呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内01民终1669号
上诉人(原审被告)：内蒙古库布齐房地产开发有限公司。
法定代表人：高升吉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高龙，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：高书忠，住呼和浩特市。
被上诉人(原审原告)：赵文占，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：海尔汗，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马云云，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ平，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：王福军，住呼和浩特市。
被上诉人（原审被告）：内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司。
法定代表人：王燕霖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马建国，住呼和浩特市。
上诉人内蒙古库布齐房地产开发有限公司（以下简称库布齐公司）因与被上诉人ＸＸ平、内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司（以下简称昭华公司）、赵文占建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人库布齐公司的委托诉讼代理人高书忠、高龙，被上诉人赵文占的委托诉讼代理人马云云，被上诉人ＸＸ平的委托诉讼代理人王福军、被上诉人昭华公司的委托诉讼代理人马建国到庭参加诉讼。2018年8月13日，本院再次公开开庭审理本案，上诉人库布齐公司的委托诉讼代理人高书忠、高龙，被上诉人昭华公司的委托诉讼代理人马建国到庭参加诉讼。被上诉人赵文占、被上诉人ＸＸ平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
库布齐公司的上诉请求：依法对呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书(2017)内0105民初1729号判决的第二条:”内古库布齐房地产开发有限公司在第项范围内承担给付责任”,进行撤销、改判或发回重审。事实和理由：2014年5月18日库布齐公司与本案昭华公司签定了位于呼和浩特市苏力街以南、古楼东路以西富升帝豪住宅小区施合同,昭华公司未经库布齐公司同意非法转包给赵文占,由于昭华公司未全面履行双方签订的合同,经双方协阁于2016年3月23口双方签字解除合同(见会议纪要),经双方共同核算并经审计部门审计签署了”结算清单协议”和”工程移交协议”共同签字认可,此时库布齐公司共欠工程款15629732元,ＸＸ平(本项部负责人)签字承诺于2016年4月5口前撤出全部上程队、劳务人员、机械设备等施工材料。2016年7月20日赵文占施料设备等全部退出施工现场。后经呼和浩特市玉泉区人民法院、赛罕区劳动监察、赛区公安分局、市清欠办公室调解协商同意,库布齐公司严格按照调解内容,从2016年4月10日开始到2017年5月27日分26笔款,共支付工程款16660000元,多支付工程款1030268元。综上所述,库布齐公司与昭华公司所签订的”建设程施工合同”是合法有效的,但在库布齐公司不知情的情况下,昭华公司将该工程违法转包给不具备施工资质的个人赵文占,造成其多项违约,给库布齐公司造成重大经济损失,致使库布齐公司的工程项无法如期履行,ＸＸ平退场后经核算共同认可的工程款,库布齐公司不仅全部付清且多支付了1030268元，为维护库布齐公司的合法权益,请求二审法院依法判如所请。
赵文占辩称，涉案建设工程是由ＸＸ平挂靠昭华公司施工，其作为该项目的实际施工人，在一审庭审时明确表示库布齐公司没有支付全部工程款，其所出具的支付凭证中有一部分重合，工程款并未支付完结，因此库布齐公司未证明其已全部付清工程款。
ＸＸ平辩称，赵文占与ＸＸ平签订的合同，ＸＸ平给库布齐公司干活，现在库布齐公司的工程款没有给完，造成ＸＸ平没有给完赵文占工程款。库布齐公司说付清了多少，ＸＸ平并不清楚，库布齐公司欠ＸＸ平工程款打了条子，库布齐公司付给别人的工程款没有ＸＸ平的签字，ＸＸ平不认可。
昭华公司辩称，昭华公司对这个事情不清楚，整个工程结算都是库布齐公司与ＸＸ平的事情。
赵文占向一审法院起诉请求：1、判决ＸＸ平、昭华公司连带偿还赵文占工程款本金4493275元，并支付逾期付款利息249002.46元（利息按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算自2016年1月1日至2017年3月1日止）；2、判决ＸＸ平、昭华公司连带支付自2017年3月2日至实际偿还全部款项之日的逾期付款利息;3、判决库布齐房地产公司在拖欠昭华公司工程款范围内对上述款项承担连带责任；4、本案全部费用均由ＸＸ平、昭华公司、库布齐房地产公司承担。
一审法院认定事实：无施工资质的个人ＸＸ平挂靠昭华公司与库布齐房地产公司签订《建设工程施工合同》，完成富升帝豪小区3#、4#、7#、8#、9#、10#、11#楼及地下车库工程，ＸＸ平作为昭华公司的委托代理人在该合同落款处签字。ＸＸ平挂靠昭华公司后，以内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司富升帝豪住宅小区项目部（以下简称富升帝豪项目部）的名义进行施工，ＸＸ平为富升帝豪项目部负责人。2014年6月28日，富升帝豪项目部负责人ＸＸ平（甲方）将富升帝豪小区7#楼基础、主体及部分车库违法分包给不具备施工资质的个人赵文占（乙方），双方签订了《建筑工程劳务经济合同》，在合同中约定以下事项：赵文占承包呼和浩特市富升帝豪住宅小区7#楼基础、主体及部分车库工程。合同工期2014年4月18日至2014年11月30日20层完成，2015年3月18日至2015年4月30日主体完工。本工程合同项目承包单价为车库430元/平米，主体375元/平米；对合同价款内容的明确按实际建筑面积×合同单价=合同价款，其建筑面积依照建筑施工图纸标准进行计算（变更增减不计），承包方对承包工程内容不承担任何税金。合同价款的支付条款约定，承包方签订合同后，向发包方缴纳劳务承包安全、质量合同保证金；保证金在2014年7月5日退还给乙方50%，出±0.000后把保证金全部退还给乙方；出±0.000后付已完工程量的70%，主体每月按进度付已完工程量的70%，以此类推；主体封顶付80%、主体经有关部门验收合格后付90%，2015年底付清；办理支付的手续为，承包人为外施工企业的，应向发包方需将填写齐全的、收款人为承包人全称的支票或汇票交付给承包指定的本企业财务主管人员。该合同还约定了安全施工约定及其安全事故处理、工期延误等事项。合同签订后，赵文占进入现场施工，2016年7月20日赵文占退场，后与富升帝豪项目部负责工地结算人员刘艮柱进行结算，赵文占完成主体一次结构22922.6平方米×375=8595975元，地库一次结构5221.2平方米×430=2245116元；总计价款10841091元，该结算单加盖了项目部印章，并由刘艮柱签字确认。赵文占以借款的形式领取工程款3633751元，富升帝豪项目部负责人ＸＸ平支付赵文占木工工资2369065元、木材款850000元，以上共计向赵文占付款为6852816元，剩余未付工程款为3988275元。赵文占称向ＸＸ平交纳了保证金500000元,另ＸＸ平个人向赵文占借款5000元，但赵文占未提供相关证据予以佐证。富升帝豪项目部负责人ＸＸ平称已经将赵文占工程款付清，但在法庭规定的期限内也未提交证据。另查明，富升帝豪项目部负责人ＸＸ平在施工过程中，因施工与库布齐房地产公司发生矛盾，双方于2015年12月7日，签订了《承诺书》，约定结算、付款事宜。2016年3月24日，库布齐房地产公司法定代表人高升吉与富升帝豪项目部负责人ＸＸ平签订《全部工程款决算清单协议》，该协议载明ＸＸ平完成库布齐房地产公司总产值10158.3407万元，已付工程款为8970.167441万元，欠付款为1562.9732万元。2016年3月26日，富升帝豪项目部负责人ＸＸ平与库布齐房地产公司签订《建设工程移交协议》，在该协议中载明：ＸＸ平完成库布齐房地产公司工程量造价为10158.3407万元，已经支付8970.1674万元，剩余未付工程款为1562.9732万元，双方约定其中763万元支付现金，另外抵付价值800万元的房屋和车辆；库布齐房地产公司在2016年3月26日支付ＸＸ平剩余工程款中的400万元现金，ＸＸ平在2016年4月前保证撤出其全部工程队、劳务人员、施工项目管理人员及现场所有的施工设备；ＸＸ平退场后，库布齐房地产公司向ＸＸ平支付剩余工程款363万元；剩余800万元以房屋抵顶。2016年3月30日，ＸＸ平与库布齐房地产公司签订《建设工程移交协议的补充协议》，载明，按照2016年3月26日，签订的《建设工程移交协议》，库布齐房地产公司应支付763万元，在3月26日已经支付400万元，按照约定剩余363万元应在2016年4月10日前支付100万元，4月25日前支付100万元，5月10日前支付163万元，但根据ＸＸ平的实际困难，库布齐房地产公司在2016年3月30日前一次性支付216万元（木方款），余款147万元在5月15日前支付ＸＸ平。富升帝豪项目部负责人ＸＸ平出具收条，载明收到库布齐房地产公司工程款408万元。在诉讼中，库布齐房地产公司出具收条若干张，证明其已经向ＸＸ平付款，ＸＸ平认为库布齐房地产公司提交的付款存在交叉，只认可收到工程款为435万元（408万元＋27万元），对其中216万元收条ＸＸ平予以认可，但认为216万元应包括在408万元中。库布齐房地产公司称ＸＸ平的工程款已经全部付清，但在法庭规定的期限内未提供相应的转账或付款证明，针对800万元房屋抵顶的证明亦未提交。
一审法院认为,本案争议焦点：一、《建筑工程劳务经济合同》效力；二、赵文占主张的未付工程款是否支持，责任如何承担。针对本案争议焦点，分析如下：一、《建筑工程劳务经济合同》效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”ＸＸ平系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业昭华公司名义为库布齐房地产公司进行施工，昭华公司与库布齐房地产公司的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”ＸＸ平作为富升帝豪项目部的负责人，将其承包范围内的富升帝豪住宅小区7#楼基础、主体及部分车库工程违法分包给不具备施工资质的个人赵文占完成，《建筑工程劳务经济合同》亦无效。二、赵文占主张的未付工程款是否支持，责任如何承担。刘艮柱作为富升帝豪项目部负责人ＸＸ平的财务人员，与赵文占进行了结算，双方结算后加盖了富升帝豪项目部印章，在双方之间产生结算的效力，昭华公司应该按照结算金额向赵文占支付未付工程款3988275元,昭华公司未付款,应该自双方结算之日（2016年7月20日）起按照中国人民银行同期贷款利率4.35%向赵文占支付利息。昭华公司作为建筑企业，将其资质借用给不具备施工资质的个人，其应该与挂靠人ＸＸ平共同承担给付工程款的义务。赵文占主张的保证金50万元及ＸＸ平个人借款5000元证据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”库布齐房地产公司作为涉案工程的发包方，应在未付工程款范围内对赵文占承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，库布齐房地产公司作为涉案工程的发包人，主张其与ＸＸ平之间工程款已经结清并已支付完毕，但在法律规定的时间内未向法院提交其已经付清工程款的证据，且ＸＸ平也不予认可，故对库布齐房地产公司的抗辩不予采信，库布齐房地产公司应在赵文占主张工程款3988275元及利息范围内承担给付责任。综上所述，ＸＸ平及昭华公司应共同给付赵文占工程款3988275元，并支付自2016年7月20日至判决生效之日止的利息（按照年利率4.35%计算），库布齐房地产公司应在上述未付工程款范围内承担给付责任；关于赵文占主张的保证金50万元及ＸＸ平个人借款5000元，证据不足，本案不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、ＸＸ平及内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司于判决生效后十五日内共同给付赵文占工程款3988275元，并按照年利率4.35%支付自2016年7月20日至判决生效之日止的利息（以未付本金为基数，至2018年1月15日利息为258307元）；二、内蒙古库布齐房地产开发有限公司在第一项范围内承担给付责任；三、驳回赵文占的其他诉讼请求。案件受理费44738元，由赵文占负担3965元，ＸＸ平、昭华公司、库布齐房地产公司共同承担40773元；保全费5000元，由ＸＸ平、昭华公司、库布齐房地产公司共同承担。
本院二审期间，库布齐公司新出示证据如下：1、建设工程施工合同，拟证明昭华公司通过中标方式承揽涉案项目后转包给无资质的个人赵文占，给库布齐公司造成工程质量和经济上的重大损失；2、审计表，拟证明库布齐公司于2016年3月24日前将昭华公司中标的所有工程100%进行了结算，包括5%质保金在内，库布齐公司通过审计差15629732元；3、2016年3月30日打款408万转账支票存根，拟证明昭华公司同意将408万元的材料款支付给呼和浩特市利久商贸有限公司；4、（2016）内0104财保19号民事裁定书、付款凭据、建设工程移交协议补充协议、进账单，拟证明库布齐公司给昭华公司支付216万元材料款；5、双方承诺书、2016年5月18日手写收条两张、付款凭据，拟证明昭华公司欠工人劳务费，经调解，库布齐公司支付了55万元，2016年6月1日代理人及劳务承包人在收到全部工程款后退场；6、机打转账凭据（客户回单），拟证明2016年8月31日为ＸＸ平代理人支付8万元；7、情况说明，拟证明支付ＸＸ平欠张爱玲27万元工程款；8、紧急报告、劳务费用支付协议、2016年9月29日承诺、收条十三份、收据一份，拟证明2016年至2018年，库布齐公司根据呼和浩特市赛罕区公安分局、劳动监察等各部门协调，对昭华公司、ＸＸ平所欠工程款全部付清；9、结清证明，拟证明库布齐公司没有任何债务纠纷；10、富升帝豪一标段工程决算表2014-2016年付款乙方款项，拟证明库布齐公司将先前款项全部付完后，多付500多万的质保金；11、（2018）内01民终1227号民事判决书，拟证明同类案件库布齐公司不承担连带责任，该判决已生效。昭华公司的质证意见为，这些东西昭华公司不清楚，ＸＸ平是库布齐公司雇佣的，不是昭华公司雇佣的。赵文占、ＸＸ平未到庭，亦未发表质证意见。昭华公司出示一份证据，即情况说明，拟证明ＸＸ平是库布齐公司雇佣，不是昭华公司雇佣，工程决算是库布齐公司与ＸＸ平进行，与昭华公司无关，2016年以后的付款与昭华公司没有关系。库布齐公司的质证意见为，ＸＸ平与库布齐公司及昭华公司的关系已经多次审理明确认定，恰恰证明2016年3月23日后，账目没有通过昭华公司，库布齐公司全部结算清楚，多结算了500多万，是被逼着结算的。赵文占、ＸＸ平未到庭，亦未发表质证意见。经二审审理，（2018）内01民终1227号民事判决经审理查明，库布齐公司分别于2016年3月30日、2016年4月1日、2016年4月12日、2016年4月27日、2016年5月18日、2016年6月、7月共计向昭华公司支付工程款2116万元，以上事实为生效判决确认的事实，本院予以采纳，除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为库布齐公司是否存在欠付工程款情形，是否应在本案中承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，库布齐公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。通过生效判决已认定的事实可知，库布齐公司已付清全部工程款，本院对其不承担给付责任的主张予以采纳。
综上所述，库布齐公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初1729号民事判决第一项、第三项，即”ＸＸ平及内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司于判决生效后十五日内共同给付赵文占工程款3988275元，并按照年利率4.35%支付自2016年7月20日至判决生效之日止的利息（以未付本金为基数，至2018年1月15日利息为258307元）；驳回赵文占的其他诉讼请求”；
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初1729号民事判决第二项，即”内蒙古库布齐房地产开发有限公司在第一项范围内承担给付责任”。
一、二审案件受理费85511元，由赵文占负担8938元，由ＸＸ平、内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司共同负担76573元；保全费5000元，由ＸＸ平、内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长马国民
审判员孙昊
审判员张蒙江
二〇一八年九月七日
书记员吴丽诗
书记员乌日汗