广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1168号
上诉人（原审被告）：深圳市长江广告有限公司。住所地：深圳市宝安区民治街道梅林检查站东侧验证大厅*号（办公场所）。组织机构代码：74664797-8。
法定代表人：梁书元，总经理。
委托代理人：赖斌，广东瑞嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市旗舰广告有限公司。住所地：深圳市福田区商报路*号商报社印务楼*楼。组织机构代码：19222447-0。
法定代表人：刘树泉，董事长。
委托代理人：刘冰海，该公司员工。
委托代理人：郭春曲，广东金圳律师事务所律师。
上诉人深圳市长江广告有限公司（以下简称长江公司）因与被上诉人深圳市旗舰广告有限公司（以下简称旗舰公司）广告合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第4844号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：旗舰公司（甲方）与长江公司（乙方）于2012年7月6日签订《广告代理合同》，约定：乙方代理甲方的所有现有户外广告资源的业务，包括（1）梅林检查站三块落地广告牌；（2）龙岗区龙翔大道与如意路路口三面立柱；龙翔大道与龙兴路路口两面立柱；（3）深南路报春大厦西墙LED显示屏；（4）甲方所负责的报春大厦和奥林匹克大厦广告招牌；（5）甲方在报业集团所属物业的其他户外广告资源。代理期限为2012年6月1日至2015年5月31日。在合同有效期内，乙方应按年度分别完成以下任务考核总量：2012年6月1日至2013年5月31日，任务考核总量为人民币480万元（以下货币均为人民币）；2013年6月1日至2014年5月31日，任务考核总量为504万元；2014年6月1日至2015年5月31日，任务考核总量为529万元。乙方须在每季度最后一个月的30日之前结清当季度所有已发布广告款，将广告款转账至甲方指定账户。本合同签订之后，乙方应在五日内向甲方支付年度代理押金48万元；合同履行期内如因乙方违约造成合同提前终止，乙方除承担违约责任外，甲方还可视情况全额扣罚乙方的代理押金；合同履行期内如因甲方违约造成合同提前终止，甲方除承担违约责任外，同时全额退还乙方代理押金；甲方将对乙方分别进行季度考核和年度考核，如乙方在某一结算年度内的任务考核中被扣罚部分押金，则须在第二个结算年度开始后五日内向甲方补交押金的差额部分，以确保每一个结算年度的押金均为48万元。每年度的广告任务总量将平均分解到各季度，若当季度乙方的实际完成比例为季度任务总额的50%—80%（含50%，不含80%），则甲方将扣罚年度押金的10%，即48000元，乙方仍可继续履行合同。甲方负责向政府有关部门申报批准工作，取得广告牌的合法手续。如乙方不按时支付已发布广告款，每推迟一天，甲方向乙方收取违约金1000元，超过30天仍未支付该广告款和违约金，乙方即构成严重违约，可被视为无故提前终止合同，甲方有权自行收回广告牌使用权，并要求乙方付清应付而未支付的已发布广告款和违约金。
合同履行期间，长江公司于2013年6月8日向旗舰公司申请分期缓付广告费，确认第一年度前两个季度的欠款为91.64万元，拟在2013年6月30日支付结清30万元，2013年8月31日支付结清30万元，2013年10月31日支付结清余款31.64万元，该申请得到旗舰公司的同意；旗舰公司于2013年12月向长江公司发出《关于“2013年度欠款及合同处罚金额”的说明》，称因长江公司2013年度3月至11月共三个季度所完成季度任务比例均为合同规定额度的51%，旗舰公司有权扣罚长江公司押金144000元，长江公司2013年度应付款为638750元；长江公司于2014年1月17日向旗舰公司出具《确认函》，认可《关于“2013年度欠款及合同处罚金额”的说明》中的任务数据，请旗舰公司继续延续与长江公司的合同并减免长江公司第三年度的广告代理经营费用，且在当日恢复长江公司梅林关及其它的广告牌招租画面；旗舰公司于2014年1月23日向长江公司回函，要求提前终止合同，拒绝与长江公司延续代理合同，但同意暂时恢复长江公司代理的梅林关户外牌广告画面至2014年2月13日。该回函上有长江公司人员签字。
旗舰公司于庭审时确认长江公司签订《广告代理合同》后已支付押金48万元，旗舰公司未对该笔押金进行扣罚，合同实际履行至2014年2月，并主张违约金根据中国人民银行同期贷款利率计算。
另查，长江公司于2014年4月28日向旗舰公司出具《公函》，同意向旗舰公司作出如下付款安排：“我司2012年度剩余广告代理款项在2014年5月15日支付10万元，2014年7月31日付清余款11.6万元”。
再查，长江公司签字盖章的三份《深圳市长江广告有限公司任务考核》上均载明了广告资源位置及资源情况，其中梅林关三块落地牌于2014年3月到期，龙翔大道与如意路交汇处的三面立柱及龙翔大道与龙兴路交汇处的两面立柱均于2013年12月到期。上述三份任务考核表中，标明“合同第二年第二季度2013.9.1-2013.11.31”的任务考核表上载明：长江公司本季度未结款合计57.7万元。
旗舰公司原审诉讼请求为：1、解除旗舰公司、长江公司《广告代理合同》；2、长江公司支付拖欠广告代理费793400元；3、长江公司从2013年10月31日起，向旗舰公司支付广告代理费216400元的违约金，直至实际支付时止，违约金暂计10820元（从2013年10月31日起暂计至2014年8月30止），57.7万元违约金暂计21536元（从2013年11月30日起暂计至2014年8月30日止）；4、长江公司支付2013年度未能完成三个季度考核任务的押金共计144000元；5、长江公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，旗舰公司与长江公司签订的《广告代理合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。旗舰公司授权长江公司代理其所有的户外广告业务，长江公司应按照约定向旗舰公司支付广告款。根据长江公司于2014年1月17日向旗舰公司出具的《确认函》可以认定，长江公司直至2014年1月仍未付清2012、2013年度的广告款，已构成严重违约，应承担违约责任，旗舰公司有权解除合同。旗舰公司于2014年1月23日致函长江公司要求提前终止合同，而涉案合同实际履行至2014年2月13日，原审法院确认旗舰公司与长江公司签订的《广告代理合同》已于2014年2月14日解除。
根据长江公司于2014年4月28日向旗舰公司出具的《公函》，长江公司拖欠旗舰公司2012年度广告代理款项共计216000元；根据长江公司签署的《深圳市长江广告有限公司任务考核》，长江公司在合同第二年第二季度未结广告款合计577000元。长江公司2012、2013年度共拖欠旗舰公司广告款793000元。旗舰公司要求长江公司支付拖欠的广告款，符合合同约定和法律规定，原审法院予以支持。旗舰公司诉请的广告款过高部分，原审法院不予支持。
旗舰公司与长江公司签订的《广告代理合同》关于违约责任约定，如长江公司不按时支付已发布广告款，每推迟一天，旗舰公司向长江公司收取违约金1000元。旗舰公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，未超出合同约定的金额，亦不违反法律规定，原审法院予以支持。长江公司于2013年6月8日向旗舰公司申请于2013年10月31日结清2012年度欠款并经旗舰公司同意，故长江公司拖欠的2012年度广告款216000元的违约金应从2013年11月1日起算；双方签订的《广告代理合同》约定长江公司须在每季度最后一个月的30日之前结清当季度所有已发布广告款，故长江公司在合同第二年第二季度即2013年9月至11月未结的广告款违约金应自2013年12月1日起算。旗舰公司主张的计算违约金的起始时间有误，原审法院予以纠正。
旗舰公司与长江公司签订的《广告代理合同》就任务考核与奖惩办法约定，若当季度长江公司的实际完成比例为季度任务总额的50%-80%，则旗舰公司将扣罚年度押金的10%，即48000元。长江公司2013年度3月至11月共三个季度所完成季度任务比例均为合同规定额度的51%，旗舰公司有权扣罚长江公司押金144000元（48000元×3个季度）。鉴于长江公司签订《广告代理合同》后已支付押金48万元，且旗舰公司未对该笔押金进行扣罚，前述144000元的扣罚款项应从长江公司已支付的押金中予以扣罚。虽然《广告代理合同》约定如长江公司在某一结算年度内的任务考核中被扣罚部分押金，则须在第二个结算年度开始后五日内向甲方补交押金的差额部分，以确保每一个结算年度的押金均为48万元，但《广告代理合同》已于2014年2月14日解除，不存在补足押金继续履行的问题。旗舰公司要求长江公司支付144000元押金，理由不足，原审法院不予支持。
长江公司抗辩称旗舰公司对《广告代理合同》中约定的部分户外广告资源实际享有的经营期限短于合同约定的代理期限，导致合同无法履行。《广告代理合同》约定的代理期限为2012年6月1日至2015年5月31日，而旗舰公司所有的梅林关三块落地牌于2014年3月到期，龙翔大道与如意路交汇处的三面立柱及龙翔大道与龙兴路交汇处的两面立柱均于2013年12月到期，在《广告代理合同》继续正常履行的情况下，旗舰公司确有可能出现部分履行不能的违约行为。但早在2013年12月之前，长江公司已存在长期拖欠广告款的违约行为，这是导致合同提前终止的根本原因。且根据长江公司签署的《深圳市长江广告有限公司任务考核》，长江公司应当知道相关广告资源的经营期限，在明知的情况下长江公司仍在给旗舰公司的函件中表示要继续延续双方之间的合同，足以证明广告资源的经营期限并非导致合同无法履行的主要原因。对于长江公司的抗辩意见，原审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、旗舰公司与长江公司签订的《广告代理合同》于2014年2月14日解除；二、长江公司应在判决生效之日起10日内向旗舰公司支付广告款793000元及违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利率计至款项付清之日止，其中216000元欠款的违约金自2013年11月1日起算，577000元欠款的违约金自2013年12月1日起算）；三、驳回旗舰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13498元（已由旗舰公司预交），由旗舰公司负担2025元，长江公司负担11473元。
上诉人长江公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、驳回旗舰公司的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由旗舰公司承担。其上诉依据的主要事实及理由为：
一、原审法院认定广告资源的经营期限并非导致合同无法履行的主要原因，这显然是错误的。旗舰公司在签订合同时存在欺诈行为，直接导致长江公司无法与客户签订足额的广告牌租赁合同，从而导致代理费的拖欠，这才是导致合同提前终止的原因。
1、长江公司与旗舰公司签订的户外广告牌代理的期限为2012年6月1日至2015年5月31日，在签订代理合同时，涉案的梅林关的三块广告牌的经营期限仅到2014年3月份，龙翔大道与如意路交汇处的三面立柱及龙翔大道与龙兴路交汇处的两面立柱均于2013年12月份到期，旗舰公司故意隐瞒对广告牌经营期限不足这一重要信息，误导长江公司签订代理合同，这明显属于欺诈，依法应承担相应责任。没有旗舰公司的欺诈，长江公司不可能签订如此高额代理费的合同，更不可能签订第一年代理费为480万元，第二年代理费为504万元，第三年代理费为529万元的代理合同。
2、旗舰公司的欺诈行为导致长江公司一方面对已经签订广告牌租赁合同的客户因广告牌经营期限不足承担巨额赔偿的风险，另一方面也直接导致长江公司不可能与潜在的客户签订相应的广告牌租赁合同，从而直接导致不能完成合同约定的考核任务，同时也不能收取足额的广告费支付给旗舰公司。
3、原审庭审时，主审法官责令旗舰公司提供涉案广告牌的经营权的证明，但直到一审判决时，旗舰公司仍然没有证据证明其对涉案的广告牌拥有相应的经营权，即旗舰公司可能存在至始至终对涉案广告牌都没有相应的经营权的情形。如旗舰公司对涉案广告牌没有相应的经营权限，则长江公司无需支付任何费用给旗舰公司。
二、原审法院存在明显漏判情形，原审法院认定长江公司支付过48万元的押金给旗舰公司，庭审时，长江公司也要求退还此押金给长江公司，但原审法院没有判决退还此押金。
综上，原审法院认定事实不清，长江公司特提起上诉，请求依法判决。
被上诉人旗舰公司答辩称：一、2012年7月6日双方签订广告代理合同，期限从2012年6月至2015年5月止，合同签订后的第一年旗舰公司就开始违约，并欠代理费916400元。长江公司就该欠款向旗舰公司发函申请分期及延缓支付，旗舰公司最终同意其分期延缓支付的请求，但其却并未按其承诺履行，拖延欠款至今未付，这才是合同无法履行下去的根本原因。
二、旗舰公司的户外广告资源依法是有优先续展权和延期的，长江公司不履行合同义务，拒不支付广告费，旗舰公司在资金和应收账款未能到账的情形下，才没有办理续展，因此长江公司违约才是最终导致旗舰公司户外广告资源未能续展的主要原因。
三、长江公司未能按照合同约定完成任务，旗舰公司已依约从押金中扣罚144000元，现押金仅剩336000元。
本院经审理查明，原审判决已查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，旗舰公司和长江公司签订的《广告代理合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的效力性强制规定，为有效合同，双方均应依约履行。旗舰公司在合同签订后依约提供广告牌等户外广告资源给长江公司使用，但长江公司从签约第一年度的第一季度就开始拖欠约定的广告费，在旗舰公司同意其分期缓付欠款的申请后，又未能按其在申请中的承诺付款，导致旗舰公司的合同目的不能实现。因此，原审法院认定长江公司构成根本违约、旗舰公司有权要求解除合同，是妥当的。长江公司在合同履行过程中对于旗舰公司依约提供给其使用的广告资源并无异议，现又以旗舰公司未能提供广告牌经营权证明为由上诉要求拒付广告费，显无依据，本院不予支持。
长江公司上诉主张旗舰公司故意隐瞒对涉案广告资源经营期限短于双方合同期限的重要信息，属于欺诈，还导致其不能与潜在客户签订广告牌租赁合同，以致不能完成考核任务，不能收取足额广告费给旗舰公司。对此本院认为，首先，在合同履行期间，旗舰公司已依约提供适格的广告资源给长江公司使用，也无证据证明广告牌经营期限届满后长江公司不能够办理展期手续。其次，合同法规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形的，可以中止履行，但应当及时通知对方；对方提供适当担保时，应当恢复履行；中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方才可以解除合同。因此，即使长江公司确实在履约过程中才发现广告牌经营期限短于双方合同约定的履行期限，并因此对旗舰公司的后续履约能力产生疑问，依法其也应当在决定中止履行合同后及时通知旗舰公司，以便旗舰公司对此作出处理。而事实上长江公司从合同履行之初即开始长期拖欠费用，在双方履约过程中，尤其是在向旗舰公司申请分期缓付广告费时，长江公司并未就广告资源经营期限不足事宜向旗舰公司提出质疑，故其现以此为由主张合同不能履行的根本原因在于旗舰公司，显然与事实不符，亦有违法律规定。原审认定广告资源经营期限并非导致合同无法履行的原因是妥当的，长江公司该项上诉理由不成立，本院不予采信。
长江公司还上诉主张原审漏判押金。本院认为，合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二审时旗舰公司认可长江公司支付的押金48万元因未能完成任务扣罚144000元后还剩336000元，但长江公司在本案原审时并未反诉要求旗舰公司返还该款项，也未明确提出以押金抵销部分欠款的抗辩，故原审法院不予处理并无不妥。长江公司可在执行本案判决时要求与旗舰公司进行抵扣，或另循法律途径解决。
综上所述，长江公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13498元，由长江公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 宁
审 判 员 何 溯
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一六年一月八日
书 记 员 罗娜（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。