山东省邹平县人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鲁1626行初51号
原告山东三星玉米产业科技有限公司，住所地邹平县。
法定代表人王明星，总经理。
委托代理人马传祥，公司职工。
委托代理人刘向明，山东梁邹律师事务所律师。
被告邹平县工商行政管理局，住所地邹平县。
法定代表人曹慎清，局长。
出庭负责人朱玉斌，副局长。
委托代理人赵小峰，山东经济桥律师事务所律师。
原告山东三星玉米产业科技有限公司（以下简称山东三星玉米公司）诉被告邹平县工商行政管理局（以下简称邹平工商局）工商行政处罚一案，本院2017年11月16日受理后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭审理了本案。原告山东三星玉米公司委托代理人马传祥、刘向明，被告邹平工商局出庭负责人朱玉斌、委托代理人赵小峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告邹平工商局于2017年9月21日作出邹工商行处字（2017）0319号行政处罚决定。该决定以山东三星玉米公司在天猫网站开设的“长寿花旗舰店”、“金银花食用油旗舰店”销售花生油、玉米油，其网店网页含有虚假或引人误解的内容，构成虚假广告，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，对山东三星玉米公司作出罚款120000元的行政处罚。
原告山东三星玉米公司诉称，1、被告对本案并无管辖权，无权对原告做出行政处罚。根据《网络交易管理办法》第四十一条的规定，对于通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，如有违法行为的由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。2、处罚决定认定事实错误。不同的食用油由于其原材料、加工工艺和技术等的不同存在差异，网页上的内容是提示消费者“试试选择”，这本身并无违法之处。被告依据农业部科技教育司《关于指导做好涉转基因广告管理工作的通知》认定网页内容违法错误。首先农业部科技教育司并无广告管理的职能，该《通知》显属越权做出。其次该《通知》未经合法程序制定和发布，不具有合法性，其本身并无法律约束力。3、被告未依法告知申辩、陈述、听证的权利，且存在其他违反程序问题。4、该处罚决定适用法律错误。被告以原告支付浙江天猫公司4万元技术服务费进行处罚，显属认定事实和依据错误。该技术服务费是天猫公司对原告产品生成订单、管理交易、完成支付等的软件服务费用，并非被告处罚依据。同时，被告所作处罚决定书违反《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》等的法律法规规定，依法应予撤销。综上所述，被告所作处罚决定认定事实错误、程序违法、适用法律错误，且无管辖权，依法应予以撤销。
原告向法庭提交如下证据：1、处罚决定书复印件一份；2、天猫服务协议复印件一份；3、中华人民共和国农业部第2433号公告《农业部现行有效规章和规范性文件目录》打印件一份及查询光盘一张；4、国家粮食局粮油质量检验测试中心检测报告、通标标准技术服务有限公司检测报告复印件各一份。
被告邹平工商局局辩称：一、答辩人依据规定对该案享有管辖权。《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。第五十五条规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。《互联网广告管理暂行办法》第十八条第二款规定，广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。我局在2017年6月19日至22日间，先后收到12315申诉举报平台及滨州市工商局转来牟东丽、牟家文、程悯关于山东三星玉米产业科技有限公司的投诉举报材料。我局执法人员对举报内容进行核查，然后依法进行立案审批程序。依据上述法律、规章的规定，我局对该案享有管辖权。二、邹工商行处字（2017）0319号行政处罚决定，认定山东三星玉米产业科技有限公司存在违法广告行为的事实清楚，证据确实充分。1、关于非转基因标注的违法事实，在卷的询问笔录、电子证据截图等证据已清楚的表明，上述违法事实存在。关于农业部科技教育司《关于指导做好涉转基因广告管理工作的通知》属政府规范性文件，该文件一经发布，既具有相应法律效力。另，我我局认定山东三星玉米产业科技有限公司构成虚假广告的法律依据为《中华人民共和国广告法》，上述规范性性文件只是认定事实的依据之一。2、关于广告费的事实认定，山东三星玉米产业科技有限公司与浙江天猫技术有限公司、浙江天猫网络有限公司签订的《天猫服务协议》、淘宝网电子收据、相关询问笔录在卷证实，该服务费的内容为：软件开发/信息系统集成/数据处理和储存服务行业。山东三星玉米产业科技有限公司正是借助上述服务平台，完成了虚假广告宣传下的产品销售工作，该项服务内容符合商业广告的实质要件。故，上述费用认定为广告费的事实清楚，证据确实。三、邹工商行处字（2017）0319号行政处罚决定，程序合法、适用法律正确。综上述，邹工商行处字（2017）0319号行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分；程序和法律适用正确。原告对我局的诉请，缺乏基本的事实和法律依据，依法应予驳回被告向本院提供如下证据（除原件标明外其余为复印件）：1-3、申诉登记表及相关举报材料；4、案件来源登记表、立案审批表；5、处罚听证告知书及回证；6、询问王延龙、李剑宇笔录；7、山东三星玉米公司营业执照、许可证、委托书及身份证明；8、开店授权书；9、技术服务年费收据；10天猫服务协议书；11、网店网页打印件；12、检验报告、实验室认可证书、商标注册证；13、原告山东三星玉米公司情况说明；14、《农业转基因生物标识管理办法》、15、《关于指导做好涉转基因广告管理工作的通知》；16、责令改正通知书及送达回证；17、案件调查终结报告；18、行政处罚有关事项审批表、行政处罚决定建议书、行政处罚决定审批表；19、行政处罚决定书及回证；20、终止消费者权益争议调解告知书及送达回证；21、邹平工商局党组会议记录。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告对被告证据1-6、14-21有异议，认为举报人提供的材料不具有真实性，不能确定与原告网页信息一致；“非转基因”“试试选择更健康的玉米油”内容构成虚假广告不符合法律规定，且举报人不是向被告提出举报，被告不具有管辖权。原告生产的长寿花玉米油、金银花花生油都不是转基因产品，标注非转基因是对客观事实的表述，并不违反法律强制性规定。原告产品检验合格符合标准，为非转基因产品是客观事实，并非虚假广告。农业部科技教育司《关于指导做好涉转基因广告管理工作的通知》不属于规范性文件，被告据此认定属于《广告法》第二十八条第（五）项虚假广告情形的法律依据错误。证据20、21在法定期限内未向法庭提供，超过期限不能作为证据使用。原告对被告证据7-14的真实性无异议，但认为两份电子收据载明的40000元是保证金，上面作出明确标注，不是实际发生的技术服务费，被告在认定虚假广告事实错误的情况下按照尚未确定的广告费进行处罚错误。本院认为，被告证据1-18、19中的送达回证来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信；证据19中的处罚决定是本案审查的具体行政行为，不作证据审查；证据20、21未在法定期限内提交，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，而且证据21没有参与集体讨论的负责人的签名确认，不具备集体讨论决定的外在形式，该两份证据不予采信。被告对原告证据1无异议。证据2的真实性无异议，但对证明观点有异议，认为被告提供的两份电子收据充分证实了广告费的金额为4万元。证据3的异议是农业部科技教育司发布的《关于指导做好涉转基因广告管理工作的通知》为现行有效文件，可作为行政处罚的依据使用。证据4与本案无关联性，不能作为证据使用。本院认为，证据1是本案审查的具体行政行为，不作证据审查；证据2、3来源合法，内容真实，予以釆信；证据4与本案不具有关联性，不予采信。
经审理查明，原告山东三星玉米公司与浙江天猫技术有限公司、浙江天猫网络有限公司签订《天猫服务协议》，在天猫网站开设的“长寿花旗舰店”、“金银花食用油旗舰店”销售食用油，并约定服务项目及收费标准，同时约定商户保证金各50000元。浙江天猫技术有限公司分别于2016年12月23日、2017年5月9日预收2017年技术服务年费各20000元。长寿花旗舰店自2017年1月1日开始上架销售规格为5L/桶长寿花玉米油、花生油，在长寿花玉米油网店网页上面标注有“试试选择更健康的食用油”等内容；在长寿花花生油网店网页上标注有“非转基因”等内容。金银花食用油旗舰店自2017年6月7日开始上架销售规格为5L/桶的金银花花生油，在网店网页上标注有“金银花花生油5L非转基因物理压榨花生烘焙植物食用油”等内容，次日，该花生油下架停止销售。2017年6月26日，被告邹平工商局根据群众投诉举报，对原告违法发布产品广告误导消费者的行为立案调查。2017年9月21日，被告邹平工商局作出行政处罚决定，对原告山东三星玉米公司罚款120000元。原告山东三星玉米公司不服处罚，诉至本院。
本院认为，本案主要争议焦点有三个：一是被告对本案有无管辖权；二是被告对虚假广告及广告费数额的认定是否正确；证据是否确实充分；三是被告所作处罚程序是否合法。
关于第一个问题，参照《互联网广告管理暂行办法》第三条“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告…”、第七条“互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告…”的规定，互联网广告应是具有明确标识的商业广告。原告山东三星玉米公司与浙江天猫技术有限公司、浙江天猫网络有限公司签订《天猫服务协议》，在天猫网站开设“长寿花旗舰店”、“金银花食用油旗舰店”销售食用油，是利用电子商务手段，达成食用油商品从买到卖的网络交易，虽然有介绍推销自己商品的宣传，但被告邹平工商局认定该宣传内容属于互联网广告证据不足。因此，被告邹平工商局根据《互联网广告管理暂行办法》第十八条第二款“广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖”的规定进行管辖错误。被告邹平工商局对本案不具有管辖权。
关于第二个问题，从农业部《农业转基因生物标识管理办法》及附件可知，目前我国市场上不存在转基因花生及其制品，即不存在“转基因”与“非转基因”之分。原告山东三星公司在长寿花旗舰店花生油网页上标注“非转基因”、在金银花食用油旗舰店网页上标“金银花花生油5L非转基因物理压榨花生烘焙植物食用油”等内容，足以让消费者产生我国作为食品生产原料的花生有转基因和非转基因之分，花生油有非转基因原料生产也有转基因原料生产，原告山东三星玉米公司出品销售的花生油是非转基因的，其他经营者生产销售的花生油可能是转基因的之误解；原告山东三星玉米公司在长寿花玉米油网页上面标注“试试选择更健康的食用油”，能够使消费者误认为其出品销售的玉米油比转基因的玉米油更健康。原告以上宣传违法了《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”、第二十条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传…”、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993版）第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，构成不正当竞争，不符合虚假广告的情形。
依据原告山东三星玉米公司与浙江天猫技术有限公司、浙江天猫网络有限公司签订的《天猫服务协议》内容看，原告山东三星玉米公司支付的40000元技术服务年费是软件服务年费，服务开通前一次性支付，浙江天猫技术有限公司对该费用附条件的向原告给予商业折扣，并具有具体的优惠条件及标准，而且被告邹平工商局提供的淘宝网电子收据上明确注明“年终结算或商家退出时，视实际结算金额开具发票”，因此，被告邹平工商局依据两份淘宝网电子收据载明的金额认定原告山东三星玉米公司支付40000元的广告费用，认定事实不清，主要证据不足。
关于第三个问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”，参照《山东省工商行政管理局关于贯彻实施<工商行政管理机关行政处罚程序规定>若干问题的意见》第三条第三项“…，县级局拟作出罚没款和没收物品价值单处或并处在5万元以上的案件”的规定，被告邹平工商局对原告邹平星宇公司作出罚款120000元的行政处罚，被告邹平工商局负责人应当集体讨论决定。本案没有充分证据证明该处罚是经过负责人集体讨论作出的决定，因此，该行政处罚违反法定程序。
综上所述，被告邹平工商局作出的邹工商行处字（2017）0319号行政处罚超越职权，认定事实不清，主要证据不足，且违反法定程序，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一、三、四项之规定，判决如下：
撤销被告邹平县工商行政管理局作出的邹工商行处字（2017）0319号行政处罚决定。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。
审 判 长 王延涛
审 判 员 李迎春
人民陪审员 陈玉金
二〇一八年三月二十三日
法官 助理 颜文芳
书 记 员 郑珊珊