重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝05刑终464号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余振中，男，1981年5月8日出生于重庆市巴南区，汉族，初中文化，无业。2001年3月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。2007年7月30日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，2010年6月刑满释放。2013年8月30日，因犯容留吸毒罪被本院判处有期徒刑七个月，2013年12月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月16日被捉获，次日因吸毒被行政拘留十二日，同年6月29日被刑事拘留，7月6日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人余振中犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月25日作出(2017)渝0107刑初222号刑事判决。原审被告人余振中不服，于法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官周晋川、检察官助理杨彦出庭履行职务，上诉人余振中到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6月16日21时许，被告人余振中在重庆市九龙坡区巴国城路边一出租车上以800元的价格将一包冰毒（净重0.98克）和一包麻古（净重0.98克）贩卖给购毒人员王某1后，被民警当场抓获。民警当场从购毒人员王某1处查获上述毒品，从余振中处查获联系贩毒的手机一部，又当场从余振中所抱的其儿子余某（时年一周岁零七个月）身上查获一个中华烟盒，内有一包冰毒（净重16.49克）和一包麻古（净重4.9克）。经鉴定，从查获的冰毒中检出甲基苯丙胺，从查获的麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因。
上述事实，有原审法院经庭审质证予以确认的下列证据予以证实：
（1）受案登记表、立案决定书证实本案受案、立案情况。
（2）证人王某1的证言证实，2016年6月16日19时许，他打电话找“鲫鱼”买1克冰毒、10颗麻古，“鲫鱼”回复冰毒200元1克，麻古50元一颗，并商定由“鲫鱼”将毒品送至巴国城，他负责车费。21时许，“鲫鱼”乘出租车到了巴国城，“鲫鱼”和一个小男孩坐在出租车后排，“鲫鱼”没下车，从出租车后排窗户将用餐巾纸包起的毒品递给他，他打开餐巾纸看到里面有一袋冰毒和一袋麻古，便付给“鲫鱼”800元，转身离开时被民警捉获。
（3）证人曾某的证言证实，2016年6月16日20时许，他驾驶出租车在巴南区李家沱江南水乡附近拉了一位抱小孩的中年男子，车到巴国城路边，中年男子打了电话，一个胖娃（男子）走过来，车上男子将一包餐巾纸包的东西递给胖娃，胖娃数了800元给车上的中年男子。随后警察过来将车上的中年男子抓了。
（4）证人李某的证言证实，她系余振中的前妻，二人育有一子。2016年3月她和余振中和好后又在一起居住。2016年6月16日晚饭后她外出上班，余振中和儿子在家。22时许，接到电话知道余振中被抓了，她去派出所将儿子接回家。儿子当天穿的短裤短袖，她离开家之前没有发现儿子身上有烟盒之类的东西。
（5）捉获经过、提取笔录、封存笔录、称量记录、扣押物品清单证实，2016年6月16日21时许，民警在巴国城路边一出租车上将涉嫌贩卖毒品的余振中和购买毒品的王某1捉获。从王某1身上提取用餐巾纸包裹，内用透明塑料封口袋包装的一袋白色晶体状可疑物（净重0.98克）和一袋红色颗粒状可疑物（净重0.98克）；从余振中身上提取直板手机一部，从余振中儿子裤包内提取一个硬中华烟盒，内有用透明塑料封口袋包装的一袋白色晶体状可疑物（净重16.49克）、用蓝色塑料封口袋包装的一袋红色颗粒状可疑物（净重4.9克），均予以扣押。
（6）辨认笔录证实，王某1辨认出被告人余振中即是贩卖毒品的“鲫鱼”，曾某辨认出被告人余振中即是乘坐出租车的“抱小孩的中年男子”。被告人余振中辨认出王某1就是购买毒品的“胖娃”。
（7）辨认笔录及情况说明证实，民警通过被告人余振中的供述，排查出与其供述的毒品上家王某2信息相同的可疑人员，遂将该人照片与其他11张不同男性照片排列制作了一张辨认照片出示给余振中辨认，但余振中称不能辨认出王某2。
（8）检材提取笔录、毒品检验报告证实，从前述查获的4袋冰毒、麻古中分别提取检材送检，经鉴定，从冰毒中检出甲基苯丙胺，从麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因。
（9）现场检测报告证实，经对被告人余振中的尿液进行检测，呈冰毒阳性。
（10）通话清单证实被告人余振中使用的手机和王某1有通话记录。
（11）重庆市公安局九龙坡区分局出具的立功证明、讯问笔录、拘留证、逮捕证证实，被告人余振中到案后向公安机关提供夏某贩卖毒品的犯罪线索，并配合民警抓获了夏某。
（12）重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法刑初字第1225号刑事判决书证实被告人余振中的前科情况。
（13）被告人余振中的供述证实，2016年6月16日晚6点左右，“胖娃”找他买1克冰毒、10颗麻古，并让他将毒品送至巴国城，他和“胖娃”说好一共700元再付点油钱。随后他电话联系王某2拿毒品，因为儿子没人带，他就抱着儿子出门到李家沱找王某2。到李家沱后他给王某2打电话，王某2坐车过来，在车上给了他一袋冰毒和一袋10颗麻古。然后王某2抱起他的儿子逗，驾驶员开车将他送至李家沱理工大学处，他抱过儿子下车。然后他打出租车到巴国城，从车窗户将他用餐巾纸包起的毒品递给“胖娃”，“胖娃”打开餐巾纸看了毒品后付了800元。“胖娃”刚离开，警察便将他抓获。王某2是他的好朋友，经常借钱接济他。6月16日晚他找王某2拿毒品，王某2没找他收钱，他也没付钱，他想等买家付钱后再把钱付给王某2。当时王某2递给他一个透明塑料袋，里面有两个烟盒，一个玉溪烟盒，一个中华烟盒，他把两个烟盒都打开了，他要的1克冰毒、10颗麻古在中华烟盒里，分别用透明封口袋包装的，他拿了放在裤包内，将剩下的东西还给王某2了。王某2将小孩抱过去逗，他看见王某2在向他儿子裤包内塞钱，大概塞了二三百元。民警捉获他时从他儿子裤包内查获一个中华烟盒，这个烟盒从他儿子身上露了一半出来，内有两包东西，他才知道烟盒里是冰毒和麻古。他从上出租车到六六六饭店期间，一直抱着儿子，没有其他人接触儿子。
（14）常住人口登记表证实被告人的身份情况。
原审法院认为，被告人余振中非法贩卖毒品甲基苯丙胺23.35克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。被告人余振中曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人余振中曾因贩卖毒品被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。被告人余振中犯罪后提供重要线索，协助公安机关侦破其他案件，有立功表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人余振中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三万元。二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺23.35克、作案工具直板手机一部均予以没收。
上诉人余振中提出他儿子身上查获的毒品他不知情，有立功情节应减轻处罚，一审量刑过重的上诉意见。
出庭履行职务的检察官认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪和量刑准确，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人余振中贩卖毒品甲基苯丙胺23.35克，其行为构成贩卖毒品罪。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；其曾因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。其犯罪后提供重要线索，协助公安机关侦破其他案件，有立功表现，依法从轻处罚。针对上诉人余振中提出他儿子身上查获的毒品他不知情的上诉意见，经查，余振中的儿子仅一岁零七个月，从出租车驾驶员的证言及余振中的供述能够证明余振中抱着儿子乘坐出租车至案发地时无其他人接触其儿子，其儿子身穿短袖短裤，其对儿子裤包内的烟盒不可能不知情；其关于王某2将装有毒品的烟盒放在其儿子身上的辩解无其他证据佐证，故该上诉意见不能成立，不予采纳。针对上诉人余振中提出有立功情节应减轻处罚，一审量刑过重的上诉意见，经查，余振中协助公安机关侦破夏某涉嫌贩卖毒品甲基苯丙胺50多克，现夏某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，故余振中构成一般立功；原审法院综合考虑本案的具体情节、危害后果以及上诉人余振中累犯、毒品再犯的法定从重情节和其具有立功的法定从轻情节，对其处罚并无不当，故该上诉意见不能成立，不予采纳。原审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察官意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 莉
审 判 员 兰建恒
代理审判员 赵 甫
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 谭 宸