河北省张家口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)冀07民再49号
抗诉机关：张家口市人民检察院。
申诉人（一审原告）：刘仔言，男，汉族，1965年9月18日出生，张家口市宣化县。
申诉人（一审被告）：孟发荣，女，汉族，1943年7月6日出生，张家口市宣化县。
委托诉讼代理人:刘志艳，河北鼎诺律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：刘慎言，男，汉族，1951年1月22日出生，张家口市宣化县。
被申诉人（一审被告）：刘多言，男，汉族，1956年12月21日出生，张家口市宣化区。
申诉人刘仔言、孟发荣与被申诉人刘慎言、刘多言合伙纠纷一案，不服河北省宣化县人民法院（2015）宣县民初字第248号民事判决,向检察机关申诉。2016年6月24日，张家口市人民检察院作出张检民监［2016］5号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年7月15日作出（2016）冀07民抗6号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人刘仔言及申诉人刘仔言、孟发荣的委托诉讼代理人刘志艳到庭参加诉讼，被申诉人刘慎言、刘多言经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张家口市人民检察院抗诉认为，诉讼中原、被告双方既然均同意解除合伙协议，那就应对合伙经营期间的合伙财产，即合伙期间的债权、债务及资产一并处理。被告刘慎言除第一次开庭由委托代理人出庭外，其余两次庭审均未到庭，且拒不履行法庭要求其提供相关材料的义务，以至于审计部门对合伙资产无法做出审计鉴定，法庭亦无法对合伙经营期间的资产作出处理，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条的规定，拘传被告到庭，有效解决诉讼纷争。综上所述，河北省宣化县人民法院（2015）宣县民初字第248号民事判决适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零八条第一款的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
申诉人刘仔言、孟发荣申诉称，一、申诉人刘仔言在一审中要求退还股款，支付看护费用及其场地占用费的请求合理合法，一审法院拒绝裁判不符合法律规定。二、申诉人为支持自己的诉讼请求，在一审中提交了大量证据，足以证明合伙企业的生产经营状况，以及合伙企业的财产情况。被申请人刘慎言作为企业法定代表人拒绝配合法院审理工作，应承担拒绝举证的不利后果。三、宣化县龙门石粉厂是刘慎言、刘多言、刘彦及刘仔言出资设立的，应认定为合伙企业，处理本案应依据合伙企业法。原审法院依据民法通则适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院：依法撤销河北省宣化县人民法院（2015）宣县民初字第248号民事判决，并依法支持刘仔言原审中主张的各项请求或发回重审。
被申诉人刘慎言、刘多言未进行答辩。
2014年12月23日，原告刘仔言诉称，1993年原告与刘慎言、刘多言及原告之父刘彦共同出资建立宣化县龙门石粉厂，其中刘慎言出资12958.2元占28%，刘多言出资11906.37元占26%，原告出资10070.6元占22%，刘彦出资10914.17元占24%。石粉厂成立后，生产经营一直由刘慎言把持，产销两旺，经营形势直线上升。2004年春，因为生产经营需要，以原告名义租用相邻的龙门堡村25亩土地作为石粉厂的晒料场，但场地费用一直由原告个人支付。至2007年，石粉厂的固定资产已达140余万元。由于刘慎言把持生产经营，各种经营情况及账目既不向原告父子公布，也不对经营利润进行分红。2007年夏，原告之父去世，各方因合伙事宜产生纠纷，经河北省宣化县人民法院调解，2008年7月1日，达成（2007）宣县民初字第473号民事调解书，主要内容有：刘彦原有的股份由原告之母孟发荣管理支配；石粉厂的全部资产价值确定为100万元；石粉厂由刘慎言担任法定代表人并主持日常工作；生产经营中的重大事项由四合伙人共同协商决定；石粉厂尽快恢复生产等内容。协议达成后，刘慎言仅主持生产两个月，在形势大好的情况下突然撤离，2008年9月到深井镇以其女婿陈华的名义开办宣化县华顺非金属矿物质制品有限公司，扔下龙门石粉厂不管，原告为了合伙人利益，不得不住在石粉厂长期进行看护。原告认为，龙门石粉厂为原被告之间共同成立的合伙企业，刘慎言作为石粉厂的负责人，按照各方达成的协议，有妥善管理经营的义务。在未与各合伙人协商一致的情况下，带走汽车两辆、变压器一台、电机18台等重要生产经营资产，并将原石粉厂的账目、客户等与生产经营有关的资料带走，另行成立经营内容相同的企业，造成石粉厂停产停业，违背了最基本的诚实信用原则和合伙约定，严重损害了其他合伙人的合法权益。2010年，石粉厂被吊销营业执照。对此，刘慎言应负全部责任。综上所述，为维护原告合法权益，特向法院提出诉讼并请求依法解除原被告之间的合伙协议，退还原告股份款220000元，判决刘慎言赔偿原告可得利益损失935000元，判决三被告支付原告看护厂区的费用142459元，判决三被告支付场地占用费112500元，共计1409959元，请查明事实，依法裁决为盼。庭审中，原告变更诉讼请求为：请求依法解除原被告之间的合伙协议，退还原告股份款220000元，判决刘慎言赔偿原告可得利益损失1053251.86元，判决三被告支付原告看护厂区的费用252000元，判决三被告支付场地占用费167000元，变更后的诉讼请求总计1692251.86元。
被告刘慎言辩称，我方接到法院的应诉手续案由是合伙纠纷，在当庭宣布的案由也是合伙纠纷，针对原告提出的五项诉讼请求，只有第一项和第二项是合伙纠纷，其余三项包括了给付之诉和侵权另外两个案由，三个案由不能在一个案子中审理，希望法庭予以考虑。针对各项诉求进行答辩如下：一，我们同意解除合伙协议，但必须经过清算，如果清算我方要求按照28%的出资比例收回我方投资；二，我方请求按照28%的比例收回投资款，合伙清算必须是解除合伙的合法必经程序；三、原告计算数额的具体依据与标准及相关证据，另外，就算有可得利益，也是四个合伙人共同的；四、原告应当出具具体计算的依据，另外，即使有费用也是四人共同承担的；五、原告应当提供数据的计算依据与标准，即使有该项费用，也是四个合伙人共同承担的。
被告刘多言辩称，一、2004年我父亲自己出钱雇人在龙门石粉厂做了两口棺材，准备父母亲自己用。做好后就放在石粉厂内，刘仔言答应我父亲，多会儿用，多会儿拉回去，免的家里面没地方放，2009年秋天，我父病重，我雇车回去拉，孟发荣及家人大骂一顿，阻拦不让拉，从此，我不想再见他们，要求法院判定，归还我父母的棺材。二、2001年2月26日，龙门石粉厂雇车往北京送货，我负责押车，在路途中，不幸遇到车祸，造成我左腿粉碎性骨折，至今没有得到龙门石粉厂的补偿，当时的医药费都是自己出的，之后再没有去龙门石粉厂上班，不参与经营管理，也没有工资待遇。三、当时为了厂子尽快恢复生产，在法院、乡镇、村委会的调解下，孟发荣索取的收益款由197110元硬讹到250000元，为了石粉厂的生存，自己主动按比例承担了三分之一。2008年7月1日，在法院协调时，首付20000元，2009年6月20日付执行局37000元，这期间曾私下和孟发荣商量剩下的28530元，等恢复生产后，再给孟发荣，当时孟发荣也答应了，没想到孟发荣出尔反尔，不但霸占着厂子，还来回折腾，搞的大伙不得安宁。因为自己没钱，加上龙门石粉厂恢复生产无望，直到2014年10月份，法院查封了我的工资卡并从卡中划走68000元，我真冤枉。四、龙门石粉厂欠我的前期收益款215500元，我要收回。五、龙门石粉厂从1993年建厂至今，我付出的最多，回报的最少，在2007年他们闹矛盾的期间，在法院的调解期间，我主动让步，共付给孟发荣125000元，厂子至今不能恢复生产，究竟是谁的责任，是谁造成。六、综上所述，既然刘仔言现在提出退股，那我也要求退股，并要求法院先解决了龙门石粉厂所欠我的前期收益款215500元。
被告孟发荣辩称，同意解除合伙协议，退还原告股份，剩下的损失应当都由刘慎言赔偿。
河北省宣化县人民法院一审查明，河北省宣化县龙门石粉厂始建于1993年，在工商部门登记的类型为集体所有制，当初的合伙人为原告刘仔言、被告刘慎言、被告刘多言及被告孟发荣丈夫刘彦（已故），其中原告刘仔言出资10070.6元，占出资总额的22%，被告刘慎言出资12958.2元，占出资总额的28%，被告刘多言出资11906.37元，占出资总额的26%，刘彦出资10914.17元，占出资总额的24%，其工商登记的类型为集体所有制。因合伙人刘彦去世，刘彦所占的股份及应得收益由其妻子即被告孟发荣代表全体继承人管理支配。2007年，因合伙产生纠纷刘慎言、刘多言以刘仔言为被告诉至宣化县人民法院，审理过程中，追加孟发荣为案件原告参加诉讼，在刘慎言诉请的案件审理中，2008年7月1日，原告刘仔言与被告刘慎言、刘多言、孟发荣达成合伙协议书，内容为：一、合伙人出资情况：河北省宣化县龙门石粉厂始建于1993年，当初的合伙人为刘慎言、刘多言、刘仔言及孟发荣丈夫刘彦（已故）四人，其中刘慎言出资12958.2元，占出资总额的28%，刘多言出资11906.37元，占出资总额的26%，刘仔言出资10070.6元，占出资总额的22%，刘彦出资10914.17元，占出资总额的24%。因合伙人刘彦去世，刘彦所占的股份及应得收益由其妻子孟发荣代表全体继承人管理支配。二、合伙人收益安排：由于合伙人刘仔言提取现金最多，四合伙人均以刘仔言所得收益为标准，按出资比例计算各人应得收益，为其他合伙人补足差额。（1）刘慎言、刘多言、刘仔言三人同意首先为已故合伙人刘彦补足收益款250000元，刘慎言、刘多言、刘仔言三人按出资比例分担，在达成协议之日起十五日内付清，该笔收益款由刘彦之妻孟发荣代表全体继承人领取，如继承人之间因刘彦股份继承及收益款分配发生纠纷，与龙门石粉厂其他全体人无关。（2）为合伙人刘慎言应补足107500元，因龙门石粉厂清欠要回的一辆红色达契亚汽车归刘慎言所有，扣除该车车款后，实补刘慎言收益款80000元，为合伙人刘多言补足收益款215500元，为刘慎言、刘多言应补的收益款从龙门石粉厂今后的赢利中逐步解决，为刘慎言、刘多言全部补足后，龙门石粉厂赢利按上述出资比例分红。三、企业经营总体安排：（1）达成协议前的债权归刘慎言所有，债务由刘慎言承担，前期经营的债权债务均归属于刘慎言，其他合伙人不再享有债权，亦不承担债务，达成协议前刘仔言收回的债权60109元应转交到刘慎言，如不能交付现款，可从刘仔言今后的股份分红中直接拨付给刘慎言。（2）四合伙人一致同意龙门石粉厂全部资产价值确定为1000000元，由四合伙人按出资比例享有资产权益；（3）龙门石粉厂共占用刘仔言、孟发荣农业承包地6亩，从2007年起按每年每亩180元的标准给付占用费。（4）龙门石粉厂由刘慎言担任法定代表人并主持日常工作，合伙人孟发荣不参加经营管理，但龙门石粉厂的会计人选由孟发荣确定，刘慎言确定出纳人选。（5）龙门石粉厂生产经营中的重大事项由四合伙人共同协商，以少数服务多数的原则做出决定，实行民主管理、民主决策。四、龙门石粉厂尽快恢复生产，结束纷争。本协议一式四份，四合伙人各执一份，经全体合伙人签字后生效。同日，宣化县人民法院出具的（2007）宣县民初字第473号民事调解书，确定：一、刘慎言、刘多言、刘仔言为孟发荣补足前期收益250000元，由刘慎言、刘多言、刘仔言三人按出资比例分担，达成协议之日起十五日内付清；二、从龙门石粉厂今后的赢利中为刘慎言补足前期收益款80000元，为刘多言补足前期收益款215500元，之后，刘慎言、刘多言、刘仔言、孟发荣按出资比例分红；三、达成协议前的债权归刘慎言所有，债务由刘慎言承担，前期经营的债权债务均归属于刘慎言一人，其他合伙人不再享有债权，亦不承担债务；四、龙门石粉厂共占用孟发荣、刘仔言农业承包地6亩，从2007年起按每年每亩180元的标准给付二人土地占用费。案件受理费9256元，财产保全费5000元，共计14256元，由刘慎言、刘多言、刘仔言、孟发荣每人负担3564元。
另查明，2004年4月6日，原告刘仔言作为乙方与宣化县崞村镇龙门堡村村民委员会作为甲方签订承包协议书，内容为：甲方为搞活本村经济，于2004年拟在崞村大渠北侧兴建膨润土晒料场一个，由于流动资金筹措困难，经村委会研究并与乙方协商，决定转包给乙方，由乙方负责经营。双方达成如下协议：1、料场用地方位：西自距龙门石粉厂东墙13米起，东至距石粉厂东墙205米，北自龙门石粉厂北墙起25米，南至距石粉厂北墙92米。2、承包期限：2004/5/1—2049/5/1。3、承包方案：承包费4250元/年，乙方每五年向甲方缴纳承包费一次，计21250元人民币，大写贰万壹仟贰佰伍拾元整。承包期满后，视乙方经营情况再做续签手续，乙方有优先承包权。4、双方约定：甲乙双方协议生效后，甲方负责协调处理各方面关系并提供便利条件，确保乙方的正常生产经营活动。乙方不与其他任何第三方发生关系。承包期内甲方不得插手乙方经营事务，不得随意更改协议。由此引发的一切后果，甲方负经济赔偿责任。5、乙方在经营过程中投资的所有建筑物、构筑物及设备等归乙方所有。本协议一式两份，双方签字生效。原告刘仔言于2014年5月1日交宣化县崞村镇龙门堡村村民委员会占地费21250元，占地费已交至2019年5月1日。在2014年5月1日前的占地费均已交宣化县崞村镇龙门堡村村民委员会，但并非原告刘仔言个人支付。2015年11月10日，宣化县崞村镇龙门坡村村民委员会下发通知一份，内容为：刘慎言粉子厂，根据宣化县委县政府指示精神，和《宣化县农村集体“三资”管理制度和操作办法》通知。我村两委干部和村民代表于2015年9月22日召开了会议。全体到会人员一致通过决定，你建的粉子厂占用我村水浇地价格太低，没有经过三分之二以上村民或村民代表开会通过，武剑峰个人和你们签订的合同是无效的，党支部、村委会和全体村民代表决定，限期30天予以收回。特此通知。
河北省宣化县龙门石粉厂在经营期间的2006年7月—12月至2007年1月—6月份销售出库存汇总显示，此阶段销售出库存吨数为7622.939吨，金额合计2279765.93元。庭审中，原告刘仔言称被告刘慎言实际在宣化县深井镇北汛地村以其女婿名义新开办华顺非金属矿物质制品有限公司，该公司经营范围与河北省宣化县龙门石粉厂经营范围相同，被告刘慎言违反竞业禁止义务。
原告刘仔言在第一次开庭审理中申请对宣化县龙门石粉厂进行清算，并在庭后提交书面申请，就原告提出的申请，本院依法委托张家口市诚信会计师事务所有限责任公司进行审计，并向原、被告双方送达通知书，要求双方按时提供相应材料，包括提交宣化县龙门石粉厂固定资产表、生产设备表、非生产设备表、库存生产资料表，上述材料需由双方当事人提交书面材料，列明资产和设备的名称、数量、规格等详细信息，提交宣化县龙门石粉厂的所有原始账目、利润分配明细表、盈亏明细情况表、债权债务明细表，上述材料需由双方当事人提交原始材料，提交与宣化县龙门石粉厂业务、生产等相关的一切资料，并明确逾期提交或未提交，依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定处理。张家口市诚信会计师事务所有限责任公司于2015年10月19日出具说明一份，内容为：贵院委托我所做的刘慎言、刘多言、孟发荣合伙纠纷一案，对合伙企业宣化县龙门石粉厂进行清算审计鉴定，因双方未能提供完整的财务会计及相关资料，故我所无法展开审计鉴定工作。庭审中原告陈述的河北省宣化县龙门石粉厂有雷蒙机一台、三菱铲车一辆、做猫砂的设备一个、小翻斗车一辆、拖拉机两辆、部分膨润土原料，并陈述设备都坏了，厂房是大棚子，无法计算间数，有一个二层的办公楼，一共8间房，有简易房10间。被告孟发荣对此无异议，但由于被告刘慎言、刘多言本人未到庭，其委托代理人表示并不清楚。
河北省宣化县人民法院一审认为，刘慎言、刘多言、刘彦、刘仔言于1993年分别出资，建立了河北省宣化县龙门石粉厂，虽河北省宣化县龙门石粉厂的类型为集体所有制，但依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第49条：“个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待”的规定，刘慎言、刘多言、刘彦、刘仔言建立河北省宣化县龙门石粉厂后，进行了共同经营管理，形成了合伙关系，应确定为个人合伙。2008年7月1日，原告刘仔言、被告刘慎言、被告刘多言、被告孟发荣就原个人合伙的企业河北省宣化县龙门石粉厂再次签订合伙协议书，四人均为河北省宣化县龙门石粉厂的合伙人。原告刘仔言现请求依法解除原被告之间的合伙协议，因原、被告即河北省宣化县龙门石粉厂的四位合伙人均同意解除合伙协议，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。
对原告刘仔言要求退还其股份款220000元，请求被告刘慎言赔偿其可得利益损失1053251.86元，请求被告刘慎言、刘多言、孟发荣支付其看护厂区的费用252000元及请求被告刘慎言、刘多言、孟发荣支付场地占用费167000元，现因原、被告同意解除合伙协议，对合伙经营期间的合伙财产即合伙期间的债权、债务及资产均应一并处理，但河北省宣化县龙门石粉厂现今的债权、债务不清，资产价值不明，原告虽提出对河北省宣化县龙门石粉厂进行清算，但因双方未能提供完整的财务会计及相关资料，且本院已书面通知原、被告双方应及时提供相关材料，但双方并未提供，张家口市诚信会计师事务所有限责任公司无法展开审计鉴定工作而未进行审计，故无法确定河北省宣化县龙门石粉厂现在的债权、债务及资产情况，对此，原、被告双方均应承担相应的责任。因河北省宣化县龙门石粉厂现在的债权、债务及资产情况不明，对合伙财产的处理无法进行，故对原告刘仔言的上述诉讼请求本院不予支持。综上，判决：一、解除原告刘仔言、被告刘慎言、被告刘多言、被告孟发荣的合伙协议；二、驳回原告刘仔言的其他诉讼请求。案件受理费17490元，由原告刘仔言负担。
本院再审中刘仔言提交了以下证据：1、机动车登记证书（原件已出示）、新车销售合同（出示的复印件）各一份，拟证明登记在刘慎言名下的冀Ｇ×××××汽车、型号240G的凯美瑞汽车是龙门石粉厂的财产。2、借条三份（出示的复印件），拟证明龙门石粉厂对外总计有74万元的债权，是否归还不清楚。3、售房协议书一份（出示的复印件）、装修清单三页（出示的复印件），拟证明位于宣化县洋河南二建公司院内商住楼三套系龙门石粉厂所有，该房款为214000元、装修费为348222元。4、缴纳电费凭证十二张（原件已出示）、收据二十五张，拟证明刘仔言代龙门石粉厂缴纳电费3357.38元，代付装车费1053.5元。5、会议记录两份（出示的复印件），拟证明孟发荣的股份已转给了宣化县公安局。
本院再审查明，2011年12月15日宣化县公安局出具的会议纪要载明：孟发荣退出丈夫刘彦的24%股份，该股份暂归县公安局所有，待日后处置后，最终确定该股权所有人。原宣化县龙门石粉厂的合伙经营不再与孟发荣有任何关系。
2012年8月24日宣化县公安局出具的会议纪要载明：孟发荣退出丈夫刘彦的24%股份，该股份暂归县公安局所有。原宣化县龙门石粉厂的合伙经营不再与孟发荣有任何关系。按会议纪要约定，2012年1月6日已支付孟发荣30万元，2012年8月24日再支付孟发荣25万元。
本院再审查明的其它事实与河北省宣化县人民法院查明的事实一致。
本院再审认为，由庭审中刘仔言提交的2011年12月15日、2012年8月24日宣化县公安局出具的两份会议纪要载明内容可知，孟发荣在宣化县龙门石粉厂所占的24%合伙份额已暂归宣化县公安局所有，宣化县龙门石粉厂的合伙经营不再与孟发荣有任何关系。因此，孟发荣是否为宣化县龙门石粉厂的合伙人、是否为本案适格当事人需进一步查明。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、第二百零七条第一款，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：
一、撤销河北省宣化县人民法院（2015）宣县民初字第248号民事判决；
二、本案发回河北省宣化县人民法院重审。
审 判 长 韩建新
审 判 员 耿淑君
代理审判员 谷海豹
二〇一六年十二月六日
书 记 员 吴 昊
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定、当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
2、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纷纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。