辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民二终字第00155号
上诉人（原审原告）：齐铁军，男，1981年5月26日出生，汉族，住抚顺市东洲区。
委托代理人：龙海霞，辽宁晨星律师事务所律师。
委托代理人：齐强，男，1956年9月8日出生，汉族，住辽宁省抚顺市东洲区。
上诉人（原审被告）：祝宏权，男，1968年3月2日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
上诉人齐铁军因与上诉人祝宏权义务帮工人受害责任纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2013）新抚民一初字第00844号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐铁军及其委托代理人龙海霞、齐强，上诉人祝宏权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月26日起，齐铁军在祝宏权经营的嘉旺大众浴池做清洁工，月工资700元，2013年1月3日，双方终止了雇佣关系。2013年1月4日，齐铁军到祝宏权的浴池与祝宏权协商工资问题未果。当日午后，齐铁军从祝宏权浴池房顶摔下受伤，齐铁军自述系因帮助祝宏权到房顶的水池调水温返回时从梯子摔下，祝宏权对此帮工事实予以否认。当日，祝宏权将齐铁军送至抚顺市中医院治疗，并垫付医疗费2300元。齐铁军住院44天（2013年1月4日至2013年2月17日），被诊断为“腰1、2椎体爆裂骨折伴L2椎管狭窄，脊髓损伤伴双下肢瘫；腰2椎体I°滑脱；头外伤”。齐铁军住院期间二级护理，共花费医疗费67879.82元，出院后医嘱休息三个月。齐铁军经沈阳佳实司法鉴定所鉴定为八级伤残，并发生鉴定费880元。经调解，齐铁军、祝宏权双方未能达成调解协议。
原审法院经审理认为，齐铁军、祝宏权对于受伤地点、伤情、送诊过程均无异议，可以认定齐铁军确系从放置水箱的屋顶摔下。虽然祝宏权否认帮工事实存在，但结合齐铁军、祝宏权刚刚结束雇佣关系以及发生工资争议的事实，以及事发地点周边的位置，齐铁军为祝宏权调节水温的盖然性远大于其他情形，故原审法院对于义务帮工事实予以确认。祝宏权作为被帮工人，在其没有明确拒绝齐铁军帮工的情形下，对齐铁军遭受的人身损害应承担赔偿责任。同时，齐铁军作为成年人，没有正确认识自身行为的危险性，对自己的安全没有尽到谨慎的注意义务，亦应对自己的损失承担一定的责任。经审查，齐铁军主张的医疗费67879.82元有住院病志、医疗费收据等在案为凭，应予确认；原审法院依据农村居民人均纯收入，齐铁军住院及休工期间共计134天确定误工费为3046元；齐铁军住院44天，按照每日50元标准，住院伙食补助费应为2200元；齐铁军主张按每日50元计算护理费予以支持，应为2200元；根据齐铁军受伤情况，酌定交通费为200元；依据收据确定医疗器械费为136元；伤残鉴定费依据收据为880元；伤残赔偿金49782元；精神损害抚慰金7467.3元；依据收据确定复印费为25元。以上损失共计133816.10元。齐铁军主张营养费一节，因没有医嘱，不予支持。二次手术费因现尚未发生，待发生后，可另行主张权利。输血费在医疗费收据中已经体现，不应重复计算。齐铁军、祝宏权所提其他主张，因均未向原审法院提供证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决如下：一、祝宏权于判决生效后十日内赔偿齐铁军合理损失133816.10（其中包括医疗费67879.20元、误工费3046元、住院伙食补助费2200元、护理费2200元、交通费200元、医疗器械费136元、伤残鉴定费880元、伤残赔偿金49782元、精神损害抚慰金7467.30元、复印费25元）的40%，即53526.44元。祝宏权为齐铁军垫付医疗费2300元，应在赔偿款中扣除；二、驳回齐铁军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4571元，齐铁军负担2743元，祝宏权负担1828元。
宣判后，祝宏权不服，向本院提起上诉，请求：一，撤销原审判决，判决祝宏权不承担赔偿责任。二，本案诉讼费由齐铁军承担。理由：原审法院对于义务帮工事实予以确认存在错误。一，双方即不存在帮工关系，也不存在帮工事实。第一，双方不存在帮工关系。2012年12月下旬，齐铁军经人介绍在祝宏权开的嘉旺浴池做清洁工，2013年1月2日晚，被上诉人齐铁军在清洁浴池时，因工作失误，致使淋浴箱打满凉水并溢出结冰，浴池水泵烧坏，电线烧毁十米，险些引起失火。2013年1月3日早，祝宏权在领齐铁军查看损失现场后，告知双方解除雇佣关系。上午10点左右，齐铁军离开浴池。当天下午，齐铁军来到浴池找当初的介绍人，求介绍人同祝宏权说情还想回来干活，介绍人没答应。这期间，双方无语言交流。1月4日，齐铁军来到浴池向祝宏权提出修理水泵遭到拒绝。之后双方再无任何语言交流直至其受伤，齐铁军也承认双方从未谈及过“帮工”问题，也没有证人证明双方建立了帮工关系。第二，不存在帮工事实。首先，没有“上房帮工”的需要。齐铁军说是祝宏权让他上房顶调水温，下梯子时没人扶摔伤的。原一、二审主审法官去过浴池，并拍摄照片，齐铁军在照片上已签字，庭审中出示的照片显示，浴池加温加水调控开关都在浴池屋内，浴池水温过高或过低及缺水或水满都有自动报警提示，不需要到房顶调水温，因此，祝宏权不可能让齐铁军上房顶调水温。其次，齐铁军不会调水温，不具备“帮工”的技能。在二审庭审中齐铁军说他在浴池打工的七天里是清洁工，不涉及调水温问题，也没有上房顶调过水温，并且对调水温的事不清楚，也没有看到任何人上房顶调水温，并承认调水温的装置在浴池吧台前，是老板和老板妻子在吧台调水温。再次，按照浴池水箱的结构根本无法人工搅动，“调水温”没有实现的可能性。浴池的水箱放置在女浴池的房顶上，是一个长3.5米、宽2.5米、高0.8米的封闭厚塑料水箱。水箱上表面的右下角有一个很小的溢水口，上面有盖。在溢水口对面3米左右的下方，有冷热两只注水管，穿越水箱内部横插3根、纵插两根外面套着塑料管的铁管，想人工搅动水必须用3米左右长的工具从很小的溢水口插入并越过横竖交差的铁管伸到对面3米开外的注水口才能实现，这根本无法办到。而在水箱的外面，有一个彩钢棚子，棚内高1.25米，水箱外缘距离3面棚体宽度为0.3米，过道宽度为1米，所以长的工具根本拿不进棚中，更别说搅水了，所以，按照水箱的结构根本无法用人工搅水，所谓“搅水帮工”的事实根本没有实现的可能性。再其次，齐铁军所谓上房调过水温的“帮工”活动漏洞百出，齐铁军叙述多处矛盾，不能自圆其说。二，齐铁军的受伤是个人行为所致，与祝宏权无关。原审法院适用高度盖然性原则不当，《最高人民法院关于民事诉诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有提供足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。该案中，祝宏权不可能让齐铁军从女浴池窗户前爬梯上房调水温、不可能放着室内现代化调温工具不用非要人工冒着严寒去室外房顶搅和水。三，祝宏权不承担任何责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。该案中，祝宏权与齐铁军之间即不存在帮工关系，也不存在帮工事实。齐铁军不是帮工人，祝宏权也不是被帮工人。所以祝宏权不承担任何责任。
齐铁军不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人伤残赔偿金122802元（20467×20年×0.3）、护理费3467元（按服务业标准÷365天×44天）、营养费2200元（50元×44天）、误工费对误工天数没有异议，误工标准应按居民服务业标准计算10557.86元（78.79元×134天），住院伙食补助费2250元；由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。理由：一、原审法院认定案件基本事实无误，但对上诉人与被上诉人之间的责任认定有误。上诉人对原审法院经审理查明认定义务帮工的基本事实给予认可，并无异议，但认定上诉人承担60%的责任属实过高。上诉人系应被上诉人要求到房顶调浴池水温，也就是说其本身是应被帮工人要求从事帮工活动的，而且被帮工人也从中受益，导致上诉人受伤的真正原因是由于被上诉人将梯子放在冰滑地面上，并且没有采取任何安全保护措施就让其上去才导致上诉人摔伤，这也就表明上诉人在从事帮工活动中并没有重大过失，仅因为上诉人没有尽到谨慎的注意义务就让其承担60%的责任于法无据。二、原审法院认定赔偿依据有误。上诉人从出生之日起就随父母居住在位于抚顺市东洲区煤都路东段69-1栋1号的住房内，一直在城镇居住，在城市成长、就业，如果已在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源地为城镇的，误工费应该按照2012年辽宁省统计局公布的居民服务和其他服务业标准计算，伤残赔偿金也应该按照2012年城镇居民人均可支配收入标准计算。
祝宏权辩称：原审法院对帮工事实认定错误，双方不存在帮工关系。
齐铁军辩称：双方存在帮工关系。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院认为，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。本案中，齐铁军在祝宏权所经营的嘉旺大众浴池院内受伤，受伤后，祝宏权将齐铁军送至抚顺市中医院治疗，并垫付医疗费，原审法院结合齐铁军、祝宏权刚刚结束雇佣关系、发生工资争议的事实、事发地点周边的位置，对义务帮工事实予以确认，本院依法维持。祝宏权作为被帮工人，没有提供证据证明其明确拒绝齐铁军的帮工，应对齐铁军遭受的人身损害承担相应赔偿责任。同时，齐铁军作为具有完成民事行为能力的成年人，在进行帮工过程中应注意自己的人身安全，但其对自己的安全没有尽到谨慎的注意义务，亦应对自己的损失承担相应的责任。根据本案的实际情况，原审法院认定祝宏权承担40%的责任，齐铁军承担60%的责任并无不当，本院予以维持。
关于齐铁军主张的伤残赔偿金，二审诉讼中，齐铁军提交抚顺市东洲区龙凤街道七公司一社区居民委员会证明，证明其是该社区居民，经本院审查，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，故本院对该证据不予采信。齐铁军在原审诉讼中提交其是抚顺市东洲区碾盘乡员工村村民，同时，齐铁军提供的证据亦不足以认定其主要收入来源于城镇，故原审以2012年农村居民人均纯收入标准计算伤残赔偿金正确，本院依法予以确认。
关于齐铁军主张的护理费，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。齐铁军在原审中主张护理费每日50元，在二审中主张按2012年居民服务业标准计算护理费属于对诉讼请求的变更，其未在原审举证期限届满前提出变更该项诉讼请求，故本院对其该点请求不予支持。原审结合护理时间44天及护理标准每日50元，计算护理费为2200元正确，本院予以维持。
关于齐铁军主张的营养费2200元，齐铁军未能提供医疗机构的意见或相关证据证明其主张，故本院对其该点主张不予支持。
关于齐铁军主张的误工费标准，齐铁军未提供充分证据证明其收入状况，故原审法院依据2012年农村居民人均纯收入标准计算误工费为3046元正确，本院予以维持。
关于齐铁军主张的住院伙食补助费，齐铁军在原审中主张住院伙食补助费日标准为50元，共住院44天，故原审认定住院伙食补助费2200元正确，本院予以维持，齐铁军主张2250元本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2794元，由上诉人祝宏权负担1138元，由上诉人齐铁军负担1656元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张杰明
审 判 员 尹立威
代理审判员 韩 健
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 何 贺