江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏12刑终133号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王学良，男，1967年9月11日出生于江苏省泰兴市，汉族，大专文化，江苏中丹集团股份有限公司行政办副主任，住泰兴市。因本案，于2017年9月20日被刑事拘留,10月26日被逮捕。
辩护人张志华，北京市中银（南京）律师事务所律师。
辩护人胡春燕，北京市中银（南京）律师事务所律师。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人王学良犯诈骗罪一案，于2018年4月23日作出(2018)苏1283刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人王学良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定,2017年4月2日至5月12日间，被告人王学良虚构江苏中丹集团股份有限公司让其采购香烟的事实，以江苏中丹集团股份有限公司的名义，先后12次骗得常某、杨某1等人的黄金叶香烟1250条、软中华香烟1800条，后销赃给成某。经鉴定，上述香烟合计价值人民币242万元。具体分述如下：
1.2017年4月2日，被告人王学良虚构江苏中丹集团股份有限公司需要采购香烟的事实，骗得常某黄金叶（天叶）香烟100条、软中华香烟100条，价值人民币16.5万元，后销赃给成某。
2.2017年4月5日，被告人王学良虚构江苏中丹集团股份有限公司需要采购香烟的事实，骗得常某黄金叶（天叶）香烟200条、软中华香烟200条，价值人民币33万元，后销赃给成某。
3.2017年4月5日，被告人王学良虚构江苏中丹集团股份有限公司需要采购香烟的事实，骗得韩某黄金叶（天叶）香烟300条、软中华香烟300条，价值人民币49.5万元，后销赃给成某。
4.2017年4月13日，被告人王学良虚构江苏中丹集团股份有限公司需要采购香烟的事实，骗得杨某1黄金叶（天叶）香烟150条、软中华香烟150条，价值人民币24.75万元，后销赃给成某。
5.2017年4月13日，被告人王学良虚构江苏中丹集团股份有限公司需要采购香烟的事实，骗得唐某软中华香烟100条，价值人民币6.5万元，后销赃给成某。
6.2017年4月19日，被告人王学良虚构江苏中丹集团股份有限公司需要采购香烟的事实，骗得杨某1黄金叶（天叶）香烟50条、软中华香烟50条，价值人民币8.25万元，后销赃给成某。
7.2017年4月27日，被告人王学良虚构江苏中丹集团股份有限公司需要采购香烟的事实，骗得丁某1软中华香烟200条，价值人民币13万元，后销赃给成某。
8.2017年4月29日，被告人王学良虚构江苏中丹集团股份有限公司需要采购香烟的事实，骗得韩某黄金叶（天叶）香烟50条、软中华香烟200条，价值人民币18万元，后销赃给成某。
9.2017年4月29日，被告人王学良虚构江苏中丹集团股份有限公司需要采购香烟的事实，骗得秦某软中华香烟100条，价值人民币6.5万元，后销赃给成某。
10、2017年4月29日，被告人王学良虚构江苏中丹集团股份有限公司需要采购香烟的事实，骗得张某1软中华香烟200条，价值人民币13万元，后销赃给成某。
11.2017年5月5日，被告人王学良虚构江苏中丹集团股份有限公司需要采购香烟的事实，骗得常某黄金叶（天叶）200条，价值人民币20万元，后销赃给成某。
12.2017年5月12日，被告人王学良虚构江苏中丹集团股份有限公司需要采购香烟的事实，骗得韩某黄金叶（天叶）200条，软中华200条，价值人民币33万元，后销赃给成某。
案发前，被告人王学良归还常某人民币5万元，归还韩某人民币22.1万元，归还张某1人民币2万元。被告人王学良诈骗金额为人民币212.9万元。
归案后，被告人王学良如实供述了上述事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）被告人供述
被告人王学良的供述，证实其在中丹公司的职务是行政办副主任，专门负责人力资源、行政内务，还包括公司部分烟酒的采购。一般情况下公司需要用烟酒时，是由仓库保管员报购申请，后经其、行政办主任黄某1、孙书记一层层的审核，最后由公司老总张某5签字，再去采购，公司的采购渠道相对是固定的，一般是向张玉珍和李某采购，张玉珍和李某根据其通知的内容送货，把货送到仓库。另外有时张某5老总会直接安排其去采购，送的香烟仓库保管员会记账，其把账目给张某5批过后送到财务，财务再直接打款到对方的账户。
目前其已离婚，没有任何的存款和债权，外面负债累累。2012年时其个人经营医疗器材生意亏了，以其个人收入无法偿还债务。其曾向中丹集团进出口公司的徐跃文借了四五十万的高利贷，后来滚到一百多万，后经中丹集团出面协商还了徐跃文九十多万元，这些钱也是其从外面借的，加上之前问梅某借的高利息没有还清，其又到泰州的平安银行贷款8万元钱、江苏银行贷款12万元钱、捷信小额贷款公司、九富贷款、微粉贷款、恒昌贷款、还有靖江的一家贷款公司贷款了，又贷了将近50万元，这些钱也是比较高的利息，其用这种借钱还钱的办法已经维持不下去了，就想到因为其是中丹集团的行政办副主任，就利用这层身份私自决定以中丹集团采购香烟的名义到外面骗取香烟（因为香烟比酒好卖所以其只从外面骗取香烟），多采购一点香烟然后卖出占为私有的。张某2一直以为是公司要用的，因为其是她的主管领导，其和她说有香烟要送过来，她就收下来的。先后12次骗得常某、杨某1等人的黄金叶香烟1250条、软中华香烟1800条，并随即把香烟卖给了成某，成某收下香烟后把货款打给其后，其将钱还给了经营东海烟酒的李某。其高价买进低价卖出香烟是亏本的，光常某和杨某1的香烟就损失二三十万左右，这样做是因为其在外面欠很多钱，债主也追的紧，只好这样来弄钱还债。
（二）被害人陈述
1.被害人常某的陈述，证实其和朋友孙某1经营醴泉贸易商行，主要做烟酒生意。2017年3月底的一天其朋友王学良电话联系说中丹集团在清明节前后需要300条软中华和300条黄金叶分派到各个公司，让其在清明节前把货送过去，其知道王学良在中丹集团担任办公室副主任负责烟酒采购这一块就没有怀疑。4月2日上午8点钟左右其和孙某1开车送了100条软中华、100条黄金叶到了中丹集团，王学良让其把货送到仓库找一个叫张某2的人，张某2清点完后王学良当着张某2面打了一张收条给其。4月5日其和孙某1又送了200条黄金叶和200条软中华到中丹集团仓库，王学良不在，他安排张某2把香烟收进仓库的，后来王学良给其补了收条。5月5日其和孙某1送了200条黄金叶到中丹集团，到了后王学良说这笔烟张总急要他直接提走，王学良就把香烟放到他自己的奥迪A4轿车上，当场打了一张收条给其。过了一段时间其问王学良要香烟货款，他说香烟钱要从张某5姐姐的账单上走，要等等，后其联系不上王学良，就到中丹集团找了办公室主任黄某了解情况，发现中丹集团并没有用这笔香烟，香烟是被王学良私用的。6月份的时候在其一再催要下，王学良给了5万元。
2.被害人杨某1的陈述，证实其是做早点生意的，以前也做过安利产品，其通过同学丁某2认识了中丹集团也做安利产品的副总王学良，王学良告诉其中丹集团的老总的姐姐是做香烟生意的，他手上也有200条软中华和200条黄金叶香烟计划，让其先垫资，软中华按700元一条，黄金叶按1100元一条的价格结算。之后其就到泰兴各个香烟店去购买软中华和黄金叶香烟，其总共收了200条黄金叶和200条软中华。2017年4月13日上午，王学良让其把香烟送到中丹集团仓库。下午其和朋友杨某2两人开车去中丹集团送香烟，这次送了150条软中华和150条黄金叶，王学良打了收条。4月19日王学良让其把剩余的100条香烟送过来，其让丁某2开车带着其老婆徐某将50条软中华和50条黄金叶送到中丹集团仓库，以前的香烟收条被王学良收去了，重新打了一张200条软中华和200条黄金叶条子给其。过了一个半月其问王学良要钱没要到，后来联系不上了，其就和丁某2到中丹集团问情况，厂里让其报警。一共是200条黄金叶和200条软中华，黄金叶市场价是1000元一条，软中华市场价是650元一条，总价值33万元。
3.被害人韩某1的陈述，证实其经营烟酒店，2017年3月份其通过黄某2认识了中丹集团的副总王学良，他说会给点香烟生意给其做。他后来以中丹集团端午节要香烟、老板张某5要香烟、端午节的香烟不够让其补香烟的借口让其送了700条软中华、黄金叶（天叶）550条。其和黄某2一直问王学良要钱，他没有办法，2017年6月16日王学良通过银行转账分别转了3万元给其和黄某2，7月7日王学良转了1000元给黄某2，7月20日分别转了5000元给其和黄某2，7月20日转了15万元给其姐姐韩某2（这个钱是其向姐姐借的，用来和王学良做4月29日那笔香烟生意用的，其直接让王学良打给其姐姐的）。
4.被害人唐某的陈述，证实其以前在中丹集团上班，和王学良在一个办公室，其知道他是中丹集团的办公室主任，手上有公司烟酒采购的权力。他后来以中丹集团招待、过节、化工厂停产等名义说厂里需要用大批量的香烟，让其到外面拿香烟给他。到现在他有100条软中华烟没有跟其结算，他打了7万元的借条给其。另还欠张某112万元的香烟款，打了借条的，欠丁某1200条软中华香烟，打了14万元的借条等。
5.被害人张某1的陈述，证实其以前在中丹集团上班，现在自己经营琴鑫百货卖烟酒，王学良通过唐某到其店里拿香烟，前后大概有5、6次，之前的货款都已经结清了。2017年4月份，唐某说中丹集团要一批软中华过节，以700元一条的价格拿，两个月内结清货款，到了4月29日其筹备了200条软中华，王学良到其店里拿走并写了收条。到了约定期限其找唐某要钱，王学良7月20日通过银行转账转了2万元给其，后来再也没有给钱。
6.被害人秦某的陈述，证实其姐夫的姐夫唐某找到其，告诉其中丹集团需要用到软中华香烟，办公室主任王学良有权进香烟，但是唐某没有那么多钱就让其合伙，让其去超市收香烟，最后按700元一条的价格和中丹结账，赚的钱三个人分，王学良向其采购了好几次，每次都是100条软中华，前几次的账都结清了，但是最后一笔没有结算就跑掉了，只是以其老婆杨某3的名义打的6万5的借条，其老婆腰不好要开刀，唐某就自己给了其6万元，王学良没有把钱给唐某。
7.被害人丁某1的陈述，证实王学良问其亲家公唐某收购香烟，唐某找到其问有没有香烟，并向其采购了几次香烟，帐都结清了。2017年4月份的时候，唐某说王学良的中丹集团又要香烟，让其帮忙筹备200条软中华香烟，其把200条软中华筹备好了送给唐某，王学良打了一个收条并承诺6月底结清货款，到了6月底其没有收到钱，就和唐某到王学良家里去，王学良没有钱给，就分别打了两个欠条给其和唐某。
（三）证人证言
1.证人成某的证言，证实其经营成兴烟酒经营部，其和王学良认识四五年了，他有时会在其店里买点烟和酒。去年3、4月份时，王学良到其店里，说中丹有软中华和天叶，问其要不要，说香烟正宗绝对没有问题。其说软中华570元一条，天叶850元一条，他同意的。过了两天，他就开奥迪车把香烟送到其家，其验货之后就把香烟收下来的，他给了个建行卡号给其，其第二天就通过网银把钱汇给王学良的。之后他基本上每个月都有香烟来送给其，其都通过网银汇款给他的，一直到2017年5月份结束。通过微信联系交易的总共有26笔，天叶是850元、860元价格收的，软中华是570元、575元和580元的价格收购的。这些香烟都是真品，都被其卖掉了。
2.证人丁某2的证言，证实其是通过一个微信群认识了王学良，听说他是中丹集团的一个副总，他加其的微信，其就同意的。后来其介绍同学杨某1弄香烟生意给王学良，后来其听杨某1说在2017年4月13日他将部分香烟送到七圩中丹集团厂里的，仓库保管员还当面核对点清的。过了几天，大概在4月19日，其开车带杨某1的老婆一起去中丹集团的，这次是50条黄金叶和50条软中华，也是中丹仓库管理员当面点清的。后来到了6月份，杨某1打电话给其说王学良找各种理由一直不结账，其就反复打电话、发微信联系王学良，王学良总是以各种理由说过两天再结账，一直拖到7月28日，其联系王学良，他已经关机了，发信息也不回。然后其就和杨某1一起到中丹集团来找王学良，发现他已经不在厂里了。
3.证人张某2的证言，证实大约今年4月份时，王学良打电话通知其说他的朋友有一些香烟要放在仓库里，他过会自己再来拿。因为他是公司的副主任，碍于情面其就同意的。过了没多久，就有两个人过来送香烟。因为这香烟不是公司的安排，其就没有过问，其只知道是100条软中华、100条黄金叶。香烟放到仓库之后不久，王学良就自己开车过来把香烟全部拿走了，这是王学良第一次让其帮忙存放一下香烟。清明节之后，和上次隔了两、三天，王学良又打电话给其，还是说他朋友有一些香烟先放到公司的仓库里面。之后他带了两个人送了一些香烟过来，好像是软中华200条、黄金叶200条。这批烟当天下班时王学良就拿走的。还有几次王学良把香烟放在其这里已经记不清了。因为其不负责管香烟存放，就从来没有帮他点验、登记香烟。
4.证人黄某的证言，证实2017年7月29日上午，一个叫常某的人打电话给其，说其公司的王学良拿了他的香烟，其不清楚就挂了电话。到了下午，常某加了其微信，其就问常某王学良拿了他多少条香烟，常某说有300条软中华、500条黄金叶（天叶），并说王学良打了收条，他是将香烟送到中丹集团仓库里，之后其就让他来中丹集团反映情况。其公司没有安排王学良向常某采购香烟，王学良是以公司名义向常某骗香烟的。现在人已失踪了，手机也关机了。王学良享受办公室副主任待遇，主要负责烟酒采购以及党建工作。中丹公司采购烟酒的流程是：王学良根据仓库的库存情况，拿出合理的采购计划，经其签字，再由孙某2书记审核，然后再由张某5老总批准后进行采购，王学良没有自主采购香烟作为公司备用的权力。采购香烟由管理香烟仓库的保管员栾某提出来，王学良上报计划给分管负责人孙某2，经孙某2批准后再上报给张某5老总后再去采购，条数和采购单位都是确定的。同时公司财务规定，所有结账必须通过转账，不允许现金，所有都由财务来统一汇款到供货方的银行卡账户上，不可能汇款到王学良的账户上。供货方送香烟入库，有收货单给对方，单子上需要栾某、王学良和孙某2签字才生效。平时接待客人时，王学良填单子可以来领零散的香烟。王学良没有权力选择香烟供货商，公司没有让王学良向常某等人采购香烟，王学良没有为公司垫付香烟之后再报销的情况。
5.证人孙某2的证言，证实的内容与证人黄某的证言一致。
6.证人封某的证言，证实中丹公司的香烟结账流程与证人黄某证实的内容一致。
7.证人栾某的证言，证实其是中丹集团的香烟仓库保管员，平时负责香烟的入库、出库、保管，香烟不够的话其会向王学良提出来，由他去向领导报批采购。供货方将香烟送到仓库后，王学良凭领导审批过的手续给其，其再把香烟收下来签字入库，没有领导审批的采购手续其是不会把香烟收下来的。香烟出库需要手续，公司的各个部门需要领香烟都要经过部门一把手的签字的条子来领取香烟。王学良来领香烟必须要自己填单子，然后凭单子来领。他只有在招待的时候领取几包香烟，没有大批量在其管理的仓库领取香烟的情况。
8.证人王某的证言，证实王学良现在在哪里其不清楚，在7月底的一天王学良打了电话给其说他在外面欠一百多万元，人家要的紧，说他出去要钱了，后来其打他电话，一直处于关机状态，无法联系。前几天有个叫韩某的女的来找其说王学良骗了她几十万元的香烟，还有一个高港的人找其说欠七十多万的香烟钱，其他的其不清楚。王学良在将近一个月前与妻子离婚的。
9.证人张某3的证言，证实其在泰州和信做小额信用贷款。2017年7月初，王学良到其公司贷款人民币12万元，每个月本息共计5500元，36个月还清。到8月份，他一直没有来还钱，而且电话打不通，其就到虹桥镇桃园村去找他，发现他已经被上网追逃了，其就报警了。
10.证人孙某3的证言，证实王学良跟其是合作伙伴，一起做安利，他的经济情况其不清楚。
11.证人梅某的证言，证实2010年时，王学良向其老婆借了130多万元，说在湖南和马甸办厂。后来听说他办厂办亏了，利息也不给了，其就一直追着他要。2016年5月1日，他打了条子给其，还欠其1598000元，之后写了还款计划。至今还欠其人民币1453000元。
12.证人徐某的证言，证实杨某1是其老公，其见过一次王学良，其在4月份的一天送过一次香烟到中丹集团，有50条黄金叶和50条软中华，当时王学良收下来并打了一张收条给其，因为之前其老公送过一次香烟，把以前的收条给了王学良，他又重新打了一张收条给其，是黄金叶和软中华香烟各200条。
13.证人孙某1的证言，证实2017年3月份，其朋友常某告诉其中丹集团有个叫王学良的人向他买软中华和黄金叶（天叶）香烟，说是中丹集团要用香烟。4月2日时，其就陪常某送了100条软中华和100条天叶香烟去中丹集团仓库。4月5日，其和常某又送了200条软中华和天叶去中丹集团仓库。5月5日，其和常某又送了200条天叶香烟去了中丹集团，王学良直接在门口把香烟拿走，他每次都打了收条。
14.证人李某的证言，证实其在虹桥镇中兴街开烟酒店。在2016年八月半之前，中丹集团办公室副主任王学良到其店里买香烟并跟说八月半中丹的张总要用香烟，到其这拿700条软中华，100条黄金叶。后来王学良分四次到其店里取走了700条软中华和100条黄金叶。后来在2017年1月结清了钱。后又多次到其店里拿了软中华和黄金叶香烟，陆续给了部分钱，6月15日打款5万元后就没有结账，其说要去找他们张总，王学良不肯，一直拖着也没有给钱，后来就联系不上了。
（四）书证及勘验、辨认笔录
1.被告人照片、常住人口登记表、归案情况说明，证实被告人王学良的身份情况及归案情况。
2.接受证据材料清单，证实公安机关自常某、杨某1、唐某、张某1、丁某1、韩某、梅某等人处调取的香烟收条、欠条复印件。
3.银行卡交易明细，证实被告人王学良与成某钱款往来情况。
4.营业执照复印件、劳动合同书、工资表，证实江苏中丹集团股份有限公司的情况，以及被告人王学良系该公司行政办副主任。
5.价格认定结论书，证实涉案香烟的价值。
6.通话记录，证实被告人王学良与常某、杨某1的通话情况。
7.提取笔录及照片，证实成某与被告人王学良通过微信联系以及涉案香烟交易的情况。
8.集团公司烟酒仓库管理规定、办公物资计划采购单、办公物资入库通知单、用款申请单等，证实江苏中丹集团股份有限公司采购、领用香烟、付香烟款的程序和规定。
9.勘验、辨认笔录及照片，证实常某辨认出被告人王学良。
10.无犯罪记录证明，证实被告人王学良没有前科劣迹。
原审人民法院认为，被告人王学良以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗得他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人王学良归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王学良多次诈骗，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人王学良有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；责令被告人王学良退出赃款人民币二百一十二万九千元，其中发还给被害人常某人民币六十四万五千元，发还给被害人韩某人民币七十八万四千元，发还给被害人杨某1人民币三十三万元，发还给被害人唐某人民币六万五千元，发还给被害人丁某1人民币十三万元，发还给被害人秦某人民币六万五千元，发还给被害人张某1人民币十一万元。
上诉人王学良上诉称：1.其不具有非法占有的主观故意，其行为不构成诈骗罪；2.其低价销售烟酒产生的差价，应从成某处追回。
其辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人王学良不具有非法占有的主观故意，其行为依法不构成诈骗罪；2.即便上诉人具有非法占有的故意，也系利用中丹公司采购烟酒的职务便利，侵占了单位财物，依法构成职务侵占罪。
江苏省泰州市人民检察院经审查认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法,上诉人提出的上诉理由依法不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
一、上诉人王学良是否具有非法占有的主观故意？
经查，上诉人归案后的供述、被害人常某等人的陈述、证人成某、丁某2等人的证言等证据证实，上诉人因经营不善对外欠款，在无力偿还债务的情况下，虚构其所在公司让其采购大量香烟的事实，冒用公司名义向多名被害人多次采购香烟，随后低价销赃变现，拆东补西，归还其个人债务；在被害人向其催要烟款时，其继续编造谎言、拖延时间，在明显没有履约能力的情况下做出虚假承诺，并更改自己的联系方式躲至深圳。综上，足以推定其对上述款项具有非法占有的主观故意。
二、本案性质如何认定？是诈骗行为还是职务侵占行为？
本院认为，区别诈骗罪与职务侵占罪的关键在于，前者侵占的是被害人基于错误认识而处分的财产，后者侵占的是行为人保管、经营的单位财产。本案中，上诉人归案后的供述、被害人唐某的陈述、证人张某4、孙某2等人证言及中丹公司采购流程规定、香烟收条等证据证实中丹公司关于烟酒采购、出入库等均有相应的流程规定，中丹公司并未授权上诉人对外采购涉案香烟，采购过程亦未按照公司规定履行入库、审批手续，香烟收条亦是上诉人王学良个人出具，香烟即使被送至公司亦是上诉人王学良利用私人关系临时存放酒库，并随即取出，香烟始终未处于中丹公司实际占有和控制下，且涉案香烟款被上诉人实际占有使用，故上诉人的行为依法不能认定为职务侵占。对上诉人及其辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人王学良提出“低价销售烟酒产生的差价，应从成某处追回”的上诉理由，经查，上诉人王学良销赃给成某的价格虽然低于其购入价，但并不明显低于市场价，故对该上诉理由，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人王学良以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗得他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人王学良归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人王学良多次诈骗，可以酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 纪阿林
审 判 员 吴晓蓉
审 判 员 祝年玺
二〇一八年七月三十一日
法官助理 陈丽丽
书 记 员 黄 杨