陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕07民终196号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张忠成，男，生于1962年10月19日，住陕西省。
委托诉讼代理人：白红莉，陕西云昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史安娜，陕西云昊律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：城固县房地产开发股份合作公司。公司住址城固县。
法定代表人：何牧，该公司经理。
委托诉讼代理人：牛敬强，系该公司项目部经理。
委托诉讼代理人：申兴仁，城固县148法律服务所法律工作者。
上诉人张忠成因与上诉人城固县房地产开发股份合作公司（以下简称城固县房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2017）陕0722民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张忠成及其委托诉讼代理人白红莉、史安娜、上诉人城固县房地产公司的委托诉讼代理人牛敬强、申兴仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张忠成上诉请求：撤销一审判决主文第二项、第三项，改判驳回城固县房地产公司的反诉请求。事实和理由：1、一审认为张忠成未履行交清房屋尾款的义务构成违约，并判令张忠成支付违约金是错误的。《房屋订购合同》第五条约定：“本合同签订当天，一方预交购房定金10万元，其余购房款待交房时一次结清。”据此约定，张忠成只需分两次向城固县房地产公司交付房款即可。但实际情况却是，张忠成除了按期交付10万元定金外，还在城固县房地产公司具备交房条件之前，又分两次交款共计10万元，目的就是为了取得房屋所有权。张忠成拒付房屋尾款的原因在于城固县房地产公司擅自改变房屋设计，在原营业房面积之外增添了十余平米的库房，又在库房后面加盖柴房导致房屋无法采光。一审以张忠成无法证明该主张为由，判决张忠成承担举证不能的后果，与法律规定不符。城固县房地产公司作为建设单位，在其房屋预售前就应当具备规划许可、施工许可、设计图纸等资料，因此应当由城固县房地产公司提供上述材料以证明其是否擅自改变房屋设计。城固县房地产公司在一审中并未提供相应证据，那么本案违约的就是城固县房地产公司，一审判决张忠成向城固县房地产公司支付5%的违约金与事实不符，更何况合同中关于违约金的支付条件是针对城固县房地产公司单方行使合同解除权的情况下才适用的，一审适用该条款与合同约定不符。2、一审判令张忠成向城固县房地产公司支付下欠82999.3元购房款及利息无事实和法律依据。双方签订的《房屋订购合同》中虽未出现房屋面积，但在签订合同时面积是基本确定的。其面积和设计依据就是房屋预售时城固县房地产公司公布的房屋分层平面图。2004年6月，张忠成发现该房屋比签订合同时图纸所示面积多出一个十余平米的库房，除了功能不同，价格相差悬殊外，面积误差远远超出《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定的3%的合理范围。因此，对于超出误差3%以外的部分，张忠成无需支付房款。
针对张忠成的上诉城固县房地产公司辩称，1、城固县房地产公司并不存在擅自改变房屋设计的情况，张忠成认为城固县房地产公司构成违约的上诉理由不能成立。2、早在2004年3月，城固县房地产公司就通知张忠成来收房，张忠成一直不来，才导致此事拖了十余年。
城固县房地产公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判张忠成按照月息2分支付欠付房款利息，并赔偿看房人员工资21.6万元及维修管道的费用。事实和理由：1、一审既然认定张忠成构成违约，那么依据《房屋订购合同》第五条的约定，其余购房款待交房时一次性结清，逾期不交或少交，甲方将按合同加收所欠的银行利息，超过一月者甲方有权另行处理乙方所订购房屋并有权单方解除合同。城固县房地产公司在一审时要求解除合同，但一审却不顾合同约定和张忠成违约的事实，判决城固县房地产公司向张忠成交付两间门面房，属于事实不清，判处错误。2、城固县房地产公司修建涉案商住楼时，大部分资金都是从社会上借贷而来，月息2分，一审法院按照同期人民银行贷款利率计算购房款利息显失公平。3、一审既然判决城固县房地产公司向张忠成交付房屋，那么诉争房屋在13年前就属于张忠成的财产，由于张忠成的违约，导致在这13年间城固县房地产公司雇人给张忠成看房，并多次维修下水管道，由此产生的费用张忠成应当全部承担，一审对该部分费用没有支持是错误的。
针对城固县房地产公司的上诉张忠成辩称，1、双方签订的购房合同合法有效，张忠成未结清房款是在行使合同抗辩权，并非违约，城固县房地产公司不具有行使合同解除权的事由，一审判令城固县房地产公司向张忠成交付房屋是正确的。2、一审判令张忠成按中国人民银行同期贷款利率支付购房款利息符合合同约定。3、城固县房地产公司未向张忠成交付房屋属于违约，由此产生的后果应当自行承担，且房屋至今也未交付张忠成使用，张忠成无须承担房屋维修费用。
张忠成向一审法院起诉请求：1、判令被告立即履行合同约定交付所购房屋的义务；2、判令被告承担违约责任，支付原告利息及违约金47.6万元；3、判令被告承担违约给原告造成的损失28万元；4、判令被告承担本案诉讼费。
城固县房地产公司向一审法院反诉请求：1、由被反诉人支付违约金14149.9元；2、由被反诉人交清下欠购房款82999.83元及15年的银行贷款利息110425元，合计193424.83元；3、由被反诉人赔偿反诉人雇人看守诉争房屋15年的工资21.6万元；4、由被反诉人赔偿反诉人两间门面房闲置15年的损失费37.5万元；5、本案本诉受理费和反诉受理费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2001年8月14日被告由城固县重点建设指挥部取得汉江路3#楼该案土地的使用权，并经城固县计划局、城建局、房管局等主管部门审批、设计、批准开发建设3#商住楼，2001年12月26日，被告取得商品房预售许可证，面向社会预售。被告3#楼项目由牛敬强负责修建、预售等工作。2002年1月22日，原告张忠成自愿购买被告3#楼门面房两间，约定价格每平方米3650元，原告预交购房定金10万元，被告出具收款收据一张，同日，原告（乙方）、被告（甲方）双方签订了《城固县汉江路3#商品营业住宅楼售房订购合同书》。该合同书约定了所购房位置从21轴到25轴，共2间；房屋售价为3650元/㎡；甲方在2002年12月31日将乙方订购的房屋交与乙方；同时约定双方违约责任；未约定所购门面房面积、总价款和柴房的位置、面积、价款。2002年12月1日，原告向被告3#楼项目部负责人牛敬强交购房款4万元。2002年12月31日，被告未能如期交付房屋。2003年1月29日，因被告逾期交房，被告公司项目部经理牛敬强和原告口头协商后，牛敬强向原告承诺并在原告2002年1月22日的交款收据上注明：“办产权证的契税由甲方承担”，原告向被告交购房款6万元，并约定“交房时多退少补”。2003年11月4日被告开发的3#楼项目经验收为合格工程。此后，3#楼项目经理牛敬强及工作人员电话联系原告，要求原告前来决算并交清下欠购房款及办理房屋产权证书的相关事宜；2004年6月，原告以被告未按购房时口头约定修建，使所购房屋面积多出十几平方米，又在多出的库房后面建了柴房，无法通风采光；被告要求补交的是该多出部分面积的房款为由，拒绝向被告补交房款，被告拒绝交房。此后，原告要求被告交付所购房屋，被告以原告不补交房款而拒绝将房屋交付原告。2017年3月20日，原告诉至一审法院，同年4月11日，被告提起反诉。本案在审理中，原告申请一审法院依法调取证据，经调取，未获取到原告申请调取的证据。
一审法院认为，本案主要争议焦点：1、原、被告何方违约，违约责任应由谁承担；2、被告反诉原告交清下欠购房款82999.83元及利息的请求能否支持；3、原、被告的其他请求，是否合理、能否支持。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案原、被告双方签订的房屋买卖合同，是双方自愿、真实的意思表示，对此原、被告双方均无异议，房屋买卖合同合法有效，该合同受法律保护。因原、被告在购房合同中未约定房屋面积和总价款，合同履行中，因被告逾期交房，被告承诺为原告承担办产权证契税，原告同意并继续交付了房款，同意在交房时房款“多退少补”的口头协议，是原告对被告延期交付房屋行为的认可，该口头协议是双方对购房合同的补充约定，符合日常交易习惯，应受法律保护，双方本应诚实信用按合同约定的价格据实结算，及时履行合同。诉争房屋竣工验收后，被告通知原告决算并交清下欠购房款及办理房屋产权证书的相关事宜，原告理应依约配合并履行相应义务，但原告以被告未按约定修建，致使诉争房面积增加为由，拒绝补交房款，原告的行为，显属违约，理应承担违约责任。原告以被告违约修建，要求被告承担违约责任、支付利息、违约金和损失的主张，因原告对被告违约修建的主张未提供必要的证据证明，加之，原告此主张与被告该项目工程验收合格的事实不符，对此，原告应负举证不能的责任，故对原告请求被告承担违约责任，支付违约金、房款利息及损失的主张，不予支持。原告要求交付房屋的请求，因原告已经履行了合同约定支付房款的主要义务，被告均已接受，现原告要求被告交付所购房屋的请求，予以支持。涉及争议房屋权属证书的办理及相关费用问题，因原告未主张，本案不予审理,原告可另行主张权利。
被告反诉请求由原告支付合同违约金、交清下欠购房款及欠款利息的请求，因原告未履行交清所欠房款的义务，亦未依照法律规定或合同约定及时行使自己的权利，长期拖欠房款，给被告造成了一定经济损失，原告的行为构成违约，理应承担违约责任，被告此请求符合本案事实和法律规定，予以支持。下欠房款本应以争议房屋的实际面积按照合同约定的价格据实核算，审理中原告对被告反诉主张的诉争房屋下欠房款的数额未提出异议，被告主张的下欠房款数额，应予认定；所欠房款计息时间应自2004年6月原告拒绝补交房款时计算；所欠房款利息应依照人民银行同期同类贷款利率计算。被告反诉请求由原告赔偿雇人看守所争房屋工资及诉争房屋闲置15年损失费的请求，因原告未接到被告书面交房通知，诉争房屋未交付前一直在被告名下，由被告实际管理、占有；且被告未依法行使自己的权利亦未采取适当措施防止损失的扩大，由此造成的损失应由被告承担，故对被告此请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第九十五条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款、第一百四十二条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十五条、第十七条之规定，判决：一、限被告城固县房地产开发股份合作公司于本判决生效后30日内将城固县汉江路3#商住楼营业用房21轴到25轴门面房交付原告张忠成。二、限原告张忠成于本判决生效后30日内向被告城固县房地产开发股份合作公司支付下欠购房款82999.83元及利息（利息自2004年6月30日起按同期同类人民银行贷款利率计算至本判决确定之日止）。三、由原告张忠成向被告城固县房地产开发股份合作公司支付房屋总价款282999.83元5%的违约金14149.9元。四、驳回原、被告的其他诉讼请求。本案受理费11360元，反诉受理费5893元，合计17253元，由原告承担11360元，被告承担5893元。
二审中，张忠成申请李建军出庭作证，拟证明张忠成与城固县房地产公司签订合同时约定房屋面积为60余平方米，具体为售楼处公示的房屋平面图上所示面积。城固县房地产公司对该证人证言不予认可。经审查，李建军的证言无其他证据佐证，无法达到其证明目的，故本院不予采信。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，围绕上诉人张忠成和上诉人城固县房地产公司的上诉请求，二审的争议焦点为：1、一审认定张忠成存在违约行为并判决其按5%的标准向城固县房地产公司支付违约金是否适当；2、一审判决张忠成支付下欠购房款82999.83元并按人民银行同期贷款利率支付利息是否适当；3、一审未支持看房人员工资、房屋维修费用是否正确。张忠以城固县房地产公司擅自变更房屋设计，导致房屋实际交付面积比合同约定的面积多出十余平方米为由，主张自己不构成违约。因双方签订的合同中未载明房屋面积和总价款，张忠成亦未提供有效证据证明双方在签订合同时明确约定房屋面积为60余平方米，故一审以证据不足为由，认定张忠成未及时交清房款构成违约，判决由其支付违约金，并按照房屋实际面积支付剩余购房款82999.83元并无不当。根据双方签订的订购合同第五条的约定，逾期不交或少交购房款，出卖人将按同期银行利率加收所欠房款的利息，超过一月者出卖人有权单方解除合同，并由买受人承担房屋总价款5%的违约金。一审参照该约定按照房屋总价款的5%计算违约金，并以中国人民银行同期贷款利率为标准计算下欠购房款利息符合法律规定，本院予以维持。关于看房人员工资及房屋维修费用。因张忠成并未实际接收、使用该门面房，故城固县房地产公司要求其支付看管房屋人员工资的上诉理由缺乏事实和法律依据。城固县房地产公司在一审中并未就维修费用提起反诉，故二审对此不予审理。综上，上诉人张忠成和上诉人城固县房地产公司的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚、判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8424元，由上诉人张忠成负担2228元，由上诉人城固县房地产公司负担6196元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘际勇
代理审判员 张菊红
代理审判员 岳 媛
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 王 蓓