湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘10民终713号
上诉人(原审被告)：王群森，男，2008年8月8日出生，汉族，湖南省宜章县人，学生。
法定代理人：王华标（系王群森之父），男，经商。
法定代理人：吴章丽（系王群森之母），女，经商。
委托诉讼代理人：钟宸，湖南省宜章县诚晟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：曾嘉欣，男，2008年8月8日出生，汉族，湖南省宜章县人，学生。
法定代理人：曾勋（系曾嘉欣之父），男，经商。
法定代理人：陈亮（系曾嘉欣之母），女，经商。
委托诉讼代理人：曾满生，湖南民浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾涛，湖南民浩律师事务所律师。
原审被告：杨峥天灏，男，2008年6月30日出生，汉族，湖南省宜章县人。
原审被告：杨智，男，1983年6月17日出生，汉族，湖南省宜章县人，居民，系杨峥天灏之父。
原审被告：钟瑶凤，女，1982年8月8日出生，汉族，湖南省宜章县人，居民，系杨峥天灏之母。
委托诉讼代理人：杨智（系钟瑶凤之夫）。
原审被告：王华标，男，1983年9月6日出生，汉族，湖南省宜章县人，经商，系王群森之父。
原审被告：吴章丽，女，1986年6月25日出生，汉族，湖南省宜章县人，经商，系王群森之母。
王华标、吴章丽的委托诉讼代理人：钟宸，湖南省宜章县诚晟法律服务所法律工作者。
原审被告：宜章县第三完全小学。
法定代表人：范向梅，该校校长。
委托诉讼代理人：曹学兵，男，该校职工。
上诉人王群森因与被上诉人曾嘉欣、原审被告杨峥天灏、杨智、钟瑶凤、王华标、吴章丽、宜章县第三完全小学身体权纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王群森的法定代理人王华标及其委托诉讼代理人钟宸，被上诉人曾嘉欣的法定代理人曾勋、陈亮及其委托诉讼代理人曾满生、曾涛，原审被告王华标、杨智，原审被告宜章县第三完全小学的委托诉讼代理人曹学兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王群森上诉请求：依法发回重审。事实和理由：一、事情发生的经过是玩火车游戏的同学踩到了杨峥天灏的脚并碰倒了杨峥天灏，杨峥天灏倒下来时又碰到了王群森，王群森又碰到了曾嘉欣，曾嘉欣倒地时用左手撑地才受的伤，曾嘉欣受伤不是王群森直接原因导致的，而是因为第三人踩到杨峥天灏的脚引起的。一审未依法追加第三人参与诉讼错误；二、对于事故，学校既未尽到管理职责，也未如实告知和详细地调查了解，而且提出玩打架游戏的是曾嘉欣，事故的主要过错在学校和曾嘉欣，学校和曾嘉欣应该承担主要的责任。一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审支持王群森的上诉请求。
曾嘉欣辩称：一、一审提交的证据可以证明曾嘉欣、王群森、杨峥天灏三人在玩游戏的过程中，由于杨峥天灏倒下碰倒王群森，王群森又碰到曾嘉欣，杨峥天灏、王群森压在曾嘉欣身上，导致曾嘉欣倒地时用左手撑地而受伤。王群森没有证据证明是谁踩到了杨峥天灏的脚，应承担举证不能的不利后果；二、班主任老师应当发现曾嘉欣、杨峥天灏、王群森玩打架游戏具有危险性，但没有及时警告和制止，学校管理上存在漏洞，而且事发后学校未主动调查和妥善处理事故，甚至威胁曾嘉欣，迫使其转学，学校存在重大的过错。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对宜章县第三完全小学判决过轻，宜章县第三完全小学应承担40%以上的责任。
宜章县第三完全小学述称：一、王群森在一审举证期间没有申请需要追加谁为第三人参加诉讼，也未提交书面申请，追加第三人参加诉讼没有事实和法律依据；二、宜章县第三完全小学在教学管理方面和课间休息期间均无任何过错，学校只愿意承担曾嘉欣损害赔偿的10%补充责任；三、二审只应就上诉请求进行审理，王群森没有具体要求二审法院撤销一审判决的第几项或者是撤销一审判决的全部判决内容，上诉请求不明确。请求二审驳回王群森的上诉请求，维持原判。
原审被告杨峥天灏、杨智、钟瑶凤、王华标、吴章丽认可上诉人王群森的上诉。
曾嘉欣向一审法院起诉请求：1、判令王群森、王华标、吴章丽、杨峥天灏、杨智、钟瑶凤、宜章县第三完全小学共同赔偿曾嘉欣各项经济损失150,265.5元（其中医疗费11,261.5元、护理费15,052元、交通费300元、住院伙食补助费1600元、营养费1000元、残疾赔偿金115,352元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费700元，合计155,265.5元，扣除已支付的5000元）；2、本案诉讼费由王群森、王华标、吴章丽、杨峥天灏、杨智、钟瑶凤、宜章县第三完全小学负担。
一审法院审理查明：曾嘉欣、杨峥天灏、王群森均系宜章县第三完全小学124班学生。2015年10月8日上午早读下课课间休息时，曾嘉欣向王群森提出玩打架游戏，王群森表示同意，于是两人一起玩游戏。这时，杨峥天灏提出与曾嘉欣、王群森一起玩。当时，旁边有同学在玩火车游戏，其中有人踩到了杨峥天灏的脚并碰了他，杨峥天灏倒下来时又碰到了王群森，王群森又碰倒了曾嘉欣，曾嘉欣倒地时用左手撑地导致受伤。正在教室批改作业的124班班主任彭某某听到同学向其报告曾嘉欣受伤一事后，马上走出教室，发现曾嘉欣受伤后通知了曾嘉欣的家长，并立即送曾嘉欣到宜章县老中医院看病。曾嘉欣的家长带曾嘉欣到宜章县中医医院和郴州市中医医院进行检查治疗，经医院诊断，曾嘉欣伤情为左肱骨外髁骨折及左肱骨外髁骨骺分离。曾嘉欣住院16天后出院，2015年11月17日，经手术取出受伤部位固定针。曾嘉欣住院治疗期间花费医疗费9160.47元，购买矫形器1800元。杨智、王华标各向曾嘉欣支付医疗费2500元。经郴州市旺昇司法鉴定所鉴定，曾嘉欣的伤残等级被评定为玖级。后王华标、杨智申请重新鉴定，重新鉴定结论为拾级伤残。
另查明，2016-2017年度城镇居民人均可支配收入为28,838元；居民服务、修理和其他服务业年平均工资为42,494元；湖南省国家机关、事业单位工作人员出差伙食补助费市内为80元／天。曾嘉欣在本案事故中所受经济损失金额为：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确认王群森所花医疗费为9160.47元，另曾嘉欣购买矫形器花费1800元，该器具系曾嘉欣恢复左手功能所必须的辅助用具，因此该费用为治疗曾嘉欣左手的必要费用。曾嘉欣参加了农村合作医疗，获得补偿3649.9元，另曾嘉欣参加了学生、幼儿意外伤害保险，获得理赔款2799.8元，以上两项赔款共计6449.7元，应在医疗费总额中予以核减；2、残疾赔偿金，曾嘉欣虽是农村户籍，但由于曾嘉欣属于失地农民范畴且其在城镇居住和上学，因此曾嘉欣的残疾赔偿金按城镇标准计算，曾嘉欣的伤残等级为十级，则残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金为57,676元（28,838元×20年×10%）；3、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，曾嘉欣未提交证据证明护理人员的收入，参照居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算，护理人员原则上为一人，曾嘉欣护理费为12,340元（42,494元÷365天×106天）；4、住院伙食补助费，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，曾嘉欣住院16天，则曾嘉欣的住院伙食补助费为1280元（80元／天×16天）；5、交通费，根据曾嘉欣实际情况，酌情确定为300元；6、营养费，酌情确定为1000元；7、鉴定费，凭票计算为700元；8、精神抚慰金，酌情确定为5000元。综上，曾嘉欣的损失共计82,806.3元。对于曾嘉欣超出上述认定的经济损失数额范围，不予支持。
一审法院认为：本案为身体权纠纷，双方当事人的争执焦点问题是：本案责任主体如何确定及赔偿责任如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。王群森、杨峥天灏应知打架游戏对人身具有重大的危险性而参加游戏，且在玩游戏过程中未尽到注意义务，导致在玩游戏过程中碰到了曾嘉欣，造成了曾嘉欣左手受伤的后果，王群森、杨峥天灏在本次事故中具有重大过失，应对曾嘉欣所受损害承担责任。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”之规定，无民事行为能力人致人损害时，其监护人必须承担赔偿责任，这是一种无过错责任。监护人的赔偿责任，是一种基于特殊身份关系产生的法定民事责任。不因无民事行为能力人在校而免除。本案中，王群森、杨峥天灏在事故发生时均未满10周岁，属无民事行为能力人，因此王群森、杨峥天灏的侵权责任应由监护人即杨智、钟瑶凤、王华标、吴章丽承担。另外，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案事发时曾嘉欣、王群森、杨峥天灏均系宜章县第三完全小学二年级的学生，都是刚满七岁的无民事行为能力人，对于事物的判断能力和自我保护能力都较差，需要学校给予更多的关心与照顾。本案事故发生在上午课间休息期间，地点在二年级124班教室外面的走廊上，此时间、地点均在学校管理范围内，宜章县第三完全小学因此应负有维持秩序、保障安全的相关义务，学校应安排值班老师及保安人员在校园进行巡视，及时发现不安全因素并及时排除。发生事故时，学生在玩打架游戏和火车游戏，这两种游戏对人身均有一定的危险性，但宜章县第三完全小学未及时发现并予以制止，具有一定的过错。另外从举证责任方面分析，学校对其是否尽到教育、管理职责应承担举证责任。宜章县第三完全小学虽向法院提交了学校制定的安全教育管理制度，证实了该校确实制定了比较完善的安全教育管理制度，但未提供充分证据证实学校在事发时已尽到安全教育管理和警示义务，故宜章县第三完全小学对曾嘉欣的损害后果应承担与其过错相应的赔偿责任。关于曾嘉欣自身责任问题，曾嘉欣主动提议玩打架游戏，且在玩游戏过程中未尽注意义务，采取一定方式进行自我保护，导致本人在玩游戏过程中受到伤害，因此，曾嘉欣对损害的发生也存在一定的过错，也应自行承担部分责任。关于本案赔偿责任如何承担的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”及第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，王群森与杨峥天灏各自责任大小根据现有证据难以确定，应认定王群森与杨峥天灏在承担连带责任的范围内平均承担赔偿责任。综合以上分析，酌情认定王群森的法定监护人即王华标、吴章丽承担30%的责任，杨峥天灏的法定监护人即杨智、钟瑶凤承担30%的责任（两学生家长互负连带责任），宜章县第三完全小学承担20%的责任，曾嘉欣自行承担20%的责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十四条第一款、第十六条、第二十二条、第三十二条第一款、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告王华标、吴章丽于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾嘉欣因本案造成的损失82,806.3元的30%，即24,841.89元，扣除已经支付的医疗费2500元，被告王华标、吴章丽还应赔偿原告曾嘉欣22,341.89元；二、被告杨智、钟瑶凤于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾嘉欣因本案造成的损失82,806.3元的30%，即24,841.89元，扣除已经支付的医疗费2500元，被告杨智、钟瑶凤还应赔偿原告曾嘉欣22,341.89元；被告王华标、吴章丽，杨智、钟瑶凤在44,683.78元内互负连带责任；三、被告宜章县第三完全小学于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾嘉欣因本案造成的损失82,806.3元的20%，即16,561元；四、驳回原告曾嘉欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3305元，由被告杨智、钟瑶凤负担992元，被告王华标、吴章丽负担992元，被告宜章县第三完全小学负担661元，原告曾嘉欣负担661元”。
本院二审中，双方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审是否遗漏第三人；二、一审判决对责任划分是否正确。
关于争议焦点一。王群森提出是玩“火车游戏”的同学踩了杨峥天灏的脚，发生了人碰人的情况，才导致曾嘉欣倒地受的伤，应当将踩杨峥天灏脚的同学追加为第三人参加诉讼。但是王群森在案件审理过程中并未提交关于追加第三人参加诉讼的书面申请，也未明确指明第三人到底是谁，王群森的请求于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点二。其一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。王群森、杨峥天灏作为在校学生，应对玩打架游戏的危险性具有一定的判断能力。王群森、杨峥天灏在玩打架游戏过程中碰到了曾嘉欣，造成曾嘉欣倒地受伤，王群森、杨峥天灏在本次事故中具有过错，应对曾嘉欣所受损害承担相应的责任。王群森、杨峥天灏在事故发生时未满10周岁，属无民事行为能力人，因此王群森、杨峥天灏的侵权责任应由监护人承担。其二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”打架游戏具有一定的人身危险性，宜章县第三完全小学未提供充分证据证实学校在事发时已尽到了安全教育、管理义务，故宜章县第三完全小学对曾嘉欣的损害后果也应承担相应的责任。其三、曾嘉欣主动提议玩打架游戏，且在玩游戏过程中未注意自我保护，导致在玩游戏过程中自身受到伤害，因此，曾嘉欣对损害的发生也具有一定的过错，应自行承担部分责任。原审认定“王群森的监护人即王华标、吴章丽承担30%的责任，杨峥天灏的监护人即杨智、钟瑶凤承担30%的责任，宜章县第三完全小学承担20%的责任，曾嘉欣自行承担20%的责任”并无不当。
综上所述，王群森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费359元，由王群森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 黄湘南
审 判 员 王梅英
二〇一七年六月十三日
法官助理 肖露华
书 记 员 魏小兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。