江苏省东海县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏0722民初45号
原告:江苏帝都建设工程有限公司,住东海县东开发区黄河路97号。
法定代表人：唐金利，董事长。
委托诉讼代理人：朱崇君，东海县。
被告:东海县盛丰房地产开发有限公司,住东海县牛山街道幸福北路166号新城.水榭花都43幢166-24号。
法定代表人：陈爱东，董事长。
委托诉讼代理人：蒋海荣，江苏蒋海荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李海涛，男，1976年5月20日生，汉族，住东海县，该公司总经理。
原告江苏帝都建设工程有限公司（以下简称：帝都公司）诉被告东海县盛丰房地产开发有限公司（以下简称：盛丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年1月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告帝都公司的委托诉讼代理人朱崇君，被告盛丰公司的委托诉讼代理人蒋海荣、李海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告帝都公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付工程款6580004.9元并支付违约金。2、本案诉讼费、代理费由被告承担。事实和理由：2011年10月28日，原被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承包被告开发的东海县桃林盛丰民族美食颐景园工程，开工时间为2011年11月1日（以实际开工日期为准），竣工时间为2012年5月1日，总价款为30529170.38元（合同范围内价款），合同同时约定工程款的给付方式、权利义务、违约责任及其他规定。合同签订后，原告积极组织施工，并在施工过程中与被告多次交流、勾通，该工程已经交付被告使用，2017年6月2日经被告方委托江苏博智工程咨询有限公司对该工程竣工进行了审核决算，审核决算结果为原告送审造价为38698344.62元,最终审核决算总价为36511312.9元。目前被告尚欠6580004.9元没有支付。为了维护原告的合法权益，特诉，请贵院依法支持原告的诉讼请求。
被告盛丰公司辩称，原告无权向答辩人主张支付工程款，因原告尚未履行约定的义务，其诉讼请求依法不能成立。首先，2011年12月20日，答辩人因在东海县开发“盛丰民族美食苑颐景园”房地产项目，与原告签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由原告（乙方）承建答辩人（甲方）开发的“颐景园”，工程，承包范围为：土建、水电安装施工；合同工期为：开工日期为2011年111月1日、竣工日期为2012年5月1日，合同工期总日历天数180天；工程质量标准为：合格；合同价款为：30529170.38元；合同价款采用固定单价合同，合同价款中包含的风险范围：当工程施工期间各第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内，超过10%的部分由发包人承担；当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或收益，超过5%的部分由发包人承担。调整方法按建价（2008）67号文、苏建价格（2008）593号文执行。原告还承诺按上述造价再下浮5%结算工程款。工程款在开工前预付20%，主体结束时50%，工程竣工验收后付至工程总价98%，余款2%为质保金。等等。合同签订以后，原告即进场组织施工。然而，由于原告在施工期间使用的主要材料不合格、现场管理混乱，存在严重安全隐患、施工工艺不符合要求，导致多次被建设行政主管部门和工程监理单位责令停工，因此使得工期严重滞后。2017年6月，在原告施工的水电工程尚未完工的情况下，为了尽快向购房业主交房，由原告以答辩人的名义委托了江苏博智工程咨询有限公司对涉案工程进行审计，在严重漏项、主要材料价格计算错误的情况下，审定工程造价为36511312.9元。鉴于该造价结算审计存在严重问题，答辩人没有同意按照该审计结论支付工程款。对此，请求人民法院依法委托有资质的司法鉴定机构对本案的工程造价进行司法鉴定。其次，原告施工期间，将水电工程分包给他人至今尚未施工完毕，涉及该部分的工程造价约169万元。答辩人因原告对外举债，为其提供担保400万元，原告承诺以工程款作为反担保，鉴于原告尚未清偿该项债务，根据双方的约定，该部分工程款尚未达到支付条件，应当不予支付。此外，根据合同约定，尚有2%（原告实际承诺预留的质保金为工程总价的5%）的工程质保金应当予以停止支付，在工程质保期结束后再予以支付。在合同履行期间，原告只提供了1300万元的建筑工程发票，答辩人已经支付的工程款3116万余元。在工程尚未施工完毕、双方没有最终确定工程实际总价、原告没有提供结算发票的情况下，原告无权向答辩人主张支付剩余的工程款。再次，由于原告在施工期间存在使用不合格的建筑材料、施工工艺不符合要求、现场管理混乱并且存在严重安全隐患，多次被建设行政主管部门和工程监理单位责令停工，因此造成工期被严重延误，给答辩人造成了重大的经济损失，在原告没有对赔偿问题与答辩人达成一致意见的情况下，无权向答辩人主张支付工程款。综上所述，原告施工的工程至今尚未完成、存在严重的工期延误、原告起诉所依据的工程结算审计结论存在严重错误，显失公平并且与工程实际造价完全不符，在其尚未将答辩人提供担保的债务清偿完毕，所涉工程造价未经司法鉴定的情况下、原告无权主张答辩人支付工程款，因此，原告的诉讼请求依法不能成立。为了依法查明案件事实，公正审理本案，请求人民法院依法委托工程造价司法鉴定机构对本案的工程造价进行鉴定并在查明的事实基础上对本案作出公正的判决。
当事人围绕诉讼请求和抗辩事由依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告为证明工程造价提供的工程造价咨询报告，咨询项目委托方为东海县盛丰房地产开发有限公司，经建设单位东海县盛丰房地产开发有限公司和施工单位江苏帝都建设有限公司双方在场情况下进行审核、测量，最后审核结论是送审工程结算造价为38698344.62元。审定工程结算总造价确定为36511312.9元。审减金额为2187031.72元。该证据的工程结算审计定案单一栏中有建设单位的盖章和该工程负责人马玉龙的签字，有施工单位的盖章和经办人陶明言的签字，该证据的第一项工程概况一栏，明确写明该工程已经交付使用。经质证，被告对该报告真实性无异议，合法性、关联性有异议，该工程造价的审计是在工程没有实际完工的情况下进行的，其中重大漏项包括建筑材料价格调整超过百分之十和百分之五的部分相应风险应当按照合同规定进行分担，该报告没有做出区分。取费依据错误导致结论错误，部分工程尚未完工，遗漏项目。鉴于本案工程到目前尚未通过竣工验收，也没有办理向建设行政主管部门备案登记，根据合同和法律规定，原告无权要求被告支付百分之七十二工程款之外的百分之二十八部分的工程款。原告诉讼请求依法不能成立，只有原告提供工程竣工验收证明及备案证明的情况下才能要求被告支付工程款。本院经审查，该份工程咨询报告由被告方庭前委托审计，并由双方对审定价格予以确认，并无充分证据推翻，故本院予以认定，并且对被告要求重新司法鉴定的意见不予采纳。2、被告为证明其付款情况提供的工程付款汇总表、工程款发票、收条及付款凭证，证明已付款31166308元，经质证，结合原告自认的付款金额29931308元，根据原被告提供付款明细，对于29931308元核对无误，差异的部分1235000元，被告提供了帝都公司分别于2017年8月16日、2017年9月16日、2017年10月8日，分别向原告方付款64.5万元、49万元、10万元的付款凭证，经本院审核，有原告方人员签字出具的收条及部分相应的银行转账凭证，经办人员与之前收款人也为同一人，后被告补充提交上述证据原件，经补充质证原告确认无异议，故本院对上述证据予以采信。3、被告提供的水电安装费用明细表，证明工程尚未完工，经质证，提供费用明细系打印件，没有盖章和签字，经本院审核，该费用明细由被告单方盖章出具，没有他方确认，本院不予认定，也不能证明被告的观点。4、被告为了反驳原告举证的工程造价咨询报告提供的造价表三张及东住建发【2014】99、441号文件，证明工程审计造价存在缺项，其次材料取费不符合该份文件，经本院审核认为，被告提供的造价表及文件不能推翻被告委托且由双方确认的结算造价，本院不予认定。5、被告为了证明工程质量存在问题及工期滞后，提供了会议记录、工程联系单一组，经质证原告认为真实性存疑，其次不能证明被告的证明观点，经本院审核认为工程已经完工，部分房屋交付业主，而且双方已经进行结算，被告现就施工过程中形成的文件，主张质量和工期问题，本院不予认定。
经审理查明：2011年10月28日，盛丰公司与帝都公司签订《建设工程施工合同》，约定帝都公司承建东海县桃林盛丰民族美食苑颐景园工程，工程内容及范围包括土建、水电安装施工，工期2011年11月1日（以实际开工日期为准）至2012年5月1日，合同价款为30529170.38元。合同通用条款约定工程质保金为合同价款的2%。
原告主张上述工程已于2013年底完工，被告抗辩还有水电工程尚未结束，但是已向部分业主交付房屋。
2017年6月2日，被告委托江苏智博工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审计，审核报告中第一条工程概况其中第六项完工情况载明工程已交付使用，审计结论为盛丰颐景园1-1、1-2、1-3、2-1、2-2、2-3#楼送审工程结算造价为38698344.62元，审定工程结算总造价为36511312.9元，审减金额为2187031.72元，原被告双方均在审计报告附件工程结算审定单上盖章确认和经办人签名，盛丰公司的经办人系该工程工地代表马玉龙。
被告已累计支付原告工程款31166308元，其中13000000元原告已开具工程款发票。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。原告已完成涉案工程，双方诉前已进行结算，被告应当按约支付工程价款。被告已支付31166308元，按照双方结算的工程价款，尚欠5345004.9元，因涉案工程没有正式竣工验收，原告也未举证被告实际接收使用工程交付房屋的时间，故按合同约定暂时扣留2%的质保金即730226.26元（36511312.9元×2%），届时质保期届满后原告可以另行主张。故被告应当支付原告工程款4614778.64元，原告主张工程欠款违约金，但是未能举证违约金的数额或计算方法，本院确定违约金按照法律规定计算工程欠款利息。被告已实际向部分业主交付涉案建设的房屋，现以质量抗辩拒付工程款，本院不予采纳。被告以原告未全额开具工票为由拒付工程款，因开具发票并非建设工程承包方主要义务，且当事人没有明确约定，故本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告东海县盛丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏帝都建设工程有限公司工程款4614778.64元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年6月2日计算至实际给付之日止）；
二、驳回原告江苏帝都建设工程有限公司其他的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费57860元，由原告负担10000元，由被告负担47860元（原告已预付，待被告支付上述款项时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费57860元。江苏省连云港市中院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94，也可到农行东海县支行营业厅交款。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
（此页无正文）
审 判 长 吴 鹏
审 判 员 严 亮
人民陪审员 魏忠田
二〇一八年五月十六日
书 记 员 李 慧
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付借款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
（二）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。