安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖15民终1163号
上诉人（原审原告）：张显堂，男，1967年4月3日出生，汉族，住安徽省叶集区。
委托诉讼代理人：孙可发，安徽英锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：霍邱县霍农种业有限公司，住所地安徽省霍邱县城关镇三里村，统一社会信用代码91341522MA2MQU1C9T。
法定代表人：卜红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：易伟，安徽冠楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何翔笙，安徽冠楚律师事务所实习律师。
上诉人张显堂因与被上诉人霍邱县霍农种业有限公司（以下简称霍农种业公司）种植、养殖回收合同纠纷一案，不服霍邱县人民法院(2017)皖1522民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张显堂及其委托诉讼代理人孙可发，被上诉人霍农种业公司的法定代表人卜红、委托诉讼代理人易伟、何翔笙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张显堂上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人赔付上诉人309539.8元；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：第一，一审认定上诉人种植的亩数完全错误，不应依据双方合同第五条约定的样板田作为上诉人种植的亩数。理由有以下几点：首先，双方合同第二条约定了种植总亩数，在被上诉人没有相反证据证明的情况下不能推定上诉人没有种植。其次，被上诉人在一审庭审过程中并未对上诉人种植亩数提出异议，人民法院不能主动适用第五条作为实际种植亩数的依据，最主要的是有证据证明上诉人实际种植的亩数。上诉人所在地六安市叶集区农业委员会在接到上诉人报案后已到现场摸查，于2016年9月10日作出了“多胚孪生”水稻种植户摸底表，确定上诉人及其他农户的种植亩数。第二，双方合同第五条虽然约定了“其他面积产量与甲方无关”，但该条应无效。庭审中已查明涉案合同系被上诉人单方制作的格式化合同，该条款规避了卖方的法定义务，即违反了《中华人民共和国合同法》相关规定，当事人应当全面、诚信履行自己的合同义务，履行过程中给对方造成损失的应承担赔偿责任。现已认定被上诉人出售的系假种子，在上诉人正常履行合同过程中遭受了损失，则合同相对方应承担相应的赔偿责任。故本案不能按照合同第五条来计算双方的损害后果，而要全盘考虑因履行合同造成的损害后果。第三，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》中指出，各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现经济犯罪，应按照有关规定移送有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或侦查机关应及时受理。在本案中被上诉人明显已涉嫌销售假种子罪，一审法院却没有依法移送公安机关处理。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求或责成一审法院移送公安机关处理。
霍农种业公司答辩称，一、一审法院判决正确，认定事实清楚，应予以维持。二、上诉人错误地理解了一审法院损失判断的理由及依据，一审法院确定上诉人的损失是依据双方协议约定，上诉人没有证据证明其主张的实际亩数。依据双方协议约定被上诉人只保证产量的亩数为30亩，一审法院判决符合法律规定。三、被上诉人将上诉人产出的稻谷以3.4元每斤回收，高于市场价格，没有造成上诉人的损失，并且在稻谷种植生产过程中，有很多因素影响产量，比如技术、害虫，以及上诉人的管理能力及生产能力等。在30亩样板田部分，被上诉人不具有保证责任，同时不能证明因为种子原因而导致产量减少的数额。四、本案双方是合作种植关系，被上诉人并没有向上诉人销售种子，被上诉人仅是向上诉人提供种子，产出后向上诉人回收，整个过程被上诉人均按照协议履行了义务，因此我方认为不应当支持上诉人的不合理诉请。五、双方协议第5条所保证产量的30亩，属于双方对自己权利义务的自由处分，不存在上诉人所称的无效条款，也不属于合同法第五十二条合同无效的法律规定，在双方没有保证其他亩数产量约定的情况下，不应当支持上诉人的诉请。六、刑法规定的销售假种子罪与种子法所认定假种子的范围并不一致，刑法规定的基础条件为主管上存在故意，被上诉人自始至终均表示是推广该种子种植，不存在销售行为，这不符合销售假种子罪的犯罪构成。是否构成刑事犯罪是法院予以认定的，上诉人要求追究其刑事责任不应当予以支持。
张显堂向一审法院起诉请求：1、判令霍农种业公司赔付张显堂因种植霍农种业公司提供的假水稻种子导致严重减产损失赔偿款人民币309539.8元;2、霍农种业公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1、叶集农业委员会多胚孪生水稻测产情况，可证明对张显堂种植霍农种业公司的水稻取样3.2亩亩产为210.1公斤，但不能证明张显堂使用霍农种业公司稻种种植了360亩。2、叶集农业委员会关于洪集等乡镇种植“多胚孪生水稻”一事调查报告，证明霍农种业公司提供的种子系假种子，因霍农种业公司向张显堂提供的稻种，不符合《中华人民共和国种子法》的规定，应视为假稻种。
一审法院认为，该案争议的焦点为：一、霍农种业公司向张显堂提供的稻种能否认定为假稻种；二、霍农种业公司的行为是否是销售行为；三、张显堂的损失数额如何确定。
关于焦点一，庭审中霍农种业公司明确认可其不具有省级农业主管部门核发的种子经营许可证，向张显堂提供的稻种无标签且未经审定，违反了种子法规定，应视为假种子。关于焦点二，霍农种业公司虽未实际收取张显堂稻种款，但双方签订的协议第六条约定，由乙方（张显堂）向甲方（霍农种业公司）按每亩200元支付保证金，若保证金不到位，则甲方收取种子款60元每亩。双方的行为应视为销售行为，只是张显堂未按照约定向霍农种业公司实际给付稻种款。关于焦点三，张显堂要求按360亩的种植数额赔偿损失，但其提供的证据不能证明实际种植了360亩，因双方合作协议第五条约定，甲方（霍农种业公司）建立30亩水稻栽植管理样板田，该样板田平均亩产达到500公斤，若低于500公斤，甲方按乙方（张显堂）合同实际种植面积以国家保护价向乙方补足到亩产500公斤。其他所有面积产量高低与甲方无关，故以30亩确定为张显堂栽种面积，单价按双方约定的1.7元每斤计算。综上所述，张显堂要求霍农种业公司赔偿损失符合法律规定。一审法院根据《中华人民共和国种子法》第三十三条第三款、第四十八条、第四十九条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告霍邱县霍农种业有限公司于本判决生效后30日内一次性赔偿原告张显堂因假稻种造成的损失29569.8元{（500-210.1）*3.4*30}。二、驳回原告张显堂的其他诉讼请求。案件受理费5943元，由霍邱县霍农种业有限公司负担539元，张显堂负担5404元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。
张显堂提交的证据为：证据一、六安市叶集区农业委员会出具的《六安市叶集区“多胚孪生”水稻种植户摸底表》。证明：上诉人实际种植的亩数。证据二、土地流转协议及张显堂户口簿复印件。证明：上诉人在本案中有大面积土地种植的合法条件。
霍农种业公司质证认为，证据一，真实性、合法性、关联性均有异议：1、六安市叶集区农业委员会没有经过专业的测绘部门进行测绘；2、备注第5、6项的内容没有办法证明是上诉人的实际种植亩数；3、关联性有异议，即使亩数均存在，但也不能证明是实际种植的面积。证据二，户口簿复印件真实性有异议，未提供原件核对。另外本案中上诉的主体是张显堂，上诉状中自称承包土地的也是张显堂，上诉人提交的其子张圆俊签订的土地流转合同，不能证明是上诉人承包流转了土地。
霍农种业公司提交的证据为：证据一、2016年6-8月的气温表。证明：上诉人在种植期间是高温天气、干旱，造成减产是天气原因，并非种子原因。证据二、农户领取稻种的登记本一份。证明：农户领取稻种数量等情况。证据三、情况说明四份。证明：1、部分农户种植的水稻实验田亩产达到500公斤，少数因气候、水的原因未达到500公斤，稻种并无质量问题的事实；2、稻种是被上诉人免费发放的事实；3、被上诉人回收稻谷后已经付清稻款的事实。证据四、收条14份。证明：被上诉人已经将稻款全额支付给上诉人的事实。
张显堂质证认为，证据一，真实性有异议，无法核实真实性；关联性有异议，作为种子公司，应当知道哪种种子适应气温，气温造成种子减产与本案无关。证据二，真实性无法核实，是被上诉人单方登记的，没有领取人的签字，被上诉人已经认可部分登记，不能达到其证明目的。证据三，真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，证人证言没有到庭质证，也没有附上身份信息，所载内容也无法核实。稻种发放是免费，但是在上诉方出售稻子的时候需按亩数扣除稻种款的，所以实际上不是免费。回收稻谷已经付清稻款与本案无关联性。证据四，收条无论是复印件还是原件均与本案无关联性。
上述证据，本院经审查认为，对张显堂提交的证据一、二，结合其在一审中提交的《订单发展回购优质水稻紧密合作协议》以及霍农种业公司在一审庭审中的陈述，对该两份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对霍农种业公司提交的证据一，来源不明，对其真实性、合法性、关联性不予确认；证据二，存在缺页现象，且无张显堂领取稻种的记录，故关联性不予确认；证据三，系案外人的书面陈述，且案外人未作为证人出庭作证，故真实性不予确认；证据四，真实性予以确认。
本院二审查明，2016年1月16日，霍农种业公司（甲方）与张显堂（乙方）签订一份《订单发展回购优质水稻紧密合作协议》，约定：一、乙方诚意邀请甲方联合开发多胚孪生优质水稻。乙方向甲方提供拥有土地使用权证的土地面积约360亩，作为2016年多胚孪生超级优质水稻甲、乙双方合作开发的开发基地；其提供土地面积内的土地平整、农业机械、水、电、人员工资和相关生产资料费用全部由乙方承担。二、在乙方提供的拥有使用权的稻田范围内，甲方每亩按粳稻7斤、籼稻3斤合格稻种的标准计算，向乙方提供。甲乙双方约定300亩粳稻面积，甲方提供2100斤粳稻种子，60亩籼稻面积，甲方提供180斤籼稻种子。三、甲方按照乙方每2000亩左右提供一个技术人员的标准，2016年1月在四川眉山为乙方进行技术人员培训。培训期间，乙方技术人员的四川眉山的吃、住及学习费用，均由甲方支付，往返费用由乙方自行承担。四、2016年，乙方水稻种植期间，甲方不定期派出甲方的技术骨干队伍，到乙方现场巡视和指导，乙方也可约请甲方技术员现场指导，甲方技术员在乙方工作期间的工资、食宿等费用由乙方承担。五、甲方2016年在霍邱县境内交通方便、排灌有保障的地方，建立30亩水稻栽植管理样板指挥田。样板田选择中等肥力稻田，所需种子随机抽样，甲方向乙方标准示范浸种、催芽、育秧、载插、管理、病虫害防治、收割。样板田作为甲方提供的种子的发芽率、纯度、品种真实性及技术指挥水平和产量验收的样板标杆，同时以作为乙方向甲方进行产量交售的考核标准。样板田平均亩产达到500公斤，则说明甲方种子及技术指导无问题，如果样板田平均亩产量低于500公斤，甲方按乙方合同实际种植面积以国家保护价向乙方补足到亩产500公斤。其他所有面积产量高低与甲方无关。六、在本协议履行前，按每亩200元的标准，乙方一次性向甲方支付项目保证金，甲方免费供种；若保证金不到位，则甲方收取种子款每亩60元，所产合格稻谷全部交售给甲方，交纳保证金的，在秋收结算时如数退还乙方（不计息）。七、乙方种植甲方品种秋收以后，必须全部按照国家稻谷收购质量标准（水分含量标准低于14%，每高1个百分点，按1.5%折斤），全部交售甲方指定地点，甲方按1.7元每斤现金收购，不打白条。乙方不得将所收甲方品种稻谷自行处理或销售第三方，否则视为违约，押金不退。
2016年8月29日，与张显堂同时期种植霍农种业公司提供的“多胚孪生水稻”稻种的六安市叶集区洪集镇桥集村种粮大户周行凡、潘永超等人和张显堂共同到六安市叶集区农业委员会反映，其种植的“多胚孪生水稻”稻种存在质量问题。2016年9月13日，六安市叶集区农业委员会对张显堂等农户种植的2002亩“多胚孪生水稻”进行取样测产，得出结论为：在2002亩水稻中，亩产295.14公斤左右的田块约占20%，亩产210.1公斤左右的田块约占40%，亩产173.4公斤左右的田块约占30%，造成绝收的田块约占10%。经计算，上述2002亩水稻的平均亩产为247.108公斤。一审庭审中，张显堂陈述其种植霍农种业公司提供的多胚孪生稻种的实际面积为360亩，销售给霍农种业公司稻谷108100市斤（54050公斤），霍农种业公司对此予以认可。二审庭审中，双方均认可2016年稻谷的国家保护价为1.55元每斤。
除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：张显堂种植霍农种业公司提供稻种的实际面积及损失如何认定。分析认定如下：
首先，张显堂与霍农种业公司签订的《订单发展回购优质水稻紧密合作协议》中约定张显堂使用霍农种业公司提供的稻种种植面积为360亩，张显堂二审中提交的土地流转协议也佐证其具备种植360亩稻谷的条件，且霍农种业公司在一审庭审中对张显堂主张的实际种植稻谷360亩的面积无异议，故张显堂提交的证据足以证明其实际种植面积为360亩，一审法院认定张显堂的实际种植面积不能确定，系认定事实不当，应予纠正。其次，关于张显堂的损失如何认定的问题。从双方签订的协议内容看，协议约定霍农种业公司建立30亩样板田，并承诺如样板田的平均亩产量低于500公斤，霍农种业公司按合同实际种植面积以国家保护价向张显堂补足到亩产500公斤。因霍农种业公司未提供证据证明其建立的样板田平均亩产量已到达500公斤，现六安市叶集区农业委员会已对张显堂等种植的“多胚孪生水稻”进行测产，证明包括张显堂在内的种植户种植的2002亩“多胚孪生水稻”中，平均亩产不足500公斤，故霍农种业公司应对不足部分承担赔偿责任。根据六安市叶集区农业委员会的测产结果，2002亩水稻中，亩产295.14公斤左右的田块约占20%，说明霍农种业公司提供的种子可以达到亩产295.14公斤，则对低于该亩产数量的部分，不应属于种子原因所造成，故对张显堂要求按平均亩产247.108公斤为基数计算损失的请求不予支持。据此，霍农种业公司应当按照协议约定，以亩产295.14公斤为基数，对张显堂种植的360亩水稻，每亩以3.1元每公斤（1.55元每斤）的价格对不足500公斤的差额部分折价予以赔偿，即张显堂的损失认定为：360亩×204.86公斤/亩×3.1元/公斤=228623.8元。另，根据双方当事人签订的协议内容及查明的事实，本案案由应为种植、养殖回收合同纠纷，一审法院确定的案由不当，本院予以纠正。
综上，张显堂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销霍邱县人民法院(2017)皖1522民初642号民事判决；
二、霍邱县霍农种业有限公司于本判决送达后15日内一次性赔偿张显堂损失228623.8元；
三、驳回张显堂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5943元，由张显堂负担1214元，霍邱县霍农种业有限公司负担4729元；二审案件受理费5499元，由张显堂负担1214元，霍邱县霍农种业有限公司负担4285元。
本判决为终审判决。
审判长 关德全
审判员 王世如
审判员 高 华
二〇一七年九月四日
书记员 袁 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。