浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第2701号
上诉人（原审原告）：王健，男，1978年2月17日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。
委托代理人：沈志峰，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杭州美高华颐化工有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区经济技术开发区桥南区块鸿发路**号。组织机构代码：73201506-4。
法定代表人：高雏燕，该公司董事长。
委托代理人：姚利明，浙江威亚律师事务所律师。
委托代理人：王海平，国浩律师（杭州）事务所律师。
上诉人王健、杭州美高华颐化工有限公司（以下简称美高华颐公司）因劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第6196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：王健与美高华颐公司签订劳动合同三份，合同期限自2008年1月1日至2016年1月1日止，王健在美高华颐公司从事销售工作，工资实行月工资。2013年1月1日，王健与美高华颐公司签订《保护知识产权和商业秘密及竞业限制合同》，该合同第三条规定：乙方（王健）向甲方（美高华颐公司）保证在甲方任职期间或离职后3年内，不得在与甲方有竞争业务关系的其他企业兼职或任职，或者自己从事与甲方有竞争的业务。第五条规定：甲方承诺在乙方未违反本合同条款的情况下，以三年为一周期，将计提的业务费中的N%+1%（N%部分已作为业务费发放）中的+1%部分和年终额外返还给乙方作为风险激励的利息款发放给乙方。第六条规定：乙方如违反本协议规定的义务，应支付给甲方+1%部分和额外利息返还之和的2倍作为违约金，如甲方实际损失超过此违约金，乙方应按照实际损失额赔偿。2010年3月28日，经工会成员及全体职工代表讨论通过《员工手册》，2010年4月29日王健在员工手册签收单中签字。《员工手册》规定，38.5严重违纪行为：以下行为构成严重违纪行为（包括但不限于以下各项），公司将给予行为人解除劳动合同的处分，如造成损失，公司将追究赔偿损失：38.5.1考勤类严重违纪(1)迟到早退年累计15次的；（2）年累计旷工5天的；38.5.3保密类严重违纪（1）私自处理、自行承接商务或合同信息。（5）在职期间自营或为他人经营与公司相同或相类似业务。2013年11月29日，美高华颐公司向其工会委员会发送《解除劳动关系通知工会函》，告知工会王健存在利用工作便利销售和协助销售同行企业的产品、擅离职守、无故旷工的情况，公司决定解除与王健的劳动关系。2013年12月2日，工会委员会作出《关于解除与王健劳动关系的复函》，同意美高华颐公司与王健解除劳动关系。2013年12月4日，美高华颐公司作出《关于对王健作开除等处分的通知》，以王健在工作期间利用便利销售和协助销售美高华颐公司同行业企业的产品，违反《保护知识产权和商业秘密及竞业限制合同》和《特殊岗位员工风险激励实施办法》的条款内容，严重侵害公司利益，经教育后不思进取，向公司口头提出离职后也不配合公司交接经办客户，开始出现旷工，严重违反公司规章制度为由，对王健作开除处理，取消王健尚未兑现的2011年和2012年的风险激励金，保留追究其法律责任及按协议规定向其索赔的权利。
原审法院另查明：2012年1月17日、2013年1月17日美高华颐公司分别出具《2011年度风险激励金附件》，载明王健2011年度、2012年度符合条件可享受的风险激励金为45796元、57275元。杭州隆康化工有限公司为王健缴纳自2013年12月起社会保险。2007年1月3日，美高华颐公司制订《风险激励实施办法》，该办法规定，二、适用范围为公司全体业务人员，且已签订《劳动合同》和相应的《保护知识产权和商业秘密及竞业限制合同》，否则不得享受。三、根据公司制订的业务员考核标准（另定），每半年对销售业务人员以积分方式进行一次考核。年度核算，每3年为一个周期。即2007年的风险激励金在2010年6月份前发放，以此类推。四、风险激励金的额度根据各业务员的业务能力确定，参照如下计算方式：风险激励金=当年所销售产品的销售底价×1%。五、享受条件1、公司确定的3年考核期满，并满足和符合发放条手续和条件的。2013年美高华颐公司销售政策规定，销售员收入构成=工资+业务费+模拟利润+年度资金回收奖+考核奖。业务费费率与产品挂钩，收款的次月核算后发放，费率以2013年销售价格结算表为准。正常收款时间为30天（以产品发生起计），30天（含）内现款收回的奖0.5%，账期31-60天的扣0.4%，61-90天的扣0.6%，91-120天的扣0.9%，120天扣1.3%，151天以上扣2.0%(按月结算以实际天数折算)。年度资金回收奖：2012年12月前进入销售岗位的销售员，当年发货同比增长率在10%（含）以上且完成公司设定的当年资金回收率指标的销售员实际收款总额的0.5%奖金，当年发货同比增长率在0-10%的销售员当年资金回收率必须在98%以上得实际收款总额的0.4%奖金，当年发货同比出现负增长但资金回收率在100%以上的销售员得实际收款总额的0.3%奖金，资金回收率达不到要求的取消年度资金回收奖。2014年8月12日王健向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求美高华颐公司支付经济赔偿金、业务费等，该仲裁委于2014年11月17日作出裁决驳回王健的全部仲裁请求。2014年11月24日王健签收了仲裁裁决书。王健不服该裁决，于2014年12月4日向原审法院寄送起诉书等材料，请求判令：一、美高华颐公司支付王健尚未兑现的2011年风险激励金45796元、2012年风险激励金57275元、2013年风险激励金61334.02元。二、美高华颐公司支付王健2013年11月业务费34800元、12月业务费67800元。三、美高华颐公司支付王健2013年资金回收奖30672.01元。四、美高华颐公司支付王健违法解除劳动合同赔偿金70246.44元。
原审法院认为：王健与美高华颐公司之间签订的《劳动合同书》合法有效。本案中，美高华颐公司于2013年12月4日下发通知书，解除了与王健之间的劳动合同，故双方之间的劳动合同于2013年12月4日解除。关于美高华颐公司是否属于违法解除劳动合同，《员工手册》规定，迟到早退年累计15次的、年累计旷工5天的，属于严重违纪行为，根据考勤打卡记录表明王健迟到已累计15次，且美高华颐公司已将与王健解除劳动关系的事由告知工会，故美高华颐公司依据《员工手册》的规定解除与王健的劳动关系是合法解除，无须向王健支付经济赔偿金。美高华颐公司认为王健存在自营行为，但未提供充分证据证明，不予采纳。关于王健要求美高华颐公司支付2011年度45796元、2012年风险激励金57275元的诉讼请求。原审法院认为，《风险激励实施办法》规定“由于违法或严重违反公司制度、违约而被公司解除劳动合同或开除的，将停止支付风险激励金，并根据造成的损失承担赔偿责任”，虽然该实施办法已交由王健阅读，但存在不合理之处，王健系于2013年违反公司规定制度被解除劳动，故对于2011年度及2012年度王健应得的风险激励金，美高华颐公司仍应发放。现双方的劳动关系已解除，美高华颐公司应支付王健2011年度风险激励金45796元及2012年度风险激励金57275元。关于王健要求美高华颐公司支付2013年度风险激励金61334.02元的诉讼请求，因王健违反规章制度被解除劳动合同，故美高华颐公司无须支付2013年的风险激励金。关于2013年11月业务费34800元、12月业务费67800元、2013年资金回收奖30672.01元的诉讼请求，原审法院认为，王健陈述应收款由其负责催收，现在王健已提供各个客户单位的送货凭证的情况下，王健应能提供相应的款项回收凭证，但王健未能提供2013年度款项回收的相应证据，故应承担举证不能的不利后果，故对上述诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，于2015年7月24日判决:一、美高华颐公司在判决生效后十日内支付王健2011年度风险激励金45796元、2012年度风险激励金57275元，合计103371元；二、驳回王健的其余诉讼请求。如美高华颐公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由美高华颐公司负担，予以免收。
宣判后，王健、美高华颐公司均不服，向本院提起上诉。
王健上诉称：原判认定美高华颐公司与王健的劳动关系是合法解除，美高华颐公司无须向王健支付经济赔偿金是错误的。原审中美高华颐公司提交的考勤打卡记录属于统计表格，其内容可以更改，美高华颐公司应提供原始凭证以证明其内容的真实性。且王健是销售员，业务性质决定其需要经常外出跑业务，故美高华颐公司应根据销售工作的特殊性，允许销售员在特殊情况下可以不在规定时间内打卡。风险激励金属于奖金的一种形式，公司对于离职员工取消应发未发奖金违背了同工同酬的原则，美高华颐公司不能因劳动合同解除而免除自己的责任。美高华颐公司应支付王健支付2013年风险激励金。在解除劳动合同前，王健已全额完成2013年的销售任务，也已收回大部分款项，但因被美高华颐公司违法解除劳动合同，导致剩余的部分款项无法完成，也无法提供相应的款项回收凭证，原判认定王健承担举证不能的不利后果，显失公平。原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判：1、美高华颐公司支付王健2013年的风险激励金61334.02元；2、美高华颐公司支付王健2013年11月份业务费34800元、12月份业务费67800元；3、美高华颐公司支付王健2013年度资金回收奖30672.01元；4、美高华颐公司支付王健违法解除劳动合同赔偿金70246.44元；5、由美高华颐公司承担本案诉讼费用。
上诉人王健在二审中提交应付账款明细账，证明王健2013年的款项回收情况，至2013年11月30日，共计回收款项2978264元。
针对王健的上诉，美高华颐公司辩称：1、对王健提出的第一点上诉，其针对一审证据4考勤表的形式问题提出质疑，但考勤表是从电子考勤系统下载的内容，真实反映电子考勤系统的原始记录，并非是美高华颐公司自行制作或者可以任意改动的。王健承认作为销售人员，有存在不打卡的情况，根据公司员工手册第八条考勤制度的规定，其要及时通知办公室，并填报考勤补办单，但是事实上，王健从未办理过相应的手续。如有任意改动，那么根据考勤表显示情况，对方每个月都有迟到、早退的情况，根据员工手册第八条第二款的规定，要相应扣减工资，王健领取工资时早就应提出异议，但其并无异议。2、美高华颐公司解除与王健劳动合同不存在违法之处。王健因为严重违反公司规章制度，美高华颐公司依据《员工手册》及《劳动合同法》第39条的规定解除双方的劳动关系，属于合法解除，故无需支付经济赔偿金，王健的该项主张也不应予以支持。风险激励金不属于奖金性质，也并非工资的组成部分，而是美高华颐公司内部对员工的激励机制，员工必须通过考核，否则按规定可以取消员工领取的资格。3、一审法院对双方的举证责任的分配并不不当，符合法律规定。
美高华颐公司上诉称：一、原审法院认定美高华颐公司制定的《风险激励实施办法》不合理属于认定事实不清。风险激励金是美高华颐公司设立的一项特殊制度，该制度的实质是激励公司内负有保密义务及竞业禁止义务员工遵守公司竞业禁止及保密制度。根据《风险激励实施办法》的规定，风险激励金的考核周期为3年，员工入职后，前两年是不具备领取风险激励金的资格的，到了第三年期满，且员工在考核周期（三年）间不存在违反《风险激励实施办法》规定的行为的，公司于第三年期满后支付风险激励金。至于此时公司支付的风险激励金金额，则是按照员工入职当年的销售及回收货款情况确定的，所以，王健主张的2011年风险激励金其实质并非其2011年应得的奖金，而是王健在2011年至2013年间这一考核周期内不存在违反《风险激励实施办法》的情况时，美高华颐公司应支付的对价。只是该款项金额的确定与王健2011年的销售、回款情况有关。鉴于王健已领取2010年至2012年度的风险激励金（2012年年终领取），根据考核年度具有重合性的情况，王健主张的2011年、2012年及2013年的风险激励金其实质是美高华颐公司对王健2013年、2014年及2015年履行竞业禁止及保密义务的对价。鉴于王健在职期间存在严重违反规章制度的情况，且离职后立即在同行业公司就职，王健已丧失领取2011年度至2013年度风险激励金的资格，且因王健已不再为美高华颐公司服务，美高华颐公司可以停止支付之后年限的风险激励金。原审法院认定因王健2013年存在违反《风险激励实施办法》的情况，所以美高华颐公司仅可以扣除2013年的风险激励金，2011年、2012年的风险激励金仍应发放明显属于认定事实不清。其次，风险激励金作为美高华颐公司自行设定的一项制度，属于公司内部的管理制度，公司有权自行设定相应的条款。员工能够遵守公司制度，尤其是竞业禁止及保密制度对于公司来说，意义重大，否则将对公司造成严重的损失。《风险激励实施办法》的内容是合情合理合法的，原审法院认定《风险激励实施办法》存在不合理之处属于认定事实不清。二、美高华颐公司的多项管理制度中均明确规定公司可以取消风险激励金等奖励，法院应当按照管理制度确定美高华颐公司的权利义务内容。用人单位管理劳动者应当按照有法律规定按规定，无法律规定按照公司自己的规章制度的原则行事，只要单位规章制度与法律规定无冲突，即是有效的。美高华颐公司在《销售政策》及《风险激励实施办法》中均明确规定，若员工存在严重违反公司规定的，美高华颐公司可以停止支付未支付的风险激励金，且上述两份文件均已送达王健。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原判第一项，查明事实后依法改判驳回王健的诉讼请求。
上诉人美高华颐公司在二审中提交以下证据：1、公司基本情况复印件二份，证明王健目前就业及经营的公司与美高华颐公司具有同类的业务和同业竞争关系；2、聊天内容整理一份，证明王健承认其违反《保护知识产权和商业秘密级竞业限制合同》、公司的相关规章制度，进行同业竞争的事实，不符合风险激励金的享受条件。
针对美高华颐公司的上诉，王健辩称：风险激励金是工资的组成部分，不是内部激励机制，风险激励金完全符合劳动法规定的工资组成部分。考勤表是美高华颐公司单方制作的，未经王健本人确认，王健作为销售经理，其上班和普通的工人、坐班制的工作人员完全不同，单位是允许销售人员在外拉业务的，并非非得按时上下班、实行坐班制。王健如果不到或者不出勤，王健需要写请假条，王健也是有相应请假条的，相关管理者也是批准的。这些请假条为美高华颐公司持有，美高华颐公司不将请假条提交法院，未反应真实情况。业务员下班也是不用打卡的，不存在迟到、早退的情况。2013年的激励金，王健一审提交的证据足以证明，美高华颐公司也是承认的。
上诉人王健及上诉人美高华颐公司在二审中提交的证据，经出示，双方均认为对方的证据不属于二审新证据，不予质证。本院认为，双方提交证据均未在本院指定的二审举证期限之内，且逾期提交未能说明合理理由，故本院对上述双方二审中提交的证据不予确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
另查明，2007年1月3日，美高华颐公司制订的《风险激励实施办法》第七条中规定：“下列情况将停止支付风险激励金，并根据造成的损失承担赔偿责任。……3、由于违法或严重违反公司制度、违约而被公司解除劳动合同或开除的。”
本院认为，美高华颐公司的《员工手册》第38.5“严重违纪行为”中规定了“迟到、早退年累计15次的”、“年累计旷工5天的”……，公司将给予行为人解除劳动合同的处分。王健对该《员工手册》于2010年4月29日予以了签收，故对《员工手册》中的该条规定王健是清楚的。在原审中，美高华颐公司提供了考勤记录，王健虽有异议，但未能提供相应的反驳证据予以推翻，且在二审中王健对其一年内有迟到、早退15次的事实并无异议，仅是认为业务员不需要打卡下班，但该抗辩王健并未提供有效证据予以证明，本院不予采信。美高华颐公司以王健擅离职守、无故旷工等为由，在事先通知工会的情况下，解除与王健劳动关系并不违反法律规定，无须向王健支付经济赔偿金。2011年度和2012年度王健可享受的风险激励金数额，美高华颐公司已经出具确认单予以了确认，虽然美高华颐公司在《风险激励实施办法》中规定了风险激励金需在3年考核期满后予以发放，但客观上2011年和2012年王健并没有不得领取风险激励金的情形，且双方劳关系已经解除，故原审判决美高华颐公司予以支付并无不当。2013年的风险激励金，因王健违反公司规定而被解除劳动关系，无论是根据2007年1月3日的《风险激励实施办法》，还是2012年12月的《2013年销售政策》规定，王健均无权取得。至于王健主张的2013年11月、12月的业务费和2013年资金回收奖，王健未提供充分有效的证据证明其符合《2013年销售政策》中所规定的上述各项可以取得的情形，且《2013年销售政策》第16.1中规定了严重违反公司规定的，停发上述费用的发放。故对王健主张的上述款项本院亦不予支持。王健、美高华颐公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由王健、杭州美高华颐化工有限公司各负担5元（王健、杭州美高华颐化工有限公司已各向本院预缴上诉案件受理费10元，王健、杭州美高华颐化工有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院各退诉讼费5元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一六年二月十七日
书 记 员 袁其伟