浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙刑终259号
上诉人（原审被告人）王旺福，男，1987年7月14日出生于江西省余干县，汉族，大专文化，户籍地余干县，因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月17日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现羁押于浙江省龙游县看守所。
辩护人彭定清，江西干越律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟隆春，男，1990年4月1日出生于江西省兴国县，汉族，大专文化，户籍地兴国县，因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月17日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现羁押于浙江省龙游县看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，曾用名“王尚”，男，1990年3月13日出生于黑龙江省甘南县，汉族，大学文化，户籍地甘南县，因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月29日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现羁押于浙江省龙游县看守所。
辩护人张国栋，河北冀新律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余健健，男，1992年1月21日出生于江西省鄱阳县，汉族，大学文化，户籍地鄱阳县，因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月29日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现羁押于浙江省龙游县看守所。
辩护人汪权，上海伟创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤桂海，男，1986年7月25日出生于江西省余干县，汉族，大学文化，户籍地余干县，因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕，现羁押于浙江省龙游县看守所。
辩护人金余一，浙江勤文律师事务所律师。
原审被告人罗勇平，男，1988年9月12日出生于江西省万安县，汉族，大专文化，户籍地万安县，因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月17日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现羁押于浙江省龙游县看守所。
浙江省衢州市中级人民法院审理衢州市人民检察院指控的被告人罗勇平、王旺福、钟隆春、余健健、ＸＸ、汤桂海犯诈骗罪一案，于2018年6月6日作出（2017）浙08刑初13号刑事判决。宣判后，王旺福、钟隆春、ＸＸ、余健健、汤桂海不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理。合议庭经审阅本案全部卷宗，审查上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问了上诉人王旺福、钟隆春、ＸＸ、余健健、汤桂海和原审被告人罗勇平，审查了辩护意见，核实了全部证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。
衢州市中级人民法院判决认定：
被告人罗勇平、王旺福、钟隆春、ＸＸ、余健健、汤桂海原系江西泰丰银业有限公司（以下简称泰丰公司）股东。2015年3月20日，罗勇平、王旺福、汤桂海租用江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道890号方特钢铁大楼16楼作为办公场所，另注册成立江西薪州银业有限公司（以下简称薪州公司），泰丰公司人员及客户全部转入薪州公司，六被告人仍系薪州公司股东。其中，罗勇平任某公司总经理，负责公司的整体运作及对外联络工作；王旺福任某公司法人代表兼财务总监，负责公司各项支出、代理商返佣及客户出入金等资金管理工作；汤桂海任某公司副总经理，负责公司管理及市场部工作；钟隆春任某公司行政总监，负责公司行政、人事、企划和员工培训工作；余健健任某公司技术总监，负责客户操作指导及风险防控工作；ＸＸ任某公司市场总监,负责公司市场开发、团队管理等工作。
2015年4月至2016年11月间，罗勇平、王旺福、钟隆春、ＸＸ、余健健、汤桂海以薪州公司名义，利用汤桂海向衢州富诚网络科技有限公司联系购买的“大银家贵金属交易系统软件”，私自搭建薪州商品电子订购平台（以下简称薪州平台），在不具备现货电子商务平台资质，无现货亦无仓库的情况下，通过发布网络信息、制作宣传资料等，谎称薪州平台具有政府批文、资金托管中国银行，采取由代理商发展被害人或直接由薪州公司业务员假扮投资人发展被害人的模式，诱骗被害人到薪州平台投资现货白银、铜、原油。被害人经第三方支付系统“通联支付”及“智付”汇入资金后，余健健等利用系统后台权限人为操控系统涨跌数据，同时余健健、钟隆春、王旺福等冒充行情分析师，诱导被害人投资交易，并以收取所谓交易手续费、客损等名义骗取被害人资金。期间，周某、叶某、王某1等340余名被害人共计被骗人民币（以下货币均为人民币）25557897.3元。其中，罗勇平、王旺福、钟隆春参与诈骗25557897.3元；汤桂海于2015年12月底离开薪州公司，其参与诈骗12419171.72元；余健健于2016年1月底离开薪州公司，其参与诈骗14642159.72元；ＸＸ于2016年9月离开薪州公司，其参与诈骗24348039.82元。
衢州市中级人民法院认为，被告人罗勇平、王旺福、钟隆春、ＸＸ、余健健、汤桂海以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。罗勇平、王旺福、钟隆春、ＸＸ、余健健归案后如实供述罪行，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人罗勇平有期徒刑十五年，并处罚金人民币800000元；判处被告人王旺福有期徒刑十五年，并处罚金人民币800000元；判处被告人钟隆春有期徒刑十四年，并处罚金人民币700000元；判处被告人ＸＸ有期徒刑十三年，并处罚金人民币600000元；判处被告人余健健有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币350000元；判处被告人汤桂海有期徒刑十一年，并处罚金人民币300000元；对被告人罗勇平、王旺福、钟隆春、ＸＸ、余健健、汤桂海的犯罪所得判决继续予以追缴，返还给各被害人（附清单），扣押在案的财物由扣押机关依法处理。
上诉人ＸＸ、余健健、汤桂海上诉及三人的辩护人辩护、上诉人钟隆春上诉均提出：（1）龙游某联合会计师事务所及相关鉴定人员不具备鉴定资质，且没有计算出金金额，所出具的专项审计报告不具有证据资格。（2）各被告人的行为构成非法经营罪不构成诈骗罪。
王旺福上诉提出，其归案后积极配合公安调查，并如实供述，态度良好，原判量刑过重，请求二审从轻改判。王旺福辩护人还提出：（1）上诉人王旺福等人虚构政府批文、无资质经营、隐瞒资金真实流向等行为并不能使被害人陷入错误的认识，一审认定为诈骗手段错误；（2）被害人入金前即知晓需要交付交易手续费、隔夜费等费用，这一部分损失不是被害人陷入错误作出的处分，不应当认定为诈骗金额，上诉人王旺福犯诈骗罪的事实不清、证据不足；（3）上诉人王旺福具有自首、从犯的从轻情节，一审对王旺福量刑过重。上诉及辩护请求二审改判上诉人王旺福构成非法经营罪，并对王旺福予以从轻处罚。
上诉人余健健上诉及其辩护人辩护还均提出：（1）余健健不是诈骗犯罪的组织、策划、实施者，技术部工作以王旺福为主导，薪州公司其他主管作用和危害后果均远大于余健健。因此，余健健系从犯，一审认定其为主犯错误。（2）余健健没有操控系统数据的权限，没有参与调点，一审认定其参与调点错误。（3)薪州公司交易平台所有行情数据、大盘走势与大盘接轨，不可能有效预测走势，因此余健健向客户提供市场行情交易信息，不可能是故意的反向操作建议，没有诱导客户投资亏损。因此，一审认定余健健诱导客户投资错误。一审认定事实错误，量刑过重，请求二审查明事实，对上诉人余某依法从轻或减轻处罚。
上诉人钟隆春上诉还提出：1.原判认定其为薪州公司股东错误。其在薪州公司在总经理等人领导安排下工作，没有在涉及诈骗的核心部门工作过，不曾与被害人接触联系，更没有诱导被害人投资，因此其在诈骗犯罪中起次要作用，系从犯。一审认定其系主犯错误，量刑过重，罚金太多。请求二审给予从轻或减轻改判。
上诉人ＸＸ上诉及其辩护人辩护还均提出，上诉人ＸＸ在本案中系服从公司安排工作的人员，作用较小，系从犯。辩护人还提出，上诉人ＸＸ系初犯偶犯，并自愿认罪。上诉及辩护请求二审查明事实，对ＸＸ从轻、减轻改判。
上诉人汤桂海上诉及其辩护人辩护还提出：1.薪州公司运营的交易平台软件接入贵金属交易实时指数，并非虚构，虽然该软件存在调点功能，但缺少证据证明公司运营过程中进行调点，上诉人汤桂海没有实际参与操作调点，即使有证据证明余健健进行了人为操控系统，但汤桂海并不知晓。2.专项审计报告只是对第三方支付平台的入账金额进行了审计，没有审计出金金额，正常交易亏损不应视为诈骗金额，一审认定的诈骗数额错误。3.汤桂海虽然参与公司创办，但没有实际参与管理，作用小于其他被告人。4.汤桂海主动投案并如实供述已知事实，构成自首，一审不认定上诉人具有自首情节错误。请求二审查明事实，对汤桂海公正改判。
衢州市中级人民法院认定的本案诈骗事实，有被害人李某、周某、陈某、胡某1、熊某等人的陈述，薪州公司员工郭某、吴某、刘某1、王某2、龚某、杨某等证人及薪州公司代理商刘某2、万某1、胡某2、万某2等证人的证言，证人毛某、赵某的证言，薪州公司营业执照及宣传资料、股权转让合作协议、调取证据清单、协助查询财产通知书、银行交易明细、薪州银业入金明细、薪州银业客户出金明细、龙游某联合会计师事务所龙某宇专审字（2018）第20号专项审计报告、江西薪州银业机构会员合作协议书、薪州公司与终端客户签订的交易协议书、现场勘验检查工作记录和现场图及照片、大银家软件购买协议、电子证据检查工作记录、侦查实验笔录、薪州原油与美原油行情比对表、薪州白银与天津白银行情比对表、薪州铜与天津现货铜行情比对表、江西省商务厅函等证据证实，证据之间相符或相互印证。被告人罗勇平、王旺福、钟隆春、ＸＸ、余健健在庭前对案件事实亦供认不讳，被告人汤桂海在庭前亦有供述在案，所供与前述其他证据能相印证。上述证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于龙游某联合会计师专项审计报告的证据资格及审计依据是否充足的上诉理由及辩护意见。
经查，在案书证证明龙游某联合会计师事务所具有审计资格，出具专项审计报告的审计人员均具有执业资质，专项审计报告依据薪州公司及其发展的客户在第三方支付机构开设的交易明细表、薪州公司及其客户的银行对账单、出入金明细表等客观性证据，采取将第三方支付平台入金额、出金额、余额相减方式以及各被告人参与的时间段，确认本案总的诈骗数额及各被告人参与的诈骗数额，报告依据充足，审计方法科学，依法可以作为定案依据。该项上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
2.对于本案被告人行为应定性为非法经营罪而非诈骗罪的上诉理由及辩护意见。
经查，薪州公司多名员工郭某、吴某、刘某1、王某2、龚某、杨某等证人及薪州公司代理商刘某2、万某1、胡某2、万某2等证人的证言，以及被引诱参与薪州公司开设的交易平台“交易”的被害人李某、周某、陈某、胡某1、熊某等人的陈述，被告人罗勇平、王旺福、钟隆春、ＸＸ、余健健、汤桂海的庭前供述以及薪州公司营业执照、宣传资料及江西省商务厅函等证据证明，各被告人在明知薪州公司没有经营现货白银、铜、原油电子交易的资质且没有对应实物及仓储情况下，私建了现货原油、白银、铜电子交易平台，伪造政府批文和虚构具有合法经营资质、资金托管中国银行等事实，隐瞒客户资金实际在薪州公司控制的资金账户内和客户交易数据在薪州公司交易平台内封闭运行，资金和交易数据并不上传至相对应的合法交易所的托管银行账户及交易系统内的事实，隐瞒其针对客户交易情况故意调整交易点位造成客户亏损并占有亏损的资金的事实，通过业务员假扮已在入金交易的客户向被害人发送虚假的盈利截图等方式虚构盈利，引诱被害人开户入金交易，再采用指导老师向客户提供与大盘行情走势相反方向的操作建议，进入交易系统软件后台调整交易点位等手段，故意造成客户亏损，并非法占有客户亏损的资金及客户为虚假交易行为付出的手续费、隔夜费等费用。上述证据及事实足以证明薪州公司电子交易平台是一个虚假的交易平台，本案各被告人并非通过非法经营真实的现货交易赚取交易手续费、点差、隔夜费等费用，而是采用虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段骗取他人财物，因此各被告人行为符合诈骗罪构成要件，而不符合非法经营罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。关于各被告人的行为应定性为非法经营罪而不是诈骗罪的上诉理由及辩护意见，显与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
3.对于无经营资质、虛构政府批文、隐瞒资金真实流向等行为并不能当然地使被害人陷入错误的认识，一审认定为诈骗手段错误的辩护意见。
经审理认为，虚构薪州公司平台经过政府批准、具有合法经营资质和隐瞒客户资金的真实流向是各被告人在引诱客户开户后再采取欺骗手段骗取客户财产的基础手段。一审认定其亦属于诈骗手段并无不当。该项辩护意见的理由不能成立，本院不予采纳。
4.对于被害人入金前即为知晓薪州公司会收取手续费、隔夜费等交易费用及会在交易中产生正常亏损，一审将这一部分费用和损失认定为诈骗数额错误的辩护意见。
经查，各被告人搭建的薪州商品电子订购平台是一个虚假的平台，没有实物、没有仓储，不需要实际交割，客户在该平台进行的所谓交易实质上是虚拟交易，并非合法、真实的交易，被害人被蒙骗才支付手续费、隔夜费及出现所谓的“正常亏损”，这些费用和“亏损”本就不应该出现，因此上述的手续费、隔夜费和损失理所当然应认定为诈骗金额。该项辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
5.对于薪州公司交易平台所有行情数据、大盘走势与国际接轨，余健健不可能有效预测走势，不可能故意向客户提供反向操作建议从而诱导客户投资亏损的上诉理由及辩护意见。
经审理查明，六名被告人的供述及薪州公司众多业务员的证言均证明，上诉人余健健、王旺福在薪州公司中负责技术和技术分析；被告人罗勇平供称，薪州公司会在后台调点之前指导客户反向操作；王旺福供称其和余健健等充当客户的指导老师，给客户提供反向操作建议；余健健亦供称其负责技术分析和发放客户操作建议；薪州公司业务员刘某1、王某2、马某、陶某等证人还均证明，客户入金后，公司还会通过公司QQ群发放操作建议，业务员再将操作建议转发给各自联系的客户。其中刘某1还证明，有些操作建议是反向的。上述供述内容相符或相印证，并能得到其他部分证人的证言印证，足以证明薪州公司通过余健健、王旺福等所谓的指导老师再通过业务员转发向客户发放过反向操作建议。因此，一审判决认定被告人余健健、钟隆春、王旺福等人充当行情分析师，诱导被害人投资交易并无不当。该项上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
6.对于上诉人余健健不掌握交易系统后台密码，没有进行调点和本案证据不能证明被告人等利用系统后台权限人为操控了系统涨跌数据、没有证据证明各上诉人明知调点操纵交易平台的上诉理由及辩护意见。
经查，上诉人王旺福、钟隆春、余健健、ＸＸ和原审被告人罗勇平在庭前均供称，公司六名实际股东即本案六名被告人均知道由王旺福、余健健两人进入薪州公司交易平台软件后台进行点位调控，故意使客户爆仓导致亏损，客户亏损的资金归薪州公司所有。薪州公司总经理助理杨某和公司代理商刘某2、刘某3、万某1、付鑫鑫等人的证言亦均证明，薪州公司通过在交易平台后台操作交易数据走势赚取客户亏损。前述五名被告人庭前供述、证人证言相互印证。薪州白银与天津白银行情比对表、薪州铜与天津现货铜行情比对表更是直接证明，薪州公司交易平台在2015年3月2日至2016年11月17日间更改了113天的铜交易行情数据、更改了133天的白银交易行情数据。因此，本案证据足以认定薪州公司电子交易平台后台调点控制交易走势造成客户亏损和余健健参与调点以及各被告人明知采取调点手段操控客户亏损的事实。该项上诉理由及辩护意见与查明的事实明显不符，不能成立，本院不予采纳。
7.对于未查清资金去向，以入金金额作为诈骗金额欠缺依据的上诉理由及辩护意见。
经审理查明，书证调取证据清单、银行交易明细、薪州银业入金明细、薪州银业客户出金明细及龙游某联合会计师事务所龙某专审字（2018）第20号专项审计报告证明，2015年4月9日至2016年11月18日，340余名被害人在薪州银业公司“智付”平台账户充值37，615，836.15元，提取12，019，090.97元，“智付”平台账户内剩余38847.88元，各被害人被骗25，557，897.30元，被诈骗的资金从薪州银业公司“智付”平台账户转入王旺福、余健健、罗勇平的个人账户及薪州银业公司其他银行账户24，782，601.55元，转入二级代理商752，421.27元，转入其他22，874.48元。上述事实证明本案已经查明被害人被骗资金的去向，且并非只直接以入金数额作为诈骗数额认定。该项上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
8.对于上诉人王旺福、汤桂海成立自首的上诉理由及辩护意见。
经查，王旺福被抓后如实供述的其他诈骗行为与侦查机关已掌握的罪行属同种罪行，依据法律规定不能认定为自首，但依法可以酌情从轻处罚；汤桂海虽然自动投案，但其明知其及其他被告人通过调点等手段操控交易数据骗取客户财产却不予以交代，未能如实供述主要犯罪事实，依法亦不能认定为自首。该项上诉理由及辩护意见与事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
9.对于上诉人钟隆春、余健健、ＸＸ、汤桂海系从犯，一审对其及上诉人王旺福量刑过重的上诉理由及辩护意见。
经查，被告人罗勇平在薪州公司担任总经理，负责公司的整体运作及对外联络工作；被告人王旺福系薪州公司法人代表兼财务总监，负责公司财务、代理商返佣、客户出入金管理和负责平台后台调点、充当行情分析师给客户提供反向指导；被告人钟隆春系薪州公司行政总监，负责行政、人事、企划、员工培训工作，充当行情分析师给客户提供反向指导；被告人ＸＸ系薪州公司市场总监，负责市场开发、发展客户、团队管理等工作；被告人余健健系薪州公司技术总监，负责客户操作指导和平台后台调点操作；被告人汤桂海系薪州公司副总经理，负责公司管理及市场部工作。各被告人均是薪州公司实际股东，且均是薪州公司的最高管理层人员，是诈骗犯罪的决策者、领导者、指挥者，在共同犯罪中按照各自分工相互配合、互相补充，共同完成诈骗行为，各自地位、作用没有明显差别，一审没有区分主从犯正确。一审根据各被告人犯罪事实及各自情节等量刑，并无不当。相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人罗勇平、王旺福、钟隆春、ＸＸ、余健健、汤桂海以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相和诱骗他人进行虚假交易的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉及辩护对定性和证据提出的异议均不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，各被告人均行为积极，均起到重要作用，地位、作用不相上下。罗勇平、王旺福、钟隆春、ＸＸ、余健健归案后至一审庭审前能如实供述罪行，均可酌情予以从轻处罚，一审量刑时结合各被告人的参与诈骗数额等已经予以从轻处罚。针对共同犯罪中的地位、作用及王旺福、汤桂海是否构成自首及一审对钟隆春、ＸＸ、余健健、汤桂海量刑是否过重提出的上诉理由及辩护意见，均与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回王旺福、钟隆春、ＸＸ、余健健、汤桂海上诉；
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 管友军
审判员 徐爱明
审判员 韩大可
二〇一八年九月六日
书记员 钟晓韵