福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽05刑终第369号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)周某，无业，住台北县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
上诉人(原审被告人)洪某，务农，住南安市。曾因犯容留他人吸毒罪于2014年3月12日被判处有期徒刑一年三个月，2014年12月28日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月6日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人周某、洪某犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月22日作出(2015)南刑初字第1486号刑事判决。原审被告人周某、洪某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年6月23日晚，黄某事先与ＸＸ森联系称欲购买15克的甲基苯丙胺，并约定每克人民币250元，ＸＸ森遂联系被告人洪某称有人要向其购买15克的甲基苯丙胺，后被告人洪某、周某共同出资，由被告人周某以每克130元的价格向“西西”购买毛重约11克的甲基苯丙胺，两人约定将其中毛重约10克的甲基苯丙胺出售给黄某，并共享利润。同年6月24日18时许，经联系后，被告人周某到南安市仑苍镇永昌大酒店509号房间，将净重9.03克的甲基苯丙胺以人民币2500元的价格出售给黄某时，被南安市公安局当场查获，公安人员当场依法向被告人周某扣押该9.03克的甲基苯丙胺，并从被告人周某身上查获净重0.34克的甲基苯丙胺。被告人洪某也分得与0.34克重量相当的甲基苯丙胺用于自己吸食。现上述查获的甲基苯丙胺已依法上缴。2015年7月6日，被告人洪某主动向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人黄某的证言，证实他得知ＸＸ森有贩毒后，打电话向其提出要买15个冰毒（每个冰毒为1克），ＸＸ森提出一个冰毒价格要250元，且可马上联系朋友送，他联系公安机关并在公安机关的安排下联系ＸＸ森后，2015年6月24日14时许，他和ＸＸ森经约在永昌大酒店509房间会面，在房间里，ＸＸ森说其英都朋友现在没货了，要联系一名台湾籍男子，经电话联系后，当天傍晚，那名台湾籍男子到该509房间，将毛重10克多的冰毒要卖给他时被公安机关当场查获等事实。
2、同案人ＸＸ森的供述，证实2015年6月23日21时许，他朋友黄某说想要买15个冰毒，让他找朋友买来一起玩，他知道洪某有贩毒，就联系洪某，次日凌晨1时许，洪某打电话说只有10个，他们就约定在永昌大酒店509房间交易，洪某说自己没空要叫一个台湾人送去，当天傍晚，那台湾人到509房间准备交易时，就被公安人员查获了；并证实洪某曾说过其有和一名台湾人一起合资买过冰毒等事实。
3、辨认笔录及照片，证实经证人黄某辨认，确认被告人周某和同案人ＸＸ森；经被告人周某、洪某和同案人ＸＸ森分别辨认，进行相互确认；经被告人周某和同案人ＸＸ森分别辨认，确认作案地点。
4、现场查获照片及指认毒品照片，扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，证实公安机关在抓获现场，依法对周某携带的两包白色晶体进行扣押的情况。
5、提取笔录、尿检笔录、现场检测报告书及照片，以及吸毒成瘾认定书，证实被告人周某、洪某均有吸食甲基苯丙胺，且均吸毒不成瘾。
6、物证检验报告，证实经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人周某身上查扣的二包疑似毒品均检出甲基苯丙胺。
7、毒品实物缴交收据，证实公安机关已将查获的毒品依法上缴的事实。
8、手机短信、微信内容照片及通话详单，证实二被告人预谋贩卖毒品的聊天情况，ＸＸ森分别与黄某、洪某的有关聊天情况，以及二被告人和涉案人“西西”在案发前后手机的通话情况。
9、抓获经过，证实被告人周某被现场抓获归案，以及被告人洪某案发后主动向公安机关投案的情况。
10、户籍证明及刑事判决书、释放证明，证实二被告人的户籍，以及被告人洪某的前科情况。
11、被告人周某、洪某对上述事实供认不讳。
原判认为，被告人洪某、周某的行为均已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人洪某是自首，予以从轻处罚。被告人周某归案后认罪态度较好，予以从轻处罚。被告人洪某是累犯，应当从重处罚。据此，依法判决如下：一、被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；二、被告人洪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元。
上诉人周某诉称，其贩卖的甲基苯丙胺数量不满10克，系受引诱而犯罪，归案后认罪态度好，不应认定为情节严重，原判对其量刑过重，请求改判。
上诉人洪某诉称，本案存在特情引诱，其有自首情节，在共同犯罪中作用较小，请求改判。
经审理查明，原判认定上诉人周某、洪某犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实有证人黄某的证言及辨认笔录、现场查获及指认照片、提取笔录、尿检笔录、现场检测报告书、物证检验报告、毒品实物缴交收据、手机短信、微信内容照片、通话详单、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、释放证明、同案人ＸＸ森、被告人周某、洪某的供述及辨认笔录等证据证实，上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人周某、洪某违反国家有关毒品管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺而结伙予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人洪某案发后主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，是自首，予以从轻处罚。上诉人周某归案后认罪态度好，予以从轻处罚。上诉人洪某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人周某、洪某以本案存在特情引诱为由要求改判的上诉意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。上诉人洪某提出其在共同犯罪中作用较小的上诉理由，原判在量刑时已充分考虑，再以此为由请求改判的上诉意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确。审判程序合法。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人周某、洪某贩卖毒品的行为不属于情节严重，应予改判，上诉人周某提出其不属于贩卖毒品情节严重的上诉理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销南安市人民法院(2015)南刑初字第1486号刑事判决中对上诉人周某、洪某的量刑部分。
二、上诉人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月24日起至2018年3月23日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人洪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月6日起至2018年4月5日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 许新明
审 判 员 陈志煌
代理审判员 孙 越
二〇一六年五月十日
书 记 员 张恩华
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。