陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终2356号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司延安市宝塔支公司。
住所地：延安市宝塔区枣园路新洲小镇*楼。
负责人：张军，该公司总经理。
委托代理人王晓刚，男，1989年6月27日出生，汉族，系员工，住。
被上诉人（原审原告）：孙某1，男，2000年6月14日出生，汉族，学生。
法定代理人孙某2，男，汉族，系孙某1之父。
委托代理人崔莹岚，陕西汉廷律师事务所律师。
原审被告：郑登升，男，1990年1月30日出生，汉族，西安达信咨询有限公司员工，住西安市碑林区东县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司延安市宝塔支公司（以下简称“阳光保险公司”）因与被上诉人孙某1及原审被告郑登升机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初8928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光保险公司的委托代理人王晓刚、被上诉人孙某1的委托代理人崔莹岚、原审被告郑登升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
阳光保险公司上诉请求：1、撤销原判，对一审判决中的护理费25332元依法予以改判。2、二审诉讼费由被上诉人孙某1承担。理由：一审判决认定孙某1护理费为25332元不合理。1、医嘱中记载的受害人3个月避免提重物，但并不能证明其需要人护理3个月之久。2、护理费参照误工费计算，需根据其实际工资减少计算，被上诉人并未提交工资明细证明其实际收入减少，按照8444元/月计算缺乏事实依据。
孙某1辩称,原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：根据骨折位置，被上诉人应该享有三个月的护理期限，其父在医院及出院后对孩子给予护理，应该由上诉人给付护理费。
郑登升述称，服从一审判决。
孙某1向一审法院起诉请求：1、阳光保险公司及郑登升赔偿其医疗费10641.87元、营养费3000元、住院伙食补助费1600元、护理费25332元、交通费2000元，共计42573.87元；２、本案受理费由阳光保险公司及郑登升承担。事实和理由：2016年6月22日6时50分许，在本市凤城四路未央路路段，郑登升驾驶陕Ａ×××××号小型轿车沿凤城四路由西向东行驶至未央路左转时，适逢其骑自行车沿凤城四路由东向西行驶至此，两车相撞，致其受伤，造成交通事故。该事故经西安市公安局交通警察支队经开大队认定，郑登升负事故全部责任，其无事故责任。事故发生后，其被送往西安凤城医院住院治疗16天，为维护其合法权益，故诉至法院，请求如前所述。
郑登升辩称，事故发生属实，陕Ａ×××××号小型轿车在阳光保险公司投保了机动车交强险，孙某1损失应由阳光保险公司赔偿。
阳光保险公司辩称，其公司愿在机动车交强险分项限额下赔偿孙某1损失。
一审法院认定事实：2016年6月22日6时50分许，郑登升驾驶陕Ａ×××××号小型轿车，沿本市未央区凤城四路由西向东行驶至未央路左转时，适逢孙某1骑自行车沿凤城四路由东向西行驶至此，两车相撞，致孙某1受伤，造成交通事故。孙某1受伤后被送往西安凤城医院住院治疗16天，被诊断为：“1、右侧肩胛骨骨折；2、闭合性胸部损伤：右肺挫伤、右侧多发性肋骨骨折、右侧气胸；3、全身多处软组织损伤；4、低钾血症。”出院医嘱载明：“1、口服盘龙七片，右上肢外展架固定2月；2、出院后2周，1月，3月复查指导功能锻炼；3、出院3月内避免提重物；4、加强营养不适随诊。”截至2016年8月26日庭审辩论前，孙某1共产生医疗费17603.87元,其中由郑登升垫付6979元，孙某1支出10624.87元。2016年7月4日，该事故经西安市公安局交通警察支队经开大队认定：郑登升负事故全部责任，孙某1无事故责任。另查明，陕Ａ×××××号小型轿车在阳光保险公司投保了机动车交强险，本次交通事故发生于保险期间。孙某1受伤期间由其父孙某2护理，孙某2每月收入8444元，在孙某2护理孙某1期间，其所在单位未向其发放工资待遇。庭审中，由于双方各持己见，致调解未果。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。投保机动车交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由双方按照各自过错承担相应赔偿责任。本案中，郑登升驾驶车辆发生交通事故,致孙某1受伤，并负事故全部责任，阳光保险公司应在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由郑登升赔偿。至于具体赔偿数额，应按照法律规定，参照相关标准予以计算。医疗费依票据实核算为17603.87元，其中郑登升垫付6979元，孙某1支出10624.87元；住院伙食补助费计算为480元（30元/天×16天）；参考出院医嘱营养期限酌定为46天（住院16天+出院后30天），营养费酌情按30元/天计算为1380元（30元/天×46天）；孙某1提交了护理人员扣发工资及纳税证明等证据，护理期限参考孙某1伤情酌定为三个月，护理费应计算为25332元（8444元/月×3个月）；交通费酌情400元。综上所述，经核，孙某1因本次交通事故致伤的损失如下：医疗费17603.87元、住院伙食补助费480元、营养费1380元、护理费25332元、交通费400元，共计83728.47元，其中郑登升垫付了医疗费6979元。阳光保险公司应在交强险限额内赔偿孙某1医疗费1万元、护理费25332元、交通费400元，共计35732元。郑登升除已赔偿垫付医疗费6979元外，应另行赔偿孙某1医疗费624.87元(医疗费17603.87元-1万元-6979元)、住院伙食补助费480元、营养费1380元，共计2484.87元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司延安市宝塔支公司于本判决生效后三十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告孙某1医疗费1万元、护理费25332元、交通费400元，共计35732元；二、被告郑登升于本判决生效后十日内赔偿原告孙某1医疗费624.87元、住院伙食补助费480元、营养费1380元，共计2484.87元；三、驳回原告孙某1的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费864元（原告孙某1已预交），由原告孙某1负担88元，被告郑登升负担776元，被告郑登升负担部分于本判决生效后十日内支付原告孙某1。
二审中，当事人没有提交新证据。原判认定的事实中除孙某1护理孙某1期间，其所在单位未向其发放工资待遇一点外，其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”本案的争议焦点为被上诉人孙某1的护理费应当如何计算。从查明的事实看，孙某1受伤期间由其父孙某1护理，孙某1有固定收入，按照上述法律规定，护理费应当参照误工费的规定计算，即以孙某1实际减少的收入计算，该事实的举证责任在于孙某1一方。庭审中法庭要求被上诉人孙某1向法庭提交其受伤后三个月其父孙某1的工资收入银行卡流水明细，以查明孙某1实际减少的收入。但在限期内孙某1并未提交相关证据，不能达到证明其主张的护理费应当按照孙某1三个月工资收入计算的目的，因此其应当承担举证不能的不利后果。根据本案事实及相关法律规定，护理费酌情确定为每天120元，根据医嘱计算三个月为10800元。
综上，阳光保险公司部分上诉请求成立。原判除孙某1护理期间工资待遇一节外其余认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；惟护理费数额应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下:
一、维持西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初8928号民事判决第二、三项；
二、变更西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初8928号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司延安市宝塔支公司于本判决生效后三十日内在交强险赔偿限额内赔偿孙某1医疗费1万元、护理费10800元、交通费400元，共计21200元。
一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费433元（阳光财产保险股份有限公司延安市宝塔支公司已预交），由孙某1负担216.5元，由阳光财产保险股份有限公司延安市宝塔支公司负担216.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝卫
审 判 员 刘溪
代理审判员 马玺
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 白润