上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普民二(商)初字第771号
原告上海康利石材有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人王殿春，董事长。委托代理人吴自平，上海市远东律师事务所律师。委托代理人狄国鸣，上海市远东律师事务所律师。被告中程建工集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。法定代表人边灿才，董事长。委托代理人桑哲渊，浙江永大律师事务所律师。委托代理人蒋成才，浙江永大律师事务所律师。被告杨旭飞，男，1974年9月15日出生，汉族，户籍地浙江省诸暨市。原告上海康利石材有限公司与被告中程建工集团有限公司(以下简称“中程公司”)、被告杨旭飞承揽合同纠纷一案，本院于2015年7月7日受理后，依法适用简易程序，由审判员龚婕独任审判。因管辖权争议，本案报请上海市第二中级人民法院指定管辖，后上海市第二中级人民法院指定本院管辖。后因案件审理需要，本院依法组成合议庭审理，并于2016年2月25日公开开庭进行审理，原告的委托代理人吴自平、狄国鸣，被告中程公司的委托代理人桑哲渊到庭参加了诉讼。被告杨旭飞经本院传票传唤，明确表示放弃出庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海康利石材有限公司诉称，2011年7月18日，原告与被告中程公司签订了一份《石材采购合同》，合同约定由原告按照被告中程公司提供的设计图纸，为被告中程公司的余姚璟月湾售楼处加工定制一批石材。货到工地，被告中程公司派人按合同约定质量标准验收合格后签单确认，最后以石材排版图的数量再加上原告补偿的总数量5%的损耗结算。同时约定，合同签订后先预付总价款的20%；工程安装结束后付至总价款的80%；两个月内审核决算后再付至总价款的95%，余款5%为保修金，期满一年后，无质量问题付清余款。合同签订后，原告向被告中程公司交付了人民币XXXXXXX.20元(以下币种同)加工定制石材产品，但被告中程公司仅付款719397元，剩余钱款一直未付。2012年6月25日，被告杨旭飞代表被告中程公司与原告协商最终确认以150万元整为结算款，承诺在协议签订当日，将余款795000元一次性付给原告，若违约愿按付款总额的每日5%支付违约金。由于该协议签订后被告中程公司仍未履约，2012年9月25日，当原告派员前去被告中程公司处催讨欠款时，被告杨旭飞因纠集他人欧打原告员工，被诸暨市公安局给予行政拘留十日处罚，原告才知被告杨旭飞系被告中程公司浙江分公司的总经理。2012年9月28日，在诸暨市公安局暂缓对被告杨旭飞行政拘留处罚之际，原告与被告杨旭飞签订一份《还款协议书》，被告杨旭飞承诺由其个人对被告中程公司欠款分两期支付,其中，2012年10月25日前，先还款40万元，余款395000元将于2012年11月30日前付清，但至今两被告仍未履行付款义务。故原告诉至本院，请求判令1、被告中程公司支付石材加工款795000元及违约金231875元；2、被告杨旭飞对上述费用承担连带清偿责任；3、诉讼费用由两被告承担。审理中，关于违约金计算方式，原告表示《还款协议书》中约定的日百分之五计算标准过高，现自愿下调为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，故变更诉讼请求第1项为：被告中程公司支付石材加工款795000元及违约金(以795000元为基数，自2012年6月26日起至生效判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)。被告中程公司辩称，请求驳回原告对被告中程公司的全部诉讼请求。理由为：1、被告中程公司对原告与被告杨旭飞签订的《石材采购合同》并不知情。系争工程源自被告中程公司与发包方宁波越龙庄旅游置业有限公司(以下简称“越龙庄公司”)签订的《工程施工承包协议》，其后被告中程公司与被告杨旭飞签订内部《经济责任制承包协议》，协议中约定性质为个人全额风险承包，由被告杨旭飞包工包料、自负盈亏，且被告杨旭飞同日向被告中程公司出具《承诺书》一份，承诺系争工程全部法律责任由被告杨旭飞个人承担，之后被告中程公司对工程未再干涉。2、《石材采购合同》中被告中程公司的两枚印章系被告杨旭飞私刻，即使其中的技术资料专用章(2)并非真实，也不应当用于签订购销合同，故该合同对被告中程公司没有约束力，且原告所供石材是否用于系争工程，原告举证不足。3、《还款协议书》中原告已经自认石材货款及违约金由被告杨旭飞支付，且同意案外人黄某某作为担保人，被告中程公司无需再承担责任。被告杨旭飞辩称，愿意个人承担原告诉请的支付石材加工款责任，但请求驳回原告对被告中程公司的全部诉讼请求。理由为：其与被告中程公司确实签订过内部《经济责任制承包协议》，但实际其是挂靠在被告中程公司处，担任被告中程公司关于余姚璟月湾项目的负责人，有关系争工程所需的人员、资金和物品等，均由其个人负责提供。关于余姚璟月湾项目，原告诉请主张的系争石材确已收到，所欠余款应当由其个人承担，因为其与原告之间曾签订过多份协议，应当以日期在后的《还款协议书》为准，在该协议中其以个人名义签订，原告已经同意该笔石材加工款由其个人承担，故与被告中程公司无关。经审理查明：2011年6月1日，案外人越龙庄公司作为发包方(甲方)与被告中程公司作为承包方(乙方)签订《璟月湾售楼部装修工程施工承包协议》，主要内容有：“工程名称为璟月湾售楼部装修工程，工程地点为余姚市富达广场B座，工程规模为约1000平方米室内装饰及外立面装饰；承包方式为本工程以包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工；工程造价为双方商定暂定为800万元，本工程最终工程造价根据本协议约定的结算依据、取费标准、材料设备计价办法及甲方确认的实际竣工图工程量(含甲方盖章确认的工程技术联系单工程量)进行按实结算；甲方指定宁波德利工程管理有限公司(以下简称德利公司)为甲方代表；建设单位支付的工程款均由甲方出面结算，乙方无权直接向建设单位结算，工程款到甲方账户扣除乙方应交费用后，余额汇入乙方指定个人账户，甲方有权对乙方使用工程款进行监督，工程竣工验收合格，业主向甲方全额支付工程款后，乙方才能与甲方进行内部结算。”在落款处，案外人越龙庄公司在甲方处加盖公章，被告中程公司在乙方处加盖合同专用章。2011年6月8日，被告中程公司(甲方)与被告杨旭飞(乙方)签订《工程施工经济责任制承包协议》，主要内容有：“甲方将与宁波越龙庄旅游置业有限公司签订的工程总承包合同中的宁波越龙庄旅游置业有限公司-
璟月湾售楼部装修工程内部承包给乙方；乙方按工程合同金额的2%上交承包款给甲方，同时乙方必须提供汇入工程款数额80%的材料成本发票和20%的人工工资清单，若未提供材料发票和工资清单的，再上交决算总额的1%，乙方承包施工所需的一切费用(包括所有税费)均由乙方承担；承包性质为个人全额风险承包，包工包料，自负盈亏；承包地点为余姚市富达广场B座，承包合同造价暂定800万元，具体以甲方与建设单位竣工决算为准，项目面积约1000平方米；工期按甲方与业主总包合同工期为准，以开工报告日期起算；乙方在履行本合同过程中所产生的所有应付款项、债务、亏损等均由乙方承担，如乙方未履行或未完全履行本合同所确定的义务，从而给甲方造成损失的，均由乙方承担全部法律责任，且甲方有权追偿。”在落款处，有被告中程公司加盖合同专用章、被告杨旭飞签名确认。同日，被告杨旭飞向被告中程公司出具《承诺书》，载明“本人因承包宁波越龙庄旅游置业有限公司的璟月湾售楼部装修工程施工之需要，与中程建工集团有限公司于2011年6月8日签订内部承包合同，该合同由杨旭飞与中程建工集团有限公司签订，如上述合同在履行过程中发生任何纠纷，其经济民事全部法律责任均由本人承担，与中程建工集团有限公司无涉。”落款处，被告杨旭飞签名确认。2011年7月18日，被告杨旭飞以被告中程公司(需方)的名义向原告(供方)购买各种型号的石材，双方签订《石材购销合同》。主要内容有：“工程名称为余姚璟月湾售楼处，合同总价暂估XXXXXXX元，单价为工程规格板工地交货价，经双方协商以上单价不含税价；供货时间至2011年8月20日结束，交货地点为工地现场；合理损耗及计算方式为运输中的损耗由供方承担，最后以石材排板图的数量再加上甲方补偿的总数量的损耗结算；验收标准及货物签收为乙方货至工地由甲方委派负责人按合同约定的质量标准验收合格，签单确认，最后石材排板图的数量再加上甲方补充的总数量的5%的损耗结算；付款方式为合同签订付总金额的20%为预付款，即319397元，工程安装后付款至总价的80%，两个月内审核决算后付款至总价的95%，余款5%为工程保修金，保修期满一年后，无质量问题付清余款。”在落款处，甲方由被告中程公司加盖技术资料专用章(2)并由蒋先平签名确认，乙方由原告加盖合同专用章。关于甲方处加盖的被告中程公司公章，原告与被告中程公司均认同该章并非被告中程公司的真实公章。2011年8月16日，案外人德利公司作为系争工程发包方越龙庄公司的代表，对《大门两侧柱子及门边石材装饰立面图》、《平面图》其上各类石材的品种型号、喷涂方式及施工范围予以明确，并加盖技术专用章予以确认。2011年8月22日，案外人上海瑞杰建筑装潢工程设计有限公司代被告中程公司向原告支付货款319397元；2011年12月2日，案外人代被告中程公司向原告交付银行承兑汇票一张，金额为40万元。2012年4月24日，案外人余姚天成工程管理有限公司出具《关于璟月湾售楼部装修工程竣工结算造价的审计报告》附件，载明：“璟月湾售楼部装修工程……由中程建工集团有限公司承担施工任务，开工日期2011年6月1日，竣工日期2011年11月21日；原发包方为宁波越龙庄旅游置业有限公司，现变更为宁波璟月湾旅游置业有限公司(以下简称“璟月湾公司”)；送审金额XXXXXXX元，审定金额XXXXXXX元”。在附件《工程结算审计鉴定书》中，案外人璟月湾公司在委托单位一栏加盖公章；被告中程公司在施工单位一栏加盖公章，并由被告杨旭飞、案外人赵南萍签名确认。2012年6月19日，案外人赵楠萍以被告中程公司的名义与原告签订《关于余姚璟月湾售楼处内装石材结算确认单》，载明“我中程建工集团有限公司在余姚璟月湾售楼处工程项目所需石材由上海康利石材有限公司提供，其总货款为150万元，我司已付款金额为72万元，尚欠货款为78万元。情况属实，包含保修金。”落款处，有原告员工和赵南萍签名确认。2012年6月25日，被告杨旭飞以被告中程公司的名义(甲方)与原告(乙方)签订《余姚璟月湾售楼处装修工程石材货款结算付款协议》。主要内容有：“一、甲方承建的余姚璟月湾售楼处装修工程由乙方提供的石材，其货款总额为XXXXXXX.20元，经双方协商和审计工作，在扣除部分货款后，双方最终确认石材货款结算总额为150万元，甲方已付款为72万元，尚欠78万元未付给乙方；二、甲方于2012年1月10日付给乙方40万元承兑汇票时，甲方代表杨旭飞经理承诺40万元贴息1.5万元由中程建工集团有限公司承担；三、综合以上两项甲方尚欠乙方货款总额为79.5万元，经双方友好协商甲方于2012年6月25日前将上述欠款79.5万元(不含税价)一次性支付给乙方，至此双方在余姚璟月湾售楼处内装工程石材货款全部结清，互不相欠；四、若甲方未按时在2012年6月25日将所欠乙方的货款即79.5万元金额支付给乙方，乙方视甲方违约，甲方承担违约责任，并按延误付款总金额每天5%的违约金支付给乙方。”在落款处，被告杨旭飞在甲方处签名确认，并手写添加“经双方协商，定于2012年7月3日之前付清79.5万，如延期付款，则按每天79.5万元的5%违约金付款处罚支付给乙方”文字；原告在乙方处加盖合同专用章，并由员工张伯银签名确认。2012年9月25日，诸暨市公安局对被告杨旭飞作出诸公行决字(2012)第2967号《公安行政处罚决定书》，载明“杨旭飞为中程建工集团有限公司浙江分公司总经理，2011年杨旭飞负责某项工程并且与上海康利石材有限公司合作，至今杨旭飞公司欠上海康利石材有限公司材料费用79.5万元。……决定给予杨旭飞行政拘留拾日的处罚”。2012年9月28日，原告(甲方)、被告杨旭飞(乙方)与案外人黄某某(丙方)签订《还款协议书》，主要内容有：“甲、乙、丙三方现就有关乙方在承接，由中程建工集团有限公司总承包的余姚璟月湾售楼处装修工程中，所欠甲方货款余额795000元整，经协商达成如下协议，一、乙方承诺对上述欠款795000元，分二期支付。其中，2012年10月25日前，先还款400000元整，余款395000元，将于2012年11月30日前付清；二、上述付款承诺，如有一期未能按约支付，乙方再次承诺，将按照2012年6月25日，代表中程建工集团有限公司与上海康利石材有限公司所签订的《石材货款结算付款协议》最后约定内容，按应付款而未付款本金795000元整，每日百分之五支付违约金；三、丙方就上述乙方所欠之款795000元整，愿承担直至全部欠款清偿完毕前的连带偿还责任。该责任为不可撤销的担保责任。”在落款处，原告在甲方处加盖公章，被告杨旭飞在乙方处签名，案外人黄某某在丙方处签名，见证人吴自平、邵云舟签名确认。因原告至今未收到两被告支付的石材加工款795000元及约定的违约金，故提起诉讼。另查明，原告曾就本案纠纷向上海市闵行区人民法院提起诉讼，因被告中程公司提交了浙江省诸暨市公安局立案决定书，以证明被告杨旭飞涉嫌伪造、变造公文、证件、印章，海市闵行区人民法院于2014年4月10日上作出(2013)闵民二(商)初字第1619号《民事裁定书》，裁定驳回原告起诉。再查明，2014年6月23日，浙江省诸暨市公安局浣东派出所对被告杨旭飞进行询问，并制作了《询问笔录》，载明被告杨旭飞陈述“我是挂靠在中程建工集团下面的项目经理，就是包工头，同样我也挂靠了其他几个建筑公司包括万达建筑等，因为我去外面承建项目，都是要挂靠在建筑公司名下去做的”……按照合同来说是中程建工集团收费2.5%，但是按照实际的话，最后我会向公司缴纳1.5%的管理费用。2014年12月31日，浙江省诸暨市人民法院作出(2014)绍诸刑初字第634号《刑事判决书》，经审理查明部分表述“2011年8月，被告人杨旭飞使用“中程建工集团有限公司技术资料专用章”以及私刻的“中程建工集团有限公司诸暨办事处”印章……”等内容。审理中，被告中程公司向本院申请追加案外人黄某某为共同被告，但原告表示因没有案外人黄某某的联系方式，故在本案中不同意追加连带保证人黄某某为本案被告。审理中，被告杨旭飞表示：1、蒋先平是其手下在余姚璟月湾项目现场负责人。2、关于《石材采购合同》其上被告中程公司印章情况已经记忆模糊了。本院认为，承包经营是一个企业的内部经营方式，企业应对承包人履行管理的责任，对于承包人在承包经营期间所产生债务，对外应由企业向债权人承担责任。本案中，被告中程公司与被告杨旭飞签订《工程施工经济责任制承包协议》合法有效，由被告中程公司将余姚璟月湾售楼装修工程发包给被告杨旭飞经营，被告杨旭飞承包后，代表被告中程公司向原告采购石材，在被告中程公司没有确凿证据证明原告与被告杨旭飞之间恶意串通虚构采购事实的情况下，对于被告杨旭飞承包经营期间所欠原告石材加工款，被告中程公司应向原告承担付款责任。鉴于被告中程公司与被告杨旭飞之间的承包合同已到期，依据有关规定，对于被告杨旭飞在承包期间发生的债务，应由被告中程公司向原告承担责任，被告杨旭飞按合同的约定向被告中程公司承担责任。关于被告杨旭飞提出的《还款协议书》中原告同意其以个人名义承担债务的抗辩，本院认为在该份协议书中原告没有明确作出免除被告中程公司承担付款责任的意思表示，故依据现有证据，本院无法支持被告杨旭飞提出的该项抗辩，被告杨旭飞应对被告中程公司上述债务承担共同还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中程建工集团有限公司、被告杨旭飞应在本判决生效之日起十日内支付原告上海康利石材有限公司货款人民币795000元；二、被告中程建工集团有限公司、被告杨旭飞应在本判决生效之日起十日内支付原告上海康利石材有限公司违约金(以人民币795000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2012年6月26日起计算至生效判决确定的履行之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币14041.88元(原告预付)，由两被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 龚 婕
人民陪审员 周婵娟
人民陪审员 蒋建萍
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 俞仁杰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。