江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终953号
上诉人（原审原告）：周力洪，男，1973年1月4日生，汉族，住江苏省常州市武进区。
委托诉讼代理人：潘芳梅，江苏致达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏句容农村商业银行股份有限公司，住所地江苏省句容经济开发区华阳西路。
法定代表人：陈洪生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘传涛，该公司员工。
委托诉讼代理人：蒋玲，江苏刘桂生律师事务所律师。
原审第三人：江苏天时利房地产开发有限公司，住所地江苏省常州市武进区牛塘镇东宝路2号。
法定代表人：闻明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沃小贤，江苏致达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁俊杰，江苏致达律师事务所律师。
上诉人周力洪因与被上诉人江苏句容农村商业银行股份有限公司（以下简称句容农商行）、原审第三人江苏天时利房地产开发有限公司（以下简称天时利公司）执行异议纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇民初字第00091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日受理后，依法组成合议庭于2016年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人周力洪的委托诉讼代理人潘芳梅，被上诉人句容农商银行的委托诉讼代理人刘传涛、蒋玲，原审第三人天时利公司的委托诉讼代理人袁俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周力洪上诉请求：撤销原审判决，改判支持周力洪一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定本案所涉房屋的位置难以认定不妥，其一审提交的商品房买卖合同上有备案编号，常州市武进区房地产开发管理办公室出具的“说明”以及销售不动产发票上也记载着不动产项目的编号，可以确定房屋的位置。二、一审法院认定上诉人以房抵款的事实疑点较大不予认定错误。本案第三人负责对工程项目进行建设、移交。该项目的供配电工程由南通通州电建安装工程有限公司常州分公司作为实际施工人，2013年11月5日第三人签订“协议书”将其开发的长虹名苑2幢1-1商品房折抵应支付的工程款项，并约定将房屋权属证书办理至上诉人周力洪名下。该协议虽签订在工程审定之前，但并无不妥，且协议中也明确尚未审定，最终以审定的价款为结算依据。至于《工程施工分包合同》因输入失误将开工日期错误输入了2014年10月11日，上诉人一审也作了解释。一审法院认为记载的房屋单价有较大疑点，根据合同法规定，合同双方自愿变更商品房的价格并不违反法律规定，也不损害他人利益，变更行为合法有效。三、一审法院认定上诉人怠于办理房屋所有权变更登记存在过错是错误的。协议书明确约定商品房买卖合同于2014年7月30日前签订，上诉人与第三人签订合同在协议约定之前故不存在怠于办理。本案所涉房屋于2012年6月13日至2015年5月12日设立了抵押权，不具备变更登记的条件，无法办理变更登记。上诉人未能在法院查封之前变更登记也不存在过错，因《商品房买卖合同》是2014年6月12日签订，同时办理备案登记，一审法院查封日期为2014年8月5日，期间第三人未开具销售发票给上诉人，在未缴纳税金的前提下涉案房屋不具备过户登记条件。本案办理过户登记在合理期限内，并未超出法律规定的时间。另外一审法院认为上诉人应当知道第三人资金困难可能债务缠身纯属推测。
被上诉人句容农商行辩称：一、关于上诉人与第三人签订的协议书，该部分内容与常州武进区牛塘镇人民政府与第三人签订的建设移交合同、牛塘镇人民政府与常州润源电力建设有限公司签订的建设合同以及常州润源电力建设有限公司与南通通城电建安装工程有限公司常州分公司签订的分包合同，内容均相矛盾。例如抵付工程价款协议的合同主体与实际施工分包合同相矛盾，支付工程价款的条件与分包合同中的内容相矛盾以及在一审中各个合同签订时间有不合理的地方。因此被上诉人认为该份协议书是为了规避法院的执行而有意为之，并非双方真实的买卖合同关系。二、商品房买卖合同是虚假的。首先，房屋屋号不同。第二，在签订合同时，实际测绘面积已经出来，而双方仍按照施工图纸的面积签订合同，这与事实不相符。第三，关于房屋单价变更，明显是为了凑工程款数字而为。三、上诉人提出涉案房屋土地于2015年5月12日解除抵押，我方认为房屋产权证的办理与土地抵押没有必然的联系，土地抵押情况下仍可正常办理产权证。四、涉案房屋是2层门面房，根据《关于人民法院办理执行异议和复议若干问题规定》第二十九条，法律规定所购商品房用于居住，本案中所涉房屋明显是商业用房，不符合该司法解释规定。因此，上诉人排除执行的上诉请求，不应得到支持。
原审第三人天时利公司二审述称其同意上诉人周力洪的上诉请求。
周力洪向一审法院起诉请求判令：1、立即停止对施工编号为常州市武进区长虹名苑2幢1号商品房（公安编号为长虹名苑一期1幢1号）的强制执行，并解除对该房屋的查封；2、请求判令确认上述房屋归周力洪所有；3、案件诉讼费由句容农商行负担。
一审法院认定事实：涉案位于常州市武进区牛塘镇长虹名苑2幢1-1商品房系天时利公司建设的房屋，天时利公司享有该房屋的所有权。2014年8月7日，天时利公司向周力洪开具了销售长虹名苑2幢1-1号房屋的销售不动产统一发票，周力洪于同日缴纳了长虹名苑1-1房屋的契税。
2014年8月5日，因天时利公司与本案句容农商银行的债权债务纠纷，一审法院查封了上述房屋，天时利公司是该案被执行人。周力洪向一审法院提出执行异议，称在法院查封前，周力洪与天时利公司已经就该房屋签订了商品房买卖合同，并已备案，周力洪已经向天时利公司付清了所有购房款，该房屋已经被周力洪实际占有，周力洪对房屋所有权未办理变更登记无过错，请求解除对上述房屋的查封。
一审法院于2015年11月22日向周力洪送达了驳回其异议的民事裁定书。周力洪于2015年12月4日投递了向一审法院提起本次诉讼的起诉材料。
上述事实有常州市武进区房屋登记申请书、发票、税收缴款书、民事裁定书等证据证实。
周力洪提交的证据还显示：
1、周力洪与天时利公司于2014年6月12日签订了商品房买卖合同一份（含附件），约定标的房屋为长虹名苑施工编号2幢1-1号房，建筑面积1633.59平方米，每平方米5180元，周力洪应在2014年7月12日前将房款一次性给付天时利公司，天时利公司在2008年12月28日前将房屋交付周力洪使用，买受人必须委托出卖人办理商品房权属证书；该合同附件一是“房屋分层平面图”，但该附件中没有相应的平面图。周力洪与天时利公司于2014年6月12日进行了结算，长虹名苑1幢1号房实测销售面积比预售面积少166.35平方米，结算、已收房款7600303元，印花税3800元。天时利公司于2014年6月12日通知周力洪办理商品房交付手续，同日周力洪办理了入住长虹名苑1-1号房屋的手续，付清了一年的物业管理费用。
2、2011年10月30日，常州市武进区牛塘镇人民政府（甲方）与天时利公司（乙方）签订建设移交合同一份，合同主要内容是由乙方建设牛塘镇天逸花苑项目，建成后向甲方移交，计划开工日期为2011年10月30日，竣工日期为2013年12月26日。2013年11月5日，常州市武进区牛塘镇人民政府（发包方）与常州润源电力建设有限公司（承包方）签订小区变配电工程建设合同一份，工程总价13746862.59元，开工时间是“协议签订后为开工时间”。常州润源电力建设有限公司（发包方）与南通通城电建安装工程有限公司常州分公司（承包方）签订过工程施工分包合同一份，工程暂估总价1330万元，开工日期是2014年10月11日，实际开工以甲方工程实际进度为准，合同总工期为总日历天数60天。2013年12月11日，常州市武进区牛塘镇人民政府因牛塘新园（天逸花苑）供配电工程，与常州润源电力建设有限公司签署工程结算审定单一份，审定总价为17419387.95元。
2013年11月25日，天时利公司（甲方）与南通通城电建安装工程有限公司常州分公司（乙方）签订协议书一份，协议内容包括乙方是天逸花苑小区变配电工程实际施工人，甲方对长虹名苑1-2幢二层综合用房有完全处分权，房屋面积为3102.93平方米，乙方以工程款折抵其向甲方购买房屋的部分价款（房屋单价为5800元每平方米），并作为购房首付款，房价超过工程款的部分由乙方以商业贷款形式支付，或者甲方以后开发建设项目中的由乙方施工的供配电项目工程款折抵；甲方应于协议签订后于2014年7月30日前与乙方指定的人员签订商品房买卖合同，将房屋产权办理至乙方指定人员名下，并向乙方指定人员办理房屋交付手续；乙方指定人员为周力洪。
句容农商行认为：周力洪起诉时提交的商品房买卖合同复印件上记载的标的房屋是“施工编号2幢1号房”，与周力洪庭审时提交的原件不一致；该合同中关于房屋产权办理的条款是格式条款，不能据此认定办理房屋产权的责任在天时利公司；买卖合同标的物是2幢1号，结算单显示标的房屋是1幢1号，该合同上记载的备案编号的编排规律与其他合同备案编号的编排规律明显不一致，不能确定该合同是否已经合法备案以及备案的时间；周力洪提交的所谓交付房屋的证据材料都是为了规避法律而制作；契税的缴纳时间在法院查封涉案房屋之后；建设移交合同、小区变配电工程建设合同、工程施工分包合同上记载的当事人、时间都显示该证据与本案没有关联性；对2013年11月25日，天时利公司（甲方）与南通通城电建安装工程有限公司常州分公司（乙方）签订的协议书的真实性不予认可，该协议记载的抵债房面积、价款，与周力洪提交的商品房买卖合同相关内容均不一致。
天时利公司诉讼期间未对周力洪提交的商品房买卖合同原件、复印件不一致的情况作出解释，对周力洪提交的证据的真实性均表示确认。天时利公司还称，买卖合同上的房屋面积数据都是根据施工图纸自动生成，无法更改；2013年11月25日，天时利公司与南通通城电建安装工程有限公司常州分公司签订协议书时，房屋单价有争议，最后的单价是周力洪与天时利公司商定的。
周力洪对天时利公司的质证意见表示确认。周力洪还称，常州润源电力建设有限公司与南通通城电建安装工程有限公司常州分公司签订工程施工分包合同中记载的开工日期2014年10月11日是笔误。
一审法院认为，周力洪提起本次执行异议诉讼符合法律规定。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十一条的规定，周力洪应当就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。
在一审法院查封时，周力洪尚未登记取得讼争房屋的所有权。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持，（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
对照上述规定，（一）周力洪提交的《商品房买卖合同》原件与复印件标注的标的房屋编号不一致，合同上没有房屋分层平面图，仅根据该合同，难以认定合同标的房屋的准确位置。
（二）一般情况下，以房抵工程款时，应当以签订施工合同、完成施工工作、进行工程款结算、签订以房抵工程款协议为先后顺序。周力洪提交的以房屋抵工程款的协议上记载的签署时间是2013年11月25日，但其提交的工程款结算审定单的签署时间是2013年12月11日，小区变配电工程建设合同的签署时间是2013年11月5日，开工时间为“协议签订后为开工时间”，工程施工分包合同记载的开工日期是2014年10月11日，工期为总日历天数60天；上述证据显示的时间先后顺序不符合常规；周力洪对上述时间顺序情况未做合理解释，其称工程施工分包合同记载的工程开工日期是笔误，也未就此提交相应的证据。周力洪提交的以房抵工程款协议上记载的房屋单价与周力洪提交的《商品房买卖合同》记载的房屋单价相差较大。在2014年6月12日双方已经签署了商品房结算单的情况下，天时利公司于8月7日才开具销售不动产统一发票。根据以上情形，周力洪已经以工程款抵清了相应房屋价款的事实疑点较大。
（三）即使周力洪所称签订买卖涉案房屋的合同、以工程款抵清了购房款，以及天时利公司向周力洪交付了涉案房屋的事实属实，由于天时利公司是以房抵工程款，周力洪也应当明知天时利公司应有资金周转困难，可能陷入债权债务纠纷，其名下的财产随时可能被用于清偿其他债务，周力洪能否取得涉案房屋所有权存在现实风险。在2013年11月25日已经签订以房抵债的协议，相应的工程款金额在2013年12月11日亦已确定的情况下，周力洪和天时利公司至2014年6月12日才签订商品房买卖合同，合同签订后，房屋所有权又未能在法院查封前变更登记至周力洪名下，上述情形的出现不无周力洪怠于行使权利的原因。周力洪未能要求天时利公司及时签订买卖合同、及时协助办理涉案房屋所有权变更登记，放任其权益处于法律上的不确定状态，有过错。
综上，周力洪请求确认涉案房屋归周力洪所有，停止对涉案房屋的强制执行，并解除对涉案房屋的查封，依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第二款的规定，判决驳回周力洪的诉讼请求。案件受理费80元，由周力洪负担。
二审中，上诉人周力洪提交涉案房屋土地使用权证，证明案涉房屋土地2011年5月26日办理抵押登记，至2014年7月18日才予以注销抵押，2014年9月15日才分割，故不具备办理产权登记的条件。被上诉人句容农商行质证认为，对于抵押情况不持异议，但土地抵押与办理房产登记没有直接必然关系，故不能达到上诉人的证明目的，对土地使用证上手写的分割时间不予认可。原审第三人天时利公司对该证据未提出异议。
原审第三人天时利公司二审中提交常州市武进房地产有限公司测绘中心出具的涉案房屋建筑面积汇总表和建筑面积一览表，证明以房抵款协议书上约定的1-2幢2层综合用房是依据该表进行的表述，不存在房号不清的情况。被上诉人句容农商银行质证认为该表上反映的房屋总层数与合同约定的不一致，上诉人对房屋买卖合同原件和复印件对房号表述不一致没有做出合理解释，该表不能达到第三人的证明目的。上诉人周力洪认可天时利公司提交的证据。
本院认为，根据根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持，（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，周力洪与天时利公司虽主张案涉房屋在被法院查封前通过以房抵债的方式卖给周力洪，但其提交的以房抵债协议签订时间、工程款结算时间以及施工分包合同载明的工程开工时间之间存在矛盾，不符合签订施工合同、完成施工内容、进行工程款结算、签订以房抵债协议付款的一般顺序，证据存在疑点，故根据目前证据周力洪与天时利公司主张的以房抵债行为的客观真实性不能确认。此外，以物抵债协议具有实践性合同的性质，债权人取得债务人用于抵债的房屋产权时才发生以物抵债的效力，但案涉房屋并未过户给周力洪，以房抵债行为并未实际完成，故不能认定周力洪已经按照上述司法解释的规定支付了案涉房屋的全部价款。
综上，上诉人周力洪的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人周力洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
代理审判员 陈 丽
代理审判员 秦岸东
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 缪 晔