湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民初53号
原告：湖南嘉鹏置业投资有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓大道311号金麓商务广场1、2、5、6栋5楼。
法定代表人：成易，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龚自平，湖南广济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃辉，湖南广济律师事务所律师。
被告：湖南东汉房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区三岔路办事处长庚路社区洞庭西路金城小区20栋1-4楼。
法定代表人：徐学林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田芳，湖南合策律师事务所律师。
原告湖南嘉鹏置业投资有限公司（以下简称嘉鹏公司）与被告湖南东汉房地产开发有限公司（以下简称东汉公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院2016年7月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。嘉鹏公司的委托诉讼代理人龚自平、覃辉，东汉公司的委托诉讼代理人田芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告嘉鹏公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令东汉公司向嘉鹏公司返还房地产开发项目投资款人民币61200000元；2、请求判令东汉公司向嘉鹏公司支付约定违约金人民币5000000元，并赔偿嘉鹏公司直接损失33699500元。该损失暂计至2016年7月18日，应以投资金额按照月利率1%标准，判决向嘉鹏公司支付实际出资日起至还清日止期间的利息损失；3、请求判令东汉公司向嘉鹏公司赔偿本项目房地产开发预计可得利益损失人民币32956200元；4、请求判令东汉公司向嘉鹏公司返还项目借款人民币34592000元；并支付利息28207500元。该利息暂计至2016年7月18日，应以借款金额按照月利率2%标准，判决向嘉鹏公司支付实际借款日起至还清日止期间的借款利息；5、诉讼费全部由东汉公司承担。事实和理由：嘉鹏公司与东汉公司于2011年2月14日、2012年7月25日分别签署了《“西城水恋”南区项目合作开发合同》、《关于“西城水恋”南区合作项目相关事项的会议纪要》，约定嘉鹏公司与东汉公司按照“嘉鹏公司占51%、东汉公司占49%”的投资比例，对东汉公司名下的“西城水恋”南区项目76.545亩国有土地使用权商业用地进行合作开发，开发项目由东汉公司登记成立常德南区分公司进行。合作开发合同及会议纪要签订后，嘉鹏公司按约定投入项目人民币61200000元，主要用于项目的土地拆迁。嘉鹏公司除按月履行合作项目投资外，还另行为项目借款人民币34592000元，也用于了该项目拆迁等用途，拆迁完成的土地先后于2013年11月取得了常国用（2013）第0062号、常国用（2013）第0063号国有土地使用权证。2014年初以来，由于东汉公司四处融资借款用于东汉公司其他项目，甚至利用“西城水恋”项目一期商品房一房多卖，造成东汉公司开始债务缠身，双方合作开发的本项目一直处于土地拆迁阶段。东汉公司为了自身融资需要，擅自将常国用（2013）第0063号土地使用权抵押给了常德大兴天润担保公司，该债权人现已申请常德中院对该土地拍卖执行；2015年2月11日，东汉公司采取欺骗手段，又骗取了由双方共管的常国用（2013）第0062号土地使用权证，擅自与张南华签订了抵押借款合同，借款69460000元用于了东汉公司其他用途。因东汉公司到期不能偿还张南华上述借款，张南华申请武陵区法院裁定实现担保物权，武陵区法院以（2015）武民特字第15号裁定，拍卖、变卖东汉公司所有的（即嘉鹏公司投资拆迁的）常国用（2013）第0062号土地使用权，拍卖、变卖所得价款优先偿还申请人张南华借款本金69460000元。至此，双方合作开发已经无法进行。从2015年下半年开始，由于东汉公司无法偿还到期债务，导致原被告双方合作开发项目的土地使用权全部被法院查封。因东汉公司的上述原因，直接造成项目开发合作工作无法正常进行。2015年12月至2016年4月期间，嘉鹏公司曾多次口头或发函要求东汉公司立即采取有效措施排除合作项目的债务障碍、解除土地抵押和法院查封，消除违约。但2016年6月20日，东汉公司违约向嘉鹏公司发出《解除合同通知书》，通知解除与嘉鹏公司签署的项目合作开发合同、项目会议纪要、补充协议。嘉鹏公司认为，东汉公司的上述行为已经构成重大违约，东汉公司应对其合同违约及违约解除合同的行为承担责任。鉴于因东汉公司致合作开发合同已经无法履行，根据《合同法》等法律法规以及合作开发合同第六条约定，东汉公司除返还投资与借款本息外，应当承担足额赔偿由此给嘉鹏公司造成的全部损失及违约责任。
东汉公司辩称，原告的诉讼请求不能得到支持，请求依法裁决。所持理由：一、嘉鹏公司诉称的事实不属实，东汉公司不存在违约行为。1、东汉公司没有为了自身融资需要，擅自将（2013）第0063号土地使用权抵押给常德大兴天润小额贷款有限公司；2、东汉公司更没有采取欺骗手段，骗取双方共管的常国用（2013）第0062号土地使用权证，擅自与张南华签订抵押借款合同，致使合作开发无法进行；3、嘉鹏公司没有“按约”投入项目资金，为南区项目借款也只有4592000元，不是诉称的34592000元，而东汉公司为南区项目借款多达4000余万元；4、嘉鹏公司诉称“2014年初以来，东汉公司四处融资贷款用于东汉公司其他项目，将西城水恋一期商品房一房多卖，造成债务缠身，让项目一直处于土地拆迁阶段”与事实不符，东汉公司对外融资是因为嘉鹏公司72000000元的投资款未如期到账所致；5、南区项目无法正常进行并非土地被查封所致，东汉公司不是恶意负债，而是因为南区项目资金链断裂，对外借债所致。二、嘉鹏公司的诉讼请求不能得到支持。双方合作的项目未正式结算，且东汉公司没有违约行为，应依据合同法进行处理。三、因嘉鹏公司未按约将30000000元贷款转入南区项目部，导致拆迁资金不到位，拆迁时间滞后，拆迁成本扩大，嘉鹏公司存在违约行为，东汉公司对嘉鹏公司的违约行为保留反诉的权利。综上所述，东汉公司认为嘉鹏公司作为合作方，不仅不能与东汉公司同心协力早日完成项目，而且捏造事实，企图不承担项目亏损，其诉称事实均不属实，其诉讼请求也均不能得到支持，故恳请人民法院查明事实，依法裁决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）、对以下证据的真实性双方当事人均无异议，但对对方当事人的证明目的提出异议，因以下证据能与其他证据相互印证，与本案有关联性，本院予以采信：东汉公司营业执照、开发资质、组织机构代码、南区分公司营业执照、《“西城水恋”南区合作项目合作开发合同》、《关于“西城水恋”南区合作项目相关事项会议纪要》（1、2）、嘉鹏公司银行汇款凭证、回单、投入资金清单、南区分公司与嘉鹏公司签订的《关于“西城水恋”南区合作项目有关事项确认书》、常国用（2008）第65号、常国用（2013）第0062号、常国用（2013）第0063号国有土地使用权证、湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民特字第15号民事裁定书、湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民保字第00613-1号、（2015）武民保字第00609-1号、（2015）武民保字第00608-1号、（2015）武民保字第00610-1号裁判文书、公告、《解除合同通知》、《关于“西城水恋”南区合作项目的复函》、《合作项目现金收支表》、《湖南嘉鹏资金往来明细表》及电子转账凭证、嘉鹏公司向柳州市和瑞商贸有限公司、柳州市志泰金属材料有限公司出具的借据。柳州市和瑞商贸有限公司和柳州市志泰金属材料有限公司的证明、还款凭证、华夏银行对公明细对账单、《融资协议》、土地登记卡、《人民币资金借款合同》、银行回单转账记录、《协议书》、《流动资金借款合同》（2013）、《委托担保合同》、《抵押反担保合同》、《流动资金借款合同》（2014）、《保证合同》、《会议纪要》、《咨询服务合同书》、《湖南东汉房地产开发有限公司西城水恋中环城项目融资评估报告》。（二）、（1）、双方均未认可东汉公司提交的《结算报告书》及相应凭证，因此对该证据不予采信。（2）、嘉鹏公司对东汉公司提交的《拆迁补偿及安置情况表》、《南区安置房价款及利息统计表》、《常德市政府投资审计专业局建设工程造价审计结果确认表》、《西城水恋南区农村户未支付拆迁补偿及尾款明细》、《东汉房产项目申请安置的报告》、《常德市地方税务局直属局税务事项通知书》、《常德市地方税务局稽查局税务处理决定书》、《常德市地方税务局稽查局税务行政处罚事项告知书及税务行政处罚决定书》的关联性持有异议，认为与本案无关。本院认为以上证据与嘉鹏公司的诉求没有关联性，因此对上述证据不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：嘉鹏公司系具有以自有资产进行房地产投资的有限责任公司。东汉公司系具有房地产开发二级资质的企业。2008年10月30日，东汉公司作为土地使用权人，取得常国用2008第65号商业、住宅用地，使用权面积15013.59平方米。2011年1月14日，东汉公司（甲方）与嘉鹏公司（乙方）签订《“西城水恋”南区项目合作开发合同》，该合同约定：“一、开发项目概况及合作范围、时间。1、开发项目概况：开发项目位于常德市××大道以北，长庚路以东，常澧路以南，占地约76.545亩，土地性质为商住用地……另除上述之外约4亩土地列入本合同的合作范围内，取得该宗土地的手续由甲方负责办理，相关费用及开发建设费用均由开发项目部承担。3、甲、乙双方就上述开发项目进行合作开发的时间：自本合同生效之日起至开发项目开发建设、销售完毕，双方进行合作结算完成后，或者双方另行终止情形出现后。二、合作形式1、甲方提供上述开发项目，甲、乙双方根据约定向上述开发项目投入资金，由甲、乙双方共同组建管理机构——开发项目项目部对上述合作开发项目进行管理、开发建设、销售，并以独立经营、独立核算的方式进行。本合同约定的开发项目之外的其他的经营项目与本合同的开发项目无关，由甲方独立享有权利、承担义务。开发项目所涉及的所有事物（包括但不仅限于有关开发项目的土地使用权处置、开发项目所有的资产处置、设定担保、资金开支、房屋销售、员工聘用等等）须由甲、乙双方共同决定，甲、乙双方任何一方无权单独决定及处置。2、双方向上述开发项目投入资金的形式、金额及时间：（1）据双方测算，开发项目所需启动资金为人民币1.2亿元，甲方承担出资的40%，即人民币4800万元，乙方承担出资的60%，即人民币7200万元。双方按此出资比例分别享有开发项目的所有权益，并以出资承担开发项目的亏损。（2）乙方认可甲方在2010年10月30日前已投入到开发项目的包括取得76.545亩土地及前期相关费用在内的总包干费用为人民币7800万元，双方不再进行清算、审计。其中人民币4800万元视为甲方已投入合作出资额，另外3000万元作为开发项目对甲方的借款由开发项目部分期偿还给甲方，即：2011年1月20日前偿还人民币25000000元；2011年4月30日偿还人民币500万元。（3）乙方认可甲方在2010年10月30日后对开发项目新增投资220万元（其中拆迁费约200万元，预付拆迁工作经费20万元，由甲方提供相关付款凭证），此款作为开发项目对甲方的借款由开发项目部在2011年6月30日前归还。（4）乙方的出资额分三期到位，即：第一期资金在2011年1月20日前到位人民币25000000元；第二期资金人民币2000万元在2011年2月18日前到位；第三期其余资金以不影响拆迁工作为前提在2011年4月30日前到位。乙方出资支付至甲、乙双方共同开设的开发项目专用账户内。甲、乙双方共同开设的开发项目专用账户在本协议签订后开设。（5）当甲、乙双方投入的资金不足以完成开发项目建设的，以开发项目对外进行相应的融资，融资不影响双方所占开发项目的股份比例，所融资金由开发项目的项目部承担财务成本。三、利润分配1、当上述开发项目的房产销售率达80%时，甲、乙双方对开发项目进行结算，并按出资比例分配利润及未销售的资产。甲、乙双方各自承担应缴纳的相关税金。五、项目管理1、本项目实行项目独立核算，自负盈亏，自主经营。2、开发项目项目部组成：（1）项目部负责人：项目部负责人甲方委派3人，乙方委派3人。（2）项目部财务人员：乙方委派财务主管会计，甲方委派出纳。3、项目部资金管理（1）开发项目部的资金只能专款专用于本项目的开发，不得挪作他用。六、违约责任1、签订本合同后，甲、乙双方任何一方违反约定，违约方须向另一方支付违约金500万元。2、若因甲方原因未依约保证乙方合作开发收益的，应依合同法向乙方承担相应违约责任。3、在本合同约定的开发项目之外的甲方其他的经营项目和甲方的行为产生债务致使乙方因本合同而应取得的权益无法全部实现的，由甲方及其股东对乙方进行足额赔偿。九、其他1、本合同生效条件：开发项目部归还甲方25000000元项目借款后本合同生效。2、甲方股东将所持甲方的70%股权在本协议生效后5个工作日内质押给乙方，并办理相应的质押手续，办理股权质押手续所产生的一切费用由开发项目部承担。若该股权质押逾期，乙方后两期出资时间相应顺延。3、甲方移交50亩净地给开发项目部（办理50亩国有土地使用权证），乙方立即配合甲方解除股权质押。4、开发项目在本协议生效前所产生的本合同外的其他债务由甲方独自承担。5、乙方资金如不按协议按时到位，甲方有权单方解除本合同，同时甲方质押给乙方的70%的股权，甲方有权单方解除。乙方已到位资金扣除违约金后退回乙方。6、仙源路、常澧路的拆迁费及建设工程费的30%作为开发成本纳入“西城水恋”南、北两区项目，本开发项目（南区）按其所占建筑面积的比例分摊该费用，由本开发项目部承担。两条道路工程如有收益，本开发项目按建筑面积享有。”此后，东汉公司将其70%的股权质押给嘉鹏公司，嘉鹏公司现已解除该股权质押。
2011年1月24日双方签订《关于“西城水恋”南区项目合作开发合同补充事项的会议纪要（“西城水恋”南区项目股东专题会议纪要第1次）》，该会议纪要约定：“一、关于第一笔资金付款时间问题，湖南嘉鹏置业投资有限公司第一笔25000000元资金的付款时间改定为2011年1月25日。二、关于项目管理班子问题，1、首先由成易、徐学林作为项目合作股东代表，按股份比例对重大事项行使表决权；2、项目实行项目总经理负责制，一方派员出任项目总经理；3、无论甲乙方派出人员的薪资等都在项目部按约定领取，实行统一管理、统一定岗、定责、定员，统一考勤与考核，薪酬全部按项目部工资标准在项目部列支，由项目开发部承担。四、关于利润分配问题，由股东代表视项目开发的具体情况协商约定。五、甲方义务问题，增加甲方的义务：应配合乙方开展项目开发工作，因甲方原因造成项目正常开发工作受阻碍无法按计划进行，甲方承担违约责任，并承担由此造成的经济损失。六、仙源路及常澧路费用分摊问题，仙源路及常澧路承担的拆迁费用及建设费用的30%及收益的分摊，应参照与政府的BT项目合同相应的条款约定执行。造价以财政评审中心评审的决算为依据。”
2012年7月20日，双方再次签订《关于“西城水恋”南区合作项目相关事项的会议纪要(“西城水恋”南区项目合作方专题会议纪要第2次)》，该会议纪要约定：“一、关于成立分公司事项，l、经嘉鹏公司与东汉公司协商一致同意，本会议纪要经双方盖章（签字）后的十日内，共同成立一家东汉公司名下的分公司（以下简称分公司），以分公司作为合作开发“西城水恋”南区项目的主体，该分公司经营的具体范围及内容以2011年1月14日嘉鹏公司与东汉公司签定的《“西城水恋”南区项目合作开发合同》为准。2、分公司在南区项目合作事项完成前，未经嘉鹏公司与东汉公司共同书面认可不得注销、吊销、解散。3、分公司对外、对内的所有支出，嘉鹏公司与东汉公司按照约定的出资比例进行承担。4、分公司对“西城水恋”南区项目所涉及的所有管理、开发、建设、营销、财务、税收等事项进行独立管理、核算和分配。二、关于分公司管理事项，1、分公司的负责人由嘉鹏公司指定人员担任，如分公司的负责人变更为非嘉鹏公司指定人员的，应由嘉鹏公司和东汉公司双方共同书面认可；2、分公司的管理班子由嘉鹏公司和东汉公司各委派3名管理人员组成，共同管理；3、分公司的行政章和财务章及其他印鉴由嘉鹏公司和东汉公司委派专人共同管理。三、关于南区合作项目出资比例变更事项，1、经嘉鹏公司和东汉公司讨论，同意对2011年1月14日签定的《“西城水恋”南区项目合作开发合同》中约定的出资比例进行变更，即原东汉公司占40%、嘉鹏公司占60%变更为东汉公司占49%、嘉鹏公司占51%。投资及收益也相应变更；2、双方原约定的出资总额为人民币壹亿贰仟万元(￥120000000.00)，双方按照新调整的各自应出资额为东汉公司应出资额为人民币伍仟捌佰捌拾万元(￥58800000.00)，湖南嘉鹏应出资额为人民币陆仟壹佰贰拾万元(￥61200000.00)。根据上述变更后的出资比例，东汉公司应增加出资1080万元，东汉公司以西城水恋公寓楼安置小区4153.8平方米的安置房（单指住宅部分，该房屋具备商品房交房标准，下同）按照人民币2600元每平方米价格（含税价格）的形式完成出资。嘉鹏公司在此之前已将出资款支付至了湖南东汉房地产开发有限公司西城水恋南区项目部账户，且实际出资总额也超出上述约定的出资额人民币叁佰壹拾叁万元(￥3130000)。该超出部分由分公司在本会议纪要双方签署后三十日内向嘉鹏公司返还，每逾期一日返还的，由分公司按照应返还额的0.05%向嘉鹏公司支付违约金。即日起，嘉鹏公司和东汉公司的出资款应支付至分公司账户。四、关于安置房事项，l、经讨论同意，南区项目所涉及的拆迁安置房（单指住宅部分，该房屋具备商品房交房标准，下同）的价格均按2600元每平方米结算（含税价格），由分公司根据实际拆迁户所涉及面积计算金额向东汉公司支付安置房款。2、南区项目截止目前已安置33户，安置面积7709.37平方米，抵减东汉公司应出资的4153.8平方米后，分公司应向东汉公司支付3555.57平方米的安置房款，共计9244482元，此安置房款分公司在本会议纪要经双方签署后的一个月内向东汉公司付清，每逾期一日支付的，则分公司按未付款金额的1.5%/月标准向东汉公司支付资金占用费。3、南区项目所涉及的后期拆迁安置房，分公司根据拆迁户所涉及的实际拆迁安置面积计算金额，以每户为一个计算单位向东汉公司结算付款，在拆迁户与征拆所签订了拆迁补偿安置协议时两个工作日由分公司向东汉公司结算付款，每逾期一日的，分公司按照应付款的0.05%向东汉公司支付违约金。4、东汉公司出资所涉及的4153.8平方米的上述安置房属于分公司所有，分公司无需再向东汉公司支付与该部分安置房有关的任何钱款。五、关于南区项目土地使用权证事项，本会议纪要经双方盖章（签字）后的叁日内，南区项目所涉及的土地使用权证书原件由分公司进行保管，未经嘉鹏公司和东汉公司双方的书面认可，任何一方均无权单独对上述土地使用权设定他项权利。六、双方协商决定，本会议纪要签字后，前期甲方单方将合作项目的部分土地使用权另行设置抵押进行贷款的行为；乙方暂缓或延期对合作项目的后续投入的行为，双方同意互不予以追究。本会议纪要与2011年1月14日嘉鹏公司与东汉公司签定的《“西城水恋”南区项目合作开发合同》具有同等法律效力。本会议纪要与2011年1月14日嘉鹏公司与东汉公司签定的《“西城水恋”南区项目合作开发合同》约定不一致的，以本会议约定的为准。”
2012年10月15日，湖南东汉房地产开发有限公司常德南区分公司（以下简称南区分公司）成立，工商登记该分公司隶属东汉公司。
2013年2月1日，东汉公司（甲方）、嘉鹏公司（乙方）与柳州市志泰金属材料有限公司、柳州市和瑞商贸有限公司（丙方）签订一份《协议书》，该《协议书》约定：“一、甲、乙双方用合作项目的22亩土地(土地证号：常国用(2008)第**号）作抵押反担保，以丙方名义向广西柳州中小企业信用担保有限公司申请提供保证担保，以向华夏银行柳州支行申请贷款。当丙方向银行申请贷款时，甲乙方应根据丙方的贷款需要将上述土地使用权办理相应的抵押手续。二、丙方申请的贷款额度以合作项目的22亩土地设定的他项权利价值为准，贷款期限壹年。三、丙方实际得到发放的贷款后，丙方应及时办理银行及担保公司的相关用款手续，并在办理完结后3日内转入甲、乙双方设立的南区分公司指定账户；在转款前，甲乙双方同意丙方先将取得的贷款优先支付以下费用，将余额再以借款的形式支付至南区分公司：1、归还丙方垫付的担保质押金，该质押金按实际发放贷款的10%向广西柳州中小企业信用担保有限公司进行支付。2、按实际发放贷款金额18%的年利率首先向丙方支付融资成本，该成本包括但不限于贷款利息、担保费、财务管理费、未取得贷款而开具的100%保证金银行承兑汇票的贴息及其他一切费用包干。四、丙方申请的贷款全部本金由甲、乙双方设立的南区分公司偿还。五、违约责任。1、南区分公司应在丙方上述贷款到期之日前偿还收取的所有钱款，若由于南区分公司的逾期还款造成丙方还贷逾期而产生的包括违约金、罚金在内的所有损失由南区分公司承担。2、甲乙丙三方严格遵守本协议，如违约由违约方向守约方承担直接经济损失和间接经济责任。”2013年1月31日，柳州市和瑞商贸有限公司作为借款人与华夏银行股份有限公司柳州支行签订《流动资金借款合同》，向该行贷款10000000元。同日，柳州市志泰金属材料有限公司为借款人与华夏银行股份有限公司柳州支行签订《流动资金借款合同》，向该行贷款20000000元。2013年1月31日，柳州市和瑞商贸有限公司、柳州市志泰金属材料有限公司分别与广西柳州中小企业信用担保有限公司签订《委托担保合同》，广西柳州中小企业信用担保有限公司为柳州市和瑞商贸有限公司、柳州市志泰金属材料有限公司的借款向华夏银行股份有限公司柳州支行进行了担保。2013年1月31日，东汉公司与广西柳州中小企业信用担保有限公司签订两份《抵押反担保合同》，以常国用（2008）第65号土地对广西柳州中小企业信用担保有限公司的两份担保合同进行了反担保，并办理了抵押手续。上述贷款发放后，先由柳州市和瑞商贸有限公司、柳州市志泰金属材料有限公司将贷款转入嘉鹏公司，嘉鹏公司于2013年2月7日至2013年10月8日分23笔转入南区分公司账户，东汉公司庭审中已认可30000000元已转入分公司。2013年3月31日，嘉鹏公司向柳州市和瑞商贸有限公司出具借款10000000元的借据、向柳州市志泰金属材料有限公司出具借款20000000元的借据。嘉鹏公司委托柳州市和瑞商贸有限公司、柳州市志泰金属材料有限公司偿还了上述借款的部分利息。东汉公司及南区分公司未对上述借款还本付息。
2013年11月15日，东汉公司作为土地使用权人，取得常国用2013第62号商业、住宅用地，使用权面积24872.03平方米。同日，东汉公司作为土地使用权人，取得常国用2013第63号商业、住宅用地，使用权面积7186.61平方米。
2014年9月21日，双方签订《关于西城水恋南区分公司相关事项的会议纪要》，该会议纪要约定：“二、贷款事项：分公司资产所贷款项全部进入嘉鹏公司与东汉公司共管的东汉公司帐户。贷款到位后，分公司首先偿还嘉鹏公司与东汉公司的往来款，剩余资金由分公司用于支付拆迁、三通一平、设计、土地出让金及报建等费用。不足部分嘉鹏公司与东汉公司按股份出资或由分公司贷款解决。三、利息成本事项：1、用分公司资产所贷的款项，其利息成本按银行成本加中介费用计算，由项目分公司承担支付。2、分公司所欠嘉鹏公司、东汉公司的往来款（股本金除外），在2014年9月30日前按月息1.5%计算，从2014年10月1日起按月息2.5%计算，由项目分公司承担支付。
2014年10月20日，嘉鹏公司（甲方）、东汉公司（乙方）与ＸＸ丽、陈红霞、ＸＸ辉、周志敏（四人为丙方）签订《融资协议》，该《融资协议》约定：“一、融资方式，1、甲、乙双方以丙方名义向常德市武陵区大兴天润小额贷款有限公司（以下简称大兴天润公司）申请贷款，贷款以乙方名下的土地使用权作为抵押(土地证号：常国用(2013)第00**号）。2、为提高资金转出效率，贷款方将壹仟贰佰万元（￥1200万元）按照每个账户叁佰万元（￥300万元）分别打入丙方以下账户：姓名：ＸＸ丽、陈红霞、ＸＸ辉、周志敏的账户。4、贷款方将贷款壹仟贰佰万元（￥1200万元）放款后，南区分公司财务部负责将全部资金转入南区分公司财务账户。6、南区分公司每次申请用款时，必须征得甲、乙双方的书面同意且只能用于“西城水恋”南区项目的拆迁及运营工作。四、融资款利息及本金偿还1、协议各方明确，本次贷款壹仟贰佰万元（￥1200万元）由南区项目分公司承担按时还本付息的义务，即按月归还利息，到期一次性归还本金。2、如到期南区分公司无力偿还贷款，甲、乙双方必须及时组织资金完成偿还义务。五、违约责任2、贷款到期时南区项目分公司无力偿还贷款，甲、乙双方必须及时组织资金【各出陆佰万元（￥600万元）】归还本次贷款，如甲、乙双方任一方未能按时出资归还贷款，则另一方必须追加出资将贷款按时归还，且由未出资的违约方向出资的守约方支付违约金伍佰万元（￥500万元）。3、如甲、乙双方未能按时归还本次贷款的本金及利息，给丙方造成信用不良记录，则由甲、乙双方向丙方（每个自然人）赔偿全部的损失，包含经济损失即无形损失。上述贷款已于2014年12月前，从ＸＸ丽等四人的账户全部转入南区分公司账户。
嘉鹏公司认为2011年1月至2015年4月南区分公司累计支付东汉公司48630566元，但是东汉公司认为48630566元中包括东汉公司对项目部的借款47130000元及其他款项。
2015年2月12日，东汉公司将国有土地使用权证：常国用（2013）第0062号土地办理了抵押权登记，抵押给张南华。2015年2月13日，东汉公司（甲方）与嘉鹏公司（乙方）签订《协议书》，该《协议书》约定：“一、融资方式：以甲方名义向放贷人融资，用常国用（2013）第0062号（下简称62号）土地作为融资抵押物。二、融资额度：经甲方与放贷人协商一致，62号土地的他项权利价值向国土部门登记为25000000元，放贷人向甲方保底放贷15000000元，上限不超过25000000元。三、融资利息标准及支付方式：融资利息标准为月息陆分，按月提前预付利息，放贷的当日及今后每月的对应日支付。五、融资资金的使用：15000000元的贷款甲方使用11500000元，乙方使用3500000元；超过15000000元的贷款，甲方使用80%，乙方使用20%。六、其他：1、此次融资的款项不进南区分公司账户，进甲方账户后甲方直接转账给乙方。融资利息成本不由南区分公司承担，但评估、抵押登记费用由南区公司承担。2、乙方根据实际使用的资金额度向甲方出具借条。3、甲、乙双方按各自使用的资金额度承担还本付息的义务。4、甲、乙双方必须按时组织资金归还此借款的本息，如有一方违反，造成的一切经济损失由违约方承担。”东汉公司庭审中自认收到张南华借款25000000元。
案外人张南华于2015年11月11日以东汉公司为被申请人向常德市武陵区人民法院提出实现担保物权的申请。2015年2月11日湖南省常德市武陵区人民法院作出（2015）武民特字第15号民事裁定书，该裁定书载明：张南华称，2015年2月11日，张南华与东汉公司签订了抵押借款合同一份，东汉公司将常国用（2013）第0062号土地使用权抵押给张南华。2015年6月19日，双方签订变更协议，增加了借款额和抵押额度。抵押登记后，登记机构向张南华颁发了常他项（2015）第1010号土地他项权证。2015年8月11日，双方再次签订展期协议一份。因东汉公司未偿还借款，因此向法院提出实现担保物权的申请。请求拍卖、变卖东汉公司抵押给张南华的土地证号为常国用（2013）第0062号即抵押他项权证为常他项（2015）第10**号的土地使用权，其价款优先清偿张南华的借款69460000元和利息，利息从2015年10月21日起算至清偿之日止按月息3分计息。该民事裁定书认定：东汉公司向张南华借款金额以其2015年9月20日出具的借条注明69460000元为准。裁定：“拍卖、变卖被申请人湖南东汉房地产开发有限公司所有的坐落于常德市××区长××、××路以南的土地使用权【土地号：常国用（2013）第0062号、他项权证号：（2015）第1010号】，拍卖、变卖所得价款优先偿还申请人张南华借款本金69460000元，并自2015年10月21日起至实际清偿之日止按月息20‰计付利息。”
2015年2月19日，南区分公司（甲方）与嘉鹏公司（乙方）签订《“西城水恋”南区项目有关事项确认书》，该确认书约定：“根据东汉公司与乙方于2011年2月14日签署的《“西城水恋”南区项目合作开发合同》、2012年7月20日签署的《关于“西城水恋”南区合作项目相关事项的会议纪要》以及项目实际情况，甲方作为项目管理主体，经与乙方友好协商后，现就乙方提供的项目借款，使用及归还等事项作出如下确认，供各方遵守。一、除按照合作开发合同和上述会议纪要规定足额缴付了出资款人民币61200000元外，乙方还多次向甲方提供项目借款用于项目拆迁等开发建设用途。截至本确认书签署日，乙方累计向甲方提供项目借款（含上述会议纪要确定应返还仍尚未偿还乙方的人民币3130000元）共计金额人民币34592000元。二、上述项目借款的利息按照月利率3%执行，自每笔借款实际到账日起算，计算至清偿完毕之日止。甲方同意在本确认书签署后三个月内返还给乙方。”
为了用于西城水恋.中环城项目基金融资。2015年3月3日，东汉公司【委托方（甲方）】与湖南德谷咨询有限公司【受托方（乙方）】签订《咨询服务合同书》，约定“乙方受甲方委托依据国家及有关法律法规和政策的要求，为甲方编制：1、西城水恋.中环城项目的风险评估报告。2、湖南东汉房地产开发有限公司尽职调查报告。”2015年3月，湖南德谷咨询有限公司出具《湖南东汉房地产开发有限公司西城水恋中环城项目融资评估报告》，该报告称：“本项目总投资107368.14万元，其中开发成本96990.48万元……本项目地上商业预测平均价格为18000元/平米，住宅预测平均价格为5600元/平米，车库预测凭据价格为8万元/个，地下商业8000元/平米。通过财务评价分析，税后项目财务内部收益率为27.63%，大于基准收益率12%；财务净现值为31286.08万元，大于0；投资收回期为4.58年，贷款偿还期2.82年，投资利润率21.54%，资本金净利率37.43%……”
案外人张石娇于2015年10月23日申请常德市武陵区人民法院诉前保全查封了东汉公司名下使用的土地使用权三宗。证号为：常国用（2013）第0062号、常国用（2013）第0063号、常国用（2008）第65号。案外人张官华于2015年10月23日申请常德市武陵区人民法院诉前保全查封了东汉公司名下使用的土地使用权一宗。证号为：常国用（2013）第0062号。案外人聂倩于2015年10月23日申请常德市武陵区人民法院诉前保全查封了东汉公司名下使用的土地使用权三宗。证号为：常国用（2013）第0062号、常国用（2013）第0063号、常国用（2008）第65号。案外人林雨燕于2015年10月23日申请常德市武陵区人民法院诉前保全查封了东汉公司名下使用的土地使用权三宗。证号为：常国用（2013）第0062号、常国用（2013）第0063号、常国用（2008）第65号。案外人高吉珍于2015年10月23日申请常德市武陵区人民法院诉前保全查封了东汉公司名下使用的土地使用权二宗。证号为：常国用（2013）第0063号、常国用（2008）第65号。
2016年6月20日东汉公司向嘉鹏公司发出《解除合同通知书》，该通知书记载“鉴于你公司的出资没有按约履行到位，根据相关法律的规定，现我公司正式通知你公司：解除双方签订的三份协议。”
庭审中，东汉公司认可嘉鹏公司已按合同约定的数额出资到位。并认可嘉鹏公司实际转入南区分公司资金95792000元（总共转入989222000元，其中2014年11月25日转出2000000元，2015年1月14日，转出530000元，2015年2月3日转出600000元）。具体转入和转出时间和金额如下：2011年1月27日转入资金25000000元，2011年3月3日转入资金5000000元，2011年3月17日转入资金3000000元，2011年6月24日转入资金1500000元，2011年7月12日转入资金800000元，2011年7月13日转入资金900000元，2011年7月15日转入资金1500000元，2011年9月5日转入资金2000000，2011年9月22日转入资金2000000元，2011年10月11日转入资金500000元，2011年10月18日转入资金2000000元，2011年10月21日转入资金3000000元，2011年10月28日转入资金800000元，2011年11月1日转入资金2000000元，2011年11月7日转入资金2500000元，2011年11月14日转入资金500000元，2011年11月17日转入资金800000元，2011年11月18日转入资金1000000元，2011年11月24日转入资金200000元，2011年11月28日转入资金1500000元，2011年12月5日转入资金1000000元，2011年12月6日转入资金1700000元，2011年12月13日转入资金1000000元，2011年12月16日转入资金2000000元（至此，嘉鹏公司已超出约定投入资金62200000元，约定投入资金为61200000元）；2012年1月17日转入资金160000元，2012年1月17日转入资金1970000元，2012年10月16日转入资金100000元，2012年10月19日转入资金1000000元，2012年11月25日转入资金800000元，2013年1月6日转入资金1000000元，2013年1月7日转入资金800000元，2013年2月1日转入资金30000元，2013年2月25日转入资金20000元，2013年2月7日转入资金5000000元，2013年3月18日转入资金550000元，2013年3月29日转入资金40000元，2013年4月26日转入资金30000元，2013年5月10日转入资金40000元，2013年5月15日转入资金220000元，2013年5月30日转入资金2000000元，2013年5月30日转入资金540000元，2013年6月18日转入资金400000元，2013年6月27日转入资金2000000元，2013年7月1日转入资金5000000元，2013年7月5日转入资金3900000元，2013年7月10日转入资金1300000元，2013年7月11日转入资金384000元，2013年7月15日转入资金528000元，2013年7月18日转入资金74000元，2013年7月23日转入资金100000元，2013年7月25日转入资金316000元，2013年8月9日转入资金700000元，2013年8月19日转入资金2600000元，2013年9月4日转入资金1500000元，2013年9月25日转入资金1500000元，2013年10月8日转入资金1900000元，2013年12月24日转入资金150000元，2014年1月20日转入资金60000元，2014年2月25日转入资金10000元，2014年11月25日转出资金2000000元，2015年1月14日转出资金530000元，2015年2月3日转出资金600000元。上述95792000元中，61200000元系嘉鹏公司投资款；剩余的34592000元中，30000000元系嘉鹏公司对南区项目的借款，4592000元系分公司对嘉鹏公司的往来借款。南区分公司从以上款项中向东汉公司支出48630566元；支出土地测绘等费用9630元；支出土地拆迁补偿款51142007元；支出购买办公用品资产364575元【其中荣威轿车147200元（登记在东汉公司名下）、家具、空调、打印机、电脑、传真机、保险柜、投影仪等（现均在东汉公司提供给南区分公司办公室内）】；支出营业费用7200元；支出办公费、汽油费、业务招待费、水电费、差旅费、工资等开发间接费用1563582元；支出拆迁协调费用（未收到发票）2611655元；支出大兴天润公司借款费用（财务咨询费、利息）664360元；支出前期拆迁工程费2902226元；支出其他应付款（姚敏波）30000元。东汉公司作为出资的三宗土地即证号为：常国用（2013）第0062号、常国用（2013）第0063号、常国用（2008）第65号的土地使用权人仍为东汉公司。
本案在审理过程中，向嘉鹏公司释明：其主张的违约金及损失的请求只能主张一项。嘉鹏公司据此对其诉讼请求变更为：依据合同法及解释规定，损失大于违约金的，要求东汉公司承担大于违约金的全部损失。
本院认为，本案案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”本案当事人东汉公司具有房地产开发经营资质，双方签订的合同、会议纪要、补充协议是当事人双方真实意思的表示，不违反法律法规，应该认定合法有效。本案的争议焦点为，1、双方签订的协议是否已经解除，如何认定造成合同解除的原因？2、东汉公司是否应返还嘉鹏公司投资款，并支付违约金和赔偿相应的损失？东汉公司是否应返还嘉鹏公司借款，并支付相应利息？
关于争议焦点一，东汉公司于2016年6月20日向嘉鹏公司发出了《解除合同通知书》，解除了双方签订的协议。嘉鹏公司对解除协议无异议，但认为是东汉公司违法解除，经查造成双方协议解除的原因是东汉公司未按约定履行自己的合同义务，而嘉鹏公司已按双方签订的协议，履行了自己的全部出资义务。《“西城水恋”南区项目合作开发合同》第九条第3款约定：“甲方（即东汉公司）移交50亩净地给开发项目部（办理50亩国有土地使用权证），乙方立即配合甲方解除股权质押。”东汉公司作为甲方未按该合同将50亩净地给开发项目部，也未办理50亩国有土地使用权证，存在违约行为，应承担违约责任。《关于“西城水恋”南区合作项目相关事项的会议纪要》（第2次）第五条约定：“本会议纪要经双方盖章（签字）后的三日内，南区项目所涉及的土地使用权证书原件由分公司进行保管，未经嘉鹏公司和东汉公司双方的书面认可，任何一方均无权单独对上述土地使用权设定他项权利。”但2015年2月12日，东汉公司就将国有土地使用权证为常国用（2013）第0062号的土地办理了抵押权登记，抵押给张南华。虽然次日，东汉公司才与嘉鹏公司就向张南华借款抵押达成《协议书》予以确认，但该《协议书》约定放贷金额上限不超过25000000元。双方还约定：“借款人还必须按时组织资金归还此借款的本息，如有一方违反，造成的一切经济损失由违约方承担。”但东汉公司追加贷款69460000元为其所用，并擅自扩大抵押担保金额范围，东汉公司又未按时归还此次借款的本息，导致东汉公司作为出资的坐落于常德市武陵区长庚路以东、常澧路以南的土地使用权【土地号：常国用（2013）第0062号】的土地被常德市武陵区人民法院裁决，以此块土地拍卖、变卖所得价款优先偿还张南华借款本金69460000元。东汉公司因违约，应按双方约定承担造成一切经济损失的责任。另因东汉公司原因，案外人张石娇等五人分别向常德市武陵区人民法院申请诉前保全，均四次轮候查封了东汉公司出资的全部三宗土地。东汉公司未按双方签订的协议履行义务，且其出资的土地被均被法院轮候查封，导致双方的约定无法继续履行，因此应认定东汉公司未按约履行自己的义务是造成合同解除的原因。
关于争议焦点二，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，嘉鹏公司按约定已投资61200000元，并向南区分公司借款34590000元。嘉鹏公司投资及借款均用于东汉公司的土地拆迁、补偿、安置前期开发等活动，南区分公司所购买的汽车所有人仍登记为东汉公司，购买的其他办公设备等均在南区分公司办公场所内。按双方约定东汉公司以76.545亩【土地证号为：常国用（2008）第65号、常国用（2013）第0062号、常国用（2013）第0063号】土地及价值108000**元的安置房作为出资，上述76.545亩土地依旧在东汉公司名下。而南区分公司又系非法人组织，属于东汉公司的分支机构，该分支机构没有资产、没有土地，是本案原、被告双方合作开发的操作平台，合作项目的土地所有权及相应增值至今仍均在东汉公司的名下。合同解除后，项目资产及利益亦由东汉公司享有，而嘉鹏公司提供的资金投入已转化为项目资产，且项目尚未开发，不存在收益分配，故东汉公司取得项目后，应返还嘉鹏公司的投资款，并给予合理赔偿。对嘉鹏公司请求东汉公司返还项目投资款61200000元的诉讼请求依法应予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”嘉鹏公司经本院释明后，要求东汉公司承担大于违约金的损失。因此，对嘉鹏公司起诉要求东汉公司向其支付违约金5000000元的诉讼请求依法不予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”东汉公司（甲方）与嘉鹏公司（乙方）于2011年1月14日签订的《“西城水恋”南区项目合作开发合同》第六条违约责任约定：“2、若因甲方原因未依约保证乙方合作开发收益的，应依合同法向乙方承担相应违约责任。3、在本合同约定的开发项目之外的甲方其他的经营项目和甲方的行为产生债务致使乙方因本合同而应取得的权益无法全部实现的，由甲方及其股东对乙方进行足额赔偿。”因东汉公司违约造成合同解除，其违约造成的嘉鹏公司开发收益损失，东汉公司应按照协议约定足额赔偿嘉鹏公司可得利益损失。故对嘉鹏公司请求东汉公司赔偿因合同产生的可得利益损失予以支持。东汉公司于2015年3月3日委托中介机构湖南德谷咨询有限公司对西城水恋.中环城（即本案合作开发项目）进行风险评估用于西城水恋.中环城项目基金融资，湖南德谷咨询有限公司于2015年3月出具《西城水恋中环城项目融资评估报告》，双方均对该评估报告的真实性没有异议，可以作为计算可得利益的依据。嘉鹏公以东汉公司委托中介机构作出的《西城水恋中环城项目融资评估报告》为计算其可得利益损失的依据，按该评估报告中载明的：投资利润率21.54%、投资收回期4.58年……按评估报告可计算嘉鹏公司可得利益损失60375758.4元（投资额61200000元×投资利润率21.54%×投资收回期4.58年）；但嘉鹏公司仅请求投资收回期按2.5年计算可得利益损失，对嘉鹏公司主张东汉公司赔偿嘉鹏公司本项目房地产开发预计可得利益损失32956200元（投资额61200000元×投资利润率21.54%×投资收回期2.5年）的诉讼请求依法予以支持。嘉鹏公司主张其61200000元投资款从2011年12月16日投资到位时起，按月息1%计算其直接损失既无合同约定，也缺乏相应法律依据；且因嘉鹏公司对该61200000元投资款已主张可得利益损失，因此对嘉鹏公司主张61200000元投资款的直接损失的请求依法不予支持。
东汉公司主张34592000元中30000000元系柳州市和瑞商贸有限公司、柳州市志泰金属材料有限公司向华夏银行贷款，虽然约定是共同借款，但是出具借条的是嘉鹏公司；该30000000元也是先转入嘉鹏公司，嘉鹏公司再转入南区分公司；该30000000元贷款部分利息系嘉鹏公司委托他人偿还。除嘉鹏公司偿还外，东汉公司与南区分公司均没有对此30000000元借款进行还本付息。嘉鹏公司已实际成为此30000000元的对外借款人。嘉鹏公司也认可该30000000元由其偿还。该30000000元借款已用于土地的前期开发（土地拆迁、房屋安置、补偿），南区分公司应对嘉鹏公司投入的30000000元借款予以返还。因东汉公司认可南区分公司向嘉鹏公司借款4592000元，南区分公司系东汉公司的分支机构，无法人资格，其权利义务应由东汉公司承接。南区分公司与嘉鹏公司于2015年2月19日签订《“西城水恋”南区项目有关事项确认书》，《“西城水恋”南区项目有关事项确认书》确定嘉鹏公司累计向南区分公司提供项目借款34592000元，借款的利息按照月利率3%执行，自每笔借款实际到账日起算，计算至清偿完毕之日止。虽然东汉公司对该确认书不予认可，但该确认书加盖有南区分公司的印章。《关于“西城水恋”南区项目相关事项的会议纪要（“西城水恋”南区项目合作方专题会议纪要第2次）》第二条第3项约定“分公司的行政章和财务章及其他印章由嘉鹏公司和东汉公司委派专人共同管理”的约定，既然南区分公司加盖了印章，应认定南区分公司与嘉鹏公司签订的《“西城水恋”南区项目有关事项确认书》是嘉鹏公司和东汉公司真实意思表示，依法对合同效力应予确认。据此嘉鹏公司作为实际代为清偿人请求东汉公司返还借款34592000元的主张依法应予支持。虽然双方约定嘉鹏公司的借款的利息按照月利率3%执行，但嘉鹏公司起诉仅主张按月利率2%计算，因此对34592000元的借款应按月利率2%的标准计算利息，自每笔借款实际到账日起算，计算至清偿完毕之日止。截止至2016年7月18日，东汉公司应向嘉鹏公司支付借款利息27014566.80元；因此，由于嘉鹏公司部分计算错误，对嘉鹏公司主张东汉公支付利息28207500元（暂计至2016年7月18日）部分予以支持。对嘉鹏公司主张东汉公还应支付从2016年7月18日起至还清日止的借款利息的诉讼请','2018-10-10
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