贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）遵市法民二初字第2号
原审原告（反诉被告）：遵义经济技术开发区德宝房地产开发有限公司。
法定代表人：朱昆志，董事长。
委托代理人：张体宏，佳信律师事务所律师。
委托代理人：张鹏，佳信律师事务所律师。
原审被告（反诉被告）：遵义富城建筑有限公司。
法定代表人：张建生，董事长。
委托代理人：唐晔，该公司副总经理。
委托代理人：周卫国，该公司经理。
原审被告（反诉原告）：向仁权，男，1970年1月20日出生，汉族，贵州省贵阳市人。
委托代理人：谢刚，贵州乐圣律师事务所律师。
委托代理人：侯勇，贵州北斗星律师事务所律师。
原审原告遵义经济技术开发区德宝房地产开发有限公司（以下简称：德宝公司）与原审被告遵义富城建筑有限公司（以下简称：富城建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2004年11月5日作出（2004）遵市法民一初字第59号民事调解书，该调解书已发生法律效力。就同一建设工程，向仁权以实际施工人身份，于2004年11月24日另行起诉德宝公司，要求支付工程款及赔偿损失，本院于2007年4月16日作出（2005）遵市法民一初字第6号民事判决，双方均不服该判决，向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院于2007年12月18日以（2007）黔高民一终字第120号民事裁定书将该案发回重审，内函建议本院将上述两案合并审理。2008年7月11日，本院裁定再审（2004）遵市法民一初字第59号民事调解案件，并在再审过程中追加向仁权为本案被告。向仁权撤回被发回重审案件的起诉，在再审中向仁权被追加为被告并且提起反诉，两案予以合并审理。本院于2010年3月22日作出（2008）遵市法民再字第15号判决，该判决宣判后，双方均不服，向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院于2011年12月5日作出（2010）黔高民再终字第24号民事裁定，将该案发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原审原告（反诉被告）德宝公司的委托代理人张鹏，原审被告（反诉原告）向仁权的委托代理人谢刚、侯勇、原审被告（反诉被告）富城建司的委托代理人周卫国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告德宝公司诉称：2002年11月20日，德宝公司与遵义县第二建筑工程公司签订“建筑工程施工合同”，由二建司为德宝公司建设位于遵义市香港路“静安大厦”工程，合同签订后，二建司安排其直属三分公司施工，因施工进度达不到要求，二建司重新组建了“静安大厦工程项目部”（下称项目部）组织施工。为此，德宝公司与二建司签订了“静安大厦工程施工协议书”，对工程价款及竣工时间重新进行了约定。协议签订后，项目部继续施工，在德宝公司超拨工程款的情况下，施工进度仍大幅落后于约定，已构成违约。故起诉请求解除德宝公司与二建司的施工合同，判令二建司退出施工现场，同时退还德宝公司超拨的工程款4，143，638.68元。
富城建司（系2004年12月22日由原遵义县第二建筑工程公司改制重组而来）辩称：富城建司现已改制，德宝公司与原二建司发生的纠纷，与富城建司无关。
向仁权反诉称：向仁权应德宝公司要求，借用二建司的资质与德宝公司签订了《静安大厦工程施工协议书》、《补充协议》，其间向仁权还与富城建司签订了《内部承包协议》。上述协议因属挂靠施工协议，均为无效协议，根据合同无效的处理原则，应相互返还因无效协议所取得的财物，同时赔偿对方损失。向仁权在实际施工过程中，德宝公司变更设计，未按约支付工程款，给向仁权造成了重大损失。严重影响了施工进度。但德宝公司却以此为由，与富城建司恶意串通，将向仁权赶走，并强行占用了向仁权留存于施工现场的机械设备和剩余材料，为此反诉请求：1、依法确认向仁权以二建司名义与德宝公司签订的《静安大厦工程施工协议书》、《补充协议》、向仁权与二建司签订的《内部承包协议》无效；2、判决德宝公司支付向仁权工程折价差款8，450，557.84元及同期银行贷款利息；3、判决德宝公司赔偿反诉原告材料设备款3，938，797.29元及同期银行贷款利息；4、判决德宝公司支付反诉原告设计费407，000.00元及同期银行贷款利息；5、判决德宝公司支付反诉原告损失6，191，227.56元及同期银行贷款利息；6、判决富城建司对德宝公司支付上述款项合计18，987，582.69元及利息承担连带责任。7、案件受理费用、审计鉴定费用等诉讼费用全部由德宝公司承担。
在本次审理中，反诉原告向仁权变更了诉讼请求，除原诉讼请求外，其具体诉讼请求是：1、判决德宝公司支付向仁权工程折价差款8，450，557.84元及同期银行贷款利息（从2004年11月24日起计算至支付之日止）；2、判令德宝公司返还反诉原告留存施工现场的所有机具材料及赔偿机具材料停置费用（从2004年11月11日起计算至判决生效之日止），如返还不能，应将所有的机具材料折价为4，665，413.8元赔偿给反诉原告及赔偿同期银行贷款利息（从判决生效之第二日起计算至实际清偿之日止）；3、判决德宝公司支付反诉原告设计费407，000元及同期银行贷款利息；4、判令德宝公司赔偿给反诉原告停工及设计修改期间（2004年7月1日至2004年8月30日、2004年7月1日至2004年8月30日）机械设备停止费等损失共计6，191，227.56元及同期银行贷款利息（从2004年11月24日起计算至支付之日止）；5、判令富城建司对德宝公司支付上述款项合计19，714，199.2元及利息承担连带责任。
反诉被告德宝公答辩称：1、德宝公司与富城公司签订的《建筑工程施工合同》、《静安大厦工程施工协议书》及《补充协议》合法有效，双方的合同关系根据生效的法律文书已依法解除。向仁权的持借用资质签订施工合同的理由不成立。其作为富城建司任命的“静安大厦项目部”的负责人，与富城建司存在内部承包关系，与我公司无合同关系；2、根据遵义市中级人民法院生效的法律文书，答辩人与富城建司之间的建设合同关系已依法解除，双方签订的《建设工程施工合同》、《静安大厦工程施工协议》、《补充协议》等合同文件均终止执行，表明我公司与富城建司的建设合同纠纷经人民法院审理已产生生效的法律文书，向仁权不是合同当事人，根据施工合同及协议提起建设合同纠纷的反诉，违反了民事诉讼法第一百一十一条第（五）项关于“对判决、裁定已发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理”的规定，应驳回起诉；3、反诉原告向仁权以自己借用施工资质签订无效施工合同为由，要求据实结算工程款，并要求答辩人赔偿经济损失、返还机器设备的请求没有事实依据和法律依据，应予以驳回。
被告富城建司答辩称：1、向仁权系经德宝公司介绍而挂靠我公司，故德宝公司清楚原告与我公司之间的关系；2、工程价款应按开元会计师事务所的鉴定报告并由法院来认定；3、关于损失，由于我公司未实际参与项目施工，请求法院依法判决。
根据各方当事人的诉辩意见，本案需要解决的问题为：1、德宝公司与二建司于2003年7月14日签订的《协议书》、2004年8月26日签订的《补充协议》以及向仁权与富城建司的《内部承包协议》的效力；2、向仁权（静安大厦工程项目部）在项目工程中完成静安大厦工程的总工程款；3、向仁权（静安大厦工程项目部）从德宝公司领取的工程款总额；4、向仁权（静安大厦工程项目部）留存于施工现场的剩余材料、设备价值；5、向仁权（静安大厦工程项目部）在建设过程中有无停工损失，责任应归结于何方；6、向仁权（静安大厦工程项目部）支付的40.7万元设计费的责任承担主体。7、审计鉴定费用的承担。
（一）关于当事人之间的合同关系及效力的问题。
德宝公司主张其与二建司之间成立了承包合同关系，并提供如下证据证明合同成立并有效。
1、德宝公司营业执照，证明德宝公司是经合法注册的法人企业，具备相应的开发资质。2、德宝公司静安大厦工程邀标文件及评标资料、二建司的投标书、中标通知书，证明订立建设工程施工合同的招标程序合法，二建司作为投标人已中标；3、德宝公司与二建司于2002年11月30日签订的《建设工程施工合同》、2003年7月14日签订的《静安大厦工程施工协议书》、《施工图调整补充说明》、2004年8月26日签订的《补充协议》。证明德宝公司与二建司之间建设工程施工合同关系成立。
就上述三组证据的真实性，二建司均不持异议，但否认德宝公司的证明目的。向仁权对德宝公司所提交证据的真实性未予以评价，认为其并不知道二建司与德宝公司之间的关系。
向仁权主张其挂靠二建司与德宝公司建立了合同关系，系实际施工人，并举证如下：
1、二建司经理刘世煌所作的询问记录及其出庭证言。证明德宝公司介绍向仁权挂靠二建司承建静安大厦；2、二建司与德宝公司于2003年7月14日签订的《静安大厦工程施工协议书》；3、德宝公司（甲方）与二建司（乙方）于2004年8月26日签订的《补充协议》；4、二建司与向仁权于2003年7月15日签订的《内部承包协议》；5、二建司于2003年7月25日发给向仁权通知一份；6、二建司于2004年10月20日出具的证明一份。
德宝公司认为刘世煌系原二建司经理，与本案有利害关系，故否认其证言的真实性与证明力。对其余2、3、4、5、6号证据的真实性、关联性均无异议，但认为上述证据只能证明向仁权与二建司建立了内部合同关系，德宝公司并不知悉二建司与向仁权之间系挂靠关系，如果导致合同无效，则责任应由出借资质的二建司与向仁权自行承担。
被告富城建司对上述证据的真实性不持异议，予以认可。
由于各方当事人对除刘世煌证言外的其他证据的真实性均未持异议，且与本案存在关联性，应予以确认，作为本案定案依据。而刘世煌证言与二建司下发的通知及内部承包协议能够相互印证，故亦应予以采信。根据以上证据，本院认为，向仁权系挂靠二建司与德宝公司签订合同，并作为实际施工人建设静安大厦。
（二）关于静安大厦项目部工程款拨付情况。
向仁权提出德宝公司向其拨款1680.8万元（包括借支20万元），德宝公司对此予以认可。该款项均未通过二建司账户，故二建司表示不清楚拨付事宜。重审中，因双方对此拨款数额无异议，所以，本院对德宝公司向静安大厦项目部（向仁权）拨付的总工程款确认为1680.8万元。
（三）关于静安大厦项目部完成的工程总款的结算问题。
德宝公司、二建司、向仁权均对工程总款按照合同价结算为
20，669，000.75元；按照成本价结算为21，648，711.30元无异议，故本院对以上数据予以确认。
（四）双方认为是否应该在总工程款中扣除有争议的项目情况。
1、塑料落水管33，417.79元。
德宝公司认为项目部对落水管未施工，落水管系由他人施工完成，主张应从工程总款中予以扣除。光碟反映静安大厦已安装落水管，且德宝公司未提出该落水管系由他人施工的证据，故该项不应从工程总款中扣除该款。
2、阳台栏杆油漆13，445.58元。
德宝公司认为外包单价中已包括油漆作业，未涂刷即应予扣减。由于德宝公司就其主张未能举证证明，故应按原设计要求予以计算。该款不应从工程总款中予以扣除。
3、铝合金窗16，649.01元。
德宝公司主张第14层未施工，应予扣减，但在原法庭组织观看光碟时，德宝公司认可该14层已施工的事实。故该款不应从工程总款中扣除。
4、砖砌体47，862.72元。
向仁权认可德宝公司提出的应在总款中扣除的主张，故应从工程总款中予以扣减。
5、管道井墙体117，034.79元。
向仁权认可德宝公司提出的应在总款中扣除的主张，故应从工程总款中扣减。
6、电梯处外墙砖192，467.73元。
通过光碟反映电梯处外墙砖已粘贴8-18层，尚有7／18的工作量未作，双方对此予以认可。故计192，467.73×7／18=74，848.56元应从工程总款中予以扣减。
7、挑窗防护栏杆29，335.35元。
德宝公司以向仁权未施工为由主张扣减。原审根据光碟反映挑窗防护栏杆部分已安装，部分在工地现场待安装，故酌定在工程总款中扣减5000.00元安装费用，双方对此也予以认可。
8、19米层防水系统160，514.37元。
德宝公司以向仁权未施工为由主张扣减，由于现场摄录光碟不能反映该工程已做，故应从工程总款中予以扣减。
9、屋面地板砖225，762.74元。
德宝公司以向仁权未施工为由主张扣减，由于光碟摄录内容表明该项工作未作，故应从工程总款中予以扣减。
10、整体面层和水泥砂浆找平层。
向仁权认为应按设计图规定的整体面层计算，其金额应为228，499.59。德宝公司认为应按施工图调整“补充说明”规定的水泥砂浆找平层计算，其金额应为97，770.93元，应从向仁权已施工完毕的A、B、C、D栋工程造价中扣除130，728.66元。因该“补充说明”已经向仁权于2003年7月14日签字收到，应按水泥砂浆找平层进行施工，故应从工程总款中扣除130，728.66元。
11、木门和美心防盗门。
德宝公司认为应按补充通知规定取消内门并将进户门改为美心防盗门计算，其金额应为145，601.28元，木门改为美心防盗门后，应从中扣除111，071.23元。经观看光碟，向仁权认可只完成了美心门，未做木门。故应扣除111，071.23元。
12、安全防护架并扣未拆费用168，335.57元。
向仁权以外墙防护架设有安全立网等设施为由认为应增加此项，德宝公司以系外脚手架为由认为不应增加。根据光碟反映安全防护架已做，应另行计算，双方在重审中对该项认定无异议，故该项费用168，335.57元应在工程总款中予以增加。
上述争议项目款项4项—12项均属定额价，按照鉴定机构鉴定结果（对该数据双方均无异议）明确：
合同价为：（47862.72＋117034.79＋74848.56＋5000＋160514.37＋225762.74＋130728.66＋111071.23-168335.57）元×70.9%=449，481.64元；
成本价为：（47862.72＋117034.79＋74848.56＋5000.00＋160514.37＋225762.74＋130728.66＋111071.23-168335.57）元×90.88%=640238.24元；
13、AB栋未完工程临时设施费。
向仁权以该费用是为工程服务所产生，应予增加，德宝公司则以已计算在完成工程量中为由认为不应予以增加。由于该临时设施费系因未完工程所产生，向仁权退场后由德宝公司占有，故应在其工程总款中予以增加。合同价为：292917.02元×77.55%＝227157.15元。成本价为：292917.02元×93.72%＝274521.83元。
综上所述，项目部完成的工程总款为：合同价：20669000.75元-499481.64元＋227157.15元=20396676.26元；成本价：21648711.30-640238.24元＋274521.83元=21282994.59元。
（五）关于钢材款1，810，517.00元的问题。
德宝公司关于终止担保钢材欠款的通知及德宝公司已还款的证明。证明德宝公司根据2004年8月26日《补充协议》约定，将为二建司项目部担保的钢材款1，810，517.00元支付给债权人，该款应计入已拨工程款范围，德宝公司称其代二建司项目部支付了钢材款1，613，290.00元（原德宝公司主张为1，810，517.00元，事后德宝公司与钢材供货方达成的还款协议约定实为1，613，290.00元），并提供“终止担保钢材欠款的通知、订货合同、担保承诺书、与遵义县劳动资源公司签订的代为支付二建司项目部差欠钢材款的协议及汇款单据”支持其主张。向仁权认为其差欠的钢材需待其与供货方核对确认后方能支付，德宝公司未按双方约定擅自支付钢材款与其无关。由于该担保买卖关系及具体应支付的款项数额涉及三方当事人利益，遵义县劳动资源开发公司未参与本案诉讼。在本案中，不便对债务总额及德宝公司已付款事实作最终确认，德宝公司如确有担保付款事实，其可另案主张。
（六）关于拖欠的人工工资1，317，532.12元的问题
二建司就德宝公司垫付项目部拖欠人工工资1，317，532.12元（未含入22，844，810.5元工程总款中）的审核表、协议书和附件。证明德宝公司在支付工程款以外，另行代项目部支付了人工工资。富城建司认可德宝公司支付民工工资1，317，532.12元系代项目部支付，但否定德宝公司出具其余证据的证明力，认为工程价款应以开元会计师事务所审计结果为准，并表示不清楚拨付工程款总额。向仁权均不认可上述证据的证明力，同时认为德宝公司前期支付给二建司三分公司的380万元、支付担保的钢材款及人工工资与其无关，更未经其同意，故不能列入德宝公司已拨工程款内。德宝公司称其在2004年9月30日后支付了民工工资1，317，532.12元，并提交了二建司签章认可的二建司项目部（向仁权）人工工资审核表及附件，富城建司对此表示认可，向仁权以其不清楚付款事实为由否认该组证据材料。
由于德宝公司已举证证明该款系代二建司项目部所支付，并经二建司签字确认，向仁权未就人工工资审核表内列举的班组负责人及领取的工资款项提出反证，故对德宝公司主张已代二建司项目部已付1，317，532.12元工资应予以确认，故应将该款作为已拨款项。
（七）项目部被退场后留存于现场并被德宝公司占用的剩余材料、机械设备及价值。
向仁权称其2003年11月10日被强制退出施工现场后，留存于静安大厦工地的剩余材料及机器设备应为4，665，413.8元，开元会计师事务所经鉴定总价值为2，625，804.86元，该鉴定款额向仁权表示认可。其中向仁权、德宝公司及富城建司认可无异议的是1，594，692.52元设备及材料价款。就当事人三方已认可的1，594，692.52元材料及设备价款，德宝公司称已代为返还江津钢模80.685吨、返还董志林39.775吨钢管，共计120.46吨，对此向仁权予以认可，上述钢管钢模按鉴定报告所确定的价格，共计应为120.46吨×2990元／吨×50%＝180，087.7元，应从1，594，692.52元款项中扣除，共计1，414，604.82元，应由德宝公司返还给向仁权。
向仁权主张另有审计价值为1，153，003.12元剩余材料及机具价值被德宝公司及二建司漏计，并提供了如下证据证明：
1、静安大厦剩余材料汇总表及附表
内容为向仁权自行盘点的库房、施工现场剩余材料价值、现场水电设施、办公用品价值，共计632，156.9元。德宝公司认为该汇总表系向仁权自行统计，德宝公司未参与，对真实性持有异议。因该汇总表及附表系由向仁权单方制作，不具有证明剩余财产多少的证明力，在德宝公司不认可的情况下，本院对此不予采信。
2、关于静安大厦更换门卫保安交接的通知
内容为明确静安大厦安全保卫工作由德宝公司负责接管，所发生的物资财产、安全问题由德宝公司负责处理。二建司唐晔经理在其上批注办理相关移交手续。德宝公司认可该通知的真实性，但认为该通知不能证明剩余材料的数量。该通知仅能代表静安大厦工地由德宝公司接管，不能证明剩余材料的数量。
3、机械设备清单及购买发票、入库单
向仁权列举了留存于静安大厦工地的钢管、扣件及装载机清单，另提供了购入回型销、木方、阴角模等材料的发票及入库单，以证明其遗留于静安大厦现场的机具材料有多项没有被计算，以及部分机具材料数量被缩小。德宝公司对该组证据真实性、合法性均持有异议。因上述清单及入库单等证据不具有证明剩余财产价值及数量的证明力，故不予采信。
4、遵义中院2004年11月11日财产查封、扣押清单，二建司移交给德宝公司的设备材料表。德宝公司及富城建司对该组证据的真实性及证明力均表示认可，应予以确认。
5、摄制于2004年11月12日的光碟一张、照片共58张。证明静安大厦现场状况以及向仁权遗留的机具材料的财产价值超过德宝公司认可的项目及财产价值。德宝公司否认该组照片的真实性，认可光碟的真实性，但认为上述材料均不能证明向仁权主张剩余财产价值尚有1，031，112.34元未登记。经审查，光碟系德宝公司组织摄制，与照片能够相互印证。其中第1号照片能够证明静安大厦AB栋临时设施的存在；2号照片能够证明向仁权做了安全防护架；3号照片能够证明CD栋施工电梯处的外墙砖外墙已敷设11／18，与德宝公司提供光碟能够相互印证；7号照片能够证明塔机附墙有3套；10号照片能够证明砂浆搅拌机共有四台，而非德宝公司认可的三台；11号照片证明滚筒式搅拌机一台的存在。其余照片与光碟只能证明留存于工地现场的机具材料的种类及名称，并不具有证明向仁权主张剩余机具材料的数量及价值的证明力。
德宝公司否定的1台滚筒式搅拌机、塔机附墙3套，砂浆搅拌机1台均在工地现场，据开元会计师事务所鉴定结论，上列三项财产共计价值30，300.00元。除去该三项财产，向仁权仍有1122703.12元机具材料未能得到确认，包括钢管架料、扣件、连角模、滚筒式搅拌机一台、回型销、阴角模、砼真空输送管、吊塔、木料、安全竹折、竹胶板、竹跳板等项目。通过向仁权方摄录的照片，能够反映工地上有竹胶板、回型销、连角模等材料机具的存在，而德宝公司甚至否认此三项材料的存在，因此可以确定德宝公司与二建司在清点过程中，有登记漏项情形，据此分析，亦不能排除有漏量事项存在。
从公平角度考虑：对向仁权要求增加的1，122，703.12元的机具材料，酌定支持一半，计561，351.56元，加上以上30，300.00元，共计591，651.56元由德宝公司支付给向仁权。
该项合计：1414604.82元＋591651.56元=2，006，256.38元。
（八）关于索赔损失部分。
1、向仁权提交AB栋工程设计修改致停工损失证据：（1）2003年7月16日德宝公司委托贵阳铝镁设计研究院重新设计的委托书、德宝公司与贵阳铝镁设计研究院北海分院2003年8月28日签订的建设工程设计合同。（2）德宝公司工程部2003年7月24日关于对AB区设计作较大变更的通知，要求二建司静安大厦项目经理部在设计变更未出图前，暂缓施工。（3）关于静安大厦工程图纸及施工报告（静安大厦工程项目监理部、2003年8月18日）明确二建司在没有正规施工图纸一律不得施工。（4）2003年7月16日关于重新设计静安大厦的会议纪要。
德宝公司对上述证据的真实性均无异议，但认为并没有导致项目部停工。富城建司对上述证据均表示认可。上述证据材料均属德宝公司或其工程部实施相关行为而产生，故应当确认其真实性及证明力，即AB栋停工确实存在。其停工时间段为2003年7月24－2004年3月24日（各方在省高院2007年11月22日的调查质证笔录中均认可该段停工时间）。按德宝公司认可的占有向仁权留存于施工现场的机械、周转材料的数量，遵义开元会计师事务所补充鉴定报告计算AB栋停置及租赁费255，106.27元，窝工费405，040.00元（据理论工期及工作量测算所需人工费用）。AB栋设计变更，委托是由德宝公司所提出，暂缓施工亦由德宝公司通知，故设计变更致AB栋的停工确实存在，考虑到德宝公司在2003年7月24日才通知暂缓施工，而向仁权系在7月20日（省法院2007年9月20日的调查笔录中，双方认可2003年7月20日全面开工）正式进场施工，因此向仁权有义务为德宝公司节约相应的人工费用，但德宝公司应补偿向仁权因召录及遣散工人的损失以及留存于AB栋机具及材料的看管维护费用，酌定该损失为50，000.00元。由于AB栋前期修建的机具设备已在场（承继三分公司留场机具），理应计算停置费损失255，106.27元。故AB栋修改设计损失共计50，000.00元＋255106.27元＝305，106.27元，应由德宝公司补偿给向仁权。
2、向仁权主张德宝公司占用其机械设备损失及未按时拨付工程款导致项目部两次停工的损失的证据：（1）占用机械设备停置台班费，计算时间段为2004年11月12日至2005年4月30日，因该时间段向仁权已退场，机具材料被德宝公司占有，只应返还机械设备并赔偿损失，而不应计算停置费用，故不应采信该台班费的计算结果。（2）两次不按时支付工程款造成的机械停置及窝工费计算表。因该计算表系向仁权基于其主张的全部机具材料而形成，机具材料的存在及量的多少未能得到确认，故该计算方式及结果均不予采信。
综上，未按时拨付工程款的损失，应按如下方式计算：
向仁权主张工程第一次全面停工时间段为2004年7月1日-8月30日。就第一次停工，德宝公司提交监理日记记录表明，7月1日到8月11日，向仁权系零星开工，8月11日之后没有工程监理记载，故应当确认8月11日到8月30停工属实。关于第二次停工的起止时间段为2004年9月27日-11月10日，大家均无异议（2007年9月20日省高院下午调查笔录，双方均认可第二次停工是在2004年9月27日，一直到11月10日退场为止）。就两次停工的原因，向仁权主张德宝公司未按合同约定拨款。向仁权所做工程合同价为20，396，676.26元，减去向仁权2004年9月12日报送工程量119万元，则在8月以前完成的工程合同价应为19，206，676.26元，按双方约定的百分之八十拨款，德宝公司应拨款项为15，365，341.01元。在向仁权自认的省高院绘制拨款表中，德宝公司在2004年8月12日前拨付给向仁权的工程款为1536万元，再加之8月12日德宝公司又借资20万元给向仁权，共计1556万元，故德宝公司并无迟延拨款的事实。向仁权应自行承担静安大厦2004年8月11日-8月30日停工期间的相关损失。双方在2004年8月26日签订《补充协议》后，大家均同意继续按进度拨款，并明确修至AB栋转换层以上再予结算并抵扣多拨部分。因此，在向仁权报送2004年8月份工程进度为119万元，且德宝公司工程部及监理均签署应拨付意见的情况下，德宝公司仍未予拨付，由此导致向仁权停工并造成损失。该损失数额以德宝公司认可的机械设备计算，鉴定的机具停置费用为120，589.01元。
以理论工期确定的工程人员计算，窝工费用为279，000元（计算标准为45天×310人×20元／人／天）。以向仁权要求增加的机具材料总价值酌定一半计算停置费用，共计为41242.59元／2＝20621.3元，再加上已确认应予增加的一台砂浆搅拌机停置费用441元。该部分因未按期拨付工程款所致损失：120589.01元＋279000.00元＋20621.3＋441＝420，651.31元。
向仁权退场后，由于其剩余材料及设备已由德宝公司占用并应由其赔偿，故不存在该部分设备和材料的租金、折旧等损失，其施工人员未再进行施工，亦不存在人员窝工损失问题。
该项德宝公司应该支付向仁权损失：305106.27元＋420651.31元=725，757.58元。
（九）向仁权承继原三分公司基础工程，其中AB栋修改设计后孔桩报废的损失承担问题。
对于AB栋孔桩，因德宝公司修改AB栋设计而致原孔桩报废而增加的工程款项（合同价或者成本价），原工程总价款中未将该项包含在内，应由德宝公司在原价款的基础上予以增加。几方均认同报废孔桩定额价为872，325.10元，成本价为817，526.92元，合同价为676，469.80元。
（十）关于设计费的分担问题。
向仁权提交了代为支付设计费40.7万元的凭证。德宝公司对其真实性不持异议，但认为该设计费用应由向仁权自行承担。本院认为，在静安大厦的修建中，CD栋的优化设计系由向仁权方提出，而AB栋的变更设计系由德宝公司提出，均委托了贵阳铝镁设计研究院北海分院设计，设计费用由向仁权垫支，共计407，000.00元。由于向仁权未全部完成CD栋建筑，相应设计优化所节约的造价并未全部归属向仁权，故向仁权已支付的设计费应按照其实际完成图纸的造价占全部图纸造价的比例进行分摊，同时AB栋的设计费用应由德宝公司承担。根据鉴定结论，向仁权应承担其所支付的设计费407，000.00元中的188，172，63元，德宝公司应向其支付218，827.37元。对此结论向仁权表示认可，故应予以确认。
（十一）审计鉴定费用的承担。
在向仁权诉德宝公司、二建司建设工程施工合同纠纷一案中，原经本院委托遵义开元会计师事务所鉴定，遵义开元会计师事务所为此出具了遵开会基建字（2006）39号（终）鉴定报告，鉴定费用11万均由向仁权所预交。根据省法院原指令再审时的内函要求，该案应与原本院进入再审的德宝公司诉二建司建设工程施工合同纠纷一案合并审理，故在原再审时通过给向仁权做工作，向仁权申请撤诉，并在本院再审案中提起反诉。因此不能以向仁权撤诉就由其承担所有鉴定费用，而应当以各方主张得以支持的比例进行分担。
根据举证、认证、当事人自认及相关分析，本院现确认如下事实：2002年11月30日，德宝公司与二建司签订《建设工程施工合同》，约定由二建司承建德宝公司位于遵义市经济技术开发区香港路北段的静安大厦工程，工期为610天，即从2002年12月18日起2004年3月1日止，合同价款为3100万元；中间不作任何调整，也不执行国家或地方任何调增减文件。工程进度款按每月完成实际工程量（形象进度）基础完工后经验收合格拨付80%，主体工程以层数的60%拨付工程款，装饰工程完工后，拨付工程总款达80%，全部工程完工，验收合格并交付给发包人后20日内办理决算，拨清尾款，合同签订后，二建司直属三分公司进场施工。由于存在诸多问题，2003年7月14日，二建司与德宝公司签订《静安大厦工程施工协议书》，决定停止二建司直属三分公司在该工程的全部施工工作，重新组建二建司静安大厦工程项目部，继续施工。该协议约定，工程价款按实际完成建筑面积，以520元／平方米一次性包干。工程款支付方式为：1、基础完工，经验收合格后，监理工程师和德宝公司代表签字按照工程实际完成形象进度价值80%支付。2、基础以上部分，按520元／平方米计算工程总价后减除基础部分造价所得的平方米造价，按实际完成的平方面积作如下计算拨付：（1）框架按其造价的50%拨付；（2）其余全部工程按其造价30%拨付；（3）其余20%为工程竣工通过有关部门验收合格，七日内办理工程决算及付清尾款。二建司直属三分公司于2003年7月13日退场，项目部完成工程竣工时间为：C、D幢2004年9月30日，A、B幢2004年10月30日。对二建司直属三分公司所完成的工程量及现场存有的机具材料、周转材料，德宝公司一次作价380万元支付给二建司直属三分公司，作为向新项目部的工程拨款，在决算时予以扣除。在该协议上，除二建司盖章外，向仁权作为二建司项目负责人在协议书上亦签字，此外，向仁权与德宝公司在庭审中认可拨款方式系按完成工程量的80%拨付进度款项。
2003年7月15日，向仁权与二建司签订《静安大厦工程项目内部承包合同》，约定向仁权为二建司承接的静安大厦项目承包人，一次性上交管理费10万元，税费及其他费用自行负责。该费用于2003年8月5日已交纳。同月25日，二建司给向仁权下发通知，明确：你挂户我公司承接的静安大厦工程，为便宜于工作，根据本人要求，需公司刻制一枚静安大厦项目部行政章及财务章，经公司同意刻制给你项目部。
向仁权进场后于7月20日便组织人员进行施工。由于静安大厦原设计图纸已适应市场需求，向仁权委托贵阳铝镁设计研究院北海分院对CD栋作了优化设计，德宝公司则委托该院对AB栋作变更设计，设计费用合计40.7万元，均由向仁权垫付。在AB栋施工图纸变更设计期间，德宝公司于2003年7月24日通知二建司静安大厦工程项目部暂停施工直至2004年3月24日德宝公司方将变更后的图纸交项目部正式施工，停工期间向仁权受到了机具材料的停置损失及部分工作人员的看管维护损失，共计为305，106.27元。根据变更后的图纸，原二建司三分公司已施工AB栋部分的孔桩全部报废，以合同价计算，损失计676，469.8元，成本价计算，损失计817，526.92元。在施工过程中，双方并未严格按照进度进行拨款，德宝公司认为超拨，而项目则认为拨付不足，双方因而多次发生争执，工程于2004年8月12日全面停工。2004年8月26日德宝公司作为甲方，二建司作为乙方，双方签订补充协议，明确双方因发生纠纷而致使工期延误，为解决有关问题，加快工程建设，达成补充协议如下：1、原协议每平方米520元包干，现调增每平方米530元包干。调增后二建司不得再以其他理由要求德宝公司增加费用。2、鉴于设计变更后扩大地下室面积的工程费用增加等因素，德宝公司同意除按每平方米530元包干价结算外，对静安大厦A、B栋-3.6米以下的工程及有关因素，一次性追加支付工程款250万元。本次包干不得再以任何理由向德宝公司提出再增加任何费用的要求。3、静安大厦工程进度款，德宝公司仍然按原协议约定拨款办法拨付给二建司。4、C、D幢定于2004年10月31日竣工验收，A、B幢及全部工程定于2005年10月30日竣工验收。5、德宝公司担保的钢材款1，810，517元（由二建司和供货方核对确认的金额为准，并提交德宝公司），由德宝公司直接付款给该钢材的供方，作为德宝公司拨付二建司的工程款。本补充协议生效后，双方均不得再以上述双方的纠纷追究对方的经济法律责任，如果一方违反本补充协议，另一方将保留追究的权利。向仁权作为项目负责人在该协议上签字。该协议签署后，德宝公司借资100万元给向仁权，向仁权亦按约恢复了工程施工，并于9月12日报送了119万元的进度拨款申请表，该申请表经德宝公司工程部核对无误后签署了同意拨款的意见，但德宝公司未予拨付当期进度款。2004年9月27日，静安大厦工地再次全面停工，该次停工直至11月10日向仁权退场，其人员窝工及停置费用损失共计420，651.31元。
2004年11月3日，德宝公司对二建司提起了建设工程施工合同纠纷一案的诉讼，向仁权作为实际施工人，未能参与到该案诉讼。双方经庭前调解，达成如下协议，并经本院（2004）遵市法民一初第59号民事调解书予以确认：1、二建司与德宝公司于2002年4月19日签订的《静安大厦工程施工协议书》、2002年11月30日签订的《建设工程施工合同》和2004年8月26日签订的《补充协议》，均予以解除，终止履行；2、二建司于2004年11月8日退出德宝公司的施工现场，确保原告于当日进场，恢复施工；3、相关工程技术资料，由二建司在2004年11月8日撤离工地时立即交付给德宝公司；4、德宝公司已超额拨付给二建司的工程款4，143，638.68元，由二建司在2005年12月31日前返还给德宝公司；5、二建司在2005年12月31日前，积极向相关责任人员追收超额拨付的工程款，并在依法取得相关债权文书后，将债权转移给德宝公司，由德宝公司代位追偿，同时免除二建司同等数额的债务；6、2005年12月31日后，德宝公司、二建司就剩余欠款另行协商处理。同月10日，二建司项目部退出静安大厦工程项目施工现场。
2004年11月24日，向仁权以其系静安大厦实际施工人身份，向本院提起诉德宝公司、二建司建设工程合同纠纷一案。该案经审理，本院本2007年4月作出了（2005）遵市法民一初字第6号民事判决：一、由被告德宝公司于本判决生效后十日内赔偿原告向仁权剩余材料和设备损失868，527.47元。二、由被告富城建司于本判决生效后十日内赔偿原告向仁权钢管架料和扣件损失234，843.55元。三、驳回原告向仁权的其他诉讼请求。该判决宣判后，德宝公司及向仁权不服，均向省法院提起上诉。省法院审理后于2007年12月18日作出（2007）黔高民一终字第120号民事裁定，将本案发回重审。发回重审后，向仁权撤回该案起诉，并在本院再审德宝公司诉富城建司建筑工程施工合同纠纷一案中提起反诉。
另查明，截止2004年9月30日，德宝公司向二建司项目部拨付了工程款共计1，680.8万元，加上其后德宝公司为二建司项目部承担的工人工资1，317，532.12元，以及德宝公司已拨付给原二建司三分公司的380万元，德宝公司为静安大厦共计拨款21，925，532.12元给向仁权。向仁权所做工程经遵义开元会计师事务所鉴定，该工程合同价为20，669，000.75元，成本价为21，648，711.30元。二建司项目部遗留在现场的材料及设备鉴定价值共计1，594，692.52元，德宝公司事后偿还了其中120.46吨的钢模与钢板，鉴定报告价值120.46吨×2990元／吨×50%=180，087.7元，其余部分材料和设备被德宝公司使用计1，414，604.82元。此外，向仁权支付了设计费407，000元，经鉴定，按照向仁权实际完成图纸的造价占全部图纸造价的比例进行分摊，其中188，172.63元应由向仁权自行承担，德宝公司应承担其余218，827.37元。
本院认为：本案的争议焦点是向仁权与德宝公司及原二建司之间的法律关系性质及效力、向仁权应得工程款的结算标准及实际所得款额、向仁权有无相关损失。经过本次审理后，其中，工程款的结算应按照成本价予以结算还是按照合同价予以结算及德宝公司主张的2003年7月11日拨款380万元，是否应计算为已拨工程款范围是本次审理中的争议焦点。
（一）向仁权与二建司之间系借用施工资质关系，与德宝公司所签协议应确认无效。
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