四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终146号
上诉人（原审被告）周德勇，男，1986年2月21日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。
委托诉讼代理人：张秀梅，四川博笃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周祖泽，男，1971年2月11日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。
委托诉讼代理人：何法，南充市嘉陵区金凤法律服务所法律工作者。
上诉人周德勇因与被上诉人周祖泽合伙协议纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2017）川1304民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
周德勇上诉请求：1.撤销（2017）川1304民初2382号民事判决，改判驳回被上诉人周祖泽的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2011年3月上诉人与被上诉人及案外人文海刚共同出资20万元以融资租赁的方式购买了川Ｄ×××××号吊车，三人口头约定风险及利益各承担三分之一。2011年3月至2014年4月是给付租金期间，吊车经营的收入不足以给付租金，被上诉人与案外人文海刚均不给付租金，该车登记在上诉人名下,上诉人遂四处筹钱给付租金，因没有按时给付租金，给付了相应罚息。2015年6月文海刚及被上诉人提出卖吊车，不再经营。被上诉人叫评估人员对吊车现有价值评估为31万元，上诉人提出愿意购买，遂以30万元价格购买。上诉人给付了文海刚退伙费10万元，被上诉人退伙费上诉人还未给付。2015年8月6日被上诉人以短信形式声明“20吨吊车今后一切经营与我无关”。此后，上诉人一人经营案涉吊车。起诉前，被上诉人一直未向上诉人主张过分配利润，也未要求上诉人报告经营情况，也未承担经营风险。被上诉人已经退出合伙经营吊车，上诉人以行动表明愿意让其退伙，被上诉人无权要求上诉人处分案涉吊车，无权分配利润。
周祖泽答辩称，没有给付租金不是事实，当时吊车的收入除给付驾驶员工资和合理费用外，是可以给付租金。文海刚退伙是事实，但被上诉人并无退伙的意愿。上诉人无行动表明愿意让被上诉人退伙，其称以行动表明愿意让被上诉人退伙不是事实。请求驳回上诉，维持原判。
周祖泽向一审法院起诉请求：1.判令原、被告解除合伙协议，并作价出卖合伙标的物川Ｄ×××××号吊车，所得价款按比例分配。2.请求判令被告给付原告在合伙期间的利润共计240000.00元。
周德勇辩称，1.原告投资与我和文海刚买吊车属实。2.车辆按揭款在2014年6月30日还清，但中间由于有些月没有及时还款产生了滞纳金，并且车辆的收入和支出没有持平，我是自己还垫了钱在给滞纳金和按揭款。3.吊车由我管理和经营，由于是亲戚没有说管理费多少，他们从不管支出，吊车把人整死了，我自己贴了70000多元。车辆保险、油钱、司机工资等都是我在给。4.三次分红不是在一年中。5.现在车辆所赚的钱全部都没收回来，陈洪乾、高铁站等等欠我们钱就有435000多元，我自己还欠别人吊车钱30000元。6.原告所举8份吊车租赁合同我不认可，租赁价格不可能这么高，并且年尾和年前等节假日、司机请假、雨季等一除，一年就最多做八九个月，现在生意又差。7.原告要求经营车辆可以，但要把我当时贴的按揭款算清楚，同时要把外面的欠账一起去收回来算账。
一审法院认定事实：原告周祖泽与被告周德勇是叔侄关系，案外人文海刚是原告外侄。2011年3月15日三人口头达成协议，按揭购买一辆吊车合伙经营，由原告出资70000元，被告出资50000元，文海刚出资80000元，三人均摊风险、平均分配利润，车辆由被告管理、经营。该吊车车牌号为川Ｄ×××××号，总价款为633000元，首付200000元。扣款日期为2011年5月10日到2014年4月10日，共计还本息563235.14元。在还款期间，三人没有分配利润，由被告自收自支。到2014年6月后，被告向原告、文海刚支付了一些利润，其中原告分得利润25000元。2015年6月文海刚退出合伙，将其股份转让给被告，经原、被告协商，原告占合伙股份三分之一，被告占三分之二。被告仍然经营车辆至今，但没有向原告分配过利润，也没有报告经营情况。
一审法院认为，原告周祖泽、被告周德勇与案外人文海刚三人共同出资，按揭购买吊车进行经营，三人形成了事实上的合伙关系，对于口头达成的协议，三人均予以认可，且三人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、协议不违反社会公共利益，故对该合伙协议本院予以认定。合伙人的权利主要有：合伙事务的经营权、表决权、监督权；合伙利益的分配权；查阅账簿的权利；退伙的权利等。执行合伙事务的合伙人应当向其他不参加执行事务的合伙人进行报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况。被告作为执行合伙事务的合伙人，应当向不参加执行事务的合伙人原告报告事务执行情况以及合伙车辆的经营状况和财务状况，并及时分配利润，却未报告及分配利润，已严重构成违约，故对原告的解除合伙协议，并作价出卖合伙吊车，所得价款按比例分配的请求，符合法律规定，予以支持。原告要求分配利润，符合法律规定，一审法院予以支持。
被告周德勇提出在还按揭款期间，由于未及时还款产生了许多滞纳金，其所提供的还款清单显示还款本金为563498元，只有租金罚息8027.30元。被告提出吊车在2011年7月30日砸死孙小川，赔偿了70000多元，但其提供的（2012）攀东民初字第1776号民事判决书显示其只赔偿了2000元。从以上两点可看出被告陈述的不诚实。被告辩称其吊车经营中全是欠款，没有收到过现钱，这显然不符合吊车经营实际。从被告提供的其雇请的司机工资来看，其共支付了司机工资474000元，这证明被告是收了部分现钱，且被告经营吊车生意还不错。被告对原告、文海刚于2014年6月以后进行了三次利润分配。综上，对于被告周德勇辩称还按揭款期间吊车收入少于支出，其垫付了支出的主张，由于被告没有提供确实充分的证据予以佐证，一审法院不予以支持。对于被告提出其欠他人吊车费用30000元，原告予以否认，由于被告没有提供确实充分的证据予以佐证，不予以支持。对于被告在还完按揭款后经营的利润，被告辩称利润就是外面的欠款，原告不予认可，一审法院结合按揭还款情况及市场行情予以酌情认定。2014年和2015年每月利润认定为15000元，原告每月5000元，从2014年6月计算至2015年12月共19个月，原告应分得利润95000元。2016年和2017年每月利润认定为18000元，原告每月6000元，从2016年1月计算至2017年8月共20个月，原告应分得利润120000元。原告总共应得利润共计215000元，扣减已分得的利润25000元，为190000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告周祖泽与被告周德勇合伙协议，原、被告于本判决生效后一月内将川Ｄ×××××号吊车进行出卖，所得价款原告周祖泽分得三分之一；二、被告周德勇在本判决书生效之日起十日内支付原告周祖泽吊车利润190000.00元；三、驳回原告周祖泽其他诉讼请求。对上述款项，被告如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案减半收取受理费2165元，由被告周德勇承担。
本院经审理查明，本院二审中，周德勇向本院提交周祖泽于2015年8月6日向周德勇发送的短信，内容为“我郑重声明，二十吨吊车今后一切经营与我无关”，拟证明当时周祖泽表明退伙，周德勇表示同意。周祖泽质证意见是，对短信的真实性无异议，但认为周德勇没有对短信进行回应，没有及时对合伙事务进行清算，且之后双方写了确认书，不能证明已经退伙。周德勇还向本院提交周德勇个人信用报告，拟证明因无钱给付案涉吊车租金，导致其个人征信出现问题。周祖泽质证意见是，周德勇个人征信出现问题，不能证明是案涉吊车入不敷出导致。
针对周德勇提交的上述两份证据，本院认证意见是，双方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认。短信证据证明周祖泽有退出合伙的意愿，但没有周德勇的意思表示，没有双方就周祖泽退出合伙经营案涉吊车的合意，不能证明周祖泽已经退出合伙。周德勇的个人信用报告不能证明是因为案涉吊车的收入不足以给付每月租金造成。
同时查明，2017年6月28日，周祖泽与周德勇签订的《协议书》载明，因二人于2011年3月双方合伙购中联20吨吊车一辆，车牌号（32815），甲方（周祖泽）出资70000元（大写柒万元整），乙方（周德勇）出资130000元（大写拾叁万元整），双方约定甲方占三分之一，该车一直由乙方周德勇负责经营管理，由于该车是三年按揭车辆，所以按揭期间未曾分红，按揭期满后，乙方周德勇分红乙方周祖泽三次共计25000元（大写贰万伍仟元整）。周德勇之妻蒋芳代周德勇在该协议书上签字。
另查明，一、二审中，周德勇陈述，因涉案车辆系零星出租，没有签订租赁合同。除经营案涉吊车外，自己还另行经营有吊车。周德勇在诉讼中提交的承租方还欠有吊车租金的单据既包括与周祖泽合伙经营的案涉吊车租金，又包括周德勇自己单独经营的吊车租金，两者无法区分。周德勇还称，案涉吊车还有保险费支出、修理费支出、年检费支出，提交了交纳案涉吊车保险费票据，2015年交纳车辆保险费13775.11元，2016年交纳车辆保险费14094.69元。但在举证期限内未提交修理费支出、年检费支出的确凿证据。
周祖泽在一审中提交了其另一侄儿张志军出租吊车的合同，2016年12月19日至2017年7月18日期间，25吨吊车每月给付租金25000元（另一份合同租金28000元），每月支付驾驶员工资8000元。周祖泽还提交侄儿ＸＸ出租吊车的合同，2015年期间16吨吊车每月给付租金22000元，2016年期间16吨吊车每月给付租金24000元，该合同没有记载支付驾驶员工资。主审法官经电话询问张志军，其称每月租金包含支付驾驶员工资8000元。ＸＸ电话称，每月租金包含支付驾驶员工资6000元。
由于周祖泽与周德勇系叔侄关系，本院多次主持调解，双方均同意共同出卖案涉车辆，周祖泽享有三分之一车款，周德勇享有三分之二车款。但就周德勇应分配给周祖泽利润款金额问题，双方存在数万元差距，故没有达成调解协议。
本院审理查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为，上诉人周德勇与被上诉人周祖泽及案外人文海刚三人共同出资，按揭购买吊车进行经营，各方当事人对合伙经营案涉吊车无异议。事后，因文海刚退伙，周德勇购买了文海刚份额，遂占合伙份额三分之二，周祖泽占合伙份额三分之一，周德勇与周祖泽亦无异议。对此，本院予以确认。2015年8月6日，周祖泽发短信称，“二十吨吊车今后一切经营与我无关”。因没有周德勇的意思表示，没有双方就周祖泽退出合伙经营案涉吊车的合意，且双方没有进行清算，不能证明周祖泽已经退出合伙。根据各合伙人的约定在给付按揭款期间，由周德勇自收自支，按揭期满后分配利润。原审从2014年6月开始计算分配利润时间并无不当。周德勇上诉称，周祖泽已经退出合伙，不应分配利润的理由不成立。现周祖泽诉讼请求退伙，周德勇与周祖泽应进行清算。根据市场行情，参考周祖泽提交的其侄儿张志军、ＸＸ的出租吊车合同，原审认定2014年和2015年期间每月利润为15000元恰当，但认定2016年和2017年期间每月利润为18000元偏高，本院酌定2016年和2017年每月利润仍为15000元，同时扣减交纳保险的费用。对于周德勇所称，还有修理费支出、年检费支出的问题，因其在举证期间内没有提供确凿证据证明，本院不予认定。因此，周德勇与周祖泽除按照其所占合伙份额比例分配出卖案涉车款外，在扣减保险费后，还应按照该份额比例分配相应利润，即2014年6月至2015年12月计19个月，周祖泽应分得利润90408元。2016年1月至2017年8月共20个月，周祖泽应分得利润95302元，并扣减周祖泽已分得利润25000元。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2017）川1304民初2382号民事判决第一、三项，即解除原告周祖泽与被告周德勇合伙协议，原、被告于本判决生效后一月内将川Ｄ×××××号吊车进行出卖，所得价款原告周祖泽分得三分之一；驳回周祖泽的其他诉讼请求；
二、变更四川省南充市嘉陵区人民法院（2017）川1304民初2382号民事判决第二项为，周德勇在本判决书生效之日起十日内支付周祖泽吊车利润160710.00元；
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2165元，由周德勇负担2000元，周祖泽负担165元，二审案件受理费2165元，由周德勇负担2000元，周祖泽负担165元。
本判决为终审判决。
审判长 程 鹰
审判员 周 朝 阳
审判员 龙 燊
二〇一八年七月六日
书记员 欧阳诗云