江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终641号
上诉人（原审被告）石家庄市阳阳食品有限公司，住所地河北省石家庄市晋州市。
法定代表人李树桥，该公司经理。
委托代理人刘建超、茹世广，该公司员工。
被上诉人（原审原告）河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区。
法定代表人姚奎章，该公司董事长。
委托代理人王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。
上诉人石家庄市阳阳食品有限公司（以下简称阳阳公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐知民初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭进行了审理。养元公司的委托代理人王佩佩，阳阳公司的委托代理人刘建超、茹世广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
养元公司一审诉称：养元公司于1997年在河北省衡水市工商行政管理局登记设立，是集研发、生产、销售于一体的核桃饮品企业。2007年，养元“六个核桃”被认定为知名商品，2010年注册号为758372的“YANGYUAN及图”商标被国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）认定为驰名商标，“六个核桃”商标被河北省工商行政管理局（以下简称河北省工商局）认定为“河北省品牌”，养元公司被认定为“国家级诚信示范单位”。2012年注册号为758372的“YANGYUAN及图”商标被河北省工商局延续认定为河北省著名商标，注册号为5127315的“六个核桃”商标被河北省工商局认定为河北省著名商标。养元公司生产的“植物蛋白饮料”被认定为河北省名牌产品，养元“六个核桃”品牌获得年度“消费者信赖的知名品牌”称号，养元公司荣获“最受信赖的河北食品品牌”荣誉称号等，2013年荣获“河北省政府质量奖”称号。
“六个核桃”核桃乳作为养元公司的代表性产品，全国植物蛋白饮料的领军者，具有极高的��名度和市场认可度。2013年养元公司以10776万元中标央视一套《新闻联播》晚间黄金时间广告播放权，以鲁豫作为形象代言人代言的广告将“经常用脑，多喝六个核桃”的健脑益智理念深入消费者观念，进而使“六个核桃”获得消费者的广泛认可。养元公司多年来投入巨额财力、物力、人力在国内外对“六个核桃”商标进行各种商业推广、商业宣传，并获得了各种荣誉，在全国范围内享有极高的知名度和声誉度，“六个核桃”核桃乳已经是全国知名商品。
阳阳公司未经许可，擅自在其生产销售的“好仁好露核桃露”产品，包括该产品的罐体包装、包装箱、手提袋、整体包装等外观上使用与养元公司产品高度近���的包装、装潢，意图使消费者对该产品的来源等产生混淆或误认，从而使消费者误认为其购买的阳阳公司产品系养元公司生产。
作为与养元公司生产销售同类产品的同业竞争者，恶意突出使用与养元公司产品极其近似的包装、装潢的行为极易造成消费者的混淆，误导消费。阳阳公司的上述不正当竞争行为给养元公司造成了巨大的经济损失和商誉损失，同时也严重扰乱了正常的市场经济秩序，侵犯了社会公共利益。故养元公司依据《反不正当竞争法》等相关规定诉至法院，请求判令：1、阳阳公司立即停止侵犯养元公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为；2阳阳公司赔偿养元公司经济损失50万元（含养元公司因维权产生的一切费用）；3、阳阳公司承担本案诉讼费。
阳阳公司一审辩称：阳阳公司产品的外包装包括罐体、包装箱、手提袋、整体包装等与养元公司产品的包装、装潢有明显区别，而且阳阳公司产品的外包装在显著位置醒目标注了产品通用名称“核桃露”和注册商标“好仁好露”，而养元公司产品的外包装在显著位置醒目标注的是“六个核桃”、“养元”注册商标，通用商品名“核桃乳”不明显，在感官认识上这两者是完全不同来源的产品，并且两者的市场价格差别较大，购买者根本不会产生误认，从而给养元公司造成任何损害。因此，请求法院依法驳回养元公司对阳阳公司的起诉。
一审法院查明：
一、养元公司企业主体及商标注册情况
养元公司成立于1997年9月24日，公司类型为股份有限公司，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）（有效期至2017年6月29日）；生产罐头（其他罐头）；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理。
该公司在国家商标局获准注册了第5127315号“六个核桃”文字商标；核定使用商品为第32类，包括无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶；有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。该商标专用权经过行政诉讼程序确认，目前处于合法有效的法律状态。
养元公司生产的“六个核桃”等植物饮料商品，从养元公司提交的2010-2014年度的广告合同、销售合同等相关证据看，养元公司在该期间进行了大量的广告投入，产品销量持续上升，公司经营规模不断扩大，产品已经具有极高的的市场影响力和知名度。
2010年养元公司被中国诚信ＸＸ行活动委员会授予国家级诚信示范单位荣誉称号；2012年“六个核桃”商标被河北省工商局认定为河北省著名商标，“养元六个核桃”品牌荣获中国广告长城奖广告主奖组委会授予的2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号，同年荣获河北省名牌产品证书；2013年“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位；2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名第一。2015年6月5日国家商标局认定“六个核桃”商标为驰名商标。
二、阳阳公司企业主体及商标注册情况
阳阳公司成立于2009年1月4日，公司类型为有限责任公司，经营范围包括罐头（其他罐头）；饮料（蛋白饮料类、果汁及蔬菜汁类）生产销售。
2014年10月14日，该公司在国家商标局获准注册了第12621635号“好仁好露”图文商标。
三、养元公司、阳阳公司产品的包装、装潢情况
养元公司从1997年6月公司成立时开始一直致力于核桃饮料的研发和生产，“六个核桃”产品是该公司在2004年6月开始设计、研发的一款“营养、香滑、高档”的核桃饮品。商品外包装盒的色彩为蓝白色，包装盒盒体图案为一个蓝色飘带，���面右侧为形象代言人鲁豫，中间为蓝底白字的“六个核桃”四个大字；易拉罐装潢同样以蓝、白两色为主色调，上面印有“植物蛋白饮料精品型核桃乳”、“经常用脑多喝六个核桃”等字样，并且突出蓝底白字“六个核桃”字样，下方有形象代言人鲁豫及核桃图案；手提袋底色为红色，正面及侧面均有蓝底白字“六个核桃”四个大字和“经常用脑多喝六个核桃”等字样，手提袋正面下方还有鲁豫形象及蓝色飘带。（见附图1）
阳阳公司生产、销售的“好仁好露”牌核桃露植物蛋白饮料的产品外包装盒也是以蓝、白两色为主色调，包装盒盒体图案也是一个蓝色飘带，正面及侧面右侧为形象代言人某女肖像图一幅，中间为蓝底白字的“核桃露”三个大字；上述产品易拉罐装潢同样以蓝、白两色为主色调，上面印有“植物蛋白饮料”、“为脑力劳动者助力”“健康用脑好选择”等字样，并且突出蓝底白字“核桃露”字样，下方亦有某女明星肖像图一幅及核桃图案；手提袋底色也为红色，正面及侧面有蓝底白字“核桃露”三个大字和“植物蛋白饮料”等字样，手提袋正面下方还有某女明星肖像及蓝色飘带。（见附图2）
四、其他案件事实
2015年5月4日，养元公司的委托代理人在徐州市淮海��品城华东食品综合市场19号店铺内购买了由阳阳公司生产的“好仁好露核桃露”（38元/箱、规格为240ml*16）和“好仁好露六仁核桃乳”各一箱，以及其他饮品两箱，共计138元。江苏省南京市石城公证处对上述购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2015）宁石证经内字第3180号公证书。阳阳公司认可该店铺内销售的上述产品为其生产和销售。
养元公司“六个核桃”核桃乳产品（规格为240ml*20）的市场销售价格在68元/箱。
本案一审争议焦点是：阳阳公司是否存在侵犯养元公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，若构成侵权应承担何种民事责任。
一审法院认为:
（一）养元公司生产、销售的“六个核桃”植物蛋白饮料产品系知名商品。所谓“知名商品”，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据本案查明的事实，养元公司生产“六个核桃”植物蛋白饮料产品的销售区域遍布国内市场，自2010年以来取得较高的销售额，并进行了大量的推广和持续的宣传，“六个核桃”商标更是于2015年被认定为驰名商标，养元公司的该款产品在阳阳公司使用“好仁好露”核桃露包装装潢之前已经具有较高市场知名度，为社会公众普遍知悉，属于知名商品。
（二）养元公司生产、销售的“六个核桃”植物蛋白饮料产品所使用的包装、装潢系知名商品特有的包装装潢。养元公司生产销售的“六个核桃”植物蛋白饮料产品包装装潢的特征为：1、外包装盒和罐体均以蓝、白两色为主色调，手提袋采用醒目的红色作为底色；2、外包装盒使用一个蓝色飘带图案，右侧为形象代言人鲁豫，中间醒目位置为蓝底白字“六个核桃”四个大字呈纵向排列；3、罐体装潢仍然突出蓝底白字“六个核桃”字样，两侧分别印有“植物蛋白饮料精品型核桃乳”、“经常用脑多喝六个核桃”字样，均呈纵向排列，下方有形象���言人鲁豫及核桃图案；4、手提袋正面及侧面均有蓝底白字“六个核桃”四个大字和“经常用脑多喝六个核桃”等字样，手提袋正面下方还有鲁豫形象及蓝色飘带。养元公司产品的包装、装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合具有独特的美感，其设计具有显著的独创性和区别性，该装潢与该知名商品具有了特定的联系，具有区别商品来源的显著特征，也是相关公众识别商品来源的重要依据，故此，应认定养元公司生产、销售的“六个核桃”植物蛋白饮料产品的包装装潢属于知名商品特有的包装装潢，应依法予以保护。
（三）阳阳公司生产、销售的“好仁好露”牌核桃露产品的行为构成擅自使用养元公司知名商品特有的包装装潢。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。对此，首先要判断阳阳公司生产的“好仁好露”牌核桃露产品上使用的包装装潢是否与养元公司“六个核桃”植物蛋白饮料产品的包装装潢相同或近似，足以造成对二者的混淆。将本案养元公司、阳阳公司产品包装相对比：二者外包装盒和罐体本身都采用蓝白两色，手提袋均采用红色作为底色，商标、产品名称、宣传用语、代言人形象等文字及图案的布局也相同，虽然二者也存在包括商标标识等个别不同的部分，但两种包装的主色、文字、图案、结构等均高度相似，且均用在同类商品即植物蛋白饮料上，相关公众施以一般注意力，足以造成对商品来源的混淆。因此，阳阳公司的行为构成擅自使用养元公司知名商品特有的包装装潢的不正当竞争行为。根据反不正当竞争法的有关规定，阳阳公司依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
（四）关于赔偿数额的问题。首先，对于养元公司支出的维权费用部分，养元公司确有委托律师参与本案诉讼及办理公证、差旅等事宜，但未提供代理合同和发票等证据，故法院对维权费用酌情予以支持。其次，对于经济损失部分，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民���和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益或者难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中综合考虑养元公司产品的声誉、阳阳公司的经营规模、侵权行为的性质、期间及养元公司为制止侵权行为所支付的合理的维权费用等因素，酌定阳阳公司的赔偿数额为100000元（含合理的维权费用）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第��七条之规定，判决：一、阳阳公司自判决生效之日起停止生产、销售侵害养元公司知名商品“六个核桃”植物蛋白饮料产品特有包装装潢的侵权产品。二、阳阳公司自判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失100000元（含合理的维权费用）。三、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由阳阳公司负担。
阳阳公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，予以改判或发回重审，本案诉讼费用由养元公司负担。理由：一、阳阳公司“好仁好露”核桃露商品的包装、装潢与养元公司“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢不相同也不近似，不会造成相关消费者的混淆和误认。1、养元公司“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢是在主要位置书写“六个核桃”四个大字及代言人鲁豫和核桃的图案，而阳阳公司“好仁好露”核桃露商品的包装、装潢是在主要位置书写“核桃露”三个大字及代言人某女星和核桃的图案。且手提袋不属于包装，不应列入本案保护范围。2、从普通消费者的角度，两种商品的注册商标分别为“养元”、“六个核桃”和“好仁好露”，主要位置的标识不一致。3、双方当事人各自在商品的包装上注明了名称及地址，且两种商品的价格相差将近一倍。4、涉案两种商���相同或相似的部分只是包装的色彩，但《不正当竞争法》及司法解释并未将色彩纳入不正当竞争的保护范围。二、养元公司的销售额及产值每年递增，养元公司并未举证证明阳阳公司的行为给养元公司造成了何种损害结果。一审判决阳阳公司赔偿养元公司10万元并负担全部诉讼费无事实和法律依据。
养元公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案二审争议焦点为：一、阳阳公司是否存在侵犯养元公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。二、阳阳公司若构成侵权，一审判决的赔偿数额是否适当。
双方当事人二审中均未提交新的证据。
一审判决查明的事实均有证据加以证明，本院对此予以确认。
本院认为：
一、阳阳公司构成侵犯养元公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争行为。本案中，阳阳公司生产、销售的“好仁好露”核桃露产品包装、装潢与养元公司“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢相近似，足以使相关消费者产生误认，构成对养元公司“六个核桃”核桃乳产品特有包装、装潢的不正当竞争行为。
首先，养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳商品系知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法规定的知名商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据本案查明的事实，养元公司对“六个核桃”核桃乳商品进行了大量的推广和持续的宣传，该商品的销售区域遍布国内市场，自2010年以来取得较高的销售额，并取得了较多的荣誉，“六个核桃”商标更是于2015年被认定为驰名商标，养元公司的该款产品在阳阳公司使用“好仁好露”核桃露包装装潢之前已经具有较高市场知名度，为社会公众普遍知悉，应认定为知名商品。
其次，养元公司“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢应认定为不正当竞争法意义上的特有包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品包装、装潢，应当认定为不正当竞争法意义上的特有包装、装潢。根据一审查明的事实，养元公司“六个核桃”商品包装装潢的特征为：1、外包装盒和罐体均以蓝、白两色为主色调，手提袋采用醒目的红色作为底色；2、在外包装盒的主体部分标注了罐体的图像，背景是蓝色飘带，右侧为形象代言人鲁豫，中间醒目位置为蓝底白字“六个核桃”四个大字呈纵向排列；3、罐体装潢突出蓝底白字“六个核桃”字样，两侧分别印有“植物蛋白饮料精品型核桃乳”、“经常用脑多喝六个核桃”字样，均呈纵向排列，下方有形象代言人鲁豫及核桃图案；4、手提袋正面及侧面均有蓝底白字“六个核桃”四个大字和“经常用脑多喝六个核桃”等字样，手提袋正面下方还有鲁豫形象及蓝色飘带。养元公司产品的包装、装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合具有独特的美感，其设计具有显著的独创性和区别性。养元公司通过长期宣传、销售该“六个核桃”商品，使该商品的包装、装潢与养元公司“六个核桃”商品具有��特定的联系，本院认定养元公司上述包装、装潢已具备区别商品来源的显著特征，应当依法予以保护。阳阳公司上诉认为养元公司“六个核桃”商品的手提袋没有标注商品的名称、规格等，不属于包装范围，对此，本院认为，养元公司手提袋的功能为装载核桃乳商品，以方便消费者携带，该手提袋同时标注了商品商标、名称、代言人形象及宣传用语等，应属于“六个核桃”商品的包装。
再次，阳阳公司生产、销售的被控侵权“好仁好露”核桃露产品，其外包装、装潢与养元公司“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢相近似，足以使相关消费者产生误认。将本案养元公司、阳阳公司各自生产、销售的产品包装进行比对：二者外包装盒��罐体本身都采用蓝白两色，手提袋均采用红色作为底色，商标、商品名称、宣传用语、代言人形象等文字及罐体图案的布局基本相同，字体大小也基本相同，商品名称均采取了在蓝色框体内纵向排列的结构，手提袋在大小、尺寸及设计理念上极其近似，外包装盒的主体部分均标注了罐体的图像，背景均为蓝色飘带，所标注位置及罐体的倾斜程度也极其近似。虽然二者在生产商名称及地址、商标标识、商品名称等方面存在不同，但两种包装的主色、文字、图案、结构等高度相似，且均用在同类商品即植物蛋白饮料上，相关公众施以一般注意力，容易造成对商品来源的混淆。因此，阳阳公司的行为构成擅自使用养元公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为。针对阳阳公司关于包装的色彩不属于不正当竞争法保护范围的上诉理由，本院认为，养元公司“���个核桃”产品的手提袋、包装盒及罐体的包装、装潢是色彩、文字、图案、结构排列的组合，其中色彩增加了整个包装的美感，是产品包装、装潢的组成部分。养元公司长期以来在本案产品上以红色作为手提袋色彩，以蓝、白色作为包装箱、罐体色彩，构成知名商品特有包装、装潢的组成部分，应当予以保护。另外，虽然养元公司“六个核桃”产品与阳阳公司本案产品的价格不一致，但相关公众可能会认为是系列产品，阳阳公司关于价格不一致不可能导致相关公众误认的上诉理由，本院也不予采纳。
二、一审判决确定的赔偿数额并无不当
本案中，养元公司并未举证证明因被侵权所受到的实际损失、阳阳公司因侵权所获得的利益也难以确定，养元公司要求阳阳公司��偿其50万元损失，一审法院综合考虑养元公司产品的知名度，阳阳公司的经营规模、侵权行为的性质、期间及养元公司为制止侵权行为所支付的合理维权费用等因素，依法判决阳阳公司赔偿养元公司经济损失10万元并无不当。养元公司生产销售额及产值取决于各种因素，即使养元公司的销售额及产值每年提高，也不能证明阳阳公司的行为未给养元公司造成损害，故阳阳公司关于阳阳公司的行为并未造成养元公司损害的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另外，因阳阳公司的行为构成侵权，一审判决本案诉讼费由阳阳公司负担并无不当。
综上，阳阳公司的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判��如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币2300元，由阳阳公司负担。
审 判 长 曹美娟
审 判 员 徐美芬
代理审判员 刘 莉
二〇一六年六月六日
书 记 员 张一然
（附图一）
（附图二）