江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民再提字第194号
抗诉机关:江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：周宝贵，男，1966年7月25日出生，汉族，住江苏省宝应县。
委托诉讼代理人：吕锋成，江苏宝宜律师事务所律师。
被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：连云港市乐成置业发展有限公司，住所地在江苏省东海县牛山镇幸福南路东侧323省道北侧。
法定代表人：唐动生，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张兆新，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。
申诉人周宝贵因与被申诉人连云港市乐成置业发展有限公司（以下简称乐成公司）经济补偿金纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2012)连民终字第0979号民事判决,向检察机关申诉。江苏省人民检察院作出苏检民(行)监[2015]32000000068号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）苏审二民抗字第00009号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员郑文海、王洋出庭。申诉人周宝贵及其委托诉讼代理人吕锋成，被申诉人乐成公司法定代表人唐动生及其委托诉讼代理人张兆新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省人民检察院认为，江苏省连云港市中级人民法院（2012）连民终字第0979号民事判决适用法律错误，理由如下：（一）乐成公司应按时支付违约金。本案中，二审判决认定乐成公司与周宝贵签订的《总经理聘用合同》合法有效。该合同约定违约方应当向守约方偿付违约金人民币20万元；如果守约方的实际损失超出该违约金的，则按守约方的实际损失计算。《总经理聘用合同》关于违约金的约定是双方真实意思的表示，且不违反法律的强制性规定，双方应依约履行。本案乐成公司未按合同约定安排周宝贵上岗履职，亦不支付工资，构成违约，应当承担违约责任。（二）二审判决对违约金的调整违反了法律的规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。根据上述规定，人民法院对违约金的调整只能以当事人的请求为前提。本案诉讼过程中，乐成公司从未就违约金调整提出申请请求，因此，二审法院主动调整违约金，属于适用法律错误。综上，特提出抗诉，请依法再审。
周宝贵再审请求:乐成公司应当支付55万元工资及按合同约定支付违约金20万元。1.双方签订的合同合法有效，该合同有胡小宝作为实际负责人签字及公司盖章，且胡小宝在2011年5月20日才退出乐成公司。2.原判决认定周宝贵未履行总经理职责故不予发放工资，该认定是错误的。4月20日至5月20日一个月期间周宝贵已经履行了总经理职责，且乐成公司支付5万元报酬。3.原判决适用《江苏省工资支付条例》（以下简称《工资支付条例》）第二十六条的规定判决以支付生活费代替工资55万元属于适用法律错误，本案并不符合《工资支付条例》第26条规定的情形。4.二审法院主动调整违约金，属于适用法律错误，乐成公司二审中并未主张要求调整违约金，故违约金应当按照合同约定的20万元计算。
乐成公司再审答辩：1.周宝贵对于该合同不具备生效条件系明知，该合同对乐成公司没有约束力。合同的签订是周宝贵与胡小宝的串通行为，合同中约定应当经过股东会一致同意方能生效，周宝贵未能提供证据证明该条件具备。2.在2011年4月20日周宝贵与胡小宝签订该合同之前，胡小宝已于2010年5月18日退出公司经营管理，其与乐成公司的另一股东问泽洪签订委托管理协议，将公司的经营管理权包括形式股权的表决权全权交给问泽洪。因此，2011年4月20日签订的该合同对公司没有约束力。3.周宝贵在与胡小宝签订所谓的总经理聘用合同之前就已经明知胡小宝将股权转让给唐动生，将经营管理权给问泽洪托管，也明知唐动生已经向胡小宝支付股权转让本金1600万元。虽双方未办理工商变更登记，但已在聘用合同签订日之前完成股权转让交易。因此周宝贵与胡小宝签订的该协议是双方串通损害公司利益的行为，乐成公司对此并不知情。5.周宝贵主张自己履行了一个月的总经理职责，但其未能提供证据证明其行使管理职责。综上请求驳回周宝贵的再审请求。
周宝贵向一审法院起诉，请求：乐成公司给付工资55万元、违约金20万元、缴纳各项保险金。其理由：2011年4月20日乐成公司与周宝贵订立《总经理聘用合同》，聘用周宝贵为总经理，聘期为一年，每月税后收入为5万元，若一方不履行合同应当支付违约金20万元。乐成公司在支付一个月工资后，便不再履行该合同，故诉至法院。
一审法院认定事实：2010年1月18日，乐成公司成立，法定代表人系胡小宝。2010年10月30日，乐成公司（甲方）与周宝贵（乙方）签订了《聘用合同》，双方约定的聘用岗位、期限、职责、报酬等条款如下：甲方聘用乙方为副总经理，聘用期限为2010年10月31日至2011年元月31日，无试用期。乙方主要负责代表甲方处理在东海县投资200亩土地及相关手续到位事宜；另需负责与当地工商管理部门协调好公司股权变更和股东之间与第三方股权转让事宜。甲方每月支付乙方工资5万元，乙方完成拟定工作即200亩土地交接工作，甲方奖励乙方奖金20万元。合同期满后，双方协商一致可以续签，双方另行商定聘用协议。
乐成公司支付了周宝贵每月5万元的报酬，2011年1月27日，乐成公司支付周宝贵奖金20万元。
另查明，周宝贵提供了一份落款时间为2011年4月20日的《总经理聘用合同》，甲方为乐成公司，乙方为周宝贵，合同首部内容如下：“甲乙双方经充分协商，由甲方董事长同意且经甲方股东会批准，聘请乙方担任甲方总经理一职，双方形成劳动关系，在本协议约定的期限内由乙方行使公司经营权。”，并约定“聘用期限为一年，自2011年4月20日起至2012年4月21日止”。关于乙方的职权及报酬双方约定：“乙方自本协议签订当月起，每月从甲方处领取固定税后工资人民币5万元，领取时间为每月5日前”。协议的违约责任条款约定：“违约方应当向守约方偿付违约金人民币20万元；如果守约方的实际损失超出该违约金的，则违约方按守约方的实际损失计算”。该聘用合同的首部盖有甲方印章，尾部除有印章外，另有公司法定代表人胡小宝及公司法律顾问签名。
又查明，乐成公司自2010年1月18日成立后，其法定代表人、公司股东等多次发生变更。工商登记信息载明2011年5月20日，公司法定代表人由公司成立时的胡小宝变更为李建奎，2012年5月又变更为问泽洪。
关于公司股东胡小宝的股权转让问题的相关事实查明如下：2011年元月16日，乐成公司当时的法定代表人胡小宝与案外人唐动生签订了《胡小宝与唐动生关于东海项目股权转让共识》，内容为：“一、股权转让总额为玖千万元正。二、合同签订之日受让方一次性支付出让方人民币壹千陆佰万元整。三、余款在土地交付之日后8个月开始支付，支付按前协议约定时间（计两年时间）。四、回收后270亩土地合作事宜终止。双方同意。签名：胡小宝（签名）唐动生（签名）见证人：周宝贵（签名）昌盛（签名）2011年元月16日”。该共识系周宝贵起草。
乐成公司于2010年1月18日注册成立后，胡小宝即于2011年元月25日、2011年5月18日，与唐动生又分别签订了《股权转让协议》。两份股权转让协议约定的总价款均为9000万元，胡小宝将其股权作价该价款转让给唐动生。
2011年元月25日的股权转让协议第三条约定：“上述股东转让款，乙方（受让方唐动生）应当在办理好股权变更手续后当天立即将1600万元首付款支付给甲方；余款7400万元从乐成公司200亩土地交付之日起8个月后开始付款，每个月20日前支付甲方（出让方胡小宝）人民币500万元，直至付清（如乙方逾期付款，则应当承担甲方逾期付款部分月1％的利息）。”第四条约定：“本协议签订后，甲方退出公司日常经营管理，如乙方需要甲方配合公司运作，甲方可适当予以帮助。股权转让后，乐成公司经营期间所有债权债务均与甲方无关，甲方的权利及义务均由乙方享有和承担。”第九条约定：“本协议自双方签字后生效，任何一方不得违约，若一方违约，应当承担未违约方违约金2000万元。”协议的最后一条约定：“双方在此前所签订的与本协议有抵触或不一致的任何协议、合同等均作无效处理，以本协议为准。”经双方确认，上述协议签订的实际时间系2011年元月16日，协议上落款时间2010年元月16日系笔误。
2011年5月18日，胡小宝（甲方）与唐动生（乙方）签订的《股权转让协议》第三条约定：“上述股东权利转让款，在甲方收到1600万元首付款后办理股权变更手续（非因甲方自身原因造成股权不能如期办理股权变更登记的，概与甲方无关）；余款7400万元从2011年10月20日开始，每个月20日前支付甲方人民币500万元，直至付清为止；若乙方未能按照上述要求从2011年10月20日开始付款，则双方约定是，最迟必须在2012年元月20日之前付款，付款方式变更为：2012年元月20日之前偿还1000万元、2月20日之前偿还1000万元、3月20日之前偿还1000万元，此后仍按照每月20日之前支付500万元的方式还款，直至还清为止（若乙方违反上述约定，逾期支付股权转让款，除非取得甲方谅解，否则乙方应承担违约责任）。”协议第四条约定：“本协议生效后，甲方退出公司日常经营管理，如乙方需要甲方配合公司运作，甲方可适当予以帮助，甲方退出公司后，乙方承诺给予甲方乐成公司名誉董事长职务。本协议生效后，乐成公司运营期间所有债权债务均与甲方无关，甲方经手的债权债务（以财务移交表为准）概由乙方享有和承担。”第九条约定：“本协议自双方签字后生效，任何一方不得违约，若一方违约，应当承担未违约方违约金2000万元。”
关于唐动生支付给胡小宝的股权转让款，查明事实如下：1、收款人署名为胡小宝，时间为2011年元月26日的收条载明：收到唐动生股权转让款400万元，另外100万元元月29日前付清；２、收款人署名为胡小宝，时间为2011年3月25日的收条及对应的银行卡存款业务存单载明：收到唐动生乐成公司股权转让款400万元；３、收款人署名为胡小宝，时间为2011年4月3日的收条及对应的银行卡存款业务存单载明：收到唐动生股权转让款500万元；4、2011年4月15日的一份江苏省农村信用社的票据载明：唐动生支付给胡小宝股权转让款200万元。
2011年5月18日，乐成公司通过了股东会决议，同意胡小宝将其持有的乐成公司的40％的股权转让给唐动生。同日，唐动生与胡小宝签订了股权出质合同，唐动生以其在乐成公司的股权及收益出质给胡小宝，以担保剩余的7400万股权转让款，并于5月20日在工商管理机关办理了股权质押登记。
2010年5月18日，胡小宝与问泽洪签订了一份委托管理协议书，主要内容系胡小宝退出公司的经营管理，全权交由问泽洪负责公司的经营管理，经营过程中的风险由问泽洪负担。
再查明，乐成公司内部的机构设置及管理人员多次变更。2010年4月1日，乐成公司通过了股东会补充协议，其中公司的经营管理方式约定：“各股东一致同意，本公司采用总经理负责制，公司聘用熊家驷作为总经理，负责公司的具体经营管理事项。公司总经理根据公司股东会的决议行使职权，日常事项由总经理经办，超过1万元以上的开支或合同等牵涉到公司决策事项经股东会一致通过，批准方可实施，不得自作主张，具体事项接受公司董事长和股东会的监督。”协议第四条约定：“胡小宝任董事长，问泽洪任副董事长，毛瑞灶任常务副总”。公司当时的三位股东问泽洪、胡小宝、毛瑞灶均在补充协议上签名确认。
2011年5月19日，乐成公司通过了股东会决议，免去胡小宝公司执行董事兼总经理的职务，不再担任法定代表人；选举李建奎为公司的执行董事，担任法定代表人并于第二天即5月20日在工商管理机关办理了法定代表人登记手续。股东会决议同时选举问泽洪为总经理，同日执行董事李建奎向问泽洪颁发了总经理的聘书。
还查明，2011年10月周宝贵向东海县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求乐成公司给付工资25万元、违约金20万元、缴纳各项保险金。2011年10月31日，东海县劳动人事争议仲裁委员会作出了东劳人仲不字（2011）第32号不予受理通知书，以申请人周宝贵的证据不足，作出了不予受理的决定。
一审法院认为，首先，2010年4月1日，乐成公司股东会一致同意聘熊家驷为总经理，乐成公司当时的三位股东均签名确认。2011年5月19日，乐成公司股东会决议选举问泽洪为总经理，因此、在11年4月20日未经股东会程序聘请周宝贵有悖常理。其次，该合同中明确约定“经甲方股东会批准”聘用周宝贵担任总经理，且周宝贵亦认可实际未经股东会开会批准。因此，不能认定乐成公司的股东会同意聘用周宝贵为总经理。2011年5月20日前，胡小宝实质上已转让股权，退出公司的经营管理。在没有证据证明对外聘请总经理得到公司其他股东一致同意的情况下，胡小宝在其已收到约定的1600万股权转让后，办理正式退出公司手续前不到一个月的时间，自己签名高薪聘用周宝贵作为公司一年的总经理，并不符合公司和其他股东的利益。故该聘用合同对公司没有约束力。且周宝贵不能证明其实际履行了总经理的职责。因此，一审法院作出(2012)东民初字第0198号民事判决，驳回周宝贵的诉讼请求。
周宝贵不服一审判决，上诉称：胡小宝在《总经理聘用合同》签订时的身份是法定代表人，且合同加盖了乐成公司的印鉴，其合法性不容置疑。不论胡小宝是否真的退出了经营（实际胡小宝是否退出公司的经营与本案合同效力的判定之间根本没有必然的关系）。该合同当然的对乐成公司产生约束力。且事实上，胡小宝在此前既未退出公司经营也没有到工商部门办理股权变更登记。胡小宝在此前不仅是法律意义上的股东，还是事实意义上的股东，一审判决错误的认定本案的事实，对相关法律的适用存在常识性、根本性错误，故请求二审法院能够依法改判，以维护周宝贵的利益。
二审查明事实与一审相同。
另查明，根据连云港市人民政府连政发[2011]12号《市政府关于调整全市最低工资标准的通知》，东海县从2011年2月1日起，最低工资标准由670元/月调整为800元/月。
二审认为，关于胡小宝是否转让股权、是否退出公司经营管理以及是否违反公司章程的相关问题，均属于公司内部的行为，不能对抗第三人。2011年4月20日，胡小宝以乐成公司名义与周宝贵签订《总经理聘用合同》并加盖了公司印章，胡小宝是执行公司职务的行为，合法有效。因此该合同对双方均具有约束力。一审法院认为《总经理聘用合同》对乐成公司不具有约束力的观点不妥，二审予以纠正。针对《总经理聘用合同》的履行情况，乐成公司辩称周宝贵没有履行总经理职务，该合同没有实际履行。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。双方合同约定的工作期限为12个月，周宝贵自认其履行了一个月的总经理职务，并收到了一个月的工资5万元。扣除周宝贵自认的一个月的工作期限，则乐成公司应支付周宝贵11个月的生活费7040元（800元/月×11个月×80%）。周宝贵未实际为乐成公司提供劳动，其要求乐成公司按照合同约定支付工资的主张，二审不予支持。乐成公司未按照《总经理聘用合同》安排周宝贵工作，除应当向周宝贵支付生活费外，还应当按照合同约定承担相应的违约责任。根据《江苏省劳动合同条例》第十八条第一款、第二款规定，综合考虑本案案情，根据公平原则，酌定乐成公司向周宝贵支付违约金2万元。综上，二审法院作出(2012)连民终字第0979号民事判决：一、撤销(2012)东民初字第0198号民事判决；二、乐成公司于本判决送达后10日内给付周宝贵生活费7040元、违约金20000元，合计27040元；三、驳回周宝贵其他诉讼请求。
再审期间没有新查明的事实，本院对一、二审查明事实予以确认。
本院再审认为，首先，关于案涉2011年4月20日签订的《总经理聘用合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该行为有效。认定胡小宝对外是否有权聘请公司总经理，应当综合考量乐成公司股东身份和对公司经营管理的变化过程，以及周宝贵对此是否明知。乐成公司于2010年1月18日注册登记成立。2010年4月1日公司股东会签订股东会补充协议约定，本公司采总经理负责制，聘用熊家驷为总经理，胡小宝对此签字确认。之后，胡小宝于2010年5月18日与问泽洪签订委托管理协议，胡小宝作出退出公司经营管理的意思表示。2011年1月16日，胡小宝与唐动生签订《胡小宝与唐动生关于东海项目股权转让共识》，该协议由周宝贵起草，周宝贵对胡小宝转让股权一事清楚。随后2011年1月25日，胡小宝与唐动生签订《股权转让协议》，该协议除约定了胡小宝转让股权的具体事项外，还在第四条特别约定了，协议签订后，胡小宝退出公司日常经营管理。且上述两份协议均约定，股权受让人唐动生向胡小宝支付第二笔转让款的条件是东海县200亩土地手续办理到位。而乐成公司与周宝贵20**年10月30日签订的《聘用合同》载明，周宝贵受聘期限为2010年10月31日至2011年元月31日，聘用的事宜特别约定为处理东海县投资200亩土地相关手续到位以及公司股权变更和股东之间与第三方股权转让事宜。根据上述事实，可以得出，周宝贵在受聘期间系专门处理投资手续以及股权转让事宜，而该土地投资手续亦是为胡小宝转让股权服务，周宝贵是胡小宝转让股权之事的直接经办人，其应当知道在2011年元月25日《股权转让协议》签订后，胡小宝已经交出公司的经营管理权。故应当认定2011年4月20日，即周宝贵与胡小宝签订《总经理聘用合同》之时，胡小宝不具有对外代表公司聘请总经理的权利，且周宝贵对胡小宝已经不具有对外聘用总经理的情况系明知。
周宝贵在再审中提出其对2011年1月25日的协议不知情，并称一审中作出其对该协议知情的陈述是一审时说错了。结合周宝贵在2011年1月25日依然处于第一份聘用协议的履职期间，且其职责就是协助办理股权转让，其因充分履行职责已于2011年元月27日领取报酬的事实，故再审中周宝贵主张其对2011年1月25日的股权转让协议并不知情的主张不予支持。
再审期间，周宝贵提供2011年1月13日国有土地使用权出让合同及土地成交确认书，该合同及确认书上有胡小宝的签名，以此证明2011年1月13日胡小宝仍在履行职责。乐成公司对该证据真实性认可，但认为不能支持周宝贵的主张。第一，公司既有名义股东也有实际股东，周宝贵该主张与2010年5月将经营权交给问泽洪的约定相矛盾。第二，2011年1月胡小宝与唐动生达成股权转让协议以及股权转让共识，唐动生受让胡小宝股权的前提就是胡小宝必须完成200亩国有土地的挂牌，且必须交付土地证，这是胡小宝转让股权必须履行的义务。因此，不能证明2011年1月13日胡小宝仍在履行法定代表人职责。对该证据，本院认为，结合胡小宝与唐动生2011年1月16日签订的《胡小宝与唐动生关于东海项目股权转让共识》以及2011年1月25日签订的《股权转让协议》，上述两份协议均约定该土地的交付后八个月唐动生方才支付股权转让除首付款1600万元之外的7400万元，再综合考虑此前胡小宝已经与问泽洪签署公司托管协议并聘用周宝贵为其办理股权变更的行为，应将胡小宝在土地转让合同及成交确认书上签字的行为视为其为转让自己股权所做的前期准备，而并非履行公司经营管理行为。
综上，本院综合认定2011年4月20日，即周宝贵与胡小宝签订《总经理聘用合同》之时，胡小宝不具有对外代表公司聘请总经理的权利，周宝贵在明知的情况下与胡小宝签订《总经理聘用合同》，该合同不符合《中华人民共和国合同法》第五十条规定的有效条件，且乐成公司未对该合同予以追认，故该合同对乐成公司不发生法律效力。
其次，关于2011年4月20日签订的《总经理聘用合同》是否实际履行。周宝贵主张已经履行一个月的职责，且公司已经支付其一个月工资，但周宝贵无法向法庭举证证明自己有履行职务的行为，且其陈述未与公司做任何交接明显不符合常理。周宝贵为证明乐成公司向其支付一个月工资，提供结婚证及银行活期存折，但上述证据显示不出该款系来源于乐成公司，也无法证明该款系总经理薪酬。周宝贵陈述，当时公司的会计将公司的5万元提出放到会计自己的账户，通过银行汇至周宝贵妻子账户。该解释，既不合理，也与乐成公司支付周宝贵为期三个月的副总经理薪酬支付方式不一致。据此，周宝贵主张该聘用协议已经实际履行不能得到支持。
最后，关于乐成公司是否应当支付周宝贵工资报酬及违约金。2011年4月20日的《总经理聘用合同》对乐成公司自始不发生法律效力，且周宝贵未能证实自己已经实际履行职责，因此乐成公司没有向周宝贵支付工资报酬及承担合同未能履行的违约金的义务。二审判决乐成公司支付周宝贵11个月的生活费并酌定乐成公司支付2万元违约金均属于适用法律错误，应予改判，对周宝贵的诉讼请求，本院不予支持。
综上，周宝贵的再审请求于法无据，本院不予支持，且二审判决适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第两百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院(2012)连民终字第0979号民事判决；
二、维持江苏省东海县人民法院(2012)东民初字第0198号民事判决。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由周宝贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灌南
代理审判员 司继宾
代理审判员 韩文彦
二〇一六年十二月八日
书 记 员 徐阳阳