福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终377号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人曾民，无业，住安陆市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2014年11月13日被取保候审；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月7日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人邓珉，广东穗江律师事务所律师。
原审被告人车某，无业，住兴仁县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人杜某，无业，住兴仁县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人陈某甲，无业，住关岭布依族苗族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月6日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人蒋某甲，无业，住四川省广安市前锋区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月11日被刑事拘留，同年6月4日被取保候审，同年12月3日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人车某、杜某、陈某甲犯聚众斗殴罪、被告人曾民、蒋某甲犯寻衅滋事、聚众斗殴罪一案，于2016年2月5日作出（2015）狮刑初字第2328号刑事判决。原审被告人曾民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、寻衅滋事部分
2015年4月28日凌晨，赵江涛（另案处理）因与“阿蛮”发生琐事纠纷，遂纠集被告人曾民、蒋某甲等十几人，到石狮市凤里街道后花社区华客隆超市旁被害人蔡某甲、蔡某乙经营的“蓝带多彩扎啤”店要找“阿蛮”，在被告知不认识“阿蛮”后，被告人曾民、蒋某甲及赵江涛等十几人便打砸店内物品，毁坏7套桌椅及1台雪之派立式点菜机，造成损失共计人民币11138元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人蔡某甲的陈述及辨认笔录、照片，证实2015年4月27日零时30分，有个叫“江涛”的男子到其和蔡某乙经营的“蓝带”啤酒档过来找其要1000元，其没有给。次日凌晨1时许，“江涛”带了十几个男子过来，说限三分钟内把“阿蛮”交出来，不然就把啤酒档砸了。其说不认识“阿蛮”，蔡某乙要打电话报警，“江涛”他们十几个人就把店里的7套桌椅及一个雪之派保鲜柜砸坏了。
2、被害人蔡某乙的陈述及辨认笔录，2015年4月28日1时许，一个自称“江涛”的男子带了约20人到其经营的啤酒档，说限三分钟内让“阿蛮”出来，否则要砸场。其不认识“阿蛮”，就假装打电话给“阿蛮”实则报警。“江涛”他们就开始打砸，其赶紧跑掉。其回来后发现啤酒档的7套桌椅和1台雪之派保鲜柜被砸坏了。其听蔡某甲说，这个“江涛”就是4月27日到啤酒档想找蔡某甲借1000元的人。
3、证人陈某甲的证言及辨认笔录、照片，证实案发当晚，其和“江涛”、“小蒋”、“波波”、梁峰一起在石狮喝酒，喝完后，“江涛”、“小蒋”、“波波”先走。当其和梁峰走到后花一个扎啤店时，赶上了“江涛”他们，“江涛”叫“小蒋”、“波波”帮忙叫人，他们就叫了几个人过来一起将扎啤店砸了。当时“小蒋”和“波波”有一起砸扎啤店，其和梁峰没有砸。经其辨认，确认“波波”即被告人曾民，“小蒋”即被告人蒋某甲，“江涛”即赵江涛，并对案发地点进行指认。
4、送货单、价格鉴定结论意见书，证实经鉴定，被毁坏的7套桌椅及雪之派立式点菜机共损失11138元。
5、辨认笔录及照片，证实被告人曾民对作案地点进行指认。
6、被告人曾民的供述及辨认笔录、照片，证实4月底的一天傍晚6、7时许，其和梁峰、陈某甲、蒋某甲、“小云”等人跟着江涛到后花的一个大排档喝酒。后来有个说要请“江涛”喝酒的人没来结账，“江涛”很生气，就叫大家叫人去砸那个人的店，其打电话叫了杜某。后来蒋某甲从大堡又叫了十多个人来，加上原本的十几个人，共有二十多人把扎啤店给砸了。
7、被告人蒋某甲的供述及辨认笔录、照片，证实2015年4月28日左右的一天晚上21时许，赵江涛说前一天晚上和他们发生矛盾的“阿蛮”要找人砍他们。其和赵江涛赶紧叫人，其叫了“阿杰”、“小辫子”、陈某甲，赵江涛也叫了一些人过来，共十几个人。后来他们去后花和“阿蛮”和解了，“阿蛮”说要请其几个去吃夜宵，但最终却没来付钱。其几人就和“江涛”一起去“阿蛮”的扎啤摊，“江涛”叫“阿蛮”过来讲清楚，但“阿蛮”一直没出现。“江涛”就开始砸“阿蛮”的扎啤摊，当时一起去的人都跟着砸了，其也踹了扎啤摊的东西。
二、聚众斗殴部分
2015年4月28日凌晨1时许，被告人曾民、蒋某甲及赵江涛打砸完扎啤店后，与被告人陈某甲及梁峰（另案处理）步行至香江酒店附近，赵江涛因酒后随意殴打路过的行人李某（永和豆浆店员工），引起李某及其同事杨某、王某等人的不满，后李某、杨某等人先回到香江路永和豆浆店。赵江涛等人继续前行走到永和豆浆店时，再次与杨某等多名永和豆浆店员工发生冲突并引发互殴。随后，赵江涛等人跑回香江酒店门口，纠集被告人曾民、车某、杜某及李某（另案处理）等人到现场准备与对方斗殴，并由被告人曾民、杜某及李某等人到香江酒店停车场附近取来多根钢管。尔后，赵江涛伙同被告人车某、曾民、杜某、陈某甲、蒋某甲及梁峰、李某等人持钢管冲至永和豆浆店，对该店的多名员工进行殴打，造成杨某、冉某、王某、施某、蒋某乙受伤。经法医学鉴定，杨某左胸肋部损伤致左侧第3、4、8肋骨各有一处骨折，左肩背部损伤致左侧肩胛骨骨折，损伤程度属轻伤二级；冉某右手损伤致右侧第五掌骨完全性骨折，损伤程度属轻伤二级；王某、施某的损伤程度均属轻微伤。
当日凌晨3时许，公安人员在石狮市新星路华客隆超市附近抓获被告人车某、杜某，同年5月6日，公安人员在石狮市祥芝镇大堡村育英路一私租房内抓获被告人陈某甲，同年5月7日，公安人员在石狮市锦尚镇新大街桥头一烧烤店抓获被告人曾民，同年5月11日，被告人蒋某甲主动到公安机关投案。
另查明，被告人曾民因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2014年11月3日被取保候审。2016年1月5日，被告人曾民以贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、被害人杨某的陈述及辨认笔录、照片，证实2015年4月28日凌晨1时许，其和同事王某、李某等人吃完夜宵后准备回永和豆浆店，走到五星社区新星路一家手机营业厅门口时，遇到四、五个喝了酒的年轻男子在撒野，还无缘无故殴打李某，其上前劝架。后那些人一直跟着走到永和豆浆店，其中一人拿砖头砸地板，其四、五个同事听到声音出来查看情况，那些人可能以为是其叫人出来，就将手上的砖头砸过来后跑掉了。过了三分钟左右，其看到那些人又带了十几人，手上都拿着钢管冲上来，其拿两把菜刀准备防身，但被他们用钢管打倒在地，同事冉某过来扶其也被打伤了。其和冉某跑回店里，对方又有一两人追了进来。其跑到打包间门口的时候又被打倒在地，并被那些人用钢管殴打，店长蒋某乙过来劝架也被打了。经其辨认，确认被告人车某系在永和豆浆店参与殴打的男子。
2、被害人王某的陈述及辨认笔录、照片，证实2015年4月28日凌晨，其和同事李某、杨某在后花吃完夜宵后准备回永和豆浆店里休息，走到香江酒店附近的时候，遇到4、5个喝醉的人对他们三人骂骂咧咧，其中两人突然打了李某几拳，其上去劝阻，也被那些人打，其就跑回店里。之后这群人一直站在永和豆浆门口附近，其和杨某问对方为什么打他们，对方又跑过来打他们，他们就还手自卫。冉某、施某从店里面出来劝架，那四、五个人就跑掉了。不一会儿，那群人又带着十几个人拿着钢管冲过来，其看情况不对就往外面跑，回头时看见杨某被打倒了，冉某上去劝架手也被对方钢管打到。有个男子将其拉到店门口，刚到店门口时其头部被打了一棍晕倒了。经其辨认，确认被告人车某系在永和豆浆店殴打其的男子。
3、证人李某的证言及辨认笔录、照片，证实2015年4月28日凌晨1时许，其和同事杨某、王某及女朋友崔美玲在后花吃完宵夜往永和豆浆店的方向走。快到香江酒店的时候，发现四、五个男子在路边踢广告牌、拿路边的砖头在砸车，其还被其中的两名男子殴打，杨某去拉他们，也被另外两个人打了。过了一会儿，对方一个没有动手的男子将他们拉开，并向其道歉。后其四人回到店里，几名同事听杨某说后到店门口往香江酒店方向看，对方看到有人在看他们，就捡起砖头扔过来。后又有几名同事到门口，那几名男子看店门口的人多就跑了。三、四分钟之后，其从二楼下来，看到有三、四名男子持钢管追打施某，后又要打其，其就跟着施某往温州酒店的方向跑了。过了一会儿，其和施某往店里走，看到好几名男子在店门口拿钢管打王某。经其辨认，确认被告人车某即是在永和豆浆店持钢管实施殴打的男子。
4、被害人冉某的陈述及辨认笔录、照片，证实2015年4月28日凌晨1时许，其在店里看到有三个人用钢管在殴打杨某，旁边还有一个人拿着钢管站着，其赶紧上前要把杨某拉走，对方拿钢管朝其砸下来，打到其右手。其用左手将杨某拉走，脚踝处又被打了一下。跑的时候其发现对方又来了好几个人拿钢管砸店里的玻璃。后其跑到二楼，从窗户看到同事王某被打倒在店门口，身上有很多血迹。经其辨认，确认被告人杜某系在永和豆浆店参与殴打的男子。
5、被害人施某的陈述，证实案发当晚，其在永和豆浆店内，看到杨某在店内小门处被好几个人拿钢管殴打，其要将那些人拉开时，那些人便拿钢管对其进行殴打，后来见对方人多就先跑出店外了，其腰部、肩部、手臂及额头处都有被打到。
6、被害人蒋某乙的陈述及辨认笔录、照片，证实2015年4月28日凌晨1时许，其在店里二楼休息时，听到楼下乱哄哄的，就下楼查看。其看到四、五个人持钢管殴打杨某和王某。其劝架时，头部和手也被打到。经其辨认，确认被告人车某系殴打其的男子。
7、证人张某、吴某、艾某、陈某乙、郑某的证言及辨认笔录、照片，证实永和豆浆店员工被几名男子持钢管殴打的经过。经吴某辨认，确认被告人车某系在永和豆浆店殴打员工的男子。
8、现场照片、现场平面示意图、监控录像视频及截图，证实案发现场情况。
9、辨认笔录、照片，证实被告人车某、曾民、杜某、陈某甲、蒋某甲指认作案地点的情况。
10、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人杨某、冉某王某、施某等人的伤情。
11、到案经过，证实被告人车某、曾民、杜某、陈某甲、蒋某甲的归案情况。
12、户籍证明、人口信息表、违法犯罪记录证明、行政处罚决定书，证实被告人车某、曾民、杜某、陈某甲、蒋某甲的身份情况及前科劣迹。
13、刑事判决书、刑事裁定书、取保候审决定书，证实被告人曾民因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2014年11月3日被取保候审。2016年1月5日，被告人曾民因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
14、同案犯李某的证言及辨认笔录、照片，证实2015年4月28日凌晨2时许，其与杜某、车某等几人在香江酒店大门口碰到赵江涛、“红斌”及五六个老乡。赵江涛说他被人打了，要帮他报仇，其与杜某、“红斌”及几个老乡就到香江酒店停车场垃圾桶拿铁棍，后与车某、杜某、“红斌”还有二、三个赵江涛的朋友跟着赵江涛往永和豆浆店方向追三个男子，到永和豆浆大门口用铁棍打那三个男子。其用铁棍打了其中一个男子背部后铁棍掉在地上，便跟着赵江涛追一名穿白色上衣的男子到永和豆浆店内，赵江涛用铁棍一直殴打该男子，杜某从边门进去朝这名男子踢了一两下，其未动手，并拉着杜某往香江酒店方向跑。
15、同案犯梁峰的证言及辨认笔录、照片，证实案发当晚，其和赵江涛、蒋某甲、曾民、陈某甲酒后走到香江酒店附近时遇到了两男一女，赵江涛推了那两个男的几下，其向那两个男子道歉，但对方不接受道歉，其中一个穿白色衣服的男子还快速向前跑去。其几个走到永和豆浆店门口时，看到之前穿白色衣服的男子拿着两把菜刀，带着七、八个人从永和豆浆店冲出来追砍其几人，赵江涛脚上被砍了两刀，蒋某甲手上被砍了一刀。其几人就跑回香江酒店门口，曾民打电话叫人，来了七、八个带着铁棍的人，“小飞”和车某也来了，但不知道是不是曾民叫来的。其几人一起前往永和豆浆店，曾民分其一根铁棍，其他人也基本人手一根铁棍。赵江涛等人在永和豆浆店门口殴打一个穿白色衣服的男子，其也用铁棍朝那个男子的腿脚处打了五六下，赵江涛他们又冲到永和豆浆店里去殴打其他人。打了几分钟后，他们才离开永和豆浆店。
16、被告人车某的供述及辨认笔录、照片，证实4月28日凌晨2时许，其和李某、赵江涛在香江酒店酒店门口看见赵江涛和几个老乡均拿着铁棍走在前面，其知道赵江涛要跟人打架，便和杜某、李某紧跟在他们后面，杜某、李某也拿铁棍。走到永和豆浆店旁“夜上海休闲中心”门口时看见前面有几个人，其中两人拿菜刀，其随手从旁边拿起一把铁棍准备打架，但还没有打手腕就被对方拿菜刀划伤流血，对方那些人砍完就跑，其中二个男子往永和豆浆店里跑。其很生气，就跟其他人一起追进永和豆浆店，将一个手里拿铁棍的男子拉到店外，跟其一起的老乡用铁棍打那个男子，其没有动手。
17、被告人曾民的供述及辨认笔录、照片，证实案发当晚，其几人砸完啤酒档后，就和赵江涛、陈某甲、蒋某甲、梁峰往香江酒店方向走。赵江涛和陈某甲一直随意砸旁边的车辆，并殴打旁边的人，期间其去打包离开了几分钟，后在香江酒店找到他们。其看到蒋某甲手臂上被砍人了一刀，赵江涛也被打了，蒋某甲指了对方那些人的位置，其看到那些人在永和豆浆店门口还没散去。蒋某甲说要拿工具打架并开始叫人，后来车某跟杜某还有几个不认识的人都来了。杜某说他住的地方有钢管，就叫其几个一起过去拿。钢管拿过来之后就都被同伙抢了过去，其没拿钢管了。其几人向永和豆浆店冲了过去，赵江涛、陈某甲、蒋某甲都有打对方，车某和杜某手拿棍子也冲到永和豆浆店里，但其没注意他们两人是否有打人。其因没有钢管就没有动手，在旁边看着他们打。打了四、五分钟之后，听说警察来了，其就把赵江涛拉走了。
18、被告人杜某的供述，证实4月27日凌晨2时许，其和车某、赵江涛、李某等人在香江酒店喝酒时，赵江涛接到电话说他弟弟在香江路永和豆浆红绿灯处被人打了，说一起去看一下，赵江涛带其几人到香江酒店停车场拿铁棍，大多数人都有拿铁棍。其几人冲到香江路永和豆浆红绿灯处，对方五、六个男子四散跑开，有的人往永和豆浆店跑，其看见一个穿白色衣服的男子往永和豆浆店后门跑进去，就跟另一个老乡拿铁棍追进去。进去后，其看见一男子趴在地上，其用脚踢了该男子屁股一脚，并打算用铁棍打那个人，但看见那个人没动就不敢打了，随后其就跑出来了。
19、被告人陈某甲的供述及辨认笔录、照片，证实砸完啤酒店后，其和赵江涛、蒋某甲、曾民、梁峰沿着香江路往回走，赵江涛一直随意砸旁边停着的小车，并殴打旁边的摩的师傅和过路的行人，梁峰还去向那些人道歉。走到永和豆浆店门口时，好几个人从永和豆浆店里冲出来，有的拿棍子，有的拿菜刀追打其几人，蒋某甲手臂被砍了一刀，其被棍子打了两三下。其几人跑到香江酒店门口，赵江涛打电话叫人，还让蒋某甲和曾民帮他一起叫人。后赵江涛叫车某等人过来，蒋某甲和曾民叫杜某等人过来。车某和杜某来带了铁棍过来，差不多每个人都分得一根，后一起往永和豆浆店冲过去。到永和豆浆店门口，赵江涛和车某拿铁棍殴打一男子，其也拿着铁棍打了那男子肩部两下，后去追旁边另一个男子，赵江涛、车某、杜某他们就冲到店里去殴打其他人。
20、被告人蒋某甲的供述及辨认笔录、照片，证实案发当晚砸完啤酒档后，其和赵江涛、陈某甲、梁峰继续往回走。赵江涛一直随意砸旁边停着的车并殴打旁边的人，之后走到香江路永和豆浆店门口时，一男子带着五、六个人拿着菜刀、钢管、斧头等从永和豆浆店冲出来追砍其几个，其左手手臂上被砍了一刀。其几人赶紧往回跑到香江酒店门口，赵江涛叫了杜某、车某等人过来。杜某和曾民去杜某处拿了钢管过来，其从曾民手里拿了一把钢管过来，差不多每个人都分到一把。大家向永和豆浆店那边冲了过去。赵江涛和梁峰用钢管在永和豆浆店门口打倒了两个人，又冲到店里面去用钢管打倒了一个人。其拿钢管跟他们一起冲到永和豆浆店里面去，但看到人已经被打倒在地上就没有再打了。
原审法院认为，被告人车某、曾民、杜某、陈某甲、蒋某甲伙同他人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人曾民、蒋某甲还伙同他人任意损毁公民财物，造成损失人民币11138元，情节严重，其行为均又构成了寻衅滋事罪。被告人蒋某甲一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人曾民在前犯贩卖毒品罪尚未生效时，又重新犯有二罪，应数罪并罚。被告人蒋某甲案发后自动投案并基本如实供述其罪行，是自首，予以从轻处罚、减轻处罚。被告人曾民、杜某、陈某甲归案后基本如实供述其罪行，依法从轻处罚。被告人曾民因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审期间，又犯新罪，酌情从重处罚。据此判决：一、被告人车某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人曾民犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；与前罪贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元并罚，决定合并执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人杜某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。四、被告人陈某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。五、被告人蒋某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。决定合并执行有期徒刑三年二个月。
上诉人曾民诉称，其参与殴打永和豆浆员工的行为应定性为故意伤害罪而非聚众斗殴罪，且其未动手实施打斗行为，应从轻处罚。请求改判或发回重审。其辩护人提出基本相同辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人曾民、原审被告人蒋某甲犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、原审被告人车某、杜某、陈某甲犯聚众斗殴罪的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审质证，证据间能相互印证，且证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾民及原审被告人车某、杜某、陈某甲、蒋某甲伙同他人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人曾民、原审被告人蒋某甲还伙同他人任意损毁公民财物，情节严重，其行为均又构成寻衅滋事罪。上诉人曾民及原审被告人蒋某甲在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人陈某甲、蒋某甲及同案人赵江涛等人酒后随意殴打他人，遭到反抗后即逃离现场并纠集上诉人曾民及原审被告人车某、杜某、等人，持棍冲至被害人所在的豆浆店，对被害人进行殴打，严重破坏了社会公共秩序，其行为均符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件。上诉人曾民及其辩护人关于其行为构成故意伤害罪的上诉意见缺乏依据，不予采纳。上诉人曾民主动参与聚众斗殴，纠集他人参与打斗并分发作案工具，是积极参加者，应承担相应的刑事责任。上诉人曾民及其辩护人关于其作用较小，应从轻处罚的诉、辩意见不予采纳。原审被告人蒋某甲案发后自动投案并如实供述基本犯罪事实，是自首，可从轻、减轻处罚。上诉人曾民、原审被告人杜某、陈某甲归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上述情节，原判已客观认定并在量刑时予以体现。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曾民及其辩护人请求改判或发回重审的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊鸿
代理审判员 吴飞普
代理审判员 黄仲谋
二〇一六年五月九日
书 记 员 黄 霖