安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2012)宜刑终字第00013号
抗诉机关安徽省怀宁县人民检察院。
原审被告人刘某，男，1964年9月27日出生，汉族，中专文化,2006年4月至2009年9月任安徽省九成监狱管理分局泊湖监区（原第一监区）第三分监区党支部书记，主持全面工作，案发前任九成监狱管理分局东角湖监区监管分监区民警，住安徽省九成监狱管理分局。2011年3月16日因涉嫌犯受贿罪、徇私舞弊假释罪经怀宁县人民检察院决定被监视居住，2011年3月22日被刑事拘留，2011年4月1日经安庆市人民检察院决定逮捕，次日被执行逮捕。2011年11月25日经安徽省怀宁县人民法院决定被取保候审。现在居住地。
辩护人刘金山，安徽中皖律师事务所律师。
辩护人查卉川，安徽晨曦律师事务所律师。
安徽省怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控原审被告人刘某犯受贿罪、徇私舞弊假释罪一案，于2011年11月22日作出（2011）怀刑初字第00129号刑事判决。怀宁县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派代理检察员李令骞出庭履行职务。原审被告人刘某及其辩护人刘金山、查卉川到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：(一)受贿的事实
2006年下半年至2009年下半年，刘某利用担任九成监狱管理分局泊湖监区（原第一监区）第三分监区党支部书记，主持全面工作的职务便利，收受张某等十一人人民币共49000元，为他人谋取利益。期间，还收受孙某人民币4000元。具体情况如下：
1、2007年上半年至2009年上半年，张某为求刘某帮忙为服刑犯张某2办理假释及给予关照，先后三次送给刘某现金4000元，其中2007年上半年送给刘某1000元，2008年送给刘某1000元，2009年上半年送给刘某2000元。
2、2009年初，王某为能让刘某帮忙为服刑犯张某2办理假释，在芜湖刘某所住宾馆送给刘某4000元。
3、2007年下半年至2009年上半年，服刑犯张某2为求刘某帮忙尽快办理假释，先后四次送给刘某现金16000元，其中2007年下半年，在刘某办公室送给刘某4000元，2008年春节前后，在刘某办公室送给刘某5000元；2008年下半年，在刘某办公室送给刘某5000元；2009年上半年，在刘某办公室送给刘某2000元。
上述三笔共计24000元，刘某均收受，并帮张某2办理申报假释，且对张某2在服刑期间给予关照。
4、2006年下半年一天，服刑犯蒋某为调换工种，在刘某办公室送给刘某3000元，刘收受，之后为蒋某调换了工种。
5、2007年下半年一天，服刑犯胡某为调换工种，在刘某办公室送给刘某3000元，刘收受，之后为胡某调换了工种。
6、2008年上半年一天，服刑犯郁某为调换工种，在刘某办公室送给刘某4000元，刘收受，之后为郁某调换了工种。
7、2008年上半年，服刑犯刘某2为调换工种，在刘某办公室送给刘某3000元，刘收受，之后为刘某2调换了工种。
8、2008年下半年，服刑犯刘某3为感谢刘某的关照，在刘某办公室送给刘某4000元，刘收受。
9、2009年上半年一天，服刑犯张某2为了考核能得高分及感谢刘某的关照，在刘某办公室送给刘某1000元，刘收受，并在之后的服刑人员考核中连续两个月评了张某2一等分。
10、2009年上半年一天，服刑犯尚某为调换工种，在刘某办公室送给刘某2000元，刘收受，之后为尚某调换了工种。
11、2009年上半年一天，服刑犯孙某2为调换工种，在刘某办公室送给刘某5000元，刘收受，之后为孙某2调换了工种。
12、2009年下半年一天，服刑犯孙某为感谢刘某安排其做大帐员，在刘某办公室送给刘某4000元，刘收受。
（二）徇私舞弊假释的事实
2007年上半年至2009年上半年，刘某先后八次收受张某、王某、张某2三人现金24000元（具体情况如上述），在服刑犯计分考核中违规为张某2加分，使张某2获得表扬，提前达到假释条件，并在后来的假释中使用了该表扬材料，致张某2于2009年7月获得假释。
案发后，被告人刘某已向检察机关退出非法所得53000元。
上述事实，有以下经庭审质证、认证的证据在卷佐证：证人张某、王某、张某2、蒋某、胡某、郁某、张某2、孙某、尚某、孙某2、刘某3、刘某2、罗小刚的证言；被告人刘某的供述和辩解；书证：安徽省九成监狱管理分局罪犯计分考核奖惩办法实施细则（试行）；罪犯张某2计分考核表；事务犯审批表；罪犯考核计分明细表；提请减刑建议书及安庆市中级人民法院（2009）宜刑执字第1585号裁定书；罪犯入监登记表；会议记录；蒋某等九人入监登记表复印件，证实蒋某等九人到九成监狱服刑的时间和行贿的时间；关于罪犯工种变换情况说明，证实对罪犯的工种变换应由分监区区委会研究决定，说明刘某有决定权；安徽省高级人民法院减刑假释实施细则；（2011）怀刑初字第81号刑事判决书；九成监狱出具的关于刘某党内任职情况说明；户籍证明；归案情况说明；缴款收据两份；怀宁县看守所羁押人员在押期间表现情况鉴定表。
原判认为，被告人刘某身为国家工作人员，在担任泊湖监区第三分监区党支部书记，主持全面工作期间，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。同时，被告人刘某身为司法工作人员，在非法收受他人财物后，徇私舞弊，违反规定为他人加分，使其获得表扬，提前达到假释条件，致他人假释，其行为构成徇私舞弊假释罪。被告人刘某的犯罪行为同时构成上述二罪，依法应从一重罪处罚，故对被告人刘某的犯罪行为应以处罚较重的受贿罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人刘某犯受贿罪罪名成立，但同时指控被告人刘某犯徇私舞弊假释罪而对其予以数罪并罚不予支持。被告人刘某及其辩护人关于孙某为感谢被告人所送4000元不应认定为受贿款的辩护意见，经查2009年6月刘某安排孙某做大账员，2009年下半年的一天，孙某为感谢刘某的安排送给刘某4000元。在刘某安排孙某做大账员之前，孙某没有向刘某表示要送财物，刘某也未向孙某承诺为其谋取利益，刘某收受此款虽属不合法，但没有事前为他人谋取利益的故意，所以其行为不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定的受贿罪的构成要件。故对被告人刘某及其辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人刘某到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，被告人刘某退缴全部赃款，在押期间表现好，酌情均可从轻处罚。综上，结合本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第四款的规定，作出如下判决：一、被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、对被告人刘某非法所得予以追缴，上缴国库。
宣判后，怀宁县人民检察院以对被告人刘某应以受贿罪和徇私舞弊假释罪并罚，怀宁县人民法院以受贿罪从一重处；刘某事后收受孙某4000元应认定为受贿行为，怀宁县人民法院以其行为不符合受贿罪的构成要件，不予认定，均属适用法律不当。特提出抗诉，请依法判处。出庭履行职务的检察人员亦提出与抗诉理由相同的出庭意见。同时检察人员认为刘某到案有揭发检举他人犯罪行为，现有证据虽不能证实被检举人孙某某是因刘某的检举被查处，但是可以证实刘某的举报在市检察机关掌握孙某某犯罪行为之前且举报内容属实，应当认定刘某有立功表现。并向法庭提交相关证据：《关于发生在东角湖监区四分监区犯人聚众赌博、民警趁机敲诈的情况反映》；《关于刘某举报孙某3受贿情况的说明》；《关于孙某3涉嫌滥用职权、受贿案线索来源的情况说明》；《立案决定书》、《犯罪嫌疑人孙某3归案经过》；《不起诉意见书》。
被告人刘某对检察机关的抗诉意见辩解称没有伪造材料为张某2报请假释，不构成徇私舞弊假释罪；安排孙某做大帐员，是工作需要，收受孙某4000元没有事先承诺。刘某的辩护人刘金山、查卉川提出如下辩护意见：1、对刘某不应以受贿罪和徇私舞弊假释罪并罚。刘某为张某2报请假释是依照法定程序办理，不具有捏造事实和伪造材料的特征，刘某不构成徇私舞弊假释罪。即使构成此罪，依据刑法学原理，刘某的行为属于牵连犯罪，根据刑法的禁止重复评价原则，对刘某应当从一重罪受贿罪处罚。2、刘某收受孙某4000元，没有事前为他人谋取利益的故意，其行为不符合受贿罪的构成要件，不应认定为受贿行为。3、刘某具有立功表现。
经审理查明：原判认定2006年下半年至2009年下半年，原审被告人刘某利用担任安徽省九成监狱管理分局泊湖监区（原第一监区）第三分监区党支部书记，主持全面工作的职务便利，收受张某等十一人人民币共计49000元，为他人谋取利益。其中，刘某收受张某、王某、服刑犯张某2的贿赂，在服刑犯计分考核中违规为张某2加分，使张某2获得表扬，提前达到假释条件，并在后来的假释中使用了该表扬材料，致张某2于2009年7月获得假释；2009年下半年一天，服刑犯孙某为感谢刘某安排其做大帐员，在刘某办公室送给刘某4000元，刘收受；案发后，刘某已向检察机关退出非法所得53000元的事实，有原判所列经过一、二审庭审示证、质证的证据予以证实，原审被告人及其辩护人在二审期间没有提出新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
另查明：原审被告人刘某于2011年3月21日检举安徽省九成监狱管理分局东角湖监区四分监区民警、指导员孙某3对犯人聚众赌博未作处理，敲诈服刑犯贺某2000元。怀宁县人民检察院反渎职侵权局证实刘某在监视居住期间，举报孙某3收受贺某等人贿赂。安庆市大观区人民检察院于2011年5月24日以孙某3涉嫌滥用职权受贿立案侦查。安徽省望江县人民检察院对孙某3涉嫌受贿罪提出不起诉意见，并移送审查。其中侦查查明的受贿事实中包括孙某3收受服刑犯贺某的贿赂事实。
上述事实，有检察机关提交经庭审质证、认证，本院予以确认的下列证据证实：（1）原审被告人刘某于2011年3月21日的检举材料《关于发生在东角湖监区四分监区犯人聚众赌博、民警趁机敲诈的情况反映》；（2）怀宁县人民检察院反渎职侵权局出具的《关于刘某举报孙某3受贿情况的说明》；（3）安庆市人民检察院监所检察处出具的《关于孙某3涉嫌滥用职权、受贿案线索来源的情况说明》，证实该处于2011年4月11日接到举报将孙某3受贿案交安庆市大观区人民检察院初查；（4）安庆市大观区人民检察院《立案决定书》，证实2011年5月24日孙某3因涉嫌滥用职权受贿被立案侦查；《犯罪嫌疑人孙某3归案经过》，证实孙某3于2011年5月28日投案；（5）安徽省望江县人民检察院《不起诉意见书》证实，孙某3因涉嫌受贿罪被移送审查不起诉，其中侦查查明的受贿事实中包括孙某3收受服刑犯贺某的贿赂事实。
针对检察机关抗诉意见、原审被告人刘某及其辩护人辩护提出对刘某是否以受贿罪和徇私舞弊假释罪并罚的意见。经查，刘某的供述、证人罗小刚的证言及其相关书证相互印证证实,刘某身为刑罚执行机关的工作人员，收受服刑犯张某2等人的贿赂，徇私舞弊，在服刑犯计分考核中，违规为张某2加分，使张某2获得表扬，提前达到假释条件，并为张某2报请假释，刘某的行为已经具备刑法规定的徇私舞弊假释罪的构成要件。同时刘某系收受贿赂为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。刘某的受贿行为与徇私舞弊假释行为均是基于“权钱交易”这同一主观目的，且在时间上是交互的，二者之间存在着牵连关系。为了禁止和避免对同一犯罪事实在定罪和处刑上进行重复评价，对刘某的行为只认定为一罪，只进行一个量刑判断，即从一重罪处罚。故对刘某应按受贿罪定罪处罚。对刘某的辩解及辩护人的相关辩护意见予以采纳。
对检察机关抗诉意见、原审被告人刘某及其辩护人辩护提出刘某事后收受孙某4000元是否认定为受贿行为的意见。经查，刘某系刑罚执行机关的工作人员，接受服刑犯孙某的请托，为其调换好的工种后，明知孙某送钱是为了感谢自己对他的关照，而予以收受，刘某的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。刘某收受孙某4000元应当认定为受贿行为。检察机关的抗诉意见成立，予以采纳。
本院认为：原审被告人刘某身为司法工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物共计53000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。刘某在监视居住期间揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。刘某到案后如实供述犯罪事实；案发后，退缴全部赃款；在押期间表现好。结合本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，对刘某可依法予以减轻处罚，并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省怀宁县人民法院（2011）怀刑初字第00129号刑事判决书中的第二项和第一项中对被告人刘某的定罪部分；
二、撤销安徽省怀宁县人民法院（2011）怀刑初字第00129号刑事判决书中的第一项中对被告人刘某的处刑部分；
三、原审被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 朱祖琴
审判员 方国松
审判员 唐 毅
二〇一二年三月十三日
书记员 於笑仙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条被宣告缓刑犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。