江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏11民终2031号
上诉人（原审原告）：陈旭升,住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人:孙森林，江苏知本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：句容市兴武包装有限公司,住所地句容市陈武集镇西侧2公里处。
法定代表人：王盛宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴心伟，江苏民中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯文田,住句容市。
委托诉讼代理人：吴心伟，江苏民中律师事务所律师。
上诉人陈旭升因与被上诉人句容市兴武包装有限公司、冯文田承揽合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2017）苏1183民初5571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈旭升的委托诉讼代理人孙森林，被上诉人句容市兴武包装有限公司、冯文田的共同委托诉讼代理人吴心伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈旭升上诉请求:增加赔偿费用1129748.83元；句容市兴武包装有限公司对赔偿款项承担连带责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，而非一审认定的承揽关系。上诉人是根据被上诉人的指示提供劳务，而被上诉人对高空作业管理和安全保障能力不足，且无视安全、违章要求作业造成上诉人四级伤残严重后果。2、一审判决的护理费标准明显不当，且上诉人住院期间的护理人员，一审法院判决按一人护理，这与鉴定要求两人护理不一致。一审判决护理费按暂定五年计算实质损害了上诉人的权利。3、被上诉人句容市兴武包装有限公司应当承担连带赔偿责任。
句容市兴武包装有限公司、冯文田辩称，一审判决认定事实清，适用法律正确，请求予以维持。
陈旭升向一审法院起诉请求：1、判令句容市兴武包装有限公司、冯文田赔偿其各项损失共计50万元；2、本案诉讼费由句容市兴武包装有限公司、冯文田承担。诉讼中陈旭升变更第一项诉讼请求标的额为1674056元。
一审法院认定事实：陈旭升系句容陈武集镇东升彩钢的经营者，经营范围为彩钢瓦、夹芯板、C型钢、角铁、方管、阳光瓦及厂棚、车棚、活动板房设计、安装一条龙服务。2016年4月份，冯文田因其承包的句容市兴武包装有限公司纸板车间顶部需要维修，指派其员工段某前往原告的经营场所协商购买、安装彩钢瓦事宜。当月25日，陈旭升前往被告句容市兴武包装有限公司纸板车间安装其自行销售的彩钢瓦，后在屋檐边施工过程中，不慎从屋顶跌落。当天句容市公安局边城派出所出警处理该纠纷，接处警工作登记表载明：“值班民警到达现场了解，系边城镇陈武兴武包装厂在施工过程中一工人陈旭升不慎从房顶摔下，后在医院治疗”。陈旭升受伤当日被送至句容市人民医院治疗，后于次月4日出院。同日又被送至江苏省人民医院住院治疗，于同月31日出院。后陈旭升又先后被送至南京集庆门医院、盐城市第三人民医院住院治疗。陈旭升为治疗伤情共花费医疗费395250.34元，其中陈旭升支付345250.34元，冯文田支付50000元。上述医疗费陈旭升已通过社保报销252218.73元。2018年1月10日，陈旭升的伤情经镇江市精神卫生中心司法鉴定所鉴定为：被鉴定人陈旭升颅脑外伤所致智能障碍（轻度）。2018年2月23日，原告的伤情经南京东南司法鉴定中心鉴定为：1、被鉴定人陈旭升颅脑损伤遗留右侧肢体偏瘫（肌力3级）构成四级伤残；遗留轻度智能障碍构成八级伤残；颅骨缺损9CM2以上构成十级伤残；2、误工期自受伤之日起至评残前一日止；营养期十二个月；3、陈旭升存在大部分护理依赖，需长期护理（护理人数住院期间两人，出院后一人）；4、后续治疗费、康复费用视具体情况以实际发生额为准。陈旭升支付鉴定费6016.6元。
另查明，2014年12月31日，冯文田与句容市兴武包装有限公司签订协议一份，协议书中约定句容市兴武包装有限公司将涉案纸板车间承包给冯文田，承包期限暂定三年，承包期间所发生的一切安全责任事故均由承包人冯文田负责。
再查明，陈立祝（1947年1月17日生），沈兆英（1948年10月21日生）系原告父、母亲，两人一生共生育两子、一女，分别是：陈旭升、陈旭群、陈旭辉。
一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护。本案争议焦点在于原、被告双方是雇佣法律关系还是承揽法律关系。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告作为东升彩钢的经营者，从事彩钢瓦、夹芯板、C型钢、角铁、方管、阳光瓦及厂棚、车棚、活动板房设计、安装一条龙服务。事发当天，原告系为被告冯文田承包被告句容市兴武包装有限公司的纸板车间安装原告自行销售的彩钢瓦，其工作内容具有独立性，其情形符合承揽合同关系的形式要件，同时结合到庭证人段某的证人证言，一审法院认定原告与被告冯文田之间形成承揽合同关系。
关于句容市兴武包装有限公司是否承担赔偿责任问题。涉案纸板车间已由被告句容市兴武包装有限公司承包给冯文田，涉案纸板车间彩钢瓦的购买、安装事宜亦是由冯文田与原告之间的约定，故原告要求句容市兴武包装有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院未予支持。
关于原、被告之间过错责任分配的问题。承揽人在完成工作过程中造成的损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示、选任有过失的，应该承担相应的赔偿责任。被告冯文田作为定作人明知原告为高处作业，在原告未佩戴头盔，另一安装人员未到场的情况下仍同意其施工，冯文田存在指示过失。陈旭升作为承揽人，应具有彩钢瓦销售、安装的专业性素质，应该预见高处作业存在危险，既未能采取安全措施，亦未尽到安全注意义务，不慎跌落地面，自身存在明显过错。综合本案的具体情况，一审法院酌定冯文田承担原告损失的25%，原告承担75%。
关于后续治疗费问题。依据南京东南司法鉴定中心鉴定意见，一审法院认定原告主张的后续治疗费、康复费用在实际发生时另行主张。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围、项目和标准计算，陈旭升的损失经一审法院审核认定为：1、医疗费395250.34元；
2、住院伙食补助费6690元（30元/天，计算223天）；3、营养费5475元（15元/天，计算365天）；4、护理费148230元。一审法院认为，根据原告的伤情、年龄、健康状况、关于护理的鉴定意见及相关规定，一审法院确定原告住院期间护理人员为2人，护理费每人按照90元/天计算，出院之后护理人员为1人，按照80元/计算，关于护理期间，根据原告的伤情、年龄、健康状况、暂定五年。综上一审法院确认原告护理费为148230元（223天×90元/天+80元/天×1602天），对于原告以后仍需护理的，可另行再主张权利；5、残疾赔偿金722624.8元{残疾赔偿金（43622元/天×20年×0.74）+陈立祝被抚养费生活费（15612元/年×9年×0.74÷3）+沈兆英被抚养人生活费（15612元/天×11年×0.74÷3）}；6、误工费79953.74元.原告受伤前从事彩钢瓦的销售安装等工作。关于其收入标准，一审法院结合原告的工作情况、劳动能力及原告主张，认定按照43622元/年计算。关于误工期限，一审法院依据鉴定意见，确定误工期为自受伤之日起至鉴定前一日止。综上，一审法院认定原告误工损失为79953.74元（43622元/年÷365天×669天）；7、精神损害抚慰金35000元；8、交通费酌定2000元。
综上，一审法院确认原告因本次事故产生医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、住宿费等损失共计人民币为1395223.88元。上述损失已由原告经社保报销252218.73元，剩余1143005.15元，由冯文田赔偿其中的25%计,285751.29元，扣除冯文田已先行垫付的50000元，冯文田尚需赔偿原告235751.29元。
一审法院判决：一、冯文田于判决生效后十日内赔偿陈旭升医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计285751.29元，扣除其已经支付的50000元，冯文田尚需赔偿原告235751.29元；二、驳回陈旭升其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人陈旭升为冯文田承包的车间安装自行销售的彩钢瓦，其工作内容具有相对独立性，结合本案现有证据，虽然被上诉人冯文田提供了梯子，但从事彩钢瓦安装必需的安装设备等劳动工具系陈旭升自带，而且陈旭升安装工作并不受冯文田的安排和指挥，陈旭升与冯文田之间的法律关系符合加工承揽合同关系的特征。一审认定双方之间形成加工承揽合同关系，并无不当。上诉人认为双方之间系雇佣关系的上诉主张，不予支持。
关于护理费问题，一审法院按照住院期间90元/天、出院80元/天计算，符合当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准，并无不当。本案中鉴定机构有明确意见即护理人数住院期间为两人，一审关于住院期间的护理费计算按一人考虑，应予纠正。住院期间的护理费应为223天×90元/天×2人=40140元。一审综合考虑陈旭升的伤情、年龄、健康状况等因素，护理期间暂定5年，同时认为以后仍需护理的，可另行主张权利，上述认定并无不当。上诉人主张按照20年计算一次性处理护理费的上诉请求，不予支持。
关于连带责任问题，涉案车间系句容市兴武包装有限公司承包给冯文田，购买、安装彩钢瓦事宜亦是由冯文田与陈旭升之间的约定，故上诉人要求句容市兴武包装有限公司承担连带赔偿责任的上诉主张，没有事实依据和法律依据，不予支持。
综上，上诉人陈旭升的上诉请求部分成立，应予支持。一审关于护理费用计算错误，应当增加20070元，即陈旭升因本次事故损失为1395223.88元+20070元=1415293.88元。扣除经社保报销252218.73元，剩余1163075.15元。冯文田应当赔偿1163075.15×25%=290768.79元，扣除冯文田已经垫付的50000元，冯文田尚需赔偿陈旭升240768.79元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省句容市人民法院（2017）苏1183民初5571号民事判决第二项；
二、撤销江苏省句容市人民法院（2017）苏1183民初5571号民事判决第一项；
三、冯文田于本判决生效后十日内赔偿陈旭升医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计290768.79元，扣除其已经支付的50000元，冯文田尚需赔偿陈旭升240768.79元。
一审案件受理费4425元，鉴定费6016.6元，合计10441.6元，由陈旭升负担6000元，冯文田负担4441.6元；二审案件受理费6149元，由陈旭升负担5149元，冯文田负担1000元。（此款陈旭升已预交，冯文田应于本判决生效后十日内将应负担的诉讼费5441.6元一并各付陈旭升）。
本判决为终审判决。
审判长 殷建平
审判员 程 刚
审判员 杜 静
二〇一八年八月二十一日
书记员 徐文青