中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2016)最高法民终498号上诉人（原审被告）：威海市文登区高村镇人民政府，住所地山东省文登市高村镇驻地。法定代表人：姜宗浩，该镇镇长。委托诉讼代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。上诉人（原审原告）：新东阳企业（集团）有限公司，住所地福建省福州市五一中路49号先施大厦日座16C，D，E，F。法定代表人：麦石来，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨钢，国浩律师（上海）事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晖，国浩律师（上海）事务所律师。上诉人威海市文登区高村镇人民政府（以下简称高村镇政府）因与上诉人新东阳企业（集团）有限公司（以下简称新东阳公司）合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。高村镇政府的委托诉讼代理人徐书泽，新东阳公司的委托诉讼代理人杨钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高村镇政府上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回新东阳公司关于高村镇政府返还履约保证金500万元并支付利息的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》无效，没有事实根据和法律依据。根据该合同约定，高村镇政府受托提供服务且不收取报酬，与新东阳公司之间系无偿委托关系。双方合同约定的土地取得方式符合相关法律规定，新东阳公司已经通过招拍挂取得40多亩国有土地使用权，对承包使用的土地也已经由高村镇政府与村委会或村民签订土地承包经营权流转合同，实际交付新东阳公司使用。二、因新东阳公司打算在流转土地上兴建高尔夫球场，违反国家政策，2010年10月12日双方签订协议书，一致同意解除上述合同和2007年8月12日签订的《协议书》。高村镇政府收取的保证金，已经按照双方合同约定转为土地出让金或承包费，土地承包费已经实际支付给农民，对此高村镇政府没有过错。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，应当驳回新东阳公司要求返还履约保证金并支付利息的诉讼请求。新东阳公司辩称，一、新东阳公司认为双方《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》及《协议书》合法有效，但该合同性质不是委托合同，而是合作合同。二、2010年10月12日的《协议书》仅是部分解除了《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》及《协议书》项下158亩温泉建设项目内容，对此高村镇政府在其2013年3月1日向新东阳公司出具的函中也予以认可。三、新东阳公司从未与村委会或村民签订土地承包经营权流转合同，不具备支付土地承包流转费用的前提，即使高村镇政府已经实际支付了该费用，亦不能免除其返还款项的义务。请求驳回高村镇政府的上诉请求。新东阳公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2.确认解除双方于2007年6月20日签订的《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》及2007年8月12日签订的《协议书》；3.高村镇政府返还新东阳公司已经支付的款项14846650元，并按照起诉时中国人民银行三至五年期贷款年利率6.4%，自2009年9月13日起计算逾期归还利息，计至判决生效之日止，暂计至2014年1月8日为4164980.21元；4.高村镇政府赔偿新东阳公司因开办项目公司及项目公司为温泉项目支出而遭受的损失9878161.16元，并按照起诉时中国人民银行三至五年期贷款年利率6.4%，自2010年7月1日起计算逾期归还利息，计至判决生效之日止，暂计至2014年1月8日为2260123.27元；5.高村镇政府赔偿新东阳公司因合同解除而遭受的预期可得利益损失，暂按3000万元计算，以实际评估报告为准；6.依法处理一审、二审的诉讼费负担。事实和理由：一、《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》、《协议书》的性质是合作合同，高村镇政府的核心义务系确保其辖区内土地利用总体规划、土地利用年度计划、城镇建设规划中包含了符合合同约定的相应面积的土地，使得新东阳公司可以通过合法的方式获取该土地使用权（包括国有土地使用权、农村集体土地使用权），以便按照合同约定开展项目建设。该合同并未约定高村镇政府直接向新东阳公司提供相应的土地使用权，一审判决认定合同无效，歪曲了双方的真实意思表示，属于事实认定和法律适用错误。二、由于高村镇政府严重违约，新东阳公司依法享有合同解除权，并已经于2013年2月6日以法定形式书面通知高村镇政府解除合同，系争合同因被解除而效力终止。三、一审判决认定高村镇政府为履行系争合同流转了3118亩土地，并为此向4个村委会合计支付19970289元，违反证据认定规则，属于事实认定错误。新东阳公司并未与村委会或者依法获取集体土地承包权的主体签订集体土地使用权协议，支付承包费、青苗补偿费的前提条件尚不具备，支付款项所列资金用途亦非用于支付承包费和青苗补偿费。即使假设高村镇政府已经将新东阳公司向其支付的款项支付给村委会，亦是高村镇政府的单方行为，其对此具有过错，已付款给村委会不是免除其还款义务的合法抗辩理由。无论合同有效解除还是无效返还，新东阳公司在合同项下向高村镇政府支付的均为货币，依法应当予以返还，并不存在“不能返还或者没有返还的必要”之情形。四、新东阳公司在一审中已经举证证明因开办项目公司及项目公司为温泉项目支出而遭受的损失9878161.16元，一审判决认定该部分证据不充分，并以高村镇政府未收到该款项为由而不支持该项诉请，属于认定事实和适用法律错误。五、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，合同解除的，一方有权要求违约方赔偿可得利益损失。新东阳公司要求高村镇政府赔偿因合同解除而遭受的预期可得利益损失符合法律规定，应当依法予以审理及认定。高村镇政府辩称，《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》及《协议书》约定的承包土地的用途亦属于农业用途，因此不应被认定为无效合同。双方当事人2010年10月12日签订的《协议书》已经明确，解除合同的原因并非高村镇政府构成违约，双方对于合同解除后的结算清理问题已经达成一致，并已经实际履行了该约定。高村镇政府不应对新东阳公司承担违约责任，而对已经支付给农民的土地流转补偿款不可能返还。请求驳回新东阳公司的上诉请求。新东阳公司向一审法院起诉请求：1.解除双方2007年6月20日签订的《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》以及2007年8月12日签订的《协议书》；2.高村镇政府返还新东阳公司已经支付的款项17246500元并自2009年9月13日起计算利息；3.高村镇政府赔偿新东阳公司因开办项目公司及项目公司为温泉项目支出损失9878161.16元并自2010年7月1日起计算利息;4.高村镇政府赔偿新东阳公司延期支付1026.88万元的利息，自2010年12月31日起计算；5.高村镇政府赔偿新东阳公司可得利益损失，暂按3000万元计算，以实际评估报告为准。高村镇政府承担本案诉讼费。庭审过程中，新东阳公司将诉讼请求第二项数额变更为14846650元。一审审理过程中，经一审法院向新东阳公司释明，如果双方2007年6月20日签订的《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》以及2007年8月12日签订的《协议书》被认定为无效，新东阳公司有权变更诉讼请求。新东阳公司变更其诉讼请求为：1.判令高村镇政府返还新东阳公司已经支付的款项14846650元，并按照起诉时中国人民银行三至五年期贷款年利率6.4%，自新东阳公司向高村镇政府支付每一笔款项的次日起计算利息；2.判令高村镇政府赔偿新东阳公司开办项目公司及项目公司为温泉项目支出而遭受的损失9878161.16元，并按照起诉时中国人民银行三至五年期贷款年利率6.4%，自2010年7月1日起计算利息;3.判令高村镇政府就其延期支付的1026.88万元，按照起诉时中国人民银行三至五年期贷款年利率6.4%，赔偿自2010年12月31日起至其实际还清之日止的利息计387113.88元；4.判令高村镇政府赔偿新东阳公司可得利益损失，暂按3000万元计算，以实际评估报告为准。高村镇政府承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年6月20日，新东阳公司、高村镇政府签订《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》，约定，甲方：高村镇政府；乙方：新东阳公司。……一、项目名称：威海新东阳呼雷汤温泉旅游休闲度假中心。二、项目地址：文登市高村镇政府驻地北。三、项目内容：……1.温泉养生区。2.房产开发区。3.体育健身区。4.农业观光区。5.水上游乐区。四、项目用地范围、面积、用途及使用年限。1.根据土地利用总体规划、土地利用年度计划、城镇建设规划，双方确认项目选址在高村镇温泉旅游规划控制区内。土地的具体位置、四至范围、面积以有批准权的甲方上级行政机关批准的国有土地使用权用地红线为准。2.项目计划用地3000亩。……出让土地使用年限以土地证上标注的年限为准，需承包使用的土地，承包年限为30年，期满后乙方有优先权。五、项目投资。项目总投资为捌亿元，项目建设期为五年。自本合同签订之日起18个月内投入不低于贰亿元，如果因甲方原因导致项目不能如期进行开发，则建设期顺延。……六、土地价款及承包费支付方式。1.规划设计方案确定后，出让土地1000亩（含温泉养生区200亩，房地产用地800亩）通过合法方式取得，甲方每亩收取7万元……其余部分返还给乙方用于土地平整及基础设施建设……2.需承包使用的土地（不属于建设用地），由乙方与相关村签订《土地承包合同》，承包费按每亩每年陆佰元计算，……在承包合同签订后十五日内一次性付清前五年的承包费，自第六年起，每年1月10日前支付当年度的承包费。3.承包用地青苗补偿费按照当地政府青苗补偿标准由乙方一次性支付给甲方，具体方案双方另行签订补充协议。七、甲方权利和义务。（一）甲方权利。1.享有开发项目的审核权；2.享有项目开发的监督权。（二）甲方义务。1.成立项目开发领导小组，协助乙方协调有关职能部门的关系，协助乙方办理各种相关行政许可手续，协调开发建设过程中的具体工作。2.协助乙方办理地热资源使用证，办理费用由乙方负责。3.为项目开发提供良好的投资环境，协助乙方处理与当地村委会及村民关系。4.与乙方签订《土地承包合同》（乙方按实际租金金额足数划入甲方指定帐户，再由甲方负责落实到相关村）。5.体育健身区内需甲方确认的项目，由甲方以会议纪要或其他方式予以确认，确保项目顺利实施，保障乙方的权益。6.如果项目用地涉及村、企改造及搬迁的，按工程需要做好搬迁协调工作，具体方案与乙方协商，另行签订合同。……八、乙方的权利和义务。（一）乙方的权利。1.甲方应保证乙方享有该项目的独立开发权，温泉采矿权，温泉开采方式方法按国家有关规定执行。甲方有义务协助办理有关温泉使用手续，费用由乙方负担。……（二）乙方的义务。……2.按合同规定的内容和投资额按期开发本项目。……九、履约保证金。签订本合同七日内，乙方向甲方支付伍佰万元的履约保证金，该款在项目土地批准、第一期注册资金到位后，全部可用于抵顶部分土地出让金或承包费。十、违约责任：1.甲方应按合同规定，及时为乙方提供相关服务，如因甲方原因造成未能如期交地或项目及土地审批未能获得通过，除应返还伍佰万元履约保证金外，还应赔偿乙方的前期投入及因此造成的实际损失。2.乙方应按合同规定按期支付履约保证金、按时动工建设，及按合同约定及时履行其它相关义务。否则，甲方有权终止本合同，并要求赔偿因此造成的实际损失……等等。2007年8月12日高村镇政府（甲方）、新东阳公司（乙方）签订《协议书》，约定文登市淡水养殖试验场拆迁费用由甲方负责承担。文登市呼雷汤温泉开发中心拆迁费用（不超过600万元整）由乙方承担。两家企业拆迁后，其所拥有用地指标及地表附属物（包括建筑物、树木和原温泉取水、贮水用设备）完全由乙方承接，并可充分利用在乙方所开发的项目基地内等。2007年11月5日，新东阳公司关联企业英属维尔京群岛捷扬体育娱乐有限公司投资成立项目公司威海新东阳旅游开发有限公司（以下简称威海新东阳公司），注册资本为美元1300万元。新东阳公司及其关联企业向高村镇政府付款情况如下：1.2007年9月20日，福建捷扬房地产开发有限公司（简称福建捷扬公司）代为向高村镇政府支付500万元，新东阳公司方银行汇款凭证注明用途为“周转金”，高村镇政府同日出具收据载明为“呼雷汤开发项目合同履行保证金”。2.2008年1月10日，支付200万元，新东阳公司方银行汇款凭证注明用途为“周转金”，高村镇政府2008年1月22日出具收据载明为“呼雷汤开发项目土地流转金”。3.2008年2月4日,支付500万元，新东阳公司方银行汇款凭证注明用途为“工程款”，高村镇政府出具收据载明为“呼雷汤开发项目区土地流转金、地上附着物补偿款”。4.2008年5月29日,支付500万元，新东阳公司方银行汇款凭证注明用途为“周转金”。5.2008年8月15日,支付300万元，新东阳公司方银行汇款凭证注明用途为“土地赔偿款”。6.2008年4月29日,支付1万元，2008年5月17日《请款单》上注明“2008年2月春节期间，赞助高村镇人民政府在汤西村举办送文化下乡活动赞助费。”经办人：孙笑鼎。新东阳公司提交的2008年4月29日文登市林业苗圃收据载明购松树100棵，每棵100元，共计1万元。以上为同一笔款。7.2008年10月10日,支付10万元,2008年10月20日《请款单》上注明“项目前期开发：支付温泉节赞助费用”，经办人：孙笑鼎。8.2009年1月22日,支付35.6万元,新东阳公司方银行汇款凭证注明用途为“购松树费”，高村镇政府2009年1月6日出具收据载明为“松树购买、移栽费”。9.2009年9月12日,支付11.4万元,新东阳公司方银行汇款凭证注明用途为“费用”。以上共计2058万元。高村镇政府对上述证据质证称：对上述付款凭证均没有异议。经查,孙笑鼎为新东阳公司经理。关于土地方面，高村镇政府提交证据《农村家庭承包土地经营权流转合同书》以及2008年9月23日高村镇政府与文登市高村镇汤泊阳村村民委员会签订的合同书等，证明高村镇政府从农民手里流转过来的集体土地共3118亩。新东阳公司对《农村家庭承包土地经营权流转合同书》真实性不予认可。对2008年9月23日合同书的真实性没有异议，但认为这份合同签订的是980亩流转土地，按照法律规定，如属承包范围的，也应该由双方签订土地承包协议书。高村镇政府举证证明，其付款给农民的土地流转金、土地补偿款或补偿款（含承包金及青苗款等）等情况如下：1.支付汤西村共计8528825元；2.支付孙家村共计3925644元；3.支付墩后村共计261820元；4.支付汤泊阳村共计7254000元。以上共计19970289元，附各村委会出具的收款收据。新东阳公司对此不予认可。2010年10月12日，新东阳公司、高村镇政府签订《协议书》载明，“甲方：高村镇政府；乙方：新东阳公司。甲乙双方于2007年6月20日签订了《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》，于2007年8月12日签订《协议书》作了补充，约定了呼雷汤温泉开发项目的相关内容，因受相关因素影响，双方在友好协商的前提下，一致同意解除《合同书》和《协议书》。双方确认，为履行上述《合同书》和《协议书》，乙方和乙方关联企业已投入包括但不限于如下资金：向甲方支付呼雷汤温泉开发中心拆迁费用600万元。为建设温泉项目中的“温泉养生区”和“房产开发区”，乙方分别于2009年4月28日摘牌27227平方米地块，支付给甲方土地出让金285.88万元，2010年3月18日摘牌1145平方米地块,支付文登市国土部门保证金3万元，以上两项共计288.88万元。乙方已经实际向温泉项目所涉工程的承建单位中铁威海十八集团威海分公司支付138万元。以上三项共计1026.88万元。甲方同意与新的投资商共同返还乙方已经付出的款项总额为人民币1026.88万元，付款方式如下：争取签约后尽早返还，确保2010年12月30日前全部付清人民币1026.88万元。……甲方仍支持乙方在原规划区域及文登市境内进行相关项目的开发建设，甲方给予全力协助，争取相关优惠政策，具体事宜双方另行签订合同或协议约定。”双方一致认可，该协议书签订后，双方未另行签订合同或协议。此后，高村镇政府分五次先后向新东阳公司付款：2011年1月28日支付50万元，2011年7月1日支付250万元,2011年7月8日支付300万元,2011年9月21日支付373.335万元,2011年9月29日支付26.88万元。以上共计1000.215万元。新东阳公司认可已收到上述款项。余额部分266650元高村镇政府称已用于抵销新东阳公司欠付高村镇政府的其他款项，但新东阳公司方对此不予认可，认为高村镇政府所称不是事实。2013年2月6日,新东阳公司向高村镇政府发出《解约通知函》，认为高村镇政府存在严重违约行为，通知高村镇政府自该函到达之日起，解除合同书和协议书。2013年3月1日，高村镇政府回函称，“贵公司通过我高村镇政府从汤西村等村流转给贵公司的土地，因对是否解除了合同，我们双方有争议，照贵公司的意思，我高村镇政府特通知如下：我们双方约定贵公司先一次性支付土地承包金五年及青苗补偿，之后每年1月10日前支付。现土地仍然荒芜，农民上访。为此，请贵公司于2013年3月25日前将第一个五年所欠的承包金、青苗补偿及利息，加之以后的土地承包金一次性支付给我高村镇政府和相关的农民，贵公司才能继续履行合同。逾期不支付，根据合同法第94条第3项规定，土地承包合同及《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》中的相应条款自2013年3月25日解除……”另查明，高村镇政府主张其从农民手中流转的集体土地已经交付给新东阳公司使用，新东阳公司已经在上面施工，平整土地，准备建高尔夫场地被叫停。新东阳公司认可在部分土地上进行了平整以及前期开工准备，但在2008年5月被政府叫停了。文登市国土资源局发出6份处罚通知书。经审查，新东阳公司因项目用地涉及国土资源违法行为被处罚。文登市国土资源局于2008年5月15日至7月2日发出4份《责令停止国土资源违法行为通知书》，2008年5月16日发出《责令限期复垦通知书》，责令新东阳公司恢复土地原状，并因新东阳公司建设呼雷汤温泉开发水立方工程未办理《施工许可证》和《建设工程规划许可证》，于2009年6月29日发出《责令停止违法行为通知书》，责令新东阳公司停止建设。一审法院认为，关于双方2007年6月20日签订的《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》以及2007年8月12日签订的《协议书》是否有效，根据《中华人民共和国土地管理法》第四条的规定，“国家实行土地用途管制制度。”“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”而按照双方《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》的约定，除了1000亩是以土地出让的方式取得以外，其他的2000亩承包使用的土地（不属于建设用地），是用来经营体育健身、农业观光等旅游项目。显然，该合同约定对2000亩农用地的使用改变了土地用途，即用于非农业用途，违反《中华人民共和国土地管理法》强制性规定。而双方约定的以土地出让方式取得的1000亩，在起诉前亦未全部通过合法的方式取得（新东阳公司分别于2009年4月28日摘牌27227平方米地块，2010年3月18日摘牌1145平方米地块）。所以，双方2007年6月20日签订的《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》以及2007年8月12日签订的《协议书》，因违反法律的强制性规定，应依法认定无效。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定向新东阳公司释明，新东阳公司已变更其诉讼请求。新东阳公司、高村镇政府双方皆明知高村镇政府没有批准权限，仍然签订温泉开发项目合同，最终由于新东阳公司不能通过法定程序获得土地使用权，同时，需承包用地部分亦违反了《中华人民共和国土地管理法》有关土地用途管制的强制性规定，所以，对于合同无效，双方皆有一定过错，应当各自承担相应的责任。关于新东阳公司所主张的损失。1.新东阳公司已经支付的款项14846650元。其中，2007年9月20日福建捷扬公司代为向高村镇政府支付的500万元性质属于履约保证金，按照双方合同约定，该款在项目土地批准、第一期注册资金到位后，全部可用于抵顶部分土地出让金或承包费。但由于本案项目土地未获全部批准，同时合同无效，该款应当由高村镇政府返还新东阳公司，利息应从新东阳公司起诉之日即2013年12月25日开始计算为宜。2008年4月29日支付的1万元和2008年10月10日支付的10万元,《请款单》上皆明确注明系赞助费，且经办人皆为孙笑鼎（系新东阳公司经理），所以，该两笔款应认定为赞助费，新东阳公司请求返还，不予支持。2009年1月22日支付的35.6万元,银行汇款凭证注明用途为“购松树费”，高村镇政府出具的收据载明为“松树购买、移栽费”，新东阳公司支付该笔购买松树费用后，即取得了所购买松树的所有权，新东阳公司请求返还，不予支持，双方对此可另行解决。新东阳公司支付的其他款项：2008年1月10日200万元，2008年2月4日500万元，2008年5月29日500万元，2008年8月15日300万元，2009年9月12日11.4万元，从新东阳公司方银行汇款凭证注明用途和高村镇政府出具收据载明内容看，皆是用于土地流转赔偿或补偿用。除双方解除协议约定的呼雷汤温泉开发中心拆迁费用600万元（已包含在温泉建设项目返还款项1026.88万元中）之外，由于高村镇政府提交汤西村等4村委会出具的收款收据，证明其已经支付给涉及本案项目的4个村委会共计19970289元，并提交农民与村委会签订的《农村家庭承包土地经营权流转合同书》、高村镇政府与各村民委员会签订的合同书等，证明其从农民手里流转过来的集体土地总共是3118亩，新东阳公司对上述证据虽不予认可，但没有提交足以推翻高村镇政府主张的证据予以证明，结合本案实际情况，即新东阳公司已经进入相关土地进行土地平整施工，并因此被政府相关部门行政处罚，所以，对于高村镇政府已经支付4个村委会19970289元的主张，应当予以采信。对于新东阳公司交付的有关农民土地流转费用应否返还问题，鉴于土地流转费用已经通过高村镇政府向4个村委会实际支付，农民也已经将涉案土地交出，该部分费用客观上已经无法返还。且从现有证据来看，高村镇政府已支付给4个村委会19970289元补偿款，这部分费用应作为合同无效所造成的损失，双方对造成损失均有过错，但主要过错在高村镇政府，所以，高村镇政府应承担主要责任。新东阳公司请求返还土地流传费用部分，不予支持。2.新东阳公司因开办项目公司及项目公司为温泉项目支出损失9878161.16元。其中，项目公司开办费5009406.16元和支出355157.50元，皆系新东阳公司所主张的其为履行合同而支出的费用，但由于新东阳公司提交的证据不充分，高村镇政府对此不予认可，且高村镇政府并未取得这些款项，所以不存在返还问题。新东阳公司请求高村镇政府赔偿这部分损失，不予支持。其中涉案工程的合同价款4513597.50元，由于新东阳公司没有充分证据证明其已实际支出该部分款项，对此可另行解决。3.高村镇政府延期支付1026.88万元的利息。双方在事实上终止履行合同，并对温泉建设项目部分通过协商予以清算，符合合同无效财产返还或者折价补偿的规定，2010年10月12日双方签订的《协议书》对双方具有约束力。由于双方在2010年10月12日《协议书》中，已经明确约定高村镇政府“2010年12月30日前全部付清人民币1026.88万元”，对于延期支付部分的利息损失，应由高村镇政府予以赔偿。余额266650元高村镇政府称已用于抵销新东阳公司欠付的其他款项，但新东阳公司对此不予认可，高村镇政府亦没有提交证据证明其主张，对于该266650元，应由高村镇政府支付给新东阳公司。4.新东阳公司所主张的可得利益损失。由于合同无效，不存在进一步履行或履行以后取得可得利益问题，新东阳公司的这一诉讼请求理由不能成立，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国土地管理法》第四条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，判决：一、高村镇政府于判决生效之日起10日内返还新东阳公司履约保证金500万元并支付利息（自2013年12月25日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、高村镇政府于判决生效之日起10日内支付新东阳公司266650元；三、高村镇政府于判决生效之日起10日内支付新东阳公司逾期付款利息（以50万元为基数，自2010年12月31日起至2011年1月28日止；以250万元为基数，自2010年12月31日起至2011年7月1日止；以300万元为基数，自2010年12月31日起至2011年7月8日止；以3733350元为基数，自2010年12月31日起至2011年9月21日止；以26.88万元为基数，自2010年12月31日起至2011年9月29日止；以266650元为基数，自2010年12月31日起至本判决生效之日止。以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回新东阳公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费364851元，由新东阳公司负担145940.40元，高村镇政府负担218910.60元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。经查，《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》第四条第2款约定，项目计划用地3000亩。其中温泉养生区200亩，房地产开发区800亩，体育健身区1500亩，农业观光区500亩。文登市国土资源局发出的《责令停止国土资源违法行为通知书》载明，威海新东阳公司的违法行为主要为未经批准在呼雷汤淡水养殖场平整土地等。2010年10月12日，新东阳公司、高村镇政府签订的《协议书》还载明，自协议生效之日起，解除《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》及《协议书》关于温泉建设区项目的内容，新东阳公司及其关联企业全面停止对温泉项目的开发建设，不再为该项目投入任何资金；双方共同确认，截止协议签署之日，新东阳公司为履行上述合同书和协议书中关于温泉建设区项目，由新东阳公司和其关联企业已投入包括但不限于如下资金：……；新东阳公司不再享有呼雷汤温泉开发项目的独立开发权，不再进行呼雷汤温泉开发项目中“温泉建设区项目”的操作；原规划区域内“温泉建设区”新东阳公司已于2009年4月28日摘牌的27227平方米宗地和2010年3月18日摘牌的1145平方米宗地，新东阳公司同意交由高村镇政府上级国土部门重新挂牌另行出让；2007年《协议书》中约定的两家企业拆迁后拥有的用地指标及地上附属物由新东阳公司承接的内容不再生效，在新东阳公司收到高村镇政府就此返还的款项后10日内，双方办理该地块和地上附着物的移交手续。本院二审期间，经询问，新东阳公司明确其要求高村镇政府返还已付款项14846650元的具体构成为：1.新东阳公司实际向高村镇政府支付的各笔款项2007年9月20日支付500万元、2008年1月10日支付200万元、2008年2月4日支付500万元、2008年5月29日支付500万元、2008年8月15日支付300万元、2009年9月12日支付11.4万元、2008年4月29日支付1万元、2008年10月10日支付10万元、2009年1月22日支付35.6万元,以上各项合计2058万元；2.根据2010年10月12日签订的《协议书》约定高村镇政府应当返还款项1026.88万元与实际返还款项10002150元的差额266650元；3.扣除高村镇政府按照2010年10月12日签订的《协议书》约定实际已经返还拆迁费用600万元。高村镇政府对已经实际收到上述14846650元款项的事实予以认可，并表示履行保证金500万元按照合同约定已经转化为支付给村民的土地流转补偿款。二审庭审中，新东阳公司表示放弃上述请求返还款项中2008年4月29日支付1万元、2008年10月10日支付10万元两笔费用的返还请求。就2009年1月22日支付的购树款35.6万元，新东阳公司主张已经实际购买松树并种植于开发土地上，高村镇政府对新东阳公司购买并种植树木的事实予以认可，但表示不清楚具体的种植数量和范围。新东阳公司要求高村镇政府赔偿损失9878161.16元的具体构成为：1.项目公司开办费用5009406.16元；2.在建工程费用355157.50元；3、工程合同款4513597.50元。就上述损失的证据和计算方法，新东阳公司主张系根据其一审提交的2010年威海新东阳公司《审计报告》中对各项费用的审计结果，并结合资产折旧率、分摊率等进行计算得出的结果。新东阳公司要求高村镇政府赔偿预期可得利益损失3000万元的计算方法，系按照每亩国有土地使用权出让费用价差乘以合同约定出让土地1000亩计算得出。二审中，经释明，新东阳公司明确，其上诉请求要求返还已付款项14846650元及利息系基于合同权利义务终止的请求，其要求赔偿损失9878161.16元及利息的性质为违约损失赔偿，如果二审法院认定《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》及《协议书》无效，其坚持按照一审法院释明后所变更的诉讼请求事由提出上诉请求，即基于合同无效要求返还已经支付的款项14846650元及利息，要求赔偿实际支出损失9878161.16元及利息，仍坚持可得利益损失赔偿请求。二审中，经询问，高村镇政府和新东阳公司均认可新东阳公司并未按照《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》的约定，与村委会或村民签订土地承包经营权流转合同。高村镇政府主张已经将其与村委会和村民签订土地承包经营权流转合同项下承包土地实际交付新东阳公司使用，但就此事实主张，高村镇政府未提供直接证据予以证明，而仅以相关行政处罚决定书作为间接证据证明，新东阳公司称仅在其通过招拍挂方式取得的国有土地使用权之外，实际对通过2007年8月12日签订的《协议书》项下的养殖场及周边土地进行了平整，并因此受到行政处罚，其从未实际取得其他承包土地的使用权。一审法院查明的其他案件事实，本院予以认定。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经其确认，本案二审争议焦点为：一、《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》及2007年《协议书》的法律效力；二、新东阳公司要求高村镇政府返还已付款项14846650元并支付相应利息的请求应否支持；三、新东阳公司要求高村镇政府赔偿损失9878161.16元并支付相应利息、赔偿预期可得利益损失3000万元的请求应否支持。一、关于《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》及2007年《协议书》的法律效力问题《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》约定，项目名称为威海新东阳呼雷汤温泉旅游休闲度假中心，项目内容包括温泉养生区、房产开发区、体育健身区、农业观光区和水上游乐区；项目计划用地3000亩，其中温泉养生区200亩，房地产开发区800亩，体育健身区1500亩，农业观光区500亩。对项目计划用地的取得方式，合同明确约定，其中出让土地1000亩（含温泉养生区200亩，房地产用地800亩）通过合法方式取得，剩余土地则属于需承包使用的土地，通过与相关村签订《土地承包合同》的方式取得，双方并就通过上述两种方式取得土地使用权的具体对价进行了约定。合同同时明确，高村镇政府负有与新东阳公司签订《土地承包合同》、收取承包土地租金并将租金落实到相关村等合同义务，新东阳公司负有依约依法开发项目等合同义务，双方并就高村镇政府不能如期交付土地使用权、办理土地审批以及新东阳公司不能按期投资开发等违约责任进行了约定。上述合同约定表明，在该合同项下，高村镇政府负有向新东阳公司提供相应土地、办理或协助办理相关审批手续等合同义务，新东阳公司负有按期投资开发等合同义务。故高村镇政府主张该合同系无偿委托合同，新东阳公司主张该合同并未约定高村镇政府直接向新东阳公司提供相应土地使用权，均与合同上述约定不符，双方当事人的上述主张均不能成立。《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第四十四条第一款规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二项规定，农村土地承包经营权依法可以进行流转，但必须遵循不得改变土地所有权性质和土地农业用途的原则。本院认为，《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》的内容表明，该合同约定的开发项目系旅游项目性质，高村镇政府所持合同约定的土地用途仍为农业用途的主张，不符合上述法律规定，因而不能成立。该合同约定的项目开发用地包含通过出让方式取得的国有建设用地使用权和农户承包经营的农村集体土地使用权两部分，双方当事人拟用2000亩农村集体承包土地进行旅游项目开发，并未办理相应农用地转用审批手续。该合同约定将农业用地在未经审批转用的情况下用于旅游项目开发，违反了上述法律的效力性强制性规定，一审判决认定其为无效合同正确。2007年8月12日双方签订的《协议书》系双方履行《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》的补充协议，且该协议书约定的淡水养殖试验场等土地使用权事项，经文登市国土资源局给予行政处罚，亦应认定违反了法律的效力性强制性规定，一审判决认定该《协议书》亦为无效合同正确。高村镇政府、新东阳公司上诉所持上述合同及协议合法有效之主张，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。二、关于新东阳公司要求高村镇政府返还已付款项14846650元并支付相应利息的请求应否支持的问题根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》及2007年《协议书》无效，双方当事人因该合同及协议所取得的财产均应当予以返还。双方于2010年10月12日签订《协议书》，明确解除《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》及2007年《协议书》中关于温泉建设区项目的内容，新东阳公司不再享有呼雷汤温泉开发项目的独立开发权，不再进行呼雷汤温泉开发项目中“温泉建设区项目”的操作，并就新东阳公司为履行上述合同书和协议书中关于温泉建设区项目的投入资金等，进行了结算清理。虽然案涉两份合同被依法认定为无效，但双方当事人上述协议约定，系独立的结算清理协议，且已经基本得到实际履行，依法应当认定其对双方当事人具有法律约束力。《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》中明确约定，呼雷汤温泉开发项目内容包含温泉养生区、房产开发区、体育健身区、农业观光区和水上游乐区等部分，而上述协议明确解除的仅系温泉建设区项目，并未就合同中约定的其他项目开发事宜一并约定解除清算，故新东阳公司主张该解除协议系对案涉合同中的部分解除，具有事实依据，本院予以支持。本案中，新东阳公司要求高村镇政府返还的14846650元款项中，包含该结算清理协议中未得到完全履行的差额266650元。对该项请求，一审判决予以支持，高村镇政府亦未提出上诉，本院对此予以维持。就新东阳公司提出的上述结算清理协议中未涉及的返还款项问题，本院分析认定如下：首先，高村镇政府认可已经实际收到新东阳公司支付款项14846650元的事实。其次，从该14846650元款项的支付用途看，除2008年4月29日支付1万元、2008年10月10日支付10万元、2009年1月22日支付35.6万元和上述返还款差额266650元外，其余款项的银行汇款凭证注明用途和高村镇政府出具收据内容等可以证实，皆用于本案合同项下土地流转赔偿或补偿等，故应当认定为新东阳公司为履行《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》及2007《协议书》所支付的款项。就2009年1月22日支付的购树款35.6万元，新东阳公司主张已经实际购买松树并种植于开发土地上，高村镇政府对新东阳公司购买并种植树木的事实予以认可，其虽表示不清楚具体的种植数量和范围，但就其反驳主张未提供相应证据证明，故对新东阳公司的该项事实主张本院予以认定。由于案涉合同被认定为无效后，在原定开发土地上种植的树木，存在取回的困难且经济上不合理，故该笔款项支出，应当视为因合同无效而使新东阳公司遭受的损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的情况下，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本院认为，《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》明确约定，合同项下部分土地不属于建设用地，而双方当事人约定将其实际用于建设使用，对于该约定明显违背国家法律规定的事实，双方当事人均应明知，对合同无效双方当事人均有过错，对因合同无效造成的损失，双方应当根据各自过错予以分担。故对该笔款项，本院认定由高村镇政府承担返还50%的责任。就其余两笔款项合计11万元，鉴于新东阳公司在二审庭审中自愿放弃主张，本院对此予以准许。再次，高村镇政府虽主张已经将从4个村集体流转来的土地3118亩全部交付新东阳公司使用，但就该事实主张，高村镇政府未提供充分证据予以证明，新东阳公司亦未与4个村集体或农户签订任何土地承包经营权流转合同。高村镇政府以其已经将新东阳公司支付的款项实际支付给各村集体及农户为由，主张其不应亦无法返还上述款项，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，新东阳公司上诉要求高村镇政府返还其为履行《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》及2007《协议书》所支付款项的请求，本院依法予以支持，高村镇政府应当向新东阳公司返还的款项合计为14558650元。就新东阳公司主张的返还款项利息问题。本院认为，新东阳公司上诉请求的该部分利息计算方式，在其一审变更后的诉讼请求基础上后移了利息起算点，故其上诉请求没有超出一审诉讼请求的范围。由于案涉合同被认定为无效，高村镇政府因此负有向新东阳公司返还款项的义务，而直至本案二审，双方当事人仍坚持认为案涉合同为合法有效合同，故在本案判决生效前，高村镇政府对除协议约定的返还款项差额266650元外，对其余返还款项的义务并未确定，新东阳公司要求高村镇政府自接到最后一笔付款时起，按照中国人民银行三至五年期贷款年利率6.4%支付返还款项利息，缺乏明确依据。本院综合本案情况，确定高村镇政府自本案判决生效之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，向新东阳公司支付返还款项的利息。高村镇政府负返还义务的266650元款项，系其未按照2010年10月12日协议约定履行返还款项义务而产生的款项支付责任，由于高村镇政府承诺于2010年12月30日前返还而未返还，该部分费用的损失利息应当自2010年12月31日起算，对此一审判决第三项已做出正确处理，且双方当事人均未对该判项提起上诉，本院对此部分利息处理予以维持。新东阳公司上诉请求返还的全部款项中包含了266650元这部分款项，并就该款项再次提出支付自2009年9月13日起算的利息，系对同一笔款项重复请求支付利息，对此本院不予支持，就该266650元款项不再重复计算利息。三、关于新东阳公司要求高村镇政府赔偿损失9878161.16元并支付相应利息、赔偿预期可得利益损失3000万元的请求应否支持的问题如前所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，高村镇政府与新东阳公司应当对因合同无效造成的损失，按照各自过错予以分担。新东阳公司要求高村镇政府赔偿损失9878161.16元，具体包括项目公司开办费用5009406.16元、在建工程费用355157.50元、工程合同款4513597.50元，就该损失证据和各项损失数额的计算方法，新东阳公司主张系根据其一审提交的2010年威海新东阳公司《审计报告》对各项费用的审计结果，并结合资产折旧率、分摊率等计算得出的结果。本院认为，上述《审计报告》系在本案诉讼之外，由威海新东阳公司单方委托审计机构作出，高村镇政府对该证据不予认可。且该《审计报告》中未见新东阳公司在本案中所主张的各项损失费用结论，而新东阳公司就其所主张的损失赔偿数额，亦未提供证据证明其自行折算、推算的事实或法律依据。新东阳公司亦未就其主张的各项费用所对应的实际支出凭证等，向本院举证证明。故新东阳公司就其主张的损失9878161.16元举证不足，本院对该损失发生之事实及其数额不能予以确认，对新东阳公司要求高村镇政府赔偿该损失并支付相应利息的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，可得利益损失赔偿的适用前提是合同合法有效。案涉《文登市呼雷汤温泉开发项目合同书》及《协议书》因违反法律的效力性强制性规定而被认定为无效，新东阳公司要求高村镇政府赔偿因违约造成的可得利益损失，缺乏法律依据，且就该可得利益损失数额，新东阳公司亦未提供相应证据证明，故本院对该项诉请亦不予支持。综上所述，高村镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；新东阳公司的上诉请求部分成立,应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第8号民事判决第三项；二、撤销山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第8号民事判决第一项、第二项、第四项；三、威海市文登区高村镇人民政府于本判决生效后十五日内返还新东阳企业（集团）有限公司投资款14558650元，并对其中14292000元款项支付利息（自本判决生效之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回威海市文登区高村镇人民政府的上诉请求；五、驳回新东阳企业（集团）有限公司的其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费364851元，由新东阳公司负担145940.40元，高村镇政府负担218910.60元。二审案件受理费364851元，由新东阳公司负担145940.40元，高村镇政府负担218910.60元。本判决为终审判决。审判长韩玫代理审判员司伟代理审判员沈丹丹二○一六年十二月四日书记员韦大