北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京03民终12766号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张卫东，男，1970年11月24日出生。
委托诉讼代理人：古伟，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白光振，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京航天金羊电梯有限公司，住所地北京市通州区永乐经济开发区。
法定代表人：詹晓强，总经理。
委托诉讼代理人：付海滨，北京市达奥律师事务所律师。
上诉人张卫东因与被上诉人北京航天金羊电梯有限公司（以下简称金羊公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院(2017)京0112民初20376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张卫东上诉请求：撤销一审法院判决，改判：1.金羊公司支付张卫东迟延供货违约金共计258450元；2.驳回金羊公司的反诉请求，即张卫东不支付金羊公司违约金28438.75元。事实和理由：1.签订合同后，张卫东即将电梯图纸交付给对方，张卫东已经依约履行了合同义务，金羊公司未依约生产及交付电梯，系其违约导致合同无法履行，应当由金羊公司承担违约责任；2.即使法院认定张卫东存在违约行为，但金羊公司并未实际生产标的物，故并未发生任何实际损失，相反金羊公司在占用资金的时间里获取了利息及相关利益。故一审法院认定事实错误，适用法律错误，认定违约金数额没有事实和法律依据。
针对张卫东的上诉，金羊公司辩称，不同意张卫东的上诉请求和事实理由。张卫东和新蓝黛公司并未将电梯图纸交付给金羊公司，是导致金羊公司无法生产电梯的原因，也是合同无法继续履行的原因，故应当承担违约责任，且其违约金数额应按照合同总金额的30%计算。
金羊公司上诉请求，撤销一审法院判决第二项、第三项，改判张卫东偿付金羊公司违约金15万元。事实和理由：1.张卫东并未提交充分证据证明其依法继受邯郸市新兰黛娱乐有限公司的权利义务，主体地位不适格；2.张卫东未向金羊公司交付图纸系其违约，合同中对违约责任进行了明确约定，不属于过分高于造成的损失，应当获得支持。
针对金羊公司的上诉，张卫东辩称，不同意金羊公司的上诉请求和事实理由。关于主体资格，张卫东以新兰黛公司名义与金羊公司签订合同，但新兰黛公司并未成立；新蓝黛公司的印章是否违反了工商行政法规的操作流程，不影响新蓝黛公司主体确实不存在；合同中亦有张卫东的签字，故张卫东是合同的实际签订人和实际行为人，根据民诉法解释62条，张卫东是本案的适格主体；且金羊公司亦反诉张卫东承担违约责任，故金羊公司亦认可张卫东的主体地位。关于违约金数额，我们坚持认为张卫东不存在违约行为，即使存在，金羊公司主张的违约金数额明显高于其实际损失，按照合同法司法解释二应予调整。
张卫东向一审法院起诉请求：1.解除张卫东与金羊公司签订的销售合同书；2.金羊公司返还张卫东货款30万元；3.金羊公司给付张卫东自2013年12月31日至2015年12月24日期间的迟延供货违约金108450元，并给付自2015年12月24日至合同解除之日止的迟延供货违约金（以30万元为基数，以日万分之五为计算标准）；4.金羊公司给付张卫东因金羊公司根本违约导致的违约金15万元；5.本案诉讼费用由金羊公司负担。
金羊公司向一审法院反诉请求：1.解除张卫东与金羊公司签订的销售合同书；2.张卫东给付金羊公司违约金15万元；3.本案反诉费用由张卫东负担。
一审法院认定事实：2013年，新蓝黛国际娱乐会所作为甲方与金羊公司作为乙方签订《销售合同书》（以下简称合同书），就甲方向乙方购买用于新蓝黛国际娱乐会所项目的航天金羊牌电梯达成如下协议：电梯设备规格型号及价格：Astar-W/1.0Q1000共四台，单价为12.5万元，合计50万元；此合同价格不含运输安装调试费用（运输安装调试费用见《电梯安装合同》）；乙方在收到甲方全部合同款后开具全额设备费发票。付款方式：甲方以银行电汇方式向乙方财务账户直接汇款，第一期签订合同2日内甲方将首付款含定金（货款的60%即30万元）汇入乙方账户，第二期货到现场甲方将货款的40%即20万元汇入乙方账户，乙方收到款后开始卸车。交货期限及交货条件：乙方按期收到本合同规定款项及经甲方书面签字盖章确认的电梯井道机房布置图后，预计*年*月*日交货；甲方需于双方约定交货日期前45天以附件3格式书面通知乙方交货时间；如因甲方原因交货日期变更，甲方以书面形式通知乙方，乙方交货的条件是甲方按本合同约定支付了相应的款项；货到现场当日，双方共同对乙方交付货物数量初验签收，但不代表最终验收。违约责任：乙方若违反本合同规定延期交货，每延期一日按延期交货货品甲方已付价款的万分之五向甲方支付违约金；甲方若违反本合同规定逾期付款，每延期一日按甲方未付款项的万分之五向乙方支付违约金；本产品为定作加工产品，甲方不得拒收货物。本合同生效后，若甲方中途退货（非因乙方原因）而使本合同终止履行的，乙方将不向甲方退回定金。如造成乙方损失的，尚需承担乙方的损失；甲乙双方中任何一方致使本合同不能全部履行的，责任方须向另一方偿付本合同货款30%的违约金。其他：甲方在约定日期未提货的，乙方在合同交货日期后为甲方免费负责保管30天，自第31天起甲方须向乙方支付仓储保管费300元/台/天；提货日期不超过2013年12月31日，如在此之前甲方未全部提货的，未提货部分视为甲方退货，甲方按退货总价值的30%承担违约金。此外，合同书还约定了其他内容。合同书落款甲方处加盖新蓝黛公司的公章，法定代表人处签有“张卫东”字样，财务负责人处签有“刘某”字样。合同书签订时，新蓝黛公司并未注册成立，至今新蓝黛公司亦未注册成立。张卫东与刘某系夫妻关系。
合同书签订后，2013年5月27日，刘某向金羊公司转账30万元。张卫东称该笔款项为合同书约定的首付款。金羊公司对此不予认可，称应为新蓝黛公司向金羊公司支付货款，但其认可金羊公司确实收到一笔30万元的付款。张卫东称合同书签订时新蓝黛公司并未登记注册，故没有对公的银行账户，刘某在合同书中财务负责人处签字，故刘某的付款为本案合同书约定的首付款。金羊公司表示其与刘某之间并无任何业务往来。
合同书约定的电梯金羊公司至今未生产，金羊公司称未生产的原因是张卫东并未向其交付经其签字盖章确认的电梯井道机房布置图，金羊公司无法进行生产。张卫东对此不予认可，称在签合同时金羊公司的业务员直接取走给金羊公司，但其表示对此无法提交相应的证据。张卫东称本案诉争电梯安装的建筑物为老房，并非新建房屋，实际上为金羊公司提供布置图，张卫东签字确认；金羊公司并未提供布置图，故张卫东无法进行确认。
张卫东称金羊公司一直未交货，其向金羊公司在邯郸的业务员催要过，根据合同书约定货到现场支付剩余货款，但业务员称需要支付全部尾款后才能发货；张卫东并未与金羊公司联系过；由于金羊公司迟延履行供货义务，导致张卫东将新蓝黛娱乐会所的电梯变更成为步梯供顾客进出；新蓝黛娱乐会所完成装修后进行了试营业，由于行政机关未及时审批以及市场萧条等原因已经关闭停业。
现张卫东以金羊公司迟延履行供货义务导致合同根本目的不能实现为由要求解除合同，金羊公司亦同意解除合同。对于合同解除后的法律后果，张卫东与金羊公司同意一并予以处理。金羊公司要求张卫东按照合同约定给付15万元违约金，张卫东不同意给付金羊公司违约金，并表示如果法院认定张卫东违约，金羊公司主张的违约金数额过高，请求法院予以调整。
一审法院认为，首先，关于本案合同双方当事人的确定。金羊公司作为买卖合同卖方认为买方应为新蓝黛公司。对此法院认为虽然销售合同书中载明的买方为新蓝黛公司且合同书落款处加盖新蓝黛公司公章，但新蓝黛公司在签订合同书至今未注册成立，故新蓝黛公司无法作为合同的主体承担民事责任；张卫东在合同书落款甲方法定代表人处签字，张卫东作为新蓝黛公司的发起设立人在新蓝黛公司未注册成立的情况下应当承接新蓝黛公司在设立过程中产生的民事权利和义务。故张卫东作为合同一方主体具备原告的主体资格。关于金羊公司主张的张卫东的起诉已经超过诉讼时效，法院认为张卫东起诉要求解除合同书属于形成之诉，并不适用诉讼时效的规定，对于金羊公司的上述抗辩意见法院不予采信。
其次，关于刘某向金羊公司转账30万元的性质。张卫东称该款项系合同书约定的首付款，金羊公司对此予以否认，并对张卫东提交的中国银行汇兑支付往账凭证及个人客户境内人民币汇款申请书的真实性不认可。法院认为刘某在合同书甲方落款财务负责人处签字，张卫东与刘某系夫妻关系，虽然张卫东提交的中国银行汇兑支付往账凭证及个人客户境内人民币汇款申请书为复印件，但的确显示刘某向金羊公司账户转账30万元，金羊公司认可其确实收到30万元款项，且其认可刘某与金羊公司之间并不存在任何业务往来。故刘某支付金羊公司的30万元应为其履行职务行为，应视为合同书约定的首付款。
再次，关于合同解除的问题以及违约责任的认定。现张卫东与金羊公司均要求解除合同书，法院对此不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同书解除后，金羊公司应将30万元首付款返还张卫东。关于违约责任的确定，合同书约定金羊公司收到本合同规定的款项及经甲方书面签字确认的电梯井道机房布置图后交货，且张卫东应于双方约定交货日前45天以书面通知乙方交货时间。根据上述约定，张卫东应向金羊公司提交经其书面签字确认的电梯井道机房布置图后金羊公司进行生产。但是根据张卫东提交的证据来看，张卫东并未将电梯井道机房布置图交由金羊公司，亦未通过书面形式通知金羊公司交货。张卫东称应为金羊公司提供电梯井道机房布置图交由张卫东签字，但金羊公司并未提供图纸，张卫东又称其在签订合同时已将电梯井道布置图交由金羊公司业务员，张卫东前后陈述矛盾，且由金羊公司提供电梯井道机房布置图并未在合同书中进行约定。故法院认为张卫东存在违约行为，未将电梯井道机房布置图交由金羊公司导致合同书约定的电梯至今未能生产。张卫东无权要求金羊公司支付逾期交货违约金以及根本违约的违约金。关于金羊公司主张的违约金15万元，现张卫东抗辩金羊公司主张的违约金计算标准过高，要求法院予以调整。法院结合张卫东的违约程度、航天金羊公司的可得利益以及金羊公司占用张卫东支付的首付款的期间综合进行酌定，酌定为28438.75元。对于金羊公司主张过高的部分，法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认张卫东与北京航天金羊电梯有限公司要求解除双方2013年签订的《销售合同书》的行为有效；二、北京航天金羊电梯有限公司于判决生效之日起7日内返还张卫东货款30万元；三、张卫东于判决生效之日起7日内给付北京航天金羊电梯有限公司违约金28438.75元；四、驳回张卫东的其他诉讼请求；五、驳回北京航天金羊电梯有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，双方均同意一审法院判决第一项，本院不持异议。根据双方的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为如下几方面：
关于本案主体。本案中，合同的甲方显示为新蓝黛公司，其中张卫东在法定代表人处签字。后张卫东称新蓝黛公司因故并未成立，金羊公司虽对主体资格提出异议，但经询，其亦表示未查询到新蓝黛公司的成立信息，亦未就“新蓝黛公司未成立”提交相反证据予以证明。其次，本案一审期间，张卫东以其自身名义向金羊公司主张权利，金羊公司应诉并提出反诉，其2017年9月4日提交的《民事反诉状》显示，金羊公司将张卫东列为“被上诉人（本诉原告）”，并提出反诉请求“1.请求人民法院依法判令解除反诉人与被反诉人双方，于2013年签订的《销售合同书》；2.请求人民法院依法判令被反诉人偿付反诉人违约金人民币15万元；3.本案的全部诉讼费用由被反诉人承担”。现金羊公司认为其返还货款的对象应为新蓝黛公司，同时向张卫东主张解除合同以及违约责任的意见，没有相应依据，本院不予支持。一审法院认定张卫东承接新蓝黛公司在设立过程中产生的民事权利和义务，并无不当。
关于违约责任的认定。解除合同后，张卫东认为金羊公司迟延交货，金羊公司认为张卫东并未向其交付图纸。双方合同条款中仅第四条第1款对此进行了约定，从该合同条款及交易流程看，张卫东应对其向金羊公司提供了图纸等信息进行举证。而本案中，张卫东对此并未提交证据予以证明，亦无证据显示其向金羊公司催要过货物交付。结合新蓝黛公司并未成立等情形，一审法院认定张卫东存在违约行为，具有事实与合同依据。
关于违约金数额。因双方合同并未针对图纸交付义务的履行约定具体的违约条款，张卫东主张货款30%的违约金约定过高，金羊公司亦表示并未实际生产电梯，故一审法院结合违约程度、可得利益、资金占用期间等情形对违约金数额进行调整，符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，张卫东与金羊公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8334元，由张卫东负担5603元（已交纳），由北京航天金羊电梯有限公司负担2731元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
审 判 员 尚晓茜
审 判 员 龚勇超
二〇一七年十一月十五日
法官助理 胡 婧
书 记 员 赵 宇