新疆维吾尔自治区塔城市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)新4201刑初176号
公诉机关塔城市人民检察院。
被告人陆育宇，男，1994年2月1日出生，汉族，户籍所在地：广西壮族自治区南宁市宾阳县，小学文化程度，无固定职业，捕前住广西壮族自治区南宁市宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2016年4月5日被塔城市公安局刑事拘留，同年5月12日被塔城市人民检察院批准逮捕。现羁押于塔城市看守所。
辩护人张国强，新疆扬眉律师事务所律师。
被告人陆毓浩，男，1979年8月15日出生，汉族，户籍所在地：广西壮族自治区南宁市宾阳县，小学文化程度，无固定职业，捕前住广西壮族自治区南宁市宾阳县，因涉嫌诈骗罪，于2016年2月2日被塔城市公安局抓获，同年2月7日被塔城市公安局刑事拘留，2016年3月14日被塔城市人民检察院批准逮捕。现羁押于塔城市看守所。
辩护人刘永建，新疆文刚律师事务所律师。
塔城市人民检察院以塔城市检公诉刑诉（2016）168号起诉书指控被告人陆育宇、陆毓浩犯盗窃罪，于2016年10月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年11月2日公开开庭进行了审理。塔城市人民检察院指派检察员王海江出庭支持公诉，被告人陆育宇及其辩护人张国强、被告人陆毓浩及其辩护人刘永建到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年1月16日，被告人陆育宇通过向被害人欧某某手机内植入木马病毒，盗取被害人银行卡账户及密码，然后篡改密码，盗刷被害人欧某某的银行账户存款222715元，在网络购物平台购买手机、金项链、硬盘等物品。被告人陆毓浩按照事前约定好的方式在广东省佛山市为被告人陆育宇收取财物，将所收到的货物托运至广西省宾阳县给被告人陆育宇。
公诉机关认为，被告人陆育宇采取秘密窃取手段，盗窃被害人银行卡内现金222715元，同时在盗窃前，同被告人陆毓浩预谋，其将盗窃后的资金购买物品，由被告人陆毓浩接受货物，然后再托运给被告人陆育宇，陆育宇将货物卖出，两被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究两被告人的刑事责任。建议对被告人陆育宇在有期徒刑五年至九年之间量刑处罚，建议对被告人陆毓浩在有期徒刑二年至四年之间量刑处罚。
被告人陆育宇辩称：我认罪伏法，接受法律的制裁，我愿意积极赔偿被害人的损失，我家里有两个孩子和妻子，希望法庭从轻判决。
被告人陆育宇的辩护人张国强辩称：对公诉机关指控被告人构成盗窃罪的定性无异议，但是对指控陆育宇的犯罪数额持有不同的意见，辩护人认为犯罪总额中的196930元属于未遂，既遂数额只有25785元，本案中被告人陆宇育并没有将被害人欧凯盛名下的全部金额转移到自己名下或者转移到他人名下，被害人也并没有完全丧失对财物的控制，所以196930元属于未遂。被告人陆宇育只是通过短信验证码的形式进行盗窃，所以对196930元并没有实际操作，因此不能将196930元计入到犯罪数额中去。被告人陆宇育的盗窃行为危害性较小，且其家人也愿意积极退赃，以便使被害人挽回全部损失，也愿意积极缴纳罚金。被告人陆宇育认罪态度较好，其在公安机关的供述有出入的地方，并不能否认其如实供述的事实，当庭积极回答法庭问题，认罪伏法。此前无犯罪记录，系初犯、偶犯，具有可改造性。考虑到被告人的家庭情况和其他事实，希望法庭能对其从宽处罚。
被告人陆毓浩辩称：在这三十几年的历练中，一直遵纪守法，但因为家中经济困难、受到一些不正当的诱惑、对金钱的贪欲、今天站在了被告人席上。首先对被害人说声对不起，同时给自己的家人也造成了伤害。我上有老母亲，下有孩子，自从被抓获后，我积极协助公安机关办案，希望法庭能给我一次机会，出来后一定好好做人。
被告人陆毓浩的辩护人刘永建辩称：对公诉机关指控被告人陆毓浩是本案的共同犯罪，不予认可。被告人陆毓浩事前没有和被告人陆育宇沟通，即没有共谋，侦查机关和公诉机关没有充足的证据证明。我们可以理解为违法，但是不能客观归罪。被告人陆毓浩的行为充其量是一个民事中介行为，从中收取一定的提成。公诉机关仅依靠言辞证据来定性，不严谨。被告人陆毓浩在被公安机关抓获后，积极协助公安机关抓获被告人陆宇育，有立功表现，犯罪后能坦白交代。具有从轻、减轻或者免予刑事处罚的情节。
经审理查明，2016年1月16日，被告人陆育宇通过向被害人欧某某手机内植入木马病毒，屏蔽了被害人手机的短信，获取了被害人银行卡账户及身份证号码，然后通过输入验证码的方式，将被害人银行卡账户中的222715元转到第三方交易平台，其中196930元因交易受限被冻结在被害人欧某某汇添富基金管理公司账户中，剩余25785元用于购买手机、金项链、硬盘等物品，被告人陆育宇按照事前约定好的方式将货物发给在广东省佛山市的被告人陆毓浩，被告人陆毓浩将所收到的货物托运至广西省宾阳县给被告人陆育宇，由被告人陆育宇将货物出售后，按照货物价值的12%给被告人陆毓浩支付好处费。
同时查明：
1、因交易受限被冻结在被害人欧某某汇添富基金管理公司账户中的196930元，已由公安机关发还给被害人欧某某。
2、案发后被告人陆育宇、陆毓浩退赔了被害人欧某某的全部经济损失25785元。
公诉机关就上述事实向法庭提供的证据有：
1、书证，证实公安机关立案、采取强制措施等情况；
2、证人覃某某的证言，证实被告人陆育宇驾驶的车辆为覃某某所有；
3、被告人陆育宇、陆毓浩的供述与辩解，证实被告人陆育宇从QQ群里学到的木马诈骗信息，通过这样的信息盗得他人的手机验证码，然后在通过验证码将25785元在京东、淘宝等上面买东西，买完东西后，将货物发给陆毓浩，陆毓浩再将货物发给陆育宇，由陆育宇将货物出售，并向陆毓浩支付好处费。通过验证码将196930元充到第三方交易平台，后来网站提示买不了东西了，就将196930元提现到被害人的农业银行的卡上了；被告人陆毓浩知道被告人陆育宇发出的货物来源不合法，帮助收货，然后拿提成。
4、同步录音录像光碟。证实公安机关在询问过程中无违法行为。
上述证据由公诉机关提交法庭并经庭审质证，证据间相互印证，且两被告人均无异议，被告人陆育宇的辩护人认为被告人陆育宇的犯罪数额中，196930元应认定为犯罪未遂金额，被告人陆毓浩的辩护人对公诉机关提交的证据无异议，但认为被告人陆毓浩不构成犯罪。可以证明本案的相关事实，本院依法予以确认。
本院认为，被告人陆育宇以非法占有为目的，通过植入木马病毒的方式，秘密窃取被害人银行卡内现金222715元，其行为已构成盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任，公诉机关对被告人陆育宇指控的罪名成立。其中被告人陆育宇盗窃的196930元因交易受限被冻结在被害人欧某某汇添富基金管理公司账户中，未转移到被告人陆育宇名下，属犯罪未遂。被告人陆毓浩明知是犯罪所得25785元购买的货物而予以收货转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任，公诉机关对被告人陆毓浩指控的罪名不能成立。关于被告人陆毓浩的辩护人辩称被告人陆毓浩的行为不构成犯罪的理由不能成立，通过被告人陆毓浩自己的供述，对于收到的货物不是正当来源也是知情的，同时被告人陆毓浩的收货量明显超出正常范围，被告人应当属于明知。关于被告人陆毓浩的辩护人辩称被告人陆毓浩具有提供被告人陆育宇的相关信息，协助抓获被告人陆育宇，具有立功表现的理由不能成立。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。故被告人陆毓浩的行为不构成立功。被告人陆育宇认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，系初犯、偶犯，同时退赔了被害人的全部经济损失，犯罪数额中25785元属于既遂，196930元属于犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。关于被告人陆育宇的辩护人张国强的辩护意见，符合客观事实和法律相关规定，本院依法予以认定。被告人陆毓浩认罪态度尚可，基本能如实供述自己的犯罪事实，系初犯、偶犯，退赔了被害人的全部经济损失。上述情节在量刑时予以综合考虑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陆育宇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月5日起至2018年10月4日止，罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人陆毓浩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金2000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月2日起至2017年1月1日止，罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在收到本判决书之次日起十日内，通过本院或直接向塔城地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 梁启勇
代理审判员 赵 刚
人民陪审员 郑生有
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 王丽君