安徽省灵璧县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2018)皖1323刑初285号
公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
附带民事诉讼原告人刘某，男，1958年7月21日出生于安徽省灵璧县，汉族，农民，住灵璧县。系本案被害人。
被告人徐鲲鹏,男,1988年5月16日出生于安徽省灵璧县,汉族,小学文化，住灵璧县。因犯交通肇事罪于2014年4月22日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑四年二个月，2017年1月16日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪,于2018年2月26日被灵璧县公安局刑事拘留，同年3月9日经灵璧县检察院批准逮捕，次日由灵璧县公安局执行逮捕，现羁押于灵璧县看守所。
辩护人李怀武，安徽鑫光律师事务所律师。
灵璧县人民检察院以灵检刑诉〔2018〕266号起诉书指控被告人徐鲲鹏犯故意伤害罪，于2018年6月13日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人刘某向本院提起刑事附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，于同年6月27日公开开庭审理了本案。灵璧县人民检察院指派检察员解为见出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人刘某，被告人徐鲲鹏及辩护人李怀武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
灵璧县人民检察院指控：
一、故意伤害罪
2017年10月22日，被告人徐鲲鹏驾车行驶至灵璧县娄庄镇宣圩路段时，因车辆轧到了刘某晒在马路上的玉米，刘某、戈某夫妇与徐鲲鹏发生争吵。在争吵过程中，徐鲲鹏用脚将刘某踢倒在地，致刘某头部受伤。经鉴定，刘某损伤程度为重伤二级。
二、危险驾驶罪
2018年1月28日，被告人徐鲲鹏酒后无驾驶资格驾驶汽车沿公园路行驶至宿州市北苑小区门前时，与相对方向林某驾驶的无号牌电动三轮车发生碰撞，造成林某受伤及车辆受损的交通事故。事故发生后，徐鲲鹏到宿州市公安局交通警察支队一大队接受调查，但谎报自己姓名为“张波”及身份证号码，后被抽取血样送检。经鉴定，张波血液内乙醇含量为138.70mg/100mg，其驾驶时已达醉酒状态。经鉴定，“张波”血液内检出人基因型，为徐鲲鹏所留。经认定，徐鲲鹏承担本次事故的全部责任。
公诉机关针对指控，当庭出示了相关书证，被害人陈述，证人证言，被告人供述，鉴定意见，勘验、检查笔录等证据，认为被告人徐鲲鹏故意伤害他人，并致一人重伤二级，又无证醉酒驾驶机动车在道路上行驶，发生交通事故且负事故全部责任，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十四条第一、二款、第一百三十三条之一第一款第（二）项之规定，构成故意伤害罪、危险驾驶罪提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人刘某提出，请求依法追究被告人犯罪的同时，判令赔偿原告人医疗费24773元、误工费6732元、护理费4884元、住院伙食补助费3700元、营养费3700元、交通费1000元、伤残赔偿金63280元、精神损害抚慰金5000元，合计113069元。当庭提交了医药费发票、用药清单、入院记录及影像报告等证据。
被告人徐鲲鹏对公诉机关指控犯罪的事实和罪名未提出异议。但辩解故意伤害罪中，他是因为刘某用石头砸他，他感觉受到严重威胁，实在没有办法才踢了刘某一脚。对附带民事诉讼原告人提出民事赔偿的请求，表示同意赔偿。被告人的辩护人提出：一、该案事实不清，构成重伤二级的鉴定意见不能采用；二、被害方有过错；三、被告人具有防卫因素；四、被告人系自首；五、属激情犯罪，主观恶性小。
经审理查明：
一、故意伤害事实
2017年10月22日15时许，被告人徐鲲鹏驾车行驶至灵璧县娄庄镇宣圩路段时，因车辆轧到了刘某晒在马路上的玉米，刘某、戈某夫妇与徐鲲鹏发生争吵。在争吵过程中，徐鲲鹏用脚将刘某踢倒在地，致刘某颅脑受伤。经安徽天和司法鉴定所鉴定，刘某的颅脑损伤致外伤性蛛网膜下腔出血伴神经系统症状与体征、颅脑损伤致脑挫伤伴神经系统症状与体征分别已构成重伤二级。
被害人刘某受伤后，于当日到灵璧县人民医院住院治疗至11月27日，共花去医疗费22423.31元。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据予以证明：
（一）证人证言
1、戈某证言证明，当天下午三点多的时候，她和他丈夫刘某在宣圩路上晒玉米，当时她丈夫抱着小孩在北头，自己在南头，那个小伙子开车到她跟前从她家玉米上压过去，她就问怎么压玉米也不说对不起，那个小伙子就骂她，她也去骂小伙子，小伙子就用脚把她家玉米往沟里踢，还把她家放在路上的塑料筐给踢烂了，她拿塑料筐砸了他一下，把小伙子的胳膊擦烂了，那个小伙子没打她。赵某和另外一个她不认识的人过来把那个小伙子劝走了，那个小伙子又从南边回来，她丈夫到跟前发生争吵，然后她丈夫把小孩放在地上，她丈夫弯腰的时候那个小伙子从正面踢了她丈夫一脚，她没看清楚踢她丈夫什么位置了，他丈夫当时就睡倒在地上了，她看到她丈夫的后脑勺流血了，接着就报警了。到了灵璧县医院她看到她丈夫的牙掉了四颗，她丈夫的头是被那个小伙子踢倒的时候摔流血的，她丈夫没有打对方那个小伙子。
2、赵某证言证明，当天下午他在宣圩路进行秸秆焚烧，听到路上有吵架的，他到跟前看到刘某家属和那个小伙子在争吵、辱骂，那个小伙子用脚把刘某家的玉米往沟里踢，把放在一旁的水果筐也踢烂了，刘某家属拿着一个装水果的塑料筐砸那个小伙子，把小伙子的胳膊刮破了。他到跟前就去拉架，那个小伙子上车走了，走到南头又掉头回来把路堵上，之后拿扫把把玉米往沟里推，双方又争吵起来，当时刘某把小孩放下，那个小伙子说“你把小孩放下我给你弄死”，刘某把小孩放下，那个小伙子上去，侧身用左脚一脚踢在刘某身上，不是下巴就是脖子位置，当时刘某就倒在地上后脑勺流血不能动了，打架就结束了。那个小伙子没有打刘某家属，那个小伙子右胳膊有擦伤，是刘某家属用塑料筐砸的，刘某后脑勺伤了，是被那个小伙子一脚踢倒地上摔的，当时嘴里也有血。刘某倒地之后小伙子没有继续打他。
3、周复员证言证明，当时他看到刘某和其家属与那个小伙子争吵，他没往跟前去。吵了一会那个小伙子上车走了，往南走了一段又开车回来，和刘某夫妇发生争吵，他怕他们打架就过去了，到了现场看到那个小伙子胳膊被刘某家属抓破了，他劝小伙子赶紧走，别吵了。刘某夫妇还和那个小伙子争吵，那个小伙子从正面踢了刘某一脚，刘某倒在地上，当时他只顾着拉那个小伙子，没注意踢到刘某什么位置了，他看到刘某倒在地上后脑勺出血了。
4、张某证言证明，当天下午三点左右，他在宣圩路进行秸秆焚烧，听到路面上有人吵架。他就和其他人过去看看，开着白色轿车的一个小伙从北朝南开，为了破对面的车，从刘某家路面晒的玉米上压过，刘某的家属不让对方压，小伙子和刘某家属吵起来。小伙子从车上下来，把刘某家在路面晒的玉米朝沟里踢，还踢旁边的水果筐，踢毁了好几个。刘某家属拿碎的塑料水果筐去打那个小伙子，把小伙子的右胳膊刮破了，小伙子还没还手。周围的人把双方拉开，小伙子上车了，他开车朝南开了几十米后，掉头回到刘某家晒玉米的地方。小伙子从地上捡起大石头堵路，不让人走，让刘某给其治胳膊。当时刘某抱着孙子在旁边，小伙子对刘某骂道“你把孩子放下来，我把你弄死到沟里淹死”刘某把小孩放在地上，小伙子上前正面一脚踢在刘某的面部，刘某倒在地上，后脑勺出血了，打架就结束了。其他人没有参与打架。
5、刘凯证言证明，他是刘某的儿子，他到的时候打架已经结束了，他就把父亲送到娄庄医院了，医院说不能治就送县医院了，后来那个人打电话调解，他知道名字叫徐鲲鹏，但一直没有露面。
（二）被害人陈述
被害人刘某陈述证明，当天下午，他和他家属戈某在宣圩水泥路上晒玉米。有一辆车经过压到地上的玉米了。他家属就和对方的男的吵了起来，当时他家属在南边和那个男的吵，他在北边晒玉米，他看到吵架就过去了，等到跟前有很多人劝开了，那个男的就上车走了。开车不远又下来，然后和他打起来，具体怎么打的，他的脑子也记不清了。后来他就被送医院了，他的头部和嘴部都受伤了。
（三）被告人供述和辩解
被告人徐鲲鹏在侦查期间的供述证明，当天下午三点钟左右，他和朋友来娄庄拿东西，从北往南经过打架的地点，对面来了一辆车，因为要破车，他的车压到晒在路上的玉米了，对方的女的就骂他让他赔，他就和那个女的争吵了几句，那个女的就上来抓他，还用篮子砸他，把他胳膊砸破了。没走多远，那两口子一直骂他，他生气就下车回去，和对方争吵起来，对方那个男的抱石头砸他，他就推那个男的，那个男的再次抱石头的时候他就踹了那个男的一脚，把其踹倒在地上，对方就报警了。后来他看到那个男的后脑勺流血了，他是从正面踹的，应该是肩部，那个男的流血应该是他踹倒时摔的，他没有打那个女的。
（四）鉴定意见
安徽天和司法鉴定所出具的安徽天和司临鉴字[2017]第263号鉴定意见书，刘某的颅脑损伤属重伤二级。
（五）现场勘察、检查笔录
1、现场勘察笔录、现场图证明，案发现场的位置。
2、辨认笔录证明，经被告人辨认，刘某是被其打伤的人。
关于附带民事诉讼原告人刘某要求被告人赔偿经济损失的请求，合理部分，本院予以支持。即刘某的医疗费22423.31元、住院伙食补助费1110元、营养费1110元、护理费4884元、误工费3662.63元，合计33189.94元；均应当依法予以赔偿。
关于附带民事诉讼原告人刘某要求被告人张斌赔偿交通费1000元，因没有提供相关票据，本院不予支持。
关于附带民事诉讼原告人刘某要求被告人徐鲲鹏赔偿精神损失费5000元，伤残赔偿金63280元，因不属于附带民事诉讼赔偿范围，本院不予支持。
关于辩护人提出构成重伤二级的鉴定意见不能认定，经查，安徽天和司法鉴定所根据灵璧县公安局委托，依法对刘某的损伤程度进行鉴定，该鉴定程序合法、有效，应予以认定。故辩护人该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人提出他是因为被害人刘某抱砖头砸他，他没有办法感觉到严重威胁才踢了刘某一脚；其辩护人提出，被告人的行为具有防卫因素。经查，公诉机关当庭出示的戈某、赵某、周复员、张某四人证言均能证实因为被告人徐鲲鹏一脚将刘某踢倒在地上且后脑勺流血不能动了。证人戈某、赵某、张某均能证实被告人徐鲲鹏踢刘某前，刘某怀里抱着孩子，且证人赵某、张某均能证实在徐鲲鹏踢刘某之前对其说“你把小孩放下我给你弄死”的话。综上，被告人的辩解不具有合理性，且其伤害行为具有主动性，并不存在防卫性质。故被告人的该辩解及辩护人的辩护意见本院均不予采纳。
二、危险驾驶罪
2018年1月28日14时36分许，被告人徐鲲鹏酒后无驾驶资格驾驶苏Ｃ×××××号小型汽车沿公园路由东向西逆向行驶至宿州市北苑小区门前时，与相对方向林某驾驶的无号牌电动三轮车发生碰撞，造成林某受伤及车辆受损的交通事故。事故发生后，徐鲲鹏到宿州市公安局交通警察支队一大队接受调查，但谎报自己姓名为“张波”及身份证号码，后被抽取血样送检。经安徽永泰司法鉴定所鉴定，张波血液内乙醇含量为138.70mg/100mg，其驾驶时已达醉酒状态。经宿州市公安司法鉴定中心鉴定，“张波”血液内检出人基因型，为徐鲲鹏所留。经宿州市公安局交通经查支队一大队事故认定，徐鲲鹏承担本次事故的全部责任。
（一）书证
1、户籍证明、出院记录证明，被害人林某的姓名、年龄、住址等自然状况及因该事故到宿州市第一人民医院住院治疗的情况。
2、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单证明，被告人徐鲲鹏驾驶证已被吊销。
3、处警经过证明，案发当晚徐鲲鹏自称其真实姓名为张波，后经核实，其证实姓名为徐鲲鹏。2018年2月7日，徐鲲鹏主动到宿州市公安局交警支队一大队接受询问，并对其违法行为供认不讳。
（二）鉴定意见
1、宿舍市公安局交通警察大队出具的宿公交认字[2018]第10092号交通事故认定书证明，徐鲲鹏负本次事故的全部责任，林某本次事故无责任。
2、安徽永泰鉴定所出具的安徽永泰司鉴所[2018]毒鉴字第044号鉴定意见书证明，送检的标识为张波的血样中乙醇含量为138.70mg/100mg。
3、宿州市公安司法鉴定中心出具的（宿）公（司）鉴（物证）字[2018]257号物证鉴定书证明，标记为张波血样的检材一份，检出人基因型，其为徐鲲鹏所留的可能性是无关个体所留可能性的1.39*1018倍，即似然比率为1.39*1018:1。
（三）刑事照片证明，案发当时对徐鲲鹏进行血样提取，及车辆受损的照片。
（四）被害人陈述
被害人林某陈述，当时有一辆越野车从他对面逆向行驶过来，当时就撞上来了。道路积雪比较滑，她从电动车上摔下来，摔到对方车上又从车上摔下来。后来她就不知道情况了。
当时她受伤了，头部脖子肩膀和腰都疼，在医院住了四五天就出院了。
（五）被告人供述与辩解
被告人徐鲲鹏对公诉机关该起指控供认不讳。
本案综合证据：
（一）户籍信息、刑事判决书及释放证明证实，被告人的姓名、年龄、住址等自然状况；被告人于2014年4月22日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑四年二个月及于2017年1月16日刑满释放的情况。
（二）抓获经过证明，被告人徐鲲鹏于2018年2月26日到灵璧县公安局刑警大队黄湾中队投案。
本院认为：被告人徐鲲鹏故意伤害公民身体，并致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪；其无驾驶资格醉酒驾驶机动车在道路上行驶，且发生交通事故并负全部责任，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人犯罪事实存在，罪名均成立，应当对其数罪并罚，依法予以惩处。被告人徐鲲鹏案发后能主动投案并如实供述自己故意伤害的主要犯罪事实，故意伤害罪构成自首；如实供述危险驾驶罪的主要犯罪事实，可依法予以从轻处罚。辩护人合理辩护意见本院予以采纳。根据本案的事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>》第二条第（一）、（五）、（八）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人徐鲲鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年三个月；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币六千元。决定执行刑期有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月26日起至2022年5月25日止）。
二、被告人徐鲲鹏赔偿附带民事诉讼原告人刘某经济损失人民币三万三千一百八十九元九角四分。
三、驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 海
审 判 员 张凌宇
人民陪审员 单桂侠
二〇一八年七月五日
书 记 员 张 傲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（二）醉酒驾驶机动车的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》
二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：
（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；
（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌等严重违反道路交通安全法的行为的。
（八）其他可以从重处罚的情节。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。