福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽0524刑初26号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人吴道证，男，1979年6月22日出生，汉族，初中文化，无业，住安溪县。曾因犯强奸罪，于2008年8月28日被安溪县人民法院判处有期徒刑十一年二个月，2015年9月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月6日被安溪县公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人颜辉灿、杜小龙，福建泉明律师事务所律师。
被告人吴财佳，男，1984年6月14日出生，汉族，高中文化，住安溪县。曾因犯诈骗罪，于2009年10月29日被安徽省六安市金安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月6日被安溪县公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人谢志思、吴宏伟，福建君伟律师事务所律师。
被告人吴永树，男，1984年1月10日出生，汉族，高中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月6日被安溪县公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人董重启，福建泉明律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）1294号起诉书指控被告人吴道证、吴财佳、吴永树犯诈骗罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序,组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员吴聚宾出庭支持公诉，被告人吴道证、吴财佳、吴永树及其分别的辩护人颜辉灿、谢志思、董重启均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人吴道证、吴财佳、吴永树自2017年5月以来，在福建省三明市尤溪县城关镇七五路65-2号702室租房内，利用电脑、手机等作案工具，以“淘宝兼职”的方式进行诈骗，先使用短信群发器，通过QQ发送兼职诈骗广告信息112,821条，在被害人联系后，即通过发送虚假商品链接方式，骗取被害人的“购物款”等人民币（币种、下同）80,413元。
2017年6月5日，公安机关在福建省三明市尤溪县抓获被告人吴道证、吴财佳、吴永树，并扣押到手机、台式、笔记本电脑、银行卡、U盾、SIM卡等作案工具。并当场扣押现金20,000元。
审理中，被告人吴道证、吴财佳、吴永树的家属共同向本院退清违法所得款80,413元，并各预交罚金30,000元。
上述事实，被告人吴道证、吴财佳、吴永树在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的手机等物证，户籍证明、到案经过等书证，被告人的供述与辩解，勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、搜查笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴道证、吴财佳、吴永树以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，发送诈骗信息达50,000条以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），应认定为其他特别严重情节，属共同犯罪。在诈骗犯罪过程中，部分犯罪已经着手实行，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对三被告人均可比照既遂犯减轻处罚。同时被告人吴道证、吴财佳、吴永树已骗取部分数额既遂，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗未遂的规定处罚。公诉机关指控被告人吴道证、吴财佳、吴永树犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立，适用法律正确。被告人吴道证、吴财佳、吴永树均当庭认罪，均可以从轻处罚。被告人吴道证被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人吴财佳有犯罪前科，酌定从重处罚。审理中，被告人吴道证、吴财佳、吴永树的家属共同向本院退清违法所得款80,413元，并各预交罚金30,000元。视为被告人吴道证、吴财佳、吴永树的行为，均酌情从轻处罚。被告人吴道证的辩护人颜辉灿关于被告人吴道证积极退缴赃款、认罪态度好、具有悔罪表现，可以从轻处罚的辩护意见予以采纳；关于本案应以诈骗数额而不应以发送诈骗信息数量刑的辩护意见于法无据，不予采纳。被告人吴财佳的辩护人谢志思关于被告人吴财佳积极退缴赃款、认罪态度好、具有悔罪表现，可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人吴永树的辩护人董重启关于被告人吴永树是初犯、积极退缴赃款、认罪态度好、具有悔罪表现，可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人吴道证、吴财佳、吴永树的犯罪事实、情节及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第三款，第六条之规定，判决如下：
一、被告人吴道证犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金三万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年6月5日起至2021年7月4日止。）
二、被告人吴财佳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年6月5日起至2021年4月4日止。）
三、被告人吴永树犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年6月5日起至2020年12月4日止。）
四、被告人吴道证、吴财佳、吴永树已退清在本院的违法所得款80,413元，暂查无被害人，予以没收并上缴国库。
五、没收被告人吴道证、吴财佳、吴永树被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王铁军
人民陪审员 何庆红
人民陪审员 林祥生
二〇一八年二月九日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
本案适用法律条文如下：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。