江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)淮中民终字第01301号
上诉人（原审原告）侍正东，自由职业者。
委托代理人陈宗武，淮安市淮阴区四方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈建军，无业，现服刑于江苏省边城监狱。
被上诉人（原审被告）淮安市淮阴区巨一农村小额贷款有限公司，住所地淮安市淮阴区承德北路东昇花园G2-3。
法定代表人李爱莲，该公司董事长。
委托代理人蒋和，该公司总经理。
委托代理人刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人侍正东与被上诉人陈建军、淮安市淮阴区巨一农村小额贷款有限公司(以下至判决主文前简称巨一公司)民间借贷纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年3月20日作出(2014)淮小民初字第00897号民事判决。侍正东不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：被告陈建军系巨一公司风险部员工。2012年7月7日，被告陈建军因资金周转需要，向原告出具借条一张，该借条主要内容载明：“陈建军于当日借到侍正东现金30万元，并保证于2012年7月17日前归还”。该借条上另有“同意担保，如不还由我公司归还”字样，并加盖被告巨一公司的公章。同日，原告通过转账方式向被告陈建军尾号为1951的江苏省农村信用社（现淮安市农村商业银行）账号汇款30万元。
2012年7月19日，被告陈建军因资金周转需要，向原告出具借条一张，该借条主要内容载明：“陈建军于当日借到侍正东现金30万元，保证于2012年7月28日前归还”。该借条上另有“到期不还，由我公司承担一切经济责任担保单位淮安市淮阴区巨一农村小额贷款有限公司2012.7.19”字样，并加盖被告巨一公司的公章。
庭审中，被告陈建军陈述其于2012年7月17日左右，在中国农业银行淮安市分行小营支行门前以现金方式给付原告30万元用于偿还2012年7月7日的借款，后被告陈建军将该笔钱款自行存入自己农行帐户，归还该笔借款后，原告以借条未带为由未将借条返还，基于对原告的信任，被告陈建军未要求原告书写收条。此外，被告陈建军于2012年7月30日，通过转账方式向原告汇款30万元用于偿还2012年7月19日的借款。现被告陈建军所欠原告16万元为上述两笔借款以外一笔40万元借款的余款。经质证，原告陈述双方之间的40万元借贷已偿还，并认可被告陈建军于2013年7月30日通过转账方式向其还款30万元，但辩称该笔30万元系偿还2012年7月19日的借款。原告对被告陈建军辩称于2012年7月17日左右偿还30万元现金不予认可。
庭审中，巨一公司为证明自身具有严格的公章使用审批程序，提交了其公司的印章使用管理规定及用章申请审批表。经质证，原告辩称，上述证据均为巨一公司内部规定，对外不产生效力，与本案不具有关联性，不能免除巨一公司的担保责任；被告陈建军对上述证据的三性没有异议。
另查明：1.被告陈建军为被告巨一公司风险管理部主管，此前，原告与巨一公司之间未发生过业务往来，被告陈建军也未代表巨一公司与原告之间进行过业务往来。2.2012年10月10日，被告陈建军在淮安市公安局经侦支队询问笔录中陈述“大概在2012年7-8月份，我个人向侍正东借款30万元，借条是我打给侍正东的，但我也在公司（巨一公司）不知情的情况下偷偷的在借款人处盖上巨一公司的公章……情况（公章如何加盖）和我刚才交待的一样，我都是以完善公司贷款资料的借口，在王利平不知情的情况下偷偷盖上去，公司没有任何人知道”。3.被告陈建军被公安机关逮捕，系巨一公司举报。4.庭审中，原告、被告陈建军一致认可双方在2012年唯有三笔共计100万元的借贷关系；被告陈建军陈述已记不清偿还2012年7月7日借款的现金来源。
原告侍正东一审诉称：2012年7月7日，被告陈建军向原告借款30万元并出具借条一张，保证于2012年7月17日归还，被告巨一公司为该笔借款提供保证。借款到期后，原告向两被告索要借款未果，为维护原告的合法权益，特诉至法院要求：1.被告陈建军立即偿还借款30万元，被告巨一公司承担连带保证责任；2.两被告共同承担本案诉讼费用。
被告陈建军一审辩称：其于2012年7月7日向原告借款30万元是事实，但已通过银行转账方式偿还该笔借款。在此之后，又向原告借款40万元，后陆续归还原告借款20多万元，故被告陈建军现只欠原告借款15万元。
被告巨一公司一审辩称：1.被告陈建军盗用巨一公司印章为其自己的借款提供担保，其行为既无巨一公司授权,事后也未得到巨一公司追认，非巨一公司的真实意思表示。2.原告从未与巨一公司发生过业务往来，巨一公司也从未委托被告陈建军与原告发生业务往来，故被告陈建军不能形成代表巨一公司的客观表象。被告陈建军虽系巨一公司风险管理部员工，但巨一公司的内部管理规定表明风险管理部无提供担保的职责，因此被告陈建军不能代表巨一公司对外行使担保权利，其盗盖公章的行为不能构成职务行为。3.原告向被告陈建军提出担保要求时，应当审查巨一公司是否具有保证资格及保证能力，以及担保人是否愿意提供保证，根据苏信担保（2013）514号及附件证据表明，巨一公司在2012年度未取得担保资格，对此原告均未审查，故原告主观上非善意，应当知道被告陈建军系通过非法手段在借条上加盖巨一公司印章。综上，巨一公司不应承担保证责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审认为：依法成立的合同，受法律保护，合同的签订与履行，应当遵循自愿、公平、诚实信用原则。被告陈建军因资金周转困难向原告借款，双方形成借贷合同关系，案件审理过程中，双方对借款合同效力均未提出异议，因此，该借贷合同应属合法有效的合同。关于被告陈建军欠原告借款的实际数额，现双方一致认可在2012年发生三笔共计100万元的借款，原告称2012年7月19日的30万元借贷及之后发生的40万元的借贷均已偿还，对被告陈建军辩称用现金30万元归还2012年7月7日的借款及以转账偿还2012年7月19日的借款不予认可。原审认为，被告陈建军对自己提出的反驳原告诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，现被告陈建军未提供相关证据证明其已偿还2012年7月7日的借款，亦无法表述清楚该笔30万元现金款项来源，且被告陈建军具有多年金融行业工作经验，其对出具的借条在归还借款后不加以收回或不要求对方出具相应收条可能导致的风险应比常人有更深刻了解，故其应承担举证不能的法律后果，对被告陈建军该项抗辩理由不予采纳。
关于被告巨一公司是否应当承担保证责任。原审认为，巨一公司承担保证责任的前提是被告陈建军以巨一公司名义盖章担保的行为构成职务行为或表见代理。关于被告陈建军的行为是否构成职务行为，原审认为，职务行为是法人的工作人员在执行职务期间实施的民事行为，被告陈建军盗用公章使用的行为，巨一公司对被告陈建军的借款行为并不知情，其事前未取得巨一公司的授权，事后也未得到巨一公司的追认，该行为完全违背了巨一公司的意志。被告陈建军是公司风险管理部主管，其以巨一公司名义为自己的借款担保既不是工作需要，也不是其职务范围以内的职权，与其在巨一公司应履行的职务行为没有内在联系。综上，被告陈建军盗用巨一公司公章的行为非为执行巨一公司交付的工作职责而实施的民事行为，其行为不构成职务行为。关于被告陈建军的行为是否构成表见代理，原审认为，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，还要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。被告陈建军系巨一公司风险部工作人员，在原告与巨一公司没有业务往来，巨一公司也未委托被告陈建军与原告发生业务往来的前提下，不能形成被告陈建军系代表巨一公司履行职务的客观表象。被告陈建军使用巨一公司印章为自己的借款提供担保，原告作为相对人，不仅应当审查被告陈建军的具体身份情况，还应审慎审查担保是否系巨一公司的真实意思表示。因此，原告要求巨一公司提供担保是为转嫁自身借贷风险，其行为并非属于善意。综上，原告未尽到审查义务，其主观上也不符合善意及无过失性，因此，被告陈建军的行为不构成表见代理。
综上，被告陈建军未经巨一公司同意私用公章担保的行为既不构成职务行为亦不能构成表见代理，该保证合同不能成立，故被告巨一公司不应承担保证责任，本案还款的民事责任应由借款人被告陈建军承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十八条第一款、第四十九条、第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告陈建军于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告侍正东借款30万元；二、驳回原告侍正东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5800元，由被告陈建军负担。
侍正东不服该判决，向本院提起上诉称：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人及其他工作人员的经营活动，承担民事责任。公司印章代表公司法人对外从事民商事活动的行为，公司对其印章应尽到管理职责。因管理不善所造成的损失，除发生《中华人民共和国合同法》第五十三条规定的恶意串通，损害国家、集体和第三人利益的无效情形外，公司应对其印章管理不善对外承担法律责任。巨一公司的经营范围包括提供担保，而陈建军系其部门负责人，其盖章担保的行为未超出其职责范围。原审判决认为陈建军的行为对巨一公司既不构成职务行为、也不构成表见代理是错误的。请求二审改判巨一公司对陈建军的该30万元债务承担连带责任并由被上诉人承担本案诉讼费用。
巨一公司答辩称：陈建军对巨一公司，既不是职务行为也不是表见代理行为，所以巨一公司不应承担担保责任。原审判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈建军答辩称：30万元借款已偿还，现在实际上只欠十几万借款，但不是该笔借款。该笔借款是陈建军利用职务之便，在其他担保合同盖章时顺便偷盖在本案合同中的，陈建军就此对巨一公司是有责任的。
二审期间，上诉人申请证人出庭作证，证人王锦芳证词的主要内容是：证人与陈建军与侍正东之间以前就熟悉，证人没有到巨一公司办理过业务，但跟侍正东去要过钱的，具体时间记不清楚。当时陈建军向侍正东借钱，侍正东手里没有钱就向证人借的，所以证人就与侍正东到巨一公司向陈建军要钱。7月7日上午11点左右证人站在陈建军办公室门口，看到陈建军办公室的会计把公章给陈建军盖的。陈建军与侍正东40万元借款的发生时间证人记不清楚了，可能是在30万元借款之后。
上诉人对证人证言质证称：证言具有合法性，其亲眼看到7月7日陈建军同一办公室的人员将公章给陈建军加盖的事实，足以表明陈建军系职务行为。上诉人与证人之前有多笔债务，当日证人是去要上诉人之前欠她的钱，要的是哪一笔上诉人记不清楚了。
巨一公司质证称：对证人证言的真实性不予认可。证人陈述其7月7日去要钱，而其又看到盖章，前后矛盾。证人特别强调是在情人节那天，但中国的情节人是农历七月初七，应当是8月份。
陈建军质证称：对证人的证言不予认可。证人去要钱是事实，但是在40万元借款到期以后去要钱的。
二审期间,上诉人侍正东当庭陈述:陈建军与巨一公司保管公章的王利平在同一办公室工作，他加盖公章是征得王利平同意的。上诉人与陈建军曾是同事，以前聊天时了解到陈建军是风险部的负责人，小额可以直接办理而无需请示，大额才需要向领导请示，大额小额以百万元为界。以前借款都是由巨一公司担保的，本案所涉借款也需要巨一公司担保上诉人才会出借，不然不会出借。当时是在陈建军位于巨一公司风险管理部的办公室办理的。在陈建军办公室没有看到风险管理部职责这样的管理公示，只看到陈建军有一个工作牌。2010年10月26日核准登记的巨一公司营业执照就明确载明其含有提供担保的经营范围，陈建军自己也陈述是在其他担保合同加盖公章时在本案借款合同夹带加盖公章。
二审期间，巨一公司当庭陈述：风险控制部的职责等管理规范已经装订成册，每个业务经办部门都有。巨一公司从成立到目前为止在业务范围里都没有担保项目，也没有任何一笔担保。王利平在原审时出具的书面证言已经否定了其出庭陈述，如果盖章担保征得公司同意，应由法定代表人同意。
二审期间，陈建军当庭陈述：陈建军加盖公章与王利平当时在不在场没有任何关系，巨一公司称陈建军加盖公章是在王利平不在的时候加盖的不是事实。陈建军在巨一公司从事风险控制的，共有两人，由陈建军负责。当时巨一公司没有无实施对外担保。在担保合同加盖公章时，巨一公司是否同意提供担保，陈建军没有请示，而没有请示领导即加盖公章的行为侍正东当时是知道的。出具借条不是在陈建军办公室办理的，是在巨一公司以外侍正东的车上办理的。记不清楚陈建军办公室有无风险管理部职责等管理规范的公示了。40万元借款是在两笔30万元借款之后发生的，出具了借条，也是加盖巨一公司公章担保的，后来公司领导人表示不能担保，所以陈建军就筹集部分资金偿还给上诉人侍正东，收回了该份借条又另行出具了15万元及1.5万元的两张借条。对在加盖其它担保合同时夹带加盖本案所涉公章的表述有误，应该是巨一公司与客户之间的借款合同，而不是担保合同。
经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。
经双方当事人一致确认，本案争议焦点为：对本案所涉及的借贷，巨一公司是否应当承担担保责任。
本院认为：就本案所涉法律关系而言，巨一公司承担保证责任的前提是被上诉人陈建军的行为名义盖章担保构成其在巨一公司的职务行为或构成对巨一公司的表见代理。上诉人侍正东作为被上诉人陈建军多年的朋友,且其本人亦曾在金融机构工作,应知陈建军所在的风险部不具备实施担保的职责,巨一公司赋予的风险部职责中,也不含对担保审查确认的内容,即其不享有提供担保的职务授权。且陈建军为自己的借款活动擅自加盖巨一公司公章提供担保，并未得到巨一公司的追认。故本案中巨一公司加盖公章提供担保并非其真实意思，陈建军的盖章行为亦不构成其在巨一公司的职务行为。关于被上诉人陈建军的行为是否构成表见代理问题，如前所述,在此之前，巨一公司未要求代表巨一公司与侍正东发生业务往来，没有使得陈建军看起来有代表巨一公司与侍正东发生借款或担保的事实证据。侍正东在明知陈建军的具体身份的情况下，未审慎审查担保是否为巨一公司的真实意思表示，其主观上存有过失，因而陈建军就本案所涉行为不符合表见代理的法律特征,不构成对巨一公司的表见代理。
综上所述,原审判决认定事实清楚,适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人侍正东负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋同宝
审判员 仲伟强
审判员 孙 艳
二〇一五年九月十七日
书记员 ＸＸ平