四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终204号
抗诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。
原审被告人黄维，男，1981年10月5日出生于四川省成都市，汉族，大学文化，原系成都市公安局龙泉驿区分局万兴派出所民警，户籍所在地四川省成都市高新区，住四川省成都市成华区。2016年8月12日因涉嫌犯受贿罪、徇私枉法罪经成都市龙泉驿区人民检察院决定，被刑事拘留，同年8月26日经成都市人民检察院决定，被执行逮捕，同年12月1日经成都市龙泉驿区人民检察院决定,被取保候审，2017年12月26日经成都市龙泉驿区人民法院决定，被执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。
辩护人穆战春，四川中沛律师事务所律师。
辩护人邓鑫，四川中沛律师事务所律师。
成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人黄维犯受贿罪、徇私枉法罪一案，于二○一七年十二月二十六日作出（2017）川0112刑初300号刑事判决。宣判后，成都市龙泉驿区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省成都市人民检察院检察员陈睿、蔡洁出庭履行职务，被告人黄维及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月，被告人黄维时任成都市公安局龙泉驿区分局万兴乡派出所民警，与另一民警具体承办犯罪嫌疑人薛某、卢某4涉嫌贩卖毒品案。卢某4的妻子赵某4（另案处理）在得知卢某4因涉嫌贩卖毒品罪被公安机关抓获后，急于想托关系，采取不正当的方式为卢某4减轻罪责，遂找到其一名叫吴梅的女性朋友帮忙找关系，后该吴梅又找到绰号为“幺叔“的张某4（另案处理）帮忙。张某4表示愿意帮忙，遂给被告人黄维打电话，并向其表达了卢某4的家属愿意花钱帮卢某4减轻罪责，希望最后判处刑罚在三年以下的意思。被告人黄维当即接受请托并明确表示办好此事需要6万元钱，张某4则表示先拿2万元，之后再拿1万元，被告人黄维表示同意。
2015年9月11日上午，被告人黄维以有急事需要用钱为由，主动打电话给张某4要求张某4先给其转点钱过去。之后，张某4即通过银行转账的方式向被告人黄维尾号为9577的建设银行卡转账6000元。当天下午，赵某4通过吴梅将2万元现金交与张某4后，张某4随即将其上午已经付给被告人黄维的6000元扣除，将剩下的14300元通过银行ATM分两次，一次1万元，一次4300元存款至被告人黄维的上述银行卡中。
2015年10月左右的一天，经张某4介绍，赵某4与被告人黄维见面。黄维以要帮卢某4减轻刑罚还需要用钱为由，向被告人赵某4提出要求。赵某4将现金1万元交给黄维。
2015年10月至11月期间的一天，黄维联系被告人赵某4，称帮卢某4减轻刑罚还需要用钱。赵某4遂通过银行ATM存款5000元给黄维。
2015年12月7日，被告人黄维在违反侦查程序的情况下，私自一人制作了一份赵某4的询问笔录，并在其中捏造了赵某4知晓卢某4的一个朋友因为借了卢某4的钱而抵押了一包东西在其家里的事实。之后黄维携带该份笔录在本区同安阳光城邮局附近约赵某4见面后，在其所驾驶的车上安排赵某4签字、捺印，后将该份笔录交由薛某、卢某4案的另一名承办警官游某4签字后即装订进该案卷宗。2015年12月8日，黄维通过呈请立案报告针对卢某4涉嫌非法持有毒品的犯罪事实呈请补充立案，次日，以卢某4涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪呈请起诉。后该案经成都市龙泉驿区人民检察院审查后，以卢某4涉嫌贩卖毒品罪向本院提起公诉。经审理，本院全面认定了卢某4的犯罪事实和贩卖毒品数量。2016年2月1日，卢某4被成都市龙泉驿区人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。
被告人赵某4见卢某4未被轻判即要求被告人黄维退钱。后黄维于2016年5月13日、5月31日、7月4日，分三次通过银行转账的方式分别退给被告人赵某41000元、1500元、1500元，共计4000元。
2016年7月31日，成都市公安局龙泉驿区分局纪检组在对黄维进行谈话中，被告人黄维主动交代了其受贿的犯罪事实。案发后，被告人黄维的家属代其退款31800元。
原判认定上述事实有以下经庭审举证、质证的证据：案件移送函、立案决定书、到案经过、情况说明、卢某4、薛东案的相关案卷材料、黄维、张某4、赵某4的银行卡交易明细、扣押决定书、扣押物品清单及四川省政府非税收一般缴款书、干部基本情况表、介绍信、黄维的户籍证明、证人张某4、赵某4、卢某,游某4、王某4的证言、黄维的供述等。
原判认为，被告人黄维身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受财物35300元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。在受贿犯罪中，被告人黄维有索贿情节，依法从重处罚。被告人黄维主动向其所在单位纪检部门交代受贿犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人黄维无犯罪前科，其亲属代其退缴赃款，酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人黄维犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；二、对贿赂款35300元予以追缴，上缴国库。
宣判后，成都市龙泉驿区人民检察院提出以下抗诉意见：1.原审被告人黄维的行为还构成徇私枉法罪。理由是，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确规定，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，属于徇私枉法。黄维的行为与该规定相符，应当构成徇私枉法罪。2.徇私枉法罪的起点刑高于受贿罪，根据刑法第三百九十九条第四款之规定，应当以徇私枉法罪对黄维定罪量刑。3.原审被告人黄维的行为构成受贿罪和徇私枉法罪，依法应当数罪并罚。理由是，刑法第三百九十九条第四款规定中的“收受贿赂”不包括“索取贿赂”，黄维在本案中系主动索要贿赂，因此不应适用该规定从一重罪处罚，而应当根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条之规定，对黄维依法数罪并罚。
出庭检察员当庭发表的抗诉意见与抗诉理由基本相同，但关于是否应当数罪并罚，建议由二审法院依法裁判。
原审被告人黄维及其辩护人提出黄维仅构成受贿罪，不构成徇私枉法罪的辩解及辩护意见，理由是黄维对赵某,4所作笔录内容真实，仅程序存在瑕疵，而且卢某,4被以贩卖毒品罪判处有期徒刑七年，并未被轻判。请求二审维持原判。
二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人黄维作为国家工作人员，利用办理刑事案件的职务便利，为他人谋取利益，并收受他人3.53万元，其行为构成受贿罪；原审被告人黄维作为司法工作人员，采取伪造证据的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，其行为还构成徇私枉法罪。原审被告人黄维收受贿赂，同时又构成徇私枉法罪，应当依照处罚较重的规定定罪处罚，综合黄维在徇私枉法和受贿犯罪中的具体情节，以及分别可能被判处的刑罚，本院决定依照徇私枉法罪的规定定罪处罚。原审被告人黄维主动向其所在单位纪检部门交代受贿和徇私枉法的相关犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人黄维伪造的证据未能最终实际影响卢某,4的定罪量刑，且黄维无犯罪前科，其亲属代其退缴赃款，量刑时综合考虑，酌情从轻处罚。
关于抗诉机关所提原审被告人黄维构成徇私枉法罪，且应以该罪对黄维定罪量刑的抗诉意见，以及原审被告人黄维及其辩护人所提黄维不构成徇私枉法罪的辩解及辩护意见，本院经审查认为，首先，黄维在侦查阶段多次稳定供述其收受赵某4的钱款，承诺帮卢某4减轻处罚，并认为自己给赵某4做的笔录会起到作用；证人张某4、赵某4关于黄维承诺帮卢某4从轻判处三年以下刑罚的证言，亦可以佐证黄维的供述，证实黄维具有徇私枉法的主观故意。黄维违规制作的赵某4的笔录等书证证实黄维已经实施了徇私枉法的客观行为。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，黄维采取伪造证据的方法，故意使罪重的人受较轻的追诉，其行为构成徇私枉法罪。其次，徇私枉法行为属于行为犯，犯罪目的是否实现并非本罪犯罪构成的组成部分。因此，黄维基于帮助犯罪嫌疑人减轻处罚的故意，实施了伪造证据的行为，且该行为已经完成，应当认定为徇私枉法罪既遂。第三，根据刑法第三百九十九条第四款之规定，对黄维应当依照处罚较重的罪名定罪量刑。从法定刑来看，根据黄维的受贿金额和徇私枉法的情节，受贿罪应在三年以下有期徒刑幅度内量刑，徇私枉法罪应在五年以下有期徒刑幅度内量刑，徇私枉法的法定刑重于受贿罪；从犯罪情节来看，黄维受贿金额为3万余元，刚达入罪标准，虽有索贿情节，但因有自首情节，因此受贿罪的处罚结果较轻。相反，毒品犯罪社会危害性极大，禁毒工作事关国家安危、民族兴衰、人民福祉，在成都市禁毒形式相当严峻的情况下，黄维在打击毒品犯罪的过程中徇私枉法，情节更为恶劣。从公诉机关的量刑建议来看，对受贿罪建议判处有期徒刑十个月至一年六个月，对徇私枉法罪建议判处一年至一年六个月，亦说明黄维所犯的徇私枉法罪重于受贿罪。综上，应当依照徇私枉法罪对黄维定罪处罚，抗诉机关的该项抗诉意见成立，本院予以支持，原审被告人黄维及其辩护人所提的该项辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关所提应当以受贿罪和徇私枉法罪对原审被告人黄维数罪并罚的抗诉意见，本院经审查认为，依照受贿罪的相关规定，索贿只是受贿罪的一种表现形式，虽然应当从重处罚，但仍属于受贿罪的范畴。根据刑法第三百九十九条第四款之规定，被告人同时构成受贿罪和徇私枉法罪的，应当依照处罚较重的罪名定罪量刑，而非数罪并罚。因此，该抗诉意见因与法律规定不符而不能成立，本院不予支持。
综上，原判审判程序合法，认定事实准确，但适用法律有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第六十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112刑初300号刑事判决第二项，即对贿赂款35300元予以追缴，上缴国库。
二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112刑初300号刑事判决第一项，即被告人黄维犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。
三、原审被告人黄维犯徇私枉法罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月26日起至2018年7月5日。）
本判决为终审判决。
审判长 魏 军
审判员 李万洪
审判员 程哲渊
二〇一八年三月五日
书记员 沈 薇
书记员 祝 雪