广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终15404、15405号
上诉人【（2018）粤0106民初536号案原告、1898案被告】：黄靖，男，1979年12月10日出生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：东方晓，系广东合拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓诗祎，系广东合拓律师事务所实习律师。
被上诉人【（2018）粤0106民初536号案被告、1898案原告】：广州市浩通计算机科技有限公司，住所地：广州市天河区建中路6，8号首层1#。
法定代表人：佘海燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕英杰，湖北安怀信律师事务所律师。
上诉人黄靖因劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初536、1898号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年6月4日，黄靖入职广州市浩通计算机科技有限公司（以下简称浩通公司）任技术员，历任技术员、技术主管、技术工程师等职务，最后一期劳动合同期限为2017年6月25日起至2018年6月24日止。
2017年8月22日，黄靖向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、浩通公司向黄靖支付未提前30日通知解除劳功关系额外支付一个月工资11000元；2、浩通公司向黄靖支付违法解除劳动关系赔偿金232000元；3、浩通公司向黄靖支付2015年、2016年、2017年1月至7月31日期间未休年休假工资66206元；4、浩通公司向黄靖支付2015年7月31日至2017年7月31日期间休息日加班80天、节假日加班10天的加班工资49655元。2017年8月30日，浩通公司向该委提起反诉请求，要求黄靖支付其因违反《保密协议》项下竞业禁止义务的违约金10万元。2017年12月26日，该委作出穗天劳人仲案［2017］4302号仲裁裁决书，裁决：1、浩通公司支付黄靖解除劳动关系费用38000元；2、驳回黄靖本案其他仲裁请求；3、驳回浩通公司反申请仲裁请求。
浩通公司为证明自己的主张，提供了如下证据：
证据1、《保密协议》（双方于2014年6月25日签订，甲方为浩通公司，乙方为黄靖；第二条第（九）项乙方承诺，其在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等，包括兼职在内；第四条第（一）项如果乙方不履行本协议第二条所规定的保密义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付五千元至十万元的违约金。而无论违约金支付与否，甲方均有权不经预告立即终止与乙方的雇佣关系，且保留对乙方进行诉讼的权利；该协议并约定因执行本协议而发生纠纷，可以由双方协商解决或共同委托双方信任的第三方调解。协商、调解不成或者一方不愿意协商、调解的，任何一方都可以向深圳市南山区人民法院提起诉讼），拟证明双方于2014年6月25日签订了《保密协议》。
证据2、《协商解除劳动合同协议书》（载明：1．双方一致同意解除2017年6月25日签订的劳动合同，并确认黄靖最后工作日为2017年7月31日；2．双方同意浩通公司在本协议签订后，支付黄靖人民币38000元，此款项已包括福利、离职经济补偿等一切与劳动关系有关的费用，于黄靖最后工作日办妥工作交接手续后七个工作日内汇到黄靖指定的账户；3．黄靖在本协议签字并收到浩通公司支付上述款项后，双方劳动关系存续期间的所有问题均解决，黄靖同意不再就此提出任何请求，并自愿放弃基于双方劳动关系发生及解除所产生的各项权利；4．黄靖应为所掌握的浩通公司之任何经营及技术信息进行保密，不得泄露给任何第三方，否则应向浩通公司支付违约金壹万元），拟证明2017年7月25日，双方经友好协商一致同意解除劳动合同，公司应向黄靖支付包括经济补偿金等在内的与劳动关系有关的所有费用合计人民币38000元。
证据3、《广州广孚信息科技有限公司工商登记信息》，拟证明2016年10月20日，黄靖与其他两个自然人股东共同出资设立广州广孚信息科技有限公司，并担任该公司的监事。该公司的经营范围与广州市浩通计算机科技有限公司的经营范围高度重合。黄靖严重违反了在职期间的竞业禁止义务以及作为企业职工的忠实勤勉义务。
证据4、《关于支付违反《保密协议》违约金的函》及《送达快递单》和《短信通知》，拟证明2017年8月16日，浩通公司向黄靖发函，表示不再支付原《协商解除劳动合同协议书》项下的结算费用人民币38000元，并要求黄靖于收函后依据《保密协议》的约定向浩通公司支付违约金。函件已由黄靖签收，且公司已短信告知黄靖函件内容，但黄靖至今未向浩通公司支付违约金。
证据5、《工资发放表》，拟证明黄靖离职前12个月工资发放情况。
证据6、《2015年、2016年、2017年黄靖春节放假安排及黄靖年休假申请单》（载明：浩通公司2015年春节放假时间为2015年2月14日至2015年2月25日，包括春节期间统一调休年休假4天，分别是2015年2月14日、16日至18日；同时，黄靖分别于2015年12月16日、12月28日申请休年休假各1天（共2天）并完成休假。黄靖申请于2016年1月21日、4月15日、5月12日、13日休年休假共4天，并已完成休假。黄靖申请于2017年5月8日、6月30日、7月18日（0.5天）、7月21日（0.5天）、7月31日休年休假共4天，并已完成休假。
证据7、《春节放假安排及黄靖申请休年休假的系统记录公证书》2份
证据6-7，拟证明黄靖2015年已休年休假6天，2016年已休年休假8天，2017年已休年休假8天，黄靖的年休假已休完，不存在未休年休假的事实，黄靖主张未休年休假工资的诉请无事实和法律依据。
证据8、《2015年7月31日至2017年7月31日黄靖考勤表及每月考勤的邮件通知》，拟证明2015年7月31日至2017年7月31日黄靖不存在加班事宜，其要求浩通公司支付加班费的诉请无事实和法律依据。
证据9、《办公室管理规定及奖惩规定》，拟证明根据该规定第三章第四条第三项第11点的规定，黄靖在公司服务期间擅自在外兼职的，浩通公司有权解除合同且无需支付经济补偿。
证据10、《邮件截图》，拟证明浩通公司于2017年6月20日向全体员工公布了修订后的《员工手册》，并要求全体员工认真阅读并严格执行。
证据11、《员工手册》，拟证明根据新修订的《员工手册》第十三章第四条的规定，黄靖的行为属于严重违反公司规章制度的情形，浩通公司有权解除劳动合同且无需支付经济补偿。
证据12、《2014年对广州市浩通计算机科技有限公司技术支持部经理授权书》，拟证明2014年黄靖与公司签订《保密协议》时是浩通公司技术支持部经理。
证据13、《技术部2016年度目标任务承诺书》，拟证明2016年黄靖是公司技术支持部经理，并承诺将达到该年度目标任务。
证据14、《HT人事调整审批表》，拟证明2017年1月，黄靖向公司提交人事调整审批表要求将技术经理职位调整为技术工程师，该申请已经浩通公司审批通过。该表系黄靖自行手动填写。
证据15、《公证费票据》，拟证明浩通公司在劳动仲裁阶段支付了公证费人民币4000元，该费用应由黄靖承担。
黄靖质证认为：对证据1真实性、合法性、关联性不确认，保密协议的签名虽是黄靖本人所签，但根据合同第5条的约定发生纠纷任何一方可以向深圳市南山市人民法院提起诉讼，所以其约定属于专属管辖约定，不应当在本案向受理法院提起诉讼。证据2真实性、合法性、关联性有异议，公司在仲裁和本案中均主张该协议书无效，仅从协议书的内容来看，是一份附生效条件的协议，已明确约定了只有在协议约定的款项支付后才认为双方的权利义务终止，并且在公司对黄靖的诉讼答辩中明确表示是公司基于黄靖存在竞业禁止的行为，所以才解除了劳动合同关系，由此可以证明该协议是由公司在解除劳动合同关系中单方面制作的利用其作为用人单位具有优势地位向处于弱势地位的劳动者一方签订的一份文件，本质上属于解除劳动合同单方面通知书，且并未将其中一份送给劳动者，也没有支付协议书约定的所谓的38000元的款项。黄靖在公司工作超过10年，每月工资超过1万元，无论是公司解除还是协商解除劳动合同关系，黄靖的经济补偿金均至少在10万元以上，并非该协议书约定的38000元，所以该38000元约定内容足以证明该协议书并非黄靖与公司协商解除劳动合同意思表示，所以该协议书不能证明公司所主张的证明内容。证据3、4关联性有异议，不能证明公司主张的证明内容，与其诉讼主张和抗辩观点并无关联性，只能证明公司违法解除劳动合同，应当承担黄靖诉请法律责任。证据5部分属于真实的，但无不完整，从工资表可以看出黄靖离职前每月应发工资数额超过9000元。证据6-8真实性、合法性、关联性不确认，也不能证明公司主张的内容，因为无黄靖的签名，只是公司单方面制作的文件，即便其基于本次诉讼在仲裁后申请对其单方面制作的文件进行公证，因为不符合民事证据三性原则，所以不因为公证而具有合法性和真实性。证据9－11真实性、合法性、关联性不确认，不能证明公司证明的内容，上面没有黄靖的签名，也无证据证明该规章制度依法经过法定的民主的程序公示公告。上述证据均为公司单方面制作，故对其证据来源和内容不具有合法性。证据12真实性、合法性、关联性不确认。详见该协议书的第5条约定。证据13真实性、合法性、关联性不确认，无经过黄靖的签名，且与争议事实无关联性。证据14，对黄靖是工程师和经理的事实没有异议，但是否经过该种程序，该程序是否当时真实的过程事实的证明，并不能确定。证据15与本案无关联性。
另，广州广孚信息科技有限公司于2016年10月20日成立，黄靖为该司股东；公司经营范围为：“信息系统集成服务、计算机房维护服务、信息技术咨询服务、数据处理和存储服务、计算机技术开发、技术服务；计算机零售；计算机零配件零售；软件零售；办公设备耗材零售、电子产品零售；打字机、复印机、文字处理机零售”。浩通公司的经营范围是：计算机技术开发、技术服务；信息系统集成服务；软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；计算机批发；计算机零配件批发；软件批发；办公设备耗材批发；通讯设备及配套设备批发；计算机零售；计算机零配件零售；软件零售；办公设备耗材零售。
黄靖在原审中提起诉讼请求：1、浩通公司支付黄靖违法解除劳动关系赔偿金232000元；2、浩通公司支付黄靖代通知金11000元；3、浩通公司支付黄靖未休年休假工资66206元；4、浩通公司支付黄靖离职前二年加班工资49655元；5、撤销浩通公司在仲裁程序员提交的2017年6月25日签订的《协商解除劳动合同协议书》；6、本案诉讼费用由浩通公司负担。
浩通公司在原审中提起诉讼请求：1、确认浩通公司与黄靖于2017年7月25日签订的《协商解除劳动合同协议书》无效，并判决浩通公司无需向黄靖支付解除劳动关系费用38000元：2、确认浩通公司与黄靖的劳动关系已终止；3、黄靖应向浩通公司支付其因违反《保密协议》项下竞业禁止义务的违约金10万元；4、本案诉讼费、公证费由黄靖承担。
双方在原审中均辩称，不同意对方的诉讼请求。
原审法院认为：黄靖与浩通公司存在合法有效的劳动关系，双方劳动权益均应受到法律保护。
关于黄靖的诉讼请求的问题。双方经协商一致于2017年7月25日签订了《协商解除劳动合同协议书》，该协议书载明双方同意于2017年7月31日解除劳动合同，浩通公司承诺于黄靖办理完工作交接手续后7个工作日内向黄靖支付包括福利、离职经济补偿等一切与劳动关系有关的费用共计38000元，黄靖在本协议签字并收到浩通公司支付上述款项后，双方劳动关系存续期间的所有问题均解决，黄靖同意不再就此提出任何请求。该协议并不违反法律的强制性规定，且也无证据显示双方在签订该协议时存在有欺诈、胁迫等情形，故该协议依法有效，对双方当事人均具有约束力，浩通公司应依照《协商解除劳动合同协议书》的约定向黄靖支付解除劳动关系费用38000元。黄靖要求浩通公司支付代通知金、违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、加班费的请求于法无据，原审法院不予支持。
关于浩通公司的诉讼请求的问题。黄靖于2016年10月20日与他人成立广州广孚信息科技有限公司，并为该司股东，该司的经营范围明显与浩通公司的经营范围高度重合，黄靖违反了在职期间的竞业禁止义务，应依照双方所签订的《保密协议》的约定承担违约责任。黄靖主张根据保密协议的约定发生纠纷任何一方可以向深圳市南山区人民法院提起诉讼，所以其约定属于专属管辖约定，不应当在本案向受理法院提起诉讼，因本案系劳动争议案件，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖，竞业禁止依附劳动关系的建立，也属于劳动争议的一种，原审法院依法有管辖权，双方协议中约定的管辖法院排除了用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖违反法律强制性规定，属无效的约定，原审法院对此不予采纳。现浩通公司要求黄靖承担违约责任，原审法院予以支持，然浩通公司要求的金额过高，原审法院酌情调整为50000元为宜。至于浩通公司的其他请求，因未经仲裁前置程序，原审法院对此不予调处。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，作出如下判决：一、广州市浩通计算机科技有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，向黄靖支付解除劳动关系费用38000元；二、黄靖自判决发生法律效力之日起5日内，向广州市浩通计算机科技有限公司支付违约金50000元；三、驳回黄靖的其他诉讼请求；四、驳回广州市浩通计算机科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共计20元，由黄靖负担。
判后，黄靖不服，向本院提起上诉称：一、原审对《协商解除劳动合同协议书》的相关事实认定不清，认定错误；二、原审对双方劳动关系解除的原因，认定事实错误。被上诉人违法辞退上诉人，应承担上诉人诉请的法律责任；三、原审判决上诉人向被上诉人支付违约金50000元，事实认定不清，适用法律错误，对劳动者严重不公。故上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、撤销《协商解除劳动合同协议书》；3、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金232000元、代通知金11000元、未休年休假工资66206元、加班工资49655元，合计358861元；4、驳回被上诉人全部诉讼请求；5、本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人浩通公司辩称，不同意对方的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为：关于《协商解除劳动合同协议书》的效力问题。第一，黄靖主张该协议书应予撤销，浩通公司主张该协议书无效，均未提供充分有效的证据证实，该协议具有可撤销或无效的法定要件；第二，该协议书的内容主要包括双方劳动关系的解除和补偿问题，虽然浩通公司未依约向黄靖支付38000元的款项，但黄靖已经离职，双方的劳动关系于2017年7月31日解除，该协议书已经被部分实际履行。即使双方均否认该协议书的效力，在双方未能达成新的合意的情况下，亦不能由此认定该协议书应被撤销或无效；第三，审查该协议书的具体内容，该协议书并非附生效条件的合同，在黄靖已实际离职的情况下，即使浩通公司违约未支付上述款项，黄靖也只能依约向浩通公司主张该笔债权，而非由此推翻该协议书中“双方劳动关系存续期间的所有问题均解决，黄靖同意不再就此提出任何请求”的约定。故此，据上述分析，该协议系双方意思真实表示，双方均应予以遵守，原审法院判决浩通公司向黄靖支付38000元的款项，理据充分，本院予以维持。
关于违法解除劳动关系赔偿金、代通知金、未休年休假工资、加班工资的问题。首先，据上述，双方系协商一致解除劳动关系，并不存在违法解除劳动关系的问题。当然，浩通公司在本案中主张其系合法解除双方劳动关系，无需支付任何费用的诉讼主张亦不成立；其次，根据上述协议书的约定，在认定浩通公司需向黄靖支付38000元的费用之后，黄靖再主张代通知金等，缺乏依据，本院不予支持。
关于违反保密协议的赔偿金问题。首先，《保密协议》系双方签署，并不存在无效或可撤销的法定情形，黄靖以格式合同为由提出异议，缺乏依据，应确认该合同的效力。至于其中的有关管辖法院的约定，违反法律强制性规定，属无效条款；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款之规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”用人单位向劳动者因竞业限制支付经济补偿，系在双方劳动合同解除或终止之后。而本案上述《保密协议》中，双方约定的保密时限为劳动关系存续期间内，且黄靖违反该协议约定也系该期间内。黄靖以浩通公司未支付任何经济补偿或保密费为由否认其应承担的违约责任，理据不足，本院不予支持；再次，至于浩通公司未提供证据证实其存在经济损失，就举证责任方面确实存在一定瑕疵。但即使浩通公司确实不存在经济损失，亦不能就此免除黄靖的违约责任。违约金并非只具有补偿的功能，亦具有惩罚性功能。何况，原审法院亦考虑到此问题，并未支持浩通公司要求支付100000元违约金的诉讼请求，而是据本案案情酌定了50000元的违约金；最后，至于《协商解除劳动合同协议书》中约定的1万元的违约金，系双方对劳动关系解除后保密责任的有关约定，与上述《保密协议》双方的约定，并不属于同一事项。原审法院未依照《协商解除劳动合同协议书》认定违约金，并无不当。故此，在黄靖于双方劳动关系存续期间违反双方《保密协议》约定的情况下，原审法院判决其应向浩通公司支付50000元的违约金，具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，由上诉人黄靖负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 营
审判员 年 亚
审判员 崔利平
二〇一八年十月九日
书记员 曾凡峰
杨琳
郭桂芳