山东省烟台市芝罘区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁0602刑初106号
公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
被告人，男。2015年4月9日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，2016年12月16日因涉嫌犯挪用资金罪被逮捕。
辩护人杜勇、李佳倩，山东德扬律师事务所律师。
山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检公三刑诉[2017]70号起诉书指控被告人犯挪用资金罪，于2017年3月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院指派检察员崔洪雁出庭支持公诉，被告人及其辩护人杜勇、李佳倩到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省烟台市芝罘区人民检察院指控：被告人于2014年8月至10月间，利用担任上海某国际贸易有限公司法定代表人、总经理，烟台某铜业有限公司副总经理的职务之便，私自将单位货款5430万元挪为个人使用，超过三个月未还。
具体犯罪事实分列如下：
1、被告人利用担任上海某国际贸易有限公司法定代表人、总经理的职务之便，于2014年8月29日将单位5080万元货款，以扩大上海某国际贸易有限公司与上海锦豪国际贸易有限公司、上海上东贸易有限公司业务量的名义，归个人使用，超过三个月未归还。
2、被告人于2014年10月16日，利用担任烟台某铜业有限公司副总经理的职务之便，将上海瑞禾贸易有限公司欠烟台某铜业有限公司的货款350万元，挪用给烟台鸿兴国际贸易有限公司用于经营，挪用资金一直未有归还。
在法庭审理过程中，公诉人提供了证人马某、于某、王某2等的证言，审核报告、转账凭证等证据以证实指控的犯罪事实。公诉机关认为，被告人利用职务之便挪用公司资金归个人使用，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人对检察院起诉书中指控的款项流转过程无异议，但对指控其犯挪用资金罪的罪名有异议，提出如下自我辩解意见：1、其为了各公司做走量业务而将单位的款项汇到马某的公司，其行为是为公行为而非挪用行为。2、其与马某的公司并无债权债务关系，款项被马某以其归还欠款的名义截留，最终导致款项不能返回的责任不在其。3、上海瑞禾贸易有限公司总经理陈某向烟台鸿兴国际贸易有限公司转款的人民币350万元并非烟台某铜业有限公司的公款，而是其介绍上述两公司自行做业务的预付款。综上，其不构成挪用资金罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人主观上是为各公司做走量业务而将款项汇到马某的公司，该行为系公务行为，而非挪用行为。2、公诉机关提交的证据不足以证实欠马某的公司款项，马某关于款项系用于归还欠款的证言不应采信，款项不能追回的责任不在于被告人。3、证人陈某在侦查机关的多次证言并未证实上海瑞禾贸易有限公司转账的人民币350万元的用途，该账目也未记录在烟台某铜业有限公司的科目下，不排除该款系借款的可能性。4、烟台某铜业有限公司在事后与上海瑞禾贸易有限公司进行对账，对该人民币350万元予以认可并冲抵欠款，该行为属于事后追认行为，不应据此认定被告人有罪。综上，请求宣告被告人无罪，并当庭提交了证人程某等的证言等证据拟证实被告人无罪。
经审理查明，烟台某铜业有限公司（下称烟台某公司）系有限责任公司，上海某国际贸易有限公司（下称上海某公司）系烟台某公司的全资子公司。被告人在担任烟台某公司副总经理、上海某公司总经理期间，于2014年间，利用职务便利，先后将上海某公司、烟台某公司的公款共计人民币（以下币种同）5430万元挪为己用，超过三个月未归还。
具体犯罪事实分列如下：
（一）被告人在担任上海某公司总经理期间，于2014年8月29日，利用职务便利，将上海某公司的5080万元公款，以扩大上海某公司、上海锦豪国际贸易有限公司（下称上海锦豪公司）、上海上东贸易有限公司（下称上海上东公司）业务量的名义，挪为个人使用，超过三个月未归还。2014年12月22日，被告人退回给上海某公司80万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人孙某的证言及营业执照等证据证实：其是烟台某公司的法定代表人，公司性质是有限责任公司。2009年至今，担任公司的副总经理职务，分管公司销售处、原料处、外经贸处等营销部门。烟台某公司的全资子公司上海某公司成立后，兼任该公司的总经理，负责该公司的经营业务等。2014年间，上海某公司有一笔5080万元的应收账款并未收回，拒不讲明该款的下落。
2、证人马某、于某、彭某的证言综合证实：马某是烟台鸿兴国际贸易有限公司（下称烟台鸿兴公司）、烟台鸿泰进出口有限公司（下称烟台鸿泰公司）、烟台永利进出口有限公司（下称烟台永利公司）（上述三公司以下统称马某公司）的实际经营人，于某及彭某均系马某公司的副总经理。2010年间，马某公司与烟台某公司做业务，具体流程是烟台某公司借用马某公司的信用证额度用于购铜，其他操作均由烟台某公司负责，马某公司从中赚取一定的利润，后烟台某公司终止了该业务。2011年间，彭某介绍马某公司与个人再次做此业务，业务流程基本一致，在做业务期间欠付马某公司的货款约1亿元，于某等多次找索要款项，认可欠付数额。2014年8月26日、2014年9月1日，马某公司先后收到上海上东公司转账的共计5000万元，该款是归还的欠款。
3、证人郑某的证言证实：其是上海上东公司的总经理，该公司是实际控制的公司。2014年8月26日，指令其公司与上海元胜经贸发展有限公司（下称上海元胜公司）做了一笔电解铜业务并收到了3000万元货款，指令将该款汇给了烟台鸿兴公司。2014年8月29日，以增加公司业务量的名义由上海某公司、上海锦豪公司、上海上东公司做了一笔走量业务，由上海某公司将5080万元汇给上海锦豪公司，上海锦豪公司又将该款汇给其公司，根据的指令将5080万元中的3080万元汇给上海华谊集团国际贸易有限公司（下称上海华谊公司）购买了电解铜交付给了上海元胜公司，余2000万元汇给了烟台鸿泰公司。
4、证人张某的证言及《货物代购协议》等证据综合证实：其是上海锦豪公司的总经理。2014年8月间，其公司的前任总经理邢善明与上海某公司、上海上东公司签订了一份《货物代购协议》。2014年8月29日，上海某公司将5080万元汇给其公司，其公司于当日将该款汇给了上海上东公司。2014年12月22日，上海上东公司将80万元返给其公司，其公司于当日将该80万元汇给了上海某公司。
5、证人沈某、倪某的证言综合证实：沈某、倪某分别是上海华谊公司、上海元胜公司的负责人。2014年8月26日，上海元胜公司向上海上东公司汇款3000万元用于购买电解铜。2014年8月29日，上海上东公司将3080万元汇给上海华谊公司购买电解铜，上海华谊公司即进行了交货，同日，上海上东公司将货物交付给了上海元胜公司。
6、证人王某1的证言证实：其是上海某公司的业务经理。2014年8月，通过其联系了上海锦豪公司做了一笔走量的业务，后其将上海锦豪公司邢善明草拟的三方协议交给，审查后将三方协议改为了五方协议，因烟台鸿兴公司、烟台鸿泰公司不能盖章，后签订了三方协议。
7、证人王某2的证言证实：其是上海某公司的业务员。2014年间，为马某公司办理电解铜业务，指令其为双方的联络人，负责与马某公司的副总经理于某对接业务。2014年6月间，于某告诉其有约1亿元的货款没有返还，并多次找其催要，讲部分业务产生了亏损，认可于某公司统计的欠款数额，但暂无力还款。
8、证人田某、卜某的证言综合证实：其是上海上东公司的会计，该公司是实际控制的公司，公司所有的指令均系向其下达。
9、被告人在侦查机关的供述证实:其是烟台某公司的副总经理及上海某公司的总经理。2011年间，其经彭某介绍给马某公司办理电解铜业务，业务员王某2是双方的联络人，后因部分业务产生了亏损，款项没有返还给马某公司。另外，关于涉案的5080万元的资金走向问题，被告人供述的与转账凭证等一致。
10、烟台新和会计师事务所出具的烟新会核字[2017]004号审核报告证实：烟台鸿兴公司、烟台鸿泰公司及烟台永利公司与有关的多个公司存在业务往来，上述三公司尚有未收账款9000余万元。
11、中国工商银行转账凭证、中国农业银行客户收付款入账通知、中国人民银行支付系统专用凭证等证实的款项流转过程与相关言词证据吻合。
12、公安机关出具的信息查询记录及到案经过证实了被告人的身份情况及其被传唤到案的事实。
另外，辩护人当庭提交了证人邹某、程某的证言证实：邹某是上海亚颐实业有限公司的副总经理、程某是三星物产香港有限公司的业务经理。王某2曾代理马某公司与上述两公司做电解铜业务，部分业务亏损而被强制点价。辩护人提交上述证据拟证实系马某公司与上述两公司直接做的业务，产生的亏损应由马某公司自行负担，与马某公司无债权债务关系。另外，没有非法占有亏损业务款的主观故意。
（二）被告人在担任烟台某公司副总经理期间，利用职务便利，于2014年10月16日，指令上海瑞禾贸易有限公司（下称上海瑞禾公司）总经理陈某将上海瑞禾公司欠付烟台某公司的货款350万元汇至指定的账户，用于个人使用，至今未归还。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人孙某的证言及营业执照等证据证实：其是烟台某公司的法定代表人，公司性质是有限责任公司。2009年至今，担任公司的副总经理职务，分管公司销售处、原料处、外经贸处等营销部门。
2、证人陈某于2016年11月2日在检察机关的证言及付款指令证实：其是上海瑞禾公司的总经理。2014年10月16日，打电话让其将上海瑞禾公司欠付烟台某公司的350万元货款汇给烟台鸿兴公司，因是烟台某公司的副总经理，其公司也欠付烟台某公司的货款，其就在收到给其传真的转款指令后将350万元汇到烟台鸿兴公司。
3、证人马某、于某的证言综合证实：2014年10月16日，通过上海瑞禾公司汇给其公司350万元，该款是归还其公司的欠款。
4、被告人在侦查机关的供述证实：其是烟台某公司的副总经理。2014年10月16日，其打电话联系上海瑞禾公司总经理陈某，并给陈某发了传真，让陈某将350万元汇给烟台鸿兴公司。
5、转账凭证等证实了上海瑞禾公司2014年10月16日转账给烟台鸿兴公司共计350万元的事实。
6、公安机关出具的信息查询记录及到案经过证实了被告人的身份情况及其被传唤到案的事实。
另外，辩护人提交了被告人的供述拟证实上海瑞禾公司不欠烟台某公司的货款。
本院认为，被告人身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人犯挪用资金罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应依法惩处。关于被告人提出起诉书指控的第1笔犯罪事实系挪用公款为个人使用不属实，其系为公司做走量业务的辩解意见及辩护人提交的证人程某等的证言等证据拟证实被告人与马某公司无债权债务关系，马某公司将走量的业务款扣留而导致款项不能归还，责任不在被告人的辩护意见，经查，被告人在担任上海某公司总经理期间，以做走量业务的名义将该公司的公款5080万元汇到上海上东公司，并使用其中的3080万元用于向上海华谊公司购铜，以履行其实际控制的上海上东公司与上海元胜公司之间的交易，其行为属于挪用单位款项用归个人使用的情形；余款2000万元由上海上东公司根据的指令汇入烟台鸿泰公司被抵顶债务，公诉机关当庭提交的证人马某、于某、彭某、王某2、审核报告等证据综合证实了被告人在为马某公司做业务期间产生了巨额亏损，于某等多次找索要款项未果的事实，佐以五方协议中并未有马某公司的签字盖印，印证了马某公司对该笔走量业务并未参与的事实，综上，本院认为，被告人在欠付了马某公司货款的情况下，将单位款项汇到马某公司，用于归还欠款的行为应属挪用单位资金归个人使用的情形，综上，公诉机关指控的该笔犯罪事实，证据充分，本院予以支持，被告人及辩护人关于此节的辩解理由及辩护意见，本院均不予采纳。关于被告人提出起诉书指控的第2笔犯罪事实中上海瑞禾公司总经理陈某向烟台鸿兴公司转账的350万元系介绍两公司做业务的预付款而非烟台某公司公款及辩护人提出该款项不排除系向陈某个人的借款，被告人不构成挪用资金罪的辩解理由及辩护意见，经查，被告人在担任烟台某公司副总经理期间，给上海瑞禾公司发出了加盖有烟台某公司部门印章的传真，指令上海瑞禾公司将欠付烟台某公司的350万元汇到烟台鸿兴公司，陈某的证言证实其基于被告人系烟台某公司副总经理的身份及其公司欠付烟台某公司货款的事实而将款项汇到烟台鸿兴公司的事实与在案的证据相互印证，而被告人的辩解理由与上述证据均相矛盾，且无证据佐证，辩护人提交的证据亦无法推翻上述事实，公诉机关指控的该笔犯罪事实，证据充分，本院亦予以支持，被告人及辩护人关于此节的辩解理由及辩护意见，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月16日起至2021年9月20日止。前期先行羁押的八十六日已折抵刑期。)
二、责令被告人退赔给上海某国际贸易有限公司人民币5000万元、烟台某铜业有限公司人民币350万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 强
人民陪审员 张 宜 宁
人民陪审员 邹 丽
二〇一八年六月十九日
书 记 员 于涛（代）