福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽02刑初117号
公诉机关厦门市人民检察院。
被告人张永清，男，1993年11月27日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地厦门市湖里区。因吸毒分别于2012年3月1日、2014年11月18日被厦门市公安局湖里分局行政拘留十五日；因犯抢劫罪于2008年12月15日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一千元；因犯寻衅滋事罪、贩卖毒品罪于2013年5月3日被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二千元；因犯贩卖毒品罪于2015年4月27日被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2015年10月23日刑满释放；因涉嫌贩卖毒品罪于2016年4月2日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人程曾锦、郭玉梁，福建知圆律师事务所律师。
厦门市人民检察院以厦检诉一刑诉（2016）61号起诉书指控被告人张永清犯贩卖毒品罪一案，向本院提起公诉。本院经审查后于同年11月1日立案受理，依法组成合议庭，于同年11月22日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员陈文出庭支持公诉，被告人张永清及其辩护人程曾锦、郭玉梁到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉指控,2016年4月1日22时许，被告人张永清与买主周某（另案处理）经电话联系，商定以1000元（币种人民币，下同）的价格交易10克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并约定在被告人张永清位于厦门市湖里区下湖社313号302室的暂住处附近交易。后民警在周某指引下进入被告人张永清上述租住处，将准备逃跑的张永清抓获，并从租住处房间的床垫内搜查出一大包白色晶体，在民警将白色晶体放置于地上时，被告人张永清突然冲上前咬住此包白色晶体。民警还在放置于床上的一黑色手袋内搜查出二小包白色晶体。
经鉴定，查获的上述三包毒品疑似物净重分别为109克、1.0克、0.09克，共计110.09克，均检出甲基苯丙胺成分。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读和出示了缴获的甲基苯丙胺、手机；户籍资料、前科判决书、手机通联记录等；证人周某、严某会、杨某燕、冯某、钱某峰、林某志的证言；被告人张永清的供述和辩解；毒品检验鉴定等报告、尿样检测等报告；毒品提取笔录及称重照片、扣押物品清单、被告人张永清、证人周某、严某会等人的辨认笔录及照片；通话录音、抓获录像、手机数据恢复信息；到案经过、情况说明及相关诉讼法律文书等证据材料。
公诉机关认为，张永清为牟取非法利益，违反国家毒品管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺110.09克，数量大，其行为构成贩卖毒品罪。张永清被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，应当从重处罚。张永清曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人张永清辩解其没有与他人交易毒品，不构成贩卖毒品罪；下湖社313号302室非其暂住，该处查获的毒品不是其所有。其辩护人的辩护意见还提出，本案不能排除存在犯罪引诱情形，查获毒品数量不能全部认定为贩卖的数量。请求本院依法判处。
经审理查明，2016年4月1日22时许，周某（另案处理）经电话联系，商定以1000元（币种人民币，下同）的价格向被告人张永清购买10克甲基苯丙胺，双方约定在张永清位于厦门市湖里区下湖社313号302室的暂住处交易。后民警在周某指引下进入张永清上述租住处，将意图逃跑的张永清抓获，并从租住处房间的床垫内搜查出一大包白色晶体状毒品疑似物，在放置于床上的一黑色手袋内搜查出二小包白色晶体状毒品疑似物。
经鉴定，查获的上述三包毒品疑似物净重分别为109克、1.0克、0.09克，共计110.09克，均检出甲基苯丙胺成分。
以上事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.受案登记表、立案决定书、到案经过、法律强制措施手续，证实本案立破案、张永清、周某的归案经过及被采取强制措施的情况。
2.提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押收据、毒品上缴收据、毒品、手机及称重照片，证实公安人员在案发现场302室床垫内提取一大包用透明塑料袋包装的疑似冰毒白色晶体（毛重为116.2克），从室内黑色手袋中提取到两小包疑似冰毒白色晶体（毛重分别为1.4克、0.2克），向张永清提取号码为1865922****的银色苹果5手机一部、折断的金色苹果手机一部，尿样两份；向杨某燕提取302室租住人员登记表一份。涉案毒品已经依法上缴。
3.毒品检验报告，证实缴获在案的三包毒品净重分别为109克、1克、0.09克，共计110.09克，经检测均检出甲基苯丙
4.现场检验报告书，证实张永清尿液经甲基安非他明定性检测呈阳性。
5.厦门市公安局殿前派出所吸毒成瘾严重认定书，证实张永清吸毒成瘾严重。
6.电子数据勘验检查笔录、光盘，证实公安机关对提取的苹果5手机进行电子数据恢复，主要内容包括：a.2016年4月1日23时13分收到1579891****的短信：“先转2000过来，没钱，先拿50东西也行，够意思了，这样再不行，那你就是吃定我了”；b.2016年4月1日21时55分收到周某（1395018****）短信：“在那里东西还有没有我现在一个朋友要十个一千块”。
7.湖里区湖边社下湖社313号302室租住人员情况登记表，证实租住该室系身份证号为362330198503181216、户籍地为江西省上饶市鄱阳县柘港乡严家村的人员，租期为2015年4月21日至2016年4月21日。
8.手机通联纪录，证实周某手机号1395018****与张永清1865922****手机号于2016年3月31日-4月1日曾多次通话；与张永清1506075****手机通话10余次。其中张永清1865922****于4月1日21时至22时期间与周某多次联系。
9.常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况说明、吸毒人员动态管控详细信息、行政拘留详细信息、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书，证实张永清的自然情况以及违法犯罪记录情况。严某会因吸毒于2015年12月30日被思明区碧山派出所处以行政拘留十五日，2016年1月14日出所。
10.抓获现场录像及通话录像，证实：a.公安抓获张永清并查获毒品、手机的情况；b.21时57分，周某拨打张永清电话，张永清：“到后坑来”，周某：“拿10个给你1千元，好不好”，张永清：“好啦”。22时13分张永清拨打周某电话，张永清：“你来湖边”，周某：“等钱拿到了就过来”。22时49分，周某拨打张永清，周某：“你到哪”，张永清：“上来吧”。
11.证人周某的证言、辨认笔录,证称2016年4月1日下午其贩卖270元的冰毒给小林子时被抓获。上述毒品系向“阿清”（即张永清）购买。其为立功，于当日21时58分左右，用其1395018****手机拨打张永清1865922****的手机，说其要10个东西（冰毒）共1000元，张永清说可以，并约好在后坑见面。22时13分左右，张永清打电话约其去他位于湖边下湖社313号302室的暂住处见面交易。22时49分左右，其联系张永清，他说已经到他暂住处，其就告诉民警张永清暂住处的位置，民警过去将张永清抓获了。下湖社313号302室听张永清说是他叫别人帮登记，他付房租，已经住了好几个月，其以前去找过他，就他一个人住，里面的东西都是他的。张永清有1865922****、1506075****两个手机号。张永清之前就有贩毒、吸毒，张永清说他最近从龙岩拿一千克左右的冰毒来厦门。2016年3月其去下湖社313号302室找他买3克冰毒时，看到他拿了两大包冰毒在挑碎冰毒，估计还有两百克左右。其与张永清没有债务关系。通过辨认照片，其辨认出张永清是其所说的“阿清”、严某会系帮张永清租住下湖社313号302室的人。
12.证人杨某燕（下湖社313号房东）的证言、辨认笔录，证称之前该房间系一个江西人租的，后来才知道他叫严某会。春节前一个月其去302室收房租，张永清在房间里对其说，原来住这里的是他的朋友，他朋友不回厦门了，他要住这里。张永清就交了房租。三月份张永清又交了三、四月份的房租。张永清是湖里区后坑村人，电话号码是1506075****。2016年4月1日23时左右，民警来下湖社313号一楼麻将馆让其带民警开302室的门。民警发现张永清躲在厕所的墙上。通过辨认照片，其辨认出张永清就是住302的人、严某会是2016年春节前租住302室的朋友。
13.证人冯某（张永清的女友）的证言、辨认笔录，证称2016年4月1日晚上，张永清打电话给他妈妈赶紧去湖边救他。其和他母亲到湖边水库找不到。张永清租住下湖社一民房，下面有间麻将馆，他被抓后他朋友胡柯伟有带其去过一次。2016年2月左右开始，张永清突然七、八天才回一次家，直到他被抓。张永清的手机号是1865922****、1506075****。通过辩认地点，其指认湖里区下湖社313号是张永清租住的地方。
14.证人钱某峰、林某志（出警协警）的证言，证称2016年4月1日晚上，民警抓获的贩毒嫌疑人周某，他提出毒品来源于张永清的线索，愿意配合民警抓捕张永清。同日22时许，周某用手机联系张永清后，之后民警带其等到下湖社。22时49分左右，张永清打电话告诉周某已在他住处，其等人在周某的指引下到下湖社313号302室。冲进下湖社313号302室，其等人发现张永清躲在房间厕所的墙壁上，他打了个电话后把手上的电话折断，同时从他身上还掉了一部银色的苹果5手机（号码为1865922****）。民警将他拉下来当他的面搜查房间，从床上一个黑色女式手提袋里找到两小袋白色晶体（毛重1.4克、0.2克），从床垫内找到一大包白色晶体（毛重116.2克）。民警将一大包白色晶体放在地上准备继续搜查时，张永清突然冲上去咬住那包白色晶体。
15.证人严某会（手机号1507039****）的证言，证称其以前与张永清一起吸毒认识的，张永清是后坑前社人。其原租住下湖社301号302室，但2015年12月左右其因吸毒被抓，出来后就回江西老家了，离开厦门时张永清说想租该住处，其跟房东说有人帮其交房租，其收拾一下就走了，直到2016年6月份才回厦门。通过辨认照片，其辨认出张永清
16.被告人张永清的供述与辩解，供称下湖社313号302室是其一个严姓的女性朋友租的，尾数1865922****的手机号是其所用，1506075****不是其在用。又称下湖社313号302室是严什么会的男子租的，去下湖社313号302室是姓严的男子叫其过去吸毒。黑色女包是其一姓魏的女性朋友的。当天晚上，其只是想将周某骗来，让他还钱给其。下湖社313号302室是严姓男子租的，2016年春节前他说要回老家。其就帮他交了房租。通过辨认含有严某会的一组照片，其称没有其所说的姓严的男子。
关于被告人张永清提出其没有与周某交易毒品，不构成贩卖毒品罪的辩解。经查，证人周某证称，案发当天晚上，其通过电话与被告人张永清商定好在张永清暂住处以1000元的价格交易10克毒品，该节事实有二人之间通话录像、手机通联记录、短信记录予以印证。张永清在公安人员抓捕时将其中一部苹果手机折断亦能够反映出其销毁从事非法活动证据的动机。综上，在案证据能够证实张永清在暂住处等候周某交易毒品的事实，其行为构成贩卖毒品罪，该节辩解意见不能成立。
关于被告人张永清及其辩护人提出下湖社313号302室非其暂住，该处查获的毒品不是其所有；查获毒品数量不能全部认定为贩卖数量的辩解、辩护意见。经查，第一，首先，证人杨某燕、冯某、严某会等的证言均证实，下湖社313号302室自2016年春节前就由张永清租住，在没有相反证据情况下应当认定该暂住处所有物品系张永清所有。张永清辩称暂住处毒品系一“魏”姓朋友所有，却不能提供任何关于该朋友身份情况、以及该人曾经到过该暂住处的证据，该辩解不能成立。其次，公安在该暂住处床垫搜出一大包毒品时，张永清挣脱公安人员控制咬破毒品包装袋，毒品藏匿隐密及上述异常举动表明其明知袋中系毒品且为其所有。第二，根据有关规定，被告人贩卖毒品的，在暂住处等处缴获的其它毒品一般均应计入贩卖毒品的数量，公诉机关指控的犯罪数量正确，该节辩解、辩护意见理由不足，不予采纳。
关于辩护人提出本案不排除存在犯罪引诱情形的辩护意见。经查，首先，被告人被查获的手机短信存在涉嫌与其他人商谈交易毒品事宜的内容，周某归案后即供述毒品来源系从张永清处购买。结合案发前其已有两次贩卖毒品前科，案发时折断苹果手机意在销毁物证等异常举动，可进一步证明其案发前有从事贩卖毒品的行为。其次，在被告人张永清暂住处所查获的毒品远超出了其本次要交易的数量，被告人系持毒待售。故本案不存在特情引诱情节，该节辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，被告人张永清违反国家毒品管制规定，贩卖甲基苯丙胺共计110.09克，其行为已构成贩卖毒品罪。起诉指控罪名成立。张永清曾因贩卖毒品罪被判有期徒刑以上之刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第五十六条第一款、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张永清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月2日起至2031年4月1日止）
二、随案移送的被告人张永清苹果5手机及折断的金色苹果手机各1部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 海
代理审判员 杨陆平
人民陪审员 李 萍
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 张 静
附：本案适用的有关法律规定及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。