北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3824号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娇娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）宝华实业中国有限公司，住所地香港特别行政区新界沙田安心街19号汇贸中心10楼1013室。
法定代表人巫秀华，董事。
委托代理人王云琦，北京市京银律师事务所律师。
原审第三人董国建。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因与被上诉人宝华实业中国有限公司（简称宝华实业公司）、原审第三人董国建商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7968号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
争议商标系第5563413号“JJJ及图”商标（详见附图），权利人为董国建，申请日为2006年8月25日，于2010年7月28日获准注册，核定使用在国际分类第2类“银光粉、青铜粉、颜料、油漆、稀料、天那水、木材涂料（油漆）、染料”商品上，专用期限至2020年7月27日。
引证商标系第4621092号“JM及图”（详见附图），权利人为宝华实业公司，申请日为2005年4月22日，2008年8月28日获准注册，核定使用在国际分类第2类“印刷油墨、珠光颜料、油漆稀释剂、油漆粘合剂、清漆、青铜粉、固定剂（清漆）、颜料、铝涂料”商品上，专用期限至2018年8月27日。
2012年11月13日，宝华实业公司对争议商标提出撤销申请，主要理由为：一、争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标；二、董国建早已知晓宝华实业公司“JM及图”商标的存在，是有意搭便车的行为；三、董国建曾以另一个自然人名义对“JJJ及图”进行了专利申请，该外观专利应属于无效。
董国建在争议程序中未进行答辩。
宝华实业公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、宝华实业公司注册商标；2、关系证明；3、宝华实业公司与董国建产品比对；4、销售发票；5、广告合同书；6；杂志广告；7、参展资料；8、荣誉证书；9、引证商标使用证据；10、宝华实业公司介绍及公司视频宣传广告光盘。上述证据均为复印件或光盘。
2014年3月13日，商标评审委员会作出[2014]第032453号《关于第5563413号“JJJ及图”商标争议裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会认定如下：第一、争议商标与引证商标的文字部分为主要识别部分，各自在呼叫与视觉效果上存在显著差别，不应认定构成近似。故争议商标与引证商标未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；第二、宝华实业公司提交的自制证据在无其他证据佐证的情况下，真实性难以确认。其提交的其他证据或未显示形成时间，或形成时间晚于争议商标申请日，或未显示商标标识。故宝华实业公司提交的证据不足以证明在争议商标申请注册前，其在颜料等相同或类似商品上，将与争议商标相同或近似的标识作为商标在先使用并具有一定影响。另外，宝华实业公司未明确提出其享有除商标权外的何种在先权利受到侵犯，故对宝华实业公司关于2001年商标法第三十一条的有关主张不予支持；第三、宝华实业公司所提外观设计专利权无效的主张，不属于商标评审委员会审理范围，不予评述。
综上，商标评审委员会认定宝华实业公司所提撤销理由不成立，依据2001年商标法第四十三条的规定，裁定：维持争议商标的注册。
宝华实业公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
一审庭审中，宝华实业公司明确表示对被诉裁定的行政程序不持异议，商标评审委员会明确表示对争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：
被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，本案应适用2001年商标法进行审理。
鉴于宝华实业公司对被诉裁定的行政程序不持异议，经审查，对商标评审委员会作出被诉裁定的行政程序的合法性予以确认。本案的焦点问题为：一、争议商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标；二、争议商标的申请注册是否违反2001年商标法第三十一条后半段的规定。
关于焦点问题一。争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或存在较大关联，两者已构成相同或类似商品。鉴于商标评审委员会对两者商品构成相同或类似商品不持异议，故主要审查商标是否构成近似。争议商标由大写英文“JJJ”嵌于圆形花瓣图形之中构成，引证商标由大写英文“JM”嵌于椭圆形花瓣图形之中构成，两者从整体外观上并无明显区别，若共存于相同或类似商品上易导致相关公众的混淆误认，故二者已构成近似商标，争议商标的核准注册违反了2001年商标法第二十八条的规定，依法应予撤销。被诉裁定关于两者不构成近似商标的认定有误，予以纠正。宝华实业公司关于该问题的主张，具备事实及法律依据，予以支持。
关于焦点问题二。在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册前，宝华实业公司在颜料等相同或类似商品上，将与争议商标相同或近似的标识作为商标在先使用且具有一定的知名度。故被诉裁定认定争议商标未违反2001年商标法第三十一条后半段的规定正确，应予认可。宝华实业公司的该部分诉讼主张，依据不足，不予支持。
另外，因宝华实业公司在争议程序中未主张争议商标侵犯了其除商标权外何种在先权利，宝华实业公司亦未提出关于2001年商标法第十条第一款第（八）项的理由，故其在诉讼中所提该部分理由，不属一审法院审理范围，不予评述。宝华实业公司所提案外人有关外观设计专利权无效的主张，并不属于商标评审审理范围，商标评审委员会对此不予评述正确，予以确认。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其上诉理由为：争议商标与引证商标的文字部分为主要识别部分，各自在呼叫与视觉效果上存在显著差别，不应认定构成近似商标。故争议商标与引证商标未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉裁定认定事实请求，适用法律正确，作出程序合法，请求二审法院维持被诉裁定。
宝华公司、董国建服从原审判决。
经审理查明,原审法院查明的事实属实，且有争议商标与引证商标的商标档案、被诉裁定、宝华实业公司提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案的核心问题在于争议商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条之规定。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于本案各方当事人对于争议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品属于同一种商品或类似商品均不持予以，经审查，本院予以认定。本案二审的焦点问题在于争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标由大写英文“JJJ”与椭圆形图案及其外沿相连的花瓣图形组合而成，英文字母的底色为白色，椭圆形图案及花瓣图形的底色为黑色，二者以英文“JJJ”嵌于椭圆形图案之中的形式组合在一起；引证商标则由大写英文“JM”与椭圆形图案及其外沿相连的花瓣图形组合而成，英文字母的底色及花瓣图形的底色为黑色，椭圆形图案的底色为白色，同样以英文字母嵌于椭圆形图案之中的形式组合在一起。原审判决关于争议商标与引证商标标志构成的事实认定有误，本院予以纠正。
将争议商标与引证商标相比对，虽然二者在字母组成及字母、椭圆形图案的底色上有所区别，但由于两商标在构成要素、组合方式及色彩搭配等方面高度相近，使得两商标在整体上明显相近似，同时其存在主要差异的文字部分均非有固定含义的词汇，相关公众主要通过两商标的整体外形、呼叫上进行识别，按照相关公众的一般注意力，在隔离观察状态下，难以从整体对二者进行区分。争议商标与引证商标若共存于同一种或类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，原审判决认定争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反2001年商标法第二十八条的规定，结论正确。商标评审委员会的相关上诉理由，依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。对商标评审委员会的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年十二月二十六日
书记员 耿巍巍