云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)云06刑终189号
原公诉机关云南省盐津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶某某，曾用名陶某某，男，生于1964年3月20日，汉族，云南省威信县人。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于威信县看守所。
辩护人朱素明、李晓佳，云南大韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某，曾用名赵毅，男，生于1964年11月16日，汉族，云南省威信县人。因本案于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于威信县看守所。
上诉人（原审被告人）毕某某，男，生于1970年11月10日，汉族，云南省威信县人。因本案于2015年7月22日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于威信县看守所。
盐津县人民法院审理盐津县人民检察院指控原审被告人陶某某、赵某、毕某某犯贪污罪一案，于2016年5月13日作出（2016）盐刑初字第96号刑事判决。宣判后，原审被告人陶某某、赵某、毕某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人陶某某自2008年4月至捕前，任威信县农业局局长，主管该局办公室、财会室、人事股工作。被告人赵某自2008年起至捕前，任威信县农业局中低产田地改造办公室负责人。被告人毕某某自2008年11月至捕前，任威信县农业局副局长，分管威信县农产品质量安全检测站、土肥站等工作。2012年3月至2014年12月，被告人陶某某、赵某、毕某某共同以收取管理费的名义，向工程承包人陶余杰、李应宇和云南中北建设工程公司（以下简称中北公司）收受钱财46.7812万元，存于毕某某个人银行帐户后，陶某某、毕某某各分得7万元，赵某分得12.5万元。2010年3月至2014年12月期间，被告人陶某某、赵某、毕某某相互结伙或伙同他人采用侵吞、骗取等手段，侵吞公款。其中，陶某某参与侵吞公款41.88万元，个人分得15.5万元，赵某、毕某某参与侵吞公款25.48万元，赵某个人分得9.5万元，毕某某分得7.5万元。2015年7月17日至21日，陶某某、赵某、毕某某先后向威信县纪检监察机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。陶某某向威信县人民检察院退缴赃款22.5万元，赵某退缴赃款21.3万元，毕某某退缴赃款14.5万元。2015年10月26日，赵某向威信县纪检监察机关揭发他人犯罪，查证属实，对侦破案件有实际作用。
陶某某、赵某、毕某某贪污公款的具体事实如下：
1、2012年11月和2013年7月，云南中北公司承包了威信县农业局中低产田地改造项目的两个工程。赵某参与了该工程的管理实施，并提出单位收取管理费，陶某某与中北公司确定管理费为25万元，该费用到位后，三被告人欲行分用时，陶某某提出，中北公司交纳的管理费少了，再交15万元后一同分用，随后，陶某某与中北公司联系，中北公司又向毕某某交纳了15万元现金，共计40万元，存于毕某某个人帐户。之后，经陶某某同意，毕某某取出其中的26.5万元三人分用，陶某某、毕某某各分得7万元，赵某分得12.5万元，剩余款项用作其他公用支出。
2、2012年3月，陶某某叫赵某以单位管理费名义向威信县农业局实施的退耕还林工程承包人陶余杰、李应宇收取工程管理费6.7812万元，同年4月2日，赵某取整数6.8万元，转存于毕某某个人帐户。
3、2010年11月1日，经被告人陶某某同意，赵某以刘韩英的名义与威信县农业局签订《2009年度退耕还林基本口粮田建设地力培肥物资供应合同》。2011年3月3日，赵某将每包13.95元的土壤调节剂，虚报为每包25元价，在威信县农业局核报了7323包土壤调节剂，赵某因此多报领该项资金8.077万元，同年5月10日，赵某取整数8.08万元转存于毕某某个人帐户。
4、2014年12月，赵某经陶某某同意，编制虚假退耕还林地力培肥项目资料，在威信县农业局报领专项资金36万元，其中，18.6万元用于单位支出，剩余的17.4万元，赵某于2014年12月16日存放在毕某某个人帐户。
之后，毕某某在该帐户中取出26万元，三人伙同单位会计刘洪先（另案处理）分用，陶某某、毕某某各分得7.5万元，赵某分得9.5万元，刘洪先分得1.5万元。剩余款项用于其他公用支出。
5、2013年12月，陶某某伙同威信县农业局畜牧技术推广站站长程志楷（另案处理），与农资供运商曹阜彪签订虚假合同，虚列货款支出，程志楷因此冒领本单位资金7.5万元，陶某某分得4万元。
6、2010年3月，被告人陶某某与本单位职工李辅君（系威信县农业局经管站站长、兼红锦春公司会计，另案处理）、黎成忠（威信县农业局驾驶员，另案处理）入股张为波（另案处理）成立的威信县红锦春食品有限责任公司（以下简称红锦春公司），陶某某占公司股份10%，李辅君、黎成忠各占公司股份5%。2010年5月，公司股东决定，各股东为公司争取资金的，按争取资金50%提取协调费。同年8月，李辅君以红锦春公司种植专业合作社的名义向省农业厅经管站争取了补助资金8万元，该资金到威信农业局帐户后，李辅君以红锦春公司名义申请划拨该款，经陶某某签字同意，该8万元补助资金划拨给了公司，之后，李辅君在公司领取了3.4万元“协调费”，陶某某分得1万元，剩余2.4万元在李辅君处。2010年12月，陶某某、李辅君、张为波商议，公司种植洋姜，差欠资金，张为波提议，请陶某某从农业局划拨资金给公司，陶某某当即表示，叫李辅君以公司名义写8万元的请示报告给农业局，到时我同意批给5万元。后经李辅君完善手续后，经陶某某签字同意拨给了公司5万元，随后，李辅君在公司领取了“协调费”2.5万元，陶某某分得1万元，1.5万元在李辅君处。2011年，红锦春公司书面请示威信县农业局，要求补助地膜和化肥资金，经陶某某签字同意，拨给了公司补助资金6万元，随后，陶某某电话叫黎成忠在公司领取了“协调费”3万，陶某某分得2万元，黎成忠、李辅君各分得0.5万元。综上所述，陶某某先后3次从威信县农业局划拨资金19万元给红锦春公司，之后，陶某某叫黎成忠、李辅君从该公司领取“协调费”共计8.9万元，陶某某分得4万元。
原审法院根据上述事实及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十八条、第六十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人陶某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。合并决定执行有期徒刑五年，罚金人民币40万元。二、被告人赵某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元。合并决定执行有期徒刑三年，罚金人民币30万元。三、被告人毕某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元。合并决定执行有期徒刑三年，罚金人民币30万元。四、被告人陶某某向威信县人民检察院退缴的赃款22.5万元，赵某向威信县人民检察院退缴的赃款21.3万元，毕某某向威信县人民检察院退缴的赃款14.5万元，予以没收，上缴国库。继续向赵某追缴赃款0.7万元，上缴国库。
宣判后，被告人陶某某以：“1、一审判决未经法定程序增加罪名，剥夺了上诉人的基本权利，审理程序违法，影响本案的公正审判。2、上诉人陶某某没有非法占用公款的故意，不构成贪污罪。3、上诉人陶某某的行为不构成受贿罪。请求二审法院撤销原判，发回重审。”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
被告人毕某某以：“1、本案不是共同犯罪，仅仅是赵某一个人管理工程，没有共谋索贿；其没有利用职务上的便利，为他人谋取利益，其不构成受贿罪。2、被告人陶某某、赵某、毕某某在分套取的专项资金20元中，其中2万元毕某某不清楚，应当扣除；被告人毕某某在公务开支中还有3.1万元没有得到报销，也应扣除。综上所述，一审判决认定事实错误，请求减轻上诉人的刑事处罚和罚金处罚。”为由，提出上诉。
被告人赵某以：“1、一审判决中认定的第一起事实错误，其不构成受贿罪；认定的第三起事实错误，其不构成贪污罪；在第二起中其不构成犯罪。2、其系从犯，有自首情节，有立功表现且积极退赃，一审法院量刑过重，请求对其改判。”为由，提出上诉。
经审理查明，原判认定原审被告人陶某某、赵某、毕某某犯受贿罪、贪污罪的事实清楚。有到案情况说明，任职情况，证人程志楷、曹阜彪、李辅君、黎成忠、曹华、邹亮、陶余杰、李应宇、刘韩英、李文权、陶其荣、赵焱、李毓昌、赵英奎、刘大荣、卓正辅、杨龙洲、杨洪钰的证言，记帐凭证，发票，化肥农药购销合同，种草物资花名册，蔬菜发展项目资金请示，现金进帐单，现金支出凭证，农业银行查询报告，赵某立功材料说明，被告人陶某某、赵某、毕某某的供述等证据在卷佐证。认定犯罪事实的证据，经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陶某某、赵某、毕某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，相互结伙或者伙同他人，采用签订虚假合同，虚列货款支出，冒领单位资金，划拨转移单位资金等手段占有公共财物。其中，陶某某参与分用公款41.88万元，个人分得15.5万元；赵某、毕某某参与分用公款25.48万元，赵某分得9.5万元，毕某某分得7.5万元。三被告人的行为已构成贪污罪。三被告人向云南中北建设工程公司和工程承包人陶余杰、李应宇以单位的名义收取管理费46.7812万元，予以分用，陶某某、毕某某各分得7万元，赵某分得12.5万元，三被告人的行为已构成受贿罪，并有索贿性质，应从重处罚，对三被告人应实行数罪并罚。在共同犯罪中，陶某某、赵某系主犯、毕某某系从犯，三被告人具有自首情节，赵某有立功表现，一审法院已根据各个被告人在本案中的地位、作用及上述量刑情节对各个被告人作出罪刑相适应的判决。被告人陶某某及其辩护人认为“一审判决未经法定程序增加罪名，剥夺了上诉人的基本权利，审理程序违法，影响本案的公正审判。”的意见。经查，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第二百四十一条之规定起诉指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。被告人陶某某及其辩护人请求撤销原判，发回重审的意见，不能成立，本院不予采纳。三被告人上诉称不构成贪污罪、受贿罪的意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。上诉人赵某、毕某某请求减轻处罚的上诉意见，没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张海燕
审 判 员 吴 艳
代理审判员 杨 薇
二〇一六年八月十日
书 记 员 曹 玺