天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终2318号
上诉人（原审被告）：ＸＸ珍，女，1955年8月21日出生，满族，无固定职业，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：范亚平，男，住河南省焦作市解放区，系蓟州区人民政府文昌街道办事处青山溪语社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：宁桂玲，女，1961年3月6日出生，汉族，天津市蓟州区人民医院医生，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。
上诉人ＸＸ珍因与被上诉人宁桂玲民间借贷纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2017）津0119民初9583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ珍上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回宁桂玲的诉讼请求。2．两审诉讼费用由宁桂玲承担。事实及理由：一审判决确认事实无证据支持，违反法律规定，一审判决无法律条款释明适用，判决无法律依据，一审诉讼程序违规。第一，一审否认ＸＸ珍与宁桂玲合伙关系无法律条款释明适用，ＸＸ珍一审主张合伙关系，一审规避法律规定做出的判决属于民事诉讼法司法解释第390条第二款、第五款的情形。第二，一审确认ＸＸ珍与宁桂玲2009年10月10日的720000元的借据属于“新的借款合同关系”，并判令ＸＸ珍偿还本金及利息违反了民间借贷司法解释的第九条的规定。该720000元不是ＸＸ珍向宁桂玲的借款，实际情况是双方合作经营铁粉亏损，宁桂玲为了回避合伙亏损的义务，将投资款299000元变更为无息借据，在2009年10月10日变更为720000元的有息借据，其中421000元根本不存在，仅是宁桂玲自己计算的利润分红。宁桂玲未能举证证明2009年10月10日的720000元的支付凭证，一审判决违反了民间借贷司法解释的规定，判令ＸＸ珍承担还款责任无事实和法律依据。第三，2009年10月10日的借据是ＸＸ珍在停止经营后宁桂玲将合伙投资款转为借款，不是ＸＸ珍的真实意思，也不存在合伙投资转为经营借款的法律关系。一审法院按照新的借款关系判令ＸＸ珍偿还借款本金和利息是错误的，且重复计算了299000元。第四，双方之前的债务经过中间人张某协调已经达成以房抵销账务的合议，双方按照约定各自委托魏建国和赵晔于2017年4月签订了以房抵账委托代理协议，房屋权属已经转移登记到宁桂玲名下，双方账务已经结清，权利义务关系终止，故应当驳回宁桂玲诉讼请求。第五，宁桂玲一审未缴纳其要求ＸＸ珍支付利息部分的诉讼费，应当按撤诉处理，一审法院判决ＸＸ珍支付利息超出了审理范围。第六，ＸＸ珍请求对魏建国起诉赵晔偿还抵押借款一案按照新的法律关系进行合并审理符合法律规定，一审法院故意遗漏魏建国和赵晔为本案诉讼当事人违反合同约定和法律规定，宁桂玲恶意提起民事诉讼应当驳回。第七，抵偿合伙债务的房屋目前市场价值1500000元，宁桂玲的主张和一审判决均违反了物权法和担保法的法律规定，侵害了ＸＸ珍和赵晔的财产权利。
宁桂玲辩称，不同意ＸＸ珍的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：宁桂玲提供的证据均是ＸＸ珍亲笔书写，并有ＸＸ珍的会计记账凭证。所有的债权债务均记载很清楚，ＸＸ珍所谓的以房抵债说法不成立，只抵顶了部分债务，并不是全部债务。
宁桂玲向一审法院起诉请求：ＸＸ珍偿还宁桂玲借款1093000元，并就每笔借款自借据形成之日起至借款还清之日止按照月利率1.5%的标准给付利息。
一审法院查明如下事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下。
一、宁桂玲提交的2009年10月10日ＸＸ珍为宁桂玲出具的借款金额为720000元的借据及鲁晓静记录的2009年1月10日至2009年10月10日期间ＸＸ珍偿还借款本金及利息情况的明细清单，ＸＸ珍认可2009年10月10日的借据系其本人出具，在第一次庭审中，ＸＸ珍确认720000元的性质为借款，并认为该借据是双方对2009年10月10日以前所有债权债务的结算。但在第二次庭审中，ＸＸ珍认为720000元的性质系双方对二人合伙期间债权债务的结算，并不是借款，本案应按合伙协议纠纷进行审理，并提交2004年10月1日至2008年7月10日期间宁桂玲出具的收取ＸＸ珍给付合伙利润的收据20份，证明双方之间系合伙关系。ＸＸ珍对鲁晓静出具的明细清单不予认可，认为清单上没有鲁晓静的签名，与本案无关。
一审法院认为，ＸＸ珍认可2009年10月10日的借据系其本人出具，故对该借据的真实性予以确认。关于720000元款项的性质问题，宁桂玲认为该720000元是对2009年10月10日以前双方之间部分债权债务的结算。ＸＸ珍在两次庭审中对该笔款项的性质陈述不一致，其虽辩称双方之间系合伙关系，并提交宁桂玲出具的利润收据予以证明，但其在庭审中并不能陈述双方就合伙的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项约定的内容，也未提交相关证据予以证明，关于其提交的利润收据，宁桂玲认为是偿还利息。
综合双方提交的上述证据及其在庭审中的陈述，一审法院认为，ＸＸ珍确实利用宁桂玲提供的资金经营生意，但这些资金是借款还是合伙的投资款，双方陈述并不一致，也都不能提交充分证据予以证明。但ＸＸ珍于2009年10月10日为宁桂玲出具借款金额为720000元的借据的行为，表明双方形成了新的借款合同关系，宁桂玲以此借据向ＸＸ珍主张权利，要求偿还借款符合法律规定，应予以支持。故对2009年10月10日借据的真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为本案定案的依据。
关于鲁晓静记录的明细清单，因上面没有鲁晓静的签字确认，ＸＸ珍也不予认可，不予采信。
二、宁桂玲提交的2009年5月2日借款金额为40000元的借据，2009年5月20日借款金额为160000元的借据，ＸＸ珍认可上述借据是其所出具，但认为这两笔借款包括在2009年10月10日借据中的720000元借款之中。
一审法院认为，若2009年5月2日的借款40000元和2009年5月20日的借款160000元，包括在2009年10月10日的借款720000元之中，ＸＸ珍应在出具2009年10月10日的借据时将上述两张借据撤回，ＸＸ珍没有撤回借据的行为不符合交易习惯和生活常理，故对ＸＸ珍的质证意见不予采信，对2009年5月2日和2009年5月20日借据的真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为本案定案的依据。
三、宁桂玲提交的2009年11月4日借款金额为91000元的借据及2011年7月2日欠款金额为82000元的欠据，ＸＸ珍予以认可，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为本案定案的依据。
四、ＸＸ珍提交了2009年6月29日赵晔与宁桂玲签订的购房协议、宁桂玲与ＸＸ珍的通话记录手机截屏、天津市存量房屋买卖协议、（2017）津蓟州证字第933号公证书、委托书、证人张某、马某、王某的证人证言，证明双方达成合意，用ＸＸ珍女儿赵晔所有的位于天津市蓟州区中医院家属楼5-101号房屋抵顶全部欠款，该房屋现已过户，故双方之间的债权债务已经结清。
一审法院认为，ＸＸ珍提交的购房协议、天津市存量房屋买卖协议、（2017）津蓟州证字第933号公证书、委托书只能证明ＸＸ珍之女赵晔将位于天津市蓟州区中医院家属楼5-101号房屋作价370000元，卖于宁桂玲的事实。宁桂玲与ＸＸ珍的通话记录手机截屏只有手机号码和通话时间，并未显示通话内容。证人张某、马某、王某的证言均只能证明双方就以房抵账事宜进行过协商，却不能证明双方达成了合意。且若双方就以房抵账达成合意，ＸＸ珍应将所有借据撤回，ＸＸ珍没有撤回借据的行为不符合交易习惯和生活常理。综上，ＸＸ珍提交的上述证据不能证明双方就以房抵账达成合意的事实，不予采信。
五、ＸＸ珍提交的2010年6月7日、2010年11月18日、2010年11月26日、2013年1月30日、2013年6月24日、2013年7月17日宁桂玲出具的收据及2009年7月24日中国邮政储蓄银行转账凭单，宁桂玲认为上述证据系复印件，但认可ＸＸ珍偿还过宁桂玲部分款项的事实，具体数额不能确定。
一审法院认为，上述证据虽是复印件，但均有宁桂玲的签名，宁桂玲亦认可ＸＸ珍偿还其部分款项的事实，故可证明ＸＸ珍于2009年7月24日偿还宁桂玲借款5000元，于2010年6月7日偿还宁桂玲借款2500元，于2010年11月18日偿还宁桂玲借款11000元，于2010年11月26日偿还宁桂玲借款320元，于2013年1月30日偿还宁桂玲借款3000元，于2013年6月24日偿还宁桂玲借款3000元，于2013年7月17日偿还宁桂玲借款1000元，合计25820元的事实。一审法院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为本案定案的依据。
一审法院认为，公民之间合法的借贷关系应受法律保护，公民的合法债权应得到清偿。宁桂玲为证明其主张，提交了ＸＸ珍分别于2009年5月2日、2009年5月20日、2009年10月10日、2009年11月4日、2011年7月2日出具的借款凭证5份，对应的借款金额分别为40000元、160000元、720000元、91000元、82000元，合计1093000元。上述证据可证明双方之间存在民间借贷法律关系，ＸＸ珍向宁桂玲借款1093000元的事实，故双方之间借贷事实成立，予以确认。ＸＸ珍分别于2009年7月24日偿还借款5000元，于2010年6月7日偿还借款2500元，于2010年11月18日偿还借款11000元，于2010年11月26日偿还借款320元，于2013年1月30日偿还借款3000元，于2013年6月24日偿还借款3000元，于2013年7月17日偿还借款1000元，合计25820元，应从借款金额中予以扣除。因2009年5月2日的借款40000元发生在先，而该笔借款又未约定借款利息，故25820元应视为偿还该笔借款的本金，则关于2009年5月2日的借款40000元，ＸＸ珍已偿还借款25820元，尚欠借款14180元。截至起诉之日，ＸＸ珍共尚欠宁桂玲借款1067180元。宁桂玲要求ＸＸ珍以借款14180元自2009年5月2日起至借款还清之日止按月利率1.5%的标准给付利息，因双方在借据中既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，也未约定还款期限，宁桂玲可随时向ＸＸ珍主张权利，但无权要求支付利息，故对宁桂玲的该项主张不予支持。宁桂玲要求ＸＸ珍以借款160000元自2009年5月20日起至借款还清之日止按月利率1.5%的标准给付利息，因双方在在借据中既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，也未约定还款期限，宁桂玲可随时向ＸＸ珍主张权利，但无权要求支付利息，故对宁桂玲的该项主张不予支持。宁桂玲要求ＸＸ珍以借款720000元自2009年10月10日起至借款还清之日止按月利率1.5%的标准给付利息，因双方在借据中约定借款利率为月利率1.5%，故宁桂玲的该项主张不违反法律规定，予以支持。宁桂玲要求ＸＸ珍以借款91000元自2009年11月4日起至借款还清之日止按月利率1.5%的标准给付利息，因双方在借据中既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，也未约定还款期限，宁桂玲可随时向ＸＸ珍主张权利，但无权要求支付利息，故对宁桂玲的该项主张不予支持。宁桂玲要求ＸＸ珍以借款82000元自2011年7月2日起至借款还清之日止按月利率1.5%的标准给付利息，因在出具欠据时，双方未约定还款期限及利率，宁桂玲可随时要求ＸＸ珍偿还借款，但无权要求支付利息，故对宁桂玲的该项主张不予支持。
综上所述，宁桂玲要求ＸＸ珍偿还借款本金1093000元，其中1067180元，理据充分，应予支持；其余部分，理据不足，不应支持。宁桂玲要求ＸＸ珍以借款14180元自2009年5月2日起至借款还清之日止按月利率1.5%的标准给付利息，理据不足，不应支持。宁桂玲要求ＸＸ珍以借款160000元自2009年5月20日起至借款还清之日止按月利率1.5%的标准给付利息，理据不足，不应支持。宁桂玲要求ＸＸ珍以借款720000元自2009年10月10日起至借款还清之日止按月利率1.5%的标准给付利息，不违反法律规定，予以支持。宁桂玲要求ＸＸ珍以借款91000元自2009年11月4日起至借款还清之日止按月利率1.5%的标准给付利息，理据不足，不应支持。宁桂玲要求ＸＸ珍以借款82000元自2011年7月2日起至借款还清之日止按月利率1.5%的标准给付利息，理据不足，不应支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：“一、被告ＸＸ珍偿还原告宁桂玲借款1067180元，及借款720000元自2009年10月10日起至借款还清之日止按月利率1.5%的标准计付的利息，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告宁桂玲的其他诉讼请求。”案件受理费7319元，由ＸＸ珍负担7203元，由宁桂玲负担116元。
二审审理期间，ＸＸ珍围绕其上诉请求向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了举证和质证。ＸＸ珍向本院提交证据如下：第一组证据，2009年11月4日ＸＸ珍向宁桂玲签具的150000元利润分红欠据，证明双方基础法律关系就是370000元，已经经过宁桂玲确认ＸＸ珍仅欠其370000元，720000元并不成立，并没有任何资金支付依据。第二组证据，赵晔的抵押贷款330000元的合同和借据、《无配偶声明》、天津市鑫悦房地产评估有限公司价格评估、赵晔于2009年1月至2017年5月共计102笔偿还银行抵押借款210000元流水银行账单。证明赵晔向银行抵押贷款评估房屋价值为440000元，370000元卖房不符合常理。购房协议没有变更抵押的房子买卖条款，实际上是财产抵押协议，继而证明房屋买卖协议是虚假的，是为了对抗其他债权人。第三组证据，2008年2月9日赵晔购买涉案房屋的契税发票、2017年9月20日向一审提交的办理房屋抵账情况说明、证人张某、陈某的证人证言、天津市蓟州公证处2017年4月20日公证询问笔录。第四组证据，赵晔与2009年6月29日签字、宁桂玲已经全部支付370000元购房款的证明。宁桂玲与ＸＸ珍2009年6月29日签字的购房协议。第五组证据，（2009）蓟民二初字第258号民事判决书、（2010）蓟民二初字第254、303、438号民事判决书、（2010）津0119民初字第684号民事判决书、（2017）津0119民初字第196号民事判决书、天津市蓟州区人民法院（2017）津0119民初字第11532号、11533号、10894号。第三、第四、第五组证据证明，宁桂玲提供的2009年6月29日出具的购房协议是财产抵押，并不是实际上的房屋交易。时间也是不是6月29日。结合一审证据可以推定购房协议中的70000元，实际是在2010年8月份。两年时间4份70000元的证据都是偿还银行贷款，证明协议是虚假的。第六组证据，宁桂玲向ＸＸ珍出具的2009年11月28日至2017年1月21日偿还宁桂玲77820元的22笔收据凭证。证明ＸＸ珍向宁桂玲偿还借款77820元，一审判决认定偿还借款25820元错误。
ＸＸ珍质证认为，对第一组证据真实性不认可，是复印件，对证据来源也不清楚，不同意质证。对第二组证据的真实性不认可，不同意质证。且价格评估没有公章，在房屋买卖过程中，纳税的依据是评估价，无论真实的交易价格是多少。所以评估价不能反映出真实交易价格。对第三组证据真实性不认可，均是复印件，不同意质证。对第四组证据的真实性认可，证明目的不认可，可以证明房屋买卖的事实，房屋买卖发生在2009年6月29日。对第五组证据真实性、合法性认可，对关联性有异议。对第六组证据真实性暂不发表意见，需要回去核实。一审中已经让ＸＸ珍提供了收条，需要向宁桂玲本人核实。
另，二审审理期间，宁桂玲向本院提交对账确认单，认可ＸＸ珍上诉主张其已经偿还的46500元，自愿从借款本金中扣除该款项。二审查明的其他事实与一审判决查明的事实相同，本院对一审判决查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，宁桂玲持ＸＸ珍出具的借款凭据起诉，要求ＸＸ珍承担还款责任并支付利息，ＸＸ珍抗辩部分款项未实际支付，并抗辩部分款项已经偿还。一审法院依据双方对于案件事实的陈述，结合双方当事人当地的交易习惯和交易方式，认定双方存在民间借贷关系是正确的，本院应予支持。
关于ＸＸ珍提出本案不属于借款而是合伙纠纷的上诉意见，本院认为，ＸＸ珍向宁桂玲出具的借据中明确写明“今借”或“今借到”等字样，无论双方是否存在合伙关系，均不足以否认、不能排除ＸＸ珍出具的借条上确认的借款关系。ＸＸ珍主张其所欠款项均是利润款，但未能提供证据予以证明，本院无法支持。关于ＸＸ珍上诉主张涉诉款项并未实际出借的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。现ＸＸ珍未能合理说明其向宁桂玲出具720000元借条的原因，且对于ＸＸ珍提出该笔720000元系之前的借条累计而来的主张，与三张借条均由宁桂玲持有的事实相矛盾，不符合民间借贷的交易方式和交易习惯，且ＸＸ珍对于该笔借款的由来陈述先后不一致，故本院对ＸＸ珍的该项主张，无法支持。关于ＸＸ珍提出双方签署以房抵债协议已经偿还了全部债务的主张，本院认为，ＸＸ珍之女赵晔以其名下房屋抵顶借款370000元，赵晔于2009年出具了购房协议、证明，并约定抵债款370000元已经支付，后于2017年委托魏建国将房屋过户到宁桂玲名下，上述事实足以证明ＸＸ珍主张的抵顶全部债务的事实不能成立。ＸＸ珍主张2009年的购房协议是虚假的，仅是抵押，但该主张与赵晔和宁桂玲在2017年实际按照370000元进行房屋交易的事实相违背，本院不予支持。关于ＸＸ珍上诉主张一审并未合并审理程序违反的问题，本院认为，本案系民间借贷纠纷，另案系赵晔委托魏建国卖房过程中魏建国为赵晔代为偿还贷款而引发的委托合同纠纷，不属于必要的共同诉讼，故一审法院对此未与合并审理是正确的。综上，因ＸＸ珍未能对其上诉主张提供充分证据，且未能对出具借条的过程和原因进行合理说明，本院认定本案民间借贷关系成立，ＸＸ珍的前述上诉主张，本院无法支持。
关于ＸＸ珍上诉主张其已经偿还了宁桂玲77820元，偿还的金额比一审判决认定的25820元多52000元的问题，本院认为，ＸＸ珍主张其已经偿还了宁桂玲77820元，其中包括2011年11月4日其向宁桂玲出具的金额为99000元的借条中确认的还款8000元，但对于该份借款凭据，宁桂玲一审起诉仅主张了91000元，故ＸＸ珍上诉主张已经偿还的77820元，实际金额应为69820元，比一审判决认定的25820元多44000元。现宁桂玲在二审期间自认ＸＸ珍在一审判决认定的已经偿还的25820元的基础上另偿还了46500元，故本院认定ＸＸ珍另行偿还宁桂玲款项金额为46500元。因宁桂玲自认该还款从本金中扣除，按照宁桂玲向ＸＸ珍提供借款的先后顺序，该46500元应当优先冲抵2009年5月2日的剩余借款14180元，至此该笔借款已经偿还完毕。剩余32320元应当冲抵2009年5月20日的160000元的借款本金，故该笔借款剩余本金127680元，ＸＸ珍应予偿还。故ＸＸ珍应偿还的剩余借款本金数额为127680＋720000＋91000＋82000=1020680元。对于一审判决判令ＸＸ珍偿还的借款利息，因双方在720000元的借款凭据上有明确约定，ＸＸ珍亦应予以偿还。
综上所述，ＸＸ珍的上诉请求部分成立，因二审期间出现新的证据，本院对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市蓟州区人民法院（2017）津0119民初9583号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，ＸＸ珍偿还宁桂玲借款本金1020680元，及以720000元为基数自2009年10月10日起至借款还清之日止按月利率1.5%的标准计付的利息；
三、驳回宁桂玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7319元，由ＸＸ珍负担6835元，由宁桂玲负担484元，二审案件受理费14325元，由ＸＸ珍负担13378元，由宁桂玲负担947元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 捷
审 判 员 于丽英
代理审判员 魏晓川
二〇一八年八月十六日
法官 助理 姚 鹏
书 记 员 李 霞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……