云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云06民终1895号
上诉人（原审原告）王庆忠男，1974年1月14日出生，汉族，云南省彝良县人，农民，住彝良县。
被上诉人（原审被告）彝良县旺旺养殖专业合作社。住所地：彝良县角奎镇半边街村墙沟组。
法定代表人刘孝刚，个体经营者。
被上诉人（原审被告）刘孝刚男，1966年6月1日出生，汉族，云南省彝良县人，农民，住彝良县。
被上诉人（原审被告）吴朝芬女，1963年5月26日，汉族，云南省彝良县人，农民，住彝良县。
上诉人王庆忠因与被上诉人彝良县旺旺养殖专业合作社、刘孝刚、吴朝芬排除妨害纠纷一案，不服彝良县人民法院（2016）云0628民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2008年4月15日，原、被告和其他四名合伙人合伙成立彝良县墙沟社万吉生猪养殖基地，经营场所位于彝良县角××半边街村墙沟社，并以被告刘孝刚个人的名义进行了工商注册登记。由于经营不善，养殖场亏损，全体合伙人于2010年10月9日共同协商，决定将养殖场转让给原告王庆忠，双方签订了《关于彝良县角奎镇半边街墙沟社万吉生猪养殖基地转让协议》，协议约定：将养殖场以36万元转让给王庆忠一人经营，从2010年10月1日起，养殖场的一切新旧债务和其他事务由王庆忠一人承担。尔后，原告王庆忠对养殖场进行了管理经营，2012年4月被告刘孝刚以原告王庆忠未支付转让费为由占用了彝良县墙沟社万吉生猪养殖基地，2013年3月5日被告刘孝刚注册了彝良县旺旺养殖专业合作社，并把彝良县旺旺养殖专业合作社的经营地址建在彝良县角奎镇半边街墙沟社万吉生猪养殖基地内。
原审人民法院经审理认为，依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，在本案中，原、被告及其他合伙人共同商议，将合伙经营的养殖场有偿转让给原告经营，协议签订后，原告取得了对养殖场的所有权和经营权，并且原告已实际对养殖场进行了管理和经营活动，被告认为原告未给付转让款，可以通过正当途径解决，被告占用养殖场经营的行为侵犯了原告的合法权利，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍。被告应立即停止对原告的侵权行为。原告要求三被告连带赔偿其因此造成的经济损失88.34万元，未能向法院提供充分的证据证明，应承担举证不能的法律后果，对该诉讼请求不予支持。被告抗辩称其占用行为是行使不安抗辩权，是指在不同时履行的合同中，应当先履行的一方有确切证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则对方没有履行或担保以前，有权暂时中止债务的履行。我国《合同法》对不安抗辩权做了如下规定：《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。根据上述规定，在本案中不适用不安抗辩权，被告的抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十五条第（一）、（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告彝良县旺旺养殖专业合作社、被告刘孝刚、吴朝芬立即停止对原告王庆忠的侵权行为，在判决生效之日起30日内搬出在彝良县角××半边街村墙沟社万吉生猪养殖基地内的所有物资（含在养殖场内饲养的牲畜）；将彝良县角××半边街村墙沟社万吉生猪养殖基地返还给原告王庆忠；二、驳回原告王庆忠的其他诉讼请求。案件受理费10600元，由被告彝良县旺旺养殖专业合作社、被告刘孝刚、吴朝芬共同承担5300元，王庆忠承担5300元。
判决书送达后，原告王庆忠不服一审判决，向本院提起上诉，请求在查明本案事实的基础上撤销一审判决第二项，依法改判支持王庆忠在一审时的第二项诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。主要的上诉理由及事实是：（一）一审法院认定案件事实与判决结果相互矛盾。一审法院确认上诉人王庆忠合法取得了该基地的所有权和经营权，同时确认2012年4月刘孝刚及2013年3月5日彝良县旺旺养殖专业合作社有侵权的法律事实，那上诉人王庆忠必然有损失，且王庆忠在一审时已提供充分的证据证明产生了88.34万元的损失，一审法院未支持王庆忠损失不当。（二）一审法院对案件证据的采信与否不能令人信服，存在审判程序违法。上诉人王庆忠在一审时提供了充分的证据证明产生了88.34万元的损失，一审证据2、4、5、9、10及刘孝刚的当庭陈述能相互印证刘孝刚强占基地及当时基地内猪的头数等事实，2、4、6、7能证明占用基地的期间是4年多，损失68万，证据3、6、7、8、14能证明王庆忠是履行了基地转让协议，也是经合伙解散结算的，解散时合伙人都欠吴某不同数额的资金，上诉人王庆忠应当支付36万元的基地转让款是同时结算了，统一欠合伙人吴某，因此，不存在没有支付36万元的基地转让款及新旧债务未承担问题，合伙人吴某及路某因路途遥远不能当庭作证，但亲笔书写有书面证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、七十三条的规定，一审未采信两位证人的证言不合法，且根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十七条的规定，在本案举证期限届满前，王庆忠已向一审法院提交书面申请传二证人出庭作证，一审法院未通知证人出庭，因此，一审法院未采信二位证人的证言程序违法。
被上诉人彝良县旺旺养殖专业合作社、刘孝刚、吴朝芬收到上诉状副本后未作书面答辩。
在二审诉讼中，除上诉人王庆忠提出原审未支持其的损失88.34万元错误及原审未采信吴某、路某的证言属程序违法外，对原审认定的其余事实，双方当事人均未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。
归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：（一）原审程序是否违法。（二）原审未支持王庆忠主张的损失88.34万元是否正确；
针对本案争议的焦点，本院分别评判如下：
（一）关于原审程序是否违法的问题。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十七条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”而该解释第九十六条第一款规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。从上述法条规定的内容看，只有涉及公益诉讼和程序性案件、身份关系的案件，才由人民法院依职权通知证人出庭作证，其余案件，均应依当事人申请。本案在一审诉讼中，王庆忠于2016年2月18日写的申请书中明确载明请求人民法院准许证人吴某、路某、罗某、姚某1、李某出庭作证，并未申请人民法院通知这几位证人出庭作证，在庭审中一审法院已询问王庆忠是否还有证人要出庭作证的，原告王庆忠称要求传罗某、姚某2出庭作证，一审法院已准许证人出庭作证。根据上述法条的规定，一审法院并不存在程序违法的问题，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于原告王庆忠提供的证据3与被告刘孝刚提供的证据14均系同一份转让协议，只是证据3有添加和篡改痕迹，王庆忠也承认证据3这份协议中添加出的一行小字是他自己添写上的，因此，原审未采信该份协议，而采信未添加过的协议（刘孝刚提供的这一份）并无不当，上诉人王庆忠称证据3是原件不采信，却采信复印件证据14程序违法的理由亦不能成立，本院不予支持。
（二）关于原审未支持王庆忠主张的损失88.34万元是否正确的问题。
在一审诉讼中，双方无异议的彝良县角奎镇半边街墙沟社万吉生猪养殖基地工商登记信息和《关于彝良县角奎镇半边街墙沟社万吉生猪养殖基地转让协议》能证明彝良县角奎镇半边街墙沟社万吉生猪养殖场注册登记的法人是刘孝刚，实际是六位合伙人共同经营的，2010年10月9日经全体合伙人共同协商，将该养殖场以36万元转让给股东王庆忠一人经营，从2010年10月1日起，养殖场的一切新旧债务和其他事务由王庆忠一人承担。同时，双方当事人亦认可2010年10月9日到2012年4月是原告王庆忠使用该养殖场，该事实反映出各方当事人已按转让协议实际履行，且养殖场已实际交付给王庆忠经营管理，王庆忠已取得经营管理权。2012年4月16日起该养殖场刘孝刚及其妻吴朝芬以王庆忠未付转让款为由占用该养殖场，并将自己2013年3月5日重新注册的彝良县旺旺养殖专业合作社经营地址建在彝良县角××半边街村墙沟社万吉生猪养殖基地内。因此，刘孝刚、吴朝芬的行为侵犯了原告王庆忠合法经营管理权的事实客观存在。原审据此判决彝良县旺旺养殖专业合作社、刘孝刚、吴朝芬停止侵权正确。但王庆忠主张刘孝刚、吴朝芬侵占其合法取得的万吉生猪养殖基地，给其造成88.34万元损失（包括场地内的猪135头、5吨猪饲料、12吨包谷），虽然在一审中王庆忠提供租赁彝良县角××半边街村墙沟社万吉生猪养殖基地意向书一份及吴某、路某的书面证言和证人罗某、姚某2出庭作证。经质证，被告刘孝刚、吴朝芬对意向书不认可，对证人署名为吴某、路某的书面证言认为证人未出庭接受质询，不发表质证意见，对证人罗某、姚某2出庭作证的证实认为真实性认可，对原告王庆忠主张的证明目的不予认可。本院经审查认为，王庆忠提供的租赁彝良县墙沟社万吉生猪养殖基地意向书一份从内容及形式上看，均是一份初步租赁意向，并未实际发生，署名吴某、路某的书面证言一方面由于证人未出庭作证，不能确定证人的真实身份，不符合民事诉讼法的规定，另一方面吴某的书面证言并不能证明损失的情况，只证实内部合伙人协商结算并转让养殖场给王庆忠。路某虽证实转租该养殖场每年价格为15万，但证实的内容中也只是提到因经营不善，合伙人商量的意见为转租每年15万，并未实际发生转租，不能确定实际就能租到15万。而证人罗某、姚某2出庭作证仅只证实万吉生猪养殖基地是原、被告合伙办的，养殖场内有猪100到200头。两位证人并未证实刘孝刚2012年4月占用养殖场时，连场内的猪一并占用。加之，在一审庭审中，原告王庆忠陈述转让养殖场给其时，没有转让物品清单，只连场地及猪、饲料、粮食等一并转让，是关起门将里面的东西全部转让，转让了些什么物品及数量，其不清楚，大约值50多万元，还陈述一般养殖的猪7、8个月就出栏了，其也卖过购买的猪。因此，王庆忠的陈述反映了养殖场内的猪由于出栏出卖会出现动态变化，王庆忠提供的证据又不能证明刘孝刚占用养殖场时，场内留存的猪、粮等的数量及该物品已被刘孝刚侵占的事实，原审综合原告王庆忠提供的证据情况，结合王庆忠自己的陈述，综合认定王庆忠主张的损失依据不充分，不予支持并无不当，上诉人王庆忠上诉主张损失88.34万元无据，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10600元由上诉人王庆忠负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审判长 马 春
审判员 李 恩 鹏
审判员 王 正 云
二〇一七年二月十六日
书记员 郭李子怡