云南省陇川县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云3124民初407号
原告陇川县景罕镇广宋村委会汉三社村民小组。
法定代表人：杨大高（系汉三社村民小组长），男，汉族，1967年8月19日生，务农，初中文化。
被告杨焕芝，女，汉族，1958年8月7日生，文盲，务农，住址：云南省陇川县。
委托代理人：何正永（系被告杨焕芝儿子），男、汉族，1979年4月8日生，公民身份号码：5331241979********。代理权限为：代为参与诉讼和调解，承认、放弃、变更诉讼请求，接受送达、提起上诉和申诉
原告陇川县景罕镇广宋村委会汉三社村民小组（以下简称“汉三社”）诉被告杨焕芝排除妨害纠纷一案，本院于2015年9月16日立案受理后，于2015年11月9日作出（2015）陇民初字第293号判决，被告杨焕芝对判决不服，上诉至德宏州中级人民法院，德宏州中级人民法院于2016年5月27日作出裁定将本案发回本院重审，本院于2017年1月17日另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告汉三社法定代表人杨大高，被告杨焕芝及委托代理人何正永均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汉三社诉称：1990年-1991被告杨焕芝带着3个孩子从腾冲到陇川县广宋村委会汉三社投亲靠友，为了方便孩子就学，经杨焕芝申请，村小组集体讨论同意准予杨焕芝及其三个孩子落户在汉三社，但不得参与集体分田，必须参加集体公益事业建设。1996年杨焕芝未经村小组同意，擅自开垦集体荒地种植甘蔗，后因土瘫土地无法耕种荒弃。2001年本村小组村民周正元同样在未经村小组同意的情况下利用机械对该宗地进行推平扩宽，并种植甘蔗，经甘蔗辅导员实际丈量面积为12亩。2010年杨焕芝家以该宗地以前是他家开荒种植过为由，强行犁毁周正元的二根甘蔗引发纠纷。经村小组、村委会多次调解无果，后经德宏州人民法院调解：一、杨焕芝毁坏周正元的甘蔗赔偿12000.00元；二、土地纠纷由当地政府调解。2014年4月9日，景罕镇人民政府组织土地、司法等相关部门到汉三社召开村民代表大会，对该宗土地处理进行无记名投票表决，应到会46人，实到会42人，表决结果为收归集体，但杨焕芝家至今没有将该宗土地退还村集体，为维护集体利益不受侵害，请求人民法院判决：一、被告杨焕芝退还汉三社集体土地12亩；二、本案诉讼费由被告承担。
被告杨焕芝辩称：被告的户籍并不是如原告所说是所谓的空户口。被告的户籍，从8岁的时候就随兄长及其原本村村民一起，在1968年就从腾冲县五合乡大丙弄村迁移到陇川广瓦公社，后在1973年再次从广瓦公社搬迁下山，落居在广宋汉三社村民小组居住至今。原告以被告是空户头为由，不划分责任田，口粮田，不让被告承包土地，不符合法律规定。被告家现有8口人，两儿一女，两个儿媳，两个子孙共同居住一起生活，没有一分口粮田，所以在兄长让给的一块荒山地上种植甘蔗为生。原告全村没有一户有土地承包经营权证，都是自己开垦的自己耕种。本案所诉耕地是被告1990年就开始耕种的，并不是在2009年之后耕种，被告没有强占土地。根据中华人民共和国《农村土地承包法》的相关规定被告有承包汉三社土地的权利。故此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
针对自己的诉讼主张，原告汉三社向本院提交四组证据：
1、杨大高居民身份证复印件一份。欲证明原告法人代表杨大高的身份情况及主体资格。
2、汉三社2014年4月4日会议记录、会议签到表、表决书、表决结果、汉三社村民周正元与杨德俊争议处理结果、村民代表大会记录、表决票。欲证明汉三社通过召开村民代表大会，将诉争的土地收归集体所有。
3、汉三社村规民约1份。欲证明原告汉三社只是同意被告家在该村落户，不参与分配土地，但要参与公益建设。
针对自己的主张，被告杨焕芝向本院提交1组证据：
户口簿复印件3份。欲证明被告是属于汉三社的村民。
经质证，被告杨焕芝对原告汉三社提交的第1、3组证据认可，对第2组证据认可开过会的事实，不认可会议表决的结果。被告杨焕芝提交的1组证据，原告汉三社予以认可。
本院认为，原告汉三社提交的第1、3组证据，被告杨焕芝认可，本院予以确认；原告汉三社提交的第2组证据真实性本院予以确认，对于其合法性及证明观点，本院将结合本案原、被告陈述以及本院核实的情况加以评判。被告提交的1组证据原告认可，本院予以确认。
经审理查明，1968年被告杨焕芝随其哥哥杨德俊从腾冲迁到陇川共瓦公社（即现在的汉三社），1973年共瓦公社搬迁到现汉三社所在地，从共瓦公社更名为广宋汉三社。被告杨焕芝随哥哥杨德俊迁到汉三社后户口一直随哥哥杨德俊落在汉三社。1978年被告杨焕芝出嫁（其丈夫系腾冲人），出嫁后一直随丈夫在盈江打工将近10年，期间户口未迁出，其户口一直落于哥哥杨德俊户，1982年汉三社土地包产到户，在分配土地给杨德俊户承包经营时因杨焕芝已出嫁，因此未分配给被告杨焕芝相应份额。1988年前后，被告杨焕芝回到汉三社，与哥哥杨德俊一起将诉争的12亩土地开荒后耕种至1994年左右，因土地经常滑坡，被告杨焕芝弃耕该土地，1996年案外人周正元将该土地平整后耕种至2012年，杨焕芝将周正元种植的甘蔗毁损后其又开始在该诉争土地上耕种甘蔗，因此被告杨焕芝与案外人周正元因该土地使用权发生纠纷。为平息被告杨焕芝与周正元的纠纷，2014年4月9日，汉三社村民小组召开村民代表大会，该会应到46户代表，实到43户代表，会议发放选票43票，收回42票，通过会议表决，其中29票同意该诉争的12亩土地收归集体，2票同意诉争土地由被告杨焕芝与周正元各耕种一半，5票弃权。会后，由于被告杨焕芝拒不退回土地，被告汉三社将其诉至法院。
另查明，该案所诉争的12亩土地1996年以前系国有林，1996年后原告汉三社用其集体土地与政府置换，将包括该12亩诉争土地在内的3200.9亩国有林置换为汉三社的集体土地，在置换该土地时，因汉三社用于置换该国有林的集体土地面积不足，汉三社缴纳了相应的金额给政府以补足不足的土地面积，该缴纳的金额是当时耕种该片土地的村民所缴纳。被告杨焕芝在置换土地时未缴纳相应的金额。1992年被告杨焕芝的孩子上学需要户口，被告与原告汉三社协商后，原告汉三社同意被告的孩子落户在汉三社，但是不同意分配田地给被告杨焕芝一家承包经营。
综合原、被告各方诉辩主张，本案争议焦点为:一、村民代表大会决议是否有效？二、诉争的12亩土地是否应收归集体？
本院认为，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十一条规定，村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。村民会议由村民委员会召集。第二十二条规定，召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所做决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的，依照其规定。根据以上规定，原告汉三社2014年4月9日召开的村民代表大会程序合法。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）……(四)土地承包经营方案……《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定，土地承包应当遵循以下原则：……(三)承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意……本案中，1982年汉三社土地包产到户时被告杨焕芝户口与其哥哥杨德俊尚在一户并已出嫁，原告汉三社未分配土地份额给被告杨焕芝，1988年杨焕芝在第一次耕种该12亩诉争土地时该土地系国有林，还未成为汉三社的集体土地，因此被告杨焕芝实际并未取得汉三社土地承包经营权。2014年4月9日原告汉三社召开的村民代表大会会议其实质是对该12亩诉争土地承包方案的表决，根据以上两条法律规定，土地的承包经营方案经三分之二村民代表同意方可办理，因此该村民代表大会的表决决议是有效的。综上原告汉三社以该会议决议为依据要求被告杨焕芝退回耕种的土地，本院予以支持。
本院认为，本案属排除妨害纠纷。《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，农民集体所有的土地依法属于村民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。本案被告杨焕芝未取得原告汉三社的土地承包经营权，而该诉争的12亩土地属于汉三社村民小组，因此该诉争土地应属于汉三社村民小组管理、经营。原告汉三社要求被告杨焕芝退回12亩土地的请求，本院予以支持。对于被告杨焕芝辩称其没有承包地的意见，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。根据此规定，被告杨焕芝未取得土地承包经营权的辩称，本院不予处理，被告杨焕芝应当向相关政府部门申请解决。
综上，根据《中华人民共和国土地管理法》第十条，《中华人民共和国民法通则》第七十四条、第一百一十七条、第一百三十四条之规定，判决如下：
被告杨焕芝在判决生效之日起15日内将其耕种的12亩集体土地退回原告陇川县景罕镇广宋村委会汉三社村民小组。
案件受理费100元，由被告杨焕芝承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏州中级人民法院。并预交上诉费100.00元；若有新证据与上诉状一并提交。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有履行义务的被告不自动履行本判决，享有权利的原告可在判决规定的履行期限届满后二年内申请本院强制执行。
审 判 长 赵丽红
审 判 员 邹有林
人民陪审员 彭木边
二〇一七年三月十日
书 记 员 辛媛媛