浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）��06行终433号
上诉人（原审原告）胡国祥，男，1957年6月18日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人王越明，浙江朋成律师事务所律师。
委托代理人潘方军，浙江朋成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绍兴市越城区灵芝镇人民政府。住所地绍兴市越城区灵芝镇小观村。
法定代表人王寅，镇长。
委托代理人徐华，男，系绍兴市越城区灵芝镇人民政府工作人员。
委托代理人史红江，浙江近远律师事务所律师。
胡国祥因诉绍兴市越城区灵芝镇人民政府镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院审理查明，2005年，原告胡国祥在绍兴市越城���灵芝镇张市村育珠场路以西、后塘湾河以东娄底池塘水面上建造绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心一处，从事中式餐、零售酒、饮料、游艺室、水产养殖垂钓等经营活动。2010年，绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心停业。2015年7月4日，被告绍兴市越城区灵芝镇人民政府将原告上述娱乐中心的水上构筑物予以强制拆除。原告不服，遂提起行政诉讼。同时查明，原告建造的涉案水上娱乐中心构筑物未经水行政主管部门审批。
一审法院审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案原告系涉案娱乐中心的业主，与涉案行政行为有利害关系，其原告主体适格。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行��的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。《中华人民共和国水法》（2002年修订）第三十八条第一款规定，在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。本案原告涉案娱乐中心虽以养殖垂钓为由取得水利部门的审批许可，但擅自在水域上建设构筑物，未经水行政主管部门审批，该建造行为应属违法。同时，被告未提交对涉案构筑物具有强制拆除行为的职权依据。且根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权��行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。故具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，须经催告等前置程序后作出强制执行决定，并公告等，方能依法强制拆除。本案被告既不具有对涉案娱乐中心拆除的职权，也未遵循行政强制程序。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案原告的涉案娱乐中心构筑物并无合法依据，原告并无合法权益，其主张要求赔偿2829600元部分请求不符合法律规定，不予支持；对于原告主张赔偿建筑物内的物品损失300000元，因涉案娱乐中心已停业长达数年，且原告未能提供损失物品确在强制拆除时尚存于涉案娱乐中心的事实依据，对其主张，不予采信，故对该部分诉讼请求，亦不予支持。综上，被告强制拆除原告的娱乐中心并无法定职权，且严重违反法定程序，因涉案强拆行为违法但不具有可撤销内容，现原告请求确认该行政行为违法，事实清楚，理由充分，予以支持；原告请求赔偿损失3129600元的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告于2015年7月4日拆除原告位于绍兴市灵芝镇张市村育珠场路以西、后塘湾河以东娄底池塘水面上建造绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心的行政行为违法；2.驳回原告要求被告赔偿经济损失3129600元的诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告负担。
胡国祥提起上诉称：1.涉案水上娱乐中心的建造已经规划及水利部门审批同意，系上诉人的合法财产，被上诉人应当对其违法行为承担赔偿责任。根据《中华人民共和国���洪法》第二十一条规定，“河道管理范围”需由有权机关界定，在尚未确定涉案构筑物建造在“河道管理范围内”之前，不能依据《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水法》的相关规定认定上诉人的建造行为违法。涉案构筑物实际建于所在村的池塘之上，而非河道、湖泊上，不会产生影响河势稳定、危害河堤安全或其他妨碍河道行洪的后果。同时，水利部门许可上诉人进行养殖垂钓，也可以佐证该水域不属于防洪规划内的行洪河道。2.即便涉案构筑物系违法建筑，但其内物品和建造该构筑物的材料（主要为钢材、浮桶等）系上诉人的合法财产，被上诉人理应在拆除时列明清单并返还上诉人。因被上诉人的违法强拆，导致上诉人毫不知情之下无法保留更多证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误。请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判。本案上诉费由被上诉人承担。
绍兴市越城区灵芝镇人民政府答辩称：1.上诉人建造涉案构筑物的行为违法。上诉人未经水行政主管部门审批，在河道管理范围内建设涉案水上娱乐中心，明显违反了《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水法》的相关规定。即使上诉人提供的水利部门同意其进行养殖垂钓的批文复印件真实，也不能证明上诉人在该水域经营餐饮、搭建构筑物的行为合法。此外，上诉人向水利部门审批，已证明涉案构筑物建造在河道上，否则无需审批。2.上诉人的赔偿请求缺乏事实和法律依据。涉案构筑物系违法建筑，上诉人对其并无合法权益，其赔偿请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定。且涉案水上娱乐中心于2008年关停，一直处于空置状态，拆除时室内并无物品，也不存在室内物品损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案二审期间的争议焦点为上诉人胡国祥一审时提出的赔偿请求能否成立。一审法院系以上诉人请求赔偿损失3129600元缺乏事实和法律依据为由，判决驳回该赔偿请求，但未审查涉案水上构筑物所使用的建材情况，亦未查明上述建材被拆除后的处置情况。故一审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规���，裁定如下：
一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603行初92号行政判决；
二、发回绍兴市柯桥区人民法院重审。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二〇一七年三月九日
书 记 员 陈梦娜