广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑二终字第415号
原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林志云，户籍地广州市越秀区。因涉嫌犯挪用资金罪于2012年12月24日被羁押，次日被取���候审，2013年6月17日被逮捕。现押于广州市第三看守所。
辩护人康一丰，系广东法盛律师事务所律师。
广东省广州市荔湾区人民法院审理广东省广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人林志云犯挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2015年3月17日作出（2014）穗荔法刑初字第150号刑事判决。原审被告人林志云不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。广州市人民检察院指派检察员邵红岚出庭履行职务，原审被告人林志云及其辩护人康一丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、挪用资金罪
（一）2005年8月至2012年3月期间，被告人林志云利用其在广州市志联房地产开发有限公司（以下简称志联公司）担任总经理的职务便利，挪用志联公司的资金用于支付其个人供楼款共计人民币1118873元，挪用志联公司的资金用于支付其女儿的留学费用共计人民币168600元，合共2804873元，至今仍未以约定的方式归还。
（二）2010年4月，被告人林志云在未经志联公司全体股东同意及召开股东会的情况下，利用其在志联公司担任总经理的职务便利，将志联公司的资金人民币500万元以个人名义借款给与志联公司没有关联的广州市建佳房地产开发公司（以下简称建佳公司）使用。除其中25万元已归还志联公司外，至案发时尚有475万元没有归还。
（三）2010年12月至2011年1月间，被告人林志云在未经志联公司全体股东同意及召开股东会的情况下，利用其在志联公司担任总经理的职务便利，以志联公司名义向曾某借款人民币2200万元，在取得借款后，被告人林志云将其中的人民币713万元用于个人投资项目，至案发未能归还上述欠款。
（四）2011年1月，被告人林志云在未经志联公司全体股东同意及召开股东会的情况下，利用其在志联公司担任总经理的职务便利，将龚某福支付给志联公司的人民币1000万元用于个人投资项目，至案发未能归还上述款项。
（五）2011年11月，被告人林志云在未经志联公司全体股东同意及召开股东会的情况下，利用其在志联公司担任总经理的职务便利，将关某恒支付给志联公司的人民币1000万元中的900万元用于个人投资项目及偿还个人欠款，至案发未能归还上述款项。
（六）2012年1月，被告人林志云在未经志联公司全体股东同意及召开股东会的情况下，利用其在志联公司担任总经理的职务便利，将李某甲珍支付给志联公司的人民币748万元中的505.5万元用于个人投资项目及偿还个人欠款，至案发未能归还上述款项。
（七）2012年1月，被告人林志云在未经志联公司全体股东同意及召开股东会的情况下，利用其在志联公司担任总经理的职务便利，将曹某成支付��志联公司的人民币500万元用于偿还个人欠款，至案发未能归还上述款项。
（八）2012年1月，被告人林志云在未经志联公司全体股东同意及召开股东会的情况下，利用其在志联公司担任总经理的职务便利，将梁某甲华支付给志联公司的人民币500万元中的45.5万元用于偿还个人欠款，至案发未能归还上述款项。
（九）2012年2月，被告人林志云在未经志联公司全体股东同意及召开股东会的情况下，利用其在志联公司担任总经理的职务便利，将黄某甲森支付给志联公司的人民币736万元中的300万元用于个人投资公司，至案发未能归还上述款项。
原判认定上述事实的证据有：证人林某丙、苏某乙、林某丁、杨某、黄某乙、徐某乙、徐某丙、黄某丙、陈某乙、王某乙的证言，证人梁某乙的证言及其签认的支票，工商登记材料、东某信司法会计鉴定所检验报告书，支付凭证、支票���领用审批单，企业借款合同、抵押合同、收条，银行转账单据、流水，收条、证明，账户业务凭证、银行流水、业务凭证、冻结情况、志联公司账户对账单、抵押财产清单、确权通知，民事诉讼证据材料、判决书，及被告人林志云的供述等。
二、对非国家工作人员行贿
2010年11月至2011年6月期间，被告人林志云在广州市中村房地产开发有限公司（以下简称中村公司）开发琶洲“星品轩”项目和建佳公司开发龙津东路“荟锦轩”项目期间，为在融资的过程中谋取不正当利益，通过林某戊（已判刑）以及潘某乙（另案处理）行贿时任中外合资企业广东发展银行股份有限公司广州越华路支行副行长李某乙（已判刑），先后取得该行贷款人民币2.8亿元和1.2亿元，并以贷款金额的2%和3.5%作为好处费共计向李某乙行贿人民币950万元。
原判认定上述事实的证据有：证人林某戊、潘某乙、李某乙证言，企业法人营业执照和企业注册基本资料、广东发展银行股份有限公司广州分行的营业执照、金融许可证、任职履历表、劳动合同、广发银行广州分行关于李某乙同志的任职说明、中村公司、建佳公司向广发银行广州分行申请贷款、贷款审查及贷款发放情况、融资服务协议、银行账户历史明细查询、账户支付记录、银行进账单、银行存折、刑事判决书，及被告人林志云的供述等。
原判认为，被告人林志云身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位财物归个人使用超过三月未归还，及进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；为谋取不正当利益，给予其他单位工作人员以财物，数额巨大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪，均应依法予以惩处。公诉机关指控被告人林志云的主要事实清楚，证据确实、充分，应予支持；惟指��被告人林志云挪用公司款项用于支付供楼款和学费的该宗犯罪行为的定性不当，另指控被告人林志云使用向王某甲林某乙吴某华的借款为挪用资金的定性不当，依法予以纠正。被告人林志云在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人林志云当庭认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林志云犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金十万元；被告人林志云犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金十万元。二、追缴被告人林志云尚未归还的上述款项，发还被害单位广州市志联房地产开发有限公司。
宣判后，林志云提出上诉称：1、对原审认定的第一、四至九宗挪用资金罪有异议，认为不构成挪用资金罪，对原审认定的第二、三宗挪用资金罪无异议，其挪用资金共计约1000多万。原判挪用资金罪量刑过重，请求从轻、减轻处罚。2、对原审认定的对非国家工作人员行贿罪有异议，其委托潘某乙办理贷款，支付融资服务费，至于该融资服务费如何使用其不清楚，公司也不知情，其行为不构成对非国家工作人员行贿罪。
其辩护人的意见：1、上诉人没有向非国家工作人员行贿的行为，广东发展银行审批和发放抵押贷款完全符合贷款程序，贷款已全部还清，没有任何贷款损失，上诉人也没有以行贿为手段获得任何非法利益，故不构成向非国家工作人员行贿罪。2、原判推论上诉人有行贿的间接故意不符合刑事判决必须证据确凿的原则，也不符合行贿犯罪必须是直接故意的构成要件。3、上诉人与志联公司在资金使用上有来有往，长期没有结算，是导致资金挪用和金额巨大的原因。案发前，上诉人已承诺偿还志联公司借款，有悔罪表现。上诉人使用志联公司名义借款并个人使用了部分借款是经志联公司董事会同意的，志联公司也有责任，案发后，上诉人没有逃跑，主动配合侦查，认罪态度好。原审认定的挪用资金罪，量刑过重，未考虑上诉人上述从轻情节，请求二审对上诉人改判并适用缓刑。
广州市人民检察院的意见：1、关于挪用资金罪认定的事实清楚，证据充分。2、关于对非国家工作人员行贿罪的证据认定清楚，经过法庭调查，林志云为中村公司和建佳公司的实际控制人，取得贷款后用于中村公司和建佳公司，应认定为单位犯罪。
经审理查明，原审判决认定林志云挪用公司资金、对非国家工作人员行贿的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于控辩双方的意见，综合评判如下：1、在挪用资金的第一宗事实中，虽然志联公司股东对林志云挪用志联公司资金以供楼和女儿留学费用支出知情，但公司自成立起其财产独立于个人而存在，故林志云的行为已侵犯了志联公司的法人财产权。另因上述款项明确以公司分红归还，故其个人是否与志联公司有其他资金往来，均非对该笔款项的归还。林志云利用职务上的便利，挪用志联公司的资金归个人使用，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。故原判对挪用资金第一宗事实的认定并无不当。林志云提出该宗事实不应认定的意见，本院不予采纳。
2、2011年1月至2012年2月期间，林志云多次将龚某福、李某甲珍、曹某成、梁某甲华、黄某甲森等人支付给志联公司的全部款项或部分款项用以个人投资或偿还个人还款，至案发未能归还的事实，有银行转账单据、民事诉讼证据材料及民事裁判文书等证据证实，证据间相互印证，足资认定。林志云利用职务上的便利，挪用志联公司的资金归个人使用，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。故原判对挪用资金第四至第九宗事实的认定并无不当。林志云辩称上述款项是其个人向龚某福等人的个人借款没有依据，其提出原审挪用资金第四至第九宗事实不应认定的意见，本院不予采纳。
3、林志云明知潘某乙并非金融业从业人员，潘某乙工作性质跟融资信贷没有任何关系，仍同意潘某乙提出的数额巨大的融资提成要求，并从私人账户支付，可见林志云知道潘某乙通过不正当手段去疏通关系以达到融资的目的。林志云提出不知情，其辩护人提出林志云没有对非国家工作人员行贿的主观故意的意见，本院不予采纳。
在行贿罪中，“谋取不正当利益”是指行贿人谋��违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在本案中，林志云因公司急需资金，在明知项目贷款的申办按正常途径办理不容易的情况下，通过潘某乙向广发银行越华路支行贷款，向该行工作人员李某乙支付高额好处费，李某乙利用职务便利，帮助林志云跟进、加快办理中村、建佳两家公司的融资贷款，符合“谋取不正当利益”的构成要件。辩护人提出林志云没有“谋取不正当利益”的意见，本院不予采纳。
综上，林志云具有行贿非国家工作人员的主观故意，客观上实施了通过林某戊、潘某乙向广发银行越华路支行副行长李某乙支付巨额好处费的行为，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。林志云及其辩护人提出林志云的行为不构成对非国家工作人员行贿罪的意见不成立，本���不予采纳。
4、林志云是中村、建佳公司实际控制人，以中村、建佳公司的名义向广发银行越华路支行贷款，并与潘某乙签订相关融资协议，所得贷款主要用于公司项目投资、建设，故林志云向非国家工作人员行贿的行为属于单位行为，其作为单位直接责任的主管人员承担责任。广州市人民检察院提出林志云的行为属单位犯罪的意见成立，本院予以采纳。
5、林志云经电话通知后主动到公安机关配合调查，归案后能如实供述挪用资金部分犯罪事实，对该部分犯罪，应认定为自首，依法从轻、减轻处罚。原判没有认定该情节不当，本院依法予以纠正。
本院认为，上诉人林志云身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位财物归个人使用超过三月未归还，及进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；为谋取不正当利益，给予其他单位工作人员以财物，数额巨大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。应予数罪并罚。其中，上诉人林志云对非国家工作人员行贿的行为属单位犯罪，林志云作为中村公司、建佳公司直接负责的主管人员承担责任。林志云经电话通知后主动到公安机关接受调查，如实供述挪用资金罪部分犯罪事实，对该部分应认定自首，依法从轻、减轻处罚。原审认定的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。原审判决林志云犯对非国家工作人员行贿罪，数额巨大，却没依法并处罚金不当，但根据上诉不加刑原则，本院亦不并处罚金。原审判决林志云犯挪用资金罪，依法不应并处罚金，原判并处罚金错误，本院依法予以纠正。原判没有认定林志云有自首情节、是单位犯罪等，导致量刑不当，本院依法予以纠正。广州市人民检察院提出林志云对非国家工作人员行贿的行为属单位���罪的意见成立，本院予以采纳。林志云及其辩护人提出挪用资金罪量刑不当的相应意见成立，本院予以采纳；提出林志云不构成对非国家工作人员行贿罪的意见不成立，其在二审提交的谅解书等证据，不足以证实其主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第三款、第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第三十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法刑初字第150号刑事判决第一项对上诉人林志云的定罪，及第二项。
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法刑初字第150号刑事判决第一项对上诉人林志云的量刑部分。
三、上诉人林志云犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年六个月；上诉人林志云犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年六个月；总和刑有期徒刑十一年，决定执行有期徒刑九年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月17日起至2022年6月14日止。）
本判决为终审判决。
审判长 钟 丽
审判员 庞美娟
审判员 边 龙
二〇一五年九月十五日
书记员 尹文龙
邱华锋
罗丽君