福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终1625号
上诉人（原审原告）：福建双闽天然气有限公司，住所地厦门火炬高新区（翔安）产业区翔岳路45号三楼01单元，统一社会信用代码91350200678285812N。
法定代表人：叶伟，董事长。
委托诉讼代理人：黄振球，福建诺佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙工（福建）挖掘机有限公司，住所地龙岩经济开发区龙工路1号，统一社会信用代码91350800561684473J。
法定代表人：李杭丽，执行董事。
委托诉讼代理人：吴冬华，福建力涵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李洁，福建力涵律师事务所实习律师。
上诉人福建双闽天然气有限公司（以下简称双闽公司）因与被上诉人龙工（福建）挖掘机有限公司（以下简称龙工公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2018)闽0802民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人双闽公司的委托诉讼代理人黄振球与被上诉人龙工公司的委托诉讼代理人吴冬华、李洁参加诉讼。本案现已审理终结。
双闽公司上诉请求：1.撤销龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初1722号民事判决，直接改判支持双闽公司在一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由龙工公司承担。事实与理由：
（一）一审法院认为“从上述合同第二条和第十条的约定可以看出，甲乙双方对合同期限的约定有两个基本要求，其一是合同应满足连续七年，但并未要求满七周年，其二是合同截止日期为2017年12月31日，从甲乙双方履行合同来看，双方约定的履行合同期限已经届满，甲方按合同约定提早通知乙方不再顺延。因此，从上述合同履行情况来看，甲方在履行合同过程中未违反合同约定，双闽公司以上述合同第五条第1款第1项和第七条第4款第（7）项来主张龙工公司违约应赔偿其违约金400万元，依据不足，本院不予支持。”一审法院的该认为自身都存在矛盾和存在明显的错误。
1、从一审法院所认为的“合同应满足连续七年，但并未要求满七周年”上看，龙工公司既未履行合同满七周年，也未履行合同连续七年，龙工公司累加起来履行合同的时间还不足三年，与累加起来或连续七年的时间相比还差四年时间未履行，在2013年11月至2017年6月期间龙工公司是彻底停产，根本就没有履行协议的任何内容，一审法院认为“合同应满足连续七年，但并未要求满七周年”的未违约认定与龙工公司实际只履行三年、中间断了四年未履行的实际情况存在明显矛盾，一审法院的这个认定无法自圆其说，龙工公司存在履行期限严重不足的违约事项。
2、一审法院对双闽公司与龙工公司签订“工业LNG燃气供应协议”进行了断章取义的解读，避开了协议第二条第一款第2项、第三条第一款第5项、第五条第一款第1项和第2项、第七条第2款第（1）项和第（7）项、第十条第一款第3项、第十一条第一款第4项等对双闽公司极为有利的条款，但即使按一审法院断章取义的解读也自相矛盾，龙工公司同样在履约期限、时间、用气数量上、优先续签权等方面都是根本违约的，龙工公司都应承担违约责任。
3、上诉人主张龙工公司违约的依据是协议中有关龙工公司存在违约的所有条款，该违约条款包括但不限于协议中的第二条第一款第2项、第三条第一款第5项、第五条第一款第1项和第2项、第七条第2款第（1）项和第（7）项、第十条第一款第3项、第十一条第一款第4项等，而不是一审法院判决书中提到的仅仅是协议第五条第1款第1项和第七条第4款第（7）项的内容，且协议书中也不存在第七条第4款第（7）项的内容。
（二）一审法院对2017年6月1日《补充协议》第一条第1款第3项解读为只补差价，无需承担违约责任是明显的断章取义，是片面的错误的解读，并以此歪曲解读“工业LNG燃气供应协议”的内容更是错上加错。
2017年6月1日双方签订的《补充协议》是在龙工公司（甲方）未告知双闽公司的情况下突然停产近四年时间后补充签订的，目的仅仅是对2017年7月1日至2017年12月31日期间恢复供气后甲方设备调试期间的仅对天然气供应数量、价格的约定，其它未约定的还是按之前双方签订协议的内容执行。该《补充协议》载明：“经甲乙双方协商，就甲方厂区恢复供气后，仅就供气设备在安装调试阶段的天然气价格等事宜达成一致意见。”《补充协议》第四条约定：“本协议未尽事宜或有关本协议商务方面的其他内容按原合同相应条款的规定执行”。该《补充协议》明确是在甲方设备调试期间对天然气价格及操作流程管理进行的规定，没有对原合同进行变更。该《补充协议》是龙工公司在一审中提供的，更进一步印证了龙工公司无故中途停产近四年没有向双闽公司购买气体的违约事实。
（三）实际情况是：龙工公司的违约行为不论是从第一次开始连续供气七个公历年的连续供气时间上看，还是从龙工公司的每月用气数量上看，以及双闽公司享有优先续签权上看，龙工公司违约的事实都十分确定。
1、双方签订的协议第二条第2项约定：“乙方向甲方第一次开始供应LNG连续七个公历年。”第三条第5项约定：“用气量：厂区的LNG每月用气量第一期为39200Nm³。”但龙工公司从协议签订后至2018年1月5日止，用气时间累加不到三年，与协议约定第一次开始供气连续七个公历年的约定还差四周年未履行，龙工公司累计用气量不到80000Nm³，累计用气量还不到协议约定用气量的四十二分之一，更谈不上按协议约定的龙工公司应为双闽公司积极联系龙工工业园区的其他单位联合使用双闽公司的供气。龙工公司购买双闽公司LNG气体的金额不到33万元，与双闽公司投入建设气站费用、管理气站员工工资、气罐设备维护费用等各项支出的400万元相比，龙工公司购买双闽公司LNG气体的金额还不到双闽公司支出费用的十分之一，龙工公司根本违约的行为十分确定，理应按合同约定承担违约责任。
2、龙工公司在未连续使用上诉人供应LNG连续七个公历年的情况下变更采用第三方的气体，其行为也构成根本违约。
3、退一步说，假设合同到期，根据协议第十条第3项约定：“合同期满后，同等条件下，乙方享有优先续签权。”龙工公司也理应告知双闽公司，询问双闽公司是否愿意做、是否有能力做，但龙工公司却在一声不吭的情况下从2018年1月6日开始使用第三方的供气，且按2018年1月份的市场价格，龙工公司是以更高的价格与第三方签订了供气合同，其行为明显违约。
（四）双闽公司要求龙工公司承担400万元的违约金有事实、法律及合同依据，且并不算高，该违约金是按双闽公司的实际损失来主张的，双闽公司还没有按合同约定的违约天数及违约标准主张违约金，否则龙工公司应承担的违约金将会高出十八倍。
1、协议第十一条第一款第4项约定：“甲乙双方不得擅自违约，否则违约方应承担违约金200万元人民币。”该项约定明确说明只要存在违约事项，违约方就应承担违约金200万元人民币。
2、协议第五条第一款第1项约定：“乙方不能在合同规定的时间内正常供气，甲方将按￥50000元/天收取误期赔偿费，直至正常供气为止。”本条款第2项约定：“因乙方原因供气中断造成停产，乙方应承担由此对甲方造成的直接和间接损失。”第七条第2款第（7）项约定：“乙方对本合同之全部条款有相应的权利和义务”，即：在甲方没有使用乙方液化天然气的4年时间里，乙方也有权按￥50000元/天的标准要求甲方支付赔偿金；由于甲方原因造成供气中断，甲方也应承担由此对乙方造成的直接和间接损失。
3、协议第五条第4项约定：“在合同期内如乙方未违反本合同的相关约定，甲方不得使用乙方投资的液化气天然气站设备、装卸、使用第三方气源或以其它采用第三方气源，否则属于违约，赔偿乙方￥50000元/天的违约金，直至甲方停止违约行为”。因协议约定的双闽公司向龙工公司第一次开始供应LNG连续七个公历年的时间还没有到期（龙工公司累加使用时间还不满三年），龙工公司却从2018年1月6日开始采用第三方的气源，龙工公司违约，应赔偿双闽公司￥50000元/天的违约金，直至龙工公司停止违约行为。
4、协议签订后，双闽公司按照龙工公司的用气量和双方协议约定的月供气量39200Nm³以上的标准及要求进行规划设计、设备安装、系统调试等工作，同时根据龙工公司的要求和协议的约定预留了扩容指标，因此投入建设气罐站大概花费了230万元，在7年时间里3名管理气罐站的员工工资大概89万元（3人×7年×12个月×3500元/人），气罐等设备每年的维护费用7、8万元，7年大概在50万元左右，2013年11月开始龙工公司突然停止用气，造成储存在气罐里的10多吨价值7万元左右的液化天然气白白挥发掉，2017年6月1日龙工公司说要从2017年7月1日起恢复供气，气罐重新置换、管道重新吹扫的费用花了几万元，2018年4、5月份拆除气罐设备花费了20多万；而龙工公司在这7年时间里，累计向双闽公司购买天然气的金额还不到33万元，造成双闽公司的投资血本无归。
5、双闽公司主张违约金400万元是出于人道主义，与双闽公司的实际损失相近，只是暂且按龙工公司违约80天的时间、每天5万元的标准向龙工公司主张违约责任，违约80天的时间龙工公司也应向双闽公司支付400万元的违约金。
被上诉人龙工公司辩称：
（一）一审认定事实有充分证据证明
1.关于合同期限：双方于2011年1月1日签订的《工业LNG燃气供应协议》第十条第1项约定，“本合同签订期为七年。自2011年1月1日起至2017年12月31日止。”双方于2017年6月1日签订的《补充协议》期限同样至2017年12月31日止，这与《工业LNG燃气供应协议》第二条第2项的“连续七个公历年”是对应的，表明合同期限为7年。
2.关于合同终止时间：《工业LNG燃气供应协议》第十条第2项约定“如合同期满前一个月内双方未对本合同提出异议，本合同将自动按三年顺延”，龙工公司按照合同约定，于2017年11月29日发函提前通知双闽公司合同到期终止，已经表明不再续约，龙工公司的做法符合合同约定及《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，合同于2017年12月31日终止。
3.关于优先续签权：龙工公司在合同终止后的2018年1月5日起使用龙岩新奥燃气公司的管道燃气，这也是出于安全性、经济性方面的考虑（管道燃气与罐装天然气相比较而言安全性高、价格便宜），依《福建省燃气管理条例》规定，我省管道燃气实行特许经营制度，须由县级以上政府授予特许经营权。龙岩中心城市有特许经营权的燃气公司现有安然、昌宁、昆润、新奥4家，双闽公司并不具备供应管道燃气的资质、条件，不适用“同等条件下的优先续签权”。
4.关于龙工公司未有违约行为：《工业LNG燃气供应协议》第五条第4项“在合同期内如乙方未违反本合同的相关约定，甲方不得…使用第三方气源或者以其它方式采用第三方气源，否则属于违约，赔偿乙方￥50000元/天的违约金”、第七条第1款第（5）项“合同期内未经乙方同意，甲方不得使用第三方气源，否则属于违约”，只有在合同期内龙工公司使用第三方气源方构成违约，而龙工公司在与双闽公司的合同期内始终仅使用双闽公司一家的罐装天然气，在与双闽公司的合同期满后才用龙岩新奥燃气公司的管道燃气，因此龙工公司在履行合同过程中未违反合同约定，原审判决事实认定清楚，证据确实充分。
（二）一审适用法律正确，双闽公司对合同条款的理解有误
1.双闽公司依据《工业LNG燃气供应协议》第五条第1项、第七条第2款第（7）项向龙工公司主张支付违约金的要求实属强词夺理，第七条第2款第（7）项“乙方对本合同之全部条款有相应的权利和义务”是指乙方根据本合同的约定享有乙方的权利、承担乙方的义务，决不能由此推断出乙方可以享有合同约定的甲方的权利，因此双闽公司依此推论得出按照合同第五条第1项“乙方不能在合同规定的时间内正常供气，甲方将按照50000元/天收取赔偿费”，在双闽公司认为龙工公司违约时也应按照此条款向双闽公司支付50000元/天的赔偿无合同依据。
2.合同关于一期用气量为39200Nm3的约定是关于用气量的预估，龙工公司在合同履行期间虽有停产事实，但停产是因市场情况变化不得已的应对措施，双闽公司对此情况很清楚，龙工公司也为此遭受损失，用气量与龙工公司的生产情况是相适应的，用气量不足是属于可预见的商业风险，双方在签订合同时已经预计到各种风险，因此对用气量不足及停产未用气的情况未约定为违约行为，也未约定违约责任，仅在《补充协议》中约定了月用气量不足4200Nm3时龙工公司当月应补差价1000元人民币的合同义务。
3.基于龙工公司在履行合同过程中未违反合同约定，双闽公司主张龙工公司向其支付违约金400万元无事实、法律及合同依据，一审按照《中华人民共和国合同法》第一百七十六条、第一百八十四条的规定判决驳回双闽公司的诉讼请求是正确适用法律的结果。
综上，龙工公司认为，双闽公司的上诉缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持一审判决，驳回双闽公司的上诉请求。
双闽公司向一审法院起诉请求：判令龙工公司支付双闽公司违约金人民币400万元。
一审法院认定事实：2011年1月1日，龙工公司（甲方）与双闽公司（乙方）签订了一份《工业LNG燃气供应协议》，该协议第二条第一款第2项约定“乙方向甲方第一次开始供应LNG连续七个公历年”；第三条第一款第5项约定“用气量：厂区的LNG月用气量第一期为39200Nm³（1吨＝1400Nm³）。预留扩容指标甲方提前五个月通知乙方。（考虑乙方投资回报，甲方积极联系龙工工业园区联合用气）”；第五条违约责任及赔偿的第1款第1项约定“乙方不能在合同规定的时间内正常供气，甲方将按￥50000元/天收取误期赔偿费，直至正常供气为止。误期时间超过八周，甲方有权撤销合同，但乙方仍需支付以上罚金并赔偿买方的一切损失，不得推诿或迟延。”第七条双方的权利和义务第3款第（5）项约定“合同期内未经乙方同意，甲方不得使用第三方气源，否则属于违约”；第4款第（7）项约定“乙方对本合同之全部条款有相应的权利和义务”；第十条合同期限第一款第1项约定“本合同签定期为七年。自2011年1月1日起至2017年12月31日止”；第一款第2项约定“如本合同期满之前一个月内双方未对本合同提出异议，本合同将自动按3年顺延”；第一款第3项约定“合同期满后，同等条件下，乙方享有优先续签权”。第十一条其他第一款第3项约定“本合同未尽事宜由双方协商解决，续订补充条款具有同等效力”；第一款第4项约定“甲乙双方不得擅自违约，否则违约方应承担违约金200万元人民币”等内容。协议签订后，双方按协议约定履行各自应承担的义务，乙方按协议约定供气给甲方，甲方支付乙方天然气款。2017年6月1日，甲乙双方签订了一份《补充协议》，该补充协议第二条设备调试及其他第一款第4项约定“本补充协议价格有效期：2017年6月1日至12月31日”。2017年11月29日，龙工公司发一份《关于终止双方合作关系的函》给双闽公司，该函的主要内容为“罗经理您好！首先感谢贵公司对我公司业务的长期支持：因天然气随着市场价格的变化，经我司慎重考虑，决定于贵司的合作执行到合同到期2017年12月31日为止，特此函告！顺祝商祺！龙工（福建）挖掘机公司2017年11月29日”。2017年12月1日，双闽公司回复龙工公司：“贵司单方面停止合同。我司表示抗议！望贵司遵守双方协议，不可违背契约精神请立即改正。福建双闽天然气有限公司。2017年12月1日。”2018年4月9日，龙工公司发一份《关于拆除天然气罐的函》给双闽公司，该函的主要内容为“罗经理您好！首先感谢贵公司对我公司业务的长期支持！请于4月30日之前将贵司存放在我司场地上的天然气空罐拆除并清空完相关设备，否则我司将自行处理，特此函告！顺祝商祺！龙工（福建）挖掘机公司2018年4月9日”。2018年3月23日，双闽公司以龙工公司违约为由诉至一审法院，请求判如所诉。
一审法院认为，龙工公司与双闽公司于2011年1月1日签订的《工业LNG燃气供应协议》未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。该合同双方已实际履行并履行完毕，双闽公司按上述合同约定供应LNG燃气给龙工公司，龙工公司按约支付双闽公司LNG燃气款至2017年12月31日合同期满。双闽公司主张龙工公司在上述合同履行过程中违反合同约定，每月用LNG燃气量未达月用LNG燃气量39200Nm³和供应LNG燃气未满七个公历年，应按上述合同第五条约定的每天以50000元按80天计算400万元赔偿双闽公司，上述合同第五条第1款第1项约定的内容是乙方应尽的义务，上述合同第七条第4款第（7）项约定的内容是乙方对上述合同乙方相应的权利和义务的概述；从2017年甲乙双方订立的《补充协议》第一条第1款第3项约定“甲方在供气后月用气量小于4200Nm³时，当月应补差价1000元人民币给乙方，甲方当月用气量大于4200Nm³时，不补差价，按当月甲方实际使用数量为准”的内容来看，若甲方在合同履行过程中月用气量不足的话只是补交差价款，双闽公司以上述合同第五条第1款第1项乙方应尽的义务和第七条第4款第（7）项乙方对上述合同权利和义务的概述来主张龙工公司用气量不足而违约应赔偿双闽公司400万元违约金，不是双方对上述合同内容的真实意思表示；上述合同第二条第一款第2项约定“乙方向甲方第一次开始供应LNG连续七个公历年”，上述合同第十条第一款第1项约定“本合同签订期为七年。自2011年1月1日起至2017年12月31日止”，从上述合同第二条和第十条的约定可以看出，甲乙双方对合同期限的约定有两个基本要求，其一是合同应满足连续七年，但并未要求要满七周年，其二是合同截止日期为2017年12月31日，从甲乙双方履行合同来看，双方约定的履行合同期限已经届满，甲方按合同约定提早通知乙方合同不再顺延。因此，从上述合同履行情况来看，甲方在履行合同过程中未违反合同的约定，双闽公司以上述合同第五条第1款第1项和第七条第4款第（7）项来主张龙工公司违约应赔偿其违约金400万元，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十六条、第一百八十四条规定，判决：驳回双闽公司的诉讼请求。案件受理费38800元，减半收取为19400元，由双闽公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审判决已认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。双闽公司认为一审法院遗漏查明：“工业LNG燃气供应协议”第五条第一款第2项：“因乙方原因供气中断造成停产，乙方应承担由此对甲方造成的直接和间接损失。”第七条第2款乙方的权利和义务中的第（1项）：“如甲方违反本合同第5条第2款之情况，乙方有权暂停供气，甲方承担由此产生的违约责任。”以及遗漏了《补充协议》中开头部分：“鉴于：…就甲方厂区恢复供气后，仅就供气设备在安装调试阶段的天然气价格事宜达成一致意见。”补充协议第二条第1款第4项约定：“本补充协议价格有效期：2017年7月1日至2017年12月31日”；第三条约定：“本协议为原合同的补充协议，与原合同具有同等的法律效力”；第四条约定：“本协议未尽事宜或有关本协议商务方面的其他内容按原合同相应条款的规定执行”。龙工公司认为一审遗漏查明天然气空罐拆除时间为2018年4月28日。经审查，上述事实属实，本院予以补充认定。
本案二审双方当事人的争议焦点为：龙工公司是否存在违约行为？
本院认为，《工业LNG燃气供应协议》第二条约定“乙方向甲方第一次开始供应LNG连续七个公历年”，第十条约定“本合同签订期为七年。自2011年1月1日起至2017年12月31日止。”“如本合同期满之前一个月内双方未对本合同提出异议，本合同将自动按3年顺延。”根据上述合同条款，本案合同期满日为2017年12月31日，龙工公司于2017年11月9日函告双闽公司不再续约并未违反双方合同约定。对于“连续七个公历年”的理解，本院认为，龙工公司在七年合同期内并未使用第三方的燃气，合同仍然处于持续履行状态，虽然龙工公司确有因停产未能使用双闽公司燃气的情况，但企业由于市场原因停产减产属于可以预见的商业风险，即便正常情况下企业也不能保证每天都生产并使用燃气，所以双闽公司要求累计用气时间达到七年显然不能成立。《工业LNG燃气供应协议》第三条约定，“厂区的LNG月用气量第一期为39200Nm”，但龙工公司每月的用气量不可能是固定的，必然要与其生产情况相适应，龙工公司辩称39200Nm只是预估用气量符合实际，且合同中并没有明确39200Nm系龙工公司每月的最低用气量以及未达到该用气量即构成违约应承担违约责任，相反《补充协议》中则有明确约定用气量不足4200Nm时应补差价1000元，但《补充协议》只能约束2017年6月1日至2017年12月31日期间的行为。因此，双闽公司关于龙工公司每月用气量未达到39200Nm构成违约的主张也不能成立。
本案合同期满后，按照双方《工业LNG燃气供应协议》第十条第3项的约定，双闽公司在同等条件下享有优先续签权。但是，因为龙工公司改用管道燃气，而双闽公司并未取得在龙岩市场的管道燃气特许经营权，不具备合同约定的“同等条件”，故双闽公司主张行使优先续签权亦无事实依据。双闽公司以《工业LNG燃气供应协议》第五条第1项“乙方不能在合同规定的时间内正常供气，甲方将按￥50000元/天收取误期赔偿费，直至正常供气为止。”第2项“因乙方原因供气中断造成停产，乙方应承担由此对甲方造成的直接和间接损失。”以及第七条第2项“如甲方违反本合同第5条2条（项）之情况，乙方有权暂停供气，甲方承担由此产生的违约（而）责任。”“乙方对本合同之全部条款有相应的权利和义务。”主张其享有对等的权利要求龙工公司按50000元/天承担违约责任，本院认为，《工业LNG燃气供应协议》是双方自愿协商达成，合同中既约定了双闽公司的权利义务，也约定了龙工公司的权利义务，双方的权利义务大体上相当，不存在显失公平的情形。对等权利的行使需以合同相对方存在对等义务为前提，而根据合同条款并不能得出龙工公司存在“不得停产中断用气”的义务以及“停产中断用气应承担违约责任”的结论。可见，龙工公司在履行合同过程中并未构成违约，双闽公司主张龙工公司承担违约责任的依据不足，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，双闽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由上诉人福建双闽天然气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张煌忠
审 判 员 范文祥
审 判 员 陈水柏
二〇一八年九月二十七日
法官助理 张婷婷
书 记 员 邱艳兰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。