山东亿能沟通在一周内将设计方案交给原告审核，要求被告派人到现场对第一个合同涉及的设备、设施开箱验收，要求被告告知第二个合同第一批货的发货时间，便于原告支付第一批货的货款。2012年7月28日，原告给被告发《工作联络函》，内容是原告已支付预付款70万元一月有余，被告未开展实质性的工作，2012年12月28日，原告给被告发《工作函》，要求被告通知直流系统供应厂家于2012年12月31日前到达施工现场进行送电调试。2013年1月4日，原告给被告发《工作函》，对安装过程中出现的五个问题要求被告及时解决。2013年1月5日，被告给原告发传真，表示对原告提出的五个问题将及时解决，对已坏的设备予以更换。2013年1月9日，原告给被告发《工作函》，对安装过程中出现的两个问题要求被告解决。2013年1月17日，原告给被告发《工作函》，提出设备安装已经进入单机调试阶段，但是，被告的调试人员一直未到现场进行调试，并告知原告准备于春节后开车生产，要求被告在春节前完成余热发电项目的设备调试。2013年2月7日，原告给被告发《工作联系函》，告知原告决定在3月1日前确保汽轮机组进行送气调试，要求被告的调试专业人员应在2月19日到原告处协助安装、调试、配合完成五个方面的相关问题，并通知被告分包的武汉励磁屏厂家和杭州和利时厂家的技术人员到原告处完成调试工作。2013年2月16日，原告给被告发《工作联系函》，再次重申2月7日《工作联系函》的内容，并告知如延误原告调试生产所有责任均由被告承担。2013年2月19日，被告分包的武汉市陆水自动化设备厂给原告来函称，被告提供给原告的励磁装置是由其提供，2月17日已接到被告的通知，要求到达原告单位配合进行调试，但要求原告单位支付励磁装置的修复材料款11290元。2013年2月21日，武汉陆水自动化设备厂出具《关于励磁装置元器件更换的说明》，证实被告提供给原告的励磁装置系第三方供应，且在安装过程中部分设施需要更换。2013年2月21日，被告给原告来函称，原告2月16日发去的关于3月初对汽轮机送气进行调试的传真已经收到，对相关工作答复如下，对1-3项工作派安装公司人员前往完成，对第4项工作已联系励磁厂家去人处理，对第5项工作已联系和利时厂家派人协助调试。2013年3月5日，原告给被告发《工作联系函》，告知原告已按第二个合同约定支付被告总价款的80℅即256万元，从2012年6月20日至今已有8个月，但被告的工程仍然没完工；为此，原告三次派人到被告公司协调，由于被告将设计、安装、部分配件购置均分包给外单位，原告为被告代为支付了安装费5万元、励磁厂家货款11960元；但整个工程仍有部分未安装完工，原告要求被告最迟在3月10日前完工。2013年3月5日，被告分包的东方电气集团东风电机有限公司给原告和被告来函称，原告的发电机组工程经测量相关数据达不到要求，必须等相关数值符合国家标准后再进行交接试验。2013年3月15日，被告给原告发传真，针对《泰宁化工自发电组接网》评审意见存在的问题进行答复，明确被告承揽的工程存在十二个方面的问题。2013年3月29日，被告给原告及湖北省工业建筑集团安装工程有限公司发传真，明确同意原告代被告支付湖北省工业建筑集团安装工程公司保温材料费45000元，且此款从被告的工程总款中扣除，湖北省工业建筑集团安装工程公司确认该45000元已由原告支付。2013年4月17日，原告给被告发《工作联络函》，明确原告单位于2013年4月8日试车，在试车过程中发现被告的工程存在的问题，要求被告尽快回复解决。2013年4月26日，原告给被告发《工作联络函》，提出被告的工程存在十二个方面的问题，被告于4月27日在此函件上签署“把需要更换的仪表发回我公司，我公司予以更换”。2013年5月10日，原告给被告提出汽机开车后仪表现场遗留的十四个方面的问题，要求被告解决。被告对原告提供的以上工作联系函或传真的真实性确认属实，对所证明目的有异议，不能证明被告违约。
另查明，原告于2012年9月28日支付被告货款50万元，2012年9月29日支付20万元，2012年10月30日支付70万元，2012年11月26日支付6万元，2012年11月27日支付40万元；加上原告支付给被告的预付款70万元，原告总共支付被告货款256万元；原被告双方对此事实均无异议。因双方协议解决未果，原告诉讼到四川省长宁县人民法院。在诉讼过程中，原告于2013年9月17日向法院提出诉讼保全申请，要求对被告的银行账号资金178万元予以冻结。法院作出（2013）长民保字第33号民事裁定书，对被告山东青能动力股份有限公司银行资金178万元予以冻结。本案在诉讼期间，被告山东青能动力股份有限公司提出管辖异议，法院于2013年11月21日作出（2013）长宁管字第11号民事裁定书，驳回被告山东青能动力股份有限公司对本案管辖权提出的异议。被告未提出上诉，该裁定已发生法律效力。
原判认为：原、被告双方于2012年6月20日签订《余热发电站总包工程合同》及《技术协议书》、《发货清单》合法有效，原、被告双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。按双方合同约定，被告承揽原告的余热发电站总包工程，包括发货、安装、调试及并网发电，总工期为135天，工期从原告支付定金20%即64万元开始计算。原告于2012年6月21日支付70万元，工期应从支付预付款之日起开始计算，计算135天，工期应为2012年11月3日止。但是，根据本案的事实，双方因原告汽机基座承受动力载荷问题进行工作联系，发函时间耽误了10天。被告工期应于2012年11月13日止。被告主张，《山东青能技术交底会》附表上的备注即“相关设计图纸由山东亿能电力设计院在2012年7月20日前完成设计出图，土建施工先进行整改；整改和设备设施安装时间70天，完成时间2012年10月1号”，应认定为工期从2012年10月1日起算的意见不能成立；被告认为，该工程已于2013年3月20日安装完工的意见与查明的事实不符；且该工程延期完工，系原告没有按时支付货款造成，无相应证据证明。被告从2012年11月13日起至2013年4月8日止，延误工期146天；根据双方的《工作联系函》及《青能汽轮机现场服务报告》，足以认定在合同履行过程中是由于被告的原因导致工期延误，由此造成的后果，被告按合同约定承担责任，即一万元／天的赔偿。原告主张要求被告因延误工期赔偿损失一万元／天的诉讼请求，该损失应参照双方合同约定的违约金计算方式进行计算。原告主张赔偿延迟工期147天的损失为147万元的请求，法院认定被告延迟工期146天，应赔偿原告损失146万元。对原告为被告垫付款问题，原告为被告垫付湖北省工业建筑集团安装工程公司保温材料费45000元，该事实已得到被告的确认，被告应当支付给原告，故予以支持。对原告主张的其他垫付款，证据不足，加之被告不予认可，故不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告山东青能动力股份有限公司赔偿原告长宁县泰宁化工有限公司损失1460000元，该款自本判决生效之日起10日内支付；二、被告山东青能动力股份有限公司支付原告长宁县泰宁化工有限公司垫付款45000元，该款自本判决生效之日起10日内支付；三、驳回原告长宁县泰宁化工有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20590元，财产保全费5000元，共计25590元，原告长宁县泰宁化工有限公司负担3000元，被告山东青能动力股份有限公司负担22590元。
宣判后，上诉人青能公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，驳回被上诉人该项诉讼请求；由被上诉人承担诉讼费。事实和主要理由如下：（一）原审法院认定上诉人违约146天没有依据。被上诉人并不能证实所有传真及工作联系函均已发给上诉人，且上诉人均已收到。上诉人安装设备过程中，因被上诉人设备基础部分不合格造成工期迟延，被上诉人未按期付款构成违约，一审判决认定上诉人于4月8日调试完毕与事实不符。（二）一审认定被上诉人损失为146万元没有依据。被上诉人主张赔偿损失，但又按违约金计算损失不当。本案不应考虑违约金，只能考虑被上诉人提供的证据能否证实损失是146万元。（三）本案不是建设施工合同纠纷，一审认定法律关系错误。（四）一审法院对上诉人提供的以下证据没有审查。1.2012年7月1日的《山东青能技术交底会》会议纪要一份；被上诉人的工程师周滨于2012年7月2日将该纪要以邮件的方式发给上诉人单位业务经理的电脑中，山东省青州市公证处对周滨发件行为予以公证。2.上诉人提供了周滨给山东亿能电力设计院关于土建工程不合格整改意见的回函，证明被上诉人的土建工程存在问题。2012年7月13日被上诉人给上诉人及亿能设计院的回函说明了被上诉人的土建工程不符合安装要求，需要进行整改。3.上诉人对该工程于2012年12月18日安装完毕的证据。4.被上诉人的工商登记证据，证明被上诉人在筹办期间因融资不及时等多种因素，不能建设竣工投产，要求延长筹办期限。（五）上诉人于2012年12月18日对汽轮机组安装完成，逾期交付使用的原因是被上诉人没有余气、不能对机组调试。（六）一审法院认定上诉人违约时间是从2012年11月13日开始不当。被上诉人最后一次付款时间为“2012年11月27日支付40万元”。被上诉人延期付款，存在违约行为。综上，上诉人认为实际安装时间应从2012年10月1日开始计算，结束时间应当为2012年12月18日，期间应扣除安装完毕被上诉人不能供气调试的时间。
泰宁公司答辩称：（一）一审认定事实清楚。《余热发电站总包工程》第八条第3项约定：“本合同传真件具有同等法律效力”。合同签订后，被上诉人于2012年7月20日、2012年7月28日、2012年12月28日、2013年1月4日、2013年1月9日、2013年1月17日、2013年2月7日、2013年2月16日、2013年2月21日、2013年3月5日、2013年3月15日、2013年4月17日、2013年5月10日给上诉人13次发传真函件，催促上诉人加快工程进度，尽快按合同约定工期完工。上诉人对被上诉人发送的传真函件于2013年1月3日、2013年1月5日、2013年2月21日、2013年3月15日、2013年3月29日、2013年4月26日作了6次回函。另上诉人对本案承揽的安装工程进行分包，针对被上诉人的13次工作催促函，上诉人的分包单位作了三次回函，分别为山东亿能工程设计有限公司于2012年7月10日，陆水自动化设备厂于2013年2月19日，四川东方电气集团东风电机有限公司于2013年3月5日的回函，该回函不仅可以证实上诉人将承揽被上诉人的安装工程进行分包，也可证实在被上诉人发催促函给上诉人时，凡涉及上诉人分包出去工作内容的，就由分包单位直接给被上诉人回函。一审判决依据双方当事人的传真工作函件作为认定案件事实的依据正确。（二）一审判决适用法律正确。《余热发电站总包工程合同》第五条第7项之约定即“本工程按双方签订合同工期为135天；乙方（上诉人）收到甲方（被上诉人）预付款之日起计算工期；如乙方（上诉人）未按合同工期完工，将承担一万元／天的处罚”。该合同第八条第1项约定合同生效条件为被上诉人支付定金生效。被上诉人于2012年6月21日向上诉人支付了合同约定的定金64万元，按工期135天计算，上诉人应将该工程于2012年11月3日完工。上诉人的分包设计单位山东亿能工程设计有限公司于2012年7月10日对被上诉人建设的汽机基座质量问题提出质疑，被上诉人对其质疑于2012年7月20日作出明确答复，要求其及时工作，并承诺若因汽机基座质量问题引发整个安装工程的质量问题，由被上诉人自行承担责任。扣除该10天工作联系及确认时间，上诉人应于2012年11月13日将承包的工程完工。但本案争议的余热发电站工程是2013年4月8日才试运行，上诉人拖延工期146天。根据合同约定，上诉人应按每天一万元支付给被上诉人造成的损失。被上诉人提供的“电力局发票”可以证实上诉人给被上诉人造成的每天电费损失为2万余元。（三）上诉人主张系被上诉人的原因导致其承建工程延期的理由不能成立。1、按照2012年7月13日的函件，被上诉人的答复是若需土建改建由被上诉人负责，但要上诉人提供施工方案按照其施工方案改建。被上诉人于2012年7月20日给山东亿能公司作了回复，确认土建问题不需改建。按照2012年7月1日的研讨会会议记录，明确土建和安装施工完成时间为70天，在2012年10月1号前完成，并不是指土建改建在2012年10月1号前完成。2、按照合同约定，上诉人在每次发货前被上诉人须支付相应数额的工程进度款，但并没有约定被上诉人每次付款的准确期限。客观上，被上诉人每次接到上诉人的电话通知后均及时支付了工程进度款，从没有拖延过。上诉人也没有提供任何证据证明因被上诉人拖延支付工程进度款而向被上诉人催收过。（四）山东省青州市公证处的（2013）青州证民字第2834号公证处的公正过程只能证明在上诉人单位的刘红伟邮箱内（LiuhongWei197888@163.com）发现了“截屏内容”，上诉人申请证据保全时自述该“截屏内容”为周滨发给刘红伟，该自述内容不能作为认定事实的依据。其次，该“截屏内容”仅是个文稿打印资料，没有上诉人及被上诉人的签名确认。第三、该“山东青轮技术交流会”的第1页第1项内容为土建施工的整改工期为7月1日。第2页表格最后一项的内容为“相关设计图纸由山东亿能电力设计院2012年7月20日前完成设计出图，土建施工先进行整改；整改和设备设施安装时间70天，完成时间2012年10月1号”。对该内容的理解归纳为：一是设计图纸由山东亿能电力设计院在2012年7月20日前完成；二是土建施工先进行整改，整改工期为7月1日；整改和设备设施安装时间为70天，完成时间为2012年10月1号，从2012年7月20日起至2012年10月1日的时间为70天，该70天内完成的工作内容不仅包括整改，还包括整个设备设施安装完成。（五）2012年7月10日，上诉人的分包设计单位山东亿能工程设计有限公司发给被上诉人方周工的传真函件应作为本案认定事实的依据。山东亿能工程设计有限公司已于2012年7月10日收到上诉方关于汽机基座不需土建整改问题的答复；设计单位提出要求上诉方提供汽机前座架的位置和汽机中分面的标高；设计单位只是再一次强调，若因汽机基座原设计和施工出现的任何问题不在设计单位的责任范围内。2012年7月10日的函件可以确认：设计单位在2012年7月10日这天已知道上诉方关于汽机基座不需要土建整改的答复。（六）被上诉人方出具的2012年7月13日函件并不是上诉人在一审诉讼中提供的证据，设计单位在该函件中再次强调土建施工和承载负荷有任何问题由甲方（被上诉人）负责处理完成，被上诉人明确提出即使“负责土建的一些问题进行整改，但必须有青轮安装单位提出要求进行施工”。上诉人的青轮安装单位对土建整改问题从未提出过书面的要求，被上诉人无从对土建问题进行整改，在整个安装过程中，上诉人从未对土建问题进行整改。
经审理查明，2012年7月1日的《山东青能技术交底会》会议纪要附表上的备注内容为“相关设计图纸由山东亿能电力设计院在2012年7月20日前完成设计出图，土建施工先进行整改；整改和设备设施安装时间70天，完成时间2012年10月1号”。2012年7月13日，青能公司向泰宁公司出具一份《回复》，该证据第一项内容为“我方要求只对土建设施和汽轮机机座和发电机基础进行整改，轴线标高按原土建设计尺寸进行深化设计”，最后一项内容为“长宁泰宁化工有限公司：负责对土建的一些问题进行整改，但必须有青轮安装单位提出要求进行施工，所有设备安装人员应尽快到场进行指导甲方（指被上诉人）施工。”青能公司未向法院提供证据证明泰宁公司对土建设施有改造行为。
泰宁公司在一审中提供的“电力局发票”证实青能公司承揽的余热发电站工程若不能完工，给泰宁公司造成的每天电费损失为2万余元。
本院查明的其他事实与原判一致。
本院认为，（一）上诉人青能公司与被上诉人泰宁公司于2012年6月20日签订的《余热发电站总包工程》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，予以确认。《余热发电站总包工程》第八条第3项明确约定：“本合同传真件具有同等法律效力”，原审法院依据双方的传真工作函件认定事实正确。（二）根据《山东青能技术交底会》会议纪要的内容，本案讼争的土建和设备设施安装施工时间为70天，完成时间为2012年10月1日，而非单独指土建改建时间为70天。虽然山东亿能工程设计有限公司于2012年7月10日对被上诉人泰宁公司建设的汽机基座质量问题的区分提出意见，但被上诉人泰宁公司作出了明确答复，要求其及时工作，并承诺若因此汽机基座质量问题引发整个安装工程的质量问题，由被上诉人泰宁公司自行承担责任。由于上诉人青能公司没有证据证明被上诉人泰宁公司有土建改造的行为，从而影响了上诉人青能公司的安装施工工期，故上诉人青能公司主张本案的安装时间从2012年10月1日计算的理由不成立。原审判决根据《余热发电站总包工程》约定的安装工期135天，扣除了10天的工作联系确认时间，确定上诉人青能公司应于2012年11月13日完成该工程的全部安装工作正确。（三）上诉人青能公司主张于2012年12月18日前将讼争的余热发电站汽轮机组安装完毕。但根据《余热发电站总包工程》第二条第6项的约定，上诉人青能公司向被上诉人泰宁公司交付的设备应是经过安装调试并网正常运行72小时的机器设备。由于上诉人青能公司安装的设备没有达到合同约定的交付条件，故对该主张不采信。上诉人青能公司主张因被上诉人泰宁公司供气不足导致不能对机器设备进行调试，没有提供充分的证据证明，不予采信。上诉人青能公司认为被上诉人泰宁公司拖延付款，致使工期延误，也没有提供证据证明，不予采信。因被上诉人泰宁公司认可本案的机器设备于2013年4月8日完工，故原审判决认定上诉人青能公司交付设备的时间为2013年4月8日正确。（四）《余热发电站总包工程》第五条第7项约定了上诉人青能公司逾期交付设备，每天按1万元计算损失，而被上诉人泰宁公司提供的“电力局发票”证实余热发电站工程不能按期完工，给被上诉人泰宁公司造成的损失为每天支出电费2万余元。原审判决按双方当事人约定的每天1万元标准计算损失，符合法律规定。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17940元，由山东青能动力股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
审 判 员 陈治兵
代理审判员 王 春
二〇一四年七月十日
书 记 员 陈 曦