江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终853号
上诉人(原审被告)：刘善祥。
委托诉讼代理人：杨明，江苏明港律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：袁华高。
委托诉讼代理人：孙学俭，江苏柴墟律师事务所律师。
原审被告：泰州市鑫祥酒店用品有限公司，住所地泰州市高港区刁铺街道环溪路70号。
法定代表人：刘凯，总经理。
上诉人刘善祥因与被上诉人袁华高、原审被告泰州市鑫祥酒店用品有限公司（以下简称鑫祥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2018）苏1203民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘善祥上诉请求：撤销江苏省泰州市高港区人民法院（2018）苏1203民初83号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审审理程序违法。一审判决依据的司法鉴定并未由上诉人和被上诉人共同选择，剥夺了上诉人作为诉讼当事人的选择权和知情权。本案侵权行为地在桐庐，上诉人并非雇主，接受劳务的主体是桐庐林嘉保洁服务有限公司（以下简称桐庐公司）且也是该公司支付劳务费，实际也支付了部分医疗费，故应追加桐庐公司为被告。2.上诉人作为本案一审被告对案涉司法鉴定的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。3.关于残疾赔偿金，被上诉人提供的证据并不充分，无法证明其赔偿标准应按照当地城镇居民标准计算。4.关于过错的问题，被上诉人作为专业的机械修理工，其对事故的发生过错更明显，一审判令其承担20%的过错责任明显过低。
被上诉人袁华高答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，依法应予维持。
原审被告鑫祥公司未作答辩。
袁华高向一审法院起诉请求：判令袁华高、鑫祥公司支付医疗费、住院伙食补助、营养费、误工费、护理费、住宿费、财物损失、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费合计183862.38元，诉讼费由袁华高、鑫祥公司承担。事实和理由：鑫祥公司系刘善祥与其子刘凯投资成立的家族企业，由刘善祥实际经营。袁华高是机械修理工。2016年5月初因鑫祥公司销售给桐庐公司的机械发生故障，刘善祥、鑫祥公司雇佣袁华高到桐庐公司修理机械，约定每天工资300元，食宿费交通费由刘善祥负责。2016年5月13日袁华高在工作时，左臂被机器压伤，后住院治疗。鑫祥公司垫付12000元，因赔偿未能达成一致，袁华高诉至法院。
一审法院认定事实：2016年初桐庐公司与刘善祥联系，称其有机器要修，双方口头协商修一台机器5500元。刘善祥电话与袁华高联系，报酬为每天300元，吃、住、交通的费用均不要袁华高承担。2016年5月9日袁华高至桐庐公司维修机器。2016年5月13日袁华高在工作过程中，手臂被机器轧伤。当日袁华高被先后送至桐庐县第一人民医院治疗，被诊断为左侧尺桡骨远端骨折，2016年5月24日出院，住院期间花去医疗费28838.88元。2016年5月25日袁华高到泰州市卫生院继续治疗，被诊断为左尺桡骨骨折内固定术后感染，2016年6月2日出院，住院期间花去医疗费3125.73元。2017年5月22日袁华高到泰州市中医院治疗，2017年5月24日泰州市中医院对袁华高行左尺桡骨远端骨折术后固定取出术，2017年6月2日袁华高出院，住院期间花去医疗费9939.87元。2016年5月16日、5月17日刘善祥通过微信分别向袁华高妻子的微信账号内转账2000元、5000元。2016年5月24日刘善祥（乙方）委托戴生祝与袁华高（甲方）的代理人袁进签订协议书一份，约定：因甲方当事人跟随乙方当事人在浙江桐庐修机过程中将左手压伤，现在住院治疗等内容。刘善祥按上述协议向袁华高支付12000元。为赔偿事宜双方未能达成一致，袁华高于2017年8月7日将鑫祥公司、桐庐公司诉至法院。刘善祥作为鑫祥公司的具有特别授权的委托诉讼代理人参加诉讼。诉讼中，袁华高申请伤情鉴定。2017年10月17日兴化市第三人民医院司法鉴定所出具兴三院司鉴所[2017]临鉴字第553号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.袁华高因2016年5月13日外伤致左尺桡骨远端骨折，经内固定治疗，遗留左腕关节活动受限，左腕关节丧失功能25%以上构成十级伤残。2.袁华高左尺桡骨远端骨折。其伤后误工期限以180日为宜；护理期限以60日为宜，护理人数1人；营养期限以60日为宜。2017年12月8日袁华高撤诉。2018年1月5日袁华高再次诉至一审法院。诉讼中，袁华高陈述，袁华高妻子的微信账号内收到2000元、5000元系袁华高的工资，另外袁华高办理住院手续之前，桐庐县第一人民医院对袁华高进行了抢救、检查和伤口包扎，这部分的费用3500元，不是袁华高支付的，为袁华高受伤的事，袁华高的弟弟报警，桐庐公司当着警察的面说是机器维修是承包给刘善祥做，他们支付维修费，该公司垫付的袁华高医疗费要从维修费中扣除。刘善祥陈述，袁华高的雇主是桐庐公司，袁华高在浙江的工资不应由刘善祥支付，其也未向袁华高支付，另外，桐庐公司垫付3700元医疗费，该公司在向我支付5500元维修费时扣除了我3500元。
上述事实有协议书、医药费收据、用药清单、出院记录、司法鉴定意见书、双方当事人陈述等在卷佐证。
一审法院认为，一、对于袁华高的雇主问题，刘善祥在庭审中陈述，桐庐公司与其联系，称其有机器要修，双方口头协商修一台机器5500元，而与袁华高电话联系的是刘善祥，双方电话沟通的内容为报酬为每天300元，吃、住、交通的费用均不要袁华高承担。从中可以看出刘善祥与桐庐公司之间达成了承揽维修机器的合同，合同价款为每台55**元维修费，之后刘善祥以每天300元及包吃住交通费的报酬形式雇佣袁华高对桐庐公司的机器进行维修，故袁华高与刘善祥之间形成雇佣关系。对于袁华高主张与鑫祥公司之间亦存在雇佣关系，一审法院认为，袁华高至浙江维修机器是刘善祥电话联系的，袁华高受伤后赔偿的协议也是刘善祥委托他人与袁华高进行签订的，刘善祥亦非鑫祥公司的法定代表人，故对袁华高的该主张不予支持。二、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，事故发生时，作为雇员的袁华高对自身安全未尽必要的注意义务，其对于自身损害的发生具有一定的过错。刘善祥作为雇主，管理不当，显然在保障雇员的安全生产上存在过错。综合袁华高与刘善祥的过错大小，确定由刘善祥对袁华高各项损失承担80%的赔偿责任，袁华高自行承担20%。三、关于[2017]临鉴字第553号司法鉴定意见书能否在本案适用的问题，一审法院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，[2017]临鉴字第553号司法鉴定意见书是由一审法院委托兴化市第三人民医院司法鉴定所作出的司法意见书，刘善祥在本案庭审中对袁华高委托鉴定所依据的证据材料的真实性、合法性、关联性均予以认可，且在（2017）苏1203民初1745号案件中作为该案的特别授权代理人，完全了解鉴定的过程，从节约诉讼资源的角度，上述司法鉴定意见书可以在本案中作为鉴定结论使用，并不侵害刘善祥的权利。四、袁华高产生的各项损失，应依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定赔偿项目、标准和范围。⑴医疗费，袁华高主张医疗费43358.38元，袁华高提供的用药清单、医药费收费予以证明，予以认可，此外，双方在诉讼中认可在桐庐县第一人民医院还花费有抢救费用3500元，故医疗费损失为46858.38元；⑵住院伙食补助费，袁华高主张30天×20元为600元，按其住院30天，以本地区住院伙食补助费标准每天20元计算，并无不当，予以认可；⑶营养费，袁华高主张60天*20元为1200元，袁华高根据司法鉴定意见中营养期限60日，以本地区营养费标准计算，并无不当，予以认可；⑷护理费，袁华高主张9000元，根据司法鉴定意见中护理期限60日，以本地区护理费标准每天100元调整为6000元；⑸误工费，袁华高主张300元*180天为54000元，根据司法鉴定意见中误工期限180日，考虑到袁华高受雇佣于刘善祥从事修理的临时性，比照最新的江苏省分细行业修理业在岗职工工资标准每年64345元，调整为31731.78元即64345元/365天*180天；⑹残疾赔偿金，袁华高主张40152元*20年*0.1为80304元，袁华高虽为农村户口，但已办理了社保卡，其按城镇标准主张，并无不当，予以支持；⑺精神抚慰金5000元，并无不当，予以支持；⑻住宿费600元，袁华高在浙江就医期间，需要家人陪护，且袁华高提交了相应的发票予以证明，故予以认定；⑼财物损失600元，袁华高未提供证据加以证明，刘善祥认可袁华高就医时衣服被剪坏的事实，故酌定为200元；⑽交通费1200元，根据袁华高住院就医的实际情况酌定为1000元。综上，袁华高的损失总计173618.94元，刘善祥承担80%为138895.15元，其余损失由袁华高自行承担。由于刘善祥已支付了19000元，该费用应当从刘善祥应当承担的费用中扣除，此外，刘善祥还欠袁华高2016年5月9日至2016年5月13日期间的工资1500元，故刘善祥还应向袁华高支付121395.15元。袁华高称刘善祥给付的7000元系刘善祥欠其工资，但未提交证据证明，不予采信。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》第七十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，一审判决：一、刘善祥于判决生效之日起10日内赔付袁华高2016年5月13日事故所造成的各项损失计人民币121395.15元；二、驳回袁华高的其他诉讼请求。案件受理费1340元，减半收取为670元，鉴定费2110元，合计2780元，由袁华高负担620元，刘善祥负担2160元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人袁华高补充提交了失地农民保障卡，证明本案赔偿数额标准应当按城镇居民计算。
上诉人刘善祥质证称，这份证据不是新证据，一审仅凭被上诉人缴纳了社会保险便按照城镇居民标准计算残疾赔偿金显然错误。
二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审审理程序是否违法，也即本案是否遗漏必须到庭参加诉讼的当事人以及案涉司法鉴定程序是否合法；二、一审判决认定的残疾赔偿金计算标准是否准确；三、一审判决认定上诉人承担的过错责任比例是否妥当；四、案涉司法鉴定若程序合法，司法鉴定意见书是否可以作为认定案涉损失的参考依据。
关于争议焦点一，上诉人诉称接受劳务的主体是桐庐公司且也是该公司支付劳务费，故一审应当追加桐庐公司为被告到庭参加诉讼。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”从法律及司法解释的规定来看，必须参加诉讼的当事人系与案件处理结果有法律上的利害关系，由当事人自行申请或是由法院依职权通知参加诉讼。本案中，经查，被上诉人袁华高受上诉人刘善祥雇佣从事劳务，而桐庐公司并不是必须参加诉讼的当事人，其与本案的处理没有法律上的利害关系，不享有实体权利，也不承担实际赔偿的责任，故不符合必须通知该公司到庭参加诉讼的法定情形。上诉人另主张本案司法鉴定并未由上诉人和被上诉人共同选择，剥夺了上诉人作为诉讼当事人的选择权和知情权。结合案件事实可知，一审法院在本案第一次起诉（后裁定撤诉）审理中，已经就被上诉人人身损害鉴定事宜组织当事人进行了举证、质证，并依法定程序委托兴化市第三人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，虽然上诉人诉称现场人身伤残鉴定过程中其未被鉴定机构通知参加，但也只是口头否认参与，且即便上诉人一方未参与现场人体损伤鉴定，也仅是程序上的瑕疵，并非法定程序严重违法事项，未实质影响案涉司法鉴定意见的真实性、合法性。同时上诉人刘善祥在本案中亦未能提供证据推翻鉴定所依据证据材料的真实性、合法性、关联性，且在（2017）苏1203民初1745号案件中其作为该案的特别授权代理人，完全了解鉴定的过程，故从节约诉讼资源的角度，案涉司法鉴定意见书可以在本案中作为鉴定结论使用，并不侵害刘善祥的权利。故对上诉人主张的一审审理程序违法的诉称，本院不予认可。
关于争议焦点二，上诉人诉称被上诉人的损害赔偿不应当适用城镇标准，本院认为，残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素综合确定，故一审法院结合被上诉人实际工作情况等事实，认定其残疾赔偿金按照城镇标准计算，并无不当。
关于争议焦点三，本案中，事故发生时，作为雇员的袁华高对自身安全未尽必要的注意义务，其对于自身损害的发生具有一定的过错。刘善祥作为雇主，管理不当，在保障雇员的安全生产上也存在过错。结合双方的过错程度，一审确定由刘善祥对袁华高各项损失承担80%的赔偿责任，并无不当。
关于争议焦点四，鉴于上诉人未能提供证据证明司法鉴定存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、鉴定机构及鉴定人员不具备相关鉴定资格等符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对上诉人诉称的鉴定程序违法、鉴定结论不能作为定案依据的主张，本院不予采信。综上，兴化市第三人民医院司法鉴定所作出的[2017]临鉴字第553号司法鉴定意见书可以作为确定案涉伤残等级以及误工期、护理期、营养期的参考依据。
综上所述，上诉人刘善祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1340元，由上诉人刘善祥负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一八年六月二十五日
书记员 侯永羚