甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘民终409号
上诉人(原审被告):天水飞天房地产开发有限公司，住所地：天水市秦州区滨河西路28号。
法定代表人：薛红生，公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵金元，公司监事。
委托诉讼代理人：李世平，甘肃法茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天水春泰商贸有限责任公司，住所地：天水市秦州区人民路280号。
法定代表人：刘威亚，公司董事长。
委托诉讼代理人：郭勤嘉，公司副总经理。
委托诉讼代理人：丁新奎，甘肃胡耀明律师事务所律师。
上诉人天水飞天房地产开发有限公司(以下简称飞天公司)与上诉人天水春泰商贸有限责任公司(以下简称春泰公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，天水市中级人民法院于2016年7月19日作出(2016)甘05民初22号民事判决，飞天公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人飞天公司的委托诉讼代理人赵金元、李世平，被上诉人春泰公司的委托诉讼代理人郭勤嘉、丁新奎均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
飞天公司上诉请求:1、撤销天水市中级人民法院(2016)甘05民初22号民事判决；2、改判驳回被上诉人诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决存在严重的法理及逻辑错误。一、本案被上诉人诉讼主体不适格，但一审法院在上诉人代理人提出后仍错误判决，严重违反法律规定及诉讼程序。首先，本案系民事合同纠纷，而合同具有严格的相对性。在本案被上诉人主要证据“关于开发建设飞天小区的备忘录”中，合同的甲方有两个“天水飞天工贸有限公司”及“天水春泰商贸有限公司”，在“备忘录”中还有“经甲乙双方协商，在原2008年11月5日《联合开发建设天水飞天工贸有限公司职工住宅区协议书》和2008年11月5日《补充协议》的基础上，就西片开发建设项目的具体事项，产生以下补充条款。”及第五条补偿办法中第二款“飞天工贸公司土地金约为170万元由乙方用现金方式付给甲方”的内容，明确表明该合同实际权利人应该为飞天工贸，被上诉人提起的诉讼主体不适格。其次，在一审庭审过程中，上诉人代理人提出被上诉人诉讼主体问题，但一审法院却当庭要求被上诉人出具一份“天水飞天工贸有限公司的委托书”来处理诉讼主体问题，甚至在判决中诉述到“原告为证明其主张，向法庭提交以下证据……8．当庭提交的天水飞天工贸有限公司的声明及证人廖某某的证言，声明用以证明本案诉讼中，飞天工贸的一切权利委托由春泰公司代为处理，证人证言用以证明春泰公司与飞天工贸是两个公司，一个法定代表人，声明系飞天工贸的真实意思”，但事实上一审开庭时，被上诉人并未以证据的形式来提交的“声明”与“证人证言”，上诉人也未曾对其有过质证行为。再者，就算飞天工贸出具了声明，也不能影响本案的诉讼主体发生变化，并且根据“声明”来看，被上诉人也只能算是飞天工贸的代理人，而并非完全取代飞天工贸的诉讼主体地位，另外，在法律意义上，飞天工贸与被上诉人系两个不同的法人，并不能因为其法定代表人一样就能混同。发生如此明显的法律错误与程序错误，一审判决明显有失公平。二、民事诉讼中原告应该提供能够证明其诉讼请求的事实证据，这一点是毋庸置疑的，但在本案一审判决中，存在许多明显的事实认定错误。l、本案交付商铺的约定明显类似于建设施工合同的性质，故而“飞天小区商铺”是否建成并且由建筑单位完工交付是主要问题。但本案一审法院仅凭借几张图片就对此问题进行了认定，图片只能表明商铺已经建成，但是否已经完成交付并不能证明。事实上，“飞天小区商铺”虽已建成，但内部消防设施及防水设施并未完善，建筑单位因此未向上诉人交付。2、“备忘录”中约定的是“经营性损失”，并非一审判决中的“过渡费”。而根据“备忘录”以及上诉人与飞天工贸公司2008年11月5日签订的《联合开发建设天水飞天工贸有限公司职工住宅区协议书》和2008年11月5日签订的《补充协议》整体来看，双方属于互相合作的联建关系，并非单纯的土地拆迁补偿，并且双方都未曾约定过商铺的交付时间，故而从整体来看，“备忘录”中约定的“经营性损失”只是两年，而并非每年都有的。3、被上诉人提交的财务帐票据部分明显系“天水宏成商贸有限公司”与被上诉人的借款票据，明显与本案无关但一审法院全部对其予以认可。综上所述，一审判决对被上诉人所述总是补缺填漏，但对上诉人的意见完全不予理会，存在事实认定错误及法律程序错误问题，请二审法院予以改判，维护上诉人合法权益。
被上诉人春泰公司辩称，上诉人的上诉理由不清，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审中对方提出了主体问题，但我们当时也提出了春泰公司与飞天工贸法定代表人均为刘威亚，而且我们也给法院提交了相关材料，飞天工贸的意思表示也是春泰公司的意思表示。2、经营性损失两年的问题，合同约定两年交付，但是时隔6年还没有交付，导致经营者到我公司要求提供经营场所，所以我们要求的经营损失是合理合法的。3、对于票据的问题，我们认为375万元对方已经付给我们，尚欠115.55万元，这点刚才对方在陈述中也是认可的。4、现在商铺已经全部交工了，但是商铺时隔六年迟迟不交付，严重侵害了我们的经营和信誉问题。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审法院审理查明：2009年7月28日，甲方飞天工贸、春泰公司与乙方薛红生、冯兆林签订关于开发建设飞天小区的备忘录一份，在该备忘录的签字盖章处，甲方签字人为刘威亚，盖章为飞天工贸和春泰公司的公章，乙方签字人为薛红生，加盖了飞天公司的公章。该备忘录系甲、乙双方就原天水综合批发市场院内西片开发建设项目的具体事项在协商的基础上产生的补充协议。具体约定为：一、西片百货市场和职工平房(40户)的工程拆迁，由乙方完成。其中，甲方负责百货市场和临街经营户的过渡安置，乙方负责职工平房的过渡安置(甲方予以配合)。二、职工平房的拆迁安置采取“拆一还一”的原则。超过部分按2500元／m2计价。货币安置按2300元／m2计价(一楼)。在这个原则基础上，适度掌握对特困职工的优惠。三、拆除的百货市场(5720m2。)和春泰路临街铺面(150m2)，直接经济损失460万元,经营性经济损失70万元(35万元／年)，共计损失530万元。甲乙双方约定：1、新建一层商场位于开发小区的东南区和正东面，建筑面积约2000m2(以竣工面积为准)，乙方必须确保落实。2、新建商场应符合消防、安全、通风、照明等要求，并按甲方室内布局要求完整交付使用。3、乙方应办理全部商场的房产证，商场产权全部属甲方所有。4、新建商场按2300元／m2,计价(建筑面积)由乙方(应为甲方)返还给甲方(应为乙方)。四、本项目占地约9.5亩(以规划土地部门审定为准)，其中，住宅用地约3.5亩，工业用地约6亩(由土地部门界定)，工业用地转换用途费用由乙方全部承担。甲方收取乙方土地费每亩为49万元。五、补偿办法。1、春泰公司商场(原百货市场)的补偿由土地金、直接经济损失和间接经济损失三部分组成(约824万元)，除冲抵新建商场2000m2，每平方米2300元，合计约460万元外，剩余约364万元由乙方用现金方式补偿给甲方(土地和商场面积按实计算)。2、飞天工贸公司土地金约170万元，由乙方用现金方式付给甲方(土地面积按实计算)。3、以上合计补偿金为535万元。本协议签字生效后，乙方首付甲方115万元，2009年底付220万元，余款在竣工时全部付清。六、新建小三层约380m2用于安置职工平房户。七、本协议签字生效后，原2009年6月9日产生的备忘录同时废止。八、未尽事宜，双方协商处理。九、本协议一式四份，甲乙双方各执两份。协议(备忘录)签订后，双方按约定履行，原告将其土地交付被告，被告对该土地进行了开发建设并陆续支付原告部分补偿款，截止起诉时止，被告共支付原告补偿款375万元。
另查明，被告飞天公司于2009年10月22日注册成立，法定代表人为薛红生，公司经营范围为房地产开发等。
还查明，春泰公司和飞天工贸的法定代表人均为刘威亚，庭
审中，飞天工贸出具声明，声明其与飞天公司合作开发协议中的
权利义务均委托春泰公司全权处理。
一审法院认为，春泰公司、飞天工贸与飞天公司于2009年7月28日签订的备忘录，实质是双方合资、合作开发房地产的协议，该协议形式要件齐备，内容不违反相关法律规定，虽被告提出协议签订在前，公司成立在后，但其对公司公章的真实性无异议，且双方已按照该协议实际履行，故应当认定该协议有效，双方均应按照该协议履行。飞天工贸将该协议的权利义务委托春泰公司处理，符合法律规定，应予准许。本案的争议焦点为：1、被告是否应当给原告交付商铺并办理房产证；2、原告的经营性损失应如何计算；3、协议约定的款项给付义务被告是否履行完毕。
关于第一个焦点，原告按照协议约定将土地交付被告并办理了土地的相关变更手续，被告将该土地进行了开发建设，原告已完全履行了其义务，现距离协议签订已近7年，原告举证的照片证明，商铺已建设完成，且该商铺楼房的住宅部分已有住户入住，被告以建设方未交付为由不交付约定的商铺，但其又不能举出相关证据予以证明，且该理由不能对抗其应当交付商铺的义务，故其辩称于法无据，被告应当及时给原告交付商铺并承担拖延交付的责任。
关于第二个焦点，原告的经营损失实质是原告拆除百货市场和临街铺面的经营损失，该损失按照双方约定每年按35万元计算，按双方预计，工程应当在两年完成，故定为70万元，但是，由于被告开发延误，至今没有交付商铺，现距离协议签订已近7年，新商铺不交付，原告不能经营，给原告持续造成损失，原告主张6年的经营性损失即210万元，符合情理和经营实际，并无不当，应予支持，被告主张只赔偿两年的经营损失不符合情理，也显失公平，不能成立。
关于第三个焦点，根据双方协议约定，被告应支付原告土地补偿金和铺面拆除直接损失，土地补偿金为每亩49万元，按照双方协议估算，折抵被告返还原告新铺面2000m2，每平方米2300元计460万元后，被告应补偿原告535万元，减去已付375万元，欠款为160万元。但在庭审中，原告按实际土地面积10.019亩计算为490.93万元，拆除百货市场直接损失按实际面积计算为459.62万元，减去被告返还原告铺面2000m2的价款460万元，再减去已付款375万元，被告尚欠原告115.55万元，按实际面积计算的数额小于协议约定的数额，故应当按照原告主张的按实际面积计算的数额认定，被告拖欠原告的补偿款为115.55万元，被告的给付义务没有履行完毕，应当承担继续履行的义务。综上，原、被告签订备忘录(协议)后，原告依约履行了义务，被告没有按约定交付铺面、足额给付补偿金，给原告造成了经营损失，被告应当承担交付铺面、给付剩余补偿金并承担延期交付铺面的违约责任，被告辩称补偿金已付清、只承担两年的经营性损失没有法律和事实依据，亦无证据支持，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告天水飞天房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给原告天水春泰商贸有限责任公司交付其开发建设的天水综合批发市场新建一层铺面2000m2，并办理房产证；二、被告天水飞天房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付拖欠原告天水春泰商贸有限责任公司的补偿款115.55万元；三、被告天水飞天房地产开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告天水春泰商贸有限责任公司经营性损失210万元。
被上诉人春泰公司在二审庭审中提交以下证据：1、天水市秦州区法院的（2012）天秦民一初字第28号民事判决书，证明最后一份备忘录签订之后飞天工贸未能按照备忘录的约定给我们提供能够开发的土地，导致拆迁工作缓慢，从而证明经营性损失计算6年是不正确的。2、熊保逻拆迁安置协议书，该份证据证明因为被上诉人合同义务履行不到位给我们造成了损失，该损失应在已付款中扣除。
上诉人天水飞天公司对上述证据庭审质证：对于第一份证据的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，2009年的时候，我公司已经将涉案土地以每亩49万元的价格出让给对方，该份证据与本案没有关联性，该判决不能对抗达成的开发小区的备忘录。对于第二份证据的真实性有异议，证据是复印件，其次在备忘录中约定了拆迁安置应当由对方完成，而且2009年我们已经将忒低出让给对方，对方提出的这个问题与我们无关。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，本案争议焦点为：1、本案当事人的诉讼主体是否适格？2、涉案商铺是否达到了交付标准？3、经营行损失应当如何认定？
一、本案当事人的诉讼主体是否适格？
飞天工贸、春泰公司与飞天公司于2009年7月28日签订的开发建设飞天小区的备忘录中，明确列明合同当事人为上述三家公司，春泰公司已经作为本案原告参加到诉讼中。根据合同相对性原则，飞天工贸可以成为本案的原告，但本案中飞天工贸并不是必要的共同原告，经本院核实，飞天工贸的股东构成为刘威亚、朱国英、刘璇。春泰公司的股东构成为苏双贵、刘璇、刘威亚、刘继增、郭勤嘉、杜金生、李长成、田仁子。飞天工贸与春泰公司的法定代表人均为刘威亚，由于飞天工贸股东构成人员之间的关系为近亲属，其股东之间的利益高度竞合，飞天工贸出具声明，声明其与飞天公司合作开发协议中的权利义务均委托春泰公司全权处理。故飞天工贸法定代表人刘威亚作出的上述声明，应视为飞天工贸对公司权利作出的处分，飞天工贸不参加诉讼并不会损害该公司其他股东的合法权益，因此，一审庭审飞天工贸出具声明与飞天公司合作开发协议中的权利义务均委托春泰公司全权处理，表明飞天工贸自愿接受春泰公司与飞天公司案件处理的最终结果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十四条，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加。根据上诉规定，春泰公司作为本案原告的主体身份适格，飞天工贸公司未进入本案诉讼，不属于程序错误，上诉人的主张的理由不成立，本院不予支持。
二、涉案商铺是否达到了交付标准？
涉案房屋现已建设完毕，二审庭审中上诉人陈述涉案商铺正在交付验收待审批，待交付验收审批完毕后立即向春泰公司交付商铺。根据双方签订的备忘录，上诉人应按照合同约定，在合同签订两年后向被上诉人交付涉案商铺，现上诉人未按合同约定向被上诉人交付商铺，违反合同约定。上诉人以涉案商铺未经交付验收抗辩拒交商铺的理由不能成立，上诉人应向被上诉人交付涉案商铺。
三、经营行损失应当如何认定？
双方合同中明确约定经营性损失为每年35万元，该经营性损失是因上诉人拆除被上诉人百货商场和临街铺面致其不能正常营业造成的，该损失在房屋被拆除受损之日起持续发生至今，双方对每年损失约定明确，上诉人至今未能交付商铺，造成被上诉人的损失扩大，上诉人应当承担迟延交付商铺产生的全部损失，因此，本院对上诉人抗辩经营性损失仅约定了两年的理由不予采信。上诉人应当按照被上诉人的实际损失支付经营性损失。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处理结果适当，应予维持。上诉人飞天公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理66792元，由天水飞天房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 莉
代理审判员 芦 晨
代理审判员 马巧玲
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 华尔丹