广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终3870号
上诉人（原审被告）：广东省阳江市建安集团有限公司，住所地广东省阳江市区。
法定代表人：梁荣照，该公司董事长。
委托诉讼代理人：茹敬艺，广东德良（阳江）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范开华，男，汉族，住广东省深圳市龙岗区，公民身份号码×××1537。
委托诉讼代理人：吕志合，北京市康达（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄莉。
原审被告：佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：杨文杰。
委托代理人：赵宇轩，该公司员工。
上诉人广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称建安集团）因与被上诉人范开华、原审第三人佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
上诉人建安集团上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判驳回范开华的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由范开华承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，范开华作虚假、不诚信诉讼，导致建安集团作出错误认识和确认。在一审前两次开庭时，范开华一直不承认签订有合同并拒绝提交，导致建安集团错误确认其为实际施工人，并对只有建安集团项目章和范开华签名而没有合同相对方湖北省隆兴防水材料有限责任公司盖章的未付工程款和结算单确认。后建安集团经涉案工程项目部提供了与湖北省隆兴防水材料有限责任公司签订的《防水施工承包协议》时才确知案涉防水工程的承包方、施工人是该公司。建安集团与范开华没有合同关系，范开华提交的结算单没有合同当事人湖北省隆兴防水材料有限责任公司的盖章，该结算单不能作为认定建安集团拖欠防水工程款2511532.7元的依据。二、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》条款有误，其只引用关于没有施工资质合同无效和参照合同约定支付工程价款的规定，却没有引用追加分包人为当事人的规定，而又认定要参照建安集团与湖北省隆兴防水材料有限责任公司签订的合同确认工程款，是自相矛盾的。湖北省隆兴防水材料有限责任公司出具的《防水工程实际施工的说明》实际上是为自己作出免责的说明，应为无效，不能推翻其作为合同相对方的客观事实，更不能以此免除湖北省隆兴防水材料有限责任公司承担五年的保修责任。三、退一步而言，即使范开华是实际施工人，但湖北省隆兴防水材料有限责任公司作为合同签订方，其违法分包工程给范开华并没有得到建安集团的同意，原审法院遗漏追加湖北省隆兴防水材料有限责任公司为本案被告。涉案防水工程虽在2013年6月交付，但五年的保修期仍未过，依照法律规定和合同约定应扣留工程款总额的5%至10%作为保修金，原审法院判决全额支付剩余工程款依法无据。四、建安集团与碧桂园公司对涉案工程款尚在结算中，工程款为多少、尚欠多少均不清楚，原审判决碧桂园公司承担连带清偿责任没有事实依据。
被上诉人范开华辩称：一、范开华是涉案防水工程的实际施工人，建安公司对此非常清楚。虽然双方在一审前两次开庭时没有提交《防水施工承包协议》，但这并不会改变范开华是实际施工人的客观事实，更不会造成建安公司对实际施工人的错误认识。二、建安公司主张范开华作虚假和不诚信诉讼的观点不能成立，相反，建安公司在一审诉讼过程中一再作虚假和不诚信诉讼。三、原审法院是综合全案证据认定范开华提交的未付工程款和结算单的内容，并不存在因范开华的原因导致建安公司错误确认该证据的问题。四、范开华只是借用湖北省隆兴防水材料有限责任公司的名义签订《防水施工承包协议》，与防水工程相关的权利义务均发生在建安公司与范开华之间，而与湖北省隆兴防水材料有限责任公司无关，建安公司要求将湖北省隆兴防水材料有限责任公司追加为本案被告的观点缺乏事实和法律依据。五、涉案防水工程已经竣工验收合格多年，建安公司应当支付相应的工程款。六、建安公司无权主张工程质量保修期和要求扣留保修金。1.建安公司拖欠的工程款数额是经双方结算确认的，《防水施工承包协议》没有约定该金额，故建安公司主张范开华的工程款金额是参照协议约定价款的观点不能成立。2.《防水施工承包协议》是无效的，保修期和保修金的约定自然没有约束力。3.如果参照《防水施工承包协议》，建安公司长期拒不支付工程款已经违反合同主要义务，表明其已丧失基本诚信，不会在以后支付工程保修金，故范开华有权要求建安公司一次性支付完全部工程款。4.如果参照《防水施工承包协议》，协议第九条虽然约定保修期为5年，但同时约定保修金的滞留时间是2年，从工程竣工验收之日起算。这说明保修金从工程竣工验收之日起满2年就应返还给范开华。案涉一组团整个工程早在2012年10月就已竣工验收，三组团防水工程2013年6月也已验收合格，至今都早已满2年，故建安集团无权扣留工程保修金。七、无论建安集团与碧桂园公司是否完成工程结算，碧桂园公司都应当对建安集团的工程款支付义务承担连带清偿责任。
原审第三人碧桂园公司述称：没有意见，同意一审判决。
范开华向一审法院起诉请求：1.依法判令建安集团、碧桂园公司共同连带向范开华支付拖欠的工程款人民币2511532.7元及逾期利息57029元（按中国人民银行同期同类贷款利率5.6%／年自2014年8月3日起暂计至2014年12月29日，之后的利息另行计算）；2.判令建安集团、碧桂园公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年6月8日，碧桂园公司作为发包人，建安集团作为承包人，签订编号为碧施合字（2011）-第088号《碧桂园建设工程施工合同》，工程名称为容桂碧桂园一组团，工程内容为施工总承包。
2011年6月15日，碧桂园公司作为发包人，建安集团作为承包人，签订编号为碧施合字（2011）-第093号《碧桂园建设工程施工合同》，工程名称为容桂碧桂园三组团，工程内容为施工总承包。
2015年10月20日第一次开庭时，范开华与建安集团确认建安集团将上述一、三组团中的防水工程分包给范开华，双方没有签订分包合同；范开华确认其没有相应的施工资质。2015年11月17日第二次开庭时，范开华声称不记得当时有无签订分包合同，建安集团声称当时有签订分包合同。2015年12月18日第三次开庭时，范开华、建安集团均向法庭提交了《防水施工承包协议》，建安集团否认与范开华存在分包合同关系，上述协议反映：签订时间为2011年8月，建安集团是发包方、甲方，湖北省隆兴防水材料有限责任公司是承包方、乙方，约定容桂碧桂园一、三组团项目的防水施工工程分包给乙方；甲方落款处加盖了”一组团项目部”、”三组团项目部”的印章，代表（签名）处有”林进龙”签名，乙方落款处加盖了湖北省隆兴防水材料有限责任公司公章，代表（签名）处有”范开华”签名。
涉案防水工程完工后，范开华于2013年6月交付给建安集团。其后，范开华、黄德昕、林进龙等人签署《一组团防水汇总表》、《三组团防水汇总表》、《工程量计算表》，并在上述表格的数据基础上，于2014年8月2日签署《工程结算表》，确认一、三组团防水工程结算金额为5568532.7元，”三组团项目部”在该《工程结算表》上加盖了印章。
2014年8月26日，范开华出具《申诉书》，确认防水班组工作的5568532.7元已收3057000元，还欠2511532.7元。”三组团项目部”在该《申诉书》上加盖了印章。
一、三组团的整体工程现已竣工并验收合格，其中：碧桂园公司与建安集团之间关于一组团整体工程的结算已完毕，碧桂园公司确认结算金额（一组团付款登记记录中记载为”合同动态金额”）90998352.5元，实付款90088368.99元，付款比例99%，尚有1%质保金未支付；建安集团对上述数额逾期未向法庭核实、答复。关于三组团整体工程的结算正在进行，碧桂园公司在原审法院2015年4月7日的调查笔录确认已付244482574.7元，付款比例89.4%；在2015年10月20日举证的三组团付款登记记录是记载实付款228508979.84元，付款比例为83.55%；建安集团对上述数额逾期未向法庭核实、答复。
关于碧桂园公司与建安集团之间的涉案一、三组团防水工程，经释明，碧桂园公司与建安集团未在原审法院确定的期限内提交有关约定单价、面积及实际结算单价、面积。
”三组团项目部”是建安集团在施工现场的管理小组，其印章由建安集团制作并交项目部负责人梁其勇保管，该印章未备案，建安集团无证据证明该印章的唯一性与确定性。诉讼中，建安集团声称无法确认涉案文件中”三组团项目部”印章是否与其制作、保管的印章一致，但未曾就此报警。建安集团未向范开华加盖过其公司公章。
建安集团否认林进龙、黄德昕是其员工。碧桂园公司举证的一组团《工程进度款支付申请表》中施工单位处加盖了建安集团公章及有”林进龙”签名，建安集团未对该证据的真实性予以否认。
范开华与建安集团均确认建安集团已向范开华支付工程进度款3057000元。
另查，湖北省隆兴防水材料有限责任公司于2015年12月3日出具《防水工程实际施工的说明》，记载：以我司名义与建安集团在2011年8月17日签署的《防水施工承包协议》是范开华挂靠在我司名下，并以我司名义签订的，协议的实际履行人是范开华，协议约定的工程的施工人实际是范开华，工程款应直接支付给范开华，与该工程有关的权利义务由范开华享有和承担，与我司无关。
2012年7月6日起至2014年11月21日，中国人民银行六个月内（含六个月）贷款年利率为5.6%。
原审法院认为：第一，范开华是否适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该解释第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，分析如下：
1.建安集团与范开华之间的法律关系。关于涉案工程，《防水施工承包协议》显示的发包方（甲方）是建安集团，承包方／乙方是湖北省隆兴防水材料有限责任公司。但《防水工程实际施工的说明》反映湖北省隆兴防水材料有限责任公司确认范开华涉案工程的实际施工人，即《防水施工承包协议》是由没有相应施工资质的范开华借用了湖北省隆兴防水材料有限责任公司的名义来签订，是无效合同。但是，《防水施工承包协议》乙方落款代表（签名）处有”范开华”签名，并且第一次开庭时范开华与建安集团均确认建安集团将涉案工程分包给范开华。现因一、三组团的整体工程已竣工并验收合格，作为防水工程之实际施工人，范开华有权向建安集团请求参照《防水施工承包协议》支付工程款。
2.本案案由为建设工程施工合同纠纷，建安集团认为范开华的请求属于追讨工人工资、应先由劳动仲裁部门裁决，原审法院不予接纳。本案原告主体适格。
第二，关于范开华完成的工程量及建安集团尚欠的工程款。
1.《工程结算表》、《申诉书》的效力。建安集团认为工程结算应加盖公章确认，而非”三组团项目部”印章，且对《工程结算表》、《申诉书》中”三组团项目部”印章之真实性不予确认，并申请与其使用的印章进行比对鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”根据已查明的事实，分析如下：首先，”三组团项目部”印章由建安集团制作、保管，没有备案，其不能证明所使用印章的唯一性与确定性，且即使怀疑上述文件中”三组团项目部”印章的真伪，建安集团却未就此报警。故，就算鉴定出上述文件中的印章与建安集团所供比对之印章不一致，也不能排除上述文件中的印章不是由建安集团授意加盖。可见，建安集团的上述鉴定事项是毫无意义，故对该项申请，原审法院不予接纳。其次，根据现有证据，建安集团在履约过程中未向范开华使用过其公司公章，而”三组团项目部”又是建安集团在施工现场的管理小组，范开华有理由相信”三组团项目部”印章代表建安集团。可见，加盖了”三组团项目部”印章的《工程结算表》、《申诉书》是建安集团的真实意思表示。
2.涉案工程的结算价款。建安集团对范开华根据《工程结算表》主张的单价及工程量有异议，认为双方未进行结算，并申请对工程量进行鉴定。根据已查明的事实，分析如下：首先，因建安集团已在《工程结算表》加盖”三组团项目部”印章予以确认，而上文已对《工程结算表》的效力予以确认。其次，虽然建安集团否认林进龙是其员工，却认可林进龙签署的一组团《工程进度款支付申请表》，亦提供有”林进龙”签名的《防水施工承包协议》作为证据，可见林进龙在施工过程中曾代表建安集团。从而，林进龙参与形成的《一组团防水汇总表》、《三组团防水汇总表》、《工程量计算表》，对建安集团有约束力。最后，即使另外还存在”一组团项目部”印章，即使建安集团未在《工程结算表》上加盖公章，但该表所依据的数据来源于林进龙参与形成的上述三份表格，故该表对建安集团有约束力。在已存在有效结算文件的前提下，建安集团申请工程量鉴定，理据不充分，原审法院不予接纳。另外，对于建安集团以范开华与林进龙洽谈涉案工程、核对工程量为由，申请追加林进龙为本案被告或第三人，原审法院不予接纳。根据《工程结算表》及《申诉书》，范开华完成的工程量为5568532.7元。
3.尚欠工程款。结合上文，扣除双方确认的已付款金额，建安集团尚欠的工程款为2511532.7元。范开华请求建安集团向其支付工程款2511532.7元，有事实依据，原审法院予以支持。
第三，关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，当事人未对利息进行约定，而涉案工程于2013年6月交付，范开华主张从签署《工程结算表》之次日，即2014年8月3日起计算利息，是其对自身权利的处分，未违反法律规定，原审法院予以支持。建安集团应向范开华支付利息如下：以2511532.7元为本金，按年利率5.6%，从2014年8月3日起计算至实际清偿之日止。
第四，关于碧桂园公司应承担的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，碧桂园公司作为发包人，应在欠付工程款范围内与建安集团对范开华承担连带责任。现碧桂园公司、建安集团均确认涉案一组团整体工程已结算，尚有1%质保金碧桂园公司未向建安集团支付；而三组团整体工程的结算正在进行，尚有多少工程款仍未支付，根据现有证据无法确定具体数据，但即使按碧桂园公司声称的”已付244482574.7元，付款比例89.4%”（244482574.7元÷89.4%×10.6%=28987866.8元），还是按”实付款228508979.84元，付款比例为83.55%”（228508979.84元÷83.55%×16.45%=44990696.8元）来计算，未付款至少是28987866.8元。故范开华要求碧桂园公司与建安集团就涉案2511532.7元工程款及有关利息对范开华承担连带责任，有法律依据，原审法院予以支持。若经结算，碧桂园公司承担的责任超出其实际欠付的工程款数额，可另行向建安集团追偿。
综上，范开华的诉讼请求有事实与法律依据部分，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、建安集团于判决发生法律效力之日起10日内向范开华支付工程款2511532.7元及利息（以2511532.7元为本金，按年利率5.6%，从2014年8月3日起计算至实际清偿之日止）；二、碧桂园公司对建安集团的上述第一项债务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13674.25元（已减半），财产保全费5000元，合共18674.25元（由范开华预交），由建安集团、碧桂园公司共同负担。
本院二审期间，上诉人建安集团提交如下证据材料：
1.关于容桂碧桂园映月湾二街5号房屋漏（渗）水情况投诉，拟证明业主反映的漏水情况；
2.维修通知单，拟证明碧桂园公司要求建安集团给业主进行维修；
3.维修扣款通知单，拟证明若不给业主维修，碧桂园公司要扣除建安集团的相关费用。
被上诉人范开华对上述三份证据的真实性、关联性均不予认可。原审被告碧桂园公司质证称：确认投诉的事实，而且投诉多次发生。由于实际施工人不进行维修，碧桂园公司才出具证据2的通知单。
经审查，本案审理范围是范开华诉请支付工程款的问题，由于案涉工程已经竣工验收并交付使用，发包人应当履行支付工程款的义务，至于在使用过程中出现了质量问题，属于质量保修责任范围，在建安公司未提出反诉主张的情况下，本院对质量问题不予审查认定，建安公司可另行主张权利，故建安公司提供的上述证据与本案纠纷没有关联，本院不予审查。
被上诉人范开华、原审被告碧桂园公司在二审期间未向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，针对的建安集团的上诉，本案二审的争议焦点在于范开华请求建安集团、碧桂园公司支付案涉工程款的主张应否予以支持。
本案中，范开华以其是案涉工程的实际施工人为由主张建安集团支付尚欠的工程款，并由碧桂园公司承担连带付款责任。建安集团则认为范开华并非案涉工程的实际施工人，并主张追加案涉《防水施工承包协议》的签订方湖北省隆兴防水材料有限公司为本案当事人。经审查，在一审期间的第一次开庭时，建安集团确认案涉工程由范开华实际施工，此时双方均未提供过案涉《防水施工承包协议》。虽然此后双方补充提交的《防水施工承包协议》显示合同的签订方为湖北省隆兴防水材料有限公司，但该协议的签约代表为范开华，再结合湖北省隆兴防水材料有限公司出具的”防水工程实际施工的说明”内容，以及《工程结算表》载明班组名称为”防水班（范开华）”并由范开华签名确认的情况来看，本院对范开华关于其挂靠湖北省隆兴防水材料有限公司承包案涉工程的陈述予以采信。由于湖北省隆兴防水材料有限公司只是案涉工程的被挂靠方，其未参与案涉工程的实际施工，建安公司申请追加湖北省隆兴防水材料有限公司为本案当事人的理由不成立，本院不予准许。
对于尚欠的工程款数额问题。范开华提供的《工程结算表》、《申诉书》均加盖了”容桂碧桂园三组团工程项目章”，由于建安集团没有提供证据推翻该项目章的签章效力，故原审法院认定《工程结算表》、《申诉书》是建安集团的真实意思表示，依法有据。如前所述，湖北省隆兴防水材料有限公司仅是案涉工程的被挂靠方，其是否参与工程结算并不影响实际施工人范开华与建安集团对工程结算款数额的确认效力，故原审法院根据《工程结算表》、《申诉书》认定范开华完成的工程量为5568532.7元，并无不当，扣减双方确认的已付工程款后，建安集团尚欠的工程款为2511532.7元。
另外，建安集团上诉主张即使付款也应扣除合同约定的保修金。经审查，案涉《防水施工承包协议》约定余下3%工程款作为保修金，保修期为五年，保修金滞留时间为两年，其时间从竣工验收合格之日起算。该协议虽然因范开华没有相应施工资质借用他人名义签订而属无效合同，但可以参照合同约定支持范开华关于支付工程价款的请求。由于案涉工程均已于2013年6月交付使用，参照合同关于保修金两年滞留期的约定，保修金的付款条件亦已成就，建安集团主张扣除合同约定的保修金，理由不成立，本院不予支持。至于建安集团上诉提到的质量保修问题，由于其在一审期间没有提出反诉，故本院不予审查，建安集团可另行主张权利。同理，本院对建安集团在本案中要求追加湖北省隆兴防水材料有限公司以承担保修责任的申请亦不予准许。
由于碧桂园公司对于原审判决其承担连带清偿责任未提出上诉，故本院对此直接予以确认，建安集团上诉主张碧桂园公司无需承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，建安集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27348.5元，由上诉人广东省阳江市建安集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
审 判 员 邱程辉
代理审判员 安 静
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 钟勉力