四川省南充市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)南中法行终字第177号
上诉人陈英琼，女，1964年6月15日出生，汉族，住四川省西充县。
上诉人杜茂山，男，1964年1月14日出生，汉族，住四川省西充县，系陈英琼之夫。
委托代理人郑其银，四川惠博律师事务所律师。
委托代理人李轩凌，四川惠博律师事务所律师。
被上诉人西充县住房和城乡规划建设局，住所地：
法定代表人赵智民，局长。
委托代理人王云良，该局法规股股长。
委托代理人杜勇，四川源泉律师事务所律师。
原审第三人李小兵。
委托代理人李登志，男，汉族，1945年7月4日出生。
原审第三人贾春华。
原审第三人何国佐。
原审第三人冯学龙。
原审第三人冯忠友。
委托代理人李登志，男，汉族，1945年7月4日出生，住西充县。
原审第三人李学英。
原审第三人姜月贵。
委托代理人杜金秋，女，汉族，1987年7月24日出生，住西充县。
原审第三人陈马聪，系陈太平之子；
原审第三人马琼芬，系陈太平之妻。
上诉人陈英琼、杜茂山诉被上诉人西充县住房和城乡规划建设局（以下简称西充住建局）责令限期拆除违法建设决定一案，不服四川省西充县人民法院（2013）西充行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈英琼、杜茂山及委托代理人郑其银、李轩凌，被上诉人西充住建局委托代理人王云良、杜勇及原审第三人李小兵、冯忠友及委托代理人李登志到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审查明，原告陈英琼、杜茂山在西充县多××中心街社区（原××镇金龟××村）罗家坝一处原有住宅占地面积为137.22平方米。因广南高速公路建设需要，2009年5月8日，原告陈英琼之夫杜茂山与西充县多扶镇人民政府签订了《广南高速公路西充段房屋及室内附属物拆迁补偿协议》，该补偿协议第三条约定：“甲方（西充县多扶镇人民政府）应协助乙方（杜茂山）落实迁建房屋地基，并以货币方式补偿乙方原有房屋和附属物”。同年，西充县多扶镇人民政府在临国道212线侧广南高速路入口处指定三间地基给原告。2009年6月，原告在指定的三间地基旁西充方向一侧以每间地基13000元的价格向集体经济组织支付补偿费后占用三间地基的土地，2010年4月原告向当时的西充县规划和建设局申请了建设用地申报表，申请用地面积为276平方米。2010年5月31日西充县规划和建设局为原告颁发《建设用地规划许可证》，载明的用地面积为276㎡；2010年6月3日西充县城乡规划管理局关于杜茂山用地情况以内部文件形式给西充县国土资源局去函，函称该户未退足国道212线建设，但该区域均未退足红线，且该用户建设时与周围建筑平齐，不严重影响规划，我局已立案查处，请贵局按相关法律法规进行处理该户超占部分用地。2010年8月10日西充县整改拆违指挥部向西充县国土资源局出具证明，证实陈英琼在国道212线侧建房符合多扶场镇规划，超建面积不予拆除，按建设、国土的相关法律、法规依法查处后补办手续。2010年10月21日被告住建局给原告陈英琼、杜茂山出具了四川省建设行政处罚事先告知书，认为原告未办理建设工程规划许可证擅自动工建设拟对其作出立即停止施工，补办相关手续，并处罚款的行政处罚。2011年1月，西充县国土资源局、西充县城乡规划管理局、多扶镇政府共同向西充县政府请示关于多扶镇陈英琼、杜茂山违法占用国有土地建房的处理意见的报告，报告具体内容：“原告建房地块符合土地利用总体规划，对还房面积及违规部分建筑物不予拆除，处以罚款并交纳土地出让金”，西充县政府分管领导表示同意该报告并批示交国土办理。2013年8月30日西充县住建局对原告陈英琼、杜茂山未取得建设工程规划许可证擅自建房进行了立案，并给原告送达了四川省建设行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书，同年8月31日作出责令限期拆除违法建设决定书。2013年9月4日向原告送达了听证会的有关事项通知，2013年9月16日举行了听证。2013年9月24日被告西充县住建局作出了撤销2013年8月31日作出的责令限期拆除违法建设决定书，于2013年9月25日作出了西住建限拆（2013）第118号责令限期拆除违法建设决定书。原告陈英琼、杜茂山认为，手续正在完善中，并不是不缴纳出让金和罚款补办手续，2012年去缴纳出让金和罚款时，相关部门以规划可能调整为由拒绝收取，针对这同一行为，国土局先作出的没收处罚决定，被告又作出的拆除违法建设决定，两者明显冲突，因此，被告作出的拆除处罚决定不但违法，而且无法执行。要求确认被告作出的决定违法并要求撤销。
原审认定，原告陈英琼、杜茂山系广南高速拆迁户，原告在只取得了276㎡建设用地规划许可证未取得建设工程规划许可证的情况下，修建了地上六层，地下一层，实际建地面积307.6㎡，建筑面积约2100㎡。虽然原告陈英琼、杜茂山在庭审中提供自己在修建期间西充县整改拆违指挥部于2010年8月10日向西充县国土资源局出具的证明、2011年1月6日西充县城乡规划管理局、西充县国土资源局、西充县多扶镇人民政府三家联合向西充县人民政府关于多扶镇陈英琼（杜茂山）违法占用国有土地建房的处理意见的请示报告以及该请示经西充县人民政府主管领导于2011年1月21日作出同意的批示。原告提供的证明、请示方案、领导批示均是内部文件，原告用国有存量土地建住房是否属于非法占地，不是西充县整改拆违指挥部就可以作出认定，该证明只能是西充县整改拆违指挥部向土地管理部门的一种内部建议。政府有关领导在请示上的批示也是一种内部行为，也无证据证明原告现持有的有关部门的证明、请示报告以及领导批示是这些部门送达给原告的。原告最终也没有取得西充县住建局核发的建设工程规划许可证，内部行为未外化时对外不产生直接的法律效力，在具体行政行为作出前，行政机关内部以及上级审批部门均可改变自己拟已作出的方案和意见。故原告陈英琼、杜茂山认为自己建房是取得了政府及相关职能部门同意的理由不能成立。被告西充县住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，对原告作出了责令限期拆除违法建设的决定，并在作出决定前向原告送达了行政处罚事先告知书、听证告知书，其程序合法，适用法律正确，认定事实清楚。据此，判决：驳回原告陈英琼、杜茂山的诉讼请求。
上诉人陈英琼、杜茂山诉称，一、上诉人建设时已经取得规划许可，且镇政府、规划、国土部门也已形成“建房符合总体规划，对违法建筑不拆除，补办手续”的处理意见，然被上诉人却时隔二年作出与之冲突的拆除决定，明显违法。二、《行政处罚法》规定违法行为处罚期限为二年，案涉建房行为2009年底已完成，迄至被上诉人最初立案查处时间已逾四年，被上诉人的处罚行为已经超过法定期限。三、“责令限期拆除”并非行政处罚行为，被上诉人作出西住建限拆（2013）第118号《责令限期拆除违法建设决定书》违反法定程序，应予撤销。四、上诉人所建房屋中有五套已经出售，若强行撤除，将损害第三人的切身利益，不利于社会稳定。被上诉人作出的西住建限拆（2013）第118号《责令限期拆除违法建设决定书》存在违反法定程序，超出法定期限等违法事由，且难以执行，依法应当予以撤销。
被上诉人西充住建局辩称，本案上诉人在未取得建设工程规划许可证而进行的房屋建设，违反城乡规划法规定，西充住建局作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，请求予以维持。
原审第三人述称，第三人经与上诉人协商购买的房屋，支付了相应房屋价款，现西充住建局要求上诉人撤除，没有任何理由。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，2010年5月31日西充县规划和建设局向上诉人颁发了《建设用地规划许可证》，用地面积为276㎡。上诉人建设时取得了建设用地规划许可，符合土地利用总体规划。且2011年1月6日，西充多扶镇政府、规划、国土部门共同出具《关于多扶镇陈英琼（杜茂山）违法占用国有土地建房的处理意见的报告》，载明：“陈英琼（杜茂山）的建房地块符合多扶场镇总体规划，对还房面积及违规部分建筑物可以不予撤除。”并经西充县相关领导批示同意。故被上诉人依据城乡规划法第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，责令上诉人限期拆除不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：“（六）明显不当的。”、第八十九条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、四川省西充县人民法院（2013）西充行初字第8号行政判决；
二、撤销西充县住房和城乡规划建设局作出的西住建限拆（2013）第118号责令限期拆除违法建设决定书。
案件受理费50元，由被上诉人西充县住房和城乡规划建设局负担。一审案件受理费比照二审判决收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 红
审 判 员 熊 东
代理审判员 杨晓彬
二〇一七年三月十七日
书 记 员 杜栎天