浙江省奉化市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)甬奉民三初字第790号
原告（反诉被告）：北京国风建业门窗制造有限公司。住所地：北京市房山区长阳镇葫芦垡村北侧，统一社会信用代码911101117684957412。
法定代表人：关胜兵，该公司总经理。
委托代理人：戴会生，北京缘信律师事务所律师。
委托代理人：葛茂德，男，1974年4月11日出生，汉族，住安徽省肥西县。
被告（反诉原告）：大荣建设集团有限公司。住所地：宁波市鄞州区首南街道茶亭庵村李花桥村1幢，统一社会信用代码为91330212704863664G。
法定代表人：徐正荣，该公司董事长。
委托代理人：李信平，浙江李信平律师事务所律师。
委托代理人：白旭霞，浙江李信平律师事务所律师。
被告：奉化奥特莱斯实业投资有限公司。住所地：奉化市东郊开发区岳林东路311号，统一社会信用代码为913302836810990093。
法定代表人：张伟，该公司执行董事。
委托代理人：傅利彬，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：胡节生，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
原告北京国风建业门窗制造有限公司（以下简称国风公司）为与被告大荣建设集团有限公司（以下简称大荣公司）、奉化奥特莱斯实业投资有限公司（以下简称奥特莱斯公司）建设工程合同纠纷一案，于2015年12月3日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。2016年1月12日，被告大荣公司提起了反诉，本院决定合并审理。后本院于2016年3月4日、2016年9日19日依法公开开庭审理了本案。第一次庭审时，原告（反诉被告）国风公司的委托代理人戴会生、葛茂德，被告（反诉原告）大荣公司的委托代理人白旭霞，被告奥特莱斯公司的委托代理人傅利彬到庭参加了诉讼。第二次庭审时，原告（反诉被告）国风公司的委托代理人戴会生、葛茂德，被告（反诉原告）大荣公司的委托代理人白旭霞，被告奥特莱斯公司的委托代理人胡节生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告国风公司起诉称：2013年5月23日，北京国风建业门窗制造有限公司宁波分公司（以下简称国风宁波分公司）与大荣建设集团有限公司第一分公司（以下简称大荣第一分公司）、奥特莱斯公司签订了《奉化奥特莱斯铝合金门窗供货施工承包合同》（以下简称承包合同），该合同约定国风宁波分公司承包奉化奥特莱斯广场项目铝合金门窗工程，工程地点在奉化东郊开发区，付款方式为大荣第一分公司委托奥特莱斯公司直接向国风宁波分公司付款，工程验收合格10个工作日内支付到60%，结算完毕后支付结算总价的95%，余款5%作为保修金，第一年退还50%的保修金，第二年退还50%的保修金（其他详见施工合同）。合同签订后，国风宁波分公司全面履行了合同义务。2014年6月该工程竣工交付，2014年7月竣工验收合格，涉案工程经审计最终结算价为10656654元。至起诉之日，大荣第一分公司仅付款200万元，扣除质保金的50%，尚欠工程款8390238元。大荣第一分公司不具有法人资格，其民事责任应由大荣公司承担，奥特莱斯公司作为建设方和受托付款方应承担连带责任，故请求判令被告大荣公司立即支付给原告国风公司工程款8390238元，并支付按工程款8390238元按中国人民银行同期贷款基准利率自2014年7月1日计算至生效裁判确定的履行期届满之日止的利息，被告奥特莱斯公司对上述工程款及利息承担连带责任。后在庭审时，原告国风公司就第一项诉讼请求为被告大荣公司立即给付工程款5156654元，并支付按5156654元按中国人民银行同期贷款基准利率自2014年7月1日计算至生效判决确定的履行期限届满之日的利息。
被告大荣公司就本诉部分答辩称：1.本案审理应以（2014）甬奉民三初字第1032号案件（以下简称1032号案）的审理结果为依据，现该案仍在审理当中，因为本案铝合金门窗分包工程的造价、已付金额及尚应支付的工程款、违约责任确定均需以1032号案认定的铝合金门窗分包工程造价、奥特莱斯公司应支付大荣公司的工程款及违约责任的明确为前提，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，需中止本案的审理。2.假定1032号案中认定铝合金门窗造价为审计单位审定的10656654元，则铝合金门窗审计造价10656654元，根据合同11.6条，国风公司上报的工程造价11358447元，已超出审定金额的6.6%，应扣除工程款16896元，故最终造价为10639758元，依据合同付款条款“……结算完毕后支付结算总价的95%；余款5%作为保修金，第一年退还50%，第二年退还50%”的约定，至2016年2月1日（结算完毕）应付至10107770元，如保修期内无维修发生2015年6月26日退265994元保修金，2016年6月26日退265994元，故目前应付工程款10373764元，扣除1032案中国风公司已收到的430万元，需付6073764元。至于逾期付款的利息，则以合同暂定价60%即600万元减去已付工程款为基数依中国人民银行同期贷款利率自2014年7月10日至2016年2月1日的利息，以结算总价95%即
10107770元减去已付工程款为基数依中国人民银行同期贷款利率自2016年2月2日至判决确定履行之日的利息，如保修期内无维修发生，以保修金265994元为基数依中国人民银行同期贷款利率自2015年6月26日至判决确定履行之日的利息。3.本案另一被告奥特莱斯公司也是付款主体，本案工程款的支付应并入1032号案大荣公司优先受偿款项中，于大荣公司优先受偿权实现时一并支付。
被告奥特莱斯公司答辩称：1.国风公司不具有原告的诉讼主体资格，应予驳回其诉请。所签订承包合同的一方为国风宁波分公司，在合同履行中也是由国风宁波分公司完成供货、施工、收取工程款，故国风宁波分公司系涉案合同的履行主体。根据有关法律规定，国风宁波分公司经有关工商管理部门依法注册登记领取营业执照，已具备民事诉讼当事人的资格，故国风公司无权就本案以原告身份提起诉讼。2.奥特莱斯公司不是争讼合同主体，也非合同工程款及利息的付款义务人，国风公司诉请奥特莱斯公司承担给付工程款及利息损失的连带责任没有法律依据，应当驳回其要求答辩人承担连带责任的诉请。奥特莱斯公司作为受托人受大荣公司的委托才向国风宁波分公司支付工程款，此有三方合同的约定，权利义务关系十分明确，涉案工程款的支付主体为被告大荣公司、承包合同直接约束的是大荣公司与国风宁波分公司，与奥特莱斯公司无关。3.国风宁波分公司依据合同主张大荣公司付款的条件与期限尚未成就，大荣公司依据合同约定有权拒绝付款，原告的诉讼请求应当驳回。根据合同约定，国风宁波分公司向大荣公司请求付款的条件应当同时出具建筑业安装发票，这是国风宁波分公司的义务，亦是主张付款的条件。同样的，因涉案承包合同的履行主体为国风宁波分公司，开具建筑业安装发票及收款亦是国风宁波分公司，本案原告国风公司无权就本案提起诉讼，也无权主张工程款。4.工程款8390238的金额不准确，不应支持其诉请。国风宁波分公司没有支付履约保证金100万元，后在2013年9月份代付工程款300万元时予以扣回符合合同约定，也有利于保证合同履行。送审价格不符合合同约定，应承担处罚金，并在最终结算时予以扣除。根据2015年11月8日《律师函》，门窗审计金额为10656654元，在扣除大荣公司的已付款200万元和质保金后，尚欠工程款8123821元。5.国风公司主张利息损失没有事实和法律依据。6.国风公司在履行涉案承包合同过程中存在工期延误及门窗质量问题等违约行为与事实，应承担违约责任，应当从工程款当中予以扣除。承包合同第3条约定，国风宁波分公司应确保在本项目工期内完成整个工程建设，施工进度计划以及实际工程进度必须满足大荣公司和奥特莱斯公司提出的各阶段要求，如有违约，按工期违约处理并进行罚款处理。同时承包合同第6条、第10.1条约定，若因国风宁波分公司原因导致节点完工日期延误，则每延误一天向奥特莱斯公司赔偿5000元。承包合同签订后，合同三方当事人于2013年9月17日的会议纪要明确，门窗安装必须在2013年9月19日完成，然而，国风宁波分公司至2014年5月4日才完成门窗的安装，已逾期235天，应支付违约金1175000元。国风宁波分公司已交付的履约保证金100万元除了应当全部没收外，还应当向奥特莱斯公司支付违约金175000元。7.奥特莱斯公司及关联企业在合同履行过程中向国风宁波分公司出借了多笔借款，在具备支付工程款情况下，有权选择抵扣，经统计总借款金额为350万元，产生利息1129447.33元。
反诉原告大荣公司反诉称：大荣公司于2011年承建由奥特莱斯公司发包的奉化奥特莱斯商业广场项目，后因工程铝合金门窗安装需要，奥特莱斯公司将应由大荣公司进行施工的铝合金门窗安装工程指定国风公司于2013年4月23日进场施工，国风公司实际于2013年5月3日进场施工。后大荣公司、国风公司、奥特莱斯公司于2013年5月3日补签承包合同，根据承包合同对工期的约定，铝合金门窗工程的施工进度必须满足大荣公司、奥特莱斯公司提出的各阶段要求，根据2013年9月17日的工地会议纪要，国风公司必须于2013年9月19日前完成铝合金门窗安装，但国风公司至2015年5月4日才完成铝合金门窗安装工程，已逾期235天。因奥特莱斯公司诉大荣公司案件中，奥特莱斯公司反诉称大荣公司工期延误达604天并要求大荣公司赔偿11900余万元，大荣公司对此赔偿请求不予认可并抗辩全额驳回。奉化奥特莱斯广场工程存在着工程量巨额增加（具体结算报告需由法院确认后确定）、施工图提供拖延及大量涉及变更、拖欠工程款近亿元、违法指定分包延迟工期、不可抗力及因业主原因被停工处罚这六大因素，大荣公司可依法依约顺延工期不承担违约责任的情形。若法院判决大荣公司应承担奥特莱斯公司一定的工期延误损失，大荣公司将要求各相关分包单位按约定给予一定比例的承担，目前暂依承包合同第6.2条“因乙方原因导致节点完工日期延误，每延误一天乙方赔偿5000元”的约定，向国风公司主张违约金1175000元，若法院支持大荣公司在1032号案中全额驳回的抗辩，则大荣公司放弃对国风公司的反诉请求。故请求判令反诉被告国风公司支付给反诉原告大荣公司工期延误违约金1175000元。
反诉被告国风公司答辩称：要求驳回大荣公司的反诉请求。1.工期无约定，在承包合同中并无开工日期、竣工日期以及工期日历天数的明确约定。2.虽然承包合同约定了要满足总包方和业主方的各阶段要求，但是对一个门窗施工工程而言，客观上必然由一个必要的施工天数，否则无法保证施工质量。虽说“满足各阶段进度要求”不能称之为霸王条款，但对施工方而言也是不公平的条款。本案，基础工程、主体工程等其他在先施工的工程如存在工期延误，导致工程总工期十分紧张，而到后期，一味地压缩门窗施工的工期，进而让国风公司承担工期违约责任是不公平、不合理的。3.大荣公司未能全面履行承包合同是导致工期过长的直接原因，国风公司没有过错。进度款未按期支付，奥特莱斯公司存在设计变更、工程量巨增、图纸提供不及时、进度款不到位、因业主原因被停工处罚的情形影响工期。4.大荣第一分公司负责人颜福利作为施工负责人，被司法机关带走，导致工地瘫痪。2013年的大水，不可抗力影响工期。因地下车库泵房未安装到位，导致地下车库满水，致使门窗工程无法施工。2014年春节期间，因工地发生安全事故压死一人，停工整改2个月，致使国风公司无法施工。5.若国风公司需承担违约金，该违约金也属于过高，请求予以调整。
原告国风公司在本诉中提供了下列证据材料，其他当事人质证及本院认证如下：
1.承包合同一份，用以证明国风公司承包了涉案工程的事实。
被告大荣公司、奥特莱斯公司对该证据没有异议。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
2.工程造价汇总表-分包工程，用以证明铝合金门窗的工程造价审计价格为10656654元的事实。
被告大荣公司对该证据有异议；被告奥特莱斯公司没有异议。
经审查，本院认为宁波市中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）于2016年2月1日出具结算书明确门窗工程的造价为10656654元，作为认定本案相关事实的依据。
3.资质证书一份，用以证明国风公司有施工资质。
被告大荣公司、奥特莱斯公司认为这个资质的名称不是三方合同中的国风宁波分公司，国风公司不是宁波市企业，进入宁波市施工还需要办理进城许可。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
被告大荣公司在本诉中提供了下列证据材料，其他当事人质证及本院认证如下：
1.《起诉状》、《受理通知书》各一份，用以证明大荣公司以奥特莱斯公司为被告拖欠巨额工程款向法院起诉并申请优先受偿，本案铝合金门窗分包工程的造价、已付金额及尚应支付的工程款、双方的违约责任确定均需以1032号案中认定的铝合金门窗分包工程造价、奥特莱斯公司应支付给大荣公司的工程款及违约责任的明确为前提，故本案应中止审理。
原告国风公司对证据的真实性予以认可，但认为不能证明拟证明的事实，该证据中大荣公司自认工期延误是奥特莱斯公司的原因所致；被告奥特莱斯公司对该证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
2.《支付分包公司款项明细》一份、2013年4月15日签订的《补充协议》一份，用以证明国风公司已收到430万元工程款的事实，且本铝合金工程由奥特莱斯公司指定分包，分包工程款项由奥特莱斯公司负责支付，本案工程款的支付应并入1032号案的大荣公司优先受偿款项中，与大荣公司优先受偿权实现时一并支付的事实。
原告国风公司对明细表不予认可，认为没有任何人员的签字；对于补充协议的真实性由法院审核，该证据恰恰证明了大荣公司的施工工期严重拖延，要求铝合金门窗工程于2013年5月1日进场，奥特莱斯公司有负责支付分包工程款的义务。被告奥特莱斯公司对该证据没有异议，但认为奥特莱斯公司不是本案的付款主体。
经审查，本院认为对于国风公司所收到的款项问题，国风公司已明确并就诉讼请求进行了变更，而补充协议的原件在1032号案件中，故确认该组证据作为认定本案相关事实的依据。
被告奥特莱斯公司在本诉中提供了下列证据材料，其他当事人质证及本院认证如下：
1.国风宁波分公司的营业执照正副本、开户许可证各一份，用以证明国风宁波分公司设立于2013年5月27日，并已领取了营业执照，有民事诉讼主体资格且至今存续的事实，本案原告不具备诉讼资格请求驳回的事实。
原告国风公司对该证据的真实性没有异议，但认为其有诉讼主体资格；被告大荣公司对该证据没有异议。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
2.证明、汪世身份证、借条各一份，用以证明国风宁波分公司在设立之前由负责人汪世先行将履约保证金100万元汇入奥特莱斯公司，后汪世分两次各50万元将该履约保证金取回的事实。
原告国风公司对该证据没有异议。被告大荣公司认为不清楚。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
3.工程款支付申请表、工程款支付证书、建筑业统一发票、中国农业银行转账支票、承诺书、授权委托书(均为复印件)各一份，用以证明2013年9月份奥特莱斯公司依大荣公司的申请，依照承包合同约定向大荣公司支付工程款200万元，用于大荣公司支付给国风宁波分公司的门窗工程款，开具并提供发票系付款前提条件的事实。
原告国风公司对该证据不予认可，认为系复印件，但认可大荣公司已经支付200万元工程款，开具发票系付款前提条件不予认可。大荣公司对该证据没有异议，同意奥特莱斯公司主张。
经审查，本院认为该组证据为复印件，其真实性无法核对不作为认定本案相关事实的依据，但国风公司已确认在2013年9月30日收到大荣公司工程款200万元。
4.工程造价咨询报告书一份，用以证明涉案铝合金门窗工程经审计结算，工程造价中没有包含违约金，但国风宁波分公司存在工程延误、工程质量问题、造成奥特莱斯公司经济损失等多项违约的事实。
原告国风公司对该证据没有异议，但对拟证明的事实不予认可。被告大荣公司没有异议，同意奥特莱斯公司的主张。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
5.律师函一份，用以证明原告国风公司自认门窗工程审计金额10656654元在扣除大荣公司的付款200万元和质保金后，尚欠的工程款为8123821元，其与国风公司诉讼请求存在出入的事实。
原告国风公司对证据的真实性认可，该律师函中的工程款金额计算无误。被告大荣公司认为该证据的真实性由法院认定，但恰恰证明奥特莱斯公司需承担付款责任。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
6.关于铝合金门窗存在的质量问题、第三方装修公司清单材料及图片与视频一份，用以证明国风宁波分公司安装门窗存在质量问题的违约事实，并造成奥特莱斯公司公寓地板、饰面等损失依约由其赔偿，并依约应扣除其全部履约保证金的事实。
原告国风公司对该证据不予认可。被告大荣公司对该证据没有异议，铝合金门窗最终竣工验收合格，此过程中的质量问题恰恰证明因奥特莱斯公司将铝合金门窗指定分包给国风公司，分包工程存在质量整改、工期延误等情形，导致大荣公司被奥特莱斯公司追究赔偿责任。
经审查，本院认为该工程经竣工验收，单凭图片和视频无法证明所涉及门窗存在质量问题，而关于铝合金门窗存在的质量问题这份材料没有国风公司确认，第三方装修公司清单材料的真实性、关联性无法认定，故对该组证据不作为认定本案相关事实的依据。
7.2013年12月11日《借款协议》一份、邬烈宏身份证一份、农行汇款凭证一份、2014年3月5日《借款协议》一份、邬烈宏身份证一份、农行汇款凭证一份、民生银行汇款凭证两份、2014年12月3日《借款协议》一份、收条一份、民生银行转账支票一份、葛茂德身份证一份、宁波高骐付款申请单一份、2015年2月13日《借款协议》一份、农行汇款凭证一份、承诺书一份、授权委托书一份，用以证明国风宁波分公司向奥特莱斯公司及关联公司借款共计人民币350万元，双方约定借款月利率、有权选择抵付工程款等权利义务内容的事实。
原告国风公司对证据的真实性没有异议。被告大荣公司对该证据没有异议，同意奥特莱斯公司的主张，借款抵入的时间应依借款合同的约定进行。
经审查，本院确认该组证据作为认定本案相关事实的依据。
反诉原告大荣公司在反诉中提供了下列证据材料，其他当事人质证及本院认证如下：
1.《奉化奥特莱斯项目铝合金门窗供货、施工承包合同》、2013年4月23日《会议纪要》、2013年9月17日《会议纪要》、《工程验收记录》各一份，用以证明国风公司就铝合金门窗安装工程施工逾期达235天，应依约向大荣公司承担逾期完工的违约金，具体由奥特莱斯公司反诉大荣公司1032号案判决后确定。
反诉被告国风公司对承包合同没有异议。会议纪要真实性由法院核实，假如是真实的，编号为035号的会议纪要，记载时间是2013年4月23日，但落款时间为2013年4月24日。该纪要的第一条第五项确实写了工期非常紧张，要国风公司在2014年4月26日必须进场，但是后面有签字页，并没有国风公司人员的签字，虽然国风公司的施工人员到场参加会议，但是会议纪要没有相关施工人员签字，关联性有异议。会议纪要第三条，在5月3日左右进场，与施工单位要求进场日期差一个星期左右，并没有准确确定国风公司在什么时候要进场，这是个弹性条款，不能达到原告的证明目的。编号为040号的会议纪要，是对4﹟塔楼，9﹟钟楼门窗的进度，而本案涉及十几幢楼。对会议纪要的进度而言，这只是奥特莱斯公司、大荣公司单方面的要求，没有客观的考虑国风公司实际施工问题。工程验收记录真实性由法院核实，假如是真实的，这是验收记录，而不是国风公司完工交付的日期，并且仅针对2﹟楼。
经审查，本院确认上述证据作为认定本案相关事实的依据。
2.奥特莱斯公司提供的《支付分包公司款项明细》一份，用以证明国风公司已收到430万元工程款的事实。
对该证据的质证、认证与大荣公司在本诉中提供的证据2的质证、认证一致。
反诉被告国风公司在反诉中提供了下列证据材料，其他当事人质证及本院认证如下：
1.2014年3月18日监理会会议纪要编号为045号一份，用以证明大荣公司及监理方要求铝合金门窗工程于2014年3月30日完工的事实。
反诉原告大荣公司对该证据的真实性予以认可，但对该纪要与本案的关联性不认可，该会议纪要需与编号为035号会议纪要，就进场时间和应完工时间结合起来看。约定2013年4月23日进场，实际是2013年5月3日进场施工。国风公司提供的会议纪要陈述铝合金门窗应该在2014年3月30日完成，实际是2014年5月4日完成。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
2.监理会纪要复印件一份，用以证明2014年4月10日组织验收的事实。
反诉原告大荣公司认为该证据与本案无关，本案竣工验收时间以竣工验收报告为准。
经审查，本院认为该证据不能证明拟证明的事实，不作为认定本案相关事实的依据。
3.工程竣工总结监理报告一份，用以证明该报告第十一页载明2014年4月下旬整个工程已经竣工验收的事实。
反诉原告大荣公司认为该证据与本案无关，本案竣工验收时间以竣工验收报告为准。
经审查，本院认为该证据不能证明拟证明的事实，不作为认定本案相关事实的依据。
经本院组织，奥特莱斯公司与国风公司于2016年7月27日签订了确认书一份，双方同意借款抵工程款，并明确了抵扣金额及抵扣时间。
经审理，本院认定事实如下：被告奥特莱斯公司是奉化奥特莱斯商业广场工程发包人，被告大荣公司是该工程承包人。在施工过程中，因施工进度原因，被告大荣公司与奥特莱斯公司于2013年4月15日签订了《建筑工程施工合同》补充协议，将部分工程进行分包。而国风宁波分公司（乙方）、大荣公司（甲方）、被告奥特莱斯公司（丙方）于2013年5月23日签订了《奉化奥特莱斯项目铝合金门窗供货、施工承包合同》，约定了合同暂定总价1000万元，“3.1乙方应确保在本项目工期内完成整个工程建设，施工进度计划以及实际工程进度必须满足甲方和丙方提出的各阶段要求（根据土建、市政进度计划制定详细安装工程进度计划交甲方确认，甲方、丙方和监理方审核后作为工期考核目标，如有违约，按工期违约处理并进行罚款处理）。乙方出具的施工进度计划后经甲方、丙方和监理三方确认必须按计划实施……”,“3.3乙方应事先充分了解施工现场实际情况及交叉作业的各种影响，任何原因都不得作为调整工期及费用的理由”，“5.1.1乙方进场施工后3个工作日内支付合同暂定总价的10%”，“5.1.3本项目铝合金门窗所有资料移交并竣工验收合格10工作日内支付到合同暂定总价的60%，并退还50%履约保证金（合同暂定总价的5%，不计息）”，“5.1.4本项目铝合金门窗结算完毕后支付到结算总价的95%，并退回余下部分履约保证金（不计息）”，“5.1.5余款5%留作保修金，保修金不计利息，本工程质量保修期限为二年。保证金分二次退款第一年退50%保证金第二次退余下50%保证金（如在保修期内未及时维修或有其它费用扣除每次费用后余额部分退还）。保修期限自工程竣工验收合格并确定政府主管部门颁发的验收合格证书之日起计算”，“5.2甲方委托丙方直接向乙方支付工程款，每次付款时由甲方出具付款委托证明。丙方收到甲方付款委托证明后按付款金额进行代付，乙方在每次付款时出具足额的材料发票给予甲方。丙方代付后有权在应付甲方工程总造价款项扣除该代付款项”，“6.1履约保证金为暂定合同总价的10%，乙方须在在合同签订之日起3个工作日内付入丙方指定账户（投标保证金自动入合同履约保证金）……”，“6.2……乙方须按照三方确定的工程进度计划安排施工，若因乙方原因导致节点完工日期延误，则每延误一天乙方向丙方赔偿5000元……”，“11.3乙方上报的工程结算金额超过甲方审定金额的5%（含5%），甲方有权对乙方作出处罚，处罚金额为超出审定金额的5%部分的10%，则结算价款为本工程审定金额扣除处罚金额后的最终价款”。
该工程整体竣工验收时间为2014年6月26日。2016年2月1日中瑞公司出具结算书，明确铝合金门窗工程送审金额
11358447元，审定金额10656654元。
合同签订后，国风公司未立即支付履约保证金100万元，国风公司于2013年9月16日开具了建筑业统一发票，金额为300万元，而实际仅支付200万元，差额100万元作为履约保证金。国风公司在2013年9月30日收到大荣公司的工程款200万元，奥特莱斯公司及其关联公司分别于2013年12月11日、2014年3月6日、2014年12月3日、2015年2月13日出借给国风公司款项100万元、100万元、30万元、120万元。2016年7月27日，奥特莱斯公司与国风公司的委托代理人签订了确认书一份，明确“2013年12月11、2014年3月6日的借款协议均约定利息以及在应付工程款日借款本金抵扣工程款，现根据合同约定在2014年6月26日应抵扣工程款，经计算利息为贰拾万肆仟并抵扣工程款贰佰万元，2014年12月3日、2015年2月13日借款协议因当时要立即支付工程款而未约定利息及抵扣工程款，在汇款当日抵扣工程款”。
2013年4月23日的会议纪要显示，大荣公司要求铝合金门窗安装单位在2013年4月26日进场，奥特莱斯公司认为门窗单位尽力提前进场，估计在2013年5月3日左右进场，国风公司认为其是在2013年5月3日进场施工，而承包合同却是在2013年5月23日签订。2013年9月17日的会议纪要显示“对4﹟塔楼、9﹟楼钟楼进度要求如下：……门窗安装必须在9.19日前完成……”，2014年5月4日2﹟楼门窗经大荣公司、监理单位验收合格。
本院认为本诉部分的争议点在于是否应当中止审理，国风公司的诉讼主体资格，合同效力、付款主体、应付款的金额及时间问题。
关于是否应当中止审理，本院认为根据合同相对性原则，本案审理的系分包人与发包人、承包人之间案件，依据承包合同的约定来确定各自就工程款金额、付款时间等方面的权利和义务，不以1032号案的审结为前提，故不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的中止情形。
关于国风公司的诉讼主体资格，本院认为国风公司系法人，国风宁波分公司是由国风公司设立属于其他组织，虽然《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条规定国风宁波分公司可以作为民事诉讼的当事人，并未禁止设立该其他组织的法人作为民事诉讼的当事人，故本院认为国风公司具有诉讼主体资格。
关于合同效力，本院认为原告国风公司所施工的工程，经奥特莱斯公司、大荣公司协商分包，并且国风公司具有相应的施工资质，故本院认定该合同合法有效。
关于付款主体问题，本院认为奥特莱斯公司系发包人、大荣公司为承包人、国风公司为分包人，根据承包合同5.2条约定，大荣公司委托奥特莱斯公司付款，并且1032号案件中大荣公司就总承包合同（包括各个分包工程）的总工程造价向奥特莱斯公司主张权利，故奥特莱斯公司非为直接付款相对人，本案的付款责任应由大荣公司承担。
关于应付款的金额及时间，根据中瑞公司的审计报告及承包合同11.3条，本案的总工程款为10639758元。根据承包合同第5.1.3条约定，大荣公司需在2014年7月11日前（含2014年7月11日）支付工程款600万元及退回履约保证金50万元，而大荣公司仅支付工程款300万元（其中100万元作为国风公司应缴纳的履约保证金被扣下）、奥特莱斯及其关联公司通过借款方式抵扣工程款200万元（该200万元产生的利息204000元，由奥特莱斯公司另行主张），故尚欠工程款100万元及50万元履约保证金，需支付按工程款100万元按中国人民银行同期贷款基准利率自2014年7月12日计算至2016年2月1日的利息为
95837.5元，按履约保证金50万元按中国人民银行同期贷款基准利率自2014年7月12日计算至判决确定的履行之日止的利息。根据承包合同5.1.4，大荣公司需在2016年2月1日支付工程款10107770元及退回剩余的履约保证金50万元，但大荣公司仅支付了300万元（其中100万元作为国风公司应缴纳的履约保证金被扣下），奥特莱斯及其关联公司通过借款方式抵扣工程款350万元，尚欠工程款3607770元和履约保证金50万元，需支付按工程款3607770元及履约保证金50万元按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年2月2日计算至判决确定的履行之日止的利息。根据承包合同5.1.5条，两笔保修金各265994元需分别在2015年6月26日、2016年6月26日支付，逾期需支付按中国人民银行同期贷款基准利率分别自2015年6月27日、2016年6月27日至判决确定的履行之日止的利息。
另外，奥特莱斯公司抗辩工期延误、门窗存在质量问题，本院对工期延误问题在反诉中进行陈诉，而门窗质量问题，本院认为该工程经竣工验收，不能单凭图片等来认定质量存在问题，故对奥特莱斯公司的抗辩理由不予采信。
就反诉部分，大荣公司认为国风公司逾期完工，而国风公司认为工期无约定、工程进度款不到位、工程量增加、工地停工等情形，本院认为承包合同中3.1条就施工进度进行了约定，但是该条未就具体的施工节点进行明确，此后大荣公司所提供的反诉证据会议纪要中也未明确所有门窗工程应完工的时间，故大荣公司的反诉证据不充分，本院不予支持。
为此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百五十条第一款第（五）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条第一款第（五）项、第九十条的规定，判决如下：
一、被告大荣建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告北京国风建业门窗制造有限公司尚欠的工程款
3607770元及工程款利息95837.5元，按工程款3607770元按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年2月2日计算至判决确定的履行之日的利息；
二、被告大荣建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告北京国风建业门窗制造有限公司保修金531988元，并支付按保修金265994元按中国人民银行同期贷款基准利率分别自2015年6月27日、2016年6月27日至判决确定的履行之日的利息；
三、被告大荣建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告北京国风建业门窗制造有限公司履约保证金100万元，并支付按履约保证金50万元按中国人民银行同期贷款基准利率分别自2014年7月12日、2016年2月2日计算至判决确定的履行之日的利息；
四、驳回原告北京国风建业门窗制造有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告大荣建设集团有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本诉案件受理费47897元，由原告北京国风建业门窗制造有限公司负担157元，被告大荣建设集团有限公司负担47740元，反诉案件受理费7688元，由反诉原告大荣建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，做自动放弃上诉处理。
审 判 长 吴项南
人民陪审员 陈国平
人民陪审员 徐恩琴
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 王馨馨
附：一、本判决依据的法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企','2018-10-07
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