四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川19民终305号
上诉人（原审被告）：王绪强，男，1957年12月10日出生，汉族，农村居民，现住四川省通江县。
上诉人（原审第三人）：王国展，男，1979年6月21日出生，汉族，农村居民，现住四川省通江县，系上诉人王绪强之子。
二人共同委托诉讼代理人：向海俊，四川衡义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王绪孝，男，1943年9月23日出生，汉族，农村居民，现住四川省通江县。
上诉人王绪强、王国展因与被上诉人王绪孝返还不当得利纠纷一案，不服四川省通江县人民法院(2016)川1921民初1135号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王绪强及王绪强、王国展共同的委托诉讼代理人向海俊，被上诉人王绪孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王绪强、王国展的上诉请求：1.请求撤销原判，并发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审程序不合法，上诉人不存在下落不明，一审公告送达没有事实和法律依据；一审认定事实错误，一审法院认定“桐子树田、下一田”的土地承包经营权归被上诉人错误，被上诉人未取得土地承包经营权证，2014年通江县沙溪乡人民政府经过查证，已经对被上诉人的请求不予支持；再者根据被上诉人陈述，被上诉人对该争议土地取得了承包经营权后还没来得及耕种就被上诉人王绪强耕种，其耕种时间长达14年（应为24年）之久，但证据显示，2011年政府打造“王坪烈士陵园”前诉争地块的土地承包经营权并未发生任何争议。故一审程序违法，案件基本事实认定不清。
被上诉人王绪孝辩称：我交了公告费，法院发了公告，合不合法我不知道，公告发了半个月后，上诉人王绪强一直在家，后来一审开庭时没有到场，现在诉争的“桐子树田、下一田”我与上诉人都没有承包经营权证，全村都没有承包经营权证；1982年第一次下户，1990年是第二次下户，经过社员共同讨论，地随田走，有就该得，没有就算了，承包的水田位置采取抓阄的方式进行，我抓到了“桐子树田、下一田”，土地调整结束我准备去耕种的时候发现王绪强已经种上了农作物，为此发生纠纷，多次找有关部门解决未果。
原审原告王绪孝向一审法院起诉请求：1.请求确认原告“桐子树田、下一田”两个田共0.5亩的附属台塬的土地归属权，并将该承包地被征收后的27251元土地补偿款全部退还给原告；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告王绪孝和被告王绪强系同胞弟兄，第三人王国展系被告王绪强之子。1982年农村土地下户，双坪路边“桐子树田”和“下一田”之间的旱地由王坪村五社村民王兆玉在耕种。当时该旱地计入承包面积和产量。1990年被告王绪强任沙溪镇王坪村五社社长，王坪村五社按照社内制度和约定，因社内出生、死亡和婚进婚出的人口增减变化的原因，土地需要调整，需按当时社员代表大会的决定即水田边上的小块旱地附属于本田搭带，即“地随田走”，不计算面积和产量，不单独划分出来进行承包，承包水田的位置以抓阄的方式进行，所分水田带有旱地的该得，没有旱地的不另行搭带。为避免土地搭配产生矛盾，采取抓阄的方式进行，原告王绪孝抓到了“桐子树田”和“下一田”、“下二田”、“下三田”这一片，其中只有“桐子树田”和“下一田”边上带有旱地，王坪村五社从1990年调整土地后，在1997年经二轮土地承包时还是按1990年调整后的方案执行的，再未对该社土地进行过变动。1990年调整完土地后，原告王绪孝前往耕种所带的两块旱地，发现该旱地已被被告王绪强耕种，为此原告王绪孝与被告王绪强长期发生矛盾，寻求解决无果。2011年，国家打造“王坪烈士陵园”红色旅游工程，将王坪村五社大部分土地进行了征收，前述的旱地同时被征收，时任村主任的王绪强将所争执的旱地转给了其子王国展，王国展共领取土地补偿金27251元。在庭审中经询问原告王绪孝对政府的征收行为和补偿金额有无异议，原告王绪孝明确表示无异议，只要求被告王绪强和第三人王国展返还其土地补偿款27251元。
第三人王国展领取争议土地补偿款后，原告王绪孝多次上访，经沙溪镇人民政府和通江县人民政府处理未果。
一审法院认为：农村土地承包经营权属于用益物权，其物权变动采用的是意思主义，物权法解决的是物之归属的问题，但遵循登记优先，对意思主义实现物权对抗。土地分为国家和集体所有两种所有权形式，王坪村五社的土地当属王坪村五社所有。王坪村五社有权就其土地按照《农村土地承包法》对其经济组织的农户予以发包，通过发包由农户取得农村土地承包经营权，通过发包而取得占有、使用、收益的权利，结合本案原、被告双方所列事实及证据，通过庭审的核实，总结如下争执焦点：
焦点一：原告王绪孝和被告王绪强谁享有对“桐子树田”与“下一田”之间两块旱地的农村土地承包经营权。
大量证人证言证明1990年王坪村五社进行土地调整，通过社员大会商议：土地调整遵循“地随田走”的原则，即承包田所涉的旱地随田承包，从原告出示的王绪孝承包田的台帐上，虽无所涉旱地的记载，但“桐子树田”与“下一田”之间确有两块旱地，原告诉称承包田所带旱地是按“地随田走”，不计产量的原则，而王坪村五社的《旱地统计表》中也无“桐子树田”与“下一田”之间旱地的统计。由此认定，原告主张对争议的两地块享有农村土地承包经营权的事实，是按“地随田走”，不计产量来进行发包，虽未签订承包合同，但该社与王绪孝构成事实上的承包关系，与被告王绪强所举的18位村民的证明和《承包土地明细表》不符，《旱地统计表》中并无涉案两块旱地的统计，同时这18位村民又是进行的集体证明，不符合证据表现形式，更不具有客观性。被告出示的《承包土地明细表》中的第三页虽写了“桐子树田”下面的两块旱地是由王绪强承包的，王绪强称由其书写，王绪强离任时一直由其持有，但离任时应将所经手工作向新任社长移交，并且该表与《王坪村五社旱地统计表》不符，原告也认为被告提供的《承包土地明细表》就争执的两块旱地由被告承包的内容系王绪强添加，被告提交的证据不能达到抗辩目的，不具有客观性和真实性。同时王绪强提交给沙溪镇人民政府田地台帐中缺少王绪强父子的台帐，王坪村五社从1990年调整土地后至今未进行过土地变动，该社也未办理过《农村土地承包经营权证》，原告举证具有高度概然性，综合认定原告对“桐子树田”与“下一田”之间所涉两块旱地享有农村土地承包经营权。基于所争议的土地已被国家征收，原告与该社的承包经营权消失，但原告可获得补偿。
焦点二：对“桐子树田”与“下一田”之间所争执的两块旱地补偿款是否应该返还的问题。
《农村土地承包法》规定的发包主体为集体经济组织，承包主体为以家庭为单位的农户，发包和承包遵循的意思主义，原告王绪孝为家庭户主，在1990年进行土地调整时通过发包取得了对所争执两个地块的农村土地承包经营权，王绪孝及家人享有对所争执的两地块的占有、使用、收益的权利。在承包期间，国家对争议旱地进行了征收补偿，农村土地承包经营权人的承包经营权受到阻碍，理应得到土地使用补偿。在庭审中，原告对补偿金额27251元的征收补偿行为和金额无异议。被告王绪强与第三人王国展不属于土地承包人，王国展属于无权占有，无权领取所涉土地补偿款27251元，属于法律上的不当得利之债，第三人王国展应返还原告王绪孝土地补偿款27251元，被告王绪强未占有土地补偿款。
综上所述，原告王绪孝通过发包取得了所争议地块的农村土地承包经营权，在承包期内，国家征收，有权获得土地补偿权利，王国展属于无权占有，故第三人王国展无权获得补偿，属于不当得利，应将所获得的土地补偿款全额返还给原告。被告王绪强未占有原告土地补偿款，不是义务主体，对原告请求判令由被告王绪强返还的诉请，不予支持。因所涉土地已被国家征收，原告与王坪村五社的承包经营权已消灭，对要求确认其享有承包经营权的诉请亦不予支持。为此，原审法院作出了如下判决：一、第三人王国展在本判决生效后五日内返还原告王绪孝土地补偿款27251元。二、驳回原告王绪孝的其他诉讼请求。案件受理费481元，公告费300元，共计781元，由第三人王国展承担。
二审期间，上诉人为支持其上诉人请求，提交了如下证据：1.王坪村的田土复查表。1990年3月2日“桐子树田”、“下一田”、“下二田”、“下三田”，如果后面没有备注这个田地就抽出来了，如果地随田走就备注有好多粮食。2.王兆金的记录，王绪强的承包田跟复查表是吻合的，是空白的，是另外抽出来的，不是地随田走。3.以前五社社长王强的记录，诉争的“桐子树田”、“下一田”给王天松承包的时候也是空白的，不是地随田走的。被上诉人跟他儿子是分户了的，1995年的时候就承包给王天松了。4.1990年王坪村五社参加变动人员的证词。其中有王兆金、王朝勋、王强等五人的证词，证实了在1990年变更的时候桐子树田旁的地给了王绪强，碾盘旁的地给了王鹏程的。5.王鹏程自己证实碾盘旁的地是指给他的。被上诉人质证意见为：1.复查表跟我的复查表不一致，我不认可。2.王兆金的记录与我了解的不相同，我不认可。3.王天松的田等于是我的田，我的田也等于是王天松的田。我不认可对方所举出的证据。
二审经审理查明的基本事实与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审另查明，诉争地所邻田系被上诉人王绪孝之子承包经营，王绪孝二审陈述其在1996至1997年期间分家时连田带地指给其子。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，被上诉人主张“桐子树田”和“下一田”所附属旱地的土地承包经营权属其所有，但被上诉人在一、二审中均未提供其与村社集体就案涉土地签订的土地承包合同及相应土地承包经营权证书，该社土地台账中也无被上诉人享有该旱地承包经营权的明确记载，亦无村社集体经济组织及相关行政机关确认其享有承包经营权的书面凭据。虽一审中被上诉人提供了相关证人证言，证实该社在1990年调整分配土地时，沙溪镇王坪村五社实行了“地随田走”的分配原则，但是根据被上诉人一审提交的纠纷发生后王坪村五社群众大会记录及社员王鹏程等人的调查笔录也证实，该社在1990年调整分配土地时，也存在田地分别承包的例外情况。且案涉土地自2011征收之日止，上诉人王绪强已实际耕种长达20多年，在2011对案涉土地进行征收及土地调查公示、土地补偿费兑现期间，被上诉人亦未向相关征收补偿部门提出过明确的权利主张。同时，根据二审查明，案涉“桐子树田”与“下一田”在1996至1997年期间已由被上诉人之子王天松进行承包经营，被上诉人王绪孝亦明确表示根据“地随田走”原则诉争旱地权属应归其子享有，但其子王天松并未就此提出权利主张。故依据现有证据不足以证实被上诉人王绪孝依法享有案涉土地的承包经营权，依法应由被上诉人王绪孝自行承担举证不能的不利后果。一审判决原审第三人王国展返还原审原告王绪孝土地补偿款27251元不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销通江县人民法院（2016）川1921民初1135号民事判决；
二、驳回原审原告王绪孝的诉讼请求。
一审案件受理费481元，公告费300元，共计781元，由原审原告王绪孝承担；二审案件受理费481元，由上诉人王绪孝承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 立
审 判 员 赖 敏
审 判 员 吴 全
二〇一七年八月四日
法官助理 易阳梅
书 记 员 杨相国