江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)淮中民初字第0167号
原告浙江省永康市第二建筑工程有限公司，住所地浙江省永康市总部中心金山大厦15楼。
法定代表人陈香连，该公司董事长。
委托代理人陶宏，上海富兰德林律师事务所律师。
委托代理人陶建武，上海市国泰律师事务所律师。
被告江苏永江房地产开发有限公司，住所地江苏省盱眙县古桑街道。
法定代表人陆永江，该公司董事长。
委托代理人郎福强，该公司副总经理。
委托代理人刘强，江苏维世德律师事务所律师。
原告浙江省永康市第二建筑工程有限公司(以下简称永康二建公司)与被告江苏永江房地产开发有限公司(以下简称永江公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月2日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月4日、2014年9月28日、2015年5月29日三次公开开庭审理了本案。原告永康二建公司委托代理人陶宏、陶建武，被告永江公司委托代理人郎福强、刘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告永康二建公司诉称，被告永江公司开发的盱眙县欧洲城一期、二期项目，原告永康二建公司为建设施工承包方。2009年8月10日，双方就一期项目签订《欧洲城项目施工承发包意向协议》，约定原告承包5#、7#、9#、11#、13#、15#、17#楼土建安装工程，工期自2009年8月25日至2010年5月10日。付款方式为一层楼面完成支付已完成工程量的70%，四层楼面完成支付已完成工程量的70%，主体封顶支付已完成工作量的85%，工程竣工经审计后一个月内支付总价的95%，余款5%为质保金。2009年10月15日，双方又签订《欧洲城一期工程施工合同》以办理备案。2010年3月18日，双方再签订《欧洲城项目施工承发包意向协议的补充协议》，明确工程范围减少17#楼的施工，并对工程量计价依据进行了部分变更。2009年9月起,原告陆续就上述单体建筑开工建设，但现场仍出现缺水、供电等问题，导致工期拖延。
2010年6月10日双方就二期工程签订《欧洲城二期工程施工合同》并备案，约定原告承包1#、3#、17#、19#、21#楼土建、安装工程，工期自2010年6月15日至2011年3月17日；2010年3月18日，双方就二期工程又签订《欧洲城项目施工承发包协议》，对开工日期进行调整，对付款方式调整为：单幢主体一层结构现浇板砼完成后一星期内支付一层楼面以下已完工程量的80%，单幢主体四层结构现浇板砼完成后一星期内支付一层楼面以上、四层楼面以下已完工程量的80%，单幢主体结顶后一星期内支付到已完成工程量的80%，单幢具备竣工验收条件后一星期内支付到已完成工程量的90%；工程竣工审价后支付总价的95%，余款5%作为质保金。
原告在垫资施工过程中,因图纸和设计变更,导致工期延误,被告指定分包的工程未及时完成,造成原告无法继续施工,被告未及时确定建材品牌、规格等，但在原告积极努力下，至2010年8月，一期工程主体陆续通过验收；2010年12月，二期工程部分通过主体验收。由于被告长期拖欠工程款，原告无法继续垫资施工，自2011年1月起，原告不得不暂停施工，后被告支付部分工程款后，原告于2011年4月恢复施工，被告仍未足额支付工程进度款，原告于2011年8月不得不再次停工，直到2011年9月起陆续撤场。原告经结算，已完工工程造价为4304.8263万元，被告已付款2194万元，被告提供钢筋采购款433.1969万元，被告还应支付工程款1791.3389万元。综上所述，被告拖欠原告工程款，给原告造成重大经济损失，特向法院起诉，请求：1、判令被告向原告支付工程款1791.3389万元及利息（利息自2011年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清时止）；2、被告赔偿原告停工损失4215543元；3、原告在被告欠付工程款范围内对其承建的工程享有优先受偿权；4、由被告承担本案的诉讼费用。
被告永江公司辩称：1、双方的建设工程施工合同关系属实；2、原告施工的建设工程严重超期，导致被告无法验收，且需组织人员继续施工，给被告造成的损失巨大；3、工程款双方尚未结算，工程造价也尚未核算；4、原告没有按合同约定交付房屋，违约在先，被告不应赔偿原告的停工损失；5、原告对其承建的工程不享有优先受偿权；6、被告对因原告延期交房所造成的损失，保留反诉的权利。综上，请求人民法院查明事实，依法裁决。
经审理查明，2009年8月10日，原、被告双方就盱眙县欧洲城一期项目签订《欧洲城项目施工承发包意向协议》，约定原告承包5#、7#、9#、11#、13#、15#、17#楼土建安装工程。承包范围为：土建安装总承包（消防工程、外墙涂料、外墙保温、外墙面砖、外墙石材、外墙铁艺、栏杆扶手、铝合金门窗、进户门、单元门由发包方另行分包，同等条件下优先考虑承包方施工）。工期自2009年8月25日至2010年5月10日，总日历天数260天。工程结算及付款方式为：1、土建按《浙江省建筑工程预算定额（1994）》及相关配套定额计算，综合费率及其他一切费用按直接费的10%（砖混结构按12%）计取。人工单价调整为24.5元/工日。材料价格按施工期间的《淮安市造价信息指导价格》的平均价计算；桩基、防水、保温材料、商品砼、钢材和材料信息价中没有的无价材料由发包方签证价格。2、水电安装工程按1994年《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》直接费计算，只计税金（3.43%），不计其他任何费用，人工单价调整为24.5元/工日。水电主材由发包方签证价格。3、上述费用已包括了承包方施工所需的如税金、文明施工增加费、劳动保险费、原材料工程检测费、劳保统筹费、施工期间环保费等及人工、机械费上涨的风险费用在内的所有费用，其他任何费用均不再计取。若遇政策性调整也按以上依据执行，不再进行调整。承包方不得以任何理由要求发包方对上述结算方式进行调整。4、付款方式：一层楼面完成后支付已完成工程量的70%，四层楼面完成后支付已完成工程量的70%，主体封顶后支付已完成工作量的70%，具备竣工验收条件支付已完成工程量的85%，工程竣工，承包方提供完整决算资料，发包方委托审计三个月内审计完毕，并在一个月内支付审计后总价的95%，余款5%为质保金，分三次支付，第一年支付3%，第三年支付1%，第五年保修期满支付1%。
2010年3月18日，双方就一期工程再签订《欧洲城项目施工承发包意向协议的补充协议》，该补充协议明确工程范围为5#、7#、9#、11#、13#、15#楼，减少17#楼的施工。另外，对工程量计价依据也进行了部分变更，即对《欧洲城项目施工承发包意向协议》第五条第1项变更为：土建按《浙江省建筑工程预算定额（1994版）》及相关配套定额计算，综合费率及其他一切费用按直接费的10%（砖混结构按12%）计取。人工单价调整为24.5元/工日。模板按施工期间盱眙县周转木材信息指导价格的平均价计算；其中商品砼、砖块材料信息价中没有的无价材料按签证价计算，签证价=材料采购价(不含税现金现付价)加9%补差，其它材料信息价中没有的无价材料按签证价计算。关于付款方式，在《欧洲城项目施工承发包意向协议》第五条第4项基础上补充一条为：钢材材料款按工程进度款比例扣回，在工程竣工验收合格后余下全部扣回。
2010年3月18日，双方就二期工程又签订《欧洲城项目施工承发包协议》，约定原告承包1#、3#、17#、19#、21#楼土建、安装工程。双方对付款方式约定为：单幢主体一层结构现浇板砼完成后一星期内支付一层楼面以下已完工程量的80%；单幢主体四层结构现浇板砼完成后一星期内支付一层楼面以上、四层楼面以下已完工程量的80%；单幢主体结顶后一星期内支付到四层楼面以上至屋面以下的已完成工程量的80%；单幢内外抹灰基本完成后一星期内付已完成工程量的80%；单幢具备竣工验收条件后一星期内支付到已完成工程量的90%。工程竣工，承包方提供完整决算资料，发包方委托审计三个月内审计完毕，并在一个月内支付审计后总价的95%。余款5%作为质保金，分三次支付，第一年支付3%，第三年支付1%，第五年保修期满支付1%。
2011年8月31日，双方再次签订《欧洲城一、二期补充协议》，该协议约定：1、甲乙双方继续按《欧洲城项目施工承包意向协议》及《2010年3月18日签订的欧洲城项目施工承包协议》完成未完成的工程量；2、工程款按原协议执行，施工单位（乙方）从一期中抽取7#楼、二期工程中抽取19#楼工程进度报价书交帮办单位，由帮办单位交永江公司（甲方）签字盖章报质检站初验，质检站接收报验资料具备验收后二日内按合同支付工程款；3、一期工程验收甲、乙双方共同配合，监理公司监督。一周内欧洲城一期分户验收完成，监理、施工单位配合，建设单位监督；4、欧洲城二期工程进度，待工程进度款100万元到位后，施工单位七日内必须复工；5、欧洲城一期验收，甲乙双方和监理单位必须相互配合，相互支持，在此基础上施工单位必须在9月20日前取得质检站监督报告；6、关于索赔的具体事宜由两董事长协商；7、拖欠农民工工资问题由施工单位（乙方）处理；8、拖欠农民工工资发放，由帮办单位和监理单位负责监督执行；9、甲方收到乙方经盖章的资料后，须甲方认可后，甲方出具有效证明，按信访局约定的农民工工资保证金专户，划拨壹佰万元到施工单位用于处理拖欠的农民工工资等事宜，待欧洲城二期乙方复工之日，并经甲方认可后再从专户划拨伍拾万元整到施工单位，本协议签订后甲方应先划150万元到信访局约定的农民工工资保证金专户。
双方于2009年10月15日和2010年6月10日就欧洲城一、二期工程分别签订《欧洲城一期工程施工合同》及《欧洲城二期工程施工合同》用于办理备案，但双方均未实际履行该两份备案合同。
经本院委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司对双方争议的盱眙县欧洲城一、二期工程造价进行鉴定，该公司于2014年8月6日出具了宏润[2014]咨鉴007号鉴定报告：一期住宅工程造价为22821220.67元,二期住宅工程造价为18248479.87元。双方均对该鉴定报告提出异议，鉴定机构于2014年10月16日对双方提出的异议进行解答，并于2014年10月17日由鉴定机构组织双方到现场对实物及图纸进行核对，通过双方举证质证，鉴定机构于2014年11月3日出具了宏润[2014]咨鉴011号新的鉴定报告：变更后的一期住宅工程造价为22569317.95元,二期住宅工程造价为18040845.80元。被告仍对该鉴定报告提出异议，鉴定机构部分采纳被告的意见,于2015年5月19日出具宏润[2014]咨鉴017号补充鉴定报告：再次变更后的一期住宅工程造价为22465381.02元,二期住宅工程造价为17944155.42元。经本院组织双方质证，被告继续提出异议，鉴定机构于2015年6月11日出具宏润[2014]咨鉴024号补充鉴定报告：变更后的一期住宅工程造价为22254086.71元,二期住宅工程造价为17870436.83元。双方对该鉴定报告均提出异议，鉴定机构于2015年6月18日出具宏润[2014]咨鉴026号鉴定报告：变更一期住宅工程造价为21940210.26元,二期住宅工程造价为17468440.95元。经本院组织双方质证，双方虽仍然提出异议，但未提供相关证据，且鉴定机构对双方的异议均作出合理的答复，故对鉴定机构[2014]咨鉴026号鉴定报告，本院予以采信。
关于双方争议的钢材款的性质和数额问题。原告认为，根据双方签订的《欧洲城项目施工承发包意向协议的补充协议》第三条约定：钢材材料款按工程进度款比例扣回，在工程竣工验收合格后余下全部扣回。在实际操作中，部分钢材款是由被告先给原告，扣除税金之后再由原告将款项交付给钢材供应商，由钢材供应商直接向被告供应钢材，然后原告再从被告处领用钢材。也有部分钢材款是由被告直接付给钢材供应商，再由钢材供应商向被告供应钢材，由原告向被告处领用钢材。原告认可通过其或由被告直接向钢材供应商支付的钢材款共7000345.59元，但原告认为该款属于工程款，而不是甲供材。经双方结算，一致认可原告从被告处共领用5522715.25元钢材。被告认为该5522715.25元是甲供材，主张钢材是由其出资购买，再由原告采用领料单的形式向被告处领取，其余钢材款为工程款。对此，本院认为，根据双方约定及钢材购买及使用流程，双方争议的钢材款应属于工程款，且原告通过领料单实际使用了5522715.25元钢材，故本院确认原告收到被告钢材款的数额为5522715.25元。
关于被告向原告给付工程款数额问题。原告认为被告直接付其工程款为2024万元，委托代支付的工程款是1764810元，加上有争议的钢材款7000345.59元，两项合计29005155.59元。被告认为其委托代支付的工程款是4628166元，总付款金额为29706896.59元。经本院组织双方质证，双方的差异主要是30万元的保证金由谁支付，101741元的维修及相关费用原告应否承担。
关于30万元保证金问题。被告向本院提供了盱眙县住房和城乡建设局出具的证明及付款凭证，证明是其向住建局缴纳的30万元农民工工资保证金，日期为2010年6月7日。另外，被告还提供了文号为淮政发2005-134号，其中第十二条规定，全市新开工工程的施工单位应按照规定，在银行将工程造价百分之五（最高不超过30万元）存入进城误工人员保证金专户。证明向该保证金专户缴纳农民工工资保证金的主体是原告，被告代为缴纳该款应视为已付工程款。原告提供了30万元农民工工资保证金收据原件，证明该款是其缴纳。对此，本院认为，被告提供了盱眙县住建局出具的证明及付款凭证，结合淮政发2005-134号文件规定，证明该款是由其代原告缴纳，被告保留该30万保证金收据原件，证明该30万元保证金已作为已付工程款得到原告认可。被告认为，其向本院提供的委托代付款凭证共14项中第9项是其在2010年6月4日代原告支付的30万元农民工工资保证金，除去这一项其余十三项金额合计4328166元，由于其计算错误，将第9项30万元做成负数，成了4028166元，故总代付款金额应当为4628166元。原告仅对该30万元保证金由谁缴纳有异议，但未对被告纠正其计算错误持异议，故对被告代付款金额为4628166元予以确认。
关于被告支付的101741元维修及相关费用原告应否承担问题。被告向本院提供了十三项应由原告履行其维修义务及被告完成的应由原告施工的未完工程的证据，并附了详细的明细表，证明原告提前退场后，由被告代原告维修及施工所产生的费用。其中第一、二项买的是钢丝绳，发票上都注明是原告使用，领款人为邹国庆和何新洪及付款时间；第三项是1、3号楼的进户门，注明领款人为浙江宇信门业，支付时间2012年2月27日，金额为26600元；第四项是1、3号楼吊车费用，领款人为陈龙剑，领款时间为2012年3月15日，金额为2550元；第五项是购买电线的费用，领款人是何新洪，领款时间2012年4月13日，金额19870元；第六项是5、7、9、11号楼井字架修理及配件，领款人陈龙剑，领款时间2012年4月9日，金额1450元；第七项是付3号楼一单元601室未完成油漆款，领款人朱永辉，领款时间2012年8月9日，金额800元；第八项是1、15号楼沉降缝修补工程，附有维修人的工程量清单及收到现金的收条，领款人常四，金额2000元；第九项是由于原告承建的工程存在质量问题，造成9号楼一单元202室水管漏水，赔偿业主4500元，有房主签字确认的协议书，领款人陈小玲，领款时间2012年8月28日；第十项是1、3号楼有线电视的安装费用。附有施工人收条，收到工程款600元，领款人李钊；第十一项是由于1号楼到15号楼沉降缝修补工程。付款金额12256元，领款人常四，领款时间2012年8月30日；第十二项是17、19号楼的防盗门款273600元，领款人浙江宇信门业，领款时间2012年9月21日；第十三项是17、19、21号楼等项目水泥、砖块、卷材、试块的检测费。有检测清单，领款人胡敏，领款时间2012年10月29日，金额1965元。上述十三项合计101741元。原告对上述证据质证认为，第一、二项费用由建设方自行购买材料，施工方既没有委托建设方代为购买，建设方也没有举证证明该材料交给施工方使用，不予认可。第三项进户门是由建设方自行分包的工程，对该笔费用不予认可。第四项该部分是由被告自行施工的，施工时原告已经离场，不予认可。第五、六项，质证意见同第四项。第七、十、十二项，该工程是由建设方自行分包工程，该笔费用由施工方承担没有相应的依据。第九项，赔付的部分并未验收，被告让业主自行入住导致水管破裂造成的损失，应当由建设方自行承担。第八、十一项，该工程由被告自行分包，不在工程的结算范围之内，费用不应当由施工方承担。第十三项的质证意见同上。对此，本院认为，原告没有将工程施工完毕就离场，造成部分工程由被告分包他人施工，该项费用理应由原告负担。因工程存在施工质量问题，根据合同约定，应留有部分质保金用于质量维修及赔偿因工程质量问题而产生的赔偿费用，现大部分质保金期限已到期，原告未履行合同义务及相应的维修义务，上述费用应从被告应付的工程款中扣除，对未到期的质保金，被告在执行时可从被执行款中予以扣除。
综上，被告已向原告给付工程款的数额为28229266.25元（22004810+5522715.25+300000*2+101741）或（29706896.59-7000345.59+5522715.25）。一、二期工程总造价为：39408651.21（21940210.26+17468440.95）元。被告欠付原告工程款的总额为：11179384.96（39408651.21-28229266.25）元。
本案在审理过程中，原告为避免本案审理期限过分迟延，撤回向被告要求赔偿停工损失4215543元的诉讼请求，主张另案诉讼。本院认为，原告撤回该项请求，是其处分诉讼权利的行为，本院予以准许，相应的诉讼费用，本院予以退还。
上述事实有双方当事人的当庭陈述及双方签订的《欧洲城项目施工承发包意向协议》、《欧洲城项目施工承发包意向协议的补充协议》、《欧洲城一、二期补充协议》、《欧洲城项目施工承发包协议》、工程联系单、付款凭证、江苏宏润建设项目管理咨询有限公司出具的相关鉴定报告及补充鉴定报告等证据予以证实。
本案的争议焦点为：一、被告欠原告工程款的数额是多少；二、原告在被告欠付工程款范围内对其承建的工程变卖、拍卖所得款项是否享有优先受偿权。
本院认为：一、关于被告欠原告工程款的数额问题。涉案工程经本院委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司对双方争议的盱眙县欧洲城一、二期工程造价进行鉴定，经双方多次提出异议,鉴定机构最终确定一、二期住宅工程造价分别为21940210.26元、17468440.95元,合计为39408651.21元。被告向原告给付工程款的数额为28229266.25元,故被告还应给付原告工程款总额为11179384.96元。
二、关于原告对该工程变卖、拍卖所得款项是否享有优先受偿权问题。双方在一、二期工程协议中均约定了竣工日期，但原告从2011年5月在二期工程未施工完毕的情况下就停工退场，双方虽然在2011年8月31日签订的《欧洲城一、二期补充协议》，但原告并未履行该协议恢复施工，涉案工程也未完成整体竣工验收，至原告2013年9月起诉起，原告已超过其主张的对涉案工程变卖、拍卖所得款项享有优先受偿权的六个月期限，故对原告请求对其建设的工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权的主张，本院不予支持。
综上，经调解不成，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏永江房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告浙江省永康市第二建筑工程有限公司工程款11179384.96元及利息（利息自2011年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清时止）；
二、驳回原告浙江省永康市第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费152445元，保全费5000元，鉴定费300000元，合计457445元，退还原告40480元，余416965元，由被告江苏永江房地产开发有限公司负担250179元，原告浙江省永康市第二建筑工程有限公司负担166786元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，具体交纳金额按上诉请求标的计算。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支付；帐号：10×××75。上诉人在上诉期届满七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 张兆宇
人民陪审员 桑 湻
二〇一五年六月二十日
书 记 员 周 亚