山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)晋07民终1871号
上诉人（原审原告、反诉被告）：甄军，男，1987年4月7日生，身份证号：汉族，现住灵石县。
委托诉讼代理人：张泽惠，山西华炬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：灵石县万利加油站，住所地：灵石县静升镇苏溪村。
负责人冯丽萍，经理。
委托诉讼代理人：李武生，山西天石律师事务所律师。
上诉人甄军因与被上诉人灵石县万利加油站（以下简称万利加油站）义务帮工人受害责任纠纷一案，不服灵石县人民法院（2016）晋0729民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人甄军的委托诉讼代理人张泽惠、被上诉人灵石县万利加油站委托诉讼代理人李武生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人甄军上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、护理费、误工费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、营养费等全部费用1759740.53元;二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判定上诉人对自身在帮工活动中遭受的人身损害承担80%的责任过重。原审法院已经查明，2014年11月30日上诉人系为被上诉人帮工的过程中跌落致伤，双方为义务帮工法律关系。但是，原审法院认定上诉人应对本次事故承担80%的责任是错误的。上诉人系无偿为被上诉人固定加油站顶篷布的过程中跌落致伤。被上诉人作为受益人，应为帮工人提供安全的帮工环境，并为帮工人提供安全保护措施，如果被上诉人安全措施得当，则此事故完全能够避免。因此，上诉人对帮工中所遭受的人身损害不存在任何过错，不应承担责任,应由被上诉人承担全部责任。二、原审法院适用法律不当。原审法院依照《侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，酌定被上诉人对上诉人的合理损失承担20%的责任。上诉人认为，该法律适用是错误的。即便一审法院认定上诉人在帮工活动中未尽到安全注意义务，也应是在被上诉人的承担全部责任的基础上适当减少其责任，而不是过度减轻被上诉人责任，甚至颠倒主次责任。因此，上诉人认为原审法院适用法律错误，对上诉人的责任划分过重，应予以改判。
上诉人万利加油站上诉请求：一、请求撤销一审判决。二、请求依法改判被上诉人返还上诉人垫付的医疗费81000元。三、请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。四、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及法律关系错误。本案的基本事实为：被上诉人系灵石县翠峰镇创亿传媒工作室经营者。2013年9月25日，上诉人与被上诉人签订合同，由被上诉人承揽加工上诉人加油站的户外广告，总价款17931.68元。该合同签订后，被上诉人如约履行了承揽加工合同及安装义务，上诉人也如约给付了价款。为保障承揽加工合同的质量问题，2013年9月28日，上诉人与被上诉人签订《施工协议》（由被上诉人甄军之父代为签署），约定“乙方提供安装的led冲孔字、户外喷绘布等必须保证质量，施工结束之日起，保证质量三年如有损坏应及时维修”。2014年11月30日下午，因安装的户外喷绘篷布损坏，上诉人请求被上诉人履行维修义务。被上诉人在维修过程中由于未注意安全防护措施，从高处坠落，造成损伤。事发后上诉人处于人道主义，及时救治被上诉人，垫付医疗费81000元。鉴于，双方于2013年9月25日签订合同，2013年9月28日，上诉人与被上诉人签订《施工协议》。双方签订的两份合同应依法认定为加工承揽合同关系。2014年11月30日下午，被上诉人的施工行为系依据两份合同在质保期内的约定而履行其维修义务，是加工承揽合同的继续。故两者之间的关系应认定为承揽合同关系，而并非义务帮工关系。一审法院仅依据上诉人与被上诉人签订的“协议”未就户外喷绘布存在保修约定及上诉人提交的“施工协议”上诉人自认落款处甄军二字并非甄军本人所写认定“本案被上诉人受伤并非系从事保修行为时所致，该案并非履行承揽合同关系，更符合义务帮工行为”，其认定事实和法律关系明显错误。二、一审法院适用法律错误。基于双方存在承揽加工合同关系，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。故本案属于在履行合同期间发生的事故，应当由被上诉人承担责任。上诉人基于被上诉人当时情况危急，处于人道主义立场，先行垫付81000元医疗费。现治疗终结，被上诉人依法应予以返还。
一审中原告甄军请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费等共计1759740.93元。被告万利加油站答辩及反诉称，本案系承揽合同纠纷，而非义务帮工。原告此次受伤系在履行质保义务期间；原告对损害发生存有过错。原告从事空中作业时未采取任何安全防护措施且在作业期间违规移动梯架导致事故发生。原告受伤后，我方垫付医疗费用81000元，现要求返还。
一审法院认定事实：甄军系灵石县翠峰镇创亿传媒工作室（以下简称创艺传媒）经营者。2013年9月25日，甄军以创艺传媒经营者身份与万利加油站签订合同一份，约定：甲（创艺传媒）、乙（万利加油站）就万利加油站安装广告牌一事自愿达成如下协议（以下简称协议）：工程种类：1、冲孔字（LED灯，质保三年，灯距2.5厘米）570元／平方；2、万利加油站（白灯白字）3组（15平方）+万利LOGO(300元)+加油站（白灯白字6平方）2组，共19.8平方，共计11970元；3、户外喷绘2号布22元／平（带安装）（27.5×2+34）×2.4=213.6平方，出口1.2×0.8×4=3.84平方，双面；2米×6米×2×22=528元，共计：（3.84+213.6）×22=4783.68元+528元=5311.68元；4、宣传册2000份157g650元。总计：5311.68+11970+650=17931.68元。付款方式：先付30%定金，（5000元）货到通知付款60%，安装完毕付剩余10%（安装起后三个月付清）。甲方责任：1、保证户外喷绘布是2号布，如不是，退换乙方户外喷绘全部费用。冲孔字质保三年，人为破坏和自然因素除外。期间灯有问题，甲方及时予以修护，保证乙方正常使用。后原、被告按约履行协议，2013年10月5日，甄军就上述工程制作安装完毕。2014年11月30日，被告万利加油站因篷布顶部掀开通知甄军前往安装固定。当日下午5时许，甄军驾驶车辆到万利加油站。期间，甄军将扶梯置于脚手架上端，在扶梯上作业过程中，因扶梯倒塌跌落受伤。甄军先后被送往灵石县人民医院、山西大医院（住院期间为2014年12月1日至2014年12月16日，共计16天）、太原市中心医院（住院期间为2014年12月16日至2014年12月24日，共计8天）、山西医科大学第二医院（住院期间为2014年12月24日至2015年1月12日，共计19天）、山西省孝义市人民医院（住院期间为2015年1月12日至2015年1月21日，共计9天）、山西大医院（住院期间为2015年1月21日至2015年3月6日，共计45天）治疗，诊断为：急性重型开放性颅脑损伤、脑挫裂伤、脑疝、下丘脑损伤、硬膜下积液、颅骨骨折、脑脊液漏、颌面部多发骨折、右腕部神经血管肌腱损伤、肺部感染、硬膜外血肿、脑内血肿、弥漫性轴索损伤、硬膜下血肿、颅内骨折、颅内积气、头皮血肿、右尺桡骨远端开放骨折等。甄军共支付医疗费322450.75元。甄军姐姐甄艳分别于2015年10月9日、2015年11月18日，委托山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心对甄军伤残程度、护理依赖情况进行鉴定，该中心于2015年11月2日、2015年12月1日分别作出晋中一院司鉴中心（2015）残鉴字第212号、（2015）医学鉴字第93号鉴定意见书：甄军急性重型开放性颅脑损伤术后，构成三级伤残；甄军右尺桡骨远端粉碎性骨折内固定术后，左腕周状骨骨折内固定术后，左尺桡骨茎突骨折，均构成九级伤残。甄军右尺骨远端粉碎性骨折、颅骨及颌面部多发骨折，均构成十级伤残。甄军存在大部分护理依赖。甄军住院期间，万利加油站支付甄军81000元。
另查明，被告提交落款为甲方灵石县万利加油站、乙方甄军，日期为2013年9月28日的施工协议一份（以下简称施工协议），载明：乙方（甄军）提供并安装的LED灯、冲孔字、户外喷绘布等必须保证质量，施工结束之日起，保证质量三年，如有损坏应及时维护；二、乙方安装结束后三个月，甲方付清工程款，总计：17931.68元；三、乙方在施工期间不得影响甲方正常经营；四、在施工期间，乙方负责施工人员的安全教育及防护措施，如因自身原因导致的安全问题与甲方无关；五、在施工过程中出现的其它未尽事宜，甲乙双方协商解决。被告万利加油站承认落款处甄军二字并非甄军本人书写。
再查明，甄军妻子石瑞丽（1990年7月20日生），子女甄梓铖、甄紫沫（2013年7月16日生）。
又查明，被告万利加油站位于灵石县静升镇苏溪村，灵石县人民政府为其颁发了灵国用（2011）第A01xxxxx号土地使用权证及灵房权证第××号房屋所有权证。万利加油站办理了危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书、建筑工程消防验收等手续。
以上事实由原、被告提交的医疗费票据、病历资料、鉴定意见书、协议、施工协议、土地使用权证、房屋所有权证及原、被告在庭审中的陈述等证据证实。
一审法院认为，原、被告双方对甄军于2014年11月30日下午在被告处从事加油站顶篷布固定过程中跌落致伤均不持异议。双方的争议焦点为，甄军从事上述行为系履行承揽合同的行为还是义务帮工行为。被告称甄军系履行保修义务时受伤，但依原、被告签订的“协议”，双方并未就户外喷绘布存在保修约定。被告提交的“施工协议”载明户外喷绘布保修期3年，甄军予以否认，庭审时，被告自认落款处“甄军”并非甄军本人签字。从现有证据来看，无法认定甄军受伤系从事保修行为时所致。依庭审查明事实，当日，被告处工作人员电话请求甄军就加油站顶蓬布予以固定，甄军应允后在操作固定过程中受伤。此间，双方并未约定劳务费用。可见，双方之间更符合义务帮工法律关系的特征。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”的规定，被告万利加油站作为被帮工人理应对甄军损失承担赔偿责任。同时，甄军作为完全民事行为能力人，应当预见空中作业存有一定危险，理应采取相应安全措施防范危险发生，但其轻信可避免损害发生而未采取相应措施，主观属过于自信的过失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，应减轻被告的赔偿责任。综合双方的过错程度、赔偿能力及受益情况，本院酌定被告对原告合理损失承担20%的赔偿责任。关于原告主张的赔偿项目及数额，本院需依相关法律规定结合原、被告提交的证据材料予以确定。关于医疗费，依原告所举正式票据，本院确定为322450.75元。原告主张其余外购药，因未提交医嘱，且无法证实原告用药与此次治疗相关，故本院不予确认。误工费，原告系灵石县翠峰镇创亿传媒工作室经营者，其未提交其最近三年收入情况的证据，故本院酌情参照本地区上一年度城镇就业人员年平均工资48969元/年计算。原告因伤致残，持续误工，误工期限应计算至伤残鉴定意见作出前一日即2015年11月1日。原告主张误工天数为147日，与法不悖，本院予以确认。综上，原告误工费为19995.6元（48969元÷12个月÷30天×147天）。护理费，原告未提交护理人员收入状况的证据，本院酌定参照本地区上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资30467元标准计算，为8209元（30467元÷12个月÷30天×97天）。住院伙食补助费2910元（30元/天×97天）。营养费1940元（20元/天×97天）。残疾赔偿金，原告虽系农村户籍，但其经常居住地及主要收入来源均系城镇，故应按照城镇居民相关标准计算。依鉴定意见及原告意见，原告受伤构成多等级伤残，残疾赔偿金为395213元（24069元×20年×82.1%）。被扶养人甄梓铖、甄紫沫生活费204289元（14637元×17年×82.1%÷2×2）。原告受伤致残，遭受严重精神损害，本院酌定支持精神损害抚慰金40000元。交通费，本院酌定2000元。后期护理费，依鉴定意见，原告需大部分护理依赖，故为487472元（30467元×20年×80%）。鉴定费3000元。上述共计1487479.35元。依前述责任承担比例，被告万利加油站应赔偿原告297495.87元(1487479.35元×20%),扣除被告已支付的81000元，被告还应支付原告216495.87元。关于被告万利加油站称原告系在履行承揽合同时受伤并要求原告返还81000元的主张，与本院查明事实不符，对其该项反诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条的规定，判决：一、被告（反诉原告）灵石县万利加油站于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）甄军医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等共计216495.87元；二、驳回原告（反诉被告）甄军的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告灵石县万利加油站的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20600元，由原告甄军负担18066元，由被告灵石县万利加油站2534元；反诉案件受理费1825元，由灵石县万利加油站负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案二审的争议焦点是：本案中上诉人甄军与上诉人灵石县万利加油站之间的关系应认定为承揽合同关系，还是义务帮工关系。原审责任比例划分是否正确，万利加油站主张返还先行垫付81000元医疗费的上诉请求应否得到支持？针对以上争议焦点，本院评判如下：依据甄军与灵石县万利加油站签订的“协议”，双方并未就户外喷绘布存在保修约定，该“协议”已经履行完毕。灵石县万利加油站在一审提交的“施工协议”上载明户外喷绘布保修期3年，但甄军予以否认，庭审时，灵石县万利加油站亦自认“施工协议”落款处“甄军”并非甄军本人签字，对该证据的真实性本院不予采信。从现有证据来看，灵石县万利加油站工作人员电话请求甄军就加油站顶蓬布予以固定，甄军应允后到万利加油站从事加油站顶篷布固定过程中高空作业操作不慎跌落致伤。双方对加固行为并未约定劳务费用。甄军并非合同约定的篷布固定维修义务主体，甄军系为万利加油站义务帮工的过程中跌落致伤，双方为义务帮工法律关系。故原审认定本案并非履行承揽合同关系，更符合义务帮工行为，本院认为定性适当。万利加油站作为受益人，明知甄军从事空中作业，理应采取一定的安全保护措施，为帮工人提供安全作业环境，确保帮工人的人身安全。因未尽到安全保障义务，应对本次事故承担50%的责任。甄军为完全民事行为能力人，应当预见空中作业存在一定危险，理应采取相应安全措施加以防范，但其轻信可避免损害发生而未采取相应措施，操作不慎导致受伤，其主观属过于自信的过失，甄军应对本次事故承担50%的责任。原审认定双方承担责任不当，本院予以纠正。因双方对原审计算的甄军的经济赔偿总额1487479.35元未提出异议，本院予以采信。按照承担责任承担比例，万利加油站应赔偿甄军743739.68元(1487479.35元×50%)。扣除已支付的81000元，还应支付甄军662739.68元。关于万利加油站上诉称与甄军系承揽合同关系并要求甄军返还81000元的主张，与本院查明事实不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持灵石县人民法院（2016）晋0729民初31号民事判决第二项、第三项，即“二、驳回原告（反诉被告）甄军的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告灵石县万利加油站的诉讼请求。”
二、撤销灵石县人民法院（2016）晋0729民初31号民事判决第一项，即“一、被告（反诉原告）灵石县万利加油站于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）甄军医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等共计216495.87元。”
三、上诉人灵石县万利加油站于本判决生效之日起十五日内支付上诉人甄军医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等共计662739.68元。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费20600元，由上诉人甄军负担10300元，由上诉人灵石县万利加油站负担10300元；反诉案件受理费1825元，由上诉人灵石县万利加油站负担。二审案件受理费24451元，由上诉人甄军负担9345元，上诉人灵石县万利加油站负担15106元。
本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一六年十一月十四日
书记员 张亚红