福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第737号
上诉人（原审原告）吴金钟，男，1938年7月22日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市荔城区。
委托代理人吴伟凡（系上诉人吴金钟的儿子），男，1979年3月5日出生，汉族，居民，住所地福建省莆田市荔城区，代理权限为特别代理。
委托代理人胡明立，福建诚毅律师事务所律师，代理权限为特别代理。
被上诉人（原审被告）方文榕，男，1953年12月23日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市荔城区。
委托代理人徐德，莆田市中心法律服务所法律工作者，代理权限为特别代理。
上诉人吴金钟因与被上诉人方文榕相邻关系纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2014）荔民初字第785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人吴金钟的委托代理人吴伟凡、胡明立、被上诉人方文榕及其委托代理人徐德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告吴金钟有房屋1座坐落于莆田市荔城区黄石镇和平村五龙寨里79号，系坐北朝南，结构为“四目厅”（本地俗称）二层楼房，该房屋建于1985年间，1987年补办建房用地申请手续；原告在该房屋北侧毗邻村道开设一门用于通行，同时，在房屋“里埕”西侧也开设一门用于通行，在房屋“里埕”东侧有一围墙缺口，该围墙缺口毗邻被告方文榕家菜地；2002年1月27日，原告吴金钟向被告书面提议，内容：“方文榕让售什地长4.4米，宽2.8米（北吴金钟什地，南吴金钟房屋，东方文榕什地，西吴金钟里埕）计12.38平方米合0.01848亩。（每亩壹万伍仟元）今后文榕需做路，需多少吴金钟给予多少，每亩按同等价格）……”，但被告方文榕没有在该书面提议上的户主栏处签名确认，而只是对原告的提议作出答复，内容：“1、金钟厝边以墙角为界，除金钟使用外，绝无转让他人；2、今后做路若需金钟什地，金钟必需让其使用，至于倘若金钟所让什地有超过之面积，必须无偿让出”；之后，双方没有再提起此事；2011年初，被告方文榕及其家人居住莆田城区一段时间，期间，原告家未经被告家同意，在该讼争地块铺设大理碎石片地板；同年5月间，被告把该讼争地块铺设的大理碎石片撬掉，并运来泥土堆放于讼争地块旁即原告家东侧什地上准备用于回填讼争地块什地；同年9月10日，原告儿子吴伟凡向公安机关报案，当日，公安机关作出不予受理告知书；2014年1月13日，原告吴金钟向本院提起诉讼，请求判如所诉；本案在诉讼期间，原、被告所在的村民委员会于2014年2月13日出具《证明》，内容：“吴金钟里埕相邻4.4M×2.8M这块地，是生产队分给方文榕的自留地，当时因做路无成，所以互换无成，至今由方文榕生产经营。”
原审法院认为，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系；原告主张讼争的12.38平方米地块经以地换地，现在属原告所有，被告撬掉讼争地块即原告家通道上的地面石板，继而在原告的房屋东侧门后及其通道上堆放大量泥土的行为对原告构成侵权；因本案讼争的12.38平方米地块原先系黄石镇和平村分给被告家的自留地，2002年1月27日的所谓换地单据，没有原、被告双方签名确认，且荔城区黄石镇和平村民委员会也出具《证明》证实讼争地块至今仍由被告方文榕生产经营，而原告在其房屋北侧邻村道开设一门、又在房屋“里埕”西侧开设一门，完全可以通行，其在“里埕”东侧讼争地块所设的是简易临时的一个缺口，不是真正意义上的门位，故被告堆放泥土的行为没有妨碍原告家的通行权益，原告的主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条的规定，判决：驳回原告吴金钟的诉讼请求。本案受理费人民币一百元，减半收取案件受理费人民币五十元由原告吴金钟负担。
一审判决宣判后，上诉人吴金钟不服，向本院提出上诉。
上诉人吴金钟上诉称：1、被上诉人方文榕的委托代理人徐德是一审法院的退休法官，依照“法官法”和“民诉法”的相关规定，一审法院准许徐德作为一审诉讼的代理人出庭参加诉讼，违反了诉讼程序法。2、一审法院认定“2002年1月27日的所谓换地单据，没有原、被告双方签名确认”的事实错误。首先，单据是协议的一种表现形式，其内容为什地转让（让售），一审法院把什地转让协议认定为换地单据，是错误的；其次，被上诉人方文榕有在该协议的右下方签字，一审法院认定被上诉人方文榕没有在该协议上签字是错误的；其三，根据合同法的相关规定，被上诉人方文榕在该协议的右下方签字，即是对协议承诺的一种形式，一审法院没有认定什地转让协议成立，也是错误的；其四，2002年签订协议后，上诉人吴金钟也已于2009年前就在讼争的什地上铺好石板地作为通道。3、一审法院查明并认定2011年上诉人趁被上诉人不在家之际，不经被上诉人同意，在讼争的什地上铺设石地板，是错误的。首先，上诉人吴金钟的儿子2009年结婚时，该讼争什地的石地板早就铺好。该事实乡里乡亲都有目共睹，被上诉人方文榕不但知道，还出入通行该石板地，甚至还出席了上诉人吴金钟儿子的婚宴，并对该转让什地及被铺设为石板地的事实均无异议；其次，一审法院对被上诉人方文榕提供的村委会的《证明》，不加甄别而采信，认定该讼争什地至今仍由被上诉人方文榕“生产经营”的事实，这与一审判决书认定的“2011年上诉人吴金钟趁被上诉人方文榕不在家之际铺设石地板和同年5月被上诉人方文榕撬掉讼争地上的石地板并运土堆放在讼争地上”的事实，是前后矛盾的；第三，一审法院没有对《证明》的文字形成加以甄别。该证明的文字是被上诉人方文榕书写的，该《证明》内容与客观事实不符，不具有证明力。综上，请求：撤销原判，改判：1、被上诉人方文榕把堆放在上诉人吴金钟坐落在荔城区黄石镇和平村五龙寨里79号房屋东侧门后及通道上的泥土搬离，排除妨碍；2、被上诉人方文榕修复已被其撬坏的该门后东侧石地板地面通道，恢复原状。
被上诉人方文榕没有提交书面答辩意见，庭审上辩称：1、被上诉人方文榕的代理人是莆田市秀屿区人民法院的退休法官，不是原审法院的退休法官，因此，在原审法院审理本案时，其无需回避。2、2002年1月27日的协议或者书面材料，是上诉人吴金钟单方提议并拟稿的换地协议书，因为上诉人吴金钟设定的条款至今没有完成，故至今没有生效。上诉人吴金钟以推定方式认为该协议或者书面材料是成立的，于法无据，也与客观事实相违背。3、上诉人吴金钟以被上诉人方文榕参加其儿子的婚宴为例，阐述被上诉人方文榕对其在本案争议通道上铺设石板路是明知的，这与客观事实不符，被上诉人方文榕对此并不明知。综上，本案讼争的12.38平方米的土地权属属于被上诉人方文榕，上诉人吴金钟请求排除妨害、恢复原状，没有事实和法律根据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审查明的事实，上诉人吴金钟对“在房屋‘里埕’东侧有一围墙缺口，该围墙缺口毗邻被告方文榕家菜地”有异议，认为该房屋“里埕”东侧是开设一个正式的出入大门，该大门毗邻的是上诉人吴金钟自家的通行通道；对“2002年1月27日，原告吴金钟向被告书面提议，内容：”有异议，认为2002年1月27日，上诉人吴金钟不是向被上诉人方文榕进行书面提议，而是对原有的转让事实再次进行书面确认；对“但被告方文榕没有在该书面提协议上的户主栏处签名确认，而只是对原告的提议作出答复”有异议，认为被上诉人方文榕对上诉人吴金钟要求进行确认的事实予以了确认；对“2011年初，被告方文榕及其家人居住莆田城区一段时间，期间，原告家未经被告家同意，在该讼争地块铺设大理碎石片地板”有异议，认为该认定与客观事实不符，上诉人吴金钟于2002年间就已经在该讼争通道上铺设了大理碎石片地板。上诉人吴金钟对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人方文榕对原审查明的事实没有异议。本院对各方当事人均没有异议的事实予以确认。
另查明：
1、根据现场勘察，上诉人吴金钟家房屋系一座坐北朝南“四目厅”双层结构的楼房，房屋南侧为与房屋东西向同宽度的水泥埕地，水泥埕地东侧为上诉人吴金钟家僻舍。本案争议通道为南北向通道，供上诉人吴金钟家庭出入其房屋埕地和“四目厅”双层楼房大门使用。该通道东侧自南往北分别与被上诉人方文榕家的菜园和上诉人吴金钟家的菜园相连，西侧以上诉人吴金钟家房屋的东侧外墙皮为界，南侧以上诉人吴金钟家僻舍的北侧外墙皮为界，东侧通村道。其中，与被上诉人方文榕家的菜园相连的该部分通道东西向宽度为3.8米，其他部分通道东西向宽度为4米。本案双方当事人争议的地块处于本案争议通道的最南端，该地块东西向长度为4.4米、南北向宽度为2.8米，该地块东与被上诉人方文榕的菜园相连，南部延伸至上诉人吴金钟家的埕地内（包含上诉人吴金钟家房屋的东南角墙基的部分用地）。
2、根据莆田市测绘管理站2006年6月23日的航拍图可以证实：2006年间，本案争议通道就已经存在，且通道四至清晰、路面畅通。
3、2002年1月27日，上诉人吴金钟以书面方式向被上诉人方文榕提议，该函内容为：“方文榕让售什地长4.4米，宽2.8米（北吴金钟什地，南吴金钟房屋，东文榕什地，西吴金钟里埕）计12.38平方米合0.01848亩。（每亩壹万伍仟元）今后文榕需做路，需多少吴金钟给予多少，每亩按同等价格）。因口说无凭，特粘纸为证。户主：证明人：路面没超过2米10公分。证明方国英，2002.1.27”。被上诉人方文榕虽没有在该书面提议函中的户主栏处签名，但在该函下面注明“1、金钟厝边以墙角为界，除金钟使用外，绝无转让他人；2、今后做路若需金钟什地，金钟必需让其使用，至于倘若金钟所让什地有超过之面积，必须无偿让出。路面宽度不超过2.2米”，并签名确认，落款时间也是“2002.1.27”。
4、2012年3月9日，因本案纠纷，上诉人吴金钟向警方报案后，莆田市公安局黄石派出所向被上诉人方文榕进行询问时所作的询问笔录中记载：“…问：你原来就把菜地给了吴金钟盖房子，现在为什么又要索回呢？答：事情的起因是这样的：80年代时，吴金钟要盖房子（就是现在的这座房子）时，找到我们，要求置换土地。我们同意了。但是吴金钟没有及时把他家的土地转换给我们。因吴金钟说要等他给他哥哥吴金星置换土地后，把他哥哥吴金星的土地给我们。我们考虑到大家都是邻居，平时关系也比较好，我们也就没有及时找吴金钟索要土地。事情就一直拖着。2011年春节，我要把我家后面的水沟用水泥板给它盖住。…当我在盖水泥板时，吴金钟夫妇及他儿子吴伟凡就出来干涉，…后来我越想越气，我自己花钱把臭水沟盖住，他们还这样无端阻挠。反正他家当时要给我们置换土地，又没有把他家的土地给我们。我就决定把原来我家给他盖房子的菜地要回来。所以我就把他家铺在我家菜地上的石板挖开，准备铺上土用来种菜。…”。
本院认为，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。本案争议地块位于上诉人吴金钟家僻舍的北侧外墙外，处于本案争议通道的最南端，该地块东西向长度为4.4米、南北向宽度为2.8米，该地块东与被上诉人方文榕的菜园相连，并以上诉人吴金钟家僻舍的东侧外墙皮延伸线为界，南部延伸至上诉人吴金钟家的埕地内（包含上诉人吴金钟家主屋东南角墙基的部分用地）。2002年1月27日，上诉人吴金钟与被上诉人方文榕置换本案争议地块进行协商后，上诉人吴金钟家庭就自本案争议通道出入，被上诉人方文榕家也没有提出任何异议。现被上诉人方文榕因2011年春节期间上诉人吴金钟家庭阻挠其覆盖水沟、并造成双方争执后，即意欲讨回本案争议地块，并撬掉上诉人吴金钟铺设在该争议地块上的部分碎石片，还将泥土堆放在本案争议通道上，该行为影响上诉人吴金钟家的通行自由，现上诉人吴金钟请求被上诉人方文榕将堆放在本案争议通道上的泥土搬离，排除妨碍，理由成立，应依法予以支持。原审法院判决驳回上诉人吴金钟的诉讼请求不当，应予纠正。从2006年6月23日的航拍图可以证实，本案争议通道四至清晰、路面畅通。经现场勘察，在争议地块上，被上诉人方文榕所撬掉的部分碎石片面积较小，为避免双方矛盾扩大，该争议地块上被撬坏的部分碎石片由上诉人吴金钟自费修复。由于被上诉人方文榕的本案代理人徐德不是原审法院的退休法官，故上诉人吴金钟认为原审法院违反回避规定的理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2014）荔民初字第785号民事判决；
二、被上诉人方文榕应于本判决生效之日起十日内，将堆放在上诉人吴金钟位于莆田市荔城区黄石镇和平村五龙寨里79号房屋东侧通道（即为本案争议通道，该通道四至以本院查明的事实为准）上泥土等杂物撤离，并不得妨碍上诉人吴金钟在该通道上的通行自由；
三、驳回上诉人吴金钟的其他诉讼请求。
申请执行的期间为二年。
本案一审案件受理费人民币100元，减半收取为人民币50元，由被上诉人方文榕负担；二审案件受理费人民币100元，由上诉人吴金钟、被上诉人方文榕各负担人民币50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 李 忠
代理审判员 吴瑞雪
二〇一四年十一月七日
书 记 员 林锴琪
附：本案相关法律、法规及执行申请提示：
《中华人民共和国民法通则》
第八十三条不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
（九）消除影响、恢复名誉；
（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。