四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川04民终678号
上诉人（原审原告）陈龙发，男，1965年3月21日出生，汉族，农村居民，住四川省攀枝花市盐边县。
委托代理人窦礼飞，男，1988年7月8日出生，汉族，住四川省攀枝花市盐边县，系陈龙发女婿。
委托代理人雷光明，四川森焱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）祝启德，男，1957年2月19日出生，汉族，农村居民，住四川省攀枝花市盐边县。
委托代理人林金国，四川晓明维序律师事务所律师。
委托代理人梁胜辉，四川晓明维序律师���务所实习律师。
被上诉人（原审被告）谭少荣，女，1965年12月6日出生，汉族，农村居民，住四川省攀枝花市盐边县。
委托代理人林金国，四川晓明维序律师事务所律师。
委托代理人梁胜辉，四川晓明维序律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）祝明飞，男，1988年10月16日出生，汉族，农村居民，住四川省攀枝花市盐边县。
委托代理人林金国，四川晓明维序律师事务所律师。
委托代理人梁胜辉，四川晓明维序律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）谭继红，女，1993年6月19日出生，汉族，农村居民，住四川省攀枝花市盐边县。
委托代理人林金国，四川晓明维序律师事务所律师。
委托代理人梁胜辉，四川晓明维序律师事务所实习律师。
上诉人陈龙发因与被��诉人祝启德、谭少荣、祝明飞、谭继红身体权纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院(2016)川0422民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人陈龙发的委托代理人雷光明、窦礼飞，被上诉人的委托代理人梁胜辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：祝启德与谭少荣系夫妻，祝明飞系祝启德与谭少荣之子，祝明飞与谭继红系夫妻。2015年3月12日祝明飞与陈龙发签订房屋修建协议书，协议书约定：1.承包方式为包工不包料；2.施工防护措施到位，安全施工。如果陈龙发方的施工人员自身原因或陈龙发安全防护措施不到位出现工伤，或因施工造成他人损伤等事故，一切由陈龙发负责，祝明飞不负担任何责任和费用。签订协议后，陈龙发组织人员进场施工，2015年4月19日陈龙发在修建二楼支木时，从楼上摔下受伤，被送到攀枝花市第二人民医院住院治疗，诊断为：1.右侧颞叶脑挫裂伤；2.右侧顶部薄层硬膜外血肿；3.外伤性蛛网膜下腔出血；4.右侧额颞交界处及右侧颞顶骨多发骨折；5.右肺上叶、中叶及下叶挫裂伤；6.右侧多发肋骨骨折；7.右侧肩胛骨骨折；8.右侧颞叶外伤性梗塞；9.左侧中脑大脑脚、胼胝体压部白质损伤。陈龙发于2015年6月23日出院，住院治疗65天，住院期间需1人陪护，出院医嘱院外继续肢体功能锻炼。2015年10月28日经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，陈龙发的致残程度为壹个叁级、壹个陆级、壹个玖级、壹个拾级伤残；2015年12月10日经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，陈龙发的护理为部分护理依赖。陈龙发住院期间，被上诉人为其垫付医疗费30000元、生活费610元、住宿费680元，合计31290元。
另查明，陈龙发所承建的房屋为祝明飞、祝启德、谭少荣、谭继红四人共同修建。该房屋系一楼一底的二层农村自建房。
原审原告陈龙发为支持自己的诉讼主张，向原审法院提交了以下证据：
1.2015年11月6日祝明飞签字捺印确认的劳务费结算单一份，拟证明双方之间存在劳务关系，陈龙发在原审被告方干活200元一天，共计劳务费5200元；
2.攀枝花市第二人民医院的住院病案一套，拟证明陈龙发于2015年4月19日至2015年6月23日在该院住院治疗65天，住院期间需1人陪护；
3.攀枝花市第二人民医院在院费用汇总单一份、住院费用结算票据一张，拟证明陈龙发支出医疗费84016.06元；
4.盐边县中医院、攀枝花市第三人民医院、攀枝花市中西医结合医院的门诊票据六张，拟证明陈龙发支出门诊费2822.96元；
5.2015年10月28日由攀枝花法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份，拟证明陈龙发伤残等级为壹个叁级、壹个陆级、壹个玖级、壹个拾级；
6.2015年12月10日由攀枝花法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份，拟证明陈龙发的护理为部分护理依赖；
7.攀枝花法正司法鉴定中心出具的鉴定费票据一张，拟证明陈龙发支出伤残鉴定费700元；
8.攀枝花法正司法鉴定中心出具的鉴定费票据一张，拟证明陈龙发支出护理依赖鉴定费600元；
9.证人吴向兵出具的证言一份，拟证明陈龙发支出交通费2100元。
原审被告为证明自己的主张，向原审法院提交了以下证据：
1.证人吕仁林的证言，拟证明2015年3月12日证人到祝明飞家耍，看到陈龙发、祝明飞在签合同，听到祝明飞与包工头陈龙发在讲安全问题；
2.证人安顺美的证言，拟证明陈龙发承包修建了原���被告的房屋；
3.2015年3月12日陈龙发与祝明飞所签订的房屋修建协议书一份，拟证明陈龙发与祝明飞系承揽关系，由祝明飞提供建筑所需材料，陈龙发以劳务、生产工具、施工技术等按照设计图纸承建一楼一底的房屋，计算单价为200元每平方米，在第7项注意安全事项，明确了在施工过程中造成人员的损伤由陈龙发承担责任，祝明飞不承担责任；
4.收据两张，拟证明在陈龙发受伤后原审被告垫付680元的住宿费；
5.餐饮票据十二张，拟证明在陈龙发受伤后原审被告垫付餐费610元；
6.攀枝花市第二人民医院病人预交款收据四张，拟证明原审被告为陈龙发垫付医疗费30000元。
以上证据均已随案移送本院。
原审法院认为，农村自建二层及二层以下的住房，不属于建设工程施工合同规范的范畴，不适用建筑法的相关规��，故原审被告将房屋承包给陈龙发修建未违反法律的强制性规定，双方签订的房屋修建协议书合法有效。根据本案查明的事实，陈龙发与原审被告之间的关系并非陈龙发所诉称的雇佣关系，结合双方所签订的协议，陈龙发与原审被告之间系承揽合同关系，故本案应适用承揽合同的相关法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，祝明飞在选定承揽人时，未认真审查陈龙发是否具备相应的安全生产条件，其在选任过程中存在一定的过错，根据本案的具体情况，确定祝明飞承担20%的责任。因该房屋系原审被告四人共同修建，故该20%的责任由四人共同承担。陈龙发作为承揽人，应按合同要求履行相关义务，并对其修建过程中的安全事故承担相应责任，陈龙发在施工过程中，未采取相应的安全防护措施，导致其在修建的过程中，从二楼摔下受伤，故陈龙发需承担主要责任，根据本案的具体情况，确定陈龙发自行承担80%的责任。
关于陈龙发的损失，支出住院费84016.06元、门诊费2001.96元，共计86018.02元；陈龙发支出鉴定检查费827元、鉴定费1300元，合计2127元，均有相关票据证明，依法予以确认；陈龙发住院治疗65天，陈龙发的住院伙食补助费为1950元（30元/天×65天）；陈龙发住院期间的护理费为7879.95元（121.23元/天×65天）；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的���误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，根据陈龙发受伤程度，其误工时间计算至定残日前一天，故陈龙发的误工天数为192天，陈龙发系农村居民，其误工费为25161.60元（131.05元/天×192天）；陈龙发的残疾赔偿金为152890元（8803元/年×20年×86%）；陈龙发的护理为部分护理依赖，根据本案的实际情况，系数确定为30%，护理年限确定为20年，故其部分护理依赖费为189852元（31642元/年×20年×30%）；根据本案的实际情况，陈龙发的精神抚慰金确定为5000元、交通费确定为1000元。
陈龙发的损失依法核定为医疗费86018.02元、鉴定费2127元、住院伙食补助费1950元、住院期间的护理费7879.95元、误工费25161.60元、残疾赔偿金152890元、部分护理依赖费189852元、精神抚慰金5000元、交通费1000元，共计471878.57元。原审被告承担20%的责任，即承担94375.71元，扣除陈龙发住院治疗期间，原审被告为其垫付的31290元，原审被告还需赔偿陈龙发63085.71元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、祝明飞、祝启德、谭少荣、谭继红于判决生效之日起十日内赔偿陈龙发医疗费、护理费等各项损失共计63085.71元；二、驳回陈龙发的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告陈龙发不服，向本院提起上诉称：1.陈龙发与被上诉人间系雇佣关系，而不是承揽关系；2.房屋修建协议书有涂改，不能确定协议的真实性，在修房过程中，双方并未实际执���修建协议内容；3.被上诉人未提供证据证明上诉人受伤过程中有过错，应由被上诉人承担主要责任；4.住院伙食补助费应以每天80元为计算标准，即5200元（80元×65天）。综上，请求撤销原判，依法改判。
四被上诉人共同辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人陈龙发向本院申请二位证人出庭作证。
证人罗寿明证言，主要证明陈龙发叫罗寿明去给祝家干活，一起干活的人有刘光才、吴向军、李德军、罗福高等六个人，这些人的工作都是陈龙发在安排。在祝家干活21天，罗寿明具体从事支木，陈龙发主要砌砖、支木。陈龙发在给祝家修房，建到第二层时从楼上摔下来了。锄头、钉耙、搅拌机等都是祝家提供的，祝家有人也在提供劳务。吃饭是双方都在负责，祝家和陈龙发家都��出东西去煮。2015年11月6日祝明飞出具的天数、价格和金额都是属实的。陈龙发和祝明飞家修房屋有没有协议罗寿明不知道。由祝家发工资给罗寿明，是最后结算以后才给钱，罗寿明的工钱到现在还没有拿到。听说是由祝家把钱拿给陈龙发，陈龙发把钱拿给罗寿明等人，陈龙发是带工的，受伤后没有找他拿钱，也没有再到祝家做工了，后面房屋怎么修建起来的不清楚。陈龙发受伤的支木现场没有保护措施，安全网什么的都没有。
证人吴向军的证言，主要证明陈龙发没有受伤前主动讲过，陈龙发和祝家一直没有签协议，当时与吴向军两个在车上，聊天的时候讲到的。吴向军不清楚协议叫什么名字，没有看到陈龙发与祝家签协议。吴向军在祝家主要是打钢筋，祝家提供有搅拌机、架架车等。陈龙发叫吴向军去干活，安排吴向军去打钢筋，吴向军自带了打钢筋的工具。陈龙发还喊了刘光才、罗胜明、李德军去给祝家干活。工资没有约定，活干完了才说工资。吴向军在楼下干活，没看到陈龙发摔下楼的过程。修房过程中，吴向军从头到尾都在，直到陈龙发出事。祝明飞的父亲祝启德在忙不赢的时候帮忙打下手。修房的时候，祝家在旁边搭棚子住。2015年11月6日祝明飞出具的工天和工资属实。施工现场没有保护措施，安全带、安全网、安全帽都没有。
上诉人陈龙发质证认为，按工天结算劳务费，主要工具由被上诉人家提供，祝明飞家也有人参与修建，并未按原协议履行，上诉人和被上诉人之间是雇佣关系，施工现场没有相应防护措施，上诉人家有重大过错，应对陈龙发承担主要赔偿责任。
被上诉人质证认为，证人证言都能够证明包工不包料，祝家出部分主要工具，陈龙发出人，祝家在修房时出手帮忙也很��常。这些事实在原审之前已发生，不是新证据，请求法庭对证人证言不予采纳。
本院认为，二位证人是陈龙发邻居，且听陈龙发召集到被上诉人家做工，在施工现场听从陈龙发指挥、安排，与陈龙发有利害关系，其证言不予采纳。
本院查明的事实与原审法院查明的基本事实一致，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。
本院认为，关于法律关系问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款第（二）项之规定主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈龙发与被上诉人于2015年3��12日签订的房屋修建协议书，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，本院予以确认。陈龙发与被上诉人签订该协议后，按双方约定“乙方（即陈龙发）提供劳务、施工技术、施工工具、及生产生活的一切用具等”。显然，双方系承揽合同关系，承揽合同具有承揽人以自己设备，技术和劳力，完成主要工作，不受定作人指挥管理；责任、风险自担等特点。原审法院充分考虑被上诉人的选任过错责任，判决承揽人对其自身损害承担主要过错责任，并无不当，本院予以维持。陈龙发提出与被上诉人系雇佣关系，未提供证据，应承担举证不能法律后果。
关于房屋修建协议书有涂改问题。2015年3月12日双方签订的房屋修建协议书系打印件，该书上有其他笔迹的划痕，并未对协议内容作出任何实质性修改变动，并不影响房屋修建协议书内容的真实合法有效。陈龙发未提供证据证明该协议未实际执行的证据，应承担举证不能法律后果。
关于被上诉人是否承担主要责任问题，2015年3月12日双方签订的房屋修建协议书中约定，陈龙发采用包工包料方式修建被上诉人房屋，该协议第七条第2项对安全约定为，乙方安全防护措施不到位出现工伤…一切由乙方负责。在修建被上诉人房屋过程中，陈龙发应按协议尽安全防范义务，由于过于自信或疏忽大意不慎摔伤致残，要求被上诉人承担主要过错责任，与查明事实和法律依据不符，本院不予支持。
关于住院伙食补助费按80元/天计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。2015年4月19日至2015年6月23日，陈龙发��市二医院住院治疗65天，市二医院住所地在攀枝花市西区范围内，原审法院按当地即陈龙发住院所在地区、县标准计算其住院伙食补助费并无不当，本院予以维持。陈龙发未提供证据证明其住院伙食补助费应按80元/天计算的主张，应承担举证不能的法律后果。
根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》相关规定,在确定侵权责任纠纷具体案由时,应当先适用第九部分侵权责任纠纷项下根据侵权责任法相关规定列出的具体案由。没有相应案由的，再适用第一部分人格权纠纷项下的生命权、健康权、身体权纠纷案由。陈龙发采用包工包料方式为被上诉人修建房屋受伤致残，其情形更符合人格权纠纷项下的相应纠纷案由。因此，本院依法变更本案案由为身体权纠纷。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项���规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2596元，由上诉人陈龙发承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓芳
审 判 员 衡 心
代理审判员 王 勇
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 苏 颖