福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2016)闽08刑终318号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周小龙，男，汉族，1989年5月16日出生于福建省连城县，汉族，小学文化，农民，住福建省连城县。2008年5月6日因犯抢劫罪、故意伤害罪被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑四年，2011年1月1日刑满释放。因本案于2015年9月9日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人杨开欢，福建天岩律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人倪某某，男，1985年4月28日出生，汉族，务工，住龙岩市新罗区。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人周小龙犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人倪某某提起附带民事诉讼一案，于2016年8月18日作出（2016）闽0802刑初467号刑事附带民事判决。原审被告人周小龙不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员黄晓颖出庭履行职务。上诉人周小龙及其辩护人杨开欢、原审附带民事诉讼原告人倪某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年1月10日20时许，卢某1、郭某某与被害人倪某某等QQ群友在龙岩市新罗区西城“遇见”酒吧聚会喝酒。2013年1月11日零时45分许，卢某1、郭某某出酒吧门口后欲重新返回酒吧，遭到在酒吧门口验票的被告人周小龙等人阻拦并发生争执。随后被告人周小龙纠集多人持木棍等工具与卢某1一方人员发生打斗，被害人倪某某在打电话报警时被其中一名男青年用刀捅伤。经龙岩市公安局新罗分局法医鉴定，被害人倪某某左前下胸部创口一处（致第8前肋不全性骨折），该创道进入左胸腔、刺破左下肺（致左胸开放性血气胸），经左侧心包膜外侧穿破膈肌（左侧膈肌有一长约6cm破裂口）至左侧腹腔内，使左侧腹腔内部分网膜疝入左胸，形成膈疝，后经手术治疗，以上损伤对其人身健康有重大伤害；右锁骨内侧创口一处，致其右锁骨近胸骨端不全性骨折；左、右肩胛部软组织挫伤，损伤程度属于重伤。
2015年9月9日，被告人周小龙被公安机关抓获归案。
另查明，附带民事诉讼原告人倪某某系原龙工员工，因本案于2013年1月11日住院治疗，同年2月8日出院，住院天数为28天，共计花费医疗费28847.5元。2015年10月9日，经福建闽西司法鉴定所鉴定，附带民事诉讼原告人倪某某的伤残等级为十级，附带民事诉讼原告人倪某某为此花去鉴定费760元。
原审判决认定上述事实的主要证据有：
1、户籍证明，证实被告人周小龙的基本身份情况。
2、到案经过，证实2015年9月9日，被告人周小龙被公安机关抓获归案。
3、刑事判决书，证实被告人周小龙因抢劫罪、故意伤害罪于2008年5月6日被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑四年六个月。
4、罪犯档案资料，证实2011年1月1日被告人周小龙刑满释放。
5、通话清单，证实卢某1、谢某某、周小龙案发前后通话记录。
6、证人卢某1的证言及辨认笔录，证实“2013年1月11日凌晨0时许，我和QQ群友在‘遇见’酒吧聚会喝完酒出门准备回家，被群友‘教授’看到，他当时在打电话又叫我回去再喝，在酒吧一楼门口的验票处，被酒吧的4个男工作人员拦住，‘教授’与‘小龙头’发生争执。我有听‘小龙头’讲他是连城的‘小龙头’有什么事尽管来找他。过了一会我们QQ群友听到吵架就全部下来看什么情况，群友男男女女共10多人，当时‘遇见’酒吧的老板谢某某等人也下楼来劝架。我看见‘小龙头’这方6、7人手持锄头柄朝我们QQ群友这一方追打，我被对方用锄头柄敲打头部流血就自己一人跑去医院了。我没注意‘小龙头’是否自己有拿锄头柄，当时现场包括围观的人有几十号人，太乱了。我是听‘遇见’酒吧老板谢某某讲‘小龙头’是体育中心‘唐会’KTV的内保。当时我没注意‘小龙头’是否有打电话叫人，但‘小龙头’这方一下就多冒出3、4人，每人持一根锄头柄追打我们。我没有叫人来打架，因为当时我们QQ群友聚会就有10多人，‘小龙头’以为我们叫人，我是在QQ群友里认识‘教授’的，没有他的联系方式。应该是连城‘小龙头’叫来的人将倪某某捅伤的。倪某某受伤在人民医院治疗的时候，我先去帮倪某某垫付了2万多的医疗费，后他家人将钱还给我了。我听倪某某母亲讲，有个叫‘老马’的连城人受人之托到医院找倪某某私了，双方谈不拢”。并辨认出周小龙（外号“小龙头”）就是在遇见酒吧聚众斗殴的人。
7、证人谢某某的证言，证实“我是‘遇见’酒吧的股东，当时打架的时候我在现场。2013年1月11日凌晨零时许，我在酒吧办公室泡茶，此时一员工到办公室说一个叫阿海的顾客在楼下和验票员发生口角，要打架了。我和另一股东卢某2、黄中斌就马上下楼去看发生什么情况。我看到阿海和‘小龙头’一帮3至5人吵架，听到阿海讲你们连城人算什么东西，‘小龙头’讲你们永定算什么东西。我们就过去劝架。现场我有听到阿海有打电话叫人，但叫的人都是‘小龙头’的朋友，打了好多电话都没有人来，然后被‘小龙头’一帮人嘲笑。阿海的5、6个朋友一部分在劝架、一部分在起哄。劝了20几分钟，双方被我们分开，‘小龙头’这帮被我们劝到酒吧门口，阿海那一帮人被我们劝到苹果手机店门口。阿海一方没有离开的意思，还在打电话叫人，当时‘小龙头’有跟我讲，谢总，今晚若发生打架，跟你酒吧没有关系，是我自己的事，我们这帮人出来打架都没有输过。这时候‘小龙头’叫来的一帮4、5个人来其中一个人提着一袋工具，分给‘小龙头’一起的小年轻，他们共有9至10人，每个人手持一根锄头柄。其中一两个比较冲的小年轻就手持锄头柄冲到苹果专卖店门口敲打对方。过了一会来了辆黑色起亚小车下来4、5个小年轻，阿海就过去到车后座拿了一把一米多长的长刀，另外从车上下来4、5个年轻人也手持一样的刀。然后就和‘小龙头’的人打起来。相互追赶打，打了1分钟左右，有人喊警察来了，双方就散掉了。‘小龙头’的两个手下回来牵摩托的时候，看到阿海这方的车子停在苹果专卖店旁边，就用锄头柄把对方的车子砸掉。双方都有受伤，我看到一个劝架的龙岩男子腹部被捅伤了，当时他还有把衣服掀起来给我看，应该是被匕首捅的，没有看到是谁，应该是‘小龙头’这帮人捅的。这个人被捅应该是发生在大规模打架之前。”辨认出周小龙（外号“小龙头”）和卢某1（外号“阿海”）是参与2013年1月11日遇见酒吧聚众斗殴的人”。
8、证人卢某2的证言，证实“我是‘遇见’酒吧的股东，2013年1月11日凌晨零时许，我在酒吧办公室泡茶，一员工到办公室讲一个叫阿海的顾客在楼下和验票员发生冲突。我和股东谢某某、黄中斌就下楼去看。我到楼下时看到阿海二个人和‘小龙头’一帮3、4人在吵架，我听‘阿海’、‘小龙头’吵架，意思是你们连城算什么东西，你们永定的算什么东西。从他们吵架的话语中，我听出他们在别的酒吧有打过架，双方有积怨。‘小龙头’又讲，我‘小龙头’在龙岩打架没输过，随便你叫人，当时阿海也在打电话叫人。我们几个股东在劝架时，和‘阿海’一起喝酒的5、6个顾客也从酒吧下来，有人在劝架，有人在起哄。当时劝了20几分钟，双方被劝开，‘小龙头’这帮被劝到酒吧门口，阿海那一帮人被劝到旁边的苹果手机店门口，但阿海一方没有离开的意思，还在打电话叫人。我听到‘小龙头’对谢某某讲，‘谢总，今晚若发生打架，跟你酒吧没关系，是我自己的事，我们出来打架都没输过’。但我们还是劝不要打架，这时‘小龙头’叫来的一帮4、5个人来了，其中一个人抱着一袋工具，分给之前和‘小龙头’一起的小年轻，每人手持一根锄头柄，‘小龙头’一帮差不多有8、9个人。其中一两个比较冲的小年轻就手持锄头柄冲到‘阿海’那帮人敲打对方，我们股东几个还站在中间拦住。过了一会来了一辆黑色小车，‘阿海’就过去从车后座拿了一把一米多长的刀（带有柄的），另外从车上下来3、4个年轻人也手持一样的刀和‘小龙头’的人打起来。我看情况失控，就站在一边，打了1分钟左右，有人喊警察来了，双方就跑了。我看到‘小龙头’这帮人中的2、3个人用锄头柄把阿海这方的车子砸掉。我们酒吧有雇请‘小龙头’做内保，他带了4人来维持酒吧秩序，5个人一个月的工资一万元”。辨认出周小龙和卢某1是参与2013年1月11日遇见酒吧聚众斗殴的人。
8、证人卢某3的证言，证实“我们群友在‘遇见’酒吧聚会。我的一个网友因门票问题与服务人员发生争吵，我们去劝。十几分钟后，我看到一个人手里提着个麻袋走过来，后面还跟着4、5个人，原本吵架的几个工作人员也向那几个人围过去，然后每人领到一根类似木棍的东西，后就开始殴打我们的网友，我跑过去劝架，没有劝开，我就跑了，边跑边打电话报警，警察说派人过来了。我右肩膀被打到，没有什么问题。我的网友叫倪某某的被捅伤住院，我后面去医院看他”。
9、证人林某某的证言，证实“我是酒吧工作人员。当天两男子不配合查票，一工作人员的朋友就帮忙工作人员把人叫住，双方因门票问题发生争吵。工作人员的朋友看到对方拿起拳头，就说到外面讲，三人就出去了，股东有去劝架。我回到工作岗位，过了一会外面打起来，我跑出去看，看到4个人拿着木棍砸一部黑色的小车”。
10、证人郭某某的证言，证实“我的网名是‘教授’。那天我和群友在酒吧聚会。喝到一半，我和海哥就送朋友到楼下，返回的时候被工作人员拦住不让我们上楼，我们就和酒吧工作人员冲突了，迷迷糊糊就来了一帮人拿棍子打我，后面我被朋友拉着跑走了，1月11日8时许我在绿洲酒店的工作人员的房间醒来，接到群友的电话才知道昨天群友被打了”。
11、证人李某某的证言，证实“2013年1月10日晚上，我们群友到‘遇见’酒吧喝酒聚会。零时许，‘遇见’酒吧员工告诉我，群友和人吵起来了。到了楼下，我看到两帮人在吵架，一帮是以我群友‘海哥’为主的三个人，另一帮是以遇见酒吧看门票为主的5、6个人。‘遇见’酒吧两个老板也在调解，我们去劝架，之后双方冷静没有再冲突。过了3分钟，我突然发现门口8、9个人拿着锄头柄的男子冲上来砸我群友那部黑色起亚的小轿车，然后还追着我群友打，不到两分钟那些人就回到‘遇见’酒吧，然后我说警察来了，那些人就往遇见酒吧巷口跑进去。起冲突的群友有‘海哥’‘教授’，另一方是遇见酒吧的员工。打架的时候遇见酒吧的员工有参与。后面有听说‘刺猬’在打电话的时候被捅伤了”。
12、被害人倪某某的陈述，证实“2013年1月10日晚，我加入的一个QQ群友提议去‘遇见’酒吧喝酒。我于当晚20时30分到酒吧，快到12点的时候，一个朋友进来跟大家说，群里的另外一个朋友跟酒吧服务员发生争执，大家去劝一下。我从酒吧二楼下来看到群里一个叫‘阿海’的男子跟服务员争吵，旁边站着几个小青年。几分钟后，一辆黑色轿车开到酒吧门口，从车上下来四五个年轻人，手上拿着工具刀和木棍，没说几句话就开始打。我看到形势不对就赶紧到旁边去打电话报警，其中一名男青年冲过来拿刀捅了我两下，我赶紧跑，跑到西城苏武牧羊的时候我打了急救电话，然后被送到医院。我不知道谁捅伤我，只知道一个高高瘦瘦长头发的年轻人，身高175cm，身材较瘦，头发较长，穿黑色衣服。我知道还有个叫‘阿海’和‘教授’的人被打，其他不清楚。我在住院的时候，有个叫‘小马’的人过来找我的亲人，我当时还在麻药期，小马讲是受人之托，叫我们不要报警，意思要私了。谈不拢后就没有联系了”。
13、被告人周小龙的供述和辩解，证实“2012年农历年底的一天晚上10点多，我在“遇见”酒吧上班，当时喝了很多酒，凌晨零时左右，我到酒吧楼下验票处查看，有个男的（阿海）要上酒吧，我就叫他验票，他大声说刚从楼上下来，验什么屌。我当时也喝了很多酒就和他吵了几句，后被人劝开了。我走到酒吧门口看到很多人，此时酒吧老板谢某某也从酒吧下来，有人要打谢某某，我就过去劝架，当时我喝很多酒，只记得很多人在离酒吧20多米靠登高西路的地方打架，后有人报警就散了。我没有打电话叫人，我当时就一个人在酒吧上班。我没有参与打架。我之前不认识‘阿海’，我和他没有矛盾”。
14、龙岩市公安局新罗分局法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人倪某某左、右肩胛部软组织挫伤符合钝性外力作用所致，其它部位的损伤符合锐器作用所致，损伤程度属重伤。
15、倪某某提供的福建闽西司法鉴定所司法鉴定意见书、伤残鉴定费用发票、法医检验收据、疾病证明书、入院记录、出院记录、工资银行明细、龙岩市社会养老保险单等。
原审法院认为，被告人周小龙公然藐视法纪和社会公德，纠集多人持械聚众斗殴，破坏社会公共秩序，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人周小龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，且聚众持械伤人，予以从重处罚。附带民事诉讼原告人的损失共计102119.5元，其中附带民事诉讼原告人诉请的赔偿项目及金额确认如下：医疗费28777.5元、护理费3360元、住院伙食补助费840元、营养费2877.8元、误工费3779.44元、交通费280、残疾赔偿金61444.8元、鉴定费760元。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告人周小龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年八个月；二、被告人周小龙应赔偿附带民事诉讼原告人倪某某的经济损失102119.5元，该款限于本判决生效之日起一个月内履行完毕；三、驳回附带民事诉讼原告人倪某某的其他诉讼请求。
上诉人周小龙及其辩护人的主要诉辩意见：1、本案有关证人证言、被害人陈述等证据，不足以认定参与聚众斗殴的人员是上诉人邀集的，亦没有确实充分证据证实受害人倪某某是上诉人邀集的人员捅伤的；2、原审法院没有同意上诉人及辩护人申请证人谢某某、卢某2出庭作证的请求，属程序违法；3、原审判决上诉人赔偿受害人倪某某的全部损失缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院改判上诉人无罪。
出庭检察人员意见：一审判决根据当时的证据情况认定上诉人周小龙构成故意伤害罪并判处其有期徒刑五年八个月并无不当，二审期间证人谢某某证言发生变化，建议二审法院查明事实后依法裁判。
原审附带民事诉讼原告人倪某某答辩认为：原审法院判决正确，请求二审维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人周小龙故意伤害的犯罪事实清楚，且据以认定的证据均系依法收集，并经一审法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，予以确认。
二审审理期间，证人谢某某出庭作证。证人谢某某在法庭上称在侦查阶段的证词中说“小龙头叫来的一帮4、5个人”不严谨，因为当时周小龙一直在跟对方的“阿海”争执，感觉他没有时间打电话叫人，双方人员发生争执后半个小时开始打架。本院认为，邀集他人斗殴的方式并不限于使用手机通话联系，参加斗殴的人员也不限于均由首要分子邀集。证人谢某某在二审庭审中否认周小龙打电话邀集他人，但其在侦查阶段的证言也没有证实周小龙是通过打电话的方式邀集，因此其证言之间没有根本矛盾。
本院认为，上诉人周小龙纠集多人持械聚众斗殴，破坏社会公共秩序，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，并应对其伤害行为造成的经济损失承担赔偿责任。对于上诉人及其辩护人提出本案证据不足以认定参与聚众斗殴的人员是上诉人周小龙邀集的，亦没有确实充分证据证实受害人倪某某是上诉人邀集的人员捅伤的诉辩意见。经查，证人卢某1、谢某某、卢某2、卢某3、郭某某、李某某、被害人倪某某等均证实2013年1月11日凌晨零时许，周小龙一方与卢某1、郭某某一方因验票发生争执，不久后发生打架。证人谢某某、卢某2证实周小龙叫来的一帮4、5个人，其中一个人提着一袋工具，分给之前和其一起的小青年，周小龙案发前对谢某某讲“谢总，今晚若发生打架，跟你酒吧没有关系，是我自己的事，我们这帮人出来打架都没有输过”，且证人谢某某、卢某2的证言在其他细节上能与本案其他证人证言、被害人陈述相互印证，形成证据锁链，足以认定上诉人周小龙系聚众斗殴的首要分子。在聚众斗殴致人伤亡的犯罪中，伤亡人员无论由哪一方造成，首要分子应当对该犯罪后果负责。故上诉人及其辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人周小龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿亦合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 林 昌
审 判 员 苏 素 芬
代理审判员 卢 亮 声
二〇一七年五月九日
书 记 员 张嘉玲（代）