江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第01848号
上诉人（原审原告，反诉被告）：上海中盈投资管理有限公司，住所地上海市虹口区曲阳路930号4幢337室。
法定代表人：奚祥美，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾冶青，江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方忠宏，江苏致邦（常州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：南京泰锐斯通信科技有限公司，住所地江苏省南京市玄武区玄武大道699-1号。
法定代表人：刘银香，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐磊，江苏颐华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈妍，江苏颐华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京毅澄投资管理有限公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江路688号1-01幢821室。
法定代表人：常国勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐磊，江苏颐华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈妍，江苏颐华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：朱军，男，1975年8月1日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：徐磊，江苏颐华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈妍，江苏颐华律师事务所律师。
上诉人上海中盈投资管理有限公司（以下简称中盈公司）、南京泰锐斯通信科技有限公司（以下简称南京泰锐斯）因与被上诉人南京毅澄投资管理有限公司（以下简称毅澄公司）、朱军合同纠纷一案，均不服苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第03089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月26日立案后，依法组成合议庭,于2016年9月18日公开开庭进行了审理。中盈公司委托诉讼代理人顾冶青及南京泰锐斯、毅澄公司、朱军共同委托诉讼代理人徐磊、沈妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中盈公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持中盈公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由三被上诉人负担。事实和理由：一、本案所涉《出资协议》属于可以依法解除的履行中的合同，中盈公司提出解除合同的诉讼请求应当得到支持。1、《出资协议》虽然是为新公司的设立而签订，但是该协议的内容并不限于公司的设立，其合同目的也不限于公司的设立，而是及于公司的设立和设立后的事宜。江苏泰锐斯网络有限公司（以下简称江苏泰锐斯）的设立并不意味着《出资协议》的目的已经实现，协议也并不因履行完毕而终止，直至中盈公司行使合同解除权，本案所涉出资协议依然是在履行期内合法有效的合同。而一审法院一方面认为合同存在未履行完毕的权利义务，却又认为合同主要条款已经履行完毕，主要目的已经实现就不可以依法解除，显然于法无据。合同法第九十一条规定，合同因解除或履行完毕而终止，因此合同只要存在任一未履行的内容，无论合同主要内容是否已经履行完毕，法律上就不可认为该合同已经终止，既然合同并未终止，就存在依约履行的义务。而在双方发生纠纷的情况下，中盈公司为避免继续履行的后续纠纷，依法要求责任方承担违约责任，显然是符合合同法及民事诉讼法规的合法救济方式，一审法院关于合同解除适用法律明显错误，应当予以纠正。二、三被上诉人明显存在违约行为，一审法院在认定事实方面未能尊重本案证据，错误分配举证责任，导致事实认定全盘错误。1、就出资义务而言，南京泰锐斯以技术折价170万元，毅澄公司以市场和营销折价320万元，在此前提下，中盈公司代其以现金出资合计490万元。但是在本案一审审理过程中，对于未出资的争议焦点，南京泰锐斯、毅澄公司首先是不承认其未出资的事实，主张已经履行了出资义务，并在一审庭审中提交股东出资证明书以证明其履行了出资义务，后在中盈公司强烈质疑证据的真实性，并提出司法鉴定申请情况下，南京泰锐斯、毅澄公司在庭审中不得不承认该出资证明书时间造假而主动撤回，对此提供虚假证据的行为一审法院本应依法予以处理。而一审法院在被上诉人提交虚假证据未作任何制裁的情况下，反而就该事实认定为“经本院释明，双方均不能作进一步的明确或证明，故以出资协议的约定而言，并不具备判决南京泰锐斯、毅澄公司是否已按约履行出资协议约定的技术约定的技术和市场营销出资的条件。江苏泰锐斯已经实际设立并开展经营活动，取得一系列知识产权和商标，未经清理无从确切判决各股东向公司是否存在非货币资产的投入和相应价值，故中盈公司诉请主张南京泰锐斯、毅澄公司违反出资约定，事实依据并不充分”，对此中盈公司疑问的是，完成该出资义务到底应当由谁举证？对于中盈公司是否在法律上必然具备向法院说明或者明确的义务？若不能证明，不利后果为何由中盈公司承担？中盈公司认为，按照民事诉讼证据规定的第二条的规定，就出资到位的事实，依法应当由南京泰锐斯和毅澄公司承担举证不能的不利后果，依法认定其未履行协议约定的出资义务，一审法院将举证责任分配给中盈公司承担，既属于法律适用错误，又属于事实认定错误。2、就减资配合义务而言，南京泰锐斯、毅澄公司明显违约。《出资协议》第3.3条约定，第一期500万元由中盈公司交足，第二期由中盈公司决定是否出资，若决定不予出资，则南京泰锐斯和毅澄公司应当配合完成公司的减资手续；第12.1条约定投资人投资后，公司章程等文件就有关投资人权利事项的约定和本协议的有关条款不一致的，以本协议为准，除非本协议当事人另签订补充协议。因新公司经营亏损，且项目前景不明，朱军作为南京泰锐斯和毅澄公司的实际控制人，也未能严格履行出资协议，中盈公司决定不在进行第二次出资。但2013年12月9日，朱军以江苏泰锐斯名义向中盈公司发出《催缴注册资本通知函》，明确表明其强迫中盈公司出资的意思表示。不得已情况下，2013年12月16日，中盈公司按照协议约定召开了股东会，决议进行减资并要求撤换江苏泰锐斯总经理职务，但南京泰锐斯、毅澄公司代表拒绝签字，之间也不配合办理工商变更登记，造成项目公司出资不足的违法现状。关于该部分的证据确凿的事实，一审法院却以南京泰锐斯和毅澄公司在诉讼中明确表示同意减资并配合办理工商登记手续，中盈公司未能举证对方存在拒绝行为并侵害其他出资人、股东的合法利益，对中盈公司该主张不予支持。对此中盈公司认为，被上诉人在诉讼中愿意配合减资，是不是就说明其在应当减资的2013年12月履行了配合义务？未能按照协议的时间履行配合义务，不是违约行为？被上诉人在庭审中明确认可其参加了股东大会，认可朱军发函强迫中盈公司出资的事实，一审法院何能完全忽略而认为其愿意配合减资？3、就南京泰锐斯违反了同业竞争禁止而言，证据确凿，一审法院却公开为其开脱。江苏泰锐斯的经营范围包括计算机及信息化应用软件、硬件、外围设备、智能终端，而南京泰锐斯经营范围包括计算机软件的研发、设计及销售，经营范围重叠，江苏泰锐斯的申请著作权登记的泰锐斯线下收单系统软件，首次发表日期是2012年10月24日，登记日期是2012年12月14日。经查询，南京泰锐斯在2012年12月1日发表TRS商户终端系统软件，并在2014年5月6日登记。由于南京泰瑞斯公司认为，江苏泰锐斯就是从事支付宝终端客户推广的公司，那么显然南京泰瑞斯公司在2012年不仅从事而且研发与江苏泰锐斯经营范围相同的软件。而根据《出资协议》第7.2条的约定，项目公司存续期间，南京泰锐斯和毅澄公司不得以任何方式从事相同或者相似的业务，南京泰锐斯在签订协议后，依然主要从事计算机软件业务，属于违约。同时，中盈公司在庭审中也提交了江苏正信会计事务所2014年5月4日出具的审计报告，其中明确记载在2012年1月至2013年11月江苏泰锐斯支付了南京地区员工工资保险1165846.97元。对此支付工资的事实，被上诉人当庭予以认可。一审法院故意忽略了南京地区公司支付的事实，仅以营业执照和著作权来认定不能证明存在关联关系。而江苏泰锐斯在南京地区没有任何员工的情况下，支付一百多万元工资费用给南京泰锐斯，如果不是关联交易，那是何种行为？被上诉人解释是为了技术开发而支付，那么既然南京泰锐斯就技术而言属于出资，为何还需要江苏泰锐斯支付百万余元作为对价？一审法院对此不作任何审查显然不当。4、就合同无法继续履行而言，被上诉人朱军的行为具有多重身份，南京泰锐斯和毅澄公司应当承担出资协议的全部违约责任。因朱军不满被解除总经理职务，拒不交出公司公章、账本对材料，导致新公司和朱军发生纠纷，新公司目前被迫停止经营，经营场所也已经租赁到期，营业执照等经营证件至今未补齐，出资协议实际已无继续履行的可能。但一审法院却认为，朱军担任总经理期间是否构成违约，中盈公司不能以朱军行为代表南京泰锐斯、毅澄公司为由，要求被上诉人承担违约责任。但事实上，出资协议履行期间，朱军不仅仅是江苏泰锐斯的总经理，同时也是南京泰锐斯和毅澄公司的法定代表人，如果说朱军不能代表两被上诉人，那么谁能代表公司？三、朱军作为担保人在出资协议上签字，且当庭承认在出资协议履行过程中作为南京泰锐斯和毅澄公司的代表实际履行义务，一审法院却主动为其推卸责任。《出资协议》第7.4条约定“朱军系乙方、丙方法定代表人，在担任项目公司总经理期间……并对本协议项下乙方、丙方的权利义务承担连带保证责任”。同时朱军在协议上签字，该条款有明确的主债权范围和承担保证的方式，朱军作为担保人对协议内容明知且表示自愿为南京泰锐斯和毅澄公司承担责任，符合担保法的规定。对此，一审法院对于朱军是否要承担担保责任，在事实认定和判决理由上未作任何的说明，直接驳回对其诉讼请求，属于判决的遗漏，应当依法纠正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律明显偏袒，且存在未审漏项，请求二审法院予以公正审理，依法改判。
针对中盈公司的上诉，南京泰锐斯、毅澄公司、朱军辩称：一、关于出资的问题。1、根据《出资协议》的约定，江苏泰锐斯两个股东南京泰锐斯、毅澄公司的出资，明确由中盈公司以现金出资，而南京泰锐斯和毅澄公司投入技术和营销资源用于公司发展，在公司成立后两公司已经尽到了技术和市场资源投入的义务，公司已经开始了正常的经营并取得了与支付宝等大客户稳定的合作关系，技术平台已经搭建并且取得相应的知识产权。2、关于出资证明书，一审法院对于出资问题的认定并非基于出资证明书，而是两公司对于江苏泰锐斯实际投入的事实。出资证明书本身也不存在中盈公司所称的伪造情况，该出资证明书是对完成出资的辅助证明，而就形成的过程已经解释，是因为南京泰锐斯要求补办，所以落款时间并非盖章的时间。二、关于减资配合的问题，南京泰锐斯和毅澄公司始终同意减资，但是中盈公司组织的就减资、更换总经理、修改章程等问题召开的股东会，所做的决议存在众多违反公司章程和公司法规定的情形，同时也违反了出资义务，双方因此发生了纠纷，并且在三个月后形成了诉讼。这种公司僵局情形，不能认定为被上诉人不配合中盈公司要求减资的要求，况且中盈公司也未以正式的方式要求被上诉人办理相关减资手续。三、关于同业竞争禁止问题，中盈公司提供的证据不能证明其所主张的事实，而且南京泰锐斯作为江苏泰锐斯的股东，双方利益是相关的，损害江苏泰锐斯的利益就是损害自己的利益。四、关于工人工资问题，中盈公司并未在诉讼过程中进行明确的说明，且该份审计报告系其单方委托，就一百万的工资费用，一审中也作出说明，并不存在重复的问题。五、中盈公司把江苏泰锐斯总经理朱军的行为，等同于公司股东的行为，混淆了股东法律关系和用人单位和劳动者之间的劳动法律关系，要求朱军对出资人的责任承担连带责任或者要求出资人对公司员工的行为承担责任，没有法律依据。六、朱军在出资协议上进行担保的行为是无效的，朱军并没有特别注意和理解相应条款和责任，且该条款并不具备合法担保的要件，因此被上诉人都不应当承担相应的责任。
南京泰锐斯上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持南京泰锐斯的诉讼请求；2、上诉费用由中盈公司负担。事实和理由：一、2013年12月16日股东会决议、2013年12月19日江苏泰锐斯执行董事会决议、2014年1月江苏泰锐斯出具给南京银行苏州分行的说明，足以证明中盈公司滥用大股东地位，恶意罢免原公司总经理、任命自己的利益代表为新总经理，完全控制公司，擅自冻结新公司账户，导致公司的正常经营瘫痪，严重侵害了南京泰锐斯小股东的利益。二、南京泰锐斯提交的证据能够证明中盈公司在无合法理由情况下，单方提出解除合同，意图非法终止出资协议。一审法院对于上述中盈公司存在侵害股东利益、违反出资协议的行为视而不见，认为事实错误，请求支持南京泰锐斯的上诉请求。
针对南京泰锐斯上诉，中盈公司辩称：一审法院驳回南京泰锐斯的反诉请求，认定事实、适用法律均正确，应当予以维持。中盈公司基于《出资协议》和公司法的规定，进行自己权益救济的行为，不存在任何违法行为。
针对南京泰锐斯上诉，毅澄公司、朱军辩称：同意南京泰锐斯上诉。
中盈公司向一审法院起诉请求：1、确认中盈公司与南京泰锐斯、毅澄公司三方签订的出资协议已依法解除；2、判令南京泰锐斯、毅澄公司支付违约金500万元；3、判令朱军就上述第二项诉请向中盈公司承担连带清偿责任；4、判令南京泰锐斯、毅澄公司及朱军承担本案诉讼费用。
南京泰锐斯向一审法院反诉请求：1、判令中盈公司因违反出资协议支付违约金170万元；2、判令中盈公司承担反诉的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2011年11月24日，中盈公司（甲方）、南京泰锐斯（乙方）、毅澄公司（丙方）签订出资协议，约定三方拟共同设立江苏泰锐斯（项目公司、公司），拟注册资本为1000万元人民币。协议“鉴于”第5条约定：项目公司1000万注册资本由中盈公司以现金出资510万元持有51%的股权，南京泰锐斯以技术折价170万元出资持有17%的股权，毅澄公司以市场和营销折价320万元出资持有32%的股权，南京泰锐斯170万元出资以及毅澄公司投资320万元出资全部由中盈公司以现金代为出资，即注册资本1000万元全部由中盈公司以现金认缴。
协议第一条“项目公司概况”约定：公司法定代表人为奚祥美，地点苏州工业园区独墅湖高教区东大科技园明德院301-303、305；公司组织形式为有限责任公司，经营期限为十年；公司经营范围为：互联网和移动互联网的信息化系统集成、平台建设、技术开发应用和服务，计算机及信息化应用软件、硬件、外围设备、智能终端、机电产品的设计和开发（具体以营业执照核定为准）。
协议第三条“项目公司出资金额、方式和股权比例”约定：三方认缴出资额分别为510万元、170万元、320万元，股权比例分别为51%、17%、32%，南京泰锐斯和毅澄公司的170万元、320万元出资由中盈代为出资，即注册资本1000万元全部由中盈公司以现金认缴；项目公司注册资本1000万元分二期出资，第一期500万元由中盈公司于设立前缴足，第二期500万元由中盈公司于公司成立后二年内缴足，第二期出资中盈公司可视公司经营情况决定是否出资，如中盈公司决定不进行第二期出资，各股东应将项目公司注册资本减至500万元，减资后，各股东股权比例不变。
协议第四条“优先分红权”约定：项目公司成立五年内，优先向甲方分红，在向甲方的分红（完税后）累计达到其实际出资额的1.5倍（即，如实际资金到位1000万，则1000万元*1.5=1500万元）后，优先分红权终止，在甲方享有优先分红权期间，乙方、丙方及其他股东不得参与分红，甲方优先分红权终止后，各方按所持股权比例进行分红并享有相应股东权益。各方一致同意，在项目公司成立起五年内，向中盈公司的分红累计小于其实际出资额的1.5倍，甲方视公司经营情况认为需要解散清算的，公司应当解散清算，清算时，甲方应当在其所实际出资本金加每年百分之十的资本使用总金额内（含历次累计分红）优先予以分配，甲方优先分配后，剩余部分公司全部股东再按所持股权比例进行分配，甲方认为可以继续经营的，公司应当继续经营。在继续经营情形下，乙方、丙方同意将其所持项目公司股权从公司成立的第六年起每年减持5%，到乙丙二方合计所持股权为10%（或项目公司向中盈公司的累计分红已达到本金加上按每年10%计算的资金使用成本总额）时止，同时甲方优先分红权终止。在甲方享有优先分红权期间，乙方、丙方及其他股东不得参与分红，甲方优先分红权终止后，各方按所持股权比例进行分红并享有相应股东权益。
协议第六条“股权激励”约定：各方一致同意，丙方所持的32%股权为职工股，项目公司对高级管理人员、核心技术人员或其他员工的股权激励均采用间接持股的方式，即上述人员只能持有丙方股权，作为丙方的股东，通过丙方间接持有项目公司的股权，未经甲方同意，丙方不得将所持项目公司股权直接转让给项目公司高级管理人员、核心技术人员或其他员工。
协议第七条“项目公司组织结构”约定：项目公司设股东会、董事会、监事会、总经理，奚祥美任董事长并任法定代表人，朱军担任总经理；项目公司存续期间，乙方、丙方不得以任何方式（包括设立新的企业）从事与项目公司业务相同或类似的业务，未经甲方同意，不得与项目公司进行关联交易；朱军系乙方、丙方的法定代表人，在担任项目公司总经理期间，不得在其他公司担任董事、监事以外的管理性职务，不得以任何方式（包括设立新的企业）从事与项目公司业务相同或类似的业务，不得自行从项目公司离职，并对本协议项下的乙方、丙方的权利义务承担连带保证责任。
协议第十二条“协议的变更、解除”约定：本协议的任何修改、变更应经协议各方另行协商、并就修改、变更事项签署书面协议后方可生效，投资人投资后，公司章程等文件中就有关投资人权利事项的约定与本协议的有关条款不一致的，以本协议为准，除非本协议当事人另行签订补充协议。本协议在下列情况下解除：经各方当事人协商一致解除；任何一方发生违约行为并在30天内不予更正的，或发生累计两次或以上违约行为，守约方有权单方解除本协议；因不可抗力造成本合同无法履行。有权提出解除协议的一方应当以书面形式通知，通知在到达其他各方时生效，本协议被解除后，不影响一方当事人要求支付违约金和赔偿损失的权利，甲方实际向项目公司的出资数额为本协议的违约金标准。
上述协议签订后，中盈公司于2011年11月28日向毅澄公司支付160万元，向南京泰锐斯支付85万，本案一审庭审中，各方一致确认，上述款项已由毅澄公司、南京泰锐斯转付至江苏泰锐斯帐户。同日，中盈公司向江苏泰锐斯支付255万元。
江苏泰锐斯于2011年12月27日登记设立，工商登记资料记载其注册资本1000万元，营业期限至2021年12月26日。公司许可经营项目：无，一般经营项目：设计、开发、销售：计算机及信息化应用软件、硬件、外围设备、智能终端、机电产品：互联网及移动互联网的信息化系统集成，并从事相关技术服务、技术咨询、技术转让。公司登记股东为中盈公司、南京泰锐斯及毅澄公司。公司章程约定：公司注册资本为1000万元，实收资本为500万元，中盈公司、南京泰锐斯、毅澄公司为三方股东，均为货币出资，认缴出资额分别为510万元、170万元、320万元，实缴出资额首期分别为255万元、85万元、160万元；股东对公司增加或减少注册资本、变更公司形式、修改公司章程等作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，股东会对其他事项作出决议，必须经代表半数以上表决权的股东通过。
关于当事人一审争议的主要问题：南京泰锐斯、毅澄公司以及中盈公司是否存在违反出资协议的违约行为，中盈公司是否有权解除出资协议。中盈公司主张南京泰锐斯、毅澄公司存在下列违约行为：1、违反合同约定的出资义务，未向江苏泰锐斯转让技术、履行市场营销相关义务；2、出资协议约定分期出资，在中盈公司决定不再出资的情况下，南京泰锐斯、毅澄公司不配合办理减资手续，构成违约；3、朱军在协议履行中是代表南京泰锐斯、毅澄公司的代表人，朱军在担任江苏泰锐斯总经理期间，违反勤勉和忠实义务，导致公司亏损，且发生公章丢失，不返还账本等情形，造成江苏泰锐斯被迫停止经营，朱军的上述行为就是南京泰锐斯、毅澄公司的违约行为；4、南京泰锐斯、毅澄公司违反出资协议中有关竞业禁止的关联交易的约定。故中盈公司有权解除合同，该解除通知已到达相对方，故出资协议已解除。南京泰锐斯、毅澄公司抗辩认为上述违约行为均不存在，中盈公司单方要求解除合同是违约行为，同时反诉主张中盈公司存在未按约定完成第二期出资、存在滥用大股东地位侵害其他股东权益等违约行为，应承担违约责任。
就争议问题，中盈公司一审提交了以下证据：
证据1、2013年12月16日江苏泰锐斯股东大会人员签到表、会议决议，证明中盈公司召集三方股东开会，奚祥美委托陈卫东主持会议，居黎明等人代表中盈公司到会，舒译萱代表南京泰锐斯到会，毅澄公司和朱军没有到会，会议决议近期对公司成立以来经营状况进行审计，朱军承诺其担任总经理以来所有财务资料均保存在江苏泰锐斯财务部内，由舒译萱专人保管；决定公司减资至500万元；修改公司章程中变更减少注册资本、修改章程等事项决议需要三分之二表决权股东通过为需要半数以上表决权股东通过；股东大会结束后15日内开始去工商部门办理减资及变更等手续；决定解除朱军总经理职务，任命其为副总经理，负责公司销售业务，任命陈卫东为总经理，负责公司全面工作，任命郭少荣为副总经理，负责公司财务方面工作。股东会决议由陈卫东作为中盈公司股东代表签字，田厚华、郭少荣、居黎明作为其他列席会议人员签字。
南京泰锐斯、毅澄公司、朱军质证认可证据真实性，提出当时确实开过会，舒译萱、朱军都参加的，对于是否出资或减资问题，双方发生不同意见，关于章程变更，南京泰锐斯等三方认为违反公司法关于章程修改应当三分之二以上表决权股东同意的规定，将侵害小股东利益，未同意；关于朱军免职，该事项违反出资协议，出资协议中将朱军任总经理作为协议签订、执行的条件，陈卫东是奚祥美配偶，任命陈卫东是总经理，两个小股东权益将无法保障，故小股东不同意股东会决议内容。
证据2、（2014）园商初字第0980号民事判决书及（2014）苏中商终字第00930号民事判决书，江苏泰锐斯以朱军、舒译萱为被告，于2014年4月向苏州工业园区人民法院提起诉讼，认为江苏泰锐斯已股东会决议解除朱军职务，朱军拒不交出公司公章、合同专用章、法定代表人专用章及营业执照，舒译萱拒不向公司移交财务专用章、财务账册，诉请要求朱军、舒译萱返还上述印章、证照及财务账册等。朱军抗辩认为诉状上奚祥美签名真实性存疑、公章、法人专用章、合同专用章已遗失无法返还、公司财务专用章及财务账册由朱军受公司其他股东委托保管，朱军并不知晓解除朱军职务的执行董事决议，不认可决议上奚祥美签字真实性，提出司法鉴定申请。2014年7月14日，法院判决朱军返还江苏泰锐斯财务专用章及财务账册，驳回江苏泰锐斯其余诉请。朱军不服提起上诉，2014年11月7日，苏州市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。中盈公司认可判决生效后，除公章、组织机构代码证遗失之外，其余内容朱军已自动履行。
南京泰锐斯、毅澄公司、朱军质证认可证据真实性。
证据3、2014年9月23日中盈公司委托律师向南京泰锐斯、毅澄公司发送的函件及邮寄凭证、查询结果，函件内容为提出南京泰锐斯、毅澄公司未按出资协议约定向江苏泰锐斯转让技术、市场和展开营销，拒不配合办理减资超过更正违约的30天期限，中盈公司函告解除出资协议。中盈公司称上述函件由南京泰锐斯、毅澄公司于9月27日收到。
南京泰锐斯、毅澄公司、朱军质证认可收到，称不同意函件内容。
证据4、2013年12月9日以江苏泰锐斯名义发送给中盈公司的“催缴注册资本通知函”，证明朱军向中盈公司发函要求在五日内缴纳第二期货币出资款500万元。
南京泰锐斯、毅澄公司、朱军质证认可函件由朱军代表江苏泰锐斯发送。
证据5、江苏泰锐斯、南京泰锐斯工商登记信息查询，证明二公司的经营范围存在相同，都包括了计算机软件的研发设计和销售，违背出资协议中关于股东竞业禁止的约定，南京泰锐斯存在违约行为。
南京泰锐斯、毅澄公司、朱军质证认可证据真实性，提出南京泰锐斯成立在前，“计算机软件研发设计”是含义很广的经营范围，不能简单认定二公司的经营范围有重叠，南京泰锐斯经营的业务属于通信服务领域，江苏泰锐斯经营的业务属于第三方支付服务领域，同时，南京泰锐斯作为江苏泰锐斯的股东，也是按照协议对江苏泰锐斯进行技术出资，其自身进行的研发设计本身就是对江苏泰锐斯的技术支持，不存在违反合同约定或损害中盈公司利益的情形。
证据6、2015年5月5日中国版权保护中心网站查询的有关江苏泰锐斯与南京泰锐斯计算机软件著作权登记的相关信息，记载江苏泰锐斯在2012年12月14日登记了编号为2012SR124910的“泰锐斯线下收单系统软件”，该软件首次发表日期2012年10月24日，南京泰锐斯于2014年5月6日登记了编号为2014SR054956的“TRS商户终端系统软件”，该软件首次发表日期2012年12月1日，证明南京泰锐斯在实际经营中研发了与江苏泰锐斯相同的、存在竞争关系的软件并登记在自己名下，违反出资协议约定。
南京泰锐斯、毅澄公司、朱军质证认为两种软件分别是不同的软件类型，具有不同的功能，服务于不同领域，线下收单系统软件用于其开展的第三方支付服务领域，商户终端系统软件用于其开展的通信服务领域，证据关联性不予认可。
证据7、江苏正信会计师事务所2014年5月4日出具的苏正会审专（2014）第028号审计报告，证明江苏泰锐斯委托会计师事务所对其2013年11月30日资产负债表、2012年1月1日至2013年11月30日利润表等财务报表进行审计，审计认为截止2013年11月30日，江苏泰锐斯总资产1117420.85元，负债为804331.99元，所有者权益313088.86元；2012年1月至2013年11月各项成本费用4873191.94元，其中支付南京地区员工工资1036384.75元，五险一金129462.22元，合计1165846.97元，而江苏泰锐斯在南京并无员工。中盈公司认为朱军在经营中侵占江苏泰锐斯财产权益，违反股东义务。
南京泰锐斯、毅澄公司、朱军质证认为该审计报告未经全体股东和公司合法委托，对审计过程、审计方式也不知晓，证据三性不予认可；朱军声明：股东对公司投入的全部资金、技术全部用于发放员工工资在内的实际经营行为，用途合法，公司也确因经营需要，招聘了南京地区的技术人员和经营人员。公司资金实际使用问题与本案股东出资协议纠纷无关。
就争议问题，南京泰锐斯、毅澄公司、朱军一审提交了以下证据：
证据1、2012年3月31日、8月31日、2013年6月30日“股东出资证明书”四份，称该四份出资证明书由江苏泰锐斯向南京泰锐斯签发，证明南京泰锐斯已于2012年3月31日向江苏泰锐斯交付“数据分析算法”，于8月31日交付“支付平台管理平台模块、支付平台交易系统模块”、于2013年6月30日交付“安卓系统收款终端源代码、IOS系统收款终端源代码、网络架构源程序”，确认“南京泰锐斯已依约交付所有出资技术，享有本公司章程所规定的股东权”。
中盈公司质证对证据真实性提出异议，称中盈公司也是江苏泰锐斯股东，从未收到类似出资证明；朱军一直是江苏泰锐斯实际控制人，其在法院之前诉讼中称公章已经遗失，至今不知道公章下落；四份出资证明时间跨度一年却纸质相同，有可能是伪造形成，申请对公章真实性及形成时间进行司法鉴定。
南京泰锐斯、毅澄公司、朱军补充说明：该出资证明是应南京泰锐斯要求补办，落款时间并非盖章时间，补办时间大约在2013年左右，具体无法确认；出资证明书由江苏泰锐斯出具并由其工作人员交付给南京泰锐斯，毅澄公司并不知晓办理过程；根据江苏泰锐斯的实际情况也可以说明，作为全新成立的经营第三方支付业务的公司，在没有任何技术积累的情况下，如果没有技术支持，无法在短短几个月内将软件研发出来并推入使用，也无法与支付宝等大型第三方支付企业进行技术合作和市场开发。
中盈公司不认可出资证明书系2013年补办，不再申请对该证据进行鉴定。
证据2、计算机软件著作权登记证书，证明江苏泰锐斯在2012年12月14日通过自己研发设计获得“泰锐斯线下收单系统”软件著作权登记，该技术研发也是出于南京泰锐斯提供的技术出资和支持。
证据3、2012年9月注册申请受理通知书、商标注册证，证明江苏泰锐斯在经营过程中注册相关商标权利。
中盈公司质证认可证据真实性、合法性，不认可关联性。
证据4、支付宝（中国）网络技术有限公司出具的授权书及支付宝无线服务合同，证明江苏泰锐斯被授权为“支付宝手机付款”服务合作伙伴，签订了具体的业务合作合同，开展自身的第三方支付无线服务业务。
中盈公司质证认为真实性无法核实，证据与本案无关。
证据5、朱军代表江苏泰锐斯与北京众影无线文化传媒有限公司的邮件往来，北京众影无线文化传媒有限公司是与中影星美合作的独家票务代理公司，证明江苏泰锐斯积极开展第三方支付业务并阶段性达成经营成果，形成合作意向，后因公司非正常的停滞经营而影响了后续发展。
中盈公司质证认为真实性无法核实，证据与本案无关。
证据6、江苏泰锐斯支付宝代付业务的营业流水。
中盈公司不认可证据真实性、合法性、关联性。
证据7、2014年9月南京泰锐斯关于中盈公司解除投资协议函件的回函，证明其对解除提出异议的情况。
中盈公司认可收到函件，不认可函件内容。
证据8、苏府（2012）236号“关于促进电子商务发展的若干政策意见”，证明市政府对于江苏泰锐斯这样的第三方支付企业有经济和政策支持。
证据9、中国人民银行发布的非金融机构支付服务管理办法，证明江苏泰锐斯这样的连续为金融机构提供信息处理支持服务或连续为电子商务活动提供信息处理支持服务两年以上的，将可以申请第三方支付牌照。
中盈公司质证认可两份文件真实性、合法性，不认可证据关联性。
证据10、与中盈公司举证相同的2013年12月16日股东大会决议及2013年12月19日江苏泰锐斯执行董事决议，证明中盈公司违反出资协议约定，罢免原总经理，违法修改公司章程。
证据11、2014年1月江苏泰锐斯奚祥美出具给南京银行苏州分行的说明，证明其以财务章遗失为由申请冻结江苏泰锐斯相关业务，造成公司无法经营。
证据12、与中盈公司举证相同的2014年9月23日律师函，证明中盈公司违法解除出资协议。
中盈公司质证就上述证据真实性、合法性无异议。
综合以上证据及质证意见，一审法院认为，中盈公司提交的证据1-6，相对方质证就证据本身真伪并无异议，一审法院就证据真实性予以认定。其中证据5、6及证据7，所涉工商登记资料中经营范围记载、网站查询软件著件权信息及审计所得工资发放情况的结论，无法确切认定与中盈公司提出的南京泰锐斯、毅澄公司违反股东竞业禁止、研发登记侵害江苏泰锐斯权益的软件著作权，以及存在侵害江苏泰锐斯财产权益行为等主张相关，不具备单独证明以上中盈公司主张的违约事实的效力。南京泰锐斯、毅澄公司、朱军提交的证据10-12，相对方质证无实质异议，一审法院就证据真实性予以认定。各证据就其反诉主张中盈公司存在违规违法变更公司负责人、恶意阻挠公司经营活动等行为而言，并无直接证明效力，该组证据与其反诉主张之间关联性，一审法院不予认定。
一审法院认为：1、关于出资协议的性质和效力。诉争出资协议，系当事人三方以共同设立江苏泰锐斯为目标，以约定公司设立期间及公司成立之后相关投资各方权益为目的而拟定，该协议当事人意思表示真实，内容未违反法律规定，应属于成立有效。作为公司发起人为设立公司而签署的合同，项目公司即江苏泰锐斯已设立并取得工商登记，出资协议约定的出资金额、出资方式、股东构成、公司注册资本、法定代表人、组织形式、经营期限等事项，均已付诸实现，转化为公司章程的记载和工商登记的内容，协议主要条款已履行，主要目的已实现，当事人身份从公司发起人转变为公司股东，当事人权利义务关系从出资协议约定变化为受公司法规定、公司章程和出资协议约定共同规范。公司设立后，股东一方如欲退出公司投资和股权关系，应该按照法律规定的股东权利和救济途径依法主张，此时，诉争出资协议并不具备可解除性，中盈公司提出要求确认其解除合同行为效力的诉请，一审法院不予支持。
2、关于是否存在出资协议项下违约行为。虽然诉争出资协议当事人无权主张解除，但在认定衡量公司投资人间权利义务关系时，该协议仍具有相应法律效力，可以作为认定是否存在违约行为的依据。
（1）南京泰锐斯、毅澄公司是否履行了技术和市场营销出资义务。出资协议约定南京泰锐斯以技术折价出资170万元，毅澄公司以市场和营销折价出资320万元。工商登记中，上述出资全部以中盈公司货币出资体现。首先，以工商登记对外公示内容而言，南京泰锐斯和毅澄公司应向公司缴纳的出资已缴足，不再负有其他出资义务。其次，依据各方当事人陈述，该17%、32%股权比例，及170万、320万出资额，并非基于明确的出资内容和明细，经过评估等科学手段得出，而是双方协商确定，关于协商的内容、依据、非货币资产的范围、价值等内容，经一审法院释明，双方均不能作进一步的明确或证明，故以出资协议的约定而言，并不具备判断南京泰锐斯、毅澄公司是否已“按约”完成出资协议约定的技术和市场营销出资职责的条件。江苏泰锐斯已实际设立并开展经营活动，取得一系列知识产权和商标权利，未经清理无从确切判断各股东向公司是否存在非货币资产的投入和相应价值，故中盈公司诉请主张南京泰锐斯、毅澄公司违反出资约定，事实依据并不充分，一审法院不予支持。
（2）南京泰锐斯、毅澄公司是否违反了减资配合义务。出资协议约定如中盈公司决定不进行第二期出资，各股东应将公司注册资本减少至500万元。诉讼中南京泰锐斯、毅澄公司明确表示同意减资并愿意配合办理工商登记手续，中盈公司未能举证证明南京泰锐斯、毅澄公司存在拒绝配合行为并侵害其作为出资人、股东的合法权益，据此要求承担违约责任缺乏依据，一审法院不予支持。
（3）南京泰锐斯、毅澄公司是否存在违反竞争禁止和关联交易的行为。依据前述证据认定，中盈公司提交的著作权登记、营业执照经营范围等内容，并不能充分证明南京泰锐斯、毅澄公司存在违反出资协议和法律规定的竞业禁止、关联交易行为，同时也不能证明相应行为对江苏泰锐斯权益、中盈公司股东权益的损害或影响，据此要求承担违约责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
（4）朱军担任总经理履职期间行为是否构成违约。因朱军并非出资协议当事人，无论中盈公司主张的朱军违反勤勉、忠实义务、损害公司利益、侵害股东权益等行为存在与否，中盈公司仅有权依据公司法的规定行使权利，无权以朱军行为代表南京泰锐斯、毅澄公司为由，要求该两公司承担违约责任。
（5）南京泰锐斯反诉主张的中盈公司违约行为是否成立。依据前述证据认定意见，南京泰锐斯反诉主张的中盈公司违约行为，包括违规罢免总经理、擅自申请暂停帐户交易、单方解除出资协议等事实均不成立，反诉请求无事实依据，一审法院不予支持。
综上，中盈公司、南京泰锐斯、毅澄公司协商订立的出资协议依法成立有效。中盈公司诉请确认解除协议行为效力、要求偿付违约金，以及南京泰锐斯反诉提出的违约事实和违约金偿付请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回上海中盈投资管理有限公司的诉讼请求；二、驳回南京泰锐斯通信科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费46800元，由本诉上海中盈投资管理有限公司负担。反诉案件受理费减半收取10050元，由南京泰锐斯通信科技有限公司负担。
二审经审理查明，2013年12月18日，江苏泰锐斯董事长兼法定代表人奚祥美签署《执行董事决议》，内容为：“1、免去朱军总经理职务，聘请陈卫东为公司总经理，任期三年；2、免除朱军在公司的其他一切职务。”
另，根据各方当事人的陈述，江苏泰锐斯已停止经营。
二审经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、中盈公司以南京泰锐斯、毅澄公司存在违约行为为由，要求解除案涉《出资协议》并赔偿违约金500万元，依据是否充分？朱军应否对此承担连带保证责任？二、南京泰锐斯以中盈公司在《出资协议》项下存在违约行为，进而要求赔偿违约金170万元，依据是否充分？
本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”就本案而言，案涉《出资协议》第十二条“协议的变更、解除”第12.2条约定明确约定“任一方发生违约行为并在30天内不予更正的，或发生累计两次或以上违约行为，守约方有权单方解除本协议”的当事人解除合同的条件，就中盈公司的诉请应当围绕该条合同约定解除条件是否成就进行审查。
第一，就南京泰锐斯、毅澄公司是否存在违反出资约定的违约行为问题，从各方签订的《出资协议》中约定来看，明确南京泰锐斯170万元的出资以及毅澄公司320万元的出资全部由中盈公司以现金代为出资，项目公司注册资本1000万元全部由中盈公司以现金认缴。而在协议签订后，中盈公司支付500万元出资，使得江苏泰锐斯首期的500万元注册资本全部到位，并且中盈公司、南京泰锐斯、毅澄公司分别成为持股51%、17%和32%的股东，因此对于项目公司而言，南京泰锐斯、毅澄公司已经完成出资，并不存在出资不实的行为。而就中盈公司与南京泰锐斯、毅澄公司之间的约定而言，从约定内容来看，双方并未明确具体技术出资以及市场和营销出资的内容，而从江苏泰锐斯设立后的情况来看，江苏泰锐斯已经开展技术研发和市场营销活动。现中盈公司主张南京泰锐斯、毅澄公司技术投入和市场份额不足约定的金额，根据谁主张谁举证的原则，理当进行举证，但是其在本案中并未提供充分的证据佐证该主张，故对于主张南京泰锐斯、毅澄公司违反协议约定出资行为，依据不足，该上诉理由不能成立。
其次，根据《出资协议》第3.3条的规定，各方当事人确认中盈公司具有对于项目公司是否进行第二期出资的决定权，而南京泰锐斯、毅澄公司应当予以配合。从实际情况来看，针对项目公司的经营情况，中盈公司已经于2013年12月16日召集南京泰锐斯及毅澄公司召开股东大会，讨论项目公司的减资问题，但是南京泰锐斯、毅澄公司在该此会议上对于减资问题存在不同意见，并以该股东会决议内容损害小股东利益为事由，明确不同意该股东会决议，显然南京泰锐斯和毅澄公司构成违反协议约定不配合中盈公司减资的行为，之后直至中盈公司于2014年9月发函，也未有明确同意配合减资的意思表示。而其在诉讼中主张愿意配合办理，不能构成对于其违约行为的否定。故本院认为，南京泰锐斯和毅澄公司就《出','2018-09-22
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