SHAPE\\\\*MERGEFORMAT
福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽08民终1479号
上诉人（原审原告）：林土梅，男，1967年1月3日出生，汉族，住连城县。
委托诉讼代理人：唐乐群，北京市中闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建茗匠旅游发展有限公司，住所地连城工业园区F4-5号地办公楼二层，统一社会信用代码91350825597856070H。
法定代表人：李传伯，职务：董事长。
委托诉讼代理人：李永春，男，系福建茗匠旅游发展有限公司员工。
上诉人林土梅因与被上诉人福建茗匠旅游发展有限公司（以下简称为茗匠旅游公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2018）闽0825民初78号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林土梅及其委托诉讼代理人唐乐群、被上诉人茗匠旅游公司的委托诉讼代理人李永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林土梅上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决错误理解举证责任，机械运用因果关系，执念于司法鉴定，抛开生活经验与常识，罔顾上诉人提供的优势证据，阻却了上诉人的合理诉请。在上诉人对房屋的受损与被上诉人当天在近旁施工有无因果关系完成第一轮举证后（通过大量证据证明被上诉人违规施工、政府及有关部门的介入与证明、政府委托的两份委托鉴定报告、上诉人房屋实际损坏、时间与地点的高度契合等事实的情况下），已经对被上诉人的侵权行为与侵权结果之间的关联产生了足够的合理怀疑，举证责任应该转移至被上诉人，应该由被上诉人举证排除合理怀疑。一审法官没有平衡举证责任，一味让受害方承担举证责任，完成所谓的因果关系的司法鉴定，显然是不公平的。二、司法鉴定是判定责任的一种方法，但不是唯一的方法。一审判决以上诉人没有司法鉴定作为被上诉人不承担责任的理由是违背事实和完全错误的。三、再做司法鉴定已经没有太大意义。施工现场与损害现场已经发生了很大的变化，可谓是面目全非，加上时间过去了接近两年，很多参数已经无法获得，即使鉴定，其结果肯定不能客观反应真实情况。四、不能鉴定的后果应该由被上诉人承担。五、法官依据“高度盖然性”完全可以合理推定上诉人房屋损坏的主要诱因是被上诉人的施工：1.上诉人房子验收合格，住9年安全稳定；2.被上诉人施工明显不规范，有重大违规，挡土防护严重不足；3.在施工过程中发生的垮塌以及房子开裂损伤。上述三点已经完全具备高度盖然性，指向房屋的损害诱因就是被上诉人的施工。六、被上诉人存在的问题：1.被上诉人自称施工合乎规范，其列举的所谓合法合规的施工距离与施工方案是在普通时空条件下才合适的，在10米高度差，底部巨大压力情况下，显然不可以以普通措施应对，这应该是事故主要诱因；2.被上诉人系房地产公司，而上诉人仅仅是普通业主，被上诉人应该承担更多的举证责任；3、被上诉人不配合政府多次协调与组织的司法鉴定，错失最佳司法鉴定时间，应该承担责任。
茗匠旅游公司辩称，一、上诉人未提供有效证据证明其房屋损坏与挡土墙倒塌的因果关系，依法应承担举证不能的法律后果。二、《挡墙滑塌事故分析报告》不具合法性、真实性、关联性，房屋损坏、挡土墙的滑塌与答辩人的施工没有因果关系。三、退一步说，即使假设《事故分析报告》成立，挡土墙质量是事故的重要原因，根据相关法律规定，上诉人应当向挡土墙的建设单位及施工单位主张侵权赔偿责任，不应当直接向答辩人主张侵权责任。四、上诉人反对将无过错举证责任的建设、施工、挂水管主体追加为被告，反对就挡墙滑塌原因及各方主体违法过错作司法鉴定，其动机不纯。五、再退一步说，即使答辩人的施工行为是造成挡土墙滑塌的原因之一，答辩人适用的是过错责任原则，答辩人的施工是合法行为，施工过程中并没有过错更没有违法，不应承担侵权责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
林土梅向一审法院起诉请求：1.判决茗匠旅游公司赔偿林土梅所有的连城冠豸景苑E-8幢101、201号房屋贬值损失232000元、修复费用19101元以及修复期间住宿费损失10000元，共计261101元；2.本案诉讼费用由茗匠旅游公司负担。
一审法院认定事实：林土梅系连城县莲峰镇冠豸景苑E-8幢101、201号房屋的所有权人。连城冠豸景苑E6幢、E8幢南侧为茗匠旅游公司的茗匠大酒店一期基坑施工建设地址，2016年10月27日，茗匠大酒店一期进行基坑施工，2016年10月28日，连城县莲峰镇冠豸景苑E8幢南侧挡墙发生塌陷、滑坡事故，连城县莲峰镇冠豸景苑E8、E6幢的27户业主反映其楼房开裂。连城县住房和城乡规划建设局委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司对冠豸山旅游经济开发区一期（连城县莲峰镇冠豸景苑）E地块E6号楼的房屋损伤检测鉴定，2017年1月3日，福建省建筑工程质量检测中心有限公司作出BG02FEKJ1700003号《检验报告》。2016年12月8日，连城县住房和城乡规划建设局委托福建省建筑科学研究院对连城县莲峰镇冠豸景苑E区南侧挡墙滑塌事故进行分析，2017年1月，福建省建筑科学研究院作出BG01FFZP1600007号《连城县步行街E区8#楼南侧挡墙滑塌事故分析报告》。2017年3月6日，连城县人民政府召集冠豸山旅游经济开发区管委会、县住建局等相关单位负责人及相关人员就莲峰镇豸峰社区冠豸景苑围墙倒塌和E8、E6楼房开裂有关问题与涉及住户业主代表进行沟通交流、座谈协商，并形成了连城县人民政府备忘录[2017]4号。2017年7月15日，连城县住房和城乡规划建设局、连城冠豸景苑E区27户居民委托福建天泽司法鉴定所对E区27户房屋修复、贬值进行鉴定，2017年9月4日，福建天泽司法鉴定所作出天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第1049号《司法鉴定意见书》。2018年1月8日，林土梅以茗匠旅游公司施工引起连城县步行街E区8号楼南侧挡墙滑塌，挡墙滑塌导致其房屋地基开裂、房屋变形、结构受损、相关附属设施完全毁损为由向本院起诉要求茗匠旅游公司赔偿。茗匠旅游公司在诉讼过程中主张：其施工行为与挡墙滑塌无因果关系，挡墙滑塌与林土梅的房屋受损亦无因果关系。2018年2月10日，茗匠旅游公司向本院提出要求对连城县步行街E区8号楼南侧挡墙滑塌原因、导致挡墙滑塌的各项因素与倒塌结果之间各自原因力的大小及是否具有过错作司法鉴定。本院当庭向林土梅释明，应就挡墙滑塌与其房屋受损是否存在法律上因果关系及因果关系大小申请司法鉴定。林土梅当庭表示，事发时，连城县当地无任何自然灾害发生，挡墙的滑塌是房屋受损的唯一原因，这一原因具有唯一性、排他性，这是众所周知的事实，其不需要举证，故不申请司法鉴定。2018年4月10日、2018年4月24日，本院分别向林土梅释明，应就挡墙滑塌与房屋受损是否存在法律上的因果关系及因果关系大小申请司法鉴定，并告知其如不申请鉴定视为不举证，应当承担对其不利的法律后果，林土梅至今未申请司法鉴定。
另查明，涉案滑塌挡墙于2017年3、4月份开始修复，当年7月份完工，其勘测、设计、修复均由连城县人民政府牵头，由连城县连发有限公司负责施工，同时施工单位还对外露的房屋桩基、受损的排水沟进行了修复。
一审法院认为，公民、法人或者其他组织的合法财产受法律保护，侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。林土梅以茗匠旅游公司对茗匠大酒店一期进行基坑施工导致其房屋受损为由提起本案诉讼，本案为财产损害赔偿纠纷，系侵权责任纠纷。侵权责任的构成要件，无论在哪种归责原则下，都需要有行为、损害事实以及二者之间的因果关系这三个构成要件。分析本案，行为即茗匠旅游公司施工行为；损害即林土梅房屋受损；因果关系即茗匠旅游公司施工行为与林土梅房屋受损是否具有因果关系，本案中林土梅以茗匠旅游公司对茗匠大酒店一期进行基坑施工导致挡墙滑塌致其房屋受损为由诉至本院，茗匠旅游公司在诉讼过程中否认林土梅房屋受损与挡墙滑塌存在因果关系，因本案系财产损害赔偿纠纷，林土梅对挡墙滑塌与其房屋损害是否存在法律上的因果关系和因果关系大小负有举证责任，对此，本院曾三次向林土梅释明同时向其释明提供该项证据的途径是申请司法鉴定，并告知其如不申请鉴定应当承担对其不利的法律后果，林土梅至今未申请司法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”林土梅至今未向本院提供挡墙滑塌与其房屋损害是否存在法律上的因果关系和因果关系大小的相关证据，应承担举证不能法律后果，林土梅的诉讼请求，本院不予支持。故，茗匠旅游公司要求对连城县步行街E区8号楼南侧挡墙滑塌原因、导致挡墙滑塌的各项因素与倒塌结果之间各自原因力的大小及是否具有过错作司法鉴定亦无必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回林土梅的诉讼请求。一审案件受理费5217元（缓交），由林土梅负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
上诉人向本院提交以下证据：1、莲峰镇豸峰社区冠豸景苑E8、E6栋应急问题处置工作组名单，证明政府就依法维权及今后诉讼做了相应安排，一审法官是诉讼组负责人，有责任与政府积极有效沟通，尽量避免今后可能发生争议；2、调查报告，证明连城县安监局已对事故进行调查，认定被上诉人未做施工防护，应承担主要责任；3、司法鉴定委托书，证明被上诉人作为事故唯一责任方，不但不愿意承担任何责任，而且企图索赔所谓的停工损失。经质证，被上诉人认为，对上述证据1的真实性有异议，且与本案不具有关联性；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，这份报告落款单位不是连城县安监局，而是连城县莲峰镇豸峰社区冠豸景苑E区挡土墙倒塌安全问题调查组，且落款处没有盖章；对证据3的真实性、关联性有异议。本院经审查认为，上诉人提供的上述证据1、3，真伪不明，且与本案不具有关联性，本院不予确认；证据2调查报告第四条第六款的内容为“冠豸景苑E8、E6栋”幢住户诉求的楼房开裂等损失与E8幢南侧挡土墙倒塌等是否存在因果关系须由有资质的第三方鉴定机构通过评估确定，相关的赔偿应由司法机关依法裁决。”故该证据不能证明上诉人的主张。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张因被上诉人对茗匠大酒店进行基坑施工导致挡土墙滑塌以致其房屋受损，要求被上诉人赔偿其因房屋受损造成的经济损失。上诉人对自己的主张有责任提供证据加以证明。上诉人提供的福建省建筑科学研究院作出的《连城县步行街E区8#楼南侧挡墙滑塌事故分析报告》系对连城县莲峰镇豸峰社区冠豸景苑E区挡土墙倒塌事故的原因分析，福建天泽司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》系对上诉人房屋修复、贬值作出的鉴定意见，上述证据均不足以证明上诉人的主张。上诉人房屋受损与被上诉人对茗匠大酒店进行基坑施工致挡土墙倒塌之间是否存在因果关系以及原因力大小是专业性较强的问题，并非根据已知事实及日常生活经验法则能够推定，应由有资质的司法鉴定机构通过鉴定确定。一审诉讼中，原审法院三次向上诉人释明鉴定的必要性，上诉人仍拒绝申请司法鉴定。二审诉讼中，上诉人亦明确表示不申请司法鉴定。因上诉人未申请司法鉴定导致本案待证事实无法借助鉴定意见进行判断而真伪不明，上诉人应承担举证不能的不利后果。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5217元，由林土梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 傅胜荣
审 判 员 詹跃忠
审 判 员 陈小曼
审 判 员 许培清
二〇一八年九月二十七日
法官助理 黄达康
书 记 员 邱艺梅