辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2014)辽民二终字第00025号
上诉人（原审被告）：广州富利建筑安装工程有限公司。法定代表人：罗卫民，该公司董事长。
委托代理人：沈长征，广州富利建筑安装工程有限公司沈阳分公司工作人员。
委托代理人：郭晓光，广州富利建筑安装工程有限公司沈阳分公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：营口震宇商品混凝土有限责任公司。
法定代表人：苑忠玉，该公司董事长。
委托代理人：马方友，辽宁海润律师事务所律师。
上诉人广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称富利公司）因与被上诉人营口震宇商品混凝土有限责任公司（以下简称震宇公司）买卖合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院作出的（2013）营民二初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙建华担任审判长、代理审判员蒋策主审、审判员张辉参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富利公司的委托代理人沈长征、郭晓光，震
宇公司的委托代理人马方友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月1日,震宇公司与富利公司签订的《商品混凝土买卖合同》约定，震宇公司于2011年3月1日至2011年12月31日向富利公司供应3万立方米商品混凝土，用于富利公司承建的营口保利香槟花园小区建设工地；在商品混凝土供货期间，震宇公司所提供的商品混凝土达到5000立方米，双方对此混凝土进行认证，富利公司授权指定经办人林茂英给富利公司(应为震宇公司)出具数量认证凭证，并加盖公章；付款期限每月25日双方对账，月末富利公司向震宇公司支付当月发生砼款的60%，余款，富利公司应在每隔三个月之内向震宇公司付清，以后付款富利公司以此类推付给震宇公司，富利公司逾期付款10日，震宇公司有权停止供应混凝土；双方无故中途解除合同或终止合同时，将视为违约，违约方按合同约定的总价款10%向对方支付违约金，富利公司逾期付款，每逾期一日，应按逾期付款额的万分之五向震宇公司支付违约金，直至付清全部价款为止。同年7月8日,双方又签订了一份《补充协议》约定，从2011年7月1日以后商品混凝土的价格按营口市工程造价信息网市场信息价每立方米下浮25元，以后结帐按照补充协议为准，其它价格按原合同执行(不开税票)。富利公司聘任的保利营口香槟花园项目经理钱亚峰以富利公司的名义在合同书和补充协议上签字。合同签订后，震宇公司开始向富利公司供货,富利公司多次通过银行向震宇公司付款,富利公司于2011年9月2日给付40万元，同年9月29日给付50万元，同年9月30日给付50万元，同年11月14日给付现金20万元。经双方对帐确认,富利公司尚欠震宇公司货款3,130,062元。截止2013年3月20日产生违约金为772,894.94元。
原审法院认为：震宇公司与富利公司签订的混凝土买卖合同，系各方当事人真实意思表示，合同内容亦不违反法律禁止性规定，合法有效。当事人均应按合同履行相应的义务。震宇公司已履行了供货义务，富利公司在合同约定的付款期限内未付清货款，富利公司的行为已属违约，除应当支付拖欠的货款外，还应承担违约责任。震宇公司要求富利公司承担违约金的诉讼请求有理,该院予以支持。在签署买卖合同时，富利公司向震宇公司出示了钱亚峰作为富利公司项目经理的聘书，虽钱亚峰超过了富利公司的代理权限，但震宇公司在买卖混凝土过程中没有过失的情况下，有理由相信钱亚峰有代理权，其代理行为对富利公司产生代理效力,钱亚峰签订合同的行为是一种表见代理,富利公司应对钱亚峰的代理行为承担责任。且富利公司已实际履行了合同内容,钱亚峰代表富利公司签订的买卖合同的行为已得到了单位追认。至于富利公司提出通过银行三次付给震宇公司货款140万元，该款系付给钱亚峰的工程款，由富利公司代替钱亚峰转付给震宇公司，相当于背书转让的抗辩理由，因缺乏事实依据，该院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、富利公司给付震宇公司货款3,130,062元；二、富利公司给付震宇公司违约金772,894.94元，并从2013年3月21日起至判决确定给付之日止按日万分之五支付；上列给付款项于判决生效后十日内付清，如逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。一审案件受理费38,240元、诉讼保全费5000元,由富利公司承担。
富利公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、震宇公司提起本案诉讼属于无理之恶意诉讼，是在明知钱亚峰是富利公司的工程项目分包人的前提下，为了实现自己的私利把合同签订和履行时的过错导致的风险通过恶意诉讼转嫁给富利公司。2、震宇公司提供的《商品混凝土买卖合同书》的落款及第四条4项均规定了合同生效及履行的凭证是“加盖公章”，而震宇公司所举的任何证据中均没有富利公司的公章。可见，该合同无论是否由震宇公司自称的钱亚峰签订及履行都与富利公司无关。而震宇公司自身在合同落款及骑页处盖章行为足以表明其完全明白公章的作用和效力。3、震宇公司自称钱亚峰是富利公司的项目经理却没有提供任何有效证据。即便其提供的所谓项目经理聘书复印件中也没有对外签订合同的授权。所谓表见代理是不存在的。4、钱亚峰是富利公司的工程合同分包人。钱亚峰与震宇公司签订合同与否、履行与否富利公司一概不知。没有证据证明本案讼争的混凝土用在了富利公司的项目上。5、震宇公司对数百万元的标的应当有基本的注意义务，其签订与履行合同的风险应当自行承担。6、富利公司有权按钱亚峰的付款指令将应当给付钱亚峰的工程款给付任何主体。而这一行为没有任何其他意义。7、富利公司已经将应当给付钱亚峰的工程款全部给付完毕。8、富利公司与钱亚峰间的合同效力与本案无关。二、一审判决适用法律不当。合同法司法解释(二)第五条、最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12、13、14条的规定足以证明本案不存在表见代理一说。震宇公司的合同签订及履行的主体是钱亚峰。综上请求：一、撤销营口中院(2013)营民二初字第28号民事判决，驳回震宇公司的起诉（或驳回其诉讼请求）。二、由震宇公司承担一、二审诉讼费。
被上诉人震宇公司答辩称：一、富利公司提出《商品混凝土买卖合同书》的落款及合同第四条约定“加盖公章”的问题。钱亚峰持富利公司的项目经理聘书，以富利公司名义与震宇公司签订买卖合同，在合同履行中，震宇公司按合同约定将混凝土送至富利公司承建的营口保利香槟花园小区建设工地，并由合同指定人签收，并不影响合同效力。在震宇公司看来，即使是富利公司没有盖章，合同仍依法成立。在合同第四条约定的由林茂英签收及加盖公章，说明在签订合同时震宇公司就认为在与富利公司签订买卖合同。如果是与钱亚峰个人做生意，就无需强调加盖公章的问题了。震宇公司一直按约定履行合同，不存在合同无效的问题。二、富利公司的项目经理钱亚峰在与震宇公司签订买卖合同时表明的身份是富利公司的项目经理，震宇公司有理由认为钱亚峰代表了富利公司。钱亚峰作为个人在没有资质的情况下，不具备以个人名义从事建筑工程施工并且签订合同的资质，况且钱亚峰是以富利公司的名义签订的合同。因此富利公司称钱亚峰系个人从事建筑工程施工的说法不成立。三、震宇公司与富利公司之间的买卖合同已经履行。钱亚峰的代理行为已得到富利公司的追认，震宇公司供应的混凝土已全部用于富利公司营口保利香槟花园的工地，并且富利公司使用后已经付款160万元。富利公司称其是根据钱亚峰的指令支付工程款的说法不符合常理，不可能是背书转让，只能视为对震宇公司合同的履行。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。
本院经审理查明：富利公司与钱亚峰签订《营口保利香槟花园一期二标段工程施工协议》，该协议载明，甲方是总包单位富利公司，乙方是分包单位钱亚峰，约定了具体的承包范围、工程造价等。富利公司盖章、钱亚峰签字确认。
另查明：《商品混凝土买卖合同书》载明，买方（甲方）为“广东富利建筑工程有限公司”，卖方（乙方）为震宇公司，合同中对工程名称、标的、数量及总金额、供应期限及地点、结算方式及付款期限、违约责任等均作出了明确约定。该合同第四条第4项约定，双方对混凝土进行数量认证，甲方授权指定经办人给乙方出具数量认证凭证，并加盖公章。合同结尾钱亚峰在甲方处签字并按手印，震宇公司在乙方处加盖公章，落款时间为2011年5月21日。同年7月《商品混凝土买卖合同书的补充协议》载明，买方（甲方）为“广东富利建筑工程有限公司”，卖方（乙方）为震宇公司，合同结尾钱亚峰在甲方处签字并按手印，震宇公司在乙方处加盖公章。
再查明：震宇公司提供《聘书》复印件一份，内容是:“为加强建设工程项目管理，落实项目经理责任制，顺利实现项目管理目标责任书，特聘钱亚峰为保利（营口）香槟花园项目经理。聘期2011年3月1日至2012年12月31日。落款为富利公司并盖有“广州富利建筑安装工程有限公司”字样的公章。
又查明：钱亚峰于2011年9月1日向富利公司沈阳分公司出具《委托单》一份，内容是请该公司将其承建的保利香槟花园工程款40万元汇至震宇公司在营口银行老边支行的账户。2011年9月2日，富利公司沈阳分公司向震宇公司汇款40万元。钱亚峰于2011年9月27日向富利公司沈阳分公司出具《委托单》一份，内容是请该公司将其承建的保利香槟花园工程款50万元汇至震宇公司在交通银行得胜支行的账户。2011年9月29日，富利公司沈阳分公司向震宇公司汇款50万元。钱亚峰于2011年9月30日向富利公司沈阳分公司出具《委托单》一份，内容是请该公司将其承建的保利香槟花园工程款50万元汇至震宇公司在交通银行得胜支行的账户。2011年9月30日，富利公司沈阳分公司向震宇公司汇款50万元。
还查明：2012年11月27日，营口仲裁委员会作出营裁字（2012）第26号裁决书，该裁决书载明，营口仲裁委员会根据震宇公司与富利公司的承包人钱亚峰签订的《商品混凝土买卖合同书》中约定的仲裁条款，以及震宇公司于2012年5月7日提出的书面仲裁申请，受理了本案。该仲裁庭于2012年6月7日以震宇公司为申请人、钱亚峰为被申请人第一次开庭进行了审理，在开庭审理过程中，震宇公司提出变更被申请人为富利公司，仲裁庭于2012年8月15日，以富利公司为被申请人再次开庭进行了审理。在震宇公司提交的仲裁申请书中明确表述了钱亚峰的身份为“富利公司的承包人”。
2013年2月28日，营口市中级人民法院作出（2013）营仲复字第1号民事裁定书，认为富利公司以订立合同双方是钱亚峰和震宇公司，富利公司与震宇公司不存在仲裁管辖的约定，营口仲裁委员会无管辖权为由，申请撤销仲裁裁决，经审查，该请求符合法律规定，故裁定撤销营裁字（2012）第26号裁决书。
上述事实，有《营口保利香槟花园一期二标段工程施工协议》、《商品混凝土买卖合同书》、《商品混凝土买卖合同书的补充协议》、《聘书》复印件、《委托单》、银行支付系统专用凭证、记账回执、仲裁申请书、营裁字（2012）第26号裁决书、（2013）营仲复字第1号民事裁定书及庭审笔录在卷佐证，相关证据业经质证，足资认定。
本院认为：关于对富利公司是否与震宇公司存在买卖法律关系的认定。第一，案涉《商品混凝土买卖合同书》买方记载为“广东富利建筑工程有限公司”，而富利公司的单位名称是“广州富利建筑工程有限公司”，合同形式要件存在瑕疵，且该合同只有钱亚峰签字，并没有富利公司盖章确认。第二，震宇公司提供《聘书》复印件一份，即使该《聘书》为富利公司出具，其内容也只是聘任钱亚峰为项目经理，并无授权钱亚峰对外签订合同的表述，对此，震宇公司应有基本的注意义务，不能仅以《聘书》当然认为钱亚峰有权代表富利公司签订买卖合同。第三，在震宇公司向营口仲裁委员会提交的仲裁申请书中明确表述了钱亚峰的身份为“富利公司的承包人”，且震宇公司最初是以钱亚峰作为被申请人申请仲裁，后来又提出变更被申请人为富利公司。因此，震宇公司对于钱亚峰为富利公司承包人和案涉买卖合同义务主体均是明知的。综上，认定钱亚峰的行为构成表见代理没有事实和法律依据，本案与震宇公司存在买卖法律关系的合同相对方应认定为钱亚峰，而非富利公司，本院对富利公司的上诉请求予以支持。
原审法院认为，富利公司以多次向震宇公司付款的行为实际履行了合同内容,钱亚峰签订买卖合同的行为已得到富利公司追认。经查，富利公司沈阳分公司共向震宇公司汇款三次共计140万元，但钱亚峰向富利公司沈阳分公司出具的《委托单》载明，上述款项均为钱亚峰承建的保利香槟花园项目的工程款，由钱亚峰书面指令富利公司沈阳分公司汇至震宇公司相关账户。故上述汇款行为不能视为富利公司对钱亚峰签订买卖合同行为的追认，亦不能作为富利公司是买卖合同相对方并已履行了买卖合同付款义务的依据。此外，震宇公司也没有提供其他证据证明富利公司实际履行了合同义务。虽然《商品混凝土买卖合同书》第四条第4项约定富利公司应给震宇公司出具数量认证凭证并加盖公章，但震宇公司已经自认，所有的认证凭证上均没有加盖富利公司公章。
综上，震宇公司与富利公司之间没有权利义务关系，震宇公司诉请富利公司偿付欠款及违约金于法无据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条(一)项、第一百七十条第一款(二)项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销营口市中级人民法院（2013）营民二初字第28号民事判决；
二、驳回营口震宇商品混凝土有限责任公司的起诉。
一审案件受理费38,240元、二审案件受理费38,240元，免予收取。诉讼保全费5000元，由营口震宇商品混凝土有限责任公司承担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙建华
审 判 员 张 辉
代理审判员 蒋 策
二〇一四年三月十七日
书 记 员 陈 娜