江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终3758号
上诉人（原审被告）：高大松，男，1980年11月6日生，汉族，邳州市职工，住邳州市。
委托诉讼代理人:盛中林,邳州市天成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：谢纯纯（曾用名谢纯），男，1985年6月13日生，汉族，住邳州市。
委托诉讼代理人：张鹏，江苏景来（云龙）律师事务所律师。
原审被告：王磊，男，1969年7月22日生，汉族，住邳州市运河街道老市。
上诉人高大松因与被上诉人谢纯纯、原审被告王磊民间借贷纠纷一案，不服邳州市人民法院（2018）苏0382民初7215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人高大松及其委托诉讼代理人盛中林、被上诉人谢纯纯的委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。原审被告王磊经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高大松上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢纯纯的诉讼请求。事实与理由：1、常学贞虽然给案外人朱辉书写了出借人为谢纯纯的借据，但朱辉和谢纯纯均未将借款交付给常学贞，借贷关系不成立，高大松自然也就不承担担保责任。2、本案数次起诉谢纯纯均未到庭参加诉讼是错误的，一是作为原告应该直接出庭参加诉讼，二是一审合理怀疑借款是否存在后，应通知谢纯纯到庭参加诉讼，以便查明事实，而不是休庭后通知其到法庭谈话，这种做法剥夺了高大松就有关事实当庭向谢纯纯发文及当庭辩论的权利。谢纯纯不到庭参加诉讼，实际是可以隐瞒其没有出借资金的事实。3、谢纯纯、朱辉、于秀鹏三人关于借款事实的陈述相互矛盾，足以认定涉案借款没有实际交付。因为谢纯纯、朱辉、于秀鹏是合伙关系，该三人与本案有相当的利害关系，其陈述显然是偏向自身利益的。4、常学贞在一审中已经当庭作证涉案借款没有实际交付，一审未对该证言是否能够证明借款与否作出认定。5、谢纯纯除主张归还借款本金外，另行主张借款违约金而不是利息，违约金通常的偿付数额不超过本金的30%，一审以银行利率的形式计算违约金，显然已经超出了借款本金，该认定是错误的。二审庭审中另补充：根据一审中2017年9月12日对谢纯纯的谈话笔录，关于钱是怎么交付，谢纯纯回答“具体我不清楚，我在南京。这个款是我的合伙人朱辉和于秀鹏办理的”，说明当时写借条时谢纯纯没有将款交付给常学贞，2017年9月13日，一审对朱辉的谈话笔录，朱辉称“是于秀鹏从谢纯纯手中拿的，交付给常学贞了”，说明朱辉本人没有将3万元借款交付给常学贞。2017年9月13日，一审对于秀鹏的谈话笔录，于秀鹏称“我和谢纯纯联系让他提了3万块钱交给常学贞”，说明于秀鹏本人也没有将3万元现金交给常学贞。以上三人的谈话笔录充分说明，三个人虽然都主张借给常学贞3万元借款，但三个人均未经手将3万元交付给常学贞。另外，三个人所说的交付地点也不一致，谢纯纯讲的交付地点是邳州市太阳城小区，朱辉讲交付地点是在邳州市星花苑小区里面，于秀鹏说的交付地点是在三星花苑西面，三人说的交付地点存在矛盾。以上三人的谈话笔录在交付事实上合理存疑，应认定3万元借款没有实际交付。
谢纯纯辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，高大松的上诉不能成立。
王磊未到庭，亦未提交书面答辩意见。
谢纯纯向一审法院起诉请求：1、判令王磊、高大松支付借款3万元及违约金（以3万元为基数，按月息2%自2011年6月17日起计算至实际给付之日止，以2.5万元为限）；2、王磊、高大松承担诉讼费用。
一审法院查明，谢纯纯曾用名为谢纯。2011年4月16日，谢纯纯经案外人朱辉之手向常学贞出借3万元，常学贞为谢纯纯出具借条一张，约定还款日期为2011年6月16日，逾期违约金为每天100元，未约定利息。王磊、高大松提供担保，未约定保证方式、保证范围，保证期间为至本息还清为止。借款到期后，借款人未及时还款，谢纯纯诉至法院。另查明：谢纯纯曾于2012年10月24日提起诉讼，后于2012年12月12日撤回起诉。后于2013年1月22日提起诉讼，因借款人常学贞涉嫌合同诈骗，一审法院于2013年5月28日作出案件移送函，未予实体判决。现谢纯纯再次提起诉讼。
一审法院认为，关于原告主体是否适格问题。首先，常学贞出具的借条上载明的债权人为谢纯，应视为其认可借款的出借人为谢纯，至于款项实际经何人之手出借，不影响合同主体的确定，而谢纯与谢纯纯为同一人，故谢纯纯与债务人常学贞之间借贷合同关系成立。谢纯纯作为合同相对方提起诉讼，主体适格。关于涉案借款合同是否生效问题。常学贞为谢纯纯出具借条，从借条内容表述以及民间借贷习惯来看，应视为常学贞认可收到了相应的款项，谢纯纯陈述该3万元借款是通过现金交付，也并不违背常理。故应当认定谢纯纯实际向常学贞交付了相应款项。高大松虽辩称常学贞未实际收到现金，但并未提供充分证据推翻借据，其关于借款并未实际发生的辩解意见，因证据不足不能成立。因此，涉案借款合同已经生效。但因双方约定的违约金过高，对其超过法律规定的部分不予认可，根据法律规定，违约金应参照银行同期同类贷款基准利率的四倍即月息1.95%予以支持。关于担保人应否承担保证责任问题。王磊、高大松作为保证人在借条上签名，其与谢纯纯之间保证合同关系成立，且合法有效。双方未约定保证方式及保证范围，王磊、高大松应对全部债务承担连带责任保证。双方约定保证期间为至借款还清为止，属约定不明，根据法律规定，保证期限为自借款期限届满之日起二年。结合谢纯纯多次通过诉讼方式主张权利的事实，认定谢纯纯主张权利时未超过保证期间及保证诉讼时效，高大松关于保证责任免除的抗辩意见不能成立，仍应承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王磊、高大松于本判决生效之日起十日内偿还谢纯纯借款本金3万元及违约金（以3万元为基数，按月息1.95%自2011年6月17日起计算至实际给付之日止）。王磊、高大松互负连带责任。二、驳回谢纯纯的其他诉讼请求。案件受理费1175元，由王磊、高大松负担。公告费600元，由王磊负担。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，高大松上诉主张涉案借款并未实际交付给常学贞，谢纯纯、朱辉、于秀鹏三人关于借款交付的方式及地点陈述均不一致，借贷关系不成立。本院认为，首先，常学贞向谢纯纯出具涉案借条，从借条内容的表述及民间借贷交易习惯来看，应视为常学贞收到了涉案借款。其次，涉案借贷金额仅3万元，谢纯纯陈述系通过现金交付并不违背常理。且根据一审法院对谢纯纯、朱辉、于秀鹏三人所做的谈话笔录，关于借款是如何交付的问题，谢纯纯陈述：“当时我在外地，……具体是朱辉和于秀鹏操作的。”朱辉陈述：“钱当天就给常学贞了，现金。……交给常学贞钱的时候，是于秀鹏经手的。”于秀鹏陈述：“钱我当天就给常学贞了，现金。”三人的陈述基本一致。再次，高大松虽上诉主张常学贞并未实际收到涉案借款，但并未提供充分证据推翻借据。故应当认定谢纯纯实际向常学贞交付了涉案款项，高大松、王磊应对涉案全部债务承担连带保证责任。
关于违约金的计算问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”故在双方约定的违约金过高的情况下，一审参照银行同期同类贷款基准利率的四倍即月息1.95%计算违约金，符合法律规定，本院依法亦予以维持。
综上，上诉人高大松的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，公告费500元，均由上诉人高大松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 王 超
审 判 员 赵淑霞
二〇一八年十月二十九日
法官助理 庞遵美
书 记 员 薛淑淑