四川省眉山市彭山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1403刑再2号
原公诉机关四川省眉山市彭山区人民检察院。
原审被告人刘帅，男，1991年12月29日出生于四川省成都市邛崃市，汉族，初中文化，住邛崃市。因犯盗窃罪，于2013年1月29日被邛崃市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1万元。2013年2月25日送眉州监狱服刑，2015年9月16日被裁定减刑1年，现羁押于眉州监狱高度戒备监区。
眉山市彭山区人民检察院指控原审被告人刘帅犯故意杀人（未遂）罪一案，本院于2016年12月12日作出（2016）川1403刑初209号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院又于2017年1月18日作出（2017）川1403刑监2号再审决定书，对本案决定再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。眉山市彭山区人民检察院检察员王慧、伍星，被告人刘帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2016年10月1日21时许，眉州监狱二监区401监舍罪犯刘帅与同监舍罪犯李某某因晾晒鞋子一事发生打架，此过程中碰响了报警器。值班民警调查时，李某某如实向民警说了系打架碰响了报警器，民警对二犯批评教育后并令二犯在楼道反省学习待次日处理。
当晚10时47分许，二犯结束反省后回到监舍。刘犯想到因打架之事会被扣分，可能导致年终父母探监时能同桌吃饭的愿望落空及影响减刑，认为系因李犯将打架之事告知了民警，遂产生报复李犯的想法。约10时49分，刘犯从监舍卫生间走出，趁李犯蹲着放物品之时，绕至其身后，用手中的毛巾突然勒住李犯的脖子并称：“我要整死你。”同监舍其他罪犯发现后，费力将刘犯手中的毛巾夺下并将其强行拖开。刘犯仍扬言：“要整老子就要把你整死”，同时又冲去用脚踩已瘫倒在地的李犯左腿，被他犯再次制止。刘犯随后被监区民警带离，李犯清醒后被监区送往监狱医院检查后无大碍。案发后，被告人刘帅如实供述了其犯罪事实，其在向被害人赔礼道歉并进行赔偿后取得被害人的谅解。
被告人刘帅于2013年1月29日被邛崃市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1万元（已缴纳），其刑满日期为2022年9月3日；2015年9月16日经眉山市中级人民法院裁定减刑一年，刑满日期为2021年9月3日。
上述事实，原审被告人刘帅在原审开庭审理时不持异议，并有经原庭审举证质证的如下证据予以证实：
（一）物证
扣押在案的作案工具毛巾一条。
（二）书证
1.狱内案件立案表，证实本案于2016年10月1日在眉州监狱案发，于2016年10月8日立案侦查。
2.结案报告、结案表、眉检执检交诉[2016]3号交办案件通知书，证实本案经眉州监狱2016年10月20日结案并提请眉山市人民检察院审理处理，眉山市人民检察院将本案交由彭山区人民检察院审查办理。
3.邛崃市人民检察院邛检刑诉[2013]8号起诉书及（2013）邛崃市人民法院邛崃刑初字第28号刑事判决书，证实刘帅因犯盗窃罪被判处刑罚的情况。
4.罪犯结案登记表、执行通知书、眉山市中级人民法院（2015）眉刑执字第759号刑事裁定书，证实刘帅刑期起止日及被裁定减刑一年的情况。
5.眉州监狱医院出具的情况介绍，证实李某某去监狱医院检查的情况为生命体征正常，颈部无勒痕、淤血、瘀斑、咽喉部充血不明显，余无特殊等内容。
6.谅解书及收条，证实案发后刘帅向李某某赔礼道歉并赔偿了人民币1000元，李某某出具了谅解书，对刘帅的行为表示原谅。
（三）证人证言
1.汝某（住二监区401舍）的证言，其证实2016年10月1日晚8点半收监时，发现监舍后窗晾了鞋子，因李某某是负责打扫卫生的，就问是哪个的，之后就和刘帅打起来了，在打的过程中，碰响了报警器。过了一会儿，领导将两人带走。晚上不到11点时，他们两个回来，李某某洗漱后蹲在床边找东西。刘帅从厕所拿了张毛巾走到李某某身后，用毛巾勒李的脖子，我们发现后并上去拉刘帅。在勒的过程中，大家都在说话，没听清刘帅说啥子，几个人费了很大的劲才把刘帅拉开，李某某瘫在地上，刘帅情绪很激动，还在说“要弄就把你弄死。”，又蹦上去踩李某某的脚，我们就又把刘帅拉开。
2.夏某某（住二监区401舍）的证言，其证实2016年10月1日收监的时候，因刘帅在监舍后窗晾了一双鞋，李某某说后窗不能晾鞋，然后刘帅与李某某骂了两句后就打起来了，打时碰到了报警器，后来监区干部将他们喊了下去。11点时，他们回来，刘帅去洗漱，李某某蹲在他床下的整理箱旁边找东西，刘帅从厕所拿了张毛巾出来，走到李某某背后，用毛巾勒住李某某的脖子，我看到后第一个冲上去拉刘帅，其他同改也来拉，用了很大的劲才拉开，李某某瘫倒在地上。没多久干部就来把刘帅带走了，后来把李某某带到了医院。刘帅在勒的过程中一直在说要弄死李某某，拉开后还是在说要弄死李某某，还蹦上去踩李某某，我当时一直在拉刘帅。
3.李某（住二监区401舍）的证言，其证实2016年10月1日晚收监回监舍时看到刘帅和李某某被其他同改拉起的，听说两人刚刚打了架。没过多久，刘帅和李某某就被干部喊下楼去了。大概11时，二人回到监舍。我问刘帅是以啥子定的，刘帅说是定的打架，我又问反省几天，刘帅说不晓得。然后他就去洗漱了。李某某蹲在整理箱旁扯卫生纸，我在床上看书。后来听到“嘣”的一声，就看到刘帅用毛巾勒住李某某的脖子，嘴里说：“老子要整就要把你整死”，同改就去拉刘帅，我去拖毛巾，但是毛巾有点湿，又勒得紧没扯得下来，李某某当时脸涨得有点红，嘴巴是闭起的，眼睛是睁开的，双手垂到了地上。大概一二十秒后，毛巾被扯掉了，汝蒙他们三个把刘帅拉开了，李某某瘫倒在地上。这时刘帅又上去踩了李某某几脚，踩在李的腿上。后来监区干部来将刘帅带走了，因李某某说不舒服，干部又将李某某带到了医院。
4.旦某某（住二监区401舍）的证言，其证实2016年10月1日晚收监时，刘帅和李某某不知为啥打起来了，其他同改将他们拖开了。没过多久，干部将二人喊下去了。他们回来后一会儿，听到“嘣”的一声，看到刘帅用毛巾勒住李某某的脖子，汝某和夏某某已经在拉刘帅了，我怕出人命，就冲上去扳刘帅的大拇指，用劲将刘帅的大拇指扳开，毛巾松了后，李某某瘫倒在地上一动不动，我把刘帅抱起往监舍方向推，刘帅还向李某某方向蹦，用脚去踩李某某，嘴上还说“我要弄死你”或者“我要打死你”。干部来了后将刘帅带走，后来李某某说他喉咙痛，监区干部把李某某带去了医院。
5.罗某（住二监区401舍）的证言，其亦证实2016年10月1日刘帅与李某某发生打架后被监区干部喊去教育后，回来时刘帅用毛巾勒李某某脖子，大家把刘帅劝开后，刘帅还又去踩了李某某几脚，嘴里还说“我要弄死你”。
6.郭某（二监区副监区长）的证言，其证实2016年10月1日晚8时50分正组织收监时，接到指挥中心通知说401监舍报警，便安排民警周盾和宋竺林前往查看。没过多久，周盾告诉他说是刘帅和李某某发生抓扯时碰响了报警器，已将二人喊到了二楼反省，等待处理。后来对刘帅和李某某询问情况时，刘帅说是和李某某开玩笑时碰到了报警器，但李某某说是因为晾鞋子的事发生了抓扯，经查看监控，发现的确是发生了抓扯，就对二犯进行了批评教育，并让二犯反省学习。二犯结束反省后回到监舍约5分钟，听说401监舍有人打架，到后发现刘帅被旦不真抱住按在门口，李某某躺在地上。监舍罪犯说刘帅刚用毛巾勒李某某的脖子。之后，将刘帅带到办公室讯问，特警队员和民警宋竺林将李某某带去了监狱医院。
7.周某（二监区民警）的证言，其证实2016年10月1日晚8点50分接到通知称401监舍报警。经过了解后，得知是刘帅、李某某二犯系抓扯中碰到了报警器，便勒令二犯反省学习，并称会进行扣分处理。10时50分左右，听对讲机里说401监舍有人打架，赶到现场后见刘帅已被他犯控制，李某某躺在地上。监舍罪犯说刘帅刚用毛巾勒李某某的脖子。之后，将刘帅带到办公室讯问，特警队员和民警宋竺林将李某某带到监狱医院检查。
8.宋某某（二监区见习民警）的证言，其证实2016年10月1日晚9点左右，和郭恒、周盾收监，指挥中心通知说401监舍在报警。经过了解，得知系刘帅、李某某在抓扯中碰到了报警器，便勒令二人反省学习，并会进行扣分处理。将刘帅和李某某带回监舍门口时还告诫不准再发生冲突了。刚回到二楼，就听说401监舍有人打架，见到刘帅被一个罪犯按在监舍门口，李某某睡在地上。监舍一个罪犯说刘帅用毛巾勒了李某某的脖子。之后，郭监区和周盾将刘帅带走，我和特警队员将李某某带到监狱医院检查，医生说李某某无大碍。
（四）被害人陈述
被害人李某某陈述：2016年10月1日，因刘帅将鞋子晾晒在窗台上，与刘帅发生口角后又扭打了起来，期间碰到监舍的报警器，监区干部将二人带到二楼反省学习，并进行批评教育。回监舍后洗漱后，蹲在整理箱旁放眼镜时，刘帅走到我旁边，突然用毛巾勒住我的脖子，还边说：“我要勒死你”。我扯不开毛巾，呼吸越来越困难，慢慢失去了意识，过了一会，感觉脖子上的毛巾没有了，慢慢就清醒了，看到其他同改将刘帅拖到了监舍门的床边上，周队正在开监舍门，刘帅还挣过来踩我的左脚，嘴里还说要勒死我。10月7日刘帅向我道歉后，我对他表示谅解，希望政府给他一定的教训，酌情从轻处理。
（五）被告人的供述与辩解
被告人刘帅供述：我和李某某因晾晒鞋子发生矛盾之后打了架，被监区干部知道后，对我们二人进行教育并要进行处理。我怀恨在心欲行报复，就用毛巾勒住李某某的脖子往后拖，大约勒了十几秒钟后，被同监舍的同改拖开，后又连续踩了李某某几脚，当时想到无法给父母兑现亲情帮教的承诺，气晕了头，没想那么多，就只有弄死他的念头。事情发生后很后悔，一时冲动构成犯罪，小事导致做了更大的错事。对不起父母也对不起李某某，也辜负了监区对我的关心帮助，感谢同改及时制止，否则可能造成更严重的后果。
（六）勘验、检查笔录
提取笔录及照片，证实将刘帅作案使用的蓝色毛巾提取并拍摄照片。
（七）视听资料
监控录像光盘1张，证实案发时情况。
原审认为，被告人刘帅在与他人发生矛盾后，使用以毛巾勒脖的方式实施报复，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，构成故意杀人罪。被告人刘帅在监狱服刑期间又犯新罪，依法应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行并罚；因同监舍罪犯的劝阻，致被害人未发生受伤及死亡的后果，属故意杀人未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；到案后如实供述犯罪事实，系坦白，并当庭自愿认罪，予以从轻处罚；积极赔偿被害人并得到谅解，予以酌定从轻处罚。鉴于被告人刘帅犯罪情节较轻，未造成严重后果，案发后认罪悔罪态度较好，对其予以减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条之规定，判决被告人刘帅犯故意杀人（未遂）罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪余刑四年八个月二十二天实行并罚，总和刑期六年二个月二十二天，决定执行有期徒刑六年；对扣押在案的作案工具毛巾一张，予以没收。
原审判决生效后，本院发现原审认定量刑事实确有错误，决定对本案再审。
再审中，公诉机关当庭出示了原审已出示的证据。
原审被告人刘帅对原审判决认定其犯有故意杀人（未遂）罪及量刑无异议。同时请求从轻处罚。
经再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
上述事实，原审被告人刘帅在开庭审理时不持异议，并有经庭审举证质证的作案工具毛巾一条、狱内案件立案结案表、刑事判决书、刑事裁定书、情况介绍、谅解书及收条、证人汝某、夏某某、李某、旦某某、罗某、郭某、周某、宋某某的证言、受害人陈述、被告人供述与辩解、勘验检查笔录、视听资料等证据在案为证。
本院认为：原审判决认定刘帅在服刑期间犯故意杀人罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。被告人刘帅在监狱服刑期间又犯新罪，依法应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行并罚；原审被告人刘帅在服刑期间于2015年9月16日被裁定减刑1年，2012年1月18日，最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见明确，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入巳经执行的刑期。因此，原审被告人刘帅于2015年9月16日被裁定减刑1年不应计入巳执行刑期。原审将被裁定减刑的时间计入巳执行刑期确实有错，应予纠正。原审被告人刘帅前罪尚余刑期应为5年6个月17天。原审被告人刘帅因同监舍罪犯的劝阻，致被害人未发生受伤及死亡的后果，属故意杀人未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；到案后如实供述犯罪事实，系坦白，并当庭自愿认罪，予以从轻处罚；积极赔偿被害人并得到谅解，予以酌定从轻处罚。鉴于被告人刘帅犯罪情节较轻，未造成严重后果，案发后认罪悔罪态度较好，对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条之规定，判决如下：
一、维持本院（2016）川1403刑初209号刑事判决中第二项即对扣押在案的作案工具毛巾一张，予以没收。
二、撤销本院（2016）川1403刑初209号刑事判决中第一项即被告人刘帅犯故意杀人（未遂）罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪余刑四年八个月二十二天实行并罚，总和刑期六年二个月二十二天，决定执行有期徒刑六年。
三、对原审被告人刘帅犯故意杀人（未遂）罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪余刑五年六个月十七天实行并罚，总和刑期七年零十七天，决定执行有期徒刑六年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月12日起至2023年2月11日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省眉山市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 高朝兴
审判员 陈永学
审判员 帅贵均
二〇一七年二月十六日
书记员 张强强