浙江省平湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉平民初字第1987号
原告（反诉被告）：许永海，男，汉族，1956年2月8日出生，住嘉兴市秀洲区佳园小区*幢***室。公民身份号码：3304021956********。
委托代理人：张建良、柯华国，浙江圣文律师事务所律师。
被告（反诉原告）：嘉兴市源源物流有限公司。住所地：平湖市林埭镇五金工业园天吉路。
法定代表人：原霞，执行董事。
委托代理人：吴涛、周宏，浙江国傲律师事务所律师。
第三人（反诉被告）：浙江千业建设有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区油车港镇马厍奥星路1号（油车港镇镇政府办公楼***室）。
法定代表人：徐国军，执行董事。
委托代理人：沈健，嘉兴长虹法律服务所法律工作者。
原告许永海为与被告嘉兴市源源物流有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年11月6日向本院起诉，本院于同日受理，并依法组成合议庭进行审理，应原告的申请，于2015年1月19日追加浙江千业建设有限公司为本案第三人。于2015年3月5日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人张建良、柯华国，被告的委托代理人倪旻到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤，无正当事由拒不到庭。因原、被告的申请，本院于2015年3月5日决定对本案进行司法鉴定，并委托嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2016年6月7日出具了鉴定意见书。在鉴定过程中，被告于2015年11月24日解除了与浙江源哲律师事务所律师倪旻、王卫建的委托代理关系，并于2015年12月10日向本院递交了反诉状，被告补正材料后，本院于2016年1月25日立案受理了被告的反诉。并于2016年7月5日、9月21日及9月29日合并开庭进行了审理，原告（反诉被告）许永海（以下简称原告）的委托代理人柯华国，被告（反诉原告）嘉兴市源源物流有限公司（以下简称被告）的委托代理人吴涛、周宏到庭参加诉讼，第三人（反诉被告）浙江千业建设有限公司（以下简称第三人）的委托代理人沈健于2016年7月5日、9月21日到庭参加诉讼，第三人对2016年9月29日的审庭，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年12月30日，被告与浙江荣江建设有限公司（以下简称荣江公司）签订《建设工程施工合同》，约定由荣江公司总包被告位于平湖市林埭镇开发区的厂房、办公楼及宿舍工程施工工程（土建、钢结构及水电安装等），合计价款680万元，同时合同双方还就各自的权利和义务作了相应的约定，建设工程施工合同用于办理备案之用。2011年9月6日，被告又与荣江公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定上述工程一次性总包干价为1300万元，增加工程量按定额计价。后在施工过程中又实际增加了工程造价899590元，工程结算价为13899590元。2011年1月10日，原告与荣江公司签订《工程项目责任承包合同》，约定由原告以包工包料的方式分包荣江公司的上述总包工程，合同价款为1300万元，承包范围及价格根据被告与荣江公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》为准，管理费为决算价的6.5%。2013年7月17日，被告厂房、办公楼及宿舍工程经验收合格并均已投入使用。至2004年9月28日，被告支付荣江公司工程款合计8430000元，被告结欠荣江公司工程余款5469590元。按合同约定，被告应在2014年7月17日前付至合同价的85%，即11050000元，但至今仅支付8430000元。到期债权2620000元被告未支付，应承担逾期付款的违约责任。另，被告也应于2015年7月17日前支付工程尾款2849590元。荣江公司应向原告支付工程款总额为12996117元（已扣除工程管理费903473元），荣江公司已向原告支付工程款为7835300元，故荣江公司结欠原告的工程余款为5160817元。原告多次向荣江公司催讨，但由于被告未按约支付工程款，故荣江公司至今未能向原告履行相应的付款义务。2014年10月23日，荣江公司与原告就上述工程款结算达成了相应协议：对于被告结欠荣江公司的工程余款5469590元及逾期利息，鉴于荣江公司结欠原告工程款余款5160817元，荣江公司同意由原告直接向被告主张工程款5160817元及相应的付款利息。同日，荣江公司以书面的方式通知被告将工程余款5160817元及逾期付款利息直接支付给原告。荣江公司于2014年3月变更名称为浙江千业建设有限公司，故原告请求：判令被告向原告支付工程款合计5160817元并支付逾期付款利息（逾期付款利息以2620000元为基数，按同期银行贷款年基准利率6%，自2013年7月17日计算至判决确定的履行之日止；以2849590元为基数，按同期银行贷款年基准利率6%，自2015年7月17日计算至判决确定的履行之日止）。在本案审理过程中，原告提出为查明本案事实，请求追加浙江千业建设有限公司为本案第三人，但对原告第三人无诉讼请求。
被告答辩及反诉称，1、原、被告之间不具有法定和约定的法律关系，原告无权向被告主张权利。2、对原告与第三人之间非法的转包关系是否涉及到二者之间的欠款存异议，且被告已经及时足额向第三人支付了约定的工程价款，故被告不存在向原告支付款项的义务。3、被告和第三人之间已通过补充协议及债权转让协议等方式对被告向第三人付款进行了确定，被告已经及时足额向第三人支付了约定的工程价款，因此不存在对第三人的欠款。4、原告和第三人对涉案工程存在严重逾期竣工的违约行为，被告可对工程价款支付提出相应抗辩。5、无论被告和第三人之间的工程款项是否结算，均与原告无关，被告也不可能向原告承担所谓利息的损失。综上，请求驳回原告对被告的全部诉讼请求。
本案工程约定的竣工日期是2011年11月15日，而实际的竣工日期是2013年12月27日，第三人应按合同约定向被告承担工程结算价款万分之二的违约责任。同时，涉案工程相应部位具有合理使用年限及五年、两年不等的质保期，而涉案工程在竣工后发生诸多质量瑕疵需要保修，但第三人却在被告数次催告后拒绝修复。另，若原告及第三人分别为涉案工程的实际施工人和承包人，则原告及第三人应连带向被告承担前述责任。第三人尚欠被告巨额的工程款发票，其应向被告开具并交付。故被告根据相关法律规定，反诉请求：1、判令原告及第三人连带向被告支付涉案工程逾期竣工违约金2007200元（计算方式：以工程结算价，自合同约定竣工时间2011年11月16日起至实际竣工验收合格时间2013年12月27日，按每日万分之二计算）；2、判令原告及第三人连带向被告支付涉案工程瑕疵修复费用暂定10万元；3、判令第三人立即向被告开具工程款发票5930682.7元。本案在审理过程中，被告变更第2项诉讼请求，要求原告及第三人共同向被告支付工程瑕疵修复款40000元。
针对本诉，第三人答辩称：原告作为涉案工程的实际施工人，其与被告之间的施工合同纠纷与第三人无关，请求查明事实依法裁决。
针对被告的反诉，原告及第三人均答辩称，1、不存在工期延误的说法，本案存在工期顺延，原因是被告未能按照合同约定的付款方式向原告和第三人履行付款义务；2、涉案工程除了合同约定的工程内容外，另外还涉及增加部分工程近100万元，实际上也自然会使工期延长；3、被告主张违约金过了法律规定的追诉时效，按照相关法律规定，主张违约金应在竣工之日起二年内提出，被告现提出违约金主张不应得到法院支持；对被告主张的工程瑕疵修复费，被告对工程存在质量瑕疵没有证据支持；对于被告要求开具工程款发票的请求，双方在合同没有约定需开具工程款发票。
一、针对自己的主张及抗辩，原告提供了下列证据：
1、建设工程施工合同1份（复印件），证明被告与荣江公司签订建设工程施工合同的事实。
2、补充协议1份（复印件），证明被告与荣江公司订立了补充协议的事实。
3、图纸会审纪要、会议签到单各1份（复印件），证明图纸会审情况，原件在被告处。
4、工程内容洽谈纪要4份（复印件），证明被告承建的工程中由原告实际施工的内容，其中2011年5月17日洽谈纪要上建设方签名栏中签字的人为被告的现场管理人员，该人在相关记录上多次有签名。
5、工程联系单（附图纸）7份（复印件），证明增加施工工程的内容。
6、联系单部分工程费汇总表1份（复印件），证明增加工程价款，共计899590元。
7、竣工验收会议纪要、会议签到单、质量整改回执各2份（复印件），证明由原告实际施工的工程，竣工验收时间及整改情况。
8、竣工验收报告1份（复印件）、验收备案表4份（复印件）、竣工验收、质量资料核查、功能抽查、检查记录20页（复印件），证明工程验收合格及备案时间。办公楼竣工验收时间为2013年7月17日；集装箱车间竣工验收时间为2013年12月18日；宿舍一、二竣工验收时间为2013年7月17日。
9、房屋产权证明4份（复印件），证明被告已经取得争议工程的房屋的所有权证。
10、由荣江公司出具的被告支付荣江公司工程款明细1份（复印件），证明被告支付荣江公司工程款8430000元的事实，其中2014年6月28日荣江公司收到的50000元没有支付给原告，其他的8380000元中扣除6.5%的管理费后均已支付给原告。
11、工程项目责任承包合同、建设工程项目安全生产责任书各1份（复印件），证明原告与荣江公司签订分包协议的事实，涉案工程的实际施工人为原告，工程的所有投入均是原告投入的，工程总造价为13000000元，荣江公司仅仅是原告挂靠的施工单位，根据协议收取6.5%的管理费。
12、荣江公司与原告的协议书及荣江公司的营业执照、组织机构代码证、工商登记变更情况、确认函、通知函、邮件及签收凭证各1份（复印件），证明原告及荣江公司协议由被告直接支付原告工程款，荣江公司现变更为浙江千业建设有限公司（即第三人），第三人对协议书上所盖荣江公司的章予以确认。
13、证明2份（1页），证明在2011年至2013年期间，徐国军个人向原霞借款约200多万元，款项汇入徐国军个人银行卡，该借款不是荣江公司的借款，款项也从未汇入过荣江公司账户；第三人出具证明，荣江公司即为第三人，荣江公司账户从未收到过原霞出借的款项。
14、（2015）嘉秀泾商初字第118号民事判决书、（2015）浙嘉商终字第773号民事判决书各1份，证明被告认为通过债权转让方式已经清偿了荣江公司的工程款4500000元是没有依据的，荣江公司与原霞签订的债权转让协议及通知书系双方恶意串通行行为，该行为已经由生效的民事判决书确认为无效，该证据系针对被告提供的证据5。
15、竣工验收备案表4份，证明涉案工程竣工时间为2013年7月10日，距被告向人民法院起诉主张违约金已经过了二年的诉讼时效，不应得到法院的支持。
16、银行汇款凭证1份（复印件），证明第三人于2011年5月31日向被告归还2011年5月5日的借款700000元（即针对被告提供的证据4）。
17、地基及基础结构验收记录1份（复印件），证明原告施工的地基及基础结构于2011年1月24日验收合格，被告在该节点应当支付工程造价的20%，但被告并没有支付到位。
18、建筑工程消防备案受理凭证2份，证明室外的消防施工是由被告自己组织的，且到2013年10月8日还没有完工。
被告的质证意见：对证据1、2的真实性无异议，但均系被告与第三人签订的合同，不能作为本案原告起诉的依据。对证据3，被告处没有该证据的原件，也没见到过，不予认可。对证据4，其中2011年5月17日的洽谈纪要与被告的办公楼无关，洽谈纪要上建设方签名栏中签字的人不一定是被告公司的人，没有被告公司盖章不予认可；其他证据均无异议。对证据5，真实性均无异议，但编号为5及7的联系单内容是相同的，不能分开重复计算。证据6，没有被告单位盖章，不予认可。对证据7、8、9无异议。证据10，对该明细无异议，但被告已付款项不仅仅是明细表中的款项。对证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，原告与荣江公司签订承包合同及责任书被告并不知情。对证据12，该协议书在转让债权的时候债权已经不存在，故不具有合法性，协议书第二条中有到期工程款和未到期工程款，但未到期工程款尚未到支付期限；对债权转让通知函、邮寄凭证，真实性无异议，通知函确实收到了，通知函中没有联系电话，故收到后无法作出联系，由于被告已经向荣江公司付清了工程款，故不存在债权；对工商登记材料无异议；对确认函真实性有异议，没有徐国军签字，且确认函内容表达不明确。对证据13，借款是徐国军与第三人共同向被告发生的借款，款项本息是4500000元，不仅仅是原告陈述的200多万元，该款项至今尚未归还，最终通过债权转让的方式予以处理。对证据14的真实性无异议，被告已经对该生效判决提起再审申请，有关部门已经进行了听证程序，无论案件裁判结果如何，都与原告向被告主张工程款及利息的权利是无关的，无论是否确定债权转让具有合法性，都无法否认第三人与被告之间有款项处理的真实意思表示，被告有暂时不向第三人支付款项的权利。对证据15的真实性均无异议，集装箱车间的竣工验收备案表所确定的竣工验收日期是2013年12月18日，五方签字盖章确认的竣工验收时间为2013年12月27日，涉案工程竣工验收时间为2013年12月27日。对证据16有异议，荣江公司支付原霞800000元确实是归还借款，但该借款与被告在2011年5月5日支付给荣江公司的工程款700000元没有关系，源源物流支付给荣江公司的700000元明确为工程款，且是发生在本案工程的发包人与承包人之间，并不是借款。对证据17的真实性无异议，但原告作为违法的承包人，没有资格和权利按照被告与第三人之间合同的约定请求相关款项,且原告诉讼请求中主张的利息没有包括该部分,被告与第三人之间的付款是动态的过程，付款时间也是建立在第三人延迟竣工的基础上，故不能以某次工程的节点作为付款依据。对证据18的真实性无异议，但该证据与本案无关联性，不能证明系被告的原因导致工程延期完工。
第三人对原告提供的上述证据均无异议,其中证据16的800000元系归还2011年5月5日的借款700000元，800000元的还款是连本带息，700000元的借款系第三人的法定代表人徐国军向被告的法定代表人原霞借款，原霞用被告的账号将钱款支付到荣江公司的账户，对该证据同意原告的意见。
二、针对自己的抗辩及反诉理由，被告提供了下列证据：
1、第三人的公司变更登记情况1份（复印件），证明荣江公司与第三人的投资人均是徐国军。
2、电、水费发票清单1份附发票109页（复印件），证明被告垫付荣江公司的水、电费192914.7元，施工的部分工程的竣工时间是2013年12月。
3、2014年2月26日的信用社业务委托书2份、收条3份，证明被告垫付荣江公司其他款项100000元。
4、2011年5月信用社业务委托书4份（复印件），证明被告支付荣江公司的工程款，除了70万元的款项，其他三笔款项均在原告提供的付款明细中已包括。
5、债权转让协议1份、通知书1份、支票存根3页、回单3份，证明荣江公司将部分债权转让给被告的法定代表人，被告按通知书履行了相关的支付义务，共计支付4500000元。
6、照片（打印件）8份，证明涉案工程存在重大质量瑕疵，该证据主要针对被告的第2项反诉请求。
7、农信社业务委托书、存款分户明细查询各1份，证明2011年5月5日被告向第三人支付700000元工程款，即上述证据4中的700000元。
8、借条1份、承兑汇票3份（复印件），证明第三人的股东高春林代表荣江公司向被告的法定代表人原霞借款700000元的事实，证据中只体现了300000元，原告提供的证据16，还款800000元即为归还该笔700000借款，而非2011年5月5日被告支付的工程款。
9、工程量及结账清单、银行转账单各1份（复印件），证明被告向王成彬支付7680元，该款项由被告的法定代表人原霞垫付，是支付窨井盖加高等零碎工作的钱款，该钱款应由施工单位承担，且施工前是得到原告的认可。
10、建筑设计说明（部分复印件）1份，证明说明中第五条屋面做法的第4项要求屋顶应涂防火涂料及耐火等级等内容，故涉案消防工程是原告的承包范围，并且该内容与补充协议第二条、第三条内容相印证。
11、竣工报告（复印件）1份，证明报告中记载实际工期为1068天，而涉案工程竣工时间是在2013年12月27日，反推时间，则开工时间早于合同约定的时间，故原告认为工程完工日期为2012年8月1日是错误的，该竣工报告是事后补的。
12、房屋质量瑕疵修复或赔偿的催告1份（复印件）、快递查询单（复印件）2份，证明被告就质量问题曾向原告及第三人催告。
原告的质证意见：对证据1，无异议。对证据2的真实性均无异议，但水电费并非都是原告在施工时所用，当时被告在该场地上有租赁，被告自己也有办公，有很多物流加油的机器，水电均在使用，施工现场有水电的分表，但现在是否还在不清楚，水电费应合理分担，且部分水电费是在工程竣工验收后发生的，数字较大，该部分费用与原告施工无关；水电费在司法审价中予以了扣减，故应以审价为准，不能再作为已付工程款。对证据3，没有荣江公司确认，故无法确认系被告代荣江公司支付的，且付款时间在工程竣工验收备案以后，故认为与荣江公司及原告无关；其中65000元防火涂料款在司法审计中已经作了扣减，不能再作为支付凭证；其中35000元消防验收款原告不清楚，也不能作为工程款支付凭证。对证据4，其中2011年5月5日的700000元没有收到过，其他三笔没有异议，但已经包括在原告提供的付款明细中。对证据5，该债权转让协议是无效的，并经人民法院确认无效，故不予认可。对证据6的真实性有异议，无法真实反应被告的主张。对证据7的真实性无异议，确实收到了该款项，但该款项不是备注上所说的工程款，实际是借款。对证据8的真实性有异议，且与本案无关联性，原告不知道借款的事实及是否已经归还。对证据9的真实性有异议，且与本案无关，人员是被告叫去施工的，施工内容与原告所施工的内容无关，故该费用应由原告承担。对证据10的真实性无异议，根据招投标防火涂料并不是原告的施工范围，但实际上防火涂料是原告做的，是增加的工程量。对证据11的真实性无异议，该竣工报告明确竣工时间为2012年8月1日。对证据12，原告没有收到该催告，真实性有异议。
第三人的质证意见：对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但当时很多单位在用水、用电，不单是原告在用。对证据3的真实性无异议，其中65000元在鉴定报告中已经扣除了，35000元的项目与本案工程款无关。对证据4，其中2011年5月5日的700000元第三人查不到该笔钱的进账，对其他三笔钱款无异议。对证据5，该债权转让协议是无效的，并经人民法院确认无效，故不予认可。对证据6的真实性有异议，无法真实反应被告的主张。对证据7、8、9、10、11与原告的质证意见一致。对证据12，第三人并没有收到催告。
三、本院出示的证据：（一）、应原、被告的申请，本院委托嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司对涉案工程中原告所完成的工程量、工程价款及整个施工过程中实际使用的水电费进行鉴定，由该鉴定机构出具的司法鉴定意见书1份及鉴定费发票各3份，鉴定意见为：（1）、嘉兴市源源物流有限公司厂区工程的造价明确为12816751元；（2）、争议部分造价为扣减200844元。原、被告存在的主要争议及鉴定答复意见为（详见鉴定意见书第4页）：（1）原告认为联系单01-06中属合同外增加工程量不存在让利，鉴定公司认为联系单01-06属整体工程一部分，应该服从主体工程总造价优惠16%，原告提出的不让利依据不充分，不予认可；（2）原告认为集装箱车间金属防火涂料应计入部分工程款30000元，鉴定公司认为虽然商务标中没有体现金属防火涂料项目，但因集装箱车间设计图纸中有要求估金属防火涂料，所以视为商务标中已计入，原告提出的计入该部分工程款依据不充分，不予认可；（3）在第一次现场踏勘记录中原告已确认被告代付集装箱车间防火涂料工程款65000万元，被告提出在总造价中现扣除代付费65000万元，予以认可;（4）对于被告提出的办公楼安装中灭火器及消防卷带甩项已扣减。本案鉴定费13万元，其中11万元由被告预交，2万元由原告预交。
（二）嘉兴市国华建设造价咨询有限公司出具的对鉴定意见书的更正1份，内容为：鉴定意见书中的“2015.5.17洽谈纪要”，由于笔误，更正为“2011.5.17洽谈纪要”。
（三）、本院向嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司的鉴定人许红珍就本案鉴定报告中的相关问题进行质询所作的笔录1份，鉴定人的答复为：1、对于当事人就鉴定意见中稿提出的几条意见的答复：（1）鉴定意见书第4页答复意见第（1）项的内容，如果法院认为合同外增加的工程量应进行让利16%，则应在明确鉴定部分造价12816751元中再扣除让利135844元；第（2）项内容，原告认为应计入的3万元金属防火涂料款，是指集装箱车间的屋顶涂料，由于在商务标中并未体现出金属防火涂料的项目，但设计图纸中要求了金属防火涂料，而商务标是根据设计图纸进行报价的，故鉴定机构认为商务标中没有体现该项目即为让利，故建议该部分不再另行计入；第（3）项防火涂料工程款65000元，在12816751元造价中尚款扣除，如果法院认为应予扣除的，可以扣除该款项；第（4）项款项在造价中已经进行了扣减。2、鉴定意见书第5页，有待法院判决或双方协商解决部分造价200844元，即为第4页答复意见的（1）、（3）项内容。3、施工过程中的水电费合计为94344元，已在工程造价2816751元中进行了扣除。4、消防验收的费用应是建设单位自已承担的，故未计入工程造价中。5、本工程中，合同外增加的工程量即为原告提供的联系单1-6号的内容。
原告的质证意见：对鉴定意见书和发票的真实性无异议，鉴定结论中对原告施工的增加部分工程扣减200844元有异议，争议部分(2)中防火涂料30000元是增加工程，应计入工程款，对其他无异议；对鉴定意见书的更正无异议；对鉴定人的笔录无异议，但认为鉴定意见书第4页答复意见的（1）、（3）项内容不应在总造价中扣除。
被告的质证意见：对鉴定费发票无异议，被告预交了其中的11万元；鉴定意见书第1页提到了涉案工程最终竣工时间为2013年12月18日，被告认为这是整改以前的完工时间，涉案工程最终验收合格时间为2013年12月27日；对原、被告存在的主要争议及鉴定答复意见：（1）联系单让利问题，虽然说鉴定报告本身对原告的理由不予认可，但没有最终反映在结论上，作为争议项是错误的，补充协议第4条明确约定增减工程量的结算价均按预算价与合同价的同比例下调，故增加工程的造价应该下浮，鉴定报告没有将增加工程作下浮，减少部分却按照比例予以了下浮；（2）充协议第3条约定防火涂料也是涉案工程造价范围，故3万元是合同范围内的工程，同意鉴定报告意见，不计入工程造价；（3）防火涂料65000元问题，防火涂料在补充协议第3条明确约定，在工程图纸中也有明确设计，且原、被告及第三人在实地查勘后，对该款项由被告支付予以了书面确认，故该款项应当在总造价中扣除，不应作为争议项。综上，200844元的争议项应当在明确的鉴定造价中予以扣减。对鉴定意见书的更正无异议；对鉴定人的笔录无异议，但认为鉴定意见书第4页答复意见的（1）、（3）项内容应该在总造价中扣除。
第三人的质证意见：对鉴定意见书及鉴定费发票均无异议。对鉴定意见书的更正无异议；对鉴定人的笔录与原告的质证意见一致。
四、当事人申请证人出庭作证的证人证言：
1、应被告的申请，证人王成彬（男，1970年3月4日出生，汉族，住河南省淮滨县王家岗乡王岗村三组）出庭作证，证明被告所提供的证据9中由被告垫付的7680元款项，应由原告或第三人承担。
证人作证如下：证人于2013年在被告的工程建设中承担了施工任务，被告出示的证据9工程量及结账清单，是证人所做工程量的记录，是证人看过后签名确认的。证人已收到原霞支付的7680元。原告许永海在该工地做土建，证人做土建工程中的附属工程，该工程的室外场地是由证人施工的，其中的窨井原来是原告所施工，证人后续施工前发现原告的窨井工程没有全部做好，有的安装好了，有的没安装好，且窨井太低，需要加高，被告的法定代表人叫证人施工窨井加高，之后原告也说让证人施工，原告说他没有施工人员，让证人施工时顺带做掉，所做工程量记录好，完工后与被告结账，原告会跟被告再结算这笔钱款。施工完成后，证人没有让原告确认工程量，直接拿到被告处进行了结账，证人与被告结账的内容中不仅仅是窨井加高，还有因窨井加高施工的时候牵连其他部分的施工内容，故一起做掉了。
原告的质证意见：证人施工地面的时候原告已经做好全部的窨井盖了，原告是按照图纸施工的，事后被告增加地面厚度使窨井盖低了与原告无关，证人也不是原告叫去施工的，原告也没有答应过证人所说的事项。
被告对证人证言无异议。
第三人的质证意见：第三人不知情。
2、应被告的申请，证人周余红（女，1979年2月1日出生，汉族，住海盐县通元镇通元村黄家浜2号。公民身份号码：330424197902011624）出庭作证，证明涉案工程竣工验收、备案资料等工作是由被告另行委托镇宇公司完成，被告因此支付的350000元（即被告提供的证据3中的部分款项）属于为第三人垫付的性质，该款项应由第三人承担。
证人作证如下：证人系镇宇公司的业务员，镇宇公司在本案工程中承担了整个厂区包括集装箱车间、办公室、宿舍楼室内、室外所有的消防资料的收集、整理工作。费用按面积计算的，具体记不清了，完成后被告支付了35000元的收集资料款，由证人代镇宇公司收取；除此之外，集装箱车间室内的防火涂料也是被告叫镇宇公司施工的，具体的时间记不清了，也不记得是否签订协议，该钱款也是按施工面积计算的，由证人代镇宇公司收取了65000元，镇宇公司没有开具正式发票，只开具了一个收据。
原告的质证意见：原告及第三人对该笔款项均是不知情的，且该款项与施工内容无关，原告也无法确认被告支付给周余红的35000元是否真的是消防验收的款项，原告所施工部分的消防资料均是原告自已所整理。
被告的质证意见：证人确认完成了相应消防的资料整理等工作，原告或者第三人没有完成该工作，该笔款项即属于被告为第三人或者原告垫付的。
第三人未到庭质证。
本院认证意见：一、对于原告提供的证据：证据1、2、5、10、15、17、18被告及第三人对证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以认定,但证据5中联系单5与联系单7，内容重复，不能重复计取。证据3，系复印件，被告不予认可，对于该证据本院不予认定。证据4，对于其中2011年5月17日的洽谈纪要，被告不予认可，由于该证据涉及的是施工内容的变更，故具体以鉴定时现场查看核对为准；对于其他3份洽谈纪要，被告及第三人均无异议，本院予以认定。被告证据6、系第三人单方所制作，本院不予认定，该部分工程已委托价格鉴定，故增加工程价款以鉴定结论为准。被告及第三人对证据7、8、9无异议，本院对上述证据予以认定。证据11，系原告与第三人之间所签订，第三人对该证据无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。证据12，其中的协议书系原告与第三人所签订，第三人虽对该证据的真实性无异议，但由于该协书所涉内容为第三人将其对被告的债权转让给原告，而本案原告系以实际施工人的身份向本院起诉，故该证据与本案无关，本院不予认定；对于其他证据的真实性，被告及第三人对证据的真实性均无异议，本院证据的真实性予以认定。证据14，系生效的法律文书，本院予以认定。对证据13，结合证据14，涉及借款的是2011年至2013年期间徐国军与原霞之间的借款，与本案无关联性，本院不予认定；共中涉及第三人的名称变更情况与工商登记变更情况相一致，本院予以认定。证据16，与被告提供的相应证据一并认证。二、对于被告提供的证据：证据1，原告及第三人无异议，本院予以认定。证据2，由于原告及第三人均对证据中的水、电费是否均用于本案工程存在异议，故对于本案水、电费，本院已委托鉴定机构进行了鉴定，水、电的用量以鉴定结论为准。证据3，其中的业务委托书2份、收条2份涉及的防火涂料款65000元，第三人无异议，且各方当事人在鉴定过程中已确认该款项由被告垫付，同意在总工程款中扣除，故对于该组证据本院予以认定；其中的2014年7月18日的收条，收条中对费用注明为消防工程验收款、镇宇公司挂靠费、消防验收前第三人未向被告提供产品三证造成的费用，但上述费用产生均无其他相关证据佐证，且消防工程验收款系应由被告承担的费用，结合被告申请的证人周余红的证言，周余红认为其向被告收取的是消防资料的收集、整理款，与上述收条中所注明的费用用途不一致，且证人也无相关证据佐证其证言，故本院对于周余红关于该35000元的证言及该收条均不予认定。证据4、其中2011年5月5日的700000元工程款支付业务委托书，即为被告提供的证据7，原告及第三人对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定；证据7中的款项支出用途明确注明为工程款，金额为700000元，且支付款项及收取款项的为被告及荣江公司二单位，而原告提供的证明上述700000元为借款的反驳证据16，为荣江公司与原霞之间的款项往来，金额为800000元，该证据与原告的证据7，不能证明系同一笔款项及二者的关联性，故对于原告的证据16，本院不予认定；同时对于被告提供的证据8，证据内容模糊，且被告提供该证据系为证明原告的证据16的钱款系归还该组证据中的钱款，现原告的证据16本院不予认定，故该证据8也与本案不具关联性，本院不予认定。对于证据4中的其他证据原告及第三人均无异议，且在原告所提供的付款明细中已体现，故本院予以认定。证据5，由于生效的（2015）嘉秀泾商初字第118号民事判决书、（2015）浙嘉商终字第773号民事判决书已判决确认该债权转让协议无效，故对于该组证据本院不予认定，也不能证明被告所要证明的事实。证据6，照片不能体现所拍摄的时间、地点，本院不予认定。证据9，该款项涉及由王成彬施工的内容，结合王成彬出庭作证的证言，王成彬称进行施工系应被告的要求，施工前由原告进行了确认，但未提供有效证据证实，且其所施工的内容也不能证明与原告施工内容的相联性，施工完毕也未要求原告进行工程量的确认，故不能证明王成彬所施工的内容与本案的关联性，本院对于王成彬的证言及证据9均不予认定。证据10、11，原告及第三人对于证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。证据12，其中一份快递查询单无签收人的姓名、身份，另一快递查询单注明退回，故并未签收，故该组证据不能证明原告及第三人收到了被告的催告，本院不予认定。三、对于本院委托嘉兴国华建设工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，由该公司出具的鉴定意见书，结合鉴定人接受质询的笔录，其中对双方存在争议的部分：（1）联系单01-06部分，系合同外增加施工工程的内容，根据被告与第三人之间签订的补充协议第四条约定，“增（减）工程量的结算价格均按预算价与合同价的比例同比例下调”，故原告提出的增加工程量不让利的意见，本院不予支持，故在工程造价中应扣除该部分的让利135844元；（2）（3）均系集装箱车间的防火涂料款，在设计图纸中及被告与第三人的施工合同中均有要求施工该项目，但商务标中未体现该项目，而在施工过程中原告或第三人也未出具联系单要求增加该项目的款项，故本院认定集装箱车间的防火涂料已包含在原告及第三人的施工范围内，该项目所支出的款项应由原告或第三人承担，故（2）中的30000万不应再计入工程款中，而（3）中的65000万元款项应视为原告垫付款，计入被告已支付款项。（4）对于办公楼安装中灭火器及消防卷带甩项已扣减，原、被告及第三人均无异议，本院予以认定。综上，原、被告对鉴定报告及鉴定人的答复均未提出其他异议，本院认定本案的鉴定造价为12680907元（已扣减水电费94344元）。对于鉴定费发票，当事人均无异议，本院予以认定，合计鉴定费为130000元，其中110000元由被告预交，20000元由原告预交。
经审理，本院认定的事实如下：2010年12月30日，被告与第三人(原名称为荣江公司,于2014年3月11日变更名称为第三人)签订建设工程施工合同1份，约定由第三人承包建设被告的位于平湖市林埭镇开发区的厂房及办公楼，承包范围为施工图中的土建与安装工程。合同工期为210天；开工日期暂定为2011年1月10日，具体以开工报告为准；竣工日期为2011年8月9日；合同价款为6800000元。
双方在专用条款中约定：合同价款采用可调价合同，工程量按实结算，造价按国家现行的有关规定、2010定额及施工期间的材料信息价结算；工程款的支付方式为：（1）开工前一个星期内支付施工组织费63190元。（2）第三人必须在每月25日进行统计上报，经监理单位和被告审核确定签证作为进度款支付依据。（3）每月10日发包人支付承包人上月签证工程量的80%。（4）工程结算完成后30天内支付至工程结算额的95%，余款5%作为工程质量保修金。（5）工程质量保修金的使用与返回，工程质量保修金的使用按《建设工程施工合同》附件3中第三条质量保修责任执行，工程竣工验收合格满二年后在一个星期内返回保修金（不计息）。对于承包人的违约责任约定为:实际工期比确认合同工期每拖一天,则按工程结算价的万分之二外罚,实际期比确认合同工期提前一天,则按工程结算价的万分之二奖励。
原、被告所签属的工程质量保修书约定：一、工程质量保修范围包括：本合同工程承包范围内的全部内容。二、本工程质量保修期如下：土建工程地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；装修工程为二年；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；其他项目保修期限约定如下：按《建设工程质量管理条例》第四十条执行；质量保修期自工程竣工验收合同之日起计算。三、属于保修范围、内容的项目，第三人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。第三人不在约定期限内派人保修的。被告可以委托他人修理等。四、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。
2011年1月10日，第三人与原告签订《工程项目责任承包合同》，约定由第三人承建的被告的办公楼、宿舍（一、二）及厂房施工图以内的土建、钢结构及水电安装，由原告承包施工，承包方式为包工包料，合同造价为13000000元，开竣工日期为2011年1月10日至2011年8月9日；承包范围及价格根据第三人与被告签订的工程承包合同和有关合同补充协议及承诺等为准。该工程原告应上交给第三人的管理费为工程决算总额的6.5%(该费已包括税金及企业管理费)。双方对权利义务作了以下约定：1、由第三人主持签订与被告的施工合同及有关合同补充协议，负责向有关部门办理该项目工程和相关手续及资料，同时与原告签订工程项目责作承包合同、安全生产协议等；第三人负责项目工程的工程质量、安全生产、工程进度、文明施工等的指导、检查、监督、验收和评定等，参加基础、主体、竣工的验收评定工作，协助原告进行工程结算工作等；本工程所用的主要施工机械和周转材料由原告自行解决等。2、第三人委派原告为工程项目的实际承包人，项目部独立经营，自负盈亏，与第三人无涉；原告必须按施工图内项目施工及符合相关的质量检验评定验收标准；在施工过程中出现安全事故均由原告负责处理并承担经济责任和相应的法律责任；本项目工程款第三人按规定扣除税费后，原告有权自行决定调配；第三人与被告签订的所有涉及本工程的合同均对原告具有法律效力，原告在工程竣工将工程交付后，对被告与第三人签订的工程质量保修书中的任何条款，都必须认真履行并承担各项保修中的一切费用和相关责任等。合同同时约定了违约责任等内容。
上述工程项目责任承包合同签订的同日，原告即开始施工。
2011年9月6日，被告与第三人签订补充协议，约定一、被告将其办公楼、宿舍（一、二）、厂房工程发包给第三人施工。二、工程内容为上述工程施工图以内的土建、钢结构及水电安装。三、工程总造价为13000000元（投标预算价为145860840元，双方协商一致在投标预算价的基础上，下浮16%作为该项目的合同价，即13000000元；此合同价包含了钢结构防火涂料造价及宿舍、办公楼门窗普通玻璃改中空玻璃的价差）。四、结算方式：此合同13000000元为一次性总价包干，不管在施工过程中市场材料价格变动均不作调整，施工图以内发生工程量增减，工程量按实际发生量计算，价格按以下方法调整：（1）发生增（减）的工程项目在原预算有的项目按原预算价格；（2）原预算没有相同项目的按类同的项目计算；（3）没有相同和类同的项目，按实际完成工程量参照浙江省2003定额及政府有关最新文件，材料价格及人工费按实际施工期间的嘉兴市材料信息价执行，增（减）工程量的结算价格均按预算价与合同价的比例同比例下调。所有增（减）工程量经双方商定后并经原霞、徐国军签字后有效。五、工程款支付办法：工程基础完成付合同价20%，三层结构完成付合同价20%，主体结构验收合格付合同价15%，粉饰完成付合同价的10%，竣工验收合格付合同5%，余款30%从竣工验收之日起二年内分二次付清，每年支付余款50%。六、工程结算时间：竣工验收合格后一个月内由第三人递交工程结算报告，被告在收到报告之日起二个月内审计完成，如逾期视为默认。七、原双方签订的建设工程施工合同作为办理相关施工手续之用，如相关条款与本补充协议不符的，以本补充协议为准。八、本协议一式四份，双方各执二份，经双方签字、盖章后生效。九、竣工时间在双方都正常履行合同的前提下，第三人确保在2011年11月15日前完工。如果是因被告未能履行合同造成工程延期的，责任由被告负责；如果是因第三人造成工程延期的，责任由第三人负责。
在对上述补充协议工程项目以外，在实际施工的过程中，被告与第三人之间又增加了补充协议外的施工的工程量，具体为：管道闭水试验、砖砌窨井、化粪池、现浇构件、复合井盖板及建筑垃圾回填等项目。
上述补充协议的工程项目及增加工程项目也均由原告进行了施工。
2012年8月1日,上述工程均施工完毕。2013年7月10日，宿舍（一）、（二）及办公楼组织了竣工验收，并于2013年7月17日竣工验收合格；2013年12月18日集装箱车间组织了竣工验收，并于2013年12月27日竣工验收合格。
2014年10月23日，原告与第三人签订协议书，对双方就被告的厂房、办公楼及宿舍工程结欠工程款事宜达成了协议，约定：1、上述工程实际工程造价为13899590元（含包干价13000000元，增加工程造价899590元）；2、被告结欠第三人工程款5469590元，其中到期工程款2620000元，未到期工程款2849590元；3、第三人结欠原告工程款5160817元；4、对于被告结欠第三人工程款5469590元及第三人结欠原告工程款5160817元一事，第三人同意由原告以自已名义直接向被告主张工程款（债权），但主张数额以5160817元为限；5、被告向原告全部清偿后，第三人结欠原告的工程款归于消灭。同日，第三人向被告发送通知函，认为被告尚欠其工程余款5469590元，因被告未向其支付工程余款，致第三人未能向原告履行相','2018-10-07
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