湖南省浏阳市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘0181民初1670号
原告邓应龙，男，1956年9月9日出生，汉族。
委托代理人黎政根，湖南鼎忠律师事务所律师。
被告浏阳市淮川小碗饭餐馆，个体工商户，住所地湖南省浏阳市淮川体育中心内。
经营者：宋光华。
被告宋光华，男，1969年11月24日出生，汉族。
上述2被告共同委托代理人李杨，湖南湘达律师事务所律师。
原告邓应龙与被告浏阳市淮川小碗饭餐馆、宋光华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月15日立案受理，依法由代理审判员吴昺阳适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邓应龙及其委托代理人黎政根，被告浏阳市淮川小碗饭餐馆、宋光华及其委托代理人李杨均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告邓应龙向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告医药费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神抚慰金共计128856.36元；2、本案诉讼费由两被告负担。
被告浏阳市淮川小碗饭餐馆、宋光华辩称：1、本案的法律关系应为承揽关系；2、原告施工时受伤，自身存在重大过错；3、原、被告事后已签订一次性补偿协议。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：
2016年8月5日，被告宋光华经案外人吴铜诞介绍，雇请原告清洗浏阳市淮川小碗饭餐馆外墙油污，约定工时为半天，劳务费120元。被告为此准备了清洗工具、烧碱水，并在吴铜诞处租赁了脚手架（高1.7m、长1.8m、宽0.95m）3个。下午16时许，原告站在自行搭好的两层脚手架上清洗外墙水渍时，因脚手架搭建不稳发生倾倒，致使原告跌落地面摔伤大腿，同时导致原告眼睛及全身多处被溅出的烧碱水烧伤。
原告受伤后即被送往浏阳市三口医院进行治疗，入院诊断：1、左股骨近端骨折2、双眼及全身多处碱烧伤3、丙肝。原告因眼睛受伤，经该院医生建议，原告于次日转入浏阳市集里医院住院治疗，并于2016年8月13日出院，共住院7天。出院诊断：（1）双眼碱烧伤（2）左眼角膜溃疡（3）左眼继发性青光眼（4）双眼白内障（5）左股骨粗隆粉碎性骨折（6）左上臂皮肤Ⅲ度烧伤（7）左臀部皮肤深Ⅱ度烧伤（8）左下肢皮肤浅Ⅱ度烧伤（9）丙肝（10）2型糖尿病？原告从浏阳市集里医院出院后随又住进浏阳市三口医院继续治疗，并于2016年8月31日出院，共计住院18天。入院、出院诊断均为：1、左股骨近端骨折2、双眼及全身多处碱烧伤3、丙肝。同时，原、被告还于2016年8月31日签订《协议》1份，约定:“1、由乙方（被告宋光华）承担除基本医保报销外的所有医药费用。2、鉴于乙方在整个事故中积极态度及甲方（原告）应承担相应责任，其它费用及后期治疗费用与乙方无关，甲方不再追究。3、乙方已承担费用甲方今后在保险公司报销后，由甲方受益，作为后期医疗费用及其它费用予以一次性补偿甲方。4、甲乙双方本着相互理解，自愿达成以上共识，保证今后不再追究对方其它责任。后期治疗中出现的其它因素致使眼睛及腿骨致残等皆与乙方无关。甲方不再追究任何责任，自愿放弃追诉权利。”协议签订后，双方未履行。
2017年2月13日，长沙市浏阳河司法鉴定所对原告伤情作出浏河司鉴[2017]临鉴字第83号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人邓应龙左股骨粗隆粉碎性骨折内固定术后构成玖级伤残。2、评定被鉴定人邓应龙伤后误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。3、评估被鉴定人邓应龙后续医疗费为人民币壹万元左右，或以实际发生费用为准。2017年3月15日，原告诉至本院，要求被告履行赔偿义务。
另查，1、原告父亲邓照华生于1931年7月7日、母亲蓝水清生于1935年11月30日，夫妻育有四子，均已成年；2、原告没有高空外墙清洗资质，事发时两层脚手架系原告在没有专业人员指导下自行搭建，且在作业过程中原告未听从被告意见系安全带作业，并主动要求帮扶人员远离脚手架；3、原告住院期间，被告已为其支付医疗费5244.42元。
经审查，原告邓应龙因此次高空跌落事故造成的物质损失核实如下：①医疗费19674.31元；②误工费20794元[2599.25元/月×8个月（注：因原告未举证证实其行业性质，本院按农、林、牧、渔标准计算）]；③护理费7082.34元（3541.17元/月×2个月）；④住院伙食补助费1620元（60元/天×27天）；⑤残疾赔偿金53035元（基本残疾赔偿金47720元+被扶养人生活费5315元）；⑥交通费800元（酌定）；⑦营养费2500元（酌定）；⑧鉴定费2264.8元。以上共计107770.45元。
上述事实，有原、被告陈述、住院病历、医院诊断证明、医药费发票、司法鉴定书、鉴定费发票、协议等证据证实，并经庭审质证核实，足以认定。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，因过错造成他人损害的，应当承担侵权责任。
一、关于原、被告间是劳务关系还是承揽关系的问题。1、原告受被告雇请，并在被告的指示下完成劳务作业；2、高空外墙清洁作业系一项高度危险的专业性工作，需专业人员使用专业设备才能完成，原告邓应龙不是专业人员，更无高空作业资质，其在作业时所使用的设施设备均为被告提供。为此，原、被告之间应为劳务关系而非承揽关系。
二、关于原告损失如何赔偿的问题。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告在明知自己没有高空作业资质的情况下，依然接受被告的指示进行高空外墙清洗工作，且在没有专业人员的指导下自行搭建脚手架，拒绝采取安全防护措施进行作业，原告忽视自身安全的行为是造成此次事故发生的主要原因，其应承担事故的主要责任；被告在没有合理审查原告是否具有高空作业资质的情况下雇请原告为其进行高空作业，并在原告没有采取任何安全措施进行作业的情况下仅予以提醒而未进行劝阻或制止，被告亦忽视了安全作业的重要性。被告上述行为是造成此次事故发生的次要原因，理应承担相应的过错责任。原告主张被告赔偿精神抚慰金10000元，考虑到原告自身负事故主要责任，故根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条关于“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”之规定，本院酌定精神抚慰金4000元。被告抗辩双方已签订赔偿协议，原告已丧失追诉权利。本院认为，原、被告虽事后达成赔偿协议，但原告并未按约履行，此时合同责任与侵权责任发生竞合，原告作为受害人有权选择以侵权之诉要求被告承担赔偿责任，故对被告该抗辩意见本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、邓应龙因伤造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、误工费及鉴定费共计107770.45元，由浏阳市淮川小碗饭餐馆、宋光华共同赔偿43104.42元，浏阳市淮川小碗饭餐馆、宋光华已赔偿5244.42元，还应赔偿37860元；
二、浏阳市淮川小碗饭餐馆、宋光华共同赔偿邓应龙因伤造成的精神抚慰金4000元；
上述一、二项赔偿内容均限本判决生效后十日内履行；
三、驳回邓应龙的其他诉讼请求。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费944元，减半收取472元，由邓应龙负担283元，由浏阳市淮川小碗饭餐馆、宋光华负担189元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
代理审判员 吴昺阳
二〇一七年五月九日
书 记 员 文 兰
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
2、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。