辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽02民终4957号
上诉人(原审原告)：王晓军。
委托诉讼代理人：马建民，系辽宁文柳山律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：大连世茂新纪元置业有限公司。
法定代表人：汤沸。
委托诉讼代理人：杨波，系辽宁博昂律师事务所律师。
上诉人王晓军因与被上诉人大连世茂新纪元置业有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王晓军的委托诉讼代理人马建民，被上诉人大连世茂新纪元置业有限公司的委托诉讼代理人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王晓军上诉请求：1、撤销一审判决第四项，依法改判；2、判令被上诉人返还定金30000元的双倍，计60000元；3、判令被上诉人返还预收的首期购房款本金人民币140000元及占用期间的银行利息（利息计算方式：70000元自2013年8月24日、70000元自2013年10月29日至付清之日止，按照同期银行贷款利率计算）；4、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、上诉人完全履行了合同义务，没有违约行为，一审判决认定上诉人违约是错误的。双方签订商品房认购书的时间是2013年8月18日，按照该认购书第三条第2款的约定，双方签署商品房买卖合同的日期为该认购书签署后的7日内，即最后日期为8月25日。2013年10月29日，被上诉人收取了上诉人交付的70000元现金和金额为100万元的支票，足额付清了首期购房款。按照商品房认购书第二条2.1的规定，此时双方应当签署商品房买卖合同，但事实是被上诉人收留了上诉人交付的款项及支票，没有签署商品房买卖合同。至此，上诉人履行了该认购书规定的所有义务，被上诉人以继续收取首期购房款的行为，实质性地修改了该认购书第三条第2款的7日内签署商品房买卖合同的约定，期限被修改为无限期。在签约的期限被修改为无限期后，上诉人就不存在因商品房买卖合同没有签署而构成违约的可能。故一审判决依据房屋认购书第三条第2款的约定，以商品房买卖合同没有签署的事实，认定上诉人违约是错误的。二、是被上诉人违约。在双方签订商品房认购书的时候，上诉人确实阅读了被上诉人给出的商品房买卖合同样本，也同意其中的内容。但在与被上诉人签订商品房买卖合同文本时，被上诉人拿出来的商品房买卖合同文本与当时的样本内容不一致，其中增加了限制购房人权利的内容。2013年10月29日以后，在上诉人已经足额交付首付款的情况下，虽经多次协商，被上诉人坚持不同意将合同文本内容恢复至当初样本的内容状态，致使上诉人无法与被上诉人就商品房买卖合同条款达成一致。显然是被上诉人修改原商品房买卖合同内容的行为，造成履行商品房认购书的基本条件改变，是造成商品房买卖合同无法签署的原因。因此，被上诉人修改原商品房买卖合同的内容的行为，构成违约。
大连世茂新纪元置业有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。认为：一、上诉人认为其已经足额付清了案涉房屋的首付款，完全履行了合同义务，与事实不符。1、双方于2013年8月18日签署了案涉房屋的商品房认购书，房屋总价3899582元，上诉人必须在签署商品房买卖合同的当日付清首付款1179582元，余款2720000元以银行贷款的方式支付，即上诉人向被上诉人缴纳首付款是具备签署商品房买卖合同的条件，但上诉人仅实际支付了17万元，其中3万元为定金，并非如上诉人所说的已付清了首付款。2、上诉人虽向被上诉人提供了一张面额为100万元、出票人为大连盛达创业管理有限公司的转账支票，但该支票是无效支票，被上诉人根本无法存入，根据票据法第84条的规定，上诉人提供的支票未记载出票日期、未填写收款人的名称、被背书人处加盖的是出票人盛达公司的印章不是被上诉人的印章，且未记载背书日期，即出票人和被背书人是一致的，是无效的支票，该支票上的金额不能作为上诉人向被上诉人缴纳的购房款。3、虽然被上诉人在2013年8月25日以后收取了上诉人的7万元首付款，但该行为并不代表签署商品房买卖合同的期限被修改为无限期，在上诉人已经存在逾期支付首付款的违约行为后，被上诉人不仅未追究上诉人的违约责任，且仍然收取上诉人款项的行为恰恰说明了被上诉人想促成该交易，想继续与上诉人签署后续的商品房买卖合同。上诉人应在合理的期限内补齐首付款、完成手续的签约行为。4、退一步讲，假如上诉人提供的该支票合法有效，上诉人也仅是缴纳了117万元，未达到认购书约定的首付款金额。二、并不存在上诉人无法与被上诉人就商品房买卖合同条款无法达成一致的情形。1、上诉人在一审中陈述其在签署认购书时，被上诉人未提供商品房买卖合同文本，也不认可被上诉人已将商品房买卖合同文本在现场公示，二审中又陈述认购时与签约时提供的合同文本内容不符，这种前后矛盾的说法均是上诉人恶意违约，不签署合同找的不同借口而已。2、上诉人如果认为被上诉人提供了不同版本的合同内容，不同意修改合同条款，且存在多次协商后仍不能就合同条款达成一致的情形，上诉人应对此负有举证责任证明上诉人就哪些具体条款提出了异议，被上诉人是否明确该条款不可以修改以及是否存在这一磋商过程，但上诉人均未提供，上诉人应当承担举证不能的法律后果。3、事实上，根据认购书的约定以及购房惯例，只有上诉人在缴纳了全部首付款后，才涉及到签署商品房买卖合同这一环节，但截至2013年10月29日，上诉人并未缴齐首付款，未涉及到签署合同的环节，更不存在条款无法达成一致、无法签订合同的情形。综上，上诉人并未付清首付款，已构成违约，未能按时签署合同的责任在于上诉人，被上诉人不存在违约行为，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
王晓军向一审法院起诉请求：1、判令解除其与被告在2013年8月18日签订的《商品房认购书》；2、判令被告双倍返还定金,共计6万元；3、判令被告返还收取的首期购房款本金14万元及利息；4、判令被告返还编号为78049、金额100万元的支票；5、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月18日，原、被告签订《商品房认购书》，约定原告认购被告开发的坐落于大连市金州区大魏家街道御龙73号地块32幢1号房屋一套，房屋总价款为3899582元。该认购合同中约定定金为3万元。原告于认购当日支付定金3万元，于2013年8月24日预付房款7万元，于2013年10月29日预付房款7万元并交付给被告100万元的上海浦东发展银行转账支票一张。双方未按约签订商品房买卖合同。
另查明，原告详细阅读并签署了《商品房认购书》。该《商品房认购书》第二条约定“付款方式为首期房款为总房款的30%，即1179582元，乙方（原告）必须在签署《商品房买卖合同》当日付清”；第三条第2款约定“乙方应自本认购书签订之日起七日内到甲方（被告）售楼处，与甲方完成签署《商品房买卖合同》以及相关文件并支付约定之房款”；第三条第3款约定“乙方在签订本认购书前，已经充分了解甲方的《商品房买卖合同》以及相关文件之内容，并无异议……鉴于此，若乙方以《商品房买卖合同》以及相关文件未与甲方达成一致为由，而拒绝签订《商品房买卖合同》以及相关文件的，甲方可按第三条第4款约定行使相关权利”；第三条第4款约定“不论何种原因，乙方若未按照本认购书所约定的时间前往甲方和/或与甲方完成《商品房买卖合同》以及相关文件的签署，或完整、适当履行支付约定之任何款项的，或未于约定期限提供所需全部按揭资料的，甲方有权选择要求乙方继续履行合同或者无条件将本认购书项下之物业转售他人（无需另行通知乙方，本认购书自动解除），同时乙方亦同意其已经支付的定金作为其违约而对甲方的赔偿”。
再查明，被告交付给原告的上海浦东发展银行转账支票一张，票号为01378049，出票人为大连盛达创业投资管理有限公司，票面金额在小写处填写为“￥1000000元”。金额（大写）、收款人、出票日期均为空白。支票背面“背书人签章”处盖有出票人财务专用章及ＸＸＸ印章。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原、被告签订了《商品房认购书》，原告在签订该认购书之前就应当仔细阅读了《商品房买卖合同》以及相关文件，并对上述文件不持异议。原告再以合同条款未达成一致为由，拒绝签订《商品房买卖合同》以及相关文件，应当认定原告违约。原告作为违约方无权要求返还定金。原告作为违约方不享有单方面合同解除权。现被告同意在扣除定金后，返还原告购房款，应当视为被告同意解除合同。故应当推定双方当事人协商一致解除合同，予以确认。合同解除后，被告应当将已经收取的购房款（除定金外）返还原告，将收取的支票返还原告。原告要求被告返还预收购房款的利息，由于没有法律依据，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条的规定，判决：一、确认原告王晓军与被告大连世茂新纪元置业有限公司于2013年8月18日签订的《商品房认购书》已解除；二、被告大连世茂新纪元置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告王晓军购房款14万元；三、被告大连世茂新纪元置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告王晓军上海浦东发展银行转账支票原件一张（票号为01378049）；四、驳回原告王晓军的其他诉讼请求。案件受理费4300元（原告已预交）,由原告王晓军负担1500元，被告大连世茂新纪元置业有限公司负担2800元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实除一审判决书第3页倒数第3行“被告交付给原告的上海浦东发展银行转账支票一张”应认定为“原告交付给被告的上海浦东发展银行转账支票一张”之外，一审认定的其他事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”依据上述法律规定，本案中王晓军与大连世茂新纪元置业有限公司所签订的《商品房认购书》是双方达成的买卖案涉房屋的意向，认购书的内容并不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的具有商品房买卖合同的主要内容。因此，该《商品房认购书》并不等同于商品房买卖合同，其中有关定金的约定属于双方订立商品房买卖合同的担保方式，应按照法律关于定金的规定处理。
依照上述法律规定，同时根据本案认定的事实和双方当事人二审中的诉辩请求，本案争议的主要焦点问题是：导致双方未能订立《商品房买卖合同》的原因是什么？王晓军给付的定金是否应予返还。对此，王晓军称是因对方增加了限制购房人权利的条款如延长了办理房证的时间；而大连世茂新纪元置业有限公司则称是因王晓军未能完成首付款的缴纳。本院认为：1、王晓军虽称双方未能订立《商品房买卖合同》的原因是对方增加了限制购房人权利的条款如延长了办理房证的时间，但未能提供证据予以证明。2、《商品房认购书》第二条约定，在签订《商品房买卖合同》的当日王晓军付清首付款1179582元。在双方并未签订《商品房买卖合同》的情况下，王晓军亦不应承担付清首付款的合同义务。因此，王晓军是否付清首付款1179582元，其交付的100万元支票能否实际兑付并不能成为大连世茂新纪元置业有限公司拒绝签订《商品房买卖合同》的理由。3、《商品房认购书》第三条第2款约定，王晓军在签订认购书之日起七日内到售楼处与大连世茂新纪元置业有限公司签订《商品房买卖合同》及相关文件并支付约定的房款。双方签订《商品房认购书》的时间是2013年8月18日，在双方未能签订《商品房买卖合同》的情况下，王晓军在七日内的2013年8月24日向大连世茂新纪元置业有限公司预付了7万元房款，在2013年10月29日仍继续预付了7万元房款。王晓军不仅以行为明确表明了其购买案涉房屋的诚意，大连世茂新纪元置业有限公司收取王晓军预付款的行为也表明了其卖房的诚意，同时表明双方实际变更了签订《商品房买卖合同》的期限。但签订《商品房买卖合同》的期限亦并非王晓军上诉称的修改为无限期，而应是在合理期限内签订。4、关于双方实际签署的《商品房买卖合同》文本与签订《商品房认购书》时的《商品房买卖合同》样本是否一致的问题。无论《商品房买卖合同》样本，还是实际签署的《商品房买卖合同》文本均由大连世茂新纪元置业有限公司持有，对该节事实的举证责任应由大连世茂新纪元置业有限公司承担。在大连世茂新纪元置业有限公司未能提供证据对此予以证明的情况下，本案无法认定双方实际签署的《商品房买卖合同》文本与签订《商品房认购书》时的《商品房买卖合同》样本一致。在此种情况下，本案亦不应依据《商品房认购书》第三条第3款、第4款的约定处理。基于以上理由，本案未能签订《商品房买卖合同》的原因应认定为不可归责于双方的事由，大连世茂新纪元置业有限公司应当将收取的3万元定金返还给王晓军，王晓军要求返还定金的上诉理由成立，但其要求返还双倍定金的上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于王晓军要求大连世茂新纪元置业有限公司给付14万元预付款利息的问题，因王晓军未能提供充分的证据证明未能签订《商品房买卖合同》的原因在大连世茂新纪元置业有限公司一方，故对王晓军的此项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，王晓军的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初951号民事判决第一、二、三项；
二、撤销大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初951号民事判决第四项；
三、被上诉人大连世茂新纪元置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人王晓军定金3万元；
四、驳回上诉人王晓军的其他诉讼请求。
上述具有金钱给付内容的判项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元、二审案件受理费1500元，共计5800元，由上诉人王晓军负担800元，由被上诉人大连世茂新纪元置业有限公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘振喜
审判员 刘培红
审判员 张 燕
二〇一六年十月二十六日
书记员 浦丽娜
附：相关法律规定
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。