四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终2809号
上诉人(原审第三人)：杜彦，男，1970年9月21日出生，汉族，住四川省都江堰市。
被上诉人(原审原告)：马越，男，1973年9月10日出生，回族，住四川省都江堰市科技开发区。
委托诉讼代理人：张志，四川致高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李海燕，四川致高律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：都江堰市新美居市场经营管理有限公司,住所地：四川省都江堰市灌温路80号。
法定代表人：马越，公司董事长。
委托诉讼代理人：陈华，女，1986年5月24日出生，汉族，住四川省射洪县，公司工作人员。
上诉人杜彦因与被上诉人马越、都江堰市新美居市场经营管理有限公司（以下简称新美居公司）公司决议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初3080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日依法受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜彦的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马越在一审中的诉讼请求；一、二审诉讼得用由马越、新美居公司承担。事实与理由：1.新美居公司自成立以来，董事长马越、副董事长马超一直未按照公司章程履行每半年定期召开股东会的职责。召开临时股东大会前，曾多次要求马越召集股东会。2.公司监事张建国不存在径行召集股东会。在马越不能或不履行召集主持股东会职责的情况下，张建国为了股东利益有权召集和主持股东大会，张建国召集股东会程序合法。3.临时股东大会有26名股东出席，形成的《临时股东会决议》有23名股东签名，出席人数和表决方式符合公司章程规定。
马越答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杜彦上诉请求。1.杜彦作为一审第三人参加诉讼，在未承担民事责任的情况下，其无权提起上诉。2.马越参加了临时股东大会并对决议事项提出反对意见，证明杜彦所称马越不能召集、主持股东会不属实。张建国等人在召开会议前未向马越提出需要招考临时股东会，该次股东会是张建国进行召开、主持的，召集程序违反《中华人民共和国公司法》第四十一条及公司章程二十七条，应当被撤销。3.参加该次股东会的大多数人员在会议前已经退出公司，并不具备股东资格，侵害了马越利益。
新美居公司答辩称，一审判决正确，召开股东会的股东大多数人已经从公司退股了，该决议无效。
马越向一审法院起诉请求：确认新美居公司于2016年8月20日作出的《临时股东会决议》无效；案件受理费由新美居公司承担。一审庭审中，马越变更诉讼请求为：撤销新美居公司于2016年8月20日作出的《临时股东会决议》。
一审法院认定事实：2011年9月8日成都市都江堰工商行政管理局出具的《企业名称预先核准通知书》载明，同意预先核准33个投资人出资，注册资本为250万元，企业名称为新美居公司。2011年9月20日,新美居公司召开第一次股东会，形成股东会决议，载明会议召集人为马越（由出资最多的股东马越召集主持），参会人员为33名股东，同意选举马越、马超、周太友、袁兵、杜彦、王敏、张维为公司董事，任期三年；会议选举张刚、张建国为公司监事，任期三年；同意公司章程共十一章四十八条；同日，新美居公司召开董事会，召集人为马越（由全体董事共同推举），参会人员为马越、马超、周太友、袁兵、杜彦、王敏、张维，会议选举马越为公司董事长（法定代表人），马超为公司副董事长，任期三年，聘任马超为公司总经理，任期三年。2011年9月23日新美居公司成立，法定代表人为马越，公司性质为有限责任公司。公司章程第二十六条载明：公司设股东会，公司股东会由全体股东组成，为公司的最高权利机构。股东会会议，由股东按照出资比例行使表决权。出席股东会的股东必须超过全体股东表决权的半数以上方能召开。首次股东会由出资最多的股东主持，以后的股东会由董事会召集、董事长主持；第二十七条第二款载明：股东会分定期会议和临时会议。股东会每半年定期召开，由董事长召集主持。董事长不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由副董事长召集和主持；副董事长不能或者不履行召集和主持股东会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。召开股东会会议，应于会议召开十五日前通知全体股东；第二十八条载明：本公司设董事会，董事会是公司的执行机构。公司董事会由七名董事组成；第二十九条载明：董事长为公司法定代表人。董事长由公司三分之二以上的董事选举产生；第三十一条第二款载明：董事会会议由董事长召集和主持，董事长因特殊原因不能履行职务或不履行职务时，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
2016年8月20日形成《临时股东会决议》，载明会议地点为新美居公司会议室，召集人为张建国，会议参加人员为马越、袁兵、张维、杜彦、李春元、李萍、吕贵林等26名股东，会议内容为“经到会全体股东研究，一致通过如下决议：1、同意选举为杜彦、何映勇、张维、毕书华、袁兵为公司董事，任期三年；2、同意选举张建国、张刚为公司监事，任期三年。”，该决议下部由出席会议的23名股东签名，其中何映勇、张仕群、张维、郑艳四人为他人代签，马越在该决议上注明“非法无效，本人反对”。
庭审中，马越进一步明确，该股东会的召集、主持均违反了公司法以及公司章程的规定，该股东会决议不成立，应当被撤销。
一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十一条“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”之规定，结合新美居公司的公司章程第二十七条第二款的规定，新美居公司的股东会召开应当由董事长召集主持，董事长不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由副董事长召集和主持；副董事长不能或者不履行召集和主持股东会议职责的，由监事召集和主持。本案所涉《临时股东会决议》载明2016年8月20日临时股东会议的召集人为张建国，其系新美居公司监事。而在本案中，并无证据证明新美居公司董事长马越或者副董事长马超有不能或者不履行召集股东会会议职责的情形，因此，此次股东会由公司监事张建国径行召集，违反了新美居公司章程的规定。
根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”之规定，马越原系主张该决议无效，经一审法院释明，要求其明确诉讼请求，其主张诉讼请求为撤销该决议，因此，对马越的该诉讼请求一审法院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十二条第二款规定，判决：撤销新美居公司于2016年8月20日作出的《临时股东会决议》。案件受理费100元，由新美居公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
根据双方的诉辩意见以及审理查明的事实，本案的争议焦点是：新美居公司于2016年8月20日作出的《临时股东会决议》是否应予撤销。
杜彦主张在召开2016年8月20日临时股东大会前，曾多次要求马越召集股东会，在马越不能或不履行召集主持股东会职责的情况下，监事张建国为了股东利益有权召集和主持股东大会，出席人数和表决方式符合公司《章程》规定。本院认为，依据新美居公司《章程》第二十六条、二十七条及《中华人民共和国公司法》第四十条之相关规定，在新美居公司董事长马越不能履行或者不履行召集股东会会议职责的情况下，应由副董事长马超召集和主持，在副董事长不能或者不履行召集和主持股东会议职责的情况下，方能由监事张建国召集和主持。本案中，杜彦并未提交证据证明曾多次要求马越召集股东会被拒的事实，以及董事长马越、副董事长马超具有不能履行或者不履行召集股东会会议职责的情况，故由监事张建国召集该次临时股东会的程序并不符合法律和新美居公司《章程》的规定。股东会决议作为相应的公司机关的意思表示，只有会议的召集程序、表决方式、内容均合法、公正才能发生法律效力。案涉《临时股东会决议》在召集程序上违反《中华人民共和国公司法》及新美居公司《章程》，故应予撤销。
综上，杜彦的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由杜彦负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 俊
审判员 苏 展
审判员 胡张映雪
二〇一八年九月二十日
书记员 张 玲