黑龙江省黑河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017)黑11刑终3号
原公诉机关黑龙江省孙吴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘丽梅,女,1968年8月8日出生于黑龙江省黑河市，汉族，大专文化，无固定职业。2016年6月11日因本案被刑事拘留，2016年6月23日被逮捕，次日由孙吴县公安局执行。现羁押于黑河市看守所。
辩护人武文双，黑龙江民声律师事务所律师。
孙吴县人民法院审理孙吴县人民检察院指控被告人刘丽梅犯诈骗罪一案，2016年12月16日作出（2016）黑1124刑初63号刑事判决。宣判后被告人刘丽梅不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员高振阳出庭履行职务，上诉人刘丽梅及其辩护人武文双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年，被害人王XX通过朋友姜XX（刘丽梅的再婚丈夫，2016年初离异）认识其妻子被告人刘丽梅，被告人刘丽梅在与王XX聊天的过程中透露能通过关系购买到黑河市爱辉区财政局拍卖的公车，王XX信以为真，于2014年12月23日，通过银行转账的方式，转入被告人刘丽梅所持有户名为邵XX（刘丽梅女儿）的中国农业银行卡内人民币15万元。刘丽梅收到汇款后，通过姜XX的微信给王XX发送了所谓拍卖的公车照片。后王XX多次与刘丽梅联系提车的事宜，刘丽梅均以各种理由推脱。无奈，被害人王XX只能向被告人刘丽梅索要购车款，2015年10月12日，被告人刘丽梅为王XX出具欠条一份。后被害人王XX又多次索要购车款未果，遂到孙吴县公安局刑侦大队报案。经查，黑河市爱辉区财政局2014年至2015年没有公务车拍卖。被告人刘丽梅于2016年6月11日被群众扭送至侦查机关。上述事实，有公诉机关提交的并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、物证邵XX的银行卡、从被害人王XX手机里提取的拍卖车的图片证实，被告人收到15万元购车款及被告人通过姜XX发的拍卖车辆图片。2、被告人刘丽梅的户籍证明证实，被告人刘丽梅具有完全刑事责任能力。3、到案经过证实，被告人刘丽梅于2016年6月11日被王XX扭送到案。4、汇款凭条证实，邵XX（刘丽梅女儿）名下的XXXXXXXXXXXXXXXXXX农业银行卡在2014年12月23日收到15万元人民币的转账汇款。5、黑河市爱辉区财政局出具的情况说明、黑河市财政局出具的情况说明、黑河边境经济合作区财政局出具的情况说明证实，爱辉区财政局至今以来没有拍卖过公车；侦查机关提供的4号牌照为N02611尼桑逍客型车辆是其单位公务用车，现正在使用，3号牌照为黑NF87**丰田RAV4型车辆是其单位职工私有车辆，其余车辆与单位无关。黑河市财政局对孙吴县公安局提供的7组照片经过识别，证实均不是其单位的公务用车，其产权也与其单位无关。黑河边境境界合作区财政局于2014年6月和2015年11月份进行了两次公车拍卖，都是委托的拍卖行进行的拍卖，从没有答应与任何个人进行私下交易，拍卖的公车中没有孙吴县公安局提供照片中的车辆。6、2015年10月12日，刘丽梅打的15万元欠条证实，王XX索要购车款时刘丽梅出具的欠条。7、侦查机关于2016年6月21日与爱辉区财政局赵XX局长的通话记录证实，刘丽梅与赵XX妹夫之间有点干亲戚，拍卖车的事情刘丽梅没有找过他，财政局也没有拍卖过车，刘丽梅也没有给过其15万元钱的事实。8、被害人王XX的陈述证实，我是2014年5月份的时候，通过我父亲的徒弟姜XX认识了他的再婚妻子刘丽梅，在2014年5月至2014年12月期间从没有和刘丽梅办过什么事情，买车的事情是第一次办事。2014年12月份，在刘丽梅给我打的一次电话中说的这个事情，当时刘丽梅说黑河市爱辉区财政局有一批拍卖车，问我要不要，她能买到，还说爱辉区财政局的赵局长是她三哥，是财政局的一把手，她能通过关系把车留下来，但是需要送礼。我当时就问她有没有这些车的图片，刘丽梅就通过姜XX微信给我发了一些车的图片，我当时相中一台黑NA97**的白色丰田越野车，她说买下来连送礼不超过25万，我就说要了，刘丽梅让我先拿15万元钱买车款，先把车订下来，等车到我手里之后再送礼，送礼的钱大约10万元左右。后来我通过电话找过刘丽梅，问她买车的事情是怎么回事，我跟她说我打听到爱辉区财政局根本就没拍卖车这事，但是刘丽梅说有这个事情，我当时就不想买这个车了，就让刘丽梅把钱还给我，刘丽梅就说钱已经送出去了，她现在在西岗子干一个工程，等工程款下来就把钱还给我，刘丽梅还要了我的银行卡号，但刘丽梅一直没有给我的银行卡里打钱。给完她这15万后，买拍卖车的事一直没成，后来我多次找她想要回这钱，她以各种理由推我，今天推明天一直不给，找她总找不到，电话也总不接，我想要回这钱，还没有凭证，怕她跑了不承认我才找到她打的欠条，当时她让我按她说的写，我只能听她的，因为我想要回我的钱。9、证人姜XX证言证实，2014年的时候，我想买台二手车，就把这想法告诉刘丽梅了，刘丽梅当时就说她三哥那有车改车，都是内留的，好的车10多万，也有几万元的车，我一听车挺便宜，后来我就把这事告诉王XX了，王XX一听我说这些车便宜，也想买一台。因为我不知道具体这个事情刘丽梅是怎么运作的，就是刘丽梅告诉我什么事情，传给我什么东西，我就直接通过微信告诉王XX，当时王XX没有刘丽梅的微信，包括各种车的图片、车型都是通过我的微信传给王XX的，我给王XX传完车的照片没几天，王XX的父亲给我打电话，说王XX把车钱给刘丽梅打过去了，我才知道打钱这个事情，我就问刘丽梅，王XX钱的事，刘丽梅就说给他三哥送去订车了。于XX与刘丽梅之间没有经济往来，我和刘丽梅在一起生活期间，我通过于XX在农村信用社贷过款，大概2013年我贷款95000块钱，这钱我和刘丽梅在一起过日子、干工程花了。因为于XX是村长，贷款到期的时候于XX给我打电话告诉我贷款到期了让我们还贷款，我和刘丽梅、张XX、邵X1两口子带着95000块钱来的孙吴，于XX请我们吃的饭，饭桌上刘丽梅把这95000块钱给于XX让他帮忙还我的贷款，当时于XX有点喝多了，他把钱交给杨XX。我和刘丽梅我们着急有事吃完饭就返回黑河了。我后来查的还款时间是2015年2月11日。我知道王XX给刘丽梅汇完钱之后就找她了，刘丽梅说这钱跟我没关系，这钱是王XX托她买车的钱，她说她把这15万给她三哥爱辉区财政局局长赵XX了。给完15万块钱以后，王XX一直也没看见车，催了好几次，刘丽梅以各种理由拖，后来王XX想把钱要回来，我跟他去黑河也找刘丽梅要了好几次，刘丽梅也以各种理由推，说钱已经送礼了等等，王XX看钱也不好要回来没办法了，就让刘丽梅给他打了个欠条。10、证人于XX的证言证实，姜XX是我前小舅子，2014年年初，姜XX和刘丽梅找到我说要贷款，想要在西岗子干工程用，我帮忙联系贷了9.5万元，2015年贷款要到期时，我给姜XX打过电话让他还贷款。2月份的一天晚上，姜XX、刘丽梅、刘丽梅的干儿子两口子一起来的，当时银行已经下班了，我在饭店请他们吃的饭，当时姜XX拿出9万多块钱让我帮忙把贷款还上，我当时喝多了，把钱给杨XX了，第二天杨XX帮忙把孙吴信用社姜XX的贷款给还上了。11、证人杨XX的证言证实，我哥于XX是村长，跟农村信用社的人熟悉，我听说姜XX贷款是让于XX帮的忙。2015年2月份，刘丽梅和姜XX、刘丽梅的干儿子张XX两口子来孙吴还姜XX的贷款，晚上于XX招呼他们吃饭，是刘丽梅拿出95000块钱让于XX帮忙把贷款还了，因为于XX喝多了就把钱给我了，我点完以后把钱收起来了，第二天早上我就去信用社把姜XX的贷款还上了。12、证人王X1证言证实，2014年冬天的时候，王XX打电话说要借钱，我俩见的面，我问他用钱干啥，他说黑河爱辉区有个4700车要拍卖挺便宜，向我借15万，我问他这事准成吗，他说准成，他黑河的一个姐给联系的。之后我就跟他去新世纪商场旁边的农业银行给他转账15万。13、证人刘XX证言证实，大概去年10月份左右的一天早晨，王XX给我打电话，让我跟他去黑河管刘丽梅要车钱，顺便再给他家商店拉点货回来，我俩就开着王XX的皮卡车去的黑河。上午九点多钟到黑河之后我俩就直接去了这女的家，她家住在黑河江边一个7楼是顶楼，当时就这女的自己在家，王XX就问她车联系怎么样了，她说没啥信儿，她又说准备把买车钱退给王XX，她有一笔工程款70多万快下来了，不差王XX这点小钱儿。14、证人于XX证言证实，2014年年末，当时快过年了，刘丽梅给王XX打电话问要不要车的事，说先交15万，我当时就在旁边，当时旁边还有一些人，我们都说这个车买的合适。过了几天，我见到王XX问车怎么样，他说打完钱了，还给我看了打款凭条。王XX要买一款白色丰田越野车，但刘丽梅没帮买到。2015年6、7月份我跟王XX去黑河找刘丽梅要过购车款，之后又去过几次。15、证人王X2证言证实，我和王XX是朋友，大概是2014年末的时候，王XX在我家玩，唠嗑的时候跟我说姜XX后找的媳妇刘丽梅说能买到便宜的政府拍卖车，然后给我看了他手机中刘丽梅给王XX发来的汽车图片，当时我相中了图片中一个白色的丰田越野车，就说要是便宜我也买一台，当时王XX也相中了那台车，就跟我说他先买，明天他就要把钱给刘丽梅打过去，等要是车好的话再通过刘丽梅给我买一个，当时我就同意了，说等车回来了让我也看看。在我家说完这事的第二天王XX告诉我，他把钱打给刘丽梅了，过段日子车就能开回来了，等开回来叫我去看。过了两个多月了，王XX还没把车开回来，我就跟他说，怎么这么长时间，车还没提回来，是不是这事办不了了，王XX就给刘丽梅打电话问这个事情，刘丽梅就总找理由推拖，一直也没把车给王XX。16、证人王X3（王XX的父亲）的证言证实，王XX通过我徒弟姜XX认识的刘丽梅，当时刘丽梅说他哥哥是黑河市爱辉区财政局局长，说能通过她哥买到政府下线的车，当时还给王XX发图片了，王XX相中了一个4700的白色越野车，刘丽梅让他打过去15万元钱，王XX把钱给刘丽梅打过去之后，车一直没给，后来王XX多次催要车，刘丽梅以各种借口一直拖着，我去年8、9月份去黑河找过一次刘丽梅，打算把钱要回来，刘丽梅也一直没还钱一直也没给车。17、证人王X4的证言证实，我听王XX说过，去年他通过刘丽梅买拍卖车，给刘丽梅汇款15万元，到现在车没买成，钱还没给他。我和王XX去黑河找了刘丽梅2次要钱，4月份去1次，5月份去1次，给刘丽梅打电话，她也不接。去年3、4月份，王XX让我找人问爱辉区财政局有没有拍卖车这事，我找孙吴县财政局谢XX帮问的，说黑河市财政局、爱辉区财政局这几年都没有拍卖车的事。18、证人王X5（王XX姐姐）的证言证实，今年3月份的时候王XX跟我说，黑河有个叫刘丽梅的帮联系爱辉区财政局拍卖车，他给刘丽梅打了15万元，结果车一直没有下来，钱也拖着不给，多次打电话刘丽梅都不接，去找她也找不到。然后王XX就给我发了一张刘丽梅的照片，让我在黑河帮忙找，说刘丽梅家在黑河市三特超市附近住，大概在这个月的11日上午10时左右，我和王X6在刘丽梅家附近发现她之后，就给王XX打电话了。19、被告人刘丽梅供述和辩解证实，王XX是我前夫姜XX的师弟，今年开春的时候我跟姜XX离的婚。我和王XX关系非常好，我准备要在2015年5月份干工程，2014年12月份我朝他借了15万块钱，他把钱通过转账转到我女儿邵XX的农行银行卡里。在2015年几月份我记不清了，我给王XX打了一个欠条。这卡虽然是我女儿的名但一直是我在用。我没有跟王XX联系过帮他买拍卖车，也没有跟姜XX说过买拍卖车的事。我跟王XX是口头借的，后来我给他打欠条了，欠条内容写的大概是西岗子工程用钱。我干的西岗子民房改造保暖工程，是大包需要先期垫付，钱不够用所以先找王XX借的。没过几天，姜XX找我说于XX的贷款要到期了要用10万块钱还贷款，我就带着钱到孙吴在饭桌上把10万块钱给的于XX，于XX说三五天还，结果到现在也没还，剩下那5万我干工程用了。20、大庆市公安局刑事技术大队鉴定书及王XX提供的与被告人刘丽梅的通话录音证实，刘丽梅答应过帮助王XX买爱辉区财政局拍卖车辆，及王XX因长时间没有拿到车辆向刘丽梅索要15万元购车款的对话，经技术部门鉴定王XX提供的录音系刘丽梅本人。
孙吴县人民法院认为，被告人刘丽梅采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了法律，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人骗取的财物为数额巨大，不是数额较大，对于公诉机关指控数额较大的意见，予以纠正。对于被告人刘丽梅辩解是借款，不是诈骗及其辩护人辩护被告人不构成诈骗罪的意见，不予采信。因有证人姜XX的证言证实：王XX给被告人刘丽梅汇款15万元是王XX托刘丽梅买车的钱，刘丽梅说钱给他三哥爱辉区财政局局长送去订车了，刘丽梅通过其微信给王XX发过爱辉区财政局拍卖车图片，王XX看钱不好要没办法就让刘丽梅打了个欠条。被害人王XX陈述证实：给刘丽梅汇款15万元是购车款，刘丽梅说爱辉区财政局的赵局长是她三哥，是一把手，她能通过关系把车留下来，姜XX通过微信向其发了车的图片，怕刘丽梅跑了不承认才找到她按她说的打的欠条。姜XX与被害人王XX的微信聊天记录证实：姜XX给王XX发了所谓拍卖车的图片，王XX要购买其中的黑NA97**白色丰田越野车。被害人王XX与被告人刘丽梅的电话录音证实：刘丽梅说爱辉区财政局有拍买车的事。证人刘XX、于XX、王X4、王X3证实帮助王XX去找刘丽梅要过钱。综上，被害人王XX的陈述与证人证言、手机微信聊天记录、电话录音相互印证，形成了完整的证据链，可以认定被告人刘丽梅的行为已经构成犯罪。公诉机关的量刑建议符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人刘丽梅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，被告人刘丽梅不服，提出上诉。被告人刘丽梅上诉理由及辩护人的辩护意见如下：1、2014年12月23日汇款凭证与2015年1月26日微信聊天记录图片接收时间之间矛盾无法排除；2、2015年10月12日的欠条疑问无法解释，所以上诉人与王XX之间是借款关系；3、被害人王XX与本案有直接利害关系，证人王X3、王X1、于XX、王X2、刘XX、王X4、王X5均与被害人王XX有利害关系，上述人的陈述及证言不应作为证据使用；4、证人姜XX与本案被告人及被害人均有利害关系，且姜XX有共犯嫌疑，其证言不应作为证据使用；5、电话语音和微信聊天语音证据不能作为定案根据；6、一审庭审时证人姜XX未出庭作证、被害人王XX在旁听席而未在被害人席、微信聊天记录未进行全部播放，一审程序违法。7、未对赵XX证言进行非法证据排除一审程序违法。
出庭检察员的意见，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，应依法维持原判。
二审庭审时，出庭检察员向法庭提交新证据如下：1、赵X1、赵X2、姜XX证言证实：赵X1和刘丽梅是合伙，赵X2现在还欠刘丽梅工程款，赵X1说本金10万元还了；2、证据补强，二审开庭当庭播放王XX与姜XX、刘丽梅的微信聊天记录和王XX与刘丽梅通话录音，证实刘丽梅与王XX所交流与买车有关的相关内容；3、情况说明，（1）提取王XX和姜XX、刘丽梅的微信聊天记录的苹果手机一部、录音笔一支提取程序合法，（2）赵XX拒绝出具书面说明和签字的说明。
出庭检察院提交的3组证据均经二审庭审举证、质证，证据客观与本案有关联性且来源合法，本院予以采信。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘丽梅犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。卷内有被告人刘丽梅的户籍证明、到案经过、汇款凭条；黑河市爱辉区财政局出具的情况说明、黑河市财政局出具的情况说明、黑河边境经济合作区财政局出具的情况说明、孙吴县公安局出具的情况说明；被害人王XX的陈述；证人姜XX、于XX、赵X1、赵X2、王X1等证人的证言；王XX与姜XX、刘丽梅的微信聊天记录和王XX与刘丽梅等通话录音，被告人刘丽梅供述等证据予以证实，足以认定。
关于上诉人及其辩护人所提2014年12月23日汇款凭证与2015年1月26日微信聊天记录图片接收时间之间存在矛盾的问题。卷内材料证实，在2014年12月19日刘丽梅、姜XX夫妻就已通过微信与王XX联系买车事宜，交谈后第二天王XX就微信表示要给“嫂子”汇钱，并在三天后汇到刘丽梅女儿的账户里，一审判决综合全案证据，根据客观证据认定案件事实，是正确的，因相对客观证据，被害人的陈述是对记忆的表述，时隔一年余王XX记忆错误是可以合理解释的。因此不能以发照片在汇款的二个月后来认为两者间没有关系。故该点上诉理由及辩护意见不予采信。
关于上诉人及其辩护人所提欠条的疑问无法解释，所以上诉人与王XX之间是借款关系的问题。因一张近一年后补打的欠条，其上所写借款用途不能证明真实债务起因。综合全案证据，欠条之上的借款用途并不具有还原事实的证明力，故该点上诉理由及辩护意见不予采信。
关于上诉人所提被害人王XX与本案有直接利害关系，证人王X3、王X1、于XX、王X2、刘XX、王X4、王X5均与被害人王XX有利害关系，上述人的陈述及证言不应作为证据使用的问题。因被害人陈述是《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条明确的证据种类，故其陈述具有证据效力；王X3、王X1、于XX、王X2、刘XX、王X4、王X5均为知道案件情况的人，且能够辨别是非和正确表达的成年人，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第60条的规定，负有作证义务，具有证人资格。因此虽与被害人王XX有利害关系，但并不影响作证效力。故该点上诉理由及辩护意见不予采信。
关于上诉人所提证人姜XX与本案被告人及被害人均有利害关系，且姜XX有共犯嫌疑，其证言不应作为证据使用的问题。因证人姜XX符合《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定的证人身份，且根据现有证据不能证明姜XX参与实施了诈骗犯罪。故该点上诉理由及辩护意见不予采信。
关于上诉人所提电话语音和微信聊天语音证据不能作为定案根据的问题。因电话语音和微信聊天语音虽为被害人自行留存的证据，但经过侦查机关的依法调取，鉴定审查，已经转化为侦查机关获取的证据，能够作为本案的定案根据。故该点上诉理由及辩护意见不予采信。
关于上诉人所提一审庭审时证人姜XX未出庭作证、被害人王XX在旁听席而未在被害人席、微信聊天记录未进行全部播放，一审程序违法。因卷内有证人姜XX在侦查机关所做笔录，且其因正当理由不能出庭并不影响法庭的正常审理；被害人王XX因其有别于证人的诉讼地位，法律没有规定被害人不得旁听庭审的程序限制；在庭审前微信聊天记录已经向辩护人公开和证据交换，在当庭播放中，如果辩护人及上诉人发现有必要全程或者重点播放的话，可以提示法庭进行全程或重点播放。在一审当中辩护人、上诉人均未提异议，原审举证并不违反程序要求，且二审庭审已全部播放并经质证、认证予以采信，故该上诉理由和辩护意见不予采信。
关于上诉人所提一审未对赵XX证言进行非法证据排除的问题。一审判决书没有对其进行排除，而予以采信存在不当，应予纠正。但赵XX的证言没有对案件事实形成任何的印证，同时刘丽梅本人也提出其没有将王XX汇款15万元给赵XX，此事跟赵XX无关，是否采信其证言并不影响本案的事实认定，故不属于严重违反程序，影响公正审判的情形。故该点上诉理由不予采信。
本院认为，上诉人刘丽梅以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物数额巨大的行为构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法，上诉人刘丽梅的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 岩
审判员 姜淑艳
审判员 朱传茂
二〇一七年三月十二日
书记员 贾丽颖