中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民终365号上诉人（一审原告）：尚勇，男，汉族。委托代理人：宋迅，贵州惟胜道律师事务所律师。委托代理人：杨伟民，贵州惟胜道律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广厦建设集团有限责任公司。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托代理人：贾倞，贵州黔坤律师事务所律师。委托代理人：罗伶俐，贵州黔坤律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广厦建设集团有限责任公司贵州分公司。负责人：吴海潮，该分公司经理。委托代理人：贾倞，贵州黔坤律师事务所律师。委托代理人：罗伶俐，贵州黔坤律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：金沙广金置业有限公司。法定代表人：吴海潮，该公司总经理。委托代理人：ＸＸ前，贵州黔坤律师事务所律师。委托代理人：卢世伟，贵州黔坤律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：金沙县建设投资集团有限公司。法定代表人：张大革，该公司董事长。委托代理人：罗涛，该公司副总经理。委托代理人：刘国军，贵州恒发律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：何开智，男，布依族。委托代理人：石陶然，贵州北斗星律师事务所律师。委托代理人：潘黔刚，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人尚勇因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、广厦建设集团有限责任公司贵州分公司（以下简称广厦分公司）、金沙广金置业有限公司（以下简称广金公司）、金沙县建设投资集团有限公司（以下简称金沙投资公司）、何开智建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（以下简称贵州高院）（2015）黔高民初字第120号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。尚勇上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：一、本案在审理程序上存在瑕疵和失误。1、未依法组织开庭，亦未组织对上诉人尚勇补充提交的证据进行质证；2、本案审判长依法应当回避未回避。二、本案存在事实认定和法律关系认定的错误。1、一审裁定认定上诉人尚勇与被上诉人何开智没有就合作期间产生的债权、债务进行清算，这一认定与事实不符；2、一审裁定未正确认定上诉人尚勇与被上诉人何开智已经形成违法分包关系。三、关于本案诉讼主体问题。1、应当认定上诉人尚勇为实际施工人并享有诉权；2、一审认定上诉人尚勇不能单独起诉是错误的；3、上诉人尚勇有权将广厦公司及其分公司、广金公司和金沙投资公司列为被告。广厦公司、广厦分公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。一、程序上一审法院依法组织质证，且本案审判长不属于回避情形；二、一审法院对上诉人尚勇与何开智合伙关系的认定事实清楚，且适用法律正确，应依法维持。金沙投资公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。广金公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。何开智答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。何开智与尚勇之间没有形成结算，合伙关系没有发生变更，尚勇主张变更的依据是在一审证据交换后提交的《分割补充协议》，该协议签订时间是2015年8月6日，本案工程项目已于2013年9月竣工，2014年完成审计。因此，既定事实不能改变。综上，根据何开智与尚勇双方签订的合作协议约定，尚勇实际承担的施工内容和款项应在何开智获得相应款项后进行结算和分配。尚勇向一审法院起诉请求：一、判决广厦公司、广厦分公司、广金公司、何开智连带向尚勇支付工程款及损失56480998.77元，自2015年11月11日起每月按欠付工程款的2%向尚勇支付欠付工程款损失，直至付清之日止；二、判决金沙投资公司在其未付本案涉及项目工程款的范围内与广厦公司、广厦分公司、广金公司、何开智向尚勇承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，首先，从尚勇的诉请“被告广厦公司、广厦分公司、广金公司、何开智连带向尚勇支付工程款及损失”、“被告金沙投资公司在其未付本案涉及项目工程款的范围内与被告广厦公司、广厦分公司、广金公司、何开智向尚勇承担连带清偿责任”来看，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。其次，从尚勇与何开智签订的《施工合作协议》约定“按照业主和监理有关的全部签证和2004定额套价计算出的沥青砼路面工程总工程造价为双方的总收入，减去以上第一部分费用后为双方共享利润。利润分配比例为甲方占50%，乙方占50%”来看，就涉案工程而言，尚勇与何开智之间因《施工合作协议》的签订与履行形成了个人合伙关系，并非工程分包或转包。在尚勇与何开智没有就合作期间产生的债权、债务等进行清算的情况下，尚勇与何开智之间因履行《施工合作协议》而产生的合伙关系并不会因《分割协议》约定“《施工合作协议》作废”就当然结束，也不存在因《分割协议》的达成就由合伙关系转变为建设工程转包合同关系。最后，《内部承包合同》的合同主体为何开智与广厦分公司，尚勇与本案所有被告之间均不存在涉案工程的建设工程施工合同关系，与被告广厦公司及其分公司之间形成建设工程分包合同关系的主体是何开智与尚勇所成立的个人合伙，并非尚勇本人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”的规定，若尚勇要求广厦公司、广金公司等支付涉案工程款，其应与何开智一起作为原告来主张，而无权以个人名义直接向广厦公司、广金公司、广厦分公司、金沙投资公司等被告主张工程款。综上所述，尚勇不是本案的适格原告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，本案应裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回尚勇的起诉。本院审理查明，2011年1月16日，贵州省金沙县政府（甲方）与广厦公司（乙方）签订《合纵框架协议》约定：广厦公司在金沙县以BT模式投资5亿元左右用于2号和7号路建设。金沙投资公司接受金沙县政府委托与广厦公司签订有关工程建设合同后，金沙投资公司于2011年8月1日与广厦公司签订《BT合同》，约定金沙县政府将2、7号路工程项目采用BT模式进行投资建设，广厦公司为该工程项目的投资建设单位。2012年3月26日，广厦分公司（××）与何开智（××）签订《内部承包合同》，主要内容为：广厦分公司将金沙县产业园区七号道路工程的水稳层、油路面、人行道、路侧石等路面工程发包给何开智施工。2012年8月10日，何开智与尚勇签订《施工合作协议》明确约定：双方合作完成本项目的沥青路面工程，采用成本独立核算+利润分成的方式合作共同完成。按照业主和监理有关的全部签证和2004定额套价计算出的沥青砼路面工程总工程造价为双方的总收入，减去以上第一部分费用后为双方共享利润。利润分配比例为何开智占50%，尚勇占50%。并约定“本项目工程款支付按何开智与广厦公司签订的合同支付方式，由何开智与广厦具体对接支付，在项目获得广厦公司支付款后，应首先按双方垫资比例返还垫资款和其他债务款项，在本工程成本支付完毕后的余款进行分配。”2013年9月17日，2、7号道路竣工验收。2014年4月12日，何开智（甲方）、尚勇（乙方）又签订《分割协议》，约定将2、7号路路面工程中沥青混凝土路面分项工程从《内部承包合同》中分割出来，由尚勇独立与广厦分公司签订承包合同，完全承担并享有沥青路面层分项工程的权利与义务等。另查明，贵州立信工程造价咨询服务有限公司接受金沙县审计局的委托就2、7号路道路工程结算进行了审核，分别于2014年8月18日、2014年11月27日出具了四份《结算审计报告》，金沙县审计局分别于2014年8月26日、2014年12月15日签字盖章“同意审计结果”。上述事实，有当事人陈述、《内部承包合同》、《施工合作协议》、《分割协议》等证据在卷佐证。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。本案争议焦点是尚勇作为实际施工人向何开智、广厦公司和广厦分公司、金沙投资公司主张给付工程款是否应当受理的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，司法解释赋予实际施工人将转包人或违法分包人列为共同被告，要求其与××一起承担支付工程款连带责任的诉权。故本案实际施工人尚勇向本案合同相对方何开智、转包人广厦公司和广厦分公司、××金沙投资公司主张给付工程款并无不当，一审法院应当受理本案。一审法院以尚勇与何开智为合伙关系为由，裁定驳回起诉，属认定事实、适用法律有误，应予纠正。此外，一审法院应当明确案涉相关证据范围并组织当事人举证质证。至于案涉各被告如何承担民事责任问题，属于实体审理范围。一审法院审理过程中，本案原审判长文永辉系贵州黔坤律师事务所律师，在挂职在贵州高院工作期间同时参加2015年的律师资格年审。鉴于文永辉已经回避本案审理，并由赵君担任本案审判长，故上诉人尚勇关于审理程序上存在瑕疵的主张，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销（2015）黔高民初字第120号民事裁定；二、本案指令贵州省高级人民法院审理。审判长何波代理审判员宋冰代理审判员宁晟二○一六年十一月二十八日书记员席林林