福建省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2016)闽执复69号
复议申请人（第三人）：福建省天净环保设备有限公司，住所地龙岩市新罗区西陂镇硿口村上厝路38-5号。统一社会信用代码913508005673409114。
法定代表人:吴联春，总经理。
委托诉讼代理人：吴庆森、沈萍，福建信厚律师事务所律师。
复议申请人（第三人）:福建港华照明设备有限公司，住所地龙岩市新罗区工业西路68号（福建省龙州工业园区高新区A-06-4地块1号厂房）。统一社会信用代码913508005875302020。
法定代表人:赖开梁，执行董事。
委托诉讼代理人：吴庆森、沈萍，福建信厚律师事务所律师。
申请执行人：中国农业银行股份有限公司龙岩新罗支行，住所地龙岩市新罗区九一北路116号，组织机构代码85788128-1。
负责人：凌正元，行长。
委托代理人：苏尚葵、刘莉丽，福建挺秀律师事务所律师。
被执行人：福建省长天节能照明有限公司，住所地龙岩市新罗区工业西路68号龙州工业园高新区，组织机构代码66928889-4。
法定代表人：谭凤珍，执行董事。
被执行人:谭凤珍，女，1946年6月18日出生，香港特别行政区居民，内地联系地址，
被执行人:廖禄华，女，1967年2月21日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区，
被执行人:李庆忠，男，1960年5月25日出生，台湾地区居民，住台湾地区桃园县，内地联系地址福建省龙岩市新罗区，
被执行人:陈增祥，男，1963年8月1日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区，
复议申请人福建省天净环保设备有限公司（以下简称天净公司）、福建港华照明设备有限公司（以下简称港华公司）不服龙岩市中级人民法院(以下简称龙岩中院)（2016）闽08执异14号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
龙岩中院在执行中国农业银行股份有限公司龙岩新罗支行（以下称农行新罗支行）与被执行人福建省长天节能照明有限公司（以下称长天公司）、谭凤珍、廖禄华、李庆忠、陈增祥金融借款合同纠纷一案中，依法查封了被执行人长天公司所有的位于龙岩市××西××镇××口村的房地产，并于2016年6月24日作出（2015）岩执行字第267号《带租赁拍卖通知书》，申请执行人农行新罗支行不服向龙岩中院提出执行异议。
龙岩中院查明，申请执行人农行新罗支行与被执行人长天公司、谭凤珍、廖禄华、李庆忠、陈增祥金融借款合同纠纷一案﹝执行案号：（2015）岩执字第267号﹞，该院判决长天公司应偿还农行新罗支行各项债务2034.366918万元及利息，其中1703万债务及利息是长天公司用位于龙岩市××西××镇××口村的房地产[房产证号为龙房权证字第××、20××79、20××80号，土地使用权证号为龙国用（2010）第200313号]设定了抵押的债务，抵押登记日期为2013年5月17日。另，以长天公司为同一被执行人的案件还有（2015）岩执字第225号、226号，农行新罗支行抵押债权金额分别为600万元及利息和843.0835万元及利息。该院对该三起案件并案执行，查封了长天公司所有的前述房产和土地。
该院另查明，2011年12月19日，长天公司与港华公司签订了一份《厂房租赁合同》，约定港华公司租赁长天公司所有的坐落于龙岩市新罗区工业西路68号龙州工业园高新区1号厂房（龙房权证字第××号房产所在车间），面积2730㎡，租赁期限自2011年12月20日至2031年12月19日，月租金人民币19110元，未约定租金支付方式。双方于2013年12月18日签订《厂房租赁合同补充协议》，约定港华公司增加租赁长天公司2号厂房1500㎡（该部分与另一份合同中长天公司租赁给天净公司的场所重合），租金每7元/㎡人民币，其余条款按照2011年12月19日合同执行。双方于2013年12月20日又签订了一份《厂房租赁合同》，合同编号CTKK-
XZ-Z201312，租赁场所为1号厂房，租赁期限2014年1月1日至2018年12月31日，长天公司以租金抵除其所欠港华公司的借款75万元及利息。2013年5月5日，长天公司和天净公司签订了一份《厂房租赁合同》，约定天净公司租赁长天公司龙州工业园区高新区的2号车间（房产证号：龙房权证字第××号）和3号车间（房产证号：龙房权证字第××号）的一层，共计5400㎡（其中2号车间2785㎡，3号车间一层2622㎡），租赁期限2013年5月5日至2028年5月4日止，月租金27000元（5元/㎡/月）整，租金季付。2014年8月26日,双方签订《厂房租赁合同补充协议》，约定天净公司一次性支付长天公司自2014年9月5日至2028年5月4日租金共计人民币130万元，该款于2014年9月1日付清。天净公司法定代表人吴联春向该院提交了130万银行流水账目，收款人为长天公司股东廖禄华。该院在执行（2015）岩执字第267号一案过程中，根据港华公司、天净公司提供的前述租赁合同，作出（2015）岩执字第267号《带租赁拍卖通知书》，确定将对被执行人长天公司的前述厂房和土地进行带租赁拍卖，其中天净公司以债抵租形式将租金交至2028年5月4日止，港华公司以债抵租形式将租金交至2018年12月31日。
再查明，港华公司成立于2011年12月23日，2012年12月20日前系外商投资企业和内资合资有限责任公司，出资人为长天公司和赖开梁，控股股东为长天公司。2012年12月20日后，该公司为自然人投资有限责任公司，股东为赖开梁及其他两位自然人。
龙岩中院认为，对于港华公司和长天公司之间的租赁关系，港华公司作为法人，在实施订立合同等民事行为时，应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。《中华人民共和国民法通则》第三十六条第二款规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。港华公司与长天公司签订承租1号车间的《厂房租赁合同》的时间是2011年12月19日，但其成立时间为2011年12月23日，港华公司在与长天公司签订租赁合同时尚不具备民事主体资格，该合同不具备民事合同的成立要件。（2015）岩执字第267号《带租赁拍卖通知书》认定该合同为设立于抵押前的合同并在拍卖该标的物时带此租赁拍卖，欠缺依据，应予以撤销。港华公司在与长天公司2013年12月18日签订的《厂房租赁合同补充协议》和2013年12月20日签订的《厂房租赁合同》，均迟于农行新罗支行在此标的物上设立的抵押权（2013年5月17日设立），设立于抵押权之后的租赁，未经抵押权人同意，不得影响抵押权实现，抵押权人有权去除后拍卖。（2015）岩执字第267号《带租赁拍卖通知书》认定港华公司租金已交至2018年12月31日欠缺依据，应予以撤销。对于天净公司和长天公司之间的租赁关系，天净公司与长天公司于2014年8月26日签订《厂房租赁合同补充协议》，约定一次性支付2014年9月5日至2028年5月4日的租金，变更了双方于2013年5月5日签订的《厂房租赁合同》，实际上是长天公司提前行使租赁标的物的租金收益权，该协议订于农行新罗支行的抵押权设立之后，无证据证明已经抵押权人同意，不得影响抵押权实现，抵押权人有权去除后进行拍卖。（2015）岩执字第267号《带租赁拍卖通知书》确定对长天公司的2号车间和3号车间1层带租赁拍卖且认定天净公司已支付租金至2028年5月4日，欠缺依据，应予以撤销。综上，该院认为，（2015）岩执字第267号《带租赁拍卖通知书》所依据的事实和法律依据不足，应予以撤销，异议人的异议请求成立，应予支持。该院于2016年10月16日作出（2016）闽08执异14号执行裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》十七条第（二）项的规定，裁定撤销龙岩市中级人民法院作出的（2015）岩执字第267号《带租赁拍卖通知书》。
港华公司、天净公司向本院申请复议称，认为根据《合同法》第二百二十九条和《物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第三十一条的规定，复议申请人港华公司与长天公司的租赁关系适用“买卖不破租赁”的基本制度，能够对抗农行新罗支行与长天公司在后设立的抵押权，请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，也即“带租赁拍卖”。请求撤销龙岩中院作出的（2016）闽08执异14号执行裁定，并裁定驳回农行新罗支行的异议。
港华公司申请复议的主要理由如下：一、港华公司与长天公司之间租赁合同应认定合法成立并生效。1、港华公司在设立过程中与长天公司于2011年12月19日签订《厂房租赁合同》，并不属于经营行为，是为了取得公司经营场地和住所的设立行为，符合法律规定；2、港华公司在依法取得民事主体资格后于2011年12月23日对合同进行了盖章追认，并且双方也按该租赁合同履行了权利和义务。二、港华公司与长天公司之间于2013年12月18日签订的《厂房租赁合同补充协议》和2013年12月20日签订的《厂房租赁合同》时间虽然迟于农行新罗支行在标的物上设立的抵押权，但该两合同是2011年12月23日签订《厂房租赁合同》的补充合同，并非独立新设的租赁合同，在该两合同签订前双方就已存在租赁关系，且签订的时间均在长天公司进入被执行程序查封前，双方对于补充合同不存在恶意，没有实质变更或者重新设立新的租赁关系，并且该两份合同的签订也不影响农行新罗支行抵押权的实现。
天净公司申请复议的主要理由如下：1、天净公司与长天公司于2013年5月5日签订的《厂房租赁合同》已经合法成立并已生效，长天公司将厂房交付给天净公司占有使用，天净公司则按合同的约定向长天公司交付租金、水电费等。双方均依约履行了租赁合同的权利和义务。双方租赁关系的建立，早于农行新罗支行与长天公司于2013年5月17日设立的抵押权。2、天净公司与长天公司虽于2014年8月26日签订了《厂房租赁合同补充协议》，但该补充协议是在长天公司进入被执行程序查封之前签订的，并且是长天公司为了解决资金紧张，在降低租金的条件上，与天净公司达成一次性支付自2014年9月5日至2028年5月4日期间的租金共计130万元的协议，该协议除了对租金作了补充协议外，约定提前支付的租金也在原租赁期限内，并没有对原有的租赁合同产生实质性的变更，也不影响农行新罗支行抵押权的实现。
申请执行人农行新罗支行称：龙岩中院作出的（2016）闽08执异14号执行裁定书是正确的，复议申请人的理由不能成立。主要理由如下：一、港华公司提供的2011年12月19日签订的《厂房租赁合同》不是有效合同，该合同是长天公司与港华公司为了对抗申请人实现抵押权而提交的租赁合同。其为筹备公司成立而向龙岩市工商行政管理局提交的《厂房租赁合同》系为有效的租赁合同，该合同与港华公司向法院提供的《厂房租赁合同》，其他内容一致，但所约定的月租金不同，其约定的租金为0元。
1、港华公司承租长天公司1号厂房的有效租赁合同应为2013年12月20日签订的《厂房租赁合同》。其对原租赁期限、租金这两个实质内容进行了变更，虽然其他条款没有发生变化，但根据《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十一条、第三十二条、第七十七条的规定，后签订的租赁合同替代了原合同的履行。2、双方于2013年12月18日签订《厂房租赁合同补充协议》，约定港华公司增加租赁长天公司2号厂房1500㎡，租金每7元/㎡人民币，其余条款按照2011年12月19日合同执行。该合同属于新的合同，而不是原租赁合同的延续。3、2013年5月17日，港华公司承租的1号厂房和2号厂房依法办理了抵押登记手续，抵押权同时设立。港华公司主张所依据的租赁合同分别形成于2013年12月18日和2013年12月20日，系在抵押权设立后才租赁的，因此，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
二、天净公司与长天公司于2013年5月5日签订的厂房租赁合同是虚假租赁合同，属实际未履行的合同。1、天净公司未按合同约定支付保证金，至2014年10月仍未使用2号、3号厂房、未能提供支付租金和水电费的相关材料等；2、即使该合同已履行，也已被其2014年8月26日所签订的《厂房租赁合同补充协议》所替代。该补充协议对租金、租金支付方式这两个实质内容进行了变更，虽然其他条款没有发生变化，但根据合同法的规定，该补充协议签订后即替代了原合同履行。3、2013年5月17日，长天公司的1号、2号、3号厂房依法办理了抵押登记手续，抵押权同时设立。而确认天净公司与长天公司租赁关系的日期为2014年8月28日，系在抵押权设立后才租赁的，因此，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
本院查明的事实与龙岩中院查明的事实基本一致。另查明，港华公司在筹备成立公司时向工商行政管理局提交备案的《厂房租赁合同》，该合同除了约定月租金为0元外，其余条款与港华公司提交的于2011年12月19日签订的《厂房租赁合同》一致。
天净公司在法院执行异议、复议审查期间未能向法院提供其在2013年5月5日签订的厂房租赁合同后至2014年8月26日所签订的《厂房租赁合同补充协议》前，占有、使用2号、3号厂房的相关证据材料。
本院认为，本案的焦点问题为，1、长天公司与港华公司于2011年12月19日签订的《厂房租赁合同》，是否具备民事合同成立的要件；2、港华公司于2013年12月18日签订的《厂房租赁合同补充协议》和2013年12月20日签订的《厂房租赁合同》，是否属重新签订的合同；3、港华公司重新签订的租赁合同能否对抗已登记的抵押权；4、天净公司在与长天公司签订租赁合同后，是否实际占有、使用案涉的2号、3号厂房，其请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，应否支持。现分析如下：
一、长天公司与港华公司于2011年12月19日签订的《厂房租赁合同》，是否具备民事合同成立的要件。
港华公司在设立过程中与长天公司签订《厂房租赁合同》，港华公司在签订合同时虽未具备民事主体资格，但其是为了取得公司经营场地和住所的设立行为，并不属于经营行为；港华公司在依法取得民事主体资格后对合同进行了盖章追认，并且双方也按该租赁合同履行了权利和义务。因此，该合同具备了民事合同成立的要件。龙岩中院认定其签订租赁合同时尚不具备民事主体资格，该合同不具备民事合同的成立要件不当。
二、港华公司于2013年12月18日签订的《厂房租赁合同补充协议》和2013年12月20日签订的《厂房租赁合同》，是否属重新签订的合同。
长天公司与港华公司于2011年12月19日签订了《厂房租赁合同》后，又于2013年12月18日签订《厂房租赁合同补充协议》和2013年12月20日签订《厂房租赁合同》，重新对租赁的场地、时间、租金的支付方式等内容进行了约定。本案双方当事人于2013年12月18日签订的《厂房租赁合同补充协议》和2013年12月20日签订的《厂房租赁合同》，系双方当事人协商一致，并采用了合同书形式订立的，因此该合同自双方当事人签字或者盖章时合同成立。长天公司与港华公司于2013年12月18日签订《厂房租赁合同补充协议》，约定港华公司增加租赁长天公司2号厂房1500㎡,租金每7元/㎡人民币，其余条款按照2011年12月19日合同执行。实际上是签订租赁2号厂房的合同，与原合同没有必然的关系。双方于2013年12月20日签订《厂房租赁合同》，约定了租赁场所为1号厂房，租赁期限2014年1月1日至2018年12月31日，长天公司以租金抵扣其所欠港华公司的借款75万元及利息。该合同实际上是重新签订的合同，双方重新设定了新的履行期限及付款方式等合同内容，终止了双方于2011年12月19日签订的《厂房租赁合同》的履行。
三、港华公司与长天公司重新签订的租赁合同能否对抗已登记的抵押权。
农行新罗支行于2013年5月17日在标的物上设立了抵押权，而港华公司和长天公司重新签订租赁合同的时间为2013年12月20日，在农行新罗支行的抵押权设立之后。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条亦规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。本案港华公司的租赁权设定在抵押权之后，且未经抵押权人农行新罗支行的同意，因此执行法院在执行中应当按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定，依法涤除查封房产上设定的租赁权之后，再行处置该查封财产。
四、天净公司在与长天公司签订租赁合同后，是否实际占有、使用案涉的2号、3号厂房，其请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，应否支持。
天净公司和长天公司于2013年5月5日签订的《厂房租赁合同》，约定租赁2号车间和3号车间的一层，租赁期限2013年5月5日至2028年5月4日止，月租金27000元，租金季付。本案法院在执行异议、复议审查中，天净公司并无提供证据明其在签订合同后，已实际占有、使用了该不动产。天净公司在上述厂房已办理抵押后，又与长天公司于2014年8月26日签订《厂房租赁合同补充协议》，并以其已一次性支付了2号、3号车间从2014年9月5日至2028年5月4日的租金共计130万元，请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，其理由不能成立，不能对抗申请执行人。
综上，本案龙岩中院认为长天公司与港华公司于2011年12月19日签订了《厂房租赁合同》，该合同不具备民事合同成立要件不当，应予纠正。但龙岩中院根据所查明的事实，裁定撤销其作出的《带租赁拍卖通知书》并无不当，符合法律规定，港华公司在与天净公司的复议理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项、第三十一条的规定，裁定如下；
驳回复议申请人福建省天净环保设备有限公司、福建港华照明设备有限公司港华公司的复议申请。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 熙
审 判 员 张 勇
代理审判员 滕玲燕
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 刘定鹏
附相关的法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。
第二十三条承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。
承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。
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