四川省彭州市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川0182刑初155号
公诉机关四川省彭州市人民检察院。
被告人李小玲，女，1978年10月2日出生于四川省彭州市，汉族，大学本科，彭州市丽春镇卫生院医生，户籍所在地：四川省彭州市。2016年7月27日因涉嫌非国家工作人员受贿被四川省彭州市人民检察院决定取保候审。
辩护人王应龙，四川舟达律师事务所律师。
四川省彭州市人民检察院以彭检公诉刑诉[2017]73号起诉书指控被告人李小玲犯非国家工作人员受贿罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。在诉讼中四川省彭州市人民检察院提出延期审理建议书，并提交彭检公诉刑变诉[2017]3号变更起诉决定书。2017年12月8日，本院恢复审理。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省彭州市人民检察院指派检察员石翀出庭支持公诉，被告人李小玲及其辩护人王应龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人李小玲在本市丽春镇卫生院药械科科长宋某���另处）处获知使用成都市医药总公司部分药品可以收取回扣后，在2012年6月至2016年5月期间，利用其担任彭州市丽春卫生院住院部医生为病患开具处方的职务便利，向病患开具成都市医药总公司供货的阿莫西林克拉维酸钾针剂、头孢他啶针剂、血塞通针剂、乳酸左氧氟沙星针剂、红花注射液、天麻颗粒等药品，并先后通过宋某收取药品销售方黄某（另处）提供的现金共计69697元。
案发后，被告人李小玲于2016年8月1日向四川省彭州市人民检察院退缴76000元。
指控认定的事实变更为：被告人李小玲在本市丽春卫生院药械科科长宋某（另处）处获知使用部分药品可以收取回扣后，在2012年6月至2016年5月期间，利用其担任本市丽春镇卫生院住院部医生为病患开具处方的职务便利，向病患开具成都市医药总公司、成都第一医药贸易有限公司供货的阿莫西林克拉维酸钾针剂、头孢他啶针剂、血塞通针剂、乳酸左氧氟沙星针剂、红花注射液、天麻颗粒等药品，并先后通过宋某收取药品销售方黄某（另处）、杨某（另处）提供的现金共计69697元。
彭检公诉刑诉[2017]73号起诉书未变更部分仍然具有法律效力。
为支持上述指控事实的成立，公诉机关当庭出示了书证，证人证言、鉴定意见及被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人李小玲身为丽春镇卫生院医生，利用开处方的职务便利，非法收受他人财物69697元，为他人谋取利益，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。
被告人李小玲及其辩护人在庭审中对指控被告人李小玲在宋某处收受药品回扣的事实没有异议，但提出以下辩解意见：1、向病患开具处方是根据病情的需要，后来才知道有回扣；2、公诉机关出具的鉴定意见有误，被告人李小玲对收受回扣的金额在侦查阶段的的供述有误，其经反复回忆总共只收了大约58000余元的回扣；3、本案不应该以宋某证言提出的标准作为计算分配药品回扣的标准，且宋某与本案有利害关系；4、统计被告人收受回扣药品数量的处方笺时应当扣除宋某生病期间和被告人李小玲在医务科工作的时间段。综上，公诉机关指控被告人犯罪数额达到6万元的证据不足，应当宣告被告人李小玲无罪。
经审理查明，2012年下半年，被告人李小玲从本市丽春卫生院药械科科长宋某（另处）处获知使用部分药品可以收取回扣后，利用其担任本市丽春镇卫生院医生为病患开具处方笺的职务便利，自2012年6月至2016年5月期间，向病患开具成都市医药总公司、成都第一医药贸易有限公司提供的可以收取回扣的药品阿某酸钾注射液共计20430支、头孢他啶针剂269支、天麻颗粒256盒。并先后通过宋某按照其确定的分配回扣比例（即阿某酸钾注射液每支回扣医生3元、头孢他啶针剂每支回扣医生7.5元、天麻颗粒每盒回扣医生1元）收取药品销售方黄某（另处）、杨某（另处）提供的现金共计63563.5元，并用于个人日常生活开支。
案发后，被告人李小玲于2016年8月1日将犯罪所得的76000元赃款退缴四川省彭州市人民检察院。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）物证、书��
1、立案决定书、到案经过、被告人的户籍证明、医院资质、退缴赃款票据等书证材料。证实被告人的主体身份情况及到案情况，主动退缴赃款76000元的事实。
2、张某3相关银行流水、丽春卫生院相关财务明细。证实被告人所在医院采购了有回扣的药品以及被告人收受回扣款的来源。
3、丽春镇卫生院处方笺、四川日新会计师事务所统计结果报告一份。证实被告人从自2012年6月至2016年5月期间，向病患开具成都市医药总公司、成都第一医药贸易有限公司供货的可以收取回扣的药品阿莫西林克拉维酸钾注射液共20430支、头孢他啶针剂269支、天麻颗粒916克。其中扣除2014年1月至9月和2015年8月至12月被告人李小玲有异议的部分。同时对鉴定机构出具的鉴定意见中的“乳酸左氧氟沙星注射液”和“血塞通粉针”，根据宋某及其被告人李小玲的供述，两种药品不存在回扣。
（二）证人证言
1、证人宋某的证言。宋某称自2011年起一直担任丽春镇卫生院的药械科科长，主要负责药品和器械的采购。2012年3月份的一天，成都医药总公司的销售人员黄某找到宋某，说医生开他销售的药可以按比例给医生和药房的人返钱，主要是针对5、6种特定的药品，具体是阿莫西林克拉维酸钾注射液每支回扣是3.5元，其中医生拿3元、药房拿0.5元；乳酸左氧氟沙星注射液每支回扣3元钱，医生拿2.5元、药房拿0.5元；头孢他啶针剂每支的回扣8元左右，其中医生拿7.5元、药房拿0.5元；血塞通针剂每支回扣4元钱左右，医生拿3.5元左右、药房拿0.5元；天麻颗粒每盒回扣1.5元，医生拿1元、药房拿0.5元。
大概2012年5月份的一天，黄某到其办公室说他要拿药品回扣给医院医生和药房的人，从2012年6月到2015年10月份，黄某基本上每个月都会把药品回扣钱拿给宋某，2014年2月份至9月其生病住院，这段时间的回扣钱他没有拿给宋某。
医生的回扣医生那边是很清楚的，其都跟苏某早、李小玲、李小玲和陈某说过回扣的事情。有时候有些医生不在医院，其一般会让李小玲给医生带钱。医生这边分得最多的是苏某早、李小玲、李某、陈某这四个人，他们每人每月平均都能分得到4000多5000元钱左右，每年每人都能分大概5、6万元钱，总共他们每个人应该都分得有15万元左右。
2012年到2013年底是安排药房的值班人员每天通过药房的电脑系统打印出来每个医生的纸质处方，并手工统计医生开药的数据，只统计那几种有回扣的药品的用药情况，然后由其按照比例进行分配，在纸上写明每个医生当月要拿的回扣金额，这些纸在每次给完钱之后就撕了。2014年10月到2016年上半年，就让李小玲通过医生的电脑系统来统计每个医生的用药量。
大概2012年五一节后的一天，成都第一医药公司的销售人员杨某找到宋某，当时只有其一个人在办公室，杨某跟其说让其找医生说开他们公司的药还是晓得返钱，医生也清楚了。杨某和黄某返的钱的金额和比例是差不多的。
从2012年6月份到2014年1月份基本上每个月都是其在给医生和药房的人分钱。后来由于生病住院，从2014年2月份到2014年9月份就不是由其在分钱了。2015年医保局来调查医院时发现了问��，10月份的时候有回扣的药品都停用了。
2、证人黄某、杨某的证言。均证实均系通过宋某联系卖药给丽春镇卫生院，并按卖药的数量定期将回扣款交给宋某分配给医生等人的事实。
3、证人张某1、张某2的证言。均证实其是丽春卫生院药房的工作人员，都在宋某那里拿过药品回扣，也看到过被告人李小玲在宋某那里拿药品回扣的事实。
4、证人杜某、张某3的证言。证实黄某和丽春卫生院有销售药品的业务往来，并且黄某有业务费用开支，通过张某3的卡转给黄某的事实。
（三）被告人供述、自书材料
被告人李小玲先后三次在侦查机关的供述一致，称其大概从2012年6、7月份，有一天到到药房刚好宋某也在，他说医院最近进了一些药有点钱可以拿，让我多开点，我知道是药品回扣，这些事情大家都心知肚明，我也没有多说只是向他笑一下，表示我知道了。第一次是2017年7、8月份的一天，宋某给我打电话让我到药房去一下，在药房值班人员休息的地方递给我一叠现金，我看一下大概有600或者700元。之后基本上每个月初宋某会根据我给病人开具的药品数量给药品回扣，地点一般都在药房里。在大厅也给过我几次。刚开始回扣钱比较少，都是在1000元左右。在2012年底后每月能拿到2300元左右，在2012年共计有10000元。在2013年共计的3-40000元。2014年拿了二次共计有4000元，原因是宋某得乳腺癌住院治疗，之前的回扣也没有补我。2015年我每月能拿到2000多元，到了8月之后就没有了，共计约20000元。最后一次是2016年4月还是5月，在宋某的办公室拿了2700元。算一下共计有76000���。这些钱基本用在日常开支了。我愿意尽快把钱退还给检察机关，认识到自己拿回扣是错误的，希望组织上宽大、从轻处罚。
被告人李小玲的自书材料称，从2012年6、7月开始有1万多元、2013年3万多元、2014年有4千多元、2015年有1万多元、2016年有2700元，共计7万多元。
被告人的辩护人提出的证据材料为：彭州市丽春镇卫生院病人住院费用清单用以证明被告人李小玲向病人开具用药处方的事实；彭州市卫生院病历文件及其证明，证明在2014年12月1日至12月31日被告人李小玲在彭州市卫生院医务科上班的事实。
合议庭经过评议后认为：一是被告人李小玲当庭对收受回扣数额提出异议，认为其收受数额仅为58000余元，否认了其庭前供述的收受数额，属于当庭翻供，其以庭前供述时记不清楚等原因的翻供理由，与其当庭认为其收受的具体数额自相矛盾，其收受数额结合全案证据来考量，应采信其庭前供述更具有真实性；
二是被告人及其辩护人提出的不应该以宋某证言提出的标准作为计算分配药品回扣的标准的异议，因采购有回扣药品和计算药品回扣均是宋某在办理，统计结果报告的统计对象以被告人开具的处方笺在宋某证言明确的药品范围进行统计药品数量并无不妥，应予采信；公诉机关采用宋某证言较低的回扣分配计算标准，因该标准本身就是宋某自己的计算标准，就低标准计算也属有利于被告人原则，且按此标准计算的回扣数额与被告人自己庭前供述的回扣数额基本接近，故对公诉机关指控被告人收受回扣数额的计算方式予以采信；
三是被告人的辩护人提���的统计被告人收受回扣药品数量的处方笺时应当扣除宋某生病期间和被告人李小玲在医务科工作的时间段，因公诉机关在指控时已经扣除。同时对鉴定机构出具的鉴定意见中的“乳酸左氧氟沙星注射液”和“血塞通粉针”，根据宋某及其被告人李小玲的供述，两种药品不存在回扣，应在公诉机关指控的金额69697元中扣除，被告人李小玲实际受贿金额应为63723.5元。
公诉机关当庭出示并经质证的证据来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，足以证明被告人李小玲非法收受回扣63723.5元的事实，对指控证据予以采信。被告人李小玲的辩护人提出的证据虽具真实性、合法性，但不能完全证明被告人李小玲实际收取回扣的事实。
本院认为，被告人��小玲利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人李小玲犯非国家工作人员受贿罪的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人李小玲及其辩护人提出被告人非法收受回扣的数额超过6万元的证据不足，被告人李小玲不构成犯罪的辩解意见，本院认为，根据宋某的供述，被告人李小玲的供述及其自述，结合被告人李小玲在侦查阶段的退缴赃款的金额和其他证据，能够证实被告人李小玲受贿金额达到刑法第一百六十三条的规定，故对李小玲及其辩护人提出被告人李小玲非法收受回扣的数额未达到6万元的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第四十二条、第四十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李小玲犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月；
（拘役的刑期从判决执行之日起计算）
二、对被告人李小玲退缴的违法所得63723.5元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张华文
人民陪审员 黄祥春
人民陪审员 邓 超
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 王晓明