陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终289号
上诉人（原审原告）：尼宁。
委托诉讼代理人：吴柱，陕西正宜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王珂，陕西正宜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西夯拓软件科技有限公司。
法定代表人：康鹏飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴伟。
委托诉讼代理人：王磊，陕西权诚律师事务所律师。
上诉人尼宁因与上诉人陕西夯拓软件科技有限公司（以下简称夯拓公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尼宁及其委托诉讼代理人吴柱，上诉人夯拓公司委托诉讼代理人吴伟、王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尼宁上诉请求：撤销一审判决第二、三项内容,发回重审或依法改判支持尼宁一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由夯拓公司承担。事实与理由:一审判决认定事实错误，适用法律错误。（一）根据合同约定,夯拓公司应完全独立开发涉案软件。且该合同第五条第(二)项“乙方（即夯拓公司）承诺,在未征得甲方（即尼宁）书面同意前,乙方不得将本合同的内容及委托作品的任何信息泄露给任何第三方”;附件4《保密协议》中第三条约定“乙方若将所获取的甲方在保密范围内的信息以任何形式泄露给第三方,乙方应对由此给甲方带来的一切负面影响和损失做出不低于开发和运营成本拾倍的经济赔偿。”在该约定范围内,尼宁主动放弃一部分经济赔偿,仅以其为涉案软件所投入的开发及运营成本共计95071.56元的5倍即违约金475357.8元作为诉讼请求理应得到支持。开发及运营成本具体包括:尼宁为涉案软件开发所支出的费用4万元;尼宁为运营涉案软件租赁办公场所、购买办公设备等支出费用55071.56元，两项共计95071.56元。（二）涉案合同标的是要获得可用的软件成果,原审认定夯拓公司已经完成了合同约定的部分义务(交付了A1pha版软件)对尼宁无任何作用,并且在录音中夯拓公司多次承认涉案软件存在故障,一审法院也认可软件可以下载，但无法使用，因此夯拓公司应退还软件开发费4万元。（三）合同第二条约定“不论委托作品是否最终完成,乙方向甲方提供的一切设计草稿以及未最终采用的作品均为委托作品的一部分。”尼宁要求交付未完成的软件源代码及相关文档的诉讼请求应予支持。（四）一审判决未支持夯拓公司向尼宁支付逾期交付违约金147700元的错误。夯拓公司交付软件,无论是“Alpha”版,还是之后的版本,均无法正常使用。如前所述,在录音中,夯拓公司多次承认涉案软件存在故障,尼宁支付第二笔软件开发费仅是其按合同进度而履行付款义务而已,并不能代表尼宁默认研发工作结束或者确认验收软件。一审法院认定夯拓公司在合同约定的期限内完成了初步版本的研发显属错误。况且2016年2月至2016年6月双方就涉案软件存在的问题不断沟通中,尼宁多次催促夯拓公司尽快完成涉案软件的开发,夯拓公司以各种理由推诿,因此,尼宁有权按合同约定即“乙方应保证按照合同规定的进度交付委托作品,若逾期交付,每拖延一天甲方可向乙方收取费用的5‰为违约金”的标准要求夯拓公司支付逾期交付的违约金。
夯拓公司答辩称，（一）其依约向尼宁交付了软件,完全履行了合同义务。一审判决认定夯拓公司向尼宁交付了合同标的,尼宁亦予以承认,且尼宁尚欠3万元软件设计费未支付,一审却判决夯拓公司向尼宁支付2万元违约金无事实依据和法律依据。夯拓公司于2016年3月17日首次将软件交付给尼宁,以及根据尼宁大量变更、增加软件设计需求后夯拓公司共计向尼宁交付13次欧夜APP软件,完全履行了合同义务，不应当承担任何违约责任。（二）尼宁用以证明泄密和交由第三方完成开发设计的内容不属于《技术开发合同》约定的标的。夯拓公司从未泄漏过《技术开发合同》的相关信息,不应承担违约责任。（三）尼宁迟迟不提供开发所需文件材料,应当承担由此导致的不利后果。（四）一审判决的2万元违约金过高。尼宁仅仅向夯拓公司支付了4万元软件设计费,即使夯拓公司存在违约行为，也应按照4万元的30%即1.2万元作为违约金支付给尼宁。
夯拓公司上诉请求:请求撤销一审判决第二项,依法改判为夯拓公司无需向尼宁承担违约责任,不应向尼宁支付2万元违约金；本案一、二审诉讼费由尼宁承担。事实与理由：（一）夯拓公司依约向尼宁交付了软件,完全履行了合同义务。夯拓公司于2016年3月17日首次将软件交付给尼宁,以及根据夯拓公司大量变更、增加软件设计需求后夯拓公司共计向尼宁交付13次欧夜APP软件,该软件于2016年4月30日和5月28日(更新版)在苹果APPStore均成功上线,夯拓公司完全履行了合同义务,不应当承担任何违约责任。（二）尼宁用以证明夯拓公司泄密和交由第三方完成开发设计的证据不属于《技术开发合同》约定的内容,夯拓公司从未泄漏过《技术开发合同》的保密信息,夯拓公司不应向尼宁承担任何违约责任。（三）尼宁迟迟不提供开发所需文件材料,应当承担不利法律后果，尼宁多次大量变更、增加设计要求,严重地阻碍了夯拓公司的软件设计进程。（四）一审判决关于诉讼费的承担明显不当。尼宁诉请66万余元,预交案件受理费10431元，一审判决判令夯拓公司支付尼宁违约金2万元,却要求夯拓公司承担10116元的诉讼费明显不当。
尼宁答辩称：（一）尼宁至今未收到符合合同约定的软件，夯拓公司根本未履行合同义务。夯拓公司称其向尼宁交付了13次软件，两次在苹果APPStore上线，证明其履行了义务，与客观事实不符。首先双方合同约定中并非以苹果APPStore上线为合格条件，其次所谓的13次交付，仅仅是夯拓公司给我方展示，再次，双方在签订涉案合同时就明确该软件的试用功能，涵盖的分支模块都在夯拓公司所谓的增加内容里面，不存在新增的问题，并且双方沟通过程中夯拓公司从未明确表示哪些内容超出合同。（二）夯拓公司称其从未泄露涉案软件的秘密与事实不符。合同约定的保密范围中包括了尼宁的业务范围和商业信息、源代码等商业信息等。在尼宁和夯拓公司法定代表人沟通中，夯拓公司法定代表人明确表示其将信息及软件开发工作交给兰州一家公司进行。（三）夯拓公司称因为尼宁导致延迟交付事实不符。
尼宁一审起诉请求：1、解除尼宁与夯拓公司签订的《技术开发合同》；2、判令夯拓公司向尼宁退还“欧夜APP”软件开发费4万元;3、判令夯拓公司向尼宁交付未完成的“欧夜APP”软件全部源代码及相关文档；4、判令夯拓公司向尼宁支付逾期交付“欧夜APP”软件的违约金147700元（按每迟延一天为开发费用的千分之五计算暂计至2017年5月11日）；5、判令夯拓公司向尼宁支付违反保密协议的违约金475357.8元；6、由夯拓公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月16日，尼宁作为甲方，夯拓公司作为乙方，就尼宁委托夯拓公司开发“欧夜APP”项目协商签订《技术开发合同》。合同第一条约定：（一）乙方应根据本合同规定的进度和要求完成委托作品，并交付委托作品给甲方进行审查。（二）乙方应在2016年3月15日之前完成委托作品的设计及开发工作。（三）甲方应在接到乙方关于委托作品书面的初验申请后的3个工作日内指派技术人员或代表与乙方共同进行初验测试，初验经测试符合要求的，甲方应签署初验合格证书。（四）若初验不合格，乙方应立即对委托作品重新进行调试，直至测试结果符合初验测试标准。（五）终验合格后1个月内为“试运行期”，“试运行期”结束后，甲方在3个工作日内将指派技术人员或代表与乙方共同进行最终验收，终验测试符合要求的，甲方签署终验合格证书。（六）若终验不合格，乙方应负责更正和修改，直至测试结果符合终验测试标准。（七）验收标准定义：1、A类Bug:交付后的应用程序导致应用崩溃的Bug。2、B类Bug：交付后的应用程序涉及到功能、逻辑错误的Bug。3、C类Bug：应用程序出现例如UI调整，文字调整，后台抛出但不会导致程序崩溃的alertBug。（八）验收时，不能出现A、B类Bug，C类Bug在乙方交付委托作品1周内修改完成。（九）甲方可根据项目的需要，在本合同履行期限内新增加10%的项目的需求，并对新增需求不另外支付费用。（十）乙方将在甲方签署终验合格证书之日起提供2个月的质保期，如非甲方原因造成的Bug，在质保期内乙方免费提供修复。合同第三条约定：3.1：本合同金额总计7万元整。3.2付款方式：3.2.1：合同期签订5个工作日内，甲方向乙方支付预付款，人民币2万元整（含税价）；3.2.2：甲方在收到乙方提交的Alpha版，并通过最终用户确认之日起5个工作日内向乙方支付开发总费用人民币2万元；3.2.3：甲方在收到乙方提交的Master版的最终安装包，并通过最终用户验收确认后的5个工作日内支付给乙方开发总费用人民币2万元；3.2.5（原文如此）：甲方在质保期满后的5个工作日内支付给乙方开发总费用人民币1万元。合同第四条约定：（一）任何一方对于因签署或履行本合同而了解或接触到的对方所提供的任何保密或者非公开信息材料（不论是口头、书面或者任何其它形式），包括但不限于有关任一方技术、操作、管理、经济、营销、规划、商务、客户、代言明星信息的资料组成的信息资料，或财务性质的信息资料，或与另一方业务有关的任何知识产权性质的信息资料对方的商业秘密及其他机密资料和信息均应保守秘密；非经对方书面同意，任何一方不得向第三方泄露、给予或转让该保密信息。本条款在本合同终止后仍然持续有效。（二）除本合同规定之工作所需外，未经甲方事先同意，乙方不得擅自使用、复制对方的商标、标志、商业信息、技术及其他资料。（三）任何一方违反上述约定给对方造成经济损失的，违约方应当赔偿守约方由此遭受的全部损失。合同第六条约定：（一）甲乙双方应正当行使权利，履行义务，保证本合同的顺利履行。（二）双方应保证按照本合同规定的进度交付委托作品，若逾期交付，每拖延一天甲方可向乙方收取费用的5‰为违约金。合同附件4《保密协议》第三条第3项约定：乙方若将所获取的甲方在保密范围内的信息以任何形式泄露给第三方，乙方应对由此给甲方带来的一切负面影响和损失做出不低于开发和运营成本拾倍的经济赔偿。2016年1月18日，尼宁向夯拓公司付款2万元。2016年3月21日，尼宁向夯拓公司付款2万元。2016年2月至2016年6月，双方就研发成果交付、问题改进等问题进行了沟通、处理。本案一审中，尼宁提交了其与夯拓公司法定代表人康鹏飞的电话录音，在2016年5月21日、5月22日的通话录音中提及夯拓公司将其与尼宁合同中的部分内容交由第三方公司进行外包研发。夯拓公司对录音真实性认可，但对证明目的不认可。夯拓公司提交了手机截屏，欲证明截止2016年7月4日，尼宁公司的工作人员仍在使用涉案APP。尼宁对该证据真实性不予认可，认为该软件为网络平台软件，分为客户端和服务器端，尼宁对软件的使用仅是测试行为，因夯拓公司提供的软件从未正常使用，故未实际运营。一审法院组织当事人对涉案软件进行了现场演示，演示结果显示，涉案软件在本案庭审时可以下载，但无法正常使用。尼宁认为无法正常使用的原因是软件达不到合同约定标准；夯拓公司认为无法正常使用的原因是尼宁停止了后台服务器。庭审中，夯拓公司还申请法院降低违约金计算标准。
一审法院认为，《技术开发合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效。关于《技术开发合同》应否解除的问题。涉案技术开发合同签订后，双方均履行了合同约定的部分义务，并对存在的问题进行了协商、改进，直到2016年6月。2016年7月13日尼宁作为法定代表人的欧耶耶公司将夯拓公司诉至法院，要求判令解除合同，可见到2016年7月13日，尼宁已经不愿继续履行合同。由于尼宁已经通过起诉行为表明不愿意履行技术开发合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，涉案合同已经失去履行基础，依法予以解除，对尼宁起诉要求解除合同的诉讼请求，予以支持。关于夯拓公司应否向尼宁退还已付款4万元、交付未完成的软件全部源代码及相关文档的问题。虽然涉案合同已经解除，但夯拓公司在合同履行过程中已经完成了合同约定的部分义务，否则尼宁不会按照合同约定支付4万元，尼宁要求判令夯拓公司退还4万元，但其并未提交证据证明夯拓公司交付的研发成果没有价值；从涉案合同履行情况看，夯拓公司已经向尼宁交付了Alpha版软件，涉案合同性质决定了双方无法恢复到合同未履行前的状态，单方面要求夯拓公司退还4万元合同款，不符合公平原则；且尼宁一方面要求退还已付款项，另一方面要求夯拓公司继续履行交付未完成的软件全部源代码及相关文档的合同义务，其诉讼请求存在明显矛盾，故对其该诉讼请求，不予支持。关于夯拓公司是否存在违约行为以及违约责任的问题。尼宁主张夯拓公司的违约行为，主要指未按照合同约定在2017年3月15日前完成合同约定的义务，以及将部分研发工作交给第三方公司完成。从合同约定的款项支付方式看，尼宁在收到夯拓公司提交的Alpha版，即功能虽未完善，但是可以满足一般需求的版本，并通过用户确认之日起5日内向乙方支付第二笔款项2万元。合同实际履行中，尼宁于2016年3月21日支付第二笔款项2万元，从尼宁支付第二笔款项的行为可以看出，夯拓公司应在合同约定的期限内完成了初步版本的研发，并通过了尼宁的确认，否则尼宁不会支付该笔款项。同时，从合同第一条、第三条约定的内容看，软件终验合格后的1个月为试运行期，试运行结束后3个工作日内进行最终验收，双方签署终验合格证书后，夯拓公司还应提供2个月的质保期，质保期满尼宁支付最后一笔合同款1万元。而双方合同2016年1月16日签订，显然在2016年3月15日之前夯拓公司根本无法完成合同约定的所有义务，并获得合同约定的所有款项。所以，尼宁以夯拓公司未在2016年3月15日前完成合同义务为由，要求夯拓公司承担逾期责任，不符合常理。同时，2016年2月至2016年6月双方就涉案软件存在的问题不断沟通过程中，尼宁从未提及逾期交付责任的承担问题。综合考量上述因素，夯拓公司不应承担逾期完成合同义务的责任，对尼宁起诉要求夯拓公司向其支付逾期交付违约金147700元的诉讼请求，不予支持。尼宁还主张夯拓公司违反合同约定的保密协议，将部分研发工作交给第三方公司完成。从尼宁与夯拓公司法定代表人康鹏飞的通话录音内容看，夯拓公司的确存在违反保密约定，将部分研发任务交由第三方完成的情形，夯拓公司该行为构成违约。关于违约责任问题，合同附件4《保密协议》第三条第3项约定：乙方若将所获取的甲方在保密范围内的信息以任何形式泄露给第三方，乙方应对由此给甲方带来的一切负面影响和损失做出不低于开发和运营成本拾倍的经济赔偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，虽然夯拓公司违反约定，将部分研发内容交由第三方公司完成，构成违约，但双方约定的违约金计算标准明显过高，尼宁并未按照保密协议约定主张违约金，夯拓公司亦申请法院予以降低，所以认为夯拓公司因违反保密协议产生的违约责任，不应按照保密协议约定进行计算。尼宁主张的违反保密协议违约金475357.8元的依据，与夯拓公司具体违约行为之间并无直接关系，对其该诉讼请求，不予支持。综合本案具体情况，依法酌情确定夯拓公司向尼宁支付违约金2万元。综上，一审法院判决：一、解除原告尼宁与被告西安夯拓软件科技有限公司于2016年1月16日签订的《技术开发合同》；二、被告西安夯拓软件科技有限公司于本判决生效之日起五日内向原告尼宁支付违约金2万元；三、驳回原告尼宁其余诉讼请求。案件受理费10431元（原告尼宁已预交），由原告尼宁负担315元，由被告夯拓公司负担10116元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，（一）关于夯拓公司是否完成了合同义务的问题。2016年1月16日，尼宁作为甲方、夯拓公司作为乙方，就尼宁委托夯拓公司开发“欧夜APP”项目协商签订《技术开发合同》。合同第一条第（二）项约定：乙方应在2016年3月15日之前完成委托作品的设计及开发工作。第（三）项约定：甲方应在接到乙方关于委托作品书面的初验申请后的3个工作日内指派技术人员或代表与乙方共同进行初验测试，初验经测试符合要求的，甲方应签署初验合格证书。第（五）项约定：终验合格后1个月内为“试运行期”，“试运行期”结束后，甲方在3个工作日内将指派技术人员或代表与乙方共同进行最终验收，终验测试符合要求的，甲方签署终验合格证书。合同第九条第（四）项约定：本合同附件作为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。附件2：《项目初验合格证书》、附件3：《项目终验合格证书》。夯拓公司认为其向尼宁交付了13次欧夜APP软件，该软件成功上线，完成了合同义务。经审查，夯拓公司未提交《项目初验合格证书》、《项目终验合格证书》以及其他证据来证明自己已经完成了合同约定的义务。并且，根据一审庭审演示，涉案软件可以下载，但无法正常使用，因此，夯拓公司认为其已完成了合同约定义务的理由不能成立。至于夯拓公司认为是尼宁多次大量变更、增加设计要求，未提供开发软件所需要相关的文件资料，严重地阻碍了夯拓公司的软件设计进程,尼宁应承担不利的法律后果的抗辩理由。首先，双方在合同第一条第（九）项约定：甲方可根据项目需要，在本合同履行期间内新增加10%的项目需求，并对新增需求不另外支付费用。由此可见，尼宁可以对合同内容进行少量变更。其次，在合同履行中，夯拓公司也未能提供证据充分证明尼宁对合同内容有大量变更以及未提供开发所需资料的充分证据。因此，夯拓公司认为应由尼宁承担不利法律后果的理由不能成立。
（二）关于夯拓公司是否应退还软件开发费4万元并交付源代码及文档的问题。如前所述，夯拓公司并未完成合同约定的义务，尼宁的合同目的不能实现，因此夯拓公司应退还软件开发费4万元。由于尼宁一方面要求退还已付款项，另一方面要求夯拓公司继续履行交付未完成的软件源代码及相关文档的合同义务，其诉讼请求存在明显矛盾，尼宁关于判令对方继续履行合同的请求不能成立。
（三）关于夯拓公司是否应支付逾期交付软件违约金的问题。双方于2016年1月16日签订合同，约定2016年3月15日完成委托作品的设计及开发工作。但从合同第一条、第三条约定的内容看，软件终验合格后的1个月为试运行期，试运行结束后3个工作日内进行最终验收，双方签署终验合格证书后，夯拓公司还应提供2个月的质保期，质保期满尼宁支付最后一笔合同款1万元。根据上述约定，夯拓公司在2016年3月15日之前根本无法完成合同约定的所有义务，并获得合同约定的所有款项。所以，尼宁以夯拓公司未在2016年3月15日前完成合同义务为由，要求夯拓公司承担逾期责任，不符合常理。况且双方在2016年2月至2016年6月就涉案软件存在的问题不断沟通,尼宁也未明确提出2016年3月15日逾期交付责任的承担问题。因此，原审未支持尼宁要求夯拓公司支付逾期交付软件违约金并无不当。
（四）关于夯拓公司是否应支付违反保密协议违约金的问题。根据查明的事实，夯拓公司违反约定，将部分研发内容交由第三方公司完成，违反了合同约定，但双方约定的违约金计算标准明显过高，原审法院依据夯拓公司的请求酌情确定夯拓公司向尼宁支付违约金2万元并无不当。
综上，夯拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；尼宁的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院(2017)陕01民初715号民事判决第一项即“解除原告尼宁与被告西安夯拓软件科技有限公司于2016年1月16日签订的《技术开发合同》”、第二项即“被告西安夯拓软件科技有限公司于本判决生效之日起五日内向原告尼宁支付违约金2万元”；
二、撤销西安市中级人民法院(2017)陕01民初715号民事判决第三项即“驳回原告尼宁其余诉讼请求”
三、西安夯拓软件科技有限公司于本判决生效之日起五日内退还尼宁软件开发费4万元。
四、驳回尼宁其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10431元(尼宁已预交)，由尼宁负担9000元，西安夯拓软件科技有限公司负担1431元。二审案件受理费尼宁预交10231元由尼宁负担8831元，西安夯拓软件科技有限公司负担1400元；西安夯拓软件科技有限公司预交300元由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 小 敏
审判员 涂道勇代理审判员罗红涛
二〇一八年六月十一日
书记员 刘 凯 强