四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终8846号
上诉人（原审被告）：杜敏，女，1983年3月24日出生，汉族，大学专科文化，个体经营者，住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：陈洪，四川海峡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：童祥金，男，1974年9月6日出生，汉族，大学专科文化，个体经营者，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人：陈洪，四川海峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘正海，男，1988年11月6日出生，汉族，初中文化，灵活就业人员，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人：姜长虎，男，1962年7月12日出生，汉族，住四川省叙永县。系村委会推荐的公民代理人。
原审被告：巴义平，男，1970年6月20日出生，汉族，住四川省叙永县。
上诉人杜敏、童祥金因与被上诉人刘正海，原审被告巴义平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初6233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。审理过程中杜敏、童祥金向本院申请调查令调查刘正海被扶养人口的信息，本院依法发出调查令并决定调查期间延期一个月审理，延期审理期间依法不计入审限。本案现已审理终结。
杜敏、童祥金上诉请求：撤销原审判决，在查清事实的基础上依法改判。事实和理由：一、一审判决认定法律关系错误，杜敏、童祥金与刘正海之间不存在提供劳务关系。杜敏和童祥金没有雇佣刘正海在门市从事物流相关工作，也从未谈论工作安排、工资待遇等问题。刘正海随童祥金到贵阳，如果杜敏和童祥金想做物流，也不会让毫无经验的刘正海去考察。二、刘正海主动帮门市搬运货物过程中自身有重大过错，应自己承担主要责任。刘正海的姐夫朱成贵在成都经营零担物流业务，朱成贵与巴义平是表兄弟，朱成贵请巴义平教刘正海学习物流收发货操作方法和流程，刘正海才随巴义平到杜敏和童祥金的门市学习。2014年9月18日，刘正海协助巴义平将客户送来的散装家具板材搬运到门市堆放，因无物流经验，堆放有一定歪斜，刘正海用脚踢家具才导致板材倒下将其砸伤。三、刘正海的残疾赔偿金应当按农村标准计算。刘正海是农村户口，其称在劳务公司工作的证据不足。四、刘正海的住院时间过长，相应的住院伙食补助费、护理费、误工费计算时间过长，也和伤情不符。刘正海住院期间因和杜敏、童祥金无法达成赔偿协议，就拒绝出院，刘正海的伤情住院不应超过两个月，但在医院实际住院四个多月。五、刘正海起诉前借支的5000元应当扣除。
刘正海辩称，自己由姐夫介绍到童祥金的门市工作，巴义平承诺的工资是4000元，童祥金还要求把工资降为3500元。刘正海在搬运货物的过程中没有过错，没有用脚踢家具。刘正海初中没有读完就开始打工，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。住院期间一直没有中断治疗，治疗期合理。借支的5000元在一审判决中已经扣除。请求驳回上诉，维持原判。
巴义平述称，刘正海是在杜敏、童祥金的门市熟悉业务，好为其姐夫服务，双方没有劳务关系。刘正海在协助王某的过程中用脚踢家具才导致板材将自己砸伤。巴义平与双方当事人都有亲戚关系，不方便出庭。
刘正海2016年6月7日向一审法院起诉请求：判令杜敏、童祥金赔偿刘正海伤残补助金、精神抚慰金、住院伙食补助费、营养费、住院至评残前误工费、抚养费、续医费、交通费、鉴定费共189672元
一审法院认定事实：2014年9月18日，刘正海在成都市物流园因搬运货物被家具砸伤左脚。随即被巴义平送入成都市武侯区第三人民医院治疗。2014年9月19日，刘正海进入叙永县人民医院住院治疗至2015年2月2日出院，共住院137天。出院诊断：1、左胫骨中下段粉碎性骨折，2、左腓骨中下段多段骨折，3、左小腿软组织挫伤。出院医嘱：休息3个月。2015年5月8日，泸州永宁司法鉴定所评定刘正海9级伤残。经童祥金、杜敏申请重新鉴定，2016年11月8日，四川西南司法鉴定中心评定刘正海X（十）级伤残。杜敏、童祥金垫付医疗费32800元、护理费6300元，起诉前借支给刘正海5000元及生活费和其他费用共6800元。
一审法院认为，关于是否存在劳务关系问题，朱成贵出庭证明其在2014年9月初，巴义平曾让其帮忙联系人员为杜敏、童祥金从事搬运工作，巴义平与杜敏、童祥金系亲属关系。协商刘正海报酬时，其与杜敏、童祥金以及巴义平均在场。杜敏、童祥金仅辩称与刘正海之间没有劳务关系，未提交任何反驳证据。结合刘正海受伤后联系巴义平，由巴义平送入医院，入院记录其显示被家具砸伤，之后巴义平、杜敏、童祥金均垫付过部分生活费、护理费的事实，故对刘正海主张存在劳务关系的主张予以支持。
关于责任承担的问题，刘正海在从事搬运工作中受伤，杜敏、童祥金应当承担赔偿责任。杜敏、童祥金主张刘正海自身存在过错应当承担部分责任，但未提交任何证据加以证明，故对抗辩意见不予支持。
一审法院对刘正海的损失认定如下：1、住院伙食补助费2740元（20元/天×137天）；2、护理费13700元（100元/天×137天）；3、交通费酌定500元；4、误工费26483.3元[3500元/月÷30天×（137天+90天）]；5、残疾赔偿金，按城镇居民标准计算为60735.9元[(26205/年×20年×10%)＋被扶养人生活费（9251元/年×18年×10%÷2）]；6、鉴定费1300元，第一次鉴定费用300元，其中伤残鉴定标准错误由刘正海自行承担；7、后续医疗费10000元。上述费用合计115459.2元。关于精神抚慰金，因刘正海受伤系搬运家具中不慎砸伤，不存在他人非法侵害的情形，故对精神抚慰金不予支持。刘正海主张的代理人及家属诉讼中的误工费、住宿费、公杂费、邮递费等于法无据，不予支持。杜敏、童祥金先行垫付的费用13100元扣除后，还应应当赔偿102359.2元。
据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、杜敏、童祥金于判决生效之日起十日内向刘正海支付102359.2元；二、驳回刘正海其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，减半收取675元，由杜敏、童祥金负担。
本院二审期间，杜敏、童祥金申请证人王某和朱某出庭作证，因证人朱某在接受当事人询问时无法清楚进行表达，不具备证人能某，本院终止其出庭证实的诉讼活动。王某证实：上班期间，因散装家具板材到货，自己与刘正海一起卸货搬运，刘正海放置的板材歪斜，刘正海用脚将板材踢正时板材倒下将刘正海砸伤。王某的证言与刘正海本人陈述基本一致，本院对王某的证言予以采信。根据新采信的证人证言和一审卷宗入卷收条，本院认定以下事实：杜敏、童祥金经营的门市所需家具板材到货后，刘正海和王某一起卸货搬运，在码放过程中，因刘正海放置的板材稍有倾斜，刘正海用脚踢的方式准备将倾斜的板材踢正的过程中，板材倒下砸伤刘正海。杜敏、童祥金支付除医疗费以外的其他费用如下：2015年1月24日借支5000元、2014年9月20日护理费300元、2014年11月28日护理费6800元、2014年9月20日生活费500元、2014年10月4日生活费1000元、2014年10月9日生活费1000元、2014年10月23日生活费500元、2014年11月4日生活费1000元、2014年11月4日现金1000元，以上各项借支费用共计17100元。2015年1月16日，巴义平支付现金2000元。本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审判决认定的除借支费用以外的其他事实依法予以确认。
本院认为，刘正海住院实际发生的医疗费用，因刘正海起诉时没有主张，诉讼中未提交医疗费用结算票据，杜敏和童祥金也未就垫付的医疗费用是否超额或者如何分担提出抗辩，对已经发生的医疗费用，在本案中不予处理。根据双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、双方的法律关系如何认定；2、刘正海是否存在减轻侵权人责任的过错；3、住院时长如何确定；4、部分赔偿费用如何确定；5、借支费用扣减是否正确。对争议焦点，本院分述如下：
法律关系问题。刘正海为杜敏、童祥金经营的门市卸载和搬运家具板材是客观事实，杜敏、童祥金是接受劳务一方，刘正海为提供劳务一方，双方具有建立雇佣关系基本表征，杜敏和童祥金又没有提交这种劳务是其他民事法律关系的事实依据，双方形成雇佣关系符合民事诉讼高度可能性的证明要求，一审判决认定雇佣关系并无不当。杜敏、童祥金对法律关系的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。
过失相抵问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据查明的事实，刘正海码放板材不稳且采用不当的方法调整板材位置是板材倾倒的原因之一，刘正海具有损害发生的过错，应减轻杜敏、童祥金的赔偿责任，根据刘正海的过错程度和行为原因力大小，本院确定减轻杜敏、童祥金20%的赔偿责任。杜敏、童祥金对赔偿比例的上诉理由部分成立，本院对合理部分予以支持。
住院时长问题。刘正海2014年9月18日受伤入院，先后在成都市武侯区第三人民医院和叙永县人民医院住院治疗至2015年2月2日出院是客观事实，杜敏、童祥金对住院时长的合理性提出异议，作为反证一方应当提交证据证明住院时长不合理。杜敏和童祥金至二审辩论终结时止，未提交反驳证据，也未申请司法鉴定。杜敏和童祥金的该项上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。
赔偿费用问题。1、残疾赔偿金。争议在于适用标准问题，刘正海是农村户籍居民为无争议的事实，其残疾赔偿金若要例外按城镇居民标准计算，需要符合其经常居住地或者主要收入来源地为城镇的要求。残疾赔偿金立法上采用未来收入丧失说，是对未来收入可能减少的定型化赔偿，因此采取收入为主、居住为辅的确定标准。刘正海在为杜敏、童祥金经营的门市搬运货物受伤也是客观事实，即便按杜敏和童祥金上诉主张的刘正海为其姐夫务工，都指向了刘正海在城市务工的事实，以收入标准，刘正海的残疾赔偿金已经符合按城镇居民标准计算的法定条件。杜敏、童祥金对残疾赔偿金标准的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。2、住院伙食补助费和护理费。该两项费用与住院时长相关，因杜敏和童祥金对住院时长的上诉理由不成立，一审判决按住院时长确定的住院伙食补助费和误工费正确。杜敏、童祥金的该项上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。3、误工费，争议包括误工费标准和误工期间。对误工费标准，刘正海没有提交证据证明收入实际减少的情况或者最近三年平均收入情况，应参照行业平均工资计算，一审判决以3500元/月的标准计算没有依据；对误工期间，刘正海住院期间当然存在误工，但一审判决确定的227天误工时间明显超过了胫腓骨骨折通常的误工损失日期，刘正海又没有提交其他证据证明其伤情特殊确实需要延长误工时间，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.2.16规定，“胫腓骨骨折”的误工损失日为120日，本院确定以较长的实际住院时间为误工期间即137天。对杜敏、童祥金该项上诉理由中合理部分，本院予以支持。刘正海从事搬运工作属于其他服务行业，年工资标准为33270元，本院重新确定刘正海的误工费为12487.64元（33270元/年÷365天×137天）。4、后续治疗费。刘正海主张的后续治疗费是鉴定意见确定的内固定取出术和医疗费用10000元，杜敏、童祥金没有证据推翻鉴定意见中后续治疗费的评定结果，可以认定该费用是必然发生的，一审判决予以支持并无不当。杜敏、童祥金对后续治疗费的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。5、被扶养人生活费，争议在于是否有被扶养人口及扶养年限。刘正海在一审中提交了叙永县妇幼保健院2016年8月15日签发的出生医学证明，记载新生儿刘茜生于2012年11月1日11时11分，父亲刘正海，母亲栏空白，出生医学证明编号P510897419。出生医学证明作为书证，填写不符合法定要求，缺乏合法性，不能作为刘正海有被扶养人口的依据，对刘正海主张的其子女的被扶养人生活费不应支持。基于此，也无需再审查扶养年限。杜敏、童祥金对被扶养人生活费的上诉理由成立，本院依法予以支持。
扣减借支问题。除垫付的医疗费用外，杜敏和童祥金其他借支费用17100元，一审判决只品迭了13100元不当，本院予以纠正。
本院确定刘正海的损失如下：住院伙食补助费2740元、护理费13700元、交通费500元、误工费12487.64元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金52410元、鉴定费1300元，以上损失共计93137.64元，由杜敏、童祥金按80%赔偿74510.11元，扣除已经垫支或借支的17100元，还应赔偿57410.11元。
综上，杜敏、童祥金的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分应予支持。因新证据致人民法院案件事实认定有所变化，一审判决确定赔偿责任比例不当、部分金额错误，对判决金额应予变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初6233号民事判决第二项、第三项；
二、变更成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初6233号民事判决第一项“杜敏、童祥金于本判决生效之日起十日内向刘正海支付102359.2元”为：杜敏、童祥金应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘正海住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费共计伍万柒仟肆佰壹拾圆壹角壹分（小写¥：57410.11元）；
三、驳回刘正海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费675元，由刘正海负担135元，杜敏、童祥金负担538元。二审案件受理费1350元，由杜敏、童祥金负担757.2元，刘正海负担592.8元。当事人应分担的诉讼费用，在履行判决义务时与给付金额一并结算。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 胡 瑜
审判员 谢 芳
二〇一七年十月十一日
书记员 童庆勇