西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雁民初字第08526号
原告石亦鸣，女，1990年5月19日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。
委托代理人赵宏，陕西洪振律师事务所律师。
委托代理人黄兴超，陕西洪振律师事务所律师。
被告西安曲江建设集团有限公司，住所地：陕西省西安曲江新区雁翔路3168号雁翔广场1号楼15层。
法定代表人聂虎，系该公司董事长。
委托代理人罗民，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人杨安荣，陕西丰瑞律师事务所律师。
原告石亦鸣与被告西安曲江建设集团有限公司(以下简称“曲建公司”)商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告石亦鸣的委托代理人赵宏、黄兴超、被告曲建公司的委托代理人杨安荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告石亦鸣诉称，2011年2月27日，原告购买了被告曲建公司开发的曲江“亮丽家园”商品房，双方签订《曲江亮丽家园房屋认购协议书》约定咨询人购买该小区1层房号为第XX房屋（以下简称“涉案房屋”）一套，双方约定了合同单价为每平米5001.63元及总价1287320元。另，该协议中明确约定“建筑面积最终面积以实际测量成果报告为准，车位、地下室不在本次认购协议范围内。”2015年4月22日，原被告签订了《商品房买卖合同》并办理网签备案登记。合同约定房屋用途为成套住宅，预售预测建筑面积共250.82平方米。该合同约定产权登记面积与合同约定面积发生误差，根据房地产测量机关结果据实结算，每平方米价格不变，房屋价款总额按实面积调整，并签署《补充协议》。出卖人在2015年6月30日前交付房屋。合同签订后，因被告未按期交房，已构成违约。而原告按照被告通知去收房时，发现被告所交付的房屋符合约定条件的1层建筑面积仅约为125.41平方米，同时被告意图以不符合合同约定及法律规定不能作为住宅使用的地下室充作商品房面积交付原告，原告予以拒绝。直至起诉时，被告仍然不能交付符合合同约定的房屋，被告已经构成违约。为维护自身合法权益，故原告诉至法院，请求法院判令：1、被告立即向原告交付房屋；2、依合同约定据实结算，判令被告退还房款273869.58元，以及同期银行贷款利息36835.16元（自2013年4月10日开始计算，暂计至起诉之日2015年9月10日止）；3、判令被告赔偿原告逾期交房违约金6488.09元（暂计至2015年9月10日）；4、本案诉讼费由被告承担。
被告曲建公司辩称，涉案房屋系西安供电局组织其单位员工购买的团购房屋。在签署合同前，被告于2011年1月、2月分别组织西安供电局的购房员工进行集中选房，并就房屋设计理念、户型、面积、选房流程、付款等向购房者进行了统一介绍和说明。购房者在了解上述情况后，按照顺序自行选房。选房程序完成后，被告与原告根据选房结果，分别于2011年2月27日、2014年4月22日签署《曲江亮丽家园房屋认购协议书》、《商品房买卖合同》及附件。合同明确约定了涉案房屋的预测建筑面积为250.82平方米、套内建筑面积为215.98平方米及单价、总价款。合同后还附有的附件一为原告购买的涉案房屋的房屋平面图。2015年4月17日，被告在华商报上发出交房公告。同日，被告通过EMS发出交房通知，要求原告在2015年4月28日至2015年5月5日集中办理交房，而原告一直未前来收房。由上述事实可以看出，原告购买的涉案房屋面积为215.98平方米，其在购房时明确知晓涉案房屋分为上下两层为底跃住宅。并且，涉案房屋的底层安装排水、通风、强弱电、地暖等设施，完全符合住宅的条件，层高3米，超过相关建筑规范的2.2米，其全面积计入房屋总面积亦符合规定。该小区已有业主对底层进行改造亦可以佐证底层完全具备住宅的功能和条件。涉案房屋的底层面积经西安市房产测量事务所测量已经包含在房屋产权面积中，且一层和底层是不可分割的整体，原告不能只买一层不买底层。原告购买涉案房屋的单价低于西安市同期房价，也低于同小区非底跃户型的单价，被告是按照成本价向原告出售，不可能向原告赠送底层。因此，原告以此为由拒绝收房，要求被告退还购房款无法律依据，请求法院予以驳回。原告至今未按照合同约定缴纳剩余房款，被告也已按照合同约定通知原告收房，原告未及时办理收房手续。故原告诉称被告逾期交房与事实不符，原告要求被告支付逾期交房的违约金的诉请不应得到支持。
经审理查明，2011年年初，被告与西安市供电局协商由西安市供电局职工团购被告开发的“曲江亮丽家园”项目商品房，并于2011年2月26日、27日按照既定流程进行集中选房和签约。当天，被告还在现场张贴选房销控表、项目楼栋分布图、户型图等资料，以便买受人现场了解掌握所购的房屋情况。而案外人石智民系原告石亦鸣的直系亲属。2011年2月27日，案外人石智民与被告曲建公司签订《曲江亮丽家园房屋认购协议书》，该协议书第一条“商品房基本情况”约定，案外人石智民认购被告开发的曲江亮丽家园涉案房屋，该商品房为住宅，建筑面积257.38平方米（最终面积以实际测量成果报告为准），商品房销售单价为每平方米5001.63元，总价款为1287320元，车位、地下室不在本次认购协议范围内，具体事宜由被告通知。此外还约定，本协议仅作为双方在签订《商品房买卖合同》前认购房号、支付诚意金的确认协议，有关房屋的其他事项在《商品房买卖合同》中约定。2014年，案外人石智民与原告石亦鸣共同向被告出具《关于变更房屋及车位买受人及换票的申请》（直系亲属），并经团购单位盖章确认，将涉案房屋的买受人变更为原告。2015年4月22日，原、被告签订《商品房买卖合同》(合同登记号为YXX)以购买涉案房屋。合同第三条“买受人所购商品房的基本情况”约定，商品房的用途为成套住宅，属钢混结构，层高为3米，建筑层数地上18层，地下2层。该商品房阳台是封闭式。该商品房建筑面积共250.82平方米，其中，套内建筑面积215.98平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积34.84平方米。第四条约定，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米5001.63元，总金额为1254509元。第五条“面积确认及面积差异处理”约定，根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下第1种方式进行处理：根据房地产测量机关实测结果据实结算，每平方米价格不变，房屋价款总额按实面积调整，并签署《补充协议》。第六条“付款方式”约定，买受人在签订本合同前，向出卖人支付房价款901124元，剩余房价款353385元于交房前付清。合同第八条“交付期限”约定，出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将建设单位组织验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条还约定，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。第十一条“交接”约定，如买受人在约定的交房日仍未按约定付清房款及其他费用，而出卖人仍愿履行合同时，出卖人有权拒绝交房且不承担违约责任，同时，该商品房毁损、灭失的风险及物业管理费等相关费用，自约定的交房日起由买受人承担。此外，合同附件一房屋平面图显示涉案房屋为上下两层跃式结构,并未注明一层为“地下”。2015年4月17日，被告在华商报上刊登交房公告，同时还向原告邮寄收房通知书，通知原告于2015年4月28日至5月5日之间收房，原告一直未收房，也未将剩余购房款353385元向被告支付。2016年3月20日，被告组织监理公司和总承包单位进行了3-9号楼的建设工程预验收，涉案房屋所在楼栋至今未取得竣工验收备案登记。
另查，2015年1月，西安市房产测量事务所出具《房产测绘成果报告》载明，涉案房屋的用途分类为住宅，套内建筑面积211.45平方米，分摊面积为33.81平方米，建筑面积245.26平方米，分摊系数为0.159911，并注明“地下室房屋用途为其他”。涉案房屋所在小区第XX号房屋为非底跃户型，面积130.46平方米，单价为每平方米5831.69元。
本案在审理过程中，本院依法前往西安市规划局曲江新区规划分局、西安市房屋测量事务所了解涉案房屋的情况。经询，涉案房屋一层为地下室符合设计规划，图纸标明为储藏室，可以作为房屋出卖，但其用途不是“住宅”，故标为“其他用途”，只能对外出售给一户且办理一个房屋产权证。
庭审中，原告认为在认购书中明确约定认购房屋不包括地下室，而被告未向其说明涉案房屋的一层位于地下，故其所购房屋系成套住宅，用途应为住宅，而规划图中标示为地下储藏室，经西安市房产测量事务所测量后，涉案房屋的地下房屋部分用途为其他，出售价格还高于楼上房屋。因此，涉案房屋不符合合同约定给原告造成损失，故被告应将涉案房屋包括一、二层现状交付并赔偿损失，损失按照地下房屋部分面积的房款273869.58元计算。同时，涉案房屋至今未取得竣工备案登记、消防验收，故不符合交付条件，被告因此构成逾期交房，应承担逾期交房违约金。而被告认为原告诉请不能成立，并提交选房当天的照片、施工平面图以及同栋楼房屋的《商品房买卖合同》，以证明原告明知涉案房屋的实际情况，涉案房屋符合设计规划图纸，且出售价格比平层房价相比较低。被告另提出，原告对涉案房屋面积、质量均有异议，可要求解除双方的商品房买卖合同，其公司愿意接受。但原告表示不愿解除合同。
以上事实，有认购协议书、照片、商品房买卖合同、平面图、房产测绘成果报告、报纸、EMS单、建设工程预验收记录等证据及庭审笔录、追记笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，原、被告双方所签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。本案的争议焦点为：1、涉案房屋的一层位于地下、用途为“其他”是否符合合同约定，被告是否因此应向原告赔偿损失即退还部分购房款；2、被告是否存在逾期交房违约行为。
关于本案争议的焦点1，首先，案外人石智民先与被告签订认购协议，后原告与案外人石智民协商并经团购单位同意后，将认购的权利义务转移给原告。之后原告与被告才签订正式的商品房买卖合同以购买涉案房屋。并且，双方的认购协议中明确约定该协议只作为认购房号、支付诚意金的确认，有关房屋的其他事项在商品房买卖合同中约定。因此，对于涉案房屋的约定应以签订的正式商品房买卖合同为准，原告以认购协议中载明的“地下室不在本次认购协议范围内”从而认为一层位于地下不符合双方约定，本院不予采信。其次，双方商品房买卖合同约定，涉案房屋建筑面积为250.82平方米，如产权登记面积与合同约定面积发生差异，根据房地产测量机关实测结果据实结算，且合同的房屋平面图也明确显示涉案房屋为上下两层跃式结构。经本院前往规划局、房屋测量事务所调查了解，涉案房屋的设计规划为上下两层跃式结构，且一层的确位于地下，而涉案房屋的建造亦符合设计规划。位于地下部分的一层经测量虽为登记“其他用途”，但包含在全面积之中不违反相关规定，可以对外出售，且不能分割出售及单独办理产权证书。同时，参考同小区非底跃户型房屋的价格，结合公平原则，被告出售给原告涉案房屋的单价也不能显示出存在显失公平。故原告认为一层位于地下，用途为“其他”，不符合住宅的要求的理由，不能成立。再次，从被告提交的认购现场的照片可以看出，被告在销售房屋前已就所出售房屋的设计规划、户型等向买受人作了一些说明，而原告也无证据证明被告对涉案房屋一层位于地下有故意隐瞒的情形。综上，被告向原告出售的涉案房屋“一层位于地下”符合设计规划和合同约定，原告要求被告按照地下一层面积部分的购房款的标准赔偿损失无合同和法律依据，本院不予支持。但需指出，被告虽在出售时向买受人作了说明，但从双方的认购协议、合同约定和合同的履行情况来看，该说明仅是对所出售房屋的通常说明，并无证据证明被告就原告所购房屋与其他房屋不同的特殊情况即“一层位于地下”尽到了完全的告知和说明义务，且在合同附图中也未明确标示此特殊情况。故而被告在履行合同过程中存在瑕疵，该履行瑕疵也会对原告认知和使用涉案房屋造成一定影响，加之原告仍要求继续履行合同，故结合房屋使用过程中的采光等因素，本院酌定被告应向原告赔偿损失50000元。
关于本案争议的焦点2，首先，《建筑法》第六十一条规定：建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设工程竣工验收应当具备下列条件：（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件。《中华人民共和国消防法》第十三条规定：依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。而本案双方合同约定，出卖人应当在2015年6月30日前将建设单位组织验收合格的商品房交付买受人使用。该约定明显违反规定，对原告不能产生法律约束力，涉案房屋仍需取得竣工验收登记备案具备交付条件。其次，双方合同约定，在买受人未将剩余房价款于交房前付清前被告有权拒绝交房且不承担违约责任。该约定虽明确了原告的付款义务应在交房前履行完毕，但本案被告是在涉案房屋未达到交付条件的情况下向原告发出收房通知，原告有权拒绝接收未经验收合格的商品房，该通知并不能产生交付的法律后果，故原告的付款条件并没有成就，被告提出其有权根据合同约定行使先履行抗辩权，不符合合同约定和法律规定，本院不予采信。涉案房屋至今未达到交付条件，原告亦因此未实际收房，被告的行为已经构成违约，理应根据合同约定支付自2015年7月1日起至实际交付之日期间的逾期交房违约金。因原告主张的违约金计算期间为自2015年7月1日至2015年9月10日，尚未超过90日，故按照已付房价款日万分之一计算逾期交房违约金应为6397.98元。因涉案房屋尚未达到交付条件，原告应待涉案房屋符合交付条件时，再另行主张被告向其交付房屋，故原告要求交付涉案房屋的诉请，本院暂不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告西安曲江建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告石亦鸣赔偿50000元。
二、被告西安曲江建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告石亦鸣支付逾期交房违约金6397.98元（计算至2015年9月10日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告石亦鸣的其他诉讼请求。
本案案件受理费5505元，由被告承担1101元，原告承担4404元。因原告已预交，故被告在履行上述给付义务时一并支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 叱红梅
人民陪审员 张金桂
人民陪审员 马成功
二〇一七年二月十七日
书 记 员 曾 珍
打印：相丽华校对：孙晶晶2017年月日送达