四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第294号
上诉人（原审原告、反诉被告）南充山鑫房地产开发有限公司，住所地四川省西充县晋城镇东风路55号。
法定代表人雍亚明，董事长。
委托代理人赵青松（一般授权），四川首力律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）杜成华，居民。
委托代理人杜彦（特别授权），四川兴恒平律师事务所律师。
上诉人南充山鑫房地产开发有限公司（以下简称山鑫公司）与上诉人杜成华因建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2012）南民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月11日受理后，依法组成合议庭于2014年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人山鑫公司的法定代表人雍亚明、委托代理人赵青松，上诉人杜成华的委托代理人杜彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年9月28日，杜成华为转让其位于西充县晋城镇府南东路地号为275号土地（以下简称275号土地）的使用权，出具《授权委托书》，内容为：特委托李勇全权处理我位于晋城镇府南东路电信相邻的土地，含联系买主、价款洽谈、缔结合同、收取款项、办理过户等。
2008年10月10日，杜成华与山鑫公司签订了《土地转让协议》，约定：经甲（杜成华）、乙（山鑫公司）双方友好协商，甲方将府南东路地号275号，土地证号西国用（2008）14**号，面积8946.5平方米土地一宗转让给乙方，现达成如下协议：一、该宗土地转让总价款520万元；二、签订合同之日由乙方向甲方支付订金100万元；三、由甲方负责办理产权转让手续。办证期限为一个月；四、待手续办理完毕后，乙方一次性付甲方余款420万元。如乙方未按时付款，甲方有权终止合同，订金100万元作为违约金，不予退还；五、未尽事宜，双方协商解决；六、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，签订生效；七、补充：若甲方一个月内未将该宗土地产权合法办理到乙方名下，将承担违约责任，违约金为100万元，合同继续履行。八、甲方必须在2008年11月20日前办理好产权证。该协议右上角有手写内容为：补充：2008年11月6日，甲、乙签订的共有产权分割协议无效，只供办证使用（指西充县金城建设有限责任公司）。
双方所持有的上述《土地转让协议》为打印件，第一条内容原为该宗土地转让总价款550万元，但该金额均手写改为520万元，并又填写了大写金额为伍佰贰拾万元。
上述协议签订的当日，山鑫公司向杜成华的代理人李勇支付款项100万元和35万元，李勇分别对上述款项出具了《收条》，对收到100万元款项所出具的《收条》内容为：今收到山鑫公司购杜成华土地订金100万元；另一《收条》内容为：今收到山鑫公司办理杜成华（西国用（2008）1433号，地号275）面积8946.50平方米过户到该公司名下的所发生的一切税、费包干合计：35万元。如产生额外费由杜成华承担，甲方（杜成华）未办理该宗地过户手续，此款全额退还。
2008年12月1日，山鑫公司向杜成华支付土地转让款200万元，并由李勇出具了《收条》。
在履行协议过程中，杜成华形成了落款时间为2009年3月2日的《土地移交凭证》，内容为：我杜成华于2008年（月、日空白，未填写），有偿转让给山鑫公司位于西充县雨台路的土地于2009年3月2日移交给山鑫公司，土界以西充县国土局按土地使用产权证土界放线为准，关于西充县电信局占用的土地出让方与山鑫公司共同向电信局要回所占土地。该凭证出让方的代理人栏内由李勇签名。
双方在履行《土地转让协议》过程中而发生纠纷，山鑫公司于2010年4月以杜成华为被告向该院提起诉讼，其诉讼请求为：一、由杜成华将275号土地的国有土地使用证过户到山鑫公司，并交付土地使用证；二、由杜成华完整交付275号土地；三、由杜成华为山鑫公司办理好275号土地的用地规划许可证并交付；四、由杜成华赔偿山鑫公司经济损失181.63万元（即违约金100万元、延误开发2年导致土地使用年限减少2年造成的损失81.6万元）。该院经审理，于2010年11月10日作出（2010）南中法民初字第10号民事判决，其中认定：杜成华于2008年11月11日将275号土地使用证办理到山鑫公司名下，协议中部分土地在签订《土地转让协议》前已被四川省西充县电信局占用。杜成华于2009年3月2日将275号土地中除四川省西充县电信局占用的其余部分交付山鑫公司，并在土地移交凭证中承诺关于四川省西充县电信局占用的土地由杜成华与山鑫公司共同向四川省西充县电信局要回。275号土地使用证原载明的土地使用权人为杜成华，土地使用证号为西国用（2008）第1433号，杜成华于2008年11月11日将土地使用证变更到山鑫公司名下，土地使用证号为西国用（2008）第03069号。杜成华以共有财产进行分割为由向国土部门申请分割登记，提交的公证书因存在隐瞒真实情况、提供虚假事实，而被公证机关撤销，2010年9月27日，四川省西充县国土资源局又依法撤销了275号地的西国用（2008）第03069号国有土地使用证，将275号地土地使用证又恢复到杜成华名下，土地使用证号为西国用（2010）第1912号。
该判决书认为，由于双方对西国用（2008）第03069号土地使用证被撤销后的土地使用权变更登记的时间未达成协议，杜成华履行土地使用证的过户义务需要一定的时间，考虑到此实际情况，该院酌定给予一个月的时间。另杜成华虽无权主张解除《土地转让协议》，但山鑫公司对造成办证迟延也存在过错，这种情况的发生，系双方的共同违法行为所致，双方均有过错，不构成违约，故均不承担违约责任。对山鑫公司请求杜成华支付违约金并赔偿损失共计181.63万元的诉讼请求，该院不予支持。杜成华在275号土地的书面移交凭证中也认可275号土地中有部分土地被四川省西充县电信局占用，故杜成华移交的土地有瑕疵是客观存在的事实，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，杜成华应当向山鑫公司交付完整的275号土地。对山鑫公司请求杜成华完整交付土地的诉讼请求，该院予以支持。判决：一、由杜成华在本判决发生法律效力后一个月内将275号土地的国有土地使用证过户到山鑫公司名下，并将国有土地使用证交付山鑫公司；二、由杜成华在本判决发生法律效力后一个月内将275号土地完整地交付山鑫公司；三、驳回山鑫公司的其他诉讼请求。
宣判后，山鑫公司和杜成华均不服，向本院提起上诉。经审理，本院于2011年8月5日作出（2011）川民终字第204号民事判决。该判决对杜成华是否违约、应否承担违约责任的认定为，在《土地转让协议》实际履行中，杜成华虽已于2008年11月11日将转让土地的土地使用证办理到山鑫公司名下，但由于该土地使用证的取得系双方共同约定以分割共有土地的形式从杜成华变更到山鑫公司名下，并非合法取得，因而被四川省西充县国土资源局依法撤销，275号宗地的土地使用证又恢复到杜成华名下。根据《土地转让协议》“第三条：由甲方（杜成华）负责办理产权转让手续，办证期限为一个月，第七条：甲方若一个月内未将该宗土地产权合法办理到时乙方名下，将承担违约责任，违约金为100万元，合同继续履行，第八条：甲方必须在2008年11月20日前办理好产权证”的约定，杜成华并未依约完成土地使用证合法过户到山鑫公司名下的义务。由于土地使用证未合法过户到山鑫公司，山鑫公司给付余款的条件并未成就，杜成华称山鑫公司未按时付款并请求解除合同的理由不能成立，其以山鑫公司系三无公司、抽逃资金、无履行能力等为由要求解除合同的理由也不能成立，本院另案已对杜成华要求解除土地转让协议的上诉请求予以了驳回，双方均应继续履行《土地转让协议》。原审依据双方协议约定并结合未就过户时间另行约定，判决杜成华在判决生效后一个月内将讼争土地的国有土地使用证过户到山鑫公司，并交付土地使用证并无不当，本院予以维持。杜成华上诉认为原审判决其负责办理土地权属证书违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。对关于杜成华应否完整交付土地问题认定为，杜成华作为土地的转让方对土地的状况是清楚的，其认可275号土地部分被四川省西充县电信局占用存有瑕疵的事实。依照合同的约定，杜成华负有完整交付土地的义务。至于山鑫公司是否知晓土地被占用的情况，不影响杜成华应当履行完整交付土地的义务。现杜成华以山鑫公司知晓土地被占用主张不负有完整交付义务的理由不能成立，本院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。
在山鑫公司以杜成华为被告向该院起诉时，杜成华也于2010年4月以山鑫公司为被告向该院提起诉讼。其诉讼请求为，一、解除与山鑫公司签订的《土地转让协议》；二、将275号土地使用权从山鑫公司名下恢复到杜成华名下；三、确认山鑫公司交付杜成华的订金100万元为山鑫公司应承担的违约金，归杜成华所有；四、赔偿杜成华为取得土地使用权所花资金的利息损失20万元。经审理，该院于2010年11月10日作出（2010）南中法民初字第11号民事判决书。该判决认为：在《土地转让协议》的履行过程中，杜成华与山鑫公司均按照协议履行了一定义务，后由于双方共同约定以分割共有土地的形式将275号土地的土地使用权从杜成华过户到山鑫公司名下，致使四川省西充县国土资源局将已过户到山鑫公司名下的西国用（2008）第03069号土地使用证撤销，将275号土地的土地使用权又恢复到杜成华名下，致使杜成华的履约行为又恢复到没有履行《土地转让协议》的初始状态，土地使用证实际未能合法过户到山鑫公司。根据《土地转让协议》第四条“待手续办理完毕后，乙方一次性付甲方余款420万元。如乙方未按时付款，甲方有权终止合同”的约定，山鑫公司给付余款的条件尚未成就，杜成华称山鑫公司未按时付款并主张解除《土地转让协议》的诉讼请求，该院不予支付。双方应当继续履行《土地转让协议》。双方约定以共有产权分割形式办理产权变更登记致使变更后的土地使用证被撤销，不是杜成华单方所为，系双方的共同违法行为所致，双方均有过错，均不构成违约，故双方不承担违约责任。对杜成华请求确认山鑫公司交付杜成华的订金100万元为山鑫公司应承担的违约金及由山鑫公司赔偿损失20万元的诉讼请求，该院不予支持。综上，杜成华与山鑫公司签订的《土地转让协议》合法有效，杜成华解除合同的理由不成立，双方应继续履行合同，造成合同部分内容履行迟延系双方过错行为所导致，均不应向对方承担违约责任。判决：驳回原告杜成华的诉讼请求。
宣判后，杜成华不服，向本院提起上诉。经审理，本院于2011年8月5日作出（2011）川民终字第205号民事判决，判决认定，在《土地转让协议》实际履行过程中，杜成华虽已于2008年11月11日将转让的土地使用证办理到山鑫公司名下，但由于该土地使用证的取得系双方共同约定以分割共有土地的形式从杜成华变更到山鑫公司名下，不是合法取得，因而被四川省西充县国土资源局依法撤销，275号土地的土地使用权又恢复到杜成华名下。根据《土地转让协议》“第三条：由甲方（杜成华）负责办理产权转让手续、第四条：待手续办理完毕后，乙方（山鑫公司）一次性付甲方余款420万元。如乙方未按时付款，甲方有权终止合同。第七条：甲方若一个月内未将该宗土地产权合法办理到时乙方名下，将承担违约责任”的约定，杜成华并未依约完成土地使用证合法过户到山鑫公司名下的合同义务，故山鑫公司给付余款的条件并未成就。杜成华提出山鑫公司已违约，且山鑫公司主动要求终止合同履行与事实不符，主张解除《土地转让协议》的理由不能成立。判决：驳回上诉，维持原判。
在本院审理（2011）川民终字第204号和205号案件中，山鑫公司于2011年6月30日以杜成华拒收土地转让款为由，将220万元款项向四川省南充市果城公证处提存，并办理了提存公证。
在本院作出（2011）川民终字第204号和205号民事判决后，四川兴恒平律师事务所律师杜彦形成了落款时间为2011年12月11日《关于配合进行土地使用权过户的再次催促函》，内容为：受杜成华委托，本律师就如下事项函告贵司：为履行南充市中级人民法院（2010）南中法民初字第10号民事判决书和四川省高级人民法院（2011）川民终字第204号民事判决书，杜成华在判决生效后多次催促你司，派人提供你司营业执照等相关文件，配合进行国有土地使用权的过户事宜并受领使用权证。但你司一直未予理睬。现再次致函你司，请务必于收到此函后三日内与杜成华联系，并派专人携带相关文件，配合办理国有土地使用权过户事宜，并承担相应的后果与责任。但该函未到达山鑫公司。
本院（2011）川民终字第204号民事判决生效后，山鑫公司于2012年5月28日以杜成华为被执行人向该院申请强制执行，其提交的《强制执行申请书》申请执行事项为：一、强制将被执行人杜成华所有的275号土地的国有土地使用证过户到山鑫公司名下，并将国有土地使用证交付到山鑫公司；二、强制将被执行人杜成华所有的275号土地完整交付给山鑫公司；三、诉讼及执行费用由被执行人承担。
该院在执行过程中于2012年7月3日作出（2012）南中法执字第67号民事裁定书，裁定：一、解除对被执行人杜成华所有的275号土地的国有土地使用权的查封；二、对被执行人杜成华持有的275号土地的土地使用权予以注销；三、将被执行人杜成华所有的275号土地的国有土地使用权过户给申请执行人山鑫公司。
执行中，四川省西充县国土资源局于2012年8月27日在《南充日报》上刊登《土地权利证书废止公告》，内容为：依照四川省南充市中级人民法院（2012）南中法执字第67号执行裁定书、四川省南充市中级人民法院（2012）南中法执字第67号协助执行通知书，杜成华位于西充县晋城镇府南东路，地号为275，证书号为西国用（2010）1912号国有土地使用权证登记的权利主体已发生变更。根据《土地登记办法》第五十条、第五十六条之规定，该土地权利证书对应的土地权利已由我局依法办理了注销登记，该土地权利证书自本公告之日起废止。
四川省西充县人民政府于2012年8月29日对双方当事人所转让的土地使用权办理了土地使用人为山鑫公司的《国有土地使用证》，载明土地使用权面积8946.50平方米。山鑫公司于当日领取了变更登记后的《国有土地使用证》。
山鑫公司形成了落款时间为2012年9月4日致杜成华的《函》，内容为：我司与你于2008年10月10日达成的《土地转让协议》，经南充市中级人民法院和四川省高级人民法院的审理，本案已审理终结。由于你未按期履行法定义务，我司特申请强制执行，西充县国土资源局依据南充市中级人民法院（2012）南中法执字第67号民事裁定书、协助执行通知书，依法注销了你所持有的275号土地的国有土地使用证（土地证号为西国用第19**号）。该宗土地已过户在我司名下，希你在接到本函之日起三日内，向我司完整移交该宗土地，然后双方办理尾款结算手续并支付余款。
杜成华形成了落款时间为2012年9月20日向山鑫公司的《函》，内容为：根据贵司与我签订的《土地转让协议》第四条的约定，贵司应于产权转让手续办理完毕后，一次性付清余款，如未按时付款，我有权终止合同，订金100万元作为违约金，不予退还。现在该土地的产权手续已经办理完毕，而贵司并没有付清余款。现特致函贵司，请于2012年10月10日前付清余款。逾期未付清的，你司承担全部违约责任，该《土地转让合同》并立即解除，一切后果由你司负责。该《函》未能送达到山鑫公司。
同时查明，在履行协议过程中，山鑫公司已支付了以下费用：1.2009年1月13日，因按有关部门要求，需修建围墙确定土地界线而进行测绘，向土地测绘部门支付的测绘费5000元；2.2009年3月31日，因双方当事人所转让的土地上存在青苗、林木等附着物，而向四川省西充县晋城镇府南社区居民委员会支付的青苗、林木赔偿费65000万元；3.该院（2010）南中法民初字第10号民事判决确认的由山鑫公司负担的案件受理费28454元，财产保全费5000元。上述费用已由山鑫公司交纳，扣除其应负担的部分，其余33454元属于杜成华负担；4.2011年6月30日向四川省南充市果城公证处提存220万元土地转让款时所支付的提存费用6600提存公证费；5.本院（2011）川民终字第204号民事判决所确定的二审案件受理费31104元，由山鑫公司负担21146元，由杜成华负担9958元。上述费用由山鑫公司交纳，扣除其应负担的部分，其余9958元应由杜成华负担；6.该院在执行（2011）川民终字第204号民事判决时交纳的执行费10000元；7.2012年7月13日向四川省西充县财政局支付的因办理过户所缴纳的土地测绘费13000元；8.2012年7月25日以杜成华的名义向四川省西充县地方税务局缴纳的税款所属时期为2012年7月1日至2012年7月31日的城镇土地使用税145380.62元，及上述所属时间的滞纳金2513元，共计147893.62元；9.2012年7月25日以杜成华名义向四川省西充县地方税务局缴纳的税款所属时期为2012年6月1日至2012年6月30日的土地增值税14万元；10.2012年7月25日向四川省西充县地方税务局缴纳的税款所属时期为2012年6月1日至2012年6月30日的印花税2605元、契税208000元，共计210605元；11.2012年7月25日向四川省西充县地方税务局缴纳的税款所属时期为2012年7月1日至2012年7月31日的城镇土地使用税44732.50元；12.该院在执行（2011）川民终字第204号民事判决时，由四川省西充县国土资源局在《南充晚报》刊登《土地权利证书废止公告》，于2012年8月27日向报社所支付的公告费500元；13.2012年8月29日因办理土地变更登记而支付的地籍测绘、土地注销登记、发证收费等费用共计827元。
另查明，杜成华在履行办理土地使用权转让义务时，四川省西充县地方税务局向其出具的《税收通用完税证》载明的计税金额或销售收入为520万元。
该案在审理过程中，山鑫公司向该院提出放弃其提出的判令杜成华立即将275号土地移交给山鑫公司的诉讼请求。
山鑫公司起诉请求：1.判令杜成华立即将西充县晋城镇府南东路地号为275号土地移交给山鑫公司；2.请求对山鑫公司与杜成华签订的《土地转让协议》进行结算；3.判令杜成华承担不能完整交付土地的违约金160万元（由于双方在合同中没有约定交付土地的违约责任，该项请求为杜成华移交土地瑕疵的实际损失，其计算方式为不能交付的土地1.5亩×土地价格110万元／亩＝165万元，因此主张160万元）。
杜成华反诉请求：1.解除杜成华与山鑫公司之间签订的《土地转让协议》，判令山鑫公司返还位于西充县晋城镇府南东路地号275号的国有建设用地使用权；2.判令山鑫公司支付违约金100万元。
原审法院认为，关于《土地转让协议》的效力问题。杜成华与山鑫公司所签订的《土地转让协议》属双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，且经生效的民事判决所认定。该《土地转让协议》合法有效，双方当事人均应当依照约定及生效判决履行其义务。
关于双方当事人所签订的《土地转让协议》所约定的土地转让价款的问题。双方当事人所签订的《土地转让协议》为打印件，第一条约定该宗土地转让总价款为550万元，但以手写方式将上述550万元中的第二位数字5手写改为了2，成为了520万元，并在其后以大写方式填写了伍佰贰拾万元。双方所持有的协议均作了同样的改动，并非一方所持协议作了改动。且双方在签订上述协议的当日，即由山鑫公司向杜成华支付了包干办理土地过户手续的费用35万元，以及杜成华在履行缴纳税款义务时，税务部门出具的《税收通用完税证》载明的计税金额或销售收入也为520万元。故被告杜成华称约定土地转让金额为550万元，为少交税费而改为520万元，但少交税费的目的未达到，应当按550万元认定土地转让价款的主张不能成立，该院不予支持。应当认定双方当事人所签订的《土地转让协议》约定的转让价款为520万元。
关于原告山鑫公司提出判令被告杜成华承担不能完整交付土地的损失160万元（1.5亩土地折价款）的问题。首先，《土地转让协议》没有约定杜成华承担不能完整交付土地的违约金；其次，山鑫公司现已办理了275号土地包括被四川省西充县电信局占用的1.5亩的土地使用证；再次，山鑫公司于2010年4月以杜成华为被告向该院提起诉讼时，已经提出由杜成华完整交付275号土地的诉讼请求，经该院（2010）南中法民初字第10号民事判决确认由杜成华完整交付土地，并经本院（2011）川民终字第204号民事判决予以维持，以及山鑫公司于上述判决生效后已申请强制执行，且尚在执行中，故不能认定被四川省西充县电信局所占用的土地已不能收回的事实成立。因此，对山鑫公司提出的因1.5亩土地被占用而不能交付的违约金或者土地价款损失160万元的请求不予支持，应予驳回。
关于反诉原告杜成华向反诉被告山鑫公司主张支付违约金100万元的问题。虽然双方所签订的《土地转让协议》第七条约定了山鑫公司承担违约责任的内容，但在履行协议过程中，山鑫公司已于签订协议的当日按约支付了100万元和用于过户所发生的税费35万元。杜成华于2008年11月11日将土地使用证变更登记到山鑫公司名下，但在2010年9月27日被四川省西充县国土资源局依法撤销了该土地使用证，将该土地使用证又恢复到杜成华名下。双方当事人对被撤销后的土地使用权变更登记的期限未重新进行约定，该院（2010）南中法民初字第10号民事判决书确认：由杜成华在判决发生法律效力后一个月内将土地过户到山鑫公司名下，并将国有土地使用证交付山鑫公司。本院（2011）川民终字第204号民事判决已认定，由于土地使用证未合法过户到山鑫公司，山鑫公司给付余款的条件未能成就，杜成华称山鑫公司未按时付款并请求解除合同的理由不能成立。该院审理的（2010）南中法民初字第11号民事判决驳回包括杜成华提出支付违约金的诉讼请求，且经本院判决驳回上诉，维持原判。在终审判决后，杜成华仍未履行办理土地变更登记义务，双方约定的待手续办理完毕后，山鑫公司一次性支付杜成华余款的条件并未成就。山鑫公司在转让的土地未办理变更登记的情况下，于2012年5月28日向该院申请强制执行，提出了包括将转让的土地过户在该司名下的申请执行事项。该院于2012年7月3日作出了（2012）南中法执字第67号民事裁定，也作出了包括将转让的土地过户给山鑫公司的裁定内容。在执行中，所转让的土地于2012年8月29日已办理变更登记，且山鑫公司已领取该土地使用证。至此，支付土地转让余款的条件才已成就。但山鑫公司已在上述时间之前的2011年6月30日将220万元向四川省南充市果城公证处提存。因此，山鑫公司并不构成违约，杜成华主张支付违约金100万元的请求不能成立，应予驳回。
关于反诉原告杜成华主张解除合同的问题。双方当事人签订《土地转让协议》后，杜成华虽于2008年11月11日将土地使用证变更到山鑫公司名下，但后被四川省西充县国土资源局依法撤销了该土地使用证，将275号土地的土地使用证又恢复到杜成华名下。本院（2011）川民终字第204号民事判决认定，讼争土地使用证未能合法过户到山鑫公司名下，杜成华未能履行合同义务，系双方的共同违法行为所致，双方均有过错，不能归责于任何一方。由于土地使用证未合法过户到山鑫公司，山鑫公司给付余款的条件未能成就，杜成华称山鑫公司未按时付款并请求解除合同的理由不能成立。原审依据双方协议约定并结合双方未就过户时间另行约定，判决杜成华在判决发生法律效力后一个月内将讼争土地使用证过户到山鑫公司，并交付土地使用证并无不当。因此，在该院和本院分别作出（2010）南中法民初字第10号民事判决和（2011）川民终字第204号民事判决前，山鑫公司在履行协议过程中不构成违约。在作出上述判决后，虽四川兴恒平律师事务所律师杜彦于2011年12月11日和杜成华于2012年9月20日向山鑫公司分别发出了《催促函》及《函》，但并不能认定上述函件已达到山鑫公司，且山鑫公司已在此前履行了支付土地转让款300万元、提存220万元，共计520万元，以及办理用于过户的税费35万元的义务，并不存在不履行或迟延履行支付土地转让款的义务。因此，反诉原告杜成华主张解除合同的理由不能成立，其请求不予支持，应予驳回。
关于原告山鑫公司请求对双方所签订的《土地转让协议》进行结算，并要求被告杜成华承担的问题。1.关于山鑫公司于2009年1月13日向城乡规划测绘队支付土地测绘费5000元的问题。因2009年当地政府要求企业整治环境，由于该土地未修建围墙，需修建围墙确定界限而进行测绘，向测绘部门支付了土地测绘费5000元。《土地转让协议》没有约定由山鑫公司承担，且该笔费用的产生时间在双方所签订的《土地转让协议》之前，尚处于杜成华享有土地使用权时，为该土地所支付的费用应当由该土地使用权人杜成华承担，杜成华应当向山鑫公司支付上述5000元测绘费；2.关于山鑫公司提出2009年3月31日向四川省西充县晋城镇府南社区居民委员会支付土地青苗、林木赔偿费65000元应由杜成华承担的问题。山鑫公司因对所转让的土地修建围墙，该土地上存在青苗林木等附着物，向四川省西充县晋城镇府南社区居民委员会支付了上述费用，《土地转让协议》没有约定由山鑫公司承担，而支付上述费用的时间在双方签订《土地转让协议》之前所发生，尚处于杜成华享有土地使用权时，故应当认定由土地使用权人杜成华承担上述65000元的赔偿费用，该费用应由杜成华向山鑫公司支付；3.关于山鑫公司提出（2010）南中法民初字第10号民事判决的案件受理费33454元的问题。判决后，山鑫公司已申请执行，上述案件受理费应当在执行案件中一并解决，不应在该案中处理，杜成华不承担支付上述案件受理费33454元的责任；4.关于山鑫公司于2011年6月30日向四川省南充市果城公证处支付公证费用6600元的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百零三条：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担”的规定，上述提存费用应由杜成华向山鑫公司承担支付的责任；5.关于（2011）川民终字第204号民事判决确定由杜成华负担二审案件受理费9958元的问题。本院作出（2011）川民终字第204号民事判决，判决确认二审案件受理费31104元，由山鑫公司负担21146元，杜成华负担9958元。上述案件已申请执行，应在执行中一并解决，不应在该案中处理。杜成华在该案中不承担支付上述案件受理费9958元的责任；6.关于山鑫公司于2012年7月11日向该院申请执行所预交的执行费10000元的问题。本院作出（2011）川民终字第204号民事判决后，山鑫公司申请强制执行所预交的执行费应在执行中一并执行解决，不应在该案中处理，杜成华在该案中不承担支付上述执行费的责任；7.关于山鑫公司于2012年7月13日向国土管理部门支付的办证测绘费13000元的问题。双方当事人在《土地转让协议》中约定：由杜成华负责办理产权转让手续，且山鑫公司在支付35万元时，杜成华的代理人李勇出具的《收条》载明：过户到该公司名下的所发生的一切税费包干合计35万元。其余额外费均由杜成华承担。在执行过程中办理变更土地使用权证过程中，因办理权属证书而测绘所支付的13000元费用，应由杜成华负担，杜成华应当向山鑫公司支付上述费用；8.关于山鑫公司于2012年7月25日为办理权属证书所支付的城市土地使用税及滞纳金共计147893.62元的问题。四川省西充县地方税务局2012年7月25日出具的税收通用完税证载明：税款所属时间为2012年7月1月至2012年7月31日，税种为城镇土地使用税，实缴金额为145380.62元；2012年7月23日的《纳税（费）申报表》记载为：款项所属日期2008年9月1日至2011年12月30日；申报的纳税项目有土地使用税145380.62元、滞纳金2513元。上述两项共计147893.62元。根据李勇出具的收条载明过户所发生的一切税费包干，如产生额外费用由杜成华承担的内容，及该税费属于在土地变更登记之前的费用的事实，上述税费应由杜成华承担，杜成华应向山鑫公司支付；9.关于山鑫公司于2012年7月25日缴纳土地增值税140000元的问题。四川省西充县地方税务局所出具的《税收完税凭证》载明：税款所属时期为2012年6月1日至2012年6月30日，税种为土地增值税，实缴金额为140000元。上述费用根据李勇出具的收条已载明过户所发生的一切税费包干，如产生额外费用由杜成华承担的内容，上述税费应由杜成华承担，杜成华应向山鑫公司支付；10.关于山鑫公司于2012年7月25日向四川省西充县地方税务局缴纳土地交易税210605元的问题。四川省西充县地方税务局出具的《税收通用完税凭证》载明：税款所属时期2012年6月1日至2012年6月30日，税种和实缴金额为：印花税2605元，契税为208000元，共计210605元。根据杜成华代理人李勇出具的《收条》载明山鑫公司承担办理土地权属变更登记的税、费35万元，其余额外费由杜成华承担的内容，上述山鑫公司所缴纳的税金210605元应由杜成华承担，杜成华应向山鑫公司支付；11.关于山鑫公司2012年7月25日向四川省西充县地方税务局缴纳城镇土地使用税44732.50元的问题。四川省西充县地方税务局出具的《税收通用完税凭证》载明：税款所属时期2012年6月1日至2012年6月30日，税种为城镇土地使用税，实缴金额为44732.50元，该税款为转让前的税费，应由杜成华负担，杜成华应向山鑫公司支付上述44732.50元的城镇土地使用税；12.关于山鑫公司支付公告费1000元的问题。根据四川省西充县国土资源局在《南充日报》上所刊登的《土地权利证书废止公告》内容，该公告是根据该院（2012）南中法执字第67号执行裁定书和协助执行通知书所刊登，杜成华支付的上述公告费属于执行中的费用，应在执行中一并解决，不应在该案中处理，杜成华在该案中不承担支付上述公告费的责任；13.关于山鑫公司提出在过户领取土地使用证时，于2012年8月29日向国土部门支付827元地籍测绘等费用的问题。四川省西充县财政局于2012年8月29日出具的《四川省政府非税收入一般缴款书》载明：付款人为山鑫公司，金额为827元，项目为地籍测绘、土地注销和发证收费等，上述费用属在执行中产生的费用，应在执行中一并解决，杜成华在该案中不承担支付上述测绘费的责任；14.关于山鑫公司提出的应由杜成华承担提存35.2万元贷款利息的问题。山鑫公司于2011年6月30日将转让土地的剩余款项220万元予以提存，该部分转让款按约定应由山鑫公司向杜成华支付，所产生的利息也应由杜成华享有。依照《中华人民共和国合同法》第一百零三条：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担”规定，山鑫公司要求杜成华承担提存款利息的主张不能成立，该院不予支持。综上，应由杜成华承担并向山鑫公司支付的费用共计632831.12元。
关于杜成华向该院提交《鉴定申请书》，要求对双方当事人所签订的《土地转让协议》第一条中的土地转让总价款手写部分的形成时间进行鉴定的问题。因双方当事人所持有的《土地转让协议》均将原约定的土地转让金额550万元改为了520万元，应当认定双方约定的土地转让金额为520万元。对上述已改动的手写金额进行形成时间鉴定已无意义，该院决定不再对上述内容进行鉴定。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百零一条第一款第（一）项、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、杜成华于本判决生效之日起三十日内向山鑫公司支付税费、测绘费、青苗、林木赔偿费等款项共计632831.12元；二、驳回山鑫公司的其他诉讼请求；三、驳回杜成华的反诉请求。
宣判后，山鑫公司、杜成华均不服，向本院提起上诉。
山鑫公司上诉请求：撤销四川省南充市中级人民法院作出的（2013）南中法民初字第64号民事判决第二项，改判杜成华承担不能完整交付275号土地的违约金160万元（计算方式为：不能交付的土地1.5亩×土地价格110万元／亩＝165万元，因此主张160万元）和220万元提存款的资金利息35万元（从2011年6月30日起计算至2012年8月29日为止）。其理由为：1.杜成华在2009年3月自认275号土地上的1.5亩土地被四川省西充县电信局占用，要求与山鑫公司共同向四川省西充县电信局要回；且四川省西充县国土资源局的测绘图证实，在放线范围内右上侧位置被他人侵占；浙江省金华市中级人民法院的民事裁定书也表明，山鑫公司在购买诉争土地时有面积减少的事实。故杜成华在出卖275号土地时故意隐瞒土地面积已经减少的客观事实，应当向山鑫公司承担不能完整交付土地的违约金160万元。2.按照山鑫公司与杜成华达成的《土地转让协议》，山鑫公司向杜成华支付土地转让余款的条件没有成就，但山鑫公司向四川省南充市果城公正处提存了220万元。杜成华在（2011）川民终字第204号民事判决生效后拒不履行法定义务，对法院的强制执行设置障碍，应当承担220万元的资金利息35万元。综上，请求二审法院改判支持山鑫公司的上诉请求。
杜成华口头答辩称，山鑫公司主张违约金和资金利息没有依据，其上诉请求不应得到法院支持。
杜成华上诉请求：1.撤销四川省南充市中级人民法院（2013）南中法民初字第64号民事判决第一项，改判驳回山鑫公司全部诉讼请求。2.撤销四川省南充市中级人民法院（2013）南中法民初字第64号民事判决第三项，改判支持杜成华一审反诉诉讼请求。其理由为：1.山鑫公司于2009年1月13日、3月31日支付的土地测绘费5000元、青苗林木赔偿费65000元发生在杜成华交付诉争土地之后，应由山鑫公司承担。杜成华已全部缴清275号土地转让税款，山鑫公司缴纳的税款因不能证明系为275号土地转让所缴纳而与杜成华无关。2.双方签订的《土地转让协议》约定的275号土地转让价款为550万元，四川省西充县国土资源局于2012年8月29日为山鑫公司办理完毕275号土地转让手续，山鑫公司至今未付清余款450万元。杜成华向山鑫公司送达的《土地转让协议》解除通知已经生效，山鑫公司应返还275号土地，并支付违约金100万元。综上，请求二审法院依法改判。
山鑫公司口头答辩称：1.275号土地在2012年8月29日转让手续办理完毕之前，一直被杜成华控制，山鑫公司是垫付应由杜成华承担的土地测绘费和青苗林木赔偿费。且杜成华仅缴纳了诉争土地转让税款的部分款项，山鑫公司为了顺利办理土地转让手续，代杜成华缴纳了剩余税款。2.生效判决确认了275号土地转让价款为520万元，山鑫公司已履行完毕合同付款义务。
经二审审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
审理过程中，山鑫公司超过举证期限于开庭审理后向本院提交杜成华领取山鑫公司提存在四川省南充市果城公证处220万元的领条及相应银行转账凭证复印件一份。其逾期提供证据理由不成立，本院不予采纳。
另查明，四川省西充县地方税务局《纳税（费）申报表》载明：申报人杜成华，城镇土地使用税145380.62元、滞纳金2513元，办税人员赵青松。四川省西充县地方税务局《土地使用权房交易税收审核表》载明的房地产权交易情况为：出让方名称杜成华，承让方名称山鑫公司，土地坐落地址晋城镇，转移面积8946.5平米，合同价格520万元，计税价格520万元，出让方土地增值税14万元，承让方印花税2605元、契税208000元，共计210605元。四川省西充县地方税务局《房产税、土地使用纳税申报表》载明：占地总面积为8946.5平米，城镇土地使用税44732.5元，办税人员赵青松。赵青松系山鑫公司办理275号土地转让税款的受托人。
山鑫公司于2012年8月29日取得的275号土地《国有土地使用证》载明的土地面积，包括被四川省西充县电信局占用的1.5亩土地。
还查明，四川省南充市中级人民依据本院（2011）川民终字第204号民事判决，对“杜成华将275号土地完整交付给山鑫公司”的强制执行程序尚未终结。
本院认为，本案的争议焦点为：一、杜成华是否应当承担275号土地的交付瑕疵违约金160万元；二、杜成华是否应当向山鑫公司支付220万元提存款的资金利息35万元；三、杜成华是否应当承担山鑫公司支付的税费、测绘费、青苗、林木赔偿费等款项共计632831.12元；四、杜成华的反诉诉讼请求是否应得到支持。
一、杜成华是否应当承担275号土地的交付瑕疵违约金160
万元
山鑫公司认为，杜成华在转让275号土地时故意隐瞒其中1.5亩土地已被四川省西充县电信局占用的事实，导致山鑫公司不能完整受让275号土地，杜成华应赔偿土地瑕疵交付损失160万元。就本案查明的事实看，山鑫公司已经实际办理了包括被四川省西充县电信局占用的1.5亩土地在内的275号土地使用权证，本院于2011年8月5日作出的（2011）川民终字第204号生效民事判决也判决杜成华将275号土地完整交付给山鑫公司。同时，山鑫公司就“杜成华将275号土地完整交付给山鑫公司”已向四川省南充市中级人民法院申请强制执行，而执行程序尚未终结。故不能据此认定被四川省西充县电信局所占用的1.5亩土地不能收回的事实成立。因此，山鑫公司关于杜成华承担275号土地交付瑕疵违约金160万元的上诉主张，本院不予支持。
二、杜成华是否应当向山鑫公司支付220万元提存款的资金利息35万元
山鑫公司认为，在杜成华将275号土地使用权变更登记至山鑫公司名下之前，山鑫公司支付土地转让余款的条件不成就，而山鑫公司实际上向四川省南充市果城公正处提存了220万元，故杜成华应当承担山鑫公司自2011年6月30日提存200万元至2012年8月29日取得275号土地使用证期间的资金利息35万元。就本案查明的事实看，虽然双方签订的《土地转让协议》约定山鑫公司在杜成华办理完毕土地产权转让手续后才负有支付土地转让余款420万元的义务，但山鑫公司于2008年12月1日支付杜成华200万元。并在杜成华没有办理土地产权转让手续的情况下，于2012年6月30日以杜成华拒收土地转让款为由向四川省南充市果城公正处提存了220万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零三条“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。……”之规定，提存在债权人与债务人之间产生债务消灭的法律后果，即债务人山鑫公司以提存方式向债权人杜成华提前履行了付款义务，其实质为山鑫公司主动放弃债务履行的期限利益，提存期间的资金利息应归债权人杜成华所有。故山鑫公司请求杜成华向其支付220万元提存款的资金利息35万元的上诉主张不能成立，本院不予支持。
三、杜成华是否应当承担山鑫公司支付的税费、测绘费、青苗、林木赔偿费等款项共计632831.12元
杜成华认为，山鑫公司支付土地测绘费、青苗林木赔偿费的事实发生在杜成华交付275号土地之后，且山鑫公司缴纳的税款不能证明与275号土地有关，故上述费用不应由其承担。就本案查明的事实看，首先，《土地转让协议》没有约定土地测绘费、青苗林木赔偿费由山鑫公司承担。且土地测绘费、青苗林木赔偿费发生时间为2009年1月13日和3月31日，而山鑫公司依法取得275号土地使用权证时间为2012年8月29日。虽然杜成华曾于2008年11月11日将275号土地使用权证变更至山鑫公司名下，但在2010年9月27日，四川省西充县国土资源局以杜成华和山鑫公司提供虚假事实为由，依法撤销了山鑫公司名下的275号土地使用权证，将275号土地使用权证又恢复到杜成华名下，故275号土地使用权自始没有发生转让效力。杜成华关于土地测绘费、青苗林木赔偿费发生在其交付275号土地之后，应当由山鑫公司承担的上诉理由不能成立。其次，根据山鑫公司缴纳税款凭证载明的申报人名称、计税土地面积、计税价格以及税款所属日期等，可以认定山鑫公司缴纳的税款系办理275号土地转让所支出，而杜成华没有提供证据证明上述税款系转让其他土地所支出。按照《收条》载明的“35万元包干一切税、费，如产生额外费用由杜成华承担”之约定，杜成华应向山鑫公司支付上述税款，故杜成华关于山鑫公司缴纳税款不应由其承担的上诉理由不能成立。第三，《中华人民共和国合同法》第一百零三条“……提存费用由债权人负担”之适用条件为债务人正确地、适当地履行义务。在本案中，即杜成华没有履行（2011）川民终字第204号民事生效判决确定的“将275号土地的国有土地使用证过户到山鑫公司名下”之义务时，山鑫公司方可提存土地转让余款220万元。而山鑫公司在（2011）川民终字第204号民事判决生效前向四川省南充市果城公正处提存土地转让余款220万元，属于提前履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……”、第七十一条“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担”之规定，山鑫公司用于提存产生的6600元公证费依法应由山鑫公司自行负担。一审判决认定上述提存费用由杜成华承担缺乏法律依据，本院予以纠正。
四、杜成华的反诉诉讼请求是否应得到支持
杜成华认为，《土地转让协议》约定的275号土地转让价款为550万元，四川省西充县国土资源局于2012年8月29日为山鑫公司办理完毕275号土地转让手续，山鑫公司至今未付清余款450万元。杜成华向山鑫公司送达的《土地转让协议》解除通知已经生效，山鑫公司应返还275号土地，并支付违约金100万元。就本案查明的事实看，首先，双方当事人所持有的《土地转让协议》均将原约定的土地转让金额550万元改为了520万元，应当认定双方约定的土地转让金额为520万元，且土地转让价款为520万元已被生效民事判决确认，故杜成华关于土地转让价款为550万元的上诉主张不能成立，本院不予支持。其次，山鑫公司于2008年10月10日和2008年12月1日向杜成华支付土地转让款共计300万元，并于2012年6月30日以杜成华拒收土地转让款为由向四川省南充市果城公正处提存220万元。根据提存的法律效力，山鑫公司已履行完毕向杜成华支付土地转让余款的义务，《土地转让协议》约定的合同解除条件消灭。故杜成华以山鑫公司未支付土地转让款为由请求解除合同、返还275号土地和支付违约金100万元没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，山鑫公司的上诉主张均不成立，杜成华的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：
一、维持四川省南充市中级人民法院（2012）南中法民初字第64号民事判决第二项、第三项，即“驳回南充山鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求”、“驳回杜成华的反诉请求”；
二、变更四川省南充市中级人民法院（2012）南中法民初字第64号民事判决第一项即“杜成华于本判决生效之日起三十日内向南充山鑫房地产开发有限公司支付税费、测绘费、青苗、林木赔偿费等款项共计632831.12元”为，杜成华于本判决生效之日起三十日内向南充山鑫房地产开发有限公司支付土地测绘费、青苗、林木赔偿、税费等款项共计626231.12元。
如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。
一审本诉案件受理费29300元，由南充山鑫房地产开发有限公司负担21975元，杜成华负担7325元；反诉案件受理费13800元，由杜成华负担。二审案件受理费22350元，由南充山鑫房地产开发有限公司负担11175元，杜成华负担11175元。
本判决为终审判决。
审 判 长 辜小惠
代理审判员 王 惠
代理审判员 杨鲁静
二〇一四年七月十日
书 记 员 胡 晓