浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第514号
上诉人（原审被告）北京雅森环宇信息科技有限公司。
法定代表人谢宇。
委托代理人任利娟。
委托代理人肖滨。
被上诉人（原审原告）杭州司达特汽车用品有限公司。
法定代表人徐志敏。
委托代理人许允贺、陈巍科。
上诉人北京雅森环宇信息科技有限公司（以下简称雅森公司）因与被上诉人杭州司达特汽车用品有限公司（以下简称司达特公司）名誉权纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：司达特公司是“杭派”商标的注册人，其公司生产汽车坐垫等产品。2014年5月20日，雅森公司在其公司网站——雅森车品网（www.yasn.com）上刊登“专车坐垫争雄实测数字坐垫对决3D立体垫”一文，内容为对“杭派数字坐垫”与“爱维卡3D立体坐垫”进行比较，包括了以下内容：“刺激性气味：拆开包装时数字坐垫气味很刺鼻，爱维卡产品无明显刺激气味。”“编辑分别切取了两产品大小相仿切块放在鱼缸中，同时设置清水鱼缸对比。52小时后杭派产品鱼缸中的一条鱼死亡（由于此项检测并无严格科学依据，结果仅做参考）。但就两项观察结果来看材质环保性方面爱维卡产品相对更具优势。”“把酱油浇在两款坐垫局部，结果……结果其实是不言而喻的，吸汗性好的杭派当然吸酱油也很好，爱维卡相反则轻轻一擦就可以仍然很干净了。易清洁方面爱维卡坐垫完胜。”“测试人员将两款坐垫分别放在卡宴两个车轮前，开车碾压，猛打方向盘各种拧、搓、蹂躏。历时近4分钟、碾压N遍后两款坐垫已经惨不忍睹。正面对比看起来还是爱维卡产品要好很多，除了车轮印迹外并无过多不妥；但杭派产品这次受虐痕迹就比较明显了，正面面料已经被磋磨破了。坐垫反面直接接触的是比轮胎尖锐粗糙得多的路面，爱维卡的背面硬壳和杭派背面的硅胶粒防滑底布都很惨烈。爱维卡碾压完以后的硬壳模具依然能保持立体倒是让测试人员很惊叹。总体来说在耐磨性方面还是爱维卡产品要好很多。”“本次两款坐垫经历《YASN车品质检局》19项测试，在各项测试中双方表现各有优势，而由于参与测试的两款坐垫产品材质不同，部分项目，如耐磨性、吸汗性、易清洁、升温速度的测试结果也显出了明显差异。”“作为专车专用立体坐垫，两款坐垫在版型上表现都非常不错，爱维卡的立体感更强；舒适方面各有千秋，贴合方面爱维卡确实更胜一筹。数字立体坐垫产品的严重刺激气味和透气性差两项表现确实不尽人意，爱维卡产品则在安全气囊弹出方面略有隐患。”上述文章被其他互联网网站进行了转载。文章内容表明测试由雅森公司的3名编辑在2014年4月10日进行。雅森公司将涉案文章的初稿告知了司达特公司，2014年5月初司达特公司法定代表人到雅森公司表达了反对意见。2014年5月15日，雅森公司向司达特公司发送了“杭派数字坐垫事件营销建议方案”和成本预估2份文件。“杭派数字坐垫事件营销建议方案”内容包括背景分析、传播策略、传播规划几部分。其中背景分析部分内容包括“针对杭派数字坐垫目前的品牌现状，需要借助坐垫评测事件利用雅森与杭派争端吸引行业及大众关注，自发深入了解杭派数字坐垫，进而打造品牌认知”等，传播规划部分内容包括“坐垫评测结果发布杭派工作人员愤怒叫板”、“雅森车品网编辑无奈隔空反击坚持媒体立场”、“杭派老板徐志敏委屈解释对产品高度自信”、“雅森老板谢宇劝和建议郑州现场联合测试”、“杭派数字坐垫车友体验活动策划”、“郑州展现场联合测试活动策划”等。上述营销建议方案成本预估为146880元加25套坐垫。2014年5月17日，雅森公司向司达特公司发送了“杭派VS爱维卡立体坐垫评测稿（5.17）”、“杭派坐垫测试事件营销关键解析”2份文件。雅森公司发送上述2次文件后均通过微信告知司达特公司法定代表人，分别要求“方便的时候看下”、“有问题随时沟通”，司达特公司法定代表人均回复“好的”。2014年6月4日，司达特公司委托律师通过邮政特快快递向雅森公司发律师函，主张雅森公司刊登涉案文章观点没有科学依据，在司达特公司明确提出异议的情况下仍不予以纠正，雅森公司侵害了司达特公司的名誉权，等等。雅森公司拒收了该邮件。2014年7月，司达特公司诉至原审法院，请求判令：雅森公司立即删除其网站上刊载的该篇文章；雅森公司立即在全国性媒体上刊登向司达特公司道歉的书面声明；雅森公司赔偿司达特公司经济损失200000元。
原审法院认为，雅森公司主张其公司对司达特公司产品的测试评论是司达特公司委托的，并无证据证明。雅森公司主张其公司对司达特公司产品的测试评论是经司达特公司同意的；原审法院认为，虽然雅森公司在刊登涉案文章前向司达特公司发送过“杭派VS爱维卡立体坐垫评测稿（5.17）”一文，并且雅森公司发送文件后通过微信告知司达特公司法定代表人，要求“有问题随时沟通”，司达特公司法定代表人回复“好的”，但这不足以证明司达特公司同意刊登涉案文章。同时司达特公司法定代表人于2014年5月初到雅森公司表达过反对意见、司达特公司于2014年6月4日委托律师向雅森公司发律师函的行为也从反面证明了司达特公司并未同意刊登涉案文章。雅森公司的上述主张不能成立。关于雅森公司在其公司网站上刊登的“专车坐垫争雄实测数字坐垫对决3D立体垫”一文，原审法院认为，第一，雅森公司并非质量鉴定机构，缺乏对相关产品质量进行检测的能力，雅森公司对2款产品进行的测试缺乏科学性；第二，雅森公司切取汽车坐垫切块放在鱼缸中、以鱼缸中的鱼是否死亡为标准对汽车坐垫产品的材质环保性进行判断，以汽车碾压的方式对汽车坐垫产品的耐磨性进行测试，该种测试方式仅以常识判断亦不科学；第三，雅森公司以“YASN车品质检局”的名义进行测试评论，会使人以为2款产品的测试是由专业鉴定机构进行的，足以误导消费者；第四，涉案文章称杭派数字坐垫气味很刺鼻，材质环保性、易清洁性、耐磨性、透气性不如其他产品，这会使消费者对司达特公司汽车坐垫产品的质量产生怀疑，对司达特公司汽车坐垫产品的销售产生不利影响；第五，雅森公司在司达特公司表示反对的情况下仍刊登了涉案文章，并向司达特公司发送了“杭派数字坐垫事件营销建议方案”、成本预估等文件，让司达特公司通过营销手段来消除涉案文章的对司达特公司造成的不利影响，并向司达特公司提出了实施营销方案的成本，据此可以认定雅森公司刊登涉案文章具有牟利的动机，主观上存在恶意；第六，本案审理中雅森公司并未证明其公司用以测试的确系“杭派”商标的汽车坐垫。综上，应认定雅森公司主观上存在恶意，其公司刊登的涉案文章缺乏科学依据，主要内容失实，降低了司达特公司产品的社会评价，侵害了司达特公司的名誉权，司达特公司有权要求雅森公司承担侵权责任。司达特公司要求雅森公司删除其公司网站上刊载的涉案文章，对该诉讼请求雅森公司没有异议，原审法院予以支持。司达特公司要求雅森公司在全国性媒体上刊登向其公司道歉的书面声明；原审法院认为，雅森公司侵害了司达特公司的名誉权，司达特公司有权要求雅森公司恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，根据涉案文章刊登场所的性质，原审法院确定雅森公司应在其公司网站首页的显著位置刊登向司达特公司道歉的文字声明。司达特公司要求雅森公司赔偿经济损失200000元。原审法院认为，虽然司达特公司未能对其公司因涉案文章而遭受的损失予以证明，但考虑道雅森公司的侵权行为确会影响司达特公司汽车坐垫产品的销售、使司达特公司遭受经济损失，而雅森公司向司达特公司提出的实施营销方案的成本亦可作为确定司达特公司经济损失金额的参考，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款的规定，对司达特公司的该项诉讼请求原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款之规定，判决：一、雅森公司删除在其公司网站——雅森车品网（www.yasn.com）上刊登的“专车坐垫争雄实测数字坐垫对决3D立体垫”一文，于判决生效后三日内履行完毕。二、雅森公司在其公司网站——雅森车品网（www.yasn.com）首页的显著位置刊登向司达特公司道歉的文字声明，持续时间不少于十日，于判决生效后十日内开始履行。三、雅森公司向司达特公司赔偿经济损失200000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1400元，减半收取700元，由雅森公司负担，于判决生效后三日内交纳至原审法院。
宣判后，雅森公司不服，向本院上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。一、原判认定上诉人侵权系片面和武断的。1、上诉人确实不是质量鉴定机构，但上诉人对被上诉人的产品不是质量鉴定，而是以使用者直观体验的方式进行5大项19小项的测试并将得出的结果与同类其他产品进行对比。评论时对杭派字样进行了全文遮掩，明确地说明了结果仅作参考。因此，上诉人的评论与鉴定机构所作的质量认定是有本质区别的。2、上诉人对被上诉人产品进行了相关测试，是与被上诉人协商、沟通，并达成一致后才进行的。3、上诉人是经过19项实际体验测试后得出的结论，除了对被上诉人不利的小部分测试结果之外，也客观充分地表达了对被上诉人有利的测试结果。测试结论不是胡编乱造的，即使有部分结果不符合被上诉人的要求，也不存在诽谤、诋毁的主观恶意。二、一审认定在被上诉人表示反对的情况下，上诉人仍刊登了案涉文章，完全和事实不符。被上诉人一审中提交的律师函系在2014年6月4日发出，而上诉人刊登的日期为2014年5月22日，即被上诉人即使有反对也是在上诉人刊登后才提出的。三、完全不存在2014年5月初被上诉人到上诉人处表示反对，要求上诉人不要刊登一节事实。四、一审认为，上诉人应承担测试产品系被上诉人产品的举证责任。上诉人认为该举证责任的分配完全不符合法律规定。被上诉人在一审中完全未否认过上诉人进行测试的产品就是其产品，而其提交的证据也表明上诉人对其产品进行了测试。因此，对于当事人认可的事实无需举证。相反，在众多证据指明被上诉人的产品不合格的前提下，一审应当责令被上诉人证明其产品不存在质量问题。五、营销建议方案不能作为上诉人存在恶意的证据。1、根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条，侵犯他人名誉权的恶意应当是采取诽谤、诋毁等手段。本案中，上诉人是根据自己实际作出的测试得出的结论，并不存在诽谤或诋毁。2014年12月21日中央电视台《每周质量报告》栏目20141221期《网销汽车坐垫》节目也直接报道了被上诉人的产品不合格。该营销方案并没有要求被上诉人一定要在上诉人处进行。因此，无论该营销方案是否盈利，均不能作为认定上诉人存在恶意的依据。营销方案采取的营销方式为正常营销手段，一直强调所有宣传均建立在被上诉人产品所存在的问题改进之后这一原则底线上，并非以收取费用为其进行删除评论等讹诈方式进行消除，不存在以评论结果恶意讹诈，恰恰证明被上诉人产品确实存在问题，上诉人评论文章客观公正。六、上诉人不存在侵权，不应支持被上诉人200000元经济损失。评论的刊登没有造成被上诉人任何经济损失，即使其有经济损失，也不是上诉人的评论造成的，恰恰是其产品质量不过关导致。一审判决认定200000元的经济损失没有任何的依据。综上，上诉人请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人司达特公司答辩称：一、关于本案事实方面。1、上诉人并没有对“杭派”进行遮掩。在被上诉人向原审法院提交的（2014）浙杭钱证内字第12027号公证书的第8、9、10、11、12、13页共计有8处都明确写明是杭派产品，这个是不争的事实，因此上诉人称文章对杭派字样进行了遮掩是不属实的，读者通过阅读文章可以很明确知道被比较的是杭派坐垫。2、上诉人刊登涉案文章并没有经过被上诉人同意。在原审庭审中，上诉人自认将涉案文章初稿告知被上诉人，被上诉人法定代表人于2014年5月初到上诉人处表达了反对意见。而且一审庭审中，法官多次向上诉人的特别授权代理人任利娟问询和核实刊登涉案文章被上诉人是否同意，任利娟均明确表示被上诉人不同意刊登。现有微信仅仅说明任利娟发微信告知被上诉人法定代表人徐志敏“方便的时候看下”，“有问题随时沟通”，徐志敏回复“好的”，但并不能证明徐志敏看了这些材料，更不能证明徐志敏予以同意。我国法律并没有规定默示规则，双方之间也没有合同约定默示规则，即收到材料不回复意见视为同意的规则。因此，在被上诉人没有明确表示同意的情况下，不能够推定被上诉人同意。而证明刊登涉案文章经过被上诉人同意的举证责任在于上诉人，上诉人不能证明，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人在2014年6月4日委托律师向上诉人发送律师函，明确表达上诉人刊登涉案文章没有科学依据，在被上诉人明确提出异议的情况下仍然不予纠正，上诉人侵害了被上诉人的名誉权等内容，这恰恰证明了被上诉人是坚决不同意刊登该文章的。从正常的逻辑和理性上讲，被上诉人没有任何理由同意刊登一篇明确指出杭派坐垫不环保、不耐磨、不易清洁等对被上诉人明显不利的文章。3、上诉人口口声声说是杭派的产品，但是并没有证据证明其是通过合法渠道获得杭派的产品，被用于测试的究竟是不是杭派的坐垫也是不得而知，就大肆渲染是杭派产品，没有起码的严谨性。4、上诉人一面刊载明显对被上诉人不利的文章，一面向被上诉人发邮件要求支付消除影响的营销费用近200000元，作为一个车品行业的权威网站，主观恶意太明显。任何一个普通的人都会觉得这样的做法有敲诈钱财的嫌疑。对于这样的行为，法律不能纵容。5、上诉人刊载的涉案文章没有科学依据，主要内容失实。上诉人以车品质检局的名义进行测试，足以误导消费者，上诉人的行为大大降低了被上诉人产品的社会评价，涉案文章被多家知名网站转载，传播范围很广，给被上诉人造成了很大损失。6、上诉人提及的《每周质量报告》等节目，仅仅提到了部分杭派产品没有标识产品成分，并没有明确说杭派产品属于不合格产品，只能说被抽查的杭派产品标识不规范，是否合格应该经过法定程序由权威机构作出鉴定，而不能仅仅根据媒体的报道。况且杭派的产品有很多材质和规格，被媒体提及的仅仅是其中一个产品而已，也并不代表本案中杭派的产品就是不合格的。再者，2014年12月21日的情况也不能推定用于测试的当时2014年4月10日的产品就是不合格的。因此上诉人所称的根据电视台节目就推定杭派产品都不合格是没有依据的。且该报道和本案也没有关联性。二、关于法律方面。1、被上诉人认为上诉人擅自将其自行对杭派产品进行不科学测试的、未经权威机构证实的结果公之于众，并且和爱维卡坐垫进行比较，得出杭派坐垫环保性差、耐磨性差、不易清洁、透气性差等确定性的结论，给社会公众造成了被上诉人的产品质量低劣、性能差、服务水准低的印象。更为严重的是，上诉人竟向被上诉人发送事件营销方案并且索要200000元的费用，足以见其主观恶性。上诉人的行为贬低了被上诉人的产品，并直接影响了被上诉人的经济利益，客观上已构成了对被上诉人商业信誉和商品声誉的诋毁和贬损。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，法人享有名誉权，禁止他人用侮辱、诽谤的方式侵害。法人的名誉权受到损害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。2、关于200000元损失赔偿问题。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款规定，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在500000元以下的范围内确定赔偿数额。本案原审法院酌情确定200000元属于法院自由裁量的范围。再加上上诉人用发邮件的方式自认消除影响需要200000元左右的成本，因此判决上诉人承担200000元并无不当。再则，被上诉人为维权花费了律师费、公证费和大量的时间精力，也是被上诉人的合理损失。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
二审中，雅森公司提交光盘一份，来源是2014年12月21日中央电视台《每周质量报告》栏目20141221期，拟证明杭派产品质量不合格。经质证，司达特公司认为该证据不属于二审新证据，该证据产生于一审之前；在此基础上，司达特公司认为，的确有这个节目，但司达特公司对节目的真实性、关联性有异议，该节目仅仅陈述杭派部分产品没有标识成分，其并没有表示杭派产品属于不合格的产品，只能说被抽查的杭派产品标识不规范，产品质量是否合格应该由权威机构作出认定，而不仅仅由媒体来认定；媒体播报的产品只是杭派产品中的部分，不能代表杭派的整体产品，且该节目仅仅只能证明2014年12月21日杭派有部分产品标识不规范，不能证明杭派产品有质量问题。本院认为，虽该节目提及杭派产品，但未确认其为不合格产品，故该证据不能证明待证内容，本院不予确认。
二审中，司达特公司未向本院提供新证据。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：雅森公司主张案涉测试评论系司达特公司委托，其用以测试的坐垫系司达特公司提供的确系“杭派”商标的汽车坐垫，但未提交有效证据予以证明，故本院对该主张不予支持。雅森公司自认其不是质量鉴定机构，且在一审庭审中已经明确其测试方式并没有严谨的科学依据，但雅森公司以“YASN车品质检局”的名义进行测试，容易使人产生该测试系专业质量鉴定机构操作，测试结论专业权威的印象，足以误导消费者。而案涉文章认为杭派数字坐垫气味刺鼻，材质的环保性、易清洁性、耐磨性、透气性均不如其他产品，确实会使消费者对该产品的质量产生怀疑，进而影响该产品的销售。现无有效证据证明案涉的测试评论系司达特公司委托雅森公司进行或司达特公司事后同意了该文章的刊登，且雅森公司一审庭审中陈述司达特公司董事长徐志敏曾经明确反对该文章的刊登。雅森公司在此情况下不仅刊登了案涉文章，而且向司达特公司发送了《杭派数字坐垫事件营销建议方案》、成本预估等物件，让司达特公司通过营销手段来消除案涉文章的负面影响，并核算了该营销方案的成本。这一方面说明雅森公司也认为案涉文章确实对司达特公司案涉产品的销售造成不利影响，另一方面说明雅森公司刊登该文章具有不良动机，主观上存在恶意。因而，雅森公司主观上存在恶意，其刊登的案涉文章缺乏科学依据，降低了司达特公司产品的社会评价，故一审认定雅森公司侵害了司达特公司的名誉权正确，雅森公司应承担相应的侵权责任。至于侵权责任的承担方式一节，司达特公司要求雅森公司删除案涉文章，一、二审中雅森公司均表示同意，本院予以支持；鉴于案涉文章刊登场所的性质，一审确定雅森公司在其公司网站首页的显著位置刊登向司达特公司道歉的文字声明亦无不当。虽司达特公司未提交相关证据证明其因案涉文章而遭受损失的数额，但一审考虑到案涉文章确实会使司达特公司遭受经济损失，而将雅森公司向司达特公司提出实施营销方案的成本作为司达特公司经济损失金额的参考妥当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由北京雅森环宇信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 周佳