辽宁省法库县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)辽0124刑初160号
公诉机关辽宁省法库县人民检察院。
被告人赵某，男。
辩护人张某某，辽宁鸿鹤鸣律师事务所律师。
法库县人民检察院以法检诉字刑诉（2016）167号起诉书指控被告人赵某犯职务侵占罪，于2016年5月31日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。法库县人民检察院代理检察员董宇鹏、杜诗音出庭支持公诉，被害人沈阳某某航空文化传媒有限公司诉讼代理人商某某、被告人赵某及其辩护人张某某到庭参加诉讼。本案由法库县人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。
一、法库县人民检察院指控，2013年3月至2014年11月间，被告人赵某担任沈阳某某航空俱乐部有限公司（现更名为沈阳某某航空文化传媒有限公司，以下简称某某公司）总经理，负责公司全面工作，包括飞行、财物、人事、行政以及公司对外业务的洽谈和合同签订等工作。
2013年11月12日，被告人赵某代表某某公司与庞某某签订采购服务合同，2013年12月5日、2014年3月26日，庞某某将合同款人民币160万元汇入赵某账户后，赵某私自扣留20万元，并于2014年4月2日转入赵某个人账户，用于交纳子女择校费。此后，赵某向某某公司谎称该20万元用于向北京某某公司相关人员行贿以洽谈业务，进而将该款侵吞。
公诉机关认为被告人赵某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪定罪处罚。
被告人赵某对公诉机关指控事实不供认，辩称该20万元是公司还他借款。
辩护人认为公诉机关提供证据不足以认定赵某将庞某某的购机款160万元中的20万元私自扣留。
经审理查明：2013年3月至2014年11月间，被告人赵某担任沈阳某某航空俱乐部有限公司（现更名为沈阳某某航空文化传媒有限公司，以下简称某某公司）总经理，负责公司全面工作，包括飞行、财物、人事、行政以及公司对外业务的洽谈和合同签订等工作。
2013年11月15日，被告人赵某代表某某公司与庞某某签订采购服务合同，2013年12月5日、2014年3月26日，庞某某将分别将合同款人民币110万元、50万元，共计160万元汇入赵某中国农业银行卡（尾号为4013）内。被告人赵某私自扣留20万元，并于2014年4月2日转入赵某个人中国农业银行卡（尾号0114）账户。此后，赵某向某某公司谎称该20万元用于向北京某某公司相关人员公关以洽谈业务，进而将该款侵吞。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实，并经当庭出示、宣读、质证等法庭调查程序查证，本院予以确认。
1、沈阳某某航空俱乐部有限公司企业法人营业执照、股东出资协议书、沈阳某某航空俱乐部有限公司章程、借条证明：沈阳某某航空俱乐部有限公司于2013年3月15日成立，股东陈某某、赵某，法定代表人陈某某，系企业法人。
2、某某公司出具的职务说明、赵某辞职报告证明：赵某于2013年3月至2014年11月任某某公司总经理，主要负责公司的全面工作，其中包括飞行、机务工程、财务、人事、行政、后勤以及公司对外业务的洽谈和合同签订等工作。于2014年12月14日主动辞职。
3、赵某离职时手写某某公司抵押借款175万元用途明细及某某公司内部账目核对结果、证人董某某（某某公司出纳）证言证明：赵某离职时某某公司内部财务状况，董某某经手处理的财务都向赵某请示，赵某审批就可以，董某某没有请示过陈某某。
4、采购服务合同书、补充协议证明：2013年11月15日，庞某某与某某公司签订采购服务合同，采购美国产运动飞机，庞某某于2013年12月5日向某某公司支付110万元，2014年3月26日向某某公司支付50万元。
5、赵某中国农业银行卡(尾号为4013)明细查询证明：2013年12月5日转入货款110万元，之前余额为11143.15元，2014年3月26日转存50万元，同年4月2日转支20万元，期间再无其他大额款项转入。
6、赵某中国农业银行卡（尾号0114）明细查询证明：2014年4月2日，账户内转存20万元。
7、证人陈某某（某某公司法定代表人）证实：2014年12月23日，他得知赵某辞职赶到公司，看到2013年11月15日赵某用某某公司合同章和庞某某签订的飞机采购合同及补充协议。他得知2013年12月5日赵某农行卡(尾号为4013)进账110万，2014年3月26日进账50万元，赵某说该款是庞某某购机款。他不知赵某向杨某某借款20万元去北京联系业务，他没让赵某去北京联系业务。他是2013年8月份通过赵某在法库飞行大会认识张某某，之后在2015年1月北京密云南山滑雪场见一面，他告诉张某某跟赵某已经分手，问张某某是否能跟他继续合作。他两次见张某某没送过任何东西，也没给某某公司其他人送礼品、礼金。2014年4月2日赵某用购机款还杨某某借款他不知情。
8、证人杨某某证明：2013年12月份，赵某找他说，公司走关系，急用20万元，公司没钱，向他借，他回北镇家中取来20万元现金。赵某用这钱具体干什么不清楚。2014年4月份，赵某说公司要还他20万元，这钱先打赵某卡里，赵某先用下，他同意。
9、证人温某某证明：2013年12月份，他拿20万元陪赵某去北京，为什么送钱，送给谁，他不清楚，赵某说走关系。送钱地方记不清，当时坐出租车去的，他用黑色书包装钱，到地方他把书包交给赵某，赵某送上楼，他在楼下等，赵某回来时包里是空的。听赵某说这钱是向杨某某借的。
10、法库县公安局经侦大队出具情况说明证明：证人杨某某、温某某在接受第一次询问后，至今无法联系上二人。
11、证人张某某证明：他从2011年至今担任某某维他命饮料有限公司（以下简称某某公司）体育部部长，负责体育赛事、运动员、运动队的赞助、管理等。赵某是无限制级特技飞行员，他找赵某研究赞助的事，通过赵某了解背后的某某公司和投资人陈某某。他公司与赵某表演队在2013年签订一次合同，2014年签订一次合同，期限为一年。洽谈业务是他与步某跟赵某接触，陈某某没和他洽谈过业务，每次都和赵某联系，2013年12月末，他、赵某、步某一起谈2014年的赞助合同，步某是这个项目的具体负责人，赞助价格为380万元，因为2013年赵某的飞行队刚刚组建，所以赞助比较少。他和赵某合作赞助业务以来，没有接受他任何礼品、礼金。2015年1月份在北京密云滑雪场他与陈某某一起喝茶，当时陈某某来看比赛，他们一起去的，陈某某及某某公司其他员工都没给他送过礼品、礼金。
12、证人步某证明：2013年至2015年4月份，他担任体育部项目经理，负责体育赛事赞助和活动执行。2012年年底，某某公司沈阳分公司提供沈阳有个飞行表演队，总公司可以考虑赞助。他将该事宜汇报张某某，张某某表示可以联系。当时表演飞行队联系人是赵某，他将赵某约到北京，由张某某同赵某洽谈，后了解赵某所在公司叫某某公司，有一个股东叫陈某某，2013年8月份，在法库举行飞行大会时，他结识陈某某，与陈某某见过这一回面。某某公司与沈阳某某签过两次赞助合同，2013年和2014年，每次合同期限都是一年。每次洽谈都是赵某与张某某谈，没有别人在场，谈完后再把具体事宜告诉他，他走审批程序，拟定合同。2014年的合同是2013年年底谈的，赞助费是380万。他与赵某合作以来，并没有接受过任何礼品盒礼金。
13、证人王某（某某公司会计）证明：2013年12月6日，赵某说个人借给公司20万元，作为飞行员钟某的学费及通航监管局的罚款，她和董某某去农行和平支行，将赵某个人卡里的20万元转入某某公司账户，后赵某说钱是他借公司的，让她开张借据，她记录在一张收款收据上面写着借款20万元，给赵某一联、她下账一联，现在还挂在应付账款上。因为当时赵某说是其个人钱，她才写借据，后经查账发现这20万元是庞某某预付的110万元中的钱，不是赵某个人钱。
14、收款收据证明：2013年12月6日，赵某借款20万元给某某航空俱乐部。
另，公诉机关提供下列证据，当庭举证、质证，本院予以确认。
1、户籍证明证明：被告人赵某于1976年3月15日出生，已达到刑事责任年龄。
2、案件来源、抓捕经过证明：2015年1月8日10时许，沈阳某某公司董事长陈某某报案称，赵某在担任某某公司总经理期间，利用职务便利将侵占公司资金，法库县公安局将被告人赵某传唤至公安机关。
3、被告人赵某供述与辩解：他代表某某公司在公司机库与庞某某签订飞机代购合同，庞某某支付购机款160万元。2013年12月初，公司到北京联系业务，跟某某公司签订2014年赞助合同，需要送给相关人员，他以个人名义跟杨某某借款20万，杨某某从家带回的现金，当时他和温某某在场，他再将这钱借给某某公司作为业务费。这20万元陈某某及王某都知道，该数额是陈某某定的，王某给他出具专用收款收据，收款事由系借款，并盖公司财务用章。他和温某某带钱到北京，他给陈某某打电话说到北京，陈某某让他带20万元到陈某某指定地点，具体地点记不清，一个大厦，名字记不住，到地方后他让温某某在外面等，他进入大厦找到陈某某，当时陈某某和张某某在一起喝茶，他挨着陈某某坐着喝茶，他把用黑色塑料袋装着的20万现金放在陈某某身边，他说还有事就走了，后来钱怎么处理不知道。2014年4月2日，他将庞某某给付的购机款中的20万元打到他农行卡(尾号0114)中，这钱应该还给杨某某，但他没还，他跟杨某某说家里孩子择校用钱，他向杨某某借的，这样他跟公司的帐就清了，他个人欠杨某某20万元。
针对被告人的供述与辩解，经查，关于飞机代购合同及庞某某支付购机款一节，有采购服务合同书、补充协议、赵某农业银行卡明细查明及证人陈某某证言证实，本院予以确认；关于被告人将20万元用于某某公司公关费用一节，经查，被告人在公安机关多次关于送礼细节的存在矛盾，且证人陈某某、张某某予以否认，被告人又无其他证据，故对被告人该辩解，本院不予确认。
辩护人向法庭提交提交了某司法鉴定所司法鉴定意见书用以证明：未入帐收入明细表中公司总收入3923600.00元，包括庞某某委托购买飞机款160万元都在某某公司的未入帐中。支出总数额是3567926.58元，从未入帐收入及未入帐支出差35万元，包含邓某30万私人借款，根据这份鉴定报告指控赵某职务侵占证据不足。
经庭审质证，公诉机关认为相差35万元，包括邓某私人借款30万元，印证30万元属于公司之间业务往来，并非个人借款。本院对该证据评判如下：该司法鉴定意见中说明事项注明上述意见根据已了解的情况和取得的资料得出，如有新证据，上述鉴定意见涉及的数据可能发生变化，故对该份证据不予采信。
针对控、辩双方的观点，本院综合评判如下：关于公诉机关指控的2013年11月12日，被告人赵某代表某某公司与庞某某签订采购服务合同，经查，采购服务合同书、补充协议，证人陈某某证言，被告人赵某供述均证实合同签订日期为2013年11月15日，故签订日期应为2013年11月15日。关于公诉机关指控被告人侵占的20万元用于交纳子女择校费一节，经查，现仅被告人赵某供述其将公司应还杨某某的20万元，其向杨某某借来用于孩子择校费用，无其他证据佐证，故该20万元用于子女择校费的证据不足。关于被告人及辩护人认为20万元是公司还被告人的借款及侵占证据不足的辩解及辩护意见，经查，证人陈某某证实对赵某借给公司20万元，及赵某将该20万元用于某某公司公关均不知情，更没授意；证人张某某证实没收到赵某给其20万元用于某某公司公关费用，再另被告人赵某在公安机关对送礼经过供述存在矛盾，亦与上述证人证言相矛盾，其向杨某某借款再借给公司系实施职务侵占犯罪的手段、方法，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
二、法库县人民检察院指控，2014年7月8日、9月19日被告人赵某代表某某公司与某航空技术（北京）有限公司（以下简称某公司）签订飞行表演服务协议及补充协议，最终约定飞行表演费为人民币130万元。2014年9月至10月间，邓某（某公司董事长）应赵某要求，用某公司账户向某某公司账户支付100万元，向赵某个人账户支付30万元，赵某将个人账户内的30万元表演费据为己有，用于个人消费。
公诉机关认为被告人赵某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪定罪处罚。并向法庭提供如下证据：
1、飞行表演服务协议书及补充协议证明：2014年7月8日，某公司与某某公司签订飞行表演服务协议，协议约定合同款为200万元。2014年9月19日，双方签订补充协议，协议约定酬金改为160万元。
2、某公司记账凭证及某公司在中国银行北京天竺支行公司账户信息证明：2014年7月11日某公司分两次向某某公司汇款共计100万人民币，2014年9月15日汇款30万元。
3、某某公司记账凭证证明：2014年7月11日，某某公司收到某公司汇款两笔50万元汇款共计100万元，2014年9月15日某公司付给某某公司30万元人民币。
4、中国农业银行个人结算业务申请书证明：2014年7月22日、8月14日某某公司会计王某向邓某妻子陈某某转账两笔15万元，共计30万元。
5、证人王某证明：某公司在2014年7月11日汇款到她公司两笔50万元汇款共计100万元，2014年7月22日、8月14日赵某让她将30万元分两笔汇回陈某某账户。2014年9月15日某公司汇30万元，她公司实得100万元，给某公司开具发票也是100万元。
6、证人邓某证明：他在2014年6月去法库考察时认识赵某。2014年7月8日签订合同款是200万，他和赵某口头约定多签出30万元，北京提现费劲让赵某倒出现金。所以实际是170万元。2014年7月11日他公司给某某公司汇款100万元，后赵某将30万元转到他媳妇陈某某卡里，9月15日他公司给某某公司转账30万元。他和赵某达成200万元协议后，他跟某集团郑某说及此事，郑某说合同款高，帮把合同款压至合理价格。后郑某说压到130万元，赵某同意。同年9月19日又签订补充协议，合同价格是160万，实际是130万，也是为串出现金及少缴税。在付款时，赵某要求对公帐户打100万，给赵某个人账户打30万，2014年9月19日在签订补充协议时，他已经给对公帐户打一次100万，一次30万，另外2014年9月15日在他公司转给某某公司30万元的同时赵某要求把余下30万元汇到赵某个人账户，当时赵某在郑州，需要给飞行员现金支付薪酬，要求往赵某个人账户打款，同日他用个人账户转赵某10万元，减去赵某给陈某某账户打款30万。他实际付110万元，还欠20万元，就在签完补充协议当天或第二天他让韩某某用韩某某账户转给赵某20万元，合同款130万元全部支付。开始合同是邮件形式签订，补充协议是他跟赵某在一起签的，在郑州或北京记不清了，当时没有别人在场。他跟赵某没有债务往来，赵某没向他借过钱，赵某没打过借条，赵某欠条上的字不是他签的。
7、证人郑某证明：他问邓某赵某的飞行表演队合同款为多少，邓某说200万元，已签订合同，并支付100万。回到集团后，他问某集团某某公司总经理王甲，每年赵某的赞助费是多少，因邓某以前也是某集团的，合计帮着压价，跟赵某沟通便宜些，并告知王甲合同签订是200万，支付100万，剩余100万能否不给，王甲答应处理。过几天，他问邓某，邓某说想给赵某120万，赵某没同意，最后把价格定在130万元。
8、证人步某证明：2014年郑州航展结束后，某某公司老板王甲找到他说邓某和赵某之间合同约定200万元，邓某支付100万元，剩下100万元能不能少付。领导安排以后，他给赵某打电话说邓某欠的100万尾款能不能少给或不给。当时赵某没有表态，后期也没跟他说最后定价。
9、证人陈某某证明：2014年9月某某公司与某集团郑州飞行表演的合作，合同签订是200万元，但某某公司实际得到100万，具体情况是赵某与邓某洽谈的，赵某未说过向邓某个人借款30万元。
10、邓某中国银行账号（尾号9893）历史交易明细证明：2014年9月15日转账10万元。
11、韩某某中国银行借记卡（尾号9604）交易历史表证明：2014年9月27日两笔5万元转账到赵某农行卡（尾号4013）中，10月9日两笔5万元转账到赵某农行卡（尾号4013）中，共计20万元。
12、赵某农行卡（尾号4013）明细查询证明：2014年9月15日转存10万元，9月27日转存两笔5万元，10月9日转存两笔5万元。
13、借条证明：赵某因急需资金向邓某借款30万元人民币约定2015年10月归还。落款借款人赵某2014.9.15、落款邓某2014.9.15电话1381100****。
14、赵某农行卡（尾号4013）交易明细、车辆档案及购车时刷卡记录证明：2014年9月15日，邓某转入10万元。赵某于9月19日和9月24日共计刷卡93222元，与在4s店购买汽车刷卡记录一致。
15、赵某农行卡（尾号4013）交易明细、中国农业银行个人结算业务申请书证明：2014年9月27日转存两笔5万元，10月8日转支10万元给温某甲的工商银行卡内，10月9日转存两笔5万元，当日转支10万元给温某甲的工商银行卡内，用途均系劳务费。
16、证人马甲证实：2014年9月至10月，赵某分四次共汇40万元人民币，每次10万元，汇到他南非朋友的中国朋友账户里，赵某应该有转账记录。
17被告人赵某供述与辩解：他跟邓某签的表演合同，表演费是200万元，后某集团郑某找他商量表演费不给200万元，给100万元，他跟陈某某商量，陈某某同意，后收100万元，发票也是100万元。邓某与他签补充协议之前他向邓某借10万元，这10万用于买车，后又借20万元，用于垫付飞行员马甲工资，邓某说要平帐，他俩签的补充协议，补充协议中约定后30万元以现金形式支付，这30万元是借他的，因为邓某没钱，得从某公司往外挪，如果他不签字，邓某不借他钱。该协议是2014年10月份签的，是邓某让往前写的，为平帐，邓某不承认借他钱是担心某集团和邓某的账目出问题，他借钱和邓某有借条。
被告人赵某对公诉机关指控事实不供认，辩称某某公司和某公司签订合同经某某集团与某某公司洽谈决定支付100万元表演费，某某公司出具发票也是100万；30万元是邓某和他私人借款。
辩护人认为现有证据不能证明赵某将某公司表演费30万元据为己有，该30万元系赵某向邓某的个人借款。
另，辩护人向法庭提供了下列证据：
1、某司法鉴定所司法鉴定意见书用以证明：邓某的30万私人借款也记入了某某公司未入帐收入明细，由于将赵某的私人借款30万记入了公司未收帐收入明细，就将公司的未入帐收入合计到3923600.00元，未入帐收入多累计了赵某私人借款30万元，这30万元应从未入帐收入明细表中扣除，也证明赵某没有侵占某某公司飞行表演费30万元的事实。
2、某司法鉴定中心司法鉴定书证明：欠条落款处的邓某2014-9-15字迹是本人书写，该份证据能够证明赵某与邓某之间的30万是私人借款。
再另，被害人某某公司向法庭提供黑龙江某司法鉴定事务咨询有限公司咨询说明书用以证明：检材借条中的邓某签字不是邓某本人书写。
针对控、辩双方的观点，本院综合评判如下：关于公诉机关指控某某公司与某公司约定飞行表演费为130万元，经查，现仅有证人邓某证实实际表演费用为130万元，该证言与签定的合同及补充协议中的表演费用均不符，另证人郑某、步某证实他们想帮邓某把表演费用压价到100万元，当时没成功，至于最终价格，二人并不了解，且被告人否认表演费用为130万元，证人王某证实某某公司只给某公司出具100万元发票，故没有其他相关证据佐证表演费为130万元，故现有认定表演费用为130万元的证据不足；关于公诉机关指控邓某向赵某个人账户支付30万元表演费，被赵某据为已有，被告人及辩护人认为邓某转给赵某的30万元为借款的辩解及辩护意见，经查，邓某、韩某某、赵某的账户明细证实邓某账户及韩某某账户向赵某账户先后汇款30万元，证人邓某证实该款项为表演费用，虽均系个人账户往来，但并非个人借款，借条落款签字迹不是其所写；另借条及某司法鉴定中心司法鉴定书证实的内容又与邓某证言存在矛盾，现有证据不足以排除其他合理怀疑，故公诉机关指控被告人赵某将30万元表演费据为己有的证据不足。
本院认为，被告人赵某利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应负刑事责任。故公诉机关指控被告人赵某犯职务侵占罪，罪名成立。关于公诉机关指控的被告人职务侵占表演费30万元的犯罪事实，现有证据不足以认定。根据被告人的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月24日起至2017年2月23日止。）
二、责令被告人赵某退赔被害人人民币二十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 伟
审 判 员 孙 凯
人民陪审员 裴伟玲
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 李 岩