四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）成民终字第4879号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川海源房地产开发有限公司。住所地：成都市武侯区小天街**号2-1-1。
法定代表人刘海群，董事长。
委托代理人杨科，四川德能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）四川亿赛建设工程有限公司。住所地：成都市锦江工业园区南北二路*号。
法定代表人贺之成，董事长。
委托代理人秦蓉清，四川典章律师事务所律师。
上诉人四川海源房地产开发有限公司（以下简称海源公司）因与四川亿赛建设工程有限公司（以下简称亿塞公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2010）锦江民初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年2月1日亿赛公司与海源公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：海源公司将成都市东升街红星农贸市场发包给亿赛公司承建；工程承包范围为四川鑫鑫建筑工程设计有限公司设计的海源公司红星农贸市场施工图纸涵盖的全部内容（包括但不限于土建、钢结构、安装、装饰、钢结构防火涂料、玻璃幕墙、压型彩钢板、塑钢窗、卷帘门、防火门、落水管等）；开工日期以发包人确定的开工日期为准，竣工日期为开工后180天内（含竣工验收合格时间），合同工期总日历天数为180天；合同价款为1960000元，本造价包括：工程价款包含但不限于所有的材料费、辅材费、人工费、制作费、运输费、安装费、机械费、试验费、检验费、防腐费、赶工费、治安费、技术措施费、安全防护费、文明施工费、出图、鉴章、报审及办理相关手续和证件的费用、水电费、垃圾清运费、保险金、罚款、税金及所有施工临设生活费等本工程的所有费用（本工程价款风险由承包人自负），本造价为暂定价，以最终决算价为准，承包人施工发生的水电费用由承包人负责；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；监理单位委派的工程师姓名：邓朝宇，职位：总监，发包人委派的职权：执行通用条款中“质量、进度、投资”控制，合同管理，安全管理，暂定价的参与及协调工程施工过程中发生的纠纷，需要取得发包人批准才能行使的职权：工期延长，工程量增减，设计变更，材料变更，签证及技术核定，签发任何付款凭证；发包人驻派的工程师姓名：冷兵、肖波，职务：工程师，职权：代表发包人对工程质量、进度、投资进行管理及需发包人完成的相关协调工作；由于承包人原因造成的工期延误，每延误一天罚款5000元；本合同价款采用暂定价，以最终决算价为准；本工程无工程预付款，承包人垫资修建至主体结构完成并经质检部门验收合格后（取得政府质检部门的验收合格书面材料）三日内，海源公司将按合同总价款的40%支付工程款；在合同范围内的所有工程完工并报经监理和海源公司审核后三日内，海源公司将按合同价款的20%支付工程进度款；工程经相关部门竣工验收合格（取得政府质检部门的竣工验收书面材料）并办理完工程决算后一个月内，海源公司将按决算价款的35%支付工程进度款，余款3%为工程质保金，质量保修期全部到期后30天内一次付清；本工程用所有材料由承包商按发包方要求自行采购，并对所购材料质量负责，所有材料必须有正规质量证明文件并且须报发包方和监理单位审核同意后方可使用；工程经有关单位竣工验收合格（取得政府质检部门的竣工验收书面材料）及收到承包人递交决算资料后60天内进行决算；承包人在工程竣工验收合格后七日内提供竣工图纸陆套、工程竣工资料四套，费用由承包人承担；若因承包人原因使工期延误时，每延误一天承包人应按每天5000元赔偿海源公司损失；由承包方负责修复至达到合格标准，并承担质量罚款，所产生的延期竣工责任由承包人自行承担，修复后仍达不到合格标准，不能交工，拆除后重建，费用由承包方承担，并承担由此造成发包人的经济损失；承包人其他违约责任按工程总价款0.5%向发包人支付违约金；本工程采用固定总价合同，施工费用不得调整，有设计变更的，经发包人审定后，按本协议附表所列承包人报价清单单价计取各项费用；本合同未尽事宜，由发包人，承包人另行签订补充协议，补充协议与本合同有冲突的，以补充协议为准。在亿赛公司与海源公司签订的《工程质量保修书》中，双方约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为3年；本工程红线范围内的给排水设施、道路等配套工程为5年；其它项目保修期限为地下室防水工程保修期为5年、钢结构防腐为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
后亿赛公司与海源公司签订了一份《补充协议（一）》，双方约定：本工程合同价款采用固定总价包干方式，包干总价4580000元，此价款为最终结算价，不作调整，工程价款风险由承包人自负；进入固定总价包干工程内容为：四川鑫鑫建筑工程设计有限公司设计的海源公司红星农贸市场施工图纸涵盖的全部内容（包括但不限于土建、钢结构、安装、装饰、钢结构防火涂料、玻璃幕墙、压型彩钢板、铝合金门窗、卷帘门、防火门、落水管等）；总承包人在与发包人签订合同之日起的七天内须向发包人提交500000元的履约保证金，履约保证金不记息，总承包人如提交其他方式的履约保证金须经发包人同意；履约保证有效期为总承包人按照本补充协议要求及缺陷修复、工程经相关部门竣工验收合格并取得竣工验收报告、工程竣工资料及决算资料递交完备、农民工工资完清并取得建设主管部门相关完清手续、工程移交发包人使用之后七天内，一次返还本工程的履约保证金；本补充协议中约定的单价和总额已包括了本补充协议中规定的总承包人的全部义务（包括提供有关货物、材料、工程设备或服务以及需支付不可预见的工作及费用），以及为实施和完成本工程及其缺陷修复所必需的一切工作和费用；发包人驻工地的总代表为冷兵、肖波，土建代表为肖波，钢结构代表为冷兵，代表发包人对工程质量、进度、投资进行管理及需发包人完成的相关协调工作；发包人委托四川星田建设监理有限公司对本工程进行社会监理，工程总监为邓朝宁，发包人委托的职权为执行通用条款中“质量、进度、投资”控制，合同管理，安全管理，暂定价的参与及协调工程施工过程中发生的纠纷；未按项目管理程序进行审批的工程签证、技术核定单、材料认价、变更设计单均无效，不得进入工程结算；在本工程实施过程中，如总承包人无力承担工程费用垫付，要求发包人提前支付部分工程款时，经发包人同意，可以提前支付部分工程款，但最终决算价按本协议总包价的80%进行结算；因以下原因造成工期延误，经监理工程师确认，发包人批准，工期相应顺延：发包人未能在恰当的时间内提供工程建设所需的图纸、设计变更等，致使施工不能正常进行，一周内非总承包人原因停水造成停工累计超过8小时，不可抗力（战争、地震等）。上述工期的顺延必须经过发包人相应管理程序签字并加盖公章后方可顺延工期；实施和完成本工程及缺陷责任期内的任何时间，发包人发布或批准工程建设设计变更，总承包人应无任何先决条件予以执行，其所涉及的费用按十九条或通过签证形式解决；当发包人违约，未按本补充协议约定的时间内支付工程费用，则每延误一天支付所欠款的千分之一违约金，但违约金总价不得超过总价款的百分之十；对于总承包人在实施和完成本工程中和缺陷责任期内，未能按期完成发包人批准的或本补充协议中约定的本工程进度控制关键点的约定工期（如地基基础完工、±0.00、主体断水、工程竣工等），由总承包人向发包人支付违约金，违约金按2000元／天计算，超过7日以上，则工程履约保证金不予退还；本工程合同价款采用固定总价，为最终结算价，不作调整；变更设计单价的确定，按双方约定的结算方式为计算依据，按发包人项目管理程序确认其变更设计确认单，确认其计算费用的增减；本工程材料价差不作任何调整；工程款支付程序按照工程款支付审批单进行支付；发包人在合同签订后向总承包人支付300000元材料预付款；总承包人垫资完成本工程主体结构地上四层（包括各层现浇楼板）并验收合格、取得相关政府部门验收合格书面资料后的3日内，发包人向总承包人开始支付工程进度款，即本补充协议总价的43%；总承包人完成施工合同和补充协议规定的所有工程内容总包价的96%，并报监理和发包人验收审核确认后3日内，发包人向总承包人支付工程进度款至本补充协议总价的60%；总承包人按本补充协议要求如期完成，经政府质检部门竣工验收通过并办理完有关手续、提交完整的竣工资料和决算资料，取得建设工程归档完毕材料，并将工程移交发包方后，在办理完本工程决算后的1个月内，发包人向总承包人返还全部履约保证金并向总承包人支付工程进度款至决算总价的97%，扣除300000元材料款，余款3%为本工程的质保金；如总承包人按照总进度计划提前完工，付款时间不予提前；如因总承包人原因（如资料递交时间）造成工程决算滞后，工程进度款支付时间相应推迟；保质期：防水5年后无质量问题，发包人30天内一次性付清1%的质保金，其余均2年后无质量问题，发包人30天内一次性付清2%的质保金，质保金不计息；发包人与总承包人于2007年2月1日签订的《建设工程施工合同》条款若与本补充协议条款发生冲突，以本补充协议约定的条款为准等。
2007年11月5日，亿赛公司与海源公司签订了《补充协议（二）》，约定：工程内容，红星农贸市场工程施工图变更部分（包括主体钢结构、电梯钢结构、土建、装饰工程增加部分，不包括水电安装部分）。新增加的工程量包括，在原施工图内容上施工图变更后增加的土建、装饰、钢结构、钢结构油漆、钢结构防火涂料、轻质隔墙等所有施工内容，不包括水电安装增加部分；原合同及《补充协议（一）》约定的工程量开工日期继续有效，本补充协议的开工日期以亿赛公司和海源公司双方共同确认的复工通知书为准；本工程竣工日期为2008年1月31日（如遇不可抗力因素，则工期顺延）；新增工程量合同价款为700000元，该合同价款包含用于在原施工图内容上增加的所有材料费、辅材费、人工费、制作费、运输费、安装费、机械费、试验费、检验费、防腐处理费、赶工费、治安费、技术措施费、安全防护费、文明施工费、须亿赛公司报审及办理相关手续和证件的费用、水电费、垃圾清运费、保险金、罚款、税金及所有施工临设生活费等本工程增加的费用，（不包括工程东侧高压线的安全防护费、技术措施费），预算书上未计价部分另计，本合同价款采用预算总价包干方式，为最终结算价，不作调整，工程价款风险由承包人自负；付款方式，因按原施工进度计划10月份主体完工，海源公司开始支付第一笔工程款，现因海源公司设计变更造成停工，致使亿赛公司人工费、材料费、租赁费等付款计划无法实施，影响工程进度，经协商，海源公司和亿赛公司双方达成协议，本合同协议书签订后3日内，海源公司支付亿赛公司700000元作为工程款，其中200000元为本补充协议项下增加工程量的工程预付款，其余500000元为原合同及《补充协议（一）》项下按工程进度应支付的工程进度款。总承包人垫资完成本工程主体结构地上四层（包括各层现浇楼板）并验收合格、取得相关政府部门验收合格书面材料后的3日内，发包人向总承包人支付工程进度款金额为本补充协议和原合同及《补充协议（一）》总价5280000元的43%扣除本条第1款约定的工程款700000元后，即1570000元。余款及保修金（保修内容）支付方式同双方签订的原合同及《补充协议（一）》，未尽工程增加内容取费标准及结算方式参照成都市三级二档2000定额取费标准执行。
2008年3月4日，海源公司与亿赛公司签订了《补充协议（三）》，约定：项目施工前期海源公司与亿赛公司由于各种原因相互造成的工期拖延以及工程不能按合同如期完成，经双方友好协商后由海源公司在双方签订的合同（包括原合同和各次补充协议）工程款外再增加60000元，即总工程款为5340000元，双方不再追究相互因工期延误造成的损失；为了加快工程进度，海源公司在该协议签署后即支付亿赛公司工程进度款500000元，在工程中途支付亿赛公司工程进度款400000元，工程全部完工后向亿赛公司支付工程进度款300000元，剩余工程款按原合同的约定进行支付；在海源公司不再增加工程量及设计变更的前提下，亿赛公司承诺整个工程完工时间为2008年5月10日，亿赛公司有责任在保证工程质量的前提下提早完工；本补充协议未说明的，按原合同执行。
上述工程于2007年3月21日开工。
2007年2月2日海源公司出具了一份《收据》，表明收到亿赛公司保证金200000元。2007年4月12日亿赛公司出具了一份《收据》，表明收到海源公司预付款300000元并注明以工程履约保证金抵。
2007年5月25日，亿赛公司出具了一份《红星路农贸市场项目部管理人员名单》，载明：邓云光为项目负责人；李永胜为项目经理；张代根为责任工长。
2007年6月6日海源公司向亿赛公司发出《通知函》，表明从2007年3月22日开工至今已有77天，红星农贸市场地下室仍未完工。海源公司要求亿赛公司必须严格按照2007年6月6日《第六次工地例会》会议记录所确定的时间进度进行施工。
2007年9月27日，监理工程师向亿赛公司发出了一份《监理工程师通知单》，表明，检查发现红星农贸市场工程存在质量、安全隐患、工程进度严重滞后。该通知单记载了存在问题的具体内容并提出了要求。
2007年10月19日海源公司出具了红星农贸市场现场修改统计，表明，2#楼梯移至轴线间，宽度改为1750mm，从一层至四层，取消上屋面楼梯及楼梯间；4#楼梯取消，3#楼梯从一层至上屋面，挑梁同原3#楼梯做法；轴线间三层至屋面增加一部分梁和挑梁，做法同二层同轴线做法；三层至屋面楼板外边线同二层，原移开楼梯后的孔洞做现浇楼板，做法同同层楼面。
2007年12月19日亿赛公司代表李永胜向海源公司发出一份《承诺书》，表明：因亿赛公司项目部资金困难，现向海源公司预支200000元红星农贸市场工程款，以进行后期工程施工，此笔款项从亿赛公司的下一次工程进度款中扣除。亿赛公司项目部承诺：此笔款项仅用于红星路农贸市场建设需要，不挪作他用；收到此笔款项后，在2008年1月5日前，红星路农贸市场主体完工；收到此款后将无任何条件的进行红星路农贸市场后续主体工程的施工，所有与工程有关的工程质量管理、质检部门关系协调、工程资料收集整理、工程检测及费用等均由乙方负责。如亿赛公司项目部收到此笔款项后不能按以上要求完成承诺，愿接受此笔款项50%的罚款，此罚款从亿赛公司红星路农贸市场工程款中扣除。
2008年3月20日，亿赛公司向海源公司出具一份《报告》，表明，红星农贸市场工程自2008年3月6日恢复施工以来，因贵公司设计反复变更，而且部位较多，至今仍未将有效的施工蓝图交付给亿赛公司。造成亿赛公司经常返工、进度缓慢、施工困难；海源公司交与亿赛公司的审查验收蓝图与现场实际施工有部分误差，恐影响主体结构验收，希望海源公司能协调处理；请海源公司尽快将经过相关部门审核批准并不再变更的设计蓝图交与亿赛公司，以利于施工。由此造成的工期延误请海源公司予以确认。
2008年3月31日，亿赛公司向海源公司发出一份《报告》，表明，现场因2号楼梯及各层防火墙变更，水电安装项目照明配电箱及消防箱系统按照海源公司的要求做相应变动，现亿赛公司为保质保量按期完成工程任务各项变更工作已施工进行中，请海源公司确认。
2008年5月13日成都市建设工程施工安全监督站出具了成建安监发（2008）47号“关于对震后施工现场安全检查的紧急通知”，要求所有在建工地立即暂停施工并对施工现场进行检查。
2008年5月19日，亿赛公司向海源公司出具一份《报告》，表明，因5月12日地震，亿赛公司在5月15日接到成都市建委所发布的停工令，亿赛公司在接到通知后及时反映到海源公司，但海源公司要求亿赛公司继续施工，在5月18日街道办人员到施工现场要求亿赛公司立即停止施工等候复工通知，现亿赛公司强烈要求立即停工，否则造成的一切损失由海源公司负责。
2008年5月25日，亿赛公司向海源公司出具了一份《报告》，表明，根据2008年5月7日签订的补充协议条款，所有台面、铺面、地面、以及墙面面砖由海源公司提供，但是由于海源公司提供的200×300墙面砖、台面砖质量差，请海源公司确认，如因此造成面砖损耗、质量不能满足规范要求、或影响竣工验收等所有损失由海源公司承担。
2008年5月26日，海源公司出具了一份说明，表明，因红星农贸市场工程《现场签证单》说明中第二条规定，本表在规定极限范围内缺少任何一个部门或负责人签字均无效。现改为，财务部意见一览不需要签署意见，只需监理公司、现场工程师、总经理三方签名即可。
2008年5月28日，亿赛公司、海源公司及监理单位签署了《建设工程复工施工安全自查表》。对5.12地震后停工的红星农贸市场工程进行了复工施工安全自查，检查结论为同意复工。
2008年5月29日合江亭办事处东大街红星农贸市场收到了一份《标准化改建菜市场项目开工建设通知》，载明：根据市政府转发《关于加强我市中心城区菜市场标准化建设实施方案的通知》（成办发（2007）88号）及相关文件精神，“东大街红星农贸市场改造工程”项目已确定为2008年菜市场标准化改造项目，并纳入2008年惠民工程。该项目已通过设计施工图纸审查，并签订了《成都市城区菜市场标准化建设管理合同》。经研究决定，同意该项目于2008年5月29日开始施工建设，同时由区质监站、安监站对项目质量、安全进行跟踪监督。
2008年6月25日，亿赛公司与海源公司签发了一份《东大街红星农贸市场工程进度计划》，该计划上还载明海源公司提前支付工程款300000元。亿赛公司必须按照工程进度计划完成工程任务，如果不按照工程进度计划工程任务，海源公司不退还亿赛公司保证金200000元，追究合同责任；亿赛公司必须在2008年7月30日前完成所有的二装工程任务。
2008年6月27日海源公司出具了红星农贸市场部分变更函，表明，室内散水沟贴地下室剪力墙外边做，做法按图纸及规范要求；二装设计图中2F肉类摊位玻璃挡水取消，改为大理石包边；二装设计图1F编号G、R、E的铺面材料用塑钢＋玻璃，上部用50mm＊50mm＊3mm矩管固定；二装设计图中1F靠围墙的铺面隔墙用2000mm高120mm砖墙，表面贴瓷砖，顶棚做法见附图；二装设计图中2F肉架做法见附图。
2008年7月12日亿赛公司向海源公司发出一份报告，表明，现红星农贸市场工程已基本具备竣工验收条件，且于2008年7月11日完成并通过初验。为了不影响竣工验收，请及时提供以下资料：监督备案表及监督任务书、工程竣工验收通知书、室内环境检测报告、消防验收意见书（复印件）、施工许可证复印件、有关A轴线交4-5轴之间玻璃通窗的相关设计文件及审查合格书；红星农贸市场二装工程因海源公司地砖材料供应不能满足施工要求，于2008年6月26日耽误工期一天，于2008年7月8日至7月10日耽误工期两天，共耽误3天，请确认。
2008年7月25日，四川紫星电力工程有限公司向亿赛公司发出《工作衔接函》，表明：四川紫星电力工程有限公司承建了“红星路农贸市场正式用电”工程，2008年7月16日四川紫星电力工程有限公司所有设备及材料均进场并安装调试完毕。但由于地下室配电房渗水严重，导致四川紫星电力工程有限公司无法组织电业局验收，请亿赛公司尽快解决此问题。
2008年8月7日，成都市公安消防支队向海源公司发出了一份《关于东大街红星农贸市场工程消防验收不合格的意见》，载明：消防支队对海源公司申报的东大街红星农贸市场工程进行了消防验收。经审查资料及现场检查测试，综合评定该工程消防验收不合格，存在以下问题，经检测，钢结构钢梁的耐火登级为0.6h，钢结构钢柱的耐火等级为1.1h不符合《建筑设计防火规范》第5.1.1条之规定。以上问题，海源公司应进行整改，整改完毕后重新申报验收。该工程未经消防验收合格不得投入使用。
2008年8月27日，海源公司向亿赛公司发出《告知函》，表明：亿赛公司总承包的东大街红星农贸市场工程，在2008年8月7日的消防工程验收中，钢结构防火涂料施工经成都市公安消防支队验收不合格，海源公司已多次发函通知亿赛公司整改，但迄今为止此工程的钢结构防火涂料施工工程仍未通过验收，严重影响红星路农贸市场工程后续验收和交付工作。虽然根据合同约定，因亿赛公司原因造成的延期交付的一切责任与损失将由亿赛公司全部承担，但亿赛公司拖延施工的行为已超出了海源公司的最大承受范围。现延期交付的事实已经形成，这造成了海源公司信誉与财产的巨大损失，为避免双方的损失进一步扩大，海源公司已另行委托具有相关资质的专业公司负责红星农贸市场钢结构防火涂料施工，施工费用为每平米28元整，共计三千五百平米（此面积为暂定，以最后实测面积为准），该费用将暂由海源公司垫付，在与亿赛公司结算红星农贸市场施工工程款时从中扣除。
2008年9月1日，海源公司与四川天府消防工程有限公司签订了一份《消防改造工程施工合同》，约定：由四川天府消防工程有限公司承包海源公司红星菜市场内钢结构的防火处理工程。工程包干价为98000元。
2008年9月11日，成都市公安消防支队向海源公司发出《关于东大街红星农贸市场项目工程消防验收合格的意见》，载明：消防支队对海源公司申报的东大街红星农贸市场项目工程进行了消防验收。经审查资料及现场检查测试，综合评定该工程消防验收合格；对建筑消防设施应当定期维修保养，保证完整有效；该工程如需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法向消防支队申请建筑消防工程设计审核和验收。
2008年9月19日亿赛公司向海源公司出具了《工程移交单》，表明亿赛公司承建的海源公司开发的东大街红星农贸市场工程已完成合同及图纸范围内所有内容，并于2008年9月16日竣工验收并通过。竣工验收时所提出的需整改部分已整改完毕，现将该工程移交海源公司，请海源公司收验。
2008年10月8日，亿赛公司向海源公司发出一份《报告》，表明，亿赛公司承建的海源公司开发的东大街红星农贸市场工程已于2008年7月16日进行了竣工验收，且各方责任主体均已签署了同意验收的合格文件。并在9月16日的综合验收中也顺利通过。本工程总造价（包括合同价款及签证部分、未包括二装部分）为6080000元，另保证金200000元，合计6280000元。扣除未施工部分42643.08元，及已付工程款4180000元，现剩余款2057356.92元，以上金额以最终结算为准。因本工程施工时间较长，亿赛公司资金压力较大，现拖欠民工工资约820000元，为避免工人及材料商闹事，给海源公司营业带来负面影响，再次恳请海源公司拨款1000000元，以解亿赛公司燃眉之急，否则到时候工人闹事亿赛公司无法控制。另请海源公司尽快办理工程结算。
2008年10月13日亿赛公司向海源公司移交了竣工资料四套；建施、结施、钢结构结施、水施、电施竣工图各两套；单位工程质量保修书2本。2008年10月16日，亿赛公司向海源公司、成都吉利物业管理有限公司出具工程交接单，表明，由于亿赛公司已将红星路农贸市场工程施工完毕并经国家有关部门验收，现经海源公司及管理公司现场检查，安装部分各项目符合移交条件，现将安装部分移交至海源公司委托物业管理公司（成都吉利物业管理有限公司）。亿赛公司、海源公司及成都吉利物业管理有限公司代表在该交接单上签名。
2008年10月23日、2008年10月24日亿赛公司向海源公司出具了《建设工程造价结算书》、《红星路农贸市场工程结算汇总表》。
2008年12月31日，邓云光出具了一份《委托书》，表明邓云光系红星路农贸市场工程负责人，现委托李永胜全权处理红星路农贸市场工程结算及工程价款支付相关事宜。
2009年1月21日，亿赛公司和海源公司双方代表签订了一份《协议书》，约定：海源公司于2009年1月21日支付给亿赛公司银行转账支票100000元；此款在海源公司支付的总工程款中扣除；此款用于解决该项目农民工工资；此工程后期的结果由双方协商于2009年2月15日上午10点共同找具有审计资格的审计事务所进行最终结算。
2009年8月7日，海源公司向亿赛公司发出《关于亿赛公司2009年8月5日函的回函》，载明：仪陇公司所作的二装工程与亿赛公司有关，两部分工程应同步审计及结算依据如下，海源公司与亿赛公司双方于2008年3月4日签订的补充协议乙方签字人，海源公司与仪陇公司签订的装修合同乙方签字人以及2008年12月31日邓云光授权处理红星路农贸市场工程结算的被授权人均为亿赛公司红星路农贸市场工程项目部人员李永胜；亿赛公司2008年9月18日报送海源公司的《红星路农贸市场工程价款》函件中明确将二装部分纳入结算；2008年6月25日邓云光签字的《东大街红星路农贸市场工程进度计划》中也明确表明二装部分亿赛公司将在2008年7月30日前完成。双方于2008年3月4日签订的补充协议的基础是亿赛公司须在2008年5月10日前完成所有工程，但在海源公司未增加工程量以及变更图纸的情况下，亿赛公司未能按约完成，故额外增加的60000元以及互不追究的因工期延误造成的损失的约定不能生效，因此海源公司有权追究亿赛公司因工期延误造成海源公司损失的责任。在2008年6月25日邓云光签字的《东大街红星路农贸市场工程进度计划》，邓云光代表亿赛公司明确表示如不能按该进度计划完成工程任务，海源公司将不退还保证金200000元并有权追究亿赛公司合同责任。事实上亿赛公司并未按约在2008年7月16日完成全部工程，同时根据2007年2月2日的补充协议之约定亿赛公司交纳的保证金200000元海源公司将按约不予退还。根据双方2007年2月2日的补充协议之约定，在亿赛公司要求海源公司提前支付部分工程价款的情况下，最终结算价按本协议总包价的80%进行结算。事实上亿赛公司多次存在要求海源公司提前支付工程款的情况，因此海源公司依据合同职能按总价的80%与亿赛公司进行结算。
2009年8月11日，亿赛公司向海源公司送达了《红星农贸市场建设工程施工合同（正副本）纪要》及《红星农贸市场建设工程施工合同（补充协议）纪要》。
2009年8月14日，亿赛公司向海源公司发出《关于海源房地产开发有限公司2009年8月7日函件的回复》，载明：海源公司和亿赛公司双方于2008年3月4日签订的补充协议乙方是李永胜，有关2008年12月31日邓云光授权李永胜是指：（红星路农贸市场工程结算及工程价款支付相关事业）。有关海源公司与仪陇装饰公司签订装饰合同是李永胜同海源公司之间的事宜，与邓云光授权李永胜负责（红星路农贸市场工程结算及工程价款支付相关事宜）是不能混合一谈，与亿赛公司无关；装饰是海源公司分包给李永胜，而红星路农贸市场工程负责人是亿赛公司邓云光，李永胜只是负责（红星路农贸市场工程结算及工程价款支付），所以是李永胜一起报送资料给海源公司；有关邓云光签订2008年7月16日《红星路农贸市场工程进度计划》明确将二装工程在2008年7月30日前完成，亿赛公司在2008年7月16日一次性交付相关部门竣工验收合格并取得竣工报告；有关双方于2008年3月4日签订的补充协议乙方必须在2008年5月10日前完成所有工程，海源公司说未增加工程量及图纸变更，请海源公司查询签证单上面的日期，签证单号有（20、22、23、24、25、28、29、30、31、32、33、35、36、37、38、40、002、47、48、49、50）以上所有签证内容均由甲方监理签字生效。故额外增加60000元的补充协议有效。请海源公司查询2008年3月4日签订的补充协议。有关邓云光签订2008年6月25日《红星路农贸市场工程进度计划》，亿赛公司在2008年7月16日竣工验收合格并取得竣工报告，海源公司应退还200000元保证金。有关提前支付工程款请海源公司详见《红星路农贸市场建设施工合同、补充协议书二》中付款方式的约定。
2011年1月17日亿赛公司与海源公司签署了一份《收款确认单》，表明红星路农贸市场工程项目工程款收付情况为：海源公司付亿赛公司银行账户金额为3720000元；项目负责人邓云光、李永胜收款660000元；以未交工程保证金抵应预付材料款300000元；海源公司代付材料款101000元；以上四项合计金额4781000元，另工程保证金500000元海源公司现未退付亿赛公司。
四川鼎鑫工程建设管理有限公司受本院委托于2010年9月20日作出了川鼎鑫鉴字（2010）015号鉴定报告，鉴定结果为：1、亿赛公司承建的红星农贸市场工程签证部分的工程造价为536585.33元；2、海源公司与亿赛公司签订的《建设工程施工合同》以及补充协议一、二中约定，应由亿赛公司负责修建红星路农贸市场工程的施工项目，而在实际修建中亿赛公司未施工的部分的工程造价为235789.51元。该鉴定报告在需说明的情况中载明：根据签证单8中的内容，基础超深换填共计费用108592.50元。根据委托书的委托内容，鉴定签证部分的工程量及工程价款，故我公司是按照委托书的要求进行鉴定。已付100000元属于财务支付款，应在财务结算时扣除，故在我公司的鉴定结论中包含了已付100000元的基础换填费用，且含在我公司鉴定结论①【签证5月26日前（财务部未签字）】中；根据签证单026，电梯钢结构在场外制作好后，运至施工现场，因甲方未确定堆放地点，施工单位又运至租赁站。电梯钢结构钢材是否施工单位自己处理，我公司无法确定，故在我公司鉴定结论②中未扣除电梯钢结构钢材的材料费，电梯钢结构的材料费为31486.95元。
另查明，2008年2月20日的《现场签证单》8载明：应业主要求基础超深部分采用挖掉砂层和松散卵石层，用C15商品混凝土和天然砂夹石换填。独立柱基础挖至稍密卵石层作为基础承台持力层，超深部分用C15商品混凝土换填至承台底标高。阀板持力层采用天然砂夹石回填至阀板基础底标高。共计费用108592.5元。已付100000元，余8592.5元未付。
2008年3月12日的《现场签证单》026载明：本工程2007年11月5日补充协议增加的电梯钢结构工程，已照设计图纸完成钢结构电梯的制作、刷油漆后，因甲方设计变更报审未通过而取消该电梯，经甲方确认后，该电梯材质运至本工程由甲方自行处理，该电梯材质场外制作好以后，施工方将其运至施工现场后，因当时甲方未确定堆放地点，施工方只好将其运至租赁站。
原审法院认为，亿赛公司与海源公司签订的《建设工程施工合同》、补充协议（一）、补充协议（二）、补充协议（三）是当事人的真实意思表示，且合同、协议的内容不违反国家法律的强制性规定，合同、协议合法有效。合同、协议签订后，亿赛公司进场进行了施工。工程完工后，亿赛公司将工程移交给了海源公司。关于工程结算就本反诉，本院作如下阐述。1、根据双方签订的《建设工程施工合同》、补充协议（一）、补充协议（二）、补充协议（三）的约定，工程总价款为5340000元。根据鉴定部门的审核确认，亿赛公司承建的红星农贸市场工程签证部分的工程造价为536585.35元；海源公司与亿赛公司签订的《建设工程施工合同》以及补充协议一、二中约定，应由亿赛公司负责修建红星路农贸市场工程的施工项目，而在实际修建中亿赛公司未施工的部分的工程造价为235789.51元。根据双方2011年1月17日签署的《收款确认单》，确认海源公司付亿赛公司银行账户金额为3720000元；项目负责人邓云光、李永胜收款660000元；以未交工程保证金抵应预付材料款300000元；海源公司代付材料款101000元；以上四项合计金额4781000元。对上述款项本院予以确认。关于鉴定报告中需说明的情况中的签证单8，该签证单载明共计费用108592.5元。已付100000元，余8592.5元未付。而鉴定报告中陈述，鉴定结论中包含了已付100000元的基础换填费用，且含在鉴定结论①中，故该100000元应予以扣除。关于鉴定报告中需说明的情况中的签证单026，该签证单载明该电梯材质场外制作好以后，施工方将其运至施工现场后，因当时甲方未确定堆放地点，施工方只好将其运至租赁站。而鉴定报告中陈述，电梯钢结构钢材是否施工单位自己处理，我公司无法确定，故在我公司鉴定结论②中未扣除电梯钢结构钢材的材料费，电梯钢结构的材料费为31486.95元。因亿赛公司未举证证明已将该电梯钢结构钢材移交海源公司，故该款应予以扣除。因补充协议（三）对工程款的支付进行了重新约定。故海源公司以亿赛公司要求海源公司提前支付了工程款为由，认为工程总结算价款应按协议约定的按照工程总价款的80%计算的辩称理由不能成立。以上款项品迭后，海源公司应支付亿赛公司款项728308.89元（该款已扣除未交工程保证金抵应预付的材料款300000元）。2、由于补充协议约定，工程保质期：防水5年后无质量问题，发包人30天内一次性付清1%的质保金。因工程完工后，未超过5年保质期，故应扣除工程总价款的1%作为质保金（5340000元＋536585.35元-235789.51元×1%=56407.96元）。海源公司应支付亿赛公司款项为671900.93元。3、因本案所涉工程，存在增加工程量和约定工程未完工部分，海源公司应付工程款不明确。故亿赛公司要求海源公司支付所欠工程款资金占用利息的诉讼请求，本院不予支持。4、因本案所涉工程为农贸市场，且该项目已确定为2008年菜市场标准化改造项目，并纳入2008年惠民工程。该工程的性质不宜折价、拍卖。故亿赛公司要求对所承建的工程享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。5、关于工期延误，因补充协议（三）约定，双方不再追究相互因工期延误造成的损失，且在工程施工过程中，海源公司增加了工程量，及512地震造成工程停工。故海源公司要求亿赛公司承担因工期延误造成的经济损失的诉讼请求，本院不予支持。6、关于履约保证金，合同约定的保证金为500000元。亿赛公司向海源公司支付了200000元，另外300000元亿赛公司以海源公司应支付其材料款300000元予以冲抵。该300000元双方在2011年1月17日签署的《收款确认单》中作为已付款加入，并在应付工程款中予以扣除，故海源公司应退还亿赛公司保证金500000元。亿赛公司在起诉时将该300000元纳入了应支付的工程款中，故请求退还保证金的金额为200000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第二百八十六条的规定，判决：一、海源公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付亿赛公司工程款671900.93元；退还保证金500000元。二项合计1171900.93元。二、驳回亿赛公司的其他本诉诉讼请求。三、驳回海源公司的反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费22920元；本诉鉴定费22000元。合计44920元。由亿赛公司承担7573元（多起诉部分）；由海源公司承担37347元。本案反诉案件受理费16998.4元，减半收取8499.2元；反诉鉴定费15000元。合计23499.2元。由海源公司承担。
宣判后，原审本诉被告、反诉原告海源公司不服，在法定期限内向本院提起上诉，主要理由是：一、1、补充协议三均未加盖公章、委托代表无授权、双方函件均表示否认，一审认定有效错误；2、工程严重超期，地震和工程量变更不能成为亿赛公司工程延误的免责理由，超期210天，而地震停工18天和工程量增加0.032%，但一审认定并未延误工期错误；3、双方当事人未对《补充协议》第6.3条重新约定，工程款支付方式未改变。二、一审判决双方互不承担责任表面公正，但使海源公司丧失了向亿赛公司追究违约责任、追偿损失的权利。三、双方约定承包人如无力垫付款需发包提前支付工程款时按总包干价80%结算，故案涉工程应按总包干价80%结算；亿赛公司拖延工期210天，交纳的50万元保证金不予退还；亿赛公司雇佣的民工因劳资纠纷造成海源公司经济损失25000元，亿赛公司应予承担；因亿赛公司延误工期造成海源承担经济损失113834.44元，该损失也应由亿赛公司承担。据此请求撤销原判，驳回亿赛公司的诉讼请求，支付海源公司的反诉请求，本案全部诉讼费由亿赛公司承担。
被上诉人亿赛公司答辩认为：补充协议（三）双方签字、签字人的身份均进行了确认，双方均应当遵守，补充协议（三）对前面的违约责任约定互不追究，付款也是按补充协议（三）执行的；地震等事项构成合理的工期顺延的理由，亿赛公司施工部份和消防无关；海源公司称双方当按总包价80%支付工程款不是事实，因工程设计变更太多，按约定总包价80%支付工程款的理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对此本院予以确认。另查明，亿赛公司进场施工后，施工项目曾多次出现设计变更。在2007年11月5日亿赛公司与海源公司签订《补充协议（二）》之前，海源公司分别于2007年7月4日支付亿赛公司工程款100000元、2007年8月24日支付亿赛公司工程款60000元、200000元。2008年4月15日红星农贸市场工程主体1-4屋经监理单位、设计单位、建设单位验收合格。2008年3月4日的《补充协议（三）》上海源公司未加盖单位公章，系海源公司在该项目的分管领导梁景作出的签名。2009年7月31日亿赛公司向海源公司作出的《红星路农贸市场项目部工程款支付情况核对表》载明，海源公司于2007年11月5日、2008年3月4日分别支付亿赛公司预付工程款、工程进度款、新增工程款700000元、500000元外，时至红星农贸市场工程主体工程2008年4月15日竣工验收前，2007年7月4日、2007年8月24日、2007年12月20日、2008年1月17日、2008年2月3日、2008年2月22日海源公司分别向亿赛公司支付工程款100000元、200000元、200000元、700000元、500000元、120000元。上列事实有设计变更通知、技术审核、海源公司出具的《红星农贸市场建设亿赛合同及补充协议工程量初步内审结算》附表、海源公司付亿赛公司工程款清单、2007年7月4日进账单、收据、2007年8月24日的收款人为李永胜的收据两张、亿赛公司2009年7月31日所制作的《红星路农贸市场项目部工程款支付情况核对表》、《主体结构分部工程质量验收报告》、《补充协议（三）》、亿赛公司向海源公司作出的《红星路农贸市场项目部工程款支付情况核对表》、询问笔录等材料在卷佐证。
本院认为，亿赛公司与海源公司对双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》、《建设工程施工合同补充协议书（二）》均无异议，且内容不违反国家法律的强制性规定，合法有效。在履行合法有效的合同过程中，当事人应当遵循诚实信用原则行使权利、履行义务，因对合同的履行发生纠纷时，合同约定的内容应当作为双方当事人解决纠纷的依据。就本案而言，争议的焦点为：1、补充协议（三）是否有效、是否可以作为判案的依据；2、亿赛公司是否存在超期违约、是否应承担超期违约的责任；3、海源公司是否应根据《建设工程施工合同补充协议书》按总包干价80%结算。
关于补充协议（三）是否有效、是否可以作为判案的依据的问题。2008年3月4日，梁景作为海源公司的委托代表与亿赛公司的委托代表人李永胜签订的补充协议（三），是为了尽快完成“红星农贸市场”项目工程，经双方协商、本着互谅互让、相互配合的原则下达成的，对李永胜作为代表人的行为，亿赛公司予以认可，应当认定系亿赛公司的真实意思表示。梁景作为海源公司在“红星农贸市场”项目工程的分管领导、同时又是海源公司授权对《现场签证单》签名确认的工作人员，且其行为是为了公司顺利完成“红星农贸市场”项目工程所作出的，因此，应当认定梁景在补充协议（三）上签名的行为是履行职务的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，海源公司应当对梁景在补充协议（三）上签名的行为承担责任。补充协议（三）是在《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》、《建设工程施工合同补充协议书（二）》的基础上，根据“红星农贸市场”项目工程的实际情况作出的，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应当作为解决双方纠纷的依据。上诉人海源公司认为补充协议（三）未生效、不能作为判案的依据的理由不成立，不予支持。
2、亿赛公司是否存在超期违约的问题。2007年11月5日海源公司与亿赛公司达成的补充协议书（二）和2008年3月4日梁景作为海源公司的委托代表与亿赛公司的委托代表人李永胜签订的补充协议（三）是双方真实意思表示，合法有效，应当作为解决双方纠纷的依据。补充协议书（二）第五条载明：……现因甲方设计变更造成停工……；补充协议（三）第一条载明：“项目施工前期海源公司与亿赛公司由于各种原因相互造成的工期拖延以及工程不能按合同如期完成，经双方友好协商后由海源公司在双方签订的合同（包括原合同和各次补充协议）工程款外再增加60000元，即总工程款为5340000元，双方不再追究相互因工期延误造成的损失。”第三条载明：“在海源公司不再增加工程量及设计变更的前提下，亿赛公司承诺整个工程完工时间为2008年5月10日，亿赛公司有责任在保证工程质量的前提下提早完工。”从上列条款可以认定，造成工期延误不仅有增加工程量、设计变更的原因，而且双方认可各自对工期延误都存在责任，因此，对2008年3月4日前的工期延误的责任追究问题，双方已通过协议的方式表示了放弃。2008年3月6日恢复施工后，2008年3月20日、2008年3月31日，海源公司驻工地代表冷兵签字的《报告》和2008年7月14日的《现场签证单》表明，红星农贸市场工程仍然存在设计变更、工程量增加的情况。“红星农贸市场”项目工程于2008年7月16日竣工验收，结合2008年5.12汶川地震后，成都市建设领域应行政主管部门要求延长工期的实际情况，因此，海源公司认为亿赛公司存在超期违约、主张因亿赛公司工期延误而不予退还保证金、承担违约损失的理由不成立，不予支持。
3、海源公司是否应根据《建设工程施工合同补充协议书》按总包干价80%结算问题。2007年2月1日海源公司与亿赛公司签订的《建设工程施工合同》约定，本工程无工程预付款，承包人垫资修建至主体结构完成并经质检部门验收合格后三日内，海源公司按合同总价款的40%支付工程进度款。2007年2月2日双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》约定，“在本工程实施过程中，如总承包人无力承担工程费用垫付，要求发包人提前支付部分工程款时，经发包人同意，可以提前支付部分工程款，但最终决算价按本协议总包价的80%进行结算”。2007年11月5日，海源公司与亿赛公司达成的补充协议书（二）表明，因海源公司设计变更造成停工而延误工期，该协议将工程竣工日期确定为2008年1月31日，同时该协议对付款进度和新增工程量重新进行了约定，对因海源公司原因造成停工、新增工程量的事实进行了补救，但该补充协议（二）并没有对《建设工程施工合同补充协议书》约定的“在本工程实施过程中，如总承包人无力承担工程费用垫付，要求发包人提前支付部分工程款时，经发包人同意，可以提前支付部分工程款，但最终决算价按本协议总包价的80%进行结算”内容进行变更。2008年3月4日梁景代表海源公司与亿赛公司签订的补充协议（三），确定了“双方不再追究相互因工期延误造成的损失”，同时对增加工程量和工程进度、工程进度款的给付进行了重新约定，亦是对延误工期、新增工程量的情况进行补救，同时补充协议（三）第四条约定“本补充协议未说明的，按原合同执行”，因此，补充协议（三）仍未对《建设工程施工合同补充协议书》约定的“在本工程实施过程中，如总承包人无力承担工程费用垫付，要求发包人提前支付部分工程款时，经发包人同意，可以提前支付部分工程款，但最终决算价按本协议总包价的80%进行结算”内容进行变更。2009年7月31日亿赛公司作出的《红星路农贸市场项目部工程款支付情况核对表》表明，亿赛公司认可在合同履行过程中，海源公司根据合同及补充协议于2007年4月12日、11月5日、2008年3月4日分别支付亿赛公司预付工程款、工程进度款、新增工程款300000元、700000元、500000元外，时至红星农贸市场工程主体工程2008年4月15日竣工验收前，亿赛公司2007年7月4日、2007年8月24日、2007年12月20日、2008年1月17日、2008年2月3日、2008年2月22日海源公司分别向亿赛公司支付工程款100000元、200000元、200000元、700000元、500000元、120000元。该事实还有2007年12月19日亿赛公司红星农贸市场项目部李永胜以《承诺书》的形式向海源公司申请预支工程款的证据予以佐证，所以，在本案所涉工程主体结构完成并经质检部门验收合格前，亿赛公司曾向海源公司申请提前支付部分工程款，海源公司也曾提前支付工程款事实成立。因此，海源公司主张已提前支付工程款、要求根据《建设工程施工合同补充协议书》中约定的“提前支付部分工程款，但最终决算价按本协议总包价的80%进行结算”的理由成立，应予支持。
由于亿赛公司对《建设工程施工合同补充协议书》约定的固定总包干价为4580000元，《红星农贸市场建设工程施工合同补充协议书（二）》新增工程量合同价款700000元、《补充协议（三）》再增加的工程款60000元、经鉴定确定的签证单所增加的工程价款536585.33元不属于《建设工程施工合同补充协议书》约定垫资的内容，故海源公司只能对《建设工程施工合同补充协议书》约定的固定总包干价为4580000元按80%结算，《红星农贸市场建设工程施工合同补充协议书（二）》新增工程量合同价款700000元、《补充协议（三）》再增加的工程款60000元、经鉴定确定的签证单所增加的工程价款536585.33元工程款应当由海源公司与亿赛公司据实结算。故海源公司应付亿赛公司工程款为《建设工程施工合同补充协议书》约定的固定总包干价4580000元的80%为3664000元、《红星农贸市场建设工程施工合同补充协议书（二）》新增工程量合同价款700000元、《补充协议（三）》增加的工程款60000元、四川鼎鑫工程建设管理有限公司鉴定确定的签证部份工程造价536585.33元，扣减亿赛公司未施工工程造价235789.51元，海源公司应付亿赛公司工程总价款为4724795.82元。根据双方合同约定，因工程完工未超过5年保质期，故还应扣除工程总价款的1%作为质保金，应扣除的质保金为47247.96元，海源公司实际应支付亿赛公司工程款4677547.86元。对于一审判决确认海源公司已付亿赛公司合计金额为4781000元、鉴定结论包含已付100000元的基础换填费用、电梯钢结构钢材的材料费31486.95元的事实双方当事人均未','2019-01-06
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