福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽03民终2242号
上诉人（原审被告）：谢永禄，男，1965年11月13日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。
委托诉讼代理人：蔡德火、李萍，福建福莆律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：刘忠，男，1967年10月15日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。
委托诉讼代理人：董金添、游玲玲，福建众益律师事务所执业律师。
原审被告：吕彩红，女，1968年8月10日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。
上诉人谢永禄因与被上诉人刘忠、原审被告吕彩红民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谢永禄的委托诉讼代理人蔡德火、李萍、被上诉人刘忠及其委托诉讼代理人董金添、游玲玲到庭参加诉讼。原审被告吕彩红经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢永禄上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回刘忠对谢永禄的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定谢永禄与刘忠之间借贷关系成立没有依据，明显错误。1.刘忠主张谢永禄向其借款415000元，虽有提供借条一份作为证据，但刘忠承认在借条出具当天没有支付借款。2.刘忠陈述其在借条之前分批支付借款违背事实。刘忠陈述本案借款分五笔支付，该陈述明显不客观，一是这些金额大小不一，大部分不是整数，明显不可能是支付借款。二是借条出具时间是2015年1月10日，刘忠不可能提前知道谢永禄要借款并提前支付借款，刘忠亦未提供证据证明谢永禄在2013年至2014年间向其借款。刘忠所陈述的20万元以及8.8万元两笔款项均汇给案外人吴龙辉，而非汇给谢永禄。刘忠原一审陈述通过吴龙辉向刘忠支付借款，从刘忠的账户反映，该款项系用于尚客优公寓装修开支。刘忠在一审重审庭审中又陈述是谢永禄指定吴龙辉收款，但未提供证据证实。实际上，上述款项明显是合伙投资款。其他三笔款项亦都是公寓装修款项，与借款毫无关系。本案合伙账目表明，上述五笔款项均属于刘忠投资到理念公寓（后来注册为新思维公寓，也即“尚客优”）的合伙投资款，而非借款。3.由于上述五笔款项系合伙投资款，不是借款，故本案借款如果成立，唯一可能就是这些款项后来经合伙人约定转为借款，而投资款转为借款的前提是刘忠退出合伙。但刘忠一直没有退伙，在借条出具后直至2017年间，刘忠仍然对合伙收支进行管理和记录，其妻子施明珍仍参与合伙事务管理，代表合伙体与客户签订合同，并收取和保管合伙收入，所以本案不存在投资款转化为借款的问题。3.一审认为谢永禄辩解理由不能成立的四点依据均站不住脚。谢永禄并没有承认上述五笔款项的存在，系之后看了合伙账目才知晓五笔款项的存在，知晓并不等于谢永禄收到款项，一审以谢永禄知晓五笔借款的存在作为认定借贷成立的依据是错误的。在出具借条后，双方之间仍有多笔款项往来，但这不但不能作为本案借贷关系成立的依据，相反只能证明刘忠还在合伙并收取合伙款项，并没有转化为借款。刘忠与吴龙辉等人合伙，合伙体以吴龙辉名义注册了“理念公寓”，刘忠将投资款汇给吴龙辉。后吴龙辉退伙，并把股份及相关事项都转给翁玉清，合伙体又以谢亚钦名义注册了“新思维公寓”，所以理念公寓、新思维公寓、尚客优实际上是同一公寓。故刘忠若主张其投资款转为借款，那么本案就与新思维公寓及全体合伙人有关，应按合伙纠纷来审理，并追加新思维公寓及合伙人参加诉讼，如果刘忠主张五笔款项本来就是支付借款，那么其主张就不能成立，应直接予以驳回。二、一审法院认定借条中含有本金337000元、利息78000元没有依据，属凭空想象。由于五笔款项中有三笔是装修公寓工资款，而非刘忠向公寓或者其他合伙人支付的款项，所以不能计入借款本金。假使刘忠能提前知道和支付借款，由于双方没有约定从支付时计息，故一审认定借条中含有78000元利息没有依据。三、一审法院判决谢永禄还款付息明显错误。如前所述，谢永禄虽向刘忠出具借条，但因刘忠未实际支付，故借贷关系不成立，一审判决谢永禄还本付息没有依据。一审判决谢永禄支付利息的起算点超出刘忠的诉讼请求范围，谢永禄请求从2018年1月11日起计付利息，一审却判决从2017年9月5日起付息，明显超出诉讼请求范围。
刘忠辩称，1.谢永禄向刘忠出具借条中的415000元是根据谢永禄自认的五笔款项共337000元，加上计至2015年1月10日出具借条时的利息总共合起来415000元，所以借款是有来源的，谢永禄主张借款未实际支付不能成立。2.直到2017年1月10日谢永禄在与刘忠对账以后还明确注明截止2017年1月10日共欠款383680.414元，故本案借款事实非常清楚。3.谢永禄所主张的合伙关系不能成立，谢永禄提供的新思维公寓的营业执照，注册日期是2015年12月29日，与本案没有关系，谢永禄提供的吴龙辉注册的个体工商户营业执照，注册日期为2015年3月29日，也是在借条以后，故本案借款与合伙关系无关。3.一审对于利息的计算没有错，一审法院把超过月利率2%的利息扣除后得出利息应该从2017年9月5日开始起算没有错，对于一审判决应该全面看待，本金已经减少了，故利息就不应该从2018年开始起算，一审判决和刘忠的诉求没有矛盾。综上，一审判决正确，谢永禄的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
吕彩红未作陈述。
刘忠向一审法院起诉请求：判令谢永禄、吕彩红偿还借款308246.74元及该款自2018年1月11日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。
一审法院认定的事实：谢永禄与吕彩红于1989年1月12日办理结婚登记。2015年1月10日，谢永禄向刘忠出具《借条》一份，内容为：“兹向刘忠借款415000.-（肆拾壹万伍仟元整）。借期从2015年1月10日起半年至2015年7月10止。月息按2%计算，到期还本付息。”刘忠确认：2013年12月2日借款金额20万元，2014年1月20日借款金额12440元，2014年2月28日至3月1日借款金额88000元，2014年4月30日借款金额9560元，2014年7月30日借款金额27000元，并确认2015年5月17日、5月29日、6月20日、7月14日、7月30日、8月25日、9月25日、10月28日、11月2日、12月31日、2016年1月30日、2月29日、3月31日、4月30日、5月30日、6月15日、7月15日、8月15日、9月16日、10月16日、11月16日、12月22日、2017年1月15日、1月23日、2月15日、3月15日、4月15日、5月15日、6月15日、7月15日、8月15日、9月15日、10月15日谢永禄分别还款7095.3元、150元、134元、50000元、9418元、15000元、8000元、10836元、30000元、6172.02元、8679.85元、10049.44元、11976.06元、8199.87元、5161.47元、4500元、4500元、4500元、4500元、4500元、4500元、4500元、4500元、100000元、4500元、4500元、4500元、4500元、4500元、4500元、4500元、4500元、4500元。谢永禄在本案原一审上诉至莆田市中级人民法院后提交的证据清单显示：记账单的证明内容为刘忠汇入本案店第编号4于2014年3月1日汇入第三人投资款88000元，第157号2013年12月2日记录刘忠汇入投资款20万元，2014年1月20日刘忠汇入投资款12440.4元，2014年4月30日刘忠汇入投资款9560元，2014年7月30日刘忠汇入投资款27000元，实际刘忠汇入总投资款项337000.4元。该记账单只有两张，一张时间为2013年11月27日至2013年12月2日，其中2013年12月2日记载“刘忠转入200000.-”，一张时间为2014年3月1日至2014年3月8日，其中2014年3月1日记载“陈庆锁转入88000.-”。另，施明珍系刘忠的妻子。2015年5月29日、6月7日、6月18日、6月26日，施明珍通过支付宝分别向吕彩红转账12000元、13000元、17000元、6000元。2015年7月16日，施明珍通过银行向谢永禄的银行卡转账2万元。莆田市城厢区新思维公寓系2015年12月29日注册，为个体工商户，经营者系谢亚钦。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”谢永禄抗辩其虽有出具《借条》，但未实际交付，借贷关系不成立，该院认为谢永禄的上述抗辩不能成立，理由如下：1、谢永禄否认刘忠款项的支付，其提供的记账单上亦仅能对应刘忠两笔款项的支付，但其以记账单举证证明的内容却能印证刘忠确认的五笔款项的支付，可以确认谢永禄对刘忠支付的款项是知晓的；2、谢永禄作为一个完全民事行为能力人，应当知道出具《借条》的法律后果，且其未能提供证据证明其曾向刘忠要求归还《借条》；3、在谢永禄出具《借条》之后，刘忠家与谢永禄家之间仍有多笔款项往来，若刘忠不支付款项，多笔款项往来不符合逻辑和常理；4、莆田市城厢区新思维公寓系在《借条》出具之后注册成立，且刘忠、谢永禄均否认合伙莆田市城厢区新思维公寓，故谢永禄提供的证据不足以证明本案借款与莆田市城厢区新思维存在联系。综上，综合双方提供的证据及陈述，谢永禄对其出具的《借条》未能做出合理的说明，故该院认定借贷关系成立。刘忠确认借款金额为337000元，谢永禄在二审中提供的证据清单亦明确337000元，故本案实际借款金额只有337000元，《借条》中的借款金额415000元应为双方结算的金额。根据双方结算的金额以及《借条》中约定月利息2%，可以确认差值78000元系利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“……按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，截止起诉之日，谢永禄应当支付的本息之和已经超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故刘忠要求按415000元为基数计息，缺乏依据，依法应调整为按337000元为基数计息，同时谢永禄应偿还尚欠的利息78000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，刘忠自认的谢永禄已还款项应先抵充本案借款利息。刘忠自认的谢永禄于2017年1月23日前偿还的款项系偿付结算的利息78000元，2015年1月10日至2017年1月23日的利息164905元以及本金73967元，尚欠本金263033元及其自2017年1月24日计起的利息；2017年2月15日至10月15日偿还的款项系偿付2017年1月24日至9月4日的利息，尚欠本金263033元及其自2017年9月5日计起的利息，谢永禄应予偿还。刘忠请求按月利率2%计算利息，符合双方约定和法律规定，该院予以支持。刘忠主张吕彩红应承担共同偿还责任，因吕彩红未在上述《借条》中签字，且刘忠提供的证据不足以证明该债务用于谢永禄与吕彩红夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故该院对其该主张不予支持。因刘忠、谢永禄均否认合伙公寓，且谢永禄提供的证据不足以证明，故谢永禄申请追加莆田市城厢区新思维公寓为第三人于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、谢永禄应在本判决生效之日起二十日内偿还刘忠借款263033元及该款自2017年9月5日起至还清之日按月利率2%计算的利息；二、驳回谢永禄的其他诉讼请求。案件受理费5923元，由谢永禄负担5549元，刘忠负担374元。
二审期间，当事人没有提交新的证据。
经审理查明，谢永禄认为一审查明事实部分表述不明确，其中88000元系刘忠汇给案外人吴龙辉的款项，另外两笔12440.4和9560元不是投资款，而是刘忠替合伙经营的尚客优公寓垫付工人工资；对于刘忠确认的事实是否要做本案的案件事实来认定一审没有明确；对一审查明的其他事实没有异议。刘忠对一审查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张或者反驳对方的主张有责任提供证据予以证实。本案中，刘忠主张本案借贷关系成立，提供了借条为证，而借条是证明借贷关系成立的主要证据。谢永禄主张借款未实际支付，未收回借条，并多次在刘忠以借条本金计算的账目上签字确认，谢永禄提供了刘忠书写的账簿，预证明刘忠汇入投资款337000元，该金额经结息后可以用借条上的款项相印证，故刘忠的主张更具有证据优势，一审认定借条系结转而来，金额中包含本金337000元、利息78000元并无不当，本院予以维持。谢永禄辩称本案款项系刘忠与案外人之间的合伙投资款，未能提供有效证据证明刘忠有参与经营或者盈亏分配，陈述上存在互相矛盾、难以自圆其说情形，且谢永禄所主张的“尚客优公寓”的合伙人退伙或其他人入伙，没有书面协议，亦无证据证实有经过刘忠及其他合伙人的同意，故谢永禄的抗辩主张不符合常理，本院不予支持。谢永禄以自己名义向刘忠出具借条，借条上明确其为借款人，故无论之前的款项性质为何，双方之间已经通过借条的形式将款项转化为债权，故本案一审根据刘忠的起诉主张确定双方之间争议的法律关系为民间借贷关系，有相应的事实和法律依据，继而将本案案由确定为民间借贷纠纷，并无不妥，本院予以维持。借条时间为2015年1月20日,理念公寓及新思维公寓的注册时间均在借条之后，谢永禄没有证据证明刘忠与这两个公寓有关联，故一审法院依照合同相对性的原则，确认谢永禄系本案债务的清偿义务主体于法有据，本院予以维持。本案亦不存在遗漏当事人问题，故对谢永禄追加当事人的申请不予支持。刘忠所自认的还款，一审已予以审查并抵扣，并按照先偿还利息后抵扣本金的方法，经核算后确定截止至2017年9月5日本案尚欠借款本金为263033元，并无不当，本院予以维持。因释明不够，导致本金减少，而对利息的起算点有变化，其总额并未超出刘忠的诉讼请求范围，故谢永禄的该项上诉主张亦不予支持。
综上所述，谢永禄的上诉不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5549元，由谢永禄负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢志健
审判员 陈 凡
审判员 吴伟凡
二〇一八年九月十八日
书记员 江琦敏
附：本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。