江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）门工民初字第00682号
原告顾祖新。
委托代理人朱锦燕，江苏联佑律师事务所律师。
委托代理人李育忠，江苏联佑律师事务所律师。
被告海门市耀华五金铸件厂。
法定代表人黄耀新，厂长。
委托代理人ＸＸ，工程师。
被告赵海。
原告顾祖新与被告海门市耀华五金铸件厂（以下简称耀华铸件厂）、赵海提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年10月10日立案受理后，依法由审判员施俊峰适用简易程序，于同年12月15日公开开庭进行了审理。原告顾祖新的委托代理人朱锦燕，被告耀华铸件厂的法定代表人黄耀新及其委托代理人ＸＸ，被告赵海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告顾祖新诉称，其受被告耀华铸件厂的雇请，在被告赵海承包的泥工工程中从事杂工工作。2013年11月11日上午，原告在被告耀华铸件厂的三层厂房上吊沙浆时，旁边卷扬机上的拖车突然脱钩，旋转时打在原告身上，致原告从三楼坠落受伤，并因此产生损失。原告认为两被告均为雇主，故要求两被告共同赔偿原告各项损失人民币295417.72元。
被告耀华铸件厂辩称，其将三层车间的建设工程发包给被告赵海，原告系被告赵海雇请，该二人之间存在雇佣关系，原告的损失应当由被告赵海赔偿。其在本起事故中不存在过错，原告的损失不应当由其赔偿。另，原告在事故中亦有过错，且其主张的损失不尽合理。
被告赵海辩称，其为被告耀华铸件厂翻建过两层厂房。后黄耀新认为其要价太高，就自己雇请工人翻建第三层厂房。原告是在翻建第三层厂房时由其手下带班的人带过来的。原告的工资是其发放。但原告不是其雇请的。其仅承包被告耀华铸件厂一、二层厂房的翻建，第三层未承包。其没有任何建筑资。另，被告耀华铸件厂工地上的脚手架、拖车等设施均是其提供。事故发生后，其为原告垫付过相关费用人民币24792.53元（含医疗费22778.53元、输血费1014元）。
经审理查明，原告在被告耀华铸件厂位于海门市三和镇大港路4320号的厂房翻建工程中从事杂工工作。2013年11月11日上午，原告在第三层厂房上吊沙浆时，不慎从三层厂房摔下受伤。同日，原告被送往海门同济医院进行救治，被诊断为：右股骨干粉碎性开放性骨折，于入院当日行切开复位内固定术＋植骨术，原告于同年11月26日出院。后因病情反复，于2014年6月15日入住南通瑞慈医院治疗，被诊断为：右股骨干骨折术后、右膝关节强直，于同年6月18日行关节镜下右膝关节松解术，原告于同年6月23日出院。事故发生后，被告赵海为原告先行垫付相关费用人民币24792.53元（含医疗费22778.53元、输血费1014元）。
2014年7月14日，南通三院司法鉴定所对原告的伤情作出如下鉴定结论：1、原告右侧膝关节活动障碍评定为人损八级伤残，其损伤参与度为50%；2、原告休息期限至鉴定前一日为止，住院期间需要2人护理，住院后需1人护理2个月，营养期限为2个月；3、原告二次手术费用为7000元，休息期限为2个月，需1人护理1个月（包括住院期间），营养期限为1个月。
上述事实，有证明、通三司法鉴定所（2014）临鉴字第2014号、海门同济医院门诊病历、医药费发票、用药明细、出院记录、南通瑞慈医院门诊病历、医疗费发票、用药明细、入院记录、出院记录及当事人当庭陈述等在卷佐证。
本案争议焦点为：
一、案涉各方当事人之间的法律关系。
原告认为其受被告耀华铸件厂雇请至被告赵海承包的工程队工作，故两被告均为原告的雇主。
被告耀华铸件厂认为其将厂房翻建工程发包给被告赵海，其与被告赵海之间是承揽关系。原告是受被告赵海雇请，故原告与被告赵海之间是雇佣关系。被告耀华铸件厂举证如下：1、黄耀新（甲方）与被告赵海（乙方）签订的劳务协议书（传真件）；2、由被告赵海出具的收到工程款的收条。
经质证，原告及被告赵海对被告耀华铸件厂举证的上述证据的真实性均无异议。
被告赵海认为其仅承包被告耀华铸件厂两层厂房的翻建工程，第三层厂房的翻建工程其未承包。原告是在翻建第三层厂房时由其手下带班的人带过来的。原告的工资是其发放。但原告不是其雇请的。
本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系，雇主与雇员间存在着一定的人身依附关系。本案中，被告赵海（乙方）与黄耀新（甲方）签订劳务协议书，协议由被告赵海承包被告耀华铸件厂的厂房翻建工程。虽被告赵海辩称其未承包第三层厂房的翻建工程，但未有证据证明，本院碍难采信。原告的工资从被告赵海处领取，工作中使用的主要设施由被告赵海提供，符合雇佣关系的法律特征。故本院认定原告系被告赵海雇请，该二人之间存在雇佣关系，两被告之间存在承揽关系。
二、原告主张的损失是否合法有据。
庭审中，原告主张如下损失：
1、医药费40861.72元（含二次手术费7000元），举证海门同济医院门诊病历、医药费发票、用药明细（以上均为复印件，加盖海门同济医院公章）、出院记录复印件、南通瑞慈医院门诊病历、医疗费发票、用药明细、入院记录、出院记录（以上均为复印件，加盖南通瑞慈医院有限公司财务专用章）、司法鉴定意见书。
2、住院伙食补助费594元，按照18元／天的标准计算25天，举证海门同济医院出院记录复印件、南通瑞慈医院出院记录复印件（其上加盖南通瑞慈医院有限公司财务专用章）。
3、营养费900元（含二次手术期间的营养费300元），按照10元／天的标准计算90天，举证司法鉴定意见书。
4、误工费29730元（二次手术期间的误工费7432.50元），按照2012年江苏省其他建筑业在岗职工平均工资44591元／年的标准计算8个月，举证司法鉴定意见书、证人汤某、高某的证言。其中证人汤某陈述，其是从事装修行业的（没有资质），原告2013年均在其处工作，工资为200元／天。其没有原告的出勤表，亦无法提供相关承包证明；证人高某陈述，其是从事装修行业的（没有资质），原告2012年在其处工作，2013年也工作过一段时间。工资为150元／天或200元／天。其没有原告的出勤表。
5、护理费8540元（含二次手术期间的护理费2100元），按照70元／天的标准计算，住院16天2人护理，出院后1人护理2个月，二次手术期间1人护理1个月，举证司法鉴定意见书.
6、残疾赔偿金198792元，按照城镇标准32538元／年计算20年，再乘以伤残系数0.3，举证司法鉴定意见书、证人汤某、高某的证言。
7、精神抚慰金15000元。
8、交通费1000元。
9、鉴定费2320元，举证鉴定费发票、收据。
经质证，被告耀华铸件厂认为原告未提供医疗费发票原件，且根据其调查，原告的医疗费已通过农村医疗保险报销。对原告主张的二次手术费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费无异议。对误工标准不予认可，原告不是长期从事建筑行业，在其厂房翻建期间，原告10月份、11月份共出勤10多天，每天工资为120元／天，故认可误工标准按照2012年江苏省农业在岗平均工资计算，对误工期限无异议。原告为农村户籍，在农村有住房和农田，原告实际生活在农村，不属于长期在城镇工作和生活，故应当适用农村标准计算残疾赔偿金。其原告的损伤参与度为50%，故残疾赔偿金应当乘以50%。对精神损害抚慰金不予认可。被告赵海对原告在南通瑞慈医院发生医疗费不予认可，海门同济医院的医药费由其为原告垫付，为22778.53元。另有输血费1014元，亦是其为原告垫付，要求在本案中一并处理。其余质证意见同被告耀华铸件厂。
经审核，本院对原告的各项损失作如下认定：
1、医疗费：本院认为，虽然原告提供医疗费发票均为复印件，但其上均盖有治疗机构公章，结合病历、出院记录、用药明细，本院认定原告的医疗费为33861.72元。另原告有输血费1014元，该费用由被告赵海先行垫付，且有被告赵海当庭举证的海门市人民医院收入收据为证，本院予以认定。另根据两被告自认，原告的二次手术费为7000元。据此，本院认为，原告实际发生的医疗费为41875.72元（含二次手术费7000元）。两被告认为原告的医疗费已通过农村医疗保险得到过理赔，但未有证据证实，本院不予采信。
2、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费：本院认为，根据两被告自认，本院认定原告的住院伙食补助费为594元、营养费为900元（含二次手术期间的营养费300元）、护理费为8540元（含二次手术期间的护理费2100元）、交通费为1000元、鉴定费为2320元。
3、误工费：本院认为，两被告在庭审中均认可原告在被告耀华铸件厂翻建厂房工作期间受伤，可见原告在事故前一段时间确实从事建筑业。因原告在本案中未举证其工资收入情况，故本院参照江苏省建筑业在岗职工平均工资38124元／年的标准计算。关于误工期限，根据两被告自认，本院认定原告的误工期限为8个月。关于二次手术期间的误工费，原告在二次误工期间已获赔残疾赔偿金，故二次误工费应适当减少。故本院认定原告的误工费为38124元／年÷12个月×8个月-81588元÷20年÷12个月×2个月=24736.10元（含二次手术期间的误工费为5674.10元）。
4、残疾赔偿金：本院认为，原告在发生事故时的确从事建筑业，但这段时间很短，未持续一年。而原告举证的证人证言，证人汤某、高某本身不具备任何装修资质，且未成立相关经济实体，原告仅凭证人证言主张原告在城镇工作、生活满一年以上，要求参照城镇标准计算残疾赔偿金依据不足，本院碍难采信。本院根据原告的户籍，按照2013年度农村居民人均纯收入13598元／年的标准计算，认定原告的残疾赔偿金为13598元／年×20年×0.3=81588元。两被告认为原告的损伤参与度为50%，故残疾赔偿金应当乘以50%。本院认为，虽然鉴定结论表明原告的右膝关节活动障碍与其外伤及骨折后的患肢制动、未能进行有效的功能锻炼有关。但是功能锻炼，是需在医生科学的指导下对伤者的受伤部位进行一系列有针对性的功能恢复锻炼。这需要伤者有一定的经济基础，甚至要求专人陪护。故本院认为，原告虽未进行功能锻炼，但这不是法律规定的过错，原告不应因此对事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，故本院对两被告的上述辩称，不予采信。
5、精神抚慰金：本院认为，精神损害抚慰金应根据侵权人的过错程度、侵害的方式、侵权行为产生的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素综合确定。本案中原告也有过错，故本院酌情认定原告的精神损害抚慰金为13500元。
综上，本院认定原告因本案纠纷产生的合理损失为：医疗费41875.72元、住院伙食补助费594元、营养费900元、误工费24736.10元、护理费8540元、残疾赔偿金81588元、交通费1000元、鉴定费2320元，合计人民币161553.82元，另有精神损害抚慰金13500元。
综上所述，本院认为，公民的生命健康权受法律保护；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告赵海作为原告的雇主，在原告进行劳动作业时未尽到审慎监管的义务，存在明显工作缺陷，且在原告作业时亦未为其提供相应的防护措施，故被告赵海在事故中有较大过错，其应对原告的损害结果承担60%的赔偿责任。被告海门市耀华五金铸件厂作为定作方，将厂房翻建工程作交付给没有相应建筑资质、对于施工现场缺乏有效管理、安全措施不到位的被告赵海，具有选任过错，也应对原告的损害结果承担30%的赔偿责任。原告顾祖新作为雇员，在工作时未尽到安全谨慎的义务，故原告自身应承担10%的责任。原告的合理损失为人民币为161553.82元及精神损害抚慰金13500元，根据原、被告各自的过错，由原告就其损失自行承担10%，即人民币16155.38元，被告赵海按照60%的比例赔偿原告损失人民币105932.29元（含精神损害抚慰金9000元），被告海门市耀华五金铸件厂按照30%的比例赔偿原告损失人民币52966.15元（含精神损害抚慰金4500元）。被告赵海已经垫付的钱款应当从中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告海门市耀华五金铸件厂赔偿原告顾祖新经济损失人民币52966.15元（款汇：交通银行海门支行；户名：海门市人民法院执行款专户；帐号：38300XX）。
二、被告赵海赔偿原告顾祖新经济损失人民币105932.29元，该款与被告赵海先行为原告顾祖新垫付的人民币24792.53元相抵，被告赵海尚应赔偿原告顾祖新人民币81139.76元（款汇：交通银行海门支行；户名：海门市人民法院执行款专户；帐号：383XX）。
上述一、二项该款均于本判决生效后十日内履行完毕。
三、被告海门市耀华五金铸件厂对被告赵海上述第二项中的赔偿责任承担连带赔偿责任；被告赵海对被告海门市耀华五金铸件厂上述第一项中的赔偿责任承担连带赔偿责任。
四、驳回原告顾祖新的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币938.50元（已减半收取），由原告顾祖新负担人民币431.50元，被告海门市耀华五金铸件厂负担人民币169元，被告赵海负担人民币338元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币1877元（该院开户银行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：47×××82）。
审判员 施俊峰
二〇一五年一月七日
书记员 廖莉莎