安徽省巢湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018)皖0181刑初195号
公诉机关巢湖市人民检察院。
被告人陶宏亮，男，1989年2月19日出生，汉族，初中文化，无业，巢湖市人，户籍所在地巢湖市，住巢湖市。2013年8月2日因吸食毒品被巢湖市公安局行政拘留十四日。2013年8月20日因殴打他人、故意损毁财物被巢湖市公安局行政拘留十八日，罚款五百元。2014年7月4日因吸食毒品被巢湖市公安局行政拘留十五日。2014年7月10日因吸食毒品被巢湖市公安局决定强制隔离戒毒二年。2018年2月10日因涉嫌犯开设赌场罪被巢湖市公安局刑事拘留，同年3月15日经巢湖市人民检察院批准逮捕，当日由巢湖市公安局执行逮捕，现羁押于巢湖市看守所。
指定辩护人汪伦，安徽蒋平华律师事务所律师。
巢湖市人民检察院以巢检刑诉[2018]182号起诉书指控被告人陶宏亮犯开设赌场罪，于2018年6月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月12日、7月31日两次公开开庭进行了审理。巢湖市人民检察院指派检察员王君武出庭支持公诉，被告人陶宏亮及其辩护人汪伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巢湖市人民检察院指控：2017年11月至2018年2月9日，被告人陶宏亮在巢湖市经营“欢乐时光”动漫娱乐广场期间设置四台能够上分、加分、扣分并具备“选定赔率”、“以小博大”等赌博功能的“动力火车”赌博机供赌客赌博，并招募蒲某、郑某、杨某等人至该动漫娱乐广场工作。赌客司某等人通过支付现金或微信、支付宝扫码方式购买赌博机游戏币用于赌博。赌客赌博结束后，根据赌博机上所赢分值数额退取游戏票并兑换现金。该动漫娱乐广场经营期间，被告人陶宏亮违法所得共计人民币3.6万余元。
公诉机关针对指控事实提供了相应证据,认为被告人陶宏亮以营利为目的，利用赌博机开设赌场且情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款,应当以开设赌场罪追究其刑事责任,其能自愿认罪，提请本院依法惩处。
被告人陶宏亮对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有意见,自愿认罪。
被告人陶宏亮的辩护人提出的辩护意见是:1、认定被告人陶宏亮违法所得，应当扣除赌客退币金额以及玩其他非赌博机的金额；2、被告人陶宏亮能认罪悔罪，系初犯，主观恶性不深,请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明,2017年11月至2018年2月9日，被告人陶宏亮在巢湖市天湖商城女人街南峰房产二楼经营“欢乐时光”动漫娱乐广场（以下简称欢乐时光）期间设置四台能够上分、加分、扣分并具备“选定赔率”、“以小博大”等赌博功能的“动力火车”赌博机供赌客赌博，并招募蒲某、郑某、杨某、成某至该动漫娱乐广场工作。赌客司某、潘某1、潘某2、刘某、董某、窦某、徐某等人通过支付现金或微信、支付宝扫码方式购买赌博机游戏币用于赌博。赌客赌博结束后，根据赌博机上所赢分值数额退取游戏票并兑换现金。该动漫娱乐广场经营期间，被告人陶宏亮违法所得共计人民币3.6万余元。
2018年2月9日16时许，巢湖市公安局治安大队民警在“欢乐时光”动漫娱乐广场内将被告人陶宏亮抓获。经法庭调查核实，公安机关扣押的四台“动力火车”游戏机、一部苹果6手机、一台台式电脑主机（上有BenQ、18x、Ｓegotep鑫谷字样）均系被告人陶宏亮使用的作案工具。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书，证实巢湖市公安局于2018年2月9日接匿名举报至欢乐时光检查发现内有四台“动力火车”游戏机供他人赌博，该公安局于次日决定立案侦查；
2、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押清单、现场照片，证实巢湖市公安局于2018年2月9日对欢乐时光进行检查发现司某等人当时围坐在“动力火车”游戏机前，并于当日扣押“动力火车”游戏机四台、台式电脑主机两台、苹果6手机一部、收款用二维码以及现金10215元等物品；
3、巢湖市公安局认定赌博机的情况说明，证实该局扣押的四台“动力火车”游戏机具有上分、加分、扣分，选定赔率、以小博大等功能，依据相关规定应认定为赌博机；
4、国家企业信用公示信息，证实被告人陶宏亮系巢湖市“欢乐时光”动漫娱乐广场经营者；
5、微信、支付宝二维码，证实欢乐时光在经营期间出售游戏币使用该二维码；
6、公安机关从潘某1处提取的欢乐时光退币使用的游戏票三张，证实该游戏票上印有“欢乐时光动漫”字样；
7、司某微信、支付宝转账记录，证实司某于2017年11月至2018年2月在欢乐时光使用微信、支付宝分别支付7570元、1180元购买游戏币；
8、潘某1微信、支付宝转账记录，证实潘某1于2018年1月至2018年2月在欢乐时光使用微信、支付宝分别支付2900元、14700元购买游戏币，期间使用微信、支付宝分别退款3200元、5300元；
9、潘某2微信、支付宝转账记录，证实潘某2于2017年12月31日、2018年2月8日在欢乐时光分别使用支付宝、微信分别支付200元、200元购买游戏币；
10、刘某微信、支付宝转账记录，刘某于2017年12月至2018年1月在欢乐时光使用微信、支付宝分别支付800元、1500元购买游戏币；
11、窦某微信、支付宝转账记录，证实窦某于2018年1月至2018年2月在欢乐时光使用微信、支付宝分别支付3100元、900元购买游戏币，期间使用微信退款2200元；
12、董某支付宝转账记录，证实董某于2018年2月在欢乐时光使用支付宝支付2100元购买游戏币；
13、徐某微信转账记录，证实徐某于2018年2月9日在欢乐时光使用微信支付1800元购买游戏币；
14、归案经过，证实被告人陶宏亮系被抓获归案；
15、户籍信息，证实被告人陶宏亮的出生日期等身份信息；
16、前科查询证明及行政处罚决定书，证实被告人陶宏亮曾因吸食毒品和殴打他人、故意损毁财物被公安机关行政拘留、强制戒毒，以前未受过刑事处分。
（二）物证
“动力火车”游戏机照片，证实欢乐时光内设置具有上分、加分、扣分，选定赔率、以小博大等功能的游戏机共计四台。
（三）证人证言
1、证人杨某证言，证实其系欢乐时光收银员，欢乐时光从2017年11月1日至2018年2月9日期间中途连续两天停过业，其余时间一直正常开业，客人在欢乐时光需要退钱必须通过被告人陶宏亮。其当班期间，现金出售游戏币数额比扫二维码付款稍多一些，每天出售的游戏币数额不等，多则大约四五千元，少则五百元，四台“动力火车”游戏机每天至少盈利500元。
2、证人成某证言，证实其从2017年11月初开始在欢乐时光上班负责收银，期间除自己请假外，欢乐时光一直正常营业，客人可以从被告人陶宏亮处退钱。其当班期间，现金出售游戏币数额比扫二维码付款稍多一些，四台“动力火车”游戏机平均每天盈利大概几百元。
3、证人司某证言，证实其于2017年11月至2018年2月在欢乐时光使用微信、支付宝分别支付7570元、1180元购买游戏币，除用二三百元玩其他游戏机外都玩“动力火车”游戏机，期间以现金方式退款1200元；
4、证人潘某1证言，证实其于2018年1月至2018年2月在欢乐时光使用微信、支付宝分别支付2900元、14700元购买游戏币，都是玩“动力火车”游戏机，期间使用微信、支付宝分别退款3200元、5300元；
5、证人潘某2证言，证实其于2017年12月31日、2018年2月8日在欢乐时光分别使用支付宝、微信、现金分别支付200元、200元、100元购买游戏币，都是玩“动力火车”游戏机；
6、证人刘某证言，证实其于2017年12月至2018年1月在欢乐时光使用微信、支付宝分别支付800元、1500元购买游戏币，除用300元玩“娃娃机”外都玩“动力火车”游戏机，期间以现金方式退款400元；
7、证人窦某证言，证实其于2018年1月至2018年2月在欢乐时光使用微信、支付宝分别支付3100元、900元购买游戏币，除用一二百元玩其他游戏机外都玩“动力火车”游戏机，期间使用微信退款2200元；
8、证人董某证言，证实其于2018年2月在欢乐时光使用支付宝支付2100元购买游戏币，都是玩“动力火车”游戏机；
9、证人徐某证言，证实其于2018年2月9日在欢乐时光使用微信、现金分别支付1800元、200元购买游戏币，都是玩“动力火车”游戏机；
10、证人张某证言，证实其于2018年2月8日在欢乐时光使用现金支付100元购买游戏币让窦某玩“动力火车”游戏机；
11、证人杜某证言，证实其于2018年2月9日在欢乐时光使用现金支付100元购买游戏币玩“动力火车”游戏机；
11、丁某证言，证实其于2018年2月9日陪同司某在欢乐时光玩“动力火车”游戏机。
（四）辨认笔录
1、被告人陶宏亮辨认笔录，证实其明确辨认出郑基斌系协助自己管理欢乐时光外号“虾子”的人，其明确辨认出蒲广利系在欢乐时光负责修理游戏机外号“晓军”的人；
2、杨某辨认笔录，证实其明确辨认出郑基斌系协助陶宏亮管理欢乐时光外号“虾子”的人，其明确辨认出蒲广利系在欢乐时光负责上下游戏币外号“晓军”的人。
（五）被告人陶宏亮供述和辩解
被告人陶宏亮在侦查阶段供认其系欢乐时光的经营者，欢乐时光出售游戏币使用的微信、支付宝二维码均是自己注册认证，四台“动力火车”游戏机可以退币、退分，否认在经营期间给客人退钱。其在检察机关讯问时和庭审中均供认其在经营欢乐时光期间负责给客人退钱，其在庭审中供认欢乐时光从2017年11月至2018年2月9日经营期间实际正常营业二个月，四台“动力火车”游戏机每天盈利约500元，并对上列证据基本无异议。
公诉机关指控被告人陶宏亮违法所得共计人民币3.6万余元，辩护人辩称计算违法所得应当扣除赌客退款金额以及玩其他非赌博机的金额，经查，首先，根据证人司某证言及其微信、支付宝交易记录,扣除司某玩其他游戏机花费300元及以现金方式退款1200元，应认定欢乐时光赌博机非法获利7250元；根据证人潘某1证言及其微信、支付宝交易记录，扣除潘某1使用微信、支付宝退款8500元，应认定欢乐时光赌博机非法获利9100元；根据证人潘某2证言及其微信、支付宝交易记录，应认定欢乐时光赌博机非法获利400元；根据证人刘某证言及其微信、支付宝交易记录，扣除玩其他游戏机花费300元及以现金方式退款400元，应认定欢乐时光赌博机非法获利1600元；根据证人窦某证言及其微信、支付宝交易记录，扣除玩其他游戏机花费200元及使用微信退款2200元，应认定欢乐时光赌博机非法获利1600元；根据证人董某证言及其支付宝交易记录，应认定欢乐时光赌博机非法获利2100元；根据证人徐某证言及其微信交易记录，应认定欢乐时光赌博机非法获利1800元，现有证据足以认定欢乐时光赌博机使用微信、支付宝出售游戏币方式非法获利23850元。其次，根据证人杨某证言及被告人陶宏亮供述能认定欢乐时光四台“动力火车”游戏机平均每天盈利约500元，根据证人杨某、成某证言证实欢乐时光每天现金出售游戏币的金额稍多于使用微信、支付宝出售游戏币的金额，据此可认定欢乐时光平均每天现金出售“动力火车”游戏币的金额为250元。根据证人杨某、成某证言、被告人陶宏亮供述可认定欢乐时光实际正常营业二个月，据此可认定欢乐时光赌博机现金出售游戏币非法获利15000元。综上所述，被告人陶宏亮在经营欢乐时光期间通过微信、支付宝和收取现金这两种方式出售赌博机游戏币，扣除赌客司某等人退款金额和玩其他游戏机花费金额，其实际违法所得仍应认定为共计人民币3.6万余元。
本院认为：被告人陶宏亮设置具有押分、退分等赌博功能的“动力火车”游戏机四台,利用该游戏机积分兑换钱的方式组织赌博活动,在固定场所供不特定人玩游戏参赌,违法所得人民币3.6万余元,情节严重，其行为显已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，构成开设赌场罪，应予科刑。公诉机关指控罪名成立,本院予以支持。鉴于被告人陶宏亮能自愿认罪,可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人陶宏亮系初犯、能认罪悔罪，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；建议对其适用缓刑，经查，被告人陶宏亮曾因吸食毒品和殴打他人、故意损毁财物被公安机关行政拘留并强制戒毒，其不符合适用缓刑的条件，故对该辩护意见不予采纳。被告人陶宏亮的违法所得，依法应予追缴并上缴国库。公安机关扣押的“动力火车”游戏机四台、苹果6手机一部、台式电脑主机（上有BenQ、18x、Ｓegotep鑫谷字样）一台系作案工具,依法应予没收并上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第(四)项、第二款第(一)项的规定,判决如下:
一、被告人陶宏亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月10日起至2021年2月9日止。罚金于判决生效之日起十日内一次缴纳）
二、违法所得人民币3.6万余元予以追缴，上缴国库。
三、作案工具“动力火车”游戏机四台、苹果6手机一部、台式电脑主机（上有BenQ、18x、Ｓegotep鑫谷字样）一台,均予以没收,上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 伟
审 判 员 丁 辉
人民陪审员 张秀月
二〇一八年七月三十一日
书 记 员 汤娜娜
附:本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:
(四)违法所得累计达到5000元以上的;
设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准的六倍以上的;