江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏09民终3688号
上诉人（原审被告）：沈文树，居民。
委托诉讼代理人：胡定旺，江苏宝应县水泗法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：童龙生，居民。
委托诉讼代理人：于俊。
上诉人沈文树因与被上诉人童龙生买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市建湖县人民法院（2015）建商初字第00854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沈文树上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对双方藕苗交易的方式是记账交易还是即时清结的事实认定不清。本案双方都未提交原始的交易记录（包括交易物过磅记录和付款记录），被上诉人提交的笔录是事后诉讼期间由代理人朝着对被上诉人有利的方向杜撰出来的誊写稿，更没有双方当事人的现场签字确认，所以不能视为有效的交易记录。根据交易常理，如果双方未采用货、款两清的即时清结，就应当留有交易记录，以供日后结账使用。本案双方都未留交易记录，应当推定双方系即时清结的交易方式。双方冲抵完定金后用现金，现金不足写欠条（或交易前期用现金，接近后期冲定金，冲完定金后写欠条）。上诉人提交的两张欠条是被上诉人每天分别写的欠条，反映的也是即时清结的交易事实。如果不是即时清结，被上诉人不应当每天写一张欠条，而应是合计写一张总欠条。上诉人认为，根据货、款两清的即时清结交易常理和被上诉人连写两张欠条的事实，应当推断两张欠条是冲抵定金后现金不足的产物，否则，被上诉人应当出具的是收条，并应注明收到藕苗的数量和待后冲抵定金等说明事项。二、原审判决对被上诉人作出既有定金在上诉人处，却作出连写两张欠条给上诉人这样有违常理的事情的事实审查不实。本案双方交易有近一个月的时间跨度，有12万斤左右藕苗，约十六、七万元之巨的交易额，扣除六万元定金，仍有十万多元的差额，却只有2万多元的欠条，原因是什么？还有8万元左右的交易额哪里去了？上诉人认为，双方的交易账目应当是连贯的，而一审法院取了头（即认定上诉人收取了六万元定金），截了尾（即两张欠条的欠额），中间一段是怎么跟首尾相连的，在事实认定上不清楚。由于事实认定的脱节，上诉人手执两张被上诉人的欠条，一审裁判却要冲抵六万元定金，这种证据断链的事实认定让上诉人无法信服。上诉人认为，被上诉人在本案中作为原告，应当对两张欠条出具之前的交易中有无冲抵定金的事实进行举证，上诉人作为被告，应即时清结不应承担举证责任。而一审判决将此项举证责任分配给了上诉人，违背了谁主张谁举证的原则。倘若按一审判决中对举证责任的错误分配，本案中藕苗交易12万斤约十六、七万元，被上诉人拿得出付款凭据只有六万元定金，应当还要付上诉人10万元左右。三、对关键证据《关于沈文树所立藕苗买卖协议一事的纠纷承诺》中争议部分的效力认定不清。一审中，上诉人对《关于沈文树所立藕苗买卖协议一事的纠纷承诺》中正文第十行中间“在向法院起诉时…”至末尾的内容提出异议，认为是事后私自添加，不具效力。因为这段文字书写异常，内容与前面的多份证据意思不能自然衔接，有硬伤，不能作为有效证据采用。而一审法院未采信上诉人的质证意见，一审判决书对此异议未作交待。四、对2015年4月26、27、28、29日四天的交易情况查证不实。《关于沈文树所立藕苗买卖协议一事的纠纷承诺》是2015年4月26日签字，第一张欠条是2015年4月30日出具，期间四天交易情况不明。倘若定金在2015年4月26日以前未冲抵，那么4月26日后还未冲抵吗？因此，即使《关于沈文树所立藕苗买卖协议一事的纠纷承诺》中正文第十行中间“在向法院起诉时…”至末尾的内容不是私自添加，具有效力，那么这四天的交易额（与六万元相当，上诉人有证人到庭作证）是否应排除在六万元定金之外，一审法院应查证确认。上诉人认为，在整个交易过程中纠纷不断，尤其在2015年4月26日约定了2015年5月20日前清帐，有四天的交易不冲账，反而连出两张欠条，与正常思维不符，与交易常理不符，与正常账务往来常识不符。鉴与以上四点，上诉人认为，一审判决因举证责任分配不当，认定基本事实不清，导致判决结果错误。
上诉人再根据逻辑学的反证法进行间接证明原审判决的错误：假设本案的上诉人先予被上诉人起诉，以被上诉人出具的两张欠条作为证据主张权利，事实和理由为：上诉人与被上诉人签订供应藕苗协议，上诉人认可收取了被上诉人六万元定金，双方在约12万斤藕苗约17万元的交易额中，货款先冲抵完6万元定金后，被上诉人用现金支付，交易后期由于被上诉人资金不足，给上诉人写了两张欠条，欠条所载欠款久要无果，上诉人遂诉请法院，请求判令被上诉人支付两张欠条的欠款给上诉人。上诉人认为，如果上述假设成诉，输赢是明摆着的。除非：一、被上诉人能举证证明双方交易只有两笔（即两张欠条所述）；二、被上诉人举证两张欠条所述交易日外的所有交易均有上诉人出具的另收款的收条，证明定金未被冲抵，除此，被上诉人是不会有赢的机会的。而上述的两种情况具备吗？答案是肯定不具备，那么被上诉人输就是肯定的了。以上反证法，请二审法院酌情参考。
童龙生辩称：双方没有用藕苗抵6万元的现金。如果6万定金已和2015年4月26日至29日四天货款冲抵的话，究竟是四次还是一次？货物是43160斤，货款为58255元，应该不是被上诉人给上诉人1150元，而应该是上诉人付给被上诉人1145元。上诉人一审找证人做伪证，认为6万元的定金做了冲抵，在2015年4月30日找了上诉人1150元的现金。
童龙生向一审法院起诉请求：判令沈文树立即返还尚欠款36020元，承担违约金10万元。
一审法院认定事实：2014年10月28日，童龙生与沈文树签订藕苗供应协议书1份，协议书的主要内容为：由沈文树向童龙生提供藕苗40万斤，藕苗价格每斤1.35元，后期无论藕苗价格变动，均按协议价格不变；2015年清明前一星期开始供藕苗，沈文树保证每月供应藕苗2.4万斤左右；协议签订后沈文树不得将藕苗出售给他人，童龙生向沈文树预付定金6万元，双方如有一方违约，罚款10万元，损失由违约方承担。协议签订次日，童龙生按协议约定向沈文树支付定金6万元。2015年4月2日起，沈文树开始向童龙生供应藕苗，双方在交易过程中，因沈文树将藕苗出售给他人而与童龙生发生纠纷并报警。2015年4月5日，童龙生、沈文树签订补充协议1份，主要内容：因沈文树种植的藕苗系与他人合伙，在履行协议时另一股东对价格和质量有异议而发生矛盾，对沈文树的一半藕苗产量按实际成交量为准，违约责任由沈文树配合，通过诉讼或调解程序解决，与沈文树无关，终止2014年10月28日沈、童所订协议。同年4月26日，童龙生、沈文树又签订承诺书1份，其主要内容：童龙生、沈文树在履行2014年10月28日签订的协议时，因该协议涉及到沈文树和另一种植藕苗的股东而产生矛盾，对沈文树按约履行协议，童龙生给付适当补偿，但沈文树须配合童龙生追究另一股东的违约责任，童龙生支付给沈文树6万元定金必须在5月20日前结清返还。承诺书签订后，童龙生的女儿童达花向沈文树赊购藕苗两次合计23980元，并向沈文树出具欠据。嗣后，童龙生向沈文树追索剩余定金无果，遂向法院提起诉讼，要求沈文树返还剩余定金36020元及承担违约金10万元。
一审法院认为，童龙生与沈文树签订的藕苗供应协议、补充协议及双方签订的承诺书均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。童龙生按协议的约定向沈文树支付定金，根据《中华人民共和国担保法》的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵冲价款或者收回。庭审中，沈文树对童龙生向其支付6万元定金的事实予以认可，但沈文树未能提供用藕苗抵冲定金的相关证据。故童龙生要求沈文树返还剩余定金36020元的诉讼请求，一审法院予以支持。童龙生还要求沈文树承担违约金10万元，根据童龙生、沈文树提供的补充协议和承诺书均能说明沈文树已履行了协议中的约定，违反协议约定系另一股东。童龙生也无证据证明沈文树存在违约行为，故童龙生的该项诉讼请求，不予支持。沈文树辩称已用藕苗冲抵了童龙生的定金，但沈文树未能提供证据予以证实，故其辩称没有事实和法律依据，不予采信。据此，一审法院判决：一、沈文树返还童龙生定金人民币36020元，于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回童龙生的其余诉讼请求。案件受理费3020元，由童龙生负担2220元，沈文树负担800元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院审理查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院另查明，被上诉人女儿童达花在一审中出庭作证时陈述2015年4月26日至29日的交易是现金结账。上诉人在二审中陈述，童达花一审中的证言证明其代表被上诉人对2015年4月26日至29日的藕苗款进行现金结账，但是上诉人不收现金，要求在6万元里扣，说明这四天的藕苗款就是6万元，2015年4月30日和5月1日的藕苗款打了欠条，故上诉人已以2015年4月26日至4月29日期间的藕款冲抵了差欠被上诉人的6万元定金。上诉人还陈述其是雇佣他人挖藕苗，有工人进行记账。
本案二审中的争议焦点为：上诉人是否以2015年4月26日至4月29日期间的藕款冲抵了差欠被上诉人的6万元定金？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人沈文树认为已以2015年4月26日至4月29日期间的藕苗款冲抵了差欠被上诉人的6万元定金的上诉理由不能成立。理由：一、被上诉人按协议约定向上诉人支付了定金6万元，此后双方在2015年4月25日前进行买卖时，均是以现金当场结清，直至2015年4月25日前该6万元定金仍在上诉人处。对上述事实，上诉人并无异议。被上诉人陈述2015年4月26日至29日的交易是现金当场结清货款，该陈述符合双方之间的交易习惯。上诉人对被上诉人的主张不予认可，并认为已以2015年4月26日至4月29日期间的藕苗款冲抵了差欠被上诉人的6万元定金，对此上诉人应当承担举证责任。但上诉人不能说明四天中每天双方交易的货物的具体数量、价款等情况，以及每天藕苗款冲抵定金的具体做法，而上诉人陈述其是雇佣他人挖藕苗，有工人进行记账，其应当能够提供具体账目记载等证明其主张，然一、二审上诉人均未提供相关证据。二、上诉人认为被上诉人女儿童达花一审出庭作证的证言证明童达花代表被上诉人对2015年4月26日至29日的藕苗款进行现金结账，但是上诉人不收现金，要求在6万元里扣，说明这四天的藕苗款就是6万元。经审查，童达花在一审中出庭作证时明确陈述2015年4月26日至29日的交易是现金结账，其陈述上诉人不收现金、要求在6万元里扣，系解释其出具两张欠条的原因。上诉人认为童达花的证言说明四天的藕苗款冲抵了6万元定金，系对童达花证言的片面理解。综上，上诉人沈文树认为已以2015年4月26日至4月29日期间的藕苗款冲抵了差欠被上诉人的6万元定金，证据不充分，本院不予采信，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费701元，由上诉人沈文树负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓平
代理审判员 钟红梅
代理审判员 陈 娴
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 郑梦鹤