山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁15民终2288号
上诉人（原审被告）：白爱国，男，1959年7月12日出生，汉族，莘县人民医院职工，住莘县。
委托诉讼代理人：周瑞锦，北京市京师（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马红霞，女，1971年11月11日出生，回族，莘县国棉厂下岗职工，住莘县。
委托诉讼代理人：张振杰，山东德鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白根亮，男，1968年10月8日出生，汉族，农民，住莘县。
上诉人白爱国因与被上诉人马红霞、白根亮民间借贷纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2014）莘民一初字第2506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
白爱国不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由:一审法院判定上诉人对被上诉人白根亮所欠被上诉人马红霞的5万元借款承担保证责任，没有事实和法律依据。属于认定事实错误和适用法律错误。理由如下:第一、本案的5万元的担保债务已过保证期限。两个被上诉人之间存在的5万元借款，上诉人虽然提供了担保，但当时两被上诉人口头约定该借款只用一个月的时间，即使双方未口头约定还款期限，按照《民法通则》第88条的规定，履行期限不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，从一审查明的事实可知:被上诉人马红霞于2012年3月份开始要求被上诉人自根亮偿还借款，被上诉人白根亮在2012年3月18日偿还了现金6000元。那么债务人的履行期限为自借款之(2012年l月10日)起到2012年3月18日止。2012年3月18日，债务人的债务履行期限届满后，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释【2000】44号)第33条和《担保法》第26条的规定，上诉人对五万元借款的保证期限为6个月，即从2012年3月18日起至2012年9月17日止。被上诉人马红霞在上述保证期间没有要求上诉人履行担保责任。在起诉前也从未要求过二诉人承担保证责任。故依据《担保法》第26条第二款的规定，上诉人的保证责任应免除。一审法院在查明上述事实的情况下，仍判定上诉人承担保证责任没有事实和法律依据。第二、本案所涉五万元的借款债务人白根亮已经履行了还款义务。首先，上诉人在一审提交的10张(共计71100元)的还款收据足以证明被上诉人白根亮作为债务人已经履行了还款义务。上诉人接到本案一审法院传票时，找到白根亮询问该笔借款偿还情况，白根亮告诉上诉人五万元欠款早已经还洁，因为拖欠的时间比较长，没有按口头约定的一个月的时间还款，还额外给了债权人一些利息。白良亮把债权人给其出具的共计71100元的收款手续交给了上诉人作为还款证明。被上诉人马红霞在一审庭审中也认可收到了这些款项。虽然其主张该款系偿还的另一笔10万元借款的利息，但其未提交任何证据证明自己的主张。其次、一审法院将上诉人提交的71100元的还款中的三分之一(23700元)认定为偿还的是本案已万元借款的利息，另外的三分之二(47400元)认定为偿还的是与本案无关的两被上诉人之间的另一笔10万元的债务没有事实和法律依据。理由是:1、被上诉人马红霞没有证据证明5万元的借款约定了利息。本案开庭前，上诉人找到被上诉人白根亮询问五万借款的事，白根亮告诉上诉人该笔款早已还清，还给了对方延期还款利息，并把还款还款手续交给了上诉人作为还款证据。一审中白根亮对双方是否口头约定利息的说法前后矛盾，唯一的证人王某没有到庭接受当庭质证，其证言依法不能作为定案依据。2、上诉人作为担保人对双方是否约定利息并不知情，即使双方口头约定了利息，若将债务人的还款认定先偿还的利息，显然是侵害了上诉人的合法权利。对上诉人来说是不公平的。3、被上诉人马红霞在一审庭审中未提交任何证据证明上诉人提交的71100元的还款证据跟被上诉人白根亮所欠另一笔10万元的借款存在关系。4、据一审法院在2015年9月18日对王某的调查笔录显示:被上诉人马红霞就被诉人白根亮所欠10万的借款已另案起诉，案号为(2014)莘民一初字第2572号，一审法院在没有将两案合并审理的情况下，在未查明另外10万元欠款是否属实、是否偿还、是否约定有利息的情况下，将上诉人在一印中提交的债务人还款数额的大部分(71100元中的三分之二)认定为是偿还的另一案件的10万元欠款的利息没有事实和法律依据。综上，上诉人对五万元的债务不应承担保证责任。一审判决判定保证人承担连带保证责任属于认定事实错误和适用法律错误。请贵院查明事实，依法改判。
马红霞答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉人在原审法院审理期间没有提出诉讼时效抗辩，依据法释（2008）第11号文当事人在一审没有提出诉讼时效抗辩的，二审提出人民法院不予支持。关于涉案5万元借款月息2%在2015年8月28日原审法官对白根亮调查时，白根亮已明确认可月息2分与另一笔借款利息相同，并且从上诉人原审提交的收据中也充分体现了所支付的利息是两笔借款15万元的倍数，综上，请驳回上诉人的上诉请求。
马红霞向一审法院起诉，主张判令被告偿还借款本金50000元及利息。
一审法院认定的事实：原告马红霞与王国红是夫妻关系。被告白根亮需用资金，经王某介绍，于2012年1月10日由被告张怀峰、白爱国担保，从原告马红霞处借款50000元，未约定借款期限、担保期限和担保方式。同日，被告白根亮为原告出具借到50000元的借据一张，被告白爱国、张怀峰作为担保人在借据上的担保人处签了字并捺了指印。原告于2014年11月21日诉至本院，要求被告偿还借款50000元及利息。另查明，被告白根亮于2011年12月16日经王某介绍从原告处尚有另笔借款本金100000元，原告称约定月利率也为20‰。该笔借款现尚未偿还。原告诉称被告白根亮本案借款本金50000元，约定月利率为20‰，被告白爱国在庭审中，答辩认可被告白根亮借原告款属实，其提供担保也属实。庭审中，被告白爱国向本院提交原告马红霞为被告白根亮出具的收据1张、原告之夫王国红出具的收据9张，证明被告白根亮已偿还原告本案借款的本金和利息计71100元。具体为：原告马红霞书写的收据内容为“今收到利息叁仟元整7月12日。马红霞”；原告之夫王国红书写的收据内容分别为：“今收到陆仟元（6000.00元）2012年3月18日经手人王国红”、“今收到利息叁仟元正王国红2012.4.10号”、“今收到利息陆仟元正王国红2012.6.26号”、“今收到玖月份利息玖仟元正王国红2012.11.28号”、“收利息捌仟壹佰元正王国红2013.3.9号”、“今收到利息叁仟元正王国红2013.4.23号”、“今收到酒款壹万伍仟元正王国红2013.6.25号”、“今收到泸州特曲拾件×900元计玖仟元正2013.6.25号王国红”、“今收到泸州酒拾箱折玖仟元正王国红2014.2.17号”。原告对被告所称予以否认，并主张该71100元是被告白根亮已偿还的被告白根亮2011年12月16日借款10万元借款的利息。经本院调查借款介绍人王某，其证明以上两笔借款月利率均为20‰，对以上借款被告白根亮曾给其说过偿还的利息，是偿还的两笔借款的利息，即每月3000元。在本院于2015年8月28日调查被告白根亮时，被告白根亮认可口头约定的月利率均为20‰，已偿还原告款71100元，是偿还的本案借款50000元的本金及利息。在2015年10月9日被告白根亮质证本院对王某的调查笔录时，又称借款未约定月利率，并称借款期限为一个月，已偿还原告款71100元是本金。经本院调查原告之夫王国红，王国红称被告白根亮两笔借款本金共计150000元，月利率均为20‰，被告白根亮所偿还的71100元是偿还的该两笔借款的利息即每月利息为3000元，并称为被告白根亮出具的收据金额数只有一个是8100元，当时原告方同意了被告白根亮说这8100元是3个月的利息的要求，其余均为3000的倍数。
一审法院认为：被告白根亮需用资金从原告马红霞处借款50000元，并为原告出具了借据，因此，原告马红霞与被告白根亮之间形成了合法有效的民间借贷关系。原告已履行了给付被告白根亮借款50000元的合同义务，被告白根亮理应依法全面履行偿还原告借款及利息的付款义务。被告白爱国、张怀峰在被告白根亮为原告书写的借据的担保人处签了字，并捺了指印，提供了担保，未约定担保方式和担保期限，借据上未约定月利率，因此，利息部分不在被告白爱国、张怀峰的担保范围之内，故，被告白爱国、张怀峰应按照连带责任担保对借款本金承担保证责任。被告白爱国、张怀峰待偿还原告借款后可向被告白根亮行使追偿权。原告已撤回对被告张怀峰的起诉，本院已予以准许。在本案审理过程中，被告白爱国向本院提交原告马红霞和原告之夫王国红为被告白根亮出具的收据10张，就是证明被告白根亮已偿还原告本案借款的本金和利息共计71100元，且与借款介绍人王某对借款月利率的证明和原告及其丈夫王国红对借款月利率的陈述相符，又因原被告非亲非故，根据本地民间借贷关系的常识，原告向被告提供无息借款，也不符合社会生活经验法则。综上，本院应认定原被告对该笔借款约定了月利率，且月利率为20‰。该约定符合法律规定，本院予以支持。庭审中，被告白爱国向本院提交原告马红霞、原告之夫王国红为被告白根亮出具的收据，欲证明被告白根亮已偿还原告本案的借款本金和利息计71100元，原告否认被告白爱国的主张，且称该71100元是被告白根亮偿还2011年12月16日经王某介绍从原告处借款100000元的利息。原告与被告对已偿还款71100元的性质所称不一致，该两笔借款均未约定偿还期限和偿还方式，也未约定清偿债务的顺序，而每次偿还的金额恰为以上两笔借款总和150000元的月利息的和，即3000元的倍数，从该两笔借款的时间（本案借款时间2012年1月10日、另笔借款时间2011年12月16日）、偿还方式、偿还金额等方面，结合原告之夫王国红、借款介绍人王某的证言来分析，被告白根亮已偿还原告款71100元为本案借款50000元的利息与被告白根亮2011年12月16日所借原告款100000元的利息之和。因此，被告白根亮已偿还原告的利息款71100元，理应按照以上两笔借款金额的比例进行分配，即本案借款的利息占三分之一，亦即被告已偿还原告本案借款利息23700元。被告白根亮经本院依法传票传唤无正当理由均未到庭参加诉讼，视其放弃诉讼权利，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，经合议庭评议，判决如下：
被告白根亮偿还原告马红霞借款本金50000元及利息（利息从2012年1月10日起按原被告约定的月利率20‰计算至本判决确定的还款之日止，并扣除已偿还利息23700元。）。待判决生效后十日内履行完毕。被告白爱国对借款本金承担连带清偿责任，被告白爱国偿还原告借款后可向被告白根亮行使追偿权。案件受理费1050元，财产保全费820元，由被告白根亮负担，被告白爱国承担连带清偿责任。
本院认为：关于涉案50000元借款是否有利息约定的问题。根据原审法院对于白根亮与介绍人王某的调查、白爱国提交的马红霞书写的收据内容，结合现实中民间借贷的习惯，原审法院认定涉案借款存在口头约定利息是正确的。关于利率的问题，根据被上诉人马红霞出具的收据所显示内容，“今收到利息叁仟元正2012年4月10”，原审法院认定利率为月息20‰，无论从还款时间还是数额均是完全吻合，因此原审法院做此认定是恰当的。对于马红霞之夫王国红书写的收据“今收到陆仟元（6000.00元）2012年3月18日”，虽未明确还款系利息，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，原审法院认定该还款也系利息是正确的。上诉人白爱国主张借款口头约定一个月，已超过保证期限，且2012年3月18日偿还现金6000元，保证期限应从此计起。借条中并未明确借款期限，上诉人主张口头约定一个月，被上诉人马红霞未予认可，上诉人该主张没有依据，因此上诉人主张该日期还款应计保证期限的理由不能成立。在能以证实债权人与债务人确实存在另一笔借款，利率也能确定，而不能分清楚还款系哪一笔借款利息的情况下，原审法院将债务人所还款项按比例予以分割是较为公平的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人白爱国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任家红
审 判 员 郭召勇
代理审判员 李昭鹏
二〇一六年十二月六日
书 记 员 王倩倩