四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终544号
上诉人（原审被告)：福建亨立建设集团有限公司，住所地：福建省漳州市。
法定代表人：苏建辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，北京德恒（成都）律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告)：福建亨立建设集团有限公司四川分公司，住所地：四川省成都市金牛区。
负责人：卢慧金。
委托诉讼代理人：ＸＸ，北京德恒（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍恒，男，生于1985年4月19日，汉族，住四川省金堂县。
委托诉讼代理人：方箭，四川明炬律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：四川中恒融创投资集团有限公司，住所地：四川省成都市青羊区。
法定代表人：何成方。
上诉人福建亨立建设集团有限公司四川分公司（以下简称亨立四川分公司）、福建亨立建设集团有限公司（以下简称福建亨立公司）诉被上诉人伍恒、四川中恒融创投资集团有限公司（以下简称中恒融创公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福建亨立公司、亨立四川分公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人伍恒及其委托诉讼代理人方箭到庭参加诉讼。被上诉人中恒融创公司经通知不到庭。本案现已审理终结。
原审被告福建亨立公司、亨立四川分公司不服，提出上诉，称工程是由被上诉人伍恒实际承包自筹资金，与亨立四川分公司是挂靠关系。亨立四川分公司代收、代交履约保证金，并约定责任或风险由伍恒自行承担。因此亨立四川分公司不应承担相关补充责任。本案中，中恒融创公司在未取得工程情况下，签订合同并收取保证金，亨立四川分公司和伍恒均是受害人，因此亨立四川分公司不应承担补充责任。原审认定事实错误。请求二审改判，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人伍恒答辩称，一审认定事实及适用法律正确，同时认为亨立四川分公司应当承担连带责任。
一审原告伍恒起诉请求判决，1、确认《工程项目内部承包合同》无效；2、判令被告退还原告履约保证金270万元；参照合同约定支付原告补偿款74万元（计算至2016年1月18日，最终金额以实际支付之日为准），共计344万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年5月8日，伍恒（乙方）与亨立四川分公司（甲方）签订《工程项目内部承包合同》，约定，将乙方承包绵阳市经开区积家工业园二期建设工程中的二栋13#、14#；开工日期为2015年5月20日；每栋需缴纳150万元履约保证金，共计300万元，由甲方代转至业主方指定账户；履约保证金退还或返回等争议，甲方配合乙方索赔或提出权利主张，但相应责任概由乙方自行承担，甲方不因此承担如何责任；甲方任命伍恒同志为本工程项目负责人；如因一期遗留原因或有关手续等因素造成未如期开工，在一个月内，发包方应如数退还承包方所缴纳的履约保证金，本合同继续有效，若工程超过两个月未开工，则发包方除退还履约保证金外，还应承担履约保证金缴纳之日起按日千分之一给承包方作为财务费用补偿。合同签订后，伍恒于2015年5月6日、5月11日分两次共计向亨立四川分公司交付了300万元履约保证金。因之后工程一直未开工，亨立四川分公司退还原告30万元。
另查明：2015年4月20日，福建亨立公司（承包人）与中恒融创公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定，承包人承包绵阳市经开区积家工业园二期建设工程5-13共9栋；承包人向发包人缴纳履约保证金1350万元。亨立四川分公司分别于2015年5月16日、2015年5月27日向中恒融创公司银行账户转入履约保证金200万元、40万元，共计240万元，中恒融创公司出具收条并加盖公司财务专用章。因后来中恒融创公司未实际取得积家工业园工程的承包业务，中恒融创公司向亨立四川分公司退还20万元履约保证金。
再查明，伍恒无建设工程施工资质。亨立四川分公司系福建亨立公司设立的分公司。
一审法院认为：伍恒无建设工程施工资质，其与亨立四川分公司签订《工程项目内部承包合同》，属违背法律规定的行为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，对伍恒主张与亨立四川分公司签订的《工程项目内部承包合同》无效的请求，一审予以支持。
福建亨立公司与中恒融创公司签订了《建设工程施工合同》，并且双方进行了240万元履约保证金的交付履行，足以证明两被告签订的《建设工程施工合同》系真实意思的表示，无证据证明双方签订的《建设工程施工合同》违反法律规定。对中恒融创公司关于《建设工程施工合同》无效的辩解，本院不予采信。同时，福建亨立公司与中恒融创公司签订了《建设工程施工合同》及亨立四川分公司与原告签订《工程项目内部承包合同》的事实，证明亨立四川分公司与伍恒并非代理关系，而是违法分包。对福建亨立公司、亨立四川分公司关于亨立四川分公司代伍恒向中恒融创公司缴纳履约保证金，且不应对220万元履约保证金部分的退还承担责任的辩解，一审不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，伍恒与亨立四川分公司所签订的《工程项目内部承包合同》被确认无效后的民事责任应由福建亨立公司承担。因亨立四川分公司已向伍恒退还了30万元履约保证金，对伍恒主张被告福建亨立公司对剩余的270万元履约保证金承担退还责任的请求，一审予以支持。同时，本案查明，伍恒向亨立四川分公司交付履约保证金后，亨立四川分公司将其中240万元作为《建设工程施工合同》的履约保证金向中恒融创公司进行了交付；因中恒融创公司未实际取得绵阳市经开区积家工业园二期建设工程项目承包权，以致福建亨立公司与中恒融创公司签订的《建设工程施工合同》无法实际履行，进而造成欲作为实际施工人的伍恒无法进场施工。结合中恒融创公司已退还20万元履约保证金的事实，证明福建亨立公司与中恒融创公司签订的《建设工程施工合同》已终止履行。但截止本案受理时，中恒融创公司尚有220万元履约保证金未退还到位。综合中恒融创公司未取到承包权利而进行转分包，及亨立四川分公司在《工程项目内部承包合同》中约定了在发生履约保证金退还纠纷时，配合伍恒索赔或提出权利主张等因素，对福建亨立公司、亨立四川分公司关于中恒融创公司应向伍恒承担220万元款项的返还责任的辩解，一审予以采信；但在中恒融创公司返还不足时，福建亨立公司应承担补足差额的责任。
订立《工程项目内部承包合同》的当事人双方明知伍恒无建设工程施工资质这一事实而签订合同，对此双方当事人均有过错，对伍恒主张亨立四川分公司参照合同约定支付伍恒赔偿金74万元的请求，一审不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下，一、被告四川中恒融创投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告伍恒返还履约保证金220万元；被告福建亨立建设集团有限公司对被告四川中恒融创投资集团有限公司返还不能的款项向原告伍恒承担补足差额的责任；二、被告福建亨立建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告伍恒返还履约保证金50万元；三、驳回原告伍恒其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17160元，由被告福建亨立建设集团有限公司承担。
二审中，上诉人福建亨立公司、亨立四川分公司提交两份证据：
1、工商公示信息，证明福建省惠建发建设工程有限公司成都分公司的负责人是陈海军；
2、福建亨立建设集团有限公司四川分公司的成都市社会保险人员实缴明细，证明陈海军并未在保险名单中，不是该公司职工。
上诉人福建亨立公司、亨立四川分公司拟通过以上证据证实在伍恒和福建亨立公司签订的工程项目内部承包合同中代表福建亨立公司签字的陈海军不是该公司员工，福建亨立公司、亨立四川分公司对该合同不予认可，也不应承担责任。
被上诉人伍恒提出质证意见，工商登记证明陈海军是福建省惠建发建设工程有限公司成都分公司的负责人，但不能证实不是亨立四川分公司职工；社保明细是复印件，对其真实性不予认可，同时，陈海军没有亨立公司缴纳社保，不能否认其代表或代理福建亨立公司四川分公司签订合同事实。
被上诉人伍恒当庭提交由实际出资人伍恒、周顺杰与亨立四川分公司签订《关于积家工业园区履约的保证金退还顺序的协议》一份，拟证实亨立四川分公司的主要负责人李文红代表亨立公司达成退还保证金的协议，同意退还这个保证金。
上诉人福建亨立公司、亨立四川分公司提出质证意见，李文红是否是亨立公司员工，不能确认，协议上也无公司签章；亨立四川分公司负责人也不是李文红。同时该协议是确认亨立收到退回保证金后，向伍恒、周顺杰还款的顺序，而不是承担退还保证金的责任。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，福建亨立公司与中恒融创公司签订了《建设工程施工合同》承包绵阳市经开区积家工业园二期建设工程中的二栋13#、14#后，亨立四川分公司与伍恒签订《工程项目内部承包合同》将工程部分违法分包。事后，伍恒向亨立四川分公司缴纳保证金300万元。亨立四川分公司将其中240万元作为《建设工程施工合同》的履约保证金支付给中恒融创公司，事后中恒融创公司退亨立四川分公司20万元。伍恒无建设工程施工资质，其与亨立四川分公司签订《工程项目内部承包合同》，属无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。但基于双方均有过错，对福建亨立公司、亨立四川分公司支付给中恒融创公司的220万元保证金，应由中恒融创公司负责返还；但在中恒融创公司返还不足时，福建亨立公司应承担补足差额的责任。
关于二审中，上诉人福建亨立公司、亨立四川分公司提交工商公示信息和社会保险人员实缴明细，拟证明陈海军并非公司职工，其代表签订的内部承包合同不应由亨立公司承担责任。本院对以上证据的真实性、合法性和关联性予以确认，但认为，在内部承包合同中，由陈海军代表福建亨立公司签名，同时加盖有福建亨立建设集团有限公司四川分公司公章，不论陈海军是否为该公司员工，该行为均是对陈海军代表行为的一种确认。因此应当由亨立公司承担责任。上诉人的以上证据
关于被上诉人伍恒当庭提交由实际出资人伍恒、周顺杰与亨立四川分公司签订《关于积家工业园区履约的保证金退还顺序的协议》一份，由于该证据上没有福建亨立公司、亨立四川分公司加盖公章，且不能证实代表福建亨立建设集团有限公司签名是李文红，也不能证实李文红是福建亨立公司员工，本院对该证据不予采信。
关于上诉人福建亨立公司、亨立四川分公司提出，中恒融创公司在未取得工程情况下，签订合同并收取保证金，亨立四川分公司和伍恒均是受害人，因此亨立四川分公司不应承担补充责任。本院认为，按照合同相对性原则，亨立四川分公司与伍恒签订内部分包合同，并收取了相关保证金。亨立四川分公司将其中部分金额以保证金名义转给中恒融创公司，致使伍恒在不能取得工程的情况下，也不能收回保证金。因此亨立四川分公司的总公司福建亨立公司应当对该保证金返还不能承担补充责任。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费17160元，由被告福建亨立建设集团有限公司负担。二审案件受理费17160元，由上诉人福建亨立建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李又平
审判员 刘 蕾
审判员 周 坚
二〇一七年六月二日
书记员 杜尚昆