安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖18刑终209号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜广前，男，1966年10月8日出生于山东省微山县，汉族，原滕州市桦燃煤业有限公司业务员，住山东省微山县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年12月30日被宁国市公安局刑事拘留，2015年1月19日经宁国市公安局决定被取保候审。2016年7月4日，经原审法院决定继续取保候审，2016年8月29日经原审法院决定解除取保候审并逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人蔡东梁，安徽金皖律师事务所律师。
辩护人王文文，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。
原审被告人邓某，男，1970年11月29日出生于安徽省郎溪县，汉族，安徽省宁国市东津工贸有限公司法定代表人，住安徽省宁国市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年1月4日被宁国市公安局刑事拘留，同年1月16日经宁国市公安局决定被取保候审。2016年8月30日经原审法院决定解除取保候审并逮捕，同日由宁国市公安局执行逮捕。2016年9月30日，经原审法院决定被取保候审。
原审被告人张某，女，1969年1月2日出生于江苏省宜兴市，汉族，宜兴嘉仕达物资有限公司法人代表，住江苏省宜兴市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年1月12日经宁国市公安局决定被取保候审。2016年7月20日，经原审法院决定继续取保候审。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人姜广前、邓某、张某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2016年9月30日作出（2016）皖1881刑初161号刑事判决。原审被告人姜广前不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。安徽省宣城市人民检察院指派检察员杨莹出庭履行职务，上诉人姜广前及其辩护人蔡东梁、王文文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年至2014年期间，包加国、王清贵、冯建国（另案处理）因个体经营煤炭生意，遂口头约定挂靠被告人邓某经营的安徽省宁国市东津工贸有限公司联系业务，并委托该公司开具真实有效的销项增值税专用发票。期间，被告人邓某在明知宁国市东津工贸有限公司与滕州市桦燃煤业有限公司、宜兴嘉仕达物资有限公司无任何实物交易的情况下，通过被告人姜广前联系、介绍，从滕州市桦燃煤业有限公司、宜兴嘉仕达物资有限公司购买虚开的进项增值税专用发票。其中，2012年12月份至2013年7月份，从滕州市桦燃煤业有限公司购买虚开的增值税专用发票共计42份，价税合计400.80826万元，抵扣税款合计58.237093万元；2014年11月27日，从被告人张某经营的宜兴嘉仕达物资有限公司购买虚开的增值税专用发票1份，价税合计9.9935万元，抵扣税款1.452047万元。
另查明：2014年12月19日，公安机关在立案侦查前电话通知被告人邓某到案，其到案接受询问时如实交代虚开增值税专用发票的全部事实；2014年12月30日，公安机关在江苏省宜兴市将被告人姜广前抓获归案；2015年1月12日，被告人张某接公安机关电话通知后，在其家人陪同下到案并如实供述犯罪事实。
案发后，被告人邓某退出人民币60万元，被告人姜广前退出人民币37万元，被告人张某退出人民币8万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被告人的供述和辩解
（1）被告人邓某的供述，证实：其本人经营宁国市东津工贸有限公司，公司注册股东是其本人以及其老婆、姨姐王道翠，姨姐是挂名的，不管事，主要经营煤炭销售，具有一般纳税人资格。2012年的时候，包加国、冯建国、王清贵找到其称个体经营煤炭生意没有经营许可证不能开具增值税发票，想挂靠在东津工贸有限公司名下，以公司的名义销售煤炭，其同意了并提出需要分别收取票面金额的12.3%、12%作为开票费用。
因为以上开出去的发票税款亏空，于是其通过王清贵认识了姜广前，通过姜广前购买进项增值税发票补足亏空，并约定购买增值税发票的费用为票面金额的十个点，姜广前称其在山东滕州桦燃公司做煤炭生意，可以按照其的要求开票，每次其要开票的时候就电话和姜广前联系好，然后发短信写好开票内容，每次都是姜广前把开好的山东滕州公司的发票给其，其和姜广前之间没有发生真实的业务关系。2014年11月底，姜广前主动打电话问其最近怎么不开票了，后来公司的会计看公司账说还差点进项的账，所以其又找到姜广前开票，姜广前称山东滕州的公司不搞了，从其他地方开票，并从宜兴嘉仕达开了一张9万多元票额的发票，支付了10.5%的开票费用。
（2）被告人姜广前的供述，证实：其与滕州桦燃煤业有限公司负责人李某说好可以在外声称是其公司的员工，在外帮其联系到开增值税专用发票的事后，李某让其从收回的卖票费用中扣除3千元-5千元不等的费用。2012年前后，其通过王清贵认识了东津工贸有限公司负责人邓某，邓某问能否开些发票给他的公司，其就联系了桦燃煤业负责人李某，李某同意帮其开增值税发票给东津工贸有限公司。每次邓某将需要开票的增值税发票情况告诉其，其再联系李某，得到他的同意后，他就把相应的增值税发票通过快递寄给其，其再通过快递寄给邓某，有时通过邓某的亲戚带给他，邓某按照10%左右标准将开票费用通过银行转账给其。滕州桦燃煤业有限公司与宁国东津工贸有限公司没有实际业务发生。后来其不和桦燃煤业联系了，就找了宜兴嘉仕达公司的负责人张某，通过她给东津工贸有限公司开了一张10万元左右的增值税发票，其拿到票之后寄给邓某，邓某也是按照10%左右支付开票费用。
（3）被告人张某的供述，证实：2014年11月份的时候，姜广前找到其称他和宁国的东津工贸有限公司有业务，对方要求开具增值税发票，因为姜广前之前帮其公司做过业务，当时公司也有多出来的销项发票，所以就答应帮他开具了一张增值税发票，并按照10.5%收取开票费用。
2、同案人的供述
（1）同案人包加国的供述，证实：其在个体经营煤炭期间，从邓某经营的东津工贸有限公司进货，因没有开具增值税发票的资格，就和邓某约定是挂靠关系，从邓某那里开具发票。其去生力农化有限公司销货时，东津工贸有限公司和生力农化有限公司之间的财务往来都是以对方为相对方，而且其销货给生力农化有限公司的很多煤炭都是直接从东津工贸有限公司那里进的货。
（2）同案人王清贵的供述，证实：2012年，其在个体经营煤炭过程中经常遇到买方要求开具增值税发票，而其没有开票资格，于是其找到邓某，提出挂靠东津工贸有限公司名下，他同意了，同时他提出需要收取票面金额的12%作为开票费用。之后其和绿源公司谈成煤炭销售业务都介绍称自己是东津工贸有限公司业务员；其在外地购买的煤炭都没有开具增值税发票，因为开票的话煤炭价格就贵了。
（3）同案人冯建国的供述，证实：2012年其个体经营煤炭生意开具不了增值税发票，于是找到邓某，口头约定与他经营的东津工贸有限公司之间属于挂靠关系，其挂靠东津工贸有限公司开展煤炭经营，他帮忙开具增值税发票，并收取票面金额的12%作为开票费用。
3、证人证言
（1）汪某某的证言，证实：其是宁国市东津工贸有限公司代账会计，公司开具增值税发票都是邓某打电话告诉其开票单位、吨位数、金额，或者在纸上写好，其记下这些数据后，就在邓某的电脑上操作把增值税发票开出来然后交给邓某，接下来怎么处理这些票其就不知道了；公司收到的增值税发票是邓某交给其，让其去税务局认证，认证没有异常，其就拿去公司入账了；
（2）李某的证言，证实：其是滕州市桦燃煤业有限公司法定代表人，姜广前是其公司聘请的业务员，其公司曾经给安徽的宁国市东津工贸有限公司开具过增值税专用发票，一共42张，票面金额为342.5712万元，税额为58.23709万元，但其公司和宁国市东津工贸有限公司之间并没有真实的业务往来，其不知道宁国市东津工贸有限公司是做什么的，都是业务员和宁国市东津工贸有限公司联系，通过业务员以票面金额的10%卖给东津工贸公司的，业务员按照票面金额的1%到2%拿提成；
（3）吴某某的证言，证实：其是滕州市桦燃煤业有限公司兼职会计，都是按照国税局每月给的定额到国税局给桦燃煤业公司购买增值税发票，买来之后全部交给李某，由李某自己开具，具体开到什么单位其不清楚；
（4）李某某的证言，证实：宁国市绿源人造板有限公司与王清贵间煤炭购销关系及开具增值税发票情况；
（5）屠某某证言，证实：宁国市飞鹰汽车零部件公司与自称为东津工贸有限公司业务员的冯建国商谈煤炭购销及开具增值税发票过程。
4、辨认笔录及照片，证实：本案的被告人身份情况。
5、书证
（1）提请发起集群战役的请示、受案登记表，证实案件来源，即桦燃煤业有限公司因涉嫌虚开增值税专用发票被查处。
（2）户籍证明，证实：邓某、姜广前、张某的身份情况，案发时三人均已达到刑事责任年龄。
（3）企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实：安徽省宁国市东津工贸有限公司的基本情况，法定代表人为邓某，具有一般纳税人资格。
（4）工商注册资料，证实：滕州市桦燃煤业有限公司的基本情况，法定代表人为李某，具有一般纳税人资格。
（5）企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实宜兴嘉仕达物资有限公司基本情况，张某为法定代表人，具有一般纳税人资格；
（6）私营企业基本注册信息查询单，证实：安徽生力农化有限公司、宁国市绿源人造板有限责任公司、宁国飞鹰汽车零部件股份有限公司、大大科技宁国有限公司的基本情况。
（7）增值税发票、转账凭证、记账凭证、出库单、入库单等，证实：2012年至2014年期间，安徽省宁国市东津工贸有限公司向安徽生力农化有限公司、宣城市耐尔袜业有限公司、安徽南特钢业有限公司、安徽飞鹰汽车零部件股份有限公司、大大科技宁国有限公司、宁国市绿源人造板有限公司开具增值税发票情况；
（8）滕州市桦燃煤业有限公司向安徽省宁国市东津工贸有限公司开具的增值税发票、记账凭证、转账凭证等相关单据，证实：2012年12月至2013年7月，滕州市桦燃煤业有限公司向安徽省宁国市东津工贸有限公司开具增值税发票42份，价税合计400.80826万元，抵扣税款合计58.237093万元。
（9）宜兴市嘉仕达物资有限公司向东津工贸有限公司开具的增值税发票，证实：2014年11月，宜兴市嘉仕达物资有限公司向东津工贸有限公司开具增值税发票1份，价税合计9.9935万元，抵扣税款1.452047万元。
（10）认证结果通知书、认证结果清单，证实：滕州市桦燃煤业有限公司、宜兴市嘉仕达物资有限公司向安徽省宁国市东津工贸有限公司开具的增值税专用发票均已在国税局完成认证抵扣。
（11）邓某、安徽省宁国市东津工贸有限公司、包加国、王清贵、冯建国银行账户资金往来资料，工矿产品购销合同，证实：邓某及安徽省宁国市东津工贸有限公司与包加国、王清贵、冯建国、安徽生力农化有限公司、宁国市绿源人造板有限公司、宁国飞鹰汽车零部件有限公司、大大科技有限公司、宣城市耐尔袜业有限公司、安徽南特钢业有限公司之间的资金流向及煤炭购销合同情况；
（12）归案说明，证实：2014年12月19日，公安机关在初查时电话通知邓某到案，被告人邓某到案接受询问时如实交代虚开增值税发票的全部事实；2014年12月30日，公安机关在江苏省宜兴市将被告人姜广前抓获归案；2015年1月12日，公安机关电话通知张某，被告人张某在其家人陪同下到案并如实供述犯罪事实。
（13）扣押决定书、扣押清单、安徽省政府非税收入一般缴款书，证实：案发后，被告人邓某退出60万元，被告人姜广前退出37万元，被告人张某退出8万元。
（14）社区调查评估意见、社区影响评估意见书，证实经调查评估，被告人邓某、张某的现实表现较好，宁国市司法局同意对被告人邓某适用社区矫正管理，宜兴市司法局建议对被告人张某适用社区矫正。
一审法院认为：被告人邓某让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税款共计人民币59.68914万元，数额较大；被告人姜广前为他人介绍虚开增值税专用发票，虚开税款共计人民币59.68914万元，数额较大；被告人张某为他人虚开增值税专用发票，虚开税额人民币1.452047万元；三被告人行为均已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控罪名成立。被告人邓某、姜广前、张某在共同犯罪过程中，所起作用基本相当，不宜区分主从犯。案发后，被告人邓某、张某在未被采取强制措施前，经电话通知到案接受调查并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人姜广前被抓获归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。案发后，被告人邓某、姜广前、张某积极退出全部违法所得，并当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚。综上，结合各被告人的犯罪情节、悔罪表现，决定对被告人邓某予以减轻处罚，对被告人姜广前、张某予以不同程度的从轻处罚。鉴于被告人邓某、张某的犯罪情节及悔罪表现，且所在社区评价良好，对二被告人依法可适用缓刑。据此，对被告人邓某、张某依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，对被告人姜广前照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人姜广前犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人邓某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。三、被告人张某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6万元。四、对被告人邓某退出的违法所得人民币60万元、被告人姜广前退出的违法所得人民币37万元、被告人张某退出的违法所得人民币8万元，予以没收并上缴国库。
姜广前上诉称：1、其原本不认识邓某，经王清贵介绍才认识邓某的，是王清贵、邓某提出要在滕州市桦燃煤业有限公司购买增值税专用发票的，每次开票也是经滕州市桦燃煤业有限公司法人代表李某同意的，而且“开票费用”是邓某和李某协商确定的，故其在本案中所起作用较小，系从犯；2、其与王清贵有真实的货物交易，王清贵借用了宁国市东津贸易有限公司的名义，该部分应当在犯罪数额中扣除，其虚开增值税的票面金额没有400万元，抵扣税款应当是30余万元；3、其违法所得仅有7000元，并非李某所说的票面金额的1%-2%，更没有37万元，一审法院认定的违法所得及判处的罚金过高。综上，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人辩护称：1、在共同犯罪中，姜广前所起作用较小，系从犯；2、一审法院对违法所得计算错误，姜广前缴纳的37万元不能全部认定为违法所得；3、姜广前与邓某、张某有实际业务往来，应当予以扣除。
出庭检察员认为：1、姜广前在本案中起到了联系，传递开票信息及虚开的增值税专用发票，收取违法所得等重要作用，不宜认定为从犯；2、关于姜广前违法所得的认定，应由二审法院根据案件事实依法裁决；3、本案虚开的增值税专用发票数额有邓某、姜广前的供述、李某的证言证实，一审法院认定准确。综上，本案程序合法，事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，姜广前向本院提交了以下证据：暂住证两张、宜兴市嘉仕达物资有限公司、藤州市桦燃煤业有限公司聘书各一份、宜兴市张渚百顺建材经营部场地费调价通知书一份、工业品买卖合同一份、微山县夏镇街道泰山支部委员会和社区居民委员会共同出具的证明一份、微山县公安局夏镇第一派出所出具的证明一份，拟证明姜广前案发前一直在宜兴从事正当经营，无违法犯罪记录，表现良好，可以适用缓刑。出庭检察员质证认为：对上述证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性。经审查，上述证据与本案无关联性，不能达到其证明目的，本院不予采信。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，姜广前没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
二审另查明，2017年2月4日，上诉人姜广前的亲属代其向本院缴纳罚金人民币10万元。该事实有缴款收据在卷佐证，本院予以确认。
二审中，本院依法委托山东省微山县司法局对姜广前作出社区影响评估。评估意见为：社区影响一般。
本院认为：上诉人姜广前为他人介绍虚开增值税专用发票，虚开税款共计人民币59.68914万元，数额较大；原审被告人邓某让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税款共计人民币59.68914万元，数额较大；原审被告人张某为他人虚开增值税专用发票，虚开税额人民币1.452047万元，三人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。邓某、姜广前、张某在共同犯罪过程中，所起作用基本相当，不宜区分主从犯。姜广前及其辩护人认为姜广前系从犯的意见，无事实及法律依据，本院不予支持。关于姜广前虚开增值税专用发票的数额问题。经查，虚开增值税专用发票罪客观方面表现为没有货物购销而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票或者虽有货物购销但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或金额不实的增值税专用发票的行为。本案中，滕州市桦燃煤业有限公司、宜兴嘉仕达物资有限公司均与邓某经营的宁国市东津工贸有限公司没有真实的业务关系，该事实有各被告人供述、证人证言及在卷其他证据予以证实，姜广前及其辩护人虽提出姜广前与王清贵个人之间曾经发生过煤炭销售业务关系，但并不影响对本案虚开增值税专用发票罪及对应虚开进项增值税专用发票税额的认定，且姜广前、王清贵个人之间款项往来与案涉虚开的进项增值税专用发票并不具有货物、资金、购销合同、税款相对应关系，故姜广前及其辩护人提出的上述意见不能成立，本院不予支持。关于本案违法所得的认定问题。审理认为，违法所得应根据查明的案件事实依法确定，本案违法所得应依抵扣税款数额计算为59.68914万元。姜广前及其辩护人此节意见成立，本院予以支持。
案发后，邓某、张某在未被采取强制措施前，经电话通知到案接受调查并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；姜广前被抓获归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。案发后，邓某、姜广前、张某积极退出全部违法所得，并当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚。一审法院综合以上情况对三人所作量刑并无不当。
二审中，姜广前积极缴纳罚金人民币10万元，悔罪表现明显，结合其犯罪事实、情节、所在社区的评估意见，对其适用缓刑不致再危害社会，且对其所在社区亦无重大不良影响，决定对其再予从轻处罚并适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、维持安徽省宁国市人民法院（2016）皖1881刑初161号刑事判决第二、三项即“二、被告人邓某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。三、被告人张某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6万元”。
二、撤销安徽省宁国市人民法院（2016）皖1881刑初161刑事判决第一、四项即“一、被告人姜广前犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元。四、对被告人邓某退出的违法所得人民币60万元、被告人姜广前退出的违法所得人民币37万元、被告人张某退出的违法所得人民币8万元，予以没收并上缴国库。”
三、上诉人（原审被告人）姜广前犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。剩余罚金人民币10万元，限于判决生效后十日内向本院缴纳。）
四、对上诉人（原审被告人）姜广前、原审被告人邓某、张某的违法所得人民币59.68914万元，予以没收并上缴国库。
本判决为终审判决
审 判 长 李惠芳
审 判 员 谢 振
代理审判员 潘成鹏
二〇一七年二月六日
书 记 员 高珺旻
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。