江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终6807号
上诉人（原审被告）：仇伟。
委托诉讼代理人：卜庆华，江苏弘润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丰县吉祥鸟工艺品有限公司，住所地丰县孙楼镇政府驻地。
法定代表人：郭军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭红梅，该公司经理。
委托诉讼代理人：王国平，徐州市经济法学研究会副主任。
上诉人仇伟因与被上诉人丰县吉祥鸟工艺品有限公司（以下简称吉祥鸟公司）竞业限制纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2015)丰民初字1738号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人仇伟及委托诉讼代理人卜庆华，被上诉人吉祥鸟公司的委托诉讼代理人郭红梅、王国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仇伟上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审对双方2013年5月26日签订的劳动合同认定有效是错误的。该合同是被上诉人公司为了规避劳动合同法于2008年签订的，并非2013年5月26日签订。该合同是被上诉人自己制作的格式条款，没有体现具体保密费用及相互违约的补偿、赔偿事宜，被上诉人也没有实际支付保密费用，违反了合同的权利义务对等性。且合同约定的违约金数额大于上诉人合同期内的工资收入，明显过高。2、一审认定上诉人存在违反竞业限制约定的违约行为事实不清，证据不足。被上诉人解除劳动合同后未支付竞业限制补偿金，上诉人为维持生计到现任职公司上班，并无过错。上诉人不属于合同约定的涉密人员或者关键岗位人员，不受该劳动合同及保密协议中竞业限制条款的约束。被上诉人的经营范围与上诉人现在公司经营业务范围有较大区别，不属于同业。没有证据证明上诉人的具体工作涉及了被上诉人的商业秘密并侵害了该商业秘密。
被上诉人吉祥鸟公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，切实维护了被上诉人公司的合法利益，请求驳回上诉人的上诉请求。
吉祥鸟公司向一审法院起诉请求：1、要求仇伟支付泄漏商业秘密违约金50000元；2、要求仇伟赔偿因违约帮助徐州卓弘机械制造有限公司生产同业竞争的产品给吉祥鸟公司造成的损失150000元。事实和理由:仇伟系吉祥鸟公司制造一部主任（造型车间主任），于2013年9月11日与吉祥鸟公司签订保密协议，约定“公司关键岗位的乙方人员离岗2年内不许去与吉祥鸟公司相同业务的行业就职或同业竞争”。但仇伟在2013年在职期间就开始利用上班时间借着办业务为名，请假外出为徐州卓弘机械制造有限公司的股东即该公司的实际控制人闫乐伟商讨并开始模仿吉祥鸟公司公司的模具制造等事宜，大量泄漏吉祥鸟公司的商业秘密。2014年1月20日，仇伟未再到吉祥鸟公司上班，也没写请假条，属自动离职，吉祥鸟公司于2014年3月21日为其办理了解聘手续，2014年3月26日办理完毕。在双方未解除劳动关系之前，仇伟就去了位于梁寨镇孟楼村的徐州卓弘机械制造有限公司指导工作，辞职后到该公司任车间主任。徐州卓弘机械制造有限公司生产的产品和吉祥鸟公司的业务相同，仇伟的行为显然违约，给吉祥鸟公司造成了重大经济损失，故请求判令赔偿违反保密协议给吉祥鸟公司造成的经济损失100000元。此外，仇伟在2012年至2014年在吉祥鸟公司任职期间，擅离职守、管理不当，造成员工李玉才身体被大面积烫伤。吉祥鸟公司已通过丰县劳动争议仲裁委员会向李玉才赔偿完毕。
一审法院认定事实：吉祥鸟公司于1998年9月22日成立，注册资金2000万元，经营范围为工艺品铸造、机械加工、木制工艺品加工、木制类其他产品加工与销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2013年5月26日，吉祥鸟公司与仇伟签订劳动合同书，约定仇伟在吉祥鸟公司处从事造型车间管理工作，在合同期限内，吉祥鸟公司可根据生产、经营需要，调动仇伟的工作。仇伟在工作中如涉及吉祥鸟公司商业秘密的，应在合同终止后，二年内不得自己或帮他人从事与吉祥鸟公司经营业务项目有关的经营活动，否则应向吉祥鸟公司承担50000元的违约金。该合同期限自2013年5月26日至2014年5月26日。2013年9月11日，吉祥鸟公司（甲方）与仇伟（乙方）签订徐州铸工员工保密协议一份，内容为：第一条：内容和范围：（一）公司重大决策中的秘密事项。公司的经营秘密，包括经营方针、投资决策意向、产品服务定价、市场分析、广告策略等；（二）公司尚未付诸实践的经营战略、经营方向、经营规划、经营项目及经营决策。公司的交易秘密，包括产品产、供、销渠道，客户资料电话等信息，买卖意向、成交或商谈的价格，产品性能、质量、数量、交货日期。（三）公司内部掌握的合同、协议、意见书及可行性报告、主要会议记录，公司的管理秘密，包括财务资料、人事资料、工资薪酬资料。公司财务预决算报告及各类财务报表、统计表、成本核算数据等。……以上资料不仅限于书面文件资料和电子数据资料，还包括口头传递等。第三条：保密责任：（一）未经甲方事先书面同意，乙方不得泄露、传播、发布、传授、转让或者以其他任何方式使第三方知悉属于甲方或者甲方承诺有保密义务的他人的各类秘密，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息……（五）公司关键岗位的乙方人员离岗两年内不许去与公司相同业务的行业就职或同业竞争。两年内公司按法律规定支付乙方工资补偿，否则公司不予支付工资补偿并追究法律责任。第五条：违约责任：如因乙方违约，造成公司保密事项外泄，乙方应按公司制度的相关规定，承担相应的责任。甲方保留追溯法律责任的权利。后仇伟一直在吉祥年公司工作。2014年3月21日，仇伟与吉祥鸟公司终止劳动关系，终止事由为“公司辞退”。双方终止劳动关系后，仇伟于2014年6月16日在徐州卓弘机械制造有限公司领取货款5000元、2014年6月30日在该公司领取6月份费用报销2028元、2014年7月4日在该公司领取6月份费用报销700元、2014年7月17日在该公司领取费用报销845元、2014年8月1日在该公司领取6月份工资3000元。徐州卓弘机械制造有限公司于2014年2月24日设立，其法定代表人为吕朵，经营范围为：机械加工、制造，工程机械配件加工与销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限制经营或禁止进出口的商品及技术除外），金属表面处理技术的研发，金属表面处理设备及相关耗材的研发、销售。
2015年7月28日，吉祥鸟公司向丰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会不予受理。吉祥鸟公司不服，诉至法院。
另查明：2015年5月4日，仇伟诉至原审法院，请求判令吉祥鸟公司向其支付解除劳动合同经济补偿金66000元、2013年第四季度、2014年第一季度薪酬共计13000元，并补齐2001年10月至2014年2月应为其缴纳的社会保险金，同时依法确认双方于2013年签订的保密协议无效。原审法院于2015年10月30日作出（2015）丰民初字第0960号民事判决书，认定吉祥鸟公司向仇伟支付经济补偿30098.5元，吉祥鸟公司虽未向仇伟支付竞业限制经济补偿，但双方于2013年9月11日签订的保密协议有效，并驳回了仇伟的其他诉讼请求。双方均不服上述判决，上诉至本院，本院于2016年5月30日作出（2015）徐民终字第5397号民事判决书，认定仇伟与吉祥鸟公司自2004年3月7日建立劳动关系，至2014年3月21日劳动关系终止，吉祥鸟公司应向仇伟支付经济补偿37180.5元，双方于2013年9月11日签订的保密协议第一页和第三页均有仇伟的签名认可，且协议内容不违反法律强制性规定，仇伟主张协议无效理由不足。
一审法院认为，竞业限制是指根据法律规定或者合同约定，禁止本企业职工在任职期间或者离职后一定期限内，利用其在职期间掌握的用人单位拥有的商业秘密，在一定区域内从事与用人单位相同、相似的竞争性营业的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。仇伟与吉祥鸟公司签订的保密协议第三条第五项及劳动合同书第六条第一项均约定了竞业限制义务，且系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应全面履行。目前该保密协议已经生效法律文书确认为有效，对此予以认定。仇伟抗辩称该保密协议系被胁迫所签订，但始终未提供证据证明，不予采纳。
关于仇伟是否存在违反竞业限制约定的违约行为的问题。用人单位与劳动者签订的有效竞业限制协议是一个双务合同，用人单位负有按月支付经济补偿的义务，劳动者负有竞业限制的义务。双方均应严格履行，任何一方违约，均应承担违约责任。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款、第七条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。由此可见，吉祥鸟公司未支付仇伟竞业限制补偿金，并不导致竞业限制条款无效。虽然仇伟否认吉祥鸟公司向其支付了竞业限制补偿金，吉祥鸟公司也不能举证证明其支付给仇伟的款项中包含竞业限制补偿金，并且其支付给仇伟的款项已经生效法律文书确认为给付仇伟的一般性工资、奖金收入，据此可认定吉祥鸟公司未向仇伟支付竞业限制补偿金。但吉祥鸟公司违约并不能免除仇伟的合同义务，在仇伟并未按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定行使解除权的情况下，其仍应受该竞业限制补偿条款的约束。仇伟于2014年3月21日与吉祥鸟公司解除劳动关系后，2014年6月份即到与吉祥鸟公司具有竞争关系，经营同类产品的徐州卓弘机械制造有限公司上班并领取工资，该事实足以认定仇伟在离职后不到三个月即在同类公司中从业，违反了竟业限制的有关规定。按照双方签订的劳动合同第五条第一项的约定，仇伟在工作中如涉及吉祥鸟公司商业秘密的，应在合同终止后，二年内不得自己或帮他人从事与吉祥鸟公司经营业务项目有关的经营活动，否则应向吉祥鸟公司承担50000元的违约金。综合考虑仇伟在吉祥鸟公司的工作年限、职务、主观过错程度及给吉祥鸟公司是否造成损害等因素，认定双方约定的50000元违约金，未超出合理范围，并无不当。吉祥鸟公司要求仇伟支付违约金50000元，具备事实及法律依据，应予支持。
关于吉祥鸟公司要求仇伟赔偿徐州卓弘公司生产同业竞争的产品给吉祥鸟公司造成的损失150000元应否支持的问题。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。吉祥鸟公司主张仇伟离开吉祥鸟公司后前往徐州卓弘机械制造有限公司上班期间泄漏吉祥鸟公司的商业秘密，致使徐州卓弘机械制造有限公司生产与吉祥鸟公司同业竞争的产品，但其并未提供证据证明仇伟在徐州卓弘机械制造有限公司任职期间有泄漏吉祥鸟公司商业秘密的行为，并就自己受到的损失进行举证。吉祥鸟公司提供的张某、樊某心在丰县公安局孙楼派出所的陈述在本案中属证人证言，根据民事诉讼法的规定，证人作证如无法定事由应当庭作证并接受双方的质询，但吉祥鸟公司并未提供证人张某、樊某心出庭作证。二人的证言不能证实仇伟利用吉祥鸟公司的技术及商业秘密进行了生产，存在侵犯吉祥鸟公司利益的行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于吉祥鸟公司要求仇伟赔偿损失150000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。吉祥鸟公司要求仇伟赔偿其因李玉才烫伤所支出的费用100000元，超出了其诉讼请求，不属于本案审理范围。
综上，遂判决：一、仇伟于判决生效后十日内支付给丰县吉祥鸟工艺品有限公司违约金50000元；二、驳回丰县吉祥鸟工艺品有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
二审查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人于2013年5月26日签订的劳动合同效力如何认定；2、上诉人是否存在违反竞业限制约定的行为，如上诉人违反竞业限制，相应的违约金如何确定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于上诉人与被上诉人于2013年5月26日签订的劳动合同效力如何认定的问题。上诉人对该劳动合同的手写内容不予认可，但该合同落款处有上诉人仇伟本人的签名，且合同内容不违反法律规定，故应认定为有效合同，对上诉人和被上诉人均具有约束力。
关于上诉人是否存在违反竞业限制约定行为的问题。仇伟与吉祥鸟公司于2014年3月21日解除劳动关系。徐州卓弘机械制造有限公司向仇伟的转款记录显示：2014年6月30日向仇伟支付6月份费用报销2028元，2014年8月1日向仇伟支付6月份工资3000元。据此可以认定，仇伟与吉祥鸟公司解除劳动关系后两年内到与吉祥鸟公司具有竞争关系、经营同类产品的徐州卓弘机械制造有限公司工作，其行为违反了双方签订的保密协议和劳动合同的约定。吉祥鸟公司未按照保密协议的约定向仇伟支付竞业限制补偿金，存在违约行为，仇伟有权向法院申请解除竞业限制约定。在仇伟未申请解除的情况下，竞业限制约定继续有效，当事人仍应受保密协议的约束。仇伟违反了竞业限制约定，吉祥鸟公司有权要求仇伟支付违约金。一审参照双方签订的劳动合同的约定，酌定违约金数额为50000元，并无不当，应予维持。
综上，上诉人仇伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一七年六月十二日
书记员 侯梦池