广东省化州市人民法院
行 政 判 决 书
(2016)粤0982行初17号
原告化州市广东鉴江经济开发试验区百室堂村泽塘经济合作社。
法定代表人郭A，男，社长。
委托代理人周B，男。
被告广东鉴江经济开发试验区管理委员会。
法定代表人吴C，主任。
委托代理人许D。
第三人冯某某，男，汉族。
委托代理人董F，男。
原告化州市广东鉴江经济开发试验区百室堂村泽塘经济合作社不服被告化州市广东鉴江经济开发试验区管理委员会许可给第三人冯E的化鉴村建字10556号《广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室准建通知书》，于2016年5月23日具状向本院提起行政诉讼，请求确认化鉴村建字10556号《广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室准建通知书》无效及请求撤销。本院于2016年5月23日立案审理后，依法组成合议庭，于2016年5月26日向被告及第三人发出了起诉状副本及应诉通知书、合议庭组成人员通知书、举证通知书、当事人权利义务告知书，办案廉政监督卡等。于2016年6月30日在本院依法公开开庭审理了本案。原告化州市广东鉴江经济开发试验区百室堂村泽塘经济合作社法定代表人郭A及其委托代理人周B，被告广东鉴江经济开发试验区管理委员会的委托代理人许D，第三人冯E的委托代理人董F到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：一、基本案情。位于化州市百室堂村委会办公楼以东、茂化公路南边，地名叫鸭屎垌的土地，一直是原告集体水田，面积约80亩，其中距离茂化公路南边沟约23米至39米、长约121.5米、宽约16.4米，面积约1993㎡的水田，1993年3月被违法征用，该土地南北两边均与原告集体土地紧邻。2013年9月16日，化州市国土资源局与广东鉴江经济开发试验区百室堂村民委员会（以下简称百室堂村）签订《国有建设用地使用权出让合同》，把该土地东部的1387.25㎡（约84.45米×16.4米）作为工业用地非法出让给百室堂村，2013年11月22日，9个第三人非法买到涉案土地，2013年12月10日，化州市国土资源局把涉案土地非法分割为9宗地，并发了9个《国有土地使用证》，证号是：化国用（2013）第0001052-0001060号；2015年11月2日被告给包括第三人在内的9个人发了《广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室准建通知书》（化鉴村建字10550-10558号），这些准建通知的内容明显违反2013年9月16日化州市国土资源局与百室堂村签订的《国有建设用地使用权出让合同》规定的准建条件。二、确认涉案准建通知书违法无效的事实根据、法律依据，理由两个方面：（一）被告没有给第三人发准建通知书的行政主体资格，发准建通知不属于被告的职权范围，所以，被告给第三人发准建通知的行政行为属于《行政诉讼法》第75条规定的应确认无效的行政行为。第一，从实体上看，“准建通知”属于行政规划许可，包括建设用地规划许可、建设工程规划许可、乡村建设规划许可，依据《城乡规划法》第38条、第40条、第41条，这些规划许可只能由市、县人民政府的城乡规划主管部门或者省级人民政府确定的镇人民政府核发，不能由其他机关核发。《行政许可法》第22条规定：“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职能范围内实施。”但是，被告只是一个“经济开发试验区”，不是一级政府，更不是县级政府，也不是法定的城乡规划主管部门，故无权实施城乡规划行政许可。第二，撇开被告没有实施涉案规划许可职权问题不谈，从程序上看，被告发“准建通知”给第三人，明显违反《城乡规划法》第38条、第40条、第41条规定的程序。其一，在第三人没有建设用地规划许可证的情形下，被告发准建通知给第三人，违反《城乡规划法》第38条，该法条规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”。但是，本案第三人（包括百室堂村委会）没有建设项目，更没有建设项目的批文，也没有向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证，显然违反法定程序，依据《城乡规划法》第39条：“对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件。”其二，在第三人没有建设工程规划许可证的情形下，被告发准建通知给第三人，违反《城乡规划法》第40条，该法条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《城乡规划法》第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。但是，本案第三人（包括百室堂村委会）均没有建设工程规划许可证，被告也给第三人发准建通知，显然违法。其三，在第三人没有乡村建设规划许可证的情形下，被告发准建通知给第三人，违反《城乡规划法》第41条，该法条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”但是，本案第三人（包括百室堂村委会）均没有乡村建设规划许可证，被告也给第三人发准建通知，显然违法。（二）涉案准建通知的内容明显违反2013年9月16日化州市国土资源局与百室堂村签订的《国有建设用地使用权出让合同》规定的规划条件，表现在五个方面：第一，按被告的该准建通知，涉案土地是建住宅，明显违反该出让合同第13条、第14条、第18条关于涉案土地只能是工业用途，不得用于建住宅的规定。被告擅自改变涉案土地用途，明显违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条关于改变土地用途应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，重新签订土地使用权出让合同的规定。第二，按被告的该准建通知，涉案土地的建筑容积率均超过3.5（总建筑面积÷总用地面积），明显违反该出让合同第13条关于建筑容积率不得高于1.8的规划条件。第三，按被告的该准建通知，涉案土地的建筑密度均超过100%（建筑占地面积÷用地面积），明显违反该出让合同第13条关于建筑密度不得高于45%的规划条件。第四，按被告的该准建通知，涉案土地的绿地率为零（绿地面积÷宗地面积），明显违反该出让合同第13条关于绿地率不低于20%的规划条件。被告擅自改变以上三个方面的规划条件，严重违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第21条关于土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利义务随之转移的规定。第五，被告的该准建通知第3条：“阳台规定：南向1.5米、北向1.5米”，也就是说，南北两边阳台比基底均宽了1.5米，即阳台飘出1.5米。但是，第三人土地的南北两边均是原告集体土地，不是第三人的土地。所以，该准建规定明显超越了第三人土地使用权证载明的土地范围，在第三人土地的南北两边各侵占了原告集体土地。被告的该准建通知明显侵犯原告集体土地权利。基于以上事实与理由，请求法院判决确认被告于2015年11月2日给第三人冯E违法发的《广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室准建通知书》（化鉴村建字10556）无效，支持原告的诉讼请求。原告提供以下证据：1、应诉通知书（2016.3.31）、原告董F等9人提供的证据清单、《广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室准建通知书》（化鉴村建字10550-10558号），证明2016年3月31日，法院受理董F等9人，状告原告排除妨害之诉，原告从其提交的证据中获知：2015年11月2日，被告违法给董F等9人核发了9个《广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室准建通知书》（化鉴村建字10550-10558号），这些通知违反出让合同如下规定：①违反规定的用途（工业用地），准许董F等9人在涉案土地上各建一栋3层住宅；②违反建筑容积率规定（大于3.5）、违反建筑密度规定（高于100%）、违反绿地率规定（低于0）等规划条件；③房屋阳台南北各超出宗地边界1.5米，9栋建筑（投影）占地超越了出让宗地范围共约254.4㎡，即南边侵占了原告水田约127.2㎡，北边侵占原告耕地约127.2㎡。2、国有建设用地使用权出让合同（2013.9.16），证明①涉案土地用途是工业用地，不能用于建住宅；②建筑容积率不高于1.80；③建筑密度不高于45%；④绿地率不低于20%；⑤受让人只能在出让宗地范围内建筑。3、批复及征地红线图（1992年）、宗地图（2013年），证明以前，包括涉案土地在内的南北两边均是原告的水田，北边是原告种风景树的土地。但是，现在的涉案宗地已经整体向北移动了约5米。4、合同书（2009.2.23），证明2009年2月23日，原告（当时名称：化州县百室堂乡泽塘村农工商合作社）与郭钦文、曾宪国签订租赁合同，把包括部分涉案土地在内的2210㎡集体所有土地出租给这两个村民种植风景树木，租赁期长达10年，到2019年2年23日，现尚在租赁期内；被告准许第三人在原告集体所有耕地上建房，显然悖理违法。5、决定书，证明我们提出本行政诉讼是经过民主程序的，是合法的。
被告辩称：一、原告泽塘村没有提供充分有效的证据证明其起诉经过民主议定程序，违反法律规定，依法应予驳回。二、泽塘村与答辩人作出的具体行政行为没有利害关系，其作为本案原告诉讼主体不适格。三、第三人冯某某使用涉案土地权属来源清楚，答辩人颁发《准建通知书》给程序合法，依法应予维持。四、原告诉称颁发准建通知书不属于被告的职权范围等，依法应确认颁发给第三人的《准建通知书》无效，没有事实和法律依据，是错误的。五、原告诉称答辩人颁发《准建通知书》给冯某某，侵犯了其合法权益，没有事实和法律依据。六、原告的起诉早已超过起诉期限，依法应予驳回。被告提供了以下证据：证据一、1、百室堂村委会的《情况说明》；2、1992年12月26日《附协议书》；3、化国土征字［1992］136号《对南盛镇百室堂管理区办事处“申请征地的请示”的批复》；4、1993年1月3日《征用土地协议书》；5、化国土函［1993］21号《对南盛镇百室堂管理区申请用地的请示的批复》；6、附：协议书附表；7、茂许证化字（1993）014号《建设用地许可证》。以上七项证据证明的事实：①、因1992年12月26日、1993年1月3日百室堂村委与泽塘村签订《附协议书》与《征用土地协议书》共征用了泽塘村4908.74平方米的土地，其中《征用土地协议书》项下1993.3平方米的土地已办理了《建设用地许可证》，《附协议书》项下2916.14平方米土地因属公路控制区范围内土地,未办国有土地使用证。但上述土地性质已由集体转变为国有及土地使用权已依法归百室堂村委会。②、涉案土地（含颁发《准建通知书》给第三人的土地及《准建通知书》与茂化公路间的土地）属上述《附协议书》与《征用土地协议书》征用土地的范围。③、原告不具有提起本案诉讼的主体资格。证据二、1、化州市（2013）化字国用009号《建设用地批准书》；2、《国有建设用地使用权出让合同》；3、公告；4、竞得通知书、成交确认书、分摊申请书、共用宗使用权登记。以上四项证据证明的事实：证明涉案土地由第三人通过拍卖依法竞得，并已办理了国有土地使用证，土地权属来源清楚、合法。证据三、1、广东省人民政府令（第7号）；2、粤府函（1993）53号文；3、化发（1993）22号文4、化发（2001）22号文；5、化府办函（2008）4号文。以上五项证据证明鉴江区是依法设立代表市、县人民政府行使市、县一级管理权限、对试验区实行统一领导的派出机构；鉴江区原设立的规划部后改为城建分局，后又改为规划建设办公室，职能为：负责镇、村建设规划，镇、村基础设施、公用事业的建设和协调土地管理，具有颁发准建通知书的行政主体资格及职能。证据四、1、《合并用地建设的申请书》；2、化国用（2013）第0000814号《国有土地使用证》；3、《规划红线图》［（鉴）字（2012）52号（镇公类）］；4、第三人的《综合楼报建图》；5、《建房申请表》；6、《建房协议》；7、《身份证》；8、《国有土地使用证》；9、《准建通知书》；10、《城乡规划法》。以上十项证据证明被告颁发《准建证》给本案第三人，具有充足的事实和法律依据，程序合法。
第三人没有答辩，也没有提供证据。
上述证据，经庭审认证质证，可作为本案查清事实的证据。
经审理查明：1992年12月29日，化州市广东鉴江经济开发试验区百室堂村民委员会(原称：南盛镇百室堂管理区办事处)经化州市国土资源局(原称：化州县国土局)同意,征用化州市广东鉴江经济开发试验区百室堂村民委员会泽塘村经济合作社(即本案原告，原称：化州县百室堂乡泽塘村农工商合作社。)位于百室堂村民委员会东侧名为鸭屎垌的水田2.99亩，作为兴建钢锭厂的用地。化州市国土资源局作出了同意征地的化国土征字(1992)136号《对南盛镇百室堂管理区办事处“申请用地的请示”的批复》，1993年1月3日百室堂村民委员会作为用地单位与土地所有权人(即本案原告)签订《征用土地协议书》，约定征用东至四季山边，南至泽塘田边，西至天记鱼塘边，北至茂化公路林带边的土地，面积1992.6平方米，(折2.989亩)。化州县国土局作出了《南盛镇百室堂管理区征地红线图》，该征地红线图标明征地的南北宽度为16.40米，征用土地的南至是泽塘村田。1993年3月6日化州市国土资源局作出化国土函(1993)21号《对南盛镇百室堂管理区申请用地的请示的批复》，同意南盛镇百室堂管理区征用下属泽塘村位于鸭屎垌的水田1993.3平方米(折合2.99亩)作为兴建钢锭厂的用地。1993年3月12日化州市国土资源局核发了茂许证化字(1993)014号《建设用地许可证》给南盛镇百室堂管理区。该《建设用地许可证》的土地四至界限与征地红线图是相同，用地地点、土地面积、土地用途、均与化国土函(1993)21号文一致。后南盛镇百室堂管理区在该土地的西边转让了600多平方米土地给他人使用，余1387.25平方米。2013年6月20日化州市国土资源局核发了(2013)化字国用第009号《建设用地批准书》给广东鉴江经济开发试验区百室堂村民委员会(原称：南盛镇百室堂管理区)。2013年9月16日，广东鉴江经济开发试验区百室堂村民委员会经与化州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，2013年9月23日化州市人民政府核发了化国用(2013)第0000814号《国有土地使用证》给广东鉴江经济开发试验区百室堂村民委员会。该证载明土地用途为工业用地，土地面积1387.25平方米，该证附有化州市国土测量队绘制的《宗地图》和化州市规划局2013年5月17日绘制的《化州市建设用地规划红线图》，该两图显示的土地南北距离均是16.4米。广东鉴江经济开发试验区百室堂村民委员会取得国有土地使用证后，委托化州市土地矿产交易中心公告拍买该地块，后由本案第三人冯某某与董泽林、董F、董G、董H、董I、蔡J、李K、郭L共九人竞得该地块。经分摊土地，冯E分摊得173.4平方米。2013年12月10日化州市人民政府核发给第三人冯E化国用(2013)第0001057号《国有土地使用证》，2015年9月1日第三人冯E等九人同在《合并用地建设的申请书》中，向被告广东鉴江经济开发试验区管理委员会申请统一规划设计、合并建设。2015年6月茂名市荣丰建筑设计有限公司为冯某某等九人设计了《综合楼报建图》，《综合楼报建图》一层平面图尺寸数字显示，大楼占地南北宽度为16.40米，二层平面图尺寸数字显示，大楼占空间南北宽度为19.40米。2015年10月25日，第三人冯某某填写了《建房申请表》，该表申请建房理由栏填：“因办厂需要，申请建房三层”，申请人所在单位意见栏填：“属实。同意申请”。盖广东鉴江经济开发试验区百室堂村民委员会印章。规划建设办意见栏填：“经请示市领导同意办理”，盖“广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室”印章。分管领导意见栏填：“同意，”盖“广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室”印章。2015年11月2日，广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室向第三人冯某某发出了化鉴村建字10556号《广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室准建通知书》。原告不服，认为被告不具有核发《广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室准建通知书》资格。核发《广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室准建通知书》使用的土地侵占原告土地权益，因而提起行政诉讼，请求确认化鉴村建字10556号无效，庭审时原告增加诉讼请求，请求撤销化鉴村建字10556号《广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室准建通知书》。
本院认为：根据查明的事实，政府核发给第三人冯某某使用的国有土地面积是173.4平方米，土地证《宗地图》显示该土地的南北宽度为16.40米。第三人《综合楼报建图》首层平面图显示首层楼房占地南北宽度为16.40米，二层平面图显示二楼楼房占用空间南北宽度为19.40米。被告作出的化鉴村建字10556号《广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室准建通知书》规划第三人房屋基底面积173.4平方米，南北阳台分别向南、向北出1.5米。据上述事实，第三人可使用的国有土地不仅已全部用完，同时，楼房南北两侧的阳台分别占用了非属第三人使用的土地空间。因此，本规划准建的行政行为明显不当。依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七条第(六)项的规定，判决如下：
撤销化鉴村建字10556号《广东鉴江经济开发试验区规划建设办公室准建通知书》。
案件受理费50元由被告承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于茂名市中级人民法院。
审判长 戴检侦
审判员 邓恒英
审判员 叶 春
二○二○一六年八月十一日
书记员 吴婵君