安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖08民终811号
上诉人（原审被告）：戴明，男，1965年12月25日出生，汉族，经商，住安徽省望江县。
委托诉讼代理人：徐文，安徽雷城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆大明，安徽恒物律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:曹开林，男，1962年11月13日出生，汉族，个体工商户，住安徽省望江县。
委托诉讼代理人：严春芳，望江县华阳镇法律服务所法律工作者。
上诉人戴明因与被上诉人曹开林合伙协议纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2017）皖0827民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戴明及其委托诉讼代理人陆大明、徐文，被上诉人曹开林及其委托诉讼代理人严春芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戴明上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回曹开林的诉讼请求。事实与理由：双方不存在合伙关系。双方系多年朋友，虽均从事农副产品生意，但经营的品种不同，曹开林经营稻谷、小麦贸易，而戴明经营油菜籽、棉花生意。2015年7月，戴明与王世文合伙兴办了从事油菜籽、黄豆清理的工厂，根本不存在戴明就其中的部分油菜籽另行与曹开林进行合伙收购的情况。尽管戴明曾与曹开林一起做过麦头、碎米的收购生意，但该生意无需清理。而对于需进厂清理的农副产品，均是戴明与王世文合��经营的。2017年4月底到5月初，曹开林多次找到戴明到江心洲看油菜籽，收购价为1.9元/斤，戴明也一直未同意。戴明要求曹开林去收购，在原价格基础上每斤加价2分卖给戴明（油菜籽水分控制在19%以内，杂质控制在3%以内），曹开林没有同意。至5月10日，曹开林再次要求戴明去做该笔生意。在此情况下，戴明才去看油菜籽，后又与汪某签订了收购协议，5月14日，戴明向汪某支付了定金10万元并开始收割，戴明叫曹开林到田边控制收割机下田的时间，期间因下雨停割两天。自收割后，戴明聘请了6、7位工人，每天在晒场上进行日晒和除杂，其中仍有部分油菜籽烂掉。曹开林未有证据证明双方存在口头合伙协议。曹开林转给戴明的30万元系借款，而非出资款。戴明提供记账本明确记载了涉案油菜籽的收购时间、车号、数量、付款时间、金额等。由于涉案油菜籽的直���从田里收购，水分含量一般在19%左右，杂质在3%左右，而涉案收购的油菜籽有部分实际水分已达22%。该油菜籽出售时，水分则在10%以内，故该批油菜籽从收购到出售，损耗在12%左右，一审法院忽略经营中的损耗，虚增出售数额，严重违背事实，且按除去各项开支后销售价格为2.3元/斤无法律和事实依据。一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民法通则》对个人合伙有明确规定，而一审法院适用该法第十一条关于适用习惯的规定，显然属于适用法律错误。本案即使适用习惯，也不能仅凭一次合伙就认定双方存在多年的习惯，证据明显不足。综上，请求二审撤销原判，驳回曹开林的诉讼请求。
曹开林辩称，一审法院判决认定事实清楚，曹开林提交的充分证据证明了曹开林、戴明在收购油菜籽的整个过程中，双方共同参与，从合同的协商��油菜籽的收购等曹开林都参与了。且双方过去合伙农副产品的习惯，盈亏都是共同承担。关于菜籽的价格与利润的计算方面，由于涉案的油菜籽质量很好，同时2017年的油菜籽价格不断上涨，最高达到2.5元/斤左右，故一审法院除去各项开支按照2.3元/斤的价格计算考量周全。在双方共同收购、共同经营过程中，虽没有书面合伙协议，但有多位证人证明双方存在合伙关系。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
曹开林向一审法院起诉请求：1、依法确认曹开林、戴明的合伙关系；2、判令戴明支付曹开林合伙利润25万元；3、本案诉讼费由戴明承担。
一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，2015年起双方常一起合伙做生意，从未签订过书面合伙协议，双方的合伙习惯是：可由一人先行出资、共同参与合伙事务、共享利润、共担亏损。2017年5月2��，原、被告从华阳河农场收购一批麦头、碎米，按多年形成的交易习惯，双方未签订书面合伙协议，以原告一人的名义与华阳河农场签订购销合同，被告支付货款，双方共同找车将货物运输至被告与他人合伙承租的仓库，再行转卖后扣除成本、开支，所得利润两人共享。此次生意后不久，种粮大户汪某、王志宏在望江县莲洲渡口长江江心洲上承包的6000亩油菜籽成熟需找人收购，其管理人员杨进堂遂电话联系从事粮油生意的原告，询问其是否愿意做此单生意。原告答应后遂就收购事宜与汪某进行了电话洽谈，并将被告带到江心洲进行现场查看。2017年5月13日,原、被告与汪某、王志宏就油菜籽收购事宜达成协议，协议由被告与汪某两人签字确认。协议达成后，原告负责在货源地进行收购，并随车将收购的油菜籽运至被告与他人合伙承租的“白云棉业”仓库，油菜籽经过筛选、去杂、干燥、包装后由被告负责出售。2017年5月20日，被告因准备与货源方结账要求原告出钱，原告遂于当日将30万元转入被告账户，此款被告于2017年8月27日偿还给原告。另查明，油菜籽的收购价格分别为1.90元/斤、1.97元/斤、2.04元/斤,收购总量约140万斤（1.90元/斤价格的20万斤，1.97元/斤、2.04元/斤价格的各60万斤），收购均价约1.99元/斤，销售均价约2.47元/斤。又查明，油菜籽除去运输、储存、筛选、去杂、干燥、包装等环节后的直接销售价约2.30元/斤。2017年油菜籽销售行情好，可边收边销，收购资金周转时间短，无须筹集大量资金进行收购。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。但《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。依据此条，合伙关系的成立并不以书面合伙协议为必备要件。故只要双方的行为符合合伙关系的实质要件，就应当认定合伙关系成立。本案中，被告对原告参与经营、共同劳动无异议，但其认为原告没有出资，且对盈余分配、亏损负担等问题均未明确约定，故不能认定双方的合伙关系成立。一审法院认为，原告的证据足以证明原告全程参与了合伙事务，并在重大问题上（价格上涨、收购的菜籽不得转售等）与被告共同作出决定，且被告对原告参与经营、共同劳动无异议，故原告的行为符合合��关系中“共同经营、共同劳动”的法律特征。关于2017年5月20日原告向被告账户汇入30万元的行为是借款还是出资？该款的转移时间发生在双方共同经营期间（2017年5月13日至5月25日），且被告没有证据证明该款系向原告借款，按被告陈述每天的收购资金约为30万元（15万斤油菜籽），边收边销，无须大量资金周转，被告无借款之必要，故该款应认定为原告出资。另外，被告在签订收购协议时定金系由其一人支付。故原、被告的出资行为符合合伙关系中“共同出资”的法律特征。一审法院就双方的交易习惯询问了被告，被告没有否认“不签订合伙协议、可由一人先行出资、共同参与合伙事务、共享利润、共担亏损”的交易习惯，双方的习惯符合合伙关系中“共享利润、共担风险”的法律特征。综上，双方之间的合伙关系成立。关于合伙的盈余分配问题。双方合伙关系终止后，有盈余的应按约定进行分配。根据双方“利润共享”的交易习惯及《中华人民共和国民法总则》第六条的“公平原则”，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款的规定，利润由各合伙人平均分配。本案原、被告共同收购的油菜籽数量为140万斤，双方无异议。收购均价为1.99元/斤（20万斤×1.90元/斤＋60万斤×1.97元/斤＋60万斤×2.04元/斤＝278.6万元÷140万斤＝1.99元/斤）、去除各项开支后的销售均价为2.30元/斤，故本案的利润为140万斤×（2.30元/斤-1.99元/斤）计434000元，原、被告各半享有。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条规定，判决：一、被告戴明于判决生效后一个月内向原告曹开林分配合伙利润217000元；二、驳回原告曹开林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5050元，原、被告各负担2525元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，对戴明提供的2017年油菜籽收购账本、2017年度经营情况及销售凭证，因该证据为单方制作，且曹开林不予认可，故本院不予采信；对戴明的银行账单及交易流水的真实性予以认可，但不能达到涉案油菜籽系其与他人合伙经营的证明目的；对盛春的望江农商行对私活期明细，只能证明盛春与戴明之间存在资金往来的情况，因与本案没有关联性不予认可；对王小���、王世文、周元生、张启海、吴先友、曹新仁、张向阳、余华龙证人证言，虽王小红、王世文、周元生出庭作证，均不能直接证明涉案双方不存在合伙关系，亦不能直接证明是涉案的菜籽的水分是多少，故本院对上述证人证言不予采信。对曹开林提供的证人常某、苏某的调查笔录，因证人未出庭作证，对证据的真实性无法核实，故对该两份证据不予采信。
对一审查明的基本事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：曹开林与戴明之间是否存在合伙关系及若双方存在合伙关系，合伙盈余金额及分配的问题。
关于焦点一，本案中，曹开林与戴明之间未签订书面合伙协议。曹开林主张双方之间存在合伙关系，其提供了证人证言及汇款凭证等证据，而戴明亦提供了证人证言及记账凭证等证据来主张双方之间不存在合伙关系。根据《��高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力，并对证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力大的证据予以确认。”本案双方均提供了证人证言，从证人的陈述内容看，除汪某的证言外，其他证人证言系传来证据。对证人汪某的陈述“在收购油菜籽过程中，出售方要求第二次涨价时，戴明说不做了，曹开林说你不做，他一个人做”。本院认为，只有亲身经历过的事情，才能够对事情发生的细节表述清楚。汪某作为案涉油菜籽的出售方，其证言更具有针对性，其本人亦出庭作证，故汪某的证人证言可信度强于其他证人证言。而且戴明对曹开林参与了案涉油菜籽的收购、运输等经营活动并未否认。关于曹开林汇款给戴明30万元的性质，戴明对曹开林向其汇款30万元款项的事实无异议，其虽主张该30万元款项系借款，但未提供证据证明。从该笔款项发生在双方争议的经营期间以及戴明事后仅归还了本金的事实看，应当认定该款为曹开林的出资款。故曹开林的行为符合自然人合伙的双方共同出资、共同经营、共同劳动的特性，应认定曹开林与戴明之间存在事实上合伙关系。一审法院依据曹开林参与了合伙事务的经营并出资的事实，认定双方之间存在合伙关系并无不当。
关于焦点二，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、��担。”本案中，双方对除曹开林支付30万元给戴明外，剩余收购案涉油菜籽的货款均由戴明支付的事实无争议。戴明亦认可在收购油菜籽的过程中存在边收边销的情形。因戴明未提交充分证据证明其就涉案油菜籽出售时间、数量、价格，导致本案无法查清资金周转情况，致无法确定双方的出资比例，依据上述法律规定，对双方合伙盈余应进行平均分配。戴明主张一审法院计算油菜籽销售数额时未扣除油菜籽的水分，但未提供充分证据证明涉案油菜籽水分的具体含量。且一审法院已经在销售均价中酌情考量了干燥、运输、储存、筛选、去杂、包装等各项损耗及费用，并以扣除各项损耗及费用后的价格计算双方合伙盈余。故对戴明的该项上诉理由不予采纳。
综上所述，上诉人戴明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七��条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4555元，由上诉人戴明负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨再松
审判员 陈澜竞
审判员 查世庆
二〇一八年五月二十一日
书记员 刘 柯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民���院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。