江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终830号
上诉人（原审原告）：徐云霞，女，1950年8月15日出生，汉族，汉族，住上海市静安区。
法定代��人：朱立邦（系徐云霞之夫），男，1944年5月20日出生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：吴磊，江苏尚鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险有限公司江都支公司，住所在扬州市江都区龙城路69号。
负责人：史美祖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：第马喜，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：姜启英，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：刘建，男，1975年10月26日出生，汉族，住扬州市江都区。
被上诉人（原审被告）：石军，男，1973年11月15日出生，汉族，住扬州市江都区。
共同委托诉讼代理人：丁露、熊伟，江苏旭昊律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司江都支公司（以下简称保险公司）、徐云霞，因与被上诉人刘建、��军全机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院(2016)苏1012民初3164号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：徐云霞的伤情不是交通事故造成的，故保险公司不赔偿其医疗费等损失；徐云霞退休在家，帮助其女儿做家务，不应该支持误工费；医疗费应该扣除非医保用药10%；在徐云霞住院期间，在重症监护室时，不应当产生护理费用。
徐云霞辩称，不同意保险公司的上诉主张徐云霞的伤情系本起交通事故造成的，××发作或所谓的受到惊吓并没有提供相关证据和事实相佐证；关于误工损失，一审法院判决合理合法；保险公司认为徐云霞在重症监护室治疗期间不存在护理费，与事实不符，不予认可。
徐云霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审认定由徐云霞承担主要责任依据不足，徐云霞应为无责一审认定徐云霞系受到惊吓倒地受伤依据不足；2、一审未予认定住宿费不正确。
保险公司辩称，徐云霞的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。本起交通事故发生时，徐云霞在非机动车道上逆向行走，事故车辆撞入绿化带时并没有与徐云霞发生接触，徐云霞受伤可能是××发作或者是受到惊吓导致。徐云霞受伤系其本人的过错导致，与机动车没有直接关联。因此产生的相关损失应由徐云霞本人自己承担。
刘建、石军均未提出答辩意见。
徐云霞向一审法院起诉请求：判令刘建、石军和保险公司赔偿各项损失196294.5元。事实与理由：2016年5月3日9时50分许，刘建驾驶苏Ｋ×××××号轿车驶入道路北侧机��车道与非机动车道的绿化分隔带，碰撞树木后停下，在此过程中，道路北侧非机动车道内步行的徐云霞亦跌倒在地。本起事故经公安机关认定仅作出道路交通事故证明，未对事故责任予以认定。苏Ｋ×××××号轿车在保险公司投保了交强险和50万元不计免赔商业险。
刘建、石军一审辩称，对事故发生经过无异议，事故证明上载明了事故发生时苏Ｋ×××××号轿车离伤者仍有1.9米的距离，双方并没有发生直接的碰撞，且事故证明无法查明事故成因，我方认为不承担事故的责任。刘建与石军系朋友关系，石军将车辆无偿借给刘建使用。苏Ｋ×××××号轿车在保险公司投保了交强险和50万元不计免赔商业险，事故发生在保险期间内，徐云霞的合理损失应由保险公司承担赔偿责任。对徐云霞主张的损失依法处理。事故发生后，刘建垫付10000元医疗费。
保险公��一审辩称，对事故发生经过、事故证明无异议。我公司同意刘建、石军辩称意见，即苏Ｋ×××××号轿车没有与徐云霞发生碰撞的事实。事故发生后双方还有1.9米的距离，双方没有直接接触的事实。虽然被告刘建驾驶的车辆与绿化带有自撞的行为，但与徐云霞受伤因没有侵权行为，对徐云霞的损失被告刘建不应承担任何过错责任，即不应当赔偿徐云霞的损失。苏Ｋ×××××号轿车在我公司投保了交强险和50万元不计免赔商业险。未提供驾驶人有合法的驾驶资格，因为驾驶人没有合法的驾驶资格，我公司不予赔偿。对徐云霞主张的损失依法处理。要求驳回徐云霞对我公司的诉讼请求。
一审认定事实如下：2016年5月3日9时50分许，刘建驾驶苏Ｋ×××××号轿车，由东向西行驶至扬州市江都区仙女镇浦江路江都中学路段，在避让前方一由北向南横过道路的车辆时，车��驶入道路北侧机动车道与非机动车道的绿化分隔带，并碰撞树木后停下，在此过程中，道路北侧非机动车道内步行的徐云霞亦跌倒在地。本起事故经公安机关认定仅作出道路交通事故证明，未对事故责任予以认定。苏Ｋ×××××号轿车在保险公司投保了交强险和50万元不计免赔商业险。徐云霞经扬州苏北人民医院住院治疗，诊断为：重型颅脑损伤。
石军为苏Ｋ×××××号轿车所有人。事故发生后，刘建垫付徐云霞医疗费10000元。
一审法院认为：公民的生命健康权和财产权受法律保护。上述交通事故发生后，交警部门作出的交通事故证明，程序合法，实体处理正确，一审予以采纳。关于本案的责任划分：公民的生命健康权和财产权受法律保护。上述交通事故发生后，交警部门作出的交通事故证明，程序合法，实体处理正确，本院予以采纳。关于本案��责任划分：徐云霞没有在道路划分的行人道内行走，而在非机动车道内步行，该行为违反了《中华人民共和国道路安全法》第三十六条之规定，是构成本事故的主要因素，应承担主要责任；刘建驾驶苏Ｋ×××××号轿车，由东向西行驶至扬州市江都区仙女镇浦江路江都中学路段，在避让前方一由北向南横过道路的车辆时，由于操作不当，导致车辆驶入道路北侧机动车道与非机动车道的绿化分隔带，并碰撞树木后停下，在此过程中，道路北侧非机动车道内步行的徐云霞受到惊吓而跌倒在地受伤，刘建的行为违反了《中华人民共和国道路安全法》第二十二条第一款之规定，是构成本事故的次要因素，应承担次要责任。被告辩称事故发生时双方还有1.9米的距离，没有直接接触碰撞，刘建驾驶的车辆与绿化带是自撞的紧急避险行为，与徐云霞受伤没有侵权行为，对徐云霞的损失被告刘建不应承担任何过错责任，即不应当赔偿徐云霞的损失。经查，刘建驾驶的车辆虽没有与徐云霞直接接触碰撞，但在刘建驾驶的车辆碰撞树木的同时，使道路北侧在非机动车道内步行的徐云霞受到惊吓而跌倒在地受伤，二者之间是存有因果关系，刘建对徐云倒地受伤是构成侵权行为，故对被告上述辩称不予支持。针对徐云霞主张的各项损失，一审认定如下：
1.医疗费，徐云霞主张168797.47元，时间截止至2016年7月3日，提供苏北人民医院病历、××诊断证明书、医疗费票据14张、费用清单。保险公司辩称医疗费金额由法院核定，白蛋白8100元不在保险公司赔偿范围内，对其他医疗费用应扣除15%非医保；一审认为保险公司辩称要求剔除非医保用药15%，因未提供相关依据，故不予采纳；根据徐云霞伤情较重的状况，使用人血白蛋白是符合客观需要，���徐云霞主张医疗费168797.5元予以支持。
2.住院伙食补助费，徐云霞主张1200元（60天×20元）；保险公司辩称住院伙食补助费按18元/天计算；一审认为徐云霞主张住院伙食补助费，符合法律规定，予以认定。
3.营养费，徐云霞主张600元（10元/天×60天）；保险公司辩称由于徐云霞在重症监护室，营养费暂时不应赔偿；一审认为徐云霞主张营养费，符合法律规定，予以认定。
4.护理费，徐云霞主张8940元，其中护工费用4140元，提供收据，另家人护理60天×80元/天=4800元，提供苏北人员医院住院期间需要两人护理的证明；一审认为徐云霞主张护理费，符合法律规定，予以认定。
5.误工费，徐云霞主张5000元（2500元/月×60天），提供博钠凯米贸易（上海）有限公司营业执照、误工证明、工资表，证明了徐云霞受伤前为该公司的后勤人员，月工资为2500元；保险公司辩称徐云霞当庭提供误工费的证据材料，徐云霞作为65周岁的老人，也未提供徐云霞在上海居住的证明，事故发生在江都，徐云霞当时是去买菜过程中，我们认为徐云霞长期居住在江都，所以对误工费不予认可；一审认为保险公司对徐云霞主张误工费有异议，因其未提供相关依据，故不予支持，徐云霞主张误工费，并提供相关依据，符合法律规定，予以认定。
6.亲属交通费，徐云霞主张3722元，提供票据；保险公司辩称这不是为了徐云霞治疗发生的交通费用，是徐云霞亲属来往医院的费用，不予认可；一审认为交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，故根据徐云霞就诊住院天数和路途状况，酌定交通费800元。
7.亲属住宿费，徐云霞主张8042元，提供票据；保险公司辩称住宿费是徐云霞亲属来扬州可能发生的，但票据上的名字确是徐云霞的，由于徐云霞在重症监护室不应发生住宿费用，所以不予认可；一审认为住宿费是根据受害人因外出就医或者转院治疗产生的费用，故保险公司辩称理由成立，对徐云霞主张亲属住宿费不予采纳。
综上，徐云霞各项合理损失合计185337.5元，其中：由保险公司在交强险限额内承担24740元（10000元+14740元），剩余部分160597.5元，应由刘建承担40%，即64239元，因刘建所驾驶苏Ｋ×××××号轿车在保险公司投保了50万元不计免赔商业险，故应由保险公司在商业险限额内承担，保险公司在交强险和商业险限额内合计承担88979元；其他部分由徐云霞自行承担；徐云霞在保险公司赔付款中还还刘建垫付款10000元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，<<中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告保险公司于本判决生效之日起二十日内赔付原告徐云霞上述损失88979元（其中徐云霞返还被告刘建垫付款10000元，原告徐云霞实得78979元）；二、驳回原告徐云霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取575元、保全费820元，合计1395元，由刘建负担558元、徐云霞负担837元。徐云霞己预交，刘建在收取上述款项时给付徐云霞558元。
经审���查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
二审中，徐云霞补充提供四组证据：第一组证据为15张照片，系2017年4月13日由徐云霞的诉讼代理人吴磊拍摄于本案事故发生的地段，证明在事发路段，由于人行道设计不合理，徐云霞想要途径斑马线前往江都中学必需暂借非机动车道6-7米左右，其本身并无任何过错；事故路段限速为每小时50公里，且涉案路段系学校路口，机动车应根据警示标牌减速行驶，肇事车辆涉嫌超速。第二组证据为事故发生时路人拍摄的视频，根据该视频显示：徐云霞受伤倒地后，在其头部上方有塑料袋，车辆与伤者的距离非常近，存在车辆直接撞到徐云霞或者绿化带的沙石撞击徐云霞的可能性，故不认可徐云霞是受惊吓倒地。第三组证据为徐云霞的诉讼代理人吴磊拍摄的视频，该视频反映了涉案路口的实际情况，证明徐���霞要经过班马线只能借道非机动车道，至少需要借道3-4米的距离，若道路上停放的机动车较多，则需要7-8米。第四组证据为扬州洪泉医院住院病历、入院记录、出院记录和影像诊断报告单，苏北人民医院扬州大学临床医学院入院记录、出院记录、手术记录、CT诊断报告和CT急诊诊断报告，证明徐云霞的伤情与交通事故存在关联性。
经质证，保险公司认为照片系本案所涉事故发生后一年后拍摄，视频也是事后拍摄，无法反映发生事故当时路段的情况，故对该组证据的关联性、真实性有异议。视频显示：徐云霞倒地的地方距马路路牙有30-50公分，因此车辆和徐云霞不可能发生直接接触。另保险公司认为根据该组照片和视频，徐云霞如果要去江都中学，应在前一个路口过马路，不应该在事发路段穿行。保险公司对徐云霞住院期间的病历资料的真实性予以认可，关联性和合法性不予认可，认为徐云霞在一、二审举证期限内没有提交第四组证据，应承担举证不能的法律后果。且根据徐云霞提供的2016年5月7日CT急诊报告，其诊断意见第二项是脑梗死，脑梗死不是一天形成的，是长期的血管老化所形成的病情，本案可能系徐云霞脑梗死而导致突然中风昏倒。
其他当事人均未提供新证据。
本案二审的争议焦点为：一、一审法院对本案事故责任的划分是否正确？二、徐云霞的伤情是否与本案所涉交通事故存在关联性？三、一审法院认定的医疗费中是否应扣除10%的非医保用药？四、一审法院认定的误工费、住宿费和护理费是否正确？
关于争议焦点一，本院认为，本案应由刘建和徐云霞承担事故的同等责任。理由为:徐云霞没有在道路划分的行人道内行走，而在非机动车道内步行，该行为违反了《中华人民共和国道路安全法》第三十六条之规定，是构成本事故的因素之一，应承担同等责任；刘建驾驶苏Ｋ×××××号轿车，由东向西行驶至扬州市江都区仙女镇浦江路江都中学路段，在经过人行横道和学校路段，未能减速；在避让前方车辆时，由于操作不当，导致车辆驶入道路北侧机动车道与非机动车道的绿化分隔带，并碰撞树木后停下，在此过程中，道路北侧非机动车道内步行的徐云霞受到惊吓而跌倒在地受伤，刘建的行为违反了《中华人民共和国道路安全法》第二十二条第一款，第四十七条之规定，是构成本事故的原因之一，应承担同等责任。保险公司辩称刘建系无责，徐云霞主张自己无责，均与本案事实不符，对保险公司和徐云霞的上诉理由，本院均不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，徐云霞的伤情与本案所涉交通事故存在关联性。理由为：根据���审中提供苏北人民医院病历、××诊断证明书、医疗费票据14张、费用清单，二审中提供的徐云霞在扬州洪泉医院和苏北人民医院扬州大学临床医学院的住院记录、入院记录、手术记录、CT诊断报告单等病历资料，可以认定其伤情与本案所涉交通事故相关。保险公司认为徐云霞的伤情与交通事故无关，可能是其脑梗死引起的，未能提供证据，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，医疗费中不需要扣除非医保用药。理由为：本案中，保险公司要求扣除非医保用药费用，因保险公司未能提供证据证明非医保用药的范围，可替代用药的合理性，故对保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点四，本院认为，一审认定的误工费、住宿费和护理费正确。理由为：原审根据徐云霞提供的博钠凯米贸易（上海）有限公司营业执照、误工证明��工资表，可以证明徐云霞受伤前为该公司的后勤人员，月工资为2500元，原审认定其误工费为5000元，并无不当；徐云霞主张亲属住宿费，住宿费是根据受害人因外出就医或者转院治疗产生的费用，而徐云霞一直在扬州苏北人民医院住院治疗，故对其主张的亲属住宿费，本院不予支持。关于原审认定的护理费，保险公司认为在重症监护室，不可能产生护理费，与本案事实不符，对其上诉请求，本院不予支持。
综上，徐云霞各项合理损失合计185337.5元，其中：由保险公司在交强险限额内承担24740元（10000元+14740元），剩余部分160597.5元，应由刘建承担60%，即96358.5元，因刘建所驾驶苏Ｋ×××××号轿车在保险公司投保了50万元不计免赔商业险，故应由保险公司在商业险限额内承担，保险公司在交强险和商业险限额内合计承担121098.5元；其他部分由徐云霞自行��担；徐云霞在保险公司赔付款中返还刘建垫付款10000元。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，判决如下：
一、维持江苏省扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初3164号民事判决第二项和诉讼费分担部分；
二、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初3164号民事判决第一项；
三、中国人民财产保险股份有限公司江都支公司于本判决生效之日起二十日内在交强险和商业第三者责任险范围内赔偿徐云霞医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费和交通费等共计121098.5元，徐云霞于本判决生效之日起二十日内给付刘建10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼��》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1150元，由中国人民财产保险股份有限公司江都支公司承担650元，徐云霞承担500元（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 周 冰
审判员 孙建瑢
审判员 吕 露
二〇一七年八月三十一日
书记员 陈凤至