广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）粤01民终9900号
上诉人(原审被告)：广东珠影文化产业投资有限公司，住所地广州市海珠区新港中路354号第59栋301-305室。
法定代表人：李应伟。
委托诉讼代理人：黄罗平，广东连越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张琬，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳汉地置业有限公司，住所地深圳市南山区蛇口龟山路8号明华国际会议中心C座1911。
法定代表人：吴嘉雯。
委托诉讼代理人：万兵，广东中安律师事务所律师。
上诉人广东珠影文化产业投资有限公司（以下简称珠影文投公司）因与被上诉人深圳汉地置业有限公司（以下简称汉地置业公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初8274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人珠影文投公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令驳回汉地置业公司的全部诉讼请求；3、判令汉地置业公司承担案件一、二审诉讼费及财产保全费用。事实与理由：一、案涉土地正式挂牌前一段时间的状态不能成为汉地置业公司在竞拍前一天恶意不履行合同的理由之一，也不符合案涉双方签订该类综合性合作合同的本意。1、案涉土地出让的条件是否符合合同约定，应当结合政府的土地出让公告以及参加竞拍后土地状况进行判断；政府为案涉地块使用权的出让人，如案涉地块交付时不符合出让公告约定，政府是承担相应法律责任的主体。2、汉地置业公司在没有参加竞拍的情况下单方断定案涉地块不符合合同约定，且从未与珠影文投公司对此进行协调，在案涉土地竞拍时直接不履行案涉合同，显然是丧失诚信的违约行为。3、珠影文投公司根据案涉双方签订案涉合同的本意，利用与当地政府具有良好关系的优势，在案涉土地挂牌前一年多的时间里花费大量的人力、物力与政府洽谈并确定案涉项目的可行性，案涉项目因汉地置业公司的恶意违约给珠影文投公司的声誉及前期投入造成巨大损失，珠影文投公司根据汉地置业公司违约事实，没收其承继的200万元履约保证金，合法有据，应当依法予以支持。二、案涉合同2.8条款约定的案涉地块最高对价128万元／亩，该条款明确约定该价格含土地出让金、支付给甲方(珠影文投公司)的策划服务费以及甲方(珠影文投公司)指定的1500㎡的物业，该约定是明确具体的，并不存在内涵和外延还有无法囊括的情形；且珠影文投公司指定的1500㎡影院建筑成本的计算应当参照当地建设工程参考造价估算，一审法院完全依照汉地置业公司自行提供的建筑成本价格计算，有违公平合理原则。1、经珠影文投公司核对计算，案涉地块的最高对价约为125万元/亩，没有超过合同约定的128万元/亩。(1)案涉土地拍卖时的商业用地拍卖底价为2790万元，面积为32.42亩，约为86万元/亩；居住用地的拍卖底价为7420万元，面积为58.26亩，约为127万元／亩，项目总面积约为90亩，如按照地块性质和面积差异计算案涉土地的成交单价为：(127万元/亩*58亩+86万元/亩*32亩)/90亩≈112万元/亩。(2)根据案涉合同第2.8、2.9、2.10条款的约定，在案涉地块的平均地价超出100万元/亩的情况下，超出部分地价为12万元／亩：策划服务费折算成地价约为10万元/亩，计算方式为：(2000万元一12万元*90亩)/90亩≈10万元/亩。(3)关于案涉合同2.13条的约定，汉地置业公司应交付给珠影文投公司1500㎡的影院标准为毛坯状态，并满足电影院的总体要求。根据肇庆鼎湖区建设工程造假管理站发布的《关于发布肇庆市鼎湖城区建设工程2017年参考造价的通知》并结合一般电影的建筑要求，该1500㎡的电影院的建安造价应当参考综合楼7层以下的造价标准，即为1900元/㎡。因此，汉地置业公司应交付的1500㎡电影院的折合地价为3.167万元/亩，计算公式为：(1500㎡*1900元/㎡)/90亩≈3.167万元/亩。综上，案涉地块的最高对价为：土地成交单价112万元/亩+策划服务费折算地价10万元/亩＋1500平方米物业折合地价3.167万元/亩，总计约为125万元/亩。另外，案涉合同2.8条款约定的案涉地块最高对价128万元/亩并没有含税费一项，在案涉合同没有特别约定的情况下，税费不属于珠影文投公司应承担的义务，根据土地交易惯例，税费应当由案涉地块受让方承担。三、关于案涉合同约定交付的影院面积与政府招标公告对影院建筑面积的要求并不矛盾，一审法院以两者对影院面积要求的不一致为由认为合同履行不能没有事实及法律依据。案涉合同约定汉地置业公司应当向珠影文投公司交付1500㎡的物业，政府招标公告中要求数字影院的面积达到3000㎡，这两者所依据的是不同的基础法律关系：招标公告的要求也不会导致案涉合同不能履行；且从招标公告公布到竞拍前，汉地置业公司也没有对此提出任何异议。一审法院据此判定在不同法律关系下出现的这种差异直接导致案涉合同不能履行没有事实和法律依据。
被上诉人汉地置业公司二审答辩称：一、珠影文投公司要求判令没收汉地置业公司履约保证金200万元的上诉请求无事实及法律依据。首先，从事实依据来看：双方在2016年7月15日签订的《鼎湖．珠影星光城项目合作合同》(以下简称“项目合同”)中并没有珠影文投公司可以罚没汉地置业公司200万元保证金的具体条款约定。其次，从诉讼程序来看：本案是汉地置业公司起诉珠影文投公司的案件，珠影文投公司在一审程序中并没有提出反诉，要求罚没汉地置业公司的200万元保证金。根据不告不理的诉讼程序原则，珠影文投公司在一审程序中未主张的请求，不能在上诉程序中主张。其三，从项目合同履行情况来看：汉地置业公司是因珠影文投公司在项目合同中承诺的竞拍土地在竞拍时要达到的“五通一平”的开发条件未具备及竞拍价格超过项目合同约定的最高对价而拒绝摘牌，依约终止合作的，珠影文投公司应即时无息退还200万元保证金，无权罚没。二、一审法院对项目合同条款内容的理解正确，并不存在珠影文投公司认为的重大误解，且适用法律正确，请求依法驳回。
汉地置业公司于2017年9月11日向一审法院提起本案诉讼称：珠影文投公司在2015年11月20日与汉地置业公司法定代表人为大股东的广东谷田地产有限公司（下称谷田公司）签订《鼎湖?珠影星光城项目合同》，拟合作开发广东肇庆市鼎湖区“鼎湖?珠影星光城”。谷田公司按约定向珠影文投公司支付了200万元履约保证金。经协商一致，2016年7月1日谷田公司与珠影文投公司签订了《鼎湖?珠影星光城项目合作合同解除协议》，约定合作合同解除，双方互不追究法律责任。珠影文投公司应将甲方的履约保证金人民币200万元在解约协议签订后15日内无息退还。因汉地置业公司有意与珠影文投公司就上述项目进行合作，于是谷田公司就将对珠影文投公司拥有的200万元的履约保证金债权转让给了汉地置业公司。汉地置业公司于是在2016年7月15日与珠影文投公司签订《鼎湖?珠影星光城项目合作合同》，珠影文投公司认可了该债权转让行为，在2016年8月5日向汉地置业公司开具了收到鼎湖?珠影星光城项目履约保证金200万元的收款收据。合作合同项目概况中说明，项目地块位置在西3区，东为广海路，南为同兴路，西为西搓路。土地性质为住宅及商业金融业。地块面积为90亩，商业用地32亩，住宅用地58亩。合同2.2条约定：…设立项目公司，项目公司由汉地置业公司投资，单独运营，无论项目公司实际盈亏如何，珠影文投公司不承担项目公司任何投资经营风险；项目公司运营遭受的任何损失，均由汉地置业公司承担，若政府需要珠影文投公司或珠影文投公司控股母公司在项目中持有股份，该股份比例不得超过1%。2.4条约定：珠影文投公司应向汉地置业公司提供本项目用地红线图及规划条件作为本合同附件，珠影文投公司应保证鼎湖区政府在本项目土地挂牌前完成项目用地征收、征用、拆迁补偿及五通一平工作，包括但不限于：通水、通电、通路、通天然气、通讯、市政排污及平整土地，并将水、电、气接驳至用地红外线范围。2.8条约定：汉地置业公司或项目公司认可本项目土地对价为人民币128万元每亩（该价格含土地出让金及支付给珠影文投公司的服务费和汉地置业公司指定的1500平方米物业），如超出该价格，汉地置业公司有权拒绝摘牌，且不承担任何法律、经济责任，珠影文投公司应即时无息退还汉地置业公司已支付资金。合同2.9及2.10条约定了土地成交价格低于100万元每亩，汉地置业公司应向珠影文投公司支付策划服务费2000万元。若超出，应按超出数额在2000万元策划费中扣减。3.1.2条约定：珠影文投公司负责与政府沟通，确保汉地置业公司以本合同约定的价格获取项目地块。合同7.2条约定的争议解决方式为交由合同签订地广州海珠区有管辖权人民法院处理。2016年10月26日肇庆市国土资源局发布国有土地使用权网上拍卖公告。公告中双方合作合同约定的项目地块被拆分为商业与住宅二块，分别拍卖。商业用地32.46亩，拍卖底价2790万元。住宅用地58.32亩，拍卖底价7420万元，成交价款为出让价款，不包括宗地的契税及交易服务费。按起拍价算住宅用地每亩单价为127.23万元。加上应分配给珠影文投公司的策划费2000万元及1500平方米物业（影院用房）（在政府的宗地规划条件中应交付的影院用房为3000平方米），成本已经超过合同约定的128万元。这个价格还没有包括拍卖时应支付的契税及交易服务费。在公告发布当日，汉地置业公司还派人专程去项目所在地考查，发现现场仍为鱼塘、树木及材料及垃圾堆场，并无任何平整土地及五通一平的迹象。于是将此情况通知了珠影文投公司。珠影文投公司以项目招拍挂截止报名日期未到（2016年11月14日到期），不能断言项目土地不能达到五通一平为由，要求汉地置业公司成立项目公司继续参加竞拍。汉地置业公司于是在2016年11月4日按珠影文投公司要求委托珠影文投公司成立了肇庆市鼎湖珠影文化产业开发有限公司。但在2016年11月13日派员查看时，项目土地仍未有任何改变，遂通过EMS发函给珠影文投公司要求退出项目合作，解除合作开发合同。但珠影文投公司拒收该函件。汉地置业公司认为：双方签订的合作开发肇庆市鼎湖区“鼎湖?珠影星光城”的合同为无效合同。珠影文投公司作为合作方，以其名义向政府立项，申报获取土地，却不作任何投入，也不承担任何的经营风险。在项目建成后，要固定分得1500平方米影院用房的物业及2000万元现金的策划费。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权转让合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，是名为合作开发，实为土地使用权转让的合同。但珠影文投公司在与汉地置业公司签订该土地使用权转让合同时，并未实际取得项目“鼎湖?珠影星光城”的土地使用权，需成立项目公司由汉地置业公司出资以珠影文投公司名义拍得。项目公司使用了与珠影文投公司近似名字，会使政府土地出让方误以为是珠影文投公司竞拍。有以合法形式掩盖非法目的，欺骗政府的嫌疑。珠影文投公司处分了其没有获得的土地使用权来签订房地产项目的合作开发合同，也违反了国家关于土地使用权的转让需开发程度达到25%以上的规定。合同应作无效处理，无效合同的后果是恢复原状，珠影文投公司应当将履约保证金退还汉地置业公司，而不能长期占用。其次，纵使合作开发房地产项目的合同有效，根据合同约定项目土地未能在土地招拍挂前达到五通一平，且土地挂牌价格超出了合同约定的最高对价，汉地置业公司有权拒绝摘牌，珠影文投公司应即时无息退还汉地置业公司已支付资金。综上，为维护汉地置业公司的合法权益，故起诉请求判令：1、珠影文投公司归还合同履约保证金200万元及按同期人民银行贷款利息从2016年11月16日起至保证金归还日支付占用资金的利息（利息按4.35%年利率计算，截止至2017年4月16日利息为3.625万元）；2、珠影文投公司承担案件诉讼费及财产保全费、财产保全担保费。
珠影文投公司一审辩称:一、珠影文投公司与汉地置业公司于2016年7月15日签订的案涉《鼎湖?珠影星光城项目合作合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，汉地置业公司污蔑珠影文投公司“以合法形式掩盖非法目的，欺骗政府”，并进而主张合同无效、要求返还200万元履约保证金，没有任何事实和法律根据，纯粹是为其恶意违约寻找借口，恳请法院依法予以全部驳回。案涉《鼎湖?珠影星光城项目合作合同》是双方就肇庆市鼎湖区“鼎湖?珠影星光城”项目而签订的一份综合性合作合同，合同内容包括：项目地块挂牌前与政府的协调、项目设计、策划、项目公司成立、项目地块摘牌及开发等。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”、第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”,案涉合同既不是一份单纯的合资、合作开发房地产合同，更不是汉地置业公司所主张的土地使用权转让合同，项目地块需由双方成立项目公司通过摘牌获得，而不存在珠影文投公司转让地块的问题，更不存在汉地置业公司污蔑的“以合法形式掩盖非法目的，欺骗政府”的问题。珠影文投公司通过提供、参与项目前期服务、策划、开发等获得一定收益，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，汉地置业公司以案涉合同无效为由，要求返还200万元履约保证金，没有任何事实和法律依据，应当依法予以驳回。二、汉地置业公司依据案涉合同支付的200万元履约保证金，是为了担保其履行合同义务，但在合同履行过程中，汉地置业公司违约拒不参加项目地块竞拍，导致案涉合同合作项目流产，珠影文投公司依据合同没收该200万元履约保证金，合法有据，恳请法院依法予以支持。汉地置业公司继承其关联公司广东谷田地产有限公司就芜湖三山项目、鼎湖项目合计支付200万元履约保证金，是为了保证其完全履行案涉合同义务，包括但不限于土地摘牌、开发、向珠影文投公司支付收益等。根据案涉合同2.8条规定，汉地置业公司只有在项目地块挂牌价格超过人民币128万/亩的情况下，才有权拒绝摘牌，且不承担任何法律、经济责任。根据肇庆市公共资源交易中心于2016年10月25日发布的《肇庆市国有建设用地使用权网上拍卖出让公告》，案涉地块挂牌均价为106.5万/亩。且符合案涉合同第一条约定的条件，土地交付方式亦是净地出让（即政府完成了基础设施配套及场地内部拆迁平整），但汉地置业公司却在缴纳竞拍保证金之前突然失联，经珠影文投公司反复联系、并发函催促，才于土地竞拍前一天发函要求退出合作、放弃参加竞拍，完全丧失诚信，属于根本违约行为。珠影文投公司根据汉地置业公司违约事实，没收其承继的200万元履约保证金，合法有据，应当依法予以支持。三、珠影文投公司积极、全面履行了合同义务，不存在违约行为，且累计投入设计、招标、差旅、业务、人员支出等相关费用高达3346581.12元，但由于汉地置业公司违约导致项目流产，不仅使珠影文投公司声誉受损、已投入的全部资金无法收回，更导致珠影文投公司无法获得项目开发收益而遭受经济损失高达数千万元，珠影文投公司保留追究汉地置业公司违约赔偿责任的权利。珠影文投公司因与汉地置业公司及其关联公司广东谷田地产有限公司合作，累计投入了设计、招标、差旅、业务、人员支出等相关费用高达3346581.12元。为全力履行案涉合同义务，珠影文投公司多次与相关政府部门协调沟通，付出了巨大努力与艰辛，保证了土地挂牌条件符合合同规定，不存在违约行为，但汉地置业公司却完全不顾诚实信用原则、悍然违约，导致珠影文投公司声誉受损、已投入的全部资金无法回收。截至目前，项目地块周边相邻地块的摘牌价已高达5、6百万元/亩，是项目地块的5至6倍，如果汉地置业公司能按当时条件低成本拿地进行开发，珠影文投公司将能够获得包括2000万元策划费及1500平方米物业在内的开发收益，珠影文投公司保留追究汉地置业公司违约赔偿责任的权利。综上所述，汉地置业公司以合同无效或珠影文投公司违约为由，要求返还200万元履约保证金，没有事实和法律根据，完全是其推卸责任、掩盖其违约事实的说辞，恳请合议庭不予采纳，依法驳回其全部诉讼请求，以维护珠影文投公司的合法权益和国家利益，防止国有资产巨额流失。
一审法院经审理查明：2016年7月15日，广东珠影文化产业投资有限公司（甲方、被告）与深圳汉地置业有限公司（乙方、原告）签订《鼎湖?珠影星光城项目合作合同》，约定：双方就合作开发肇庆市鼎湖区“鼎湖?珠影星光城”项目事宜达成一致；项目地块位于鼎湖区（西××区，东为广海路，南为同兴路，西为西搓路），具体位置及项目用地红线图见附件一；招拍挂出让地块面积约为90亩：商业用地面积约32亩，住宅用地面积约58亩（具体面积以项目实际用地面积为准）；（2.1）为推动项目顺利开展，乙方应在本项目所在地组建成立项目公司，全权负责本项目在鼎湖区××、开发……；（2.2）考虑到本项目的实际情况，为促进本项目在当地的落地、实施，经甲、乙双方协商一致同意，自项目公司获批准成立之日起，由乙方单独投资经营、管理该项目公司；乙方单独运营期内，无论项目公司的实际盈亏情况如何，甲方不承担项目公司任何投资经营风险……；若政府需要甲方或甲方控股母公司在项目公司中持有股份，该股份比例不得超过1%，且该等股份是甲方或甲方控股母公司代乙方持有的股份，该股份应质押给乙方。（2.3）本合同生效后，甲方负责敦促鼎湖区政府启动本项目土地的挂牌前期工作（含征、拆、迁及招、拍、挂），协调当地政府将项目土地挂牌出让，协助乙方获取该土地。项目公司竞得本项目地块的土地使用权后，应当……与鼎湖区政府签订土地使用权出让合同……；（2.4）甲方应向甲方提供本项目用地政府红线图及规划条件作为本合同附件，为合理有序施工进行前期准备工作，甲方应保证鼎湖区政府在本项目土地挂牌前完成项目用地征收、征用、拆迁补偿及五通一平工作，包括但并不限于：通水、通电、通路、通天然气、通讯、市政排污及平整土地，并将水、电、气接驳至用地红线范围；（2.6）自本合同签订之日起十个工作日内，乙方或项目公司应向甲方支付人民币200万元作为本合同履约保证金；如乙方或项目公司竞拍摘牌不成功，甲方应自本项目土地挂牌竞拍完成之日起五个工作日内将全部履约保证金全额无息退还乙方或项目公司……；（2.7）甲方许可乙方顺利获取该土地后以“珠影星光城”为项目名开发该项目土地；乙方支付给甲方策划服务费并维护“珠影星光城”品牌。（2.8）乙方或项目公司认可获取本项目土地最高对价为人民币128万元/亩（该价格含土地出让金及支付给甲方的策划服务费和乙方指定的约1500平方米物业），如超出该价格，乙方或项目公司有权拒绝摘牌，且不承担任何法律、经济责任，甲方应即时无息退还乙方已支付资金。（2.9）甲方负责与肇庆市鼎湖区人民政府沟通，尽最大可能降低本项目土地挂牌地价，如最终实际成交价格在100万元/亩之内，乙方或项目公司将向甲方支付策划服务费2000万元，甲方向乙方开具所有收取策划服务费发票……；（2.10）……若本项目土地最终实际成交价格超过100万元/亩，超出的土地低价成本，将从乙方或项目公司向甲方支付的策划服务费2000万元中进行扣除；（2.13）……本项目商业物业建成……乙方把用于影城建设的建筑面积约1500平方米物业（该物业为毛坯状态，水、电、消防、外立面应完善，建筑设计需满足电影院的总体要求）移交给甲方，由甲方自行装修、经营及管理，用于经营现代化数字影院；（2.14）……上述建筑面积约1500平方米的影城物业自移交给甲方之日起，该物业的物权由甲方完全享有：（3.1.2）甲方负责与政府沟通，确保乙方以本合同约定的价格获取本项目地块；等等。2016年8月5日，珠影文投公司向汉地置业公司开具了收到鼎湖珠影星光城项目合作合同200万元履约保证金的收款收据。
本案一审诉讼中，汉地置业公司和珠影文投公司确认双方签订的上述合同在2016年11月15日解除。
汉地置业公司为证明其主张还提交了如下证据：1、肇庆国有建设用地使用权网上拍卖出让公告，证明合同约定的项目用地被拆分为两块，分别拍卖与合同约定不符；住宅起拍单价折合每亩地127.23万元，超过合同约定128万元对价（该对价包括珠影文投公司策划费2000万元及固定分得的1500平方米影院面积）。2、网上拍卖出让须知，证明二块土地分开拍卖，违反汉地置业公司与珠影文投公司合同约定；土地起拍价格加上服务费、契税已经超过合同约定最高成本价，汉地置业公司有权拒绝摘牌。3、项目土地现场照片，证明2016年11月13日，汉地置业公司派人到项目土地现场查看，土地没有达到合同约定的五通一平，仍为鱼塘、材料及垃圾堆场，汉地置业公司有权拒绝摘牌。4、项目土地现场照片，证明2017年2月15日，汉地置业公司派人到项目土地现场查看，土地没有达到合同约定的五通一平，仍为鱼塘、材料及垃圾堆场。5、营业执照，证明汉地置业公司在2016年11月4日成立项目公司，积极履行合同。6、关于退出项目合作的函，证明汉地置业公司在2016年11月13日给珠影文投公司发函，基于地价超出约定标准，土地未达到五通一平等原因，行使解除权，退出合作，但珠影文投公司以项目负责人离职原因拒收。7、珠影文投公司回函，证明珠影文投公司在2017年11月17日回函认为一年期限没有到，不同意解除合同。8、中标公示，证明2017年1月18日，政府公示原项目中的部分地块被佛山市顺德区涛汇房产开发有限公司以7420万元竞得，双方已没有合作基础。9、企业询证函，因会计审计，珠影文投公司确认欠汉地置业公司保证金200万元。10、视频光盘，证明在录制日期2017年12月16日，项目涉案土地现状仍未达到五通一平，住宅的地块正在进行平整，尚未平整完毕，商业地块仍为原始状态的树木、鱼塘、垃圾及材料堆场，不具备开发条件。
珠影文投公司的质证意见如下：证据1真实性无异议，但拍卖公告设置的挂牌条件符合合同规定，两地块的挂牌均价是106.5万/亩，也符合汉地置业公司应当摘牌的条件；证据2真实性无异议，证据的第13条土地交付方式明确规定了该宗土地按净地出让，在成交后一个月内交付给受让人使用，这证明了如果摘牌成功，汉地置业公司所获得的地块是符合开发条件和要求的；证据3、4都是照片，真实性无法确认，至于土地现状，并不是合同规定的汉地置业公司有权拒绝摘牌的条件，根据政府的规定是净地出让，所以珠影文投公司认为案涉地块如果摘牌是符合开发要求和条件的；证据5真实性无异议，恰恰证明了珠影文投公司积极履行了合同义务，汉地置业公司应当按照合同规定以项目公司的名义参加土地竞拍；证据6真实性无异议，这份函件是珠影文投公司发出催促汉地置业公司缴纳竞拍保证金的函件后汉地置业公司才发出的函件，并且在发出函件前，汉地置业公司相关负责人极不诚信地处于失联状态，汉地置业公司应当为这种不诚信以及违约行为承担相应法律后果，并且该函件内容也是与事实不符；证据7真实性无异议，该函证明案涉合同在2016年11月15日已经解除，珠影文投公司也已经依据合同规定没收了履约保证金；证据8真实性无异议，案涉地块已经被相应的开发商竞得，也直接导致珠影文投公司的开发收益无法获得；证据9真实性予以确认，该函证明珠影文投公司没收200万元保证金。证据10的真实性、合法性和关联性均不予确认，且该证据的内容是汉地置业公司于2017年12月16日自行用手机拍摄的某空地情况，案涉地块被第三人竞得，汉地置业公司和珠影文投公司均已确认合同解除，地块现状已经不属于汉地置业公司、珠影文投公司能够控制的范围，不属于汉地置业公司和珠影文投公司争议的焦点，与本案及双方之间的约定没有关系。
珠影文投公司为证明其主张提交了如下证据：第一组证据：1、2015年11月20日《鼎湖?珠影星光城项目合作合同》；2、2016年2月23日《三山珠影?南方梦想城项目合作合同及补充协议解除协议》；3、2016年4月26日《关于全面终止合作的函》；4、2016年7月1日《鼎湖?珠影星光城项目合作合同解除协议》；5、2016年7月15日《鼎湖?珠影星光城项目合作合同》；6、2016年7月28日《履约保证金说明》；7、中国工商银行业务回单及珠影文投公司会计记账凭证；8、收据、支付证明及珠影文投公司会计记账凭证；9、2016年10月25日案涉地块第一次挂牌：《肇庆市国有建设用地使用权网上拍卖出让公告》、《出让须知》；10、2016年11月24日案涉地块第二次挂牌：《肇庆市国有建设用地使用权网上拍卖出让公告》、《出让须知》；11、2016年12月22日案涉地块第三次挂牌：《肇庆市国有建设用地使用权网上拍卖出让公告》、《出让须知》；12、《中标公告》。证据1-12证明汉地置业公司、珠影文投公司关于案涉合同交易的背景及过程：汉地置业公司、珠影文投公司2016年7月15日签订《鼎湖?珠影星光城项目合作合同》是承接珠影文投公司与广东谷田地产有限公司“三山珠影?南方梦想城项目”、“鼎湖?珠影星光城项目”项下的权利义务；汉地置业公司交付的履约保证金是由广东谷田地产有限公司基于与珠影文投公司合作的前述两个项目支付的；案涉土地经两次流拍后，第三次挂牌出让时被第三方佛山顺德区涛汇房地产开发有限公司竞得。第二组证据：1、汉地置业公司、珠影文投公司、案涉地块当地政府部门、合作第三方在交易过程中形成的一系列会议纪要；2、珠影文投公司跟案涉地块当地政府部门沟通案涉项目合作方式、土地情况、规划条件的邮件往来函件。第二组证据拟证明珠影文投公司在案涉合同签订前后已经履行了合同主要义务，并为此投入了大量人力、物力财力，包括但不限于人员支出、代理设计费、招标费用、业务招待费、差旅费等。第三组证据：1、案涉土地第一次挂牌前，珠影文投公司通过各种途径试图联系汉地置业公司并敦促其尽快参加土地竞拍报名的微信聊天记录；2、珠影文投公司2016年11月14日通过电子邮件及快递向汉地置业公司发出的《项目地块土地使用权竞买催告函》；3、汉地置业公司于2016年11月14日通过电子邮件发出的《关于退出“鼎湖?珠影星光城”项目合作的函》；4、珠影文投公司2016年11月15日收到汉地置业公司函件后通过电子邮件及快递发出的《回函》。第三组证据拟证明汉地置业公司违约的事实：1、第一次竞拍前，汉地置业公司在没有任何征兆的情况下突然失去联系。2、汉地置业公司直到第一次竞拍提交保证金截止日当天，珠影文投公司发出催促函后才提出退出案涉项目的要求。3、珠影文投公司就汉地置业公司无正当理由退出案涉项目进行了回复，珠影文投公司没有回应。第四组证据：1、案涉地块周边地块中标情况、价格；2、案涉地块中标情况、价格。第四组证据拟证明因汉地置业公司违约给案涉项目造成巨大的预期收益损失。第五组证据：1、《珠影文投鼎湖项目成本核算表》、案涉项目人员支出统计表。2、2014年-2016年案涉项目差旅费用财务记账凭证、支付证明单及、业务费用财务记账凭证、支付证明单及发票、人员工资明细表、财务支付证明单、银行电子回单、财务记账凭证等。第五组证据拟证明2014年-2016年为案涉项目投入的巨大的成本费用，包括差旅费用、业务费用、人员支出费用、招标费用、设计费用等合计3346581.12元。
汉地置业公司质证意见如下：第一组证据真实性认可，但不能证明珠影文投公司的证明内容，流拍是因为土地成本超过合同约定，出让土地不符合合同约定的“五通一平”的开发条件，汉地置业公司依照合同约定退出竞拍，行使合同解除权。证据9拍卖公告将土地分为两块出让，与双方协议约定不符，且土地是按净地出让，汉地置业公司专门到鼎湖区国土部门咨询过，国土部门解释称净地定义为按现状出让，但现状的土地未做任何平整，达不到合作协议约定的“五通一平”的开发条件；公告中未限定竞买人，不是定向竞拍，意味着汉地置业公司有可能与其他人竞买该土地，失去购买机会；公告的价格按最低起拍价计算，加上支付珠影文投公司的影院面积及策划费用、契税（拍卖价格4%）和服务费（拍卖价格1%），费用相加远超过合同约定的每亩128万元的最高竞拍价格。证据10二次拍卖公告和出让须知，本次拍卖公告注明影院面积是3000平方米，超过双方在合作协议中约定的1500平方米的交付面积，珠影文投公司隐瞒此条件，误导汉地置业公司签订合同，会加大汉地置业公司的建筑成本。第二组证据：证据1会议纪要真实性不确认，汉地置业公司无人参与，且会议纪要发生的时间均是在汉地置业公司与珠影文投公司签订合作开发协议前，这些会议纪要与汉地置业公司无关联，对汉地置业公司没有约束力；谷田公司在2015年9月14日的函确认真实性，函件确定了地价不超过100万元每亩。第三组证据：证据1微信聊天记录真实性不认可。证据2催告函及邮寄凭证真实性确认，汉地置业公司确实因地址迁移没有收到，珠影文投公司明知汉地置业公司不去竞拍的原因，仍然寄出此份函件。证据3真实性确认。证据4真实性确认，但珠影文投公司陈述的内容与事实不符。第四组证据中标公告真实性认可，但与本案无关，与本案不具有可比性。第五组证据：珠影文投公司把在合作协议签署前的费用全部统计到汉地置业公司与珠影文投公司的合作项目上是荒谬的，合作协议签订后的费用也大多是员工的工资、社保及到其他地方出差的费用，其他地方的项目珠影文投公司已经注明有茂名、韶关、台山的项目，真正涉及到鼎湖项目的相关费用不超过1万元；双方合作协议没有约定珠影文投公司的公司运营费用由汉地置业公司承担，珠影文投公司把所有公司运营成本都算作是鼎湖项目的支出，没有事实与法律依据。
一审庭审时汉地置业公司还发表了如下意见：根据契税条例第三条，契税标准是3%-5%，国有土地出让契税为成交价格4%，拍卖服务费是1%，加起来是成交价格5%;两幅土地最低起拍价，住宅部分是7420万，商业部分是2790万元，加起来是一亿零二百一十万元，总亩数加起来是90.78亩；按最低底价成交，契税是408.4万元，要除以90.78亩，折算到每亩的契税成本大概是4.5万元；拍卖公告显示要交付珠影文投公司3000平方米的影院，按4000元建筑成本计算，影院的建筑造价是1200万元，折算到每亩土地的成本是13.22万元；总价格一亿零二百一十万元除以90.78亩，折合价格是112.46万元/亩，加上前面契税4.5万元/亩，以及影院成本13.22万/亩，不算拍卖服务费已经达到了130.189万每亩，已经超过了合同约定的最高对价128万元每亩；拍卖时案涉土地没有按照合同约定做任何平整，是原始状态，政府按现状出让，汉地置业公司竞拍后要平整土地，使之达到五通一平的开发条件，这个成本无法预计，加上土地平整成本，远超过合同约定的最高对价；依据合同约定，汉地置业公司还要向珠影文投公司支付2000万元的策划费和品牌使用费，2000万元折合到90.78亩中，每亩成本增加22万元，所有成本加起来已经超过房地产开发所能承受的底限。
珠影文投公司则陈述了如下意见：1、根据肇庆市国土局的网络拍卖公告，合作的两块地分别标号是07、08，07号地出让价除以亩数是86万元/亩，这是商业用地；08号地用地价除以面积是127万元/亩；故两块土地均价是106.5万元/亩，远低于合同约定的128万元/亩的价格。2、对于汉地置业公司提到的2000万元策划费以及影院问题，合同约定土地成交价如果高于100万每亩，超出成本可在2000万元中进行抵扣；至于影院问题，合同也是约定毛坯交付，结合当地的物价价格，珠影文投公司认为建安成本非常低，故案涉地块价格是没有超过合同约定的128万元每亩。3、土地现状问题，根据肇庆市国土局拍卖须知，土地是按净地出让，根据相关土地法规，所谓的净地是指政府已经平整的土地，并且有相应的基础设施配套，并且如果摘牌后政府不能按照净地进行交付，我方也可以追究政府相应法律责任，所以在政府已经承诺按净地出让情况下，汉地置业公司就不能再以土地不具备开发条件为由拒绝参与竞拍。4、关于契税，我方现在没有相关数据，我方认为尽管存在相应契税，但我方计算出土地拍卖均价是106.5万/亩，而合同约定的是128万元/亩，差距很大，一小部分的契税和服务费没有影响；我方经营文化产业，属于招商引资项目，如果竞拍成功，也可能存在契税和服务费减免问题，汉地置业公司以没有确定发生的费用来进行抗辩，我方认为是不适宜的。
一审法院认为:汉地置业公司和珠影文投公司签订的《鼎湖?珠影星光城项目合作合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。
涉案合同约定：“甲方应保证鼎湖区政府在本项目土地挂牌前完成项目用地征收、征用、拆迁补偿及五通一平工作”。汉地置业公司为证明涉案土地第一次竞拍前并不具备“五通一平”条件提供了相应的证据，而珠影文投公司并未提供充分的证据证明涉案地块在竞拍时已符合合同约定的条件，珠影文投公司对此应承担举证不能的责任。珠影文投公司辩称拍卖公告注明是“净地出让”，认为“净地”是指已经平整的土地且有基础设施配套，如果政府未按照该条件交付出让地块可以追究政府法律责任，珠影文投公司该意见缺乏事实和法律依据，且合同约定涉案项目土地挂牌前就必须具备“五通一平”条件，珠影文投公司的抗辩意见明显不足于对抗汉地置业公司的相应主张，故一审法院不予采纳。
涉案合同还约定：“乙方或项目公司认可获取本项目土地最高对价为人民币128万元/亩（该价格含土地出让金及支付给甲方的策划服务费和乙方指定的约1500平方米物业），如超出该价格，乙方或项目公司有权拒绝摘牌，且不承担任何法律、经济责任，甲方应即时无息退还乙方已支付资金”。本案证据显示，政府部门最终确定的涉案项目地块的数字影院建筑面积不少于3000平方米，与双方关于交付约1500平方米物业作为数字影院的约定并不相符，双方明显无法按合同履行相应约定。本案证据还显示：涉案项目地块第一次拍卖时的商业用地拍卖底价为2790万元，面积为32.42亩；居住用地的拍卖底价为7420万元，面积为58.26亩。按涉案地块第一次拍卖时的底价计算，仅拍卖底价及策划服务费的成本相加也已超过122万元/亩。因涉案两块地块的面积并不相同，珠影文投公司计算涉案两块地块的综合单价的方法明显错误，其意见有违民事诉讼诚实信用原则，对该意见一审法院不予采纳。综上，汉地置业公司通过计算拍卖底价、策划服务费、土地出让契税、数字影院建设成本等一系列费用，主张涉案地块的成本费用已经超过合同约定，认为汉地置业公司因此享有拒绝摘牌的权利，而珠影文投公司的证据及抗辩意见并不足于对抗汉地置业公司的主张。
综合考虑本案的实际情况，汉地置业公司要求珠影文投公司归还合同履约保证金200万元及支付从2016年11月16日起至保证金归还之日止的利息（按年利率4.35%的标准计算），合法合理，一审法院予以支持。汉地置业公司要求珠影文投公司承担财产保全担保费，缺乏依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广东珠影文化产业投资有限公司在本判决生效之日起10日内，向原告深圳汉地置业有限公司返还履约保证金200万元及支付从2016年11月16日起至保证金返还之日止的利息（按年利率4.35%的标准计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23090元及财产保全费5000元由被告承担。
二审庭审中，上诉人珠影文投公司提交如下证据:证据1、珠影文投公司与政府签署的涉案项目合作协议，证明汉地置业公司基于珠影文投公司与政府具有良好关系的优势与珠影文投公司签署案涉合同，汉地置业公司明确清楚珠影文投公司一直在为涉案地块相应事宜进行协调，并且最大限度帮汉地置业公司争取优惠，政府也在合同明确会给合作双方提供相应的优惠政策并且负责提供土块施工所需的所有配套设施，包括但不限于通电、排水等；证据2、政府2017年发布的造价参考，证明在当地工程造价参照造价标准综合楼7层以下是1900元每平方米。被上诉人汉地置业公司质证认为：证据1，真实性和关联性确认，我方之前知道珠影文投公司与政府洽谈过土地的事项，政府出让土地给珠影文投公司，我方才与珠影文投公司签订合作协议。这份合作协议的内容，主体限定是珠影文投公司，而不是由汉地置业公司成立的公司，在项目的内容方面是5亿元，并且该协议上政府没有承诺竞拍时要达到五通一平。该协议本次提交时汉地置业公司才看到，之前只是听说。协议没有政府盖章，效力存疑，但我方确认真实性。证据2，真实性确认，关联性不确认，1900元造价的,是综合楼，不是与本案有关的城市综合体，造价不适用于本案。
经二审审理查明，一审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅对上诉人提出的上诉进行审查。
汉地置业公司和珠影文投公司签订的涉案《鼎湖?珠影星光城项目合作合同》约定：“甲方应保证鼎湖区政府在本项目土地挂牌前完成项目用地征收、征用、拆迁补偿及五通一平工作”。汉地置业公司在本案中主张涉案土地第一次竞拍前并不具备“五通一平”条件，提供了相应的证据予以证明，而珠影文投公司认为涉案地块在竞拍时已符合合同约定的条件，其二审提交的证据1无法证明涉案土地第一次竞拍前具备“五通一平”条件，故珠影文投公司应承担举证不能的责任。因此，一审采纳汉地置业公司的主张，认定涉案项目土地挂牌前不具备合同约定的“五通一平”条件，本院予以确认。
涉案合同还约定：“乙方或项目公司认可获取本项目土地最高对价为人民币128万元/亩（该价格含土地出让金及支付给甲方的策划服务费和乙方指定的约1500平方米物业），如超出该价格，乙方或项目公司有权拒绝摘牌，且不承担任何法律、经济责任，甲方应即时无息退还乙方已支付资金”。根据本案中现有证据，政府部门最终确定的涉案项目地块的数字影院建筑面积不少于3000平方米，与双方关于交付约1500平方米物业作为数字影院的约定并不相符，双方明显无法按合同履行相应约定。本案证据还显示：涉案项目地块第一次拍卖时的商业用地拍卖底价为2790万元，面积为32.42亩；居住用地的拍卖底价为7420万元，面积为58.26亩。按涉案地块第一次拍卖时的底价计算，仅拍卖底价及策划服务费的成本相加也已超过122万元/亩。因涉案两块地块的面积并不相同，珠影文投公司计算涉案两块地块的综合单价的方法明显错误，一审法院不予采纳珠影文投公司该意见，并无不妥。一审支持汉地置业公司主张涉案地块的成本费用已经超过合同约定，认定汉地置业公司因此享有拒绝摘牌的权利，本院也予确认。
一审法院经过审查，判决珠影文投公司向汉地置业公司归还合同履约保证金200万元及支付从2016年11月16日起至保证金归还之日止的利息（按年利率4.35%的标准计算），处理正确，本院予以维持。珠影文投公司上诉请求驳回汉地置业公司的诉请，理据不成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费23090元，由上诉人广东珠影文化产业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴国庆
审判员 黄 嵩
审判员 姚伟华
二〇一八年七月十九日
书记员 陈婷婷