南昌市东湖区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣0102民初2920号
原告：周葵，女，1979年6月10日生，汉族，住南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：黄斌，系江西求正沃德律师事务所律师。
原告委托代理人：王海平，系江西求正沃德律师事务所实习律师。
被告：徐其伟，男，1973年8月22日生，汉族，住南昌市东湖区。
委托诉讼代理人：钟孝祥，系江西华邦律师事务所律师。
原告周葵与被告徐其伟民间委托理财合同纠纷一案，本院于2016年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周葵及其委托诉讼代理人黄斌、王海平、被告徐其伟及其委托诉讼代理人钟孝祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告周葵与被各徐其伟于2015年6月18日签订《委托炒股合同》，合同约定：原告出本金90万元委托被告炒股（原告平安证券交易资金账号为30×××88，户名为周葵），委托期间为2015年6月18日起至2015年12月18日止，期满利润部分给被告35%，期满如有亏损则亏损部分由被告全部承担。原告于2015年6月18日转入平安证券账户90万元，同日被告开始操作并买入股票。因被告频繁地追涨杀跌，在40天时间亏损达40%。2015年7月27日，原告与被告签订补充条款：因被告要求开通融资融券，所以原告于2015年7月27日将原平安证券交易资金账号30×××88里面的原人民币90万经被告股市操作剩余后结余的人民币51.783万转入中航证券号继续进行股票操作，中航证券交易资金账号为00×××23，本合同以上条款依然有效。2015年7月27日，原告将原平安证券结余的人民币51.783万转入中航证券，同日被告开始操作并买入股票。2015年9月1日开始，被告开始融资买入股票。到合同截止日2015年12月18日，中航证券交易资金金额为657791.54元。2016年2月26日，中航证券对9月被告操作期间发生的融资借款本金95045.20元及融资利息3882.60元进行了扣除。原告对此向被告主张赔偿原告本金损失341136.26元，但被告以各种理由推诿至今仍未赔偿，严重损害了原告的合法权益。据此，原告诉至本院，请求判令：1、被告赔偿原告本金损失341136.26元；2、被告赔偿原告为本案而支付的律师费10000元；3、被告承担本案所有诉讼费用。
被告徐其伟辩称：原告多次找到被告要求被告帮其炒股，被告已告知了其炒股的风险，之后炒股出现亏损，原告找被告喝酒，在喝醉的情况下被告才签订了原告给的合同。之后原告找到被告问被告如何赚钱快并咨询了融资融券的业务，被告只向其解答了，融资融券也是原告自行开通的。原告起诉的与客观事实不符，缺乏法律依据，原告并未提供证据证明双方存在委托法律关系，被告按照原告的指示进行了代理行为，即使双方委托代理关系成立，被告作为代理人也不存在过错，其无需对委托人的损失承担相应责任，原告的损失与被告无关，被告并没有实施具体的行为从而导致原告的损失，双方委托代理合同约定的保本炒股条款属于无效条款，原告依此要求被告承担相应责任缺乏法律依据也未约定是由。委托炒股合同中约定了保本条款，根据现行法律规定，该条款属无效条款，被告不应赔偿原告的损失，被告对诉争的股票账户未进行操作，原告在庭审中也未提供证据证明被告操作了该账户，原告也知道股票账户的交易密码，原告股票的亏损是谁造成的无法知晓，被告在委托的过程中不存在过错，委托炒股合同的签订并不等于合同已实际履行，如原告要追责，应是被告未履行委托合同的责任。
经审理查明：2015年6月18日，原告周葵与被告徐其伟签订《委托炒股合同》，约定：原告以其名义在证券公司同时开设上海证券交易所及深圳证券交易所股东账户（并都申请权证交易功能）；原告出本金90万元用于炒股，并在银行办理银证三方托管业务；原告告知被告炒股的股东账号及操作密码，原告平安证券交易资金账号为30×××88，户名为周葵，未经原告同意，被告不可更改操作密码，任何一方不得向第三人泄露股票账号及密码等；被告具体负责操作买卖股票，进行炒股，原告正式授权被告炒股的期限从公历2015年6月18日至2015年12月18日止；合作期满时的利润分成（股票全部变现）按扣除本金90万元之后，多出来的资产也即利润部分给被告35%，其余65%归原告；合作期满时的亏损处理，经双方协议并同意，此次委托炒股为保本炒股，即在合作期满时保证原告本金90万元整不变，如有亏损，则亏损部分由被告承担，原告无需承担任何损失责任，以确保原告本金不受任何损失；合作期间，原告有监督被告炒股的权利，但为了明确责任，原告不得进行股票买卖操作，除非被告同意，被告须虽是注意股票买卖是否自己所为，如发现有他人操作等异常情况，应马上向原告反映汇报，否则推断是被告行为；合作期满，若双方有争议，应协商解决，解决不了的，任何一方有权向当地法院起诉，胜诉方的合理律师费、交通费由败诉方承担。合同签订后，原告将上述股票账户（账户余额为90万元）交与被告徐其伟操盘。2015年7月27日，上述股票账户金额为517830.83元，原告将其转入借用的徐永晖中航证券资金账号为00×××23的账户中，继续委托被告炒股。同日，原告与被告就上述《委托炒股合同》签订补充协议，约定：应被告要求开通融资融券，故原告于2015年7月27日将原平安证券交易资金账号30×××88里面的原人民币90万元经被告股市操作后结余的人民币517830元转入中航证券号继续进行股票操作，中航证券交易资金账号为00×××23，本合同上条款依然有效，被告愿意承担股市上任何操作风险及不确定性，若在操作过程中操作股票平仓，被告在股票平仓之日必须将人民币90万归还给被告。上述补充协议签订后，被告为原告进行股票和融资融券操作。2015年9月1日，被告为原告融资买入股票益生科技。同年12月18日，涉案中航证券交易资金金额为657791.54元。2016年2月26日，涉案中航证券账户发生上述融资业务本金扣款98927.8元，利息扣款3882.6元。后原告因被告未补足亏损诉至本院，要求判如所请。
另查明：原告为处理本案纠纷，委托江西求正沃德律师事务所律师代为诉讼，支付律师代理费10000元。
上述事实，有原、被告的当庭陈述、原告提交的原告身份证原件、被告身份证复印件、《委托炒股合同》、单户对账单、资金对账单、数据、说明及身份证复印件、《委托代理合同》、转账凭证、律师费发票等证据予以佐证,本院予以确认。
本院认为，原告周葵将其出资的证券账户委托给被告徐其伟，由被告徐其伟操盘交易（包括融资融券业务），双方对亏损承担及盈利分成进行了约定，故原、被告之间形成了民间委托理财合同关系，并非被告主张的代理关系。双方在签订的《委托炒股合同》中约定保本炒股条款，该条款属保底条款，违反了资本市场中风险与利益共存的客观规律，助长了非理性投资，扰乱了国家金融、经济秩序，不利于维护证券市场的稳定，该条款致使双方民事权利义务严重失衡，违背民法的公平原则，因此，协议中的保底条款无效。纵观《委托炒股合同》，若没有保底条款的存在，即原告在不能确保委托资产本金安全的情况下，通常不会与被告签订委托理财合同，因此保底条款是《委托炒股合同》的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效导致《委托炒股合同》整体无效。根据我国合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告将股票账户900000元资金委托被告炒股，截至《委托炒股合同》届满当日，账户余额为657791.54元，后账户于2016年2月26日发生《委托炒股合同》期间的融资本金扣款98927.8元，故被告应返还原告炒股本金341136.26元（900000元-657791.54元+98927.8元）。关于损失，原告主张被告赔偿其支付的律师费10000元，该费用系因合同无效产生的合理费用，属于原告损失。因原、被告均明知保本理财扰乱国家金融、经济秩序仍签订委托理财合同，双方均存在过错，故被告应按其过错赔偿原告律师费用5000元。被告抗辩《委托炒股合同》及补充协议系在其醉酒的情况下签订，并非其本人的真实意思表示，本院认为被告作为完全民事行为能力人，应对其签订《委托炒股合同》及其补充协议的行为承担法律责任。被告又抗辩未对涉案证券账户进行操作，本院认为被告在双方签订的《委托炒股合同》及补充协议中自认对证券账户进行了操作，其抗辩与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十二条第（四）项、第五十八条、第三百九十六条之规定，判决如下：
一、被告徐其伟于本判决生效之日起十日内返还原告周葵341136.26元；
二、被告徐其伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告周葵律师费损失5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6570元（原告已预交），由原告承担80元，由被告徐其伟承担6490元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈 园
人民陪审员 刘 红
人民陪审员 肖长凤
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 刘 菁
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。