云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云04民终46号
上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋灵智，女，1973年2月28日生，汉族，居民，住玉溪市红塔区，现住玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：刘江涛，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）戴灿，女，1988年12月10日生，汉族，居民，住玉溪市江川县，现住玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，云南识骏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：刘师男，男，1978年12月24日生，汉族，居民，住长春市二道区，现住玉溪市红塔区。
被上诉人（原审第三人）：朱龙祥，男，1973年10月4日生，汉族，居民，住玉溪市红塔区。
上诉人蒋灵智因与被上诉人戴灿、刘师男、朱龙祥房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋灵智及其委托诉讼代理人刘江涛，被上诉人戴灿的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人刘师男、朱龙祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋灵智上诉请求：1、撤销原判第三、四、五项；2、改判被上诉人戴灿支付上诉人房屋租赁费至交付房屋止，并腾还孙玉艳、杨建刚、邓明喜的房屋；3、驳回戴灿的反诉请求。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。首先，一审认为上诉人未全面提供办证手续及完整、无争议的将租赁物交由戴灿经营使用错误。上诉人在签订合同后就将房屋交给了戴灿，戴灿也接收了房屋，并进行装修经营，一审中刘师男、朱龙祥也证实该房屋一直经营至今。戴灿办理证照无需上诉人提供任何其他手续，经上诉人与戴灿共同到工商行政管理局核实，办理营业执照并不需要上诉人提供房屋产权证明，只需提供租房合同即可。其次，一审认定上诉人构成根本违约错误。上诉人已向戴灿交付了适格的房屋，戴灿后续需要办理各种证照都应当由其自行处理，其经营是否亏损与上诉人无关，且事实是戴灿与其合伙人刘师男、朱龙祥共同在该房屋内经营至今。戴灿在2014年10月就准备违约而向红塔区公安局经侦大队报案，但公安机关未立案受理。上诉人曾请求一审调取当时的案卷材料，但一审未予调取，只是按照戴灿所说进行裁判，明显存在偏袒。2、一审法院漏裁漏判。上诉人起诉时暂将租赁费计算至2015年11月23日，同时上诉人还明确提出租赁费应计算至戴灿交回房屋时止，但一审未对戴灿使用至今未缴纳的租金进行计算并裁判。刘师男、朱龙祥与房东另行签订租赁合同只涉及一部分房屋，还有一部分房屋至今未签订租赁合同，而这部分房屋的使用权归上诉人，也属戴灿与上诉人租赁合同中的租赁物，现该部分房屋一直由戴灿、刘师男、朱龙祥占有使用，且一审已将刘师男、朱龙祥追加参与诉讼，就应该对该部分房屋的占有使用费进行裁判。同时，被上诉人应将该部分房屋产生的费用一并结清后向上诉人返还房屋。3、一审判决上诉人返还戴灿房屋装修转让费35205元、支付违约金24000元错误。从上诉人的上述事实和理由可知，上诉人不存在违约情形，而是戴灿违约，一审判决上诉人向其支付违约金完全错误。关于房屋装修转让费，因房屋系戴灿与其合伙人共同使用，故不存在需要退还的问题。何况刘师男、朱龙祥与房东另行签订合同在戴灿违约以后，且系通过非法手段签订。综上，请求二审依法予以改判。
戴灿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案合同已无继续履行的条件，一审判决合理。本租赁合同纠纷中，首先违约的是被答辩人，而非答辩人，被答辩人将房屋租给答辩人时，其并无权利转租，欺骗了答辩人，致使答辩人作出了违背真实意思的表示同意承租房屋的行为。房屋的使用权及收回权应属房屋权利人而不是被答辩人，且答辩人自2015年3月20日起就没有使用该房屋，被答辩人当时收到答辩人的短信也未提出异议。被答辩人违约在先且导致答辩人投入了大量资金而无法挽回，应承担违约金及相应没有使用的装修转让费。
刘师男、朱龙祥辩称，其未使用孙玉艳、孙玉梅的房屋，2014年11月，该两人说不再租给被答辩人后她们的房屋就一直空着，故不存在腾房的问题。杨建刚、邓明喜的房屋也不是其在使用。涉讼的房屋房东较多，如要腾房需提供租赁合同，还要返还其水电费5800元。
蒋灵智向一审法院起诉请求：1、判令解除与戴灿于2014年7月28日签订的房屋出租合同书，并将房屋腾还给其；2、判令戴灿支付其房屋租金29589元（该笔房租自2015年8月5日暂计至2015年11月23日，共计108天；计算方式为：房租100000元/年÷365天×108天=29589元，实际租金应计付至戴灿交还房屋之日）。戴灿反诉请求：1、判决解除2014年7月28日签订的《房屋租赁合同》及2014年8月6日签订的《合同修改协议》；2、判决蒋灵智支付8万元违约金给其；3、判决蒋灵智返还所收取的10万元转让费；4、判决蒋灵智返还多收取的房租24400元。
一审法院认定事实：2014年7月28日蒋灵智与戴灿签订房屋租赁合同，蒋灵智将玉溪市红塔区北门街23号院内的三方房屋（大约180㎡）出租给戴灿使用。租赁期限为两年，从2014年8月6日起至2016年8月5日止，空房屋转让装修费100000元，一年租金100000元。合同同时约定甲方必须保证合同合法有效且有权转让乙方，并保证能正常营业，否则算甲方违约，合同期内甲、乙双方不得违约，否则赔偿对方80000元经济损失。合同签订当天戴灿按合同约定支付了房屋租金和房屋装修转让费，蒋灵智出具收条并收取上述两项费用，合计200000元。2014年8月6日双方签订合同修改协议，租期改为2014年8月13日至2016年8月12日。合同签订后，戴灿在办理相关营业证照及组织实施装修中，因蒋灵智未能提供办理相关证照的完整手续及房屋所有权人提出反对，致使未能办理营业证照及装修受阻。戴灿于2014年10月10日向公安机关提出控告蒋灵智涉嫌诈骗，玉溪市公安局红塔分局经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。2014年9月30日戴灿与第三人签订合伙协议书，2015年3月20日签订退伙协议书。2015年12月1日第三人刘师男、朱龙祥与房屋所有权人冯丽华、王云签订房屋租赁合同。冯丽华、王云将房屋出租给第三人。
一审法院认为，蒋灵智与戴灿签订房屋租赁合同后，戴灿按约定支付了转让费及租金，为守约方。蒋灵智收取转让费及租金后，未全面提供办证手续及完整、无争议的将租赁物交由戴灿经营使用，致使戴灿不能实现合同目的，蒋灵智系违约方，其性质已构成根本性违约。现双方均同意解除2014年7月28日签订的《房屋租赁合同》及2014年8月6日签订的《合同修改协议》，应予支持。由于第三人与房屋所有权人于2015年12月1日签订了新的房屋租赁合同，致使蒋灵智、戴灿及房屋所有权人均已无法履行原合同，故双方签订的《房屋租赁合同》及《合同修改协议》的解除时间确定为2015年12月1日。戴灿在对方违约的状态下，既未及时解约，也未将租赁物返回蒋灵智，应支付占用使用期间的租金，租金给付期间为2015年8月13日至2015年11月30日共计108天计算租金为29589元，故蒋灵智请求戴灿支付房屋租金29589元的主张，应予支持。蒋灵智请求戴灿腾还房屋的主张，因房屋所有权人冯丽华、王云与第三人签订了新的房屋租赁合同，且戴灿未实际占有使用该房屋，故对蒋灵智的该项主张不予支持。戴灿请求蒋灵智支付80000元违约金的主张，约定过高，作部分支持，依照相关规定，按年租金的30％计算，支付24000元。戴灿请求蒋灵智返还收取的100000元转让费的主张，在房屋租赁合同中，约定的是房屋装修转让费，推定为装修残值利用费用，鉴于合同有效期为二年，戴灿利用时间为一年零108天，未利用的时间为257天，故返还的装修转让费计算为（100000元÷730天×257天=35205元），戴灿要求返还多收取的房租24400元，于法无据，不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十六条之规定，判决：“一、原告（反诉被告）蒋灵智与被告（反诉原告）戴灿2014年7月28日签订的《房屋租赁合同》及2014年8月6日签订的《合同修改协议》于2015年12月1日解除；二、由被告（反诉原告）戴灿支付原告（反诉被告）蒋灵智房屋租金29589元；三、由原告（反诉被告）蒋灵智支付被告（反诉原告）戴灿违约金24000元；四、由原告（反诉被告）蒋灵智返还被告（反诉原告）戴灿房屋装修转让费3520元；五、驳回原告（反诉被告）蒋灵智的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）戴灿的其他反诉请求。”
本院二审期间，蒋灵智提交了以下三组证据：1、工商登记信息。证明戴灿、朱龙祥、刘师男已在涉案房屋处办理了营业执照。2、杨建刚、邓明喜、孙玉艳的房产证。证明蒋灵智向戴灿出租的房屋包含孙玉艳、杨建刚、邓明喜的三处房屋。3、电话录音。证明蒋灵智向戴灿出租的孙玉艳、杨建刚、邓明喜名下三处房屋，仍由戴灿等人经营使用，至今一直未返还蒋灵智。经质证，戴灿对第一组证据真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为庸阁小吃店是朱龙祥、刘师男之前就租赁的，与本案无关。另外，其2015年3月后就没有在玉溪，说其参与办理营业执照不属实。关于第二组证据，一审时蒋灵智没有提供任何房产证，2014年孙玉艳已经明确房子不出租蒋灵智，更不可能将房产证拿给蒋灵智复印，故其对该证据的真实性不予认可。电话录音并不是与其的录音，其对于现在房屋的使用情况不清楚，孙玉艳、杨建刚、邓明喜三人的房屋也没有关锁，对证明目的不认可。
刘师男、朱龙祥对工商登记信息无异议，但表示其是把原来的食度小吃店变更登记成庸阁小吃店，注销了食度的营业执照，该营业执照对应的房屋不是本案所涉的租赁房屋，与本案无关。孙玉艳、孙玉梅的房子一直都是属于房东管理，其没有使用，据其了解孙玉艳不会拿房产证给蒋灵智复印。录音确实是刘师男和蒋灵智的通话，因戴灿退出时遗留了一些东西在杨建刚的房屋内，蒋灵智打电话来时其要表达的意思是待本案判决后再作处理。
二审中，蒋灵智向本院申请调取戴灿控告其涉嫌合同诈骗一案的相关案件材料，欲证明其对涉讼的房屋有转租权。本院依职权向玉溪市公安局红塔分局调取了该局经侦大队2014年10月向戴灿、蒋灵智、冯丽华、孙玉艳、李琼兰、杨建刚所作的询问笔录六份。经质证，蒋灵智认为，戴灿是以其没有转租权才报警的，但她当时并没有提到装修受阻、办理营业执照困难等问题。所有房东的陈述均证实了其就涉案房屋有转租权，所有的房屋其转租都没有受到影响，房屋的使用也没有受到影响，房东至少在去公安局做笔录的时候都已经知晓了其将房屋转租的事实，即使没有转租权，房东在半年内也没有提出异议，根据相关法律规定，也应认定房东默认了其的转租权。涉案房屋存在二种合同关系，其和房东之间合同的履行情况不影响其和戴灿之间的合同关系。戴灿认为，上述笔录反映了其在2014年10月份第一时间进行了维权，陈述了签合同时候对方隐瞒了租房以及房租与事实不符的情况。蒋灵智与房东的陈述不一致，说明蒋灵智一开始陈述的都不真实，从房东陈述的情况可看出，蒋灵智和其签订合同的时候，合同期限是超期的，而孙玉艳是2015年一审的时候明确表示过不愿意再租房给蒋灵智，至于李琼兰、邓明喜的房屋，他们二人之前并不知道转租的事实。杨建刚的房屋是在10月份装修的时候蒋灵智才找到其续租的，且蒋灵智提供给其的合同，实际和蒋灵智与杨建刚签订的合同不一致。从笔录和蒋灵智的陈述来看，蒋灵智是通过时间差来解决问题，一审没有交房租和续租的事实二审也解决了，且一直是以欺瞒、欺骗的手段来进行的。刘师男、朱龙祥表示，对蒋灵智之前的纠纷并不清楚，对房东陈述的情况也不清楚。
综合双方的举、质证意见，本院对上述证据评判如下：蒋灵智提交的第1、3组证据，刘师男、朱龙祥对真实性无异议，本院对真实性予以采信，但第1组证据未载明经营地址，不能认定与涉案房屋有关，本院对其证明目的不予采纳，房屋的管理使用现状本院将结合其他证据进行认定。第2组证据系复印件，其当事人均不认可，本院不予采信。本院依职权调取的笔录，各方对真实性均无异议，是否能够达到蒋灵智的证明目的，本院将结合其他证据予以综合认定。
关于原审认定的案件事实，戴灿、刘师男、朱龙祥无异议，蒋灵智对原审认定“因蒋灵智未能提供办理相关证照的完整手续及房屋所有权人提出反对，致使未能办理营业证照及装修受阻”不认可，认为不存在该事实，并提出，冯丽华、王云将房屋出租给第三人系经其协调同意。蒋灵智所提异议能否成立，本院将在分析说理部分一并阐述，对于双方无争议的其余事实，本院予以确认。
本院认为，本案双方对于原审判决第一、二项均无异议，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、蒋灵智是否存在违约行为？若存在，违约责任如何承担？2、蒋灵智应否返还房屋装修转让费？其要求戴灿腾房并支付房屋租赁费至实际交房日止的请求能否成立？
关于焦点1，蒋灵智上诉提出，签订租赁合同后其已将租赁物交付戴灿使用，戴灿办理证照无需其提供任何手续，一审认定其构成根本违约错误。经审查，蒋灵智与戴灿所签《房屋出租合同书》第8条约定，甲方必须保证本合同合法有效且有权转让乙方，并保证能正常营业，否则算甲方违约。对此，本院认为，有合法的经营手续系能正常营业的前提，但戴灿租房至今未能办理营业执照，依照市场主体登记管理办法及实际办证流程的要求，租用房产的，申请人应提交租房协议及房屋产权证明，蒋灵智未提供完整手续配合戴灿办证却主张办理证照无需提供房屋产权等证明，依据不足，本院不予采纳。结合蒋灵智一审自述房东王云在戴灿装修过程中曾出来阻止，之后孙玉艳、孙玉梅又来阻止并表示不再租给其等情况，一审认定蒋灵智构成违约并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案因蒋灵智违约导致戴灿不能实现合同目的，原审以双方约定年租金的30%来认定违约金符合上述规定及本案实际，虽一审最终计算的金额有误，但鉴于戴灿并未提起上诉，二审不予纠正。蒋灵智上诉提出不应承担违约责任的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案双方合同经法院判决解除后双方互负返还义务，根据合同约定，戴灿支付的10万元转让费系空房屋装修转让费，因双方合同期限为两年，原审以戴灿未实际利用的时长来计算返还金额并无不当。关于租赁物的返还，经查，现除房东冯丽华、王云的部分出租给刘师男、朱龙祥外，戴灿并未与蒋灵智办理其余房屋的移交手续，且部分房屋内现还放置着物品，故该部分房屋戴灿应予腾还。原审对此未作处理不当，本院予以纠正。至于蒋灵智主张的至交付房屋时止的房屋租赁费，因原审已认定由戴灿支付2015年8月13日至2015年11月30日期间占有使用房屋的租金，而自2015年11月25日起至今，双方纠纷一直处于诉讼阶段，诉争的事实及法律责任有待判定，而据现查明的事实，导致合同不能履行的责任在蒋灵智，其要求戴灿支付此期间房屋占用费的主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，蒋灵智的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第2119号民事判决第一、二、三、四、六项；
二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第2119号民事判决第五项；
三、由戴灿于本判决生效之日起十日内将其租赁的房屋（除属冯丽华、王云的部分）腾还蒋灵智；
四、驳回蒋灵智的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费269元，由戴灿负担；反诉费2183元，由蒋灵智负担632元，戴灿负担1551元；二审案件受理费1280元，由蒋灵智负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴析咛
审判员 吴晓琳
审判员 ＸＸＸ
二〇一七年五月二十一日
书记员 白子益