广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑二初字第105号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人徐鹏，户籍地址广东省陆丰市，住广州市白云区。因本案于2014年8月16日被羁押，当日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。
辩护人张冰，系广东保得利律师事务所律师。
辩护人封华清，系广东保得利律师事务所实习律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公二刑诉[2015]98号起诉书指控被告人徐鹏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年6月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派代理检察员李希瑶出庭支持公诉，被告人徐鹏及其辩护人张冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年8月至2014年1月期间，被告人徐鹏明知同案人黄某己（另案处理）出售的香烟系犯罪所得，仍以明显低于市场价格多次向其收购“爱喜”等品牌的香烟62800条，共计货款人民币2337180元；2013年12月，被告人徐鹏明知同案人秦某（另案处理）出售的香烟系犯罪所得，仍以明显低于市场价格多次向其收购“爱喜”等品牌的香烟6000条，共计货款人民币166500元。
为证实上述事实，广东省广州市人民检察院向本院移交了黄某己、秦某关于向被告人徐鹏销售走私香烟的记录、涉案的银行流水、短信往来、香烟官方指导价格等书证，证人黄某己、秦某、黄某乙等人的证言，被告人徐鹏的供述与辩解，搜查笔录等，并据此认为，被告人徐鹏无视国家法律，明知是犯罪所得而予以收购，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人徐鹏对指控的基本犯罪事实和罪名不持异议，但认为其向黄某己购买香烟的数量没有指控的数额大，请求法院考虑其系初犯偶犯且悔罪态度好，对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是：被告人徐鹏自愿认罪、社会危害性较小、主观恶性不深，系初犯偶犯，请求法院予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人徐鹏和其妻子陈某丙在广州市白云区京溪街沙河商业广场6A铺开设广州市白云区同和某甲潍商店，该商店已取得烟草专卖零售许可证，徐鹏为实际经营者。2013年8月至2014年1月期间，被告人徐鹏明知同案人黄某己（已判刑）出售的香烟系犯罪所得，仍以明显低于市场价格多次向其收购“爱喜”等品牌的香烟62800条，共计货款人民币2337180元；2013年12月，被告人徐鹏明知同案人秦某（已判刑）出售的香烟系犯罪所得，仍以明显低于市场价格多次向其收购“爱喜”等品牌的香烟6000条，共计货款人民币201000元。
上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实：
（一）书证
1.由番禺海关缉私分局出具的抓获经过，证实被告人徐鹏的到案情况。
2.烟草专卖零售许可证、个体工商户营业执照，证实广州市白云区同和某甲潍商店已经广州市烟草专卖局许可经营卷烟和雪茄烟,经营者姓名为陈某丙。被告人徐鹏予以签认。
3.由番禺海关缉私分局提供的被告人徐鹏使用的手机照片及秦某、黄某丙龙手机取证报告，经被告人徐鹏的父亲徐某签认，其指出152××××4304是其儿子徐鹏的电话号码。经被告人徐鹏的母亲郑某甲签认，其指出照片中的四台手机都是从其家中搜出的其子徐鹏使用的手机。（其中存有秦某的电话135××××6468和某乙龙的电话150××××0076）
4.番禺海关缉私分局从秦振华处缴获的送货单，经秦某签认，其指出，“广州朋仔”分别于2013年12月21日、12月31日向其购买香烟，共计货款人民币201000元。经被告人徐鹏签认，其指出：此汇总表及随附的记录本复印件是“大沥婆”卖烟给我的记录；写有“广州朋”的各项内容均属实，有关香烟我都已收到并支付货款。
5.番禺海关缉私局从黄某己处缴获的黄某丙龙所写的记录本，经黄某丙龙签认，其称该记录本是从其住所搜出，笔记本的内容是其根据“盛某”的电话内容记录下来的。经被告人徐鹏签认，其指出：此汇总表及随附的记录本复印件是“炳城弟”卖烟给我的记录；写有“细鹏”的各项内容均属实，有关香烟我都已收到并支付货款。
6.被告人徐鹏和某乙龙的短信往来记录，经被告人徐鹏签认，其指出：这是我和“炳城弟”之间的短信往来，主要是他通知我存款账户，我在转入货款之后会发短信通知他。
7.银行流水（均为6号证据中黄某丙龙发给徐鹏的短信提到的银行账户）
（1）由中国工商银行股份有限公司广州元岗支行提供的郭某、黄某丁、蔡某账户交易记录，证实黄某丁、蔡某2013年1月1日至2014年2月15日银行交易记录，其中有陈某丁、郭某账户的转账记录。
（2）由中国农业银行股份有限公司广州燕塘支行提供的黄某丁账号（62×××11）的开户信息及2012年11月1日至2014年3月15日的交易记录流水，证实黄某丁农业银行账号2012年11月1日至2014年3月15日的交易流水。
8.由广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明，证实涉案香烟的全国统一批发价格，经将秦某、黄某丙龙销售给徐鹏的香烟与官方指导价格进行对比，被告人徐鹏购买的香烟明显低于市场价格。
（二）物证
1.由番禺海关缉私分局出具的扣押决定书，证实扣押了被告人徐鹏的iphone5s手机一台，NOKIA手机三台，SAMSUNG笔记本电脑一台。
2.由番禺海关缉私分局出具的扣押决定书、扣押清单，证实番禺海关缉私分局于2014年11月19日在广州市白云区同和某甲潍商店扣押陈某丙绿色纸本笔记本一本。
（三）证人证言
1.同案人秦某的证言，证实同案人秦某称其不认识徐鹏，但客户中有“广州朋”。“广州朋”打电话向秦某订烟，由谭某在和吴某去送烟。徐鹏没有问过烟的来源，也没有向秦某索要过香烟合法来源的证明。秦某称其卖给“广州朋”的香烟有些是向郑某乙买的，有些是向国内炒进口货的人买的。秦某曾于2013年12月交给司机三张写有“广州朋”的送货单，“广州朋仔”均已收到货并支付了烟款。秦某手机中“广州朋仔”的电话号码即被告人徐鹏的号码。
2.证人黄某乙的证言，证实证实秦某向郑某乙等人购买走私烟的情况。
3.证人吴某的证言，证实吴某帮秦某送烟。
4.证人谭某在的证言，证实谭某在帮秦某送烟。
（四）被告人徐鹏的供述及辩解
证实被告人徐鹏于2011年在广州白云区开设金某衍潍商店卖烟，其除了通过正规渠道进烟，还向炳城弟、大沥婆、林共三人购买过非正规渠道的烟草。其中，被告人徐鹏于2011年左右认识黄某戊城，并于2012年开始通过他购买香烟，但数量比较少。2012年底，黄某戊城介绍其弟给徐鹏，从此徐鹏就开始向炳城弟购买香烟，直到2013年底。徐鹏向炳城弟主要购买爱喜烟，徐鹏确认：炳城弟（即黄某丙龙）账本上写有“细鹏”名字的送烟记录就是卖给其的香烟，一共1256件，总价是2337180元人民币。这些烟都已经收到并支付了货款。其向炳城弟买烟，支付货款的方式有两种，一种是直接拿现金给送货的人，一种是把货款存在炳城弟指定的账户，指定的账户经常发生变化。徐鹏使用的是老乡陈某丁在建设银行的账户和郭某在工商银行的账户，这是因为其跟炳城弟买的烟不是从烟草公司正规途径出来的，其怕影响其做正规烟生意。此外，徐鹏于2013年初开始向南海的大沥婆购买非正规渠道的烟，都是电话联系大沥婆买烟的，大沥婆负责送货到档口，其交付现金。被告人徐鹏称其不知道炳城弟和大沥婆的烟是从哪里来的，就是图便宜而购买，其每件只挣10元。
辨认笔录：被告人徐鹏可以辨认出黄某戊成、“炳成弟”（即同案人黄某丙龙）。
（五）鉴定意见
1.穗关（番）字（2014）009号
计核结论：被告人徐鹏向同案人秦某购买走私香烟，涉嫌走私的货物、物品应缴税人民币220559.79元，核定偷逃税款人民币220559.79元。其中，计税价格为166500元。
2.穗关（番）字（2014）010号
计核结论：被告人徐鹏向同案人黄某丙龙购买走私香烟，涉嫌走私的货物、物品应缴税额共计人民币2811624.86元，核定偷逃税款共计人民币2811624.86元。其中，计税价格为2337180元。
（六）由番禺海关缉私分局制作的搜查笔录
搜查情况：在搜查过程中，侦查人员在卧室的床头柜上发现有iphone5s手机一台，nokia手机三台，在电视柜上发现samsung笔记本电脑一台。
关于本案的事实认定、法律适用的问题，本院评析如下：
第一，事实认定。
1.黄某己部分。经查，在案证据有侦查机关查获的物证、书证等证据证实，被告人徐鹏向同案人黄某己购买涉案的走私香烟，徐鹏亦签认从黄某己处所写的单据就是其向黄某己买烟的账目记录，合计1256件，每件50条，总货款2337180元，上述证据足以认定被告人徐鹏向黄某己购买走私香烟的事实。
2.秦某部分。经查，（1）在案证据有物证、书证、多名证人证言证实，被告人徐鹏向同案人秦某购买涉案的走私香烟，徐鹏亦签认从秦某处查获的送货单上有“广州朋仔”字样的香烟记录各项内容均属实，有关香烟都已收到并支付货款，上述证据足以认定被告人徐鹏向秦某购买走私香烟的事实；（2）《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的，以收购或者代为销售的价格计算。在案证据共同证实，被告人徐鹏向秦某收购涉案走私香烟所支付的货款为人民币201000元，因此公诉机关以计税价格作为指控该部分的犯罪数额不当，应当予以纠正。
第二，法律适用。
关于被告人徐鹏是否知道其购买的香烟为走私香烟的问题。被告人徐鹏在本市白云区经营烟草销售，取得合法的烟草专卖许可证，作为该行业的从业者，其应当知道国家实施烟草专控、专营制度，而徐鹏却从非国家指定的市场或者非正当企业购买香烟；徐鹏从秦某、黄某己处购买的香烟极低于市场价格；徐鹏故意用他人的银行账户汇款给黄某己以支付货款，更显示其知道涉案交易的非法性。结合《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中如何认定“明知”的法律规定，可以推定其明知涉案的香烟的非法性而予以收购，具有隐瞒、掩饰犯罪所得的主观故意。
鉴于被告人徐鹏在客观上具有收购涉案走私香烟的行为，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪犯罪特征。
本院认为，被告人徐鹏明知购买的香烟系犯罪所得仍予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应在判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人徐鹏庭审时如实供述了基本犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人徐鹏关于与黄某己交易数额的意见，经查不能成立，徐鹏及其辩护人关于从轻处罚的意见，本院予以采纳，鉴于徐鹏的犯罪情节并非较轻，其辩护人请求适用缓刑的意见本院不予采纳。公诉机关指控被告人徐鹏的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三款第一项之规定，判决如下：
被告人徐鹏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月16日起至2018年2月15日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起一个月内向本院一次性缴纳，上缴国库。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨梅珍
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一六年四月十四日
书 记 员 曾 锐
陈秀琪
陈晓兰