陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕07民终970号
上诉人（原审被告）：汉中市中鼎房地产开发有限责任公司。住所地：汉中市汉台区黄家塘立交桥东侧。
法定代表人：侯彦中，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：胡翠萍，女，1956年2月9日出生，住汉中市汉台区。
委托代理人：王蕖，陕西嘉盟律师事务所律师。
上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司因与被上诉人胡翠萍预售合同纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721民初284事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司上诉称：双方当事人争议的焦点是约定的违约金是否过分高于造成的损失，是否应当调整以及如何调整。一审法院回避争议焦点，认定事实不当，理解适用法律错误。一、一审判决回避对逾期交房造成损失的审查，判决按已付房款日万分之五支付违约金，认定事实错误。1、衡量违约金是否过分高于造成的损失的，应当以违约金总额和损失总额比较，与约定的违约金是否系固定数额无实质关系；2、我国法律规定违约金的性质是以补偿性为主，惩罚性为辅的，具体表现就是违约金过分高于或者低于损失的时候，应当依据当事人的请求进行调整，并以不超过损失的百分之三十为限，低于损失的以损失为限，充分说明了违约金的补偿性；3、一审法院在判决书中只字未提被上诉人的损失，证据中未列明上诉人提交的评估报告，足以说明一审未对被上诉人的损失进行审理，也就无从判断上诉人关于违约金是否过分高于造成的损失的主张是否成立，故一审对违约金的认定与法相悖。二、一审判决认为不能适用合同法解释二第二十九条关于违约金调整的规定，与立法本意及法律规定相悖；三、本案违约金应当调整，并以不超过造成损失的百分之三十为限。1、上诉人在一审中明确提出了违约金过高，应予以调整的请求，符合合同法司法解释二第二十七条的程序要件；2、被上诉人购房的目的是居住，上诉人未按期交房，被上诉人的损失只能是合同正常履行所应获得的居住利益为基础，即租金利益。被上诉人在一审中未提供其他损失的任何证据，依据商品房买卖合同司法解释第十七条规定，应当按照有关主管机关公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准计算。按照上诉人提交的评估报告，该类房屋租金为每月每平方7元，被上诉人的损失上浮30%后应当为18627.85元，一审认定违约金为135594元，超过损失的七倍之多。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，以不超过实际损失的30%为限调整违约金。
被上诉人胡翠萍答辩称：我国法律对违约金的性质分为补偿性和惩罚性两类。迟延履行违约金是典型的惩罚性违约金。惩罚性违约金不存在所谓的过高或过低的问题。如果逾期交房约定的违约金过高按合同法第一百一十四条第二款调整，那么该条第三款的规定亦无异议。双方签订的合同系上诉人单方提供的格式合同，现在上诉人要求调减违约金，有违合同法诚实信用的基本原则和私法自治的法律原则。本案违约金数额的增长，是因为上诉人自身违约期限的延长而增加的，如果上诉人的严重违约行为被认定为违约金过高，就会变相纵容上诉人的违约行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
胡翠萍向一审法院起诉请求：1、汉中市中鼎房地产开发有限责任公司按合同约定立即交付房屋并出具《住房质量保证书》和《住宅使用说明书》；2、支付逾期交房的违约金135594元（2014年1月1日至2016年1月20日期间）。
一审法院认定事实：2012年10月12日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，原告购买被告开发的南岸相府XXX号房，房屋总价款为362068元。该合同第八条约定被告应当在2013年12月31日前向原告交付房屋；第九条约定被告逾期交房超过60日，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金。原告依约一次性付清了购房款362068元，在合同约定交房期限内被告未能向原告交付房屋。2015年12月15日被告在《汉中日报》登载了交房公告，公告载明的交房时间为2015年12月20日至2016年1月20日。2015年12月21日，被告向原告书面送达了《交房通知书》，该通知书载明的交房时间与《汉中日报》载明的交房时间一致。原告至今未收房。
一审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》是合同当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，对合同当事人有法律约束力，双方均应严格按照该合同约定的权利、义务进行履行。本案中，原告按合同约定交付了全部购房款，被告即应按照合同约定，如期交房，但被告并未依约交房，构成了违约，理应依照合同约定承担违约责任。被告辩称合同约定的违约金过高，超过了法律规定，请求按照本案诉争房屋地段的房屋租金确定原告损失，一审法院认为，虽然原告诉请的违约金数额已超过购房款的30%，但本案《商品房买卖合同》约定的违约金并不是一个固定数额，它是依照合同一方违约的程度而逐渐增加，违约金数额越高说明违约方违约程度越严重，如按照被告的观点，违约行为越严重反而能调整违约金数额，既有违公平原则，也违反诚实信用原则，在此情况下，并不能适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条关于违约金过高可以调整的规定，故被告的观点不予采纳。被告辩称其于2015年12月16日在汉中日报进行了公告，故违约金应算至当天，但《商品房买卖合同》附件四约定在《汉中日报》登载公告只是视为被告履行了合同约定的通知义务，交房公告在报纸登载的时间并不是交房时间，故违约金不应算至2015年12月16日。原告诉称现今仍未收房的原因是被告一直未出示《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，被告在开庭时并未向本院提交这两份证据，也未发表辩解意见，《商品房买卖合同》第十一条约定：在商品房住宅交接时，被告还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，原告有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由被告承担。故原告主张违约金算至2016年1月20日，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告胡翠萍交付南岸相府XXX号房屋，并向原告提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；二、被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告胡翠萍支付逾期交房违约金135594元（从2014年1月1日至2016年1月20日）。
二审中双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司未能在合同约定的期限内交付房屋，构成违约。应当依法按照约定或者法律的规定，向被上诉人支付违约金。
本案的争议焦点是，逾期交房的违约金是否应当调减问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。依据上述法律及司法解释的规定，违约金具有惩罚性和补偿性双重性质，并且以补偿性为主，惩罚性为辅。因此，在违约方提出请求调减的情况下应当依法予以审查，是否调整应当以守约方的实际损失为标准，衡量约定的违约金是否过分高于造成的损失。
关于上诉人逾期交房，给被上诉人造成的损失如何确定问题。本院认为，涉案房屋系住宅房屋，逾期交房的事实发生后，直接影响和妨碍的是购房者在预期的时间对房屋能够及时占有、使用、收益和处分的利益。从日常生活经验判断，损失应当包括出租收益、可能获得一定的转售利益、因居住环境范围的改变可能产生出行以及其他生活成本的增加等。对于其中的租金利益比较容易确定，但其他可能获得的利益，如转售利益等，会因国家政策调整以及市场供需关系，所在区域的房屋存量，房屋地段、环境等因素的影响和制约，尤其是国家近年来的调控措施，本案房屋所在区域的房产价格相比调控前没有出现大幅波动的情形，转售获取较大利益的可能较小。因此，在购房者的实际损失不能准确计算确定的情况下，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于可以参照的同地段同类房屋租金或者中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算损失的相关规定精神，为保护购房者的利益，制裁违约行为，同时考虑到本案上诉人逾期交房并不存在恶意违约而获取了非法利益的情形，为衡平双方利益，根据公平原则和诚实信用的原则，本院酌定参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的规定，计算逾期交房期间被上诉人已交房款的利息作为实际损失，对双方约定的违约金予以调整。因目前上诉人尚未将符合合同约定以及法律、法规规定的交付条件的房屋交付，至今已经逾期两年之久，故在中国人民银行2014年发布的1-3年基准贷款利率6%的水平上加收50%，即按照9%的利率计算被上诉人交付的购房款在逾期交房期间的利息，即362068元×9%×2年+362068元×（9%÷365日）×20日=66957.78元，作为被上诉人的实际损失，由上诉人支付违约金。
上诉人主张逾期交房造成的是租金损失，如前分析，单纯的租金利益不足以弥补被上诉人的损失。故对上诉人按照租金标准调整违约金的上诉请求，本院不予支持。另，上诉人应当及时落实和解决好目前存在的交房问题，避免给双方造成进一步的损失。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721民初284号民事判决书主文第一项；
二、撤销陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721民初284号民事判决书主文第二项；
三、上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司被上诉人胡翠萍支付2014年1月1日至2016年1月20日期间的逾期交房违约金66957.78元（限本判决书送达后五日内履行完毕）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费3011元，由上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司负担。
义务人逾期不履行义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 刘际勇
代理审判员 岳 媛
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 丁腾龙