安徽省芜湖市鸠江区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鸠民一初字第01578号
原告：许强，男，1981年1月10日出生，汉族，初中文化，个体经营，住安徽省芜湖市芜湖县。
委托诉讼代理人：苏大连，安徽深蓝律师事务所律师。
被告：芜湖市三联建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖市武夷山路93号。
法定代表人：张金宣，董事长。
委托诉讼代理人：张善庆，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：万尚庆，安徽铭诚律师事务所律师。
第三人：童威，男，1968年7月8日出生，汉族，芜湖市永顺汽车销售服务有限公司法定代表人，住安徽省芜湖市南陵县，现羁押于芜湖市第一看守所。
原告许强与被告芜湖市三联建筑安装有限公司（以下简称三联建安公司）劳务合同纠纷一案，本院于2015年10月9日立案受理后，适用普通程序于2016年5月17日公开开庭进行了审理。案件审理过程中，本院依职权追加童威为无独立请求权的第三人，因童威涉嫌犯罪被逮捕而中止诉讼，2016年10月28日恢复诉讼，同日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人，第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许强向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款5106552.96元，并自2015年5月21日起按日万分之二点一标准向被告支付违约利息（计算至2015年9月20日为128685元）至实际付清止；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。案件审理中，原告当庭变更诉讼标的为5044611.96元，并相应降低利息至127124元。事实与理由：芜湖市鸠江区原锅炉厂安置区（北侧）工程由被告承建。被告承建后，其涉案工程项目负责人童威代表被告与原告在2012年10月16日签订了一份《劳务分包合同》。合同约定该工程的3#、4#、5#、7#、9#、24#、26#安置房及地下车库脚手架搭设工程由原告承接。合同约定安置房面积为64198.08平方米，人防、地下库为41489.03平方米，每平方米单价为57元（创标化工程每平方米另加5元），工期暂定360天，超出该天数，被告按每平方米每日0.26元向原告支付超期费。原告签订合同后，积极按照合同要求履行了合同，但被告长期存在严重拖欠工程款的违约行为。2015年4月28日，原告与童威签订了一份《补充协议》，协议经决算将地库总工程款固定为1620800元，安置房价格按原合同执行。补充协议还约定，由于工程竣工，原告在2015年5月20日前拆除所有脚手架。原告为此在2015年5月20日将剩余脚手架予以拆除。工程施工期间，由于被告其他工程需要人工及材料，单独向原告点工的人工费共16550元，另耗费原告钢管价值18333元（标准按照1元每米计算，该标准低于市场价）。综上，原告承建涉案工程总款为8016352.96元，被告尚欠5106552.96元。
被告三联建安公司辩称，被告主体不适格，原告不能依据《劳务分包合同》向被告主张权利，请求驳回原告的诉讼请求。事实与理由：一、涉案2012年10月16日签订的《劳务分包合同》是第三人童威与原告许强签订的，根据合同的相对性，原告不能向被告主张权利。二、被告与第三人童威之间是建设工程发包人与分包人的关系,被告将锅炉厂工程项目的部分土建工程分包给了童威。第三人童威签订《劳务分包合同》的行为，并不构成表见代理。三、被告中标锅炉厂工程项目后，将其中7栋楼的土建及地下室和人防土建分包给第三人，第三人又将外脚手架部分的劳务发包给原告。原告只是劳务承包人，不是实际施工人。原、被告之间并不存在建设工程施工合同关系。本案应为劳务分包合同纠纷。四、关于被告直接向原告付款的原因：1、第三人涉案较多，南陵县人民法院曾多次发出执行裁定书等法律文书，要求被告协助执行、停止向童威支付工程款。为不影响工程进度、确保工程顺利进行，涉案工程经童威同意，请款审批单经童威签字后，被告代第三人向原告付款3413941元。2、因第三人出事后无法找其签字，且原告不断闹事阻碍施工进度，在农民工上访、政府要求的情况下，向原告直接支付款项59万元。3、被告代第三人付款，是依据双方《项目承包合同书》的约定：建设单位支付的所有工程款必须汇入甲方（三联建安公司）的统一账户，乙方（童威）根据建设单位汇入甲方账户的工程款进度款情况向甲方申请领取，乙方根据每月工程实际情况，报每月的进度、资金用款计划，支付材料款需提供购销合同及供货方开出的收款收据，支付工人工资需提供工资表报甲方核实后，发放到各工种职工工资卡中，以便统一管理，以免发生拖欠等情况。此是为了保护农民工、材料商等债权人的利益，不能简单认为被告付款是认可第三人代表被告。五、被告已超额支付了第三人的工程款。涉案锅炉厂项目的工程总造价为484843396.48元，工程预留金28914623.28元，实际工程造价为455928773.20元。发包人芜湖市鸠江区重点工程建设局至今实际支付被告工程款283088415.97。根据2012年10月11日被告与第三人签订《建设工程施工内部项目承包合同书》的约定，被告应支付第三人工程款108852282.87元，而被告截止本案立案时已实际支付童威137099519.90元。六、原告延期5个多月拆除脚手架，给被告造成了巨大损失，致使鸠江区重点工程建设局对涉案工程款的付款延期了5个多月，导致被告财务成本增加和需要承担发包人的违约责任。另外，塔吊设备、物料提升机、人员工资等增加相应的费用。各项损失6178057.4元，被告将在结算时主张权利。七、原告雇佣的架子工罗先龙死亡，被告支付了80万元给罗先龙家属，第三人支付了1.75万元，该81.75万元应由原告许强承担。
第三人童威述称，1、不同意原告诉请中的标的额。第三人与原告签订的劳务分包合同有多处修改，没有正式定稿且要遵循三联公司的标准要求；2015年4月28日与原告签订的补充协议，是为了让原告在2015年4月前拆除，但原告并未在此前拆除，第三人有权扣除因此产生的相关费用。2、原告主张工程款的付款责任应由被告承担，因原、被告双方已经有工程款的支付且未经过第三人，且被告已超额支付。3、对原告的计算方式有异议，超期费用以及架子工事故所付款项应予扣除，并保留追究原告没有履行责任而造成损失的权利。
原告围绕诉讼请求、被告围绕抗辩意见提交了证据（见附件1），经本院组织质证，相对方对举证方发表了质证意见：
一、被告和第三人对原告所举证据的质证意见：
关于证据1，认为劳务分包合同系原告与第三人签订，不是与被告签的，被告未授权第三人代表被告签合同；合同多处修改，原告与第三人不具备签此合同的法定资质。证据2，补充协议是原告与第三人签订的，被告不知情，协议明确原告应在2015年5月20日前拆完脚手架，否则第三人有权扣除相关费用。关于证据3、证据4，认为外脚手架开工是2014年3月，同年底完工，达不到原告证明超期费计算时间的举证目的；对证据5的真实性无异议，但对关联性有异议，认为地上建筑物不包括地下室，地下室面积应予扣除；关于证据6，认为涉案工程没有获得“创标化”证书；对证据7的真实性、关联性有异议，但承认第三人是项目部负责人。认为证据8系童威项目部出具给原告许强的，该证据证明原告违约及违章操作，原告应承担造成的损失；对证据9，认为点工及材料款已计入地库造价；证据10系原告单方自行计算，且与原告诉请不符；对证据11，认为未收过该函件，对此不清楚。对证据12的真实性、合法性以及关联性均有异议，被告认为即使有费用，也应向第三人主张。第三人认为如确有损失，也是原告自己造成的，由于原告在规定时间内未完成任务，第三人还要追究原告的责任。
二、原告对被告所举证据的质证意见：
对证据1中建设工程施工合同的真实性无异议，认为内部项目承包合同的真实性需要核实，第三人系被告员工，被告一直在向原告付款，被告是本案适格主体；被告违法转包，第三人对涉案工程款无任何支配权和使用权，不具备实际施工人的条件。认为证据2仅能证明涉案工程未竣工，而原告主张的是脚手架工程款，根据完工通知单证明已经竣工；进度结点情况表是被告单方制作，竣工验收合格付款并非指主体验收合格才付款。关于证据3，认为通知系被告单方出具，几份分包合同的单价并未保持一致，并对其真实性、关联性有异议。对证据4的真实性无异议，认为按照合同约定，若被告没有及时付款，原告有权拒绝施工。涉案脚手架具备拆除条件是在2015年4月。对证据5的真实性、关联性有异议，认为涉案工程的主体工期滞后系被告违法分包、管理混乱造成。对证据6的真实性无异议，但认为支付款中含有退还的保证金30万元和工字钢租赁费14万元；被告直接付款给原告，却抗辩与原告没有合同关系，与证据相悖。关于证据7，认为死者罗先龙不是原告的雇工。对证据8、9、11不认可，对证据10无异议，认为证据12不能达到被告举证目的。
第三人对被告提交的证据均无异议。第三人未提交证据。
上述证据，经庭审质证，合议庭评议,本院认证如下：
原告提交的证据1、2系原告与第三人签订，其中劳务分包合同中发包方、承包范围、合同价款、工期等多处文字有修改增删，原告又无证据证明被告认可该合同，故不能达到原告所要证明被告系合同相对方的目的。原告提交的证据3、4、5，内容真实，能证明涉案3#、4#、5#、7#、9#、24#、26#楼及地下人防、车库的脚手架工程由原告负责搭建和拆除。其提交的证据6、7、8，可证明被告承建鸠江区锅炉厂地块国有安置区（北侧）工程于2014年7月28日在申报“市标化”，第三人系工程项目部负责人之一，原告负责的7幢楼的脚手架工程存在安全质量问题，被告曾通知第三人立即整改，第三人于2015年7月25日函告原告违约、违章作业的事实。原告的证据9系合同之外的用工证明，与本案不是同一法律关系，本院不作认定。原告的证据10、11，仅能证明原告单方计算工程价款并向被告及第三人邮寄决算书。证据12，因系原告与案外人签订的合同，被告与第三人均有异议，本院亦不作认定。
被告举证1、2、4、6、10均是真实的，其证明效力本院予以确认。其举证3、5、7、8、9、11、12，因缺乏关联性，本院不予认定。
依据本院认定的证据，结合当事人陈述，本案查明的法律事实如下：
被告三联建安公司是一家成立于1999年2月9日，具有房屋建筑施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包贰级等经营范围及资质许可的有限责任公司。
2012年10月20日，被告与芜湖市鸠江区重点工程建设管理局（以下简称鸠江建设局）签订了《建设工程施工合同》，约定鸠江区原锅炉厂地块国有安置区（北侧）工程由被告承建，该工程项目共有24栋楼及其附属工程，总造价484843396.48万元，其中房建392929351.27元，室外环境绿化及消防91914045.21元。合同约定，开工期2012年10月20日，竣工期2014年5月20日，注明项目经理为李峰。
被告在上述施工合同签订前的2012年10月11日，作为甲方与第三人童威（乙方）签订了《建设工程施工内部项目承包合同书》，约定将前述工程中的3#、4#、5#、7#、9#、24#、26#楼的土建、地下室和人防土建交给第三人施工，造价166494179.95元。承包合同对管理费用缴纳、经济责任、双方权利义务、造价管理等进行了约定。第五条经济责任第2项约定“本合同工程劳务人工、材料、机械等均有乙方负责组织、采购、调配，乙方应依法组织并保证劳务人员具有法定资质或相应技能；……。在承包期间及工程竣工后，因为劳务人工、材料、机械等所发生的一切债权债务均由乙方自行负责清理、偿还”。第3项约定“乙方及其下属所有人员不得以甲方名义对外签订合同或出具欠款条据，未经甲方法定代表人签字认可，甲方不承担任何经济或法律责任，由此而产生的一切后果均由乙方全部承担”。第六条通用条款四财务管理第1项约定“建设单位支付的所有工程款必须汇入甲方的统一账户，乙方不得自行以项目部等任何名义设立账户或直接收取建设单位付款，也不得以委托付款、借款等方式从建设单位支取工程款”。七、造价管理第1项约定“乙方对承包的项目独立核算、自负盈亏。……”第2项约定“本工程工程款，由乙方负责按照合同约定及时向甲方索要。”八、合同管理约定“乙方以甲方名义对外签订合同或作出承诺应事先经甲方授权并遵守甲方有关合同管理的规定和制度”。第七条工程项目内部承诺书关于工程款的收取及支付制度约定“工程款汇入公司账户后，财务部根据公司项目承包合同书规定计算应付工程款并报项目管理公司负责人、分管质量和安全的副总经理、总经理审批付款。各组团（项目部）首次领取工程款必须提供项目经理（承包人）身份证明或由项目经理授权委托的代理人身份证明和公司指定银行开设的个人账户”。
在被告与第三人签订内部承包合同后的2012年10月16日，第三人与原告许强签订了《劳务分包合同》，将承包工程的外脚手架部分，分包给原告，由原告负责施工并提供模板支撑材料（钢管、扣件）。合同约定价款为安置房外脚手架及内支撑以建筑面积57元每平方米计价，若创标化工地每平方米增加5元；人防、地下库提供模板支撑按30元每平方米计价；若发生计日工，按200元每工日计，卸料平台安装和拆除每次按300元计；付款约定为每月付上月已完成工程量合同价款的70%；所有款项逾期利息按甲方与承包方同业主结算的方式为准。同时对工期、支撑材料供给使用期限、超期费进行了约定。该劳务分包合同多处有手写改动，其中承包方系打印的芜湖联泰架业有限公司，发包方处系手写，原填“芜湖市永顺建设有限公司”，后改为“芜湖市三联建筑安装有限公司”。第三人和原告分别在劳务分包合同末页的委托人处签了名，但合同上并无被告和芜湖联泰架业有限公司公章。劳务分包合同的补充条款约定“乙方向甲方交纳保证金30万元人民币，乙方材料进场甲方退还合同保证金20万元给乙方，余款开工满壹个月退还乙方”。第三人在补充条款处注明“叁拾万元已收到，具体合同根据文本合同及本合同组成。童威”。
2013年8月10日，原告进场施工。2013年10月14日，第三人填写《芜湖市三联建筑安装有限公司锅炉厂工地费用委托公司垫付请款审批表》，向被告申请借款20万元，指定该款汇入原告的银行账户，并出具委托书。至2015年6月19日，被告向原告账户汇款，均经第三人童威签字认可，款项用途为借款或架子工班组生活费，后期被告汇给原告的款项也注明代童威付。
2014年10月11日，被告公司安全生产科通知第三人对安全问题进行整改。
2015年4月28日，原告与第三人签订了劳务分包合同的补充协议，确定地库总造价为1620800元，其中含地库脚手架超期费、地库墙板外架等搭拆、租赁所有费用。同时约定原告确保在2015年5月20日前全部拆完约定的7栋外架，否则第三人有权扣除相关费用。
2015年6月8日，原告向被告出具暂借10万元生活费的借条及承诺书一份，承诺款到账后二日内复工，复工后六日拆完。同日第三人办理了请款手续。
2015年6月12日，原告在5#楼的完工单的脚手架班组处签名，该完工单载明，现外脚手架已拆除至6F，剩余外脚手架以及电梯井架在3个工作日内拆除完。
2015年7月25日，第三人向原告发出《告知函》，函告原告违约，指出原告外脚手架未能按工期约定和计划进度完成，要求原告与指定人员核实清算相关事项。
2015年10月9日原告诉讼来院，要求被告按劳务分包合同和补充协议的约定支付工程余款。
2015年12月7日，第三人童威因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被公安机关刑事拘留，2016年1月12日被检察机关批准逮捕，现羁押在芜湖市第一看守所。
2016年3月14日，原告向被告出具20万元的借条及承诺书一份，注明借款系“锅炉厂安置3#、4#、5#、7#、9#、24#、26#脚手架人工工资”，承诺“被告支付二十万工人工资后，保证没有本班组工人到锅炉厂项目现场阻扰施工”。同日，被告汇款20万元至原告银行账户中。
审理中，第三人自述劳务分包合同系其以自己的名义签订，其本人不是被告单位员工。
另查明，被告承建的鸠江区原锅炉厂地块国有安置区（北侧）工程至原告起诉时尚未竣工。
本院认为，（一）关于案件性质。本案系因建设工程劳务分包合同发生的纠纷。案涉脚手架搭建、拆除，此属于建设工程中的劳务作业。从原告诉请内容及其事实理由看，其主张的是系基于完成劳务作业后所产生的人工费和按工程量的多少计取的劳动报酬，故本案应定性为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。
（二）关于责任主体。依法成立的合同，对合同双方当事人具有法律约束力。本案系劳务合同纠纷，根据合同相对性原则，合同效力一般仅及于合同双方当事人。根据各方当事人的陈述、答辩，本案争议的焦点为与原告发生劳务合同法律关系的是否为被告。首先，在合同签订的主体上，涉案证据表明，原告系与第三人间先后签订了《劳务分包合同》和《补充协议》，并无被告公司的签字盖章确认，被告对此合同不予认可，且第三人自述劳务分包合同系其以自己的名义签订，故被告并非合同一方当事人；其次，从第三人签订合同是否构成被告的职务行为上看，原告主张第三人系被告涉案工程项目负责人，但无证据证明在合同签订和履行中，第三人系被告员工，其与被告有合法的人事或劳动关系以及社会保险关系，原告该项事实主张缺乏事实依据，故不能认定第三人与原告签订劳务合同和补充协议的行为系履行职务行为；其三，从第三人签订合同是否经过被告授权或构成表见代理上看，在案证据并无显示第三人在合同签订时经过被告授权，原告也未提交有效证据证明其有理由相信第三人具有被告代理权限，亦未证明原告在合同的订立、履行和结算等过程中尽到了谨慎注意义务，故不能认定第三人签订合同系经过被告授权或构成表见代理；其四，从合同履行上看，涉案证据表明，原告系向第三人提供劳务、交纳保证金，与第三人核定结算劳务费，第三人向原告发出涉案工程进度指令或告知函，故被告并非劳务合同的履约主体。本案中，被告虽有向原告支付劳务费的行为，但从付款凭证等内容和事由上看，应为被告代为履行行为，并非履行合同义务行为。
综上所述，涉案证据仅能证明与原告发生劳务合同法律关系的系第三人，并非被告。原告依据涉案劳务合同和补充协议的约定诉请被告支付工程余款及违约利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告许强的诉讼请求。
案件受理费48447元，财产保全费5000元，合计53447元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 王 进
审 判 员 冯韵东
人民陪审员 胡小军
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 章成会
附件1：证据清单
一、原告围绕诉讼请求提交的证据：
1、劳务分包合同，证明原告与被告涉案工程负责人童威签订了脚手架工程分包协议，约定了价格、工期、超期费等相关内容。
2、补充协议，证明原、被告对地库脚手架工程进行了决算，工程价款为1620800元，并约定了脚手架拆除事项。
3、开工通知书五份，证明涉案工程各单项工程开工时间。
4、完工通知单六份，证明涉案工程各单项工程的完工时间。
5、图纸五份，证明脚手架工程的建筑面积，并用于计算租赁费及超期费。
6、通知、会议纪要，证明被告承建的涉案工程为“创标化”工程。
7、各项目组团管理工作分工表、整改通知、会议记录等，证明童威系项目负责人。
8、告知函，证明原、被告间存在工程分包的事实。
9、用工证明、点工单，证明被告使用原告材材及人工费情况。
10、工程决算书，证明原告对涉案工程按照合同约定进行了决算，但被告拒不签字确认。
11、回函、邮递单，证明被告拒不签收原告的决算材料。
12、架料租赁合同、芜湖力柏建材租赁有限公司2013年7-12月份租赁料具费用结算单，证明涉案工程脚手架是由原告从第三方租赁而来。
二、被告围绕抗辩意见提交的证据：
1、建设工程施工合同、建设工程施工内部项目承包合同书，证明被告承接了鸠江区原锅炉厂地块国有安置区（北侧）工程，将部分工程分包给第三人。约定建设单位支付的所有工程款必须汇入被告统一账户，被告与第三人第三人根据建设单位汇款情况向被告申请领取，第三人根据每月工程实际情况，报用款计划，支付材料款需提供购销合同及收款收据，支付工人工资需提供工资报表，被告核实后发放到各工种职工工资卡中，以免发生拖欠等情况。
2、锅炉厂工程造价及完成进度结点情况表、证明，证明涉案工程款的实际支付情况，涉案工程至今未竣工，本案付款条件不成就。
3、通知及脚手架工程承包协议三份，证明被告要求分包合同对同一类单价保持一致，超过同类价格的不予认可。
4、安全监理记录表、监理日志、关于年前拆除外墙脚手架目标计划进度的承诺书、2014年11月20日至2015年2月8日锅炉厂3#、4#、5#、7#、9#、24#、26#及地下车库人防工程计划进度表等，证明被告和第三人多次要求原告拆除脚手架，原告不予理睬，延误工期责任在于原告。
5、鸠江区重点工程建设管理局工程（项目）进度拨款申请表、建筑机械设备租赁合同、催款通知、人员工资表及支付凭证等，证明因原告延期拆除脚手架造成被告增加了财务成本、相关设备租赁、人员工资等费用计6178057.4元。
6、支付锅炉厂童威项目部架子工（许强）劳务报酬明细表及相关支付凭证，收条及网上转账汇款凭证、承诺书及原告身份证和原告安徽省农村信用社银行卡的复印件，证明经童威申报、委托被告以借款形式垫付工程款至指定的许强银行账号，现已支付3413941元。
7、通知，芜湖市湾里派出所出具的协议、补充协议，罗先龙工亡赔偿协商明细清单、授权书、工伤事故支付凭证、询问笔录等，证明因原告的架子工罗先龙伤亡，被告支付了81.75万元。
8、监理日志复印件，证明2014年3月26日是涉案工程外脚手架的开工日期。
9、询问笔录一份，证明2014年4月原告的一名架子工罗先龙的死亡应由实际施工人原告承担赔偿81.75万元。
10、收条及网上转账汇款凭证、承诺书及原告身份证和原告安徽省农村信用社银行卡各一份，证明被告于2016年3月14日支付原告20万元的事实。
11、三联公司人员工资表、三联公司参保人员表复印件，证明第三人不是被告的职工，第三人与原告签合同的行为不构成表见代理。
12、协助执行通知书、执行裁定书、民事裁定书、民事调解书复印件，证明法院明文要求被告协助执行、停止向第三人支付工程款。
附件2：适用法律条款
1、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。