海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终236号
上诉人（原审被告）：文昌正豪房地产开发有限公司，住所地海南省文昌市。
法定代表人：程怀宾，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，北京市天安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邰晓伟，北京市鑫诺律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：南通长城建设集团有限公司，住所地江苏省南通市。
法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴军，海南外经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：符宇，海南外经律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：海南同晟房地产开发有限公司，住所地海南省海口市。
法定代表人：胡建新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴军，海南外经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：符宇，海南外经律师事务所律师。
上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称长城建设公司）因与上诉人文昌正豪房地产开发有限公司（以下简称正豪开发公司）和被上诉人海南同晟房地产开发有限公司（以下简称同晟开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，长城建设公司和正豪开发公司不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）于2016年7月5日作出的（2015）海南一中环民初字第13号民事判决（以下简称一审判决）向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理，依法组成以审判员刘彦贵为审判长、审判员潘菲菲和刘利红为成员的合议庭。经阅卷、召开庭前会议和勘验现场，合议庭认为不需要开庭审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院不开庭审理本案终结。
正豪开发公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.长城建设公司承担全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院委托鉴定公司对涉案工程质量进行了司法鉴定，鉴定意见明确涉案工程3号、5号楼质量不合格，但一审判决却认定工程质量合格，仅为质量缺陷。（1）一审判决以承载力满足要求为由，认定其他质量问题仅为质量缺陷，与鉴定意见相矛盾。一审判决认为只要承载力满足要求了，其他问题都可以修复，就是合格工程。房屋承载力只是工程质量是否合格的众多因素之一，如果承载力是工程质量是否合格的唯一标准，那么质量鉴定也就不需要鉴定其他参数。承载力达标，但其他项目不合格的情况下，整个工程仍是不合格工程，在房屋质量的专业问题上鉴定公司应比一审法院更清楚。（2）一审法院以鉴定意见中假设条件作为认定工程质量合格的依据，十分荒谬。鉴定意见称对各项检测项目中不符合设计或规范要求的部分进行整改或设计变更，完成后经设计单位及相关单位认可后可予验收，这完全是一种假设前提。（3）部分鉴定意见明显依据不足。在原审的多次质证中，正豪开发公司均提出房屋承载能力基本满足计算要求就意味着不完全满足要求，哪些要求还没有满足要求？承载力是否满足设计要求需要详细的计算，鉴定报告并没有说明计算过程。正豪开发公司多次要求鉴定公司公开具体计算依据和过程，但其始终没有提供。2.一审判决违反三方合同约定，错误确定工程价款及举证责任。（1）一审法院认定的2份进度款申请表违反合同约定，应当无效。原审中正豪开发公司主张工程款的依据有正豪开发公司、长城建设公司及监理公司盖章的2份进度款申请表。施工协议明确约定，付款申请单应有正豪开发公司、监理现场相关人员签字确认，编制人员要加盖执业印章。但进度款申请表并无正豪开发公司的人签字，应当认定无效。（2）一审法院认定的2份进度款申请表与行业惯例、日常生活经验也不相符。实践中，进度款申请表是施工方申请建设方付款的表格，只是对施工量的大概估算，不等于工程结算。涉案工程未完工，一审法院机械地将只要加盖公章而不管是否有相关人员签字的进度款申请表一概加以认定，不符合建筑行业的签证惯例和日常生活经验。（3）一审法院认定“至2015年1月中旬，涉案工程一期3号楼、5号楼完成主体封顶；一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程已施工完工”的事实错误，事实上装修工程的未完工，3号楼、5号楼主体也未封顶。（4）一审法院称经法院释明后正豪开发公司未申请工程造价鉴定，与事实不符。事实上，一审法院只是对正豪开发公司进行了询问，正豪开发公司和长城建设公司认为应由对方申请鉴定。一审法院没有对正豪开发公司释明不申请工程造价的法律后果，正豪开发公司未申请工程造价鉴定是一审法院未正确释明导致的，不应当由正豪开发公司承担不利后果。3.一审法院认定同晟开发公司不承担责任是错误的。施工协议约定正豪开发公司如工程款给付不及时，产生的责任由同晟开发公司承担，而一审法院以同晟开发公司未在合同上盖章为由，判决同晟开发公司不承担责任。同晟开发公司的法定代表人胡建新作为长城建设公司的代理人在施工合同上签字，说明胡建新对施工协议约定同晟开发公司承担担保责任是知情且认可的，同晟开发公司的法定代表人胡建新有权代表同晟开发公司。即使合同无效导致担保条款无效，按合同无效的法律后果，同晟开发公司也应承担相关责任。4.一审法院在诉讼过程，认为同晟开发公司与本案有利害关系，并依职权追加其为本案第三人。在原告与第三人可能存在法律上的利益冲突的情况下，同晟开发公司的委托诉讼代理人与长城建设公司的委托诉讼代理人相同，违反了程序法的有关规定。因此，一审判决认定事实不清，适用法律不当，违法法定程序，应当依法改判或发回重审。
长城建设公司辩称，1.涉案工程质量合格，正豪开发公司理应支付工程款。（1）鉴定报告与鉴定意见回复自相矛盾，不能做为本案审理的依据。本案鉴定机构出具的鉴定分为鉴定报告及鉴定意见回复两部分，鉴定报告主文并未有3号、5号楼质量不合格的内容，但鉴定意见回复一方面称3号、5号楼存在施工质量不合格，另一方面又称3号、5号楼符合使用条件，自相矛盾，故鉴定意见回复不能采信。（2）由于正豪开发公司未能支付工程款致工程中途停工，涉案工程本身不具备综合峻工验收条件，在峻工前存在一些质量瑕疵是正常的。所存质量瑕疵完全可通过整改维修，在峻工验收前予以消除。正由于正豪开发公司未能及时支付工程款，导致长城建设公司未能继续施工消除有关质量瑕疵，其后果只能由违约的正豪开发公司承担。（3）如正豪开发公司认为长城建设公司工程质量存在瑕疵应予扣减工程款，则应在本案一审提起反诉或另行起诉，否则违背不告不理的民事诉讼原则。2.进度款支付表形式上的瑕疵，不足以影响其法律效力。正豪开发公司主张进度款支付表上因无施工协议约定的建设方人员签字和编制人员签章而无效，没有事实依据。虽然进度款支付表上因无施工协议约定的建设方人员签字和编制人员签章，这只是经办人员的疏漏，第一份申请表到第六份申请表中都有不同程度的存在，且正豪开发公司和监理单位均盖章认可，正豪开发公司也按进度款支付表已付了900多万元的工程进度款，故应当认定该表的效力。3.同晟开发公司不是施工协议的一方当事人，不应承担担保责任。胡建新虽然是同晟开发公司的法定代表人，但其在施工协议中的签约地位仅为长城建设公司的签约代表人，施工协议的签署方中并没有同晟开发公司，同晟开发公司也没有加盖印章。另外，如施工协议无效，有关担保条款自然也就无效。4.本案律师同时代理长城建设公司与同晟开发公司参与案件诉讼符合法律规定。《中华人民共和国律师法》（以下简称律师法）第三十九条禁止律师同时为原被告三方当事人提供代理服务，同晟开发公司在本案中的法律地位并不是被告而是第三人，长城建设公司与同晟开发公司之间并无法律上的利害关系。综上，正豪开发公司的各项上诉理由均不能成立，请依法驳回正豪开发公司的上诉请求，以维护长城建设公司的合法权益。
同晟开发公司的答辩意见与长城建设公司一致。
长城建设公司向一审法院起诉请求：1.解除正豪开发公司与正豪开发公司于2014年8月签订的《海南文昌冯家湾东方君豪项目3号、5号楼及半拉工程施工协议》（以下简称施工协议）；2.正豪开发公司向长城建设公司支付工程款29015695.79元及自2015年1月23日起至工程款全部支付完毕之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2015年3月10日，为198354.51元）；3.确认长城建设公司对正豪开发公司应付的29015695.79元工程款及利息就“文昌冯家湾东方君豪3号楼、5号楼工程及一期1号楼、2号楼、酒店半拉子工程施工项目”（以下简称涉案工程）的折价或拍卖价款中享有优先受偿权；4.正豪开发公司向长城建设公司支付违约金500万元。
一审法院认定事实：2014年8月，正豪开发公司未通过招投标与长城建设公司签订施工协议，约定：正豪开发公司将其名下涉案工程发包给长城建设公司施工；暂定造价5000万元。施工范围：1.施工图纸内设计的一期3号、5号楼的房屋建筑部分（建筑面积约1万平方米）的所有桩基工程、土石方工程、基坑支护工程、地基与基础、主体结构、白蚂蚁防治工程、水电安装预埋、装饰装修工程（不含二次设计的精装修）、门窗工程、电梯工程、消防工程；2.一期1号楼、2号楼及酒店半拉工程加固处理、内外装饰（不含二次设计精装修）、水电预留工程、门窗工程、消防工程等。计价方式为：1.工程主体结构、粗装饰及水电安装采用可调单价合同，计价方式按2011年《海南省房屋建筑与装饰工程计价定额》、2011年《海南省建筑施工机械台班费用定额》、2008年《海南省建筑安装工程综合定额》并结合合同期内海南省信息价和费用文件计所有费用，期间若有政府颁布的新定额则从颁布之日起按最新定额执行计价，其中定额规定规费中社会保障费部分不提供保险票据按保障费全费办理结算；材料价在信息价中没有的按三方确认的价格计取；2.一期1号楼、2号楼及酒店半拉工程加固处理、内外装饰（不含二次设计精装修）、水电预留工程、门窗工程、消防工程等施工至竣工验收条件，承包内容及价格按三方确认的承包内容的清单子目包干单价，面积按现场实际面积直接列入结算，单价为960元／m2。协议还主要约定：1.正豪开发公司承诺保证贷款及销售款到账后优先支付工程款，如上述两款不到位，长城建设公司不得追究正豪开发公司由此产生的责任；如正豪开发公司因贷款或销售回款不到位导致不能及时支付长城建设公司工程款所产生的一切经济损失由同晟开发公司负责；2.进度款申请单应附有正豪开发公司工程部或监理单位的形象进度审核单，并应有正豪开发公司、监理现场相关人员签字确认，编制人员要加盖执业印章；3.工程由长城建设公司垫资施工至主体封顶，正豪开发公司支付已完成工程量80％工程款；因发包人的原因造成停工、缓建、停建3个月，按合同约定除承担违约责任外，已完工程按150％进行计价，在支付500万元违约金后还须支付合理利润。长城建设公司、正豪开发公司均在施工协议上盖章，作为长城建设公司签订合同的委托代理人同晟开发公司的法定代表人胡建新和正豪开发公司的法定代表人程怀宾分别在施工协议上签字。2014年8月30日，正豪开发公司与同晟开发公司签订《合作协议书》，约定由同晟开发公司提供建设资金，合作建设正豪开发公司开发的正豪产权式酒店项目中的1号、2号楼及C栋、D栋楼，不包含长城建设公司承包施工的项目。2014年9月2日，在施工协议签订后，且未取得施工许可证的情况下，长城建设公司便组织进场施工。至2015年1月中旬，涉案工程一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程已施工完工；一期3号楼、5号楼完成主体封顶。2015年1月20日，长城建设公司编制的005号《工程进度款支付申请表》（以下简称为进度款申请表）上载明涉案工程一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程自开工累计完成工作量为11423680.41元，006号进度款申请表上载明涉案工程一期3号楼、5号楼工程自开工累计完成工作量为14079413元。该两份工程进度款支付申请表上均有长城建设公司、正豪开发公司单位盖章及监理单位湖北中南工程建设监理公司海南分公司的签章，但没有长城建设公司、正豪开发公司相关人员的签字，也没有编制人员的执业印章。2014年9月23日至2015年1月28日，正豪开发公司分17笔通过银行转账方式从其银行账户直接支付给长城建设公司工程款共9238944.33元。2015年1月中旬，长城建设公司以正豪开发公司未依照施工合同约定支付工程进度款为由而停止施工。至今，正豪开发公司未取得房地产开发资质。在本案一审诉讼期间，正豪开发公司与同晟开发公司于2014年8月30日签订的《合作协议书》已经被本院生效的（2015）琼民一终字第84号民事判决予以解除。一审第一次庭审中，正豪开发公司对涉案工程质量提出异议，经一审法院释明后其并未申请工程质量鉴定，长城建设公司主动申请工程质量鉴定。2015年7月27日，一审法院委托广东保顺房屋鉴定有限公司（以下简称鉴定公司）对涉案工程进行质量鉴定，该公司于2015年12月22日向一审法院出具编号分别为保顺鉴字（2015）SW0467-1、保顺鉴字（2015）SW0467-2、保顺鉴字（2015）SW0467-3、保顺鉴字（2015）SW0467-4、保顺鉴字（2015）SW0467-5号等5份《建筑物装饰装修鉴定报告》（以下简称鉴定报告）。一审第二次庭审中，一审法院组织当事人对鉴定报告进行质证：长城建设公司表示认可该鉴定报告；正豪开发公司认为该鉴定意见并未就涉案工程质量作出一个明确结论性意见，要求鉴定公司出庭接受质询，并给出质量是否合格的明确结论。一审第三次庭审中，鉴定公司派员出庭接受质询，但也没有就工程质量给出明确的结论性意见。一审法院遂将正豪开发公司提出的异议书转交鉴定公司，要求其针对异议作出书面解释说明。2016年4月5日，鉴定公司根据正豪开发公司提出的异议向一审法院出具《保顺鉴字（2015）467号房屋安全鉴定报告说明函》，对正豪开发公司提出的九个方面的异议予以书面答复，但仍未明确涉案工程是否合格给出确定性结论。2016年5月12日，鉴定公司根据一审法院要求，书面回复（以下简称鉴定意见回复）：1.经现场检测结果及数据分析可知，涉案工程第3号楼及第5号楼有较多检测项不满足设计要求及规范允许的偏差，故第3号楼及第5号楼评定为不合格工程；2.经对第3号楼及第5号楼的构件承载能力进行验算，其承重构件承重能力基本满足计算要求；对各项检测项目中不符合设计及规范要求的部分进行整改或设计变更后，经设计单位及相关单位认可后可予验收；3.参照《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999），评定涉案工程第3号楼及第5号楼房屋整体可靠性等级评定为Ⅱ级，即可靠性略低于本标准对Ⅰ级的要求，尚不显著影响整体承载功能和使用功能。在一审法院组织对鉴定意见回复的质证中，长城建设公司和正豪开发公司均认为鉴定意见回复的第1项和第3项自相矛盾，一审法院要求鉴定公司再次给予解释。2016年6月9日，鉴定公司书面回复：1.鉴定意见回复第1项依据（GB50203-2011）《砌体工程施工质量验收规范》及（GB50300-2013）《建筑工程施工质量验收统一标准》等验收规范对涉案工程第3号楼及第5号楼房屋进行评定，现场检测结果表明该房屋存在多项不满足设计及规范要求，影响该房屋的使用功能，故评定为不合格，需要进行相应整改。2.鉴定意见回复第3项参照（GB50292-1999）《民用建筑可靠性鉴定标准》，主要针对该房屋受损情况及承载力进行评定，该房屋承载能力基本满足计算要求，综合其受损情况评定为Ⅱ级，仅作为参考。两者针对内容不同，故不存在矛盾。本次委托目的为对该房屋工程质量进行鉴定，以验收规范为准，依据验收规范评定结果为不合格工程。一审法院认定鉴定报告及有关回函的真实性、合法性、关联性，但不认可鉴定报告及鉴定公司的回函具有证明涉案工程质量不合格的效力，因鉴定公司出具的鉴定报告得出的鉴定意见及有关回函均认可涉案工程中的3号楼和5号楼房屋承载能力基本满足计算要求，其他质量问题均应属质量缺陷。一审第二次庭审中，因一审法院认定施工协议无效，向长城建设公司当庭释明是否变更诉讼请求，长城建设公司仍坚持原起诉时的具体诉讼请求。一审第三次庭审中，一审法院就工程质量重新鉴定以及涉案工程造价鉴定分别征询长城建设公司和正豪开发公司意见，长城建设公司、正豪开发公司均表示不申请工程质量重新鉴定和造价鉴定。2015年2月10日，一审法院根据长城建设公司庭前诉讼保全申请，以（2015）海南一中立保字第6号《民事裁定书》裁定查封了正豪开发公司名下位于文昌市会文镇三更峙旅游区西沿海地段文国用（2007）第W0400455号国有土地使用权项下65191.68平方米土地及地上建筑物中限值3700万元部分。长城建设公司起诉时的公司名称为南通长城建筑安装工程有限公司，诉讼中经工商行政管理部门登记变更公司名称为南通长城建设集团有限公司。一审法院认为，本案争议焦点：一是涉案施工协议的效力问题；二是长城建设公司主张工程款是否有事实和法律依据；三是长城建设公司主张的工程款数额及利息支付时间点如何确定；四是长城建设公司主张因正豪开发公司违约，工程款数额应按150％计算及请求支付500万元违约金能否予以支持；五是同晟开发公司是否应对正豪开发公司欠付的工程款承担付款责任问题；六是长城建设公司主张工程款优先受偿权是否能予以支持。1.关于涉案施工协议的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第一条第（三）项、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三条第一款第（一）项和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称招标范围和规模标准）第三条第（五）项及第七条第（一）项规定，涉案工程项目建设属于依法必须进行招标的公用事业项目范围，因未经招投标程序，正豪开发公司与长城建设公司之间签订的施工协议无效。2.关于长城建设公司主张工程款是否有事实和法律依据问题。虽然施工协议无效，但是依据施工合同司法解释第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。正豪开发公司提出的工程质量异议属于正常抗辩，有提供证据加以证明的义务，但正豪开发公司既未提供工程质量不符合合同约定标准的初步证据，亦未申请工程质量司法鉴定。长城建设公司主动申请工程质量司法鉴定，但鉴定公司出具的正式工程鉴定报告并未对涉案工程质量作出肯定性结论。正豪开发公司提出异议后，根据本院的要求鉴定公司在鉴定意见回复中虽然作出涉案工程中的3号楼和5号楼质量不合格的意见，但同时认定房屋承载能力基本满足计算要求，在对各项检测项目中不符合设计或规范要求的部分进行整改或设计变更完成后，经设计单位及相关单位认可后可予验收。可见，涉案工程中存在的不符合设计和规范性标准的部分应属于质量缺陷，简单认定为工程质量不合格不妥。而质量缺陷属于修理、返工或改建的范围，正豪开发公司可以要求长城建设公司承担支付修理、返工或改建的合理费用，但正豪开发公司在长城建设公司提起的本诉中没有提出扣减工程价款或支付修理、返工或改建的合理费用的反诉，一审法院在本诉中不予审查，正豪开发公司可另行提起诉讼。施工协议约定，主体封顶后，正豪开发公司应向长城建设公司支付已完成工程量80％的工程款。根据查明的事实，长城建设公司已经完成1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程以及3号楼、5号楼完成主体封顶，且长城建设公司已经举证证明完成的工程造价总值为25503093.41元，但正豪开发公司仅支付9238944.33元，故长城建设公司请求正豪开发公司支付拖欠的工程款有事实和法律依据。3.关于长城建设公司主张的工程款数额及利息支付时间点如何确定问题。（1）长城建设公司主张已完工工程造价已经确认的依据是编号为005号和006号两份进度款申请表。正豪开发公司则认为，该进度款申请表上虽盖有正豪开发公司印章，但没有正豪开发公司公司人员签字，不符合施工合同约定签证条件，不能作为工程款确认的依据。一审法院认为，005号和006号两份进度款申请表上有长城建设公司、正豪开发公司公司印章，亦有监理单位的签字及盖章，虽然在形式上确实不完全符合合同约定，但长城建设公司对已完工工程造价提出了初步证明，而正豪开发公司并未提出反证足以反驳证据。合同也未约定具体现场签字的人员，正豪开发公司又未对工程造价申请司法鉴定，故应认定长城建设公司提供的证据具有证明优势，005号和006号进度款申请表可作为确认长城建设公司施工已完工部分工程造价的依据。005号进度款申请表中载明，1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程累计完成的工程量造价11423680.41元；006号进度款申请表中载明，3号楼、5号楼主体已封顶，累计完成的工程量造价14079413元，两项合计工程造价为25503093.41元。长城建设公司、正豪开发公司确认正豪开发公司已支付的工程款数额为9238944.33元，故正豪开发公司尚欠的工程款总额为16264149.08元。（2）欠付工程款计息起点。施工合同司法解释第十八条第二款第（三）项规定，没有付款时间的具体约定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付工程款时间为当事人起诉之日。涉案工程未交付，长城建设公司、正豪开发公司之间亦未另行达成结算协议，也无付款时间的具体约定，故欠付工程款利息应以长城建设公司起诉之2015年3月12日作为计息起点，按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计付。长城建设公司诉请以2015年1月23日作为计息时间点没有法律依据，不予支持。4.关于长城建设公司主张因正豪开发公司违约，工程款数额应按150％计付，另请求支付500万元违约金的问题。长城建设公司认为，正豪开发公司超过合同约定的3个月未支付工程进度款属违约行为，依合同约定工程款应按150％计算，另支付500万元违约金。一审法院认为，因涉案施工协议依法被确认无效，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十六条的规定，故合同中有关违约责任的约定也应自始无效。5.关于晟开发公司是否应对正豪开发公司欠付工程款承担付款义务的问题。正豪开发公司主张施工协议第四条约定，如正豪开发公司因贷款或销售回款不到位导致不能及时支付长城建设公司工程款所产生的一切经济损失由同晟开发公司负责。长城建设公司和同晟开发公司认为，同晟开发公司法定代表人胡建新在施工协议上签名的身份是长城建设公司的委托代理人，而还是代表同晟开发公司公司本身，且该公司并未在施工协议上盖章，不能视为同晟开发公司承诺为正豪开发公司承担付款义务。一审法院认为，施工协议有关同晟开发公司为正豪开发公司承担付款义务的约定条款属于担保条款，但约定的保证人同晟开发公司并未在合同上盖章确认；且施工协议无效，该担保条款亦无效，故正豪开发公司要求同晟开发公司为其承担付款义务没有合同依据。6.关于工程款优先受偿权的问题。依据合同法第二百八十六条的规定，长城建设公司就涉案工程主张工程价款优先受偿权有法律依据。涉案工程于2015年1月停工，长城建设公司于2015年3月12日提起诉讼，没有超过有关司法解释规定的行使工程价款优先受偿权6个月期限。长城建设公司承包施工的建设工程中，1号楼、2号楼及酒店的施工属于装饰装修工程，该部分工程款的优先权只能在因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿；3号楼、5号楼属于主体建筑施工，该部分的工程款可在主体建筑变卖或拍卖价款范围内享有优先受偿权，故长城建设公司就正豪开发公司欠付的16264149.08元工程款及利息部分在1号楼、2号楼及酒店的装修装饰工程而增加价值范围内及3号楼、5号楼主体建筑变卖或拍卖价款范围内享有优先受偿权。综上，一审法院依照合同法第五十二条第（五）项、第五十六条、第九十八条、第二百八十六条、招标投标法第三条第一款第（一）项、第二款、施工合同司法解释第二条、第十八条的规定，判决：一、正豪开发公司自本判决生效之日起十日内向长城建设公司支付工程款16264149.08元及利息（按中国人民银行公布的同期一年期流动资金贷款基准利率，自2015年3月12日起至实际付清之日止）；二、确认长城建设公司就其施工的1号楼、2号楼及酒店因装饰装修而增加价值的范围内以及3号楼、5号楼主体建筑部分对正豪开发公司欠付的16264149.08元工程款及利息享有工程价款优先受偿权；三、驳回长城建设公司的其他诉讼请求。案件受理费212870.25元，由长城建设公司负担93663.25元，由正豪开发公司负担119207元；诉前保全费5000元及鉴定费525000元均由正豪开发公司负担。
本院二审期间，按经一审庭审质证的证据另查明：涉案工程土地使用权证是经原审质证的文昌市人民政府于2007年10月10日颁发的文国用（2007）第W0400455号国有土地使用权证。按该证记载：涉案土地座落于会文镇三更峙旅游区西沿海地段，地号为04-11-033，图号为G038048，地类（用途）为旅游，使用权人为正豪开发公司，使用权类型为出让，终止日期为2064年2月16日，使用权面积为65191.68平方米。该证记事栏记载：本宗地由海南横川渡假村有限公司宗地转让获取土地使用权。施工协议第三部分专用合同条款第15.3条还约定，扣留本工程结算款2％为质量保证金。至今，涉案工程未取得规划、施工许可证，未办理规划、施工许可证和质量监督等手续。正豪开发公司与同晟开发公司于2014年8月30日签订的《合作协议书》已被本院于2015年12月30日作出的（2015）琼民一终字第84号生效民事判决解除。（2015）琼民一终字第84号生效民事判决认定：正豪开发公司不具备房地产开发企业暂定资质，其向同晟开发公司提交的商品房预售许可证、房地产开发企业暂定资质证均是虚假的；同时在明知合作协议约定工程容积率无法保证的情况下，仍以签订《补充协议书》、出具承诺书等方式向同晟开发公司提供担保，让其信赖并出资，存在欺诈的故意，正豪开发公司已严重丧失商业信誉。（2015）琼民一终字第84号生效民事判决主要内容：一、解除正豪开发公司与同晟开发公司于2014年8月30日签订的《合作协议书》；二、正豪开发公司自本判决生效之日起十日内向同晟开发公司返还合作款1312.05万元及利息（按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率，自2015年1月28日至清偿之日止）；三、正豪开发公司自本判决生效之日起十日内向同晟开发公司支付违约金100万元。目前，该判决正在法院强制执行中。2015年1月20日，长城建设公司编制的005号进度款申请表上还载明：一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程自开工累计完成水电安装、外墙涂料和屋面瓦等工作内容，累计完成产值为11423680.41元，按施工协议约定支付80％费用即9138944.32元，原建设单位已支付870万元（包含于正豪开发公司已付款9238944.33元内），本次申请支付438944.33元。该表上有长城建设公司、正豪开发公司公司印章，亦有监理单位的签字及盖章。2015年1月23日，长城建设公司编制的006号进度款申请表上载明：涉案工程一期3号楼、5号楼工程主体已封顶，累计完成产值为14079413元，按施工协议约定支付80％费用即11263530.4元，原建设单位支付0元，本次申请支付11263530.4元。该表上亦有长城建设公司、正豪开发公司公司印章，亦有监理单位的签字及盖章。鉴定公司于2015年12月22日向一审法院出具了5份编号分别为保顺鉴字（2015）SW0467-1至5号的鉴定报告，其中保顺鉴字（2015）SW0467-1号鉴定报告，鉴定对象是涉案工程一期1号楼装饰装修工程，报告只对1号楼装饰装修现状使用数码拍照和对各门窗洞口现状进行观测记录，附相应照片和观测记录表格；保顺鉴字（2015）SW0467-2鉴定报告是对涉案工程项目2号楼装饰装修工程质量所作的鉴定，保顺鉴字（2015）SW0467-5号鉴定报告为对涉案工程项目酒店公寓装饰装修工程质量所作的鉴定，以上2份鉴定报告并未能作出质量是否合格的明确鉴定意见。
二审期间，本院于2016年9月23日组织三方当事人对位于会文镇三更峙旅游区西沿海地段（冯家湾）的涉案工程已经完工情况进行现场勘验。按经三方签认的现场勘验笔录：长城建设公司施工工程包括一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程和一期3号楼、5号楼土建工程。从外表看，一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程已完成施工情况：一期1号楼，部分屋面瓦施工、外墙涂料、室内墙面抺灰、局部铝合金门窗框架，建筑面积4939.05平方米；一期2号楼，原屋面瓦拆除重新施工、局部铝合金门窗安装（大部分仅为框架）、局部房门安装，建筑面积7285平方米；一期酒店，结构加固（碳纤维）、屋面瓦施工、外墙涂料、室内墙面抺灰、局部铝合金门窗、局部房门，建筑面积4674.45平方米。从外表看，一期3号楼、5号楼土建工程已完成施工情况：无地下室，桩基、土石方和第一层至第三层主体结构，第四层主体结构只见架设立柱和屋面模板和绑扎部分钢筋并未完成混凝土浇注。涉案工程一期3号楼、5号楼并未完成主体结构封顶；一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程也未完工。至今，涉案工地一直由长城建设公司派遣2名人员留守管护。
按以上勘验笔录，本院足以认定涉案工程一期3号楼、5号楼并未完成主体结构封顶；一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程也未完工。一审法院认定涉案工程一期3号楼、5号楼完成主体封顶；一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程已施工完工，与涉案工程现场施工客观情况不符，予以纠正。正豪开发公司对该部分一审法院查明的事实异议成立，本院予以支持。
一审法院查明的其他事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据三方诉辩和签认本案争议焦点为：（一）施工协议的效力问题；（二）已经完成工程质量问题；（三）正豪开发公司应支付工程款及其利息；（四）长城建设公司是否就涉案工程享有工程价款优先受偿权。
（一）关于施工协议的效力问题
按施工协议约定及已完工的涉案工程实际，部分涉案工程属商品住宅，部分属酒店等旅游项目。依据招标范围和规模标准第三条第（三）项和第（五）项的规定，涉案工程属招标投标法第三条第一款第（一）项规定之关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法必须进行招标。施工合同司法解释第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因未经招投标程序，一审法院认定正豪开发公司与长城建设公司于2014年8月签订的施工协议无效，适用法律正确。
合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。可见，认定合同效力的依据只能是法律和行政法规。长城建设公司辩称，涉案工程属民营的正豪开发公司投资，按住房和城乡建设部于2014年7月1日颁布的建市（2014）92号《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》和海南省人民政府2015年11月9日颁布的琼府（2015）93号《关于促进房地产业转型发展的意见》中有关社会投资类房地产开发项目可以由开发企业自主直接发包的规定，施工协议认定应当有效，但因该主张无法律依据，本院不予支持。
另，涉案工程至今未取得规划、施工许可证，未办理规划、施工许可证和质量监督等手续，已完成工程属违法建筑。
因施工协议无效，故施工协议对有关同晟开发公司的担保责任、正豪开发公司逾期付款的违约金和进度款申请单的形式要件约定等条款均为无效条款。正豪开发公司仍依据上述条款主张的有关权利没有合同依据，有关主张，本院均不予支持。
（二）关于已经完成工程质量问题
1.一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程质量。
施工协议约定一期1号楼、2号楼及酒店半拉工程加固装修工程的施工范围为：加固处理、内外装饰（不含二次设计精装修）、水电预留工程、门窗工程、消防工程等。按现场勘查笔录，一期1号楼、2号楼及酒店半拉工程加固装修工程中，长城建设公司尚未完成全部内外装饰、门窗工程和消防工程。
对于已经施工的加固装修工程质量，鉴定公司分别出具了相应鉴定报告。其中，保顺鉴字（2015）SW0467-1号鉴定报告的鉴定对象是涉案工程一期1号楼装饰装修工程，报告只对1号楼装饰装修现状使用数码拍照和对各门窗洞口现状进行观测记录，附相应照片和观测记录表格，部分铝合金门窗只安装窗框，并未对该部分装饰装修工程质量出具鉴定意见。保顺鉴字（2015）SW0467-2鉴定报告是对涉案工程项目2号楼装饰装修工程质量所作的鉴定，鉴定意见为房屋墙体表面平整度基本符合规范要求，部分墙体垂直度不符合规范要求，部分墙体阴阳角方正不符合规范要求，墙体抺灰层存在轻微空鼓现象，抺灰层厚度满足规范要求，但未能作出质量是否合格的明确鉴定意见。保顺鉴字（2015）SW0467-5号鉴定报告为对涉案工程项目酒店公寓装饰装修工程质量所作的鉴定，鉴定意见为该房屋存在碳纤维加固及高压注浆加固的现象，墙体表面平整度基本符合规范要求，部分墙体垂直度不符合规范要求，部分墙体阴阳角方正不符合规范要求，墙体抺灰层存在轻微空鼓现象，抺灰厚度满足规范要求，也未作出质量是否合格的明确鉴定意见。尽管已经施工的加固装修工程的确存在部分质量质量问题，但是根据正豪开发公司和监理公司盖章认可的长城建设公司于2015年1月20日编制的005号进度款申请表，一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程按施工协议约定支付80％费用即9138944.32元而正豪开发公司实际已支付该部分工程进度款8700000元，且正豪开发公司上诉中并未就已完成的一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程质量提出异议，故可视为正豪开发公司和监理公司认可已完成的一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程总体质量合格，至于尚存的质量缺陷可按有关保修规定处理。
2.一期3号楼、5号楼土建工程质量。
施工协议约定一期3号、5号楼土建工程的施工范围为：房屋建筑部分（建筑面积约1万平方米）的所有桩基工程、土石方工程、基坑支护工程、地基与基础、主体结构、白蚂蚁防治工程、水电安装预埋、装饰装修工程（不含二次设计的精装修）、门窗工程、电梯工程、消防工程。根据现场勘查笔录，一期3号楼、5号楼并未完成主体结构封顶。
保顺鉴字（2015）SW0467-3号鉴定报告对一期3号楼已完成房屋的鉴定意见是：该房屋表面存在破损现象，各承重构件强度基本符合设计要求；部分构件尺寸不符合设计要求；灰缝厚度不符合规范要求；部分构造柱箍筋间距及部分楼板钢筋间距不符合设计要求；该房屋上部结构所检测的混凝土构件实际钢筋配置情况及结构基本满足结构承载力计算要求，对房屋结构整体安全性无明显影响。保顺鉴字（2015）SW0467-4号鉴定报告对一期5号楼房屋的鉴定意见是：该房屋表面存在破损现象，各承重构件强度基本符合设计要求；部分构件尺寸不符合设计要求；灰缝厚度不符合规范要求；部分楼板钢筋间距不符合设计要求；该房屋上部结构所检测的混凝土构件实际钢筋配置情况及结构基本满足结构承载力计算要求，对房屋结构整体安全性无明显影响。因鉴定公司未就工程质量是否合格出具明确鉴定意见，根据一审法院要求，鉴定公司于2016年5月12日作出鉴定意见回复：1.经现场检测结果及数据分析可知，涉案工程第3号楼及第5号楼有较多检测项不满足设计要求及规范允许的偏差，故第3号楼及第5号楼评定为不合格工程；2.经对第3号楼及第5号楼的构件承载能力进行验算，其承重构件承重能力基本满足计算要求；对各项检测项目中不符合设计及规范要求的部分进行整改或设计变更后，经设计单位及相关单位认可后可予验收；3.参照《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999），评定涉案工程第3号楼及第5号楼房屋整体可靠性等级评定为Ⅱ级，即可靠性略低于本标准对Ⅰ级的要求，尚不显著影响整体承载功能和使用功能。
鉴定报告和鉴定意见回复是一审法院依法委托具有相应工程质量鉴定资质的鉴定公司作出，并经一审法院组织各方当事人当庭质证，一审法院亦认可其真实性、合法性和关联性。但不认可其证明力，理由是一期3号楼和5号楼房屋承载能力基本满足计算要求而鉴定的其他质量问题只属质量缺陷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事证据规定）第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。尽管鉴定报告和鉴定意见回复载明一期3号楼和5号楼房屋承载能力基本满足计算要求，但房屋承载能力并非房屋质量合格的唯一指标，且长城开发公司并没有足以反驳鉴定报告和鉴定意见回复的相反证据和理由。依据民事证据规定第七十一条，本院认定鉴定报告和鉴定意见回复的证明效力，故已完成的一期3号楼和5号楼工程质量不合格。鉴定报告并没有就一期3号楼和5号楼工程质量作出明确意见，鉴定意见回复明确按设计和有关工程质量验收规范要求，一期3号楼和5号楼工程质量不合格，二者并不矛盾，长城建设公司有关抗辩理由不能成立，正豪开发公司关于一期3号楼和5号楼工程质量不合格的上诉主张，本院予以支持。
（三）正豪开发公司应支付工程款及其利息
施工合同司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。施工合同司法解释第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因本案施工协议无效，依据施工合同司法解释第二条的规定，如建设工程已经竣工的，发包人正豪开发公司参照施工协议支付工程款的条件是工程应经竣工验收合格；若建设工程尚未竣工的，承包人退出施工，参照施工合同司法解释第十条的规定，发包人正豪开发公司参照施工协议支付工程款的条件是已完工工程质量合格。
1.一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程款。
已经完成的一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程总体质量合格，长城建设公司退出施工，正豪开发公司应参照施工合同司法解释第十条的规定支付相应工程款。
施工协议并未约定一期1号楼、2号楼及酒店半拉工程加固装修工程进度款的支付条件。一期1号楼、2号楼及酒店半拉工程加固装修工程并未完成合同约定的全部施工内容，长城建设公司尚未完成部分内外装饰、门窗工程和全部消防工程未进行，未达竣工验收条件。但是根据正豪开发公司和监理公司已根据长城建设公司于2015年1月20日编制的005号进度款申请表，确认一期1号楼、2号楼及酒店半拉子加固装修工程累计完成工程造价11423680.41元，按施工协议约定支付完成工程造价的80％工程进度款为9138944.32元，并已付该部分工程进度款8700000元。对于长城建设公司已完成的一期1号楼、2号楼及酒店半拉工程的部分加固装修工程，正豪开发公司并不否认005号进度款申请表上正豪开发公司印章、监理现场相关人员签字和监理公司印章的真实性，却对该表的证明力等提出异议，但又没有提供足以反驳的证据。尽管进度款支付表上因无施工协议约定的建设方人员签字和编制人员签章，但正豪开发公司和监理单位均盖章认可，且实际上正豪开发公司也按该进度款支付表已付工程进度款870万元。因此，本院对005号进度款申请表予以采信，长城建设公司的辩解理由成立，对正豪开发公司有关上诉主张不予支持。正豪开发公司应按005号进度款申请表支付该部分工程款11423680.41元，但参照施工合同有关扣留工程款的2％为工程质量保证金的约定，工程款的2％的工程质量保证金应予以暂留，故正豪开发公司实际应支付该部分工程款为11195206.80元。
2.一期3号楼、5号楼工程款。
施工协议另约定工程进度款支付条件为：工程由长城建设公司垫资施工至主体封顶，正豪开发公司支付已完成工程量80％工程款。长城建设公司于2015年1月23日编制的006号进度款申请表上载明涉案工程一期3号楼、5号楼工程主体已封顶，累计完成产值为14079413元，按施工协议约定支付80％工程进度款即11263530.4元。但根据现场勘验笔录，实际上一期3号楼、5号楼并未完成主体结构封顶，006号进度款申请表上记载内容与长城建设公司实际完成的一期3号楼、5号楼工程实际现状不符，故006号进度款申请表不具有真实性，本院对其不予采信。另外，按司法质量鉴定，一期3号楼、5号楼房屋质量不合格。因此，长城建设公司诉请支付该部分工程款，既与可参照的施工协议之有关约定不符，又不符合施工合同司法解释第二条的规定，对长城建设公司该部分工程款的诉讼请求，本院不予支持。
如长城建设公司对一期3号楼、5号楼工程进行修复且达到工程质量合格标准，可另行依法主张一期3号楼、5号楼工程款。
综上第1条、第2条，正豪开发公司实际应支付工程款11195206.80元，已付款9238944.33元，故正豪开发公司还应支付长城建设公司工程款1956262.47元。
至于欠付工程款利息，应以正豪开发公司还应支付长城建设公司工程款1956262.47元为计息基数；计息起算时间点和利率，一审法院依据施工合同司法解释第十八条第二款第（三）项的规定，以长城建设公司起诉之2015年3月12日作为计息起点，按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计付，并无不当。
（四）工程价款优先受偿权
依照合同法第二百八十六条的规定，工程款优先受偿权是指承包人在发包人未按施工合同约定支付建设工程款的情况下，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖并就拍卖的价款享有优先受偿的权利。该条立法目的在于依法保护施工方及其农民工的合法权益，并促进建筑业的健康发展。工程款优先受偿权所保护的是合法权益，且应有利于促进建筑业的健康发展，应体现违法行为不能获利和违法权益不予保护的司法原则。
依据合同法第二百八十六条的规定，建设工程承包人虽就建设工程享有工程款优先权，但按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。涉案工程至今未办理规划、施工许可和质量监督等手续，实为违法建筑，且长城建设公司明知正豪开发公司未依法办理有关手续仍然违法施工。违法建筑不能依法取得相应物权，也不能由当事人自由处分，应属合同法第二百八十六条','2018-10-07
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