河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015）洛行初字第189号
原告高公善，男，汉族，1956年4月10日出生，住宜阳县。
委托代理人郭金波，河南中冶律师事务所律师。特别授权。
委托代理人董长存，河南中冶律师事务所实习律师。特别授权。
被告宜阳县人民政府。地址：宜阳县城关镇红旗中路*号。组织机构代码：k2462633—7。
法定代表人张汉智，县长。
委托代理人吕约利，宜阳县人民政府工作人员。特别授权。
委托代理人魏俊卿，河南金晖律师事务所律师。一般代理。
被告宜阳县香鹿山镇人民政府。
法定代表人李曦，镇长。
委托代理人李金良，副镇长。特别授权。
委托代理人董向明，该政府法律顾问。一般代理。
原告高公善因要求确认被告宜阳县人民政府、宜阳县香鹿山镇人民政府征收土地违法一案，于2015年6月15日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告高公善及其委托代理人郭金波、董长存，被告宜阳县人民政府的委托代理人吕约利、魏俊卿，被告宜阳县香鹿山镇人民政府的委托代理人李金良、董向明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高公善起诉称，2015年3月30日，我村张贴征地公告，宜阳县北城区农副产品物流中心项目占用我村土地，我家在该占地区域内有口粮地0.95亩，征地办公室小组成员在不告知我家人、未经我同意的情况下组织人将我家土地用铁皮围墙圈占，我们找县、市、省国土部门了解，该征用土地行为是非法占地。请求依法确认宜阳县人民政府该征用土地行为违法。
原告为证明其主张，向法庭提交如下证据：
证据1、宜政办（2014）39号文件，证明宜阳县农产品物流建设指挥部是由被告县政府组织设立的，并由第二被告及相关政府部门协助实施；证据2、公告3张，是被告香鹿山镇政府于2015年3月30日、2015年4月20日在征迁项目所在地粘贴的，证明二被告没有办理征地审批手续，但事实上实施了对宜阳县香鹿山镇香泉村包括原告在内的村民的土地拆迁工作；证据3、被征土地现场照片2张，证明原告的土地现已被违法圈占。证据4、高公善4.2人的土地承包合同及土地承包经营权证书,证明原告对涉诉土地享有使用权。
被告宜阳县人民政府答辩称:一、根据《土地管理法》的规定，土地征收的审批权在国务院和省级人民政府。答辩人作为县级人民政府，无论是对土地征收，还是对土地征用，均没有审批和决定权。答辩人并未张贴征地公告，也未组织人将原告家的土地用铁皮围墙圈占，原告起诉的另一被告宜阳县北城区农副产品物流中心项目征迁小组也不是答辩人设立。二、原告要求确认答辩人该征用土地行为违法的诉讼请求不能成立，依法应驳回原告的诉讼请求。理由是：如前所述，答辩人作为县级人民政府无权决定征收或征用土地，而且，原告诉称的土地目前尚未被征收或征用。因此，原告要求确认答辩人该征用土地行为违法，缺乏事实和法律依据。三、如果原告是要求确认对其土地强行圈占的行为违法，那么，由于该行为并非答辩人事实，故本案属于错列被告。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定，应裁定驳回原告的起诉。
被告宜阳县人民政府在法定举证期限内没有提交证据。
被告宜阳县香鹿山镇人民政府答辩称，答辩人不是征用土地主体，仅是协助县有关部门做好征地补偿费和地面附属物补偿发放工作，别无其他行为。原告拒绝接受补偿费，并提起诉讼，答辩人尊重其权利。原告请求人民法院确认答辩人征用土地行为违法是违背客观事实的，请人民法院作出正确处理。
被告宜阳县香鹿山镇人民政府提交如下证据：转账凭证5张共2000万元；1、2014年12月16日工商银行宜阳支行向寻村信用社的转账凭证，转出金额500万元，资金用向是物流园项目；2、2015年4月22日宜阳县国库支付中心转付香鹿山财政所，转出金额500万元；3、2015年5月27日邮政储蓄银行的进账单，付款人是宜阳县国库支付中心，收款人是香鹿山财政所，金额200万元；4、2015年5月4日转账凭证，宜阳县国库支付中心转付香鹿山财政所，转出金额500万元；5、2015年5月29日宜阳县国库支付中心转付香鹿山财政所，转出金额300万元；证明镇政府发放给村民补偿费的资金来源是宜阳县国库支付中心拨付的。
经庭审质证，原告对被告宜阳县香鹿山镇人民政府提交的证据发表如下质证意见：对其真实性没有异议，证明方向也无异议。该证据可以成为被告宜阳县政府负责组织实施物流园项目的直接证据，因为资金来源都是县国库支付中心，乡政府是没有权利来安排县国库进行支付相关款项的；该证据也充分证明县政府就是违法征地的实施者和组织者，县政府是适格被告；镇政府也是违法征地的具体实施者，也是本案的适格被告。
被告宜阳县人民政府对宜阳县香鹿山镇人民政府提交的证据发表如下质证意见：真实性没有异议，县政府是拨付资金给镇政府用于这次准备征用土地，与村民签订补偿协议，但是具体圈地行为不是县政府实施也不是县政府指定。
被告宜阳县人民政府对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但对证明方向有异议，因为打算征收征用所以成立指挥部，但是该块土地目前还没有经过批准征收和征用，县政府没有实施圈地行为；证据2与县政府没有关系，县政府也没有实施圈地行为，证据3不能证明圈地行为是县政府实施的；证据4的真实性没有异议，只是原告起诉的面积与承包合同上的面积有出入，承包合同上显示的数字小于起诉的数字。
被告宜阳县香鹿山镇人民政府发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但该文件不能证明征收主体是香鹿山镇人民政府，对证据2的真实性没有异议，但是镇政府只是做了补偿费的发放工作，不能证明征地主体是镇政府；对证据3照片的真实性无法确认，但是圈地以及围铁皮墙不是镇政府的行为。证据4的质证意见同县政府的质证意见，补充一点，承包人与原告不完全一致，如承包人病故，继承人可以提起诉讼，否则应以承包证书上承包人的名义提起诉讼。
本院对上述证据认证如下：原告和被告宜阳县香鹿山镇人民政府提交的证据均与本案具有关联性，真实、合法，可以作为认定本案事实的证据使用。
根据上述有效证据，法庭查明如下事实：1998年7月15日，原告高公善与寻村乡香泉村委会签订农村土地承包合同书，承包耕地共4处，地块名称分别为渠南、东边、东边大块地和二炮前，合计3.81亩，承包期限自1998年7月15日至2027年7月15日，并由宜阳县寻村乡人民政府颁发了土地承包经营权证书。2014年6月10日，宜阳县人民政府办公室下发宜政办（2014）39号文件《宜阳县人民政府办公室关于成立宜阳县农产品物流园建设指挥部的通知》，经县政府研究决定成立宜阳县农产品物流园建设指挥部，明确了该指挥部的组成人员名单。宜阳县《农产品物流园项目基本情况及相关职能部门工作要求》写明该物流园是宜阳县2014年重点工程，项目位于宜阳县城北区李贺大道南侧、拥军路西侧、滨河北路北侧。并明确了项目的征地拆迁、市场推商的时间段等前期的准备工作和建设目标、各部门的工作职责及工作要求。原告家承包地地块名称为“渠南”的耕地在此次征迁范围内。
2015年3月30日，宜阳县北城区农副产品物流中心项目征迁办公室下发公告，公告了拆迁领导小组成员及其他人员名单。同日，该征迁办公室下发征地补偿费及地面附属物补偿标准公告。
2014年12月16日,宜阳县国库支付中心从中国工商银行洛阳分行宜阳县支行转给宜阳县财政局香鹿山财政所伍佰万元，用于支付寻村农产品物流园项目。2015年4月22日、2015年5月4日和2015年5月29日，宜阳县国库支付中心从河南宜阳农村商业银行股份有限公司营业部三次转账给宜阳县财政局香鹿山财政所伍佰万元、伍佰万元和叁佰万，备注分别是支付香鹿山物流园扩建资金、北城区征迁资金和寻村征地拆迁资金。2015年5月27日，宜阳县国库支付中心从邮政储蓄银行人民北路支行转账给宜阳县财政局香鹿山财政所贰佰万元。
2015年3月30日以后，在没有签订征收补偿协议的情况下，原告的土地被强制占用。
宜阳县香鹿山镇是2011年从宜阳县寻村镇更名而来。
本院认为，根据宜阳县人民政府成立农产品物流园指挥部及其向香鹿山镇政府拨付征迁资金可以证明，农产品物流园项目是在宜阳县人民政府的主导下进行的，原告的承包地因该建设项目被强制占用，因此，宜阳县人民政府是本案的适格被告，其辩称不是本案适格被告的理由不能成立。
原告的承包地在没有被有权机关征收的情况下，宜阳县人民政府即开始拨付资金，并由宜阳县香鹿山镇人民政府进行土地征收的具体实施工作，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”、第四十五条“征用农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批”和第四十六条“国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”之规定，即原告的承包地在没有办理农用地转用审批和征地审批手续的情况下，即被强行占用，属于未批先占，该行为应当依法被确认违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告宜阳县人民政府、宜阳县香鹿山镇人民政府占用原告高公善承包地的行为违法。
诉讼费50元，由被告宜阳县人民政府、宜阳县香鹿山镇人民政府承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 张艳红
审判员 叶乃君
审判员 任海霞
二〇一七年六月十四日
书记员 张蔚昭