江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏09刑终49号
原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刁兵成，因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2015年7月9日被射阳县公安局刑事拘留，2015年8月14日被逮捕。
辩护人王逸，江苏德佳律师事务所律师。
江苏省射阳县人民法院审理江苏省射阳县人民检察院指控被告人刁兵成犯猥亵儿童罪一案，于2016年12月26日作出(2016)苏0924刑初79号刑事判决。原审被告人刁兵成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理，经过阅卷、讯问上诉人刁兵成，听取辩护人的意见及检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刁兵成多年来为小学生提供寄宿服务。其于2011年9月至2015年7月间，在本县××镇其所经营的××超市二楼房间卧室内，利用照顾在此寄宿的未成年学生生活之便，采用抠摸下身的方式，对辛某、周某、肖某、徐某、姜某、李某6人实施猥亵作案多起。具体事实如下：
1.2012年9月至2015年7月间，被告人刁兵成在××超市二楼卧室内，采用抠摸下身的方式，对被害人辛某实施多次猥亵。后因被害人辛某的家长报警而案发。
2.2014年9月至2015年7月间，被告人刁兵成在××超市二楼卧室内，采用抠摸下身的方式，对被害人周某实施多次猥亵。
3.2015年6、7月份的一天晚上，被告人刁兵成在××超市二楼卧室内，采用抠摸下身的方式，对被害人徐某实施猥亵1次。
4.2015年春学期的一天晚上，被告人刁兵成在××超市二楼卧室内，采用抠摸下身的方式，对被害人肖某实施猥亵1次。
5.2011年9月至2012年1月间，被告人刁兵成在××超市二楼卧室内，采用抠摸下身的方式，多次对被害人姜某、李某进行猥亵。
认定上述事实证据如下：
1.书证
（1）人口基本信息，证实被告人刁兵成的基本情况；
（2）受案登记表、立案决定书，证实本案立案情况；
（3）关于刁兵成归案情况说明，证实被告人刁兵成的归案经过；
（4）被害人年龄的书证,证实各被害人的年龄情况；
（5）射阳县人民医院疾病诊疗证明单，证明辛某等人妇检诊疗情况。
2.证人证言
（1）证人施某1的陈述：在我二年级上学期的一天晚上，我看到刁叔叔把头和手伸进姜某的被窝里面。过了几个月的一天晚上，刁叔叔到辛某床边，把手指头伸到辛某尿尿的地方，从那以后，刁叔叔正常每个星期都要用手指头伸到辛某、肖某、周某她们尿尿的地方，辛某、周某被弄的次数最多。徐某后来也住过来了，她也被刁叔叔弄的，但次数最少。最后一次是在期末考试前一个星期左右的一天晚上8、9点钟，我看到刁叔叔站在辛某床边，脱她裤头，把手指头伸到辛某尿尿的地方。
（2）证人胡某的陈述：我看到过刁叔叔弄周某、徐某、辛某、肖某四个小一点的女生的。第一次看到是前年9月份左右，开学没几天，刁叔叔摸其中一个女生大腿，具体摸哪个的不清楚。从那之后，刁叔叔正常每隔2天时间就摸辛某她们一会，摸的下身。五年级上学期开学后没几天晚上，刁叔叔坐在辛某床边上有几分钟，我知道他肯定是在摸辛某。
（3）证人杨某的陈述：我在五年级下学期的一个星期六，辛某一个人睡一张床，叔叔把辛某的三角裤头脱下来，然后用手摸辛某尿尿的地方的，当时房间里没有灯，具体用哪只手我没看清楚。
（4）证人李某（辛某母亲）的陈述：她（指辛某）告诉我，××超市的老板夜里经常会到她们睡觉的地方，用被子蒙住她的头，然后把她的裤子脱掉，还把自己的裤子脱掉，用他腿档的东西弄她腿档，当时还很疼。
（5）证人周某（徐某母亲）的陈述：我是派出所的人到我家才知道刁兵成强奸小女孩的事情的，后来我问我女儿，刁兵成有没有对她做什么事情，我女儿说刁兵成摸她尿尿的地方的。
（6）证人李某（李某父亲）的陈述：公安机关谈过话后，我女儿向我讲被刁二兵摸过的，是在天晚的时候，摸什么地方她也没有说，她说她不敢说。
（7）证人辛某的陈述：去年八九月份的时候，胡某、施某1到男生宿舍，胡某说她看到超市叔叔用手抠大床上的几个女生腿裆。之后隔三差五地听她们说。昨天辛某妈妈回家，我就把胡某告诉我的情况告诉她的。
（8）证人王某的陈述：今年4月份的一天中午，胡某和施某1一起到我们男生宿舍，施某1对她弟弟施某2说刁叔叔晚上摸女生的，胡某还问刁叔叔做什么的，刁叔叔说帮她们盖被子的。又过了两个星期，在超市吃饭的时候，胡某对辛某说刁叔叔晚上摸她们的。
（9）证人杨某的陈述：在我三年级下学期的一天，施某1和胡某到男生宿舍的，施某1告诉我们刁叔叔晚上摸她们女生屁股的，胡某也说刁叔叔摸她们女生的，有个男生问摸哪个的，施某1和胡某说全摸的。
（10）证人施某2的陈述：我听胡某和杨某说过超市叔叔摸她们女生的事情。
（11）证人许某的陈述：小阴唇内侧粘膜潮红可能是发炎，也可能是手抠等外力造成；阴道口松有可能是因为多次外力作用形成，12周岁以下女童正常情况下不会出现上述状况。
3.被害人陈述
（1）被害人辛某的陈述：一年级开学三、四天的一天晚上，刁叔叔用一根手指头伸进我尿尿的地方，之后正常每天晚上弄我。
（2）被害人周某的陈述：刁二爹摸我尿尿的地方的。有一天胡某告诉我们，说刁二爹晚上用手摸我们尿尿的地方，4个小一点的女生都被弄过了。
（3）被害人徐某的陈述：一天晚上胡某告诉我们说超市叔叔晚上用手指头伸到我们尿尿的地方的，我、周某、辛某、肖某全被弄过了。我开始睡觉老会动，叔叔没弄得起来，后来她看到叔叔也弄我一次。一年级下学期末考试前几天晚上，我做梦被吓醒了，看到叔叔用右手食指伸到我尿尿的地方。
（4）被害人肖某的陈述：我三年级下学期时，我看到超市叔叔经常会把手指头伸到辛某、周某、徐某解小便地方里面，他每个星期要弄她们3、4回，我也被弄过的。有一天晚上8点多钟，我没有睡着呢，超市叔叔蹲在床边，把手指头伸进我解小便的地方，用手指头动的，我很害怕，不敢喊，悄悄用脚蹬了辛某，叔叔就去弄辛某了，还是把手指头伸进辛某解小便的地方，超市叔叔又动了几分钟，后上床睡觉了。我听胡某说4个小的女生都被叔叔弄过了。他正常一个星期要弄辛某她们3、4次。
（5）被害人姜某的陈述：我一年级住在××超市，与李某、施某1、张某某、周某睡一张床，到××超市的第二个星期的一天晚上，我睡得迷迷糊糊的感觉有人用手指头摸我解小便的地方的，我知道这个黑影就是刁叔叔，后他又去摸李某的，怎么摸的不清楚。在那以后，我和李某在第三个星期被摸了2次，第四个星期被摸了4次。
（6）被害人李某的陈述：我一年级住在××超市，女生有我、姜某、施某1、张某某、陈某某，其他女生记不得了。问:刁二兵有没有摸过你？答：有，他用手摸我解小便的地方的。问：刁二兵什么时候摸你的？答：晚上。问：刁二兵有什么东西摸你的？答：手。问：刁二兵有没有用什么东西碰你？答：没有。
4.辨认笔录：证实胡某、周某、徐某、施某1、肖某、姜某分别辨认刁兵成，刁兵成分别辨认辛某、周某、徐某、肖某、姜某、李某。
5.视听资料：证实公安机关侦查过程中与被告人、被害人及证人谈话的相关视频录像。
上述证据经原审庭审质证，均具证明效力，且相互印证，可以证明本案相关事实成立。
原审判决认为，被告人刁兵成猥亵不满十四周岁的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予从重处罚。被告人刁兵成及其辩护人王逸均提出被告人刁兵成没有实施猥亵儿童的行为，不构成猥亵儿童罪的辩解与辩护意见，但综合本案的证据，因本案中的被害人在被告人作案时均不满十周岁，尚不能完全理解猥亵这种带有性象征意义的行为，也缺乏性的自我保护意识，认知与语言表达能力受限，且被告人的行为基本不会在被害人身体上留下痕迹，故案件主要依据言词证据来定。1.从案发情况来看，本案的案发是因为辛某提醒辛某的母亲刁兵成有不当的行为，经辛某的母亲询问辛某后报案，称辛某被刁兵成强奸而案发，在整个案件中，被害人、证人及其父母均与刁兵成没有利害关系，相处也没有矛盾，而辩护人认为是辛某要求辛某、胡某等人作虚假陈述，辛某生于2003年4月，在2015年案发时才12周岁，仅仅因为日常生活中被刁兵成批评而要求本案的多名被告人、证人作虚假陈述，既不符合情理，也得不到被害人及证人的证实，尤其是姜某、李某只是在2011年9月至2012年7月在××超市居住，与辛某已多年不在一起生活，没有受辛某指使的机会与可能；从侦查机关对被害人及证人的询问视频录像中看，各被害人及证人陈述时的神态均比较真实、自然。2.侦查机关的收集证据程序合法，被害人的陈述虽然有部分矛盾之处，但总体陈述与其认知与表达能力也能相符，且能得到年龄较大证人的证言的印证。3.本案不存在明显的不可解释的疑点或者反证，证人胡某、施某1年龄相对辛某等人较大，心理也较成熟，在她们所睡的床上可以看到刁兵成对辛某等人的猥亵行为，其告诉辛某、王某等男生也符合小孩的心理。故可以认定公诉机关起诉指控被告人刁兵成犯猥亵儿童罪的基本事实清楚，证据充分，被告人刁兵成及其辩护人的意见，本院不予采信。综上，为严申国法，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款之规定，判决如下：被告人刁兵成犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年。
上诉人刁兵成及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见是：刁兵成主观上无猥亵儿童的故意，客观上也未实施猥亵儿童行为。1.一审判决认定事实不清，相关证据存在矛盾，不能形成完整的证据链。刁兵成主没有实施猥亵儿童的行为和故意，被害人的陈述不实，存在多处矛盾，所陈述的作案时间和地点与猥亵行为的私密性、隐藏性相悖。本案是辛某教唆辛某、胡某等人作出虚假陈述。证人李某（被害人辛某母亲）、辛某、周某（徐某母亲）、李某（李某父亲）等人的证言均为传来证据、间接证据，不能真实反映案件事实，不应采纳。证人许某（射阳县人民医院医生）只检查过被害人辛某，对案涉其他5名被害人并未检查，且未指明检查结果与猥亵行为有关，控方不能证明此与猥亵行为有直接因果关系。2.原审中刁兵成的辩护人提交的与施某1、胡某、杨某某、施某2、赵某、沈某、王某的谈话笔录可以印证刁兵成未实施猥亵行为。该谈话笔录与公安机关的询问笔录存在直接相反的内容，请求二审法院核实并通知证人出庭作证。
江苏省盐城市人民检察院出具的检察意见是：原审判决认定上诉人刁兵成构成猥亵儿童罪事实清楚、证据充分。1.结合全案证据，本案各被害人均稳定陈述了被上诉人实施猥亵行为的时间、地点、情节，主要犯罪事实陈述清楚，且得到相关证人的印证，相关证据形成完整的证据锁链。2.施某1、胡某等证人在侦查机关所作的证言，程序合法有效，相关证言应予采信。辩护律师未经人民检察院或人民法院的许可，向被害人提供的证人调查取证，违反法律规定，相关证言不予采信。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人刁兵成的犯罪事实与原判决认定相同，相关证据均经原审法院庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
关于上诉人刁兵成及其辩护人提出的刁兵成未实施猥亵儿童的行为的上诉理由和辩护意见。经查，本案认定刁兵成构成猥亵儿童罪有被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录等证据证实，侦查机关搜集证据程序合法。在刁兵成作案时被害人均不满十周岁，被害人的陈述虽有部分矛盾之处，但各被害人对被刁兵成实施猥亵行为的主要事实陈述稳定、清楚，且得到相关证人的印证，总体陈述与自身认知和表达能力相符。从公安机关在侦查过程中询问被害人及与证人谈话的视频录像中看，各被害人及证人陈述均比较自然、流畅。刁兵成认为辛某因为日常生活中被刁兵成批评而要求本案的多名被害人、证人作虚假陈述，既不符合情理，也未得到被害人及证人的证实，对此辩解不予采信。
关于上诉人刁兵成及其辩护人提出原审中其与证人施某1、胡某、杨某某、施某2、赵某、沈某、王某的谈话笔录可以印证刁兵成未实施猥亵行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条第二款规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。本案中，刁兵成的辩护律师未经人民检察院或人民法院的许可，向被害人提供的证人收集有关材料，违反法律规定，相关证言不予采信。施某1、胡某等证人在侦查机关所作的证言，程序合法有效，相关证言应予采信。
本院认为，上诉人刁兵成猥亵不满十四周岁的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予从重处罚。上诉人刁兵成犯的事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑恰当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王迎付
代理审判员 郭华炜
代理审判员 王慧玲
二〇一七年五月十六日
书 记 员 孙 升