山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）鲁01民终2955号
上诉人（原审被告）：李国锋，男，1975年11月29日出生，汉族，住山东省曹县。
委托诉讼代理人：邵志勇，济南槐荫律政法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：费龙，男，1976年9月25日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：严玫，山东众英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：凌程明，山东众英律师事务所律师。
原审被告：李军，男，1972年9月22日出生，汉族，住山东省鄄城县。
原审被告：韩风，女，1972年10月17日出生，汉族，住山东省章丘市。
上诉人李国锋因与被上诉人费龙、原审被告李军、韩风民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初5033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李国锋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由费龙承担。事实和理由：一审法院认定“李国锋以担保身份在欠条上签字，对28.8万元借款承担连带责任”是错误的。在一审中，费龙依据2016年5月16日的借款协议要求李国锋承担连带责任无事实依据及法律依据，2016年5月16日的借款协议与李国锋没有任何关系，是费龙与李军在李国锋不知情的情况下重新签订的借款协议。2016年5月16日的借款协议与2016年4月15日的欠条相比已经发生实质性的变更，依据《最高人民法院关于适用诺干问题的解释》第六条第五项“主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律法规另有规定的除外”的规定，在本案中李国锋不应再承担任何责任。一审法院认定“李军2016年5月15日偿还利息17500元”是错误的。在李军签订的2016年4月15日的欠条中，没有关于利息的约定，并且在庭审过程中法院也已经认定费龙将利息预先扣除是不合法的，李军在庭审时也明确说2016年5月15日的17500元并不是偿还的利息，是偿还的欠款本金，因此一审法院不能在费龙没有任何证据来证明的情况下，就认定该17500元是偿还的利息。一审法院在庭审过程中，没有对李军的还款情况进行核实，李军在2016年15日向费龙借款后，在借条规定的还款期内，分别于2016年4月26日、2016年4月29日通过转账向费龙还款16万元、6.5万元，因此到欠条规定的还款期限已经将大部分钱款还清，一审法院没有将该还款的事实调查核实清楚，损害了李国锋的合法利益。一审法院法官在庭审中明显偏袒费龙。在案件审理过程中，一审法院没有按照法律规定的程序审理案件，一审法官没有让李国锋对费龙提供的证据进行质证，并且费龙提供的2016年4月15日的欠条只是复印件，没有原件，一审法院依据复印件的证据，就认定李国锋承担担保责任明显违法。一审法院没有查清事实，即作出判决有失公允。首先李军共向费龙借款的数额不准确，费龙主张借款30万元没有充足的证据证明。本案中李军于2016年4月15日出具欠条30万元一张、收条28.8万元一张，4月16日出具车辆抵押单一张、收条1.2万元一张，5月16日费龙、李军自行又达成借款协议，并出具收据一张，约定了借款利息。费龙在主张30万元的借款时没有提供足够的证据即汇款凭证证明。李军虽然承认收到28.8万元，但是事实是李军没有足额收到该款项，在没有确凿的证据证明的情况下，不应认定李军收到该款项。其次，李国锋有足够的证据证明已经偿还借款，见李国锋提交的银行转账明细，该明细证明李军已经偿还借款24.85万元，另外于7月4日、28日又分别交付5000元。再次，一审法院认定2016年5月15日偿还利息1.75万元、5月18日偿还利息6000元、7月4日、28日分别偿还利息5000元。该认定是错误的。因为李国锋的担保责任没有利息一说，费龙与李军虽在笔录中都承认李军支付的四笔款项是利息，李国锋不承认支付的是利息，李国锋认为，在担保之债存在时，应当首先归还担保之债，而不应当归还后期费龙与李军约定的利息。否则李国锋有理由认为费龙与李军在恶意串通，在骗取担保人担保时，损害担保人的利益。为此根据担保法的有关规定，李国锋不应承担担保责任。所以对于李国锋来说，该利息应算在担保的本金中减除。综上，李军已经交付给费龙25.85万元，剩余的未还款项李国锋才承担担保责任。关于车辆抵押问题，实际上车辆已经交付。抵押条上写到“今将车辆鲁******抵押于费龙处，在偿还借款完毕后车辆赎回。如逾期超过3个月未偿还借款，车辆由费龙自行处置买卖”该条应当是认定车辆交付的证据，表明已经交付车辆。不能单以是否有收到条为准。因此一审法院认定车辆没有交付，是错误的。车辆交付的举证责任应由费龙负责，事后费龙又将质押的车辆放回，是其放弃权利，李国锋在车辆的价值中应当免除担保责任。李军在4月15日、4月16日分别出具了四张单据，实际是在同一天完成，只不过是李军按照费龙的要求书写的。此是案件的关键所在，也是李国锋认为李军与费龙恶意串通损害李国锋的利益原因之一。
费龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李国锋的上诉理由不成立，双方之间的借贷关系清楚明确，李国锋的担保责任应当承担。李国锋所述30万元借款实际收到28.8万元，在一审中已经查明，该笔借款在借贷时已经口头约定了利息，只不过后来书面予以确认，该笔借款之所以先扣款1.2万元，本身就是利息。因此李国锋所述利息与其无关一事与事实不符。李军在2016年5月15日至2016年7月28日所还利息其数额与约定的利息数额相符，根据《最高院关于审理民间借贷若干问题的意见》之规定，此还款部分应当优先偿还利息。后续的才算作本金。李国锋所述车辆抵押，系双方合同，抵押权切实行使和抵押物权的实现需满足抵押物的登记和交付，与车辆实际占有紧密相连，仅凭双方一纸合同无法确认费龙实际享有担保物权。实际上，费龙从未收到过李军交付的车辆，这一点从车管所交易信息和抵押信息可以明确得知。综上，请求驳回上诉，维持原判。
李军述称，同意李国锋的上诉。2016年4月15日李军收到了费龙以POS机刷卡方式交付的借款20万元左右，出具的借条为30万元，费龙称剩余款项第二天交付，4月21日费龙交付15万元。后因李军需要钱就让费龙多打了一些，其又重新给费龙出具了30万元的借条，李军共收到费龙借款35万元左右，然后陆续还费龙钱。车费龙确实开走了，费龙让一个小伙子开走的。后来因李军说用车费龙就让其将车开回去了。
韩风未作陈述。
费龙向一审法院起诉请求：1.判令李军、韩风偿还借款35万元及利息：以35万元为基数，自2016年5月16日起至判决生效之日止，按月利率2%计算；2.李国锋对其中30万元借款承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：费龙与李国锋系朋友关系，费龙经李国锋介绍与李军相识。李军与韩风系夫妻关系，双方于2004年5月18日结婚。2016年4月15日，费龙以POS机刷卡方式向李军交付借款28.8万元。同日，李军、李国锋向费龙出具欠条，载明：“今欠费龙现金30万元，于2016年5月15日前全部还清。欠款人李军、担保人李国锋。”同日，李军出具收条两张，载明：“今收到费龙现金28.8万元”“今收到费龙现金1.2万元”。同日，李军出具车辆抵押协议，载明：“今将车辆鲁******抵押于费龙处，在偿还借款完毕后车辆赎回。如逾期超过3个月未偿还借款，车辆由费龙处置变卖。”2016年5月8日，费龙以银行转账方式向李军交付5万元。2016年5月16日，李军与费龙签订借款协议，约定李军向费龙借款35万元，月息5%，还款期限为2016年6月15日。同日，李军出具借据、收据各一份，借据载明：“李军向费龙借款35万元，月息5%，还款期限为2016年6月15日。”收据载明：“李军收到费龙借款35万元。”
费龙主张，签订车辆抵押协议后，李军并未将车辆交付给费龙，因此质押合同并未生效。李军主张，签订车辆抵押协议后已将车辆交付给了费龙，后来因需要用车，又将车辆要回。李国锋主张，费龙私自将车辆退还给李军，在费龙放弃的担保物权范围内应免除其担保责任。
李军、李国锋主张，30万元借款实际只交付28.8万元，其余1.2万元为费龙预先扣除了一个月的利息，一个月利息按4分计算。费龙主张12000元是交付的现金。
另查明，李军于2016年5月15日偿还利息17500元，2016年5月18日偿还利息6000元，2016年7月4日偿还利息5000元，2016年7月28日偿还利息5000元。李军主张就超过法律规定的利息予以返还。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。费龙提交的欠条、银行流水、借据等证据能够证明李军向费龙借款的事实，对该事实，予以确认。费龙主张其以现金方式向李军交付借款12000元，李军、李国锋主张12000元系费龙预先扣除了一个月的利息，月利率为4%。虽然费龙提交的收条载明李军收到30万元，但其中28.8万元及之后出借的5万元均为转账交付，且30万元借款按月利率4%计算利息为12000元，与李军、李国锋的陈述相吻合，费龙也不能合理的解释向李军交付现金的原因。故12000元应为预先扣除的利息，费龙主张12000元系现金交付，不予采信。费龙要求李军偿还借款33.8万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持，费龙主张的其余部分本金，因未实际交付，不予支持。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”李军于2016年5月15日偿还利息17500元，于2016年5月18日偿还利息6000元，于2016年7月4日偿还利息5000元，于2016年7月28日偿还利息5000元，共计33500元。经计算，以28.8万元为基数，自2016年4月15日起至2016年7月28日止；以5万元为基数，自2016年5月8日起至2016年7月28日止，按照年利率36%计算利息为33664元。故李军支付的利息未超过法律规定的上限，李军主张超过法律规定的利息予以返还，不予支持。李军利息已支付至2016年7月28日，故费龙主张的利息应调整为：以33.8万元为基数，自2016年7月29日起至判决生效之日止，按月利率2%计算。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”李军向费龙借款33.8万元，发生于李军与韩风夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务。费龙要求韩风承担共同还款责任的诉讼请求，予以支持。
李国锋以担保人身份在欠条上签字，应对28.8万元借款承担连带清偿责任。李国锋主张费龙私自将车辆退还给李军，应在费龙放弃的担保物权范围内免除其担保责任，但其未提交证据证明车辆已实际交付给费龙，费龙也否认收到该车辆，对李国锋的该主张，不予支持。李国锋又主张，费龙与李军重新签了35万元的借款协议，系对之前约定的实质性变更，应当免除其担保责任。一审法院认为，费龙与李军签订的借款协议，系对双方债权债务的确认，李国锋据此主张免除其担保责任，无事实及法律依据，不予支持。费龙要求李国锋对28.8万元承担连带清偿责任，予以支持。判决：一、李军、韩风于判决生效之日起10日内偿还费龙借款28.8万元；二、李军、韩风于判决生效之日起10日内偿还费龙借款5万元；三、李军、韩风于判决生效之日起10日内支付费龙利息：以33.8万元为基数，自2016年7月29日起至判决生效之日止，按月利率2%计算；四、李国锋对上述第一项确定的还款义务承担连带清偿责任；五、驳回费龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，李军、韩风负担950元，李军、韩风、李国锋共同负担5600元，保全费2770元，由李军、韩风、李国锋负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李国锋提交中国民生银行对账单2份、平安银行对账单3份，拟证明李军于2016年4月26日、29日、5月15日、18日给费龙转账还款16万元、6.5万元、1.75万元、6000元，共计24.85万元。费龙质证称，上述款项与本案无关，系李军偿还的另一笔借款。李军质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。费龙提交中信银行账户明细查询单2份、广发银行对账单一份，拟证实费龙与李军之间有其他的借贷关系。李国锋质证称，对上述证据的真实性无异议，但上述证据不能证明费龙与李军之前存在其他借贷关系。李军质证称，同意李国锋的质证意见。
本院二审另查明，李国锋在一审2016年11月15日的庭审中认可2016年4月15日30万元欠条的真实性，并认可李军收到28.8万元借款。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。李国锋、李军均认可2016年4月15日30万元欠条的真实性，且一审查明实际交付的款项为28.8万元；李国锋主张2016年4月26日、4月29日向费龙偿还借款16万元、6.5万元，费龙对此不予认可，并主张该转账系偿还的其他债务。经审查，李军与费龙于2016年5月16日签订的借款协议，系对涉案债权债务的确认，上述还款早于该协议签订的时间，该借款协议中并未涉及上述款项，且费龙提交的银行交易流水能够证明双方存在其他借贷关系，故上述款项不足以证实系偿还的涉案债务。一审法院判决李军偿还28.8万元并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款的规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”本案中，因费龙与李军于2016年5月16日签订的借款协议是对2016年4月16日借款本金、利息的确认，新签订的借款协议虽加重了李军的债务，且未经李国锋同意，但李国锋认可2016年4月16日30万元欠条，亦认可李军收到28.8万元，故一审法院判决李国锋承担28.8万元的担保责任并未加重李国峰的担保责任，本院予以维持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条规定：“债务人除之债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务。”因涉案双方没有对偿还款项的性质进行约定，故一审法院认定先偿还利息并无不当，本院予以维持。李国锋主张费龙将车辆退还给李军，其应在费龙所放弃的担保物权内免除其担保责任，费龙对此不予认可，且李国锋未能提交证据证明该车辆已实际交付，涉案车辆也未进行抵押登记。一审法院对李国锋该主张不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，李国锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人李国锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 李 静
审判员 刘 洋
二〇一八年六月二十五日
书记员 郭婷婷