湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘03刑终298号
原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张淼，男，1978年7月31日出生，湖南省湘乡市人，汉族，高中文化，原系湘乡市房产局职工，住湖南省湘乡市望春门。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年1月17日被湘乡市公安局刑事拘留，同年2月1日由该局决定取保候审，同年3月14日被依法逮捕，同年7月8日由湖南省湘乡市人民检察院决定取保候审。2011年7月7日湖南省湘乡市人民法院裁定准予湖南省湘乡市人民检察院撤回起诉。2015年11月25日因原撤回起诉决定错误被湖南省湘潭市人民检察院决定撤销。2015年11月27日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人费勿平，湖南玉宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）熊建成，男，1957年5月22日出生，湖南省湘乡市人，汉族，大专文化，原系湘乡市房产局职工，住湖南省湘乡市望春门。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年1月17日被湘乡市公安局刑事拘留，同年2月1日由该局决定取保候审，同年3月14日被依法逮捕，同年7月8日由湖南省湘乡市人民检察院决定取保候审。2011年7月7日湖南省湘乡市人民法院裁定准予湖南省湘乡市人民检察院撤回起诉。2015年11月25日因原撤回起诉决定错误被湖南省湘潭市人民检察院决定撤销。2015年11月27日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人万广云，湖南法至律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗光辉，男，1977年11月26日出生，湖南省湘乡市人，汉族，高中文化，无业，住湖南省湘乡市望春门。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年1月30日被湘乡市公安局刑事拘留，同年3月9日被依法逮捕，同年7月8日由湖南省湘乡市人民检察院决定取保候审。2011年7月7日湖南省湘乡市人民法院裁定准予湖南省湘乡市人民检察院撤回起诉。2015年11月25日因原撤回起诉决定错误被湖南省湘潭市人民检察院决定撤销。2015年11月27日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人陈媛媛，湖南公畅律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人张淼、熊建成、罗光辉犯诈骗罪一案，于二〇一一年七月七日作出（2010）湘法刑初字第117号刑事裁定准予湖南省湘乡市人民检察院撤回起诉。湖南省湘潭市人民检察院于二〇一五年十一月二十五日因湖南省湘乡市人民检察院原撤回起诉决定错误决定撤销。受本院指定管辖，湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人张淼、熊建成、罗光辉犯贪污罪一案，于二〇一六年七月二十日作出（2016）湘0321刑初38号刑事判决。原审被告人张淼、熊建成、罗光辉不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月1日受理该案后，于2016年9月29日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。本院依法组成由审判员周孚林担任审判长，审判员易庆、代理审判员文赢参加的合议庭于2016年12月6日公开开庭审理了本案。代理书记员林小平担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员谭光荣出庭履行职务。上诉人张淼及其辩护人费勿平、上诉人熊建成及其辩护人万广云、上诉人罗光辉及其辩护人陈媛媛、证人魏水云均到庭参加诉讼。审理期间，本院申请并经湖南省高级人民法院批准依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：2009年，湘乡市火车站建设协调指挥部因火车站建设需要，需对湘乡市望春门办事处联盟村二组许某某家的房屋进行拆迁。被告人罗光辉、张淼、熊建成以制作虚假材料增加房屋装饰装修及设施费用的方式骗取国家征拆补偿款23804元，以制作虚假材料增大房屋面积的方式骗取国家征拆补偿款622100元，共计骗取645904元。
2011年7月6日，被告人罗光辉的家属已退违法所得525700元至湘乡火车站建设协调指挥部，尚有120204元违法所得未上缴。
上述事实，有证人证言、书证、鉴定意见、户籍资料等证据予以证明，被告人亦有供述。
原审判决认为：被告人罗光辉与国家工作人员被告人张淼、熊建成相互勾结，利用被告人张淼、熊建成的职务便利，共同骗取国家拆迁补偿款645904元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人张淼、熊建成、罗光辉均系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人罗光辉能积极退还大部分违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人罗光辉已退缴的525700元违法所得应予以没收，尚未退缴的120204元违法所得应予继续追究予以没收，均上缴国库。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人张淼犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人熊建成犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人罗光辉犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。四、对被告人罗光辉已退缴的违法所得525700元予以没收，由扣押机关直接上缴国库；继续追缴被告人罗光辉的违法所得120204元，上缴国库。
宣判后，原审被告人张淼、熊建成、罗光辉均不服，提出上诉，请求依法改判。上诉人张淼上诉提出：1、上诉人张淼没有非法占有的故意，没有任何违法所得，不构成贪污罪；2、量刑过重。其辩护人费勿平提出的主要辩护意见是：1、本案诉讼程序违法，公诉机关在撤回起诉后没有新的事实和证据不能再重新起诉；2、本案定性错误，不构成贪污罪。上诉人熊建成上诉提出：1、一审判决认定事实不清，责任认定错误，上诉人熊建成未参与伪造虚假材料增加房屋面积；2、一审案件定性和适用法律错误，不构成贪污罪；3、量刑畸重。其辩护人万广云提出的主要辩护意见是：1、上诉人熊建成在本案中所起作用较小；2、本案定性错误，不构成贪污罪；3、罗光辉家实际面积130平方米补偿款只有494579元，虚增房屋面积为80余平方米补偿款却有622100元，故虚增拆迁补偿款的计算不合理。上诉人罗光辉上诉提出：拆迁款是自己应得的钱，不构成贪污罪。其辩护人陈媛媛提出的主要辩护意见是：1、原审法院认定了上诉人罗光辉的从轻情节，但判决中未从轻处罚；2、本案以2009年的拆迁补偿标准来认定涉案金额有误；3、湘乡市价格认证中心出具的湘乡价认鉴[2011]07号价格鉴定结论书有误，申请重新鉴定。
湖南省湘潭市人民检察院认为原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2009年，湘乡市火车站建设协调指挥部因火车站建设需要，需对湘乡市望春门办事处联盟村二组许某某家的房屋进行拆迁。经登记，许某某家房屋的装饰装修及设施等附属物合计价值人民币32823元；经测量许某某家房屋面积为130.11平方米。许某某的儿子上诉人罗光辉为了多获得房屋拆迁补偿款，找到先后负责其家征拆工作的拆迁事务所工作人员上诉人张淼、熊建成帮忙。三上诉人经过商议，共同制作了虚假的《拆迁基本情况、装饰装修及设施等附属物登记表》，将房屋的装饰装修及设施等附属物合计价值增加至人民币56627元。后三人又商议制作虚假的《房产面积测量报告》，在上诉人罗光辉制作未果的情况下，由上诉人张淼找到朋友叶某的打字店帮忙，按照原有测绘报告的格式，将上诉人罗光辉家的房屋面积虚增至210.09平方米，制作了一份虚假的《房产面积测量报告》。2011年1月7日，上诉人罗光辉利用其制作的虚假材料与湘乡市城市建设投资开发有限公司签订了《房屋拆迁补偿安置协议》，该《协议》约定甲方（湘乡市城市建设投资开发有限公司）向乙方（罗光辉）支付被拆迁房屋补偿金1116679元，搬迁补助费1240元，设施、装饰、装修及附属物补偿费641978元，停产停业补助费20103元，各项补偿补助费合计1780000元。上诉人罗光辉已于2011年1月10日领取了该笔款项。经湘乡市火车站建设协调指挥部计算，许某某家房屋的拆迁补偿价格为494579元。经湘乡市价格鉴定中心鉴定，许某某家房屋的拆迁补偿价格为494500元。综上所述，上诉人罗光辉、张淼、熊建成以制作虚假材料增加房屋装饰装修及设施费用的方式骗取国家征拆补偿款23804元，以制作虚假材料增大房屋面积的方式骗取国家征拆补偿款622100元，共计骗取645904元。
2011年7月6日，上诉人罗光辉的家属已退违法所得525700元至湘乡火车站建设协调指挥部，尚有120204元违法所得未上缴。
上述事实有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
一、证人证言。
1、证人刘某某的证言，证实罗光辉家的测绘面积是130.11平方米。罗光辉家的假测量报告上的面积是210.9平方米，这份报告不是测绘队出的，格式都不对。
2、证人叶某的证言，证实其帮助张淼修改了一份测绘报告并请吉美图文店修改了一份房屋平面图。
3、证人左某某的证言，证实其帮助叶某更改了一张房屋分层分户平面图的数据。
4、证人贺某某的证言，证实2011年1月13日下午，一拆迁户反映罗光辉家房屋拆迁的价值可能搞错了。经对相关的图纸进行测量，罗光辉家房屋的总面积最多不超过135平方米，而签协议的面积是210平方米左右。
5、证人刘某某的证言，证实其系是湘乡市政府办公室的工作人员，2010年1月份开始负责联盟村2组的拆迁工作。罗光辉家签订协议的过程是经办人张淼介绍房屋面积是210.09平方米，加上设施、过渡费等总价值132.69万元，肖某某讲在此基础上上浮40%，总价180万左右，所以定下180万为上限底线与罗光辉面谈，罗光辉提出要210万，肖某某表态作价165万，后经黄某某做工作，谈妥价格为183万。协议上签订的价格是178万，另外5万元在适当的时候再支付。张淼汇报的罗光辉家面积是210.9平方米，计算出房屋面积补偿款是111.6679万元。
6、证人刘某某1的证言，证实其系湘乡市房产局副局长，是房产局在火车站建设过程拆迁工作的总负责人。测绘报告没有盖公章，也没有承办人签名，是电脑打印的。拆迁工作程序，首先是拆迁组人员入户登记，包括房屋面积、装饰装修、设施的情况。没有房产证的，由指挥部安排拆迁工作人员与测绘队联系进屋测量，测绘队出具测绘报告，然后拆迁事务所工作人员分组按标准计算补偿金额，再由刘某某牵头与拆迁事务所工作人员与被拆迁户协商签订协议。熊建成和张淼是从房产局抽调到火车站改扩建工程指挥部协助拆迁工作。上浮30%的概念，是因为拆迁时间跨度大，市政府根据市场的变化。为了补偿和奖励拆迁户，所以将补偿标准提高了30%。
7、证人肖某某的证言，证实熊建成是在许某某家的房屋签拆迁补偿协议大约十天前将许某某家的拆迁工作移交给张淼的。熊建成和张淼是湘乡市房产局二级机构湘乡市城市建设投资开发有限公司的正式职工，被抽调到拆迁事务所工作。罗光辉的房子后来拆迁时，火车站建设协调指挥部出具了一个“对于许某某之子罗光辉骗取房屋拆迁补偿款的处理意见”，就是由罗光辉退部分赃，然后就将房子拆了。关于协议金额以拆迁补偿总数为基数上浮30%的情况，这不是政策性规定，是因为湘乡火车站改扩建工程时间跨度长，那几年房价涨幅较大，所以后面在与拆迁户协商时允许在30%以内浮动，以保证拆迁户不因房价涨幅过大而受损失。与罗光辉同时进行拆迁的是周志钦，因他儿子是政府法制办的工作人员，要求带头拆。他的房子拆迁价就都是按政策规定算的，他的面积是125.63，最终拆迁价是99.8万元，其中包含59870元的设施费。
8、证人谭某某的证言，证实许某某家130平米的测绘报告是其从肖某1手中接了交给熊建成的，许某某家的拆迁工作原来是熊建成负责，后来移交给张淼。
9、证人肖某1的证言，证实经过测绘，许某某家的房屋面积是130.11平方米，只搞了一次测绘，没有提出申请复核。这份许某某家房产面积测量报告记载为130.11平方米的报告及配套的房屋分层分户平面图不仅把总面积记清了，也把各层建筑面积、配套面积分别记清了，委托单位是湘乡火车站建设协调指挥部。而另一份记载许某某家房屋面积是210.9平方米的报告排版明显不同，没有分别写清各层的建筑面积，另外其委托单位写的是湘乡市房地产测绘队明显是错误的。两份报告的房屋分层分户图的数据不同，但图形大小又是一样的，记载建筑面积为130.11的报告明显有矛盾。
10、证人欧阳某某的证言，证实其与肖某1一起对许某某家房屋测绘，面积为130.11平方米。
11、证人朱某某的证言，证实许某某家210平方米的测绘报告不是出自测绘队，字体不对，委托单位写的湘乡市房地产测绘队，明显是假的。
12、证人刘某某2的证言，证实其参与了许某某家的设施登记，有张淼、易某某、刘某某2三个人签名的登记表是真实的，只有张淼、易某某两个人签名的登记表不是真实的。（通过辨认比对二份设施登记表，变更后的表多出了23804元。）
13、证人易某某的证言，证实其与张淼、刘某某2一起参与了许某某家的设施登记。（经辨认比对二份设施登记表，变更后的表多出了23804元。）
14、证人尹某某证言，证实其丈夫罗光辉对130平米的测量面积有异议，是否申请复核不清楚，最后拿到了178万元的补偿款。
15、证人黄某某的证言，证实其系望春门办事处联盟村书记，在拆迁工作中负责做拆迁户的工作，罗光辉家签订协议时在场，测绘报告上面积有210平方米，补偿价格是178万元，具体罗光辉家面积是多少不清楚。
二、书证。
1、真实的房产面积测量报告，证实委托人系湘乡火车站建设协调指挥部，证实许某某家房屋面积为130.11平方米。
2、假房产面积测量报告，证实委托人系湘乡是房地产测绘队，许某某家房屋面积为210.09平方米，上诉人罗光辉、张淼、熊建成通过制作假的房产面积测绘报告的方式来增大房屋面积，以骗取房屋拆迁补偿款的事实。
3、湘乡市房屋分项工程单价表、湘乡市室内外装饰装修及附属物拆迁补偿价格表，证实拆迁补偿价格情况。
4、真实的拆迁基本情况、装饰装修及设施等附属物登记表（签有张淼、易某某、刘某某2三人的名字）、假的拆迁基本情况、装饰装修及设施等附属物登记表及对比明细表，证实公安机关依法从上诉人熊建成的办公室搜到两份不同的许某某家的拆迁基本情况、装饰装修及设施等附属物登记表，经上诉人张淼、熊建成分别予以签字确认后被公安机关依法予以扣押。其中真实的设施登记表系张淼、易某某、刘某某2三人对许某某家房屋装饰装修及附属物的基本情况进行，登记价格为人民币32823元。
5、湘乡火车站建设协调指挥部向湘乡市公安局出具的报告及提供相关附件，证实湘乡市火车站改扩建拆迁房屋补偿款的协商金额为以拆迁补偿总数为基数上浮30%，因假测量报告将面积从130.11改为210.09平方米，导致房屋补偿款从494579元增至1116679元，直接经济损失622100元，上浮30%后共计损失约为800000元。
6、房屋拆迁补偿安置协议、湘乡市火车站建设协调指挥部项目资金支付审批表、领款凭单、湘乡市村镇银行转账支票存根、上诉人罗光辉的账户明细，证实上诉人罗光辉等人以虚假的房屋面积及装饰装修及设施与湘乡市城市建设投资开发有限公司签订房屋拆迁安置补偿协议，并领走各类补偿款合计1780000元的事实。
7、湘潭市房产测绘报告：经湘潭市房地产测量队测量，证实许某某家的房屋面积为128.81平方米。
8、个人建房用地清理登记表，证实许某某家个人用地清理情况。
9、湘乡火车站改扩建工程建设协调指挥部工作职责落实及计划安排方案、城市房屋拆迁补偿标准及价格表、湘乡市委办公室、政府办公室关于调整湘乡火车站建设协调指挥部机构设置及职责分工的通知、房屋拆迁委托合同，湘乡火车站改扩建工作拆迁人员分组情况，证实经湘乡市委、市政府同意，成立湘乡火车站建设协调指挥部，由指挥部委托湘乡市城市房屋拆迁事务所进行拆迁。上诉人熊建成和张淼分别系拆迁事务所拆迁小组第五组和第八组成员。
10、湘乡火车站建设城市房屋拆迁工作计划，湘乡市机构编制实名制人员信息登记表，拆迁补偿登记、计算、协议签订、资金支付工作程序，证实上诉人熊建成、张淼系受委托从事公务的人员，在征拆过程中具有职务便利。
11、关于对许某某之子罗光辉骗取房屋拆迁补偿款的处理意见，证实湘乡火车站建设协调指挥部根据市政府2011年4月15日会议精神，提出处理意见：①罗光辉退回骗取的补偿款62.21万元；罗光辉在规定的期限搬屋，指挥部拆屋；房屋拆除后，指挥部补给拆迁协议协商时承诺的5万元；如以后对同地段房屋补偿价格提高时，则相应补偿罗光辉房屋拆迁补偿款；房屋拆除后，建议对罗光辉从轻处理。
12、退款凭证复印件，证实2011年7月6日，上诉人罗光辉的妻子尹某某退款525700元给湘乡火车站建设协调指挥部。
13、公安机关2016年1月26日出具的证明，证实刘某某于2016年1月4日病逝；因罗光辉家房屋已拆，国土部门无法出具证明材料证实罗光辉家的房屋根据拆迁相关政策文件可以获得的补偿款；罗光辉、张淼、熊建成系传唤到案。
14、房屋征收已签补偿协议统计表复印件及房屋征收补偿协议，证实与罗光辉家同期拆除的周志钦家签订协议日期为2012年3月29日，房屋面积125.63，补偿价格99.8万元。
15、价格鉴定结论书及湘乡市火车站改扩建工程联盟村居民房屋拆迁补偿标准，证实许某某家被拆迁的房屋经鉴定价值人民币494500元。湘乡火车站建设协调指挥部计算出的价格为494579元。
证明本案事实的综合证据有：证人周志波、刘勇的证言；个人建房用地清理登记表及住宅平面图；湘乡市公安局搜查证及搜查笔录；湘乡市公安局扣押物品、文件清单；罗光辉的银行账户明细清单；湘乡火车站建设协调指挥部的报告及相关材料；委托测绘申请及房产面积测量报告；湘乡市价格认证中心回函；刘某某的记录本复印件；湘乡市人民检察院撤回起诉决定书；湘乡市人民法院刑事裁定书；湘潭市人民检察院检委会决定事项执行情况反馈表。
三、上诉人张淼、熊建成、罗光辉的供述能与上述证据相互印证。
本院二审开庭审理本案时，上诉人罗光辉的辩护人陈媛媛出示下列新证据并申请证人魏水云出庭作证：1、湘潭正茂房地产评估有限责任公司出具的《致委托方的函》，证明目的：2011年本案涉案房屋的价值相比2009年拆迁标准有大幅上升，应当按照该评估报告上的价格计算价值；2、2012年3月湘乡市火车站改扩建指挥部公布的《联盟二组成建制转户房屋征收补偿实施标准》，证明目的：罗光辉家的房屋拆迁价格应该在住房价值补偿金额的基础上上浮30%作为奖励；3、房屋拆迁补偿安置协议，证明目的：拆迁中一般均是协商定价，会有面积、设施等增补费用，罗光辉家的房屋应按照调整后的价格计算价值；4、罗涌莲家《房屋测量报告》、《房屋征收补偿协议》等，证明目的：按照拆迁补偿标准计算的价格并不等于最终的拆迁价格，一般以协商定价；5、证人魏水云出庭作证证实联盟二组拆迁过程，证明目的与证据4一致。对于新证据和证人证言，出庭检察人员认为，新证据和证人证言不能证明原审犯罪数额认定有误，不能证明本案的事实，不能作为定案依据。本院认为，二审期间辩方提供的新证据和证人证言与要证明的事实不能形成证明力，更无其他有效证据相印证，故本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗光辉与国家工作人员上诉人（原审被告人）张淼、熊建成相互勾结，利用上诉人张淼、熊建成的职务便利，共同骗取国家拆迁补偿款645904元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人张淼、熊建成、罗光辉均起主要作用，系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人张淼、罗光辉、熊建成归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人罗光辉案发后，积极退还大部分违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人罗光辉已退缴的525700元违法所得应予以没收，尚未退缴的120204元违法所得应予继续追究予以没收，均上缴国库。关于上诉人张淼及其辩护人提出的“上诉人张淼没有非法占有的故意，没有任何违法所得，不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见，经查，本案上诉人张淼、罗光辉、熊建成通过共谋共同骗取国家征拆补偿资金，表现为共同的非法占有的故意，这种故意既可以是自己占有，也可以是帮助他人占有。且张淼利用其系罗光辉家负责征拆经办人的职务便利，伪造征拆材料，在骗取国家征拆补偿资金中起关键作用，虽张淼没有参与赃款的分配，并不影响贪污犯罪的构成。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张淼提出的“量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决对上诉人张淼的量刑在法定刑幅度以内，但上诉人张淼归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。故该上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。关于上诉人张淼辩护人提出的“本案诉讼程序违法，公诉机关在撤回起诉后没有新的事实和证据不能再重新起诉”的辩护意见，经查，本案被湘乡市人民检察院撤回起诉后，湘潭市人民检察院发现该院撤回起诉错误，决定撤销该案原撤回起诉决定，同时该案经补充侦查，补充了新的证据，足以证明三名上诉人的行为构成贪污罪，本案诉讼程序符合法律规定。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人熊建成及其辩护人提出的“一审案件定性和适用法律错误，不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人熊建成利用职务便利与上诉人罗光辉、张淼共同实施了骗取国家征拆补偿资金的行为，已构成贪污罪。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人熊建成及其辩护人提出的“一审判决认定事实不清，责任认定错误，上诉人熊建成未参与伪造虚假材料增加房屋面积，在本案中所起作用较小”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人熊建成为了帮助罗光辉多得到征拆款，伙同张淼、罗光辉对装饰装修设施登记资料做假，尽管其后来没有直接实施制作虚假房屋面积测量报告的行为，但其参与了事先共谋，系犯意的发起者之一，在共同犯罪中起主要作用。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人熊建成提出的“量刑畸重”的上诉理由，经查，原审判决对上诉人熊建成的量刑在法定刑幅度以内，但上诉人熊建成归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。故该上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。关于上诉人熊建成辩护人提出的“罗光辉家实际面积130平方米补偿款只有494579元，虚增房屋面积为80余平方米补偿款却有622100元，故虚增拆迁补偿款的计算不合理”的辩护意见，经查，上诉人罗光辉家房屋面积虽只虚增约80平方米，房屋补偿款却虚增了622100元，看似不合理，其主要原因是拆迁补偿标准中配套用房补偿标准较高，上诉人张淼在虚假的测绘报告中将罗光辉家房屋二、三层面积均认定为配套用房面积，这样就大幅增加了房屋补偿款，原审认定的虚增房屋面积拆迁补偿款并无不当。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人罗光辉提出的“拆迁款是自己应得的钱，不构成贪污罪”的上诉理由，经查，上诉人罗光辉与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同伪造虚假征拆资料骗取国家征拆补偿资金，其行为已构成贪污罪。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人罗光辉辩护人提出的“原审法院认定了上诉人罗光辉的从轻情节，但判决中未从轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人罗光辉案发后，如实供述自己的罪行，积极退还大部分违法所得，有悔罪表现，可从轻处罚，原审法院在量刑时确未考虑此量刑情节，应予纠正。故该辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人罗光辉辩护人提出的“本案以2009年的拆迁补偿标准来认定涉案金额有误”的辩护意见，经查，原审认定的贪污数额系以虚增面积导致房屋补偿款从494579元增至1116679元所骗取的622100元和虚增装饰装修及设施等附属物补偿款从32823元增至56627元所骗取的23804元两项合计的数额。其中的494579元是湘乡火车站建设协调指挥部根据湘乡市房产局正确测绘报告和2009年《湘乡火车站改扩建工程联盟村居民房屋拆迁补偿标准》计算得来，1116679元则是根据伪造的测绘报告和2009年《湘乡火车站改扩建工程联盟村居民房屋拆迁补偿标准》计算得来，两个数据所依据的拆迁补偿标准一致，且案发时新的拆迁补偿标准并未出台，原审法院以2009年的拆迁补偿标准认定贪污数额，并无不当。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人罗光辉辩护人提出的“湘乡市价格认证中心出具的湘乡价认鉴[2011]07号价格鉴定结论书有误，申请重新鉴定”的辩护意见，经查，湘乡市价格认证中心遵循独立、客观、公正、科学的原则，依据湘乡市房产局正确测绘报告和2009年《湘乡火车站改扩建工程联盟村居民房屋拆迁补偿标准》，依法对涉案房屋的拆迁补偿价格进行鉴定，鉴定程序合法，内容客观真实，鉴定结果准确、有效，且该涉案房屋现已拆除无法进行重新鉴定。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于湖南省湘潭市人民检察院提出的“原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的检察意见，本院予以部分采纳。原审判决将上诉人张淼、熊建成在2011年2月1日至2011年3月14日被取保候审的期间进行刑期折抵，刑期折抵有误，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款（二）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321刑初38号刑事判决的第一、二、三项中对上诉人（原审被告人）张淼、熊建成、罗光辉的定罪部分及第四项。
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321刑初38号刑事判决的第一、二、三项中对上诉人张淼、熊建成、罗光辉的量刑部分。
三、上诉人张淼犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵四个月十一日，即从2015年11月27日起至2019年1月15日止；罚金限在本判决生效后十五日内缴纳）。
四、上诉人熊建成犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵四个月十一日，即从2015年11月27日起至2019年1月15日止；罚金限在本判决生效后十五日内缴纳）。
五、上诉人罗光辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵五个月十日，即从2015年11月27日起至2018年5月16日止；罚金限在本判决生效后十五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一七年一月二十三日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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