北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终5678号
上诉人（原审原告）：田某1，男，1967年2月9日出生。
委托诉讼代理人：赵鸿江，北京济和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成某（田某1之妻）。
被上诉人（原审被告）：田某2，男，1964年5月8日出生。
委托诉讼代理人：刘世斌，北京刘世斌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周某（田某2之妻）。
上诉人田某1因与被上诉人田某2排除妨害纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2017）京0119民初7090号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
田某1上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.田某3与田某1签订的《赠予协议书》是双方真实意思表示，虽然处分了田某3配偶的份额，但是田某3处分自己财产的部分是有效的；2.我已经履行了《赠予协议书》中所附的赡养义务，有权取得《赠予协议书》中田某3有权处分的财产；3.即使《赠予协议书》无效，我作为田某3及其配偶的法定继承人，有权继承部分房屋；4.田某2拆除3.5间旧房的行为侵犯了我依据《赠予协议书》和法定继承取得的所有权，依据侵权责任法第六条、第十五条第二项及第五项，应当将房屋拆除。
田某2辩称，《赠予协议书》没有履行。1987年左右，田某3通过分家把新房给了田某1，把3.5间旧房给了我，现在田某1住的房子是我盖的新房。此后田某3和田某1都去新房居住了，3.5间旧房由我管理使用，一直到2017年8月9日拆除建新房，现在房屋已基本建好。同意一审判决，不同意田某1的上诉请求和理由。
田某1向一审法院起诉请求：要求田某2将其在北京市延庆区某胡同12号所建的房屋拆除，并支付恢复原状的费用。
一审法院认定事实：田某1系田某2之弟。双方父母共生育五个子女，包括田某1、田某2，还有三个姐妹。双方的父亲田某3及其妻子在北京市延庆区某胡同12号院有3.5间北房（即本案所称3.5间旧房）。2016年10月26日，田某3因病去世。
2009年9月22日，田某3与田某1签订一份《赠予协议书》，该协议书载明：“田某3和田某1是父子关系，田某1是田某3的次子（田某3和妻子共生育五个孩子，从大到小顺序是：田某4、田某5、田某6、田某2、田某1），田某3的妻子早在1970年因病去世，妻子走后，田某3没有再婚。近20年来，田某3一直和次子田某1一起共同生活，多方面得到田某1的照顾。现在田某3决定，将自己位于延庆县（区）某胡同12号一处宅院（院内3.5间北房，院子约168平方米）赠予给次子田某1；还有位于某村西南8分口粮田；位于某村某果树园2.5亩都赠予给次子田某1，签字之日，田某1对父亲赠予的宅院及土地享有使用权和产权。今后田某3生活着落及养老送终都有（由）田某1负责。空口无凭，立字为证，其他任何人无权干涉。此协议一式三份，赠予人与受赠人各执一份，某村委会存档一份，具有同等法律效力。”田某1在该赠予（与）协议书上签字、摁手印，也签有“田某3”的名字并摁手印。对该赠予（与）协议书的真实性田某2表示不认可，认为不是田某3本人签的字，该房子已经在1988年分给了田某2，田某3已经无权处理，且该房子一直由其占有，即便签赠与协议，房屋也没有交付田某1，说明协议也是无效的。
诉讼中，田某2提供一份写有“田某3”名字的林权证，在该林权证的上部有手写的内容：“旧房给大儿子，田某3，88.3.1”。田某1对林权证的真实性认可，但关联性不认可，认为田某3不可能把房子给田某2，名字也不是田某3签的，房屋也没有交付到田某2名下。田某1称该房子系田某3上个世纪七十年代所盖，田某3随其居住生活，该房子一直闲置，但都由田某3管理；田某2称，该房子一直都由其居住和管理。庭审中，双方均称自己对田某3尽到赡养义务。田某1让其姐姐田某4、田某6到庭作证，证明其父亲田某3将房屋给田某1。田某2则表示对田某4、田某6的证人证言不认可，并让证人陈某、田某1、田某2等人到庭作证并提交2份证人证言，大致证明田某2新批了宅基地并盖了新房，但为了让田某1结婚，故把新房给了田某1，3.5间旧房给了田某2，该房子一直由田某2居住、管理。对此，田某1均不认可。诉讼中，双方均称诉争3.5间旧房建房时其母亲尚未去世，距今有四五十年。
2017年9月21日，田某1申请对田某3与田某2赡养纠纷案件【案号为：（2009）延民初字第00064号】档案中留存的田某3的手印与《赠予协议书》中田某3的手印是否为同一性进行司法鉴定。2017年10月30日，北京某物证科学司法鉴定所出具《终止司法鉴定通知书》，载明：“经我所对鉴定材料进行审查，此案无法收集当事人的十指指印，不能满足检验条件。”故终止此项鉴定。
经现场实地依法查看，田某2所建的3间新房主体现已完工，在院子东侧还建有一堵院墙。经测量，该3间新房东西长约11.70米，南北长约7.52米。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，田某2称当初换房时3.5间旧房已经归自己所有，并提供一份在林权证上手写的内容，证明3.5旧房归自己，但未提交换房协议或其他确实充分证明佐证自己的主张，故法院对其辩称意见不予采信。
对田某1的诉讼请求，首先，根据法律的有关规定，并无赠予合同的法律概念，应为赠与合同，故该《赠予协议书》存在瑕疵；其次，宅基地使用权不能继承，从《赠予协议书》的内容来看，田某3只有宅基地使用权，并无处分权，其可将其名下所有的房屋赠与给他人，却并无将院子赠与给他人的权利；再次，根据双方陈述，可以认定3.5旧房属于田某3夫妻共同所建，属于夫妻共同财产，因该3.5间旧房涉及其他继承人的份额，田某3无权将涉及他人份额的房屋赠予给田某1；第四，田某1申请对田某3与田某2赡养纠纷案件【案号为：（2009）延民初字第00064号】档案中留存的田某3的手印与《赠予协议书》中田某3的手印是否为同一进行司法鉴定。因无法收集当事人的十指指印，不能满足检验条件，鉴定机构故终止此项鉴定，田某1应承担相应举证不能的责任；第五，田某1称其父亲田某3将房屋赠与给其所有，物权发生变更和转让，但并未经任何有权机关登记，故并未发生效力，且林权证亦为田某2持有,田某1并未占有；第六，双方均称自己对3.5间旧房占用使用，但都未提交确实充分证据，根据“谁主张，谁举证”的一般举证规则，田某1应承担不利后果。
事实上，因该3.5间旧房已经被田某2拆除且盖起3间新房，该3间新房不属于田某3及其妻子的财产，也不属于其他继承人的共同财产。综合考虑以上原因，法院难以支持田某1的诉讼请求。田某1可另行主张相应的财产损害赔偿以维护自己的合法权益。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《中华人民共和国继承法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回田某1的诉讼请求。
本院审理过程中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第三十六条规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。现田某1提出要求田某2将拆除3.5间旧房后新建的3间房屋拆除、并支付恢复原状的费用的主张，实质是要求田某2将原有3.5间旧房恢复原状。根据前述法律规定，田某1应当对于其对原3.5间旧房享有所有权承担举证证明责任。
现田某1主张其依据《赠予协议书》及法定继承取得所有权，田某2对此不予认可，并主张自己通过分家取得3.5间旧房所有权。在《赠予协议书》的真实性、效力未经认定，双方之间对于田某3及其妻子的遗产继承问题存在争议，且3.5间旧房可能存在其他权利人的情况下，田某1主张自己对于3.5间旧房享有所有权依据不足。因此，对于田某1要求田某2将其新建3间房屋拆除的诉讼请求，本院不予支持。此外，田某1要求田某2支付恢复费用，该项请求以恢复原状的诉讼请求成立为前提，且田某1未明确费用数额，故本院对此亦不予支持。
应当指出，依据田某2提供的林权证及证人证言，本院亦不能认定田某2已在1986年至1988年间取得了3.5间旧房的所有权。本院未支持田某1要求拆除房屋的诉讼请求，仅是基于本案所涉法律关系对于田某1诉讼请求的处理。田某1与田某3之间的《赠予协议书》是否真实有效、田某2拆除原3.5间旧房是否侵害了他人权利、田某2新建3间房屋是否符合法律、行政法规的规定等问题，均不属于本案的审理范围。双方当事人均可另行主张。
综上所述，田某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由田某1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 冰
审 判 员 刘国俊
审 判 员 刘新泉
二〇一八年七月二十三日
法官助理 张 超
书 记 员 杜 莹