四川省江安县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1523刑初32号
公诉机关四川省江安县人民检察院。
被告单位江安县境上飞扬装饰工程有限责任公司，统一社会信用代码91511523572758909Y，单位地址:四川省江安县。
诉讼代表人徐亮，男，1979年10月13日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，江安县境上飞扬装饰工程有限责任公司法人，户籍所在地：长宁县。现住江安县。
被告人刘波，男，1984年10月19日出生于四川省江安县，汉族，大学文化，江安县境上飞扬装饰工程有限责任公司股东，户籍所在地：四川省江安县，现住江安县。因本案，于2016年8月11日被监视居住。
江安县人民检察院以江检刑诉（2017）22号起诉书指控被告单位江安县境上飞扬装饰工程有限责任公司、被告人刘波犯非法经营罪，于2017年2月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭进行了审理。江安县人民检察院指派代理检察员周熠出庭支持公诉，被告人刘波、被告单位江安县境上飞扬装饰工程有限责任公司的诉讼代表人徐亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告单位江安县境上飞扬装饰工程有限责任公司（以下简称“境上飞扬公司”）于2011年3月28日成立，经营范围是室内外装饰设计施工。被告人刘波于2012年8月至2015年12月期间任该公司法定代表人，并负责公司的行政、人员、财务管理等工作。
2013年5月至2014年12月期间，刘某（另案）经时任被告单位“境上飞扬公司”法人刘波的同意，使用尾号为“3686”的中国农业银行信用卡在该公司“银联POS机”上以虚构交易的方式，刷卡套取现金83次，共计163.30万元，该公司从中收取手续费共计1512元。
案发后，被告单位江安县境上飞扬装饰工程有限责任公司退出违法所得人民币1512元。
上述事实，被告单位江安县境上飞扬装饰工程有限责任公司、被告人刘波均无异议，且有经庭审出示、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源系民警在工作中发现的事实。
2、证人证言：
（1）李某证实，她负责“境上飞扬公司”会计和出纳财务工作。2012年刘某除了在公司装修，还经常在他们公司安装的POS机上刷卡套现。他们公司真实消费不收手续费。刘某开始用信用卡套现的时候，法人是刘波，她电话请示刘波同意，其他股东都清楚，到了后期就不用说了，刘某来了就刷卡，到账之后扣除手续费26元后转到其储蓄卡上。对出示相关资料，李某看后确认刘某尾号为“3686”的农业银行信用卡于2013年5月至2014年12月共在公司POS机上刷卡套现83次，金额163.30万元，银行收26元，他们套现收50元，银行扣除26元后剩余的24元都在公司账上，刘某真实消费中还欠公司装修款30万元，出具了欠条；还确认《2013年-2014年“境上飞扬公司”实际收入表》是她自己做的公司收入账，该实际账中刘某的真实消费是3万元，并以现金方式交给徐亮。刘某刷卡83次共计163.30万元全部都不是刘某在该公司的真实交易的事实。
（2）梁某证实，他是“境上飞扬公司”股东之一，刘波是大股东，公司的成立、经营范围、分工情况、法人变更情况等与刘波的供述一致。2012年至2016年李某是公司财务人员，对刘波负责。刘某在他们公司真实业务有三次。对出示相关资料看后，确认刘某尾号为“3686”农业银行信用卡于2013年5月至2014年12月共在公司刷卡83次，金额163.30万元。这163.30万元就是刘某没有在公司真实消费的情况下刷卡套现。最初刘某刷卡套现，李某给刘波讲后刘波同意，以后成了习惯，来了就刷，是否收费不清楚，按理公司会收取手续费，因要支付银行手续费，公司是以盈利为目的不会倒贴的事实。
（3）徐亮证实，“境上飞扬公司”的成立、经营范围、分工情况、法人变更情况等与刘波、梁某证言一致。刘某开始刷卡套现时法人是刘波，刘波应该比他更清楚，是李某和刘波负责的事实。对出示的相关资料看后，确认从2013年5月至2014年12月，刘某在他们公司刷卡消费83次，共计163.30万元。前20次没收费，后63次每次每笔收50元共计3150元，银行收1638元，剩余的1512元留在公司账上，他曾收刘某3万元系现金，与刷卡无关。
（4）刘某证实，尾号为“3686”的农业银行江安支行金穗信用卡是他户名申请并使用。对出示的相关资料看后确认，该卡从2013年5月-2014年12月在“境上飞扬公司”刷卡消费83次，共计金额163.30万元。这83笔共163.30万元不是真实的交易，是刷卡套现。每笔“境上飞扬公司”收50元手续费。2015年2月给徐亮现金3万元是实际的装修款。他于2013年5月份在“境上飞扬公司”刷卡是经过该公司老总刘波同意后，员工李某帮他刷卡和转账。最初几次财务人员都请示，估计是老总说不请示了，他去了财务人员就帮他刷卡的事实。他用信用卡每次刷了多少，到账之后公司财务就会扣除手续费后转给他多少，“境上飞扬公司”从来没有在信用卡刷卡套现转账的时候扣过他欠“境上飞扬公司”装修款的欠款利息的款项。同时供述曾转给徐亮的1.5万元付装修款的事实。
（5）康某证实，她是农业银行江安县支行工作人员。专门负责信用卡透支和催收工作。刘某从2013年2月至2016年6月23日在尾号“3686”的信用卡透支本金16余万元，利息和滞纳金共计22万余元，经多次电话和信涵催收未归还并向公安机关报案的事实。
3、调取证据通知书（含“境上飞扬公司”法人变更登记）、接受证据清单、营业执照，证实“境上飞扬公司”于2011年3月28日成立，法定代表人是梁某，2012年8月变更为刘波，2015年12月变更为徐亮。经营范围是室内外装饰设计施工。统一社会信用代码91511523572758909Y，单位地址：四川省江安县的事实。
4、调取证据通知书（含宜宾市商业银行、开户单位银行账户申请书、撤销银行结算账户申请书）、“境上飞扬公司”账户开户信息、交易记录、中国农业银行回单和经刘波、李某、徐亮、刘某签字确认的“境上飞扬公司”与刘某刷卡资金走向表，证实“境上飞扬公司”于2012年2月在宜宾市商业银行开设单位账户，账户尾号为“00181”，于2016年5月销户。2013年5月3日至2014年12月25日，户名“境上飞扬公司”与刘某刷卡套现资金83次，刷卡金额163.30万元到该公司尾号为“00181”的对公账户上，后分别转入刘波、徐亮、刘某账户上的事实。
5、接受证据清单、欠条、装修合同、结算单、保修单，证实刘某与“境上飞扬公司”签订三次装修合同，分别是2012年9月5日、11月6日，2014年11月28日，装修金额分别为26.20万元、30万元、47万元；刘某至2016年2月5日尚欠“境上飞扬公司”装修款30万元的事实。
6、调取证据通知书、接受证据清单、“境上飞扬公司”工商资料、税务资料、银行资料、财务报表，证实2013年-2014年，“境上飞扬公司”的公司财务报表中显示业主资料刘某交款3万元现金给徐亮，除此外该公司实际收入中并无刘某以刷卡方式付公司款项记录的事实。
7、银联特约商户受理银联卡协议书，证实该协议中明确乙方严重违约的条件之一，即涉嫌从事或者被他人利用从事套现、洗钱等违法犯罪，其中“套现”是指使用受理机具等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的事实。
8、被告人刘波的供述，证实“境上飞扬公司”是在2011年3月28日在江安县工商局注册成立，最初法人代表是梁某，2012年8月变更为他，2015年下半年变更为徐亮。经营范围是室内外装饰设计施工。他是股东之一，2015年以前他负责公司整体的行政、人员、财务管理，股东梁某负责设计，徐亮负责工程管理，李某负责财务统计。公司的所有收入来源就是帮助客户装修所得的装修款，大部分都是通过公司的对公账户入账，会计李某会做一个“收入表”明细账，该表能反映每个客户分期分批缴纳装修款进度。他们公司申请安装了宜宾商业银行江安县支行的POS机，收取他们的装修等费用。刘某从2012年以来就一直在他们公司刷卡，当时不清楚刷的什么卡，有时是真实支付装修款，有时刷卡套现,最开始财务人员李某等都打电话问他是否同意刘某刷卡，他每次都同意，后来刘某多次到公司刷卡，员工和财务人员就觉得正常。对出示的相关资料看后，确认“收入明细表”是他们公司的财务资料，该资料显示“2013年-2014年期间”，刘某在他们公司仅有一次真实交易支付过一次现金装修款给徐亮。2013年5月至2014年12月期间，刘某尾号为“3686”的金穗信用卡在“境上飞扬公司”共计刷卡83次，总金额163.30万元。除前20次没有支付手续费，后63次每次收了刘某50元手续费，扣除银行每次收取的26元手续费外，公司共计获利1512元的事实。
9、扣押物品清单，证实案发后“境上飞扬公司”退出违法所得1512元。
10、情况说明，证实2016年6月25日江安县公安机关在办案中发现刘某信用卡在“境上飞扬公司”套现并从刘某涉嫌诈骗案件中复印相关证据材料的事实。
11、还款计划书2份、农业银行江安县支行证明1份（含银行回单），证实刘某分别于2015年6月5日、2016年6月27日因自己使用的信用卡尾号“3686”欠款20余万元制定书面还款计划，并于2016年7月21日已全部还清的事实。
12、户籍信息，证实刘波作案时系成年人，已达完全刑事责任年龄。
本院认为，被告单位江安县境上飞扬装饰工程有限责任公司、被告人刘波无视国家法律，利用POS机，以虚构交易的方式为他人刷卡套取现金163.30万元，其行为扰乱了市场秩序，属情节严重，其行为已构成非法经营罪。江安县人民检察院指控被告单位江安县境上飞扬装饰工程有限责任公司、被告人刘波的事实和罪名成立，应予以支持。案发后，被告单位江安县境上飞扬装饰工程有限责任公司主动退出违法所得，酌情对其从轻处罚。被告人刘波归案后，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，酌情对其从轻处罚。根据被告人刘波的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现及社会危害性，可对被告人刘波适用缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第七十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告单位江安县境上飞扬装饰工程有限责任公司犯非法经营罪，判处罚金人民币五千元。
（罚金限本判决生效后三日内向本院缴纳）。
二、被告人刘波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后三日内向本院缴纳)。
三、被告单位江安县境上飞扬装饰工程有限责任公司退出的违法所得一千五百一十二元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任晓玲
人民陪审员 周乾高
人民陪审员 林 涛
二〇一七年五月三日
书 记 员 周其先
附《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条第三项“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。
第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。
第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第七条第一款“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
第二款“实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’”。