江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终8205号
上诉人(原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司,住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
主要负责人：娄伟民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘珺，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭雪琪,女,1989年2月7日生,汉族，无业，住江苏省徐州市徐州经济开发区。
委托诉讼代理人：郭东泉（系郭雪琪父亲），男，住江苏省徐州市徐州经济开发区。
委托诉讼代理人：谢保平，江苏道多律师事务所律师。
原审被告：南京江南公交客运有限公司,住所地江苏省南京市雨花台区雨花南路24号。
法定代表人：张宏滨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴之影，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：谢爱民，男，该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人郭雪琪、原审被告南京江南公交客运有限公司（以下简称江南公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人人保南京分公司的委托诉讼代理人刘珺、被上诉人郭雪琪的委托诉讼代理人谢保平、原审被告江南公交公司的委托诉讼代理人吴之影及谢爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保南京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担误工费85960元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：郭雪琪未构成伤残，鉴定意见书确认其误工期限为600天过长。根据法律规定，误工费应为受害人实际减少的损失，郭雪琪具有固定工作，其工资发放方式为单位经银行汇入其个人银行卡中。本案事故发生时间为2013年10月24日，而郭雪琪提交的银行流水恰恰少了2014年1月至2015年6月的银行流水，故上诉人无法确认其是否具有隐瞒收入的情况存在，请求二审法院依法改判。
郭雪琪辩称，上诉人对鉴定意见书不认可，既不提出重新鉴定也不申请专家出庭，亦未提供新的证据材料推翻该鉴定意见，所以该鉴定意见关于误工期的认定是正确的。其误工期为600天，确实存在误工损失。关于上诉人提到的银行流水，其在一审中已经提交了。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江南公交公司辩称，其同意一审判决。
郭雪琪向一审法院起诉请求：1、判令人保南京分公司、江南公交公司赔偿其医疗费1504.5元、住院伙食补助费2700元（30元/天×90天）、营养费2700元（30元/天×90天）、误工费122620元（2013年10月24日-2014年3月31日，共计159天，工资为3710元/21.75天×159天=27121元；2014年4月1日-2015年6月13日，共计441天，工资为4710元/21.75天×441天=95499元）、护理费7720元（80元/天×82天+70元/天×8天+600元）、交通费6378元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费20000元、财产损失400元、住宿费280元，以上合计169302.5元；2、人保南京分公司、江南公交公司承担诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2013年10月24日9时1分，在南京市苜蓿园大街紫金医院门前路段，江南公交公司驾驶员谢崇林驾驶苏Ａ×××××车辆由南向北行驶过程中，车辆刮擦非机动车道内同向行驶的郭雪琪所骑车辆（自行车），造成郭雪琪倒地受伤的交通事故。经南京市公安局交通管理第二大队认定，谢崇林负事故全部责任，郭雪琪无责任。事故发生当日，郭雪琪被送往南京市第一医院住院治疗，入、出院诊断为：1、左肱骨外踝骨折伴肘关节脱位；2、左桡骨小头骨折；3、左肘部软组织挫伤。2013年10月31日，行左肱骨下段骨折切开复位内固定+左肘外侧副韧带复合体修复术。2013年11月12日出院。2014年10月27日，郭雪琪因“左肱骨外踝骨折术后一年”入住南京市第一医院治疗，入、出院诊断为左肱骨外踝骨折术后骨愈合。2014年10月31日，行左肱骨外踝骨折术后内固定取出术。2014年11月5日出院。2014年11月5日，郭雪琪因“左肘外伤术后活动受限1年余”入住南京市第一医院治疗，入、出院诊断为：1、左肘外伤术后；2、左肘关节僵硬。2014年12月3日出院。2014年12月3日，郭雪琪因“左肘外伤术后活动受限1年余”入住南京市第一医院治疗，入、出院诊断为：1、左肘外伤术后；2、左肘关节僵硬。2014年12月31日出院。
经郭雪琪申请，法院委托，南京同仁司法鉴定所对郭雪琪的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行了鉴定。并于2016年6月4日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人郭雪琪道路交通事故所致左上肢损伤尚不构成伤残等级。2、被鉴定人郭雪琪误工期限以伤后600日为宜，护理期限以伤后90日为宜，营养期限以伤后90日为宜。”郭雪琪为此支付鉴定费2540元，鉴定检查费22元，该费用包含在郭雪琪的诉讼请求内。
另查明，肇事车辆苏Ａ×××××系江南公交公司所有，江南公交公司为该车在人保南京分公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和保额为20万元的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）含不计免赔险，事故发生在保险期间内。谢崇林系江南公交公司驾驶员，事故发生时正履行职务行为。谢崇林具有合法的驾驶证，具有相应的驾驶资格。
庭审中，江南公交公司陈述谢崇林系其驾驶员，事故发生时正履行职务行为，超出保险赔偿限额的由人保南京分公司承担，法院予以确认。郭雪琪申请撤回对谢崇林的起诉，不违反法律规定，法院予以准许。庭审中，郭雪琪、人保南京分公司、江南公交公司一致认可郭雪琪的住院天数为84天，江南公交公司垫付了交通费61元。
以上事实有道路交通事故认定书、病历、医疗费票据、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费票据、机动车驾驶证、机动车行驶证以及当事人陈述等证据予以证明。
一审法院认为，道路交通事故责任者对道路交通事故造成的损害应承担相应的民事责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，因江南公交公司为苏Ａ×××××车辆在人保南京分公司投保了交强险、商业三者险，故人保南京分公司应在交强险、商业三者险限额范围内承担赔偿责任。
另外，人保南京分公司、江南公交公司对误工期限的鉴定意见不予认可，人保南京分公司、江南公交公司向法院申请重新鉴定。法院认为，南京同仁司法鉴定所具有鉴定资质，其根据郭雪琪伤情作出了相应的鉴定意见，鉴定意见明确，鉴定程序合法，鉴定人员有鉴定执业资格，在人保南京分公司、江南公交公司不能提供证据推翻该鉴定意见的前提下，鉴定意见作为法定证据的一种，法院予以采信。
关于郭雪琪的损失，法院综合证据作如下认定：1.医疗费1504.5元；2.住院伙食补助费2068.15元（30元/天×84天-451.85元）;3.营养费2700元（30元/天×90天）;4.护理费7120元（80元/天×82天+70元/天×8天）;5.误工费。郭雪琪主张122620元（2013年10月24日-2014年3月31日，共计159天，工资为3710元/21.75天×159天=27121元；2014年4月1日-2015年6月13日，共计441天，工资为4710元/21.75天×441天=95499元）。法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。郭雪琪系江苏新浪互联信息服务有限公司运营部员工，郭雪琪提交的证据，虽未充分证明其最近三年的平均收入状况，但其主张的工资标准并不超过上一年度互联网和相关服务行业的标准，法院予以支持。结合鉴定意见、郭雪琪所在公司出具的证明，法院认定郭雪琪误工费约为85960元（3710元/30天×159天+4510元/30天×441天）;6.交通费3000元（包括人保南京分公司、江南公交公司江南公交公司垫付的交通费61元）;7.精神损害抚慰金。郭雪琪主张5000元。人保南京分公司、江南公交公司不予认可。法院认为，郭雪琪虽因交通事故受伤，其主张精神损害抚慰金依据不足，法院不予支持;8.后续治疗费。郭雪琪主张20000元，未提供证据证明。人保南京分公司、江南公交公司不予认可。法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。郭雪琪未提供证据证明其后续治疗费用，对此不予采信。该项损失可待实际发生后另行主张;9.财产损失。郭雪琪主张400元，人保南京分公司、江南公交公司不予认可。法院认为，郭雪琪未提供证据证明其财产损失，故法院对郭雪琪该项诉讼请求不予支持;10.住宿费280元。以上损失中：医疗费1504.5元、住院伙食补助费2068.15元、营养费2700元，计6272.65元；伤残赔偿项下：护理费7120元、误工费85960元、交通费3000元，住宿费280元，计96360元；以上合计102632.65元。由人保南京分公司在交强险内承担赔偿责任。江南公交公司已垫付交通费61元，由人保南京分公司在给付郭雪琪的赔偿额中予以扣除，并将该款直接给付人保南京分公司，郭雪琪实际获得的赔偿为102571.65元（102632.65元-61元）。据此，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内赔偿郭雪琪各项损合计102571.65元；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内支付江南公交客运有限公司垫付款61元；三、驳回郭雪琪对江南公交客运有限公司的诉讼请求；四、驳回郭雪琪的其他诉讼请求。
本院二审中，郭雪琪提交了其名下尾号为5037和尾号为8685的两张招商银行卡流水以及盖有江苏新浪互联信息服务有限公司财务专用章的工资福利扣款统计表，以证明其在发生事故之后即2013年10月24日至2015年6月期间的工资及福利损失总计为90560元。对此，人保南京分公司质证称，从郭雪琪提交尾号为5037和尾号为8685的两张招商银行卡流水情况来看，郭雪琪一直是有工资发放的。对于工资福利扣款统计表，上面仅盖有江苏新浪互联信息服务有限公司财务专用章，没有公司印章，对其真实性不予认可。江南公交公司未发表质证意见。
二审中，本院前往郭雪琪受伤期间所在的工作单位即江苏新浪互联信息服务有限公司对郭雪琪是否存在误工损失及具体误工费数额进行了调查。经查，郭雪琪自2013年10月24日受伤后至2015年6月期间，除2014年10月及2015年2月以外，每月都有病假缺勤，2013年10月24日受伤后至2015年6月13日，因病假工资扣款29773.49元，2014年未发年终奖，2015年领取的年终奖为15400元，福利扣款6600元。
一审法院查明其他事实属实，本院予以确认。
上述事实有郭雪琪提交的银行卡流水单、工资福利扣款统计表、各方当事人陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为，一审法院认定的郭雪琪误工费是否妥当。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，郭雪琪受伤前一直在江苏新浪互联信息服务有限公司工作，其误工费应该按照实际减少的收入计算。根据郭雪琪二审中提交的银行卡流水单、工资福利扣款统计表，结合法院调查情况，本院认定郭雪琪的误工费即其实际减少的收入为51773.49元（2014年年终奖参照2015年认定为15400元）。综上，郭雪琪各项损失为医疗费1504.5元、住院伙食补助费2068.15元、营养费2700元、护理费7120元、误工费51773.49元、交通费3000元（包括江南公交公司垫付的61元）、住宿费280元，合计68446.14元，扣除江南公交公司垫付的61元，郭雪琪实际获赔损失为68385.14元。
综上所述，人保南京分公司关于误工期的上诉请求不能成立，应予驳回；关于误工费实际减少数额的上诉请求于法有据，应予支持；一审判决关于误工费数额的认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初2891号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿郭雪琪各项损失合计68385.14元；
三、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内返还江南公交客运有限公司垫付款61元；
四、驳回郭雪琪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，鉴定费2562元，合计2962元，由江南公交客运有限公司负担（该费用已由郭雪琪预交，江南公交客运有限公司应于本判决生效后十日内将上述费用直接给付给郭雪琪）；二审案件受理费760元，由郭雪琪负担312元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担448元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 安媛媛
代理审判员 冯婧雅
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 张可欣