上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杨民四(民)初字第2369号
原告(反诉被告)上海五虎婴童用品有限公司。法定代表人董炉彬。委托代理人张超，上海孚邦律师事务所律师。委托代理人马丽君，上海孚邦律师事务所律师。被告(反诉原告)上海筑野装饰设计工程有限公司。法定代表人全学利。委托代理人余晟。原告上海五虎婴童用品有限公司(以下简称五虎公司)诉被告上海筑野装饰设计工程有限公司(以下简称筑野公司)及反诉原告筑野公司诉反诉被告五虎公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员金玮独任审理，公开开庭进行了审理。后本院于2014年11月24日作出裁定，本案转为适用普通程序审理，依法组成合议庭于2015年1月29日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)五虎公司的委托代理人张超、被告(反诉原告)筑野公司的委托代理人余晟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告五虎公司诉称，2014年5月23日，原、被告就上海市逸仙路XXX号上海国际工业设计中心1号楼2-3层办公楼装修达成合作意向，并于当日签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定被告包工包料对上述房屋进行装修，工程价款预算总额为人民币680,000元(以下货币单位均为人民币)，工期自2014年5月23日至2014年6月27日，共计35天。合同签订后，原告依约向被告支付了预付款262,725元。被告入场后，未按照合同约定的进度施工，且未专款专用。期间原告多次协调催促，但被告仍未按合同约定竣工。本着友好协商的态度，原告同意将工期顺延至2014年7月15日，但被告仍未能如期完工。且根据当时的施工进度，被告短时期内也不能完工，被告的违约拖延工期已经给原告造成了重大损失，也使合同目的无法实现，实属根本性违约。故原告于2014年7月21日、同年7月24日致函被告，要求解除合同。2014年7月25日，被告正式退场，停止施工。经原告核算，截止被告退场日完成的工作量不足总工程量的1/4，实际工程款为100,482元。根据原、被告于2014年6月11日签订的《施工安全协议书》的约定，若拖延工期一日，被告应按日5,000元支付罚金，该罚金即是违约金，故被告应支付2014年7月16日至2014年7月25日的违约金50,000元。另外，由于被告擅自离场，致房屋无人装修，原告花费5,500元作了公证，并于2014年7月31日聘请另一家装修公司继续装修，直至2014年9月30日竣工，期间原告无法使用房屋，造成每日1,440元的租金损失。现诉至法院，要求判令：1、确认原、被告于2014年5月23日签订的《建筑装饰工程施工合同》于2014年7月25日解除；2、被告返还装修工程款162,243元；3、被告支付拖延工期的违约金50,000元；4、被告赔偿实际损失95,040元；5、被告支付公证费5,500元。被告筑野公司辩称并反诉称，系争装修合同未能最终履行系原告提供的设计方案未能按时通过物业审核、未按约足额支付首付款及其未能依约完成家具进场，致使被告未能完成后续收尾工作(剔除插座面板安装、灯具安装、地毯铺设外全部完成)，故合同系原告单方提出解除，现被告同意解除，但应为被告收到诉状之日解除，不同意原告的其余诉请，因系原告单方提出解除合同，责任在原告。关于实际装修工程款，根据司法鉴定报告中无争议部分的114,850元及有争议部分的239,978元，合计354,828元，扣除原告已付262,725元，原告尚欠被告工程款92,103元。被告没有违约，不同意支付违约金及赔偿金。公证系原告单方寻找，故应由其自行承担公证费。现提出反诉，要求判令：反诉被告支付装修工程款92,103元。原告(反诉被告)五虎公司反诉辩称，不同意反诉原告的反诉请求。根据司法鉴定报告，对于工程款，现反诉被告认可无争议部分114,850元及有争议部分的24,691元，合计139,541元。实际反诉被告已支付了工程款262,725元，不存在另行支付。经审理查明，2014年5月23日，原告作为发包方(甲方)、被告作为承包方(乙方)签订《建筑装饰工程施工合同》，约定工程名称为上海国际工业设计中心，1号楼2-3层，地点为宝山区逸仙路XXX号，承包范围为室内装修，承包方式为固定总价方式(乙方包工部分包料)，工期为本工程自2014年5月23日开工，于2014年6月27日竣工，共计35天(按照物业进场日期起算)，工程质量为优，合同价款为680,000元。双方商定本合同价款为固定价格。合同生效后，甲方分四次支付工程款，尾款竣工结算时一次结清。合同签订，进场确认后2个工作日内付款40%，计272,000元；全部造型结束，油漆工进场支付30%，计204,000元；工程竣工验收合格后五个工作日内付款25%，计170,000元；质量保证金在验收合格后12月内付清5%，计34,000元，合计680,000元。由于甲方原因导致中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，工期顺延，甲方支付乙方0元。甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的0.05%支付滞纳金。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方700元违约金。甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费外，每提前一天，甲方支付乙方0元，作为奖励。因一方原因，合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。合同另对双方的权利义务作了约定。合同签订后，被告入场施工。2014年5月29日，原告转账向被告支付了装修款262,725元。2014年6月11日，原告(甲方)、被告(乙方)签订《施工安全协议书》，约定施工项目为上海国际工业设计中心1号楼2-3楼装修项目，施工地点为上海市宝山区逸仙路XXX号1号楼2-3层；施工时间为具体参见施工进度表。乙方必须严格按照甲乙方商定的施工计划所要求时间或期限，如期按时或提前完成所有本项目的施工任务，若拖延工期，每拖延一日，5,000元/天支付甲方罚金。付款方式为甲方按乙方所完成之实际施工进度拨付或结算之工程款等。该施工进度表明确竣工验收日期为2014年6月30日。2014年7月10日，原、被告签订《施工延期补充说明》，明确因施工已经延期，原告要求2014年7月7日前先把三楼的工程装修完成，被告根据目前的实际情况，申请延期到7月15日交房。经双方沟通对后期的施工项目进度达成共识，并重新调整施工的计划安排。如果因被告不能按期施工，被告愿意承担相应的责任。所附的补充进度表明确收尾、验收、交房日期为2014年7月15日。2014年7月25日，应原告要求，被告停工离开施工现场。施工过程中，被告未对上海市宝山区逸仙路XXX号上海国际工业设计中心1号楼中2层及楼梯项目实际施工，且未完成3层的所有装修工程。后原告将上述装修工程另行发包给案外人继续施工。2014年8月6日，上海市东方公证处出具(2014)沪东证经字第12331号《公证书》，明确原告于2014年7月31日向该公证处申请办理保全证据公证，该处公证员与原告的委托代理人宗东升于2014年7月31日下午一同到达上海市逸仙路XXX号1号楼三楼，由宗东升当场使用数码相机、数码摄像机对该地址及楼层的现场状况进行拍照、摄像。原告花费公证费5,500元。审理中，1、经原告申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对被告于2014年7月25日前实际施工的上海市宝山区逸仙路XXX号上海国际工业设计中心1号楼三层房屋装饰工程进行审价。2015年1月8日，上海公信中南工程造价咨询有限公司作出《司法鉴定意见书》，明确被告于2014年7月25日前实际施工的上海市宝山区逸仙路XXX号上海国际工业设计中心1号楼三层房屋装饰工程造价无争议部分造价为114,850元，争议部分造价为24,691元+法院裁定。争议部分造价具体为：A、装修工程项目，合计7,881元，其中开办费用，鉴定意见为合同范围为两个楼面，现仅施工三楼，建议费用为合同价的一半计取，小计1,400元；拆除工程，鉴定意见为合同范围为两个楼面，现仅施工三楼，建议费用为合同价的一半计取，计700元，另清运垃圾为施工中的措施费用，现场及视频中无法体现，建议该费用由法院裁定；地面工程及隔墙工程，鉴定意见均为公证视频中显示现场尚未铺设PVC地板、未安装双层玻璃隔断，小计均为0；天花工程，鉴定意见为公证视频中显示墙面批50%，乳胶漆未施工，测算费用为1,131元；公证视频中显示现场门厅处尚未安装4*100条状铝质格栅拼色吊顶，该项费用不予计取；原天花及管道喷黑灰色乳胶漆一项，鉴定意见为合同单价该项为12元/平方，基层未处理好及不平整等现象属质量问题，建议由质量检测单位及法院裁定，小计：1,131元+质量检测单位及法院裁定；墙面工程，鉴定意见为公证视频中显示现场尚未安装超白烤漆玻璃包柱及柱边收口，该项费用不予计取；公证视频显示墙面批50%，乳胶漆未施工，测算得墙面批腻子费用为3,150元，小计为3,150元；门窗工程，鉴定意见为公证视频显示门把手尚未安装，建议按1500元计取，其余小项公证视频显示尚未施工，费用不予计取。小计：1,500元；B、安装工程项目，合计15,300.50元，其中配电工程，鉴定意见为公证视频显示项目均未施工，费用不予计取，小计为0；强电工程，鉴定意见为：公证视频中显示有部分桥架已安装，但无法确定其实际工作量；公证视频中显示插座布线已基本完成，但由于布管布线为隐蔽工程，没有完整的系统图纸，无法测算其造价，小计为0；弱电工程，鉴定意见为开槽单价25元/米，价格合理。数量无法确认。如按80米计，80*25=2,000元；弱电点位布管布线人工价格建议为1.77元/米。数量无法确认，如按7,200米计，7,200*1.77=12,744元；空调布线2.65元/米，价格合理。数量无法确认。如按210米计，该费用556.5元。小计15,300.50元。原告对该鉴定报告没有异议，被告对该报告中无争议部分无异议，对有争议部分中的拆除工程，PVC地板、乳胶漆、强电工程中桥架工程有异议。2、鉴定人员某某到庭陈述，对于拆除工程，无法核实系争工程的具体垃圾清运量，700元至1,500元均有可能；关于天花工程中第三项的乳胶漆项目，根据公证视频显示，基层已经做好，但是乳胶漆是否完成看不清楚，有可能上了一遍，如果该项全部完工是13,200元，按一半计算为6,600元，但该金额在鉴定报告中没有写上；关于强电工程，因系隐蔽工程，通过公证视频无法判断工程量，无法审价，如全部完工，费用为45,200元。3、被告表示2014年6月11日安全协议书中约定的违约金为每日5,000元的约定过高，要求法院调整。原告称其实际损失为每日1,440元的租金损失。4、2015年3月，上海五虎汽车用品有限公司更名为上海五虎婴童用品有限公司。以上事实，由原告(反诉被告)五虎公司提供的建筑装饰工程施工合同、预算表、委托说明书、施工延期补充说明、补充进度表、收据、会议纪要、协调函、通知、回函、告知函、快递单、退场交接单、办公室装修情况最后确认表、公证书、租赁合同、情况说明、营业执照、发票；被告(反诉原告)筑野公司提供的材料确认单、变更单、工程增加项确认单、往来的电子邮件及双方当事人的陈述等证据予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，原、被告先后于2014年5月23日、2014年6月11日签订的《建筑装饰工程施工合同》、《施工安全协议书》均系双方当事人的真实意思表示，合法、有效。双方当事人应按约履行。被告承包了上海市宝山区逸仙路XXX号上海国际工业设计中心1号楼2-3层房屋装饰工程，在施工过程中，双方协商确定竣工日期延迟至2014年7月15日。实际被告并未按约竣工，2014年7月25日，应原告要求，被告在未施工完毕的情况下离开施工现场，可以认定双方签订的施工合同于2014年7月25日协商一致解除。被告的上述逾期行为属于违约，应承担相应的违约责任。审理中，被告表示2014年6月11日安全协议书中约定的违约金为每日5,000元的约定过高，要求法院调整。故本院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、被告的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以酌定。对于原告主张的实际租金损失95,040元，因原告与案外人签订的装修施工合同约定的工期系其自行协商，且其在本案中已主张了违约金，故本院对原告主张的租金损失，不予支持。原告要求被告支付公证费5,500元，于法无据，本院难以支持。对于被告实际施工的装修工程款，虽然双方签订的施工合同约定固定价格，但实际被告并未竣工，双方亦未进行过结算。故本院依据上海公信中南工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，结合原、被告的陈述及提供的相关证据，酌情确定被告实际施工的工程款为170,440元。原告已向被告支付了工程款262,725元，故被告应返还原告92,285元工程款，因此，被告要求原告支付其工程款92,103元的反诉请求，缺乏事实与法律的依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告(反诉被告)上海五虎婴童用品有限公司(原名上海五虎汽车用品有限公司)、被告(反诉原告)上海筑野装饰设计工程有限公司于2014年5月23日就上海市宝山区逸仙路XXX号上海国际工业设计中心1号楼2-3层房屋所签订的《建筑装饰工程施工合同》于2014年7月25日解除；二、被告(反诉原告)上海筑野装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)上海五虎婴童用品有限公司装修工程款人民币92,285元；三、被告(反诉原告)上海筑野装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海五虎婴童用品有限公司违约金人民币10,000元；四、原告(反诉被告)上海五虎婴童用品有限公司的其余诉讼请求，不予支持；五、被告(反诉原告)上海筑野装饰设计工程有限公司要求原告(反诉被告)上海五虎婴童用品有限公司支付工程款人民币92,103元的反诉请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5,992元，由原告(反诉被告)上海五虎婴童用品有限公司负担人民币3,266元，由被告(反诉原告)上海筑野装饰设计工程有限公司负担人民币2,726元；反诉案件受理费人民币1,051.50元，由被告(反诉原告)上海筑野装饰设计工程有限公司负担；鉴定费人民币10,600元，由原告(反诉被告)上海五虎婴童用品有限公司、被告(反诉原告)上海筑野装饰设计工程有限公司各半负担，计人民币5,300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 王 莹
代理审判员 金 玮
人民陪审员 陈铭浩
二〇一五年四月二日
书 记 员 蒋杨锋
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。?当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。?约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。?当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条??当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。????没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。