陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕05民终506号
上诉人（原审原告）：王永发，男，1973年1月25日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：姜昱，陕西锦园律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：彭爱国，男，1965年6月5日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人：赵战锋，陕西哲智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:潘国兴,男，1972年5月3日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：赵战锋，陕西哲智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白水县东风新实业有限责任公司。
法定代表人：许继红，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：许继红，男，汉族。
上诉人王永发、彭爱国、潘国兴因与被上诉人白水县东风新实业有限责任公司（以下简称东新公司）、许继红劳动争议纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院(2016)陕0527民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人王永发的委托诉讼代理人姜昱、上诉人彭爱国和潘国兴的委托诉讼代理人赵战峰到庭参加了诉讼，被上诉人东新公司及许继红未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王永发上诉请求：1、撤销(2016)陕0527民初1501号民事判决，改判支持上诉人要求被上诉人承担生活护理费及停薪留职期间的工资；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、《工伤保险条例》第六十六条规定无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇中包括停工留薪期内工资以及护理费，王永发是二级伤残，而原审判决未予支持停工留薪期内工资及护理费，判决结果明显低于工伤保险条例的规定。2、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，一审法院仅仅判决生活费21266元明显不符合法律规定。3、上诉人王永发与彭爱国已经于2015年1月22日达成协议，在上诉人出院之后仍应支付生活费，而原审判决未予支持。
彭爱国、潘国兴辩称，原审判决按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定判决一次性赔偿计算标准和项目均正确，王永发的上诉理由不能成立。
彭爱国、潘国兴的上诉请求：依法改判彭爱国、潘国兴不承担连带责任。事实和理由：1、按照陕西省财政厅的相关规定，一般国家工作人员出差伙食补助标准为30元／天，本案住院伙食补助费也应以30元／天计算，原判以80元／天的标准计算不当；2、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题>的解释（一）》第十二条规定“劳动者在用人单位与其他平等主体之间承包经营期间，与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人”，并非确定责任主体及责任承担方式的规定，原审判决二上诉人彭爱国、潘国兴承担连带责任错误。
王永发辩称，原审判决按照80元／天的标准计算出差伙食补助以及判决实际承包人彭爱国、潘兴国承担连带责任赔偿并无不当，符合法律规定。彭爱国、潘兴国的上诉理由均不能成立。
王永发一审诉讼请求：1、判令被告东新公司、彭爱国承担王永发后续治疗费、伤残赔偿金、停薪留职费、住院期间护理费、住院伙食补助费、住院期间生活费、住院期间营养费、生活护理费、交通费、鉴定费、残疾器具辅助费共计110余万元；2、判令被告许继红、潘国兴就上述赔偿承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年6月被告彭爱国、潘国兴承包了东新公司的煤井生产，原告王永发受被告彭爱国雇佣从事井下作业，2014年7月12日原告在井下被石头砸伤，致其胸12腰l椎体骨折半截瘫，为此在西京医院住院治疗9天，在白水县骨科医院住院治疗184天，医疗费56022.25元，被告彭爱国已付清。经渭南市人民医院司法鉴定所、陕西正义司法鉴定中心鉴定，本次事故致原告二级伤残，后续治疗费为26000元、需大部分护理，配置普通轮椅一辆需1000元，每5年更换一次，防褥疮床垫一个约需1200元，每3年更换一次。被告彭爱国已给原告王永发支付14000元。另查，东新公司被当地人称为东风二矿，负责人为许继红，注册登记的经营范围为：矿用设备、矿用辅助材料、销售、安装、维修、服务。白水县东风新实业有限责任公司没有煤矿开采职能。2013年渭南地区在岗职工月平均工资为3361元。
原审法院认为，东新公司不具备煤矿开采职能，在未经政府审批许可的情况下将地下煤炭资源开采承包给彭爱国和潘国兴，并由其招聘工人进行生产，东新公司已构成非法用工。原告在井下生产过程中受到的人身损害，东新公司作为非法用工主体应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》之规定给予原告一次性赔偿。一次性赔偿包括治疗期间的费用和一次性赔偿金。原告受伤期间的费用包含后续治疗费、住院期间的护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、住院期间的生活费和残疾器具费。后续治疗费为26000元，按照原告伤情，住院期间的护理费按照两人每人每天100元计算为38600元，交通费酌情确定为2000元，营养费按照每天20元计算193天为3860元、参照陕西省公职人员出差补助标准，住院伙食补助费按每天80元计算193天为15440元，住院期间的生活费为3361元／月÷30天×193天21622元，伤残器具费：轮椅需更换四次，轮椅费为4000元，防褥疮床垫需更换七次，费用为8400元。原告为二级伤残，受伤前渭南上年度职工平均工资为3361元，一次性赔偿金为3361元／月×12月×14=564648元。原告要求赔偿的停工留薪工资和鉴定作出后的护理费没有法律依据，不予支持。综上所述，被告东新公司作为非法用工主体，对原告的损伤应承担赔偿责任。参照《最高人民法院关于审理劳动筝议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十二条之规定，被告彭爱国、潘国兴应承担连带责任。原告要求被告许继红承担赔偿责缺乏法律依法。据此，原审判决：一、原告王永发的后续治疗费26000元、住院护理费38600元、交通费2000元，营养费3860元、住院伙食补助费15440元、住院期间的生活费21622元、伤残器具费12400元、一次性赔偿金564648，共计684570元，由被告白水县东风新实业有限责任公司赔偿，被告彭爱国、潘国兴承担连带赔偿责任。二、驳回原告对许继红的起诉。上述款项于本判决生效后三十日内支付。案件受理费10元，鉴定费3630元，由被告白水县东风新实业有限责任公司、被告彭爱国、潘国兴负担。
二审中双方均未提供新的证据。
二审经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本案认为，《工伤保险条例》第六十六条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是根据《工伤保险条例》第六十六条制定的，其中第二条规定：非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。非法用工单位与被用工者之间的法律关系属无效劳动关系和雇佣关系的竞合。本案中，东新公司是“东风二矿”的实际经营者权人，其将“东风二矿”发包给彭爱国、潘国兴经营，东新公司的经营范围中没有煤矿开采，“东风二矿”也没有进行工商登记，故王永发受雇于彭爱国、潘国兴在“东风二矿”的劳动行为应认定为非法用工关系。本案中，因非法用工致王永发伤残的的赔偿标准不得低于工伤保险待遇的规定。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。据以上规定，被上诉人应当支付上诉人王永发生活护理费，王永发现在属于生活大部分不能自理的情形，应按照统筹地区上年度职工月平均工资的40%计算护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中被上诉人应当按照12个月支付上诉人王永发因生活不能自理在停工留薪期工资3361元×12月=40332元，彭爱国已支付王永发的14000元应予以核减，实际停工留薪期工资应为26332元。另外，原审判决王永发住院期间的生活费21266元并无不当；因已经支付王永发治疗期间的停工留薪期工资和住院期间生活费，故王永发上诉要求被上诉人再次支付其出院之后的生活费的理由不能成立。
本案中，彭爱国、潘国兴作为该煤矿的实际经营者，其实际与王永发之间形成非法用工关系，原审判决依据《最高人民法院关于审理劳动筝议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十二条之规定判决由其承担连带责任并无不当。按照陕西省财政厅的相关规定，一般国家工作人员出差伙食补助标准为80元／天，彭爱国、潘国兴上诉认为伙食补助应该按照30元／天计算的上诉理由亦不能成立。
综上所述，上诉人王永发的上诉请求成立，予以支持。上诉人彭爱国、潘国兴的上诉请求不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判处有误，予以改判。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下：
一、维持陕西省白水县人民法院(2016)陕0527民初1501号民事判决一、二条。
二、由被上诉人白水县东风新实业有限责任公司于本判决生效后一月内支付王永发停职留薪期间工资26332元。
三、由被上诉人白水县东风新实业有限责任公司每月支付王永发护理费（按照渭南市在岗职工月平均工资的40%计付，从2015年元月14日起算）。
四、彭爱国、潘国兴对以上二、三条判项承担连带赔偿责任。
一、二审案件受理费30元，鉴定费3630元，共计3660元由白水县东风新实业有限责任公司、彭爱国、潘国兴负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵继锋
审 判 员 张效虎
代理审判员 王军涛
二〇一七年六月八日
书 记 员 史 翌