重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终8310号
上诉人（原审被告）：刘家毅，女，1962年6月14日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：陈才，中豪律师集团（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘家蓉，女，1960年3月17日出生，汉族，住重庆市大渡口区。
委托诉讼代理人：陈才，中豪律师集团（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李天芬，女，1964年10月17日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：王春晖，重庆承业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆大食代餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝中区长江二路174号龙湖时代天街A-
UG-38，A-UG-40a,b,统一社会信用代码91500103790704028H。
法定代表人：郭瑞兴。
委托诉讼代理人：王薇蕾，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
上诉人刘家毅、刘家蓉因与被上诉人李天芬、重庆大食代餐饮管理有限公司（以下简称大食代公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初2730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘家毅、刘家蓉及其诉讼代理人陈才，被上诉人李天芬及其诉讼代理人王春晖，被上诉人大食代公司的诉讼代理人王薇蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘家毅、刘家蓉上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决严重违反法定程序。李天芬提起诉讼时，被告明确仅为大食代公司，并要求由大食代公司承担其各项损失。李天芬未书面申请追加上诉人为被告及要求上诉人承担赔偿责任。一审判决确定由上诉人承担所有的赔偿责任，与李天芬的诉讼请求完全相悖，违背不告不理的基本原则。2、原审判决认定的事实错误，李天芬受伤致损与上诉人无关，不应由上诉人承担损害赔偿责任。李天芬摔倒时并不存在危及其生命财产安全的重大不可控危险，缺乏紧急避险的前提，且其自身受伤并不属紧急避险情形。其对于摔伤致损的结果自身也存在一定的过错。3、李天芬与大食代公司存在事实上的劳务关系。依据《联销经营合同》，大食代公司与上诉人名义上是联销经营关系，是被上诉人一的共同雇主。虽然李天芬是上诉人聘请的，但实际上她同时在为上诉人和大食代公司工作，其所创造的价值也有上诉人和大食代公司共享，报告着火事宜维护的是大食代公司的利益。李天芬摔伤致损主要原因是由于“小师傅酸辣粉”后厨无人值守，油锅起火，而大食代公司未尽到安全管理义务所造成，上诉人无任何过错。李天芬提供劳务时受损主要由于大食代公司未尽到安全管理义务，李天芬自身也有一定过错，而上诉人在整个事故发生过程中没有任何过错，因此应该由被上诉人按照各自过错承担赔偿责任。4、原审判决确定损害赔偿标准有误。一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金其理由并不充分；认定被上诉人一的工资为2600并不准确；精神损害抚慰金主张5000元过高。
李天芬辩称：刘家毅、刘家蓉是李天芬的实际雇主，法院在当庭询问后依职权通知其作为本案被告参加诉讼，程序合法。李天芬确系紧急避险受伤。一审确定的相关损失正确。关于大食代公司是否应承担责任问题，同意上诉人的意见。请求维持原判。
大食代公司辩称：一审程序合法。李天芬与刘家毅、刘家蓉存在劳务关系，与大食代公司不存在劳务关系。《联销经营合同》是无名合同，双方权利义务应按合同约定履行，而合同并未约定大食代公司应对刘家毅、刘家蓉的雇员承担责任。如本案有第三人侵权，应另案处理，与大食代公司无关。
李天芬向一审法院起诉请求：判令大食代公司、刘家毅、刘家蓉连带赔偿住院伙食补助费2000元（50元/天×40天）、营养费2000元、后续医疗费12000元、护理费12000元（100元/天×120天）、交通费1000元、误工费26867元（2600元/月÷30天/月×310天）、残疾赔偿金108956元（27239元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2294元，合计173117元。
一审法院认定事实：2014年8月30日，大食代公司（甲方）与刘家蓉（乙方）签订《联销经营合同》，约定双方就大食代美食广场重庆龙湖西城天街店01号麻辣烫摊位进行联销。该合同第二条联销经营范围约定：甲方将与乙方利用联销柜位进行本合同约定的联销经营，根据本合同的约定分工合作，即乙方负责具体经营，甲方负责管理、协调及提供其他服务，共同从事餐饮业经营。第九条乙方义务9.1约定：乙方同意遵守并保证其雇员、顾客及其他乙方有关人士遵守《厂商公约》和甲方不时制定的各种管理制度，以及物业出租方或物业管理公司不时制定的租户手册等管理制度，并接受甲方对其在美食广场内的经营活动之合法性及其对美食广场之《厂商公约》和管理制度的遵守程度进行监督。双方还对其他内容进行了约定。合同签订后，刘家毅、刘家蓉共同在联销摊位经营“刘记林园麻辣烫”，李天芬系刘家毅、刘家蓉雇佣的工作人员。
2015年7月19日，李天芬在西城天街大食代“刘记林园麻辣烫”后厨工作时，旁边的“小师傅酸辣粉”后厨起火，火经抽油烟机管道窜到李天芬工作的地方，李天芬从后厨跑出来准备向管理人员报告时摔倒受伤。事发当日，李天芬被送往重庆市九龙坡区中医院住院治疗，经诊断为右股骨颈骨折，于2015年7月22日行右股骨颈骨折闭合复位内固定术，2015年8月28日出院，共计住院40天。出院医嘱：继续卧床休息，3月内尽可能避免下床，6月内术肢避免负重，加强营养、加强护理等。李天芬治疗期间产生医疗费26905元，其中刘家蓉、刘家毅垫付22000元，另由“小师傅酸辣粉”经营者向李天芬垫付5000元用于支付医疗费。
经李天芬委托，重庆市明正司法鉴定所于2016年2月14日出具鉴定意见：1、李天芬右下肢功能障碍目前属IX（9）级伤残。2、李天芬需后续医疗费约14000元。3、李天芬伤后需护理时限约为180日。李天芬支付鉴定费2100元。大食代公司以该鉴定系李天芬单方委托、提供资料不全为由申请重新鉴定。经本院委托，重庆市弘正司法鉴定所于2016年5月24日出具鉴定意见：1、李天芬的伤残程度为IX（九）级。2、李天芬后期医疗费约为8000元。3、李天芬的护理时限为120日。李天芬支付鉴定检查费194元，大食代公司支付鉴定费2950元。
另查明，1、事发前李天芬已在城镇连续工作、居住一年以上。2、李天芬每月基本工资1600元，加上提成、奖金等平均每月2600元左右。3、事发后，刘家蓉、刘家毅预付了李天芬6个月基本工资9600元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任；民事权益包括生命权、健康权等人身、财产权益。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李天芬受刘家毅、刘家蓉的雇佣在“刘记林园麻辣烫”后厨工作，双方之间形成劳务关系，李天芬系提供劳务一方，刘家毅、刘家蓉系接受劳务一方。李天芬在提供劳务过程中，发现后厨抽油烟机喷火，跑向管理人员报告，系在紧急情况下避险且为防止损失扩大的行为，其在此过程中摔伤，自身并无过错。刘家毅、刘家蓉作为雇主，未能保障李天芬工作场所的安全，应对李天芬的损害后果承担连带赔偿责任。刘家蓉与大食代公司之间系联销经营关系，现有证据不能证明李天芬与大食代公司之间存在劳务关系，《联销经营合同》也未约定大食代公司应对刘家蓉的雇员受伤与刘家蓉承担连带责任，故大食代公司对李天芬受伤不应承担雇主责任，也不应承担连带责任。刘家毅、刘家蓉承担赔偿责任后，如认为李天芬受伤系系雇佣关系以外的第三人造成，可以向第三人另行追偿。刘家毅、刘家蓉垫付的医疗费22000元，应由其承担，本案不再纳入赔偿范围。重庆市弘正司法鉴定所出具的鉴定意见系本院在双方参与下依法委托，本院对该鉴定意见予以采信。因重新鉴定并未推翻第一次鉴定结论，仅在一定范围内进行修正，大食代公司支付的鉴定费2950元系其为举证产生的费用，应由其自行承担，本案不再纳入赔偿范围。
关于李天芬的各项损失评析如下：1、住院伙食补助费，李天芬住院40天，本院依法主张2000元（50元/天×40天）；2、营养费，有医嘱为凭，本院酌情主张1000元；3、后续医疗费，本院根据重庆市弘正司法鉴定所出具的鉴定意见，依法主张8000元；4、护理费，李天芬根据重庆市弘正司法鉴定所出具的鉴定意见主张12000元（100元/天×120天），未超过护理行业的一般收费标准，本院依法予以支持；5、交通费，结合李天芬的治疗情况，本院酌情主张500元；6、误工费，李天芬住院40天，出院医嘱载明“继续卧床休息，3月内尽可能避免下床，6月内术肢避免负重”，故对其误工时限本院依法主张住院期间40天及出院后6个月，李天芬每月收入2600元，误工费计算为19066.67元，扣除刘家毅、刘家蓉预付的6个月基本工资9600元，误工损失为9466.67元；7、残疾赔偿金,李天芬的伤情构成九级伤残，且其事发前已在城镇连续工作、居住一年以上，残疾赔偿金可以按照城镇居民标准计算为108956元（27239元/年×20年×20%）；8、精神损害抚慰金，结合李天芬的伤残情况，本院依法主张5000元；9、鉴定费,李天芬支付鉴定费（含鉴定检查费）2294元，有票据为凭，本院依法予以支持。
综上，本案应当纳入赔偿范围的项目有：住院伙食补助费2000元、营养费1000元、后续医疗费8000元、护理费12000元、交通费500元、误工费9466.67元、残疾赔偿金108956元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2294元，合计149216.67元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告刘家毅、刘家蓉于本判决生效后十日内连带赔偿原告李天芬149216.67元；二、驳回原告李天芬的其他诉讼请求。”
本院二审期间，双方当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于程序问题。虽然李天芬在一审起诉时只起诉了大食代公司，要求该公司对其损害承担赔偿责任，但在一审开庭前，李天芬即向法院提出追加刘家毅为被告的申请。一审开庭时，李天芬核实刘家蓉与刘家毅共同经营“刘记林园麻辣烫”，当庭申请追加刘家蓉为本案被告，一审法院当庭追加刘家蓉作为本案被告参加诉讼。其后刘家蓉与刘家毅对当天开庭审理本案无异议，且参加诉讼全过程。诉讼中李天芬亦明确本案是提供劳务者受害责任纠纷，要求三被告承担连带责任。一审法院的诉讼程序并不违反法律规定，本院对刘家蓉、刘家毅关于程序违法的上诉理由不予支持。
二审中，刘家毅、刘家蓉虽对原判确定损害赔偿标准、工资、精神损害抚慰金有异议，但并未提交相反依据支持其上诉理由，而一审判决有据可依，故本院对刘家毅、刘家蓉的相关上诉理由和请求不予支持。
关于李天芬与大食代公司是否存在过错，大食代公司是否是李天芬雇主问题。根据查明的事实，李天芬长期受刘家蓉、刘家毅雇请，为其提供劳务，由刘家蓉、刘家毅发放工资，故李天芬与刘家蓉、刘家毅形成提供劳务关系。大食代公司通过《联销经营合同》与刘家蓉、刘家毅建立合同关系，其权利义务受合同约束。大食代公司对刘家蓉、刘家毅等经营者及其从业人员的管理，并不当然建立提供劳务关系。刘家蓉、刘家毅主张大食代公司是李天芬的雇主没有法律依据。李天芬在提供劳务过程中，发现后厨抽油烟机喷火，跑向管理人员报告，系在紧急情况下避险且为防止损失扩大的行为，自身并无过错。刘家毅、刘家蓉作为雇主，未能保障李天芬工作场所的安全，应对李天芬的损害后果承担连带赔偿责任。因李天芬系以提供劳务者受害责任纠纷提起本案诉讼，故如本案存在第三人侵权造成李天芬损害发生，刘家毅、刘家蓉承担雇主责任后，可以向第三人追偿。
综上所述，刘家毅、刘家蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3284元，由上诉人刘家毅、刘家蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 余文韬