浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0327刑初122号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人徐新君，男，1975年5月23日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，经商，住苍南县。因本案于2016年4月14日被苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人饶大永，浙江豪江律师事务所律师。
被告人徐新剑，男，1973年8月27日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，经商，住苍南县。因本案于2016年4月14日被苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人张安友，浙江豪江律师事务所律师。
被告人许文平，男，1972年4月17日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，经商，住诏安县。因本案于2016年4月14日被苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人陈思思，浙江豪江律师事务所律师。
被告人谢荣旭，男，1979年9月29日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，经商，住云霄县。因本案于2016年4月14日被苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人林华爽，浙江泽瓯律师事务所律师。
辩护人王祖科，浙江震瓯律师事务所律师。
被告人林传鼓，男，1969年11月25日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，住苍南县。因本案于2016年4月14日被苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人吴建胜，浙江蓝汇律师事务所律师。
被告人刘建国，男，1979年10月1日出生于河南省太康县，汉族，初中文化，农民，住太康县。因本案于2016年4月14日被苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审。
辩护人李前钱，浙江豪江律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
被告人张厚鹏，男，1966年7月26日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，经商，住苍南县。因本案于2016年4月14日被苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月6日被取保候审。
辩护人应仲明，浙江瓯鼎律师事务所律师。
被告人陈德瑶，男，1982年12月17日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，住苍南县。因本案于2016年4月14日被苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，同年7月4日被取保候审。
辩护人陈妮妮，浙江豪江律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2017〕16号起诉书指控被告人徐新君、徐新剑、林传鼓犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，被告人刘建国、张厚鹏、陈德瑶犯非法制造注册商标标识罪，被告人许文平、谢荣旭犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2017年1月24日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员黄海哨出庭支持公诉，各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2015年10月至2016年4月，被告人徐新君、徐新剑在未获得任何合法委托生产手续的情况下，合伙在平阳县鳌江镇鳌江大道692号厂房内，购买机器设备非法制造各类香烟的假冒商标标识。期间，被告人林传鼓在徐新君的指使下，租用苍南县龙港镇威龙小区16幢一单元一楼第三间房子作为仓库，负责运送原材料到被告人张厚鹏、陈德瑶、刘建国及李某1、鲍某大（均另案处理）经营的各加工点进行各类香烟商标标识的涂布、上胶、镀铝、压痕、切割等工序和仓储工作，并在徐新君、徐新剑指使下，将前述非法制造的注册商标标识发货给被告人谢荣旭、许文平等人。而被告人刘建国则在徐新君的雇佣下，在平阳县鳌江镇鳌江大道692号厂房内，负责含有各类香烟商标标识的激光压膜、切割等工序。
为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据，并据此认为，被告人徐新君、徐新剑、谢荣旭、许文平、林传鼓、刘建国、张厚鹏、陈德瑶伪造他人注册商标标识，或销售伪造的注册商标标识，情节特别严重，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪追究被告人徐新君、徐新剑、林传鼓的刑事责任；以非法制造注册商标标识罪追究被告人刘建国、张厚鹏、陈德瑶的刑事责任；以销售非法制造的注册商标标识罪追究被告人许文平、谢荣旭的刑事责任。被告人林传鼓、刘建国在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人许文平、谢荣旭、张厚鹏、陈德瑶到案后如实供述罪行，可以从轻处罚，建议本院对被告人徐新君在有期徒刑四年六个月至六年六个月之间判处，对被告人徐新剑、许文平、谢荣旭在有期徒刑四年至六年之间判处，对被告人林传鼓、刘建国、张厚鹏、陈德瑶在有期徒刑三年六个月至五年六个月之间判处。
被告人徐新君对起诉书指控的非法制造注册商标标识犯罪事实及罪名均无异议，但辩称徐新剑仅帮助其发货，并领取工资，与其并非合伙关系。其辩护人提出：一、被告人徐新君仅提供香烟耗材，并在耗材上添加相应标识的初步行为，在整个香烟成品过程中的作用较小。二、被告人徐新君非法制造的注册商标标识在仓库内就被公安机关查获，多数尚未出售，部分尚未毁坏，大部分属于待处理的废品，其社会危害性较小。三、被告人徐新君归案后能如实供述犯罪事实。综上，请法庭从轻处罚。
被告人徐新剑辩称其并未与徐新君合伙非法制造假冒商标标识，其仅在2016年4月14日当天参与联系发货，对其余并不知情。其辩护人提出：一、徐新剑没有参与合伙行为。综合全案证据材料，证据之间关于合伙的供述无法形成证据链，不应当以兄弟的特殊关系对是否合伙的判断产生不利的影响。根据“存疑有利于被告人”的原则，本案不应认定徐新君、徐新剑存在合伙行为。二、徐新剑不应当对涉案的全部伪造注册商标标识行为承担责任。根据在案证据，所有的商标制造过程均是在徐新君的安排下完成，徐新剑未参与，认定参与其余31卷的证据不足。三、徐新剑在本案中应认定从犯，徐新剑仅在4月14日被查获的这次货物中参与联系发货，且是在徐新君的安排下进行，应当从轻处罚并适用缓刑。
被告人许文平对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出：一、本案能够明确的销售事实只有徐新君直接发货给沈某这起，指控许文平销售云烟事实不清，证据不足。从有利于被告人原则出发，能够明确的只有许文平于2016年4月向徐新君的两次购买，其中芙蓉王是直接发给客户，云烟是直接发给许文平，但由于云烟这批货质量存在问题未销售，不构成销售既遂。二、被告人许文平归案后如实供述，系初犯，可以从轻处罚并适用缓刑。
被告人谢荣旭辩称：此前购买的31筒香烟是没有注册商标标识的，故不应计入犯罪数额。其辩护人提出：一、被告人谢荣旭系在准备投案途中被公安机关抓获，归案后能如实供述，应认定自首。二、现场查获的12筒锡纸中三卷没有任何标识，另9筒锡纸由于意志以外的原因未销售，应认定为犯罪未遂。起诉书指控的此前购买的31筒香烟内衬纸没有证据予以证实，应不予认定。三、被告人谢荣旭无前科劣迹，当庭能自愿认罪。综上，请法庭从轻处罚并适用缓刑。
被告人林传鼓辩称其对仓库里的货是香烟并不知情。其辩护人提出：林传鼓在共同犯罪中作用较小、地位低，主观上并非“明知”。主要理由是：一、林传鼓的工作是搬运、运输，是作为雇员的普遍性作业，要求其识别雇主委托其搬运货物是否合法，过于苛刻。二、徐新君、徐新剑并未告知货物的具体性质。三、林传鼓未参与非法利益分成，仅获得同类工作一般市场价格报酬。
被告人刘建国对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出：被告人刘建国系初犯、偶犯，归案后能如实供述罪行，在共同犯罪中，受被告人徐新君的雇佣，帮助贴膜及部分切割，系从犯，且所非法制造的注册商标标识部分未流入社会，社会危害性较小，综上，请求法庭对被告人刘建国从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人张厚鹏对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出：一、被告人张厚鹏在得知艾某被捕后，其意识到徐新君在其厂上胶的芙蓉王香烟标识出事，遂想向公安机关投案，后在到达厂门口时被公安机关侦查人员抓获，归案后如实供述犯罪事实，应构成自首。二、被告人张厚鹏仅是加工其中一道工序，即上胶，起次要、辅助作用，应认定从犯。三、被告人张厚鹏主观恶性小，系初犯，归案后认罪态度好，同时本案商标大部分未流入社会。综上，请法庭对被告人张厚鹏减轻处罚并适用缓刑。
被告人陈德瑶对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出：陈德瑶在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，陈德瑶上胶的这批货物由于质量问题未销售，系犯罪未遂，陈德瑶认罪态度好，应当从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2015年10月至2016年4月，被告人徐新君、徐新剑在未获得任何合法委托生产手续的情况下，合伙在平阳县鳌江镇鳌江大道692号厂房内，购买机器设备非法制造各类香烟的假冒商标标识。期间，被告人林传鼓在徐新君的指使下，租用苍南县龙港镇威龙小区16幢一单元一楼第三间房子作为仓库，负责运送原材料到被告人张厚鹏、陈德瑶、刘建国及李某1、鲍某大（均另案处理）经营的各加工点进行各类香烟商标标识的涂布、上胶、镀铝、压痕、切割等工序和仓储工作，并在徐新君、徐新剑指使下，将前述非法制造的注册商标标识发货给被告人谢荣旭、许文平等人。而被告人刘建国则在徐新君的雇佣下，在平阳县鳌江镇鳌江大道692号厂房内，负责含有各类香烟商标标识的激光压膜、切割等工序。具体事实如下：
1.2015年12月至2016年3月，被告人张厚鹏在徐新君未提供相关合法生产委托手续的情况下，在苍南县金乡镇承接徐新君的“芙蓉王”香烟内衬纸的上色和上胶业务，并安排浙江鑫鑫烫金材料有限公司技术工人为已印有“芙蓉王”香烟商标标识（小）的转移膜上胶2万余米（商标标识数量在1440万个以上，每个小商标可制作一个“芙蓉王”香烟外包装盒）。
2.2016年3月下旬，被告人陈德瑶在徐新君未提供相关合法生产委托手续的情况下，在苍南县诚德烫金厂内承接徐新君的“芙蓉王”香烟内衬纸的上胶业务，并安排诚德烫金厂工人为已印有“芙蓉王”香烟商标标识（小）的转移膜上胶2万余米（商标标识数量在1440万个以上，每个小商标可制作一个“芙蓉王”香烟外包装盒）。
3.2015年10月至2016年4月，被告人许文平在福建省诏安县内，联系被告人徐新君购买假冒的含有“芙蓉王”“云烟”香烟商标标识的激光防伪转移膜后，转售给他人。经查，许文平从徐新君购买“云烟”大商标55.8万个，小商标280.8万个；“芙蓉王”大商标22.95万个，小商标252万个。
4.2015年10月至2016年4月，被告人谢荣旭在福建省云霄县内，联系被告人徐新剑购买假冒的含有“中华”“黄鹤楼”香烟商标标识的镭射膜约40筒。2016年4月14日，苍南县公安机关在福建省云霄县高速路口查获徐新剑通过林传鼓发货给谢荣旭的假冒“中华”内衬纸激光转移膜7筒，共长43.2千米，可制成品“中华”卷烟包装内衬纸112.83万张；“黄鹤楼”内衬纸激光转移膜2筒，共长43千米，可制作成品“黄鹤楼”成品卷烟内衬纸28.07万张。另被告人谢荣旭此前购买的31筒香烟内衬纸至少可制作成品香烟内衬纸434万张以上。
2016年4月14日23时许，公安机关在前述被告人徐新君、徐新剑的龙港镇威龙小区仓库内，查获“芙蓉王”“云烟”香烟外包装激光防伪商标转移膜和“中华”“好猫”“遵义”“天子”“苏烟”和“黄鹤楼”香烟内衬纸的铝箔转移膜。其中，“芙蓉王”小商标2243盘1009.35千米（每米40个商标，每个可制一个成品外包装盒，合计4037.4万个），大商标278盘125.1千米（每米17个商标，每个可制一个成品外包装盒，合计212.67万个）；“云烟”小商标236盘106.2千米（每米39个商标，每个可制一个成品外包装盒，合计414.8万个），大商标63盘28.35千米（每米31个商标，每个可制一个成品外包装盒，合计87.885万个）。“中华”铝箔转移膜16筒96.99千米，可制成品香烟内衬纸253.3万张；“好猫”铝箔转移膜1筒4.87千米，可制成品香烟内衬纸12.7万张；“遵义”铝箔转移膜1筒12千米，可制成品香烟内衬纸7.83万张；“天子”铝箔转移膜2筒32千米，可制成品香烟内衬纸23.5万张；“苏烟”铝箔转移膜2筒11.35千米，可制成品香烟内衬纸29.6万张；“黄鹤楼”铝箔转移膜2筒8.6千米，可制成品香烟内衬纸28.07万张。在平阳县鳌江镇鳌江大道692号厂房内查获未切割的“芙蓉王”激光防伪商标（小标）转移膜2筒2万米，共计商标1440万个。
另查明：被告人许文平、谢荣旭分别非法获利1万元以上，被告人林传鼓、刘建国分别非法获利18000元以上，被告人张厚鹏非法获利5万元，被告人陈德瑶非法获利6200元。在本案审理过程中，被告人刘建国已退出违法所得6500元，被告人张厚鹏、陈德瑶已退出全部违法所得。
再查明：“”（好猫）商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第9159165号，注册商标所有人为陕西中烟工业有限责任公司，注册有效期限为2012年6月21日至2022年6月20日；“”（芙蓉王）商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第4634582号，注册商标所有人为湖南中烟工业有限责任公司，注册有效期限为2008年2月28日至2018年1月27日；“SUYAN”（苏烟）商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第4221357号，注册商标所有人为徐州卷烟厂，注册有效期限为2006年11月21日至2016年11月20日；“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第7020468号，注册商标所有人为上海烟草集团有限责任公司，注册有效期限为2013年11月21日至2023年11月20日；“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第4410698号，注册商标所有人为武汉烟草（集团）有限责任公司，注册有效期限为2007年6月14日至2017年6月13日；“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第10068449号，注册商标所有人为重庆烟草工业有限责任公司，注册有效期限为2014年2月14日至2024年2月13日；“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第5936882号，注册商标所有人为重庆烟草工业有限责任公司，注册有效期限为2009年7月7日至2019年7月6日；“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第4221359号，注册商标所有人为徐州卷烟厂，注册有效期限为2006年12月28日至2016年12月27日；“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第6029219号，注册商标所有人为江苏中烟工业公司，注册有效期限为2010年9月14日至2020年9月13日；“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第1961899号，注册商标所有人为云南红河烟草（集团）有限责任公司，注册有效期限为2013年1月7日至2023年1月6日。经比对，涉案假冒商标标识与上述的注册商标标识基本一致。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：
1.被告人徐新君在侦查阶段的供述，供认其在平阳县鳌江镇鳌江大道692号向方某,4租了厂房，开始做“中华”“芙蓉王”“黄鹤楼”等品牌香烟包装盒激光防伪商标转移膜卖给福建省的许文平、谢荣旭。主要工序是由其先购买空白透明膜，指使林传鼓送到鑫鑫烫金厂让张厚鹏涂布，涂布后由林传鼓将膜运到鳌江镇鳌江大道692号厂里由刘建国进行压膜，即打上激光商标，后由林传鼓运到钱库镇李某2由李某1、鲍某大镀铝，镀好铝后联系张厚鹏上胶，最后一次是由林传鼓运到金乡镇蔡家路190号给陈德瑶上胶，上胶后由林传鼓运到鳌江镇692号厂里由刘建国进行切割后运回仓库。刘建国是其雇佣来在厂里压膜及切割、打包。其给陈德瑶上胶时，膜上已经有芙蓉王商标标识，其也没有给任何委托手续，陈德瑶是知道其做假烟商标的。其叫张厚鹏上色的时候，有叫张厚鹏购买一包芙蓉王香烟，并对照香烟内衬纸进行上色，而且其也没有给张厚鹏委托手续，所以张厚鹏是知道其做假香烟内衬。公安机关于2016年4月14日在龙港镇威龙小区查获的假冒香烟膜是其哥哥徐新剑的，加工环节都是其帮忙联系，徐新剑负责出售。其主要客户是许文平，徐新剑的主要客户是谢荣旭。林传鼓是其雇佣来帮忙送货、发货，林传鼓对所做的是假冒香烟商标是知情的，并对发货的件数、运费进行记录，后和其结算运费，被扣押的账本上记录的“老二”即是许文平，“小荣”就是谢荣旭。许文平向其购买的有“芙蓉王”“云烟”包装盒防伪商标，所以上面以“根”计算；谢荣旭向其购买的是香烟包装的铝箔内衬纸转移膜，都是一筒一筒的，所以以“件”计算。谢荣旭主要购买“中华”“黄鹤楼”的内衬纸转移膜，还会配素面的转移膜给谢荣旭。
2.被告人徐新剑在侦查阶段的供述，供认其与徐新君合伙制造假造香烟内衬纸，其主要负责对外联系，接业务，徐新剑负责具体制造。谢荣旭是其主要客户之一，制作香烟内衬纸过程中，涂布上胶和镀铝的工序是交待徐新君负责，压膜由徐新君雇佣过来的工人刘建国负责，林传鼓也是徐新君叫过来帮忙开车接送材料。其自2015年10月份开始向谢荣旭销售假冒香烟内衬纸铝箔转移膜，最后一次，共发了7件中华的铝箔膜和2件的黄鹤楼侣箔转移膜，另外3卷是没有标识的空白膜。
3.被告人林传鼓的供述，供认其接受徐新君的安排，帮忙运送香烟膜，首先，其到位于平阳县鳌江镇的厂房里将加工好的膜运到苍南县钱库镇李后村252号加工镀铝，然后送到苍南县金乡镇蔡家路190号上胶，最后将加工好的膜运到苍南县龙港镇威龙小区的仓库里，如果需要发货，其将打包好的膜送到龙港汽车站发货。其所知道的有“中华”“芙蓉王”“黄鹤楼”等品牌的香烟膜，膜上印有各种品牌香烟的商标图案，徐新君所加工好的膜是卖到福建省云霄县，供他人做假香烟用。徐新君长期叫其帮忙开车送货，并支付工资、2015年3月份，徐新君叫其在龙港镇威龙小区租了一间仓库供存放香烟膜，其知道徐新君、徐新剑两兄弟系合伙关系，二人均有向其支付过工资，也均有打电话给其要求运送货，其对每次运送货情况均进行了记录，以便于结算。
4.被告人陈德瑶的供述，供认2016年3月下旬，徐新君带了4个卷筒的膜到其诚德烫金厂要求上胶，其看到膜上印有“芙蓉王”的防伪标，便知道是假冒的，后其按徐新君的要求为该4个卷筒的膜上胶。货拉走的第二天，徐新君称该批膜上的胶质量不行，膜上有痕迹，叫其重新换个滚筒，其想该行为是违法便没有接该业务了。
5.被告人许文平的供述，供认2015年10月份起，其经朋友介绍，开始从徐新君处购买假冒芙蓉王香烟激光防伪转移膜，并转卖他人从中赚取差价。徐新君从2015年10月份开始做的时候质量并不好，买过来的芙蓉王转移膜都做不起来，直到2015年年底，徐新君发的货便稳定起来。其主要客户有沈某、“阿某”、刘某三人，并叫徐新君直接发货给客户。2016年4月份，徐新君有给其发过两次货，一次是2016年4月2日，徐新君给其发了100根的云烟激光防伪转移膜。1根是40盘的大标云烟激光转移膜和160盘的小标云烟转移膜，共有云烟大标商标55.8万个，云烟小标280.8万个。另外，其叫徐新君直接发芙蓉王激光防伪商标给沈某，共发了两次，共50根，有30盘大标的芙蓉王激光防伪商标，140盘小标的芙蓉王激光防伪商标，即22.95万个大标芙蓉王激光防伪商标，252万个小标芙蓉王激光防伪商标。
6.被告人谢荣旭的供述，供认自2015年10月份，其开始向徐新剑购买了四次的假冒“中华”“黄鹤楼”包装内衬纸激光转移膜，共40卷左右。其向徐新剑购买假冒的带有商标标识的卷烟膜后，再转卖给客户，从中赚取差价。最早时，其都是从徐新君处购买，后徐新君将徐新剑介绍给其，让其以后直接打电话给徐新剑购买。2016年4月14日，其再次向徐新剑购买香烟内衬纸激光转移膜，被公安抓获时，共查获了12卷的转移膜，其中有7卷的中华内衬纸转移膜和2卷的黄鹤楼内衬纸转移膜。
7.被告人张厚鹏的供述，供认其2015年12月起，徐新君找其要求涂布，并提供了原料，叫其比照芙蓉王香烟的内衬纸进行上色。第一次打样后，徐新君不满意，于是徐新君购买来色料让其厂里师傅再次打样，后其陆续为徐新君做了四万米的金色膜涂布，上胶约两万米的转移膜。直到2016年3月，其因害怕所以停止为徐新君的香烟内衬纸上色、上胶。
8.被告人刘建国的供述，供认2014年7、8月份，徐新君在其在平阳县鳌江镇鳌江大道692号租了一个小车间，里面放置了一台压光机，雇佣其为徐新君假冒的“中华”“芙蓉王”“黄鹤楼”等香烟激光防伪商标激光压膜，徐新君向其每月支付工资3000元，其所印的膜均没有相关的授权委托书，均系假冒。
9.证人方某,4的证言，证实2014年7月份，其将位于平阳县鳌江镇鳌江大道692号温州速智星机械厂的厂房一部分租给徐新君用于做膜压，但膜上是否有商标标识其并不清楚。
10.证人艾某的证言，证实其系浙江鑫鑫烫金材料有限公司的技术员，2015年11月左右，徐新君联系张厚鹏，后将芙蓉王激光转移膜送到其厂里涂布、上胶。涂布时膜上没有商标，上胶时由其帮张厚鹏打样。其共打了两次样，第一次用厂里的胶水打样，打样好后激光转移膜会掉金，第二次徐新君就自己提供胶水给其进行上胶打样，打样好后，徐新君说样品可以，打样时，激光转移膜上有“芙蓉王”激光防伪标识。后徐新君与张厚鹏联系，每次均是在夜间拉到厂里上胶。
11.辨认笔录，证实各被告人相互作了辨认。
12.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：（1）公安机关于2016年4月14日21时30分对位于平阳县鳌江镇鳌江大道692号的速智星机械厂一车间进行搜查，发现芙蓉王牌卷烟外包装激光防伪商标转移膜2筒（每卷长8000米，共1088万个芙蓉王商标）、激光压膜1台、速智星牌切割机1台，并予以扣押；（2）公安机关于2016年4月14日21时30分对被告人林传鼓停放在苍南县龙港镇纺织三街177号前的浙Ｃ×××××五菱车进行搜查，发现车内抽屉有一本账本（紫色封面），并予以扣押；（3）公安机关于2016年4月14日22时对位于苍南县龙港镇站港大道威龙小区16幢一单元第三间房子进行搜查，发现仓库内有：①芙蓉王牌卷烟外包装激光防伪商标转移膜（小芙蓉王商标标识）2243盘（每盘450米，每米40个商标，每个商标可制一个成品外包装盒，合计4037.4万个）；②芙蓉王牌卷烟外包装激光防伪商标转移膜（小芙蓉王商标标识）278盘（每盘450米，每米17个商标，每个可制一个成品外包装盒，合计212.67万个）；③云烟牌卷烟外包装激光防伪商标转移膜（小云烟商标标识）236盘（每盘450米，每米39个商标，每个可制一个成品外包装盒，合计414.8万个）；④云烟牌卷烟外包装激光防伪商标转移膜（大云烟商标标识）63盘（每盘450米，每米31个商标，每个可制一个成品外包装盒，合计87.885万个）；⑤中华（软）牌卷烟包装内衬纸的铝箔转移膜（上有中华商标标识）16筒（共计96.99千米，可制成品香烟内衬纸253.3万张）；⑥好猫牌卷烟包装内衬纸的铝箔转移膜（上有好猫商标标识）1筒（长4.87千米，可制成品香烟内衬纸12.7万张）；⑦遵义牌卷烟包装内衬纸的铝箔转移膜（上有遵义商标标识）1筒（共4盘，每盘长3千米，可制成品香烟内衬纸7.83万张；⑧天子牌卷烟包装内衬纸的铝箔转移膜（上有天子商标标识）2筒（共8盘，每盘长4千米，共计32千米，可制成品香烟内衬纸23.5万张）；⑨苏烟牌卷烟包装内衬纸的铝箔转移膜（上有苏烟商标标识）2筒（共计11.35千米，可制成品香烟内衬纸29.6万张）；⑩黄鹤楼牌卷烟包装内衬纸的铝箔转移膜（上有黄鹤楼商标标识）2筒（共10盘，每盘4300米，可制成品香烟内衬纸28.07万张）；（3）公安机关于2016年4月14日在福建省云霄县高速路口查获谢荣旭的假冒中华牌卷烟包装内衬纸的激光转移膜7筒（未切割，长43.2千米、宽0.46米，可制成成品中华卷烟包装内衬纸112.83万张）；黄鹤楼牌卷烟包装内衬纸的激光转移膜2筒（已切割，每筒5盘，每盘4300米，可制成成品黄鹤楼卷烟包装内衬纸28.07万张）。
13.账本，证实林传鼓受徐新君、徐新剑指使，向许文平、谢荣旭等人发货假冒香烟外包装激光防伪商标转移膜、香烟内衬纸的铝箔转移膜及对镀铝、打胶等工序运送货情况进行记录的事实。
14.营业执照、商标注册证，证实涉案被假冒注册商标标识公司及商标注册情况。
15.江苏中烟工业有限责任公司、湖南中烟工业有限公司责任公司、湖北中烟工业有限责任公司、陕西中烟工业有限责任公司、贵州中烟工业有限责任公司、上海烟草集团有限责任公司、重庆中烟工业有限公司证明，证实该几家公司从未委托、授权各被告人及其他厂家和个人生产、制造涉案品牌卷烟激光防伪全息注册商标。
16.归案经过，证实被告人徐新君、徐新剑、许文平、谢荣旭、林传鼓、刘建国、张厚鹏、陈德瑶系被抓获归案的事实。
归纳控辩双方所争议的焦点，本院评析如下：
一、关于被告人徐新剑与徐新君是否存在合伙关系
经查，被告人徐新君、徐新剑在侦查阶段均作供述二人系合伙关系，徐新君负责具体制造假冒香烟商标标识，徐新剑负责承接业务；被告人林传鼓供述徐新君、徐新剑均系其老板，该二人均有向其支付过工资并安排其工作；被告人谢荣旭供述其先后向徐新君、徐新剑购买过假冒卷烟膜。各被告人之间的供述能够相互印证，可以证实徐新剑、徐新君共同合伙参与制造、销售假冒香烟注册商标标识的事实，被告人徐新剑及其辩护人提出的未参与合伙行为，及应认定从犯的辩解、辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
二、现场查获的假冒注册商标标识是否应认定犯罪未遂的问题
本院认为，非法制造注册商标标识罪属于行为犯、情节犯，只要行为人已实施伪造他人的注册商标标识的行为，且数量达到构罪标准，即使未销售，也应以犯罪既遂定罪处罚，从涉案查获的样品亦可看出商标标识已印制完成，能够确定所印制的商标标识与注册商标标识基本相同，故应认定为犯罪既遂。至于被告人谢荣旭于2016年4月14日购买的注册商标标识被公安机关当场查获，因意志以外的原因而未能销售，应认定犯罪未遂，对被告人谢荣旭的辩护人就此所提的辩护意见，予以采纳。
三、被告人谢荣旭此前所购买31筒香烟内衬纸是否有注册商标标识的问题
经查，被告人谢荣旭在公安侦查阶段所作供述，供认其自2015年10月份以来，共向徐新君、徐新剑购买假冒香烟内衬纸，共40卷，扣除最后一次购买即被抓获当日所查获的9卷假冒内衬纸，另有31卷。被告人徐新剑、徐新君供述谢荣旭自2015年10月份以来，共向徐新剑购买“中华”“黄鹤楼”“云烟”“芙蓉王”等品牌卷烟的内衬纸，确实有购买空白膜情况，但根据账本显示，发给谢荣旭共191件，按二人交易习惯，如每次均有3卷系空白膜，那么，给谢荣旭发货的带有香烟注册商标标识的转移膜也达135件以上，公诉机关从存疑有利于被告人的原则出发，以被告人谢荣旭在侦查阶段所作供述的40卷，就低认定，并无不当。被告人谢荣旭在侦查阶段并未供述其所购买的40卷均系空白膜的情况，现当庭辩解已就低认定的31卷均系空白膜，及其辩护人就此所提的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
四、关于被告人林传鼓、刘建国、张厚鹏、陈德瑶是否应认定从犯的问题
经查，被告人林传鼓受徐新君、徐新剑的雇佣，帮忙运送货物，被告人刘建国在徐新君的雇佣下，在平阳县鳌江镇鳌江大道692号厂房内负责对香烟商标标识的激光压膜、切割，并领取相应工资，在共同犯罪中起次要、辅助作用，可以认定为从犯。对被告人林传鼓、刘建国辩护人就此所提的辩护意见，予以采纳。被告人张厚鹏、陈德瑶接受徐新君、徐新剑的委托，负责上胶工序，作用虽较徐新君、徐新剑小，但独立从事加工承揽，与徐新君、徐新剑之间并无从属关系，不应认定为从犯。对被告人张厚鹏、陈德瑶辩护人就此所提的辩护意见，不予采纳。
五、关于被告人林传鼓主观上是否明知的问题
经查，被告人林传鼓在侦查阶段供述，徐新君所加工好的膜是卖到福建省云霄县，供他人做假香烟用，其所知道的有“中华”“芙蓉王”“黄鹤楼”等品牌的香烟膜，膜上印有各种品牌香烟的商标图案。被告人徐新君供述林传鼓是其雇佣来帮忙送货、发货，林传鼓对所做的是假冒香烟商标是知情的，被告人之间的供述可以相互印证，且从查获的的香烟膜及林传鼓所持有的账本上看，香烟膜上印有明显的香烟商标，林传鼓对其运送发货一一作了详细记录、核对，其辩称对所运送何物不知情，主观上并不明知徐新君、徐新剑在制造假香烟膜，与事实明显不符，对其及辩护人就此所提的辩解、辩护意见，不予采纳。
六、关于被告人徐新君所发货给许文平的假冒香烟膜是否存在质量问题未销售
经查，被告人许文平在侦查阶段所作供述，其自2015年10月起，开始向徐新君购买假冒香烟转移膜，2015年10月份开始做的时候质量并不好，买过来的芙蓉王转移膜都做不起来，直到2015年年底，徐新君发的货便稳定起来，后便持续向徐新君购买。
从所查扣的账本显示，直接发货给许文平达429根，按许文平的供述，2015年年底前存在质量问题，从2016年1月份开始计算达322根。公诉机关从存疑有利于被告人的原则出发，以被告人许文平在侦查阶段所作供述的购买两次，共150根认定，并无不当。现被告人许文平的辩护人提出该150根均存在质量问题而未销售，与查明事实不符，不予采纳。
七、关于被告人谢荣旭、张厚鹏是否系自首的问题
经查，根据苍南县公安局统一行动部署，公安机关于2016年4月14日21时许在苍南县金乡镇鑫鑫烫金厂门口抓获被告人张厚鹏，在福建省云霄县东厦镇东厦派出所门口抓获被告人谢荣旭。
据被告人谢荣旭在公安机关所作的供述，2016年4月14日，其叫王某、曾某在云霄高速路口接货，过了40多分钟，其看二人均未将货拉回来，联系也无法接通，于是到高速口也未见二人，害怕已被公安机关抓获，遂到东厦派出所查看其五菱货车是否被公安机关查扣，在门口观望几分钟便被公安机关抓获。
据被告人张厚鹏在公安机关所作的供述，2016年4月14日，公安机关打电话给其，称是环保局的，叫其到厂里，其便赶往厂里，后在厂门口被公安机关抓获。
以上分析可见，被告人谢荣旭、张厚鹏均未有主动投案的意愿，均不应认定自首，辩护人就此所提的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人徐新君、徐新剑、谢荣旭、许文平、林传鼓、刘建国、张厚鹏、陈德瑶无视国法，未经注册商标所有人许可，伪造他人注册商标标识，或销售伪造的注册商标标识，情节特别严重，被告人徐新君、徐新剑、林传鼓的行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，被告人谢荣旭、许文平的行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，被告人刘建国、张厚鹏、陈德瑶的行为已构成非法制造注册商标标识罪。公诉机关指控成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人刘建国、林传鼓受被告人徐新君、徐新剑的雇佣，起次要、辅助作用，应认定从犯。被告人谢荣旭于2016年4月14日购买的注册商标标识被公安机关当场查获，因意志以外的原因而未能销售，应认定犯罪未遂。被告人许文平、刘建国、张厚鹏、陈德瑶在归案后均能如实供述主要犯罪事实，被告人刘建国已部分退赃，被告人张厚鹏、陈德瑶已全部退赃，可予以不同程度地从轻处罚。鉴于被告人刘建国、张厚鹏、陈德瑶所做系该制造该香烟膜的一道工序，其仅为假冒香烟膜压痕、上色、上胶，作用相对较小，被告人刘建国又系从犯，依法对被告人刘建国、张厚鹏、陈德瑶适用缓刑，被告人刘建国、张厚鹏、陈德瑶在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。相应辩护人关于从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关关于被告人徐新君、徐新剑、谢荣旭、许文平、林传鼓的量刑建议适当，予以采纳，关于被告人刘建国、张厚鹏、陈德瑶的量刑建议稍重，本院作适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐新君犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2021年10月13日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人徐新剑犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2021年4月13日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人许文平犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2020年10月13日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、被告人谢荣旭犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2020年10月13日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
五、被告人林传鼓犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2019年10月13日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
六、被告人张厚鹏犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币70000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
七、被告人刘建国犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
八、被告人陈德瑶犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
九、查扣在案的账本一本、假冒“中华”“黄鹤楼”“芙蓉王”“云烟”“好猫”“天子”“苏烟”等香烟内衬纸激光转移膜、铝箔转移膜，激光压膜机一台、切割机一台，均予以没收。
十、暂扣于本院的被告人刘建国违法所得人民币6500元，被告人张厚鹏违法所得人民币50000元，被告人陈德瑶违法所得人民币6200元；并继续追缴被告人许文平违法所得人民币10000元，被告人谢荣旭违法所得人民币10000元，被告人林传鼓违法所得人民','2018-10-09
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