四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)成民终字第5574号
上诉人（原审原告）邹艾华。
上诉人（原审原告）程方静。
以上二上诉人共同委托代理人杨彬，四川启为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都新界广场商业有限公司。住所地：成都市锦江区天府广场东御街******号。
法定代表人朱海，总经理。
委托代理人李继承，四川衡平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都洋洋摩尔百货有限公司。住所地：成都市锦江区东御街******号。
法定代表人江秉金，董事长。
委托代理人彭晶，四川英济律师事务所律师。
委托代理人黄薇，四川英济律师事务所律师。
上诉人邹艾华、程方静因与被上诉人成都新界广场商业有限公司（以下简称新界公司）、成都洋洋摩尔百货有限公司（以下简称洋洋公司）租赁合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2012）锦江民初字第4397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人邹艾华、程方静的委托代理人杨彬，被上诉人新界公司的法定代表人朱海、被上诉人洋洋公司的委托代理人黄薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年8月5日，成都摩尔商业广场有限公司经工商局批准更名为成都摩尔百盛实业有限公司。2011年5月20日，成都摩尔百盛实业有限公司经工商局批准更名为洋洋公司。
2001年8月20日，汇发公司(甲方)与洋洋公司(乙方)签订了《关于“海发新世界”大楼部分物业的租赁协议》，协议约定：“甲、乙双方经友好协商，甲方决定将其合法持有位于成都市东御街55-223号海发新世界(又名“海发商厦”)大楼部分房产出租给乙方经营一事，达成如下协议：一、租赁范围及面积：甲方同意将“海发新世界”大楼地下二层、地下一层、地面一层、二层、三层、四层、五层共计七个楼层的商业楼面，全部(各层的公用设施、设备房、自行车停车场除外)租赁给乙方经营使用；二、租赁期限：该商场租期暂定十年，从2002年3月1日起至2012年2月28日止。租期届满，在当时相等于市场同等级市场租金条件下，甲方同意乙方优先续租；三、租赁金：……八、关于所租物业的产权转让问题：甲方有权出售乙方所租楼层的产权。经出售后的楼盘可更改楼盘名称，但出售产权不得影响乙方的经营；……。”
邹艾华、程方静购买汇发公司开发的位于成都市天府广场东御街55－223号的商铺。汇发公司向邹艾华、程方静提交了分户平面图。2005年12月26日，邹艾华、程方静取得了该房的《房屋所有权证》，载明：“房屋坐落：锦江区东御街55号1幢1层62-43号；规划用途：商业；建筑面积9.34平方米”，但上述权属证书中未记载房产的四至界限，也未附房产平面图、详细测量尺寸。
2004年2月16日，新界公司(甲方)与邹艾华、程方静(乙方)签订了《合作经营协议》，协议约定：“甲、乙双方就合作经营汇发摩尔中心(注册名：海发商厦)事宜签订本协议：……第二条、合作经营项目和范围：甲乙双方以品牌百货为主导项目，从事甲方工商注册经营范围内的一切经营活动；第三条、合作期限：合作期自2004年2月16日起，至2012年2月28日止，共8年零12天；第四条：出资和经营方式：1、甲方保证汇发摩尔中心启动和正常运转所需要的全部资金，并全权负责中心的承包经营；2、乙方以拥有产权的汇发摩尔中心物业1层62区43号，建筑面积9.34平方米的房屋楼层区位，购置价321158元交付甲方使用；3、合作期间，甲方拥有房屋楼层区位的使用权和汇发摩尔中心的经营权；第五条、盈余分配与债务承担：1、合作期间，无论汇发摩尔中心盈亏与否，甲方每年均按乙方出资额的7%固定比例，即22481元向乙方分配红利；第六条、双方的权利和义务：(一)甲方的权利和义务：1、合作经营期内，甲方拥有该房屋楼层区位的使用权和经营收益权；……5、合作经营期满后，甲方将该房屋楼层区位完好退还给乙方；(二)乙方的权利和义务：……3、合作经营期满后，乙方若需进场自行经营或再次装修等，必须服从和遵守本大厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划和各项制度；……。”
其后，洋洋公司按照新界公司提供的分配表上载明的日期、金额向新界公司发放租金，再由新界公司将红利分配给包括邹艾华、程方静在内的小业主。
2006年，汇发公司与洋洋公司就双方签订的租赁合同发生纠纷，汇发公司向本院提起诉讼。本院经审理后作出(2006)成民初字第486号民事判决，查明：“一、2001年8月20日，汇发公司与洋洋公司签订了一份《关于“海发新世界”大楼部分物业的租赁协议》……；2001年11月2日，汇发公司与成都摩尔商业经营有限公司（以下简称摩尔经营公司）签订《委托合同书》，合同约定，为促使汇发公司顺利分拆销售“海发新世界”负2层至地上4层的房屋，保证汇发公司与洋洋公司之间的房屋租赁合同不受影响，汇发公司委托摩尔经营公司与各买受人签订《合作经营协议》，并委托摩尔经营公司向业主发放《合作经营协议》所约定的固定收益。合同签订后，汇发公司与各购房者签订《商品房买卖合同》，同日，由摩尔经营公司与各购房者签订《合作经营协议》……；2001年11月23日，汇发公司与洋洋公司双方一致同意废止以摩尔经营公司名义与购房者签订的《合作经营协议》，另成立由汇发公司控股的物管公司与购房者签订代租代管协议，……以‘汇发’为主体成立‘新界’公司全面接管‘摩尔经营公司’业务；2001年12月29日，汇发公司、新界公司、摩尔经营公司共同签订《委托合同书》，合同约定，汇发公司与新界公司形成新的委托合同关系，并全面终止与摩尔经营公司的委托合同关系，原摩尔经营公司与各业主签订的《合作经营协议》，由新界公司与各业主重新签订。此合同签订后，新界公司与各业主重新签订了《合作经营协议》，内容与原协议一致……。”
2006年7月至2007年11月期间，因新界公司欠付租金，部分小业主向原审法院起诉新界公司，请求解除双方签订的《合作经营协议》，并由新界公司支付拖欠的租金及承担违约金等。原审法院作出民事判决，认定起诉的部分小业主等出租的房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体、不可分割性，起诉的小业主在签订《合作经营协议》时，明知自己的房屋是与其他业主的房屋用于整体经营，若起诉的小业主单独解除《合作经营协议》，势必影响其他出租人的利益，同时起诉的小业主自身的利益也会受到损害，故对于起诉的小业主要求解除《合作经营协议》的主张，不予支持。起诉的小业主不服，上诉至本院，本院审理认定起诉的小业主与新界公司《合作经营协议》中并未约定行使解除权的条件，且该案所涉及的租赁房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体和不可分割性，若起诉的小业主单独解除与新界公司签订的协议，势必影响其他出租人的利益，据此，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
2010年9月27日，成都市锦江区海发商厦业主大会成立，选出业主代表18人，业主委员会人数13人，业主委员会任期5年。该业主委员会在成都市锦江区房产管理局进行了备案。
同日，海发商厦业主大会制订了《成都市海发商厦管理规约》，对成都市海发商厦的共有部分的维护及环境卫生、公共秩序方面的内容进行了规定。其中第八条建筑区划的调整部分载明：“对本建筑区划进行调整的，应当按照相关规定，并经本建筑区划内专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意；由相关业主委员会向物业所在区(市)县房产管理部门提出调整建筑区划要求。”
2012年2月28日，新界公司与邹艾华、程方静约定的合作经营期限届满，邹艾华、程方静与洋洋公司一致确认，合作经营期限内的租金邹艾华、程方静已全部领取完毕。
2012年3月，邹艾华、程方静通过邮寄方式向新界公司、洋洋公司发出收回商铺通知。
邹艾华、程方静与浦望公司签订了《商铺租赁意向合同》，合同约定邹艾华、程方静将其所有的案涉商铺租赁给浦望公司十年，租金标准按原始购房总价的百分之二十(税后)计算。
海发商厦负2至4层共有产权面积为28620.5平方米，小业主共有1094户，共有产权面积为25589.03平方米。合作经营期限届满后，对于是否继续租赁给洋洋公司经营小业主意见不一。迄今，已与洋洋公司签协议的小业主有560户、面积为12960.68平方米，已签约业主数与所占面积数均过半。洋洋公司与新签协议的小业主达成的年租金标准(前三年)为原始购房总价的15%（税后）。
原审以上事实，有当事人陈述一致的事实及以下证据在案为证：邹艾华、程方静身份证、新界公司、洋洋公司信息查询单、企业名称变更核准通知书、房产证、海发商城地面分户平面图及摊位平面图、《合作经营协议》、国内特快专递邮件详情单、通知、《商铺租赁意向合同》、《关于海发新世界大楼部分物业的租赁协议》、（2006）成民初字第486号民事判决书、（2007）川民终字第384号民事判决书、（2007）锦江民初字第2178号民事判决书、（2008）成民终字第266号民事判决书、红利分配表及进账单、业主委员会备案情况、成都市海发商厦管理规约、签约统计表及原审法院对签约业主的调查情况说明。
原审法院认为，汇发公司将海发商厦负2至4层物业租赁于洋洋公司经营后，又将物业分别出售给1094户业主，并委托新界公司进行经营管理及与包括邹艾华、程方静在内的小业主签订《合作经营协议》，现协议期限届满，小业主要求收回商铺，赔偿损失。本案的争议焦点在于：一、邹艾华、程方静要求返还商铺的请求能否成立；二、新界公司、洋洋公司是否应当向邹艾华、程方静支付物业使用费。
对于第一项争议焦点，原审法院认为，第一，根据物权法第七十一条“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”的规定，本案中，涉案海发商厦负2至4楼小业主共有1094户，其中选择继续与洋洋公司建立租赁关系的业主无论户数与所占面积比例均超过半数，占有优势地位。在此情况下，任一业主要求返还商铺均会影响商场整体功能的发挥，损害商场其他业主的权利，造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展；维护大多数业主目前认可的产权经营模式有利于保护全体产权人也包括邹艾华、程方静自身的权益。第二，据查明事实，本案讼争的商铺在出售前即已整体出租给洋洋公司作为商场统一经营使用。邹艾华、程方静在购买讼争商铺的同时即与新界公司签订了合作经营协议，其中合作经营协议第六条约定，合作经营期满后，邹艾华、程方静若需进场自行经营或再次装修等，必须服从和遵守本大厦业主委员会和商场经营管理方的统一规划和各项制度。从上述事实可以看出邹艾华、程方静在购买商铺时即已经明确知晓并接受商铺的现状及商场统一经营的模式，其应当知道该商铺所有权的性质不能等同于独立商铺，其权利行使必然要受到一定的限制，必须服从于大多数业主的整体意志。第三，本案中，虽然邹艾华、程方静提交的权属证书能够证明位于锦江区东御街55号1幢1层62-43号，建筑面积9.34平方米的房产归其所有，但其产权证未记载房屋四至界限。庭审中，邹艾华、程方静虽然提交了购房时由开发商汇发公司提供的分户平面图，但该图所示业主所购面积之间均为虚线相隔，平面上紧密相连，空间中没有分割墙体，无明确四至界限，邹艾华、程方静也未提交经过房屋管理机关确认的确切四至方位，其购买的面积难以与其他业主的权益相区分。原审法院通过现场调查核实，海发大厦负2至4层实践中也并未进行实体墙体分隔，邹艾华、程方静要求返还的商铺所处位置零散、界限不明，洋洋公司使用面积不仅包括邹艾华、程方静所有面积也涵盖其他业主的产权面积。故在目前情况下，由于邹艾华、程方静的商铺无法实际分割，即使洋洋公司同意返还邹艾华、程方静的商铺，也可能会侵害其他业主的利益，本案不具备返还条件。第四，据查明事实，2007年小业主等个人起诉新界公司解除协议纠纷系列案中，经两审终审，法院生效判决已确认，因起诉的小业主所涉及的租赁房屋与其他业主出租的房屋使用和经营具有整体和不可分割性，若起诉的小业主单独解除与新界公司签订的协议，势必影响其他出租人的利益，由此驳回了起诉的小业主解除协议的诉讼请求。同理，本案中，在大多数业主要求继续出租商铺给洋洋公司的情况下，邹艾华、程方静要求收回商铺的理由依然不能成立。
综上所述，本案不具备返还原物的客观条件，为了维护市场交易的稳定性，避免侵害其他业主的合法权益，对于邹艾华、程方静要求返还商铺的请求，原审法院不予支持。
对于第二项争议焦点，原审法院认为，新界公司与邹艾华、程方静签订的《合作经营协议》履行期限已经届满，双方权利义务已经履行完毕，现新界公司并未继续占用其商铺，故邹艾华、程方静要求新界公司赔偿占用期间的损失的请求不能成立。据查明事实，合同履行期限届满后，洋洋公司仍在使用邹艾华、程方静所有的商铺进行经营，故向邹艾华、程方静承担使用费给付责任的主体应当是洋洋公司。对于使用费标准问题，邹艾华、程方静主张其与浦望公司签约的标准能体现市场价值。原审法院认为，邹艾华、程方静与浦望公司签订合同，仅是意向性的附条件生效的合同，不能证明其主张。对于使用费标准，为维护广大业主的合法权益，该标准应由业主委员会与洋洋公司协商确定为宜。在双方未达成一致意见前，因大多数业主与洋洋公司新签订的租金标准为15%（税后），根据公平原则，邹艾华、程方静请求的使用费标准可以参照此标准计算至邹艾华、程方静主张权利之日止。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、第七十一条（法律条文全文附后）之规定，判决：一、洋洋公司应于判决发生法律效力之日起十日内向邹艾华、程方静支付物业使用费(从2012年2月29日起至2012年11月27日（起诉前一日），按321158元×15%/365天×实际占用天数为标准计算)；二、驳回邹艾华、程方静的其他诉讼请求。案件受理费减半收取718元，由邹艾华、程方静负担50元；洋洋公司负担668元。
宣判后，原审原告邹艾华、程方静不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、撤销原判，改判新界公司、洋洋公司停止侵权，返还邹艾华、程方静位于成都市天府广场东御街55-223号1层62区43号的房屋；二、依法改判新界公司、洋洋公司从2012年2月29日起至实际交付房屋时止按市场租金价格赔偿损失；三、本案一、二审诉讼费用由洋洋公司和新界公司承担。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实不清，证据不足。（一）一审法院认定返还物业不具备条件，其认定是错误的。1、首先，所有业主前期都是与新界公司建立的租赁合同关系，从未与洋洋公司建立过租赁关系。因此，不存在过半数的业主与洋洋公司续签合同的说法。其次，按照物权法的规定，业主在专有面积内享有排他的权利，在没有约定的情况下，任何人不得强迫业主违反意愿使用物业。一审法院不能简单以数量上的多少为依据，支持侵犯业主专有权的行为。再次，返还物业并不会损害其他人的利益。租赁合同关系的建立基础是双方达成一致意见，价格的高低是由当事人自由协商确定的。本案中，双方并没有形成租赁合同关系，新界公司、洋洋公司使用邹艾华、程方静的物业就是非法侵占。2、一审法院认定邹艾华、程方静在购买房屋时就知晓并同意接受统一经营的模式，行使权力时必须服从大多数业主的整体意志是错误的。邹艾华、程方静购买物业时间在前，洋洋公司租赁合同租期计算时间在后，邹艾华、程方静不具备同意洋洋公司统一经营的时间基础。且也无证据证明邹艾华、程方静在购买物业时，出卖方告知过已将物业出租给洋洋公司的事实，邹艾华、程方静也未与洋洋公司签订任何合同，洋洋公司与出卖人签订的租赁合同对邹艾华、程方静不具有任何约束力。与邹艾华、程方静建立租赁关系的是新界公司，双方明确约定期满后应当返还物业，并未违反任何约定。3、一审法院认定本案讼争物业无明确的四至界限，购买面积难以与其他业主权益区分，产权面积无法实际分割，即使分割也可能侵害其他业主的利益是错误的。法律并没有规定分户图必须使用实线进行划分，虚线同样可以代表界限划分。在摊位平面图和分户图中均明确表明了邹艾华、程方静物业的具体位置、相邻方等信息，并不存在与其他业主权利发生冲突的问题。现实物业中，体现物业权利的不需一定用实体墙进行分割，只要相邻业主意思一致，任何一种分割形式都是有效的。如因分割影响商厦整体经营，也应由其他业主来主张权利。（二）一审法院认定新界公司已履行完权利义务，不应承担损失赔偿责任，并认为租金标准应由业委会与洋洋公司进行协商确定，参照已签订合同的标准（税后15%）计算损失的认定是错误的。合同约定新界公司负有期满后返还物业的义务，其将邹艾华、程方静的物业转租给洋洋公司，应视为共同侵权，依法应承担连带赔偿责任。物业具有专属性，在邹艾华、程方静没有授权和全体业主没有约定的情况下，业主委员会无权代表邹艾华、程方静与任何第三方进行协商。通常情况下物业位置、面积等时机情况不一样，会导致使用价值和带来的收益千差万别，因此在租赁物业时不可能适用一样的租金标准计算。（三）本案应属侵权纠纷，一审法院将本案案由定为房屋租赁合同，属定性错误。（四）洋洋公司提供的签约业主统计表由其单方制作，且无其他证据予以佐证，邹艾华、程方静也从未认可洋洋公司与560户业主签约的事实。同时邹艾华、程方静主张是侵权责任，统计表反映是债权合同关系，两者之间没有关联性。二、一审法院实体判决错误，不利于纠纷化解。一审法院一方面认为洋洋公司构成侵权应当赔偿损失，另一方面却又驳回了邹艾华、程方静要求停止侵权的诉求，两者之间相互矛盾。侵权责任的承担方式首先是停止侵权，然后才是赔偿损失。
被上诉人洋洋公司与新界公司答辩意见均认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，新界公司、洋洋公司是否应将案涉商铺退还给邹艾华、程方静；以及新界公司、洋洋公司是否应从2012年2月29日起至实际交付房屋时止按市场租金价格向邹艾华、程方静赔偿损失，是本案在二审中的争议焦点。原审法院在原审中对已与洋洋公司签约的业主户数进行了调查，邹艾华、程方静虽不认可已签约业主户数的真实性，但其并未提交确实充分的反驳证据予以证明，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，在邹艾华、程方静未举出充分有效反驳证据的情况下，本院认为原审法院调查的已签约业主户数客观真实，可作为本案判决的依据。首先，根据本案已查明的事实，邹艾华、程方静购买的海发商厦1层62区43号商铺，与四邻商铺间在平面上紧密相连，空间上没有明确的区分隔断墙体，该商铺难以独立与其他业主的商铺相区分，并不具备独立经营的客观条件。第二，邹艾华、程方静在购买讼争商铺时明知商铺所有权性质以及商场对包括讼争商铺在内的商铺实行统一经营的模式，也明知自己行使对商铺的权利必然受制于其他大多数业主的整体意志。事实上现海发商厦大部分业主也均已与洋洋公司续签合同，由洋洋公司在海发商厦继续经营。如果将邹艾华、程方静的商铺单独予以返还，必将影响商厦的整体经营，也势必影响甚至损害其他业主的合法权益，维护大多数业主目前认可的产权经营模式有利于保护包括上诉人在内的全体产权人的合法权益。故原审法院认定案涉商铺与其他业主出租的商铺的使用和经营具有整体性和不可分割性，驳回邹艾华、程方静要求退还案涉商铺的诉讼请求并无不当，应予维持。对于邹艾华、程方静主张新界公司、洋洋公司应从2012年2月29日起至实际交付房屋时止按市场租金价格赔偿损失的问题。本院认为，根据查明事实，自新界公司与邹艾华、程方静所签《合作经营协议》于2012年2月28日到期后，新界公司并未占有使用案涉商铺，而是由洋洋公司使用邹艾华、程方静所有的商铺进行经营，故向邹艾华、程方静承担使用费给付责任的主体应当是洋洋公司，而非新界公司，故邹艾华、程方静要求新界公司赔偿损失的请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。对于使用费标准问题，邹艾华、程方静主张洋洋公司按购房总价25%的租金标准赔偿其损失的依据是与其他公司签订的租赁协议的约定，但该协议尚未实际履行，原审法院根据公平原则，参照洋洋公司与大多数业主签订的同一大楼内并已实际履行的租赁协议约定的租金标准，判令洋洋公司按年15%的标准从2012年2月29日起至起诉时止，向邹艾华、程方静支付物业使用费符合本案实际情况，本院对此亦予以维持。综上，上诉人邹艾华、程方静的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费1436元，由上诉人邹艾华、程方静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温淼
代理审判员 郝亮
代理审判员 熊颢
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 莫雪