宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0203刑初146号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人马军，常州市亚弘管理咨询有限公司法定代表人。因涉嫌犯赌博罪于2015年9月21日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年10月29日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人应洁清，浙江汉鼎律师事务所律师。
被告人李朋飞，常州市亚弘管理咨询有限公司技术总监。因涉嫌犯赌博罪于2015年9月21日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年10月29日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人汪官祥，浙江汉鼎律师事务所律师。
被告人王某甲，常州市亚弘管理咨询有限公司员工。因涉嫌犯赌博罪于2015年9月21日被宁波市海曙区公安分局抓获，次日被刑事拘留，同年10月29日被指定居所监视居住，同年11月2日被取保候审。
被告人王某乙，曾用名王孟奎，常州市亚弘管理咨询有限公司员工。因涉嫌犯赌博罪于2015年9月21日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被取保候审。
辩护人宋磊，江苏派腾律师事务所律师。
被告人杨某，常州市亚弘管理咨询有限公司员工。因涉嫌犯赌博罪于2015年9月21日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被取保候审。
被告人谢某，常州市亚弘管理咨询有限公司员工。因涉嫌犯赌博罪于2015年9月21日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被取保候审。
被告人耿某，常州市亚弘管理咨询有限公司员工。因涉嫌犯赌博罪于2015年9月23日被宁波市公安局海曙分局取保候审。
辩护人吴承艳，江苏钟鸣律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2016）112号起诉书指控被告人马军、李朋飞、王某甲、王某乙、杨某、谢某、耿某犯开设赌场罪，于2016年3月21日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于同日立案，因本案不符合简易程序适用条件，故依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派代理检察员张明明出庭支持公诉，被告人马军、李朋飞、王某甲、王某乙、杨某、谢某、耿某及辩护人应洁清、汪官祥、宋磊、吴承艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2014年4月，被告人马军注册成立常州市亚弘管理咨询有限公司，并担任法定代表人。2015年3月，被告人李朋飞进入该公司并成为股东。2015年5月起，被告人马军先后雇佣被告人王某甲、王某乙、杨某、谢某、耿某分别负责客服、营运推广、财务、图片制作等工作。2015年7月初，被告人马军、李朋飞等人经商量决定在以公司名义在手机微信客户端申请注册的一个微信号为“eyuantx”、微信名为“一元天下”的微信账号中加入微信红包销售，并由被告人李朋飞负责技术开发。后“一元天下”微信红包上线运行，被告人李朋飞、王某甲负责手动发放微信红包、审核用户提现申请、管理该微信账号资金及客服等工作；被告人王某乙负责该微信账号的推广及人事招聘等工作，且与被告人王某甲共同参与年底该公司1%的营利分红；被告人杨某负责财务及保障该微信账号资金等工作；被告人谢某负责微信红包图片的制作、修改及客服等工作；2015年9月1日起，被告人耿某负责该微信账号的推广等工作。
微信红包上线后，逐渐加入面额分别为人民币20元、50元、100元、200元的红包作为商品销售，并分别将四种面额的红包等分为23份、59份、121份、239份，以每份人民币一元的价格销售，微信用户认购每期红包完毕后产生一位中奖用户，该中奖用户可分别获得该期人民币20元、50元、100元、200元的微信红包，该微信账号每期可分别抽头人民币3元、9元、21元、39元。截止2015年9月21日，“一元天下”微信账号销售面额为人民币20元、50元、100元、200元的红包，各40190期、34185期、15404期、17485期，共计抽头获利人民币1433634元。其中，2015年9月1日至21日，面额为人民币20元、50元、100元、200元的红包，各销售22004期、16432期、6722期、14145期，共计抽头获利人民币906717元。
2015年11月23日，被告人耿某经公安机关电话传唤到公安机关投案。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人马军、李朋飞、王某甲、王某乙、杨某、谢某、耿某以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。王某甲、王某乙、杨某、谢某、耿某系从犯，耿某有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，予以惩处。
被告人马军、李朋飞、王某甲、王某乙对指控的犯罪事实无异议。耿某提出其于2015年9月10日左右才开始从事“一元天下”微信平台的推广工作。
经审理查明，2014年4月，被告人马军注册成立常州市亚弘管理咨询有限公司，并担任法定代表人。2015年3月，被告人李朋飞进入该公司并成为股东。2015年7月初，被告人马军、李朋飞等人经商量决定在以公司名义在手机微信客户端申请注册的一个微信号为“eyuantx”、微信名为“一元天下”的微信账号中加入微信红包销售，并由李朋飞负责技术开发。马军先后雇佣被告人王某甲、王某乙、杨某、谢某、耿某分别负责客服、营运推广、财务、图片制作等工作。“一元天下”微信红包上线运行后，李朋飞、王某甲负责手动发放微信红包、审核用户提现申请、管理该微信账号资金及客服等工作；王某乙负责该微信账号的推广及人事招聘等工作，且与王某甲共同参与年底该公司1%的营利分红；杨某负责财务及保障该微信账号资金运转等工作；谢某负责微信红包图片的制作、修改及客服等工作；耿某负责该微信账号的推广工作。
微信红包上线后，逐渐加入面额分别为人民币20元、50元、100元、200元的红包作为商品销售，并分别将四种面额的红包等分为23份、59份、121份、239份，以每份人民币一元的价格销售，微信用户认购每期红包完毕后产生一位中奖用户，该中奖用户可分别获得该期人民币20元、50元、100元、200元的微信红包，该微信账号每期可分别抽头人民币3元、9元、21元、39元。至2015年9月21日，“一元天下”微信账号销售面额为人民币20元、50元、100元、200元的红包，各40190期、34185期、15404期、17485期，共计抽头获利人民币1433634元。
2015年11月23日，被告人耿某经公安机关电话传唤到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人鲍某的证言，证实2015年8月31日下午3时许，其发现eyuantx的微信公众号，在该公众号上可以买10元、50元、100元、200元的红包，其中20元的分为23份，50元的分为59份，100元的分为121份，200元的分为239份，每份均为一元，其购买了6期的200元红包，支付62元，中了一个200元的红包。
2、证人王某丙的证言，证实2015年3月，其与被告人李朋飞一起到常州亚弘管理咨询有限公司上班，被告人马军、李朋飞与其每人可以分得公司30%的营利，2015年5月底，马军提出要做一个网络电子商务平台，李朋飞负责技术开发，其负责推广和找商品，2015年6月初平台上线，2015年7月中旬，其因身体原因提出辞职，离开公司。
3、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单及照片，证实2015年9月21日下午2时10分许，公安机关对常州市钟楼区翡翠湾2栋104室进行搜查，发现该室客厅放有四台台式电脑，和一台黑色笔记本电脑，靠右侧房间里放有两台台式电脑，靠左侧房间里放有一台台式电脑，公安机关依法对台式电脑硬盘及一台黑色笔记本电脑予以扣押。
4、甬公海（网警）勘（2015）012号远程勘验工作记录，证实2015年10月20日下午1时至次日中午11时，公安机关对阿里云数据库虚拟主机进行远程勘验，提取到“一天天下”微信号所销售的微信红包数量及金额。
5、常州市亚弘管理咨询有限公司、被告人马军的银行账户明细单，证实常州市亚弘管理咨询有限公司、马军的资金往来情况。
6、归案经过，证实被告人马军、李朋飞、王某甲、王某乙、杨某、谢某系被公安机关抓获归案，耿某系主动投案。
7、被告人马军、李朋飞、王某甲、王某乙、杨某、谢某、耿某的供述在案。
本院认为，被告人马军、李朋飞、王某甲、王某乙、杨某、谢某、耿某以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。马军、李朋飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与或组织的全部犯罪处罚；王某甲、王某乙、杨某、谢某、耿某在共同中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。马军、李朋飞、王某甲、王某乙、杨某、谢某能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。耿某犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。王某甲、王某乙、杨某、谢某、耿某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，均可宣告缓刑。被告人的违法所得应予以追缴，供被告人犯罪所用的本人财物应予以没收。马军的辩护人提出马军案发前遵纪守法，系初犯，案发后认罪态度好；李朋飞的辩护人提出李朋飞尚未取得利益分成，系初犯；王某乙的辩护人提出王某乙不是股东和管理者，在共同犯罪中的作用较小，归案后认罪态度好，有悔意，没有获得犯罪利润，属初犯、偶犯；上述辩护意见与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。马军的辩护人另提出马军销售微信红包是为推广实体商品，社会危害性较小的辩护意见，经查，马军利用注册的微信账号销售实体产品数量极少，而利用销售微信红包的赌博模式，在短时间内获取大量非法利润，犯罪情节严重，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。李朋飞的辩护人另提出李朋飞属从犯的辩护意见，经查，李朋飞积极建构赌博网站，并可以分得赌博收益的30%，属积极参与者，应认定为主犯，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。耿某提出其在工作十天左右之后才知道有微信红包销售的辩解，经查，耿某的辩解可以与马军的当庭供述相印证，本院予以采信。耿某的辩护人提出耿某不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，耿某在明知马军等人利用网络实施赌博活动，仍受雇作推广宣传，为马军等人犯罪提供帮助，应以开设赌场罪定罪处罚，辩护人提出的该项辩护意见，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款之规定，对被告人马军、李朋飞还应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第二十六条第一款、第四款之规定，对被告人王某甲、王某乙、杨某、谢某还应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人耿某还应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人马军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月21日起至2019年9月20日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人李朋飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月21日起至2018年9月20日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、被告人王某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
五、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
六、被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
七、被告人耿某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
八、涉案违法所得1433634元，予以追缴；作案工具联想笔记本电脑一台，硬盘7个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王彦波
人民陪审员 王军锋
人民陪审员 包贤官
二〇一六年四月二十九日
代书 记员 詹秋霞
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第八条第二款赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。