重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终1138号
上诉人（原审被告）谭江，男，汉族，生于1958年2月8日，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人周立太、程礼元，重庆周立太律师所律师。
被上诉人（原审原告）王立，男，汉族，生于1976年8月21日，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人黄印，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。
上诉人谭江因与被上诉人王立民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
谭江上诉请求：1、依法撤销重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初1114号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、林德成涉嫌非法集资，王立与林德成之间的借款合同依法应属无效，一审法院认定借款合同有效适用法律错误。王立系借款给林德成，现林德成因涉嫌非法集资被万州区公安分局立案侦查并发出通缉令。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。依据合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定具有以下情形之一的，人民法院应当认定合同无效：……(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的……(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。本案林德成向被上诉人借款虽系单个的借款行为，但是该借款行为系林德成非法集资的组成部分，该行为的性质己不再是合法的民间借贷行为，也不再是单纯的民事法律关系。应当认定本案合同无效或者中止本案的审理，待林德成非法集资案件终审判决下达后，再作处理
2、被上诉人与林德成之间的借贷合同无效导致担保合同无效，上诉人不应再承担民事责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。因上诉人在担保过程中并无过借，故上诉人不应承担民事责任。
3、被上诉人在法定期限内未向上诉人主张权利，上诉人不应再承担保证责任。本案约定的还款日期是2014年8月13日，到起诉前被上诉人从未向上诉人要求承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。被上诉人提供的证人均为被上诉人的亲戚，与被上诉人有利害关系，其所作的有利于被上诉人的证言应不予采信。被上诉人不能证明在保证期间内向上诉人主张过权利，故上诉人不应再承担保证责任。
4、一审判决上诉人承担被上诉人的代理费无法律及合同依据，请二审法院依法改判。被上诉人与林德成在借款合同中约定的是林德成违约，被上诉人主张权利产生的律师费由林德成承担。而被上诉人与法律服务所签的委托代理合同，其收取的费用不是律师服务费。律师服务费是律师事务所收取的，而被上诉人是向法律服务所交纳的法律服务费，二者的主体不同，是不同的法律概念。一审法院判决上诉人承担代理费没有法律依据，也没有合同依据。
被上诉人王立二审答辩称：1、一审法院的判决书认定的事实是清楚的适用法律是正确的，请求二审予以维持，驳回上诉。上诉人反复强调本案的借款人林德成涉嫌非法集资，但上诉人没有举示证据证明这一说法。借款合同非常清楚的载明借款用途是做生意。王立借给对方的钱与非法集资没有关系。王立转款是通过银行，有转款的凭条。本案借款合同是合法有效的。
2、上诉人应该承担担保责任。本案中的几个证人与上诉人和被上诉人都认识的。录音记录中上诉人谭江的意思是表示的很清楚。上诉人称担保合同无效和未在担保期间内向其主张权利的陈述是不正确的没有事实和法律依据。上诉人称证人与我方是亲属关系不是事实。
3、上诉人与被上诉人签订合同的第八条约定，担保人潭江愿意对被上诉人因主张权利而产生的费用承担连带保证责任，故一审法院判决上诉人赔偿被上诉人本案诉讼代理费损失5000元所认定事实清楚，适用法律正确。
王立起诉请求:谭江履行保证责任给付原告15万元借款及利息，并赔偿代理费损失。本案诉讼费由被告承担。
一审认定的事实:王立是通过谭江认识案外人林德成,并与案外人易兴梅一起分别向案外人林德成借款。2014年5月14王立(贷款人,甲方)与案外人林德成(借款人,乙方)、谭江(担保人)签订借款合同,约定:“乙方因生意资金周转需要,向甲方借款,经双方协商达成如下协议:一、借款金额:乙方向甲方借款人民币拾伍万元整。二、借款期限:三个月,即从2014年5月14日起至2014年8月13日止。…六、若乙方违约,则甲方主张权利而支付的诉讼费、保全费、律师费、交通费、误工费用由乙方承担。…八、担保人谭江愿意对借款人上述借款全部本金、利息及甲方主张权利而产生的费用承担连带保证责任。”,合同签订当日,王立通过转账和现金支付的方式向林德成给付借款共计15万元,当天,借款人林德成向易兴梅出具已收到15万元的借条,谭江作为担保人在该借条上签字确认愿承担保证责任。借款后林德成按月利率5﹪标准向王立支付至2015年5月13日的利息。到期后林德成未按约返还借款,在保证期间内,王立向谭江主张了权利。此后,谭江未履行担保人的保证责任,王立遂起诉到法院。
因本案所涉诉讼,2016年1月15日王立(甲方)与重庆市万州区太白法律服务所(乙方)签订委托代理合同,双方约定甲方向乙方交代理费5000元,同年3月9日原告王立按约交了代理费5000元。
一审法院认为：王立、谭江签订的借款合同中的保证条款,是双方真实意思的表示,并不违反法律法规,具有法律效力,对双方当事人均有约束,而谭江在借条上签字是其对保证责任进一步确认,谭江作为担保人,当债务人不履还债务,就应依法承担保证责任,代债务人履行后可追偿,为此,王立的诉讼请求，一审法院予以支持。谭江辩称“借款人涉嫌非法集资,故借款合同无效,所以担保人不应承担担保责任,应驳回王立诉讼请求”,本案借款是单个的借款行为,仅引起民间借贷的民事关系的法律事实,而不构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实,谭江为单个的借款债务提供担保,是基于意思自治的合同行为,是单纯的民事法律关系,而王立在出借时对债务人涉嫌非法集资并不明知,故本案借款合同并非无效,为此,谭江上述辩称一审法院不予支持;谭江辩称“王立未在保证期间向被告主张权利,其担保责任应免除”,与查明事实不相符,首先,王立提供的多个证人证言相互印证其在保证期间向谭江主张权利,其次王立提供的录音光盘也对此作了相应的佐证,而谭江并未此提供相反证据作抗辩,此外,王立通过谭江与债务人发生联系,是基于对谭江的信赖而向债务人借款,借款履行及保证期间王立、谭江保持长期接触,而借款数额较大,在债务人末履约的情况下,王立在保证期间不向谭江主张权利有违常理,为此,谭江上述辩称一审法院不予支持。在借款履行期间,债务人按月利率5﹪标准支付利息,其超过有关法律规定3﹪标准部分应减抵本金,故至2015年3月13日尚欠借款本金107423.56元。一审法院判决如下：一、被告谭江在本判决生效后三日内偿还原告王立借款本金107423.56元,并从2015年5月14日起至付清之日按年利率24%承担利息。二、被告谭江在本判决生效后三日内赔偿原告王立本案诉讼代理费损失5000元。三、驳回原告王立的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告谭江承担,原告已垫付,被告应承担费用迳行支付原告。
本院二审期间向重庆市万州区公安局调取了三份证据,分别是林德成涉嫌非法吸收公众存款的受案登记表、立案决定书和拘留证。潭江质证认为该三份证据真实、合法与本案有关联。王立质证认为该三份证据与本案无关联，因为王立借给林德成的钱不在林德成涉嫌的非法吸收公众存款犯罪金额里面。
本院二审查明的事实与一审基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案中的借款合同和担保合同效力及本案是否应当中止的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；……(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。本案中谭江并未举示证据证明王立事先知道或者应当知道借款人林德成借款用于违法犯罪活动仍然提供借款。也未举示证据证明本案中的合同违反法律、行政法规效力性强制性规定。因此其主张适用上述条文认定本案中借款合同无效的主张不能成立，本院不予支持。2、谭江未举示充足证据证明本案中林德成借王立的款项包含于林德成涉嫌犯罪的金额之中，本案中也无其他证据证明本案借款包含于林德成涉嫌犯罪的金额之中。因此，谭江认为林德成涉嫌犯罪所以本案主合同无效所以担保合同也无效、本案应终止审理的主张也不能成立。
关于王立是否在保证期间向谭江主张过权利的问题。王立一审提供的多个证人证言相互印证其在保证期间向谭江主张权利,而谭江并未提供相反充足证据作抗辩,此外,王立通过谭江与债务人发生联系,是基于对谭江的信赖而向债务人借款,借款履行及保证期间王立、谭江保持长期接触,而借款数额较大,在债务人末履约的情况下,王立在保证期间不向谭江主张权利有违常理。因此,谭江认为王立在法定期限内未向其主张权利，其不应再承担保证责任的主张不能成立，本院不予支持。
关于谭江应否承担王立本案诉讼代理费的问题。根据本案借款合同第八条约定：“担保人谭江愿意对借款人上述借款全部本金、利息及甲方主张权利而产生的费用承担连带保证责任。”王立本案诉讼代理费是其主张权利而产生的费用。因此，谭江主张不应承担该笔费用的主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人谭江的上诉主张均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元由谭江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李先华
审 判 员 向 亮
代理审判员 杨尚海
二〇一六年九月十四日
书 记 员 张 蕾