江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终1271号
上诉人（原审被告）：陈重芳。
委托诉讼代理人：王小燕，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱鹏，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林海港。
委托诉讼代理人：金曹鑫，江苏滨江律师事务所律师。
原审被告：孟凡喜。
上诉人陈重芳因与被上诉人林海港、原审被告孟凡喜返还投资款、民间借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄滨民初字第02055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈重芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回林海港对陈重芳的一审诉讼请求。事实与理由：1、林海港转入其银行账户的120万元与其无关，其对投资设立公司、出具收条、银行卡往来均不知情，收条是孟凡喜擅自出具、银行卡是孟凡喜擅自使用，林海港与孟凡喜系恶意串通，根据合同法第五十二条的规定，恶意串通的民事行为为无效民事行为，故其不应承担任何民事责任；2、即使收条系其出具且其自愿用其名下银行卡进行资金收付，但是孟凡喜出具的《还款协议》、《还款协议书》对其不具有约束力，故其与林海港之间不存在民间借贷关系；3、本案共计还款62.5万元；4、一审法院对证人证言未经质证即予以采信，违反法定程序。
林海港辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
孟凡喜述称，其没有与林海港恶意串通。
林海港向一审法院起诉请求：要求孟凡喜、陈重芳立即返还借款91万元并支付该款自2013年9月6日起至实际返还之日止按年利率12%计算的利息，孟凡喜、陈重芳承担本案律师费64196元及诉讼费。在一审中，林海港将利息起算时间变更为自2015年1月1日起，同时撤回了要求孟凡喜、陈重芳支付律师费的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年9月5日、9月6日，林海港分别向陈重芳在南京工商银行开设的帐户（卡号62×××42）汇款50万元、70万元。后林海港收到孟凡喜提供的收款人处加盖了陈重芳私章收条1张，载明：“林海港与陈重芳约定投资江苏润恒智谷资产管理有限公司（以下简称润恒公司）390万元。由陈重芳名义先行注册，注册完后公司正式运营前，陈重芳按照彭某实际投资额，转让该公司对应股权。2013年9月5日、6日合计收到彭某投资款120万元。（依据银行实际到账金额为准）收款账号为陈重芳（南京工商银行）62×××42。”收条上北京智谷华夏信息科学研究院（以下简称智谷研究院，陈重芳为投资人和法定代表人）作为收款担保单位加盖了公章。
2014年3月31日，孟凡喜向林海港出具1份还款计划，内容为：“2013年9月初，林海港拟投资120万元（其中彭某50万元、仇懿武50万元整）共同成立公司。由于客观原因，公司未能成立，后经协商，决定将该款分批退给林海港，具体计划如下：2014年4月30日前退还30万元；2014年5月30日前退还30万元；2014年6月30日前全部还清。如有逾期，按照每月5%承担余额罚息，期间按照1%每月计算收益。”孟凡喜在还款协议下方还款人一栏签上了自己及陈重芳的名字。
2014年11月18日，孟凡喜又与林海港签订1份《还款协议书》，主要内容为：“1、孟凡喜与陈重芳系夫妻关系，两人与林海港拟设立润恒公司，林海港于2013年9月5日、6日分三次将第一期出资款120万元汇入了陈重芳账户，后，润恒公司未设立。2、双方经协商后一致确认，原林海港投资的120万元款项转化为孟凡喜、陈重芳向林海港的借款，借款期限自2013年9月6日至2014年12月31日止，年息12%，利息计算至实际归还之日，息随本清。3、2014年11月10日，孟凡喜、陈重芳已归还本金25万元。4、孟凡喜、陈重芳于2014年12月31日前归还本金95万元。5、双方如发生争议引起诉讼，由林海港所在地人民法院管辖，诉讼涉及的费用（包含律师费）全部由败诉方承担。”
陈重芳的银行卡在2013年10月15日至2014年10月29日期间向林海港转账共计18.6万元，孟凡喜在2014年3月31日至2014年11月18日之间现金还款共计10.4万元。
陈重芳与孟凡喜系同居男女朋友关系。
一审法院认为，120万元投资款由林海港汇入了陈重芳本人的账户，收条也载明了收款事由系林海港与陈重芳约定设立润恒公司，并以陈重芳的名义先行注册。陈重芳在南京市秦淮区人民法院诉讼时认可收条上的私章系其本人所有。此外，收条下方的收款担保单位一栏加盖了智谷研究院的公章，而陈重芳系该研究院的投资人兼法定代表人。更重要的是，在此后长达一年多的时间里，陈重芳又有向林海港陆续还款的行为。综合上述因素，一审法院认为陈重芳对于林海港汇款投资设立公司一事应当知情。陈重芳对投资设立公司知情，按照约定，其既是收款人，也是目标公司的注册设立人。孟凡喜与陈重芳系同居男女朋友，孟凡喜实际参与了目标公司的具体设立工作。此后，因公司未能设立，孟凡喜承诺将全部投资款返还给林海港，其分别于2014年3月31日、2014年11月18日以其与陈重芳两人的名义向林海港出具了两份还款协议，该协议系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应本着诚实信用的原则履行义务。结合陈重芳在孟凡喜出具还款协议后持续向林海港还款的行为，可以推定，陈重芳对于孟凡喜出具的协议也应当是知情的，且其在协议后持续还款也可视为对还款协议的追认。故孟凡喜、陈重芳应按照协议承担还款责任。林海港变更利息的起算时间及撤回律师费的诉讼请求系其真实意思表示，且减轻了孟凡喜、陈重芳的责任，应予以尊重。
据此，一审法院判决：孟凡喜、陈重芳应于判决发生法律效力之日起10日内返还林海港91万元并承担该款自2015年1月1日起至实际返还之日止按年利率12%计算的利息。案件受理费减半收取计7908.5元，由林海港负担1188.5元，由孟凡喜、陈重芳负担6720元。
对一审查明的事实，二审予以确认。
二审另查明，陈重芳的工商银行卡在2014年11月18日孟凡喜出具《还款协议书》之前转账还款金额为29.6万元（包括向林海港、仇懿武、彭某三人的银行账户转账），之后转账还款金额为12万元，最后一笔银行转账还款时间为2015年3月31日。
陈重芳案涉工商银行卡系由陈重芳开户办理，且设有U盾和手机绑定。
二审中，林海港表示对于2014年11月18日《还款协议》之后，陈重芳的银行卡又转账还款的12万元愿作为归还的本金，利息起算时间变更为2015年4月1日起；同时表示其与陈重芳之间系民间借贷关系，若法院审理后认为陈重芳实际返还的应为投资款而非借款，则其要主张投资款的利息损失（自2015年4月1日起至实际清偿之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。
另，陈重芳为证明其对投资设立公司、出具收条、银行卡款项往来均不知情，林海港与孟凡喜系恶意串通，向本院新提供如下证据：短信记录、录音记录、工商银行电子银行个人认证介质信息维护凭证及网银行截图、芒果网上购买机票的订单情况以及相应的邮件、银行流水、智谷研究院的工商登记资料。
林海港的质证意见为：对上述证据的真实性均无异议，但是认为上述证据恰恰说明陈重芳对当初的投资事实、孟凡喜还款的事情均是知情的。孟凡喜的质证意见为：对上述证据无异议。
本案二审争议焦点为：一、转入陈重芳银行卡的120万元是否系林海港给陈重芳的投资款，若是，陈重芳是否负有返还之责；二、孟凡喜出具的《还款协议》、《还款协议书》将其自愿加入的投资款返还债务转化为借款是否对陈重芳产生约束力，陈重芳是否需要按照《还款协议》、《还款协议书》的约定支付利息、罚息；三、孟凡喜、陈重芳还需还款的数额是多少；四、本案是否存在证人证言未经质证即予以采信的情形。
本院认为，关于争议焦点一，首先，120万元款项系转入陈重芳的银行账户；第二，收条上盖有陈重芳的私印及智谷研究所的公章（陈重芳为法定代表人及投资人）；第三，本案所涉还款除现金还款外均是通过陈重芳的银行账户还款；第四，陈重芳与孟凡喜系同居男女朋友关系；第五，案涉陈重芳的银行账户设有U盾及手机绑定（虽然绑定手机号后来被修改为孟凡喜的手机）。综合上述情况，本院认为陈重芳对于林海港汇款投资、收条出具、其自己的银行账户收款及还款的情况应当知情，即使如陈重芳所称收条上陈重芳私印、智谷研究所的公章均系孟凡喜所盖、银行卡系孟凡喜在使用，亦应认定是陈重芳对孟凡喜的委托授权。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。转入陈重芳银行卡的120万元应认定系林海港给陈重芳的投资款，因约定投资的公司未设立，故陈重芳对该120万元负有返还之责。陈重芳称其对投资设立公司、出具收条、银行卡往来均不知情，林海港与孟凡喜系恶意串通，其不应承担民事责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，孟凡喜出具《还款协议》及《还款协议书》的行为，应视为对陈重芳返还投资款的债务加入，且将返还投资款转化为借款，但上述《还款协议》、《还款协议书》均系孟凡喜出具，孟凡喜与陈重芳并非夫妻关系，故孟凡喜将投资款转换为借款的行为对陈重芳不具有约束力，陈重芳无需按照《还款协议》、《还款协议书》的约定支付利息、罚息。
关于争议焦点三，首先，孟凡喜还需归还款项的数额问题。孟凡喜与林海港之间系民间借贷关系。陈重芳、孟凡喜在2014年11月18日孟凡喜出具《还款协议书》之前共还款40万元，《还款协议书》中确认“孟凡喜、陈重芳已归还本金25万元”，故本院认定2014年11月18日之前归还的40万元中有25万元系归还的本金，因剩余15万元少于《还款协议》、《还款协议书》中约定的孟凡喜应付的利息和罚息，且《还款协议书》确认“未归还本金为95万元”，故本院认定截至2014年11月18日，孟凡喜未归还借款本金为95万元。2014年11月18日之后，陈重芳的银行卡又还款12万元，林海港认可该12万元系归还借款本金，故孟凡喜应归还的借款本金为83万元。至于利息，陈重芳银行卡最后一笔转账还款时间为2015年3月31日，二审中林海港将利息起算时间调整为自2015年4月1日起，减轻了孟凡喜的责任，本院予以支持。综上，孟凡喜还需归还的数额为本金83万元及利息（以本金83万元为基数，自2015年4月1日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算）。
第二，陈重芳还需归还款项的数额问题。陈重芳与林海港之间系投资款返还关系。陈重芳的银行卡一共转账还款41.6万元（最后一笔转账还款时间为2015年3月31日），且林海港要求陈重芳支付投资款利息损失的起算时间为自2015年4月1日起，故该41.6万元应认定系归还的投资款本金。至于孟凡喜归还的10.4万元现金，因10.4万元少于《还款协议》、《还款协议书》中约定的孟凡喜应付的利息和罚息，故孟凡喜归还的该10.4万元现金应作为孟凡喜归还的借款利息和罚息，不能作为陈重芳所应归还投资款的本金。林海港要求陈重芳支付投资款的利息损失（自2015年4月1日起至实际清偿之日止，按同期人民银行贷款利率计算）的主张，符合法律规定，且减轻了陈重芳的责任，本院予以支持。综上，陈重芳还需归还的数额为本金78.4万元及利息（以本金78.4万元为基数，自2015年4月1日起至实际返还之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。
关于争议焦点四，根据一审法院庭审笔录，一审法院对证人张某、彭某的调查笔录进行了质证，陈重芳称一审法院对证人证言未经质证即予以采信，违反法定程序，无事实依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江阴市人民法院（2015）澄滨民初字第02055号民事判决书；
二、孟凡喜应于本判决发生法律效力之日起10日内归还林海港83万元及利息（以83万元为基数，自2015年4月1日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算），陈重芳在本金78.4万元及利息（以78.4万元为基数，自2015年4月1日起至实际清偿之日止，按同期人民银行贷款利率计算）的范围内承担共同还款责任；
三、驳回林海港的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计7908.5元（已由林海港预交），由林海港承担1483.5元，由孟凡喜、陈重芳负担6425元，孟凡喜、陈重芳于本判决发生法律效力之日起10日内直接支付给林海港。
二审案件受理费13440元，公告费300元，合计13740元（已由陈重芳预交），由陈重芳负担11940元，由林海港负担1800元，林海港于本判决发生法律效力之日起10日直接支付给陈重芳。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆晓燕
代理审判员 华敏洁
代理审判员 张 琨
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 王晴雯
本案援引法律条款
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。
当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。