河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)冀01刑终729号
原公诉机关石家庄市长安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜永生，男，1971年9月14日出生，汉族，初中文化，系井陉县永荣煤业有限公司法定代表人，户籍地：石家庄市井陉县，现住石家庄市井陉县，2016年5月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，2016年5月5日被石家庄市公安局桥西分局取保候审。2017年4月27日经本院决定逮捕，5月11日被河北省邯郸市磁县公安局抓获，5月12日被本院取保候审。2017年6月9日经本院决定逮捕。
石家庄市长安区人民法院审理石家庄市长安区人民检察院指控原审被告人杜永生犯合同诈骗罪一案，于2017年6月9日作出（2017）冀0102刑初131号刑事判决，原审被告人杜永生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判审理查明：2014年7月7日，被告人杜永生以井陉县永荣煤业有限公司名义（以下简称永荣公司）与被害单位石家庄市金汇佳能商贸有限公司（以下简称金汇佳能公司）、刘某1签订一份《合作协议》，该协议约定，金汇佳能公司使用永荣公司在河北华电石家庄鹿华热电有限公司（以下简称鹿华电厂）户头向鹿华电厂供应电煤，由金汇佳能公司出资100万元替永荣公司向鹿华电厂交纳业务保证金。金汇佳能公司以永荣公司名义单独开设账户，印鉴和U盾由金汇佳能公司保管，永荣公司承诺在同鹿华电厂签订供货合同时，该账户为结算账户，鹿华电厂的货款结算全部转入该账户。
该《合作协议》签订后，被害单位金汇佳能公司代为支付鹿华电厂100万元廉政保证金后，陆续向华电峰源（北京）贸易有限公司河北分公司（以下简称华电峰源河北分公司）供煤。期间，被告人杜永生未经被害单位金汇佳能公司同意，私自给华电峰源河北分公司出具书面申请将结算账户进行变更，将华电峰源河北分公司结算煤款724076.26元转出，用于其个人使用。2015年3月30日河北省井陉县人民法院分别作出（2015）井执字第00207-1号、00207-2号《协助执行通知书》，提取了永荣公司在鹿华电厂100万元抵押款和华电峰源河北分公司煤款1723015.79元。2015年4月3日被告人杜永生分别向鹿华电厂和华电峰源河北分公司出具书面证明，证明100万元廉政保证金及1723015.79元煤款系永荣公司所有，同意将该两笔款按照井陉县人民法院协助执行通知书要求支付到井陉县人民法院。石家庄市公安局长安分局现已冻结井陉县人民法院2723015元。综上，杜永生共计骗取金汇佳能公司3447092.05元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（2）被告人杜永生供述：我于2014年7月和金汇佳能还有刘某1签订了一份“合作协议”，协议是在和平路与建设大街交口的东南角福源商厦刘某1办公室签的，协议内容以“合作协议”为准。金汇佳能是用我公司的名义开设单独结算账户，要求将电厂结算款打至该账号并且印鉴及U盾归金汇佳能保管使用。我和金汇佳能签订协议前，和鹿华电厂没有未结清的煤款以及其他款项。跟金汇佳能合作，我没有利润，鹿华利润小我暂时不想做了，但我又不想丢了鹿华电厂这个户头，所以先让金汇佳能以我公司的户头做着。金汇佳能和我签订协议后，按照约定向鹿华电厂交了100万元的廉政保证金。金汇佳能使用我的户头向电厂供煤，税票是由我开给电厂。第一笔结算款的税款是金汇佳能转账给我，我向电厂开了票。电厂结算煤款时通知刘某1，因为电厂的关系是刘某1的。刘某1说要在工商银行和平支行贷款，所以要我把账号变更为和平支行账号，我将72万元转走后，用于我个人购煤及付运费了。因为刘某1在我这里支了74万元左右，所以我认为我转走的72万元就是我的钱。刘某1为李占军在工行贷款1000万元，工行负责贷款的是刘某1表妹，到期后刘某1让我找人借款还贷，我就介绍李占军向郝某借款1000万元还贷，并由我和刘某1、赵某1对该笔借款担保，李占军不还钱后，郝某将我们几个担保人起诉到井陉法院，从我这里赔给了郝某500多万元，我为刘某1付出这么多，我认为这72万元就是我的钱。刘某1问过我拿走72万元的事，我当时对刘某1说：你还不明白是怎么回事呀，他就说算了那回头再说吧。法院已经裁定将100万元保证金和170万元煤款划转用于赔偿郝某，鹿华及华电峰源通知我补个手续，我就给电厂及华电峰源出具两份证明。我当时认为这些事情都是因为刘某1引起的，金汇佳能也是刘某1的关系，所以我就出了证明。2012年6月左右刘某1通过我的一个朋友岳振海介绍认识，为了给鹿华电厂上煤，刘某1在电厂有些关系，我们俩合作用我公司的名义，他负责电厂的一切事情，包括签合同、结算等。这期间利润我俩一把一清，电厂给了结算款我们俩直接按当时约定的均分。我、刘某1和金汇佳能公司签订合同之前，我和刘某1没有债务。和金汇佳能公司签订合同后，以我公司名义向电厂开具税票，电厂要结算煤款先通知刘某1。刘某1再通知我为电厂开税票，税款由刘某1通知金汇佳能公司支付给我，第一笔税款是金汇佳能公司打到了我爱人赵某2荣账户，第二笔税款我一直不知情，也没有收到此款。
2、被害单位金汇佳能法定代表人刘某2平陈述：我是通过北京的一个朋友介绍认识的刘某1，当时北京朋友称刘某1在电厂有关系能开户就把他介绍给我认识，我和刘某1沟通后，刘某1说现在电厂不新增户了，有一个井陉的公司正好不做了，让我用井陉的户做，就这样我在刘某1的安排下和杜永生签订了协议，并在河北银行开立了煤款结算专用账户。第一笔70多万元一直没有给我结账，我就此事问刘某1，他以电厂收不上电费为由总往后推。有一天刘某1给我打电话让我去他那里一趟，我过去后刘某1对我说坏事了，法院把钱给转走了，并说杜永生欠别人钱法院起诉了，法院到电厂把钱转走了。当时还说他想办法将钱还了我。我当时就赶紧回来给法院提交执行异议，就这样后来要不回来钱，我就叫我公司的高某来报案了。我通过刘某1和杜永生签订协议，我们口头约定按发票票面金额的10%给杜永生，刘某1和杜永生分这10个点。我自己找到过杜永生，他说都是刘某1干的，和他没关系，我们三人也在一起谈过，他们俩人互相推，也说不清到底是谁的主意将我的煤款让法院转走的。这期间我一直以为法院是将340多万元都转走了，等到我们去法院了解时，才知道法院转走了270多万元，我们又去电厂了解，才知道有72万多元被杜永生转走了，我为这事问杜永生，他说转到他账上后也被法院冻结了。
3、证人证言
（1）证人高某（金汇佳能公司业务经理）的证言：2014年7月，具体时间记不清了，刘某1联系我公司刘总称，永荣煤业是鹿华电厂供应客户，现在因资金紧张做不了，不想让鹿华取消他的客户资格，想找一家公司以永荣的名义继续做，并代缴100万元的保证金。在此情况下，我和刘总到刘某1办公室（石家庄长安区和平路与建设大街交口东南角福源大厦14层）和杜永生见面，当时杜永生称，他可以和鹿华签供煤合同，但是没有资金，又不想失去供煤资格，想让我们以他公司的名义继续向电厂供煤，只要将产生的税费交了就可以。在此情况下，我公司和杜永生于2014年7月7日签订了合作协议，我公司以永荣名义向鹿华供煤，并办理了专门的唯一结算账户，账户上留的双方的印鉴，我公司于2014年7月8日将100万元保证金打到永荣公司账户，再由永荣负责将这笔保证金转至鹿华，后我和杜永生到鹿华将永荣公司的结算账号变更为我和杜永生办理的账户，至此，我公司开始向鹿华供应电煤。大约过了几个月，刘某1告诉我们说，鹿华的人说井陉县法院将我公司代永荣交的100万元保证金和170余万元煤款划转走了，我马上到鹿华确认，见到了法院的执行通知书，后再查询结算账户，发现70多万元煤款已由鹿华结算，也被杜永生私自转走了。和杜永生签订“合作协议”时，刘某1作为丙方，我们两方是刘某1介绍的，当时刘某1在协议里作为担保方就是出了问题他给解决，但是现在杜永生涉及到诈骗犯罪了，刘某1就解决不了。我们是使用的杜永生公司的户头向电厂供煤，发票由杜永生向电厂开具，我们向杜永生支付税款，就是按照协议上约定的10%，我报案时提交的两份打款记录就是支付给杜永生的税款，一笔是7万多元，一笔是14.5万元。第一笔应该是刘某1通知我电厂的结算数额，是我向杜永生要的账号，将钱打到了赵某2荣的账号上，第二笔税款刘某1通知我打款14.5万元，账号是刘某1给的我。
（2）证人刘某1的证言：金汇佳能和杜永生签订合作协议的事情我知道，他们双方是我介绍的。金汇佳能与杜永生签订合同过程中，我是介绍人的身份，我以前和杜永生合作过，也是为鹿华电厂送煤，后来因为电厂让交100万元保证金，杜永生没钱交就做不下去，所以我找的金汇佳能给他们双方牵线，我、杜永生和刘某2平就签订了合作协议，由金汇佳能以永荣公司的户名向鹿华电厂供煤，永荣的结算账户在工行，刘某2平要求将结算账户改为河北银行的，就和杜永生在电厂更改了结算账户，卡和网银都是刘某2平拿着，就这样刘某2平开始向鹿华送煤。刘某2平用我们的户供煤，刘某2平当时说大家一起挣点钱，但是也没说具体能给我多少。大约有一个多月，电厂给结了30多万元，是电厂通知我后，我再通知的刘某2平，第二次电厂通知我又结了72万余元，我又告诉了刘某2平，可是刘某2平说等了几天一直没有到账，我找电厂，电厂给了我一个账号，说将燃料款打到这个账号了，我就将这个账号给了刘某2平，刘某2平说这个账号不是他们的，我问杜永生为什么将结算款打到了别的账号，他一直说不知道，后来我把刘某2平和杜永生约在一起又谈了一次，杜永生始终没有承认他把第二次的72万余元结走了。我接到电厂的通知说剩余的煤款和保证金被法院划转了，我还和金汇佳能的高某到井陉法院一趟，证明钱是金汇佳能的。没有和金汇佳能合作前，是我和杜永生合作，那期间我从杜永生处拿钱结算运费，我和杜永生合作时有一部分拉煤的车是我找的，我从杜永生处支取30万元主要用于付运费了，这和金汇佳能没有关系。金汇佳能使用杜永生的户头供煤，杜永生负责开票，税款由金汇佳能出。杜永生应该没有为金汇佳能向电厂垫付过税款。作为合同中的丙方，如果产生经济纠纷我负责解决。法院到电厂划转，杜永生没有告诉我，我是后来从电厂知道的。当时在电厂的第二笔结算款下来了，我就通知高某打税款，第一次是将税款打到杜永生老婆的账上，这次我想用这笔钱，所以就告诉了高某让他把税款转到梁某的账上。这笔税款我还账用了10万元，打给了郭晓明，剩下的钱打给了赵红民，现在我想不起来具体是怎么欠他们俩钱了。梁某是我老婆妥艳丽的同事。我后来将这笔钱自己用的事告诉杜永生了，没和高某说。税款的事每次都是通过我要，因为我是中间人。我没有说过让杜永生将电厂的专用结算账户更改，我也始终不知道他到电厂改账户。
（3）证人苗某证言：2013年10月份左右，我最早给刘某1和北京一姓郭的采购煤炭，向鹿华电厂送煤，电厂将煤炭记到井陉永荣公司名下，该公司法人叫杜永生，刘某1负责电厂的催款及结算,杜永生负责开票，我大约送了1个月左右，姓郭的不做了，由刘某2平做，还是记到井陉永荣公司名下，但是刘某2平自己开了结算账户，和杜永生商议好此账户用于和电厂结算，此账户杜永生无权动用，大约送了有2-3个月左右，大约1万吨左右，我后来知道电厂有200多万元没有给刘某2平结算，这些煤都是我负责送到电厂的，我使用的是井陉泉美物流和鹿泉本地的一家物流拉运的。因为各种原因做煤的好多都是使用或挂靠别人户名，刘某2平向电厂交的100万元保证金就是借用杜永生资质，另外我的利润是刘某2平从电厂结算出煤款后，除去他的利润，多余的是我的，所以我知道结算方面的事。刘某2平先付给我或者煤矿煤款，我负责找物流运到电厂，等到电厂给他结算后，刘某2平留下每吨10元的利润，超出的利润是我的。我后来才知道前期姓郭的也是和刘某2平合作，走的也是刘某2平的账户。我后来听刘某2平说结算账户被杜永生改了，杜永生欠别人钱被起诉了，井陉永荣公司在电厂的账户被法院冻结了。
（4）证人梁某证言：我在农业银行开了一张卡（卡号：62×××78），并在2015年1月23日收到一笔145000元的转账，我手机上有转账记录，这是我单位同事妥艳丽当时说她自己没有网银，用我的卡转一下。她说是她老公叫她转的，她老公叫刘某1。我把钱转给谁我不认识，当时妥艳丽要了我的卡号，她就让对方将钱转过来，又让我分两笔转走了，一笔是10万元，转到一个叫郭晓明的账号上（账号：62×××78），另一笔是4.5万元，转到赵红民卡上（卡号：62×××44）。
4、书证：
（1）2014年7月7日甲方金汇佳能公司、乙方永荣煤业、丙方刘某1签订《合作协议》证实三方约定，金汇佳能公司使用永荣公司在鹿华电厂户头向鹿华电厂供应电煤，由金汇佳能公司出资100万元替永荣公司向鹿华电厂交纳业务保证金。金汇佳能公司以永荣公司名义单独开设账户，印鉴及U盾等由金汇佳能公司保管，永荣公司承诺在同鹿华电厂签订供货合同时，该账户为结算账户，鹿华电厂的货款结算全部转入该账户。
（2）河北银行企业网上银行服务申请审批表、客户注册/注销申请表、印鉴卡（客户留存）2证实，2014年7月7日永荣公司申请注册并使用河北银行网上银行服务。
（2）2014年7月1日永荣公司给鹿华电厂出具证明证实，永荣公司账户变更为河北银行和平东路支行。
（2）中国工商银行银行查询单及业务回单证实，2014年7月8日永荣公司收到金汇佳能公司100万元，并于同日付款给鹿华电厂100万元。
（2）2014年11月19日永荣公司给华电峰源河北分公司《结算账户变更申请》证实，该公司将原结算账号由河北银行和平东路支行变更为工商银行石家庄和平支行，账号为04×××40。
（2）华电峰源河北分公司与永荣公司《煤炭买卖合同》证实，永荣公司向华电峰源河北分公司供应煤炭。
（2）华电峰源河北分公司结算审核单证实，本批煤结算缴费为724076.26元。
（2）中国工商银行业务回单证实，2014年12月22日华电峰源河北分公司付款724076.26元给永荣公司，收款人开户行为中国工商银行石家庄和平支行营业部。
（2）中国工商银行《单位客户历史明细》证实，2014年12月22日华电峰源河北分公司付款724076.26元给永荣公司，同日永荣公司支付给赵某2荣667000元，支付给永荣公司145120122000006118账户66000元。
（2）2015年3月30日河北省井陉县人民法院（2015）井执字第00207-1号《协助执行通知书》证实，提取永荣公司在华电峰源河北分公司煤款1723015.79元。
（2）2015年3月30日河北省井陉县人民法院（2015）井执字第00207-2号《协助执行通知书》证实，提取永荣公司在鹿华电厂抵押金100万元。
（12）2015年4月3日永荣公司及其负责人杜永生给华电峰源河北分公司出具证明证实，永荣公司于2014年12月向华电峰源河北分公司供应煤炭6121.49吨，煤款总金额1723015.79元，永荣公司同意华电峰源河北分公司按照井陉法院的协助执行通知书（2015）井执字第00207-1号要求直接将该笔煤款支付到井陉县人民法院账户，永荣公司正式承诺煤款支付到井陉县法院后，主动放弃该笔煤款的所有权，该公司与华电峰源河北分公司的煤款结算往来账目已彻底结清。该公司保证不再向华电峰源河北分公司提起结算煤款的任何法律诉讼，自愿承担由此产生的一切经济纠纷责任和法律纠纷责任。
（13）2015年4月3日永荣公司及其负责人杜永生给鹿华电厂出具证明证实，永荣公司同意鹿华电厂按照井陉法院的协助执行通知书（2015）井执字第00207-2号要求直接将100万元廉政保证金支付到井陉县人民法院账户，永荣公司正式承诺廉政保证金支付给井陉县法院后，主动放弃该廉政保证金的所有权，该公司与鹿华电厂的廉政保证金往来账目已彻底结清。该公司保证不再向鹿华电厂提起廉政保证金退还的任何法律诉讼，自愿承担由此产生的一切经济纠纷责任和法律纠纷责任。
（14）鹿华电厂财务资产部电子回单证实，2015年4月16日鹿华电厂付款100万元给井陉县人民法院。
（15）中国工商银行业务回单证实，2015年4月17日华电峰源河北分公司付款1723015.79元给井陉县人民法院。
（16）华电峰源河北分公司关于《关于井陉县永荣煤业有限公司煤款支付到井陉县人民法院账户的说明》证实，2015年4月3日井陉县法院工作人员和杜永生主动到该公司出具了证明材料。
（17）井陉县人民法院执行局给石家庄市公安局长安分局出具《协助冻结财产通知书》（回执）证实，石家庄市公安局长安分局已冻结井陉县人民法院2723015元。
（18）2016年8月11日石家庄市公安局桥西分局经侦大队出具的到案经过证实，杜永生系电话传唤接受调查。
（19）2017年5月11日河北省磁县公安局岳成刑警队《抓获证明》及5月12日石家庄市公安局长安分局经侦大队出具的《情况说明》证实，被告人杜永生抓获情况。
（20）被告人杜永生户籍证明及现实表现，证实被告人身份信息。
上述证据已经庭审质证，足以认定。
原判认为，被告人杜永生以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取被害单位金汇佳能公司钱款共计3447092.05元，数额特别巨大，公诉机关指控其犯合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。其中公诉机关指控提取至河北省井陉县人民法院2723015.79元，系由于被告人杜永生意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人杜永生及其辩护人提出，杜永生有理由相信刘某1代表的是金汇佳能公司，刘某1和杜永生前期有合作，杜永生挪用金汇佳能公司72万元应系刘某1欠杜永生的钱，及杜永生是按照刘某1的要求改变银行结算账号的辩护理由，原判认为，被告人杜永生与被害单位金汇佳能公司签订《合作协议》即应按照协议要求履行，现被告人杜永生在被害单位不知情的情况下改变银行结算账号，并转出结算煤款由其个人使用，具有非法占有该笔款项的故意，故该辩护理由理据不足，不予支持。被告人杜永生的辩护人提出井陉县人民法院提取的款项系法院出具《协助执行通知书》划入法院账号，不能计入杜永生取得款项数额中的辩护理由，原判认为虽然井陉县人民法院作出《协助执行通知书》，但是被告人杜永生隐瞒廉政保证金和煤款所有权的事实，出具证明证实款项系永荣公司所有，致使将款项转至井陉县人民法院账户，其具有非法占有该两笔款项的故意，故该辩护理由不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人杜永生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。
2、涉案赃款3447092.05元依法追缴，返还被害单位石家庄市金汇佳能商贸有限公司。
原审被告人杜永生上诉称，原判认定其构成合同诈骗罪事实不清。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
原审被告人杜永生犯合同诈骗罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人杜永生以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取被害单位金汇佳能公司钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。其中公诉机关指控提取至河北省井陉县人民法院2723015.79元，系由于被告人杜永生意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。杜永生犯合同诈骗罪的事实有其本人的供述、被害单位金汇佳能法定代表人刘某2平的陈述、证人证言、相关书证等证据证实，本案事实清楚，证据确实充分，杜永生称原判认定其构成合同诈骗罪事实不清的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 峰
审判员 邵彩然
审判员 戚凤祥
二〇一七年八月三日
书记员 郅 茎