江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)苏执复4号
复议申请人（异议人、利害关系人）：徐英红，男，1968年10月21日生，汉族，个体工商户，住江苏省建湖县。
申请执行人：江苏响水农村商业银行股份有限公司，住所地江苏省响水县城双园路1号。
法定代表人：丁克鹏，该公司董事长。
申请执行人：江苏射阳农村商业银行股份有限公司，住所地江苏省射阳县解放路385号。
法定代表人：臧正志，该公司董事长。
被执行人：江苏响华置业有限公司，住所地江苏省响水县城204国道西侧。
法定代表人：卞长和，该公司董事长。
委托代理人：潘刚，江苏瑞信律师事务所律师。
被执行人：朱国俊，男，1965年12月6日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。
被执行人：卞红，女，1968年12月5日生，汉族，住所地同上。
被执行人：韩筱云，女，1966年8月23日生，汉族，住江苏省建湖县。
被执行人：李乃杰，男，1964年1月24日生，汉族，住所地同上。
被申请人（利害关系人）：响水县广博金穗农村小额贷款有限公司，住所地响水县开发区金兰路108号。
法定代表人：徐功成，该公司董事长。
委托代理人：史文才，北京德恒（南京）律师事务所律师。
委托代理人：陈瑛，北京德恒（南京）律师事务所律师。
复议申请人（异议人、利害关系人）徐英红不服江苏省盐城市中级人民法院（以下简称盐城中院）（2016）苏09执异44号执行裁定，向本院申请复议。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
江苏响水农村商业银行股份有限公司（以下简称响水农商行）、江苏射阳农村商业银行股份有限公司（以下简称射阳农商行）与被告江苏响华置业有限公司（以下简称响华置业公司）、朱国俊、卞红、韩筱云、李乃杰借款合同纠纷一案，盐城中院于2013年12月10日作出（2013）盐商初字第0191号民事判决书，判决：一、被告江苏响华置业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告响水农商行借款本金14648024.05元，向原告射阳农商行借款本金58592277.25元，并承担从2012年9月21日起至判决确定履行之日止按合同约定的月利率7.6375‰计算支付的利息及按合同约定的罚息。二、被告江苏响华置业有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏响华置业有限公司支付律师代理费662955元。三、在被告江苏响华置业有限公司不偿还上述款项时，原告江苏响水农村商业银行股份有限公司、江苏射阳农村商业银行股份有限公司有权就被告江苏响华置业有限公司提供的抵押物（位于响水县城204国道西侧，房屋所有权证号：响房权证响证字第××号，位于响水县城桃园路南、三洪大沟西面积为17928.7平方米的土地[地号：1070030007000]）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述借款本息范围内享有优先受偿权。四、在被告江苏响华置业有限公司提供的抵押物不足清偿时，被告朱国俊、卞红、韩筱云、李乃杰对江苏响华置业有限公司上述借款本息及律师代理费不足清偿部分承担连带清偿责任。案件受理费441797元，由被告江苏响华置业有限公司负担。
因被告均未能自觉履行上述生效法律文书确定的义务，射阳农商行、响水农商行向盐城中院申请执行。在执行过程中，盐城中院依法对被执行人响华置业公司名下位于响水县县城204国道西侧的房产（灌江大酒店）[证号为：响房权证响证字第××号]及土地使用权[土地证号：响国用（2008）第186**号]（含相应装饰装潢附属设施及机械设施等）进行了评估、拍卖和变卖，因变卖价为12818.6108万元未成交，申请执行人同意按此变卖价进行以物抵债。盐城中院于2016年5月9日作出（2014）盐执字第0047-2号执行裁定书，裁定：一、将被执行人响华置业公司名下的灌江大酒店，位于响水县县城204国道西侧房产证号：响房权证响证字第××号的房产及土地证号：响国用（2008）第186**号的土地使用权（含相应装饰装潢附属设施及机械设施等，以评估报告范围为准）以变卖的起拍价12818.6108万元，交付申请执行人响水农商行、射阳农商行和广博金穗公司抵偿债务（其中响水农商行、射阳农商行所占份额为80.44%、广博金穗公司所占份额为19.56%）。上述财产权自本裁定生效后起转移。二、注销响华置业公司名下灌江大酒店的响房权证响证字第××号的房产及土地证号：响国用（2008）第186**号土地使用权相对应的抵押权。三、申请执行人响水农商行、射阳农商行和广博金穗公司可持本裁定书共同到有关机构依法办理相关产权过户登记手续。
徐英红向盐城中院提出执行异议称，其是债权执行申请人，被执行人响华置业公司至今未偿还一分钱债务，其对被执行人响华置业公司的财产依法申请参与分配。盐城中院作出的执行裁定在程序上、实体上均有违法律规定，其此前未正式收到过任何相关材料。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第511条规定，执行法院首先应制作财产分配方案，并通知债权人和被执行人，但直至今天其从未收到过任何有关财产分配方案。盐城中院在未依法按法定程序履行的前提下就作出裁定书的行为严重违反了法律规定。其次，被执行人的抵押权人在办理相关贷款手续时，有严重违纪行为。异议人已多次申诉、报告，但至今无回复。此外，徐英红补充异议理由如下：1、依据《民诉法解释》第511条规定，盐城中院在执行过程中首先应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人对分配方案有异议的，有权依法提出异议。2、《民诉法解释》第512条规定：执行法院应当就有异议的申请通知债权人、被执行人。盐城中院作出的（2014）盐执字第0047-2号执行裁定书，其至今未收到。3、盐城中院作出的（2013）盐商初字第0191号协助执行通知书明确了债权申请人响水县广博金穗农村小额贷款有限公司（以下简称广博金穗公司）查封、保全被执行人财产的数额、项目、范围。（2014）盐执字第0047-2号执行裁定书依据《民诉法解释》第516条规定，由广博金穗公司享有首封第一顺序清偿不正确。因为查封、保全的房产、土地，不包括被执行人的其他动产，且动产中的份额广博金穗公司不具有首封顺序，这部分财产不应只有广博金穗公司按第一顺序单独享有。此外，当时查封保全被执行人响华置业公司的其他房产是否清偿抵偿债务，其他债权申请人有权知道更详细的执行结果。综上，请求撤销（2014）盐执字第0047-2号执行裁定书。
射阳农商行、响水农商行辩称：第一，（2014）盐执字第0047-2号执行裁定书是对抵押资产进行处置并受偿，抵押资产剩余部分依据民诉法规定按照保全顺序进行受偿，符合法律规定。我们两农商行是对抵押资产处置享有优先受偿权的，而且我们两农商行的债权数额中未能全部计算应该计算的全部罚息及全部的迟延履行金。第二，我们抵押权人对抵押资产以及不可分离不可移动的附属设施享有优先受偿权。对于可移动的动产部分，请求法院依法处置。第三，盐城中院的执行行为符合民诉法的执行规定，执行结果也事先通知其他普通债权人，结果通知应当视为分配方案通知。综上，我方认为（2014）盐执字第0047-2号执行裁定书的内容和程序均未侵犯徐英红的权益，请求法院依法审查并驳回异议。
广博金穗公司辩称：第一，其系本案执行标的物（灌江大酒店）的首轮查封申请人，且执行标的物在清偿抵押权后的剩余部分已不足以偿还该公司的债权，盐城中院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十二条、第四百九十三条、第五百一十六条之规定，作出（2014）盐执字第0047-2号执行裁定书于法有据，应予维持。第二，徐英红以《民诉法解释》第五百一十一条、五百一十二条之规定，否认盐城中院（2014）盐执字第0047-2执行裁定书程序的合法性，当属异议人的法律认知错误。（2014）盐执字第0047-2执行裁定书严格遵循了法定程序，合法有效。其一，根据《民诉法解释》第五百零八条之规定，只有被执行人为公民或者其他组织，其他债权人才可依《民诉法解释》第五百一十一条、第五百一十二条，申请参与财产分配。本案的被执行人为有限责任公司，当属《民诉法解释》规定的企业法人范畴，应当适用《民诉法解释》第五百一十三条、第五百一十四条、第五百一十五条、第五百一十六条之规定。其二，盐城中院在作出（2014）盐执字第0047-2执行裁定书之前，已经对拟分配情况向包括徐英红在内的其他参与财产分配申请人依法作出了充分说明，并告知其可在被执行人所在地申请破产，在合理期限内徐英红及其他债权人均未向盐城中院提交向响华置业公司破产案件的相关信息。因此，盐城中院作出（2014）盐执字第0047-2号执行裁定书完全合乎《民诉法解释》的相关规定，合理合法。广博金穗公司作为本案执行标的首封申请人，对被执行人响华置业公司之土地、房屋的查封，其查封范围包括房屋及依附于房屋存在的附属设施等不可分物以及土地和依附于土地上的附着物。徐英红以动产为名企图割裂房屋不可分物，不仅违背物的效用原则，而且也不合常理且于法无据。综上所述，徐红英提出的异议主张既无事实依据，又无法律依据，请求依法驳回其异议申请。
盐城中院另查明，该院受理的原告广博金穗公司与被告响华置业公司、卞长和、吕鑫借款合同纠纷一案，该院于2013年3月29日作出（2012）盐商初字第0062号民事判决书，判决：一、被告江苏响华置业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告响水县广博金穗农村小额贷款有限公司借款本金2600万元，并支付相应利息（其中600万元从2010年12月23日起计算、1500万元从2011年4月19日起计算、500万元从2011年8月21日起计算，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，均算至本判决确定履行之日止，从中扣除江苏响华置业有限公司已支付的利息4513500元）；二、被告江苏响华置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告响水县广博金穗农村小额贷款有限公司律师代理费331600元；三、被告卞长和、吕鑫对江苏响华置业有限公司上述两项还款承担连带清偿责任。案件受理费210118元，诉讼保全费5000元，合计215118元，由被告江苏响华置业有限公司负担21万元，原告响水县广博金穗农村小额贷款有限公司负担5118元。因被告均未能自觉履行上述生效法律文书确定的义务，原告广博金穗公司向该院申请执行。该院于2014年9月19日立案执行，执行案号为：（2014）盐执字第00396号。此外，该院在审理原告广博金穗公司与被告响华置业公司、卞长和、吕鑫借款合同纠纷一案过程中，根据原告广博金穗公司的财产保全申请，于2012年5月8日分别向响水县房产管理部门、响水县国土管理部门送达了民事裁定书及协助执行通知书，分别要求协助查封响华置业公司位于响水县县城204国道西侧的房屋（灌江国际大酒店），产权证号为：响房权证响证字第××号；以及响华置业公司位于响水县县城204国道西侧的国有土地使用权（灌江国际大酒店用地），土地证号：响国用（2008）第186**号。上述查封为首查封。2013年7月11日，又因该院审理的原告响水农商行、射阳农商行与被告响华置业公司、朱国俊、卞红、韩筱云、李乃杰借款合同纠纷一案的财产保全需要，该院对响华置业公司的上述房地产进行了轮候查封。
盐城中院再查明，原告徐英红诉被告响华置业公司民间借贷纠纷一案，该院于2012年11月28日作出（2012）盐民初字第0078号民事判决书，判决：被告江苏响华置业有限公司归还原告徐英红借款284.776万元及利息（从2010年12月25日起按月利率2.3%计算到2012年9月20日止，期间若超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍的部分，不予保护）。案件受理费47892元，由被告江苏响华置业有限公司负担。因被告均未能自觉履行上述生效法律文书确定的义务，原告徐英红向盐城中院申请执行。盐城中院于2013年5月7日立案执行，执行案号为：（2013）盐执字第0138号。
盐城中院认为，一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。本案中，被执行人响华置业公司为企业法人，并非属于上述规定的“被执行人为公民或者其他组织”的范畴，故在本案执行程序中，即使被执行人响华置业公司的财产不能清偿所有债权的，也不适用参与分配程序。本案执行没有制作财产分配方案，也没有向各债权人和被执行人送达财产分配方案，符合法律规定。二、本案中，因被执行人响华置业公司住所地人民法院未受理过响华置业公司破产案件，响华置业公司并未进入破产还债程序，在此情形下，该院应对响华置业公司的抵押财产，在优先受偿抵押债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿的原则进行处理，符合法律规定。徐英红提出异议称“执行法院首先应制作财产分配方案，并通知债权人和被执行人”，与上述法律规定不符，该院不予支持。综上所述，本案利害关系人徐英红的异议，没有法律依据，该院不予未予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定驳回徐英红的异议请求。
徐英红向本院申请复议称：第一，盐城中院的异议裁定未查清执行案件事实。复议申请人在提出执行异议时明确提出，除本案案涉执行标的物（灌江大酒店）外，广博金穗公司还查封保全了被执行人（响华置业公司）的其他多处房产。裁定忽略查明广博金穗公司查封保全的其他房产是否清偿抵债的案件事实，损害了复议申请人的合法权益。换言之，假如广博金穗公司的债权已经在查封的其他房产中得以受偿，那么就算其是案涉执行标的物的首轮查封申请人，也不应将执行标的物剩余价值归于广博金穗公司。第二，该裁定未查明执行案件中的程序违法行为。根据《民诉法解释》第五百一十三条规定，在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。执行法院在执行过程中已经有充分的事实及理由相信本案被执行人响华置业公司符合企业破产法第二条第一款规定情形，根据上述司法解释的规定，执行法院应当依职权向所有申请执行人或者被执行人释明法律精神，征求他们关于是否同意进入破产程序的意见，如若上述当事人均不同意或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，才适用《民诉法解释》第五百一十六条“对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”。复议申请人徐英红也是被执行人的债权人之一，且其债权也已进入执行程序，只要执行法院履行合法的告知程序，征求复议申请人徐英红的意见，其一定会同意该被执行人进入破产程序。正是因为执行法院执行过程中忽略了这一前置程序，侵害了复议申请人的合法权益。综上，请求本院撤销盐城中院（2016）苏09执异44号执行裁定书。
质证过程中，徐英红补充复议理由如下：1、盐城中院在拍卖过程中存在暗箱操作，一拍和三拍的起拍价均是1.28亿元。2、其是本案第一个申请执行人，盐城中院在拍卖和以物抵债过程中未告知其相关执行情况。3、执行法官处置标的物之前未将申请破产和不申请破产的法律后果明确告知。
响华置业公司辩称：盐城中院的以物抵债裁定对其工作造成了很大影响，因该公司法定代表人涉嫌犯罪，目前该公司是否符合破产条件尚未可知，而灌江大酒店是该公司唯一资产。将该唯一资产以物抵债给普通债权人广博金穗公司，损害了其他普通债权人的合法权益。
射阳农商行、响水农商行称：盐城中院裁定以物抵债裁定符合相关法律法规规定，相反，盐城中院在本案执行中存在执行不力情形，直至目前仍未将已经裁定以物抵债的灌江大酒店交付给他们。
广博金穗公司称，盐城中院的以物抵债裁定符合相关法律法规规定，应予维持。第一，徐英红在复议理由中提出盐城中院未查清相关事实，广博金穗公司可能得到其他财产的受偿。然而，该公司从没有得到其他财产的受偿。第二，盐城中院的执行法官已经在电话中就申请破产还是继续执行问题对徐英红进行了释明。第三，根据法律规定，法院在执行过程中只需审查被执行人是否已经破产，而其没有破产的理由并不是构成执行程序中止或移送的法定理由。因此，盐城中院将本案执行标的灌江大酒店裁定以物抵债给抵押权人和首查封人，符合法律规定。
被执行人朱国钧的答辩意见与响华置业公司的意见一致。
质证过程中，广博金穗公司向法庭提交以下证据：1、《关于2011年7月底朱国俊、韩筱云与我公司资金往来的说明》复印件一份，证明响华置业公司在复议申请中称其在公司法人代表出走后对其公司资产状况尚不清楚，不符合事实。2、《灌江大酒店承包合同》、《补充协议》、《补充协议书》复印件各一份，证明响华置业公司在法定代表人涉嫌犯罪后，由朱国俊实际控制并且仍然有经营行为。3、盐城天宇土地房地产估价有限公司出具的受盐城中院委托出具的灌江大酒店《估价报告》复印件一份，证明响华置业公司不仅知悉盐城中院对灌江大酒店进行评估拍卖，而且还要求补充评估。4、《响水县审计局关于江苏响华置业有限公司投资经营情况的审计报告》复印件一份，证明响华置业公司资产大于债务，并没有资不抵债。徐英红未对上述证据进行质证，响华置业公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，上述证据与本案争议焦点没有关联性。
本院经查明，广博金穗公司申请执行响华置业公司、卞长和、吕鑫借款合同纠纷一案（执行案号为（2014）盐执字第0396号），执行标的额为本金2600万元和相应利息以及律师费。在执行过程中，共执行了被执行人响华置业公司位于响水县灌江碧桂园2幢1106室（以404135元裁定抵债）、4幢1003室（以270188元拍卖成交）两套住宅给申请执行人偿还债务，其余未执行其他资产。2015年10月26日，本案因被执行人暂无可供执行财产，裁定终结该案的本次执行程序。在响水农商行、射阳农商行申请执行响华置业公司、朱国俊、卞红、韩筱云、李乃杰借款合同纠纷一案中，广博金穗公司按照19.56%的份额接受响水县县城204国道西侧的房产（灌江大酒店）[证号为：响房权证响证字第××号]及土地使用权[土地证号：响国用（2008）第186**号]（含相应装饰装潢附属设施及机械设施等）的以物抵债，该以物抵债涉案房地产折抵债权额为12818.6108万元，广博金穗公司以物抵债债权额为2507.32万元。加上之前已经受偿的404135元和270188元，广博金穗公司受偿债权并未超出其生效法律文书确定的债权总额。
本院另查明，盐城中院承办人于2016年4月6日上午与复议申请人徐英红的委托代理人严旭进行过谈话，在谈话中明确告知复议申请人可以以响华置业公司不能清偿到期债务为由申请企业破产，并给了复议申请人一个月的申请时间。严旭也表示申请破产的事，其会在一个月内作书面说明，会尽快回复。
本院归纳本案的争议焦点为：1、盐城中院是否回应了复议申请人要求查明广博金穗公司查封保全的其他房产是否清偿抵债的案件事实的请求。2、复议申请人以盐城中院未履行合法告知程序，征求复议申请人是否同意案件进入破产程序，侵害其合法权益为由，请求撤销异议裁定，是否有事实根据和法律依据。
本院认为，第一，盐城中院在异议裁定中未对复议申请人要求查明广博金穗公司查封保全的其他房产是否清偿抵债的案件事实的请求进行审查和回应，应属不当，本院依法予以纠正。经本院审理查明，广博金穗公司申请执行响华置业公司、卞长和、吕鑫借款合同纠纷一案中，执行法院对被执行人响华置业公司位于响水县灌江碧桂园2幢1106室（以404135元裁定抵债）、4幢1003室（以270188元拍卖成交）两套住宅进行执行后，尚有2500多万元的债权未得到实现。盐城中院继续在本案中对广博金穗公司的剩余债权按照其作为首查封债权的顺序进行清偿，有事实根据和法律依据。
第二，经审查，盐城中院已在以物抵债之前告知复议申请人可以以响华置业公司不能清偿到期债务为由申请企业破产，并给了复议申请人一个月的申请时间。故复议申请人的此项复议事由没有事实根据，依法不应予以支持。
综上，复议申请人徐英红的复议理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回徐英红的复议申请，维持江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09执异44号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 玉 明
审判员 唐志容审判员赵建华
二〇一七年三月十日
书记员 杜 涛