广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终579号
上诉人（原审原告）：周某1，男，汉族，1937年4月25日出生，住广东省佛山市禅城区。
被上诉人（原审被告）：周某2（CHOWSINYING)，男，1942年7月31日出生，住香港特别行政区。
上诉人周某1诉被上诉人周某2法定继承纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法槎民初字第316号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
周某1向一审法院起诉请求：1.莲花巷2号内发还5.84平方米（属托管产部分）房产发还给原产权人周仕楷（已故），由周某1继承办理；2.明确保管人的权利义务。
一审法院认定事实，原莲华巷13、15号由周某1、周某2的祖母邝带和于1954年从其夫周秀轩处继承取得。1958年1月27日所立的《继承契》记载：坐落于莲华巷××、××房产为单隅平房，有大部分空地、破烂、前清建筑；地产面积为695平方公尺65平方公寸88平方公分，房产面积为136平方公尺87平方公寸；原产权人周秀轩，继承人为邝带和。
2011年12月21日，周某2在中国委托公证人及香港律师朱某的监誓下，签署了《声明》一份，声明主要内容为：邝带和原籍广东省南海佛山（现称佛山），约于1952年在广东省佛山去世；被继承人邝带和生前生育两子，长子名为周仕楷，周仕楷为香港居民，于1990年7月21日在香港去世；周仕楷与妻子邝爱婵共生育两子，长子为周某1，次子为周某2，邝爱婵于1997年11月7日死于香港；被继承人邝带和生前持有广东省佛山市莲华路××、莲花巷2号（原莲华巷9号）平房一间，周某2放弃继承该房产的一切份额及权益。
2001年2月1日，佛山市落实侨房政策领导小组办公室向周某1送达通知书，编号：祖86（经1629），告知邝带和业主亲属，关于座落佛山市原××（现××、××）房屋一间，经审查批准同意发还给原业权人管业。要求权利人持该通知到祖庙房管所办理有关手续，并注明原业权人已故的，要提供继承权证明书。该通知书底部有“请出具邝带和的儿子周仕楷先生居港证明书，以退还侨房使用”字样，并加盖有中共佛山市禅城区委社会工作部侨务科公章。同日，佛山市落实侨房政策办公室向佛山市公证处出具一份书面材料，编号：经1629（祖庙），告知根据有关落实华侨房屋政策的文件精神，经审查批准将原莲华巷9号（现××，莲花巷2号）房屋一间发还原业权人；由于原业权人邝带和已故，需要办理公证手续后方能发还产权，给业主营业；为此，介绍原业权人亲属（代理人）周某1申请办理公证。2011年佛山市禅城区民政宗教和外事侨务局出具《侨房业主（继承人）身份证明》一份，编号：（2011）佛禅侨证字004号，证明周仕楷系港澳同胞，身份证号码E084021（5），出境时间1957年10月，第一次领取证件时间1957年11月，前往香港地区。
2012年6月，周某1曾向法院提起诉讼，要求继承莲花巷7号房产，法院依法受理，该案件案号为（2012）佛城法民一初字第2370号。在该案诉讼中，法院去函佛山市外事侨务局查询2001年2月1日《通知书》所具明要发还的为××情况，佛山市外事侨务局复函中同时附《佛山市住房和城乡建设管理局关于协助核实房产情况的复函》（简称住建局复函）一份。住建局复函称：“经禅城区国土城建和水务局调查房产档案资料得知，莲华巷9号是1956年的门牌，××年门牌为××、莲花巷2号。原业权人为邝带和，1958年因出租非住宅，除留回自用部分房屋外，其余纳入国家经租。60年代中期佛山市房管局将原房拆改建为砖木平房作房管局饭堂及托儿所，××年为改善托儿所环境又重新拆改为××左座（房产证号为12××26，共二层）、××中座（房产证号为12××25，共四层）及××右座三幢砖混楼房。根据佛山市落实侨房政策领导小组，2001年2月1日的《通知书》，所要发还是现××右座部分产权（即现珠江幼儿园厨房的位置），待邝带和的合法继承人出具合法有效的继承公证书等资料即可办理有关手续。××左座、中座不属于已批发还范围。”
（2012）佛城法民一初字第2370号判决中，同时查明如下事实：周某1自述其祖父母周秀轩和邝带和共育有五子，分别为长子周庸扁（又名周君桥）、次子周庸经、三子周庸机（又名周仕楷）、四子周庸规、五子周庸杰，除周仕楷外，其他四子均在解放前迁往美国或德国。但据被告周某2《放弃继承遗产声明书》反映，邝带和生前仅育有两子，长子为周仕楷。
本案诉讼庭审中，周某1陈述：落实侨房政策向我发还房屋时，包括现在的××、莲花巷2号，（2012）佛城法民一初字第2370号判决只涉及到××，因此这个案件中我要求处理莲花巷2号的房子。
另查明，2015年6月10日，佛山市禅城区住房保障中心祖庙房管所出具证明一份，内容为：根据有关落实侨房政策的文件精神，经审查批准××和莲花巷2号内发还5.84平方米（属托管产部分）房产发还原业权人。由于原业权人周仕楷已故，需办理公证手续后方发还产权。
再查明，本案诉讼中，本院向佛山市禅城区住房保障中心祖庙房管所发函了解，佛山市禅城区住房保障中心祖庙房管所于2015年6月10日出具的《证明》中发还的5.84平方米（属托管产部分）属于××还是莲花巷2号，佛山市禅城区住房保障中心祖庙房管所答复如下：“莲花巷2号和××属于同一房产，因存在经租、托管两部分产权，故分为莲花巷2号和××。其中托管产属于莲花巷2号。根据落实华侨房屋政策的规定，将托管产部分面积5.84平方米发还给业权人。据此，发还的5.84平方米属于莲花巷2号的面积。托管产是文革时房屋所有人因管理不便或者其他原因，委托房管部门代为管理的房产。”
一审法院认为，本案系法定继承纠纷。我国《继承法》规定，遗产是公民死亡时遗留的合法财产。继承开始后，被继承人的遗产应由第一顺序继承人继承，配偶、子女、父母为第一顺序继承人。根据查明的事实，被继承人邝带和系原莲华巷9号的产权人，其死亡后该房屋应作为其遗产由各继承人予以继承。邝带和死亡时，其配偶及父母均早于其死亡，故其遗产应当由其子女继承。对于邝带和子女人数的确定，由于周某1、周某2双方均未提供书面证据证明邝带和生育子女的情况，周某1陈述祖母邝带和生育子女五名，而周某2陈述祖母邝带和生育子女两名，在周某2陈述不一致的情况下，法院采信周某1的对自己相对不利的陈述，即认定邝带和生育子女五名，因此周某1和周某2的父亲周仕楷应继承邝带和遗产的五分之一份额。
周仕楷死亡后，其遗产应当由配偶、子女、父母作为第一继承人继承，由于周仕楷的父母、配偶均已死亡，故周仕楷的遗产应当由其子女，即本案周某1、周某2共同继承。周某2经律师见证，声明放弃继承本案房产，故周仕楷享有的涉案房产五分之一份额应当由周某1予以继承。
周某1主张涉案莲花巷2号发还部分的房产份额由其继承，认为多年来邝带和的其他继承人并未主张过继承权。法院认为，根据我国《继承法》第二十五条第一款“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的意思表示。没有表示的，视为接受继承”的规定，邝带和的其他子女从未明确表示过放弃继承，故周某1主张邝带和的遗产全部由其继承，缺乏法律依据，法院不予支持。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第44条规定：“人民法院在审理继承案件时，如果知道有继承人而无法通知的，分割遗产时，要保留其应继承的份额，并确定该遗产的保管人或者单位。”本案周某1一直居住在涉案莲花巷2号，故本院指定周某1作为莲花巷2号的遗产保管人。
周某2经法院合法公告传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、十三条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第44条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、属于被继承人邝带和所有的位于广东省佛山市禅城区莲花巷2号房产（属托管产部分，发还面积为5.84平方米）由周某1继承取得五分之一的产权；二、指定周某1作为广东省佛山市禅城区莲花巷2号的遗产保管人；三、驳回周某1的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费400元，由周某1负担。
周某1上诉请求，周某2因为身体原因不能到庭。本案应由周某1继承其祖母邝带和的全部遗产，并办理莲花巷2号的房产手续。
周某2未作答辩。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案讼争的莲花巷2号的房产由佛山市禅城区住房保障中心祖庙房管所托管，现因落实华侨房屋政策的规定，该房产可发还给业权人。由于莲花巷2号的房产产权人是周某1的祖母邝带和，故本案所涉房产在邝带和去世后，应由邝带和的法定继承人予以继承。但根据本案查明的事实，由于邝带和的子女除周仕楷之外均在解放前迁往美国或德国，距今已经近七十年，按照人的正常寿命来计，邝带和的子女尚在世的可能性不大，且其是否有后续继承人，周某1与周某2均不知晓，本院也无法查明，故本案不属于《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第44条“人民法院在审理继承案件时，如果知道有继承人而无法通知的，分割遗产时，要保留其应继承的份额，并确定该遗产的保管人或者单位。”规定的“有继承人而无法通知的”情形，原审适用此条确定周某1为莲花巷2号的房产的财产保管人不当，本院予以纠正。本案中周某1与周某2的父亲，即邝带和的儿子周仕楷，也已经去世，周某2在本案中也明确表明其不继承其父亲周仕楷的份额，故在现有证据证实确无其他人主张权利的情况下，一审判决对莲花巷2号的房产按邝带和的子女情况进行分配，略显机械，既不利于本案实际问题的解决，也不利于国家政策具体落实，使得真正具有权利的人不能充分行使其权益，本院予以纠正。从本案实际情况出发，本院在现有事实基础上确定周某1为邝带和的遗产的唯一继承人，享有对莲花巷2号的房产的全部继承权。由于现在证据无法查实邝带和的其他继承人情况，如日后确有其他继承人出现，其相关权利可向周某1主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律略有不当，本院予以纠正，周某1上诉有理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法槎民初字第316号民事判决第二、三项；
二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法槎民初字第316号民事判决第一项为：属于被继承人邝带和所有的位于广东省佛山市禅城区莲花巷2号房产（属托管产部分，发还面积为5.84平方米）由周某1继承取得全部产权。
本案一审案件受理费400元，二审案件受理费400元，均由周某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二○二○一七年三月十日
书记员 黄金红