宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)宁05刑终20号
公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何某，男，生于2002年10月16日，汉族，宁夏西吉县人，初中文化，学生，住西吉县。系被害人庞某甲之子。
法定代理人何某某，男，生于1963年3月20日，汉族，宁夏西吉县人，初中文化，住西吉县。系何某之父。
上诉人（原审被告人）马玉兴，男，回族，生于1981年9月5日，文盲，农民，宁夏海原县人，住海原县。2016年8月27日因涉嫌过失致人死亡罪被海原县公安局刑事拘留，同年9月30日因涉嫌过失致人死亡罪经海原县人民检察院批准逮捕，海原县公安局执行逮捕，现羁押于海原县看守所。
辩护人杨海，海原县法律援助中心律师。
宁夏回族自治区海原县人民法院审理海原县人民检察院指控被告人马玉兴犯过失致人死亡罪一案，于2017年2月17日作出(2016)宁0522刑初104号刑事附带民事判决。一审宣判后，附带民事诉讼原告人何某、被告人马玉兴不服，向本院提出上诉。本院于2017年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭进行了审理，宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员刘雪梅出庭履行检察职务，上诉人何某之法定代理人何某某、上诉人马玉兴及其辩护人杨海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2016年8月26日2时许，马玉兴、马某甲、马某乙、陈某某和庞某甲在海原县李旺镇童话音乐会所喝完酒离开时，因庞某甲不愿意上车，被告人马玉兴用右手在庞某甲左脸上打了一巴掌，致庞某甲倒地昏迷，后经医院抢救无效于同年8月29日死亡。经中卫市公安局物证鉴定所鉴定庞某甲系被他人殴打倒地致颅脑严重损伤而死亡。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1.户籍证明，证实被告人马玉兴生于1981年9月5日，已达法定刑事责任年龄。
2.海原县公安局抓获经过，证实2016年8月26日4时许，被告人马玉兴在宁南医院被民警传唤到案。
3.通话记录，证实被告人马玉兴与被害人庞某甲等案发当日通话的时间及次数。
4.宁夏回族自治区人民医院《居民死亡医学证明（推断）书，证实庞某甲因急性闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤、脑疝晚期于2016年8月29日死亡。
5.收条一份，证实被告人马玉兴向庞某甲支付丧葬费、医疗费等共计人民币77400元。
（二）勘验、辨认笔录
1.辨认笔录及照片，证实经庞某甲、吴某辨认停放在宁南医院太平间的尸体系庞某甲；经被告人马玉兴辨认海原县李旺镇新街童话音乐会所666包厢系其同庞某甲等人喝酒的地点、童话音乐会所门口系其将庞某甲击打倒地后昏迷的犯罪现场。
2.海公（刑）勘[2014]×××号现场勘验笔录及照片，证实中心现场位于海原县李旺镇新街童话音乐会所门口空地处，地面铺有地砖，现场未发现其它明显痕迹、物证。
（三）鉴定意见
1.中卫市公安局物证鉴定所（卫）公（刑）鉴（DNA）字[2016]180号法庭科学DNA鉴定书，证实在排除近亲及外源性干扰的前提下，庞某甲和何某具有单亲遗传关系。
2.宁夏回族自治区公安厅宁公物证鉴字[2016]0531号毒物检验鉴定报告，证实死者庞某甲肝组织、胃内容物中未检出常见安眠镇定药、有机磷农药及毒鼠强。
3.中卫市公安局物证鉴定所（卫）公（物）鉴（尸）字[2016]37号法医学尸体检验鉴定书，证实根据尸体检验结合案情资料，死者庞某甲于2016年8月26日凌晨喝酒后被人殴打倒地，头枕部着地（头枕部有4.5cm×2.8cm大小头皮挫伤），由于受力面积小，在自身重力作用下头枕部受到撞击导致颅骨沿矢状缝自枕骨至额骨呈线形骨折，同时造成额叶脑挫伤，硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血。综上所述，死者庞某甲系被他人殴打倒地致枕骨骨折、额骨骨折、额叶脑挫伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血等严重颅脑损伤而死亡。结论为死者庞某甲系被他人殴打倒地致颅脑严重损伤而死亡。
（四）证人证言
1.证人马某乙证言，证实别人叫我马某。2016年8月25日22时许，我和马某丙等人在海原县李旺镇童话KTV二楼喝完酒准备回家时在一楼大厅碰见马玉兴，他又叫我们上去喝酒。我和马玉兴跟着他到二楼的一个包厢里，马某甲和两个不认识的女人在喝酒，我们一起喝了会啤酒，马某丙先走了。喝完酒后我和马某甲先出来，当我把车开到酒吧门口时看见一起喝酒的两个女人在拉扯，我下车后穿白色短袖的女人又过来拉扯我。拉扯了一会，马玉兴他们开车离开，我开车时发现右手被酒瓶割伤去李旺卫生院包扎，马玉兴、马某甲、穿红衣的女人抬着穿白色上衣的女人到卫生院病房挂药，那个女人呕吐，后被救护车拉走了。
2.证人马某甲证言，证实2016年8月25日马玉兴开车拉着我去海原李旺镇取钱，途中电话联系了小庞（庞某甲）。马玉兴将我拉到李旺镇一家饭馆后去接小庞，21时许马玉兴和小庞、陈姐回来。小庞提议找个地方喝两杯，我们四人去了李旺镇一家KTV，在KTV二楼最里面一间包厢，马玉兴要了两箱西夏大瓶X5啤酒，刚开始我们四个人在包厢内唱歌喝酒，半小时后来了一个姓余的，我们五人继续喝酒，后又来了一个姓马的。不知谁又要了一箱西夏大瓶X5啤酒。我们六人喝酒期间，因一些闲话小庞骂陈姐时，姓余的帮陈姐说了几句话，小庞把一个空酒瓶在包厢茶几上砸破，拿剩下半截酒瓶子准备割自己左手腕被我拦住，闹腾了一会，酒场就散了。我们走时已是第二天凌晨，到KTV门口时小庞又开始骂陈姐，还和她撕扯了会，将她们拉开后，马玉兴把小庞拉到他车右后排座上，我刚坐到副驾驶座上，小庞又从车上下去了，我也跟着下了车，马玉兴吼小庞并拉她上车，被小庞推开，马玉兴很生气用右手在小庞头上打了两拳，左手挥到小庞的头发上，小庞倒地。马玉兴站在旁边骂了几句开始把小庞往起拉没拉起来。我走到跟前，陈姐也过来了，我们三人将小庞扶到车上，我坐在后排，小庞头和肩膀枕在我腿上，陈姐在副驾驶座上。马玉兴开车拉我们到宾馆后，小庞头上流血了，我们将小庞送到李旺医院后，不知谁拨打了120，救护车又将小庞拉到宁南医院抢救。马玉兴驾驶的是一辆尼桑黑色轿车，我上身穿一件紫红色半袖、马某乙丙穿一件灰白色夹克。
3.证人陈某某证言，证实2016年8月25日17时许，小王（庞某甲）让我陪她一起去见朋友，我们坐车从固原到七营后等了约一个小时，马玉兴（穿白色短袖）驾驶着一辆黑色轿车来接我们。我们先到李旺一个饭馆，马某甲（穿紫红色短袖）在喝啤酒，等他喝完，马玉兴提出去KTV喝酒。22时许到李旺镇童话KTV，我们四人在二楼一间包厢要了两箱西夏X5啤酒，喝完一箱后马玉兴打电话叫来一个人一起喝，过了会又进来一个人，我们六个人在包厢喝酒、唱歌、跳舞，不知谁又要了一箱啤酒。喝了两箱啤酒后，我到KTV一楼方便时听见二楼有酒瓶打碎的声音，十几分钟后回到包厢内已经没有人了，啤酒瓶碎了一地。我到一楼时，小王、马玉兴及最后进来的男人在吧台结账，最后进来的男人手里拿着餐巾纸，纸上有血迹；小王左手腕处有几道划破的伤口。我出去在KTV门口转悠等他们，他们出来后，小王说要弄死我，并过来打我，我们撕扯了一会后，马玉兴把我推到他车后排座上，在车上坐了一会我又下车时，看见小王躺在离车右后门两米处，马某甲在左边、马玉兴在右边扶着她，小王好象处于熟睡状态，只是喘气比较急促。他们将小王抬到车后排座位上躺着，我们去了李旺镇一家宾馆，到宾馆后老板见小王不对劲建议我们去医院。我们开车将小王送到李旺卫生院，输了一瓶药后，医生建议立即转院，最后来了一辆救护车将小王送到宁南医院。小王大概喝了两三瓶啤酒，从KTV出来时意识是清楚的，但走起路来左右摇摆。
4.证人马某丁证言，证实2016年8月25日21时许，两男两女进入酒吧二楼666号包间要了两箱西夏X5大瓶装啤酒。次日凌晨一点半，二楼999号包间的人喝完酒下楼结账时碰见666号包厢的胖子，马某和胖子聊了几句一起去了666包厢，他们上去不久后又要了一箱啤酒。两点半他们下楼，我去包厢检查时发现茶几被打破，话筒上面有血迹、地上还有五六个打碎的啤酒瓶。他们应付1900元，那个瘦点的人先给了500元，剩余的由李旺镇新街海洋宾馆老板电话做了担保。他们出去后我站在酒吧门口，小个子女人骂着追打大个子女人，并抓着头发将其按倒在马路边上，用拳头打着，他们一起的三个男人拉架，最后将大个子女人拉上停在路边黑色轿车后，小个子女人还不依不饶，瘦点的男人骂她并将她往另一辆车上拉，那个女人不上去。等我再看时那个小个子女人躺在黑色轿车右后拐角处，三个男人在跟前，我过去后，那个瘦男人说那个女的自己摔倒了。那个女人眼睛闭着，呼吸粗短，掐上嘴唇也没反应，后我帮他们将那个女人抬到黑色轿车的后排座位上放好，他们开车走了。他们要了三件啤酒（12瓶/件），喝了34瓶。出去时大个子女人和瘦点的男人看上去还好，其余三人都喝多了。瘦男子穿白色衣服，驾驶黑色轿车；胖男子穿红色上衣，内蒙口音。黑色轿车走后，马某一人开路边的SUV跟在后面走了。
5.证人黑某某证言，证实2016年8月25日21时许，童话会所来了两男两女上了二楼666号包厢，点了两箱西夏X5啤酒和一盘瓜子。8月26日2时许，马某和穿白衬衫的男人下来到吧台结账，3分钟后穿红色衬衫的男人和两个女人也从二楼下来了。马某丁检查包厢后发现玻璃茶几被打碎，地上还有啤酒瓶碎片，大个子女人和穿白衬衫的男子在吧台谈赔偿事情，其余三人坐在卡座聊天。过了十几分钟，穿红色衬衫的男人和小个子女人出去了，随后穿白色衬衫的男人和大个子女人也跟着出去了。
6.证人李某某证言，证实2016年8月26日2时51分许，马玉兴打电话让我开宾馆的门，我开门时，他们从车上抬下一个女人，我发现那个女人呼吸有响声，建议他们将人拉去医院检查。我帮他们抬那个女人上车过程中摸了一下那个女人后脑勺有个疙瘩，随后他们去了李旺卫生院。
7.证人马某戊证言，证实2016年8月26日3时许，我在李旺镇卫生院值班，两男一女送来一名呈昏迷状态的女病人，过了一会儿病人就呕吐了，经检查发现病人后脑部位有血肿，我们建议转到黑城医院去治疗，他们就走了。
8.证人马某己证言,证实2016年8月26日4时许，宁南医院急诊科来了一个女病人头部受伤比较严重，急需家属签字做手术，送她来的两男一女拒绝在手术协议书上签字，也不交手术费，我就报了警。
（五）视听资料
现场视频光盘1张，证实案发的时间、地点及具体经过。
（六）被告人的供述和辩解
被告人马玉兴的供述和辩解，证实2016年4月我通过微信聊天认识了小庞。8月25日18时许，小庞打电话要来找我，我当时准备回李旺老家就让她先从固原往黑城走，我到了去接她。我开车先将马某甲送到李旺镇马金成饭馆，又开车到七营公交站接上小庞和小陈。在饭馆喝了点水，我和小庞提议去喝酒，我们四人到李旺镇童话KTV二楼一间包厢，点了两箱西夏X5啤酒，我又打电话叫余正武来一起喝酒，中途我下到一楼去结账时，马某和马某丙提出到我包厢去喝酒，我们三人到包厢后，包厢里又多了一箱啤酒，又喝了十几分钟，余某某和马某丙先走了，马某和小庞比谁厉害的时候，小庞把酒瓶子扔到地上打破，又拿起掉在沙发上的一块玻璃碎片割了一下自己的左胳膊，被我夺了过来，这时小陈也要回家，小庞不让回去还一直骂小陈。我上厕所返回包厢时他们四个已经从包厢出来了，我结账时，老板说包厢里打破了茶几、摔了话筒让赔偿，我先付了500元剩下说好明天再给。结完帐我们五人出了童话KTV，我先把小陈送上我开的车，又准备把小庞送上车，小庞挣扎着不上车，我和马某将她抱上车，她又从车上下来了，我问她听不听话，她没反应，我用右手打了小庞左脸一巴掌，小庞向后倒我没有抓住，她后脑勺磕到地上昏迷了。马某上前掐了一下小庞的鼻子发现还有气，我和马某把小庞抬上车。车到海洋宾馆门口时，李某某看小庞不对劲，我又开车和马某甲、小陈把小庞送到李旺医院，医生输液后让转院，马某甲和小陈跟着120救护车将小庞送到宁南医院，我后面开车也赶去了。我开的是×××号黑色尼桑小轿车。在童话KTV，我们喝了两箱半啤酒，马某甲、小庞、马某都喝醉了，我和小陈好着。当时我想把小庞拉上去海洋宾馆休息，小庞不走、不听话我就出手打了她。马某甲穿红色上衣、马某穿黑色上衣、我白色半袖白色外套、小庞穿白色半袖背带裤。
原判认为，被告人马玉兴因琐事与被害人发生争执，用手击打被害人面部，致被害人倒地头部受伤经抢救无效死亡，其行为已触犯刑律，构成过失致人死亡罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。本案因被害人不愿意上车而引发，被告人出于威吓心理打了被害人一巴掌，无伤害的主观故意，但其殴打行为最终导致被害人死亡，对死亡结果的发生具有过失。附带民事诉讼原告人要求以故意伤害罪对被告人马玉兴从重处罚的意见，与查明的事实不符，不予采纳；辩护人关于被害人自身存在过错，被告人犯罪情节较轻的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。鉴于案发后被告人对被害人实施抢救，到案后如实供述其犯罪事实，对其依法从轻处罚。辩护人的其他辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。被告人马玉兴对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人诉请的丧葬费31241元，予以支持；死亡赔偿金、被抚养人的生活费不属于刑事附带民事范围，不予支持；诉请的处理丧葬事宜支出费用，未提供相应证据佐证，不予支持。根据被告人马玉兴的犯罪事实、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、一百八十三条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：一、被告人马玉兴犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑六年；二、被告人马玉兴赔偿附带民事诉讼原告人何某丧葬费31241元，于判决生效后十日内付清。
上诉人何某及其法定代理人提出以下上诉请求：1.请求二审法院依法改判，加重对被告人马玉兴的刑事责任，判处10年以上有期徒刑；2.判决由被告人赔偿上诉人各项经济损失共计571790.8元。
上诉人马玉兴及其辩护人提出以下上诉理由：1.上诉人没有故意犯罪的意识，系过失犯罪；2.被害人在本案中有严重过错，一审法院在量刑时没有考虑被害人的过错因素，导致量刑畸重；3.上诉人具有自首的法定情节，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，具有悔罪表现；4.上诉人没有犯罪前科，系初犯、偶犯；5.上诉人已经赔偿了被害人的丧葬费，一审法院对该事实没有认定。综上，请求二审法院予以改判五年以下有期徒刑。
中卫市人民检察院出庭检察意见：原判认定上诉人马玉兴犯过失致人死亡罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定马玉兴犯过失致人死亡罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。
二审期间，出庭检察人员当庭提交了以下证据：
1.被告人马玉兴的讯问笔录一份，证明被告人马玉兴被抓获的经过以及其不知道是谁报警的事实；
2.证人马某己询问笔录一份，证明被告人马玉兴与他人将被害人庞某甲送医院及马某己电话报警的事实；
3.证人马某庚询问笔录一份，证明内容同证人马某己；
4.证人郭某某询问笔录一份，证明马某己报警的事实；
5.接处警登记表。
上述证据经当庭质证，各方当事人均不表异议。上列证据来源形式合法，内容客观、真实，能够与在案其他证据相互印证，证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马玉兴因琐事与被害人发生争执，用手击打被害人面部，致被害人倒地头部受伤经抢救无效死亡，其行为已触犯刑律，构成过失致人死亡罪。
关于上诉人马玉兴及其辩护人提出，被害人在本案中有严重过错，一审法院在量刑时没有考虑被害人的过错因素，导致量刑畸重的上诉理由，经核，本案被害人因不愿意坐车而遭被告人掌掴，倒地后受伤死亡。被害人不愿意坐车的行为不是被告人可以任意对其实施殴打的理由，因此，被害人的行为的不存在任何过错。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人马玉兴及其辩护人提出，上诉人已经赔偿了被害人的丧葬费，一审法院对该事实没有认定的上诉理由，经核，在案证据不能够证明上诉人马玉兴及其家属已经对本案附带民事诉讼原告人进行了赔偿，一审法院对其不予认定并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人马玉兴其辩护人提出，上诉人具有自首的法定情节，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，请求二审法院予以改判五年以下有期徒刑的上诉理由，经核，上诉人马玉兴是被公安机关抓获归案；其归案后虽然有如实供述情节，但不具备自首成立的主动投案的法定要件。因此，上诉人马玉兴的行为不构成自首。上诉人马玉兴案发后积极抢救被害人、归案后如实供述情节，一审法院已予认定并在量刑时予以了充分体现，对此情节二审不再重复评价。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人何某及其法定代理人提出：1.请求二审法院依法改判，加重对被告人马玉兴的刑事责任，判处10年以上有期徒刑；2.判决由被告人赔偿上诉人各项经济损失共计571790.8元的上诉请求，经核，请求二审判决加重对被告人马玉兴的刑事处罚有违”上诉不加刑”刑事法律原则，于法无据；请求由被告人赔偿上诉人各项经济损失共计571790.8元没有事实、证据予以支持。故对该上诉请求不予支持。
综上，原判认定事实清楚，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕国福
代理审判员 拓明娟
代理审判员 杨 威
二〇一七年六月五日
书 记 员 黄莹莹