吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1845号
上诉人（原审原告）：赵选斌，男，1960年10月4日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：王永志，吉林市先锋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陶兴泉，男，1955年5月21日出生，汉族，吉林市昌邑区居民，住吉林省吉林市。
被上诉人（原审被告）：长春建工集团吉润建设股份有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：丁克华，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：赫文，男，1964年3月15日出生，满族，无职业，住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：孙立峰，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泛华工程有限公司，住所地北京市。
法定代表人：于宏波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李洪松，该公司法务经理。
被上诉人（原审被告）：世纪城市基础设施有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：WilliamCharlesMorro，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐晶，吉林衡丰律师事务所律师。
原审第三人：蛟河市人民政府，住所地吉林省蛟河市。
法定代表人：朱永忠，市长。
委托诉讼代理人：邓宗平，蛟河市政府法制办科长。
赵选斌与陶兴泉、长春建工集团吉润建设股份有限公司（以下简称吉润公司）、赫文、泛华工程有限公司（以下简称泛华公司）、世纪城市基础设施有限公司（以下简称世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，蛟河市人民法院于2013年11月2日作出（2012）蛟民一初字第316号民事判决，赫文、泛华公司、世纪公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日作出（2014）吉中民一终字第258号民事裁定，发回蛟河市人民法院重审。重审中，蛟河市人民法院追加蛟河市人民政府（以下简称蛟河市政府）作为第三人参加诉讼，并于2015年6月26日作出（2014）蛟民一初字第1259号民事判决，赵选斌不服，向本院申请再审。本院于2017年8月8日作出（2017）吉02民再48号裁定，发回蛟河市人民法院重审。蛟河市人民法院于2018年4月2日作出（2017）吉0281民初2417号民事判决。赵选斌不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵选斌及其委托诉讼代理人王永志，被上诉人赫文及其委托诉讼代理人孙立峰，被上诉人泛华公司的委托诉讼代理人李洪松，被上诉人世纪公司的委托诉讼代理人齐晶，原审第三人蛟河市政府的委托诉讼代理人邓宗平到庭参加诉讼，被上诉人陶兴泉，吉润公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵选斌上诉请求：撤销（2017）吉0281民初2417号民事判决，改判支持赵选斌的诉讼请求。事实和理由:1.原审判决认定事实不清。赵选斌在施工一号路路面工程中，陶兴泉除了为赵选斌购买部分材料，没有参与任何施工，原审法院认定赵选斌与陶兴泉为共同体没有事实依据。2.适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及民事诉讼法的规定，没有任何证据能够证明赵选斌与陶兴泉为共同体。赵选斌以实际施工人的身份主张权利应予支持，原审法院驳回赵选斌的诉讼请求没有法律依据。
赫文辩称，原审判决结果正确，应当维持原判，驳回赵选斌的上诉请求。第一、赵选斌称其为涉案工程的实际施工人，并对工程垫资组织人员施工，但从未提供证明上述事实的有效证据。第二、赵选斌提供的证据相互矛盾，据以证明其为实际施工人的证据仅有赵选斌与陶兴泉签订的道路施工合同及工程欠款确认单。道路施工合同签订的时间为2007年5月28日，事实上陶兴泉与赫文签订合同的时间为2007年7月10日，从合同的时间上来看等于陶兴泉在与赫文签订合同之前就已经与赵选斌签订了施工合同，该时间完全不符合逻辑。赵选斌提供的工程欠款确认单签署的时间是2010年10月23日，在该确认单中陶兴泉与赵选斌均确认陶兴泉欠付赵选斌工程款561.6万元。在本案的原一审过程中陶兴泉及赵选斌均对欠款561.6万元的事实不予否认，赵选斌也是主张各被告向其支付欠付工程款561.6万元。在本案进入再审程序后赵选斌又称陶兴泉用材料抵付了396.84万元，只欠付1,647,330元。从上述事实上可以看出，陶兴泉与赵选斌二人始终在相互配合的状态下虚假陈述事实，赵选斌据以证明其施工人的证据也均是陶兴泉与赵选斌之间相互配合形成。第三、鉴于陶兴泉与赵选斌相互配合虚假陈述事实，申请人民法院以陶兴泉与赵选斌二人涉嫌虚假诉讼为由将本案移交公安机关侦查。综上，赵选斌的上诉请求没有事实依据及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
泛华公司辩称，泛华公司对一审判决的结果认可，但对一审法院事实的认定不认可。第一、泛华公司不是本案的适格主体，一审法院认定泛华长春公司承建了涉案工程，但涉案工程从头到尾均未出现过泛华长春公司的公章，而仅仅是赫文持有的泛华长春公司天岗项目处的公章。在未经泛华长春公司合法授权的情况下，仅凭一枚印章认定泛华长春公司承建了涉案工程明显证据不足。同时，涉案工程没有一分钱进入泛华长春公司的账户，也说明涉案工程并非由泛华长春公司承建。泛华长春公司为独立法人，于1994年注册成立，公司类型为有限责任公司，一审法院将其认定为泛华公司的分公司显然与事实不符。第二、赵选斌并非涉案工程的实际施工人，赵选斌与陶兴泉实际为合伙关系，是一个共同体，赵选斌并未实际组织涉案工程的建设。基于以上两点，请求法院依法驳回赵选斌的上诉请求。
世纪公司辩称，与赫文答辩意见一致。一、世纪公司与赵选斌没有法律上的利害关系。二、赵选斌与陶兴泉有合同上法律关系。三、赵选斌不具有法律界定的实际施工人的主体资格。四、赵选斌不享有评价报告中的工程造价款。五、世纪公司已按合同约定足额支付了工程款。另外，根据天岗石材产业园区基础设施项目评审报告书确认油面的全部工程款为4,889,834元，这里含机械费、人工费以及材料费。赵选斌主张涉案1号路段平方米是按赵选斌与陶兴泉虚假合同约定的每平方米140元价格计算出来的，是6,785,730元。赵选斌主张的路面油段并非其施工，而且价格是杜撰出来的。事实上就天岗整个路面油款是世纪公司全额支付的498万余元，并由陶兴泉支付工程款签收的所有证据，在2014年蛟河法院原审卷宗可以看到。而且，赵选斌的诉讼请求是不稳定的，最初起诉是500多万元后来变更为100多万元，在两次诉讼庭审过程中陶兴泉均予以配合确认无误，就目前赵选斌主张欠付工程款的金额也没有提供任何证据。因此原审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
蛟河市政府述称，本案中的纠纷与蛟河市政府无关。
赵选斌向一审法院起诉请求：1.要求陶兴泉立即给付工程尾款1,647,330元及利息。2.吉润公司、赫文、泛华公司、世纪公司在欠付工程款范围内承担给付责任，蛟河市人民政府在欠付工程款范围内承担给付义务。3.本案诉讼费用由五名被告负担。（赵选斌最初诉请尾欠工程款数额为5,616,000元，再审中变更为1,647,330元）
一审法院认定事实：2007年3月5日，经招投标，蛟河市人民政府与上海新世纪城市建设投资有限公司签订吉林蛟河天岗石材产业园区道路及其管网等基础设施BT建设项目合同，约定上海新世纪城市建设投资有限公司按照蛟河市人民政府的要求承建蛟河天岗石材产业园区道路及其管网等基础设施BT建设项目（包括蛟河天岗镇路网建设、浦东大街、北京路、深圳大街等项工程）。2007年7月1日，上海新世纪城市建设投资有限公司与泛华公司长春有限公司天岗项目部签订协议书，约定由泛华公司长春有限公司（赫文挂靠）施工天岗1、2、3、4、5号路和天一保路，每条路的固定价格为290元每平方米（不含管网）、310元每平方米（含管网）。2007年7月12日，泛华公司长春有限公司天岗项目部与吉润公司吉林市分公司（陶兴泉挂靠）签订建筑工程承包责任书，约定由吉润公司吉林市分公司（陶兴泉挂靠）施工天岗1、2、3、4、5号路和天一保路，每条路的固定价格为290元每平方米（不含管网）、310元每平方米（含管网），赫文及泛华公司长春有限公司收取固定管理费1400万元，吉润公司吉林分公司缴纳资质费0.6%。因上海新世纪城市建设投资有限公司放弃中标人的权利义务，蛟河市人民政府与上海新世纪城市建设投资有限公司于2007年9月20日终止协议。因蛟河市人民政府与上海新世纪城市建设投资有限公司终止协议，世纪城市基础设施建设有限公司同意接管并投资建设，并与蛟河市人民政府于2008年8月28日签订“吉林蛟河天岗石材产业园区及蛟河市新区道路（管）网等基础设施BT建设项目合同书”，仍采用BT形式投资建设，世纪公司承接了该天岗项目的所有施工成果及回购。赫文使用泛华工程长春有限公司资质于2008年4月6日与世纪城市基础设施建设有限公司的母公司成功有限公司签订“蛟河天岗石材开发区路（管）网建设协议书”，成功有限公司将其获得的蛟河天岗石材产业园区城市基础设施路（管）网工程以小BT方式承包给泛华工程长春有限公司。陶兴泉借用长春建工集团吉润建设股份有限公司吉林市分公司施工资质与泛华工程长春有限公司（赫文）于2008年6月6日签订建筑工程承包合同书，承包蛟河天岗石材产业园区城市基础设施路（管）网工程中部分工程的施工建设，废除双方于2007年7月12日签订的建筑工程承包责任书。合同约定工程的开工时间为2007年6月18日，竣工时间为2008年8月30日，并约定，如该工程总造价在8000万元以下，则泛华公司长春有限公司天岗项目部（赫文）收取吉润公司吉林市分公司（陶兴泉）工程总造价的15%作为回报款。泛华工程长春有限公司系泛华公司的分公司，现已注销。长春建工集团吉润建设股份有限公司吉林市分公司系吉润公司的分公司。该工程于2007年4月20日开工，于2008年10月4日通过竣工验收。2008年12月，蛟河市人民政府组成“蛟河市BT项目联合评审组”，对天岗开发区基础设施建设项目进行决算评审，经评审，吉林蛟河天岗石材产业园区道路（管网）工程合同工程费用为88,853,169元。2011年1月26日，世纪公司与泛华公司长春有限公司达成补充协议，约定：世纪公司支付BT项目70%的工程总价款给泛华公司长春有限公司作为回购泛华公司长春有限公司的工程价款。后世纪公司按照与泛华工程长春有限公司签订的“协议书”约定的“计价基数的70%”向赫文指定的银行账户实际支付60,654,700元。赫文按照泛华工程长春有限公司天岗项目部与长春建工集团吉润建设股份有限公司吉林分公司签订的“建筑工程承包合同书”中“甲方（泛华工程长春有限公司天岗项目部）按工程总造价的15%收取回报款的约定”，将34,853,020元拨付给陶兴泉。
一审法院认为，一、赵选斌提供的证据不足以认定其是该工程的实际施工人。赵选斌无法提供施工中给工人开支抵账、施工日志等相关证据，且根据陶兴泉代赵选斌签订的确认上一级承包人欠其二人工程款323万元（其中包括赫文的高利贷160万）的承诺书，可以认定赵选斌与陶兴泉系一个共同体，赵选斌并非被告陶兴泉分包工程的下一级实际施工人。二、赵选斌与陶兴泉之间产生的债权债务关系应在二人内部之间解决，赵选斌提出陶兴泉共欠其工程款1,647,330元，虽陶兴泉当庭予以认可，但赵选斌依据建设工程施工合同进行主张于法无据，故本院不予支持。判决：驳回原告赵选斌的诉讼请求。案件受理费39,312元（缓交），由赵选斌负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件，即实际施工人虽未与发包人签订建设工程合同，却事实上以包工包料、包工不包料等形式完成了工程的具体施工。本案中，赵选斌不能提供施工记录、工程进度单、给工人开支等相关证据证实其履行了施工义务。其提供的证据无法证实记载的材料、机械设备是用于案涉工程当中，亦无法证实与本案是否存在关联关系。关于赵选斌提出蛟河市政府向其提供借款一节，蛟河市政府对此虽未否认，但系为了解决农民工工资问题，故此节亦不足资认定赵选斌系案涉工程实际施工人。而根据陶兴泉代赵选斌签订的确认上一级承包人欠其二人工程款323万元的承诺书，能够认定赵选斌与陶兴泉系一个共同体。
综上，赵选斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19,626元，由上诉人赵选斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢亚城
审 判 员 张笑飞
审 判 员 陈 宇
二〇一八年十一月五日
代理书记员 刘 城