沈阳市沈北新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0113刑初109号
公诉机关沈阳市沈北新区人民检察院。
被告单位沈阳明华制药有限公司，组织机构代码91210113715743609A，住所地沈阳道义经济开发区京沈西一街18号，法定代表人洪率茗。
诉讼代表人洪率茗，男，1989年2月12日出生，住址沈阳市皇姑区，系沈阳明华制药有限公司总经理。
辩护人徐娜，辽宁权兴律师事务所律师。
被告人余辉，女，1968年6月13日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，群众，原系沈阳明华制药有限公司总经理，捕前住沈阳市于洪区（户籍地沈阳市皇姑区）。因本案于2015年8月18日被公安机关抓获，同日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，于2016年9月13日被逮捕，现羁押于沈阳市看守所。
辩护人田鹏辉，辽宁宋达律师事务所律师。
被告人岳淑兰，女，1954年12月30日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，中共党员，系沈阳红药集团退休人员，捕前住沈阳市铁西区（户籍地沈阳市大东区）。因本案于2015年1月16日被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年1月30日被取保候审，于2016年1月29日被监视居住，于2016年9月13日被本院决定逮捕，2016年10月14日执行逮捕，现羁押于沈阳市看守所。
辩护人谢晓明，辽宁欣合律师事务所律师。
沈阳市沈北新区人民检察院以沈北新区检未检刑诉（2016）17号起诉书指控被告单位沈阳明华制药有限公司、被告人余辉、被告人岳淑兰犯生产假药罪，于2016年5月24日向本院提起公诉，本院于2016年9月13日作出（2016）辽0113刑初150号刑事判决书，被告单位沈阳明华制药有限公司、被告人余辉、岳淑兰不服判决，提出上诉。沈阳市中级人民法院于2017年2月21日作出（2016）辽01刑终646号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。沈阳市沈北新区人民检察院检察员张丽出庭支持公诉，被告单位沈阳明华制药有限公司诉讼代表人洪率茗及辩护人徐娜、被告人余辉及辩护人田鹏辉、被告人岳淑兰及辩护人谢晓明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年3、4月期间，余国良（另案处理）在明知批准文号为“沈制字（2012）F18049”的“化糖养胰胶囊”药品为沈阳军区政治部医院内部文号，该药系内部制剂、内部生产，不得对外销售的情况下，找到肖珍兵、龚军平（均另案处理）等人共同商议，由肖珍兵、龚军平负责在外生产“化糖养胰胶囊”，余国良以每瓶24元的价格向肖珍兵、龚军平购买此药，以买2瓶送1瓶等方式，每瓶不高于112.5元的价格对外销售。
为谋取非法利益，肖珍兵、龚军平购买了生产“化糖养胰胶囊”的原料（盐酸二甲双胍、膏粉等）、空胶囊、塑料瓶等，并找到被告人岳淑兰替其生产成品。岳淑兰先后找到被告单位沈阳明华制药有限公司（以下简称“明华制药公司”）总经理被告人余辉、沈阳富沃德生物科技有限公司厂长张某甲（另案处理），余辉、张某甲同意在各自公司生产“化糖养胰胶囊”。
2014年4月至11月期间，在未经药品监督管理部批准的情况下，被告单位明华制药公司在沈阳市沈北新区道义经济开发区京沈西一街18号该公司接受岳淑兰委托通过胶囊灌装、装瓶、贴签、装箱等方式生产“化糖养胰胶囊”共计127034瓶。
2014年11月至2015年1月15日期间，在未经药品监督管理部门批准的情况下，沈阳富沃德生物科技有限公司厂长张某甲接受被告人岳淑兰委托通过装瓶、贴签、装箱等方式在该公司内生产“化糖养胰胶囊”22500瓶。
被告人岳淑兰为肖珍兵、龚军平生产“化糖养胰胶囊”共计127034瓶，在肖、龚等人的安排下，将上述加工后的胶囊交由货车司机郭某某，由郭某某负责运送至肖珍兵等人租用的库房内。肖珍兵、龚军平以每瓶24元的价格将“化糖养胰胶囊”销售给余国良。经扬州市食品药品监督管理局出具的《化糖养胰胶囊的认定意见》以及沈阳市食品药品监督管理局出具的《关于“化糖养胰胶囊”鉴定结果的复函》，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，“化糖养胰胶囊”应认定为按照假药论处。
2015年1月16日、8月18日，被告人岳淑兰、余辉分别被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了常住人口基本信息表、营业执照、法定代表人身份证明书及身份复印件；案件来源、抓捕经过、侦破报告、加工业务明细、出库单、明华制药公司明细账、银行卡交易记录等书证；证人余国良、肖珍兵等人证言；被害人王某甲、张某乙等人陈述；扬州市药品检验所检验报告、扬州市食品药品监督管理局—扬食药监稽函〔2015〕21号“关于化糖养胰胶囊的认定意见”、沈阳市食品药品管理局协助调查函（沈食药监）协字〔2015〕第1-004—关于“化糖养胰胶囊”鉴定结果的复函等鉴定意见；搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、查扣现场照片；被告人余辉、岳淑兰的供述与辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告单位明华制药公司伙同被告人岳淑兰，在未经药品监督管理部门批准的情况下，对外承揽加工医疗机构制剂，情节特别严重，被告人余辉系明华制药公司直接负责的管理人员，明华制药公司以及被告人余辉、岳淑兰的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产假药罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，被告单位明华制药公司与被告人岳淑兰系共同犯罪。
被告单位明华制药公司对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
其辩护人徐娜意见：对于公诉机关指控的罪名无异议，但认定被告单位犯罪情节特别严重错误。1、本案三被告与肖珍兵、余国良等人没有共同的犯罪故意，明华制药公司不是明知假药而代加工，也没有参与生产假药的合谋，没有获取暴利的主观故意和目的，没有参与利益分成，不应认定为共同犯罪。不应按照肖珍兵等人的犯罪金额和量刑标准来确定三被告的犯罪金额和量刑尺度。2、公诉机关以肖珍兵等人的犯罪金额来推定本案的犯罪金额是错误的，本案被告的行为本质是“来料加工”，并非生产假药的不可替代环节，根据司法解释的规定，明华制药公司的“所得和可得的全部违法收入”就只有120178元，本案应按照明华制药公司的犯罪收入120178元来量刑，不应认定情节特别严重。
被告人余辉对公诉机关指控其犯生产假药罪不表异议，但辩称：1、其和肖珍兵等人的犯罪有本质区别，其不构成共同犯罪。（1）其在生产该产品时不存在主观故意犯罪：其与肖珍兵、余国良等人根本不认识，他们的违法行为其不知情，也没有参与。其看了批文，又到军区政治部门诊确认该产品正在销售，所以对该产品的合法合规性并没有怀疑。（2）其与肖珍兵等人的目的不同：肖珍兵等人完全是以生产、销售假药为目的，并且从中获取暴利，而其在整个加工业务中仅收入12万余元加工费，完全是按正常的加工业务定的价格，其本人从中没有任何获利。（3）其与主犯的犯罪情节不同。主犯肖珍兵等人是明知假药去生产。而其企业在整个生产过程中仅参与了最后胶囊填充和内外包装工序，非法添加其他药物成份在前面工序已经完成，其不知情也没参与。2、其不应承担全部责任。其公司的生产负责人是杨某某，其虽然是企业副总经理，但不是医药相关专业毕业，不负责生产或者质量管理工作。在企业内部的组织机构图就能看出其并不管生产，其也问杨某某是否合法，杨说没问题，杨确定的加工费，又在后续组织安排生产。从专业角度其要按杨某某的意见办，因此杨某某才是真正把关的人，也是对此事负主要责任的人，不应追究本人的责任。3、从量刑比较，其认为一审对其的量刑过重，希望法官公正判罚。
其辩护人田鹏辉意见：1、余辉不能与肖珍兵构成共同犯罪。（1）余辉不认识肖珍兵，在主观上与肖珍兵没有任何联系；事实上，余辉与肖珍兵、龚军平根本没有意思联络，虽然客观上为肖、龚的生产行为提供便利条件，但根本无法形成共同故意，所以不可能构成共同犯罪。（2）余辉没有参与每瓶24元价格的制定。从余国良和肖珍兵、龚军平相互印证的供述可以看出，每瓶24元的价格是由余国良和肖珍兵协商制定的，余辉未参与，也不知情，余辉自然也不应对她没有参与、尚未认识到的数额负责。2、余辉具有多个从宽量刑情节：（1）根据两高《关于办理药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，余辉涉案数额应为120178元，不属于情节特别严重。另外起诉书指控的涉案数额事实不清。扬州经济技术开发区人民法院刑事判决是生效判决，可以作为本案的证据使用。所以，即使构成共同犯罪，本案认定的数额也不应与扬州经济技术开发区人民法院刑事判决认定的数额相矛盾。（2）本案属于单位犯罪，余辉只是责任人之一。从明华公司组织架构图和岗位职责可以看出，余辉与生产管理部和质量管理部处在平行的位置，目前在另案处理的杨某某生效判决做出前，如果只孤立地追究余辉一人的责任，无法实现刑事责任的均衡分配，难以实现罪责刑相适应的刑法基本原则。（3）涉案的假药属于规范意义上的假药，而非医学上的假药。本案中的化糖养胰胶囊完全具备国家规定的药品成分，只是欠缺委托、审批手续，事实上，患者服用此药后并未产生不良后果，社会危害性很小。（4）余辉仅参与部分实行行为，处于整个生产链条的最末端，且获利很少，依据《辽宁省高级人民法院＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则》应属于“犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者免除处罚”之情形。（5）部分药品并没有销售，社会危害性较小；余辉已受到沈阳市食药监局作出的行政处罚，丧失了再犯能力。（6）余辉的主观恶性极小。余辉是学管理专业的，无药品生产管理的资质，也未在药监局备案。本案中，岳淑兰首先找到生产部长杨某某，并与杨某某商定了加工的价格及回扣的比例。余辉在接受岳淑兰的委托前，曾多次询问生产部长杨某某此药能否生产以及生产此药的合法性，杨某某说没问题，余辉也查看了岳淑兰提供的相关批件，为确保真实性，余辉与王某乙专门去沈阳军区政治部医院门诊部考察一次，确实看到了医院正在销售此药。在生产了五批后，鉴于岳淑兰还未拿来相关委托手续，明华制药公司就停止了生产。这说明明华制药公司和余辉本不想生产假药，主观恶性很小。（7）余辉能够认罪悔罪，也愿意接受法律处罚，人身危险性很小，属于偶犯、初犯，可以从宽处罚。
被告人岳淑兰对于公诉机关指控的事实无异议，但辩称：其有肖珍兵给的生产批件，不构成生产假药罪。
其辩护人谢晓明辩护意见：依现有证据，公诉机关指控被告人岳淑兰涉嫌生产假药罪的罪名依法不能成立。1、公诉机关现有证据不足以证明涉案“化糖养胰胶囊”是假药，现有证据也不足以得出涉案“化糖养胰胶囊”是未经批准而生产、应按假药论处的结论。（1）《药品管理法》第四十八条第二款并未规定实际生产地与标示生产地不符、药品成分与包装标示成分不符即为假药。（2）扬州市食药监局《意见》及沈阳市食药监局《复函》所依据的《检验报告》的检材是举报人提供的药品、而非侦查机关依法扣押的另案处理的肖珍兵库存的涉案药品，无法证明检材与涉案药品的一致性或未受外界污染性，故均不具备证据的客观性,亦不足以得出涉案“化糖养胰胶囊”是未经批准而生产、应按假药论处的结论。2、公诉机关起诉书的指控违反了我国《刑法》罪刑法定原则。我国现行法律及相关司法解释并未对《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项所述“未经批准而生产”中的“批准”作出明确解释，但结合《药品管理法》第二十五条、第四十八条第三款第（五）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项所述“批准”只能解释为所生产的药品或医疗机构内部制剂必须取得相应的药品文号或医疗机构内部制剂的文号，而不能扩大解释为食药监部门对药品委托加工合同的“审批”，即涉案“化糖养胰胶囊”按《药品管理法》第二十五条规定进行评判不应按假药论处。3、公诉机关起诉书中对被告人岳淑兰的指控主客观证据均不足，明显属于客观归罪。本案大量证据表明被告人岳淑兰在生产环节中只是介绍被告单位及沈阳富沃德生物科技有限公司对涉案药品即有正规批号的“化糖养胰胶囊”进行了包装，其主观上不明知涉案药是假药、也不明知涉案药品流向了社会；同时，涉案药品是配制好的混合药粉、大小包装、标识及药品说明书均系肖珍兵亲自提供，涉案药品中是否真正含有格列美脲、马来酸罗格列酮两种成分，被告人岳淑兰亦无从知晓。辩护人恳请人民法院本着罪刑法定原则、疑点利益归于刑事被告人的刑事司法原则及刑事司法应有的谦抑性原则，从慎刑角度考虑依法宣告被告人岳淑兰无罪。
经审理查明，2014年3月至4月期间，余国良（已判刑）在明知批准文号为“沈制字（2012）F18049”的“化糖养胰胶囊”药品为沈阳军区政治部医院内部文号、该药系内部制剂、内部生产、不得对外销售的情况下，找到肖珍兵、龚军平（均已判刑）等人共同商议，由肖珍兵、龚军平负责在外生产“化糖养胰胶囊”。后肖珍兵、龚军平购买了生产“化糖养胰胶囊”的原料、空胶囊、塑料瓶等，自行混配药粉，组织印制了标贴、药盒和药品说明书，后委托中间人即本案被告人岳淑兰联系加工单位，并向其提供了“化糖养胰胶囊”《军队医疗机构制剂批件》复印件，双方约定岳淑兰按照每粒胶囊0.015元收取加工费。岳淑兰随即联系时任被告单位明华制药公司生产部长杨某某（另案处理）提出要在她车间干点活，杨某某说得跟总经理即被告人余辉说，后岳淑兰找到明华制药公司总经理余辉并给其看了《军队医疗机构制剂批件》复印件，被告人余辉在征求杨某某意见后同意在明华制药公司加工“化糖养胰胶囊”，与岳淑兰约定按照0.0125元/粒收取加工费，岳淑兰从加工费中提成5%。在未经药品监督管理部门批准委托生产的情况下，2014年4月至11月期间，被告单位生产部长杨某某组织工人在该公司口服固体制剂车间控制区外面的员工休息室和机修室内，通过胶囊灌装、手插板装瓶、贴签、装箱等方式，先后五次加工“化糖养胰胶囊”共计127034瓶（其中22500瓶只进行了胶囊灌装），明华制药公司共收取加工费用人民币120178元。
2014年11月，因上述明华制药公司灌装后的22500瓶胶囊没有装瓶、贴签、装箱，岳淑兰又找到沈阳富沃德生物科技有限公司张某甲（另案处理），提出自己有一批沈政制药的胶囊比较急，希望厂里帮忙装瓶，后双方约定每瓶包装费0.4元，于2014年11月至2015年1月15日期间，在未经药品监督管理部门批准委托生产的情况下，沈阳富沃德生物科技有限公司张某甲接受被告人岳淑兰的委托，通过装瓶、贴签、装箱等方式在该公司内生产“化糖养胰胶囊”22500瓶，岳淑兰给付包装费9000元。
在肖珍兵、龚军平等人的安排下，被告人岳淑兰将上述加工后的胶囊交给肖珍兵指定的货车司机郭某某，由郭某某负责运送至肖珍兵等人租用的库房内。后肖珍兵、龚军平以每瓶24元的价格将“化糖养胰胶囊”销售给余国良，余国良通过电视平台以电话直销方式对外销售。被告人岳淑兰从上述活动中获利2万余元。
案发后，经扬州市食品药品监督管理局出具的《化糖养胰胶囊的认定意见》以及沈阳市食品药品监督管理局出具的《关于“化糖养胰胶囊”鉴定结果的复函》认定：“化糖养胰胶囊”应按照假药论处。
2015年1月16日、8月18日，被告人岳淑兰、余辉分别被公安机关抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.常住人口基本信息表、营业执照、法定代表人身份证明书及身份证复印件，证实：被告单位的信息、被告人余辉、岳淑兰的身份情况，且均系完全刑事责任能力人。
2.案件来源、抓捕经过、侦破报告，证实：2015年1月16日沈北新区分局食药侦大队接到江苏省扬州市公安局传递线索：被告人岳淑兰有生产假药嫌疑。经侦查，在沈阳市大东区北大营西路海鲜市场附近将生产假药的被告人岳淑兰等人抓获。在办理岳淑兰生产假药案时，公安机关发现2014年4月份至今，明华制药公司总经理余辉在没有任何授权委托手续的情况下，私自接受岳淑兰个人委托，组织工厂工人生产假药“化糖养胰胶囊”900余万粒，该公司收取加工费10余万元。2015年8月18日，该大队民警在明华制药公司内，将被告人余辉抓获。
3.明华制药公司组织机构图、岗位职责、营业执照、生产许可证、药品GMP证书、组织机构代码证、税务登记，证实：明华制药公司的组织机构分为生产管理部（杨某某）、总经理（余辉）、质量管理部（质量授权人鲍某某）等三大部门及三部门负责人的岗位职责；案发时营业执照、生产许可证、药品GMP证书、组织机构代码证、税务登记相关信息情况。
4.沈阳军区政治部门诊部提供的化糖养胰胶囊情况说明、军队医疗机构制剂批件、岳淑兰提供其持有的“化糖养胰胶囊”军队医疗机构制剂批件复印件，证实：沈阳军区政治部门诊于2012年5月20日经中国人民解放军沈阳军区联勤部卫生部批准，取得化糖养胰胶囊制剂批号，该胶囊在政治部门诊部内部销售，沈阳军区政治部门诊部从未与任何单位和个人签订该胶囊外加工事宜；未委托任何单位和个人生产销售化糖养胰胶囊。岳淑兰提供的其持有的“化糖养胰胶囊”军队医疗机构制剂批件复印件与沈阳军区政治部门诊部提供的军队医疗机构制剂批件内容一致。
5.明华制药公司提供的岳淑兰加工业务明细，证实：2014年4月至10月期间岳淑兰多次向明华制药公司缴纳名目为“沈政制药”的加工费。
6.明华制药公司提供的生产“化糖养胰胶囊”的出库单五份，证实：名为沈政制药和军区政治部的出库单，由刘某甲记录，岳淑兰在出库经手人一栏签字，总计入库2653KG药粉，出库940860粒，共104534瓶。
7.明华制药公司明细账，证实：明华制药公司将加工收入列入该公司财务账目中。
8.岳淑兰银行卡交易记录，证实：户名为岳淑兰的建设银行卡（账号：6227000731410247889）与户名为肖珍兵建行卡（账号：6228480040754924013）的交易情况。
9.余国良、肖珍兵、龚军平生产销售假药一案起诉书、判决书、裁定书，证实：2015年11月11日，余国良、肖珍兵、龚军平被当地检察机关以生产销售假药罪起诉至扬州经济技术开发区人民法院；2016年3月17日扬州经济技术开发区人民法院以销售假药罪，判处余国良有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四百万元；以生产销售假药罪，判处肖珍兵有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二百万元；以生产销售假药罪，判处龚军平有期徒刑六年，并处罚金人民币八十万元。2016年12月8日经扬州市中级人民法院裁定：维持原判。
10.拘留证、不批准逮捕决定书、取保候审决定书，证实：杨某某、张某甲因涉嫌生产假药罪曾被拘留，于2015年2月16日被公安机关取保候审。
11.扬州市药品检验所检验报告、扬州市食品药品监督管理局-
扬食药监稽函［2015］21号“关于化糖养胰胶囊的认定意见”，证实：经扬州市药品检验所检验，按照国家食品药品监督管理局药品检验补充和检验项目批准件2009029、2011008、2013001检验上述项目，结果检出格列美脲、马来酸罗格列酮、盐酸二甲双胍。余国良涉嫌销售假药化糖养胰胶囊案，经初步调查发现：标示为中国人民解放军沈阳军区政治部医院生产的化糖养胰胶囊，其实际生产地与标示生产地不符；销售方式为电视直销，销售人为余国良，系北京都市快马科技有限公司法人代表。同时举报人提供的化糖养胰胶囊（批号140117）经扬州市药品检验所检验，结果检出格列美脲、马来酸罗格列酮、盐酸二甲双胍，与包装标示成分不符。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二款的规定，上述产品应认定为按照假药论处。
12.沈阳市食品药品监督管理局协助调查函（沈食药监）协字［2015］第1-004号关于“化糖养胰胶囊”鉴定结果的复函，证实：依据沈阳军区政治部门诊部《关于化糖养胰胶囊情况说明》及《关于化糖养胰胶囊的认定意见》（扬食药监稽函［2015］21号），“化糖养胰胶囊”系冒用军队名义生产的，上述《化糖养胰胶囊》符合《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”的情形，应按假药论处。
13.沈阳市食品药品监督管理局《沈阳明华制药有限公司涉嫌生产假药化糖养胰胶囊案的调查报告》、辽宁省食品药品监督管理局《关于查处沈阳明华制药有限公司涉嫌制售假药的通知》、国家食品药品监督管理总局稽查局《关于依法查处沈阳明华制药有限公司生产假药行为的通知》、沈阳市食品药品监督管理局《行政处罚决定书》（沈食药监）药罚决字［2015］第1-3号，证实：国家、省、市食品药品监督管理局关于查处明华制药公司涉嫌生产假药的相关处理情况。其中沈阳市食品药品监督管理局于2015年11月26日决定给予明华制药公司如下行政处罚：1、责令停产整顿；2、卢某某、余辉、杨某某十年内不得从事药品生产、经营活动。
14.搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证实：肖珍兵持有的涉案相关物品（盐酸二甲双胍五桶、化糖养胰胶囊说明书陆扎、化糖养胰胶囊九十五箱）已依法被扬州市公安局开发区分局扣押，杜荣林、岳淑兰持有的相关物品已被扬州市公安局开发区分局依法扣押；张爱新持有的相关涉案物品（空塑料瓶7箱、空塑料瓶盖4箱）已被沈阳市公安局沈北新区分局依法扣押。岳淑兰持有的茶色瓶胶囊、空胶囊、空塑料瓶已被沈阳市公安局沈北新区分局扣押。
15.扣押现场照片，证实：相关涉案人员生产、销售、储存化糖养胰胶囊的现场情况。
16.证人姚某某的证言，证实：2015年1月上旬，老板张某甲接了一批外加工的活，就是包装化糖养胰胶囊，张某甲让姚某某、卢某等人在沈阳富沃德生物科技有限公司将化糖养胰胶囊装瓶（每瓶约90粒）、封盖、贴标签、装箱等包装的经过。
17.证人卢某的证言内容与姚某某基本一致。
18.证人余某某的证言，证实：2014年4月余某某进入其叔叔余国良开的北京都市快马科技有限公司上班，主要是在沈阳工作，负责拿药、打单，然后向全国各地发货，期间总共销售了1800万元左右的化糖养胰胶囊。化糖养胰胶囊是余国良从一个姓龚的人那里买来的，包装上写的是沈阳军区政治部生产的。
19.证人郭某某（司机）的证言，证实：2014年4月份开始至2015年1月15日郭某某帮小肖（肖珍兵）与岳姐之间送药，从岳姐手中拉货给小肖应该有十来次，有时候跟小肖联系，有时跟小龚（龚军平）联系，期间自己通过岳姐从明华制药厂、北大营西路的富沃德制药厂去拉货（2014年11月份左右），药是用大纸箱封好的，具体名字没太注意，好像是降糖的药。
20.证人鲍某某（明华制药公司质量负责人和质量授权人）的证言，证实：余辉替李某甲负责公司日常管理，化糖养胰胶囊如何进厂的自己不知道，有一天公司行政部的人通知车间有一批外加工的活干不过来了，让自己组织其所在部门的人去帮忙，当时没注意这个药叫什么名，后来公司因为化糖养胰胶囊出事才知道当时带人帮忙包装的药品就是化糖养胰胶囊。公司质量部没有收到化糖养胰胶囊的委托批件。
21.证人卢某某（系明华制药公司挂名法人）的证言，证实：案发时公司真正的老板叫洪某某，企业负责人是洪某某的妻子李某甲，自己只在公司负责出纳工作，知道公司干过外加工的活，但具体外加工的都是什么药，为哪个单位加工的不知道。后来公司出事才知道加工过化糖养胰胶囊。知道岳淑兰曾委托公司干过外加工的药品，是否还有其他人参与其不知道。每次岳淑兰都是将加工费交到公司的销售经理王某乙手里，王某乙给岳淑兰开收据，之后王某乙把收据记账那一联交给卢某某，其负责用收据和集团负责明华药公司的会计对账，岳淑兰委托公司加工药品的外加工收入是以加工收入入账的，岳淑兰曾经找其帮过一次忙，让帮她打印一下在该公司的加工业务明细，所以知道公司有外加工业务。
22.证人王某乙（明华制药公司销售经理）的证言，证实：其知道化糖养胰胶囊是岳淑兰委托明华制药公司加工的，一共收取过岳淑兰五次加工费，共120178元。前几次明华制药公司都是加工后帮助岳淑兰装瓶，装瓶岳淑兰也付钱，最后一次岳淑兰没在公司装瓶，拿到张某甲的公司装瓶去了，所以装瓶钱9000元我们公司又通过别的钱返给岳淑兰了，所以公司共计收取的化糖养胰胶囊加工费是120178元，王某乙指出该公司向公安机关提供的岳淑兰委托该公司加工化糖养胰胶囊费用凭证：2014年5月份凭证号是100的21600元，2014年7月份凭证号是170的25058元、2014年8月份凭证号是179的25160元、2014年10月份凭证号是230的27300元，2014年10月份凭证号是234的25560元。加工业务明细中除了五笔外还有其他品名为沈政制药的加工费，那几笔是沈政制药委托该公司加工的其他药品的加工费，不是化糖养胰胶囊的。王某乙在收到岳淑兰的加工费后把钱交给明华制药公司的财务，把收据交给出纳卢某某，卢某某月底拿着收据和集团对账用。岳淑兰委托加工化糖养胰胶囊的提成为加工费的百分之五。岳淑兰都是到王某乙处领提成，共人民币6008.9元。23.证人洪某某（明华集团公司董事长）的证言，证实：明华制药公司隶属于沈阳明华集团，卢某某是明华制药公司的挂名法人，在药监局备案的企业负责人是其爱人李某甲，但是李某甲一直在加拿大，不在公司工作，所以又外聘了一个总经理余辉，让她负责管理企业。余辉负责公司日常管理，就是替李某甲管理企业，行使李某甲的职责。明华制药公司生产假药化糖养胰胶囊一事自己不知道，后来生产部长杨某某被刑拘了才知道这件事。案发后得知是一个叫岳淑兰的人委托该公司生产化糖养胰胶囊的。在明华制药公司接受岳淑兰委托生产前和生产过程中，余辉或者公司其他工作人员没有汇报过这件事，通过个人了解，明华制药公司生产化糖养胰胶囊收取的加工费已入公司账。
24.证人刘某甲的证言，证实：明华制药公司提供的化糖养胰胶囊的出库、入库单是由其记载的，共五张，每张上面都是其签字。出库的数量一定是相符的，入库的数量有一笔不敢保证，就是第四张出库单上2014年5月10日出库197件化糖养胰胶囊，这批药的药粉是什么时间入库的没有记载，只记载2014年4月26日入库210万粒空胶囊，至于为什么没有记载记不清楚了，其他入库记录与真实入库数量也一定是相符的，该公司转交沈阳富沃德生物科技有限公司包装的那批化糖养胰胶囊在这五张出库入库单上没有记载，那是最后一批，公司制成胶囊后直接把胶囊给富沃德公司了，没有经过（刘某甲）这，所以提供的公司出库记录不包括那批。
25.被害人王某甲、张某乙、李某乙、戎某某、刘某乙（消费者）的证言，证实：王某甲、张某乙、李某乙、戎某某、刘某乙等人通过观看电视台投放“清钱绿茶”等降糖类保健品的广告，拨打购物电话咨询后，接线员将电话转给一家糖尿病治疗中心（北京军科中研糖尿病研究院）医院专家（主任），后医院专家（主任）向其推销化糖养胰胶囊，王某甲等人购买数量不等的化糖养胰胶囊的经过。
26.杨某某（明华制药公司生产部长）的证言共六份，其中2015年1月16日-18日的四份笔录证实：其与岳淑兰是老同事，岳淑兰曾于2012年就与明华制药公司有合作，2013年10月岳找其想在该厂加工药品，二人谈好岳淑兰拉原料过来，该厂帮忙加工成胶囊或药片，岳淑兰按一粒0.8分至1分给付加工费，该厂按加工费的5%给岳淑兰提成。之后其把情况向总经理余辉汇报，余辉同意后开始生产，先后生产过“愈康”等胶囊、药片。2014年2-3月份岳淑兰把沈政制药的胶囊带到该厂加工，其看了岳带的批件复印件，比较信任没有核实，其觉得行就安排生产了，价钱是其与总经理余辉和岳淑兰谈的，在该公司总计加工化糖养胰胶囊900万粒以上。2014年11月因药监局检查我们决定不再给岳淑兰做代加工了。
2015年3月4日、8月12日的两份笔录证实：其是明华制药公司的生产部长，负责工人的调配、药品生产的进度、质量等，岳淑兰委托生产化糖养胰胶囊是和余辉谈的，其没有参与、不知情。是余辉给其打电话说岳淑兰找她干一个胶囊的活，是沈政的，每粒1.25分合适不，其说行，后余辉让其生产的。
27.张某甲的证言，证实：2014年12月22日其经营的沈阳富沃德生物科技有限公司为岳淑兰通过包装、装瓶提供的“化糖养胰胶囊”不到200箱。岳淑兰给其看过“化糖养胰胶囊”的批件，刚开始不知道是药，后来有一次看到工人包装的外包装盒上才知道“化糖养胰胶囊”不是保健品而是药品。前后一共干了20多天，共包装200多件，每件120瓶，每瓶包装费0.4元。
28.同案犯余国良的供述，证实：余国良从肖珍兵、龚军平处购买化糖养胰胶囊并组织人员通过电视购物、电话直销等方式销售化糖养胰胶囊的事实经过。
29.同案犯肖珍兵的供述，证实：其与余国良是老乡，其于2012年帮沈阳军区政治部医院获得了化糖养胰胶囊的批件，因化糖养胰胶囊含有西药成分，余国良从龚军平那听说后很感兴趣，让龚军平找其把药给他，被其拒绝了。2014年正月，余国良又提及此事，其又拒绝。同年2-3月份，余国良又提出让其弄化糖养胰胶囊给他卖，并让他们到他的北京公司参观，其与龚军平去到余国良公司看了，规模很大，最后同意以24元一瓶的价格帮余国良从医院拿化糖养胰胶囊卖，拿了大概2000瓶不够余卖，2014年3月，余国良到沈阳提出能否到外找工厂生产，其就找到“岳姐”并将药品的批件复印件给了“岳姐”。其负责提供药粉原料、空胶囊、空瓶、印刷品，其要求“岳姐”按照批件的工艺流程做，生产处方也是一样的，与医院的化糖养胰胶囊唯一区别是说明书下方留的电视是余国良提供的号码。其于2014年4月左右在岳姐那生产的化糖养胰胶囊提供给余国良，岳姐将胶囊生产好后，电话告诉其，其安排老郭去拉货，货都是给余国良安排在沈阳的小伙子，具体操作都是龚军平与他联系的。其中最后一批“化糖养胰胶囊”一共是95箱带89瓶，是在肖珍兵被抓的前一天晚上出的货，把它放在七纬路上的仓库里面的，第二天被抓获后，这批货被扣了。其与龚军平是合作关系，其占三分之二，龚军平占三分之一，其负责谈业务，龚军平负责跑腿。
30.同案犯龚军平的供述，证实：其伙同肖珍兵共同出资生产化糖养胰胶囊，并将其销售给余国良。肖珍兵找一个姓岳的女的在一个药厂生产“化糖养胰胶囊”，2014年天热的时候，其同肖珍兵随拉货的老郭一起到那个药厂看了一下，但姓岳的只许驾驶员进去拉货，不让他们去看，他们就在药厂附近下了车。
31.被告人岳淑兰的供述，证实：其于1978年到沈阳红药集团上班至2000年退休，2001年至2011年在东陵药业打工，现与人合作药品方面生意，帮写药品生产流程、报批生产手续。2014年3月，肖珍兵打电话让其帮助做胶囊，其要来批件看是沈阳军区政治部的，上面有公章，就同意了。其与肖珍兵谈好每粒胶囊1.5分钱。后找到杨某某问杨车间机器闲着没？杨说暂时没有活，其说想在车间干点活，杨说那得和总经理余辉说，之后其找的余总谈的，并给她看了批件，余总看有批件就同意了，当时谈的价钱是每粒1.25分钱，其从中抽取5%的提成，其没有告诉肖珍兵具体生产地点。后由肖珍兵提供生产原料和空心胶囊，每次交由姓郭的驾驶员送到明华制药公司门口，厂里工人把原料和空心胶囊运到车间，杨某某组织填充和装瓶后打电话通知其去会计室交钱，然后其让姓郭的司机把货拉走。第一次加工了50万粒胶囊，肖珍兵给了加工费7500元，后面还有几次，一共加工了1000万粒以上的胶囊，其按月到明华制药公司取提成钱，会计那边有记账。肖珍兵一共给了15万元左右，其给了明华制药公司120178元，给了沈阳富沃德公司张某甲9000元。其从中间获利2万余元。
32.被告人余辉在侦查阶段的供述，证明：其是明华制药公司的总经理，负责公司日常生产经营全面工作，杨某某是公司生产部部长。2010年左右，通过杨某某认识了岳淑兰，2014年4月左右，岳淑兰先跟杨某某打了招呼，杨某某向其汇报后岳找到其想委托其公司加工化糖养胰胶囊，其看有批件，而且杨某某与岳淑兰是以前的同事，其与岳淑兰也认识，出于帮忙的角度，且当时公司效益不好，就同意在该公司生产。加工费每粒1.25分钱，岳淑兰从中抽取5%的提成。具体生产由杨某某负责，加工了多少不知道，收入都归公司所有，入了公司账。
开庭审理过程中，被告人余辉辩解称：其只是负责公司日常行政、人事等管理工作，药品生产由生产部长杨某某负责，她有专业资质，其是在征求了杨某某的意见后才同意生产的，而且其曾去过沈阳军区政治部门诊部实地考察过，他们确实在销售此药。其曾提出要办理委托生产手续，没办委托手续责任不在其本人。
本院认为，被告单位明华制药公司伙同被告人岳淑兰在未取得药品监督管理部门批准委托生产的情况下，对外承揽加工部队内部医疗机构制剂，情节特别严重，被告人余辉系明华制药公司直接负责的主管人员，三被告的行为均已构成生产假药罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。关于各被告人及其辩护人提出的与肖珍兵、余国良等人没有共同的犯罪故意，明华制药公司不是明知假药而代加工，也没有参与生产假药的合谋，没有获取暴利的主观故意和目的，没有参与利益分成，不应认定为共同犯罪及岳淑兰无罪的辩护意见，经查，明华制药公司经理余辉以及岳淑兰均是多年从事药品生产行业的人员，对业内规矩均应明知，沈阳军区联勤部核发的“化糖养胰胶囊”制剂批件是发给沈阳军区政治部医院门诊部的内部制剂批件，岳淑兰在未经沈阳军区政治部门诊部委托的情况下，擅自联系明华制药公司在外生产，而被告单位和个人明知在外生产应当办理委托手续、取得相关部门批准方可生产，却在未办理任何批准委托的情况下，既不检验药品成分也不核实原料来源，擅自进行药品灌装、包装等行为，虽与肖珍兵、龚军平等人无直接意思联络，但实际上明华制药公司和岳淑兰的行为为肖珍兵、龚军平的生产行为提供了帮助，并使肖珍兵、龚军平等人的生产、销售行为得以完成和实现，故明华制药公司、岳淑兰与肖珍兵、龚军平应当构成共同犯罪，故上述辩护意见均不予采纳；关于被告人及辩护人提出应按照明华制药公司收取的加工费120178元作为犯罪数额定罪量刑的意见，于法无据，本院不予采纳；关于各被告人及其辩护人提出的“化糖养胰胶囊”有生产批件，不知该药品为假药，不能对《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项所述“批准”作扩大解释为食药监部门对药品委托加工合同的“审批”，“化糖养胰胶囊”不应按假药论处的辩护意见，经查涉案“化糖养胰胶囊”应以假药论处的结论是经扬州市和沈阳市食品药品监督管理局依照《中华人民共和国药品管理法》和《医疗制剂配制监督管理办法（试行）》的相关规定分别做出的，辩方仅以有生产批件，不知该药品为假药，不能对《药品管理法》作扩大解释为由，进而推翻国家专业管理部门做出的按假药论处的观点，依据不足，故对该点辩护意见，本院亦不予采纳。鉴于明华制药公司仅参与部分实行行为，获利额来源于按正常市场价格收取的加工费用，并非为牟取暴利生产假药，明华制药公司、余辉、岳淑兰在共同犯罪中所起作用较小，故明华制药公司、余辉、岳淑兰均应认定为从犯，且上述被告人到案后均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，故对其均应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（六）项、第十二条之规定，对被告单位明华制药有限公司及被告人余辉还依照《中华人民共和国刑法》第一百五十条之规定，判决如下：
一、被告单位沈阳明华制药有限公司犯生产假药罪，判处罚金人民币二十万元（罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
二、被告人余辉犯生产假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2019年9月1日止。）
三、被告人岳淑兰犯生产假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月14日起至2019年9月28日止。）
四、被告单位沈阳明华制药有限公司犯罪违法犯罪所得人民币十二万零一百七十八元，被告人岳淑兰违法犯罪所得人民币二万元，依法没收，上缴国库。（上述违法所得于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 郭 红
审 判 员 赵迎娇
人民陪审员 赵 鹂
二〇一七年十月十八日
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