山东省淄博市张店区人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁0303刑再1号
原公诉机关淄博市张店区人民检察院。
原审被告人郭某，淄博市张店区傅家镇人民政府建设环保办公室副主任。因涉嫌玩忽职守罪于2015年4月30日被刑事拘留，同年5月7日被取保候审。2015年9月11日，被本院判处犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
辩护人马志忠，山东致公律师事务所律师。
辩护人高晓，山东致公律师事务所律师。
原审被告人田某甲，淄博市张店区傅家镇人民政府建设环保办公室科员。因涉嫌玩忽职守罪于2015年4月29日被取保候审。2015年9月11日，被本院判处犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
辩护人张勇，山东光星律师事务所律师。
淄博市张店区人民检察院以张检公刑诉[2015]169号起诉书指控原���被告人郭某、田某甲涉嫌玩忽职守罪一案，本院于2015年9月11日作出（2015）张刑初字第220号刑事判决书，业已发生法律效力。2016年4月11日，山东省淄博市人民检察院作出淄检公二审刑抗[2016]3号刑事抗诉书，向山东省淄博市中级人民法院提出抗诉，山东省淄博市中级人民法院于2016年4月25日作出（2016）鲁03刑抗6号再审决定书，指令本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。淄博市张店区人民检察院检察员李乐出庭支持抗诉。原审被告人郭某及其辩护人马志忠、高晓，原审被告人田某甲及其辩护人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年4月，淄博市张店区傅家镇黄家村村民高某乙与黄家村村委签订租赁合同，由其承租该村废弃水泥厂的40.73亩土地，后高某乙将厂房及宿舍用于仓储转���。2014年11月，高某乙为扩大经营，在未取得土地手续及施工许可证手续的情况下，雇佣高某甲的施工队在该废弃的水泥厂位于高压电线下的空地上违法建设钢结构库房。2014年12月12日，国网山东省电力公司淄博供电公司输电运检室巡视人员发现后，告知其危害并劝阻其拆除恢复原貌，下发了《影响线路安全隐患整改通知书》，同时于2014年12月22日报告张店区傅家镇人民政府，恳请其依法清除，恢复原貌。当日，被告人郭某即安排被告人田某甲等去现场检查情况，被告人田某甲等查看了现场并对现场张贴封条予以查封，因未找到高某乙故未下达停工手续。2015年3月24日，淄博市国土资源局张店分局执法监察大队工作人员在正常巡视中发现高某乙砌墙圈地情况，遂即责令工人停止施工，并通知张店区傅家镇人民政府。后被告人郭某、田某甲等根据安排到达现场，给高某乙下达了《城镇建设违法违规行为通知书》并在围墙上张贴封条。事后高某甲的施工队继续施工。2015年4月4日，高某甲从劳务市场雇佣的崔子峰、陈亮、王生军等六人在施工过程中，崔子峰、陈亮、王生军移动脚手架时触碰到高压线，造成该三人当场死亡。事发后，高某乙共计赔偿死亡亲属人民币244万元。
上述事实，被告人郭某、田某甲在开庭审理过程中无异议，且有中共张店区傅家镇委员会任免通知、张店区机构编制委员会文件、租赁合同书及补充协议、淄博供电公司情况汇报、封条及现场照片、《城镇建设违法违规行为通知书》存根、《责令改正违法行为通知书》及《国土资源违法案件查封决定书》等材料、协议书及领款单据、淄博市张店区泉山水泥厂土地手续、规划情况说明、淄博市张店区城市管理行政执法局关于规划执法职责���围的说明、淄博市政府及张店区政府文件、淄博市人民政府《关于淄博市张店区傅家镇辖区库房非法建设工程“4.4”较大触电事故调查报告的批复》、证人文某、张某、陈某、韩某、江某、王某甲、高某甲、高某乙、田某乙、范某、王某乙、宋某证言、被告人郭某、田某甲供述及身份资料、履历表等证据为证，足以认定。
原审认为，被告人郭某、田某甲身为国家机关工作人员，在履行职责过程中严重不负责任，不认真履行职责，致使人民利益遭受重大损失，其行为均构成玩忽职守罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人郭某、田某甲归案后认罪态度较好，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。采纳两被告人及其辩护人对此的相关辩解辩护意见。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十一条之规定判决被告人郭某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；被告人田某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
山东省淄博市人民检察院抗诉认为，原审判决事实认定错误，根据《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定，原审被告人郭某、田某甲玩忽职守行为造成3人死亡，直接经济损失244万元，应当认定为刑法第三百九十七条所规定的“情节特别严重”。一审判决仅认定二人玩忽职守的行为“致使人民利益遭受重大损失”，确有错误；原审判决量刑不当，刑法第三十七条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。原审被告人郭某、田某甲的犯罪行为系“情节特别严重”情形，不属于“情节轻微”。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，玩忽职守“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。二人归案后虽认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚，但并无自首、立功等减轻处罚的量刑情节，仍应在三年以上量刑。因此，郭某、田某甲不符合免予刑事处罚的情形，原审判决二人犯罪情节轻微，系适用法律错误，以此为由对二人免予刑事处罚系量刑不当。综上，一审判决适用法律确有错误，量刑畸轻，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依法提起抗诉。
原审被告人郭某自我辩护称，其在工作中已经尽力，造成事故并非其直接责任。
原审被告人郭某的辩护人马志忠、高晓对于抗诉机关的抗诉���出如下辩护意见：一、原审被告人郭某的行为符合《城乡规划法》和《山东省城乡规划条例》中有关法定职责的规定。淄博市规划局规划一处《关于张店区傅家镇黄家村地号99-11-82宗地规划情况的说明》（淄规一处函字[2015]04号）载明，该宗土地既不在城市规划区范围内，也不在镇总体规划范围内。因此，高某乙在村庄规划区内建设房屋及围墙的违法建设行为，应当适用《城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内，乡镇企业、新型农村社区、乡村公共设施和公益事业建设及农村村民住宅建设，应办理乡村建设规划许可证，未依法取得乡村建设规划许可证的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正。逾期不改正的，可以拆除”的规定。镇政府在2015年3月24日对高某乙的违法建设现场进行了查明并贴具封条，同时下达《城镇建设违法��规行为通知书》。责令高某乙限7日内改正。通知中注明了如有异议，可申请行政复议或提起行政诉讼，否则将予以拆除。镇政府的上述行为是通过被告人郭某安排执法人员实施的，完全符合《城乡规划法》的上述规定。被告人郭某的行为不存在违反法定职责的问题；二、公诉机关以被告人在7日后未到现场复查为由指控郭某渎职犯罪没有充分的法律依据。本案中，公诉机关指控被告人渎职犯罪的事实依据是被告人在7日期满后，未到现场复查。辩护人在接受委托后一直在考证被告应该怎么做的相关法定职责的规定，但是目前我国现行法律、法规对镇政府处理在建违法建设过程中，特别是在镇政府已经责令当事人停止违法建设后至强制拆除之前，到底采取何种措施有效制止在建的违法建设，没有明确的法律规定，法学理论界和行政执法实践中都存在很大的争议和工作困惑。虽然《城乡规划法》有关“逾期不改正的，可以拆除”的规定，但是并不意味着责令限期改正的7日期满后，当事人不自行拆除时，镇政府就可以立即拆除的问题。对于行政强制拆除的程序，应当依据《行政强制法》第44条的规定实施行政强制措施，即应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法拆除。镇政府在2015年3月24日对高某乙的违法建设行为下达限期改正的通知后，应当在行政复议或行政诉讼期限届满后，即2015年9月24日后才能做出行政强制拆除决定，按照有关程序进行强制拆除。若在行政复议或行政诉讼期限内直接强制拆除，则镇政府存在行政违法行为。检察机关以郭某在7日后未及时采取拆除措施为由认定其渎职，是对法律的错误理解；三、原审被告人郭某在本案中存在履行工作职责不适当的行为。我们认为虽然法律法规对责令停止违建没有明确的法律规定，但是政府公职人员应该基于事业心、责任心，从高标准、严要求的角度，对当事人不停止建设的违法行为采取特别的关注义务（如昼夜监视、严防死守、堵门停电、限制当事人自由等虽无法律依据但是真正切实有效的有力措施）。在本案中，针对高某乙拒不停止施工，继续实施违法建设行为的情况下，在7日内没有安排复查行为，可以认定其工作中存在一定的失误，履行监管职责不彻底；四、抗诉书中认为“郭某、田某甲玩忽职守行为造成3人死亡，直接经济损失244万元，应当认定为'情节特别严重'”不正确。“3人死亡、直接经济损失244万元”属于法律规定的特别严���情节，但该情节属于本责任事故的结果，而不是被告人的犯罪行为情节。本案的严重结果是由多种原因导致的，并不是由于郭某玩忽职守的行为直接导致的。郭某玩忽职守的行为只是导致该结果的间接原因。根据《淄博市人民政府关于淄博市张店区傅家镇辖区库房非法建设工程“4.4”较大触电事故调查报告的批复》中对于事故发生的原因有“直接原因”、“间接原因”，主要原因是“高某乙未办理规划、建设手续非法建设，拒不执行停止违法行为整改要求”和“高某甲无资质承揽工程，未落实安全教育和技术交底”。其中“傅家镇政府对非法建设行为打击整治不利”是七个间接原因中的一个次要原因，而被告人��某的行为只是这个次要原因中的因素之一。抗诉认为该事故是由于郭某的玩忽职守行为造成的属于认定事实错误。若这一情节特别严重的后果让郭某直接承担，显然有违刑罚公平原则的立法原意，犯罪情节不应当只考虑造成的后果“情节特别严重”，同时应当考虑犯罪的过失程度、履职的程度、造成事故的原因等因素；五、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对郭某免予刑事处罚的量刑适当。刑法第三十七条规定，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑法的，可以免予刑事处罚。本案中，郭某犯罪情节轻微，而且认罪态度好，可酌情从轻处罚，依法免予刑事处罚。犯罪情节轻微的事实认定正确，应适用刑法第三十七条的规定，原审判决对郭某免予刑事处罚的量刑适当。综上，在法律法规对行政人员职责规定不明确的情况下，被告人能够诚恳悔过认罪，已经是对自我行为勉为其难的严格要求，抗诉机关在一直无法证明其具体法定职责的情况下提起抗诉没有依据，请求法院依法维持原判。
原审被告人田某甲自我辩护称，其已经在整个事件中履行了工作职责，不构成玩忽职守罪。
原审被告人田某甲的辩护人张勇对于抗诉机关的抗诉提出如下辩护意见：一、安全事故的责任认定只有政府成立的调查组才有权作出《事故调查报告》，报告经政府《批复》后发生法律效力。事故发生后，依照《安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》等规定，淄博市人民政府成立由副市长、市安监局、市监察局、市公安局、市城乡建设局、市总工会、张店区有关负责同志的事故调查组，并邀请了淄博市检察院派员参加。依照法律规定，只有事故调查组���有权作出调查报告，且已经批复并发生法律效力。其他任何部门无权对安全事故的责任进行认定；二、淄博市人民政府淄政字（2015）84号《淄博市人民政府关于淄博市张店区傅家镇辖区库房非法建设工程“4.4”较大触电事故调查报告的批复》同意的《淄博市人民政府关于淄博市张店区傅家镇辖区库房非法建设工程“4.4”较大触电事故调查报告》中的事故责任人没有田某甲。在“4.4”较大触电事故发生后，淄博市政府成立了事故调查组，作出了调查报告并经批复同意。在事故调查报告第四条事故责任人及事故单位处理建议中（一）建议追究刑事责任人员是高某乙、高某甲。（二）建议给予党纪、政纪处分人员有王某乙、郭某、陈某、张某、文某、孙京礼、宋某、刘文达。被追究的责任人员��没有田某甲。事故调查报告是检察机关追究责任人刑事责任的主要依据。事故调查报告中没有田某甲的任何责任，原审判决依据批复认定田某甲构成玩忽职守罪错误；三、田某甲个人在本案事故中，没有任何责任。一审公诉机关认为，2014年12月22日、2015年3月24日，被告人郭某先后两次安排和带领田某甲等人对该违法施工行为进行执法检查，但没有依照法律法规进行处理。但是，至今公诉机关也没有说明依照法律规定应当如何处理违法施工问题。田某甲存在严重不负责任、不认真履行职责的行为到底是指其哪一种作为或不作为。首先，追究田某甲的责任，就要审查傅家镇政府建设环保办公室下达的《城建建设违法违规行为通知书》是否合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。乡镇政府是行政处罚主体，2015年3月24日傅家镇政府建设环保办公室下达的通知书显然是无效的，而且是违法的。张店区傅家镇人民政府建设环保办公室是无权作出行政处罚决定或行政强制行为的。因此，既然《城建建设违法违规行为通知书》是无效的，田某甲就不应该执行该通知书，更谈不到严重不负责任。另外，通知书要求高某乙7日改正，但是同时国土部门作出的（2015）G008号《责令改正违法行为通知书》是要求高某乙在15日内改正。两份通知书发生了冲突，事故发生在2015年4月4日，超过了傅家镇政府规定的7日整改时间4天，但是还不到土管局规定的整改时间。作为高某乙应执行合法的行政处罚，而不是违法的。另外，《城建建设违法违规行为通知书》还规定，“如对上述处理决定有异议，请申请行政复议或者提起行政诉讼”，行政复议的时效尚未到期，该通知书也没有生效。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，田某甲根本不存在因为没有执行该通知书而必须要承担的责任。对于违法施工，在田某甲到傅家镇政府工作前，就一直使用《城建建设违法违规行为通知书》的形式来处理。该通知书的违法使用不能让田某甲一名普通科员承担责任。在事故调查报告中，认定是傅家镇政府对非法建设行为打击整治不力，而非傅家镇人民政府建设环保办公室，这些责任不是田某甲一名科员能承担的。其次，田某甲在工作中并没有玩忽职守的行为。田某甲的身份是建设环保办公室一名普通的科员。建设环保办公室主要负责：村镇规划、环境保护、环境容貌，以及新农村建设相关工作的综合协调等工作；��担镇党委、政府及上级部门交办的其他工作。傅家镇人民政府建设环保办公室有副镇长陈某分管，有三个副主任，其他工作人员六名（包括田某甲）。田某甲等几名工作人员并没有具体分工，平时由三个副主任负责安排日常工作。田某甲两次到事故工地查封现场，都是副主任郭某安排其去的。而且，两次去事故工地，并非只有郭某和田某甲。第一次去的是田某甲和苏范宁、韩某。第二次去的是郭某、田某甲和王某甲。田某甲从工地回来后，将工作情况汇报给副主任郭某，其本人的工作就完成了。之后对于事故工地的检查，由郭某具体安排。郭某在笔录中承认没有再安排和要求田某甲去工地复查，田某甲没有任何失职的行为。综上，玩忽职守罪（刑法第三百九十七条第一款），是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，田某甲没有严重不负责任、不履行或不正确地履行自己的工作职责的行为。检察机关在追究公职人员责任时，对于有责任的人员不追究，却追究没有责任的人员，进行有选择的起诉，这对于无辜者是不公平的，因此，请求依法判决田某甲无罪。
经再审查明，原审被告人郭某、田某甲的犯罪行为与原审一致。
本院认为,原审被告人郭某、田某甲在履行国家机关工作职责过程中，不认真履行工作职责，未能有效防止“4.4”较大触电事故的发生，两原审被告人对事故的发生负有监管不力的责任，其行为均已构成玩忽职守罪。原审被告人郭某、田某甲的行为并非导致事故发生的唯一因素，事故的发生原因属于多因一果，两原审被告人的职��和所犯过失对危害结果发生的影响较小，犯罪情节轻微。两原审被告人归案后积极配合事故调查、如实供述案件事实，综合全案事实、情节，依法可对原审被告人郭某、田某甲均免予刑事处罚。原审判决定罪准确、适用法律正确、量刑适当、程序合法，应予维持。抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。据此，经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条、第二百零六条等有关法律之规定，裁定如下：
维持本院（2015）张刑初字第220号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 谷雪兰
审判员 邹大忠
审判员 张 玺
二〇一六年八月十二日
书记员 李兰英