广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第753号
上诉人（原审被告）：钟某某。
被上诉人（原审原告）：李某某。
原审被告：某某物业代理（深圳）有限公司（简称某某公司）。
上诉人钟某某与被上诉人李某某因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民三初字第914号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，（一）2010年5月4日，李某某（买方）与钟某某（卖方）、某某公司签订了《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》，合同约定：1、钟某某同意将位于深圳市罗湖区XX路XX商业大厦裙楼XX号单位，建设面积为1383.25平方米，房产转让总价格为人民币17705600元。2、交易定金为人民币88万元，买方在签订合同当日支付人民币10万元，在签订合同后7日内向卖方支付定金人民币78万元。定金交付给居间方监管。买方须于2010年6月5日之前支付除定金以外的首期款人民币16475600元，于2010年5月20日之前向银行提交抵押贷款的申请资料，并配合银行办理贷款审批手续。3、该物业处于抵押状态，卖方同意于本合同生效之日起60日内自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续。4、如买方逾期付款达5个工作日以上时，卖方有权解除合同并按第十六条约定要求买方承担责任。合同第十六条约定任何一方不履行本合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款百分之二十的违约金。5、合同备注中约定：”买卖双方同意在签署《深圳市二手房买卖合同》时，买方可以用第三方名字签署《深圳市二手房买卖合同》”。（二）2010年5月4日李某某交付了定金10万元给钟某某，2010年5月10日李某某通过某某贸易（深圳）有限公司将剩余定金人民币78万元交付给钟某某，该笔人民币88万元定金现由某某公司保管。2010年5月10日，李某某和钟某某对支付购楼款的方式达成《补充协议》约定：买方应在2010年6月5日之前支付楼款人民币7972800元，2010年7月15日前付清余款人民币8852800元，由此，购楼总价款全部支付完毕。此后，李某某并没有按照《补充协议》约定支付购楼款。（三）涉案4套房产由钟某某于2010年3月9日购买，房产用途均为商业。李某某为香港居民。（四）2010年5月5日，深圳市人民政府发布了《深圳市贯彻落实国务院文件精神坚决遏制房价过快上涨的意见》，规定对境外机构和个人购房，严格按照有关政策执行。深圳市对于境外机构和个人购房执行的是2007年7月10日发布的深国房（2007）254号文件，该文件规定境外机构已在我市设立分支、代表机构的，只能购买用于办公所需的商品房（办公类），港澳台地区居民和华侨只能购买一套用于自住的商品房（住宅类）。
李某某在原审中诉请：1、钟某某、某某公司退还购房定金人民币88万元并承担利息（自2010年5月18日始计算至清偿日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）；2、钟某某、某某公司承担本案所有费用。
原审法院认为，李某某与钟某某、某某公司签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》和李某某与钟某某签订的《补充协议》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，各方均应严格履行。李某某在庭审中请求解除合同，钟某某、某某公司在庭审中也表示同意解除合同，故原审法院确认李某某与钟某某、某某公司签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》和李某某与钟某某签订的《补充协议》事实上已经解除。本案的争议焦点在于：李某某未按合同约定交付首期购楼款是否构成违约？对此原审法院认为，本案中导致合同无法履行的根本原因在于政府出台文件限制港澳台地区居民购买商业楼宇，导致涉案房产无法正常过户到李某某的名下，属于不可归责于双方的事由导致合同无法履行，故李某某未按合同约定交付首期购楼款并不构成违约。理由如下：第一，政府限制港澳台地区居民购买商业楼宇政策的出台超乎一般人的预见力。预见性是以一般人的预见能力为标准，虽然面对大量的炒房行为和居高不下的房价，政府频频出台风险警示，预示着政府将对房地产市场进行调控，但政府具体会以何种方式出台房产调控政策是一般人所无法预见的，超乎一般人的预见力。该项政策出台导致涉案合同无法履行的后果也是李某某、钟某某、某某公司双方无法避免和克服的。买卖双方即使已经履行完毕其他义务，但根据该项政府政策的相关规定，国土部门根本不予办理房产过户到李某某名下的登记手续，合同目的根本无法实现。故政府出台文件限制港澳台地区居民购买商业楼宇导致合同无法履行，属于不可归责于双方的事由。第二，钟某某抗辩合同备注中约定了买方可以用第三方名字签署《深圳市二手房买卖合同》，该约定表示买卖双方在订立合同时已经预见到了政府限外令的出台，并采用了以第三方名义购买的方式予以克服。对此原审法院认为，买卖双方的该项备注约定表示双方对合同主体可以变更达成了一致意见，但并不代表双方在合同签订时已经预见到了限外令的出台。而且，该第三方并未具体约定为国内居民，该约定能否实际上产生阻却合同履行不能事由，促使合同继续正常履行的作用并不确定。同时，如果据此约定要求李某某在政策禁止港澳台居民购买商业楼宇的情况下，必须要寻找一个符合购房条件的主体来代其购买交易金额为人民币1700多万元的房产，并不符合正常的商业惯例，增加了李某某的交易风险，也有违政府出台房产新政的房价调控主旨，有故意规避政策之嫌。故对钟某某、某某公司的该项抗辩理由，原审法院不予支持。第三，钟某某抗辩李某某是驻深机构代表，不属于限外令所指人员。对此，原审法院认为钟某某以个人名义而并非以单位名义签订涉案合同，李某某虽然为境外机构深圳代表处首席代表，但其以个人名义从事民事活动的法律后果仅由个人承担，故本案中李某某的购房行为适用新政中港澳台地区居民和华侨只能购买一套用于自住的商品房，不能购买商业楼宇的规定，而不适用已在我市设立分支、代表机构的境外机构可以购买用于办公所需的办公类商品房的规定。故对钟某某的该项抗辩，原审法院不予采信。第四，钟某某、某某公司在庭审中抗辩，李某某在限制港澳台地区居民购买商业楼宇的政策出台后，于2010年5月10日仍然交付了定金并重新签订了《补充协议》，表示其愿意继续履行合同，此后再以新政出台作为其不再继续履行合同的理由是不能成立的。对此，原审法院认为，李某某在新政出台后仍然继续履行合同，并就购房款的给付方式进行了重新约定，表明李某某在新政出台后，仍然有继续履行合同的意愿，实际上也在积极履行合同，但是导致合同最终无法履行的原因在于房产新政的出台限制了港澳台地区居民购买商业楼宇，李某某积极履行合同的行为无法阻却房产不能过户到李某某名下的履行障碍，合同目的仍然无法实现。故对钟某某、某某公司的该项抗辩理由，原审法院不予采信。综上，原审法院认为，李某某的行为并不构成违约。造成合同无法履行，最终解除的根本原因属于不可归责于双方的事由，李某某对此不存在过错，故合同解除后，钟某某应将定金人民币88万元返还给李某某，李某某要求钟某某返还定金人民币88万元的诉讼请求原审法院予以支持。因定金现托管在某某公司处，故对于钟某某返还人民币88万元定金给李某某，某某公司负有协助返还的义务。由于钟某某对合同的解除不存在过错，李某某要求钟某某赔偿自2010年5月18日起至定金返还之日止的定金利息的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。李某某向钟某某交付人民币88万元定金，某某公司基于钟某某的委托保管李某某交付给钟某某的定金，李某某支付到某某公司账户中的人民币88万元定金并非直接交付给某某公司，所以李某某要求某某公司赔偿定金利息的诉讼请求，不具有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、钟某某应自本判决生效之日起十日内将定金人民币88万元返还李某某；该定金目前托管在某某物业代理（深圳）有限公司处，由某某物业代理（深圳）有限公司直接返还给李某某。二、驳回李某某要求钟某某、某某物业代理（深圳）有限公司赔偿定金利息的诉讼请求。如钟某某、某某公司未按前项判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。案件受理费人民币12600元，由钟某某负担。
上诉人钟某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回李某某的诉讼请求；2、李某某承担一、二审的诉讼费。
事实和理由：一、在深圳市政府发布深府办（2010）36号文件之后，李某某仍依约支付定金人民币78万元而未表示异议，而且在2010年5月10日以其本人名义与钟某某签订《补充协议》，此为李某某继续履行合同的意思表示，该意思表示真实有效。在此基础上分析是否”不可预见”，明显没有必要。李某某与钟某某于2010年5月4日签订《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》，该合同第六条约定，本合同签订时，李某某向卖方（即钟某某）支付定金人民币10万元；本合同签订后七日内，李某某向钟某某支付定金人民币78万元；定金由李某某将定金存入某某物业监管账户，李某某当日即支付第一笔10万元定金。5月5日，深圳市人民政府办公厅颁布深府办（2010）36号丈件，该文件第三条第（七）项明文规定，”对境外机构及个人购房，严格按照有关政策执行”。此处所称的有关政策即《深圳市国土房管局关于规范境外机构和境外个人购买商品房的通知》（深国房（2007）254号，以下简称限外令），该通知第一条明确规定”港澳台地区居民和华侨只能购买一套用于自住的商品房（住宅类），法律法规另有规定的除外”。深府办（2010）36号文件5月5日公布后即发生法律效力，可推定李某某知晓并理解这一文件内容，知晓限外令恢复实施这一政策调整，知晓违反限外令将导致无法办理过户的后果。在知晓上述事实、政策以及后果的基础上，5月10日，李某某仍选择依照合同约定继续向监管方某某物业缴纳第二笔78万元定金，而未向钟某某、某某物业表示任何异议，钟某某认为，此为李某某诚意继续履行合同的意思表示，该意思表示真实有效。二、李某某在合同订立过程的言行以及通过第三方支付定金的行为表明，其自始就有意以第三方名义购买涉案房产。房产政策多变是众所周知的事实，加之2009年底开始到2010年4月期间，国家为遏制房价过快上涨，新一轮房产新政密集出台，各地都陆续因地制宜制定相应的政策，在如此明确的政策氛围下，李某某仍自愿选择于2010年5月4日与钟某某签订上述房产买卖合同，并在合同第二十八条约定可以第三方名义购买房产，可见李某某自始就预见并自愿承担合同履行过程中可能产生的政策风险，并事先谋划相应合同条款加以应对；同时根据合同约定，李某某应当于合同签订之日起7日内向居间方支付第二笔定金78万元，事实上该款系由某某贸易（深圳）有限公司于5月10日代为支付；李某某在合同订立过程的言行以及通过第三方支付定金的行为表明，其自始就有意以第三方名义购买涉案房产。三、上述合同中已有条文约定李某某可以以第三方名义签署二手房买卖合同，为该合同的继续履行提供了可能性。李某某与钟某某于5月4日签订的上述合同第二十八条”备注”写明：”买卖双方同意在签署《深圳市二手房买卖合同》时，买方可以用第三方名字签署《深圳市二手房买卖合同》”。上述合同签订于限外令恢复实施之前，不违反法律、行政法规强制性规定，为双方真实意思表示，具有法律效力，根据《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而上述第二十八条的约定为二手房预约买卖合同的继续履行提供了可能性。五、双方签订合同的时间在5月4日，且已经约定”买方可以用第三方名字签署《深圳市二手房买卖合同》”。而深府办（2010）36号文件在5月5日颁布实施后于签订合同时间，法律尚且没有追溯力，更何况一个地方政策，根本谈不上规避政策。六、5月4日钟某某已经签署《主体变更确认书》（丙方为空白）且由李某某保管（该证据由李某某在一审中提交），李某某只要填写其所在公司或关联公司或者持大陆身份证人名，履行合同不存在障碍，合同目的完全能够实现。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李某某书面答辩称：李某某认为一审认定事实清
楚，适用法律正确，请求依法驳回其上诉请求。事实理由；一、李某某与钟某某于2010年5月4日签订购房合同中可以由第三人购买涉案房产的约定，并不证明李某某已经预见到政策风险，更不能证明是为了规避政策风险。1、李某某作为香港居民，所从事的是香港玩具公司驻深圳代表处负责人，对于国内的政策法律显然不如钟某某清楚；李某某与钟某某的合同有原审被告作为居间人，作为专业的房地产中介机构，对国家政策有更为专业的判断。连房地产中介的原审被告及进行房地产投资的钟某某都没有预料到的房地产新政于5月5日颁布实施，更何况像李某某这样普通的香港居民2、李某某与钟某某关于可以由第三人购买的约定，并不是为了规避国家政策风险。李某某在与钟某某在5月4日签署合同时，己告诉钟某某将由李某某的董事长及其女儿（均为香港人）在进行房地产过户，且在签署合同的次日让李某某的董事长及其女儿在《主体变更确认》签字；再者，李某某作为一个香港居民，在国内既没有亲戚，也没有在国内开设公司，不可能寻找符合条件的第三人购买涉案房产；二、李某某与钟某某于5月10日签订《补充协议》并交纳定金，表明李某某愿意积极履行合同，后因确定由于房地产新政之下涉案房产无法过户至香港居民的名下，李某某方才通知钟某某解除合同。李某某一直依赖原审被告提供意见，在5月5日国家房地产新政出台后，原审被告仍然称可以过户，此时李某某提出合同中的付款条件需要重新变更，为此，李某某与钟某某在原审被告处签署了《补充协议》并交纳定金，钟某某在一审庭审中对《补充协议》是在原审被告处签订的事实予以确认。因此，即使在国家政策出台之后，李某某仍愿意履行合同，在5月10日原审被告的办公室，专业的房地产中介仍然告诉李某某香港人可以办理过户登记，因此补充协议中也只是对付款方式进行补充约定，并没有关于要求李某某寻找符合房地产新政第三人的约定。在签订《补充协议》后的
第二天，中介才打电话给李某某，称国土局严格执行房地产新政，要求李某某另外寻找符合条件的国内居民或法人，李某某不同意，遂产生本案纠纷。因此，在5月5日房地产新政颁布后，李某某听信原审被告的意见，误以为仍然可以过户，才于5月10日签订《补充协议》并交纳定金，完全是积极履行合同义务，但仍无法克服涉案房产无法过户至李某某的障碍。三、李某某无法寻找到国内居民或法人继续履行合同，并不构成违约。合同中关于可以由第三人购买涉案房产的约定，第三人并没有约定为国内居民或法人，李某某没有合同义务寻找国内居民或法人作为第三人继续履行合同。李某某交纳的第二笔78万元定金由某某贸易（深圳）有限公司（简称：某某公司）代为支付，并不意味第三人就是某某公司，李某某既非某某公司法定代表人，更非股东。李某某的合同义务源自于合同约定及法律规定，在国家政策禁止香港居民购买涉案物业的情形下，李某某无法寻找到国内居民或法人继续履行合同，显然不构成违约。四、李某某解除合同后，写字楼行情一直上涨，钟某某已将涉案房产另行出售，钟某某非但没有因李某某无法履行合同而遭受损失，反而得以更高的价格售出。在2010年5月5日政府出台调控楼市政策后，由于调控目标是涉及民生的住宅物业，对商业物业反而构成利好，深圳的商用物业行情一直上涨。李某某只是出于政策原因而被禁止购买，并非价格下跌而故意违约。钟某某在2010年12月16日将涉案房产出售，其价格显然高出与李某某约定的价格，钟某某没有因为国家政策导致跌价，反而因国家政策而受益。李某某认为钟某某的上诉理由完全不能成立，请求法院依据事实和法律，驳回钟某某的上诉请求。
原审被告某某物业代理（深圳）有限公司陈述意见称：定金托管按合同是有规定的，待法院对定金处理后我们对定金进行处理。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点是：1、涉案合同不能继续履行的责任在哪一方？2、在李某某可以第三方名义签署二手房买卖合同的问题上，李某某是否构成违约？
对于焦点1，本院认为，2007年7月10日深圳市相关部门发布的深国房（2007）254号文件，该文件规定港澳台地区居民和华侨只能购买一套用于自住的商品房（住宅类）。涉案《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》系于2010年5月4日签订，买卖双方均应当知道上述文件之规定，却仍约定作为香港居民的被上诉人李某某购买涉案四套商铺，签订该合同的次日即2010年5月5日，深圳市人民政府发布了《深圳市贯彻落实国务院文件精神坚决遏制房价过快上涨的意见》，规定对境外机构和个人购房，严格按照有关政策执行，限制了港澳台地区居民购买商业楼宇。因此导致涉案合同不能继续履行、合同目的无法实现，双方均有过错，应当各自承担各自之损失。收取定金的一方即上诉人钟某某向被上诉人李某某退回定金即可。
对于焦点2、本院认为，涉案合同约定：”买卖双方同意在签署《深圳市二手房买卖合同》时，买方可以用第三方名字签署《深圳市二手房买卖合同》”。钟某某主张李某某可以据此以第三方名义签署二手房买卖合同。但钟某某未能提供证据证明李某某可以寻找到能够在政策允许范围内继续履行合同的第三方而不作为，且涉案合同并未约定李某某必须寻找国内居民作为第三方，李某某有权选择不违反法律规定的任意第三方。在本案中，由于李某某所确认的第三方也受到政策的限制、涉案合同仍不能继续履行，在此问题上，被上诉人李某某的行为并不构成违约，钟某某以此主张不予退回定金的依据不足，本院不予采纳。
综上，钟某某的上诉请求没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币12600元由上诉人钟某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘粤芳
审 判 员 柯云宗
代理 审 判员 赵 霞
二〇一一年六月三日
书记员（兼） 陈晓莹