海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)琼97民终443号
上诉人（原审被告）：海南荣盛世纪投资有限公司。
法定代表人吴永强，系该公司董事长。
委托诉讼代理人黄月明，黑龙江君明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：百合假期（北京）国际旅行社有限公司。
法定代表人郭晓棽，该公司执行董事。
委托诉讼代理人刘文清，北京嘉润律师事务所律师。
上诉人海南荣盛世纪投资有限公司（以下简称“荣盛公司”）因与被上诉人百合假期（北京）国际旅行社有限公司（以下简称“百合公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人荣盛公司的委托诉讼代理人黄月明，被上诉人百合公司的委托诉讼代理人刘文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人荣盛公司上诉请求：撤销一审判决，驳回百合公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由百合公司负担。事实和理由：一、关于《迟延签约协议书》（下称“协议书”）的性质问题。从协议书的文字表述可见，被上诉人购买的整体项目，而非按照住建部统一制作的《商品房买卖合同书》的文本，进行一套或多套商品房的买卖行为。因为协议书约定的是项目整体转让，才是协议书合法有效的基础；否则，如果是按照《商品房买卖合同书》的性质来认定，那么协议书则会被依法认定为无效。其次，合同条款：“乙方取得预售许可证后甲方支付给乙方1500万元（支付方式为签约本协议后支付50万元，7月15日前支付100万元，8月1日前支付150万元，9月1日前支付200万元，直到乙方10月后提供预售许可甲方支付乙方1500万元）”。明确了乙方取得预售许可证的时间应为10月份之后。根据前述对协议书第二条第三款的理解，以及协议书约定的双方在2015年8月1日前签署正式的《海南东方海岸假日花园（二期B栋）购买协议》（下称“购买协议”）一事，完全可以确定双方的真实意思表示为：因该协议书为项目转让协议并非商品房买卖法律关系，在乙方取得商品房预售许可证之前将签署《购买协议》。由此可见，被上诉人所称的“在取得商品房预售许可证后方可签署《购买协议》”完全是恶意曲解协议书的本意。二、一审判决在认定协议书的效力上存在前后矛盾的情形。一审判决首先认定双方签署的协议书合法有效，而在论述协议书的主要内容即第二条第三款时，却又表述“约定的支付方式与整个合同精神相违背，纯属合同瑕疵”。如果一审判决认为协议书的性质属于商品房买卖合同，那么该协议书则应当被认定为无效，其法律后果为上诉人返还已经收取的款项，同时，由于合同无效则定金条款无效，上诉人仅需返还实际收取的150万元；如果认为协议书的性质为项目整体转让协议，那么则协议书有效，根本不应受到是否具备商品房预售许可证的限制，双方均应依约履行协议书的各项约定，也根本不存在所谓的“纯属合同瑕疵”问题。三、上诉人在被上诉人未能按照约定支付分期付款的情形下，主动发函解除协议书并按照协议书的约定“甲方损失之前所付预付款作为违约金”收取款项，具有充分的法律和事实依据。
被上诉人百合公司答辩称：1、《延迟签约协议书》的性质系商品房预约合同，其根本目的在于确保双方签署正式的商品房预售合同。荣盛公司在上诉中称“协议书的性质为整体项目转让，而不是商品房预售合同”，明显是在歪曲协议书性质及双方合同本意。首先，整体项目转让指对土地使用权及地上全部工程的转让，受让方支付对价，转让方配合办理土地使用权及工程的变更手续（或以项目公司股权转让的方式），转让的核心是项目经营权。而本案当中，协议书买卖标的仅为东方海岸假日花园二期B栋的房屋，与整个项目的转让没有丝毫联系。其次，项目转让的前提是受让方需要具备房地产经营资质，才能办理项目转让手续。而本案中，百合公司不具备该资质，更不具备开发经营的能力，其目的只是为了购买涉案楼盘之房屋。再次，在签订协议书前荣盛公司已经开始对外销售楼盘，不存在整体项目转让之说。最后，根据荣盛公司提供的正式购买合同中，没有提到任何关于土地使用权及工程转让的条款，只是提到房屋的交付、过户、物业费等与房屋买卖合同相关的内容。2、《延迟签约协议书》明确约定了定金数额、办理房屋预售许可证的时间及付款时间。（1）协议书明确约定了定金为50万元。（2）协议书明确约定荣盛公司应当在2015年8月1日前办理预售许可证。协议书第三条“甲方保证在2015年8月1日前与乙方签约《海南东方海岸假日花园（二期B栋）购买协议》”。我国实行商品房预售许可制度。因此，在2015年8月1日前签署《海南东方海岸假日花园（二期B栋）购买协议》的先决条件是荣盛公司应当在此之前取得涉案楼盘的商品房预售许可。荣盛公司辩称，协议书第二条中约定“直到乙方10月后提供预售许可甲方支付乙方1500万元”，因此，荣盛公司只要在2015年10月之后办理预售许可证即可。这明显是对该条款以及协议书宗旨的歪曲：首先，既然双方约定了应当在2015年8月1日前签署正式预售合同，那么办理房屋预售许可的时间就已经确定为2015年8月1日。其次，协议书作为商品房预约合同，旨在确认签署正式预售合同、确定办理预售许可的时间，如果2015年10月后随时都可以办理预售许可，协议书的签署就失去了任何意义。最后，根据荣盛公司的观点，其有权在2015年10月之后的10年、20年甚至100年内再去办理预售许可，这不仅有悖于常理及交易习惯，更对百合公司极不公平。因此，从协议书上下文及房屋买卖的交易习惯解释该条款，应理解为：荣盛公司在2015年8月1日办理预售许可后，百合公司在2015年10月支付1500万购房款。3、荣盛公司未在2015年8月1日前办理涉案楼盘的商品房预售许可，其行为已经构成根本违约，应当承担相应违约责任。荣盛公司应当双倍返还定金共计100万元，返还购房款100万元，并向百合公司赔偿迟延支付上述款项的利息损失。
百合公司向一审法院起诉请求：1、荣盛公司向百合公司双倍返还定金100万元；2、荣盛公司向百合公司返还合同款100万元；3、荣盛公司赔偿百合公司利息损失35283.3元（起算时间：从2015年10月28日起计算至实际返还双倍定金及合同款之日止暂计至2016年3月21日；本金：200万元；利率：按照中国人民银行同期年贷款利率）。
一审法院认定事实：2015年6月28日，百合公司与荣盛公司签订了《延迟签约协议书》（以下简称“协议书”）。协议书第一条第三项约定，荣盛公司向百合公司出售由其与东方市鸿丰实业有限公司共同投资开发的位于海南省东方市滨海北大道西侧海南东方海岸假日花园（二期B栋）整栋（之前已售房产刨除）；第二条第1项约定“东方海岸假日花园（二期B栋）项目总价为人民币5300万元”；第二条第2项约定“甲方（百合公司，以下均同）应在合同签订七日内支付给乙方（荣盛公司，以下均同）定金50万元”；第二条第3项约定“乙方取得预售许可证后甲方支付给乙方1500万元（支付方式为：本协议签约后支付50万元，7月15日前支付定金100万元，8月1日前支付定金150万元，9月1日前支付定金200万元，直到乙方10月后提供预售许可后甲方支付乙方1500万元）”；第三条第三项约定“如因荣盛公司原因延误百合公司项目运作，荣盛公司需赔付双倍违约金”；第三条第五项约定“甲方保证在2015年8月1日前与乙方签约《东方海岸假日花园（二期B栋）》购买协议”。协议签订后，百合公司于2015年6月29日依约向荣盛公司支付50万元定金，2015年7月20日百合公司向荣盛公司支付购买房屋预付款100万元。2015年7月26日荣盛公司向百合公司出具购房合同，百合公司不予答复。2015年11月2日，荣盛公司向百合公司发出律师函，以百合公司违约为由，提出解除双方签订的《迟延签约协议书》和百合公司已支付的150万元不予退还。另查明，东方市鸿丰实业有限公司委托荣盛公司全权处置对百合公司购买涉案楼房的相关事宜。2016年4月26日，东方市鸿丰实业有限公司取得涉案楼房预售许可证。本案在审理过程中，百合公司、荣盛公司对解除双方签订的《迟延履约协议书》均无异议。
一审法院认为，双方签订的迟延履约协议书系双方当事人的真实意思表示，且不存在法律规定的合同未生效力之情形，该合同属有效合同。现百合公司主张荣盛公司未履行如期签订购买楼房合同的合同义务，构成根本违约，要求荣盛公司承担相应违约责任，而荣盛公司对其违约予以否认，诉辩双方形成如下争议焦点：1、双方合同约定的定金是50万元还是500万元；2、荣盛公司是否在履行合同过程中存在违约行为。
关于双方合同约定的定金是50万元还是500万元的问题。《迟延履约协议书》第二条第2项明确约定“甲方应在合同签订七日内支付给乙方定金伍拾万元整（50万元）”，且在合同签订的第二天，百合公司即向荣盛公司支付了50万元。依据我国《担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定，可以确认双方约定的合同定金应为50万元。
关于荣盛公司是否在履行合同过程中存在违约行为。首先，《迟延履约协议书》实质是双方对涉案楼房买卖的预约合同，其根本目的也是确保双方签署正式的商品房预售合同。其次，《迟延履约协议书》第三条第五款约定双方于2015年8月1日前签订商品房购买协议，而在我国实行的是商品房预售许可制度，开发商必须取得商品房预售许可证，方可对外预售，这就意味着荣盛公司必须在2015年8月1日前取得商品房预售许可证，方能签订商品房购买协议。再次，从《迟延履约协议书》第二条“3、乙方取得预售许可证后甲方支付约乙方1500万元（支付方式为签约本协议后支付50万元，7月15日前支付100万元，8月1日前支付150万元，9月1日前支付200万元，直到乙方10月后提供预售许可甲方支付乙方1500万元）；4、甲方于2016年春节前支付乙方2000万元；5、乙方取得所有相关手续后甲方支付给乙方剩余款项”约定的内容来看，百合公司要向荣盛公司支付购房款，均以荣盛公司取得商品房预售许可证和相关手续为前提条件。《迟延履约协议书》第二条第3项约定的支付方式与整个合同精神相违背，纯属合同瑕疵。最后，涉案楼房预售合同的签订和百合公司向荣盛公司支付楼房相关价款，均以荣盛公司是否取得商品房预售许可证为要件，而荣盛公司到2016年4月26日才取得涉案楼房预售许可证，显然双方无法依合同约定的时间签订商品房预售合同的责任在于荣盛公司，荣盛公司已经构成违约。因此，百合公司请求荣盛公司承担相应的违约责任，应予以支持。
三、荣盛公司违约责任之确定。依据我国《合同法》第一百一十五条“……；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，百合公司请求荣盛公司双倍返还100万元定金，有事实和法律依据。因荣盛公司向百合公司返还双倍定金，其中已包含了罚息，故百合公司要求计付定金利息，不予支持。百合公司请求荣盛公司返还预付款100万元及利息有事实和法律依据，予以支持。计息时间从双方确定解除合同时间2015年10月28日起至付清该欠款时止，按中国人民银行公布的同期一年期一般性流动资金贷款基准利率计付利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决：一、海南荣盛世纪投资有限公司在判决发生法律效力之日第15日内向百合假期（北京）国际旅行社有限公司双倍返还定金100万元；二、海南荣盛世纪投资有限公司在判决发生法律效力之日第15日内向百合假期（北京）国际旅行社有限公司返还预付款100万元及利息（起算时间：从2015年10月28日至该款偿清之日止；按中国人民银行规定年贷款利率计付）。案件受理费23082.27元，由海南荣盛世纪投资有限公司负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明基本事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、《迟延签约协议书》的性质和效力；二、50万元定金和100万元预付款是否应当返还。
第一，关于《迟延签约协议书》的性质。当双方对合同性质
发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别。首先，房地产项目转让合同是房地产开发企业将其房地产开发项目转移给他人的合同。房地产项目是对房地产开发企业取得的在享有使用权的土地上进行开发和建设的一系列权利的总称，它是土地使用权和开发建设权的结合。其中，土地使用权是基础，是主权利，建设开发权利附着于土地权利之上，是从权利。房地产项目的转让实际上是转让了项目用地的国有土地用使用权。《延迟签约协议书》中约定的合同标的是东方海岸假日花园二期B栋的房屋即“海南东方海岸假日花园（二期）B栋整栋，刨除前期售出（房间601/602/605/612/711/801/802/812/902/1102）”并非东方海岸假日花园的房地产开发项目。而且该协议违约责任条款中“签订本协议后乙方（荣盛公司）不得再售海南东方海岸假日花园二期B栋的任何房产。刨除之前已售房产”的约定更佐证百合公司拟购买的是房屋不是该项目的开发经营权利。其次，荣盛公司提供给百合公司拟签订的《东方海岸假日花园（二期B栋）正式购买合同》中不仅约定了商品房价款、付款方式、付款时间以及交付使用条件、日期，对于供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施、建筑装修标准、前期物业服务、物业专项维修资金、使用房屋注意事项等均作出约定，故《东方海岸假日花园（二期B栋）正式购买合同》合同的主要条款符合《商品房销售管理办法》第十六条商品房买卖合同的主要内容。故荣盛公司上诉称《延迟签约协议书》性质上为项目转让合同的意见缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。《延迟签约协议书》是荣盛公司和百合公司在签署正式商品房预售合同前所签订的文书，其目的是对双方交易房屋有关事项的初步确认，故性质上应为商品房预约合同。
第二，关于《延迟签约协议书》的效力。《延迟签约协议书》的目的是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同。鉴于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，出卖人与买受人签订商品房预售合同应当取得商品房预售许可证明。根据《延迟签约协议书》第二条第3项约定“乙方取得预售许可证后甲方支付给乙方1500万元（支付方式为签约本协议后支付50万元，7月15日前支付100万元，8月1日前支付150万元，9月1日前支付200万元，直到乙方10月后提供预售许可甲方支付乙方1500万元）”。该条明确了荣盛公司取得预售许可证的时间为2015年10月份之后。但同时该协议第三条又约定双方在2015年8月1日前签署正式的《海南东方海岸假日花园（二期B栋）购买协议》。故从《延迟签约协议书》内容可知荣盛公司与百合公司共同约定在取得商品房预售许可证之前双方签署正式的商品房预售合同。一审法院根据协议第三条2015年8月1日前签署正式的购买协议即认定双方约定取得预售许可证的时间应为2015年8月1日以前显然与双方协议约定的内容相违背，不符合双方真实意思表示，本院依法予以纠正。
未取得商品房预售许可证就签订商品房预售合同行为属于违法行为。因《延迟签约协议书》的内容违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，《延迟签约协议书》应当认定无效。
第三，关于50万元定金和100万元预付款是否应当返还的问题。因《延迟签约协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，荣盛公司作为商品房预售许可证的取得主体在没有取得商品房预售许可证情况下就与百合公司约定签订正式购买协议，致使《延迟签约协议书》无效，对此存在主要过错，应承担全额退款并支付相应利息的责任。因《延迟签约协议书》无效且百合公司对此亦存在过错，百合公司主张应适用定金罚则要求荣盛公司双倍返还定金共计100万元缺乏法律依据，本院不予支持。综上，荣盛公司收取的50万元定金及100万元预付款共计150万元应当予以返还，并支付相应的利息（按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算），百合公司主张利息从2015年10月28日起计算本院予以照准。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初604号民事判决；
海南荣盛世纪投资有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内返还百合假期（北京）国际旅行社有限公司定金和预付款150万元；
海南荣盛世纪投资有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内支付百合假期（北京）国际旅行社有限公司以150万元为基数计算的自2015年10月28日起至该款偿清之日止的利息（按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）；
驳回百合假期（北京）国际旅行社有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23082.27元，由海南荣盛世纪投资有限公司负担14282.27元，由百合假期（北京）国际旅行社有限公司负担8800元；二审案件受理费22800元，由海南荣盛世纪投资有限公司负担14000元，由百合假期（北京）国际旅行社有限公司负担8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙蜀娟
审 判 员 何昌恩
审 判 员 王柱进
二〇一七年五月十八日
法官助理 陶月月
书 记 员 邓业荣
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
以合法形式掩盖非法目的；
损害社会公共利益；
违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：
已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
持有建设工程规划许可证；
按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以
上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
商品预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。