浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)浙嘉商终字第363号
上诉人(原审原告)：福建正源饲料有限公司，住所地：福建省莆田市涵江区白塘镇埭里工业区。
法定代表人：胡玉水，该公司董事长。
委托代理人：郑栋梁，福建志立律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：沈天富。
被上诉人(原审被告)：徐方南。
被上诉人(原审被告)：梁建清。
三被上诉人委托代理人：岳金发，浙江中锐律师事务所律师。
上诉人福建正源饲料有限公司（以下简称正源公司）因与被上诉人沈天富、徐方南、梁建清买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院(2012)嘉桐洲商初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月29日受理后，依法组成合议庭于2013年8月12日公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人郑栋梁，三被上诉人委托代理人岳金发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：正源公司与沈天富于2004年8月21日、2005年5月1日分别签订《购销合同》各一份，2007年8月1日、2010年3月28日分别签订《经销合同》各一份，双方约定沈天富向正源公司购买饲料，并就相关内容作了具体约定。合同签订后，正源公司进行了供货，沈天富也支付了货款。2010年3月28日双方签订的合同期限至2011年3月31日止，嗣后双方未签订合同，但之后正源公司继续向沈天富供货至2012年7月18日止。双方对发生业务多次进行了对账，确认至2011年3月31日止，沈天富尚欠正源公司货款2761159.75元；确认至2012年6月30日止，沈天富尚欠正源公司货款4071639.87元，至同年7月31日止，沈天富尚欠正源公司货款4122199.87元。2011年1月20日至同年6月30日间，正源公司向桐乡市大麻海北屿水产合作社开具了16份销货发票。该合作社是具有法人资格的，法定代表人是沈天富。2012年2月5日，沈天富向桐乡市大麻派出所报案称，××，并伴有死亡，经其询问专家得知与吃正源公司生产的饲料有关。同年2月6日，桐乡市大麻镇农业经济服务中心派人进行调查，调查了十八户甲鱼养殖户，其中十四户使用了正源公司生产的饲料养殖户养殖的甲鱼出现了壳很软，并大量死亡；其余四户未使用正源公司生产的饲料养殖户养殖的甲鱼未出现上述情况，甲鱼生长正常。2012年7月27日，桐乡市农业经济局、桐乡市水产工作站作出了调查报告。同年2月6日调查7户甲鱼养殖户，发现其中5户使用了正源公司生产的饲料养殖户养殖的甲鱼出现了软骨、畸形等症状，并发生死亡，其余2户使用了康力神和联杰稚鳖料，无该现象发生。当日将有软骨、畸形等症状的甲鱼样本送浙江淡水所检测。同年7月24日再次调查，仍出现上述情况。通过询问相关专家，××症并引起死亡。2013年2月28日，嘉兴市水产技术推广站作出了“关于2011－2012年嘉兴市甲鱼养殖户使用冠源牌饲料（正源公司生产的）的调查情况说明”，调查情况为2011年下半年至2012年初，桐乡、海宁、海盐三个县市的甲鱼养殖户中摄入冠源牌饲料的甲鱼产生软骨、畸形等症状，并发生死亡，同期摄入其他品牌饲料的甲鱼未见该现象发生。分析造成养殖户损失原因是：1，养殖期死亡率提高10－25%,2，生长慢，饲料系数增加，出池时间推迟，受到市场价格下滑的影响；3，因背部隆起畸形或裙边反转，售价减少3－4元/公斤。××症后正源公司也几次派人处理，但未有结果。2013年3月5日，沈天富与甲鱼食用正源公司生产的饲料的25户甲鱼养殖户经桐乡市大麻镇人民调解委员会调解达成了相关赔偿协议，沈天富共赔偿25户养殖户3506000元。
原审法院认为：本案的争议焦点有：
一、沈天富主体资格是否适格。沈天富抗辩称，其为桐乡市大麻海北屿水产合作社的法定代表人，其与正源公司之间的买卖行为是代表合作社的职务行为，所以其不能作为本案的被告。为此，其为证实其主张，向法院提供了合作社的营业执照、税务登记证、由正源公司出具给桐乡市大麻海北圩水产专业合作社发票十八份等相关证据，但是营业执照、税务登记证只能证明沈天富是合作社的法定代表人，正源公司出具给桐乡市大麻海北圩水产专业合作社发票，只能证明正源公司与合作社之间可能存在业务关系，沈天富提供证据五、六、七只能证明合作社委托沈天富付款，及付款的情况。至于正源公司究竟与谁发生买卖业务，应注重实际交易的事实。从正源公司提供的证据即买卖合同及欠款凭证、对账单来看，正源公司实际交易的相对人均为沈天富。因此，沈天富的主张，证据不足，不予采信，应认定沈天富作为被告是适格的。徐方南是否应承担责任。徐方南作为担保人在正源公司与沈天富于2010年3月28日签订的《经销合同》上签名，应认定其对该合同内的欠款承担连带清偿责任，但该合同的期限至2011年3月31日止，从正源公司提供的2011年5月的对账单来看，至2011年3月31日止，沈天富尚欠正源公司货款2761159.75元。之后，沈天富支付的货款已超过上述欠款，所以应认定该合同沈天富应履行付款义务已履行完毕。徐方南的担保义务也不再存在。据此，正源公司要求徐方南履行担保义务，缺乏相应事实和法律依据，不予支持。虽然正源公司在诉称中涉及徐方南与沈天富是夫妻关系，本案的债务为夫妻共同债务，但在请求时未要求徐方南承担共同偿付责任，也没有提供证据证明沈天富、徐方南为夫妻，所以徐方南不需承担责任。梁建清是否应承担保证责任。梁建清在2011年7月22日正源公司与沈天富所签订的《补充协议》上沈天富的担保人处签名，应认定其对沈天富应履行的义务提供担保，即沈天富至2012年4月30日止尚欠正源公司货款应少于130万元，根据正源公司提供对账单来看，沈天富至2012年4月30日止尚欠正源公司货款4128439.87元，而后沈天富只支付50万元，所以梁建清对沈天富应支付的4128439.87－1300000－500000＝2328439.87元承担担保责任。梁建清主张其不应作为本案的被告，缺乏正当理由，不予采纳。
二、沈天富主张的2010年4月至2012年8月间发生业务总量的经销费994000元，正源公司是否应当支付。沈天富对其主张负有举证责任，但沈天富只提供了“销售折扣结算的标准和说明”，该证据只能证明销售折扣结算的标准，至于沈天富能享受销售折扣结算的标准是多少，还应提供证明双方按合同约定所发生的业务量及支付货款的情况的证据，但沈天富未能提供，所以其主张缺乏相应证据，不予采信。
三、沈天富尚欠正源公司货款金额。根据正源公司提供的2012年8月15日双方对账单可以确认至2012年7月31日止，沈天富尚欠正源公司货款4122199.87元，沈天富没有证据证明其在此时后支付过货款。正源公司主张沈天富尚欠货款4121199.87元在该欠款金额以内，应予确认。
四、正源公司销售给沈天富的饲料是否存在质量问题。正源公司与沈天富就饲料质量问题约定的效力。正源公司主张提出质量异议应在合同约定的十五日内，因该合同已履行完毕，且饲料质量是否存在问题是发生在该合同后实际交易中，所以双方约定应从“欠款凭证”中的约定来分析。正源公司提供的“欠款凭证”双方明确约定“需方在销售或使用前必须对产品的质量做必要的检测和验收，需方如认为产品有质量问题，应自收（提）货之日起7日内书面通知供方。如逾期通知或未经通知供方自行开袋使用或销售，视为需方认可供方产品质量符合约定无异议。”根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第一款规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。这是法律强制性规定，作为生产者必须遵守，不能因使用者或销售者对产品没有检测，而规避因产品质量所引起的责任。沈天富购买的是正源公司生产的甲鱼饲料，该产品被甲鱼摄入后不再存在，所以现对该饲料的质量无法进行鉴定。××状，是一较长的过程，所以双方约定7日内提出质量异议，显然是不可能的。双方就此达成质量方面的约定应认定对沈天富不具有约束力。××状的原因分析无法通过鉴定而得出唯一的明确结论。从沈天富提供的证据：2012年2月6日桐乡市大麻镇政府农业经济服务中心出具关于甲鱼死亡情况的调查一份、2012年7月27日桐乡市农业经济局出具的调查报告一份及2013年2月28日嘉兴市水产技术推广站出具的调查情况说明一份及照片三份来看，该证据不属于有资质的检测机构所作出的报告鉴定，××状的情况作出调查，是当时出现情况的真实反映，是客观事实的再现，是真实可信的，应予采信。从这些证据可以确认以下事实：养殖户所饲养的甲鱼摄入正源公司生产的饲料出现了死亡率高及软骨、畸形等症状的现象，而其他养殖户所饲养的甲鱼摄入其他品牌饲料未见该现象发生。这一现象分析可以得出，在同一地区，环境相近的情况，甲鱼因摄入不同品牌的饲料产生不同的结果，××状与摄入正源公司生产的饲料有一定联系，从而从证据优势原则可以得出正源公司生产的饲料存在质量问题。
五、沈天富主张的损失是否合理，正源公司是否应承担赔偿责任。沈天富就此主张，提供了其与养殖户之间因饲料质量问题引起的损失经大麻镇人民调解委员会调解所达成的赔偿协议。该协议虽为沈天富与25户甲鱼养殖户达成的赔偿协议，正源公司未参与其中，一般对正源公司不具有约束力，但本案具有特殊性。因本案涉及的甲鱼养殖户数量较多，××有一个过程，所以对于养殖户的损失现在已无法进行一个明确的评估，只能结合养殖户所养殖甲鱼的数量及当地相关部门调查情况作出一个较为合理的估价。沈天富赔偿给养殖户的损失，经桐乡市大麻镇人民调解委员会调解，在养殖户作出较大让步的情况下达成的赔偿数额，不存在沈天富与养殖户恶意串通的情形，所以沈天富的损失是客观存在的，其主张的损失为3506000元，证据相对充分，其主张应认定为合理的。至于沈天富在第一次庭审中主张损失为2419452元，因当时只有8户养殖户提出赔偿，而后增加到25户，所以沈天富将损失作了相应变更也是合理的。正源公司是生产者，沈天富是销售者，因产品质量所引起的损失，对消费者来讲，双方均有赔偿义务。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定，生产者对产品质量造成的损失负有赔偿责任，但其证明产品质量是由销售者造成的除外，但正源公司没有证据证明是沈天富的原因造成了养殖户的损失，所以其对该损失负有赔偿责任。依照该法第四十三条的规定，养殖户作为消费者可以向销售者即沈天富请求赔偿。虽沈天富提供的三位证人均表示其是向沈天富所经营的合作社购买了正源公司生产的饲料，但沈天富作为第一销售人负有相应的赔偿义务，所以由其直接向养殖户赔偿，并未不妥。沈天富作为销售者向消费者赔偿后有权向生产者追偿。所以，正源公司对沈天富因赔偿养殖户而造成的损失负有赔偿责任。至于正源公司主张沈天富没有提起反诉而不应在货款中扣除赔偿款是没有法律依据的，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定当事人互有到期债务，相互可以抵销。所以，沈天富要求将正源公司应赔偿其损失抵销其应付正源公司货款，理由正当，予以支持。
六、正源公司请求沈天富赔偿逾期付款利息损失是否合理。双方对逾期付款利息损失的计算是有明确的约定，但该约定是以沈天富存在违约行为为前提的。因正源公司销售给沈天富的饲料存在质量问题造成了损失，正源公司为此负有赔偿义务，且正源公司应履行的赔偿义务应在沈天富支付货款的义务之前，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，沈天富在正源公司未履行赔偿付款义务，有权拒绝履行支付货款的义务，所以正源公司这一诉讼请求，依法无据，不予支持。综上所述，正源公司与沈天富之间饲料买卖关系成立，沈天富尚欠正源公司货款4121199.87元中应抵扣正源公司应赔偿沈天富损失3506000元，余款615199.87元，沈天富理应及时支付。因沈天富需支付正源公司的货款已不足1300000元，所以梁建清保证责任不再需要承担。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第一款、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定,判决:一、沈天富应于判决生效后十日内支付福建正源饲料有限公司货款615199.87元；二、驳回福建正源饲料有限公司其余的诉讼请求。案件受理费39770元，财产保全费5000元，合计44770元，由福建正源饲料有限公司负担31222元,由沈天富负担13548元。
宣判后，正源公司不服，向本院提起上诉称：一、原判处理沈天富所谓的质量损失赔偿不当。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第二款规定，沈天富应当提出反诉，否则其赔偿损失的请求不在本案审理范围。原审生搬硬套《合同法》第九十九条，属适用法律错误。二、原审认定饲料存在质量问题，证据明显不足。1、原判认定双方关于质量验收及异议期的约定无效，适用法律错误。双方的约定内容合法，没有违反法律禁止性规定，合法有效，受法律保护。2、沈天富在异议期未提出异议，就自行使用、销售，依法应认定正源公司交付的饲料质量符合约定。3、饲料质量是专业技术问题，应有有资质的专业机构作出鉴定报告。而本案中，三份调查均非专业机构的鉴定报告，从证据类型上，属证人证言，不能作为认定饲料有质量问题的依据。三份调查报告也没有明确的结论，调查对象是不是沈天富的客户，被调查的甲鱼是否仅食用正源公司的饲料？均无法确认，原审判决怎能轻易就下结论？三、原判认定沈天富损失3506000元进而判令正源公司承担该损失，证据明显不足。沈天富与他人签订的赔偿协议，对正源公司不具有约束力，不能以此作为向正源公司索赔的依据。该25份赔偿协议中养殖户，身份无法确定，是否购买沈天富的饲料，依据何在？且赔偿协议中的损失数量与金额与调查报告相矛盾，真实性无从查证。该25份赔偿协议并非经大麻镇人民调解委员会调解下达成，大麻镇人民调解委员会只是作为见证单位，对赔偿协议所涉及的内容是否真实，见证单位显然不负责。四、原判驳回对徐方南、梁建清的诉讼请求错误。诉争合同不仅指主合同，还包括两份《补充协议》，徐方南作为主合同的担保人，对《补充协议》下的货款也应承担担保责任。由于原审在沈天富未提反诉的情况下处理其质量损失赔偿请求不当，因此，梁建清应对沈天富超出130万元部分的欠款承担担保责任。五、原审驳回正源公司逾期付款损失的诉请，属认定事实错误，适用法律不当。正源公司提供的欠款凭证，明确约定了每批货款的付款期限，沈天富付款违约的事实足以认定。原审认定“正源公司应履行的赔偿义务应在沈天富支付货款之前”没有依据，故《合同法》第六十七条不适应本案。即使正源公司应承担赔偿责任，原审驳回沈天富尚欠的615199.87元货款的逾期付款损失，依据何在？综上，原审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，导致判决严重错误。请求本院依法撤销原审判决，依法改判支持正源公司一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由沈天富、徐方南、梁建清负担。
沈天富、徐方南、梁建清二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院经审理查明：正源公司与沈天富于2004年8月21日、2005年5月1日分别签订《购销合同》各一份，约定沈天富向正源公司购买饲料。2007年8月1日、2010年3月28日双方分别签订《经销合同》各一份，约定正源公司授权沈天富为正源公司在浙江省桐乡市大麻镇的经销商，并就相关内容作了具体约定。沈天富与徐方南系夫妻关系，其中徐方南作为沈天富的保证人在2010年3月28日的《经销合同》中签字。合同签订后，正源公司进行了供货，沈天富也支付了货款。2010年7月、2011年7月22日，正源公司、沈天富与梁建清签订两份《补充协议》，梁建清为沈天富欠正源公司货款中超出130万元的部分提供担保。2010年3月28日双方签订的合同期限至2011年3月31日止，嗣后双方未签订合同，但之后正源公司继续向沈天富供货至2012年7月18日止，每次供货由沈天富在欠款凭证上签字。每张欠款凭证上均记载了该笔货款的付款日期，并均载明：“收（提）货时双方必须共同对产品外在的品质和数量进行验收。需方在销售或使用前必须对产品的质量做必要的检测和验收，需方如认为产品有质量问题，应自收（提）货之日起7日内书面通知供方。如逾期通知或未经通知供方自行开袋使用或销售，视为需方认可供方产品质量符合约定无异议”。双方对之间的业务多次进行对账，确认：至2011年3月31日止，沈天富尚欠正源公司货款2761159.75元；至2012年6月30日止，沈天富尚欠正源公司货款4071639.87元，至同年7月31日止，沈天富尚欠正源公司货款4122199.87元。2011年1月20日至同年6月30日间，正源公司向桐乡市大麻海北屿水产合作社开具了16份销货发票。该合作社具有法人资格，法定代表人是沈天富。2012年2月5日，沈天富向桐乡市大麻派出所报案称，××，并伴有死亡，经其询问专家得知与吃正源公司生产的饲料有关。同年2月6日，桐乡市大麻镇农业经济服务中心派人进行调查，调查了十八户甲鱼养殖户，其中十四户使用了正源公司生产的饲料养殖户养殖的甲鱼出现了壳很软，并大量死亡；其余四户未使用正源公司生产的饲料养殖户养殖的甲鱼未出现上述情况，甲鱼生长正常。2012年7月27日，桐乡市农业经济局、桐乡市水产工作站作出调查报告称，在2012年2月6日接到大麻镇农业经济服务中心情况反映后，随即调查了大麻镇7户甲鱼养殖户，发现其中5户使用了正源公司生产的饲料养殖户养殖的甲鱼出现了软骨、畸形等症状，并发生死亡，其余2户使用了康力神和联杰稚鳖料，无该现象发生。当日将有软骨、畸形等症状的甲鱼样本送浙江淡水所检测。同年7月24日再次调查，仍出现上述情况。通过询问相关专家，××症并引起死亡。2013年2月28日，嘉兴市水产技术推广站作出了“关于2011－2012年嘉兴市甲鱼养殖户使用冠源牌饲料（正源公司生产的）的调查情况说明”，调查情况为2011年下半年至2012年初，桐乡、海宁、海盐三个县市的甲鱼养殖户中摄入冠源牌饲料的甲鱼产生软骨、畸形等症状，并发生死亡，同期摄入其他品牌饲料的甲鱼未见该现象发生。分析造成养殖户损失原因是：1，养殖期死亡率提高10－25%,2，生长慢，饲料系数增加，出池时间推迟，受到市场价格下滑的影响；3，因背部隆起畸形或裙边反转，售价减少3－4元/公斤。××症后正源公司也几次派人处理，但未有结果。2013年3月5日，沈天富与使用正源公司饲料的25户甲鱼养殖户在桐乡市大麻镇人民调解委员会的见证下达成了赔偿协议，沈天富共赔偿25户养殖户3506000元。
本院认为：综合双方的诉辩，二审中，本案的主要争议焦点在于沈天富所主张的质量抗辩以及因正源公司供应的饲料存在质量问题而造成的损失金额能否成立。沈天富针对其主张的质量问题，提供了其向派出所反映正源公司饲料存在质量问题的报案记录、桐乡市大麻镇农经中心作出的情况调查、桐乡市农经局与桐乡市水产工作站作出的调查报告、嘉兴市水产技术推广站作出的情况说明、郭长华等养殖户的证言、赔偿协议等证据，该组证据能够相互印证，其中也有相关的政府职能部门在实地调查后所作的情况说明，达到了民事诉讼证据高度盖然性的证明标准。正源公司虽对沈天富的质量抗辩不予认可，但未能提供任何证据以证明其供应的饲料符合质量标准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，本院对沈天富主张正源公司供应的饲料存在质量问题予以认定。正源公司辩称根据欠款凭证上“需方在销售或使用前必须对产品的质量做必要的检测和验收，需方如认为产品有质量问题，应自收（提）货之日起7日内书面通知供方。如逾期通知或未经通知供方自行开袋使用或销售，视为需方认可供方产品质量符合约定无异议”之约定，沈天富未按该约定进行检测，也未在约定的检验期间内提出质量异议，根据合同法第一百五十八条规定，应当认定饲料不存在质量问题。对此，本院认为正源公司的该主张不能成立，理由如下：首先，双方在《经销合同》及欠款凭证中虽未约定饲料的质量标准，但根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百五十四条之规定，正源公司作为饲料的生产者、销售者，生产销售符合质量要求的产品，是其法定义务，不因买受方未作检测而免除。其次，双方虽约定了检验期间，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应当视为对饲料外观及数量的检验期间。沈天富未在该期间内提出质量异议，并不能据此推定正源公司供应的饲料不存在质量问题。最后，对饲料进行质量检测，是项专业性、技术性非常强的工作，正源公司作为生产商，不但负有检测的义务，也具备检测的技术条件。沈天富作为个体经销商，显然不具有对饲料质量进行检测的能力，正源公司称根据双方约定，沈天富在销售或使用前应当对饲料进行检测，有违公平原则。综上，本院对原审判决认定正源公司供应的饲料存在质量问题予以确认。
关于沈天富主张的损失3506000元是否能够成立以及该损失是否应当在正源公司主张的货款中予以扣除的问题。正源公司称沈天富与25户甲鱼养殖户达成的赔偿协议与其无关，对正源公司不具有约束力，真实性也不能确定。本院认为，首先，由于正源公司供应的饲料存在质量问题造成众多甲鱼养殖户不同程度的损失，该事件经有关职能部门调查，情况属实。沈天富作为正源公司饲料的经销商，养殖户向其主张赔偿损失，有事实依据。其次，虽然正源公司未参与沈天富与养殖户所签订的赔偿协议，但该赔偿协议是在桐乡市大麻镇人民调解委员会的见证下达成的，真实性可以认定。沈天富在签订赔偿协议时也不可能预见其赔偿养殖户的损失，在本案判决中能否得到支持，因此，沈天富没有与养殖户恶意串通的可能。因此，对沈天富向25家养殖户共赔偿3506000元的事实，予以认定。对于该损失，系因正源公司供应的饲料存在质量问题所致，应当由正源公司承担。沈天富主张在尚欠正源公司的货款中予以扣除，属于减少价款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，应当予以支持。正源公司称沈天富应当提起反诉，没有法律依据。
至于正源公司主张的逾期付款利息损失，由于正源公司饲料存在质量问题，导致沈天富合同目的不能实现，构成根本违约，在此情形下，沈天富有权拒付货款。正源公司按照欠款凭证中约定的付款期限主张逾期付款利息损失，本院不予支持。关于正源公司对徐方南、梁建清的诉请，徐方南对沈天富与正源公司2011年3月31日后的买卖合同不承担保证责任，正源公司又称徐方南与沈天富系夫妻，但因徐方南并非买卖合同的相对方，正源公司要求徐方南承担连带责任，不予支持。正源公司也确认梁建清仅对沈天富超出130万元以外的货款，承担保证责任，现由于沈天富需支付的货款不足130万元，故梁建清无须承担连带清偿责任。综上，正源公司的上诉理由不能成立，原审判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费39770元，由上诉人福建正源饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 舒珊珉
代理审判员 汪先才
二〇一三年九月五日
书 记 员 金孝佩