重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终722号
上诉人（原审原告）：中交天津航道局有限公司，住所地天津市河西区台儿庄路41号，统一社会信用代码911200001030611136。
法定代表人：钟文炜。
委托诉讼代理人：余长江，重庆永和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐敏，重庆永和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆航运建设发展有限公司，住所地重庆市北部新区高新园星光大道76号，统一社会信用代码91500000747491485Ｘ。
法定代表人：姚小松。
委托诉讼代理人：许红光，重庆国浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王辉，重庆国浩律师事务所律师。
上诉人中交天津航道局有限公司（以下简称天津公司）因建设工程合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初4518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
天津公司上诉请求：1、撤销重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初4518号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼的全部诉求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
1、《施工合同》中包干价26340790元的工程价款是由相应的工程总量以及对应的总量单价所组成，一审判决按照工程“净量”乘以《施工合同》的总量单价进行结算不符合逻辑与事实不符。本案工程是以“总量”进行招投标及签订合同，合同中单价所对应的工程量是工程“总量”。“施工招标图”的白家溪疏浚区土方开挖工程量表格水下工程量为279455.9，水上开挖工程量为8548.4，合计288004.3，正是按照图纸虚线对应的工程量计算得出的数据。第三方机构重庆诚卓建设工程咨询公司的“预算编制报告”所做的“施工招标图总量与净量费用增加对比表”表明该工程“净量”为177572.4，工程总量为288004.3，并在该对比表格下特别说明“施工招标图中白家溪疏浚区土方开挖量列表中的工程量与本表的总量一致”。本案工程是清单报价招投标，在招投标过程中该工程数量是招标人即被上诉人固定下来的，上诉人不能修改，上诉人只能按照被上诉人提供的工程“总量”进行清单报价投标，当上诉人中标后，双方就依据工程“总量”所对应的工程单价签定了“施工合同”。2014年2月28日签订的“施工合同”中分项工程量清单（第67、68页）“工程量”与“施工招标图”一致，也是工程“总量”，故合同单价对应的工程量为工程“总量”。
2、一审判决内容前后矛盾。一审认定上诉人提交的证据六《预算编制报告》的内容合法有效，该报告的“施工招标图总量与净量费用增加对比表”（该报告第三页）明确指出工程“净量”为177572.4，工程总量为288004.3，并在该对比表格下特别说明“施工招标图中白家溪疏浚区土方开挖量列表中的工程量与本表的总量一致”。明确表明“施工招标图”的白家溪疏浚区土方开挖工程量的表格所对应的工程量即为工程“总量”，本案工程是以工程“总量”对外招标。
3、一审认定事实与被上诉人提交的证据矛盾，未探究双方当事人在招投标及签订合同时的真实意思，简单以某些条文认定本案工程以“净量”计价。被上诉人提交的证据十《会议纪要》第一页和第二页的“小江段工程净量统计表”，明确小江航道的工程原设计净量白家溪水下为173333，水上为4239.4，合计白家溪工程原设计净量为177572.4。按一审逻辑，原设计的施工招标图纸的工程量为“净量”，那么这两个工程量应一致。但事实上原设计的施工招标图纸的工程量为288004.3，远远高于《会议纪要》中白家溪工程原设计的净量，说明“施工招标图纸”的工程量根本就不是工程“净量”，双方根本就没有按工程“净量”的意思进行招投标及签订合同。且根据《预算编制报告》，工程“净量”177572.4所对应的工程“总量”为288004.3，即说明会议纪要的工程“净量”177572.4正是依据施工招标图纸的工程“总量”288004.3换算过来的。
4、一审认定《变更后施工图》是本案工程实际施工图，该认定与客观事实不符。被上诉人2014年4月向上诉人提供的《设计图纸》才是本案工程的实际施工图。被上诉人在2015年8月26日本案工程接近尾声（本案工程2015年9月竣工，10月通过验收）时将《变更后的施工图》以QQ邮箱方式发送给上诉人，上诉人提交的证据八《电子邮箱截图》能说明上诉人收到该图纸的时间。该图纸是被上诉人对上诉人施工的工程“净量”的确认，上诉人对该图纸中上诉人完成的工程“净量”并无异议，但不能以此就认定该图纸是本案工程的施工图纸。因监理单位与被上诉人存在利益关系，故一审法院不能以监理单位单方出具的证明来认定《变更后的施工图》为实际施工图纸，且被上诉人没有举示证据证明上诉人签收该图纸。《变更后施工图》不能改变双方在招投标及签订合同时是以工程“总量”计价的意思表示。
综上，一审未查明事实，认定事实完全错误，其判决严重不公，请求二审法院依法予以改判。
重庆航运建设发展有限公司（以下简称航运公司）答辩称，招投标以及设计施工图都没有总量这个概念，上诉人指的总量是包含超挖超深的工程量。根据《招标文件》以及《施工合同》，超挖超深工程量不包含在工程量中，双方已经进行结算，并且上诉人提交的工程进度统计月报表经上诉人、监理单位、被上诉人确认工程总价款13486973.37元，按合同支付85%即为11463927.36元，上诉人已支付完毕。请求驳回上诉，维持原判。
原告天津公司向原审法院起诉称，被告重庆航运建设发展有限公司就“三峡库区重庆重要支流航道小江航道整治利用工程”项目，以招投标的方式对外招标，原告按照其规定对该项目进行了投标，经招标评委会评定，确定原告为中标人。2014年2月28日，原被告签订了《三峡库区重庆重要支流航道小江航道整治利用工程施工合同》及附件，约定由原告对该项目进行施工。该合同专有条款第17.3条规定“（1）工程进度付款按单个滩险完成交验后支付该滩险费用的85%……”在合同签订后，原告依约进行施工，已在开县小江白家溪河段完成了大量河道疏浚工作，但被告未按照合同约定支付相应的工程款，尚欠工程进度款3167331.74元。被告不按合同约定支付的理由，认为合同约定的支付款是疏浚工程的“净量”乘以投标单价的费用的85%。事实上，项目的招标文件和对应的设计图，以及进场后业主提交的施工图都明确无误的证实，该项目的支付款应当是按疏浚工程的“总量”乘以投标单价的85%。被告不支付相应的工程进度款损害了原告的合法权益，为维护自身的合法权益依法起诉。请求：1、判令被告航运公司支付原告工程进度款3167331.74元。2、判令被告航运公司支付资金占用损失，从2015年12月30日开始到付清为止，暂计算至2016年5月30日止为57407元。3、诉讼费由被告承担。
被告航运公司原审中辩称，原告所称的总量就是净量加上超深超宽的量。原告的投标及被告的招标文件明确约定以净量计算工程量，超深超宽的量不计算工程量。国家规范也明确规定按净量计算。原告申请的付款均以工程净量为依据，工程款确定为13486973.37元，已支付11463927.36元，达到规定的85%，请求驳回原告的诉讼请求。
原审审理查明：被告航运公司为完成《三峡库区重庆重要支流小江航道整治利用工程》施工，于2013年12月通过招标代理机构重庆市弘禹水利咨询有限公司对外招标。招标文件第五章系工程量清单说明，其主要内容：第1.1条规定，工程量清单是根据招标文件中包括的、有合同约束力的图纸以及有关工程量清单的国家标准、行业标准、合同条款中约定的工程量计算规则编制，约定计量规则没有的子目，其工程量按照有合同约束力的图纸所标示尺寸的理论净量计算；第3.3条规定，图纸中所列的工程数量表及数量汇总表仅是提供资料，不是工程量清单的外延；第3.5条规定，鉴于工作进度与招标文件编制进度的矛盾，工程量清单中所列数量仅供投标单位编制投标文件时参考使用，施工中计量支付工程量以最终实施的施工图设计工程量为准。第3.7条规定，按照规范要求，设计开挖断面以外的超挖超深工程量所发生的费用应计入相应开挖项目单价中，不再计量和支付……天津公司对该工程进行投标，于2014年1月15日编制的投标文件第五项《已标价工程量清单》，该工程量清单说明的内容与航运公司招标文件工程量清单内容及《施工合同》的已标价工程量清单的内容相同。
原告天津公司通过竞标取得该工程的承包权。2014年2月28日航运公司与天津公司签订《三峡库区重庆重要支流小江航道整治利用工程施工合同》。该合同的合同协议书第1条约定，本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）、合同履行中双方签订的书面文件。（2）、合同协议书。（3）、中标通知书。（4）、投标函及投标函附录。（5）、专用合同条款。（6）、通用合同条款。（7）、技术标准和要求。（8）、图纸。（9）、已标价工程量清单……该合同的专用合同条款第1.5.1条约定，承包人按固定单价确定承包合同价格；专用合同条款第17.3条约定：（1）、工程进度付款按单个滩险完成交验后支付该滩险费用的85%。（2）、当工程进度付款累计达到了合同价款的30%时，发包人从该工程进度付款中一次性扣回工程预付款。发包人对扣回工程预付款后的工程进度付款，将按工程进度支付工程进度付款。当工程进度付款支付累计达到合同价的85%时不再支付……2014年5月13日工程监理单位发布开工令。监理单位在施工过程中按照“变更后的施工图”控制施工。施工过程中的工程量按照“变更后的施工图”进行计量。2015年10月，《三峡库区重庆重要支流小江航道整治利用工程》白家溪滩航道完工并通过交工验收。2015年11月25日，原告申请支付工程款，白家溪疏浚及筑坝完成工程总价13486973.37元（含坝体工程2043655.40元），按合同支付至85%应支付11463927.36元，已支付6623750元，应支付4840177.36元。扣除预付款2634079元，税金162629.96元，应净支付2043468.40元。2015年12月16日，经监理单位审核同意支付2043468.40元。2016年1月4日，航运公司支付天津公司2043458.39元。此后，天津公司认为以上工程款支付计算的工程净量（不含超深超宽量），按合同约定应按总量（含超深超宽量）结算工程价款，双方为此发生纠纷。2016年7月29日，重庆永和律师事务所委托重庆诚卓建设工程咨询有限公司对争议工程进行造价评估，白家溪滩航道按施工招标图计算工程净量177572.40立方米，含超深超宽的工程总量288004.30立方米，工程净量与工程总量相差工程价款5145431元；设计变更后白家溪滩航道工程净量244232立方米，含超深超宽的工程总量322961.6立方米，工程净量与工程总量相差工程价款3726272.53元。
双方当事人对白家溪滩航道工程净量244232立方米，含超深超宽的工程总量322961.6立方米无异议。
原审法院经审理认为，本案当事人争议的焦点：1、《变更后施工图》是否是实际施工图？2、本案合同结算工程价款的工程量是包括超深超宽的“总量”或是不包括超深超宽的“净量”？
关于《变更后施工图》是否是实际施工图的问题，原审认为，《变更后施工图》是本案争议工程的实际施工图。理由如下：首先，双方当事人认可的白家溪滩航道工程净量244232立方米与《变更后的施工图》设计计算的工程量一致，说明双方在实际施工过程中是按该图施工，并按该设计图计算工程量。其次，黑龙江黑航工程监理咨询有限公司作为工程监理单位书面证明是按《变更后施工图》进行施工并计算工程量。第三，双方在实际施工过程中结算工程进度款是按《变更后施工图》的工程量244232立方米计算工程价款。
关于本案合同结算工程价款的工程量是包括超深超宽的“总量”或是不包括超深超宽的“净量”的问题，原审认为，原、被告双方签订的合同结算工程价款的工程量是指“净量”，超深超宽的工程量不应列入结算工程价款的范围。理由如下：首先，双方签订的《三峡库区重庆重要支流小江航道整治利用工程施工合同》的专有合同条款第1.5.1条约定，承包人按固定单价确定承包合同价格，说明合同约定的单价是不变的，工程价款根据实际工程量的情况而变化。其次，工程量清单的工程量不是工程价款的结算依据，应该以《变更后的施工图》计算工程量。招标文件第五章工程量清单说明及天津公司的投标文件的工程量清单说明，以及《施工合同》的已标价工程量清单，其中第1.1条规定，工程量清单是根据招标文件中包括的、有合同约束力的图纸以及有关工程量清单的国家标准、行业标准、合同条款中约定的工程量计算规则编制，约定计算规则没有的子目，其工程量按照有合同约束力的图纸所标示尺寸的理论净量计算；第3.3条规定，图纸中所列的工程数量表及数量汇总表仅是提供资料，不是工程量清单的外延；第3.5条规定，鉴于工作进度与招标文件编制进度的矛盾，工程量清单中所列数量仅供投标单位编制投标文件参考使用，施工中计量支付工程量以最终实施的施工图设计工程量为准。第三，超挖超深工程量所发生的费用已计入相应开挖项目单价中，不应再计入工程量。工程量清单说明第3.7条明确规定，按照规范要求，设计开挖断面以外的超挖超深工程量所发生的费用应计入相应开挖项目单价中，不再计量和支付。第四，原告在施工过程中，结算的工程进度款均是按工程净量进行结算。第五，中华人民共和国交通运输部发布的《水运工程工程量清单计价规范》为强制性行业标准，该规范附录D水运工程量计算规则D.2疏浚工程D.2.1明确规定，挖泥工程量应按设计图纸计算净量。
关于原告请求判令被告航运公司支付工程进度款3167331.74元及资金占用损失的问题，原审认为，专有合同条款第17.3条约定：（1）、工程进度付款按单个滩险完成交验后支付该滩险费用的85%。（2）、当工程进度付款累计达到了合同价款的30%时，发包人从该工程进度付款中一次性扣回工程预付款……原告已完成的白家溪航道疏浚工程和筑坝工程按净量计算总价13486973.37元（其中坝体工程2043655.40元），按合同支付至85%应支付11463927.36元，截止2016年1月4日，被告已按约定支付全部工程款。原告请求被告航运公司支付工程进度款及资金占用损失的诉讼请求没有提出充分的证据证明，证据不足，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告中交天津航道局有限公司的诉讼请求。案件受理费32598元，由原告中交天津航道局有限公司负担。
本院二审中，上诉人天津公司提交以下证据：1、重庆诚卓建设工程咨询有限公司所作的《三峡库区重庆重要支流小江航道整治利用工程航道挖泥分项工程综合单价组价报告》，时间2017年3月24日，白家溪滩航道挖泥及弃渣转运综合总量单价为58.38元/m3,净量单价为77.17m3，拟证明上诉人投标是按工程总量对应的单价中标，工程结算应按总量进行结算。2、重庆市发展和改革委员会（渝发改地[2013]760号）《重庆市发展和改革委员会关于三峡库区重庆重要支流小江航道政治利用工程投资概算的批复》：整治利用航道51公里，总投资概算为13410万元，拟证明涉案工程预算费用大大超出结算工程款。3、重庆航运建设发展有限公司文件（渝航发[2015]205号）《重庆航运建设发展有限公司关于小江航道整治工程工程量及单价等有关问题的复函》，拟证明双方对工程计量存在争议。
被上诉人航运公司经质证认为，证据1不属于新证据，系上诉人单方委托，对其真实性、关联性不予认可；证据2系复印件，对其真实性不认可，证据内容是投资概算，不能印证具体工程款，与本案无关联；证据3系复印件，对其真实性、合法性、关联性均不认可。
本院认为，证据1系上诉人单方委托第三方作出的咨询报告，该咨询价格不能否定上诉人中标单价，中标单价系上诉人竞标时报价并经被上诉人认可的单价，也不能证明上诉人是按工程总量报的单价；证据2与证据3与本案待证事实无关联，本院不予采纳。
本院经二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：本案涉诉工程应以“净量”还是“总量”计算？
本院认为，涉诉工程应以“净量”计算，不含超挖超深的量，其理由如下：第一，从双方签订的合同文件来看，双方均对工程计量已做了明确约定。《招标文件》第五章第3.7条以及《投标文件》已标价工程量清单第3.7条均写明：“设计开挖断面以外的超挖超深工程量所发生的费用应计入相应开挖项目单价中，不再计量和支付”；《施工合同》第七章1.1条：“工程量按照有合同约束力的图纸所标示尺寸的理论净量计算”。《招标文件》、《投标文件》以及《施工合同》是对双方均有约束力的合同性文件，并不违法法律法规，双方应按约执行。第二，上诉人认为招标图纸是按“总量”计算的，在投标中均是按“总量”报单价，故结算应按“总量”结算。本院认为，根据《施工合同》第七章第3.5条明确约定：“鉴于工作进度与招标文件编制进度的矛盾，工程量清单中所列数量仅供投标单位编制投标文件时参考使用，施工中计量支付工程量以最终实施的施工图设计工程量为准”。说明变更前《设计施工图》仅是投标单位竞标时的参考依据，双方应以变更后《设计施工图》为准。上诉人亦是按变更后《涉及施工图》进行施工的。变更后《涉及施工图》纸中明确标注：图中工程量为净量，不含超深超宽的量，对此，上诉人未在施工工程中提出异议。根据上诉人《工程进度统计月报表》统计：截止2015年10月31日，白家溪滩疏浚及筑坝工程125000立方米、65460立方米、47615立方米和6157立方米，合计244232立方米。此数值与变更后《设计施工图》工程“净量”吻合，故被上诉人以工程“净量”244232立方米与上诉人进行结算并无不当，且上诉人并未提出证据证明双方有书面合同约定按工程“总量”进行结算。第三，2015年11月25日，原告申请支付工程款：白家溪疏浚及筑坝完成工程总价13486973.37元（含坝体工程2043655.40元），按合同支付至85%应支付11463927.36元，已支付6623750元，应支付4840177.36元。扣除预付款2634079元，税金162629.96元，应净支付2043468.40元。说明上诉人亦是按照工程“净量”进行申报结算工程价款的。
综上所述，上诉人在招投标以及签订合同的过程中，均应知道涉诉工程以“净量”计算工程量，单价为固定单价，其他有关费用已包含在合同价格中。反而将其竞标单价压得很低，虽然如愿中标，但其带来的市场风险应由其承担。上诉人虽主张工程量按“总量”计算，然并未提供相关合同或法律依据，故上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32598元，由上诉人中交天津航道局有限公司负担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹绍云
代理审判员 赵自辉
代理审判员 江 平
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 黄 洋