四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第360号
上诉人（原审被告、反诉原告）成都世介文化艺术传播有限公司，住所地四川省成都市青羊区西御街西御大厦B座12楼。
法定代表人周世界，董事长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）四川浩林建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路西一段菊乐路。
法定代表人张军，董事长。
委托代理人陈术林（特别授权），四川华夏之光律师事务所律师。
上诉人成都世介文化艺术传播有限公司（以下简称世介公司）因与被上诉人四川浩林建筑工程有限公司（以下简称浩林公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2013）遂中民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人世介公司的法定代表人周世界，被上诉人浩林公司的委托代理人陈术林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，“四川浩林地产工程有限公司”是由四川省遂宁市大英县隆盛镇道祖村3社村民张浩元和同村村民张帆两股东分别出资600万元和400万元，于2006年9月11日设立的有限责任公司。2007年3月26日，公司名称变更为“四川浩林建筑工程有限公司”。经营范围：房地产业、建筑业、生产建筑材料、商务服务业、牲畜、猪、家禽的饲养等，法定代表人为张浩元。2010年7月23日，浩林公司的法定代表人由张浩元变更为张军。2006年10月19日，浩林公司取得房地产开发三级资质，2010年7月23日领取了资质证书。
“四川浩元房地产开发有限公司”（以下简称浩元公司）2010年1月25日由张浩元出资300万元和其妻胡庆芬出资200万元设立的有限责任公司，张浩元为执行董事、经理，2010年3月11日，注册资本变更为张浩元480万元，胡庆芬320万元。
“成都世介文化艺术传播有限公司”是2003年11月26日由周世界出资50万元设立的有限责任公司，经营范围为广告设计、制作、发布、土建、装饰、装修工程施工等。
2005年8月31日，世介公司与大英县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，受让大英县新城白鹤坡xxxxx号宗地13265.40平方米、xxxxx号宗地11693.76平方米、xxxxx号宗地843.40平方米，用途均为旅游、商业用地。建筑容积率≤1.2，建筑密度≤25%，绿地比例≥50%。
2008年10月8日，浩林公司作为乙方，与甲方世介公司签订《联合开发协议》，协议约定，（一）甲方的权利义务：1.提供联合开发小区的初步规划文本（含户型布置图和效果图）；2.将分别属于自己的位于大英县新城白鹤坡地号xxxxx和地号xxxxx及地号xxxxx号（部分）的宗地共约25亩，作为双方联合开发的鹤翔福第（邸）小区（含长城福寿台前停车场）的开发用地及甲方的投资，甲方享有联合开发项目总面积25%的权益，即拥有7500平方米配套完善的小区商品房，并拥有自主定价权和销售权；3.协助乙方办理开发手续和土地分户手续，乙方需要时须提供相关证件及加盖印章；4.不承担联合开发项目开发过程中所产生的一切经济和法律责任。（二）乙方的权利义务：1.以乙方为开发主体，出开发资金，即承担其因设计、修建、配套、绿化、协调、宣传、销售等一切费用（包括税收、规费），作为其联合开发项目的投资，享有联合开发总建筑面积75%的权益，即拥有22500平方米配套完善的小区商品房，并拥有自主定价权和销售权；2.务必在联合开发项目审批后三个月内全面进场施工，签约后一个月内，推挖平整好长城福寿台前停车场；规划审批后，三个月内完成其停车场的修建；规划审批后半年内完成并交付使用凤舞山庄（包括望城阁）工程；规划审批后三年内分期完成所有联合开发项目；3.乙方应严格按照政府审批的规划进行开发，否则相关责任自负；4.如需与政府部门签订协议或交保证金，以乙方名义与政府签订协议，保证金由乙方支付，甲方不承担任何责任；5.乙方承担联合开发过程中所产生的一切经济和法律责任。双方对违约责任的约定是：1.在本协议生效后三日内，甲方应向乙方提供联合开发项目用地，由乙方完全自主开发，全权处理开发过程中的一切事务，否则乙方有权要求甲方赔偿因延期进场施工所造成的直接经济损失；2.乙方不能按期开发致土地闲置被政府收回，乙方应在被收回三个月内赔付清乙方应有的联合开发项目收益至少1000万元，逾期则按银行同期贷款利息加倍向甲方计息。如违规被政府有关部门处罚，由乙方承担。协议还约定：1.双方所得房屋及建筑面积按25%、75%在图纸上分配，标明作为协议附件；2.房屋销售统一由双方认定的一家营销公司销售，房款按分配方案各自领取。
同日，浩林公司法定代表人张浩元向世介公司法定代表人周世介出具书面承诺“愿意在2009年1月20日前借款50万元给邹世剑（周世界），2008年10月10日首借5万元，此款在今后的售房款中扣回。”
2009年1月11日，浩林公司与世介公司再次签订《联合开发协议的补充协议》，约定为了便于规划和整体打造，双方就联合开发项目范围及其未尽事宜经友好协商，特达成如下补充条款“一、甲方同意将大英县新县城白鹤坡地号为xxxxx地块（约2.55亩）增加为双方联合开发用地，并纳入乙方领峰国际社区的规划审批；二、甲方享有新增联合开发项目（即商务中心）建筑总面积25%的配套完善的商业用房，并拥有自主定价权和销售权（如乙方愿意在补充协议签订后2个月受让该宗土地并向甲方付清120万元土地转让款，可由乙方对该宗土地独立开发，本条款自动无效）。”
2009年4月7日，大英县规划委员会《议事纪要》第一期（总第19期）记载：……6.白鹤坡（含领峰国际、鹤翔福地（邸））规划方案按如下原则修改：（1）为了公园能显山露水，取消领峰国际项目东大门入口处的电梯公寓；（2）取消领峰国际项目临小溪河边的第二排建筑，降低建筑密度和容积率；（3）在现有基础上降低鹤翔福地（邸）项目的容积率。
2009年12月10日，大英县规划委员会《议事纪要》第四期（总第22期）记载：同意领峰国际社区调整方案。（1）……本次规划打造的总用地面积117.69亩，其中领峰国际（李晓明）用地约85.17亩，周世界用地2.55亩，政府零星用地约29.97亩，建筑面积72111.46平方米，容积率1.23，绿地率35.5%，建筑密度23.46%，总户数524户，停车位192个；（2）该项目增加的建筑面积按每平方米200元优惠40%后补缴土地价款，原审批面积按每平方米150元优惠40%后征收土地价款。
2010年1月18日，大英县国土资源局向鹤翔福邸房地产开发项目发出《限期补缴土地价款通知》，载明：根据县委大委发（2009）18号文件要求，经县委、县政府专题研究审定，鹤翔福邸项目应补缴土地出让金2146080元，若在2010年2月10日前交清，优惠后补缴1716864元。
2010年1月18日，大英县地价评估事务所经计算，鹤翔福邸项目实际占地19683.28平方米，规划建筑面积26636平方米，按20%优惠后应于2010年2月10日前补缴597052元。
2010年1月19日，鹤翔福邸项目通过大英县规划委员会的审批，占地面积19683.28平方米，建筑面积26636平方米，容积率1.353。
2010年1月22日，世介公司通过发送挂号信函的方式向浩林公司送达《通知》，内容：鹤翔福邸项目已经通过县规划委员会审批，再将有关事项通知于后：一、务必切实履行《联合开发协议》和补充协议及相关承诺，否则，有权单方终止合作关系；二、对前期推挖土时造成长城基脚的安全隐患采取补救措施，对前期推挖土时损毁的万福长城后山门景观石梯，必须2010年春节前修好；三、大英县国土资源局《限期补缴土地价款的通知》附后。
2011年1月31日，世介公司向大英县国土局自行补缴了要求补缴的597052元。
2010年3月29日，世介公司向大英县规划委员会反映，浩林公司在规划尚未过规，不顾劝阻强行动工，野蛮推挖，严重毁损国有山林；罔顾设计、乱砌保坎、完全违背规划要求；无证施工、令行不止，公然挑战政府权威。要求对浩林公司处罚并责令立即停工、彻底整改。
2010年4月13日，大英县规划和建设局经调查后认为，鹤翔福邸项目确实存在未经审批野蛮开挖的情况，在靠近山顶长城脚有明显开挖毁林情况，建议县人民政府责令林业局进行调查处罚及对损毁山林植被等进行恢复。鹤翔福邸项目已由县规划委员会审批同意，但业主一直未报建，该项目所有建设均属违规建设，且大英县质监站已下发停工通知。另经了解，该用地范围内靠锦绣家园侧存在大量堆积土，有地质灾害隐患，业主为了保持土体稳定请县设计所进行了挡土墙设计并实施了工程，虽存在高于规划场地标高问题，因该项目未报建，在具体实施时会严格监督。鹤翔福邸项目确实存在私自建设地质灾害预防工程的情况，大英县质监站已责令停工，后业主找设计所勘察设计再实施地质灾害预防工程不在施工许可的范畴。业主主动承担地质灾害防护是对周边居民和公共利益的维护，属于鼓励范畴，但业主未按正常程序报建存在一定违规现象，应对项目通报批评。
2010年12月23日，浩元公司（甲方）与世介公司（乙方）签订《关于领峰国际社区商务中心合作协议》约定，浩元公司领峰国际社区项目在商务中心规划中使用了世介公司土地2.55亩，现因规划调整，商务中心总面积不超过2100平方米，经双方协商，达成如下条款：一、甲方在领峰国际社区5、6号电梯楼负三层（即地面一层商业用房两面临街）无偿划2100平方米商业用房给乙方所有（如该楼层被政府收购，可调整为负二层相应位置，否则不调整）。二、甲方应为乙方办理2100平方米商业用房产权两证。三、甲方承担2100平方米商业用房的一切税、费。四、本协议双方盖章签字生效，原涉及该项目的《协议》作废。如有违约，由违约方向守约方支付违约金50万元，并承担相应的经济损失。
2011年1月17日，世介公司向浩林公司发出《关于终止联合开发协议的函》称：1.你公司以法人名义承诺借款的方式交付50万元履约保证金，仅交付了10万元，违背诚信原则；2.开发项目因容积率增加，应向有关部门在2010年春节前补交土地价款200余万元，按协议该款应由你公司支付，但你公司至今未付；3.项目前期堡坎工程未按规划设计要求施工，无法通过验收和交付使用；4.规划审批通过1年多，你公司未进行任何实质性的项目开发工作，致使该项目面临重新过规及政府收回土地的风险，上述事实表明你公司缺乏履约诚意和不具履约能力，构成违约，协议目的难以实现，我公司有权单方解除2008年10月8日签订的《联合开发协议》，双方仅对2.55亩进行联合开发。我公司于2010年12月23日又与你公司签订了《关于领峰国际社区商务中心合作协议》，请于2011年1月22日来公司协商处理终止《联合开发协议》后的相关事宜。
2011年3月4日，浩林公司复函认为，世介公司的解除通知不符合合同约定，不同意解除，要求继续履行《联合开发协议》。
2011年2月9日，世介公司与遂宁市勘察测绘院签订《测绘合同》，委托该院对鹤翔福邸进行1：500地形测量及推挖方计算。经测绘，鹤翔福邸挖运方量为总面积1598.5平方米、总填方743.5立方米、总挖方2649.8立方米，就地推挖方量为总面积18339.4平方米、总推挖方10345.8立方米。
2011年3月9日，世介公司再次函告浩林公司，要求对浩林公司完成的堡坎工程量进行复核和结算。2011年3月12日，浩林公司复函，联合开发协议应继续履行，无需复核和结算。
2011年3月30日，双方施工人员在鹤翔福邸施工现场发生纠纷。2011年4月2日，大英县人民政府《研究处理鹤翔福邸联合开发纠纷有关问题的会议纪要》载明：（一）立即停止鹤翔福邸项目的开发建设。在合同纠纷未彻底化解，项目基本建设程序未彻底履行之前，任何一方不得以任何理由进场施工。（二）由县住建局牵头组织合同双方协调，务必在2011年5月31日前达成一致协议，如不能达成一致协议，双方通过诉讼程序解决。（三）如合同双方不能在今年5月31日前按已过规的规划方案开工建设，县规划局要对已过规的规划方案进行废止，待双方合同纠纷彻底化解后重新报规。（四）由县国土资源局对该项目在规定时间内未开发的土地依法查处。（五）由县公安局立即对3月30日合同双方治安纠纷进行调查，依法打击违法行为……。
2011年4月15日，浩林公司以世介公司为被告向原审法院递交《民事起诉状》，请求确认世介文化公司在2011年1月17日发出的解除合同通知无效，并判令被告继续履行《联合开发协议》并赔偿原告损失300万元。因大英县人民政府正在协调，原审法院于2011年5月20日正式立案受理。
另查明，2009年11月30日，浩林公司以《领峰国际社区内部认购书》将领峰国际电梯公寓第17楼5号108平方米房屋出售给李耀州。2010年9月28日，浩元公司与刘忠签订房屋认购协议，刘忠认购领峰国际电梯公寓第22层2号房屋。
2012年5月2日，世介公司申请对浩林公司修建的堡坎工程的质量和造价进行司法鉴定。2012年8月3日，四川中正工程咨询事务所有限责任公司作出川正咨询（2012）造鉴字第67号《司法意见咨询意见书》，认定堡坎工程造价427425元。世介公司支付鉴定费30000元，鉴定人员出庭费800元。
浩林公司一审诉讼请求：1.确认被告于2011年1月17日发出的解除合同通知无效，并判令被告继续履行《联合开发协议》；2.判令被告赔偿原告损失300万元；3.由被告承担本案诉讼费。后变更为：1.确认原、被告于2008年10月8日签订的《联合开发协议》实为国有土地使用权转让合同关系；2.确认被告在2011年1月17日作出的解除合同通知无效，并判令世介公司继续履行合同，向浩林公司交付开发用地25亩，并协助办理相关开发手续。
世介公司一审反诉请求：1.确认反诉原告于2011年1月17日发出的解除合同及补充合同有效，解除反诉原、被告所签订的《联合开发协议》；2.判令反诉被告赔偿经济损失120万元；3.驳回反诉被告的全部诉讼请求；4.由反诉被告承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案主要存在以下争议：
1．浩林公司与世介公司签订的《联合开发协议》的性质和效力。
《联合开发协议》约定，由世介公司提供位于大英县白鹤坡的土地25亩，作为鹤翔福邸项目（含长城福寿台前停车场）的开发用地及投资，享有联合开发项目总面积25%的权益，即拥有7500平方米配套完善的小区商品房，并拥有自主定价权和销售权，不承担联合开发项目开发过程中所产生的一切经济和法律责任。浩林公司承担因设计、修建、配套、绿化、协调、宣传、销售等一切费用（包括税收、规费），作为联合开发项目的投资，享有联合开发总建筑面积75%的权益，即拥有22500平方米配套完善的小区商品房，并拥有自主定价权和销售权，承担联合开发过程中所产生的一切经济和法律责任。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”从以上两条规定可以看出，合作开发房地产合同的核心是共同投资、共享利润、共担风险，而世介公司在合作开发中不承担经营风险，仅分配固定面积的商品房，并享有自主定价和销售权，应属于只收取固定利益，故本案双方签订的《联合开发协议》的性质名为合作开发房地产，实为国有土地使用权转让。该合同是双方当事人的真实意思表示，不损害国家、集体及第三人利益，不违反法律禁止性规定，合法有效。
2．世介公司发出的《关于终止联合开发协议的函》是否有效，《联合开发协议》是否应当继续履行。
依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”世介公司解除合同的理由为：（1）浩林公司未支付以其法定代表人名义承诺借款方式交付50万元履约保证金，仅交付了10万元；（2）浩林公司未补缴开发项目因容积率增加，应补交土地价款200余万元；（3）项目前期堡坎工程未按规划设计要求施工，无法通过验收和交付使用；（4）规划审批通过1年多，浩林公司未进行任何实质性的项目开发工作，致使该项目面临重新过规及政府收回土地的风险。
2008年10月8日浩林公司的法定代表人张浩元书面承诺在2010年1月20日前借50万元给世介公司法定代表人周世界，世介公司主张该50万元借款是履约保证金，没有提供相应证据证实，该承诺不是双方联合开发协议的组成部分，即使张浩元未按承诺借款50万元，也不属于根本性违约，不足以导致合同解除。
在2010年1月18日，大英县国土资源局通知鹤翔福邸项目在2010年2月10日补缴土地出让金2146080元，世介公司和浩林公司均认为应由对方补缴发生争议，2010年1月19日，鹤翔福邸项目通过规划至2011年1月18日世介公司发出解除合同通知，双方均未补缴，同月30日才由世介公司补缴。世介公司主张属容积率增加的费用应由浩林公司补缴，没有相应的证据证实。虽然世介公司与大英县国土资源局签订的国有土地使用权出让合同中约定的容积率为1.2，规划审批为1.353，与签订土地出让合同约定的容积率增加了，但2008年双方签订的《联合开发协议》约定的总建筑面积为30000平方米，而规划建筑面积仅为26636平方米，比合同约定的开发建筑面积减少3364平方米。2009年4月7日大英县规划委员会《议事纪要》第一期（总第19期）记载“在现有基础上降低鹤翔福地（邸）容积率”，说明双方的合同约定由世介公司提供初步规划的容积率高于通过审批的1.353。根据联合开发协议，世介公司是提供土地一方，浩林公司属于提供开发资金一方，即使存在容积率增加，相应也会导致开发资金增加，补缴土地出让金的义务应由提供土地一方世介公司负担，该公司以浩林公司未补缴出让金而解除合同的理由不成立。
因项目系浩林公司独立开发，前期堡坎是否按规划设计要求施工能否通过验收和交付使用的责任及后果应由浩林公司承担，与世介公司没有直接关系。
根据查明的事实可以看出，浩林公司没有根本性违约行为，规划审批超过一年未进行实质性开发与世介公司应补缴的土地出让金未补缴，且在其补缴以前已经提出解除合同，并导致纠纷发生存在较大关系，现虽因双方纠纷长期未解决导致该项目原有规划可能作废面临重新报规，但目前政府尚未收回土地使用权，不能证明合同目的不能实现，双方应当继续履行合同，今后实际增加的成本或者造成的损失可在履行后根据双方责任承担。
世介公司以对方违约不能实现合同目的发出解除合同通知，因双方未约定异议期限，浩林公司对解除合同通知有异议，并在接到通知的3个月内提起了诉讼，世介公司提出的解除合同的理由不成立，《关于终止联合开发协议的函》无效。
3.《联合开发协议的补充协议》是否应纳入本案和《联合开发协议》一并处理。
《联合开发协议的补充协议》从表面看与《联合开发协议》密切相关，但从补充协议约定的内容看，是世介公司将大英县新县城白鹤坡地号为xxxxx地块（约2.55亩）增加为双方联合开发用地，并纳入浩林公司领峰国际项目的规划审批，享有新增联合开发项目（即商务中心）建筑总面积25%的配套完善的商业用房，并拥有自主定价权和销售权。该协议虽名为补充协议，但协议约定提供的土地、开发的项目都与本案争议的鹤翔福邸项目没有直接关系，也不存在两个项目权利、义务上的交织，只是合同主体与《联合开发协议》主体一致，均为本案双方当事人。后因领峰国际项目实际由浩元公司开发，浩元公司与世介公司于2010年12月23日已经重新签订《关于领峰国际社区商务中心合作协议》，并约定原涉及该项目的《协议》作废，与本案浩林公司已经没有实际上的权利义务关系，世介公司已经就解决补充协议的争议另行提起诉讼，诉讼主体也与本案不完全一致，故因《联合开发协议的补充协议》发生的争议不应纳入本案一并处理。
4.对双方主张的损失是否支持。
本案双方均要求对方赔偿损失，因合同未完全履行，双方均未提供损失的确实证据，现在无法确定因迟延履行合同给双方造成的实际损失，双方可在合同履行完毕后另行主张，对其现在提出要求对方赔偿损失的诉讼请求均不予支持。
综上所述，浩林公司与世介公司签订的《联合开发协议》名为联合开发协议，实为国有土地使用权转让合同，该合同合法有效。在合同履行过程中，浩林公司无根本违约行为，不构成解除合同的条件。合同未及时履行与世介公司认为土地出让金应由浩林公司补缴、前期堡坎工程是否符合规划发生争议以及世介公司要求解除合同有直接关系。世介公司发出的《关于终止联合开发协议的函》因提出的解除合同的理由不成立，浩林公司提出异议并在法定期限内提起诉讼而无效，合同应继续履行。对浩林公司提出的要求确认世介公司于2011年1月17日发出的解除合同通知无效的主张，予以支持，但其提出的要求世介公司赔偿损失300万元的主张因合同尚未实际履行，浩林公司也没有提供充分的证据证实其损失，对其赔偿损失的诉讼请求不予支持。世介公司提出的要求确认解除协议的通知有效和确认双方的合作关系终止的反诉主张不能成立；因关于补充协议的纠纷已另案处理，世介公司要求在本案中确认补充协议有效的反诉主张不能成立；因合同未实际履行，世介公司未提供证据证明其损失120万元的确切证据，其请求判令浩林公司赔偿经济损失120万元的反诉主张不能成立。对世介公司的反诉请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第二十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、成都世介文化艺术传播有限公司于2011年1月17日向四川浩林建筑工程有限公司发出的《关于终止联合开发协议的函》无效；二、驳回四川浩林建筑工程有限公司要求成都世介文化艺术传播有限公司赔偿损失300万元的诉讼请求；三、驳回成都世介文化艺术传播有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行金。本案本诉案件受理费30800元、鉴定费30000元，合计60800元，由成都世介文化艺术传播有限公司负担30400元，四川浩林建筑工程有限公司负担30400元，反诉案件受理费7800元，其他诉讼费800元，合计8600元，由成都世介文化艺术传播有限公司负担。
上诉人世介公司上诉称：1.原判认定案由错误。合同约定世介公司25%商品房权益是预期收益，不是固定收益，世介公司也承担了相应的风险。2.世介公司要求解除合同符合法律规定。浩林公司以下行为构成违约：未按以其法定代表人名义承诺借款方式支付50万元履约保证金；未补缴开发项目因容积率增加应补交土地价款200余万元；项目前期堡坎工程未按规划设计要求施工将无法通过验收和交付使用；不履行项目规划审批的报批义务；因于2010年7月23日取得资质，造成不能在2010年1月19日项目审批后办理施工许可证，致使项目无实质进展。经世介公司多次催告，浩林公司仍不履行，双方已经没有进行履行合同的基础，合同的目的无法实现，世介公司依法向浩林公司发出了解除通知，双方的合同已经解除。4.因浩林公司违约造成世介公司120万元的损失应当赔偿。5.对2.5亩的问题原审法院已经单独另案审理。上诉请求：1.撤销原判；2.改判解除双方签订的《联合开发协议》；3.判令浩林公司赔偿世介公司经济损失120万元；4.由浩林公司承担本案全部诉讼费。
被上诉人浩林公司辩称：1.关于联合开发协议的性质，一审法院认定正确。从协议的合同内容看，及双方合同的履行情况，符合国有土地使用权转让合同的特征。该联合开发协议是双方当事人的真实意思表示。2.关于终止联合开发协议函的效力问题。世介公司于2011年1月17日发出了终止联合开发协议函，浩林公司起诉时间2011年4月15日，未超过三个月。所以双方联合开发协议没有解除。3.没有证据证明50万元是本案的履约保证金，与本案的联合开发不具有关联性。4.关于交纳土地出让金的问题，土地出让金是应当由世介公司完成的义务，浩林公司的义务是提供项目开发资金，涉及土地的一切费用应当是世介公司的义务。5.关于项目前期堡坎的问题，属于项目中建设问题，与世介公司没有直接关系。6.合同目的能否实现的问题，合同目的不能实现是因土地被收回，但本案土地还未被收回，故合同目的还能够实现。7.关于损失的问题，原判认为，双方均未完全履行合同，双方均有损失，但损失到目前为止处于不确定状态。综上，双方签订的联合开发协议是国有土地使用权转让性质，因浩林公司没有根本违约行为，请求维持原判。
二审查明，双方对原判查明的事实均无异议，予以确认。
另查明，世介公司于2011年1月17日向浩林公司发出的《关于终止联合开发协议的函》，浩林公司于同日收到。
本院认为，世介公司与浩林公司签订的《联合开发协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。原判认为《联合开发协议的补充协议》与《联合开发协议》没有关联，不应与本案一并处理。因两个项目的容积率不一致，双方对此认定均未提起上诉，原判认定正确，予以维持。本案的争议点：一是世介公司与浩林公司签订的《联合开发协议》的性质；二是双方在履行《联合开发协议》时，是否存在违约行为；如果存在，是否可以解除《联合开发协议》；三是《联合开发协议》解除后，是否应当承担赔偿损失。
关于世介公司与浩林公司签订的《联合开发协议》的性质的问题。
按照《联合开发协议》约定，由世介公司提供位于大英县白鹤坡的土地25亩，作为鹤翔福邸项目（含长城福寿台前停车场）的开发用地及投资，享有联合开发项目总面积25%的权益，即拥有7500平方米配套完善的小区商品房，并拥有自主定价权和销售权，不承担联合开发项目开发过程中所产生的一切经济和法律责任。浩林公司承担因设计、修建、配套、绿化、协调、宣传、销售等一切费用（包括税收、规费），作为联合开发项目的投资，享有联合开发总建筑面积75%的权益，即拥有22500平方米配套完善的小区商品房，并拥有自主定价权和销售权，承担联合开发过程中所产生的一切经济和法律责任。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”、第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，合作开发房地产合同的构成要件是共同投资、共享利润、共担风险。世介公司按照约定享有固定面积的商品房，不承担联合开发项目开发过程中所产生的一切经济和法律责任。没有责任则没有风险，世介公司不承担风险，只收取固定利益。因此，双方签订的《联合开发协议》名为合作开发房地产，实为国有土地使用权转让合同。原判对合同的性质认定正确，予以维持。上诉人世介公司认为分配的固定面积商品房的价格可能会发生变化因此承担了风险的主张，因固定利益的价格并不是固定的，法律和合同依据不足，不予支持。
关于双方在履行《联合开发协议》时，是否存在违约行为；如果存在，《联合开发协议》是否可以解除的问题。
浩林公司与世介公司签订的《联合开发协议》是国有土地使用权转让合同，依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”的规定，作为转让方世介公司的义务是将案涉土地使用权转让给受让方浩林公司，作为受让方浩林公司的义务是按照约定将固定面积的商品房分配给转让方世介公司。
按照《联合开发协议》第一条“…（二）乙方的权利义务：…2.务必在联合开发项目审批后三个月内全面进场施工，签约后一个月内，推挖平整好长城福寿台前停车场；规划审批后，三个月内完成其停车场的修建；规划审批后半年内完成并交付使用凤舞山庄（包括望城阁）工程；规划审批后三年内分期完成所有联合开发项目…”的约定，案涉项目的规划从2010年1月19日审批后，在2010年4月19日前，浩林公司没有按照约定完成停车场的修建；在2010年7月19日前，浩林公司没有按照约定完成并交付使用凤舞山庄（包括望城阁）工程；在2013年1月19日前，浩林公司没有按照约定完成所有联合开发项目。经世介公司催告后，至今浩林公司仍没有完成约定的任何项目，案涉项目仍处于停止状态。因浩林公司没有按照约定的最后时间即在2013年1月19日前支付买卖案涉国有土地使用权的对价固定面积的商品房给世介公司，构成根本违约。因浩林公司迟延履行支付对价的主要义务，致使买卖国有土地使用权的合同目的不能实现。
按照《联合开发协议》第一条“双方的权利和义务（一）甲方的权利义务：1.提供联合开发小区的初步规划文本（含户型布置图和效果图）；2.将分别属于自己的位于大英县新城白鹤坡地号xxxxx和地号xxxxx及地号xxxxx号（部分）的宗地共约25亩，作为双方联合开发的鹤翔福第小区（含长城福寿台前停车场）的开发用地及甲方的投资，甲方享有联合开发项目总面积25%的权益，即拥有7500平方米配套完善的小区商品房，并拥有自主定价权和销售权；3.协助乙方办理开发手续和土地分户手续，乙方需要时须提供相关证件及加盖印章；4.不承担联合开发项目开发过程中所产生的一切经济和法律责任。（二）乙方的权利义务：…3.乙方应严格按照政府审批的规划进行开发，否则相关责任自负；…”的约定，虽然双方在合同中初步约定总建筑面积为30000平方米，但是，经规划主管部门批准的建筑面积为26636平方米，比合同约定的开发建筑面积减少3364平方米。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案”的规定，规划条件进行变更的依法经规划主管部门批准，双方均应按照审批的规划进行开发；同时，按照案涉合同第一条“（二）乙方的权利义务：…3.乙方应严格按照政府审批的规划进行开发，否则相关责任自负”的约定，双方也应按照审批的规划进行开发。因此，依法依约双方均不能按照自己的约定来确定开发的面积，应当按照审批的规划进行开发。
世介公司与大英县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》中案涉土地使用权的容积率为1.2，案涉项目经审批的容积率为1.353。虽然没有达到双方约定的容积率，但是容积率还是增加了。从案涉合同的约定可以看出，增加案涉项目的容积率是双方共同追求的目标，并已经实现。容积率增加依法应当补缴土地出让金，按照案涉合同第一条“（二）乙方的权利义务：…5.乙方承担联合开发过程中所产生的一切经济和法律责任”的约定，因案涉项目容积率的增加是发生在案涉项目的开发过程中，补缴土地出让金依约应当由乙方即浩林公司承担。同样，容积率变更是发生在案涉合同的生效之后，容积率增加与土地价值呈正向关系，对案涉国有土地使用权的受让方即浩林公司是有益的。浩林公司作为案涉国有土地使用权的受让方即新的权利人，应承担因案涉国有土地使用权容积率增加补缴土地出让金的义务。浩林公司认为不应当承担案涉国有土地使用权容积率增加补缴土地出让金义务的主张，没有法律和合同依据，不予支持。
浩林公司不补缴土地出让金，造成案涉合同不能按期履行，构成违约。2010年1月22日，世介公司向浩林公司送达《通知》，要求浩林公司在鹤翔福邸项目已经通过县规划委员会审批的情形下，务必切实履行《联合开发协议》和补充协议及相关承诺，否则，有权单方终止合作关系；并将大英县国土资源局《限期补缴土地价款的通知》附后。经世介公司催告后，浩林公司仍不补缴土地出让金，使世介公司出卖案涉国有土地使用权的合同目的至今仍不能实现。
依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，浩林公司没有按照案涉合同约定的期限对项目进行开发，构成违约；没有补缴土地出让金，构成违约。经世介公司催告后，至今仍不履行合同约定的义务，致使双方签订合同的目的不能实现。浩林公司的违约行为符合解除合同的法定情形，世介公司依法可以解除案涉合同。
世介公司于2011年1月17日向浩林公司发出解除双方合同的通知，同日到达浩林公司。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，双方的合同于2011年1月17日依法解除。
依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，世介公司认为浩林公司在签订合同时不具有房地产的开发资质合同无效的主张，因浩林公司在本案起诉前已经取得房地产的开发资质，法律依据不足，不予支持。
2008年10月8日浩林公司的法定代表人张浩元书面承诺在2010年1月20日前借50万元给世介公司法定代表人周世界。世介公司认为50万元借款是履约保证金的主张，证据不足，不予支持。原判对此认定并无不当，予以维持。该借款纠纷，可以另行处理。
经查，浩林公司在原审提交的第6号、第7号、第9号、第10号、第11号、第12号证据证明是2010年3月29日世介公司向大英县规划委员会反映浩林公司在规划尚未过规，2010年4月13日，大英县规划和建设局经调查后认为，鹤翔福邸项目确实存在未经审批野蛮开挖的情况，在靠近山顶长城脚有明显开挖毁林情况，建议县人民政府责令林业局进行调查处罚及对损毁山林植被等进行恢复。该项目所有建设均属违规建设，且大英县质监站已下发停工通知。但业主未按正常程序报建存在一定违规现象，应对项目通报批评。浩林公司的以上行为不仅违法也违约。浩林公司提供的世介公司解除合同的事实不能证明世介公司违约。浩林公司认为因世介公司没有提供案涉土地的手续造成案涉项目不能如期开发的主张，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，事实依据不足，不予支持。
关于《联合开发协议》解除后，是否应当承担赔偿损失的问题。
浩林公司提供的证据不足以证明世介公司存在违约行为，浩林公司认为世介公司没有协助浩林公司办理相关手续造成其损失的主张，事实依据不足，不予支持。原判认为因合同没有履行对浩林公司造成损失的证据不足，并无不当，浩林公司亦未对此提起上诉，予以维持。
因浩林公司违约，致使合同解除，给世介公司造成了损失。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，根据查明的事实，世介公司提供的损失证据除了证明其交付国有土地使用权出让金的利息损失实际发生外，其余损失提交的证据不足以证明其实际发生。对世介公司已经实际发生的损失予以支持，本院酌定浩林公司向世介公司赔偿损失16万元。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律存在不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省遂宁市中级人民法院（2013）遂中民初字第21号民事判决第二项的内容：驳回四川浩林建筑工程有限公司要求成都世介文化艺术传播有限公司赔偿损失300万元的诉讼请求；
二、撤销四川省遂宁市中级人民法院（2013）遂中民初字第21号民事判决第一项的内容：成都世介文化艺术传播有限公司于2011年1月17日向四川浩林建筑工程有限公司发出的《关于终止联合开发协议的函》无效；
三、撤销四川省遂宁市中级人民法院（2013）遂中民初字第21号民事判决第三项的内容：驳回成都世介文化艺术传播有限公司的反诉请求；
四、确认成都世介文化艺术传播有限公司与四川浩林建筑工程有限公司于2008年10月8日签订的《联合开发协议》是国有土地使用权转让合同；确认成都世介文化艺术传播有限公司于2011年1月17日向四川浩林建筑工程有','2018-09-22
19:38:24',0,'web',NULL),(11398545,'47f85596-be1f-4254-ba79-a90b00ff12b5','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：100次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"2850\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2017）云0625民初985号\",\"不公开理由\":\"\",\"法院地市\":\"昭通市\",\"法院省份\":\"云南\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"47f85596-be1f-4254-ba79-a90b00ff12b5\",\"案件名称\":\"原告郑宗高与被告宜良县狗街建筑公司租赁合同纠纷一案一审民事裁定书\",\"法院名称\":\"永善县人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"永善县\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"原告郑宗高与被告宜良县狗街建筑公司（以下简称“狗街建筑公司”）租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员向荣春独任审理\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1531843200000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"原告郑宗高与被告宜良县狗街建筑公司租赁合同纠纷一案一审民事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"原告郑宗高与被告宜良县狗街建筑公司租赁合同纠纷一案一审民事裁定书
（2017）云0625民初985号\");$(\"#hidDocID\").val(\"47f85596-be1f-4254-ba79-a90b00ff12b5\");$(\"#hidCaseName\").val(\"原告郑宗高与被告宜良县狗街建筑公司租赁合同纠纷一案一审民事裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2017）云0625民初985号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"永善县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2850\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"永善县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"租赁合同纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2017-09-08\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"郑宗高,宜良县狗街建筑公司\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第一百五十四条\',法条内容:\'第一百五十四条
系统尚未收录或引用有误
\'}]},{法规名称:\'《诉讼费用交纳办法》\',Items:[{法条名称:\'第八条\',法条内容:\' 第八条
下列案件不交纳案件受理费：
（一）依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件；
（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；
（三）对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件；
（四）行政赔偿案件。
\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告郑宗高与被告宜良县狗街建筑公司租赁合同纠纷一案一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-18\\\\\",\\\\\