广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤07民终484号
上诉人（原审被告）：常州新泉塑料机械有限公司。住所地：江苏省常州市武进区。
法定代表人：蒋怀阳，该公司董事长。
委托代理人：曹华德，江苏恒韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江门市德联邦盛光电有限公司。住所地：广东省江门市蓬江区。
法定代表人：谭炳幸。
委托代理人：胡振国、罗永坤，均系北京市炜衡（广州）律师事务所律师
上诉人常州新泉塑料机械有限公司（以下简称“新泉公司”）因与被上诉人江门市德联邦盛光电有限公司（以下简称“德联邦盛公司”）买卖合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法荷民初字第943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年2月3日，德联邦盛公司与新泉公司签订了一份《GPPS生产线买卖合同》，合同约定：德联邦盛公司向新泉公司购买一套GPPS板材生产线，合同总价款为66.5万元（含税价），新泉公司自收到德联邦盛公司支付的预付款后60天内交货到德联邦盛公司车间，新泉公司在合同三天内支付合同总价款30%的预付款，如新泉公司无正当理由逾期交货，则按德联邦盛公司已支付货款总额1%每天承担违约金。德联邦盛公司签订合同后于2015年2月3日通过银行转账支付了合同约定的总价款30%预付款199500元给新泉公司，并于2015年3月19日，通过银行转账又支付了合同约定的总价款30%，即199500元给新泉公司。2015年4月11日，新泉公司将大部分设备交付给德联邦盛公司。2015年5月19日，德联邦盛公司与新泉公司签订《补充协议》，协议约定新泉公司同意在2015年5月26日前将GPPS生产线余下未付的设备一次性全部交付给德联邦盛公司，并在设备交付后三日内安排人员进行安装、调试。如果新泉公司没有按约交货或者不及时安装、调试，并且因迟延交货或者迟延安装、调试给德联邦盛公司造成的一切生产损失（直接或者间接损失）均由新泉公司承担。并约定，除本协议增加的条款外，其他条款仍按原《GPPS生产线买卖合同》约定履行。协议约定的交货期限到期后，新泉公司仍不能按约履行交货义务。2015年6月5日，德联邦盛公司与新泉公司、浙江精诚模具机械有限公司三方签订《三方协议》，协议约定新泉公司没有交付的设备，直接由浙江精诚模具机械有限公司提供给德联邦盛公司，款项由德联邦盛公司直接支付给浙江精诚模具机械有限公司。德联邦盛公司诉称新泉公司一次次的迟延履行交货义务导致德联邦盛公司无法按计划完成生产订单。德联邦盛公司为维护自己的合法权益，遂向原审法院提起诉讼。
德联邦盛公司另诉称：因为新泉公司违约交货造成德联邦盛公司分别于2015年5月4日、5月11日与广东基地灯饰有限公司（以下简称“基地公司”）签订的《采购合同书》以及分别于2015年5月5日、5月12日与江门市力维照明有限公司（以下简称“力维公司”）签订的《采购合同》无法履行而退回订金并赔偿了20万元的违约金。
庭审中，德联邦盛公司表示其主张的违约金包括已经支付的399000元货款从2015年4月5日起按每日1%计算至2015年6月30日的违约金以及赔偿给基地公司和力维公司的违约损失20万元。
原审法院审理认为：本案是买卖合同纠纷。德联邦盛公司提供的《GPPS生产线买卖合同》、《补充协议》等证据可以证明德联邦盛公司与新泉公司双方存在买卖合同关系。庭审中，德联邦盛公司、新泉公司双方均确认新泉公司有迟延交货的事实，新泉公司应承担违约责任。双方的争议焦点是：违约金的计算时间和违约损失应如何计算的问题。
一、关于违约金的计算时间问题。德联邦盛公司提出违约金应从2015年4月5日开始计算至2015年6月30日。新泉公司抗辩称，6月30日是调试完毕的时间，合同没有约定调试的日期，只是约定了交货的日期，而在2015年6月5日，德联邦盛公司、新泉公司与浙江精诚模具机械有限公司签订了《三方协议》，协议将新泉公司未交付的设备及零件变更为由浙江精诚模具机械有限公司向德联邦盛公司直接交付，根据《三方协议》，免除了新泉公司向德联邦盛公司交付余下生产线设备的义务，所以，违约金应计算至《三方协议》签订的日期2015年6月5日止。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。2015年6月5日，德联邦盛公司、新泉公司与浙江精诚模具机械有限公司签订了《三方协议》，协议将新泉公司未交付的设备及零件变更为由浙江精诚模具机械有限公司向德联邦盛公司直接交付，因此，新泉公司与德联邦盛公司签订的《GPPS生产线买卖合同》约定的交付义务已完成。《GPPS生产线买卖合同》只约定了交货期限，新泉公司完成交货，就完成了合同的义务。新泉公司的该抗辩，理由充分，原审法院予以采纳。因此，该院确认违约金计算时间应从2015年4月5日起计至2015年6月5日止，延迟交货的违约天数为60天。
二、关于德联邦盛公司主张的违约损失的问题。德联邦盛公司认为分别于2015年5月4日、5月11日，与基地公司签订《采购合同书》和分别于2015年5月5日、5月12日与力维公司签订《采购合同》，因新泉公司的违约造成德联邦盛公司无法履行上述合同，而赔偿违约金20万元，应由新泉公司承担德联邦盛公司的损失。1、对于德联邦盛公司主张的损失，德联邦盛公司只提交了4张手写的“收据”为证，并没有提交相关的银行付款凭证证明基地公司和力维公司已支付订金和德联邦盛公司已支付赔偿款给基地公司和力维公司。因此，德联邦盛公司提交的证据证明力不足，不能完全证明德联邦盛公司与基地公司、力维公司的上述合同和赔偿行为的真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，德联邦盛公司应对其主张承担举证不能的法律后果。2、即使德联邦盛公司主张其与基地公司、力维公司的订货合同真实存在，德联邦盛公司也有放任损失扩大的行为。德联邦盛公司与基地公司之间的第一份《采购合同书》签订于2015年5月4日，交货日期为5月10日。其与力维公司的第一份《采购合同》签订于2015年5月5日，交货日期为5月15日。德联邦盛公司在明知新泉公司已经违约而且无法预知设备何时能安装调试用于生产，第一份合同无法履行的情况下，又在2015年5月11日和5月12日分别与基地公司和力维公司签订第二份《采购合同书》和《采购合同》。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，即使德联邦盛公司确实存在无法履行采购合同造成违约损失，与基地公司、力维公司签订的第二份《采购合同书》和《采购合同》无法履行所造成的违约损失属于扩大损失，造成的损失也应由德联邦盛公司自行承担。
综上所述。德联邦盛公司主张的20万元违约损失，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。
三、关于违约金计算的问题。德联邦盛公司主张违约金按《GPPS生产线买卖合同》的约定按德联邦盛公司已支付货款总额1%每天计算。德联邦盛公司没有提供证据证明实际损失数额，合同中也没有约定逾期交货产生的具体损失的范围和计算方式。但新泉公司逾期交货的违约行为，事实上造成了德联邦盛公司生产经营上的损失，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予以支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”和最高人民法院适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款的规定的“过分高于造成的损失”的相关规定，德联邦盛公司与新泉公司在合同中对违约金的约定确实过高，过分高于造成的损失，新泉公司请求予以调整，理由充分，原审法院予以采纳。该院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，根据公平原则衡量，依法对违约金的计算方式调整为以德联邦盛公司已支付货款总额399000元按每日0.4%计算。新泉公司应赔偿给德联邦盛公司的违约金为95760元（399000元×0.4%×60日）。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条四第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、新泉公司在判决发生法律效力之日起十日内向德联邦盛公司支付违约金95760元；二、驳回德联邦盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6447元，减半收取3223.50，财产保全费2236元，合计5459.50元，由新泉公司负担1523.50元，德联邦盛公司负担3936元。
上诉人新泉公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决事实不清，判决新泉公司向德联邦盛公司支付违约金95760元缺乏事实根据，适用法律不当。原审判决的违约金数额过分高于造成的损失。一、德联邦盛公司在一审中仅主张赔偿给基地公司和力维公司的20万元损失，未主张其他损失。原审判决并未支持德联邦盛公司主张的该20万元损失。现有证据仅能证明新泉公司逾期交货给德联邦盛公司造成了已付货款2个月的资金占用损失。由于《GPPS生产线买卖合同》未约定逾期交货产生的损失赔偿额的计算方法，所以应当参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算已付货款的资金占用损失。按此计算资金占用损失为3990元（按总额399000元、年利率6%、期限2个月计算）。
二、原审判决认为新泉公司逾期交货的违约行为，事实上造成了德联邦盛公司生产经营上的损失，证据不足，属于认定事实不清。首先，德联邦盛公司在一审中既未主张也未提供相应证据证明该损失。其次，一审也未查明该损失的金额。最后，退一步讲，假定该损失存在，新泉公司也不应赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损害赔偿不得超过合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违法合同可能造成的损失。即只有当违约所造成的损害是违约方在订立合同时可以预见到的情况下，才能认为损害结果与违约行为之间具有因果关系，违约方才应当负赔偿责任。本案中，新泉公司在与德联邦盛公司签订合同时，无法预见，也不可能预见逾期交货会给德联邦盛公司生产经营上造成多少损失。本案没有证据证明新泉公司在订立合同时预见到或者应当预见到逾期交货会造成德联邦盛公司生产经营的具体损失。所以，即使该损失存在，新泉公司也不应赔偿。
三、新泉公司于2015年4月11日已将整条生产线的75%设备（价值55.2万元）交付给了德联邦盛公司，其价值已超过德联邦盛公司已支付的39.9万元货款。剩余未交付的换网器、计量泵和模具是由新泉公司向浙江精诚模具机械有限公司采购的，新泉公司也已向其支付了30000元货款，由于浙江精诚模具机械有限公司未及时供货造成了逾期交付。从上述履约情况看，新泉公司不存在故意或恶意占用、挪用德联邦盛公司已付货款的情形。新泉公司认为法院在调整过高违约金时应综合衡量本案的上述合同履行的程度。
四、人民法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定调整违约金时应以违约造成的损失为基准，坚持以补偿为主、以惩罚为辅的违约金性质，合理调整。依前文所述，德联邦盛公司的资金占用损失仅为3990元。法院调整违约金时应以该资金占用损失3990元为基准进行合理调整。原审法院一方面认为德联邦盛公司没有提供证据证明实际损失数额，合同中也没有约定逾期交货产生的具体损失的范围和计算方式，另一方面也未查明或者确认逾期交货给德联邦盛公司造成损失的具体数额，所以，一审以所谓的一个不确定的“实际损失”作为调整过高违约金的基础显然缺乏事实根据，适用法律不当。最终导致调整后的违约金是资金占用损失的24倍，显然过高。
综上所述，新泉公司请求：撤销原审第一项判决并以逾期交货给德联邦盛公司造成的已付货款的资金占用损失3990元为基准，将本案的违约金调整为5000元。
德联邦盛公司德联邦盛公司答辩称：新泉公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。德联邦盛公司在原审期间已向法院提供相关的证据证明基地公司和力维公司已经支付了定金并由德联邦盛公司支付赔偿款给上述两家公司。在原审法院认定新泉公司存在明显违约的情况下，新泉公司理应按照合同的约定赔偿相应的违约金给德联邦盛公司。虽然原审法院主动调整了违约金，但德联邦盛公司仍然尊重原审判决。
本院经二审审理，除依法确认原审法院所查明的事实外，另查明：新泉公司与德联邦盛公司签订的《GPPS生产线买卖合同》第十条违约责任中第1款约定：“如德联邦盛公司无正当理由逾期付款，则应当按应付款金额的1%每天承担违约金。”
本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但原审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合本案双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：新泉公司逾期交货的违约金计算标准问题。具体分析如下：
本案中，新泉公司与德联邦盛公司签订的《GPPS生产线买卖合同》约定，若新泉公司逾期交货则应按德联邦盛公司已支付的货款总额每天1%的标准承担违约金。为此，德联邦盛公司诉请新泉公司按照上述约定支付违约金，新泉公司在一审中抗辩称德联邦盛公司主张的违约金过高。原审法院在此基础上，依据公平原则对新泉公司逾期交货的违约金调整为以德联邦盛公司已支付的货款总额为基数按每天0.4%的标准计算。现新泉公司上诉主张原审法院判决的违约金仍过分高于逾期交货给德联邦盛公司造成的损失，并认为应以德联邦盛公司已付货款的资金占用损失为基准将涉案违约金合理调整为5000元。
对此本院认为，首先，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，新泉公司需提供初步证据证明原审法院判决的违约金与德联邦盛公司的实际损失之间仍存在巨大的差额，足以让本院对原审法院调整后的逾期交货违约金的公平性与合理性产生怀疑，举证责任方才转移到守约方德联邦盛公司。但新泉公司未能提供任何证据证明德联邦盛公司的实际损失数额，亦未能举证证明原审法院判决的违约金过分高于逾期交货给德联邦盛公司造成的损失，其应对此承担举证不能的不利后果。
其次，现有证据显示，涉案《GPPS生产线买卖合同》的标的为板材生产线，双方约定的交货地点为德联邦盛公司的车间。结合涉案《补充协议》所记载的“生产线的主要设备仍未交付，给甲方（德联邦盛公司）的生产计划和合同履行造成严重影响”以及“因迟延交货或者迟延安装、调试给甲方（德联邦盛公司）所造成的一切生产损失（直接损失和间接损失）均由乙方（新泉公司）承担”等内容可知，德联邦盛公司向新泉公司购买涉案设备系用于其自身的生产经营，新泉公司通过上述合同的签订理应清楚德联邦盛公司的合同目的。根据日常生活经验法则可知，德联邦盛公司作为一家正常运作的生产企业，并且系根据其工厂生产规模而向新泉公司采购涉案设备，涉案设备的投入使用情况将影响到其原有的生产计划及正常经营。德联邦盛公司提交的其与基地公司、力维公司之间的合同可初步证明涉案设备所生产的产品在《GPPS生产线买卖合同》约定的交货期限后即存在现实的市场需求，双方在涉案《补充协议》中亦确认新泉公司的逾期交货行为给德联邦盛公司的生产计划造成了严重影响。结合上述各因素并从已知的事实推断，新泉公司逾期交货的行为给德联邦盛公司造成生产经营上的损失的事实具有高度可能性。新泉公司对此予以否认，并主张其违约行为仅造成了德联邦盛公司的资金占用损失，其应对此承担举证责任，但新泉公司并提供任何证据予以反驳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，依法可认定新泉公司的逾期交货行为给德联邦盛公司的生产经营造成了损失。新泉公司主张以逾期交货期间的资金占用费3990元为基准调整逾期交货的违约金金额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
最后，在商事交易活动中，以合同自由为代表的意思自治原则是一项基本原则，商事主体之间的自治和商业判断应得到充分的尊重。涉案《GPPS生产线买卖合同》明确约定新泉公司逾期交货应按每天1%的标准承担违约责任，同时对于德联邦盛公司的逾期付款行为亦约定了按照上述计算标准承担违约责任，可见双方当事人所需承担的违约责任是同等的。在此情况下，双方当事人自愿签订了《GPPS生产线买卖合同》，可见，该等违约金条款是双方的真实意思表示，是双方自愿作出的一种商业判断与选择，理应得到双方当事人的遵守和履行。新泉公司若认为《GPPS生产线买卖合同》所约定的违约金计算标准过高，理应在合同签订之时提出异议并与德联邦盛公司进行协商，但新泉公司并未在签订合同时就该内容进行磋商、修改，是其自愿放弃自身权利的行为，相应的后果应由其自行承担。新泉公司在逾期交货的违约行为发生后，根据合同的约定即可清楚知道其应承担的违约金及其金额大小，为控制或防止其应承担的违约责任的进一步加重，其理应通过自身的行为缩短其违约时间。但从新泉公司的交货情况看，在新泉公司未能按照《GPPS生产线买卖合同》原约定的期限交货情况下，新泉公司于《补充协议》中承诺在2015年5月26日前交付GPPS生产线余下未付的设备，但仍未能在延迟后的交货期限内履行其交货义务，最终，通过签订《三方协议》并将余下的交货义务转移至案外人浙江精诚模具机械有限公司后，德联邦盛公司才取得涉案生产线的全部设备。由此可见，新泉公司在明知合同约定了较重的违约责任的情况下，并未能有采取有效的措施减轻其合同责任，却于德联邦盛公司要求其按合同约定承担违约责任时，以合同约定的违约金过高为由规避相关合同条款的约束力，其行为有违诚实信用。
鉴于德联邦盛公司未能提供充分证据证明其因新泉公司的违约行为而产生的实际损失数额，原审法院结合违约金兼具赔偿性和惩罚性的法律特征，综合考虑涉案合同的约定、涉案合同的履行程度、德联邦盛公司的经营损失以及新泉公司的违约情况等因素，将涉案逾期交货的违约金调整为以德联邦盛公司已付货款总额为基数按0.4%/天的标准计算，并未超出双方于《GPPS生产线买卖合同》约定的违约金范围，合法合理，并无不当。
综上所述，新泉公司的上诉主张，理据不足，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费2069元，由常州新泉塑料机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡镇海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 罗晓云
二〇一六年五月二十三日
本件原本核对无异
书 记 员 张晓明