广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法审监民提字第12号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：桂环环，系桂奇奇的父亲。
申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：敖方玉，系桂奇奇的母亲。
上述申诉人的共同委托代理人：张高。
被申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：中山市石岐苏华赞医院。住所地：广东省中山市石岐莲员东路**号。
法定代表人：师利农，院长。
委托代理人：唐睿，广东广中律师事务所律师。
桂奇奇因与中山市石岐苏华赞医院（以下简称苏华赞医院）医疗损害责任纠纷一案，不服中山市中级人民法院（2012）中中法民一终字第882号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年10月30日作出粤检民抗字（2014）153号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年11月21日作出（2014）粤高法审监民抗字第193号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员陈蓉、朱广山出庭履行职务。申诉人桂奇奇于2014年7月30日因病死亡，其法定继承人为其父亲桂环环与母亲敖方玉。本案再审过程中，桂环环与敖方玉向本院申请变更诉讼主体，由其二人作为桂奇奇的权利义务承继者参加本案诉讼，本院依法予以准许。申诉人桂环环、敖方玉及其二人的委托代理人张高，被申诉人苏华赞医院的委托代理人唐睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中山市第一人民法院查明，2009年1月25日，产妇敖方玉因下腹阵痛伴见红3小时，于当日22时30分入住苏华赞医院产科待产。查体：腹围94cm，宫高34cm，胎方位LOA，胎心音140次／分，头先露，部分入盆，宫缩强，宫口开3cm，胎膜未破，骨盆外测量正常。诊断：孕1产0孕40（＋1）周LOA先兆临产。苏华赞医院于当日23时对敖方玉施予人工破膜，羊水清，约100cm。次日1时30分产妇敖方玉宫口开全，胎心音134次／分，宫缩强；1时50分胎心音110次／分，羊水Ⅱ°混浊，给予中流量吸氧；2时胎心音95次／分，2时15分行会阴侧切术；2时20分顺产一活女婴（桂奇奇），脐带绕颈一周，且较紧，即予松解，头顶部产瘤3×4×3㎝，后羊水Ⅲ°混浊。产后诊断：1.孕1产1孕40（＋2）周LOP顺产一活女婴；2.胎儿窘迫；3.新生儿重度窒息；4.羊水Ⅲ°混浊；5.脐带绕颈一周。新生儿皮肤苍白，无呼吸，无肌张力，刺激无反应，心率80次／分，阿氏评分1分钟1分，5分钟3分，10分钟4分。苏华赞医院施予心肺复苏后，心跳恢复至90次／分，1月26日2时25分中山市人民医院新生儿科医生到场协助抢救，予1／10000肾上腺素0.3ml气管内给药，纳洛酮0.3mg肌注等抢救后皮肤转红，心跳154次／分，无自主呼吸，无肌张力，刺激无反应，于2时50分转中山市人民医院进一步抢救，经治疗后于3月6日办理出院。出院诊断：1.新生儿重度窒息；2.新生儿缺氧缺血性脑病；3.新生儿胎粪吸入综合症；4.产瘤；5.动脉导管未闭。2009年6月3日起至2010年5月21日止，桂奇奇分多次分别在中山市人民医院、广东省佛山市第一人民医院等住院治疗共145天。
2009年3月31日，桂奇奇、苏华赞医院共同委托中山市医学会对桂奇奇医案作医疗事故技术鉴定。中山市医学会于2009年5月27日作出中山医鉴（2009-006］号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：1.产程处理合理，窒息复苏规范，复苏效果不理想与宫内缺氧过重有关；2.整个医疗行为没有违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理常规；3.不存在医疗过失行为；鉴定结论为：本病例不属于医疗事故。桂奇奇对首次鉴定结论不服，提出再次鉴定申请。中山市卫生局委托广东省医学会对桂奇奇医案作再次医疗事故技术鉴定。广东省医学会于2009年8月19日作出广东医鉴（2009）116号医疗事故技术鉴定书（以下简称116号鉴定书），分析意见为：1.苏华赞医院在对产妇敖方玉及女婴桂奇奇的诊疗过程中无违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的医疗行为，但存在如下违反诊疗护理规范、常规的医疗过失行为：①在第二产程出现急性胎儿宫内窘迫时未及时采取助产措施，延长了胎儿宫内缺氧的时间；②分娩后新生儿抢救不到位，复苏操作不规范，未及时建立静脉通道，且用药不当，心率90次／分以上时仍用肾上腺素；③病情变化时未及时与患方家属沟通；2.××患者的损害后果之间存在一定因果关系；3.本医案构成二级乙等医疗事故，该患儿目前损害后果的主要原因是脐带原因导致宫内重度缺氧所致，医方在第二产程未及时结束分娩延长了缺氧时间及对新生儿抢救不到位是该患儿发生脑损害的次要原因，故医方应负次要责任。广东省医学会作出鉴定结论为：本病例属于二级乙等医疗事故，医方负次要责任；对桂奇奇的医疗护理医学建议：行改善脑循环，加强康复理疗，适当用神经保护剂如神经生长因子等治疗。桂奇奇对再次鉴定结论仍不服，申请委托中华医学会进行医疗事故技术鉴定。中华医学会对桂奇奇提交材料组织专家研究论证，决定对该委托不予受理。
后桂奇奇、苏华赞医院就赔偿事宜未能协商一致，桂奇奇遂于2011年1月25日诉至中山市第一人民法院，请求判令：1.苏华赞医院向桂奇奇赔偿已发生的医疗费224878.65元（其中桂奇奇支付176415.25元，苏华赞医院预付48463.4元），住院伙食补助费7250元（50元／天×145天），陪护费179856元（广东省2009年度城镇职工年平均工资44964元×2年×2人），××生活补助费505725.3元（广东省2009年度城镇居民人均消费性支出16857.51元×30年），营养费14600元（20元×730天），交通费5237.56元，住宿费12488元，精神抚慰金50572.53元（广东省2009年度城镇居民人均消费性支出16857.51元×3年），合共1000608.04元；2.苏华赞医院向桂奇奇赔偿残后护理费1798560元；3.苏华赞医院承担本案两次医疗事故技术鉴定费用；4.苏华赞医院承担本案诉讼费用。上述赔偿项目总金额为2799168.04元，扣除苏华赞医院在桂奇奇立案起诉之前预付的128463.4元以及立案起诉之后预付的50000元，桂奇奇实际主张的赔偿款项为2620704.64元。该案诉讼过程中，桂奇奇撤回要求苏华赞医院支付××生活补助费505725.3元、残后护理费1798560元、营养费14600元的诉讼请求。
中山市第一人民法院经审理后于2011年8月26日作出（2011）中一法民一初字第350号民事判决：采信116号鉴定书前述分析意见及鉴定结论，认定苏华赞医院在对产妇敖方玉及女婴桂奇奇的诊疗过程中存在一定的过失行为，已构成医疗事故。桂奇奇损害后果的主要原因是脐带原因导致宫内重度缺氧所致，苏华赞医院的医疗过失行为是造成桂奇奇损害后果的次要原因，认定苏华赞医院应对桂奇奇损害后果承担40%的民事赔偿责任为适宜。参照《医疗事故处理条例》中规定的赔偿项目和赔偿标准，该案医疗损害赔偿金额为：1.医疗费222358.05元；2.住院伙食补助费7250元；3.陪护费15552.74元；4.交通费4500元；5.住宿费8000元；上述合共257660.79元，苏华赞医院应向桂奇奇支付赔偿款103064.316元及精神抚慰金50572.53元，合共153636.846元。苏华赞医院已垫付医疗费等共178363.4元，超出其在本案中应赔偿的金额。遂判决驳回桂奇奇的诉讼请求。桂奇奇不服判决，向中山市中级人民法院提出上诉。中山市中级人民法院于2011年12月13日作出（2011）中中法民一终字第1222号民事判决，驳回上诉，维持原判。
根据桂奇奇的法定代理人桂环环的委托，广东南天司法鉴定所于2011年9月6日对桂奇奇的伤残等级、护理依赖进行检验鉴定，并于同年9月9日作出粤南（2011）临鉴字第20760号法医司法鉴定意见书，分析鉴定意见为：患儿桂奇奇仍遗有四肢肌张力升高，四肢瘫，双上肢肌力Ⅱ-
Ⅲ级，双下肢肌力Ⅰ-
Ⅱ级，大小便失禁、鼻饲、竖头不稳、智力发育迟滞等症状体征，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，对照4.1.1.C款规定，评定其目前伤残等级为一级。因仍遗有四肢瘫，大小便失禁，靠鼻饲进食等症状体征，其日常生活完全靠他人完成，按照公安部《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800-2008）标准，其日常生活活动能力评分0分，对照4.2.2.3款规定，评定其护理依赖程度为完全护理依赖。桂奇奇为此支出司法鉴定费4000元。
2012年3月5日，桂奇奇向中山市第一人民法院提起本案诉讼称：由于苏华赞医院的严重过错，导致桂奇奇2009年1月26日出生时就出现新生儿重度窒息、新生儿缺氧缺血性脑病、新生儿胎粪吸入综合症和动脉导管未闭等症。经过三年的不断治疗仍未见好转，现在的状况是：经确诊及鉴定认为：“脑瘫（痉挛型）（四肢瘫）GMFCSⅤ级；精神发育迟滞Ⅳ。小头畸形、听力障碍，脑白质发育不良”等。根据相关标准评定为伤残等级一级。因仍遗有四肢瘫，大小便失禁，靠鼻饲进食等症状体征，其日常生活完全靠他人完成，依照相关标准评定为护理依赖程度为完全护理依赖。上述司法鉴定是在两年多前已作出的不当行政鉴定的基础上的再次鉴定。医学会的鉴定忽视了桂奇奇已经是“重要器官缺失或完全丧失，其他器官不能代偿，存在特殊医疗依赖，生活完全不能自理”的“重度××”，已呈植物人状态，完全属于《医疗事故分级标准（试行）》所指的除了死亡之外的最高等级——一级乙等的事实，而不当地认为是二级乙等医疗事故。根据法医学司法鉴定和医疗事故技术鉴定的分析认为，桂奇奇身体受损害完全是由于苏华赞医院的过错造成的，桂奇奇主观上没有过错，在客观上也不存在特殊原因（胎儿脐带绕颈一周是极其常见的普遍现象，特别是在产前B超检查中作出准确诊断的情况下，根本就不应该是导致损害结果发生的原因）。因此，依据民法通则、侵权责任法的相关规定，苏华赞医院应对桂奇奇的身体××被侵害而产生的经济损失承担全部赔偿责任。桂奇奇在未进行法医学司法鉴定前，曾就部分的医疗损害赔偿主张过权利。当时已明确约定本案的诉讼请求将根据最终的鉴定结果另案主张权利，故现提出本案诉求。由于经过三年的治疗，现已鉴定桂奇奇身体受损害的状况是不可逆转的，需要长期（终生）康复治疗和护理依赖，所以苏华赞医院除赔偿××生活补助费外，还应该支付后续医疗（康复）费、后续护理费和后续营养费，并承担由此产生的鉴定费。依照相关规定，桂奇奇因身体××受侵害而产生的经济损失（本案部分）总额为3535685.9元，其中，××生活补助费554685.9元（按事故发生地的广东省城镇居民人均消费性支出标准18489.53元计30年），后续医疗（康复）费1200000元（以目前每月医疗费10000元的一半计20年），后续护理费1631000元（按事故发生地的广东省城镇职工平均工资40775元计两人各20年），后续营养费146000元（仅按每天约需耗20元营养支持计20年），法医学司法鉴定费4000元（凭单据）。综上，请求法院判令：1.苏华赞医院赔偿上述××生活补助费、后续医疗（康复）费、后续护理费、后续营养费共3531685.9元；2.苏华赞医院承担法医学司法鉴定费用4000元；3.苏华赞医院承担本案诉讼费用。
苏华赞医院向中山市第一人民法院提起反诉称：1.本案发生在侵权责任法实施之前，应适用《医疗事故处理条例》有关的赔偿项目和标准，而不是依据侵权责任法，生效判决实际确立了上述法律适用原则和赔偿原则；2.苏华赞医院对桂奇奇的损害后果承担的赔偿责任依法在20%-40%范围内较恰当，桂奇奇主张苏华赞医院承担100%的赔偿责任于法无据。省医学会的鉴定结论为“本病例属于二级乙等医疗事故，医方负次要责任”。该结论是省医学会基于医学专业知识作出的专业判断，虽然桂奇奇对该鉴定结论有异议，但未提出有效的反驳证据，且省医学会作为法定的医疗事故技术鉴定机构，已明确桂奇奇的损害后果主要原因是自身脐带原因导致宫内严重缺氧所致，故桂奇奇主张100%的赔偿责任不应支持；3.桂奇奇的××生活补助费应按二级乙等医疗事故对应的三级伤残标准予以核算，即赔偿指数为80%，同时桂奇奇系农业户口，应按农村居民年平均生活费计算，最后再按20%-40%的责任比例确定苏华赞医院应承担的数额，桂奇奇主张554685.9元的××生活补助费应予纠正；4.医疗费应按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付。结案后确需继续治疗的，按照基本医疗费用支付。桂奇奇主张今后20年120万元后续医疗费无凭无据，不应支持；5.《医疗事故处理条例》第50条只是规定了住院期间应支付陪护费，没有规定后续护理费以及后续营养费的赔偿项目，且住院期间的陪护费在前案中已赔付，桂奇奇主张后续护理费以及后续营养费于法无据，其诉求应予驳回；6.《医疗事故分级标准》已规定一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级，本案为二级乙等医疗事故对应的是三级伤残，所以，本案不需要再委托其它司法鉴定机构进行鉴定及采信其鉴定结论，桂奇奇自行委托鉴定产生的鉴定费用应由其自行承担；7.苏华赞医院已向桂奇奇支付178363.4元医疗费和现金，扣除前一次生效判决确定的赔偿款153636.846元，多支付的24726.5元应在本案确定的赔偿金额中抵扣。鉴于桂奇奇不同意直接抵扣该赔偿款，故苏华赞医院提出反诉，要求将苏华赞医院预付的赔偿款24726.5元在本案应付的赔偿款中扣减。
一审庭审中，桂奇奇认为因本案损害结果发生在2011年广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见时，故本案应适用侵权责任法的相关规定。
一审另查明：桂奇奇父母桂环环、敖方玉均为农村户口。桂环环从2003年6月19日开始在中山市东区沙岗墟综合市场16幢7卡经营“中山市东区知音音响商行”。该商行因逾期未年检于2011年11月8日被吊销营业执照。桂环环称因近两年其带桂奇奇去各地治疗致该商行没有年检，但其仍继续经营该商行。
一审诉讼中，桂奇奇称其自2010年5月21日出院后，又继续进行了相关治疗，有相关医疗费单据，但其于本案中坚决不提交作为证据；2011年5月从专业康复机构治疗后就没有到医院治疗，之前的住院治疗费约10000元／月；其现在中山家里由父母桂环环、敖方玉照顾，做康复和护理。
中山市第一人民法院一审认为：本案的争议焦点，一是本案的法律适用问题，是适用《侵权责任法》还是《医疗事故处理条例》的相关规定；二是桂奇奇主张的××生活补助费、后续医疗（康复）费、后续护理费、后续营养费能否获得支持；三是苏华赞医院主张抵扣赔偿款能否获得支持。关于焦点一。就桂奇奇与苏华赞医院之间的医疗损害纠纷，已经广东省医学会以116号鉴定书认定属于二级乙等医疗事故，苏华赞医院负次要责任，该116号鉴定书的上述鉴定结论并经该院的生效民事判决予以采纳认定，故该鉴定结论应在本案中适用；苏华赞医院在诊疗过程中对桂奇奇的医疗侵权行为发生在《侵权责任法》施行前，造成桂奇奇二级乙等医疗事故的损害后果亦发生在《侵权责任法》施行前，应适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目及标准计算赔偿数额；依照相关规定，在医疗事故损害赔偿纠纷案件中，医疗事故一级乙等至三级戊等分别对应伤残等级一至十级，医疗事故四级参照伤残等级十级处理，故桂奇奇二级乙等医疗事故对应的伤残等级为三级；桂奇奇在其与苏华赞医院之间的医疗损害纠纷经生效判决认定为二级乙等医疗事故及该医疗事故对应的伤残等级为三级的情况下，另行就其伤残等级及护理依赖进行司法鉴定，与法不符，不能以其进行司法鉴定的时间认定为损害后果发生的时间，从而适用《侵权责任法》的相关规定计赔，亦不能以该司法鉴定的鉴定意见认定伤残等级及护理依赖。故本案应适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目及标准计算赔偿数额，本案为医疗损害赔偿纠纷。关于焦点二。根据《医疗事故处理条例》的规定，××生活补助费属医疗事故应计赔的项目。根据桂奇奇的伤残等级三级以及生效判决认定苏华赞医院应对桂奇奇损害后果承担40%的赔偿责任，桂奇奇及其父母均在中山长期居住的情况考虑，桂奇奇依法可获赔××生活补助费177499.49元（18489.53元×30年×80%×40%）。桂奇奇主张的后续医疗（康复）费，如其确有继续治疗的，应提供相关医疗费单据，核实后由苏华赞医院按责予以赔付。但桂奇奇称有继续治疗的医疗费单据而拒不提供，反之按之前住院治疗费约10000元／月主张后续医疗（康复）费，于法于理不合，故桂奇奇主张的后续医疗（康复）费，该法院不予支持。桂奇奇主张的后续护理费、后续营养费，不属《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目，依法不应获得支持。桂奇奇自行委托鉴定机构支出的司法鉴定费用4000元，应由其自行承担。关于焦点三。苏华赞医院所提反诉，于本诉简易程序审理的法庭辩论终结前已口头提出，并于适用普通程序审理前提交书面的反诉状，均是于举证期限届满前。且苏华赞医院所提反诉与本诉是基于同一法律关系，两者之间有直接牵连，于本案中一并审理更有利于节约诉讼成本，减少当事人诉累，故该院于本案中受理苏华赞医院的反诉，符合法律规定，程序合法。从前案生效判决可知，桂奇奇于前案应获赔数额合共153636.846元，苏华赞医院已赔付医疗费等共178363.4元，多赔付24726.5元，故苏华赞医院请求于本案其赔付桂奇奇的费用中扣减相应赔偿款24726.5元的反诉请求，合理合法，应予支持。综上所述，苏华赞医院于本案中赔偿给桂奇奇的赔偿款为152772.99元（177499.49元－24726.5元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《医疗事故处理条例》第四十九条第一款、第五十条第（一）、（四）、（五）项之规定，中山市第一人民法院于2012年1月4日作出（2012）中一法民一初字第670号民事判决：一、中山市石岐苏华赞医院于一审判决发生法律效力之日起七日内向桂奇奇支付赔偿款152772.99元；二、驳回桂奇奇的其它诉讼请求。本诉案件受理费35085元，由桂奇奇承担33085元，苏华赞医院承担2000元；反诉案件受理费209元，由桂奇奇承担。
桂奇奇不服一审判决，向中山市中级人民法院提起上诉：一、一审认定事实严重不清，桂奇奇伤残等级明显为一级。1.广东医鉴（2009）116号《医疗事故技术鉴定书》，根本没有法医对桂奇奇伤残等级发表意见，该《鉴定书》不能确定伤残等级，且该鉴定并没有抽取法医专家。2.桂奇奇在进行医疗事故鉴定时年仅6个月，即使是正常人也不能行路、不能说话，大脑、听觉、知觉、肌肉张力均与成熟××人相似，客观上不能进行伤残等级鉴定。3.遵循医疗专家建议，桂奇奇在3岁后进行有效鉴定，如苏华赞医院有不同意见，应依程序提出有力相反证据。广东南天司法鉴定所是广东省唯一的国家级示范鉴定中心，鉴定程序没有受贿、作弊、回避等问题，其依据相关国家标准和公安部标准进行的鉴定完全合法有效，且相关规定不排斥当事人单方委托进行的司法鉴定。二、一审适用法律错误。1.一审严重违背证据规则，适用法律僵化、刻板，没有做到全面、客观，一审不顾事实仅以3年前的《医疗事故技术鉴定书》为依据认定桂奇奇仅构成三级伤残明显错误。医疗事故鉴定等级二级乙等，机械按照《医疗事故处理条例》规定，伤残等级仅对应三级。按照《伤残评定》和《护理依赖程序评定》的国家标准，三级伤残最明显的特征是伤残者有部分生活自理能力。看到过桂奇奇小朋友的人都知道，桂奇奇没有任何生活自理能力，甚至没有自我吞咽进食能力，她绝无可能是三级伤残。2.一审不支持桂奇奇的护理费错误。3.本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行审理。桂奇奇在得出其伤残等级为一级的鉴定结论之前，没有任何一个合法的或非法的鉴定机构明确其伤残等级，其的损害后果在2011年9月才予以确定。桂奇奇在遭受医疗事故侵害后，其一直在接受苏华赞医院直接或间接的治疗，××在苏华赞医院处获得医疗器械、苏华赞医院垫付医疗费等，桂奇奇之法定代理人和苏华赞医院在此期间，均努力希望桂奇奇的损害后果得到减轻，但是，桂奇奇的损害后果一直延续至近3岁时才予以明确为构成一级伤残。由于桂奇奇一直在进行相关康复治疗，桂奇奇在提起本诉之前身体仍处于疾病演变过程中，没有证据证明其损害后果在广东南天司法鉴定所出具《法医司法鉴定意见书》之前已确定。故一审法院不适用上述最高院司法解释和侵权责任法显属适用法律错误。三、苏华赞医院应当承担100%责任。桂奇奇母亲在苏华赞医院中待产时，医院已知道胎儿在母体中脐带绕颈，但医院并没有按照规定的医疗规程进行操作，比如没有进行胎心监护，甚至让护士进行相关手术，严重违反相关规程，所以桂奇奇主张医院应当承担全部责任。综上，请求二审法院判令：1.依法撤销一审判决；2.改判苏华赞医院向桂奇奇支付××赔偿金554685.9元、护理费4077500元、司法鉴定费4000元，共计4636185.9元；3.苏华赞医院承担本案一审、二审诉讼费用。
苏华赞医院答辩称，一、桂奇奇擅自扩大赔偿损失的金额，苏华赞医院认为法院不应受理。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.本案发生在《侵权责任法》实施以前，一审采信广东省医学会116号鉴定书并医疗事故分级标准及处理条例确定桂奇奇的伤残等级赔偿项目及标准，计算了赔偿数额，苏华赞医院认为适用法律是正确的，与现行的司法实践相符。2.一审采信116号鉴定书，是合法的，桂奇奇在上诉中提到按照相关其他标准认定其构成一级伤残，此观点没有法律依据，因为医疗事故涉及到特殊领域的纠纷，医疗行为引起的纠纷或事故只能适用医疗领域特别的法律法规对事实认定和处理，一审排除了116号鉴定书的鉴定结论不存在任何违法，因此应予采信，在程序及实体上是合法的。3.桂奇奇在一审中主张后续治疗费，但无凭无据，后续护理费、营养费都不属于医疗事故处理条例的赔偿项目，一审驳回是合法的。4.我国不是判例体系的国家，一审判决是独立办案及遵守准则的，因此不存在桂奇奇在上诉状中所说的情形。三、本案一审判决后作出了先予执行裁定，苏华赞医院在收到裁定书后，已向桂奇奇支付80000元。
中山市中级人民法院二审查明，一审判决查明的事实属实，该院予以确认。
中山市中级人民法院二审认为，一、关于法律适用。苏华赞医院对桂奇奇的医疗侵权行为发生在《侵权责任法》施行以前，广东省医学会作出116号鉴定书认定本病例构成二级乙等医疗事故、苏华赞医院负次要责任，即苏华赞医院对桂奇奇的医疗侵权损害结果亦发生在《侵权责任法》施行以前，故本案不适用《侵权责任法》的相关规定，一审适用《医疗事故处理条例》处理本案，并无不当，应予维持。二、关于责任承担。依据116号鉴定书，该院已于2011年12月13日作出（2011）中中法民一终字第1222号民事判决，认定苏华赞医院对桂奇奇的医疗损害后果承担40%的赔偿责任，该判决已发生法律效力。故桂奇奇在本案上诉中要求苏华赞医院承担全部医疗事故责任，该院不予支持。三、关于伤残等级。116号鉴定书中已认定本案构成二级乙等医疗事故，对应的桂奇奇的伤残等级为三级。2011年9月6日，即在116号鉴定书作出后，桂奇奇自行委托广东南天司法鉴定所对其伤残等级、护理依赖进行鉴定，并以该鉴定结论的作出时间主张本案应适用侵权责任法，一审法院不采纳广东南天司法鉴定所的上述鉴定结论，并无不当，该院亦予以维持。桂奇奇自行委托广东南天司法鉴定所进行鉴定所支出的4000元鉴定费，由桂奇奇自行承担。四、根据《医疗事故处理条例》第五十条，××生活补助费按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。一审法院按广东省2011年度城镇居民人均消费性支出18489.53元／年计算桂奇奇的××生活补助费177499.49元（18489.53元／年×30年×80%×40%），并以后续护理费1631000元并非《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目驳回桂奇奇相关诉讼请求，并无不当，该院均予以维持。桂奇奇上诉主张苏华赞医院向其支付后续护理费4077500元，已超出桂奇奇一审诉讼请求范围，该院对超出部分不予处理。
综上，桂奇奇的上诉理据均不成立，其上诉请求该院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，中山市中级人民法院于2012年12月12日作出（2012）中中法民一终字第882号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35085元，由桂奇奇负担（二审案件受理费经桂奇奇申请免交，该院已批准其免予交纳）。
广东省人民检察院于2014年10月30日作出粤检民抗字（2014）153号民事抗诉书，向本院抗诉认为，二审判决苏华赞医院赔偿项目及损害责任的分担实体处理不当。
1.二审判决以后续护理费、后续营养费不属《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目为由，判决驳回桂奇奇关于后续医疗（康复）费、后续护理费、后续营养费的诉讼请求，适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，××医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，××××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、××状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”最高人民法院在上述司法解释中已明确规定受害人遭受人身损害时，赔偿义务人应赔偿因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入××××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。虽然《医疗事故处理条例》未将后续护理费、后续营养费列入赔偿项目，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将赔偿的项目更为细化，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷的司法解释》与《医疗事故处理条例》的规定并不冲突、矛盾。二审判决以《医疗事故处理条例》没有上述赔偿项目为由，判决驳回桂奇奇主张支付××者赔偿金及××护理费等人身损害赔偿的请求，违反上述司法解释的规定，属适用法律错误。
2.二审判决认定苏华赞医院对本案医疗事故承担40％责任，显失公平。根据广东省医学会的鉴定意见显示，产妇敖方玉于2009年1月25日22时3O分入院待产时，查体胎心音为140次／分，胎儿情况良好，因此，尽管存在胎儿脐带绕颈的情况，只要在进入产程后密切观测，选择自然分娩是符合医疗规范的，但产妇敖方玉第二产程中出现急性胎儿宫内窘迫，苏华赞医院未能及时采取有效的助产措施，当机立断终止妊娠，避免延长胎儿在宫内的缺氧时间，导致桂奇奇出生时脐带绕颈一周较紧，新生儿出生时重度窒息、缺氧缺血性脑病、胎粪吸入综合症、头顶部产瘤、动脉导管未闭，且分娩后新生儿的复苏抢救操作也不规范，导致桂奇奇发生脑损害，医院方对此造成的损害负有不可推卸的重要责任。不可否认胎儿宫内脐带绕颈存在一定风险，但并非不可避免，正因为风险是可控的，医院方按自然分娩的方式为产妇进行分娩，同时也正因为存在风险，医院方更要尽密切监测的义务，本案中，由于医院方疏忽未能密切监测产妇的情况及胎儿在宫内的状况，在胎儿出现异常时及时采取有效分娩措施，导致损害发生。医院对患者承担着救死扶伤的神圣职责，医院的每一分注意每一分及时都可能决定患者的生与死，改变患者的命运。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”在审判实践中，法官依据职业道德、经验法则、逻辑推理和依法独立审查判断证据原则之间的关系，依自由心证判断证据和认定事实，根据良知、理性、经验法则和逻辑推理，以使审理的案件达到最为公正的判决。本案中，在未有证据证明产妇敖方玉入院待产时宫中胎儿存在严重的脐带绕颈情况下，如医院多一分密切监测多一分及时诊疗，桂奇奇完全可免于损害，因此医院方在诊疗中虽按规程进行操作，但在进入第二产程出现急性胎儿宫内窘迫，医院方未尽及时医疗的过失行为是造成桂奇奇损害的至关重要的因素。法院在判决时除参考医学会的专门鉴定意见外，还应考量本案医疗事故给桂奇奇及家人造成巨大痛苦、沉重的经济负担与医院方所承担的责任比例是否相匹配，而不应简单以医学会的鉴定意见替代法院对医院方所应承担的法律责任的认定。二审判决认定医院方在本案医疗损害赔偿纠纷中承担40％的赔偿责任，违背了社会公众的价值判断，不能体现医院所应承担的社会责任。
综上所述，二审判决适用法律错误，实体处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼》第二百条第（六）项、第二百零八条之规定，提出抗诉，请依法再审。
本案再审过程中，桂环环与敖方玉除同意检察机关的抗诉意见外，另提出再审意见认为：（一）二审判决对事实认定有误。一是对桂奇奇受损害的程度认定有误。广东南天司法鉴定所所作出的粤南（2011）临鉴字第20760号《法医学司法鉴定意见书》认为，桂奇奇“目前伤残等级为壹级”，“护理依赖程度为完全护理依赖”。该鉴定意见更具公正性，应当采信。二是对医方的过错归责认定有误。桂奇奇在主观上没有过错，在客观上也不存在特殊原因，胎儿脐带绕颈是常见现象，因此，她身体受损害完全是医方的严重过错造成的。（二）二审判决适用法律不当。本案是医疗损害责任纠纷，应当适用《民法通则》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于适用﹤侵权责任法﹥若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来处理，二审判决错误地依照《医疗事故处理条例》来判决，明显不当。（三）二审判决显失公平。综上，提出再审请求：（一）撤销（2012）中一法民一初字第670号民事判决书与（2012）中中法民一终字第882号民事判决书；（二）通过再审确认桂奇奇受医疗损害导致经济损失的死亡赔偿金661801元（以广东省2014年城镇居民人均可支配收入33090.05元×20年）、丧葬费29672.50元（以2014年城镇国有单位在职职工平均工资计，59345元／12月×6月）、后期医疗及康复费用61619.22元（凭单据实数）、后期住院伙食补助费900元（2013年7月22日至7月31日住院9天，以目前标准每日100元×9天）、后期护理费394807元（以2014年城镇国有单位在职职工平均工资59345元为标准，自2011年1月起至2014年7月30日止，计两人护理，即59345元×3.5年×2人=394807元）、后期营养费60225元（自2009年1月起至2014年7月，以每天30元计，即30元×365天×5.5年=60225元）、后期交通费2875.60元（凭单据实数）、鉴定费4000元；改判苏华赞医院向桂环环、敖方玉全额支付上述经济损失共1215900.32元。
苏华赞医院答辩认为，（一）二审判决排除适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，适用《医疗事故处理条例》第49至52条规定的赔偿项目及标准处理本案，判决驳回桂奇奇关于后续医疗（康复）费、后续护理费、后续营养费的诉讼请求，适用法律正确。（二）二审判决对证据的审核认定和采信合法，即二审采信116号鉴定书作为认定案件事实及确定赔偿责任的依据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，符合实体法与程序法的规定。（三）二审判决苏华赞医院对本案医疗事故承担40%的责任，已经加大了苏华赞医院次要责任依法应当承担的赔偿份额，明显偏袒桂奇奇，不存在对其不公。（四）苏华赞医院医护人员在诊疗和护理过程中已尽职尽责，抗诉书中所述“由于医院方疏忽未能密切监测产妇的情况及胎儿在宫内的状况……导致损害发生”及“如医院多一分密切监测多一分及时诊疗，桂奇奇完全可免于损害”，纯属主观臆断。（五）人民法院审理案件，以事实为依据，以法律为准绳。社会公众的价值判断决不能成为审理案件的准绳，甚至左右审判工作，凌驾于法律之上。检察机关同样是国家法律的执行者，唯有坚持以事实为依据，以法律为准绳，才能维护法律、法制的尊严。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，请再审法院依法驳回申诉请求。
本院再审查明，一、二审法院查明的事实清楚、属实，本院再审予以确认。
另查明，桂奇奇于2014年7月30日因病死亡。
本院再审认为，本案为医疗损害责任纠纷。本案中桂环环与敖方玉的再审请求是：通过再审确认桂奇奇受医疗损害导致经济损失的死亡赔偿金661801元、丧葬费29672.50元、后期医疗及康复费用61619.22元、后期住院伙食补助费900元、后期护理费394807元、后期营养费60225元、后期交通费2875.60元及鉴定费4000元；改判苏华赞医院向桂环环、敖方玉全额支付上述经济损失共1215900.32元。桂环环与敖方玉在本案一审时的诉讼请求是：1.苏华赞医院赔偿××生活补助费554685.9元（按事故发生地的广东省城镇居民人均消费性支出标准18489.53元计30年），后续医疗（康复）费1200000元（以目前每月医疗费10000元的一半计20年），后续护理费1631000元（按事故发生地的广东省城镇职工平均工资40775元计两人各20年），后续营养费146000元（仅按每天约需耗20元营养支持计20年），以上共3531685.9元；2.苏华赞医院承担法医学司法鉴定费用4000元；3.苏华赞医院承担本案诉讼费用。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零五条第一款的规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”经比对桂环环、敖方玉在一审时提出的诉讼请求与再审请求，桂环环与敖方玉在再审中请求苏华赞医院赔偿死亡赔偿金661801元、丧葬费29672.50元、后期住院伙食补助费900元与后期交通费2875.60元，超出了桂环环与敖方玉在一审时提出的诉讼请求，本院再审不予审理，桂环环与敖方玉可以另行主张。关于桂环环与敖方玉在再审中向苏华赞医院提出的赔偿后期医疗及康复费用61619.22元的请求，由于一、二审期间桂环环与敖方玉未向一、二审法院提供医疗费单据，因此一、二审法院对上述后期医疗（康复）费用不予支持。再审期间，桂环环与敖方玉向本院提交了数张医疗费单据，但大部分单据都发生在本案一审起诉甚至二审判决生效之后，不属于本案审理范围，桂环环与敖方玉可就该部分医疗费用另行主张。根据各方当事人的再审意见与检察机关的抗诉意见，本案再审争议的主要问题是：1.本案应如何适用法律的问题；2.二审判决认定苏华赞医院对桂奇奇的医疗损害后果承担40%的赔偿责任，是否显失公平；3.桂环环与敖方玉主张苏华赞医院支付桂奇奇的后期护理费394807元、后期营养费60225元、司法鉴定费用4000元的请求能否得到支持。
（一）关于本案应如何适用法律的问题。根据本案查明的事实，涉案医疗事故发生于2009年1月25日，对于本案的审理应当适用当时的法律法规。《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，故不适用于本案。根据广东省医学会作出的116号鉴定书，本医案构成二级乙等医疗事故。《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》（于2013年4月8日由最高人民法院废止）第一条第一款规定：“一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”最高人民法院在上述通知中明确，对于医疗事故引起的医疗赔偿纠纷与医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷采取二元化的处理模式，即对因医疗事故引起的损害赔偿责任纠纷参照《医疗事故处理条例》进行审理，将《医疗事故处理条例》作为处理医疗事故损害赔偿纠纷的特别法，而对其他医疗损害赔偿责任纠纷则按照《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规进行审理。上述通知第三条也规定：“条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。”因此，本案应当适用《医疗事故处理条例》。
（二）关于苏华赞医院对桂奇奇的医疗损害后果承担40%的赔偿责任是否显失公平的问题。根据本案查明的事实，2009年3月31日，桂奇奇、苏华赞医院共同委托中山市医学会对桂奇奇医案作医疗事故技术鉴定。中山市医学会作出中山医鉴（2009-006］号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：本病例不属于医疗事故。桂奇奇对首次鉴定结论不服，提出再次鉴定申请。根据《医疗事故处理条例》第二十一条第一款的规定：“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织再次鉴定工作。”中山市卫生局委托广东省医学会对桂奇奇医案再次进行医疗事故技术鉴定。广东省医学会于2009年8月19日作出广东医鉴（2009）116号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：“本医案构成二级乙等医疗事故，医方负次要责任；……”桂奇奇对再次鉴定结论仍不服，申请委托中华医学会进行医疗事故技术鉴定。中华医学会对桂奇奇提交材料组织专家研究论证，决定对该委托不予受理。因此，广东省医学会作出的116号鉴定书是本案中最后的医疗事故技术鉴定结论。根据《医疗事故处理条例》第四十二条的规定：“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。”由于《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》中明确，对于医疗事故引起的医疗赔偿纠纷应当参照《医疗事故处理条例》的规定审理，116号鉴定书也不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的不能作为证据使用的情形，因此，二审判决将116号鉴定书作为本案的审理依据并无不当。116号鉴定书认定“本医案构成二级乙等医疗事故，该患儿目前损害后果的主要原因是脐带原因导致宫内重度缺氧所致，医方在第二产程未及时结束分娩延长了缺氧时间及对新生儿抢救不到位是该患儿发生脑损害的次要原因，故医方应负次要责任”，上述结论是广东省医学会基于专业的医学知识所作出的判断，对于造成桂奇奇损害后果的原因及责任程度进行了分析与认定。桂奇奇在本案二审期间向法院提交了广东南天司法鉴定所法医学司法鉴定意见书（粤南（2011）临鉴字第20760号），该鉴定书仅对桂奇奇的伤残等级与护理依赖程度进行了鉴定，并未对造成桂奇奇损害后果的原因及责任程度进行分析，不构成推翻116号鉴定书鉴定结论的依据。在审理医疗损害责任纠纷的司法实践中，医疗机构承担次要责任时的赔偿责任比例为20%至40%，因此，在116号鉴定书认定苏华赞医院对桂奇奇的损害后果负次要责任的情形下，二审判决认定苏华赞医院对桂奇奇的医疗损害后果承担40%的赔偿责任，已经将苏华赞医院的责任最大化，体现了对受损害方合法权益的保护与公平性。检察机关的抗诉意见认为：“二审判决认定医院方在本案医疗损害赔偿纠纷中承担40%的赔偿责任，违背了社会公众的价值判断，不能体现医院所应承担的社会责任”，该抗诉意见缺乏事实与法律依据，将导致医疗损害赔偿纠纷的处理失去标准、陷于随意，不利于缓解我国现阶段矛盾重重的医患关系，也不利于促进我国医疗工作的××发展，最终损害的将是××患者及其家属利益在内的社会公共利益，本院再审对该意见不予采纳。
（三）关于桂环环与敖方玉主张苏华赞医院支付桂奇奇的后期护理费394807元、后期营养费60225元、司法鉴定费用4000元的请求能否得到支持的问题。如前所述，本案应当适用《医疗事故处理条例》。根据《医疗事故处理条例》第五十条所列明的医疗事故赔偿项目与标准，桂环环与敖方玉所主张的桂奇奇出院之后的后期护理费、后期营养费均不属于该条例所规定的赔偿项目，二审判决根据《医疗事故处理条例》的规定对于该主张不予支持，并无不当，本院予以维持。在本案已经进行了医疗事故鉴定的情况下，桂环环自行委托广东南天司法鉴定所对桂奇奇的伤残等级、护理依赖程度进行鉴定，该鉴定结论不能推翻广东省医学会所作出的116号鉴定书，二审判决对广东南天司法鉴定所的鉴定结论不予采纳，对桂环环请求苏华赞医院支付因此而支出的司法鉴定费用4000元的','2018-10-07
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