湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终505号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陶自泽，男，1954年5月1日出生，住湖北省钟祥市。
委托诉讼代理人：卢厚书，湖北王府律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：殷定环，男，1956年9月24日出生，湖北省荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：蔡成华，湖北京中金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵艳丽，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陶自香，女，1961年4月12日出生，住湖北省荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：蔡成华，湖北京中金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵艳丽，湖北京中金律师事务所律师。
原审第三人：潘正喜，男，1965年9月25日出生，住湖北省荆门市。
原审第三人：陶波，男，1979年9月13日出生，住湖北省荆门市掇刀区。
上诉人陶自泽、殷定环、陶自香因与原审第三人潘正喜、陶波合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院于2016年5月4日作出的（2015）鄂掇刀东民初字第00207号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人陶自泽及其委托代理人卢厚书，上诉人殷定环、陶自香及其委托代理人蔡成华、赵艳丽到庭参加诉讼；原审第三人潘正喜、陶波经传票传唤，无理由未到庭。经合议庭评议，本案现已审理终结。
陶自泽上诉请求：1、撤销荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀东民初字第00207号民事判决；2、判决殷定环、陶自香向陶自泽返还投资现金189000.96元；3、判决殷定环、陶自香向陶自泽支付租赁期间固定资产折旧费137306.61元。事实和理由：1、一审查明事实属实，判决理由错误。一审认为陶自泽提交的证据不足以证明殷定环、陶自香负有给付折旧费的义务及应退还的投资数额（见一审判决第10页中间一段），但陶自泽提交的证据是充足的。2、一审适用法律错误。本案不适用《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，应适用最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第55条的规定。本案是合伙结算纠纷，一审立案的案由是正确的。承包合同内容和陶自泽一审提交的相关会计资料，足以证实本案是家庭成员之间的合伙结算纠纷，不是承包合同纠纷，应以案件内容所反映的法律关系来判定。3、对于支付折旧费，及合同终止后退还投资及设备残值，虽然承包合同未明确写明，但当事人有口头约定。4、殷定环、陶自香承包到期后，因市场情势变化，陶自泽难以进行下轮承包经营。经当事人多次协商，口头约定终止承包经营，由殷定环、陶自香向陶自泽、潘正喜、陶波支付折旧费，退还租赁投资（租金）后，对设备折价30万元卖给殷定环、陶自香。殷定环、陶自香至今仅支付15万元。
殷定环、陶自香辩称，1、陶自泽起诉依据承包合同，二审时又认为是合伙关系。既然是合伙关系，合伙要先进行清算。殷定环、陶自香承包经营结束时，各合伙人是进行过清算，但不是合伙清算。清算的结果是所有的设备作价30万元，卖给殷定环、陶自香，所以才有殷定环、陶自香支付15万元。2、既然是合伙，陶自泽不能帮其他合伙人一并主张权利，其上诉请求基于其一个人的计算，没有其他合伙人的认可。其他合伙人认可的只有15万元，但目前这15万元也还没有分给陶自香。陶自泽的上诉理由与客观事实不符，依法应驳回其请求。3、陶自泽二审不能增加诉讼请求，且其所增加的请求本身也不能成立。
殷定环、陶自香上诉请求：1、撤销（2015）鄂掇刀东民初字第00207号民事判决第二项，判决陶自泽支付殷定环、陶自香损失176964元，退还殷定环、陶自香支付的设备款44400元；2、二审诉讼费用由陶自泽承担。事实和理由：1、据承包合同第十条，不管当时形势如何，下任承包人必须承包。陶自泽拒不承包，导致殷定环、陶自香巨大损失，陶自泽应承担违约责任。2、经合伙人同意，2014年底处置设备15万元，殷定环、陶自香按投资比例应得44400元。陶自泽应将收到的15万元设备款中属于殷定环、陶自香的部分退还。
陶自泽辩称，1、殷定环、陶自香要求赔偿176964元没有依据。一审判决已认定承包合同经所有合伙人协商一致已经终止履行。2、殷定环、陶自香要求陶自泽返还设备款44400元没有依据。在四方协议终止履行的时候，口头协商一致，全部设备作价30万元，由殷定环、陶自香购买，购买之后按投资比例分配。殷定环、陶自香仅仅支付了15万元，于2013年12月20日、2014年1月9日分两次汇给陶自泽。因为双方是兄妹关系，所以对是返还设备款还是返还出资都没有约定，不能确定两次汇款都是设备款。陶自泽认为第一笔5万元不是陶自香汇给陶自泽的设备款。请求驳回殷定环、陶自香的上诉请求。
潘正喜、陶波未提出意见。
陶自泽向一审法院起诉请求：1、解除陶自泽与殷定环、陶自香签订的胎胶面生产经营承包合同；2、殷定环、陶自香退还陶自泽投资（股金）38874元；3、殷定环、陶自香支付陶自泽固定资产折旧费135075元；4、对折旧后的固定资产予以分割。诉讼过程中，陶自泽变更部分诉讼请求，撤回第1项诉讼请求；第2项请求数额变更为101097元；第3项请求数额变更为128795元；第4项请求变更为将未处置的设备予以返还。
殷定环、陶自香反诉请求：1、陶自泽支付殷定环、陶自香租赁费及租赁费损失共计176964元；2、陶自泽退还殷定环、陶自香支付的设备款44400元；3、反诉费由陶自泽承担。诉讼过程中，殷定环、陶自香增加一项请求，要求判令陶自泽支付折旧费123500元。
陶自泽为证明其诉讼主张，一审提交了以下证据：
A1、身份证复印件1份，证明陶自泽身份及主体资格。
A2、身份证复印件2份，证明殷定环、陶自香的身份及主体资格。
A3、胎胶面生产经营承包合同复印件1份，证明陶自泽、殷定环、陶自香之间是租赁合同关系。
A4、调整后股东投资款（实收资本）明细表复印件1份，证明投资金额及陶自泽投资款占投资的比例。
A5、固定资产折旧明细表、低值易耗品明细表、承包涉及的三项数据（附相关帐表）、会计刘尚新出具的说明复印件各1份，证明四位投资人共同委托刘尚新担任会计处理财务；殷定环、陶自香应当按照各股东投资比例支付给其他股东折旧费金额以及低值易耗品折旧金额；殷定环、陶自香应付给各投资人的数额。
A6、陶双英调查笔录复印件1份，证明四位投资人共同委托刘尚新担任会计处理财务；殷定环、陶自香应当按照各股东投资比例支付给其他股东折旧费金额以及低值易耗品折旧金额；殷定环、陶自香在承包期间没有按照约定支付固定资产折旧费及低值易耗品折旧费。
A7、陶波出具的关于投资胎面胶生产经营情况说明复印件1份，证明四位投资人协商由殷定环、陶自香按照约定的折旧率向四位投资人支付折旧费；刘尚新所做的账目是按照四位投资人协商一致的意见对设备折旧费进行核算和分配的；殷定环、陶自香没有按照约定支付设备折旧费；殷定环、陶自香应退还给陶自泽的投资金额是101097元；因市场情势变化全体投资人同意2013年8月份之后胎面胶生产经营合同终止，清算经营资产。
A8、资产负债表、损益表、往来明细表、固定资产明细表、低值易耗品明细表、原材料盘存表、存货盘存表、各年度承包经营统计表复印件各1份，证明原生产经营租赁合同经各投资人协商后终止，同意原合同约定的下一轮承包人陶自泽不再承包，并委托会计制作上述八份表，殷定环、陶自香反诉理由及请求不能成立。
A9、未处置的设备予以偿还明细复印件1份，证明原生产经营租赁合同已终止及设备处理情况。
A10、中国农业银行银行卡交易明细清单复印件2份，证明原生产经营租赁合同已终止以及设备款处理的情况，殷定环、陶自香将设备处置，将钱已经转走。
殷定环、陶自香就本诉抗辩及反诉主张，一审提交以下证据：
B1、胎胶面生产经营承包合同1份，证明殷定环、陶自香承包的期限是2010年3月17日到2013年3月17日；2013年3月17日后由陶自泽承包；承包费的支付是按照利息来支付的；固定资产折旧并没有要求殷定环、陶自香支付给其他合伙人；不管当时形势如何，陶自泽作为下任承包人必须承包。
B2、银行交易流水1份，证明陶自香已经支付陶自泽设备处置款15万元，其中应当支付陶自香的44400元没有支付。
一审法院对上述证据作如下认证：各方当事人对证据A1、A2、A10互无异议，予以采信。证据A3、B1主要内容一致，且各方当事人当庭认可B1中的手写部分系经协商一致后，由潘正喜所填写，故该二份证据具有真实性，予以确认。证据A4载明的内容与殷定环、陶自香在反诉状中陈述的投资金额及所占比例一致，且第三人潘正喜、陶波未提出实质性的异议，予以采信。证据A5、A6、A7不足以证明殷定环、陶自香应支付给其他股东的折旧费及低值易耗品折旧费，陶自泽主张的证明目的缺乏证据佐证，不予采信。证据A8未加盖荆门市佳星橡胶制品有限公司公章，且无相关当事人签字确认，其来源不明，不予采信。证据A9，属陶自泽自制书面材料，未经其他投资人签字确认或当庭认可，不予采信。证据B2，有证据A10印证殷定环、陶自香将设备转让款15万元交付陶自泽的事实，且陶自泽亦认可该事实，对该证据予以采信。
一审法院认定：陶自泽与殷定环、陶自香（二人夫妻关系）及潘正喜、陶波合伙投资135万元进行胎面胶生产经营。2010年3月6日，陶自泽（甲方、股东）与殷定环、陶自香（乙方、承包方）及潘正喜、陶波（甲方、股东）签订1份胎胶面生产经营承包合同，约定：1、原四股东股金135万元（含设备）以月息8厘的计息方式转给殷定环、陶自香经营，由承包方出具借据为凭，不参与承包的股东，年销售量超过先一年的，股金按月息1分计算；2、借股东现金部分，按月息1分2厘5计息，若不需要，可退还给各股东；3、固定资产投资年5万元以内由承包方投资，折旧率年20%。现有固定资产设备仍按以前的年折旧率计算，低值易耗品按年25%折旧；4、财产以2010年元月31日的盘存明细表为准，转给承包方经营使用；5、承包经营总期限7年，承包方的实际时间按股金比例计算；6、不管当时形势如何，下任承包人必须承包；7、承包时间2010年3月17日—2013年3月17日止，期限三年，承包期满转包时，要保证设备能正常生产。此外，双方还就承包期间的税费、安全事故、产品销售、库存的次品胶、成品胶销售等事项进行了约定。同时经各方组织清算，最终确认各方实际投资额为：124.4282万元，其中陶自泽投资51.6148万元，占41.5%；殷定环、陶自香投资36.8676万元，占29.6%；陶波投资22.1205万元，占17.8%；潘正喜投资13.8253万元，占11.1%。
上述承包合同签订后，四方均口头同意潘正喜在合同上书写“上任陶自香，下任陶自泽”、“7年后不参与承包股东，只认现金，不认货物（除固定资产，但要保证设备完好率）”的内容。
殷定环、陶自香在承包经营期间，按照约定支付了陶自泽及潘正喜、陶波股金的利息，并且支付了潘正喜、陶波折旧费。在殷定环、陶自香承包期满后，经陶自泽、陶自香及潘正喜的妻子陶双英、陶波口头商议达成一致意见：陶自泽不再承包，终止以前的合同，殷定环、陶自香将所有设备以30万元的价格购买。殷定环、陶自香已履行向陶自泽支付15万元的义务。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。陶自泽与殷定环、陶自香及潘正喜、陶波签订胎胶面生产经营承包合同不违反法律的强制性规定，合法有效。本案中，殷定环、陶自香承包到期后，经陶自泽、陶自香及潘正喜的妻子陶双英、陶波口头协商，达成了解除上述合同及将涉案的所有设备以30万元的价格卖给殷定环、陶自香的一致意见，故原合同的权利义务已终止，当事人应当根据彼此之间的约定或最终的结算意见各自履行相应义务。
陶自泽在诉讼过程中自愿撤回解除陶自泽与殷定环、陶自香签订的胎胶面生产经营承包合同的诉讼请求，系其真实意思表示，予以准许。对于其主张判令殷定环、陶自香退还投资（股金）及支付折旧费的诉讼请求，因其提交的证据不足以证明殷定环、陶自香负有给付折旧费的义务及应退还的投资数额，且殷定环、陶自香对该事项不予认可，故该诉讼主张不能成立，不予支持。对于其主张判令殷定环、陶自香将未处置的设备予以返还的诉讼请求，因涉及的设备名称不明确具体，且该设备应属各投资人共有，其诉请判令殷定环、陶自香予以返还缺乏事实和法律依据，不予支持。
对于殷定环、陶自香请求判令陶自泽支付租赁费及租赁费损失共计176964元的诉讼请求，因当事人在合同中并未约定相应的违约责任，且各当事人已协议终止履行合同，故该请求缺乏事实依据，不予支持。对于其诉请判令陶自泽退还设备款123500元的诉讼请求，因属另一民事法律关系，本案中不予处理。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、驳回原告陶自泽的诉讼请求；二、驳回反诉原告殷定环、陶自香的诉讼请求。本诉案件受理费3700元，由原告陶自泽负担；反诉案件受理费3800元，减半收取1900元，由反诉原告殷定环、陶自香共同负担。
二审中，陶自泽提出，一审判决认定原四股东股金135万元错误（见一审判决第8页倒数第二行），应该是1244282.5元。据一审证据A4，合伙人对股金作了调整。
经审核，一审判决于此处认定本案承包合同内容。经与承包合同比对，该认定内容与合同内容一致。至于合伙人事后经清理，调整股金总额，一审判决于认定合同内容之后，亦有相应认定。因此，陶自泽对一审事实认定提出的异议，不能成立。
一审认定的其他事实，陶自泽、殷定环、陶自香均无异议。
因此，对于一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，二审中，各上诉人的争议在于：1、殷定环、陶自香支付的15万元的性质；2、陶自泽要求返还投资189000.96元是否成立；3、陶自泽要求支付固定资产折旧137306.61元是否成立；4、殷定环、陶自香要求支付承包费及损失176964元是否成立；5、殷定环、陶自香要求返还设备款44400元是否成立。
（一）关于已付15万元的性质
一审中，上诉双方对于15万元系设备转让款并无争议。一审法院亦认定殷定环、陶自香支付转让款15万元。
二审中，陶自泽主张，该15万元，系设备作价后应给陶自泽124500元，剩下的部分25500元是殷定环、陶自香应返还陶自泽低值易耗品摊销款5000多元和投资款2万多元。
殷定环、陶自香抗辩，其于2013年12月20日、2014年1月9日共支付15万元给陶自泽，该款系支付30万元设备购买价款的一部分。该价款所以汇给陶自泽，是因为陶自泽是老大，天天在吵这个事，所以把钱汇给陶自泽，由其来组织分配。
据陶自泽一审提交的银行卡交易明细清单（A10），及殷定环、陶自香一审提交的银行交易流水（B2），陶自香于2013年12月20日向陶自泽转账5万元，于2014年1月9日向陶自泽转账10万元。据该两份证据，不能判断15万元系支付何种款项。鉴于（1）一审庭审中，在回答该15万元是否与30万元转让价款有关时，陶自泽明确陈述“就是这个30万元的一部分”（见一审庭审笔录第21页）。
（2）陶自泽一审提交证据A10，用以证明承包合同已终止，及设备款处理情况（见一审正卷第43页、第106页）。可见，陶自泽在使用证据时提出的主张，与其前述陈述一致，且能相互印证。
（3）本案各方对于协商一致将设备作价30万元卖给殷定环、陶自香无异议，但殷定环、陶自香与陶自泽之间就是否应给付折旧费等费用及返还投资，存在争议。在此情形下，推定殷定环、陶自香在15万元中支付陶自泽主张的折旧费及投资，欠缺合理依据。
（4）陶自泽就其二审主张15万元包括返还投资及低值易耗品摊销款，没有提供证据。
某个特定给付，究竟系履行何种债务，首先依当事人约定，在当事人没有约定时，应结合给付人意思及债务状况确定。不过，履行顺序的确定，显然以债务关系成立为前提。如给付人不认可某项特定债务，在没有证据的情况下，认定其给付具有清偿该债务的性质，显然欠缺基础。因此，综合以上因素，陶自泽就15万元究竟系清偿何种债务的主张，不能成立。
（二）关于陶自泽返还投资及殷定环、陶自香分配合伙财产的请求
陶自泽主张，合伙期间四方投资的现金是455424元，乘以其份额41.5%，要求殷定环、陶自香返还其现金出资189000.96元；其提出的法律依据是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”
该条系关于合伙结束时合伙财产处理的规定，并不涉及合伙人出资的返还。因此，陶自泽要求返还其出资的请求，不符合该条规定。
陶自泽陈述，本案当事人合伙成立荆门市佳星橡胶制品有限公司，但该公司实际作为其个人独资公司注册；2010年3月至2013年3月，经合伙人协商一致，该公司由殷定环、陶自香承包经营。据此，本案当事人之间既存在合伙协议关系，也存在承包合同关系。陶自泽一审依据承包合同提起诉讼，不过其诉讼请求中包括返还投资101097元，应属诉之合并。一审法院将案由合并确定为合同纠纷，不能谓为错误。
合伙终止时，合伙人应对合伙财产及合伙债务进行清算，依《中华人民共和国民法通则》第三十五条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第55条的规定清理合伙债务后，就剩余财产予以分配。
殷定环、陶自香主张，设备转让后价款30万元系剩余合伙财产，按其合伙份额29.6%，要求分配已支付给陶自泽15万元中的44400元。但（1）30万元是否剩余合伙财产净值，未经证明；（2）分配比例未经全体合伙人协商确认；（3）即使前两项条件已解决，按殷定环、陶自香主张的比例，其应分配财产额为88800元，考虑到其仍负有给付15万元转让设备价款的义务，其要求陶自泽给付44400元应分配财产的请求，在目前状况下，也不能得到支持。
因此，一审法院就陶自泽、殷定环、陶自香各自的上述请求，未予支持，并无错误。当事人可清算后协商分配剩余合伙财产，发生争议时，亦可另行主张权利。
（三）关于陶自泽支付固定资产折旧的请求
陶自泽主张，设备出资772005元，按七年折旧，所以除以七，殷定环、陶自香经营三年，所以再乘以三年，再乘以陶自泽合伙份额41.5%，即137306.61元折旧费，要求殷定环、陶自香支付。陶自泽就其此项请求，提出的依据是承包合同第六条，及证据A4、A5中承包涉及的三项数据和会计刘尚新的说明。
殷定环、陶自香抗辩，依承包合同，其仅负有以利息的形式支付承包费的义务，其已全部履行该义务，不应再支付其他费用。
承包合同第六条约定：“固定资产投资年5万元以内由承包方投资，折旧率年20%。现有固定资产设备仍按以前的折旧率计算，低值易耗品按年25%折旧。”据该条约定内容，不能判断殷定环、陶自香负有给付陶自泽折旧费的义务。而据承包合同第一条，殷定环、陶自香应以支付利息的方式给付承包费。
证据A5中承包涉及的三项数据，据会计刘尚新于2015年10月13日出具的说明，系其受荆门市佳星橡胶制品有限公司委托，于2010年3月16日计算制作；其中固定资产折旧每年金额为104308.58元，根据各股东的出资比例分享该金额，即由承包人按此比例支付给其他股东。但（1）承包涉及的三项数据及相关财务表上，并无当事人签字，无法根据此类财务资料，判断当事人意思。（2）殷定环、陶自香作为承包人所负的义务，应依承包人与其他合伙人达成的合意而定，不能仅依合同一方的意思而定，因此，承包合同乃是判断合同当事人权利义务的基础依据。在合同所表示的内容之外，依据公司会计的说明确定某项合同义务，已经超出了当事人的意思表示。（3）一审庭审中，陶自泽、殷定环、陶自香均认可，所谓折旧费的计算，实际是等额退股，如果实际支付折旧费，就要相应减少受偿方的股金，也应相应减少下一年应得承包费（见一审庭审笔录第14页，第16页，第19-20页）。可见，折旧费的支付，不属承包人义务。因此，一审法院认为陶自泽提交的证据，不足以证明殷定环、陶自香负有给付折旧费的义务，并无不当。陶自泽既不能证明殷定环、陶自香在承包合同项下负有此项义务，其相应的给付请求不能支持。
（四）关于殷定环、陶自香赔偿损失的请求
殷定环、陶自香主张，陶自泽拒绝承包，违反承包合同，造成其承包费损失，请求陶自泽赔偿。
陶自泽则抗辩，承包合同已经所有合伙人协商一致终止履行，因此，其不应承担违约责任。
违约责任的成立，以有效的债务存在，且债务人不履行债务或履行不符合约定为条件。殷定环、陶自香承包期满后，经全体合伙人协商一致，同意陶自泽不接续承包，终止合同，且所有设备以30万元转让给殷定环、陶自香，对这一事实，当事人均无异议。据此，陶自泽不负有承包人义务，也因此欠缺承担违约责任的基础。一审法院驳回殷定环、陶自香的此项请求，并无错误。
综上，陶自泽、殷定环、陶自香的上诉请求，均不能成立。一审判决对陶自泽诉讼请求的表述有误，但认定事实清楚，适用法律正确，其存在的错误未影响实体判决，因此，予以维持，但对相关部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7500元，由陶自泽负担3700元，殷定环、陶自香负担3800元。
本判决为终审判决。
审判长 王源渊
审判员 吴 琼
审判员 丁俊蓉
二〇一六年九月二十三日
书记员 马咏莲