辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终8267号
上诉人（原审原告）：沈阳市科华泵业有限公司，住所地沈阳市沈河区小南街248号。
法定代表人：张志华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏青，辽宁盛恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨雨龙，辽宁盛恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳东方基业房地产开发有限公司，住所地沈阳市苏家屯区林盛街道办事处沙河站社区。
法定代表人：孟照熙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘亮，辽宁大宸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张舵，辽宁大宸律师事务所律师。
上诉人沈阳市科华泵业有限公司（以下简称科华公司）因与上诉人沈阳东方基业房地产开发有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民二初字第722号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
科华公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，并依法改判；2、本案全部诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人在双方签订并生效的《建设环保绿色生态示范工业园区合同协议书》中明确约定“甲方不应该取决于第三方或任何理由减少乙方施工工程面积”，且针对于任何一方违约均约定了按照“未施工面积的工程总价款的10%”支付违约金，是双方经过协商真实的意思表示，公平、自愿、合法，被上诉人在后续履约过程中单方违约，不让上诉人按照协议约定施工，应支付违约金。
二审中，科华公司向法庭提交《变更上诉请求申请书》一份，请求变更上诉请求第1项为“撤销一审判决第三项，判令被告支付原告违约金131745元”；请求人民法院依法退还原告因变更上诉请求而已经多缴纳的上诉费用。
东方公司辩称：科华公司无权要求东方公司支付违约金。首先按照双方签订的《补充协议》，因科华公司安装的供暖设备能耗过高，双方已解除《建设环保绿色生态示范工业园区合同协议书》及《环保绿色生态示范工业园区电热供暖设备定货及安装合同》。且科华公司所述30万平方米仅为框架协议所载计划建成面积，而非实际建成面积，故不存在30万平方米面积未交由科华公司施工的情况。
东方公司上诉请求：：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案全部诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：1、根据2013年4月26日的《确认书》，被上诉人实际施工面积为42631平方米，上诉人应付工程款为2131550元，上诉人已以以房顶账及现金形式全部付清，一审法院并没有对被上诉人实际施工面积进行审查确认，就依被上诉人主张认定工程量及工程款，属于对事实认定错；2、上诉人坚持不欠付工程款，故无须支付利息，如法院认定上诉人支付利息，一审法院关于利息的计算有误，被上诉人一审举证部分供暖设备系2013年4月1日之后安装，且5%质保金应于安装调试后一个采暖期结束后30天才开始计算，一审法院直接自2013年4月1日起计算全部工程款利息显属不当；3、被上诉人诉请金额高达2242495元，其中1187745元违约金诉请已被依法驳回，但一审法院认定案件受理费用及保全费全部由上诉人承担，显失公平。
科华公司辩称：1、东方公司上诉请求没有法律依据，我方认可一审判决认定的工程价款；2、东方公司上诉请求的利息计算不当，我方认可一审判决，我方在一审诉讼时已经超过东方公司应付工程款一年以上，超过质保期。依照双方合同约定工程款不是施工完毕后支付，应该在相应的施工前及过程中支付。
科华公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的合同。2、被告给付工程款916690元、违约金138060元，从2013年4月1日起至起诉之日止。3、被告将因已开发但未交给原告使用的建筑而产生的违约金1187745元。
一审法院查明事实：一、原、被告双方于2010年6月3日签订了《建设环保绿色生态示范工业园区合作协议书》（以下简称协议书），双方协议中约定：1、被告三年内简称54万平方米园区（沈阳开发30万平方米；辽中开发24万平方米）；2、这54万平方米小区采用原告的储热式电供暖系统进行供暖；3、每平方米建筑按50元进行核算；4、双方根据园区开发进程，每年按工程进度签订《定货及安装合同》，每次合同签订后，3日内被告支付合同价款的30%作为支付原告的项目首付款；原告运货进场后，被告再支付合同价款的30%；在规定日期内，设备系统安装调试验收完成后，被告支付合同价款的35%；剩余合同价款5%。将作为项目质保金，于一个采暖期结束后30天内被告一次性付清。依据《协议书》九条规定：“在双方合作的54万平方米的园区中，甲方不可以使用除乙方外的第三方厂家的供暖产品；乙方也不可以中途自行终止供暖工程，影响甲方的园区工程进度。双方任何一方发生违约，由违约方负责赔偿对方因违约造成的供暖系统未施工面积的工程总价款的10%”。2010年6月3日，原、被告签订合同后，原告开始施工。2013年4月1日以前，原告为被告的厂房均进行供暖工程安装，2013年4月1日至2015年3月30日，原告按照被告的指示进行安装。被告分别于2013年9月9日给付30万元、2013年12月给付20万元、2015年2月2日给付30万元，共计给付工程款80万元。2015年给付前述工程款后，其中2013年4月1日以前的工程款通过抵顶房款及支票的方式结清；以后安装的工程支付工程款34310元，截止2015年4月30日，被告拖欠苏家屯园区工程款共计916690元。
一审法院认为，原、被告签订的合作协议书及电热供暖设备定货及安装合同系在平等自愿基础上协商一致的结果，且内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，应认定为合法有效，双方均应严格履行。现原告已按合同约定履行了全部义务，但被告未按约定给付工程款，对此被告应承担违约责任。关于原告诉请的违约金问题，因证据不足，本院不予支持。判决：一、解除原告沈阳市科华泵业有限公司与被告沈阳东方基业房地产开发有限公司签订的《建设环保绿色生态示范工业园区合作协议书》及《环保绿色生态示范工业园区电热供暖设备定货及安装合同》；二、被告沈阳东方基业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳市科华泵业有限公司工程款916690元及利息138060元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费24740元，保全费5000元，由被告沈阳东方基业房地产开发有限公司负担。
二审中，科华公司向法庭提交了照片一组及现场方位图等证据，证明东方公司苏南区域8.4万平方米工程，科华公司只施工了5.7万多平方米，其他工程找别人施工，应承提违约责任。东方公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。
本院认为，当事人对涉案工程自2011年至2012年期间工程价款2131550元的事实无异议，科华公司亦对东方公司已付工程款80万元的事实无异议，虽庭审中当事人对科华公司以房抵顶工程价款的数额存有异议，但科华公司自认抵顶数额为1365860元，而该数额大于东方公司主张的抵顶数额1331550元，应视为科华公司对自身权利的处分，本院对科华公司自认以房抵顶工程款数额1365860元予以认定。由此计算，东方公司对于涉案工程自2011年至2012年期间工程价款，已履行给付义务。鉴于当事人对于该期间工程价款的给付问题，并不存有争议，故本案审理的主要争点问题，即为2013年至2015年期间的工程价款问题。而对于该争点，庭审中，东方公司对科华公司实际施工的事实无异议，仅提出双方未完成结算，科华公司向法庭提交了《工程结算书》，其上虽无东方公司的单位印章，但该结算书后附有施工的厂房号、厂房面积及业主名称，科华公司又向法庭提交了存有业主签名的“锅炉说明”。庭审后，东方公司在本院指定期间内，对上述施工面积进行核实后，向法庭提出异议，认为其中4800平方米面积为辽中区，不属于本案审理范围，但庭审中东方公司对上述面积中4000平方米包括于2013年5月4日签订的确认书的事实无异议，应属于2013年之前的施工范围。对于另800平方米面积，科华公司已在一审诉讼请求中予以扣除，故本院对科华公司主张的2013年后的施工面积予以认定，由此计算，一审判定东方公司支付工程款916690元，并无不当，应予维持。
关于工程款的利息问题。因科华公司本案主张的系2013年至2015年期间的工程款，一审自2013年4月1日起计算工程款利息，明显不当，应予改正。根据当事人签订的合同约定，工程款给付方式应为分阶段给付，但鉴于科华公司在2013年后的施工方式，系其直接与业主协商后进行的施工，根据科华公司提供的现有证据，本院无法根据合同约定认定给付工程款的具体时间节点，鉴于科华公司于2015年3月30日完成上述施工内容，以及科华公司提起本案诉讼时，涉案工程已超出合同约定的质保期，故本院基于公平原则，酌定以科华公司完成施工的次日为利息的起算点，而不再考量合同约定的质保金给付节点。由此，东方公司应向科华公司支付的利息，以欠付工程款916690元为本金，自2015年3月31日起算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。
关于科华公司主张的违约金问题。在当事人签订的合作协议中，虽约定了东方公司在其开发的园区中，不可以使用除科华公司以外的第三方供暖产品，但二审中，科华公司虽向法院提交了照片一组及现场方位图等证据，但上述证据还不足以证明东方公司已委托第三方进行施工，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，科华公司提供的现有证据，还不足以证明东方公司存有违约行为的事实，故对其主张要求支付违约金的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。
综上所述，东方公司的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民二初字第722号民事判决第一项；
二、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民二初字第722号民事判决第三项；
三、变更沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民二初字第722号民事判决第二项“被告沈阳东方基业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳市科华泵业有限公司工程款916690元及利息138060元”为“上诉人沈阳东方基业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人沈阳市科华泵业有限公司工程款916690元及欠付工程款利息，以欠付工程款916690元为本金，自2015年3月31日起算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人沈阳市科华泵业有限公司其他诉讼请求。
五、驳回上诉人沈阳东方基业房地产开发有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费24740元，由上诉人沈阳市科华泵业有限公司负担13103元，上诉人沈阳东方基业房地产开发有限公司负担11637元；保全费5000元，由上诉人沈阳东方基业房地产开发有限公司负担；二审案件受理费29783元，退还上诉人沈阳市科华泵业有限公司12555元，收取17228元，上诉人沈阳市科华泵业有限公司负担2935元，上诉人沈阳东方基业房地产开发有限公司负担14293元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。