北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终10583号
上诉人（原审被告）：谢萍，女，1978年10月1日出生，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：樊丽霞，北京市易行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔新宇，女，1959年6月6日出生，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：焦少波，河北诚基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕锬，男，1967年12月7日出生，住陕西省西安市。
委托诉讼代理人：曹凤瑞，北京市一法律师事务所律师。
上诉人谢萍因与被上诉人崔新宇、吕锬合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初6970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢萍的上诉请求：撤销北京市通州区人民法院（2018）京0112民初6970号判决，依法改判驳回崔新宇对谢萍的全部诉讼请求。事实及理由：一、本案案由是民间借贷纠纷，一审法院未经释明径行变更案由，以委托理财合同纠纷作出判决是错误的。二、崔新宇举证证明委托理财证据不足，一审法院认定是委托理财没有事实依据。1.谢萍与崔新宇之间没有委托理财合同。2.一审认定80万元是理财本金，产生了理财利息29959.83元，但是谢萍账户显示，收到崔新宇80万元后，资金去向里没有购买任何理财产品，但有部分资金均转给了吕锬。3.吕锬认可委托理财，并提供了吕锬账户上20万元理财产品的分红记录。但是理财是从2015年1月30日就开始分红，比“委托理财”的时间（2015年的12月）早11个月，此后到期多次全部再投，可见是吕锬自家购买的理财产品，而且利息与崔新宇主张的利息均不相符。4.一审中谢萍要求吕锬应举证证明:受托购买了哪些理财产品，理财利息29959.83元是按照多少利率，理财产品是何时购买，购买了哪些理财产品？利息分别是多少？一审法院曾要求吕锬出具其个人账户的明细，但是后来就不了了之；5.按照已有的所谓的利息反推，利率低的为1.4％，高的达到5.7％，显然与银行理财利率严重不符；6.吕锬答辩时称：崔新宇看到吕锬购买了理财产品，于是也产生了购买理财产品的想法，要求吕锬陪同其到银行窗口购买，但几次没有买到，吕锬告知可以网银操作，崔新宇觉得岁数大了，不会操作，于是决定委托理财。崔新宇对此答辩意见是认可的。但是崔新宇在计算机中心工作，擅长网银等计算机类的操作，完全可网银操作。显然与吕锬说法互相矛盾。7.谢萍从不理财，根本不会网银等操作。且谢萍工作极其劳累和繁忙，亦没有时间来理财。三、对于崔新宇声称其退还给吕锬的20万元，由于20万元是在返还65万元之后，崔新宇明知谢萍、吕锬正在起诉离婚期间，单方退还给吕锬的，此“退还行为”极其不符合常理。而且未经上诉人谢萍同意，该退还效力不能及于谢萍，一审法院认定谢萍应当偿还35万元本金是错误的。
崔新宇辩称，同意一审判决。1.关于案由，一审法官释明过两次，崔新宇均明确案由是委托理财。2.双方之间确实没有委托理财合同，但是是口头约定的，夫妻双方都认可。崔新宇80万直接打到了谢萍账户，谢萍如何进行理财，崔新宇无法查询明细，具体操作是谢萍与吕锬进行。关于理财的事情，一审时谢萍明确承认，认可有理财的事情，吕锬对此也认可。银行卡无论是谁持有，80万确实打到了谢萍账户，也是夫妻二人进行理财。3.关于理财利率，因为购买的是理财产品，利率有高有低，有波动是正常的。4.崔新宇擅长计算机操作，不代表擅长会选择理财产品，理财产品出来时需要抢购，否则买不上，所以其委托谢萍、吕锬购买产品。5.关于20万，吕锬将钱转给崔新宇后，又经常向崔新宇诉说自己家里有一些困难，崔新宇家里也有20万现金，所以其就将20万以现金形式退还给吕锬，崔新宇认为该20万确实是用于家庭生活。
吕锬辩称，1.吕锬与崔新宇理财关系，是经过谢萍同意的。家里存款状况，吕锬是经常跟谢萍讲的，虽然是吕锬在操作，但是支出会与谢萍商量。吕锬及崔新宇都跟谢萍说过理财的事情，谢萍都同意。吕锬进行操作，是因为谢萍不愿管这些事。2.20万是通过工行转账过去的，写条时为了更明确，写的是转账给崔新宇，然后标注了工行。退款是因为，2017年5月17日谢萍主张离婚，5月17日就搬走了，吕锬此后一人带孩子，吕锬父母身体也不好，这些事情崔新宇也知道，谢萍搬走时拿走了很多东西，崔新宇认为吕锬很不容易，就把这钱退回来了。3.关于理财利息问题，80万打过来之后，与吕锬家里财产混同了，因为吕锬与崔新宇关系很不错，崔新宇委托理财，没有指定必须购买什么理财产品，只是向崔新宇说明了利息给付，每月按时给崔新宇打利息款就可以了。
崔新宇向一审法院起诉请求：判令吕锬、谢萍连带偿还欠款35万元及自2017年7月15日至实际返还之日止的银行理财收益（按中国人民银行同期贷款利率计算）；本案诉讼费用由吕锬、谢萍承担。
一审法院认定事实：吕锬与谢萍系夫妻，于2007年10月16日登记结婚。
资金往来情况。2015年5月18日，崔新宇转给谢萍200000元；2015年5月22日，谢萍还给崔新宇200000元；2015年6月2日，崔新宇转给谢萍200000元；2015年6月10日，谢萍还给崔新宇200000元；2015年6月17日，崔新宇转给谢萍200000元；2015年6月30日，谢萍还给崔新宇200000元；崔新宇于2015年12月2日向谢萍转账300000元；崔新宇于2016年1月20日向谢萍转账500000元；2017年7月10日，谢萍向崔新宇转账还款150918.53元；2017年7月15日，谢萍向崔新宇转账还款302684.38元。
理财利息。自2016年3月开始，谢萍开始向崔新宇支付理财收益，分别为：2016年3月12日，支付3030.74元；2016年4月19日，支付2113.43元；2016年5月28日，支付772.88元；2016年6月20日，支付3953.98元；2016年7月7日，支付1495.9元；2016年8月26日，支付1248.5元；2016年10月9日，支付3818.91元；2016年10月11日，支付1561.64元；2016年10月24日，支付483.29元；2017年1月10日，支付1446.02元；2017年2月16日，支付971.01元；2017年4月1日，支付856.99元；2017年4月8日，支付2570.99元；2017年4月10日，支付1500.17元；2017年5月6日，支付532.47元，以上利息共计：26356.92元。2017年7月10日，谢萍向崔新宇转账还款150918.53元中，918.53元亦系理财利息；2017年7月15日，谢萍向崔新宇转账还款302684.38元中，2684.38元亦系理财利息。上述理财利息合计29959.83元。
退款情况：2017年6月15日，吕锬向崔新宇转账200000元；2017年12月10日，吕锬向崔新宇出具《收条》一份，载明：今收到2017.6.15日转账给崔新宇的20万元退款（工行）。
一审法院认为，委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资金投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。按受托人的主体特征不同，委托理财可分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财。本案中，崔新宇与谢萍之间虽未签订委托理财协议，但谢萍收取崔新宇80万元又陆续向崔新宇归还相关款项，谢萍账户亦多次向崔新宇账户转账数百至数千元，具有一定的规律性，符合委托理财中偿还理财收益的特征，同时，崔新宇与吕锬均认可双方成立委托理财关系，谢萍虽否认双方成立委托理财关系，但并未提交证据予以证明，崔新宇与吕锬、谢萍应视为成立民间委托理财合同关系。
已付款一节，谢萍在庭审中认可收到崔新宇80万元，但认为谢萍已归还崔新宇65万元，崔新宇退回吕锬的20万元不应从中扣除，吕锬与崔新宇二人存在恶意串通。崔新宇称谢萍分两次向崔新宇转账还款150918.53元、302684.38元，其中450000系偿还本金，3602.91元系偿还理财收益利息，崔新宇退还给吕锬的20万元并非对其债务免除的意思表示。一审法院认为崔新宇退还吕锬20万元并未做出免除债务的意思表示，吕锬亦表示承认欠款事实，谢萍称吕锬与崔新宇二人存在恶意串通并未提交证据予以证明，故谢萍与吕锬已付款为450000元。本案中，谢萍与吕锬系夫妻关系，谢萍账户收取崔新宇800000元，吕锬亦表示知情，应视为谢萍与吕锬的夫妻共同债务。结合谢萍收取的800000元及已付本金450000元，一审法院认定未付本金应为350000元。现崔新宇主张谢萍与吕锬偿还350000元，有事实与法律依据，一审法院予以支持。据此一审法院判决：吕锬、谢萍于判决生效之日起七日内连带偿还崔新宇350000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院在审理中查明：吕锬与谢萍系夫妻，于2007年10月16日登记结婚。
崔新宇与谢萍银行账户资金往来情况：2015年5月18日，崔新宇转给谢萍200000元；2015年5月22日，谢萍还给崔新宇200000元；2015年6月2日，崔新宇转给谢萍200000元；2015年6月10日，谢萍还给崔新宇200000元；2015年6月17日，崔新宇转给谢萍200000元；2015年6月30日，谢萍还给崔新宇200000元；崔新宇于2015年12月2日向谢萍转账300000元；崔新宇于2016年1月20日向谢萍转账500000元；2017年7月10日，谢萍向崔新宇转账还款150918.53元；2017年7月15日，谢萍向崔新宇转账还款302684.38元。
自2016年3月开始，谢萍通过网上银行转账方式向崔新宇支付款项，分别为：2016年3月12日，支付3030.74元；2016年4月19日，支付2113.43元；2016年5月28日，支付772.88元；2016年6月20日，支付3953.98元；2016年7月7日，支付1495.9元；2016年8月26日，支付1248.5元；2016年10月9日，支付3818.91元；2016年10月11日，支付1561.64元；2016年10月24日，支付483.29元；2017年1月10日，支付1446.02元；2017年2月16日，支付971.01元；2017年4月1日，支付856.99元；2017年4月8日，支付2570.99元；2017年4月10日，支付1500.17元；2017年5月6日，支付532.47元，以上款项共计：26356.92元。
崔新宇主张，2017年7月10日，谢萍向崔新宇转账还款150918.53元中，918.53元亦系理财利息；2017年7月15日，谢萍向崔新宇转账还款302684.38元中，2684.38元亦系理财利息。上述理财利息合计29959.83元。
退款情况：2017年6月15日，吕锬向崔新宇转账200000元；2017年12月10日，吕锬向崔新宇出具《收条》一份，载明：今收到2017.6.15日转账给崔新宇的20万元退款（工行）。
另，各方当事人在审理中认可，就本案所涉及的15万元款项问题曾通过263医院政治部解决。吕锬出具收条时，谢萍与吕锬正在离婚诉讼期间。
本院认为，本案中争议的焦点是谢萍向崔新宇转账80万元的性质问题。因合同纠纷提起的诉讼，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。民间委托理财合同属合同关系的一种，其成立及生效，当事人之间应存在委托理财的合意及资金流转的事实。本案中，崔新宇仅依据资金流转的事实主张双方存在民间委托理财的法律关系，但资金流转并不能直接证明双方系基于委托理财关系产生的债权债务。且谢萍对此予以否认，基于双方的陈述以及现有证据，不足以证明谢萍与崔新宇之间存在委托理财的合意，双方之间的基础法律关系并非委托理财法律关系。但需要说明的是，本案中经法庭多次释明谢萍对于此笔款项的性质未做明确的表述，但鉴于本案中崔新宇放弃要求谢萍、吕锬支付收益的诉讼请求，并不影响谢萍承担相应的还款责任。
关于本案中尚欠款项的金额如何认定的问题，本案中各方均认可2017年11月通过263医院政治部门解决时欠款金额为15万元。本案所争议的是2017年12月10日，吕锬向崔新宇出具《收条》中载明的20万元退款的认定问题。对此本院认为，崔新宇所主张的退还上述费用是发生在谢萍与吕锬离婚诉讼期间，且退还费用金额较大，与双方一直使用谢萍与崔新宇账户之间银行转账付款方式不同，此次退还费用采用的是现金方式，而崔新宇亦未能提供确实、充分的证据证明谢萍对于退还上述20万元款项是明确知晓的，谢萍对此亦予以否认，故对于此20万元款项，依据现有证据无法认定为谢萍与崔新宇的夫妻共同债务，谢萍不应承担此20万元款项的偿付义务。
综上所述，谢萍的上诉请求部分成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销北京市通州区人民法院（2018）京0112民初6970号民事判决；
二、吕锬、谢萍连带偿还崔新宇十五万元，于本判决生效之日起七日内执行清；
三、吕锬偿还崔新宇二十万元，于本判决生效之日起七日内执行清；
四、驳回崔新宇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6550元，由谢萍负担3300元（已交纳），由崔新宇负担3250元，于本判决生效之日起7日内交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 何灵灵
审 判 员 玄明虎
二〇一八年八月三十一日
法官助理 禹海波
书 记 员 高 媛
书 记 员 刘 欣