林西县人民法院
行 政 判 决 书
(2015)林行初字第00011号
原告姜树芬，女，1959年3月2日出生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市林西县。
委托代理人王玉成，内蒙古兴林律师事务所律师。
被告林西县新城子镇人民政府，住所地内蒙古赤峰市林西县。
法定代表人王永国，系该政府镇长。
委托代理人顾喜文，系新城子镇人民政府工作人员。
被告林西县人民政府，住所地内蒙古赤峰市林西县。
法定代表人付守利，系该政府县长。
委托代理人韩景明，系林西县人民政府法制办工作人员。
第三人商桂生，男，1949年2月10出生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市林西县。
委托代理人方立群，内蒙古兴林律师事务所律师。
第三人林西县新城子镇下场村民委员会，住所地内蒙古赤峰市林西县。
原告姜树芬不服被告林西县新城子镇人民政府作出的城政发（2015）第28号《关于新城子镇下场村姜树芬土地承包经营权问题的答复意见书》、被告林西县人民政府作出的林复决字（2015）第1号行政复议决定书，要求被告林西县新城镇人民政府履行确权职责，确认原告对位于林西县新城子镇下场村粮店前3.19亩、小庙子南头2.84亩、西方格3亩、大长陇1.5亩土地享有承包经营权。于2015年8月3日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，依法组成合议庭于2015年12月28日公开开庭审理了本案，原告姜树芬及其委托代理人王玉成，被告林西县新城子镇人民政府委托代理人顾喜文、被告林西县人民政府委托代理人韩景明，第三人商桂生委托代理人方立群到庭参加了诉讼。因案件需要，本院于2015年12月18日依法追加新城子镇下场村民委员会为本案第三人参加诉讼，于2016年1月4日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告姜树芬及其委托代理人王玉成，被告林西县新城子镇人民政府委托代理人顾喜文、被告林西县人民政府委托代理人韩景明，第三人商桂生委托代理人方立群，第三人林西县新城子镇下场村民委员会法定代表人张国彬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被告林西县新城子镇人民政府于2015年4月13日作出的城政发（2015）28号《关于新城子镇下场村姜树芬土地承包经营权问题的答复意见书》内容为，原告姜树芬要求解决与下场村民商桂生之间的土地承包经营权纠纷，之前通过有关部门进行调解多次未能达成一致意见，该镇政府受理后会同多个部门组成协调组，于2015年3月30日在该政府对原告申诉问题进行调解处理，后因双方提出的调解意见差距太大，未能达成调解协议，该政府认为对原告提出的问题只有调解权，申诉事项办理终结，建议通过诉讼程序解决。对被告林西县新城子镇人民政府作出的该意见书原告不服，于2015年5月15日向林西县人民政府复议，请求撤销林西县新城子镇人民政府作出的城政发（2015）第28号文件，确认原告对位于林西县新城子镇下场村粮店前3.19亩、小庙子南头2.84亩、西方格3亩、大长陇1.5亩土地享有承包经营权。林西县人民政府于2015年7月22日作出了林复决字（2015）第1号《行政复议决定书》，认为新城子镇人民政府的答复意见是正确的，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十条第一款第一项之规定，作出了维持新城子镇政府的答复意见。原告对该复议决定不服，于2015年8月3日向本院提起了行政诉讼。
原告姜树芬诉称，一、请求撤销被告林西县新城子镇人民政府于2015年4月13日作出的城政（2015）第28号《关于新城子镇下场村姜树芬土地承包经营权问题的答复意见书》。二、请求撤销被告林西县人民政府于2015年7月22日作出的林复决字（2015）第1号《行政复议决定书》。三、请求判令被告林西县新城子镇人民政府履行确权职责，确认原告对位于林西县新城子镇下场村粮店前3.19亩、小庙子南头2.84亩、西方格3亩、大长陇1.5亩的土地享有土地承包经营权。
事实与理由是，1998年，二轮土地承包时，原告取得了位于林西县新城子镇下场村粮店前3.19亩、小庙子南头2.84亩、西方格3亩大长陇1.5亩的土地承包经营权，2000年，在原告不知情的情况下，村委会私自将上述土地转包给了第三人耕种，原告知道此事后，便要求第三人归还土地。2013年秋，在陆义章（现任村委会主任）、冯相清、高海清主持调解下，与第三人商桂生夫妻达成口头协议，约定：由原告给付第三人商桂生2万元补偿款，对方归还土地承包经营权，随后，第三人商桂生的儿子、儿媳失口否认上述土地承包经营权系原告享有的事实。2014年春，第三人商桂生在村委会否认曾耕种原告上述地块的事实，经村委会居中调解，建议双方暂时各自耕种自己的土地，原告耕种后，第三人商桂生多次予以阻挠和翻毁耕地，并多次辱骂原告。为此，原告多次找新城子派出所、司法所、综治办等部门解决未果，原告与第三人商桂生就该纠纷诉至林西县人民法院，该院以土地使用有争议为由，驳回了双方各自的的诉请。2015年原告以要求确认上述争议土地承包经营权归原告享有为由，要求被告林西县新城子镇人民政府确权，被告林西县新城子镇人民政府以双方所提出的调解意见差距过大，并且都不让步，未能达成调解协议为由，于2015年4月13日，作出了城政发（2015）第28号《关于新城子镇下场村姜树芬土地承包经营权问题的答复意见书》终结了确权程序，建议原告通过诉讼解决。原告不服被告作出的城政发（2015）第28号答复意见，向被告林西县人民政府申请行政复议，林西县人民政府于2015年7月22日作出了林复决字（2015）第1号《行政复议决定书》，维持了被告林西县新城子镇人民政府第28号文件。原告认为依据法律规定，土地使用存在争议的，应由政府予以确权，故提起本次诉讼及上述诉讼请求，请求人民法院查清事实，依法裁决。
被告林西县新城子镇人民政府辩称：1、（2015）第28号文件是一种答复，并不是决定。2、根据《土地承包法》的规定可以向法院起诉。本案解决的关键问题是由哪个机关管理的问题，根据相关法律的规定，土地确权争议，应当由相应的人民政府处理，而土地承包流转纠纷或承包经营权侵权纠纷，应当由人民法院处理。本案中，自1998年二轮土地承包合同签订至2013年发生争议之前这段时间，本案争议的土地一直处于正常承包经营状态，没有任何纠纷，只有在原告于2013年之后来找第三人商桂生要地才发生的争议，因此原来的土地没有承包权之争，有的只是经营权流转纠纷或经营权侵权纠纷。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可请求村民委员会、乡镇人民政府等调解解决，当事人不愿协商、调解或协商调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。另根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷。根据上述法条规定，答辩人对此类土地纠纷只有调解的权利，而具体处理的权利应该由人民法院行使，所以答辩人作出的《关于新城子镇下场村姜分土地承包经营权问题的答复意见书》适用法律是正确的。答辩人作出具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，原告理由缺乏依据，依法不能成立。根据《行政诉讼法》的有关规定，请求法院依法维持答辩人作出的具体行政行为。
被告林西县人民政府辩称：原告姜树芬申请土地确权一案，不服新城子镇人民政府决定，于2015年5月15日向林西县人民政府申请行政复议，申请请求为：1、请求撤销被告林西县新城子镇人民政府于2015年4月13日作出的城政发（2015）第28号答复意见书；2、确认原告对位于林西县新城镇下场村粮店前3.19亩，小庙子南头2.84亩，西方格3亩，大长陇1.5亩的土地享有承包经营权。
本机关经审查新城子政府的决定及相关证据认为土地确权争议，应当由政府处理，土地承包经营权流转纠纷或者承包经营权侵权纠纷，应当由人民法院处理。本案是确权纠纷，还是承包经营权流转纠纷或者侵权，从本案的争议的土地经营过程看，自1998年二轮土地承包合同签订至2013年双方发生争议后这段时间，该耕地一直处于正常承包状态，没有任何纠纷。承包经营权确权纠纷，是起始纠纷，是初始时期权限不明确而产生的纠纷，应由人民政府确定土地的权利，而土地承包经营流转纠纷或者侵权纠纷，是在承包经营过程中由于流转关系或者侵权关系产生的纠纷。显然，本案属于后者，1998年二轮土地承包时及以后的十几年内，该承包经营权没有纠纷，是自2013年，申请人才开始主张该承包地的权利。申请人姜树芬的申请书也表述：1998年二轮土地承包时，申请人取得了争议土地，2000年在申请人不知情的情况下，村委会私自将该地转包给第三人商桂生耕种，从申请人的表述看，显然也是土地流转纠纷，如果按第三人耕种，从申请人的表述看，显然也是土地流转纠纷，如果按第三人主张，显然属于承包经营权侵权纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；本案，无论是承包经营权流转纠纷，还是侵权纠纷，均是人民法院的管辖范围，被申请人新城子人民政府，对民事纠纷只有调解的权利，没有裁判的权利，在调解过程中双方争议较大，没有调解基础，建议申请人通过诉讼程序是适当的，符合相关法律规定。故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项目之规定，本机关决定维持新城子镇政府的答复意见。综上，答辩人认为行政复议决定符合法律规定，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人商桂生述称：（一）、原告主张确认诉争的土地享有承包经营权，无事实根据和法律依据。本案系“履行法定职责”纠纷，而非确权之诉，即使由被告对诉争的土地进行确权，原告诉求将诉争的土地承包经营权确认给原告也不能成立。
1、首先应当明确的是，第三人商桂生是在全村弃耕土地全面调整的基础上，于1998年3月1日同村委会签订的二轮《土地承包合同》，其中只有下场村粮店前3.19亩、小庙子南头2.84亩系原告第一轮土地承包时耕种的土地，第三人商桂生没有承包耕种大长陇1.5亩，西方格3亩土地。
2、村委会收回弃耕的土地重新发包，既不违反《土地承包合同》，也不违反法律规定。第一、第三人商桂生与村委会签定了土地承包合同，承包经营权受法律保护。根据《土地承包合同》的规定：“限两年不交或拒交提留统筹费，不承担义务工和劳动积累工，除交纳拖欠金额的滞纳金外，合同甲方有权解除合同，收回乙方承包土地”。《土地管理法》第三十七条规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止合同，收回发包的耕地”。本案的证据充分证明，原告连续三年以上不缴纳农业税，拒不交纳统筹费，不承担义务工，并弃耕抛荒土地，发包方村委会收回土地重新发包既不违规，也不违法。第二、第三人商桂生是在第一轮土地承包期限结束才与村委会签订的二轮《土地承包合同》，且其承包的土地有明确的“土地承包合同管理台帐”。并缴纳了原告拖欠的费用3000.00元，原告未与村委会签订二轮《土地承包合同》证明原告没有二轮土地承包经营权，无权主张对诉争的土地享有承包经营权。
（二）、原告诉称“与第三人口头约定，给付2万元补偿款及第三人商桂生多次翻地与事实不符，原告是1998年3月1日与村委会签订的二轮《土地承包合同》，一直耕种粮店前3.19亩，小庙子南头2.84亩土地，是原告首先翻毁第三人商桂生耕种的农业物、挑起事端。
第三人林西县下场村民委员会述称：这个地具体是怎么回事，不太清楚。商桂生和姜树芬确是一个村民组，但是那时候村里分东队和西队，村里第二轮土地承包的时间是1998年。
被告林西县新城镇人民政府向本院提交了如下证据：证据1，调查笔录七份。证据2，调解笔录一份，证明新城子镇人民政府已行使职权并没有不作为。
针对被告林西县新城子镇人民政府举证，原告姜树芬质证认为：对证据真实性无异议，该证据证明了原告有二轮土地承包权，既然享有承包经营权政府就应作为。
针对被告林西县新城子镇人民政府举证，被告林西县人民政府质证认为：对真实性、合法性、关联性无异议。
针对被告林西县新城子镇人民政府举证，第三人商桂生质证认为：真实性无异议，关联性有异议，笔录中被调查人之间所说的内容有矛盾，有的证人说原告二轮土地原告分了土地，但是至今原告无法提供二轮土地承包合同，事实原告没有与村委会签订二轮土地承包合同，这些笔录的内容也不能证明原告享有二轮土地承包经营权。
针对被告林西县新城子镇人民政府举证，第三人林西县新城子镇下场村民委员会质证认为无异议。
被告林西县人民政府向本院提交了原告姜树芬复议时，政府作出的有关实体及程序方面的部分证据，其中第三人商桂生的《土地承包合同》及《土地转包合同》复印件各一份、土地台账一份、2014年9月1日由张国良、冯相清、王凤海出具的证明复印件一份、2014年9月23日下场村委会出具的证明复印件一份、原告姜树芬的行政复议申请书复印件一份、行政复议第三人商桂生答辩状复印件一份、林西县新城子镇人民政府调查笔录复印件七份及调解笔录复印件一份、林西县新城子镇人民政府作出的城政发（2015）第28号《答复意见书》复印件一份、林西县人民政府作出的林复决字（2015）第1号《行政复议决定书》复印件一份。
针对林西县人民政府举证，原告质证认为：对第三人商桂生承包及转包合同及台帐的真实性、合法性、关联性均有异议，证明不了本案二被告是否对双方争议进行了确权。
针对林西县人民政府举证，被告新城子镇人民政府质证认为无异议。
针对林西县人民政府举证，第三人商桂生质证认为无异议。
针对林西县人民政府举证，第三人新城子镇下场村民委员会质证认为无异议。
原告姜树芬向本院提交了如下证据：
证据1，城政发（2015)28号《关于新城子镇下场村姜树芬土地承包经营权问题的答复意见书》及林复决字（2015）第1号《复议决定书》。证明被告没有依法履行职责，属于不作为。
证据2，证明两份，一份是2014年4月6日由部分村民出具的证明一份，证明本案原告在第一村民组东队粮店门前和小庙子南头有土地，也就是本案争议的6.3亩土地。对该土地享有承包经营权，现任村委会主任也在这份证据上签字确认。另一份是林西县新城子镇下场村委会于2013年7月25日出具的证明一份，证明本案原告对诉争土地享有承包经营权，村委会没有经原告同意擅自将土地承包给了第三人商桂生。
证据3，（2014）林民初字第1195号民事裁定书一份，证明本案原告姜树芬及第三人商桂生均以土地纠纷诉至法院，法院对该土地有争议为由，驳回了二人的诉讼请求。另证明对诉争土地原告向二被告申请确权程序上是合法的。
针对原告所举证据，被告林西县新城子镇人民政府质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议。对证据2两份证明无法质证，是当事人之间的事跟政府没关系。对证据3，政府不发表质证意见。
被告林西县人民政府质证认为：对证据1真实性无异议，原告所解释的有异议，出具的这两份文件已经证明政府已作为了。对证据2不进行质证。对证据3无异议。
第三人商桂生质证认为：对证据1真实性、合法性、关联性无异议，对证据2，第一份村民签字的证明不能作为有效证据使用，因为根据规定，证人应当出庭作证，证人不出庭，真实性无法确认，这个证据也证明不了原告享有二轮土地承包经营权，经营权是通过二轮土地承包合同来确定的。对第二份村委会出具的证明，对真实性无异议，关联性有异议，证明现在姜树芬三口人的地在商桂生户头上不符，商桂生的土地就是原告和第三人商桂生认可的那两块地。同时，村委会的证明也证明不了原告享有土地承包权。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议。
第三人林西县新城子镇下场村民委员会质证认为：对证据1无异议。对证据2中村民出具的证明，原告要证明东半个组有原告的地且有现任村主任张国彬的签字是不对的，因为张国彬是西队的人。原告姜桂芬有地，具体有哪块的地不清楚。对其它证据无异议。
第三人商桂生提交的证据材料为：
证据1、二轮《土地承包合同》复印件一份、《土地转包合同》复印件一份及土地管理台帐一份。证明二轮土地承包合同是1998年商桂生与村委会签订，土地转包合同于2002年4月8日签订，合同的期限与国家规定的二轮土地承包期限是一致，土地管理台帐证明商桂生对30.18亩土地有承包经营权。证据2，下场村委会证明一份，出具时间2014年9月23日，原村委会书记等人于2014年9月1日出具的证明一份，证明原告一轮承包土地因违反规定不交各种费用，村委会收回重新发包，并由第三人商桂生一次性交了原告所欠的税款3000元。曾任下场村委会会计王景堂于2015年11月25出具的证明传真件一份，证明内容与上两份证明内容一致，另外证明二轮承包原告没有签订二轮土地承包合同。
针对第三人商桂生所举证据，原告质证认为：对第一组证据，对真实性有异议，系复印件，从第三人主张的亩数上看，他的总亩数是30.18亩，按二轮承包时的分配标准，每人四亩左右，商家三口人，应是12亩左右。从时间上看，不是二轮土地承包合同签定的时间，也不是二轮土地承包年限。对第二组证据真实性、合法性、关联性有异议，并没记载是本案诉争的地块，也无法确认。作台帐的人与第三人商桂生有亲属关系。从台帐形成的时间和反映的亩数上看，他并不是对商桂生二轮土地承包经营权的确认。对第三组证据的证明两份，对真实性无异议。对事实也没有异议，但这两个证明恰恰能证明原告对本案诉争的土地享有承包经营权。不能证明本案第三人的抗辩主张。对王景堂的传真复印件的真实性、合法性、关联性均有异议。
针对第三人商桂生所举证据，被告林西县新城子镇人民政府质证认为无异议。
针对第三人商桂生所举证据，被告林西县人民政府质证认为对实体不发表质证意见。
针对第三人商桂生所举证据，第三人下场村民委员会质证无异议。
第三人林西县新城子镇下场村民委员会未提交证据材料。
本院对上述证据认证如下：
对被告林西县新城子镇人民政府提交的证据1、2各方当事人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
对被告林西县人民政府提交的证据，本院对该政府所举程序方面证据的合法性予以确认。对该政府所举实体方面的证据，均系各方当事人双方因土地争议所举的证据，本院在对各方当事人证据认证中将予以一并认证。
对原告提交的证据1，各方当事人质证无异议，本院对其真实性予以确认。对证据2中部分村民出具的证明一份，因证人未出庭，无法核实其真实性，对其真实性不予确认。下场村委会出具的证明一份，因系该村委会出具，对其真实性予以确认，证据3系本院出具，对其真实性予以确认。
对第三人商桂生所举的证据1中的土地承包合同及土地转包合同，因其提交的两份合同均系复印件，对该证据的真实性不予确认。对证据1中的土地台账系林西县新城子镇农业经营管理站出具，对其真实性予以确认。证据2中新城子镇下场村民委员会出具的证明一份，系该村委会出具，对其真实性予以确认。证据2中的两份证明，因证人未出庭，无法核实其真实性，对其真实性不予确认。
经审理查明，原告因与第三人商桂生因土地使用权发生争议，争议后双方于2014年5月4日向本院提起财产损害赔偿纠纷的民事诉讼，本院于2014年8月18日作出了（2014）林民初字第1195号民事裁定书，裁定驳回了原告姜树芬与本案第三人商桂生的起诉。原告于2015年以要求确认争议土地承包经营权归原告享有为由向被告林西县新城子镇人民政府申请确权，被告林西县新城子镇人民政府以原告与第三人商桂生提出的调解意见差距太大，并且都不让步，未能达成调解协议为由，于2015年4月13日作出了城政发（2015）28号《关于新城子镇下场村姜树芬土地承包经营权问题的答复意见书》，建议原告姜树芬通过诉讼程序解决。原告姜树芬不服被告林西县新城子镇人民政府作出的该答复意见书，向被告林西县人民政府申请行政复议，被告林西县人民政府于2015年7月22日作出了林复决字（2015）第1号《行政复议决定书》，决定维持了林西县新城子镇人民政府作出了的城政发（2015）28号答复意见。对被告林西县人民政府作出的复议决定原告不服，向本院提起了行政诉讼。诉讼中原告放弃对诉讼请求第三项即“确认原告对位于林西县新城子镇下场村粮店前3.19亩、小庙子南头2.84亩、西方格3亩、大长陇1.5亩土地享有承包经营权”主张权利，对此将另行主张权利。只请求判令被告林西县新城子镇人民政府履行确权职责。
另查明，被告林西县新城子镇政府于2015年4月13日作出的城政发（2015）28号《关于新城子镇下场村姜树芬土地承包经营权问题的答复意见书》没有适用任何法律、法规及规范性文件的规定。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的由人民政府处理。本案中原告姜树芬与第三人商桂生之间的土地争议是因土地使用权属不清而发生的争议。无论土地性质和用途如何，只要因占有、利用、收益土地的权属存在争议，就是土地使用权争议，因此发生的争议应由被告林西县新城子镇人民政府处理。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。经查，被告林西县新城子镇人民政府于2015年4月13日作出的被诉城政发（2015）28号《关于新城子镇下场村姜树芬土地承包经营权问题的答复意见书》应为行政行为，该行政行为没有适用任何法律、法规及规范性文件的规定。被诉行政行为未适用法律依据的，应属适用法律、法规错误的情形，依法应予撤销。虽被告林西县新城子镇人民政府辩称其作出的《答复意见书》只是答复，并非决定，其实质上是行政机关即被告林西县新城子镇人民政府作出的行政行为，该行政行为的作出未适用任何法律、法规，属法律适用错误，故被告林西县新城子镇人民政府的辩驳理由不成立，本院不予支持。被告林西县人民政府行政复议维持该行为不当，应予以撤销。原告诉讼中要求放弃对诉讼请求第三项中即“确认原告对位于林西县新城子镇下场村粮店前3.19亩、小庙子南头2.84亩、西方格3亩、大长陇1.5亩的土地享有土地承包经营权”主张权利，将另行主张权利，只请求被告林西县新城子镇人民政府履行确权职责。原告对该项诉讼请求的放弃是其诉讼权利的充分体现，该请求并未超出法律的有关规定，故对原告的该主张本院予以准许。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销被告林西县新城子镇人民政府于2015年4月13日作出的城政发（2015）28号《关于新城子镇下场村姜树芬土地承包经营权问题的答复意见书》；
二、撤销被告林西县人民政府于2015年7月22日作出的林复决字（2015）第1号《行政复议决定书》；
三、被告林西县新城子镇人民政府于本判决生效后60日内对原告姜树芬与第三人商桂生土地使用权争议重新作出行政行为。
案件受理费50.00元，由被告林西县新城子镇人民政府承担，邮寄费100.00元，各方当事人各承担20.00元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判长 黄福军
审判员 张 华
审判员 焦建国
二〇一六年一月二十六日
书记员 李冬岩