山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一初字第78号
原告中潍公司。
被告中苑公司。
被告陆建。
被告李云霞。
被告李兆龙。
被告左秀美，系李兆龙之妻。
以上四被告共同的委托代理人刘东艳，山东衡明律师事务所律师。
被告富建集团有限公司，住所地：江苏省阜宁县阜城大街118号。
法定代表人姜怀标，董事长。
原告中潍公司与被告中苑公司、陆建、李云霞、李兆龙、左秀美、富建集团有限公司（以下称富建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中潍公司的委托代理人曹伶娟、李军，被告中苑公司的委托代理人张佃军、闫世和，被告陆建、李云霞、李兆龙、左秀美共同的委托代理人刘东艳到庭参加诉讼。被告富建公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。
原告中潍公司诉称，2011年7月22日，原告与被告签订建设工程施工合同及施工合同补充协议，对工程名称、造价、开工日期、竣工日期等作了约定。合同签订后，原告积极履行了相关义务，但被告不仅延误开工时间，且以各种借口多次怠工、窝工。至2014年6月合同约定的竣工日期，工程仍未施工完毕。经多次协商，被告至今不履行施工义务，亦不与原告进行工程量结算及财务对账。经原告了解，被告中苑公司已资不抵债，中苑公司系富建公司发起设立，富建公司未全面履行出资义务。因被告的违约行为导致原告开发的富氏广场项目处于停滞状态达一年之久，使原告迟迟无法向购房业主履行交房义务，给原告造成了巨大损失。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求：一、依法解除原告与被告中苑公司于2011年7月22日签订的建设工程施工合同及施工合同补充协议，并责令被告中苑公司交付全部施工资料；二、依法判令被告中苑公司赔偿原告各项损失4620000元，被告富建公司在出资不足范围内承担连带责任，被告李兆龙、左秀美、陆建、李云霞承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由被告负担。后原告将其第一项诉讼请求部分内容变更为：请求确认原告与被告中苑公司于2011年7月22日签订的建设工程施工合同及补充协议、于2013年8月16日签订建设工程施工合同为无效合同（合同涉及的施工内容包括富氏广场地下车库1号综合楼、2号商住楼、3号住宅楼工程项目施工二标段及2号商住楼、3号住宅楼及地下车库工程）。
被告中苑公司辩称，原告主张与事实不符，双方在2011年7月22日并没有签订建设工程施工合同，双方于2013年8月16日签订了备案的建设工程施工合同，约定由被告承包原告开发的富氏广场项目2、3号楼及地下车库工程，工期自2013年8月20日至2015年2月18日。在签订上述备案合同之前，原告与被告于2011年7月22日签订了施工合同补充协议，并于2013年6月24日又签订了补充协议，对前述补充协议作了变更。涉案工程质量合格，实际造价为78882687.85元，因原告未全部支付工程款，导致工期延误，损失及相应责任应由原告承担。
被告陆建、李云霞、李兆龙、左秀美共同答辩称：被告陆建、李云霞、李兆龙均系中苑公司职工，三人系履行职务行为。涉案合同由中苑公司与原告签订，与三被告无关。被告左秀美系李兆龙之妻，亦与本案无关。
被告富建公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，2011年7月22日，中潍公司（甲方）作为发包人与承包人中苑公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为富氏广场项目，高层为框剪、多层为砖混，建设面积约69000平方米；开工日期为2011年8月30日，竣工日期为2014年6月30日；工程验收一次性达到合格标准；本工程按实结算，执行1996年《山东省建筑工程综合定额》、96年《山东省安装工程综合定额》及其配套费用定额、2002年《山东省建筑工程综合定额潍坊价目表》及有关政策法规和文件规定，按乙级、I类工程取费，土建、安装人工费为34元／工日，装饰人工费为34元／工日，零工按100元／个计算；本工程按形象进度付款，主体部分到地上九层封顶后甲方开始拨款，按已完成工程量的80%拨付……工程竣工验收后3个月内甲乙双方审定工程决算，甲方将工程款付至决算总造价的95%，剩余5%的保修金在各分项工程保修期满后1个月内按比例一次性支付；本工程原则上无甲方指定分包项目，如发生甲方外包项目，乙方计取该分包项目工程总造价3%的管理费。合同还对材料供应、验收等事项作了约定。同日，中潍公司（甲方）与中苑公司（乙方）签订了施工合同补充协议一份，该补充协议约定建筑面积约49000平方米，在合同工期一栏中并未填写相应内容，其中原告中潍公司所提供施工合同补充协议的工程价款支付部分有“不进入定额取费，特殊行业发包项目不计取管理费”等手写内容，被告中苑公司提供的施工合同补充协议中并没有上述手写内容。除上述手写内容外，原被告各自提供的施工合同补充协议其他内容与建设工程施工合同基本一致。同日，中潍公司（甲方）与中苑公司（乙方）还签订补充协议一份，约定：1、甲方将本工程的部分余款用所建楼房抵顶给乙方，其中抵顶住宅楼四套，复式楼房三套，办公楼一层，具体楼层、面积、单价详见附表。2、在施工过程中如甲方不能及时按施工协议付款，届时可按3500元／平方的价格用所建房屋抵顶工程款，具体面积、楼层另议。3、最后总房价以房产管理部门测量的面积乘以双方约定的单价为准。4、甲方保证以上房屋不再出售给第三方，房屋配置标准与其它本楼栋房屋配备标准一致。5、甲方保证抵顶给乙方的楼房在办理产权过程中收取的费用与其他业主一致（如配套费、维修基金等）。6、如承包方将以上房屋转售他人，在符合法律法规的前提下，发包方应积极协助办理，如办理贷款、房产证等。7、本协议一式四份，双方各执二份，本协议为双方真实意思表示，与原施工合同不一致的，以本补充协议为准，本补充协议自双方签字盖章后生效。上述建设工程施工合同及补充协议签订后，涉案工程即开工建设。关于开工时间，中潍公司称涉案工程于2012年5月1日正式开工，至2013年8月16日涉案的2号、3号楼主体工程基本完成，被告中苑公司则称涉案工程于2012年开工。
2013年6月24日，中潍公司（甲方）与中苑公司（乙方）又签订施工合同补充协议一份，该补充协议内容与前述中苑公司提供的2011年7月22日施工合同补充协议内容一致。2013年7月，中潍公司作为招标人通过招标代理机构山东正阳工程咨询有限公司针对富氏广场地下车库、1号综合楼、2号商住楼、3号住宅楼工程发出施工招标文件。2013年7月29日，中苑公司向中潍公司致投标函及投标文件。2013年8月5日，中潍公司向中苑公司发出中标通知书。2013年8月16日，中潍公司（发包人）与中苑公司（承包人）在潍坊市建设工程交易中心签订建设工程施工合同，约定：工程名称为富氏广场地下车库、1号综合楼、2号商住楼、3号住宅楼工程项目（施工）二标段2号商住楼、3号住宅楼及地下车库，工程地点为潍坊高新技术产业开发区桐荫街以北、蓉花路以西，承包范围为施工图纸及招标文件全部内容；开工日期2013年8月20日，竣工时间为2015年2月18日，工程质量为合格；合同价款为71096525元；根据进度拨付已完工程量的80%，主体完成后拨付已完成工程量85%，达到验收条件付至总造价的90%，竣工验收合格付至总造价的95%，验收通过并交付使用60日内审计定案，付定案值的97%，余款3%作为保修金于期满一次性付清。合同还对工程竣工验收、材料设备供应、质量保修等作了约定。
另查明，在上述建设工程施工合同及补充协议中，中苑公司所加盖的公章中均带有（19）字样。针对该问题，中苑公司提供了外地建筑业企业入潍信用证［信用证中载明陆建为企业驻潍负责人、驻潍公章为“江苏中苑建设集团有限公司（19）”、驻潍财务章为“江苏中苑建设集团有限公司财务专用章（19）”］及潍坊市坊子公证处出具的公证书，证明其在潍坊施工项目中使用的公章内带有“19”字样。针对中苑公司的上述主张，被告李兆龙、李云霞、陆建没有异议；中潍公司对入潍信用证及公证书的真实性没有异议，但认为公证处无权对公章的真假作出公证，应由公案机关予以确认。
关于陆建、李云霞、李兆龙的身份问题，李兆龙提供了加盖中苑公司公章的证明一份，内容为：兹证明李兆龙、陆建、李云霞三人是我单位职工。中潍公司对上述证明中所加盖公章的真实性有异议。2015年7月30日，本院对被告陆建进行了调查，并制作询问笔录一份，陆建在询问笔录中陈述称“付国平担任中潍公司法定代表人时签订的建设工程施工合同；施工队由李兆龙成立，工程款由李兆龙的项目部收取，没有经过公司走账，收款数额6000万左右，税票由公司开，费用由李兆龙提供，涉案工程的实际施工人是李兆龙；公司收实际施工人管理费，是按比例收取的”。
本案审理过程中，中苑公司于2015年8月15日向本院提交了反诉状，要求中潍公司向其支付工程款31731131.56元，确认其对上述工程款享有优先受偿权，并要求赔偿利息损失、管理人员工资及利润损失等。针对与反诉有关的问题，本院依法向被告释明如下：因本案可能涉及实际施工人问题，即涉及权利主体的认定问题，对与反诉有关的请求在本案中不作审理，可另行主张权利。中苑公司明确表示另行主张权利。本案中，中潍公司还主张富建公司作为中苑公司的发起人之一，存在出资不到位的情形，应在出资不足范围内对原告因逾期交房产生的损失（4620000元）承担连带责任，提供了（2013）阜城民初字第1486号民事判决书复印件一份及房屋销售明细表等证据予以证明，被告对上述证据的真实性及证明问题均有异议。
还查明，中潍公司享有涉案房地产的开发资质，中苑公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。涉案富氏广场项目于2011年9月14日办理了建设用地规划许可证，于2013年6月25日办理了建设工程规划许可证。
以上事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、施工合同补充协议、中标通知书、入潍信用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及庭审笔录等在案为证，足以认定。
本院认为，涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行强制性招标的建设工程项目，中潍公司与中苑公司于2011年7月22日签订建设工程施工合同及施工合同补充协议、于2013年6月24日签订施工合同补充协议时，并没有经过招投标程序，依照《最人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款之规定，建设工程必须进行招标而未招标的，合同应认定无效，故双方于2011年7月22日签订的建设工程施工合同及施工合同补充协议、于2013年6月24日签订的施工合同补充协议均应认定为无效合同。本案中，双方当事人在招标投标前即针对投标价格等实质性内容进行了约定并签订了建设工程施工合同及施工合同补充协议，且已经进行开工建设，双方此后于2013年8月16日签订的建设工程施工合同虽履行了招投标程序，但因双方存在“先定后招”的虚假招标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的效力性强制性规定，中标无效，双方根据中标通知书于2013年8月16日签订的建设工程施工合同亦应认定为无效合同。中潍公司关于合同效力的主张符合法律规定，本院予以支持。因涉案建设工程施工合同纠纷可能涉及到与实际施工人有关的问题，中潍公司未提供证据证明涉案工程的全部施工资料由中苑公司持有，故其要求责令中苑公司交付全部施工资料的主张不能成立，本院不予支持。针对施工资料问题，中潍公司可通过行政途径或待证据充分后另行主张权利。关于损失问题，中潍公司提供的证据并不足以证明其所主张的4620000元的损失数额成立，其该项主张证据不足，本院不予支持，可待证据充分后另行处理。在中潍公司主张的损失不能成立的情况下，其要求富建公司、李兆龙、左秀美、陆建、李云霞对损失承担连带赔偿责任的主张亦不能成立，本院亦不予支持。富建公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证、辩论等诉讼权利，并不影响本案实体审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、确认原告中潍公司与被告中苑公司于2011年7月22日签订的建设工程施工合同及施工合同补充协议、于2013年6月24日签订的施工合同补充协议、于2013年8月16日签订的建设工程施工合同无效；
二、驳回原告中潍公司的其他诉讼请求。
案件受理费149900元，由原告中潍公司负担39900元，由被告中苑公司负担110000元；保全费5000元，由被告中苑公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 尹 义
代理审判员 王 小 维
代理审判员 石 建 军
二〇一六年二月十八日
书 记 员 张瑞丰―1―