湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘12刑终270号
原公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1966年9月14日出生于湖南省沅陵县，汉族，高中文化，住沅陵县。曾因犯诈骗罪于2016年6月2日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月1日被刑事拘留；2016年12月8日被逮捕。现押于沅陵县看守所。
湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯诈骗罪一案，于2017年6月17日作出（2017）湘1222刑初85号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人刘某甲，听取其他当事人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年8月16日至9月4日期间，被告人刘某甲化名“刘斌”，称自己有能力帮被害人周某1的老公刘某2勇找关系将刘某2勇从看守所里取保出来，陆续以送礼、交保证金等名义从周某1处骗取现金共计43700元。具体事实如下：
1、2016年8月16日，刘某甲以怀化人“谭某”可以帮忙办取保为由，从周某1处骗得现金20000元。
2、2016年8月18日，刘某甲以需要给法官送礼为由，从周某1处骗得现金3700元。
3、2016年8月22日，刘某甲以需要请律师为由，从周某1处骗得现金5000元。
4、2016年8月29日，刘某甲以给被害人周某1的老公刘某2勇办取保需交保释金为由，从周某1处骗得现金10000元。
5、2016年9月2日，刘某甲以可以介绍一个家电下乡的项目给被害人周某1为由，从周某1处骗得现金5000元。
2016年10月31日，被告人刘某甲在沅陵县沅陵镇郑某被抓获。
另查明，被告人刘某甲曾因犯诈骗罪于2016年6月2日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万一千元。后因被告人刘某甲在缓刑考验期限内违反关于缓刑的监管规定，湖南省沅陵县人民法院于2016年11月23日作出（2016）湘1222刑更1号刑事裁定，撤销该院（2015）沅刑初字第212号刑事判决中对刘某甲宣告缓刑三年的执行部分，对刘某甲收监执行原判有期徒刑三年。
原判认定上述事实的证据有：被害人周某1的陈述，证人周某2、唐某、周某3、刘某1的证言，辨认笔录，户籍证明、抓获经过、中国农业银行交易清单及相关的刑事裁定书、刑事判决书、取保候审决定书、释放通知书、罚金收据等书证，被告人刘某甲的供述和辩解等。
原判认为，被告人刘某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人刘某甲能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人刘某甲在缓刑考验期内又犯新罪，湖南省沅陵县人民法院已于2016年11月23日撤销了该院（2015）沅刑初字第212号刑事判决中对其宣告缓刑三年的执行部分，对刘某甲依法应当实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；与前判被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万一千元并罚；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万一千元（已交纳五千元）。
上诉人刘某甲上诉提出：一审判决认定事实有误，被害人周某1亲属的证言不真实，周某1等人称自己曾讲过有能力将周某1的老公从看守所搞出来纯属诬告，有部分赃款被其用作陪周某1母女到长沙等地游玩、陪周某1送其女儿到安徽上学的共同开支费用，量刑太重。
经审理查明,上诉人刘某甲因涉嫌诈骗犯罪于2015年8月11日被公安机关抓获后，被羁押于沅陵县看守所。2016年6月2日，湖南省沅陵县人民法院经审理就湖南省沅陵县人民检察院指控上诉人刘某甲犯诈骗罪一案作出（2015）沅刑初字第212号刑事判决，认定刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万一千元；同日，湖南省沅陵县人民法院决定将其取保候审并释放。该判决生效后，湖南省沅陵县人民法院确定上诉人刘某甲的缓刑考验期自2016年6月13日起至2019年6月12日止，并将刘某甲移送沅陵县司法局执行。上诉人刘某甲在缓刑考验期内，仍不思悔改，化名“刘斌”，以其能帮忙找关系将涉嫌犯罪被关押在沅陵县看守所的刘某2勇取保候审出来、给刘某2勇请律师等为由，先后5次骗取刘某2勇的妻子周某1现金共计43700元。具体事实如下：
1、2016年8月16日，刘某甲驾车将周某1母女带到怀化市委大院内，以找“谭某”帮忙将刘某2勇取保候审出来为由，骗取周某1现金20000元。
2、2016年8月18日，刘某甲以需要给某法官送礼为由，在沅陵县汇鑫丽景酒店门口骗取周某1现金3700元。
3、2016年8月22日，刘某甲驾车到沅陵县五强溪，以其重新帮刘某2勇请律师为由，骗取周某1现金5000元。
4、2016年8月29日，刘某甲以给刘某2勇缴纳保释金为由，骗取周某1现金10000元。
5、2016年9月2日，刘某甲在陪他人到沅陵县五强溪镇考察家电下乡项目时，谎称该项目搞好后可以搞一个门面让周某1负责，骗取周某1现金5000元。
事后，上诉人刘某甲将所骗得的赃款用于赌博和日常开支。2016年10月31日，上诉人刘某甲被公安机关抓获归案，次日被羁押于沅陵县看守所。
另查明，因上诉人刘某甲自2016年9月26日起无正当理由未按时向执行机关沅陵县司法局报到，且在接受社区矫正期间脱离监管超过一个月，违反了关于缓刑的监督管理规定，湖南省沅陵县人民法院根据执行机关沅陵县司法局的建议已于2016年11月23日作出（2016）湘1222刑更1号刑事裁定，撤销该院（2015）沅刑初字第212号刑事判决中对刘某甲宣告缓刑三年的执行部分，对刘某甲收监执行原判决有期徒刑三年。但因刘某甲已2016年11月1日被公安机关刑事拘留并羁押于沅陵县看守所，故刘某甲实际未被交付执行原判决有期徒刑三年。
上述事实，有经原审法院庭审质证认证且查证属实的下列证据证明，足以认定：
1、被害人周某1的陈述，证明：周某1的丈夫因涉嫌买卖爆炸物被关押在沅陵县看守所。2016年8月16日、8月18日、8月22日、8月29日，一名自称叫“刘斌”的男子先后4次以其能帮忙找关系将周某1之夫刘某2勇取保候审、需要给某法官送礼、帮刘某2勇重新聘请律师、给刘某2勇缴纳保释金为由，分别骗取周某1现金20000元、3700元、5000元、10000元共计38700元。同年9月2日，该男子在陪一个姓张的人到沅陵县五强溪镇考察家电下乡项目时，又以该项目搞好后可搞一个门面让周某1负责为名，再次骗取周某1现金5000元。周某1发现被骗后，经了解得知“刘斌”的真实姓名为刘某甲，遂向公安机关报案。
2、证人刘某1（系被害人周某1的女儿）的证言，证明：2016年8月16日中午，一个自称叫“刘斌”的男子到沅陵县五强溪镇夸父水果超市找到刘某1，称他曾与刘某1之父刘某2勇被关押在一起，刘某2勇委托他来找刘某1之母周某1将刘某2勇取保候审出来。之后，刘某1带“刘斌”与周某1见面。当日，“刘斌”称他认识怀化市法院的人，可以帮忙找关系将刘某2勇取保候审，并带周某1母女到怀化市委大院，骗取周某1现金20000元。同年8月18日、8月22日、8月29日，“刘斌”又分别以需要给某法官送礼、重新给刘某2勇请律师、替刘某2勇缴纳保释金为由，先后3次分别骗取周某1现金3700元、5000元、10000元。同年9月1日，“刘斌”带一个张姓男子到沅陵县五强溪镇考察家电下乡项目期间，又以可以搞个门面让周某1负责为由，骗取周某1现金5000元。
3、证人周某2的证言，证明上诉人刘某甲以其能帮忙将被害人周某1之夫从看守所放出来，骗取周某1钱财数万元。
4、证人唐某的证言，证明：被害人周某1之夫刘某2勇因涉嫌犯罪被关押在沅陵县看守所后，一个自称在法院上班的刘姓男子以其有能力和办法将刘某2勇从看守所取保候审出来但需要钱搞关系为由，多次骗取周某1钱财，周某1共被骗走现金约5万元左右。
5、证人周某3的证言，证明：2016年8、9月，一个自称在法院上班的刘姓男子经常到沅陵县五强溪镇乔某全某荣麻将馆和周某3等人打牌；期间，该男子曾向周某3借了5000元打牌，并以其可以帮忙将被害人周某1之夫刘某2勇从看守所取保候审出来为由，骗取周某1钱财数万元。后来周某3才得知该男子的真实姓名为刘某甲，经常在社会骗钱花。
6、辨认笔录及照片，证明：案发后，在公安机关主持及见证人的见证下，被害人周某1、证人唐某、周某3、刘某1先后对照片进行混合辨认，分别指认上诉人刘某甲系诈骗被害人周某1钱财的男子。
7、公安机关调取的中国农业银行卡交易明细单，证明了被害人周某1被骗现金的来源。
8、公安机关出具的常住人口信息资料，证明了上诉人刘某甲的出生年龄、住址等身份情况。
9、沅陵县公安局刑侦大队及该队民警谢某等人出具的抓获经过，证明上诉人刘某甲因涉嫌诈骗被害人周某1的钱财于2016年10月31日在沅陵县沅陵镇郑某被公安民警抓获归案。
10、湖南省沅陵县人民法院（2015）沅刑初字第212号刑事判决书、取保候审决定书、释放通知书及（2016）湘1222刑更1号刑事裁定书等，分别证明：（1）上诉人刘某甲因涉嫌诈骗犯罪于2015年8月11日被公安机关抓获后，被羁押于沅陵县看守所。2016年6月2日，湖南省沅陵县人民法院经审理就湖南省沅陵县人民检察院指控上诉人刘某甲犯诈骗罪一案作出（2015）沅刑初字第212号刑事判决，认定刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万一千元；同日，湖南省沅陵县人民法院决定将其取保候审并释放。该判决生效后，湖南省沅陵县人民法院确定上诉人刘某甲的缓刑考验期自2016年6月13日起至2019年6月12日止，并将刘某甲移送沅陵县司法局执行。（2）因上诉人刘某甲自2016年9月26日起无正当理由未按时向执行机关沅陵县司法局报到，且在接受社区矫正期间脱离监管超过一个月，违反了关于缓刑的监督管理规定，湖南省沅陵县人民法院根据执行机关沅陵县司法局建议已于2016年11月23日作出（2016）湘1222刑更1号刑事裁定，撤销该院（2015）沅刑初字第212号刑事判决中对刘某甲宣告缓刑三年的执行部分，对刘某甲收监执行原判决有期徒刑三年。但因刘某甲已于2016年11月1日被公安机关刑事拘留并羁押于沅陵县看守所，故刘某甲实际未被交付执行原判决有期徒刑三年。
11、上诉人刘某甲的供述和辩解，所供的其诈骗被害人周某1钱财的时间、地点、手段、数额等与被害人陈述、证人证言等证据吻合。
本院认为，上诉人刘某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取被害人周某1财物共计43700元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。案发后，上诉人刘某甲能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。上诉人刘某甲在缓刑考验期内又犯新罪，鉴于湖南省沅陵县人民法院已于2016年11月23日依法撤销了该院（2015）沅刑初字第212号刑事判决中对其宣告缓刑三年的执行部分，故依法在对上诉人刘某甲所犯新罪作出判决后，应当把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。对上诉人刘某甲应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条之规定进行处罚。
上诉人刘某甲提出一审判决认定事实有误，被害人周某1亲属的证言不真实，周某1等人称自己曾讲过有能力将周某1的老公从看守所搞出来纯属诬告的上诉理由，经查均不能成立，本院不予采纳。上诉人刘某甲提出有部分赃款被其用作陪周某1母女到长沙等地游玩、陪周某1送其女儿到安徽上学的共同开支费用的上诉理由，经查不但无充分的证据证明，反而被害人周某1的陈述、证人刘某1的证言证明上诉人刘某甲在陪周某1母女到长沙游玩及陪周某1送其女儿刘某1到安徽上学时，还分别从周某1手中拿走现金1000元、1500元，故对刘某甲提出的该上诉理由本院不予采纳。上诉人刘某甲提出量刑太重的上诉理由，经查，原判根据上诉人刘某甲的犯罪事实、情节及其行为对社会的危害程度等所判处的刑罚并无不当，刘某甲提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 田 芳
审 判 员 荆 成
二〇一七年九月二十日
法官助理 赵海强
书 记 员 蒋艳群
附：一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。