四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4392号
上诉人（原审被告）肖波，男，汉族，1983年8月27日出生，住四川省双流县。
委托代理���彭建明，四川棠湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黎文彬，男，汉族，1952年8月19日出生，住四川省仁寿县。
委托代理人黎平建，男，汉族，1982年4月27日出生，黎文彬之子，住四川省仁寿县。
被上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司四川分公司。住所地：四川省成都市武侯区人民南路三段*号“汇日央扩国际广场”*楼。
负责人张玮，总经理。
委托代理人邱晨，女，彝族，1987年10月19日出生，太平财产保险有限公司四川分公司工作人员，住四川省成都市锦江区。
上诉人肖波因与被上诉人黎文彬、太平财产保险有限公司四川分公司（以下简称太平财保四川分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第1118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经��理查明，各方当事人对川AAK0**车辆在太平财保四川分公司处投保了交强险、商业第三者责任险限额50万元及不计免赔率，保险事故发生于保险期间，黎文彬住院133天，花去医疗费186439.04元，各方协商扣除自费医疗费用比例为18%，肖波垫付108741.9元，太平财保四川分公司垫付10000元的事实无异议，法院对上述事实予以确认。
另查明，2013年6月25日晚9时许，肖波驾驶川AAK0**车辆与行人黎文彬相撞致黎文彬抢救无效死亡，因无法查清黎文彬的走向，故交警部门未认定事故责任；事故路段为双向四车道，发生事故一边的双车道因道路施工，已用围栏将道路分割，实际为单车道；黎文彬即行走于该单机动车道内。黎文彬因交通事故导致残疾，经鉴定伤残等级为一级，护理依赖程度为完全依赖护理，辅助器具费用约为1300元至3000元；鉴定费用2690元。黎文彬长期在成都务工，工作不固定。黎文彬居住于成都市新都区大丰街道华美东街132号（属城镇）。医嘱建议黎文彬住院期间留陪护一人，加强营养，全休90天。黎文彬定残日为2013年12月6日。黎文彬发生交通事故时60岁。黎文彬诉至法院请求判令：二原审被告赔偿其损失共计1078468.32元。
原审法院认定上述事实，采信了当事人身份信息、道路交通事故证明书、交警部门勘查、询问笔录及其他材料、交强险保单、商业险保单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、医疗费发票、居住证明、入住证明、病历资料、劳动证明及当事人陈述等证据。
原审法院认为，根据现有证据无法查明发生交通事故时黎文彬是否横穿马路，亦无法查明该施工路段的单车道是否禁止行人通行，故黎文彬是否在交通事故中存在过错无法认定；肖波未尽注意义务导致本次交通事故发生应当承担事故主要责任或全部责任（如黎文彬在事故中有过错，则肖波承担主要责任，如黎文彬无过错，则肖波承担全部责任），故法院依据公平原则及双方各自应尽的注意义务大小，确定肖波承担主要责任（85%），黎文彬承担事故次要责任（15%）。黎文彬在本次交通事故中损失为：医疗费186439.04元（各方一致）、护理费252600元【护理费15960元（60元／天×2人×住院133天）＋护理依赖费236640元（23664元／年×100%×10年；黎文彬为完全护理依赖，按照服务业平均工资暂计算10年，超过10年仍需护理可向人民法院起诉要求肖波按照85%比例继续给付护理费）】、误工费16006.6元（98.2元／天×163天；按照四川省平均工资计算至定残前一日）、住院伙食补助费2660元（20元／天×133天）、营养费2660元（酌情）、交通费1000元（酌情）、鉴定费2690元（凭票，不属于保险理赔范围）、伤残赔偿金385833元（黎文彬主张不超过法律规定）、残疾辅助器具费3000元（凭鉴定意见）、精神抚慰金30000元（酌情），共计882888.64元。太平财保四川分公司应当在交强险赔偿范围内先行赔付120000元；剩余762888.64元，由太平财保四川分公司在商业第三者责任险限额内赔偿50万元，由肖波赔偿148455.34元，其余损失由黎文彬自行承担。肖波已垫付108741.9元，还需向黎文彬赔偿39713.44元；太平财保四川分公司已垫付10000元，还需向黎文彬赔偿610000元。黎文彬的其他诉讼请求，法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：太平财保四川分公司赔偿黎文彬610000元；肖波赔偿黎文彬39713.44元；驳回黎文彬的其他诉讼请求。案件受理费5650元，减半收取2825元，由肖波承担。
宣判后，原审被告肖波不服原审判决，向本院提起上诉称，首先，原审对事故责任的认定有误，从现场照片等证据可以反映出黎文彬违反交通规则横穿施工封闭路段，应当由黎文彬承担事故的主要责任。第二，医嘱中建议陪护人员一人，所以护理费应当只计算为一人。第三，原审判决中查明黎文彬已经死亡，故不应当支付护理依赖费、营养费。第四，事故发生时黎文彬已经超过60岁，因此不应计算误工费。第五，成都市出差人员伙食补助标准为每人每天15元，原审计算为20元／天过高。第六，黎文彬不应按照城镇标准计算残疾赔偿金。第七，原审中上诉人向原审法院申请重新鉴定黎文彬的伤残程度及���理依赖程度，原审法院未予答复属于严重的程序违法。据此，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人黎文彬答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
被上诉人太平财保四川分公司同意上诉人的上诉意见。
二审审理中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
二审另查明，2013年5月25日交通事故发生后，黎文彬入院治疗133天，于2013年11月4日出院，2013年11月27日由双流县公安局交通警察大队委托，四川西南司法鉴定中心出具鉴定意见书，黎文彬伤残等级被评定为一级，现仍在家休养。
二审审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，（一）关于交通事故责任认定问题。《》第规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，《》第第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发���交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系肇事者肖波驾驶机动车，未尽到安全注意义务碰擦行人黎文彬所致，一般而言，交通事故造成的损害后果系受害人被机动车碰撞、跌倒发生损害所致，在机动车方没有举出行人有等法律规定的过错的情形下，行人不应因对交通事故导致的伤残而自负相应责任，同时受害人对于损害的发生或者扩大没有过错的，亦不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，应由车方承担全部的赔偿责任。但本案中由于黎文彬是否存在过错无法查清，故原审法院依据公平原则及双方各自应尽的注意义务的大小，确定当由机��车一方承担事故引发的85%赔偿责任，并无不当。
（二）关于鉴定问题。上诉人肖波主张，在原审审理中向原审法院提出申请重新对黎文彬的伤残程度和护理依赖程度进行鉴定，但原审法院未予回复，属严重的程序违法。经审查，肖波于2014年3月19日向原审法院提交重新鉴定申请书，原审法院未对其申请进行处理，属程序不当，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”，上诉人肖波并未举证证明四川西南司法鉴定中心川西南鉴（2013）��鉴字第1502号鉴定意见书具有以上需要重新鉴定的情形，经本院审查，川西南鉴（2013）临鉴字第1502号鉴定意见书的鉴定机构资质适格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，在没有相反证据推翻的情况下，该鉴定意见应当作为本案的定案证据，本案中原审法院对重新鉴定申请程序的处理不当，但并未侵害当事人的诉讼权利，故本院对上诉人肖波主张原审法院程序严重违法的上诉理由不予认可。
（三）关于护理费及护理依赖费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，护理人员原则上为一人，情况特殊的，可确定两人或以上，医疗机构或鉴定机构的意见并非唯一参照，本案中，黎文彬为一级伤残，伤情为脊髓损伤、颈4、5椎骨折脱位、双肺挫伤、左足第2近节趾骨远端骨折、神经源性直肠、下肢深静脉血栓，原审法院根据其具体伤情，并结合完全护理依赖的鉴定意见，认定由两人护理并无不当。上诉人肖波主张原审查明黎文彬已死亡，故不应支付护理依赖费，经审查，原审中先载明黎文彬死亡，后又以一级伤残的标准计算相关赔偿，属查明事实不当，本院依法予以纠正。故上诉人肖波要求按一人标准支付护理费及不支付护理依赖费的上诉请求，本院不予支持。
（四）关于误工费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，误工费确定的标准是��害人是否因侵害行为丧失收入，而非单纯考量受害人的年龄，因此本案中黎文彬年龄虽超过60周岁，但其提供的证据能够证明其一直在进行劳动，并获得一定报酬，因此黎文彬尚未丧失劳动能力，仍实际参与劳动并获得一定收入，故其误工费应该得到赔偿，原审法院依据四川省平均工资计算其误工费，符合法律的规定，上诉人要求不支付黎文彬误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（五）关于营养费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，确定营养费的最重要的依据是受害人的伤残情况，并参考医疗机构的意见，即是否需要赔偿受害人营养费，要视受害人受伤害或者残疾的具体情况而定。本案中，受害人黎文彬一级伤残，完全护理依赖，原审法院根据黎文彬具体伤情，结合医嘱，酌情确定其营养费为2660元，并无不当。
（六）关于残疾赔偿金问题。上诉人肖波主张黎文彬的伤残赔偿金应当按照农村标准计算，经审查，黎文彬的户籍登记地为农村，但是其在原审中提交的“劳动证明”、成都市公安局新都区分局大丰派出所出具的“门楼牌证明”、成都汇融物业服务有限公司出具的“入住证明”、租房合同及证人证言相互印证，能够证明其经常居住地在城镇，主要生活来源于城镇，故黎文彬的残疾赔偿金应该按照城镇居民人均可支配收入进行计算。上诉人肖波虽对此提出异议，但未提交证据予以反驳，故对其关于黎文彬的残疾赔偿金应按农村标准计算的上诉主张，本院不予支持。因黎文彬已年满61周岁，其残疾赔偿金应为385833（2012年四川城镇居民人均可支配收入20307元×19年）元。
（七）关于住院伙食��助费标准问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，“住院伙食补助费可以参照当地一般工作人员出差伙食补助标准予以确定”，《成都市市级行政事业单位差旅费管理办法》第十三条规定，“出差人员在我市中心城区执行公务不补助伙食费；到我市中心城区以外的区（市）县执行公务，伙食补助按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天20元”，原审法院参照法院所在地国家机关工作人员出差伙食补助标准、当地消费水平，酌情确定黎文彬的住院伙食补助标准为20元／天，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费的负担按照原审判决确定的��式执行；二审案件受理费5650元，由上诉人肖波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建敏
代理审判员 何春梅
代理审判员 于 洋
二〇一四年十月九日
书 记 员 苟利娟