山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)晋07民终1568号
上诉人（原审被告）：杜如堂，男，1967年8月20日生，汉族，和顺县人，农民，现住。
委托诉讼代理人：陈忠杰，山西至一律师事务所律师。
被上��人（原审原告）：刘建红，男，汉族，1965年5月11日生，和顺县人，和顺县煤运公司职工，现住和顺县。
原审第三人和顺县李阳镇温源村民委员会，住所地和顺县李阳镇温源村。
法定代表人刘建军，职务：村委会主任。
委托诉讼代理人：王耀荣，男，汉族，1963年3月20日生，任和顺县副主任，现住和顺县。
上诉人杜如堂因与被上诉人刘建红、原审第三人和顺县李阳镇温源村民委员会（以下简称“温源村委会”）土地承包经营权纠纷一案，不服和顺县人民法院（2014）和民初字第263-1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人杜如堂委托诉讼代理人陈忠杰、被上诉人刘建红、原审第三人和顺县李阳镇温源村民委员会委托诉讼代理人王耀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杜如堂上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间无代耕代种关系。证人翟某所有原告做了相同的证言，其证言不具有不真实性、合法性，其本人无作证资格。被上诉人自愿将该承包的位于棋盘2.1亩耕地退回村委会，村委会将讼争的2.1亩耕地承包给上诉人。上诉人与被上诉人互不相识，不存在土地代耕代种法律关系。二、温源村委会保存的土地登记表是原始档案，详细记录了二轮土地承包过后村委会与村民之间承包地变更的事实。《山西省和顺县李阳镇税费改革入户核定等级汇总表》中有刘山海的签字，足以证明被上诉人已经将讼争土地退回村委会。《山西省农民负担监督卡》系山西省人民政府对村民承包村委会土地的确认。这三份证据充分证明上诉人对诉争土地享有承包经营权。三、村委会将被上诉人退还的土地承包给上诉人，已实际履行尽20年。四、本案中，被上诉人的父母已经去世，被上诉人是城镇居民、国有企业职工，不具有温源村村民资格，即被上诉人这个农村土地家庭承包户的所有成员已经不具有温源村村民资格，村委会有权收回承包的土地。上诉人是善意取得，不存在任何过错，请求二审依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘建红辩称，驳回上诉，维持原判。
一审原告刘建红请求人民法院判令被告杜如堂归还代耕代种原告刘建红位于棋盘的2.1亩土地。
一审法院认定事实：1995年1月1日第二轮土地承包的时候，李阳镇温源村将位于李阳镇温源村棋盘的2.1亩土地承包给刘建红父��刘三海。2003年刘三海去世。现在土地由杜如堂耕种。以上事实有刘建红提供的1995年1月1日的和顺县农村土地承包合同、农户承包集体土地登记表以及刘建红、杜如堂的陈述证实，刘建红、杜如堂均不持异议，本院予以确认。双方争议的焦点：双方是否是代种关系？诉争土地是否应返还？针对争议焦点，刘建红向法庭提供证据如下：1、翟玉寿的证明一份，证明2003年以前，我是温源村支委和村委成员。1995年农村土地第二轮承包以来，我村支部和村委从未对本村土地承包方面的各种问题做过任何调整、变更和流转土地的研究和决议。2、和顺县李阳镇温源村村民委员会的证明一份，证明刘建红是刘三海之子，刘三海已于早年病故。杜如堂对刘建红提供的证据和陈述经质证，对于党支部书记的证明材料认为不具有真实性，内容不真实，属于无效证据，不具有证明力。有一���分村民自愿将土地退给村委会，由村委会发包。杜如堂向法庭提供的证据：1、温源村税费改革变化登记表复印件一份，证明村委会将诉争承包地登记在杜如堂名下。2、2003年10月1日下发的山西省农民负担监督卡一个，证明杜如堂缴纳的税费包括诉争土地。3、温源村委会原主任白万锁身份证复印件及证明各一份，翟文胜的身份证复印件及证明各一份，证明刘建红已经将诉争土地退回村委会，温源村委会又分给杜如堂。4、2013年6月4日和2011年7月18日温源村委会的会议记录两份，证明温源村委研究工业园区征地和相关补偿问题等。5、村支两委的说明一份，证明当时因有些村民户口迁出、转户口或有其他原因不愿种地，自愿将本人的土地退回大队，有些户退地时已经过村支两委会，有的是通过书记、主任同意，退回的土地由大队分给短地的户和愿意种地的户。因为“三提���统”等费用全部是按土地总产摊派，所以退回的地必须分在个人头上，退地户按其所退的地免去摊派，收地的户按所分的地上交所有费用，退地的户在大队地坝上减少，收地的户在大队地坝上增加，计算“三提五统”等费用一律按大队地坝为准。6、和顺县李阳镇温源村农村税费改革入户登记表2003年和2004年两份，证据来源于李阳镇人民政府，证明李阳镇人民政府农业税改革之后对温源村全体村民农村土地承包情况进行了摸底核对。1997年左右村委会将棋盘2.1亩耕地承包给杜如堂，有各户主的签字。刘建红对杜如堂提供的证据有异议，税费负担登记卡代种交税很正常，与本案没有任何关系；税费改革变化登记表无法对抗刘建红一家的农村土地承包合同，仅仅说明代种应该纳税；会议纪要和白万锁的证明与我方提供的原书记的证明是相反的，会议记录和会议纪要仅仅是个人行为不能代表村委会，杜如堂和村委会没有建立新的承包合同，截至今天没有任何证据证明刘建红的土地承包合同和土地登记表作废。税费改革仅仅是税费改革，是土地的管理行为，不能代替土地承包合同、土地证的效力。税费改革是李阳镇的登记行为，不能证明权属问题，只能证明谁种地谁纳税。1995年第二轮土地承包的期限到2026年到期，杜如堂提供的证据与第二轮土地承包合同相左。
一审法院认为，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。刘建红的父亲刘三海在1995年第二轮土地承包时取得位于李阳镇温源村棋盘2.1亩土地的承包经营权，现在位于李阳镇温源村棋盘2.1亩土地由杜如堂耕种。刘建红称诉争土地是由杜如堂代种。杜如堂则称是温源村委会将诉争土地承包给该，并非从刘建红手取得土地，不是代种。原、杜如堂对各自主张向法庭提供了相应证据，但刘建红提供的证据不能证明刘建红让杜如堂代种的事实，杜如堂提供的证据也不能证明刘建红提前半年以书面形式通知发包方即温源村委会，自愿交回承包地的事实。承包期内，发包方不得收回承包地，不得调整承包地。杜如堂提供的温源村税费改革变化登记表一份、2003年10月1日下发的山西省农民负担监督卡一个、温源村委会原主任白万锁证明一份、翟文胜的证明一份、2013年6月4日和2011年7月18日温源村委会的会议记录两份、村支两委的说明一份、和顺县李阳镇温源村农村税费改革入户登记表2003年和2004年两份不足以对抗刘建红提供的和顺县农村土地承包合同、农户承包集体土地登记表。故刘建红对诉争土地仍享有土地承包经营权，杜如堂应返还刘建红位于李阳镇温源村棋盘2.1亩承包地。杜如堂关于本案属于土地权属争议，应当由土地部门先行确权，刘建红没有直接起诉的权利的辩解不成立。依据《中华人民共和国物权法》第一百三十条第一款、第一百三十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二十九条、第三十二条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第六条的规定，判决：被告杜如堂在本判决生效后五日内返还原告刘建红位于李阳镇温源村棋盘2.1亩承包地。案件受理费100元，由被告杜如堂承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，承包期内，发包方不得调整、收回承包地，不��单方面解除承包合同。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其它方式流转。本案中，在没有证据证实刘建红将土地交回村委会，双方没有解除土地承包合同的情况下，温源村委会作为诉争土地的发包方，无权单方面收回、调整诉争土地，刘建红享有诉争土地的承包经营权。虽然温源村委会的温源村税费改革变化登记表、和顺县农村税费改革入户核定登记汇总表等证据可以证实诉争土地由杜如堂耕种，但无法证实杜如堂享有诉争土地的合法承包经营权。原审认定事实清楚，应予维持。杜如堂的上诉请求于法无据，本院难以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原��。
二审案件受理费100元，由上诉人杜如堂承担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一六年十二月二十九日
书记员 张亚红