四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川06民终336号
上诉人（原审被告）：四川福吉祥建筑劳务有限公司，住所地：成都市新津县工业园区A区。
法定代表人：兰桂芬，该公司经理。
委托诉讼代理人：喻波，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：四川越兴贸易有限公司，住所地：四川省德阳市广汉市高坪镇金九村七组。
法定代表人：赵超，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄林，四川英贤律师事务所律师。
原审被告：张猛，男，1973年6月5日出生，汉族，住四川省新津县。
原审被告：殷学东，男，1974年4月8日出生，汉族，住四川省新津县。
上诉人四川福吉祥建筑劳务有限公司（以下简称福吉祥公司）因与被上诉人四川越兴贸易有限公司（以下简称越兴公司）、原审被告张猛、殷学东建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2017）川0681民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人福吉祥公司委托诉讼代理人喻波，被上诉人越兴公司委托诉讼代理人黄林，原审被告张猛、殷学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福吉祥公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实不清。2016年10月15日，涉案合同签订后，上诉人派员进入被上诉人指定的施工现场拆除建筑物，进行重新安装搭建，被上诉人从2016年11月2日起至2017年5月12日向上诉人付款1007462元。2016年11月16日双方当事人签订了涉案第二份合同，两份合同价款共计1143552.64元。出现安全事故时上诉人已按合同约定将制作相关设备及零配件运抵施工现场且已基本制作完毕。2.双方当事人对工程量并未进行结算，被上诉人要求解除合同，应举证证明是否存在超付工程款的事实。根据谁主张谁举证的规定，被上诉人主张返还预付工程款296873元，并未有相关证据予以佐证，相反上诉人提供了证据证明工程量的变化，且50T钢材系不同法律关系，故一审适用法律不当。
越兴公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉。
张猛述称，同意上诉人的上诉意见。
殷学东述称，越兴公司要求福吉祥公司返还工程款没有事实依据。
越兴公司向一审法院起诉请求：1.越兴公司与福吉祥公司于2016年10月15日签订的《合同》，以及于2016年11月16日签订的《合同》无效；2.被告立即返还原告预付的工程款296873元及利息；3.本案的诉讼费全部由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告双方分别于2016年10月15日，2016年11月16日签订《合同》，约定原告将其位于广汉市的配煤车间和机修车间的钢结构制作及劳务安装工程发包给福吉祥公司承建，合同约定了开工及完工交付时间，价款及付款方式。合同签订后，原告按照被告约定向张猛预付了工程款1007462元，被告开始施工。2017年6月9日被告所雇佣的一工人发生意外事故死亡，原告与福吉祥以及死者家属达成赔偿协议书，约定福吉祥公司赔偿死者家属780000元，其中30%即234000元由原告暂付，在保险公司赔付人身意外保险后，将该保险赔偿金交由原告，待工程完工后，由越兴公司、福吉祥公司按6：4比例对该赔偿金进行分配。2017年6月26日，越兴公司与福吉祥公司再次达成协议书一份，确认原告已向被告预付了钢结构材料款及安装施工进度款100万元，具体以双方结算为准。同时约定被告于2017年6月28日向原告运送50吨工字钢给原告，以作为原告代被告支付234000元赔偿款的担保，待被告将剩余全部制作好的钢结构材料运送至原告后，由原告按2017年6月27日的工字钢价格向被告付款。2017年6月28日，被告将49.815吨钢材送往原告工地。
一审法院认为，原、被告双方签订的《合同》系双方真实意思表示，现双方均同意解除合同，予以确认。现原告支付了工程款1007462元，认为被告尚未完成全部工程量，应返还其剩余工程款296873元。对此被告对原告已预付工程款金额无异议，但抗辩称已完成全部工程，原告起诉的剩余工程款296873元被告已于2017年6月28日运送了50吨工字钢给予原告，折抵后原告还应支付被告200000元钢材款，请求驳回原告诉讼请求。根据双方提供的证据，被告于2017年6月8日最后一次向原告提供50吨钢材，但根据双方于2017年6月26日达成的协议书约定，该批钢材系被告为原告垫付工人死亡赔偿款234000元作的担保，待被告将剩余钢结构材料运送原告后，再由原告结算付款。因此该50吨钢材作为原告垫付工人死亡赔偿款的担保，与本案系不同的法律关系，当事人可另行主张相关权利。福吉祥公司称已完成全部工程量，未提供证据证明，因此一审法院认为解除合同后，福吉祥公司应返还原告预付的剩余工程款296873元。另外对原告要求被告张猛、殷学东承担返还责任，一审法院认为合同的签订方为原告与福吉祥公司，张猛、殷学东均系福吉祥公司的职工、股东，其行为应为职务行为。根据合同的相对性原则，对原告请求张猛、殷学东承担本案工程款的诉讼主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除四川越兴贸易有限公司与四川福吉祥建筑劳务有限公司之间的合同；二、四川福吉祥建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付四川越兴贸易有限公司工程款总计296873元；三、驳回四川越兴贸易有限公司的其它诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明，2016年10月15日，越兴公司与福吉祥公司签订《合同》，主要约定内容如下：越兴公司将拆装及安装厂房改建工程发包给福吉祥公司，工程规模地平方3024M2，开工日期2016年10月20日，交付使用日期2016年12月20日，合同金额（墙面部分按实计算）总价488135.55元。甲方在合同签订后3日内向乙方支付工程预付款40%，钢结构进场后3日内支付合同总价的30%，主结完工后3日内支付合同总价的20%，工程竣工验收合格、乙方将工程交付甲方、甲方预留维修5000元外，其余部分10日内全部付清等。
2016年11月16日，福吉祥公司（甲方）与越兴公司（乙方）签订《合同》，主要约定内容如下，越兴公司将拆装及安装厂房改建工程发包给福吉祥公司，工程规模地平方4452M2，开工日期2016年11月16日，交付使用日期2017年1月16日，合同金额（墙面部分按实计算）总价589853.39元。甲方在合同签订后3日内向乙方支付工程预付款40%，钢结构进场后3日内支付合同总价的30%，主结完工后3日内支付合同总价的20%，工程竣工验收合格、乙方将工程交付甲方、甲方预留维修5000元外，其余部分10日内全部付清等。该合同所含报价单显示行车梁42.757T，单价4650元，合计198820.05元；运费200元∕吨。
合同签订后，福吉祥公司组织人员进行施工，越兴公司与福吉祥公司对于已付工程款1007462元均予以认可。在施工过程中，2017年6月9日由于施工现场发生意外事故，导致福吉祥公司聘请工人杨青峰死亡，福吉祥公司、越兴公司与死者家属就赔偿达成协议。
2017年6月26日，福吉祥公司张猛、殷学东（甲方）与越兴公司（乙方）签订《协议书》，该协议书主要内容如下：由甲乙双方与死者家属签订《赔偿协议书》，尽快办理死者的善后事宜，消除影响，支付给死者家属的一次性赔偿金780000元中，甲方殷学东承诺于2017年6月28日向乙方提供并运送50吨工字钢28#至乙方厂区作为担保，乙方向死者家属支付234000元，待甲方张猛、殷学东将剩余全部制好的钢结构材料（包括行车横梁）运送至乙方，由乙方按2017年6月27日的工字钢结构向殷学东付款等。
一审庭审中，越兴公司表求诉请金额是从已付款1007462元扣除参照合同约定的单价计算出完成量710589元得出的。双方当事人对于未完工工程量及单价均有异议，对已完工程并未进行结算。二审庭审中，越兴公司称对未完工程已聘请其他公司进行施工，但并未提供证据予以证明。二审中，本院进行了释明，若法院认为需要鉴定，越兴公司是何意见？越兴公司表示若法院考虑到该部分未完工程量结算存在争议，双方无法达成一致意见，越兴公司认为无鉴定必要，越兴公司对除行车横梁部分的其他部分未完工程视为已完成，放弃部分民事权利。
另查明，福吉祥公司经营范围主要有建筑劳务分包，建筑装饰工程；建筑安装工程；建筑幕墙工程；钢结构工程；防水防腐保温工程；消防设施工程；水电安装工程；土石方工程，销售建筑材料等。
本院认为，根据查明的案件事实及双方当事人的陈述，涉案未完工程无争议的为行车横梁部分，越兴公司二审中对除行车横梁部分的其他部分未完工程视为已完成，放弃部分民事权利，该放弃主张的行为系对自己不利的自认，本院予以确认，故本院确认涉案工程行车横梁未施工。福吉祥公司称合同外增加了部分工程，但并未提供证据予以证明，故总工程价款为1077988.94元（488135.55元+589853.39元）。根据双方当事人签订的《合同》约定行车横梁价款为207371.45元[198820.05元+运费8551.4元（42.757吨×200元）]，则福吉祥公司应退还越兴公司工程款136844.51元[已付工程款1007462元-（合同总价款1077988.94元-未做行车横梁款207371.45元）]。
综上所述，由于越兴公司的自认，福吉祥公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省广汉市人民法院（2017）川0681民初2506号民事判决第一项；
二、撤销四川省广汉市人民法院（2017）川0681民初2506号民事判决第二项、第三项；
三、四川福吉祥建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付四川越兴贸易有限公司工程款136844.51元；
四、驳回四川越兴贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2877元，由四川越兴贸易有限公司负担1477元，四川福吉祥建筑劳务有限公司负担1400元。二审案件受理费5754元，由四川福吉祥建筑劳务有限公司负担3000元，四川越兴贸易有限公司负担2754元。
本判决为终审判决。
审判长 李 家
审判员 陈书娟
审判员 陈洪斌
二〇一八年五月三日
书记员 吕筱瑜