浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉南民初字第1570号
原告：颜琦芳。
原告：曹兴中。
原告：虞幼芬。
原告：钱胜国，。
原告：陈晓炯。
原告：金顺琴。
原告：吴福兴。
原告：陈佩芬。
原告：干国樑。
原告：邬利琴。
原告：王富兴。
原告：谢桂英。
原告：缪国辉。
原告：陈纪发，。
原告：陈胜夫。
原告：施建英，。
原告：邵斐，。
原告：姜莉君。
原告：黄敏敏，。
原告：郑柏军。
原告：范小妹。
原告：郑栋，男，1981年2月2日出生，汉族，住上海市卢湾区济南路**号，公民身份号码：3101031981********。
原告：王琦。
原告：杨璟。
原告：顾中铂，。
原告：曹闻彦。
原告：孙伟杰，。
原告：孙伟超。
原告：杨秀娣。
原告：沈明磊。
原告：林小月，。
原告：李亚鹏，。
原告：常喜胜。
原告：章亦军，。
原告：刘捷，。
原告：蔡林芳，。
原告：张荣丽，。
原告：许玉婷。
原告：杨婷，。
原告：周茂兴。
原告：杨宝群，。
原告：张道辉。
原告：李国钦，。
原告：杨玉菊。
原告：朱方李。
原告：徐志锋，。
原告：林小凤，。
原告：刘锁英，。
原告：邵蓓丽。
原告：邵斌宏，。
原告：韦宝琴。
原告：鲁爱珠，。
原告：窦春玲，。
原告：应俊。
原告：高萍。
原告：吴勉春，。
原告：吴文斌，。
原告：毛伟文。
原告：范贵芳，。
原告：王丽萍，。
原告：窦轶，。
原告：陈浩年，。
原告：黄珏颖，。
原告：郭磊，。
原告：蒋文芳。
原告：周宝兴。
原告：严嘉晶，。
原告：张华，。
原告：韩伟，。
原告：蔡咏。
原告：吴方海，。
原告：赵美叶，。
原告：范正武。
原告：陈晓宇。
原告：岑学明，。
原告：董锦华。
原告：任建瑞。
原告：俞吟洮。
原告：胡明月。
原告：阮晓华。
原告：周琴芳，。
原告：黄长升，。
原告：孙训林，。
原告：黄凤，。
原告：季汉新。
原告：曹美香，。
原告：季浩亮，。
原告：卓雪素。
原告：权金月。
原告：龚永驰，。
原告：朱芳岳，。
原告：郑春红。
原告：王洪伟，。
原告：谢娟珍。
原告：苏蓓莉。
原告：王沛慈。
原告：杨俐云，。
原告：乔健，。
原告：沙丽珍，。
原告：林春治。
原告：张玉蓉。
原告：张杨凯，。
原告：闵婷婷，。
原告：张美胜。
原告：童爱平。
原告：徐春生，。
原告：李斌，。
原告：唐庆峰，。
原告：徐静，。
原告：樊品林，。
原告：姚惠君。
原告：黄秋珺，。
原告：张磊，。
原告：金鑫。
原告：刘桂芬。
原告：王梓刚。
原告：闵斯培。
原告：陆国华，。
原告：李光明，。
原告：任亚红，。
原告：陆家佳，。
原告：张小文。
原告：徐一文。
原告：徐晓雯，。
原告：张超。
原告：林延海。
原告：李莉。
原告：林某。
原告：陈影丽。
原告：龙吟，。
原告：张利利。
原告：郑兴才，。
原告：陈建兰，。
原告：陆益斌。
原告：普俊，。
原告：莫兰琼。
原告：沈月霞。
原告：沈明新。
原告：郑利平。
原告：张默涵。
原告：李平，。
原告：沈琦，。
原告：王建华，。
原告：林春治。
原告：景俊华。
原告：吴希银，。
原告：吴晗，。
原告：黄爱仙，。
原告：吴希昀，。
原告：王勋，。
原告：丁国春。
原告：施方梅，。
原告：彭琴伢，。
原告：张信德。
原告：钱瑞仙。
原告：赵褔生，。
原告：钱文仙，。
原告：朱兴大。
原告：钱月仙。
原告：蒋维珞。
上述原告诉讼代表人：颜琦芳、虞幼芬。
委托代理人：吴朝静、汤建联（实习），浙江秀州律师事务所律师。
被告：浙江中成实业有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖新区中环南路富润路。
法定代表人：董利华，董事长。
委托代理人：金宏伟、张艳菊，浙江南湖律师事务所律师。
被告：董利华。
被告：嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司，住所地：浙江省嘉兴市国际中港城商贸城办公室6楼。
法定代表人：林剑民。
委托代理人：郭ＸＸ、吴霞芳（实习），浙江泰豪律师事务所律师。
原告颜琦芳等因与被告浙江中成实业有限公司（下称中成公司）、董利华、嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司（下称嘉斯茂公司）合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案，原告诉讼代表人颜琦芳及委托代理人吴朝静、汤建联（实习）、被告中成公司委托代理人张艳菊、被告嘉斯茂公司委托代理人郭ＸＸ到庭参加诉讼。被告董利华经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭。2016年4月19日，本案再次开庭审理，原告委托代理人吴朝静、汤建联（实习）、被告中成公司委托代理人金宏伟、被告嘉斯茂公司委托代理人郭ＸＸ到庭参加诉讼。被告董利华经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告颜琦芳等起诉称，被告中成公司系嘉兴中港商贸城（位于嘉兴市南湖新区中环南路北双溪路内）的房屋开发商，被告董利华系中成公司的法定代表人，被告嘉斯茂公司系中成公司名下嘉兴中港城商贸城房屋销售、招商、经营管理等项目的代理人，原告系购买商贸城房屋的业主。原告与中成公司在签订《商品房买卖合同》的同时一并签订了《嘉兴国际中港商贸城商铺委托经营管理协议》，该经营管理协议载明，业主为支持被告培育市场，被告不支付2011年至2012年的商铺收益，其后从2013年始至2016年4年中分8此（每半年支付一次并提前10日支付）。协议签订后，原告也陆续从多家媒体刊登的资料中了解，被告经营管理状况良好，仅嘉兴市南湖晚报2010年5月29日就刊登被告成功磁吸了148家品牌商家入驻，驶出了旅游商业巨舰。由此可见，被告招商状况良好，获得了巨大的经济利益。但被告却在上述状态下，恶意拖欠或拒付原告委托经营款，原告为此催讨或通过诉讼，都未能收到协议约定的委托经营款。另据查，被告中成公司和嘉斯茂公司是关联公司并且公司人格混同，被告董利华与两家公司之间也存在着多方面的关联和混同状况，三被告在本案中应当承担连带责任。综上，三被告的行为侵犯了原告的合法权益，故诉请判令：1.三被告支付原告2013年至2015年上半年度委托经营收入合计人民币4686686.63元（详见所附清单一）及逾期违约金（按欠款额的日万分之四计算，其中拖欠2013年上半年费用98729元，自2012年12月20日始计算；拖欠2013年下半年费用132463.5元，自2013年6月20日始计算；拖欠2014年上半年费用421116元，自2013年12月20日始计算；拖欠2014年下半年费用570761.5元，自2014年6月20日始计算；拖欠2015年上半年费用3463616.63元，自2014年12月20日始计算，计算至判决生效日止，暂计至2015年6月19日为310000元）；2.三被告承担本案的诉讼费用。
被告中成公司答辩称，中成公司不是委托经营管理的主体，不需要承担违约责任。原告和嘉斯茂公司签订的委托经营管理协议，其签订的主体是原告和嘉斯茂公司，协议约定原告所购买的商铺由嘉斯茂公司统一经营管理，嘉斯茂公司向原告支付经营收益。根据合同的相对性，协议一方即原告只能向嘉斯茂公司提出协议请求和诉讼请求，不能向中成公司提出协议上的请求。并且中成公司与嘉斯茂公司之间是独立的法人，双方之间虽然有合作关系，但是双方不是关联公司，不存在公司人格混同的情况。故原告的主张缺乏事实依据，请求驳回其诉讼请求。
被告嘉斯茂公司答辩称，对原告的诉讼请求涉及的经营收益部分无异议，违约金计算标准有异议，应该按照经营管理协议的约定进行分段计算，而不是统一计算万分之四。并且，嘉斯茂公司之所以拒付经营款，是因为发生了经营的困难，导致无法及时足额支付原告经营收益，并非是在经营良好的情况下恶意拒付。被告董利华未作答辩。
针对自己的主张，原告提供了下列证据：
1.中港商贸城项目合作协议、中港商贸城合作项目实施协议、营销策划代理协议、营销策划代理协议的补充协议一组，证明在中港商贸城的房屋销售和对外招商过程中，被告中成公司和嘉斯茂公司的工作人员、经营行为、财务以及业务上均存在混同，嘉斯茂公司市场调研、制定销售计划、确定销售方案等业务行为与房屋销售款的分配均受到中成公司的控制与领导，二公司应当对原告的诉请承担连带责任。
经质证，被告中成公司对真实性无异议，但对证据的关联性有异议，认为：1、中成公司与嘉斯茂公司之间是业务合作关系，不存在人格混同。2、嘉斯茂公司与原告签订的委托经营管理协议系嘉斯茂公司的独立行为，与中成公司无关。3、营销代理协议与营销代理补充协议约定的是中成公司就商贸城商铺销售进行委托的事项，原告与嘉斯茂公司所签的委托经营管理协议是约定原告将所购房屋交由嘉斯茂公司经营管理收取经营收益的合同，二者是不同的法律关系，商铺委托经营管理协议与中成公司无关，原告的主张应由嘉斯茂公司承担。
被告嘉斯茂公司对该组证据无异议。
2.中成公司、嘉斯茂公司、浙江中港明都酒店管理有限公司、上海翔凌实业有限公司、嘉兴市中港物业管理有限公司五家公司的工商资料一组，证明二被告相互参股，背后的控制人是董利华、林剑民等三人，人员与资产混同，是关联企业。
经质证，被告中成公司对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为这是在法律允许范围内进行正常的公司行为，不能证明二公司是关联企业；嘉斯茂公司的质证意见同中成公司。
3.专项审计报告（编号330）、审计报告附件、商贸城结算书、嘉斯茂董总利息表、各公司与中成公司往来表一组，上述证据证明二公司税金、对外付款、资产及公司法定代表人个人财产与公司财产均发生混同，中成公司在关联公司中处于领导和支配地位。
经质证，被告中成公司对专项审计报告的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该审计报告非法定的司法鉴定和审计，且中成公司并未参与，故该报告不能成为认定本案事实的依据。即使两者有资金的往来，也是企业间正常的商业行为，不能证明原告主张的内容。其余证据均为复印件，并无被告公司公章或相关负责人确认签字，对其真实性存在异议。嘉斯茂公司对审计报告与审计报告附件无异议。商贸城结算书是中成公司提供，并未经过嘉斯茂公司确认，故对该证据的证明内容不予认可。对利息明细表和账户往来汇总表无异议。
4.最高法院指导案例15号一份，证明与本案案情相类似的案件，被认定构成了混同，并且判决关联公司对外部债务承当连带责任，该案例对本案适用有指导性意义。
经质证，被告中成公司认为该案例不属于民事证据，且与本案无关联性。嘉斯茂公司的质证意见同中成公司。
5.房屋买卖合同、商铺委托经营管理协议一组，证明原告与被告在签订售房合同与委托经营管理协议时，被告中成公司和嘉斯茂公司未对二家公司之间的关系作出说明，从而使得原告认为二份合同均是与中成公司所签，现二被告违反经营协议的约定，应当承担相应的违约责任。
经质证，被告中成公司对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为商品房买卖合同附件四是协议双方真实的意思表示，不能证明原告的主张。委托经营管理协议约定的经营收益及违约责任应当由合同一方即嘉斯茂公司承担。嘉斯茂公司对上述证据无异议，并强调该组证据是在第一组证据的基本事实下产生的。
6.楼盘宣传资料一份，证明被告将原告商铺用于招商经营获得了巨大收益，被告有经济实力却至今拖欠原告的经营款不付，具有主观上的恶意，除支付原告经营收益款外，还应当支付违约金以及赔偿原告的全部损失。
经质证，被告中成公司对该份证据的三性均有异议，认为该份证据内容并非由中成公司制作，该内容也并非买卖合同的组成部分。嘉斯茂公司对该份证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为南湖晚报上的内容只是一个意向，无法证明商贸城真实的经营情况是良好的。
7.认购书、权属证书、嘉斯茂公司通讯录、房屋所有权登记证明一组，证明2010年1月31日，邬利琴与嘉斯茂公司签订了认购书，认购中港城30150号房。认购书约定，嘉斯茂公司是中港城房屋的出卖方，邬利琴签署认购书并支付2万元定金后，嘉斯茂公司在2010年2月28日前有义务为邬利琴保留该房，并在2010年2月28日前签订《商品房买卖合同》。与此同时，认购书约定的2万元定金由中成公司收取。2010年5月31日，郑柏军与嘉斯茂公司亦签订了认购书，认购中港城六楼60164号房，认购书内容与上述相同。上述证据表明嘉斯茂公司既系中成公司的代理人，二公司又构成混同关系。权属通知书证明2012年2月1日、2012年6月5日，2012年3月6日中成公司分别通知原告、郑柏军、沈明磊办理房屋权属登记，该通知由中成公司盖章，通知上所留电话为8282×××8。房屋交付单系嘉斯茂公司通知原告、郑柏军、沈明磊办理交房手续的通知，上述通知系由嘉斯茂公司盖章，通知上的联系电话有8282×××8，与上述中成公司电话一致，嘉斯茂公司的联系地址系嘉兴市中环南路555号国际中港城商贸城。嘉斯茂公司通讯录，证明上述证据中所留电话的使用人均系嘉斯茂公司，但中成公司也在使用上述电话，可以印证原告主张的二公司组织机构混同、人员使用混同。房屋所有权登记证明，证明嘉兴市中环南路中港商贸中心555号房屋的登记权利人系中成公司，由此可见中成公司与嘉斯茂公司的人员存在交叉办公的情形。
经质证，被告中成公司对权属登记书、通知书真实性无异议，对房屋交付单、认购书、通讯录的三性均有异议，后三者均无中成公司的盖章，对房屋所有权登记证明的真实性无异议，上述证据均不能证明原告的主张。嘉斯茂公司对该组证据无异议。
8.中成公司工商银行存款对账单、嘉斯茂公司工商银行日记账，证明二被告之间资金往来频繁且金额巨大，且双方往来无正常合同关系为依据，可见二被告存在财务混同和资金混同。并且上述证据显示中成公司法定代表人董利华分别与中成公司、嘉斯茂公司存在资金往来，数额巨大，证明董利华个人与中成公司、嘉斯茂公司在资金运用上也存在混同。
经质证，被告中成公司认为原告提供的银行往来账单系复印件，涉及数额巨大，中成公司的财务资料已被公安取走，现无法核实。嘉斯茂公司对该组证据无异议。
9.（2014）浙嘉民终字890号民事判决书、公章使用申请表、工程费用支付单审批表、（2015）嘉南商外字第1号民事判决书、（2015）嘉南刑初字第437号刑事判决书、（2015）浙嘉民终字第782号民事裁定书一组，上述证据证明二被告共同销售、承诺包租、共同经营管理，存在经营业务混同、人员行使职权混同的关系。
经质证，被告中成公司对判决书的真实性无异议，对关联性有异议，认为仅能证明二被告之间对广告、工程项目存在合作的关系，无法证明二被告之间存在人员混同的情况。对工程费支付审批表不予认可，认为当时提供的是复印件。对中院的裁定书的真实性无异议，但未就事实作出认定，与本案无关联性。嘉斯茂公司对上述证据无异议。
10.中成公司承诺书、董利华承诺书一组，证明中成公司曾于2014年4月承诺若嘉斯茂公司不支付业主经营收益，中成公司愿意承担连带责任。2014年7月7日，中成公司法定代表人董利华承诺，愿意支付业主陈虹等人的租金。上述证据表明中成公司和董利华个人都与嘉斯茂公司存在混同和关联关系，嘉斯茂公司是其二者的代理人。
经质证，被告中成公司认为，对中成公司的承诺书尚未确定其真实性，如果该承诺书真实，也仅表明中成公司愿意对该88位业主2014年上半年的经营收益承担付款义务，并非针对全部的业主。董利华的白条无法确认其真实性，如果是真实的，也是其个人承诺，并不能代表中成公司的意见。嘉斯茂公司对上述证据无异议。
11.洪涛民事起诉状、银行业务申请书、借条、嘉兴市南湖区欣欣小额贷款公司诉状、最高额抵押担保合同003号、最高额抵押担保合同003-1号一组，证明中成公司为嘉斯茂公司的多笔借款提供担保，上述证据中的担保金额合计为6795万元，占嘉斯茂注册资本的97%，故二被告是关联企业，二者之间存在混同。
经质证，被告中成公司对该组证据的真实性无异议，但对原告的证明目的不予认可，认为上述证据仅能反映二公司之间是合作关系，存在债权债务关系，并非是公司人格混同。嘉斯茂公司对该组证据均无异议，但提出中成公司为其提供担保的金额应为2500万元，而非6795万元。
为查明客观事实，本院依据职权调取并出示了本院在其他案件中委托浙江新联会计师事务所有限公司出具的专项审计报告（210）一份。
经质证，原告对该证据的三性无异议，并认为该审计报告涉及到董利华、嘉斯茂公司、嘉斯茂公司法定代表人林剑民等单位或人员之间的财务及资金往来，与本案二被告之间存在关联关系和人格混同有着直接的关联，故请求法院将该审计报告作为本案判决依据。被告中成公司对嘉斯茂转移资产和嘉斯茂尚欠中成实业款项是无异议的。但认为该审计报告是法院委托的，中成公司并未参与，程序上不合法，且是否存在混同应当由法院加以判定，审计单位无权进行这样的认定。中成公司表示希望可以通过调解解决本次的纠纷。嘉斯茂公司对该证据的三性无异议，但对审计报告作出的关于二公司结算方面的内容存在异议。
被告董利华未提供证据亦未到庭质证。
经审核，对原告提供证据的真实性均予以认定，其中证据3及法院依职权调取证据中的的二份专项审计报告，非经法定程序的司法鉴定或者审计，二被告也未参与该过程并对审计所依据的资料进行质证，并且该审计报告也为其结论的成立设立了诸多前提条件，因此该审计报告对二被告无约束力，不能成为认定事实的依据；证据2、4、9、11与本案缺乏关联性，不予认定；其他就原告所欲证明的事实，由下文阐述。
本院经审理，认定案件事实如下：
2009年12月3日，中成公司与浙江厚源房地产开发有限公司（以下简称厚源公司）签订《中港城商贸城项目合作协议》，双方约定以中成公司开发的中港城商贸城项目作为合作标的，并定位为购物中心，厚源公司依据其在房地产销售、招商、经营管理、物业管理方面的优势资源，对中港城商贸城进行销售、招商、经营管理及物业管理。具体合作内容如下：1.委托代理销售。由厚源公司完成市场调研、制定销售计划及销售方案，并报请中成公司同意。所有销售收入划入中成公司账户后3天内溢价部分房款划入双方的共管账户，并约定房屋底价部分归中成公司所有，其余为厚源公司所得，当月结算销售收入，厚源公司所得部分的40%于次月10日前划入其账户，其余的60%由双方共同监管使用，用于税收规费、装修、商业配套、广告佣金等开支。委托代理期限至2013年3月27日止，届时厚源公司未完成合同约定销售指标时，应将未完成销售的房屋回购，并向中成公司支付购房款等。2.委托招商、经营管理。厚源公司在代理销售商贸城的过程中应同时承包商贸城招商工作，并负责对商贸城实施经营管理，具体由双方另行签订委托招商、经营管理协议等。
2010年1月31日，嘉斯茂公司、中成公司及厚源公司签订《中港城商贸城合作项目实施协议书》，对具体实施上述合作协议进行了补充约定如下：厚源公司为实施合作协议对外签订合同时，需由中成公司盖章的，由厚源公司在协议上签字盖章后交中成公司持有，同时厚源公司应向中成公司出具一份工作人员名单，在房屋销售、招商等对外发生关系时，由中成公司盖章但签字的经办人系厚源公司工作人员的，该文本即是中成公司协助厚源公司盖章，文本上中成公司的行为实际是厚源公司的行为。厚源公司以嘉斯茂公司的名义具体实施合作协议，并就协议的实施与嘉斯茂公司一起向中成公司承担连带责任等。
2009年12月6日，中成公司与嘉斯茂公司签订营销策划代理协议，约定由中成公司委托嘉斯茂公司具体实施涉案商品房的策划销售，并约定了代理时间至2011年12月31日止，嘉斯茂公司应在2010年2月28日前完成市场调研、制定销售计划，嘉斯茂公司以中成公司提供的销售均价为基础，确定各楼层、各铺位的销售价格，上述销售计划及销售方案报请中成公司同意后对外进行实施，中成公司需向嘉斯茂公司支付的营销策划费为嘉斯茂公司代理期间所销售房屋款总额的3%等，并于2012年12月20日签订补充协议，约定由于嘉斯茂公司在为中成公司销售房屋进行策划的同时也进行了招商、推广及运营等，故中成公司支付给嘉斯茂公司的营销策划费比例增加3.5%，以6.5%为准，并约定了具体的支付方式等。
2010年前后，经过嘉斯茂公司的营销行为，原告颜琦芳等人与嘉斯茂公司签订认购书，认购书中约定了由颜琦芳等人预付定金，嘉斯茂公司为购房人保留房产，并于一定期限前签订正式的商品房买卖合同等，并约定房产经营管理期限为六年，自2011年1月1日至2016年12月31日，其中，2011年1月1日至2012年12月31日的两年内免租金，嘉斯茂公司无需向原告支付商铺所有收益（部分合同载明房产经营管理期限为四年，即从2013年1月1日至2016年12月31日，直接扣除免租金的两年）。颜琦芳等人依据上述认购书的约定，与中成公司签订《商品房买卖合同》，中成公司将中港城商贸城的商铺出售给原告，其中中成公司已按照14%的比例（六年经营收益分别系7%、7%、8%、8%、9%、9%）在总房款中一次性返还了原告第一、二年的经营收益，同时上述合同在补充协议里还约定原告购买的商品房交由嘉斯茂公司经营管理，嘉斯茂公司有权根据统一经营管理的需要，自行或要求出卖人对商品房的四至进行调整，买受人同意由嘉斯茂公司代表买受人向出卖人验收接受商品房，签署房屋交接单，出卖人依据本合同约定及经营管理协议约定，将商品房交付给嘉斯茂公司的，视为出卖人已将商品房交付买受人。签订上述买卖合同的同时，原告又与被告嘉斯茂公司签订《经营管理协议》，约定将该商铺交由被告嘉斯茂公司统一经营管理，管理期限自2011年1月1日至2016年12月31日止，原告等人承诺放弃2011年1月至2012年12月的经营收益，同时约定了自2013年1月开始至2016年12月结束的经营收益，该费用每半年支付一次，支付时间为每个半年计算时间段前十天内，另双方就商铺使用方式、违约责任等作了约定，原告等人未按照上述商品房买卖合同履行给付价款等义务时，嘉斯茂公司有权按照中成公司的','2018-09-19
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