江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）扬刑二终字第00134号
原公诉机关江苏省扬州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马卫祥，个体运输。因涉嫌职务侵占罪，于2014年4月10日由扬州市公安局江苏油田分局决定取保候审，同年6月20日由扬州经济技术开发区人民检察院决定取保候审，同年10月9日经扬州经济技术开发区人民法院决定逮捕，当日由扬州市公安局江苏油田分局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人王云根，江苏擎天柱律师事务所律师
原审被告人姜明清，农民工。因涉嫌职务侵占罪，于2014年1月8日由扬州市公安局江苏油田分局决定取保候审，同年6月20日由扬州经济技术开发区人民检察院决定取保候审，同年10月9日扬州经济技术开发区人民法院决定逮捕，当日由扬州市公安局江苏油田分局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
江苏省扬州经济技术开发区人民法院审理扬州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人姜明清、马卫祥职务侵占罪一案，于2014年10月9日作出（2014）扬开刑初字第00016号刑事判决。马卫祥不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2012年11月至2013年3月间，被告人姜明清、马卫祥利用江苏油田工人贾玉泽在沙18井值班的便利条件，伙同孙吉、贾玉泽、姜明安、朱灯权（均已判决）侵占该单位原油。被告人马卫祥利用郑超在关7－1井值班的便利条件，伙同刘勇、郑超（均已判决）侵占该单位原油。被告人姜明清涉案金额为人民币35万余元；被告人马卫祥涉案金额为人民币44.2万余元。其中被告人姜明清分得赃款4万余元，被告人马卫祥分得赃款6万余元。具体事实分述如下：
1、2012年11月至12月间，被告人姜明清与姜明安、朱灯权、贾玉泽、孙吉经事前商量，利用贾玉泽在沙18井值班的便利条件，先后3次雇佣油罐车司机被告人马卫祥，采用贾玉泽启动输油泵阀，将储油罐内的原油放入油罐车的手段侵占原油，后朱灯权将上述原油销赃给顾永昶，得款人民币9万余元，分赃给孙吉、贾玉泽5万余元，分赃给马卫祥1.5万元，余款由被告人姜明清与朱灯权、姜明安均分；
2、2013年1月至3月期间，被告人姜明清与姜明安、朱灯权、贾玉泽经事前商量，利用贾玉泽在江苏油田沙18井值班的便利条件，先后10次雇佣油罐车司机被告人马卫祥，采用贾玉泽启动输油泵阀，将储油罐内的原油放入油罐车的手段侵占原油，后朱灯权将上述原油销赃给顾永昶以及唐扣荣，分别得款人民币22万余元、4万余元，分赃给贾玉泽10万余元，分赃给马卫祥4万余元，余款由被告人姜明清与朱灯权、姜明安均分；
3、2012年11月至12月期间，郑超、刘勇经事前商量，雇佣油罐车司机被告人马卫祥，利用郑超在江苏油田安徽采油厂采油三队关7－1井值班的职务之便，采用启动输油泵阀在放油口给油罐车放油的手段，先后2次侵占原油，后由被告人马卫祥销赃给王某，得款人民币计9.2万元，其中，被告人马卫祥分赃得款1.2万元。
被告人姜明清、马卫祥分别于2014年1月8日、2014年4月9日主动到公安机关投案，并如实供述了上述的犯罪事实。2014年5月6日，被告人马卫祥规劝并带领其他案件的犯罪嫌疑人至邵伯油田派出所投案。
被告人姜明清、马卫祥归案后分别退出赃款人民币4.2万元、10万元，并均已发还被害单位中国石油化工股份有限公司江苏油田分公司试采一厂。公安机关从被告人马卫祥处扣押了十通牌油罐车一辆（车牌号为苏M×××××）。
以上事实，有经庭审举证、质证，并经原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被告人姜明清的供述笔录，证明2012年10月，其弟姜明安对其讲油田上的朋友可以弄到油，让其找收油的，其后来找了朱灯权，当年11月中下旬，姜明安告诉其油田工人联系好了，其于是电话联系朱灯权带2万元弄油，并让朱灯权找个开油罐车的，朱灯权联系了马卫祥，当晚，其和朱灯权坐马卫祥的油罐车从陈堡到高邮汤庄，朱灯权在上车前给其2万元，车子开到安大路时，姜明安与油田工人孙吉、贾玉泽已在路边等候，孙吉让马卫祥将车开到井场，其下车和姜明清在路边望风，朱灯权、马卫祥与油田工人去弄油，油装好后，其给了姜明安2万元，又与朱灯权坐马卫祥的车一起将车上的原油拉到陈堡钢材市场排水，其就回家了，后听朱灯权讲油卖给顾永昶卖了3.29万元，给马卫祥5000元，姜明安实际给油田工人1.8万元，还余9900元，其和朱灯权、姜明安三人平分了；到12月初，还是同样的人员、同样的油罐车以同样的方式又偷了2次；这3次销赃共计得款9万多元，第4次放油没有成功；从2013年1月至3月，又先后10次去沙18井偷油，每次都是姜明安与油田工人联系好后，打电话与其联系，其再联系朱灯权，朱灯权联系马卫祥，其每次花300元雇车去偷油现场，油都由朱灯权销赃；分给姜明安的钱，是朱灯权给其，其再转交给姜明安；其听朱灯权讲最后两次的油都卖给了唐扣荣，之前的油都卖给了顾永昶，卖油共计得款39万余元，支付给油田工人19万余元，给马卫祥6.5万元，支付面包车运费3300元，余款13.5万多元，由其和朱灯权、姜明安均分了；其在今年的1月份去公安机关投案自首了；
2、被告人马卫祥的供述笔录，证明2012年11月期间，朱灯权找其到油田拉原油，谈好每次5000元，当月，朱灯权电话通知其拉油，一天晚上十点左右，朱灯权、姜明清上了其罐车（车牌号苏M×××××），车子开到安大路路口时，路边有个人（姜明安）对他们说里面有人等，其带着朱灯权开车按油田工人的手势将车停在井场的一个罐下面，朱灯权拿管子爬到油罐车上，油田工人到罐旁边开阀门，十几分钟后，朱灯权上了驾驶室，其将车开到沙18井井场路口，姜明清上了车，按照他们的要求将车开到陈堡钢材市场码头排水，朱灯权讲油卖给了顾永昶，几天后，朱灯权给其5000元；2012年12月到2013年3月，其还帮助朱灯权到沙18井拉油12次，第4次以后，姜明清是自己坐面包车去的，朱灯权给了其11次的钱，共5.5万元，第12次、13次的钱还没给其；
2012年11月中旬的一天，其接到刘勇的电话让其拉油，凌晨2点多钟，刘勇打车过来上了其油罐车，去了关7-1井，其将车停在储油罐的放油口下，刘勇与井站值班人员放好油后，其将车开到寺巷镇王某的厂子里，将油卖给了王某；2012年12月上旬的一天，刘勇以同样的方法在关7-1井放油，其开自己的油罐车将油卖给了王某；每次得款4.6万元，共计9.2万元，其给了刘勇8万元左右，余款自己拿了；
其在2014年4月去公安机关投案，并劝说陪同其他犯罪嫌疑人投案；
3、同案犯朱灯权的供述笔录，证明2012年11月至2013年3月期间，其在姜明清提议以及姜明安联系油田工人孙吉、贾玉泽的情况下，雇佣马卫祥油罐车到沙18井偷油14次，其中1次因油罐破裂没有偷成功，前3次都是油田职工孙吉、贾玉泽在场，这3次共计销赃9万余元，给油田工人5.8万元，给马卫祥1.5万元，余款由其和姜明清、姜明安均分；从第5次到第14次，偷油时是贾玉泽在井场的，前11次偷的油都卖给了顾永昶，最后两次的油卖给了唐扣荣，得款4万余元；13次卖油的钱，给孙吉、贾玉泽共计19.4万元，给马卫祥6.5万元，面包车运费计2700元，剩余的钱，其和姜明清、姜明安每人共计均分4万余元，最后一次应给马卫祥的运费没来得及给，还在其身上；
4、同案犯姜明安的供述笔录，证明2012年11月的一天，油田的孙吉电话与其联系找收油的人，其电话联系了姜明清，并将贾玉泽、孙吉与费胜兵、邵金华合伙偷油的情况以及他们合作不愉快的事告诉了姜明清，问姜明清是否想做油的生意，是否有人收油，姜明清答应联系，10天后，姜明清答复人已联系好，2012年11月的一天，姜明清带着朱灯权和油罐车到了沙18井的公路边，孙吉把朱灯权和油罐车带到油井，孙吉之前已与贾玉泽联系好，其和姜明清在路上望风时，姜明清给其1.5万元；其后来给了孙吉，第2次、第3次的情形与第1次一样；第4次因油管线破裂没有偷成，第5次开始，贾玉泽提出不让孙吉参加了，第6次、第7次的情形与之前差不多；每次都是朱灯权将钱给姜明清，姜明清再给其，其再将钱给贾玉泽；
5、同案犯贾玉泽的供述笔录，证明其在江苏油田试采一厂沙18井工作，2012年11月下旬，孙吉打电话说以后油就卖给姜明安，当月的一天，孙吉与其联系说姜明安要过来拉油，当晚11点多钟，孙吉到路边给姜明安指路，不久油罐车开进井场，朱灯权也在车上，其放油，第2次到第4次是同样的人员、同样的方式偷油，第4次因管子坏了没有偷成，前3次，孙吉共计给其2.9万元；从第5次开始，其将孙吉抛开了，其直接接姜明安，姜明安带面包车和油罐车过来，姜明安望风，朱灯权和油罐车进场，到2013年3月，共又偷了11次，姜明安给其14.1万元，加上前面3次，其共拿了17万余元；
6、同案犯孙吉的供述笔录，证明其在2012年11月与贾玉泽、姜明清、姜明安、朱灯权等人在沙18井侵占过4次原油，其中有1次没有成功，第1次姜明安给其1.8万元，其与贾玉泽平分了，第2次、第3次，姜明安都给了其2万元，其都与贾玉泽平分了，第4次因管子破裂没放到油；
7、同案犯刘勇的供述笔录，证明郑超在关7-1井上班，其与郑超联系原油的事，郑超让其找车来拉，2012年11月中旬、12月上旬的一天，其与郑超、马卫祥在7-1井分别侵占了1车原油，后均卖给了王某，各得款4万元左右，其每次均将2万元分给了郑超；
8、同案犯郑超的供述笔录，证明其在关7-1井任班长，2012年10月开始驻井后，其与刘勇合伙盗窃原油14次，均是由刘勇联系油罐车司机，其中2012年11月中旬、2012年12月上旬，刘勇联系的油罐车司机是马卫祥，共计偷油38方左右，得款20余万元；
9、收赃人顾永昶的供述笔录，证明2012年11月至2013年2月期间，其收过朱灯权用马卫祥的油罐车所送赃油31万余元；
10、证人周某的证言笔录，证明2013年3月中旬的一天，老板唐扣荣打电话给其说有人送油过来，是老朱送的油，其验油过磅后，给了老朱2.16万元，3月下旬的一天，老朱又送油过来，其给了老朱3.3万余元；
11、证人王某的证言笔录，证明2011年11月中旬、12月上旬，其收了刘勇用马卫祥的油罐车所送原油有2次，每次都给了马卫祥4.6万元；
12、证人金某的证言笔录，证明2012年12月至2013年3月期间，姜明清11次雇其面包车到高邮汤庄的公路边，每次都是晚上11点左右；
13、辨认笔录及照片，证明马卫祥对姜明清的辨认情况；姜明清、马卫祥分别对侵占原油的现场沙18井的指认情况；马卫祥对侵占原油的现场关7-1井的指认情况；
14、扣押决定书、扣押、发还物品清单，证明姜明清、马卫祥分别退出的4.2万元、10万元赃款已分别发还被害单位中国石油化工股份有限公司江苏油田分公司试采一厂；公安机关从被告人马卫祥处扣押了十通牌油罐车一辆（车牌号为苏M×××××）；
15、刑事判决书、刑事裁定书，证明同案犯孙吉、贾玉泽、姜明安、郑超、刘勇，收赃人顾永昶等人因犯罪已被判决；
16、户籍资料，证明被告人姜明清、马卫祥的自然身份情况；
17、抓获经过，证明2014年1月8日，被告人姜明清到真武油田派出所投案自首；2014年4月9日，被告人马卫祥到真武油田派出所投案自首；
18、受案登记表、立案决定书及情况说明，证明2014年4月15日，扬州市公安局油田分局决定对杨某掩饰、隐瞒犯罪所得案立案侦查；2014年5月6日，杨某经马卫祥的劝说并在马卫祥的陪同下到邵伯油田派出所投案。
原审法院认为，被告人姜明清、马卫祥利用江苏油田工人在沙18井值班的便利条件，伙同他人将该单位财物非法占为己有；被告人马卫祥利用江苏油田工人在关7－1井值班的便利条件，伙同他人将该单位财物非法占为己有；两被告人的犯罪数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人姜明清、马卫祥与他人共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人姜明清在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人马卫祥系受人雇佣参与犯罪活动，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人姜明清、马卫祥犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，当庭自愿认罪，依法可以减轻处罚。被告人马卫祥劝说并带领其他犯罪嫌疑人投案，系立功，依法可以从轻处罚。被告人姜明清、马卫祥退出赃款，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姜明清犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；二、被告人马卫祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年二个月；三、现扣押于扬州市公安局江苏油田分局的十通牌油罐车一辆（车牌号为苏M×××××）发还被告人马卫祥。
上诉人马卫祥提出：公安机关有骗供、诱供的行为，申请非法证据排除；自己只是负责运送并不明知车上的油料是来路不正的；自己有自首、立功、从犯、退赃等行为，原审法院没有充分考虑，希望能够判缓刑。
本院经审理查明的事实与扬州经济技术开发区人民法院认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，业经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人马卫祥未提出新的事实和证据。
本院认为，上诉人马卫祥及原审被告人姜明清利用江苏油田工人在沙18井值班的便利条件，伙同他人将该单位财物非法占为己有；上诉人马卫祥利用江苏油田工人在关7－1井值班的便利条件，伙同他人将该单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。关于上诉人马卫祥提出的公安机关存在骗供、诱供的上诉理由，经查，公安机关取证程序合法，制作的笔录经上诉人签字确认，上诉人也未提出骗供、诱供的具体内容，故对该上诉理由不予采纳；关于上诉人提出的自己主观并不明知承运的油料是来路不明的上诉理由，经查，上诉人在侦查阶段有稳定供述证明其明知他人盗卖原油仍然数十次深夜去油田井站帮助运油，事后获利且在第三节事实中有积极联系买家的行为。其主观上侵占的故意明显，客观上实施了犯罪行为，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出自己有自首、立功、退赃、从犯的情节，原审法院量刑过重的上诉理由，经查，一审法院在判决中对上述情节逐一进行了认定，并在量刑时充分考虑，原判决所判刑罚并无不当，故对该上诉意见不予采纳。上诉人马卫祥及原审被告人姜明清与他人共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人姜明清在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人马卫祥系受人雇佣参与犯罪活动，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。姜明清、马卫祥犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，当庭自愿认罪，依法可以减轻处罚。上诉人马卫祥劝说并带领其他犯罪嫌疑人投案，系立功，依法可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡 铭
代理审判员 陈圣勇
代理审判员 汤军琪
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 成夏莺