湖南省宁乡县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘0124刑初55号
公诉机关湖南省宁乡县人民检察院。
被告人黄某某，男，1966年12月18日出生于湖南省宁乡县，汉族，初中文化，经商2015年8月25日因犯非法持有枪支罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年。2015年7月17日，因涉嫌非法占用农用地犯罪被宁乡县森林公安局刑事拘留。2015年7月24日被宁乡县森林公安局取保候审。2016年7月27日宁乡县人民检察院决定对其取保候审，2017年2月7日，由本院决定对其取保候审。现在家。2017年4月13日经本院决定，2017年4月27日由宁乡县公安局执行逮捕。现押宁乡县看守所。
辩护人黄靖，湖南严明律师事务所律师。
被告人王某某，男，1971年12月13日出生于湖南省宁乡县，汉族，小学文化，农民。2015年7月24日因涉嫌非法占用农用地犯罪被宁乡县森林公安局取保候审。2016年7月27日宁乡县人民检察院决定对其取保候审，2017年2月7日，由本院决定对其取保候审。2017年4月13日经本院决定，2017年4月27日由宁乡县公安局执行逮捕。现押宁乡县看守所。
湖南省宁乡县人民检察院以宁乡县院公诉刑诉（2017）57号起诉书指控被告人黄某某、王某某犯非法占用农用地罪，于2017年2月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，在审理过程中发现不宜适用简易程序，转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。宁乡县人民检察院指派检察员曹海波、书记员袁瑛出庭支持公诉。被告人黄某某及其辩护人黄靖、被告人王某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省宁乡县人民检察院指控：2014年下半年，被告人黄某某与被告人王某某商议后，准备筹办公司在宁乡县大屯营乡石家湾村袁家冲双大公路附近修建一个建材加工厂。2014年10月份，被告人黄某某、王某某先后在宁乡县大屯营乡石家湾村袁家冲租用当地农户陈某南、谭某超、黄某祥、欧某娟等人的自留山数亩。2014年11月，被告人黄某某、王某某在未经县级以上人民政府林业行政主管部门的许可，擅自开始租用他人的挖机等设备，对租用的林地进行平整，破坏山体植被和土壤兴建建材生产经营场地。经宁乡县森林公安局民警现场勘查，被平整土地平面面积共计5.7亩。经宁乡县林业调查设计队鉴定：大屯营乡石家湾村袁家冲占用林地面积计6.8亩，原地类为有林地。经宁乡县林业局对照宁乡县公益林数据库，本案非法占用的6.8亩林地属国家级公益林。
案发后，被告人王某某主动到公安机关投案。
上述事实，公诉人列举了如下证据予以证明：到案经过说明、土地租赁协议、收条、宁乡县林业局证明、国土资源卫星扫描数据资料、刑事判决书、户籍证明等相关书证，现场指认笔录，现场勘验笔录，林地现场鉴定意见书，证人胡某良、陈某南、谭某超、黄某祥、欧某娟、袁某英、谭某明、刘某其证言，户籍证明，刑事判决书，被告人黄某某、王某某的供述与辩解等。
该院认为，被告人黄某某、王某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成大量林地毁坏，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法占用农用地罪追究两被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人黄某某起主要作用，系主犯，被告人王某某起次要作用，系从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条之规定。被告人黄某某在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人黄某某、王某某对起诉书指控的罪名及事实均无异议。
被告人黄某某的辩护人辩称，发现被告人黄某某犯本罪不是在黄某某犯非法持有枪支罪的缓刑考虑期内，而是在此之前就发现了。故被告人黄某某犯非法持有枪支罪不合符缓刑撤销的法定条件。被告人黄某某主观恶性小，犯罪情节较轻微，希望对被告人黄某某从轻处罚。
经审理查明：2014年下半年，被告人黄某某准备筹办公司在宁乡县大屯营乡石家湾村袁家冲双大公路附近修建一个建材加工厂，即邀被告人王某某参与合伙。2014年10月份，两被告人经商议先后在宁乡县大屯营乡石家湾村袁家冲租用当地农户陈某南、谭某超、黄某祥、欧某娟等人的自留山数亩。2014年11月开始，被告人黄某某、王某某在未经县级以上人民政府林业行政主管部门和县国土部门的审批许可，擅自租用他人的挖机等设备，对租用的林地进行平整，破坏山体植被和土壤兴建建材生产经营场地，其中以被告人黄某某为主实施。至案发时经宁乡县森林公安局民警现场勘查，被平整土地平面面积共计5.7亩。经宁乡县林业调查设计队鉴定：大屯营乡石家湾村袁家冲占用林地面积计6.8亩，原地类为有林地。经宁乡县林业局对照宁乡县公益林数据库，本案非法占用的6.8亩林地属国家级公益林。
案发后，被告人王某某主动到公安机关投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并审查属实的证据予以证明，本院予以确认：
（1）证人陈某南、袁某英、谭某明的证言，证明他们均把自家位于大屯营乡石家湾村附近的自留山租给了黄某某；
（2）证人谭某超的证言，证明他把自家位于大屯营乡石家湾村双大公路旁的自留山租给了黄某某，并证明那块林地基本看不出路，2014年黄某某在此修建预制场；
（3）证人刘某其的证言，证明黄某某租用他的挖机对宁乡县大屯营乡石家湾村双大公路旁的袁家冲山林进行土地平整办企业，面积约为7亩；
（4）证人谭某芝的证言，证明2014年10月黄某某在大屯营石家湾村双大公路旁为建预制场把长满林木的林地推平；
（5）证人胡某良的证言，证明在其了解黄某某准备建设预制场的地方属于国家级生态公益林后，其告知了黄某某需先取得行政许可和相关的审批手续才能施工，多次催促后，黄某某仍未办理相关审批手续；
（6）宁乡县大屯营国土资源所所长的调查笔录，证明在2014年黄某某申请临时用地时，他告知黄某某临时用地需要提交的资料后办理相关的报批手续，经多次催促，到目前黄某某交的材料都没有获得审批，并证明黄某某未批先用土地，县国土资源局对其进行了行政处罚；
（7）林地现场鉴定意见书，宁乡县林业调查设计队对涉案林地鉴定占用林地面积6.8亩，原地类为有林地。
（8）土地租赁协议、收条，证明黄某某对其租赁的土地的林木，作一次性补偿；
（9）谭放超与李大文签订的租的协议书；
（10）宁乡县国土资源局提供的2012年至2015年涉案土地的森林覆盖卫星图，证明2014年之前该涉案土地均为林地，2015年为空地；
（11）宁乡县林业局证明、小班图及宁乡县林业局法规科证明，证明涉案的6.8亩林地，经对照宁乡县公益林数据库属于国家级公益林，黄某某、王某某采伐的林木没有办理林地采伐手续；
（12）金盾建材厂企业登记基本情况表，其法人为王某某；
（13）宁乡县国土局行政处罚决定书、国土资源局责令停止违法行为通知书及送达回证，
（14）现场勘验、辨认笔录、现场示意图及现场照片，证明宁乡县森林公安局民警对现场进行了勘察、绘制并拍摄照片，黄某某对涉案林地现场进行指认；
（15）国家生态公益林分布图；
（16）宁乡县大屯营国土资源局的证明、宁乡县大屯营政府证明、临时用地测绘队勘测图、规划图、临时用地规划定审批表、临时用地租赁复垦协议书，证明被告人黄某某对该土地进行临时用地申报，但没有获得国土和林业部门的批准；
（17）现实表现材料、刑事判决书，证明王某某之前无犯罪前科；2015年8月25日，黄某某因犯非法持有枪支罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年；
（18）到案经过，证明被告人黄某某于2015年7月17日、被告人王某某于2015年7月24日被宁乡县森林公安局传唤到案；
（19）户籍证明，
（20）被告人黄某某的供述与辩解，证明2014年下半年其邀合了王某某等人合伙对大屯营石家湾村袁家冲山林、双大公路旁租用来的山林进行地面平整，并注册了宁乡县金盾建材有限公司，法定代表人是王某某，公司实际控制人是其本人。他们没有获得相关审批就在该林地建设预制场。并证明金盾公司所使用土地原为林地，其只向当地国土所提交了申报用地材料，但至今未获得林业部门和国土部门的审批手续；
（21）被告人王某某的供述与辩解,证明2014年下半年应黄某某之邀合伙投资入股建厂，租用了宁乡县大屯营乡石家湾村袁家冲当地农户约六亩的山林，黄某某雇人对山林内植被进行了平整，他到过现场几次。之后注册了宁乡金盾建材有限公司，注册人是黄宇鑫，其本人是法定代表人，而实际控制人是黄某某。并证明在建设过程中占用的林地没有经过审批。
上述证据确实、充分，足以证明上述犯罪事实。
本院认为，被告人黄某某、王某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。宁乡县人民检察院的指控成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人黄某某起主要作用，系主犯。被告人王某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，被告人王某某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人黄某某到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人黄某某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判决的刑罚，数罪并罚。被告人黄某某的辩护人辩称，发现被告人黄某某犯本罪不是在黄某某犯非法持有枪支罪的缓刑考验期内，而是在此之前就发现了。故被告人黄某某犯非法持有枪支罪不合符缓刑撤销的法定条件的辩解意见与法律相悖，本院不予采纳。提出被告人黄某某主观恶性小，犯罪情节较轻微，希望对被告人黄某某从轻处罚的意见本院在量刑时酌情予以考虑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）宁刑初字第00438号刑事判决书中对被告人黄某某宣告缓刑一年的执行部分。
二、被告人黄某某犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元，合并原判刑期有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元（此款限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵原已羁押9天，即自2017年4月27日起至2017年12月17日止。）
被告人王某某犯非法占用农用地罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月27日起至2017年5月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 成秋英
人民陪审员 陈跃军
人民陪审员 张元英
二０一七年五月十二日
书 记 员 杨卫芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。