江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民初字第00041号
原告上海元庆房地产咨询有限公司，住所地上海市徐汇区肇嘉浜路366号8A室。
法定代表人周建，董事长。
委托代理人黄晓菁，远闻（上海）律师事务所律师。
被告江苏金海置业有限公司，住所地江苏省连云港市海州区苍梧路中房鑫城A楼东北区201－401室。
法定代表人吕建林，总经理。
委托代理人李政霖，该公司职员。
委托代理人何亮，江苏云台山律师事务所律师。
原告上海元庆房地产咨询有限公司（以下简称元庆公司）与被告江苏金海置业有限公司（以下简称金海置业）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2014年4月2日依法受理后，依法组成合议庭，于2014年6月11日对本案进行了证据交换，于2014年9月28日公开开庭进行了审理，原告元庆公司法定代表人周建及其委托代理人黄晓菁，被告金海置业的委托代理人李政霖、何亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告元庆公司诉称，2007年初，原、被告就位于江苏省连云港市新浦区朝阳东路金海置业广场项目签订《房地产策划销售代理合同》，合同签订后，原告根据被告要求做了大量市调及前期策划工作。2009年9月，被告由于负责人变化，要求原告变更原合同条款，原告考虑到与被告长期友好合作关系，考虑到前期已投入大量人力物力，不得已同意变更。双方于2009年9月30日，就该项目重新签订《商品房营销策划及销售代理合同》。根据合同约定，原告担任该项目的独家销售代理，总销售面积为4-26层办公房22505.96平方米，合作期限自本项目证书开盘之日（以被告书面通知为准）起算满24个月止或者24个月期限未满但代理销售目标全部完成之日止。销售代理底价为6000元／平方米，代理服务费为销售底价总额的1.8%，超过销售底价部分，被告与原告按8：2比例分成。
《房地产营销策划及销售代理合同》签订后，原告派驻专业策划及销售人员共七人进驻本项目，为被告提供专业的营销策划服务，营造了良好的市场销售氛围。2010年4月，被告要求原告开始接受客户预订，并收取意向金。2010年4月至2010年12月期间，被告与客户签订《预订协议书》115套（建筑面积：12649.97平方米）。收取意向金人民币近2000万元。2011年初，由于被告迟迟未取得《预售许可证》，被告通知原告停止接受客户预订，但原告仍派策划及销售人员驻守售楼处，接待客户咨询。2011年7月，被告将现场售楼处装修后另行出租作餐饮用途，导致原告人员无法驻现场办公，而原告仍派销售业务员与被告协调已订房客户的换房、退房要求，根据被告要求安抚、慰问已订客户，从未中断销售代理服务。但被告由于土地性质等原因不具备商品房销售条件无法申办预售许可证，导致本项目长期停滞。原告多次询问被告预售许可证办理进度，以安排开盘工作计划，但被告始终避而不谈，导致原告无法按原计划开展策划、销售宣传、客户接待等工作。2013年12月，原告从政府网站了解到被告已取得本项目预售许可证，可正式开盘，立即与被告接洽，拟进一步协商开盘方案等。但被告在2013年12月18日向原告发出解除通知，称被告认为“双方的合同已于2010年底正式解除”。
原告为履行合同义务，已投入大量人力物力，为该项目所发生的直接成本已高达120万余元。目前，被告根据原告所制作并提交的销售策略、积累的客户资源等自行销售，销售情况良好。从该合同的标的额以及时间跨度来看，原告若能实际履行该合同，将至少可获得佣金人民币2633197元，溢价人民币2250596元。故原告认为被告违反合同约定单方解除合同，应当承担相应的违约责任，赔偿原告本应获得的佣金及溢价。现依法起诉，请求：1.判令被告赔偿原告佣金损失人民币2633197元；2.判令被告赔偿原告溢价损失人民币2250596元；3.判令被告支付策划费人民币4万元。
被告金海置业辩称：一、原告所述不是事实。双方终止合作的原因是原告违约在先。1、根据《合同》第13条第5款约定，乙方于本合同签订后三十个工作日内应具备当时销售资格（包括但不限于四个销售人员上岗证），作好销售前准备工作。不具备销售资格，没有做好销售前准备工作的，甲方有权终止合同。被告自双方签订合同后一直督促原告进行相关备案手续，直到2010年9月，原告才以被告方的名义办理了三个销售人员上岗证。原告直至2012年9月13日才在连云港市办理房地产经纪机构备案证书，才具备在连云港市从事房地产经纪资格。2、合同第12条第3款规定：在服务期限内，本项目的案场经理和现场销售人员，如有人事变动，原告须提前七天书面通知被告并征得被告同意，方可予以调换；合同第12条第16款：未经被告同意，原告不得更换销售现场主要管理人员。原告需采取有效措施，以保证现场销售人员的工作稳定，如销售现场人员擅自离职，给被告销售造成严重影响的，被告有权解除合同。自签订合同后，原告负责本项目的案场经理先后换过两任，策划经理换过一任，现场两名销售人员曾同时离职，原告都没有按《合同规定》告知被告并征得被告同意。2010年年底的人员集体撤场更是给本项目销售造成严重影响。3、原告已于2010年底实际终止履行，解除了合同。（1）其人员已于2010年底集体撤场；（2）根据合同约定，原告应提交销售策划方案及市场调研报告，在项目开盘、封顶、竣工时必须根据市场变化重新提交上述方案及报告，但在2010年底之后，原告并未按约提交上述方案及报告。（3）根据合同约定原告人员（一名案场经理、一名项目经理、一名策划经理）应保证参加被告每月两次的工作例会，从2010年底后，原告即未参加工作例会。（4）根据合同约定，原告应定期向被告提供“日报”、“周报”、“月报”及每月27日提供月底评析报告。从2010年底之后，原告从未提供，因此，原告已于2010年底实质上终止了合同履行，解除了合同。
二、原告诉称的损失并不存在，其计算方式也不合理。
1、双方于2007年4月11日签订的《金海置业广场房地产策划销售代理合同》已于2009年9月30日协议解除，双方在原合同中约定的权利义务全部终止，双方互不追究经济责任和其他责任。本案中，实际履行的为2009年9月30日签订的《商品房营销策划及销售代理合同》，原告主张损失起算点应自2009年9月30日起算。同时，原告已于2010年底撤场，其后并未提供任何服务，其实际损失的截止点应为2010年底。2、根据合同第1条约定，被告自留办公用房的面积在确定后以书面形式通知原告备案，自留部分自通知后不再计入本合同总销售面积。被告于2010年8月11日书面通知原告并经原告签收，被告自留该项目的19-26层，共计6030.61平方米，该部分面积不应计入合同的总销面积。3、本合同分营销策划及销售代理两部分内容。其中营销策划部分已基本完成，合同约定的营销策划费用为14万元，被告已支付了约定的前期销售策划费用。而销售代理部分，合同明确约定自本项目正式开盘之日起算，而双方尚未实际履行。根据原告提供的证据，其在岗期间，共签预定协议面积仅为5972.56平方米，即使在开盘后全部签订正式销售合同，按协议约定也只可提取佣金645036元，溢价提成436065元。4、本案涉及的合同应为委托合同，根据合同法的约定，双方均享有合同解除权，因此产生损失的，应举证自己的损失。本案中，原告所提供的相关损失基本上是其在上海公司的运营费用，并非因履行本合同而造成的损失。5、双方已于合同第13条第10款明确约定：违反合同约定，中途解除合同的，支付违约金人民币50万元整。因双方已明确约定违约金数额，在存在违约时应明确适用合同约定。
综上所述，原告的诉求无事实和法律依据，请求法院查明事实，依法判决驳回原告不合理的诉求。
原告为证明自己的主张成立，向本院提交了以下证据：
证据一，《商品房营销策划及销售代理合同》（2007年初签订），证明明确双方权利义务，原告自2007年开始为金海置业广场项目提供策划服务。
证据二，案名建议、案名定位、LOGO设计方案、市场定位报告、围墙广告语、新闻统发稿、办公楼市调、金海置业广场奠基仪式策划方案、单页、围墙广告、展板广告设计稿，证明原告已开展大量前期调研和策划工作。
证据三，《商品房营销策划及销售代理合同》（2009年9月30日签订），证明双方于09年9月30日变更了原销售代理合同，变更部分主要是增加了原告的销售指标，但这个销售底价和佣金、溢价是约定不变的。
证据四，金海置业广场价目表（底价），证明被告书面确认底价作为销售的价格依据。
证据五，金海置业广场开盘策划方案、金海置业广场开盘烟火晚会活动方案、金海置业广场开盘期推广计划、金海置业广场下阶段的营销策略、金海置业广场业主联谊酒会暨高尔夫体验之旅活动构想、现场开盘工作流程、金海置业广场市场月报、竞争个案市调报告、金海置业广场销售状况分析、宣传片解说内容、烟火方案、金海置业广场交房建议、金海置业广场开盘焰火晚会活动方案、金海置业广场客户答谢会执行方案、金海置业广场下半年推广费用预算、置业广场下半年推广计划、2010年工作总结2011年工作安排，证明原告为销售开展大量开盘前期、开盘执行期策划工作。
证据六，销售报表，证明2010年4月，被告要求原告接受客户预订，并收取意向金，期间，经原告的销售代理共销售房屋115套，被告收取意向金2000万元。
证据七，预订协议书、收据，证明目的同上。
证据八，费用明细表，证明原告为履行合同义务，所投入的成本费用。
证据九，预售许可证，证明被告于2013年12月12日取得预售许可证，但是其早在2011年1月17日就已经竣工，由于被告的原因延误近三年未取得预售许可证，导致项目暂停。
证据十，2013年12月18日公函，证明被告通知原告解除合同。
证据十一，2013年12月20日回复函，证明原告回复要求继续履行合同。
证据十二，2013年12月26日回复函，证明被告拒绝原告要求。
证据十三，金海置业广场累计成交情况，证明被告目前自行销售成交情况。
证据十四，发票、工资单、付款凭证等，是作为证据八的补充，证明原告为履行合同义务所投入的实际发生的成本的具体的组成。
证据十五，连云港办公楼市场调研报告、东区调研报告、金海置业广场附加值及配套建议、金海置业广场定位报告、金海置业广场初步营销策划报告、金海置业广场营销方案、2009年十一节单片、围墙广告，证明目的同证据五。
证据十六，原售楼处照片，证明被告在2011年2月左右将售楼处撤销，售楼处被出租用于餐饮，楼盘模型等销售道具均被废弃。
证据十七，原售楼处现址照片，证明目的同上。
证据十八，金海置业广场现场售楼处照片，证明被告现在自行销售，违反了合同约定。
证据十九，录音（光盘及文字整理），证明因被告在未取得预售许可证的情况下销售并收取购房者意向金，导致被举报且资金无法入账，故要求原告撤场停止销售，并非原告擅自撤场。
证据二十，金海置业广场累计成交情况（截止2014年9月24日），证明被告违约，已自行销售8281.61平方米。
被告金海置业对原告元庆公司提交的上述证据经过庭审质证后认为：对证据一、二，因双方已经签署了解除原代理合同的协议，并约定双方互不追究经济责任和其他责任，因此，认为证据一、二与本案无关，双方已处理完毕。
对证据三、四的真实性没有异议。
对于原告提供的证据五、六、七，根据被告方掌握的信息，所谓的工作计划当中的金海置业下阶段销售策略，是原告提供的最后一步计划，时间为2010年10月13日，此后就再无新的工作计划提供。营销方案是从2010年10月起就无新的资料提供；市场调查，最后一份提供是2010年7月4日，此后就再也没有提供过。销售周报和月报从2010年10月份以后再无周报和月报报送，即使根据原告提供的资料，其提供销售周报的最后一份日期也是2011年1月14日，其提供的预订协议书的最后一份日期为2010年12月27日，最迟在2011年1月14日，原告不管是前期策划还是销售的前期准备均已经结束。
关于证据八费用明细，第一点双方的合同是从2009年9月30日开始的，此前的发生的费用与本案无关。
证据九的真实性没有异议，该证据载明是由被告自行销售。
对证据十、十一、十二、十三的真实性没有异议。
对证据十四质证观点同证据八的质证观点。
对证据十五质证观点同证据五的质证观点。
对证据十六、十七，对于该照片的证明目的有异议，原告在诉状中称是被告在2011年7月将售楼处改建为餐饮，在证明目的中又称是2011年2月，是互相矛盾的，在质证过程中，实际上是原告至2010年年底就已经不再提供相关的销售月报、周报，即使根据原告提供的证据，其提供周报的最后截止日期也是2011年1月14日，那也是原告撤场在先。
对证据十八的照片没有异议。
对证据十九、真实性有异议，并愿意就真实性问题申请鉴定；对证明目的亦有异议，从原告整理的内容来看，不能证明是被告方通知原告方撤场的。
对证据二十，被告金海置业未发表质证意见。
被告金海置业为证明自己的答辩主张，向本院提交下列证据予以证明：
证据一，2009年9月30日解除金海置业广场《房地产策划销售代理合同》协议书。证明双方解除了2007年4月11日签订的金海置业广场《房地产策划销售代理合同》。双方在原合同中约定的权利和义务全部终止，双方互不追究双方经济责任和其它责任。
证据二，《商品房营销策划及销售代理合同》及附件，证明：该合同的性质为委托代理合同并约定了合作的方式、范围及合作期限等。
证据三，通知（2010年8月9日），证明被告根据合同约定通知原告该项目的19-26层共计6030.61平方，该部分面积自本通知发出后不再计入总销面积。
证据四，劳动争议仲裁申请书及仲裁调解书，证明原告于2011年5月10日前即撤场并辞退了现场销售人员。
证据五，房地产经纪机构备案证书，证明原告直至2012年9月13日才在连云港市办理《房地产经纪机构备案证书》具备在连云港市从事房地产经纪资格。
证据六，连云港市商品房预售行政许可决定书、商品房预售许可证，证明被告于2013年12月12日取得了商品房预售许可。
证据七，通知（2013年12月18日），证明被告于2013年12月18日书面通知原告解除《商品房营销策划及销售代理合同》。
证据八，元庆公司回复函及附件2013年12月20日，证明原告确认收到解除通知并提供了原告认购的客户价格佣金及溢价表。
证据九，回复函（2013年12月26日），证明被告在收到原告的回复函后回复原告明确了委托代理合同已解除的观点。
证据十，2010年8月9日通知一份，是原告的现场经理范斌签收的。
原告元庆公司对被告金海置业提供的证据经过庭审质证后认为：对证据一的真实性没有异议，但是该解除协议的签署时间是在2009年9月30日，该时间与双方另行签订的商品房营销策划及销售代理合同为同一天，可见双方只是变更了原协议的一些条款，并不能否认原告自07年开始就为这个项目所作的所有工作。
对证据二真实性没有异议，但该份合同的性质不是委托合同，双方约定了营销策划服务的内容及销售代理的条件和指标，对于佣金及溢价的约定也与合同法中关于委托合同的规定有所不同。
对证据三被告将金海置业广场高区的面积擅自的去掉，不作为原告的代理范围，侵犯了原告的利益，高区的楼层是最容易销售的。
对证据四的真实性没有异议，但是要说明的是被告早在2011年1月份已经竣工验收，但却始终无法取得预售许可证，据原告了解是由于土地是划拨的性质，故无法预售，而且没有取得预售许可证的时间表，被告的销售总监于雷通知原告暂时从销售处撤离，但是原告仍保留了四位的销售人员，负责售楼处撤离后的客户联络和维护，其中两位销售人员也就是劳动争议中所提到的冯小艳和郭春玲，由于无法开展销售工作，怠于售后的服务导致原告解除了劳动合同，但是原告仍保留了两位销售人员驻被告的办公室进行联络。
对证据五备案证书的真实性没有异议，但是本合同签订的主体是上海总公司，与连云港分公司的成立时间无关。
对证据六的真实性没有异议，我们还是要强调预售许可证延误了三年才取得，导致原告在2007年签订策划及代理服务合同并从07年至今提供营销策划及销售代理服务，却无法正式开盘，损失巨大。
对证据七、八、九的真实性均没有异议，被告在2013年12月12日取得预售许可证后未按合同约定通知原告开展销售工作，还隐瞒已经取得预售许可证的情况，利用原告所提供的策划服务及客户积累自行销售，在2013年12月18日通知原告解除合同，虽然告知原告提供决算资料，却又拒绝进行结算。
对证据十真实性没有异议，委托范围确实减少了，被告将好卖的面积自用了，某种程度上也侵犯了原告的利益。
本院经审理查明，原告元庆公司（乙方）与被告金海置业（甲方）于2007年4月11日签订了《房地产策划销售代理合同》，该合同约定金海置业委托元庆公司独家全程策划代理销售甲方开发经营并拥有的连云港市金海置业广场地块房地产项目。该合同对委托事项、委托均价、正式对外公开销售条件、双方的权利义务、策划及代理费用的计算与支付、违约责任等事项进行了约定。该合同签订后，原告元庆公司做了市场调研和前期策划工作。
2009年9月30日，原、被告双方签订《解除金海置业广场﹤房地产策划销售代理合同﹥协议书》，该协议书约定双方解除于2007年4月11日签订的《房地产策划销售代理合同》，并约定协议书生效后，双方在原合同中约定的权利义务全部终止，双方互不追究对方经济责任和其他责任。同一天，原、被告双方又签订《商品房营销策划及销售代理合同》，合同第一条对合作方式和范围进行了约定，甲方（金海置业）指定乙方（元庆公司）为独家销售代理，销售甲方指定的由甲方开发建设的“金海置业广场”项目商品房销售工作。该项目位于连云港市新浦区朝阳东路和运河西路交汇处，总销售面积为4-26层办公用房22505.96平方米，此面积以甲方提供的测绘面积为准，其中甲方自留办公用房的面积在确定后以书面形式通知乙方备案，自留部分自通知后将不再计入本合同总销售面积。该合同第二条对委托服务内容进行了约定。第三条对合作期限进行了约定：1.本合同自本项目证书开盘之日（以甲方书面通知为准）起算满24个月止或者24个月期限未满但代理销售目标全部完成之日止，第三条还对合作期限届满后续签事项进行了约定。第四条销售价格约定：1.甲乙双方确认本项目4-26层办公用房最终实现的销售底价为6000元／平方米……2.如乙方将价格进行上浮销售，必须提前征得甲方书面同意，售高部分不计算代理费只按比例分成，否则，售高部分归甲方所有，并由乙方承担由此代理的全部责任。3.乙方应据此价格编制《单套房源底价明细表》并交甲方报备，作为单套房源上市销售最低价，并以此作为结算代理服务费的依据。第五条对销售进度进行了约定。第六条前期策划费、代理服务费、取费方式及溢价分成规定：1.前期策划总费用14万元（全部工作内容见附件1），签订合同时支付前期定金2万元，第一阶段乙方所应提交的十二个工作成果（见附件1）中完成第1个和第2个成果的提交并经甲方书面确认通过后，甲方应支付乙方2万元；第一阶段乙方应所提交的十二个工作成果中完成第3个和第4个成果的提交并经甲方确认通过后，甲方应支付乙方人民币2万元；第一阶段乙方应所提交的十二个工作成果中完成第6个和第7个成果提交并经甲方书面确认通过后，甲方应支付乙方人民币2万元；其余策划费用在本项目开盘前三日内，在乙方全部完成第一阶段的全部工作内容及提交全部工作成果并经甲方书面确认后，由甲方一次性支付给乙方。前期策划费用在开盘后销售率达到30%时，甲方从应付乙方代理服务费中扣除；如在销售率未满30%，但本合同期已满或本合同被终止，甲方有权从应付乙方的代理服务费中扣除，不足部分，由乙方于本合同期满或被终止之日起三日内一次性付清。2.代理服务费为销售底价总额×1.8%。3.溢价分成：……甲乙双方按照8：2的比例分享……第七条对广告推广及执行进行了约定。第八条对代理服务费支付进行了约定：1.代理服务费的支付条件，无论认购方采取一次性付款方式、银行按揭付款方式或分期付款方式，甲方在收到全额房款后，开始计算乙方代理服务费。3.溢价部分的支付时间：在代理合同履行期限内，当乙方整体销售率达到70%以上或本合同期满时，溢价部分按本合同第七条规定的比例计算，由乙方向甲方提供完成销售面积的明细单及溢价部分清单，甲方收到并确认无误后，在5个工作日内一次性支付。第九天对税务责任进行了约定。第十条对退定、退房和更名的处理进行了约定。第十一条对甲方责任进行了约定，其中第5项约定甲方针对专案经理和现场销售人员的业绩表现，有权提出更换要求，乙方需在甲方提出书面要求的七天内予以更换，否则，甲方有权解除合同，并按本合同有关条款的约定进行费用结算；第8项约定甲方在每月的中旬、月底（具体时间以甲方书面通知为准）和乙方主管人员（1名案场经理、1名项目经理、1名策划经理）开工作例会。第十二条对乙方责任进行了约定，其中第4项约定乙方保证主管人员按时参加工作例会，未经甲方同意，不参加工作例会的按每人次500元从代理服务费中扣除。第5项约定，乙方应严格按照双方共同制定的工作进度计划（招聘人员、开展培训、组建销售队伍）、定期向甲方提供“日报”、“周报”、“月报”及每月27日提供月度评析报告；案场经理在代理销售期间不得负责其他楼盘销售工作，如有发现，甲方有权解除本代理合同。第十三条合同终止和违约责任规定：1.楼盘销售至95%或合同期满时，销售资料交接完毕，合同终止。……5.乙方于本合同签订之日后30个工作日，应具备当地销售资格（包括但不限于4名销售人员上岗证），做好销售前准备工作，不具备销售资格没做好销售前期准备工作，甲方有权终止合同……7.若甲方未能按该《工程进度表》完成工程进度，甲方不得追究乙方因此而无法完成销售进度的责任，并且销售进度相应顺延……10.在服务代理期内，若乙方违反本合同约定，中途提出中止本合同履行，或未经甲方同意，将代理权转让给第三方经纪机构或委托分销，乙方应向甲方支付违约金人民币50万元整，同时，甲方有权单方面终止本合同，已发生的费用由乙方自己承担。反之，在乙方无违反本合同约定的情况下，甲方擅自将授权代理的房号自行销售或委托第三方销售亦构成违约并按本条款承担违约责任。合同还对其他事项进行了约定，其中合同附件一对本项目销售代理主要服务内容进行了约定，共分为两个阶段的服务工作，其中第一阶段为涉案项目进入到销售筹备期与开盘期时，乙方将通过专业服务为甲方解决：1.入市时机选择及开盘策略……5.阶段推广计划，主要服务内容包括7个方面：1.竞争市场研究……7.相关合作单位选择与跟进；需要提交12项工作成果：1.《项目年度工作计划表》……12《月度市场信息速递》。
《商品房营销策划及销售代理合同》签订后，原告元庆公司按照合同附件一完成了第一阶段的委托销售代理服务工作，被告金海置业向原告元庆公司支付了前期策划费用10万元，尚有余款4万元未支付。2010年4月，原告元庆公司开始接受客户预订，并收取意向金，根据原告元庆公司提供的最后一期销售周报（2011年1月7日至2011年1月13日）整体销售概况显示，截止2011年1月份，共成功签订115套房屋预订协议（建筑面积：12649.97平方米），共收取意向金人民币1450万元。
庭审中双方一致确认房屋实际测绘面积为23282.24平方米，原告元庆公司认可被告金海置业已经向其支付10万元前期营销策划费。
2010年8月9日，金海置业向元庆公司发出通知，通知金海置业根据需要，决定自留该项目的19-26层共计6030.61平方米（此面积为房管局测绘面积），该部分面积自通知发出后不再计入《合同》总销售面积。元庆公司现场经理范斌于2010年8月11日签收了该通知。
另查明，原告元庆公司自2011年1月13日起未再向被告金海置业提供销售周报，2011年2月，被告金海置业将售楼处撤销，2011年7月份售楼处被出租用于餐饮。原告元庆公司与公司销售人员冯小艳、郭春玲因工资争议在连云港市原新浦区劳动仲裁委员会调解下于2011年6月18日达成仲裁调解协议，确认双方之间的劳动合同关系自2011年5月10日解除。
又查明，2013年12月12日被告金海置业取得商品房预售许可证，取得该证后，被告金海置业自行开展销售工作，截止2014年9月24日，被告金海置业已自行销售8281.61平方米。
再查明，2013年12月18日被告金海置业向原告元庆公司发出书面通知，该通知内容为：关于我公司（金海置业）与贵公司（元庆公司）于2009年9月30日签订的《商品房营销策划及销售代理合同》，贵公司已于2010年年底撤场，终止合同履行，实际解除了该合同。我公司认为，双方的合同已于2010年底正式解除，合同解除后，贵公司一直未与我公司就该合同履行过程中发生的费用进行结算，现正式通知贵公司，于接本通知后五个工作日内提供相关结算资料，以便双方正式结算，逾期不提供，视为贵公司放弃结算。2013年12月20日原告元庆公司回函称，金海置业无权单方面解除合同自行销售，要求金海置业继续履行合同，并提交了客户价格佣金及溢价表以供金海置业结算。2013年12月26日，被告金海置业复函给元庆公司，该函称，双方签订的《房地产策划销售代理合同》系委托合同，双方均有任意解除权，不论是金海置业认为的元庆公司于2010年底撤场停止代理活动的行为应视为实际终止合同，还是元庆公司认为的金海置业2013年12月18日的解除通知，该代理合同均已解除。该函还称被告元庆公司已于2010年底终止履行该合同，实际解除了合同，并拒绝按照原告元庆公司提供的客户价格佣金及溢价表进行结算。
上述事实有原、被告双方的当庭陈述及以下证据证明：1.《商品房营销策划及销售代理合同》；2.解除金海置业广场《房地产策划销售代理合同》协议书；3.《商品房营销策划及销售代理合同》及附件；4.案名建议、案名定位、LOGO涉及方案、市场定位报告、围墙广告语、新闻统发稿、办公楼市调、金海置业广场奠基仪式策划方案、单页、围墙广告、展板广告涉及稿；5.金海置业广场价目表（底价）；6.金海置业广场营销计划、方案、报告、工作总结等；7.销售报表；8.预订协议书、收据；9.费用明细表；10.预售许可证；11.2013年12月18日公函；12.2013年12月20日回复函；13.2013年12月26日回复函；14.金海置业广场累计成交情况；15.发票、工资单、付款凭证等；16.连云港办公楼市场调研报告、方案、建议、报告等；17.原售楼处照片；18.劳动争议仲裁申请书及仲裁调解书；19.房地产经纪机构备案证书；20.连云港市商品房预售性质许可决定书、商品房预售许可证。上述证据经过当庭举证质证，所证明的事实本院予以确认。
本院认为，原、被告双方签订的《商品房营销策划及销售代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的权利和义务，不得擅自变更或者解除合同。
根据双方当事人的诉辩主张及本院认定的事实，本案争议焦点为：1.双方签订的销售代理合同是否已经解除；2.若销售代理合同已解除，原告的损失如何计算。
（一）关于双方合同是否已经解除的问题
原、被告双方签订的《商品房营销策划及销售代理合同》系兼具商品房营销策划和销售代理两种性质的混合合同，根据双方合同约定，商品房营销策划系为销售代理而做的前期宣传工作，根据在案证据及双方的陈述，本案原告元庆公司已经履行完毕该营销策划部分的合同义务，原、被告双方对此亦不存争议。
对于双方争议的销售代理合同是否已经解除的问题，本院认为双方之间的销售代理合同已经解除，理由为：第一，被告金海置业于2013年12月18日向原告元庆公司发出的书面通知系解除合同通知书。在该通知书中被告金海置业称原告元庆公司在2010年年底已经撤场，双方之间的合同已经解除，并要求原告元庆公司提供相应的结算资料，上述内容已足以反映被告金海置业初步具有解除双方合同的意思表示；第二，原告元庆公司2013年12月20日回函要求继续履行双方之间的合同，被告金海置业在复函中仍然坚称双方合同已经解除，并提出根据委托合同的任意解除权，双方之间的合同亦已经解除，该复函再次表明了被告金海置业解除合同的意思表示，且该意思表示明确而具体；第三，被告金海置业在取得涉案房屋销售许可证后，并未通知原告元庆公司，而是自行销售，该行为表明被告金海置业不愿意再履行合同。
关于本案双方合同解除系何原因的问题。原告元庆公司认为系被告金海置业擅自解除双方之间的合同，被告金海置业则认为系原告元庆公司撤场以实际行动解除了双方之间的合同，解除合同的责任在原告元庆公司。本院认为，本案原、被告之间的合同解除系被告金海置业行使任意解除权而非基于原告元庆公司的撤场行为而行使的法定解除权，理由为：第一，原告元庆公司的撤场行为并不必然导致被告金海置业具有法定解除权，不能以此认定原告不再履行自己的义务，亦不能以此认定原告取得解除双方合同的意思表示，因该意思表示与原告对此项目进行了大量前期投入相矛盾；第二，被告金海置业发出解除合同的通知系在其取得商品房预售许可证之后，该解除通知具有明显的恶意，即被告金海置业希望通过解除双方之间的合同实现自行销售房屋的目的；第三，被告金海置业在2013年12月26日给原告元庆公司的复函中已具有明确的行使任意解除权解除双方合同的意思表示，故而在被告金海置业不具备上述法定解除权的情形下，双方合同的解除系因被告金海置业行使任意解除权而致。
（二）原告元庆公司的损失如何确定。
本案原告元庆公司主张的损失主要包括三项：前期投入损失、代理费及溢价损失。根据双方合同约定，前期投入损失主要为前期策划费用14万元，扣除被告金海置业已经支付的10万元，还剩4万元未支付，因该营销策划已完成，且诉争双方对以上事实均无异议，故本院对4万元的诉讼请求予以支持。
关于代理费及溢价损失，该两部分因双方代理合同未实际履行，故而原告元庆公司的该两部分主张系双方正常履行合同后原告可以获得的利益。根据双方合同约定，原告的代理费是根据销售底价总额的1.8%计算，溢价计提是按销售额超出代理底价的溢价部分的20%计算。销售底价总额的计算需要确认销售底价和房屋销售面积。
关于销售底价的问题。本院认为，根据双方合同第四条第1项的约定，销售底价应为6000元／平方米，对于原告元庆公司主张按照双方确定的金海置业广场价目表（底价）所确定的6500元／平方米（实际为6509.2291元／平方米）确定销售底价，根据双方合同第四条第2项规定，售高部分不计算代理费只按比例分成，故应当按照6000元／平方米的销售底价进行计算代理费，但溢价部分可以依据双方确定的金海置业广场价目表（底价）进行认定，原告元庆公司主张以6500元／平方米计算溢价，符合本案事实及双方合同约定，本院予以支持。
关于房屋销售面积的问题。双方合同约定总销售面积为22505.96平方米，同时合同又约定该面积以甲方（金海置业）最终提供的测绘面积为准，双方在庭审中一致确认房屋实际测绘面积为23282.24平方米，对于被告金海置业主张应当扣除自留该项目19-26层共计面积6030.61平方米，本院认为该主张符合双方合同约定，且已经实际通知原告元庆公司，故而本院确定计算原告元庆公司可获得佣金的有效面积应为17251.63平方米（23282.24-6030.61）。
根据上述内容，可以确定合同正常履行情况下，原告元庆公司可以获得的代理费用为1863176.04元（6000元／平方米×17251.63平方米×1.8%），可以明确的溢价收入为1725163元（500元／平方米×17251.63平方米×20%），上述两项费用的总和为3588339.04元，该数据是原告完成合同约定的所有义务后的可得利益（存在一定误差），当然还需扣除原告为履行其义务所需要付出的成本支出。此外，就本案而言，原告元庆公司截止2011年1月份，共成功签订115套房屋预订协议（建筑面积：12649.97平方米），原告只履行了合同的一小部分，后续的实际销售阶段才是合同履行的关键，就现在房屋的实际销售情况来看，合同所涉的房屋也未销售完毕。综合上述情况及被告已经支付给原告策划费10万元，并考虑到原告元庆公司可能存在的损失，本院酌情确定被告应赔偿原告经济损失150万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第四百一十条之规定，判决如下：
一、被告江苏金海置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付营销策划费用40000元；
二、被告江苏金海置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海元庆房地产咨询有限公司经济损失1500000元；
三、驳回原告上海元庆房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费46190元，由原告上海元庆房地产咨询有限公司负担27530元，由被告江苏金海置业有限公司负担18660元（原告上海元庆房地产咨询有限公司已预交，多余的部分待判决生效后由本院退还）。
如果被告江苏金海置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户银行：南京农业银行山西路支行，帐号：03×××75）。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 童 衡
审 判 员 赵 玫
代理审判员 刘 健
二〇一五年四月二十六日
书 记 员 孙海荣
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
二、上诉','2018-09-26 10:52:04',0,'web',NULL),(20408064,'dcff43cc-
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