新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新01民终433号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐鑫西奥电梯有限公司。
法定代表人：杨津立。
委托代诉讼理人：杨鑫。
委托诉讼代理人：华翾。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：郑维金。
委托诉讼代理人：刘卫国。
上诉人乌鲁木齐鑫西奥电梯有限公司（下称鑫西奥公司）因与被上诉人郑维金劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初4844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫西奥公司的委托诉讼代理人杨鑫、华翾，被上诉人郑维金的委托诉讼代理人刘卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鑫西奥公司上诉请求：请求二审法院依法发回重审，或撤销原判改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持我方的原审反诉请求。事实理由：我们双方虽签订临时用工合同，但是由被上诉人对电梯安装工程进行承包，对工期、质量都承担责任，所以我们双方是建设工程分包合同关系，而非单纯劳务承包合同。所以应把我方为其支出的劳务工资也计入工程款，我方为施工人员支付的工资达28万余元，一审未认定是错误的。一审审理中，被上诉人的诉状中仅提及一个工程，我方只针对诉状准备了证据，当庭被上诉人却提供了七份合同，我方未能针对七份合同全部举证，一审也未复庭，导致我方权利受损。实际承包工程的是被上诉人的儿子郑林义，一部分工程款我方是直接支付给郑林义的，一部分是以工资方式发放给郑林义和其所带的另两个工人，也是为了给郑林义避税。我方与被上诉人全部合同金额130.04万元，我方向郑林义直接付款1018926.53元，以工资方式发放286460.75元，合计支付1305387.28元，超付了1387.28元。故一审查明事实错误。我方提起上诉。
被上诉人郑维金答辩称，我方不同意上诉人的上诉请求。我方只是单纯的提供劳务。在我们的合同中并没有约定上诉人支付给郑林义等三人的工资应由我方承担。我方起诉的金额就是全部的合同金额130万，所以上诉人的上诉理由不成立。原审判决正确，请二审法院维持原判。
被上诉人郑维金向一审法院提出诉讼请求：1、判令支付劳务费302200元；2、判令支付利息4419元；3、承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年起鑫西奥公司因经营施工需要与郑维金协商，就鑫西奥公司的部分电梯项目由郑维金组织提供劳务。2012年双方就兰庭书苑小区、昊元上品商场等分别签订合同总金额为1300000元的七份临时用工合同，约定由郑维金为鑫西奥公司上述电梯工程提供安装劳务,期限自进场起至电梯安装完毕。经技术监督部门验收合格当日止，劳动合同自动解除，并分别约定了付款时间，最晚为电梯3个月中，无不良反应，经公司质检、维保部签收后支付。合同签订后，郑维金按照约定给鑫西奥公司安装了电梯，并已实际交付使用。至2015年郑维金实际收到鑫西奥公司支付劳务费947800元，扣除郑维金同意在劳务费中应扣除付给第三方钢结构款项5万元后，鑫西奥公司尚欠付郑维金劳务费302200元。双方因支付劳务费产生纠纷，诉至一审法院。
一审法院认为，一、本诉部分。1、关于郑维金的劳务费。双方签订了临时用工合同，不违反相关法律规定，是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，双方应当认真履行各自义务。在郑维金为鑫西奥公司提供劳务后，鑫西奥公司应当及时向郑维金结算支付相应劳务费用。因鑫西奥公司未及时结清相关费用，鑫西奥公司应当承担本案的全部责任。郑林义、董代昌、唐朝攀是鑫西奥公司单位员工，在鑫西奥公司与郑维金的临时用工合同中并未约定该三人工资由郑维金发放，且未提供证据证实，该三人是郑维金雇佣的工人，因此对鑫西奥公司主张应当在支付郑维金劳务费中扣除该三人工资的主张一审法院不予采信。诉讼中郑维金认可鑫西奥公司已支付其2012年劳务费用为947800元，按鑫西奥公司提供的收条计算鑫西奥公司实际支付给郑维金劳务费为735326.53元（包含郑维金不认可的收条），郑维金认可已收到鑫西奥公司支付的款项大于鑫西奥公司提供的收条数额，在此情况下鑫西奥公司提出对郑维金不认可的收条再做鉴定无实际意义，因此一审法院对鑫西奥公司提出对郑维金不认可的三份欠条进行鉴定的申请，不予准许。鑫西奥公司劳应当支付郑维金务费302200元（130万元-
已支付947800元-50000元双方均认可应扣除的钢结构款项）。2、郑维金主张要求鑫西奥公司支付利息4419元的诉讼请求，因双方当事人未约定逾期付款的违约责任，郑维金也未提供证据证明其已向鑫西奥公司主张支付相应款项，因此对郑维金主张要求鑫西奥公司支付利息的诉讼请求一审法院不予支持。二、反诉部分。鑫西奥公司提供的证据不足以证实其给郑维金已多支付164510.92元及郑维金违约给其造成损失168000元的事实存在，因此对鑫西奥公司反诉要求郑维金支付多付款项164510.92元及违约损失168000元的诉讼请求，一审法院均不予支持。
综上，鑫西奥公司应当支付郑维金劳务费302200元，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、乌鲁木齐鑫西奥电梯有限公司支付郑维金劳务费302200元；二、驳回郑维金要求乌鲁木齐鑫西奥电梯有限公司支付利息4419元的诉讼请求；三、驳回乌鲁木齐鑫西奥电梯有限公司的反诉请求。
本案二审期间，上诉人鑫西奥公司提供以下证据：
一、付款凭证七组，证明双方合同总价为1304000元，已付款1018926.53元。郑维金对合同总价无异议，对付款凭证中由吴敏出具的收据不予认可，认为未经授权，由郑林义出具的收据均予以认可。本院认为，一审中，郑维金自认的已付款为947800元，二审中鑫西奥公司举证的已付款金额与郑维金自认的已付款差额为71126.53元，而由吴敏出具的收据金额达175100元，大于双方举证金额的差额，故郑维金自认的已付款中应包含有吴敏出具收据的金额，并且吴敏系郑维金的儿媳，具有亲属关系，故对由吴敏出具的收款收据，本院予以确认。鑫西奥公司已付款应为1018926.53元。
二、鑫西奥公司出具2012年6月至2014年10月工资明细表及银行流水一组，证明鑫西奥公司给郑林义、董代昌、唐朝攀发放工资286460.75元。郑维金对该组证据无异议，但认为与本案无关。鑫西奥公司提供《施工方案审批表》，百商项目的《安装告知单》、昊元上品项目《安装验收报告》一组证明郑林义、董代昌、唐朝攀系施工人员，双方的合同最早的百商项目2012年6月开始，最晚的昊元上品项目2014年12月结束。鑫西奥公司认为根据双方合同的约定，施工人员的所有费用应由郑维金负担，故该三人的工资应计入给郑维金的已付款。郑维金对该组证据不予认可，认为《施工方案审批表》是鑫西奥公司的内部审批表，无郑维金的确认。并且给上述三人发放工资是鑫西奥公司的义务，与郑维金无关。双方合同约定的施工人员不包括该三人。对上述证据的真实性，本院予以确认。
三、鑫西奥公司提供民事起诉状、和解协议、民事裁定书一组，证明由于郑维金延期交工，导致业主乌鲁木齐西域玖佳房地产开发有限责任公司将鑫西奥公司诉至法院，要求鑫西奥公司偿付延期交工违约金，后双方达成和解协议由鑫西奥公司偿付违约金10万元，由此证明郑维金对其造成了逾期交工损失10万元。郑维金对民事裁定书无异议，对其它证据不予认可。认为双方的和解协议不是判决，真实性、关联性不予认可。本院认为，该组证据不能证明损失已实际发生，对该组证据与本案的关联性，本院不予确认。
郑维金针对鑫西奥公司的证据，在二审中提供鑫西奥公司与郑林义的《劳动合同书》及郑林义的社保缴费明细单一组，证明郑林义与鑫西奥公司有劳动合同关系，给郑林义发放工资是鑫西奥公司的义务。鑫西奥公司对该组证据无异议，但认为郑林义、董代昌、唐朝攀在承包工程期间的工资应在工程结算款中扣除。本院对该组证据予以确认。本院经审理查明，2012年至2014年，郑维金与鑫西奥公司分包签订八份《临时用工合同》，约定由郑维金为鑫西奥公司的电梯项目组织提供劳务。合同总价为1304000元，鑫西奥公司已付款为1018926.53元。其余查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点有两点，一是鑫西奥公司是否超付劳务费，即鑫西奥公司已付劳务费是多少。一是鑫西奥公司主张的损失有无相应的依据。
关于鑫西奥公司已付劳务费的数额，争议包括两部分，一是鑫西奥公司直接支付的劳务费数额，一是鑫西奥公司支付给郑林义、董代昌、唐朝攀的工资是否应由郑维金负担，计入已付款。对于鑫西奥公司直接支付的劳务费数额，经本院组织双方对账，鑫西奥公司提供付款凭证七组，证明双方合同总价为1304000元，已付款1018926.53元。郑维金对合同总价无异议，对付款凭证中由吴敏出具的收据不予认可，认为未经授权，由郑林义出具的收据均予以认可。本院认为，一审中，郑维金自认的已付款为947800元，二审中鑫西奥公司举证的已付款金额与郑维金自认的已付款差额为71126.53元，而由吴敏出具的收据金额达175100元，大于双方举证金额的差额，故郑维金自认的已付款中应包含有吴敏出具收据的金额，并且吴敏系郑维金的儿媳，具有亲属关系，故对由吴敏出具的收款收据，本院予以确认。鑫西奥公司已付款应为1018926.53元。对于鑫西奥公司支付给郑林义、董代昌、唐朝攀的工资是否应由郑维金负担的问题，本院认为，郑林义、董代昌、唐朝攀虽列入施工人员名单，但该三人与鑫西奥公司均签订了劳动合同，与鑫西奥公司之间形成劳动合同关系，故给该三人支付工资系鑫西奥公司的法定义务。鑫西奥公司与郑维金在双方签订的《临时用工合同》中并未明确约定该三人的工资亦应由郑维金负担。故鑫西奥公司主张该三人的工资应由郑维金负担的依据不足，本院不予支持。
对于鑫西奥公司主张的损失问题。鑫西奥公司提供民事起诉状、和解协议、民事裁定书一组，证明由于郑维金延期交工，导致业主乌鲁木齐西域玖佳房地产开发有限责任公司将鑫西奥公司诉至法院，要求鑫西奥公司偿付延期交工违约金，后双方达成和解协议由鑫西奥公司偿付违约金10万元，由此证明郑维金对其造成了逾期交工损失10万元。郑维金对民事裁定书无异议，对其它证据不予认可。认为双方的和解协议不是判决，真实性、关联性不予认可。本院认为，该组证据不能证明损失已实际发生，对该组证据与本案的关联性，本院不予确认。
综上所述，鑫西奥公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院对鑫西奥公司的已付劳务费数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初4844号民事判决第二、三项即：驳回郑维金要求乌鲁木齐鑫西奥电梯有限公司支付利息4419元的诉讼请求；驳回乌鲁木齐鑫西奥电梯有限公司的反诉请求；
二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初4844号民事判决第一项即：乌鲁木齐鑫西奥电梯有限公司支付郑维金劳务费302200元为：乌鲁木齐鑫西奥电梯有限公司支付郑维金劳务费235073.47元。
上述应付款项，鑫西奥公司应于本判决生效后十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案争议标的306619元，给付标的235073.47元，占争议标的76.67%，应收一审案件受理费5899.28元（郑维金已预交），保全费2053.1元（郑维金已预交），由郑维金负担23.33%即1376.30元，由鑫西奥公司负担76.67%即4522.98元；反诉案件受理费3143.83元（鑫西奥公司已预交），由鑫西奥公司负担。二审案件受理费12120.66元（鑫西奥公司已预交），其中本诉案件受理费5833元，由鑫西奥公司负担4472.16元，郑维金负担1360.84元，反诉案件受理费6287.66元，由鑫西奥公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 剑
审判员 王 宏
审判员 卫 杨
二〇一七年四月五日
书记员 谢晓朦