江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)门民初字第00941号
原告王学友。
委托代理人ＸＸ新、岑家根，江苏智昇律师事务所律师。
被告张永松（原海门龙鼎斑鱼府餐馆经营者）。
委托代理人蔡若岚，北京德恒（苏州）律师事务所律师。
原告王学友与被告张永松劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月29日立案受理后，依法适用简易程序，于同年12月2日、12月23日、2016年1月14日公开开庭进行了审理。原告王学友及其委托代理人ＸＸ新、岑家根，被告张永松的委托代理人蔡若岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王学友诉称，2014年10月17日，被告张永松登记成立了海门龙鼎斑鱼府餐馆（以下简称龙鼎餐馆），我在2014年8月1日就招聘进入该餐馆，先后任大堂经理和店长职务，因被告不与我订立劳动合同等原因，我于2015年5月11日离开餐馆。为此，我申请劳动争议仲裁无果，现请求判令被告支付未签订劳动合同二倍工资差额46000元、加班工资38000元，社会保险费不再主张。
被告张永松辩称，原告在龙鼎餐馆任职期间，是高级管理人员，控制单位的公章，职责范围包含订立、保管劳动合同等，原告未签订劳动合同系故意不作为。原告工作时间不定时，不存在加班事实，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明，2014年8月1日，原告王学友被招聘进入“丽江印象斑鱼府”工作，初期为筹备及试营业阶段，经营者为周德龙。2014年10月17日，龙鼎餐馆办理工商登记，类型为个体工商户，经营场所为海门市海门镇通源路439号，登记经营者为被告张永松，但实际经营者仍为周德龙，且在经营地点、员工、管理人员、管理方式等方面与工商登记前无变化。原告王学友工作期间先后担任大堂经理、店长职务，2014年10月至12月期间工资为5000元/月，2015年1月至4月工资为6000元/月，5月实得工资2000元。2015年5月11日原告王学友离开龙鼎餐馆。同年7月10日，原告王学友向仲裁委提出仲裁申请，要求龙鼎餐馆给付加班工资等，该案在审理过程中，因2015年7月20日龙鼎餐馆注销登记，仲裁委于7月27日作出海劳人仲案字[2015]第302号决定书，决定撤销该案。后原告于同年10月22日以被告张永松为被申请人，再次向仲裁委提出仲裁申请，仲裁委于10月22日作出海劳人仲不字[2015]第61号不予受理通知书，原告王学友遂诉讼来院。
上述事实，由原告王学友提供的海门龙鼎斑鱼府餐馆营业执照、注销登记通知书、海劳人仲案字[2015]第302号决定书、海劳人仲不字[2015]第61号不予受理通知书及原、被告的当庭陈述在卷证实。
本案的争议焦点为：
一、被告是否需要向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额？
被告张永松主张原告王学友为高级管理人员，实际控制单位的公章，职责范围包含订立、保管劳动合同，故未签订劳动合同的责任在于原告王学友，被告不应向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额。对此，被告提供了以下证据：
1、证人韩某的证言，证明其2014年6月被李永现招聘进入龙鼎斑鱼府海门店在厨房工作，春节后到龙鼎斑鱼府南通店工作。海门店的公章放在吧台，除领导、收银员外的员工不得进入吧台，公章由王学友、李永现共同保管，其工作期间签了一份合同，但谁盖章不清楚。
2、证人熊某的证言，证明其2014年10月起负责龙鼎斑鱼府海门店、南通店、无锡店的统筹规划，2014年李永现以区域总经理身份代管海门店，王学友以店长身份代理经理职务，2015年1月南通店开业后李永现任区域总经理，王学友任店长，人员招聘、人事管理、劳动合同签订都是区域总经理安排，店长执行的。其每个月巡视门店一两次，在巡视海门店的时候得知公章放在吧台，且每月总经理或店长需用公章到地税局领取发票。因海门店曾发生过员工未签订劳动合同申请仲裁，故要求所有门店都签订劳动合同。
3、证人冯某的证言，证明其2014年12月底经李永现面试后在龙鼎斑鱼府南通店工作，因原告离职，于2015年4月中下旬任海门店店长。海门店公章放在吧台保险柜里，由门店店长、总经理保管，现在保险柜钥匙一把由其保管，另一把由收银员保管。
4、工作台帐，证明李永现进行综合管理，王学友负责执行。
对被告提供的证据，原告认为证人与被告具有利害关系，其证言不属实，不予认可，工作台帐真实，但不能达到被告的证明目的。同时，原告提供了以下证据：
1、证人王某的证言，证明其在2014年10月27日至2015年9月24日期间在龙鼎餐馆工作，任收银员，在服务台（吧台）工作。服务台内有保险柜，保险柜内有部分营业款及财务发票章，但没有公章，其曾看到周德龙的会计带公章来过门店，服务台除主管、组长、王学友、李永现及收银员外，其他员工不可进入。2015年上半年熊某带着劳动合同要求每一个员工签合同，其因发现有不平等条文没有签，大多数员工签订了合同。
2、河南省周口市平原公证处出具的（2015）周平证民字第572号公证书，证明根据李永现发送给周德龙的《店长合作方案、总经理合作方案》，总经理及店长的职责为全面主持各分店的日常管理工作，带领属下员工，保质保量地完成公司下达的各项工作任务和指标。
本院认为，证人韩某、熊某、冯某与被告具有一定的利害关系，且三位证人因工作岗位、工作职责、工作时间等因素，所作的关于原告王学友工作期间公章保管情况的证言，效力远低于直接在服务台工作并接触保险柜的证人王某的证言，同时，《店长合作方案、总经理合作方案》及工作台帐中的记载，未明确约定原告王学友的职责范围包含订立、保管劳动合同，故被告辩称未签订劳动合同的责任在于原告王学友于法无据，本院不予采纳，被告应依法向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额。
二、原告王学友在2014年10月17日至2015年5月1日期间是否存在加班？如存在加班，加班天数是多少？
原告为证明其主张，提供了以下证据：
1、工资表，其中2014年10月、11月工资表无出勤天数，12月份工资表原告出勤29天、李永现出勤30天、证人王某及韩某出勤28天，2015年1月工资表原告出勤29天、李永现出勤30天、证人王某及韩某出勤28天，2月工资表原告出勤26天、李永现出勤28天、证人王某及韩某出勤26天，3月工资表原告出勤31天、李永现出勤31天、证人王某出勤29天、证人韩某出勤9.5天。
2、证人王某的证言，证明上班期间每个月休息两天，2015年2月请了4、5天假，扣了2天工资，未参与补假和补现金。王学友基本每天都在店里，李永现会经常过来，后来2015年过年前南通店开张以后，来的就少了。
3、河南省周口市平原公证处出具的（2015）周平证民字第572号公证书，证明李永现通过邮件发送给周德龙的2014年10月至2015年2月工资表中记载的出勤天数与原告提供的工资表一致，李永现在南通店的每月出勤天数为23天、29天不等。另，“丽江印象斑鱼府”招聘主管以下员工的招聘广告显示每月休息两天。
被告对原告提供的上述证据均有异议，并提供了以下证据：
1、工资表，其中员工每月正常出勤天数为24、25天，原告自2014年10月至2015年4月期间，除2015年1月出勤25天外，其余均出勤24天。
2、证人韩某的证言，证明其在海门店每月休息3天，有时提前下班也算休息，总的核下来算24、25天。每个员工上班时间段不一样，但都是休息3天，收银休息几天不了解。王学友基本每天都在的，李永现不是天天在的。
本院认为，原告王学友虽每月出勤天数较多，但根据证人王某2015年2月出勤情况及南通店开张后李永现实际工作情况，可知原告提供的工资表及公证书内工资表记载的出勤天数并不是出勤的客观记录，不足以据此认定出勤天数，原告主张2015年5月1日加班，未提供证据证明，本院不予采纳。被告提供的工资表与证人韩某的证言存在矛盾，故对其中的基本工资、出勤天数、加班补助等均不予采信，但鉴于其中记载原告的出勤天数为24、25天，视为对原告加班的自认，故本院认定原告的加班天数为：2014年10月按比例计算加班1天，2014年11月、12月均加班2.25天，2015年1月加班3.25天，2015年2月至4月加班2.25天。因原告无证据证明上述加班时间中是否包含法定休假日，故计算加班工资时一并视作休息日加班。
综上，本院认为，个体工商户对外从事经营活动，应依法办理工商登记手续，并领取营业执照。本案中，龙鼎餐馆于2014年10月17日办理工商登记，登记前不属于《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位，不具有用工主体资格，客观上不可能与原告订立合法有效的劳动合同，其对外从事经营活动，并招聘员工，应当属于非法用工，且非法用工期间的经营者并非本案被告，故对于原告要求被告支付其非法用工期间未签订劳动合同的二倍工资差额及加班工资的主张，本院不予支持。龙鼎餐馆办理工商登记后，取得用工主体资格，故2014年10月17日至2015年5月11日，原告与龙鼎餐馆之间属于劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，该二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。原告王学友2015年5月实得工资2000元，其酌情主张该月二倍工资差额1000元，系原告意思自治，并无不当，故龙鼎餐馆应当支付原告2014年11月17日至2015年5月11日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额32333元（5000元/月÷30天×14天＋5000元＋6000元×4＋1000元），对原告主张未签订劳动合同二倍工资差额超过32333元的部分，本院不予支持。用人单位安排劳动者加班加点，应依法支付劳动者加班工资，原告未主张2015年5月加班工资，系原告意思自治，并无不当，故龙鼎餐馆应当支付原告2014年10月17日至2015年4月期间加班工资8046元[5000元/月÷21.75天×（1天+2.25天×2）×2倍+6000元/月÷21.75天×（3.25天+2.25天×3）×2倍]，对原告主张加班工资超过8046元的部分，本院不予支持。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。个体工商户经营期间的债务，在其注销后，应由其经营者承担。被告张永松的辩称理由，有悖法律规定，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第八十二条第一款，第九十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，判决如下：
一、被告张永松于本判决生效之日起十日内支付原告王学友未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币32333元。
二、被告张永松于本判决生效之日起十日内支付原告王学友加班工资人民币8046元。
三、驳回原告王学友的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币5元（已减半收取），由被告张永松负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币10元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；账号：47×××82）。
审判员 孙建玉
二〇一六年一月二十九日
书记员 钟也欧