江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)连刑二终字第0012号
原公诉机关江苏省灌南县人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘建康，原任江苏金灌投资发展集团有限公司职工。因本案于2012年11月11日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于灌南县看守所。
辩护人李刚，江苏永信律师事务所律师。
江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控原审被告人刘建康犯行贿罪和非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2013年12月18日作出(2013)南刑初字第0077号刑事判决。被告人刘建康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省连云港市人民检察院指派检察员张怀伟出庭履行职务，上诉人刘建康及其辩护人李刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年1月，被告人刘建康与嵇如新、韩伟和时任灌南县财政局开发区分局局长的孟某四人协议合伙开发位于灌南县宁连路西侧、326省道北侧214.8亩国有土地，约定每人出资人民币50万元，共计人民币200万元作为使用该土地订金，并于2010年1月28日，由嵇如新代表四人以江苏华实装饰工程有限公司(以下简称华实公司)的名义与灌南县经济开发区管委会签订了该214.8亩国有土地出让协议。同年2月1日，在孟某没有实际出资的情况下，由被告人刘建康出资人民币65万元、嵇如新出资人民币60万元、韩伟出资人民币75万元，共计人民币200万元，向灌南县经济开发区管委会缴纳了土地出让订金。后因被告人刘建康与嵇如新等人没有开发该土地经济能力，被告人刘建康与嵇如新、孟某、韩伟口头协议在保证每人分得100万元的前提下，即以不低于400万元的价格将该土地出让给秦某开发，后被告人刘建康和孟某在与秦某协商过程中，隐瞒嵇如新、韩伟，将该土地的出让价格提高至700万元转让给秦某开发。2010年4月17日，由嵇如新向灌南县经济开发区管委会申请终止与其签订的国有土地出让协议，交给秦某开发。次日，灌南县经济开发区管委会又与秦某签订了涉案土地的国有土地出让协议。嗣后，秦某陆续给付被告人刘建康100万元的土地出让费用，对尚余的600万元由秦某打欠条给刘建康。此后，秦某在缴纳了部分土地出让金给灌南县经济开发区管委会后，因缺乏资金无力开发，秦某私自又以1400万元的价格将该土地出让给卢某开发。2010年12月23日，卢某与秦某又以合伙开发形式，以灌南益顺置业有限公司(以下简称益顺公司)的名义与灌南县经济开发区管委会签订了涉案土地国有土地出让协议。2011年1月20日，卢某交给孟某一张收款人为灌南县经济开发区管委会，金额900万元人民币转账支票，用于退还秦某所缴纳的土地出让金，孟某在取得秦某所缴纳的土地出让金收据后，欲将秦某欠被告人刘建康的出让土地费用600万元欠款一次性扣下，在遭秦某拒绝后，孟某仍将该人民币900万元的转账支票背书转让给被告人刘建康，并与被告人刘建康商议收取该欠款利息人民币80万元。后被告人刘建康在扣下人民币680万元本息后，将余款人民币220万元退还给秦某。被告人刘建康从人民币780万元出让土地款中分得人民币240万元，嵇如新从中分得人民币100万元。同时，被告人刘建康与嵇如新共同送给孟某人民币100万元；被告人刘建康又单独送给孟某人民币240万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：被告人刘建康的供述和辩解，同案被告人嵇如新的供述和辩解，证人孟某、秦某、卢某、吴某、刘某、徐某、骆某的证言笔录，嵇如新与灌南县经济开发区签订的国有土地出让协议及红线图，嵇如新与秦某签订的合作协议书以及双方与开发区签订的补充协议、秦某与开发区所签订的国有土地出让协议、灌南恒昌置业有限公司与开发区所签订的补充协议等，灌南县经济开发区管委会记账凭证，中国银行取存款凭条，相关收条、欠条，中国农业银行卡存取款凭，900万元转账支票，卢某书写的证明，公务员登记表，中共灌南县委组织部、灌南县财政局文件，灌南县机构编制委员会办公室文件等书证，嵇如新辨认笔录及照片、灌南县公安局出具的案件查破经过及抓获经过等。
原审法院认为，被告人刘建康为谋取不正当利益，单独和伙同他人给予国家工作人员财物人民币340万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪；其以牟利为目的，违反土地管理法规，伙同他人非法转让、倒卖土地使用权，非法获利人民币700万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，且系共同犯罪。被告人刘建康一人犯数罪，应当依法实行数罪并罚。被告人刘建康归案后能如实供述自己的罪行，在庭审中又能自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条第（三）、（四）项之规定，作出如下判决：认定被告人刘建康犯行贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币三十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币三十万元、罚金人民币七十万元；追缴被告人刘建康违法所得人民币240万元，上缴国库。
上诉人刘建康及辩护人提出的上诉理由及辩护意见为：1、上诉人刘建康及其合伙人未取得土地使用权，不是非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪主体，其不构成非法转让、倒卖土地使用权罪；2、认定上诉人刘建康犯行贿罪的证据不足。
江苏省连云港市人民检察院认为：原审判决认定事实清楚，但上诉人刘建康行贿行为和非法倒卖、转让土地使用权行为之间存在牵连关系，是否应当数罪并罚，由二审法院依法认定。
本院经审理查明的事实、证据，与原审法院审理查明的事实、证据相同。且原审判决列举的证据，均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
关于上诉人刘建康及其辩护人提出的“上诉人刘建康及其合伙人未取得土地使用权，不是非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪主体，其不构成非法转让、倒卖土地使用权罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘建康等与江苏省灌南县经济开发区管委会签订国有土地出让协议、交纳定金后，将土地转让给他人开发并索要转让补偿款的行为，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪构成。故对上诉人刘建康及辩护人提出的“上诉人刘建康不构成非法转让、倒卖土地使用权罪”的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人刘建康及其辩护人提出“认定上诉人刘建康犯行贿罪的证据不足”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人刘建康、嵇如新等在侦查机关的供述，证人孟某、秦某、徐某等的证言笔录及相关书证相互印证，足以证实上诉人刘建康通过孟某利用职务之便，采取不正当手段谋取利益与他人共同或单独贿送孟某共340万元的事实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘建康伙同他人，为谋取不正当利益，伙同他人或单独向国家工作人员行贿，情节严重，其行为构成行贿罪。其伙同他人共同行贿的行为，系共同犯罪。上诉人刘建康归案后，如实供述其行贿犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。对于原审认定上诉人刘建康犯非法转让、倒卖土地使用权罪的判决，本院依法予以改判；因国家法律发生变化，对上诉人刘建康犯行贿罪的量刑，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条第一款第(一)项、第十九条第二款的规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌南县人民法院(2013)南刑初字第77号刑事判决；
二、上诉人(原审被告人)刘建康犯行贿罪，判处有期徒刑七年；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月11日起至2019年11月10日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 倪 洁
代理审判员 张清磊
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 乔以娜
法律条文附录
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第(三)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(二)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》(1997年修订)
第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
第八条第一款第(一)项犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
(一)行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
第十九条第二款对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。