北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)京01民终6623号
上诉人（原审原告）：付×1，女，2010年7月14日出生。
法定代理人：付×2（付×1之父），住山东省巨野县。
委托诉讼代理人：付×3（付×2之父），住山东省巨野县。
上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队总医院，住所地北京市海淀区永定路69号。
法定代表人：郑静晨，院长。
委托诉讼代理人：杜金赞，男，中国人民武装警察部队总医院法律事务处主任。
委托诉讼代理人：赵波，北京市华卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巨野县中医院，住所地山东省巨野县人民路***号。
法定代表人：李志坚，院长。
委托诉讼代理人：吴常君，男，巨野县中医院医务科主任。
委托诉讼代理人：刘永坤，山东士毅律师事务所律师。
上诉人付×1、中国人民武装警察部队总医院（以下简称武警总医院）、巨野县中医院（以下简称巨野医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第3140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月1日开庭进行了审理。上诉人付×1之法定代理人付×2及其委托诉讼代理人付×3，上诉人武警总医院之委托诉讼代理人赵波、杜金赞，上诉人巨野医院之委托诉讼代理人吴常君、刘永坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付×1上诉请求：赔偿付×1后期康复费，神经疗法费、前期医疗费、追加交通费、住宿费、终身护理费、多种重度伤残费、精神损失费、生活补助费共计9400万元。事实与理由：一、付×1是一级医疗事故，视力一级残疾、全身瘫痪、癫痫病、听力残疾、语言残疾、智力残疾、精神残疾，应该按照事故发生地北京的赔偿标准计算给予赔偿。二、付×1急需神经疗法治疗。三、前期医疗费没有报销，没有单据的前期医疗费20万以上，没有单据的路费5000元以上，没有单据的住宿费7000元以上，精神损失费500万元。四、孩子吃流食奶粉，每年费用3万，80年240万元，尿不湿每年9000元，80年72万。五、中国人平均寿命80岁，请求所有费用按80年赔偿。六、付×1是一级医疗事故，急需法院判决的医院赔偿款给付×1康复治疗。七、付×1的癫痫病完全是武警总医院造成的，武警总医院要付全部责任。
武警总医院上诉请求：1、撤销北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第3140号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审法院错误分配举证责任。在没有司法鉴定的情况下，一审法院依据现有证据认定事实错误。
巨野医院上诉请求：1、依法撤销北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第3140号民事判决第一项，改判巨野医院不承担643611.6元的赔偿责任。2、判令付×1及武警总医院承担一审及二审法院诉讼费用。事实和理由：原审法院审查事实不清，认定事实错误、适用法律错误，原审法院赔偿参照标准错误。上诉人与付×1在几年前己达成补偿协议，本次应依法驳回其诉讼请求。
付×1向一审法院起诉请求：1、80年护理费1280万元，付×1三岁，需要长期康复，需要二人护理，康复费每月费用大约3万元，每年36万元，80年共2880万元。2、后续治疗费中有神经疗法手术每次费用约5万元，每年二次，患者需要长期治疗，要20年，共计200万元。3、生活补助费，孩子需要吃流食、奶粉，每天200元，每年7.3万元，80年共584万元。尿不湿每天20元，每年0.73万元，80年共58.4万元。4、多种残疾费（就是残疾赔偿金，双目失明、全瘫是重度残疾）500万元。5、精神损失费500万元。6、家庭经济损失误工费、交通费、住宿费、前期医疗费、护理等共计200万元。7、癫痫病的后续治疗费3200万元，共计9402.4万元。本案诉讼费用由对方承担。
一审法院认定事实：2011年6月5日16时30分，付×1因发热偶咳2天到巨野医院住院治疗。入院诊断为：1、急性支气管炎，2、疱疹性咽峡炎。入院后给予人工喂养，抗生素、抗病毒药物控制感染，结合对症处理。完善脑电地形图、心肌酶谱、胸部正位片检查。心肌酶谱三项结果均升高，故补充诊断病毒性心肌炎。胸片结果支持入院诊断。经综合治疗付×1体温仍不稳定，精神稍差，吃奶量可，无呕吐，二便正常。病情再次交代，建议转上级医院进一步治疗。同年6月7日8时，付×1出院，出院时体温仍不稳定，精神稍差，吃奶量可，无呕吐，二便正常。时有肌阵挛。查体：咽部充血，咽峡部可见散在疱疹，双侧扁桃体无肿大。双肺呼吸音粗，可闻及少许干罗音。心率120次/分，律齐，心音稍钝。腹肌软，肝脾肋下未触及肿大。出院诊断为：1、急性支气管炎，2、疱疹性咽峡炎，3、病毒性脑炎，4、病毒性心肌炎。
同日，付×1转入山东省济宁市第一人民医院（以下简称济宁第一医院）住院治疗。入院诊断为病毒性脑炎、败血症、支气管炎、心肌损害。经诊疗后于同年6月8日出院，出院诊断为病毒性脑炎、败血症、支气管炎、心肌损害，均未愈。出院时付×1体温不稳，最高39.0℃，现已降至正常，昏迷状态，刺激反应差。前囟平坦。咽部充血，颈部抵抗感不明显，双肺可闻及散在痰鸣音，右侧巴氏征（+），左侧巴氏征（-）。
同年11月7日，经菏泽市医患纠纷人民调解委员会调解，付×1及其法定代理人付×2和巨野医院签订《调解协议书》，双方约定：“患儿付×1因咳嗽两天于2011年6月5日入住巨野县中医院，入院诊断为：急性支气管炎、疱疹性咽炎。入院38小时，发烧不退39度，6月7日转院到济宁第一医院，诊断为：病毒性脑炎。后又转入省立医院治疗，效果不好，因此引起纠纷。患方认为，医方因为误诊造成患儿半身瘫痪，双目失明，行为意识障碍，应承担各项费用，要求赔偿33万元。医方认为，对患者的病情诊断不全面，病程观察不仔细，给患儿造成了痛苦，愿意承担一定责任。经菏泽市医患纠纷人民调解委员会沟通调解，医患双方现达成如下协议：1、医方一次性补偿给患方各项费用共计人民币18万元。三个工作日内付清。2、本协议自签订之日起生效，双方不再以任何理由追究对方的责任。”协议签订后，巨野医院依约给付付×1补偿费18万元。庭审中，付×1认为该协议显失公平，应为无效。
2012年1月16日，付×1因“脑炎后言语、智力及四肢活动障碍8月余”到武警总医院住院治疗。入院查体：神志清，精神可，智力差，言语不能，流涎，查体不合作。粗测视力差，有光感，双眼球追物差。双侧瞳孔等大等圆直径3mm，直、间接光反射存在。粗测听力差，面部表情正常。粗测听力正常。软腭活动度可，吞咽反射可引出。无口角偏斜，双手不能主动取物，独坐不能，不能翻身及爬行，不能独站及独立行走。双上肢肌力4级，肌张力2级，腱反射正常，双侧霍夫曼征（-）。双下肢肌力4-级，肌张力2+级，右侧腱反射亢进，双侧巴宾斯基征（+），踝阵挛（-）。感觉系统查体未见异常。入院后，付×1先后于同年1月19日、1月25日、1月30日、2月3日行4次腰椎穿刺干细胞移植术。每次手术均由付×1家属在《干细胞移植手术知情同意书》上签字。手术顺利，术后未见异常反应。同年2月5日，付×1出院，出院诊断为脑炎后遗症，出院情况为“好转”。
2013年9月26日，付×1因“言语、智力、四肢活动障碍伴间断抽搐发作2年余”再次到武警总医院住院治疗。入院查体：神志清，精神可，智力差，言语不能，流涎，查体不合作。粗测视力差，有光感，双眼球追物差。双侧瞳孔等大等圆直径3mm，直、间接光反射存在。粗测听力差，面部表情正常。粗测听力正常。软腭活动度可，吞咽反射可引出。无口角偏斜，颈、腰部力量差，头后仰，不能翻身、独坐及爬行，不能独站及独立行走，双手不能主动取物。双上肢肌力4级，肌张力2级，腱反射正常，双侧霍夫曼征（-）。双下肢肌力4-级，肌张力2+级，右侧腱反射亢进，双侧巴宾斯基征（+），踝阵挛（-）。感觉系统查体未见异常。入院后，付×1先后于同年9月29日、10月4日、10月8日、10月11日行4次腰椎穿刺干细胞移植术。其中，9月29日和10月4日的手术均经付×1家属在《干细胞移植手术知情同意书》上签字；10月8日和10月11日两次手术未经付×1家属签署《干细胞移植手术知情同意书》。同年10月12日，付×1出院。出院诊断：主要诊断脑炎后遗症，其他诊断继发性癫痫。庭审中，武警总医院就两次手术未签署知情同意书一事辩称，全部4次手术为一个疗程，病程记录显示院方已向家属告知拟行手术次数为4次，故不必在每次手术时都签署知情同意书。付×1对此不予认可，并称其并未同意进行后两次手术，故未签署知情同意书。经查，根据武警总医院提交的2013年9月26日病程记录，在诊断分析中载有“此疗程暂定给予进行四次腰椎穿刺干细胞移植，预计对患儿的智力、言语及运动发育起到恢复作用。治疗方案及疗效已向患儿家属讲明，其表示理解，同意手术，约住院20天”，在诊疗计划中载有“3、……本疗程预计给患儿进行4次腰椎穿刺干细胞治疗……4、经上级医师审定后，同意实施上述诊疗计划，并已将病情和诊疗计划告知患儿及家属，患儿及家属同意，并配合治疗”，但上述内容均无付×1家属签字确认。另查，付×1家属签署的《干细胞移植手术知情同意书》中，记载有如下内容：“我们提醒您注意：干细胞移植手术是一种新的临床治疗技术，与其他的临床治疗技术一样，在治疗疾病的同时，有可能会存在一定的风险，特别是由于患者病情异常或者个体差异时，或其他一些不可预知的因素的影响，这些在目前的医学技术领域内完全避免是不现实，也是不科学的。如果治疗您的疾病有其他的方法，我们建议您慎重选择。”同时，《干细胞移植手术知情同意书》中还对手术治疗过程中可能发生的意外情况进行了列举。
诉讼中，付×1向法院提出对本例病例进行医疗司法鉴定，鉴定内容为：“武警总医院、巨野医院对付×1的诊疗行为是否存在过错？如果存在过错，其诊疗行为与患者的损害后果之间有无因果关系？责任程度是多少？是否存在后续治疗必要性？后续治疗费用是多少？是否构成伤残，如果构成伤残，伤残等级是多少？是否存在护理依赖，如果存在，护理依赖等级是多少？护理期及护理人数？是否需要加强营养？如果需要，营养期是多长时间？”就上述事项，法院先后委托北京明正司法鉴定中心、中天司法鉴定中心、北京中衡司法鉴定所、北京博大司法鉴定所、北京中正司法鉴定所、北京华夏物证鉴定中心、北京天平司法鉴定中心、北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心、北京民生物证科学司法鉴定所进行司法鉴定，均被按退案处理。其中，中天司法鉴定中心退案理由为：该中心暂停进行医疗过错参与度鉴定，后续治疗费用、护理人数超出该中心鉴定能力范围。北京中衡司法鉴定所退案理由为：付×1家属对该所司法鉴定风险告知书内容存在疑议，拒绝签字，要求重新选定鉴定机构。北京华夏物证鉴定中心退案理由为：付×1家属要求听证会当场必须给出明确结论，在鉴定人表示无法满足后，付×1家属提出更换鉴定机构。其他鉴定机构退卷原因均为无相关干细胞移植术方面的专家。法院又先后向北京医学会、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心发函，询问能否对本例病例进行鉴定。北京医学会复函称该会医疗损害鉴定专家库中无神经系统干细胞移植专家，鉴定要求超出该会技术条件和鉴定能力，决定不予受理。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心复函称病例所涉专门性问题已经超出该中心鉴定能力范围，决定不予受理。经询，付×1之法定代理人拒绝再行委托鉴定机构进行鉴定。
付×1主张残疾赔偿金500万元，提交了中国残疾人联合会颁发的残疾证，其中载明：付×1为视力残疾人，残疾等级为壹级。付×1主张后续治疗费3400万元，提交了中国航天科工集团七三一医院的诊断证明书，其中“处理或建议”内容为“需行立体定向+脑内病变损毁术，神经修复疗法；手术每次费用约需伍万，每年贰次；患者病情较重，需长期治疗约拾年以上”。付×1主张康复费2880万元，提交了国家康复辅具研究中心附属康复医院的诊断证明书，载有“需长期康复治疗，二人陪护，治疗费大约3万”内容。付×1主张护理费1280万元、生活补助费642.4万元以及家庭经济损失（包括误工费、交通费、住宿费、前期医疗费、护理费）200万元，但均未提交证据。付×1主张精神损失费500万元。另查，根据付×1户籍记录，其户别为家庭户，户主即其父付×2务农为业。
一审法院认为：关于巨野医院的责任认定。根据巨野医院病历，巨野医院未能在付×12011年6月5日入院治疗时对其所患病毒性脑炎进行正确诊断和治疗，致其于6月7日出院时出现“体温不稳定，精神稍差，时有肌阵挛”症状。且巨野医院在《调解协议书》亦认可“对患者的病情诊断不全面，病程观察不仔细，给患儿造成了痛苦”。故法院认定巨野医院对付×1的诊疗过程存在医疗过失，且其医疗过失与付×1的损害后果之间存在因果关系。因此，巨野医院的医疗行为已构成对付×1健康权一定程度的侵犯，巨野医院应当承担相应的侵权民事责任。现付×1要求巨野医院承担相应的医疗损害赔偿责任，理由正当，法院予以支持。巨野医院与付×1虽签订《调解协议书》并已给付补偿款，但考虑到补偿数额与付×1所需后续治疗费用差距较大，故不宜将《调解协议书》中约定的补偿数额认定为巨野医院所应承担的全部赔偿额。
关于武警总医院的责任认定。根据武警总医院病历，付×1于2013年9月26日入院后，武警总医院先后于同年9月29日、10月4日、10月8日、10月11日对其行4次腰椎穿刺干细胞移植术；其中，9月29日和10月4日的手术均经付×1家属在《干细胞移植手术知情同意书》上签字；10月8日和10月11日两次手术未经付×1家属签署《干细胞移植手术知情同意书》。根据《医疗机构管理条例》规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。武警总医院辩称“全部4次手术为一个疗程，病程记录显示院方已向家属告知拟行手术次数为4次，故不必在每次手术时都签署知情同意书”一节，因病程记录并无付×1家属签字确认，不能认定武警总医院已履行告知义务，且该院在付×1第一次住院所实施的4次手术及第二次住院所实施的前2次手术时，均由付×1家属签署了《干细胞移植手术知情同意书》，明显与其陈述意见不符，故法院对其上述答辩意见不予采信。法院认为，在实施手术前由患者或其家属签署手术知情同意书属于医院应尽的主要义务，手术知情同意书将患者的治疗情况、采取的手术行为，尤其是手术可能造成的后果以及风险告知患者，从而让患者作出选择。不签手术知情同意书，意味着医院未尽到告知义务，并剥夺了患者的选择权。特别是干细胞移植手术作为一种新的临床治疗技术，患者所承担的风险更大，所需了解的情况更多，医院应更为审慎地履行告知义务。因此，武警总医院对其在患者未签知情同意书的情况下实施手术给患者造成的一切损害，应承担相应责任。付×1主张因武警总医院的诊疗行为导致付×1患继发性癫痫，因付×1未就该项主张提供相应证据，且根据病历，付×1于2013年9月26日入院时，主诉病情即包括“间断抽搐发作2年余”，故根据现有证据，不能认定付×1所患继发性癫痫与武警总医院的诊疗行为存在因果关系，法院对付×1该项主张不予支持。
结合上述以及付×1分别在巨野医院和武警总医院入院前的病情，法院综合考虑巨野医院和武警总医院的医疗过错程度及过错造成损害的原因力，酌情判定巨野医院的责任比例为70%，武警总医院的责任比例为30%。
付×1主张残疾赔偿金，鉴于相关鉴定机构均对本案予以退案或不予受理，故法院参照《人体损伤残疾程度鉴定标准(2011年修订稿)》，根据付×1提交的中国残疾人联合会残疾证以及付×1在武警总医院病历中关于“双上肢肌力4级”、“双下肢肌力4-级”、“粗测视力差，有光感，双眼球追物差”的内容，认定付×1构成五级伤残，赔偿指数为60%。付×1残疾赔偿金应以本市上一年度农村居民人均纯收入标准，按二十年计算，即20569元*20*60%=246828元。
付×1主张护理费，根据付×1实际状况以及国家康复辅具研究中心附属康复医院出具的诊断证明书中“二人陪护”的诊断，法院认定护理人数为2人；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第三款之规定，鉴于付×1因残疾不能恢复生活自理能力且其年龄较小，故护理期按最长20年计算。因付×1系由其家人护理，其父付×2务农为业，故法院根据本市上一年度农村居民人均纯收入为标准计算护理费，即20569元*20*2=822760元。
付×1主张后续治疗费、康复费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，对付×1今后产生的后续合理费用问题，巨野医院和武警总医院确实需要继续赔偿。但是目前，因存在后续治疗和康复的时间不易确定，花费的数额标准不易确定的因素存在，不符合上述司法解释的有关规定。因此，为了充分保护受害人利益同时兼顾院方利益，该类费用应待实际发生后另行主张为宜。
付×1主张生活补助费、家庭经济损失，其内容包括护理人员误工费、交通费、住宿费、前期医疗费、护理费等。其中，护理人员误工费、护理费已在前述中进行了认定；前期医疗费，付×1未提交相关证据证明其数额，故法院不予支持；交通费、住宿费，虽付×1亦未提交相关证据，但考虑到付×1及其亲属居住地位于山东省巨野县，其来往北京诊疗必然发生一定费用，故法院酌定交通费为2000元，住宿费为5000元。
经核实，付×1的合理损失为：残疾赔偿金246828元，护理费822760元，交通费2000元，住宿费5000元。法院确定巨野医院对上述费用应承担70%的赔偿责任，武警总医院对上述费用应承担30%的赔偿责任，具体赔偿数额以法院核定为准。巨野医院根据《调解协议书》已给付的补偿费180000元，从其应赔偿的护理费中扣除。付×1主张精神损失费500万元，因巨野医院和武警总医院的过错确会给付×1造成一定的精神痛苦，故巨野医院和武警总医院应向付×1支付相应的精神抚慰金，但付×1主张的数额过高，法院酌情判定赔偿数额为100000元。判决：一、被告巨野县中医院于本判决生效后十日内赔偿原告付×1残疾赔偿金十七万二千七百七十九元六角、护理费三十九万五千九百三十二元、交通费一千四百元、住宿费三千五百元及精神损害抚慰金七万元；二、被告中国人民武装警察部队总医院于本判决生效后十日内赔偿原告付×1残疾赔偿金七万四千零四十八元四角、护理费二十四万六千八百二十八元、交通费六百元、住宿费一千五百元及精神损害抚慰金三万元；三、驳回原告付×1的其他诉讼请求。
本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人付×1向本院提交了前期医疗费、住宿费、证明、法院诉讼费、交通费票据等证据。武警总医院针对上述证据认为：上述证据无法与原件核实，对证据的关联性不认可。巨野医院针对上述证据认为：对证据真实性有异议，不认可证据的证明目的。
上诉人武警总医院、上诉人巨野医院没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。上述事实，有经一审法院质证的相关证据及双方当事人在本院的陈述在案佐证。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案一审过程中委托或咨询的多家鉴定机构均退案或不受理本案，在此情况下，一审法院有权依据现有证据对各方责任进行认定。
关于责任认定问题。巨野医院在付×12011年6月5日入院治疗时未对其病情进行全面诊断和正确治疗，巨野医院在对付×1病情的诊断和治疗上存在过失，应承担相应的赔偿责任。武警总医院在付×1第二次住院期间，在对其进行的4次腰椎穿刺干细胞移植术中，后2次均未经付×1家属签署《干细胞移植手术知情同意书》。武警总医院在未经患者家属签署知情同意书的情况下实施手术，未履行告知义务并剥夺了患者的选择权，应承担相应的赔偿责任。一审法院根据现有证据，综合考虑巨野医院和武警总医院的医疗过错程度及过错造成损害的原因力，酌情判定巨野医院承担70%的赔偿责任，武警总医院承担30%的赔偿责任，并无不妥，本院予以支持。
关于付×1的护理费、残疾赔偿金，均系一审法院结合付×1病情，根据国家规定的赔偿标准进行的判定，一审法院认定的数额符合本案事实及法律规定，本院予以支持。关于交通费、住宿费，一审法院根据付×1及其亲属来往北京诊疗的实际情况，酌情确定的数额并无不妥，本院予以支持。关于精神损害抚慰金，一审法院根据付×1承受的精神痛苦，酌情判定为100000元适当，本院予以支持。关于付×1的长期康复费、神经疗法费、癫痫病后续治疗费，因上述费用尚未实际发生，付×1可待实际发生后另行起诉。关于前期治疗费、生活补助费，因付×1提交的证据不能证明其主张，故对付×1主张上述费用的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一万三千七百六十六元，由巨野县中医院负担四千五百八十八元；由中国人民武装警察部队总医院负担四千五百八十八元；由付×1负担四千五百九十元（免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪红
审 判 员 谷世波
代理审判员 仇芳芳
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 宋 莉