江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏09民终92号
上诉人（原审原告）：徐桂芳，女，1963年12月24日出生，汉族，住东台市。
委托诉讼代理人：张进，东台市东台法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：东台市汇民农村小额贷款有限公司，住所地东台市安丰镇府前路1号。
法定代表人：马洪伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴丽娟，江苏明盈律师事务所律师。
上诉人徐桂芳因与被上诉人东台市汇民农村小额贷款有限公司民间借贷纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2017）苏0981民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。
徐桂芳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉请或发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院认定周楠对案涉借款不构成表见代理属于认定事实错误。①周楠在刑事案件中关于案涉借款的洽谈暨合意的形成不是在东台市汇民农村小额贷款有限公司内发生的供述不应被采信。上诉人在法庭关于借款过程陈述为：周楠与上诉人是在被上诉人单位的总经理办公室内商谈借款事宜，后周楠直接从单位电脑内打印出格式化的合同，再从抽屉里拿出被上诉人的公章加盖在合同上。上诉人的该陈述完全符合借款合同签订的正常逻辑过程，周楠时任被上诉人单位的总经理，负责管理单位印章，且在被上诉人单位有固定的工作场所。同时，与周楠的陈述相比较更接近事实，更具有可信度。②上诉人出借款项的意思明确，出借的对象是被上诉人单位而不是周楠个人，上诉人是根据借款合同的约定出借款项，合同的相对方是被上诉人。上诉人出借款项的目的在于获取一定的利息回报，故对出借资金能否安全回收作为首要考虑。上诉人在出借款项时，不可能在周楠告知东台市汇民农村小额贷款有限公司不能吸储的情况下还坚持要与被上诉人单位签订合同。既然是以单位名义签订的合同，周楠关于其以个人名义借款的供述当然与事实不符，不能成立。上诉人要求加盖公章属于正常的签订合同过程而不是为了保险起见。③周楠在刑事案件中的供述存在逃避加重处罚的嫌疑。若周楠以个人名义所借，构成的是非法吸收公众存款犯罪，而以单位名义所借则构成合同诈骗犯罪。同样的数额，后者的刑罚更重。2.不能仅因上诉人在签订合同后，将款项汇入周楠的个人账户而认定上诉人未尽到防范义务，非善意出借。①被上诉人存在正常向社会吸收存款的行为，操作方法均以被上诉人单位名义借款，款项汇入其工作人员账户，不进入被上诉人单位的账户，进行体外循环。一审法院调取的陆爱兰、周楠的个人银行卡的资金往来清单可以证实，陆爱兰的银行卡存在有上千笔资金往来，且数额巨大，最高峰账目余额达2亿3千万。②被上诉人曾向上诉人任会计的东台市明星锦源制丝有限公司借款140万元，该笔交易款项即是通过被上诉人单位工作人员陆爱兰的个人账户交易的。③周楠在被上诉人单位的职务高于陆爱兰，举重以明轻，被上诉人违反财务制度许可资金进出通过会计陆爱兰的个人账户，但没有许可从周楠账户进行的说法，根本不能成立。上诉人根据指令将款项汇入比会计职务更高的时任总经理的周楠个人账户，没有任何过错。3.被上诉人单位在本案中存在明显的过错和管理失察的问题。①被上诉人单位在开业之初就存在向社会吸收存款，以保证放贷资金来源的行为，被上诉人之所以将曾在银行工作的周楠引入单位并委以总经理职务的重任，主要看重的是周楠的吸储能力。正是由于被上诉人指派周楠向社会融资的违法行为，才造成周楠借职务之便，以被上诉人名义顺利从上诉人处借得资金。被上诉人的对外违法吸储行为与上诉人的借款损失之间存在重大因果关系。②被上诉人违反财务制度，为逃避税赋和金融管理，基于融资需要，将正常的单位资金交由工作人员个人账户进出，给了周楠借浑水摸鱼的机会，使得上诉人的出借款项得以汇入周楠的个人账户。③被上诉人对周楠的监管严重失察，存在明显过错。首先是对周楠的用章管理没有设立监督措施。从2011年被上诉人单位开始运营起，周楠就保管使用被上诉人的单位印章和法定代表人印章，周楠可以随便使用公章不需要登记或请示。周楠曾用此真实公章向顾明华、张莉、鲁红芳等三名自然人借款580万元规其个人使用，这些违法犯罪行为都没有通过被上诉人的监管措施而发现和纠正。其次，若被上诉人依法规范运营，没有违反财务管理，资金体外循环的行为，周楠根本没有任何可乘之机。最后，根据周楠的供述，2014年7月25日被上诉人单位派人到周楠家中发现了其私刻的四枚公章，然后用袋子封存后带走。此后，周楠于2015年5月18日才向公安机关投案，即在长达九个多月的时间里，被上诉人没有向社会披露或向公安机关控告周楠的犯罪行为，导致周楠在精心准备九个多月后才从容向公安机关报案。某种程度上讲，周楠向公安机关投案，是与被上诉人共谋的结果。更为严重的是，被上诉人单位法定代表人马洪伟长期在北京居住，被上诉人单位实际上由周楠一个人决策。根据周楠的供述，被上诉人借给他人的款项到期后，周楠以个人名义收取供自己使用，被上诉人单位不需要按规定催取逾期借款。被上诉人这种公私不分的行为与上诉人的借款损失之间有因果，存在重大过错。4.一审中，上诉人提出了本案中周楠的行为就是履行职务的行为的意见，一审法院对此不做任何评判，明显不当。
被上诉人东台市汇民农村小额贷款有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确,应依法驳回上诉，维持原判。1.周楠系因被上诉人向公安机关控告，由公安机关立案侦查的，故被上诉人不可能袒护周楠。周楠在公安机关供述案涉借款没有一次在公司内商谈应当属于事实。2.周楠使用的公章是由其私刻，其行为不是职务行为，不构成表见代理。3.被上诉人在经营管理中不存在过错，上诉人至今都没有拿出明确证据证明被上诉人采用个人账户经营运转。4.周楠个人的犯罪事实已由生效刑事判决书确认，被上诉人从未许可周楠使用个人账户，且被上诉人已建立严格的规章管理制度，对周楠的任用亦经过严格的考察。
徐桂芳向一审法院提出的诉求：1.判决东台市汇民农村小额贷款有限公司赔偿徐桂芳的借款损失755000元，从2014年1月10日起以年利率18%给付利息至本金实际给付之日止；2.本案诉讼费用由东台市汇民农村小额贷款有限公司负担。
一审法院认定的事实：周楠原系原东台市汇民农村小额贷款股份有限公司有限公司总经理，徐桂芳系东台市民星锦源制丝有限公司的会计。2016年6月，东台市汇民农村小额贷款股份有限公司变更名称为东台市汇民农村小额贷款有限公司。2014年1月7日，周楠以东台市汇民农村小额贷款股份有限公司（甲方）名义与徐桂芳（乙方）签订借款协议，约定东台市汇民农村小额贷款股份有限公司因经营需要向徐桂芳借款300000元，借款期限为2014年1月7日至2015年1月7日，借款利率执行年利息18%，到期一次性计息，甲方不按期归还贷款本金，从逾期之日起按合同约定利率加付50%的利息。周楠在合同借款人处加盖了其私刻的东台市汇民农村小额贷款股份有限公司公章和法定代表人马洪伟的印章。同日，徐桂芳从其银行卡向周楠的银行卡中转账300000元。
2014年1月10日，周楠以东台市汇民农村小额贷款股份有限公司（甲方）名义与徐桂芳（乙方）又签订借款协议，约定东台市汇民农村小额贷款股份有限公司因经营需要向徐桂芳借款500000元，借款期限为2014年1月10日至2014年7月10日，借款利率执行年利息18%，到期一次性计息，甲方不按期归还贷款本金，从逾期之日起按合同约定利率加付50%的利息。周楠在合同借款人处加盖了其私刻的东台市汇民农村小额贷款股份有限公司公章和法定代表人马洪伟的印章。同日，徐桂芳向周楠的银行卡中转账500000元。后周楠归还徐桂芳45000元。
2012年11月至2014年7月，周楠担任东台市汇民农村小额贷款股份股份有限公司总经理期间，吸收顾明华等14人存款合计1303.5814万元（含2014年1月，周楠冒用东台市汇民农村小额贷款有限公司名义吸收徐桂芳80万元，约定年息18%，后归还4.5万元）归个人使用，已归还472.55万元，尚有831.0314万元未归还。2015年5月17日，周楠主动到东台市公安局投案。2015年5月18日，周楠被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。2016年10月28日，一审法院作出（2016）苏0981刑初237号刑事判决，判决被告人周楠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；犯伪造公司印章罪，判处拘役五个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金二十万元。责令被告人周楠退赔被害人831.0314万元，其中…、徐桂芳75.5万元、…。
周楠在公安机关的讯问笔录中供述，2013年12月底，其在东台市安丰菜场南边十字路口处的流动刻章摊上刻制了东台市汇民农村小额贷款股份有限公司的公章、财务专用章、马洪伟的私章；2014年年初，其向徐桂芳借了80万元，徐桂芳是知道借给其个人的，其跟徐桂芳说过，东台市汇民农村小额贷款股份有限公司不能吸储，只能以个人的名义借，其向徐桂芳借钱的时候，都是在公司外面谈的，没有一次是在公司内谈的，但为了保险起见，徐桂芳要求其加盖东台市汇民农村小额贷款股份有限公司的章。2016年6月，东台市汇民农村小额贷款股份有限公司变更名称为东台市汇民农村小额贷款有限公司。周楠未履行（2016）苏0981刑初237号刑事判决书中的退赔义务，法院亦未对周楠退赔进行强制执行。徐桂芳诉至一审法院。
一、关于本案是否应当受理的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行犯罪的行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。虽然一审法院（2016）苏0981刑初237号刑事判决书，已判决周楠退赔徐桂芳755000元，但由于周楠的偿还能力有限，难以全部退赔到位。根据该条规定，徐桂芳可以起诉东台市汇民农村小额贷款有限公司，本案不违反一事不再理的原则，应当受理。东台市汇民农村小额贷款有限公司是否存在明显过错，只有审理后才能清楚。东台市汇民农村小额贷款股份有限公司变更名称为东台市汇民农村小额贷款有限公司，徐桂芳将其列为被告，主体适格，法院应予受理。
二、关于周楠的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。周楠以东台市汇民农村小额贷款股份有限公司名义与徐桂芳签订借款协议并加盖其私刻的东台市汇民农村小额贷款股份有限公司公章和法定代表人的印章，是超越职权的行为，属无权代理。徐桂芳主张周楠在东台市汇民农村小额贷款股份有限公司总经理周楠办公室与其商谈并签订借款协议，与周楠在公安机关的供述“没有一次在公司内谈”相矛盾，徐桂芳关于在东台市汇民农村小额贷款股份有限公司总经理周楠办公室与周楠商谈并签订借款协议的主张，证据不足，依法不能采信。
根据我国的相关规定，东台市汇民农村小额贷款股份有限公司作为小额贷款公司，不允许对外借款或吸储。徐桂芳与周楠在东台市汇民农村小额贷款股份有限公司外签订借款协议，徐桂芳系东台市民星锦源制丝有限公司的会计，应当知道单位的借款应当汇入借款单位账户的财务制度规定，其按周楠的要求将款项转入周楠的个人账户中，徐桂芳的行为没有尽到应尽的注意防范义务，并非善意无过失，因此，周楠的行为不构成表见代理。此外，东台市汇民农村小额贷款股份有限公司不允许对外吸储或借款，周楠的借款是归其个人使用，故该行为也不构成职务行为。
三、关于东台市汇民农村小额贷款有限公司是否存在明显过错的问题。周楠在担任汇民公司总经理期间，私刻单位公章并以单位名义并加盖该公章的方法对外签订协议，骗取财物归其个人使用，其行为构成犯罪已为生效刑事判决所确认。东台市汇民农村小额贷款股份有限公司的资金进出通过其单位会计的个人账户进行，违反有关财务制度的管理规定，是经该公司许可的，但该公司并未许可单位的资金通过周楠个人账户运转，东台市汇民农村小额贷款有限公司的资金运作也从未通过周楠的个人账户进行。东台市汇民农村小额贷款有限公司有健全的规章制度，对周楠的使用是按照相关规定经过上级主管部门考察审批和审核，尽了有关高级管理人员的进人审核责任，东台市汇民农村小额贷款有限公司对周楠私刻单位印章和法定代表人名章并不知情，当公司在周楠家中发现周楠私刻单位印章后就立即对周楠私刻的印章进行封存并带回公司，对管理人员监管到位，措施得当，周楠个人的违法犯罪行为与公司无关，东台市汇民农村小额贷款有限公司的用人及监管没有明显过错。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐桂芳的全部诉讼请求。案件受理费11350元，由徐桂芳负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。
对一审法院查明的、当事人没有争议的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.周楠的行为是否构成表见代理；2.东台市汇民农村小额贷款有限公司是否应承担民事责任。
关于争点1：表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。本案借款合同系周楠虚构用途，通过私刻东台市汇民农村小额贷款股份有限公司公章及该公司法定代表人马洪伟的印章，以东台市汇民农村小额贷款股份有限公司的名义与徐桂芳签订，所有款项全部由周楠占有。上述情形之所以能够发生，周楠利用其特殊的身份固然系重要原因，但徐桂芳作为专门的财会人员，在签订借款合同时，未对东台市汇民农村小额贷款有限公司是否具备吸储资质、款项用途、周楠的职务权限、印章真实性等情况进行严格审查，未履行出借款项应尽的谨慎注意义务，轻信周楠的行为系职务行为，致使周楠个人能够轻易获得有关款项，亦是不可忽视的原因。因此，徐桂芳在借款过程中具有过错，故本案不符合合同法关于表见代理的情形。同时，徐桂芳提出的关于借款合同系在东台市汇民农村小额贷款有限公司内商谈并形成合意的主张，因徐桂芳的该主张与周楠在与本案密切关联的刑事案件中的供述矛盾，且没有其他证据佐证，本院亦不予采信。
关于争点2：最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。本案中，首先，周楠私刻东台市汇民农村小额贷款股份有限公司单位印章和法定代表人印章并用于非法吸收公众存款系其个人的违法犯罪行为，有关款项和账目没有入东台市汇民农村小额贷款股份有限公司账户和账目，故不能因周楠以东台市汇民农村小额贷款股份有限公司名义实施犯罪行为，便必然认定东台市汇民农村小额贷款股份有限公司存在监管过错。第二，东台市汇民农村小额贷款股份有限公司并非上市公司，该公司的内部监管只能遵照法律法规对公司治理的一般规定和公司章程进行，且在该公司发现周楠私刻单位印章后立即予以了封存，并对周楠进行了相关处理。第三，东台市汇民农村小额贷款有限公司聘任周楠担任总经理，按照相关规定经过上级主管部门考察审批和审核，尽到了对有关高级管理人员的进人审核责任。第四，徐桂芳提出了东台市汇民农村小额贷款股份有限公司存在监管过错的主张但并未提交充分证据加以支持，应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人徐桂芳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11350元，由上诉人徐桂芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 祥
审判员 张振福
审判员 唐艳玲
二〇一八年四月八日
书记员 张筱涓