江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏01民终10754号
上诉人（原审原告）：南京六合济世诊所，住所地南京市六合区竹镇镇竹墩路*号。
主要负责人：张传志。
委托诉讼代理人：孙鸿举，江苏六骏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜道庆，男，1950年2月8日出生，汉族，住南京市六合区。
上诉人南京六合济世诊所（以下简称济世诊所）因与被上诉人杜道庆合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初4924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
济世诊所上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判被上诉人返还房屋，并支付2016年10月2日起至实际返还房屋之日期间的房屋占有使用费（按35000元/年计算）。事实和理由：一、一审认定事实错误。(2016)苏01民终8507号案件中一、二审判决均未就房屋返还事宜作出认定，且已执行完毕。上诉人在该案一审中未主张返还房屋，不能视为已收回房屋。上诉人现为维护自身权益提出诉讼，并无不当。一审法院以上诉人明知涉案房屋已经空置为由，认定涉案房屋已经返还，属于认定事实错误。1、自行搬出不等同于返还房屋。房屋返还系使用结束之后，承租人将房屋交付给权利人，终止租赁关系的双方行为。承租人须清空物品，权利人需对房屋进行查验，确定是否有房屋损坏、物品是否短少等现象，并以交还钥匙作为房屋控制权转移的依据。而本案中被上诉人自行搬出，并没有向承租人交付的意思表示，也没有出租人的接收行为。一审法院的认定违背了诚实信用的基本原则，严重损害了出租人利益。2、被上诉人作虚假陈述。被上诉人陈述其于2016年2月15日上午九点多当面告知张传志其要搬走，并于16日将房屋清空、将钥匙交付给张传志之侄张守宇。张守宇一审已作证否认收到交还的钥匙，且上诉人能够提交证据证明张传志、张守宇2016年15、16日并不在六合。3、房屋仍然由被上诉人控制。即使被上诉人确实于2016年2月16日搬出，该行为也属于单方行为，未与上诉人达成合意。现房门一直上锁，未完成查验手续，上诉人对屋内情况也不了解。上诉人要求其返还房屋、赔偿占用损失并无不当。二、一审法院拒不审查上诉人提交的照片、机票订单、杭州恒策物业管理有限公司西城时代服务中心出具的证明等补充证据，程序违法。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
杜道庆辩称，上诉人的上诉请求不能成立。理由：一、一审法院对本案已经进行详细调查了解，对于上诉人、被上诉人的证人证言进行了质证，一审法院认定事实清楚，运用法律准确，并无不当之处。二、本案是上诉人蓄意编造，上诉人以各种不符合常理的理由否认房屋已经交还的事实。被上诉人腾空房屋后，钥匙已由被上诉人与搬运工人一起交给张守宇医生，并且严正声明协议到此为止，也得到了上诉人同意。三、上诉人声称张守宇2月18日才从北方回来，并不能抵赖其已收钥匙的事。张传志的所谓的证明，其笔迹与张传志的笔迹十分相似，且证明也不正规，被上诉人不予认可。即使被上诉人对于交钥匙的时间记忆有误，也不能推翻涉争房屋已经腾空并处于在上诉人掌控之中的事实。四、(2016)苏01民终8507号案件二审庭审中，上诉人也已向法院陈述房子是空置的。可见钥匙已经交付给上诉人，上诉人拿到钥匙后，已到房屋中查看过。请求二审法院驳回上诉人诉讼请求，维持一审法院判决。
济世诊所一审诉讼请求：1、杜道庆返还租赁房屋；2、杜道庆给付自2016年10月1日至实际返还租赁房屋之日期间的房屋占用费（按35000元/年计算）。
一审法院认定事实：
（一）2015年7月15日，济世诊所的负责人张传志与案外人王鸣签订《经营房屋租赁合同》，约定王鸣将南京市六合区竹镇镇竹墩路1号门面房租赁给张传志，作为经营使用，租期自2015年7月15日至2020年7月15日。2015年10月1日，济世诊所（甲方）与杜道庆（乙方）签订《协议》，约定在济世诊所设立疼痛专科，治疗相关骨病，骨病专科设在门诊二楼从南向北第一套间（包括三楼），装修费用由乙方承担，乙方承担房租年租金叁万伍仟元（含水电费在内）。因杜道庆的职业资质不具备独立申报疼痛科的条件，与济世诊所产生矛盾，双方未能协商达成一致意见。2016年4月19日，杜道庆向一审法院提起诉讼，要求解除双方于2015年10月1日签订的《协议》，返还杜道庆租金2.334万元并承担杜道庆装修损失2.1万元。一审法院于2016年8月19日作出一审判决“一、被告南京六合济世诊所于本判决生效之日起十五日内返还原告杜道庆2.8万元；二、驳回原告杜道庆的其他诉讼请求”。济世诊所不服一审判决，上诉于南京市中级人民法院，该院于2016年11月23日作出二审判决“一、维持江苏省南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初2497号民事判决第一项；二、解除南京六合济世诊所于杜道庆于2015年10月1日签订的《协议》；三、驳回杜道庆的其他诉讼请求”。此后，济世诊所又向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2017年5月16日裁定“驳回南京六合济世诊所的再审申请”。济世诊所认为在经法院判决解除《协议》后，杜道庆未将《协议》所涉的租赁房屋退还给济世诊所，故诉至一审法院：1、杜道庆返还租赁房屋；2、杜道庆按年租金35000元支付原告自2016年10月1日起至实际返还房屋之日期间的房屋占用费。
（二）2016年2月份，杜道庆从涉案的租赁房屋中搬出，该房屋此后处于空置状态，现济世诊所已不再经营。案件审理过程中，济世诊所的负责人张传志表示其不知道杜道庆何时从租赁房屋中搬出，亦不知道该房屋是否已腾空，但在庭后组织的质证中张传志又改称其知道杜道庆在2016年2月份从租赁房屋中搬出。2016年11月11日，在（2016）苏01民终8507号案件庭审中，张传志亦陈述涉案的租赁房屋为空置状态。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，济世诊所的负责人张传志在2016年2月份即已知道杜道庆已从南京市六合区竹镇镇竹墩路1号门面房二楼从南向北第一套间中搬出，此后涉案的租赁房屋一直处于空置状态，并在济世诊所的控制之下；在与杜道庆的合同纠纷一审案件中，济世诊所亦未要求杜道庆返还房屋，现济世诊所以杜道庆未交还钥匙、未返还房屋为由提起诉讼，无事实和法律依据，一审法院不予支持。杜道庆抗辩此案违反“一事不再理”原则的理由不能成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回济世诊所的全部诉讼请求。一审案件受理费675元，减半收取337.50元，由济世诊所负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人济世诊所提交了以下证据：1、2016年2月17日张守宇同家人在东北的合影，以证明被上诉人主张搬出并且当场将钥匙交给张守宇是虚假陈述。2、同程网络科技股份有限公司出具的旅游机票一份，证明张守宇在2016年1月30日预定的2016年2月18日下午2点从哈尔滨返程机票，证明目的同证据1。3、杭州恒策物业管理有限公司西城时代服务中心出具的证明，证明2016年1月20日至2月18日期间张传志居住在该××云路。4、证人刘某证言，以证明被上诉人搬出时并未交接。刘某陈述其于2016年初去上诉人诊所，在二楼抽烟时看过杜道庆将普通家具椅子、几个箱子等物品搬出，被上诉人的房间门朝西，离开后门是关的；当时张传志不在场，杜道庆搬东西时必须经过一楼，一楼有医生在，未与杜道庆发生争执。被上诉人杜道庆质证意见为：1、上诉人提交的证据不能证明被上诉人没有实际交房；2、上诉人提交的证据不真实；证据1可以以技术手段修改时间，证据2也只是机票订单而非机票原件，证据3从笔迹来看是由张传志自己书写；3、证人所述与事实不符，杜道庆的房间门向北开，椅子是白色长条椅，并非普通家具椅子，其搬离时也没有箱子。本院对上述书面证据形式上的真实性予以认定，对关联性、证明力及证人证言的可采性结合案件情况综合予以认定。
被上诉人杜道庆提交了以下新证据：1、南京六合竹镇杜氏卫生所营业执照及医疗机构执业许可证复印件；2、房屋租赁合同、租金收条及使用证明。以上证据均拟证明杜道庆已于2016年3月1日起另行租赁南京市六合区竹镇镇东后街71号，并已开业。上诉人济世诊所对该证据真实性虽有异议，但未提交证据加以证明，本院对上述证据的真实性依法确认。
一审查明的事实正确，本院予以确认。
二审中，杜道庆陈述其原记忆有误，搬出时间为2016年2月底过年之后，证人也有相应表述；其未留存任何东西在室内，并在离开时打开房门。济世诊所认可本诊所一直在涉案场所经营至2017年7月；张传志于2016年2月底从杭州回六合后，护士告知其杜道庆用汽车分几次将物品搬走，但其一直不知杜道庆是否搬空。2016年2月20日，杜道庆与案外人邓为君签订《房屋租赁合同》，约定租赁竹镇镇东后街71号楼下一层北面两间、平房一间从事诊所业务，租期自2016年3月1日起至2019年2月28日。根据收条记载，杜道庆已支付2016年度、2017年度租金。
以上事实，有《房屋租赁合同》、收条、当事人陈述等在案佐证
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人上诉称被上诉人的证据并不能证明其已于2016年2月16日搬走，且上诉人一直未完成交接手续，故被上诉人应支付2016年10月1日后的相应租金。对此本院认为，杜道庆称其已将钥匙交还，并提交了相关证人证言加以佐证。上诉人虽提交了书证及证人证言以证明双方未完成交接，但其认可张传志在2016年2月底即已知道杜道庆自涉争房屋中搬出，且上诉人一直于涉案场所实际经营，并于事实上整体控制房屋；在(2016)苏01民终8507号案件纠纷中，双方已明确不能再进行合作，上诉人也在2016年11月庭审中认可涉案的租赁房屋一直处于空置状态，且当时也未提出返还房屋的主张。基于上述事实，上诉人在本案中主张该房屋尚未交还，显与常理不符。因此，上诉人主张被上诉人返还房屋、支付租金，并无事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。
综上，济世诊所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由南京六合济世诊所负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 龚 震
审判员 李任飞
二〇一八年一月十六日
书记员 郭旭冬