山西省忻州市忻府区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)晋0902民初678号
原告昌陆建筑工程集团有限公司。
法定代表人左兆卿，职务：总经理。
委托代理人张炜炜，山西新震律师事务所律师。
委托代理人田娟玮，山西新震律师事务所律师。
被告郝眉文，男，1951年1月5日生，汉族，忻州市忻府区人，现住忻府区。
委托代理人李翠凤，女，1956年12月23日生，汉族，忻府区人，现住忻府区，系被告妻子。
原告昌陆建筑工程集团有限公司（以下简称昌陆公司）与被告郝眉文劳动争议纠纷一案，本院于2015年1月7日受理，2015年10月26日作出（2015）忻民初字第77号民事判决书，判后双方不服，均向忻州市中级人民法院提起上诉，中院于2016年3月7日作出（2015）忻中民终字第1038号民事裁定书，认为原判认定事实不清，撤销本院（2015）忻民初字第77号民事判决，发还本院重审，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告昌陆建筑工程集团有限公司委托代理人、被告郝眉文及其委托代理人李翠凤到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告昌陆建筑工程集团有限公司诉称，2013年9月初经刘计文介绍，被告郝眉文到忻州市科技图书中心建筑工地当临时工，9月19日中午，工地聚餐，下午放假，被告酒后一个人去工地不知道干什么时损伤手指，被告请求原告对其进行赔偿，被原告拒绝，由此引发被告申请劳动关系认定、工伤认定、伤残评定。2014年11月24日，忻州市劳动人事争议仲裁委员会以市劳仲裁字（2014）84号下达裁决书，裁令原告支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤停工留薪期间工资等。原告认为，市劳仲裁字（2014）84号的裁决书错误，理由是：一、原告与被告郝眉文之间不存在劳动关系，原告所诉的赔偿主体错误。忻州科技图书中心建筑工程施工是由原告承包，原告承包后，相关的劳务用工原告是与山西中威建筑劳务有限公司签订的《劳务承包合同》，劳务用工由山西中威公司委派。包括被告郝眉文及介绍被告做工的刘计文等均是山西中威公司的职工，不是原告的职工，假若存在劳动关系，被告也是与山西中威公司存在劳动关系，与原告没有关系，被告以与原告之间存在劳动关系要求享受工伤待遇选择的赔偿主体错误。二、被告系忻府区建筑工程公司的退休职工，到山西中威干活时已超过六十岁，退休后，不应当再有劳动合同关系并享受工伤待遇。《劳动法》规定：男年满60周岁，女年满55周岁的应当办理退休。《劳动合同法实施条例》规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。按照上述法律、法规的规定，劳动关系只能是用人单位与未达法定退休年龄的劳动者之间建立的劳动关系，超龄的不应存在劳动关系。被告因超过60周岁，因此不是法律意义上的劳动者，与任何单位不能再建立新的劳动关系，并享有工伤待遇。综上，被告选择原告作为其工伤赔偿义务主体错误，原告请求享受工伤待遇缺乏法律依据，故原告请求判令：1.原告不需支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤停工留薪期间工资等；2.诉讼费用由被告承担。
被告辩称，一、原告诉称的9月19日中午聚餐下午放假，事实是被告中午吃饭后，继续做上午没有做完的活，并没有接到原告放假的通知。被告在工地上干活时受伤，完全符合工伤的构成条件。二、原告诉称的与被告不存在劳动关系的观点不成立。2013年12月4日，经忻州市劳动人事争议仲裁委员会“市劳仲裁字（2013）127号”裁决书已明确确认原告与被告之间存在事实劳动关系，裁决书已有效送达。原告在法定时限内未提起上诉，该裁决书已经生效。2014年2月13日，经忻州人力资源和社会保障局对被告的工伤进行了工伤认定并送达了原告，原告在法定时限内未提起行政复议和行政诉讼。2014年6月21日，经忻州劳动能力鉴定委员会对被告的工伤进行鉴定为劳动功能障碍程度九级，鉴定书同时也已有效送达原告，在有效时限内原告未申请重新鉴定。综上所述，被告认为，原告与被告之间存在事实劳动关系，被告所做的工伤认定、工伤鉴定真实有效，原告应当按工伤待遇的标准支付被告相关费用，请人民法院驳回原告的诉讼请求。
原审查明，2013年8月20日，被告郝眉文经刘计文介绍，到忻州市科技图书中心建筑工地工作，岗位为木工。2013年9月19日下午被告在工作过程中大拇指受伤，随即被送往忻州市人民医院接受治疗，后又转到忻州市手足创伤骨科红十字会医院治疗，诊断为左拇指末节开放性粉碎性骨折、神经损伤。此后，被告以原告为被申请人向忻州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、依法确认被申请人与申请人之间存在劳动关系。2、依法裁决被申请人支付申请人应享受的工伤保险待遇。2013年11月27日忻州市劳动争议人事争议仲裁委员会作出市劳仲裁字（2013）127号裁决书，裁决结果为：一、确认被申请人昌陆公司与申请人郝眉文存在劳动关系。二、驳回申请人其他仲裁请求。对于该仲裁裁决原告未提起诉讼。2013年12月7日被告郝眉文妻子李翠凤申请忻州市人力资源和社会保障局对被告郝眉文进行工伤认定，2014年1月28日忻州市人力资源和社会保障局作出（2014）忻人社工认字00007号XF工伤认定决定书：认定郝眉文为工伤。对该工伤认定决定书原告未申请复议也未向人民法院提起诉讼。2014年5月5日，被告郝眉文申请忻州市劳动能力鉴定委员会对其劳动能力进行鉴定，2014年6月21日，经忻州市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告为劳动功能障碍程度九级。此后被告郝眉文以原告为被申请人，向忻州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付申请人因工伤受伤的住院伙食补助费600元，停工留薪期间工资26100元，一次性伤残补助金39150元，一次性工伤医疗补助金39150元，一次性伤残就业补助金39150元，共计183300元。2014年11月24日忻州市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳仲裁字（2014）84号裁决书，裁决结果为：一、裁令从2014年9月18日起，被申请人与申请人解除劳动关系；二、在本裁决书生效之日起十五日内，被申请人支付申请人一次性伤残补助金22914元；三、在本裁决书生效之日起十五日内，被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金45828元；四、在本裁决书生效之日起十五日内，被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金22914元；五、在本裁决书生效之日起十五日内，被申请人支付申请人工伤停工留薪期间工资22914元；驳回申请人的其它仲裁请求。原告不服于2015年1月7日诉至本院。
原审审理中，原告提供其与山西中威建筑劳务有限公司（以下简称中威公司）于2013年3月8日签订的劳务承包合同一份，原告为甲方，中威公司为乙方，合同主要内容为：甲方将自己承建的忻州市科技图书馆主体部分工程分包给乙方，承包方式为包工不包料，甲方主要责任为解决乙方的住宿、办公、工程质量工程进度，不负责乙方的日常管理，乙方主要责任为加强施工人员安全教育，遵守安全制度，对于违章施工造成的大小事故，由乙方承担全部责任及经济损失和赔偿，乙方按甲方的要求施工，服从甲方管理。所有工伤事故由乙方负责。工期为2013年3月8日至2013年11月20日。对于该合同被告质证意见为：忻州市劳动争议仲裁委员会作出的市劳仲裁字（2013）127号裁决书，原告未提起诉讼，该裁决书已经发生法律效力。原告申请证人孔令风出庭作证，孔陈述自己系中威公司职工，干活的所有工人都是中威公司找下的，原告一个工人也没有，忻州市科技图书中心劳务全部承包给中威公司，中威公司给发工资。庭审中被告表示自己不是中威公司的职工，受伤当日自己未喝酒也没有接到放假通知。原审中，郝眉文陈述其在1984-1986年期间曾在忻州市建筑工程公司工作过，但未办理过退休手续。
原审认为，被告郝眉文经刘计文介绍到忻州市科技图书中心建筑工地工作，郝眉文虽然在工作时已满60周岁，但其在工作时间和工作场所内因工作原因受到伤害，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。忻州市人力资源和社会保障局作出的（2014）忻人社工认字00007号XF工伤认定决定书符合法律规定，本院予以采信。因被告已年满60周岁，故对原告昌陆公司不给付郝眉文一次性伤残就业补助金22914元的请求，本院予以支持。关于原告陈述自己不是适格赔偿主体的意见，因其在2013年忻州市劳动争议仲裁委员会仲裁时对郝眉文到原告处工作予以认可，其未提出自己承建的忻州市科技图书中心的劳务工作是由山西中威建筑劳务有限公司负责且原告对忻州市劳动争议仲裁委员会作出的市劳仲裁字（2013）127号裁决书未提起诉讼，故对原告陈述的自己非适格赔偿主体的意见不予采信。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、原告昌陆建筑工程集团有限公司在本判决生效后10日内给付被告郝眉文一次性伤残补助金22914元。二、原告昌陆建筑工程集团有限公司在本判决生效后10日内给付被告郝眉文工伤停工留薪期间工资22914元。三、原告昌陆建筑工程集团有限公司在本判决生效后10日内给付被告郝眉文一次性工伤医疗补助金45828元。四、原告昌陆建筑工程集团有限公司不支付被告郝眉文一次性伤残就业补助金22914元。
判后，原被告均提出上诉。原告的上诉意见为：1、一审判决程序违法，应当追加中威公司为当事人而没有追加。2、一审判决依据忻州市人力资源和社会保障局作出的错误的工伤认定决定书作为认定工伤的依据完全错误。3、一审判决适用法律不当，判决结果错误。赔偿主体应当是中威公司而非原告。被告超过六十岁打工受伤，应当按照雇佣关系而非工伤待遇赔偿。被告的上诉意见为：一审判决认为被告郝眉文因达到退休年龄而不享有一次性伤残就业补助金缺乏依据，国家关于退休年龄的规定不适用于被告。二零一六年三月七日，忻州市中级人民法院作出（2015）忻中民终字第1038号民事裁定书，认为原审认定事实不清，撤销本院（2015）忻民初字第77号民事判决书，发还本院重审，要求对原告提出的被告实际用工单位是中威公司予以查明。
本次审理中，原告没有举出被告与中威公司形成劳动关系的证据，也无法提供中威公司相关的联系方式，对中威公司是否是被告的实际用工单位本院无法查明。
本院认为，被告郝眉文经人文介绍到原告承包的忻州市科技图书中心工地工作，在工作时间和工作场所内因工作原因受到伤害，原告应当承担责任。原告提出中威公司是被告的实际用工单位但没有举出被告与中威公司形成劳动关系的证据，且在2013年忻州市劳动争议仲裁委员会仲裁时对被告郝眉文到原告处工作原告也予以认可，也未提出所承建的忻州市科技图书中心的劳务工作是由山西中威建筑劳务有限公司负责，对忻州市劳动争议仲裁委员会作出的市劳仲裁字（2013）127号裁决书原告也未提起诉讼，故对原告陈述的自己非适格赔偿主体的意见不予采信。被告受伤应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，忻州市人力资源和社会保障局作出的（2014）忻人社工认字00007号XF工伤认定决定书符合法律规定，本院予以采信。因被告已年满60周岁，故对原告昌陆公司不给付郝眉文一次性伤残就业补助金22914元的请求，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、原告昌陆建筑工程集团有限公司在本判决生效后10日内给付被告郝眉文一次性伤残补助金22914元。
二、原告昌陆建筑工程集团有限公司在本判决生效后10日内给付被告郝眉文工伤停工留薪期间工资22914元。
三、原告昌陆建筑工程集团有限公司在本判决生效后10日内给付被告郝眉文一次性工伤医疗补助金45828元。
四、原告昌陆建筑工程集团有限公司不支付被告郝眉文一次性伤残就业补助金22914元。
案件受理费10元，由原告负担8元，被告负担2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。
审判长 王天理
审判员 刘效青
审判员 曹福荣
二〇一七年一月十一日
书记员 李 晶
附：《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期间一般不超过12个月。伤情严重或着情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不当超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。