河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫01民终9997号
上诉人(原审原告)河南白象食品销售有限公司，住所地新郑市薛店镇薛店大道西侧。
法定代表人姚忠良，董事长。
委托诉讼代理人赵志伟、何辉日，公司工作人员。
被上诉人（原审被告）章玉全，男，1978年12月24日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人孙国战、涂玉辉（实习），北京市中创（郑州）律师事务所律师。
上诉人河南白象食品销售有限公司因与被上诉人章玉全劳动争议一案,不服河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南白象食品销售有限公司委托诉讼代理人赵志伟、何辉日，被上诉人章玉全委托诉讼代理人孙国战、涂玉辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月13日，白象食品股份有限公司独资设立河南白象食品销售有限公司。河南白象食品销售有限公司提交2014年1月1日签订的一份《劳动合同书》，该合同书首页“甲方”处加盖的条形章原为“白象食品股份有限公司”，后加盖新的条形章“河南白象食品销售有限公司”覆盖了原条形章；“乙方”处签名为“章玉全”；合同约定：劳动合同期限自2014年1月1日至2018年12月31日；乙方根据甲方工作需要，担任管理人员岗位（工种）工作；根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为河南省内；甲方每月12日前以货币形式支付乙方工资；合同书第4页第十八条甲乙双方约定本合同增加以下内容处加盖“在签订本合同时，甲方对乙方进行了《员工奖罚管理制度》、《考勤管理制度》、《员工休假管理制度》、《招聘与离职管理制度》等制度培训，乙方承诺严格遵守”印章。
2014年6月5日，河南白象食品销售有限公司作出白销工字（2014）7号《关于一届二次职工代表大会的决议》，内容为：经大会表决，审议通过《员工奖罚管理制度》、《考勤管理制度》、《员工休假管理制度》规章制度等。
2015年8月18日，河南白象食品销售有限公司向河南白象食品销售有限公司工会委员会作出《解除劳动关系通知并征询意见书》，该意见书显示员工姓名为：章玉全，解除理由为：因该员工在“邓州市场费用异常事件”中发现存在隐瞒出勤欺骗工资费用等不诚实行为和弄虚作假，严重失职营私舞弊等行为，依据《劳动法》、《劳动合同法》和《员工奖罚管理制度》等有关规定，特与其解除劳动关系。河南白象食品销售有限公司工会委员会于2015年8月20日在该意见书上工会意见反馈“同意”栏中加盖印章。
2015年8月25日，河南白象食品销售有限公司作出《关于对邓州市场宣传费及其他问题奖惩的处理通报》，内容为：2015年7月份，集团审监部对“河南分公司邓州市场相关人员和费用投入异常事件”进行调查，发现邓州市场存在主要问题如下：1、邓州市场宣传费投入出现重大异常，存在宣传费结案附件与实际执行不符的现象；2、部分宣传费申请流程未按照《财务管理授权明细表》执行；3、邓州市场助代与公司人员花名册不符，市场负责人章玉全存在隐瞒不正常出勤情况；4、邓州市场负责人因病住院治疗，销售部长未将其因病未出勤的情况上报。综合以上，对分公司权限内相关责任人处理如下：1、原豫西南销售部长王康记大过处分；2、邓州市场负责人章玉全、吴东洋辞退处理；3、TM经理张涵辞退处理。以上奖惩自8月21日起开始执行等。
2016年1月15日，新郑市劳动人事争议仲裁委员会受理章玉全的仲裁申请，章玉全请求裁决：被申请人河南白象食品销售有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金217322元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2016年3月30日作出新劳人仲案字〔2016〕9号仲裁裁决：本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金161036.10元。河南白象食品销售有限公司不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。
原审法院另查明，1、章玉全提交的基本养老保险个人权益单显示其参加工作时间为2008年5月1日，2008年5月1日至2015年6月30日期间，白象食品股份有限公司为章玉全参加了基本养老保险。
2、章玉全在仲裁庭审笔录中陈述其在河南白象食品销售有限公司工作至2015年8月25日，河南白象食品销售有限公司对此不持异议。
3、章玉全提交的上海浦东发展银行股份有限公司郑州郑东新区支行历史明细查询打印清单（客户姓名：章玉全，客户账号：62×××49）显示：2014年9月12日转入工资9500.45元，2014年10月15日转入工资12952.90元，2014年11月12日转入工资10405.26元，2014年12月12日转入工资10063.22元，2015年1月12日转入工资9261.03元，2015年2月12日转入工资7777元，2015年3月12日转入工资7610.50元，2015年4月13日转入工资5677.24元，2015年5月12日转入工资9605.65元，2015年6月12日转入工资7414.21元，2015年7月13日转入工资7586.86元，2015年8月12日转入工资9840.71元，2015年9月11日转入工资3571.61元。
4、河南白象食品销售有限公司提交上海浦东发展银行股份有限公司郑州郑东新区支行出具的工资明细显示2014年10月15日至2015年9月11日期间，河南白象食品销售有限公司委托其向章玉全发放工资数额与章玉全提交的上海浦东发展银行股份有限公司郑州郑东新区支行历史明细查询打印清单记载的发放时间及发放数额均一致。
原审法院认为，河南白象食品销售有限公司对章玉全提交的基本养老保险个人权益单真实性没有异议，该院予以采信。依据该证据可以认定章玉全到白象食品股份有限公司工作的时间为2008年5月1日。章玉全在仲裁庭审笔录中陈述其在河南白象食品销售有限公司工作至2015年8月25日，河南白象食品销售有限公司对此不持异议，该院对此予以确认。章玉全主张其实发工资为15523元/月，但其提交的证据不足以支持其主张，该院不予支持；依据章玉全提交的上海浦东发展银行股份有限公司郑州郑东新区支行历史明细查询打印清单显示河南白象食品销售有限公司2014年9月12日至2015年8月12日期间向其发放工资为107695.03元，折合平均工资为8974.59元/月，河南白象食品销售有限公司虽对此提出异议，但该清单与其提交上海浦东发展银行股份有限公司郑州郑东新区支行出具的工资明细（2014年10月15日至2015年9月11日期间）记载的发放时间及与数额均一致，据此该院认定章玉全2014年9月12日至2015年8月12日期间平均工资为8974.59元/月。
河南白象食品销售有限公司主张其在签订《劳动合同书》时已将《员工奖罚管理制度》等公司制度告知章玉全，章玉全对此提出异议，并辩称河南白象食品销售有限公司在其不知情的情况下单方加盖“在签订本合同时，甲方对乙方进行了《员工奖罚管理制度》、《考勤管理制度》、《员工休假管理制度》、《招聘与离职管理制度》等制度培训，乙方承诺遵守”印章；该院认为，依据河南白象食品销售有限公司提交的《关于一届二次职工代表大会的决议》可以证实该公司职工代表大会于2014年6月5日审议通过《员工奖罚管理制度》等规章制度，但其与章玉全签订《劳动合同书》的时间为2014年1月1日，河南白象食品销售有限公司主张其在签订《劳动合同书》时已将《员工奖罚管理制度》等公司制度告知章玉全，与常理相悖，该院不予支持。河南白象食品销售有限公司主张章玉全“存在隐瞒出勤欺骗工资费用等不诚实行为和弄虚作假，严重失职营私舞弊等行为”，但其提交的证据不足以证明章玉全存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，章玉全请求河南白象食品销售有限公司支付赔偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，应予以支持。章玉全于2008年5月1日到白象食品股份有限公司工作，在白象食品股份有限公司2013年8月13日独资设立河南白象食品销售有限公司后到河南白象食品销售有限公司工作，且白象食品股份有限公司2008年5月1日至2015年6月30日期间为章玉全参加了基本养老保险；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工资年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。“之规定，应认定章玉全系非因本人原因被白象食品股份有限公司被安排到河南白象食品销售有限公司工作，鉴于河南白象食品销售有限公司未能提交证据证明章玉全到河南白象食品销售有限公司前白象食品股份有限公司已支付章玉全经济补偿，故章玉全在白象食品股份有限公司、河南白象食品销售有限公司的工作年限应合并计算，自2008年5月1日至2015年8月25日共计7年3个月又25天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，应计赔偿金为134618.85元（8974.59元／月×7.5个月×2）。河南白象食品销售有限公司主张不支付章玉全赔偿金，于法无据，该院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（四）》第五条规定，判决河南白象食品销售有限公司应支付章玉全赔偿金134618.85元，于该判决书生效之日起十日内付清；驳回河南白象食品销售有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由河南白象食品销售有限公司负担。
宣判后，河南白象食品销售有限公司不服该判决，向本院提起上诉称，一审判决遗漏了河南白象食品销售有限公司提交的关于河南白象食品销售有限公司母公司经民主程序制定的员工奖罚制度等有关材料，并且一审判决中对该内容只字不提，故一审判决关于“河南白象食品销售有限公司主张其在签订《劳动合同书》时已将《员工奖罚管理制度》等公司制度告知章玉全与常理相悖，该院不予支持”的认定与事实不符。章玉全对《员工奖罚管理制度》内容早已经知晓，对自己的违纪行为和后果是明知和故意的，故河南白象食品销售有限公司依据《员工奖罚管理制度》解除章玉全劳动合同符合法律要求。一审判决没有按照河南白象食品销售有限公司提交的《调取证据申请书》向河南省人民医院调取章玉全于2014年12月7日至2014年12月25日住院出院的证明材料原件，并且对章玉全住院期间隐瞒未出勤情况欺骗领取公司工资的事实只字不提，明显不公。同时，一审判决遗漏了河南白象食品销售有限公司提交的关于章玉全弄虚作假，虚报宣传费用的有关材料，隐瞒下属离职、入职、出勤等情况，导致虚假增加费用支出等有关材料。该事实未经一审判决认定，属于事实认定不清。关于工资标准问题，一审判决不应以2014年9月12日至2015年8月12日期间发放的工资数额平均计算，而应以章玉全离职前的2014年10月15日至2015年9月11日期间12个月的工资数额计算。章玉全隐瞒事实欺骗公司工资费用的不诚实行为，严重违反了公司制度，造成公司无故多支出工资费用，且章玉全在宣传工作中弄虚作假，存在严重失职行为，严重违反公司管理规定，故对于章玉全的解除不属于法定需要支付经济补偿金或者赔偿金的情形。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判河南白象食品销售有限公司不支付章玉全赔偿金134618.85元。本案一、二审诉讼费用由章玉全负担。
章玉全答辩称，河南白象食品销售有限公司在成立的时候，并未形成任何规章制度，河南白象食品销售有限公司在一审中向法庭提交的规章制度，形成时间晚于合同签订时间，白象股份有限公司与河南白象食品销售有限公司是两个完全不同的主体，河南白象食品销售有限公司不是白象食品股份有限公司合并或者分立出来的。章玉全不存在劳动法或者劳动合同法规定的用人单位直接解除劳动合同的情形。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为，从二审中河南白象食品销售有限公司提交《2014年12月份豫西南部差旅费发放明细表》看出，豫西南部高级经理室王康、邓州营业所经理章玉全、唐河营业所经理袁野、方城营业所经理彭凤远，在该月份均有住宿费用报销，说明河南白象食品销售有限公司对经理级别的管理层有该费用列支，章玉全关于该项费用的报销陈述符合客观真实。劳动者获得工资报酬是法律赋予的权利，章玉全住院接受治疗是其正当权利，不能以此认定其隐瞒出勤而骗取工资，更不能以此为据证明河南白象食品销售有限公司按照有关管理规定即行解除与章玉全之间劳动关系的行为合法，且河南白象食品销售有限公司提交的证据亦不足以证明章玉全存在弄虚作假、虚报宣传费用的事实。同时，一审判决依据章玉全提交的上海浦东发展银行股份有限公司郑州郑东新区支行历史明细查询打印清单，显示河南白象食品销售有限公司2014年9月12日至2015年8月12日期间向其发放工资为107695.03元，进而计算章玉全平均工资为8974.59元/月并无不当。综上，河南白象食品销售有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由河南白象食品销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一七年八月七日
书记员 张会敏