山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终3618号
上诉人(原审被告)：青岛鲁银商品交易中心有限公司。
法定代表人：夏显勤，职务总经理。
委托诉讼代理人：于喆，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周玉萍，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：姚美英。
委托诉讼代理人：荆华，上海申渝律师事务所律师。
上诉人青岛鲁银商品交易中心有限公司（以下简称鲁银公司）因与被上诉人姚美英合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初3415号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭于2017年5月4日进行了审理,于2017年6月30日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
鲁银公司上诉请求：1.依法撤销原判并改判驳回姚美英诉讼请求；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：因原审法院根本不懂期货、现货业务基础上，导致事实认定错误、适用法律错误、违规对行政事项进行司法认定。一、原审判决认定事实错误。1.原审法院认定姚美英将合同款汇入鲁银公司银行账户且交易对象为鲁银公司,认定内容错误。首先，鲁银公司是一个交易平台，不参与交易，以手续费为收入，属于中介服务。其次，姚美英自行将投资款项在金融机构开户存储，由金融机构保管，鲁银公司根据《大宗商品电子交易规范》及其他规定，由第三方金融机构管理，姚美英均通过银行自行进行结算账户开户、变更、挂失、销户、出金、入金、查询、提取、划转，所有权、管理、使用均由其自行操作，与鲁银公司无关。2.原审法院在根本不懂期货、现货业务的情况下，凭空想象、胡乱推测，“莫须有”地错误认定姚美英的交易方式为非法期货交易。首先，鲁银公司为姚美英提供平仓交易和现货交易两种交易方式。在交易过程中，姚美英可自行选择这两种交易方式中的一种进行交易。目前我国现行的法律法规没有规定平仓交易方式为期货交易所独有，也没有规定现货交易不能采用平仓交易。基于此，国家上到商务部等国家部委下到省级相关部门，在对现货交易模式的探索和创新中均提到“要求交易平台积极开展介于现货与期货之间的试点工作”。其次，原审法院根本不懂什么是期货的合约交易，将平仓交易方式错误的推定为期货交易的合约交易，属于概念混淆。在平仓交易方式中，姚美英不以获得现货为目的，其目的就是要获得交易价格的利差。这种靠获得价格利差投资方式、交易方式在实际经营活动中还有很多，比如股票交易、仓单转让、银行票据转让等。第三，鲁银公司仅提供姚美英与其交易对象进行交易的交易场所，会集中类似于姚美英这样等众多客户进行交易，并非期货集中交易。没有证据显示鲁银公司在平台上与姚美英进行过任何交易，原审法院认定形成一对一等交易当属凭空捏造。第四，原审法院认为现货交易就一定要进行实物交割，实属不懂现货业务。二、原审法院违规对行政事项进行司法认定，是典型的司法干预行政。根据有关规定，青岛证监局负责全市商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。在《青岛市现货商品交易市场名单》中，鲁银公司是合法合规资质的现货平台。庭审中，鲁银公司提交了补充的事实和理由，内容与上诉状基本一致。
姚美英辩称，鲁银公司未经国家许可，在其交易平台开展名为现货交易实为期货交易活动。原审法院对涉案交易构成期货交易判决正确，认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。一、双方存在合同关系。首先，鲁银公司作为交易中心，系组织者；鲁银公司的会员单位系根据鲁银公司的授权开展业务下线机构，二者分工明确。鲁银公司在交易中所起到的作用是发展会员、制定交易规则、统一收取和分配客户资金、提供交易软硬件设施（包括电子盘软件）、与银行签订入金协议、提供行请报价、直接对客户账户强行平仓、组织会员、客户在平台上进行集中交易。会员单位所起的作用是以交易中心会员的名义对外招揽客户入金、客户维护。从上述分工看，结合鲁银公司在一审提交的规章制度、办法等文件，可以看出鲁银公司作为组织者是整个交易的关键和核心，并不仅仅是中介服务平台。其次，姚美英在鲁银公司交易系统进行出入金操作受到鲁银公司的管控。姚美英在交易系统入金，实际上是将资金存入鲁银公司在建设银行开立的指定账户的过程。出金，则是由姚美英向鲁银公司发出指令，须待鲁银公司确认，且姚美英付清全部费用后，资金才可以转出，且转出资金不能超过当日可出资金的数额。可见姚美英在交易系统汇入资金并不是直接进入自己的账户，实际上资金是进入鲁银公司控制的建设银行账户中。再次，姚美英交易过程中与鲁银公司互为买卖对手方，故也可以认定双方存在合同关系。二、关于涉案交易行为的性质问题。并不是所谓“现货交易”就一定都是“合法现货交易”。现在有很多平台开展的都是名为“现货交易，实质上是非法期货交易活动”。对涉案交易是否为非法期货交易进行判定，应结合涉案交易行为的形式特征和实质特征两方面。期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的经期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。从形式上来看，是否构成期货交易主要从以下几个特征判断，1.交易标的具有同质性或可替代性，即属于标准化合约；2.公开交易；3.集中交易；4.保证金进行交易；5.以对冲的方式完成交易。从实质上来看，是否构成期货交易，则是从双方交易目的判断，看是否以转移商品所有权为目的。期货交易双方并非期待真实交付，而是期望在价格波动中赚取差价。结合本案来看，首先，姚美英在建仓时只以选择买、卖、手数，并不能对交易商品的其他参数进行选择，交易标的具有同质性或可替代性，相对固定，是标准化合约。其次，从双方交易方式来看，鲁银公司通过其网络客户端提供“LCE沥青”商品的买卖交易价格，并按照其提供的价格接受客户的买卖要求，交易客户端列明的“LCE沥青15**”、“LCE沥青20**”交易品种，虽表面上看是可以提取的商品，但实际上客户不需要进行真实现货交割或转移现货所有权，通过价格的涨跌就可以获得利益。本案中，姚美英在鲁银公司交易客户端进行的39笔交易，实际上也始终未进行实物交割，均是通过建仓与相反的操作了结合同义务，也符合期货交易的实质特征。而现货交易的标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，不允许采取对冲方式进行交易。再次，在鲁银公司交易系统，客户只要通过鲁银公司的审核就可以在鲁银公司的交易平台开户，向其指定的账户汇入一定数量的资金作为买卖保证金，即可与鲁银公司开展交易。因此，就单独客户而言，其与鲁银公司是一对一的交易。因鲁银公司以会员单位制发展客户，在鲁银公司交易软件系统中，鲁银公司其实是和会员单位发展的众多投资者同时进行交易，虽以“一对一”的形式进行，但多个投资者同时买入或卖出的事实，实际上构成了集中交易的结果。可见，本案涉案交易行为符合期货交易的规则，与现货交易存在本质差别。鲁银公司的经营违反了国家法律法规和国发（2011）38号、国办发（2012）37号等文件规定，所有涉案交易应为无效。三、人民法院有权依法对包括非法期货在内的事实作出认定和裁决。《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（2013年12月31日证监办发（2013）111号）规定，各证监局要积极配合地方人民政府对商品现货市场非法期货交易活动的查处工作，根据地方人民政府的工作需要，依法对商品现货市场非法期货交易活动进行认定。各证监局应当落实辖区监管责任制，按照《关于进一步做好司法机关来访、来函接待和处理相关工作的通知》的有关规定，有效承接地方公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求。此通知只是要求各证监局对商品现货市场非法期货交易活动进行查处，做好非法期货认定工作，有效承接地方公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求。并未规定对非法期货的认定一定要由各证监局做。目前无任何法律法规对非法期货交易的认定，应由行政机关先行认定进行规定，故本案不适用行政强制程序，人民法院有权依法对包括非法期货在内的事实作出认定和裁决。日前，北京、上海、江西、甘肃、湖北等地区已有人民法院审理后作出认定涉案交易是非法期货交易的有效判决。四、因鲁银公司所涉经营行为严重违反国家法律规定，现已被叫停所有业务。青岛市商务局曾向鲁银公司等单位出具整改通知（详见《青岛市商务局关于对商品现货交易市场经营管理有关问题整改的通知》），要求鲁银公司严格规范交易对象和交易方式，不得从事集中交易方式的标准化合约交易以及法律法规和规定所禁止的交易活动。不得以现货名义开展违规交易活动，并要求立即整改。但长期以来，鲁银公司的经营严重违法，据姚美英了解鲁银公司交易中心的经营业务目前已全面停止，于2017年4月24日向所有会员单位、交易商发布公告，自2017年4月25日停止开户、停止入金，其经营的所有商品将于2017年5月6日退市。综上，原审法院在审理中认定事实清楚，适用法律正确，判决亦属公正，应予维持。在此，姚美英提醒鲁银公司不要再无理缠讼，及时撤回上诉，复判息讼。如鲁银公司仍坚持其无理请求，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
姚美英向原审法院起诉请求：1.确认姚美英在鲁银商品交易中心交易系统的全部交易无效；2.判令鲁银公司返还姚美英投资本金201620元；3.本案诉讼费由对方承担。
原审法院查明，对当事人无争议的事实确认如下：
2015年12月，姚美英（乙方）通过鲁银公司的网上开户平台与鲁银879会员单位(甲方）签订客户协议书，约定：交易标的物是在青岛鲁银商品交易中心提供的交易平台上根据交易中心相关交易规则有权进行交易的，符合国家标准的上市交易品种；交易价格以国际现货市场的价格为基础，综合国内商品市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，连续报出交易中心的人民币中间指导价；交易方式是乙方自行选择移动网络或者PC端交易系统与甲方进行商品现货报价交易业务；交易时间是周一上午6:00至周六凌晨4:30，结算时间是交易日内的4:30至6:00，结算时间段交易暂停（以上时间如因休盘调整，以交易中心公告为准）；乙方需在交易中心指定银行开设专用账户进行资金结算并作为其在甲方办理鲁银商品订货与回购交易业务的唯一资金结算账户。订货与回购交易业务是指以保证金方式确立的现货买卖，买卖双方可在交易系统中订货与回购交易。交易过程中交易保证金比例不得低于2%。交易系统以客户买入和卖出商品的风险率来衡量客户风险情况，客户风险率＝（当前权益/占用保证金）×100%，当客户风险率小于100%时，客户保证金不足，交易中心进行警示，要求客户追加保证金或者进行部分平仓；当客户风险率小于等于70%时，交易系统将自动对乙方未完成交收的持仓进行强制平仓。乙方应支付各项费用，包括买卖手续费、延期费、交割手续费等……。
上述协议签订后，2015年12月17日至2016年1月8日期间，姚美英在鲁银商品交易中心开设交易账户并进行LCE沥青交易共计39笔，并通过转账方式向鲁银公司建设银行交易账户累计转入219000元,从鲁银公司转出17380元。
此外，鲁银公司的官方网站中风险揭示书载明，以鲁银公司为平台的商品现货报价交易业务是一种潜在收益和潜在风险较高的投资品种……，相关风险揭示如下：1、政策风险……2、价格波动的风险：交易中心平台上的交易品种，其价格受多种因素的影响……3、技术风险：此业务通过电子通讯技术和互联网技术来实现……4、交易风险：（1）客户需了解商品现货报价交易具有一定的杠杆比例，可能导致快速的盈利或亏损。若订货的方向与行情的波动相反，会造成较大的亏损，根据亏损的程度，客户必须有条件满足随时追加订货保证金的要求，否则其订货将会被强行转让，客户必须承担由此造成的全部损失；（2）交易中心商品现货报价以国际市场的价格为基础，综合国内商品市场价格及中国人民银行人民币兑美元阶段性固定汇率计算，连续报出交易中心的人民币中间指导价，该价格可能会与其他途径的报价存在少许的差距，交易中心并不能保证其交易价格与其他市场保持完全一致性，客户必须接受这种方式可能带来的风险。（3）客户在交易中心的交易系统内，通过网上终端所提交的市价单一经成交，即不可撤销，客户必须接受这种方式可能带来的风险……。
对当事人有争议的事实，即1.姚美英与鲁银公司的关系；2.姚美英与鲁银公司交易的LCE沥青的性质。原审法院认定如下：1.与姚美英签订客户协议的甲方虽标注为鲁银879会员单位，但姚美英实际将合同款汇入鲁银公司的银行账户，且在交易中系与鲁银公司为买卖对手方，故可以认定鲁银公司实际为与姚美英签订客户协议的相对方；2.因涉案交易采取保证金交易模式，且数笔以平仓方式了结，未发生实物交收但却频繁的买入、卖出，故可确认涉案交易并不以沥青实物交易为目的，而是以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益，意图实现套期保值和投资收益，实为沥青合约交易，且在鲁银公司的交易系统，客户只要通过鲁银交易中心的审核，就可在鲁银公司开设的网络交易平台开户，向其指定的账户汇入一定数量的资金作为买卖保证金即可与鲁银公司开展交易，因此，就单独客户而言，其与鲁银公司是一对一的交易，因鲁银公司以会员单位制发展客户，鲁银公司是同时与会员单位所发展的客户开展了买、卖行为，实际构成了集中交易的结果，故涉案交易实际采用了期货交易的规则，与现货交易存在本质差别。
原审法院认为，商品现货市场为商品流通提供服务，应当进行实物交割，姚美英与鲁银公司进行的交易并无实物交割，根据《期货交易管理条例》和国务院有关规定，除国务院和国务院金融监管部门批准的交易所外，其他任何交易场所均不得采取集中竞价、电子撮合、连续交易等交易方式从事商品或权益交易，也不得采取集中方式进行标准化合约交易，涉案交易即采取未来交付方式，且交易的目的也并非转移商品的所有权，也并非是促进商品流通，从性质上看属于非法期货交易，应认定为无效，因无效而取得的财产应予以返还，鲁银公司应将收取的款项201620元（219000元-17380元）返还姚美英。鲁银公司提出的应由本院管辖的抗辩，因其未能在答辩期内提出管辖异议，且本案系因合同引发的财产纠纷，经原审法院审理后，认定为非法期货交易，并非在国务院及其金融监管部门批准的交易场所内进行的期货交易，不属于中级人民法院管辖范围，原审法院具有管辖权，对鲁银公司的抗辩，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、姚美英自2015年12月17日至2016年1月8日在鲁银商品交易中心交易系统的39笔LCE沥青交易无效；二、青岛鲁银商品交易中心有限公司于判决生效后10日内返还姚美英201620元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4324元，由青岛鲁银商品交易中心有限公司负担。因姚美英已预交，应于本判决生效后10日内将其应负担的4324元支付姚美英。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
姚美英提交一份关于商品退市的公告，来源于鲁银公司的官方网站。欲证明鲁银公司已经发布公告自2017年4月25日停止开户、停止入金，交易中心于2017年5月6日所有商品退市，即鲁银公司已经停止所有经营业务。鲁银公司质证称，对于真实性、合法性无异议，具体需要庭后落实，但据了解，青岛市现在的商品现货交易中心都停止了交易，商务局、证监局可能会在6月份有审核意见出台，在审核意见出台前所有商品现货交易中心都停止了交易，但该公告需要与当事人进行核实；就目前看青岛市类似于鲁银公司这样的交易平台目前都已经停止了交易。鲁银公司还主张停止所有交易系商务局要求其停业整顿，并不是依照6月份的审核意见要出台而作出的，据了解其他的商品现货交易市场还在正常运营。本院认为被上诉人提交的该证据与本案争议焦点无关，本院不予采信。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案争议焦点在于：1、被上诉人姚美英与上诉人鲁银公司之间存在何种法律关系；2、被上诉人姚美英主张案涉交易无效是否成立；3、被上诉人姚美英因交易产生的损失应当由谁承担。
关于争议焦点一，本院认为，本案可以认定的事实是：姚美英将资金汇入鲁银公司开设在建行青岛后台中心的账户，由此拥有了一个个人席位号，通过个人计算机连接上鲁银公司在网络上提供的鲁银商品交易中心交易系统进行沥青交易，即上诉人鲁银公司为姚美英提供的为交易平台。姚美英通过该平台可自由使用其个人资金买进、卖出沥青，也可以将汇入资金取出，即姚美英的交易由其意志自行决定，上诉人鲁银公司并不干涉；上诉人鲁银公司按照每笔交易的金额按比例收取交易手续费；姚美英与上诉人鲁银公司之间并不存在书面合同，故应认定上诉人鲁银公司为姚美英提供的为信息服务和交易平台服务，双方之间为服务合同法律关系。
关于争议焦点二，被上诉人姚美英主张案涉交易属期货交易，但上诉人并非期货交易市场，涉案交易系在非期货交易市场进行的期货交易，违反《期货交易管理条例》，故案涉交易无效。本院认为，《期货交易管理条例》第五条规定“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。国务院期货监督管理机构派出机构依照本条例的有关规定和国务院期货监督管理机构的授权，履行监督管理职责。”第七十五条规定“非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以取缔，没收违法所得，……。非法设立期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的，予以取缔，没收违法所得，……”。依据国务院文件国发（2011)38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》第二条之规定“对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。”依据以上国务院的行政法规及相关规定可以认定，非法期货交易由国务院期货监督管理机构派出机构监督管理，非法设立期货交易场所或非法设立期货公司及期货经营机构，由县级以上人民政府处理。被上诉人并无相关机关认定涉案交易为非法期货交易，被上诉人提出涉案交易行为具有标准化合约、集中交易、做市商等属于期货交易特征，但被上诉人未能充分举证证明涉案交易行为满足上述特征，被上诉人所举证据尚不足以证明涉案交易行为属于非法期货交易，故本院对被上诉人关于涉案交易为非法期货交易的主张不予采信。据此，被上诉人姚美英以此为依据要求确认涉案交易为非法期货交易，进而关于合同无效的主张本院不予支持。
关于争议焦点三、被上诉人姚美英主张的涉案交易的损失承担问题。本院认为，被上诉人姚美英对于交易规则和交易风险均系明知，在涉案交易中也是自行操作，其自己操作入金至其开通的账户中，通过被上诉人姚美英自己认可的交易平台和交易方式进行交易，其在获利时没有提出任何异议，一旦发生亏损即认为交易无效，有违诚信原则，在被上诉人姚美英尚无证据证明上诉人所提供的交易平台系从事非法期货交易的情况下，被上诉人姚美英因其自行操作交易所产生的损失应由其自行承担，被上诉人姚美英要求上诉人鲁银公司返还其投资本金的主张，依法不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被上诉人姚美英未提供证据证明其与上诉人鲁银公司之间的合同关系符合法律关于无效的规定，被上诉人姚美英要求上诉人返还投资本金缺乏事实和法律依据，依法不能成立。
综上，上诉人青岛鲁银商品交易中心有限公司的上诉理由成立，本院对此予以支持。一审判决认定事实不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初3415号民事判决；
二、驳回姚美英的诉讼请求。
一审案件受理费4324元，二审案件受理费4324元，前述合计8648元，由被上诉人姚美英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
审 判 员 卞冬冬
代理审判员 徐 慧
二〇一七年七月二十日
书 记 员 姚 莉