河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)豫05刑终100号
原公诉机关汤阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛小山，男，1989年2月20日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。
上诉人（原审被告人）元永臣，男，1988年8月7日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被汤逮捕。
上诉人（原审被告人）张亮只，男，1984年11月19日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。
辩护人赵海军，河南谦荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张玺森（又名张蒙），男，1991年12月22日出生，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。
原审被告人张建伟（又名张帅飞），男，1991年3月28日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。
原审被告人牛永某，男，1987年10月28日出生，汉族，河南省汤阴县人，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审，10月14日被逮捕。
原审被告人牛顺某，男，1994年5月15日出生，汉族，初中文化，。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审，10月14日被逮捕。
汤阴县人民法院审理汤阴县人民检察院指控原审被告人牛小山、张建伟、元永臣、张亮只、张玺森犯盗窃罪、诈骗罪，原审被告人牛永某、牛顺某犯诈骗罪一案，于2016年12月21日作出（2016）豫0523刑初306号刑事判决。宣判后，原审被告人牛小山、元永臣、张亮只、张玺森均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、盗窃事实
（一）2016年6月21日，被告人牛小山、张建伟、元永臣、张亮只、张玺森在汤阴县幸福家园10号楼3单元5层西户租住的房屋内，以购买“3D捕鱼达人”网络游戏玩家刘某的游戏道具为名，利用木马病毒控制刘某的电脑后，转移其“3D捕鱼达人”游戏账号内的游戏道具并销售给他人，获利51504元，被盗游戏道具价值58802元。案发后，赃款已追退。
原判认定上述犯罪事实的证据有：1.被盗物品价值清单。2.黄金炮座表格、聊天记录、转账交易截图、黄金炮座所在游戏账号密码。3.侦查实验笔录：作案所使用的limit远程控制程序是具有木马病毒性质应用程序，该木马病毒可以侵入、控制对方计算机。4.被害人刘某的陈述。5.被告人牛小山、张建伟、元永臣、张亮只、张玺森的供述。
（二）2015年2月4日，被告人牛小山伙同张某某（已判决）以购买邓州市王某的“大话西游2”游戏角色为名，用木马远程控制王某的计算机后，转移王某的“大话西游2”游戏账号内的游戏装备等物品，销售后获利。该游戏账号及装备等价值70000元。2016年2月3日，牛小山主动到邓州市公安局投案，并如实供述自己的罪行。案发后，赃款已追退，其中牛小山退赃10000元。
原判认定上述犯罪事实的证据有：1.聊天记录截图、被告人牛小山身份信息、物品交易清单。2.邓州市人民法院（2015）邓刑一初字第297号刑事判决书。3.退赃领条及证明：所退赃款中含牛小山10000元，王某对牛小山予以谅解。4.邓州市公安局网络警察大队到案经过：2016年2月3日，牛小山投案，并如实供述了自己的犯罪事实。5.被害人王某的陈述。6.同案犯张某某的供述。7.被告人牛小山的供述。
二、诈骗事实
（一）2016年5月、6月期间，被告人牛小山、张建伟、张亮只、元永臣、张玺森，在汤阴县孔村社区、幸福家园小区租房处，通过网络以制作虚假转账记录等方法取得被害人信任，多次骗取他人“大话西游2”网络游戏账户，并将诈骗所得的游戏账户中的装备变卖获利。其中，骗取游戏玩家李某游戏账号后将装备变卖给他人，该账号及装备价值11000元；骗取游戏玩家余某账号后将装备变卖给他人获利4539.2元，该账号及装备价值8000元；骗取游戏玩家邓某账号后将装备变卖给他人，该账号及装备价值3800元；骗取游戏玩家赵某账号后将装备变卖给他人获利2985.2元，该账号及装备价值8000元；骗取游戏玩家史某账号后将装备变卖给他人获利1885元，该账号及装备价值3500元；骗取游戏玩家陈某账号后变卖给他人获利1012.9元，该账号及装备价值3500元。五被告人参与诈骗6次，价值人民币37800元。案发后，赃款已追退。
原判认定上述犯罪事实的证据有：1.伪造的向被害人李某汇款截图、李某收到伪造的汇款截图、李某指定交易记录截图。2.伪造的被害人向余某汇款截图、网易宝交易记录、余某收到伪造的汇款截图。3.伪造的向被害人邓某汇款截图、邓某收到伪造的汇款截图。4.网易宝交易记录、元永臣电脑文档显示诈骗被害人赵某记录。5.被害人史某收到伪造的汇款截图、网易宝交易记录。6.伪造的向被害人陈某汇款截图、网易宝交易记录。7.牛小山QQ聊天截图。8.被害人李某、余某、邓某、赵某、史某、陈某的陈述。9.被告人牛小山、张建伟、元永臣、张亮只、张玺森的供述。
（二）2016年3月至4月期间，被告人牛小山、牛永某、牛顺某在汤阴县香格里拉小区，利用“大话西游2”网络游戏，以购买玩家游戏装备、规避官方平台交易手续费为由，要求玩家线下交易，后利用改号软件冒充大话西游官方客服工作人员电话要求玩家汇款激活网易宝，诈骗玩家张某人民币3616元、玩家高某某人民币2000元。案发后，赃款已追退。
原判认定上述犯罪事实的证据有：1.被害人提供的汇款凭证。2.被告人邮政储蓄银行卡交易明细。3.发还清单及被害人出具的谅解书。4.被害人张某的陈述、高某某的陈述。5.被告人牛小山、牛永某、牛顺某的供述。
综上，被告人牛小山参与盗窃2次价值人民币128802元，参与诈骗8次价值人民币43416元；被告人张建伟、元永臣、张亮只、张玺森参与盗窃1次价值人民币58802元，参与诈骗6次价值人民币37800元；被告人牛永某、牛顺某参与诈骗2次价值人民币5616元。案发后，赃款已追退。
综合证据：1.被告人牛小山、张建伟、元永臣、张亮只、张玺森、牛永某、牛顺某的户籍证明、抓获证明、无前科证明。2.汤阴县公安局刑事侦查大队情况说明：牛小山因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月3日被邓州市公安局取保候审。3.汤阴县公安局刑事侦查大队证明、户名为刘津粟的邮政储蓄银行交易记录查询结果单：牛小山、张建伟等五人作案所使用的身份信息为刘津粟的支付宝账号，所绑定的银行卡为刘津粟的邮政储蓄银行卡。4.退赃询问笔录、扣押清单、发还清单、被害人刘某、李某、余某、邓某、赵某、史某、陈某出具的谅解书。5.搜查笔录、扣押清单：扣押作案用的台式电脑4台、笔记本电脑1台、银行卡6张。
原判认为，被告人牛小山、张建伟、元永臣、张亮只、张玺森盗窃公私财物，数额巨大，诈骗公私财物，情节严重，其行为均已构成盗窃罪、诈骗罪。牛永某、牛顺某诈骗公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。七被告人在共同犯罪中均系主犯。牛小山、张建伟、元永臣、张亮只、张玺森犯盗窃罪、诈骗罪，应数罪并罚。牛小山系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一、三款、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定,作出判决：一、被告人牛小山犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元；二、被告人张建伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币18000元；三、被告人元永臣犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币18000元；四、被告人张亮只犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币18000元；五、被告人张玺森犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币18000元；六、被告人牛永某犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元；七、被告人牛顺某犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元；八、扣押在案的作案工具台式电脑4台、笔记本电脑1台、银行卡6张予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人牛小山的上诉理由：其系从犯；量刑重。
上诉人元永臣、张玺森的上诉理由：其只构成诈骗罪，不构成盗窃罪；量刑重。
上诉人张亮只的上诉理由及其辩护人的意见：量刑重。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人牛小山上诉认为“其系从犯”的意见，经查，牛小山在共同犯罪中行为积极主动，起主要作用，应系主犯。故上诉人牛小山的该上诉理由不能成立。
关于上诉人元永臣、张玺森上诉认为“其只构成诈骗罪，不构成盗窃罪”的意见，经查，元永臣、张玺森伙同同案犯牛小山、张建伟、张亮只在骗取卖家网络游戏装备未果后，便将带有木马病毒的图片发送对方，将对方的网络装备窃取变卖获利，其五人的行为均构成盗窃罪。故上诉人元永臣、张玺森的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人牛小山、元永臣、张亮只、张玺森，原审被告人张建伟盗窃公私财物，数额巨大，其五人的行为均已构成盗窃罪；上诉人牛小山、元永臣、张亮只、张玺森，原审被告人张建伟、牛永某、牛顺某诈骗公私财物，数额较大，其七人的行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。牛小山、张建伟、元永臣、张亮只、张玺森身犯数罪，应当数罪并罚。牛小山诈骗数额43416元，属数额较大，其行为不属于“有其他的严重情节的应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的情形。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并处或者单处罚金。原判认定牛小山犯诈骗罪“属情节严重，对其判处有期徒刑三年四个月，并处罚金一万元”，系适用法律错误，量刑不当；综合考虑其他同案犯犯罪数额、性质、情节及社会危害等，原判对张建伟、元永臣、张亮只、张玺森的量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一、三款、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定,判决如下：
一、维持汤阴县人民法院（2016）豫0523刑初306号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项中分别对被告人牛小山、张建伟、元永臣、张亮只、张玺森犯盗窃罪的定罪量刑部分，犯诈骗罪的定罪部分及第六项、第七项、第八项；
二、撤销汤阴县人民法院（2016）豫0523刑初306号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项中分别对被告人牛小山、张建伟、元永臣、张亮只、张玺森犯诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）牛小山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；与原判其犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月3日起至2022年1月2日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）元永臣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；与原判其犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月3日起至2020年7月2日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、上诉人（原审被告人）张亮只犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；与原判其犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月3日起至2020年7月2日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
六、上诉人（原审被告人）张玺森犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；与原判其犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月3日起至2020年7月2日止；罚金限判决生效后十日内向本院缴纳）。
七、原审被告人张建伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；与原判其犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月3日起至2020年7月2日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨彩芳
审判员 杨如意
审判员 吴合章
二〇一七年三月十三日
书记员 韦晓晨