陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01582号
上诉人（原审原告）陕西卓越建筑劳务有限责任公司。
法定代表人代明洪，总经理。
委托代理人徐长福，该公司员工。
被上诉人（原审被告）杜劲松。
委托代理人雷向民，陕西枫叶律师事务所律师。
上诉人陕西卓越建筑劳务有限责任公司与被上诉人杜劲松劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告杜劲松于2011年3月入职原告卓越劳务公司承包的位于西安市雁塔区红专南路“长庆坊二号楼”项目从事木工工作，双方未签订劳动合同，原告亦未为被告缴纳在职期间的各项社会保险。2011年5月10日，被告在工作中不慎受伤，后被送往兵器工业五二一医院住院治疗32天，住院期间的医疗费由原告支付。2013年5月31日，西安市雁塔区人力资源和社会保阵局对被告的工伤予以确认。2013年8月9日，西安市劳动能力鉴定中心评定被告伤残等级为九级，属因工部分丧失劳动能力，同时确认停工留薪期为8个月（自2011年5月10日至2012年1月10日），原告未支付被告停工留薪期间的工资。被告共垫付劳动能力鉴定费400元。庭审中，原告主张其已向被告支付了住院期间的伙食补助费，但未提供证据证明。原、被告双方均未提供关于被告在职期间月工资标准的相关证据。
另查明，2011年11月1日，原告木工工长赵国银代表原告
与被告协商处理工伤赔偿事宜，双方签订了协议书，约定原告一
次性向被告支付24000元作为被告因意外事故受伤的补偿费。原
告于当天向被告支付了该款项。被告在仲裁庭审中提出解除双方
劳动关系，要求一次性落实工伤待遇。
再查明，杜劲松曾向本院提起诉讼要求确认其与本案原告卓
越劳务公司之间存在劳动关系，本院作出（2012）雁民初字第05153号民事判决，确认杜劲松与陕西卓越建筑劳动有限公司之间存在劳动关系。卓越劳务公司对该判决不服，上诉至西安市中级人民法院。该院于2013年4月10日作出（2013）西民二终字第00782号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
再查明，2010年陕西省在岗职工月平均工资为2858.25元。
2012年陕西省在岗职工月平均工资为3694.17元。
原审上述事实，有医疗费结算收据、协议书、收条、工伤认定决定通知书、工伤与职业病致残程度鉴定表、停工留薪期鉴定确认表、（2013）西民二终字第00782号民事判决书、雁劳仲案字
（2013）1084号裁决书等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭核对无异。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残，依法享受工伤保险待遇。被告经工伤认定及伤残程度鉴定，已经确定为工伤、九级伤残，应当依法享受工伤保险待遇。对于原告辩称其与被告之间不存在劳动关系的主张，因本院及西安市中级人民法院的生效判决已确认原、被告双方存在劳动关系，故对原告该主张本院依法不予采纳。《工伤保险条例》
第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工
伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规
定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告未为被告缴纳在职
期间的工伤保险，其应当依法向被告支付相应的工伤待遇。根据
《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残的一
次性伤残补助金为9个月的本人工资。本案中，因原、被告双方
均未提供关于被告月工资标准的相关证据，被告请求按照2010
年陕西省在岗职工月平均工资2858.25元作为认定其本人工资的标准，合理合法，本院予以支持，原告应向被告支付一次性伤残补助金25724.25元。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告经鉴定停工留薪期为8个月，原告未向其支付该期间的工资，于法相悖，故原告应向被告支付停工留薪期内工资22866元。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用
合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工
伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性
伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助
金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《陕西
省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，七至十级的工伤职工自愿解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工
伤医疗补助金和伤残就业补助金，基数为解除劳动关系时所在地
上年度职工月平均工资，九级伤残的标准均为9个月。被告在仲
裁庭审中提出解除劳动关系，2012年陕西省在岗职工月平均工资为3694.17元，故被告请求原告向其支付数额均为33247.53元的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，符合法律规定，本院依法予以支持。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。被告在兵器工业五二一医院住院治疗32天，原告虽称其已向被告支付住院伙食补助费，但未提供证据证明，对其主张本院不予采纳。因原告未提供其单位因公出差伙食补助标准，被告请求按照每天20元的标准计发其住院期间的伙食补助费，共计640元，符合法律规定，本院依法予以支持。被告因工伤鉴定花费400元，原告应予支付。对于原告称其与被告已达成赔偿协议，并一次性向被告支付了24000元，被告不应再向其主张权利的主张，因其赔偿数额不足以弥补被告的损失，对其辩解本院不予采纳，但已付款项额应在本次赔偿数额中予以扣减。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《陕西省实施（工伤保险条例）办法》第二十四条之规定，判决如下：一、原告陕西卓越建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告杜劲松支付一次性伤残补助金25724.25元、一次性工伤医疗补助金33247.53元、伤残就业补助金33247.53元、停工留薪期工资22866元、住院伙食补助费640元、劳动能力鉴定费400元，以上共计116125.31元，扣减原告已向被告支付的24000元，实际应支付92125.31元。二、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告承担。
宣判后，上诉人陕西卓越建筑劳务有限责任公司不服提起上诉称：上诉人与被上诉人根本就没有劳动关系。被上诉人是受小包工头罗九令（音）的雇佣在完成承包上诉人工程时受的伤，劳动部门强行认定与上诉人有劳动关系。其实被上诉人是承认与上诉人没有劳动关系的，其用实际与上诉人达成赔偿协议的行为表明了双方没有劳动关系的事实。由于被上诉人确实与上诉人没有劳动关系，也确实就不可能约定薪金的数额。原审依据《陕西省实施工伤保险条例办法》二十四条时，曲解该条的含义，该条明确规定：在单位工作不满一年的，计算工伤待遇时，本人有工资的以其工资为基数计发，无工资的以本单位平均工资为基数计发。在原审时，上诉人提供本单位的人员保险工资单，但是原审都未采纳，上诉人是私营企业，也未采纳私企平均工资为基数计发，而是无法律依据，无事实根据的计发被上诉人的工伤待遇数额，是对法律的歪曲，对事实的否定，故请求：一、撤销（2014）雁民初字第01727号《民事判决书》。二、判令上诉人不承担被上诉人一次性伤残补助金25724.25元，一次性工伤医疗补助金33247.53元，伤残就业补助金33247.53元，停工留薪期工资22866元，住院伙食补助费640元，鉴定费400元。三、由被上诉人承担一审、二审诉讼费。
被上诉人杜劲松答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动者依法享有工伤待遇的权利。劳动者的合法权益应当受法律保护。本案中，被上诉人杜劲松在上诉人陕西卓越建筑劳务有限责任公司承包的位于西安市雁塔区红专南路“长庆坊二号楼”项目从事木工工作时受伤，后被送往兵器工业五二一医院住院治疗32天，住院期间的医疗费由上诉人支付。2013年5月31日，西安市雁塔区人力资源和社会保阵局对杜劲松的工伤予以确认。2013年8月9日，西安市劳动能力鉴定中心评定被上诉人伤残等级为九级。双方虽签订了协议书对工伤待遇进行了处理，但该处理结果明显低于法定工伤待遇标准，为了减少当事人的诉累，充分保护工伤职工基本利益，原审判决在综合上诉人陕西卓越建筑劳务有限责任公司已付应赔偿款额基础上，对被上诉人杜劲松主张的工伤待遇作出的补充判决并无不当。因此，上诉人陕西卓越建筑劳务有限责任公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人陕西卓越建筑劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志愿
代理审判员 姜 华
代理审判员 姜海燕
二〇一四年十月十四日
书 记 员 梁 丹