江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终305号
上诉人(原审被告)：宿迁市洋河镇国蓝酒业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区洋河镇中大街38号。
法定代表人：梁万全，总经理。
委托诉讼代理人：王海峰，江苏苏扬律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：亳州市三曹酒业有限责任公司，住所地安徽省亳州市古井镇三曹路。
法定代表人：怀自清，总经理。
委托诉讼代理人：刘向阳、仇昊，江苏瀛镇律师事务所律师。
原审被告：泰州市海陵区聚客源超市，住所地江苏省泰州市泰朱路***号。
投资人：张俊明，男，汉族，1965年12月22日生，住江苏省泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：潘庆荣，该超市员工。
上诉人宿迁市洋河镇国蓝酒业有限公司(以下简称国蓝公司)因与亳州市三曹酒业有限责任公司(以下简称三曹公司)、泰州市海陵区聚客源超市(以下简称聚客源超市)侵害商标专用权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院(2015)泰中知民初字第00074号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。国蓝公司委托诉讼代理人王海峰，三曹公司委托诉讼代理人刘向阳、仇昊，聚客源超市委托诉讼代理人潘庆荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三曹公司一审诉称：沈阳青花食品酿造有限公司（以下简称“沈阳青花公司”）合法拥有第33类（酒）商品“青花+拼音+图形”商标，商标注册证号为第1482564号。2013年5月16日，沈阳青花公司与三曹公司签订《商标使用许可合同》，约定将青花商标独占许可给三曹公司使用3.6年，期限自2013年6月1日起至2016年12月30日止，期间三曹公司有权依法主张相应权利。三曹公司在合同签订三日内依约一次性向沈阳青花公司支付许可费用315000.00元。2014年3月21日，上述《商标使用许可合同》经国家商标局备案。2015年1月13日，在该青花商标独占许可使用期间，三曹公司的委托代理人以普通消费者的身份在聚客源超市处购买商品时，发现聚客源超市在销售国蓝公司生产的“青花典藏”白酒，而国蓝公司在该款商品包装的显著位置使用“青花”字样并未得到三曹公司的许可，三曹公司的代理人便以普通消费者的身份以买一赠一的形式购买了一瓶，镇江市京口公证处对上述购买商品的过程进行了公证。聚客源超市、国蓝公司的行为均构成侵犯三曹公司独占许可使用的注册商标专用权。请求判令：1.国蓝公司、聚客源超市立即停止一切商标侵权行为；2.国蓝公司、聚客源超市赔偿三曹公司经济损失人民币30万元，并承担公证费800元；3.本案诉讼费用由国蓝公司、聚客源超市共同承担。
聚客源超市一审辩称：其超市是通过正规渠道从国蓝公司处进货的，有正规发票，对涉案商品是否侵权并不知情，其不应承担赔偿责任。
国蓝公司一审辩称：1.“青花”并非是三曹公司的注册商标，三曹公司的注册商标系由“青花+拼音+图案”组成，并且三曹公司在自己的产品上只是在明显的部位写有“青花”二字，并未使用“青花+拼音+图案”注册商标，同时国家商标局也核准注册了“青花瓷”的商标，说明“青花”文字是任何人都能使用的，其生产的“青花典藏”系列白酒并没有使用三曹公司的注册商标；2.三曹公司主张的赔偿没有相应的事实依据。请求驳回三曹公司的诉讼请求。
一审法院查明以下案件事实：
2000年11月28日，案外人沈阳青花副食酿造总厂经国家商标局核准注册第1482564号商标，核定使用商品为第33类果酒、烧酒、米酒、料酒、汽酒、葡萄酒、食用酒精、苹果酒、酒精饮料（啤酒除外）、鸡尾酒，注册有效期自2000年11月28日至2010年11月27日止。2010年8月，该注册商标经核准续展有效期至2020年11月27日。2009年9月21日，沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司经国家商标局核准受让了第1482564号注册商标。
2010年12月30日，三曹公司与商标权人沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司签订《商标使用许可合同》，约定将第1482564号商标在第33类烧酒、酒精饮料（啤酒除外）商品上有偿独占许可给三曹公司使用，许可费用共计27万元人民币，许可期限为三年，自许可费用付清当日计算，即自2011年1月1日至2013年12月31日。2012年9月26日，该合同经国家商标局备案。
2011年4月2日，沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司与沈阳青花公司签订《商标转让协议书》，将包括涉案第1482564号商标在内的十二件有效注册商标一次性转让给沈阳青花公司，其后，沈阳青花公司根据协议约定向国家商标局申请办理注册商标转让手续。
2013年5月16日，三曹公司与商标权人沈阳青花公司签订《商标使用许可合同》，约定将第1482564号商标在第33类烧酒、酒精饮料（啤酒除外）商品上有偿独占许可给三曹公司使用，许可期限为3.6年，自2013年6月1日至2016年12月30日，许可费用为31.5万元，该合同已报经国家商标局备案。2013年6月2日，三曹公司支付了相关的许可使用费。
2015年1月5日，三曹公司委托代理人周祺源至江苏省镇江市京口公证处，称其公司被许可使用的第1482564号注册商标被侵权使用，申请对相关侵权事实进行证据保全公证。2015年1月13日，该公证处公证人员与三曹公司委托代理人周祺源一起至泰州市海陵区聚客源超市，在公证人员的监督下，周祺源用其携带的数码相机（公证人员事先对照片存储文件进行了检查）对该超市的门头、货架等进行了拍照，并在结账过程中取得了付款凭证，随后由公证人员将购买的国蓝公司生产的“青花典藏”白酒两瓶带离现场，后在公证人员的监督下由周祺源对白酒包装盒进行了拍照，拍照完成后由公证员对所购买的白酒进行封存。据此，该公证处于2015年1月22日出具了（2015）镇京证经内字第161号公证书，证实了上述事实和过程，并证明与公证书相粘连的照片为周祺源在上述现场拍摄所得，照片内容与实际情况相符，公证书所附付款凭证复印件与原件相符，原件为周祺源在上述购买过程中取得。
庭审中，国蓝公司提交了其所生产的侵权产品“青花典藏”白酒一瓶(空)，各方当庭确认该型白酒与三曹公司公证购买的两瓶白酒相同。该白酒外包装盒及瓶身上均有一枚或数枚“御金坊”注册商标的图标；中部显著位置均标有“青花典藏”文字及其汉语拼音“QINGHUADIANCANG”，字体较大，其中“青花”二字与涉案第1482564号商标的文字部分字形、读音、含义均相同，仅字体略有差异；下部均标有“江苏宿迁市洋河国蓝酒业有限公司”等字样。
一审法院另查明，三曹公司成立于1999年8月11日，系有限责任公司，注册资本180万元，经营范围为白酒制造、销售。
聚客源超市成立于2005年1月27日，该超市系个人独资企业，投资人及经营者为张俊明，经营范围为烟、酒、糖、调味品、粮油及其制品、定型包装食品、冷冻食品零售、通讯器材零售。
国蓝公司系自然人独资的有限责任公司，成立于2010年4月15日，注册资本10万元，法定代表人为梁万全，经营范围为预包装食品批发。
聚客源超市所售涉案被控侵权的白酒系从国蓝公司所购，三曹公司为本案支付公证费800元，另购买被控侵权白酒的费用40元。
一审中双方争议焦点为：一、国蓝公司、聚客源超市的行为是否侵害了三曹公司的涉案注册商标专用权；二、聚客源超市的合法来源抗辩能否成立；三、赔偿数额的确定。
一审法院认为：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，是注册商标所有人依法对其所有的注册商标享有的独占使用权。未经商标注册人的许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，且销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦属于侵害注册商标专用权的行为。本案中，沈阳青花副食酿造总厂系涉案第1482564号商标的注册人，其将该商标转让给沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司后，沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司又将该商标转让给沈阳青花公司，上述商标转让行为符合法律规定，应认定为有效，三曹公司依据商标权人的授权，获得第1482564号商标在第33类烧酒、酒精饮料（啤酒除外）商品上的独占许可使用权，有权禁止他人未经许可在同一种或类似商品上使用与涉案注册商标相同或近似的商标，亦有权以自己的名义对侵害涉案注册商标专用权的行为提起诉讼。三曹公司委托的调查人员在公证人员的监督下购买了被控侵权白酒，国蓝公司对于该酒系其生产、聚客源超市对于该酒系其销售均无异议，对此予以确认。
关于本案争议焦点一，一审法院认为：首先被控侵权产品系白酒，涉案商标核定使用的商品亦为酒类，两者构成同一种商品；其次，涉案第1482564号商标虽系图文组合商标，由文字“青花”、汉语拼音“QINGHUA”及一枚花型图案组成，但因在实际使用时更注重文字部分即“青花”的呼叫功能，故“青花”文字的字形和读音给人视觉和听觉的印象更为深刻，构成该商标的主要部分。被控侵权产品上标注的“青花”文字与三曹公司的商标文字部分相比较，除字体略有差异外，字形、读音和含义均相同，两者整体上构成近似；其次，被控侵权产品的外包装盒及瓶身标贴醒目位置均突出使用“青花”字样，已具有标识商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为，故国蓝公司辩称其系将“青花典藏”作为商品名称使用，并非作为商标使用，三曹公司的注册商标并非“青花”两字，故其行为不构成商标侵权的理由不能成立。国蓝公司未经三曹公司许可，在其产品的醒目位置突出使用与涉案注册商标相近似的标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与三曹公司注册商标的商品有特定的关系，侵犯了三曹公司涉案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。聚客源超市销售该被控侵权产品的行为亦构成侵权，依法亦应承担相应的民事责任。
关于本案争议焦点二，一审法院认为：根据我国商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品系自己合法取得，并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条款立法本意在于保护商标权的同时，保护善意销售者的合法利益，引导产品的销售者举证证明产品的制造者，从而达到从源头上制止侵权行为并使权利人获得相应赔偿的目的。本案中，聚客源超市主张其所销售的被控侵权产品系从生产商国蓝公司所购进，对此国蓝公司并无异议。此外，从主观方面看，聚客源超市有理由相信其从国蓝公司所购得产品的合法性，故本案无证据证明其明知或应知所购白酒为侵犯他人注册商标专用权的产品。因此，聚客源超市主张其具有合法来源的抗辩成立，依法可以免除赔偿责任。
关于争议焦点三，一审法院认为，由于三曹公司未能提供证据证明其因国蓝公司侵权所遭受的实际损失或国蓝公司因侵权所获得的利益，请求适用法定赔偿，一审法院予以准许，并综合考虑涉案注册商标的知名度和美誉度、商标使用许可费、涉案侵权产品销售价格、销售数量、国蓝公司的经营规模、主观过错以及三曹公司为制止国蓝公司侵权行为支出的合理费用等相关因素，依法酌定国蓝公司赔偿三曹公司包括合理费用在内的经济损失。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、国蓝公司、聚客源超市立即停止侵犯第1482564号注册商标专用权的行为；二、国蓝公司于判决生效之日起十日内赔偿三曹公司损失及合理支出计人民币40000元；三、驳回三曹公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币5812元，由三曹公司负担1000元，国蓝公司、聚客源超市共同负担4812元。
国蓝公司上诉称：三曹公司的注册商标是由“青花”加拼音、图象组成，单独的“青花”字样不是其注册商标，同时国家商标局又注册了“青花瓷”商标，任何人可以使用“青花”字样。“青花典藏”是系列白酒的称呼，并且使用方式与三曹公司的注册方式明显不同。三曹公司的酒没有知名度，国蓝公司没有攀附的故意。一审法院在分担诉讼费上有失公平。故请求撤销原审判决，驳回三曹公司的赔偿请求。
三曹公司辩称：上诉人提出的事实和理由均不能成立，请求驳回上诉请求。1、国蓝公司在其生产销售涉案白酒外包装瓶身显著位置均突出使用了“青花典藏”，“典藏”属于酒类生产的工艺类别，但主要部分是“青花”二字。该款产品在市场上进行流通时，普通的消费公众会误认为该款白酒是三曹公司生产，从而产生混淆误认，该使用行为构成侵权。2、一审法院对于诉讼费用的比例分担是合理的。
三曹公司二审提供以下证据：
1、江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡知民初字第210号民事判决书以及(2016)苏02执179号“提供被执行人财产状况通知书”，其他法院的生效调解书3份，证明类似行为已被认定为侵权。
2、三曹公司与相关公司的产品经销合同7份以及“青花”系列酒包装印制合同2份，证明三曹公司在销售“青花”系列白酒过程中有巨大成本支出。
3、三曹公司生产的“青花”系列白酒照片，证明其“青花”系列白酒品种多、投入大。
4、“青花”系列白酒推广会照片，证明三曹公司对涉案白酒进行了广泛的宣传、推广，产品有很大的知名度。
5、沈阳青花公司2015年12月1日出具的证明，证明三曹公司支付沈阳青花公司三年商标使用费27万元。
国蓝公司质证认为：对证据1、2、3、4、5的真实性认可，但认为证据1与本案没有关联性，证据2中的销售与印刷事实是否实际发生无法确定，证据3显示对方没有正确使用自己的商标，证据4不能说明其商标有一定知名度。
本院对三曹公司提供证据的真实性予以确认。但证据1仅反映个案的裁判和调解情况，不能影响本院对本案定性的独立判断。
一审判决认定的事实有充分证据支持，本院也予以确认。
本院另查明：
1、2012年4月至2014年4月间，三曹公司先后与龙口市兰高镇文姜村旺保真商店、莱西市继竹综合商店、太仓郑和酒业贸易商行、镇江市致远商贸有限公司、常德青花瓷酒业营销有限公司、海安兆祥商行、南京市白下区鼎品商贸经营部签订经销协议书，授权其经销“青花系列”、“青花玲珑瓷”等白酒。三曹公司还提供相关图片展示其产品推销情况。
2、2013年6月1日、2015年无锡市帝豪彩印包装有限公司、商丘市东航彩印包装有限公司签订委托印制合同，委托其印制“青花”系列酒包装箱盒，并为此支付了相应的包装款。
3、三曹公司提供的证据还显示，其在自身生产销售的白酒瓶及外包装上除完整标识自己的商标外，还用较大、显著字体标示“青花”、“大青花”、“小青花”文字。对于各自在白酒瓶及外包装上标示的“青花”文字，双方当事人在本院组织的听证程序中，均认为“青花”是表示青花系列白酒的品种，三曹公司还认为这是“青花”商标下青花款式的产品。双方均在产品上正当标识了生产者的名称和厂址。
4、本院调取了本院终审的(2016)苏民终484号生效民事判决书。该案判决书认定如下事实：(1)“青花”具有多种含义，就瓷器而言，“百度百科”介绍：“青花瓷又称白地青花瓷，常简称青花，中华陶瓷烧制工艺的珍品，是中国瓷器的主流品种之一，属釉下彩瓷。青花瓷是用。为原料。烧成。原始青花瓷于唐宋已见端倪。明代青花瓷成为瓷器的主流。清康熙时发展到了顶峰。明清时期，还创烧了青花五彩、。青花红彩。等衍生品种。”百度百科的网页还显示了“青花”瓷器从唐至明清各朝代的发展历史。
百度百科网页资料显示，市场上“全兴”、“浏阳河”、“双沟”、“关公坊”、“景芝”、“西凤”、“二锅头”、“汾酒”、“泸州老窖”、“孔府家酒”、“四特酒”、“赊店老酒”、“衡水老白干”、“古井贡”、“金沙回沙”、“郎酒”等众多品牌白酒企业在其生产销售白酒的“青花”瓷酒瓶以及外包装盒上使用“青花”、“小青花”、“大青花”、“青花窖藏”、“青花典藏”等文字标识。其中双沟“青花”瓷系列产品很早即上市销售。国蓝公司提供的企业宣传册显示，除国御公司外，江苏省宿迁市洋河镇上的江苏洋河国鼎酒业有限公司、宿迁市洋河镇酿酒实业有限公司、江苏洋河名河(海蓝梦香)酒业有限公司、江苏宿迁市洋河名品酒业股份有限公司、江苏宿迁市洋河镇第一酿酒有限公司、江苏洋河宝典酿酒有限公司、江苏青花瓷酒业股份有限公司等公司在其生产的白酒酒瓶及外包装上使用“青花窖藏”、“青花原浆”、“青花”、“大青花”、“窖藏青花”、“青花瓷”、“青花经典”、“青花龙瓷”文字，有的还生产标有“红花御瓷”、“蓝花瓷”文字的白酒。
(2)除涉案“”注册商标外，陆续有“青花瓷”、“青花茗坊”、“巨兴青花王”、“惹青花”等商标被核准注册，至今上述商标均在有效期内，且核定使用商品均为第33类。
本院认为：
《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。因此，在处理商标纠纷中，应当综合考量，准确划定商标权的保护边界。既要尊重并依法保护商标专用权，又要兼顾正当使用有关文字或要素当事人的利益。对于并未利用和掠夺权利人注册商标的商誉，未侵害其基于商标权而产生的利益，在商品或服务上正当使用有关文字或要素，不会造成市场混淆的情形，不属于商标专用权禁用权的范围。
本案中，综合考虑以下因素，国蓝公司在酒瓶或酒盒上使用“青花典藏”文字不构成对三曹公司注册商标专用权的侵害。具体理由为：
一、酒瓶及外包装上使用的“青花”文字系描述性使用
众所周知，青花瓷是中国瓷器的品种之一，我国自古就用青花瓷瓶盛装白酒。这种盛装方式具有清新、简约、淡雅、大方等特点。国蓝公司提供的证据证明，国内“全兴”、“浏阳河”、“双沟”、“关公坊”、“景芝”、“西凤”、“二锅头”、“汾酒”、“泸州老窖”、“孔府家酒”、“四特酒”、“赊店老酒”、“衡水老白干”、“古井贡”、“金沙回沙”、“郎酒”、“丰特”、“高炉家”、“国粹”以及江苏省宿迁市洋河镇上的众多白酒企业等在其生产的白酒酒瓶及外包装上除标识自身注册商标外，还使用“青花窖藏”、“青花原浆”、“青花”、“大青花”、“青花瓷”、“青花经典”、“青花龙瓷”、“青花典藏”等文字。此类白酒一般使用白地青花的青花瓷瓶盛装。“窖藏”、“典藏”、“原浆”等文字系一种白酒工艺或商品名称。同时，三曹公司在自身生产销售的白酒瓶及外包装上除标识涉案注册商标外，还用较大、显著字体标示“青花”、“大青花”、“小青花”文字。可见，白酒企业用青花瓷瓶盛装白酒目前较为流行。“青花窖藏”、“青花原浆”、“青花”、“大青花”、“青花瓷”、“青花典藏”中的“青花”既是对其以青花瓷瓶盛装白酒的一种描述，与其青花瓷瓶相关联；也是指代不同白酒企业在同一注册商标标识下的一种白酒系列或款式名称。双方当事人在本院组织的听证程序中，对于各自在白酒瓶及外包装上标示的“青花”文字，也均认为是表示青花系列白酒的品种，三曹公司还认为这是“青花”商标下青花款式的产品，其提供的证据也显示其推销的是“青花”系列酒。因此，这些不同白酒生产企业之间可以通过其注册商标或厂地、厂商名称来识别商品来源，酒瓶及酒盒上的“青花”文字，具有描述性，不能起到识别商品来源的作用。
二、涉案商标与国蓝公司使用的“青花典藏”不相同也不构成近似
商标与其他商业标识是否相同或近似，应当以相关公众的一般注意力采用整体观察、要部比对等方式进行判断。涉案三曹公司的商标系文字、拼音加图形的组合商标。其中内嵌植物形状的黑色倒三角图形在整个商标中占据绝大部分空间，且相当醒目和显著。而且，包括本案双方当事人在内的众多白酒企业流行使用青花瓷瓶盛装白酒，在酒瓶与酒盒上标注“青花”文字。“青花”因具有青花瓷瓶等其他含义，并指代不同白酒企业在同一注册商标标识下的一种白酒系列或款式名称，因而不具有识别产品来源的作用。因此，该商标虽然可呼叫为“青花”，但其图形部分为要部。采用要部比对和整体观察等方式进行判断，可以看出该注册商标与“青花典藏”不相同也不相近似。
三、国蓝公司使用“青花典藏”字样，不会造成相关公众的混淆与误认
三曹公司提供的证据不足以证明涉案注册商标在酒类商品或服务上在相关公众中具有一定的知名度。事实上，除涉案注册商标外，已有多个涉及“青花”的商标被核准注册，且均核定使用在与涉案注册商标相同的第33类上。因此，“青花”文字并未与涉案注册商标以及三曹公司等建立稳固的关联。基于上述理由，无论是与白酒相关的普通消费者，还是白酒生产、营销以及原材料供应等企业均不会将国蓝公司在酒瓶与酒盒上使用的“青花典藏”文字与三曹公司的注册商标相联系，不会造成相关公众的混淆与误认，国蓝公司的使用也没有不正当地侵夺或损害三曹公司因涉案注册商标带来的商誉或利益。故三曹公司无权禁止国蓝公司对“青花”文字的正当使用。
综上，国蓝公司在酒瓶或酒盒上使用“青花典藏”文字并未侵害三曹公司注册商标专用权，一审判决认定其构成商标侵权错误，应当予以纠正。国蓝公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省泰州市中级人民法院(2015)泰中知民初字第00074号民事判决；
二、驳回三曹公司的诉讼请求。
一审案件受理费5812元、二审案件受理费800元，均由三曹公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤茂仁
审判员 徐美芬
审判员 宋 峰
二〇一七年四月七日
书记员 张一然