北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终10519号
上诉人（原审原告）：北京天成开元平谷市场中心，住所地北京市平谷区平谷镇新平北路**号。
法定代表人：李春山，总经理。
委托诉讼代理人：田伟奇，北京市铭基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘冬静，北京市铭基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张庆国，男，1953年4月28日出生。
委托诉讼代理人：苏广民，北京稳正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京市平谷区私营个体经济协会，住所地北京市平谷区平谷镇林荫北街3号。
法定代表人：王建军，会长。
委托诉讼代理人：韩俊，北京市方桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵华，北京市方桥律师事务所律师。
北京天成开元平谷市场中心（以下简称天成开元平谷中心）与张庆国、北京市平谷区私营个体经济协会（以下简称平谷个私协会）确认合同效力纠纷一案，北京市平谷区人民法院于2014年8月22日作出（2013）平民初字第6538号民事裁定，天成开元平谷中心不服该裁定，向本院申请再审。本院于2015年8月24日作出（2015）三中民申字第04204号民事裁定，提审本案。后，本院经审理，依法作出（2015）三中民提字第11944号民事裁定，撤销北京市平谷区人民法院（2013）平民初字第6538号民事裁定，并指令北京市平谷区人民法院审理。2016年6月30日，北京市平谷区人民法院经审理，作出（2016）京0117民初56号民事判决。天成开元平谷中心、张庆国不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天成开元平谷中心之诉讼代理人田伟奇，上诉人张庆国及其诉讼代理人苏广民，被上诉人平谷个私协会之诉讼代理人韩俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天成开元平谷中心的上诉请求：请求撤销（2016）京0117民初56号民事判决第二项，支持天成开元平谷中心在原审的全部诉讼请求。理由：1.原审认定事实不清，对张庆国在金海副食商场磉基外建设简易售货亭的时间认定有误，实际现有简易售货亭是2009年建成，并非在张庆国与平谷个私协会2002年签订《协议书》之前已建成多年。2.原审判决适用法律有误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，张庆国应返还财产，恢复到未签订合同时的状态，需拆除简易售货亭，且简易售货亭系违章建筑，应予以拆除。
张庆国的上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回天成开元平谷中心在原审的全部诉讼请求。理由：1.原审法院认定事实不清，错误认定天成开元平谷中心系仿古农贸市场土地合法使用权人。2.原审法院认定张庆国和平谷个私协会2002年签订协议时，均应当知道相关政策、改制方案和仿古农贸市场移交给天成开元平谷中心的情况，但事实上张庆国本人从来不知道政府脱钩行为，无相关公告，未通知张庆国，原审法院认定张庆国与平谷个私协会追求个人利益重新签订合同，损害天成开元平谷中心利益是没有事实依据的。3.张庆国通过招商引资政策与平谷工商分局进行合作，平谷工商分局以土地使用权出资，如果涉案协议无效，平谷工商分局和平谷个私协会以虚假国有土地使用证作价出资入股，构成合同诈骗罪。其他以答辩意见为准，一审法院判决错误，请贵院查清事实后依法改判。
张庆国针对天成开元平谷中心上诉请求答辩称，不同意原审判决，不同意天成开元平谷中心的上诉请求。理由：1.1999年经平谷工商分局相关领导批示兴建简易售货亭，确认是在土地使用权证范围内。2.从平谷工商分局与张庆国达成的共同兴建商城合同，到后期取得规划许可证、开工许可证，在涉案土地建设、验收并正式投入使用，这一系列过程中各部门登记的都是平谷工商分局原持有的平国用（94）字第×1号国有土地使用权证。后在没有通知张庆国的前提下，通过伪造的登记为北京市平谷县新星工商总公司的平全国用（94）字第×2号土地使用证并通过转制给天成开元平谷中心，天成开元市场中心取得土地使用证程序违法，且伪造相关材料，实际使用权人是张庆国。天成开元平谷中心没有权利提起诉讼，无权要求确认合同无效，无权要求拆除简易售货亭。3.天成开元平谷中心起诉超过行使撤销权的除斥期间，2010年天成开元平谷中心在张庆国诉北京市平谷区人民政府国有土地使用权登记行政诉讼一案中作为第三人参加诉讼，张庆国提交过涉案协议，天成开元平谷中心于2010年便得知涉案协议内容，未在法定期限内起诉。并且，在该行政诉讼中，法官问张庆国，“张庆国是不是你的房屋在给第三人办证的范围内？”，张庆国称“是”，天成开元平谷中心代理人称“不是范围内”。
平谷个私协会针对天成开元平谷中心上诉请求答辩称，不同意天成开元平谷中心的上诉请求，不同意原审判决第一项的处理结果。理由：1.我方提交的工商局的情况说明明确脱钩方案请示中未涉及金海副食商场，不在已交给天成开元平谷中心的财产范围内，故原审法院判决第一项错误。2.简易售货亭不在天成开元平谷中心的土地使用权范围内，且张庆国于1999年建成了简易售货亭，原审法院对该事实的认定正确。
天成开元平谷中心针对张庆国上诉请求答辩称，不同意张庆国的上诉请求。理由：1.涉案土地是平谷工商分局作价入股与张庆国合建金海副食商城，土地使用权并非归张庆国，天成开元平谷中心取得涉案土地使用权合法有效。2.关于政府脱钩是国务院决定的，有专门文件，张庆国称不了解不明知显然不成立。3.张庆国无证据证明平国用（94）字第×1号国有土地使用证和伪造平全国用（94）字第×2号国有土地使用证的相关事实。4.我方认可1999年平谷工商分局同意张庆国在金海副食商城外建设简易售货亭，但只是同意在西侧建设，其余三面是不能建的，且简易售货亭在2006年作为违章建筑被拆除。5.我方于2015年拿到涉案协议，2010年不知涉案协议的存在。
平谷个私协会针对张庆国的上诉请求表示，同意张庆国的上诉意见。
天成开元平谷中心向一审法院起诉请求：1、确认张庆国与平谷个私协会于2002年4月5日签订的《协议书》第4条无效；2、张庆国将金海副食商城磉基外十米范围内的简易售货亭拆除，并将该范围内的土地使用权交还天成开元平谷中心；3、本案诉讼费用由张庆国和平谷个私协会承担。
一审法院认定事实：1989年3月27日，平谷县人民政府办公室印发《关于兴建城关农贸市场的决定》，决定该年春季开始在县城平蓟路北侧的现农贸市场兴建城关农贸市场（即仿古农贸市场）。1994年11月15日，北京市平谷县新星工商总公司，取得了仿古农贸市场的土地使用权，国有土地使用证号：平全国用（94）字第×2号。
1996年初，张国庆与北京市平谷县工商局达成口头协议，共同兴建位于仿古农贸市场东北侧的副食商城。1996年9月19日，金海副食商城建设竣工。同年9月22日，经验收合格，平谷县建设工程质量监督站颁发了《工程质量竣工核验证书》。
1998年9月1日，平谷县个体私营经济协会（甲方）与张庆国（乙方）签订《合建金海副食商城合同》，合同约定：拟定合建的副食商城位于北大综合市场东北角，市场管理所院内，面积为1250平方米。出资总额720万元，甲方以土地使用权及拆迁费作价180万元，另加现金20万元，共计200万元，占出资总额的35%，于1998年9月1日前投入，乙方出资550万元，占出资总额的65%，以现金形式于1998年9月1日前投入。合作期限30年，自1998年9月1日至2028年8月31日。在合作期限内由乙方负责经营管理。合作期满，产权归甲方。乙方在商城外10米内有管理权。
1999年1月29日，平谷县工商行政管理局（甲方）与平谷县个体私营经济协会（乙方）签订《关于合建金海副食商城的补充协议》，主要内容：坐落在平谷县平谷镇仿古农贸市场（综合性商城）房产一处，于一九九六年经县领导批示，平谷县工商局与商户张庆国商定：其房屋产权按三、七开分成，工商局占十分之三，张庆国占十分之七。有关证件名义均以现登记为准。关于甲方单位名称问题说明如下：一、平谷县个体私营经济协会是平谷县工商局领导的群众团体。所以有关金海副食商城初建时的立项请示及有关证件、许可证等都是以平谷县工商局名义办理的。二、根据中央、国务院关于“公检法司、公安、工商”实行收支两条线的规定，工商行政管理机关必须与所办实体脱钩。所以，金海副食商城的合同甲方为平谷县个体私营经济协会。三、有关金海副食商城建设过程中，以平谷县工商局名义办理的所有批示、文件、材料及证件等均作为有效证件存入有关档案。
1999年1月29日，房屋权属登记部门颁发了京房平私字第×3号房屋所有权证及京房平私字第×3号共字第001号房屋共有权证。后因房屋所有权证丢失，北京市房屋土地管理局于2008年4月2日补发了京房平私补字第×3号房屋所有权证，该房屋所有权证载明：房屋所有权人为张庆国等二人，房屋坐落平谷区平谷镇仿古农贸市场东北侧，产别私有，建筑面积2470.30平方米，附记中记载：共有权人为北京市平谷区私营个体经济协会，京房平私补×3号共字第0001号，共有份额30%。
1999年3月，张庆国向平谷工商分局提出申请，拟在金海副食商城四周建设宽2.8米（即从商城基础向四周拓展的宽度）的商业用简易售货亭。平谷工商分局相关领导同意了该申请。后平谷个私协会和张庆国在金海副食商城磉基外十米范围内修建简易售货亭。
1999年4月20日，北京市人民政府办公厅印发了《北京市工商行政管理机关与所办经营单位彻底脱钩的工作方案》，该工作方案主要内容：1999年6月底前完成工商行政管理机关与所办经营单位彻底脱钩、移交的任务。“脱钩”单位的范围包括各级工商行政管理机关开办的市场及其它经营性单位，本市各级工商行政管理机关及其所属事业单位、社会团体开办的中介咨询机构，工商行政管理机关在经营单位中的股权亦应依法移交。移交方式为统一“打捆”，按照属地移交原则，市工商局所属经营单位向市政府有关部门移交；区县工商局所属经营单位向区县政府有关部门移交。区县政府无意接收的，可并到市工商局所属的天成开元经营服务中心，作为其下属独立核算、自负盈亏的经济实体，由市工商局统一组织移交。1999年5月5日，北京市人民政府办公厅下发《转发市工商局等三部门关于北京市工商行政管理机关与所办经营单位彻底脱钩工作方案的通知》。同年5月17日，北京市工商局作出《关于转发<北京市人民政府办公厅转发市工商局等三部门关于北京市工商行政管理机关与所办经营单位彻底脱钩工作方案的通知>的通知》。
1999年6月21日，平谷工商分局向北京市工商局报送《关于所办的市场和经营实体脱钩方案的请示》，将平谷工商分局脱钩的市场交由天成开元经营服务中心接收和管理。该请示中所脱钩的市场和经营实体共17个，其中包括有资金投入的“仿古市场”。后北京市工商局作出《关于平谷分局对所办的市场和经营实体脱钩方案请示的批复》，同意平谷分局的脱钩方案。
1999年6月30日，平谷工商分局与北京天成开元经营服务中心签订《交接书》，该《交接书》写明：北京市工商行政管理局平谷分局从即日起与所办经营单位彻底脱钩，将经营单位资产、债务、人员一并移交北京天成开元经营服务中心。移交市场资产明细表包括仿古农贸市场（占地面积61333平方米，建筑面积4623平方米，固定资产2690000元）。
1999年8月6日，天成开元平谷中心成立。
1999年11月18日，北京市人民政府印发《关于工商行政管理机关与所办经营单位彻底脱钩后有关土地及房屋划转问题协调会会议纪要》。主要内容：在办理土地及房产过户手续时，对没有改变土地用途和使用性质的原国有划拨土地，继续保留国有划拨方式，对通过合作开发等形式改变原土地使用性质及用途的部分，应由合作双方通过协商，交纳土地出让金后方可办理有关手续。
2002年4月5日，平谷个私协会（甲方）与张庆国（乙方）签订《协议书》，约定“双方决定将1998年9月1日签订的合同（即《合建金海副食商城合同》）修改为甲方将自己享有的三十年的土地使用权、持有的商城股份及对商城享有的其他所有权利转让给乙方，由乙方支付甲方转让费，签订本协议后商城由乙方独立经营，为明确双方权利义务，特订立如下协议：1、甲方将自己持有的35%的商城股份和对商城享有的其他所有权利（房产所有权、对商城的收益权、水电设施使用权、对商城的经营管理权及对商城享有的其他所有权利）转让给乙方，乙方支付给甲方转让费总计壹佰万元，转让费三年付清。2、甲方应在乙方交清50%转让费（即50万元人民币）后配合乙方到房地产产权登记机关办理房屋产权变更登记手续。3、自本协议签字之日起，甲乙双方于1998年9月1日签订的《合建金海副食商城合同》终止。4、自本协议签字之日起，乙方对商城的房屋享有30年的产权；乙方对商城磉基及磉基外十米范围内的土地拥有三十年的使用权，三十年期满后，乙方按国家法律规定办理。5、自本协议签字之日起，乙方对商城享有独立的、完整的经营管理权和处分权，甲方不再参与管理”。2003年3月5日，张庆国按合同约定支付平谷个私协会50万元。
2003年4月16日，平谷区人民政府印发《关于仿古农贸市场土地权属问题协调会议纪要》，主要内容“北京天成开元市场中心平谷分中心付给星宇昊公司50万元，星宇昊公司将仿古农贸市场土地使用证正、副本在首次付款后交给天成开元市场中心平谷分中心，北京天成开元市场中心平谷分中心到国土资源和房屋管理局办理土地手续，进行仿古农贸市场的改造建设”。时任平谷工商分局局长王春明出席了此次协调会。
2003年6月，北京天成开元平谷市场服务中心办理了京平国用（2003）划字第×4号《中华人民共和国国有土地使用证》，该土地使用证载明：土地使用者为北京天成开元平谷市场服务中心，坐落于平谷镇新平北路北侧，地号为F-15-01-03，用途为商业服务业，使用权类型为划拨，使用权面积为46942.93平方米。2005年9月12日，北京天成开元平谷市场服务中心名称变更为北京天成开元平谷市场中心，平谷区人民政府颁发京平国用（2006）划字×5号《中华人民共和国国有土地使用证》，将涉诉土地使用者变更为北京天成开元平谷市场中心。
本案审理过程中，平谷个私协会称，原北京市平谷县人民政府曾于1994年11月25日颁发平国用（94）字第×1号国有土地使用证，该证载明：土地使用者为工商行政管理局仿古农贸市场，土地坐落于新平北路物资局宾馆西侧，土地用途为商业用地，地号为F-15-01-03，总面积为47718.56平米。平谷个私协会与张庆国向法院提供了前述国有土地使用权证复印件，并称该土地使用权证原件被北京市国土资源局平谷分局以数字有问题为由收回。法院就此情况到相关权属登记部门核实，相关部门称没有该土地使用权证的登记档案。
本案审理过程中，法院就本案涉诉财产是否属于应当移交给天成开元平谷中心的财产范围向北京市工商局进行调查。2016年5月19日，北京市工商局向法院出具《情况说明》，内容：我局平谷分局曾于1999年6月21日向我局作出《关于所办的市场和经营实体脱钩方案的请示》（京平工商文字[1999]33号），我局于1999年6月24日就该请示作出《关于对平谷分局与所办市场和经营实体脱钩方案请示的批复》（京工商批字[1999]51号），同意平谷分局所报的方案，根据上述请示、批复以及我局向平谷分局了解的相关情况，平谷分局请示的方案中未涉及金海副食商城。另，北京市平谷区私营个体经济协会系依法登记的社团法人，其作为独立民事主体与张庆国共同兴建金海副食商城并享有相关投资权益和房屋产权份额，上述权益亦不属于平谷分局应当移交给北京市天成开元平谷市场中心的财产范围。
另查明一，1999年11月1日，北京市平谷区人民法院作出（1999）平经破字第12号民事裁定：1、北京市平谷县新星工商总公司拨付破产费用后的破产资产5713033.99元，偿付职工工资1150214.92元，尚欠4562819.07元全部用于预提离退休职工医疗等保险费用。2、上述财产（包括未追回的债权）全部由北京星宇昊经济技术发展中心接收，由其用于偿付职工工资及负责离退休职工此后的医疗保险等费用的支出。
另查明二，2010年9月，张庆国起诉至法院，要求撤销平谷区人民政府颁发给天成开元平谷中心的京平国用（2006）划字×5号国有土地使用证，并要求平谷区人民政府对其建造在平谷区农贸市场的房屋占用范围内的土地予以登记。法院经审理认为，张庆国与该案被诉的颁发国有土地使用证的行为没有法律上的利害关系，不具备原告诉讼主体资格。2010年12月13日，法院作出（2010）平行初字第30号行政裁定：驳回张庆国的起诉。张庆国不服，上诉至北京市第二中级人民法院。2011年2月18日，北京市第二中级人民法院作出（2011）二中行终字第122号行政裁定：驳回上诉，维持一审裁定。
另查明三，平谷个私协会系平谷工商分局主管的社团法人，业务范围为法规宣传、咨询服务、专业培训、协调服务、信息交流、行业指导。
上述事实有双方当事人陈述、平全国用（94）字第×2号《中华人民共和国国有土地使用证》复印件、平谷个私协会和张庆国签订的《合建金海副食商城合同》复印件、北京市平谷县工商行政管理局与平谷县个体私营经济协会签订的《关于合建金海副食商城的补充协议》复印件、张庆国于1999年3月向平谷工商分局提交的申请复印件、平谷工商分局与北京天成开元经营服务中心签订《交接书》复印件、平谷个私协会和张庆国于2002年4月5日签订的《协议书》复印件、北京市工商局出具的《情况说明》、法院于2010年12月13日作出的（2010）平行初字第30号行政裁定复印件、北京市第二中级人民法院于2011年2月18日作出的（2011）二中行终字第122号行政裁定复印件等证据在案佐证。
一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。平谷工商分局《关于所办的市场和经营实体脱钩方案的请示》，北京市工商局《关于平谷分局对所办的市场和经营实体脱钩方案请示的批复》，以及平谷工商分局与北京天成开元经营服务中心签订的《交接书》中均明确载明移交给北京天成开元经营服务中心的财产包括仿古农贸市场。天成开元平谷中心按照北京市人民政府及平谷区人民政府下发的相关文件，依法取得仿古农贸市场国有土地使用证。因此，天成开元平谷中心系仿古农贸市场土地合法使用权人。虽然天成开元平谷中心在平谷个私协会和张庆国于2002年4月5日签订《协议书》之后方取得京平国用（2003）划字第×4号《中华人民共和国国有土地使用证》，但平谷个私协会和张庆国作为金海副食商城的投资人，在2002年4月5日签订《协议书》时，均应当知道工商行政管理机关与所办经营单位彻底“脱钩”的政策、工作方案，以及仿古农贸市场（包括仿古农贸市场所占用土地）系应当移交天成开元平谷中心的财产，平谷个私协会和张庆国明知天成开元平谷中心办理仿古农贸市场财产移交之后，其必然办理仿古农贸市场的土地权属登记，而平谷个私协会和张庆国为了追求各自利益，重新约定金海副食商城所占用土地的使用期限，损害了天成开元平谷中心作为涉诉土地使用证合法登记权利人的利益，而且，平谷个私协会和张庆国对于《协议书》第4条必然损害天成开元平谷中心的合法利益的后果是明知的。因此，平谷个私协会与张庆国签订的《协议书》第4条“自本协议签字之日起，乙方对商城的房屋享有30年的产权；乙方对商城磉基及磉基外十米范围内的土地拥有三十年的使用权，三十年期满后，乙方按国家法律规定办理”的约定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定的情形，该合同条款应属无效。就天成开元平谷中心要求张庆国将金海副食商城磉基外十米范围内的简易售货亭拆除，并将磉基外的土地使用权交还给天成开元平谷中心的诉讼请求，金海副食商城磉基外十米范围内的简易售货亭建于1999年，并经时任平谷工商分局领导的批准，因金海副食商城磉基外十米范围内的简易售货亭在平谷个私协会和张庆国2002年签订《协议书》之前已建成多年，天成开元平谷中心的该项诉讼请求与本案非同一法律关系，本案不予审理，其可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，一审法院判决：一、北京市平谷区私营个体经济协会与张庆国于二○○二年四月五日签订的《协议书》中“4、自本协议签字之日起，乙方对商城的房屋享有30年的产权；乙方对商城磉基及磉基外十米范围内的土地拥有三十年的使用权，三十年期满后，乙方按国家法律规定办理”无效；二、驳回北京天成开元平谷市场中心的其他诉讼请求。
本院二审期间，天成开元平谷中心提交了城镇国有土地登记审批表，证明涉诉土地使用证合法。张庆国、平谷个私协会认可该证据的真实性，不认可该份证据的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天成开元平谷中心提交的城镇国有土地登记审批表，因双方当事人对该证据的真实性均不持异议，本院对该份证据以及京平国用（2006）划字×5号国有土地使用证予以确认。天成开元平谷中心认为，平谷工商分局领导同意批准在商城西侧墙建商亭，而非在商城的四周修建商亭。张庆国认可在审批该项目时，相关领导批复不一致。故本院采信天成开元平谷中心就此节的陈述。天成开元平谷中心认为平谷工商分局在请示脱钩方案中包括了金海副食商场，原审法院就上述事实认定错误。由于天成开元平谷中心就此未进一步提供相应证据，本院对天成开元平谷中心的陈述将综合其他证据酌情认定。张庆国、平谷个私协会认为，1996年初，其与平谷工商分局有书面协议，而非口头协议。就此张庆国未提交相应证据，故本院对上述陈述不予确认。双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院对此予以确认。
本院认为：在签订合同过程中有恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，应认定该合同无效。就本案焦点证据分析，首先，根据现有证据证明，京平国用（2003）划字第×4号《中华人民共和国国有土地使用证》以及京平国用（2006）划字×5号国有土地使用证变更的过程合法，并经相关诉讼确认有效，故原审认定天成开元平谷中心系仿古农贸市场土地合法使用权人的结论正确。其次，在上述证据确认的前提下，天成开元平谷中心对仿古农贸市场的土地享有使用权，张庆国与平谷个私协会约定金海副食商场所占用土地的使用时间，损害了天成开元平谷中心所享有的土地使用权利。由此，原审法院确定张庆国与平谷个私协会所签协议书第4条的约定属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定的情形应当无效的认定正确，本院应予支持。第三，关于张庆国提出京平国用（2006）划字×5号国有土地使用证的取得程序违法，其未得到通知，不知道政府脱钩行为，无相关公告，原审法院认定涉案协议内容损害天成开元平谷中心利益依据不充分的上诉意见，缺乏证据，本院不予支持。第四，关于简易售货亭的拆除问题，该主张与本案并非同一法律关系，原审处理结果并无不当。故，天成开元平谷中心的上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，天成开元平谷中心与张庆国的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一百四十元，由北京天成开元平谷市场中心负担七十元（已交纳）；由张庆国共同负担七十元（已交纳）。
审判长 张 明
审判员 赵 晖
审判员 李迎新
二〇一六年十二月十六日
书记员 宋 垚