湖南省溆浦县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘1224民初1323号
原告：何甲，男，1936年月9月4日出生，汉族。
原告：周甲，女，1938年11月16日出生，汉族。
原告：张某，女，1962年3月18日出生，汉族。
原告：何乙，男，1987年8月13日出生，汉族。
原告：何丙，男，1990年9月17日出生，汉族。
上述五原告诉讼代表人何乙。
五原告共同委托诉讼代理人：舒斌，湖南民海律师事务所律师。
被告：伍某，男，1979年6月23日生，汉族。
委托诉讼代理人：袁首，湖南如顺律师事务所律师。
被告：肖某，男，1967年9月12日出生，汉族。
被告：黄某，男，1983年11月23日出生，汉族。
被告：张甲，男，1968年11月22日生，汉族。
委托诉讼代理人：陈晓爱，男，1976年1月15日出生，住溆浦县。
被告：刘某，男，1962年12月1日出生，汉族。
原告何甲、周甲、张某、何乙、何丙与被告伍某、肖志晴、黄某生命权纠纷一案，被告伍某申请追加张甲、刘某为共同被告，本院审查后认为张甲、刘某为必须共同进行诉讼的当事人，并准予被告伍某的申请。本院于2016年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。五原告诉讼代表人何乙及共同委托诉讼代理人舒斌、被告伍某及其委托诉讼代理人袁首、被告肖志晴、被告黄某、被告张甲及其委托诉讼代理人陈晓爱、被告刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何甲、周甲、张某、何乙、何丙向本院提出诉讼请求：1.判决三被告赔偿原告人身损害费共计312956.16元；2.本案受理费由被告承担。事实和理由：2016年4月27日，被告伍某同房主张甲在现场(两江乡陶金村8组)谈好房后方的山体降低承揽合同后,指派挖机师傅被告黄某到现场工地开挖施工。黄某在施工过程中,作为需持证上岗的专业操作人员,对现场危险因素估计预防不足,将挖机开到开裂山体上方施工。因挖机太重压垮山体倾覆，挖土机将房主张甲的偏房砸垮并砸死何先锋。挖土机的所有人为伍某、肖志晴，黄某是被告伍某、肖志晴的雇员，雇员黄某的侵权行为造成何先锋的死亡，雇主应承担赔偿责任，雇员黄某应承担连带赔偿责任。综上，被告伍某、肖志晴、黄某因过错造成他人死亡之后果，依法应赔偿全部人身损害损失，请求法院支持原告的诉讼请求。
何甲、周甲、张某、何乙、何丙为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据材料：
1.户口注销证明1份，拟证明何先锋已死亡的事实；
2.人民调解委员会调解会议记录1份，拟证明伍某、肖志晴同张甲形成承揽合同的事实，伍某、肖志晴作为老板方在协议上都签了字，黄某是伍某、肖志晴雇佣的司机以及法院判决前挖机停放在事发地做赔偿担保的事实；
3.事发现场未经抢救前的照片9张，拟证明挖机翻落压死何先锋和砸烂房屋以及挖机作业范围内未采取任何安全防护措施的事实；
4.事发现场经抢救后的照片3张，拟证明挖机的作业区域以及挖机自身重量21800千克的事实；
5.亲属关系证明1份，拟证明死者何先锋有六兄妹的事实；
6.证人刘助海、刘从万的出庭证言，拟证明2016年4月27日在被告张甲家发生挖机翻落致人死亡事件前后的情况。
伍某辩称：原告对事实避重就轻，没有反映出客观事实。本案中，被告张甲屋后经暴雨冲刷存在安全隐患。而本案被告张甲、刘某刻意隐瞒危险，不顾两江政府部门明令不准私自施工的指示，却雇佣被告伍某来排险，并约定320元每小时，施工也是按照被告张甲的指挥进行施工。死者何先锋明知是施工现场，却全然不顾存在的安全危险，在施工山体下方的屋子上厕所，死者自身应承担一定的责任。张甲作为雇主，损害发生也应承担一定的责任。原告主张的赔偿请求过高，不予认可。
伍某为支持其答辩主张，向本院提交如下证据材料：
1.伍某身份证复印件1份，拟证明原告身份信息及诉讼主体资格；
2.会议记录1份，拟证明双方是提供劳务的关系，政府对现场进行过视察，张甲罔顾政府部门的指示，私自请挖机来排险，应承担责任，何先锋作为成年人，应对自己的过错承担一定的责任，会议最后“挖机在法院判决前不得开走”的内容与之前的笔迹不一致，肖志晴是迫于压力才签的字，不具有真实意思表示。
肖志晴辩称：答辩人不应列为本案的被告。答辩人不是本案事故中挖机的所有人和使用人，仅是本案被告伍某挖机融资租赁合同中伍某的担保人。在该事故中答辩人也没参与现场指挥活动，故与本案没有直接的利害关系，依法不应作为本案的被告。综上所述，原告的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，请求法庭在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，以维护答辩人的合法权益，维护正常的经济秩序。
肖志晴为支持其答辩主张，向本院提交如下证据材料：
工程机械租赁合同1份，拟证明被告肖志晴作为担保人，不是挖机的合伙人，不是挖机老板的事实。
黄某辩称：我们当时挖土的时候向张甲提供了一套方案，但是张甲不采纳，我们因为受雇于张甲，得听老板张甲的，所以就按照张甲的方案进行施工。施工时被告张甲向我强调说施工时不要掉土石下来，掉在屋下边也不好清理。
黄某为支持其答辩主张，向本院提交如下证据材料：
驾驶资格证1份，拟证明被告黄某具有专业驾驶资格的事实。
张甲辩称：我出320元每小时，叫挖机来做事排险，他们有专业技术。当时我说把偏屋拆了，伍某、肖志晴说不要紧的，不用拆。而施工中具体怎么做我也不会，都是挖机方他们在搞。我不应承担责任。被告伍某、肖志晴歪曲事实，被告伍某说何先锋上厕所，但何先锋上厕所证据在哪里？被告伍某你们刚进来的时候，我们讲把偏屋拆了，你们说没事。你们未采取安全措施，也没有向现场人员进行安全疏导和告知。
刘某辩称：伍某所讲的情况与事实不符。挖机是伍某、肖志晴合伙买的。当时出现险情时，张甲来找我，要我叫挖机师傅来看能不能挖一下把险排了，我就电话联系了伍某、肖志晴。因为路途难走，运输成本大，最后张甲答应出600元的托运费，挖机作业按320元每小时。开挖掘机到张甲家是伍某开的。现场肖志晴讲上边的田要挖掉一些，我们喊来刘从万他也答应田可以挖。我们后来讲下边的偏屋可以拆了，但是肖志晴他们讲不用拆。因为伍某有事就先走了。剩下挖机老板肖志晴就在那里跟挖机师傅黄某交待怎么施工怎么搞。刚开始黄某也是边挖边垫，但是挖机在上到偏屋上边的时候，下边刘助海就大喊危险，让挖机下来。挖机师傅听到后，也下来看了下，但是讲没事的，就继续往上开挖，黄某讲上去把挖机摆正了就好搞了。我下去一看挖机下边裂了好大的缝，突然间来不及采取措施，挖机和上边的土石一起掉落下来，将张甲偏屋砸塌，发生了压死何先锋的事故。而整件事一开始我就跟伍某讲了是来排险，不是挖屋场。我从头到尾未收取任何一方任何好处，完全就是个中间人，牵线做了点好事。我也没什么技术和经验，伍某、肖志晴作为挖机老板，答应接这个活应具备挖机排险作业的相关经验，谁挣钱谁操心，说我指挥是没有根据的。死人本不应该，是在屋子里面，至于何先锋在屋里做什么也没有证据说明何先锋在做什么。挖机老板现场也没做什么安全防护，经验也不足，人是死在了挖机下面。
刘某申请证人周石云出庭作证，拟证明事发时现场的一些情况。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：
原告何甲、周甲、张某、何乙、何丙提交的上述5份证据材料，被告伍某对部分证据提出异议，被告肖志晴表示与其无关，被告黄某表示是伍某喊其做事，其他的与其无关，被告张甲均无异议，被告刘某无异议。证据1，被告伍某无异议，本院认为户口注销证明为人口信息管理机构出具，来源合法，与本案客观事实相符合，具有关联性，本院予以认定。证据2，被告伍某对真实性提出异议，笔录最后部分的内容法院判决前挖机停在原地的部分是后来添加上去的，肖志晴没有按手印，挖机停在事发地没有说是提供赔偿担保，而该记录中刘铁光也讲到何先锋上厕所的事实，而何先锋被压死的地方也大概在厕所的位置，本院认为该人民调解委员会的调解会议记录，被告伍某虽提出异议，并表示部分内容是时候加上去的，但未提交相反证据材料，本院认为该调解笔录是在人民调解委员会人员主持下进行的，会议内容反映了部分事实，证据来源合法，依据会议记最后部分的内容，可以确定事故发生后各方进行过协商处理，但未达成实质性调解结果，“挖机于法院没有处理判决之前不能开走”作为纠纷各方所达成的共识，故本院仅对证据本身予以认定，对原告的证明目的不予认定。证据3，被告伍某提出异议，表示无法确定何先锋在哪里以及何先锋与现场之间的关系，现场没有采取警示安全防范义务，恰巧证明被告是向原告提供劳务，而警示防范义务应由雇主张甲承担，本院认为，原告举证挖机翻落致何先锋死亡和砸烂房屋以及挖机作业范围未采取安全防护措施，被告伍某的质证意见表面现场确实未存在安全防护措施，该组证据能够反映现场的客观状况，证据来源合法，与本案关联性强，本院予以认定。证据4、5，当事人无异议，本院予以认定。证据6，被告伍某提出异议，表示证人刘助海有利害关系，请求不予采纳，证人刘从万与被告虽没有什么关系，他的证言与前两次的出庭证明有矛盾之处，存在不真实、不客观的陈述，对我方不利的证言请求不予采纳，本院认为两位证人出庭作证证言与在另外两起与本案有关联的案件中的证言存在出入，且刘助海与本案被告张甲以及死者何先锋有亲属关系，故本院仅对两位证人出庭证言与本案无争议事实相一致的部分予以认定。
被告伍某提交的上述2份证据材料，经当事人质证后，对证据1，均无异议，本院予以认定。证据2，原告提出异议，表示双方形成承揽合同关系，谁侵权谁承担赔偿责任，该记录无法确定何先锋存在过错，何先锋在张甲家里自由活动没有过错，如果被告伍某对会议记录的真实性提出异议，应请求对会议记录的真实性进行鉴定，否则就是空穴来风，毫无根据；被告肖志晴、黄某无异议；被告张甲提出异议，政府说危险，但是伍某、肖志晴为了挣钱敢接活，有险情也敢做，事情发生后，被告不积极承担赔偿责任，却混淆事实；被告刘某提出异议，虽说政府部门讲不准施工，但是后来挖机老板他们来了之后说可以施工；本院认为，该证据为事故发生后当事人进行协商处理时形成的会议记录，并未达成实质性调解成果，故对被告伍某的证明目的不予认定。
被告刘某申请的证人周石云的出庭证言，当事人质证后，被告伍某、肖志晴、黄某提出证人与死者何先锋有利害关系，本院认为，证人与死者存在亲属关系，与本案有重大利害关系，故本院不予认定。
被告肖志晴提交的证据，当事人质证后，原告对真实性有异议，因为没有支付相关的依据，对证明目的也有异议，68万的挖机，肖志晴作为个人，按照常理，表面呈现担保，实际上是合伙的关系；被告张甲提出异议，表示因为有工程都是肖志晴的拖车在拖；被告刘某异议表示肖志晴与伍某是合伙关系，从实际做事方面可以看出是合伙；被告伍某、黄某无异议，本院认为，该工程机械租赁合同仅能反映被告肖志晴为伍某作担保，其他当事人的质证意见因缺乏其他证据支撑不予采信，对该证据本院予以认定。
被告黄某提交的证据材料，原告、被告张甲、刘某对真实性提出异议，被告肖志晴表示看不懂，被告伍某无异议，本院认为，经过审查及网上查询，该驾驶资格证真实，本院予以认定。
依据当事人的陈述及本院采信之证据，本院确认如下事实：
2016年4月26日，溆浦县原两江乡陶金村支书刘某接受张甲的联络后帮其联系挖掘机，通过电话邀请伍某到陶金村8组去挖屋场。2016年4月27日上午，伍某得知要挖掘被告张甲房屋后的一处山体。当时该山体出现裂缝，张甲要求将山体降低一层，以降低山体崩塌风险。伍某在与张甲、村支书刘某商议之后，最终答应以320元/每小时计酬的方式对张甲屋后开裂山体进行排险作业。2016年4月27日上午在挖掘机施工作业过程中，现场围观人员提示操作员有危险，操作员黄某短暂停顿后继续作业，预估和处置不当，山体突发滑坡，挖掘机倾覆与崩塌的土石将被告张甲偏屋掩埋，致在偏屋内的何先锋被掩埋压死的事故发生。事故发生后，经原两江乡镇府工作人员组织调解，双方终未达成有效性结果，但调解确定：纠纷在法院没有处理判决前挖掘机不得开走。另查明，被告张甲家屋后山体开裂已经乡镇相关部门领导到场指示，要求被告张甲不得擅自处理；挖掘机作业现场未采取任何安全防护措施，挖掘机施工当日张甲家有亲戚、邻居多名在场围观；挖掘机操作员黄某为被告伍某所雇佣，工资由伍某按月给付；死者有被扶养人父亲何甲、母亲周甲；被告伍某已支付死者家属即原告方30000元。
本院认为：公民享有生命健康权，禁止他人非法侵害，侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。本案争议焦点也是本案如何处理的关键——张甲与伍某之间，是何种法律关系？赔偿责任如何划分？本案中，伍某将其所有的挖掘机、技术和劳力为张甲屋后山体进行排险作业，就双方达成的口头协议来看，张甲按挖掘机工作时间每小时320元向伍某支付费用，其他费用全部由伍某负担。双方在事前并未有过具体内容方面的约定或签订过合同，事后亦不能就法律关系的性质和内容达成一致意见，伍某主张双方间形成提供劳务法律关系即雇佣关系，张甲主张双方间形成承揽合同关系。依据《合同法》第61条，即如果在诉争法律关系的领域形成了较为稳定、公开的交易习惯，则可以按照该交易习惯进行裁判。本案伍某并非将挖机出租交于张甲使用，亦未受雇于张甲，而是以自己的设备、技术和劳力，按照张甲的要求完成主要工作，交付工作成果。虽然本案劳动成果并不同于在物权法意义上比较直观的有形成果，但该成果为特定成果，为特定技术、劳力与设备所形成。承揽合同中，定作人追求的是所需特定工作成果的完成，一般情况下对承揽人的人身专属性并没有特别要求，承揽人可将承揽工作的一部或全部交由第三人完成。承揽人依靠自己的劳动力、专业技术、专业设备独立完成定作人交给其的特定工作成果，即承揽人不用接受定作人在工作方式方面的指示，更不会在人身方面受到定作人的支配和控制。虽然定作人在承揽人工作期间有进行必要的监督检验的权利，有时在外观上可能接近于雇佣合同中雇用人对受雇人的监督控制，但其并不能因此而妨碍承揽人正常的工作。反观雇佣合同，其本质特征在于受雇人对雇用人具有较强的人身依附性，受雇人不仅在工作方式上需要服从雇用人的指示，更在人身方面受到雇用人的支配和控制。故从上述分析判断来看，本案诉争的法律关系符合承揽合同关系的特征，伍某与张甲间实属承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。伍某承揽排险作业，其负有安全操作，保证自身、他人、机械安全的责任，此为其履行承揽合同的附随义务，其雇佣驾驶员黄某具体操作，应对雇员的工作进行现场监督，且对雇员的工作负有安全注意和劳动保护的职责义务。现因其未尽上述义务，其机械操作员黄某在操作挖掘机施工中预判不足，加之山体滑坡，致使挖掘机发生侧翻，造成何先锋死亡，对此驾驶员黄某应承担主要责任，但因黄某是伍某所雇用人员，故伍某应对其雇员黄某操作不慎致受害人何先锋死亡的损失承担民事侵权责任。张甲在其住宅范围内要求承揽人进行挖掘机排险作业，其自身应承担较高的安全注意义务，其缺乏安全意识，对家里来访人员缺乏必要的疏导及警示注意义务，对挖掘机操作疏于指挥，对危险情况的发生有一定过失，应承担一定责任。死者何先锋，作为具有完全民事行为能力之个体，事发当日应对现场危险有一定预见，从死者所处位置来看，其所在偏屋紧挨挖掘机施工作业区域山体，为重大风险安全点，且从庭审双方当事人的陈述所知，张甲在山体施工前有拆除该偏屋的意向，但与伍某协商后，该房屋免于被拆除，即便该偏屋未被拆除，但张甲、伍某对房屋可能引发的危险已进行了预判，何先锋不顾自身安危进入偏屋，且并被户主张甲所知晓，不幸发生意外，自身应承担一定责任。挖掘机作为较大型操作工具，在施工操作中也具有较大的危险性，受害人作为有完全民事行为能力的成年人理应知道和避免在挖掘机工作范围内，以避免不测事故的发生，现受害人未尽安全注意义务，对事故的发生也有一定的过错，也应承担相应的过错责任。据此，本案酌定被告伍某应承担何先锋死亡70%的责任，被告张甲应承担20%的责任，死者何先锋应承担自身10%的责任。
原告的各项赔偿费用具体确定如下：①死亡赔偿金，参照湖南省2015年农村居民可支配收入10993元，计算20年，即10993元/年×20年=219860元；②丧葬费，2015年度职工平均工资53889元，计算6个月，即53889元÷12月×6月=26944.5元；③被扶养人何甲生活费，按照2015年度农村居民人均生活消费支出9691元计算，被扶养人何甲有6个扶养义务人，七十五周岁以上的，按五年计算，即9691元×1/6×5=8075.83元；④被扶养人周甲生活费，按照2015年度农村居民人均生活消费支出9691元计算，被扶养人周甲有6个扶养义务人，七十五周岁以上的，按五年计算，即9691元×1/6×5=8075.83元；⑤精神损害赔偿金，因何先锋死亡给原告造成的精神痛苦和精神创伤，本院酌定精神损害赔偿金为50000元。上述费用共计312956元，按照责任比例划分，被告伍某应承担219069元，扣除已支付的30000元，被告伍某尚应承担189069元；被告张甲应承担62591元；其余由何先锋自身承担。
综上所述，原告要求被告承担何先锋死亡各项损失的赔偿责任，于法有据，应予支持。原告主张由被告肖志晴承担赔偿责任，因缺乏充分证据，本院不予支持。原告主张由黄某承担赔偿责任，因挖掘机驾驶员黄某在操作活动中并未存在故意或者重大过失，故被告黄某不应承担赔偿责任。被告伍某辩称挖掘机在施工活动中受到被告刘某的指挥，因缺乏充分证据，且刘某在其行为活动中出于善意亦未获取任何利益，故对该答辩主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告伍某赔偿原告何甲、周甲、张某、何乙、何丙共计189069元；
二、被告张甲赔偿原告何甲、周甲、张某、何乙、何丙共计62591元；
三、驳回原告何甲、周甲、张某、何乙、何丙其他诉讼请求。
上述款项限在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5994元，由被告伍某负担3621元，由被告张甲负担1199元，由原告何甲、周甲、张某、何乙、何丙负担1174元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 李 平
人民陪审员 曾美竹
人民陪审员 黄全柱
二〇一六年十一月十日
代理书记员 顾炳杰