湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终1305号
上诉人（原审被告）：刘在全，男，1984年2月10日出生，汉族，住四川省平武县。
委托诉讼代理人：梁学干，湖南省涟源市光明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李益群，男，1985年4月5日出生，汉族，住湖南省新化县。
原审第三人：蒋振昌，男，1978年4月4日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
上诉人刘在全因与被上诉人李益群及原审第三人蒋振昌追偿权纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2018）湘1322民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘在全的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、没有充分证据证明被上诉人代上诉人向第三人偿还了借款；被上诉人提供的5万元的《担保书》没有上诉人的签名，其真实性存疑，且根据合同相对性，该担保对上诉人不产生约束力；上诉人提供证据证明借款后向第三人还款5.7万元，一审法院认定为还其他借款错误，且上诉人向案外人蒋荣德还款5.9万元，是受第三人授权向案外人还款，应为还第三人的借款；故被上诉人擅自向第三人还款，属自身过错，不享有对上诉人的追偿权。2、一审法院直接在起诉时将债权人列为第三人，属程序违法。3、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条规定，主债务诉讼期满，被上诉人作为保证人，未通过诉讼时效抗辩，不享有对上诉人的追偿权。4、上诉人与第三人之间的主债务未确定，一审判决担保责任错误。
被上诉人李益群答辩称，1、被上诉人已将钱还给原审第三人蒋振昌指定的账户，原审第三人蒋振昌也承认收到该还款；2、5万元的担保书是原审第三人蒋振昌提出的要求，没有被上诉人的担保蒋振昌不可能借钱给上诉人；3、上诉人的5.7万元的还款流水记录是还给原审第三人另外的本金和利息，和本案无关。4、被上诉人承担保证责任，是因为上诉人同意。
原审第三人蒋振昌未作答辩。
李益群向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付原告代其偿付给第三人的借款本金15万元及利息3万元；2、判令被告立即给付原告为其所垫付的18万元的相应利息54000元，并按月利率2%的标准计算并支付逾期利息至清偿之日为止；3、本案案件受理费、财产保全费以及诉讼代理费等均由被告承担。
一审法院查明的事实：一、各方无争议的事实。1、原告李益群、被告刘在全及第三人蒋振昌系朋友。2、2014年7月14日，被告刘在全向第三人蒋振昌借款本金5万元，被告刘在全在《保证担保借款合同》上签字并按手印，约定借款期限为3个月（2014年7月14日至2014年10月14日）。双方在合同上约定每月计算利息及手续费，贷款利息及手续费从到账日起计付，但没有写明利率和手续费的标准。原告李益群于2014年7月14日向第三人蒋振昌就该笔借款出具了《担保书》，内容为“因资金周转问题，刘在全向蒋振昌先生借款伍万元整（50000.00），我愿为其提供担保，借款周期为3个月。”。但被告刘在全主张其对原告李益群出具的该《担保书》并不知情，亦不认可原告李益群的担保人身份。3、2015年1月3日，被告刘在全又向第三人蒋振昌借款本金30000元，被告刘在全在《保证担保借款合同》上签字并按手印，借款期限为1个月（2015年1月3日至2015年2月3日）。双方在合同上约定每月计算利息及手续费，贷款利息及手续费从到账日起计付，但没有写明利率为多少，手续费为1000元。第三人蒋振昌认可该笔借款的本息都已由被告刘在全偿还清楚。4、2015年4月30日，被告刘在全又以资金周转问题为由向第三人蒋振昌借款本金10万元，并在《借款协议》上签字和按手印，约定借款期限为2015年4月30日至2015年6月30日，未约定利息。原告李益群在该《借款协议》下签署“担保人：李益群”，以此为该笔借款进行担保。5、从2015年9月8日起至2016年1月1日止，被告刘在全分六次向第三人蒋振昌还款共计57000元。6、从2016年2月1日至2016年2月15日，被告刘在全向案外人蒋荣德账户上分十次付款共计59000元。7、2016年11月15日,原告李益群替被告刘在全向第三人蒋振昌偿还了借款本金共计15万元，利息3万元。其系以担保人的身份替被告刘在全还款的行为和金额均得到了第三人蒋振昌的认可，第三人蒋振昌亦表示其在李益群代为还款后已将李益群代刘在全还款的情况告知了被告刘在全，并将被告刘在全于2014年7月14日出具的《保证担保借款合同》借款合同原件和其于2015年4月30日出具的《借款协议》原件退给了原告李益群。二、各方有争议的事实。1、在原告李益群代为向第三人蒋振昌偿还本金15万元和利息3万元之前，被告刘在全是否已向蒋振昌偿还了其所借的18万元债务（包括2014年7月14日5万元、2015年1月3日3万元、2015年4月30日10万元）。原告李益群认为，其替被告刘在全担保了2014年7月14日5万元和2015年4月30日10万元的两笔借款，正因为被告刘在全没有还清这两笔款项，才导致第三人蒋振昌向原告李益群要求承担担保责任，使原告李益群替被告刘在全偿还了该两笔借款，并支付了相关利息3万元。被告刘在全于2015年1月3日所借3万元的借款，原告李益群没有进行担保。原告提交了以下证据予以证实：刘在全于2014年7月14日出具的《保证担保借款合同》、李益群于2014年7月14日出具的《担保书》、刘在全于2015年1月3日出具的《保证担保借款合同》、刘在全于2015年4月30日出具的《借款协议》。被告刘在全认为原告李益群只替其于2015年4月30日10万元的借款提供的担保，对其2014年7月14日5万元的担保，被告刘在全并不知情。而2015年4月30日的10万元借款，被告刘在全已陆续向第三人蒋振昌偿还了11.6万元，其中多余的1.6万元是被告刘在全自愿基于朋友关系支付的利息。被告刘在全提交了以下证据予以证实：刘在全在广州农村商业银行（账号62×××99）《账户历史交易明细清单》、刘在全在江门新会农村商业银行（账户80×××32）转账明细、刘在全在中国建设银行广州黄阁支行（账号62×××53）个人活期明细信息；刘在全中国农村银行银行卡（账号62×××75）交易明细清单。第三人蒋振昌认为被告刘在全只偿还了2015年1月3日的3万元借款本息，对于5万元、10万元的借款，被告刘在全并没有偿还，同时，被告刘在全与第三人蒋振昌还存在其他多笔借款。被告刘在全所提交的还款记录，其中有向案外人蒋荣德的汇款，这是刘在全向蒋荣德的还款，不是向第三人蒋振昌的还款，也不是第三人蒋振昌授意的。被告刘在全向第三人蒋振昌的汇款，有的是用于偿还其向第三人蒋振昌的一些小的借款或者利息，不是偿还2014年7月14日5万元、2015年4月30日10万元的借款。第三人蒋振昌提交了以下证据予以证实：蒋振昌与刘在全的微信聊天记录。该院认为，对于2014年7月14日5万元、2015年1月3日3万元、2015年4月30日10万元这三笔借款，根据庭审查明的事实和双方当事人的举证质证，可以确认被告刘在全只偿还了2015年1月3日3万元的借款本息。理由如下：（1）第三人蒋振昌认可刘在全只偿还了2015年1月3日3万元的借款本息；（2）刘在全认为其已偿还了2015年4月30日10万元的借款，并提交了各银行的汇款明细。但这些汇款均不足以证明其已偿还了这10万元借款：①其中有59000元是向案外人蒋荣德汇款，刘在全主张这些款项是根据与第三人蒋振昌的约定转给蒋荣德的，但其并没有提交相关证据予以证明，该主张也没有得到蒋振昌的认可，故这59000元的汇款不应认定为是刘在全还给第三人蒋振昌的；②其中有57000元是向第三人蒋振昌的汇款，汇款次数有六次，从蒋振昌的陈述和其提供的微信聊天记录可以确认刘在全与蒋振昌之间存在多次借款，而蒋振昌不认可这57000元是用来偿还2015年4月30日的10万元，被告刘在全又没有其他证据佐证其是偿还的这10万元借款，如果刘在全已偿还了10万元借款，那么依常理其向蒋振昌出具的这10万元的《保证担保借款合同》原件应由蒋振昌退还给了刘在全本人，但该《保证担保借款合同》原件退给了原告李益群，故该院对被告刘在全认为已经偿还了2015年4月30日的10万元借款的主张不予支持；（3）被告刘在全亦没有证据证明其已偿还了2014年7月14日5万元的借款。综上，该院认为，在原告李益群代为向第三人蒋振昌偿还本金15万元和利息3万元之前，被告刘在全只向蒋振昌偿还了2015年1月3日3万元的借款本息，对2014年7月14日5万元和2015年4月30日10万元，被告刘在全没有偿还给第三人蒋振昌。2、原告李益群在代被告刘在全偿还给第三人蒋振昌15万元本金和3万元利息后，是否可以向被告刘在全行使追偿权的问题以及追偿的金额为多少的问题。原告李益群认为其作为被告刘在全的担保人，在刘在全未偿还债务的情形下，替刘在全偿还了本金15万元、利息3万元，其已经依法履行了担保责任，基此，原告依法取得了向被告刘在全进行追偿的权利，被告刘在全依法应偿还被告所偿还了全部本息。原告提交了以下证据予以证实：刘在全于2014年7月14日出具的《保证担保借款合同》，刘在全于2015年4月30日出具的《保证担保借款合同》，李益群向蒋振昌的还款流水记录凭证。被告刘在全认为其只认可李益群对2015年4月30日的10万元借款的担保，对2014年7月14日5万元借款的担保被告刘在全不认可，该《担保书》亦是原告李益群单方向第三人蒋振昌出具的，被告刘在全并不知情，故不应对被告刘在全产生约束力；且被告刘在全与第三人蒋振昌之间的借款合同并没有约定利息，原告李益群擅自向第三人蒋振昌偿还利息的行为超出了担保责任的范围，对于超出主债权范围的清偿，原告李益群不得主张追偿。第三人蒋振昌认可李益群的担保人身份，正是在被告刘在全不履行还款义务的情况下，第三人才要求李益群承担担保责任的。被告刘在全在向第三人蒋振昌借款时，双方均口头约定了利息，因利息高于法律规定，故双方在借款合同中未写明，但既然口头上约定了利息，故被告刘在全是要每月支付利息的。第三人蒋振昌支付3万元利息的行为，就是偿还刘在全借款利息的行为。该院认为，（1）关于原告李益群的追偿权是否成立的问题，取决于保证合同的效力以及原告李益群是否实际履行了保证责任。①保证合同效力的问题：根据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”之规定，可知，保证合同的成立不以债务人知情或同意为要件。本案中，对2014年7月14日5万元的借款，原告李益群向第三人蒋振昌出具了书面《担保书》，蒋振昌对此认可并依据该《担保书》要求原告李益群承担了保证责任，该担保不损害被告刘在全的利益，故原告对2014年7月14日5万元借款的保证合同成立。对2015年4月30日10万元的借款，原告李益群系直接在《借款协议》上签署了“担保人：李益群”，被告刘在全对李益群系此笔借款的担保人的身份没有异议，第三人蒋振昌对此亦认可，故原告对2015年4月30日10万元的借款的保证合同成立。②原告李益群是否履行了保证责任的问题：根据原告提交的还款银行流水以及第三人蒋振昌的陈述，可以确认原告已于2016年11月15日代被告刘在全向第三人蒋振昌偿还了借款本金共计18万元，利息30000元，综上，该院认定，原告李益群对被告刘在全的追偿权成立。（2）追偿金额的问题。①原告李益群在被告刘在全不履行还款义务的情况下，替被告刘在全偿还了借款本金15万元，故其偿还的15万元借款本金属于可向刘在全追偿的范围；②因蒋振昌与刘在全之间的借款合同中，均未写明利率为多少，蒋振昌主张其与刘在全口头约定了利息，但未得到刘在全的认可，且未提供证据证明口头约定的一致利率为多少，属于利息约定不明的情况。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”、第二百零七条“借款人未按约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”、第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，蒋振昌可以要求按照年利率6%支付资金占用期间的利息。故利息计算如下：a、2014年7月14日5万元借款的偿还期限为2014年10月14日，计算至李益群代为偿还的时间2016年11月15日，占用期间的利息为6250元，b、2015年4月30日10万元的借款的的偿还期限为2015年6月30日，计算至李益群代为偿还的时间2016年11月15日，占用期间的利息为8250元。两笔借款的利息共计为14500。故该院认定主债权范围内的利息为14500，李益群支付了30000元利息后超出的15500元利息，由李益群和蒋振昌另寻途径依法解决。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十三条“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿数额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”之规定，原告李益群可对其偿还的15万元本金和14500元利息对被告刘在全行驶追偿权。
一审法院认为：本案属追偿权纠纷。原告李益群作为被告刘在全2014年7月14日5万元借款和2015年4月30日10万元借款的担保人，在被告刘在全不按期履行还款义务的情况下，代其向第三人蒋振昌清偿了借款本金15万元、利息30000元，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，其在承担保证责任后，可以向债务人刘在全行使追偿权，但其追偿的范围仅限于主债权的范围。刘在全与蒋振昌的主债权合同分别约定了借款本金为5万元、10万元，但未明确约定利息，根据相关法律规定，对借期内的利息不应予以支持，对逾期利息只能按照年利率6%计算资金占用期间利息，两笔借款的利息从借款到期日计算至代为清偿日之间的资金占用期间的利息共计为14500元。故原告李益群行使追偿权的范围限于其清偿的借款本金15万元、利息14500元，共计代偿款为164500元。至于其多支付的利息15500元，不属于本案审理范围，李益群和蒋振昌可另寻途径依法解决。原告李益群主张在其承担保证责任后，被告刘在全应以其代为清偿的18万元作为计算基数，以月利率2%对其偿还相关款项，该院认为，被告刘在全在借款到期后不按期履行还款义务，使原告李益群于2016年11月15日承担了保证责任，代其清偿了对蒋振昌的该两笔债务，根据诚实信用原则，法律不保护违约之人，被告刘在全仍应按照原来借款合同的约定对担保人李益群偿还债务，原借款合同约定借款本金共计为15万元，对借款利息约定不明，按照年利率6%计算了资金占用期间的利息，故原告李益群亦只能以其代偿的15万元本金作为计算基数，以年利率6%计算自2016年11月15日起至清偿之日止的资金占用期间的利息。基此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第十三条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条、第四十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告刘在全于本判决生效后三日内支付原告李益群代偿款共计164500元；二、由被告刘在全以15万元为基数，按年利率6%计算支付原告李益群从2016年11月15日起至清偿之日止的利息；三、驳回原告李益群的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4810元，由原告李益群负担810元，由被告刘在全负担4000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院确认一审查明的事实。
本院认为，本案上诉争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人及原审第三人之间是否形成了真实有效的担保关系；2、被上诉人的代偿行为是否真实，是否对上诉人享有追偿权；3、主债务是否已超过诉讼时效；4、一审程序是否违法。
焦点一、上诉人（借款人）与原审第三人（债权人）、被上诉人（担保人）之间是否形成了真实有效的担保关系。上诉人前后三次向原审第三人借款共计18万元，上诉人、被上诉人、原审第三人均予以认可，对其真实性可以确认。其中3万元的借款，上诉人已自行向原审第三人还款，原审第三人认可，此可以确认。对于上述借款中的2014年7月14日的5万元借款是否存在真实的担保关系。上诉人否认此借款存在担保关系，被上诉人没有提供证据证明债务人有请求保证人替其担保的意思表示，且该笔借款的“担保形式”与另外一笔借款的担保形式明显不同，尽管原审第三人认可担保关系存在，但因原审第三人与被上诉人之间存在其他经济往来等利益关联，其真实性存疑，不能认定此款存在担保关系，上诉人的此上诉理由成立，本院予以支持。对于2015年4月30日的10万元借款，因三方认可，且有借据及借据上的担保人签名，可认定借款担保成立。
焦点二、被上诉人的代偿行为是否真实，是否对上诉人享有追偿权。上诉人主张被上诉人在未经上诉人同意的情况下主动偿还原审第三人的借款不真实且存在过错。经审理查明，上诉人提交了两部分银行流水，拟证明其已向原审第三人还款，其中直接向原审第三人转账的5.7万元，原审第三人表示认可，本院予以确认；对于上诉人主张其按原审第三人的意思向案外人转账的5.9万元，因原审第三人不认可，且上诉人没有证据证明该转账支付是受原审第三人的指定，对此本院不予认定。基于上述分析认定并结合上诉人与原审第三人的借款及还款情况，上诉人尚欠原审第三人借款可以确定，且其中10万元借款被上诉人负有担保义务。根据被上诉人提供的相关银行转账流水，被上诉人于2016年11月通过江门市益强船舶工程有限公司的银行账户向原审第三人指定的案外人蒋德荣账户转款39.2万元,被上诉人称其中包含了其代替上诉人承担保证责任的还款,原审第三人对此表示认可,故可确认被上诉人已就其担保的相关借款履行了相应的代偿责任。因被上诉人的担保责任范围确定为2015年4月30日上诉人向原审第三人的借款10万元，故可认定被上诉人代为履行了10万元借款本金及借款逾期利息；该代偿款并未超过代偿时上诉人尚欠原审第三人的借款金额，故被上诉人不存在超主债务额还款的情况，上诉人认为被上诉人存在过错的主张，本院不予支持。
焦点三、主债务是否已超过诉讼时效。上诉人主张主债务已过诉讼时效，担保人超过主债务诉讼时效承担担保责任，不享有向债务人追偿的权力。经查，上诉人与被上诉人及原审第三人的10万元担保借款发生在2015年4月30日，借款期为2个月，2015年6月30日主债务到期，诉讼时效至2017年6月30日届满；上诉人于2016年1月尚在偿还借款。被上诉人替上诉人偿还借款时间为2016年11月，故主债务并未超过诉讼时效，上诉人的该主张，本院不予支持。
焦点四、一审程序是否违法。上诉人主张一审法院在诉讼中直接把债权人列为第三人，属程序违法。经查，被上诉人在一审起诉时已将原债权人作为第三人提起诉讼，且根据案件事实，原借款关系债权人与本案处理有法律上的利害关系，一审法院通知其参加诉讼并不违反法律规定，上诉人认为程序违法的主张，本院不予支持。
综上所述，刘在全的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省新化县人民法院（2018）湘1322民初713号民事判决；
二、由上诉人刘在全在本判决生效后十日内支付被上诉人李益群10万元，并以10万元为基数，按年利率6%从2015年7月1日起计算至清偿之日止的利息。
三、驳回被上诉人李益群的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4810，二审案件受理费3590元，合计8400元，由上诉人刘在全承担5600元，由被上诉人李益群承担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢建军
审 判 员 胡春贤
审 判 员 王芝芝
二〇一八年十一月十六日
法官 助理 曾艳国
代理书记员 刘敏盈
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。