河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终10832号
上诉人(原审原告)：刘红军，男，1973年8月2日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托诉讼代理人：张福权，河南德晟律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：河南大峪沟煤业集团有限责任公司华泰煤矿，住所地巩义市大峪沟镇。
负责人：李建辉，该矿矿长。
委托诉讼代理人：刘宇飞，该矿职工。
上诉人河南大峪沟煤业集团有限责任公司华泰煤矿（以下简称华泰煤矿）、刘红军劳动争议一案，双方均不服河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘红军上诉请求：撤销一审判决发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由华泰煤矿承担。事实和理由：刘红军与华泰煤矿之间自2007年11月至2018年3月止存在劳动关系，华泰煤矿单方解除劳动合同无事实和法律依据，内容、程序均违法，对刘红军不发生解除劳动合同的效力，华泰煤矿违法用工，且违法解除劳动合同，使得刘红军无法继续履行劳动合同，只能被迫同意解除；华泰煤矿违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金，并返还代扣但未代缴的社保费，一审判决对待岗期间生活费计算错误，应当最新最低工资标准1720元的80%计算至2017年3月，一审判决未支持刘红军带薪年休假工资差额、离职体检的诉讼请求错误。
华泰煤矿上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判，本案诉讼费用由刘红军全部承担。事实和理由：1、2015年12月上诉人公司恢复生产后，已通知包括刘红军在内的在家待岗员工回矿上班，但刘红军因故并未回矿上班，也未明确表示不愿意上班，上诉人分别通过电视台和报纸再次督促刘红军回矿，直至2016年8月，刘红军既不回矿上班，也不通知上诉人解除劳动合同，上诉人才以刘红军长期旷工为由单方解除与刘红军之间的劳动合同，符合法律规定，不应向刘红军支付经济补偿金；2、上诉人欠缴部分社会保险费用，不属于人民法院管辖范围，一审法院认定上诉人因此应向刘红军支付38625.57元的经济补偿金错误，一审法院已认定上诉人单方解除与刘红军的劳动合同合法，仍判决上诉人支付经济补偿金，属适用法律错误。
针对刘红军的上诉，华泰煤矿答辩意见同其上诉意见。
针对华泰煤矿的上诉，刘红军辩称，华泰煤矿没有证据证明通知刘红军到岗工作及刘红军违反劳动纪律，华泰煤矿违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金、赔偿金，一审判决对待岗期间生活费计算标准有误。
刘红军向一审法院起诉请求：1、确认2007年11月至2018年3月，刘红军与华泰煤矿存在劳动关系；2、认定2016年5月华泰煤矿单方解除劳动合同违法；3、华泰煤矿向刘红军支付经济补偿金45063.16元；4、华泰煤矿向刘红军支付违法解除劳动合同的经济赔偿金90126.33元；5、华泰煤矿为刘红军补缴2016年11月至2017年12月的养老保险费13412.93元、医疗保险费3660.31元、住房公积金5014元；6．华泰煤矿向刘红军返还由其代扣但未代缴的养老保险费5458元、医疗保险费3660.31元；7、华泰煤矿向刘红军支付2015年6月至2017年3月待工期间生活费35000元；8、华泰煤矿向刘红军支付应休未休年休假工资差额23678.51元；9、华泰煤矿向刘红军支付未提前三十日书面解除劳动合同的赔偿金，即代通知金4291.73元；10、华泰煤矿为刘红军安排离职体检。
一审法院认定事实：2007年11月，刘红军到华泰煤矿工作。2015年6月，华泰煤矿因行业形势不佳决定停产放假，让包括刘红军在内的职工离矿等候上班通知。2015年12月，华泰煤矿开始恢复生产经营。该矿给回家待岗的每个职工打电话告知回矿上班，多数职工接到通知后返回工作岗位，但仍有包括刘红军在内的部分职工或明确表示不再回该矿上班，或电话号码变更联系不上。2016年2月，华泰煤矿通过巩义电视台发出字幕广告的形式，通知包括刘红军在内的多名职工于2016年2月23日前到华泰煤矿报到。2016年5月，华泰煤矿在《中国劳动保障报》上发布通告，通知包括刘红军在内的多名职工到华泰煤矿办理相关手续。刘红军称其未看到以上通知。2016年8月17日，华泰煤矿以长期旷工为由解除了与包括刘红军在内的部分职工之间的劳动合同，并在该矿门口显著位置张贴。
刘红军主张按月工资4291.73元计算经济补偿金、赔偿金，华泰公司未提供放假前刘红军的工资表，故对刘红军主张的工资标准予以认定。2018年1月6日，刘红军向巩义市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求华泰煤矿赔偿其经济补偿金、赔偿金48000元；华泰煤矿补发解除劳动关系2个月工资8000元；华泰煤矿补缴各项社会保险和住房公积金；华泰煤矿支付停产期间2015年6月至2017年2月每月最低生活费1800元，共计21个月37800元。该委于2018年1月11日作出巩劳人仲案字［2018］2030号不予受理通知书。刘红军遂向法院起诉。在诉讼过程中，刘红军明确表示不再回华泰煤矿上班。
一审法院认为，用人单位和劳动者的合法权益均应依法受到保护。在国家经济改革深入推进进程中，华泰煤矿因经营困难决定停产放假，应妥善解决职工放假期间的基本生活问题。其应当按月向待岗职工发放不低于当地最低工资标准60％的基本生活费而没有发放，且拖欠应当缴纳的社会保险费，侵犯了职工的合法权益。华泰煤矿在恢复生产之前，通过电话通知待岗职工按时上班，符合法律规定。包括刘红军在内的部分职工明确表示不再回矿上班，表达了单方解除劳动合同的意愿，其应当依法及时办理相关手续。在其既不返矿上班又不办理解除劳动合同手续，××健康检查的情况下，华泰煤矿以其长期旷工严重违反单位规章制度为由，通知工会并经职代会决定解除劳动合同，符合法定程序。在部分待岗职工拒不配合放任接受处理或者变更预留电话号码无法联系的情况下，华泰煤矿通过张贴决定的公告形式向被解除劳动合同职工送达通知并无不当，确认其公告期满解除劳动合同的效力，即刘红军与华泰煤矿之间的劳动合同于2016年10月17日解除。华泰煤矿于2015年6月放假至2015年12月复工，应向刘红军支付放假期间的基本生活费，标准不低于当地最低工资标准的60％，按最低标准计算，生活费共计1600×60％×6=5760元。从复工到2016年10月17日，刘红军未举证证明系华泰煤矿让其继续待岗，故刘红军主张该期间的生活费，不予支持。因华泰煤矿欠缴社会保险等，其依法应当向刘红军支付解除劳动合同经济补偿金4291.73×9=38625.57元。刘红军要求华泰煤矿支付赔偿金，前提应当是该矿违法解除劳动合同，因该前提不成立，故不予支持。在违法解除劳动合同成立的情况下，职工可以选择继续履行合同，或者要求用人单位支付赔偿金，但不能同时要求支付补偿金。刘红军辩称其根本未接到华泰煤矿的电话通知，对此，华泰煤矿指出因超过一年无法调取通话清单，但其提供了返矿上班的职工胡艳艳等的证人证言，与丁建华等的通话录音记录，证明确向刘红军进行了电话通知。华泰煤矿的证据符合盖然性原则，予以认定。按照常理，职工待岗期间应通过适当形式及时了解企业状况，在华泰煤矿恢复生产后，大部分职工都能返矿上班，而刘红军称其在长达一年多之后通过社保查询才得知相关情况，明显有违常理。华泰煤矿未及时为刘红军缴纳社会保险及住房公积金，刘红军可循行政途径解决。华泰煤矿代扣但未代缴社会保险，刘红军既然主张补缴，就不能要求返还。刘红军要求华泰煤矿支付其应休未休年休假工资差额23678.51元、未提前三十日书面解除劳动合同的赔偿金4291.73元，在仲裁时未提出，且不属于与其在仲裁时提出的请求具有不可分性的情形，属于可以单独提起仲裁的劳动争议，不符合在本案中应当审理的条件，应由刘红军先向仲裁机构申请仲裁。因刘红军既不返矿上班又不办理解除劳动合同手续，导致华泰煤矿无法组织刘红军进行离岗前职业病健康检查，故刘红军要求华泰煤矿为其安排离职体检的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、确认原告刘红军与被告河南大峪沟煤业集团有限责任公司华泰煤矿之间自2007年11月起至2016年10月16日止存在劳动关系；二、被告河南大峪沟煤业集团有限责任公司华泰煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告刘红军解除劳动合同经济补偿金38625.57元；三、被告河南大峪沟煤业集团有限责任公司华泰煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告刘红军基本生活费5760元；四、驳回原告刘红军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南大峪沟煤业集团有限责任公司华泰煤矿负担。
二审中，双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定一致。
本院认为：一、华泰煤矿恢复生产后，在通过电话、电视台发布字幕广告、登报等方式通知刘红军到岗上班未果的情况下，通知工会并经职代会决定解除与刘红军的劳动合同，并以张贴公告形式送达解除通知，程序合法，其与刘红军之间的劳动关系已解除，但华泰公司在放假期间未依法向刘红军发放基本生活费、缴纳社会保险费，侵犯了刘红军的合法权益，一审判决认定华泰煤矿支付刘红军经济补偿金及放假期间的生活费，符合法律规定，并无不当。刘红军主张华泰煤矿支付其经济赔偿金，依据不足。二、根据在案证据及一审判决查明事实，华泰煤矿于2015年6月放假至2015年12月复工，一审判决按照当年最低工资标准的60%计算刘红军待岗期间的生活费，符合法律规定，刘红军称应按最新最低工资标准的80%计算至2017年3月，依据不足，其该上诉理由不能成立。三、刘红军因本案纠纷于2018年1月8日向巩义市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求华泰煤矿赔偿其经济补偿金、赔偿金48000元；华泰煤矿补发解除劳动关系2个月工资8000元；华泰煤矿补缴各项社会保险和住房公积金；华泰煤矿支付停产期间2015年6月至2017年2月每月最低生活费1800元，共计21个月37800元，并未提出华泰煤矿支付其应休未休年休假工资差额、未提前三十日书面解除劳动合同的赔偿金等请求，一审判决以该部分诉请未经仲裁前置程序为由，未支持其该部分诉请，符合法律规定，亦无不当。
综上所述，华泰煤矿、刘红军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南大峪沟煤业集团有限责任公司华泰煤矿负担负担。
本判决为终审判决。
审判长 张林利
审判员 张向军
审判员 张 晔
二〇一八年九月十三日
书记员 王梦娇