河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)洛行终字第204号
上诉人（原审原告）栾川县伊龙液化气有限责任公司。地址：栾川县城关镇上河南村。组织机构代码：74744308-8。
法定代表人许保健，经理。
委托代理人季建宏，男，汉族，1957年2月16日出生，住河南省栾川县。一般代理。
被上诉人（原审被告）栾川县工商行政管理局。地址：栾川县城君山东路。组织机构代码：00541545-9。
法定代表人李朝辉，局长。
委托代理人吴新甫，栾川县工商局工作人员。特别授权。
委托代理人王富奎，河南钼都律师事务所律师。一般代理。
上诉人栾川县伊龙液化气有限公司因工商行政处罚纠纷一案，不服汝阳县人民法院作出的（2015）汝行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人栾川县伊龙液化气有限责任公司（以下简称伊龙液化气公司）的法定代表人许保健及委托代理人季建宏，被上诉人栾川县工商行政管理局的委托代理人吴新甫、王富奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月11日，被告栾川县工商行政管理局对原告栾川县伊龙液化气站销售的充装液化气进行抽样检查，并委托山东省荷泽市产品质量监督检验所对该批次液化气进行检验。后荷泽市产品质量监督检验所出具编号为NY20140917017的检验报告，认定栾川县伊龙液化气有限责任公司经营的充装液化气检验项目中：铜片腐蚀技术要求不大于1，检验结果为3a，鉴定结论为不合格。2014年10月9日，被告栾川县工商行政管理局向原告栾川县伊龙液化气站送达了该检验报告，原告栾川县伊龙液化气站负责人许保建签收后，没有对检验结果提出异议，也未在规定期限内提出复检申请。2014年10月21日，被告栾川县工商行政管理局对原告栾川县伊龙液化气站负责人进行了询问，并依据其查明的事实：2014年9月8日，栾川县伊龙液化气站联系李贵林（洛阳新区人）用槽车送气，在栾川县诚信计量站过磅后到栾川县伊龙液化站卸车。共购进充装液化气5.5吨，每吨单价6900元，共计37950元。至2014年9月11日抽检时还剩3吨，至申请人收到检测报告时该批次充装液化气以每吨8076.9元已全部售出，货值金额计44422.95元，违法所得6472.95元。认为栾川县伊龙液化气站在进货时，未履行进货检查验收制度，索要正规发票、检验报告。其行为已违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定，其销售不合格充装液化气的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十九条的规定。2014年12月25日，被告栾川县工商行政管理局向原告栾川县伊龙液化气站送达听证告知书，由其负责人许保建签字后，因未加盖公章，没有实际发给原告栾川县伊龙液化气站，2015年2月13日，被告栾川县工商行政管理局又向原告栾川县伊龙液化气站公证送达了《行政处罚听证告知书》，告知拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的权利。遂依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条之规定，于2015年2日25日作出栾工商处字[2015]第5号行政处罚决定书，决定对栾川县伊龙液化气站作如下处罚：1、罚款88845元；2、没收违法所得6472元。并于2015年3月20日公证送达给原告栾川县伊龙液化气站。后原告栾川县伊龙液化气站不服，向栾川县人民法院提起行政诉讼，栾川县人民法院申请洛阳市中级人民法院指定管辖，洛阳市中级人民法院于2015年4月20日作出（2015）洛行辖字第127号行政裁定书，指定该案由汝阳县人民法院审理。
原审法院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》、国务院办公厅[2001]57号的相关规定，被告栾川县工商行政管理局对其所属辖区流通领域内的商品质量负有监督管理职能，对违反产品质量法的违法行为，应当给予处罚的，有权依法进行处理。本案被告栾川县工商行政管理局在对原告栾川县伊龙液化气站销售的充装液化气进行抽样检查，并委托相关产品质量监督检验机构进行检验，在检验报告检验为不合格时，随即立案调查，依据其查明栾川县伊龙液化气站未履行进货检查制度，不能提供验明产品合格的证明和其他标识以及进货发票，以不合格产品冒充合格产品的销售的事实后。根据《中华人民共和国产品质量法》的相关规定，对原告栾川县伊龙液化气站给予罚款并处没收违法所得的行政处罚，符合法律规定。同时，被告栾川县工商行政管理局在立案受理后，展开调查取证，对原告栾川县伊龙液化气站负责人依法进行询问，并告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的权利，最后作出处罚，亦符合法定程序。对被告栾川县工商行政管理局给原告栾川县伊龙液化气站送达两次听证告知书的行政行为，应以最后一次送达时间为准，该行政行为存在一定瑕疵，但并未侵害原告的合法权益，故原告以此来抗辩被告执法程序违法，不能成立。对原告主张被告委托的检验机构不是司法鉴定机构，不具有法定的资质，未按相关标准进行检验。根据《中华人民共和国产品质量法》第十九条对产品质量检验机构的资格的规定，并未将具有司法鉴定资格作为必备条件。况且原告栾川县伊龙液化气站在收到“检验报告”时，在规定的期限内也未要求重新鉴定。该主张无相关证据和法律依据证明，本院不予支持。对原告伊龙液化气站主张检验报告上“不合格项目”产生于生产环节，应由产品质量监督部门进行处理的主张，因无相关证据和法律依据，本院不予支持。综上所述，被告栾工商处字[2015]第5号行政处罚决定书，认定事实基本清楚，程序基本合法，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决驳回原告栾川县伊龙液化气有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告栾川县伊龙液化气有限责任公司承担。一审判决送达后，伊龙液化气公司不服，提起本案上诉。
上诉人伊龙液化气公司上诉称，一、一审判决认定事实不清。首先，《中华人民共和国行政许可法》第二条规定了什么是行政许可；第十二条第(四)项规定了可以设定行政许可的事项。工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第23条规定，办案人员应当依法收集与案件有关的证据，证据应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定事实的依据；第三十一条第一款规定，为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定。国质检法[2011]83号《国家质量监督检疫总局关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》第十条第二项规定，质量技术监督部门若通过检验对产品的内在质量进行判断，应当以法定检验机构出具的检验报告为准。综上，被上诉人必须委托依照《行政许可法》、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》及《山东省司法鉴定条例》规定设立的法定检验机构进行检验。但被上诉人却委托没有依法取得法定检验资质的外省民营企业对特殊石油化工产品液化气进行检验，其行为不合法。一审法院以“根据《中华人民共和国产品质量法》第十九条对产品质量检验机构的资格的规定，并未将具有司法鉴定资格作为必备条件”为理由，置法律、法规的明文规定于不顾，完全错误。其次，被上诉人的办案不合法、不客观、不公正。因为石油液化气属高危、易燃、易爆特殊商品，被上诉人应当依照国家规定的程序抽取和盛装样品，但却没有这样做，更没有委托他人依照国家强制性石油液化气检验标准进行检验，而是私营企业以非国家标准进行检验，因此其作出的检验报告根本不客观、不公正、不合法。第三，一审判决审理查明部分称“虽对检验结果提出异议……”事实是上诉人分别在2014年10月9日、2015年元月6日、2015年元月30日、2015年3月30日多次在被上诉人的办公室明确提出其检验机构不合法，检验报告不符合国家强制性标准。但是被上诉人没有依据《行政许可法》第65条“个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理”的规定及时进行核实、处理，而将没有法定检验资质的山东菏泽市质量检验所没有按照国家强制性标准作出的检验报告作为行政处罚的依据，不符合法律规定。第四，一审判决关于“上诉人不能提供验明产品合格的证明和其它标识以及进货发票”的叙述根本不符合事实的，在当天的开庭过程中我们公开向法庭递交了中石化洛阳分公司出库发货磅单和产品合格证，同时还向法庭提交有国质检发[2011]83号文件，被上诉人两位代理人分别发表了质证意见，因此判决书中认定的虚构事实掩盖了法庭上查明的真正事实必然导致出现错误的判决。第五、被上诉人作为全案查处的最基本材料即2014年9月11日的现场笔录，抽样取证笔录是伪造的、不真实的，根本不是我本人和妻子的签名。在一审庭审中我已大声提出质疑，但一审法院在判决中只字不提，并且做为被上诉人有效证据而采信。二、一审判决适用法律错误。首先，被上诉人擅自扩大职权范围，滥用职权。根据国务院办公厅国办发[2001]57号文第5条第一项“根据国务院决定，国家工商行政管理总局和国家质量检疫总局在质量监督方面的职责分工为：国家工商行政管理总局在实施流通领域商品质量监督管理中查出的属于生产环节引起的产品质量问题，移交国家质量监督检验检疫总局处理。国家工商行政管理总局不再重新组建检测检验机构。按照上述分工，两部门要密切配合，对同一问题不能重复检查、重复处理。”的明文规定，被上诉人明知所检查的元素为企业生产环节产生应移交产品质量监督检疫职能部门调查处理而违法故意不予移交，而是超越职权范围，依据不合法的检验机构出具的不合法检验报告对上诉人做出不合法的行政处罚，而一审判决本院认为部分称“依据《中华人民共和国产品质量法》、国务院办公厅[2001]57号文件的相关规定……”，以模糊性的语言糊弄当事人，不直接适用该法律、法规的明文规定，属于有法不依。其次，国家质量监督检验检疫总局司(局)函质检执函[2010]35号及全国石油产品和润滑剂标准化技术委员会明确规定的液化石油气的主要烃类组分(C2、C3、C4)总量不少于97％即为合格石油液化产品，被上诉人及一审法院置法律的明文规定于不顾，有法不依。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人诉讼请求。
被上诉人栾川县工商行政管理局答辩称，一、被答辩人称“答辩人委托没有依法取得法定鉴定检验资质的外省民营企业对石油液化气进行检验其行为不合法”、该“检验所未经行政许可”的观点不成立。《中华人民共和国产品质量法》第十九条规定“产品质量检验机构必须具备相应的条件和能力，经省级以上人民政府质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作”。这就说明《产品质量法》对产品质量检验机构的要求有两个条件：一是具备相应的条件和能力；二是经省级以上的质量监督部门许可。至于检验机构是什么性质，法律并没有限制。山东省菏泽市产品质量监督检验所持有中国合格评定国家认可委员会《实验室认可证书》、山东省质量技术监督局发给的《计量认证资质认定证书》、《资质认定验收证书》，中国合格评定国家认可委员会是国务院组建的产品质量认证认可监督管理的国家行政机关，山东省质量技术监督局是山东省人民政府产品质量监督行政机关。在这些证书中都有“经审查，你机构具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，现予批准，可以向社会出具有证明作用的数据和结果”。怎么能说菏泽市质检所没有取得法定检验资质？未经行政许可？二、被答辩人错误地混淆了行政机关在行政执法活动中对产品质量进行检验和司法机关在民事诉讼活动中对当事人争议的产品质量进行鉴定的概念。质量技术监督机关和工商管理机关在行政执法活动中对产品质量进行检查检验和司法机关在民事诉讼活动中对当事人争议的产品质量进行鉴定是两个不同的概念，被答辩人把这两个不同的概念混淆在一起，从一审到二审一直强调司法鉴定，根本不知道什么是司法鉴定。《全国人民代表大会常务委员关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。这里的“司法鉴定是在民事诉讼活动中”和“诉讼涉及的专门性问题”，清楚的阐述了司法鉴定的概念，司法鉴定是人民法院在“民事诉讼活动中”为确认当事人双方争议的事项所采取的措施，产品质量检验是质监局和工商局在行政执法活动中，为确认生产者或销售者的产品质量是否合格所采取的措施，前者是对当事人双方争议事项的鉴定，后者是行政机关对产品质量检验，本就不是一个概念。三、被答辩人说答辩人对其经营的液化气的抽样方法、盛装容器、检验标准不符合规定的观点不成立。被答辩人称“答辩人没有按照国家规定的程序抽取和盛装样品，没有按照国家强制性标准进行检验”。（一）关于抽样和盛样容器问题。抽样是在被答辩人工作人员参加下进行抽样，对所采样品，当时的参加人均未提出异议。盛装容器是由被答辩人提供的没有用过的新罐，况且被答辩人所说的国家规定的抽样方法、盛装容器是推荐性，而非强制性的。（二）关于检验标准问题。液化气有多个元素，被答辩人的意思是说答辩人没有按GB11174-2011标准把所有元素都进行检验，只检验了残留物、铜片腐蚀两个元素。因为GB11174-2011标准在前言部分已经说明：“除该标准第4章、第6章为强制性，其余标准为推荐性”。为什么第4章、第6章为强制性，因为第4章、第6章是出厂检验，作为出厂检验就应该全面检验。《产品质量法》第十五条规定：“国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度”。这说明对产品质量检查的主要方式就是抽检，只要抽检的产品、元素达标，就可以认定其产品质量合格。反之，不论检测项目多少，只要其中一项不合格，就可以判定其产品不合格。被答辩人不应该对此再有异议。况且，检验报告出来后工商局已履行权利告知义务，在法定期间被答辩人没申请复检，现在说这些没有任何意义。四、工商行政管理局对在流通领域中发现的产品质量问题进行查处，是《中华人民共和国产品质量法》第七十条和国办发[2001]57号文赋予的法定职责。《中华人民共和国产品质量法》第七十条“本法第四十九条至第五十七条、第六十条至六十三条规定的行政处罚，由产品质量监督部门或工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定”。国办发[2001]57号文规定：“对流通领域中销售不合格商品的违法行为，由工商行政管理部门处罚；对生产领域生产不合格商品的违法行为，由质量技术监督部门处罚”。这说明产品质量问题不管是产生在生产领域或者是发现在流通领域，只要在流通领域中发现，工商行政管理部门就有权处罚。这样规定的目的是不给违法者留下任何空子，被答辩人故意曲解国家工商总局给江苏省工商局的答复，断章取义。如果说工商机关在流通领域中发现的产品质量问题无权处理，该答复就不会说“工商部门在流通领域商品质量监督管理中，发现商品有质量问题的，首先应对流通领域的违法主体即销售者经销的违法行为依法进行查处，追究销售者的法律责任；如发现质量问题是由生产环节引起的，应当将生产者及产品情况等相关案件线索移交质量技术监督部门，由其追究生产领域的违法主体即生产者的法律责任”。国办发[2001]57号文至今十五年了，十五年来全国的工商行政管理机关对流通领域的商品质量进行查处是其法定职责，就石油液化气案件的行政处罚百度随处可见，工商机关也都胜诉了。五、上诉人提出工商局抽样方法不符合规定，检验报告无效的观点不成立。上诉人称工商局抽样方法不符合液化石油气国家标准GB11174-2011第5章5.3项要求，即取样应符合液化石油气采样法SH0233-92的要求；检验报告没有按照GB11174-2011标准第4章4.2液化石油气的技术要求和试验方法中所要求的8项指标进行检验，只检验了其中的残留物、铜片腐蚀2项指标，因此所采样品不能作为检验依据，所出具的检验报告亦不能作为处罚证据。我局认为：（一）上诉人所说的液化石油气采样法SH0233-92是指企业在生产中为检验产品质量所采取的抽样方法。该《采样法》在第1条“主体内容与适用范围”中已经说明“本标准规定了试样的采样方法”，这里的“试样”如何解释，打开百度一查就可以知道，并不是凭个人理解随便解释的。工商局在执法活动中对液化气质量进行抽查只能按照GB11174-2011标准和按照工商总局《流通领域商品质量抽查检验办法》进行。况且GB11174-2011前言第一行明确规定：本标准第4章、第6章为强制性的，其余为推荐性的。（二）GB11174-2011标准第5章5.1要求，检验分为出厂检验和型式检验。5.1.1出厂检验分为出厂批次检验项目和出厂周期检验项目。出厂周期检验项目为残留物、铜片腐蚀，要求每季度至少检测一次。山东菏泽质检所正是执行了该项目标准。而上诉人要求所有项目符合5.1.2型类检验，但其产品质量情况均不在所列a、b、c三种情况之中。（三）上诉人自己提供了新的盛样容器，现场见证抽样取证，并在现场检查笔录及抽样取证记录上签字确认，均没有提出异议；并且检验结果送达后告知其如对检验结果有异议，可在十五日有申请复检的权利，原告没有提出复检申请，自行放弃了此项权力。（四）上诉人称山东菏泽质检所出具的检测报告铜片腐蚀3a属于合格液化气的观点不成立。根据《液化石油气铜片腐蚀实验法》（SH/T0232-1992）铜片腐蚀分为四级，一级分为1a、1b,二级分为2a、2b、2c、2d、2e,三级分为3a、3b,四级分为4a、4b、4c,按照国家标准（GB11174-2011）铜片腐蚀检测不大于1（级）为合格产品，而菏泽质检所对其经营的液化气检测结果为3a(三级)，充分证明上诉人销售的液化气不符合国家标准。六、工商行政管理部门对经销商销售属于生产环节引起的不合格商品行为有权进行处罚。上诉人称根据国办发〔2001〕57号，工商部门无权进行查处。我局认为《国务院办公厅关于印发〈国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定〉的通知》（国办发[2001]57号）已经明确工商部门负责流通领域的商品质量监督管理的职能，另据（国办发[2008]88号文）“三定”规定，国家工商行政管理总局的主要职责是承担监督管理流通领域商品质量和流通环节食品安全的责任，组织开展有关服务领域消费维权工作，按分工查处假冒伪劣等违法行为，指导消费者咨询、申诉、举报受理、处理和网络体系建设等工作，保护经营者、消费者合法权益。这就说明凡是流通领域的商品质量违法行为均由工商部门进行查处。国家工商总局工商消字（2002）第49号和工商消字（2004）第177号国家工商行政管理总局《关于工商行政管理机关对经销商销售属于生产环节引起的不合格商品行为是否有处罚权的答复》中工商部门在实施流通领域商品质量监督管理中查出的属于生产环节引起的产品质量问题有无处罚权做出了具体而明确的答复，即在流通领域商品质量监督管理中，发现商品有质量问题的，首先应对流通领域的违法主体即销售者经销的违法行为依法进行查处，追究销售者的法律责任；如发现质量问题是由生产环节引起的，再将生产者及产品情况等相关案件线索移交质量技术监督部门，由其追究生产领域的违法主体即生产者的法律责任。实际上我们工商部门查处的假冒伪劣商品大多问题都出在生产环节，因此而造成的人身伤害事件时有发生。如果按照上诉人的说法工商部门无权查处属于生产环节引起的产品质量问题，都要移交质检部门，那么按照职权划分质监部门又无权对经销商进行查处，也就是说制假者要受到处罚，而售假者可以逍遥法外，那么消费者的合法权益谁来保护。况且，上诉人在接受工商部门调查时，提供的购货票据证明是从私人贩子处购进的液化气，但在一、二审期间诉称所销售的液化气分别是从洛阳万玉工贸有限公司和洛阳安燃燃气有限公司购进的，而这两个公司都是销售企业，并不是生产企业。按上诉人提供的中国石油化工股份有限公司洛阳分公司质量分析报告单铜片腐蚀检测结果为1a,说明生产的液化气是合格产品，怎么能证明是在生产环节出现的质量问题；该报告单的检测方法和山东菏泽质检所的检测方法同样都是按照国家标准进行检测的，又怎么能说山东菏泽质检所的检验报告不合法。因此，被上诉人具有对流通领域商品质量违法行为查处的行政职权，这是国家赋予工商行政管理机关的职责。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平、公正。请二审法院维持一审，驳回上诉。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第八条第二款、第七十条及国务院办公厅国办发[2001]57号文对产品质量监督部门和工商行政管理部门职能分工的规定，被上诉人栾川县工商行政管理局具有对流通领域的产品质量问题进行查处的职权。同时，参照国家工商行政管理总局工商消字[2002]第49号及工商消字[2004]第177号《关于工商行政管理机关是否有权依照<中华人民共和国产品质量法>对销售属于生产环节引起的不合格产品的违法行为进行定性处罚问题的答复》：“工商行政管理机关在流通领域商品质量监督管理中，发现商品有质量问题的，首先应对流通领域的违法主体即销售者经销的违法行为依法进行查处，追究销售者的法律责任；如发现质量问题是由生产环节引起的，应当将生产者及产品情况等相关案件线索移交质量技术监督部门，由其追究生产领域的违法主体即生产者的法律责任。”的意见，上诉人关于被上诉人超越职权、无权作出被诉处罚决定的理由不成立，本院不予支持。
被上诉人栾川县工商行政管理总局在行政处罚程序中收集的现场检查笔录、抽样取样记录、照片、检验报告、询问笔录、检验机构及检验人员资质证明等证据，能够认定上诉人未履行进货检查验收制度和销售不合格充装液化气的基本事实，被上诉人依照《行政处罚法》告知上诉人拟作出行政处罚的内容、事实、理由、法律依据及相关权利义务后，依照《中华人民共和国产品质量法》第五十条之规定，作出罚款88845元及没收违法所得6742元的处罚决定并无不当。被上诉人行政程序中委托的鉴定机构山东省菏泽市产品质量监督检验所持有中国合格评定国家认可委员会《实验室认可证书》及山东省质量技术监督局发给的《计量认证资质认定书》、《资质认定验收证书》，具有液化石油气检验检测资质，符合《中华人民共和国产品质量法》第十九条关于产品质量检验检测机构的规定，同时，上诉人在收到涉诉检测报告后未在规定期限内提出复检申请，故上诉人关于检测机构不具有法定检验资质、检测报告不合法的理由不成立，本院不予支持。
综上，一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人栾川县伊龙液化气有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳红
审 判 员 任海霞
代理审判员 李扬丽
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 张蔚昭