重庆市武隆县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)武法民初字第01835号
原告刘又铭，男，1961年4月15日出生，住重庆市涪陵区。
委托代理人蔡徳生，重庆峡阳律师事务所律师。
被告陈文举，男，1966年2月26日出生，住重庆市大足区。
委托代理人张世忠，重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者。
被告陈诚，男，1987年12月14日出生，住重庆市大足区。
委托代理人陈文尚（原告陈诚之父），男，1952年9月19日出生，汉族，退休教师。
第三人郑朝兴，男，1981年1月16日出生，住重庆市大足县。
原告刘又铭与被告陈文举、陈诚、第三人郑朝兴合同纠纷一案，本院于2015年8月14日立案受理后，本院在适用简易程序过程中，因被告陈文举、陈诚下落不明，本院依法裁定由简易程序转为普通程序进行审理，由审判员陈华担任审判长，与代理审判员吴晓林、人民陪审员唐朝臣组成合议庭，于2015年1月18日、3月3日公开开庭进行了审理。庭审中，因被告申请追加郑朝兴作为本案当事人参加诉讼，本院依法追加郑朝兴作为本案第三人参加诉讼。原告刘又铭及其委托代理人蔡徳生、被告陈文举的委托代理人张世忠、陈诚的委托代理人陈文尚均到庭参加了诉讼。第三人郑朝兴经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告刘又铭诉称，2010年9月29日，原告开办了武隆县巨鑫采石场（个体企业），手续齐全完整。2011年8月21日,原告与陈文举、陈诚、郑朝兴签订《承包合同》，约定原告将其个人投资的武隆县巨鑫采石场一期3万平方米承包给被告和第三人经营。合同签订后，原告将采石场交付给被告和第三人，被告和第三人向原告支付了10万元的保证金和部分电力设备及安装费用。截至2012年7月，被告和第三人没有设立办公地点、招聘人员、安装机器设备进行经营生产。原告多次查找被告和第三人无果后，先后于2012年4月7日、4月25日、5月26日通过传真、邮件以及登报（重庆晚报、商报）等多种形式要求被告和第三人履行合同并早日生产，但被告接到通知后拒绝进行生产。为维护原告的合法权益，原告于2012年7月6日通过重庆晚报通告被告解除合同，被告收到通知后到起诉前没有提出异议。根据承包合同约定，被告和第三人在合同生效后应当及时投入设备组织生产，但被告和第三人在合同签订后长达十个月的时间内不组织生产，且不知去向，致使原告投入的五百多万元没有任何收入。在原告多次催促下，被告和第三人仍然不履行合同义务，是严重的违约行为。被告和第三人的行为已经表明其不履行合同，应当承担违约责任，其投入的资金物资不予退还。原告的采石场每月最低生产能力16300吨石子（年生产能力20万吨），根据合同约定原告从每吨石子中应提取承包费4元，故原告每月应得的承包费至少67000元。根据粉碎机等设备的安装时间要求，一般在购买设备后30日内均能安装并投入生产。因此，被告应当在2012年11月底前安装机器设备并投入生产。按照六个月的生产量计算，原告的损失为40万元。同时根据合同第八条的约定，为被告和第三人生产经营所需的炸药仓库的保管应当由被告和第三人负责，但被告和第三人自承包合同生效到起诉前没有支付炸药仓库工人的工资，均由原告垫付，截至2013年7月，原告共计垫付工人工资77000元，其中1万元为安装电压器设备的工人工资。此外，因被告和第三人违约，其应当依法承担违约金5万元。本案合同对方当事人为陈文举、陈诚、郑朝兴，因郑朝兴在陈文举、陈诚诉原告合同纠纷一案中与原告达成了和解，故原告放弃起诉郑朝兴。请求人民法院判令二被告赔偿原告经济损失477000元、违约金50000元。庭审中，原告变更诉讼请求，请求依法判令二被告以及第三人赔偿原告经济损失477000元、违约金50000元。
被告陈文举、陈诚辩称，二被告不存在违约行为，应当依法驳回原告的诉讼请求。一是原告单方登报解除承包合同无事实和法律依据，应当无效。双方签订的承包合同至今还未解除，被告不存在违约行为。承包合同明确约定“未经协商，任何一方不得解除合同”，该约定是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，故合同的解除必须双方协商一致，协商不成时方可向人们法院起诉解除，任何一方不得单方面解除。二是二被告签订合同后按照合同约定全面履行了合同义务，由于前一承包人文德均与原告签订的承包合同未解除，被告在运进设备时遭到文德均的阻拦干扰，导致设备无法进场安装。被告告知原告后，原告不予解决，违反了合同第五条的约定，属于原告违约。三是原告发送传真、登报解除合同的行为违反法律规定和双方约定，被告没有收到传真，也未看到报纸。四是原告在被告前期投入到位、安装电力设备后，于2012年6月将采石场和被告前期投入的设备以400万元的价格转让给了案外人李某，之后才登报解除合同，原告的行为属于欺诈和违约行为。五是被告不存在违约行为，不应当赔偿原告经济损失和违约金。原告仅仅依据传真和登报来证明被告违约不充分、理由不确切。六是原告要求被告赔偿经济损失477000元于法无据。原告依据采矿许可证上生产规模年产20万吨来计算经济损失是一种推测，并未实际发生。按照法律规定，损失必须是实际发生的损失，而且采矿许可证有限期为一年，原告将采石场承包给被告时只是一个石场，无任何设施设备，故原告没有任何损失。承包合同也未约定采石场何时投产和生产能力是否达到20万吨，因此原告主张的经济损失无事实和法律依据。
第三人郑朝兴未到庭参加诉讼也未向本院提交书面陈述意见。
经审理查明，2011年8月21日，武隆县巨鑫采石场（甲方）与陈文举、陈诚、郑朝兴（乙方）签订了《承包合同》，合同载明：“按照《合同法》的相关条款，经甲乙双方协商，甲方将巨鑫采石场一期3万平方米承包给乙方经营。双方达成如下条款共同遵守。一、承包期限：10年，承包期满，在同等条件下可续承包。二、经营方式：由乙方自主经营、自负盈亏、独立核算。负责应缴纳的各种资源税费和各种其它费用、培训费。三、设备投资：全部由乙方负责电力，所有采石破碎机等全套设备，费用由乙方自行负责；四、承包费：由乙方每月按销量石材方数每月按每立方米4元结算给甲方，待乌江白马电站和乌江码头启动开始使用时由乙方每方石材增加0.88元结算给甲方，甲方不承担生产经营和其他所有任何费用。五、甲方负责所有手续的合法性，保证乙方需要合法使用的手续、盖公章随时提供，并保证乙方炸药手续的提供使用。甲方负责协调周边社群关系，若属甲方原因造成乙方不能正常生产的，甲方负责赔偿乙方的损失（按每天应采的实际石材量计算损失）。六、乙方负责所有员工的工伤保险和每人商业保险60万元，并向甲方交缴30万元安全保证金，合同签订后付10万元，其余待投产正常后付清……。七、乙方如中途不愿承包所有投资，甲方不负责补偿任何费用。如甲方中途不承包给乙方，甲方按乙方所有投资的设备及其他费用的两倍计算赔偿给乙方。期满后，甲方按市场评估价付给乙方。如政策性和不可抗拒的双方不承担违约责任，谁投资谁享有。八、乙方在生产经营中所有生活、生产设施由乙方自行负责，费用自理，在生产经营中损坏周边群众的任何损失由乙方自行负责解决。……十一、以上条款，双方共同遵守，如一方违反上述条款中的任何一条均视为违约，需向守约方支付违约金五万元人民币。十二、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。本合同未经协商，任何一方不得解除合同，未尽事宜，双方另行签订补充合同。甲方：武隆县巨鑫采石场，刘又铭；乙方：陈文举、陈诚、郑朝兴。”2011年9月2日，艾某（陈文举之妻）通过银行转帐向刘又铭支付了保证金100000元。2011年9月18日，刘又铭与武隆县博能电力有限公司签订《武隆县巨鑫采石场海螺配电安装工程设计合同》、《武隆县巨鑫采石场海螺配电安装工程施工承包合同》。2011年9月27日，艾某通过银行转帐向刘又铭支付了安装电力设备的费用240000元。原告刘又铭于2015年8月14日提起本案诉讼。
另查明，2011年8月22日，陈文举与南川区韦会明采石场（王某）签订《设备买卖协议书》，王某将自有采石场内的机械设备全部卖给陈文举，价款为190000元。2011年8月19日，陈文举通过银行转帐向王某支付了8000元；2011年8月26日，艾某通过银行转帐向王某支付了5000元。2011年12月1日，陈文举、陈诚与余某签订《租地协议书》，余某将其承包的位于石场前靠大山面的果园地200平方米左右租给陈文举、陈诚建房使用，土地租金每年300元，承租年限为15年，从2011年12月1日至2026年12月31日止。陈文举、陈诚于当日向余某支付了2011年12月至2012年12月30日的土地租金300元同时支付了禾苗、果树赔偿款500元。
再查明，刘又铭于2012年4月7日、4月25日通过武隆县禾文打字复印社向43640544发送了传真，但传真是否系陈文举等人或其委托的人签收无据可查。刘又铭分别于2012年7月6日在重庆晚报、7月9日在重庆商报刊登了解除合同通告。
又查明，2010年9月29日，刘又铭以个人经营的形式开办了武隆县巨鑫采石场，并办理了个体工商户营业执照。现巨鑫采石场的电力设施已安装完毕。2012年，刘又铭将采石场转让给案外人给李某。
还查明，2013年7月12日，郑朝兴、陈文举、陈诚以刘又铭为被告向本院提起诉讼，本院于2013年7月18日依法向刘又铭送达诉状副本。2013年10月12日，本院依法作出（2013）武法民初字第01525号民事判决。刘又铭不服本院判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉，该院以（2014）渝三中法民终字第00251号民事裁定，裁定准许郑朝兴、陈文举、陈诚撤回起诉；准许刘又铭撤回上诉；撤销武隆县人民法院（2013）武法民初字第01525号民事判决。2015年6月18日，陈文举、陈诚、郑朝兴再次以刘又铭为被告向本院提起诉讼，要求刘又铭支付前期投入和赔偿损失389400元，并从投入之日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算资金占用损失。
上述事实，有原、被告的陈述、《承包合同》、《租地协议书》、收条、《武隆县巨鑫采石场海螺配电安装工程设计合同》、《武隆县巨鑫采石场海螺配电安装工程施工承包合同》、《设备买卖协议书》、艾某的身份证和结婚证、中国农业银行银行卡取款业务回单等在案佐证，经庭审质证、审查，确认具有证明效力，本院依法予以确认。
根据本院采信的证据和查明的事实，本院依法评议如下：一、本案当事人是否存在违约行为；二、原告要求被告和第三人支付经济损失和违约金是否符合法律规定。
一、本案当事人是否存在违约行为。
《探矿权采矿权转让管理办法》规定，探矿权和采矿权非经依法批准不得转让。本案中，原、被告及第三人并未转让采矿权，采矿权人仍是武隆县巨鑫采石场（刘又铭），陈文举、陈诚、郑朝兴仅仅是对采石场进行承包。刘又铭与陈文举、陈诚、郑朝兴签订的《承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，系合法有效的合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，根据承包合同的约定，原告的合同义务是保证采矿手续的合法性、提供使用炸药手续、协调周边社群关系以及不能因为第三人的原因造成合同无法履行；被告和第三人的合同义务是安装电力设施、采石设备、支付承包费和安全保证金、负责员工工资和保险。原、被告在合同履行过程中发生纠纷的主要原因在于双方未明确约定合同的履行期限。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”。本院认为，原告已经给被告及第三人必要的准备时间，但被告及第三人在实际履行合同的过程中未采取必要措施积极主动地与原告充分协商进场的相关事项，造成被告及第三人迟迟未能进场；原告在未与被告及第三人充分协商的情况下即单方面要求解除合同并将采石场转让第三人，故原、被告均有过错，双方均存在违约行为。
二、原告要求被告和第三人支付经济损失和违约金是否符合法律规定。
(2015)武法民初字第01405号陈文举、陈诚、郑朝兴起诉刘又铭合同纠纷一案，已经认定双方于2013年7月18日解除了承包合同。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因原、被告均存在违约行为，故双方应当各自承担相应的责任。
关于原告主张的经济损失40万元，根据合同约定，被告及第三人在采石场投产后才按照生产的实际方量向原告支付承包费，因被告及第三人未组织生产，原告要求被告及第三人按照采矿许可证上的生产规模20万吨支付2012年1月至6月的承包费，不符合约定，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告未举证证明其经济损失的证据，因此，对原告主张由被告及第三人支付经济损失40万的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告主张的工人工资77000元，包括炸药库管人员的工资66000元、安装电压器设备的工人工资11000元。根据承包合同的约定，由原告负责炸药手续的提供使用，因双方未约定炸药库管人员的工资的相关事宜，且被告及第三人未进场施工，原告未举证证明其垫付的炸药库管人员工资是为被告及第三人所承包的采石场所需，故对炸药库管人员工资66000元的诉讼请求不予支持。关于配电房等附属设施的工人工资11000元。根据《武隆县巨鑫采石场海螺配电安装工程施工承包合同》的约定，本工程的计量装置，电杆洞、拉线洞、接地洞土方的开挖回填，电缆沟、配电房的修建由巨鑫采石场负责解决。现原告主张其代为支付电房、电杆洞子拉线洞、接地线洞等工资11000元，根据承包合同的约定，由被告及第三人负责电力设施的安装事宜，故该费用应当由被告及第三人支付，但配电房等附属设施的修建有益于刘又铭，应当由刘又铭自行承担。故对原告要求被告及第三人支付11000元工人工资的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告主张的违约金50000元。因原告、被告及第三人均存在违约行为，故违约金条款不能适用，故对原告要求被告及第三人支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：
驳回原告刘又铭的诉讼请求。
本案受理费9070元（原告已预交），由原告刘又铭负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
审 判 长 陈 华
代理审判员 吴晓林
人民陪审员 唐朝臣
二〇一六年四月十一日
书 记 员 傅健强