四川省自贡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川03刑终51号
原公诉机关自贡市大安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑佰华，男，1975年6月27日出生于重庆市，汉族，小学文化，务农，户籍地重庆市荣昌县，现住自贡市大安区。2005年4月4日因犯运输假币罪被判处有期徒刑十个月，2005年10月4日刑满释放。因本案于2016年6月30日被自贡市公安局大安区分局刑事拘留，同年8月3日被逮捕，现押于富顺县看守所。
辩护人吴永智，四川省自贡市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）谢鸿宇，男，1970年8月8日出生于自贡市，汉族，大专文化，自贡市公安局民警，户籍地自贡市自流井区，现住自贡市大安区。因本案于2016年6月30日被自贡市公安局大安区分局刑事拘留，同年8月3日被逮捕，现押于自贡市看守所。
辩护人刘琴，四川希正律师事务所律师。
原审被告人张军，男，1979年11月18日出生于自贡市，汉族，小学文化，务农，住自贡市大安区。因本案于2016年7月7日被自贡市公安局大安区分局刑事拘留，同年8月11日被逮捕，现取保候审。
自贡市大安区人民法院审理自贡市大安区人民检察院指控原审被告人郑佰华、谢鸿宇、张军犯假冒注册商标罪、被告人郑佰华、谢鸿宇犯敲诈勒索罪一案，于2017年1月23日作出（2016）川0304刑初167号刑事判决。原审被告人郑佰华、谢鸿宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案。自贡市人民检察院指派检察员蔡永娜出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郑佰华及其辩护人吴永智、上诉人（原审被告人）谢鸿宇及其辩护人刘琴、原审被告人张军均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、假冒注册商标罪
2015年9月，被告人郑佰华向被告人谢鸿宇提议做假烟生意，被告人谢鸿宇即借款给郑佰华购买制假烟设备和原辅材料，二被告人还邀约被告人张军参与制作假烟。至2016年6月，被告人郑佰华伙同被告人谢鸿宇、被告人张军在大安区谢鸿宇家中、自流井区张军的出租屋内，假冒红云（红河）烟草（集团）有限责任公司和红塔烟草（集团）有限责任公司的注册商标，非法生产“玉溪”、“云烟”两种品牌的卷烟281条。其间，被告人郑佰华、谢鸿宇以每条最低110元的价格销售160条，获款18360元。另有已制造的40条假冒卷烟，因霉变被郑佰华销毁。案发后，公安机关在自流井区张军的出租屋内查获78条假冒卷烟（软云烟37条、硬玉溪41条），另缴获兰某未销售的3条假冒卷烟，上述未销售的假冒卷烟价值共计13310元。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证明公安机关在办理“慧定被敲诈勒索”一案时，搜查中发现张军的出租房屋内有大量制造假烟的工具，民警于2016年7月7日将涉嫌制造销售假烟犯罪嫌疑人张军传唤至分局，经讯问，张军供认制作假烟的行为。
2、立案决定书，证明大安分局于2016年7月7日对假冒注册商标案立案侦查。
3、案件来源及抓获情况说明，证明假冒注册商标案件的来源系在侦办敲诈勒索案件中发现，经初查系郑伯华伙同张军、谢鸿宇所为，2016年7月7日立案侦查。郑伯华、谢鸿宇于2016年6月30日被抓获归案，同年7月7日将张军抓获归案。
4、被告人身份信息，证明三被告人均系具有完全刑事责任能力的自然人。
5、广州铁路运输法院刑事判决书、广州铁路运输中级法院刑事裁定书、广铁看守所刑满释放证明书、自贡市公安局大安分局和平派出所、自流井区分局檀木林派出所证明，证明被告人郑佰华2005年4月4日因犯运输假币罪被判处有期徒刑十个月，2005年10月4日刑满释放。被告人谢鸿宇、张军无违法犯罪记录。
6、接受证据材料清单及房屋租赁协议，证明2016年1月12日张军与徐某签订租房协议，徐某以630元每月出租钟云山B区3栋房屋给张军。
7、扣押清单，证明公安机关于2016年7月7日扣押张军手机（灰色苹果5）一部，现金770元。
8、微信转账情况列表，证明从张军手机显示2015年12月至2016年6月，胖哥（郑伯华）21次转入24715元。
9、兰某账本复印件，证明兰某记录的销售卷烟情况。
10、扣押清单及照片，证明公安机关2016年8月18日从兰某处扣押软云烟11包，硬玉溪2条。
11、调取证据通知书，证明公安机关向银行调取张军、郑佰华、谢鸿宇、余某银行卡交易明细，2015年9月，谢鸿宇通过余某账户几次共转款给蔡玉琪31000元，案发时间段有郑佰华转款给张军的记录。
12、大安分局刑事侦查大队情况说明，证明制假工具、设备不便随案移送，由公安机关统一保管的情况。
13、大安分局经济犯罪侦查大队情况说明，证明向郑佰华出售制造卷烟机械设备、原辅材料、包装材料的广东人和向郑佰华购买假烟的人未查获的情况。
14、证人证言
（1）兰某的证言，证明今年三月份，郑伯华给我说他有一些出口转内销的香烟，他朋友要买，让我帮忙送，送一次给我60元车费。我共送了6次，共计83条香烟去卖。因为客户要欠账，郑佰华就喊我记账，我就将销售情况记在一个软抄笔记本上的，笔记本第六页记录的今年3月28日共拿了7条硬玉溪和10条软云烟。第七页记录冉冉（实际就是李妮），单价说的15，实际是12元一包，120元一条，付款情况2800元，后来她的烟钱基本付清了的；今年3月25日卖了2条软云烟，共计金额280元给理工一个学生，今年3月26日以15元一包的价格卖了4条硬玉溪，共计金额600元的烟给光大街一个人。我总的拿去83条烟，其中硬玉溪71条，软云烟12条，实际销售80条，有3条在我车里没卖出去，除理工那个客户2条云烟卖的140元一条，光大街客户4条卖的150元，其余都是按120元卖的，共卖了9760元，这些卖的烟钱中，我给了郑伯华2000元，给了2000元给谢鸿宇，有1000多给了张军。我还有收到的3000元没有给他们，只有1000多的欠款没收到。
（2）证人徐某的证言，证明我在自贡市自流井区钟云山B区3栋3楼4号有一套房子，2016年1月12日有一个张军来租，谈成630元每月，押金1000元，到第三季度该交钱了找不到人，才知道被抓了。
（3）证人陈某证言，证明大约一个多月前的一天，张军在打牌，他接了个电话说兰某要送钱过来，叫我到楼下拿，兰某给了我770元，我拿回去给了张军，我不知道张军做假烟的事。
（4）证人李某证言，证明我认识谢鸿宇十多年了，今年春节后谢给我微信说自己在做香烟生意，如果需要可以便宜卖给我，我说可以试一下。过不久有个叫兰某打我电话给我说送烟，第一次算的140元一条，我拿回去我父亲和他朋友他们抽了说不是很正宗，我就打电话给谢鸿宇说了，之后他们说算120元一条。我一般一个月买一次，一共买过60条。
（5）证人柯某证言，证明我和父亲柯成林在自贡火车站广场附近9路公交车起点站开了一个零售烟店子，哈德门香烟平时一直不好卖，只是在2015年12月到2016年6月期间，有一个40多岁的男子来买的比较多，每次都是买一件（50条），总共买了7件，价格都是按2450元/件算的，这个男子说是敬老院买的。
（6）证人余某证言，证明我和谢鸿宇认识多年了，2015年上半年谢鸿宇让我帮他在工商银行开个账户，开通U盾给他，我就用我的身份证开了账号，之后我就把这个卡和U盾给了他，这张卡我自己从没用过。
15、搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查照片。
（1）2016年6月30日在郑伯华的指引下搜查钟云山张军的租住屋，搜查并扣押软包云烟香烟37条，硬盒玉溪香烟41条，硬盒玉溪条盒盒皮3000张，硬盒玉溪小包包装纸33300张，硬盒玉溪烟舌30000张，硬盒玉溪锡箔纸25000张，软盒云烟条盒盒皮2000张，软盒云烟小包包装纸10000张，软盒云烟锡箔纸16500张，软盒玉溪条盒盒皮600张，软盒玉溪小包包装纸5200张，软盒玉溪锡箔纸6500张，软包封签纸15000张，条盒玻璃纸7000张，小包玻璃纸53000张，热塑模具4套，刷胶模具6套。
（2）2016年7月5日搜查兰某住处，查获记账本一本、记账硬纸片一张。
（3）2016年7月11日搜查大安区谢鸿宇家，查获并扣押香烟滤嘴棒十箱，香烟切嘴机2台，香烟嘴卷接机一台，水松纸2.5卷，卷接机消音器1个。
16、现场指认笔录及照片，证明郑伯华指认大安区大山铺镇光明村一组乡村通公路旁一垃圾库是自己2016年4月的一天傍晚销毁香烟40条的地方（其中30条玉溪，10条云烟）。
17、辨认笔录，证明证人柯某辨认出购买哈德门香烟的是郑伯华；证人李某辨认出给自己送烟的兰某。
18、现场勘验检查工作记录，证明公安机关依法对大安区谢鸿宇家进行现场勘查，房间内查获卷接机、切嘴机等设备，设备内见白色滤嘴棒，房间内还摆放料斗、塑料盒、工具盒、纸箱、消声器，楼梯间有整齐堆放的纸箱，纸箱内为摆放整齐的滤嘴棒。
19、鉴定意见
(1)鉴定聘请书、委托书、四川省烟草质量监督检测站检验报告
自贡市公安局大安分局聘请自贡市大安烟草专卖局对郑伯华假冒注册商标价值、真伪进行鉴定。
大安区烟草专卖局委托四川省烟草专卖局鉴别检验，送检红云（红河）烟草（集团）有限责任公司84mm软盒云烟（珍品）、红塔烟草（集团）有限责任公司品牌为84mm硬盒玉溪各抽样两条。经四川省烟草质量监督检测站检验，结论是假冒注册商标且伪劣卷烟。
（2）委托书、红塔烟草（集团）有限责任公司鉴定证明、云南中烟工业有限责任公司真假鉴定书
红塔烟草公司根据四川自贡烟草专卖局送样的“玉溪”硬、软规格的条盒商标标识样品和小盒商标标识样品，卷烟辅料滤嘴棒、软包小盒封签、金色龙马抱塔内衬纸、金色框架纸、条盒包装油封、小盒包装油封样品，经鉴定均为假冒标识样品。
云南中烟工业有限责任公司根据自贡市烟草专卖局送检样品，鉴定结果为云烟（软珍品）条包装纸、盒包装纸、封签均为假冒。
（3）鉴定聘请书、大安区价格认证中心价格认定结论书、情况说明
证明大安区价格认证中心根据大安分局的委托，对涉案香烟、机器设备、原辅材料进行价格认定，总计金额128251.20元。其中云烟软珍品（单价206.7元/条）47条共9714.9元，玉溪硬（单价199.28元/条）71条共14148.8元。
20、被告人的供述及辩解
（1）被告人郑伯华的供述与辩解，证明去年12月份，我跟谢鸿宇说了做假烟这个事，喊他借十万买机子和原材料，我在网上找的卖家将对方账号提供给了谢鸿宇，谢鸿宇一次打的5万元，一次是3万8千元，我拿了2万的现金，还有个2万是对方到自贡后我付的现金。机子回来后，我跟谢鸿宇说了放到他的家里，谢同意了并给了我钥匙，我叫了一个长安车将机子拖到谢鸿宇家中。后我想到张军懂机械方面，就叫谢鸿宇把张军叫出来，跟他说了做假烟，张军开始有点犹豫，谢鸿宇还在一边劝，张军就同意了。我们用哈德门烟采用切嘴、重新接嘴包装的方式生产硬玉溪和云烟的成品，主要是张军在生产，我在一边帮忙。哈德门卷烟是我在火车站买的，每件是2450元，一件至少能生产40条以上，我共买了七件，生产了有280条左右。谢鸿宇和兰某都是自己先拿出去卖，卖掉一条就拿110元给我。兰某帮着销售了83条，谢鸿宇销售了30条，分多次给了我3300元，我自己销售了50条，总共是5300元，霉变了40条，被公安查获了78条。兰某卖的给了我2000多元，给了2000多元给谢鸿宇，给了张军1000多元，兰某还有3000多元卖烟的钱没给我。我通过微信转账给张军24000元，其中10610元全是卖烟的钱。之后都用来买原材料了。
（2）被告人谢鸿宇的供述与辩解，证明2015年12月份的时候。郑佰华跟我说准备做翻包烟，就是将低价的烟翻成高价的硬玉溪和软云烟，利润很高，我说可以，他说找我借钱，最迟2018年8、9月还我。郑佰华发了设备老板的账号给我，我打了一次5万，一次3万8千元，郑给了我一张15万元的欠条作担保。郑佰华说他脸上有刀疤，不好租房，先把机子放在我大坳口的家中，我说要得。后来我给他推荐张军，开始张军有点犹豫，我还劝了他。后来郑伯华请了一个广东口音50多岁的男子过来教做假烟。到2016年1月10号左右，以张军的名义在钟云山公厕对面租了一间房屋，就同时在大坳口和钟云山两个地方制假烟。我帮着他卖了30多条出去。卖了的3300元给了郑佰华的。我本来找兰某借钱，他说刚好有卖烟的2000元，我跟郑佰华讲了抵我之前借给他的钱，他同意了的。
（3）被告人张军的供述与辩解，证明大约是今年1月份的时候，有一天谢鸿宇喊我吃饭，一起吃饭的还有郑佰华，摆龙门阵的时候，郑佰华就说他准备做生产假烟的生意，因为我懂电工，喊我帮他，他不会亏待我，我心想他在外面欠了很多债，其中欠我6000元，如果他赚了钱，能够把我的钱还给我也行，就答应了他。之后他说在钟云山看了个房子，他是外地人不方便，用我的名字和房东签协议。从今年春节前开始生产的，一个地点是大安大坳口谢鸿宇家里，主要是做切嘴、接嘴，另一个地点就是钟云山租的屋里，主要是做包装成成品的小盒、条盒。郑佰华叫了一个广东口音的龙哥教我怎么做，从切嘴到接嘴、小盒包装、条盒包装，龙哥教了一两周就走了，之后主要我一个人在做，郑伯华有时来我们一起做。哈德门香烟经过切嘴、接嘴后改高价的硬玉溪、软云烟，从外包装来看跟市场上卖的没有任何区别，图案、颜色、标识都是一样的。2016年春节到6月，断断续续生产5、6件共250-300条的香烟，卖100多一条。成品除了在钟云山出租屋里还有70多条没有销售外，其他的郑伯华都拿出去销售了的。兰某在钟云山从我手里分两次共拿过10多条的硬玉溪去卖，他在郑伯华手里拿过多少去卖我不清楚。郑伯华没给我报酬，只是收到770元货款没给他。郑伯华说他管不到钱，收了钱就微信转给我的，大概有一万多。
二、敲诈勒索罪
2016年4月，被告人郑佰华向被告人谢鸿宇提出盗窃大安区弘法寺存放的骨灰盒，以此向弘法寺敲诈勒索钱财。2016年4月24日，被告人谢鸿宇购买无记名电话卡交给被告人郑伯华使用。2016年4月25日20时许，被告人郑佰华驾驶被告人谢鸿宇的轿车至弘法寺外，被告人郑佰华翻围墙进入寺内，撬门进入弘法寺地藏殿内盗走四个骨灰盒。当晚，被告人郑佰华将骨灰盒运至张军在自流井区钟云山的出租屋内藏匿。2016年4月26日9时许，被告人郑佰华使用无记名电话卡与弘法寺联系，向其索要人民币30万元。未果后，被告人郑佰华和被告人谢鸿宇通过多次发短信、张贴失窃告示威胁弘法寺。2016年5月20日20时许，弘法寺主持慧定被迫答应以15000元赎回被窃的骨灰盒。被告人郑佰华、谢鸿宇安排兰某将四个骨灰盒运至弘法寺，兰某代收款时被公安机关抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明公安机关于案发第二日接受弘法寺慧定报案，他人委托存放在弘法寺的四个骨灰盒被盗，嫌疑人打电话要求付30万元赎金，否则将毁损骨灰，公安机关于2016年5月5日立案侦查。
2、案件线索及抓获说明，证明案件来源系大安区弘法寺主持慧定报案，公安机关于2016年6月29日12时许抓获谢鸿宇。根据谢鸿宇交代，于当日17时许抓获被告人郑佰华。
3、人口信息表及抓获照片，证明被告人郑伯华、谢鸿宇系具有完全刑事责任能力的自然人。
4、调取证据通知书及通话记录，证明公安机关依法调取兰某使用手机、刘某使用手机案发时间段的通话情况，其中2016年5月20日18时至23时，兰某接听17032008010通话23次；19时5分至20时49分，兰某主叫6次刘某使用的手机；刘某使用的手机从2016年4月26日至5月20日期间，多次接听和接收17082822403、17032008617的电话和短信，以及刘某使用的手机向民警胡某某使用的手机发送多条短信。
5、情况说明，证明涉案银行卡，手机和甩卡，经公安机关搜查二被告人的人身、住宅及丢弃地，均未果。
6、谅解信件，证明大安区弘法寺收到郑佰华的悔过书后，回复对其谅解的情况。
7、证人兰某的证言，证明今天下午18时21分，我接到17032008010的电话,问我是否是拖货的长安师傅，他叫我今天晚上帮他拉一笔货，我就问到哪里去拖。他讲给我发一个电话号码，说是弘法寺管事的人的电话，叫我联系先去收20000元，完了再去找他拖货。我说我从没有这样先去收钱再拖货的。他又叫我给对方联系说货马上送到，把钱准备好，一会儿再通知我去哪儿拿货，说完就将电话挂断了。然后我按他发过来的电话(1598415****）打了过去，将拖货拿货款的事情给那方说了，但寺庙的人说他只认15000元钱。我就叫寺庙的那人和托我拖货的人联系，你们自己说好了我再去拖。大约过了几分钟，叫我拖货的人又给我打电话，说叫寺庙的人给15000元钱，一会儿再给我电话叫我出门去拖货，就将电话挂断了。大约到了20时20分的时候，那个客户叫我将车开到大安交技校，他告诉我货放在靠墙停的最后一辆货车的后面。我停下车来看见最后一个货车后面的确放着四个那种车载的塑料箱子，是用塑料胶布密封的。我在电话中问运费的事情，对方告诉我给我1000元（寺庙给我500元，我收到货款给付他后，他再给我500元)。我问他我怎么将货款给付他，他说他到时候会给我打电话。我拖到货后就送到了大安弘法寺，在垃圾库那里给之前寺庙的那人联系，叫他出来拿货。挂断电话后几分钟，寺庙那边就来了两个男的和一个年纪比较大的女的，他们就将货抬走，并拿了500元运费给我，叫我在车子里面等着，他们回去拿15000元的货款给我，我坐在车子里等他们的时候，公安就来了，将我传唤到了分局。
2016年5月20日晚上我接到电话喊我运货,我就听出了郑佰华的声音，郑佰华是重庆口音很明显，前两个电话都是郑佰华的声音，内容就是找我运货没说其他的，我出门开始运货后全是谢鸿宇在和我联系，问我到什么地方了，钱收没收到这些事情，就在我被公安抓到后谢鸿宇都还给我打了几次电话，我还是当着公安接的，内容都是问我钱收没收到。
当晚我从公安局出去后，我就给我表弟王某打电话说我被谢鸿宇他们装了桶子。我在理工学院吃夜宵时就借了朋友的电话给郑佰华打了个电话，拿起电话我就开始骂郑佰华，当时郑佰华在电话里非常的紧张，问我在公安局说了些什么，有没有把他们供出来。打完电话后，我就和王某商量是否把谢鸿宇供出来，王某就说喊谢鸿宇出来，看谢鸿宇怎么说，之后我和王某开车到火车站去见的谢鸿宇，在王某车上我就骂谢鸿宇，我就说你“日疯啊，喊自己的兄弟干这些事情”，骂得非常难听，谢鸿宇没有反驳我，他表现的很惭愧。他问我在公安局怎么录的口供，我说如实说的，只是没有把他和郑佰华供出来。他就说没我的事了，让我不要再提了。我之前想帮谢鸿宇瞒住这个事，现在我知道根本瞒不住了，我这次说的全是真实的。另外我知道谢鸿宇和郑佰华是穿连档裤的天天都在一起，两个人的声音我都听到了，我就肯定是他们两个人了。
8、证人刘某的证言及短信记录，证明2016年4月26日8点半左右，我发现弘法寺地藏殿大门门锁没有扣起，有被撬的迹象。我进地藏殿一厅发现有四个骨灰盒不在了，有两张碑文也被整烂了，地上还有很多脚印，在地藏殿旁围栏处还有骨灰盒的珠子掉落在地下，我当时就去找主持慧定，把骨灰盒不在了的事告诉他，之后我们就到弘法寺附近找骨灰盒，但是没有找到。大概到了9点50分左右，弘法寺捐赠办公室的座机响了，是一个尾号2403电话打来的，对方是一个男的，他在电话里说：“我昨天晚上光顾了你们庙子，整了几个骨灰盒，你现在啥子都不要说，就是准备30万元钱，不要报警，如果你报警，我们就上网宣传”，说完他就把电话挂了。中午12点半左右，对方又打电话过来，我刚到办公室对方就把电话挂了。我想到捐赠办公室还有一些人，我担心事情被别人晓得传出去对寺庙影响不好，就下楼到我自己的办公室用我的手机跟对方联系，对方接了电话，但是听口音不是之前打电话的那个人，这个人也是男的，说自贡话，他先是问我找哪个，我说我是财神庙的，对方又问我是不是主持，我说我不是主持，但我是庙子里的，我接着说庙子里没得那么多钱的，对方就回了一句“不要说那些”就把电话挂了，之后我和主持慧定还有李孃孃就商量这个事，想和对方谈谈，如果对方改口只要1、2万元我们就把钱给对方，不想把事情闹大，怕声誉受影响，对方电话关机，我就给对方发短信，之后我就一直等对方消息。27号上午10时41分对方回了我两条消息，喊我在周五（4月29日）中午12点前把30万准备好，不然把骨灰盒丢到屎坑头，我收到短信立即和慧定主持联系，他说他到派出所报警了。到了下午16点40分左右，我给对方发短消息，意思就是我们没有那么多钱，只有慢慢给，对方也没有再回我短消息，28号早上10点过，对方又给我发消息喊我在这周五12点前准备20万元，到了下周五再准备10万，还说他们来回路途遥远没有时间等太久。对方盗走骨灰盒后，曾用短信发过一个银行卡给我，叫我们将赎金转到这张卡上，我当时就将情况向派出所的胡副所长讲了，后来因手机出现问题，导致短信全部掉了，我记不得对方发来的卡号了，只记得后来来调查的刑警大队民警说过是云南方向的银行卡。2016年5月20日17时左右，对方又打电话问我赎金准备好没有，我当时喝了一点酒，就壮着胆子骂了对方，大致意思说庙子里没有那么多钱，只有15000元，你们要就要，如果不要，随便你们怎么处理。过了一会儿，对方就又打电话来说赎金降到15000元，叫我们筹钱，到时会有人联系我们。后面就是司机打了几次电话来，问寺庙的具体位置，问拖的东西是否违法等。司机将骨灰盒拖到交给我们后，慧定从旁边的烟店子借了400元加上向我借了100元，凑的500元给司机，司机拿到运费后没有离开，他等着慧定喊人送15000元的货款过来。当天对方打电话之前，用17032008617给我发了两条短信，我立即转发给了派出所的胡所长。
短信内容、情况说明，证明派出所胡所长于2016年5月17日16时33分通过自己手机发送两条短信给刑警大队副大队长，其中一条“17032008617现在嫌疑人使用的号码，今天有跟寺庙联系钱的事”；2016年5月20日17时10分，胡所长再次发送两条短信，“转自+8617032008617：你们还要不要？如果不要我就把李某某的盒子泡尿坑，然后放贡井伍家坡他儿子的门前去…就别想和我们联系了。如果要准备多少一次了事”、“转自+8617032008617：看你确实也没钱，我也不想和你烦了，你准备二W我发卡号给你，收到钱了我叫黑车晚上给你送来，运费你出”。经证人刘某确认，以上三条短信是自己当时转给派出所胡所长的。
9、证人郑某的证言及辨认笔录，证明2016年4月的一天下午14时过，有一个男子到我店子里问我有没得甩卡，我说这里没有，我可以带你去买，他说要得。我就带他到煜腾通讯邓某店子里，当时邓不在，他请的幺妹在，我将这个男的带到后就走了。郑某辨认出买手机卡的人是谢鸿宇。
10、证人邓某的证言及提供的证据，证明自己店铺名字叫煜腾通讯，通过翻手机充值记录，确定17082822403这张卡是我们店铺中出售的。2016年4月24日我的店员邱小利曾叫我给该号码充值了100元话费，当天我下班了，是店员卖给他的，我没见过面。通过查询充值记录17082822403这张卡是2016年4月24日下午3点过出售的。这张甩卡在出手之前怕被销号，我们用这张卡分别打我和邱小利的电话，除此之外没有使用过了。公安已调取2016年4月29日店内监控录像。
11、证人龚某的证言及辨认笔录，证明大约2016年4月到6月的一天，有人到我店里打印过财神庙内骨灰盒被损坏或失踪之类的内容，是大山铺的人，经常见到，当时是一个人来的，他拿了一张纸，我记得是作业本纸，让我照着内容打的。证人龚某辨认出郑佰华。
12、证人王某的证言，证明2016年5月20日晚上，我和朋友一起在汇西吃宵夜，当时也约了兰某。但到了晚上兰某的电话打不通了。我们夜宵都吃了一半了，兰打了一个电话过来，给我讲他才从大安分局出来，他被人装了桶子。我叫他过来见面再说。他到后跟我讲有个匿名电话叫他到大安交技校拿货并要求送到大安寨去，向对方要20000元货款，结果他把货送到大安就被公安抓了，这个电话他听出是一个熟人，他问我要不要将这个人叫出来当面问清楚，我说要得。后面兰约在自贡火车站见面，我开车送兰某到了，就见谢鸿宇打了一个的士过来，下车后谢就上了我的车，我才知道是谢鸿宇。上车兰某就骂谢鸿宇“你在搞啥子事哦，干这种事情还叫老子去送”，谢鸿宇没有说话默认的样子，我将他们送到汇东理工学院那边他们就下车走了，我就离开了。
13、证人李某的证言，证明自己是大安弘法寺义工，2016年5月左右庙里被偷走了四个骨灰盒，后面就接到敲诈勒索的电话和短信，喊寺庙拿30万元来赎骨灰盒。我曾在洞口井那里看见对方张贴威胁的告示，告示的内容说寺庙内发生纠纷导致骨灰遗失，叫香主查看，张贴的位置就是在洞口井转盘那边的墙上和电杆上。
14、证人陈某的证言，证明自己是弘法寺的义工，2015年5月份，我从洞口井转盘过，在车站看到一张关于弘法寺的告示，内容大概是发生烂事导致骨灰盒丢了叫香客来查看。我确定寺庙内没发生这种烂事，骨灰盒是不是丢了，我不敢确定，我就把这个事告诉了李某，她说她也看见了，叫我不要信这些。
15、被害人弘法寺主持慧定的陈述，证明2016年4月26日8点过，工作人员刘某给我说放在地藏殿的4个骨灰盒不见了。我就去地藏殿看发现大门门锁已经坏了，进去发现少4个骨灰盒子，后我出来发现地藏殿旁边围墙栏杆发现骨灰盒珠子（装饰品）掉落在地上，也发现了脚印。2016年4月26日上午9点过我寺庙一个徒弟接到一个电话，对方要找寺院主持，我徒弟问对方找主持有什么事，然后对方就把电话挂了。过了一会对方又打来，刘某接的电话，对方就说你晓不晓得我昨晚光顾了你们的庙子。刘某说晓得，对方然后叫我们3天准备30万元，不准报警，如果报警他就在网上公开骨灰盒不在了的事，对方就把电话挂了。
2016年5月20日下午18时左右，刘某接到对方电话，叫我们准备5万元赎回骨灰盒，当时我就在一旁，我听见刘某说“我们寺庙没有那么多钱，只有1万5千元，对方就将电话挂断了。过了一会儿对方又打电话过来，说就拿1万5，他会安排司机将骨灰盒送回来。刘某对他讲钱不能打银行卡上，叫对方想个自己最安全的方式来取钱，对方又将电话挂了。过了一会儿，有个陌生电话打来，说是货车司机，有人安排他送货到弘法寺，并问所送的东西是否违法，刘某说不违法，是佛教用品。大约接近21时，刘某接到司机电话说货拖到了厕所旁，叫我们来拿货物，还叫我们准备500元运费和1万5千元货款，他要代收。刘某和李阿姨先出去，我就向大安刑警大队打了电话。刘某查看骨灰盒后，我们就搬回了寺庙。然后我假装钱不够，问刘某借了100元，凑够了之前讲好的运费500元给司机。后面警察就来了。
16、现场勘验检查笔录，证明2016年4月27日公安机关对自贡市大安区大坳口九安寨弘法寺地藏殿进行现场勘查，嫌疑人是采用撬锁入室的方式进入店内实施盗窃；对张贴有与骨灰盒相关通知的自贡市大安区大安街洞口井转盘处黄岩岛茶苑进行现场勘查，茶苑大门北侧围墙转角处围墙上提取纸质通知一张。
17、搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单，证明公安机关2016年6月29日依法搜查被告人谢鸿宇的车辆川Ｃ702**奇瑞小轿车、其工作的市公安局505办公室和其住所大安区大坳口1组，查获电话卡、手机、平板电脑、车牌、U盘等物，依法予以扣押；后于8月30日发还其家属。依法搜查被告人郑佰华人身、车辆及住所，在其住所大安区松林路4号附7号查获匕首一把、催泪喷雾剂二个、警用电筒二把、气枪弹若干、手机及手机卡、银行卡等物，在钟云山张军的租住房内查获胶带，均依法予以扣押，后于8月3日将手机、银行卡、手机卡等物归还其家属。
18、辨认笔录，证明被告人郑佰华指认自流井区钟云山B43栋附3号是其存放骨灰盒的地方；指认大安洞口井往仁和路的铁路桥桥墩处、一旁的黄岩岛茶苑大门处、往九安寨路口一废弃房屋墙上、自贡市民宇物流公司围墙上、往上几米处的一电桩上是其张贴五张威胁信的地方；指认大安区大山铺镇千里网吧打印店是其打印威胁信的地方；指认大安区弘法寺地藏殿是其盗窃四个骨灰盒敲诈寺庙的地方。
19、被告人郑佰华的供述，2016年4月20日左右一天中午，谢鸿宇和我在保健院对面吃小炒，谢鸿宇就说他有一个找钱的办法，就是到大安寨上面的财神庙去偷骨灰盒，然后用骨灰盒来敲诈寺庙的钱。最开始谢鸿宇说敲诈寺庙20万元，但也说了即便是几万元也能接受。电话卡是谢鸿宇去买的，第一张用于我和谢鸿宇单独联系的，第二张用于和寺庙联系喊寺庙拿钱的，第三张是怕第二张不安全，所以换了一张和寺庙联系。动手前一两天，我和谢鸿宇当面谈这个问题，谢鸿宇提出骨灰盒偷出来后就放在钟云山我们做假烟的出租屋里。我偷出骨灰盒放到钟云山后，我就给谢鸿宇发了短信，其中一条是让他把车子的后备箱收拾下，意思就是暗示谢鸿宇我已经得手了，另外我还发短信让谢鸿宇通知张军第二天不要来上班，目的是不让张军看见骨灰盒。就在我偷出骨灰盒的第二天上午，我和谢鸿宇在黄岩岛喝茶时，他告诉我弘法寺电话号码后，我就当着谢鸿宇的面打了电话，内容是首先找主持，然后告诉主持骨灰盒在我手里，我就挂了电话，挂了后那边用手机给我打过来了，但在电话里我没有说钱的事情，得到寺庙主持的手机号码后我就发短信过去说的要30万，短信的内容是谢鸿宇口述，我编写的。大约过了几天后的一个下午，我和谢鸿宇一起喝茶，我又发短信威胁寺庙拿钱，内容是谢鸿宇口述，我操作手机发的，主要就是威胁寺庙拿钱，好像还说了不拿钱就要把骨灰盒丢进粪坑里。在洞口井附近张贴的关于财神庙骨灰盒的通知是谢鸿宇想出来的，目的就是为了给寺庙施加压力，内容是谢鸿宇给我的，然后我去大山铺千里网吧楼下的复印店打印的，一共打印了5张，我一个人去张贴的。塑料箱子是谢鸿宇开着他的车和我一起去一对山买的，另外我们还买了2、3卷胶带。敲诈寺庙的钱说了30万、20万、10万、5万、1万，因为发现寺庙真的没钱。5月20日当天下午我和谢鸿宇在贡井虎头桥下面的一个茶坊喝茶，我就给寺庙发短信问寺庙的钱准备好没有，在短信交流中喊寺庙拿1万。谢鸿宇提出找个货车把骨灰盒送到寺庙，让司机代收钱。谢鸿宇说找兰某，原因是兰某本来就在开货车，另外我们熟悉兰某，钱肯定吃的稳。我只和兰某联系了两次，内容都是找他运佛教用品没说其他的。打完电话后我和谢鸿宇在燊海井旁吃的晚饭，吃了晚饭后我就打车回了大山铺，我还把和寺庙联系的两张电话卡及有魔音功能的一部手机交给了谢鸿宇，之后的事情全都是谢鸿宇操作的，我不在场。当天晚上12点过，兰某用了一个陌生号码打了我的生活号，告诉我他被公安抓了，谢鸿宇一直打电话问他收没收到钱，我把电话挂了就马上把作案用的手机及与谢鸿宇单线联系的卡丢了。我立即用自己的生活号联系的谢鸿宇，说兰某被抓了，电话里我们也没有多说。我发给寺庙的银行卡是谢鸿宇写给我的，他说卡的主人是云南方向的人。我之前乱说是为了保护谢鸿宇。
20、被告人谢鸿宇的供述，我以前有些地方没有讲老实话的，我现在愿意好好说。最开始的时间大约是在今年3月份的时候，有一天小胖（郑佰华）到我家里来耍，听见我家对面的那个财神庙里有人在敲锣、放火炮，小胖就问是在干什么，我说有人在寺庙里放骨灰盒。小胖就说他看见过报道，有人去公墓偷了骨灰盒，然后敲诈公墓的钱。小胖就说他也想去偷那个寺庙的骨灰盒，然后敲诈寺庙的钱。我当时就说我不想去参与这个事，叫他不给我说，但小胖说他一个人干不了这个事，还是让我去帮一下他的忙。我就问如何帮忙嘛，小胖就叫我去给他买一张用于敲诈勒索的甩卡。后来我们有几次见面的时候，都又谈了一下这个事。大约是在小胖去偷骨灰盒的前几天，小胖又给我打了电话问甩卡买到没有，说他就这几天要去偷寺庙的骨灰盒，于是我就一个人到了富台山的一家卖手机的店子，就在那里买了两张170号段的甩卡，后我就将两张甩卡都拿给了小胖。小胖给我说他准备就这几天去偷寺庙的骨灰盒，还说这几天可能要下雨，下雨的时候条件会好一些。我就叫小胖要考虑清楚，我还说你如果到时被抓了，你不要说是我逼的你哈。因为小胖差了我15万多，我那段时间一直叫小胖还我的钱。在我把甩卡给了小胖后的几天的一个晚上，小胖打电话找我借车，我知道小胖准备去偷骨灰盒了。第二天早上，小胖给我打了电话，说他已经把骨灰盒偷了，放在钟云山张军租的那间出租屋里的，小胖还叫我给张军打电话，叫张军不要到钟云山去了，怕张军看见骨灰盒。小胖把骨灰偷了后，我和小胖一直在说这个事，让他做两手准备，拿得到多少就拿多少，实在不得行的话该还就还，骨灰盒还要保管好，后我和小胖一起到了一对山荷花池，买了四个有点带黄色的塑料箱子，还买了胶带包装箱子，用塑料箱子来装骨灰盒，一是可以不损坏骨灰盒，二是让人看不到是骨灰盒。过了几天小胖给我打电话说寺庙不拿钱，要想办法给寺庙压力，小胖叫我写一张告示，意思是说把寺庙骨灰盒被盗的事捅出去，我编写好后记不得是手写的还是微信编辑发给小胖的。内容大概就是财神庙内部纠纷导致骨灰盒有损坏，请业主去寺庙查看。小胖就说他在大山铺打印的告示。后来又过了一段时间的一天下午，我在贡井喝茶，小胖过来说寺庙那个事现在一分钱拿不到，小胖想把骨灰盒丢了，我说算了把箱子还回去。之后我们两人就开车去大安吃饭，在车上就商量如何还，我就说喊我表弟去还，后就是小胖给我表弟兰某打电话，小胖手机有变声软件，后小胖又接了电话说有事，我说不得行今天要把这个事处理好，后我就叫小胖把他的那部和兰某联系的手机以及钟云山屋的钥匙给了我，我说我去处理还骨灰盒的事。我就开自己的车子到钟云山将骨灰盒拖到了大安交技校坎底下，品源茶坊后面的停车场那里。我将骨灰盒从车子拿下来摆到地上，后我就用小胖留给我的电话给兰某打电话叫他过来拖货。我就在旁边藏着，看见货车过来，兰下车后将骨灰盒装上货车离开后，我就返回品源茶坊继续喝茶。我在茶坊待了十多分钟后，我又打电话给兰问他到了吗，兰告诉我已经到了，寺庙的人在搬塑料箱子，我就将电话挂了。等了几分钟我又打了一个电话给兰某，我没有说话，我听见兰某在骂，“500元钱都要去借”，我就说你不要冲动，然后就把电话挂了，又过了几分钟，我又打给兰，听见很闹，估计公安来了，过了几分钟后我又给兰某打电话，在电话里我只说了一句喂，兰某就说老板钱拿到了，要的要的，转卡，我当时就感觉兰某提示我被公安抓了。我就离开茶坊，路过市政府的时候将电话丢到了一边的绿化带中。大约第二天凌晨1点，我接到ＸＸ电话说找我吃宵夜，兰某也在，上车就骂我做的啥子事情，兰某说你装起阴阳怪气的声音就以为我听不出是你啊。小胖曾给我说要一个账户，好让寺庙打钱过来，我拿给小胖的账户是我同学给我的账户。我立场没有站稳，主要是想收回小胖欠我的15万元，我在外面欠了几十万，外面的债主把我也逼的很紧，这个事如果成功了，我好把小胖欠我的钱收了拿去还外面欠的一部分账，所以我明知小胖去偷寺庙的骨灰盒然后又敲诈勒索寺庙的钱，还要去帮他的忙，这个事我错了。
21、视听资料，讯问二被告人同步录音录像光盘10张
原判认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，被告人郑佰华伙同被告人谢鸿宇、张军，假冒红云（红河）烟草（集团）有限责任公司和红塔烟草（集团）有限责任公司的注册商标，采用将哈德门卷烟切烟嘴，重新接烟嘴、包装的方法，非法生产“玉溪”、“云烟”两种品牌卷烟，非法经营数额31670元，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的罪名和事实成立。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”之规定，被告人郑佰华伙同被告人谢鸿宇，以非法占有为目的，敲诈勒索弘法寺财物的行为已构成敲诈勒索罪，二被告人尚未取得敲诈勒索的财物即被公安机关抓获，二被告人系犯罪未遂。
郑佰华辩称其制造的假烟没有那么多，自己销毁的烟没有40条。
郑佰华的辩护人辩称：1.不构成假冒注册商标罪，郑佰华自行销毁的40条烟不应当计入经营数额，销毁的40条烟，已经发霉，不具有任何价值，不应认定为犯罪金额;2.郑佰华涉嫌敲诈勒索罪无异议，但具有自愿认罪、如实供述、犯罪未遂、获得谅解等从轻处罚情节，且敲诈勒索金额应以10000元认定。
谢鸿宇辩称:1.对假冒注册商标罪中郑佰华销毁的40条烟不应计入犯罪金额，不构成假冒注册商标罪；2.在敲诈勒索罪中其不构成共同犯罪，自己只是存在过失，仅帮郑佰华买了两张手机卡。
谢鸿宇的辩护人辩称：1.不构成假冒注册商标罪，被告人自行销毁的40条不应认定为犯罪金额，达不到司法解释规定的销售金额3万元以上;2.谢鸿宇主观上没有非法占有的目的，客观上没有威胁或要挟的方法向被害人索取财物，其不构成敲诈勒索罪。
原审被告人张军对一审判决无异议。
出庭检察人员认为，一审认定事实清楚、量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑佰华，伙同上诉人（原审被告人）谢鸿宇，原审被告人张军，假冒红云（红河）烟草（集团）有限责任公司和红塔烟草（集团）有限责任公司的注册商标，采用将哈德门卷烟切烟嘴，重新接烟嘴，包装的方法，非法生产“玉溪”、“云烟”卷烟，其行为已构成假冒注册商标罪。上诉人（原审被告人）郑佰华伙同（原审被告人）谢鸿宇，以非法占有为目的，敲诈勒索弘法寺财物的行为已构成敲诈勒索罪。
关于郑佰华辩称其制造的假烟没有那么多，销毁的烟没有40条的意见。经查，郑佰华的讯问笔录及其指认现场笔录、照片，均经其签名、捺印确认并有同步录音录像。其在一审当庭亦对公诉机关指控的假冒注册商标罪和敲诈勒索罪的犯罪事实和证据均未提出异议，并当庭自愿认罪，故郑佰华在侦查阶段的供述属实，应当作为证据予以采信。故该意见本院不予采纳。关于谢鸿宇及郑佰华的辩护人辩称郑佰华自行销毁的40条烟不应当计入经营数额，销毁的40条烟，已经发霉，不具有任何价值，不应认定为犯罪金额的意见。经查，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”之规定，郑佰华自行销毁的40条烟应应当计入非法经营数额。故该意见本院不予采纳。
谢鸿宇辩称在敲诈勒索罪中自己不构成共同犯罪，自己只是存在过失，帮郑佰华买了两张手机卡以及谢鸿宇的辩护人认为谢鸿宇主观上没有非法占有的目的，客观上没有威胁或要挟的方法向被害人索取财物，其不构成敲诈勒索罪的意见，经查，证人兰某的证言和郑伯华的供述相符，一致证实谢鸿宇通过电话安排兰某去弘法寺送骨灰盒的事实。证人慧定和刘某的证言均证实在慧定等人收到骨灰盒后，兰某还等待收货款的事实，与兰某证明出门运货后全是谢鸿宇在和他联系，问到什么地方了，钱收没收到这些事情，就在兰某被公安抓到后谢鸿宇都还给他打了几次电话，兰某还是当着公安接的电话，内容都是问钱收没收到的证言相印证，证实谢鸿宇参与敲诈勒索行为的事实。故该意见本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
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