江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终3392号
上诉人（一审被告）：谷家凯，男。
委托诉讼代理人：徐明刚，江苏乐天律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：远东电缆有限公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇远东大道8号。
法定代表人张希兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王天河，该公司员工。
委托诉讼代理人：周缘求，江苏云崖律师事务所律师。
一审第三人：浙江万马股份有限公司，住所地浙江省杭州市临安经济开发区南环路88号。
法定代表人：何若虚，该公司董事长。
上诉人谷家凯因与被上诉人远东电缆有限公司（以下简称远东公司），一审第三人浙江万马股份有限公司（以下简称万马公司）竞业限制纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
谷家凯上诉请求：改判其无需向远东公司支付违约金73554.38元。事实及理由：一、一审法院依据远东公司提供的网页材料认定其与万马公司存在劳动关系依据不足，万马公司对此予以否认，事实上网页中的“电缆公司”是指浙江万马电气电缆集团有限公司（以下简称电缆集团公司），其是作为电缆集团公司驻杭州办事处（以下简称办事处）的员工受邀参加会议；办事处为其缴纳了社会保险，出具了离职证明，可以证明其与办事处存在劳动关系；在此情况下，一审法院没有按照确认劳动关系的规则正确分配举证责任，导致认定事实错误；二、本案竞业限制协议无效，其不属于法定的竞业限制人员范畴，也不掌握远东公司的核心商业秘密，故不需要履行竞业限制义务，更无需为此支付违约金；三、一审法院将与本案无关的万马公司作为第三人而不追加办事处参加诉讼属于程序违法。
远东公司答辩称，一、其公司提供的证据足以证明谷家凯与万马公司存在劳动关系，尽管谷家凯提供了办事处为其缴纳社会保险的材料，但是办事处并没有经过工商登记，并不是劳动法上的用工主体。而且万马公司多名高管也是通过办事处缴纳社会保险，故仅凭社会保险缴纳证明不能证明谷家凯与办事处存在劳动关系；二、在竞业限制纠纷案件中，远东公司作为原用人单位，无法了解和提供谷家凯与现用人单位签订劳动合同、发放工资，具体工作内容等相关证据，在远东公司已经提供初步证据的情况下，应该由谷家凯提供反证；三、即使谷家凯与办事处存在劳动关系，因电缆集团公司是万马公司的母公司，同样从事电缆行业，谷家凯也违反了竞业限制义务；四、谷家凯曾是远东公司的人力资源副总，了解其公司的薪资信息、薪酬安排、薪资方案等与人力资源相关的保密信息，所以属于应该履行竞业限制的保密人员范围，竞业限制协议合法有效；五、谷家凯未向一审法院提供办事处的主体资格证明材料，不存在一审法院需要追加办事处作为第三人的程序违法问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
万马公司答辩称，一审法院将其作为第三人参加诉讼属于程序违法；其公司与谷家凯没有劳动关系。
远东公司向一审法院请求判令谷家凯：1.继续履行竞业限制义务，与万马公司解除劳动合同；2.支付违约金78031.90元。
一审法院认定事实：谷家凯原系远东公司员工，双方于2012年7月1日签订了保密和竞业限制协议，该协议第二条对远东公司的商业秘密列示包括专门人才的招募动向和计划、职员人事档案、工资性、劳务性收入及资料；第五条约定，谷家凯在职期间及离职后2年内，应当履行竞业限制义务，不得受雇于与其公司生产经营同类产品从事同类业务的有竞争关系或其他利害关系的其他的公司或企业。竞业限制补偿金由远东公司按月向谷家凯支付，并由谷家凯按月到公司领取，支付时间为次月20日前，领取补偿金时，应提供当前任职或失业证明，包括与现单位签订的劳动合同、社保缴纳凭证或失业证明材料，如未能提供，暂缓支付经济补偿金，待补齐证明材料并经核实后一并支付，暂缓支付经济补偿金期间不影响谷家凯履行竞业限制义务。违反竞业限制义务除须立即改正外，并须向远东公司支付违约金，标准为离职前十二个月获得的报酬总额的50%，该违约金不足以弥补损失的，不足部分仍应赔偿。2014年9月22日，谷家凯申请辞职，总经理于2014年10月13日签字同意。远东公司的经营范围为电线电缆、电缆附件、电缆用材料、电力电气、电工器材的制造等。
另查明：2015年7月9日在万马公司网站上刊登出一则新闻，主要内容为“2015年7月8日上午10时在电缆本部三楼会议召开上半年度安全工作开展总结会议，参与此次会议的人员分别为：股份平台杨某、电缆公司总经理王某某、制造副总李某某、人力副总谷家凯等”。万马公司成立于1996年12月30日，经营范围为实业投资、电力电缆、船用电缆、矿用电缆、特种电缆、电力器材设备、铜芯铝绞线、铜铝丝的生产、加工、销售，软件系统的开发、销售等。
再查明，远东公司于2013年12月20日发放谷家凯2013年11月工资9437元；2014年1月发放40741.05元，该款包括2013年1-10月份的结余工资25336.49元、11月的结余工资2548.73元、12月当月工资12855.83元；2014年1月27日发放2013年度年终奖13892.76元，其中折算到2013年11月、12月的年终奖为2315.46元；2014年2月20日发放2014年1月份工资5395元；2014年3月20日发放2014年2月份工资14855元；2014年4月20日发放2014年3月份工资9997元；2014年5月20日发放2014年4月份工资12866元；2014年6月20日发放2014年5月份工资9074元；2014年7月20日发放2014年6月份工资8050元；2014年8月20日发放2014年7月份工资4447元；2014年9月20日发放2014年8月份工资2348元；2014年10月20日发放2014年9月份工资12329元；2014年11月20日发放2014年10月份工资7564元；2014年12月19日领取结余工资33026.74元。综上，谷家凯2013年11月至2014年10月的工资合计为147108.76元。
又查明，远东公司于2015年10月28日向宜兴市劳动人事争议仲裁委员会就与谷家凯竞业限制争议申请仲裁，该委员会于2015年12月25日终结仲裁活动。后远东公司诉至法院，诉请如前。
以上事实，有保密和竞业限制协议、公证书、工商登记资料、参保证明、银行汇款凭证、领款凭证及庭审笔录等证据在卷佐证。
一审中，谷家凯提供其社会保险参保证明及离职证明，其社会保险参保单位是办事处，参保时间自2015年6月至2015年11月，主张其并未在万马公司工作，而是在办事处工作，且已于2015年11月30日解除劳动关系。远东公司对参保证明的真实性没有异议，但认为不能证明谷家凯与办事处存在劳动关系。远东公司另提供万马公司的董事会成员查询记录及杭州市社会保险管理服务局查询记录，证明万马公司的董事会成员何某某、何某某、沈某某、张某某均在办事处缴纳社会保险。谷家凯对该证据真实性没有异议，该证据也证明了其已经离职，万马公司认为该证据与本案没有联系。法院责令谷家凯提供与办事处的劳动合同及工资发放清单，谷家凯未能提供。
一审法院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，谷家凯作为远东公司的人力资源副总监，掌握着公司专门人才的招募动向和计划、职员人事档案、工资性（劳务性）收入及资料，上述信息双方明确列在保密协议中，该保密和竞业限制协议系双方真实意思表示，因此谷家凯应该履行该竞业限制义务。谷家凯抗辩称远东公司未支付经济补偿金，但根据双方的竞业限制协议，谷家凯应首先向远东公司提供当前任职或失业证明后远东公司再支付补偿金。谷家凯未能举证证明其曾提供相关材料，故不能以此理由免除其履行竞业限制的义务。谷家凯离职后，以人力副总的身份出现在万马公司半年度安全工作会议上，远东公司已初步证明谷家凯系万马公司员工，谷家凯抗辩称其在办事处上班，但万马公司有成员社会保险挂靠在办事处的先例，且谷家凯未能提供与办事处的劳动合同及工资发放清单，故对其抗辩不予采信。万马公司与远东公司系销售同类产品的公司，谷家凯明显违反了竞业限制协议，远东公司要求其承担违约责任，依法有据，予以支持。谷家凯离职前十二个月的工资收入为147108.76元，违约金计算为73554.38元。
据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、谷家凯继续履行涉案《保密和竞业限制协议》约定的竞业限制义务；二、谷家凯于判决发生法律效力之日起十日内支付远东公司违约金73554.38元；三、驳回远东公司的其他诉讼请求。
二审期间：
一、双方当事人对一审查明的事实无异议，本院依法予以确认。
二、谷家凯提供了一份杭州市人民政府国内经济合作办公室于2016年5月给办事处颁发的登记证，并陈述其与办事处没有签订劳动合同，工资也是现金发放，故无法提供相关书面依据；关于办事处的具体业务其不清楚，可能涉及贸易，有几十个员工；其认为电缆集团公司登记的工商信息载明经营电力设备，但是不包括电缆。远东公司认为，其公司在一审期间提供的经过公证的网页材料已经证明谷家凯与本案第三人存在劳动关系，并作为“电缆公司”的人力资源副总参与了相关会议；即使谷家凯与办事处有劳动关系，因电缆集团公司的经营范围也与远东公司存在竞争关系，谷家凯也违反了双方约定的竞业限制义务。
三、经审查，谷家凯与远东公司签订的保密和竞业限制协议第五部分竞业限制条款约定，乙方（谷家凯）承诺并保证：无论何种原因离开甲方（远东公司）企业两年内，除非获得甲方书面许可，将不会直接或间接实施下列行为：……(二)乙方承诺并保证不在下列领域内就职：1.电线电缆产品的生产制造、研发、销售、电子商务管理领域；……。（三）……2.单独或联同其他个人、企业、公司或组织进行与或可能与甲方的任何业务发生竞争的行为,……
本案的主要争议焦点是：谷家凯与远东公司签订的竞业限制协议是否有效；谷家凯违反了竞业限制协议约定及是否应向远东公司支付违约金。
本院认为，远东公司与谷家凯关于竞业限制的约定是双方真实意思表示的结果，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应遵守。根据谷家凯与远东公司签订的保密和竞业限制协议约定，谷家凯不得在与远东公司发生竞业限制的领域内就职，同时不得直接或间接从事与（或可能与）远东公司的任何业务发生竞争关系的行为，按照协议的约定只要远东公司能够证明谷家凯直接或间接从事或可能从事了违反竞业限制的行为即可向谷家凯主张违约金，如谷家凯认为其并未违反竞业限制约定的，可提供相反证据予以反驳。本案中，远东公司向一审法院提供了经过公证的网页材料，谷家凯对相关材料的真实性予以认可，从网页材料上看，谷家凯以“电缆公司”人力资源副总的身份参加万马公司召开的半年度会，虽然谷家凯辩称与办事处存在劳动关系，系受邀参加上述会议，但对该办事处的工作内容陈述不清，也无法提供劳动合同和工资发放依据，与常理不符；而根据远东公司一审提供的证据表明万马公司的部分高管人员也在该办事处缴纳社会保险，故不能仅凭谷家凯的社会保险及该办事处出具的离职证明认定其与该办事处存在劳动关系，从而否认其与万马公司的关系，即使谷家凯为该办事处的员工，但其确实参与了万马公司的经营行为，从事或可能从事了违反约定的竞业限制行为，远东公司据此可以向谷家凯主张违约金。远东公司将万马公司列为第三人，一审法院经审核后，为查明案件事实予以准许，并通知万马公司参加诉讼并无不当。
综上，谷家凯的上诉请求不成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谷家凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 云
审 判 员 顾 妍
代理审判员 张朴田
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 江 婷