延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014）延中民四初字第10号
原告：安图吉盛建筑工程有限公司，住所吉林省安图县明月镇新安街91号。
法定代表人：丁慎利，经理。
委托代理人：李永浩。
委托代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。
被告：长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司，住所吉林省长白山保护开发区池北区。
法定代表人：刘春波，经理。
委托代理人：纪宏伟，户籍所在地敦化市。
委托代理人：刘怀伟。
原告安图吉盛建筑工程有限公司（以下简称“吉盛公司”）与被告长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司（以下简称“凯龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吉盛公司的委托代理人李永浩、杨胜宪，被告凯龙公司的委托代理人纪宏伟，刘怀伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吉盛公司诉称：2011年11月2日，原告与被告签订了建设工程施工合同，原告按照图纸及被告的施工要求如期完工，经原告多次催要，被告迟迟未支付工程款，为维护原告的合法权益，要求法院判令：1.根据鉴定结论被告支付拖欠工程款8868386元；2.被告返还工程保证金60万元；3.被告赔偿误工损失198450元；4.被告承担拖欠工程款利息，自2013年1月28日交付工程之日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。
被告凯龙公司辩称：1.我方在施工完毕后，一直没有拒绝结算，由于原告没有提交竣工验收报告导致无法结算。2.原告对工程造价进行鉴定的诉求不符合双方约定，双方已在建设工程施工承包协议等文件中约定按固定价进行工程结算。3.工程保证金60万元相当于履约保证金，正常情况下如果原告全部履行应当返还，视原告的履约情况决定返还金额。4.误工损失及利息方面，没有及时结算的责任不在我方，是原告的不作为造成的，因此原告要求误工损失和利息没有依据。
原告吉盛公司为证实自己的主张向法庭提交的证据有：
证据1：2011年6月7日原、被告双方签订的建设工程施工合同。证明双方签订了建筑工程承包合同，由于被告相应的建筑手续未办齐，该工程搁置，导致该工程协议没有履行。被告对该证据的真实性无异议，质证称该协议证明了双方已经履行完毕，而且前期款项按照协议的约定已经支付完毕。本院对该证据的真实性予以采信。
证据2:2011年11月2日原、被告双方重新签订的建筑工程施工合同。证明对承包工程双方重新签订了合同，工程的计算方法以现行建筑政策等有关结算文件的规定执行，并约定双方工程款支付的方法为工程竣工后一次性结算。被告对该证据的真实性无异议，质证称该合同主要约定双方的权利义务，第一份合同属于施工合同，该合同不是重新签订的合同；也证明了工程验收要按照国家规定，原告应向被告提交工程验收相应的报告。本院对该证据的真实性予以采信。
证据3：2011年9月8日通知一份。证明在没有施工手续的情况下，被告要求原告施工。被告对该证据的真实性无异议，质证称证明不了原告的实际开工日期。本院对该证据的真实性予以采信。
证据4：2011年11月4日吉林省建筑工程中标通知书。证明在手续没有办理完毕之前，被告要求原告施工的事实。被告对该证据的真实性无异议，质证称原告施工时间应为2011年7月份。本院对该证据的真实性予以采信。
证据5：2013年1月27日协议书一份。证明施工至工程末尾双方签订协议，将部分未完某某的分项工程交给被告负责施工，原告将已完工程交付给被告，交付时间是2013年1月27日。被告对该证据的真实性无异议，质证称该协议说明工程接近尾声时，被告要求原告按照施工程序和标准进行结算的准备工作，原告没有及时履行协议，2013年1月27日是工程收尾时间，不是交付时间。本院对该证据的真实性予以采信。
证据6：建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证。证明取得时间都是2011年11月11日，开工时间2011年11月5日，竣工时间2012年7月30日，与中标通知书及本案合同一致,还证明2011年6月7日的签订合同时，相关许可证尚未取得，在没有手续的情况下签订和施工的。被告对该证据的真实性无异议，质证称与本案无关。本院对该证据的真实性予以采信。
证据7：协议书（2011年7月28日）一份，收条（2011年9月16日）一张。证明2011年7月28日，原告依据与被告于2011年6月7日签订的建设工程施工协议与施工队赫连志签订了劳务分包协议，工期确定在2011年8月5日至2012年7月1日，因被告未办理相关手续的原因迟迟不能开工，施工队于2011年8月10日撤出工地,期间造成了误工损失,原告向施工队支付误工费38400元。被告质证认为协议书与原告诉讼请求没有关系，是原告与其他方签订的合同，不能证明原告陈述；收条不能证明原告误工，原告结算的工程款与我方无关，且收条中字样有添加的嫌疑，被告对其真实性有异议。本院认为上述证据为原告单方提供，并没有其他相关证据佐证，故不予采信。
证据8：2011年8月5日塔吊租赁协议一份。证明为了本案施工，原告于第一个协议签订后，租赁吉北房地产开发公司塔吊一台，自2011年8月5日起算租金，租金为每月12000元，因被告工地不能开工，延期30天造成12000元损失。被告对该证据的真实性有异议，质证称该协议证明原告有违约嫌疑，根据双方协议，原告应在2011年7月进场施工，且该证据与本案无关。本院认为，该证据与本案无关，故不予采信。
证据9：2011年7月16日机械设备租赁合同。证明为了本案施工，原告租赁薛永生塔吊一台，租金为每月12000元，延期50天造成2万元损失。具体从塔吊进场之日7月16日开始，至开工时（9月5日）止。被告质证认为作为施工方，原告租赁设备的时间与被告无关，且证据的真实性也无法认定。本院认为，该证据与本案无关，故不予采信。
证据10：丽都花园工程监理日记一册。证明整个工程进展。被告质证认为与本案原告诉求无关，这是具体施工中的记录，请专业人员核对，备案的合同双方未实际履行，应当按照双方实际履行的合同中约定的价款进行结算，对于涉及变更部分不需要鉴定。本院对该证据的真实性予以采信。
证据11：三份管理人员2011年6、7、8月工资，各为44500元、40850元、42700元。证明因被告未办理施工手续，工程未在合同期内开工造成的误工损失。被告对该证据的真实性有异议，质证称与被告无关，工程现在尚未完某某，没有经过竣工验收。本院认为该证据为原告单方制作，被告不予认可，且没有其他相关证据佐证，故不予采信。
证据12：2012年12月23日的大理石工程材料明细1张、劳务协议书2份。证明楼梯间大理石是原告施工的。被告质证认为楼梯间大理石确实是案外人李某甲施工的，但工程款是被告支付的，且已经支付完。本院对该证据的真实性予以采信。
证据13：丽都小区1-8号楼门窗工程量明细单1张。证明门窗是原告施工的。被告质证认为，门窗是被告包给外单位施工的，不予认可。本院认为被告对该明细单提出异议，且原告方未能提供其他相关证据佐证，故不予采信。
证据14：延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定书一份。证明丽都花园小区1#-8#楼的工程造价及技术签证费用总计为35335845元。被告对该证据的真实性没有异议，质证称：1.应该按照招投标文件规定的工程价款计价方式进行鉴定；2.进入造价的52份技术签证中，被告只承认盖章的4份，其他48份因被告方没有签字不予认可；3.原告方未完某某的大理石地面、塑钢门窗、分水器、消火栓箱体安装项目也进入了工程造价中。本院对该证据的真实性予以采信。
被告凯龙公司为证实自己的主张向法院提交的证据有：
证据1：2011年11月2日双方签订的合同。证明工程竣工结算的程序，原告没有按照合同完某某工程，而且该合同约定双方争议由延吉市仲裁机构进行调解，还证明双方没有结算的责任不在被告。原告对该证据的真实性无异议，质证称该工程现在已经竣工，被告不与原告结算的事实存在，该争议应由仲裁或者法院解决约定不明确。本院对该证据的真实性予以采信。
证据2：2011年6月7日建筑工程施工承包协议。证明原、被告双方对承包协议已经履行，同时应当按照双方约定的价格进行工程款结算。原告对该证据的真实性无异议，质证称该协议没有实际履行，协议第4条虽约定施工工期2011年6月10日-2011年11月15日，但没有如期开工，工程是2012年8月竣工的。本院对该证据的真实性予以采信。
证据3：2011年6月7日的建设工程施工承包补充协议一份。证明该协议已经履行完毕，双方存在约定的固定价款。原告对证据的真实性无异议，质证称该补充协议是对2011年6月7日建筑工程的补充协议，2011年6月7日的合同没有实际履行，这份补充协议也没有实际履行，因此2011年11月2日双方重新签订工程承包合同书。本院对该证据的真实性予以采信。
证据4：2012年6月13日的关于建筑施工补充协议的补充一份。证明双方存在约定价款985元/平方米，而且该协议已经履行。原告对该证据的真实性有异议，质证称该证据是复印件，没有原告方的签字或盖章，未经原告同意，不应采信。本院认为，上述证据与原件核对无异，本院予以采信。
证据5：2012年7月21日的丽都花园1#--8#补差合同一份。证明双方约定有固定价款，这三项价款都包括在预算中。原告对该证据的真实性无异议，质证称这三项都是后增加的项目，应该增加到签证中。本院对该证据的真实性予以采信。
证据6：建设工程施工合同备案表。证明双方签订的建筑合同已经备案，双方有固定的合同价款和工期等相关内容的约定。原告对该证据的真实性无异议，质证称该证据是留存在招投标办公室的，合同期限是2011年11月5日-2012年7月30日，在这期间原告施工该工程，关于合同价款只是对该工程的估算。本院对该证据的真实性予以采信。
证据7：2011年6月7日的授权委托书。证明原告第六项目部项目经理李永浩代表公司签订合同，双方签订的合同合法有效。原告对该证据的真实性及证明目的无异议。本院对该证据的真实性予以采信。
证据8：2013年1月27日的协议书一份。证明原告没有提交竣工验收的相关手续及资料，被告曾经督促原告进行提交，导致工程款没有及时结算，责任不在被告。原告对该证据的真实性无异议，质证称工程已经竣工，双方应该结算，结算后原告才能把验收单及相关文件交给被告。本院对该证据的真实性予以采信。
证据9：塑钢窗安装合同和付款收据6张。证明涉案工程的塑钢窗制造和安装由被告直接发包给了精成塑铝加工部并支付了800668元的工程款。原告质证称不是原告施工的标段，塑钢窗安装合同与原告无关，在实际履行过程中塑钢窗款由被告直接付给塑钢窗制作单位，被告本应将款支付给原告，再由原告支付给塑钢窗制作单位。本院对该证据的真实性予以采信。
证据10：2012年10月7日分水器和消火栓收据一份。证明分水器和消火栓工程不是原告施工，包括水表和管井门一共支付了163514元。原告对证据的真实性无异议，收据中没有具体的施工项目。本案对该证据的真实性予以采信。
证据11：楼梯间大理石财务凭证（借款单2张），收条1张，证人李某甲的书面证言一份。证明楼梯间大理石是由被告包给第三方李某甲完某某。原告对证据的真实性有异议，质证称无法确认当事人亲自签字，是否是本案争议工程标段无法确定。本院认为对大理石财务凭证和收条，原告虽提出异议，但未能提供充分的反驳证据，故本院予以采信；因证人李某乙出庭做证，故该证人证言不予采信。
证据12：招投标文件一份。证明涉案工程的计价方式为包死价。原告质证认为被告提供的该文件第13.2条款与原告持有的第8页13.2条款内容不一致，且被告提供的投标文件没有体现不可变价。本院认为该招投标文件与原告提交的招投标文件有不同之处，在结合其他证据后综合评判。
证据13：证人周某某的出庭证言。证明二道工程中证人刚开始施工三标段工程，后来一标段工程未完工程（管道井的门、水暖的部分工程、楼顶找平的一部分、分水器和消火栓工程）由证人完某某。原告质证认为：1.分水器和消火栓不是原告施工的，但是材料是原告提供的;2.找平层是原告做的，并完某某了防水;3.证人陈述的工程属于增加的工程，与本案无关。本院对该证人的证人证言的真实性予以采信。
本院根据双方当事人提供的证据，经庭审举证、质证，综合认定如下事实：2011年6月7日，原、被告签订《建设工程施工承包协议》一份，约定由原告承建被告位于长白山保护开发区池北大街以西警民路北长白山保护开发区丽都-
紫薇阁一期工程1#-8#楼的土建、采暖、给排水、电器工程，建筑规模27283平方米，承包形式为包工包料，约定开工日期暂定为2011年6月10日，竣工日期暂定为2011年11月15日。同日，双方又签订《承包工程施工承包补充协议》，约定工程造价按以下规定计算和确认。一、土建工程。按吉林省2009年土建预算定额直接费加综合费率加价差计算造价。计算式为：定额直接费x（1﹢12%）﹢价差（主要材料按本合同规定价格找差，其他材料不找差。已含税金，税金由施工单位自行缴纳）。工程签证（图纸以外增量）：按吉林省2009年土建预算定额直接费加综合费率加价差计算造价。计算式：定额直接费x（1﹢6%）价差（主要材料按本合同规定价格找差，其他材料不找差。已含税金，税金由施工单位自行缴纳）。主要材料价格按以下单位执行不予调整。1.圆钢：4200元/吨；2.螺纹钢：4000元/吨；3.水泥：340元/吨；4.红砖：0.42元/块；5.砂子：33元/m³；6.卵石：55元/m³；7.毛石：80元/m³；8.苯板：260元/m³；9.花岗岩：70元/㎡；10.建筑工程人工费：70元/工日；11.装饰工程人工费：82元/工日。以下项目部作为工程直接费的取费基数计取费用，按照2%计取管理费。1.防盗门：420元/㎡;2.塑钢窗：180元/㎡;3.外墙涂料：13元/㎡。二、安装工程。按照2009年相应专业预算定额直接费（扣除主材价格）加综合费率计算造价。计算式为：定额直接费x10%﹢主材价格（已含税金，税金由施工单位自行缴纳）；工程签证（图纸以外增量）：按照吉林省2009年相应专业预算定额工程直接费（扣除主材价格）加综合费率加主材价格计算。计算式为：定额直接费x7%﹢主材价格（已含税金，税金由施工单位自行缴纳），其中人工费按照70元/工日执行，不予调整。电气、给水、排水、采暖工程采用的材料是按设计给定的国标产品。所有材料采购前征求甲方意见，甲方在考虑小区统一做法、统一材质、统一品牌甲方在考虑小区统一做法。
2012年6月13日，双方又签订《关于建筑施工补充协议的补充》，约定丽都花园小区（一期I标段）1#-8#楼按照《建设工程施工承包协议》和《建筑工程施工承包补充协议》纯砖混结构单方造价985元/㎡，局部底框及剪力墙结构按照混合结构的直接费反求费率计取总价（注：包含《建筑工程施工承包协议》的全部工程承包内容）。
另查明，2011年11月2日，原、被告签订《建设工程施工合同》，工程名称池北区丽都花园小区一期建设工程（I标段），工程地点池北区警民路北侧，池北大街西侧，池北区三小东侧，工程内容：土建、采暖、给排水、电器。开工日期2011年11月5日，竣工日期2012年7月30日；合同价款29，828，525.00元；合同价款及调整：采用可调价格合同，合同价款调整方法为按上级现行建筑政策有关结算文件的规定执行，双方约定合同价款的其他调整因素：按省州年结算文件调整。工程量确认：工程三层封闭，工程六层封闭，工程外墙抹灰结束，工程竣工验收。工程款（进度款）支付：按已完工程量造价的60%支付，工程竣工验收前支付工程预算价的85%，结算后支付工程总造价的97%。还约定在履行合同过程中产生争议时，向延边仲裁委员会申请仲裁或向延边人民法院提起诉讼。
2011年，被告将涉案工程向社会公开招标。原告以29828525元的中标价格中标。2011年11月4日，被告向原告发出中标通知书。上述原被告于2011年11月2日签订的《建设工程施工合同》在长白山管委会建设工程招投标管理办公室办理了合同备案手续。2011年6月26日原告向被告支付了保证金60万。
涉案工程于2011年8月末开始施工，于2013年1月27日交付使用。被告已向原告支付工程款26467459元。
庭审中，原告申请对其实际施工部分的工程造价进行鉴定。本院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对原告实际施工的涉案丽都花园小区（一期I标段）1#-8#楼工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：该部分工程造价及技术签证费用总计为35335845元。经质证，原告对该鉴定意见无异议。被告对该鉴定意见有异议，只承认被告盖章的4份，其他48份因被告方没有签字不予认可；且认为原告未完某某的大理石地面、塑钢门窗、分水器、消火栓箱体安装项目也进入了工程造价中。
本院认为：一、关于涉案的多份建设工程施工合同的效力及工程款结算问题。关于涉案工程原、被告签订多份建设工程施工合同，其中2011年11月2日签订的建设工程施工合同经过备案，而2011年6月7日签订的建设工程施工承包协议、《建设工程施工承包补充协议》及2012年6月3日签订的《关于建筑施工补充协议的补充》中对工程价款和工程期限均作出调整。现原告对2011年6月7日签订的建设工程施工承包协议、《建设工程施工承包补充协议》及2012年6月3日签订的《关于建筑施工补充协议的补充》的效力提出异议，认为属于黑合同，其效力不应得到认定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”之规定，认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。原、被告于2011年6月7日签订的建设工程施工承包协议、《建设工程施工承包补充协议》及2012年6月3日签订的《关于建筑施工补充协议的补充》已经对工程价款作出实质性调整，故本院认为本案工程价款结算应当以备案合同，即2011年11月2日签订的建设工程施工合同的约定为计算依据。至于原、被告2011年6月7日签订的建设工程施工承包协议、《建设工程施工承包补充协议》及2012年6月3日签订的《关于建筑施工补充协议的补充》，则因涉案工程系必须进行招投标的工程，而上述三份协议系双方私下签订的协议，扰乱了房地产经济秩序，损害了社会公共利益，即违反了法律的强制性规定，属于无效合同。故延边明正工程招标造价咨询有限公司对原告实际施工的涉案工程造价出具的鉴定意见，程序合法，依据充分，本院予以采纳。关于被告提出的鉴定意见中技术签证部分只承认被告盖章的4份，其他48份因被告没有签字不予认可的辩解，本院认为，虽然其他48份技术签证中没有被告的签字盖章，但均加盖了监理公司的公章，监理公司作为受被告委托对工程进行控制的监督部门，其加盖公章的技术签证可以做为施工方最终结算的依据，故该项辩解不予采纳。
关于被告提出的鉴定结论中原告未完某某的大理石地面、塑钢门窗、分水器、消火栓箱体安装项目也进入了工程造价中的主张，因被告提交的证据足以证明上述工程确由被告完某某，而原告虽提出异议，但未能提供充分证据证明上述工程由其施工，故鉴定结论中应扣除原告未完某某的大理石地面、塑钢门窗、分水器、消火栓箱体安装的工程价款，即应扣除1311740元（340917元+844823元+96000元+30000元）。
被告应向原告支付的剩余工程款为7556646元（工程造价35335845元-已付工程款26467459元-未施工部分工程价款1311740元）。
关于利息支付时间，原告要求从2013年1月28日计算工程款利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，被告在未竣工验收的情况下，于2013年1月27日即投入使用，因此建设工程款的利息应从实际交付使用之日开始计算，故原告的该项诉讼请求应予以支持。
二、关于履约保证金。为了确保工程质量和工期，应被告要求原告提供了履约保证金。现涉按工程已经履行完毕，原告将涉案工程交付给被告，故原告缴纳的履约保证金600000元被告应予返还。
三、关于要求被告赔偿误工损失198450元，因被告对此不予认可，且原告提供的证据系原告单方制作没有其他证据佐证，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告安图吉盛建筑工程有限公司工程款7556646元及利息（利息自2013年1月28日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；
二、被告长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告安图吉盛建筑工程有限公司保证金600000元；
三、驳回原告安图吉盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如被告长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费79481元，由原告安图吉盛建筑工程有限公司负担12417元，被告长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司负担67064元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 朴仁杰
审判员 刘晓娟
审判员 朴美兰
二〇一六年六月十二日
书记员 尹光熹