王旭东与刘年生、大余县青隆房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民一终字第163号
上诉人（原审原告）王��东，男，汉族，住广东省广州市番禺区。
委托代理人邱继伟，北京市中银（赣州）律师事务所律师。
委托代理人康文健，系大余县南安镇余东街居民委员会推荐的公民。
上诉人（原审被告）刘年生，男，汉族，住江西省大余县。
委托代理人陈兰辉，江西君实律师事务所律师。
原审第三人大余县青隆房地产开发有限公司，住所地江西省大余县。
法定代表人陈光斌，该公司总经理。
委托代理人李骞，系该公司员工。
上诉人王旭东、上诉人刘年生因房屋买卖合同纠纷一案，均不服江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民一初字第21号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人王旭东的委托代理人邱继伟、康文健，上诉人刘年生及其委托代理人陈兰辉，原审第三人大余县青隆房地产开发有限公司（以下���称青隆公司）的委托代理人李骞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月，王旭东（乙方）与青隆公司（甲方）就合作开发大余县金地锦城C区38#商住楼项目的相关事宜，订立了《商住楼合作开发合同书》。该合同约定：第一条、合作开发项目基本情况，项目规划用地面积1351.8㎡，规划平面图中编号为38#楼；第二条、合作开发模式，甲方提供该项目的国有土地使用权作为出资，乙方提供该项目建设发展所需的全部资金，进行合作开发，按盈亏分配比例，在扣除项目开发所有成本后，共享项目的利润，共担项目的风险，双方的盈亏分配比例为甲方40%、乙方60%，本合同签订之日，乙方向甲方支付履约保证金100万元；第三条、甲方权利与义务，负责甲方与政府及其他部门之间的所有债权债务，以甲方名义办理该项目的建设开发审批手续，该项目以甲方名义享受政府的优惠待遇，如因甲方与任何单位或个人之间的纠纷等原因造成该项目不能正常施工，或不能正常办理各种手续，甲方应负责协调解决，若因此造成乙方损失，由甲方承担全部赔偿责任；第四条、乙方权利与义务，负责提供该项目建设所需的全部资金，负责收取购房人的用水用电开户费，负责项目开发建设过程中的所有工程质量与安全责任；第五条、其他约定，1、该项目以甲方名义合作开发，销售收入必须及时存入甲方基本账户，2、乙方应聘请有资质的施工单位进行施工，聘请监理公司进行监理，3、甲方协助乙方办理该项目购房人的契证、土地使用证、房屋所有权证，所需费用由乙方解决；第七条、违约责任。此后，青隆公司与王旭东签订了《金地锦城C区38#商住楼补充合同》，该合同约定：一、对“《C38#合同》第一条‘合作开发项目基本情况’补充如下一款”，1、由乙方负责完成该项目中约655.6平方米未征地块的征地拆迁事宜，征地拆迁过程中所有征地拆迁补偿费用均由乙方负责，大余县政府按标准拆迁征地的补偿款项，甲方同意并配合乙方以甲方名义向政府申领，该笔款项归乙方所有；二、对“《C38#合同》第二条所约定的合作开发模式变更为”，1、甲方提供该项目土地使用权（以甲方领取的土地使用证为准），乙方提供该项目建设开发所需的全部资金；2、甲方向乙方收取该项目合作开发的固定分利款268万元，本项目合作开发的固定分利款不因实际土地面积的差异而做任何调整，且为非含税价格（乙方如需开具发票所产生的甲方所有税费均由乙方承担），本补充合同签订之日，乙方须向甲方支付合同履约保证金100万元（该款可计为第一期预付合作分利款），在2010年8月8日前支付第二期合作分利款138万元，在2010年12月31日前支付第三期合作分利款30万元；3、乙方以甲方名义开发建设该项目，独立经营、独立核算、自负盈亏；4、乙方在该项目的拆迁、征地、开发、报建、施工、质量保修、销售、售后服务等过程中发生的任何费用、税费和纠纷赔偿、罚款以及相关责任与法律后果均由乙方自行承担，与甲方无关；三、对“《C38#合同》第七条‘违约责任’的第2条与第3条变更为”，乙方如未能按约支付合作分利款，则每逾期一日按未付款金额的2‰计算逾期付款违约金；如逾期超过3个月仍未付，甲方有权直接在该项目建成房屋中任选楼层按600元／㎡作价抵偿给甲方，直至抵清乙方对甲方的欠款和逾期违约金为止；甲方自行将抵偿房屋登记至甲方名下或登记至甲方指定人名下，乙方不得提出异议；四、以上进行变更确认的条款与《C38#合同》的条款不一致的，以本补��合同为准，除以上进行变更确认的条款外，《C38#合同》的其他条款仍适用于甲、乙双方；五、乙方应于该项目银行按揭贷款发放时，按总建筑面积乘以2元／㎡的标准向甲方支付项目建设管理费。
2010年9月9日，王旭东、刘年生就合作开发金地锦城C区38#商住楼达成一致意见，双方订立了《商住楼合作开发合同书》。该合同约定：1、按照该项目一期建设投资规模初步概算，王旭东出资183万元作为第一期投入，占61%份额，刘年生出资117万元作为第一期投入，占39%的份额；如因该项目后续开发建设过程中尚需再投入资金，则按61%和39%的比例进行分摊；2、该项目的工程投资及项目施工以王旭东为主进行，刘年生有权监督及参与管理，建筑单价按市场行情，由双方共同确认；王旭东负责协调与青隆公司的业务关系及履约责任，刘年生协调好与被征地、被拆迁户的征地拆迁工��及道路通行、施工管理、相邻纠纷的协调处理工作。
2011年10月1日，王旭东、刘年生签订《协议书》，刘年生退出金地锦城C区38#楼项目，改共同出资为王旭东向刘年生借款，刘年生可分得合作期间应获得利润550万元，此款在2013年9月1日前支付。同时，双方还约定刘年生在2012年8月1日前分四次借支1000万元给王旭东，月息2分，此后该商住楼开发项目由王旭东一方经营管理。在履行过程中，刘年生并未按约在2012年8月1日前借款1000万元给王旭东，王旭东也未依约在2013年9月1日支付利润款550万元。
2013年9月11日，王旭东、刘年生经协商就有关债权债务问题达成协议，双方又订立一份《协议书》。该协议约定：一、甲方（即刘年生）认购金地锦城38#楼如下房产：（1）1#、2#、3#、12#、13#、14#、15#、16#店铺，合计482.07㎡；（2）1#、2#、3#、11#、12#、13#、14#、15#、16#阁楼，合计92.071㎡；（3）住宅：二楼728.69㎡，2-7层1861.81㎡；（4）复式1332.93㎡；（5）杂间1#、2#、3#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#，合计129.54㎡；二、房产价格，店铺每平方12000元，阁楼每平方2800元，住宅每平方2800元，杂间每平方2800元，经计算约1735.6232万元（最后以产权证面积计价）；三、支付方式，1、甲方在乙方（即王旭东）处的项目开发利润550万元计入支付款项，2、本协议签订之日起五日内支付300万元，3、2013年12月底支付500万元，4、2014年4月支付200万元，5、办理完产权证并交付给甲方后15日内支付185.6232万元；四、乙方应在2013年11月前完成竣工验收工作，并将房屋交付甲方使用；五、乙方应在竣工验收后一个月内通知甲方送交相关证件并与青隆公司签订正式商品房买卖合同，乙方负责在六个月内办理好房地产证书并交付甲方；六、甲方有权以青隆公司的���义销售本协议第一项下的房屋，乙方应当配合办理手续；七、乙方应当按照规划设计完善附属设施，消防设施、给排水等工程，解决协调周边的土地权属纠纷等事宜；八、涉及本协议房屋交易的税费（不含契税）已含在1735.6232万元内，如乙方在办理产权证时，低于销价上报，则产生的税费差额应当由甲乙双方平均分享；九、乙方如不能按期交付房屋，甲方可将房屋金额交付时间顺推；十、任何一方未按时承担自己应尽的义务，应承担总价款20%的违约金。2013年9月15日，刘年生按购房协议向王旭东支付购房款300万元，并将其合作开发利润款550万元抵销应付购房款。2014年1月8日，刘年生支付了购房款397656元，同月29日又支付了购房款50万元，同年2月25日刘年生通过案外人支付了购房款100万元，以上已付款合计10397656元。在履行协议过程中，刘年生、王旭东还于2013年12月5日签订了《补充协议》，双方补充约定：1、购房款支付按照财务规定应支付到青隆公司账户；2、2013年9月11日签订的协议书中约定的支付资金从本补充协议签订之日起按原协议规定的时间支付到乙方（即王旭东）提供的青隆公司账户；3、本补充协议签订之前已支付850万元应当依法入青隆公司账户，如果乙方不能及时入账，则乙方提供相应的票据等用甲方（即刘年生）缴入青隆公司购房款进行滚动补足，否则影响甲方权益，甲方有权拒付后期购房款并且乙方赔偿甲方全部损失；4、乙方允许甲方将协议书中的房产以青隆公司名义对外销售，收入归甲方所有；协议书中房产签订的商品房买卖合同总房款超出协议书结算价款，则超出部分的税费由甲方承担。
另查明，2013年11月3日，金地锦城C区38#商住楼竣工验收；同月22日，王旭东将2013年9月11日《协议书》所涉房屋的钥匙交���了刘年生，之后，刘年生陆续对外销售该房产。2014年2月24日，刘年生向王旭东提供了产权登记清单，明确以下房屋的业主分别是案外人刘发讲、刘小龙、蔡桂香：（1）店铺1#～4#、13#～16#，面积482.07㎡；（2）阁楼1#～4#、13#～16#，面积79.67㎡；（3）住宅201#～209#、307#～309#、407#～409#、507#～509#、601#～609#、701#～708#，面积3927.36㎡；（4）杂间（夹层）1#～3#、18#～28#，面积129.54㎡。王旭东提供了蔡桂香购买201#住宅、3#杂间的商品房买卖合同一份，以证明刘年生已经对外销售一些房屋。同时，刘年生提供了案外人刘小龙、刘发讲2014年2月25日支付购房款的银行转账单（收款人为青隆公司），转账金额为：刘小龙64万元、刘发讲36万元。2014年4月，王旭东认为刘年生没有依约足额支付购房款，明显构成违约，侵害出卖方的利益，故提起本案诉讼。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、王旭东、刘年生2013年9月11日、12月5日签订的《协议书》、《补充协议》是否合法有效；2、刘年生是否逾期支付剩余购房款，如逾期则应否依照《合同法》的相关规定一次性支付剩余购房款；3、王旭东未提供购房款票据能否作为刘年生拒付购房款的抗辩理由，刘年生应否承担违约金。
关于王旭东、刘年生2013年9月11日、12月5日签订的《协议书》、《补充协议》是否合法有效的问题。首先，青隆公司与王旭东签订的合作开发协议是土地使用权转让合同。2010年3月9日，青隆公司、王旭东签订了《金地锦城C区38#商住楼合作开发合同》，对合作开发模式、当事人的权利义务、违约责任等进行了约定。此后双方又签订了《金地锦城C区38#商住楼补充合同》，对合作开发模式、利润分配、付款方式等合同主要内容进行了重大变更。所以，本案应当依据《金地锦城C区38#商住楼补充合同》认定王旭东与青隆公司之间法律关系的性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。《金地锦城C区38#商住楼补充合同》约定，“乙方以甲方名义开发建设该项目，独立经营、独立核算、自负盈亏”，青隆公司在合作开发项目中收取“固定分利款”268万元，该固定分利款“不因实际土地面积的差异而做任何调整，且为非含税价格”。因此，根据上述司法解释的规定，青隆公司与王旭东签订的《金地锦城C区38#商住楼补充合同》，名义上为合作开发房地产合同，实质上是土地使用权转让合同。其次，王旭东与刘年生2013年9月11日订立的《协议书》具有房屋买卖合同的性质���双方存在房屋买卖合同法律关系。刘年生在协议中明确表示“认购金地锦城38#”部分房产，总认购价“经计算约1735.6232万元（最后以产权证面积计价）”，王旭东则表示负责将房屋交付给刘年生使用，同意刘年生开发利润550万元抵销购房款，但剩余购房款分四次付清。房屋买卖合同是指出卖人将房屋所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同。根据2013年9月11日《协议书》的性质、内容，本案的案由应当是房屋买卖合同纠纷。青隆公司在本案中是无独立请求的第三人，所以，本案案由不可能是土地使用权转让合同纠纷或房地产开发经营合同纠纷。再次，王旭东、刘年生2013年9月11日签订了《协议书》，2013年12月5日又签订了《补充协议》，这二份协议书均有挂靠青隆公司销售商品房的协议内容。《协议书》第五条约定：“乙方应在竣工验收后一个月内通知甲方送交��关证件并与青隆房地产公司签订正式商品房买卖合同。乙方负责在六个月内办理好房地产证书并交付甲方”。第六条约定：“本协议签订后，甲方有权以青隆房地产公司的名义销售本协议第一项下的房屋，乙方应当配合办理手续”。《补充协议》进一步明确了购房款支付方式、购房款票据开具等事项，“购房款支付按照财务规定应支付到”青隆公司账户，“乙方允许甲方将协议书中的房产”以青隆公司名义“销售给第三人，收入归甲方所有”。案涉的金地锦城38#商住楼于2013年11月竣工验收，但王旭东不是商品房开发企业，不具有商品房预售的资质，其与刘年生协议以青隆公司名义销售商品房的行为，规避了国土、城建等部门的监管，掩盖了当事人进行土地、房屋等市场交易的客观事实，造成国家税费等损失，损害了国家利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”。根据上述法律规定，王旭东、刘年生签订的《补充协议》违反了法律效力性强制性规定，自始无效。《中华人民共和国民法通则》第六十条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效”。2013年9月11日《协议书》第五条、第六条是王旭东、刘年生协商一致挂靠青隆公司销售商品房的约定，同时，其与《协议书》中的其他条款具有可分性，相对独立于当事人之间的实际房屋买卖条款，所以，《协议书》第五条、第六条属无效合同条款。王旭东在起诉状中陈述其为“该项目的实际投资人”，青隆公司在答辩状中也陈述“王旭东负责建筑与销售”，王旭东实际上是案涉38#商住楼的投资人，刘年生认购王旭东建造的案涉房屋，双方存在房屋买卖合同关系，且刘年生已支付购房款1039.7656万元，所以，2013年9月11日《协议书》第一条至第四条、第七条至第十一条购房协议条款，未违反法律效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应当依约履行合同义务。
关于刘年生是否逾期支付剩余购房款，如逾期则应否依照《合同法》的相关规定一次性支付剩余购房款的问题。2013年9月11日《协议书》约定：“三、支付方式：1、甲方在乙方处的项目开发利润550万元计入支付款项；2、本协议签订之日起五日内支付300万元；3、二0一三年十二月底支付500万元；4、二0一四年四月支付200万元；5、办理完产权证并交付给甲方后15日内支付185.6232万元”。刘年生实际于2013年9月15日支付了购房款300万元，合作开发利润抵购房款550万元，2014年1月8日支付了购房款397656元，同月29日又支付了购房款50万元，2014年2月25日刘年生支付了购房���100万元，已付款合计1039.7656万元。根据付款期限分段计算，截止2013年12月31日，刘年生应当支付购房款1350万元，实际支付了850万元，差额为500万元；截止2014年5月1日，刘年生按约应当支付购房款1550万元，实际支付了1039.7656万元，差额为510.2344万元。所以，刘年生逾期支付购房款，已违反了双方关于分期付款的约定。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”。王旭东将2013年9月11日《协议书》所涉及的房屋已交付给刘年生，本案成讼前，刘年生未支付到期价款的金额已达到全部价款的五分之一。因此，王旭东要求刘年生一次性支付剩余购房款，于法有据。刘年生未按约分期支付购房款，应当提前向王旭东一次性支付剩余购房款695.8576万��（1735.6232万元－1039.7656万元）。
关于王旭东未提供购房款票据能否作为刘年生拒付购房款的抗辩理由，刘年生应否承担违约金的问题。《补充协议》因违反了法律效力性强制性规定，自始无效，对双方当事人不具法律约束力，所以，刘年生依据《补充协议》第3条的约定拒付“后期购房款”的抗辩理由不能成立，不予支持。刘年生逾期支付购房款，按《协议书》约定应当承担违约责任。刘年生对王旭东提出的违约金计算提出异议，并认为其不存在违约行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。《协议书》第十条约定的违约金是按“总价款20%”计算确定的，其金额达到347万余元。而截止2014年1月1日刘年生尚欠的购房款为500万元，本案是2014年4月中旬提起诉讼的，本案成讼时刘年生逾期付款仅3月余，且王旭东同意刘年生挂靠青隆公司销售房屋。所以，根据上述司法解释的规定并综合案情考虑，酌情认定刘年生的违约金宜按实际逾期付款时间和中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算。
综上所述，刘年生逾期支付购房款，其行为构成违约，应当提前向王旭东一次性支付剩余购房款。刘年生与王旭东签订了2013年9月11日的购房《协议书》，双方存在房屋买卖法律关系，所以，王旭东是事实上的房屋出让方，是本案适格的原告。王旭东出让给刘年生的店面没有4#店面，4#店面与2#或12#店面的面积误差，与王旭东无关。根据刘年生提供的产权登记清单，305#住宅并不是刘年生购置的房屋。刘年生认为王旭东将205#、305#住宅“一房二卖”，但未提供相关证据予以证明，其抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零七条、第一百零八条、第一百六十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘年生在本判决生效后十五日内一次性向王旭东支付剩余购房款695.8576万元；二、刘年生向王旭东支付逾期付款的违约金，其中，2014年1月1日至2014年1月7日按本金500万元计算，2014年1月8日至2014年1月28日按本金460.2344万元计算，2014��1月29日至2014年2月24日按本金410.2344万元计算，2014年2月25日至2014年4月30日按本金310.2344万元计算，2014年5月1日至付清之日止按本金510.2344万元计算，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，限在本判决生效后十五日内付清；三、驳回王旭东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95765元，由王旭东负担37554元，刘年生负担58211元。
王旭东上诉称，1、一审法院认为双方约定的20%违约金过高，判决刘年生按同期银行贷款利率支付违约金，不仅没有让刘年生的违约行为得到应有的惩罚，反而让其实际得益，明显错误和不公，应予纠正。首先，违约金是协议中明确约定的，而且是应刘年生的要求写上的，是双方真实意思表示，对双方均有约束力；其次，根据最高人民法院［法发（2009）40号］《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，…”。本案中，刘年生无论在答辩状还是庭审中均未主张违约金过高，也未提供任何证据证明违约金过高。事实上，20%的违约金并不会过高；再次，按照法律规定和正常理解，只要存在违约行为，就应按约定承担违约责任，支付违约金，而不应再附加其他任何条件，不考虑其违约的次数。本案中，一审法院已经认定刘年生逾期付款属违约行为，其就应按约支付违约金。一审法院以王旭东起诉时刘年生只逾期付款一次。当期违约金额500万元为由，认为违约金过高主动进行调整，没有法律依据。2、一审法院认定王旭东与青隆公司之间的合作开发合同为土地转让合同也是错误的。首先，民事诉讼应遵循“不告不理”的基本原则，只有在合作双方发生纠纷提起诉讼要求处理的情况下，法院才能依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对合作合同性质进行审理认定。而本案是王旭东与刘年生之间的房屋买卖合同纠纷，并非王旭东与青隆公司之间的合作开发合同纠纷。一审法院主动对王旭东与青隆公司之间的合作开发合同进行审理并认定违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则；其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所认定的土地使用权转让合同的情形，指的是有开发资质但没有土地的房地产开发企业，与有土地但没有开发资质的的土地使用权人之间的合作情形，因土地使用权人只收取固定分利而被认定为土地使用权转让合同。���有有开发资质的房地产开发企业才存在从他人手中受让土地进行开发的需要。而本案中，土地本身就是有开发资质的青隆公司的，王旭东并没有开发资质，不能进行房地产开发，其不可能也完全没有必要受让该宗土地。事实上，该宗土地一直都是青隆公司的，王旭东自始至终没有受让该宗土地，根本不存在土地使用权转让的行为。王旭东与青隆公司之间是合作开发行为。双方约定，由王旭东作为项目负责人负责出资、施工和销售，由青隆公司负责办理手续。再次，至于合作利润的分配问题，完全是合作双方的内部事务，法律并没有强制规定，并没有禁止合作一方自己承担合作风险而给予对方固定利润。合作利润内部如何分配并不改变双方合作性质，不影响青隆公司作为该宗土地开发企业对外所应承担的任何责任和义务。一审法院在合作双方自己没有任何异议和纠��的情况下，主动审理并仅仅因为王旭东给予青隆公司固定分利就认定双方的合作开发合同为土地使用权转让合同，这是完全错误的，综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法撤销原判第二项，改判刘年生按协议约定的合同总价款20%向王旭东支付违约金人民币347.1246万元。本案一审、二审诉讼费用全部由刘年生承担。
刘年生答辩称，王旭东与刘年生于2013年9月11日签订的《协议书》因王旭东未取得商品房预售许可证自始无效，王旭东向刘年生主张违约金的诉讼请求无事实、法律依据，依法应当驳回。上述《协议书》系因王旭东在事实上、法律上不能预售涉案房产导致无效，王旭东依法应赔偿由此给刘年生造成的损失，为此，刘年生保留追究王旭东赔偿损失的权利。请求二审法院依法驳回王旭东的诉求。
青隆公司答辩称，其与王旭东是合作开发关系，王旭��是38号楼的项目负责人和实际投资人。王旭东有权销售金地锦城C区38#商住楼和收取购房款，对王旭东处置38号楼的行为其是同意和认可的，并根据王旭东的指示已经办理好了相关的手续。
刘年生上诉称，原判认定事实和适用法律均错误，具体理由如下：1、一审法院未认定王旭东与青隆公司签订的补充合同的内容是不当的。按照《中华人民共和国合同法》第52条第5款规定，违反法律、行政法规的强制性规定所签订的合同无效。一审已经认定青隆公司与王旭东签订的《金地锦城C区38#商住楼补充合同》名义上为合作房地产合同，实质上是土地使用权转让合同。王旭东已成为金地锦城C区38#土地使用权人。而根据《中华人民共和国房地产管理法》第30条规定，王旭东没有资格进行房地产开发。王旭东与青隆公司的补充合同第二条第三项约定：乙方（王旭东）以甲方（青隆公司）名义开发建设该项目，自主经营，独立核算，自负盈亏。这是典型的租借第三人资质进行房地产开发，属于违法行为。完全符合《中华人民共和国合同法》第52条第5款规定的内容，属无效条款。2、2013年9月11日刘年生与王旭东签订的《协议书》应当认定为无效。原审判决已查明王旭东不具备商品房预售资质，并认定王旭东以个人名义将涉案商品房预售给刘年生违反法律禁止性规定，损害国家利益，但却认定2013年9月11日刘年生与王旭东签订的《协议书》有效，明显自相矛盾。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应认定无效”，王旭东作为自然人，根本不可能取得《商品房预售许可证》，因此，王旭东将青隆公司的在建商品房预售给刘年���明显无效。3、本案案由应定为商品房预售合同纠纷，原审对王旭东与青隆公司之间的房地产合作开发问题进行审理，明显超越权限，违反民事诉讼“不告不理”的原则。王旭东提交其与青隆公司签订的《商住楼合作开发合同》是用于证明其对案涉商品房具有处分权。若王旭东与青隆公司在履行该《商住楼合作开发合同》过程中产生的纠纷诉至法院，才适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。但本案系因王旭东与刘年生在履行2013年9月11日签订的《协议书》及补充协议过程中产生的纠纷，王旭东诉请刘年生支付购房款，依法属于商品房预售合同纠纷。王旭东与青隆公司是否存在转让土地使用权的问题并不是本案的审理范围。4、原审判决认定事实错误。（1）刘年生并未对外销售房屋，一审认定事实不清。刘年生与王旭东���订了“12.5”补充协议后，为实现缴税滚动，分别以刘小龙（刘年生的儿子）、刘发讲（刘年生的弟弟）、黎金华（刘年生公司的员工）的妻子蔡桂香的名义打入100万元进入青隆公司账户，其中蔡桂香的397656元是由刘小龙打入蔡桂香账户，再以蔡桂香的名义打入青隆公司账户，其实该款是由刘年生出资，不存在另有他人购买房屋的事实；（2）原审判决认定“王旭东出资建设了案涉商住楼，王旭东从青隆公司手中受让了建设用地，青隆公司并非案涉商住楼的实际建设方”、“刘年生认购王旭东建造的案涉房屋”事实明显错误。王旭东在其上诉状中也承认案涉商住楼并非其本人开发：“土地本身就是有开发资质的青隆公司的，王旭东并没有开发资质，不能进行房地产开发，其不可能也完全没有必要受让该宗土地。事实上，该宗土地一直都是青隆公司的，王旭东自始至终没有受让该宗土地，根本不存在土地使用权转让的行为”；（3）原审判决认定“本案成讼前，刘年生未支付到期价款的金额已达到全部价款的五分之一”，显然计算错误。截止2014年王旭东起诉之日，第四期200万元付款期限未届至，未付款未达到五分之一。5、王旭东无诉讼主体资格。一审法院已认定王旭东是挂靠青隆公司、以青隆公司名义进行房地产开发。故在本案中，能在一审中提起诉讼的亦应当是青隆公司。鉴于王旭东无诉讼主体资格，请求二审依法驳回王旭东诉请。王旭东无法人资格，不是合法纳税的主体，当然不能够合法缴税，为避免国家税收流失，同时为了自身的合法利益不受侵害，双方签订了《补充合同》，但是王旭东根本未履行该《补充合同》的条款，那么，刘年生当然拒绝支付余下房款。6、2013年9月11日王旭东与刘年生签订的《协议书》无效，缔��过错在王旭东。王旭东将自己投资建设的房屋在没有办好产权、土地证到自己名下的前提下对外销售，显然违法。《中华人民共和国房地产管理法》第38条规定，“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”该合同无效的过错在王旭东。本着无效合同自始无效的原则，王旭东应当返还刘年生已交付的款项而且应承担相应的利息。王旭东和青隆公司应承担本案的一、二审诉讼费用。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回王旭东的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由王旭东和青隆公司承担。
王旭东答辩称，刘年生的上诉理由不成立，具体理由如下：1、2010年3月9日的《商住楼合作开发合同书》是王旭东与青隆公司签订的，此合同的相对人是王旭东与青隆公司，与作为购房人刘年生没有关系，刘年生无权对此合同提出任何异议。而且，王旭东与青隆公司在房地���合作开发方面不存在任何纠纷，且也不是一审原告的诉讼请求，根据不告不理的民事诉讼原则，不属于本案的审理范围。2、王旭东与青隆公司事实上也是合作开发的关系，并非挂靠或土地转让。该开发项目的土地本身就是有开发资质的第三人青隆公司的，王旭东并没有开发资质，不能进行房地产开发，其不可能也完全没有必要受让该宗土地。而且自始至终该土地一直在第三人青隆公司名下，也是以青隆公司名义开发的，根本没有发生转让，青隆公司之所以要找王旭东合作，是因为青隆公司缺乏开发资金，加上该宗土地受相邻当地居民的干扰无法处理才邀请王旭东合作开发的。至于合作方之间的利润分配问题，这完全是合作方自行约定的内部事务，法律并没有强制规定。合作利润内部约定如何分配并不影响青隆公司作为该宗土地的开发商对外所应承担的任何责任和���务，也不影响购房人的任何权利义务，只要合作双方认可自愿，一方固定分利也不改变双方合作开发的性质。而且，如果王旭东与第三人青隆公司涉嫌违法挂靠或土地使用权转让，依法也应由有关行政机关进行认定和查处，与作为购房人的刘年生无关。另外，刘年生之前也曾参与了对该项目的投资，后在退出合作结算时还分得利润550万元，说明刘年生对该项目合作开发的情况是知悉和认可的，并从中获益。刘年生一方面参与合作开发并从中获取利润550万元，一方面在为自己违约逾期付款找借口时又主张该合作开发违法无效，这完全是自相矛盾、根本不能成立的借口，是为达到个人目的不择手段非常不道德、不诚信的行为。3、王旭东与青隆公司约定，由王旭东作为项目负责人负责出资、施工和销售，由青隆公司负责办理各项手续。王旭东依约承担了该项目的所有开���资金，王旭东是该项目的实际投资人和实际所有人，有权对该项目房产进行销售和处分。刘年生与王旭东签订书面协议，认购该房产，双方就认购房产面积、价格、房产交付、付款等都作了明确约定，双方之间形成房屋买卖合同关系，该协议是双方的真实意思表示。王旭东转让依法享有实际所有权的房产，是其行使所有权处分权能的合法行为，未违反法律规定。该房屋买卖行为是合法有效、受法律保护的。事实上，刘年生对该买卖合同的合法有效是完全清楚和认可的。双方也已经开始履行协议，刘年生支付了部分房款，王旭东依约交付了房产。而且刘年生还对外销售了部分房产，对一楼的店面进行了装修使用。此外，2014年4月15日，刘年生在王旭东向原审法院起诉之前先在大余县人民法院起诉王旭东与青隆公司，要求王旭东与青隆公司依据双方于2013年9月11日签订的协议为其办理房产证，这进一步说明刘年生认可该协议是合法有效的。后来，因刘年生确实无钱支付后续房款，房地产市场持续低迷，房子不好卖，无法达到刘年生当初盈利的目的，所以刘年生又转而主张该协议无效，企图达到退房并将楼市下跌的风险转嫁给王旭东的目的，刘年生这种违反诚实信用、破坏正常交易秩序的行为不仅不能得到法律的支持，而且必须得到法律的制裁。4、王旭东根本不存在逃避国家税收的问题。按约定，刘年生还应提供资料与青隆公司签订正式的《商品房买卖合同》并办理相关购房手续，在办理相关手续时必然要依法纳税，根本不可能逃税。恰恰相反，真正逃税的人是刘年生自己。综上，刘年生的上诉理由不成立。王旭东与刘年生之间的房屋买卖协议合法有效，刘年生逾期付款构成违约，应依约向王旭东支付20%的违约金人民币347.1246万元���综上，请求二审法院驳回刘年生的上诉请求，支持王旭东的上诉请求。
青隆公司答辩称，同意王旭东的答辩意见。
二审中，王旭东提供了以下证据：证据一、2014年4月15日，刘年生在大余县人民法院起诉王旭东和青隆公司的4份起诉状。证明刘年生认可双方2013年9月11日签订的购房协议合法有效，刘年生依据该协议诉请王旭东和青隆公司办理房屋所有权证。证据二、涉案房屋的照片5张。证明王旭东已经将所购房屋交付给刘年生，且刘年生已经装修了部分房屋。刘年生质证如下：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，认为其向大余县人民法院起诉是依法行使合法权益，且案件已经撤诉，不能证明2013年9月11日的协议有效；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。这栋房子涉及到70多户人家，不能证明房屋已经交付及刘年生已装修了房屋的事实。
刘年生���供了以下证据：大余县工商行政管理局立案审批表（余工商公立字（2014）102号）。证明王旭东未取得建筑企业资质证、房地产开发资质等级证书及营业执照，其销售涉案房产属无照经营，涉嫌违法，其与刘年生签订的商品房买卖合同无效。王旭东质证如下：对其真实性无异议，但对其证明目的有异议。该证据不能证明王旭东涉嫌违法经营，更不能证明王旭东和刘年生签订的商品房买卖合同无效。目前几个部门都查过，但没有认定王旭东与青隆公司是挂靠关系。
本院认证如下：对王旭东提交的证据一，因刘年生对其真实性无异议，对其真实性予以确认。因合同的效力需要法院依法认定，合同是否有效与合同当事人是否愿意履行无必然联系或其个人的主观判断无关，该证据不能达到王旭东的证明目的，对该证据不予采信。对王旭东提交的证据二，因刘年生对其真实��、合法性、关联性均有异议，本院对其真实性无法确认，且仅凭5张照片不能证明房屋交付的事实，故对该证据不予采信。对刘年生提供的证据，因王旭东对其真实性无异议，对其真实性予以确认。即使行政管理部门已对王旭东立案调查，这属于行政管理行为，违反了管理性的强制性规范并非必然导致民事合同无效，故该证据与本案无关联，不能达到刘年生的证明目的，对该证据不予采信。
二审查明的事实与一审一致。对原审法院查明的事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、2010年3月青隆公司与王旭东签订的《金地锦城C区38#商住楼合作开发合同》及《金地锦城C区38#商住楼补充合同》的性质如何？是否有效？2、王旭东与刘年生之间形成了何种法律关系？王旭东与刘年生于2010年9月9日签订的《商住楼合作开发合同书》、分别于2011年10月1日、2013��9月11日签订的《协议书》、以及于2013年12月5日签订的《补充协议》的性质如何？是否有效？3、刘年生是否应向王旭东支付剩余房款，刘年生能否以王旭东根本未履行《补充合同》而拒绝支付剩余房款？刘年生是否违约，是否应按2013年9月11日订立的《协议书》向王旭东支付违约金？4、王旭东是否为适格原告？原审法院审查王旭东与青隆公司之间合同的性质和效力是否违反“不告不理”原则？
（一）关于2010年3月青隆公司与王旭东签订的《金地锦城C区38#商住楼合作开发合同》及《金地锦城C区38#商住楼补充合同》的性质和效力问题。
从《金地锦城C区38#商住楼合作开发合同》约定的内容看，青隆公司与王旭东共同投资，共担风险，共享盈利，该合同系合作开发房地产合同。但之后双方签订的《金地锦城C区38#商住楼补充合同》将前述合同所约定的合作开发模式变更为���青隆公司提供该项目土地使用权，王旭东提供该项目建设开发所需的全部资金。青隆公司向王旭东收取该项目合作开发的固定分利款268万元，且该固定分利款不因实际土地面积的差异而做任何调整。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”因青隆公司提供土地使用权，只收取固定利益，不承担任何经营风险，故青隆公司与王旭东签订的《金地锦城C区38#商住楼合作开发合同》、《金地锦城C区38#商住楼补充合同》具有土地使用权转让合同性质。同时，《金地锦城C区38#商住楼补充合同》还约定：王旭东以青隆公司名义开发建设该项目，独立经营、独立核算、自负盈亏，在该项目的拆迁��征地、开发、报建、施工、质量保修、销售、售后服务等过程中发生的任何费用、税费和纠纷赔偿、罚款以及相关责任与法律后果均由王旭东自行承担，与青隆公司无关。基于这些约定，王旭东实际是挂靠青隆公司、以青隆公司名义开发金地锦城C区38#商住楼，双方之间形成了挂靠关系。综上，2010年3月青隆公司与王旭东签订的《金地锦城C区38#商住楼合作开发合同》及《金地锦城C区38#商住楼补充合同》兼具土地使用权转让合同和挂靠开发房地产合同性质。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定外，均可依照本条例取得土地使用权”。可见，法律并不禁止自然人依法取得土地使用权。虽然王旭东作为自然人没有房地产开发经营资质，但青隆公司系经过注册��记的房地产公司，具有房地产开发经营资质。相关法律、行政法规关于房地产经营资质的规定性质上属于管理性强制规范，不属效力性强制规范。王旭东挂靠青隆公司开发经营房地产的行为，即使违反了上述规定，相关行政管理机关可对其进行行政处罚，但这并不影响双方之间民事合同的效力。因此，2010年3月青隆公司与王旭东签订的《金地锦城C区38#商住楼合作开发合同》及《金地锦城C区38#商住楼补充合同》虽然名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同和挂靠开发房地产合同，但系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定有效。刘年生上诉主张该合同无效，本院不予支持。
（二）关于王旭东与刘年生于2010年9月9日签订的《商住楼合作开发合同书》、分别于2011年10月1日、2013年9月11日签订的《协议书》、以及于2013年12月5日签订的《补充协议》的性质和效力问题。
王旭东与刘年生于2010年9月9日签订的《商住楼合作开发合同书》约定，王旭东出资183万元（占61%份额）、刘年生出资117万元（占39%份额）合作开发金地锦城C区38#商住楼项目（第一期），资金设立专项帐户，由双方委托管理人员负责监管。后续开发建设过程中尚需再投入资金，则按双方所占股份比例分摊，项目以王旭东名义进行开发建设，工程投资及施工以王旭东为主进行，刘年生有权监督及参与管理等等。从上述约定看，王旭东与刘年生因2010年9月9日《商住楼合作开发合同书》的签订、履行而形成了开发金地锦城C区38#商住楼项目的合伙关系。之后，王旭东与刘年生于2011年10月1日签订《协议书》，约定刘年生退出金地锦城C区38#商住楼项目，双方对合作期间的利润进行了结算，终止了合伙关系。2013年9月11日、2013年12月5日王旭东与刘年生分别签订《协议书》及《补充协议》，约定刘年生认购金地锦城C区38#商住楼总计3898.421㎡的房产，总价款约1735.6232万元。刘年生应分得的550万元利润冲抵购房款，购房款按照财务规定应支付到青隆公司帐户。该《协议书》及《补充协议》特别约定，刘年生所认购的上述房产，刘年生还应在房屋竣工验收后与青隆公司签订正式商品房买卖合同。从协议的上述内容看，协议确定了刘年生购买的商品房位置、房号、楼层、面积、购房价款及购房价款的支付时间，具备了商品房买卖合同的基本内容，但是，因王旭东无房地产开发资质，《商品房预售许可证》是以青隆公司名义取得的，即使其是金地锦城C区38#商住楼的实际投资人，也无对外签订商品房买卖合同的主体资格，且协议约定了刘年生还应在房屋竣工验收后一定时间内与青隆公司签订正式的《商��房买卖合同》。故《协议书》及《补充协议》并非正式的商品房买卖合同，其性质更符合商品房内部认购合同的特征。
上述合同或协议，无论性质如何，均是王旭东与刘年生双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定的合同无效的情形，故应确认有效。按约定，刘年生与青隆公司还将签订正式的《商品房买卖合同》，刘年生、青隆公司将按有关规定分别交纳相应的税费。王旭东、刘年生协议以青隆公司名义销售商品房的行为并不一定会造成国家税费的损失。故原审判决以此为由认定2013年9月11日《协议书》第五条、第六条及2013年12月5日《补充协议》无效，适用法律不当，本院予以纠正。
（三）关于刘年生是否应向王旭东支付剩余房款的问题。
按照2013年9月11日《协议书》的约定，刘年生应于2013年底前支付购房款1350万元（含550万元开发利润）。刘年生依约在2013年9月15日前支付了850万元。在2013年12月底500万元支付前，双方于2013年12月5日签订了《补充协议》，约定补充协议签订之后的购房款刘年生应支付到青隆公司账户，补充协议签订之前已支付的850万元，王旭东应当依法入青隆公司账户，如果王旭东不能及时入账，则王旭东提供相应的票据等用刘年生缴入青隆公司购房款进行滚动补足，否则刘年生有权拒付后期购房款等。如前所述，《补充协议》有效，对王旭东、刘年生均有约束力。《补充协议》虽未明确约定王旭东将所收款项入青隆公司账户或提供相应票据的具体时间，但“及时”即含有“不拖延、立刻、马上”的意思。与协议约定的刘年生支付500万元的履行期限（2013年12月31日）相比，王旭东履行义务的期限应早于或等于该期限。如晚于该期限才履行，显然谈不上“及时”。经查，王旭东在2013年12月31日前，未按约定将其收取刘年生的850万元购房款入青隆公司账户，也未提供相应的票据。且在刘年生于2014年2月25日前分三次支付了购房款1897656元后，仍未将款项入青隆公司账户或提供相应的票据。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求……”。第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序。先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求……”。据此，在王旭东未按《补充协议》约定履行义务时，刘年生有权按约定拒付剩余购房款。因本案中王旭东无证据证明其已按《补充协议》之约定履行其义���，其向王旭东主张剩余购房款的条件尚未成就，对王旭东请求刘年生支付剩余购房款的诉讼请求应予驳回。王旭东可在其按照《补充协议》之约定履行义务后再向刘年生主张剩余购房款。
（四）关于刘年生是否违约、是否应按2013年9月11日订立的《协议书》向王旭东支付违约金以及支付多少违约金的问题。
如上所述，因王旭东与刘年生于2013年12月5日签订的《补充协议》有效，王旭东未按该协议约定履行其义务，刘年生有权按协议约定拒付剩余购房款。故刘年生未付剩余购房款的行为并未违约。王旭东诉请刘年生支付违约金无事实和法律依据，不予支持。
（五）','2018-09-22
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