河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)冀08刑终242号
抗诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。
原审被告人曲志新，河北省承德市高新技术产业园区上板城镇漫子沟村三组小组长，住河北省承德市。2015年4月8日因涉嫌犯贪污罪被承德市公安局双桥分局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕。现押于承德市看守所。
辩护人李世民，河北德律律师事务所律师。
承德市双桥区人民法院审理承德市双桥区人民检察院指控原审被告人曲志新犯贪污罪一案，于2016年6月22日作出（2015）双桥刑初字第172号刑事判决。曲志新未提出上诉，承德市双桥区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭审理了本案，承德市人民检察院指派检察员李君维出庭履行职务，曲志新及其辩护人李世民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2012年1月份被告人曲志新担任承德市高新技术产业园区上板城镇漫子沟村三组组长。2014年6月份，高新技术产业园区征收上板城镇漫子沟村三组土地。在上报上板城镇漫子沟村三组集体土地登统结果过程中，被告人曲志新发现，三组集体土地总计78亩，而登记在每个农户名下土地总计65亩左右，经统计多出约13亩。被告人曲志新遂为本人名下虚增土地亩数9.67亩，虚报土地附着物补偿款458184元。以集体土地附着物补偿款取出后分给本组全体村民的名义，让其同组村民季某某、陈某某提供身份信息将村里集体土地落在个人户下将钱取出。其中，季某某之子季某甲名下虚报土地1.34亩，附着物补偿款共计68608元，曲志新将该款取出后据为己有。陈某某名下虚报土地1.44亩，土地附着物补偿款73728元因曲志新不给其打收据而未将该款取出。综上，被告人曲志新利用职务便利，侵吞上板城镇漫子沟村三组土地附着物补偿款人民币526792元。
以上事实有被告人的供述和辩解、证人证言、承德市高新技术产业园区上板城镇漫子沟村第三组附着物借款明细表、承德市双桥区人民检察院勘验检查笔录、曲志新、季某甲存折明细等证据证实。
原判认为，被告人曲志新在高新技术产业园区管理委员会征占漫子沟村土地过程中，利用职务上的便利，采用虚列土地亩数登记在其本人及他人名下的手段，侵吞集体土地附着物补偿款，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人曲志新侵占集体土地附着物补偿款526792元的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与本院审理的罪名不一致。其辩护人提出的第5项辩护意见，本院予以采信，判决被告人曲志新犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
承德市双桥区人民检察院抗诉主要提出，曲志新系承德市高新技术产业园区上板城镇漫子沟村三组组长，在协助人民政府从事土地补偿款费用的发放和管理，属于其他依照法律从事公务人员的规定的范畴。曲志新在协助人民政府进行土地补偿款统计时，利用村民小组长身份的便利条件，虚报土地亩数，骗取政府用于土地附着物补偿专项资金，该款不属于集体财物，曲志新的行为属于贪污国家资金行为，符合贪污罪的主体。
经二审审理查明，原判认定2012年1月份，上诉人曲志新担任承德市高新技术产业园区上板城镇漫子沟村三组组长期间，高新技术产业园区征收承德县上板城镇漫子沟村三组土地登统结果中发现三组集体土地多出约13亩。曲志新在其名下虚增土地亩数9.67亩，虚报土地附着物补偿款458184元。以集体土地附着物补偿款取出后分给本组全体村民的名义，让其同组村民季某某、陈某某提供身份信息将村里集体土地落在个人户下将钱取出。其中，季某某之子季某甲名下虚报土地1.34亩，附着物补偿款共计68608元，曲志新将该款取出后据为己有。陈某某名下虚报土地1.44亩，土地附着物补偿款73728元，因曲志新不给其打收据而未将该款取出。综上，曲志新侵吞上板城镇漫子沟村三组土地附着物补偿款人民币526792元的事实清楚，有下列证据予以证实：
一、原审被告人供述
曲志新供述，2010年左右，承德市高新技术产业园区开始征占我们村的土地。我从2012年1月份开始担任我们村三组的小组长，到了2014年5月份的时候，因为我们村的土地已经征占了四年了但是一直没有领到补偿款，老百姓也找，所以村委会向高新技术产业园区政府申请给我们村拨土地附着物补偿款。高新技术产业园区政府同意之后，我们村就由各组小组长和代表登记每户的土地亩数。我在统计我们组的土地亩数过程中将我们组的季某甲、陈某某以及我本人名下我都多写了几亩地。其中，季某甲户下多写了一亩三分来地，这件事是我跟他爸季某某谈的，季某甲本人不知道这件事。陈某某户下也多写了差不多一亩一、二分地，是我跟陈某某本人谈的。我跟季某某和陈某某说为了把我们组的地填平了，把我们小组剩余的地钱领出来给组里的大伙分，他俩才同意的。另外我在我自己户下也多了八、九亩地。但是我统计的亩数以及我多报的这些亩数加一起没有超过高新技术产业园区给我组测量的总亩数，所以上报的补偿款明细表都经过了审核。我们组经过测量之后一共是78亩地，我统计我们组每个农户的亩数加一起大概有65亩左右，我就把剩余的13亩左右的地通过我、季某甲、陈某某的名多报出来了。其中季某甲名下约68608元是季某某把季某甲的身份证给我，我分11次取出的，陈某某名下多报出的土地附着物补偿款经我多次向陈某某要，陈某某未给我，我自己多报的40多万元我分数次取出，这些钱我都赌博输了。
承德市高新技术产业园区是2010年左右开始征占我们村的土地。我从2012年1月份开始担任我们村三组的小组长，到了2014年的时候，因为我们村的土地已经征占了四年了但是一直没有领到补偿款，所以经过村班子开会，以村的名义向高新技术产业园区政府申请给我们村拨80%的土地附着物补偿款。高新技术产业园区政府同意之后，我们村就由各组小组长和代表登记每户的土地亩数，我和我们组的代表把我们三组的土地亩数统计完之后报给村，然后经村委会决定由村会计李某某根据我报给她的我们组的土地亩数制作土地附着物借款明细表，然后上报到上板城镇农经站，农经站再报到高新技术产业园区，都报完之后，再由农经站根据我们村报的明细表直接给每个农户打钱。我在统计我们组的土地亩数过程中，我们组的季某甲、陈某某以及我本人名下我都多写了几亩地。其中，季某甲户下多了一亩三分来地，陈某某户下也多了差不多一亩二分多地，我户下多了七、八亩地。但是我多报的这些亩数没有超过高新技术产业园区给我组测量的总亩数。
二、证人证言，
1、季某某的证言证实，大概在2014年6月份左右，我从冀东搅拌站下班回家，在组长曲志新家外墙角，我碰见曲志新了，曲志新跟我说我们家季某甲没地，小组的机动地补偿款取不出来钱，不好弄，需要把机动地放在季某甲名下把钱取出来然后再给小组的大伙分，我说我孩子在外面上班呢，老实巴交的，他也没工夫办这些事，这事也挺麻烦的，当时我就没同意。过了几天之后，曲志新把我叫到他家西边的屋里，当时就我俩在屋里，曲志新又跟我说了一次，我就同意了，我跟曲志新说你得保证给大伙分了，曲志新也同意。大概2014年7月份左右，曲志新上我家跟我要季某甲的身份证，曲志新跟我说他要去信用社把季某甲名下的机动地补偿款取出来给大伙分，我就把季某甲的身份证给了曲志新，毕竟曲志新是小组组长，钱得他去取出来分给大伙，为了证明我已经把机动地的钱给小组了，我让曲志新给我打了一张条，说明我已经把季某甲代小组领取的机动地补偿款交给组长曲志新了。
2、陈某某证言证实，大概是2014年夏天的时候，我们村三组就剩下我们家没签卖地的表决卡了，曲志新那会是三组组长，他上我们家找我，当时就我们俩人，曲志新跟我说，他看我比较老实，想在我的名下多做出一亩半的地多弄出点的钱，我想大家都是老街坊我就同意了。我名下本来有1.3亩地是真实的，曲志新在明细表上给我多做了将近一亩半的地，领钱的时候我名下一共是2.74亩地，附着物补偿款一共是140288元。2014年7月25日上午，曲志新去我干活的工地找我，他让我去取那一亩半地的钱，然后我和我媳妇孙某某先去上板城信用社取出来4万元，过了一会曲志新就到了信用社，曲志新让我把钱都取出来，我就把我名下剩余的100288元都给取出来了，但是当时我媳妇跟我说这事将来要犯罪，她说什么也不让我把钱给曲志新，所以当时我就没给曲志新。然后我就去工地干活了，我媳妇留了2万，拿着剩下的8万元钱我去下板城信用社给存起来了。
3、孙某甲证言证实，我是上板城镇武装部长，2010年4月份我代表镇政府参加上板城镇漫子沟村征地工作，2010年4月份承德市高新技术产业园区管委会对漫子沟的土地收为国有，2010年4月份进行的征地通告。按照通告规定，每亩地的地价为10万元，农户在规定时间内签字并达成补偿协议的，每亩地奖励2万元，对于地上附着物的补偿标准是，有冷棚的每亩地补偿4.1万元，没有冷棚的每亩地补偿3.6万元，补偿的时候地上附着付补偿款和每亩地奖励的2万元是一起发的，当时是按照这两项钱的80%发放的。大概在2012年3、4月份开始对漫子沟被征占的土地进行测量。土地补偿款一直没有发放，2014年对漫子沟的土地附着物补偿款及每亩地2万元的奖励进行发放，因为当时村里有些小组的土地还有争议，所以就按照以上所说的附着物补偿款的80%发放的。因为当时各个小组的土地亩数还没有核实完，但是地已经征占了快三年了，村民一直没有拿到钱，反应也比较强烈，所以高新技术产业园区管委会就按照村里预先借款的形式先把土地附着物补偿款打到了镇农经站，再由农经站进行发放。最开始是由漫子沟村各小组形成分配方案，需要由小组80%以上农户同意，然后各小组长牵头按照各组的土地原始台帐核实各个农户的土地，在交由村里进行审核，村里审核通过之后，由小组长将分配方案交给镇政府农经站，由农经站的人员直接按照分配方案给每个农户打钱。在征占地过程中小组长的工作主要是土地测量、补偿款发放、各户的表决卡签字，在征地过程中，小组长也享受高新技术产业园区管委会的补贴待遇。
4、张某某证言证实，我从2009年1月份至今担任漫子沟村村书记。2010年4、5月份承德市高新技术产业园区贴出公告开始征用我们漫子沟村土地并由各组组长签表决卡，2010年7月左右表决卡就签够百分之八十了。2011年春天，高新技术产业园区派工作组到我们村里量地，我们村委班子以及各个小组组长和村民代表负责协助政府工作，大概有一个多月就量完了。这样一直到了2013年年底，老百姓总是找，因为征地也快满三年了，老百姓还没收到征地的补偿款。我们村开会研究后，就以村的名义向高新技术产业园区政府以暂借的形式借了3600万元用于给老百姓发放土地附着物补偿款。高新技术产业园区将补偿款汇到镇农经站账户之后，我们村以组为单位，以组长为主，村民代表为辅，各组组长制定分配方案。补偿标准是，地上附着物没有冷棚的每亩地补偿3.6万元，有冷棚的每亩地再加5000元，3年的青苗费每亩地补偿3000元，还有签字的和自行拆除的每亩地奖励2万元。等到2014年底的时候因为时间比较紧，不可能再去实地测量，所以我们村开会决定先发百分之八十的土地附着物补偿款，另外的百分之二十留着以后找齐。我们村委班子跟每个组长及村民代表商议后，决定按照土地原始台帐走，由每个小组长负责做表，由村委会负责审核，只要每个组长报的总亩数不超过高新技术产业园区测绘的各组亩数，就算通过了。村里审核之后上报征地小组，镇里的征地小组核实完之后，由镇农经站分别将土地附着物补偿款打到上板城信用社，信用社给每个农户的存折里打钱。
5、李某某证言证实，我从2003年至今担任漫子沟村妇女主任兼任村会计。在发放制作土地附着物补偿明细表时只要组长报的本组的总亩数不超过高新技术产业园区测量的总亩数村里就可以审核通过。
6、刘某某证言证实，我从2009年1月份至今担任漫子沟村村主任。2010年4月份左右承德市高新技术产业园区管委会贴出公告将我们漫子沟村稻池地收为国有，2010年4月至2010年7月份左右由我们村村委班子和各小组组长去找全体村民签署卖地的表决卡，2011年5、6月份高新技术产业园区组织镇里人员和我们村村委班子成员、各小组组长以及村民代表开始量地，2013年底2014年初，老百姓提出征地满三年了还没收到征地的补偿款，我们就以村的名义向高新技术产业园区政府以借款的形式借了3600万元用于给老百姓发放土地附着物补偿款。高新技术产业园区政府将钱拨到镇农经站账户之后，我们村各组组长提供每个组的总亩数，然后由组长根据土地原始台帐上记载的每户土地亩数结合实际情况对每个农户进行土地附着物补偿款的发放。在征地开始时我们村委班子和各个小组的组长都去镇里开过会，会议上主要就是传达一下征地的文件和精神，并要求参会人员协助政府工作。会议上要求我们村委带头，以每个小组组长为首去签表决卡，量地以及发放补偿款主要都是小组长负责，村委会主要负责协调。
7、于某某证言证实，我从2006年至2014年担任漫子沟村五组组长。在征地过程中我们村的村干部和所有组的组长都参加了与征地相关的会议。在征地过程中我主要负责签署我们组的表决卡、跟着政府量地，后来发钱的时候也是我制作的我们组的土地附着物补偿款明细表，因为我们组没有台账，所以每户的土地亩数都是我带着我们组的村民和村民代表去量的地。
8、王某某证言证实，我从2009年至今担任漫子沟村二组组长。在2010年4月份刚开始征地的时候，镇领导和高新技术产业园区领导给我们村的村干部和组长以及代表开的会，在会上要求我们组长负责协助政府进行征地，我们组长的工作就是去跟组里的每户村民签署卖地的表决卡以及量地和土地补偿款的发放，反正整个征地过程中的工作我们都得干。
9、韩某某证言证实，我从2007年至2013年担任现承德市高新技术产业园区上板城镇政府镇长，2013年至今担任上板城镇党委书记。也就是说高新技术产业园区是征地主体，我们镇政府是征地工作组的成员单位，各个村、组是协助政府征地工作的实施主体。因为村小组是最基层的自治组织，我们征收的是村组的集体土地，情况也是村民小组长最为熟悉，而且当初实行包产到户的时候，是以小队也就是现在的村民小组为单位分的地，所以现在征地过程中也必须以组为单位征地，村民小组是最基层的村民自治组织，组长和代表也是由全村村民依法选举产生的，小组长享受着国家的补贴，他们对组里的情况最为熟悉，也是村民的合法代表，涉及到土地的征收工作就理应由村民小组长负责具体实施，这也是小组长和村民代表应尽的责任和义务，离开他们，我们的工作也推行不下去。在政府征地过程中，为了调动村组干部和小组长的积极性，高新技术产业园区政府制定了一项政策，以小组为单位，每个小组给5万元钱的征地工作补助，到现在为止已经给漫子沟村每个小组发放了2万元钱，剩下的钱需要等到征地工作全部做完之后才能发放。小组长更换后由新任小组长接续上任的工作继续干。
10、陈某甲证言证实，2006年至2012年我担任漫子沟镇村三组组长。2012年至2014年曲志新是我们村三组的小组长，2015年至今我又担任三组组长。2010年6、7月份的时候，我们村和小组的地都测量完之后，我领过一次5000元征地补助。2011年底的时候，我还领过一次15000元，这次是直接打到我的折下了，这2万元钱我都自己得了。从2012年以后曲志新当组长了征地方面的工作全部都是曲志新做的，有统计亩数、附着物补偿款的发放等。在我们村发放土地附着物补偿款过程中，曲志新用陈某某的名多做出多少地以及怎么做的账我都不清楚。后来钱发下来之后，大概是2014年7月份左右，我和陈某某一起去上板城信用社领取土地附着物补偿款，在道上陈某某跟我说曲志新用他名多做地的事，我才知道的。
11、王某甲证言证实，2006年我担任高新技术产业园区财政局副局长，2012年9月份我兼任土储中心主任，2014年1月份至今我开始兼任金融办主任。按照土储中心财物收到的漫子沟村委会出具的收款收据上写的是“被征地村民附着物补偿款（暂借）”，金额是3600万元，所以我认为这就是漫子沟村暂借的土地附着物补偿款，待土地补偿款发放手续完全合法合规可以发放之后，此笔款项要从总额中扣除。
12、刘某甲证言证实，2005年至2010年我在高新技术产业园区安监局担任副主任科员，2010年至2013年在高新技术产业园区安监局担任副局长，2013年至今在高新技术产业园区社会事务管理局担任副局长。2010年高新技术产业园区开始征占上板城镇四个村的土地，我是上板城征地工作组成员，主要负责漫子沟村和上板城村的土地测量工作，当时协助我们进行土地测量的人员主要有上板城镇的工作人员，还有承德市公证处的人员和评估公司的相关人员以及村干部和各组组长。我觉得小组长应该算是协助政府进行土地测量的人员，因为小组长能够指出或协调本组各户参与指出具体地界，分清组与组之间的土地界限。
三、书证
1、漫子沟村第三组附着物借款明细表证实，该明细表是曲志新制作并有曲志新签名，该明细表载明：曲凤林冷棚面积3.31亩，季某甲冷棚面积1.34亩，补偿标准每亩64000元，此次领取80%，即1.34×64000×80%=68608元，曲志新耕地面积9.5亩，补偿标准每亩59000元，按80%领取为即9.5亩×59000×80%=448400元，冷棚面积为2亩，补偿标准每亩64000元，按80%领取即2×64000×80%=102400。曲志新共领取补偿款550800元。
2、承德市双桥区人民检察院勘验检查笔录，现场指挥人夏常来，勘验人承德市国土资源局地籍所工作人员王某乙、应某某，见证人焦某某、柴某某，证实勘验结果，曲志新土地面积177.21平方米，为0.27亩，曲志新、曲凤林土地面积为3245.75平方米（冷棚）为4.87亩，其中曲志新为1.56亩，曲志新合计有1.83亩。
3、曲志新、季某甲存折明细证实，曲志新分数次将其土地附着物补偿款550800元，季某甲名下土地补偿款68608元分数次取出。
4、公安机关户籍信息证实，曲志新的自然身份情况。
上述证据，经本院庭审质证，予以确认。
本院认为，上诉人曲志新作为时任高新技术产业园区管理委员会上板城镇漫子沟村三组小组长期间，在协助人民政府从事土地补偿款费用的管理公务中，利用职务上的便利，侵吞国家土地附着物补偿款526792元。其行为已构成贪污罪。承德市双桥区人民检察院抗诉提出原判认定曲志新构成职务侵占罪，适用法律不当的理由，经查，曲志新在协助人民政府进行土地补偿款统计时，利用村民小组长身份的便利条件，虚报土地亩数，侵吞国家补偿款526792元。承德市双桥区人民检察院抗诉理由成立。本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但对曲志新定性错误，量刑不当。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（二项）、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：
一、撤销承德市双桥区人民法院（2015）双桥刑初字第172号刑事判决;
二、原审被告人曲志新犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月8日起至2019年4月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 李浩东
审 判 员 王志华
代理审判员 李维红
二〇一六年九月二十日
书 记 员 董丽娜