湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017）湘03刑终257号
抗诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
原审被告人王争光，男，1972年2月13日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，湖南莲美食品有限公司员工，住湘潭市雨湖区。2015年11月30日因涉嫌贪污罪由湘潭县人民检察院决定取保候审。2016年9月7日经湘潭县人民法院决定取保候审。
辩护人胡劲松，系原审被告人王争光所在单位湖南莲美食品有限公司为其推荐的辩护人。
原审被告人赵泽民，曾用名郑泽民，男，1971年11月5日出生于湖南省湘潭县，汉族，小学文化，农民，住湘潭市。2015年11月19日因涉嫌贪污罪经湘潭县人民检察院决定被刑事拘留，2015年11月26日由湘潭县人民检察院决定取保候审。2016年9月7日经湘潭县人民法院决定取保候审。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人王争光、赵泽民犯贪污罪一案，于2017年6月5日作出（2016）湘0321刑初334号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院认为原审判决错误，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月8日召开了庭前会议，于2017年11月14日公开开庭进行了审理。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员刘婷、检察员助理王湘出庭支持抗诉，原审被告人赵泽民、王争光及其辩护人胡劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2009年3、4月份，被告人赵泽民（原湘潭县响水乡郭家村联合组村民）在得知原湘潭县响水乡郭家村及临近村组面临征收的消息后，同被告人王争光（原湘潭县响水乡和平村人）在郭家村联合组租赁田地搭建了一个葡萄园。赵、王二人找到湘潭九华工业园隆平高科一期项目征拆组业务员熊某（已判刑）要其在葡萄园征收中给予关照，多补偿点钱，并许诺到时予以感谢。熊某利用其职务便利，于2009年5月将该葡萄园登记认定在被告人赵泽民的名下，并将刚栽种的葡萄苗登记成盛产葡萄予以补偿，从而获得国家征拆补偿款207799.5元。2009年10月份的一天，该葡萄园的征拆款支付到位后，被告人王争光、赵泽民二人商量决定，扣除该葡萄园投资成本3万多元，给王争光和熊某每人6万元，余下约5万元由赵泽民所有。第二天，被告人王争光、赵泽民及熊某三人一起到银行将207799.5元征拆补偿款取出，之后三人来到湘潭市雨湖区韶山东路彼岸茶楼，按王争光、赵泽民的约定将该笔套取的征拆补偿款予以分配，送给熊某6万元。
原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人的供述等。
原审判决认为：被告人王争光、赵泽民为了在征收中谋取不正当利益，向国家工作人员熊某行贿6万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人王争光、赵泽民犯贪污罪不当。在共同犯罪中，被告人王争光、赵泽民均系主犯，依法均应当按照其所参与和组织指挥的全部犯罪处罚。被告人赵泽民系初犯，有坦白情节，悔罪态度好，可以从轻处罚。根据被告人王争光、赵泽民的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，亦不致再危害社会，可以对被告人王争光、赵泽民宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》修正案（九）前的刑法第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十二条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款，做出如下判决：一、被告人王争光犯行贿罪，判处拘役三个月，缓刑六个月；二、被告人赵泽民犯行贿罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。
宣判后，原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院提出抗诉，认为两原审被告人的行为均构成贪污罪，原审判决定性错误，量刑畸轻且程序违法，请求撤销原判，依法改判。两被告人均没有提出上诉。
原审被告人王争光的辩护人提出：1、本案侦查阶段，检察院违法将本案同案人熊某与赵泽民共同关在县看守所，属于程序违法；2、熊某在征拆过程中于2009年年中向赵泽民借款7万元用于购车，应认定为索贿，两原审被告人不构成行贿罪。
经审理查明，2009年3、4月份，原审被告人王争光（原湘潭县响水乡和平村人）在得知原湘潭县响水乡郭家村及临近村组面临征收的消息后，为谋取不正当利益，向原审被告人赵泽民（响水乡郭家村人）主动提出以赵泽民的名义租郭家村村民的责任田抢建葡萄园以套取征拆补偿款。葡萄园搭建后，王争光、赵泽民二人找到湘潭九华工业园隆平高科一期项目征拆组业务员熊某（已判刑）要其在葡萄园征收中给予关照，多补偿点钱，并许诺到时予以感谢，熊某表示同意。2009年5月，通过熊某的帮助，该葡萄园被登记认定在赵泽民的名下，且刚建栽种的葡萄苗被登记成盛产葡萄予以补偿，从而获得国家征拆补偿款207799.5元。2009年10月份的一天，葡萄园的征拆款支付到位后，王争光、赵泽民二人商量决定，扣除抢建葡萄园王争光投入的3万多元后，王争光和熊某每人分6万元，余下约5万多元归赵泽民。第二天，王争光、赵泽民及熊某三人一起到银行将207799.5元征拆补偿款取出，然后来到湘潭市雨湖区韶山东路彼岸茶楼，按王争光、赵泽民之前的约定将该笔套取的征拆补偿款予以分配，送给熊某6万元。王争光、赵泽民共分得征拆款147799.5元，其中王争光分得征拆款9万元，赵泽民分得征拆款57799.5元。
另查明，湘潭县人民检察院分别于2015年11月23日扣押了原审被告人赵泽民涉嫌违法所得人民币51526元，2016年1月29日扣押了原审被告人王争光涉嫌违法所得人民币30000元。
二审查明的事实，有如下经本院开庭举证、质证、认证的证据予以证实：
（1）同案人熊某的供述证实，2009年4月份，熊某被抽调至九华工业园，参与隆平高科项目征拆，系征拆一组业务员，组长叫徐某。王争光找到熊某说他和赵泽民合伙，在赵泽民的水田里，以赵泽民的名义搞了些葡萄大棚、水塘和配套的一些设施，要熊某在征拆过程中关照一下，以后感谢他。三人一起吃饭的时候也讲要在葡萄园征拆时关照。熊某他们在2009年4月份勘界时，当时看到这个葡萄园快搞完了，但还没有完工。后来征拆过程中王争光找到熊某说是与赵泽民合伙搞的，熊某才知道是他们一起抢搭抢建的。熊某跟稽核队队长赵某等人打了招呼，说是一个朋友搞的，请他套价的时候就高不就低，后顺利通过稽核。按照政策赵泽民这户一临时搞的葡萄园及设施，是不能补偿的，因为熊某跟稽核队的打了招呼，使得赵泽民这一户顺利通过了稽核获得了补偿。2009年10月，补偿款到位后，王争光和赵泽民约熊某在雨湖区韶山东路“阳光彼岸”咖啡二楼一包厢内，王争光拿给熊某6万元，熊某予以收受。钱后来被熊某于2009年12月份用于购买了湘CJ23**别克君威汽车了。
（2）被告人王争光的供述证实，证实2008年年底的时候，听朋友黄某说响水乡郭家村附近的几个村马上要征收了，他就想到那边去搞项目搞点征拆款，他家不在征拆范围，过年之后经人介绍认识了郭家村的赵泽民。王争光告诉赵泽民，他们村马上要征收了，王争光想在他们村上以赵泽民的名义承包土地搞葡萄园，只承包土地一年，目的是搞点征拆款。王争光告诉赵泽民九华拆迁办有熟人，到时会搞定。葡萄园施工快完工时，征收的消息确定下来了，赵泽民去开了征拆动员会。过了一个月后，大约2009年5月就来丈量土地，是徐某带队，熊某当时也参与了丈量登记，葡萄园还没有扫尾，园里都是葡萄苗子。丈量葡萄园之前，王争光和赵泽民请熊某在赵泽民家里吃过一次饭，期间王争光跟熊某讲葡萄园设施补偿的时候请他就高的价格补偿，到时一定会感谢他，熊某说他尽他自己的能力帮忙。后来在计算补偿价格时，王争光他们抢搭抢建的葡萄园都是按合法补偿计算。征拆款快到账了，王争光和赵泽民在茶楼里商量，除去成本4万元，剩下的王争光和赵泽民、熊某三人平分，大概每人6万元。王争光在彼岸茶楼拿了6万元给熊某。其余情况与赵泽民的供述基本一致。
（3）被告人赵泽民的供述证实，证实2009年年初的时候，赵泽民在雨湖区一个茶楼喝茶时认识了王争光，一次闲聊时，谈到他们村里征收的事情，王争光跟他说，想让赵泽民帮忙以他的名义租用组上的田土来种植葡萄，到时搞点补偿款。王争光说国土部门有个熟人知道赵泽民他们村上要搞征收了，到时可以关照，他和搞拆迁的熊某讲好了，到时看能不能搞点缴用钱，分点辛苦费给他。几天后王争光租了本组村民陈某、姚某、赵某7亩多荒田搭建了葡萄园和鱼棚子等（承包期限一年，最后算账总成本4万余元，王争光出3万多，赵泽民出了近1万）。葡萄园快搞完（搞了80%）但没有完工的时候，在隔壁的昭潭村，隆平高科项目指挥部召开征拆动员大会，王争光也参加了。之后他被组上选为代表，配合园区征拆工作。过了几天，王争光约了熊某到赵泽民家吃饭，熊某问王争光葡萄园搞得怎么样了，王争光讲差不多了，到时请熊大老板关照一点。熊某讲要得。之后包括熊某在内的工作人员对葡萄园、鱼塘、蘑菇种植设施一起进行了丈量登记。2009年9、10月份补偿费207799.5元就发到赵泽民的卡上。后王争光和赵泽民协商，说有20万元的补偿款，他说他要对得起“锋哥”，要赵泽民给15万元给他，扣除他3万元成本，剩下的钱他要和熊某平分，并讲明天下午支取钱，其余5万多作为赵泽民的建设成本及好处费。第二天我们三人正好在一起喝茶，赵泽民骑摩托车到了护潭广场的邮政银行取钱，王争光和熊某坐车在那里等。赵泽民一个人进银行取了8万元钱，加上家里的现金5万元，一起13万元（王争光曾欠了赵泽民2万元）用袋子装着在银行对面的马路边上给了王争光，熊某也在边上看着。王争光接过钱后讲，叫赵泽民一起去茶楼坐，对下数（分钱的意思），到了阳光彼岸茶楼后，讲了几句话后赵泽民有事先走了，王争光和熊某两个人到底怎么算账分钱，具体情况他不知道。他们三人茶楼坐时，多次提出算账，要给熊某好处费。但是他只跟王争光算账，再由王争光跟熊某算。
（4）证人刘某的证言，其系熊某的妻子，证实在2009年下半年的时候，熊某向她提出要买车。她当时就反对，说家里没有钱。熊某告诉她他手头有点余钱，他和赵泽民、王争光三人合伙一起搞了一个项目赚了60000元。她听他这么说就同意买车了。后来熊某就在2009年12月份的时候买了一台牌照为湘CJ23**的别克君威小车。另证实熊某被立案后其与赵泽民的“接触”情况。
（5）证人赵某的证言，系赵泽民哥哥。证实2009年3月份左右，赵泽民租了赵某的六分田搞葡萄园，当时赵泽民还租了本组姚某、陈某几亩地。2009年5、6月份，隆平高科项目征拆，葡萄园以赵泽民的名义被征收。
（6）郭某的证言，系陈某妻子，与赵泽民同为响水乡郭家村联合组人。证实2009年2月份，赵泽民以800元一亩的价格租了陈某家3亩地搞了葡萄园，2009年6、7月被征收了。葡萄园是以赵泽民的名义被征收的。
（7）证人赵某的证言，证实当时任九华国土分局下属稽核队队长，负责隆平高科项目补偿资料的审查复核。证实了赵泽民一户葡萄园设施的复核情况。
（8）证人徐某的证言，证实当时任隆平高科项目一期的征拆组组长。项目是2009年3月启动，熊某为业务员，熊某的工作职责是进行勘界登记、对于房屋、土地及青苗设施的登记造表和套价，相关征拆补偿资料的制作和送审，与征拆相关部门的联系协调等。赵泽民一户的葡萄园登记表是由熊某负责做的。其在2012年时听别人说这个葡萄园是熊某与赵泽民合伙搞的。
（9）湘潭县人民检察院的扣押清单。证明湘潭县人民检察院暂扣赵泽民、王争光财物情况。
证明本案事实的综合证据有：湖南省人民政府办公厅湘政办发（2005）51号关于印发《湖南省征地程序暂行规定》的通知；湘潭市征地拆迁补偿安置办法；湘潭九华经济区管理委员会关于隆平科技创新国际博览园第一期征拆前期评审的会议纪要、关于成立隆平科技创新国际博览园的决定、关于印发《湘潭九华经济区征地拆迁工作的补充规定》的通知、关于妥善处理征拆工作中有关具体问题的补充规定；湘潭九华经济区征地拆迁工作有关规定；湘潭九华经济区征地拆迁工作八不准；湘潭九华经济区建设用地征地拆迁补偿安置办法（试行）；国务院办公厅国办法（2007）71号关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知；湘潭县人民政府关于加强九华经济区内规划国土的管理的公告；户籍资料；湘潭县城乡建设用地补偿项目发放表；赵泽民一户青苗及设施补偿资料；记账凭证、领据；隆平高科征地拆迁范围图；湖南省人民政府先行征收土地征收审批单；湘潭市人民政府关于湘潭九华示范区2009年度第二批次先行征收土地的公告；湘潭市国土资源局征地补偿安置方案公告。
本院认为：原审被告人王争光、赵泽民为了在征收中谋取不正当利益，向国家工作人员熊某行贿6万元，其行为已构成行贿罪，依法均应予惩罚。在共同犯罪中，原审被告人王争光、赵泽民均系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。两原审被告人的犯罪行为在刑法修正案（九）颁布实施之前，根据我国刑法“从旧兼从轻”原则，应适用修正前的刑法予以处罚。两原审被告人的违法所得147799.5元应依法予以追缴。原审被告人赵泽民有坦白情节，悔罪态度好，可以依法从轻处罚。根据两原审被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，亦不致再危害社会，可以对两原审被告人王争光、赵泽民宣告缓刑。
关于抗诉机关认为“原审判决定性错误，两原审被告人的行为应定为贪污罪且一审量刑畸轻”的意见。经查，两原审被告人的供述以及熊某的证词均证实，王争光、赵泽民在搭建葡萄园的过程中，并未与熊某共同商议共同骗取征拆款，两人多次明确向熊某表示，希望熊某在征拆过程中利用职权给予关照，并承诺事后予以感谢，熊某也表示同意。因此，根据现有证据不能证实两原审被告人伙同熊某利用熊某的职务便利共同故意骗取征拆补偿款，两原审被告人的行为不构成贪污罪，两原审被告人为了在征拆过程中获得熊某的关照而送给他6万元的行为，符合行贿罪的特征。一审法院以犯行贿罪对原审被告人王争光、赵泽民定罪量刑正确。抗诉机关提出的该抗诉意见不成立，本院不予支持。
关于抗诉机关提出“本案一审庭审中未分别讯问二原审被告人，属于程序违法”的意见。经查，本案在一审庭审过程中，公诉人在讯问两原审被告人时确未分别进行，但本案的两原审被告人在侦查阶段已经详细供述了犯罪事实，其在庭审过程中回答公诉人讯问时所做的供述与侦查阶段所做的供述并无出入，庭审程序不影响对本案的公正审判。抗诉机关提出的该抗诉意见不成立，本院不予支持。
关于辩护人提出的“本案侦查阶段，检察院违法将本案同案人熊某与赵泽民共同关在县看守所，属于程序违法”的意见。经查，熊某与赵泽民虽均被关押在湘潭县看守所，但被分别关在不同监室，属于分别羁押，符合法律规定。关于该辩护意见不成立，本院不予支持。
关于辩护人提出的“熊某在征拆过程中于2009年年中向赵泽民借款7万元用于购车，应认定为索贿，两原审被告人不构成行贿罪”的意见。经查，熊某在找原审被告人赵泽民借7万元时，双方都明确该笔款项是借款，时隔几个月之后熊某也予以了归还，不能认定为索贿。该辩护意见不成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序不影响公正审理，但原审判决没有对两原审被告人的违法所得予以追缴，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项之规定，判决如下：
一、维持湘潭县人民法院（2016）湘0321刑初334号刑事判决；
二、没收原审被告人王争光的违法所得3万元，由扣押机关湘潭县人民检察院上缴国库，对余下6万元继续予以追缴，上缴国库；没收原审被告人赵泽民的违法所得57799.5元，由扣押机关湘潭县人民检察院上缴国库，对余下6273.5元继续予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛世清
审 判 员 曾仁平
审 判 员 刘欢欢
二〇一八年四月三日
法官 助理 付斯佳
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十三条被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。
在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天;参加劳动的，可以酌量发给报酬。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。