安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖16刑终230号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁振兴，男，汉族，1963年12月24日出生于江苏省张家港市，初中文化，个体户，住张家港市金港镇安定新村*幢***室。1991年因犯盗窃罪被江苏省苏州市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，2007年4月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月1日被蒙城县公安局刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人丁振兴犯诈骗、盗窃罪一案，于2016年2月25日作出（2016）皖1622刑初22号刑事判决。宣判后，丁振兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院判决认定，2013年5月20日，被告人丁振兴实施诈骗一起，诈骗数额5万元；2013年1月16日实施盗窃一起，盗窃财物价值91715元。具体事实如下：
（一）诈骗的事实
2013年5月20日，被告人丁振兴明知自己欠别人高息借款无法偿还，仍虚构在蒙城县双涧镇投资建门窗厂的事实，诈骗何某5万元，用于个人开支。
认定上述事实的证据有：
1、书证欠条证明2013年5月20日被告人丁振兴欠向何某借现金5万元。
2、江苏省张家港市人民法院(2013)张金民初字第0199、0282、0531、0235号民事判决书及车牌号为苏E×××××的比亚迪越野车查封材料证明：被告人丁振兴欠款共计1029175元，张家港市人民法院于2014年5月26日查封苏E×××××轿车。
3、江苏省张家港市人民法院出具的函证明：丁振兴因民间借贷纠纷下落不明，且暂无财产可供执行。
4、蒙城县双涧镇人民政府出具的书证证明：2013年5、6月份，丁振兴与李某甲到双涧镇政府要求提供土地45亩用于投资建门窗厂，后因丁振兴资金迟迟不能到位，未再联系。
5、江苏省苏州市中级人民法院（1991）刑一字第22号刑事判决书级释放材料证明：丁振兴1991年因盗窃罪被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，于2007年4月28日刑满释放。
6、人口信息表证明被告人丁振兴的年龄、身份等基本情况。
7、抓获经过证明被告人丁振兴归案情况。
8、被害人何某陈述：2013年5月份经李某甲介绍认识丁振兴，丁振兴称在双涧镇投资建门窗厂，向其借款5万元，2013年5月20日，丁振兴向其借现金5万元并打了借条，丁振兴提出把比亚迪车手续、车抵押给其，但以用车为由将车开走。后其多次打电话要钱，丁振兴一直拖，2014年4月份丁振兴手机停机。
9、证人李某甲证言：其和何某认识多年，介绍丁振兴向何某借钱，丁振兴说因在双涧投资建厂向何某借款5万元并答应让何某岳父看大门。
10、证人李某乙证言：2013年4、5月份其借给何某5万元现金。
11、被告人丁振兴供述：2012年上半年其经营的门窗厂资金出现问题，开始借高利贷，一直没有能力偿还，就到蒙城躲债，期间向何某借了3万元用于消费。2014年年初，何某和李某甲逼其写欠条5万元，其中2万元利息。
（二）盗窃的事实
2012年9月17日，被告人丁振兴以办厂需要资金周转为由，将自己按揭购买的苏E×××××黑色比亚迪越野车卖给郭某，二人到无锡市二手车交易市场估价10万元并签订《无锡市二手车买卖合同》，交付该车行驶证、购车发票复印件及车钥匙一把，郭某支付丁振兴现金10万元，因丁振兴未能提供苏E×××××车手续，未能过户，丁振兴于同日给郭某出具了借款10万元的借款抵押协议，以该车做抵押，郭某将该车开走。2013年1月16日，丁振兴电话通知郭某到张家港市金港镇拿车辆登记证，郭某驾驶苏E×××××车到金港镇后滕海兰云天浴场等候，将车停放在浴场门口，当天18时许，丁振兴到达该浴场见车辆停放在门口，遂用自身携带的车钥匙该车盗走。经鉴定，被盗车辆价值人民币91715元。
认定上述事实的证据有：
1、车辆行驶证、无锡二手车交易登记表、无锡二手车买卖合同等书、无锡市二手车交易登记表证材料、借款抵押协议证明：证明2012年9月17日丁振兴与郭某签订二手车辆买卖合同欲购买苏E×××××比亚迪越野车，后丁振兴向郭某借款10万元，将该车抵押给郭某。
2、张家港市价格认证中心张价证刑字（2015）第2580号价格鉴定结论书证明被盗车辆价值人民币91715元。
3、张家港市公安局移送案件通知书证明2015年4月1日张家港市公安局将郭某占有的苏E×××××比亚迪越野车被盗一案移送安徽省蒙城县公安局并案处理。
4、被害人郭某陈述：2012年9月17日，丁振兴以需要资金为由将他的车牌号为苏E×××××的比亚迪越野车卖给其，其看车还行，就同意了，到无锡市车管所二手车交易市场估价10万元，办理了二手车交易登记表并签订二手车买卖合同，丁振兴就把车辆、行驶证、车钥匙、购车发票复印件都给其了，其当着周某的面给丁振兴10万元。办理过户手续时，丁振兴说车辆登记证没有带，保证在一个月内拿到登记证过户，其不放心就提出算借给丁振兴10万元，以车辆做抵押，丁振兴给其写了一份借款抵押协议。2013年1月16日，丁振兴打电话让其去到张家港拿车辆登记证，其从浴场出来后发现苏E×××××车被盗，丁振兴手机关机，当晚其就报警了。
5、证人周某证言：2012年9月份丁振兴将车辆卖给郭某，双方签订二手车买卖合同，郭某给了丁振兴10万元现金，丁振兴将车、车辆行驶证和一把钥匙给了郭某，之后丁振兴写了一张收条给了郭某。2013年1月份，郭某告知其在车被人偷走了，通过监控可以判定是丁振兴将车开走的。
6、证人吴某证言：其系丁振兴妻子。2013年1月16日，郭某找其要苏E×××××的车子备用钥匙，说丁振兴欠他10万元，已经车将子抵押给他一段时间，车子突然不见了，肯定是丁振兴开走的。
7、被告人丁振兴供述：2012年下半年其在张家港开了一家木门厂，因为急需用钱就找郭某借款10万元，利息3万5千元，实际给其6万5千元，用其苏E×××××车辆抵押，当时写了借条和抵押协议。其给郭某一把车钥匙，其还有二把车钥匙。2013年1月份，郭某打电话让其到张家港后滕海兰云天浴场，下午18时许，其到浴场门口看见苏E×××××车停在那，遂用身上的钥匙就把车开走。
一审法院认为，被告人丁振兴的行为已分别构成诈骗罪和盗窃罪，应数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、六十四条、第六十九条的规定，判决：一、被告人丁振兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人丁振兴退赔违法所得。
丁振兴上诉提出：诈骗犯罪证人证言不属实，犯罪数额仅3万元；蒙城县公安局对盗窃犯罪无管辖权。
经审理查明：认定上诉人丁振兴犯诈骗罪、盗窃罪的事实，一审法院在判决书中已列举相关证据予以证明，所列证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人丁振兴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；采取秘密手段窃取他人合法占有的财物，数额巨大，其行为又构成盗窃罪，应予数罪并罚。对丁振兴提出诈骗犯罪证人证言不属实，犯罪数额仅3万元的上诉理由，经查，侦查机关依法对证人进行取证，证言经庭审举证、质证，与被害人陈述及书证能够相互印证，证实丁振兴诈骗被害人5万元的事实，故对该上诉理由不予采纳。对其提出蒙城县公安局对盗窃犯罪无管辖权的上诉理由，经查，江苏省张家港市公安局依法将丁振兴涉及盗窃犯罪的案件移送丁振兴实施诈骗犯罪主要犯罪行为地的蒙城县公安局侦查，并案处理，符合法律规定，蒙城县公安局依法享有管辖权，故对该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦潇轶
审判员 何宏民
审判员 宁少美
二〇一六年六月二十三日
书记员 梁永强
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。