重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00217号
上诉人（原审原告）：重庆集才建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区几江南干道蜀果4号楼第二层。
法定代表人：罗祖德，该公司总经理。
委托代理人：邱明哲，重庆龙行律师事务所律师。
委托代理人：方永，重庆龙行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆谛远机械设备有限公司，住所地重庆市綦江区工业园区（齿轮城）。
法定代表人：廖强华，该公司董事长。
委托代理人：刘洪波，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：杨艳红，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖强华。
委托代理人：刘洪波，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：杨艳红，重庆百君律师事务所律师。
上诉人重庆集才建筑工程有限公司（以下简称集才建筑公司）与上诉人重庆谛远机械设备有限公司（以下简称谛远设备公司）、被上诉人廖强华建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2014年3月12日作出（2012）渝五中法民初字第00313号民事判决，集才建筑公司与谛远设备公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案，集才建筑公司委托代理人邱明哲，谛远设备公司、廖强华委托代理人杨艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：集才建筑公司与谛远设备公司之间签订了落款时间均为2011年9月9日的两份建设工程施工合同，即集才建筑公司提交的《重庆市建设工程施工合同》和谛远设备公司提交的《建设工程施工合同》。
《重庆市建设工程施工合同》主要约定：第一部分合同协议书：1、由谛远设备公司（以下简称发包人）将谛远．徐工产业园工程项目发包给集才建筑公司（以下简称承包人）施工；2、承包范围包括该项目设计图范围内的全部土建工程、安装工程、绿化工程、厂区道路工程、钢结构工程．．．．．．平基土石方工程、附属工程等全部工程；第二部分通用合同条款：3、除专用合同条款另有约定外，承包人应自行承担修建临时设施的费用；4、发包人提供的施工设备及临时设施在专用合同条款中约定；5、工程进度付款：付款周期同计量周期；进度付款证书和支付时间：（1）监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。（2）发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金；6、发包人违约：如发包人未按合同支付进度款的，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润；暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人发出解除合同通知。发生发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同；第三部分专用合同条款：7、监理人：重庆市环境保护工程监理有限公司；8、合同文件的优先顺序：合同协议书、合同通用条款、合同专用条款、图纸．．．．．．；9、发包人以公司或法定代表人及其家属的固定资产和动产作为支付担保；10、签约时承包人向发包人以现金转账方式缴纳履约担保金100万元（转账到发包人法定代表人账户上）。履约担保金的退还：在发包人按合同规定支付承包人第一次工程进度款时，退还50万元，在支付第二次工程进度款时，退还25万元，在支付第三次工程进度款时，退还25万元。否则视为违约，违约金按应退款总价的5%计算违约金；11、经发包人和承包人共同协商，发包人同意承包人将本项目工程内的钢结构工程、消防工程、绿化工程分包给有资质的第三人施工；12、发包人承担修建临时设施费用的范围：按通用条款执行；13、本合同的计量周期：承包人进场施工后，每月25日向发包人和监理人提交当月实际完成量报表及支付申请。发包人和监理人在收到承包人上报的进度报表后3天内予以审核确认（否则视为默认）；14、发包人在每月30日，按发包人和监理人现场代表审核确认的工程总价50%支付承包人的工程进度款。其余工程款在本工程竣工验收合格后六个月内一次性付清。发包人逾期支付工程款时违约金的计算及支付方法：逾期支付违约按未付款总价以每日2%支付给承包人。在该合同签章处，廖强华只在“法定代表人”处签名，且该签章处未设“保证人”签名项。
《建设工程施工合同》亦对涉案工程的工程内容、承包范围、工期等进行约定，与《重庆市建设工程施工合同》主要不同之处：1、工程款（进度款）支付：每月25日承包人向发包人提交当月实际完成工程量报表给发包人审核，发包人必须在当月28日内予以审核确定，并在当月30日按审核进度报表总价的50%支付承包人的工程进度款；2、担保部分：无发包人向承包人提供履约担保；3、履约保证金的交纳方式：发包人同承包人签订本施工合同当日内，以银行电汇方式向发包人缴纳履约保证金100万元。履约保证金的退还：在承包人进场正常施工后30日内，发包人退还承包人50万元的履约保证金，其余50万元在发包人按合同规定支付承包人前二次工程进度款时，一并支付清。如发包人未按约退还保证金，视为发包人违约，承包人有权停工，直至将所应付的款项付清为止；4、发包人的违约责任：承担承包人的损失，并应承担应付款总额按建设银行同期贷款利率计算未付款利息。
之后，集才建筑公司以现金转帐的方式向谛远设备公司法定代表人廖强华支付工程保证金100万元。
2011年9月23日，谛远设备公司向集才建筑公司出具《开工函》，主要内容：现谛远设备公司正在委托设计院抓紧进行施工图的设计工作，目前可对场地进行平基、修建临时围墙和搭建临时设施、可以按设计提供的道路和正式围墙设计断面进行施工，所以，在设计图和施工手续未办理完的情况下，特通知集才建筑公司于2011年9月25日进场，开始对工程进行施工。
2011年9月29日，谛远设备公司向集才建筑公司出具《关于建设施工合同第三部分专用条款规定发包人派驻的工程师书面通知》，任命石永明同志担任按合同规定发包人派驻的工程师职务。石永明代表我公司行使的职权为：全权代表我公司行使工程上所需签证的各种资料的签字权，全权代表我司协调好工程上的相关事务。请贵公司从开工至竣工（含竣工结算）期间所需的签证资料，务必请石永明签证认可，否则，不予认可。
2011年10月25日，集才建筑公司向重庆环境保护工程监理有限公司提交《工程款支付申请表》，主要载明：建设单位在2011年10月30日前支付工程款685472元，现报本次计量工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。
2011年10月25日，加盖有“重庆市环境保护工程监理有限公司监理项目七部”印章及“总监理工程师”签名为“黄朝坤”的《工程款支付证书》上载明：“致谛远设备公司：根据施工合同约定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款842736元。其中：承包单位申请款为：685472元＋退工程保证金50万元＝1185472元；本期应付款为342736元＋退工程保证金50万元＝842736元。”
2011年11月25日，集才建筑公司向重庆环境保护工程监理有限公司提交《工程款支付申请表》，主要载明：“我方已完成该项目的平基土石方工程的施工。建设单位应在2011年10月30日前支付工程款733762元，现报本次计量工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。”同时，附《谛远·徐工产业园平基土石方方格网地貌测量图》（以下简称《方格网地貌图》和《谛远·徐工产业园平基土石方方格网竣工图》（以下简称《方格网竣工图》）。上述两图中“建设单位现场代表”由石永明签名；“监理工程师”由黄朝坤签名。其中，《方格网竣工图》中手写载明“土石方分类：土占30%，坚硬石40%，软质石30%”。
2011年11月26日，加盖有“重庆市环境保护工程监理有限公司监理项目七部”印章及“总监理工程师”签名为“黄朝坤”的《工程款支付证书》上载明：“致谛远设备公司：根据施工合同约定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款733762元。”同时，在空白处写有“工程款支付以建设单位审定金额为准”。
2011年12月23日，集才建筑公司向谛远设备公司发出《关于请立即支付工程进度款和组织验收隐蔽基础的函》，主要内容：“自2011年9月25日开工，现已完成平基项目。管网、地基、围墙等项目也接近完成，其中2、3号厂房的基础孔桩已完成。按双方合同约定，谛远设备公司应支付我司已完工的平基土石方工程进度款733672元，以及退还工程履约担保金100万元。”监理单位“黄朝坤”、建设单位“石永明”于2011年12月28日在该文件上签名。
2011年12月28日，集才建筑公司向谛远设备公司发出《关于谛远．徐工产业园工程停止施工的函》，主要内容：“按双方签订建设工程施工合同约定，你方应在2011年11月支付给我方已完工的平基土石方工程进度款733672元，以及退还工程履约担保金75万元（至12月应退还100万元）。经我方多次衔接，你方至今拒不支付，严重违背施工合同约定，造成我司无法支付农民工工资和建筑材料款，难以再行施工。为此，我司决定自2011年12月29日起停止施工，到你方全部支付工程进度款和履约担保金后恢复施工。停工期间一切损失由谛远设备公司承担。”黄朝坤和石永明于当日进行了签收。2011年12月29日，集才建筑公司停止施工。
2011年12月31日，集才建筑公司收到谛远设备公司《告知函》。该函主要告知：一、从2011年11月1日起正式免除石永明“发包人驻派工程师”，石永明从即日起对该项目不再代表谛远设备公司行使任何职能及签字权。二、就前段时间该项目产生的所有问题，谛远设备公司决定通知集才建筑公司实施停工整改，规范完善建设所有程序，清算前期工程进度及费用，按规定缴纳政府所有相关保证金、提供办理施工许可证的所有材料等，待问题达成协议得到解决再继续施工。
2012年1月11日，谛远设备公司向集才建筑公司发出《关于谛远·徐工产业园工程告知施工方停工退场的函》。要求集才建筑公司在2012年1月20日前正式退场。
2012年3月27日，集才建筑公司与谛远设备公司就挖孔桩开挖、排水管网、施工便道、围墙基础、围墙砖砌墙体（双方抹灰）进行工程量收方确认。
2013年4月8日，谛远设备公司向集才建筑公司发出《关于“綦江谛远徐工产业园工程”复工的通知》，告知集才建筑公司其将于近日复工。
一审法院在审理中，依据谛远设备公司的申请对涉案工程已完工部分的工程质量及工程造价进行鉴定。关于工程质量的问题，后勤工程技术司法鉴定中心作出《司法鉴定报告》，主要载明：1、重庆谛远机械设备有限公司厂区排水工程：鉴定范围内的雨水井埋深及坡度不符合设计要求；2、2号厂房人工挖孔桩：2号厂房的15-H及11-H桩平面位置不符合设计及相关验收规范要求，9-D桩平面位置符合设计及相关验收规范要求；3、正式围墙：正式围墙施工不符合谛远设备公司提供的设计图，符合集才建筑公司提供的围墙施工图。收到该报告后集才建筑公司向鉴定机关提交了2011年10月16日石永明签字确认的《关于谛远·徐工产业园管网工程坡比及人工挖孔桩砼护壁施工方案确认资料》，该资料将管网工程的纵向坡比确定按千分之三进行施工。鉴定机构对此作出《对＜关于排水管道埋深及坡度调整的说明＞回复》，主要内容：1、管道的纵向坡比问题。如石永明签字成立，则在检测范围内有两点不满足要求：Y5-Y4及Y16-Y17，其余点符合要求。2、排水管道的管顶覆土深度问题。如按石永明签字的确认资料，此时若起始雨水井管底高程不变，之后的各雨水井的管底高程亦均应进行相应调整（变浅）。但该“确认资料”中未见有起始雨水井管底高程变更数据，所以在鉴定范围内的雨水井埋深仍为不符合设计要求。经一审庭审质证，谛远设备公司认为石永明签字的确认资料是举证期限后提交，不予认可，且根据鉴定机构的回复其排水工程仍不符合质量要求；同时，表示认可围墙工程的现状。集才建筑公司认为排水工程因现场施工进行变更，应为合格工程。
关于工程造价的问题，本案在造价鉴定过程中，重庆元丰工程造价咨询有限公司函告一审法院，因谛远设备公司要求对施工后的平基土石方工程现状进行收方鉴定，但该公司对地形地貌情况无测绘资质，故要求一审法院委托其他单位对地形地貌进行测绘。为使本案的工程造价鉴定结论更具真实性和法律效力，本案需再另行委托有资质的测绘单位对施工后的地形地貌测绘成图。因此，一审法院依法另行委托重庆市勘测院司法鉴定中心进行鉴定。2013年4月26日，重庆市勘测院司法鉴定中心出具《测绘司法鉴定报告书》。在该报告中，鉴定机构根据双方提供的材料或数据，分别复核双方方格网挖填方量计算的正确性。复核结果是根据集才建筑公司提供材料确认的挖方量为25349.04立方米，填方量为8829.62立方米；根据谛远设备公司提供的材料确认挖方量为11082.03立方米，填方量为22037.1立方米。同时，鉴定机构对数据来源进行分析：1、集才建筑公司提供数据无施测说明及技术报告等，方格网图原始地表数据来源无法判断；2、谛远设备公司提供数据有本地块重庆綦江工业园区管理委员会交地前的数据（含电子数据），即可以说本案唯一能说明集才建筑公司进场施工前的原始地表数据。鉴定结果为：1、双方所提供材料中的数据反映的原始地表形态无法实地验证，但重庆綦江工业园管理委员会交地前材料具有唯一性和实际意义；2、集才建筑公司土石方量计算存在错误；3、谛远设备公司土石方量计算无明显错误且相对合理；4、鉴定计算结果：挖方量在10900.82立方米－13719.23立方米之间，填方量在13719.23立方米－16130.00立方米之间。经庭审质证，集才建筑公司认为对于土石方工程量应以双方签字确认的《方格网地貌图》、《方格网竣工图》为依据进行计算，但亦表示认可鉴定机构对其所提供资料的复核结果，即挖方量25349.04立方米，填方量8829.62立方米。谛远设备公司对土石方量鉴定结论无异议。
之后，重庆元丰工程造价咨询有限公司就工程造价作出司法鉴定报告，主要内容：第一项平基土石方工程造价为834921.76元：挖方工程量12310.03立方米，挖方单方造价56.76元／立方米，填方工程量14924.62立方米，填方单方造价9.13元／立方米；第二项人工挖孔桩造价为412367.85元；第三项排水管网工程造价为187213.92元：由于排水管网工程同时涉及质量鉴定和造价鉴定，故单独列示；第四项正式围墙、混凝土道路、填片石工程155083.76元；第五项其他临设工程356464.92元，活动板房和350强力式搅拌机费用暂未计入在内；合计1946052.21元，含第三项排水管网工程造价。经庭审质证，集才建筑公司对该报告第二项、第三项、第四项工程造价无异议，但认为：1、第一项土石方工程造价中土石方量应以《测绘司法鉴定报告书》中鉴定机构按其提交的材料复核的土石方结果，即挖方量25349.04立方米，填方量8829.62立方米进行计算；2、第三项排水管网工程系合格工程，应计入工程总造价；即使是不合格工程，但已交付谛远设备公司使用，应计入工程总造价；3、第五项其他临设工程造价，对已鉴定部分无异议，但认为还应加入活动板房费用，该费用以集才建筑公司与重庆众诚活动房有限公司在重庆市綦江区人民法院民事调解书确认的费用110254元为依据。谛远设备公司对该报告中第二项、第四项、第五项（不包括活动板房费用）无异议，并同意按报告金额支付；但认为：1、第一项土石方工程造价中，不认可《方格网竣工图》中所列土石比比例（即土、软质石、坚硬石比例3：3：4）；2、第三项排水管网工程造价部分，认为因其质量不合格，不应计入工程总造价；虽然该工程现已复工，但并未竣工，更没投入使用，故不应计入工程总造价；3、活动板房的造价不应在本案中解决，其请求工程款所依据的《工程结算书》及附件，并未计算活动板房的造价，即便要主张，集才建筑公司只能主张从开工到退场之日的活动板房的合理租金，对此集才建筑公司并未举证证明，故不应支持。
另查明，谛远设备公司已支付集才建筑公司工程款33万元。
审理中，一审法院向双方当事人释明，根据双方合同约定及合同实际履行过程，法院认定双方实际履行的是集才建筑公司提交的《重庆市建设工程施工合同》。
集才建筑公司提起本案诉讼，请求：1、依法解除双方所签《重庆市建设工程施工合同》；2、谛远设备公司应立即支付集才建筑公司工程款3011835元及逾期利息30万元（集才放弃按合同约定每日2%计算后多出的逾期利息）；3、谛远设备公司立即向集才建筑公司退还保证金100万元，并承担逾期退款违约金5万元；4、谛远设备公司应赔偿集才建筑公司停工期间经济损失1528940元（该项损失按每日3260元计算，自2011年12月29日起至2013年4月11日）；4、廖强华与谛远设备公司就二、三、四项请求承担连带责任；5、诉讼费由廖强华与谛远设备公司共同承担。
一审法院认为，集才建筑公司与谛远设备公司签订的《重庆市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，属于依法成立的有效合同，对双方当事人具有约束力。现双方对《重庆市建设工施工合同》的解除无异议，该院予以确认。
对于集才建筑公司已施工部分工程价款的问题，谛远设备公司辩称同意支付经质量鉴定合格的已施工部分的工程价款，符合法律规定，该院予以支持。因本案涉及三个鉴定，现分别评述如下：
一、关于工程质量的问题，双方争议焦点在于排水管网工程部分，根据后勤工程技术司法鉴定中心出具的《司法鉴定报告》及《对＜关于排水管道埋深及坡度调整的说明＞回复》，即使在施工中将管网工程的纵向坡比进行变更，但并无相应的起始雨水井管底高程变更数据，其雨水井埋深仍是不符合设计要求，故该院认定该排水管网工程不符合设计要求。
二、关于平基土石方工程量的问题。集才建筑公司认为土石方工程量应以双方签字确认的《方格网地貌图》、《方格网竣工图》为依据进行计算。虽然集才建筑公司提交了上述两份图纸，但鉴定机构认为集才建筑公司提供数据无施测说明及技术报告等，方格网图原始地表数据来源无法判断，而谛远设备公司提交的重庆綦江工业园管理委员会交地前的数据，具有原始地形地貌代表性，且对现时地形地貌进行现场勘测，其作出的鉴定结果更具真实性、合理性，更符合客观实际，故该鉴定报告该院予以采纳。
三、对于工程造价的问题。因双方当事人对鉴定报告第二项人工挖孔桩工程造价412367.85元、第四项正式围墙等工程造价155083.76元、第五项（不包括活动板房费用部分）工程造价356464.92元均无异议，且谛远设备公司亦同意支付上述工程款，该院予以确认。现就双方存在争议的项目分别进行评述：
（一）第一项平基土石方工程造价834921.76元。就土石方量的问题，如前所述，鉴定机构所作土石方量鉴定报告更具真实性、合理性，更符合客观实际，故一审法院认为应以此为依据进行造价鉴定。就土石方比例问题，《方格网竣工图》有谛远设备公司现场代表石永明签名，谛远设备公司虽否认其签名的真实性，但并未提供证据予以证明。而土石方比例与土石方量系土石方工程中两个不同概念，并无关联性，故鉴定机构以该图载明的土石方比例进行计算，并无不当。因此，集才建筑公司对于土石方量、谛远设备公司对于土石方比例提出的异议，均不能成立，故该院对于第一项平基土石方工程造价834921.76元，予以采信。
（二）第三项排水管网工程造价187213.92元。涉案工程虽已由谛远设备公司组织复工，但该工程仍未竣工验收，集才建筑公司亦无证据证明谛远设备公司已使用该部分工程，且因该部分工程施工不符合设计要求，在整改完毕验收合格前，支付条件未成就，暂不应计入工程总造价。故对集才建筑公司要求将该部分工程计入工程总造价的请求，一审法院不予支持。
（三）第五项其他临设工程造价中是否应包含活动板房费用问题。集才建筑公司认为应以重庆市綦江区人民法院民事调解书确认的费用110254元为依据予以主张，但并未举示其已支付的证据且集才建筑公司无要求谛远设备公司支付的合同依据，故活动板房费用不应计入其他临设工程造价中。
综上，集才建筑公司已施工部分的总工程价款为：1758838.29元（834921.76元＋412367.85元＋155083.76元＋356464.92元）。因谛远设备公司已支付工程款33万元，故谛远设备公司还应支付集才建筑公司工程款1428838.29元。关于逾期付款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。工程款未结算的，利息从当事人起诉之日计付。现双方当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，双方工程款未结算，且集才建筑公司请求的欠付工程款逾期利息为30万元，故谛远设备公司应以欠付工程款1428838.29元为基数，从起诉之日（2012年5月15日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准支付集才建筑公司逾期利息至付清时止，但利息总额以30万元为限。对集才建筑公司要求按合同约定的“逾期付款违约金”标准（每日2%）进行计算，该院不予支持。
对于退还保证金100万元的问题，双方对合同解除无异议，且集才建筑公司已退场，故谛远设备公司应退还集才建筑公司保证金100万元。对于逾期退款违约金5万元的问题，双方合同约定履约保证金100万元，在发包人按合同规定支付承包人前三次工程进度款时退还，否则视为违约，违约金按应退款总价的5%计算违约金。根据双方关于工程进度款支付的约定，监理人在收到承包人进度付款申请单核查后，提出发包人到期应支付给承包人的金额，经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。现谛远设备公司否认《工程款支付申请表》上监理黄朝坤的签名，但本案中黄朝坤与谛远设备公司现场代表石永明的签名多次同时出现在施工文件、双方往来函件中，虽然谛远设备公司亦否认石永明签名的真实性，但并未提供证据予以证明。故该院认为集才建筑公司已履行向监理人申请支付工程进度款及退还保证金的义务，且在集才建筑公司停工前亦向谛远设备公司发函要求其支付工程进度款和退还保证金，但谛远设备公司一直未退还，违反合同约定，故谛远设备公司应向集才建筑公司支付5万元逾期退款违约金。
对于停工期间经济损失的问题，集才建筑公司仅举示了其自行制作的《停工每天的损失表》一张，该表不足以证明其损失的存在，故对集才建筑公司要求停工损失的请求，该院不予支持。
对于廖强华是否应承担连带责任的问题。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第一条之规定，保证合同成立的认定：．．．．．．3.保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。双方合同中约定“发包人以公司或法定代表人及其家属的固定资产和动产作为支付担保”，而合同中廖强华仅作为谛远设备公司法定代表人签名，且该合同本身并未设“保证人”签名项，即廖强华并未以保证人的身份签名，故该担保条款并未成立。因此，对于集才建筑公司要求廖强华承担连带责任的请求，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：一、解除集才建筑公司与谛远设备公司签订的《重庆市建设工程施工合同》；二、谛远设备公司于本判决生效之日起三日内支付集才建筑公司工程款1428838.29元，并以工程款1428838.29元为基数，从2012年5月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止的利息，但利息总额以30万元为限；三、谛远设备公司于本判决生效之日起三日内退还集才建筑公司保证金100万元，并支付逾期退款违约金5万元；四、驳回集才建筑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费45273元，保全费5000元，鉴定费用5万元、45000元、7万元，由集才建筑公司负担5万元，谛远设备公司负担165273元（双方在履行上述款项时一并结清）。
集才建筑公司与谛远设备公司均不服一审判决，向本院提起上诉。集才建筑公司请求：1、依法撤销一审判决第二、四项，改判由谛远设备公司支付所欠集才建筑公司工程款2410810.39元，并以此为基数按照合同约定承担逾期利息；2、廖强华对谛远设备公司的所有付款义务承担连带责任；3、本案一、二审诉讼费用均由谛远设备公司和廖强华共同承担。主要事实和理由：1、应付工程款计算错误。（1）一审判决认定平基土石方工程量错误。集才建筑公司在一审中提交的方格网数据图，是根据涉案工程当事人在施工过程中形成的签证、相关文件形成的，足以证明土石方工程量。但鉴定机构以方格网数据来源无法判断为由未予采信，仅依据谛远设备公司提交的资料作出鉴定意见，明显与事实不符，也不符合《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九的规定。所以应按照集才建筑公司提交的方格网数据图计算土石方量，土石方量工程款应为1519425.94元。（2）一审判决认定排水管网工程不符合设计要求无事实和法律依据。发包方负责人石永明签字确认了《关于谛远.徐工产业园区管网工程坡比及人工挖孔桩砼护壁施工方案确认资料》，该资料系对排水管网原有设计图的设计变更，对管网工程坡度进行了调整，变更后的质量技术要求是满足排水顺畅。施工方按照该变更资料和要求进行了施工，因而不存在施工缺陷，不应由施工方承担责任。而且管网工程完工后，发包方及监理单位进行了收方，并签字确认。到集才建筑公司退场之日，谛远设备公司都未要求集才建筑公司进行质量整改。而且谛远设备公司已实际投入使用管网工程2年时间，即使存在缺限，根据相关法律规定也应由其承担责任。所以应支付排水管网的工程款187213.92元。（3）活动板房费110254元应计入工程价款中。集才建筑公司为涉案工程施工而外包的活动板房工程，依照合同约定属临时设施范畴，且按约定搭建的临时设施费用由谛远设备公司承担。该活动板房造价已由法院生效法律文书确定，并由集才建筑公司支付。一审判决以集才建筑公司未能提交支付该项费用的凭证为由不予主张该项费用，显然错误。2、一审判决认定廖强华不承担保证责任于法无据。根据合同专用条款第2.8.1条约定，发包人公司的法定代表人应承担保证责任。廖强华作为谛远设备公司的法定代表人，在明知合同设置有保证条款及明确保证内容的情况下，仍然在合同落款处签名确认，应视为其对保证条款的认可。虽然合同未单独设立保证人签名项，但廖强华兼具法定代表人与保证人的双重身份，无须另设保证人签名项。而且一审判决适用的最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》已经废止，属适用法律错误。所以一审法院以廖强华未以保证人身份签名为由，判决其不承担保证责任，显然是错误的。
谛远设备公司、廖强华答辩称：涉及集才建筑公司上诉请求部分，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：1、一审判决认定土石方工程量数据正确；2、原审判决是根据司法鉴定意见认定排水管网不符合设计要求，该认定有事实和法律依据，集才建筑公司主张此项工程款没有依据；3、原审判决未将活动板房费计入工程款是正确的；4、原审判决廖强华不承担保证责任符合合同约定及法律规定。
谛远设备公司上诉请求：1、对谛远设备公司应付的集才建筑公司的工程款金额进行改判，具体金额以土石比重新鉴定的结果为准；2、驳回集才建筑公司要求谛远设备公司承担逾期支付工程款利息的诉请；3、驳回集才建筑公司要求谛远设备公司支付迟延退还保证金的违约金的诉请；4、本案一、二审诉讼费用及鉴定费165000元由集才建筑公司承担。主要事实和理由：1、一审判决以集才建筑公司出具的《方格网竣工图》认定的土石方比例计算土石方工程造价不符合事实。《方格网竣工图》载明的土石比不具有真实性。该证据上石永明的签名非其本人签名，图上签名的监理人员也非监理公司人员。依据该图计算的土石方量已被鉴定报告所否认，因而其土石比也必然存在错误，且该图上土石比的表述与《方格网地貌图》上的表述前后矛盾。该土石比既与谛远设备公司提供的地勘报告不符（土石比差距大，且没有坚硬石），也与綦江县国土局的地质数据不符。一审法院向建委质检站相关人员的调查也不能作为不对土石比进行司法鉴定的理由。所以，谛远设备公司申请对土石比进行司法鉴定。并按鉴定计算工程造价。2、谛远设备公司没有逾期支付工程款及迟延退还保证金的行为，不应支付集才建筑公司逾期付款利息及迟延退还保证金的违约金。本案判决前双方的工程款并没有结算，集才建筑公司也未提供结算资料，谛远设备公司向其支付的工程款金额并不确定，因而支付时间也不能确定。故一审判决从起诉时间计算利息，与事实不符。集才建筑公司主张支付进度款并不具备合同约定的条件，谛远设备公司不存在违约行为，且保证金也是根据进度款支付的时间分期退还，因其不具备支付进度款条件，故退还保证金的条件也不具备。3、一审判决对鉴定费分担不合理。谛远设备公司的鉴定费包含工程质量鉴定费、土石方工程量鉴定、工程造价鉴定。而鉴定报告中，对其工程质量鉴定为不合格，土石方量鉴定否定其主张，且造价鉴定减少330多万元，所以鉴定费应由集才建筑公司全部承担。
集才建筑公司答辩称：涉及谛远设备公司上诉请求部分，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：1、关于土石比的问题，应当以施工过程中双方形成的签证文件为准，而且鉴定报告对土石比也进行了确认，应以鉴定报告为准。2、关于支付逾期利息和逾期退还保证金的违约金的问题，一审法院已经查明谛远设备公司没有按照合同约定支付工程价款的事实，同时我们考虑到双方对于逾期支付的违约金约定过高，只主张了30万元的逾期利息。现谛远设备公司认为利息过高没有事实和法律依据。另谛远设备公司未按约如期退还保证金100万元，理应承担逾期退还保证金的违约责任。3、关于鉴定费用问题，根据双方对工程量的确认，施工方已经按照双方确认的工程量向建设方报送了有关结算报告。审查结算报告是建设方的法定义务，因此建设方申请鉴定就应由其承担鉴定费。故谛远设备公司的上诉的事实及理由均不能成立，请求驳回谛远设备公司的上诉请求。
本院二审查明：重庆市勘测院司法鉴定中心出具《测绘司法鉴定报告书》中第三部分“鉴定过程”第五项“原被告双方共识”中载明：1、原、被告双方共同确定场地及施工范围；2、原被告双方共同一致确定测量控制点；3、原被告双方认为施工土石方未运进运出。
另查明：双方签订的《重庆市建设工程施工合同》通用合同条款第1.1.1.7条约定：图纸指合同中的工程图纸，以及由发包人按合同约定提供的任何补充和修改的图纸，包括配套的说明。第1.6.3条图纸的修改约定：图纸需要修改和补充的，应有监理人取得发包人同意后，在该工程或工程相应部分施工前的合理期限内签发图纸修改图给承包人，具体签发期限在专用合同条款约定。承包人应按修改后的图纸施工。《重庆市建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第6.1.2条约定：发包人承担修建临时设施费用的范围：按通用条款执行。通用合同条款第6.1.2条约定：除专用合同条款另有约定外，承包人应自行承担修建临时设施的费用，需要临时占地的，应由发包人办理申请手续并承担相应费用。
二审审理中，经集才建筑公司申请，石永明到庭作证，证实《方格网地貌图》、《方格网竣工图》、《关于谛远·徐工产业园管网工程坡比及人工挖孔桩砼护壁施工方案确认资料》上石永明的签名均系其本人签名。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，集才建筑公司与谛远设备公司签订的《重庆市建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效，双方均应按照合同约定内容履行相关权利和义务。本院归纳本案二审的争议焦点主要为：1、涉案工程的应付工程价款应如何计算；2、谛远设备公司应否从起诉之日起支付工程款并承担逾期支付工程款利息；3、谛远设备公司是否应承担逾期退还保证金的违约责任；4、廖强华应否就工程款支付、保证金退还承担保证责任。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：
一、关于涉案工程的应付工程价款应如何计算的问题
本院认为，该问题争议主要涉及土石方工程造价的确定、排水管网工程款187213.92元及活动板房费110254元应否计入工程价款三个方面。
（一）关于土石方工程造价的问题。本院认为根据一审法院认定的土石方量和土石方比例确定的土石方工程造价是真实、合理的。主要事实和理由：1、一审法院认定的土石方量是鉴定机构根据重庆綦江工业园管理委员会交地前的地形地貌数据，并经现场勘测后，结合双方当事人达成的共识得出的鉴定结论，更具有真实性。集才建筑公司认为应根据双方签字确定的《方格网地貌图》、《方格网竣工图》为依据进行计算，但该确认资料无施测说明及技术报告，原始地表数据来源也无法判断，而且依据该资料所计算的出的挖方量为25349.04立方米，填方量为8829.62立方米，与双方在鉴定程序中确认的施工土石方未运进运出的客观事实明显不符。故该计算依据无相关原始数据资料予以佐证，且存在明显瑕疵，不能作为土石方量确认的依据。集才建筑公司请求按照上述资料确认土石方量的理由不能成立，本院不予支持。2、一审法院认定的土石方比例是根据《方格网竣工图》载明的土石方比例进行确定。该图有谛远设备公司现场代表石永明签名确认，应视为双方对土石方比的确认。谛远设备公司认为该土石方比存在误差，与客观事实不符，但并未举示相关证据予以证明，故其要求对土石方比例进行重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于排水管网工程款187213.92元应否计入工程价款的问题。本院认为，该工程价款支付的条件尚不成就，不应计入本案工程价款中予以主张。主要事实和理由：根据后勤工程技术司法鉴定中心《司法鉴定报告》的认定，谛远设备公司厂区排水工程鉴定范围内的雨水井埋深及坡度不符合设计要求，因而存在工程质量问题。由于该工程尚未进行工程竣工验收，集才建筑公司也未对该管网工程进行质量整改，故在该部分工程验收合格前，集才建筑公司无权向谛远设备公司主张该部分工程款。集才建筑公司认为根据2011年10月16日石永明签字确认的《关于谛远·徐工产业园管网工程坡比及人工挖孔桩砼护壁施工方案确认资料》，将管网工程的纵向坡比调整为按千分之三进行施工。故该调整后的坡比是符合鉴定机构质量要求的。本院认为，首先，该部分工程坡比的调整属对原设计图纸的变更，根据双方合同约定，图纸需要修改和补充的，应有监理人取得发包人同意后，在该工程或工程相应部分施工前的合理期限内签发图纸修改图给承包人。但该部分设计变更仅有发包方石永明的签字确认，并无监理机构的申请和确认，不符合双方的合同约定。其次，石永明的签字资料仅仅只能证明对该部分工程的纵向坡比进行了调整变更，并未对雨水井埋深度作相应调整，因此雨水井埋深度应仍然按照原设计要求施工。根据鉴定机构对调整坡比后的施工管网工程质量的意见回复来看，鉴定机关认为施工管道的纵向坡比在调整为千分之三后，仍然有两点不满足要求，且该确认资料中未见有起始雨水井管底高程变更数据，其雨水井埋深度仍为不符合设计要求。因此，即使按照纵向坡比调整为按千分之三的要求施工的管网工程，其仍然存在质量问题。故集才建筑公司认为管网工程是根据调整后的要求进行的施工，应认定质量合格的主张不能成立，本院不予支持。由于涉案工程尚未竣工验收。集才建筑公司主张谛远设备公司已经使用了该部分工程，但未提供相关证据予以证明，故其要求谛远设备公司在本案中计付管网工程价款的主张不能成立，本院不予支持。
（三）关于活动板房费110254元应否计入工程价款的问题。本院认为，活动板房费110254元属临时设施费用，根据合同约定不应计入工程造价中。主要事实和理由：根据双方签订的《重庆市建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第6.1.2条约定：发包人承担修建临时设施费用的范围：按通用条款执行。而通用合同条款第6.1.2条约定：除专用合同条款另有约定外，承包人应自行承担修建临时设施的费用。从合同约定可以看出，双方对于临时设施建设费用没有在专用条款中特别约定，因此根据通用条款由承包人自行承担修建临时设施费用的约定，活动板房费应由集才建筑公司自行承担。故集才建筑公司请求将活动板房费110254元计入工程价款中的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院将涉案工程应付工程价款确定为1758838.29元并无不当，集才建筑公司与谛远设备公司关于工程价款提出的上诉请求均不能成立，本院不予支持。
二、关于谛远设备公司应否从起诉之日起支付工程款并承担逾期支付工程款利息的问题
本院认为，谛远设备公司从集才建筑公司起诉之日起支付工程款并承担逾期支付工程款利息，符合法律规定。主要事实和理由：根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，由于该合同已经解除，双方对已完部分工程价款的支付时间未明确约定，且该工程并未办理竣工结算，故集才建筑公司主张谛远设备公司从起诉之日起支付工程款并计付工程款利息符合法律规定，谛远公司认为不应从起诉之日起支付工程款并承担逾期支付工程款利息的请求不能成立，本院不予支持。
三、关于谛远设备公司是否逾期退还保证金并承担相应的违约责任的问题
本院认为，谛远设备公司未按期退还集才建筑公司保证金，理应承担逾期退还保证金的违约责任。主要事实和理由：双方合同第三部分专用条款第10条约定：签约时承包人向发包人以现金转账方式缴纳履约担保金100万元（转账到发包人法定代表人账户上）。履约担保金的退还：在发包人按合同规定支付承包人第一次工程进度款时，退还50万元，在支付第二次工程进度款时，退还25万元，在支付第三次工程进度款时，退还25万元。否则视为违约，违约金按应退款总价的5%计算违约金；”从查明的事实看，集才建筑公司提供了多份《工程款支付申请表》、《关于请立即支付工程进度款和组织验收隐蔽基础的函》、《关于谛远．徐工产业园工程停止施工的函》等证据材料，证明其已按约履行了向谛远设备公司履行申请支付工程进度款及申请退还保证金的义务，但谛远设备公司至今未退还集才建筑公司保证金100万元，存在逾期退还保证金的行为。虽然谛远设备公司否认《工程款支付申请表》的真实性，但并未提供相关证据予以证明。故一审法院认定谛远设备公司未按约退还保证金，应承担支付5万元逾期退款违约金并无不当，谛远设备公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
四、关于廖强华应否就工程款支付、保证金退还承担保证责任的问题
本院认为，廖强华与集才建筑公司之间的保证合同关系并未成立，不应由其承担保证责任。主要事实和理由：双方签订的合同第三部分专用合同条款第9条约定：发包人以公司或法定代表人及其家属的固定资产和动产作为支付担保。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第一条保证合同成立的认定第3项“保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立”之规定，保证合同成立需要保证人在订有保证条款的主合同上以保证人的身份签字或者盖章。但廖强华并未以保证人的身份在该主合同上签名或确认，其以法定代表人身份在主合同上的签字行为，不能视为其以保证人的身份对保证条款的约定进行了签字确认。故该保证条款并未成立，廖强华不应承担保证责任。集才建筑公司认为根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释（2002）38号）（以下简称《批复》）的规定，《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》已经废止，不再适用。但从《批复》的内容来看，并未明确《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》已经废止，只是明确“《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定”。而对于保证合同成立条件的认定，均未在《中华人民共和国担保法》和相关司法解释中予以明确规定，因此也不存在《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》与《中华人民共和国担保法》和相关司法解释相互抵触而不再适用的情形。故一审法院将《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》适用本案并无不当。集才建筑公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于谛远设备公司上诉认为一审鉴定费分担不合理的问题。本院认为，一审法院综合全案情况，对鉴定费作出合理分担，并无不当。故谛远设备公司要求重新分担鉴定费的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，集才建筑公司与谛远设备公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判','2018-10-07
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