江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终724号
上诉人（原审被告）：李奎，男，1976年10月1日生，汉族，个体户。
被上诉人（原审原告）：徐州阳光美地置业有限公司，组织机构代码：67203414-X，住所地睢宁县经济开发区幸福路南侧标准厂房C区2号。
法定代表人：徐哲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡林虎，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘果，江苏东恒律师事务所律师。
原审被告：徐州汉韵环球建筑安装工程公司（原睢宁县建筑安装总公司），组织机构代码：13697422-6，住所地睢宁县睢城镇人民东路33号。
法定代表人：赵希平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王磊，江苏凯高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王旭，江苏凯高律师事务所律师。
上诉人李奎因与被上诉人徐州阳光美地置业有限公司、原审被告徐州汉韵环球建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第2025号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人李奎、被上诉人徐州阳光美地置业有限公司的法定代表人徐哲及其委托诉讼代理人胡林虎、原审被告徐州汉韵环球建筑安装工程公司的委托诉讼代理人王磊、王旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李奎上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订了黑白合同，应按白合同认定案件事实。被上诉人与原审被告签订的涉案工程施工合同已于2008年6月23日进行招投标备案，施工期限的合理性在招投标程序中已由相关专家进行审查，故依法应以该合同约定的内容作为工期及工程结算的依据。二、工程是由双方共同施工的，上诉人施工的主体工程并未延期，工程延期责任应由被上诉人承担。《补充协议》第十条第6款规定的水电安装、室内隔墙、门装等工程系由甲方另行发包，而上诉人施工的土建主体部分仅占工程总量的六至七成，根据工程备案资料和施工日志证实，主体验收合格时间为2009年8月4日，但直到2010年4月份被上诉人才进行消防施工，后期的水、电、道路工程至2011年5月份才完工，故一审法院认定工程逾期是上诉人的责任与事实不符。三、原审法院错误认定工程逾期，没有事实依据。一审法院认定2011年2月1日为实际竣工时间，上诉人仅施工主体框架部分，完工后也不具备竣工条件。双方关于工期的约定仅为土建部分主体完工的时间，2011年2月1日的交接协议形成的原因系被上诉人一直拖欠工程款，上诉人为了拿到工程款，一直没有办理交接手续。待被上诉人支付857460元工程款后才办理移交手续。四、工期延长的原因系设计变更及被上诉人未按约支付进度款所致，依据《合同法》第283条之规定，上诉人有权顺延工期至付款符合合同约定之日。五、一审法院对损失的认定不真实。被上诉人与业主签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间与合同签订之时仅有一个月时间，有的合同约定的交房时间比签订时间还早，有悖常理，被上诉人签订这样的合同属于扩大损失的行为，该部分损失应由其自行承担；一审判决上诉人承担被上诉人为睢宁农商银行租赁办公场所支付的640000元并无事实和法律依据，根据徐州市中级人民法院调取的睢宁农商银行财务凭证，2010年5月21日睢宁农商银行与兰傲签订租期为三个月的合同，租金60000元，每月20000元，此与被上诉人举证的月租金相差一倍，而且2010年7月5日睢宁农商行已经开始装修，被上诉人仍在支付租金，显然不符合情理；再者，无效合同所承担的损失赔偿仅限于实际发生的损失，被上诉人与睢宁百盛商贸公司签订的系一份无交房时间、付款时间的空白合同，从上述睢宁农商行的装修时间来看，被上诉人此时已实际控制房屋，故一审法院关于每年650000元租金损失的认定亦无事实和法律依据。六、一审法院认定由过错较大的被上诉人承担10%责任显失公平。被上诉人选择无资质的个人实际施工，压缩工程成本、缩短工期，并签订阴阳合同逃避政府监管，属于重大违法行为，且被上诉人在施工过程中任意变更设计，不按约支付工程款，其过错明显大于上诉人，故应承担绝大部分的损失责任。
被上诉人徐州阳光美地置业有限公司辩称：上诉人的上诉请求无事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。理由：1、本案工程确实存在逾期竣工的事实，本案施工合同约定的开工时间为2008年6月29日，实际竣工时间为2011年5月29日，实际施工的工期天数为1045天，按照施工合同277天计算工期延误了768天，如果按照补充合同约定工期188天，则工程逾期857天，即使按照上诉人实际移交工程的时间即2011年2月1日计算，施工的工期共计948天，本案工程明显存在工期延误的事实。2、因为上诉人施工工期延误造成徐州阳光美地置业有限公司因迟延交房等相关损失也是属实的，结合上诉人的上诉理由，上诉人的抗辩意见没有充分的证据能够证明，综上，被上诉人认为本案工程逾期竣工属实，应当赔偿损失。
原审被告徐州汉韵环球建筑安装工程公司发表意见称：1、上诉人与阳光公司之间存在着事实上的建设工程施工合同关系，答辩人不是本案建设工程施工合同的当事人，作为被告主体不适格。理由是根据睢宁县人民法院(2013)睢民初字第03238号民事判决书查明的事实，在2008年6月15日阳光公司先与李奎签订了建设工程施工合同补充合同，之后阳光公司才与答辩人签订建设工程施工合同，所以本案中不存在阳光公司将工程交由答辩人承建，答辩人再非法转包李奎的情形，而是阳光公司先与实际施工人李奎签订真实的建设工程施工合同，再与答辩人签订形式上的合同，并约定该合同仅作备案使用，因此，本案类似的承包人经发包人同意将工程转包及合同权利义务的概括转移，从而退出承包合同的情形，从法理上说答辩人不是实际承包合同的当事人，未投入任何资金，未派人参与工程管理，未领取过任何工程款，与涉案纠纷并无任何关联，不是阳光公司施工合同的相对人，故阳光公司起诉答辩人没有合同约定，答辩人作为被告主体不适格。2、阳光公司起诉答辩人要求承担责任没有法律依据。答辩人认为最高院建设工程的司法解释第25条规定了在存在建设工程质量问题的前提下，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，未规定其他情形。同时，一审判决也没有引用任何法律条文，作为判令答辩人承担连带责任的依据，故一审判决判令答辩人承担连带责任属于适用法律错误。3、阳光公司主张的因上诉人逾期交房造成其受到巨额损失的诉求中存在虚假成分，请二审法院依法查清真相，公正判决。对此答辩人原则上同意上诉人的观点。请求依法改判。
徐州阳光美地置业有限公司向一审法院起诉请求：要求徐州汉韵环球建筑安装工程公司、李奎共同赔偿损失3240366元，本案诉讼费、保全费由徐州汉韵环球建筑安装工程公司、李奎负担。
一审法院认定事实：李奎无建设工程施工资质，挂靠徐州汉韵环球建筑安装工程有限公司承建徐州阳光美地置业有限公司开发建设的睢宁县阳光国际商贸城。2008年6月18日，徐州阳光美地置业有限公司与徐州汉韵环球建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同一份，同年6月23日，经睢宁县工程建设招标投标办公室审查备案，工程名称定为阳光国际商贸城，工程内容包括土建水电安装，工期277天，工程价款755.05万元。徐州阳光美地置业有限公司另与李奎签订建设工程施工合同补充合同一份，约定工程名称睢宁阳光商贸城综合楼，工程内容土建，对水电安装工程、室内隔墙（只砌筑内墙、分户墙、厨卫间墙、楼梯间墙）、门窗工程、内墙腻子、外墙漆、顶棚抹灰、刮腻子、护窗栏杆、楼梯栏杆护手、楼地面面层（楼梯间除外）约定由徐州阳光美地置业有限公司另行发包安排施工，李奎实际施工工程价款570万元，工期188天，迟延工期支付违约金2000元/天，付款方式为按工程进度分期付款。
2008年6月29日，李奎开始对涉案工程进行施工，2011年5月9日，睢宁县阳光美地商贸城竣工验收。2011年2月1日，徐州阳光美地置业有限公司与李奎签订交接协议一份，李奎将工程移交徐州阳光美地置业有限公司保管。因徐州阳光美地置业有限公司未能按照合同约定的期限向购房者交付房屋，经徐州仲裁委员会裁决徐州阳光美地置业有限公司支付宋雪等9户购房者逾期交房违约金179684元，经徐州仲裁委员会调解徐州阳光美地置业有限公司支付张军等19户购房者逾期交房违约金174717元，徐州阳光美地置业有限公司共承担仲裁费用30270元。徐州阳光美地置业有限公司另主张因未能依约按时交付房屋，为江苏睢宁农村合作银行租赁案外人兰傲所有的原营业场所保障其正常经营，支付租赁费640000元（兰傲与徐州阳光美地置业有限公司签订房屋租赁协议，并出具两张收条），通过协商向王志强等19户购房者支付违约金684188元，以及自留房屋租金损失1531507元。
2013年5月30日，徐州阳光美地置业有限公司以李奎迟延交付房屋造成其损失为由，诉讼来院，法院于2014年7月23日作出（2013）睢民初字第01378号民事判决，判决李奎赔偿徐州阳光美地置业有限公司损失1441130.38元，徐州汉韵环球建筑安装工程公司承担连带给付责任。李奎不服提出上诉，徐州市中级人民法院于2015年3月20日作出（2014）徐民终字第03706号民事裁定，认为原审认定事实不清，撤销（2013）睢民初字第01378号民事判决，发回重审。
2014年12月19日，徐州市中级人民法院法官向江苏睢宁农村商业银行（原江苏睢宁农村合作银行）基建工作负责人王云飞所做的谈话笔录中，反映出根据江苏睢宁农村商业银行的财务记账显示，有两张付款凭证，分别为：1、开票日期是2010年5月21日，收款方为兰傲，发票号为00931039的发票，内容为私房出租陆万元。后附的商铺租赁合同显示，出租人为兰傲、姚军，房屋地址在绿园商城1号楼街1-28号，建筑面积240平方米，租期三个月，自2010年5月28日起至2010年8月27日止，租金陆万元整。合同签订日期为2010年5月21日，有兰傲的签名。2、开票日期为2011年3月1日，收款方为兰傲，发票号为00122398的发票，内容为私房出租，金额为贰万元，该款打入兰傲农行账户，账户为62×××15，发票上有兰傲的身份证号码。
另查明，2011年7月11日，李奎出具一份承诺书，载明“我承建阳光美的（注：实为“阳光美地”）综合楼工程，此工程已完工。在此工程施工期间所产生的经济纠纷全由我个人承担。注：甲方工程款除外。”
一审法院认为，徐州阳光美地置业有限公司与徐州汉韵环球建筑安装工程公司签订的招投标合同仅在建设行政主管部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致，应当以实际履行的合同即徐州阳光美地置业有限公司与李奎之间签订的合同作为结算依据。但是，因李奎作为涉案工程的实际施工人借用徐州汉韵环球建筑工程有限公司的资质承建工程，该建设工程施工合同及补充合同均违反法律强制性规定，应为无效，考虑到李奎已经实际施工，工程已经竣工，故双方关于施工工期、工程款支付进度等仍可以参照合同约定履行。
根据徐州阳光美地置业有限公司与李奎签订的补充合同，工期为188天。关于开工日期，庭审中双方已确认涉案工程开工日为2008年6月29日，法院予以确认。关于竣工日期，李奎抗辩认为应当以竣工验收报告上的竣工日期为准，法院认为，该竣工验收报告上的竣工日期是根据开工日期2008年6月29日和备案合同上的工期277天计算得来，并不能实际反映出李奎完工的日期，而且双方于2011年2月1日签订房屋交接协议，徐州阳光美地置业有限公司实际接收涉案工程，因此应当以2011年2月1日为李奎的实际竣工日。
李奎主张在施工过程中徐州阳光美地置业有限公司自行施工的工程影响其工程进度、徐州阳光美地置业有限公司增加工程量并变更设计，法院认为，徐州阳光美地置业有限公司提供给仲裁机构的拆除檐板及停工核查通知均为复印件，拆除檐板通知系徐州阳光美地置业有限公司与案外人因相邻关系引起的纠纷，通知发出后双方即通过睢宁县规划局达成和解，睢宁县规划局根本查不到停工核查通知书的存根件，其中6月8日的停工核查通知中引用的法规依据是《徐州市城市规划管理条例》第三十条，而该条是对农村村庄建设的管理规定，内容明显错误，8月22日的停工核查通知书中的被通知人“徐州阳光美地置业有限公司”及所有“2009年”日期均有明显涂改痕迹，因此，该证据既不符合证据的形式要件，也不具有客观真实性，因此李奎未能提供证据证明是徐州阳光美地置业有限公司的原因导致工期延误，故对于李奎该抗辩意见，法院不予采信，可以确认李奎存在逾期竣工的情形。
涉案工程的实际竣工日为2011年2月1日，故与李奎行为存在因果关系的损失应为此日之前的损失，而在此之后的违约金等损失与李奎无关，李奎不应承担责任。其一、徐州阳光美地置业有限公司经仲裁调解支付购房者违约金174717元，有调解书为证，且徐州阳光美地置业有限公司经仲裁调解支付的违约金无明显过高或不当，应予支持；其二、虽然徐州阳光美地置业有限公司经仲裁裁决支付购房者违约金179684元，但法院依据双方合同约定的逾期交房违约金自应交房次日起计算至实际竣工之日（如实际竣工日前已交房，则计算至交房之日）止，该项损失应为177094.97元；其三、仲裁调解书、裁决书确认徐州阳光美地置业有限公司承担仲裁调解及裁决费用30270元，法院予以确认；其四、对于徐州阳光美地置业有限公司主张其支付的未经仲裁的19户购房者违约金684188元，其中徐州阳光美地置业有限公司与徐玮、徐晨签订的购房合同的签订日期在约定的房屋交付日期之后，存在明显瑕疵，且徐州阳光美地置业有限公司的法定代表人徐哲系徐玮、徐晨的父亲，故对该七份商品房销售合同的真实性不予采信，徐州阳光美地置业有限公司所主张的支付相应的违约金40万元不予确认，徐州阳光美地置业有限公司主张支付仲崇科违约金33125元，但从其提供的赔偿明细表看，仲崇科未在领取人处签字，故不予确认，对于徐州阳光美地置业有限公司支付的其余11户购房者的违约金，法院依据双方合同约定的逾期交房违约金自应交房次日起计算至实际竣工之日止，合计为206959.38元；其五、徐州阳光美地置业有限公司主张为江苏睢宁农村合作银行租赁办公场所支出64万元，系双方协议的替代履行，不违反法律规定，且租赁的是江苏睢宁农村合作银行原营业场所，没有证据证明徐州阳光美地置业有限公司有扩大损失之故意。李奎认为应当以江苏睢宁农村合作银行的票据为准，法院认为徐州阳光美地置业有限公司支付给兰傲的租赁费是其实际支出的费用，其目的是保证银行能够在下一租赁年度继续经营，不能以江苏睢宁农村合作银行开具的发票为准，因为徐州阳光美地置业有限公司并未将租赁费支付给银行，因此对于徐州阳光美地置业有限公司该部分损失应予支持；其六、徐州阳光美地置业有限公司主张自留房屋损失1531507元，系为可得利益损失，应以可以预见为原则，徐州阳光美地置业有限公司与睢宁县百盛商贸签订合同的时间为2010年10月21日，未约定交付时间，故其损失的期间应为合同签订之日至2011年2月1日，参照双方约定的租金65万元/年，法院确认徐州阳光美地置业有限公司的该项损失为182089.03元。故法院确认徐州阳光美地置业有限公司的损失为1411130.38元（174717元+177094.97元+30270元+206959.38元+640000元+182089.03元）。
然而，徐州阳光美地置业有限公司未能按照合同约定足额支付进度款，存在逾期付款行为，且其明知李奎无建设工程施工资质，仍将土建工程发包给李奎施工，在主观上也存在一定的过错，因此对李奎逾期竣工给自己造成的损失，其自身也存在一定的过错，因此应当减轻李奎10%的责任。
徐州汉韵环球建筑安装工程有限公司违法向李奎出借资质承建工程，应当与李奎承担连带责任，徐州汉韵环球建筑安装工程有限公司主张其与李奎书面约定由李奎愿意承担因施工产生的一切责任，系其内部约定，不影响对外连带责任的承担，故对其辩解意见不予采纳。遂判决：一、李奎于判决生效后十日内赔偿徐州阳光美地置业有限公司损失1270017.34元；二、徐州汉韵环球建筑安装工程公司对上述款项承担连带责任；三、驳回徐州阳光美地置业有限公司的其他诉讼请求。
二审中，被上诉人徐州阳光美地置业有限公司提供了上诉人与被上诉人公司在（2013）睢民初字第03238号民事案件中关于工程鉴定报告以及现场勘查笔录一份，证明在该另案中经法院组织鉴定机构和各方当事人对工程施工的现场进行勘验，发现工程施工存在着未施工的部分以及未按照合同约定的施工内容进行施工的情形，经过法院组织的现场勘验笔录鉴定机构出具了最终的鉴定意见，将未施工部分的工程款予以扣减。第一份鉴定报告的金额为5773712.35元，根据勘验笔录扣减之后的鉴定价款为5292567.71元，该两份鉴定报告以及现场的勘察笔录能够充分证明上诉人施工的工程在诉讼主张工程款案件时还没有完工。上诉人李奎对该证据质证称：对该证据的真实性无异议，但以上证据是李奎起诉徐州阳光美地置业有限公司索要欠付工程款的案件，与本案无关。原审被告徐州汉韵环球建筑安装工程公司对该证据发表意见称：对该证据的真实性无异议，对该证据的证明效力原审被告认为应以（2013）睢民初字第03238号判决书认定的事实为准。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、一审法院关于工期延误责任的认定是否正确；
2、一审判决上诉人向被上诉人赔偿损失1270017.34元有无事实和法律依据。
本院认为，被上诉人与原审被告签订的《建设工程施工合同》，双方明确约定仅作备案使用，该合同并未实际履行，而上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同补充合同》，上诉人是以个人名义签订的，上诉人并无施工资质，该两份合同都违反了法律、法规的强制性规定，均应为无效合同。补充合同虽然无效，但是通过一、二审庭审查明的事实可知，上诉人与被上诉人实际履行的是该合同，该份合同明确约定工期为188天，上诉人签订合同时对此亦是明知，故应以此工期作为评判本案案件相关事实的依据。由于双方对于涉案工程开工日期为2008年6月29日均无异议，故本案关键在于上诉人工程竣工日期是否有所延误及延误责任的确定。对于涉案工程的竣工日期，上诉人虽然以《建设工程质量监督报告》为证，主张在2009年4月2日其施工部分就已经完工，但是对于《建设工程质量监督报告》，上诉人先是在（2013）睢民初字第1378号质证笔录中对该报告的证据三性均不予认可，后又以该报告作为其完工日期的证明，在本案一审开庭时又主张其土建完工时间是2009年9月2日，且在（2013）睢民初字第3238号本案上诉人向被上诉人索要工程款的案件中，上诉人却在起诉状中自述其作为实际施工人于2010年2月4日完成工程施工并交付给被上诉人，上诉人对于其工程完工时间的陈述前后矛盾，并不一致，且未提供相应证据证明其完工时间。另根据双方的交接协议可知，直到2011年2月1日上诉人才将涉案工程移交给被上诉人，即使在2011年2月1日之前上诉人主张的其施工的主体部分已完工，但是涉案建筑一直为上诉人所控制，对于因此导致的被上诉人未能按期向案外人交付房屋的相关损失，其主要责任也理应由上诉人承担，因此一审以2011年2月1日双方签订交接协议之日作为上诉人工程竣工之日并无不当。
关于被上诉人一审主张的损失问题，被上诉人原审虽然主张其从2009年12月17日至2011年4月26日租赁案外人兰傲房屋供案外人江苏睢宁农村商业银行使用并因此支付租金640000元，但根据本院2014年12月19日对江苏睢宁农村商业银行员工王云飞的调查笔录可知，江苏睢宁农村商业银行分别于2010年5月21日及2011年3月1日向案外人兰傲支付租金共80000元，该款与被上诉人支付的租金重合，应从被上诉人主张的租金中予以扣除，一审未予扣除不当。对于被上诉人原审主张的支付购房者的违约金及自留房屋等损失，有购房合同、仲裁调解书和裁决书等为证，一审认定并无不当，本院予以确认。综上，被上诉人的损失应为1331130.38元（1411130.38元-80000元）。
另根据一、二审查明的事实，被上诉人虽然在本案涉案工程施工过程中确实存在部分未严格按工程进度付款的情形，对于涉案工程的逾期竣工亦存在一定的责任，但该情形并非造成涉案工程逾期竣工的主要原因，故一审据此酌定减轻上诉人10%的责任并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人李奎的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第2025号民事判决第二项、第三项。
二、变更江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第2025号民事判决第一项为“李奎于本判决生效后十日内赔偿徐州阳光美地置业有限公司损失1198017.34元”。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32940元，由徐州阳光美地置业有限公司负担18940元，李奎、徐州汉韵环球建筑安装工程公司连带负担14000元。二审案件受理费17770元，由李奎负担14772元，徐州阳光美地置业有限公司负担2998元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 陆滢冰