福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终449号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)翁水湖，男，1981年3月10日出生于福建省晋江市，汉族，中专文化，无业，家住晋江市。曾因犯盗窃罪于2006年6月27日被判处有期徒刑一年，2007年4月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
上诉人(原审被告人)刘林杰，男，1990年11月17日出生于贵州省织金县，穿青人，初中文化，务工，家住织金县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月26日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人翁水湖、刘林杰犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月14日作出(2016)闽0582刑初3174号刑事判决。原审被告人翁水湖、刘林杰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈育程出庭履行职务，上诉人翁水湖、刘林杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2016年5月中旬的一天晚上，被告人翁水湖在晋江市龙湖镇湖北村翁厝东区家门前的路边，以人民币100元的价格贩卖1包毒品海洛因给黄某。
2.2016年5月20日左右的一天16时许，被告人翁水湖经电话联系与黄某谈好以人民币100元的价格贩卖1包毒品海洛因后，让洪某1（另案处理）将毒品送至晋江市英林某黄某经营的烟酒批发店外路口与黄某进行交易。
3.2016年5月21日前后的一天中午，被告人翁水湖在晋江市深沪镇华山村后山寮路口，以人民币100元的价格贩卖1包毒品海洛因给黄某。
4.2016年5月21日13时许，被告人刘林杰在石狮市八七路“767酒吧”对面的小巷内的“瀚博教育”楼下，以人民币230元的价格贩卖1包毒品海洛因给翁水湖。
5.2016年5月23日17时许，被告人翁水湖在晋江市英林镇西塔村南兴路口，以人民币100元的价格贩卖1包毒品海洛因给黄某。
6.2016年5月24日中午，被告人刘林杰在石狮市八七路“767酒吧”对面小巷内的“健康100药房”前，以人民币450元的价格贩卖1包毒品海洛因给翁水湖。
7.2016年5月24日22时许，被告人翁水湖在晋江市深沪镇华山村后山寮路口，以人民币100元的价格贩卖0.13克毒品海洛因给黄某时被公安机关当场查获。现场扣押交易的毒品海洛因0.13克、现金人民币100元及用于联系毒品交易的“TDDLTE”牌手机、“祥米”牌手机各一部，并从被告人翁水湖身上扣押到2包共计0.78克的毒品海洛因。
8.2016年5月25日下午，翁水湖打电话与被告人刘林杰联系，向其购买1克毒品海洛因，约定在石狮市八七路“767酒吧”对面的小巷内交易。当天下午，被告人刘林杰前往上述地点欲先向翁水湖索要毒资时被公安机关抓获，并从其身上扣押到用于联系交易的“VIVO”牌手机1部。
案发后，上述0.91克毒品海洛因已上缴至晋江市禁毒委员会办公室，现金人民币100元已被公安机关依法处理。
认定上述事实的证据有：
1.证人黄某的证言及辨认材料，证实（1）2016年5月中旬的一天晚上，其电话联系翁水湖要购买100元海洛因，翁水湖让其到晋江市龙湖镇湖北村其家门口交易，其开车到后通过车窗递了100元人民币给翁，翁将1小包用黑色塑料纸包装的毒品海洛因递过来后，其开车离开。（2）2016年5月20日左右的一天下午16时许，其电话联系翁水湖要买100元海洛因，翁说可以，过了一会儿翁水湖通过电话告诉其会让一名女子送毒品来其烟酒批发店外路口。十分钟后有一名女子骑摩托车到其批发店外路口大树下停下向其这边张望，其见过这个女子以前跟翁水湖在一起，就走到摩托车旁将100元现金给她，这个女子将1小包海洛因交给其就离开。（3）2016年5月21日左右的一天，其电话联系翁水湖欲购买100元毒品海洛因，双方约定在晋江市深沪镇华山村后山寮路口交易，其开车到约定地点时翁水湖已经在等候，其从车窗递100元人民币给翁，翁将1包黑色塑料纸包装的毒品海洛因递给其。（4）2016年5月23日下午，其驾车在晋江市英林镇西塔村南兴路口碰见翁水湖，其问翁身上是否有海洛因，他翁说有，然后其从身上拿了100元人民币给翁水湖，翁拿了1包用黑色塑料纸包装的海洛因给其。（5）2016年5月24日晚上22时许，其电话联系翁水湖要购买海洛因，翁说等去石狮拿了货后再卖给其，22时30分许，翁水湖电话联系约其到深沪镇华山村后山寮路口交易，其开车到了约定地点后将100元人民币通过车窗递给翁水湖，翁一手接过钱，另一手从裤子口袋拿出毒品给其，后被公安机关当场抓获。
2.证人洪某1的证言及辨认材料，证实2016年5月20日前后的一天16时许，其骑摩托车到翁水湖家中买毒品，期间翁水湖刚好接到在晋江市英林某开烟酒批发店的黄某的电话，黄某说要100元海洛因，翁水湖称他的摩托车坏了让其开车载他去送货，其载他到晋江市英林某时他说要去骑他的摩托车，他将1小包毒品海洛因交给其送去给黄某，还打电话给黄某说东西让一个女的送过去，让他十分钟后在他批发店外面路口等，通完电话后其骑车到黄某的批发店附近路口，黄某看到其就走过来，其将那1小包毒品海洛因拿给黄就离开。
3.证人陈某的证言，证实2016年4月24日晚被告人翁水湖贩卖100元毒品海洛因给黄某的事实。
4.扣押决定书、笔录及清单、发还清单、财物入、出库清单、称量笔录、照片、证人指认照片、尿液检验笔录及检测报告、现场笔录、人身安全检查记录、司法鉴定检验报告书、毒品实物上缴收据，证实公安机关查扣涉案毒品及联系交易手机、现金情况。
5.通话记录清单及工作说明，证实被告人翁水湖、刘林杰的电话通话情况。
6.行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定，责令社区戒毒决定书，刑事判决书，刑满释放证明，证实被告人翁水湖的前科劣迹情况。
7.人口信息，证实被告人翁水湖、刘林杰的身份情况。
8.公安机关出具的抓获、破案经过、工作说明，证实被告人翁水湖、刘林杰归案的经过及本案的破获过程。
9.被告人翁水湖在侦查阶段的供述及辨认材料，供称2016年5月24日21时许，黄某通过号码为185××××6128的手机拨通其号码152××××3817的手机说要买100元毒品海洛因，其让黄到晋江市深沪镇华山村后山寮路口等候，过了40分钟其从石狮市带着毒品来到约定地点黄驾驶的小车旁，黄将100元现金递给其，其从口袋中掏出2小包、1大包毒品，正准备从2小包毒品中分1小包给他时被公安机关当场抓获。2016年5月23日下午5点左右，其骑一辆无牌摩托车经过黄某的烟酒批发店约100米的地方遇到黄某，黄停车问其有没有东西，其说有，黄就掏了100元现金给其，其从身上携带的2小包毒品中拿了1小包递给黄。2016年5月21日前后的一天中午，黄某电话联系要向其买100元的毒品海洛因，其让黄过一会儿到晋江市深沪镇华山村后山寮路口，当其骑乘摩托车到约定地点等了几分钟后，黄驾开车过来，其将摩托车开到小车旁，黄从车窗递出100元现金给其，其从身上掏出1小包毒品给黄。5月中旬的一天晚上，黄某打电话要向其买100元毒品海洛因，其让黄到晋江市龙湖镇湖北村其家中来取，黄驾车到其家门口后，其从家里出来，黄从车窗递了100元现金给其，其接过钱后从口袋掏出1小包毒品给黄。
2016年5月21日下午，其用号码152××××3817的手机拨打刘林杰150××××7406的手机说要买半克海洛因，刘说要230元并约定在石狮市洋下附近交易，半小时后其骑摩托车到约定地点，刘又让其到金柏酒店对面一条小巷子里等候，过了约十多分钟，刘走路过来将1包黑色塑料袋装的海洛因给其，其支付刘230元。2016年5月24日中午，其用新买的一张联通卡号码为13×××30联系刘林杰要买1克海洛因，刘说要450一克并约定在石狮市八七路767对面的小巷子里交易，半个小时后其骑摩托车到了约定地点，刘林杰骑一辆黑色摩托车过来在那家药店侧面将1包用透明塑料袋包装的毒品给其，其支付了450元。2016年5月25日下午，其抓获后为了配合公安机关抓捕刘林杰，用13×××30的手机号打电话给刘林杰说要买1克毒品，刘答应并约定在石狮市八七路“767酒吧”对面的小巷子里交易，半小时后，刘林杰骑摩托车到了小巷子里被公安机关当场抓获。
10.被告人刘林杰的供述及辨认材料，供称2016年5月21日，翁水湖通过号码为130××××2630的手机向其求购半克海洛因，和翁商定价格为每半克230元并约定在石狮市767酒吧对面小巷里交易。其先到石狮市德辉广场附近找外号叫“华某”的男子以250元价格买了半克海洛因，回来路上其从中分出了0.15克左右留着自己吸食，后在767酒吧对面小巷里以230元将剩余的海洛因卖给翁水湖。2016年5月24日中午，翁水湖打电话给向其求购1克海洛因，商定价格为1克450元并约定在石狮市767酒吧对面小巷里交易。其先通过电话和“华某”联系说有人要买1克海洛因，与“华某”约定先赊账后到石狮市德辉广场附近向“华某”拿了1包毒品海洛因，从这包中分出约0.05克留着自己吸食后，当其到达约定地点时，翁水湖已经在小巷子内“健康100药房”前面的路边等候，翁付了450元，其将剩余的海洛因交给翁水湖，拿到钱后其返回石狮市德辉广场路边将450元付给“华某”。2016年5月25日下午，翁水湖打电话给向其求购1克海洛因，双方约定在石狮市“767酒吧”对面小巷子中交易。其打电话给“华某”说要买1克海洛因，当时其身上没有钱，又忙着要接小孩放学，其就想从翁水湖那里拿了钱再去拿货。当其骑摩托车到石狮市767酒吧对面小巷内准备找翁水湖拿钱的时候被公安机关抓获。
原判认为，被告人翁水湖、刘林杰的行为均已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人翁水湖归案后协助公安机关抓捕其他被告人，具有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人刘林杰为实施第三次贩卖毒品制造条件，是犯罪预备，予以比照既遂犯减轻处罚。据此，依法判决：一、被告人翁水湖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人刘林杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二千元；三、扣押的作案工具“TDDLTE”牌手机、“祥米”牌手机、“VIVO”牌手机各1部（均未随案移送）予以没收，上缴国库；四、继续追缴被告人翁水湖的违法所得人民币400元。继续追缴被告人被告人刘林杰的违法所得人民币680元。
上诉人翁水湖诉称，其所作供述是在毒瘾发作的情况下所作，一审法院仅凭二名证人的言词定其有罪是错误的，一审判决中第一、二、三起其并未贩卖毒品，原判量刑过重，请求改判。
上诉人刘林杰诉称，2016年5月24日其并未贩卖毒品给翁水湖，原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员提出，相关证据可以证实侦查机关并无非法取证的情形，故一审判决依据的证据来源合法，可作定案依据。上诉人翁水湖贩卖毒品的事实，除了其自己侦查阶段的有罪供述，还有下家即证人黄某的证言、帮忙送毒品的证人洪某1的证言可以证实，故上诉人翁水湖诉称其所作供述不能作为定案依据，原判认定第一、二、三起犯罪不属实的意见不能成立。上诉人刘林杰所作有罪供述与上诉人翁水湖的有罪供述均能相互印证，故其所诉未于2016年5月24日贩卖毒品给翁水湖的意见亦不能成立，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人翁水湖、刘林杰贩卖毒品的事实清楚，据以认定该事实的证据，有证人黄某、洪某1、陈某的证言、辨认材料、扣押决定书、笔录、清单、发还清单、财物入、出库清单、称量笔录、照片、尿液检验笔录及检测报告、现场笔录、人身安全检查记录、司法鉴定检验报告书、毒品实物上缴收据、通话记录清单、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定、责令社区戒毒决定书、刑事判决书、刑满释放证明、人口信息、公安机关出具的抓获、破案经过等工作说明、上诉人翁水湖、刘林杰的有罪供述等，上列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
人身安全检查记录、同步录音录象等证据，可确认侦查机关并无非法取证的情形，故上诉人翁水湖诉称其供述不能作为证据的意见不能成立，不予采纳。认定二上诉人贩卖毒品的事实，有相关证人证言证实，与二上诉人的有罪供述能相互印证，且有通话记录等证据可以佐证。故二上诉人所诉原判认定的部分犯罪不属实的意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人翁水湖、刘林杰违反国家对毒品的管制规定，多次贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。原判定罪准确。原判鉴于上诉人翁水湖归案后协助公安机关抓捕其他被告人，具有立功表现，依法予以从轻处罚；上诉人刘林杰为实施第三次贩卖毒品制造条件，是犯罪预备，予以比照既遂犯减轻处罚，量刑适当。二上诉人请求再予从轻、减轻处罚的意见，缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。出庭检察员建议维持原判的意见成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十八条、第二十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾泽龙
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年六月五日
书 记 员 张恩华
附：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十二条为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。