陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕10民终508号
上诉人（原审被告）陕西锦瑞泰实业有限公司,住所地：商洛市商州区北新街西段。
法定代表人黄武，该公司经理。
委托代理人穆治平，陕西秦南律师事务所律师。
委托代理人杨存虎，男，汉族，1962年10月1日出生，住陕西省西安市莲湖区，系该公司副经理。
被上诉人（原审原告）福建省第五建筑工程公司,住所地：福建���泉州市新华北路32号。
法定代表人蔡自力，该公司总经理。
委托代理人田涛，陕西弘达律师事务所律师。
委托代理人潘卓贤，汉族，男，1984年12月11日出生，住福建省惠安县，系该公司员工。
上诉人陕西锦瑞泰实业有限公司因与被上诉人福建省第五建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服洛南县人民法院（2016）陕1021民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理,上诉人的委托代理人穆治平、杨存虎，被上诉人的委托代理人田涛、潘卓贤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人陕西锦瑞泰实业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判由上诉人支付被上诉人的工程款为3380286.82元，且不承担违约责任。上诉人提出以下事实和理由：1、在签订退场协议时遗漏了上诉人前期���支付的工程款31万元，一审未确认此笔款项是不当的；2、《退场协议》已被《补充协议》取代，一审判决上诉人承担违约责任不当；3、一审遗漏了当事人，应追加洛南锦业房地产开发有限公司参加诉讼。
被上诉人福建省第五建筑工程公司答辩称：1、上诉人支出的31万元不是工程款，是对案外人黄燕的借款和支付的生活费；2、《补充协议》未生效，未对《退场清算协议》作出变更，违约责任上诉人应依约承担；3、公司分立无证据证明，一审未遗漏当事人。故被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
福建省第五建筑工程公司一审诉讼请求：1、判令被告陕西锦瑞泰实业有限公司支付拖欠工程款3737831元；2、判令被告陕西锦瑞泰实业有限公司支付违约金（按所拖欠工程款每日0.1%，支付至付清之日）；3、本案案件受理费由被告陕西锦瑞泰实业有限公司负担。
一审认定，2011年4月26日，原告福建省第五建筑工程有限公司与商洛锦业房地产开发有限公司签订《工程施工合同》，商洛锦业房地产开发有限公司将位于洛南县迎宾大道时代领域项目工程发包给福建省第五建筑工程有限公司承建。2013年8月3商洛锦业房地产开发有限公司同意福建省第五建筑工程公司退场，福建省第五建筑工程公司委托福建省第五建筑工程公司陕西分公司(乙方)与商洛锦业房地产开发有限公司（甲方）就洛南时代领域项目退场清算签订《退场清算协议》，协议约定，一、双方确定已完工程造价及清算补偿合计人民币20200000元，其中工程造价人民币17910000元，补偿人民币2290000元；二、现场移交物品，经甲、乙双方协商金额共计人民币600000元，此项价款支付时间随已完工程造价及清算补偿款同步支付；三、工程造价及清算补偿余款付款方式：1、本协议签订后一日内，甲方支付乙方人民币500000元，剩余款项人民币5915171.08元（另100万元工程保证金2013年10月支付500000元；2013年12月支付500000元），甲方从2013年9月份起开始支付，在2014年元旦前四次均分并支付完毕；如未按约定付清，按所欠金额每日0.1%支付违约金。后商洛锦业房地产开发有限公司支付原告部分工程款。2014年7月18日，原告委托黄燕与洛南锦业房地产开发有限公司签订协议书，用洛南锦业房地产开发有限公司五套房抵作1800000元工程款。经结算，商洛锦业房地产开发有限公司共欠原告福建省第五建筑工程有限公司工程款3737831.08元。
另查明，原告在施工过程中，尚欠的水电费8584.26元，实验室费用39000元，被告代其垫付。2014年4月17日，商洛锦业房地产开发有限公司更名为陕西锦瑞泰实业有限公司。
一审法院认为，原告福建省第五建筑工程公司与被告陕西锦瑞泰实业有限公司签订的《工程施工合同》、《退场清算协议》，系双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，当事人应按照合同约定全面履行各自义务。关于工程款，原、被告对已支付的工程款3177300元无异议，予以确认;对8584.26元水电费，39000元实验材料费和被告付给黄燕的10000元食宿费以及黄燕借款300000元等四笔款原、被告存在争议，其中8584.26元水电费、39000元实验材料费，计47584.26元，是原告施工中产生的费用，应由原告承担并从原告应领工程款中扣除；对于被告付给黄燕的10000元生活费和借款300000元，计310000元，该笔款项不是工程款，不能扣减，被告可以另行主张。综上，被告已支付工程款为3177300元，加上被告替原告垫付的8584.26元水电费，39000元实验材料费，被告尚欠原告工程款3690286.82元。被告商洛锦业房地产开发有限公司应依据合同约定支付上述欠款。原告的该部分请求成立，予以支持；超过部分不予支持；原告福建省第五建筑工程有限公司要求被告陕西锦瑞泰实业有限公司依据约定按所拖欠工程款每日0.1%支付违约金，被告陕西锦瑞泰实业有限公司认为违约金过高提出抗辩，本院认为原被告约定的违约金过高，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张的违约金过高请求以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的规定，违约金应按未支付工程款数额的日0.067%计收较为合理，超过部分不予支持。被告辩称其主体不适格的观点,本院认为,根据被告提供的公司设立登记证明洛南锦业房地产开发有限公司并非其分立的公司,被告也未提供其债务转移给洛南锦业房地产开发有限公司及经原告同意的证据，洛南锦业房地产开发有限公司公司作为第三方代替被告履行付款义务,在其清偿不能的情形下,被告仍应当承担继续支付欠款的义务,故该观点不成立,不予采纳;被告辩称补充协议书已对原退场协议的内容作出了实质上的修改，原告主张的违约金已丧失了事实的依据的观点,本院认为,补充协议书中乙方代表未经原告授权,原告对其效力不予追认,该证据不予认定,其辩解观点不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第三款、《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释＞（二）》第二十七、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之��定，判决：一、限被告陕西锦瑞泰实业有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告福建省第五建筑工程有限公司工程款3690286.82元及违约金（违约金以未付工程款3690286.82元为基数按日0.067%计收，从2014年1月1日起至给付之日止）；二、驳回原告福建省第五建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
经二审审理查明的案件事实与一审一致。
本院认为，从上诉人的上诉请求来看，其对一审判令其支付的3690286.82元工程款中的3380286.82元是认可的，故本案的争议点在于：1、上诉人支付黄燕的生活费及借款共31万元是否属工程款，是否应从上诉人应付工程款中扣除；2、《补充协议》是否已取代《退场清算协议》，上诉人应否承担违约利息。双方当事人在上诉和答辩中提到的其他观点，因上诉人对338万余元的认可，本院不再进行分析评判。
关于争议焦点一，由于上诉人陕西锦瑞泰实业有限公司没有证据证明其借给案外人黄燕的30万元及支付的1万元生活费是用于本案的工程建设，黄燕本人也没有被上诉人公司的委托授权，难以证明该31万元是上诉人支出的工程款，故上诉人提出31万元系已支付工程款的上诉理由，证据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，《补充协议》仅仅是对《退场清算协议》的补充，并未取代《退场清算协议》，而且《补充协议》对以房抵债的房屋价格和数量还没有最终协商结果，《退场清算协议》并未被取代，原审按照《退场清算协议》的约定判决由上诉人承担违约利息并无不当，但原审判决按日利率0.067%计算违约利息过高，应予调整，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条规定，调整为按中国人民银行发布的同期银行贷款利率的1.3倍计算较为合理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对违约利息的调整不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛南县人民法院（2016）陕1021民初338号民事判决第二项和第一项关于工程款支付部分；
二、上诉人陕西锦瑞泰实业有限公司在本判决生效之日起10日内支付被上诉人福建省第五建筑工程公司违约金（违约金以未付工程款3690286.82元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计收，从2014年1月1日起至实际给付之日止）。
一审案件受理费36703元，由上诉人陕西锦瑞泰实业有限公司负担35713元，被上诉人福建省第五建筑工程公司负担990元；二审案件受理费5950元，由上诉人陕西锦���泰实业有限公司负担5000元，由被上诉人福建省第五建筑工程公司负担950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
审 判 员 卢洛军
代理审判员 文改云
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 宁 赟