广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1729号
（2016）粤刑终1730号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何建辉（绰号“辉古”），男，1979年5月26日出生于广东省惠东县，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省惠东县。因本案于2011年12月17日被刑事拘留，2012年1月16日被取保候审，2014年8月17日再次被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
辩护人朱辉扬，广东点津律师事务所律师。
辩护人林建源，广东卓凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张宝燕，绰号“保燕”，男，1988年11月9日出生于广东省惠东县，汉族，中专文化，农民，户籍地惠东县。因本案于2013年10月14日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。
辩护人欧发强，广东海印律师事务所律师。
广东省惠州市人民检察院以惠市检刑诉[2014]143号及[2015]24号起诉书分别指控被告人何建辉、张宝燕犯制造毒品罪，分别于2014年8月5日及2015年2月6日提起公诉。广东省惠州市中级人民法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，分别于2015年12月18日、2015年12月24日作出（2014）惠中法刑一初字第115号及（2015）惠中法刑一初字第27号刑事判决，宣判后，何建辉、张宝燕不服，均提出上诉。本院分别于2016年4月8日、2016年2月25日作出（2016）粤刑终136号及（2016）粤刑终139号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广东省惠州市中级人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭对两案进行合并审理，于2016年11月4日作出（2016）粤13刑初56、67号刑事判决。宣判后，原审被告人何建辉、张宝燕不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年12月份，被告人何建辉和张宝燕经商策后，决定在惠州市惠东县白花镇西山月村委海路村张宝燕家的果园制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。同月16日，何建辉用面包车把制毒原料及胶盆、燃气灶等工具载至张宝燕的果园内，后两人便在该果园的一间屋内制造毒品氯胺酮。当天22时40分许，张宝燕发现民警前来抓捕时便逃离现场，民警在制毒现场抓获何建辉,并在屋内缴获煤气瓶、炉头、铝煲、胶盆、电子称等制毒工具及半结晶体可疑毒品（净重26.3千克，检出氯胺酮成分）。2013年10月14日民警在惠东县平山镇将张宝燕抓获归案。
原判认定上述事实有现场勘查检查笔录、提取登记表及照片、扣押物品清单，称重笔录，鉴定意见，证人证言，被告人供述及辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人何建辉、张宝燕制造毒品氯胺酮，数量大，其行为均已构成制造毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
（一）被告人何建辉犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
（二）被告人张宝燕犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。
（三）缴获的毒品、手机、制毒工具等予以没收，由公安机关依法处理。
何建辉上诉称：原判认定何建辉与张宝燕二人作案与事实不符，本案实际上是邹运平策划和出资制造毒品，何建辉是受邹运平指使开车、望风的，没有与张宝燕合谋在张宝燕果园制造毒品。张宝燕的供述不属实。何建辉检举揭发邹运平、何旭浩及同案人，因公安机关侦查不力没有抓捕归案，导致原判对其在案中地位、作用难以区分，原判量刑畸重。请求对何建辉从轻改判
其辩护人朱辉扬律师提出：1.根据何建辉在法庭上的供述，何建辉在本案中起辅助和次要作用，是从犯。2.一审认定何建辉制造毒品26.3千克证据不足。3.本案制毒原料为制毒废水，所制造的毒品含量很低。何建辉认罪态度好，与同案人张宝燕相比，量刑畸重，请求二审法院对其从轻改判。
其辩护人林建源律师提出：1、原判认定制造毒品的数量为26.3千克来源不清，不能作为量刑的依据。2.涉案的刑事化验检验报告不具有证据客观性，不能作为定案的依据。3、现有证据证据不能认定何建辉等人制造毒品属于既遂状态。4、何建辉在本案其次要和辅助作用，应当认定为从犯。5、何建辉在法庭上有坦白情节。6、涉案毒品的含量极低。
张宝燕上诉称：原判认定本案制造毒品罪既遂证据不足，认定26.3千克的毒品数量证据不足，且采信证据违反认证规则，导致对张宝燕判处有期徒刑15年明显偏重，请求改判有期徒刑五年以下。
其辩护人欧发强律师提出:原判认定已制造出氯胺酮26.3千克的事实缺乏充分确实的证据证明，足以影响本案的定罪量刑，请求对张宝燕以制造毒品罪（未遂）论处，并处其五年以下有期徒刑。
经审理查明：2011年12月份，上诉人何建辉和张宝燕合谋在广东省惠东县白花镇西山月村委海路村张宝燕家的果园制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”），后何建辉将制毒原料及胶盆、燃气灶等工具载至张宝燕的果园内，便在该果园的一间房屋内制造毒品氯胺酮。同月16日22时40分许，公安机关前往该制毒现场抓捕时，张宝燕随即逃离现场。公安机关当场抓获何建辉,并在屋内缴获煤气瓶、炉头、铝煲、胶盆、电子称等制毒工具及毒品氯胺酮一批（装在一红色胶盆，毛重约32千克）。2013年10月14日民警在惠东县平山镇将张宝燕抓获归案。2014年8月17日民警在湖北武汉市将取保候审后潜逃的何建辉抓获归案。
上述事实有经一审庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1.现场勘查检查笔录、提取痕迹、物品登记表及照片，证实现场位于惠东县西山村委海路村一干塘侧房屋内。现场室内发现两色（个）胶篮，一只煤气瓶、一只炉头，一只电子称，一只铝煲，两只蓝色胶盆、一只红色胶盆，红色胶盆内装有黄白色可疑半结晶体（经称重32公斤），除此未发现其他与案件现场有关的痕迹物证。公安机关对以上物品予以提取（提取痕迹物品登记表记录提取铝煲内、一只红色胶盆、2只蓝色胶盆内少量实物及黄白色可疑半结晶体10克）。
2.扣押物品清单，证实扣押黄白色可疑半结晶体约32公斤（连盆的重量）、胶盆3只（蓝色两只，红色一只）、蓝色胶篮2只、煤气瓶、炉头、电子秤、铝煲、手机各1只。
3.广东省惠州市公安司法鉴定中心2011年1月4日出具的惠市公（司）鉴（化）字［2011］1117号刑事化验检验报告，认定本案缴获的白色糊状可疑毒品32公斤抽样送检，检出氯胺酮成分。
4.惠东县公安局出具的《关于何建辉制造毒品案现场查获毒品送检的情况说明》称：在现场勘验检查提取痕迹、物品登记表中所体现的序号3提取的10克疑似毒品是约数,没有进行称重不是准确数量，据当时办案民警证实该约10克疑似毒品即是送检后准确称重为12.7克的抽样毒品；因当时办案民警已将三胶盆疑似毒品混合成一盆，故检材提取于混合成一盆中的疑似毒品。
5.证人何某1的证言：2011年12月左右，我听我小姨张运香说，他儿子张宝燕因为制毒，公安局要抓他。5个月后我也问过张宝燕，他承认有制毒。2013年9月时，张宝燕开始在我平山黄排居委嘉和福苑的家居住。
证人何某1通过混杂照片辨认出同案人张宝燕。
6.证人张某1的证言：我儿子张宝燕制造毒品的果场是我的，我不清楚我儿子制毒的事情。
证人张某1通过混杂照片辨认出同案人张宝燕。
7.证人张某2、何某2的证言，证实制毒地点果场是张宝燕家的，他们均是案发后才知道张宝燕、何建辉涉嫌在果场制毒。
证人张某2、何某2通过混杂照片辨认出张宝燕。
8.上诉人张宝燕的供述：2011年12月份的时候，何建辉（“辉古”）打电话给我，说有一点废水想让我帮手处理一下，事成后答应给我2000元的报酬，他说想去我白花西山村委的果场处理那些毒品，我答应。何建辉叫我跟他朋友借了辆报废的面包车，我将车给他。2小时后，他载着2桶废水（每桶约30、40公斤）、几个胶桶、1个炉头、酒精等制毒原料和工具来到我果场，我和他一起搬进果场。晚8时许，我们开始弄那些废水做“k粉”。我帮手加水、倒水、搅拌等，他主要做“k粉”。做了2、3小时，我们看到有车灯就马上逃跑。后听说何建辉被抓，我在外面躲了2、3个月，之后我回家。1个月前（2013年9月）我听说警察找我，我就在我表哥何某1家住了一段时间。我跟我表哥说过在我果场搞那些废水的事情。有没有做出“k粉”我不清楚。
张宝燕通过混杂照片辨认出何建辉。
9.上诉人何建辉供述及辨认笔录：2011年12月13日凌晨零时许，我和“宝燕”在大岭雄风酒吧碰面，其叫我帮忙一天，没有跟我说具体要做什么，并承诺会给1500元作为报酬，我就答应了。他12月16日上午7时来找我，驾驶一辆白色丰田牌小轿车来到我家中找我，接着我就上了他的车，上车后“宝燕”让我将我的手机拿给他，然后他就给我另外一部手机，过了半个小时，“宝燕”将我载到白花镇西山月村委海陆村一鱼塘侧，到后其叫我站在鱼塘边看看，有人来要告诉他，然后宝燕就从车上抬了两个蓝色胶篮下车放到屋子里，“宝燕”将两个胶篮放进屋内后就驾车离开，约过一个小时，“宝燕”驾驶了一辆黑色嘉陵牌摩托车回来，然后他就将车停放在门前就进房内了，我当时没有闻到屋内有任何气味，但看见屋里冒出有浓烟。我就一直在鱼塘边至公安机关到场，我就大声说有车来。我不知道他在里面制毒。
一审庭审时何建辉称，邹运平和张宝燕叫我到制毒现场望风的，周瑞平是制毒老板，张宝燕是制毒师傅，还有“大妹”、“小妹”、“阿水”参与制毒。
何建辉通过混杂照片辨认出同案人张宝燕。
10.入所体检表，证实何建辉、张宝燕入所体检无异常。
11.抓获经过、取保候审报告书，证实何建辉于2011年12月16日被公安机关抓获，2012年1月16日因证据不足被取保候审。取保候审期间，何建辉潜逃。2013年10月14日百花派出所民警根据线索，在平山镇黄排嘉和福苑B栋302抓获张宝燕，其供述了与何建辉共同制造毒品的事实。2014年4月21日公安机关对何建辉进行挂网追逃。2014年8月17日何建辉被湖北警方抓获归案。
12.户籍证明，证实何建辉、张宝燕已达刑事责任年龄。
对于上诉人何建辉、张宝燕的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于本案毒品及物品的提取、扣押方面的问题。公安机关在现场勘验时，没有对查获毒品的原始状态现场拍照或录像，导致现场毒品及物品的提取和固定存在瑕疵，也没有发现或采集到现场物品附着的痕迹、生物样本，又因案发时没有及时组织涉案人员对涉案毒品和物品进行辨认，故认定本案毒品的提取、扣押情况只能依据案发时2011年12月16日的现场勘查笔录及扣押清单予以认定。现场勘查检查笔录、提取痕迹、物品登记表及照片，证实现场室内发现两色（个）胶篮，一只煤气瓶、一只炉头，一只电子称，一只铝煲，两只蓝色胶盆、一只红色胶盆，红色胶盆内装有黄白色可疑半结晶体（经称重32公斤），除此未发现其他与案件现场有关的痕迹物证。提取痕迹物品登记表记录提取铝煲内、一只红色胶盆、2只蓝色胶盆内少量实物及黄白色可疑半结晶体10克）。扣押物品清单，证实扣押黄白色可疑半结晶体约32公斤（连盆的重量）、胶盆3只（蓝色两只，红色一只）、蓝色胶篮2只、煤气瓶、炉头、电子秤、铝煲、手机各1只。扣押清单与现场勘查笔录记载相吻合，可以作为本案的定案依据。至于所扣押的疑似毒品所盛装的胶盆颜色和数量，因没有案发当时照片或其它证据佐证，公安机关对现场勘查笔录及扣押清单出现的瑕疵所作补正说明不具有客观性，不予采纳。
关于涉案毒品的称量方面的问题。公安机关的现场勘查笔录及扣押清单记载在现场经称重现场缴获的疑似毒品连盆重约32公斤。在时隔两年后的2014年2月14日重新对涉案毒品进行称重，认定本案缴获的3盆可疑毒品，分别净重7.8千克、8.6千克、9.9千克。根据公安机关出具的《关于何建辉制造毒品案现场查获毒品的交接保管情况说明》、《关于何建辉制造毒品案现场查获毒品没有称重报告的情况说明》、《关于何建辉制造毒品案现场查获毒品的数量情况说明》及《关于2014年2月14日作出的称重笔录的情况说明》，称2011年12月16日，白花派出所在现场缴获毒品后，即在现场对涉案毒品进行了称重，经称重现场缴获的疑似毒品毛重约32公斤。但由于办案人员工作责任心不强、疏忽大意，工作马虎应付，导致在对缴获的疑似毒品进行称重后没有制作称重笔录。当时办案民警把三个胶盆疑似毒品混合后放入一红色胶盆内，故当时称重时另外一红一蓝胶盆的重量未加进总重量中。而2014年2月14日办案民警意识到之前称重存在的问题，根据嫌疑人指认现场时的照片，将可疑毒品复原为三面盆再次称重。进行称重三只胶盆内疑似毒品连盆共重35.3公斤，因为时间及疑似毒品水分挥发等问题，故2014年所称重少于当年扣押的重量。按照当时扣押的胶盆重量应是红色胶盆重3.5公斤、蓝色胶盆重2公斤，故案发当时所扣押的三个胶盆及疑似毒品的总毛重应为37.5公斤。本院认为，公安机关在案发时2011年12月16日没有对涉案毒品提取、扣押和封装的主要过程进行拍照或录像，导致现有证据无法反映涉案毒品的原始存放状态和变动情况。根据公安机关出具的书面说明，2014年2月14日对查获的毒品重新进行称重系事后公安人员根据当时现场的情况还原的，即重新将已混合成一盆的疑似毒品又分别倒成三盆分别进行称重。该份称重笔录因公安机关违规操作，严重违背毒品的保管与称量程序，且不可补正，不具有客观性与合法性，且均未取得本案两名上诉人的确认，该称重笔录依法不能作为证据使用。依照案发当时侦查机关制作的现场勘查笔录及扣押清单，本院认定本案现场查获的毒品连同盛装工具红色胶盆共重约32千克。
关于毒品的取样、送检的问题。刑事化验检验报告对检材来源已作出明确说明，鉴定程序合法，鉴定结论明确。公安机关出具的《关于何建辉制造毒品案现场查获毒品送检的情况说明》已对涉案毒品的取样、送检出现的瑕疵作出合理解释，故该鉴定意见符合法律规定，可以作为证据使用。
关于何建辉检举他人涉嫌犯罪的问题。经公安机关传唤和询问相关证人，现有证据尚无法查证何建辉的检举属实。
关于何建辉、张宝燕在案中的地位、作用的问题。何建辉称系受他人安排负责望风，在现场被抓获，后作虚假供述并获得取保候审；取保候审期间何建辉潜逃，重新归案后在侦查阶段何建辉一直稳定供述本案只有他和张宝燕两人参与制造毒品，但在审判阶段何建辉翻供，称系受他人指使参与制造毒品，只承认用车将制毒原料和制毒工具运到制毒地点果园并负责望风的事实。张宝燕一直供称受何建辉纠合参与制毒，其帮助何建辉加水、倒水、搅拌等。两上诉人供述均不一致，互相推诿，只承认在案中起次要或辅助作用，但二人对参与制造毒品的犯罪事实均无异议。两人对自己有利的供述均无其他证据佐证，现有证据难以区分二人在案中地位、作用大小，故原判对二上诉人不予区分主、从犯并无不当。
综上，本案毒品数量依据原始的现场勘查笔录及扣押清单的记录予以确认。本案现场勘查笔录及扣押清单清楚记录为查获黄白色可疑半结晶体约32公斤（连盆的重量），且鉴定意见已证实含氯胺酮成分，故何建辉、张宝燕已制造出毒品氯胺酮的半成品，其行为均已构成制造毒品罪，属于犯罪既遂。查获的涉案毒品的实际重量，在扣除盛装毒品的胶盆的合理重量后，仍足以认定何建辉、张宝燕制造毒品数量大，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于何建辉提出受他人指使，系从犯的理由及其辩护人提出本案系废水加工制造毒品，毒品含量低，属犯罪未遂的意见，张宝燕及其辩护人提出张宝燕的行为不构成犯罪既遂，请求判处五年以下有期徒刑的意见，经查均没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人何建辉、张宝燕共同制造毒品氯胺酮，数量大，其行为均已构成制造毒品罪。张宝燕归案后能如实供述自己的基本犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘锦平
审 判 员 李慧群
审 判 员 邹伟明
二〇一七年二月十四日
法官助理 于 飞
书 记 员 彭 翔
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。