四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川01刑终1033号
原公诉机关成都市锦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦秀山，男，1970年11月6日出生，汉族，大专文化，户籍所在地内蒙古武川县。2014年8月8日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年9月12日由成都市公安局锦江区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。
辩护人王大文，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张朝晖，男，1970年5月27日出生，汉族，大专文化，户籍所在地广东省广州市越秀区。2001年5月因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十年，2006年4月14日被假释,2008年10月19日假释期满。2014年8月8日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年9月12日由成都市公安局锦江区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
上诉人（原审被告人）蒋伟奇，男，1973年7月31日出生，汉族，大学文化，户籍所在地成都市金牛区。2014年8月8日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年9月12日由成都市公安局锦江区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人秦秀山、张朝晖、蒋伟奇被控犯非法吸收公众存款罪，于2016年10月28日作出（2015）锦江刑初字第662号刑事判决，原审被告人秦秀山、张朝晖、蒋伟奇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人秦秀山因融资需要和被告人张朝晖商议后，决定开设公司来向社会募集资金。2011年9月19日，被告人在深圳成立了“深圳市昕正华宇股权投资基金管理有限公司”（简称“昕正华宇公司”），经营范围：受托管理股权投资基金等。股东纪某某，系被告人秦秀山司机，代其持股50%；被告人张朝晖、陈某某各持股25%，被告人张朝晖为法定代表人。同年11月11日,为在成都发行基金，被告人张朝晖和被告人蒋伟奇签订了“合作经营协议书”，成立“深圳市昕正华宇股权投资基金管理有限公司成都分公司”（简称“昕正华宇成都分公司”），负责人彭某某，但实际控制人是被告人蒋伟奇。经三人谋划，决定由被告人张朝晖负责“基金”发行的策划、包装和设计，募集到的资金由被告人秦秀山支配、使用，被告人蒋伟奇主管“基金”在成都的发行、销售。
被告人秦秀山、张朝晖、蒋伟奇为发行股权基金，先后成立“昕正华宇公司”及成都分公司，以及“华融昕正基金合伙企业”（有限合伙）等数家合伙企业，以“凯拓金矿”、“川镁煤矿”、“富强铁矿”等作为“目标企业”，吸引被害人入伙持股，来投资“目标企业”，到期后即可退股或采取回购方以回购股权的方式，便可取得所谓的高额“溢价”收益。经查，双方虽签订有《入伙协议》等，但被害人并非真正入伙，也未实际控制股权。
2012年初，被告人蒋伟奇通过其妻杨某的关系，即时任“中国工商银行股份有限公司成都滨江支行”（简称“滨江支行”）栖霞路分理处员工，结识了“滨江支行”相关人员。同年3月，该行相关人员同意为其发行的基金进行“托管”，为此签订了数份“托管协议”。被告人秦秀山、张朝晖、蒋伟奇利用“滨江支行”平台，专门针对在银行进行投资理财的所谓“高端客户”即被害群众，派出销售人员向投资理财的被害人进行推介、宣传，并销售基金。宣传内容主要是：“收益高”，即基金认购起点为100万元，可以10万元整倍数递增，其中，“华融昕正矿业基金”，期限1年，收益为年20%，另交“管理费”3%（或称“入伙诚意金”等）；“华融川镁矿业基金”、“衡纬富强矿业投资基金”，期限1年，收益为年18.45%，“管理费”3%。同时，宣称基金“风险小”，“项目好”、“有托管”等。期间，被告人张朝晖、蒋伟奇还在成都“香格里拉酒店”和“锦江宾馆”召开会议，借机加大基金宣传和推介力度。
经上述推介活动后，如果被害人有投资意愿，分公司销售人员就和被害人进行洽谈并签订相关协议书，其中包括《投资意向书》、《入伙协议》、《合伙协议》、《股权回购协议书》、《风险申明书》等。之后，被害人将投资款直接打到“托管账户”，“管理费”打到“合伙企业”在深圳的银行账户。每笔基金成交后，分公司会定期按“销售额”的0.4%，支付给内部销售人员作为提成收入。
2012年初，被告人秦秀山、张朝晖、蒋伟奇，以被告人秦秀山实际控制的，位于内蒙古武川县的“凯拓金矿”发行基金，并成立“华融昕正合伙企业”。同年3月7日，被告人以“昕正华宇公司”的名义与“滨江支行”签订了“资金托管协议”,随后开始销售该基金。同年7月至10月间，被告人秦秀山、张朝晖、蒋伟奇又以相同方式，继续发行了“华融昕正矿业基金”（2期）。同年7月18日，在“华融昕正矿业基金”（2期）发行期间，被告人以“昕正华宇公司”、“鼎域投资企业”的名义，与华夏银行股份有限公司成都分行（简称“华夏银行成都分行”）签订“资金托管协议”，约定作为“子基金”以募集的基金投资于“主基金”（“华融昕正合伙企业”），以支付秦某某持有“凯拓金矿”95%股权，期限2年，托管费12万元。随后，有被害人丁某某等22人，打款4910万元入该行“托管账户”，管理费另打入“合伙企业”在深圳的银行。之后，投资款从“华夏银行”转入“滨江支行”。被害人丁某某等20余人交纳了“管理费”139.8万元。“华融昕正矿业基金”的发行，共吸引被害人蔡某等97人，投资本金20516万元，管理费598.8万元，合计21114.8万元。
2012年8月28日，被告人以“昕正华宇公司”、“华融天逸合伙企业”和“滨江支行”，签订了“资金托管协议”。随后开始推售“川镁矿业基金”（1期）。所采用的宣传、推介方式等与前期发行的基金相同。9月26日，在1期销售期间，双方又以“华融天悦基金企业”名义签订了第二份“资金托管协议”。2013年4月2日，被告人又以“华融天逸合伙企业”名义，与“滨江支行”签订“资金托管协议”，使用的“托管账户”仍然是之前的账户。被告人采取与前相同的方式，继续发行了“川镁矿业基金”（2期）。1、2期的回购方均是“呼市衡纬公司”。“华融川镁矿业投资基金”发行，共吸引被害人蔡伟等151人，投资本金35081万元，管理费1071.9万元，合计36152.9万元。
2013年6月左右,“川镁矿业基金”发行后，出现兑付困难。期间，被告人秦秀山找被告人蒋伟奇商议，决定不让被告人张朝晖知晓的情况下，继续发行“衡纬富强矿业投资基金”。同年7月18日，被告人以“深圳衡纬投资中心”名义在支行“栖霞路分理处”开立了“结算账户”，双方没有签订“托管协议”。随后，被告人采取前面发行基金相同的宣传和推介的方式，发行了“衡纬富强矿业投资基金”（1期）。该基金的发行，共吸引被害人丁某某等18人，投资本金6410万元，管理费269.95万元，合计6679.95万元。
上述“华融昕正矿业基金”（1、2期）、“华融川镁矿业基金”（1、2期）、“衡纬富强矿业投资基金”（1期）共三支计五期基金，共有被害人蔡某等266人次（扣除重复投资人次，实为218人），共计投资63947.65余万元（其中包括管理费1940.65万元）。
2012年7月30日、8月30日，“世银联担保公司”作出《无限连带责任承诺函》，承诺为“华融川镁矿业基金”（1、2期）承担无限担保责任，担保费126万元。2014年7月11日，该公司说明“承诺函”真实，但履约条件不具备。2013年8月29日，经“华尊担保公司”及“深圳衡纬公司”等证实，该公司未担保富强基金。2014年12月23日，经“中邮证券公司”证实，没有“财务顾问协议”及“合作协议”，该事得到“昕正华宇公司”证实。2014年12月24日，“中川矿业公司”否认签订了关于川镁基金的“股权收购协议”（注：2012年12月，但其下属公司收取了“昕正华宇公司”转支的450万元）。经查，被告人曾以担保、咨询等名义，支付上述公司1176万元。
同时查明，涉案资金流向及兑付情况：1.被害人投资款共计62007万元分别打入“滨江支行”三个托管账户和一个结算账户；管理费1940.65万元打入了“合伙企业”在深圳银行账户；随后，有8499.9万元打入“成都衡纬公司”账户，有57039.85万元打入“呼市衡纬公司”在深圳“北京银行”账户；“成都衡纬公司”获款后，主要打入了“迪森锅炉厂”等投资项目和作为被害人的股权回购款；“呼市衡纬公司”账户57039.85万元，也陆续打到“迪森锅炉厂”等34个公司和被告人秦秀山个人账户。证据显示，上述款项部分打到“目标企业”后，其余款项均大部分打到了其他投资项目，或用于投资人的回购款。2.“华融昕正矿业基金”已兑付被害人蔡某等57人，共计15267.1万元（注：其中包括已兑付刘某、张某某266.4万元，但未见基金投入）；“华融川镁矿业基金”已兑付被害人蔡某等73人，共计10459.8万元；“衡纬富强矿业投资基金”已兑付被害人丁某某等6人，共计1531.9万元（注：实际兑付系部分被害人之前购买的基金）。现共向被害人蔡某等136人，兑付27259万元（其中包括利息3377万元，兑付刘某、张某某266.4万元），如扣除利息3377万元和266.4万元。实际已兑付23616万元，尚有40192万元未兑付。
事发后，公安机关查扣冻结财产情况如下：1．房屋产权冻结：2014年7月9日，公安机关将被告人秦秀山所有的位于深圳市中海华庭“华景轩”1座的房屋产权予以冻结（已抵押）；2014年7月23日，公安机关将被告人秦秀山所有的位于呼和浩特市赛罕区大学东街“印象北京”的商品房予以冻结（已抵押“东信小贷公司”400万元）；公安机关将被告人秦秀山所有的位于武川县“工业街”的两套房屋产权予以冻结；2014年7月24日，公安机关将秦玉和所有的位于武川县“健康街”房屋予以冻结；2014年9月5日，公安机关将杨某（被告人蒋伟奇的妻子）位于成都市金牛区“银杏路”七号房屋产权予以冻结（已抵押）；2014年9月16日，公安机关将杨某位于成都市金牛区“抚琴西路”南一巷房屋产权予以冻结（已抵押）。2．土地使用权冻结：2014年7月28日，公安机关将“鼎域房产公司”位于内蒙古包头市“达茂联合旗”的土地（达国用2013第XXX号）予以冻结；2014年7月23日，公安机关将“迪森锅炉厂”位于呼市回民区“海西路”66号两宗土地予以冻结。3．股权冻结：2014年7月24日，公安机关将“凯拓金矿公司”全部股权予以冻结；2014年7月24日，公安机关将“川镁矿业公司”全部股权予以冻结（福建泉州法院有冻结）；2014年7月30日，公安机关将“凯莱迪花园酒店”全部股权予以冻结（被告人秦秀山、“呼市衡纬公司”曾转入6000余万元购股款）。4．存款冻结：2014年9月16日，公安机关将“成都衡纬公司”在支行“栖霞路分理处”尾号1928的账户予以冻结（存款有400余万元）；2014年12月12日，公安机关将“凯莱迪花园酒店”在呼市“中信银行”尾号0754的账户予以冻结（当时账户有2万元存款）；2014年12月12日，公安机关将“深圳茂华公司”在呼市“中信银行”尾号4300的账户予以冻结（有100万元存款，“呼市衡纬公司”曾打款100万元入该账户；2014年12月12日，公安机关将“内蒙古旅游学院”筹建办公室在呼市“内蒙古银行”尾号5105的账户予以冻结（有存款275万余元）；2014年12月15日，公安机关将“凯拓金矿公司”在呼市“建设银行”尾号2747的账户予以冻结（有存款15万余元）；2014年8月8日，公安机关将被告人秦秀山在深圳市“江苏银行”深圳分行尾号5979的账户予以冻结（有存款800万余元）。
2014年8月8日（同日），公安机关在三地，同时将被告人秦秀山、张朝晖、蒋伟奇抓捕归案。
另查明，根据《中华人民共和国合伙企业法》、《关于促进股权投资企业规范发展的通知》等相关法律、法规的规定，正常发行的“股权投资基金”（即所谓“私募基金”）。应当：1.向相关部门申请登记或备案；2.只能以“私募”方式，向特定的投资者募集，不得召开“研讨会”、“讲座”及其他公开或变相公开等方式，直接或间接向不特定或非合格投资者进行推介；3.不得承诺收回“投资本金”或者获取“固定回报”等。但是在实际操作中，被告人只是借此形式，并非真正出让股权，资金大部分也被挪为他用。被告人以发行“股权基金”为幌子，实是违反法律之规定，大肆向社会吸收公众存款。
原判认定上述事实并经庭审质证予以确认的证据有：到案经过、受案登记表、搜查笔录、被告人户籍材料、被告人张朝晖前科材料、代秦秀山持股的情况说明、借条、司法会计鉴定报告、工商银行滨江支行《致深圳市昕正华宇股权投资基金管理有限公司的函》、《关于工行承销费用结算通知》、《回函》、委托书、收条、借条，资金托管协议、委托划款指令、投资决策委员会决议、委托授权书、收款确认说明函，工商银行滨江支行情况说明、行长办公会纪要、成都市武侯区人民法院责令追回被转移款项通知书、成都市武侯区人民法院执行裁定书、深府金函[2014]286号“关于对深圳市华融川镁股权投资基金企业及相关企业报备查询的复函”等、《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券投资基金销售适用性指导意见》、《证券投资基金销售机构内部控制指导意见》、“创业投资企业管理暂行办法”、“关于促进股权投资企业规范发展的通知”（发改办财金[2011]2864号）“国家发改委办公厅关于进一步做好股权投资企业备案管理工作的通知”（发改办财金[2013]694号）、四川省发改委“关于印发全省股权投资企业备案相关工作指引的通知”（川发改财金[2012]573号）、“关于规范全省股权投资企业发展的通知”、“关于我省股权投资企业备案情况集中公示”、“商业银行内部控制指引”、“关于银行员工涉及社会融资行为风险提示的通知”、“关于进一步加强银行业务和员工行为管理的通知”、“关于印发《员工行为禁止规定（试行）》的通知”（工银行[2011]25号）、“关于印发《员工违规行为处理规定》的通知”（工银发[2011]106号）、“关于印发《个人理财产品销售管理办法》的通知”（工银办发[2011]1082号）、“关于印发《理财产品销售风险防控管理办法（试行）》的通知”、“深圳世银联担保公司”股东大会决议、担保情况说明、《关于呼和浩特市川镁矿业有限责任公司股权收购协议（股权远期转让协议）》、中川国际公司情况说明、中邮证券公司致成都市公安局锦江区分局的函、“承诺函”、“华尊担保公司”情况说明，被害人提供的：《股权收购协议书》、《入伙协议》、《投资意向书》、《风险申明书》等合同原件及复印件、基金宣传资料、“华夏银行”部分投资人的投资款项的系列凭证，“凯拓金矿”股权转让协议书、内蒙古武川县凯拓金矿有限责任公司前湾兔采区2012年度矿山储量年报、委托授权书、“承诺书”等相关书证、“迪森锅炉厂”股权及债权转让协议书、债权转让协议书等相关书证，“川镁矿业”项目相关书证，“富强选矿厂”项目相关书证，“凯莱迪会所”项目相关书证，涉案相关公司企业工商档案信息，证人郭某某等54人的证言，被害人黄某等19人的证言，被告人秦秀山、张朝晖、蒋伟奇的供述等。
原判认为，被告人秦秀山、张朝晖、蒋伟奇，违反国家金融管理法规，非法吸收公众资金达63947.65万元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。其中，被告人张朝晖未参与“衡纬富强矿业投资基金”的发行，故应从指控金额中予以扣除。本案系共同犯罪，被告人在共同犯罪中分工配合，作用相当，不宜区分主从，应根据被告人的具体情节综合量刑。被告人张朝晖因犯罪被判处有期徒刑，假释期满后五年内，又犯被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人秦秀山、蒋伟奇系初犯，归案后如实供述，有悔罪表现；被告人秦秀山、张朝晖、蒋伟奇归还部分赃款，但仍有巨额资金尚未追回，量刑时综合予以考虑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，认定:一、被告人秦秀山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五十万元；二、被告人张朝晖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金四十万元；三、被告人蒋伟奇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三十万元；四、非法吸收的公众存款63947.65万元应予以追缴（已兑付部分，应当依法扣除），并退还被害人蔡某等200余人。
宣判后，原审被告人秦秀山、张朝晖、蒋伟奇不服提出上诉。
上诉人秦秀山所提主要上诉理由如下：1.上诉人秦秀山并未参与基金产品的设计、策划、发行、销售，只使用了募集的部分资金；2.虽涉案资金共计6.7亿元，但秦秀山实际使用资金3.5亿元，并且自筹资金已经兑付2亿元左右，目前上诉人被查封的财产能够偿还未兑付的金额；3.上诉人秦秀山使用的资金全部用于相关项目和向被害人兑付，并没有转移和挥霍款项，主观上并没有恶意占有的故意，原判量刑过重。
上诉人秦秀山的辩护人所提主要辩护意见如下：1.原判认定事实不清，秦秀山不是昕正华宇公司的实际控制人，只是项目用款方，其未参与基金企业的设立及基金的设计、包装、管理和基金的发行销售；2.一审法院认定秦秀山非法吸收公众存款的金额有误，应扣除案发前已兑付的27259万元，其犯罪金额应为36688.95万元；3.秦秀山使用的资金均用于真实的实体项目和兑付投资人，没有挥霍或者转移资产；4.原判量刑过重。
上诉人张朝晖所提主要上诉理由如下：1.2011年至2013年，国家并未规定基金需要备案，也没有设立相应的备案机构，至2014年8月证监会才设立基金备案机构，要求发行基金必须依法备案；2.上诉人张朝晖只是负责基金公司成立前的部分工作和基金产品设计，作用明显小于其他被告人，应认定为从犯；3.上诉人张朝晖参与犯罪金额较其他二被告人少6000余万元，原审已经认定该笔与上诉人张朝晖无关，但是量刑却与第一被告人一样，原判量刑过重。
上诉人蒋伟奇所提主要上诉理由如下：1.上诉人蒋伟奇在未发案前即一直主动配合公安机关处理客户事宜，应认定为自首；2.上诉人蒋伟奇在犯罪过程中作用较小，应系从犯；3.原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人秦秀山、张朝晖、蒋伟奇违反国家金融管理规定，组织人员通过现场宣传、召开推介会等方式向不特定对象公开宣传其所发行的“股权投资基金”，并承诺到期以回购股权等方式获取固定回报及高额“溢价”收益，吸引被害人投资，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。其中，上诉人秦秀山、蒋伟奇参与非法吸收公众资金数额为63947.65万元，上诉人张朝晖参与非法吸收资金数额为57267.7万元。本案系共同犯罪，但三上诉人在共同犯罪中分工配合，作用相当，不宜区分主从。上诉人秦秀山、蒋伟奇归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；上诉人张朝晖因故意犯罪被判处有期徒刑假释期满后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。本案中上诉人秦秀山、张朝晖、蒋伟奇案发前兑付归还部分款项，但尚有大部分资金未追回，量刑时将综合予以考虑。
关于上诉人秦秀山及其辩护人所提其并未参与基金产品的设计、策划、发行、销售，只使用了募集的部分资金，并用于真实的实体项目和兑付，没有挥霍或转移财产等上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，上诉人秦秀山与张朝晖等经预谋通过发行“私募基金”方式向不特定对象非法吸收资金，积极参与股权回购及后期基金发行，支配、调拨、使用所吸收公众存款，并将其中大部分款项转入其为实际控制人的企业及其个人账户，在犯罪过程中起主要和关键作用，虽有部分款项用于兑付和投资“目标企业”，但不影响其非法吸收公众存款罪的犯罪构成。故对该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人秦秀山及其辩护人所提非法吸收公众存款金额应扣除案发前已兑付的27259万元的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的，或者给存款人造成直接经济损失在50万元以上的，均属于数额巨大；“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”。本案中上诉人秦秀山等非法吸收公众存款犯罪金额的核定标准是以其吸收资金数额计算，并非以造成直接经济损失为标准，故上诉人秦秀山等非法吸收公众存款数额，应以其所吸收的资金全额计算，案发前退还的部分，已作为量刑情节予以考虑。
关于上诉人张朝晖、蒋伟奇所提系从犯的上诉理由，本院认为，在本案共同犯罪过程中，张朝晖负责“基金”发行的策划、包装、设计，蒋伟奇主管“基金”在成都的发行、销售，二人与秦秀山之间分工协作、相互配合，在共同犯罪中并非次要或辅助作用,不应认定为从犯，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蒋伟奇所提其系自首的上诉理由，本院经审查认为，上诉人蒋伟奇并未自动投案，仅在被挡获后如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件，且原判已在量刑时充分考虑其如实供述的情节。故对该上诉理由，本院不予采纳。
关于三上诉人所提原判量刑过重的上诉理由，本院认为，三上诉人非法吸收公众存款金额远超过100万元以上，属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原判综合考虑本案犯罪事实、犯罪金额及各被告人的犯罪情节和作用，所处刑罚并无不当。故该上诉理由，本院不予采纳。
综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 忠
审判员 陈娜审判员陈楠
二〇一七年三月七日
书记员 刘 婷