浙江省杭州市余杭区人民法院
行 政 判 决 书
(2013)杭余行再字第1号
原审原告：周凤根。
原审被告：杭州市国土资源局余杭分局，住所地：余杭区临平街道沿山路186号。
法定代表人：沈世杰。
委托代理人（特别授权代理）：张纬明。
委托代理人（特别授权代理）：孙金龙。
原审原告周凤根与原审被告杭州市国土资源局余杭分局土地行政处罚行政争议一案，原经本院于2011年10月26日作出(2011)杭余行初字第37号行政判决,已发生法律效力。浙江省杭州市余杭区人民检察院于2012年12月25日以余检建字(2012)21号检察建议书对本案向本院提起再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2013年2月7日作出（2013）杭余行监字第1号行政裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告周凤根与原审被告的委托代理人张纬明、孙金龙到庭参加诉讼，本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
2011年8月18日，原审原告诉称，2007年6月，原告经仁和镇东塘村村委牵线，与东塘村俞家塘组的一位72岁双耳失聪的孤寡老人俞银松结成帮扶关系。因老人所住房屋年久失修，已属危房，在原房屋地址上翻建房屋条件不允许的情况下，俞银松向村里打了建房报告。后经东塘村村里同意，在当地堰马洋的一块荒地及半分水塘划为宅基地，由东塘村村委现场监督放样，由原告出资新建房屋。该房于2008年6月完工。2011年2月20日，被告在未查清事实的前提下，作出杭土资余罚字（2010）第144号土地行政处罚决定书。原告认为，本案所涉及房屋的建房主体应为俞银松，而非原告，且该处罚决定书在认定事实上存在前后矛盾。被告的行政行为严重侵犯了原告的合法权益，故诉请法院判决撤销被告作出的杭土资余罚字[2010]第144号土地行政处罚决定书，本案诉讼费由被告承担。原审被告辩称，原告于2007年8月未经批准擅自占用余杭区仁和镇东塘村集体土地新建房屋等的违法事实清楚，证据确凿。在未依法办理相关用地审批手续的情况下，原告实际出资并具体实施非法占用土地进行违法建设房屋行为，建成后由原告实际占有居住。故原告系实施非法占地的实际主体，其所称的“本案所涉房屋建房主体应为俞银松，而非原告”与事实不符。被告对其作出的行政处罚决定适用法律正确，且从立案、调查、告知到作出决定，处罚程序符合法律规定。综上所述，请求法院依法予以维持。
原审查明，2007年6月，原告经杭州市余杭区仁和镇东塘村村民委员会介绍，与该村70余岁的村民俞银松结为帮扶关系，并签订协议书一份，约定：原告扶养俞银松到终身，俞银松同意原告在自己的私留地处建造住房，并共同享受；俞银松原住房的宅基地归俞家塘组全体农户所有等内容。2007年7月，俞银松以“老房子（位于东塘村俞家塘11号）年久失修，已比较破旧，面积也小，义子周凤根提出重新翻建或易地重建，我表示同意”为由，向东塘村村民委员会提出要求建房的报告，申请在自己及兄弟的堰马洋自留地上安排宅基地建造房屋，并表示“地块调整我们自己负责，以我的名义造，资金由义子出”。该报告的内容由原告书写，申请人栏由俞银松签名并由原告递交到东塘村村民委员会。2007年8月13日，东塘村村民委员会经会议讨论决定，俞银松原宅基地二间拆除，归其兄弟俞如银建房用地，俞银松搬到杂地（在堰马洋边上的自留地）建造；俞银松家中有4口人，根据建房政策享受110平方的建房；必须由村委领导到场监督放样，与周边农户协商好并不得影响其建房。但之后，该建房申请一直未按照土地管理法的相关规定上报审批。2007年8月，由东塘村村民委员会工作人员金某到场监督放样，案涉房屋开始动工建造，并于2008年6月左右竣工。建房地块在占用前为桑园地及坑塘水面，属于土地利用总体规划确定的河流水面、生态退耕区和待置换用地区，为东塘村集体所有。本次建房所需资金均由原告出具，对外联系建造等事宜也由原告实际进行。2009年2月，原告户入住该房屋。后俞银松也搬进该房中居住。
2010年12月22日，被告接到举报后对案涉建房占地行为予以立案。经调查，被告查明原告于2007年8月未经批准擅自占用余杭区仁和镇东塘村集体土地新建房屋等，占地面积1443.0平方米（合2.165亩），其中建筑占地面积为226.5平方米、硬化面积572.4平方米、花圃面积为644.1平方米；建筑总面积为523.8平方米；在被占用的1443.0平方米土地中，325.5平方米用于建设符合土地利用总体规划，1117.5平方米用于建设不符合土地利用总体规划。被告认为，原告的行为属于非法占地行为，于2011年1月30日向原告送达土地行政处罚听证告知书，告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及原告依法享有的权利。原告在收到该告知书后，向被告提交了书面的陈述申辩意见及证据材料，其中一份为房屋产权归属协议，基本内容为：2007年8月以甲方（俞银松）的名义、乙方（周凤根、张巧英）共同出资共同合作建房，就房屋产权归属双方达成协议；甲方健在时，该处房屋产权归甲方所有，甲方逝世后该处房屋产权无条件归乙方所有；甲、乙双方共同享有居住权，甲方不得以任何理由剥夺乙方的居住权；甲方不得单方处置该处房产，如需处置必需经甲、乙双方协商同意。协议落款处由甲、乙双方及甲方本姓家族成员签名捺印，东塘村村民委员会在见证栏加盖公章，落款时间为2008年7月。被告又于2011年2月14日听取了原告及俞银松的陈述申辩，于同年2月18日召开案件审理小组会议进行讨论并形成纪要。同年2月22日，被告作出杭土资余罚字（2010）第144号土地行政处罚决定书，并于同年4月20日送达原告。原告不服，于同年6月7日向杭州市余杭区人民政府申请行政复议。同年7月26日，复议机关作出余政复决[2011]10号行政复议决定书，维持被告作出的上述处罚决定。原告仍不服，诉至本院，诉请上判。
另查明，根据居民户口簿，俞银松户口所在地位于仁和镇东塘村俞家塘11号，为一人户；原告户口所在地为仁和镇獐山社区河东片2号1单元501室，系非农业家庭户口，户内人员情况为：户主原告、妻子张巧英及女儿周旻。现俞银松位于仁和镇东塘村俞家塘11号的旧房已基本拆除。
再查明，2008年9月5日，被告曾向原告发出责令停止土地违法行为通知书及责令立即（限期）改正违法行为通知书，要求原告立即停止案涉土地违法行为并予以改正。
原审认为，本案诉争的是被告作出土地行政处罚的具体行政行为。被告作为土地管理部门，依据《中华人民共和国土地管理法》第五条、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三条等相关规定，有权对本行政区域内的土地违法案件立案调查并作出处理决定。本案中，案涉用地的性质、类型、面积、现状及未办理建房用地审批手续的事实清楚。该用地行为已违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”之规定，构成非法占地，依法应予处罚。本案的争议焦点在于对非法占地行为主体的确认问题。其一，从原告与俞银松达成的协议书及房屋产权归属协议来看，当事人明确约定“俞银松同意原告在自己的私留地处建造住房，并共同享受”和“以俞银松的名义、周凤根及其妻子共同出资共同合作建房”等内容。其二，从建房的申请、实施等行为来看，案涉建房是以俞银松的名义向当地村民委员会提出报告；当地村民委员会作出决定，同意“俞银松搬到杂地（在堰马洋边上的自留地）建造”，同时要求“俞银松原宅基地二间拆除，归其兄弟俞如银建房用地”；建房用地主要系俞银松及其兄弟等人的自留地，属村集体所有，并由村委会工作人员监督放样；现位于仁和镇东塘村俞家塘11号的旧房也已基本拆除。同时，在建房过程中，原告实际出资并具体实施。其三，从案涉房屋建成后的占有、使用来看，现该房屋由俞银松及原告户内人员共同居住，且双方达成房屋产权归属协议，明确双方共同享有居住权及俞银松不得单方处置该处房产等。综合以上分析，原告与俞银松在案涉建房中存在共同的意思表示，且均采取了相应的行为，并共同占有建房的成果。被告仅认定原告系本案非法占地行为主体，属认定事实不清，主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条第一款之规定，判决如下：一、撤销被告杭州市国土资源局余杭分局于2011年2月22日作出的杭土资余罚字[2010]第144号土地行政处罚决定书。二、责令被告杭州市国土资源局余杭分局在本判决生效之日起两个月内重新作出具体行政行为。
本院再审过程中，原审原告称，原审被告作出的行政处罚决定书认定事实错误，本案所涉及房屋的建房主体应为俞银松，而非周凤根，故请求撤销杭州市国土资源局余杭分局杭土资余罚字(2010)第144号土地行政处罚决定书，并由原审被告承担诉讼费。原审被告辩称，原审原告周凤根未经审批非法占地并实施建设的行为事实清楚，其事后为逃避处罚伪造证据亦经检察机关查证属实，故被告作出的处罚决定认定主体并无不当，请求法院撤销一审判决，维持被告作出的具体行政行为。
再审期间原审原告及原审被告均未提供新证据。为查明案件事实，本院依法调取了杭州市余杭区人民检察院2012年12月5日对金某的询问笔录，拟证明原告建造涉案房屋后，村里为应付国土部门查处,经商量其起草了会议纪要,由村委书记丁某等人签字,并将落款时间提前至建房前,虚构了涉案房屋建设经村里同意的事实,同时证明周凤根系俞银松义子事先其并不知情的事实;杭州市余杭区人民检察院2012年12月12日对周凤根的询问笔录，拟证明周凤根经村委丁某等人口头同意在东塘村建房,因涉案土地未经审批受国土部门查处,即与丁某商量通过认养孤寡老人俞银松解决建房问题,并于2008年9月补签认养协议书、要求建房的报告、房屋产权归属协议书，事后将建房报告交给村长沈某，同时证明丁某、沈某、金某出庭作证时均虚假陈述其在建房前与俞银松确定扶养关系并经村里同意的事实；杭州市余杭区人民检察院2012年12月5日及2012年12月6日对沈某的询问笔录，拟证明周凤根建造涉案房屋受国土部门查处后，即通过与俞银松确定扶养孤寡老人关系的方法应付，周凤根签署的材料均是事后补办的，村里为帮忙处理此事，事后也补了同意俞银松建房的会议纪要的事实，同时也证明出庭作证时作了与事实不符的虚假陈述的事实；2012年12月19日对丁某的询问笔录，拟证明原审原告周凤根未经审批建造涉案房屋，其得知被告进行查处，经商议通过认养俞银松老人补办建房报告、村委会议记录等材料及金某、沈某、丁某到庭作证时隐瞒实情的事实。原审原告认为，沈某、丁某的询问笔录与事实不符，对检察机关的笔录是否采信由法院决定；原审被告对以上证据均无异议。
再审中对原审原告提供的证据1、要求建房的报告，2、会议记录，因检察机关对金某、沈某、丁某及周凤根所作笔录均证实系周凤根建房后再补办的，且再审中周凤根亦当庭陈述对原审被告隐瞒该事实，故不具有证据效力，本院不予采信。对原审出庭证人金某、沈某、丁某的证言，经查与事实不符，对其真实性不予确认。对本院调取的询问笔录，对其真实性、合法性、关联性均予以确认。再审中对原审双方当事人提供的其他有效证据予以确认。
本院再审查明，2007年原审原告周凤根在余杭区仁和镇东塘村建房，该建房未按照土地管理法的相关规定上报审批，于2008年6月左右竣工。建房地块在占用前为桑园地及坑塘水面，属于土地利用总体规划确定的河流水面、生态退耕区和待置换用地，为东塘村集体所有。本次建房由周凤根出具资金，并负责对外联系建房等事宜。
2008年8月，原审被告接群众举报依法查处了周凤根的违法建房行为，并向周凤根发出了责令停止土地违法行为通知书和责令立即（限期）改正违法行为通知书，周凤根随即与原仁和镇东塘村书记丁某商量通过以周凤根认养孤寡老人的方式解决建房问题，随后周凤根与俞银松签订了扶养协议书、房屋产权归属协议书，并以俞银松的名义向东塘村村民委员会提交要求建房的报告，其中协议书和建房报告签署的落款时间均提前至2007年6月18日及2007年7月13日，同时东塘村村委出具了关于同意俞银松建房的会议纪要，由丁某、沈某、金某等人签名，落款时间亦提前至2007年8月13日。2010年12月22日，原审被告再次接到举报后对涉案房屋违法占地行为予以立案，经调查，原审原告于2007年8月未经批准擅自占用余杭区仁和镇东塘村集体土地新建房屋等，占地面积1443.0平方米（合2.165亩），其中建筑占地面积为226.5平方米、硬化面积572.4平方米、花圃面积为644.1平方米；建筑总面积为523.8平方米；在被占用的1443.0平方米土地中，325.5平方米用于建设符合土地利用总体规划，1117.5平方米用于建设不符合土地利用总体规划。原审被告认为，原审原告的行为属于非法占地行为。并向原审原告送达土地行政处罚听证告知书，告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及原审原告依法享有的权利。原审原告在收到该告知书后，向原审被告提交了书面的陈述申辩意见及材料，并隐瞒了事后补办相关材料的事实。原审被告于2011年2月14日听取了原审原告及俞银松的陈述申辩，于同年2月18日召开案件审理小组会议进行讨论并形成纪要。同年2月22日，原审被告作出杭土资余罚字(2010)第144号土地行政处罚决定书，并于同年4月20日送达原审原告。原审原告不服，于同年6月7日向杭州市余杭区人民政府申请行政复议。同年7月26日，复议机关作出余政复决(2011)10号行政复议决定书，维持原审被告作出的上述处罚决定。原审原告仍不服，诉至本院，诉请上判。
本院再审认为，本案诉争的系原审被告作出的土地行政处罚的具体行政行为。原审被告根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定，对违法占用土地的行为予以行政处罚是其法定职责。本案中涉案土地未经审批违法建设的行为事实清楚，该行为违反《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，依法应予处罚。本案的主要争议焦点是对非法占地主体如何认定，原审原告周凤根已当庭自认其未经批准在仁和镇东塘村出资建房，在得知原审被告查处后补办与俞银松扶养协议、建房报告及村委会议纪录等材料，并对原审被告及法庭隐瞒相关情形的事实，原审证人丁某、沈某、金某在检察机关调查时亦陈述在法院作证时对以上事实作出虚假证言，故本案原审原告系非法占地行为实施主体事实清楚，原审被告作出的行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销（2011）杭余行初字第37号行政判决。
二、维持被告杭州市国土资源局余杭分局于2011年2月22日作出的杭土资余罚字（2010）第144号土地行政处罚决定。
本案受理费50元由原告周凤根负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并预交上诉案件受理费50元。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理〔人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号：12×××68，开户行（工商银行湖滨分理处）〕。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
审判长 范国育
审判员 王 莉
审判员 陈文珍
二〇一三年五月三日
书记员 岳玉婷