广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）深中法刑二终字第1037号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某（化名“王某”），男。因涉嫌犯非法经营罪于2010年10月21日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人黄某某，广东XX律师事务所律师。
原审被告人李某某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2011年1月28日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人陈某某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2010年10月21日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人叶某某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2010年10月21日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人殷某某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2010年10月21日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人王某某（化名“王某丽”），女。因涉嫌犯非法经营罪于2011年2月14日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现已取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人李某某、余某某、陈某某、叶某某、殷某某、王某某犯非法经营罪，原审被告人余某某犯合同诈骗罪一案，于2011年8月30日作出（2011）深宝法刑初字第2823号刑事判决。原审被告人余某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人余某某及其辩护人黄凤翔、原审被告人李某某、陈某某、叶某某、殷某某、王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，深圳市九XX创计算机有限公司（下称九XX创公司）成立于2009年7月28日，经营注册地位于福田区联合广场X栋XX房，被告人李某某、余某某为股东，分别占股份80%和20%。九XX创公司设有“财务部”、“客服部”、“信息部”和“业务部”；其中，“业务部”又分为四个“业务组”，由被告人余某某直接主管。公司成立后，被告人李某某、余某某商议以从事证券投资咨询服务的方式进行营利，并陆续聘用了被告人陈某某、叶某某、殷某某、王某某分别担任四个“业务组”的业务经理，负责每个“业务组”的对外证券咨询业务并销售“点金术”炒股软件。九XX创公司和被告人李某某、余某某等人均没有取得证券投资咨询从业资格。在此情况下，被告人李某某、余某某组织人员通过在山东广播经济频道等媒介进行股票知识讲座，吸引股民注意，而后由公司业务员按照事先编写的营销“话术”，通过电话向全国各地不特定股民提供股票咨询和推荐股票，以获取部分股民的信任。在营销电话中，业务员谎称“九XX创公司是深圳市政府认定的高新技术企业，是深圳市软件行业协会会长单位，公司有国内一流的专业财经网站，有强大的证券分析团队和专业资深的证券从业老师，承诺如果购买公司‘点金术’炒股软件，则公司将会安排业务经理和证券老师直接给予推荐股票，为股民提供专业的证券投资咨询服务。”部分股民基于九XX创公司承诺的后期所谓的专业的证券服务，而支付相应的服务费用到该公司指定的银行帐号。在购买炒股软件后，被告人李某某、余某某为股民建立《用户档案表》，股民则成为该公司的正式客户，而后由被告人陈某某、叶某某、殷某某、王某某继续向客户提供推荐股票等证券投资咨询服务。对于部分不需要所谓炒股软件的股民，业务员也会承诺在收取费用后，建立《用户档案表》，给予上述所谓的专业投资咨询服务，并要求客户以购买软件的名义支付证券服务费。2010年9月16日，被告人李某某将其持有的股份转让给被告人余某某，而后离开九XX创公司。之后，被告人余某某将该公司搬迁至宝安区龙华街道泽X大厦。至2010年10月21日止，该公司采用上述证券投资咨询服务方式的非法经营收入共计人民币3020235.90元。其中，被告人李某某在任职期间的非法经营收入数额为2679405.1元；被告人陈某某、叶某某、殷某某、王某某在担任业务经理期间所在业务组的非法经营收入数额分别为652498.4元、609125.5元、310228.5元、321730元。
另查明，被告人余某某在上述证券业务活动中，指使个别“业务组”以“重点客户和专案股票”为由，骗取客户钱财。2010年4月，被告人余某某等人以要求被害人肖某一起操作专案股案“中粮屯河”为由，骗取肖某现金人民币1000元。2010年9月，被告人余某某又安排个别业务员假扮“回访部”的工作人员和公司经理，以接收被害人黄某某为重点客户，并带其一起操作专案股票“中国卫星”为由，骗得黄某某于2010年9月29日汇款人民币3万元到彭某的银行帐号。
公安机关经调查，于2010年10月21日在宝安区龙华街道泽华大厦80X、82X、82X室，将被告人余某某、陈某某、叶某某、殷某某抓获归案，当场缴获《用户档案表》、话术资料及存有经营收入数据的U盘等。2011年1月28日，公安机关在宝安区滢水山庄X区X栋XX房抓获被告人李某某；同年2月14日，被告人王某某在横琴出入境边防检查站被抓获归案。此外，公安机关还依法查封了被告人公司及在被告人彭某名下账号的赃款人民币共276987.05元。
证明上述事实的证据有被告人余某某、陈某某、叶某某、殷某某、李某某、王某某的供述，被害人黄某某、肖某的陈述，证人彭某、蔡某某、刘某、于某某、谭某某、钟某某、曹某某、郭某、张某某、张某某、周某某、谭某、阳某某、黄某、徐某某、林某、郭某、黄某某、吴某某、蒋某某、陈某、贺某、张某梅、谢某、郑某安、胡某生、郑某祖、姚某强、王某华、王某标、张某武、张某、王某的证言及辨认笔录，案件来源、接受刑事案件登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押清单、证券监管局证明、抓获经过、九XX创公司销售炒股软件实际收取资金清单、用户档案表、追踪记录表、开户及收款通知书、产品销售合同、话术资料与山东广播经济频道等媒体签订的股评广播合同、工商登记资料、账号冻结及交易记录、汇款凭证、交易记录、工商资料、关于深圳市九XX创计算机有限公司非法经营证券业务性质认定的函等书证。
原判认为，被告人李某某、余某某、陈某某、叶某某、殷某某、王某某无视国家法律，未经批准，假借公司名义，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人余某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人李某某、余某某作为公司的主管人员，在案中是经营、决策者，起主要作用，应认定为主犯；其余被告人作为公司的职员，具体参与了相关非法经营的活动，但可认定为本案的从犯，依法应从轻处罚。鉴于被告人李某某、陈某某、叶某某、殷某某、王某某归案后能如实交代犯罪事实，认罪态度较好，具有明显的悔罪表现，对上述被告人适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、二百二十四条，第二十五条、第二十六条、第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条和第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款和第六十四条之规定，判决：一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人余某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，总和刑期为有期徒刑二年零四个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万零一千元；三、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；四、被告人叶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；五、被告人殷某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；六、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；七、本案查封所涉的赃款276987.05元，除依法退赔给被骗的被害人部分，其余均依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人余某某提出上诉，其及辩护人认为其行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明，原判认定上诉人余某某、原审被告人李某某、陈某某、叶某某、殷某某、王某某犯非法经营罪的事实清楚，该事实有原公诉机关提交并经法庭质证、认证的证据证实，二审时证据没有发生变化。
本院认为，上诉人余某某、原审被告人李某某、陈某某、叶某某、殷某某、王某某未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人余某某、原审被告人李某某作为公司的主管人员，是经营、决策者，起主要作用，系主犯；其余原审被告人作为公司的职员，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。上诉人余某某及其辩护人提出余某某的行为不构成合同诈骗罪辩解、辩护意见，经查，从二被害人与公司签订的产品购销合同来看，黄某某支付三万元购买了“点金术”专业版炒股软件八个月的使用权，肖某支付一千元是购买“点金术”行情版炒股软件的定金；证人郭某也证实黄某某三万元汇款是用于购买“点金术”专业版炒股软件。该二被害人的情况与非法经营罪中的其他当事人情况基本相同。目前没有证据证明上诉人余某某有指使员工骗取客户钱财，也没有证据证明上诉人余某某非法占有了二被害人的上述款项。故对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见本院予以采纳，原判认定原审被告人余某某犯合同诈骗罪证据不足，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、七十二条第一款、第七十三条第一、三款之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法刑初字第2823号刑事判决第一、三、四、五、六项即对被告人李某某、陈某某、叶某某、殷某某、王某某的定罪、量刑部分；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法刑初字第2823号刑事判决第二项即对被告人余某某的定罪、量刑及第七项即本案查封所涉的赃款276987.05元，除依法退赔给被骗的被害人部分，其余均依法没收，上缴国库；
三、上诉人（原审被告人）余某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期即自2010年10月21日起至2012年4月20日止；罚金自判决生效之日起十日内向深圳市宝安区人民法院缴纳）；
四、本案查封所涉的赃款人民币276987.05元依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 升 琴
审判员 林 福 星
审判员 张 宇
二〇一一年十二月十六日
书记员 徐雪霞（兼）