广东省南澳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0523民初58号
原告：汕头五洲亚太石化有限公司，住所地汕头市南澳县后宅镇山顶茜城B幢101-2号。
法定代表人：蔡树波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡翀、曾燕媛，广东众大律师事务所律师。
被告：恒大地产集团广东房地产开发有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道西78号701房。
法定代表人：吉兴顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡镇顺,广东岭南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建喜，广东国源岭东律师事务所律师。
原告汕头五洲亚太石化有限公司（以下简称五洲公司）诉被告恒大地产集团广东房地产开发有限公司（以下简称恒大公司）合同纠纷一案，本院于2016年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告五洲公司的委托代理人蔡翀、曾燕媛，被告恒大公司的委托代理人蔡镇顺、王建喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告是1995年成立的企业，登记注册资本为3070万美元。1996年4月11日，原告依法取得位于南澳县云澳镇布袋澳95410.46平方米（折合143.12亩）国有土地使用权[证号为：南府国用（1996）字第特55号，以下简称“项目用地”]，土地用途为码头、油气库区用地。1997年经国家计委、外经贸部及交通部批准，原告在项目用地上开工建设LPG气库及码头项目，该项目一直处于建设中，直至与被告达成协议前，该项目仍为汕头市发展和改革局批准结转的在建工程项目。截止至2014年12月底，原告对上述项目投入建设资金超过人民币1.15亿元，完成项目的供水、供电、通讯系统等的安装铺设；完成项目土地平整、424758立方米防浪堤建设，完成1814㎡综合楼建设等。因城市发展要求，南澳岛定位为国际旅游岛，上述项目用地所在区域可能成为旅游的核心区域。被告通过实地考察，对原告投建的LPG气库及码头项目所在地块产生投资意向，并形成《汕头市南澳岛项目调研报告》。鉴于恒大集团不仅是房地产龙头企业，又是世界500强特大型企业集团，而且被告提出建设商住楼房地产项目既符合南澳岛作为国际旅游岛的定位及规划需要，又能够促进本地经济发展、带来可观的预期利益。经综合考虑，原告放弃在建LPG气库及码头项目，于2015年6月12日与被告签订《汕头市南澳岛布袋澳项目合作开发协议》（以下简称《协议》）。《协议》约定：由原告配合政府完成项目用地的土地收储及挂牌工作；在项目用地公开挂牌后5个工作日内，原、被告双方注册成立项目公司，项目公司注册资本1000万元，原告占20%股权，被告占80%股权，并以项目公司名义参与项目用地的公开竞买；原告负责全额缴交项目用地公开出让的竞买保证金，并负责办理公开竞买的相关报名手续；在项目用地竞买成功后，由被告投入资金并全权负责对项目用地开发建设并销售，利润按原、被告双方在项目公司的持股比例进行分配等。2015年6月15日，原、被告向南澳县委、县政府汇报合作开发布袋澳项目的工作计划。2015年9月1日，南澳县人民政府批复同意变更项目用地性质为商住用地。依据协议约定，原告积极开展各项前期工作并于2015年10月16日与南澳县国土资源局就项目用地土地收储签订了《收回国有闲置土地使用权协议书》。2015年11月11日，汕头市南澳县国土资源局在该局网站、中国土地市场网及《汕头日报》就项目用地发布挂牌出让公告，出让公告显示：用地面积95410.46平方米，土地用途为二类住宅兼容旅馆用地，容积率小于等于2.1，住宅与商业比为7:3。项目用地挂牌出让公告发布后，原告先后多次通过电话、电子邮件、函件等方式向被告告知项目用地挂牌出让公告的具体内容，并催促其尽早配合完成项目公司的登记设立工作，以免耽误报名参加竞买及后续合作事项的开展。但至项目用地挂牌期限届满，被告既不履行协议约定成立项目公司，也不予以任何答复。后被告通过向南澳县政府复函的形式，以“恒大集团近年来已经主导开发6个大型旅游度假型产品，规模最小达到1800亩，布袋澳项目用地规模略小，且南澳岛目前配套设施相对不齐全，另南澳大桥收取双程通行费必将提高业主的生活居住成本，布袋澳项目不符合其该阶段的项目上马标准”为由明确表示放弃对本案合作项目的投资。2016年4月16日，原告委托广东众大律师事务所向被告发出《律师函》，要求被告尽快全面履行《协议》约定的义务，而被告却置若罔闻。目前，该项目用地流拍，原告仍未能取得土地使用权补偿金。原告认为，原、被告签订的《协议》是双方的真实意思表示，不存在违反法律强制性规定的情形，合同合法有效，应受法律保护。原告出于对被告的信赖，严格按照《协议》约定，全面履行了合同义务；被告放弃对本案合作项目投资的行为已构成单方根本违约。依据《协议》第七条第七项“本协议生效后，甲乙双方任何一方中途擅自解除本协议，或严重违约造成本协议无法继续履行，均视为单方违约，违约方需向守约方支付5000万元违约金”的约定，被告依法应对原告承担单方违约责任，支付违约金人民币5000万元。另外，被告的违约行为，直接导致原告不仅丧失项目用地使用权及已在该土地上投入的建设资金，且至今无法收回项目用地的土地使用权补偿金，并造成基于项目用地开发成商住楼所产生的可预期利益落空等巨大经济利益损失。原告保留继续对被告提出经济赔偿的诉讼权利。综上，为维护原告的合法权益，原告特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，提起诉讼，请求判决：一、解除原、被告签订的《汕头市南澳岛布袋澳项目合作开发协议》；二、被告依法向原告支付违约金5000万元；三、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告认为因被告的违约行为，造成原告利益损失至少为216188859元（原项目建造成本的损失115192859.51元、本次土地使用权出让的收益6700万元、合同履行可获得的利益33996000元）。
原告五洲公司对其起诉的事实在举证期限内提供如下证据：
1、原告《营业执照》、《组织机构代码证》复印件及法定代表人身份证明原件各一份，证明原告诉讼主体资格。
2、被告《企业机读档案登记资料》及《组织机构代码证》复印件各一份，证明被告诉讼主体资格。
3、《国有土地使用证》[证号列：南府国用（1996）字第特55号]、《国家计委关于汕头五洲亚太石化有限公司南澳液化石油气库及码头项目建议书的批复》[计交能（1996）2965号]、《国家计委关于汕头五洲亚太石化有限公司南澳液化石油气库及码头项目可行性研究报告的批复》[计交能（1997）1894号]、《关于汕头五洲亚太石化有限公司南澳液化石油气中转站项目增资扩建可行性研究报告意见的函》[交函计（1997）274号]、《关于汕头五洲亚太石化有限公司增资的批复》[（1997）外经贸资一函字第623号]、《汕头市发展和改革局关于下达在建工程结转列入2013年固定资产投资计划的通知（第一批）》[汕市发改（2013）138号]、《报告书》[汕丰会审（2015）第2004号]、《报告书》[汕丰会审（2016）第2007号]复印件各一份，证明原告系涉案项目用地的使用权人，且原告先后对项目用地原在建LPG气库及码头项目进行建设，投入建设资金超过1.15亿元的事实。
4、《汕头市南澳岛项目调研报告》及邮件收发记录、被告致汕头市委、南澳县委、县政府主要领导《邀请函》、《汕头市南澳岛布袋澳项目合作开发协议》、《关于布袋澳项目完成土地用地性质变更为商住用地的联系函》及邮件收发记录、《公证书》[（2015）粤汕澄海第002144号]、南澳县企业投资管理服务中心《关于南澳县布袋澳项目进展情况的函》、《关于同意变更布袋澳油气库区用地性质的批复》[南府办函（2015）317号]、2015年8月25日南澳县人民政府工作会议纪要（2015-19）、2015年8月28日县政府常务会议纪要（2015-18）及信函收发记录复印件各一份，证明：一是被告有意投资南澳岛及将涉案项目用地投资建设为商住服务项目，并已对项目用地的项目定位，建设规模、合作方式、项目预期投资收益等进行深入调研的事实；二是原告基于对被告资金实力及其提出的项目可观经济效益等的信赖，放弃原有在建项目，与被告签订合作协议，并对合作的内容、违约责任等进行约定的事实；三是原告遵守协议约定，取得涉案项目用地性质变更为商住用地的批复，完成协议约定的阶段性工作。
5、《收回国有闲置土地使用权协议书》、《收条》、《评估报告书》（弘评（2015）第1746号）、2015年11月11日汕头市南澳县国土资源局网站公告、中国土地市场网公告、2015年11月11日《汕头日报》及南澳县土地交易中心《南澳县云澳镇布袋澳国有建设用地使用权挂牌文件》、《联系函》及邮件、信函收发记录、南澳县招商中心《投资邀请函》及信函收发记录复印件各一份，证明：一是原告按照协议约定将项目用地交由政府收储的事实及权威部门对项目用地价值评估的结果；二是南澳县国土资源局于2015年11月11日发布涉案土地使用权挂牌出让的公告。原告于当日向被告函告相关挂牌出让事项，督促被告尽快成立项目公司并参与竞买工作。至此，原告已依照协议约定，如期协助政府完成涉案项目用地的收储及挂牌工作的事实。
6、《往来函》、《律师函》及信函收发记录、《关于要求变更项目土地使用功能及引进恒大集团进行开发建设的报告》、《国有土地使用证》、《南澳县国土资源局南国土资公（2015）号国有建设用地使用权出让公告补充公告》、《转发国家计委关于汕头五洲亚太石化有限公司南澳液化石油气库及码头项目建议书的批复》、2015年8月28日《县政府常务会议纪要》复印件各一份，证明：一是被告违反协议约定，在挂牌公告发布后5个工作日内没有派员成立项目公司参与项目用地竞买工作，放弃参与项目用地开发建设的事实；二是被告的行为属于《协议》第七条第1款约定的违约情形，被告应当按照协议约定承担支付原告违约金人民币5000万元的事实；三是项目用地被注销，且处于流拍状态，造成原告土地使用权出让收益损失，涉案项目用地被注销，原告丧失项目用地土地使用权的事实。
此外，2016年11月14日，原告提供《解除<收回国有闲置土地使用权协议书>的协议》、《县政府常务会议纪要（2015-19）》《县政府常务会议纪要（2016-23）》、《汕头五洲亚太石化有限公司征询函》、《关于布袋澳油气库区用地的回复》复印件各一份，证明原告已不能在涉案用地续建LPG（液化石油气）中转站及配套专用泊位码头和其他辅助工程项目，原告实际损失至少为72642136.41元的事实。
被告恒大公司辩称，原告的诉讼请求没有事实依据，被告没有违约，不需要承担违约责任。理由如下：一、南澳县国土资源局于2015年11月23日在中国土地市场网和国土资源部官网上公布涉案土地的挂牌价已超过《协议》所约定的价格，符合该《协议》所附的合同解除条件，《协议》自该条件成就时失效。我国合同法第四十五条第一款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”根据原、被告所签订的《协议》第二条第六款约定，“甲（恒大公司）、乙（五洲公司）双方同意，项目地块最终挂牌价格不高于180万元/亩，如挂牌价格高于180万元/亩时，甲方有权单方面放弃竞买，本协议自动解除。”该约定证明原、被告所签订的《协议》是一个附解除条件的合同，当条件成就时合同就解除。本案中，2015年11月23日在中国土地市场网和国土资源部官网上公布的《国有土地使用权挂牌出让公告》（南国土资公〔2015〕2号）表明：该地块的宗地总面积为95410.46平方米，起始价为25761万元。按照这个挂牌价，该宗地每亩的挂牌价是1800012.28元（257610000÷95410.46×666.6666667=1800012.28），比《协议》约定的最终挂牌价180万元/亩的价格高出12.28元。由于南澳县国土资源局公布该宗土地的挂牌价比《协议》中双方约定的挂牌价高出12.28元，符合《协议》第二条第六款约定的附解除条件，故当南澳县国土资源局发布《南澳县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告（南国土资公〔2015〕2号）》时，原、被告所签订的《协议》的附解除条件已经成就，《协议》至此失效。二、由于南澳县国土资源局未能在《协议》约定的最迟5个月内完成涉案地块的土地挂牌，被告有权选择终止本《协议》。本案中，原、被告在2015年6月12日签订的《协议》中第七条第一款约定，“如因政府原因导致土地挂牌不能在3个月的期限内完成，甲、乙双方同意给予延长2个月。上述约定期限届满仍未能完成，甲方有权选择终止本协议，双方无需赔偿对方任何损失。”根据这个协议，土地挂牌的期限最长只有5个月，即土地挂牌工作完成的截止日期是2015年11月12日。中国土地市场网和国土资源部官网显示，《南澳县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》[南国土资公〔2015〕2号]在上述网站上发布的时间是2015年11月23日，而土地挂牌开始的时间是2015年12月01日09时00分，挂牌截止时间是2015年12月14日16时00分。就《协议》第七条第一款的“土地挂牌完成的期限”作以下理解：如果将《协议》中约定的“土地挂牌完成的5个月期限的截止日期”理解为发布挂牌公告的时间，那么南澳县国土资源局在中国土地市场网和国土资源部官网发布公告的时间是2015年11月23日，不是原告所诉称的时间2015年11月11日，而土地挂牌发布的时间已经超过《协议》约定5个月期限的截止日期（即2015年11月12日）11天的时间；原告诉称“2015年11月11日，汕头市南澳县国土资源局在该局网站、中国土地市场网及2015年11月11日的《汕头日报》就项目用地发布挂牌出让公告”，这与事实不符。被告基于南澳县国土资源局公布该宗土地挂牌的时间超过《协议》约定的5个月最后截止的时间，故有权终止本《协议》。三、根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》规定，国有土地出让应当在中国土地市场网和国土资源部官网上公布，这是强制性的规定，具有法律的约束力，任何其他地方、报刊上的公布都不能替代。如果其他地方或报刊公布的内容和时间与中国土地市场网和国土资源部官网上公布的内容或时间不一致的，应以后者的公布为准。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第9条第一款规定，“国有土地使用权招标拍卖挂牌应当由市、县国土资源管理部门发布。出让公告应当通过中国土地市场网和当地土地有型市场发布，也可同时通过报刊、电视台等媒体公开发布。”可见，国土资源管理部门发布国有土地使用权招标拍卖挂牌出让公告应当在中国土地市场网和当地土地有型市场上发布这是强制性规定，通过报刊或者电视台等媒体发布出让公告则是非强制性规定，而且其发布时间还必须与中国土地市场网和当地土地有型市场的发布同时进行。根据这一强制性规范，南澳县国土资源局在中国土地市场网发布涉案土地挂牌出让公告的时间应当认定为该宗国有土地使用权招标拍卖挂牌出让公告发布的起始时间，也是原、被告约定土地挂牌完成的最后截止日期。如果在中国土地市场网和土地有型市场发布的时间与报刊或者电视台发布的时间不一致的，应当以强制性规定的中国土地市场网（同时和当地土地有型市场）发布的时间为准。本案中，《南澳县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》[南国土资公〔2015〕2号]在中国土地市场网发布的时间是2015年11月23日，这一时间就是该宗土地出让公告发布的起始时间，但这一时间已经远远超过原、被告《协议》中所约定的5个月最后期限即2015年11月12日。综上所述：1、由于原、被告所签订的《协议》是一个附解除条件的合同。南澳县国土资源局发布该宗土地的挂牌起始价超过原、被告所签订的《协议》第二条第六款约定的180万元/亩的价格，符合该《协议》的附解除条件，《协议》至此失效；2、由于南澳县国土资源局未能在《协议》签订后5个月内完成土地挂牌，被告有权选择了终止该《协议》。依据《协议》第七条第一款的约定，被告对此不需要承担任何赔偿的责任。因此，本案合同已经解除，并且无需赔偿原告。原告的诉求没有事实依据和法律依据，请法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告恒大公司对其辩称的事实在举证期限内提供如下证据：
1、被告《营业执照》复印件一份，证明其诉讼主体资格。
2、《南澳县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》[南
国土资公（2015）2号]（国土资源部网页）原件一份、《南澳县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》[南国土资公（2015）2号]（中国土地市场网）原件二份，证明公告时间是2015年11月23日，起始价和总体面积价格为1800012.28元/亩。
本院依职权调取的证据有：
南澳县国土资源局《复函》。《复函》内容如下：该局于2015年11月11日在中国土地市场网发布了《南澳县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》[南国土资公（2015）2号]，2015年11月20日，该局接到汕头市国土资源局《转发省厅关于抓紧对土地使用权出让公告进行审查的紧急通知》[汕国土资通（2015）216号]的的紧急通知，要求该局按照省厅工作要求对公告中疑似存在非“净地”出让问题进行审查落实整改。经审查，上述公告中的“本次国有建设用地使用权以现状挂牌出让”没体现已达到五通一平，该局遂于2015年11月23日将该公告撤回修改为“本次国有建设用地使用权以现状（已达到五通一平）挂牌出让”，公告时间和其他公告内容均保持不变。
经开庭质证，被告对原告提供的证据1、2无异议。对证据3
的《国有土地使用证》无异议；但对证据3的《国家计委关于汕头五洲亚太石化有限公司南澳液化石油气库及码头项目建议书的批复》、《国家计委关于汕头五洲亚太石化有限公司南澳液化石油气库及码头项目可行性研究报告的批复》、《关于汕头五洲亚太石化有限公司南澳液化石油气中转站项目增资扩建可行性研究报告意见的函》、《关于汕头五洲亚太石化有限公司增资的批复》、《汕头市发展和改革局关于下达在建工程结转列入2013年固定资产投资计划的通知（第一批）》、《报告书》（汕丰会审（2015）第2004号）、《报告书》（汕丰会审（2016）第2007号）的真实性无异议，但认为上述证据与本案不具关联性，无法证明原告投入建设资金人民币1.15亿的事实。对证据4的《汕头市南澳岛布袋澳项目合作开发协议》无异议；对证据4的《汕头市南澳岛项目调研报告》及邮件收发记录、《邀请函》的真实性无异议，但认为该证据与本案不具关联性；对证据4的《关于布袋澳项目完成土地用地性质变更为商住用地的联系函》及邮件收发记录、《公证书》、《关于南澳县布袋澳项目进展情况的函》、《关于同意变更布袋澳油气库区用地性质的批复》、南澳县人民政府工作会议纪要、县政府常务会议纪要及信函收发记录有异议，认为该证据与本案不具关联性。对证据5的《收回国有闲置土地使用权协议书》、《收条》、《评估报告书》真实性、合法性无异议，但认为与本案不具关联性；对证据5的汕头市南澳县国土资源局网站公告、中国土地市场网公告、《汕头日报》及南澳县土地交易中心《南澳县云澳镇布袋澳国有建设用地使用权挂牌文件》真实性、合法性有异议，认为原告提供的中国土地市场网对涉案土地挂牌出让公告的发布时间为2015年11月11日是错误的，认为该宗地块挂牌出让公告发布的时间应为2015年11月23日。南澳县土地交易中心的相关文件因没有挂牌出让申请、审批、缴费等手续，仅有该宗土地的挂牌竞买须知及该文本后面所列的一系列空白文本，故不予认可；对证据5的《联系函》及邮件、信函收发记录有异议，认为汕头日报不是发布国有土地使用权挂牌出让公告的法定媒体，应当在中国土地市场网和当地报刊发布；对证据5的《投资邀请函》及信函收发记录的真实性、合法性无异议，但认为与本案不具关联性。对证据6的《往来函》真实性、合法性无异议，但认为与本案不具关联性；对证据6的《律师函》及信函收发记录合法性、关联性无异议，但对该函件的内容真实性有异议，挂牌公告是2015年11月23日；对证据6的《关于要求变更项目土地使用功能及引进恒大集团进行开发建设的报告》的真实性没有异议。对证据6的《国有土地使用证》没有异议，但认为不具有关联性；对证据6的《南澳县国土资源局南国土资公（2015）号国有建设用地使用权出让公告补充公告》有异议，对在汕头日报发布的国有土地使用权挂牌出让公告合法性有异议；转发国家计委关于汕头五洲亚太石化有限公司南澳液化石油气库及码头项目建议书的批复，真实性无异议，但与本案无关联。2015年8月28日县政府常务会议纪要在第三组证据中已质证，不作重复。被告对原告于2016年11月14日提交《解除<收回国有闲置土地使用权协议书>的协议》、《县政府常务会议纪要（2015-19）》、《县政府常务会议纪要（2016-23）》、《汕头五洲亚太石化有限公司征询函》、《关于布袋澳油气库区用地的回复》有异议，认为该证据超过举证期限，不予质证，原告损失至少为72642136.41元，不属实。对本院依职权调取的《复函》有异议，认为公告发布时间应为2015年11月23日。
原告对被告提供的证据1无异议。对被告提供的证据2有异议，认为证据2是网页截图，且不是2015年11月11日公告的截图，2015年11月11日的公告没有五通一平字眼，被告提供11月23日公告系补充公告，即公告中第七项第四点中其他需要公告的事项的五通一平，补充的公告不影响2015年11月11日公告的土地价格，现南澳县国土资源局网站的公告时间仍是2015年11月11日，2015年11月11日或11月23日公告网页的时间差异，是网站的后台管理操作问题，被告以2015年11月23日公告网页截图来否定南澳县国土资源局于2015年11月11日发布公告是错误的；公告的起始价跟土地拍卖挂牌的面积不能直接计算每亩超过180万元的事实。原告对本院依职权调取的《复函》无异议。
上述当事人提交的证据，本院经审查后认为：当事人没有异议的，本院予以采信。
原告提供证据3中的《国家计委关于汕头五洲亚太石化有限公司南澳液化石油气库及码头项目建议书的批复》、《国家计委关于汕头五洲亚太石化有限公司南澳液化石油气库及码头项目可行性研究报告的批复》、《关于汕头五洲亚太石化有限公司南澳液化石油气中转站项目增资扩建可行性研究报告意见的函》、《关于汕头五洲亚太石化有限公司增资的批复》、《汕头市发展和改革局关于下达在建工程结转列入2013年固定资产投资计划的通知（第一批）》、《报告书》[汕丰会审（2015）第2004号]、《报告书》[汕丰会审（2016）第2007号]，能证明涉案土地用地及原告建设投资情况，本院予以认可。原告提供证据4中的《汕头市南澳岛项目调研报告》及邮件收发记录、《邀请函》、《关于布袋澳项目完成土地用地性质变更为商住用地的联系函》及邮件收发记录、《公证书》、《关于南澳县布袋澳项目进展情况的函》、《关于同意变更布袋澳油气库区用地性质的批复》、南澳县人民政府工作会议纪要、县政府常务会议纪要及信函收发记录，能证明涉案用地性质变更情况，本院予以认可。原告提供证据5中的《收回国有闲置土地使用权协议书》、《收条》、《评估报告书》，能证明涉案土地使用权及价值情况，本院予以认可；原告提供证据5中的汕头市南澳县国土资源局网站公告、中国土地市场网公告、《汕头日报》公告，能证明涉案土地于2015年11月11日公告挂牌出让情况，本院予以认可；南澳县土地交易中心《南澳县云澳镇布袋澳国有建设用地使用权挂牌文件》，能证明涉案土地挂牌出让情况，本院予以认可；原告提供证据5中的《联系函》及邮件、信函收发记录《投资邀请函》及信函收发记录，能证明原告函告被告土地挂牌及成立项目公司情况，本院予以认可。原告提供证据6中的《往来函》，能证明被告不投资涉案项目的原因，本院予以认可；原告提供证据6中的《律师函》，能证明原告曾向被告主张权利，本院予以认可；证据6中的《转发国家计委关于汕头五洲亚太石化有限公司南澳液化石油气库及码头项目建议书的批复》、《关于要求变更项目土地使用功能及引进恒大集团进行开发建设的报告》，能证明涉案项目原建设投资及申请用地性质变更情况，本院予以认可；证据6中的《国有土地使用证》，能证明原告原持有的涉案项目用地国有土地使用证已被注销的事实，本院予以采信；《南澳县国土资源局南国土资公（2015）号国有建设用地使用权出让公告补充公告》，能证明南澳县国土资源局对2015年11月11日公告更正的事实，本院予以采信。原告于2016年11月14日提交《解除<收回国有闲置土地使用权协议书>的协议》、《县政府常务会议纪要（2015-19）》《县政府常务会议纪要（2016-23）》、《汕头五洲亚太石化有限公司征询函》、《关于布袋澳油气库区用地的回复》，能证明原告与南澳县国土资源局协议解除收回涉案土地及涉案土地用地性质变更的事实，本院予以采信。被告认为原告提供的证据3、4、5、6与本案不具关联性，本院不予采信。
被告提供证据2，与本院查明事实不符，本院不予采信。
本院依职权调取的南澳县国土资源局《复函》，能客观反映涉案土地挂牌公告事实，本院予以采信。
根据原、被告举证和本院认证，本院查明案件事实如下：
2015年6月12日，原告五洲公司（乙方）与被告恒大公司（甲方）签订《协议》，约定：“鉴于”第1条“乙方取得南澳岛布袋澳项目的国有土地使用权，土地面积为95410.46平方米，折合143.12亩，土地用途为码头、油气库区用地，南澳岛布袋澳项目地块将变更为商住用地，并进行公开挂牌出让”；“鉴于”第2条“甲、乙双方拟共同成立项目公司（项目公司名称待定）竞买项目地块国有土地使用权，甲方愿意积极参与本项目的开发建设，乙方愿意以股东借款方式向项目公司全额提供项目地块的土地款”；“鉴于”第3条“甲、乙双方以项目公司名义购买项目地块后，甲方对项目公司进行增资扩股，双方合作开发项目地块”。第一条第1款第（2）项“项目公司拟于2015年9月20日前以公开挂牌方式竞得项目地块的国有土地使用权，并于2015年12月20日前将项目地块新的国有土地使用权证办理至项目公司名下”；第一条第2款第（2）项“用地面积95410.46平方米，折合143.12亩”；第一条第3款第（2）项“该项目尚未动工，乙方未就项目地块对外签订任何工程、建设、设计等协议”；第二条第1款“协议签订之日起3个月内，乙方配合政府完成项目地块的土地收储及挂牌工作，甲方利用其大型地产企业品牌的影响力，配合乙方促成政府顺利完成项目地块的收储及挂牌工作”；第二条第2款“项目地块公开挂牌后5个工作日内，甲、乙双方（或以指定的内资企业）注册成立项目公司，项目公司注册资本为1000万元，其中甲方出资200万元，占20%股权；乙方出资800万元，占80%股权”；第二条第3款“甲、乙双方以项目公司名义参与项目地块的公开竞买，乙方负责全额缴交项目地块公开出让的竞买保证金，并负责办理公开竞买的相关报名手续，项目地块竞买成功后，乙方提供的竞买保证金自动转为乙方向项目公司提供的无息借款，作为乙方向项目公司提供的土地款”；第二条第6款“甲、乙双方同意，项目地块最终挂牌价格不高于180万元/亩，如挂牌价格高于180万元/亩时，甲方有权单方放弃竞买，本协议自动解除”；第二条第7款“项目公司在竞得项目地块后10个工作日内，甲方对项目公司增资3000万元，项目公司注册资本变更为4000万元，其中甲方出资3200万元，占80%股权，乙方出800万元，占20%股权”；第二条第10款“甲方负责投入资金或项目公司融资解决本项目后期除土地款外的全部款项，全权负责开发建设并销售该项目，甲方确保项目公司资金充足，项目正常开发建设”；第三条第1款“项目公司分期以归还股东借款方式归还乙方向项目公司提供的土地款”；第五条第1款“甲、乙双方净利润分配比例按甲方80%、乙方20%的比例进行”；第五条第5款“乙方全力配合甲方开展本项目涉及的立项、规划方案调整批复以及《建设用地规划许可证》等相关证照取得及开展报建工作”；第七条第1款“如因政府原因导致土地挂牌不能在3个月的期限内完成，甲、乙双方同意给予延长2个月，上述约定期间届满仍未能完成，甲方有权选择终止本协议，双方无需赔偿对方任何损失”；第七条第7款“本协议生效后，甲、乙双方任何一方中途擅自解除本协议，或严重违约造成本协议无法继续履行，均视为单方违约，违约方需向守约方支付5000万元违约金”。协议还对其他事项作了约定。此后，涉案项目用地性质变更为商住用地，并挂牌出让，但原、被告没有依约成立项目公司参加竞买，致项目用地流拍，原告丧失项目用地使用权。2016年5月24日，原告向本院提起诉讼，请求判准上述诉请。
又查，1996年4月11日，原告取得《国有土地使用证》[证号列南府国用（1996）字第特55号]，土地座落于南澳县云澳镇布袋澳，土地用途为码头、油气库区，使用权面积为95410.46平方米，使用期限50年（自1995年10月27日至2045年10月27日）。
再查，汕头市丰业会计师事务所有限公司出具的《汕头五洲亚太石化有限公司2014年度审计报告》、《汕头五洲亚太石化有限公司2015年度审计报告》，确认原告在建工程期末余额72642136.41元（包括五万吨级码头18560071.51元、配套项目的楼房建筑工程2140500.00元、其他配套工程24010559.39元、配套码头及油气库的水电供应系统1071300.00元、工程管理费24717595.26元、其他协议垫付2142110.25元）。
另查，2015年8月15日，南澳县人民政府工作会议同意将涉案布袋澳规划油气码头及危化品仓库用地性质变更为商住用地。
2015年8月26日，南澳县人民政府常务会议同意将涉案布袋澳规划油气码头及危化品仓库用地性质变更为商住用地。
2015年9月1日，南澳县人民政府发给南澳县城乡规划局《关于同意变更布袋澳油气库区用地性质的批复》，批复同意将涉案布袋澳规划油气码头及危化品仓库用地性质变更为商住用地。
2015年9月5日，南澳县企业投资管理服务中心函告被告，要求被告尽快做好布袋澳片区项目的规划设计方案等相关工作。被告没有复函。
2015年9月7日，原告寄送《关于布袋澳项目完成土地用地性质变更为商住用地的联系函》给被告，要求被告提交项目建设的初步规划设计方案，以便启动项目土地收储及挂牌工作。被告没有复函。
2015年10月16日，原告与南澳县国土资源局签订《收回国有闲置土地使用权协议书》，约定南澳县国土资源局收回原告位于南澳县云澳镇布袋澳片区95410.46平方米国有土地使用权[证号列南府国用（1996）字第特55号《国有土地使用证》]；上述土地重新出让成交后，南澳县国土资源局应支付原告土地使用权补偿金，具体按如下办法方配：南澳县国土资源局重新出让该宗土地的出让价款总额，抵除出让土地按规定应付的税费及对重新出让土地的投入费用（包括农业土地开发基金、测绘费、评估费、使出让宗地成为“净地”的投入等，其中，使出让宗地成为“净地”的投入按4万元/亩计，多不退少不补）后的余款，南澳县国土资源局得30%，原告得70%的比例分配；南澳县国土资源局应在上述该宗土地重新出让成交后，新的土地竞得者将土地出让金全额汇达土地出让组织方指定账户后20日内，将原告应得补偿金一次性汇入原告指定的银行账户。
2015年10月29日，南澳县土地交易中心委托广东弘实资产评估房地产土地估价有限公司对涉案南澳县云澳镇布袋澳住宅兼容旅馆用地土地使用权市场价值进行评估，经评估，该土地使用权公允市场价值为人民币25121.57万元，折合175.53万元/亩。
2015年11月11日，南澳县国土资源局收回、注销原告原持有的《国有土地使用证》[证号列南府国用（1996）字第特55号]，同日，南澳县国土资源局在中国土地市场网及汕头日报等发出《国有建设用地使用权挂牌出让公告》[南国土资公（2015）2号]，公告挂牌出让涉案云澳镇布袋澳地块的国有建设用地使用权，用地面积95410.46平方米，起始价为25761万元，该地块挂牌时间自2015年12月1日09时00分至2015年12月14日16时00分，该公告显示“本次国有建设用地使用权以现状挂牌出让”。同日，原告通过电子邮件函告被告项目地块挂牌公告事宜。2015年11月20日，南澳县国土资源局接到审查“净地”的紧急通知，该局遂于2015年11月23日将上述公告撤回修改为“本次国有建设用地使用权以现状（已达到五通一平）挂牌出让”，公告时间和其他公告内容保持不变。2015年11月25日，南澳县国土资源局在汕头日报发出《南澳县国土资源局南国土资公（2015）号国有建设用地使用权出让公告补充公告》，公告内容为：“我局于2015年11月11日发布的南澳县国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告[南国土资公（2015）2号]现做如下更正：公告中“本次国有建设用地使用权以现状挂牌出让”更正为“本次国有建设用地使用权以现状（已达到五通一平）挂牌出让”。
2015年11月11日，南澳县人民政府常务会议同意南澳县国土资源局与五洲公司签订的《收回国有闲置土地使用权协议》，同意涉案土地规划用途变更为商住用地，规划设计条件为容积率≤2.1、建筑密度≤25%、绿地率≥30%、建筑限高<95米，基中商业用地比例大于30%。
2016年3月10日，南澳县招商中心向被告发出《投资邀请函》，邀请被告参与南澳县云澳镇布袋澳项目的竞买。
2016年3月21日，被告发给南澳县人民政府《往来函》，认为布袋澳项目用地规模略小，且南澳岛目前配套设施相对不齐全，考虑到总体规划及平衡产品类型不符合被告旅游项目的标准，故暂不考虑该项目的投资。
2016年4月16日，原告的委托代理人蔡翀、曾燕媛向被告发出《律师函》，要求被告履行合作协议约定的义务，并给予书面答复，被告未作答复。
2016年6月23日，南澳县国土资源局与五洲公司签订《解除<收回国有闲置土地使用权协议书>的协议》，约定南澳县国土资源局与五洲公司解除双方于2015年10月16日签订的《收回国有闲置土地使用权协议书》，南澳县国土资源局同意协助五洲公司按原证所载内容重新办理相关证件。
2016年7月22日，南澳县人民政府常务会议同意南澳县国土资源局与五洲公司解除《收回国有闲置土地使用权协议书》，取消涉案土地的规划设计条件。
2016年11月4日，五洲公司向南澳县城乡规划局发出《征询函》，征询涉案土地的用地规划及该司能否在涉案土地续建液化石油气中转站及配套专用泊位码头和其他辅助工程项目。
2016年11月14日，南澳县城乡规划局对五洲公司作出《关于布袋澳油气库区用地的回复》，回复涉案土地调整为商住用地（二类住宅兼旅馆用地），目前，南澳县总体规划的调整方案已按规定完成公示程序，并纳入汕头市总体规划上报国务院审批。
汕头市南澳岛即汕头市南澳县。
庭审中，原、被告均确认《协议》约定的土地挂牌时间，为南澳县国土资源局发布土地挂牌公告的日期。被告同意解除原、被告签订的《协议》。
上述事实，有原、被告提供的证据及庭审笔录等予以证实，足资认定。
本院认为：本案系原、被告合资合作开发南澳县云澳镇布袋澳房地产项目而引起的合同纠纷。本案争议的焦点是：1、本案《协议》是否有效；2、《协议》应否解除；3、原、被告在履约过程中，是否存在违约；4、被告是否需支付违约金5000万元。
一、关于本案《协议》是否有效的问题。
原、被告于2015年6月12日签订的《协议》，系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，可认定原、被告签订的《协议》有效。因此，原告请求确认《协议》有效，理由成立，本院予以支持。
（1）关于《协议》应否解除的问题。
从原、被告签订的《协议》的内容来看，原告原拥有涉案项目用地（土地用途为码头、油气库区用地）的土地使用权，原告负责理楚项目用地性质变更的手续，原、被告双方共同出资设立项目公司竞买已变更用地性质的项目土地，双方共享收益、共担风险，符合合资、合作开发房地产合同的特征。《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”，本案中，原告因被告不与其成立项目公司竞买涉案土地而要求解除合同，被告亦表示同意解除合同，对此，本院亦不持异议，故原、被告签订的合同可以解除。因此，原告请求与被告解除《协议》理由成立，本院予以支持。
三、关于原、被告在履约过程中，是否存在违约的问题。
原告守约，被告违约。理由如下：一是变更项目用地性质，完成项目用地的挂牌工作是原告的主要合同义务；被告与原告成立项目公司，参与项目用地竞买，是被告的主要合同义务。《协议》第二条第1款、第2款、第7款、第三条第1款约定，原告配合政府完成项目地块的土地收储及挂牌工作，原、被告成立项目公司，被告负责投入资金解决本项目后期除土地款外的全部款项，全权负责开发建设并销售该项目，确保项目公司资金充足，项目正常开发建设。因此，变更项目用地性质，完成项目用地的挂牌工作是原告的主要合同义务，而被告与原告成立项目公司，竞买项目用地应属于被告的合同义务。二是项目用地挂牌价格为25761万元，根据原、被告签订《协议》，约定合作开发的土地面积95410.46平方米，折合143.12亩。南澳县土地交易中心委托广东弘实资产评估房地产土地估价有限公司对涉案土地使用权市场价值进行评估，经评估，该土地95410.46平方米，折合143.12亩，故项目用地以143.12亩计，项目用地挂牌价格为179.995808万元/亩（25761万元÷143.12亩=179.995808万元/亩）。被告辩解挂牌价格高于180万元/亩，依《协议》第二条第6款之约定，本协议自动解除理由不成立，本院不予采信。三是根据已查明事实，在《协议》签订之前，涉案土地用途原为码头、油气库区用地，原、被告在《协议》中明确项目用地需变更用地性质并挂牌出让，并约定项目公司拟于2015年9月20日前以公开挂牌方式竞得项目用地的国有土地使用权，现项目用地于2015年11月11日挂牌，挂牌的时间虽然有所后延，但根据《协议》中的“原告不得就项目地块对外签订任何工程、建设、设计等协议；如因政府原因导致土地挂牌不能在3个月的期限内完成，原、被告双方同意给予延长2个月”的约定，结合原告、南澳县企业投资管理服务中心函告被告尽快做好布袋澳片区项目的规划设计方案，以便启动项目土地收储及挂牌工作，但被告未复函的实际情况，该挂牌公告不超过《协议》约定的最后截止日期2015年11月12日。原告不构成违约。对于被告提出的挂牌公告应以中国土地市场信息网2015年11月23日为基准的问题。根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（试行）第9条第1项“国有土地使用权招标拍卖挂牌出让公告应当由市、县国土资源管理部门发布。出让公告应当通过中国土地市场网和当地土地有形市场发布，也可同时通过报刊、电视台等媒体公开发布。出让公告应当至少在招标拍卖挂牌活动开始前20日发布，以首次发布的时间为起始日”之规定，项目用地已由南澳县国土资源局于2015年11月11日在中国土地市场信息网、《汕头日报》发出挂牌出让公告，2015年11月23日及25日，南澳县国土资源局在中国土地市场信息网及汕头日报发布更正公告，故被告提出2015年11月23日公告为首次发布公告日及南澳县国土资源局未能在《协议》签订后5个月内完成“土地挂牌工作”，其有权依约终止《协议》的理由不成立，本院不予采信。四是被告认为原告有违约行为，应当及时提出异议，但被告不仅未提出异议，而且在其出具给南澳县人民政府《往来函》中，以布袋澳项目用地规模略小，不符合被告旅游项目的标准为由，拒不履约。综上，原告已依约配合政府完成项目用地性质变更及土地挂牌出让公告，被告未依约成立项目公司竞买涉案土地，对此，被告应承担违约责任。
四、关于被告是否需支付违约金5000万元的问题。
《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，原、被告所签订的《协议》因被告的违约行为而依法予以解除，原告在主张解除协议的同时，向被告主张协议约定的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人一方因对方违约要求解除合同，同时又要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任的，人民法院应当支持。因此，原告要求被告承担违约责任的请求，依法应予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。对于被告向原告承担的违约金应如何调整，首先，从程序方面来看','2018-10-10
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