四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）攀刑终字第109号
原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄晓东，男，1971年9月11日生，汉族，大专文化，原攀钢集团工程技术有限公司特种工程分公司机械化处副主任。因涉嫌犯受贿罪，2014年6月12日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留。因涉嫌犯贪污罪，同年6月20日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人于宏伟，四川民慷律师事务所律师。
四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人黄晓东犯贪污罪一案，于2015年5月11日作出（2015）仁和刑初字第50号刑事判决。原审被告人黄晓东不服，提出上诉。本院于2015年5月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月29日对本案公开开庭审理。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务。原审被告人黄晓东及辩护人于宏伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年5月，攀钢集团冶金建设公司和攀钢集团修建公司重组改制成立了攀钢集团冶金工程技术有限公司，该公司于2011年12月变更名称为攀钢集团工程技术有限公司。注册资本为三亿元，经营范围主要为冶金工程技术服务、房屋建筑工程、矿山工程、冶炼工程、机电安装工程、隧道工程等。该公司系法人独资的有限责任公司。工商档案显示，该公司的股东在2009年6月以前，为国有的攀枝花钢铁有限责任公司。之后，攀枝花钢铁有限责任公司将股权转让给了攀枝花新钢钒股份有限公司（后更名为攀钢集团钢铁钒钛股份有限公司）。攀枝花新钢钒股份有限公司为国有控股的股份制上市公司。2012年2月，攀钢集团工程技术有限公司的股东再次变更为国有独资的鞍山钢铁集团公司。特种工程分公司系攀钢集团工程技术有限公司的分支机构，在2011年、2012年办有营业执照。工程公司机械化处系该分公司下属的分支机构。
1990年1月，被告人黄晓东进入攀钢集团冶金工程技术有限公司特种工程分公司工作。2010年6月，被告人黄晓东开始担任特种工程分公司机械化处副主任，作为领导班子成员。2012年3月，经该分公司党政联席会议研究，再次担任机械化处副主任（正科级），一直至案发前。机械化处副主任的工作职责主要为：1.主持机械化处生产、设备管理工作，接受机械化处主任的工作安排，督促、检查、落实工作执行情况；2.强化管理，建立健全机械化处生产、设备管理的规章制度；3.抓好设备的保养；协助抓好成本管理，掌握费用使用情况和消耗情况。
2012年3月至2013年年底，被告人黄晓东伙同本单100万元予以私分。具体如下：
（一）2011年，攀钢集团工程技术有限公司特种工程分公司承担了长输管线业务。工程公司机械化处承担管线道路的开通、维护及上山物资的供应保障工作。在施工过程中，机械化处在特种工程分公司的生产例会上，提出要求解决第一项目部的“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程需要劳务工费用的问题，因机械化处没有对外签署经营合同的权限，特种工程分公司领导便安排工程的尖山指挥部与经营科协调，由公司与机械化处联系的分包商李某乙签订劳务分包合同，套取部分现金来解决。同年2月某日，机械化处主任李某甲召集被告人黄晓东及机械化处党支部书记马某某、副主任孟某甲，告知了此事，并商定将套取的款项用于解决机械化处的相关费用。2011年11月，经机械化处与李某乙协商后，约定李某乙将劳务分包合同结算金额的80%返还给机械化处，剩余的20%作为其缴纳管理费、税费及其个人的好处费。2011年11月25日，李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同，但在实际施工过程中，工程公司特种工程分公司机械化处派出本部门的职工施工，没有产生合同约定的劳务分包费用。
2012年3月16日，四川中宇建设工程有限公司授权李某乙与特种工程分公司结算。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。2012年3月某日，李某甲召集被告人黄晓东和马某某、孟某甲，商议将上述虚假劳务分包合同可套取出的550000元款项以发绩效奖的名义进行私分。李某甲提出，劳务分包合同约定的工程地点在第一项目部，也应将其书记考虑进来。后经四人商定，由四人及第一项目部经理任某某及书记刘某某、第二项目部经理冉某、第三项目部经理林某某共八人（黄晓东之外的另七人另案处理）进行分配。因马某某即将退岗，分配120000元；其他七人每人60000元，剩余10000元用于八人聚餐开销，并由被告人黄晓东和孟某甲具体联系李某乙落实此事。随后，八人在攀枝花市东区“经典小院”餐馆组织聚餐时，李某甲向其他人员告知了这550000元的来源及分配方案，并要求大家保密。其他人员均表示同意。
2012年3月以后，特种工程分公司陆续将702133元支付给四川中宇建设工程有限公司。四川中宇建设工程有限公司扣除“管理费”后，将剩余款项支付给李某乙。李某乙再扣除了自己的好处费及各项税费后，分次将550000元交给黄晓东，由黄晓东和孟某甲按上述分配方案将款项分别支付给其他个人，直至2013年年底付完。被告人黄晓东与其余同案犯先后按照之前的确定分配方案将550000元公款予以私分，其个人分得60000元，并据为己有。
（二）2012年7月，攀钢集团工程技术有限公司特种工程分公司酒钢集团项目部在甘肃酒钢西沟技术改造项目井巷施工过程中，需要购买座沟式吊桶、风机等一批物资，但该项目部资金紧张无法拿现金直接购买，特种工程分公司要求该分公司机械化处代为购买，事后由机械化处通过特种工程分公司内部，将成本转移给酒钢项目部。2012年7月13日，特种工程分公司机械化处通过攀钢集团工程技术有限公司特种工程分公司，与攀枝花市琪明商贸有限公司签订《买卖合同》、《工矿产品购销合同》，购买了座沟式吊桶、风机等物资，价款共计450673元。2012年9月，被告人黄晓东与机械化处主任孟某甲共谋，不将这45万余元的采购成本转移给酒钢项目部，这样可以减少该项目部在目标考核过程中的成本分摊，并让该项目部返一部分现金给机械化处，作为该处的日常开支。后来，孟某甲、被告人黄晓东均电话联系酒钢项目部经理李某丙商量此事，经商量后将采购成本的约60%即270000元，通过返现的方式返给机械化处。李某丙分别于2013年2月7日、2014年1月28日，按照孟某甲的要求，向孟某甲妻子邓某的农行账户转入18万元和9万元。被告人黄晓东和孟某甲将该款据为己有后，二人平分。其间，被告人黄晓东借给孟某甲100000元。
（三）攀钢集团工程技术有限公司特种工程分公司河南舞钢项目部与攀钢集团工程技术有限公司特种工程分公司机械化处常有设备租赁业务往来。2012年6月的某日，机械化处主任孟某甲向被告人黄晓东、该处副主任任某某提议，想办法套点钱来解决机械化处的日常开支，如果有多余的，再商量怎么办。被告人黄晓东和任某某表示同意。之后，孟某甲找到攀钢集团工程技术有限公司特种工程分公司河南舞钢项目部经理陈某甲帮忙，经过与陈某甲商量后，以不收该项目部应支付给特种工程分公司机械化处的设备租赁费50万元，减少该项目部在目标考核过程中的成本分摊的方式，由该项目部将租赁成本的约40%通过返现的方式支付给机械化处。机械化处实际未收取河南舞钢项目部的2012年4、5、6月的设备租赁费，河南舞钢项目部返给机械化处现金180000元。2012年12月，陈某甲按照任某某提供的账号，向户名为邓敏的农业银行账户中转入180000元。被告人黄晓东和孟某甲、任某某将该款平分后据为己有。
2014年6月10日，攀钢集团公司纪委协助攀枝花市人民检察院，通知被告人黄晓东配合调查。同日，被告人黄晓东接到通知后自行到工程技术有限公司纪委报到后，攀枝花市人民检察院工作人员将其带走调查。同年6月12日，攀枝花市人民检察院将被告人黄晓东涉嫌受贿一案移交攀枝花市仁和区人民检察院办理。同日，攀枝花市仁和区人民检察院决定对被告人黄晓东进行初查。被告人黄晓东于当日上午9时55分在仁和区人民检察院的办案工作区接受询问，其如实供述了本案事实。仁和区人民检察院于当日决定立案侦查，下午对被告人黄晓东办理了拘传手续。在之后的讯问中，被告人黄晓东再次如实供述了案件事实。
案发后，被告人黄晓东的亲属代其退缴了黄晓东分得的贪污款255000元。
以上事实，分别有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条、第七条的规定，并结合工商档案载明的攀钢集团工程技术有限公司的股东变更情况，该公司在2009年6月至2012年2月间为攀枝花新钢钒股份有限公司下属的有限责任公司，其余时间均为国有独资公司。被告人黄晓东系特种工程分公司的党政联席会研究决定后任命的领导干部，一直在其中从事领导、经营及管理工作，属于从事公务的活动，依法应当认定为国家工作人员。
被告人黄晓东身为国家工作人员，多次伙同本单位其余国家工作人员，相互利用各自职务上的便利条件，共同贪污公司资金1000000元，其行为构成贪污罪。在合伙贪污550000元及180000元公款过程中，被告人黄晓东系特种工程分公司机械化处领导班子成员，在参与讨论、商议贪污公款时未提出反对意见，且积极参与私分公款，虽然综合全案情节，不应认定其为从犯，但其相较共同犯罪中的机械化处的主要领导而言，作用相对较小，可在量刑时予以考虑。被告人黄晓东接到其所在单位纪委的配合调查的通知后自行到案，并在未被采取调查措施或强制措施之时，向办案机关如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人黄晓东的亲属代其退交了全部赃款255000元，量刑时酌情从轻处罚。被告人黄晓东违法所得的255000元，依法应当发还被害单位攀钢集团工程技术有限公司。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第九十三条、第六十一条的规定，判决：被告人黄晓东犯贪污罪，减轻判处有期徒刑六年，并处没收财产150000元；对被告人黄晓东退缴的贪污款255000元，发还被害单位攀钢集团工程技术有限公司。
上诉人黄晓东及其辩护人提出：“特种工程分公司的实际出资人是攀钢集团钢铁钒钛股份有限公司，黄晓东不属于管理人员，本案定性不应认定为贪污；550000元是绩效考核奖，借给孟某甲的100000元并未实际得到，均不应认定为犯罪数额；黄晓东系从犯；有立功表现”的上诉意见。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实和适用法律正确，对上诉人的立功表现依法予以判决。
二审审理查明，1990年1月，上诉人（原审被告人）黄晓东进入攀钢集团冶金工程技术有限公司特种工程分公司工作。2011年2月，经该分公司党政联席会议研究任命为机械化处安全总监。2012年3月，经该分公司党政联席会议研究，担任机械化处副主任（正科级），一直至案发前。机械化处副主任的工作职责主要为：1.主持机械化处生产、设备管理工作，接受机械化处主任的工作安排，督促、检查、落实工作执行情况；2.强化管理，建立健全机械化处生产、设备管理的规章制度；3.抓好设备的保养；协助抓好成本管理，掌握费用使用情况和消耗情况。
二审查明攀钢集团冶金工程技术有限公司特种工程分公司机械化处的企业性质及上诉人（原审被告人）黄晓东的犯罪事实与一审查明的一致，本院予以确认。
二审还查明，2015年1月29日，上诉人（原审被告人）黄晓东在看守所检举文某某、何某某、张某盗窃他人摩托车一辆，经公安机关侦查属实，被盗摩托车价值2170元。
上述事实，有公诉机关及辩护人当庭举证，并经一、二审庭审质证、认证的下列证据证明：
1.案件交办通知书、立案决定书、到案情况说明，证实案件的发生和来源及被告人黄晓东主动到案等情况。
2.攀钢集团有限公司、攀枝花钢铁有限责任公司、攀钢集团钒钛资源股份有限公司、鞍山钢铁集团公司、攀钢集团冶金工程技术有限公司、攀钢集团冶金工程技术有限公司特种工程分公司、攀钢集团工程技术有限公司、攀钢集团工程技术有限公司特种工程分公司的营业执照、组织机构代码证等工商资料，证实了攀钢集团工程技术有限公司的股东变更情况及案发时该公司系国有独资企业等情况，与审理查明的事实一致。
3.任职文件、岗位职责、工作简历、任命文件废止通知证实，被告人黄晓东的任职是经特种工程分公司党政联席会研究决定、任命。其职责、简历与审理查明的事实一致。
4.工程分包资料证实，李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。
5.委托采购审批单、工矿产品购销合同、物资采购执行单、买卖合同、物资送货单、收条证实，2012年7月13日，特种工程分公司机械化处通过攀钢集团工程技术有限公司特种工程分公司，与攀枝花市琪明商贸有限公司签订《买卖合同》、《工矿产品购销合同》，代特种工程分公司酒钢集团项目部在甘肃酒钢购买了价值450673元的座沟式吊桶、风机等物资。
6.邓某农业银行卡交易明细证实，2013年2月7日、2014年1月28日，邓某的农行账户转入18万元和9万元。
7.租赁费明细单，证实攀钢集团工程技术有限公司特种工程分公司河南舞钢项目部应支付机械化处租赁费等情况，与审理查明的事实一致。
8.证人证言
（1）孟某乙、金某某证实，孟某乙系尖山指挥部指挥长、金某某系特种工程分公司经营科科长。二人证实，2011年，特种工程分公司承担了长输管线业务。分公司机械化处承担管线道路的开通、维护及上山物资的供应保障工作。在施工过程中，机械化处在特种工程分公司的生产例会上，提出要求解决第一项目部的“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程需要劳务工费用的问题，因机械化处没有对外签署经营合同的权限，特种工程分公司领导（二人记不清楚哪位领导）便安排工程的尖山指挥部与经营科协调，由公司与机械化处联系的分包商李某乙签订劳务分包合同，套取部分现金来解决。2011年11月25日，李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同等事实。
（2）巩某证实（巩某系工程公司特种工程分公司原经理，现因涉嫌其他案件被羁押在市看守所），其虽然知道公司与李某乙签订了这份劳务分包合同，但不知道其中的具体情况。机械化处领导班子成员纳入特种工程分公司管理，实行年薪制。年薪是工程公司拨付给特种工程分公司的。分公司根据考核结果给他们发放。按公司规定，如果对公司贡献特别突出的单位和个人可以进行奖励，但其记不清特种工程分公司是否对2011年机械化处领导班子进行过另外的现金奖励。根据组织纪律和单位规定，机械化处没有权力给自己发放绩效奖，私自发放肯定是不行的。
（3）李某乙证实，2011年11月，经机械化处与其协商后，约定其将劳务分包合同结算金额的80%返还给机械化处，剩余的20%作为其缴纳管理费、税费及其个人的好处费。2011年11月25日，其以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同，但其没有组织实际施工。2012年3月16日，四川中宇建设工程有限公司授权李某乙与工程公司特种工程分公司结算。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。李某乙扣除相关费用后，将550000元支付给了黄晓东。
（4）李某甲、孟某甲、马某某、林某某、任某某、冉某证实，在2011年2月，李某甲召集班子成员孟某甲、马某某、黄晓东共计四人，说机械化处在尖山指挥部承接的排土场维护工程产生了一些人工费用，但机械化处没有对外签合同的权力。已经和尖山指挥部商量好了，从排土场维护费中分解出一部分费用转化为劳务分包合同，由尖山指挥部出面将劳务分包合同签出去，用于解决机械化处产生的人工费。同时证实李某甲、孟某甲、马某某、黄晓东、任某某、刘某某、冉某、林某某八人在攀枝花市东区“经典小院”组织聚餐时，李某甲告知了550000元的来源及分配方案，大家一致同意等事实。与审理查明的事实一致。
孟某甲还证实了其伙同黄晓东将攀钢集团工程技术有限责任公司特种工程分公司甘肃酒钢项目部经理李某丙返给机械化处270000元公款据为己有后二人平分等事实。与审理查明的事实一致。
孟某甲、任某某还证实了伙同黄晓东将攀钢集团工程技术有限责任公司特种工程分公司河南舞钢项目部经理陈某甲返给机械化处180000元公款据为己有后三人平分等事实。与审理查明的事实一致。
（5）李某丙、聂某、李某丁、陈某乙、王某某、邓某等人的证言。印证了黄晓东、孟某甲通过李某丙套取了270000元公款以及将该公款分两次转入孟某甲妻子邓某农行账户等事实。
（6）陈某甲的证言，印证了黄晓东、孟某甲、任某某通过陈某甲套取了公款180000元。
9.被告人黄晓东的供述。
（1）关于贪污550000元公款的主要供述内容：其在担任机械化处副主任的一天，当时机械化处主任李某甲告诉其说，机械化处通过尖山项目部和一个劳务分包老板李某乙签了一个劳务合同，用于解决机械化处在尖山指挥部承接的排土场维护工程中产生的一些人工费。后来，李某甲又告诉其说，这个劳务分包合同会产生结余，等工程完工后，李某乙会将这部分结余以现金的形式返还给机械化处，机械化处可以将这笔现金拿来作为日常开支。2012年3月份的时候，因为攀钢工程公司搞机构改革，新成立了攀钢工程公司租赁分公司，李某甲调过去任第三车队队长，马某某暂时负责机械化处的工作，过了不到一个月，由孟某甲接任机械化处主任。孟某甲接任机械化处主任没有几天，李某甲召集其和马某某、孟某甲在一起，在外面某个茶楼给其等人说排土场的工程完了，李某乙答应返还给机械化处550000元，李某甲提出把这笔钱分了，其三人没有反对，大家商量后就决定把这550000元钱由其、李某甲、孟某甲、马某某、机械化处第一项目部经理任某某、书记刘某某、第二项目部经理冉某、第三项目部经理林某某8个人分。因为马某某要退休了，就分双份，其余每人60000元，剩余的10000万元钱用于其等人聚餐，并且李某甲安排其和孟某甲负责去找李某乙联系拿钱的事情。这个分配方案是李某甲定的，其想是因为三个项目部经理是机械化处的骨干，这个排土场工程又是由第一项目部负责，所以会分给他们。后来，其8个人一起吃饭的时候，给他们说过此事。其几人商量好这笔钱怎么处理后，其就给李某乙打电话联系拿钱的事情。2012年3月份以后一直到2013年下半年，李某乙陆陆续续将550000元钱拿给其。期间，先将120000元给了马某某，将60000元给了李某甲，此后陆陆续续将钱分给其余每个人。多出来的10000元钱，其记得是在2012年3月份，其8个人在“经典小院”吃了一次饭，后来还吃了几次，基本上用完了。
被告人黄晓东当庭供述，2011年以前，公司每年都发绩效奖，每次都是去分公司的劳资科领，而且领奖时要签字，如果打在卡上就不用签字。2012年以后，公司就没有发过绩效奖了。当时分550000元时，李某甲还说，出去后不要声张，2012年以前，也没有采取过以套取公款的方式来发绩效奖。
（2）关于贪污270000元公款的主要供述内容：2012年下半年的一天，其和机械化处主任孟某甲在办公室闲聊时，孟某甲说，特种工程分公司酒钢项目部差机械化处450000元的成本，机械化处干脆不将这450000元的成本转给酒钢项目部，叫酒钢项目部返还现金给机械化处做日常开支，其表示同意。然后孟某甲就给酒钢项目部经理李某丙打电话联系该事情。过了一段时间，孟某甲告诉其说，经商量，李某丙同意按照450000元的60%返还270000元的现金。这些450000元的成本，是特种工程分公司安排机械化处帮酒钢项目部代购的一些材料产生的，购买材料的费用开始计算在机械化处，机械化处需要向特种工程分公司财务去申报，财务会给机械化处减少该笔成本，同时给酒钢项目部增加相应的成本。如果其等人不申报，酒钢项目部就不会增加450000元的成本，该成本还在机械化处的成本里面，用机械化处自己的利润将这笔成本消化了就是，只要机械化处将成本控制好了，不出现亏损就没有事。其记得和酒钢项目部谈好这件事后，一直没有给钱，其和孟某甲都分别打电话给李某丙催要过。2013年2月份的时候，李某丙打电话给孟某甲说要转第一笔180000元钱的时候，孟某甲告诉其说，这笔钱机械化处的其他人都不知道，干脆其二人将这笔钱平分了，其听后就同意了。180000元转给孟某甲后，孟某甲就分给了其90000元。2013年4月份，孟某甲告诉其说他准备买辆车，叫其借50000元钱给他，其就从90000元里面拿出了50000元钱借给他。2014年1月份的时候，李某丙转了第二笔90000元钱给孟某甲，孟某甲因回重庆过年，便打电话告诉其，先将应分给其的45000元借给他用于还房贷，其听后就同意了。过完年回来上班后，其想孟某甲已经借了其95000元钱，干脆再拿5000元钱给他凑够100000元好记账。其就给孟某甲说再借给他5000元，凑够100000元，孟某甲同意后，其就在办公室拿了5000元钱给他。
（3）关于贪污180000元公款的主要供述内容：2012年下半年，机械化处主任孟某甲给其和副主任任某某说，想办法套点钱解决机械化处的日常开销，如果有多余的，再商量怎么办，其二人表示赞成，商量决定找河南舞钢项目部的经理陈某甲帮忙，由孟某甲和任某某负责联系，具体操作其不清楚，好像是以少收河南舞钢项目部的租赁费等方式。机械化处的一部分设备本来在河南舞钢项目部施工，每个月机械化处会按照该项目部使用设备的情况，将任务确认单交到特种工程分公司财务，财务就会将酒钢项目部使用设备的费用计算到该项目部的成本里面去，机械化处会增加相应的收入，只要机械化处拿一段时间不将舞钢项目部使用设备的单子交到特种工程分公司财务去，舞钢项目部就不会产生这段时间的设备租赁费用，这样舞钢项目部就降低一部分成本，机械化处也就增加了这段时间的设备折旧费的成本。2012年年底，孟某甲告诉其说，陈某甲答应给机械化处200000元的现金，并和其、任某某商量这笔钱拿到后怎么处理，商量后决定机械化处的其他人都不知道这笔钱，其三人就将这笔钱分了。2013年过年前，孟某甲又告诉其说，陈某甲说资金紧张，只能给180000元钱，其三人没有办法也只能同意，这180000元钱拿到后，其三人就在办公室将这笔钱分了，每人分得60000元。
10.扣押清单证实，被告人黄晓东的亲属代其于2014年8月27日退缴了黄晓东分得的贪污款100000元，于2014年11月25日退缴了黄晓东分得的贪污款155000元，共计255000元。
11.户籍证明，证实了被告人黄晓东的身份情况。
12.情况说明、文某某盗窃案的相应证据证实，2015年1月29日，黄晓东通过看守所检举文某某、何某某、张某盗窃他人摩托车一辆，被盗摩托车价值2170元。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄晓东身为国家工作人员，多次伙同本单位其余国家工作人员，相互利用各自职务上的便利条件，共同贪污公司资金1000000元，其行为构成贪污罪。上诉人（原审被告人）黄晓东及其辩护人提出“特种工程分公司的实际出资人是攀钢集团钢铁钒钛股份有限公司，黄晓东不属于管理人员，本案定性不应认定为贪污”的诉、辩意见，本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，攀钢集团工程技术有限公司特种分公司党委属于国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，上诉人（原审被告人）黄晓东系该分公司党委研究决定任命的领导干部，从事的监督管理工作，应认定为国家工作人员，本案的犯罪应定性为贪污，此诉、辩意见本院不予采纳。提出“550000元是绩效考核奖，借给孟某甲的100000元并未实际得到，均不应认定为犯罪数额”的诉、辩意见，本院认为，上诉人（原审被告人）黄晓东合同本单位的国家工作人员私分国有资金550000元，当然是贪污犯罪，其用贪污的100000借给他人，这100000元应认定为犯罪数额，此诉、辩意见本院不予采纳。提出“黄晓东系从犯”的诉、辩意见，本院认为，黄晓东在共同贪污犯罪中并非起次要或辅助作用，不予采纳。提出“有立功表现”的诉、辩意见经查证属实，本院予以采纳。
上诉人（原审被告人）黄晓东自行到案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。其亲属代其退交了所获全部赃款255000元，量刑时酌情从轻处罚。揭发他人犯罪，经查证属实，属立功表现，可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但在二审审理中查明，上诉人（原审被告人）黄晓东有立功表现，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第九十三条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2015）仁和刑初字第50号刑事判决的第二项，即：对被告人黄晓东退缴的贪污款255000元，发还被害单位攀钢集团工程技术有限公司；
二、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2015）仁和刑初字第50号刑事判决的第一项，即：被告人黄晓东犯贪污罪，减轻判处有期徒刑六年，并处没收财产150000元；
三、上诉人（原审被告人）黄晓东犯贪污罪，判处
有期徒刑五年九个月，并处没收财产150000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月12日起至2020年3月11日止，没收财产于本判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年七月十七日
书记员 李 燕
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
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