山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋11刑终245号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院���
上诉人（原审被告人）刘某（小名刘二小），男，1972年2月4日出生于山西省孝义市，汉族，大专文化，捕前任孝义市西辛庄镇国土资源所指导员，住孝义市德尚小区。2000年1月因犯寻衅滋事罪被山西省孝义市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯滥用职权罪于2011年2月24日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕，2016年3月23日被释放。
辩护人刘金滨，山东金福律师事务所律师。
原审被告人田某，孝义市西辛庄镇国土资源所副所长。因涉嫌犯滥用职权罪于2011年3月24日被取保候审。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人刘某犯滥用职权罪、贪污罪，原审被告人田某犯滥用职权罪一案，于二〇一一年十一月十一日做���（2011）孝刑初字第221号刑事判决。原公诉机关山西省孝义市人民检察院提出抗诉。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院于二〇一二年七月三十一日作出（2012）吕刑终字第19号刑事裁定，撤销原判，发回山西省孝义市人民法院重新审判。山西省孝义市人民法院于二〇一二年十二月十七日作出（2012）孝刑初字第164号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院于二〇一三年十二月二十四日作出（2013）吕刑终字第131号刑事裁定，撤销原判，发回山西省孝义市人民法院重新审判。原公诉机关山西省孝义市人民检察院于二〇一四年六月十八日作出孝检刑变诉（2014）1号变更起诉决定书，变更起诉。山西省孝义市人民法院于二〇一四年九月二十二日作出（2014）孝刑初字第25号刑事判决。原公诉机关山西省孝义市人民检察院提出抗诉。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院于二〇一六年三月一日作出（2014）吕刑终字第392号刑事裁定，撤销原判，发回山西省孝义市人民法院重新审判。山西省孝义市人民法院于二〇一六年三月二十二日作出（2016）晋1181刑初字第40号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年5月至2008年12月，被告人刘某任孝义市西辛庄镇国土中心主任；2009年1月至今，任孝义市西辛庄镇国土资源所指导员。2007年，孝义市西辛庄镇杨家沟村以土地治理的方式进行新农村建设。2007年8月25日，西辛庄镇杨家沟村与山西东南展发贸易公司签订了《孝义西辛庄镇杨家沟新农村建设及土地复垦整理村底煤资源开采协议书》，协议约定山西东南展发贸易公司可以采掘杨��沟村地表80米以内残留的边角煤。随后，被告人刘某利用其担任西辛庄镇土地所所长的职务便利，多次向杨家沟村党支部书记杜某甲提出参与采煤要求，并要求从山西东南展发贸易公司的范围内划出一块采区。在此期间，被告人刘某利用其担任西辛庄镇土地所所长的职务便利，多次去山西东南展发贸易公司的工地检查，并于2007年9月19日下达了《责令停止土地违法行为通知书》，“责令立即停止违法行为，听候处理”。2007年12月2日，被告人刘某之兄刘金鸽以“吕梁大发建材装饰公司”（未进行工商登记、且无露天采煤资质）的名义与杨家沟村委签订了《孝义市西辛庄镇杨家沟新农村建设及土地复垦整理村底煤资源开采协议书》，协议中约定：“吕梁大发建材装饰公司”为杨家沟村委新农村��设先行垫支200万元，并以原煤每吨30元返还杨家沟村委作为村委发展基金。之后，被告人刘某分两次将300万元的承兑汇票交给杨家沟村党支部书记杜某甲（其中的100万元是双方签订协议后追加）。同时，被告人刘某又联系山西省灵石县人常计军，最后双方商定由常承包“吕梁大发建材装饰公司”在杨家沟村的挖煤工程。2007年12月，“吕梁大发建材装饰有限公司”便开始在杨家沟村以新农村建设的名义进行露天采煤。之后，被告人刘某未对山西东南展发贸易公司的工地进行过再次检查，也再未下达过停工通知书。截止2008年6、7月，“吕梁大发建材装饰有限公司”在杨家沟村非法露天开采原煤77195.81吨，上交村委2315874.30元。2008年10月28日，杨家沟村村委主任杜某丙、出纳杜海洋通过中国农业银行股份有限公司孝义市支行将土地复垦保证金684125.70元以转账的形式退还给被告人刘某。经孝义市物价局认证，“吕梁大发建材装饰有限公司”非法获利32962611元。经山西地科勘察有限公司实测认定，该露天开采非法破坏量为95271吨，造成煤炭资源破坏价值4068.07万元，破坏土地面积30681平方米。
2008年6月，孝义市金利电力有限责任公司在孝义市西辛庄镇宜官村进行新农村建设。同年6月28日，孝义市西辛庄国土中队针对该公司的行为，以孝义市国土资源局的名义，以宜官村委未经批准擅自占用集体土地进行建设为由，给该村村委下达《责令停止土地违法行为通知书》，责令立即停止违法行为。后孝义市金利电力有限责任公司项目经理张某通过宜官村党支部书记杜某乙交给被告人刘某土地罚款10万元。被告人刘某给���杜某乙5万元的孝义市阿迪达斯专卖店（此店为被告人刘某妻子所开）购物卡，另外5万元被告人刘某未出具任何收据，也未上交。
2007年9月3日至2009年1月，被告人田某任孝义市西辛庄镇国土中心副主任。在此期间，被告人田某多次为“吕梁大发建材装饰公司”在孝义市西辛庄镇杨家沟村以新农村建设的名义进行采煤过磅。
原判认定上述事实的证据有：孝义市国土资源局的任职文件、证明材料、岗位目标责任书，省市县村有关新农村建设、土地复垦整理等内容的文件，杨家沟村委分别与山西东南展发贸易有限公司、吕梁大发建材装饰公司签订的新农村建设及土地复垦整理村底煤资源开采协议书，杨家沟村委出具的账务记载，银行取款凭条、收条，责令停止土地违法行为通知书，原煤分析化验单，罚款任务分配表，笔记本记录等书证，杜某甲、杜某丙、杜江红、杜海洋、常计军、杜贵平、杜鹏飞、郝卫平、李应仪、连长顺、王建云、刘瑞刚、韩俊平、杜乃平、杜某乙、张某等人的证言，价格认证委托书及价格认证结论、煤炭资源破坏价值勘测核算委托书及勘测核算报告等。
原审法院认为，被告人刘某身为国家机关工作人员，在担任孝义市西辛庄镇国土中心主任期间，利用其职权形成的影响，以权谋私，违法行使职权，明知自己的行为会致使国家、集体和人民利益遭受重大损失，放任其结果的发生，造成国家矿产资源和土地资源的严重破坏；被告人刘某利用职务便利将应上交的土地罚款予以隐瞒侵吞，数额巨大。其行为均已触犯刑律，构成滥用职权罪和贪污罪。被告人田某身为国家机关工作人员，在担任西辛庄���国土中心副主任期间，不当履行职责，明知自己的行为会发生致使国家利益遭受重大损失的后果，放任其结果的发生，造成国家矿产资源和土地资源的严重破坏，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。被告人刘某有前科，可酌情从重处罚。被告人刘某、田某的辩称意见，与在案证据及查明事实不符，不予采纳。被告人田某在整个事件发生过程中，只是负责监磅，属犯罪情节轻微。本案在审理期间《刑法修正案（九）》施行，致量刑标准发生变化，根据从旧兼从轻的原则，结合本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一款、第三十七条之规定，判决：一、被告人刘某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判��有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑五年零一个月，并处罚金五千元；二、被告人田某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；三、被告人刘某违法所得50000元予以继续追缴。
上诉人刘某的主要上诉理由是，杨家沟村的新农村建设及露采工程，属政府行为，其不构成滥用职权罪；无充分证据证明金利公司交纳5万元罚款，其不构成贪污罪，请求二审宣告无罪或免予刑事处罚。
辩护人的主要辩护意见是，指控刘某犯滥用职权罪的证据不足，刘某不构成滥用职权罪；5万元是给韩俊平的补偿款并已实际给付韩，刘某未占为己有，不构成贪污罪。
经审理查明：
一、滥用职权事实
2007年5月至2008年12月，上诉人刘某任孝义市西辛庄镇国土中心主任；2009年1月起任孝义市西辛庄镇国土资源所指导员。2007年，孝义市西辛庄镇杨家沟村以土地治理的方式进行新农村建设。同年8月25日，杨家沟村委与山西东南展发贸易有限公司签订了《孝义西辛庄镇杨家沟新农村建设及土地复垦整理村底煤资源开采协议书》，协议约定山西东南展发贸易有限公司可以采掘杨家沟村地表80米以内残留的边角煤。随后，上诉人刘某利用其担任西辛庄镇国土中心主任的职务便利，多次向杨家沟村党支部书记杜某甲提出参与采煤要求，并要求从山西东南展发贸易有限公司的采掘范围内划出一块采区。在此期间，刘某利用其担任西辛庄镇国土中心主任的职务便利，多次去山西东南展发贸易有限公司在杨家沟村的工地检查，并于2007年9月19日下达了《责令停止土地违法行为通知书》，“责令立即停止违法行为，听候��理”。2007年12月2日，刘某之兄刘金鸽以“吕梁大发建材装饰公司”（未进行工商登记、且无露天采煤资质）的名义与杨家沟村委签订了《孝义市西辛庄镇杨家沟新农村建设及土地复垦整理村底煤资源开采协议书》，协议中约定：“吕梁大发建材装饰公司”为杨家沟村委新农村建设先行垫支200万元，并以原煤每吨30元返还杨家沟村委作为村委发展基金。之后，刘某分两次将300万元的承兑汇票交给杨家沟村党支部书记杜某甲（其中的100万元系双方签订协议后追加）。同时，刘某又联系山西省灵石县人常计军，双方商定由常承包“吕梁大发建材装饰公司”在杨家沟村的挖煤工程。2007年12月，“吕梁大发建材装饰有限公司”开始在杨家沟村以新农村建设的名义进行露天采煤。之后，刘某未对山西东南展发贸易有限公司的工地进行过再次检查，也再未下达过停工通知书。截止2008年6、7月，“吕梁大发建材装饰有限公司”在杨家沟村非法露天开采原煤77195.81吨，上交村委2315874.30元。2008年10月28日，杨家沟村村委主任杜某丙、出纳杜海洋通过中国农业银行股份有限公司孝义市支行将土地复垦保证金684125.70元以转账的形式退还给刘某。2011年2月28日，孝义市人民检察院委托山西地科勘察有限公司对“吕梁大发建材装饰公司”在杨家沟村露天开采的区域及导致的地质地貌变化情况和所造成矿产资源的破坏情况进行勘查。2011年3月9日，孝义市人民检察院委托孝义市价格认证中心对上诉人刘某涉嫌滥用职权一案中非法开采的77195.81吨原煤的平均价格进行鉴定。同月10日，孝义市价格认证中心作出价格认证意见：77195.81吨原煤在2008年2月至同年7月间的平均价格为427元/吨，总价格为人民币32962611元。同月，山西地科勘察有限公司作出《孝义市西辛庄镇杨家沟村吕梁大发建材装饰公司非法露天开采造成煤炭资源破坏价值勘测核算报告》，测定非法开采破坏总量为95271吨，造成煤炭资源破坏总价值为4068.07万元。
2007年9月3日至2009年1月，原审被告人田某任孝义市西辛庄镇国土中心副主任。在此期间，其多次为“吕梁大发建材装饰公司”在孝义市西辛庄镇杨家沟村以新农村建设的名义进行采煤过磅。
上述事实，有经一审举证、质证的下列证据予以证实：
书证--任职文件、证明及岗位目标责任书
1、孝义市国土资��局2011年2月25日出具的证明，证明刘某2007年5月任西辛庄镇国土中心主任，2009年1月任西辛庄镇国土资源所指导员。
2、孝义市国土资源局孝国土发（2009）4号《关于任海鹏等同志任职的通知》，证明从2009年1月14日起，刘某任西辛庄镇国土资源所指导员，免去其西辛庄镇国土中心主任职务。
3、孝义市国土资源局孝国土发（2007）81号《关于任命武桂红等同志职务的通知》，证明从2007年9月3日起，田某任西辛庄镇国土中心副主任职务。
4、孝义市国土资源局孝国土发（2009）7号《关于刘书龙等同志任免职务的通知》，证明从2009年2月起，田某任西辛庄镇国土资源所副所长，免去其西辛庄镇国土中心副主任职务。
5、孝义市国土资源局孝国土发（2005）14��《关于强化国土中心业务职能和工作职责的通知》，证明各国土中心主任为本辖区内违法案件查处工作的第一责任人。
6、2008年4月孝义市国土资源局局长李应仪与刘某签订的《乡镇国土中心岗位目标责任书》，证明乡镇国土中心对本辖区发生的所有违法占地案件，需及时书面上报局执法大队（科）和当地乡镇政府；对所属乡镇国土所全权查处的违法占地案件（30亩以下）做到停工、恢复原貌、下达处罚文书、依法移送有关部门。对属市局执法大队（科）负责查处的违法占地案件（20亩以上），做到及时发现上报、停工，索取占地协议、乡村研究该宗地会议记录等前期证据，协助大队（科）全程办结案件等。
以上证据1-4证明上诉人刘某、田某均系国家机关工作人员，主体适格。证据5、6证实乡镇国土中心及工作人员的主要职责。
书证--协议、各级政府的文件等
7、孝义市西辛庄镇杨家沟村民委员会与山西东南展发贸易有限公司签订的《孝义西辛庄镇杨家沟新农村建设及土地复垦整理村底煤资源开采协议书》，证明该协议于2007年8月25日签订；协议中约定山西东南展发贸易有限公司可以采掘杨家沟村所辖土地范围内地表80米以内残留的边角煤资源。
8、孝义市西辛庄镇杨家沟村民委员会与吕梁大发建材装饰公司签订的《孝义市西辛庄镇杨家沟新农村建设及土地复垦整理村底煤资源开采协议书》，证明2007年12月2日，杨家沟村委与刘金鸽代表的吕梁大发建材装饰公司签订了该协议。协议约定，吕梁大发建材装饰公司向杨家沟村委交纳200万元的保证金，可以采掘杨家沟村所辖土地范围��地表80米以内残留的边角煤资源。每吨以30元返还杨家沟村委作为发展基金。原煤的计量按过磅单核计，一万吨煤结算一次，先行抵顶乙方垫付资金100万元，剩余的100万元待土地复垦验收后全部抵顶。
9、孝义市西辛庄镇杨家沟村民委员会与山西东南展发贸易有限公司签订的《补充协议》，证明该协议于2008年6月10日签订；协议中约定杨家沟村委不得另行切割他人施工等。
10、①杨家沟村村民代表大会2006年3月23日《关于对“新农村建设规划方案”进行表决的决议》；②孝义市国土资源局2007年7月23日呈报吕梁市国土资源局的孝国土字（2007）276号《关于西辛庄镇杨家沟村新农村建设及土地复垦整理中准许采掘浅层露头煤的请示》；③山西省吕梁市国土资源局2007年7月25日呈报山西省国��资源厅的吕国土资字[2007]203号《关于孝义市西辛庄镇杨家沟新农村建设中准许采掘浅层露头煤的请示》；④吕梁市人民政府办公厅2007年8月21日下发的吕政办发[2007]164号《关于印发吕梁市规范村庄土地整理促进农村土地节约集约利用实施办法的通知》；⑤西辛庄镇杨家沟村民委员会2007年8月23日呈报西辛庄镇人民政府的西杨字[2007]001号《关于调整我村土地利用总体规划的申请》；⑥中共西辛庄镇委员会、西辛庄镇人民政府2007年8月23日呈报孝义市人民政府的西党字[2007]33号《关于调整我镇杨家沟村土地利用总体规划的申请》；⑦西辛庄镇人民政府2007年8月25日呈报孝义市人民政府的《关于杨家沟村新农村建设土地复垦的承诺》；⑧孝义市人民政府2007年10月9日呈报吕梁市人民政府的孝政报[2007]97号《关于申请批准孝义市西辛庄镇杨家沟村庄整理方案的请示》；⑨西辛庄镇人民政府2007年10月18日呈报孝义市人民政府的西政字[2007]109号《关于杨家沟村村庄土地复垦整理的报告》；⑩孝义市人民政府2007年11月9日下发西辛庄镇人民政府的孝政函[2007]111号《关于<孝义市西辛庄镇杨家沟村土地复垦整理项目实施方案>审查意见的函》；⑪孝义市人民政府下发孝义市新农村建设办公室的孝政发[2007]151号《关于同意新义街道贾家庄等71个村新农村建设规划的批复》；⑫吕梁市人民政府2008年1月16日下发孝义市人民政府的吕政函[2008]2号《关于同意孝义市杨家沟村、新庄村土地整理方案的批复》；⑬孝义市人民政府2008年3月20日下发西辛庄镇人民政府的孝政发[2008]52号《关于<孝义市西辛庄镇杨家沟村土地复垦整理方案>批复的通知》，证明杨家沟村的土地复垦整理得到了县、市两级政府的批准，但以土地复垦整���或新农村建设等形式进行的采掘浅层露头煤的行为并未得到山西省国土资源厅的批准。
11、①孝义市人民政府2008年6月20日下发的孝政办发[2008]104号《关于进一步强化监管确保全市煤矿停产的紧急通知》；②孝义市人民政府办公室2008年8月1日下发的孝政办发[2008]155号《关于转发<关于立即停止以各种工程名义变相违法开采浅层煤浅层矿的紧急通知>的紧急通知》，证明孝义市人民政府已于2008年6月13日要求全市煤矿全部按照“一停四不停”的规定予以停产停建；山西省人民政府也于2008年8月1日下发通知，“凡未经依法批准，未取得采矿许可证，擅自开采浅层煤浅层矿的，不论以什么名义，不论由哪个部门以什么形式批准或同意，均属违法采矿，必须立即停止。”
（三）书证--吕梁大发建材装饰公司在孝义市西辛庄镇杨家沟村采煤过程中的相关手续
12、孝义市西辛庄镇杨家沟村的财务明细账1份、记账凭证1份、收款凭证2份，证明吕梁大发建材装饰公司共缴纳杨家沟村露采款300万元。
13、孝义市西辛庄镇杨家沟村会计提供的出库凭单1份、原煤外运明细登记表7页，证明吕梁大发建材装饰公司在杨家沟村共开采原煤77195.81吨。
14、孝义市西辛庄镇杨家沟村会计提供的财务说明，证明吕梁大发建材装饰公司在杨家沟村于2008年2月19日开始销售原煤，7月26日销售完毕。经核实，该公司总共开采原煤77195.81吨，其中经田某手过磅吨数为69716.51吨，经王建云手过磅吨数为7479.30吨。
15、孝义市西辛庄镇杨家沟村会计提供的记账凭证2份、明细账1份、付款凭证1份、退款人明细表1份，证明吕梁大发建材装饰公司应上交杨家沟村委2315874.30元；杨家沟村委应退吕梁大发建材装饰公司684125.70元。
16、中国农业银行银行卡取款凭条、刘金鸽出具的收条，证明2008年10月28日杨家沟村从杜某丙账户通过转账方式退到刘某账户684125.70元；2008年10月23日刘某的哥哥刘金鸽给杨家沟村出具收到退还的预收露采款684125.70元的收条。
17、晋鹏煤业有限公司化验单3份、孝义市瑞星红煤焦公司化验室原煤分析登记台账，证明以上二公司购买的吕梁大发建材装饰公司的原煤经化验所得出的各项指标。
18、吕梁市工商局注册科出具的情况说明和吕梁市工商信息服务中心出具的证明，证明吕梁大发建材装饰公司在吕梁市工商局企业注册科业务系统里无登记注册记录，在吕梁工商业务系统中无“吕梁大发建材装饰公司”的企业记录。
（四）其他书证
19、孝义市国土资源局出具的2份证明和1份情况说明，证明2007年5月至2008年2月，该局会议记录没有原西辛庄镇国土所所长刘某汇报杨家沟村露天开采一事；2008年度，关于杨家沟村露天采煤事项局务会议未进行专题研究；未查到2007年该局关于杨家沟村土地整理等事项的局务会议记录。
20、孝国土字（2007）第78号《责令停止土地违法行为通知书》，证明2007年9月19日，孝义市国土资源局给杨家沟村下达《责令停止土地违法行为通知书》，责令立即停止违法行为，听候处理。
21、山西孝义杨家沟煤业有限公司采矿许可证正本、副本复印件，孝义市煤管局、国土局2009年12月9日填报的《取缔应关闭煤矿现场监督验收情况汇总交接报告表》，证明关闭矿井为山西孝义杨家沟煤业有限公司。
（五）鉴定意见
1、孝义市人民检察院2011年3月9日向孝义市价格认证中心出具的委托书及孝义市价格认证中心2011年3月10日出具的孝价证涉字（2011）25号价格认证结论，证明77195.81吨原煤在2008年2月至同年7月间的价格为人民币32962611元（427元/吨77195.81吨）。
2、孝义市价格认证中心2015年8月24日向孝义市人民检察院出具的关于对价格鉴定机构及人员资格的说明，后附孝价政涉字（2011）25号签署复印件1张，价格鉴定机构复印件新、旧2张，人员资格复印件新、旧3张，证明作出���价证涉字（2011）25号价格认证结论的机构及人员具备相关资质。
3、孝义市人民检察院2011年2月28日向山西地科勘察有限公司出具的委托书及山西地科勘察有限公司出具的《孝义市西辛庄镇杨家沟村吕梁大发建材装饰公司非法露天开采造成煤炭资源破坏价值勘测核算报告》证实，非法开采破坏量为95271吨，造成煤炭资源破坏总价值为4068.07万元。
4、山西地科勘察有限公司资质证书复印件7页，证明接受孝义市人民检察院委托对吕梁大发建材装饰公司非法露天开采造成煤炭资源破坏价值进行勘测核算的山西地科勘察有限公司具备相关资质。
（六）证人证言
1、杜某甲询问笔录，证明该系孝义市西辛庄镇杨家沟村村委主任。2006年12月至2008年12月任该村党支部书记。以前不认识刘某，该村土地治理工作开展以来刘某通过检查该村的土地治理工作才认识。2007年下半年，刘某多次和该说想让其兄刘金鸽在杨家沟村参与挖山采煤，只要一见面就说这事。刚开始他没有答应刘某的要求，因为一是该村已经和福建人连长顺签订协议由其负责全村的土地治理，二是因为刘某是西辛庄镇土管所的所长，不愿意招惹他，能推就推了，从心里就不想让刘某弟兄们干。2012年12月份的一天，刘某与其兄刘金鸽在该村委办公室找到该又说挖山的事。该和村委主任杜某丙商量推是推不过了，为了该村土地治理工作能顺利进行，就由杜某丙和山西东南展发的连长顺协商，最后决定在该村“河口”（庙沟）的地方划出一块土地让刘金鸽露天开采。因为西辛庄镇土地所当时负责管理该村的土地治理工作，而且刘某是所长��如果不让他们参与露天采煤，刘某就可能阻挠该村的土地治理工作。刘某经常自己带人或者安排土地所的其他人来该村检查，并下达过两三次责令停产整顿通知书，让该村的土地治理工作停工。村委与刘金鸽的“吕梁大发建材装饰公司”签订了土地治理协议。该从来不认识刘金鸽，只是在签土地治理协议时刘金鸽在场，就见过一面。该和刘金鸽从来都不联系，和刘金鸽基本上没说过话，平时都是刘某和该联系。关于土地治理，一开始村里以新农村建设的名义逐级上报至省里，最终没有通过，后来又以土地治理的名义逐级上报至吕梁市政府，吕梁市政府于2008年初以红头文件批复给孝义市政府和孝义市国土资源局，同意村里的土地治理方案。土地治理实际上就是以明采的方式露天采煤。刘某分两次交给该300万元的承兑汇票，第一次交了200万元���第二次交了100万元。其中的100万元是因为当时西辛庄镇政府要求该村交100万元的土地复垦保证金。最后，村里退还给刘某土地复垦保证金68万多元。2007年12月份，刘某打电话，让该帮忙找一块存放煤的场地，该联系了杜贵平，将杜贵平叫到东兴酒店，由刘某和杜贵平商量具体租场子的情况。
该见过西辛庄土管所的田某在磅房帮忙过磅，并且过磅单上几乎都有田某的签字。
2、杜某丙询问笔录，证明该系孝义市西辛庄镇杨家沟村原村委主任。2007年8、9月份时，当时的村支书杜某甲说土管所的刘二小经常找他，想让刘的哥哥在该村一块地方挖煤，让该和东南展发的连长顺打招呼。该每次和连说，连都很不高兴，很不乐意。12月份的一天，杜某甲将该叫到村委办公室，见了刘二小和刘的哥哥刘金鸽，又说挖煤的事。然后，该和杜某甲、刘二小、刘金鸽一块去到村西南角叫“河口”的地方，给刘二小的哥哥刘金鸽划了一块十来亩的地方让他们挖煤，刘二小和他的哥哥也同意。回到办公室，以和东南展发公司的协议为参照，代表村委和刘金鸽代表的“吕梁大发建材装饰公司”签订了土地治理协议。该见刘某所里的人去该村检查过好几次，下过三次书面责令停止通知书，都是该收到后就交给福建人工地上负责的人。西辛庄土管所下达责令停止通知书都在该村与刘金鸽签订协议前，签订协议后该未见再下达过。签订协议不久，刘二小分两次交到村里300万元，全是承兑汇票，两次均是刘二小给了杜某甲，杜某甲交给该。2008年10月的一天，该和村里的出纳杜海洋去到孝义农行，联系上刘二小通过转账的形式将剩余的60多万元的土地复垦保证金退给刘二小。土地治理的批复不允许挖煤，所以后来就停止了，该认为该村土地治理的挖煤行为不合法。
3、杜江红询问笔录，证明该从1997年担任孝义市西辛庄镇杨家沟村会计。经该手给吕梁大发建材装饰公司办理过三次财务手续。第一次是杜某甲让给吕梁大发公司开200万元的收据；第二次是杜某甲让给开100万元的收据；第三次是杜某甲让该把吕梁大发公司的交钱和拉煤的账算一下，后杜某甲让把剩余的钱退给吕梁大发公司，不久杜海洋把对方收到退款的收据给了该入账。
4、杜海洋询问笔录，证明该从2006年担任孝义市西辛庄镇杨家沟村出纳至今。经该手给吕梁大发建材装饰公司办理过三次财务手续。第一次是村长杜某丙在村里给了该一张200万元的承兑，说是庙沟（也叫河口）挖山的交来的；第二次也是村长杜某丙给了该100万元的一张承兑，也说是庙沟挖山的交来的；第三次是挖完山后把剩余的钱退给了他们，退钱是该和杜某丙一块去了城里孝银金店附近的农行，从村长杜某丙的农行卡上将60多万元转账到户名为刘某的卡上，退款后那个人给了收据。
5、常计军询问笔录，证明2007年11月的一天，刘某打电话说找该有事，然后二人在西辛庄镇政府前面的街上见了面，刘某说杨家沟村有个挖煤的工程，问包不包，二人相跟上去杨家沟村的一个庙跟前的地方看了看，谈了一下价格和排土情况后分手。大约十几天后，刘又联系该，二人在杨家沟村见了面并说定，每挖出一吨煤送到跟前的一个洗煤厂里，刘某付138元。碰上有关部门检查、村里的纠纷以及挖煤机械被扣等都由刘负责。事情说定后在刘某已打好的协议上签了字。从2007年12月���开始到2008年5、6月份，前后一共持续开采6、7个月左右，共挖了7万多吨煤，刘某前后给了一千多万元。刘某平时不在工地上，需要钱的时候就联系刘某，只要涉及到钱的事，都是该和刘某两个人具体办理的。
6、杜贵平询问笔录，证明该1993年至2008年在杨家沟村开洗煤厂。2007年11、12月份的一天晚上，村书记杜某甲打电话说有人要包该的洗煤厂。到了东兴酒店的一个房间里，见杜某甲和西辛庄镇国土所所长刘某两个人在一起。刘某说他哥哥刘金鸽要承包洗煤厂，该也同意。经过协商，商定租期一年，承包费13万元。过了两三天，在刘某的车上和刘某的哥哥刘金鸽签了承包协议，刘某给了13万元承包费。
7、杜鹏飞询问笔录，证明该2006年至2010年在杨家沟村开晋鹏煤业有限公司。2008年的一天，郝卫平打电话说���理点煤，并说煤在杜贵平厂里。该看过煤后觉得能用，就联系郝卫平。在东兴酒店的一个房间里，见到郝卫平和刘某，和郝卫平谈好煤价后，郝卫平让该把煤款预付给刘某，这时才知道买的煤是刘某的。大概购买了刘某一千多吨煤，付了刘某七、八十万元不到一百万。
8、郝卫平询问笔录，证明2008年前半年的一天，曾经介绍杜鹏飞购买过刘某的煤。该把杜鹏飞约到东兴酒店，杜鹏飞和刘某谈的价钱、吨数。具体的价格、吨数该不清楚。
9、李应仪询问笔录，证明该1999年3月始任孝义市土地局局长，2008年7月后休息。基层土地所的执法流程是，基层土地所发现违法占地情况，先下达停工通知，30亩内的由基层土地所查处，超过30亩的由土地监察科和土地所联合调查。土地所下达停工通知不需要局里批准，可以直接下。土地所发现违法占地，应当有向局里分管局长、监察科的书面报告，然后由分管局长向该汇报，该再具体安排分管局长查处，比较重大的由局务会研究决定。在该担任局长期间，基层土地所的收费和罚款任务是根据市政府安排及各所辖区的用地情况下达的。基层土地所有罚款的职能，一般具体的罚款数额由基层土地所根据土地法决定，处罚决定书由局里下发。2007年到2008年期间，基层土地所的罚款交到政务大厅的土地窗口。该在任期间，收到过西辛庄镇政府给国土局打的关于新农村建设进行土地治理的报告，土地局已呈报吕梁市国土局。西辛庄镇的报告和该局给吕梁市国土局的文件中没有涉煤内容。在刘某担任西辛庄镇土地所所长期间，没有向该汇报过关于杨家沟村揭开地表土挖浅层煤的情况，在局里召开的所长会议上，也没有向该汇报过此事，该也不知��这一情况。
10、连长顺询问笔录，证明2007年底，孝义市西辛庄镇杨家沟村村长杜某丙打电话说土地所的刘二小想在村口挖五十亩地，当时该不同意，因为该和杨家沟村有书面协议，不允许其他人再参与。村长杜某丙当时还说因为刘二小是土地所所长，没有办法，要给他干。第二天，该找书记杜某甲说这事，杜某甲说刘二小是土地所所长，他要干，他们也没办法。当时该说这不合适，杜某甲说不合适也没办法，就给他五十亩吧。过了几天，刘二小的施工队就进来开始挖了。
以上证人证言主要证明，刘某多次找杨家沟村支书杜某甲要让其兄刘金鸽参与挖煤；刘某为在杨家沟村以土地治理形式进行露天采煤的实际行为人。
11、王建云询问笔录，证明该系刘某的姐夫，2008年初，该在西辛庄镇杨家沟村刘金鸽和刘某的工地上帮忙。西辛庄镇国土所的副所长田某在工地上帮忙，负责工地往存煤场运煤的过磅。
12、刘瑞刚询问笔录，证明该2008年5月至2008年12月在孝义市西辛庄镇国土所工作，任副所长。期间没有去杨家沟村检查过，所长刘某也没有安排过。该在工地帮过两次忙。第二次去时，刘某说晚上要出煤了，让该、俊平、亮生看着点，该和俊平一直在车上看住拉煤的车。该看见田某在看磅。
13、韩俊平询问笔录，证明2007年至2009年期间，该在西辛庄镇国土所担任土管员职务。该和刘瑞刚曾帮刘某在工地上看过煤，主要是怕拉煤车不过磅就偷拉走。田某负责从工地到存煤场的过磅。刘某没有给过报酬和费用。
14、杜乃平询问笔录，证明该为西辛庄镇杨家沟村村民小组组长。2007年至2009年期间，该在村集体磅房负责管理磅房工作。过磅单上有生产单位、村委过磅的及司机的签字，吕梁大发建材装饰公司是派田某监磅，磅单在月底交给村财务。
以上证人证言主要证明，田某帮助吕梁大发建材装饰公司在孝义市西辛庄镇杨家沟村进行露天采煤，主要负责监磅。
（七）被告人供述和辩解
1、刘某讯问笔录，该于2007年6月至2008年12月任西辛庄镇土地所所长，2009年1月起改任指导员。参与杨家沟村土地治理的有福建商会的一个企业，还有一个吕梁大发装饰公司。福建商会的企业名称记不清了，负责人是福建人连长顺。大发公司的负责人是刘金鸽，是该的亲兄弟。大发公司是该兄刘金鸽与朋友临时开的，公司就是一个空壳公司，没有成立、注册，没有具体的经营范围。连长顺的企业有孝义市政府和吕梁市政府的文件，内容是批准杨家沟村新农村建设项目和土地复垦，该认为单说新农村建设有这两个文件就算是具有合法的手续，如果在治理土地过程中出煤就不好说了，该不懂土地治理过程中出煤需要哪些手续。大发公司是从连长顺的采区分出来的，两个企业就是一回事，该兄参与土地治理明采没有单独的手续，用的是连长顺的手续。连长顺的企业在土地治理过程中以揭山皮的方式出过煤，也就是用挖掘机揭开表层土，将露出的煤挖出。该检查过连长顺土地治理方面的手续，连每次只是出示孝义市和吕梁市两个政府的文件，经该批准下过一两次停工通知书。大发公司参与杨家沟村土地治理是2008年2、3月至2008年6月停。该碰到杜某甲说过，让杜照顾该兄的大发公司在杨家沟村参与土地治理，杜答应说尽��照顾。大发公司是以明采的方式采煤，共出了6万多吨煤，当时的煤价是每吨300多元。该在局里开的所长办公会议上向当时的局长李应仪口头汇报过杨家沟村的土地治理，李表示杨家沟村的土地治理方式合法。该代该兄刘金鸽交给杨家沟村一张200万元的和一张100万元的承兑汇票。杨家沟村和大发公司结账时，因联系不到该兄，就将大发公司上交杨家沟村的300万元除去每吨煤上交村里30元外的结余部分60多万元打到该的银行卡上。该帮该兄刘金鸽说过要在杜贵平的洗煤厂存煤的事，该兄刘金鸽在杜贵平的洗煤厂存煤来。杨家沟村的杜鹏飞找该联系买过煤。该安排所里的工作人员田某帮助大发公司参与杨家沟村土地治理过程中过磅。
刘某当庭供述，鉴定结论应该自己知道，没有向该送达过，该没有见过鉴定结论。对山西地科勘察有限公司出���的鉴定意见有异议，金额和吨数有差距，鉴定的多了，没那么多。
2、田某讯问笔录，该于2007年7、8月份起任西辛庄镇土地所副所长。该手上下达过对杨家沟村的责令停止土地违法行为通知书，杨家沟村是新农村建设动土，下达停工通知书的时候未经批准，拿不出审批手续。杨家沟村是以新农村建设名义出煤。2008年杨家沟村有两家工地出煤，一家是所长刘某的哥哥刘金鸽，另一家工队不知道是谁的。该下的停工通知书针对的是杨家沟村委，因为该村的工地没有土地方面的审批手续，动工挖土需要县级以上人民政府有关土地方面的审批手续。后来该见到了杨家沟村工地的手续，是吕梁市政府给孝义市政府对杨家沟村土地治理和新农村建设的批复批文，该批文中没有允许挖土采煤的规定。杨家沟村的工地出煤了。刘金鸽的工地是2008年1、2月份至2008年6、7月份挖土采煤的。该受所长刘某安排抽空去工地，工地出煤的时候帮一下忙，该监磅来，主要是在磅单上签字，表示确认煤的吨数，代表刘金鸽工地一方。刘金鸽共出了7万多吨煤。刘金鸽的工地挖煤结束时，该代表刘金鸽在与杨家沟村委的煤的结算单上签过字。该在磅单上和结算单上习惯签“亮生”两个字。该没有向局领导或有关部门汇报过所长哥哥刘金鸽以土地治理的方式挖土出煤的情况，因为所长说杨家沟村有手续。该认为刘金鸽挖土采煤的方式不符合法律规定。该认为该作为西辛庄镇土地所的副所长主动参与刘金鸽在该所辖区的挖土采煤工程的行为不合理。
二、受贿事实
2008年5月，孝义市西辛庄镇宜官村村委与孝义市金利电力有限公司签订新农村建设及土地整理复垦合同。同年6月，孝义市金利电力有限责任公司动土施工。当时，该村新农村建设尚未取得正式审批手续。同年6月28日，孝义市西辛庄国土中队针对该公司的行为，以孝义市国土资源局的名义，以宜官村委未经批准擅自占用集体土地进行建设为由给该村委下达《责令停止土地违法行为通知书》，责令立即停止违法行为。下发该通知后，上诉人刘某口头要求宜官村村委交罚款，但未下达正式行政罚款手续。后刘某收到孝义市金利电力有限责任公司项目经理张某通过宜官村党支部书记杜某乙交来的10万元，刘某给了杜某乙5万元的孝义市阿迪达斯专卖店（该店为刘某之妻所开）购物卡，另外5万元刘某未向宜官村村委或孝义市金利电力有限责任公司出具任何手续，亦未交回西辛庄镇国土所或孝义市国土资源局，据为己有。之后，刘某再未检查过宜官村建设工地，��工地继续违法施工。
上述事实，有经一审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、孝国土监字（2008）第049号《责令停止土地违法行为通知书》，证明2008年6月28日，孝义市国土资源局给宜官村委下达《责令停止违法行为通知书》，责令立即停止违法行为，听候处理。
2、孝义市国土资源局记账凭证，证明2008年该局未收到宜官村土地罚款。
3、孝义市国土资源局出具的2008年度各国土中心、监察大队经济任务分配表，证明2008年西辛庄镇国土所的罚款任务为22万元。
4、孝义市国土资源局出具的乡镇国土资源中心2005年办公经费划拨分解表，证明从2004年至2008年，西辛庄镇国土所核���的办公经费每年均为30000元。
5、孝义市国土局出具的情况说明，证明2008年西辛庄镇国土所共收到罚款392570元，但从2008年至今未收到宜官村土地罚款。
（二）证人证言
1、杜某乙询问笔录，证明该系孝义市西辛庄镇宜官村党支部书记。2008年5月，该村与孝义市金利电力有限公司签订了新农村建设及土地整理复垦合同。该村新农村建设没有正式审批手续。在新农村建设过程中，西辛庄镇国土所来该村检查，检查出该村委没有手续，要求该村办手续，对该村委下达了停工通知，还要进行罚款。当时国土所所长刘某提出处罚该村15万至20万元的要求。后该多次找刘某，最后在“足桶天下”该和刘某将罚款数额协商成10万元。后该与金利电力公司协商，由金利电力有限公司出10万元，由该负责承办交给刘某。在嘉隆酒店金利电力公司的办事处，金利公司的项目经理张某给了该10万元。该电话联系刘，得知刘还在“足桶天下”，便返回去将10万元给了刘。刘说5万元让购买阿迪达','2018-09-22
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