四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终674号
上诉人（原审被告)：颜鲁东，男，汉族，1983年1月31日出生，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：王建松，四川北展律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司国际业务营业部。住所地：四川省成都市锦江区东御街**号人保大厦**楼。
主要负责人：方方，职务不详。
委托诉讼代理人：郝贵茹，四川迪泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：李佳，女，汉族，1972年12月29日出生，住四川省郫县。
委托诉讼代理人：代娟，四川得邦律师事务所律师。
上诉人颜鲁东、中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司国际业务营业部（以下简称人保公司国际营业部）因与被上诉人李佳机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初8440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人颜鲁东上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判为颜鲁东不予支付李佳36170.74元。事实及理由：1、李佳二次住院的出院诊断为：中医诊断腰痹病、双膝痹病、L2椎体陈旧性压缩性骨折、双膝继发性骨关节炎、双膝退行性骨关节炎、腰椎间盘突出症，这些症状与本次交通事故并无关联，因此二次住院的医疗费用不应由颜鲁东承担；2、就李佳受伤的实际情况看，其伤残等级评定不能达到九级。二审审理过程中，颜鲁东当庭陈述，认可二次住院与交通事故的参与度为50%，认可伤残等级九级。
上诉人人保公司国际营业部上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、李佳在第一次住院治疗出院三个月后，又在四川天祥骨科医院住院治疗90天。第二次住院的治疗诊断为：“L2椎体陈旧性压缩性骨折；双膝继发性骨关节炎；双膝退行性骨关节炎；腰椎间盘突出症”并产生医疗费用。除L2椎体骨折外，其他治疗均与本次车祸无关。一审法院未同意对医疗费用的关联性及社保用药部分进行鉴定不当。并在二审审理过程中明确：对李佳第一次住院产生的医疗费用没有异议，对第二次住院产生的医药费应在扣除5848.74元的自费药后计算50%的车祸参与度。2.护理费应按照成都市主城区一般护工的标准按照80元/天计算135天，第二次住院天数计算50%的参与度后只计算45天；3.住院伙食补助费按照20元/天，同样计算135天；4.被扶养人生活费按照农村居民人均消费性支出10192元/年计算为4756.27元；5.精神抚慰金应确定为4000元；6.误工费因未提供充分证据证明其所从事的行业以及收入来源固定，故应按照受诉法院所在地工资标准最低的行业上一年度职工平均工资，即住宿和餐饮业34491元计算135天。
被上诉人李佳辩称，第二次住院治疗与本次车祸有关，医疗费、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、误工费等均不应考虑参与度，精神抚慰金认定恰当，误工费按照最低标准计算没有法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李佳向一审法院起诉请求：1.依法判令颜鲁东赔偿其人身损害赔偿金共计228950.74元，并由人保公司国际营业部在保险限额内直接支付，其中尚欠的医疗费41217.41元直接支付给四川天祥骨科医院；保险赔偿不足部分由颜鲁东承担；精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿；2、请求判令本案诉讼费由颜鲁东全部承担。李佳在答辩期内增加诉讼请求为：被扶养人儿子的生活费为2066元，女儿的生活费为20660元。
一审法院认定事实：（一）2016年10月9日21时许，颜鲁东驾驶车牌号为川Ａ×××××小型客车，沿成都市三环路行驶至三环路交大立交桥下时，与李佳所骑电动自行车碰撞运动车辆，致李佳受伤的交通事故。2016年10月12日，成都市公安局交通管理局第二分局出具《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定颜鲁东负全部责任；李佳无责任。事发当日，李佳被送至成都市西区医院入院治疗，于2017年1月6日出院。出院诊断：腰2椎体爆裂性骨折。出院医嘱：1、建议休息3个月，多卧床，加强营养，专人护理，出院带药；2、建议佩戴外固定支具，坚持腰背部功能康复训练，防止外伤。出院后1个月、3个月回院复查X光或ct，了解骨折愈合情况……5、病情变化，及时复诊，门诊随访。李佳在此医院治疗共计产生医疗费23992.08元。2017年3月28日，李佳至四川天祥骨科医院入院治疗，于2017年6月28日出院。出院诊断：中医诊断腰痹病、双膝痹病；西医诊断：1、L2椎体陈旧性压缩性骨折；2、双膝继发性骨关节炎；3、双膝退行性骨关节炎；4、腰椎间盘突出症。出院医嘱：……适当功能及肌力锻炼；出院带药巩固治疗（羌独双乌除痹药贴，温筋除痹药酒）……。李佳在此住院期间共计产生医疗费42717.41元。李佳在上述两个医院共计住院181天。2017年7月14日，四川求实司法鉴定所出具川求实鉴【2017】临鉴2458-1号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人李佳的伤残等级为九级。鉴定费1130元，李佳已垫付。
（二）颜鲁东系川Ａ×××××小型客车的所有人，并在人保公司国际营业部处购买了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任保险10万元（以下简称商业险）及不计免赔率特约条款等，本次事故发生在保险期限内。庭审中，各方当事人均认可颜鲁东垫付了李佳在成都市西区医院住院的医疗费13860.08元、12天的护理费1440元，人保公司国际营业部垫付了李佳在成都市西区医院住院的医疗费10000元。
（三）李佳自2013年起在XXX钢材有限公司工作，月平均工资4200元。罗兴芳（1944年3月6日出生）系李佳之母，共生育子女三人；李婷（2008年10月6日出生）系李佳之女。
一审法院认定上述事实，采信了道路交通事故认定书、成都市西区医院住院病历、出院病情证明书及门诊票据、住院费结算票据、四川天祥骨科医院出院病情证明书、诊断证明书、病历、医疗费票据及病人帐页明细单、司法鉴定意见书及鉴定费票据、户口本复印件、被扶养人亲属关系证明、人保公司国际营业部机动车保险单、机动车交通事故责任强制保险单、机动车行驶证、驾驶证、当事人陈述等证据及庭审笔录等证据。
一审法院认为，公民的生命权、健康权应受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利、财产权利的，应当承担相应的民事责任。颜鲁东驾驶机动车与骑电动自行车的李佳发生碰撞，导致李佳受伤，两车受损，其事实清楚。本次事故交警部门作出交通事故认定书，认定颜鲁东承担事故全部责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任……”和《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”之规定，颜鲁东作为肇事车辆的所有人，向人保公司国际营业部购买了交强险、商业险10万元（含不计免赔），人保公司国际营业部应当在其保险责任限额内承担相应赔偿责任，并直接将理赔款支付给李佳。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……”。
一审法院依据相关的法律规定和有效证据对李佳因此次事故产生的损失做如下确认：1.医疗费。李佳主张医疗费42849.41元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”之规定，李佳、颜鲁东在庭审中出示的成都市西区医院以及四川天祥骨科医院住院及门诊收费票据，均盖有该院的收费章，并有相应的病历资料等佐证，一审法院确认李佳在成都市西区医院产生医疗费23992.08元；在四川天祥骨科医院产生医疗费42717.41元，共计66709.49元。医疗费中的非社保用药费不属于保险理赔的范围，由颜鲁东承担，因各方当事人未能就非社保用药比例协商一致，各方当事人也未在法定的15天举证期限内向一审法院申请鉴定，故一审法院结合案件实际情况，酌情确定李佳医疗费中非社保用药比例为25%，即16677.37元。护理费。李佳主张护理费21480元（179天×120元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，结合医嘱及本案查明的情况，一审法院对李佳主张护理费21480元予以确认。住院伙食补助费。李佳主张住院伙食补助费5370元（30元/天×179天）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，参照《成都市市直机关差旅费管理办法》，并结合当地的生活水平和居民收入状况，一审法院对李佳的该项诉讼请求予以支持。营养费。李佳主张营养费1780元（20元/天×89天）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合医嘱及李佳的伤情，一审法院对李佳的该项诉讼请求予以支持。残疾赔偿金。李佳主张残疾赔偿金113340元（28335元/年×20年×20%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一岁；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，结合李佳的伤残等级（残疾赔付比例20%）及居住情况，一审法院对李佳的该项诉讼请求予以支持。被扶养人生活费。李佳主张被扶养人生活费为32367.33元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一岁；七十五周岁以上的，按五年计算””之规定，李佳向一审法院提交了其居住和就业均在城镇的证据、常住人口登记卡、被扶养人亲属关系证明、出生医学证明等，故一审法院对李佳主张的被扶养人生活费确认为：罗兴芳9641.33元（20660元/年×7年×20%÷3）；李婷20660元（20660元/年×10年×20%÷2）。因李佳未向一审法院举证证明所主张其儿子的被扶养人生活费，故一审法院对此不予支持。上述被扶养人生活费共计30301.33元，该笔费用一并计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金合计为143641.33元。精神损害抚慰金。李佳主张精神损害抚慰金8000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，结合案件实际情况，一审法院对李佳的该项诉讼请求酌情认定为6000元。交通费。李佳主张交通费300元。李佳未向一审法院举证证明交通费，但考虑交通费系本次交通事故中必然产生的合理正常开支，结合本案实际情况，一审法院酌情认定交通费为300元。误工费。李佳主张误工费25060元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均工资收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，结合李佳实际住院天数、伤情、恢复情况及工作证明，一审法院对其主张的住院期间179天的误工时长予以确认。故一审法院确认李佳的误工费为：4200元/月÷30天×179天=25060元。鉴定费。李佳主张鉴定费1130元。其提交了鉴定费的正规发票，一审法院对李佳的该项诉讼请求予以支持。
综上，李佳因此次事故产生医药费66709.49元、住院伙食补助费5370元、营养费1780元、护理费21480元、残疾赔偿金143641.33元、交通费300元、误工费25060元、鉴定费1130元、精神损害抚慰金6000元，共计271470.82元。因颜鲁东在人保公司国际营业部为肇事车辆投保了交强险、商业险100000元（含不计免赔），扣除不属于人保公司国际营业部理赔的自费药16677.37元、鉴定费1130元，剩余253663.45元，人保公司国际营业部首先在机动车交强险及商业险赔偿限额内应向李佳理赔220000元，扣除人保公司国际营业部已垫付的10000元，实际向李佳支付210000元；剩余费用33663.45元以及自费药16677.37元、鉴定费1130元，共计51470.82元由颜鲁东承担，扣除颜鲁东垫付的15300.08元，颜鲁东还应向李佳支付36170.74元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决：一、人保公司国际营业部于判决生效之日起十日内向李佳支付210000元；二、颜鲁东于判决生效之日起十日内向李佳支付36170.74元；三、驳回李佳的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1545元，因本案适用简易程序，减半收取772.5元，由颜鲁东负担。
二审审理过程中，人保公司国际营业部拟证明其主张，向本院提交了《四川华大司法鉴定所法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见载明：2016年10月09日交通事故与李佳第二次住院诊治双膝关节推行性关节炎的参与度为50%（参考范围40%-60%）。2016年10月09日~2017年1月06日、2017年3月28日~2017年06月28日李佳在成都市西区医院、四川天祥骨科医院住院诊疗期间，属四川省基本医疗保险不予以承担的药品、诊疗项目费用合计10219.77元。人保公司国际营业部二审调查谈话后向本院补充提交了四川华大司法鉴定所出具的情况说明函，载明“其双膝骨关节炎与2016年10月9日交通事故存在因果关系，并交通事故的参与度为50%；……李佳第二次住院费用42717.41为双膝关节炎、腰椎的诊疗花费。”上诉人颜鲁东对该份证据无异议，被上诉人李佳认为该鉴定意见为人保公司国际营业部单方委托鉴定，对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院对上述证据的认证分析在本院认为部分一并阐述。
经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合上诉人人保公司国际营业部、颜鲁东的上诉理由及被上诉人李佳的答辩意见，归纳二审的争议焦点为：李佳在四川天祥骨科医院第二次住院治疗期间产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费是否考虑参与度；护理费、住院伙食费、误工费、被扶养人生活费的计算标准；精神抚慰金的确定是否恰当。对此，本院分别作如下分析：
一、关于第二次住院治疗产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费是否考虑参与度的问题。事发当日，李佳被送至成都市西区医院入院治疗，于2017年1月6日出院。出院诊断：腰2椎体爆裂性骨折。2017年3月28日，李佳至四川天祥骨科医院入院治疗，于2017年6月28日出院。出院诊断：中医诊断腰痹病、双膝痹病；西医诊断：1、L2椎体陈旧性压缩性骨折；2、双膝继发性骨关节炎；3、双膝退行性骨关节炎；4、腰椎间盘突出症。人保公司国际营业部提出，第一次住院只诊断出腰2椎体爆裂性骨折，但是第二次住院还治疗了双膝继发性骨关节炎、双膝退行性骨关节炎、腰椎间盘突出症等李佳的自身疾病，故应将上述治疗费用扣除，并参照二审提交的鉴定报告按50%的比例扣除，相应的住院时间也只计算50%。首先，从人保国际营业部提交的司法鉴定意见书分析，其鉴定结论为“2016年10月9日交通事故与李佳第二次住院诊治双膝关节退行性关节炎的参与度为50%”，该结论并非是确认2016年10月9日交通事故与李佳第二次住院诊治所有费用的参与度为50%，并且该鉴定报告在“伤病关系”中分析说明，“李佳于2016年10月9日因交通事故受伤，伤后致腰2椎体爆裂性骨折诊断明确，伤后予以卧床休息，于2017年10月6日出院，住院期间未发现双侧膝关节损伤的外伤史。提示：李佳存在医源性因素、下肢制动，可致双侧膝关节退行性、废用××变加重。即，根据目前送检材料及骨关节炎的病理机制，李佳、40＋岁，2016年10月09日交通事故未有明确的膝关节外伤史，因腰2椎体骨折卧床休息，存在医源性因素可致其双膝关节退行性关节炎加重，建议交通事故在其关节炎病变的参与度为50%。”也就是说，人保公司国际营业部二审中提交的该份鉴定报告，并未排除李佳的双膝继发性骨关节炎、双膝退行性关节炎与交通事故的关联性，反之证明了本次交通事故导致李佳腰2椎体骨折卧床休息，存在医源性因素可致其双膝关节退行性关节炎加重的情形，李佳在四川天祥骨科医院住院治疗期间产生的医疗费与本次交通事故有明确的关联性。并且截至本案二审审理终结，人保公司国际营业部在李佳已经提交所有费用清单的前提下，也未能针对治疗L2椎体陈旧性压缩性骨折、治疗双膝继发性骨关节炎、双膝退行性骨关节炎等费用作出区分，庭后提交的情况说明函也只笼统说明“李佳第二次住院费用42717.41元为双膝关节炎、腰椎的诊疗花费”，鉴于李佳因交通事故受伤后首次确诊即为腰2椎体爆裂性骨折，双膝关节炎与交通事故又存在明确的因果关系，在费用无法明确区分的前提下，人保国际营业部依据《四川华大司法鉴定所法医临床学鉴定意见书》主张第二次住院治疗产生的全部医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费等均考虑50%的参与度缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于护理费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条确定了护理费的计算标准，在当事人不能举证证实护理人员收入或者雇佣护工或者护理人员没有收入的情况下，可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。李佳先后在成都市西区医院、四川天祥骨科医院住院治疗，均在成都市主城区，一审法院按照主城区一般护工的劳务报酬计算120元/天的护理费，并无不当。
三、关于住院伙食补助费的计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审法院根据上述规定，参照《成都市市直机关差旅费管理办法》，确认住院伙食补助费30元/天，与当地的生活水平和居民收入状况相当，并无不当。
四、关于误工费的计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均工资收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案中，李佳为证明其因误工实际减少的收入，向一审法院提交了加盖XXXX钢材有限公司公章的《工作证明》以及该公司营业执照复印件，证明其平均工资为4200元/月，治疗期间单位停发工资。人保公司国际营业部虽然有异议，却未能提交任何证据予以反驳，一审法院据此认定误工费并无不当。人保国际营业部主张按照本市上一年度最低的行业工资标准计算误工费缺乏事实和法律依据。
五、关于被扶养人生活费的计算标准问题。计算被扶养人生活费时，应以受害人在道路交通事故发生时的个人情况确定适用城镇标准还是适用农村标准。本案审理过程中，李佳向一审法院提交了工作证明、居住证明、商品房买卖合同、户口本、亲属关系证明、出生医学证明等证据，拟证明李佳长期居住在城镇，生活来源于城镇，故其残疾赔偿金按照城镇标准计算，同时一审法院据此确定其被扶养人生活费按照城镇标准计算，并无不当。
六、关于精神抚慰金的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额结合以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。此次交通事故经成都市公安局交通管理局第二分局出具《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定颜鲁东负全部责任；李佳无责任，造成李佳九级伤残的后果，一审法院在综合考虑侵权人的过错程度、损害后果、以及受诉法院所在地平均生活水平等因素的基础上，确定精神损害抚慰金为6000元，并无不当。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司国际业务营业部、颜鲁东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2249.27元，由中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司国际业务营业部负担1545元，由颜鲁东负担704.27元。
本判决为终审判决。
审判长 邱 寒
审判员 谢 芳
审判员 胡 瑜
二〇一八年二月二十四日
书记员 范玥瑒