安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终1647号
上诉人（原审被告）：中共芜湖市三山区委宣传部，住所地安徽省芜湖市三山区龙湖大道1号。
法定代表人：韩东，该部部长。
委托诉讼代理人：谢文婕，安徽文理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尚涛，安徽文理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：芜湖市黑马广告装饰有限公司，住所地安徽省芜湖市北京路杰成商业街1幢703。
法定代表人：姚治华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：翟羽，安徽真见律师事务所律师。
上诉人中共芜湖市三山区委宣传部（以下简称三山区宣传部）因与被上诉人芜湖市黑马广告装饰有限公司（以下简称黑马广告公司）定作合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院作出的（2015）繁民二初字第00493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
三山区宣传部上诉请求：撤销原判，依法改判，判令黑马广告公司退还三山区宣传部支付的款项6万元并承担解除合同的损失2.8万元。事实和理由：1、黑马广告公司进场施工前已知晓施工图纸要求，正式图纸的制作完成时间并不影响其施工，三山区宣传部不存在任何过错，因此一审判决认定黑马广告公司未按图纸施工三山区宣传部存在过错，属认定事实错误。2、芜湖市建昌工程质量检测中心作出的《工程质量鉴定报告》，证明黑马广告公司工程质量不符合设计要求，但一审法院未予认定，属于认定事实不清。3、芜湖建联工程造价师事务所有限公司的造价鉴定报告系在“假定现场所有分部分项工程质量均合格的基础上进行”，采用该鉴定报告的前提条件是工程质量必须合格，而本案证据已经证明，本案工程质量不合格，因此该鉴定报告不能作为有效证据采用。且本案工程即使全部完工并质量合格，全部工程款只有29万元，而黑马广告公司只完成地基及钢架的框架，占全部工程量的比例有限，但造价鉴定结果却为248728.36元，因此该报告应不予采用。
黑马广告公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、三山区宣传部认为黑马广告公司的施工不符合图纸要求的观点与事实不符。2010年8月11日，三山区宣传部将中标通知书交给黑马广告公司，黑马广告公司不可能在在2010年8月9日就知道图纸内容。3、芜湖市建昌工程质量检测公司所作出的鉴定报告不能作为证据使用，三山区宣传部以此报告来推定黑马广告公司的施工行为不符合图纸要求毫无道理。
黑马广告公司向一审法院起诉请求：判令三山区宣传部支付施工款423619元及赔偿损失176000元。
三山区宣传部向一审法院反诉请求：判令黑马广告公司退回其多付款项60000元并赔偿损失28330元；黑马广告公司自行取回广告牌施工现场堆放的管材材料。
一审法院认定事实：2010年8月4日，芜湖市××山区招标办受三山区宣传部委托，就三山区道路宣传广告牌制作安装项目邀请招标。根据2010年8月6日开标结果，芜湖市××山区招标采购工作领导小组办公室于2010年8月11日向黑马广告公司下发通知，确定黑马广告公司为上述项目中标单位，双方订立户外广告牌制作合同。约定制作广告牌形式为道路宣传广告牌；广告牌位置由被告指定；承包性质为包工包料；广告牌制作具体细则详见被告认可的图纸，三山区宣传部应向黑马广告公司提交确认后的设计图纸；每块广告牌总价为76430.58元；工程总工期为2010年10月31日前完成；付款方式为主材料进场组装时预付广告牌总价的30%，工程竣工验收后，预付广告牌总价的30%，审计后，付广告牌总价30%，10%作为质保金，质保期后一星期内一次性付清；违约责任为双方如不能履行合同之约定，将赔偿对方每日合同总款百分之一。项目施工开始后，三山区宣传部因广告牌位置问题于2010年8月29日要求黑马广告公司停工，后于2011年3月26日要求黑马广告公司复工。2011年3月30日，三山区宣传部向黑马广告公司支付工程款137579元。但复工后，双方就黑马广告公司制作钢架能否使用、停工期限的确定及停工损失如何确定等问题产生矛盾，且多次协调未果。2011年6月5日，三山区宣传部向黑马广告公司发出关于要求解除户外广告牌制作合同的通知书，称黑马广告公司未严格履行合同，拖延工期，通知黑马广告公司解除合同，并要求黑马广告公司接通知后3日内退场及归还预付款的余额。黑马广告公司致函三山区宣传部，称其没有任何违约之处，三山区宣传部单方解除合同不合法，要求继续履行合同。2011年6月29日，黑马广告公司起诉三山区宣传部及芜湖市三山区人民政府，要求继续履行户外广告牌制作合同。后经调解，芜湖市三山区人民法院于2011年12月9日作出了（2011）三民二初字第00077号民事调解书，确认解除双方户外广告牌制作合同；合同解除后的相关事宜由双方再行解决；黑马广告公司放弃对芜湖市三山区人民政府的诉讼主张。现黑马广告公司就合同解除后的相关事宜提起诉讼。
一审法院认为：根据三山区宣传部提供的中华人民共和国组织机构代码证，三山区宣传部机构类型为机关法人，其在参与的民事活动中具备独立主体资格。故其从事委托招标行为及与黑马广告公司订立户外广告牌制作合同，并在产生纠纷后作为被告应诉主体适格。此外，双方订立的户外广告牌制作合同并未违反法律规定，应为有效，双方应受合同约束。三山区宣传部作为定作人，于2011年6月5日向黑马广告公司发出解除合同的通知，其理由为黑马广告公司构成根本违约，行使的是法定解除权。黑马广告公司据此通知，于2011年6月29日起诉要求三山区宣传部及芜湖市三山区人民政府继续履行上述合同。该诉讼包含了对三山区宣传部行使解除权效力的确认。（2011）三民二初字第00077号民事调解书并未对三山区宣传部解除合同的效力进行确认。即未对黑马广告公司是否构成根本违约、三山区宣传部通知黑马广告公司解除合同是否有效进行确认。根据该调解书，双方是通过调解，确认协议解除上述合同。因此，双方合同应认定为当事人协商一致而解除。结合双方各自的诉讼请求，双方争议主要围绕以下两点展开，一是黑马广告公司已履行部分工程的工程款如何确定，现场钢架如何处理；二是黑马广告公司是否违约。
双方订立的户外广告牌制作合同已协议解除，黑马广告公司已履行部分，即广告牌基础工程、广告牌钢构工程，不宜恢复原状。根据相关工程施工的内容以及双方合同的约定，可由三山区宣传部支付施工款进行相关施工支出的赔偿。就已施工部分，黑马广告公司主张的施工款为561198元；三山区宣传部以黑马广告公司施工未完工，主材进场组装时仅需支付总价款的30%，需付四块广告牌总价280000元的30%，其已支付黑马广告公司137579元，故而提起反诉，要求黑马广告公司退回多付款项约60000元。同时，三山区宣传部以合同约定价款为包死价，因而对芜湖建联工程造价师事务所有限公司出具的鉴定报告中给出的广告牌已完工工程的工程造价为248728.36元，其中，基础工程造价为142918.5元、现场堆弃钢架造价为105809.78元的结论提出异议。
关于广告牌基础工程部分，芜湖建联工程造价师事务所有限公司出具的鉴定报告是经合法委托鉴定手续作出的，其结论中的工程造价考虑了经被告签证确认的重复开挖基础、应三山区宣传部要求停工而引起的钢筋及混凝土价格调差、停工期间场地租金和材料看管费。因此，该鉴定报告中广告牌基础工程造价的结论可作为三山区宣传部应付价款的认定依据。故对三山区宣传部反诉请求黑马广告公司退还多付工程款约60000元的请求不予支持，三山区宣传部应支付广告牌基础工程施工支出赔偿款142918.5元-137579元，即5339.5元。
关于现场堆弃钢架，双方争议主要在于黑马广告公司是否按合同施工。被告认为黑马广告公司制作钢架所用管材不符合图纸要求，黑马广告公司施工时在主管上开孔，不符合图纸上的施工工艺要求。黑马广告公司则认为其在施工时，三山区宣传部并未提交载明管材尺寸、施工工艺要求的图纸，相关图纸是在一个月后才提交的，之前的相关文件及图纸对此并未作出要求，黑马广告公司进行钢架施工并未违反合同约定。此争点也是双方产生纠纷并久拖不决的根源所在。依据三山区宣传部提供的2011年5月18日三山区广告牌“5.18”会议纪要，黑马广告公司制作钢架系在2010年8月份，同时这也是三山区宣传部签发编号为04号的签证单时，仅同意对钢筋、混凝土进行调价而未对管材进行调价的原因。同时，在2014年6月27日庭审记录中，三山区宣传部陈述其提供的图纸形成时间为2010年9月，三山区宣传部提供的证据表明开工时间为2010年8月15日，而三山区宣传部也未提供形成于2010年8月或之前的图纸。因此，三山区宣传部所称黑马广告公司未按图施工的图纸系在开工之后形成的。2011年5月17日，安徽省建设工程勘察设计院出具的关于三山区公益广告牌商请函的回复中所引用的《钢结构设计规范》（GB50017-2003）10.2.1第1条规定内容为“主管的外部尺寸不应小于支管的外部尺寸，主管的壁厚不应小于支管壁厚，在支管与主管连接处不得将支管插入主管内”。但该条构造要求根据《建设部关于发布国家标准<钢结构设计规范>的公告》的规定，不属于强制性条文，双方开工前的合同及招标说明均未约定适用该规范。故从现有证据看，三山区宣传部并无证据证实黑马广告公司钢架施工违反了合同约定。综上，芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司出具的鉴定报告中认定原告钢架施工中钢管壁厚不符合图纸要求、部分构件主管被切割开孔，支管伸入主管内，未按照该工程图纸中“钢网壳设计总说明二”第九条的焊接规定制作。该结论不能认定黑马广告公司制作钢架不符合同要求。三山区宣传部在2010年9月提交附带材料及工艺要求的图纸后，双方就已制作完成的钢架处理产生较大分歧，2011年3月26日黑马广告公司复工直至协议解除户外广告牌制作合同时也未能解决。因此，三山区宣传部在招标以及与原告订立户外广告牌制作合同时，甚至到三山区宣传部委托的监理公司下发开工通知时，未能提供完整制作图纸，应对黑马广告公司已制作钢架与其之后提供完备图纸不符承担责任。黑马广告公司在承担制作巨幅广告牌业务后，在没有完备图纸的情况下即行制作钢架，违反常规。同时，其在三山区宣传部于2010年9月提交完备图纸，知道应当知道已开孔管材不能使用，未能采取措施避免损失扩大，直至已制作的钢架堆弃。因此，黑马广告公司也有过错，应当减轻三山区宣传部相关部分的赔偿责任，一审法院酌情减轻30%。即三山区宣传部应支付广告牌钢构工程施工支出赔偿款105809.78元的70%，即74066.85元。而对现场钢架，因系定做的特定物应归定作人所有。
关于黑马广告公司请求的其他损失176000元，根据黑马广告公司提供的说明及清单，主要包括停工期间材料差价、场地人工费、订货费。前两项已在广告牌基础工程造价、以及广告牌钢架工程造价中予以考虑，且依据的是双方签发的鉴证单。对订货费损失，黑马广告公司也仅提供了订货合同复印件，并无其他证据证明具体损失的发生及数额。因此，一审法院认定黑马广告公司施工支出损失之外，对黑马广告公司的此项请求不予以支持。
关于三山区宣传部的其他反诉请求。三山区宣传部请求损失赔偿，实为其委托他方另行制作广告牌的费用，但其并未举证证实双方合同解除系因黑马广告公司根本违约而致。事实上，双方系在芜湖市三山区人民法院调解下协议解除合同。故对该反诉请求不予支持。
据此，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十条以及《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，判决：一、三山区宣传部赔偿黑马广告公司施工款损失79406.35元，此款于判决生效后10日内付清；现场堆弃钢架归三山区宣传部所有；二、驳回黑马广告公司的其他诉讼请求；三、驳回三山区宣传部的反诉请求；四、造价评估鉴定费3000元，由黑马广告公司负担1800元，三山区宣传部负担1200元；工程质量鉴定费10000元，由三山区宣传部负担。本诉案件受理费4898元，由黑马广告公司负担3898元，三山区宣传部负担1000元；反诉案件受理费人民币1004元，由三山区宣传部负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实如下：2014年6月3日，经芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司鉴定，涉案工程所检两种规格型号钢管壁厚不满足设计要求；现场查看发现部分构件主管被切割开孔，支管伸入主管内，未按照该工程“钢网壳设计总说明二”第九条的焊接规定制作。
本院对一审查明的其它事实予以确认。
本院认为，（一）黑马广告公司于2010年8月进场施工，但三山区宣传部并未提供证据证明其在施工前向黑马广告公司提供了施工图纸，根据三山区宣传部在一审中的自认，该图纸于2010年9月才制作完成，故黑马广告公司前期未按照图纸施工，三山区宣传部显然存在过错。（二）案涉《工程质量鉴定报告》虽然认为黑马广告公司施工钢管的厚度以及施工过程不符合合同的要求，但一审法院已经充分分析由于三山区宣传部于2013年9月份才提供图纸，故该施工质量责任应由双方各自承担责任，本院认为一审法院该项认定并无不当。且即便案涉工程存在质量问题，也并不影响当事人委托评估机构对案涉工程进行工程造价的评估，质量问题亦不构成否定评估结论的理由。（三）芜湖建联工程造价师事务所有限公司的鉴定报告，确认已完工程造价为248728.36元（其中基础工程142918.58元，现场堆弃钢架105809.78元），三山区宣传部并未提供证据证明该该鉴定报告在程序上或实体上存在问题，其收到鉴定报告后亦未在法定期限内申请重新鉴定，故三山区宣传部提出该报告应当不予采用的观点显然不能成立，本院不予支持。
综上所述，三山区宣传部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3793元，由上诉人中共芜湖市三山区委宣传部负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 琼
审判员 朱莉娟
审判员 蔡 俊
二〇一六年八月十九日
书记员 张 琴
附：本案适用法律条款
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。