青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)青02民终87号
上诉人（原审被告）：青海庆鸿建筑劳务有限责任公司，住所地青海省西宁市城西区。
法定代表人：漆华明，该公司经理。
委托诉讼代理人：何发帮、何宗乾，方圆第一法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宁夏宏泰龙工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市。
法定代表人：周建春，该公司总经理。
上诉人青海庆鸿建筑劳务有限责任公司（以下简称庆鸿公司）因与被上诉人宁夏宏泰龙工贸有限公司(以下简称宁夏工贸公司)建筑设备租赁合同纠纷一案，不服青海省民和回族土族自治县人民法院（2016）青0222民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。上诉人庆鸿公司的法定代表人漆华明、委托诉讼代理人何发帮、何宗乾、被上诉人宁夏工贸公司的法定代表人周建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庆鸿公司上诉请求：1、维持（2016）青0222民初1378号民事判决书第一项、第三项；2、撤销判决第二项，改判驳回上诉人给付被上诉人塔吊租赁费和违约金的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2015年10月15日补签塔吊《租赁合同书》后，因工程主体于2015年12月15日施工封顶，且因冬季停止施工，不需要两台塔吊，依约应当由被上诉人拆除QTZ63型塔吊，但被上诉人直至2016年5月份仅拆除了塔吊的电机和减速机用于其他工地的塔吊。期间，上诉人并未使用也无法使用该塔吊，故一审判决上诉人承担租赁费，有违事实，有失公允。同时，被上诉人没有及时提供相关资料无法备案，不及时拆除自行扩大损失，影响上诉人施工，给被上诉人造成的损失与剩余租赁费相抵，故不存在上诉人违约的行为。
宁夏工贸公司辩称，1、钟虎是给上诉人法定代表人漆华明跑腿的，我们每次拿租赁费都是漆华明打发钟虎给我们的，塔吊司机的工资钟虎直接扣除后从工地上拿走了，钟虎就是给上诉人青海庆鸿建筑劳务公司做业务员的。钟虎说的对，工地是他介绍的，合同是我和何学刚签订的，我们每次要钱都必须要找钟虎。2、2015年8月我公司法定代表人周建春到工地看见63型塔吊的电机不见了，钟虎说8月份电机被卸走了，漆华明说给买新的，实际是我公司自己买了，但是钱没有给我公司。到10月份，上诉人把塔吊减速机又拆了，我公司没办法就起诉了。我们双方之间的合同第三条对租金支付方式进行了明确约定，合同第六条对双方责任分担也进行了明确约定。请求上诉人返还电机和减速机，塔吊现在还在工地上拆不下来，必须要雇大吊车。
宁夏工贸公司向一审法院起诉请求:1、依法解除原、被告于2015年10月15日签订的宁夏宏泰工贸公司（租赁）合同；2、判决被告支付原告塔吊租赁费341000元、违约金34100元；3、判决被告赔偿原告塔吊损失费4000元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年5至6月份，原告宁夏工贸公司将型号为QTZ63型和QTZ80型塔吊两台租赁给被告庆鸿公司，由被告在其位于民和县川垣新区盛利达商厦的工地上使用。2015年10月15日原、被告补充签订了《宁夏宏泰龙工贸有限公司（租赁）合同书》，明确约定QTZ63型塔吊每月租金为23000元（含司机工资6000元），QTZ80型塔吊每月租金为26000元（含司机工资6000元），被告给付原告进场费48000元（含安装、拆除、附墙、运输安装工等费用、不含月租赁费）。该合同第六条第4项约定，塔机使用期间，因乙方（被告方）原因造成的怠工、窝工、停工，租金费按照常计算；塔吊司机的吃住费用由乙方承担，塔吊司机的人工工资由乙方代甲方（原告方）支付等。第九条约定，冬季封存乙方向甲方报停工的时间每年十一月十五日至来年三月十五日为正常停工期，从来年三月十六日起开始正常计算。塔机由乙方负责看管。第十条约定，所有租费必须在塔机撤离工地后十五日内一次性付清，到期不能一次性支付，所欠款总额按每日百分之十记取滞纳金等。第十三条补充协议约定，甲乙双方协商付款时间为建筑物主体结构封顶后支付甲方租赁费75%，主体封顶后第二月开始按每月付75%支付租赁费，塔吊拆除后十天内付清所有租赁费用。合同实际履行中，原告的QTZ80型塔吊于2015年6月10日进场，当年使用7个月，2016年使用3个月，被告合计使用10个月，租赁费为200000元（10月×20000元/月）；QTZ63型塔吊于2015年5月8日进场，当年使用6个月，租赁费为102000万元（6月×17000元/月）。租赁期间，被告先后支付原告租赁费及进场费145000元（其中进场费48000元）。
另查明，民和县川垣新区盛利达商厦主体工程已于2015年12月15日封顶。QTZ80型塔吊经被告同意后原告已于2016年10月3日拆除。QTZ63型塔吊电机及减速机在被告租赁期间丢失，该塔吊至今在被告施工的盛利达商厦工地。
一审法院认为，原、被告于2015年10月15日签订的《宁夏宏泰龙工贸有限公司（租赁）合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该租赁合同合法有效，受法律保护，双方应依诚实信用原则全面正确履行。本案中，原告已按约定将塔吊租赁给被告使用，被告负有按约定履行足额支付租赁费的义务，但被告支付原告租赁费97000元（145000元-48000元）后，剩余租赁费在建筑物主体封顶后近一年的合理期间内未予支付，实属违约。根据法律规定，原告作为出租人可以要求解除合同，故原告主张解除双方签订的《宁夏宏泰工贸有限公司（租赁）合同》的理由正当，本院予以支持。关于租赁费。在庭审中，对QTZ80型塔吊全部租赁费及QTZ63型塔吊2015年租赁费合计302000元双方无异议，争议焦点主要在于，QTZ63型塔吊2016年租赁费被告应否支付以及支付期限如何计算。本院审查认为，原告庭审中主张从2016年3月16日至10月16日，按7个月计付的理由，符合双方合同约定，且被告未提供2016年其未使用该塔吊的任何证据，也未提供有效证据证实其已向原告履行过报停手续，故原告要求被告支付剩余租赁费共计324000元的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。至于违约金。按合同约定方式计算的违约金数额明显过高，有违公平原则。在庭审中，原告主动减让，主张违约金按剩余租赁费的10%支付的请求，理由正当，本院依法予以支持。至于被告赔偿原告塔吊配件（电机及减速机）款4000元的请求，因原告提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不利的后果，本院不予支持。被告关于2016年QTZ63型塔吊一直闲置，未使用该塔吊，不应支付租赁费的理由，因被告未提供有效证据予以证实，故其辩解理由本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、依法解除原告宁夏宏泰龙工贸有限公司与被告青海庆鸿建筑劳务有限责任公司于2015年10月15日签订的《宁夏宏泰龙工贸有限公司（租赁）合同书》；二、被告青海庆鸿建筑劳务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告宁夏宏泰龙工贸有限公司塔吊租赁费324000元及违约金32400元；三、驳回原告宁夏宏泰龙工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8788元，由原告宁夏宏泰龙工贸有限公司负担788元，被告青海庆鸿建筑劳务有限责任公司负担8000元。
本院二审期间，上诉人庆鸿公司围绕其上诉请求,依法申请证人钟虎到庭作证，证人钟虎当庭出示了二份收款收据，上诉人补充提交了QTZ80型塔吊启用单、湖北三丰公司预付款账单、日记本付款记录、2015年5月8日支付周建春10000元的费用报销单及付款凭证和借据、2015年9月27日支付席德2000元的费用报销单及付款凭证和借据、2015年11月27日支付王永成12000元的费用报销单及付款凭证和借据、2015年12月9日支付钟虎650元的费用报销单及借据、2016年2月2日支付钟虎100000元的费用报销单及付款凭证和电汇凭证、2016年4月12日支付钟虎70000元的费用报销单及付款凭证和客户凭条、2016年6月17日支付钟虎20000元的费用报销单及付款凭证和客户凭条、2015年6月23日支付周建春5000元的费用报销单及付款凭证、借据、客户通知书和收据等证据；被上诉人宁夏工贸公司二审中未提交新证据；本院庭审后对王永成进行调查并制作了询问笔录。本院二审中组织当事人进行了证据交换和质证。
二审经审理查明，2016年5月，经被上诉人宁夏工贸公司负责QTZ80型、QTZ63型塔机的工作人员王永成同意，被上诉人宁夏工贸公司雇佣的塔机司机钟虎将QTZ63型塔机的电机和减速机拆卸下来，运到上诉人庆鸿公司在循化县的另一施工工地后，装在该工地的塔机上。截止目前，上诉人庆鸿公司共向被上诉人宁夏工贸公司支付租赁费和进场费173000元。
二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人要求上诉人支付租赁费324000元及违约金32400元是否有事实和法律依据。
1、关于上诉人是否应向被上诉人支付2016年QTZ63型塔机租赁费的问题。本院认为，本案双方当事人在一、二审中，对QTZ80型塔机2015年使用7个月、2016年使用3个月，对QTZ63型塔机2015年使用6个月，共计租赁费302000元的事实均不持异议。但就上诉人在2016年是否继续租用QTZ63型塔机、是否应支付租赁费问题上，双方各持己见。上诉人称，合同第十三条补充协议约定了使用期限，对于2016年是否启用、使用QTZ63型塔机应该由被上诉人出示启用单，被上诉人如果没有同意启用上诉人就不能使用，上诉人认为2016年被上诉人没有启用，我们也没有使用塔机，本案中应当按照第十三条约定计费，故2016年的租赁费不应当由上诉人承担。同时，在2015年年底，上诉人多次通知钟虎、王永成和周建春来拆除QTZ63型塔机，并出具书面通知，但钟虎等三人均拒绝签字。对此，被上诉人称，塔机正常的停工时间是2015年11月15日开始到2016年3月15日，如果在3月15日正常开工之前开工，就给上诉人开启用单开始计算。上诉人没有通知被上诉人2016年QTZ63型塔吊停止使用，上诉人应支付2016年QTZ63型塔吊的租赁费。经查，双方当事人在《宁夏宏泰龙工贸有限公司（租赁）合同书》第五条租赁期限中约定：“所租塔机租赁期限最少不得低于5个月，不足个月按5个月计费，超过5个月按时间天数计算。”从该条约定中可以看出，当事人双方所签订的案涉租赁合同的最短期限是5个月，而租赁期限具体到何时，则无明确约定。《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。”故，该案涉合同超过5个月以后的租赁期限应属不定期租赁，双方当事人有权随时解除合同。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，双方当事人签订的案涉合同超过5个月以后的租赁期限属不定期租赁，双方当事人有权随时解除合同，但应通知对方当事人。上诉人虽称，其在在2015年年底多次通知钟虎、王永成和周建春来拆除QTZ63型塔机，并出具书面通知，但钟虎等三人均拒绝签字。对此，被上诉人予以否认，王永成也在其询问笔录中称未向其说过。在本案二审期间，上诉人虽向法庭出示了QTZ80型塔机2016年的启用单，但该启用单只能证实QTZ80型塔机2016年已启用的事实，却并不能证实其已向被上诉人通知解除QTZ63型塔机租赁合同的事实。故，在没有其他证据予以佐证的情况下，上诉人关于其不应承担QTZ63型塔机2016年租赁费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人应向被上诉人支付QTZ63型塔机2016年的租赁费。
2、关于上诉人应向被上诉人支付多少2016年QTZ63型塔机租赁费的问题。本院认为，被上诉人在一审时要求上诉人支付QTZ63型塔机2016年3月15日至2016年10月15日，共计7个月的租赁费119000元。经查，双方当事人在《宁夏宏泰龙工贸有限公司（租赁）合同书》第九条中约定：“冬季封存乙方向甲方报停工的时间每年最早停工时间每年十一月十五日至来年三月十五日为正常停工工期，从来年三月十六日起正常计费。”根据该条约定，被上诉人要求上诉人从2016年3月15日起开始计租赁费的要求符合双方当事人约定。上诉人在二审期间的陈述与证人钟虎的证言相互印证，在2016年5月份，经被上诉人公司负责QTZ80型、QTZ63型塔机工作人员王永成同意，钟虎将QTZ63型塔机的电机和减速机拆卸下来，运到上诉人在循化县的另一施工工地后，装在该工地的塔机上。因王永成系被上诉人公司负责QTZ80型和QTZ63型塔机事宜的工作人员，钟虎也系被上诉人公司雇佣的QTZ80型和QTZ63型塔机的司机，故，钟虎拆除QTZ63型塔机电机及减速机的行为应属被上诉人公司的行为。虽然QTZ63型塔机的电机及减速机被拆除后，该塔机一直在上诉人施工的工地，但由于该塔机电机及减速机被拆除后，上诉人对该塔机已无法使用，且该后果是由被上诉人公司的行为所造成。因此，QTZ63型塔机电机及减速机在2016年5月被拆除的时间应视为QTZ63型塔机租赁期限截止日期。上诉人应向被上诉人支付QTZ63型塔机2016年3月15日至2016年5月15日，共计2个月的租赁费34000元。
3、关于上诉人已向被上诉人支付多少租赁费的问题。本院认为，在一审期间，上诉人称其向被上诉人已支付租赁费145000元；在二审期间，上诉人向法庭出示了湖北三丰公司预付款账单、日记本付款记录、2015年5月8日支付周建春10000元的费用报销单及付款凭证和借据、2015年9月27日支付席德2000元的费用报销单及付款凭证和借据、2015年11月27日支付王永成12000元的费用报销单及付款凭证和借据、2015年12月9日支付钟虎650元的费用报销单及借据、2016年2月2日支付钟虎100000元的费用报销单及付款凭证和电汇凭证、2016年4月12日支付钟虎70000元的费用报销单及付款凭证和客户凭条、2016年6月17日支付钟虎20000元的费用报销单及付款凭证和客户凭条、2015年6月23日支付周建春5000元的费用报销单及付款凭证、借据、客户通知书和收据；上诉人的证人钟虎除其陈述外，当庭还出示了2016年7月24日、2015年5月24日先后向被上诉人支付了110000元和36000元的收据二张。经查，对被上诉人出示的2015年5月8日支付周建春10000元的费用报销单及付款凭证和借据、2015年6月23日支付周建春5000元的费用报销单及付款凭证、借据、客户通知书和收据以及对证人钟虎出示的2016年7月24日支付被上诉人110000元的收据，因被上诉人予以认可，对其证明效力本院予以确认；对被上诉人出示的2015年11月27日支付王永成12000元的费用报销单及付款凭证和借据，被上诉人虽不认可，但因该组证据上均有被上诉人公司负责案涉塔机的工作人员王永成的签名，且该笔款项明确记载为塔机租赁费，对其证明效力本院予以确认；对证人钟虎出示的2015年5月24日支付被上诉人36000元的收据，虽然被上诉人认为该收据上的36000元上诉人至今未向其支付，但由于该收据中既有被上诉人公司负责案涉塔机的工作人员王永成的签名，也加盖有被上诉人公司的印章，被上诉人对该收据的真实性也不持异议，对其证明效力本院予以确认。上诉人出示的湖北三丰公司预付款账单、日记本付款记录虽记载上诉人已向被上诉人、王永成及钟虎共支付了354000元。但因上诉人出示的湖北三丰公司预付款账单及日记本付款记录，系湖北三丰公司和上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，对其证明效力本院不予确认；上诉人出示的2015年9月27日支付席德2000元的费用报销单及付款凭证和借据、2015年12月9日支付钟虎650元的费用报销单及借据、2016年2月2日支付钟虎100000元的费用报销单及付款凭证和电汇凭证、2016年4月12日支付钟虎70000元的费用报销单及付款凭证和客户凭条、2016年6月17日支付钟虎20000元的费用报销单及付款凭证和客户凭条，属上诉人向钟虎和席德付款的证据。钟虎系被上诉人雇佣的案涉塔机的司机，席德又系钟虎雇佣的人员。虽然根据案涉合同中的约定，塔机司机的人工工资由上诉人代被上诉人支付，但钟虎和席德均无权代表被上诉人与上诉人结算案涉塔机的租赁费。且钟虎在出庭作证时称，经其手的租赁费只有146000元，其已全部转交给被上诉人，被上诉人也出具了二份共计146000元的收据，即钟虎作证时出示的2016年7月24日支付被上诉人110000元、2015年5月24日支付被上诉人36000元的二张收据。因该146000元上诉人已计入其支付给被上诉人的租赁费和进场费款项中，本院也已对被上诉人出具的二份收据的证明效力予以确认。故，对上述证据证明上诉人已支付被上诉人租赁费192650元的证明效力，本院不予确认。
综上，截止目前，上诉人向被上诉人共支付租赁费和进场费173000元（2015年5月8日支付10000元+2015年6月23日支付5000元+2016年7月24日支付110000+2015年11月27日支付12000元+2015年5月24日支付36000元=173000元）。因上诉人应向被上诉人支付租赁费和进场费共计384000元（QTZ80型塔机租赁费200000元+QTZ63型塔机2015年租赁费102000元+QTZ63型塔机2016年租赁费34000元+进场费48000元=384000元），在减去上诉人已支付被上诉人的租赁费和进场费173000元后，上诉人还需向被上诉人支付塔机租赁费211000元。此外，根据双方当事人在案涉租赁合同中的约定和被上诉人的诉讼请求及理由，上诉人还需向被上诉人支付逾期租赁费211000元的10%的违约金21100元。
对上诉人关于被上诉人没有及时提供相关资料无法备案，不及时拆除影响上诉人施工，给被上诉人造成的损失与剩余租赁费相抵，故不存在上诉人违约的上诉理由，因其在一审时未提起反诉，不属二审审理范围，本院不予审理。此外，被上诉人在二审提出的请求判令上诉人返还其QTZ63型塔机电机和减速机、2016年10月15日以后的QTZ63型塔机租赁费及案涉租赁合同第十三条补充协议第2项约定的80塔吊拆除乙方补甲方10000元的请求，因被上诉人在起诉时未提出请求，也不属二审审理范围，本院不予审理。
另，被上诉人在向一审法院起诉请求解除双方当事人签订的《宁夏宏泰龙工贸有限公司（租赁）合同书》，但诉讼请求中未提出要求返还塔机，一审法院在审理时未向当事人进行释明，判决时亦未作出解除后如何处理租赁的建筑设备，即QTZ63型塔机。对此，二审予以纠正。因塔机进场安装及退场拆除均会产生相关费用，双方当事人在租赁合同中仅对案涉的QTZ80型塔机的拆除费用进行了约定，对于QTZ63型塔机的拆除费用并未约定。故，上诉人向被上诉人返还租赁的QTZ63型塔机，应由被上诉人自行拆除搬离施工场地。
综上所述，本案双方当事人于2015年10月15日签订的《宁夏宏泰龙工贸有限公司（租赁）合同书》，是双方真实意思的一致表示，且不违法法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方当事人应按合同约定，全面履行各自的义务。上诉人青海庆鸿建筑劳务有限责任公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决确定本案案由为车辆租赁合同纠纷错误，二审中已纠正。一审判决认定的部分基本事实不清，适用部分法律错误，对此，二审应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条第一款、第二百二十六条、第二百三十二条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持民和回族土族自治县人民法院（2016）青0222民初1378号民事判决书第一项，即“依法解除原告宁夏宏泰龙工贸有限公司与被告青海庆鸿建筑劳务有限责任公司于2015年10月15日签订的《宁夏宏泰龙工贸有限公司（租赁）合同书》”。
二、撤销民和回族土族自治县人民法院（2016）青0222民初1378号民事判决书第二项、第三项，即“被告青海庆鸿建筑劳务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告宁夏宏泰龙工贸有限公司塔吊租赁费324000元及违约金32400元”；“驳回原告宁夏宏泰龙工贸有限公司的其他诉讼请求”。
三、上诉人青海庆鸿建筑劳务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付被上诉人宁夏宏泰龙工贸有限公司塔吊租赁费211000元及违约金21100元。
四、上诉人青海庆鸿建筑劳务有限责任公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人宁夏宏泰龙工贸有限公司返还租赁的QTZ63型塔机,并由被上诉人宁夏宏泰龙工贸有限公司自行拆除搬离施工场地。
五、驳回被上诉人宁夏宏泰龙工贸有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费8788元，由上诉人青海庆鸿建筑劳务有限责任公司负担5723元，由被上诉人宁夏宏泰龙工贸有限公司负担3065元；二审案件受理费8788元，由上诉人青海庆鸿建筑劳务有限责任公司负担5723元，由被上诉人宁夏宏泰龙工贸有限公司负担3065元。
本判决为终审判决。
审判长 晁兰军
审判员 仙艳荣
审判员 刘 静
二〇一七年四月二十八日
书记员 白 莉