山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁04民终1922号
上诉人（原审被告）：山东中万置业有限公司。住所地：山东省滕州市安乐街***号。
法定代表人：陈进弟，董事长。
委托诉讼代理人：林世雄，男，1980年11月15日出生，汉族，该公司副总经理，住(特别授权)。
被上诉人(原审原告)：济南聚大建筑劳务有限公司。住所地：山东省济南市市中区白马山南路**号。
法定代表人：张金刚，董事长。
委托诉讼代理人：张丽娟，山东鑫士铭(济南)律师事务所律师(特别授权)。
委托诉讼代理人：李序蕊，山东鑫士铭(济南)律师事务所律师(特别授权)。
被上诉人(原审被告)：福建宏盛建设集团有限公司，住所地：福建省福州市台江区国货西路148号亚华大厦16号。
法定代表人：黄浩，董事长。
委托诉讼代理人：高坤英，山东缗城律师事务所律师。
上诉人山东中万置业有限公司（以下简称中万公司）因与被上诉人济南聚大建筑劳务有限公司（以下简称聚大公司）、福建宏盛建设集团有限公司（以下简称宏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中万公司上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决第三项、第四项裁决，依法改判上诉人不承担责任。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的事实相互矛盾。一审认定三方协议中约定上诉人有付款义务，在上诉人付款同时，被上诉人与原审被告宏盛公司有出具手续的义务。在上诉人要支付第二笔款项时，被上诉人与原审被告始终未能出具相应手续，直到上诉人支付第二笔款项中的六十万后，原审被告也未提供相应的手续。因为原审被告不提供相应手续导致上诉人财务无法入账。原审被告宏盛公司违反三方协议约定在先，上诉人正当行使不安抗辩权，在对方没有履行或没有提供担保之前，有权拒绝继续履行协议。且三方协议同时约定了被上诉人在收到上诉人第一笔款项后的相应义务，上诉人已经依约履行第一笔款项的支付，但被上诉人却没有遵守协议中约定的义务，甚至出现因被上诉人不按时支付工资导致的上访等情况。一审法院既然认定了三方都负有的义务，却又否认上诉人行使不安抗辩的权利显然是相互矛盾的。二、一审判决上诉人承担违约责任明显错误。一审判决中认定，为了先行解决农民工工资问题，上诉人系替代原审被告宏盛公司向被上诉人支付劳务费。既然是替代，表明上诉人所支付的款项本就该属于原审被告的。在履行替代还款过程中，原审被告明确书面申明剩余款项必须打入其指定账户，否则不视为支付工程款，若上诉人执意继续替代其还款，原审被告将不认可该部分付款款项，那作为上诉人的权益又该如何维护?因此，在三方协议中，上诉人不存在违约的行为，不应当承担违约责任。
聚大公司答辩称：一、被答辩人诉称宏盛公司未向其出具手续、答辩人未履行保证不上访的约定，故其有权拒付涉案款项的上诉理由不能成立。(一)宏盛公司未向被答辩人出具手续不能成为被答辩人行使不安抗辩权而拒绝向答辩人付款的正当理由。l、被答辩人不享有不安抗辩权。案涉三办签订的《协议书》中所涉被答辩人应对答辩人履行的给付义务，并非基于双方之间的合同关系而产生(双方不存在合同关系)、宏盛公司对被答辩人的出具手续义务仅为附随义务，而非协议书中约定的主义务。其次，本案原审中被答辩人末提供任何证据证明宏盛公司有拒绝向其出具手续之情形，故被答辩人关于不安抗辩权之主张不能成立。(二)廖小初等人的上访行为不能成为被答辩人拒绝付款之理由。即便廖小初等上访确属事实，也系对法律赋其信访权利之行使，其信访行为当然具有正当性，任何人无权横加干涉或指摘。造成廖小初到滕州市信访局上访结果之发生，根本原因在于被答辩人及宏盛公司未按《协议书》约定向答辩人履行劳务报酬支付义务，致答辩人无能力向廖小初支付劳务报酬。故被答辩人以廖小初上访，答辩人即构成对《协议书》约定内容之违反，故有权拒付劳务报酬之观点显然无事实依据。二、宏盛公司向被答辩人递交《申明函》的行为不能成为被答辩人拒向答辩人支付劳务报酬之正当理由，被答辩人关于其行为不构成违约的观点不能成立。首先，《申明函》与本案不具有关联性。其次，《协议书》的签订主体为案涉三方当事人，对三方均有约束力。对该《协议书》的变更只有经三方协商一致，方能发生效力。故宏盛公司向被答辩人发送《申明函》的行为不构成对案涉三方签订《协议书》之变更，不能成为被答辩人拒绝付款的正当理由。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律得当，被答辩人的上诉理由不能成立。希望二审法院依据事实和法律，驳回被答辩人的上诉请求。
宏盛公司答辩称：一、上诉人中万公司的第一项上诉理由不能成立。上诉人说其不履行三方约定的付款义务是因宏盛公司和聚大公司不出具相应的手续造成，主张的是不安抗辩权。本案中宏盛公司和聚大公司都没有丧失相应的能力，上诉人给钱后再出具收款凭证是完全符合法律规定的，所以上诉人的上诉理由，不能成立。二、一审法院判决宏盛公司对于上诉人支付被上诉人农民工工资140万元承担连带责任不符合三方合同约定，更不符合法律规定。依据三方协议第二款的规定，说明被上诉人仅能够对于370万以外的剩余工程款进行依法诉讼，370万元以内的工程款只能够请求上诉人支付。由此一审法院认定宏盛公司承担140万元工程款的连带责任，不符合三方合同约定。三、一审中法院判决第四项明显超出了被上诉人的诉讼请求，应当依法改判。一审中，被上诉人聚大公司的诉讼请求为“判令上诉人中万公司支付劳务费140万元及逾期付款利息和支付违约金50万”，但一审法院判决第四项确是“上诉人自2015年9月27日起至付清之日止就下欠被上诉人的工资40万按2％支付逾期付款利息；自2015年12月31日起至付清之日止就下欠被上诉人的100万元部分按月息2％支付逾期付款利息”，一审法院判决的月息2％明显违反了原审原告的处分原则，所以应当依法改判。四，一审法院认定事实错误，应当依法改判。一审法院认定宏盛公司欠被上诉人工程款共计1894801元，明显不符合事实。宏盛公司与被上诉人在结算单中在明确注明截止至2015年6月11日，宏盛公司向被上诉人付款1148万元(聚大公司诉宏盛公司结算单中少算l万元)，工程总造价17064801元，未付工程款5584801元，这是双方都在结算单中认定的事实。2015年6月12日，又向被上诉人转账170万元，2015年12月16日和2016年2月3日分三次又支付给60万元，所以截止现在宏盛公司共欠聚大公司的工程款为3284801元。按照三方的约定，宏盛公司欠聚大公司的这3284801元工程款，应当在中万公司先支付给聚大公司140万元，剩余的1884801元在宏盛公司与中万公司工程结算之后才能支付给聚大公司。又因宏盛公司与中万公司正因为该案所涉的工程打官司，双方的工程还没有真正的结算，属于不到期债权。所以原审法院判决让宏盛公司支付给聚大公司1894801元工程款认定事实错误，应当依法改判。
聚大公司向一审法院起诉请求：一、判令中万公司支付劳务费140万元及逾期付款利息并支付违约金50万元；由宏盛公司对其中的140万元劳务费承担连带责任；二、判令宏盛公司支付工程款1894801元及逾期利息、并退还履约保证金20万元；由中万公司在欠付宏盛公司工程款的范围内对其中的1894801元承担连带责任。
原审法院审理查明：2013年6月2日，原告(乙方)与被告宏盛公司(甲方)签订建筑工程施工劳务分包合同1份，约定：甲方将承包的山东中万国际广场的泥水、木工、钢筋工、内外脚手架、塔吊人员等工种分包给乙方，分包范围包括工程施工图纸、设计变更内的基础、土方除机械外的回填、夯实、主体工程施工内容，包括：钢筋工程、钢筋进场卸车、模板工程、砼工程、砌体工程(含二次结构)、脚手架工程(包含内外脚手架、各种安全防护脚手架及现场根据施工要求搭设的脚手架等)、放线工、塔吊司机和信号工、现场电工、货梯司机人员、工地文明施工等。乙方需保证所承包工种施工区域和原料加工区域的安全和文明施工，甲方仅负责本工程主轴线放样，乙方派不少于2名技术人员协助，其他工作由乙方负责。乙方确保承包范围内的分部分项工程质量达到国家安装工程质量验收评定标准的合格等级并要求所有工序一次性成活。凡不符合国家验收规范及甲方要求，甲方有权令其返工，返工所有工、料由乙方负责并承担甲方工期损失。劳务报酬的支付方法(按工程节点付款)为第一次付款节点±0．00砼全面浇捣完毕，按已完成量的70％支付；之后按月进度支付已完成量70％；砌体工程(含二次结构)完成，并经相关部门验收合格后为一个付款节点，支付为已完成量70％；主体结构验收合格后，支付已完成量95％，余5％6个月内付清。本工程履约保证金50万元人民币，由乙方自签订本承包协议书之日起一次性支付给甲方：±0.00全面完成后退还50％，结构施工至上部四层时再退还50％；乙方不得拖欠农民工工资，从甲方获得的劳务报酬优先用于支付农民工工资，工作人员不得出现聚众闹事、上访等扰乱公共秩序的情况。否则应承担由此给乙方造成的全部损失。同日，被告宏盛公司收取原告50万元履约保证金，并出具收据1份。之后，原告组织劳务人员依约进行了施工。同年9月20日，原告又与宏盛公司签订补充协议1份，就上述工程劳务清包合同中增加部分材料由乙方提供进行了约定。2015年6月12日，原告与被告宏盛公司滕州中万国际广场项目部代表谢春运签订结算单1份，约定：原告劳务分包的工程总造价17064801元，已付11470000元，未付5594801元。此结算单为福建宏盛建设集团有限公司滕州中万国际国际广场项目部付给聚大公司工程款的唯一依据，其他所有结算单均作废。
另查，2015年7月8日，原告(丙方)与被告宏盛公司(乙方)、中万公司(甲方)鉴于甲方发包给乙方施工的中万国际广场一标段工程(乙方将劳务分包给丙方)在履行合同过程中发生纠纷，造成合同无法履行的状况。为了先行解决农民工工资有关问题，三方协商一致签订协议书1份，约定：为解决农民工工资，由甲方先行解决资金370万元，分三期付款给丙方。第一期于本协议生效次日由甲方支付给丙方(乙方出具手续)人民币170万元；第二期于2015年中秋节之前由甲方支付给丙方(乙方出具手续)人民币100万元；第三期于2015年12月31日前由甲方支付给丙方(乙方出具手续)人民币100万元。上述约定款项不受甲乙双方工程结算的影响，甲方应按期支付，若逾期付款视为违约，从逾期之日起按月息2分支付利息。丙方承诺收到上述第一期款项当日，确保滞留该项目现场的丙方工人以及曾经在该项目施工的一切工人全部撤离，并保证今后不得再以任何事由进入施工现场，保证今后不得再以任何事由上访或闹事，否则，除按有关规定严厉打击外，甲方有权终止支付本协议约定的款项并追偿违约责任及赔偿损失。370万元之外的劳务费按如下条款处理：1、甲乙双方工程结算后，根据乙方与丙方结算确认的数额，由甲方在欠乙方工程款限额范围内经乙方同意由甲方一次性支付给丙方；2、甲乙双方工程结算后，若甲方已付给乙方的工程款超出应付工程款，剩余劳务费由乙方负责解决；3、2016年春节前，若甲乙双方工程未结算完毕，丙方主张的剩余劳务费由丙方依法主张。上述劳务费的支付，应由乙方与丙方出具相关手续，以作为甲乙双方结算的依据。三方应严格履行本协议，否则应由违约方向守约方支付违约金50万元。2015年7月14日，被告中万公司以转账支票向被告宏盛公司支付170万元；从7月16日至17日，被告宏盛公司共分4次以转账支票向原告支付农民工工资170万元；从2015年12月16日至2016年2月3日，原告共分3次收到被告中万公司支付的农民工工资60万元，并出具收款收据3份。2015年8月14日，被告宏盛公司给被告中万公司申明函1份，内容为：本项目所有工程款均应汇入我司指定的银行账户，该账户为我司接收本项目工程款的唯一指定账户。同时，我司向贵司出具的所有收据、发票等均盖有我司公章(我司未委托项目部章或任何私人印章、公章作为确认收款依据)，否则，不得作为我司的收款凭证。庭审中，被告中万公司提出了基于该申明函其不向原告支付农民工工资，即使违约亦应由被告宏盛公司承担的辩称。从2016年1月16日至18日，原告共收到被告宏盛公司退还的履约保证金30万元。
再查，原告具有混凝土作业、抹灰作业、水暖电安装、油漆作业的劳务分包不分等级；钢筋作业、模板作业、脚手架作业的劳务分包一级；砌筑作业劳务分包贰级的建筑业劳务分包资质证书。被告宏盛公司具有建筑工程施工总承包壹级的建筑业企业资质证书。
原审法院认为，原告与被告宏盛公司于2013年6月2日签订的建筑工程施工劳务分包合同及9月20日签订的山东滕州中万国际广场项目工程劳务清包合同补充协议，双方均具有相应的建筑施工企业的资质，出于自愿、经过平等协商，意思表示真实，权利义务明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因而系有效合同，为国家法律所保护。原告于同日依约向被告宏盛公司支付了50万元工程履约保证金，并组织人员进行了施工。2016年6月12日，原告又与被告宏盛公司签订结算单l份，约定：被告宏盛公司发包给原告进行劳务作业施工妁中万国际广场工程总造价17064801元，已付工程款11470000元，未付工程款5594801元。但该结算单未对付款期限及逾期付款的违约金或者违约金的计算方法作出约定。同理，该结算单亦为有效合同。因而对截止到2015年6月12日，被告宏盛公司下欠原告工程款559480l元，一审法院对该事实予以确认。
因上访是国家宪法和法律赋予公民的正当权利，任何单位和组织及个人不能剥夺。故原、被告经过平等协商，自愿于2015年7月8日签订的协议书，除第三条约定的原告方工人不得上访的条款无效外，其余部分均为有效协议，受国家法律保护，作为当事人的原、被告均应当按照该协议书的约定全面履行自己的义务。按照该协议书的约定，为了解决农民工工资，被告中万公司替代被告宏盛公司应于协议生效次日即2015年7月9日前向原告支付人民币170万元，2015年中秋节(2015年9月27日)前向原告支付100万元、2015年12月31目前向原告支付100万元，并由宏盛公司出具手续；而被告中万公司实际履行情况为：2015年7月14日以转账支票方式向被告宏盛公司支付170万元，再由被告宏盛公司自7月16日至17日分4次支付给原告；2015年12月16日至2016年2月3日共分3次向原告支付60万元。由于被告在2015年9月27日前未依约向原告支付100万元，才导致原告方工作人员到滕州市信访局上访。不安履行抗辩权又称先履行抗辩权，是指双务合同中应当先履行的一方有确切证据证明对方丧失或者可能丧失履行能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，享有中止履行的权利。故被告中万公司违约在先，其关于被告宏盛公司未出具手续及原告违约在先，其行使不安履行抗辩权，与事实不符，于法无据，不予采信。庭审中，被告中万公司提出的基于被告宏盛公司的申明函其不向原告支付农民工工资，即使违约亦应由被告宏盛公司承担责任的辩称，由于该申明函与原、被告签订的协议书无涉，不能成为阻却原告依据该协议书的约定追索劳务报酬的法定理由。因而原告诉求被告中万公司付逾期付款利息。故被告中万公司应自2015年中秋节即2015年9月27日之日起至付清之日止就欠农民工工资40万元部分，按月息2％计算向原告支付逾期付款利息；被告中万公司应自2015年12月31日起至付清之日止就欠农民工工资100万元部分，按月息2％计算向原告支付逾期付款利息。原告与被告宏盛公司签订劳务分包合同后，原告组织包括农民工在内的劳务人员进行施工，农民工通过辛苦的劳动付出，获取相应的劳务报酬，以维护其家庭的生存权和发展权，这显然在性质上不同于一般的工程款，应属于基本人权，为国家法律及政策所重点保护。依据相关规定，在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限，先行垫付农民工工资。由于原、被告于2015年7月8日签订的协议书约定了作为工程建设方的被告中万公司替代作为工程承包人的被告宏盛公司向作为工程劳务分包人的原告支付农民工工资370万元，依据合同的相对性原理及民法学理，在被告中万公司尚欠原告140万元农民工工资的情形下，被告中万公司的责任并不能当然免除，故原告诉求被告宏盛公司对上述被告中万公司下欠的农民工工资140万元承担连带责任，符合法律规定和民法学理，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，原、被告于2015年7月8日签订的协议书属于合同的协议解除。从内容上看，既是解除两被告签订的建设工程施工合同的协议书，又是解除原告与被告宏盛公司签订的劳务分包合同的协议书。故原告与被告宏盛公司签订的建筑工程施工劳务合同已解除，合同约定的权利义务已终止。因而被告宏盛公司收取原告的工程履约保证金的功能已丧失，再继续无偿占有无法律依据，应将下剩的20万元履约保证金退还给原告。由于原告与被告宏盛公司于2015年6月12日进行了工程结算，并且约定此结算为二者工程款的唯一依据，其他所有结算单均予作废。依据该结算单截止到2015年6月12日被告宏盛公司还下欠原告工程款5594801元，扣除依据原、被告协议书约定的应由被告中万公司向原告支付的370万元，被告宏盛公司还需向原告支付工程款189480l元。因而被告宏盛公司关于其已按照与原告签订的劳务分包合同约定的付款节点向原告支付了劳务费、即使该合同的权利义务已终止，亦不影响合同中结算和清理条款效力的抗辩主张，显然无事实依据和法律依据，不予采信。故原告诉求被告支付尚欠的劳务费1894801元，事实清楚，证据充分有效，符合法律规定，予以支持。由于该结算单未对付款期限及逾期付款的违约金的数额或违约产生的损失赔偿额的计算方法作出约定，故被告宏盛公司应自原告主张债权之日即2016年6月22日起至付清之日止就欠劳务费1894801元部分按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算支付逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，实际施工人应当专指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(包括挂靠)的承包人等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，但不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。因而作为合法的劳务作业承包人的原告诉求作为发包人的被告中万公司在欠付被告宏盛公司工程款的范围内对被告宏盛公司下欠其1894801元工程款承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第六十八条、第九十七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告福建宏盛建设集团有限公司退还原告济南聚大建筑劳务有限公司履约保证金20万元；二、被告福建宏盛建设集团有限公司支付原告济南聚大建筑劳务有限公司劳务费1894801元，并自2016年6月22日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币基准贷款利率计算向原告济南聚大建筑劳务有限公司支付逾期付款利息；三、被告山东中万置业有限公司支付原告济南聚大建筑劳务有限公司农民工工资140万元；四、被告山东中万置业有限公司自2015年9月27日起至付清之日止，就下欠原告济南聚大建筑劳务有限公司农民工工资40万元部分按月息2％支付逾期付款利息；自2015年12月31日起至付清之日止，就下欠原告济南聚大建筑劳务有限公司农民工工资100万元部分按月息2％支付逾期付款利息；五、被告福建宏盛建设集团有限公司对上列第三项承担连带责任；六、驳回原告济南聚大建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40340元减半收取即20170元，由原告济南聚大建筑劳务有限公司负担2170元，被告福建宏盛建设集团有限公司负担10000元，被告山东中万置业有限公司负担8000元；财产保全费5000元，由被告福建宏盛建设集团有限公司负担3000元，被告山东中万置业有限公司负担2000元。
二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，聚大公司与宏盛公司、中万公司于2015年7月8日签订的三方协议，明确为解决农民工工资，由中万公司先行解决资金370万元，分三期付款给聚大公司。中万公司未于协议生效次日向聚大公司支付170万元，而是于2015年7月14日以转账支票方式向宏盛公司支付170万元；于2015年12月16日至2016年2月3日分3次向聚大公司支付60万元，共计付款230万元。中万公司未按三方协议约定的期限履行付款义务，其行为已构成违约。中万公司关于宏盛公司未出具手续违约在先，其行使不安履行抗辩权的主张，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十八条对于不安履行抗辩权作出规定，即应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。故中万公司主张行使不安履行抗辩权的理由，无法律依据，本院不予支持。聚大公司依据三方协议要求中万公司支付余欠劳务费以及付逾期付款利息的诉请，一审法院依据三方协议认定中万公司应自2015年9月27日之日起至付清之日止就欠付40万元的部分，自2015年12月31日起至付清之日止就欠农民工工资100万元部分，按月息2％计算支付逾期付款利息，具有事实和法律依据。一审法院依据结算单截止到2015年6月12日宏盛公司尚欠聚大公司工程款5594801元，扣除依据三方协议约定的应由中万公司支付的370万元，认定宏盛公司应当向聚大公司支付工程款189480l元。因宏盛公司未提起上诉，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故对宏盛公司辩称一审法院判决宏盛公司支付给聚大公司1894801元工程款属认定事实错误，本院依法不予审查。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20000元，由上诉人山东中万置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 杨 建
审判员 朱海燕
二〇一六年一月十八日
书记员 张 婕