浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙07刑终488号
抗诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李光进，男，1962年12月14日出生于浙江省义乌市，汉族，小学文化，农民，家住义乌市。曾因犯强制猥亵、侮辱妇女罪于2003年11月28日被浙江省杭州市中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月。现因本案于2008年7月20日被义乌市公安局刑事拘留，同年8月26日变更强制措施为取保候审，后于2015年2月5日再次变更强制措施为刑事拘留，同年3月13日被依法逮捕。
辩护人雷建军，浙江红太阳律师事务所律师。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人李光进犯诈骗罪、组织他人偷越国（边）境罪一案，于2016年5月13日作出（2015）金义刑初字第2661号刑事判决。宣判后，义乌市人民检察院提出抗诉，原审被告人李光进不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员赵旭出庭支持抗诉，原审被告人李光进及其辩护人雷建军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年至2014年6月期间，被告人李光进谎称其在南京、杭州开宾馆、托运处、投资公司，以资金周转困难及将款借给吴某1赚利息等为由，先后向被害人史某、张某、潘某2借款，所借款项除部分用于支付利息外，其余款项均去向不明，拒不归还各被害人。具体如下：
1、2005年9月份期间，被害人史某认识自称经营托运处的被告人李光进后，被告人李光进经常与被害人史某联系。双方交往期间，被告人李光进隐瞒其和楼某2已离婚、无正当职业、无经济实力等事实，虚构其做正当生意，在杭州有房产（产权人为楼某2），经营杭州至沈阳的货运线路等事实，取得被害人史某的信任。2006年2月至10月份期间，被告人李光进以其做生意资金周转困难、验资需要等为由，以支付月息10%的条件，先后多次向被害人史某借款。2006年2月24日至同年8月30日止，被害人史某通过银行汇款247万元人民币（其中包含从被告人李光进处收到利息后的部分汇款）给被告人李光进。2006年8月30日，被告人李光进将被害人史某的汇款，加上其未支付的利息，合并后出具借条一份，载明“今借到史某人民币三百万元，归还时间六个月，利息每月三十万元，每月付清”。2006年9月底，被告人李光进以验资为由，向被害人史某借款100万元人民币，同年10月9日、10日，被害人史某通过银行分别汇款70万元、30万元，被告人李光进于2006年10月10日出具借条一份，载明“今借到史某人民币一百万元，归还时间一个月，利息十万元”。借款初期，被告人李光进为取得被害人史某的信任，均能按约支付利息。2006年3月29日至2009年8月13日止，被告人李光进通过银行汇款共支付被害人史某63.1万元，被害人史某出具收条五份，共计金额101万元人民币。尔后，被告人李光进即以各种理由拒绝支付利息和归还本金。被害人史某发现借款被骗后于2008年2月27日向公安机关报案。同年7月20日，被告人李光进被义乌市公安局依法刑事拘留，同年8月26日变更强制措施为取保候审，2009年8月25日移送义乌市人民检察院审查起诉。2009年12月25日，公安机关承办民警召集被告人李光进与被害人史某协商，后达成由被告人李光进归还被害人史某人民币180万元的协议，其中100万元在被告人李光进收到撤案通知后即行支付，另80万元由被告人李光进出具借条分二年还清。2010年1月22日，义乌市人民检察院建议公安机关撤回该案，后被告人李光进归还被害人史某人民币100万元，余款80万元至今未归还。
2、2008年5月份左右，被告人李光进以在南京、杭州开宾馆资金周转困难为由，向被害人张某借得人民币26万元，在同年6月、7月共支付给被害人张某人民币4000元、3000元后，即拒不归还余款。为此，被害人张某在同年7月28日向公安机关报案，后于2013年5月14日向义乌市人民法院提起民事诉讼。同年6月26日，义乌市人民法院依法作出（2013）金义上溪商初字第307号民事判决，判令被告人李光进于本判决生效后十日内归还张某人民币26万元并支付利息。被告人李光进在2013年7月3日收到民事判决书后，在同年7月15日与被害人张某达成和解协议：被告人李光进支付人民币8万元后，被害人张某放弃其余款项追索。余款18万元人民币被告人李光进至今未付。
3、2013年6月26日，被告人李光进以借款给做房地产生意的表哥吴某1，其从中赚取利息差额为由，向被害人潘某2借款人民币200万元，许诺给予被害人潘某2月利息1分7，被害人潘某2信以为真，遂按照被告人李光进的要求将该200万元人民币汇至被告人李光进之女李某1的农业银行账户。同年6月27日，被告人李光进同李某1到中国农业银行从李某1的银行账户中取现80万元人民币，剩余120万元人民币转至李某1另一农业银行账户。随后，该款项中100万元人民币被转至被告人李光进前妻楼某2的银行账户，其余款项去向不明。楼某2在收到该100万元人民币后，除部分用于支付被害人潘某2的借款利息、归还银行贷款之外，其余款项去向不明。
2013年12月份左右，被告人李光进以其经营的鸿通投资公司资金周转困难为由，向被害人潘某2借款200万元人民币，约定月利息1分7，因被害人潘某2资金不足未成。几天后，被告人李光进趁与被害人潘某2以及包成松、陈某2在义乌圣都宾馆打牌之机，被告人李光进又以相同理由提出借款人民币200万元，包成松最后同意将款借给被害人潘某2，再由被害人潘某2转借给被告人李光进的形式出借。据此，包成松将150万元人民币汇至被害人潘某2指定的帐户。进而被告人李光进要求被害人潘某2凑齐借款人民币200万元。2013年12月18日，被害人潘某2凑足人民币200万元汇至被告人李光进之女李某1的农业银行账户。同年12月20日，被告人李光进同李某1一同从银行取现150万元人民币，该款项去向不明。
2014年3月12日，被告人李光进又以其所经营的鸿通投资公司资金周转困难为由，要求被害人潘某2再出借100万元人民币以凑齐500万元，连同之前的借款按月利息2分算，被害人潘某2信以为真，将100万元人民币转至被告人李光进农业银行账户。同日，被告人李光进从银行取现该100万元人民币，该款项去向不明。被告人李光进在借得上述500万元人民币后，开始每月按约定的月息1分7或2分通过楼某2及李某1的银行账户支付利息给被害人潘某2。期间，被害人潘某2共收到被告人李光进支付的利息人民币57.5万元。2014年5月12日，被害人潘某2向被告人李光进提出需收回300万元人民币用于还款后，被告人李光进又谎称其公司一客户急需50万元人民币，一周后连同300万元人民币一并归还，被害人潘某2信以为真，又将50万元人民币转至被告人李光进的中国工商银行账户，被告人李光进获得该款项后即开始躲避被害人潘某2，后以借款用于赌博全部输光为由拒绝还款。
2015年2月5日，公安机关依法从被告人李光进处扣押人民币13161.1元、港币291元、手机四只。
原判认为，被告人李光进以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李光进犯组织他人偷越国（边）境，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李光进犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人李光进违法所得人民币589.8万元，予以追缴返还给被害人，其中史某人民币80万元、被害人张某人民币17.3万元、被害人潘某2人民币492.5万元。已扣押的被告人李光进违法所得人民币13161.1元、港币291元，由扣押单位按被诈骗数额的比例返还给被害人。追缴不足部分，责令被告人李光进退赔。
原审被告人李光进上诉及其辩护人辩护提出，李光进没有非法占有他人财物的故意，向被害人借款未还属于民事纠纷，不构成诈骗罪；现有证据无法证明李光进有组织行为，不构成组织他人偷越国（边）境罪。请求驳回抗诉，改判无罪。
义乌市人民检察院抗诉及金华市人民检察院支持抗诉认为，原审被告人李光进以偷渡方式安排他人到缅甸赌博的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。提请依法纠正。
经审理查明：
一、诈骗罪部分
原判认定原审被告人李光进犯诈骗罪的事实清楚，有被害人史某、张某、潘某2的陈述，证人金某、朱某、陈某1、严某、李某2、虞某、潘某1、陈某2、包成松、吴某2、陈某3、胡某、何某、吴某3、李光军、陈某4、周某、吴某1、吴某4、王某、李某3、楼某1、李某4、李光先、陈某5、叶某、楼某2、李某1、吴某5的证言，借条、收条复印件，辨认笔录及照片，银行业务回单，义乌市人民法院（2013）金义上溪商初字第307号民事判决书、送达回证，银行交易明细，通话录音资料，李光进手机内录音，婚姻登记材料，情况说明，拘留证，取保候审决定书，释放证明书，建议撤回通知书，搜查笔录，扣押清单，原审被告人李光进的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。经查，原审被告人李光进向被害人史某、潘某2、张某虚构经营投资公司、货运线路、在杭州有房产等事实，隐瞒资金的真实用途及家庭的状况，高息为诱饵，以借为名获得款项以后拒不归还，主观上非法占有的故意明显。原审被告人李光进及其辩护人所提李光进向被害人借款未还系民事纠纷，主观上没有非法占有故意，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
二、组织他人偷越国（边）境部分
2014年4月份，原审被告人李光进先行偷越国境到达缅甸并与潘某2联系后，潘某2联络陈某2、夏荣望、吴某2、朱家狮、陈某3一同经云南西双版纳偷越国境到达缅甸，由李光进安排在缅甸境内参与赌博。嗣后，原审被告人李光进与潘某2、陈某2、夏荣望、吴某2、朱家狮、陈某3又分别采用偷越国境的方式回国。
上述事实有经庭审举证质证的证人潘某2、陈某2、夏荣望、吴某2、朱家狮、陈某3等人的证言，潘某2前往西双版纳的航空记录，原审被告人李光进的供述所证实，足以认定。原审被告人李光进及其辩护人所提李光进未实施组织他人偷越国境的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人李光进以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人李光进违反出入国（边）境管理法规，非法组织他人偷越国境，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。原判认定原审被告人李光进犯诈骗罪的事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。原判认定起诉指控原审被告人李光进犯组织他人偷越国（边）境罪证据不足，指控的罪名不能成立错误，本院依法予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人李光进及其辩护人所提改判无罪的请求，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）李光进的上诉；
二、撤销义乌市人民法院（2015）金义刑初字第2661号刑事判决的第一项，维持第二项；
三、原审被告人李光进犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2027年12月28日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一六年十一月十日
代书 记员 钱争红