河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终961号
上诉人（原审原告）：河南三谊矿山建设工程有限公司。住所地：洛宁县。
法定代表人：张炳奏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘毅，河南魏征律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武丙君，男，汉族。
委托诉讼代理人：刘少卿，河南向群律师事务所律师。特别授权。
上诉人河南三谊矿山建设工程有限公司（以下简称三谊公司）因与被上诉人武丙君劳动争议一案，不服河南省洛宁县人民法院（2016）豫0328民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
三谊公司上诉请求：1、依法撤销洛宁县人民法院（2016）豫0328民初1036号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金81200元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决及洛宁县劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲裁字（2016）第120号裁决认定上诉人为用工主体是错误的。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定“发
生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人”。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。本案中已查明被上诉人武丙君是在上诉人的第七工程处从事电工工作，第七工程处在洛宁县工商行政管理部门登记注册于2012年11月30日，统一社会信用代码9141032805976373XB，企业类型：有限责任公司分公司，法定代表人肖昌爱。据此，武丙君是和上诉人的第七工程处之间建立的劳动合同关系，同时也是和第七工程处发生劳动争议纠纷，武丙君本人和上诉人之间并没有直接的劳动合同关系，洛宁县劳动人事争议仲裁委员会将上诉人列为被申请人明显不符合法律规定，违反法定程序，应当将真正的用工单位上诉人的第七工程处列为被申请人才符合法律规定。二、一审判决及洛宁县劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲裁字(2016)第120号裁决认定事实错误。一审判决及宁劳人仲裁字(2016)第120号裁决书认为“申请人在被申请人处的工作时间为2009年10月23日至2016年7月23日计6年9个月”，同时根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止蒡动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，裁决支付申请人武丙君经济赔偿金81200元，上述认定及裁决是错误的。上诉人的第七工程处在洛宁县工商行政管理部门登记注册于2012年11月30日。第七工程处与洛宁华泰矿业开发有限公司是在2013年1月1日开始签订承包合同。即便双方建立劳动合同关系，也只能从2012年11月30日第七工程处登记注册才成立，被告所称的2009年10月23日至2012年12月31日是温州云峰建设工程有限公司与洛宁华泰矿业开发有限公司签订承包合同。综上，请求依法撤销一审判决，依法改判。
武丙君辩称，一、上诉人所称用工主体错误的问题。劳动仲裁和一审法院已经查明第七工程处是上诉人的一个分支机构，不具备独立承担民事责任的能力。一审时上诉人并没有在诉状上强调用工主体错误的问题，只是庭审时口头叙说，也没有提供注册信息。已查明第七工程处注册资金为0，经营范围为所隶属企业法人承接其资质范围内的业务（不得从事施工活动）。像这样一个分支机构上诉人说是用工主体，显然是不诚信的表现。二、上诉人适用法律的错误。1、《劳动合同法实施条例》第四条是第二章在订立合同的项下，它的意思是企业的分支机构依法取得营业执照或登记证书的，“可以”作为用人单位与劳动者订立合同。并不是说分支机构没有注册资金，不能独立从事民事活动和不能独立承担民事责任就认为是仲裁和一审判决错误。况且不管是公司或第七工程处均没有与答辩人订立合同。2、上诉人谎称“2009年10月23日至2012年12月31日是温州云峰建设工程有限公司与洛宁华泰矿业开发有限公司签订承包合同。首先，答辩人从没有听说过温州云峰公司与华泰公司签订承包合同之事，其次答辩人从开始上班到最后被辞退一直是跟随肖昌爱（公司经理），答辩人提供的工作证上虽显示云峰公司，但这些工作证都是肖昌爱所发的工作证，此事与劳动者毫无关系。3、《劳动合同法》第八十七条、第十七条的劳动者支付二倍赔偿金是正确的，上诉人引用《劳动合同法实施条例》二十五条规定是对法律理解的错误。被上诉人根据八十七条规定只要求支付赔偿金，不再支付任何经济补偿。三、上诉人缺乏诚实信用原则。答辩人在上诉人企业工作已有6年九9月，一直没有签订劳动合同，上诉人很随便地就将答辩人辞退，还编造其并未解除劳动合同，只是另行调整工作。诉讼中上诉人作为原告并没有向一审法院递交一份证据，仲裁时缺席又不到庭，诉讼中又聘用不专业的律师向一审法院请求行使撤销权，一审判决后又滥用上诉权，拖延诉讼时间，这些都是不诚信的表现。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。
三谊公司向一审法院起诉请求：1、依法判令不支付被告经济赔偿金81200元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告武丙君于2009年10月经段荣涛介绍到原告三谊公司工作，双方没有签订劳动合同。2016年7月21日原告告知被告离开公司，工资结算至2016年7月23日，期间一直没有签订劳动合同，2016年8月28日原告将结清的被告工资转入被告武丙君账户。另查明，2015年开始被告在工资册上的工资是每月5500元，另每月给补贴300元，2016年元月开始被告在工资册上发的工资是5800元。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，被告武丙君于2009年10月经人介绍到原告河南三谊矿山建设工程有限公司工作，直到2016年7月21日原告告知让其离开，期间双方一直没有签订劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。原告在没有与被告协商一致的情况下于2016年7月23日解除劳动合同，属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。被告在原告处的工作时间为2009年10月23日至2016年7月23日计6年9个月，被告在离职前12个月的平均工资为5800元/月。原告应支付被告经济赔偿金5800×7×2＝81200元。原告诉称吴维赐仅是对被告的工作岗位进行调整，并没有解除合同，庭审时提出被告在三谊公司第七工程处工作，双方存在劳动关系，应追加第七工程处参加诉讼，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，原告未向本院提供相应证据，相反，被告提供的入井证、工作证等证据证实自己与原告存在劳动关系，甚至原、被告最后结算的工资也是从本案原告特别授权人郑有进的账户转入被告工资账户的，故对于原告诉称，该院不予采信。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：
一、原告河南三谊矿山建设工程有限公司在判决生效后十日内向被告武丙君支付经济补偿金人民币81200元。二、驳回原告河南三谊矿山建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由原告原告河南三谊矿山建设工程有限公司承担。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，对肖昌爱进行了调查询问。肖昌爱陈述，武丙君于2010年7、8月份经人介绍到肖昌爱处工作，当时肖昌爱是温州云峰建设有限公司聘用的项目经理，温州云峰建设有限公司与洛宁华泰矿业开发有限公司签订有承包合同，承包了洛宁华泰矿业开发有限公司的井下采矿、掘进工程，武丙君来了以后从事电工工作。2011年底，温州云峰建设有限公司合同到期，2012年10月，由三谊公司继续承包该工程项目，肖昌爱经与三谊公司协商，于2012年11月30日注册成立了三谊公司第七工程处，肖昌爱任负责人，武丙君一直在该工程项目中担任电工。武丙君提出异议称其是2009年10月到洛宁县陆院金矿900洞口工作的，而不是肖昌爱陈述的2010年。武丙君认为其从2009年开始工作直到2016年离开，无论是温州云峰建设有限公司、三谊公司还是肖昌爱均没有与其签订过劳动合同，所以不管之前是什么情况，现均应由三谊公司承担支付赔偿金的责任。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：武丙君2009年10月经人介绍跟随肖昌爱在洛宁县陆院金矿的井下采矿、掘进工程中从事电工工作，当时肖昌爱是温州云峰建设有限公司聘用的项目经理。温州云峰建设有限公司合同到期，三谊公司继续从事该工程项目，并于2012年11月30日成立三谊公司第七工程处，肖昌爱系负责人。直至武丙君离职前，其工作地点和工作岗位均未发生变化。其他与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的主要问题有两个，一是本案的用工主体是三谊公司还是三谊公司第七工程处，二是武丙君的工作年限应如何认定。关于第一个问题本院认为，三谊公司因对洛宁县劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲裁字（2016）第120号裁决不服向一审法院起诉的理由中未提及其不是用工主体的问题，且武丙君提交的入井证上也显示其工作单位是三谊公司，三谊公司第七工程处隶属于三谊公司，故本案的用工主体应认定为三谊公司。关于第二个问题本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。武丙君的工作时间自2009年10月至2016年7月，在此期间肖昌爱虽先受聘于温州云峰建设有限公司，后任三谊公司第七工程处负责人，但武丙君仍在原工作场所、工作岗位工作，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，其工作年限应合并计算，故三谊公司应承担武丙君自2009年10月至2016年7月期间的经济赔偿金，一审法院计算为81200元符合法律规定。综上所述，三谊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决第一项中的81200元应为经济赔偿金，对此本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、变更河南省洛宁县人民法院（2016）豫0328民初1036号民事判决第一项为：河南三谊矿山建设工程有限公司于判决生效后十日内向武丙君支付经济赔偿金人民币81200元。
二、维持河南省洛宁县人民法院（2016）豫0328民初1036号民事判决第二项。
一审诉讼费维持；二审案件受理费10元，由河南三谊矿山建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 王茂兵
审判员 陈加胜
二〇一七年四月十二日
书记员 黄思维