南充市顺庆区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)顺庆民初字第370号
原告邓虎，男，汉族，1974年10月3日生，住重庆市渝北区，自由职业者。
被告南充市顺庆区钟氏虫草行，地址四川省南充市顺庆区人民中路*号。
法定代表人钟果，总经理。
委托代理人（特别授权）董洪麟，四川千毫律师事务所律师。
被告四川钟氏虫草健康药业有限公司，地址四川省成都市金牛区一环路北四段98号锦通大厦6楼。
法定代表人钟双全，总经理。
委托代理人张治，男，1965年8月24日生，汉族，住四川省成都市金牛区，系被告公司员工。
委托代理人（特别授权）董洪麟，四川千毫律师事务所律师。
原告邓虎诉被告南充市顺庆区钟氏虫草行（简称“南充钟氏虫草行”）、四川钟氏虫草健康药业有限公司（简称“四川钟氏虫草公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2014年12月22日立案受理后，于2015年1月29日依法由审判员曾明适用简易程序独任审理，原告邓虎及二被告委托代理人董洪麟、被告四川钟氏虫草公司委托代理人张治到庭参加了诉讼。因案情复杂本案由简易程序变更为普通程序之后,又于2015年5月13日依法由审判员曾明担任审判长与人民陪审员罗平、李丽组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邓虎及二被告委托代理人董洪麟、被告四川钟氏虫草公司委托代理人张治到庭参加了诉讼。原告邓虎于2016年2月18日向本院递交了《情况说明》要求案涉产品是否为假药欺诈消费者的问题暂时不予主张民事侵权赔偿责任，随后于2016年2月25日依法由审判员曾明担任审判长与人民陪审员罗平、李丽组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告邓虎及二被告委托代理人董洪麟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2014年12月5日在被告南充钟氏虫草行处花费24000元人民币购买了商标为“钟氏虫草行”的虫草粉礼盒2盒（12000元/每盒，共计24000元）。两盒涉案产品外包装均标识：钟氏虫草行、中国驰名商标，客户服务热线：4008886363。两盒涉案产品内包装产品标签均标示：（品名）冬虫夏草粉；（性味与归经）甘、平。归肺、肾经；（功能主治）补肾益肺、止血化痰、用于肾虚精亏，阳痿遗精，腰膝酸痛，久咳虚喘，劳嗽咯血；（用法与用量）3～9克，内服；（贮藏）密闭，置阴凉干燥处，防蛀；（生产企业）四川钟氏虫草健康药业有限公司；（生产地址）成都市新都工业东区普河路169号；（执行标准）中国药典2010年版一部；（产地）西藏；（规格）粉；（生产日期）2014年6月6日；（保质期）2年。
原告购买回家后通过国家工商总局网站公告得知：国家工商总局已经根据新修订的《商标法》规定，2014年5月1日后生产的商品“驰名商标”这样的字眼不能出现在商品包装和宣传中，一旦出现将按照修改后的《商标法》处理。两被告销售的涉案产品使用“中国驰名商标”的字样对原告的购买行为构成了诱导。
原告通过国家药监局官方网站数据查询库查询到涉案产品的生产企业四川钟氏虫草健康药业有限公司的中药饮品生产范围中根本就没有将冬虫夏草打制成粉（颗粒）的生产资格。《国家药品标准中国药典2010年版一部》中对冬虫夏草的功效规定也仅仅是依据原草的性能描述。
根据《国家食品药品监督管理总局办公厅关于严格中药饮片炮制规范及中药配方颗粒试点研究管理等有关事宜的通知》的规定，片剂、颗粒型等常规按制剂管理的产品不得作为中药饮品管理，也不得为其制定中药饮片炮制规范。根据《药品管理法》第十条、第十二条、第三十一条、第三十二条、第四十八条的规定，两盒涉案产品属于非法生产，应当定义为假药。按照第七十四条的规定应当没收违法生产的产品及违法所得并处以货值金额二倍以上五倍以下的罚款，情节严重的还应当依法追究刑事责任。
综上所述，原告认为两被告销售的涉案产品属于未经国家批准生产的假药，其宣称的功能主治也未经法定部门批准。其销售行为已对原告构成欺诈，现提起以下诉请：一、判令两名被告退还原告购货款24000元，并3倍赔偿72000元，共计96000元；二、判令两名被告承担本案诉讼费。
原告邓虎举证如下：一、原告身份证复印件以及二被告的企业信用信息公示系统资料、生产许可证复印件，拟证原、被告双方主体适格。
二、购货票据1张、发票3张以及产品实物2瓶，拟证原告在被告处购买了两盒虫草礼盒价值24000元，产品标签上注明适用的相关规定、产品生产日期等。
三、《国家食品药品监督管理总局办公厅关于严格中药饮片炮制规范及中药配方颗粒试点研究管理等有关事宜的通知》。
四、《四川省食品药品监督管理局关于明确中药饮片打粉试点工作相关要求的通知》。
五、成都市新都区食品药品监督管理局受理通知书、补充证据材料通知书、行政处理决定延期通知书、投诉举报办理情况反馈书以及原告向成都市新都区食品药品监督管理局提交的情况说明，拟证原告就案涉产品已向成都市新都区食品药品监督管理局投诉并已立案受理现在等待上级回复之后再依法办理。
六、（2015）渝一中法民终字第01215号民事判决书复印件一份。
被告南充钟氏虫草行辩称，一、原告不是《消费者权益保护法》中的消费者而是以购买商品通过法院诉讼或其他方式企图获得高达300%的利润为职业的自然人。因此被告不能依据《消费者权益保护法》第五十五条主张购买商品额三倍的赔偿。况且被告根本没有欺诈的故意和行为。二、被告具有经营销售中药饮片、直接服用饮片的资质和资格，其经营行为合法。三、原告所购买的商品并无质量问题，根本不具有退还货款的前提。综上，请求驳回原告的所有诉讼请求。
被告南充钟氏虫草行举证如下，第一组：被告营业执照、药品经营许可证，药品经营质量管理规范认证证书。拟证被告具有相应的经营资质和资格，经营销售中药饮片、直接服用饮片是合法行为。
第二组：人民法院判决书和裁定书，拟证原告不是消费者而是购买商品后通过法院诉讼企图获得300%利润为职业的自然人，不能依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定主张购买商品额三倍的赔偿。况且，被告根本没有欺诈的故意和行为。
第三组：饮片检验报告书，拟证被告销售的虫草粉质量合格，被告没有退还货款的义务。
被告四川钟氏虫草公司辩称：一、被告具有生产中药饮片和直接服用饮片资质和资格，冬虫夏草粉不属于片剂、颗粒剂等常规按制剂管理的产品，不需要取得药品批准文号。原告故意将其诉称为颗粒或颗粒性是企图误导法官。冬虫夏草粉属于直接服用饮片，属于国家许可被告生产和药品GMP证书认证范围，被告可以进行生产。被告的生产行为是合法行为，而非原告诉称的非法。二、冬虫夏草粉只是将冬虫夏草粉碎成粉末状，并未改变其功能、性能等，故其与冬虫夏草性能与归平、功能与主治等完全相同，被告对冬虫夏草粉的表述具有药典依据，并无不妥，根本不存在原告诉称的假药或对原告构成欺诈的问题，被告生产的冬虫夏草并不存在质量问题。三、被告并无诱导原告购买的故意和行为，印有“中国驰名商标”的包装是商标法修改前委托生产的，在包装上印制“中国驰名商标”字样是原商标法鼓励和认可的行为，《商标法》修改后应该给予企业一个过渡和消化的过程。因此，被告并无诱导原告购买的故意和行为，不应承担原告诉称的相关责任。况且无任何证据证明原告是冲着外包装盒上的“中国驰名商标”字样构成的产品，因此，外包装盒上的“中国驰名商标”字样对原告根本构不成任何诱导。四、被告同意另一被告南充钟氏虫草行的答辩意见。综上，应驳回原告的诉讼请求。
被告四川钟氏虫草公司举证如下，第一组证据：营业执照、药品生产许可证、药品GMP证书，拟证被告具有相应的生产资质和资格,生产中药饮片、直接服用饮片是合法行为。
第二组证据：1、《药典》附录IC颗粒剂，2、中药饮片等三个附录公告，3、中国药典《凡例》，4、冬虫夏草《药典》标准。拟证被告生产的虫草粉不是颗粒剂或中药颗粒，不需要取得国家批文，其属于直接口服中药饮片，被告按照药典标准进行合法生产和对虫草粉相关描述并无不妥，根本不存在假药或对原告构成欺诈的问题。
第三组证据：1、印刷合同；2、入库单；3、2份调查笔录；4、2张照片。拟证被告并无诱导原告购买的故意和行为，印有“驰名商标”的包装是商标法修改前委托生产的，在包装上印制驰名商标字样是原商标法鼓励和认可的行为，商标法修改后应该给予企业一个过渡和消化的过程。因此，被告并无诱导原告购买的故意和行为，不应承担原告诉称的相关责任。
第四组证据：1、工商局《关于执行修改后的<中华人民共和国商标法>有关问题的通知》；2、四川省中药饮片炮制规范。
第五组证据：《商标使用许可合同》、《商标局在商标管理案件中认定并公布的492件驰名商标（七）》。证明被告具有“驰名商标”资格。
经审理查明，原告邓虎于2014年12月5日在被告南充钟氏虫草行购买了商标为“钟氏虫草行”、价款人民币24000元的“虫草粉礼盒”2盒。两盒外包装均标识：钟氏虫草行、中国驰名商标，客户服务热线：4008886363。产品内包装产品标签均标识：（品名）冬虫夏草粉；（性味与归经）甘、平。归肺、肾经；(功能主治)补肾益肺、止血化痰、用于肾虚精亏，阳痿遗精，腰膝酸痛，久咳虚喘，劳嗽咯血；（用法与用量）3～9克，内服；(贮藏)密闭，置阴凉干燥处，防蛀；（生产企业）四川钟氏虫草健康药业有限公司；(生产地址)成都市新都工业东区普河路169号；（执行标准）中国药典2010年版一部；（产地）西藏；（规格）粉；（生产日期）2014年6月6日；（保质期）2年。
庭审中，南充钟氏虫草行承认原告所持“虫草粉礼盒”系从己处购买，被告四川钟氏虫草公司也认可原告购买的虫草粉礼盒为己公司生产、销售。四川钟氏虫草公司是有限责任公司，经营范围：生产销售：中药饮片（净制、切制、蒸制、煮制、炖制、烫制、燀制、炒制、煅制、制碳、醋灸、蜜灸、煨制）、直接服用饮片（以上项目凭有效许可证经营）；销售；化妆品；中药材的种植和收购；中药研究和技术咨询。并有国家食品药品监督管理局颁发的《药品生产许可证》编号为：川20XX**以及《中华人民共和国药品GMP证书》证书编号为：SC20XXX。
同时查明，《中华人民共和国药典》（2010年版）凡例中关于【冬虫夏草】的记载为：“本品为麦角菌科真菌冬虫夏菌，寄生在蝙蝠蛾科昆虫幼虫上的子座和幼虫尸体的干燥复合体。夏初子座出题、孢子未发散时挖取，晒至七成干，除去似纤维的附着物及杂质，晒干或低温干燥。【性味与归经】甘，平。归肺、肾经。【功能与主治补肾益肺、止血化痰、用于肾虚精亏，阳痿遗精，腰膝酸痛，久咳虚喘，劳嗽咯血；（用法与用量）3～9克，内服；(贮藏)密闭，置阴凉干燥处，防蛀”。
原告邓虎主张所购“虫草粉礼盒”2盒所装冬虫夏草粉系虫草颗粒剂，属于药品的范畴。与之相对，南充钟氏虫草行、四川钟氏虫草公司均主张，邓虎所购“虫草粉礼盒”2盒所装冬虫夏草粉属于直接饮用的中药饮片。
另查明，原告邓虎在提起本案诉讼后于2015年1月26日向成都市新都区食品药品监督管理局递交了四川钟氏虫草健康药业有限公司生产（经营）的“虫草粉礼盒”（生产日期：2014年06月06日）产品的《投诉举报信》，成都市新都区食品药品监督管理局依法已决定予以受理，之后于2015年4月27日向邓虎出具了《投诉举报办理情况反馈书》[新都食药监药馈（2015）第1号]文件，该文件载明：现将你关于新都区四川钟氏虫草健康药业有限公司生产的“虫草粉礼盒”（生产日期：2014年06月06日）产品属于未经国家批准生产的假药、其宣称的功能主治也未经法定部门批准的投诉举报事项办理情况回复如下：一、我局于2015年1月28日对你的投诉举报予以受理，并按照相关规定依法对四川钟氏虫草健康药业有限公司进行了调查、取证。二、因该案案情复杂，我局于2015年2月10日向成都市食品药品监督管理局就案件有关情况进行了请示（新都食药监（2015）19号）。现我局正等待上级部门的回复，待我局接到上级回复之后将及时依法办理。由于成都市新都区食品药品监督管理局至今没有回复，邓虎遂以构成行政不作为为由，向成都市新都区人民法院提起行政诉讼，请求判令：成都市新都区食品药品监督管理局作出具体行政行为。该行政案件仍在审理之中。
诉讼中，邓虎于2016年2月18日以相关行政机关迟迟未对涉案产品两盒钟氏“虫草粉礼盒”是否为假药作出认定为由，就案涉产品是否为假药欺诈消费者的问题在本案中不主张民事侵权赔偿责任，仅要求法院对二被告利用“中国驰名商标”欺诈原告的事实为依据作出判决，支持其要求被告“退一赔三”的要求。
被告举证证明“钟氏”系国家驰名商标，原告也当庭予以认可。原告依照《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”之规定主张，2014年5月1日后生产的商品“驰名商标”这样的字眼不能出现在商品包装和宣传中，二被告生产、销售的涉案产品使用“中国驰名商标”的字样对原告的购买行为构成了诱导。与之相对，被告举证的国家工商行政管理总局于2014年4月15日发布《关于执行修改后的<中华人民共和国商标法>有关问题的通知》“三、关于商标监督管理”部分载明：“（二）对于将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的行为，使用修改后的商标法处理，但是，对于将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上并于2014年5月1日以前已经进入流通领域的除外。”被告认为其使用的‘驰名商标’的情况符合以上通知精神，故没有违反《中华人民共和国商标法》的相关规定。
之外，二被告表示愿意就此支付原告人民币10000.00元。
本院认为，本案的争议焦点：一是邓虎的消费者身份确认以及案件性质的确定；二是外包装标识“中国驰名商标”是否构成欺诈；三是本案的处理办法。
一、原告邓虎的消费者身份确认以及案件性质的确定
首先应当确认原告邓虎属于法律上的消费者。理由为：依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”、第三条“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规”之规定。消费者是相对于生产者和销售者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。本案没有证据证明原告邓虎购买虫草粉礼盒2盒是用于生产经营或者为了再次的生产经营。同时，原告邓虎购买“虫草粉礼盒”系其正当权利，而不管其购买“虫草粉礼盒”是否明知该物品存在这样或那样的问题。所以，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条之规定，二被告认为原告邓虎系“职业打假者”而不是消费者的抗辩理由不能成立。由于本案纠纷系“虫草粉礼盒”买卖而引起，依照《中华人民共和国中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”之规定，本案案件性质为涉及消费者权益保护的买卖合同纠纷。
二、外包装标识“中国驰名商标”是否构成欺诈
被告生产和销售的“虫草粉礼盒”实际具有“驰名商标”的资格，被告没有虚构“驰名商标”资格事实，原告对此也予以认可，故应当认为案涉“虫草粉礼盒”外包装盒上的“中国驰名商标”字样本身不对原告邓虎构成欺诈。
三、本案的处理办法
首先，原告邓虎以相关行政机关迟迟未对涉案产品两盒钟氏“虫草粉礼盒”是否为假药作出认定为由，就案涉产品是否为假药欺诈消费者的问题在本案中不主张民事侵权赔偿责任，理由正当，也符合《中华人民共和国药品管理法》等法律关于假药认定的相关规定，原告邓虎依法处分其民事诉讼权利，本院予以尊重和允许。同时，由于原告的举证不能确实、充分地证明二被告的行为构成欺诈，其依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”之规定，要求二被告三倍赔偿72000元（24000*3）的诉讼请求，本院不予支持；因之，原告没有主张解除本案买卖合同，其不同意返还2盒“虫草粉礼盒”而仅要求退还原告购货款24000元诉讼请求的理由也不能成立，本院对此不予以支持。之外，二被告愿意共同支付原告人民币10000.00元，本院准允。
综合上述，依照《中华人民共和国中华人民共和国合同法》第一百三十条以及依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条、第五十五条第一款之规定判决如下：
一、被告南充市顺庆区钟氏虫草行、被告四川钟氏虫草健康药业有限公司在本判决生效后十日内共同支付原告邓虎人民币10000.00元；
二、驳回原告邓虎的其它诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行给付义务，被告南充市顺庆区钟氏虫草行、被告四川钟氏虫草健康药业有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2200元，由原告邓虎负担1100元，被告南充市顺庆区钟氏虫草行、被告四川钟氏虫草健康药业有限公司共同支负担1100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 曾明
人民陪审员 罗平
人民陪审员 李丽
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 苟敏