陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017）陕03刑终260号
原公诉机关眉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石鹏瑞，男，出生于1996年1月19日，现住宝鸡市金台区。2013年2月4日因犯盗窃罪被千阳县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年11月30日刑满释放。2015年12月10日因犯盗窃罪被岐山县人民法院判处有期徒刑一年。2016年10月8日因涉嫌盗窃罪被眉县公安局刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于眉县看守所。
原审被告人吕玺，男，出生于1992年6月16日，户籍所在地陕西省宝鸡市陈仓区。2016年10月14日因涉嫌盗窃罪被眉县公安局刑事拘留，同年11月10日被取保候审，2017年7月28日被逮捕。现羁押于眉县看守所。
眉县人民法院审理眉县人民检察院指控原审被告人石鹏瑞、吕玺盗窃一案，于二O一七年七月三十一日作出（2017）陕0326刑初31号刑事判决，以盗窃罪判处石鹏瑞有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。原审被告人石鹏瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2016年9月29日中午，被告人石鹏瑞花费500元，雇佣吕玺骑摩托车将其带到眉县汤峪，在王某开设的商店门前，石鹏瑞让吕玺进入以买方便面和矿泉水为由，和王交谈。随后石鹏瑞趁机溜进商店窃取王某存放在商店抽屉内的现金，后乘坐吕玺驾驶的摩托车返回宝鸡，当天将66600元存入其工行银行卡中。案发后，公安机关从石鹏瑞处扣押现金2600元，已退还被害人王某。
上述事实，经法庭举证、质证，有下列证据可以证实：
1、物证，双肩包一个，证明石鹏瑞作案时所使用工具。
2、户籍证明，证明两被告人作案时具有刑事责任能力。
3、刑事判决书及释放证明，证明被告人石鹏瑞犯罪前科情况，本次作案系累犯。
4、现场勘验、检查笔录，证明2016年9月29日案发现场情况。
5、搜查笔录，证明2016年10月8日21时，公安机关对石鹏瑞暂住地进行搜查，发现绿灰相间的双肩背包一个，包内52张新版五十元面额人民币。
6、2016年9月29日石鹏瑞银行卡自动存款机存款视频、交易明细及存款冠字号查询单、王某1银行取款（王某1之子王某2将其中5000元偿还王某3，后王某3于9月下旬将5000元偿还王某）冠字号查询单，证明2016年9月29日石鹏瑞存入银行的66600元中4800元的冠字号与王某同日被盗的现金中4800元冠字号相同，同时存款视频中清楚显示石鹏瑞所存现金系一小沓用一张钱包裹，数小沓用皮筋捆扎，石鹏瑞将皮筋拆除并将现金平整后存入。
7、被害人王某的陈述，证明2016年9月29日上午11时20分许，她经营的商店进来一个小伙询问康师傅矿泉水，后她和那个小伙一起来到门外的小库房取水。但是她找了一会儿没有找到，那个小伙又要一箱压在货下面的沁霖矿泉水，她挪开其他东西将矿泉水取出，那个小伙又要求帮他装上车，她就帮忙将水拿到商店门口小伙的两轮摩托车上。然后小伙又要一箱方便面，还要求将两种不同口味装到一箱，她就到商店门口分装方便面。此时因为有人买烟，她便走进商店，却发现不知何时一个戴帽子的男子站在货架后面。等她将卖烟的人打发走了，戴帽子的男子拿了三包瓜子来结账并递给她20元，她还未来得及找钱，那个男子拿了一盒酸奶说不用找了，然后迅速离开。之后买水和方便面的小伙也进来给她结了帐便离开。接着她准备到厨房喝水时，发现她房间地上掉了一沓一元钱。她赶紧查看床头柜及抽屉，发现10万余元不见了。经她打电话向丈夫询问，确认被盗，便赶紧报警。她发现买矿泉水的男子比较可疑，该男子电动车上本来就有一箱矿泉水却还来买水，而戴帽子的男子也不知何时溜进商店，最后俩人却一起骑车走了。她抽屉内现金是9沓100元面额（其中4沓是每100张用皮筋扎好，另外5沓用1张100元包裹9张100元构成1小沓，10小沓用皮筋扎成1沓），2沓50元面额的，1沓20元面额的、1沓10元面额的、1沓5元面额的、12沓1元面额的，每沓都是100张用皮筋扎好，被盗后地上1沓1元，抽屉内6沓1元，因此被盗现金总计104000元。这些钱有别人给她还的钱，还有商店流水的现金及她取货拿货的钱。2016年9月26日晚上王某3就给她还了5000元，当时她还将抽屉内的所有钱清点过。从9月26日晚到钱被盗之前，除了她和丈夫尚某外，没有人进入过他们放钱的房间。
8、被害人尚某陈述，证明2016年9月29日上午11时30分许，他接到妻子王某的电话，向他询问是否拿走抽屉内的现金，他才知道家里被盗。经他在电话里询问，得知有两个小伙来到店内，一个将她叫到库房取货用了七八分钟，后来钱就不见了，他就知道王某被人骗了同时钱还被偷，所以赶紧让王某报警。他知道家里有10万余元现金，近期王某4向他清货款10000元，都是两沓50元面额的；李某还了24000元，都是100元面额的；王某3还款5000元；女儿尚某1还货款33000元；豆某还款11000元，这些是经他手处理的，还有商店每天的营业额大概2000元，这些钱都数好在抽屉放着呢。其中三四沓100元是用皮筋扎好的，五六沓100元每十张包成一小沓，每十小沓用皮筋扎好，剩下的50、20、10、5、1元面额的额都是每100张扎成一沓。
9、证人田某证言，证明王某商店被盗那天上午，她看到两名男子骑一辆摩托车，摩托车踏板处放了一件矿泉水。后她将自家电动车放到王某商店门口充电，接着进到商店内拿凳子，看到王某在库房给其中一名男子倒方便面，另一名戴帽子的男子正从里面向外走，背上还背着一个黑绿相间的双肩包，手上拿着三包瓜子和酸奶，走的很匆忙。她拿完凳子往外走时又看见戴帽子的男子在外等候，买方便面的男子正在付钱。后来她便回家了。当天下午她听说王某家10万多元被盗了。
10、被告人吕玺供述，证实2016年9月底的一天，他在吃早餐时遇见石鹏瑞，石鹏瑞称要去眉县找人，让他骑摩托车将石带去，并承诺给予500元和两包红好猫作为报酬。经石鹏瑞指路他们来到眉县太白山跟前一条街道，石鹏瑞下车在商店内买了一件矿泉水。后他们继续向太白山方向走，他在路上听到石鹏瑞打电话就问是什么意思，石鹏瑞让他别管。后他按照石鹏瑞的指引来到一所学校商店跟前，石鹏瑞让他去买一件矿泉水和一箱方便面，还让他多买一会儿。他进到商店内发现老板是一位50多岁的妇女，商店门口有个小仓库。他让老板娘给他拿矿泉水和方便面，他先要康师傅矿泉水，后又要沁园矿泉水，还让把两种方便面混合装到一箱。他和老板娘一起进仓库拿东西。后他和老板娘一起进商店结账，刚进去就看见石鹏瑞在货架跟前，他当时和石鹏瑞有眼神交流，石鹏瑞马上将食指放在嘴边向他作出噤声的动作，他便再没有说话也没有看石鹏瑞。石鹏瑞称购买几包瓜子，然后付了钱就走了。他结完帐也从商店出来，并将矿泉水和方便面放在车踏板上。他见石鹏瑞在路边就上前接应，但是石鹏瑞却让他向前再走一些。后石鹏瑞坐上车很匆忙的告诉他赶紧走。他们便骑车回宝鸡了。他知道石鹏瑞让他多买一会儿是想拖住老板娘，至于石鹏瑞干啥他不清楚，应该没干好事。石鹏瑞当天背着一个带绿边的双肩包。
11、被告人石鹏瑞供述，证实2016年9月29日，“全喜”打电话让他去眉县帮忙购买毒品。当天他吃早点时遇见吕玺，就让吕玺骑摩托车带他到眉县，并给吕玺500元报酬。当天他背着灰色和荧光色的双肩包，上午10点多到达眉县后，他买完毒品后和吕玺在街道转，来到一个小学旁边的商店后，他到对面菜地里上厕所，吕玺进到商店买东西，然后商店老板到门口库房帮吕玺拿东西，他进到商店里转，没过一会儿老板进来后，他买了三袋瓜子和一盒酸奶。吕玺买了一件矿泉水和一箱方便面。后他俩就骑车走了。当天他分两次在宝鸡自动存款机存了66600元。这66600元钱之前一直在她姐房子阳台上存着，没有人知道，他8月份出狱后还挣了四万左右也存到卡里了。这些钱都是他帮别人买毒品、要账、打游戏、买彩票得来的。
12、证人王某3证言，证明2016年9月下旬，王某2向他还款5100元，后他将其中5000元用于偿还欠尚某的借款。他当时在商店门口将钱交给尚某，尚某直接交给他妻子王某了。
13、证人王某2证言，证明2016年9月他的建房补助款20000元下来后，他父亲王某1将钱从银行取出来，他用其中5100元偿还了欠王某3的水泥款。
14、证人王某1证言，证明2016年9月，他儿子王某2告诉他盖房的补助款已经打到折子上了，他于9月21日上午9时左右用自己的身份证和存折到汤峪镇信用联社一号窗口取了2万元补助款，他还让营业员在验钞机上清点了两次。后他将这2万元交给了大儿子王某2，王某2用这笔钱给王某3支付了水泥款5100元。
15、证人肖某的证言，证明他和尚某有经济来往，亲戚、朋友经常在尚某商店记账，2016年8月28日左右，他一次性向尚某清货款11000元，都是50元面额的旧钱，两沓总共10000元，另外1000元也是50元面额的。
16、证人李某证言，证明他和尚某从小就认识，2015年7月他从尚某处借款5万元。2016年9月8日他向尚某还款24000元。这些钱是他从银行取出，都是100元面额的。
17、证人豆某证言，证明2016年年初起，他陆续从同村尚某商店拿烟并记账，2016年9月中旬时他向尚某清偿部分欠款11000元，都是100元面额的。
18、证人尚某1证言，证明她经营的商店是他父亲尚某所有的，因此她都是从她父母尚某、王某的商店拿货，主要经营烟酒、米面油、五金和生活用品等。她每攒够5000元向尚某交一次钱，2016年9月她向尚某和王某给了大约43000元，每次给钱都记在取货单上。
19、被害人王某的辨认笔录，证明石鹏瑞就是2016年9月29日在她商店购买瓜子的戴帽子的男子，该男子走后她发现10万余元现金被盗。
20、扣押清单及领条，证明案发后公安机关从石鹏瑞处扣押2600元，后由被害人王某领取。
21、冻结通知书，证明案发后公安机关及我院对石鹏瑞涉案账户依法冻结的事实。
（二）2016年10月8日早，被告人石鹏瑞花费500元，雇佣吕玺骑摩托车将其带到咸阳，在礼泉县城关镇王某5开设的商店门前，石鹏瑞让吕玺进入以买东西为由拖住王某5，随后石鹏瑞趁机溜进商店窃取香烟12条，在返回途中，吕玺发现香烟并追问来源，石鹏瑞承认香烟是在王某5的商店中偷得。后民警在抓获石鹏瑞和吕玺时，吕玺脱逃，并将盗窃的香烟交由杨某处理。经鉴定，被盗香烟价值2989.2元。
上述事实，经法庭举证、质证，有下列证据可以证实：
1、被害人王某5的陈述，证明她和丈夫王某6在乾县贵阳村开了一家24小时便利店。2016年10月8日上午9时左右，一个年轻小伙来到她商店内，称要购买酒并让她介绍。她介绍了西凤酒、长安至尊白酒，但是他问来问去嫌贵，又说要便宜酒，后他询问了“老村长”酒后要了一瓶，接着小伙又要买牛奶并选了半天，选完牛奶又要看酒，当时她就觉得很奇怪。这名男子结账的时候，她才发现吧台货架处有另外一名年轻男子拿了3瓶红牛和1瓶饮料。买白酒的男子结帐先走了，买饮料的男子结完帐也走了。后经她盘点货物，发现少了12条香烟，其中1条硬中华、1条苏烟、10条芙蓉王。她商店的香烟都是从乾县烟草专卖局订购，每条烟上面都有烟草专卖许可证的钢印编码，她的烟草专卖许可证号是610424102256.她商店的烟都是用于零售，从来没有转送给别人。
2、提取笔录、扣押物品清单，证明公安机关从杨某之妻付某处提取扣押涉案芙蓉王香烟2条、硬中华香烟1条，每条香烟封面均有XYYC610424102256字样打印号码。与被害人王某5商店的烟草专卖许可证号一致。
3、价格认定结论书，证明涉案12条香烟价值2989.2元。
4、证人杨某证言，证明他一直在妻子付某经营的“石头”棋牌室帮忙，并先后多次从石鹏瑞、吕玺处收购来路不明香烟。他曾经也同石鹏瑞一起作案，一个人吸引商店店主注意力，一个人去盗窃，石鹏瑞之前就是靠盗窃生活的。2016年10月8日晚，吕玺打电话让他去宝鸡火车站。他骑车在火车站与吕玺见面后，吕玺称石鹏瑞在他姐家小区被几个便衣抓了，当时自己逃跑了。还称他有和石鹏瑞一起盗窃的12条香烟，其中包括10条芙蓉王、1条硬中华和1条苏烟。他们约定芙蓉王每条200元，苏烟和中华烟每条320元。但是由于他身上没有钱，就约定先将烟放在他经营的棋牌室，待出售后付钱。后他便拿着烟回到店里了。这12条烟装在一个纸箱子里。后他将其中5条芙蓉王卖给收购香烟的人，1条苏烟在店里用了，他自己抽了3条芙蓉王，剩余的2条芙蓉王和1条硬中华还在棋牌室。
5、被告人吕玺供述，证明2016年10月8日早上，石鹏瑞打电话让拉他去凤翔县，并给500元报酬。后他骑黑色踏板摩托车带着石鹏瑞，在石鹏瑞的指引下他们一直从宝鸡金台区出发一路向东，后来到一个县城路边一家“24小时便利店”。石鹏瑞让他去买东西并拖住老板。他进到商店后发现只有老板娘一个人，就询问白酒和牛奶，并把老板娘拖住了三四分钟。他选了一瓶“老村长”白酒和一箱牛奶准备结账时，看见石鹏瑞站在商店门口冰柜处，还拿了三瓶红牛和一瓶饮料结完帐就走了。他也赶紧结了帐，出了商店骑着摩托车追上石鹏瑞。走了一段距离，石鹏瑞在另外一家商店买了一个纸箱子，并从背包拿出12条香烟装在纸箱里。他发现便追问烟的来历，石鹏瑞刚开始不承认是盗窃的，后在他的不断追问下才承认是从刚才的“24小时便利店”偷来的。后他们两个就回了宝鸡。当天晚上他和石鹏瑞在一起时，石鹏瑞被抓获，他逃跑了。他知道杨某之前和石鹏瑞一起盗窃，就将偷来的12条香烟交给杨某处理。这12条烟包括10条芙蓉王、1条硬中华、1条苏烟。与杨某供述相互印证。
6、被害人王某5的辨认笔录，证明吕玺即2016年10月8日在她商店购买“老村长”白酒和牛奶的人，石鹏瑞就是当天购买饮料的男子。
石鹏瑞对本宗犯罪无供述。
综上所述，被告人石鹏瑞盗窃两次，犯罪金额为69589.2元，属数额巨大；在第二宗犯罪中，被告人石鹏瑞、吕玺属共同犯罪，两人虽分工不同，但作用相当，故不区分主从犯。被告人石鹏瑞在前罪有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚。据以上事实和相关证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，以盗窃罪判处被告人石鹏瑞有期徒刑四年，并处罚金40000元。以盗窃罪判处被告人吕玺，拘役四个月，并处罚金2000元。
石鹏瑞上诉称：1、认定其盗窃66000元证据不足。2、认定其盗窃王某5商店12条香烟，事实不清，证据不足。请求二审法院依法改判。
经审理查明，1、2016年9月29日中午，被告人石鹏瑞花费500元，雇佣吕玺骑摩托车将其带到眉县汤峪，在王某开设的商店门前，石鹏瑞让吕玺进入以买方便面和矿泉水为由，和王交谈。随后石鹏瑞趁机溜进商店窃取王某存放在商店抽屉内的104000元，后乘坐吕玺驾驶的摩托车返回宝鸡，当天将其中66600元存入其工行银行卡中。
2、2016年10月8日早，被告人石鹏瑞花费500元，雇佣吕玺骑摩托车将其带到咸阳，在礼泉县城关镇王某5开设的商店门前，石鹏瑞让吕玺进入以买东西为由拖住王某5，随后石鹏瑞趁机溜进商店窃取香烟12条，在返回途中，吕玺发现香烟并追问来源，石鹏瑞承认香烟是在王某5的商店中偷得。后民警在抓获石鹏瑞和吕玺时，吕玺脱逃，并将盗窃的香烟交由杨某处理。经鉴定，被盗香烟价值2989.2元。
上述事实有如下证据：双肩包物证，两被告人户籍，被告人石鹏瑞刑事判决书及释放证明，现场勘验、检查笔录，2016年10月8日21时，公安机关对石鹏瑞暂住地的搜查笔录，2016年9月29日石鹏瑞银行卡自动存款机存款视频、交易明细及存款冠字号查询单、王某1银行取款冠字号查询单，被害人王某、尚某的陈述，证人田某、张某、王某3、王某2、王某1、肖某、李某、豆某、尚某1的证言，原审被告人石鹏瑞、吕玺的供述，被害人王某的辨认笔录，被害人王某5的陈述及辨认笔录，公安机关从杨某之妻付某处提取的笔录及扣押物品清单，12条涉案香烟价格认定结论书，证人杨某的证言，原审被告人吕玺的供述等证据证实。
本院认为，上诉人石鹏瑞、原审被告人吕玺以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。上诉人上诉认为原审认定其盗窃事实不清，证据不足之理由，经本院审查，上诉人石鹏瑞花费500元雇佣吕玺，于2016年9月29日中午，吕玺骑摩托车将其带到眉县汤峪，盗窃王某商店抽屉内的现金，有侦察机关的现场勘验，检查笔录，搜查笔录，自助存款机存款视频，交易明细及现代科技手段查询存款冠字号查询单，王某1银行取款冠字号查询单，证人田某、王某1、王某3、肖某、李某、豆某、尚某1证言，以及受害人王某陈述、辩认笔录，原审被告人吕玺供述，相互印证，形成一条证据链，足以证明上诉人盗窃王某商店66600元。且上诉人前科犯盗窃罪被岐山县人民法院判处有期徒刑一年，刑满释放时间为2016年8月11日，而2016年9月29日再次盗窃王某商店66600元。上诉人称其自己积攒的，不能自圆其说当日从眉县回宝鸡存款之理由，又无据可证其资金之来源合法。故上诉人提出未盗窃之说，纯属遁词。且在大量证据佐证之下，显然狡辩，不能自圆其说盗窃之事实。2016年10月8日，上诉人石鹏瑞花费500元雇佣吕玺骑摩托车将其带到咸阳，在礼泉县城关镇盗窃王某5商店的12条香烟，人赃俱在，杨某证言，与受害人王某5的陈述，吕玺的供述，相互印证，其上诉人认为证据不足，乃为开脱罪责之狡辩。上诉人石鹏瑞在一、二审审理期间拒不认罪，且存在侥幸心理，而一审判处对其累犯及认罪情节之量刑，有从轻而并未从重，理应悔罪服法。其上诉请求，本院依法予以驳回。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐志远
审判员 张跃怀
审判员 崔 齐
二〇一七年九月十八日
书记员 张雷磊