江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民再233号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘剑。
委托诉讼代理人：刘光凯，江苏天豪律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：徐珍芝。
委托诉讼代理人：孙建，江苏田湾（东海）律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：东海县海陵建筑安装工程有限公司，住江苏省东海县牛山镇振兴路28号。
法定代表人：李苏，该公司经理。
委托诉讼代理人：王健，江苏东方金牛律师事务所律师。
再审申请人刘剑因与被申请人徐珍芝及一审被告、二审被上诉人东海县海陵建筑安装工程有限公司（以下简称海陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2015)连民终字第00742号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月30日作出（2015）苏审二民申字第02342号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭审理了本案。再审申请人刘剑及其委托诉讼代理人刘光凯、被申请人徐珍芝及其委托诉讼代理人孙建、一审被告、二审被上诉人海陵公司的委托诉讼代理人王健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘剑申请再审称，1.被申请人徐珍芝是在涉案工程一层主体以后才单独施工涉案工程，之前刘剑与徐珍芝是合伙关系，徐珍芝应得工程款应当是一层主体之后而非涉案的全部工程款。徐珍芝主张其与刘剑系转包关系，应当由徐珍芝举证证明，而不能以刘剑主张合伙关系依据不足逆推徐珍芝主张转包关系成立。2.刘剑已经依法给付徐珍芝全部工程款。刘剑申请再审过程中提交的新证据证明已付徐珍芝的工程款为4337160.75元，二审判决认定已付款247万元是错误的。综上，请求撤销二审判决，驳回徐珍芝的诉讼请求。
被申请人徐珍芝辩称，1.刘剑主张与徐珍芝是合伙没有事实依据。徐珍芝是涉案工程的实际施工人。刘剑提供的证据不能证明刘剑与徐珍芝之间是合伙关系。二审法院对举证责任分配得当。2.刘剑已经支付给徐珍芝的工程款247万元均发生于润海公司将进度款汇给海陵公司和刘剑之后，是应当付给徐珍芝的工程款，而并非对合伙的投入。3.刘剑逾期提供的证据不能作为再审裁判的依据。一审、二审、申请再审询问过程中刘剑从未提及工程款已经全部付清。刘剑提交的新证据收条上载明的金额与实际付款金额不符，刘剑不能证明其实际支付了收条上载明的数额。综上，一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回刘剑的再审申请。
海陵公司述称，请求撤销二审判决，依法改判驳回徐珍芝的诉讼请求。
徐珍芝向一审法院起诉请求：1.判令刘剑和海陵公司给付工程款1870535元及诉讼之日至付清之日银行同期贷款利息；2、由刘剑和海陵公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年8月13日，连云港润海经济发展有限公司（以下简称润海公司）将润海公司标准厂房C标段发包给海陵公司施工并签订承包合同。该工程系刘剑借用海陵公司的资质以海陵公司的名义签订的合同。合同约定工程内容：施工图中除墙体墙面隔热、保温，自动报警、喷淋系统外所设计的全部内容。框架二层、局部四层，建筑面积7237.01㎡。承包范围：包工包料。开工日期：2007年8月26日，竣工日期：2007年11月23日。合同价款￥：4342206.00元。刘剑承包该工程后与徐珍芝合伙承建工程，在一层主体完工后，又将工程转包给徐珍芝施工。施工过程中，润海公司要求变更增加，变更部分增加楼梯铜条3000元，增加塑钢窗户435元。2009年9月10日润海公司、海陵公司经决算，工程款总合计4345641元，由润海公司、海陵公司、设计单位南京凌翰建筑设计工程有限公司、监理单位连云港天正工程建设监理有限公司在决算说明上盖章确认。涉案工程完工后，润海公司将工程款支付给了海陵公司，海陵公司又将工程款全部支付给刘剑，徐珍芝认可刘剑支付其工程款247万元。一审法院判决：驳回徐珍芝诉讼请求。
徐珍芝不服一审判决，上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法予以改判或者发回重审，并由刘剑、海陵公司承担诉讼费用。二审法院认定事实：一审法院查明的事实除徐珍芝与刘剑在一层主体完工之前系合伙关系以外的事实属实，予以确认。二审法院认为，本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案工程是否由徐珍芝实际施工；2、涉案工程的工程款是多少，欠付的工程款是多少。
关于第一个争议焦点，对于涉案工程一层主体之外部分的工程量，双方均认可其余部分为徐珍芝实际施工。对于涉案工程一层主体，徐珍芝辩称该部分是其与案外人王某实际施工。刘剑称该部分系其与徐珍芝合伙完成。二审法院经审查后认为，从徐珍芝一审、二审期间提供的证据来看，其实际参与了涉案工程的施工。关于第一层是谁施工的问题，二审法院经审查后认为，徐珍芝提供证人王某证言，证明其和王某共同合伙完成了涉案工程该部分，对于刘剑所称的刘剑和徐珍芝合伙的辩解，徐珍芝不予认可。且刘剑对于双方合伙的具体细节，如出资、收益等情况均无法清楚表述，且双方合伙以及拆伙均无书面凭证予以证明。结合以上几点，二审法院认为目前的证据无法证明刘剑与徐珍芝合伙完成涉案工程第一层的工程量，徐珍芝应系本案工程的实际施工人。一审法院认定徐珍芝与刘剑系合伙关系存有不当，二审法院依法予以纠正。
关于第二个争议焦点，二审法院经审查后认为，刘剑、徐珍芝无相应的施工资质，徐珍芝与刘剑关于涉案工程的转包合同为无效合同，但徐珍芝作为实际施工人实际完成了涉案工程，且涉案工程已经过竣工决算，因此徐珍芝应获得相应的工程款。涉案工程总价款经决算为4345641元，双方对此均无异议。徐珍芝自认收到247万元，刘剑予以认可。关于徐珍芝辩称从刘剑手中转包该工程，双方协商徐珍芝给刘剑好处费3万元，刘剑不予认可转包关系。二审法院认为，该3万元系徐珍芝与刘剑的约定，与本案无直接关联，双方可自行协商。关于海陵公司与刘剑的关系，海陵公司与刘剑均认可为挂靠关系，但海陵公司未收取挂靠费，徐珍芝表示不知道双方之间的关系。二审法院认为，刘剑挂靠海陵公司，但双方未约定挂靠费。结合以上几点，徐珍芝应获得的工程款为1875641元（4345641-2470000），徐珍芝仅起诉要求1870535元，系对自己权利的处置符合法律规定，二审法院予以支持。对于逾期工程款的利息，二审法院认为徐珍芝主张利息自诉讼之日至付清之日按银行同期贷款利率计算符合法律规定，二审法院予以支持。刘剑挂靠海陵公司承建涉案工程，刘剑无相应的施工资质，双方之间的挂靠行为无效，海陵公司应对徐珍芝的工程款承担连带给付责任，二审法院对于徐珍芝要求海陵公司承担连带给付工程款的请求予以支持。二审法院判决：一、撤销江苏省东海县人民法院(2014)连东民初字第2840号民事判决；二、刘剑于判决送达之日起十日内支付徐珍芝1870535元及利息（以1870535元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2014年10月8日计算至实际给付之日止）。
再审过程中，再审申请人刘剑提交新的证据：1、徐珍芝收到刘剑支付的工程款收条11份，合计4007980元。分别为：2007年10月19日30万元、2007年11月16日30万元、2007年11月14日434220元、2008年1月5日60万元、2008年3月5日20万元（名称为借条，内容为今借开发区标准厂房工程款贰拾万元正）、2008年5月15日30万元（内容为今收到标准房工程款叁拾万元正，其中管理费肆万元正，实收26万）、2008年8月9日471100元、2008年11月19日434220元、2009年1月8日434220元、2009年5月7日434220元、2009年10月1日10万元。该组证据是徐珍芝书写交给刘剑的。刘剑直到2016年2月份其父亲去世，清理遗物过程中找到的。证明一、二审认定涉案工程款错误，刘剑已经支付徐珍芝工程款4007980元。2、2016年4月8日从海陵公司调取到15张发票，证明刘剑为涉案工程款开票，缴纳238690.75元税款。3、2011年1月28日海陵公司出具的收条，内容为收到润海标准厂房税收（企业所得税）一万元正。证明刘剑补交税款1万元。4、2007年11月17日中国建设银行转账凭条一份。证明刘剑支付给徐珍芝涉案工程款75490元，但不包括在收条范围内。5、2016年4月30日海陵公司出具的收据一份，交款单位为润海标准厂房工程项目部，收款5000元，收款事由为润海标准厂房工程税金1%（企业所得税），证明海陵公司应当转给刘剑工程款5000元刘剑未收到，海陵公司直接将该5000元转化为税款。以上证据证明徐珍芝从工程款中经手领取或收到总计4337160.75元，故徐珍芝的诉讼请求不能成立。
被申请人徐珍芝质证认为：对证据1的真实性无异议，确实是徐珍芝书写的，也是针对本案工程的工程款，但徐珍芝没有实际收到收条上的全部工程款。经核算，徐珍芝实际收到工程款2551300元，而不是一、二审中自认的247万元。对证据2的真实性不予认可，也不是新证据。涉案工程税收是徐珍芝自己在开发区缴纳的。对证据3的真实性有异议，不是法定部门提供的税务票据，刘剑与海陵公司有利害关系，对此证据不予认可。对证据4的真实性无异议，已经包含在徐珍芝认可的已付工程款2551300元中了。证据5的真实性不予认可，该证据产生的时间是2016年4月30日，是在一、二审判决发生以后产生的，且证据制作人海陵公司与刘剑有利害关系，该证据不客观。
海陵公司对刘剑再审中提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
经双方当事人确认，本案再审的争议焦点为：一、刘剑与徐珍芝之间是否就涉案工程一层基础部分存在合伙关系；二、原审对涉案工程已付款认定是否正确。
本院再审认为，关于争议焦点一、刘剑与徐珍芝之间是否就涉案工程一层基础部分存在合伙关系。刘剑与徐珍芝之前并未签订任何书面协议。各方当事人一致确认涉案工程一层主体后，由徐珍芝实际施工。涉案工程一层基础部分，徐珍芝认为是其个人实际施工，而刘剑认为是二人合伙施工。徐珍芝提供了相关证人证言及购买材料、租赁设备、施工资料等相关证据证明其为实际施工人，而刘剑未能提供书面合伙协议等足以证明刘剑与徐珍芝之间存在合伙关系的证据，仅从付款由刘剑支付给徐珍芝不能证明二人存在合伙关系。因此，二审法院认定刘剑、徐珍芝二人不存在合伙关系，而是转包关系正确。
关于争议焦点二、涉案工程已付款认定是否正确。再审申请人刘剑提供的11张收条合计4007980元。被申请人徐珍芝对于全部收条的真实性无异议，也承认是涉案工程的工程款，但认为收条上的款项并没有全部收到，自认收到工程款为2551300元，但徐珍芝并未提交其自行计算的已付款明细和全部的转账凭证。徐珍芝出具的11张收条的时间跨度两年，对于前面出具的收条上款项没有全部收到却不收回收条原件并继续出具多份收条，徐珍芝不能做出合理解释，也未能提供足以推翻收条真实性的证据。综合双方提交的证据，刘剑已经完成了已付款的举证义务。实际已付款应当按照收条上的数额认定。关于2008年3月5日20万元，虽然写为“借条”，但内容为借到涉案工程的工程款，现刘剑作为工程已付款应于支持。2008年5月15日30万元虽然区分“管理费肆万元正，实收26万”但收条写明“今收到标准房工程款叁拾万元正”，应当按照收条上当事人确认的数额30万元认定。综上，再审申请人刘剑提供的11张收条合计4007980元应当认定为支付给徐珍芝的工程款。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。刘剑陈述是其父亲在2016年2月去世后整理遗物时发现。该证据的形成时间在一审之前，说明刘剑一直持有该证据但未能在一审、二审中提交，是因为其自身的主观原因，而并非客观原因。鉴于刘剑在再审审理中提交新的证据，与本案的基本事实有关，本院依法予以采信。但本案二审诉讼费以及再审诉讼费由刘剑承担。
关于2007年11月17日转账的75490元，其转账的时间在出具收条的时间跨度内，对于该笔付款为何没有打收条以及该笔转账属于收条之外的付款，刘剑没有提供证据予以证明，本院不予支持。
关于税金问题，鉴于再审申请人刘剑一、二审没有提出税金抵扣的事情，再审中提出抵扣税金，徐珍芝不认可刘剑主张的税金数额，故双方就税额问题另行解决。关于再审申请人提供的2016年4月30日海陵公司出具的收据，属于一、二审判决后新发生的事实，被申请人徐珍芝对该事实也不认可，且属于税金问题，本院再审中不予理涉。
综上所述，再审申请人刘剑关于已支付徐珍芝工程款4007980元的再审请求成立，本院予以支持。再审申请人刘剑的其他再审请求没有依据，本院不予支持。涉案工程总价款经决算为4345641元，刘剑应给付徐珍芝的工程款为337661元，海陵公司对此承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院(2015)连民终字第00742号民事判决；
二、撤销江苏省东海县人民法院(2014)连东民初字第2840号民事判决；
三、刘剑于本判决生效之日起十日内支付徐珍芝337661元及利息（以337661元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2014年10月8日计算至实际给付之日止）。东海县海陵建筑安装工程有限公司对上述工程款承担连带给付责任。
四、驳回徐珍芝的其余诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21630元，由徐珍芝负担。
二审案件受理费21630元，由刘剑负担。
再审案件受理费21630元，由刘剑负担（刘剑于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年九月十四日
书 记 员 徐 璩