北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02���终892号
上诉人（原审被告）陈永安，男，1963年12月18日出生。
委托代理人王振新，北京邦远律师事务所律师。
委托代理人王奎。
被上诉人（原审原告）徐进刚，男，1970年12月8日出生，个体工商户。
委托代理人丁辉，北京市中盾律师事务所律师。
上诉人陈永安因与被上诉人徐进刚合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民（商）初字第01629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成由法官钱丽红担任审判长，法官韩耀斌、朱玥参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐进刚一审起诉称：2013年3月陈永安在《手递手》杂志上刊登转让宜聪餐厅（北京市西城区留学路128号）的广告，联系人邱斌，邱斌声称需交纳7000元定金才能商议宜聪餐厅转让事宜，所以2013年3月21日，徐进刚支付给陈永安的联系人邱斌定金7000元。2013年5月8日，徐进刚与陈永安签订了《合作协议》，双方约定自2013年5月8日起至2015年4月8日止，陈永安将宜聪餐厅交由徐进刚独立经营。陈永安以承租的房屋出资（作价33万元），徐进刚以货币出资38万元（其中5万元作为押金），同时商定徐进刚支付转让费19万元。2013年4月3日，徐进刚依约支付给陈永安出资款38万元，支付给陈永安转让费19万元（收款人为王旭）。但2013年4月，在徐进刚交付给陈永安所有上述款项共计577000元后，准备入驻接收宜聪餐厅时，宜聪餐厅经营者刘宜聪以不同意转包出租为名将餐厅上锁，自行收回了北京宜聪餐厅，陈永安与刘宜聪产生矛盾造成徐进刚无法接收餐厅。2013年5月10日陈永安找到徐进刚说为解决其与刘宜聪之间的问题要起诉刘宜聪，为避免转租的嫌疑需要双方签订一个《合��经营协议》，实际仍以《合作协议》为准，徐进刚为尽快解决问题就与陈永安签订该《合作经营协议》，但实际仍按照《合作协议》履行。
2013年6月，陈永安以合同纠纷为由将刘宜聪诉至北京市西城区人民法院，要求继续履行刘宜聪与陈永安于2011年7月4日签订的承包协议书及补充协议，将宜聪餐厅交付陈永安继续承包使用。后法院生效判决书认定2011年7月4日签订的承包协议书及补充协议为无效合同。据此，陈永安根本无权转让承包经营权，也无权与徐进刚签订《合作协议》及《合作经营协议》；北京宜聪餐厅实际经营者刘宜聪已收回了餐厅经营权，同时按照徐进刚与陈永安在《合作协议》的约定至今已逾期达1年半之久，致使徐进刚与陈永安签订《合作协议》的目的根本无法实现，陈永安已经构成根本违约，故徐进刚诉至一审法院，请求依法判令：1、解除徐进刚与陈永安于2013年5月8日签订的《合作协议》及5月10日签订的《合作经营协议》；2、陈永安向徐进刚归还出资款38万元、转让款19万元、定金款7000元。以上三项合计577000元；3、陈永安承担全部诉讼费用。
徐进刚向一审法院提交以下证据材料予以证明：
1、《合作协议》、《合作经营协议》，陈永安认可该份证据的真实性，但是认为双方后来签订了《合作经营协议》，应以后一份合同为准。一审法院确认该份证据的真实性。因一审法院根据现有证据无法确认《合作协议》中补充部分是否经双方协商一致，故一审法院对该部分的真实性不予认定。
2、《收据》，陈永安不认可该份证据的真实性、合法性和关联性。一审法院认为根据现有证据无法认定该份证据与本案存在关联性，故一审法院对该份证据不予认定。
3、转入户名为陈永安的《客户回单》，陈永安认可该份证据的真实性。一审法院确认该份证据的真实性。
4、转入户名为王旭的《客户回单》，陈永安不认可该份证据的真实性，不认可关联性。一审法院认为根据现有证据无法认定徐进刚转账至王旭账户的19万元与本案诉争事实存在关联性，故一审法院对该份证据不予认定。
5、《手递手》报纸上发布的广告，陈永安不认可该份证据的真实性、合法性和关联性。一审法院认为该份广告内容模糊，不能明确指向涉案餐厅，不能证明与本案存在关联性，故一审法院对该份证据不予认定。
6、（2013）西民初字第14567号民事判决书，证明陈永安无权与徐进刚签订《合作协议》，其没有权利以承租房屋出资。陈永安认可该份证据的真实性，但是认为该份民事判决书认定事实有误，其准备申请再审。一审法院认为该��证据系已经生效的法律文书，对其真实性予以确认。
7、（2014）二中民终字第02965号民事判决书。陈永安认可该份证据的真实性，但是认为该份判决书在2014年3月17日才确定陈永安无权处分餐厅，不能证明在双方签订协议时陈永安即无权处分涉案餐厅。一审法院确认该份证据的真实性。
陈永安一审答辩称：不同意徐进刚的诉讼请求，理由如下：1、《合作协议》已经不存在，变更为2013年5月10日的《合作经营协议》，双方就原合同进行了实质变更，《合作经营协议》真实有效，是双方真实意思表示，《合作经营协议》对双方权利义务进行了明确约定；2、陈永安只收到38万元；徐进刚转给王旭的19万元、邱斌收取的定金7000元与陈永安无关，不是陈永安收取的；3、2013年4月3日徐进刚支付陈永安38万元，是因为2013年3月徐进刚找到陈永安，想要承包标的餐��做庆丰包子铺，陈永安表示可以帮助徐进刚与刘宜聪沟通，所以徐进刚支付38万元的居间介绍费，然后徐进刚进场装修，装修中徐进刚损害承重墙，刘宜聪知道后，于2015年4月25日将餐厅上锁，之后陈永安一直与刘宜聪协商，刘宜聪表示可以让徐进刚继续承包，所以徐进刚与陈永安签订协议，后徐进刚经营餐厅至今。徐进刚与刘宜聪直接达成协议，将陈永安踢出场，并未支付陈永安相应费用。
陈永安向一审法院提交以下证据材料予以证明：
1、《合作经营协议》，徐进刚认可该份证据的真实性，但是认为该协议没有实际履行，不具有任何意义。一审法院认可该份证据的真实性。
2、庭审笔录，徐进刚认可该份证据的真实性，认为徐进刚没有给刘宜聪钱，徐进刚与刘宜聪无关。一审法院确认该份证据的真实性。
3、录音证据，徐进���认可该份证据的真实性，但不认可证明目的，徐进刚认为该份证据不能证明陈永安将餐厅交付给徐进刚进行经营。一审法院确认该份录音证据的真实性。
4、照片六张，徐进刚不认可该份证据的真实性、合法性、关联性。该份证据与诉争事实缺乏关联性，一审法院不予采信。
一审法院根据当事人陈述及上述认证查明：
2013年4月3日，徐进刚转账支付陈永安38万元。
2013年5月8日，徐进刚与陈永安签订《合作协议》，双方在协议中约定：陈永安承包的涉案餐厅（位于北京市西城区留学路128号）交由徐进刚独立经营；期限为2013年5月8日至2015年4月8日；陈永安以承租的房屋出资（作价33万元），徐进刚以货币出资38万元，其中5万元作为押金；徐进刚于本协议签订时间向陈永安支付38万元，其中5万元作为押金，徐进刚于2013年5月8日向陈永���支付38万元，于2014年5月8日向陈永安支付33万元，如逾期支付满五日，陈永安有权立即解除协议，并不退还徐进刚支付的押金；陈永安将涉案房屋交由徐进刚独立经营，徐进刚按约向陈永安支付本协议第四款的费用，徐进刚经营管理期间自负盈亏；在协议有效期内陈永安不得干涉徐进刚经营，不得以任何借口提高本协议约定的费用或其他费用；徐进刚在支付费用后对涉案房屋享有独立经营管理权，期间不得从事违法犯罪活动，一经发现陈永安有权立即解除合作协议，并不退徐进刚支付的一切费用；徐进刚在装修之前必须得到陈永安的同意，如装修中发生一切事故及装修产生的费用均由徐进刚负责。
2013年5月10日，双方又签订《合作经营协议》，约定：双方拟共同经营的项目为在陈永安承包的位于北京市西城区留学路128号涉案餐厅内从事“庆丰包子”餐饮服���；合作期限为2013年5月8日至2015年5月8日；双方确认陈永安以自有装修、设施、设备出资作价18万元，徐进刚以货币14万元出资进行合作经营；徐进刚同意于2013年5月8日前向陈永安支付本合同第一年固定经营分成33万元，于2014年5月8日前向陈永安支付第二年固定经营分成33万元，如徐进刚违反本项约定，承诺每逾期一日以欠交金额的万分之五向陈永安支付违约金；陈永安同意徐进刚按合同约定全额给付其各期固定经营分成后，剩余经营所得全部归徐进刚所有；陈永安在本合同有效期内不得以任何理由提高双方约定的固定经营分成数额；徐进刚负责日常经营管理工作，在扣除应给付陈永安的固定经营分成后的经营所得全部归徐进刚所有，陈永安不得干涉；在经营期间不得从事违法犯罪活动，并严格遵守消防、治安等相关法律、法规规定，相关装修方案由双方共同商定，费用由徐进刚负担，否则陈永安有权立即解除合同，由此引发的一切法律责任由徐进刚负担；徐进刚对本合同负有保密义务，未经陈永安同意，徐进刚不得向任何第三人披露本合同内容，否则陈永安有权解除本合同，徐进刚已付固定经营分成、装修投入等各项费用，陈永安不予退还。
徐进刚与陈永安之间签订的上述合同所指向的涉案餐厅系陈永安从刘宜聪处承包，其依据为陈永安与刘宜聪之间签订的《承包协议书》及《补充协议》。2013年6月13日，陈永安将刘宜聪以合同纠纷为由诉至法院，称刘宜聪阻碍陈永安对餐厅的承包使用，在陈永安对餐厅进行装修期间将房屋门强行上锁，要求法院判令刘宜聪继续履行双方签订的《承包协议书》及《补充协议》并延长租赁期限。该协议已经被生效法律文书认定为无效合同。生效判决书已经认定的事实有：2013年4月份，��永安开始对涉案餐厅进行装修，刘宜聪因装修发生矛盾，于2013年4月25日下午将涉案餐厅上锁后，收回涉案餐厅。
一审庭审中，关于徐进刚主张邱斌收取7000元定金以及王旭收取19万元转让款之事，徐进刚称王旭是餐厅人员，陈永安称其不认识邱斌、王旭，徐进刚亦无法提供邱斌、王旭的联系方式。
一审庭审中，关于陈永安主张的居间合同的内容，陈永安称其负责帮徐进刚介绍刘宜聪，与刘宜聪进行斡旋，帮助徐进刚把刘宜聪包子铺经营起来，帮助徐进刚实际经营包子铺。
一审法院另查，截至本案一审庭审之日涉案餐厅个体工商户营业执照中登记的经营者为刘宜聪。
一审法院认为：徐进刚与陈永安之间签订的《合作协议》和《合作经营协议》中所指向的涉案餐厅系陈永安从刘宜聪处承包的刘宜聪名下的餐厅，其依据为陈永安与刘宜聪之间签订的《承包协议书》及《补充协议》。《承包协议书》及《补充协议》因违反《个体工商户条例》（国务院令第596号）禁止性规定，已经被生效判决确认为无效。虽然徐进刚与陈永安之间签订的合同名为“合作协议”、“合作经营协议”，但从合同内容来看，合同约定陈永安应以其从刘宜聪处承租（承包）的餐厅出资，徐进刚以货币出资，合作期间为两年，陈永安将房屋交与徐进刚独立经营，陈永安每年收取固定费用。再从陈永安陈述看，陈永安称其负责帮徐进刚介绍刘宜聪，帮助徐进刚实际经营包子铺。陈永安的行为实质上是将其从刘宜聪处承包的餐厅转由徐进刚进行承包。因此，一审法院认为徐进刚与陈永安之间签订的合同名为“合作”，实为“转包”。
关于徐进刚与陈永安之间签订的《合作协议》和《合作经营协议》的效力。陈永安��刘宜聪之间的《承包协议书》及《补充协议》系无效合同，陈永安基于该无效合同与徐进刚签订的《合作协议》和《合作经营协议》名为“合作”，实为“转包”，亦不符合《个体工商户条例》第十条规定的“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记”，属于违反了行政法规的强制性规定，应属无效。
故徐进刚要求解除《合作协议》和《合作经营协议》的诉讼请求，一审法院予以驳回。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。故一审法院对徐进刚要求陈永安返还出资款38万元的诉讼请求予以支持。陈永安称其收取徐进刚的38万元系居间费用，因未能向一审法院提交充分证据证明，故一审法院不予采信。
关于徐进刚主张邱斌收取7000元、王旭收取19万元，徐进刚要求陈永安返还转让款19万元、定金款7000元。陈永安称其���不认识邱斌、王旭二人，且徐进刚与陈永安之间的合同中亦未载明有关该笔7000元及19万元的约定，徐进刚应当举证证明邱斌收取7000元、王旭收取19万元与陈永安之间是代收关系。因徐进刚未能提交充分证据证明，故徐进刚要求陈永安返还上述款项的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，故一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈永安于判决生效后七日内向徐进刚返还三十八万元；二、驳回徐进刚的其他诉讼请求。
陈永安不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由是：一、一审法院认定事实错误。双方签订的《合作协议》和《合作经营协议》实质为居间服务协议，陈永安帮助徐进刚���刘宜聪沟通获取刘宜聪餐厅的经营权，徐进刚向陈永安支付居间服务费38万元，上述协议是双方真实意思表示，应认定为有效。陈永安已按照双方约定履行了合同义务，徐进刚因自身过错未能继续经营刘宜聪餐厅的责任应由其自身承担，陈永安不应返还徐进刚38万元；二、一审法院适用法律错误。即使《合作协议》和《合作经营协议》被认定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因徐进刚在合同履行中存在重大过错，陈永安也不应返还徐进刚全部的38万元。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法改判陈永安无须返还徐进刚38万元，一、二审诉讼费用由徐进刚承担。
徐进刚答辩称：双方签订的《合作协议》和《合作经营协议》不属居间服务协议，一审判决认定是正确的。陈永安认为其履行了合同义务和餐厅达成���协议，但一审法官去现场进行了调查，现在餐厅的经营和徐进刚没有关系。本案合同的履行期间是从2013年5月8日到2015年5月8日，餐厅的实际经营人刘宜聪在这个期间已经把餐厅门锁了，一审判决做出后合同履行期间已经届满，合同根本没有履行。且刘宜聪和陈永安之间的承包经营协议已被生效法院判决认定为无效合同。本案所涉《合作协议》和《合作经营协议》也是无效合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐进刚同意一审判决，不同意陈永安的上诉请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，一审审理中，一审法院向徐进刚释明，一旦法院认定其与陈永安所签《合作协议》和《合作经营协议》无效，其是否变更诉讼请求。徐进刚表示无论法院认定合同无效还是有效，其均要求陈永安返还其交付的577000元。
本院二审审理中，陈永安表示：其认为双方所签《合作协议》和《合作经营协议》属居间合同，不属转包的性质，应为有效合同；其同意一审法院认定《合作协议》和《合作经营协议》无效，但在合同履行中系徐进刚在装修过程中破坏餐厅房屋的承重墙，导致刘宜聪不同意让陈永安继续承租餐厅，造成本案合同无法履行。履行合同中徐进刚有过错，应该承担自己的责任。陈永安没有过错，不应退还徐进刚38万元。徐进刚表示：其在本案中并未主张利息，其同意一审法院认定合同无效。
上述事实，有双方当事人提交的证据和陈述意见在案佐证。
本院认为：本案徐进刚与陈永安所签《合作协议》和《合作经营协议》，从合同内容及陈永安陈述来看，系陈永安将其从刘宜聪处承包的餐厅转由徐进刚进行承包，上述合同实际性质为转包。而陈永安将餐厅转包给徐进刚所依据的其与刘宜聪所签《承包协议书》和《补充协议》已被生效法院判决确认为无效。因此，本案所涉徐进刚与陈永安所签《合作协议》和《合作经营协议》亦属无效合同。徐进刚起诉要求解除《合作协议》和《合作经营协议》，经一审法院释明，徐进刚表示无论合同是否有效，其均要求陈永安返还其支付的款项。故此一审法院认定徐进刚与陈永安所签《合作协议》和《合作经营协议》无效，判决驳回徐进刚要求解除《合作协议》和《合作经营协议》的诉讼请求，处理正确。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。根据现有证据，陈永安应返还徐进刚交付的38万元。一审法院判令陈永安返还徐进刚38万元并无不妥。陈永安称双方所签《合作协议》和《合作经营协议》系居间合同性质没有事实依据，本院不予认可。二审审理中，陈永安表示其同意一审法院认定《合作协议》和《合作经营协议》无效，但认为：徐进刚在合同履行中装修破坏餐厅房屋的承重墙，导致刘宜聪不同意让陈永安继续承租餐厅，造成本案合同也无法履行，徐进刚有过错，应该承担自己的责任。陈永安没有过错，不应退还徐进刚38万元。基于生效判决书已经认定：2013年4月，陈永安开始对涉案餐厅进行装修，刘宜聪因装修发生矛盾，于2013年4月25日将涉案餐厅收回。陈永安与徐进刚所签合同履行期间系自2013年5月8日开始，陈永安对于其上述主张未提交证据予以佐证，且徐进刚不予认可，其该项上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
因此，陈永安的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，处理正确，本院应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9570元，由徐进刚负担4240元（已交纳），由陈永安负担5330元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。
二审案件受理费7000元，由陈永安负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱丽红
代理审判员 韩耀斌
代理审判员 朱 玥
二〇一六年三月十四日
书 记 员 何 柳