湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘04民终1085号
上诉人（原审原告）：罗皓中，男，1997年11月29日出生，住湖南省衡阳市石鼓区。
委托诉讼代理人：彭伟辉，女，1973年12月25日出生，住止同上，系上诉人罗皓中之母。
委托诉讼代理人：文琪，湖南纲维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：衡阳长河房地产集团开发有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区船山路30号。
法定代表人：蒋长合，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：何忠，男，1963年2月5日出生，汉族，系该公司法律顾问，住湖南省衡南县。
上诉人罗皓中、衡阳长河房地产集团开发有限公司（以下简称长河集团）因商品房预约合同纠纷一案不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2015）石民三初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人罗皓中的委托诉讼代理人彭伟辉、文琪，上诉人衡阳长河房地产集团开发有限公司（以下简称长河公司）的委托诉讼代理人何忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
罗皓中上诉请求：撤销原判，判令长河公司赔偿罗皓中损失200000元，并负担本案诉讼费。事实和理由：1、双方签订的《衡阳“长河广场”（暂名）预约协议书》（以下简称涉案协议书）符合商品房买卖合同的要件，一审认定涉案协议书不具备商品房买卖合同的要件系法律适用错误；2、一审判决部分事实未查清。涉案楼盘取得商品房预售许可证后，长河公司于2010年7月才通知罗皓中签订房屋住宅买卖合同，但长河公司不愿意就涉案门面签订门面买卖合同。事实上，涉案楼盘的土地至今仍有很多审批手续没有办理好，无法办理国土、房产证等手续；3、一审判令长河公司赔偿罗皓中利息损失137439.12元不当。罗皓中没有过错，不适用过错分担原则，长河公司应按罗皓中已交门面款200000元的标准赔偿损失。
长河公司答辩并上诉称：一、罗皓中请求判令长河公司赔偿损失200000元，没有事实和法律依据，长河公司一直愿意将涉案门面交付给罗皓中；二、原审违反了“不告不理”原则。双方就涉案门面签订涉案协议书后，未再签订商品房买卖合同，双方之间是预约合同关系。罗皓中在一审程序中的诉讼请求一直相互矛盾，属诉讼请求不明确，应承担相应的法律后果。且原审法院直接判决长河公司退还罗皓中的预购房款200000元并承担利息损失，实质是判令解除涉案协议书，违背了“不告不理”原则；三、原审错误行使合同解除权，导致判决结果错误。罗皓中没有请求解除合同，人民法院无权判决解除合同。原判决实际是对涉案协议书解除后的处理，显属错判；四、原判决认定涉案协议书有效错误。涉案协议书属商品房预约性质，权利与义务均不十分明确，如双方未签订商品房买卖合同，涉案协议书一般不具有法律约束力。针对本案而言，罗皓中没有按照涉案协议约定支付全款，故涉案协议书没有生效；五、原审判决错误地将举证责任倒置、归责、认定罗皓中的损失，导致判决错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，故请求撤销原判，改判驳回罗皓中的全部诉讼请求。
罗皓中向一审法院起诉请求：1、判令长河公司履行涉案协议，交付门面；2、若长河公司不能交付门面，则判令长河公司返还罗皓中定金200000元，并赔偿利息损失200000元。
一审法院认定事实：2007年11月21日，罗皓中、长河公司签订《衡阳“长和广场”（暂名）预约协议书》二份，该协议书约定：原告购买被告开发的“长和广场”A栋4层421-425号五间门面及A栋21层2101房，其中门面建筑面积不低于70平方米，单价为每平方米3380元。房屋建筑面积131.56平方米，单价为每平方米2580元。原告应于2008年4月30日前向被告各交纳预付购房款200000元，剩余房款为分期付款。涉案项目取得预售许可证一个星期内原告须与被告签订商品房买卖合同并按合同约定的付款方式补齐房款，若逾期则视原告违约，预付房款不予退还。本合同在原告交足预付房款后生效。原告于2007年11月19日交200000元（该款注明为住房和门面预交款），2007年11月21日交100000元（该款注明住房预交款），2008年7月9日交100000元（该款注明门面款），2010年7月7日交30000元（该款注明为住房款及配套费），2014年11月5日交43500元（该款注明为住房款）。2010年2月11日，被告取得商品房预售许可证，该证载明：抵押范围为负2层至第5层。2010年7月7日，原、被告就住宅签订了商品房买卖合同。2015年10月10日，被告向原告交付了住宅房。2012年5月13日，原告将所购门面的协议书、收据及平面图复印件交付给被告。被告就所出售的门面每间建筑面积设定约为25平方米。2012年10月，被告向农行衡南县支行所借贷款已全部还清。
原审认为，原、被告签订的《衡阳“长和广场”（暂名）预约协议书》是在商品房买卖合同签署正式合同前所订立的文书，是对双方买卖房屋有关事项的初步确认，因该协议书不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的交付使用条件及日期、公共配套建筑的产权归属等主要内容，该协议书性质为商品房买卖的预约合同，且不违反法律禁止性规定，为有效协议，对双方当事人均具有约束力。依照预约合同与本约合同的关系，预约具有先于本约且以订立本约为合同目的的法律性质。依约定被告在取得预售许可证一个星期内负有通知原告签约，并在原告在合理期限内到其处要求签约时承担签订商品房买卖合同的义务，原告负有在被告通知后的合理期限内到被告处签订商品房买卖合同的义务。因被告提供的证据不足以证明其在取得商品预售许可证后通知了原告及时到其处签订商品房买卖合同，以及原告拒交清全部购房款的事实，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，被告应承担举证不能的法律后果，故对原告称被告存在有拒不与其签订商品房买卖合同的违约行为，并要求被告返还购房款及赔偿损失的主张，本院予以支持。对于损失在双方未约定的情况下，参照银行逾期贷款利息标准计算即按同期银行贷款年利率130%（10.179%）计算，至2016年4月28日止,利息损失为171798.9元(100000×10.179%÷360×3039＋100000×10.179%÷360×3037)。对于损失，因原告未在合理期限内主张权利导致了损失的扩大，原告自身具有过错，应酌情承担损失的20%即34359.78元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：被告衡阳长河房地产集团开发有限公司在本判决生效后10日内退还原告罗皓中预购房款200000元，赔偿利息损失137439.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费7300元，由原告罗皓中负担1142元，被告衡阳长河房地产集团开发有限公司负担6158元。
本案二审期间，当事人未提交新的证据。经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：罗皓中与长河公司就涉案门面签订涉案协议书时，涉案楼盘尚未取得商品房预售许可证，涉案协议书亦不具备商品房买卖合同的主要内容，故原审认定涉案协议书性质为商品房预约合同，并无不当。该协议系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。因商品房预约合同的履行只是发生签订商品房买卖合同的行为；若未能签订商品房买卖合同，当事人丧失的仅是一次签订商品房买卖合同的机会。鉴于预约合同的特点及本案实情，双方签订涉案协议书后至今未能签订商品房买卖合同，罗皓中请求长河公司交付涉案门面的诉讼主张明显无法得到支持，涉案协议书实际上已符合解除条件。罗皓中起诉时虽未明确请求解除涉案协议书，但其请求长河公司返还涉案门面款并赔偿损失的诉讼请求已明确包涵了解除涉案协议书的意思表示，故原审处理未违反“不告不理”原则，原审程序合法。罗皓中已支付的涉案门面款200000元，双方在涉案协议、收款收据中均未明确约定为定金性质，罗皓中请求长河公司按定金性质赔偿其损失200000元，于法无据，原审不予支持并无不当。长河公司除应返还涉案门面款200000元外，还应对罗皓中的损失承担相应的赔偿责任。罗皓中的损失包括但不限于资金占用费损失。罗皓中应对资金占用费损失之外的其他损失承担相应的举证责任。因罗皓中未提交充足证据证明其他损失存在，故原审仅支持罗皓中的资金占用费损失并无不当。但该损失的数额认定存在错误，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款项付清之日止。综上所述，罗皓中的上诉请求不能成立，应予驳回。长河公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十七第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2015）石民三初字第175号民事判决；
二、衡阳长河房地产集团开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还罗皓中预购门面款200000元，并赔偿相应的资金占用费损失（其中100000元的资金占用费从2007年11月20日起算，另100000元的资金占用费从2008年7月10日起算，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款项实际付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，二审案件受理费7300元，合计14600元，由罗皓中负担2400元，衡阳长河房地产集团开发有限公司负担12200元。
本判决为终审判决。
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审判长 刘丽娅
审判员 许建中
审判员 邓 琳
二〇一六年十一月十六日
书记员 唐宇翔