四川省广元市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2016)川08刑终132号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）赵某，男，生于1965年2月4日，汉族，四川省苍溪县人，初中文化，个体工商户，住四川省苍溪县。
诉讼代理人吴庆伟，广元市利州区南河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告人）张开平，男，生于1965年4月11日，汉族，四川省苍溪县人，初中文化，个体工商户，住四川省苍溪县。
辩护人陈凡勇，四川天称律师事务所律师。
广元市利州区人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人赵某诉被告人张开平犯故意伤害罪并提起刑事附带民事诉讼一案，于2016年7月11日作出（2015）广利州刑初字第200号刑事附带民事判决。自诉人暨附带民事诉讼原告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人赵某及其诉讼代理人吴庆伟，被上诉人张开平及其辩护人陈凡勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明，自诉人赵某之子赵某1与被告人张开平之女张某原系夫妻关系，双方婚后生育一子名叫赵某2，赵某1与张某婚后感情逐渐出现裂痕。2015年3月6日下午，自诉人赵某与其子赵某1以及妻子刘某从苍溪县到广元市利州区东坝“金玉华府”小区内看望赵某2，后自诉人及其子带着赵某2在外面玩耍，直到晚上才将赵某2送回“金玉华府”小区内。被告人张开平因不满自诉人赵某将赵某2送回家的时间较晚，便随口抱怨了两句，赵某1也从言语上针锋相对，继而张开平与赵某1发生了抓扯，自诉人赵某见状也上前与张开平进行了抓扯，随后公安民警赶赴现场才将双方制止。当天晚上，赵某到广元市中心医院作了X光检查，花去医疗费用326.3元，但赵某在庭审中未向本院提交X光检查报告。2015年3月7日，自诉人赵某到苍溪县歧坪镇中心卫生院住院治疗，经入院诊断为：1.左侧6、7肋骨骨折；2.左侧气胸伴皮下气肿；3.面部软组织损伤。赵某于同年3月17日出院，出院记录写明全休1-2月，住院10天。赵某住院期间花去医疗费4613.94元。同年4月27日，广元市公安局利州区分局组织赵某与张开平进行了调解，双方达成了张开平向赵某赔礼道歉，赵某的医疗费自行承担的调解协议，但双方未按照协议内容履行自身的义务。同年4月8日，广元永泰司法鉴定所鉴定赵某所受伤害为轻伤，误工损失日为90日。同年5月8日，广元永泰司法鉴定所鉴定赵某伤残等级为十级，两次鉴费为2100元。
在庭审中，张开平申请对赵某所受伤害的损伤程度以及伤残等级进行重新鉴定。经四川求实司法鉴定所重新鉴定后得出结论：1.赵某的损伤程度为轻伤二级；2.赵某所受损伤未达到伤残等级评定标准。损伤程度鉴定鉴定费为920元，伤残等级鉴定费为960元。法院根据自诉人赵某的申请调取了公安机关依法制作的接处警登记表以及询问笔录，发现该笔录中只有自诉人与被告人二人的陈述，无其他在场人员的证言，故向广元市公安局利州区分局移送侦查本案，请其补充证据。公安机关补充侦查完毕后，法院又组织双方当事人进行了质证和辩论。另查明，苍溪县歧坪镇人民政府与苍溪县歧坪镇邓州社区居民委员会共同出具证明称赵某一家三口从事建材、五金个体经营。
上述事实，有苍溪县歧坪镇人民政府、苍溪县歧坪镇邓州社区居民委员会共同出具的证明、医疗费票据、广元市公安局利州区分局东坝派出所出具的接处警登记表以及现场治安调解协议书、广元市中心医院以及苍溪县歧坪镇中心卫生院出具的病情证明书、CT检查报告单、入院证、出院记录、住院清单明细、广元永泰司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费票据、四川求实司法鉴定所司法鉴定意见书以及自诉人与被告人在庭审中的陈述予以证实。
赵某请求人民法院依法追究被告人故意伤害罪的刑事责任；判令被告人一次性赔偿自诉人各项损失共计62019.64元。
自诉人提交了以下证据：
1.自诉人身份证复印件一份，欲证明自诉人系适格的诉讼主体；
2.苍溪县歧坪镇人民政府、苍溪县歧坪镇邓州社区居民委员会共同出具的证明一份，欲证明自诉人从事个体经营；
3.陈某出具的证明一份，欲证明自诉人与被告人发生争执的事实；
4.医疗费票据，欲证明自诉人受伤并花去医疗费的事实；
5.广元市公安局利州区分局东坝派出所出具的接处警登记表以及现场治安调解协议书一份，欲证明被告人将自诉人打伤的事实；
6.广元市中心医院以及苍溪县歧坪镇中心卫生院出具的病情证明书、CT检查报告单、入院证、出院记录、住院清单明细，欲证明自诉人受伤住院的事实；
7.广元永泰司法鉴定所司法鉴定意见书二份，欲证明自诉人伤残等级为十级，误工天数为90日，损伤程度为轻伤一级和轻伤二级；
8.鉴定费票据，欲证明自诉人花去鉴定费的事实。
被告人张开平请求法院依法驳回自诉人的诉讼请求。
被告人张开平提交了以下证据：
1.照片一张，欲证明自诉人与被告人发生争执前，被告人的手已经受伤，无法殴打自诉人；
2.广元市第一人民医院出具的诊断证明书以及放射诊断检查报告单，欲证明被告人受伤的事实；
3.苍溪县公安局歧坪派出所出具的处警说明一份，欲证明自诉人主张的纠纷系自诉人自己引起的。
原审法院认为，根据自诉人赵某提交的证据以及公安机关出具的询问笔录等材料，仅能证明自诉人受伤住院以及伤情为轻伤的事实，但无法证实自诉人所受伤害系被告人张开平殴打所致，故自诉人要求追究被告人张开平刑事责任的诉请缺乏相应的罪证证实，不予支持。
关于民事赔偿部分，张开平因赵某1将小孩送回家时间较晚而随口抱怨，并与赵某1在争吵后发生抓扯，导致赵某也与张开平抓扯，从而造成赵某受伤住院的后果，张开平具有一定的过错，应当对赵某受伤的后果承担一定的民事责任。而赵某作为赵某1的父亲，目睹儿子与其岳父张开平发生抓扯，不仅不予劝阻和制止，还加入相互抓扯中，其自身也具有过错，应当减轻被告人的赔偿责任。
自诉人赵某主张的医疗费4940.24元于法有据，予以支持。主张的误工费5515.4元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，自诉人住院为10天，而苍溪县歧坪镇中心卫生院出具的出院记录上写明全休1-2月，依法确定赵某的误工天数为70天，故自诉人的误工费为（22368元/年÷365天/年×70天）=4289.8元。自诉人主张的护理费3600元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算”的规定，自诉人未提供护理人员的收入证明，故自诉人的护理费为10天×40元=400元。自诉人的住院伙食补助费为10天×30元=300元。自诉人主张的营养费900元，因医疗机构未出具需加强营养的医嘱，故该费用不予支持。自诉人主张的鉴定费2100元，因被告人张开平申请了重新鉴定，自诉人所受伤等级为十级伤残的鉴定意见不予采信，故该笔鉴定费不予支持，但赵某受伤为轻伤的鉴定费用1050元依法予以支持。自诉人诉请的残疾赔偿金44736元于法无据，不予支持。自诉人赵某受伤后产生的各种合理费用共计10980.04元（医疗费4940.24元、误工费4289.8元、护理费400元、住院伙食补助费300元、鉴定费1050元）。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百六十三条、第四百二十一条第一款第四项、第二百七十六，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告人张开平无罪；二、由被告人张开平赔偿附带民事诉讼原告人赵某误工费、护理费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费等费用共计人民币10980.04元的50%，即5490.02元。三、自诉人赵某承担四川求实司法鉴定中心鉴定费960元，被告人张开平承担四川求实司法鉴定中心鉴定费920元。因该鉴定费系被告人垫付，因此被告人在履行本判决确定的第二项赔偿义务时，扣除自诉人应当承担的960元后，按4530.02元向赵某进行赔偿，并令被告人于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回附带民事诉讼原告人赵某的其他诉讼请求。
宣判后，自诉人暨附带民事诉讼原告人赵某不服，上诉称：1.上诉人提供的证据足以认定上诉人所受到的伤害系被上诉人殴打所致；2.上诉人不应承担50%的民事责任，应全额由被上诉人承担。
庭审中，上诉人出示了一份四川省广元市中心医院（DR）诊断报告，证明赵某在2015年3月6日23时诊断为：1.左侧气胸，肺组织压缩约10%；左侧第6、7肋骨腋缘骨折。2.主动脉型心影，双肺纹理增粗。
被上诉人质证后认为该报告的真实性、合法性及与本案的关联性不能得到证实，不应采信。
本院认为该报告单未加盖单位印章，不能证实其来源合法、内容真实，本院不予采信。同时该证据与在案的其它能够证实上诉人病情的证据证明内容一致，是否采信亦不影响对案情的认定。
二审经公开开庭审理查明的事实和证据与一审判决认定一致。
上诉人的代理人发表出庭意见：1.被上诉人应当被追究刑事责任，上诉人指控的事实清楚，证据确凿。双方事发前有矛盾，事发当晚有证据证明发生了抓扯。2.一审判决计算上诉人的各项损失正确，但判决双方各自承担50%的比例不符合法律规定。建议法院依法判决。
被上诉人的辩护人发表出庭意见：没有证据证实被上诉人致伤上诉人，被上诉人不构成犯罪。对于上诉人的损失被上诉人不应承担。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人赵某与被上诉人张开平本系儿女亲家，案发当晚未能冷静处理家庭纠纷，导致双方家庭成员发生抓扯，致上诉人受伤，次日住院以及伤情为轻伤的事实，虽有上诉人提交的证据以及公安机关出具的询问笔录、广元市公安局利州区分局现场治安调解协议书等材料，仅能证实上诉人的伤是在三人抓扯中形成，不能证实上诉人所受伤害系被上诉人张开平直接形成。同时，即使是被上诉人张开平直接造成上诉人的伤害后果，其也不构成故意伤害罪，因为在本案中，是上诉人的儿子与被上诉人先发生抓扯，上诉人是主动参与到二人的抓扯中，被上诉人成为上诉人及其儿子的抓扯对象，不是被上诉人主动攻击上诉人，不能得出被上诉人张开平当时有伤害上诉人赵某的故意，刑法打击的故意伤害行为既要行为人造成被害人轻伤以上后果，同时要求行为人主观上有伤害他人身体的非法故意，不能仅以造成轻伤这一后果认定被上诉人构成犯罪。上诉人赵某要求追究被上诉人张开平刑事责任的上诉理由和诉讼代理人的代理意见不能成立，其请求不予支持。
关于上诉人认为民事赔偿部分中费用应由被上诉人全额承担的理由，本院认为，本案中致上诉人轻伤的行为，双方均有责任，且不宜划分主、次，故一审判决并无不当，该上诉理由和诉讼代理人的代理意见亦不能成立，上诉请求不予支持。
关于被上诉人及其辩护人认为，没有证据证实被上诉人致伤上诉人，被上诉人不构成犯罪的辩解和辩护意见，符合本案客观实际，予以采信。
综上所述，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 敏
审判员 李 林
审判员 王仲坚
二〇一六年十月十二日
书记员 何志强