山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终1182号
上诉人（原审原告、反诉被告）：金某某，内蒙古乌兰察布市察哈尔右翼后旗白音察干镇文卫路南道口街62号。
委托诉讼代理人：丁红梅，山西黄河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺冰鸽，山西黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：XXX公司，住所地山西省晋中市榆次工业园区108国道旁。
法定代表人：李义恒，董事长。
委托诉讼代理人：雷洋，该公司服务部经理。
委托诉讼代理人：马峰，山西聚谦律师事务所律师。
原审第三人：任某某，1979年11月26日。
上诉人金某某因与被上诉人XXX公司（以下简称小松公司）、原审第三人任某某侵权纠纷一案，不服山西省交口县人民法院（2014）交民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金某某的委托诉讼代理人、被上诉人小松公司的委托诉讼代理人、原审第三人任某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金某某上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人小松公司全额赔偿上诉人金某某各项损失，包括挖掘机维修费用及车辆贬值、车辆营运损失（自2013年11月29日起至挖掘机正常使用之日止）；2.驳回被上诉人的反诉请求；3.鉴定费用及诉讼费全部由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。1、对于上诉人的损失，被上诉人应该承担全部责任，被上诉人的员工任某某一审中答辩称“我戴着油手套准备烤管子”，作为专业维修人员，任某某不仅忽略了火烤油管的危险性，正是因为其疏忽大意才产生事故，其对损害结果的发生应该承担全部责任。上诉人之所以让被上诉人维修挖掘机，看重的必然是其作为专业售后人员具备的技术，如果强行把责任加到上诉人的司机身上，显然是不公平的，一审法院判决上诉人承担百分之三十的责任，无事实和法律依据。2、被上诉人造成的挖掘机营运损失一直持续，直到挖掘机修复后正常使用为止，虽然被上诉人曾经提出先修复损坏的挖掘机，但为了公平起见上诉人要求被上诉人重新为其寻找其他厂家修复，被上诉人拒绝。因挖掘机一直未修复且被上诉人也未支付上诉人维修费，营运损失一直产生，一审法院认定5个月的营运损失显失公平。3、被上诉人要求上诉人赔偿扣车损失，毫无事实和法律依据，一审法院仅依据第三人的口述经过就认定我方扣车，证据不足。4、鉴定费的产生是由于被上诉人的侵权行为导致损害后果发生，被上诉人拒不赔偿导致的，鉴定费应该由被上诉人负担。
被上诉人小松公司辩称，1、根据一审查明的事实，事发当天任某某应邀去维修时并没有向小松公司进行报告，没有征得我公司的同意，上诉人违反我公司的管理制度自行联系任某某进行维修，本身就存在重大过错，任某某的行为不属于职务行为。2、导致事故发生的原因是上诉人使用不符合要求的副厂件，油管不好安装，其司机与任某某共同配合，用火烤发生意外所致，且上诉人没有按照要求配备灭火器，导致损失继续扩大，损失应由上诉人与任某某按照过错程度进行分担。3、一审中法院主持双方进行调解，我方同意先对事故挖掘机进行维修，提出为了减少损失可以搁置争议，并于2014年6月5日提出书面的《案件处理意见书》，一审法院据此认定挖掘机营运损失截止时间是合理合法的。另外，一审判决中载明我方于2014年6月15日提出维修建议系书写错误，因此导致多计算10天损失，应予扣除。4、我方能提供证据证明上诉人非法扣押车辆的事实，有金某某司机的录音资料、车辆租赁协议等证据，一审法院依法判令上诉人支付扣车损失，证据确凿，应予维持。
上诉人金某某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告向原告赔偿挖掘机维修费用931300元；2、请求人民法院依法判令被告向原告赔偿挖掘机贬值损失67600元；3、请求人民法院依法判令被告向原告赔偿因挖掘机被损坏后无法正常作业而产生的可得利益损失（每日为3266.67元，自2013年11月29日起计至挖掘机修理完毕可以正常使用之日止）；4、判令被告支付原告鉴定费26000元。5、诉讼费由被告承担
被上诉人小松公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人立即将非法扣押属反诉人所有车牌号为晋K×××××之车辆返还给反诉人；2、依法判令被反诉人支付非法扣押车辆期间的损失，按每日800元计算；3、诉讼费用由被反诉人全部承担。
一审法院认定事实：原告（反诉被告）金某某以融资租赁的方式购买KOMATSU（小松）牌挖掘机（型号：PC360-7)一台，后交清全部款项，对这台（型号：PC360-7)KOMATSU（小松）牌挖掘机拥有所有权。2013年11月28日，原告（反诉被告）司机使用这台挖掘机在交口县华瑞公司店则沟七工区作业时发生故障，打电话请求第三人任某某进行修理。在修理过程中，由于原告司机和第三人任某某操作不当（用明火烤油管）致使起火，将挖掘机烧损。双方协商不成原告诉至法院。原告提出申请请求对损坏的挖掘机进行鉴定，2014年3月6日原审法院委托山西省灵石司法鉴定中心对挖掘机的维修费用和贬值数额进行鉴定，鉴定结果维修费用为931300元，贬值数额为67600元。原告（反诉被告）金某某支出鉴定费26000元。因鉴定机构未出庭对鉴定书具体释明，被告不服提出重新鉴定申请。2014年9月13日通过原、被告双方的协商和同意，原审法院再次委托山西省机械产品质量司法鉴定中心对挖掘机需更换和检修的部件作出鉴定。2015年4月15日由山西光大司法鉴定所对挖掘机的车损价值、贬值损失及火灾前的实际市场价格机械资产评估司法鉴定，鉴定结论为：1、挖掘机损坏价值评估为318535元。2、挖掘机更换零部件废品回收价值评估为300元。3、挖掘机因本次事故造成车辆贬值的价值评估为68501元，4、挖掘机火灾前的实际市场价格为856267元。被告（反诉原告）小松公司支出鉴定费合计51000元。另查明，第三人任某某系被告小松公司的维修人员，事发前第三人任某某对该挖机进行过数次保养和维修，事发当天应邀维修时未向被告公司报告并征得被告公司同意。被告小松公司客户维修流程为，客户需小松公司代理店提供维修服务时，客服应先行与服务中心联系保修，服务中心通过公司kofacs系统进行派工，安排维修工到达指定地点进行服务，并进行跟踪管理。2013年11月29日原告（反诉被告）将第三人任某某维修服务使用的被告（反诉原告）拥有的晋K×××××扣押，至庭审未还。
一审法院认为，在本起事故中，原告雇佣司机和第三人任某某对火灾发生都有一定责任，应该按照其责任承担损害后果。具体应该由第三人任某某作为专业维修人员承担主要责任即责任的70%，原告司机提出火烤油管的主意并借用打火机其应该承担次要责任即责任的30%。第三人任某某维修挖掘机的行为是被告（反诉原告）售后服务职务行为，其损害应由其被告（反诉原告）小松公司承担责任，至于第三人任某某维修时未告知被告（反诉原告）小松公司，是小松公司内部管理问题，与要求修理挖掘机的原告无关，挖掘机的营业损失酌情考虑按每月50000元计算，因2014年6月15日被告提出建议先修复损坏挖掘机待法院判决后再行处理。原告不同意该意见，故确定原告营运损失计算为5个月，原告（反诉被告）的损失合计为636736元（318535元＋68501元＋250000元-300元）。原告（反诉被告）长期扣押被告（反诉原告）晋K×××××号皮卡车未予归还，应该赔偿损失，被告（反诉原告）请求每日800元过高，按每日200元计算，至原告实际返还之日。关于鉴定费，由于第一次鉴定，鉴定机构未出庭释明鉴定结论，一审法院未采纳，鉴定费26000元由原告（反诉被告）金某某承担。第二次鉴定费用51000元，因第一次原告申请鉴定原审法院也向被告（反诉原告）小松公司征询选择鉴定机构意见，但其未予置否，且本案鉴定费产生的主要事由还是由于侵权发生，据此原审法院确定二次鉴定费双方各承担一半。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）XXX公司赔偿原告（反诉被告）金某某445715.2元（636736×70%），限在本判决生效后十日内付清；二、原告（反诉被告）金某某赔偿被告（反诉原告）XXX公司的扣车损失每日200元，从扣车之日2013年11月29日起计算至车辆实际返还之日止，限在本判决生效后十日内付清；三、第一次鉴定费26000元由原告（反诉被告）金某某承担；第二次鉴定费51000元由双方各半承担，由被告（反诉原告）XXX公司承担25500元，原告（反诉被告）金某某承担25500元；四、驳回原告（反诉被告）金某某的其它诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）XXX公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费18344.10元，由被告（反诉原告）XXX公司承担7985.73元；原告（反诉被告）金某某承担10358.37元。反诉受理费1880元，由原告（反诉被告）金某某承担470元；被告（反诉原告）XXX公司承担1410元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
除一审查明事实外，二审另查明：被上诉人小松公司主张上诉人金某某在事故发生后扣押其公司所有的晋K×××××号服务车辆，庭审中其表示在2015年8月20日将被扣车辆找到并开回该公司。
本案争议焦点为：1、上诉人挖掘机着火事件中，各方当事人应承担的责任比例；2、上诉人因本次事故造成的停运损失数额；3、被上诉人维修服务车辆是否存在被扣押的事实。
本院认为，关于第一个争议焦点：根据交口县公安局双池镇派出所对第三人任某某及上诉人司机苗佩旺的询问笔录，挖掘机着火的原因是小松公司维修人员即本案第三人任某某与挖机司机在安装油管时，点燃地面油手套用火烤油管，不慎引燃地面残留柴油导致失火，致使上诉人挖掘机受损。任某某作为小松公司专业维修人员，其具有完备系统的挖掘机维修及检测知识，在司机提出用明火烤油管的建议时，其应该预见该行为的危险性及可能产生的后果，同时在烤火之前亦未注意观测周边环境，任某某的疏忽大意是导致本次事故的主要原因。结合派出所询问笔录及双方陈述可知，事发当天挖掘机上的油管并非是小松公司专业配套设备，上诉人金某某未按照小松公司的服务流程购买原厂配件，柴油油管不配套加之天气寒冷不好安装是导致任某某和司机用明火烤油管的直接原因，应对本次着火事件承担次要责任。一审法院结合双方在本次事故中的过错程度，酌定由被上诉人小松公司对挖掘机着火造成的损失承担70%责任，上诉人金某某自负30%，并无不妥，本院予以确认。
关于第二个争议焦点：上诉人对山西光大司法鉴定中心作出的鉴定意见中对挖掘机损坏价值评估、车辆贬值损失的认定均无异议，但主张一审法院认定的营运损失过低。一审中被上诉人小松公司为避免挖掘机损坏导致营运损失的持续扩大，于2014年6月5日向一审法院提出案件处理建议书，同意搁置争议先行对挖机进行维修，上诉人并未采纳该意见。且二审庭审中，上诉人表示挖掘机从事故发生至今仍处于损毁状态，一直未进行维修。上诉人在挖掘机受损后未积极采取措施进行修理，导致损失持续扩大。故上诉人关于车辆营运损失计算至车辆实际恢复使用之日止的请求不能成立，原审法院结合被上诉人提出维修建议的时间酌情计算5个月的营运损失，并无不妥。
关于第三个争议焦点：一审中被上诉人小松公司提供任某某的情况说明、任某某与上诉人司机苗佩旺的通话录音，主张2013年11月28日上诉人将其公司的服务车辆予以扣押，上诉人对该事实不予认可。本院认为，任某某作为被上诉人维修人员，亦是本案当事人，其与本案的处理结果之间有利害关系，其出具的情况说明证明力较弱，且任某某与司机的通话录音发生在2013年12月1日，并不能说明被上诉人服务车辆长期被扣押。另外，任某某在认为车辆被扣押之后也一直未向公安机关反映情况，直到2014年5月13日一审庭审结束后才去报案，该情况与日常情理相悖。除上述两份证据外，被上诉人未能提供其他有效证据证明其车辆被扣押的事实，故对其要求上诉人支付扣车损失的请求不予支持。
关于鉴定费，第一次鉴定意见系上诉人委托作出，因鉴定人员未出庭，原审法院对其未采纳，双方协商一致重新委托鉴定机构进行鉴定。因第二次鉴定意见对第一次鉴定意见加以修正与更改，故一审法院判令第一次鉴定费26000元由上诉人金某某负担，并无不妥。鉴定费系为了查清事故车辆实际价值而支出的必要费用，该笔费用应由侵权人进行承担，且在第一次鉴定时，经原审法院询问，被上诉人小松公司对鉴定机构的选择未予置否，在第一次鉴定意见作出后其又申请重新鉴定，违背诚信原则，故第二次鉴定费用51000元应由被上诉人小松公司负担。
综上所述，上诉人金某某的上诉请求部分有理，对其有理部分本院予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二项规定，判决如下：
一、维持山西省交口县人民法院（2014）交民初字第51号民事判决第一项、第四项、第五项；
二、撤销山西省交口县人民法院（2014）交民初字第51号民事判决第二项；
三、变更山西省交口县人民法院（2014）交民初字第51号民事判决第三项为：第一次鉴定费26000元，由上诉人金某某负担；第二次鉴定费51000元，由被上诉人XXX公司负担;
四、驳回上诉人金某某的其余上诉请求。
一审案件本诉受理费18344.10元，由上诉人金某某负担10358.37元，由被上诉人XXX公司负担7985.73元；反诉案件受理费1880元，由被上诉人XXX公司负担。二审案件受理费36278元，由上诉人金某某负担29748元，由被上诉人XXX公司负担6530元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海强
审 判 员 王晓强
代理审判员 任慧慧
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 张利梅