甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终116号
上诉人（原审原告）：兰州银河物业管理股份有限公司，住所地兰州市城关区大砂坪160号。
法定代表人：缑成章，该公司经理。
委托诉讼代理人：彭莹，甘肃和谐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐自芳，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：兰州天力房地产开发有限责任公司，住所地兰州市城关区白银路街道白银路25号5单元3层301室。
法定代表人：巩宁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王斌，甘肃东方人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭秀军，该公司职工。
上诉人兰州银河物业管理股份有限公司（以下简称银河物业公司）与被上诉人兰州天力房地产开发有限责任公司（以下简称天力公司）房地产开发经营合同纠纷一案，兰州中院于2013年12月26日作出(2012)兰民一初字第117号民事判决，天力公司不服向本院提起上诉，本院于2014年12月25日作出(2014)甘民一终字第115号民事裁定，撤销原判，发回重审。兰州中院重审后于2015年10月28日作出(2015)兰民一初字第35号民事裁定，驳回银河物业公司的起诉。银河物业公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月30日作出(2015)甘民一终字第265号民事裁定，指令兰州中院审理本案。兰州中院于2016年12月23日作出（2016）甘01民初120号民事判决，银河物业公司不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银河物业公司的法定代表人缑成章及委托诉讼代理人彭莹、徐自芳，被上诉人天力公司的法定代表人巩宁及委托诉讼代理人王斌、彭秀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银河物业公司上诉请求：1、撤销兰州中院(2016)甘01民初120号民事判决；2、依法改判支持上诉人的各项诉讼请求；3、判令本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定基本事实不清、采信证据错误。1、兰州奔马化工厂作为集体所有制企业，财产属于劳动群众集体所有。2、《合同书》与《补充合同》签订的真实日期为2004年1月15日，5名职工代表在2013年第一次庭审时当庭作证，足以证实真实的签约时间为《兼并合同》签订之后。3、因天力公司不能一次性支付所剥离的职工安置费2797.35万元，银河物业以借款形式向天力公司出具借条，天力公司陆续支付978.85万元,该款实际上是《合同书》与《补充合同》中约定的，银河物业安置职工及偿还债务的部分合同对价。4、61户职工是按照《补充合同》第三条六项约定的每平方米1320元的均价，向天力公司回购的房产，其履行的是《合同书》与《补充合同》，而非天力公司安置的拆迁户。5、商铺的交付是双方履行《合同书》与《补充合同》的约定，且早于《物业托管协议》的签订时间。签订《物业托管协议》是办理物业资质证所需。6、上诉人在一审中向法庭出示的《还款协议》、《收据》，足以证明银河物业2003年7月10日成立时，注册资金来源于兰州奔马化工厂。（二）一审判决判处理由违法。1、城关区企改小组【2003】15号文、城关区经贸委【2004】002号文，准予天力公司兼并兰州奔马化工厂，是依法行使行政权力，属于行政许可。企业兼并是企业经营自主权利，《兼并合同》则是根据契约关系进行合并，以实现优化组合的民事合同。上述两份行政审批文件与涉案两份合同内容并不相悖。2、银河物业成立于兰州奔马化工厂被兼并之前，是兰州奔马化工厂自主经营权的体现，并不需要相关主管部门批准。银河物业作为独立于奔马化工厂的公司法人，有权作为平等民事主体与天力公司就奔马化工厂被兼并后职工安置及债权债务的权利义务的转让签订《合同书》与《补充合同》。3、国家对企业兼并后职工安置的形式是灵活多样的，只要不侵犯职工的合法权益，可以将职工安置义务转移给其他公司行使。《合同书》与《补充合同》的签订完全符合《民法通则》第91条及《合同法》84条关于合同义务转移的规定。4、兰州奔马化工厂将职工的个人档案移交给天力公司的义务，随着《合同书》、《补充合同》签订和履行而消灭。银河物业公司履行安置奔马化工厂全体职工的义务已经13年，现判令移交人事档案，于情、于理、于法均不通。（三）一审判决适用法律、实体判处违反法律规定。1、本案是企业兼并以及兼并后合同义务转移所产生的法律关系，不存在企业出售这���事实，一审判决适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第17条、30条，显属不当。2、一审判决适用《合同法》第52条第1款第3、5项规定，判定《合同书》与《补充合同》无效，但却没有明确指出掩盖的非法目的是什么，违反的是什么强制性法律规定。
银河物业公司在二审庭审前书面申请撤销要求天力公司承担2000万元违约金的上诉请求。
天力公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：（一）一审法院认定事实清楚。1、一审认定答辩人与兰州奔马化工厂签订的《兼并合同》及《补充协议》合法有效的事实清楚，证据确实充分。2、答辩人与银河物业的《合同书》、《补充合同》是以合法形式掩盖非法目的的无效合同。3、银河物业不是奔马化工厂投资的公司，也不是奔马化工厂的改制企业，其与奔马化工厂不存在法律上的承继关系。4、答辩人通过兼并，使一个企业从资不抵债、无岗可就、无工资可发的状态，转变为职工有业可就，有房可住，是符合当时的政策和法律的。5、答辩人严格履行《兼并合同》、《补充协议》，盘活不良资产，使职工脱离困境，履行了六项义务。6、一审判决依据工商企业信息认定，兰州奔马化工厂是兰州市城关区工交局出资221万设立的事实清楚。7、一审认定银河物业与天力公司签订《合同书》与《补充合同》的时间为2003年8月8日，符合民事诉讼法证据规则。8、答辩人不存在履行与银河物业签订的《合同书》、《补充合同》的情形。9、一审判决认定天力公司安置了兰州奔马化工厂61户拆迁户的事实清楚，证据确凿。10、一审判决认定答辩人基于《物业��管协议》的约定，向银河物业履行了交付商铺的义务是正确的。（二）一审判决认定的事实证据确实充分，审判程序合法。1、答辩人兼并奔马化工厂程序符合法律规定。2、银河物业与奔马化工厂不存在法律上的承继关系。3、答辩人不存在实施兼并中将承担安置被兼并企业职工的义务转让给银河物业的情形。4、依据《兼并合同》，被答辩人必须将原奔马化工厂职工的个人档案及需要安置等事宜全部移交给答辩人。（三）一审判决适用法律正确。1、答辩人与奔马化工厂依据企业兼并程序，签订《兼并合同》符合法律规定。《合同书》、《补充合同》显然不符合《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第17条、30条的规定。2、被答辩人作为缑成章等四人成立的有限公司，与已经被兼并的兰州奔马化工厂之间没有行政隶属和资产关系，��无权代表兰州奔马化工厂签订合同，其签订的合同属于无效协议，一审判决驳回其诉讼请求正确。
银河物业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行《合同书》及《补充合同》，按《补充合同》第三条第1-6项约定向原告交付以下面积的回购房：东面临街商铺一层500平方米；东面临街商铺二层109.14平方米；北临街商铺一层46.59平方米；三产用房896.07平方米；住宅楼5224平方米。以上房产面积共计6775.80平方米，按合同约定的价值为1075万元；2、判令被告为原告办理《补充合同》第三条第1-6项的回购房屋所有权证；3、判令被告向原告支付土地使用权转让费剩余款项483．10万元；4、判令被告向原告支付违约金2000万元；5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：兰州奔马化工厂成立于1998年10月19日，系原兰州市城关区工交局出资221万元设立的��体所有制企业。2002年元月17日，兰州奔马化工厂(甲方)与天力公司(乙方)签订《房屋联建合同》，约定：由甲方提供该项目的建设用地，乙方提供开发建设该项目的全部资金及负责办理相关的开发建设手续。房屋建成后，商业用房、公共用房、蔬菜市场、停车场共8500平方米全部归甲方用于安置职工再就业，另外甲方分得住宅房8000平方米，解决职工住房困难。其余房屋全部归乙方所有。该协议因政策原因未获区政府批准。
2003年7月1日，兰州奔马化工厂作出兰奔化字<2003>006号《兰州奔马化工厂实施企业兼并的申请》，向城关区经贸委申请企业兼并。该申请的主要内容是“同意由兰州天力房地产开发有限责任公司对兰州奔马化工厂予以整体兼并，市场及物业管理的经营权归属新组建的物业管理有限公司所有”。
银河物业公司成立于2003年7月10日，经工商行政管理机关备案的《公司股东(发起人)出资信息》中记载的股东(发起人)为缑成章、时俊昌、李德全、孙蒸四个自然人。其中，缑成章出资24万元，李德全出资20万元，孙蒸出资20万元，时俊昌出资16万元。公司经营范围：物业管理、房地产信息咨询、房屋代理销售。2012年4月8日经股东会议决定将公司的经营范围变更为物业管理、自有房屋租赁。本案在审理中，兰州银河物业管理有限责任公司于2016年4月25日经兰州市工商行政管理局批准，将公司名称变更为兰州银河物业管理股份有限公司，并于同日进行了增资扩股，将最初发起登记的四名自然人股东增加为22名股东，注册资金由80万元增加为444万元。2016年5月30日该公司再次进行注册资本变更，由444万元增加为2364万元，股东增加到118名。
2003年8月8日，银河物业公司(甲方)与天力公司(乙方)签���《合同书》及《补充合同》各一份。双方在《合同书》中约定：“一、合作形式：1、乙方兼并兰州奔马化工厂后，甲方以有偿形式，接受和承担乙方兼并兰州奔马化工厂后全部职工(含上、下岗、病、退休等及历史遗留问题)的安置，承担兰州奔马化工厂的全部债权债务和因上述问题引起的民事和法律责任。2、乙方以兰州奔马化工厂的土地65.82亩使用权，按每亩42.5万元为基准计算单位，向甲方支付2797.35万元的有偿费。3、甲方在本宗土地上向乙方回购部分商铺、肉菜市场、会馆、幼儿园等固定资产及安置原厂职工再就业，并回购部分商住楼解决合同约定住房及拆迁户的住房(具体事宜以补充合同再定)。4、乙方将新建小区的物业管理交由甲方经营，经营收入作为职工的共同收入由甲方负责管理和支配。”同时，双方在《合同书》付款方式中约定：“按照安置奔马化工厂职工的实际需要，乙方将扣除购置固定资产总金额的30％按照甲方安置职工的进度分期支付给甲方，以保证妥善安置奔马化工厂职工的资金足额到位。在房屋交付使用的当日，甲方将此款全部一次性返还给乙方”。双方在《补充合同》中约定：“一、新建小区的物业管理经营权归甲方，甲方与乙方无任何的隶属关系，乙方不得以任何理由拆销银河物业管理有限责任公司。甲方独立经营，收取的物业管理费由甲方独立支配，但必须作为原厂职工的共同收入，用于安置职工的生活和社会劳动保险。乙方按国家有关规定向甲方无偿提供物业管理办公用房。二、回购房产的位置：兰州市城关区大砂坪160号，原兰州奔马化工厂的位置，东面临街的一、二层商铺及住宅，北面临街的一层商铺，三产用房位置待定。三、回购房的面积、价格：1、东面临街商铺一层500平方米，单价3880元，计194万元。2、东面临街商铺二层500平方米，单价2680元，计134万元。3、北临街商铺一层1500平方米，单价2780元，计417万元。4、半封闭式肉菜市场2000平方米(以实际交付的面积为准)，单价1400元，计280万元。5、三产用房2000平方米(以实际交付的面积为准)，单价1660元，计332万元，位置待定(包括会馆、幼儿园等)，但必须商定在最佳位置，内部装饰及设施等须有文字说明(具体事宜另签订补充合同)。6、住宅约8000平方米，单价1320元，计1056万元。以上1—6全部为回购房，且以部分扣款预付。在规划方案后根据实际建筑情况在双方约定的价格基础上，乙方可给予适当的优惠。四、付款方式、金额：1、住宅房款：甲方向乙方预交388万元(其余房款待职工办理完按揭手续后由甲方收缴)。2、商铺、肉菜市场、三产用房等回购房款70％在有偿费用中扣除，即949.9万元，余款407.1万��，在乙方向甲方交房完毕时付清余款407.1万元。3、有偿费2797.35万元，扣抵回购房款后的余款1459.45万元；扣抵甲方向乙方借款1092747.52元；代付甲方欠款755400元；区经贸委监管款4964000元；再扣除乙方代付甲方住宅首付款1600000元；余款6182352.48元。乙方必须在本协议签订后的三年内付清余款：其中2004年第四季度支付120万元；2005年四季度支付120万元。双方在交付房屋时按实际情况最终结算。五、甲方逾期付款的违约责任：甲方如未按本合同规定时间付款，乙方对甲方的逾期应付款有权追究违约利息，月利息按银行同期利率计算。逾期超过30天后，视为甲方不履行本合同。届时，乙方有权按下述约定追究甲方的违约责任。中止合同，甲方按累计应付款的每日5‰向乙方支付违约金。六、乙方的违约责任：乙方如不按合同在规定的期限内将回购房交甲方使用(本合同签字生效起一年内)，甲方有权按回购房的总价款向乙方追究违约责任，逾期按每日5‰向甲方支付违约金。甲方在逾期超过30日后有权中止合同，乙方在30日内退还所付的房款。”另外，双方还就回购房的产权办理、保修责任等事项进行了约定。
2003年11月10日，天力公司(甲方)与兰州奔马化工厂(乙方)签订《兼并合同》。约定：(1)甲、乙双方基本情况：甲方兰州天力房地产开发有限责任公司，民营企业；乙方兰州奔马化工厂，隶属于城关区手工业联社，集体企业性质，企业占地面积65.82亩，其中含企业职工住宅用占地面积11.5亩，建筑面积24260平方米。企业经评估后的总资产为121.41万元，总负债为392.16万元，净资产-270.75万元。另外，土地使用价值以甲乙双方协议认定的价值为准，共计2797.35万元(按每亩42.5万元计算，共计65.82亩)。(2)兼并的形式：甲方整体兼并乙方的全部资��(包括土地及地面附着物)、承担乙方的债权债务、接收和安置包括本企业退休人员在内的全部职工。继续整体负担职工养老保险，保证足额交纳和发放职工养老金。兼并后，乙方法人资格自然消失，企业性质转变为非公有制，职工身份由原来的集体职工转变为非公有制企业的员工，并同时终止其与政府主管部门的隶属关系。(7)本合同经企业职工大会通过，上报区政府批准并请公证部门公证后生效。双方还就兼并的目的及范围、职工安置及待遇、双方责任、违约责任等事项进行了约定。同日，双方在签订的《补充协议》中约定：“此次实施企业兼并过程中，乙方经评估土地使用价值为每亩40.22万元，土地使用面积为65.82亩，最后评估土地使用价值为2647.21万元；经协商，乙方土地使用价值甲乙双方最终认定为每亩42.5万元，按土地确权面积65.82亩计算，土地使用价值共计2797.35万元。”同日，在签订的另一份《补充协议》中对甲方整体兼并乙方期间遗留的劳动争议问题和部分职工参加社会养老保险问题一并做了约定。
2003年11月13日，兰州市城关区企业改革领导小组作出兰城企改(2003)15号《关于兰州天力房地产开发有限责任公司整体兼并兰州奔马化工厂的批复》：“同意兰州天力房地产开发有限责任公司整体兼并兰州奔马化工厂，兼并方案要符合国家法律、法规及有关政策要求，并经兰州奔马化工厂职工大会讨论通过。实施兼并后，双方须按照所签兼并合同及补充协议履行各自的责任权利义务。企业总资产经剥离安置职工后，剩余的496.4万元资产，设立困难职工救助基金，设银行帐户，由区经贸委监管，用于解决奔马化工厂职工今后实际发生的生活困难及其它困难等”。
2004年1月12日，兰州市城关区经济贸易委员会作出兰城经贸(2004)002号《关于转发城关区企业改革领导小组<关于兰州天力房地产开发有限责任公司整体兼并兰州奔马化工厂的批复>的通知》，通知兰州奔马化工厂按照文件精神，尽快办理相关手续。
2004年1月14日，天力公司与兰州奔马化工厂在兰州市公证处对双方签订的《兼并合同》办理了公证。兰州奔马化工厂于2004年2月20日提出企业注销申请，2004年12月20日，兰州工商行政管理局城关分局作出兰工商城企销字(2004)字1220—1号《企业注销登记核准通知书》，注销了兰州奔马化工厂。
2004年12月2日，城关区经济贸易委员会(甲方)与天力公司(乙方)签订《协议书》，主要内容是“原甲方监管的原兰州奔马化工厂兼并后的困难职工救助金6.4万元交由天力公司监管”。自2003年4月起至2008年3月止，天力公司以借款形式向兰州奔马化工厂、银河���业公司支付978.85万元，用于兰州奔马化工厂职工买断工龄、职工工资及保险的支付。
《兼并合同》签订之后，天力公司在兰州奔马化工厂原址上
开发建设了“怡景新苑”住宅小区。兰州奔马化工厂厂区内共有职工拆迁户80户，其中天力公司安置兰州奔马化工厂拆迁户61户，城关区无线电二厂拆迁户19户。2003年12月31日，兰州奔马化工厂与原兰州市规划国土资源局签订《兰州市城镇国有土地使用权出让合同书》。2004年5月31日，天力公司向原兰州市规划国土资源局缴纳了原奔马化工厂土地出让金3457120元，契税103713.60元，合计3560833.60元。2005年1月13日，天力公司取得了兰国用(2005)第C06893号国有土地使用证。2008年11月6日，天力公司取得兰房商预字【2008】第060号《兰州地区商品房预售许可证》。
2007年10月1日，天力公司与银河物业公司签订《物业托管协议》。双方约定：天力公司将其开发建设的位于兰州市城关区大砂坪160号“怡景新苑”第一期1-10#住宅楼及所属商铺、自行车停放处、地下菜市场等委托给银河物业公司经营管理，经营管理取得的收入由银河物业公司使用，负责小区的正常支出和维修支出，托管期限为2007年10月1日至2009年12月31日。天力公司将该小区东面临街商铺二层390平方米、北面临街商铺一层1453.41平方米、肉菜市场2007平方米、三产用房1103.93平方米，移交银河物业公司管理并使用。
一审法院认为，天力公司与兰州奔马化工厂签订的《兼并合同》及《补充协议》，经过原兰州奔马化工厂职工大会的表决和政府相关主管部门的审批，企业兼并程序符合法律规定。因此，该《兼并合同》及《补充协议》合法有效。
本案诉争的银河物业公司与天力公司签订的《合同书》及《补���合同》不仅签订时间早于《兼并合同》及《补充协议》，而且其内容与城关区政府相关主管部门审查批准，由天力公司兼并原兰州奔马化工厂的事实相悖。从本案现有证据看，无论从公司设立时的出资情况、公司成立时间以及履行原奔马化工厂职工的安置义务等事实，都无法证明银河物业公司与原兰州奔马化工厂存在法律上的承继关系。首先，从公司设立时的出资情况看，原兰州奔马化工厂系原兰州市城关区工交局出资设立的城镇集体所有制企业，如涉及企业改制重新登记等情形，应报相关主管部门批准并办理变更手续。原兰州奔马化工厂注销登记的工商档案备案记载材料显示，其权利义务的承继人为天力公司。根据《内资企业基本信息》及工商档案的登记情况，银河物业公司系缑成章、时俊昌、李德全、孙蒸四个自然人出资设立，并无相关主管部门批准的情形��诉讼期间该公司虽经二次增资扩股将公司股东增加到118名，仍不能证明其承继了原兰州奔马化工厂的权利义务。其次，原兰州奔马化工厂的兼并事宜经过城关区政府相关部门审批，兼并方案经过原兰州奔马化工厂职工大会讨论通过。根据兰州市城关区企业改革领导小组作出的兰城企改(2003)15号《关于兰州天力房地产开发有限责任公司整体兼并兰州奔马化工厂的批复》第四项的要求，实施兼并后，兰州奔马化工厂全部职工安置办法按所签协议执行。兼并方要严格按照国家有关法规及政策，妥善安置负责到底在职职工及离退休人员的工作及生活，参加劳动法规规定的各种社会保障(养老、失业、医疗保险等)。一般不得对职工采取“一次性经济补偿”的办法进行安置，妥善处理有遗留问题的职工。因此，天力公司在实施兼并中承担的安置被兼并企业职工的义务为不可转让��义务。为保障被安置职工的权益，在未经政府主管部门批准的情况下，天力公司无权将《兼并合同》中约定的安置义务擅自转让给他人。第三，虽然自《兼并合同》签订至今，银河物业公司按照合同约定，履行了部分安置职工义务，银河物业公司也认可天力公司从2003年—2008年4月以借款方式向其支付了9788500元用于安置职工。依据《兼并合同》和兰州奔马化工厂的企业注销登记，兰州奔马化工厂的承继人是天力公司。银河物业公司应当将原兰州奔马化工厂职工的个人档案及需要安置等事宜全部移交天力公司。
综上所述，因现有证据不足以证明银河物业公司设立时的注册资本来源于原奔马化工厂、其与兰州奔马化工厂存在法律上的承继关系，且双方签订的《合同》及《补充合同》与政府批准的《兼并合同》相悖，据此，依照《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十七条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第三、五项之规定，判决：驳回原告兰州银河物业管理股份有限公司的诉讼请求。案件受理费219705元，由原告兰州银河物业管理股份有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
银河物业公司提交了以下证据：证据一：兰州东风化工厂破产清算报告。证明：兰州奔马化工厂的前身为兰州东风化工厂，其于1998年申请破产时，破产财产总额为229.38万元，其中固定资产221.1万元，流动资金8.28万元。兰州奔马化工厂成立的注册资金221万元即来源于兰州东风化工厂的固定资产，不是兰州市城关区工交局出资设立。证据二：兰州东风化工厂破产清算小组1998年8月25日出具的收到破产财产���购款的收据。证明：该收据中交款单位是城关区手工业联社，它是集体所有制经济联合组织，没有管理国有资产的权利。该收据是对兰州东风化工厂固定资产221万元的确认，也是奔马化工厂注册资金的来源，天力公司认为奔马化工厂是城镇国有企业错误。
天力公司提交了以下证据：
证据一：1、《奔马化工厂职工内部拆迁安置明细》；2、《天力公司内部职工拆迁安置协议》；3、《天力公司拆迁安置补偿协议》；4、《销售不动产统一发票》；5、原厂区旧貌、安置原厂区职工及其他单位拆迁户的住宅楼图片。证明：天力公司严格按照《兼并合同》第四条第五款的约定，履行了相关合同义务，妥善解决了原奔马化工厂厂区内原厂职工拆迁户及厂中厂城关区无线电二厂拆迁户的住房问题。
证据二：1、兼并兰州奔马化工厂签字仪式现场照片��2、2009年12月1日的《致函》；2011年5月22日的《致函》、10月30日的《通知》、11月9日的《通知》、10月17日《关于三个项目的情况说明》；3、2012年4月11日《报告》、6月6日《关于原奔马化工厂兼并资产的情况说明》；4、2016年3月1日《关于请求区工信局督促缑成章移交原兰州奔马化工厂人事档案的函》。证明：天力公司整体兼并兰州奔马化工厂时，原厂长缑成章以职工身份复杂等为由，拒绝移交人事档案。天力公司曾多次口头或书面致函缑成章，索要人事档案，并书面告知了原奔马化工厂全体职工，同时多次向主管单位城关区政府、区工信局反映情况，请求督促缑成章移交原奔马化工厂人事档案，但截至目前，原奔马化工厂人事档案仍然由缑成章实际控制。
证据三：1、天力公司新建的商铺、大型肉菜市场及地下停车场的图片。证明：天力公司严格按照《兼��合同》第三条第五款的约定，在原奔马化工厂厂区内新建了商铺、大型肉菜市场及地下停车场，为原奔马化工厂职工提供了劳动就业岗位。目前上述物业由银河物业公司实际控制。
证据四：原兰州奔马化工厂职工董某某的证人证言，证明银河物业公司以“维护职工利益”的名义，以100元钱或牛肉面票组织人员到省市区政府、省高院、市中院等部门上访。
本院除确认一审认定的事实外，另查明如下事实：
1、1998年10月11日，兰州市城关区工业交通局向兰州市城关区工商局申请设立集体所有制性质的兰州奔马化工厂，兰州市城关区审计事务所（1998）兰城审事验字第156号《验资报告》载明：“兰州奔马化工厂申请的注册资本为221万元，由兰州市城关区手工业联社收购兰州东风化工厂破产财产，投入实物资产，作价221万元，占注册资本的100%。”1998年10月19日，兰州奔马化工厂正式设立登记，企业章程载明经济性质为集体所有制，法定代表人为缑成章、主管部门是城关区工业交通局。
2、城关区工业交通局（简称工交局），其前身为城关区工业局，90年代机构改革期间变为城关区工业交通局，后其名称因机构改革几经变迁，在2000年—2003年变为城关区经济和贸易委员会（简称经贸委），在2004年—2010年8月间变为城关区经济委员会，在2010年8月变为城关区工业和信息化局（简称工信局）。关于城关区手工业联社的性质，根据兰州市城关区人民政府办公室城政办发【2005】19号《兰州市城关区经济委员会职能配置和人员编制规定》，城关区手工业联社与当时的城关区经济委员会是一套人马两块牌子，但联社属于事业编制，其职能主要是负责全区企业技术改造工作。2010年机构改革以后，根据城关区政府办公室城政办发【2010】91号《兰州市城关区工业和信息化局主要职责机构设置和人员编制规定》，手工业联社的名称变为区节能监察中心，其职能转变为推动高新技术产业中涉及新材料、新能源、节能环保、信息产业等新兴产业的发展，性质属于参照公务员管理的事业单位。
3、2002年5月20日，兰州奔马化工厂（甲方）与贡元卷闸门厂（乙方）签订了《借款协议》，约定：“...乙方同意向甲方提供有条件的借款...一、借款金额，人民币捌拾万元整。四、甲方责任：（1）甲方负责偿还借款利息。（2）甲方首期建成沿街铺面房后，必须优先抵还给乙方...”后贡元卷闸门厂实际向奔马化工厂出借了70万元。2004年4月9日，奔马化工厂（甲方）与贡元卷闸门厂（乙方）又签订了一份《还款协议》，约定：“<一>2002年的改制一事，因区政府不予批准，��致奔马化工厂的房屋开发流产，金百合房产公司注销。因此承诺的给予贡元卷闸门厂的铺面房约200平方米不能兑现。<二>因铺面房不能兑现，且借款日期将止，双方同意将借款如数归还乙方，即连本带利共计付乙方玖拾万元整。”同日，贡元卷闸门厂厂长金斗出具《收条》一张，载明“收到还款本息玖拾万元整”。对此笔借款，天力公司主张奔马化工厂在兼并前，缑成章就非法注册了“金百合房地产开发公司”，但是区政府认为缑成章个人没有财产处置权，该公司被勒令撤销。缑成章在天力公司兼并奔马化工厂时没有将此笔债务列入负债，而在兼并后，缑成章将此笔借款作为奔马化工厂的隐形欠账，要求天力公司偿还，这90万元包括在天力公司给职工发工资和交保险的980多万元当中，因此虽然天力公司未直接给贡元卷闸门厂还钱，但实际是天力公��偿还了这笔借款。对此银河物业公司主张，当时是要成立金百合房地产公司，但区上没有批准，后来因兼并的原因就由奔马化工厂转制注册成立银河物业公司来安置职工，借的70万和自筹的10万，一共80万元就注册成立了银河物业公司，这笔钱也是银河物业公司偿还的。为证明各自的主张，银河物业公司提交了上述《借款协议》、《还款协议》、《收条》及两张还款凭证的原件，天力公司提交了上述《还款协议》、《收条》及三张工商银行的转账、现金支票和进账单的复印件，综合双方的证据和质证意见，可以确认奔马化工厂曾向贡元卷闸门厂借款以及银河物业公司向卷闸门厂还款的事实，但不能证明银河物业公司是奔马化工厂专门借款成立的。
4、2003年7月1日，原兰州奔马化工厂向城关区经贸委递交了兰奔化字【2003】006号《兰州奔马化工厂实施企业兼并��申请》载明：“兰州奔马化工厂是隶属城关区经贸委的集体所有制企业...我们同意由兰州天力房地产开发有限责任公司对兰州奔马化工厂予以整体兼并...该兼并事宜已经兰州奔马化工厂职工大会表决通过，现将兼并合同及职工大会决议一并呈报，请予批示。”该申请所附兰奔化字【2003】005号《兰州奔马化工厂职工大会决议》载明：“本厂于2003年6月27日召开了兰州天力房地产开发有限责任公司整体兼并兰州奔马化工厂职工大会，大会表决结果如下：...同意企业兼并的票数占实到职工人数的95.36%。”2003年11月3日，城关区经贸委向城关区企业改革领导小组作出兰城经贸【2003】037号《关于转呈兰州奔马化工厂实施企业兼并的申请》，载明：“该企业申请符合《兰州市关于出售中小型企业产权的有关政策规定》，符合企业目前实际情况和广大职工的意愿。…兰州奔马化工厂企业《兼并合同》内容齐全，改制程序规范，并且合同各条款已经厂职工大会表决通过。我委同意兰州天力房地产开发有限责任公司对兰州奔马化工厂进行整体兼并。”
5、2003年11月10日，天力公司（甲方）和奔马化工厂（乙方）签订的《兼并合同》还约定：“一、乙方基本情况企业现有职工428人，其中在职职工250人，在职职工中含以前年度遗留下来的有劳动争议问题的人员52名，退休职工178人。二、兼并的范围甲方对乙方所属城关区大砂坪160号的全部土地（以确权面积为准）及地面房屋、建筑物、附着物范围内的整体资产、债权债务、退休、在职职工以及水电使用权等整体予以接管，永久性兼并。三、兼并后企业的规划和发展2、兼并后，在小区建设约2000m2的大砂坪地区封闭式便民肉菜市场，建成后可创造200个就业岗位。市场经营权和所有权归属新组��的物业管理有限公司所有，在乙方职工没有全部得到妥善安置前不得对其进行转让和抵押。4、兼并后，兼并方按现代企业管理制度，依法组建物业管理有限责任公司，安置乙方职工进入物业公司再就业，主要从事第三产业、小区管理等工作。5、兼并后新建商铺约2500平方米、地下停车场约2000平方米、以及会馆、幼儿园、配餐中心一个，面积约为2000平方米，以上设施由新组建的物业管理有限公司全权管理及所有，在乙方职工没有全部妥善安置前该项资产不得抵押和转让。四、职工安置及待遇1、兼并后，按照兰政办发（1999）91号文件规定，一次性剥离乙方在职职工的安置费和退休职工的养老费。在职、退休职工安置、养老费用合计1541.45万元，从净资产中剥离后，乙方企业性质由原来的集体所有制转变为非公有制，集体职工身份随之解除，职工与新企业签订至退休的��的长期劳动合同，身份转变为非公有制企业员工。经以上方法剥离后剩余资产985.15万元，在剥离企业职工住宅用占地面积11.5亩土地协议价值488.75万元后，剩余496.4万元，该剩余资金设立困难职工救助基金，设银行专户，由区经贸委监管，用于解决本企业职工今后实际发生的生活困难及其它困难。2、兼并后，甲方保证足额上缴在职职工养老保险金和按时发放退休职工的养老金。5、兼并后，保证按国家房改政策和兰州市拆迁安置标准，优先妥善安置好厂区职工拆迁户的住房问题。五、双方责任甲方：1、兼并经政府批准后，整体接收乙方全部人员、全部资产以及债权、债务。2、保证按合同面积优先建设乙方职工拆迁住宅和用于安置职工就业的肉菜市场、商铺等服务性设施。4、整体接收水、电、土地使用权、房屋产权，负责办理土地使用权、房屋产权的过户手续，费用自理。5、独立负责兼并后企业的发展和经营活动，独立承担企业兼并前后的一切民事责任和原企业遗留的问题以及经济法律责任。10、在签订兼并合同之日起七个工作日内，甲乙双方共同协商新设银行账户，甲方必须向该新账户存入500万元作为补发、补缴原拖欠各项费用的保证金。此保证金由甲乙双方、经贸委三方共同予以监督管理。11、兼并合同生效后，甲方在没有完全解决好乙方原在职职工、退休职工的安置问题前，不得以任何理由、任何形式对兼并企业的产权（含土地使用权）进行转让、租赁、抵押等，也不得因变更法人或转产等人为因素而损害乙方职工的任何利益。乙方：...5、负责移交全部的资产包括土地及地面附着物。六、违约责任2、为切实保证乙方职工的妥善安置，避免劳动纠纷的发生，甲方存入的保证金在合同生效后满一月先退50%，其余一半至���个月后退清。七、…2、本合同未竟事宜，经甲、乙双方协商补充，签订补充协议，与本合同具有同等法律效力。
6、天力公司和奔马化工厂在《兼并合同》签订当日还签订了三份《补充协议》。三份《补充协议》除一审查明的内容外，还约定：“1、乙方（奔马化工厂）历年所欠、所借城关区手工业联社款项555400元。2、甲方（天力公司）支付乙方主管部门兼并补偿费用200000元。3、以上两项合计755400元，在甲方整体兼并乙方前，由甲方一次性向城关区手工业联社乙方主管部门付清。”2003年12月30日，天力公司根据该《补充协议》的约定向城关区手工业联社偿还了奔马化工厂的欠款555400元并交纳了兼并补偿费用200000元。
7、2003年11月13日，兰州市城关区企业改革领导小组办公室向城关区经贸委作出兰城企改【2003】15号《关于兰州天力房地产开发有限责任公司整体兼并兰州奔马化工厂的批复》载明：“一、同意兰州天力房地产开发有限责任公司整体兼并兰州奔马化工厂。兼并方案要符合国家法律、法规及有关政策要求。并经奔马化工厂职工大会讨论通过。二、实施兼并后，双方须按照所签兼并合同及补充协议履行各自的责任权利义务。三、实施兼并后，由天力公司负责接受管理奔马化工厂全部资产（包括土地及地面附着物）、全部职工（含退休职工、有遗留问题的职工）及债权债务，并对奔马化工厂一切经济、法律民事责任负责。四、实施兼并后，奔马化工厂全部职工安置办法按所签协议执行。兼并方要严格按照国家有关法规及政策，妥善安置在职职工及离退休人员的工作及生活，参加劳动法规规定的各种社会保障。五、实施兼并后，兼并方要保证按有关政策优先建设原奔马化工厂职工拆迁住宅，提供足够的就���岗位，以安置所有职工就业的副食综合市场、商铺等配套建设项目，优先妥善安置解决好奔马化工厂职工及退休职工经济适用住房问题。六、实施兼并后，兼并方在没有彻底解决好奔马化工厂原有在职职工、退休职工的全部问题前，不得以任何理由、任何形式对兼并企业的产权（含土地使用权）进行转让、租赁、抵押等。七、企业总资产经剥离安置职工后，剩余的496.4万元资产，设立困难职工救助基金，设银行专户，由区经贸委监管，用于解决奔马化工厂职工今后实际发生的生活困难及其他困难。”2004年1月12日，城关区经贸委以兰城经贸（2004）002号文件将上述批复文件转发至奔马化工厂，要求奔马化工厂按文件精神，尽快办理相关手续。
8、天力公司在与奔马化工厂签订《兼并合同》之前，按照双方达成的初步意向，与奔马化工厂协商新设了银行账户并���2003年6月17日向该账户存入500万元作为补发、补缴原拖欠各项费用的保证金，此笔款项由天力公司、奔马化工厂、城关区经贸委三方共同监督管理。根据《兼并合同》第四条第1项的约定，天力公司将该共管账户中的保证金496.4万元于2004年2月13日转账付给城关区手工业联社作为困难职工救助基金，由城关区经贸委监管。后为了便于天力公司履行安置职工的义务，城关区手工业联社于2004年3月19日以困难职工救助基金的名义向天力公司返还510000元，同日，天力公司以借款方式将该510000元支付给奔马化工厂用于发放职工工资及购买社会保险。2004年12月3日，城关区手工业联社从剩余的4454000元困难职工救助金中扣除950000元作为兰州光华交电材料厂（奔马化工厂的厂中厂）的搬迁费用后，将余下的3504000元返还给了天力公司。2004年1月7日，奔马化工厂向天力公司退还开发保证金36000元，至此，天力公司按《兼并合同》交纳的500万元保证金最终退还给天力公司3540000元。
9、2003年11月18日，兰州市城关区政府向兰州市政府作出了城政发【2003】82号《关于兰州奔马化工厂实施“退二进三”转变土地使用性质的请示》，载明：“市政府：我区经贸委所属兰州奔马化工厂…从95年以来就处于全面停产状况…为了尽快扭转企业的困难局面，解决和安置企业职工生活及职工再就业的问题…与兰州天力房地产开发有限公司签订了对该企业进行联合开发建设的协议…在办理相关手续的过程中，因政府停办联建手续而搁置。根据有关政策，我区政府同意对该厂实施‘退二进三’整体兼并改制…为此，我区申请市政府同意将兰州奔马化工厂土地使用性质由原工业用地性质转变为商业用地性质。”
10、2004年9月2日，兰州市城关区政府向兰州市政府���出城政发【2004】63号《关于将原兰州奔马化工厂土地使用权登记变更给兰州天力公司的请示》载明：“经我区政府同意，兰州奔马化工厂已于2003年11月由兰州天力公司整体兼并，经市政府兰政地补【2003】158号文件批准，将奔马化工厂的土地使用性质变更为商业用地。请市政府按有关规定将原兰州奔马化工厂出让的土地使用权登记变更给兰州天力公司。”而在2004年5月31日，天力公司即以奔马化工厂的名义向原兰州市规划国土资源局交纳了上述土地出让金3457120元、契税103713.60元，合计3560833.60元。2005年1月13日，兰州市政府向天力公司颁发了兰国用（2005）第C06893号《国有土地使用证》，天力公司以出让方式取得了大砂坪160号39063.5m2国有土地的使用权。2005年3月24日，兰州市城关区政府向兰州市政府作出《关于按政策返还兰州天力房地产开发有限责任公司土地出让金的请���》，载明：“...兰州天力房地产开发有限公司按兼并合同约定，补发原企业拖欠职工工资，补缴拖欠职工养老保险金和失业保险金，对自愿申请与企业解除劳动关系的职工进行一次性经济补偿，其它责任和义务，也正在履约当中。目前，兰州天力公司正在积极筹建用于安置职工再就业的6500平方米的商铺、肉菜市场、三产用房及其它建设项目，需大量的资金投入。天力公司申请按政策返还土地出让金，请求市政府批准按政策返还兰州天力房地产公司已缴纳的部分土地出让金。”2005年10月14日，兰州市财政局向天力公司作出兰财综发【2005】34号《关于返还兰州天力房地产开发有限责任公司土地出让金的通知》，载明：“按照兰发【2001】24号文件第21条土地政策规定及市政府领导8月30日批示，现将3457120元出让金返还你单位。”2005年11月8日，城关区财政局向天力公司拨付返还了上述出让金。
11、2007年10月1日，天力公司（甲方）和银河物业公司（乙方）签订的《物业托管协议》还约定：“二、托管情况现将怡景新苑小区第一期竣工的1#—10#住宅楼及所属商铺，自行车停放处等建筑物委托给兰州银河物业管理有限责任公司全面管理。三、托管内容怡景新苑小区内所有区域的物业管理及其相应的经营管理。五、收支情况乙方在经营管理中取得的收入乙方使用，负责小区的正常支出和维修支出。”天力公司在原奔马化工厂原址上开发建设的“怡景新苑”住宅小区内相关建筑于2007年开始陆续竣工，天力公司遂开始按照《物业托管协议》约定的内容将小区内的商铺、肉菜市场、三产用房等交付给银河物业公司进行物业管理，双方就房产交付未形成正式的交接手续。
12、《兼并合同》生效后，天力公司除对原奔马化工厂厂区���在土地接手进行房地产开发之外，并未在区政府组织的兼并移交大会上接收到原奔马化工厂的职工人事、企业财务等档案资料，该人事、财务档案在奔马化工厂注销后一直由银河物业公司实际控制，根据银河物业公司提交的《除劳动争议以外的职工情况说明表》，从2003年11月至今，原奔马化工厂250名职工中，买断工龄93人、逐年陆续退休78人、去世5人、调离1人、现在职职工40人、存在劳动争议33人，因天力公司未实际接收到原奔马化工厂的人事、财务档案，故对原奔马化工厂改制后至今的职工基本情况无法对质核实。天力公司自2003年4月14日至2008年3月13日止，以借款的方式共计向奔马化工厂、银河物业公司支付9788520.29元，用于给原奔马化工厂职工买断工龄、发放工资及支付保险。因《物业托管协议》约定了相关房产、设施经营管理的收入由银河物业公司使用，故天���公司从2008年3月之后停止了以借款方式向银河物业公司支付安置职工的费用。银河物业公司认可天力公司以借款方式向其支付了9788520.29元，但提出天力公司是依据《合同书》及《补充合同》的约定向其交付了部分回购房产，其是用自己所应得回购房产的物业经营收入履行了《合同书》约定的安置职工的义务。另，截止目前，天力公司共安置本厂职工拆迁户62户、其他单位拆迁户20户，共计82户，拆迁安置工作已全部完成。
本院认为，当事人二审争议的焦点问题为：天力公司与银河物业公司签订的《合同书》及《补充合同》的效力应如何认定，应否继续履行。
1、天力公司与银河物业公司签订的《合同书》及《补充合同》和天力公司与原奔马化工厂签订的《兼并合同》的关系问题
首先，根据1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》和1991年国务院发布的《国有资产评估管理办法》，所谓企业兼并，是指具有法人资格的经济组织，通过以现金方式购买被兼并企业或以承担被兼并企业的全部债权债务等为前提，取得被兼并企业全部产权，剥夺被兼并企业的法人资格。企业兼并主要有购买式兼并、承担债务式兼并、吸收股份式兼并、控股式兼并等形式。根据天力公司与奔马化工厂签订的《兼并合同》，天力公司是以承担奔马化工厂的所有债权、债务、接收和安置奔马化工厂的全部职工（包括退休人员）、整体负担职工养老保险、保证足额交纳和发放职工养老金等为代价，全面接收奔马化工厂，从而取得被兼并方奔马化工厂的全部资产（包括土地及地面附着物）的产权。而奔马化工厂在兼并当时的净资产为-270.75万元，故天力公司对奔马化工厂的��并应属于企业兼并中的承担债务式兼并。兼并后，奔马化工厂的企业法人主体资格灭失，其人员、资产全部转为天力公司的人员和资产。
其次，从时间上看，虽然银河物业公司在原一审中主张有五名证人可以作证证明《合同书》及《补充合同》的签订时间晚于《兼并合同》，但庭审时实际只有一名证人出庭作证，且该位证人的身份为银河物业公司员工，与其存有利害关系，而且该证人证言亦无其他证据印证，故一审认定天力公司与银河物业公司的《合同书》及《补充合同》的签订时间早于《兼并合同》并无不当；从主体上看，银河物业公司在原一、二审中均主张其是由奔马化工厂出资设立的，是奔马化工厂的承继者，并在诉讼过程中陆续提交了职工代表大会认可其为奔马化工厂承继者的会议记录以及其将公司增资扩股为118名职工持股的股份有限公司的工���变更登记资料，但上述证据均系在本案诉讼过程中形成，不能证实其在与天力公司签订《合同书》及《补充合同》之时即为奔马化工厂的承继者。本次一、二审期间银河物业公司又改变主张提出其是奔马化工厂出资设立的独立法人，但其工商登记档案资料显示，该公司是缑成章等四个自然人共同出资设立的有限责任公司，并未有奔马化工厂的出资记录。另外，根据奔马化工厂成立时的验资报告和工商登记档案资料，一审认定其为集体所有制企业并无不当，国务院《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十五条规定：“集体企业的合并、分立、停业、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”奔马化工厂系城镇集体所有制企业，如涉及改制等情形，应报经相关主管部��批准并办理变更登记，本案中天力公司对奔马化工厂兼并的过程也是经过了奔马化工厂主管部门的层层审批，体现了上述行政法规的规定。同时，奔马化工厂既然经过主管行政机关的批准由天力公司对其进行兼并，那么其就不可能选择其他企业改制的道路，而且其全部资产在兼并评估时，也未曾有获准出资设','2018-09-22
19:57:23',0,'web',NULL),(11433228,'f8be7197-5160-46b8-b798-a7990127e57e','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：64次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"676\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2017）吉0681民初107号\",\"法院地市\":\"白山市\",\"法院省份\":\"吉林\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":null,\"文书ID\":\"f8be7197-5160-46b8-b798-a7990127e57e\",\"案件名称\":\"徐某与临江市兴嘉房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一审民事调解书\",\"法院名称\":\"临江市人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"临江市\",\"补正文书\":null,\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":null,\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1497974400000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":\"以调解方式结案的\"});$(document).attr(\"title\",\"徐某与临江市兴嘉房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一审民事调解书\");$(\"#tdSource\").html(\"徐某与临江市兴嘉房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一审民事调解书
（2017）吉0681民初107号\");$(\"#hidDocID\").val(\"f8be7197-5160-46b8-b798-a7990127e57e\");$(\"#hidCaseName\").val(\"徐某与临江市兴嘉房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一审民事调解书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2017）吉0681民初107号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"临江市人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"676\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"临江市人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name: \"裁判日期\",
key: \"trialDate\", value: \"2017-05-23\" },],LegalBase: []};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"徐某与临江市兴嘉房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一审民事调解书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-06-21\\\\\",\\\\\