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广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)穗中法民一终字第3667号
上诉人（原审原告）：毛粮，身份证住址广州市番禺区。
委托代理人：王建华，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司，住所地：上海市外高桥保税区。
法定代表人：KEVINBLOOMFIELD，董事长。
委托代理人：王颖娜，北京市权亚律师事务所律师。
委托代理人：汪洁，上海市权亚智博律师事务所律师。
上诉人毛粮因与被上诉人百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司（以下简称赫思曼公���）劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：双方对以下第一项、第二项、第四项、第九项、第十项、第十一项没有争议。
一、劳动合同签订情况：赫思曼公司广州分公司于2010年4月16日成立，2010年7月1日，毛粮与广东省友谊国际企业服务有限公司及百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司广州分公司（原百通亚洲（香港）有限公司广州代表处）（以下简称“赫思曼公司广州分公司”）签订《变更劳动关系三方协议》（下简称三方协议），约定赫思曼公司广州分公司从2010年7月1日起独立与毛粮签订劳动合同，与毛粮建立劳动关系；毛粮入职时间为2000年11月13日，其工龄合并算入赫思曼公司广州分公司。据此，毛粮与赫思曼公司广州分公司签订期限了从2010年7月1日起至本合同规定的解除或终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，建立劳动关系。
二、劳动合同约定：工作职责为应用技术经理；工作地点为上海、广州；甲方（赫思曼公司广州分公司）承认乙方（毛粮）原在广东省友谊国际企业服务有限公司的工作年限，即自2000年11月13日起至2010年6月30日止的工龄连续计算。
三、劳动关系的建立和期间：毛粮主张其实际是与赫思曼公司建立劳动关系，并提交证据3工资单、证据4名片、证据5通讯录、证据9《离职检查清单》及《承诺函》，赫思曼公司确认毛粮证据3、4、5的真实性，但认为毛粮的证据不能证明其与赫思曼公司建立劳动关系。并提交：证据6《工作交接手续清单》、证据7支付凭证、证据9工资明细、证据10三方协议、证据11《人事代理服务合同》及其附件、证据12《薪资税��代理服务协议书》及其附件、证据13毛粮个人所得税的完税证明、证据14发票、证据15案外公司出具的证明、证据16《参保证明》、证据17参保明细。因毛粮与赫思曼公司广州分公司签订劳动合同，且三方协议也明确协议相对方为赫思曼公司广州分公司，故原审法院确认毛粮与赫思曼公司广州分公司建立劳动关系，毛粮工龄从2000年11月13日起计算。
四、劳动合同终止日：2013年9月30日。
五、劳动合同的终止原因：2013年7月8日，赫思曼公司股东及董事会决议，决定关闭赫思曼公司广州分公司。此后，赫思曼公司广州分公司依法进行清算、审计，办理注销相关手续。2013年11月4日，广州市越秀区国家税务局书面通知同意赫思曼公司广州分公司的注销税务登记申请，并可凭该通知到其他部门办理相关手续。2013年9月25日，赫思曼公司广州分公司向毛粮当面送达《关于终止劳动��同的通知》，该通知显示：一、根据公司董事会决议，决定提前解散公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，依法终止劳动合同。….二、公司支付以下款项：1、2013年9月工资27160元；2、根据国家相关规定，员工关于劳动合同终止所享有的经济补偿从2008年1月1日起算，计算标准根据《劳动合同法》所规定之标准，发放相当于6个月经济补偿金95634元；3、一笔一次性善意补偿15939元；四、年假工资27472.18元。
六、违法解除劳动关系赔偿金：基于上述第五项的原因，赫思曼公司广州分公司向毛粮作出《关于终止劳动合同的通知》，与毛粮终止劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。因赫思曼公司按照公司章程，经股东决定和���事会决议，决定关闭赫思曼公司广州分公司的行为与法不悖，且其已进入清算审计，并已向相关行政机构申请办理注销手续。故赫思曼公司广州分公司在客观上已无法继续履行其与毛粮的劳动合同。且赫思曼公司广州分公司与毛粮终止劳动关系，清结因劳动关系而产生的债权债务也属于公司解散进行清算过程的一项重要内容，故赫思曼公司广州分公司终止与毛粮劳动关系的行为没有违反相关法律规定。故毛粮认为赫思曼公司属于违法解除劳动合同的主张不成立，其要求赫思曼公司支付赔偿金的请求，原审法院不予支持。
七、终止劳动关系的经济补偿金：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，根据该法第四十四条第五项终止劳动合同的，用人单位应向毛粮支付经济补偿。另外，参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会所发粤高法[2012]284号文《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第31、32、33条的精神，终止劳动合同经济补偿不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算，故毛粮的经济补偿应为207207元（5313元/月×3倍×13个月）。又因赫思曼公司广州分公司已向毛粮支付经济补偿95634元，故赫思曼公司广州分公司仅需再向毛粮支付经济补偿111573元（207207元－95634元）即可。
八、代通知金：因毛粮与被告赫思曼公司广州分公司终止劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于提前三十日书面通知或额外支付一个月工资解除劳动合同的规定，故毛粮的该项请求，原审法院不予支持。
九、仲裁请求：1、赫思曼公司及其广州分公司支付代通知金27160元；2、赫思曼公司及其广州分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金590331元。
十、仲裁结果：1、本裁决生效之日起三日内���赫思曼公司广州分公司一次性支付毛粮终止劳动关系的经济补偿金差额111573元，赫思曼公司对上述款项承担补充清偿责任；2、驳回毛粮其他仲裁请求。
十一、毛粮确认已收到赫思曼公司广州分公司向其支付的6个月经济补偿金95634元、一笔性善意补偿15939元和年假工资27472.18元。毛粮及赫思曼公司均确认毛粮离职前12个月的平均工资为28115.18元。并对本案仲裁裁决书查明的广州市2012年度职工月平均工资为5313元事实没有异议。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条第五项、第四十六条的规定，于2014年3月12日作出判决如下：一、百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司广州分公司自本判决发生法律效力之日起三日内向毛粮支付终止劳动合同经济补偿金差额111573元。二、驳回毛粮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付���钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元由毛粮负担。
判后，毛粮不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，证据严重不足，适用法律错误，依法应予改判。一、毛粮提交了大量证据足以证明毛粮与赫思曼公司建立劳动关系，原审法院先入为主，未以事实为根据、法律为准绳，明显偏袒赫思曼公司。原审法院仅根据劳动合同的抬头公司名称就认定毛粮与赫思曼公司建立劳动关系是错误的，判断合同的相对方应当以实际签署方为准，同时结合劳动合同的内容、人事管理、工资发放等综合因素来认定，涉案劳动合同签署方是加盖赫思曼公司印章及其公司负责人签字，《变更劳动关系三方协议》也是加盖赫思曼公司公章。劳动合同第二条关于工作地点（上海、广州）的约���，第六条关于规章制度的约定，第十一条11.2关于发生劳动争议处理程序的规定，均可以看出劳动合同的单位主体是赫思曼公司，综上，毛粮任职期间，不论从劳动合同的签署方及劳动合同的内容来看，还是从工资发放及调整，工资单及信件的发送方、人事管理、税费社保缴纳、解除或终止劳动关系、离职手续办理等均系由赫思曼公司控制、实施、管理。因此毛粮与赫思曼公司存在合法的劳动关系，原审认定事实错误，应当予以纠正。二、赫思曼公司广州分公司不存在劳动合同法规定的可终止劳动合同的事实基础和法律依据，分公司不具有独立的法律人格，相应的法律责任应当由总公司承担。综上，请求法院撤销原审判决，改判：赫思曼公司支付毛粮违法解除劳动合同赔偿金318780元、代通知金28115.18元，赫思曼公司承担一、二审案件受理费用。
赫思曼公司答辩称：不同意毛粮的上诉请求，同意一审判决。
二审经审理查明：2010年7月1日，广东省友谊国际企业服务有限公司作为甲方，赫思曼公司广州分公司作为乙方，毛粮作为丙方签订了《变更劳动关系三方协议书》，该协议书由赫思曼公司代表乙方盖章。同时，赫思曼公司广州分公司作为甲方与毛粮作为乙方签订的劳动合同载明以下内容：……乙方的工作地点在上海、广州；……甲方有权根据中国法律法规的规定制定适用于乙方的包括但不限于员工手册以及其他福利待遇在内的各项规章制度；……甲、乙双方因履行合同发生劳动争议时，可遵循以下的程序处理：（1）首先由乙方的直属主管与乙方通过友好协商解决，如果双方无法协商解决，甲方人力资源部可以进行调解；……。该合同加盖赫思曼公司印章，未盖赫思曼公司广州分公司印章。
另查明，赫思曼公司广州分公司��2010年4月16日登记成立，经营范围为有关本公司业务的联络，注册资本为0元。2014年1月26日，赫思曼公司广州分公司被广州市工商行政管理局核准注销登记。毛粮的工资由赫思曼公司委托的人事代理公司即中智上海经济技术合作公司代为发放，社保也由其代缴。毛粮、赫思曼公司确认赫思曼公司广州分公司共四名员工，其中毛粮负责技术支持方面，还有一个前台行政人员即办公室秘书何某乙，另外有两个销售人员，赫思曼公司广州分公司被注销后，那两名销售人员已经跟赫思曼公司重新签订劳动合同继续工作。在二审庭询过程中，毛粮主张其作为技术支持经常在外出差，赫思曼公司在发出终止劳动合同通知之前并没有与其协商，并拒绝让其去上海工作；赫思曼公司表示有协商过，由于岗位有限，无法让其到上海工作，同时表示劳动关系终止的法定事由出现，单位是有权单方面与员工终止劳动合同。
二审查明的其余事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点在于毛粮是与赫思曼公司还是与赫思曼公司广州分公司存在劳动关系，经审查，双方的劳动合同是由赫思曼公司盖章签订，劳动合同的内容也显示合同的履行地在上海、广州，日常工作依照赫思曼公司的规章制度进行管理，发生劳动争议由赫思曼公司的人力资源部进行调解；在劳动合同的实际履行过程中，工资的发放、社保的缴纳均是由赫思曼公司委托的公司办理，工作由赫思曼公司安排，人员也是由赫思曼公司进行管理，赫思曼公司广州分公司只是作为一个业务联络机构开展工作，并未作为用人单位对毛粮进行实际的管理，因此，毛粮主张其与赫思曼公司存在劳动关系符合实际情况，本院予以支持。原审认定毛粮与赫思曼公司广州分公司存在劳动关系与事实不符，本院予以纠正。
赫思曼公司与毛粮签订的劳动合同载明工作地点包含上海，毛粮也陈述其工作经常在外出差，因此赫思曼广州分公司注销后双方劳动关系依然存在继续履行的可能，赫思曼公司也未提供证据证实毛粮不同意变更其工作地址继续履行劳动合同，赫思曼公司未重新安排毛粮的工作并直接以赫思曼广州分公司注销为由提前终止与毛粮的无固定期限劳动合同，显然缺乏法律依据，应认定为违法解除劳动合同，毛粮主张赫思曼公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金符合法律规定，本院予以支持。赫思曼公司应支付毛粮违法解除劳动合同的赔偿金为414414元（5313元/月×3倍×13个月×2倍），扣除已支付的经济补偿金95634元，赫思曼公司还应支付毛粮违法解除劳动合同赔偿金差额318780元（414414元－95634元）。毛粮的相关上诉主张符合法律规定，本院予以支持���
关于解除劳动合同的代通知金问题，因赫思曼公司违法解除与毛粮的劳动合同关系，其情形并不符合中华人民共和国劳动合同法第四十条关于提前三十日书面通知或额外支付一个月工资解除劳动合同的规定，因此毛粮的该项请求本院不予支持。
综上所述，毛粮上诉请求的合理部分，本院予以支持。原审认定事实不清，导致判决有误，本院予以纠正。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第26号民事判决第二项。
二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第26号民事判决第一项为：百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内向毛粮支付违法解除劳动合同赔偿金差额318780元。
如果未按���判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 郭桂芳