兰州铁路运输法院
行 政 判 决 书
(2016)甘7101行初610号
原告魏君萍，女，1972年7月3日出生，汉族，住定西市。
委托代理人董彦明，男，汉族，住定西市。（系魏君萍之夫）
被告通渭县住房和城乡建设局，住所地通渭县平襄镇中街8号。
法定代表人牛军胜，该局局长。
委托代理人侯童林，该局规划股股长。
委托代理人孙子智，甘肃陇达律师事务所律师。
原告魏君萍诉被告通渭县住房和城乡建设局（以下简称通渭住建局）行政许可一案，于2016年11月17日向本院提起行政诉讼，本院于当日受理后，于2016年11月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,于2016年12月16日公开开庭进行了审理。原告魏君萍及其委托代理人董彦明，被告出庭负责人薛向升、委托代理人侯童林、孙子智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告魏君萍诉称，2008年7月，原告通过竞标取得了通渭县永岗市场579.3平米土地使用权，使用性质为商服（即为商业和服务业用地），使用年限为40年。在出让土地的同时，政府以残值10.1万余元将该土地附着物（钢架大棚）出售给原告，因原“房屋”年久失修存在隐患，在县领导授意下原告拆除原“房屋”然后申请建设。在原告拆除原房屋后通渭县住房和城乡建设局一直对原告的建房申请不予许可。2016年3月18日，原告再次依法提出行政许可申请，请求对永岗市场进行建设，2016年3月24日，被告作出了《关于魏君萍申请对永岗市场建设的答复意见》（通住建函[2016]3号），答复不许可永岗市场建设。2016年5月20日，原告依法向定西市建设规划局申请了行政复议。2016年8月17日定西市建设规划局作出《行政复议决定书》（定规复决字[2016]1号），决定撤销通渭县住房和城乡建设局作出的《关于魏君萍申请对永岗市场建设的答复意见》（通住建函[2016]3号），并责令通渭县住房和城乡建设局对魏君萍建设永岗市场的申请，在法定期限内重新作出行政许可。但通渭县住房和城乡建设局公然对抗复议决定。2016年10月10日，再次以同样的理由对原告作出同样的不予规划许可通知。原告认为，通渭县住房和城乡建设局的违法行为侵犯了原告的合法权益，请求依法撤销被告2016年10月9日作出的《通渭县住房和城乡建设局关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》。
原告魏君萍向法庭提交以下证据材料:1、《通渭县人民政府关于出让国有土地使用权的通知》及《土地使用证》，以证明原告通过合法竞拍取得土地使用权，土地用途为商服，并以10.1万元取得地上房屋的事实；2、行政许可申请，以证明原告再次依法提起行政许可申请以及原告不按规定办理行政许可受理的事实;3、《通渭县住房和城乡建设局关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》（通住建函[2016]3号）通住建函[2016]3号,证明被告未依法进行许可，文件名称错误及未告知原告法律救济途径；4、《行政复议决定书》（定规复决字[2016]1号），以证明被告的上级机关定西市建设规划局认为：该地块在〈通渭县城总体规划〉中用地性质为商业用地，符合相关规划，申请人建设永岗市场的申请合理合情合法，”通渭县住房和城乡建设局违反了相关法律，决定撤销通渭县住房和城乡建设局作出的《关于魏君萍申请对永岗市场建设的答复意见》（通住建函[2016]3号），并责令通渭县住房和城乡建设局对魏君萍建设永岗市场的申请，在法定期限内重新作出行政许可的事实；5、通渭住建局《行政许可申请材料补正告知书》，以证明被告办理规划许可所需的全部材料种类及格式。被告违反法定程序，在完成受理、决定、行政复议后，又要求提供受理前应提交的材料；6、《定西市人民政府信息公开办公室政府信息公开告知书》，以证明该地具有法律效力的土地建设规划条件；7、原告按照通渭县住房和城乡建设局《行政许可申请材料补正告知书》要求的种类提交的材料，以证明原告按照被告要求的种类和格式提交了材料，内容符合《定西市人民政府信息公开办公室政府信息公开告知书》规划条件。8、建设申请书、永岗市场设计图及《通渭县住房和城乡建设局关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》（通住建函[2016]391号）,以证明被告违反上级复议决定，以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的或基本相同的具体行政行为。
被告通渭住建局辩称，一、被告已经改变了被诉的行政行为，对原告提出的行政许可重新予以受理并进入审查阶段。被告于2016年10月9日作出通住建函[2016]391号函，原告收到后向定西市领导反映有关情况，领导批示：“转通渭县政府，按出让协议办”。被告收到批示后于2016年10月31日向原告下发了《关于永岗市场建设商业建筑的规划技术要求》的函，依据土地出让合同的约定（不得修建固定建筑物、保持现状，按照城建部门规划要求使用土地），决定同意原告按原有的建设规模重新建设开敞式钢架结构商业大棚一座，据此开展方案设计，报被告提交通渭县城乡规划委员会审查同意后，办理建设工程规划许可证。被告根据城乡规划法、《甘肃省建设项目规划许可办法》及定西市市委书记的批示，按照出让合同的约定许可原告，一次性告知原告需要补正的全部内容，原告尚未对此补正，被告不能依法作出行政许可。二、原告没有向被告提出“永岗市场建设二层楼房的项目规划许可”的申请，其要求被告对该项目予以许可不符合法定程序。
被告通渭住建局向法庭提交以下证据材料：1、《通渭县住房和城乡建设局关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》（通住建函[2016]391号），证明被告决定仍按2008年6月10日被告出具的《关于供销社拟拍卖地块规划有关情况的说明》和土地出让合同中相关规定利用，对原告提交的新的建设设计方案不予许可的实施；2、《中共定西市委转办通知》及原告向定西市委主要负责人写的上访材料，证实原告在提起诉讼前已向定西市委主要负责人上访反映有关情况，定西市委主要负责人批示按土地出让协议办理的事实；3、《通渭县住房和城乡建设局关于永岗市场建设商业建筑的规划技术要求》，证实被告同意按原有建设规模建设开敞式钢架结构商业大棚一座，要求原告补充提交设计方案，对设计方案审查后依法办理建设工程规划许可证和方案核定通知书，该行政许可事项现在正在审查阶段的事实。
经过庭审举证、质证，现对双方当事人提交的证据材料综合评判如下：
对于被告通渭住建局所提交的证据，原告对证据1无异议；对证据2有异议，原告认为该证据与本案无关联性，不能作为被告执法的依据；对于证据3有异议，原告认为该证据其没有收到，且与本案无关联性。对上述证据，原告虽有异议，但未能提交相关证据予以反驳。本院认为被告提交的证据系证明案件事实的证据，符合行政诉讼证据的相关规定，可以作为认定案件事实的依据，本院予以采信。
对于原告所提交的证据，被告对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据2、3、4、5无异议；对证据6真实性无异议，原告认为该证据对涉案地块的用途没有明确告知；对证据7真实性无异议，但被告没有收到该证据；对证据8的真实性无异议，对证明目的有异议，被告认为其已经改变了现在的行政行为。对上述证据，被告虽有异议，但未能提交相关证据予以反驳。本院认为原告提交的证据系证明案件事实的证据，符合行政诉讼证据的相关规定，可以作为认定案件事实的依据，本院予以采信。
经查，2008年7月，原告通过竞标的方式取得了通渭县永岗市场579.3平米土地使用权，使用性质为商服（即为商业和服务业用地），使用年限为40年。被告在出让土地的同时，以残值10.1万元将该土地附着物（钢架大棚）出售给原告。该涉案土地在《通渭县城总体规划（2001-2020）》中规定用地性质为商业用地，符合相关规划。通渭县人民政府在挂牌出让涉案土地时，没有对涉案土地编制控制性详细规划，也没有按照法定规划条件提出强制性经济技术指标等要求。2016年3月11日，原告向被告提交了关于对永岗市场建设的申请，请求被告按规定办理永岗市场建设行政许可，准予原告对涉案土地进行建设。被告于同年3月24日作出了《关于魏君萍申请对永岗市场建设的答复意见》，要求原告按照土地出让前被告于2008年6月10日出具的规划建设条件和通国土地出让合同[2008]54号出让合同的约定条件进行建设，不许可在永岗市场建设固定建筑物。原告不服于2016年5月20日向定西市城乡规划局申请行政复议，该局受理后于同年8月17日作出定西市城乡规划局《行政复议决定书》（定规复决字[2016]1号），撤销了被告所作的《关于魏君萍申请对永岗市场建设的答复意见》，并责令被告对原告建设永岗市场的申请，在法定期限内重新作出行政许可。2016年10月8日，原告再次向被告提出建设永岗市场申请书，要求在永岗市场建设二层楼房（并附有建设设计图一份），被告于同年10月9日作出通住建函[2016]391号《关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》，答复原告：该总地仍按2008年6月10日被告出具的《关于供销社拟拍卖地块规划有关情况的说明》和土地出让合同（通国土地让合同[2008]第54号）中相关规定利用，对原告提交的新建设设计方案不予许可。2016年10月31日，被告又向原告下发了《通渭县住房和城乡建设局关于永岗市场建设商业建筑的规划技术要求》，要求原告依据土地出让合同的约定（不得修建固定建筑物、保持现状，按照城建部门规划要求使用土地），决定同意原告按原有的建设规模重新建设开敞式钢架结构商业大棚一座。制作设计方案，报被告处，由被告提交通渭县城乡规划委员会审查同意后，办理建设工程规划许可证。原告不服诉诸本院，请求依法撤销被告所作的通住建函[2016]391号《关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》。
本院认为，原告于2008年7月通过竞标的方式依法取得了通渭县永岗市场579.3平方米的土地使用权，并办理了土地使用证，土地使用性质为商服用地，符合《通渭县城总体规划（2001-2020）》中规定的商业用地的性质。根据物权法的相关规定，原告对该宗土地具有占有、使用、收益和处分的权利。原告于2016年10月8日，向被告申请办理涉案土地的建设工程规划许可证，被告以按2008年6月10日被告出具的《关于供销社拟拍卖地块规划有关情况的说明》和土地出让合同（通国土地让合同[2008]第54号）中相关规定利用，对原告提交的新建设设计方案不予许可。庭审中，被告并未提交相关证据予以证实，被告所提交的证据不足以证明其所作不予许可答复的合法性。故被告所做的不予许可答复缺乏事实根据和法律依据。
根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第二款规定：“行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证”；第三十八第二款规定:“行政机关作出不予行政许可决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。本案中，被告针对原告的永岗市场建设申请所做出的《关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》，既不符合作出不予行政许可决定的形式要件，也没有告知原告所享有的救济途径，属于程序违法。
至于被告认为其后允许原告在永岗市场重新建设敞开式钢架大棚的行为，属于改变了其于2016年10月9日对原告所作出的不予许可答复的抗辩，本院认为，该许可因改变了原告申请建设的许可条件，故不属于改变行政行为，不予支持。
综上，原告的诉讼理由成立，诉讼请求应予以支持。现依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、项、（三）项之规定，判决如下：
撤销被告于2016年10月9日作出的通住建函[2016]391号《关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》,责令被告于判决生效后60日内对原告重新作出处理。
案件受理费50元，由被告通渭县住房和城乡建设局负担。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兰州铁路运输中级法院。
审 判 长 焦巧英
审 判 员 张惠娇
代理审判员 张翼鹏
二〇一七年二月十五日
书 记 员 何 露