河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)宛民初字第3219号
原告王秋懿，女，2004年6月2日出生，汉族，住南阳市卧龙区红庙路。
法定监护人王东，男，1973年10月9日出生，住址同上（系原告父亲）。
被告燕帅，女，1986年8月8日出生，汉族，住方城县券桥乡券桥村西马童庄。
被告西峡县老君洞生态养生旅游开发有限责任公司。
法定代表人程显超，任该公司经理。
住所地：西峡县二郎坪乡大庙村。
委托代理人闫金超，河南问鼎（西峡）律师事务所律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司。
负责人王建涛，任该公司经理。
住所地：南阳市张衡东路。
委托代理人常征、王康，河南博音律师事务所律师。
原告王秋懿诉被告河南炎黄文化国际旅行社有限公司南阳分公司（以下简称南阳炎黄旅行社）、西峡县老君洞生态养生旅游开发有限责任公司（以下简称老君洞旅游公司）、中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称南阳平安财险）旅游合同纠纷一案。原告于2014年12月15日诉至本院，同日本院作出受理决定，向双方当事人送达了相关法律手续，2015年5月29日本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告王秋懿的法定监护人王东、被告南阳炎黄旅行社的负责人燕帅、被告老君洞旅游公司的委托代理人闫金超、被告南阳平安财险的委托代理人常征到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年7月7日原告报名参加被告南阳炎黄旅行社组织的开拓者夏令营活动。7月9日11时许，原告王秋懿在被告西峡县老君洞景区参加被告南阳炎黄旅行社组织的夏令营活动时，因滑倒受伤。事故发生后，原告在西峡县救治后被送到南阳市骨科医院治疗，经诊断为：左手上臂肱骨骨折。住院治疗12天，共花费医疗费7393.54元。被告老君洞旅游公司在南阳平安财险投保了公众责任险。因该事故赔偿未能协商一致，故原告诉至法院，请求判令三被告赔偿原告王秋懿的各项损失费用共计118865.4元。
原告为支持自己的主张，向本院提交以下证据：
1、原告户口本复印件一份。证明王秋懿及法定监护人王东的身份主体资格；
2、原告住院病历（住院证、出院证）一套。证明事故发生后受伤治疗情况；
3、医疗费票据7张共计7393.54元。证明原告因受伤治疗花费情况；
4、南阳溯源法医临床司法鉴定意见书一份。证明受到损害构成9级伤残的事实；
5、证明一份。证明护理人员工资收入情况；
6、交通费票据300元。证明发生交通费；
7、鉴定费票据700元。证明鉴定费用；
8、旅游合同（收据及宣传单、照片）。证明原告按合同约定参加了旅游活动；
9、证人证言及身份证户口本复印件各两份。证明参加夏令营活动及受伤的情况；
被告南阳炎黄旅行社辩称，原告发生摔伤事故属实。事故发生后旅行社也积极参与对原告进行了抢救治疗，原告的医疗费还是我们垫支的，大约11000元左右（以实际票据为准），孩子送景区搞活动摔伤不是南阳炎黄旅行社的责任。
被告南阳炎黄旅行社未向本院提交相关证据。
被告老君洞旅游公司辩称，原告的诉讼主体错误，老君洞旅游公司与原告未发生任何法律关系，是与旅行社发生的合同关系，原告以旅游合同为案由诉讼，不应将老君洞旅游公司列为被告，若原告以侵权为由，也只能以旅行社为被告，以旅游合同为案由起诉不存在精神抚慰金。原告是摔倒受伤，而非景区存在安全隐患导致，因此原告的损害与老君洞旅游公司无任何因果关系。原告受伤其自身有一定过错，应当承担相应过错责任。
被告老君洞旅游公司未向本院提交相关证据。
被告南阳平安财险辩称，南阳平安财险与原告不存在保险合同关系，将南阳平安财险列为被告其主题体错误；如不能证明被告景区在事故发生时存在过错，南阳平安财险不应在保险合同范围内承担责任；原告的各项损失应当向事发时的组织者第一被告旅行社承担全部赔偿责任；保险公司不承担诉讼费用。
被告南阳平安财险为支持自己的主张，向本院提交以下证据：
保单一份（公众责任保险单）。证明该公司只与老君洞景区存在保险合同关系，原告起诉主体错误；如法院判决我公司承担责任应当按免赔为1500元或损失金额的百分之十五，两者以最高为准。
被告南阳平安财险对原告所举证据发表以下质证意见：
对原告的证据1、2、9无异议；对证据3中有2张门诊票据是出院后的有异议；对证据4有异议，伤情与伤残级别不符，保留申请鉴定的权利7日内申请，若不申请视为认可；对证据5不能证明与原告的社会关系，也没有医嘱证实陪护人员；对证据6交通费过高，由法院酌定支持。对证据7鉴定费保险公司不承担；对8真实性没异议，但证明方向是原告与旅行社形成旅游合同关系，在旅游合同关系中造成的损害应由旅行社及旅行社投保的公司承担。老君洞旅游公司的宣传页显示使用的是旅行社保险，与老君洞旅游公司的保险无关。照片不能证实老君洞旅游公司存在过错及安全隐患。
被告老君洞旅游公司对原告的证据质证同南阳平安财险的意见。
被告老君洞旅游公司对被告南阳平安财险的证据质证意见：对被告南阳平安财险的证据有异议，理由是保单的第9条免责说明部分景区没有见过，保险公司也没有告知及解释说明，我公司对该条款也没有签字。
被告南阳炎黄旅行社对原被告所举证据发表以下质证意见：
对原告的证据3医疗费票据门诊2张是真实的；对证据8真实性无异议，但证明是在景区开展的活动。对原告的其他证据无异议。
被告南阳炎黄旅行社对被告南阳平安财险的证据质证同老君洞旅游公司的意见。
原告王秋懿对被告南阳平安财险的证据质证意见为：
对被告南阳平安财险的证据保单的真实性无异议。但对证明方向有异议，该合同受益人是不特定的，且免赔事项是格式条款，不适用本案。
本院对原、被告双方无异议的证据真实性认可，对双方有异议以及证明方向有异议的部分在评析部分予以综合认证。
依据原、被告举证、质证及庭审中当事人的陈述，本院对以下事实予以确认：2014年7月9日11时左右，原告王秋懿参加被告南阳炎黄旅行社组织的活动休息时在太清谷景区下台级时滑倒导致受伤。事故发生后，原告在西峡县救治后被送到南阳市骨科医院治疗，经诊断为：左手上臂肱骨骨折。住院治疗12天后出院，共花费医疗费7393.54元。经南阳溯源司法鉴定中心鉴定，王秋懿伤残等级为9级。王秋懿于2004年6月2日出生，事故发生时属未成年了。因双方未能协商一致，故请求法院判令三被告赔偿原告王秋懿的各项损失费用共计118865.4元。
另查明，老君洞旅游公司在中国平安财产保险有限公司南阳支公司购买有公众责任保险，单人单次保险限额为100000元。河南炎黄文化国际旅行社有限公司南阳分公司在本案开庭审理时被告未提供相关注销证据，后经庭后调查，被告南阳炎黄旅行社已于2014年12月1日核准注销，后原告向本院申请变更被告为该公司负责人燕帅承担责任，本院通知燕帅到庭无果。
本院认为，1、旅游合同的合同主体一方为旅游经营者，另一方为旅游者。原告与被告南阳炎黄旅行社之间已经构成旅游合同关系。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，对于合同履行过程中的因违约行为导致一方人身权益受损的，受损害方有权选择要求对方承担违约责任或者侵权责任。因旅游经营者方面的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案原告以旅游合同纠纷起诉，属违约之诉，故应按照违约之诉的规则进行处理。旅游合同为无名合同，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》及《中华人民共和国旅游法》的规定，旅游服务的经营者应当提供符合保障人身安全要求的旅游服务，即旅游服务的经营者应当保障游客在旅游过程中的人身安全，原告王秋懿在旅游过程中受伤的事实存在，故原告要求被告南阳炎黄旅行社承担赔偿责任符合法律规定。在本案中，原告王秋懿系无行为能力人，在原告脱离父母监护的情况下，作为临时监护人的被告南阳炎黄旅行社应当对原告承担监护管理的责任，因被告在原告发生事故时未能尽到责任，故应承担40﹪的责任。被告燕帅系南阳炎黄旅行社负责人，因该公司已于2014年12月注销，原告书面申请变更南阳炎黄旅行社的负责人燕帅承担，赔偿责任符合法律规定。燕帅承担后可向其承保的保险公司追偿。2、被告老君洞旅游公司是旅游辅助者，在与原告与被告南阳炎黄旅行社成立合同关系时，通过南阳炎黄旅行社购买了老君洞旅游公司团体门票时，合同已经成立，且合同均为双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，本院予以认可。作为旅游辅助者原告在老君洞景区提供的旅游服务时受伤，老君洞旅游公司未尽到安全保障义务，且景区内的设置不够完善，应当承担责任，其责任在原告受伤损害中承担60﹪责任。老君洞旅游公司辩称其已经与原告之间没有合同关系，不应列为被告的辩述，本院不予采信。3、被告老君洞旅游公司在被告南阳平安财险投保有公众责任保险100000元，当事故发生时，被告老君洞旅游公司未能举证免除承担赔偿责任，故南阳平安财险公司理应在保险范围内承担替代赔偿。被告南阳平安财险辩述不应列共为被告及在投保中免赔1500元或损失金额的50﹪理由，本院不予采信。4、原告王秋懿请求赔偿的项目数额及合法性：1、医疗费7393.54元，属合理支付出，且由被告燕帅垫付，本院予以认可。2、住院伙食补助费、营养费。原告住院12天，每天分别30元/天的标准计算，共计720元。3、护理费。依据原告病历及病情，原告住院12天，期间只提供了护理人员伊炫入误工证明，其证据不充分，本院不予采信。故以2015年度河南省居民服务业和其他服务业28472元/年计算为宜，故住院期间的护理费为12天×78元×1人=936元。4、残疾赔偿金。原告身体伤情经鉴定已构成九级伤残，被告平安保险公司对该伤残鉴定结论虽有异议，但在本院限定的期限内保险公司未提出重新鉴定申请，故本院认可原告的伤残评定结论。残疾赔偿金的系数应以20﹪为宜，计算20年，故原告的残疾赔偿金的标准应按2015年度河南城镇居民人均可支配收入24391.45元/年为标准计算，故残疾赔偿金为97566元[24391.45元×20年×20%]。5、交通费300元，本院予以支持。6、鉴定费700元。属合理支出，且原告已垫付，由被告共同承担。7、本案为旅游合同纠纷，原告诉请精神损害抚慰金不符合法律规定，本院不予支持。综上，原告王秋懿的赔偿数额为107615.54元。由被告燕帅承担40﹪即43046元，扣除被告燕帅已经垫付的医疗费7393.54元，余款35652.46元由燕帅承担。被告南阳平安财险替代被告老君洞旅游公司承担60﹪即64569元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款、第四十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第第十七条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后十日内支付给原告王秋懿64569元赔偿款。
二、被告燕帅于本判决生效后十日内支付给原告王秋懿35652.46元赔偿款
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2656元、由被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司承担1600元，被告告燕帅承担1000元，原告王秋懿承担56元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 朱恒军
审 判 员 丁心然
人民陪审员 肖章群
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 张新军