上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闸民三(民)初字第307号
原告上海弘韬建设发展有限公司，注册地上海市崇明县工业园区。法定代表人曹栋胜，职务董事长。委托代理人马卫平。委托代理人李楠，上海市君志律师事务所律师。被告宁波建工股份有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人徐文卫，职务董事长。委托代理人宋强，浙江导司律师事务所律师。委托代理人胡巧辉，浙江导司律师事务所律师。原告上海弘韬建设发展有限公司(以下简称弘韬公司)诉被告宁波建工股份有限公司(以下简称宁波建工)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年1月23日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员吴双独任审理。审理中，本院依原告弘韬公司申请，对被告宁波建工的财产进行了保全。2015年3月3日，被告宁波建工提出管辖权异议。本院于2015年3月26日裁定驳回。后被告宁波建工对该裁定提起上诉。上海市第二中级人民法院于2015年5月22日裁定驳回了该上诉。之后，本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭进行了审理。原告弘韬公司的委托代理人马卫平、李楠，被告宁波建工的委托代理人宋强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告弘韬公司诉称，2009年9月10日，被告与案外人湖州得力房地产有限公司(以下简称得力公司)签订了《建设工程施工合同》，内容涉及湖州得力浅水湾房地产开发项目A区框架剪力墙(包括一层地下室)施工工程的相关内容。2010年1月6日，根据得力公司的委托，原告与被告签订《基坑围护工程承包合同》，就湖州-
得力浅水湾A区基坑围护工程(以下简称系争工程)的承包内容、工期、质量标准、合同价款、工程款支付方式等内容进行了约定。2010年2月，原告按约定如期完成了施工任务。2010年2月9日，被告支付给原告工程款人民币340万元(以下币种均为人民币)，原告应被告之约向被告开具500万元的发票一张。2010年底，地下室完成了回填土方。2011-2013年间，被告向原告发出《询证函》，请求原告确认已经开出发票部分的欠款，原告均予以了确认。2012年1月4日，被告已收到得力公司支付的系争工程款的90%，按合同约定，被告向原告支付工程款的条件已成就。但被告却未依合同约定向原告支付相关款项。2014年11月24日，原告与被告就《赔偿宁波建工-
湖州得力浅水湾A区地下室基坑开挖-
应急措施处理费建筑工程结算书》达成一致，赔偿总额为1,303,628元，其中被告承担202,510.05元(即总包管理费下调为3%)，得力公司承担325,907元。2014年11月27日，得力公司、原告、被告三方就系争工程价款结算予以了确认，系争工程审定价为8,069,514元。但被告之后未再向原告支付任何工程款。为此，原告诉至法院，要求判令：1、被告支付原告工程款2,062,384元；2、被告支付拖欠工程款利息(自2012年1月4日起计算至被告实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、诉讼费由被告承担。被告宁波建工辩称，不同意原告诉请。理由为：第一，地下室回填土方的工程确实已经完成，但被告尚未收到得力公司支付的系争工程款的90%，根据合同约定，被告付款的条件尚未成就，利息的计算也没有依据。第二，原告没有按期完工，直到2010年3月8日仍在施工，按合同约定，逾期完工的违约金26万元工程款应扣减。第三，被告二分公司无权代表被告降低总包管理费，总包管理费应按6%而非3%计算。第四，由于原告送审价比最终审定价高出5%以上，被告向得力公司承担了额外的审计费用，该笔费用应由原告承担。第五，被告曾向原告支付过一笔340万元工程款，并代原告以总包身份开具了以500万元为计税金额的工程款发票，代缴了19.8万元的税款，根据合同约定，该笔税金应由原告承担。经审理查明，2009年8月，得力公司(甲方)与被告(乙方)签订《建设工程施工合同》，约定工程名称“湖州得力浅水湾房地产开发项目A区”，工程内容“湖州得力浅水湾房地产开发项目A区，框架剪力墙11-29层，总建筑面积152690平方米，其中含一层地下室面积30744平方米”。承包范围为施工图范围内的土建及水电安装工程。合同价款为18,320万元(最终以竣工图决算为准)。合同的33.1中第(5)条约定，承包人应遵循实事求是的原则编制工程造价，工程审核费用的基本费由发包人承担，核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基础计取5%的费用，即核减追加费=(核减额-
送审造价*5%)*5%。无论是否委托中介审价，由发包人从应付工程款中直接扣缴。2009年12月30日，作为建设单位的得力公司与监理单位和作为施工单位的被告共同确认一份编号为“土建甲001”的《得力房地产有限公司工程签证单》。该签证单上载明的签证原因为“根据施工合同基坑围护按甲定价格(不含税金)另加14.7%费税利进行签证”。签证内容为：“A区基坑围护价格签证如下……(9项材料单价)说明：1、上述单价含4%税金，工程量按实结算；签证价=∑(单价*工程量)*(1-4%)*1.147进入总价；2、……3、上述单价综合包含材料、人工、水电临设、资料、费税利以及设计费等一切费用；4、工程款支付：按月实际完成工程量的80%支付，地下室土方回填完成后一个月内全部付清”。2010年1月6日，宁波建工第二分公司(甲方)与原告(乙方)(乙方)签订《基坑围护工程承包合同》。该合同约定，工程名称“湖州得力浅水湾A区基坑围护工程”；承包内容：按上海同济大学设计院提供的基坑围护工程施工图，乙方承包维护工程施工图的土钉墙、水泥搅拌桩、砼压顶梁板等全部工程内容；承包造价暂估600万元(按实际施工工程量结算)；承包方式为包工、包料一次性包干方式。此外，关于工程结算，合同第六条约定：“1、根据业主签发的围护工程单价签证单(不包括综合管理费14.7%部分，详见附件)，按实际施工工程量结算，工程量以业主结算为准。2、乙方同意按与业主结算总价(不包括综合管理费14.7%部分)的6%上交给甲方作为总包管理费，水电费用另计。关于工程款的支付，合同第七条约定：“按每月收到业主工程款后的90%支付，在地下室完成回填土方，收到业主全部工程款后一个月内付清余款”。关于工期，合同第八条约定：“1、基坑围护工程施工工期为40天。……3、根据工程进度计划实施的要求，定于2009年12月28日开始计算实际施工工期。乙方及时组织机具、人员进场施工。打水泥搅拌桩施工工期为40天(包括下雨、停电等因素)，至2010年2月10日所有水泥搅拌桩工程结束，机械清场。如延误则按每天支付壹万元违约金计取。”次日，被告作为甲方与原告再次签订《基坑围护工程承包合同》，合同内容除了合同甲方有所变更以外，与前一份合同一致。2010年2月3日，原告向被告开具500万元工程款的发票，原告缴纳500万元工程款的印花税1,500元，被告缴纳500万元的税款共计19.8万元(其中建筑业营业税15万元、中等城市城建税10,500元、教育费附加收入教育费附加4,500元、地方教育附加3,000元、企事业单位水利建设资金5,000元、工薪个人所得税25,000元)。2010年2月8日，被告通过银行汇款向原告支付工程款340万元。2010年3月8日，原告处于围护梁压顶施工过程中。2010年3月17日，原、被告、得力公司、系争工程设计单位、监理单位召开工地例会时，对土方开挖和土钉墙施工等施工内容进行了讨论。之后，浅水湾小区(A区)项目发生意外，被告进行了抢修施工。原、被告和得力公司就因此发生的损失如何分摊进行了协商。2014年11月19日，原告盖章确认《建筑工程结算书》一份，其中载明：工程名称为赔偿宁波建工湖州得力浅水湾a区地下室基坑开挖-
应急措施处理费，审定工程造价为1,303,628元，赔偿金额为1,303,628-325,907(得力业主补偿金额)=977,721元，被赔偿单位为被告。2014年11月24日，原告(乙方)与宁波建工第二分公司(甲方)签署《基坑围护工程承包合同的补充协议》。该协议上载明：“根据2010年1月6日签订的《基坑围护工程承包合同》规定及《湖州得力浅水湾A区基坑围护工程结算书》和《赔偿宁波建工-
湖州得力浅水湾A区地下室基坑开挖-
应急措施处理费建筑工程结算书》的要求，经甲乙双方多次友好协商订立本补充协议如下：1、甲方同意对2010年1月6日签订的《基坑围护工程承包合同》第6条第2款中的‘6%上交给甲方作总包管理费’修改为‘3%上交给甲方作总包管理费’。2、乙方同意对《湖州得力浅水湾A区基坑围护工程结算书》和《赔偿宁波建工-
湖州得力浅水湾A区地下室基坑开挖-
应急措施处理费建筑工程结算书》(即赔偿金额：1,303,628元)予以确认。3、甲乙双方同意按《基坑围护工程承包合同》履行和《本补充协议》及确认的两份《结算书》进行工程款结算(详见附表)”。2014年11月27日，湖州得力公司与被告在《工程结算审定表》上盖章确认。该审定表载明，基坑围护工程送审价为9,233,974元，审定价为8,069,514元，核减1,164,460元。被告还确认了以下结算材料：1、《湖州得力浅水湾小区(A区)基坑围护工程结算造价汇总表》，其上载明：基坑围护工程金额为7,734,431元，签证单金额为335,083元，合计造价8,069,514元。2、《工程结算书》，其上载明：地下室(一)水泥搅拌桩等共13项项目，合计金额为7,024,149元；税费数量为7,024,149元，单价为0.101，合计金额为710,282元；上述两大项合计造价为7,734,431元。3、《湖州得力浅水湾小区(A区)基坑围护工程工程签证单》，其上载明：签证单08#，金额为9,176元，备注为2#基坑北面清理障碍物等；签证单补01#，金额为325,907元，备注为贴补总包A区地下室基坑开挖应急处理措施费用。以上两项合计为335,083元。4、《得力房地产有限公司工程签证单》，其上载明：申请单位为宁波建工，签证金额为9,176元，部位为围护搅拌桩施工，签证原因为围护换土施工，签证内容为：2#基坑东面配电房旁产生部分土方，影响施工，挖机平整用时5小时，合计1,100元等，共计4个项目，合计金额为8,000元(此需说明的是，该签证单上此处载明的“以上5项合计：7450元”系记录错误)，此签证价乘1.147计入总价：即总价8,000*1.147=9,176元。以上事实，由原告提供的《建设工程施工合同》、《基坑围护工程承包合同》两份、《得力房地产有限公司工程签证单》、完税凭证、建筑业统一发票、银行汇款凭证、《询证函》、《工程款支付证书》、《工程款支付申请表》及其附件、《基坑围护工程承包合同的补充协议》、《工程结算审定表》、《湖州得力浅水湾小区(A区)基坑围护工程结算造价汇总表》、《湖州得力浅水湾小区(A区)基坑围护工程工程结算书》、《湖州得力浅水湾小区(A区)基坑围护工程工程签证单》、《得力房地产有限公司工程签证单》、《湖州得力浅水湾A区维护工程施工进度计划》，被告提供的《工程结算审计的追加费清单》及发票、汇款凭证、代扣代收税款凭证、入账通知书、《商品混凝土(联合验收)单》、《会议纪要》，以及双方当事人的陈述等证据予以佐证。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的《基坑围护工程承包合同》系双方自愿、真实意思的表示，且于法不悖，当事人应当恪守履行。本案的争议焦点有以下几个方面：一是被告付款条件是否成就；二是被告应付工程款数额如何确定；三是原告主张的利息问题。关于第一项争议焦点，被告付款条件是否成就。根据原、被告签订的合同记载，被告“应按每月收到业主工程款后的90%支付，在地下室完成回填土方，收到业主全部工程款后一个月内付清余款。”对此，被告认为该条款中的“全部工程款”指的是被告总包的整个湖州得力浅水湾A区项目，而原告认为“全部工程款”应指系争工程的全部工程款。对此本院认为该合同条款系约定不明。鉴于系争工程并无明确的实际交付时间，但之后确已完成审价，被告应付的工程款已明确，故本院认为被告的付款条件已成就。关于第二项争议焦点，被告应付工程款数额如何确定。根据已查明的事实和双方的陈述，被告还应支付的工程款，应由原告施工的工程款总额减去应由原告承担的费用计算得出。以下分述之。1、工程款总额的确定。首先，根据原、被告双方签订的承包合同的约定，被告应“根据业主签发的围护工程单价签证单(不包括综合管理费14.7%部分”向原告支付工程款；而根据《得力房地产有限公司工程签证单》的记载，得力公司应支付给被告的工程总价的计算方式为(单价*工程量)*(1-4%)*1.147，故原、被告之间的结算公示为(单价*工程量)*(1-4%)，亦即得力公司就系争工程应付给被告的审定价除以1.147。其次，根据《工程结算审定表》等结算材料显示，审定的总造价8,069,514元中实际上包含了三部分内容，一是原告根据合同完成的各项工程造价(即《工程结算书》上的相关价款)，由于总价7,734,431元为《工程结算书》上记载的工程项目价款7,024,149元*(1-4%)*1.147计算得出，故该部分款项中原告应得工程款应为7,734,431元÷1.147=6,743,183.08元。二是施工过程中根据《得力房地产有限公司工程签证单》增加的价款。此需说明的是，虽然9,176元系8,000元*1.147直接计算得出，但根据原、被告合同约定，原告可得工程款只需排除1.147的部分，故原告在该部分款项中可得的工程款应为8,000元，无需再扣减4%。三是贴补总包A区地下室基坑开挖应急处理措施费用325,907元。根据《补充协议》的记载和审理中双方的陈述，该部分款项的发生系事出有因，应由得力公司直接支付给被告，不应计入原告可得的工程款。因此，原告可得的工程款总额应为6,743,183.08元+8,000元=6,751,183.08元。2、应从原告可得工程款中予以扣除的费用。1)已付款。审理中双方均确认被告曾向原告支付过一笔340万元工程款。但对该款项，被告认为，根据合同约定，税款应由原告承担，故其曾支付的19.8万元税款实际应由原告承担，即被告已付款应计为359.8万元。对此本院认为，根据原、被告之间的结算公式，原告应收工程款中已扣除了4%的税款，故被告主张的该笔已缴税款，不应重复计算。本院认定被告已付款为340万元。2)总包管理费。对此，原告认为应根据2014年11月双方签署的《补充协议》，将总包管理费降低为3%计算；被告则认为该《补充协议》由被告二分公司签署，二分公司无权代表被告降低由被告收取的总包管理费。本院认为，《补充协议》签订的背景系施工过程中发生突发情况，被告为此支付了额外的补救施工费用(即应急处理费)。原告称该笔费用最终通过三方协商分摊的方式解决，即该笔费用由原告和得力公司分摊，被告则在总包管理费中让利3%。从实际履行来看，审价结果中已将得力公司应承担的这部分费用直接计入工程总价，被告并未对此提出异议，被告计算原告应得工程款时也将原告应承担的这部分费用予以了扣除。因此本院认为三方对应急处理费的分摊方式均已认可，现被告仅就总包管理费降低这一节提出异议，本院实难认同。根据合同约定的总包管理费计取方式，原告应承担的该节费用为6,751,183.08元*3%=202,535.49元。3)水电费。对该节双方均确认金额为201,105元，此不赘。4)应急处理费。原告认为该节费用中应扣除4%的税费，被告认为不应扣除。对此本院认为，根据前文分析，应急处理费的分摊方式及金额系原、被告与得力公司三方协商的结果，应视为合同之外的特别约定，相关税费问题无需再参照工程款的计算方式，故原告应承担的该节费用为977,721元。5)审价费。被告主张因原告提交的工程送审价最终被核减的比例超过了5%，致使被告向得力公司支付了额外的审价费，被告对此并无过错，应由过错方的原告承担。本院认为，原、被告的合同中对审价费用的承担并无约定，被告多支出的审价费系基于其与得力公司的合同约定而产生。根据合同相对性，被告该主张缺乏事实依据，本院难以认同。6)误工违约金。被告认为根据合同约定，原告应于2010年2月10日完成施工，但根据被告现有证据，原告至少在2010年3月8日仍在进行压顶施工。原告则认为，水泥搅拌桩完工后需等28天的养护期结束才能进行土钉墙施工，且土钉墙施工须与被告施工的土方开挖配合进行，原告并不存在误工。对此本院认为，与工期有关的合同条款为：“承包内容：工程包括三部分，包括水泥搅拌桩、压顶路面、土钉墙。……基坑围护工程施工工期为40天。……根据工程进度计划实施的要求，定于2009年12月28日开始计算实际施工工期。乙方及时组织机具、人员进场施工。打水泥搅拌桩施工工期为40天(包括下雨、停电等因素)，至2010年2月10日所有水泥搅拌桩工程结束，机械清场。如延误则按每天支付壹万元违约金计取。”但是，出现在上述合同条款中的几个时间节点，前后多有矛盾，故本院认为该条款约定不明。从被告提供的证据和原告证人到庭作证的情况来看，原告承包的三项具体工程的施工应有先后顺序和时间要求。其中搅拌桩完工后需经过28天的养护期，养护期内，压顶施工可以进行，但需与土方开挖同时进行的土钉墙施工须在养护期结束之后。因此，仅从2010年3月8日原告在进行压顶施工这一点，难以证明原告存在误工，被告主张本院难以支持。综上，被告还应支付的工程款为6,751,183.08-3,400,000-202,535.49-201,105-977,721=1,969,821.59元。关于第三项争议焦点，原告主张的利息。系争工程已经审价结算，但被告自支付340万元后就未支付后续工程款，其主张的理由亦依据不足，应承担逾期支付的工程款利息。至于利息的起算时间，本院认为，根据现有证据，系争工程并无明确的实际交付时间，之后又发生意外，产生了额外费用。从结算情况来看，系争工程系于2014年11月27日完成审价，至此，被告应付的工程款才得以明确，故本院认为被告的付款义务自审价完成起算较为妥当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告宁波建工股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海弘韬建设发展有限公司工程款1,969,821.59元；二、被告宁波建工股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海弘韬建设发展有限公司逾期支付工程款利息(以1,969,821.59元为本金，自2014年11月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算至实际付款之日止)。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,725.8元、保全费5,000元，(原告上海弘韬建设发展有限公司均已预缴)，由原告上海弘韬建设发展有限公司承担5,025.8元，被告宁波建工股份有限公司承担25,700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 魏思奇
代理审判员 吴 双
人民陪审员 高贵荣
二〇一六年一月十五日
书 记 员 袁佳铭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。