重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终862号
上诉人（原审被告）：彭水县富弘煤业有限公司天坪堡煤矿，经营场所：重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）桑柘镇李家居委五组。统一社会信用代码：91500243686213165G。
代表人：关治荣，该煤矿矿长。
委托诉讼代理人：廖星，重庆市彭水县桑柘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:谢照清，男，1968年2月27日出生，苗族，住重庆市彭水县。
委托诉讼代理人：王志鸿，重庆中庸律师事务所律师。
上诉人彭水县富弘煤业有限公司天坪堡煤矿（以下简称天坪堡煤矿）与被上诉人谢照清合同纠纷一案，彭水县人民法院作出（2017）渝0243民初1544号民事判决，天坪堡煤矿对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日受理后，依法组成合议庭以调查询问的方式审理了本案。上诉人天坪堡煤矿的委托诉讼代理人廖星，被上诉人谢照清的及其委托诉讼代理人王志鸿接受了法庭的调查询问。本案现已审理终结。
天坪堡煤矿上诉请求：撤销一审判决，驳回谢照清诉讼请求。事实和理由：天坪堡煤矿在劳动仲裁中已经举示为谢照请参保工伤保险的证明以及其在天坪堡煤矿受伤前12个月的平均工资表，其参保基数为4000元/月，其平均工资为3850元/月，即为谢照清的工资标准。仲裁裁决书有记载，对天坪堡煤矿未举证的说法不实。谢照清作为参保工伤保险的职工，其九级伤残工伤保险待遇赔偿的彪悍讯中，按社保划拨一次性伤残补助金的参保基数4000元/月×9=36000元，医疗补助金及其余项目的计算也是错误。一审判决对经济补偿金及失业赔偿金的论述也是错误。对包括伤残就业补助金及经济补偿金在内的各项目赔偿，在双方签订的《工伤待遇调解协议书》第三条已经明确，且在第四条对应由天坪堡煤矿赔偿不足部分自愿放弃，对此谢照请是明知的。谢照清在2016年12月13日进行伤残等级鉴定时，天坪堡煤矿早已关闭一个月之久，谢照清居住在煤矿附近，对此清楚，故天坪堡煤矿未对谢照清伤残申请再次鉴定，县社保局划拨相关款项时，应谢照请的要求及时与之达成了《工伤待遇调解协议书》及《解除劳动合同协议书》，并按约定支付了全部款项。由于对前述基本事实认定错误，导致使用法律错误。
谢照清答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
谢照清向一审法院起诉：撤销谢照清、天坪堡煤矿2017年1月23日签订的《工伤待遇调解协议书》、《解除劳动合同协议书》。
一审法院查明：谢照清系天坪堡煤矿职工，2016年5月11日，谢照清在工作过程中被重物砸伤，即被送彭水县人民医院住院治疗，入院诊断：1、胸部闭合伤：右侧第六肋骨骨折；2、全身多处软组织损伤，住院治疗10天后于2016年5月31日出院，出院诊断：1、胸部闭合伤：1)右侧多发肋骨骨折；2）右侧创伤性湿肺；2、全身多处软组织损伤。出院医嘱：1、院外注意休息3月左右，继续胸带外固定；2、院外继续口服药物治疗，加强肺功能锻炼；3、1月后复查胸片；4、门诊随访。
2016年6月20日，彭水县人力资源和社会保障局作出彭水人社伤险认决字〔2016〕153号《认定工伤决定》，认定谢照清所受伤害为工伤；2016年12月13日，彭水县劳动能力鉴定委员会作出彭水劳鉴（初）字〔2016〕258号鉴定结论通知书，确认谢照清受伤构成九级伤残，无护理依赖。
2017年1月23日，谢照清、天坪堡煤矿达成《工伤待遇调解协议书》与《解除劳动合同协议书》。《工伤待遇调解协议书》约定：“一、双方自本协议书签订之日起，申请人（谢照清）自愿解除与被申请人（天坪堡煤矿）的劳动关系，请求被申请人终止其社会保险；申请人退出工作岗位。二、申请人同意由被申请人持本协议前往彭水县社会保险局申请办理划拨一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院生活补助费。三、被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院生活补助费、伤残就业补助金、停工留薪待遇、护理费、生活津贴、鉴定检查费、交通差旅费及接触劳动合同经济补偿金等共计人民币97871元；若申请人原在被申请人处有与之款，同意被申请人财务室核查后在前述款项中扣除。四、申请人对应由被申请人赔偿的不足部分款项自愿放弃。五、双方自本协议书签订之日起六十日内，被申请人将应付款项直接汇入重庆农村商业银行户名谢照清的账户内。被申请人同时向申请人出具收款凭据。六、申请人自赔偿款兑现完毕后不再承担与本案有关的任何责任，被申请人不得以任何理由（包括劳动仲裁或者法院诉讼）纠缠申请人。七、本协议一式四份，双方各执一份，调解单位存留一份，送县社保局备案一份。八、本协议书自双方当事人签字盖章后，即具有法律效力。”
《解除劳动合同协议书》约定：“一、申请人（谢照清）自愿解除与被申请人（天坪堡煤矿）的劳动关系；二、被申请人一次性支付申请人九级伤残待遇及经济补偿金共计97871元，申请人同意终止其社会保险关系。三、申请人自愿放弃与乙方劳动关系存续期间享有的其他权利。四、被申请人自本协议书签订之日起三十日内，将应付款项直接汇入重庆农村商业银行户名谢照清622885103678XXXX账户内。五、申请人自本协议签订之日起三日内移交保管的劳动工具，清点宿舍内的个人物品并带离单位。六、本协议书一式二份，双方各执一份，双方签字盖章及生效。”
上述两份协议签订后，天坪堡煤矿按照协议约定已经支付谢照清97871元。另查明，谢照清在天坪堡煤矿工作年限为九年，关于谢照请本人工资，双方均未举示证据予以证明，谢照清主张5000元/月。
一审法院认为，法律、法规没有禁止用人单位和工伤职工在工伤认定之前或之后就工伤赔偿以及劳动关系解除签订协议，用人单位和工伤职工经平等协商、自愿协商达成的工伤赔偿以及劳动关系解除协议具有民事合同性质，现谢照清要求撤销上述协议，本案属于合同纠纷。根据《合同法》五十六条的规定，合同部分被撤销，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，涉案两份协议约定条款在内容上可分为三类，即关于双方当事人劳动关系的约定、关于工伤赔偿的约定以及其他约定，分别论述是否撤销问题如下：首先，关于双方解除劳动关系的约定，包括《工伤待遇调解协议书》第一条，《解除劳动合同协议书》第一条，根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，解除劳动关系的合同在成立时即发生法律效力，双方之间的劳动关系在双方达成上述条款时即已解除，也就是说，上述关于解除劳动关系的条款具有不可撤销性，对于谢照清要求天坪堡煤矿撤销上述协议条款的请求不予支持。其次，关于工伤赔偿以及经济补偿金的约定，包括《工伤待遇调解协议书》第二条、第三条、第四条、第六条，《解除劳动合同协议书》第二条、第三条，谢照清认为上述条款显失公平，要求撤销。该院认为，根据上列条款，天坪堡煤矿共计获得工伤赔偿及经济补偿金等所有工伤职工在解除劳动关系时的经济补偿（赔偿）97871元，就谢照清目前九级伤残计算，其在解除劳动关系时可享受的一次性伤残补助金45000元（5000元/月×9月，本人工资参照谢照请主张的5000元/月）、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4月）、一次性伤残就业补助金46275元（5175元/月×9月）、停工留薪期工资15000元（5000元/月×3月，停工留薪期参考出院医嘱）、护理费1000元（10天×100元/天，护理期间参考住院期间，护理费标准参考本地务工人员一般情况），以上共计127975元，涉案协议约定的金额97871元，不足上述初步计算金额的77%，另有谢照清可以享受的经济补偿金、失业赔偿金（生活补助金）、交通费、鉴定费等，涉案协议条款约定补偿（赔偿）费用远低于谢照清可以享受的标准，可以认定为显失公平，依法予以撤销。第三、关于《工伤待遇调解协议书》、《解除劳动合同协议书》其他约定条款，因天坪堡煤矿已经实际履行，且不涉及效力问题，无评述的必要。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、撤销谢照清与天坪堡煤矿于2017年1月23日签订的《工伤待遇调解协议书》第二条、第三条、第四条、第六条，《解除劳动合同协议书》第二条、第三条；二、驳回谢照清的其余诉讼请求。案件受理费80元，减半收取为40元，由天坪堡煤矿负担。
本院二审查明以下事实：彭水县劳动人事争议仲裁委员会作出的渝彭劳人仲案字[2017]第43号仲裁裁决，因谢照清不服提起诉讼未生效。
本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一审判决采用的谢照清本人工资标准是否正确以及谢照清是否有权请求撤销案涉协议。本院对前述争议焦点评述如下：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”彭水县劳动人事争议仲裁委员会作出渝彭劳人仲案字[2017]第43号仲裁裁决后，谢照清对该仲裁裁决不服，提起诉讼，该裁决并未发生法律效力，故该裁决中载明的谢照请参保工资为4000元/月不能在本案诉讼中直接认定为本案事实，须由天坪堡煤矿在本案诉讼过程中重新举示其他证据予以证明谢照请参保工资为4000元/月。由于天坪堡煤矿并未举证，故其该项上诉理由不成立。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受的待遇，按照《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，谢照清九级伤残享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。由于天坪堡煤矿、谢照清均未举示充分证据证明谢照清的工资标准，故可以采用社会平均工资来确定谢照清的本人工资。谢照清于2016年5月11日发生工伤事故，根据《工伤保险条例》第六十条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，谢照清本人工资计算应为：（5616×4+5175×8）÷12=5322元/月。谢照请只主张其本人工资为5000元，在本案中实际有利于天坪堡煤矿，一审判决用以作为计算一次性伤残补助金的谢照清本人工资标准并无不当。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。谢照清与天平堡煤矿解除劳动合同关系的协议于2017年1月23日达成，故应以2016年的本市社平工资5616元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一审判决是以2015年社平工资标准5175元/月进行计算，鉴于谢照清未提起上诉，本院对此不再予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”虽然谢照请在双方签订的《工伤待遇调解协议中》、《解除劳动合同协议书》中同意对应由天坪堡煤矿赔偿的不足部分款项自愿放弃，但因协议商定的金额远低于谢照请可以享受的金额，显示公平，故谢照清有权请求撤销协议。
综上所述，彭水县富弘煤业有限公司天坪堡煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由彭水县富弘煤业有限公司天坪堡煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁咏梅
审判员 王军峰
审判员 陈明生
二〇一七年九月二十七日
书记员 曹 琳