甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘10刑终107号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海峰，男，生于1963年12月26日，汉族，大专文化，庆阳市西峰区人，原系庆阳市工商行政管理局西峰分局中街工商所所长。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月23日被庆阳市人民检察院决定指定居所监视居住。2014年6月6日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于镇原县看守所。
辩护人傅深钧，陕西赢弘律师事务所律师。
辩护人向波，陕西赢弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王少文，男，生于1966年3月16日，汉族，高中文化，甘肃省庆城县人，无业。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月23日被庆阳市人民检察院决定指定居所监视居住。2014年6月4日被庆阳市西峰区人民检察院取保候审。经庆阳市西峰区人民法院决定于2014年10月17日被逮捕。现羁押于庆城县看守所。
辩护人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高立龙，男，生于1967年5月12日，汉族，大学文化，甘肃省镇原县人，原系庆阳市工商行政管理局西峰分局副局长。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月24日被庆阳市人民检察院决定指定居所监视居住。2014年6月3日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于庆城县看守所。
辩护人任率前，甘肃至行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某某，男，生于1965年8月8日，汉族，大专文化，庆阳市西峰区人，原系庆阳市工商行政管理局西峰分局董志工商所干部。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月25日被庆阳市西峰区人民检察院取保候审。经庆阳市西峰区人民法院决定于2014年10月23日被逮捕，同日因病被决定取保候审。2015年10月22日被庆阳市西峰区人民法院决定取保候审。
辩护人孙俊涛，庆阳市法律援助中心律师。
原审被告人孙某1，男，生于1964年7月4日，汉族，大学文化，庆阳市西峰区人，原系庆阳市工商行政管理局西峰分局副局长。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月24日被庆阳市人民检察���决定指定居所监视居住。2014年6月3日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于合水县看守所。
原审被告人杨某1，男，生于1962年10月4日，汉族，大专文化，甘肃省宁县人，原系庆阳市工商行政管理局西峰分局副局长。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月24日被庆阳市人民检察院决定指定居所监视居住。2014年5月26日被庆阳市西峰区人民检察院取保候审。2014年10月17日经西峰区人民法院决定被逮捕。2016年10月14日经本院决定被取保候审。
原审被告人郭某某，男，生于1963年9月10日，汉族，大专文化，河南省济源市人，原系庆阳市工商行政管理局西峰分局九龙工商所副所长。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月25日被庆阳市西峰区人民检察院取保候审。2014年10月17日经庆阳市西峰区人民法院决定被逮捕。2016年10月16日经本院决定被取保候审。
原审被告人巩某，男，生于1971年5月10日，汉族，大学文化，甘肃省正宁县人，原系庆阳市工商行政管理局西峰分局中街工商所副所长。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月25日被庆阳市西峰区人民检察院取保候审。2014年10月17日经庆阳市西峰区人民法院决定被逮捕。2016年10月16日经本院决定被取保候审。
甘肃省庆阳市西峰区人民法院审理西峰区人民检察院指控原审被告人张海峰、王少文、高立龙、孙某1、杨某1、郭某某、巩某、孙某某犯贪污罪一案，于2016年5月25日作出（2014）庆西刑初字第372号刑事判决。宣判后，原审被告人张海峰、王少文、高立龙、孙金峰不服提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员陈峰出庭履行职务，上诉人张海峰及其辩护人傅深钧、向波，上诉人高立龙及其辩护人任率前，上诉人王少文及其辩护人吴建东，上诉人孙某某及其辩护人孙俊涛，原审被告人孙某1、杨某1、郭某某、巩某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
庆阳市西峰区炮台巷3号即庆阳市西峰区南亚商城，东至原庆阳地区煤炭公司家属楼院西围墙中心为界，南至原庆阳地区农副公司北围墙中心为界，西至原庆阳地区财政处家属院东围墙中心民族饭店楼下过道至南大街东侧路沿为界，北至炮台巷道路南侧路沿为界，属庆阳市工商行政管理局西峰分局管理的国有土地。该宗土地至今未办理国有土地使用权证，未进行过权属变更登记。
2005年，庆阳市西峰区政府要求治理炮台巷卫生环境，就此，庆阳市工商行政管理局西峰分局由局长郝正文（另案）主持召开有副局长高立龙、孙某1、杨某1参加的会议，会议决定由高立龙负责，孙某1参与，负责炮台巷的治理项目，由中街工商所所长张海峰具体负责实施。嗣后，被告人张海峰找到王少文，让王少文找人将在工商局的公有土地即西峰区南亚商场北楼后、炮台巷路沿石南的简易棚改建成门面房。被告人王少文找到庆阳市西峰区董志镇的张永新工程队，由张永新工队于2005年8月份在原简易棚的基础上修建了23间门面房，工程总花费110170元，由被告人王少文垫资30000元，余款由工队垫资。
2005年8月份，23间门面房建成后，被告人张海峰向被告人高立龙作了汇报，由被告人王少文无偿占有2间，被告人高立龙无偿占有2间，被告人孙某1无偿占有2间，被告人杨某1无偿占有1间，被告人郭某某无偿占有1间，被告人巩某无偿占有1间，被告人孙某某无偿占有1间，被告人张海峰无偿占有8间（其中1间是从2007年开始由张海峰占有），另张海峰收取个体户张某某20000元集资款，张某某占��3间。
2005年8月份，被告人张海峰让王少文找人写一个“出资协议”，被告人王少文即与王某1、殷某某、贺某4四人签订了一份虚假的出资协议交给张海峰；被告人张海峰给王少文提供了工商局有门面房人的名单，让被告人王少文给这些人的每人每间名下虚开房屋改建费8000元的收款收据，后由被告人张海峰陆续将此虚开的票据交给本人。被告人王少文告知张海峰就23间门面房没有证明，以后政府拆除补偿该如何赔偿，被告人张海峰即于2006年伪造了以持证人为王少文、王某1的虚假的“庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证明”，郝正文在该虚假证明上签批了“同意印制50份”。到2011年由于财政部门对国有资产进行检查，被告人张海峰即找到高立龙，由被告人高立龙在该虚假证明的存根上批注了“为了落实区政府关于炮台巷脏乱差治理工作现场会议精神，根据区政府杨区长的指示并审核，经局长办公会议研究，同意由王少文等4人出资治理，并发此证为证。……”。还伪造虚假房东名单，由被告人王少文出面对23间门面房统一对外与经营户签订房屋租赁合同，统一收取门面房房租费。23间门面房房租费的收取及分配情况如下：
1、2005年8月至2006年12月底的房租费由被告人张海峰收取302000元、王少文收取48000元，共计350000元。支付23间门面房的工程款110170元、管理费29216元。余款210614元，由被告人张海峰先后分别给王少文19660元，给高立龙19660元，给孙某119660元，给杨某19830元，给郭某某9800元，给巩某9830元，给孙某某9830元，给张某某20000元，张海峰处余92344元。
2、2007年的房租费由被告人王少文收取，共收取262000元。被告人王少文扣除自己2间门面房的房租费24000元，将余款238000元交给张海峰，由被告人���海峰先后分别给高立龙24000元，给孙某124000元，给杨某19000元，给郭某某11200元，给巩某12000元，给孙某某12000元，余款145800元部分给张某某。
3、2008年的房租费由被告人王少文收取，共收取260800元。被告人王少文扣除自己2间门面房的房租费22800元，将余款238000元交给张海峰，由被告人张海峰先后分别给高立龙22800元，给孙某122800元，给杨某19000元，给郭某某11400元，给巩某11400元，给孙某某11400元，余款149200元部分给张某某。
4、2009年22间门面房的房租费由被告人王少文收取，共收取262500元，支付23间门面房税金69000元。被告人王少文扣除自己2间门面房的房租费18000元，将余款175500元交给张海峰，由被告人张海峰先后分别给高立龙18000元，给孙某118000元，给杨某19000元，给郭某某9000元，给巩某9000元，余款112500元部分给张某某。
被告人孙某某��2009年起自己收取其1间门面房的房租费。2009年被告人孙某某从租户韩某某处收取房租费12000元，2010年被告人孙某某从韩某某处收取房租费12000元，孙某某向张海峰交纳3000元的税金，2011年孙某某从韩某某处收取2011年至2013年3年的房租费50000元，欠4000元及上涨的房租费共计10000元于2013年收取。
5、2010年22间门面房的房租费由被告人王少文收取，共收取262500元，支付23间门面房维修费30000元。被告人王少文扣除自己2间门面房的房租费21390元，将余款211110元交给张海峰，由被告人张海峰先后分别给高立龙21390元，给孙某121390元，给杨某110695元，给郭某某10695元，给巩某10695元，余款136245元部分给张某某。
6、2011年22间门面房的房租费由被告人王少文收取，共收取394500元。被告人王少文扣除自己2间门面房的房租费36000元，将余款358500元交给张海峰，由被告人张���峰先后分别给高立龙26000元，给孙某136000元，给杨某115800元，给郭某某16800元，给巩某18000元，余款245900元部分给张某某。
7、2012年22间门面房的房租费由被告人王少文收取，共收取394500元。被告人王少文扣除自己2间门面房的房租费36000元，将余款358500元交给张海峰，由被告人张海峰先后分别给高立龙35000元，给孙某136000元，给杨某117500元，给郭某某18000元，给巩某18000元，余款234000元部分给张某某。另被告人王少文在2012年转让门面房1间，向被告人张海峰交转让费65000元。
8、2013年22间门面房的房租费由被告人王少文收取，共收取526500元。被告人王少文扣除自己3间门面房的房租费72000元，将余款454500元交给张海峰，张海峰扣除房屋维修费16800元由其保管，但房屋未维修，剩余437700元由被告人张海峰先后分别给高立龙33600元，给孙某143200元，给杨某121100元，给郭某某21100元，给巩某24000元，余款294700元部分给张某某。
另查明，2005年9月5日，被告人张海峰以王少文的名义向庆阳市工商行政管理局西峰分局交纳10560元，票号为10808877，收费项目为设施费，收款单位为中街工商所，收款人刘鑫，开票人强丽萍。
被告人张海峰用所收房租费给中街工商所购置办公设备即彩电2台、打印机1台、空调2台、打印一体机2台等，共计花费60800元。
2014年，违法建筑23间门面房被责令限期拆除。拆迁费及房屋补偿款由被告人高立龙支付12000元、被告人杨某1支付5000元、被告人巩某支付5400元、被告人孙某某支付3000元，其余均由被告人张海峰、王少文支付。
案发后，庆阳市西峰区人民检察院从被告人王少文处追缴人民币225850元、从被告人高立龙处追缴人民币20000元、从被告人杨某1处追缴人民币104730元、从被告人郭某某处追缴人民币103000元、从被告人巩某处追缴人民币112925元。
一审审理审理过程中，被告人孙某1亲属退赔赃款221050元，被告人郭某某亲属退赔赃款4995元，被告人孙某某退赔赃款20000元。
原审法院认为，被告人张海峰、高立龙、孙某1、杨某1、郭某某、巩某、孙某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，与被告人王少文勾结，共同非法占有公共财物，八名被告人的行为均已触犯刑律，构成贪污罪。全案贪污数额为2189665元，八名被告人个人犯罪所得共计1984849元，其中，被告人张海峰贪污876424元；被告人王少文贪污249850元；被告人高立龙贪污200450元；被告人孙某1贪污221050元；被告人杨某1贪污101925元；被告人郭某某贪污107995元；被告人巩某贪污112925元；被告人孙某某贪污114230元。在共同犯罪中，被告人张海峰、王少文、高立龙均起了��要作用，是主犯；被告人孙某1、杨某1、郭某某、巩某、孙某某均起了次要作用，是从犯，依法均应从轻或减轻处罚。被告人张海峰未退赔涉案赃款，未交纳罚金，依法应认定为有“其他特别严重情节”；被告人王少文尚有24000元赃款未退赔，被告人高立龙尚有180450元赃款未退赔，被告人孙某某虽为从犯，但其尚有94230元赃款未退赔，且以上三名被告人均未交纳罚金，应在法定刑幅度内处刑时考虑其退交赃款的数额和未交纳罚金的情节。被告人郭某某、巩某、孙某某如实供述自己的犯罪事实；被告人孙某1、杨某1当庭自愿认罪，且被告人孙某1、杨某1、郭某某、巩某均全部退赔涉案赃款，交纳罚金，依法可以从轻处罚。追缴、退赔的涉案赃款，依法应予没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款（��）、（三）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第二款、第一条第二款（五）项、第十九条第一款、第十八条之规定，判决：被告人张海峰犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金500000元。被告人高立龙犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金300000元。被告人王少文犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金300000元。被告人孙某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金200000元。被告人孙某1犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金150000元。被告人杨某1犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金150000元。被告人郭某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金150000元。被���人巩某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金150000元。庆阳市西峰区人民检察院从被告人王少文处追缴涉案赃款225850元、从被告人高立龙处追缴涉案赃款20000元、从被告人杨某1处追缴涉案赃款101925元、从被告人郭某某处追缴涉案赃款103000元、从被告人巩某处追缴涉案赃款112925元，以及被告人孙某1亲属向本院退赔赃款221050元、被告人郭某某亲属退赔赃款4995元、被告人孙某某退赔赃款20000元，均依法没收，上缴财政。被告人张海峰涉案赃款876424元、被告人高立龙涉案赃款180450元、被告人王少文涉案赃款24000元、被告人孙某某涉案赃款94230元，均继续追缴，上缴国库。
上诉人张海峰提出，1、其向西峰工商分局缴纳10560元国有土地使用费，有偿使用国有土地修建门面房出租的行为符合当时政策，其不构成贪污罪；2、原判认定的部分证据有误；3、原审判决对其��刑超过法定刑，违反法律规定。请求撤销原判，改判其无罪。辩护人傅深钧、向波认为，涉案房屋不是法律规定的国有资产，不是贪污罪侵犯的客体；上诉人张海峰也没有非法占有公共财物的主观故意，其行为不构成贪污罪，其他辩护意见与上诉人张海峰的上诉理由一致。
上诉人高立龙提出，1、原判认定事实不清，证据不足；2、其不是主犯，对其量刑过重请求撤销原判，改判其无罪。辩护人任率前认为，涉案房租系上诉人在其租赁的国有土地所修建房屋产生的孳息，并非国有资产，上诉人高立龙的行为不构成贪污罪；原审判决认定高立龙收取的房租数额错误；高立龙不是本案主犯。
上诉人王少文提出，原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求撤销原判，改判其无罪。辩护人吴建东认为，王少文在犯罪过程中起次要作用，不是主犯，其他辩护意见与王少文上诉理由一致。
原审被告人孙金峰上诉提出，原判依据其未全额退赃的事实，从重处罚不当，请求对其从轻处罚。辩护人孙俊涛辩护意见与孙金峰的上诉理由一致。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人张海峰伙同上诉人王少文与上诉人高立龙、孙金峰及原审被告人孙某1、杨某1、郭某某、巩某利用职务上的便利，非法利用国有土地使用权，修建、出租门面房，收取租金后予以私分，案发后退赔部分赃款的事实与一审判决认定的事实一致。
另查明，二审期间，上诉人张海峰的亲属退赔赃款210000元，上诉人高立龙的亲属退赔赃款80000元，上诉人孙金峰的亲属退赔赃款20000元。
上述事实，有本院收缴赃款的收费票据，以及经一审法院当庭质证、认证的下列证据及予以证实：
1、甘肃省人民政府文件、甘肃省工商行政管理局文件、组织机构代码证，证实工商管理系统体制改革及庆阳市工商局、县区工商局（分局）工商所的内设机构和人员编制、庆阳市工商行政管理局西峰分局为机关法人等的事实。
2、庆阳市土地登记发证中心函、南亚商城地籍材料、地籍档案，证实庆阳市西峰区炮台巷3号的土地权属及其未办理国有土地使用权证的事实。
3、庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证明、出资协议、出租房房东名单，证实上诉人张海峰、王少文伪造公用土地有偿使用证明、出资协议、房东名单的事实。
4、收款收据、房屋租赁合同、收据存根、转账凭单、王少文账户交易明细，证实上诉人王少文虚开房屋改建费、收取管理费及出租门面房、收取房租费的事实。
5、中街工商所固定资产清单，证实中街工商所的资产清单及配发资产的情况。
6、责令限期拆除违法建筑物告知书、催告书，证实庆阳市西峰区城市管理行政执法局责令庆阳市工商行政管理局西峰分局限期拆除23间违章建筑物的事实。
7、收领条，证实各租赁户领取拆迁补偿费及押金的事实。
8、庆阳市西峰区预算外资金缴款书、甘肃省事业性统一收费票据、汇总单、记账凭证、甘肃省工商行政管理局专用票证结报票、款单等，证实庆阳市工商行政管理局西峰分局2005年收回各工商所市场设施费并上交西峰区收费管理局的事实。
9、扣押冻结款物清单、现金交款单、执行款收据，证实检察机关及一审法院追缴赃款的事实。
10、庆阳市工商行政管理局西峰分局证明，证实西峰市市场建设服务中心按甘工商人字（2004）24号的通知，不再办理具体业务的事实，还证实经对档案资料查询无庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证明的档案资料、无南亚商城北楼23间门面房土地及房屋租赁合同的事实。
11、国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》【国土资发（1999）222】，证实国有土地租赁的规范要求。
12、辨认笔录及照片，证实经张海峰对相关照片辨认未辨认出郝静的事实。
13、转账凭条及房屋列单，证实从李朝阳处提取北楼后6间房屋的列单及张海峰收取李朝阳420000元的事实。
14、被告人到案情况说明，证实本案八名被告人均是检察机关传唤到案的事实。
15、庆阳市工商行政管理局西峰分局函、公务员登记表、干部任免审批表、任职通知、户籍证明，证实各被告人的身份、职务任免及个���基本情况。
16、同步录音录像光盘，证实侦查机关审讯上诉人张海峰、王少文、高立龙、孙金峰及原审被告人孙某1、杨某1、郭某某、巩某的过程。
17、证人张某某的证言，证实其集资3间门面房共给张海峰交付集资款20000元，2005年过年时张海峰给其房租费20000元，2012年和2013年两年张海峰给其房租费90000元，2007年至2011年每年给了多少，其已记不清，但其前后共从张海峰处领了二十五六万元。
18、证人韩某某的证言，证实2008年以前房租费是王少文收取的，2009年其向孙某某交房租费12000元，2010年其向孙某某交房租费12000元，孙某某从房租费中取出3000元税金，让其交给了张海峰，2011年其向孙某某交2011年至2013年3年的房租费50000元，欠4000元及上涨的房租费共计10000元于2013年给了孙某某，在2014年拆迁时孙某某给了其子韩洪涛3000元的补偿费。
19、证人高某某的证言，证实其是高立龙的弟弟，高立龙打电话说在南亚商场北门有2间门面放在其的名下，以后门面房的事情其不清楚，在南亚商场北门其没有商铺；2014年3月高立龙打电话说门面房拆迁让其给张海峰给了12000元。
20、证人孙某2的证言，证实孙某1是其叔父，其在南亚商城北面巷子没有集资门面房，也没有收取过门面房租金。
21、证人李丽的证言，证实孙某1是其姐夫，其在南亚商城北面巷子没有门面房。
22、证人李某某的证言，证实杨某1是其岳父，其在南亚商城北面巷子没有集资门面房，也没有收取过门面房租金。
23、证人刘某某的证言，证实杨某1是其姐夫，其在南亚商城北面巷子没有集资门面房，也没有收取过门面房租金。
24、证人张某的证言，证实其是郭某某的妹夫，其不知道南亚商场北���门面房的事，也没有收到过门面房的房租。
25、证人杨某2的证言，证实巩某是其妻弟，其在南亚商城北侧巷子没有集资门面房，也没有收取过门面房租金。
26、证人王某1的证言，证实孙某某是其表哥，其在南亚商城北侧巷子没有集资门面房，也没有收取过门面房租金。
27、证人刘某1的证言，证实其1998年至2004年在西峰区工商局工作，西峰南商业城属于国有土地，由西峰区工商局代管，这块地没有办过土地证，在其任局长期间这块土地权属没有发生过变化。
28、证人张某1的证言，证实2005年王少文找其在南亚商场北门把简易大棚拆了建了23间门面房，工程款是69000元，建房期间王少文给其付了30000元，余款说是工商所把房子租出去后用房租付，后在房子租出去后王少文用收的房租一次付清了工程款。
29、证人徐某某、��某1、杜某某等人的证言，证实其从王少文处租赁南亚商城北侧门面房，将房租以现金或转账的形式交给王少文的事实。
30、证人张某2、杨某3、金某某、张某3、刘某2、朱某某、侯某某、陈某某、唐某某、杨某4、胡某某、严某某、石某、孟某某、李某等人的证言，证实其从他人处转让的南亚商场北楼后面的门面房，将房租以现金或银行打款的方式交给王少文的事实。
31、证人殷某某、贺某4的证言，证实出资协议上的名字是王少文让其签的，具体内容其不清楚，南亚商场北楼后面其无门面房，不可能和他人签订租赁合同。
32、证人王某1的证言，证实出资协议上的名字是王少文让其签的，南亚商场北楼后面其无门面房，未签订过租赁合同，未办理过公用土地有偿使用证明，南亚商城的门面房与其没有任何关系。
33、证人李某2的��言，证实其是西峰区工商局副局长，工商局下属的各个工商所，收取的费用只有管理费一项，工商所事业性统一收费票据是局里决定将工商所收取的管理费以设施费的名义交到分局财务室的票据，其不认识王少文，王少文给中街工商所也没有交过管理费。
34、证人李某3的证言，证实国有土地出租应履行的程序及庆阳市工商局西峰分局在南亚商城北楼后23间门面房所占用的国有土地未在国土部门办理过任何手续和备案的事实。
35、证人何某某的证言，证实其单位从庆阳市西峰区非税管理局领取的甘肃省事业性统一收费票据主要收的是其四个工商所以设施费名义收取的管理费，南亚商城北楼后23间门面房所占用的土地未与局里签订过土地使用或租赁合同，也就没有给局财务上交过土地使用或租赁费，10560元是局里以设施费名义收取的中街工商所交的部分管理费，与23间门面房所占的土地没有任何关系；西峰区市场建设服务中心的职能是服务市场建设，1999年工商部门垂直管理后其职能消失，更没有办理发放证件及证明的职能，但由于管理费以市场服务中心收取设施费的名义由分局统一收取后交到西峰区非税管理局，所以西峰区市场服务中心的账户及公章还在使用；2009年6月份以后分局给局班子各副局长配备了一辆公务用车，单位实行实销实报，工商局的公务接待所产生的费用统一由财务上实销实报；各工商所的经费及燃修费都是报账制，统一到分局财务科进行报账，各工商所不接待，统一由分局接待；中街工商所的三台打印机、两台空调及两台电视机属工商所自行购置。
36、证人岳某某的证言，证实西峰区工商分局配备的公务用车的燃修费及单位的公务接待都是由分局办公室和财务科统一管理，最后统���到财务科报销。
37、证人田某、张某4、路某、曹某某的证言，证实其担任过中街工商所的报账员，期间，张海峰所长分管财务，每次报账时都是张海峰签字，其到工商局报的帐，报的都是办公用品和燃油费用；所里的招待费都是所里的办公经费支出的，每季度在局里报账时都是以办公经费报销的，没有个人垫付招待费的情况。
38、证人强某某的证言，证实2000年至2007年以前其在中街工商所主要负责查询和收取管理费，2005年局里要求工商所将收取的管理费以设施费的名义开票收取后交到分局财务室，其不认识王少文，王少文也未给中街工商所交过管理费。
39、证人刘某的证言，证实2005年局里决定将所里以设施费名义收取的管理费交到局里财务上，收费的票据是强丽萍到局里领取的，其根据局里给的票据将一部分管理费以设施费的名义收取后由强丽萍交到局财务上，王少文交设施费10560元的票据就是中街工商所里部分管理费以设施费的名义用局里给的票据收取的。
40、证人赵某某的证言，证实中街工商所的三台打印机、两台空调及两台电视机是工商所自行购买，其它办公用品都是省局或分局统一配置。
41、证人郭某5的证言，证实其不认识郝静，从来没有介绍郝静到张海峰处集资过2间临时性经营用房；南亚商城的商铺租户里面也没有叫郝静的人。
42、证人贺某的证言，证实其不认识张海峰，从来没有在西峰区南商场北楼背后炮台巷集资过临时性经营用房。
43、证人齐某某的证言及庆阳市银陇商贸有限责任公司收费单，证实银陇商场无名叫郝静的经营者，但有贺瑾之人的事实。
44、证人张某6的证言。2014年5月30日10时30分证实，7号和15号2间门面房与其没有关系，是其在其兄张海峰案发后才知道有2间门面房在张小琴名下，张小琴不知道门面房的事，但出事后其给张小琴安顿过这个事；2014年5月30日20时30分证实，2005年8月份，其向张海峰要了他们单位在南亚商城北侧巷子的1间1号门面房，未交集资款，门面房由王少文统一收取房租后交给张海峰，最后由张海峰交给其，八年其共计收到房租费97295元；2014年7月14日证实，2005年中街工商所修建23间门面房，其找张海峰交了14000元集资了2间门面房，没有具体确定房号，但每年的房租费都是张海峰给其的，一共能给二十万元左右，拆迁时其给张海峰10800元的补偿款。
45、证人张某7的证言，证实其在南亚商场北门临街没有门面房，也没有收取房租费，张海英告诉其说他哥张海峰因门面房的事被检察院带走了，如找其调查的话就说以其的名义给张海英要了2间门面房即7号和15号，因张海英已经有1间，每间集资款7000元，共14000元，实际上自己根本不知道门面房的事。
46、证人张某8的证言，证实其在南亚商场没有集资过临时性经营用房，不知道集资门面房的事情。
47、证人李某4的证言，证实其在2013年10月份从张海峰处购买南亚商场北楼背后炮台巷临时性经营用房5间，付款420000元，后因拆迁张海峰于2014年3月给其退回350000元。
48、上诉人张海峰、高立龙、王少文、孙某某，原审被告人孙某1、杨某1、郭某某、巩某的供述及辩解。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
针对上诉人张海峰、王少文、高立龙、孙金峰的上诉理由，原审被告人孙某1、杨某1、郭某某、巩某的辩解意见，及各辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于原审判决定性是否准确的分析认定。张海峰和王少文在侦查阶段的供述相互印证，证实2005年9月，张海峰以王少文的名义给工商局交了10560元的设施费，原因是修建门面房的时候，利用了原来简易棚上拆下来的铁架子等材料，钱是张海峰垫资的，后来在收取的管理费中扣回的事实。工商局工作人员的证言和工商局的证明证实，西峰区工商局从未向任何人出租过涉案土地的事实。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为，并不以取得公共财物的所有权为必要条件。各被告人的供述均证实，其主观上有利用职务上的便利，非法利用国有土地为个人牟利的目的，客观上实施了利用其职务便利，排他性的非法占有西峰区工商局的国有土地，修建房屋后出租，私分房租费的犯罪行为，符合贪污罪的构成要件，犯罪行为对象为西峰区工商局所有的国有土地使用权，犯罪数额应当以其利用该土地修建门面房后出租实际所得收益计算。各被告人及辩护人关于各被告人是租用国有土地后，利用社会资金修建房屋并出租获利，不构成贪污罪的辩护意见不能成立。
2、关于犯罪数额及个人分得赃款数额的认定。本案犯罪行为对象为西峰区工商局所有的国有土地使用权，原审判决根据各被告人利用该国有土地获取收益认定全案贪污犯罪数额2189665元正确。赃款分得情况，根据各被告人的供述能够印证部分，认定上诉人张海峰分得赃款876424元；上诉人王少文分得赃款249850元；上诉人高立龙分得赃款200450元；原审被告人孙某1分得赃款221050元；原审被告人杨某1分得赃款101925元；原审被告人郭某某分得赃款107995元；原审被告人巩某分得赃款112925元；上诉人孙某某分得赃款114230元，共计1984849元，各被告人分得赃款总数额和犯罪总数额之间相差204816元，是因为张海峰与其他同案犯对个人所得数额供述不一致，又无其他证据佐证，故对该部分未计入个人犯罪所得。张海峰、王少文、高立龙、杨某1、巩某、孙金峰支付的拆迁费，是犯罪既遂以后，为掩盖其犯罪行为，对赃款的处分行为，原判未从犯罪数额中扣除正确。
3、关于原判对主从犯的区分是否准确的分析认定。上诉人张海峰当庭辩解，其修建、分配、出租房屋均向局长郝正文做过汇报，不应当认定其为主犯。综合全案证据，上诉人张海峰以非法占有为目的，组织并实施本案的全部犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用的事实清楚，证据确实、充分，原判对其认定为主犯正确。
上诉人王少文提出，其是受雇佣为张海峰等人修建房屋，并在房屋建成后进行管理，所得款项是其劳动报酬，即使构成犯罪，其在犯���过程中所起作用较小，应认定其为从犯的上诉理由。经查，上诉人张海峰的供述证实，2005年8月份，张海峰让王少文找人写一个“出资协议”，被告人王少文即与王某1、殷某某、贺某4四人签订了一份虚假的出资协议交给张海峰，这一事实足以说明王少文已经明知张海峰等人正在实施犯罪行为，其未拒绝参与，反而继续为张海峰实施犯罪出谋划策，为获取不正当利益，积极参与伪造改建房屋的收款收据以及“庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证明”等犯罪活动，其行为构成共同犯罪，且在共同故意犯罪中起主要作用，原判认定其为本案主犯正确。但上诉人王少文全案中所起作用小于张海峰，可对其酌情从轻处罚。上诉人王少文认为其是本案从犯的上诉理由不能成立，不予支持。
上诉人高立龙提出，其在犯罪过程中其次要作用，原审判决认定其为��犯不当。经查，2011年由于财政部门对国有资产进行检查，张海峰找到上诉人高立龙，由高立龙在张海峰伪造的“庆阳市西峰区商业城市场公用土地有偿使用证明”的存根上批注了“为了落实区政府关于炮台巷脏乱差治理工作现场会议精神，根据区政府杨区长的指示并审核，经局长办公会议研究，同意由王少文等4人出资治理，并发此证为证。……”。该证明是张海峰2006年伪造的，高立龙签批时，郝正文已经签批，且该证明仅起到掩盖各被告人犯罪事实的作用。分配房屋时，张海峰向高立龙做过汇报属实，但根据高立龙和张海峰的供述，张海峰向高立龙汇报门面房分配方案后，高立龙告知张海峰向郝正文做了汇报，后来，张海峰将汇报结果告诉高立龙。虽然郝正文陈述的汇报内容与高立龙、张海峰的供述不一致，但可以证实张海峰就修建房屋等相关事项已向郝正文做了汇报，分配方案并不是高立龙自己决定的。高立龙参与分配房租等其他犯罪行为与被告人孙某1、杨某1所起作用相当，其在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。一审法院认定高立龙为本案主犯不当，二审应予纠正。
4、原审判决量刑是否适当的分析认定。原审被告人巩某、郭某某、孙某1、杨某1系从犯，郭某某、巩某如实供述犯罪自己的犯罪行为，孙某1、杨某1当庭自愿认罪，巩某、郭某某、孙某1、杨某1积极退赔赃款，原审判决予以减轻处罚，符合法律规定。张海峰在侦查阶段供述，其个人分得的赃款均用于日常生活开支，该部分供述是否属实，未经查证，现有证据不足以证实张海峰实施了“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作”的行为，赃款是否已经“无法追缴”事实不清，原审判决把未主动退赃的结果认定为“拒不交待赃款赃物去向��者拒不配合追缴工作，致使无法追缴”的“特别严重情节”，予以加重处罚，缺乏事实依据。2014年6月16日，6月24日，上诉人王少文向西峰区人民检察院指定的账户存入两笔现金，合计金额225850元。2014年7月8日，高立龙的亲属向侦查机关指定的账户退缴赃款20000元。王少文和高立龙的亲属按照司法机关的通知退赔部分赃款的行为，符合《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款的规定，应当结合其认罪态度，从轻处罚。孙金峰按照法院的通知退赔赃款20000元，亦应当结合其认罪态度，从轻处罚。罚金缴纳情况不是法定的量刑情节，原审判决依据四名上诉人未缴纳罚金的事实对其从重处罚不当。综上，一审判决认定上诉人张海峰有“其他特别严重情节”缺乏事实依据，对其加重处罚不当，对于王少文、高立龙、孙金峰已经退赔部分赃款的情节未按照《中华人民共和���刑法》第三百八十三条第三款的规定从轻处罚，属于适用法律错误，依法应予纠正。二审期间，上诉人张海峰亲属代为退赔210000元，上诉人高立龙亲属代为退赔赃款80000元，上诉人孙金峰亲属代为退赔赃款20000元，均应酌情从轻处罚。
本院认为，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但主、从犯区分不当，适用法律错误，导致对上诉人张海峰、王少文、高立龙、孙金峰的量刑不当，依法应予纠正。各上诉人的部分上诉理由及其辩护人的部分辩护意见成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条��一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西刑初字第372号刑事判决对上诉人张海峰、王少文、高立龙、孙金峰、原审被告人孙某1、杨某1、郭某某、巩某的定罪部分及原审被告人孙某1、杨某1、郭某某、巩某的处刑部分；
二、撤销庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西刑初字第372号刑事判决对上诉人张海峰、王少文、高立龙、孙金峰的处刑部分：
三、上诉人张海峰犯贪污罪，判处有期徒刑八年，','2018-09-22
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