湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民二终字第02115号
上诉人（原审被告）刘甲。
委托代理人宋某，湖南湘声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘乙。
委托代理人郑某某，湖南君安达律师事务所律师。
原审第三人贺某某。
委托代理人罗某某，湖南天见律师事务所律师。
上诉人刘甲因与被上诉人刘乙、原审第三人贺某某借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第3510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员欧阳宁担任审判长，与审判员何豪杰、代理审判员张芳芳组成合议庭并公开开庭进行了审理，书记员董爽担任记录。上诉人刘甲的委托代理人宋某，被上诉人刘乙的委托代理人郑某某，原审第三人贺某某的委托代理人罗某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月25日，刘乙与贺某某签订《借款合同》，约定：贺某某向刘乙借款1000000元；借款期限为二个月，自借款到达借款人指定账户之日开始计算；借款利率为月息1.96%，付息日为每月25日，借款期限不满一个月按一个月计算。同日，刘乙与刘甲签订《保证合同》，约定：刘甲为保证人，自愿为贺某某与刘乙签订的《借款合同》提供连带责任保证担保；保证的范围为主合同项下的本金及利息、损害赔偿金、违约金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他与实现债权有关的费用。上述合同签订当日，刘乙通过中国建设银行转账940000元至贺某某账户，刘乙自述其余60000元系给付现金；贺某某出具了1000000元收条，并单独出具一张某某收到现金60000元的收条。借款到期后，贺某某未清偿借款本金以及利息，刘乙催要未果后，遂产生本案纠纷。
以上事实有借款合同、保证合同、中国建设银行客户回单、收条两张及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原审法院认为：合法的借贷关系应当受法律保护，借款人应当向出借人清偿其债务。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，虽然刘乙转账金额为940000元，但其自述其余60000元系给付现金并提供第三人贺某某单独出具的收到现金60000元的收条予以证实，而第三人贺某某经原审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，亦未就实际借款金额进行答辩，现刘甲就该金额进行抗辩，因其并非借款人且未提供证据予以佐证，原审法院对其抗辩理由不予采信。第三人贺某某未在合同约定的期限内归还本金，亦未支付利息，刘乙可以要求刘甲在保证范围内承担保证责任；刘甲应当履行保证责任代第三人贺某某向刘乙偿还本金1000000元以及支付利息。刘乙与第三人贺某某约定的借款利率为月息1.96%，因该利率并未超出中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率的四倍，原审法院予以支持；从2013年1月26日暂计算至2014年1月25日的利息为235200元，刘甲应当支付；从2014年1月26日起至上述借款本金清偿之日止的利息，按照月息1.96%的标准另行计算。刘甲承担保证责任后，有权向第三人贺某某追偿。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）刘甲履行保证责任于判决生效之日起10日内向刘乙清偿借款本金1000000元及利息235200元（暂计算至2014年1月25日，从2014年1月26日起至清偿之日止的利息按照月息1.96%另行计算）；（二）刘甲承担保证责任后，有权向第三人贺某某追偿。如果刘甲未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7814元，保全费5000元，共计12814元，由刘甲承担（此款刘乙已预交，由刘甲于判决生效之日起10日内直接给付刘乙）。
上诉人刘甲不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1、原审判决认定借款本金数额为1000000元是错误的。事实是刘乙名义上借给贺某某1000000元，但刘乙按照6%的月利率扣除了第一个月的借款利息60000元，实际上之支付给贺某某940000元。2013年1月25日，贺某某给刘乙出具了一张60000元的收条后，刘乙转账给贺某某940000元，后贺某某又给刘乙出具了一张1000000元的收条。2、原审判决认定借款利率为月利率1.96%是错误的。虽然在《借款合同》中只约定了借款利率为月利率1.96%，但实际上是按照月利率6%收取利息。3、原审判决认定原审第三人贺某某未偿付任何借款本息是错误的。《借款合同》约定的借款期限只有2个月，借款期限届满后，上诉人多次催促刘乙向贺某某主张债权，但刘乙却迟迟不采取行动，就是因为贺某某每个月都按时向贺某某支付借款利息，已支付到了2013年的10月份，已付利息达500000余元。贺某某支付的利息超出合同约定的部分依法应认定为偿还借款本金。（二）原审判决直接判令上诉人承担保证还款责任系适用法律错误。根据《保证合同》的约定，上诉人承担连带保证责任，虽然债权人可以对连带保证人提起诉讼，但承担连带保证责任须以主债务人清偿债务为前提。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第16条第1款规定“有保证人的借款债务到期后，债务人有清偿能力的，由债务人承担责任；债务人无能力清偿、无法清偿或者债务人下落不明的，由保证人承担连带责任”，本案中，贺某某并非下落不明，又开办有数家某某有一定的清偿能力，故应当判令贺某某承担还本付息的责任，而不是直接判令上诉人承担责任。故上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人刘乙对上诉人提出的全部诉讼请求。
被上诉人刘乙答辩称：（一）原审判决认定事实清楚，证据确凿。2013年1月25日刘乙与贺某某签订《借款合同》后，刘乙向贺某某出借现金60000元，转账940000元，贺某某收到上述款项后向刘乙出具了1000000元的收条。同日刘乙与刘甲签订《保证合同》，该合同合法有效。刘甲与贺某某并没有提供相关还款凭证等证据。（二）原审判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》第126条的规定“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”，连带责任保证不是一般保证，保证人无先诉抗辩权，债权人可以选择由债务人或者保证人来承担相应责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人贺某某答辩称：上诉人刘甲陈述的事实是存在的，上诉理由是成立的，但没有证据来证实。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，刘乙与贺某某签订的《借款合同》，刘乙与刘甲签订的《保证合同》系合同双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，合同双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。刘乙按约向贺某某支付了借款，贺某某未按约归还借款本息，刘甲应当按约向刘乙承担连带保证责任。
刘甲上诉称，原审判决认定借款本金数额为1000000元、借款利率为月利率1.96%、贺某某未偿付任何借款本息，系事实认定错误。本院认为，刘乙在原审时提交了《借款合同》、银行转账凭证、收条等证据证实贺某某向刘乙借款本金为1000000元，借款合同约定的借款利率为月利率1.96%。现刘甲上诉提出“贺某某实际仅收到借款本金940000元，实际借款利率为月利率6%，贺某某已向刘乙支付了500000余元的利息”，根据“谁主张谁举证”的原则，刘甲应当就其提出的上述主张向法院举证，但刘甲以及实际债务人贺某某均未能向法院提交证据来证实上述主张，应当承担举证不能的不利后果。原审判决认定事实无误，刘甲的该上诉理由没有依据，本院不予采纳。
刘甲上诉称，原审判决直接判令其承担保证还款责任系适用法律错误。本院认为，根据刘甲与刘乙签订的《保证合同》的约定，刘甲为刘乙对贺某某的1000000元借款的主债权承担连带责任保证，保证的范围包括主合同项下的本金及利息等。依据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，原审判决刘甲承担保证责任向刘乙清偿借款本金及相应利息符合法律规定。刘甲的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费15628元，由上诉人刘甲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳宁
审 判 员 何豪杰
代理审判员 张芳芳
二〇一四年八月十八日
书 记 员 董 爽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。