山东省济宁市任城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）任商初字第1786号
原告强兵。
委托代理人强健（系强兵之女）。
委托代理人ＸＸ龙。
被告济宁乐途旅行社有限公司。
法定代表人杜涛，总经理。
委托代理人唐澎、刘凯，山东恒正律师事务所律师。
被告济宁春秋国际旅行社。
法定代表人张文新，总经理。
委托代理人高永，山东宏易律师事务所律师。
第三人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司。
负责人董国升，经理。
委托代理人陆浩，山东公明政和律师事务所律师。
原告强兵与被告济宁乐途旅行社有限公司、济宁春秋国际旅行社、第三人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称财产保险济南分公司）旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告强兵及其委托代理人ＸＸ龙、强健，被告济宁乐途旅行社有限公司委托代理人唐澎、刘凯，济宁春秋国际旅行社委托代理人高永，第三人财产保险济南分公司委托代理人陆浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告强兵诉称，2014年9月30日，原告与被告济宁乐途旅行社有限公司口头约定了“云台山二日游”的旅游服务项目，时间为2014年10月4日至2014年10月5日。后在未经原告同意的情况下，被告济宁乐途旅游有限公司擅自将包括原告在内的旅游者及相关的旅游项目转让给被告济宁春秋国际旅行社，后该旅行社安排车号为鲁H×××××的客车负责旅游过程的客运工作。
2014年10月5日早上5点40分左右，在赶往景点途中当客车行至安阳××焦辉路时，因司机未仔细观察道路路面状况，加上车速过快，客车轧到减速带将后排乘客高高颠起，致使坐在后排座位上的包括原告在内的五名乘客不同程度受伤，随后，原告被送至焦作市马村区人民医院，后转至济宁医学院附属医院继续治疗，经诊断原告为L2椎体压缩性骨折。被告济宁乐途旅游有限公司擅自转让旅游合同业务，被告春秋国际旅行社又未谨慎履行相关的安全保障义务，致使原告遭受巨大人身损害，被告应承担连带责任，被告就赔偿无法达成一致意见，为维护原告合法权益，请求判令：1、被告连带赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、交通费等各项损失共计238443.4元。2、诉讼费由被告承担。
被告济宁乐途旅行社有限公司辩称，原告与我公司依法签订了书面旅游合同，我方对原告进行了相应的提示，同时我方在第三人处投保了2014年的旅行社责任保险，原告陈述的受伤时间在保险期内，根据保险法以及旅行社责任保险通保示范保险条款的规定，本案应当由我方承担的法律责任除了200元免赔额之外，全部由保险公司承担替代责任。
被告济宁春秋国际旅行社辩称，我公司与原告不存在旅游合同关系，依照旅游法63条规定，组团社承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任，因此，我公司对本案原告不存在直接的法律关系，不应承担责任。
第三人财产保险济南分公司述称，根据中华人民共和国旅游局与各保险公司规定，根据保险法以及旅行社责任保险通保示范条款的规定第38条，本案中原告作为完全民事行为人存在重大过失，应由足够的安全意识，其应该意识到未记安全带的严重后果，在本次事故中原告存在重大过失，保险公司根据38条不承担赔偿责任。
经审理查明，2014年9月30日，原告强兵与被告济宁乐途旅行社有限公司签订《团队境内旅游合同（示范文本）协议条款》一份，该协议约定：“旅游者”为原告强兵等三人，“旅行社”为被告济宁乐途旅行社有限公司；第一条、合同双方已详细阅读《团队境内旅游合同（示范文本）通用条款》，并保证知晓通用条款的有关内容，协议条款未尽事宜按照通用条款有关条款执行。（旅游者签字确认：）。第二条、线路行程时间：出发时间2014年10月4日早6时，结束时间2014年10月5日，共2天，饭店住宿一夜。第三条、旅游费用及支付，成人390元／人，共计1120元（其中一人不含床优惠50元）。第四条、旅行社提示旅游者购买人身意外伤害保险。第五条、成团人数不能组团，原告同意旅行社委托被告济宁春秋国际旅行社履行合同。第六条、旅游者同意采用拼团方式委托拼至济宁春秋国际旅行社成团。该协议签订后，原告履行了付款义务。被告济宁乐途旅行社有限公司将原告强兵等人拼团至被告济宁春秋国际旅行社，由该社负责原告旅游行程，后该旅行社安排济宁市宏烨公交有限公司的一辆客车（车号为鲁H×××××）负责旅游过程的客运工作。
2014年10月5日早上5点40分左右，原告等游客在乘车赶往景区的途中，当客车行至安阳××焦辉路时，客车发生颠簸，致使坐在后排座位上的包括原告在内的五名乘客不同程度受伤，旅游者曹＊＊报警，焦作市公安交通管理支队马村交警巡防大队出警处理，处理情况为：“其两家（原告一家及报警人一家）全部受伤，其中曹＊＊的爱人和强兵都受伤较重，还要作手术。曹＊＊和强健受轻伤，已没事”。随后，原告被送至焦作市马村区人民医院治疗，诊断为L2椎体压缩性骨折、L3／4\\\L5／S1椎间盘膨出、L4／5椎间盘突出、腰椎退行性改变。2014年10月6日，被告济宁乐途旅行社有限公司支付120救护车4000元费用后，由120将原告转至济宁医学院附属医院继续治疗25天（2014年10月6日至2014年10月31日），经诊断原告为L2椎体压缩性骨折，花费医疗费35203.4元（其中被告济宁乐途旅行社有限公司两次交住院押金5000元、支付原告住院费10000元），住院期间原告于2014年10月7日购买住院用品78元，原告出院后院方先后五次出具病休证明，其休息时间为5个月，2014年10月31日，院方向原告出具住院需贰人陪护的证明，原告与济宁市市中区宏宇永康家政服务中心签订了住院陪护服务合同，为此，原告支付陪护费为4160元，原告出院后又支付给济宁爱贝佳母婴护理服务中心三个月的护理费7200元。原告于2014年10月29日诉至本院，要求两旅行社连带赔偿其各项损失。原告诉讼后，经本院委托山东金盾司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，其伤残为九级，今后治疗费为13000元至15000元，原告为此支付鉴定费2900元。庭审中，根据被告济宁乐途旅行社有限公司申请，本院追加财产保险济南分公司为本案第三人参加诉讼，第三人对原告伤残鉴定提出重新鉴定，2015年9月20日，济宁平直司法鉴定所作出鉴定结论，原告伤残仍为九级，今后治疗费为12000元。据此，原告变更诉讼请求为238443.4元，其中：伤残赔偿金116888元、后续治疗费15000元、医疗费35203.4元、住院辅助器具78元、误工费33600元、护理费13960元、住院伙食补助费780元、营养费4200元、交通费4510元、精神抚慰金10000元、鉴定费2900元、旅游费1120元、通讯费204元。
另查明，原告强兵系济宁中邮货运有限责任公司职工，月均工资2800元。被告济宁乐途旅行社有限公司在第三人财产保险济南分公司投保了“旅行社责任保险通保示范项目”保险，每次事故每人责任限额为60万元，每次事故每人绝对免赔额为200元（仅适用于基本保险旅游者的财产损失），此次事故在保险期限内。第三人财产保险济南分公司提交旅行社责任保险通保示范项目保险条款第三十八条规定：（一）、在被保险人组织、接待的旅游活动中，旅游者乘坐被保险人或其履行辅助人提供的交通工具发生交通事故，属于第三人责任范围的，保险公司负责在责任范围内进行足额赔偿，但人身伤害是旅游者自身健康原因造成的或者旅游者故意、重大过失造成的除外。该赔偿责任不以公安交通管理部门的事故责任认定为前提……。该保险条款原告与被告济宁乐途旅行社有限公司签订旅游合同第一条进行约定，但该条中“旅游者签字确认”处为空白。
上述事实，有旅游合同、保险合同、保险条款、报警记录、住院病历、住院发票、鉴定报告及当事人的陈述等在卷为证。
本院认为，原告强兵等人与被告济宁乐途旅行社有限公司签订了旅游合同，该旅行社依据合同约定将原告等人拼团至被告济宁春秋国际旅行社，旅游途中发生事故，二被告作为旅游经营者没有履行合同义务，属违约行为，应承担相应的违约责任；案外人济宁市宏烨公交有限公司作为旅游辅助服务者，在提供服务过程中造成旅游者人身损害，侵害了旅游者人身健康权，应承担侵权责任，二者责任竞合，旅游者有选择的权利。现原告选择旅行社承担责任，符合法律规定，旅行社应承担赔偿此次事故给原告造成的经济损失。被告旅行社在第三人财产保险济南分公司投保了旅行社责任保险，第三人应当在保险范围内承担保险责任，履行保险义务，赔偿原告的经济损失。原告系在赶往景点途中发生事故，致使原告一家无法继续旅游，原告支付旅游费应依法返还。第三人财产保险济南分公司主张原告存在重大过失，其公司不应承担责任，第三人未提供相关证据，其主张不予采纳。原告此次事故经济损失认定如下：1、医疗费35203.4元，有医院发票及住院病历佐证，予以认定；2、伤残赔偿金116888元，按照伤残九级计算，予以认定；3、后续治疗费，原告主张15000元，根据鉴定意见，认定12000元；4、住院伙食补助费，每天30元，按26天计算，计款780元；5、营养费，原告主张4200元，原告未提供出院后加强营养证据，此项主张仅支持住院期间的营养费26天×30元=780元；6、误工费，原告主张其月工资2800元，并提供相关证据佐证，月误工费2800元，予以认定，误工时间计算至定残前，据此计算误工费为2800元×11.5个月=32200元；7、护理费、原告主张13960元，原告仅提供住院期间需贰人护理的证据，出院后原告支付护理费，不予支持，此项主张认定为4160元；8、交通费4510元（包括120救护车4000元费用），此项主张符合实际支出情况，予以认定；9、鉴定费2900元，有发票及报告佐证，予以认定；10、精神抚慰金10000元，根据原告伤残程度，不予认定；11、住院辅助器具费用78元，属原告住院正常支出费用，予以认定；12、通讯费204元，不属于损害赔偿范围，不予认定。以上共计209499.4元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在保险合同范围内赔偿原告强兵各项损失209499.4元，于判决生效后十日内付清。
二、被告济宁乐途旅行社有限公司返还原告强兵旅游费1120元，被告济宁乐途旅行社有限公司已垫付19000元原告应返还，互抵后，原告强兵于本判决生效后十日内支付被告济宁乐途旅行社有限公司17880元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4876元，由原告强兵负担426元，被告济宁春秋国际旅行社负担4450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 杨大清
人民陪审员 张传江
人民陪审员 李清华
二〇一五年十二月八日
书 记 员 刘 奇