山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2786号
上诉人（原审被告）青岛佳誉汽车铸铝有限公司。
法定代表人范.戴克.爱瑞克，董事长。
委托代理人李军,北京大成(青岛)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛金原建筑工程有限公司。
法定代表人刘琛会，董事长。
委托代理人张磊，山东光浩律师事务所律师。
上诉人青岛佳誉汽车铸铝有限公司（以下简称佳誉公司）因与被上诉人青岛金原建筑工程有限公司（以下简称金原公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
金原公司在一审中诉称，金原公司分别于2006年10月29日、2006年11月10日、2007年9月28日、2007年9月28日、2008年3月10日与佳誉公司（发包方）签订了《建设工程施工合同》，金原公司承建了佳誉公司的传达室、围墙及挡土墙、铸铝二车间基础土建工程、车间、铸铝（二）车间等工程。合同签订后，金原公司按约履行了合同义务，但佳誉公司一直未按合同约定支付工程价款，金原公司在佳誉公司违约的情形下一直艰难的履行合同。后金原公司在仅剩车间装修工程未全部完成、其余工程均已完工而佳誉公司仅支付了小部分工程款的情形下，无力继续履行合同，被迫于2008年7月19日暂停施工，至今尚未复工。后2009年3月4日，双方又就室外雨水污水管道及化粪池工程签订了《建设工程施工合同》，但该工程佳誉公司仍然未按约定支付工程价款，现该工程已基本完工。金原公司多次索要剩余工程款项，佳誉公司以种种理由拒绝支付。另外在施工过程中，佳誉公司未经通知金原公司多次更换工程师，后连工程师也不见踪影，导致项目无人签证、无法继续施工。现佳誉公司欠工程款项已长达五年之久，合同已无法继续履行。为维护金原公司的合法权益，希望法院：1、解除金原公司与佳誉公司签订的车间等项目的六份《建设工程施工合同》；2、判令佳誉公司支付工程款4368900元、违约损失1631100元；3、金原公司对上述建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。4、本案诉讼费用由佳誉公司承担。一审庭审中金原公司变更诉讼请求，请求判令佳誉公司支付工程款4499488元，欠付款项利息、门卫人员工资、停工损失共计1300512元。
佳誉公司在一审中辩称，一、本案涉及的六份合同是独立的不同年限签订的合同，法院应当对每一份合同的签订事实以及合同的履行状况、权利与义务、争议解决方式以及违约情形逐一进行审查核实。首先，第一份合同，本合同没有盖章，合同上签字的刘建国并不是法定代表人，之后佳誉公司的法定代表人对于本合同并没有进行追认。对于本合同的法律效力不予认可。另本合同约定的争议解决方式为仲裁方式，受理的仲裁委员会是胶南市仲裁委员会。根据仲裁法的规定，法院不应将本合同作为该案的审理范围。另外从佳誉公司的付款情况来看，佳誉公司不存在违约付款的情形。在本案中的鉴定报告中，传达室工程鉴定为756330.46元，加上传达室工程签证21151.56元，共计777482.02元；与合同约定价格差价551788.07元(777482.02元-225693.95元)。对于上述差价佳誉公司更加不会认可。鉴定报告中的数据与现场实际勘察差距巨大（以照片为证），鉴定人只是依据金原公司提供的所谓图纸进行的鉴定（关于本合同涉及到的金原公司提供的图纸以及工程签证都没有经过佳誉公司质证）。传达室涉及到的电气、给排水、楼地面、防水工程都没有实际施工。另外对于实际合同的履行，本合同实际约定的范围只是传达室，之后佳誉公司对于传达室的工程量并没有变更和追加，因此对于涉及到传达室的变更以及追加的工程签证佳誉公司都不认可；合同至今尚未进行竣工验收，佳誉公司未收到金原公司提交的竣工验收资料和验收通知，也未收到要求支付工程款的通知。佳誉公司保留追究金原公司拖延工期的法律责任。第二份合同，本合同是招标合同，法院应以在政府部门招标的合同作为审理依据。从佳誉公司的付款进度来看，佳誉公司不存在付款违约的情形，相反佳誉公司就本合同进行中金原公司施工出现的质量问题多次与金原公司方协商，金原公司方至今仍未整改。金原公司所提供的已完工的灯具及线路改造等与现场勘察不符，金原公司至今未按合同约定向佳誉公司提供竣工验收资料和报告，也从未向佳誉公司提出支付工程款等通知。另涉及到本合同工程量等签证部分，佳誉公司认为属于本合同正常的工程范围，不应作为追加变更的工程量来处理。第三份合同，工程名称：二车间基础土。本合同是招标合同，法院应以在政府部门招标的合同作为审理依据。从本案佳誉公司的付款进度来看，不存在付款违约的情形，相反佳誉公司就本合同进行中出现的质量问题多次与金原公司协商，金原公司至今仍未整改。金原公司所提供的已完工的灯具及线路改造等与现场勘察不符，金原公司至今未按合同约定向佳誉公司提供竣工验收资料和报告，也从未向佳誉公司提出支付工程款等通知。另涉及到本合同工程量等签证部分，佳誉公司认为属于本合同正常的工程范围，不应作为追加变更的工程量来处理。本合同属于固定总价合同，不存在工程变更的情形。在本案中金原公司并没有提供本合同已经完工的证据，工程尚未进行验收，也没有充分证据证明实际完工的工程量，因此工程款的结算上没有具体依据。第四份合同，工程名称：车间主体框架结构。本合同是招标合同，应以在政府部门招标的合同作为审理依据。从佳誉公司的付款进度来看，不存在付款违约的情形，相反佳誉公司就本合同进行中出现的质量问题多次与金原公司协商，金原公司至今仍未整改。金原公司所提供的已完工的灯具及线路改造等与现场勘察不符，金原公司至今未按合同约定向佳誉公司提供竣工验收资料和报告，也从提出支付工程款等通知。另涉及到本合同工程量等签证部分，佳誉公司认为属于本合同正常的工程范围，不应作为追加变更来处理。本合同属于固定总价合同，金原公司并没有提供已经完工的证据，工程尚未进行验收，也没有充分证据证明实际完工的工程量，因此工程款的结算上没有具体依据。第五份合同，工程名称：铸铝（二）车间框架+钢结构。本合同至今尚未进行竣工验收，佳誉公司也未收到金原公司提交的竣工验收资料和验收通知，也并未收到要求支付工程款的通知，对于涉及到变更追加的工程签证佳誉公司都不认可；另外本合同约定的争议解决方式为仲裁方式，受理的仲裁委员会是胶南市仲裁委员会，佳誉公司在本案第一次庭审中对此提出异议，根据仲裁法的规定，法院不应将本合同作为该案的审理范围。从佳誉公司的付款情况来看，不存在违约付款的情形。第六份合同，工程名称：室外雨水、污水管道以及化粪池（雨水、污水、化粪池以及古力井）。工程造价鉴定结果：450172.91元；与合同差价为：53159.23元(450172.91元-397013.68元)。本合同至今尚未进行竣工验收，佳誉公司未收到金原公司提交的竣工验收资料和验收通知，也未收到要求支付工程款的支付通知，对于涉及到的变更追加的工程签证佳誉公司都不认可；另外本合同约定的争议解决方式为仲裁方式，受理的仲裁委员会是胶南市仲裁委员会。根据仲裁法的规定，法院不应将本合同作为该案的审理范围。从佳誉公司的付款情况来看，佳誉公司不存在违约付款的情形。综上六份合同分析，除了固定总价的合同外，合同价格与工程鉴定报告价格的差价是1400904.31元（53159.23元+559532.31元+236424.70元+551788.07元）。该差价没有任何事实依据，和现场严重不符，也没有任何法律依据支持。经双方确认佳誉公司已经累计支付工程款5941000元、建筑企业养老保障金210600元，共计6151600元。从付款进度以及时间来讲，佳誉公司不存在违约的情形。二、本案的鉴定报告存在严重瑕疵，佳誉公司不予认可，请求重新鉴定。（见异议意见书以及重新鉴定申请书）。金原公司提交的工程签证佳誉公司也不予认可，应当从鉴定报告中将上述签证的鉴定价格扣除。1.鉴定报告依据的鉴定材料都是金原公司提供的预算图纸以及工程签证，没有经过佳誉公司质证，报告中得出的鉴定价格也是依据上述没有经过佳誉公司质证的材料所得，另外报告没有现场勘察笔录，只有少量照片，计算的工程价格和现场差距巨大。本报告严重违反了鉴定规程。鉴定得出的工程价格与现场严重不符，况且金原公司也在庭审中承认很多水、电气工程并没有实际安装，但是在报告中也已经计价。2.工程签证在鉴定报告出台之后的开庭中才经过佳誉公司质证，佳誉公司对金原公司提供的工程签证不予认可（详见工程签证异议意见）。金原公司在庭审中提供的证人也承认他并没有接受监理公司的指派，也不是佳誉公司委托监理的，最终他在签证上的签字也是无效的，况且签证并没有佳誉公司的盖章确认以及监理公司的盖章确认。综上分析，鉴定报告所依据的鉴定材料都是金原公司单方提供的，其中的工程签证佳誉公司不予认可，工程签证也没有佳誉公司授权的代表和监理公司代表签字以及盖章确认。依据所谓的现场照片计算的工程鉴定价格和现场严重不符。总之该鉴定报告所计算的工程价格严重背离了合同和事实，从程序上也剥夺了佳誉公司的权利，对于作为甲方的外商投资企业极其不公平。三、本案纠纷的起因不是金原公司所提出的佳誉公司拖欠工程款造成，而是金原公司对于佳誉公司所提出的工程诸多质量问题置若罔闻、迟迟不予整改造成的。佳誉公司提交大量证据证明佳誉公司早就将工程施工中出现的诸多质量问题汇总交于金原公司进行整改，并就如何整改以及费用的计算问题在金原公司代理人所在的律师事务所的主持下召开了多次协调会。另金原公司在施工中由于擅自在佳誉公司的厂区土地上拆卸报废的汽车以及机器配件造成了土地污染导致了工程无法继续施工，金原公司对此也予以承认，但是金原公司却一直没有解决这个问题。金原公司存在严重过错以及违约情形，因此双方的合同不能予以解除。金原公司应当将造成污染的土地部分予以清理，如果合同解除，将纵容金原公司的违约行为。佳誉公司要求在最终的工程款中扣减将来修复工程质量问题的费用以及清理污染土地现场的费用，并保留继续追究金原公司法律责任的权利。四、本案中由于鉴定报告出现严重瑕疵无法真正反映工程的真实价格，也无法准确确定应当扣减的不应计算在内的工程签证价格以及需要扣减的修复费用和清理厂区污染的费用，也无法核算在固定总价合同中已经实际完成工程量的具体价格，因此本案如果不进行上述几个价格的重新鉴定，将无法公平处理双方的纠纷。五、根据最高院关于工程款优先受偿权的批复规定，行使优先权的期限为六个月，自建筑工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日起计算。本案中佳誉公司不存在违约的情形，本案距离所有合同约定的竣工日也早已过了近六年之久。合同目前均没有完工，到目前为止佳誉公司没有收到金原公司的竣工验收报告和资料。所以本案不存在金原公司优先受偿权的问题。综述，本案中金原公司没有证据证明佳誉公司拖欠工程款，金原公司也没有在合理的期限内向佳誉公司催告工程款。况且金原公司没有按期完成工程，工程尚未完工，金原公司也未向佳誉公司提供竣工验收资料和竣工验收报告。另外在合同的履行过程中，佳誉公司多次通知金原公司就工程出现的质量问题进行整改并与金原公司多次协商整改措施，但金原公司至今未完成工程质量的整改。目前因为承包人的过错造成建设工程处于完全停滞状态，已完成的工程存在多处不符合质量约定的情形。金原公司拒绝修理、返工或者改建，对此佳誉公司也请求减少应支付的工程价款。金原公司承建的工程尚未完工也未经竣工验收合格，金原公司请求解除合同的理由不成立，不应支持。另外，本案应当就双方签订的以上六份合同逐一审理明确每份合同中双方的权利和义务，明确每一份合同中金原公司的实际履行情况以及佳誉公司的实际付款情况，逐一认定佳誉公司是否存在违约的事实，以及每一份合同中佳誉公司究竟应该支付的工程款数额。金原公司至今未提交任何证据证明以上六份合同具体的履行和时间以及具体的完成情况。在第三、四份合同中，金原公司没有提交证据证明实际完成的工程量，也没有提供充分证据证明在第三、四份合同中已经完工。对于金原公司提出的工程款以及利息损失问题，佳誉公司不予认可。另关于工程款的利息计算，因本案建筑工程没有交付，工程价款也未结算，利息的支付应当以起诉之日起为准，对于超出部分的利息，不应该支持。金原公司违约在先，应当就出现的质量问题予以整改并清理污染的厂区。对于建设工程约定按固定总价结算的则应该按照实际工程量占全部工程量的比例，再按照合同约定的价格计算出已完成部分的工程价款，本案中金原公司没有充分证据证明其已完成的工程量，本案的工程款无法实际结算。希望法院查明事实，本着公平的原则处理双方的分歧，驳回金原公司的起诉。
一审查明，一、合同签订情况。2006年12月14日，原胶南市规划局向佳誉公司颁发年产3200吨汽车铸铝件项目的建设用地规划许可证。2007年8月20日，佳誉公司取得原胶南市珠山东路东侧、长春北路北侧地号为GA-64-239的土地使用权。2007年9月20日，佳誉公司取得在该块土地上建设车间、仓库项目的建设工程规划许可证。2007年11月23日，佳誉公司取得建筑工程施工许可证。金原公司承揽了佳誉公司在该块土地上建设传达室、围墙和挡土墙等6个工程，与佳誉公司分别签订了六份建设工程施工合同，合同主要内容分别如下：
1、佳誉公司传达室工程。2006年10月24日，金原公司与佳誉公司签订青岛市建设工程施工合同，约定开工日期2006年10月25日，竣工日期2007年1月25日，工期90天。合同价款225693.95元。合同价款的方式为按实结算。付款方式为:基础完成付工程款20%，主体完成付30%，装修完成35%，竣工后付10%，余5%为质保金。双方约定发生争议时由双方协商调解，调解不成，由胶南市仲裁委员会解决。传达室工程基本完工。
2、佳誉公司围墙、挡土墙工程。2006年11月10日，金原公司与佳誉公司签订青岛市建设工程施工合同，合同约定工期为60天，开工日期为2006年11月10日，合同价款为1220000元。合同价款的方式为按实结算，补充条款约定的付款方式为：金原公司进入工地付30%，以后每月按工程进度割算值付70%。双方约定发生的一切争议，选择向人民法院起诉。该工程基本完工。
3、佳誉公司铸铝二车间基础土建工程。2007年9月28日，金原公司与佳誉公司签订青岛市建设工程施工合同。合同开工日期2007年10月10日，竣工日期2007年11月20日，工期40天。合同总价1475866.58元。合同价款的方式为一次性包死，付款方式：开工前先拨付工程造价的30%作预付款，独立基础结束后拨付至工程造价的60%，基础工程结束验收合格后拨至总造价的95%，余5%作为保修金。双方约定产生争议时，向胶南市人民法院起诉。该工程金原公司已施工完毕。
4、佳誉公司铸铝二车间主体、框架、结构。2007年9月28日，金原公司与佳誉公司签订青岛市建设工程施工合同。合同约定开工日期为2007年11月25日，竣工日期为2008年1月5日，工期40天。合同价款为2381207.48元。确定合同价款的方式为一次性包死，付款方式：合同签订后开工前付工程造价的30%，一层框架完成后付总价的30%，二层框架完成后付总价的35%，余5%作为保修金。双方约定发生争议时，向胶南市人民法院起诉。该工程已施工完毕。
5、佳誉公司铸铝二车间砖砌体、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内外墙抹灰工程、外墙镶贴面料、防水工程、消防工程、装饰装修工程。2008年3月10日，金原公司与佳誉公司签订青岛市建设工程施工合同，合同约定开工日期为2008年3月10日，竣工日期为2008年6月30日。合同总价为3339800元。合同价款的方式为按实结算，付款方式：工程开工预付合同价的30%，墙体砌筑完毕付合同价的20%，外墙抹灰完毕付合同价的10%，内墙抹灰完毕付合同价的10%，地面结束后付合同价的20%，竣工验收合格后付合同价的5%，余5%的合同价作为保修金，保修期满一次性付清。该工程除装修工程未全部完工外，其余已基本完工。双方约定发生争议时，采用向胶南市仲裁委员会仲裁或者向胶南市人民法院起诉。
6、佳誉公司室外雨水、污水管道、化粪池、古力井工程。2009年3月24日，金原公司与佳誉公司签订青岛市建设工程施工合同，合同约定工期为30天，开工日期为2009年3月24日，竣工日期为2009年4月24日。合同价款为397013.68元。合同价款的方式为按实调整，付款方式：开工前拨付工程款10万元，管道古力井砌筑完毕拨至工程总造价95%，余5%作为保证金，保修期满一次性付清。双方约定发生争议时，向胶南市人民法院起诉。该工程已基本完工。
二、合同履行情况。金原公司与佳誉公司签订的六份施工合同总价款共计9039581.69元。签订后，金原公司组织人员进行了施工，因佳誉公司只支付工程款5941000元，余款未付，导致2009年上半年工程完全停工，双方未对工程进行验收和结算。至今为止，金原公司一直派人在工地上看护。
2007年11月22日,佳誉公司缴纳建筑企业养老保障金210600元。2009年3月，金原公司施工的佳誉公司汽车铸铝（二）车间工程被评为2008年度青岛市优质结构工程。
三、双方争议的问题。（一）、关于金原公司施工的工程造价问题。经金原公司申请，一审法院于2014年5月26日委托山东大信造价咨询有限公司对金原公司施工的工程造价进行了鉴定。2014年8月25日，山东大信造价咨询有限公司出具鲁大信鉴字（2014）第01009号司法鉴定报告书，鉴定结论:挡土墙、围墙工程，工程造价1456426.70元；室外管道工程，工程造价450172.91元;传达室工程，工程造价756330.46元;车间剩余工程,工程造价3395797.04元;车间基础签证,工程造价8922.25元;车间部分签证，造价451547.19元;车间安装签证及调减,工程造价43065.83元;传达室工程签证,工程造价21151.56元;以上工程总造价6583413.94元。金原公司为此支出鉴定费86500元。
佳誉公司对山东大信造价咨询有限公司出具的鲁大信鉴字（2014）第01009号司法鉴定报告书提出如下异议并申请重新鉴定：1、依据哪些鉴定材料作为鉴定依据并用以计算纳入造价鉴定结论；2、是否通知并组织佳誉公司要求提供鉴定资料并到现场进行实地勘察；3、是否充分地对鉴定标的物现场进行勘验，是否有勘验笔录、记录或勘验图标，是否绘制实际现场图表，是否制作出现场勘验报告；4、本工程为结算项目，鉴定报告中是否将取费中对排污费和社会保障费扣除，共扣除多少工钱；5、佳誉铸铝车间现状的内墙只施工到内墙抹灰、地面部分施工到砂土回填部分。佳誉铸铝车间部分剩余部分土建预算中的4、5、6、7、8项中的砼地面割缝、耐磨水泥地面、塑料防水布、50mm厚的挤塑板、钢纤维砼搅拌及28、29项的内墙腻子，内墙乳胶漆是根据哪些资料计算的；6、车间部分的水安装现状只有管线安装，报告中2项室内消火栓及安装内容是根据哪些资料计算的；7、车间部分的电气安装现状只有管线安装，报告中1、2、10-14中的槽式桥架、金属卤化灯、应急灯、自带蓄电池出口标志灯是根据哪些资料计算的；8、车间办公部分的电气现状只有管线安装，报告中13-30中的荧光灯、吸顶灯、花灯、插座、配电箱等项目的安装是根据哪些资料计算的。现场并没有上述7、8两项所说，是怎样计算；9、传达室的合同价格为225693.95元。报告中传达室报价为756330.46元，所有追加的变更数量是否有设计院的变更、佳誉公司的批示，材料的价格是否有佳誉公司的批价，是否有合同的变更；10、室外雨污部分的化粪池现场为砖砌筑，报告中35项为砼化粪池有何依据，现场的检查井均没井盖，报告中价格也没扣除。因为工程无法交接，要求扣除该部分井盖款项；11、所有的签证部分资料是否有甲方、监理单位的签字盖章及批价，鉴定机构确认可以作为鉴定资料的依据；12、鉴定的造价部分和合同的约定价格差价在140万左右，差价的计算的依据是什么，变更的工程量是否有佳誉公司的确认。金原公司从未向佳誉公司提交任何竣工结算文件，报告依据哪些工程结算书计算工程造价的；13、所有工程的施工图预结算书中没有建筑面积、平方米造价以及佳誉公司的审核，报告依据的哪些图纸计算的；14、报告中所有的议价差价都没有汇总明细表，差价是如何计算出来的，有何依据；15、铸铁围墙、文化石材料、外雨污管道工程等实际管件、古力井等的工程量和数量与现场实际严重不符。计算依据是什么；16、报告中出现的西传达室的增加面积、机械平整场地面积，包括铝合金门、钢化玻璃门、铝合金隔断以及基层处理剂的面积、钢模板支撑数量等等和现场实际严重不符，计算依据；17、报告中的南传达室机械平整场地面积，包括铝合金门、窗户、各种管件的数量、沥青油毡面积、钢模板支撑、脚手架钢管数量等和现场严重不符，计算依据是什么；18、铸铝二车间办公部分的水、电气安装的实际工程量和管件数量与现场严重不符，计算的依据，办公部分没有进行装饰，报告中的装饰的计算标准；19、铸铝二车间部分电气工程等钢制槽式桥梁以及照明线路管内穿线、接地母线埋设等与现场实际不符，计算依据；20、铸铝二车间土建的签证没有经过佳誉公司确认，不予认可，鉴定报告的计算依据；21、车间安装调减、签证以及传达室工程签证部分没有经过佳誉公司确认，佳誉公司不予认可，鉴定报告的计算依据；22、固定总价合同不在本次鉴定报告之内，固定总价合同是否完工，如何确认；为什么在报告中表述固定总价合同已经完工。
佳誉公司申请山东大信造价咨询有限公司的鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员刘世才、姜慧在出庭时对佳誉公司提出的异议作出如下解释：1、鉴定报告的内容依据青岛市黄岛区人民法院提供的施工图纸、施工合同、工程签证，并结合现场实际施工情况确认；工程量根据委托方提供的施工图纸、施工合同、工程签证，并结合现场实际施工情况进行测量计算；2、报告第五条鉴定特别事项说明第三项“本项目现场勘查时，佳誉公司未到场，而且没有佳誉公司的联系方式，是公告送达，鉴定过程中，佳誉公司未提供任何资料”；3、山东大信工程造价咨询有限公司于2014年5月28日到现场进行初次勘察，2014年6月11日针对图纸不明确的项目再次到现场进行实际测量、确认，并存有大量照片作为证明。鉴定过程中，佳誉公司无法联系，由法院公告送达。勘察时佳誉公司未到场，鉴定过程中佳誉公司未提供任何材料，因此佳誉公司应承担相应的法律后果。勘验笔录、记录或勘验图标，绘制实际现场图表由金原公司提供，法院送达的施工图纸，有勘验报告作为底稿保留，未附在鉴定报告中；4、没有扣除社会保障费，因为未见佳誉公司提交的证据，按规范计取没有扣除，共计105932.70元。本工程非结算项目，已在报告正文第五条鉴定特别事项说明第一项“资料的真实性由提供方负责，资料的不完整，将会影响鉴定结果。若有新的资料替代现有资料，应据实调整。由于资料的不完备，产生对本案鉴定结果的影响，由提供资料方负责”中说明；5、经现场勘察，内墙粉刷已完成，地面工程原设计不含保温层，根据签证建设单位要求地面做保温，因此将原地面拆除，现场勘察时现场有大量拆除的碎块。根据图纸、现场勘查、签证计算；6、室内消火栓已经安装，箱门与水龙带由施工单位暂存，待工程交接时安装，若交接时不安装按120元/套扣减。消火栓、箱体、箱门、水龙带是一体的，一买是一套，现场已经安装了消火栓、箱体、箱门，水龙带未安装，但是我们已经按照全套价格计算了550元×12套，箱门、水龙带必须在交工时才能安放，如果交接时不安装箱门、水龙带，应当按120元一套扣减12套即1440元；7、根据图纸计算，桥架在后面有扣减；灯具在后边已扣减。见“安装及扣减部分”；8、根据图纸计算，后面都有扣减，灯具在后边已扣减。见“安装及扣减部分”，对于7、8项佳誉公司提的异议，金原公司尚未安装，但我们在安装签证及扣减部分已经扣除；9、传达室合同价格是根据建设单位提供的西传达室施工图暂定施工价格，合同约定工程按实结算，鉴定报告书中传达室价格是按照实际施工的西、南两个传达室的报价。且实际施工的传达室建筑结构及面积与原施工图不符。鉴定是按照现场实际测量计算的。鉴定是根据图纸和现场测量、签证、材料批价来计算的；10、化粪池是按照图纸设计说明采用9#砼化粪池图集03S702-93进行计算；现场检查井井盖，施工单位已购货，存放在仓库之内，因工程未正式交接，双方均无人管理，为防止被盗暂未安装。该部分金额22080元，在工程交接时安装，若交接时不安装扣减部分金额；11、所有的签证部分资料甲方代表及监理均已签字确认，结合现场核实，作为鉴定的依据；12、本鉴定报告依据黄岛区人民法院提供的施工图纸、施工合同、工程签证及现场实际测量，按照省市发布的工程预算定额确定工程造价，按96定额及03消耗量定额计算；13、车间的建筑面积在施工图纸中已明确给出，传达室的建筑面积为实际测量确定，其他工程无需计算建筑面积，例如挡土墙、管道、签证等。纸质版社工图纸由委托方黄岛区人民法院提供，我单位已结合现场进行核实计算；14、根据施工同期的材料市场价格及青岛市发布的施工同期的材价信息调整，每一个工程后都有工程议价表；15、依据图纸并结合现场实际测量的工程数量确认，现场测量与现场勘查报告一致；16、现场勘查，西传达室已施工完毕。工程依据现场实际进行计算，鉴定报告与现场实际测量相符；17、现场勘查，西传达室已施工完毕。工程依据现场实际进行计算，鉴定报告与现场实际测量相符；18、按照施工图纸及现场计算工作量；19、根据图纸计算，桥架在后面有扣减；线路部分现场绝大部分已经穿线，只有个别管内没有线路，无法现场实际测量，只能按照施工图纸计算。工程交接时施工单位须交接经过系统测试的电气系统；20、均有建设单位及监理单位代表签字确认；21、车间安装调减时现场施工单位未施工部分应予扣除。签证以及传达室工程签证部分均有建设单位代表及监理单位代表签字确认；22、根据司法鉴定委托书要求,铸铝二车间基础、土建、主体、框架、结构工程合同,约定为固定总价，因签订的合同为包死价，不在本次鉴定范围之内。
（二）、关于金原公司主张的停工损失、门卫人员工资、欠付款项利息问题。2008年10月20日，金原公司与佳誉公司、工程监理单位就2008年7月15日至2008年10月15日期间的工程停工损失达成费用明细“我公司于2008年5月份完成主体内外墙抹灰工程，占施工合同规定施工内容的80%。因贵公司分包的分项工程（门窗、地暖、保温、弱电及监控、各种装饰材料等）未能按期完成，致使我方的后续工作无法正常施工。至目前为止，给我公司造成了很大的损失”，金原公司报给佳誉公司的损失明细如下“1、门卫：4人×900元/人×3个月=10800元；2、管理人员工资:9人×3000元×3个月=81000元；3、夜间照明及线路损耗用电：4000元×3个月=12000元；4、搅拌机租赁费：2台×35元/天×30×3个月=6300元；5、外墙脚手架租赁费：1900平方米×6元/平方米=11400元；6、翻斗车租赁费：1台×120元/天×90天=10800元；7、装载车租赁费：2台×150元/天×90天=27000元；合计159300元。”佳誉公司对该损失费用明细进行了改动，认可如下损失：“1、门卫：4人×25元×81天=8100元；2、管理人员工资：7人×2700元×2.7个月=51030元；3、夜间照明及线路损耗用电：2000元×2.7个月=5400元；4、搅拌机租赁费：2台×35元/天×30×2.7个月=5670元；5、外墙脚手架租赁费：1900平方米×5.5元/平方米=10450元；6、翻斗车租赁费：1台×110元/天×81天=8910元；7、装载车租赁费：2台×130元/天×81天=21060元；情况属实，费用由佳誉公司承担110620元。”
金原公司主张2008年7月15日至2008年10月15日的停工损失110620元；2008年10月15日至2015年1月5日的门卫人员工资454000元[4人×50元×（365天×6年+80天）]；自2010年1月28日开始计算的欠付款项利息1389846元（2010年利息237979元+2011年利息287967元+2012年利息299215元+2013年利息287967元+2014年利息276718元）。
一审认为，金原公司与佳誉公司签订青岛市建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予维护。金原公司按照合同约定进行了施工，因佳誉公司分包的分项工程未能按期完成，致使金原公司的后续工作无法正常施工，导致金原公司在2008年7月15日至2008年10月15日期间就已停工，金原公司与佳誉公司对停工期间的损失达成协议后，佳誉公司未按合同约定向金原公司付齐工程款，应当承担违约责任。金原公司与佳誉公司均认可佳誉公司已付给金原公司工程款5941000元，对该数额予以确认。金原公司为佳誉公司施工的铸铝二车间基础土建工程和铸铝二车间主体、框架、结构工程已经完工,因合同对上述二个工程的价款约定方式为一次性包死，对合同约定的铸铝二车间基础土建工程价款1475866.58元和铸铝二车间主体、框架、结构工程款2381207.48元，予以确认。金原公司施工的其它4个工程因未完工，经山东大信造价咨询有限公司作出鲁大信鉴字（2014）第01009号司法鉴定报告书，鉴定结论:挡土墙、围墙工程，工程造价1456426.70元；室外管道工程，工程造价450172.91元;传达室工程，工程造价756330.46元;车间剩余工程,工程造价3395797.04元;车间基础签证,工程造价8922.25元;车间部分签证，造价451547.19元;车间安装签证及调减,工程造价43065.83元;传达室工程签证,工程造价21151.56元;以上4个工程总造价6583413.94元，对该数额予以确认。佳誉公司对鉴定报告书申请重新鉴定的意见，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，不予采纳。
基于佳誉公司对鉴定报告书提出的异议，鉴定人员在出庭时提出因佳誉公司在鉴定时未提交社会保障费的单据，因此，按规范计取没有扣除，共计105932.70元。一审认为，佳誉公司提交了2007年11月22日交纳210600元的建筑企业养老保障金的单据，应当从工程总价6583413.94元中扣除该105932.70元。关于箱门、水龙带、井盖，因本案涉案工程尚未完工，因此，无需再安装箱门、水龙带、井盖，因此，一审认为应当按120元一套扣减12套箱门、水龙带的价格即1440元，扣减井盖的金额22080元，即6453961.24元（6583413.94元-105932.70元-1440元-22080元）。
综上，本案的工程总造价为10311035.30元（6453961.24元+1475866.58元+2381207.48元），佳誉公司仅支付了5941000元，尚欠工程款4370035.30元应予支付。对金原公司主张佳誉公司支付工程款4499488元的过高部分，不予支持。
金原公司与佳誉公司、工程监理单位于2008年10月20日对2008年7月15日至2008年10月15日期间的工程停工损失包括门卫人员工资、管理人员工资、夜间照明及线路损耗用电、搅拌机租赁费、外墙脚手架租赁费、翻斗车租赁费、装载车租赁费达成费用明细，对2008年7月15日至2008年10月15日期间的工程停工损失佳誉公司认可损失110620元，因金原公司与佳誉公司均无异议，予以确认。金原公司一直派人在工地上看护，必然支出一定看护费用，对看护人员的费用应以金原公司与佳誉公司于2008年10月20日达成的工程停工费用明细中双方认可的看护人员4人、按每人每天25元计算至2015年1月5日。2008年10月16日至2015年1月5日期间金原公司派驻工地看护人员的看护费为227000元（2270天×4人×25元），对金原公司主张看护人员工资454000元的过高部分，不予支持。
金原公司为佳誉公司施工的的铸铝二车间基础土建工程、铸铝二车间基础土建工程已经完工，该二个工程的工程造价共计3857074.06元（1475866.58元+2381207.48元），佳誉公司已经支付了5941000元，超出了上述二个工程的款项，金原公司为佳誉公司承建的其他四个工程尚未完工，工程造价尚不能确定，金原公司要求佳誉公司自2010年1月28日开始支付尚欠工程款的利息，不予支持，尚欠工程款的利息应自2013年12月17日金原公司起诉时起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至金原公司主张的2014年12月31日。金原公司为鉴定支出的鉴定费86500元，应由佳誉公司承担。
因金原公司为佳誉公司承建的工程除铸铝二车间基础土建工程和铸铝二车间主体、框架、结构工程已经施工完毕，金原公司要求解除已施工完毕的施工合同，于法无据，不予支持；金原公司施工的传达室工程、围墙和挡土墙工程和铸铝二车间砖砌体、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内外墙抹灰工程、外墙镶贴面料、防水工程、消防工程、装饰装修工程、及室外雨水、污水管道、化粪池、古力井工程，上述四份工程均未完全施工完毕，佳誉公司未支付全部工程款，也未再要求继续施工，金原公司要求解除与佳誉公司签订的上述四份建设工程施工合同，符合法律规定，予以准许。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。佳誉公司一直未履行支付全部工程款的义务，导致金原公司承建的工程至今未全部竣工，金原公司一直占有其承建的工程并派人在工地上看护，金原公司要求按照上述法律规定享有该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，符合合同法第二百八十六条的规定，也符合根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，应予支持。
《中华人民共和国仲裁法》第五条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”金原公司与佳誉公司签订的传达室工程，双方约定发生争议时由胶南市仲裁委员会解决；铸铝二车间砖砌体、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内外墙抹灰工程、外墙镶贴面料、防水工程、消防工程、装饰装修工程约定发生争议时，采用向胶南市仲裁委员会仲裁或者向胶南市人民法院起诉。因胶南市仲裁委员会尚未成立，因此，金原公司和佳誉公司约定的由胶南市仲裁委员会解决，属于无效约定。对围墙、挡土墙工程和铸铝二车间基础土建工程及铸铝二车间主体、框架、结构工程，双方均约定选择向人民法院起诉，因此，金原公司在与佳誉公司发生争议时，选择向法院起诉，符合仲裁法第五条的规定，应予受理。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国仲裁法》第五条，参照最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，判决：一、解除金原公司与佳誉公司签订的传达室建设工程施工合同，围墙、挡土墙建设工程施工合同，铸铝二车间砖砌体、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内外墙抹灰工程、外墙镶贴面料、防水工程、消防工程、装饰装修建设工程施工合同，室外雨水、污水管道、化粪池、古力井建设工程施工合同；二、佳誉公司于判决生效之日起10日内支付给金原公司工程款4370035.30元；三、佳誉公司于判决生效之日起10日内支付给金原公司拖欠工程款4370035.30元的利息（该利息自2013年12月17日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率支付至2014年12月31日止）；四、佳誉公司于判决生效之日起10日内支付给金原公司2008年7月15日至2008年10月15日期间的工程停工损失110620元、2008年10月16日至2015年1月5日期间看护费227000元，以上共计337620元；五、金原公司对佳誉公司拖欠的工程款4370035.30元、停工期间的损失110620元、看护费227000元，共计4707655.30元，在佳誉公司厂房折价或拍卖的所得价款范围内享有优先受偿权；六、佳誉公司于判决生效之日起10日内付给金原公司鉴定费86500元；七、驳回金原公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费53800元，由金原公司承担8647元，由佳誉公司承担45153元。因金原公司已预交，佳誉公司于判决生效之日起10日内付给金原公司45153元。
宣判后，佳誉公司不服一审判决提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回金原公司的诉讼请求或将本案发回重审。其上诉的主要理由是：一、本案涉及的六份合同是独立的不同年限签订的合同，一审判决没有对该六份独立的施工合同的具体履行情况进行查明并做法律分析判断，适用法律错误。1、第一份合同没有盖章，合同上签字的刘建国既不是法定代表人，也不是单位授权代表，之后佳誉公司的法定代表人也没有进行追认。本合同约定的范围只是传达室，工程量并没有变更和追加，后期远远超出合同约定价款的工程量以及部分签证，是金原公司单独制作，我方从未签字确认。另本合同约定的争议解决方式为仲裁方式，法院不应将该合同作为本案的审理范围。该合同的鉴定报告中的鉴定差价：777482.02-225693.95=551788.07元,我方不认可，报告和现场实际勘察差距巨大，传达室涉及到的电气、给排水、楼地面、防水工程都没有实际施工。2、第二份、第三份，第四份合同是招标合同，应以在政府部门招标的合同作为审理依据，我方在一审中已提交了调取合同申请，但原审法院仍以不是备案的合同作为审理依据。我方多次提出施工中出现的大量质量问题，金原公司至今仍未整改。金原公司所提供的已完工的灯具及线路改造等与现场勘察不符，涉及到工程量等签证部分，属于本合同正常的工程范围，并没有签字认可。第三份、第四份合同是固定总价合同，不存在工程量变更的情形。金原公司在一审中没有提供已经完工的证据，工程尚未进-
行验收。金原公司也未提供证据证明实际完工的工程量，工程是否验收合格尚不清楚，工程款结算没有具体依据。3、第五份合同和第六份合同约定的争议解决方式为仲裁方式，不是该案的审理范围。综上分析，以上六份合同至今都未进行竣工验收，我方也从未收到金原公司提交的竣工验收资料和验收通知以及要求支付工程款的支付通知，涉案的六份合同约定的合同价格和鉴定报告的差价是1400904.31元。该差价是基于签证和追加的工程量经过鉴定所得，没有任何事实依据。佳誊公司已经支付21.06万元建筑企业养老保障金。原审判决没有将另105932.70元建筑企业养老保障金扣减是错误的。从施工合同的付款进度以及时间来讲，佳誉公司不存在违约的情形。而金原公司没有提供具体每一份合同的施工以及完成情况，也没有对我方提出的质量问题进行整改。原审法院对上述事实不予充分调查即认为我方违约，没有任何依据。二、原审判决所依据的的鉴定报告存在严重瑕疵，我方请求重新鉴定或者对我方不予认可的签证部分进行补充鉴定并在工程款中予以扣除。1、鉴定报告依据的鉴定材料都是金原公司提供，没有经过佳誉公司质证，报告没有现场勘察笔录，只有少量照片，计算的工程价格和现场差距巨大。本报告严重违反了鉴定规程，鉴定得出的工程价格和现场严重不符，况且金原公司也在庭审中承认很多水、电气工程并没有实际安装，但是在报告中已经计价（详见庭审笔录）。2、工程签证在鉴定报告出台之后的开庭中才经过我方质证，我方对签证不予认可。金原公司提供的证人承认他并没有接受监理公司的指派，最终他在签单上的签字也是无效的，况且签证并没有我方的盖章确认以及监理公司的盖章确认。该鉴定报告所计算的工程价格严重背离了合同和事实，从程序上剥夺了我方的权利，对于作为甲方的外商投资企业是极其不公平的。原审判决以此作为核定工程造价的依据是完全不尊重事实与法律的。三、本案纠纷的起因不是所谓的拖欠工程款造成，而是金原公司对于我方提出的工程诸多质量问题不予整改造成的。我方提交大量证据证明工程施工中出现的诸多质量问题并汇总要求进行整改，并对如何整改以及费用问题在金原公司代理人所在的律师事务所的主持下召开了多次协调会。另金原公司在施工中由于擅自在我方的厂区土地上拆卸报废的汽车以及机器配件造成了土地污染，导致了工程无法继续施工，金原公司对此也予以承认，但一直没有解决。金原公司存在严重过错以及违约情形，双方的合同不能解除。如果合同解除，将纵容了金原公司的违约行为。对此我方要求减少支付相应工程款，并在最终的工程款中扣减将来修复工程质量问题的费用以及清理污染土地现场的费用，并保留继续追究金原公司法律责任的权利。四、本案中由于鉴定报告出现严重瑕疵无法真正反映工程的真实价格，也无法准确确定应当扣减的工程签证价格以及需要扣减的修复费用和清理厂区污染的费用。也无法核算在固定总价合同中已经实际完成工程量的具体价格，如果不进行上述几个价格的重新鉴定或补充鉴定，将无法公平处理双方的纠纷。五、原审判决认定的停工损失部分没有任何事实依据。我方从来没有委托并要求金原公司看护场地，对于所谓的看护费227000元更是无任何事实依据和法律依据。由于金原公司对质量问题不予整改造成工程停工，期间的部分停工损失我方并没有盖章确认，也没有授权代表予以确认。金原公司应将工程设备、人员等及时撤离，防止损失扩大，金原公司不仅不撤离，反而长期占有我方工地至今。我方已提交了证据证实金原公司在我厂区擅自挖土以及出租厂房的事实，原审判决并不提及，反而支持金原公司的违法行为。我方保留进一步追诉的权利。六、建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建筑工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日起计算。本案中佳誉公司不存在违约的情形，本案距离所有合同约定的竣工日早已过了近六年之久，合同目前均没有完工，到目前为止佳誉公司从未收到金原公司的竣工验收报告和资料。所以本案不存在优先受偿权的问题。综述，原审判决没有充分查明本案事实，适用法律不当，鉴定程序和报告严重侵犯了我方合法权益，对于我方提交的大量证据不予审查，判定没有任何事实根据和法律依据。希望二审法院能查明事实，本着公平的原则处理双方的分歧，撤销一审判决，并予以改判。
金原公司答辩称，1、本案所涉及的六份合同的主体均为佳誉公司与金原公司，施工内容存在多出交叉施工现象，而且付款也分不清是针对哪份合同，一审对该六份一起审理正确，而且六份合同相互印证是刘建国的职务行为。2、其中的三、四、五份合同实际是同一工程的几个分项，其中第三、四份为固定总价，已经施工完成。第三份合同是基础土建，第四份合同是主体框架，在基础土建未完工的情况下无法进行主体框架的建设。在主体框架未完成之前也无法进行第五份合同的建设。而且该工程也取得了2008年青岛市优质建筑工程的称号。3、青岛市强制进行招投标备案的时间是在本案工程施工之后，故，该合同没有备案合同。4、无胶南市仲裁委员会这一机构。5、无论场地占用情况是否属实，均发生在施工停工后，该事项与本案诉争的事项无关。而且该纠纷属于侵权纠纷且明显超过诉讼时效，佳誉公司可另行主张。6、佳誉公司发的函件所提及的质量问题均发生在停工之后，对该质量问题我们不予认可，而且铸铝二车间工程已获得优质结构的荣誉称号。7、付款记录可以看出，佳誉公司拖欠工程款属实，不按合同比例支付进度款也属实。金原公司按合同约定暂停施工合理合法，由此造成的损失应由佳誉公司承担。8、在停工长达八年之久仍未复工，金原公司的留守人员一直看守场地，双方的合同无法履行，理应解除。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，金原公司与佳誉公司签订的六份建设工程施工合同均是双方当事人真实意思的表示，合法有效。本案中，针对双方的争议，本院作如下分析认定：
关于该六份合同能否作为涉案工程的审理依据问题。本院认为，1、第一份合同（传达室工程），佳誉公司虽然主张合同上签字的刘建国不能代表公司签订合同，但刘建国是佳誉公司的工作人员，且该合同签订后，金原公司实际对该工程进行了施工，佳誉公司在施工过程中并未提出异议，现佳誉公司否认刘建国签订合同的效力，本院不予采纳。2、第二份合同（围墙、挡土墙工程）、第三份合同（铸铝二车间基础土建工程）、第四份合同（铸铝二车间主体、框架、结构），佳誉公司称该三项工程存在招标合同，但未能提交其主张的招标合同，佳誉公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院以该三份合同作为审理依据，并无不当。3、第一份合同、第五份合同（铸铝二车间砖砌体、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内外墙抹灰工程、外墙镶贴面料、防水工程、消防工程、装饰装修工程）、第六份合同（室外雨水、污水管道、化粪池、古力井工程），佳誉公司虽主张双方约定的争议解决方式为仲裁方式，但约定的仲裁委员会是胶南市仲裁委员会并不存在，该约定应属无效。根据法律规定，人民法院具有管辖权，一审法院对该三份合同进行审理，符合法律规定。综上分析，一审法院以双方签订的该六份合同作为涉案工程的审理依据，并无不当，本院予以确认。
关于第三份、第四份合同是否完工问题。金原公司已经按照第五份合同（铸铝二车间砖砌体、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内外墙抹灰工程、外墙镶贴面料、防水工程、消防工程、装饰装修工程）进行了施工，而该合同的施工系以第三份合同（铸铝二车间基础土建工程）、第四份合同（铸铝二车间主体、框架、结构）工程的完工为前提。在第五份合同约定的工程已经开始施工的情况下，一审法院认定第三份、第四分合同约定的工程已经完工，符合客观情况和双方约定，本院予以确认。
关于鉴定报告。本院认为，1、因第一份、第二份、第五份、第六份合同约定的工程未完工，一审法院委托鉴定机构对已完工部分的工程进行了鉴定。鉴定之前，一审法院已经向佳誉公司公告送达相关法律文书，佳誉公司在鉴定之前未参与诉讼，导致其未在鉴定之前对鉴定材料进行质证，系因自身原因造成，不能因此认定鉴定程序不合法。2、佳誉公司主张第一份合同约定的传达室工程鉴定价格过高，本院认为，双方在合同中约定的是建设一个传达室，而实际施工中建设了两个传达室，鉴定机构经过现场勘测后，确认该工程的工程款数额，符合实际施工情况，佳誉公司对此提出异议，本院不予采纳。3、佳誉公司对部分签证不认可，并称刘建国的签字不真实、李玉波无权签字。本院认为，刘建国在签证上签字的行为属代表佳誉公司的职务行为，佳誉公司未提交证据推翻刘建国的签字，对于刘建国签字的签证，应当予以采信。李玉波签字的很多签证中，加盖有监理公司的公章，表明李玉波是监理公司的工作人员，李玉波在签证上签字的行为，应当认定为代表监理公司的职务行为，对于李玉波签字的签证，应当认定有效。
关于看护费用。根据金原公司与佳誉公司、工程监理单位于2008年10月20日确认的停工损失费明细，可以确认涉案工程停工是因佳誉公司的原因导致。工程停工后，双方未解除合同，亦未办理交接，金原公司作为施工单位理应派人在工地上看护，因此支出的看护费用，应当由佳誉公司承担。
关于社会保障费。根据鉴定机构的核算，按规范应当计取105932.70元的社会保障费，佳誉公司要求金原公司支付210600元的社会保障费，本院不予支持。
关于质量问题。佳誉公司无证据证明其在施工过程中曾向金原公司提出过，佳誉公司在本案中亦未对质量问题提出反诉，本院在本案中不予处理。
关于优先权问题。涉案六份合同中的工程均是佳誉公司厂房工程的一部分，该六份合同的履行存在混同和交叉，本案诉讼之前，整个工程未竣工验收，双方也未解除合同，金原公司要求享有该工程折价或者拍卖的价款优先受偿权利的请求，并未超过法律规定的主张权利期间。
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