辽宁省鞍山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽03行终131号
上诉人（原审原告）：萧艳霞，女，汉族，1965年11月10日出生，农民。住址：海城市牛庄镇文化路*****号。
委托代理人：肖艳梅（系萧艳霞姐姐），女，汉族，1963年10月19日出生，农民。住址：海城市牛庄镇文化路*****号。
委托代理人：肖明，辽宁仁源律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：萧艳英，女，汉族，1976年10月14日出生，农民。住址：海城市牛庄镇文化路*****号。
委托代理人：肖艳梅（系萧艳梅姐姐），女，汉族，1963年10月19日出生，农民。住址：海城市牛庄镇文化路*****号。
委托代理人：肖明，辽宁仁源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海城市公安局交通管理大队。住所地：海城市经济开发区三里村。
法定代表人：ＸＸ，大队长。
委托代理人：刘高相，副大队长。
委托代理人：刘莹，海城市正清法律服务所法律工作者。
上诉人萧艳霞、萧艳英因不履行法定职责一案，不服海城市人民法院（2016）辽0381行初149号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日受理后依法组成合议庭,于2017年6月7日依法公开开庭审理了本案。上诉人萧艳霞、萧艳英的委托代理人肖艳梅、肖明，被上诉人海城市公安局交通管理大队（以下简称交管大队）委托代理人刘高相、刘莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告萧艳霞、萧艳英系姐妹关系。2012年2月5日6时30分许，原告萧艳霞与萧艳英推人力后三轮车由西向东行至大盘线海城市牛庄镇西头村路段时，原告萧艳霞被同向行驶的机动三轮车撞伤，肇事后驾驶人驾车逃逸。原告萧艳英向海城市公安局牛庄派出所和被告报案，被告工作人员当天没有出现场。被告于2012年2月7日对原告指认的肇事人张德利进行询问，并扣押其宗申牌机动三轮车，对相关人员进行调查。经辽宁大学司法鉴定中心检验意见〔辽大司鉴定（2012）痕检字第0069号〕：符合张德利无牌照三轮摩托车的左侧前部刮撞萧艳霞人体着装羽绒上衣的后部及现场路边的树木而形成的痕迹物证。张德利不服提出重新鉴定，经中国刑事警察学院司法鉴定中心鉴定〔中警鉴定（2012）287号〕：萧艳霞上衣左肩破损处蓝色附着物与三轮摩托车前风挡玻璃胶条内蓝色油漆红外光谱不符，检出元素不同。2012年3月15日被告将三轮车返还张德利。被告于2012年6月18日作出道路交通事故认定书，认定三轮车驾驶人负此事故的全部责任，萧艳霞无事故责任。经鞍山市公安局交通警察支队道路交通事故认定复核结论，被告违反法定程序、适用法律错误，责令被告对该起事故重新调查、认定。被告于2016年12月8日向本院提供情况说明一份，说明：在涉案事故中，肇事方逃逸，依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任”的规定，二原告无事故责任。
另查，该案于2012年9月17日由海城市公安局刑事立案侦查，现没有结案。
再查，在诉讼中原告萧艳霞对伤情申请司法鉴定，经沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所鉴定意见：1、被鉴定人患有创伤后应激障碍。2、目前无民事行为能力。经辽宁仁和司法鉴定中心司法鉴定意见：被鉴定人萧艳霞骨盆骨折经治疗后留有畸形愈合，右耻骨下支骨不连等骨盆改变后果评为九级。其右胫腓骨远端粉碎性骨折的后果评为九级残。其右足3、4、5跖骨骨折致足弓结构破坏的后果评为十级残。
又查，重审过程中，原告萧艳霞再次提起鉴定申请，但没有承担此案的鉴定机构。
原审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五条：“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作”的规定，被告海城市公安局交通管理大队具有对辖区内道路交通安全管理的行政职权。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十二条：“公安机关交通管理部门接到交通事故报警后，应当立即派交通警察赶赴现场，先组织抢救受伤人员，并采取措施，尽快恢复交通。交通警察应当对交通事故现场进行勘验、检查，收集证据；因收集证据的需要，可以扣留事故车辆，但是应当妥善保管，以备核查”的规定，交通管理部门应当在接到报警后，立即派交通警察赶赴现场，进行勘查、检查，收集证据，本案被告接警后未及时出现场，被告未及时履行法定职责的行为违法。
关于赔偿问题，原告的人身损害系肇事者所为，报警时肇事者已经逃逸，肇事过程已经结束，损害结果已产生，根据《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任的答复》〔（2011）行他字第24号〕：“公民、法人或者其他组织人身、财产损失系第三人行为造成的，应当由第三人承担民事侵权赔偿责任；第三人民事赔偿不足、无力承担赔偿责任或者下落不明的，应当根据公安机关不履行、拖延履行法定职责行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，判决其承担相应的行政赔偿责任。公安机关承担相应的赔偿责任后，可以向实施侵权行为的第三人追偿。”的规定，本案中被告虽然未履行出现场的法定职责，但被告未出现场的行为对损害发生的过程和结果不产生作用，无因果关系，故不应承担赔偿责任。关于肖艳梅请求被告赔偿其代二原告诉讼、上访等事项产生的损失的主张，无法律依据，本院不予支持。
关于原告主张的被告工作人员渎职、故意违法作虚假重新鉴定、排除肇事人、肇事者没找到及被告不配合鉴定等行为，不属于行政案件审查范围，故本院不予支持。关于原告提出被告不收集证据、不重新调查的主张，因该案刑事案件正在侦查中，肇事嫌疑人尚未确认，调查系刑事办案程序规定，不是行政行为，故本院不予支持。
关于被告主张原告报案称无现场后报案的辩解，其提供的报警记录不足以证明其主张，无相关证据证明，本院不予支持。
综上，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《诉讼费用交纳办法》第八条（四）项之规定，判决驳回原告萧艳霞、萧艳英的赔偿请求。
上诉人萧艳霞、萧艳英上诉称：一、上诉人不服海城市人民法院（2016）辽0381行初149号行政判决书的错误判决。一审行政判决书对被上诉人不履行法定职责、程序严重违法的主要事实不予认定违法；被上诉人的行政违法行为，对上诉人不能得到侵权人的赔偿具有绝对性的作用。一审法院确认被上诉人违法却没有判令其承担赔偿责任反法规定。请求二审法院撤销一审错误判决，改判被上诉人海城市公安局交通管理大队承担行政赔偿责任。二、本案中，一审法院确认采信了被上诉人提供的证据，现场勘查笔录是错误判决，不符合本案的事实，请二审法院撤销一审错误判决，请二审法院查明事实，确认改判被上诉人故意伪造证据。理由是一审法院确认认定被上诉人接警后未及时出现场，被上诉人未及时履行法定职责的行为违法，即然确认了未出警不履行法定职责，行为违法，证明未出警是事实，现场勘查笔录是现场勘验、检查的一小部分，未出警勘验检查，收集证据造成现场真实情况的一切事实证据本案，是被告不出警毁灭了现场证据，不知被上诉人2012年2月7日下午14时30分在哪个现场勘查的笔录，又没有当事人和见证人签名，作为证据，假冒2012年2月5日早晨6点30分受害人萧艳霞和萧艳英交通事故现场笔录，未出警去现场勘验，检查。哪来的现场勘查笔录，请二审法院查实追究其伪造证据的刑事责任。本案没有勘查笔录，和伪造的勘查笔录不真实，是造成本案至今未破的主要原因，只有受害人报警，没在肇事现场，不符合《中华人民共和国道路交通安全法》第73条立案条件，本案因被上诉人没出警去现场勘验，检查收集证据未履行法定职责造成的无现场，本案卷中没有证据证明事故现场情况，立不了案，也立不了刑事案件，被上诉人对此案应承担全部责任，请二审法院予以支持，依法判决。事实与理由：一、被上诉人处理上诉人交通受害案件程序严重违法。一审法院被上诉人处理交通事故的司法鉴定认定为不属于行政案件审查范围是错误的。司法鉴定是被上诉人处理交通事故经常适用的程序，必须依法进行。本案中却发生了罕见的司法鉴定行政机关做司法鉴定找没有司法鉴定资质的机构和人。第二次司法鉴定因违法，进而导致张德利逃脱了交通肇事逃逸的罪责，这个事实是本案的的核心问题。程序中的非法鉴定应当是人民法院处理行政案件的审查范围。二、依据《最高人民法院关于公关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任的答复》【（2011)行他字第24号】“公民、法人或其他组织人身、财产损失系第三人行为造成的，应当由第三人承担民事侵权赔偿责任；第三人民事赔偿不足、无力承担赔偿责任或者下落不明的，应当根据公安机关不履行、拖延履行法定职责行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，判决其承担相应的行政赔偿责任。”本案中，若没有被上诉人使用非法鉴定的证据起决定作用，上诉人应当得到肇事人张德利的赔偿。但是，依据上诉法律规定，被上诉人使用非法机构做司法鉴定，应当认定被上诉人不履行法定职责行为在损害发生过程中结果中起了决定作用，应当依法判决其承担相应的行政赔偿责任。被上诉人的行政不履行法定职责虽然不是造成上诉人伤害的直接原因，但是却是上诉人被伤害后，五年后的今天被上诉人仍然做不出交通事故责任报告的真实的原因，也是上诉人的人身和巨额财产损害仍然得不到赔偿的直接原因。一审判决对“损害结果”的理解过于狭隘。在任何交通事故里，永远都是第三人造成的交通事故，因此如果如此狭隘理解，则被上诉人永远对损害结果没有责任，那《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任的答案》【（2011）行他字第21号】规定没有任何存在的意义，对于交通事故的严重故意不履行法定职责的行政不作为，上诉人行政诉讼本身也没有任何胜诉的可能。本案中损害结果不是现场那一刻受伤，而是整个事故的后果，也就是到五年后的今天，由于不出警直接和间接导致证据灭失，由于使用非法鉴定证据，放纵了交通肇事真凶，被上诉人至今没有出具复核后的交通事故认定书，并假称已立交通肇事逃逸案件，但过去四年了，被上诉人至今也没有案件已被受理的证据。被上诉人不履行法定职责的行政行为使受害人终身丧失行为能力和巨大精神损害与财产损失。三、被上诉人接到交通事故报案后、未依法及时赶到现场处置属于行政违法行为，一审法院已给予认定不在赘诉。但是，上诉人在交通事故受害现场已指认出肇事人事邻居张德利，在有肇事现场及勘查和认定责任的条件，被上诉人不出现场，却将事故认定为交通事故逃逸案件。应承担故意违法法律、法规责任或重大过失责任。2012年2月5日6时30分许，上诉人同胞妹萧艳英在大盘线海城市牛庄镇西头村路段推人力三轮车，被载客机动三轮车从后部刮撞，上诉人当场昏迷。其胞妹当场认出是邻居张德利，接续在报警过程中，一再指认是张德利交通肇事。被上诉人认定是交通肇事逃逸案件，不认定张德利为肇事人，即是行政违法不作为，更为严重的事违法滥用职权：（1）、无视现场受害人事实和辽宁大学鉴定结论形成的证据链均认定是嫌疑人张德利；（2）、违法滥用职权找没有司法鉴定资质的机构和人员做鉴定，以第二次非法鉴定结论让肇事嫌疑人张德利逃脱肇事罪责。被上诉人应当对其违法行为承担赔偿责任。四、被上诉人具体行政不作为还需查证：一、是张德利肇事现场周边有多处监控应调取，办案警官刘晓林未调取；二、是张德利2012年2月5日早晨为常弟张德良出车的电话联络记录证据未调取；三、是张德利肇事当天去宋传兴修车点修车，刘晓林2月7日找送传兴询问后对张德利不利的证据不做询问笔录。四、张德利夫妇在肇事后第二天即2012年2月6日，去上诉人所治疗的牛庄医院询问上诉人病情。上诉人同刘晓林警官说此事，刘晓林警官不去查证。五、一审法院对上诉人做智力缺损伤残鉴定、护理依赖鉴定，剥夺了上诉人诉讼权利，程序违法。一审判决认为重审过程中上诉人（一审原告）再次提起鉴定申请，但没有承担此案的鉴定机构，事实上，行政诉讼案件中鉴定机构不愿接受鉴定委托，这种情况不难想象。但是，上诉人已找到中国政法大学司法鉴定中心，该鉴定机构同意收到法院委托函，可以对上诉人做智力缺损伤残鉴定、护理依赖鉴定。一审法院没有对上诉人的申请进行委托鉴定，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法。我们是平民百姓，我们是弱者，我们被撞了，我们在肇事现场确认肇事人是张德利，可是五年了，我们看病花光了家里所有的钱，债台高筑。我们身体残废了，精神也奔溃了爱害人的老母亲也因此抑郁而终。肇事者却道遥法外，被上诉人不履行法定职责，又不承担赔偿责任，我们期待二审法院公正裁判。
被上诉人交管大队未提供书面答辩意见，在庭审时其委托代理人辩称：一、原告诉称的行政不作为不成立。1、被告不否认2012年2月5日8时23分，在接警后未及时出警，但负责接警的工作人员已明确告知报警人员：没有现场可直接到交管大队找事故员刘晓林处理。因此，被告认为，行政不作为和行政履职行为不当是性质截然不同的概念，被告的未及时出警不能认定为行政不作为。2012年2月6日上午，原告亲属丁勇到被告处报案时提到肇事嫌疑人张德利，被告随即决定对其进行传唤，丁勇见被告办案人太忙，主动提出将传唤证捎给张德利，虽然传票不是办案人亲自送到被传唤人手中，但这不能成为认定被告行政不作为的理由。2、自接报案后，被告的办案人员进行了询问、现场勘查及大量的调查取证工作，原告诉称的“出警后不收集证据、不收集交通技术监控录像资料…”等事实是不存在的。3、在辽大司鉴定（2012）痕检字第0069号痕迹检验意见书形成后，被告按法定程序向相关当事人进行送达告知，张德利因对结论不服而提起重新鉴定，对于二次鉴定，被告也是按法定程序进行的，原告关于被告“故意违法做虚假重新鉴定”完全是主观猜测，无事实依据。虽然交通事故认定书未出具，但案件的侦破工作仍在进行中，因此，未出具交通事故认定书谈不上行政不作为。4、原告的伤害程序已经按法定程序进行鉴定，至于原告的伤残程度是否符合鉴定的条件是由鉴定部门鉴定，不存在被告所谓“反悔不予配合”的事实。二、行政赔偿的前提是行政行为与行政行为相对人的损害之间具有直接的因果关系。被告不否认原告身体受伤及造成经济损失的事实，但这一损害完全是侵权人造成的，虽然侵权人尚属于待确定状态，但并不能因这一状态的持续而将赔偿责任转嫁给被告。1被告未即时出警是造成至今案件未侦破的可能因素，但不是唯一因素，更不是造成原告损害的原因。2、原告自始至终坚持认为张德利系肇事行为人，且认为被告未即时出警而未能抓获，并以此作为追究被告责任的依据，但被告始终坚持以事实为依据、以法律为准绳的办案原则，虽然动用强大警力和侦查技术手段以及科学的司法鉴定，但最终排除张德利的犯罪嫌疑，因此，未即时出警、未抓获张德利和赔偿这三者之间没有必然的因果联系。综上，被告认为，未即时出警的过错或过错程度与原告的损害之间并无直接因果关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院审理期间，上诉人萧艳霞、萧艳英向本院提交了七组证据：1、《城乡低保劳动能力认定通知书》，欲证明萧艳霞已经完全丧失劳动能力；2、新提供两个《证明》，欲证明这个人在出事之前是有劳动能力的；3、两个《户籍证明》，欲证明他的城镇户口和工作所在地，主要是证明她的职业；4、客户入网登记单，欲证明报案人是萧艳英，不是萧艳霞；5、关于萧艳霞、萧艳英交通肇事案件事故认定的情况说明，欲证明海城交管大队造假；6、关于萧艳霞被撞一案的情况说明，欲证明是撞了两个人，当时撞的是萧艳英和萧艳霞两个人，现场萧艳英指认肇事人是张德利；7、关于萧艳霞交通事故案的情况说明，欲证明海城交管大队造假，与本案事实不符。
经庭审质证，被上诉人交管大队认为上诉人提供的证据1与本案没有关联性，认为上诉人提供的其他证据在原审时都已提供，其质证意见同一审一致。
本院对上述证据认证如下：上诉人提供的证据1及证据4同本案不具有关联性，不能证明相应的问题，本院不予采信。上诉人提供的证据2、3、5、6、7不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条及第五十二条关于“新证据”的规定，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，本院不予采信。
本院审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有两项，一是交管大队在处理萧艳霞、萧艳英在2012年2月5日所受交通事故中是否存在不履行法定职责的行为；二是依据《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任的答复》，交管大队是否应对萧艳霞及萧艳英所受伤害承担赔偿责任。
一、关于交管大队是否存在不履行法定职责的问题。
从本案的事实看，按牛庄派出所出具的情况说明，肖艳梅在事故发生之日早上七点左右即向牛庄派出所报警，并按牛庄派出所的要求向交管大队报警。交管大队的报警情况登记薄亦记录，2012年2月5日8时23分，交管大队收到电话报警，内容为“在牛庄镇西头村，一辆机动三轮车撞伤一人力三轮车后逃逸，无现场，请求处理”。从上述证据不难看出，交通事故发生后，肖艳梅已向交管大队提出交通事故报警。按《道路交通安全法》第七十二条规定，“公安机关交通管理部门接到交通事故报警后，应当立即派交通警察赶赴现场，先组织抢救受伤人员，并采取措施，尽快恢复交通交通警察应当对交通事故现场进行勘验、检查，收集证据；因收集证据的需要，可以扣留事故车辆，但是应当妥善保管，以备核查。对当事人的生理、精神状况等专业性较强的检验，公安机关交通管理部门应当委托专门机构进行鉴定。鉴定结论应当由鉴定人签名”。但交管大队在接到报警电话后，未派交警赶赴现场。交管大队的理由是无现场。至于是否属于无现场，交管大队仅以其单方制作报警情况登记薄记载的事实证明其主张，而未提供其他证据加以佐证，显然证据不足，本院不予采信。原审法院认定“本案被告接警后未及时出现场，被告未及时履行法定职责的行为违法”，理由充分，本院予以维持。萧艳霞、萧艳英上诉提出一审行政判决对交管大队不履行法定职责、程序严重违法的主要事实不予认定系违法的主张，系对原审判决的误读，本院不予支持。
二、关于交管大队是否应对萧艳霞、萧艳英所受伤害承担赔偿责任的问题。
就本案而言，萧艳霞、萧艳英受到的伤害是由交通事故造成，赔偿责任应由侵权人负责。本案中，交管大队虽存在不履行法定职责的违法行为，但依据《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任的答复》“公民、法人或者其他组织人身、财产损失系第三人行为造成的，应当由第三人承担民事侵权赔偿责任；第三人民事赔偿不足、无力承担赔偿责任或者下落不明的，应当根据公安机关不履行、拖延履行法定职责行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，判决其承担相应的行政赔偿责任。公安机关承担相应的赔偿责任后，可以向实施侵权行为的第三人追偿”之规定，交管大队不履行法定职责的违法行为，与人身损害之间不具有因果关系，交管大队不应就此承担赔偿责任。上诉人的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人萧艳霞、萧艳英的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人萧艳霞、萧艳英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史新宇
审 判 员 张 冬
代理审判员 孙 挺
二〇一七年六月三十日
书 记 员 于佳玉