四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川04民终912号
上诉人（原审原告）：谢云，男，1964年11月24日出生，汉族，住四川省米易县。
委托诉讼代理人：侯建昌，四川方全律师事务所律师，执业证号：15104201010601330。
被上诉人（原审被告）：霍贵朝，男，1956年6月6日出生，汉族，住四川省米易县。
被上诉人（原审被告）：周崇英，女，1962年6月29日出生，汉族，住四川省米易县。
被上诉人（原审被告）：霍桂莲，女，1959年10月1日出生，汉族，住四川省米易县。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨升才，四川三才律师事务所盐边分所律师，执业证号：15104200810706170。
上诉人谢云因与被上诉人霍贵朝、周崇英、霍桂莲合伙协议纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2017）川0421民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人谢云的委托诉讼代理人侯建昌，被上诉人霍贵朝及霍贵朝、周崇英、霍桂莲的共同委托诉讼代理人杨升才到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
谢云上诉请求：一、撤销一审判决，依法确认霍贵朝为合伙人，并判令其向谢云支付谢云超过自己承担数额部分的合伙债务59658.11元；二、判令霍贵朝向谢云支付谢云代其向第三人的入伙借款5万元；三、判令霍贵朝向谢云支付谢云处理合伙事务的诉讼时，支出的差旅费的一半4282.5元；四、判令周崇英、霍桂莲对以上款项承担连带责任；五、一、二审案件受理费由霍贵朝、周崇英、霍桂莲承担。事实与理由：一、一审法院认定霍桂莲是合伙人是错误的，本案实际合伙人应当是霍贵朝。1.与谢云协商合伙承包会理县关河乡红华页岩砖厂（以下简称红华页岩砖厂）的人是霍贵朝。在霍贵朝提议以霍桂莲即霍贵朝妹妹的名义签订《砖厂承包经营合同》前，谢云根本不认识霍桂莲，不可能与霍桂莲合伙；2.一审查明，被上诉人一方全部合伙投入是由霍贵朝和周崇英出资，霍桂莲没有任何投资。其中3万元系霍贵朝和周崇英现金支付，7万元系霍贵朝和周崇英向宜兴公司贷款，5万元系谢云同霍贵朝到孙宗权处借款；3.合伙事务都是由霍贵朝参与决策，霍桂莲没有发言权。合伙生产资料的重大采购项目、产品销售定价、《砖厂承包经营合同》解除决定、双方向四川省凉山彝族自治州中级人民法院（以下简称凉山中院）起诉白建宾、赵定富的决定、（2014）川凉中民初字第191号调解书内容的参与和决定、《砖厂承包经营合同》解除后双方协商合伙清算等事项，均是霍贵朝在参与、决定、协商。霍贵朝没有提交过霍桂莲的授权委托书，谢云也没有要求霍贵朝出示授权委托书；4.霍贵朝在双方协商合伙时系公职人员，因此，谢云称实际合伙人霍贵朝要求对外以霍桂莲名义合伙的说法符合情理；5.凉山中院（2014）川凉中民初字第191号调解书处理的是白建宾、赵定富、谢云和被上诉人之间的承包关系问题，谢云与被上诉人之间内部关系不属于调解书确认范围。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项规定，只有生效裁判文书确认的事实，在无其他证据推翻的情况下才能作为认定案件事实的证据。而调解书不属于该规定中的裁判文书范畴，且本案的证据足以认定霍贵朝是本案的实际合伙人。因此，一审法院以（2014）川凉中民初字第191号调解书作为认定谢云与霍桂莲是合伙关系的理由不成立；6.因为《砖厂承包经营合同》对外以霍桂莲名义签署，因此，其后以此为依据的对外法律文书署名霍桂莲是顺理成章的事。但不能以此认定霍桂莲就是本案实际合伙人。一审法院仅以《砖厂承包经营合同》、（2014）川凉中民初字第191号案件起诉状、调解书显示的是霍桂莲名字来认定霍桂莲是合伙人，不具有说服力。综上所述，霍桂莲仅是挂名合伙人，并不是实际合伙人，实际合伙人系霍贵朝。二、一审法院未支持被上诉人支付谢云代其在第三人处的借款5万元不当。一审法院既然判决双方平均分担亏损，在无其他特别约定的情况下，双方对约定合伙投入30万元，也应当平均分担。由于被上诉人实际支付的投入资金只有10万元，被上诉人应当向谢云支付5万元约定的合伙投入资金。三、一审法院认为谢云要求被上诉人分担因处理合伙事务的诉讼差旅费8565元无证据佐证的理由不成立。谢云与霍贵朝在处理双方与赵定富、白建宾红华页岩砖厂承包合同纠纷诉讼事务时，由谢云垫付8565元差旅费，有谢云与全程参与处理的霍贵朝在2016年7月18日清算录音证明。霍贵朝在录音的6分40秒至7分32秒明确认可了谢云对上述费用的垫付事实。综上所述，霍桂莲是名义合伙人，霍贵朝夫妇是与谢云合伙的实际合伙人，一审法院查明霍桂莲愿意承担合伙责任。因此，霍贵朝、周崇英、霍桂莲应对合伙债务及合伙投入不足部分承担连带责任。
霍贵朝、周崇英、霍桂莲共同辩称，一、霍桂莲与谢云虽然签订了《砖厂承包经营合同》，但对砖厂合伙经营事宜并没有做书面或口头约定。霍贵朝在个别单据上的签字仅仅是作为霍桂莲的哥哥，以证人身份签字，不代表霍贵朝是合伙人。合伙事务并未结算，一审法院以凉山中院（2014）川凉中民初字第191号调解书作为判决依据是不恰当的，依法应驳回谢云的一审诉讼请求。二、关于借款问题。借款主体是谢云，霍贵朝不是借款人，谢云诉称的5万元借款属于其个人债务，应该由谢云偿还，一审法院对此的认定正确。三、合伙资金是霍桂莲向霍贵朝及周崇英所借，本案证据证明合伙事务与霍贵朝、周崇英没有关系。四、谢云在一审中提交的证据存在重复且虚假。综上，谢云的上诉理由不成立，一审判决认定事实基本正确，程序合法，判决结果基本正确，请求驳回上诉，维持原判。
谢云向一审法院起诉请求：判令霍贵朝、周崇英、霍桂莲连带支付其多承担的合伙亏损100013.11元（226026.22元÷2－13000元），代霍贵朝、周崇英、霍桂莲偿还他人的借款本金5万元及利息、到凉山中院解决与他人纠纷时垫支的费用8565元；承担一审案件受理费。
一审法院认定事实：谢云与霍贵朝系朋友，2012年霍贵朝在会理县做生意期间，邀请谢云帮忙，帮忙中谢云与霍贵朝之妹霍桂莲在未签订书面合伙协议的情况下，于2012年12月1日与赵定富、白建宾签订了红华页岩砖厂《砖厂承包经营合同》。该合同约定：赵定富、白建宾将其二人拥有的红华页岩砖厂承包给谢云、霍桂莲经营；承包期为2012年12月1日至2017年11月30日；由谢云、霍桂莲出资30万元作为改造费，改造成功后由谢云、霍桂莲自主经营，在每会计年度结算利润后分50%给赵定富、白建宾作为承包经营费。合同签订后，谢云投入资金5万元、霍贵朝投入资金10万元。2012年12月4日，谢云、霍贵朝到孙宗权处向孙宗权提出借款，孙宗权以其不认识霍贵朝为由拒绝，后经谢云游说，孙宗权只同意借款给谢云，并于同日在仁和建行取了15万元现金给谢云。2013年1月1日，谢云、霍桂莲与赵定富、白建宾签订《补充协议》，该协议载明：“谢云、霍桂莲共同投资改造砖厂设备的30万元现已投入完毕，经双方协商约定追加砖厂流动资金114260元，其中贷款8万元、霍桂莲1.3万元、谢云212**元，以上金额由霍桂莲、谢云借贷筹集，但是还款本金和利息由谢云、霍桂莲、赵定富、白建宾四人共同承担偿还责任，直到贷款还完止”。该协议签订后，霍贵朝投入1.3万元、谢云投入21260元，并由谢云向小贷公司借款7万元、向他人借款1万元投入砖厂。2013年8月13日，谢云、霍桂莲与赵定富、白建宾签订《协议》约定：“砖厂不论转租和转卖的款项收入首先偿还谢云、霍桂莲、赵定富、白建宾四人共同承担的贷款及利息，然后再收回投资，剩余款项再由四人平均分配”。2014年，谢云、霍桂莲向凉山中院提起诉讼，案号为（2014）川凉中民初字第191号，要求解除与赵定富、白建宾签订的《砖厂承包经营合同》《补充协议》及《协议》，由赵定富、白建宾退还谢云、霍桂莲前期投入30万元，赔偿谢云、霍桂莲损失226026.22元。诉讼中双方自愿达成：“1.谢云、霍桂莲与赵定富、白建宾于2012年12月1日签订的《砖厂承包经营合同》、2013年1月1日签订的《补充协议》、2013年8月13日签订的《协议》予以解除；2.赵定富、白建宾退还谢云、霍桂莲投资款30万元。此款于2014年8月31日前付15万元，于2015年2月10日前付15万元，如未按上述期限支付，资金利息按人民银行同期贷款利率连续计算至给付之日止；3.经济损失226026.22元由谢云、霍桂莲自行承担。除此之外，凡所有涉及砖厂的债权、债务及经济损失，均由赵定富、白建宾自行承担；4.合同解除后，谢云、霍桂莲购置投入砖厂的一切财产归赵定富、白建宾所有；……。”2015年5月18日、2016年1月8日赵定富向会理县人民法院分别交案款7.5万元、1万元。2015年5月21日、2016年1月25日谢云持霍桂莲出具的委托书在会理县人民法院领取案款73985元、6725元。2016年1月8日，谢云与赵定富、白建宾签订以物抵债协议，该协议因霍桂莲未签字而未实际履行。2016年9月21日，谢云向一审法院提起诉讼，案号为（2016）川0421民初1103号，要求判令霍贵朝、霍桂莲支付其157328元，诉讼中谢云于2016年11月21日以其证据不充分而撤回诉讼。谢云与高玉兰系夫妻，谢云提交的收款收据、发票、销货清单、现金日记账、总分类账、未入账票据均系高玉兰所为。霍贵朝与周崇英系夫妻，二人于2013年3月22日登记离婚。合伙期间，霍贵朝曾在几张票据上签署了属实、陪同谢云到凉山中院对（2014）川凉中民初字第191号案件进行诉讼并支付了5000元代理费、与谢云商谈过合伙终止事宜。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一是与谢云合伙承包经营红华页岩砖厂的人是谁；二是合伙债务有多少；三是谢云领回的执行款项及尚未执行回的执行款项应否纳入合伙资产；四是谢云的请求应否获得支持。
一、与谢云合伙承包经营红华页岩砖厂的人是谁。谢云以霍贵朝投入资金11.3万元、在相关的几张票据上签署了属实、陪其到孙宗权处借过钱、陪其到凉山中院打过官司时支付代理费5000元、商谈过合伙终止事宜为由，主张与其承包经营红华页岩砖厂的人名为霍桂莲，实为霍贵朝。此主张一是无确实充分的证据佐证；二是遭到霍贵朝、周祟英、霍桂莲否认；三是其提交的《砖厂承包经营合同》、（2014）川凉中民初字第191号案件起诉状、证据收据（含亏损表、《补充协议》《协议》）、庭审笔录、调解书均显示与其合伙人是霍桂莲；四是霍桂莲极力主张霍贵朝的上述行为系其委托而为。且（2014）川凉中民初字第191号民事调解书为法院生效文书，对各方当事人均有约束力。综上，与谢云合伙承包经营红华页岩砖厂的人为霍桂莲，而非霍贵朝。
二、合伙债务有多少。谢云提交的借条、收条、还款证明及其妻高玉兰作的现金日记账、总分类账、未入账票据既无霍桂莲签名，也无霍贵朝签名，且在一审法院建议双方作财务审计时给予拒绝，但其与霍桂莲向凉山中院提交的亏损表及（2014）川凉中民初字第191号民事调解书显示双方在合伙期间的债务为226026.22元。霍贵朝、霍桂莲、周祟英关于亏损表系谢云一人而为的辩称，因其未提交证据佐证，且与法院查明的事实不符，故对谢云关于按（2014）川凉中民初字第191号民事调解书确定合伙债务226026.22元的主张予以支持。
三、谢云领回的执行款项及尚未执行回的执行款项应否纳入合伙资产。现有证据表明谢云持霍桂莲出具的委托书已从会理县人民法院领回执行款项80710元（73985元＋6725元），尚有债权219290元未实现。谢云虽主张其领回的80710元已用于偿还孙宗权借款7万元、廖刚煤款2万元，但其与霍桂莲向凉山中院提交的亏损表中并无这两笔款项，且收入与支出及孙宗权关于谢云只偿还6万元的证言存在矛盾，另因（2014）川凉中民初字第191号民事调解书已将赵定富、白建宾给付的30万元确定为双方的共同投资，故根据相关法律规定，上述两笔款项应为双方的合伙资产。
四、谢云的请求应否获得支持。因与谢云合伙的人为霍桂莲，按合同的相对性原则，霍贵朝与周崇英不是本案的适格被告，故对谢云关于由霍贵朝、周崇英与霍桂莲对本案共同担责的主张，一审法院不予支持。谢云关于在孙宗权处的借款15万元，由其承担10万元本息、霍贵朝、周崇英、霍桂莲三人承担5万元本息的主张，因其与霍桂莲向凉山中院提交的亏损表中并无此笔款项，且孙宗权在庭审作证时明确表示此款是出借给谢云的，其只认谢云，而谢云未提交确实充分的证据证实此款已用于合伙事务中，故对此项主张一审法院不予支持。谢云虽主张其在办理（2014）川凉中民初字第191号案件时垫支了8565元，此款应由合伙人共同分担，但其未提交证据佐证，故对该主张一审法院不予支持。由于谢云关于合伙债务已由其一人偿还完毕与其领回的80710元款项，已用于偿还孙宗权借款7万元，支付廖刚煤款2万元的陈述相矛盾及与霍桂莲向凉山中院提交的亏损表中并无孙宗权借款、廖刚煤款的记载，故根据相关法律规定，此款应为谢云一人占有使用了，应从合伙债务中减除。未执行回的款项219290元属谢云与霍桂莲的合伙资产，依法应由谢云与霍桂莲共同领取、共同分配。谢云关于从霍桂莲应承担的合伙债务中扣减1.3万元的主张符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条、第五十三条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由霍桂莲在判决生效十五日内支付谢云596**.11元[（226026.22元－80710元）÷2－13000元]；二、在赵定富、白建宾处的债权219290元,由谢云、霍贵莲依法予以分配；三、驳回谢云的其他诉讼请求。
二审中，当事人均没有提交新证据。
二审审理查明，谢云对一审判决查明的“帮忙中谢云与霍贵朝之妹霍桂莲在未签订书面合伙协议的情况下，……与赵定富、白建宾签订了红华页岩砖厂《砖厂承包经营合同》”的表述内容有异议，事实是谢云与霍贵朝就红华页岩砖厂的承包谈好之后，因为霍贵朝的身份问题，所以以霍桂莲的名义签订的承包合同；对一审判决查明的“该协议签订后，霍贵朝投入1.3万元，谢云投入21260元”有异议，认为这不是投入，而是借款。霍贵朝、周崇英、霍桂莲对一审判决查明的“30万元作为改造费”、“2012年12月4日，谢云、霍贵朝到孙宗权处向孙宗权提出借款”、“该协议签订后，霍贵朝投入1.3万元，谢云投入21260元”有异议，认为30万元是生产经营费用；是谢云借款，不是霍贵朝借款；实际是霍桂莲投入1.3万元。除此之外，各方当事人对一审审理查明的事实均无异议，对各方无异议的事实，本院依法予以确认。
另查明，二审庭审中，各方当事人均陈述：2013年1月1日签订的《补充协议》中约定的投入款项，是出资人借款给合伙组织的。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案有以下焦点问题：
一、合伙主体问题。本案中，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但在案证据能够确认谢云与霍桂莲合伙承包经营红华页岩砖厂。一是谢云、霍桂莲与赵定富、白建宾签订的《砖厂承包经营合同》能够认定谢云、霍桂莲系作为共同经营的一方，与赵定富、白建宾签订了承包经营合同。二是承包经营合同签订后，谢云投入了相应的资金，虽然霍贵朝和周崇英支出了部分资金，但霍贵朝陈述其支出的资金是借款给霍桂莲的，帮助霍桂莲出资，霍贵朝的此项陈述内容，与谢云、霍桂莲与赵定富、白建宾于2013年1月1日签订的《补充协议》载明的内容“谢云、霍桂莲共同投资改造砖厂设备的30万元现已投入完毕”可以相互印证。三是在随后四人签订的《协议》中再次明确了盈余分配等事项。四是在（2014）川凉中民初字第191号民事案件中，谢云、霍桂莲作为共同原告起诉要求解除与赵定富、白建宾签订的《砖厂承包经营合同》《补充协议》及《协议》，凉山中院依法制作了民事调解书，该调解书已经发生法律效力，确认了谢云、霍桂莲作为共同经营的一方，对共同经营事务所享有的权利和义务。综上，能够确认谢云与霍桂莲合伙承包经营红华页岩砖厂。谢云提出一审法院认定霍桂莲是合伙人是错误的，本案实际合伙人应当是霍贵朝的上诉理由不成立，本院依法不予支持。据此，谢云要求霍贵朝向其支付其超过自己承担数额部分的合伙债务59658.11元的上诉请求亦不能成立，依法不予支持。
二、被上诉人是否应当支付谢云主张的在第三人处的借款5万元问题。本案中，由于当事人之间没有书面合伙协议，对各自的出资数额并无书面协议约定，因被上诉人对谢云主张的合伙双方约定各出资15万元承包经营砖厂的事项不予认可，谢云提交的证据又不足以证明其该主张，故合伙事务中合伙人各自的出资数额应当以实际出资额予以认定。且孙宗权在一审庭审作证时明确表示其是借款15万元给谢云，只认谢云；谢云提交的证据不足以证明其向孙宗权所借的15万元中，有5万元是帮霍贵朝所借，并以该5万元作为被上诉人的出资。因此，谢云要求被上诉人支付其向孙宗权所借的5万元合伙资金的上诉理由及请求均不能成立，依法不予支持。
三、被上诉人是否应当承担谢云主张的处理合伙事务的差旅费4282.5元。因谢云在一审中提交的视听资料—录音光盘内容不是十分清晰，不能据此认定该项费用的实际支出金额等内容，谢云提交的证据不能充分证明其主张，故其关于该项费用负担的上诉理由不成立，依法不予支持。
综上所述，谢云主张霍贵朝、周崇英为实际合伙人，要求霍贵朝向其支付其超过自己承担数额部分的合伙债务59658.11元、在第三人处的入伙借款5万元及处理合伙事务的诉讼差旅费4282.5元，周崇英、霍桂莲承担连带责任的上诉理由及请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1157元，由谢云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐贝贝
审 判 员 刘起新
审 判 员 黄 雷
二〇一七年九月十一日
法官助理 鲁 艳
书 记 员 谭 莉