四川省内江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川10刑终43号
原公诉机关四川省内江市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴长顺,男，1976年12月29日出生，汉族，福建省漳州市云霄县人，小学文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月8日被挡获，次日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
辩护人王鹏，四川资达律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1989年5月10日出生，汉族，福建省漳州市诏安县人，小学文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月8日被挡获，次日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，同年9月26日被取保候审。
原审被告人沈某某，男，1978年4月28日出生，汉族，浙江省丽水市龙泉市人，初中文化，无业。因犯合同诈骗罪于2004年2月19日被判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元，2010年11月16日被假释，于2013年12月29日假释期满。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月9日被监视居住。
四川省内江市市中区人民法院审理内江市市中区人民检察院指控原审被告人吴长顺、王某某、沈某某犯非法经营罪一案，于2017年12月21日作出（2017）川1002刑初438号刑事判决。原审被告人吴长顺不服，提出上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员李熙、代理检察员陈林出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴长顺及其辩护人王鹏，原审被告人王某某、沈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年5月，被告人吴长顺从被告人沈某某处以每月500元的价格租得位于成都市新都区三河场绕城大道南二段691号顺风公寓的房间，用于储存其销售所用的部分假烟后，吴长顺又让沈某某帮忙运送给买家。2017年6月中旬左右的一天，沈某某在搬运送货途中，发现并确认吴长顺让其运送的货物是吴长顺用于销售的假烟后，并口头要求吴长顺处理所储存的假烟，吴长顺应允后未有所作为，沈某某也未予干涉，默许吴长顺继续将假烟储存于顺风公寓内，并两次帮忙运送假烟，收取酬劳240元。2017年7月8日，民警在沈某某用于帮助运送假烟的川A58EK7速腾轿车内查获云烟、玉溪牌的卷烟共计125条，核定价格为28750元；在吴长顺租赁的顺风公寓房间内查获玉溪、云烟、中华等品牌的卷烟共计562条，核定价格为179714元。经鉴定，从查获的卷烟中抽样送检的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2017年5月，被告人吴长顺从王某某甲处租得位于成都市新都区大丰镇大天路的住宅，用于储存其销售所用的部分假烟后，吴长顺又让王某某甲帮忙运送给买家。2017年7月7日、8日，吴长顺先后两次让王某某甲将37件余假烟由成都发往内江市市中区苏家桥收费站交给被告人王某某，其中第一次为27件，有每件50条装和每件25条装，第二次为十多件，仅有一至两件为每件25条装。王某某将假烟储存于其在内江市东兴区郭北镇长坝村2组48号和该村2组55号附近租赁的两间房屋内。2017年7月8日，民警在2组48号出租屋内将王某某抓获，并当场从该房屋和2组55号出租屋内查获牡丹、玉溪、云烟、红塔山、南京等品牌的卷烟共计2808.1条，核定价格为487333元；在吴长顺租住的大天路住宅内查获玉溪、中华、红塔山等品牌的卷烟共计1298条，核定价格为246020元。经鉴定，从查获的卷烟中抽样送检的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，2017年6月20日多号的一天，被告人王某某在自贡市自流井区余某经营的烟酒店内，以每条120元的价格将5条硬玉溪牌香烟销售给余某，并于几天后收取了现金600元。
2017年6月份的一天，被告人王某某在内江市市中区三桥铁路桥下杨某经营的烟酒店内，以每条100元将15条小南京牌香烟销售给杨某，收取现金1500元。
2017年7月初的一天，被告人王某某在内江市东兴区平安路龙某某经营的烟酒店内，将5条金塔烟、5假软云烟、5条紫云烟销售给龙某某。
被告人王某某帮助被告人吴长顺储存卷烟尚未获得报酬或其他违法所得。
截止案发之日，被告人吴长顺、王某某、沈某某在四川省成都市、内江市市中区、内江市东兴区范围内均未办理烟草专卖零售许可证。本案中被扣押的香烟均由内江市公安局市中区分局扣押于内江市市中区烟草专卖局。
上述事实，有下列经举证、质证、认证的证据予以证实：被告人吴长顺、王某某、沈某某的供述，证人王某某甲、余某、杨某、龙某某、邹某某的证言，辨认笔录、搜查笔录；受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、监视居住决定书、户籍信息、搜查证、扣押决定书、扣押清单、内江市市中区烟草专卖局案件移送函、移送物品清单、证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、涉案烟草专卖品核价表、情况说明、抓获情况、王某某的行政违法材料、沈某某的刑事判决书及罪犯档案资料、内江市市中区烟草专卖局关于被告人吴长顺、王某某、沈某某办理烟草专卖零售许可证情况的证明、内江市东兴区烟草专卖局关于被告人吴长顺、王某某、沈某某办理烟草专卖零售许可证情况的证明等书证，四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，讯问同步录音录像、卷烟抽样照片等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人吴长顺违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达45万元以上，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑法，构成非法经营罪。被告人王某某明知吴长顺无经营烟草专卖品资质且提供的物品是用于销售的假冒伪劣烟草制品，仍为其提供仓储方面的帮助；被告人沈某某明知吴长顺无经营烟草专卖品资质且销售的是假冒伪劣烟草制品，而提供房屋、车辆，用于帮助储存、销售、运输假冒伪劣烟草制品；王某某、沈某某的行为应当按照共犯追究刑事责任，即王某某、沈某某的行为构成非法经营罪。王某某、沈某某受吴长顺的委托帮助储存、运输、销售假冒伪劣烟草制品，其作用、地位较轻，起辅助作用，属从犯，依法可以从轻处罚。沈某某在不知情的情况下将房屋租赁给吴长顺储存假冒伪劣卷烟，且到案后具有较好的认罪态度，酌情可以从轻处罚，但有犯罪前科，酌情可以从重处罚。三被告人到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，以非法经营罪，判处吴长顺有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元；以非法经营罪，判处王某某有期徒刑十个月，缓刑一年；以非法经营罪，判处沈某某拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；没收本案中在四川省成都市新都区三河场顺风公寓、沈某某所驾驶的川A58EK7速腾轿车、证人王某某甲位于成都市新都区大丰方营村7组的房屋和内江市东兴区郭北镇长坝村2组48号和该村2组55号附近租赁的两间房屋内的查扣的假冒伪劣卷烟共计4793.1条。
原审被告人吴长顺上诉提出查获的烟草未销售，未流入社会，不应认定为情节严重，一审法院量刑过重。
吴长顺的辩护人提出：查获的假冒烟草制品未销售，应认定为犯罪未遂；一审法院认定的假冒烟草制品价值不准确；吴长顺带领公安人员查获在王某某甲处的烟草应认定为具有立功情节，建议二审依法改判。
原审被告人王某某、沈某某对原判认定的事实、罪名及量刑均无异议。
四川省内江市人民检察院出庭检察员认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2017年5月始，上诉人（原审被告人）吴长顺在无烟草专卖品批发、零售许可的情况下，分别租住原审被告人沈某某位于成都市新都区三河场绕城大道南二段691号顺风公寓的房屋和王某某甲位于成都市新都区大丰镇大天路的房屋存储香烟，并安排沈某某、王某某甲帮其运送香烟，其中王某某甲于2017年7月7日、8日分两次从成都市运输烟草至内江市交给原审被告人王某某储存。2017年7月8日，公安民警在沈某某用于帮助运送假烟的川A58EK7速腾轿车内查获云烟、玉溪牌的卷烟125条，在吴长顺租赁的顺风公寓房间内查获玉溪、云烟、中华等品牌的卷烟562条，在吴长顺租住的大天路住宅内查获玉溪、中华、红塔山等品牌的卷烟1298条。同日，公安民警在内江市东兴区郭北镇长坝村2组48号出租屋内将原审被告人王某某抓获，并当场从该房屋和长坝村2组55号出租屋内查获牡丹、玉溪、云烟、红塔山、南京等品牌的卷烟2808.1条。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，从查获的卷烟中抽样送检的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，原审被告人王某某分别以120元/条、100元/条的价格将玉溪（硬）、南京（煊赫门）牌香烟销售给他人。
依照对已查清的假冒伪劣烟草按实际销售价格计算非法经营数额，对无法查清销售价格的按四川省烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营数额的计算方式，上诉人吴长顺非法经营数额为416204元及卷烟数量235000支，原审被告人王某某非法经营烟草数量为235000支，原审被告人沈某某非法经营数额为244630元。
上述事实有经一审判决所列的证据予以证实。
针对庭审中，控辩双方争议的焦点，评判如下：
关于本案是否属于犯罪未遂的问题。经查，烟草销售包含进货、运输、储存和销售等一系列环节，任意完成一个环节即可视为犯罪既遂。吴长顺辩护人的相关意见不能成立，不予支持。
关于上诉人吴长顺是否具有立功情节的问题。经查，根据吴长顺供述、证人王某某甲证言证实，在王某某甲家中查获的烟草系吴长顺所有，吴长顺被抓获后，带领公安人员查获存放的烟草属于如实交代犯罪事实的范畴，不属于检举他人犯罪，故吴长顺不具有立功情节。吴长顺的辩护人的相关辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴长顺违法国家烟草专卖法规，无烟草专卖批复、零售许可证，非法销售烟草专卖品，且系伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。原审被告人王某某、沈某某明知吴长顺无烟草专卖批发、许可证仍帮助吴长顺运输、销售和提供存储地，其行为亦构成非法经营罪。在共同犯罪中，吴长顺系假冒烟草制品的所有者，起主要作用，系主犯；王某某、沈某某听从吴长顺的安排运输、储存假冒烟草制品，起次要作用，系从犯，依法对王某某、沈军从轻处罚。三原审被告人归案后均能如实供述罪行，系坦白，可从轻处罚。鉴于本案大部分假冒烟草制品未流入社会，可酌情从轻处罚。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。在案证据已查明玉溪（硬）牌香烟销售价格为120元/条，南京（煊赫门）牌香烟销售价格为100元/条，对于该二品牌香烟应按照实际的销售价格计算非法经营数额，一审法院均以同品牌真烟的市场价格计算与法律规定不符，应予纠正。依照法律规定，犯非法经营罪应并处罚金，一审未对原审被告人王某某并处附加刑属于适用法律错误，但鉴于上诉不加刑原则，不能直接对王某某判处附加刑。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但因部分事实不清，致量刑不当，应依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款与第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002刑初438号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；被告人沈某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；没收本案中在四川省成都市新都区三河场顺风公寓、被告人沈某某所驾驶的川A58EK7速腾轿车、证人王某某甲位于成都市新都区大丰方营村7组的房屋和内江市东兴区郭北镇长坝村2组48号和该村2组55号附近租赁的两间房屋内查扣的假冒伪劣卷烟共计4793.1条；
二、撤销四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002刑初438号刑事判决的第一项，即被告人吴长顺犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元；
三、上诉人（原审被告人）吴长顺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月8日起至2022年7月7日止。罚金限于十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 曾 箭
审判员 刘晓瑜
审判员 唐 强
二〇一八年三月二十八日
书记员 赵 雨
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
......
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
......
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。