湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（20l4）永中法民二终字第390号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司。
负责人陈立中。
委托代理人舒科惠，太平洋保险公司员工。
被上诉人（原审原告）韦冬兰。
委托代理人贾章雄。
原审被告伍才明。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称中国太平洋财保中山中心支公司）因与被上诉人韦冬兰机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院于二○一四年八月十五日作出的（2014）华法民一初字第505号民事判决，上诉人中国太平洋财保中山中心支公司于2014年9月28日向本院提起上诉。湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院于2014年11月26日将该案移送本院，本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月12日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财保中山中心支公司的委托代理人舒科惠，被上诉人韦冬兰的委托代理人贾章雄到庭参加诉讼。原审被告伍才明经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年1月23日16时许，被告伍才明驾驶粤TWU5**号小型普通客车从ＸＸ瑶族自治县沱江镇竹园寨村返回，沿豸山路由东往西行驶准备回家，于16时50分行至豸山路与民族路十字交叉路口红绿灯路段时，在停车等待绿灯放行信号时，原告挑着两桶水从其家步行出来，准备横过道路到对面，因原告未从人行横道通过而就近从伍才明驾驶的车辆右前方绕行，恰好遇到交通指示绿灯放行信号，伍才明在驾驶车辆起步过程中，未发现原告而将其撞倒，造成原告受伤的交通事故。2014年2月10日，ＸＸ瑶族自治县公安局交通警察大队作出江公交认字（2014）013号道路交通事故认定书，认定被告伍才明承担该事故的同等责任，原告韦冬兰承担事故的同等责任。2014年1月23日至2014年3月12日，原告在ＸＸ瑶族自治县人民医院治疗48天，住院期间的医疗费由被告伍才明支付。2014年5月20日，永州市冯河司法鉴定所作出永冯鉴字（2014）166号司法鉴定意见书，鉴定意见：左胫腓骨远段粉碎性骨折属轻伤一级，不致伤残；伤后住院治疗，期间1人陪护；出院后全休5个月，予康复费用5，000元；再次手术取内固定手费用约7，000元。花鉴定费500元。出院后原告医嘱复查花医疗费462.5元。原告住院期间的护理人员为彭ＸＸ，从事餐饮业。经查，被告伍才明准驾车型为C1E，粤TWU5**号小型普通客车所有人为伍才明，在被告太平洋中山中心支公司购买交强险和保险金额为20万元的第三者商业责任险及三责不计免赔条款等保险，保险期限为2014年1月9日至2015年1月8日止。事发后，被告伍才明垫付原告韦冬兰医疗费39，992.36元。另查明，2013年度湖南省城镇非私营单位农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资23，441元；餐饮业在岗职工年平均工资为30，182元。
原判认为，本案属机动车交通事故责任纠纷，双方对ＸＸ县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书无异议，确定被告伍才明承担本次事故同等责任，原告韦冬兰承担本次事故同等责任。因被告伍才时驾驶的粤TWU5**号车在被告太平洋中山中心支公司投保了交强险及商业险，发生本次交通事故时仍在保险期限内，按《中华人民共和国交通安全法》第七十六条之规定，被告太平洋中山中心支公司应先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分，由有过错方承担赔偿责任。最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六条规定，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次交通事故给原告韦冬兰造成的损失为71，479.9元，分别为：1、医药费40，454.86元；2、再次住院取内固定费用7，000元；3、康复费5，000元；4、住院伙食补助费1，440元（48天×30元／天）；5、护理费3，969.14元（30，182元÷365天×48天）；6、误工费12，715.9元［23，441元／年÷365天×（48＋150）天］；7、鉴定费500元；8、交通费酌情考虑400元。根据有关法律规定，先由被告太平洋中山中心支公司在医疗费用限额内赔偿10，000元；在伤残限额内赔偿22，085.04元（3，969.14＋12，715.9＋5，000
＋400）。即在交强险赔偿限额内，被告太平洋中山中心支公司共赔偿32，085.04元。原告韦冬兰剩余损失为39，394.86元（71，479.9元-32，085.04元），按双方过错的比例承担。根据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。本案中，被告伍才明应承担60%责任即23，636.92元，由承保商业三者险的保险公司即被告太平洋中山中心支公司理赔，事故发生后被告伍才明垫付的费用，可从赔偿款中扣减。其余40%责任由原告韦冬兰自行承担，本着保障受害人获取赔偿及鼓励机动车一方积极垫付费用抢救伤者的原则，被告伍才明的垫付行为可视为替保险公司赔付行为，可以由被告太平洋中山中心支公司将超额垫付的39，992.36元直接支付给被告伍才明，被告太平洋中山中心支公司实际赔偿原告韦冬兰15，729.6元。关于太平洋中山中心支公司提出营养费、精神抚慰金没有依据不能赔偿的主张，该院认为原告韦冬兰未能提供有加强营养医嘱和鉴定意见的证明，因原告没有具体的证据证实其主张，故对被告太平洋中山中心支公司的主张予以采信。关于被告太平洋中山中心支公司提出原告达到退休年龄，属于推定无劳动能力人群，不应得到误工费的主张，该院认为原告虽然达到国家法定退年龄，但不能以此推定其丧失了劳动能力，且没有提供原告丧失劳动能力的证据，故对此主张不予采信。因原告未向该院举证说明其最近三年的平均收入状况，该院参照2013年度湖南省城镇非私营单位农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算。原告向该院提供了其住院期间护理人员的身份证明以及从事职业的证据证实，故护理人员的费用按其收入状况来确定的。被告太平洋中山中心支公司提出原告康复费、再次住院取内固定物费用还没产生且不一定产生，不予计算的主张，该院认为根据鉴定结论已确定这两项费用是必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故对此主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司自本判决生效之日起十五日内赔偿原告韦冬兰经济损失15，729.6元；二、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司自本判决生效之日起十五日内向被告伍才明支付保险理赔款39，992.36元；三、驳回原告韦冬兰其他诉讼请求。若被告不按判决确定的日期履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。本案案件受理费1，583.28元，减半收取791.64元，由原告韦冬兰负担174元，被告伍才明负担617.64元。
宣判后，上诉人中国太平洋财保中山中心支公司不服提出上诉，请求依法撤销原判中对误工费的认定，撤销原判决第一项，改判上诉人应赔偿被上诉人韦冬兰3，013.7元，本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由有：1、被上诉人韦冬兰已年满60周岁，为推定无劳动能力人群；2、被上诉人未提供任何证据证明其有劳动收入，存在误工损失。
被上诉人韦冬兰答辩称：1、答辩人虽然达到退休年龄，但仍有劳动能力；2、答辩人在家带小孩、做家务，证明有劳动能力。
上诉人中国太平洋财保中山中心支公司与被上诉人韦冬兰在二审中均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
另查明，被上诉人韦冬兰是国有林场的退休人员，每月享有一千多元的退休金。受伤前，其在家帮子女带孩子，浇园。
上述事实由庭审中当事人的陈述予以证实。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人韦冬兰是否存在误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。另《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。本案中，被上诉人韦冬兰年满66周岁不能成为是否有劳动能力的评判标准，且无任何法律对受害者获得误工赔偿的年龄作出限制性规定。误工费是因遭受人身损害而减少的实际收入，而被上诉人韦冬兰从国有林场退休后每月领固定退休金，并未从事任何工作，没有实际的误工损失，但考虑到其在家帮助子女带孩子为家庭付出一定的劳动，对其误工费的主张本院酌情考虑一半为6，358元（12，715.9元除以2）。故一审判决被上诉人韦冬兰全部误工费不妥，故扣除多计算的误工费6，357.9元被上诉人韦冬兰的总损失为65，122.9元，上诉人中国太平洋财产保险中山中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿被上诉人韦冬兰25，727.14元，则被上诉人韦冬兰的剩余损失为39，395.76元，按一审认定的双方过错比例承担，原审被告伍才明承担60%的责任即23，637.5元，而该部分由上诉人中国太平洋财产保险中山中心支公司在商业三者险承担，故被上诉人韦冬兰就损失获得的赔偿为49，364.6元，而因原审被告伍才明已经垫付39，992.36元，故上诉人中国太平洋财产保险中山中心支公司应赔偿被上诉人韦冬兰9，372.2元。综上所述，上诉人中国太平洋财产保险中山中心支公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审认定事实错误，处理不当，本院予以适当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2014）华法民一初字第505号民事判决第二、三项，即（二）限被告中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司自本判决生效之日起十五日内向被告伍才明支付保险理赔款39，992.36元；（三）驳回原告韦冬兰其他诉讼请求。
二、变更湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2014）华法民一初字第505号民事判决第一项为：限上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司自本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人韦冬兰经济损失9，372.2元。
如上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司不按判决确定的日期履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费888.14元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司负担50元，被上诉人韦冬兰负担220.5元，原审被告伍才明负担617.64元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔晋楠
代理审判员 王焕江
代理审判员 曾 忞
二〇一五年一月二十七日
代理书记员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。