云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第665号
上诉人（原审被告）绥江县浙浦水泥有限责任公司。（以下简称浙浦公司）
法定代表人傅建朝，该公司董事长。
委托代理人李涛。特别授权。
委托代理人邓红全。一般授权。
被上诉人（原审原告）胡庆贵，男。
委托代理人胡飞龙，男。
被上诉人（原审第三人）喻高荣，男。
委托代理人徐通科。特别授权。
委托代理人周颖。一般授权。
上诉人绥江县浙浦水泥有限责任公司因与被上诉人胡庆贵、喻高荣健康权纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院（2015）绥民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案事实是：2014年10月2日13时20分左右，浙浦公司委托杨顺德口头请胡庆贵在绥江县中城镇区交界处为其运输散装水泥罐，运输费用1200.00元，同时约定，散装水泥罐的装卸由浙浦公司另行找吊车负责，费用由浙浦公司负责。杨顺德受浙浦公司的委托又联系喻高荣吊装散装水泥罐，吊装费2000.00元。16时50分左右，在吊装过程中发生事故，致胡庆贵受伤，于当日被送往宜宾市第一人民医院住院抢救治疗，经诊断为左颞叶脑挫裂伤；多发颅骨骨折，前中颅底骨折；右侧视神经挫伤；全身多处软组织挫伤；左侧1—4肋骨骨折；双肺挫伤；右颧骨颧弓、上颌骨、眶外侧骨折；牙震荡；糠秕孢菌群性毛囊炎，于2014年11月3日出院。2014年10月3日，经绥江县公安局新滩镇派出所组织协商，胡庆贵与绥江县浙浦水泥有限责任公司、喻高荣就抢救费用垫支达成书面协议并就事发经过予以书面确定后，三方履约垫资治疗胡庆贵。浙浦公司垫付医疗费30000.00元，第三人喻高荣垫付医疗费70000.00元。2014年11月3日胡庆贵出院，支付医疗费共计103851.59元。2014年11月20日，经四川临港司法鉴定所鉴定，胡庆贵因外伤致颅脑损伤，右侧视神经损伤，左耳神经性聋，右侧颧骨颧弓、上颌骨、眶外侧壁、筛骨、右蝶骨大翼下份、蝶窦左侧骨折，左侧第1-4肋骨折。现遗留左耳极度听觉障碍，右耳中等重度听觉障碍，评定为七级伤残；右眼盲目4级以上（无光感），评定为八级伤残；中度张口受限，评定为九级伤残；大脑功能障碍，评定为十级伤残；左侧第1-4肋骨折，评定为十级伤残，后续治疗费需5100.00元，误工期限为240日，支出鉴定费1900.00元。2015年3月5日，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，胡庆贵伤残综合评定为七级，后续医疗费约需人民币3000.00元，误工期限约为180日，支出重新鉴定费2700.00元。
另查明，胡永祥与钟代英婚后生育了胡庆贵及胡庆珍、胡庆平、胡庆兵共四个子女，胡庆贵与张晓燕婚后于2001年4月1日生育了一女名胡某。张晓燕、胡某为绥江县南岸镇珍珠社区城镇居民。胡永祥、钟代英为绥江县南岸镇某某村民委员会农村居民。
原审法院认为，胡庆贵与浙浦公司、喻高荣健康权纠纷一案，胡庆贵以健康权纠纷的案由起诉浙浦公司，但在庭审及诉状所述的事实及理由中，胡庆贵是以违约之诉起诉浙浦公司，故本案案由应为运输合同纠纷。胡庆贵与浙浦公司约定，由胡庆贵到绥江县中城镇区交界处为绥江县浙浦水泥有限责任公司运输散装水泥罐，运费为1200.00元，双方已形成了合法有效的货运合同关系，依法受法律保护。胡庆贵将拖车驶至双方约定的中城镇区交界处，货运合同已开始履行。根据双方的约定，散装水泥罐的装卸由浙浦公司另找吊车负责，浙浦公司所请负责水泥罐的装卸的第三人喻高荣操作的吊车无合法登记、装卸吊车无安全警示标识、驾驶者无特种车辆操作证照，在吊装水泥罐过程中，造成胡庆贵受伤致残，违反合同法第一百零七条、第一百二十二条之规定，故绥江县浙浦水泥有限责任公司应对其违约行为致运输过程中的胡庆贵的受伤致残承担违约损害赔偿责任。浙浦公司与本案第三人喻高荣约定以2000.00元的价格由喻高荣完成散装水泥罐的装卸，浙浦公司与第三人喻高荣之间形成了承揽合同关系。本案存在两个合同关系，即胡庆贵与浙浦公司的运输合同和浙浦公司与喻高荣的承揽合同。根据合同法第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，在胡庆贵与绥江县浙浦水泥有限责任公司的运输合同的履行过程中，虽然是因第三人喻高荣装卸水泥罐造成胡庆贵受伤致残，但胡庆贵在本案中已根据合同法第一百二十二条之规定选择了违约之诉，而非侵权之诉。根据合同的相对性原理，合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同的当事人。胡庆贵只能请求绥江县浙浦水泥有限责任公司承担违约责任，无权请求第三人喻高荣承担违约责任。因胡庆贵提起的是违约之诉，绥江县浙浦水泥有限责任公司辩称本案侵权人是第三人喻高荣，绥江县浙浦水泥有限责任公司不应承担责任的辩论意见法院不予采纳。对于胡庆贵的伤残后果，法律赋予的救济渠道就是可以依据合同法的相关规定提起损害赔偿诉讼，胡庆贵依据合同法起诉实施救济并无不妥。至于引起事故的原因是因为第三人造成的问题，法律同样赋予绥江县浙浦水泥有限责任公司的救济方法是可以向第三人提起诉讼。因绥江县浙浦水泥有限责任公司的违约致胡庆贵受伤致残所遭受的实际损失，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定赔偿数额。胡庆贵选择了运输合同违约损害赔偿之诉，故胡庆贵对精神损害赔偿的诉讼请求于法无据，法院不予支持。对胡庆贵诉请的医药费103851.59元、后续治疗费3000.00元绥江县浙浦水泥有限责任公司无异议，属赔偿项目，应予支持；胡庆贵主张的伙食补助费32×100元／天=3200.00元，计算标准适当，应予支持；胡庆贵主张的护理费2560.00元（32×80元／天=2560.00元），计算标准过高，酌情以每天50元计算，故护理费为32×50元／天=1600元；胡庆贵主张的伤残赔偿金185888.00元、被扶养人生活补助费31760.00元，计算正确合法，应予支持；胡庆贵主张的误工费63584÷365天×（鉴定确定180天＋住院32天）=36930.98元，胡庆贵未提供运输许可证，不宜按照交通运输在岗平均工资标准计算，误工时间计算不当，故胡庆贵主张的误工费36930.98元，不予支持；误工时间应从住院之日（2014年10月2日）计算至定残日（2014年11月20日）前一天，应按23236÷365天×49天=3119.35元；胡庆贵主张的交通费5000.00元，没有提供证据证明，但考虑到胡庆贵到宜宾就医、鉴定确须产生交通费用，法院酌情支持2000.00元；胡庆贵主张的鉴定费1900.00元，属实际支出，应予支持；绥江县浙浦水泥有限责任公司及喻高荣因重新鉴定分别垫付的1000.00元，因三方已达成协议明确表示不在本案中处理；第三人垫付的70000.00元，第三人在庭审中明确表示待本案处理后，另行起诉，故本案对此费用不做处理；上述各项费用共计336318.94元。绥江县浙浦水泥有限责任公司垫付的30000.00元，胡庆贵认可，应在赔偿款中予以扣除。本案中，胡庆贵自述喻高荣起吊水泥罐时站在自己拖车上被晃动的水泥罐致伤，操作吊车的喻高荣也认可。法院认为，虽然喻高荣的吊车没有安全警示标识，作为从事运输工作的成年人胡庆贵应该知晓起吊水泥罐过程中存在的危险，可胡庆贵因疏忽大意，站在拖车上指挥水泥罐的起吊，以致被晃动的水泥罐砸伤。在违约责任中，受害人具有过错，违约方的赔偿责任就可以减轻。因此，法院认为，可以减轻违约方浙浦公司10%的赔偿责任，浙浦公司应赔偿胡庆贵3363**.94元×90%=302687.04元，扣除已垫付的30000.00元，余额为272687.04元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十二条、第二百八十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五的规定，判决：一、浙浦公司赔偿胡庆贵医药费、后续治疗费、伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活补助费、误工费、交通费、鉴定费272687.04元。限判决书生效后十日内履行。二、驳回胡庆贵的其余诉讼请求。案件受理费7099.00元，由胡庆贵负担1259.00元，浙浦公司负担5840.00元。
宣判后，绥江县浙浦水泥有限责任公司不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任，胡庆贵的损失由喻高荣承担赔偿责任。其主要上诉理由是：一、浙浦公司没有违约行为，不承担违约责任。上诉人与被上诉人胡庆贵之间系运输合同关系，上诉人与喻高荣之间系承揽合同关系，胡庆贵与喻高荣之间在协作完成吊装散装水泥罐时发生意外致胡庆贵受伤。本案中，上诉人与胡庆贵之间关于运输装散装水泥罐过程中不存在任何违约行为，不承担违约责任。二、浙浦公司没有侵权行为，不承担侵权责任。本案事故的发生是由于喻高荣操作不当，以及胡庆贵现场指挥不当原因引起，而不是浙浦公司造成，浙浦公司不承担喻高荣在履行承揽活动过程中对胡庆贵造成的侵权责任。三、本案不存在违约责任与侵权责任竞合情形。根据《合同法》第288条规定，上诉人与胡庆贵之间的运输合同法律关系生效后，上诉人与胡庆贵才是合同当事人，喻高荣不是该运输合同的当事人，本案系运输合同法律关系以外的第三方喻高荣造成，与上诉人无关，其次，一审中，胡庆贵是以健康权纠纷为由起诉，健康权纠纷属于人格权纠纷，不属于侵权责任纠纷。胡庆贵主张的是人格权纠纷与违约责任纠纷的混合，而不是主张侵权责任与违约责任的竞合，一审法院认定本案存在违约责任与侵权责任竞合明显错误，应当改判。四、一审法院以胡庆贵的诉讼请求中未包含重新鉴定费2700.00元为由，对该费用不作处理明显错误。上诉人预交重新鉴定费2700.00元后，一审法院对外委托鉴定，重新鉴定意见推翻了原鉴定意见，胡庆贵也是以重新鉴定意见作为其相关赔偿项目计算，因此，本案应当以重新鉴定意见作为定案依据，并对重新鉴定费用2700.00元处理和分摊，因上诉人没有违约行为和侵权行为，故鉴定费应由胡庆贵和喻高荣承担，而不是上诉人承担。
被上诉人喻高荣作了服判的答辩。
被上诉人胡庆贵未作书面答辩
在二审诉讼中，双方当事人对原判认定的事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人喻高荣是否应当承担赔偿责任，上诉人已垫支的鉴定费在本案中是否应当进行判决。
针对本案争议焦点问题，本院评判如下：
关于被上诉人喻高荣是否应当承担赔偿责任，上诉人已垫支的鉴定费在本案中是否应当进行判决的问题。
在一审诉讼中，各方当事人对上诉人与胡庆贵之间约定由胡庆贵到绥江县中城镇区交界处为绥江县浙浦水泥有限责任公司运输散装水泥罐，运费为1200.00元，散装水泥罐的装卸由浙浦公司另找吊车负责的事实均予以认可。本院经审理认为，上诉人与胡庆贵之间形成货运合同关系，双方在履行该运输合同中，上诉人负有将散装水泥罐装上被上诉人胡庆贵车辆的义务，胡庆贵负有将货物安全运送到指定地点交货的义务。由于所运货物的特殊性，在装吊过程中需要一定的技术力量，具备一定的吊装技能，而上诉人将该吊装工程承揽给无合法登记、装卸吊车驾驶者无特种车辆操作证照的喻高荣，在吊装过程中致胡庆贵受伤，由此可见，作为运输合同来说，上诉人未尽到将货物安全装送到被上诉人胡庆贵车辆上的义务，而是在装运过程中致胡庆贵受重伤，上诉人存在违反合同约定的安全装吊货物义务，在上诉人将装卸工作承揽给喻高荣时，上诉人又未审查喻高荣的资质和安全技能，存在选任承揽人不当的责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，对于被上诉人胡庆贵的损伤，上诉人负有选任承揽吊装人员不当的责任，被上诉人喻高荣负有吊装不当，致伤胡庆贵的责任。按照各方当事人在本案中的过错，应由上诉人承担60%的责任，被上诉人喻高荣承担30%的责任，被上诉人胡庆贵自行承担10%的责任。各方当事人对于原审法院计算胡庆贵的损失共336318.94元，在二审诉讼中未提出异议，本院予以确认。另外，在一审诉讼中，上诉人申请对胡庆贵的伤残进行重新鉴定，因重新鉴定改变了原胡庆贵单方申请作出的鉴定意见，故对于重新鉴定的鉴定费用应按责任由各方当事人分担，故对于上诉人垫支的2700.00元，由上诉人负担1620.00元，被上诉人喻高荣负担810.00元，胡庆贵负担270.00元。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判，上诉人的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省绥江县人民法院（2015）绥民初字第8号民事判决；
二、由上诉人绥江县浙浦水泥有限责任公司赔偿胡庆贵医药费、后续治疗费、伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活补助费、误工费、交通费、鉴定费201791.36元，扣除上诉人已支付的30000.00元，上诉人应再赔偿胡庆贵1717**.36元；
三、喻高荣赔偿胡庆贵医药费、后续治疗费、伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活补助费、误工费、交通费、鉴定费100895.68元，扣除喻高荣已支付的70000.00元，喻高荣还应再赔偿胡庆贵308**.68元；
四、上诉人浙浦公司垫支的鉴定费2700.00元，由上诉人负担1620.00元，被上诉人喻高荣负担810.00元，胡庆贵负担270.00元，在执行中抵扣。
五、驳回被上诉人胡庆贵的其它诉讼请求，驳回上诉人绥江县浙浦水泥有限责任公司的其它上诉请求。
对于以上2-4项判决，在判决生效后十日内履行。
一审案件受理费7099.00元，按一审判决执行。二审案件受理费5840.00元，由上诉人负担3000.00元，被上诉人喻高荣负担2840.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 张必胜
二〇一五年十二月八日
书 记 员 罗 杨