云南省祥云县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云2923民初397号
原告朱继祥，男，汉族，1967年12月9日生，云南省祥云县人，小学文化，农民，住祥云县。
委托代理人杨琴、张成国（未到庭），云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告朱继虎，男，汉族，1972年11月7日生，云南省祥云县人，小学文化，农民，住祥云县。
委托代理人罗珍国，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告朱继祥诉被告朱继虎提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月15日受理后，在诉讼过程中因被告申请对原告的伤残程度进行重新鉴定，本案于2017年4月14日中止审理，2017年6月23日恢复审理，依法组成合议庭于2017年6月23日公开开庭进行了审理。原告朱继祥及其委托代理人杨琴，被告朱继虎及其委托代理人罗珍国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告系同村村民,被告长期从事工程建设施工,2016年10月,被告妻子找到原告家,请原告到被告承包位于新平县扬武镇的G213公路建设工地从事混凝土搅拌,口头约定工资为150元/天。2016年11月9日17点左右,原告在工作过程中用铁钩撕水泥袋时,水泥袋断裂导致铁钩失去控制后反弹砸中原告右眼。原告受伤后,被告先后将其送往峨山县人民医院和玉溪市人民医院进行救治,但均因伤势过重,最终只好转到云南省第一人民医院进行诊治,并在该院住院治疗15天,经诊断为“眼球破裂伴有眼内组织缺失;2、单眼盲”。住院期间,被告支付了原告全部医疗费用:出院后在家休养期间,原告就受伤一事找被告处理,被告表示已为原告投保了意外伤害保险,需要被告进行伤残鉴定后到法院依法处理。2017年1月14日,原告经云南祥龙司法鉴定所鉴定为六级伤残,后续治疗费16000元,须安装义眼,误工期180日,护理期60日,营养期60日。为此原告诉至法院，请求法院：一、依法判令被告赔偿原告损失计:176703.17元。具体包括:1、误工费(15+180)天×120.6元/天=23517元,2、护理费60天×120.6元/天=7236元,3、营养费100元/天×60天=6000元;4、住院伙食补助费100元/天×15天=1500元;5、交通费2000元;6、残疾赔偿金9020元/年×20年×40%=72160元;7、被扶养人生活费(长子)(7331元/年÷12月)×138月×40%÷2=16861.3元;8、后续治疗费16000元;9、鉴定费1900元;10、精神抚慰金25000元;11、医疗费4528.87元(被告已垫付)。
被告辩称，被告和原告系同村人。被告多年在外从事建筑方面的活计,原告多次打电话给被告,请求被告接受其到工地干活,被告无奈,就把原告带到工地干活。被告知道原告无技术专长,就安排原告做一点基本的活计,和另外一个人进行配合,把距离拌和机不到3米堆放的水泥袋抬到拌和机处,用镰刀划开水泥袋后将水泥倒入拌和机中进行拌和。2016年11月9日下午，被告突然听说原告受伤,便先安排人员将原告送到医院进行治疗。在原告住院治疗的期间,答辩人安排张春户负责对原告进行护理、采买原告需要的生活用品及日常就餐。出院后,被告又将原告接到工地休养了1个多月,由出纳张某负责对原告进行照管,为原告购买日常生活用品及药物,按照原告需要安排饮食。在此期间,在原告入院、出院、鉴定、复查的过程中,被告都安排了驾驶员陈发红负责接送。之后,在双方协商处理原告赔偿问题的过程中,原告竟然向答辩人提出了过度的赔偿要求,被告为核实原告受伤的情况,了解到原告并没有按照工地的要求由二人配合搬运水泥,而是为了图省事私自请人焊接了一把铁钩拉拖水泥,在打开水泥袋的时候没有使用工地提供的镰刀,而是就手用铁钩进行撕扯。原告如何受伤被告觉得质疑。因而,基于以上答辩事由,被告就本案的处理提出以下几点明确意见:一、被告认为原告受伤并非自伤行为，愿意按照法律规定承担相应的赔偿责任。被告不应承担无过错责任，而应承担过错责任。二、原告受伤完全系原告不遵从工地干活工序和要求而私自使用自制工具所致,自身过错非常明显,依法应自行承担不低于30%的责任。三、被告为原告垫付了住院费4501.97元、门诊费26.90元,并负担了原告在住院期间和出院后一个多月的护理及伙食,原告对于自己的损失应该承担不低于30%的责任。原告要求的赔偿项目及标准有不合法的地方，原告要求按照新标准计算，是不合理的，应该按照没有变更之前的标准计算。误工期应该从受伤之日起到定残前一天计算，护理费、营养费这两个项目应该根据医疗机构的医嘱来计算承担，而医疗机构没有相关医嘱，三期鉴定不具合法性，护理期应该为住院天数及出院后护理的天数，合计36天，但是实际护理被告方已承担，营养、住院伙食也是被告方负责的，不应再赔偿。交通费原告只支出重新鉴定时开支的700元。对残疾赔偿金按照老标准计算。被扶养人生活费，应该具备被扶养人应该与原告有扶养关系，本案中被告认为原告主张的长子不是原告亲生的，因此该项目不应支持。不能按照伤残等级来确定被告扶养人的生活费需要支付，本案中原告没有丧失劳动能力，不应该支付该费用。对于后续治疗费就应该为12000元，鉴定费第一次是原告承担的，第二次是被告方承担的，应该纳入原告的损失范围。精神抚慰金明显过高，且原告的过错也比较明显，被告方不应该承担该费用。被告垫付的医药费应该在最终确定的赔偿数额内扣除，已支付的护理费、交通费应该折算。
归纳诉辩主张，本案的争议焦点为：1、被告与原告是否为雇佣关系，被告是否应该对原告受伤造成的经济损失承担赔偿责任？2、原告对自己的损伤是否有过错，是否应该承担相应责任？3、本案的赔偿项目及赔偿标准？
针对争议焦点，原告朱继祥向本院举出下列证据：A1、原告身份证复印件一份、户口册复印件一份共4页、王家庄村委会出具证明原件一份，证明原告及原告家庭成员身份情况；A2、云南省第一人民医院住院证一份、出院记录一份、住院病案首页一份、入院记录一份5页、临时医嘱单二份、长期医嘱单一份、检验报告单四份、手术记录单一份、电脑超声诊断报告单及图谱各一份，上述证据皆为复印件，证明原告受伤情况及入院治疗情况；A3、祥龙司法鉴定所司法鉴定意见书原件一本、鉴定意见书说明原件一份、昆明医科大学司法鉴定中心鉴定意见书原件一本，证明原告伤残等级为七级，以及所需后续治疗费及误工期、护理期、营养期；A4、鉴定费发票原件一张，证明原告支出鉴定费情况。
被告朱继虎向本院举出下列证据：B1、被告身份证复印件一份，证明被告身份情况；B2、云南省第一人民医院病情诊断证明书、出院记录各一份，证明原告受伤及治疗情况；B3、云南省第一人民医院住院病人费用汇总表一份2页、门诊收费票据三份（其中峨山县人民医院的两张，云南省第一人民医院的一张），证明被告为原告垫付医药费的情况；B4、司法鉴定意见书原件一份，证明原告伤残等级评定情况；B5、彩色照片原件一张，证明原告使用诉状中所称铁钩的状况。B6、经被告朱继虎申请，证人张某、朱某当庭证言，证明被告照管原告及原告使用铁钩来源等情况。
经质证，被告对A1证据三性无异议，对户口册登记内容有意见，原告与朱俊林系父子关系有异议，也达不到原告方家庭成员的举证目的，对其余部分没有意见，对A2证据三性及证明目的均无异议；对证据A3中祥龙司法所的鉴定意见书，对伤残等级鉴定认为适用标准错误，不予认可，三期鉴定不符合法律规定不予认可，后续治疗费认为计算有误，应该为12000元，而非16000元；对祥龙司法所鉴定意见书的补充说明不予认可，该说明是鉴定后几个月作出的，难以弥补鉴定意见书的错误，对昆明医科大学鉴定意见书无异议；对证据A4中伤残的鉴定及后续治疗费的鉴定费用异议认可，对三期鉴定的支出不予认可。对证据B4中证人朱某陈述做了两个铁钩，有其他人在使用的情况认为没有陈述清楚，因为此两个铁钩是原告要求做的，对其他陈述没有意见。对证人张某的证言无异议。
原告对B1、B2、B3、B4证据三性及证明目的均无异议；对证据B5三性无异议。对B6中证人朱某陈述原告到被告的工地之前其他人没有使用铁钩的事实有意见，对其他陈述没有意见。对证人张某的证言没有意见，但是达不到被告的举证目的。
本院审查认为，证据A1、A2、B1、B2、B3、B4、B5具有证据的合法性、真实性、关联性，本院予以确认。证据A3、A4中有关三期及伤残等级鉴定部分的鉴定意见由于不符合法律规定，对应的三期及伤残等级鉴定费与本案无关联性，本院均不予确认，同时本院根据原告的伤情及治疗情况确定原告的误工期、营养期、护理期，其余部分具有证据的真实性、合法性、关联性特征，本院予以确认。证据B6中与其他证据相互印证的部分具有证据的真实性、合法性、关联性特征，本院予以确认，其余部分不予确认。
经审理查明，原、被告系同村村民,被告长期从事工程建设施工,2016年被告向通海县地方公路管理段项目部承包了国道213线部分路段的公路改造工程，承包工程后被告雇请了原告等人为其做工，原告从事混凝土搅拌工作，双方约定原告的工资按100元/天计算，依据工时向原告给付工资。2016年11月9日17点左右,原告在工作过程中用铁钩撕水泥袋时,水泥袋断裂导致铁钩失去控制后反弹砸中原告右眼。原告受伤后,被告先后将其送往峨山县人民医院（开支门诊医疗费人民币21.40元）和玉溪市人民医院进行救治,但均因伤势过重,当天转到云南省第一人民医院进行诊治,住院15天,其伤情诊断为：1、眼球破裂伴有眼内组织缺失;2、单眼盲，开支医疗费人民币4507.47元（含门诊5.50元），该费用已全部由被告垫付。住院期间,被告还安排了专人对原告进行护理，并负责了原告住院期间的伙食。出院后，被告由将原告接到工地休养了一段时间，该期间原告伙食也由被告负责。2017年1月14日,经云南祥龙司法鉴定所鉴定，原告的伤残程度为工伤六级伤残,后续治疗费为人民币16000元,误工期为180日、护理期为60日,营养期为60日。共开支鉴定费人民币1900元，其中伤残等级鉴定开支鉴定费700元，后续治疗费鉴定开支鉴定费人民币600元；误工、护理、营养期鉴定开支鉴定费600元。诉讼过程中，被告申请对原告的伤残程度进行重新鉴定，本院予以准许，并委托昆明医科大学司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》标准对原告的伤残程度进行重新鉴定，经鉴定，原告朱继祥的伤残程度为七级伤残。原告为治疗及鉴定事宜开支了部分交通费，其中原告到医院进行治疗的交通费已全部由被告支付，原告两次进行鉴定开支的交通费由原告支付。
另查明，原告系农村居民。原告的父母均已去世，原告夫妇有一子一女，长女朱娜，1994年3月2日生，长子朱俊林，2010年6月12日生，现在刘厂镇王家庄村幼儿园上学。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中被告朱继虎向案外人通海县地方公路管理段项目部承包了国道213线部分路段的公路改造工程后雇请了原告等人为其做工，被告朱继虎与原告朱继祥形成雇佣关系，被告朱继虎系雇主，原告朱继祥系雇员，原告朱继祥在雇佣工作中受伤，被告朱继虎应对原告朱继祥受伤所造成的损失承担赔偿责任。原告的损失为：1、医疗费4528.87元（已由被告支付）；2、误工费120.60元/天×165天（根据原告的伤情及伤情恢复的实际确定）=19899元；3、营养费20元/天×15天=300元；4、后续治疗费16000元；5、鉴定费600元；6、残疾赔偿金9020元/年×20年×40%=72160元；7、被扶养人朱俊林生活费7331元/年×11年×40%÷2=16128.20元、8、交通费700元（根据原告开支交通费的实际确定），上述八项合计人民币130316.07元，扣除被告已支付的4528.87元，还应赔偿125787.20元。依照相关法律规定，被告赔偿原告方的被扶养人生活费计入残疾赔偿金。
关于原告主张被告赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求，本院认为，精神损害赔偿以自然人人身权益受到不法侵害为前提，并以产生严重精神损害为基本条件，本案中，原告的伤残虽然对其精神上造成损害，但该损害的发生并非因被告的不法侵害行为导致，故原告要求被告赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求本院不予支持。
关于原告请求法院判令被告赔偿其护理费、住院伙食补助费的诉讼请求，本院认为，本案中原、被告均认可原告住院期间由被告安排人对其进行护理，并负责了原告住院期间的生活，因此原告该两项诉讼不符合法律规定，本院不予支持。
被告关于原告对自己的损伤过错明显，依法应自行承担不低于30%的责任、被告不应承担过错责任，而应承担过错责任及原告要求按新标准计算不合理、营养费不应赔偿的答辩意见与本案事实及法律规定相悖，本院不予采纳。被告关于原告的长子不是原告亲生的及原告没有丧失劳动能力，因此该项目不应支持的答辩意见，因原告已举出户口簿证明原告与被扶养人朱俊林系父子关系且原告的伤残程度为七级伤残，而被告未举出相应证据证明其答辩主张，故被告的该答辩意见不符合法律规定，本院不予支持。被告关于第二次（重新鉴定）鉴定的鉴定费系被告方承担的，应纳入赔偿范围的答辩意见，因原告未主张第二次鉴定的鉴定费，故被告的该答辩意见不不符合法律规定，本院不予支持。被告关于原告的护理已由被告负责，护理费、住院伙食补助费不应再赔偿的答辩意见，三期鉴定不具合法性，被告垫付的医疗费应从确定的赔偿金额中扣除的答辩意见符合本案事实及法律规定，本院予以采纳。
综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告朱继虎于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱继祥医疗费、误工费、营养费、后续治疗费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费合计人民币130316.07元，扣除被告朱继虎已支付的4528.87元，还应赔偿125787.20元；
二、驳回原告朱继祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1391元，由原告朱继祥负担361元，被告朱继祥负担1030元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。
审 判 长 杨昆良
人民陪审员 李海萍
人民陪审员 周燕平
二〇一七年七月四日
书 记 员 胡 诚