广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤04民终536号
上诉人（原审原告）：彭国祥，男，1960年6月24日出生，汉族，住河南省光山县，
委托诉讼代理人：区朝光，广东珠明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：敬长南，男，1974年4月1日出生，汉族，住四川省剑阁县，
被上诉人（原审被告）：珠海市殷达建筑工程有限公司，统一社会信用代码91440400721168313K，住所地：广东省珠海市香洲怡华街155号。
法定代表人：林魁，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：杜绍国，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：彭本勇，男，1968年4月21日出生，汉族，住四川省南部县，现收监于广州监狱。
被上诉人（原审被告）：彭本猛，男，1973年3月8日出生，汉族，住四川省南部县，现收监于广州监狱。
上诉人彭国祥因与被上诉人彭本勇、彭本猛、敬长南、珠海市殷达建筑工程有限公司（以下简称殷达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2017）粤0403民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
彭国祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持彭国祥一审的全部诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、彭本勇、彭本猛受雇于敬长南期间致彭国祥受伤，敬长南作为雇主应承担连带责任。彭国祥是被彭本勇、彭本猛在工作过程中因为工作问题而被殴打致重伤，受伤地点也在工作场所内，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。根据本案证据材料，彭本勇、彭本猛是因为水泥袋放置问题影响工作产生纠纷继而殴打彭国祥，水泥袋是施工材料，彭国祥与彭本勇、彭本猛之前并不认识，亦没有任何私怨，从工作时间、工作地点、受伤原因看均与履行职务有关。本次事件纯粹是在履行工作职责过程中因工作问题发生的伤害行为，其表现形式就是履行职务并且与履行职务有内在联系，彭本勇、彭本猛是直接侵权人，且是故意侵权，敬长南作为雇主应承担连带责任。没有证据能证明敬长南有效制止事件损害结果的发生，相反，敬长南出现前，彭国祥的损害后果已经发生，反而说明其没有尽安全保障义务，况且没有法律规定这种情况下雇主可以免责。二、彭国祥作为敬长南的雇员，在履行职务的过程中受伤，作为雇主的敬长南同样应对彭国祥的伤害承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”同时该司法解释第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”从上述规定可以看出，因彭国祥做工时受伤，即便自认有20%的过错程度为一般过失，也不能减轻敬长南的赔偿责任，敬长南作为雇主，无论从哪个角度看，均对彭国祥的伤害负有不可推卸的赔偿责任，而殷达公司作为发包人，将工程发包给没有资质的敬长南，有选任过错，应与敬长南承担连带赔偿责任。
敬长南答辩称，第一，彭本勇、彭本猛不是敬长南的工人，敬长南与彭本勇、彭本猛素不相识，彭本勇、彭本猛来绿松工地做工是张开元找来的，张开元是彭本勇、彭本猛的雇主，在2017年4月18日珠海市第一看守所开庭时二人已明确确认，有笔录为证，因敬长南与彭本勇、彭本猛不存在劳务关系，不存在连带责任，更不存在帮彭本勇、彭本猛垫付任何费用给彭国祥；第二，彭国祥在工作时，不克制自己的脾气，把一包水泥从内架丢向外架彭本勇、彭本猛一身，这是事件升级打架的直接导火线，彭国祥负有一定的责任，这点敬长南在六乡派出所已经证实；第三，彭国祥颠倒黑白，捏造事实，彭本勇、彭本猛在外架低于彭国祥所描述的二米处做工，且内外架有墙体隔开不可能把贴完砖的纸皮扔向彭国祥；第四，彭国祥、彭本勇、彭本猛三人打架是敬长南第一时间爬上去制止了事态的进一步扩大；第五，发生事情以后，敬长南及殷达公司本着人道主义精神，先行垫付31000元给予住院，后期因住院费不够，其家属跑到工地胡搅蛮缠拉闸断电，敬长南及公司保留追回垫付31000元费用的权利；第六，彭国祥与彭本勇、彭本猛的行为超出雇佣活动的范围，不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
殷达公司答辩称，殷达公司二审答辩意见和其一审答辩意见一致，殷达公司无需要承担连带赔偿责任。
彭本勇、彭本猛未发表答辩意见。
彭国祥向一审法院起诉请求：1.判令彭本勇、彭本猛、敬长南共同连带赔偿彭国祥残疾赔偿金38322×20×0.3=229932元，住院伙食费24天×150元=3600元，误工费10500元（自2016年9月20日至2016年11月2日，250元/天计42天），精神损害赔偿金30000元，营养费5000元，交通费1000元，伤残鉴定费1500元；2.判令殷达公司对上述赔偿承担连带赔偿责任；3.判令彭本勇、彭本猛、敬长南、殷达公司共同承担本案诉讼费用。
一审法院查明的事实如下：2016年9月19日6时30分许，彭本勇、彭本猛在珠海市斗门区白蕉镇八顷村绿松项目部建筑工地做外墙装修工作时，彭本勇与工地上的内墙装修工人即彭国祥因放置水泥袋一事发生口角，继而发生打斗，彭本猛也参与打斗，互相殴打，后被现场的其他工作人员劝开，彭国祥因被殴打导致脾破裂被送往遵义医学院第五附属（珠海）医院抢救，于2016年10月13日出院，共住院24天，期间留陪护一人。出院医嘱：1、注意休息，营养饮食；2、一周后普外科门诊复诊；3、建议出院后全休四周。经广东省珠海市斗门区公安司法鉴定中心作出法医学人体损伤程度鉴定书，彭国祥所受损伤为重伤二级，第七级伤残，彭本勇、彭本猛所受损伤均为轻微伤。2016年10月28日，彭国祥申请伤残等级评定（民事侵权），广东正光法医临床司法鉴定所于2016年11月2日作出司法鉴定意见书，彭国祥因被人打伤致腹部伤，脾破裂行脾切除术后，其伤残等级评定为八级。彭国祥住院期间，彭本勇、彭本猛垫付了6000元医疗费，敬长南垫付了31000元医疗费。
另查明，2016年4月22日，殷达公司与敬长南签订了《泥工班组劳务分包合同》，将厂房一、研发楼、门卫及电房分包给敬长南施工，双方约定了承包方式、承包价格及分项包干内容、工程验收办法、付款方式等。
又查明，彭本勇、彭本猛因故意伤害于2016年9月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。2017年10月11日，一审法院作出（2017）粤0403刑初92号刑事判决，判决：一、被告人彭本猛犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、被告人彭本勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。彭本猛不服提出上诉，珠海市中级人民法院于2017年11月21日驳回彭本猛的上诉，维持原判。
一审法院认为，彭国祥与彭本勇、彭本猛工友之间发生互殴，导致彭国祥受伤致残请求彭本勇、彭本猛、敬长南、殷达公司民事赔偿，本案争议焦点如下：一、彭国祥与彭本勇、彭本猛、敬长南、殷达公司是否存在过错，如果存在过错，过错承担比例问题；二、彭国祥的各项诉请是否合法合理问题。一审法院一一评述如下，关于五名当事人之间是否存在过错问题，从检察机关查明及一审法院查明事实来看，彭国祥与彭本勇因放置水泥袋一事发生口角，继而发生打斗，彭本猛后来参与殴打彭国祥，致使彭国祥受重伤，彭国祥在此事件中也存在过错，庭审中，彭国祥自认承担20%的过错责任，比例适当，一审法院予以确认。彭本勇、彭本猛因殴打彭国祥致伤，作为直接的侵权责任主体应承担余下80%的赔偿责任。敬长南作为雇主，在发生互殴事件后及时到达制止了双方的互殴行为，避免了事态的严重发展，同时彭国祥与彭本勇、彭本猛互殴行为的起因并不是从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动，他们的行为超出了雇佣活动范围，不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，故敬长南作为雇主，对彭国祥的损失不应承担连带赔偿责任；殷达公司抗辩称，本案因互殴行为引起的故意伤害案件不属于安全生产事故责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，做为发包方的殷达公司不需要承担连带赔偿责任，殷达公司的抗辩，有理有据，一审法院予以支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，彭本勇、彭本猛共同实施了侵权行为，造成彭国祥损害，应当按照80%的责任比例承担连带赔偿责任，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，彭国祥的具体损失应以一审法院的核算为准：
1、残疾赔偿金，根据彭国祥的伤残等级，按照珠海市2016年度城镇居民人均可支配收入42537.4元，自定残之日起计算20年为255224.4元（42537.4元/年×20年×0.3），彭国祥诉请的残疾赔偿金为229932元，比一审法院计算的残疾赔偿金少25292.4元，对于少计算的部分，视为彭国祥的自行放弃，一审法院确定彭国祥的残疾赔偿金为229932元；
2、护理费3600元，按照本地实际护工收入标准150元/天，计算24天；
3、住院伙食补助费2400元（24天×100元/天）；
4、交通费300元，彭国祥未提供相应交通费票据，一审法院酌定；
5、营养费1560元，按照彭国祥住院24天加上医嘱休息28天，共52天计算（30元/天×52天）；
6、误工费6060.1元，彭国祥没有提交受伤发生前一年以上的劳动合同、银行流水记录、社保记录等证据证明其实际工作情况及误工实际收入减少，按照2016年珠海城镇居民人均可支配收入42537.4元/年，彭国祥的误工费应为6060.1元（42537.4元/年÷365天×52天）；
7、伤残鉴定费1500元；
8、精神损害抚慰金15000元。
以上八项损失共计260352.1元。
根据责任分担原则，彭国祥应自行承担20%的损失即52070.42元，其余80%的损失208281.68元由彭本勇、彭本猛连带承担。敬长南先行垫付的31000元医疗费，另循法律途径解决。彭本勇、彭本猛先行垫付的6000元医疗费，按责任分担原则，彭国祥自行承担20%的责任即1200元，从彭本勇、彭本猛连带承担80%的损失208281.68元中扣除，彭本勇、彭本猛实应连带赔偿彭国祥损失207081.68元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、彭本勇、彭本猛于判决发生法律效力之日起七日内连带赔偿彭国祥残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计207081.68元；二、驳回彭国祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5576元，减半收取2788元（彭国祥已预交），由彭国祥负担763元，由彭本勇、彭本猛负担2025元。
本案二审期间，各方均没有向本院提交新证据。
经审理查明，彭本猛在一审中主张其与彭本勇是姓张的包工头招聘到涉案工地；彭国祥在一审中主张是姓杨的一个人介绍去涉案工地，姓杨的人负责找活，十二三个人一起做事，工资由姓杨的人领回来发给彭国祥等人。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，虽然殷达公司与敬长南签订了《泥工班组劳务分包合同》，但彭本猛在一审中主张其与彭本勇是姓张的包工头招聘到涉案工地，即彭本猛认为姓张的包工头是其雇主，故彭国祥主张敬长南是彭本勇、彭本猛的雇主，依据不足，彭国祥要求敬长南根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定承担连带赔偿责任，本院不予支持。
根据彭国祥的陈述，姓杨的人为其雇主的可能性较大，则敬长南与姓杨的人构成建设工程的违法发包分包关系；根据殷达公司与敬长南签订的《泥工班组劳务分包合同》，殷达公司与敬长南亦构成建设工程的违法发包分包关系。如果雇员在从事雇佣活动中受伤，殷达公司、敬长南与姓杨的人应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，对雇员的损失承担连带赔偿责任。但是，正如一审判决所述，彭国祥与彭本猛、彭本勇互殴的行为并不是从事雇主授权或指示的正常工作所致，互殴行为已超出了雇佣活动范围，彭国祥所受损害不属于雇员在从事雇佣活动中遭受的损害，敬长南、殷达公司依法无须承担赔偿责任。
彭国祥并未主张支付护理费，但殷达公司、彭国祥、彭本勇、彭本猛均未提起上诉，应视为对一审判决的认可，对一审法院确定的护理费3600元，本院予以维持。彭国祥的误工费应当按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，参照2016年广东城镇私营单位就业人员年平均工资48236元，彭国祥的误工费应为48236元÷365天×（24+28）天=6872元。一审法院确定其他赔偿项目数额并无不当，本院予以维持。
彭国祥各项损失共计229932元+3600元+2400元+300元+1560元+6872元+1500元+15000元=261164元。根据责任分担比例，彭国祥自行承担20%的损失即52232.8元，其余80%即208931.2元由彭本勇、彭本猛连带赔偿。敬长南先行垫付的31000元医疗费，另循法律途径解决。彭本勇、彭本猛先行垫付的医疗费6000元，彭国祥自行承担20%即1200元，从彭本勇、彭本猛连带承担的208931.2元中扣除，彭本勇、彭本猛实际应连带赔偿207731.2元。
综上，上诉人彭国祥的上诉请求部分有理，对其有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初541号民事判决第二项；
二、变更珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初541号民事判决第一项为：彭本勇、彭本猛于判决发生法律效力之日起七日内连带赔偿彭国祥残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计207731.2元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2788元，由彭国祥负担757元，由彭本勇、彭本猛负担2031元；二审案件受理费1751元，由彭国祥负担1735元，彭本勇、彭本猛负担16元。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一八年五月八日
书记员 黄瑞绮