辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2017]辽01民终1224号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司，住所地金寨县南溪镇金南路。
法定代表人：彭显志，系该公司董事长。
委托代理人：赵东，系辽宁金阳律师事务所律师。
委托代理人：王月，系辽宁金阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王欢，男，1966年11月29日出生，汉族，住沈阳市沈河区。
委托代理人：金威、沈超，系辽宁联胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳市北鼎建筑有限公司，住所地沈阳市皇姑区嫩江街44号。
法定代表人：辛德祥，系该公司经理。
委托代理人：詹俊娥，系辽宁联胜律师事务所律师。
上诉人安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司与上诉人王欢、被上诉人沈阳市北鼎建筑有限公司劳务合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区（2015）沈和民四初重字第00031号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人弘宇公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2015）沈和民四初重字第00031号民事判决第一项、第二项，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定工程量及工程价款错误。涉案工程在上诉人与被上诉人之间签订的《土地劳务分包合同》中约定，工程面积暂估为45000平方米，由此可以说明涉案工程工程量并未最终确认。因此一审法院以被上诉人提供的建设方出具的涉案工程图纸作为认定涉案工程实际工程量的依据是没有任何事实依据的。建设方的施工图纸在工程实际施工前就已经存在，为何在签订涉案工程劳务合同时对于工程量仍约定暂估就是因为在实际施工过程中存在增加或变更工程量的问题，故此本案的实际施工量应当以上诉人在一审时提供的结算文件为准。该份文件虽系上诉人单方制作，但却真实客观的反应出案涉工程的实际工程量且在双方合同约定时间内提交给了被上诉人，被上诉人对此并未提出过任何异议。因此一审法院应当以上诉人提供的结算文件认定涉案工程的实际工程量，然而一审法院以被上诉人提供的建设单位的情况说明及图纸认定案涉工程实际施工量明显与事实不符，虽然在本案诉讼过程中被上诉人不予认可上诉人出具的工程量及价款结算文件，那么其应当提供与建设方针对涉案工程的最终结算文件作为其抗辩的依据。在其未提供该结算文件的前提下，上诉人已经尽到了自身的举证义务，诉求应当得到法院支持。二、一审法院违反《合同法》的规定，错误判决显失公正。一审法院以本案案由为劳务合同纠纷并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为由，对于上诉人提出的以结算书确认涉案工程实际工程量及价款不予支持。但上诉人与被上诉人签订的《土建劳务分包合同》第7.7条约定：“工程结算书应在竣工前10日内报送甲方（本案被上诉人）项目经理部。甲方收到分包结算书后2个月内没有给予审定。乙方提供的工程量付款书就视为甲方已确认。”上述合同的签订符合法律的规定，是当事人双方真实意思表示，并且被上诉人作为长期从事建设工程施工的专业建筑公司，其应知晓合同条款的内容在合同中的意义以及应当预见到合同中可能存在的风险及享有的合同利润。而且上诉人与被上诉人均按照合同约定履行合同中的义务，不存在法律规定中的欺诈、胁迫等情形，被上诉人对于合同的履行并无异议。一审法院违反《合同法》第八条之规定：“依法成立的合同，对于当事人具有法律约束力。”擅自变更上诉人与被上诉人之间的合同约定判决显失公正。
王欢辩称，本案案由是劳务合同纠纷，弘宇公司主张适用建设工程法律规定是不对的。面积确定、单价确定，不存在另行结算的问题，变更在结算中已经算过，因此请求驳回弘宇公司的上诉请求。
北鼎公司辩称，同意王欢意见。
上诉人王欢上诉请求：1、请求法院依法撤销沈阳市和平区人民法院作出的（2015）沈和民四初重字第00031号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人王欢于本判决生效后十五日内向被上诉人安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司支付劳务费185309.80元没有事实依据，是错误的。上诉人王欢不欠被上诉人安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司任何劳务费，涉案工程的劳务费已经支付完毕。在一审中已经查明，涉案工程的建筑面积为45467.22平方米，合同约定单价为190元／建筑平米，造价款为45467.22平方米×190元=8638771.80元，劳务费为9125309.80元。根据双方签订的《土地劳务合同》7.4款约定，工程完工验收合格，被上诉人自愿放弃工程全款的3.5%，作为维修基金。原审被告王欢已经支付894万元工程劳务费，不欠被上诉人安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司工程劳务费。因此，上诉人不应承担连带责任，向被上诉人支付185309.80元的工程劳务费。二、被上诉人安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司应返还多收取的工程劳务费134076.04元。一审法院已经查明认定工程劳务费总款为9125309.80元，根据合同约定被上诉人自愿放弃工程全款的3.5%作为维修基金，那么被上诉人应得工程劳务费为8805923.96元，原审被告王欢已经支付894万元，故被上诉人应返还多收取的工程劳务费134076.04元。
弘宇公司辩称，1.工程量应以弘宇公司提供的结算文件为准，该文件在本案原一审中北鼎公司认可收到过该文件。本案虽为劳务合同纠纷，但因涉及均是工程量结算的问题，是可以适用建设工程司法解释规定的。依照该解释第20条的规定，当事人已收到竣工结算文件不答复的视为认可。同时双方签订的合同中第7.7条也约定了不答复视为认可。2.3.5%工程款的放弃的前提是对方付到96.5%的工程款，按照结算单算，对方没有付到96.5%，所以弘宇公司不放弃3.5%的工程款。
北鼎公司辩称，同意王欢意见。
弘宇公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告王欢立即向原告支付工程劳务费2460934.45元及同期银行贷款利息，被告北鼎公司承担连带责任。2、要求被告承担本案的诉讼费用。
王欢向一审法院提出反诉请求：1、请求法院依法判令被反诉人向反诉人返还多收取的工程劳务费（即维修基金）人民币134076.04元及同期贷款利息。2、本案反诉费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2007年，弘宇公司（乙方）与沈阳山盟建设集团北鼎建筑有限公司长白新城项目部（甲方）签订《土建劳务分包合同》一份，双方约定由乙方为甲方承建的长白新城建筑工程的主体结构、砌筑抹灰（不包括水电）部分提供土建劳务，分包内容为甲方与业主签订的施工范围（指建筑、结构工程中除室内大白、防水、门窗外的所有施工内容），工程面积为45000平方米（暂估），层数/结构形式为34层/短肢剪力墙，地下一层。合同还约定：3.1、人工单价采取建筑面积平米包干形式，具体单价150天不封顶，180元/建筑平米，150天主体封顶，190元/建筑平米（质量必保市优质工程），如得奖项“四市样板工程金奖”，一栋楼奖励10万元人民币。包工不包料、包工期、包质量、包安全、包文明标化施工、包机操等少数工种用工和工地值班及门卫用工。3.1.1、建筑面积的计算一律执行2001年辽宁省预算定额的建筑面积计算规则，除此之外，定额其余的解释均不执行。3.1.2、除非发生设计变更和签证，在按照国家规范、标准、设计图纸和施工组织设计、企业标准组织施工的基础上，不论采取何种施工工艺，承包单价均不予调整和增加；7.4工程完工付款，所承包的工程完工，交办理了交工验收，劳务结算已经定案，结清往来帐务后，在甲方付到工程全款的96.5%后，乙方自愿放弃剩余3.5%，作为甲方维修基金。合同另对工程质量、工程安全、拨款和结算、材料设备的管理规定、甲乙双方的权利义务、质量检查与工程验收、施工配合、紧急补救、违约责任、工程保修等事项做出了具体约定。甲方未盖章，由王欢在负责人处签名；乙方加盖其合同专用章，并由彭显志在负责人处签名。双方均未填写日期。
另查明，涉案的长白新城D1、D2、D3三栋楼，由沈阳市和兴房地产开发有限公司开发，沈阳山盟建设集团施工建设，王欢挂靠北鼎公司进行施工，王欢将其中的劳务部分分包给弘宇公司，并与其签订了上述土建劳务分包合同。合同签订后，弘宇公司依约提供了劳务，截止2009年6月16日，弘宇公司共收到894万元劳务费。弘宇公司为讨要剩余人工费，向沈阳市和平区农民工维权中心（以下简称该中心）主张权利，2013年12月20日，沈阳市和兴房地产开发有限公司向该中心出具情况说明称：由沈阳三盟建设集团承建的长白新城D1、D2、D3三栋楼，根据设计图纸提供的建筑总面积为45467.22平方米。2013年12月23日，该中心出具收条，载明：今收到沈阳山盟建设集团有限公司用于解决长白新城D1、D2、D3号项目农民工人工费18万元。关于工程款金额，依据王欢提供的结算单记载，总造价为45672.22平方米×190元=8638771.80元，地下室增加一半价格153603元，生活区二次重建675平方米×55=37125元，变更及其他签证156720元，现场倒料等计时工139090元。
一审法院认为，王欢无施工资质，其借用北鼎公司名义与弘宇公司签订的《土建劳务分包合同》，该劳务分包合同无效。但原告为长白新城D1、D2、D3三栋楼的建筑施工已提供劳务，王欢应依约给付劳务费。依据合同约定，应以建筑面积和单价的乘积计算劳务费，根据被告合同约定，单价应为190元/建筑平米；对建筑面积合同中没有具体约定，弘宇公司亦未提供相关证据，一审法院根据开发单位沈阳市和兴房地产开发有限公司向和平区农民工维权中心出具的情况说明确定该三栋楼的建筑面积为45467.22平方米。据此，弘宇公司依据合同约定应得到劳务费8638771.80元。
弘宇公司主张除上述劳务外，另提供了水暖、地基、现场围挡、临时地面回填等合同约定以外的劳务，但没有提供有效证据加以证明，其提供的《长白新城项目劳务费预结算工程量》系其单方制作，王欢、北鼎公司对上面的项目不予认可，该证据因缺乏证明力而不能证明弘宇公司主张成立。关于弘宇公司主张本案为建设工程施工合同纠纷，对方已签收该结算书，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条之规定，应以该结算书确认金额为准，因本案为劳务合同，不适用该规定，且弘宇公司出具的结算书写明的施工面积与开发单位证实的面积不符、写明的单价与合同约定的单价不符、涉案工程的工程量对方从未认可，故对原告主张，一审法院不予支持。该施工增项以王欢提供的结算单自认为准。弘宇公司主张双方口头约定按照每建筑平米200元计算劳务费，对此王欢、北鼎公司亦予以否认，弘宇公司亦无其他证据佐证，故一审法院对弘宇公司该项主张不予支持。
综上，一审法院依据双方合同约定及王欢、北鼎公司自认，确认王欢应付弘宇公司劳务费9125309.80元。王欢已经支付894万元，尚欠185309.80元。王欢未能按照约定全额支付原告劳务费已经构成违约，故对于弘宇公司主张王欢赔偿利息损失的请求，一审法院予以支持。北鼎公司作为被挂靠公司，应承担连带责任。关于王欢提出应扣减3.5%的抗辩，因王欢一直迟延给付劳务费，已构成违约，加之工程款的确定金额仅能以王欢自认确定，弘宇公司处于不利的举证地位，依据公平原则，3.5%不应再行扣减。对王欢抗辩，一审法院不予采信。如本诉所述，对反诉原告王欢的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。
一审判决：一、被告王欢于本判决生效后十五日内支付原告安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司劳务费185309.80元整；二、被告王欢于本判决生效后十五日内按照人民银行同期贷款利率赔偿原告安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司利息损失（以185309.80元为基数，从2009年6月16日起计算至上述款项支付之日止）；三、被告沈阳市北鼎建筑有限公司对上述判项承担连带责任；四、驳回原告安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司的其他诉讼请求；如果被告王欢、被告沈阳市北鼎建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回反诉原告王欢的诉讼请求。
二审期间王欢提供诉争工程竣工图纸，用以证明施工面积为45467.22平方米，弘宇公司对该证据的真实性、关联性均有异议，认为该证据体现的面积仅是参考数据，不是工程竣工的实际工程量，但认可工程所涉三栋楼均系34层。北鼎公司对王欢的此份证据无异议。本院对原审查明的事实予以确认。
本院审理过程中，2017年4月21日上午本案询问过程中，承办人经咨询专业鉴定机构工作人员，该工作人员表示，竣工图纸不能完全反映工程面积情况，应当结合设计变更、签证等材料一并结算。
弘宇公司向本院提出调查取证申请，主张开发单位与北鼎公司委托辽宁宏远成造价咨询有限公司对诉争工程进行工程造价审计，请求法院调取审计结论。本院于2017年3月13日下午到辽宁宏远成造价咨询有限公司调取，但该公司未予配合，亦拒绝说明是否进行了该项造价审计。经本院询问，北鼎公司及王欢均称无法提供与开发单位的结算文件。
本院认为，关于弘宇公司的上诉请求，第一，工程面积问题，原审期间工程开发单位出具情况说明证明工程面积为45467.22平方米，弘宇公司对此有异议，并申请法院调取开发单位与北鼎公司的造价审核结论，虽提供了造价机构名称，但本院无法确认该造价机构是否受理了此项造价审核，现有情况下无法调取此份证据。王欢提供诉争工程竣工图纸，注明工程面积为45467.22平方米，经咨询专业造价机构，仅凭竣工图纸不能完全反映工程的实际施工面积，故本院不能依据竣工图纸确认诉争工程总面积。此种情况下，北鼎公司及王欢均无法提供与开发单位的结算文件，弘宇公司主张依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，判决确认案涉工程总面积为其一审期间主张的48653.96平方米，但因弘宇公司自认诉争工程三栋楼均为34层，而其向一审法院提供的面积汇总记载三栋楼均为35层，与竣工图纸及弘宇公司自认不符，在查明弘宇公司提供的面积汇总明显错误的情况下，本院不能适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定来依据弘宇公司主张确认工程面积。现王欢及北鼎公司自认面积为45467.22平方米，现有证据情况下可以支持弘宇公司此部分面积相对应的劳务费，即一审认定的数额。如开发单位与北鼎公司的造价审核完毕或工程档案归档，弘宇公司在本案判决后能够举证证明开发公司与北鼎公司结算高于此面积，可就超出部分面积另行诉讼。
第二，关于本案能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的问题，因双方系劳务分包合同关系，且弘宇公司称其提供的结算单上有王欢书写和勾画的笔迹，则说明双方对结算单有过交涉的过程，王欢对其中有些部分是确认的，并非完全确认，则此时不能视为王欢完全没有对结算文件进行答复，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定将弘宇公司单方制作的结算结论作为双方最终结算。
关于王欢的上诉请求即弘宇公司自愿放弃3.5%工程款的问题，因双方合同7.4条约定“工程完工付款，所承包的工程完工，交办理了交工验收，劳务结算已经定案，结清往来帐务后，在甲方付到工程全款的96.5%后，乙方自愿放弃剩余3.5%，作为甲方维修基金”。即劳务结算定案，结清账务往来，已付96.5%后，弘宇公司自愿放弃3.5%工程款。从上述约定可以看出，弘宇公司放弃3.5%工程是有前提条件的，双方设定此条款的目的是为了督促王欢尽快进行结算并付款，弘宇公司在价款上进行了让步。现双方就劳务结算发生争议并诉至法院，不能视为劳务结算已经定案，结清账务往来，则不能适用此条款判令弘宇公司放弃3.5%工程款。王欢的上诉主张本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8013.5元，由上诉人安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司负担4007元，上诉人王欢负担4006.5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 王 纪
审判员 孙菁蔓
二〇一七年四月二十五日
书记员 杨骏驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；