重庆市第五中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终859号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人戴某1，男，汉族，初中文化。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）肖霖，男，汉族，初中文化，无业。因本案于2016年5月20日被捉获，同年5月29日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人吴前玉，女，1944年12月16日出生于重庆市九龙坡区。系上诉人肖霖之母。民事代理权限：特别授权。
辩护人暨附带民事诉讼代理人殷豪，男，1973年7月20日出生于重庆市邻水县，汉族，工作单位四川协泰律师事务所。民事代理权限��特别授权。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人肖霖犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人戴某1提起附带民事诉讼一案，于2016年9月18日作出(2016)渝0107刑初871号刑事附带民事判决。原审被告人肖霖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人肖霖，听取了辩护人暨附带民事诉讼代理人的意见，详细查阅卷宗材料，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2016年1月19日17时许，被告人肖霖在田坝高兴超市旁，因打牌与被害人戴某1等人发生纠纷。后肖霖邀约其弟肖某（已死亡），戴某1邀约刘某等人赶到现场，戴某1等人对肖霖实施殴打，随后，肖某从田坝乔鹤小区菜市场一猪肉摊拿了一把刀，肖霖在重庆市九龙坡区华岩镇田坝乔鹤小区3栋有线电视营业厅门前路边将戴某1拉住使其无法逃脱，肖某持刀对戴某1的臀部连捅数刀，致戴某1因外伤致左大腿中上段外、后侧裂创伴肌肉裂断、左臀部裂伤伴臀大肌部分断裂，骶尾部裂创伴骶椎后纵韧带裂伤。经鉴定，被害人戴某1的损伤程度属轻伤一级。2016年5月20日，民警在广东省广州市白云区汇侨新城建设银行将肖霖捉获。
上述事实有经一审庭审质证，并确认的下列证据予以证实：
1．《受案登记表》、《立案决定书》证实，2016年2月29日，公安机关决定对本案立案侦查。
2．捉获经过、关于肖霖到案情况说明、《呈请拘留报告书》证实，2016年1月19日，肖霖主动到公安机关询问其弟弟肖某的情况，并称其被他人殴打，民警遂对肖霖进行询问。2016年2月29日戴某1的伤情被鉴定为轻伤一级，公安机关遂决定对本案立案侦查。立案后，民警多次电话通知肖霖到派出所接受调查，将戴某1的伤情并告知肖霖，并通知其该案系刑事案件。肖霖称其在广州打工，不能回来，捅伤他人的是其弟弟肖某，跟其本人没有关系。因肖霖长期未到案，2016年4月27日，公安机关上网追逃肖霖。2016年5月20日，广州市公安局白云区分局新市派出所民警在广州市白云区汇侨新城建设银行将肖霖捉获。
3．《拘留证》、《逮捕证》证实，公安机关对肖霖采取强制措施的种类及时间。
4.户口信息证实肖霖的身份情况。
5.《现场勘验检查工作记录》、现场方位示意图、现场照片证实，案发现场位于重庆市九龙坡区华岩镇田坝乔鹤小区有线电视营业厅前马路边，现场有多处血迹。
6．《指认作案现场笔录》及照片证实，肖某于2016年3月10日指认区华岩镇田坝乔鹤小区3栋有线电视营业厅门前路边就是其交代的2016年1月19日，用刀捅伤他人的作案现场。肖霖于2016年6月12日指认华岩镇乔鹤小区3栋重庆有线电视营业厅门前路边人行道，就是其交代中2016年1月19日下午4时许，肖霖将戴某1拉住，肖某用刀将戴某1捅伤的作案现场。
7．《提取笔录》、《扣押清单》及照片证实，2016年1月27日，民警从华岩镇乔鹤小区菜市场胡某猪肉店铺的案板上提取到刀一把，肖某对此刀进行了指认。
8．病历资料、《司法鉴定意见书》证实，戴某1因外伤致左大腿中上段外、后侧裂创伴肌肉裂断、左臀部裂伤伴臀大肌部分断裂、骶尾部裂创伴骶椎后纵韧带裂伤。经鉴定，戴某1的损伤程度属轻伤一级。
9．《火化证》、《居民死亡医学证明书》证实，肖某因消化道出血，于2016年5月2日死亡。
10．被害人戴某1的陈述及《辨认笔录》证实，2016年1月19日16时许，他在田坝高兴超市大门口旁边的烟��门前路边和另外两个男子在打斗地主，其中一个男子说少了一张牌就不愿意给钱，他和另外一个打牌的，还有一个看牌的，拉着那个男子不让走。那个男子打电话喊人过来。他用拳头打了对方上身两三拳。他们三人将那个男子推搡到高兴超市的卷帘门上。他给朋友刘某打电话，让其扎下场子。没过多久，对方打电话喊的人过来了，是其弟弟。他打电话喊的刘某也过来了，跟着刘某一起的还有另外一个高高大大的男子，他不认识。他跟对方的男子在争吵，刘某过来后就开始用拳头打对方男子，他和那个高大男子也开始打对方。对方男子的弟弟过来拉架，刘某就将其推到一边，后来那个人就不知道去哪儿了。对方那个男子往有线电视那边跑，他们三个人就追，到了有线电视营业厅附近，对方停了下来，他们三个人也停下了，他跟对方说，他们没有什么仇恨，对方打牌不老实。他在跟对方说话的时候，听到周围的人说，有人拿刀过来了，他看到男子的弟弟右手拿了一把刀过来，他准备跑，这时跟他说话的男子一只手拉着他的衣领，一只手拉着他的手臂，不准他走，男子的弟弟从背后对他的屁股附近捅了几刀，男子弟弟拿刀捅他的时候，那个男子一只手拉着他，一只手用巴掌打了他的脸几下，打了头部几拳，后来警察来了，将用刀捅伤他的男子带走了，他被120送到了医院。戴某1辨认出肖某就是用刀捅伤他的男子；肖霖就是捅伤他男子的哥哥。
11.同案人肖某的供述及《辨认笔录》证实，2016年1月19日17时，他接到哥哥电话说在乔鹤停货车的地方被人打了，他过去后，哥哥说就是那三个人打了他，并指着其中一个人说其还打了电话喊人。他对着三个人说，打了人，没有哪个能跑得了。过了几分钟，来了两个男子，其中一个是刘���，另外一个身材高大，他见过。打电话的那个人、刘某和高大男子三人直接开始打他哥哥，三人用拳头打哥哥的头部和上身，用脚踢哥哥的下半身，他去拉刘某，刘某用拳头打他，他倒在地上。哥哥大喊：他有病，打不得，三人继续打他哥哥。他离开后很气愤，就想找把刀砍对方，他从高兴超市大门口走到邮政银行附近，在第一个卖猪肉的案板上看到一把切猪肉的刀，他拿起刀就往哥哥被打的地方走去，他看到对方在前面有线电视营业厅门前马路边，他走过去，这时三人已经没有打他哥哥了，跟他哥哥站在一起，刘某和高大男子看到他拿刀过来，两人就跑了，打电话喊人的那个人想跑，被他哥哥拉住了，他过去，右手拿着刀对着男子的屁股附近捅了几刀，后来刘某手里拿着一把椅子，高大男子拿了一把菜刀又回来了，他拿着刀比划，跟对方对峙。警察来后将他带��了派出所。肖某辨认出戴某1就是被其用刀捅伤的男子。
12．证人刘某的证言证实，2016年1月19日17时，他在田坝附近耍，接到朋友戴某1的电话，喊他过去，他来到华岩镇乔鹤小区高兴超市旁的烟店路边，看到戴某1在跟别人发生争执，大约是戴某1跟别人打牌，那人说少了张牌，就不认了，他走过去直接打了那人一耳光，接着他、戴某1及另外一个身材高大的男子就你一拳我一拳的打那人，他用拳头打了对方的头部和上半身几拳，踢了几脚，跟对方一起的男子（就是后来拿刀的）说认识他，来拉他，他就用手把那男子推到一边了。后来那个被他们打的男子往有线电视营业厅那边跑，他们三人追到有线电视营业厅时，就追上了对方，这时没有打对方了，跟对方说打牌的事情怎么处理。没过几分钟，之前被他推到一边的男子手中拿着一把刀，他就跑了，在跑的过程中，他听到戴某1叫了几声，后来听别人说戴某1被捅伤了。
13．证人李某的证言证实，2016年1月19日17时许，他在田坝乔鹤小区高兴超市旁等业务，旁边有人在打斗地主，他听到有人喊，有人少了张牌，不给钱，有三个男子将一个男子围住，说那个人为什么不给牌钱。那个男子说少了牌，不应该给钱。三个男子（其中一个姓戴，就是后来被刀捅伤的人，是附近餐馆的厨师）就将那个说少了牌不给钱的男子围住，抓扯了对方。不给钱的男子打电话喊了人过来，是一个中年男子。他发动了车子，当车开到有线电视附近时，他看到有线电视门口有很多人，他坐在车上看到说少了牌不给钱的男子用手将姓戴的手和衣领位置拉住，喊来的那个人右手拿着刀对着姓戴的屁股附近捅了很多刀，有几刀是捅在姓戴的屁股附近，将姓戴的捅伤了。拿刀捅人的男子在捅的过程中，���戴的一直在躲闪，想挣脱，但那个不给钱的男子一直拉着姓戴的，姓戴的跑不了。
14．证人黄某的证言及《辨认笔录》证实，2016年1月19日17时，他在田坝乔鹤小区有线电视营业厅旁边的洗车场等业务，他听到有人喊刀来了，他看到一个中年男子手中拿着一把刀从高兴超市方向往有线电视这边走来，在营业厅门前路边，另一名中年男子用双手拉着戴某1的肩膀，就像是抱着戴某1一样。戴某1他认识，是在有线电视旁边餐馆当厨师。拿刀的男子右手拿着刀来到戴某1旁边，用刀对着戴某1的屁股捅了几刀，戴某1被捅后，身子倒在旁边的车旁，他将戴某1扶起，拿刀捅伤戴某1的男子和拉着戴某1的男子去追其他的人了，两人没追到，又走回戴某1这边，之前拉着戴某1的男子一只手拉着戴某1，另外一只手用拳头、巴掌打戴某1的头部和身上，有一拳打在他的右脸部。拿刀的男子又用刀对着戴某1的屁股捅了几刀。黄某辨认出肖某就是用刀捅伤戴某1的男子，肖霖就是将戴某1拉住的男子。
15.证人胡某的证言及《辨认笔录》证实，2016年1月19日下午5点多钟，她在乔鹤小区菜市场的猪肉店铺剔猪骨头，一个中年男子突然拿起她猪肉案板上的另外一把猪肉刀，说借用一下，她追到高兴超市附近时，对方说她再跟着，就捅她。之后有一辆警车过来，她跟着警察走，来到乔鹤小区有线电视营业厅附近，那个拿刀的男子手里拿着她的猪肉刀坐在有线电视门口的台阶上，警察叫对方把刀放下，对方就把刀拿给了她。胡某辨认出肖某就是拿刀的男子。
16.证人陈某的证言证实，2016年1月19日17时30分许，他在华岩镇田坝高兴超市大门口旁边的烟店门前路边停车的地方和几个人打牌斗地主。戴某1、朱儿还有一个不认识的人在打牌，那个不认识的人输了，还说少了牌，不给钱，戴某1和朱儿不准对方走，拉着对方，他也过去拉那个不给钱的人，对方说打电话问问，好像是打给那个男子的兄弟。打完后，戴某1、朱儿和他将对方围住，不准走、拉扯对方的衣服，将对方推到高兴超市的卷帘门上，戴某1打了对方两拳，他和朱儿没有打，只是拉扯对方的衣服、推搡对方。后来不给钱的那个人的兄弟来了，说哪个都走不到。他怕事情闹大了，就往菜市场走，后来他听到有人喊刀来了，他回去看到打牌不给钱的男子的弟弟手中拿了一把切猪肉的刀，在有线电视营业厅门口很多人都在跑，他看到刘某也在。后来怎么捅伤人的他没看到，警察过来后，他看到戴某1的屁股在流血，拿刀的人坐在有线电视的台阶上，后被警察带走了。证人周宗证实内容与陈某证实内容一致。
17.证人朱某的证言证实，2016年1月19日下午4点左右，他在田坝乔鹤高兴超市旁边，与戴某1、”陈三”还有一个不认识的男子打牌，打到最后一把时，那个男子输了，说少了一张牌，他和戴某1让对方拿钱，对方不给，”陈三”推了那名男子的肩膀说不拿钱不得行，他们不准对方走，对方拿起手机给兄弟打电话，说被三个人打了。那名男子抓住他的衣领说哪个都走不了。他开始还手，抓住对方的衣领，戴某1和”陈三”就过来帮忙，他们将对方推到高兴超市卷帘门墙边，僵持了几分钟，他们都放手了。过了一两分钟，那名男子的兄弟就来了，对方就说被三人打了，之后对方的兄弟说认识他，他就离开了，之后他在有线电视营业厅看到戴某1屁股在流血。
18.证人龙某的证言证实，2016年1月19日18时许，他在香稻缘店内玩手机，看到店外围了很多人，在有线电视门口路边，有两个男子将戴某1拉住，其中��个男子手中拿了一把刀，对着戴某1指指点点，戴某1的屁股附近在流血，另外一个没拿刀的人，用巴掌打了戴某1两耳光，警察来后将手中拿刀的男子带走了。
19.被告人肖霖的供述及《辨认笔录》，证实2016年1月19日16时许，他在田坝高兴超市大门口旁的烟店附近和另外两个男子在打斗地主，因为打牌过程中发现少了一张牌，他觉得这把不算，就要走，其中那个打牌的不同意，把他拉住，两个打牌的男子和旁边看牌的人将他围住，不准他走。三个人一边拉他的衣服、一边用拳头打他的头部和上身，还用脚踢他，他就给弟弟肖某打电话说在田坝乔鹤小区停货车的地方被别人打了，其中一个男子也打电话喊人过来。后来对方来了两个男子，其中一个很高大，什么话都没有说就开始打他，还有之前打电话喊人的也过来打他，三个人开始用拳头打他的头部和上身，他���弟说对方都是田坝附近的人，都认识，都跑不了，他弟弟过来拉架，被三个人打了，具体哪个打的他没看清楚，他一直退，从最初打架的地方沿马路边往田坝加油站方向退，在退的过程中，三个人一直打他，他退到一辆车旁边，三个人还在继续打他，这时他听到其中一个人说那娃拿刀过来了，他就抓住和他打牌的那个人，他弟弟走过来，拿刀朝对方的屁股位置捅了几下。他知道那娃指的是他弟弟肖某，因为对方三个人都喊跑，他就知道拿刀的是他弟弟，他弟弟在捅对方的时候，他一直用手将对方拉住，没有松手，至于肖某拿刀要干什么，他就没有管了。肖霖辨认出戴某1就是被肖某用刀捅伤的男子。
此外还查明，附带民事诉讼原告人戴某1因受伤产生医疗费14005.38元、误工费5503元、住院伙食补助费750元、护理费5100元（住院期间护理费3000元，卧床休息期间��理费2100元）、营养费1000元、交通费1000，共计27358.38元。
上述事实有经一审庭审质证并予以确认的住院病历、医疗费收据、护理证明、工资证明、重庆市九龙坡区第二医院出具的证明等证据证实。
原审法院认为，被告人肖霖伙同其弟弟肖某，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予处罚。被害人戴某1等人先殴打肖霖，导致了纠纷的扩大，存在一定的过错，酌情对肖霖从轻处罚。被告人肖霖因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人戴某1造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费损失，应依法予以赔偿，但戴某1存在一定过错，可酌情减轻肖霖的赔偿责任，即肖霖承担80%的赔偿责任，共计21886.7元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人肖霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人肖霖赔偿附带民事诉讼原告人戴某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费损失共计21886.7元。三、驳回附带民事诉讼原告人戴某1的其他诉讼请求。
上诉人肖霖及其辩护人提出肖霖的行为是正当防卫，没有和肖某一同伤害戴某1的故意，不构成故意伤害罪；附带民事部分被害人住院期间护理人数认定不合理，请求进行鉴定的上诉、辩护意见。辩护人吴前玉还提出本案证人均系被害人戴某1的熟人，证言均不属实的辩护意见。
二审审理查明的事实和证据与一审审理查明���事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖霖伙同肖某，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予处罚。被害人戴某1等人先殴打肖霖，导致纠纷扩大，戴某1在本案中存在一定的过错，酌情对肖霖从轻处罚。针对上诉人肖霖及其辩护人提出的肖霖的行为是正当防卫，且没有和肖某一同伤害戴某1的故意，不构成故意伤害罪的上诉意见，经查，虽然戴某1等人先行殴打肖霖，有一定过错，但肖霖在与戴某1等人发生争执后电话通知其弟肖某赶到现场，并在肖某拿取刀具、戴某1等人准备离开时将戴某1拖住，导致戴某1被肖某持刀捅伤，该事实有被害人戴某1的陈述、同案人肖某的供述、目击证人李某、黄某等人的证言予以证实。且肖霖本人亦供认明知肖某拿刀过来月，在戴某1等人准备跑的时候，将戴某1拉住，一直没有松手���肖霖对戴某1的拖拽行为和戴某1受伤的后果之间具有因果关系。且戴某1等人已经准备离开，对肖霖的殴打已经停止，肖霖伙同肖某故意伤害戴某1的行为不是针对正在进行的不法侵害，不具有适时性和正当性，不成立正当防卫。故该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。针对辩护人吴前玉提出的本案证人均是被害人戴某1的熟人，证言均不属实的辩护意见，审理认为，根据法律规定，任何了解案件事实的人都有作证的义务。本案的证人除了与被害人戴某1一起打牌及戴某1邀约的人之外，还有现场其他目击证人，这些证人证实的内容与上诉人肖霖及同案人肖某的供述基本一致，能够相互印证，足以证明肖霖伙同肖某故意伤害戴某1的事实。故该辩护意见不能成立，不予采纳。肖霖的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人戴某1造成的经济损失应予赔偿。因戴某1存在一定过错，酌情减轻肖霖的赔偿责任，即肖霖承担80%的赔偿责任。针对上诉人肖霖及其代理人提出的被害人住院期间护理人数认定不合理，请求进行鉴定的意见，经查，戴某1住院治疗15日，一直由戴某2、程某两人完全护理，该事实有病历材料、医院出具的证明证实，且戴某1的伤情集中在大腿、臀部并伴有骶椎后纵韧带裂伤，在住院期间由两人进行护理符合常理。原审法院据实认定戴某1住院期间由两人进行护理，并认定戴某1住院期间的护理费为3000元（100元/天×15天×2人），符合法律规定，故上诉人肖霖及其代理人申请进行护理人数鉴定的请求不予支持，该上诉、代理意见不能成立，不予采纳。原审法院认定的事实和适用法律正确，量刑适当，民事主张合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 莉
代理审判员 赵 甫
代理审判员 徐艺颖
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 谭 宸