浙江省宁某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第281号
上诉人（原审原告、被告）：宁波××虹实业有限公司。住所地：浙江省××鄞州区××中心××号。
法定代表人：鲍某某。
委托代理人：陈甲。
上诉人（原审被告、原告）：张某某。
上诉人宁波××虹实业有限公司及上诉人张某某因劳动争议一案，均不服宁某市鄞州区人民法院于2010年1月15日作出的（2009）甬鄞民初字第2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：张某某于2007年6月26日进宁波××虹实业有限公司任宿某管某某，并住宿于公某，月工资1500元。张某某主要从事保管宿某钥匙、安排员工住宿、宿某管理及公某卫生检查工作。张某某的工作时间不确定，一般在公某员工上班时间空闲，员工下班时为张某某上班时间。2008年11月22日张某某因受伤治疗在家休养。2008年12月张某某伤愈回宁波××虹实业有限公司处上班，宁波××虹实业有限公司按张某某出勤时间向其支付了当月工资757元。2009年1月宁波××虹实业有限公司、张某某就签订劳动合同的问题在宁某市鄞州区投资创业中心进行协商，张某某因宁波××虹实业有限公司未为其补缴2008年12月之前的社会保险而拒绝签订劳动合同。
2009年1月12日张某某向宁波××虹实业有限公司移交了由其保管的宿某钥匙。2009年2月5日宁波××虹实业有限公司以张某某拒签劳动合同为由，口头通知张某某解除劳动关系。后张某某以宁波××虹实业有限公司未为其缴纳社会保险为由以挂号信形式通知宁波××虹实业有限公司解除劳动关系。2009年2月6日，张某某填写了离职单后离开公某。张某某的解除通知书宁波××虹实业有限公司于甲2月7日收悉。张某某在职期间，双方未签订书面劳动合同。宁波××虹实业有限公司未为其缴纳各类社会保险，2009年1月和2月工资未支付。后张某某向宁某市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2009年7月1日作出仲裁裁决，裁决宁波××虹实业有限公司向张某某支付2009年1月份工资1500元、2月份工资360元及25%的经济补偿金465元、医疗费620.92元、2008年12月病假工资768元、2008年5月至同年12月未签订劳动合同双倍工资11268元、经济补偿金3000元、2008年度端午节、国庆节及中秋节加班某资414元。裁决宁波××虹实业有限公司为张某某补缴2007年7月至2009年1月期间的基本医疗保险和养老保险。
宁波××虹实业有限公司以甬鄞劳仲案字（2009）第426号仲裁裁决错误为由，于2009年7月8日诉至原审法院。张某某不服甬鄞劳仲案字（2009）第426号仲裁裁决，亦向原审法院起诉，双方互为原被告。
宁波××虹实业有限公司在原审中起诉兼答辩称：张某某于2007年6月进入宁波××虹实业有限公司工作。2008年2月底，张某某因为拒签劳动合同，被宁波××虹实业有限公司依法解雇。2008年5月，张某某表示愿意签订劳动合同。公某鉴于张某某是本地人且工作负责，再次聘用张某某。但是此后张某某因为对劳动合同条款不满，拖延签订劳动合同。2008年底，公某清查劳动合同，发现张某某还没有签订书面合同。2009年1月公某决定再次解雇张某某。张某某同意且办理工作交接手续，但是对支付3个月的经济补偿金不满，要求继续工作。
为此双方还到宁某市鄞州区投资创业中心申请调解，张某某还是拒绝签订书面劳动合同。宁波××虹实业有限公司对调解过程进行了录音。2009年2月5日宁波××虹实业有限公司以张某某拒签劳动合同为由口头通知张某某解除劳动关系。次日，双方办理了辞退手续，但张某某对此不满，拒绝在工资单上签名领取工资。后张某某向宁某市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2009年7月1日作出仲裁裁决，宁波××虹实业有限公司不服该裁决，现诉至法院，请求判决宁波××虹实业有限公司无需向张某某支付拖欠工资的25%的经济补偿金465元；无需支付未签订劳动合同的双倍工资11268元、无需支付加班某资414元、无需支付某某补偿金3000元；确认宁波××虹实业有限公司从2008年5月起为张某某补缴养老保险和医疗保险；确认宁波××虹实业有限公司向张某某支付的2009年2月份工资为200元。
张某某在原审中答辩兼起诉称：张某某于2007年6月26日进入宁波××虹实业有限公司任宿某管某某，月工资为1500元。上班时间为上午7点30分至晚上10点30分，每月休息2天。张某某在职期间，宁波××虹实业有限公司未与张某某签订书面劳动合同，也未为张某某缴纳社会保险。2008年11月22日，张某某因工负伤，在休息期间，宁波××虹实业有限公司单方辞退张某某。为此，张某某向宁某市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2009年7月1日作出仲裁裁决，张某某不服该裁决，现诉至法院，请求判决宁波××虹实业有限公司为张某某补缴2007年6月至2009年2月期间的社会保险；宁波××虹实业有限公司向张某某支付未签订劳动合同双倍工资16500元；支付2008年5月至2009年2月期间节假日加班某资414元、周某某班某资2415元及平某某时加班某资6517元；支付2009年1月工资1500元，2月份工资400元及拖欠工资的25%经济补偿金475元；支付某某补偿金3000元；支付医疗费、交通费、病假工资合计15953.60元。
原审法院审理认为：及时足额支付工资系用人单位应尽之法定义务。根据双方提供的离职单及宁波××虹实业有限公司提供的交接清单显示，张某某已经办理了相关工作交接手续，且宁波××虹实业有限公司承认2009年1月、2月份工资尚未支付，故对张某某要求宁波××虹实业有限公司支付2009年1月、2月份的工资的诉讼请求予以支持。但根据张某某出勤时间计算，2009年2月工资数额应为344.83元（1500元÷21.75天×5天）。因宁波××虹实业有限公司未及时支付工资，故应向张某某支付拖欠工资的25%的经济补偿金461.20元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案双方未签订书面劳动合同事实存在，宁波××虹实业有限公司提供的证据仅能证明其在2009年1月要求与张某某签订劳动合同遭拒绝，故自2008年2月1日起至2008年12月宁波××虹实业有限公司应向张某某支付未签订劳动合同的二倍工资额外部分，即15757元（1500元×10个月＋757元）。对于张某某要求宁波××虹实业有限公司支付平某某时加班某资、双休日加班某资及法定节假日加班某资（2008年端午节、国庆节、中秋节）的诉讼请求。因张某某的工作岗位为宿某管某某并住宿于公某宿某，该工作性质导致上班与休息时间无法明显区分，故对平某某时加班及双休日加班某资的诉讼请求不予支持。对于法定节假日工资，因宁波××虹实业有限公司对张某某实行考勤，故应当提供相应的考勤记录。现宁波××虹实业有限公司未提供，应承担举证不能的不利后果。根据张某某提供的部分考勤记录显示，2008年中秋节已放假，2008年端午节及国庆节的考勤记录，因宁波××虹实业有限公司未提供考勤表，故对张某某主张的端午节及国庆节加班事实予以确认，宁波××虹实业有限公司应向张某某支付2008年端午节及国庆节加班某资276元（414元÷3天×2天）。对于张某某要求宁波××虹实业有限公司支付解除劳动关系经济补偿金3000元的诉讼请求，该院认为，解除劳动关系的通知应当自送达之日生效。2009年2月5日宁波××虹实业有限公司口头通知张某某解除关系，张某某于次日填写离职单。故双方的劳动关系于2009年2月6日已解除。宁波××虹实业有限公司于甲2月7日收到张某某以未为其缴纳社会保险为由解除劳动关系的通知时某某的劳动关系已经不存在。且该院认为，订立劳动合同是用人单位及劳动者的权利和义务，张某某认为宁波××虹实业有限公司未为其补缴2008年12月前的社会保险，可通过其他途径主张权利，该事由并非签订劳动合同的要件，宁波××虹实业有限公司以张某某拒签劳动合同为由终止劳动关系并无不当，但依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付某某补偿金”的规定，宁波××虹实业有限公司应当向张某某支付某某补偿金3000元（1500元／月×2个月）。对张某某要求宁波××虹实业有限公司为其补缴社会保险的诉讼请求，该院认为，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，宁波××虹实业有限公司未缴纳社会保险事实存在，张某某的请求合理合法，予以支持。但鉴于2007年6月及2009年2月期间，张某某均仅工作数天，故对该两月的补缴请求不予支持。
对张某某要求宁波××虹实业有限公司支付因工伤花费的医疗费、病假工资和交通费15953.60元的诉讼请求，现张某某以工伤认定程序未终结为由申请撤回该部分诉讼请求，待工伤认定后另行主张。该院认为，张某某对该部分诉讼请求撤回起诉，符合法律规定，予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条第一款第（三）项、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决：一、宁波××虹实业有限公司向张某某支付2009年1月工资1500元、2月份工资344.83元，及25%的经济补偿金461.20元；二、宁波××虹实业有限公司向张某某支付2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同双倍工资额外部分15757元；三、宁波××虹实业有限公司向张某某支付2008年度端午节、国庆节加班某资276元；四、宁波××虹实业有限公司向张某某支付某某补偿金3000元；五、宁波××虹实业有限公司为张某某补缴2007年7月至2009年1月期间的基本医疗保险和养老保险。张某某个人应负担部分，于本判决生效之日起三日内交付给宁波××虹实业有限公司；六、驳回张某某的其他诉讼请求。
上述一至五项，限宁波××虹实业有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宁波××虹实业有限公司负担。
宣判后，宁波××虹实业有限公司、张某某均不服，均向本院提起上诉。
宁波××虹实业有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判宁波××虹实业有限公司无须支付25%的经济补偿金461.20元；2.改判宁波××虹实业有限公司无须支付双倍工资15757元；3.改判宁波××虹实业有限公司从2008年5月起为被上诉人补缴社会保险。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。原审认定张某某从2007年6月26日进入宁波××虹实业有限公司上班，是不全面的，也是错误的。二、原审判决遗漏事实。宁波××虹实业有限公司与张某某第二次建立劳动关系后，因为张某某不愿意签订书面劳动合同，2009年1月12日宁波××虹实业有限公司通知张某某解除劳动关系，同时公某答应支付张某某三个月工资作为补偿，张某某表示接受，双方开始办理交接手续。三、原审判决颠倒了事实经过。原判认定2009年1月双方先到鄞州投资创业中心调解，因张某某拒绝签订劳动合同导致调解未果，2009年2月5日宁波××虹实业有限公司口头通知解雇张某某。而事实是在2009年1月初，因张某某不愿意签订书面劳动合同，宁波××虹实业有限公司就通知张某某解除劳动关系，双方在2009年1月12日办理移交手续，后张某某反悔，要求继续工作，但又拒绝补签合同，双方发生争执后才到鄞州投资创业中心要求调解。四、原审判决没有认定双方劳动关系解除的时间界限。
针对宁波××虹实业有限公司的上诉请求，张某某辩称：1.张某某从2007年6月起至2009年2月6日止，期间一直在宁波××虹实业有限公司工作，没有离开过公某。2.宁波××虹实业有限公司主张自双方第二次建立劳动关系后，张某某一直拒签劳动合同，不是事实。从2008年5月以后，宁波××虹实业有限公司一直没有提起签订劳动合同事宜，直至2008年11月份张某某脚受伤以后，与宁波××虹实业有限公司商谈医疗费事宜时，宁波××虹实业有限公司才提起要张某某的身份证补缴社会保险。3.宁波××虹实业有限公司应当支付2009年1月和2月的部分工资及25%经济补偿金。因为当时宁波××虹实业有限公司违法解除与张某某的劳动关系，没有支付工资和经济补偿金，且张某某尚在医疗期内。4.关某某班某资和节假日工资，张某某在一审中提供了考勤记录和工资条作为证据，证明存在加班事实，且张某某是标准工时制。5.关于社会保险，张某某从2007年6月起至2009年2月6日止一直在宁波××虹实业有限公司工作，故要求补缴2007年6月起至2009年2月6日止的社会保险。
张某某上诉请求：1.改判确认宁波××虹实业有限公司补缴2007年6月至2009年2月基本医疗保险和养老保险；2.改判确认宁波××虹实业有限公司支付2008年2月至12月双倍工资16500元；3.改判确认宁波××虹实业有限公司支付张某某节假日加班某资414元，周某某班某资2415元及平某某时工资6517元；4.改判确认宁波××虹实业有限公司支付2009年1月工资1500元，2月份工资360元及25%经济补偿金465元；5.判令确认宁波××虹实业有限公司支付某某补偿金3000元；6.改判确认宁波××虹实业有限公司支付医疗费、交通费、病假工资及护理费，共计15953.60元。二审庭审中张某某又向本院提交一份上诉状补充意见，增加了下列诉讼请求，请求判令：1.宁波××虹实业有限公司支付赔偿金6000元；2.宁波××虹实业有限公司支付额外工资一个月1500元及拖欠三个月工资4500元及25%经济补偿金1125元；3.宁波××虹实业有限公司支付2007年7月至2008年1月及2009年1月和2009年2月双倍工资12402元；4.
宁波××虹实业有限公司支付2008年1月至2009年1月加班某资13377元。
针对张某某的上诉请求，宁波××虹实业有限公司辩称：1.关于社会保险，宁波××虹实业有限公司愿意从2008年5月开始为张某某补缴，因为张某某是2008年5月之后进入宁波××虹实业有限公司的。2.关于双倍工资，张某某2008年3月和4月并未在宁波××虹实业有限公司工作，2008年5月进入宁波××虹实业有限公司工作，一直拒签书面劳动合同，故无须支付未签劳动合同的双倍工资。3.张某某从事的是不定时工作制岗位，周末和平时加班是不存在的，故加班某资无须支付。
端午节和国庆节公某是放假的。4.张某某在2009年1月12日已经办理工作交接手续，之后没有为宁波××虹实业有限公司工作，故2月份的工资不存在。1月份工资是签名领取，但张某某一直没有到公某签名领取，不存在公某拖欠的问题，也无须支付25%的经济补偿金。5.因张某某拒签劳动合同，宁波××虹实业有限公司依法解除与其的劳动关系，故无须支付某某补偿金。6.张某某就医产生的属于医保范围内的医疗费，宁波××虹实业有限公司愿意承担。
在二审举证期限内，张某某向本院提供以下证据材料：2008年12月份和2009年1月份出勤记录、宿某某配钥匙列表各一份，均系复印件，用以证明2008年12月份和2009年1月份的工作情况。经质证，上诉人宁波××虹实业有限公司对该证据材料的真实性提出异议，且认为该证据不属于二审程序中的新的证据，不予质证。本院认为，该份证据不属于二审程序中的新的证据，故不予认定。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.
张某某从2007年6月起至2009年1月是否一直在宁波××虹实业有限公司工作；2.张某某的工作性质是标准工时制还是综合工时制；3.张某某和某波佳虹实业有限公某解除劳动关系的时间焦点一：张某某在原审中提交了照片3份、工资条15份、工作记录本1本以及水杯1只为证，证明2008年3月和4月一直在宁波××虹实业有限公司工作。在二审询问时张某某又诉称宁波××虹实业有限公司存在着先向员工发放工资条、后发放工资的情形。对此，宁波××虹实业有限公司质疑2008年3月份和4月份的工资条的真实性，辩称是由张某某自行出具，且跟其他月份的工资条有明显差异，但宁波××虹实业有限公司没有提供相应的证据予以证明这两份工资条不是由公某方提供，在二审询问时也无法确认宁波××虹实业有限公司是否存在着先发放工资条后发工资的情形。关于照片和水杯，宁波××虹实业有限公司认可了照片的真实性，但认为照片系张某某随要好的朋友一起去时拍摄的；宁波××虹实业有限公司在一审中陈乙杯是事后补发的，在二审中又改称水杯不是补发的，且也不是发给张某某本人，至于张某某如何得到水杯，宁波××虹实业有限公司表示不知情。焦点二：双方当事人都认定张某某在宁波××虹实业有限公司担任宿某管某某一职的事实。张某某称自己的工作时间是上午10点至中午13点，下午16点至晚上22点，除周日休息回家，平时早晚都住在公某，而一般情况下张某某在早上7：30分就开始上班。对此，宁波××虹实业有限公司无异议。焦点三：宁波××虹实业有限公司对原审中认定的“2009年1月宁波××虹实业有限公司、张某某就签订劳动合同的问题张某某的解除通知书宁波××虹实业有限公司于甲2月7日收悉。”提出异议，宁波××虹实业有限公司主张公某方在2009年1月就因张某某拒签劳动合同而发生争执后要求创业投资中心调解，并于2009年1月12日就与张某某办理好书面交接手续，要求张某某填写离职单，但张某某反悔不肯签字。二审询问时张某某承认离职单由其领取，并向仲裁委进行提交。
关于焦点一，本院认为：张某某提供了一系列证据用于乙2008年3月和4月在宁波××虹实业有限公司上班的事实，已形成了一个足以证明其主张的证据链，而宁波××虹实业有限公司未提供足以反驳的证据，因此本院认定在无相反证据情况下张某某的工作期间为2007年6月至2009年1月。关于焦点二，本院认为：张某某在进公某时就已明确自己的工作性质，她的上班时间往往是别人的休息时间，该工作性质导致上班时间与休息时间无法明显区分。张某某和某波佳虹实业有限公某都没有提供记载上下班具体时间的考勤记录，故本院对张某某要求宁波××虹实业有限公司支付平某某时加班某资、双休日加班某资的诉请不予支持。关于法定节假日加班某资（2008年端午节、国庆节、中秋节）问题。原审中认定“中秋节已放假”，张某某在二审中也承认八月十五上班，八月十六休息，因此可以认定张某某自愿调休，不作为加班。对宁波××虹实业有限公司关于端午节和国庆节均已放假，是张某某本人自愿不回家而住在公某的主张，因宁波××虹实业有限公司对张某某实行考勤，故应当提供相应的考勤记录，宁波××虹实业有限公司在一审和二审中均未提供相关证据，应承担举证不能的不利后果，故本院对张某某主张的端午节及国庆节加班事实予以确认。关于焦点三，本院认为：解除劳动关系的通知应当自送达之日起生效。宁波××虹实业有限公司于2009年1月12日与张某某办理工作移交等手续，但张某某没有当面签收，应视为双方未达成解除劳动关系的合意。后宁波××虹实业有限公司于2009年2月5日口头通知张某某解除关系，张某某于次日填写了离职单，并以挂号信形式通知宁波××虹实业有限公司解除劳动关系，则应视为双方已达成解除劳动关系的合意。故对原审认定的双方的劳动关系于2009年2月6日已解除，本院予以确认。
综上，二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，故本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：用人单位在用工期间与劳动者签订书面劳动合同并为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。因未签订劳动合同，用人单位与劳动者终止劳动关系时需支付双倍工资及支付一定的经济补偿金。原审法院在上诉人张某某提供了相关证据而上诉人宁波××虹实业有限公司又无反证的情形下，认定张某某自2007年6月开始到上诉人宁波××虹实业有限公司上班，直至2009年2月6日双方达成合意解除劳动关系，期间双方当事人存在未曾签订劳动合同的事实，并无不当。原审法院经审理，部分支持了张某某关于双倍工资补偿、经济补偿金和补缴社会保险的诉请合理合法，本院予以支持。原审法院认定因上诉人张某某的工作为宿某管某某，其工作性质决定难以就平时的工作时间和加班时间进行严格区分，所以上诉人张某某关于平某某时加班某资及双休日加班某资的诉请和理由均不能成立，亦无不当，本院予以支持。对于上诉人张某某在二审询问时提交的上诉状补充材料，因其内容为一审中未曾提及的诉请，属于二审新增诉请，故本院不予审理。综上，上诉人宁波××虹实业有限公司和上诉人张某某的上诉请求和理由均不能成立，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波××虹实业有限公司、上诉人张某某各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
代理审判员 梅亚琴
代理审判员 陈 艳
二〇一〇年四月二日
代书 记员 贺佳薇