湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终1639号
上诉人（原审原告）：湖南太子奶集团生物科技有限责任公司，住所地湖南省株洲市高新技术产业开发区栗雨工业园。
法定代表人：张宏伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴林曦，男，1989年12月7日出生，汉族，系公司员工，户籍所在地湖南省茶陵县。
委托诉讼代理人：李建华，男，1972年6月26日出生，汉族，系公司员工，户籍所在地湖南省株洲市芦淞区。
被上诉人（原审被告）：何晓波，男，1984年2月22日出生，汉族，户籍所在地四川省南部县。
委托诉讼代理人：杨开贵，湖南诚一律师事务所律师。
上诉人湖南太子奶集团生物科技有限责任公司（以下简称太子奶公司）因与被上诉人何晓波劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2018）湘0211民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人太子奶公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人在本案中系合法解除劳动合同，无需向何晓波支付赔偿金33443.91元；2、撤销一审判决第三项，依法改判上诉人无需向何晓波支付2017年8月份、9月份工资2780元。事实及理由：2016年8月1日上诉人与何晓波续签劳动合同，何晓波为销售人员，上诉人根据公司薪酬制度支付工资，并向其送达了《员工手册》等相关管理制度。自2015年11月31日起，上诉人启用“外勤365”系统所有销售人员进行管理，销售人员应当按照公司要求在该系统进行打卡考勤，但自2017年7月1日起何晓波不按规定考勤，7月26日上诉人再次通过“外勤356”系统下发《关于严肃销售人员考勤的通知》，要求所有销售人员严格按照规定进行考勤，何晓波仍置之不理。在何晓波严重违反规章制度的前提下，上诉人根据《员工手册》以及《劳动合同法》的相关规定，于2017年9月30日依法解除双方劳动合同关系，故上诉人无需支付任何经济赔偿金，矿工期间也不存在支付工资。
被上诉人何晓波辩称：一审认定上诉人违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金及其拖欠的工资，事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
太子奶公司向一审法院起诉请求：一、原告无需向被告支付经济赔偿金82817元；二、原告无需向被告支付基本工资3738.5元；三、原告无需为被告办理失业保险申领手续。
一审法院认定事实：被告何晓波自2013年8月份进入原告处工作。2016年8月1日，原、被告双方签订了一份无固定期限《劳动合同书》，合同约定：被告何晓波从事销售工作，工资支付方式根据公司相关的薪酬制度执行。合同签订后，被告在原告处从事销售工作并担任四川省区域经理一职。2017年4月11日，原告太子奶公司签发了《太子奶集团营销创新事业部运营方案》，该方案明确：该营销创新事业部的运营模式为依托企业运营平台为核心，实行产销分离核算运营中心模式，按企业成本价加5%为创新事业部与公司内部结算价格，运营尊重自负盈亏原则，最大限度为企业减轻成本。该部门最高负责人为李战平，暂定业务人员10人，何晓波是创新事业部业务员之一。该部门经营范围为全国市场，前期以招商为主，由事业部制定具体的每月各省区招商考核指标，所有人员每月由公司发最低生活保障基本工资1390元，次月10日结算时由事业部利润中扣除，事业部考核管理实行总负责人制，具体考核管理由事业部内部规定。2017年10月9日，太子奶公司以被告何晓波无视公司管理制度，无故旷工，严重违反公司管理制度和《员工手册》为由，决定自2017年9月30日起解除与被告的劳动关系，并于2017年10月12日以邮政EMS方式向被告何晓波邮寄上述《解除劳动合同通知书》。何晓波对太子奶公司解除劳动合同的行为不服，经与公司协商未果后，于2017年12月向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、依法解除双方劳动合同；二、由太子奶公司向何晓波支付未支付的2016年12月份绩效工资20000元、回款激励5000元，2017年5月至10月工资42825元、2017年3月、4月差旅费20000元；三、太子奶公司向原告支付经济赔偿金82817元；四、太子奶公司赔偿未依法缴纳养老保险损失54867.3元、未依法缴纳失业保险损失13401.6元。株洲市劳动人事争议仲裁委员会经公开开庭审理后，于2018年2月11日作出了株劳人仲案字（2018）002号《株洲市劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，裁决如下：一、何晓波与太子奶公司劳动合同解除；二、太子奶公司应向何晓波支付违法解除劳动合同经济赔偿金82817元；三、太子奶公司向何晓波支付欠发的基本工资3738.5元；四、太子奶公司向失业保险经办机构为何晓波办理失业保险申领手续；五、何晓波的其他仲裁请求因证据不足，不予审理。太子奶公司在2018年2月28日收到上述裁决书后不服，于2018年3月14日向法院提起诉讼。另原告太子奶公司为被告何晓波自2016年3月份至2017年7月份期间缴纳了养老、医疗和失业保险。2017年8月、9月的工资未予发放。何晓波2016年9月份工资12463.96元、2016年10月份工资3702.49元、2016年11月份工资2919.6元、2016年12月份工资8351.49元（8151.49元+200元）、2017年1月份工资3241.24元（3141.24元+100元）、2017年2月份工资3265.64元；2017年3月份工资为3680.69元；2017年4月份工资为925.33元；2017年5月份工资为1085.33元；2017年6月份工资为1085.33元；2017年7月份工资为1090.72元；2017年8月份工资为1390元；2017年9月份工资为1390元，以上合计44591.82元；何晓波劳动合同终止前十二个月平均工资为3715.99元。2017年11月份，太子奶公司通知何晓波协助办理申领失业保险金手续，但何晓波未在规定期限内办理。
一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。一、关于劳动合同是否已解除、如已经解除，何时解除以及是否需要支付经济赔偿金的问题。庭审中原、被告一致确认何晓波入职时间为2013年8月，原告太子奶公司单方与何晓波解除劳动关系的时间为2017年9月30日，被告何晓波对太子奶公司单方解除劳动合同的行为虽不予认可，但亦没有证据证明其2017年9月30日之后还在公司上班。故确认原、被告的劳动关系存续期间为自2013年8月起至2017年9月30日止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案太子奶公司以何晓波连续旷工66天为由解除双方劳动关系，并提交了《关于“外勤365”系统管理规定》、《关于严肃销售人员考勤的通知》、《员工手册》等证据予以佐证，但何晓波抗辩其所在的营销创新事业部属于自负盈亏、自主管理的部门，不受上述考勤系统的约束，且认为太子奶公司提交的系统里显示的已读不代表何晓波已经确实查阅并知晓、系统显示的已读时间也有待查证。首先，从《关于“外勤365”系统管理规定》的内容来看，其中第一条考勤管理中明确规定“打卡必须提供自拍照（要求：必须要自己的正面头像、背景须是街道门票、销售终端门面、经销商店门面等能体现卖场名称、地域名称的照片……）”、签到必须在自己管辖区域内完成、否则视为无效考勤、如无特殊情况、上班时间内工作轨迹小于5公里的，视同当天为无效考勤且不核报当天差旅费等等”，而从《太子奶集团营销创新事业部运营方案》和原、被告的当庭陈述来看，当时公司并行两种营销模式，即既有的区域代理制度，工资由出勤工资、考核工资、绩效工资等部分组成；另一种营销模式即自负盈亏、按企业成本价加5%为该部门与公司内部结算价的创新事业部运营模模式。2017年4月11日成立的营销创新事业部系高度自负盈亏、独立核算的部门，李战平系该部门最高负责人，具体考核管理由该部门内部规定，所有人员每月由公司发最低生活保障工资1390元每月，次月10日结算时由事业部利润中扣除。李战平在证人证言中陈述其未制定内部具体考勤考核办法亦未要求何晓波在“外勤365系统”打卡考勤。由此可见，由于该具有部门相对独立的财务核算和工资发放制度，本质上区别于传统大区代理销售制度，创新事业部的员工没有上班时间内工作轨迹公里数的强制性规定，亦无明确具体的销售终端、经销商门店要求，故太子奶公司的“外勤365系统”客观上不能，也不适用创新事业部。其次，从形式上看，太子奶公司既未通过书面方式向何晓波送达有关利用外勤365系统考勤的通知或者规定，亦未将上述内容在公司进行公示，经法庭释明后，太子奶公司无法当庭演示和出示外勤365系统关于考勤记录、公告详情以及阅读统计等记载内容，故法庭无法核实相关证据的真实性，因此，太子奶公司没有证据证明何晓波是否已经收到相关考勤通知以及何时收到有关通知。综上，太子奶公司以何晓波连续旷工66天解除原、被告之间的劳动关系没有充分的理由，属于违法解除劳动合同。经法庭核对被告向法庭提交的银行流水及原告提交的工资表和差旅费申报单及核发表，差旅费发放的时间、金额能够一一对应，被告银行工资流水信息中的部分“工资”确系公司核报的差旅费，故对差旅费部分依法予以剔除，计算出何晓波劳动关系终止前十二个月的平均工资为3715.99元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，太子奶公司应当向何晓波支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33443.91元（3715.99元×4.5个月×2）。二、关于2016年12月份的绩效工资、回款奖励及拖欠的其他基本工资。如上所述，太子奶公司并无充分有效的证据证明何晓波2017年8月、9月旷工，而庭审过程中，原、被告一致确认工资发放截至2017年7月份止。故根据公司解除劳动合同的时间、创新事业部运营方案中关于工资标准的规定及何晓波2017年4月至7月工资的发放情况，认定太子奶公司应补发何晓波2017年8月份工资1390元、9月份工资1390元，合计2780元。关于2016年12月份的绩效工资和回款激励，太子奶公司抗辩称绩效工资已足额发放，何晓波没有回款事实，而何晓波未提交充分有效的证据证明太子奶公司欠发其12月份绩效工资和回款激励。故2016年12月份的绩效工资和回款激励没有事实和法律依据，不予支持。三、关于2017年3月至4月的差旅费。何晓波未提交差旅费票据原件、报销单等证据，而太子奶公司对何晓波已向公司提交的报销票据持有异议，法庭无法核实何晓波的报销票据的真伪以及太子奶公司核报的程序及规定，故何晓波的该项请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。何晓波可持有效票据根据公司规定向公司履行申报程序以主张权利。四、关于养老保险损失和失业保险损失。何晓波以太子奶公司未为其缴纳2013年8月至2016年2月份期间的养老保险为由主张赔偿，但其不能提供证据证明社保保险机构无法补缴，也未提交证据证明其具体的损失以及损失计算的依据，故对于何晓波主张的养老保险损失依法不予支持。何晓波还要求太子奶公司赔偿2013年8月至2016年2月未为其缴纳失业保险的损失，由于已经超过一年的仲裁时效，依法不予支持。太子奶公司已经为何晓波连续缴纳了一年以上失业保险，故根据《失业保险条例》第十六条的规定，太子奶公司有义务协助、配合何晓波到社会保险经办机构办理失业保险申领手续。判决：一、确认原告湖南太子奶集团生物科技有限责任公司与被告何晓波的劳动关系于2017年9月30日解除；二、限原告湖南太子奶集团生物科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告何晓波违法解除劳动合同的经济赔偿金33443.91元；三、限原告湖南太子奶集团生物科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告何晓波2017年8月份、9月份工资合计2780元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。争议焦点为上诉人太子奶公司单方面解除劳动合同，应否向被上诉人何晓波支付赔偿金33443.91元及工资2780元？现分析如下：上诉人与被上诉人的劳动关系存续期间为自2013年8月起至2017年9月30日止，上诉人以被上诉人旷工66天为由自2017年9月30日起单方解除劳动合同关系，事实和法律依据均不足。被上诉人所在的工作部门系2017年4月11日成立的营销创新事业部，该部门高度自负盈亏、独立核算，具体考核管理由部门内部自行规定。太子奶公司提出的“外勤365系统”客观上不能，也不适用被上诉人所在的创新事业部，且其既未将有关利用外勤365系统考勤的通知和规定向何晓波书面送达，亦未将上述内容在公司进行公示，故太子奶公司仅以何晓波未在“外勤365系统”上打卡考勤为由主张其连续旷工66天，理由不充分，证据不足，其因此单方解除劳动合同属于违法解除，一审法院判决上诉人向被上诉人何晓波支付双倍赔偿金33443.91元及拖欠的2017年8月份、9月份工资2780元，并无不当。
综上所述，上诉人太子奶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 易文胜
审 判 员 邓画文
审 判 员 李少华
二〇一八年九月十日
法官助理 伍 露
书 记 员 叶 珊