江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终194号
原公诉机关江苏省靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁明贵，男，1968年1月31日出生于江苏省靖江市，汉族，高中文化，原靖江市东兴镇工业与三产服务中心主任、靖江市东兴镇集体资产经营管理站出纳会计、靖江市茂迅物流有限公司总账会计。因本案于2016年11月1日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。
辩护人戴红军，江苏轩衡律师事务所律师。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人丁明贵犯挪用公款罪一案，于2017年5月31日作出(2017)苏1282刑初248号刑事判决。宣判后，原审被告人丁明贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、关于被告人丁明贵主体身份的事实
经管站是靖江市东兴镇出资成立的集体所有制企业，主要负责集体资产的管理；茂迅公司系东兴镇集体所有制企业，由经管站出资成立。被告人丁明贵于2010年12月20日任经管站副站长，2012年6月29日任靖江市东兴镇工业与三产服务中心主任。同时兼经管站会计、茂迅公司总账会计。
上述事实，被告人丁明贵及其辩护人在开庭审理过程中没有异议，且有靖江市东兴镇人民政府文件，统一社会信用代码证书，被告人丁明贵的干部任免审批表、聘用合同书，靖江市事业单位工作人员年度考核登记表，经管站、茂迅公司工商登记资料及证人管某、钱某、张某、陈某1等人的证言等证据证实。
二、关于被告人丁明贵挪用公款的事实
2014年3月至2016年4月间，被告人丁明贵担任经管站出纳会计，茂迅公司总账会计期间，利用职务上的便利，先后多次挪用经管站及茂迅公司公款计910万元归个人使用，进行营利活动。分述如下：
（一）2014年3月31日，被告人丁明贵利用职务上的便利，指使茂迅公司出纳会计祝某将茂迅公司应归还给经管站的100万元，从茂迅公司账户转出至其在农商行个人账户。2014年4月2日至11月18日间，被告人丁明贵先后3次用该款购买农商行发售的金港湾系列个人理财产品，并将理财收益28698.63元、同期银行利息336.61元，合计29035.24元归其个人所有。2014年11月26日，被告人丁明贵将100万元归还至经管站账户。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.书证
（1）茂迅公司2014年3月31日第20号记账凭证及附件复印件、农商行关于茂迅公司银行账户明细流水证实，茂迅公司向丁明贵账户转账100万元，作为该公司归还经管站100万元欠款。
（2）农商行客户存款信息查询表证实，居民身份证号码为，户名为丁明贵账户对应的银行卡号的情况，该账户于2014年3月29日开户。
（3）农商行关于丁明贵银行账户明细流水证实，2014年3月31日，茂迅公司分两笔转账的50万元、50万元至该账户；并用该款分别于同年4月2日、7月2日、10月14日购买理财产品，共获取理财收益、同期银行存款利息计29035.24元。同年11月26日，该账户转账100万元至经管站账户。
（4）农商行人民币理财产品合约3份证实，2014年4月1日、2014年7月1日、2014年10月13日，丁明贵分3次从该行东兴支行购买了金额均为100万元的金港湾理财产品。
（5）经管站2014年1月至12月其他应收款明细账复印件、2014年11月26日第7号记账凭证及附件复印件、经管站农商行账户明细流水证实，2014年11月26日，丁明贵账户转账100万元至经管站账户。
2.证人证言
（1）证人祝某证言证实，其任茂迅公司出纳会计。2014年3月31日，其根据该公司总账会计丁明贵的要求，将该公司应归还给经管站的100万元欠款，转至丁明贵个人卡上。由丁明贵归还给经管站。
（2）证人鞠某证言证实，其于2009年至2016年5月，经镇领导同意，任茂迅公司法定代表人。在其任茂迅公司法定代表人期间，茂迅公司没有用公款为单位理财的情况。
（3）证人管某证言证实，其于2012年到东兴镇任副镇长，分管工业与三产工作。当年底丁明贵向其汇报称之前每到年底，茂迅公司都会给工业与三产办公室的人员发放部分福利，今年是否发放。其回复不违反原则，公司该怎么处理就怎么处理。2012年底至2015年底茂迅公司都会给工业与三产办公室20多名人员发放一部分福利。费用都是通过茂迅公司账上处理的，丁明贵没有以个人名义给上述人员发放过福利，也没有向其汇报过用挪用单位的资金理财收益发放福利的情况。
3.被告人丁明贵的供述证实了上述其挪用公款100万元在农商行购买理财产品，收益及同期银行利息汇入其个人银行卡的事实。
（二）2015年6月29日，被告人丁明贵利用职务上的便利，将应由经管站转给茂迅公司的10万元，从经管站账户转账至其在农商行个人账户。2015年8月21日其用该款购买农商行发售的金港湾理财23期个人理财产品。同年11月20日，该理财产品到期收益847.67元归其个人所有。2016年8月，被告人丁明贵将10万元放入其办公室保险柜内，同年11月7日由祝某将该10万元归还至茂迅公司账户。
上述事实，被告人丁明贵及其辩护人在开庭审理过程中没有异议，并有证人祝某等人的证言，江苏华冶科技股份有限公司的农商行账户交易流水、通用凭证复印件，茂迅公司应付账款明细账、记账凭证及附件复印件，茂迅公司银行账户交易流水，丁明贵在农商行账户的交易流水，祝某出具的其将丁明贵保险柜中的10万元缴至茂迅公司账户的证明等证据证实。
（三）2015年8月18日，被告人丁明贵利用职务上的便利，指使祝某从茂迅公司账户转账100万元至祝某在农商行的个人账户，购买农商行发售的金港湾理财23期个人理财产品。同年11月20日，该理财产品到期收益、同期银行利息计8508.79元，由被告人丁明贵决定归祝某所有。同年11月23日，被告人丁明贵指使祝某将100万元转账至其在中国农业银行股份有限公司靖江市支行（以下简称农行）个人账户。其于2016年1月26日将100万元归还至茂迅公司账户。2016年11月7日，祝某将8508.79元缴入靖江市东兴镇财政所。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.书证
（1）茂迅公司在农商行的账户明细流水、转账支票复印件证实，2015年8月18日，该账户转账100万元至祝某在农商行的个人账户。
（2）祝某在农商行个人账户的交易流水、农商行人民币理财产品合约复印件证实，2015年8月18日茂迅公司转账100万元至祝某个人账户；同日祝某用100万元在农商行购买了金港湾理财23期；同年11月20日返本100万元，收益为8476.71元、利息32.08元。
（3）祝某、丁明贵在农商行个人账户的交易流水以及相关交易凭证证实，2015年11月23日，祝某从农商行开具100万元本票至其个人农行账户，后将该100万元转账至丁明贵个人农行账户。2016年1月26日，丁明贵个人农行账户转账100万元至茂迅公司账户。
（4）茂迅公司2015年、2016年现金日记账、银行存款日记账复印件证实，该公司现金日记账、银行存款日记账2015年8月未有转账100万元至祝某个人账户及2016年丁明贵个人账户转账100万元至茂迅公司账户的记录。
（5）江苏省非税收入一般缴款书复印件证实，2016年11月7日，祝某将8509.79元缴入靖江市东兴镇财政所。
2.证人祝某证言证实，2015年11月，其根据丁明贵的要求，将茂迅公司账户上的100万元转至其个人在农商行账户，后又将该100万元购买了丁明贵指定的理财产品。3个月后，理财产品到期收益8000多元汇入其银行卡内。其根据丁明贵的要求，将100万元转至丁明贵个人在农行的银行卡内，2016年春节前，其向丁明贵反映镇里没有发放其在镇统计站工作期间的补贴，丁明贵让其将理财收益拿去用。茂迅公司的账上没有该100万元进出的记录。
3.被告人丁明贵的供述证实了上述其指使祝某挪用茂迅公司公款100万元在农商行购买理财产品而产生的收益及同期银行利息，其个人决定归祝某的事实。
（四）2015年10月19日，被告人丁明贵利用职务上的便利，从经管站账户转账100万元至其在农行的账户，用于购买诺亚正行（上海）基金销售投资顾问有限公司发售的歌斐碧桂园桐庐信用债二号投资基金产品。同年11月23日，被告人丁明贵惧怕挪用经管站公款个人理财的事情败露，指使祝某从茂迅公司转账100万元至其农行个人账户后，归还至经管站的账户。2016年1月26日，被告人丁明贵将该基金产品到期收益15343.05元归其个人所有，并将100万元归还至茂迅公司账户。
上述事实，被告人丁明贵及其辩护人在开庭审理过程中没有异议，并有证人祝某的证言，经管站在中国农业银行靖江市支行账户的银行明细流水、丁明贵在农行账户的银行明细流水，诺亚正行（上海）基金销售投资顾问有限公司期末资产总况表、基金合同复印件，经管站2015年银行存款日记账复印件等证据证实。
（五）2016年3月31日，被告人丁明贵利用职务上的便利，先后6次从经管站账户转账计600万元至其在农行的个人账户。同年4月1日，其用该款购买农行发售的安心快线天天及步步高理财产品。同年4月26日，被告人丁明贵将理财产品收益9935.66元归其个人所有，并将600万元归还至经管站账户。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.书证
（1）经管站在农行账户的银行明细流水证实，2016年3月31日，该账户6次分别转账100万元至丁明贵账户；同年4月26日，丁明贵账户转账400万元至该账户；次日转账200万元至该账户。
（2）丁明贵在农行账户的银行明细流水证实，2016年3月31日，经管站转账6次转账计600万元至该账户；次日，该账户600万元被用于理财；同年4月26日，实时赎回6009935.66元；同日该账户转账400万元至经管站账户，次日该账户转账200万元至经管站账户。
（3）经管站2016年现金日记账、银行存款日记账复印件证实，2016年3月、4月，该站现金日记账、银行存款日记账均未有该站转账600万元至丁明贵账户及丁明贵转账600万元至经管站账户的记录。
（4）农行理财业务交易明细表证实，2016年4月1日，丁明贵账户上的600万元申购安心快线天天及步步高理财产品；2016年4月27日，丁明贵账户实时赎回6009935.66元。
2.证人陈某2证言证实，其于2006年至今兼任经管站总账会计，2012年下半年至今，丁明贵任经管站出纳会计。丁明贵被调查后，其到银行把对账单打印出来和经管站的银行日记账、现金日记账比对，发现了2016年4月份有一笔600万元的资金进出没有入账，这些钱都是划入丁明贵个人的银行账户的，到他账上之后如何处理其不清楚。
3.被告人丁明贵的供述证实了其将上述经管站公款600万元在农行购买理财产品而产生的收益汇入其个人银行卡的事实。
三、关于被告人丁明贵的量刑事实
靖江市人民检察院反贪污贿赂局在2016年10月31日前已经掌握被告人丁明贵挪用公款的大部分犯罪事实，丁明贵经该院传唤至办案工作区接受询问时，如实供述了自己的罪行。2016年11月9日，被告人丁明贵的近亲属代其退出55161.62元，随案移送。
上述事实，被告人丁明贵及其辩护人没有异议，并有靖江市人民检察院反贪污贿赂局及其侦查人员蔡某、宋某出具的情况说明，被告人丁明贵供述笔录，暂扣款物专用收据，靖江市人民检察院随案移送赃款证款物品清单等证据证实，足以认定。
此外，公诉人就全案还向法庭出示、宣读了下列证据：
1.书证
（1）被告人丁明贵提供的身份证复印件证实，被告人丁明贵的身份信息。
（2）靖江市东兴镇财政所2014年、2015年、2016年事业支出账册及有关记账凭证；茂迅公司2014年、2015年、2016年管理费用账册及有关记账凭证证实，2014年、2015年、2016年，被告人丁明贵有相关费用在靖江市东兴镇财政所、茂迅公司报销的情况。
2.证人证言
（1）证人管某证言证实，其于2012年至今，任东兴镇副镇长。在招商引资方面请客吃饭、送礼物等开支费用，镇里肯定会认账的，不会让相关人员自己承担。丁明贵报支过招商引资的经费开支的。从2012年年底至2015年年底，茂迅公司都会给工业与三产办公室20多名人员发放一部分福利，发放福利的资金从茂迅公司账上处理的。
（2）证人钱某证言证实，2003年至2016年，其先后担任东兴镇纪委副书记、副镇长、党委副书记、镇长、党委书记。丁明贵一直在东兴镇工作，2009年左右任镇经管站副站长，兼任经管站出纳会计，从2012年开始任东兴镇工业与三产服务中心主任，同时他还是镇里茂迅公司总账会计。茂迅公司也是镇里的集体所有制企业，是经管站出资成立的，总账会计是丁明贵，出纳会计是祝某。丁明贵在招商引资过程中产生的开支费用，镇里是实报实销，不需要自己想办法解决。
（3）证人张某证言证实，其2005年1月至2011年年初任东兴镇党委副书记、镇长。茂迅公司是在2009年左右成立的，法定代表人是鞠某，总账会计是丁明贵。
（4）证人鞠某证言证实，其于2005年左右其兼任经管站出纳会计，2012年其退二线之后，不再担任经管站出纳会计，并根据领导的要求，把这个职务交给了丁明贵接任的。2012年之前茂迅公司给工业与三产办公室20人左右发放过一部分福利，2012年以后没有了。丁明贵个人没有向职工发放过福利。
原审人民法院认为，被告人丁明贵系国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，应依法处罚。丁明贵归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于其退清违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，以挪用公款罪判处被告人丁明贵有期徒刑五年六个月；被告人丁明贵退出的违法所得人民币五万五千一百六十一元六角二分，予以没收，上缴国库。
上诉人丁明贵上诉称：1.其在归案前已向领导反映其挪用公款的情况，应认定其具有自首情节；2.其挪用公款个人没有获益，均用于公务接待或职工福利发放;3.量刑过重。
其辩护人提出如下辩护意见：1.茂迅公司的资产系其自有资产，不属于国家、集体的资产；2.上诉人具有自首情节；3.上诉人理财收益系用于招商引资过程中的公务接待和单位员工的福利发放；4.一审确认的犯罪数额不合事实，相关款项所有权及账目用途不明；5.上诉人系初犯，认罪悔罪态度好；6.单位管理上的漏洞等方面是导致本案发生的诱因。综上，建议二审法院综合全案事实和证据对上诉人依法改判。
江苏省泰州市人民检察院经审查认为：原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法；上诉人的上诉理由依法不能成立；建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
关于上诉人丁明贵及其辩护人提出“具有自首情节”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人丁明贵在侦查阶段的供述及东兴镇副镇长管某、党委书记钱某的证言均证实在检察机关调取管理站和茂迅公司账册后，管、钱二人曾找上诉人了解情况，上诉人只向他们反映了其安排祝某以个人名义帮茂迅公司理财100万元，尚未到期的情况。而该事实并未作为犯罪事实指控。钱某亦证实在上诉人被采取强制措施前一日，其再次找上诉人了解情况，上诉人只向其说明曾用茂迅公司两笔资金汇到个人卡上进行理财的情况。且其归案后亦未及时如实供述自己的全部犯罪事实，依法不能认定其具有自首情节，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人丁明贵及其辩护人提出“挪用公款个人没有获益，均用于公务接待或职工福利发放”的上诉理由和辩护意见，经查，相关银行流水显示上诉人丁明贵动用单位公款进行个人理财后的收益直接打入上诉人个人银行卡内由其个人进行支配使用，且上诉人侦查阶段多次表示其在动用单位的公款进行个人理财时只是想通过理财个人弄点收益，并没有想到用这些钱进行公务招待，相关证人亦证实对于公务接待的开支费用镇里实报实销，并不需要个人承担，即便上诉人确用上述理财收益进行了公务接待也只是其对违法所得的个人处置行为，并不影响其挪用公款罪的认定。对于其提出收益用于职工福利发放的辩解亦得不到相关证人证言的印证。故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出“茂迅公司的资产系其自有资产，不属于国家、集体的资产；一审确认的犯罪数额不合事实，相关款项所有权及账目用途不明”的辩护意见，经查，经管站系东兴镇政府出资成立的下属集体所有制企业法人，茂迅公司系经管站出资成立的集体所有制公司，二者的资产均源自政府出资。上诉人归案后对自己或指使祝某挪用经管站、茂迅公司公款为个人理财的事实有过多次稳定一致的供述，对款项的性质亦无异议，相关记账凭证及银行明细流水等书证亦证实挪用款项的来源、金额及购买理财产品等情况，足以认定上诉人挪用公款的相关犯罪事实。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人提出“量刑过重”的上诉理由和辩护人提出“上诉人系初犯，认罪悔罪态度好；单位管理上的漏洞等是导致本案发生的诱因”等量刑方面的辩护意见，经查，上诉人作为国家工作人员，利用其担任茂迅公司总账会计和管理站现金会计的职务便利，挪用公款为个人谋利，对于单位财务管理上存在的问题，其非但不严于律己，反而利用这些漏洞为己谋利，且单位管理上漏洞等亦不属于刑法意义上的过错，不足以对其从轻处罚；对于辩护人提出的其他量刑意见，一审在量刑时已充分予以考虑，一审结合上诉人的犯罪事实、情节及所造成的社会危害后果，所作出的刑罚并无不当，故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人丁明贵系国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，应依法处罚。丁明贵归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于其退清违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 全 俊
审 判 员 吴晓蓉
审 判 员 祝年玺
二〇一七年九月十九日
法官助理 陈丽丽
书 记 员 沈元元