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安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终117号
上诉人（原审原告）：休宁县琼琼服装职业培训学校。
法定代表人：唐月红，校长。
委托代理人：吴何军，安徽古圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄山市新安建筑安装工程有限公司。
法定代理人：钱春九，董事长。
委托代表人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。
委托代理人：张国飞，安徽一飞律师事务所实习律师。
上诉人休宁县琼琼服装职业培训学校（以下简称琼琼服装学校）、黄山市新安建筑安装工程有限公司（以下简称新安建筑公司）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院于2015年12月28日作出的（2014）休民一初字第00059号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人琼琼服装学校的法定代表人唐月红及委托代理人吴何军，上诉人新安建筑公司的委托代理人汪晓华、张国飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年12月28日，琼琼服装学校与新安建筑公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“新安建筑公司承建琼琼服装学校投资的位于休宁县万宁新城区的教学楼和公寓楼工程，工程内容为土建、装饰及水电部分。工程开工日期为2007年I2月28曰，竣工日期为2008年9月22日。工程质量标准为合格。”双方同时又签订了《房屋建筑工程质量保修书》作为合同的附件，保修书的第二条对质量保修期作出约定：“1.地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为一年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”工程于2008年7月25日竣工，同年9月18日通过验收合格并交付琼琼服装学校使用。琼琼服装学校在使用过程中发现，新安建筑公司承建的教学楼和公寓楼工程存在诸多质量问题，遂要求新安建筑公司履行保修义务，因新安建筑公司未予回复，故琼琼服装学校诉至黄山市中级人民法院，后在安徽省高级人民法院二审期间与新安建筑公司达成和解协议后，撤回起诉；因和解协议内容未切实履行，琼琼服装学校于2014年1月13日诉至法院，请求判令：一、新安建筑公司支付违约金50000元和质量维修费用875566.60元；二、承担全部诉讼费用。琼琼服装学校在第三次庭审中，增加了要求新安建筑公司支付琼琼服装学校在之前诉讼活动的一审鉴定费用20000元的诉讼请求，在第四次庭审中，将维修费数额变更为160万元。
案件审理过程中，经琼琼服装学校申请，法院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研鉴定公司）对休宁县琼琼服装职业培训学校教学楼、公寓楼的施工质量和修复方案进行鉴定，委托安徽安建工程造价有限责任公司（以下简称安建造价公司）对休宁县琼琼服装职业培训学校教学楼、公寓楼修复工程造价进行鉴定。建研鉴定公司做出了（2014）司鉴字第145075号、（2014）司鉴字第145076号施工质量鉴定报告，教学楼结论为：1.所测部分项目的施工质量及现状不符合规范要求（详见表10）。2.女儿墙压顶处砂浆面层普遍存在起砂、开裂现象（事实认定）。3.该建筑二层～四层楼面板在B-
C轴区域及靠近D轴区域普遍存在渗水现象；1-2轴间、13-14轴间卫生间墙体外侧存在渗水现象（事实认定）。4.所测部分墙体存在裂缝（详见表5）；部分墙体裂缝系地基不均匀沉降所致，尚不影响构件安全，部分裂缝系温度变形及自身材料收缩、变形不协调及应力集中所致，不影响构件安全；部分裂缝系墙体局部受压所致，对构件安全有影响（详见表11）。并对墙体裂缝出具处理意见。公寓楼结论为：1.所测部分项目的施工质量不符合规范或设计要求（详见表7）。2.所测窗下均未设置窗台板（事实认定）。3.该建筑屋面雨水管管壁穿挑檐板交接处普遍存在渗漏现象（事实认定）。4.该建筑屋面天沟存在开裂现象（事实认定）。5.该建筑各层B轴、C轴墙体普遍存在渗水现象，A轴、D轴窗下外墙普遍存在渗水现象，宿舍内卫生间墙体根部普遍存在渗水现象（事实认定）。针对上诉质量问题，建研鉴定公司出具了（2015）司鉴字第155038号、（2014）司鉴字第155039号修复方案鉴定报告。建研鉴定公司出庭接受了质询。安建造价公司出具的《休宁县琼琼服装职业培训学校教学楼、公寓楼修复工程的造价鉴定报告》结论为：教学楼、公寓楼修复工程总造价为1256704.03元；其中公寓楼修复工程价611168.02元，教学楼修复工程价624797.25元，公寓楼散水翻修造价为3077.18元，教学楼散水翻修造价为1560.85元，教学楼屋面瓦翻修造价为13025.76元，教学楼静压桩施工造价为3074.97元。安建造价公司做了造价鉴定的技术相关说明，并出庭接受了质询。
原审另查明，涉案工程的门窗由琼琼服装学校另行分包，双方在工程款诉讼中已对有关工程量进行了增减和变更。之前，黄山市中级人民法院审理过程中委托的安徽省建筑工程质量第二监督检测站（以下简称省质检二站）所做教学楼鉴定结论为：1.被测基础地梁现龄期混凝土强度推定值、截面尺寸、配愈符合设计要求。2.被测板现龄期混凝土强度推定值、实测板厚平均值符合设计要求。3.被测墙体砌筑砂浆强度推定值在7.5MPa?9.4MPa之间，符合设计强度等级要求。4.被测散水坡现龄期混凝土强度推定值在（22.6?23.2）MPa之间，符合设计强度等级要求。实测散水坡混凝土厚度在（50mm?70mm），部分测点厚度偏小，混凝土存在疏松等质量缺陷，不符合设计及施工验收规范要求。5.经现场检查，该工程存在以下质量问题：①卫生间墙体、楼板存在渗透现象。②墙面存在裂缝、抹灰层空鼓、脱落。③卫生间混凝土防水带未做，不符合设计及施工验收规范要求。④B轴屋面处落水斗破裂，沿口装饰瓦有脱落。⑤变形缝处铁皮盖板变形，墙面开裂。⑥窗口滴水线未做。公寓楼结论为：1.被测构件现龄期混凝土强度推定值、截面尺寸、配筋符合设计要求。2.被测板现龄期混凝土强度推定值、实测板厚平均值符合设计要求。3.被测墙体砌筑砂浆强度推定值在5.OMPa?7.6MPa之间，符合设计强度等级要求。4.被测散水坡现龄期混凝土强度推定值在（20.1-21.1）MPa之间。实测散水坡混凝土厚度在（50mm?70mm），部分测点厚度偏小，混凝土存在疏松、夹有泥块等质量缺陷，不符合设计及施工验收规范要求。5.经现场检查，该工程存在以下质量问题：①外墙及屋面存在渗透现象。②墙面存在裂缝、抹灰层空鼓、脱落。③卫生间混凝土防水带未做。④窗口滴水线未做。⑤上人屋面混凝土面层大面积起砂现象。两份鉴定报告同时说明，上述质量问题均为建筑装饰装修和水电安装工程质量问题，属保修范围，可直接评估、维修。琼琼服装学校、新安建筑公司双方对省质检二站所做的两份报告均无异议。
原审又查明：不均匀沉降已导致教学楼、公寓楼散水破坏。
原审认为，案件争议焦点为：一、能否受理琼琼服装学校的诉讼；二、委托鉴定机构所做的鉴定报告能否作为定案依据；三、涉案工程维修责任的承担主体及具体数额；四、琼琼服装学校的违约金诉请能否支持，琼琼服装学校增加、变更的诉请能否准许。
关于争议焦点一。本案是一起建设工程的质量纠纷，在保修期内出现的质量问题，只要建设单位或个人在诉讼时效内起诉，法院均可受理；本案双方当事人之间的纠纷虽经人民法院裁判，但具有法律效力的是（2013）皖民四终字第00044号民事裁定书，该裁定书是准许琼琼服装学校撤回上诉和起诉的，且撤销了（2012）黄中法民一初字第00002号民事判决书，故琼琼服装学校此次起诉并不违背一事不再理原则；法院于2014年1月13日受理琼琼服装学校的起诉，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，自2015年2月4日起施行，根据法不溯及既往原则，该解释第三百三十八条第二款“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”的规定对本案没有约束力，故可以受理琼琼服装学校的起诉。
关于争议焦点二。省质检二站的两份报告中明确其鉴定具体内容为：①基础地梁混凝土强度、钢筋；②楼板混凝土强度、厚度；③墙体砌筑砂浆强度；④散水坡混凝土强度、厚度。根据省质检二站2014年4月8日对琼琼服装学校的复函和庭审查明的事实，除墙体砌筑砂浆强度外，建研鉴定公司的鉴定内容与省质检二站的鉴定不重复；省质检二站关于墙体砌筑砂浆强度鉴定结论只能证明其鉴定时工程质量合格，且省质检二站的两份报告并未经生效裁判文书确认，鉴于本案涉案工程采用的是框混结构，墙体砌筑砂浆为工程主体一部分，琼琼服装学校在工程合理使用期内提出再次鉴定并不构成重复鉴定，故法院依法委托建研鉴定公司所做的4份鉴定报告可以作为定案依据。休宁县价格认证中心2012年所做的价格鉴定依据为省质检二站的质量鉴定报告，而涉案工程至今并未维修，如今材料、人工费、税费等均发生变化，且其鉴定结论未经生效裁判文书确认，而依法委托具有工程造价甲级资质的安建造价公司所做鉴定内容并不限于休宁县价格认证中心2012年所做的价格鉴定内容，故安建造价公司所做的修复工程造价鉴定报告可以作为本案定案依据。
关于争议焦点三。通过庭审查明，建研鉴定公司所做的质量鉴定内容与省质检二站在鉴定中现场检查的质量问题有重叠的问题是渗漏、裂缝、抹灰尘工程，没有重叠的部分是：公寓楼鉴定内容中的抹灰砂浆的拉伸黏贴强度、室内楼地面面层外观质量、门窗侧边墙体做法工程、外墙窗台板、屋面保温层做法、屋面雨水管渗漏、天沟损伤现状、立面外窗涂饰工程与背立面造型做法；教学楼鉴定内容中的地面工程、抹灰工程、门窗工程、屋面工程、饰面砖工程、墙面伸缩缝做法。
琼琼服装学校、新安建筑公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行各自的权利义务。新安建筑公司承建的琼琼服装学校教学楼、公寓楼工程的保修期起始时间应从2008年9月18日开始计算。但工程竣工验收合格，只是房屋建筑工程交付使用的前提条件，并不能免除施工单位的质量瑕疵担保责任。在建筑工程的合理使用期限内，施工单位都必须担保工程质量。本次鉴定出的质量问题与省质检二站现场检查中发现的质量问题一致部分发生在双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定保修期限内或《房屋建筑工程质量保修办法》规定的最低保修期限内，且琼琼服装学校在保修期内已要求新安建筑公司对工程质量问题进行修复，故新安建筑公司应承担保修责任和相应的修复费用。墙体砌筑砂浆是房屋主体的一部分，保修期应为工程合理使用年限，故新安建筑公司应承担保修责任和相应的修复费用。对经省质检二站鉴定均不符合设计及施工验收规范要求的教学楼和公寓楼卫生间混凝土防水带未做，窗口滴水线未做的质量缺陷，新安建筑公司作为施工单位对此应承担瑕疵担保责任，且瑕疵担保责任不受保修期的影响。对琼琼服装学校另行分包工程、教学楼屋面瓦等变更设计和工程量已增减部分，新安建筑公司不承担承担保修责任。鉴于导致不均匀沉降责任主体不明，不均匀沉降导致的静压桩施工，由新安建筑公司负责保修或垫付修复费用，待责任主体明确后，其再向责任主体进行追偿，散水破坏虽是不均匀沉降导致，但散水施工质量已经省质检二站鉴定是不符合设计及施工验收规范要求，故该部分由新安建筑公司承担保修责任。琼琼服装学校无法证明涉案工程的其他质量问题是出现在保修期内，故此部分质量问题（修复费用176865.93元）由琼琼服装学校自行修复。
法院依据鉴定报告核实新安建筑公司承担保修责任的具体范围为：安建造价公司出具的修复工程造价鉴定报告中载明的公寓楼墙体砌筑砂浆及抹灰工程、除屋面天沟的屋面修复工程、渗水现状修复；除阳台护栏板外的教学楼墙体砌筑砂浆及抹灰工程、门窗工程滴水线修复、屋面修复工程中的伸缩缝盖板修复、渗水现状修复，静压桩施工；教学楼、公寓楼的散水翻修。考虑到琼琼服装学校一直在使用涉案工程，加之自然损耗等因素，法院认为上述修复范围的维修费用，由新安建筑公司承70%为宜，即756809.16元（含静压桩施工全部费用），其余部分由琼琼服装学校承担，即323028.94元（不含静压桩施工费用）。
关于争议焦点四。琼琼服装学校、新安建筑公司在之前诉讼活动中达成的和解协议是为了解决涉案质量修复问题，虽该和解协议符合民事合同形式，但追根溯源，双方当事人之间的法律关系为建设工程合同关系，而非普通合同关系，只有该和解协议履行完毕，双方当事人之间的建设工程合同法律关系才消灭。琼琼服装学校、新安建筑公司在未切实履行和解协议情形下，就工程质量纠纷进行诉讼的行为，实质上是对和解协议的宣告解除；另考虑到和解协议是双方相互妥协的产物，法院认为琼琼服装学校的违约金诉请于法无据，法院不予支持。琼琼服装学校超出法律规定期限增加、变更诉讼请求，法院依法不予准许。
综上，新安建筑公司依法应对涉案工程保修期内出现的质量问题和不符合设计及施工验收规范的施工质量履行保修义务，若新安建筑公司不履行或无法履行保修义务，则琼琼服装学校可以自行维修，维修费用由新安建筑公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条，《建筑工程质量管理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十四条，《房屋建筑工程质量保修办法》第三条、第四条、第七条、第八条、第十二条、第十三条，《安徽省建设工程质量管理办法》第四十四条、第四十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第七十一条之规定，判决如下：一、原告黄山市新安建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三个月内将其承担保修责任的工程修复完毕，并由被告休宁县琼琼服装职业培训学校承担前述工程修复费用的30%，即323028.94元；二、若原告黄山市新安建筑安装工程有限公司不履行或无法履行第一项判决内容，则向被告休宁县琼琼服装职业培训学校支付756809.16元维修费；三、驳回原告休宁县琼琼服装职业培训学校其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13056元，由原告休宁县琼琼服装职业培训学校负担2381元，被告黄山市新安建筑安装工程有限公司负担10675元。鉴定费162150元，由原告休宁县琼琼服装职业培训学校负担62150元，被告黄山市新安建筑安装工程有限公司负担100000元，鉴定人出庭费用4100元，由被告黄山市新安建筑安装工程有限公司承担。
原审宣判后，琼琼服装学校和新安建筑公司均不服，分别向本院提起上诉。
琼琼服装学校向本院提起上诉称：一、因为鉴定报告证明涉案工程的质量问题是未按设计和规范要求施工导致的，琼琼服装学校无需对保修期举证，原审认为琼琼服装学校应当举证证明涉案工程的质量问题出现在保修期内是错误的，案涉工程所有质量问题都应由新安建筑公司承担维修责任。二、案涉工程的质量问题是因为新安建筑公司未按设计和规范要求施工导致，原审以自然损耗为由判决琼琼服装学校承担30%的房屋维修费错误，涉案工程的质量问题是新安建筑公司造成的，质量鉴定费用依法应当由新安建筑公司全部承担。三、琼琼服装学校与新安建筑公司之间失去了最基本的信任，难以继续合作，原审判决由新安建筑公司修复案涉工程是不适当的。四、因新安建筑公司没有履行2013年3月12日在安徽省高院组织下达成的和解协议，严重违约，应当承担约定的违约责任，支付违约金5万元。综上，原审认定事实和适用法律错误，请求二审法院判令：一、撤销原判，新安建筑公司，承担全部维修费用1256704.03元，全部鉴定费162150元、违约金50000元；二、本案一、二审案件受理费由新安建筑公司承担。
新安建筑公司答辩称：一、关于工程质量问题。该案件在第二次提出鉴定，有些鉴定的内容不是在法定以及约定的保修期范围之内，原审法院对该部分的费用要求琼琼服装学校承担是正确的，是有事实和鉴定依据的。二、原审判令琼琼服装学校承担30%房屋维修费是正确的，但比例过低，由于琼琼学校使用不当导致出现质量的瑕疵，该部分维修费用应当全部由其承担。琼琼服装学校重复提起鉴定，在诉讼过程中造成大量司法资源的浪费，对浪费造成的费用应当由琼琼服装学校承担。三、原审判令案涉工程由新安建筑公司修复是合理的，在2012年的诉讼中，鉴定出的费用在11万元左右，琼琼服装学校与新安建筑公司达成和解，选择维修，之后双方导致纠纷，致使维修没有履行，应当由新安建筑公司继续履行。四、原审关于违约金问题判决正确，符合原审法院查明的事实，当时不能维修的原因是琼琼服装学校造成的。
新安建筑公司向本院提起上诉称：一、琼琼服装学校与新安建筑公司的建设工程合同纠纷一案，此前已经过黄山市中级人民法院和安徽省高级人民法院的审理，并在安徽省高级人民法院的组织下，琼琼服装学校撤回了起诉和上诉。现琼琼服装学校再次提起诉讼，违反了“一事不再理”的原则。二、在2012年的案件中，黄山市中级人民法院就案涉工程已经委托鉴定机构做过质量鉴定，原审法院违反法律规定启动重新鉴定程序。且鉴定材料并未经双方质证，鉴定机构所做的质量鉴定报告不具有合法性，不应作为定案依据。三、建研鉴定公司所做质量鉴定未考虑案涉工程保修期限，对保修期满后琼琼服装学校主张的质量问题与新安建筑公司施工是否存在因果关系，缺少相应的证据，原审判令新安建筑公司承担相应维修责任无事实和法律依据。四、原审在琼琼服装学校提出解除和解协议诉请之下，认定和解协议已经解除，于法无据。五、安建造价公司工程造价鉴定价格过高，不是按照投标的文件标明的价格进行鉴定的，工程造价鉴定报告不能作为定案依据。综上，请求二审法院判令：一、撤销原判，驳回琼琼服装学校的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由琼琼服装学校负担。
琼琼服装学校答辩称：一、本案是案涉工程产生新的质量问题的情况下，琼琼服装学校提出的诉讼，并不违反“一事不再理”的原则。二、由于案涉工程出现新的质量问题，琼琼学校提起新的质量鉴定是必要的。三、双方约定的保修期如果低于法定保修期，应按照法定保修期为准，鉴定报告提出的质量问题没有超出法定的保修期。四、琼琼服装学校与新安建筑公司之间的和解协议没有解除，因新安公司没有履行修复义务，其应承担50000元的违约金。五、关于工程造价的问题，该工程造价鉴定明显偏低。
二审中，双方当事人未提交证据。
当事人所举的证据与原审相同，相对方质证意见亦同原审。本院认证意见同原审。
二审经审理查明：建研鉴定公司具有建设工程质量检测资质，安建造价公司具有工程造价咨询甲级资质。2014年4月3日，新安建筑公司表示，在无法对2012年质量鉴定报告中未涉及的部分单独进行鉴定的情况下，对案涉工程进行整体鉴定应将原鉴定报告中已涉及和未涉及的部分进行区分。2014年5月15日，琼琼服装学校与新安建筑公司对质量鉴定所需的材料均表示无异议。2015年11月23日，琼琼服装学校与新安建筑公司对工程造价鉴定所需的材料进行了质证。2015年12月25日庭审中，原审法院询问琼琼服装学校与新安建筑公司是否需要申请鉴定人回避，双方均回答不申请回避。在审理过程中，琼琼服装学校与新安建筑公司以书面形式多次对鉴定报告阐述了各自的意见。
另查明：安建造价公司出具的《休宁县琼琼职业培训学校公寓楼、教学楼修复工程的造价鉴定报告》第十条第三款载明：“……本次造价鉴定的报表，采用全费用综合单价格式。”2015年12月25日原审庭审中，安建造价公司的鉴定人员吴惠陈述，工程修复费用是按照当时国家执行的定额及信息价计算。
再查明：琼琼服装学校与新安建筑公司对建研鉴定公司的鉴定结论与省质检二站的鉴定结论中重复的部分，除对教学楼和公寓楼墙体砂浆砌筑强度是否合格有异议外，其他部分双方均予以认可。原审认定新安建筑公司承担维修责任的范围为：安建造价公司出具的修复工程造价鉴定报告中载明的公寓楼墙体砌筑砂浆及抹灰工程、除屋面天沟的屋面修复工程、渗水现状修复；除阳台护栏板外的教学楼墙体砌筑砂浆及抹灰工程、门窗工程滴水线修复、屋面修复工程中的伸缩缝盖板修复、渗水现状修复，静压桩施工；教学楼、公寓楼的散水翻修。除墙体砌筑砂浆和静压桩施工外，新安建筑公司承担维修责任的范围系建研鉴定公司与省质检二站鉴定结论一致的部分。墙体砌筑砂浆属于工程主体一部分，其保修期应为建筑合理使用年限。导致静压桩施工的责任主体不明确，在责任主体明确后，新安建筑公司就该部分费用可以进行追偿。
又查明：新安建筑公司不承担维修责任的范围为：安建造价公司出具的修复工程造价鉴定报告中载明的公寓楼地面修复、原屋面天沟修复；教学楼阳台板护栏板墙面一般抹灰、地面修复、除伸缩缝盖板修复外的屋面修复。该范围中的质量问题系由建研鉴定公司鉴定出来，省质检二站鉴定结论中并未涉及，琼琼服装学校亦未举证这部分问题出现在保修期内。根据安建造价公司出具的修复工程造价鉴定报告，该部分的修复费用为176865.93元。
二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方的举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、原审法院受理本案是否违反“一事不再理”原则。二、建研鉴定公司和安建造价公司出具的鉴定报告是否能够作为定案依据。三、原审法院判令的维修责任承担主体及维修费用数额是否合理。四、原审对和解协议的处理是否正确；五、原审判令新安建筑公司继续履行维修义务是否恰当。
关于争议焦点一。琼琼服装学校虽然于2011年向法院就案涉工程质量问题提起过诉讼，但法院并未对案件作出实体处理，且由于双方没有履行和解协议，琼琼服装学校起诉具有事实基础；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》于2015年2月4日起施行，原审法院于2014年1月13日受理本案，根据“法不溯及既往”原则，该解释第三百三十八条第二款的规定不适用与本案。因此，原审法院受理本案并不违反“一事不再理”原则。
关于争议焦点二。本案系建设工程质量纠纷，琼琼服装学校以案涉工程出现新的质量问题为由提起诉讼，对案涉工程进行整体鉴定是查清事实，确认责任的关键。本案中，建研鉴定公司对案涉工程质量及质量修复方案所作的鉴定并不局限于前次省质检二站鉴定的鉴定范围，不属于重复鉴定；安建造价公司依据建研鉴定公司出具的鉴定报告，按照当时国家执行的定额及信息价计算造价亦无不当，新安建筑公司主张应当按照投标价计算工程修复费用，无事实和法律依据，本院不予支持。建研鉴定公司和安建造价公司均具有相应的鉴定资质，鉴定所需相关证据经过了双方当事人的质证，且在庭审中告知了双方当事人可以申请鉴定人回避的权利，鉴定程序合法。因此，建研鉴定公司和安建造价公司出具的鉴定报告能够作为本案的定案依据。
关于争议焦点三。琼琼服装学校主张其不应当承担176865.93元维修责任，但因鉴定时案涉工程除主体结构外，其他保修项目均已超过保修期，琼琼服装学校未提供证据证明建研鉴定公司鉴定出来的新质量问题系发生在保修期内，该主张不能成立；新安建筑公司辩称案涉工程质量问题系琼琼服装学校使用不当所致，维修责任应当由琼琼服装学校全部承担，亦未提供证据予以佐证，该辩解理由亦不能成立。因案涉工程已实际使用，自然损害客观存在，原审酌情判令琼琼服装学校与新安建筑公司各自承担30%和70%的责任，并无不当。
关于争议焦点四。琼琼服装学校与新安建筑公司签订的和解协议系双方当事人为了解决案涉工程质量问题，该协议并未经过法院确认，新安建筑公司亦未按和解协议履行维修义务。琼琼服装学校以和解协议为依据，诉求新安建筑公司支付违约金以及新安建筑公司诉求继续履行维修义务，无事实和法律依据，本院不予支持。故，原审对和解协议的处理并无不妥。
关于争议焦点五。因琼琼服装学校已就案涉工程质量问题进行了两次起诉，第一次诉讼中，双方当事人在省高院主持下达成了和解协议，但新安建筑公司没有按照和解协议履行维修义务，双方已经缺乏信任基础，原审判决由新安建筑公司继续履行维修义务不当；根据双方当事人签订的《房屋建筑工程质量保修书》，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。因新安建筑公司未在约定期限内保修，故琼琼服装学校主张不应由新安建筑公司继续维修的上诉请求，有其合理性，应予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条，《建筑工程质量管理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十四条，《房屋建筑工程质量保修办法》第三条、第四条、第七条、第八条、第十二条、第十三条，《安徽省建设工程质量管理办法》第四十四条、第四十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，判决如下：
一、维持安徽省休宁县人民法院（2014）休民一初字第00059号第三项，即：驳回休宁县琼琼服装职业培训学校其他诉讼请求；
二、撤销安徽省休宁县人民法院（2014）休民一初字第00059号第一项“被告黄山市新安建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三个月内将其承担保修责任的工程修复完毕，并由原告休宁县琼琼服装职业培训学校承担前述工程修复费用的30%，即323028.94元”和第二项“若被告黄山市新安建筑安装工程有限公司不履行或无法履行第一项判决内容，则向原告休宁县琼琼服装职业培训学校支付756809.16元维修费”；
三、黄山市新安建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向休宁县琼琼服装职业培训学校支付756809.16元维修费。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费13056元，由休宁县琼琼服装职业培训学校负担1681元，黄山市新安建筑安装工程有限公司负担11375元；鉴定费162150元，由休宁县琼琼服装职业培训学校负担62150元，黄山市新安建筑安装工程有限公司负担100000元；鉴定人出庭费用4100元，由黄山市新安建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费21519.65元，由休宁县琼琼服装职业培训学校负担7613.74元，由黄山市新安建筑安装工程有限公司负担13905.91元。
审 判 长 邹有春
审 判 员 宋浩之
代理审判员 余陶然
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 汪 浩
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《中华人民共和国建筑法》
第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。
建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。
第六十二条建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
《建筑工程质量管理条例》
第三十九条建设工程实行质量保修制度。
建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
第六十四条违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。
《房屋建筑工程质量保修办法》
第三条本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。
本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。
第四条房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。
第七条在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：
（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；
（五）装修工程为2年。
其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。
第八条房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。
第十二条施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。
第十三条保修费用由质量缺陷的责任方承担。
《安徽省建设工程质量管理办法》
第四十四条建设单位、施工单位依法向建设工程所有者或者管理者承担保修责任。建设单位、施工单位可以通过采用建设工程质量保证金、工程质量保险或者按照规定与工程所在地其他施工单位签订保修合同等方式承担保修责任。
建设工程在保修期限内因勘察、设计、施工等原因造成质量缺陷的，由施工单位负责保修，费用由责任方承担；监理单位、施工图审查机构、检测机构有过错的，依法承担连带责任。
因发生超过设计标准的地震、洪水等不可抗力或者因使用不当造成建设工程损坏的，不属于质量保修范围。
第四十五条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题，工程所有者或者管理者应当及时通知建设单位或者其委托的保修单位（以下统称保修单位）。保修单位应当自接到通知之日起3日内到达现场查看，提出维修方案，经工程所有者或者管理者同意后进行维修；对有安全隐患或者严重影响使用功能的质量缺陷，保修单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。工程所有者或者管理者对维修方案有异议的，保修单位应当征得工程原设计单位或者建设工程质量监督机构同意后，方可进行维修。
保修单位自接到通知之日起3个月内不能完成维修或者同一质量缺陷经维修3次仍影响使用的，工程所有者或者管理者报告建设工程质量监督机构同意后，可以自行维修，维修费用由责任单位承担。
建设工程在保修范围和保修期限内因维修给工程所有者或者管理者造成损失的，责任单位应当承担相应的赔偿责任。
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