广东省大埔县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1422刑初59号
公诉机关广东省大埔县人民检察院。
被告人何某甲，男，1970年10月21日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，大埔县某公司总经理。羁押前住广东省大埔县湖寮镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月21日被大埔县公安局刑事拘留，同年5月5日被大埔县公安局逮捕，现押于大埔县看守所。
辩护人戴兴才，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
辩护人雷丹玫，北京市炜衡律师事务所律师。
大埔县人民检察院以埔检诉刑诉（2016）42号起诉书指控被告人何某甲犯诈骗罪于2016年7月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大埔县人民检察院指派检察员刘怡玲出庭支持公诉，被告人何某甲及其辩护人戴兴才、雷丹玖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大埔县人民检察院指控，2014年4月25日，大埔县某中学与大埔县某建筑公司签订了工程名称为“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同。2014年7月7日，大埔县某中学与大埔县某建筑工程公司签订“某中学初中部教学楼维修工程”合同。后因工程问题，大埔县某中学与大埔县某建筑公司对该合同进行修改，将工程合同名称变更为“大埔县某中学内墙面修缮工程”，落款时间仍为2014年7月7日。同日，被告人何某甲与大埔县某建筑工程公司签订“幢号工程施工责任书”，大埔县某建筑公司将该工程项目交由被告人何某甲负责施工，合同工期从2014年7月9日至2014年8月28日。大埔县某中学内墙面修缮工程完工后，被告人何某甲于2015年1月13日，以大埔县某建筑工程公司的名义，用2014年7月7日签订的工程名为“大埔县某中学内墙面修缮工程”的合同书、拨款申请书及工程预算表、结算表、发票联等相关的请款资料，向大埔县财政局申请拨付“建仪教学楼维修改造工程”工程款31万元。该工程款经审批后，于2015年1月28日打入大埔县某建筑工程公司账户，再由大埔县某建筑公司将该款项转至被告人何某甲的个人账户，被告人何某甲得款人民币286843元。被告人何某甲明知大埔县某中学内墙装修修缮工程（即建仪教学楼维修改造工程）的工程款已预付了70%的情况下，于2015年2月5日，再次以大埔县某建筑工程公司的名义，将工程名称为“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”工程合同书的第一页和2014年4月25日签订的工程名称为“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同书的第二页，进行装订，伪造虚假合同，附加其他申请资料，向大埔县财政局申请拨付“大埔县某中学内墙面装修修缮工程”工程款35万元。该工程款经审批后，于2015年2月13日打入大埔县某建筑工程公司账户，再由大埔县某建筑公司转至被告人何某甲的个人账户，被告人何某甲得款人民币323855元。2016年4月，大埔县纪律检查委员会调查发现该问题后，被告人何某甲退还工程预付款人民币31万元。2016年4月21日，被告人何某甲被传唤到案。
公诉机关认为，被告人何某甲以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，诉请法院依法判处。
被告人何某甲提出了无罪的辩护意见。
辩护人提出辩护意见如下：一、中共大埔县纪律检查委员会在本案中把何某甲定性为诈骗，并坚持移送司法机关是错误的，其所做的移交给公安机关的被告人的笔录等证据材料，存在严重瑕疵，不符合证据的标准，不能作为本案的证据使用。二、起诉书指控的事实与本案事实不相符。三、公诉人指控何某甲以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公私财物事实不清，证据不足。四、本案的证据表明，控方指控的部分证据在取证过程中缺乏合法性，证人证言内容自相矛盾不稳定，缺乏可信性。综上所述，公诉人用一份似是而非，根本不存在的证据来指控何某甲，其指控不能成立；被告人何某甲主观上没有非法侵占某中学财产的故意，何某甲也没有虚构事实，他垫资修缮初中教学楼工程现已完工，经某中学验收合格，其工程款经某中学、县教育局、县财政局以及中介机构核认认可，工程总造价137万多元；某中学至今还欠何某甲修缮初中部教学楼工程款37万元；某中学为了达到不可告人目的，至今共欠何某甲工程款300万元；罗某甲心术不正，竟出此下策到公安机关控告何某甲诈骗，欲将何某甲送进牢房，实属恶人先告状。此外，何某甲十几年来一直支持教育事业，如支持田家炳中学的特困生的学费，赞助修建乡间道路等等，这样的好公民不应被诬告成诈骗犯，请求法院公正判决。
经审理查明，被告人何某甲以大埔县某建筑工程公司的名义，先后于2014年7月7日、2014年7月10日与大埔县某中学签订了工程名称为“大埔县某中学室内墙面修缮工程”、“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”等合同书，以梅州某建筑工程有限公司的名义，先后于2014年7月7日、2014年7月27日与大埔县某中学签订了工程名称为“大埔县某中学初中部水电安装修缮工程”、“大埔县某中学地面及外墙面修缮工程”等合同书，承包了大埔县某中学初中部教学楼等的修缮工程。该四项工程完工后，通过全国建设工程造价员郭某某、林某某等人于2014年12月9日分别作出“工程量清单结算书”，其中“大埔县某中学室内墙面修缮工程”结算工程造价489480.26元，“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”结算工程造价392897元，“大埔县某中学初中部水电安装修缮工程”结算工程造价218410.17元、“大埔县某中学地面及外墙面修缮工程”结算工程造价279100.27元。四项工程合计结算工程造价1379887.7元。2015年1月13日，被告人何某甲以大埔县某建筑工程公司的名义，用2014年7月7日签订的工程名称为“大埔县某中学室内墙面修缮工程”的合同书、拨款申请书及工程预算表、结算表、发票联等相关的请款资料，向大埔县财政局申请拨付“建仪教学楼维修改造工程”工程款31万元。该工程款经审批后，由大埔县财政局于2015年1月26日拨付了31万元到大埔县某建筑工程公司账户，大埔县某建筑工程公司于2015年1月28日将扣除税款后的286843元转账至被告人何某甲的个人账户。2015年2月6日，被告人何某甲又用其他合同文本拼接而成的虚假的工程名称为“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”工程合同书附加工程预算表（与“大埔县某中学室内墙面修缮工程”合同书预算表一致）、结算表（与“大埔县某中学室内墙面修缮工程”合同书的结算表不一致，系不同的造价员制作）等资料，连同另外三个工程（即“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”、“大埔县某中学初中部水电安装修缮工程”、“大埔县某中学地面及外墙面修缮工程”）的资料一起向大埔县财政局申请拨付工程款。其中，以大埔县某建筑工程公司的名义申请拨得了工程名称为“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”、“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”的工程款各35万元、29万元，扣除税款后，大埔县某建筑工程公司通过银行转账付给了被告人何某甲各323855元、268337元，共计592192元；以梅州某建筑工程有限公司的名义向大埔县财政局申请拨得了工程名称为“大埔县某中学初中部水电安装修缮工程”、“大埔县某中学地面及外墙面修缮工程”的工程款各16万元、20万元。五项工程（包含虚假的“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”工程）大埔县财政局共拨款131万元。
2016年4月，大埔县纪律检查委员会调查发现重复拨款问题后，被告人何某甲退回大埔县某中学工程款人民币31万元。
2016年4月21日，被告人何某甲被公安机关传唤到案。
认定上述犯罪事实，有下列通过开庭查证属实的证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实大埔县某中学领导人罗某甲于2016年4月21日0时20分到大埔县湖寮派出所报案，称2014年7月至2015年春节前，何某甲承包某中学修缮工程过程中，虚构工程项目骗取某中学2014年建仪楼修缮工程款，请求湖寮派出所出警处理，大埔县公安局于2016年4月21日决定立案侦查，并于2016年4月21日1时30分在大埔县纪律检查委员会将被告人何某甲传唤到大埔县公安局执法办案中心的事实。
2、大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程合同书及有关调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关分别从大埔县某建筑工程公司、大埔县某中学调取了“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同书原件各一份，从园林有限公司调取了“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同书复印件一份。该书证证实大埔县某中学于2014年4月25日与大埔县某建筑工程公司签订了“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同书，该合同书的第二页与被告人何某甲伪造的“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”合同书的第二页内容完全一致，且从被告人何某甲公司园林有限公司保管的“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同书进行复印调取的复印件的第二页与“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”合同书的第二页不但内容完全一致，而且“发包人”、“承包人”的盖章、法定代表人的签名、签章的位置均高度吻合。
3、大埔县某中学室内墙面修缮工程合同书、幢号工程施工责任书、大埔县某建筑工程公司安全生产责任书、营业执照、安全生产许可证、开户许可证、建设工程预算书、工程量清单结算书，证实2014年7月7日，大埔县某中学与大埔县某建筑工程公司签订了“大埔县某中学室内墙面修缮工程”合同书，同日，大埔县某建筑公司与被告人何某甲签订“幢号工程施工责任书”，将该工程项目交由被告人何某甲负责施工。该合同总造价490967.36元，与预算工程造价相同，结算工程造价489480.26元。
4、大埔县某中学内墙面装修、装饰等工程合同书、建设工程预算书、工程量清单结算书，证实被告人何某甲伪造了大埔县某中学与大埔县某建筑工程公司于2014年4月25日签订“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”合同书，用于向大埔县财政局重复申请拨款。该假合同书的合同工程总造价473424.31元，预算造价490967.36元，结算造价473424.31元，该合同书的第二页与向被告人何某甲的园林有限公司调取的“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同书复印件的第二页不但内容完全一致，而且“发包人”、“承包人”的盖章、法定代表人的签名、签章的位置均高度吻合。
5、“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”合同书、建设工程预算书、工程量清单结算书，证实大埔县某中学与大埔县某建筑工程公司于2014年7月10日签订了“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”合同书，合同工程造价246610.84元，与预算造价一致，结算造价392897元。
6、“大埔县某中学初中部水电安装修缮工程”合同书、建设工程预算书、工程量清单结算书，证实大埔县某中学与梅州某建筑工程有限公司于2014年7月7日签订了“大埔县某中学初中部水电安装修缮工程”合同书，合同工程造价285613.85元，与预算造价一致，结算造价218410.17元。
7、“大埔县某中学地面及外墙面修缮工程”合同书、建设工程预算书、工程量清单结算书，证实大埔县某中学与梅州某建筑工程有限公司于2014年7月27日签订了“大埔县某中学地面及外墙面修缮工程”合同书，合同工程造价328126.34元，与预算造价一致，结算工程造价279100.27元。
8、大埔县县级投资项目拨款申请书、大埔县某中学记账凭证、广东省地方税收通用发票（电子）发票联、委托付款凭证、大埔县某建筑工程公司记账凭证、中国建设银行单位客户专用回单、大埔县某建筑工程公司领款凭证、被告人何某甲通过第二建筑工程公司退回31万元给大埔县某中学的有关凭证，证实被告人何某甲于2015年1月13日向大埔县财政局申请拨付“大埔县某中学室内墙面修缮工程”的工程款，经审批后，大埔县财政局于2015年1月26日通过银行转账拨给了大埔县某建筑工程公司31万元，大埔县某建筑工程公司收到工程款后，扣除税款，于2015年1月28日共转账给了被告人何某甲286843元。案发后，被告人何某甲于2016年4月7日退回大埔县某建筑工程公司31万元，大埔县某建筑工程公司于2016年4月8日退回31万元给大埔县某中学。
9、大埔县纪委关于何某甲退回31万元款项的情况说明，证实了2016年4月8日，被告人何某甲通过大埔县某建筑公司账户，把31万元工程款转入了某中学账户。
10、大埔县某建筑工程公司关于某中学建设工程《合同书》有关情况说明、某中学建设工程合同情况表，证实了大埔县某建筑工程公司与大埔县某中学在2014年4月25日签订的只有工程名称为《大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程》合同书，工程造价为165550.67元；于2014年7月7日签订的有工程名称为《大埔县某中学室内墙面修缮工程》合同书，工程造价490967.36元。
11、大埔县县级投资项目拨款申请书、广东省地方税收通用发票（电子）发票联、记账凭证、中国建设银行单位客户专用回单、大埔县某建筑工程公司领款凭证，证实被告人何某甲以大埔县某建筑工程公司的名义于2014年2月6日向大埔县财政局申请拨付“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”、“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”的工程款，经审批后大埔县财政局于2015年2月12日拨付了大埔县某建筑工程公司两项工程款共计64万元（其中拨付了“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”的工程款35万元、“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”的工程款29万元），大埔县某建筑工程公司于2015年2月13日扣除税款后，通过银行转账，转给了被告人何某甲592192元（其中“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”的工程款323855元、“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”的工程款268337元）。
12、大埔县县级投资项目拨款申请书、广东省地方税收通用发票（电子）发票联、记账凭证，证实被告人何某甲以梅州某建筑工程有限公司的名义于2015年2月6向大埔县财政局申请拨付“大埔县某中学初中部水电安装修缮工程”、“大埔县某中学地面及外墙面修缮工程”的工程款，经审批后，大埔县财政局于2015年2月12日拨付给了梅州某建筑工程有限公司两项工程款共计36万元（其中“大埔县某中学初中部水电安装修缮工程”的工程款16万元、“大埔县某中学地面及外墙面修缮工程”的工程款20万元）。
13、户籍证明、无犯罪记录证明，证实了被告人何某甲出生年月日等的户籍情况，及其在本辖区内无违法犯罪记录的事实。
（二）被害人罗某甲的陈述，证实其是大埔县某中学校长，2015年1月，何某甲通过大埔县某建筑公司与其签订了《某中学初中部教学楼维修工程》付款合同，其通过财政专项资金向大埔县某建筑公司支付了31万元预付金，大埔县某建筑公司将款项支付给了何某甲。同年2月，何某甲再次通过大埔县某建筑公司，改变了大埔县某中学初中部维修工程的维修合同，再次跟其签订了《某中学室内维修工程》付款合同，其通过财政专项资金向大埔大埔县某建筑公司支付了35万元预付金，大埔县某建筑公司将款项支付给了何某甲。两次付款都有资金申请表和支付发票，审核的人有分管副校长黄某某、会计刘某某与其。
（三）证人证言
1、证人刘某某的证言，证实其是某中学的会计，某中学建仪教学楼修缮工程有四个项目，分别是建仪教学楼内墙、外墙、教师办公室门窗及卫生间、水电工程。2015年9月，大埔县纪委到其学校查账时，要求提供建仪教学楼修缮工程发票对应的合同资料，其当时找到四份合同资料，但纪委说还有一张发票没有对应的合同资料，其就去教育局查资料，发现多出的那一张发票对应的合同资料也是建仪教学楼内墙修缮工程资料，其就马上向罗某甲汇报了这个情况。建仪教学楼内墙修缮工程，当时其只是核对预算、结算金额，没有注意合同资料其它内容。2015年1月26日拨付给对方31万元，2015年2月11日拨付给对方35万元，申请拨付工程是大埔县某建筑公司的一名女办事员来的，拨付工程款需要其、黄某某、罗某甲在申请表上签名。
2、证人连某某的证言，证实其是大埔县某建筑工程公司副经理兼出纳，其公司2014年7月7日与某中学签订有某中学初中部教学楼内墙等修缮工程合同，该工程是由挂靠在其公司的何某甲的一名工作人员将合同送到其公司的，然后其公司再盖章，并且在合同书上留下电话和银行账号。按正常来说，非投标工程项目是有两份合同和一份附本，由甲乙双方各持一份，附本由施工方持有，各自保管。现在其公司未发现有此项目工程合同。其对此合同有无发生变更合同没有印象。其公司持有一份合同，由杨某某主任和赖某某同志共同负责保管。按规定，同一工程变更合同后，原第一次签订合同应该统一拿回到其公司进行现场撕毁，该合同有无进行撕毁其没有印象。2015年1月26日由大埔县财政局拨付了31万元到其公司账户上，2015年2月12日拨付了35万元，第一次是以某中学建仪教学楼维修改造工程拨付的，第二次是以某中学内墙装修修缮工程拨付的。后其公司用建设银行账户转账到何某甲建设银行个人账户，第一次是在2015年1月28日转账了286843元；第二次是在2015年2月13转账到大埔县鼎艺石雕工程部的账户上有592192元，其中该项目工程款为323855元，剩余是其他项目工程款。按照规定，支付工程款需要发包方申请拨款、其公司的营业执照、机构代码证、银行开户许可证、发票、合同书等资料到财政局审批，审批后再拨付到其公司，其记得其是按工程项目开具了发票。何某甲是挂靠其公司做工程的，他没有职务。此次工程款不需要经过其公司审批，两次付款其公司没有发现问题。
3、证人黄某某的证言，证实其自2014年3月开始任大埔县某中学副校长，其是分管后勤及安全的副校长，某中学与大埔县某建筑工程公司签订有初中部教学楼内墙等修缮工程合同，是2014年6月左右在大埔县某中学二楼罗某甲办公室签订的，工程预算是四十多万元，当地有规定超过五十万元的工程要公开招投标，此项工程合同书是何某甲带过来在校长办公室签订的，其代表某中学与大埔县某建筑工程公司签订了合同，在场的人有何某甲、罗某甲。合同书一式四份，大埔县某建筑公司二份，某中学二份，某中学的二份合同书存在其处。因为此项工程项目原来是内墙及办公室内装修的，在施工过程中增加了外墙、卫生间翻新、电路照明设备等项目，预算超出了五十万元，后将此项工程项目名称变更为建仪教学楼装修工程合同。工程项目超过五十万元要进行公开招投标，所以由何某甲负责将工程项目变更了名称拆分预算的。
变更后的合同书是2014年10月左右在罗某甲办公室与大埔县某建筑公司签订的施工合同书，由其代表某中学签字的。分解后的合同是四个项目的合同，分别为外墙、内墙、水电门窗、卫生间及门坪等装修工程，四个工程项目预算是一百多万元。变更后合同一共十六份，在罗某甲办公室签订后，因当时大埔大埔县某建筑公司及何某甲的公司没有盖章，何某甲说先将十六份合同带回去盖好章签完字后会送回来，但由于其当时到广东省某某中学挂任副校长一职，签完合同后其又回去上班了，在此期间其曾多次催何某甲将合同送回某中学，但至今也没有见到那十六份合同。第二次签合同时，第一次签的合同一共三份当场在办公室撕毁了，但大埔县某建筑工程公司保管那份合同，何某甲说他回去后会撕毁，当时在现场有其、何某甲、罗某甲。
此工程是2014年7月开始施工，9月初完工，验收时其挂任广东省某某中学领导，具体谁验收其不清楚。
支付此工程款项要到大埔县教育局领取表格，然后由其负责审批审核，附相关财政支付中心的材料后，财政部门会将款项转账到大埔大埔县某建筑公司，再由大埔县某建筑公司转账到何某甲。其当时有在审批表上签名盖章。此项工程预付款其审批了几次，每次何某甲只是拿出教育局专用表格给其审批，其他审核资料没有带来，而且每次都说随后会给其带来。其在审批过程中没有发现问题。2016年3月29日，其从外面学习回到学校，听会计刘某某说，大埔县纪委要求自查，在自查过程中，发现某中学多付给大埔县某建筑公司一笔内墙修缮工程款，金额为31万元，其就去到罗某甲办公室，后来罗某甲叫其和刘某某写一份书面报告，第二次，其和罗某甲拿着书面报告去到大埔县教育局向郭某某汇报此事，郭某某当时表示他会和上面领导请示，4月5日，罗某甲叫其和何某甲交涉，让他将那笔多付的31万元追回，4月6日上午，其打电话给何某甲，与他讲31万元退回的事，下午何某甲到办公室说他手上没有那么多现金，会尽快将钱退回来，4月8日何某甲通过大埔县某建筑公司将31万元打回到某中学对公账号。
2014年4月25日，其代表某中学与大埔县某建筑工程公司签订一份工程名称为大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程，订立时间为2014年4月25日，除此之外，在2014年4月某中学没有与对方签订其他合同。
工程名称为大埔县某中学校内墙面装修、装饰等合同，此合同书的第一页不是在2014年4月25日签订的合同内容，而是在2014年6月底或7月初签订的，此合同书的第二页是真实的，合同上的印章、其的签名也是真实的，此合同书的第一页和第二页不是同一份合同书的，分属两份合同书。
4、证人余某某的证言，证实其是2015年4月1日到梅州园林有限公司工作的，平时负责其公司工程的相关资料、接待、资料管理等工作。在其到公司之前，是“赛姐”负责。其公司挂靠大埔县某建筑工程公司，所以其公司存有大埔县某建筑工程公司与大埔县某中学签订的合同书，但只存有复印件。其提供了两份合同书复印件给公安机关。一份工程名称为“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”，工程总造价473424.31元，订立时间2014年4月25日；另一份合同书是工程名称为“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”，工程总造价165550.67元，订立时间是2014年4月25日。签订的这两份合同书是其公司拟的，但其不知道是谁拟的，公司电脑上没有存档。
5、证人曾某某的证言，证实其现在是大埔县环卫所职工，2013年9月至2015年1月曾在何某甲公司上班，当时公司没有打名称，公司位于大埔县西环路。在何某甲公司上班，其没有明确职责，主要是看好办公室，搞好卫生，有时帮忙打字等工作，主要是何某甲拿到工程时帮他打合同书。因为何某甲自己不会打字，所以他拿到工程时，会叫其打字，在他的电脑里有合同书版本，其会根据他的要求改下甲乙名称、工程名称、金额、时间等，大部分是学校修缮方面的合同书，如某中学的，大埔二小的，所有打过的合同都在电脑上有备份。何某甲是否曾叫其只打工程名称为“大埔县某中学内墙装修、装饰等”合同书的第一页，其没有印象，不记得了。
6、证人张某某的证言，证实其是大埔县财政局教科文股，其股室主要负责大埔县范围教育类相关业务。2014年度，某中学到教科文股申请拨款的项目有：老校区消防工程、体育器材室维修改造工程、群英教学楼维修改造工程、永生教学楼维修改造工程、校友楼维修改造工程、经耀图书馆维修改造工程、建仪教学楼维修改造工程、宿舍楼（北舍）卫生间维修改造工程、教学楼维修改造工程、初中部水电安装修缮工程、地面及外墙等修缮工程、门窗卫生间等修缮工程、内墙面等修缮工程等十几个项目。申请拨款时需要提供大埔县级投资项目拨款申请书及工程的合同、预算、结算、验收单、发票。2014年共拨款了建仪教学楼维修改造31万元给某中学，内墙面等修缮工程35万元给某中学。
7、证人何某乙的证言，证实其在大埔县梅州某建筑工程有限公司，负责工程生产、质量安全、造价等工作，2014年6月份左右，其收到何某甲方拿过来的虎中初中部内墙修缮方案，其在2014年7月6日做出了该工程的预算并出具了预算书。2014年12月，其收到虎中和大埔县某建筑公司书面确认书和工程合同书，其在2014年12月9日作出了大埔县某中学室内墙面修缮工程的结算并出具了结算书。2014年7月6日，其出具的工程预算书的工程名称是“某中学初中部-
内墙面修缮工程，预算金额490967.36元；2014年12月9日，其出具的工程结算书名称是“大埔县某中学室内墙面修缮工程”，建设单位大埔县某中学，施工单位大埔县某建筑工程公司，结算金额473421.31元。上述的某中学初中部—内墙面修缮工程和大埔县某中学室内墙面修缮工程是同一工程，因为在做预算时，并不是确定的工程名称，但在做结算时，就要和工程合同书上的工程名称相一致，而当时他们提供的工程合同书的名称有变动，所以就产生了预算书和结算书上的工程名称不同。
8、证人罗某乙的证言，证实其从2011年开始在何某甲公司务工，主要是帮何某甲管理工程工地，2014年4月份的时候，何某甲与某中学签订了群英楼、永生楼、校友楼的树脂瓦承包合同，后在同年7月份，先是签订了某中学建仪楼（即初中部）的内墙装修承包合同，在对建仪楼的内墙装修过程中，发现该楼的水电、门窗、卫生间及外墙也需要维修，所以后来又追加三个合同，即外墙维修，水电装修，门窗、卫生间装修工程合同，后面三个合同是边施工边预算的，后来才补签的，四个合同金额是139万元。不包括四月份的树脂瓦工程。在2014年度某中学发包的四个工程，有些是与大埔县某建筑公司签订的，有些是与梅州某建筑工程有限公司签订的合同，但都是何某甲负责施工承包工程。在此情况下，工程是大埔县某建筑公司的名义承包的话，大部分工程的预算和结算交由大埔县某建筑公司的造价员郭某某去预算和结算。工程是美华建筑工程公司的名义承包的话，大部分工程的预算和结算会交由美华公司的造价员何某乙等人去预算和结算。何某乙是梅州某建筑工程有限公司的副经理，同时也属于大埔县城镇建设工程公司的员工，是一套人员二套牌子。所以在此种情况下，何某甲可能会既有郭某某的工程量清单结算书，又会有何某乙的工程量结算书。即一个工程产生两个结算书。
（四）被告人何某甲的供述，证实2014年7月放暑假后，其以大埔县某建筑工程公司及梅州某建筑工程有限公司的名义与某中学签订有初中部教学楼的四个工程合同，分别是初中部教学楼的内墙、外墙、水和电、教师办公室的门窗和卫生间修缮工程合同，四个工程合同总造价约120万元，当时签订合同时，其和罗某甲、黄某某口头协议好，由其公司先垫资施工，然后等上级拨款下来后再由某中学付款给其公司，合同签完后，其公司就派人进场施工，到了8月28日前工程完工，11月的时候，由黄某某、鲍某某、陈某某及一、二名其不认识的人验收工程，验收通过后，其公司就做好结算资料交给黄某某、鲍某某、陈某某还有一、二名其不认识的人签名验收，然后其将黄某某等人签了名的结算资料送到大埔县财政局基建股处审核裁定，但一直到现在大埔县财政局基建股还没有给其审核定案书。初中部教学楼内墙修缮工程造价约49万元；初中部教学楼外墙修缮工程造价约37万元；初中部教学楼水、电修缮工程造价约25万元；初中部教学楼教师办公室门窗、卫生间修缮工程造价10多万元。四项工程在2014年11月中旬完工验收，验收后初中部教学楼内墙修缮工程向大埔县教育局申请了两次拨款，第一次拨了31万元，第二次拨了35万元，其余三项工程各申请了拨款一次。其申请拨款的时候，将“大埔县某中学内墙装修、装饰等”及“大埔县某中学树脂瓦工程”两份合同进行复印，装订的时候将两份合同书封面装订搞混了，造成那份第二次申拨大埔县某中学内墙修缮工程款所用合同的第一页是名称为“大埔县某中学内墙装修、装饰等”合同第一页（实际名称是“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”），第二页是“大埔县某中学树脂瓦工程”合同书的第二页（实际名称是“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”）。“大埔县某中学内墙装修、装饰等”工程合同第一页当时是其叫办公室的曾某某在电脑里面打出来的，金额是按何某乙结算出大埔县某中学内墙修缮工程结算书的金额来写的。当时因公司资金比较紧张，又快到春节要给工人发放工资，所以其想通过这样申拨将钱借出来，用于发放工人工资。其两次申拨某中学内墙的工程款共66万元，还不够某中学应付给其的总工程款。2016年4月初，大埔县纪委叫其过去问其在虎中做了什么项目，还叫其将一些工程的合同资料第二天送给他们，过了没有二、三天，虎中的黄某某领导打电话给其，说内墙的工程款重拨了，让其将31万元退回去，其将31万元打到大埔县某建筑公司账户上。
本院认为，被告人何某甲无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚假的工程承包合同书混进其他正式的工程承包合同书中，一同向大埔县财政局申请拨付大埔县某中学有关工程款，虚构合同结算价款达473424.31元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其行为虽造成大埔县财政局对同一项工程重复拨款35万元，但因只是暂付工程款，未足额拨款，在其领取的五项工程款总额未超出其实际承包的四项工程结算总额时，其行为即被有关部门及时发现，其多骗取工程款的目的，从总额上来看，尚未实现，其仍属犯罪未遂。关于被告人何某甲是否具有犯罪故意的问题，被告人何某甲在被中共大埔县纪委谈话中，亦承认其故意重复申请拨款的事实，在公安机关侦查讯问时，亦交代“当时因公司资金比较紧张，又快到春节要给工人发放工资，所以其想通过这样申拨将钱借出来，用于发放工人工资”，而且“大埔县某中学室内墙面修缮工程”的工程款于2015年1月13日才申请拨得31万元，与2015年2月6日，其对该工程又用不同工程名称的虚假合同再次连同其他三个工程合同一起申请拨款，时间仅过半个多月，本院相信被告人何某甲重复申请拨付某中学建仪教学楼室内墙面修缮工程款的行为是故意行为，而不是过失行为。关于被告人犯罪数额的认定及被告人犯罪属既遂还是未遂的问题，公诉机关依据被告人何某甲用虚假的“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”合同书申请获得的拨款35万元而指控被告人何某甲诈骗既遂，诈骗数额为35万元。本院认为认定被告人犯罪数额应依据虚假的“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”合同书的结算价款473424.31元来认定，因为被告人将虚假合同书混进其他三个正式合同书中一起向大埔县财政局申请拨款，连同已先申请拨款的真实的“大埔县某中学室内墙面修缮工程”合同书，若全部按结算价款拨款清楚，被告人将多骗取工程款473424.31元。公诉机关只依据被告人何某甲用虚假的“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”合同书申请获得重复拨款35万元，就认定被告人何某甲获得诈骗款项35万元，而没有从四项工程的结算总额一并考虑，其实被告人何某甲用5份合同书（包括虚假的“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”合同书）申请获得的拨款总计才131万元，而其承包的某中学初中部建仪教学楼的四个装修修缮工程的结算总价款是1379887.7元，其实领工程款尚未超出其应得工程款，其只能在结清工程款后才有可能多骗取虚假的“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”合同书的结算价款473424.31元，由于其重复申请拨款行为已被有关部门审查发现，还被要求退回了大埔县某中学31万元，其已不可能实现多领取工程款的目的，据此，本院认为，被告人何某甲属诈骗犯罪未遂。被告人何某甲及其辩护人提出无罪的辩解、辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。鉴于被告人何某甲属犯罪未遂，未造成某中学财产实际损失，据此，可给予减轻处罚。案经本院审判委员会讨论、决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人何某甲犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2万元（判决生效后二十日内缴纳），上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2016年12月20日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 赵 敏 如
审 判 员 杨 善 松
人民陪审员 何 云 鹏
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 叶柳廷广东省大埔县人民法院
刑事判决书
（2016）粤1422刑初59号
公诉机关广东省大埔县人民检察院。
被告人何某甲，男，1970年10月21日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，大埔县某公司总经理。羁押前住广东省大埔县湖寮镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月21日被大埔县公安局刑事拘留，同年5月5日被大埔县公安局逮捕，现押于大埔县看守所。
辩护人戴兴才，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
辩护人雷丹玫，北京市炜衡律师事务所律师。
大埔县人民检察院以埔检诉刑诉（2016）42号起诉书指控被告人何某甲犯诈骗罪于2016年7月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大埔县人民检察院指派检察员刘怡玲出庭支持公诉，被告人何某甲及其辩护人戴兴才、雷丹玖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大埔县人民检察院指控，2014年4月25日，大埔县某中学与大埔县某建筑公司签订了工程名称为“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同。2014年7月7日，大埔县某中学与大埔县某建筑工程公司签订“某中学初中部教学楼维修工程”合同。后因工程问题，大埔县某中学与大埔县某建筑公司对该合同进行修改，将工程合同名称变更为“大埔县某中学内墙面修缮工程”，落款时间仍为2014年7月7日。同日，被告人何某甲与大埔县某建筑工程公司签订“幢号工程施工责任书”，大埔县某建筑公司将该工程项目交由被告人何某甲负责施工，合同工期从2014年7月9日至2014年8月28日。大埔县某中学内墙面修缮工程完工后，被告人何某甲于2015年1月13日，以大埔县某建筑工程公司的名义，用2014年7月7日签订的工程名为“大埔县某中学内墙面修缮工程”的合同书、拨款申请书及工程预算表、结算表、发票联等相关的请款资料，向大埔县财政局申请拨付“建仪教学楼维修改造工程”工程款31万元。该工程款经审批后，于2015年1月28日打入大埔县某建筑工程公司账户，再由大埔县某建筑公司将该款项转至被告人何某甲的个人账户，被告人何某甲得款人民币286843元。被告人何某甲明知大埔县某中学内墙装修修缮工程（即建仪教学楼维修改造工程）的工程款已预付了70%的情况下，于2015年2月5日，再次以大埔县某建筑工程公司的名义，将工程名称为“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”工程合同书的第一页和2014年4月25日签订的工程名称为“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同书的第二页，进行装订，伪造虚假合同，附加其他申请资料，向大埔县财政局申请拨付“大埔县某中学内墙面装修修缮工程”工程款35万元。该工程款经审批后，于2015年2月13日打入大埔县某建筑工程公司账户，再由大埔县某建筑公司转至被告人何某甲的个人账户，被告人何某甲得款人民币323855元。2016年4月，大埔县纪律检查委员会调查发现该问题后，被告人何某甲退还工程预付款人民币31万元。2016年4月21日，被告人何某甲被传唤到案。
公诉机关认为，被告人何某甲以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，诉请法院依法判处。
被告人何某甲提出了无罪的辩护意见。
辩护人提出辩护意见如下：一、中共大埔县纪律检查委员会在本案中把何某甲定性为诈骗，并坚持移送司法机关是错误的，其所做的移交给公安机关的被告人的笔录等证据材料，存在严重瑕疵，不符合证据的标准，不能作为本案的证据使用。二、起诉书指控的事实与本案事实不相符。三、公诉人指控何某甲以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公私财物事实不清，证据不足。四、本案的证据表明，控方指控的部分证据在取证过程中缺乏合法性，证人证言内容自相矛盾不稳定，缺乏可信性。综上所述，公诉人用一份似是而非，根本不存在的证据来指控何某甲，其指控不能成立；被告人何某甲主观上没有非法侵占某中学财产的故意，何某甲也没有虚构事实，他垫资修缮初中教学楼工程现已完工，经某中学验收合格，其工程款经某中学、县教育局、县财政局以及中介机构核认认可，工程总造价137万多元；某中学至今还欠何某甲修缮初中部教学楼工程款37万元；某中学为了达到不可告人目的，至今共欠何某甲工程款300万元；罗某甲心术不正，竟出此下策到公安机关控告何某甲诈骗，欲将何某甲送进牢房，实属恶人先告状。此外，何某甲十几年来一直支持教育事业，如支持田家炳中学的特困生的学费，赞助修建乡间道路等等，这样的好公民不应被诬告成诈骗犯，请求法院公正判决。
经审理查明，被告人何某甲以大埔县某建筑工程公司的名义，先后于2014年7月7日、2014年7月10日与大埔县某中学签订了工程名称为“大埔县某中学室内墙面修缮工程”、“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”等合同书，以梅州某建筑工程有限公司的名义，先后于2014年7月7日、2014年7月27日与大埔县某中学签订了工程名称为“大埔县某中学初中部水电安装修缮工程”、“大埔县某中学地面及外墙面修缮工程”等合同书，承包了大埔县某中学初中部教学楼等的修缮工程。该四项工程完工后，通过全国建设工程造价员郭某某、林某某等人于2014年12月9日分别作出“工程量清单结算书”，其中“大埔县某中学室内墙面修缮工程”结算工程造价489480.26元，“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”结算工程造价392897元，“大埔县某中学初中部水电安装修缮工程”结算工程造价218410.17元、“大埔县某中学地面及外墙面修缮工程”结算工程造价279100.27元。四项工程合计结算工程造价1379887.7元。2015年1月13日，被告人何某甲以大埔县某建筑工程公司的名义，用2014年7月7日签订的工程名称为“大埔县某中学室内墙面修缮工程”的合同书、拨款申请书及工程预算表、结算表、发票联等相关的请款资料，向大埔县财政局申请拨付“建仪教学楼维修改造工程”工程款31万元。该工程款经审批后，由大埔县财政局于2015年1月26日拨付了31万元到大埔县某建筑工程公司账户，大埔县某建筑工程公司于2015年1月28日将扣除税款后的286843元转账至被告人何某甲的个人账户。2015年2月6日，被告人何某甲又用其他合同文本拼接而成的虚假的工程名称为“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”工程合同书附加工程预算表（与“大埔县某中学室内墙面修缮工程”合同书预算表一致）、结算表（与“大埔县某中学室内墙面修缮工程”合同书的结算表不一致，系不同的造价员制作）等资料，连同另外三个工程（即“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”、“大埔县某中学初中部水电安装修缮工程”、“大埔县某中学地面及外墙面修缮工程”）的资料一起向大埔县财政局申请拨付工程款。其中，以大埔县某建筑工程公司的名义申请拨得了工程名称为“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”、“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”的工程款各35万元、29万元，扣除税款后，大埔县某建筑工程公司通过银行转账付给了被告人何某甲各323855元、268337元，共计592192元；以梅州某建筑工程有限公司的名义向大埔县财政局申请拨得了工程名称为“大埔县某中学初中部水电安装修缮工程”、“大埔县某中学地面及外墙面修缮工程”的工程款各16万元、20万元。五项工程（包含虚假的“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”工程）大埔县财政局共拨款131万元。
2016年4月，大埔县纪律检查委员会调查发现重复拨款问题后，被告人何某甲退回大埔县某中学工程款人民币31万元。
2016年4月21日，被告人何某甲被公安机关传唤到案。
认定上述犯罪事实，有下列通过开庭查证属实的证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实大埔县某中学领导人罗某甲于2016年4月21日0时20分到大埔县湖寮派出所报案，称2014年7月至2015年春节前，何某甲承包某中学修缮工程过程中，虚构工程项目骗取某中学2014年建仪楼修缮工程款，请求湖寮派出所出警处理，大埔县公安局于2016年4月21日决定立案侦查，并于2016年4月21日1时30分在大埔县纪律检查委员会将被告人何某甲传唤到大埔县公安局执法办案中心的事实。
2、大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程合同书及有关调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关分别从大埔县某建筑工程公司、大埔县某中学调取了“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同书原件各一份，从园林有限公司调取了“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同书复印件一份。该书证证实大埔县某中学于2014年4月25日与大埔县某建筑工程公司签订了“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同书，该合同书的第二页与被告人何某甲伪造的“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”合同书的第二页内容完全一致，且从被告人何某甲公司园林有限公司保管的“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同书进行复印调取的复印件的第二页与“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”合同书的第二页不但内容完全一致，而且“发包人”、“承包人”的盖章、法定代表人的签名、签章的位置均高度吻合。
3、大埔县某中学室内墙面修缮工程合同书、幢号工程施工责任书、大埔县某建筑工程公司安全生产责任书、营业执照、安全生产许可证、开户许可证、建设工程预算书、工程量清单结算书，证实2014年7月7日，大埔县某中学与大埔县某建筑工程公司签订了“大埔县某中学室内墙面修缮工程”合同书，同日，大埔县某建筑公司与被告人何某甲签订“幢号工程施工责任书”，将该工程项目交由被告人何某甲负责施工。该合同总造价490967.36元，与预算工程造价相同，结算工程造价489480.26元。
4、大埔县某中学内墙面装修、装饰等工程合同书、建设工程预算书、工程量清单结算书，证实被告人何某甲伪造了大埔县某中学与大埔县某建筑工程公司于2014年4月25日签订“大埔县某中学内墙面装修、装饰等”合同书，用于向大埔县财政局重复申请拨款。该假合同书的合同工程总造价473424.31元，预算造价490967.36元，结算造价473424.31元，该合同书的第二页与向被告人何某甲的园林有限公司调取的“大埔县某中学校友楼搭设树脂瓦安装修缮工程”合同书复印件的第二页不但内容完全一致，而且“发包人”、“承包人”的盖章、法定代表人的签名、签章的位置均高度吻合。
5、“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”合同书、建设工程预算书、工程量清单结算书，证实大埔县某中学与大埔县某建筑工程公司于2014年7月10日签订了“大埔县某中学门窗、卫生间等修缮工程”合同书，合同工程造价246610.84元，与预算造价一致，结算造价392897元。
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