湖北省利川市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂2802民初250号
原告：余德彦，男，生于1973年7月9日，土家族，湖北省恩施市人，居民，住恩施市。
委托诉讼代理人：谭平，湖北施南律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：朱继德，男，生于1949年1月28日，汉族，湖北省巴东县人，居民，住湖北省巴东县，系原告余德彦岳父，特别授权代理。
被告：恩施州中楚建筑有限公司,住所地：恩施市东风大道349号金龙苑小区A栋一楼。统一社会信用代码：91422800562725708G。
法定代表人：谢碧武，该公司总经理，
委托诉讼代理人：刘宗权，湖北勇鑫律师事务所律师。一般授权代理。
委托诉讼代理人：刘隆胜，中楚建筑公司办公室主任。一般授权代理。
被告：湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司，住所地：利川市东城路289号，统一社会信用代码：91422802698013574B。
法定代表人：吴兴平，该公司执行董事，
委托诉讼代理人：文悦芳，湖北丽川律师事务所实习律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：龙红云，湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司职工。一般授权代理。
原告余德彦诉被告恩施州中楚建筑有限公司（以下简称中楚建筑公司）、湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司（以下简称鑫新房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月13日立案受理后，依法适用普通程序，并组成由审判员郑兴才担任审判长，人民陪审员黄美才、冉瑞兵参加的合议庭，于2017年4月10日、2017年5月27日两次公开开庭进行了审理，原告余德彦及其委托代理人谭平，被告中楚建筑公司的委托代理人刘宗权、刘隆盛，被告鑫新房地产公司的法定代表人吴兴平及其委托代理人吴宗宪、文悦芳到庭参加诉讼。2017年6月13日，原告提出书面申请，要求对所涉工程进行造价鉴定，2018年2月2日，中国轻工业武汉设计工程有限责任公司工程造价司法鉴定所作出中轻武设造价鉴字【2017】第035号司法鉴定意见书。2018年3月27日，本院另行组成由审判员郑兴才担任审判长，人民陪审员吴长庆、冉瑞兵参加的合议庭再次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人谭平、朱继德，被告中楚建筑公司的委托代理人刘宗权、刘隆盛，被告鑫新房地产公司的法定代表人吴兴平及其委托代理人文悦芳、龙红云到庭参加诉讼，中国轻工业武汉设计工程有限责任公司工程造价司法鉴定所鉴定人吴志强出庭接受质询。本案现已审理终结。
原告诉称：被告中楚建筑公司于2013年6月28日中标被告鑫新房地产公司开发的利川市东鑫大厦商住楼工程项目。2013年8月22日，原告与中楚建筑公司签订《东鑫大厦工程内部承包协议》，约定工程总造价为36604108.98元；原告交纳施工保证金4000000.00元，按进度退还（每层20万元，主体工程完工退完为止）；主体工程完工给原告支付工程量的80%，其余的在工程验收合格后四个月内付清。现东鑫大厦已完工，应付原告工程款43698442.08元，但被告中楚公司并未按约定支付工程款、返还保证金，时至今日，只支付了25416734.62元工程款、返还了保证金400000.00元，尚有17101502元工程款、3600000.00元保证金未支付给原告。在工程建设期间，原告为保证工程进度，支付农民工工资，曾多次与二被告协商并形成《备忘录》、《补充协议》，但二被告均未按协议或备忘录形成的意见履行付款义务。请求判令被告1、支付工程款18281707.46元及付清该工程款为止按月息2%计算的利息；2、返还保证金3600000元及付清该保证金为止按月息2%计算的利息；3、判令被告承担本案律师费1000000元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告中楚建筑公司辩称：中楚建筑公司只是名义上的中标公司，并不是实际施工方，相应的工程款应由鑫新房地产公司直接支付给承建方；2、关于支付资金占用损失、保证金利息，无事实和法律依据。请求依法驳回原告对中楚建筑公司的诉讼请求。
被告鑫新房地产公司辩称：1、答辩人对原告工程款尚未付清是事实，但原告目前起诉主张给付工程款的条件尚未成就，依法应当驳回其诉讼请求；2、《东鑫大厦工程内部承包协议》无效，除工程价款可以参照该合同约定执行外，原告以此协议为根据提出的利息和律师费主张均不能成立；3、由于原告未按约定期限竣工完成承包工程，给答辩人造成了巨大的经济损失；4、答辩人已按协议约定及时支付了工程进度款，没有迟延；本来按规定原告目前起诉主张给付工程款是不符条件的，依法应当驳回其诉讼请求，待原告完成全部工程并经验收合格和决算后，才能按决算金额起诉要求给付余欠工程款，为了解决双方争议避免损失扩大，建议在法庭组织下协商完成未完工程施工、竣工验收事项，然后由双方共同办理工程决算，按决算金额协商支付工程尾款事宜。
经审理查明：利川市东鑫大厦商住楼工程系被告鑫新房地产公司作为甲方开发的建设项目。2013年6月28日，被告中楚建筑公司获得中标，承建该项目。2013年8月22日，中楚建筑公司利川项目部与原告签订《东鑫大厦工程内部承包协议》，中楚建筑公司利川项目部为甲方（下同），原告为乙方（下同），协议基本内容为：第一甲、乙双方联合施工的工程为建设单位在利川市东城开发建设的东鑫大厦。联合施工建设的方式为：由甲方与建设单位签订建设施工承包合同，然后再实行内部承包施工，按本协议约定承担风险并享有收益。由甲方选派项目经理、总工程师、安全员到现在参与管理和指导；乙方组织与工程建设相适应的管理团队及相应的劳务人员、施工机械设备，并负责日常的施工管理等全部工作；第二合同包含的范围、质量要求等所有事项均按甲方与鑫新房地产公司签订的《湖北省建设工程施工合同》执行。但合同价款中不含水、电、电梯和消防工程造价；第三该项目工程总造价为36604108.98元，其中：按该总造价5%的部分归甲方享有，其余95%部分即金额为34773903.53元归乙方享有；第四乙方向建设单位缴纳施工保证金400万元，并在签订本协议的当日先缴纳100万元，其余300万元在签订协议之日起计算，五日内汇入建设单位指定的银行专户。如乙方未按约定缴纳足额保证金，视为乙方违约，甲方可以解除本合同，直接扣收乙方缴纳的100万作为乙方对甲方的违约补偿；第五本联合施工工程价款结算和支付的原则为先由乙方垫资，由建设单位直接将工程施工价款支付给乙方，即具体支付方式为：本联合施工工程的正负零以下两层和正负零以上的一层主体结构工程所需的全部资金由乙方先行垫付，在这些主体结构工程完工并经初步验收合格后，建设单位按已完工程量造价的60%给乙方拨付，以后按每完成两层楼主体工程造价的80%给乙方支付工程款（进入装饰装修阶段装饰工程款按完成工程量的80%支付），其余工程款在东鑫大厦工程经验收合格后四个月内全部付清；第七除甲方应当分配收益额所应缴纳的税费（含所得税）由甲方自行承担外，其余因本联合工程所产生的各种税费虽然是以甲方名义缴纳，但由乙方承担；第八对乙方缴纳的施工保证金400万元，按该工程21层平均计算返还，每层保证金为20.00万元，按乙方施工进度退还，即：前三层主体完工后，一次性退还乙方三层的保证金60.00万元，以后每完工一层主体后五日内退还乙方保证金20.00万元，直至该工程完工退完为止。如甲方不按本协议第五条和第八条约定的付款方式和期限向乙方支付工程款（退还保证金），视为甲方违约，甲方应自逾期付款之日起按逾期付款额的2%月利率给乙方支付违约金并继续履行本协议；……；第十七工期：该工程施工期限为600日历天，从2013年8月1日起开始计算。乙方必须按照上述约定工期，制定《利川市东鑫大厦工程进度计划》并严格按照该计划确定的进度施工，保证按期完成全部工程。如果因本工程延迟竣工导致甲方对建设单位违约，则甲方应对建设单位承担的违约责任全部由乙方独立承担，甲方有权向乙方追偿。但因不可抗力的自然灾害和国家强制性要求停工，或因该项目规划设计不符合行业标准引起停工，或因甲方和建设单位与周围居民发生相邻物权纠纷等非乙方原因引起的停工，则工期顺延，乙方因此而受到的相关损失，甲方按相关法律法规之规定予以补偿。乙方如需晚上加班，应报有关部门批准，按规定施工。第十八违约责任：甲、乙双方任何一方根本违反本协议约定内容的，违约方须向守约方支付违约金350万元并承担守约方因主张权利而支出的诉讼费、律师诉讼代理费、差旅费等。在施工过程中，如果因乙方原因，连续三个月未完成《利川市东鑫大厦工程进度计划》确定工程量的90%，视为乙方违约，除乙方应按本条款给甲方支付违约金外，甲方有权解除本协议，收回工程另行组织施工，对已完成工程价款按《利川市东鑫大厦商住楼工程招标控制价》的70%给乙方结算，乙方必须立即清场并撤出施工场地，且甲方不再给乙方任何补偿；……。甲方项目部在该协议上盖章，项目经理吴兴平、委托代理人张德清、龙红云、原告余德彦的委托代理人王远伦在该合同上签字确认。
2013年8月27日，被告中楚建筑公司项目经理吴兴平与原告余德彦的委托代理人王远伦签订《东鑫大厦工程内部承包补充协议》，约定：一、所有施工人员由乙方自行组织，施工人员工资、社会保险等全由乙方独立承担。乙方应以甲方名义按法律法规的范围及标准为施工人员办理各种保险（包括社会保险和其他商业保险），保险利益归乙方享有；由于双方系内部承包，其施工人员的劳动关系在名义上属于甲方，如果乙方未及时全面支付施工人员各种工资和办理各项保险等，所造成的一切后果均由乙方承担，如因此给甲方造成了损失，甲方有权直接从乙方应得款项中扣除，不足部分，还有权向乙方追偿；二、乙方不得以甲方名义借款或者赊欠各种材料款项，如果因乙方以甲方名义借款或者赊欠各种材料款导致相应的债权人向甲方主张权利，甲方有权直接从乙方应得的工程款项中扣除；三、按工程建设进度约定给乙方拨付工程款时，按拨付资金总额下浮5%的资金直接扣除，并将其下浮款项打入恩施州中楚建筑有限公司指定的账户；四、乙方在该工程施工期如遇到人为因素造成停工，甲方应积极主动配合乙方做好协调工作，如停工期超过十五天，乙方仍不能施工，甲方应按乙方在施工现场的人数，按80号文件规定人员工资如数赔偿给乙方；……。
上述合同签订后，原告于2013年10月1日进场，2014年1月8日开工。2014年10月29日，该工程地基与基础工程验收合格。2015年1月8日，该工程主体结构验收合格。随后，因被告未能按约支付工程款原告停止修建。2015年5月15日，被告中楚建筑公司项目经理吴兴平与原告余德彦的委托代理人王远伦因被告未能按约支付工程款而再次签订《东鑫大厦工程内部承包补充协议》，约定：一、资金总需求量：甲方2014年度承诺解决拖欠乙方工程建设款650万元，2015年工程启动资金和该项目未完成的工程进度所需资金400万元，该工程完工共需资金1050万元，所需资金由甲方向乙方支付。二、资金分解支付：双方协商同意采取现金和债务转移的支付方法。一是复工启动工程建设资金现金支付250万元，定于2015年6月1日甲方一次性现金支付给乙方。乙方保证6月8日正式复工。二是工程复工建设中三个月支付工程进度款800万元，第一个月定于7月8日甲方支付乙方工程进度款250万元，第二个月定于8月8日甲方支付乙方工程进度款250万元，第三个月定于9月8日甲方支付乙方工程进度款300万元。上述复工日期顺延的以此类推计算。三是从本协议签订之日起和工程建设期间甲方与材料债权人商定债务转移的款项抵付乙方工程进度款，乙方积极协助甲方办理债务相关手续。三、资金不到位责任：复工启动资金甲方不按时支付到位乙方不予复工。施工期间工程进度款甲方不能按时到位的，乙方有权从到期次日起停工，直至工程进度款到账后次日复工。同时乙方有权向甲方索赔，即赔偿包括停工期间的材料损失、管理人员工资、员工往返误工费及交通费、返工窝工工资以及其他实际经济损失。在施工期间甲方拖欠的工程进度款按月利率2%支付乙方利息，从实计算到款清为止。复工前甲乙双方共同核实停工损失即利息，并计入工程结算。四、工程工期：东鑫大厦尾期工程乙方力争90天工作日完成工程竣工，因甲方资金不到位和甲方承建的工程项目影响工期的由甲方负责。乙方按工期完成的，提前一天奖3000元，延迟一天赔3000元。五、竣工验收：工程施工期间，开发企业及甲方应积极配合乙方做好竣工验收前的准备工作，确保工程竣工及时验收，同时确保工程竣工前办理完工程资金结算工作。六、工程款清偿：工程竣工后，甲方如不能支付工程余款，乙方不予交付，并享有对房屋价款的优先受偿权。甲方用东鑫华府（未销售完的）2-19层住房以2000元每平方米的价款抵偿付乙方工程款，同时办理好相关手续。
2015年10月8日，被告中楚建筑公司项目经理吴兴平、龙红云、张德清与原告余德彦的委托代理人王远伦因被告未能按约支付工程款又签订《东鑫大厦工程内部承包补充协议》，约定甲方于2015年10月8日支付乙方工程启动资金250万元，乙方必须在收到资金7天内组织人员全面复工，……。2016年8月28日，部分业主入住装修。2016年10月17日，原告以被告中楚建筑公司利川市东鑫大厦商住楼项目部的名义向原告发出《工作联系函》，请求竣工验收。至此，涉案工程全部完工。2017年1月13日，原告起诉来院，提出前述请求。
另查明：一、被告鑫新房地产公司已向原告支付工程款25938855.39元；二、2014年10月17日，被告鑫新房地产公司已退还原告保证金400000元，尚欠原告保证金3600000元；三、被告中楚建筑公司于2014年9月收取了原告项目管理费350000元，2016年3月11日收取原告管理费300000元。尚欠管理费（38938048.73×5%-650000.00）1296902.44元；四、2017年6月13日，原告申请对所涉工程造价进行鉴定。2018年2月2日，中国轻工业武汉设计工程有限公司工程造价司法鉴定所作出司法鉴定意见书，2018年3月27日，中国轻工业武汉设计工程有限公司工程造价司法鉴定所出庭接受质询，2018年4月26日，中国轻工业武汉设计工程有限公司工程造价司法鉴定所对工程造价作出调整，所涉工程最终造价为：38938048.73元。至此被告尚欠原告工程款（38938048.73-25938855.39）12999193.34元。
上述事实，有经庭审质证的《中标通知书》、《东鑫大厦工程内部承包协议》、《东鑫大厦工程内部承包补充协议》、《委托书》、《工程开工申报表》、《工程开工报告》、《地基与基础分部工程质量验收记录》、《主体结构分部工程质量验收记录》、《关于暂停住户内部装潢的报告》、《工作联系函》、照片、保证金收款单、管理费收据、《中楚公司工程款支付明细表》、《中国轻工业武汉设计工程有限公司工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书》、《利川市东鑫大厦商住房工程造价司法鉴定意见书调整说明》及原、被告的陈述等证据材料在卷佐证，足以认定。
本院认为：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力；合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案被告鑫新房地产公司将东鑫大厦商住楼工程通过招标发包给被告中楚建筑公司承建，被告中楚建筑公司又以内部承包方式将该项工程承包给原告余德彦个人，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故，所签订的《东鑫大厦工程内部承包协议》、《东鑫大厦工程内部承包补充协议》均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；……。本案原告与被告中楚建筑公司签订的《东鑫大厦工程内部承包协议》无效，但工程完工后，被告方未经工程质量竣工验收即擅自使用该商住楼，让大批业主入住使用，该行为应视为被告方对原告所承建的工程质量予以认可，故，原告请求给付工程款、退还保证金的请求应予支持。原告请求按月息2%支付所欠工程款利息的问题，因原、被告签订的《东鑫大厦工程内部承包协议》系无效合同，故，关于利息的约定亦应无效，但原告工程完工后，被告方擅自使用该商住楼，至此，被告应当向原告付清所欠工程款，逾期支付应当承担利息，其利息本院酌定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告在与被告方签订《东鑫大厦工程内部承包协议》、《东鑫大厦工程内部承包补充协议》时，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，致使《东鑫大厦工程内部承包协议》、《东鑫大厦工程内部承包补充协议》无效，存在过错，因此造成的损失应自行承担，故，原告要求被告支付保证金利息、律师代理费的请求，本院依法不予支持。被告中楚建筑公司辩称中楚建筑公司只是名义上的中标公司，并不是实际施工方，相应的工程款应由鑫新房地产公司直接支付给承建方。本院认为，被告鑫新房地产公司发包的东鑫大厦商住楼工程，系被告中楚建筑公司竞标取得，取得该建设工程后，中楚建筑公司又与原告签订《东鑫大厦工程内部承包协议》，将该工程承包给原告个人，中楚建筑公司在合同上加盖了中楚建筑公司利川项目部印章，建设过程中，中楚建筑公司收取了原告缴纳的管理费，足以说明被告中楚公司系《东鑫大厦工程内部承包协议》的向对方，应当承担工程款的支付责任，至于是否名义上的中标，属其内部关系问题，可领寻途径解决。被告鑫新房地产公司将该工程发包给中楚建筑公司后，明知中楚建筑公司又将该工程违法承包给了原告个人，未加以制止，且在建设过程中又未按约支付工程款，故，被告鑫新房地产公司亦应承担工程款的支付责任。被告方应付原告工程款12999193.34元，退还保证金3600000.00元。原告还应缴管理费1296902.44元。关于工程质量问题，原、被告在《东鑫大厦工程内部承包协议》有约定，按约定执行，即38938048.73×5%=1946902.44元，待质保期满后支付给原告。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告恩施州中楚建筑有限公司、湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司应付原告余德彦工程款12999193.34元、退还保证金3600000.00元，扣除管理费1296902.44元、质量保证金1946902.44元后，还应向原告支付13355388.46元。此款由二被告共同于本判决生效之日起15日内付清，并从2016年10月18日起以（12999193.34-1296902.44-1946902.44）9755388.46元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止，利随本清。
二、被告恩施州中楚建筑有限公司、湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司共同于质量保证期满（即2018年10月18日）后15日内返还原告余德彦质量保证金1946902.44元。
三、驳回原告余德彦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费171600.00元，由原告余德彦承负担57986.00元，被告恩施州中楚建筑有限公司、湖北恩施州鑫新房地产开发有限责任公司负担113614.00元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郑兴才
人民陪审员 冉瑞兵
人民陪审员 吴长庆
二〇一八年五月十日
书 记 员 瞿 佳