北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4267号
上诉人（原审原告）同方威视技术股份有限公司，住所北京市海淀区双清路清华大学同方大厦A座2层。
法定代表人陈志强，董事长。
委托代理人赵琳，北京罗杰（上海）律师事务所律师。
委托代理人尹良，男，汉族，1984年9月7日出生。北京市东权律师事务所实习律师，住安徽省凤台县大兴集乡大刘村尹庄。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李羚，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人同方威视技术股份有限公司（简称同方公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1651号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2017年10月24日，上诉人同方公司的委托代理人赵琳、尹良，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李羚到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：同方公司
2、申请号：15226127
3、申请日期：2014年8月26日
4、指定使用商品或服务:
第9类：探测器；数据处理设备；计算机软件（已录制）；监视程序（计算机程序）；视频显示器；扫描仪（数据处理设备）；图像显示器；计算机程序（可下载软件）；电子、图像扫面仪器；扫描仪程序。
第42类：技术研究；研究与开发（替他人）；技术项目研究；物理研究；计算机系统设计；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；计算机系统远程监控；以X射线、反向散射X射线、伽马射线、无线电频率和中子为基础的非侵入式检测系统的设计和开发。
第45类：为安全目的进行的行李检查；为安全目的进行的对人、集装箱、货物、危险品、爆炸物以及液体的检查。
5、标志：
二、引证商标
（一）引证商标二
1、注册人：广东惠食佳经济发展有限公司
2、注册号：6002445
3、申请日期：2007年4月16日
4、专用权期限至：2020年1月13日
5、核定使用商品（第9类）：计算机；智能卡；计算机软件（已录制）；电话机；电视机；光盘（音像）；照相机（摄影）；电池；电源材料（电线、电缆）；眼镜。
6、标志：
（二）引证商标三
1、注册人：广西万仓自控设备有限公司
2、注册号：8858721
3、申请日期：2010年11月18日
4、专用权期限至：2021年12月6日
5、标志：
6、核定使用商品（第9类）：电测量仪器；成套电气校验装置；仪表元件和仪表专用材料；传感器；半导体；电开关；配电控制台（电）；稳压电源；电动调节设备；工业操作遥控电力装置。
（三）引证商标四
1、注册人：佛山市南海沃肯智能科技有限公司
2、注册号：9623379
3、申请日期：2011年6月21日
4、专用权期限至：2022年11月6日
5、标志：
6、核定使用服务（第42类）：技术研究；研究与开发（替他人）；节能领域的咨询；科研项目研究；工程；化学研究；机械研究；工业品外观设计；室内装饰设计；计算机软件维护。
（四）引证商标五
1、注册人：咸阳威思曼高压电源有限公司
2、注册号：10210969
3、申请日期：2011年11月21日
4、专用权期限至：2023年2月20日
5、标志：
6、核定使用服务（第45类）：私人保镖；安全咨询；家务服务；服装出租；殡仪；消防；领养代理；护卫队。
三、被诉决定
2016年2月17日商标评审委员会经审查作出商评字[2016]第12696号《关于第15226127号“WISCAN”商标驳回复审决定书》，以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》第三十条规定的情形为由，决定：对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
同方公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销该决定。同方公司认可诉争商标指定使用的三类商品或服务与引证商标二、三、四、五核定使用的商品或服务分别构成类似商品或服务。
四、其他事实
在本案诉讼过程中，同方公司提交了其参加世界海关组织信息技术展会的资料及参展照片、参加国际计算机视觉与模式识别会议的邀请函及参展照片、诉争商标宣传册等证据证明诉争商标的使用和知名度情况；同方公司另还补充提交了引证商标所有人介绍资料、同方公司针对引证商标二至五提起的撤销三年不使用的申请和其他在先判决，以证明诉争商标与引证商标共存不会导致混淆误认。
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标二的标识不构成近似，但诉争商标与引证商标三、四、五构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指使用在相同或类似商品或服务上的近似商标。商标评审委员会在被诉决定中对该部分认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，虽然对引证商标二的标识评述有误，但不影响其结论的正确性，故同方公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回同方威视技术股份有限公司的诉讼请求。
同方公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。同方公司的主要上诉理由是：原审判决认定诉争商标与引证商标二不构成近似商标与其判决结论存在矛盾，诉争商标与引证商标三、四、五未构成使用在同一种或相似商品上的近似商标；引证商标二、三、四、五已连续三年未使用，同方公司针对引证商标三、四、五已申请撤销，故诉争商标应当被核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标与引证商标档案、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。在本院二审期间，同方公司与商标评审委员会均认可，引证商标二、四、五已被依法撤销并已公告，不构成诉争商标的注册障碍。同方公司为此还提供了商标撤销公告等证据。商标评审委员会主张诉争商标使用在探测器上与引证商标三使用于电测量仪器、仪表元件和仪表专用材料、传感器等商品构成使用在类似商品商品上的近似商标，并认可诉争商标指定使用的其他商品或服务与引证商标三核定使用的商品不构成类似商品及服务。上述事实，有引证商标的撤销公告及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，鉴于引证商标二、四、五已经被依法撤销，各方当事人争议的焦点仅在于诉争商标使用在探测器上与引证商标三使用于电测量仪器、仪表元件和仪表专用材料、传感器等商品是否构成使用在类似商品上的近似商标。引证商标三为英文字母及图的组合商标，其英文字母部分“WINCAN”较为明显，为其显著识别部分，诉争商标为字母“WiScan”组成，其与引证商标三具有一定差异。同时，诉争商标指定使用的探测器与引证商标三核定使用的电测量仪器、仪表元件和仪表专用材料、传感器等商品在功能用途等方面具有一定差异，并考虑到诉争商标经过使用已经具有较高知名度，故本院认定诉争商标使用在探测器上与引证商标三使用于电测量仪器、仪表元件和仪表专用材料、传感器等商品未构成使用在类似商品上的近似商标。同方公司有关诉争商标应当被核准注册的上诉理由成立，本院予以支持。同时，商标评审委员会与原审法院在原有证据的基础上作出的被诉裁定及原审判决并无不当，但鉴于本院二审出现新的案件事实，故本案诉讼费用应当由同方公司负担。
综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。同方公司的上诉理由和上诉请求有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初1651号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会2016年2月17日作出的商评字[2016]第12696号《关于第15226127号“WISCAN”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第15226127号“WISCAN”商标重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由同方威视技术股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 苗 兰