山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第925号
上诉人（原审原告）：齐河县恒基房地产开发有限公司，住所地：齐河县城友谊路355号。
法定代表人：孙振勇，经理。
委托代理人：张金武，山东忆兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：齐河基业建筑有限公司，住所地：山东省齐河县城晏子路三号。
法定代表人：郑兰英，经理。
委托代理人：潘长城，山东君城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨庆民，农民。
委托代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。
上诉人齐河县恒基房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2014）平民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告齐河县恒基房地产开发有限公司与被告齐河基业建筑有限公司于2008年7月3日签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程名称：平原县宋家场B地段住宅楼、商住楼、商铺合同。二、工程内容：建筑安装。承包范围：包工包料、施工楼号由恒基公司确定。三、合同工期：开工时间2008年7月6日，竣工时间：2009年9月25日。同工期总日历天数为446天，在《建设工程施工合同》补充条款第二条第二款中约定：“对工期延期一天承包方支付发包方总造价的万分之二的违约金”。合同签订后，齐河基业建筑有限公司又将宋家场B地段3#、4#、5#、6#商铺工程转包给被告杨庆民，由被告杨庆民以项目经理的名义独立施工。3号商铺竣工验收日期为2010年9月15日，4号商铺竣工验收日期为2010年12月15日，5号商铺竣工验收日期为2010年9月15日，6号商铺竣工验收日期为2010年9月15日。后原告与被告杨庆民共同委托德州明信价格评估有限公司对涉案工程造价进行评估。2012年10月16日，德州明信价格评估有限公司鲁德明价审字（2012）PG10-9工程审价报告确定宋家场B地块3#、4#、5#、6#商铺预决算价格为14048400.00元。在重审期间，原告在庭审中确认工程总造价原告参照双方无争议的审价报告，即原告公司施工及供应材料部分是3613200元加上基业公司施工部分9710090.18元，工程总造价为13323290.18元，根据合同约定，原告提交平原县人民法院（2010）平民初字第1397号民事判决书、德州市中级人民法院（2011）德中民终字第743号民事裁定书及业主商品房买卖合同两份，主张因被告施工延期导致业主起诉原告，给原告造成损失。为此，原告向二被告主张违约金150万元，重审庭审中将诉讼请求额变更为1191156.65元。以上事实由《建设工程施工合同》、工程质量竣工验收记录及当事人当庭陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证。
原审法院认为，被告杨庆民作为没有资质的实际施工人借用被告基业公司的资质且挂靠在其名下承建涉案工程，对外，被告杨庆民是以被告基业公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，故作为被挂靠人的基业公司应当对挂靠人杨庆民的民事行为承担连带责任。原告主张两被告应承担楼房逾期交付造成巨大损失的违约责任。据此应查清两个问题：一、原告起诉是否超诉讼时效。德州明信价格评估有限公司鲁德明价审字（2012）PG10-9工程审价报告是原告恒基公司和被告杨庆民共同委托作出的，在《工程审价报告》出具以前，原、被告双方尚未进行工程款结算，合同尚在履行中，故诉讼时效应从鲁德明价审字（2012）PG10-9工程审价报告出具之日即2012年10月16日计算，故原告于2013年6月4日起诉，原审法院对二被告认为原告起诉超诉讼时效的主张不予认可。二、原告主张违约金的事实及依据是否成立。涉案建设工程施工合同是恒基公司与基业公司签订的，根据合同的相对性原则，该合同约定对杨庆民没有约束力，其应根据涉案工程的逾期交付原因、原告恒基公司因楼房的逾期交付是否产生损失及损失的多少判定被告杨庆民所承担的违约责任及被告基业公司的连带责任。故原告恒基公司应对其是否有损失、损失如何造成、损失具体数额，提供有效的证据予以证实。被告杨庆民应对涉案工程迟延交付的原因负举证责任。根据德州华谊建筑设计有限公司3#-6#商铺地基处理意见及现场监理员及平原县工程建设监理有限公司证实在建设施工合同履行过程中原告确系采用大开挖形式进行施工，涉案工程的工程量进行了相应的变动，地基变更为大开挖，工期必然会迟延，且综观案卷材料及双方当事人的当庭陈述，原告也存在未按照约定进度支付工程价款等违约行为，故涉案工程迟延竣工并非被告的单方过错行为造成的，双方均存在违约行为。对于涉案工程的迟延竣工，均应当承担相应的过错责任。原告主张的违约金的数额为1191156.65元，虽然原告提交平原县人民法院（2010）平民初字第1397号民事判决书、德州市中级人民法院（2011）德中民终字第743号民事裁定书及业主商品房买卖合同两份来证明被告违约的行为给其造成损失，但被告不认可原告的主张，且原告所提交上述证据不能证实上述损失是因被告违约造成的，也不能证明其损失具体数额，故无法与原告主张损失的数额1191156.65元相互印证。当事人有责任为自己的主张提供证据，提供不出证据的视为其举证不能，其应承担对自己不利的后果。故原告所提交的证据不足以证明其主张，原告应承担对自己不利的后果。原审法院于2015年6月5日作出判决：驳回原告齐河县恒基房地产开发有限公司的诉讼请求。原审案件受理费16100元，由原告齐河县恒基房地产开发有限公司负担。
上诉人齐河县恒基房地产开发有限公司不服原审判决上诉称，根据双方合同约定，工程变更必须上诉人同意且必须有监理工程师的签证，工期延长也必须征得上诉人同意，被上诉人未经发包方上诉人的同意，也没有经过监理工程师的签证，变更了图纸设计，即便是事实也不能作为工期延长的依据，理应承担违约责任。在施工过程中上诉人信守合同约定，及时支付了被上诉人价款，无任何违约行为，不存在有“未按照约定进度支付工程价款等违约行为”。上诉人与被上诉人齐河基业公司订立的合同补充条款明确约定“对工期延期一天承包方支付发包方总造价的万分之二的违约金”。该条款是双方真实意思的表示，无任何违法之处，原告据此条款主张违约金合情合理合法。请求二审法院依法撤销原审判决，并判令被上诉人向上诉人支付违约金1191156.65元；由被上诉人承担上诉费用。
被上诉人杨庆民答辩称，一审判决认定事实清楚，且上诉人主张违约责任已经超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人齐河基业建筑有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，且上诉人主张违约责任已经超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人齐河恒基房地产开发有限公司主张违约金1191156.65元有无依据。关于这一焦点问题，上诉人系在与被上诉人齐河基业建筑有限公司订立的合同中约定了“对工期延期一天承包方支付发包方总造价的万分之二的违约金”，依据合同的相对性原则，该合同约定条款对上诉人及齐河基业建筑有限公司产生约束力，上诉人没有证据证明该合同条款对杨庆民产生约束力，故认定杨庆民是否应当承担违约责任不能依据该合同约定，而应当根据双方各自的过错、上诉人的损失等客观事实认定。现上诉人提供的证据不能证明其因杨庆民的过错造成的损失，且杨庆民在施工的过程中因实际情况采用了大开挖的施工方式，这一事实双方均认可，且有德州华谊建筑设计有限公司的处理意见予以证实。上诉人亦没有证据证明杨庆民在施工过程中存在不当，故原审法院关于上诉人主张违约金的请求不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16100元，由上诉人齐河恒基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 南
审判员 陈 涛
审判员 郭依静
二〇一五年十一月三十日
书记员 张晨晨