湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民再4号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖北金汉房地产开发有限公司。住所地：湖北省鄂州市葛店镇葛洪路***号。
法定代表人：齐传耀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：欧喆，该公司员工。
委托诉讼代理人：程凯丰，北京仁人德赛（武汉）律师事务���律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：杨金江，男，汉族，1962年4月4日出生，住湖北省武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：刘群峰，湖北立丰（十堰）律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：武汉常博建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区徐古街正街。
法定代表人：周胜清，公司总经理。
委托诉讼代理人：徐楚兵，该公司员工。
再审申请人湖北金汉房地产开发有限公司（以下简称金汉公司）因与被申请人杨金江、武汉常博建设集团有限公司（以下简称常博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2017）鄂07民终385号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月2日作出（2017）鄂民申3012号民事裁定，提审本案。本院依法组成合��庭，开庭审理了本案。再审申请人金汉公司的委托诉讼代理人欧喆、程凯丰，被申请人杨金江及其委托诉讼代理人刘群峰，常博公司的委托诉讼代理人徐楚兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金汉公司申请再审请求：1、撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2017）鄂07民终385号民事判决；2、改判驳回杨金江的全部诉讼请求并支持金汉公司的全部诉讼请求；3、诉讼费、鉴定费、保全费等诉讼费用由杨金江、常博公司负担。事实和理由：（一）对于二审法院认定已支付给杨金江的工程款为3030465.00元的事实，没有任何客观证据予以佐证，只有杨金江的口头陈述。相反，金汉公司支付的每一笔款项均有转账凭证、收据等客观证据予以证实。由于诉争工程至今未完工，金汉公司对承包人常博公司的付款仍在持续，截至2017年9月30日，金汉公司已支付了合计60386199.58元的工程款，对工程款支付不存在任何拖欠。且金汉公司对常博公司的付款系针对祥瑞东方城项目1至8号楼全部八栋楼进行整体付款，并未具体区分哪一笔付款是针对哪一栋楼。至于常博公司收到工程款后，其与杨金江之间如何分配，并非受金汉公司控制和约束。一、二审法院为了所谓的查清事实的需要，强迫金汉公司必须厘清6号、8号楼实际分配工程款的数额。金汉公司明确表示，因已付工程款的分配系由常博公司主导，必须有常博公司参与才能查清。2017年9月30日，经金汉公司与常博公司对账，已明确常博公司实际分配给杨金江的工程款为31496701.58元，而非一、二审判决所认定的30304605元。（二）原判决适用法律确有错误。一、二审判决对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用存在错误，具体表现在：第一，金汉公���对常博公司的付款不存在拖欠，即本案不具备“发包人欠付工程款”这一突破合同相对性的前提；第二，本案有别于通常意义下的“挂靠施工”，常博公司并非借名给杨金江使用，而是真正参与了施工，且至今仍在继续施工；第三，金汉公司履行合同的对象始终是常博公司，不管是吴班祥还是杨金江，其均是以常博公司员工的身份参与工程，杨金江与常博公司并未就6号、8号楼签订《内部承包合同》、《挂靠施工合同》或其他相关合同，其诉权没有合同依据。第四，金汉公司对工程的付款系针对全部八栋楼的整体施工进度，强行区分6号、8号楼的工程款与事实相悖，于理不合。第五，在金汉公司对常博公司的付款不存在拖欠的情形下，若单独就6号、8号楼增加工程款，必然导致金汉公司就整体项目的付款发生超出，对金汉公司不公平。第六，即便杨金江少分了工程��，也是常博公司的责任，判令金汉公司承担责任，显失公平。因此，杨金江不具有“实际施工人”起诉发包人的诉权，其诉讼请求依法不应得到支持。此外，该条司法解释第二款也明确规定，发包人即便承担责任，也只以支付工程价款为限，利息不属于工程款，一、二审判决要求金汉公司承担利息于法无据。（三）金汉公司的反诉请求有事实和法律依据。一、二审判决均要求金汉公司就质量问题另行主张权利必然导致当事人诉累。金汉公司已提交充分的证据证明6号、8号楼工程存在质量问题，且已经给金汉公司造成了巨大的经济损失。同时，对于漏水问题，杨金江及常博公司也均发函承认。不论杨金江与常博公司应当承担的是质量缺陷的责任还是保修责任，该责任不仅是约定的，也是法定的，金汉公司既已明确提出主张，并提交了修复方案及修复费用的鉴定申请，���、二审法院应当依法委托司法鉴定机构予以鉴定，而不应当无故驳回，造成当事人诉累。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定：“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，金汉公司提交的鉴定申请与待证事实有明确的关联，且该事实的认定与责任的承担存在重大关联，一、二审法院应当依法准许。（四）工程造价鉴定依法不应当被采纳。1.本案工程的造价，金汉公司与常博公司已有中标备案合同的约定。不管备案合同是否有效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十一条的规定，造价都应当以备案合同的约定为准。2.即便要鉴定，也不应当采纳鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司（下称阳光公司）的鉴定结论，理由是：其一，鉴定程序违法。鉴定机构在鉴定过程中，应保证独立、公正。但本案中，阳光公司并非中立、独立地作出鉴定结论。阳光公司的鉴定初稿（鉴定意见稿）认定的造价原为约3760万，与湖北慧博工程造价咨询有限公司的《咨询报告》（以下简称慧博公司报告）仅差约9万元。此后，一审法院违法介入鉴定程序，致函告知阳光公司，强调只鉴定差额部分并指示其对材料价格予以调增，这才导致阳光公司的最终结论系在慧博公司报告的基础上增加了1503768.09元。一审法院违反了审判中立原则，主导了鉴定的方法和方向，阳光公司则丧失了鉴定的独立性和公正性。一审法院违法致函阳光公司和阳光公司未独立进行鉴定的行为，违反了司法部《司法鉴定程序通则》第四条、住房和城乡建设部、质量监督检验检疫总局《建设工程造价咨询���范》、以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，涉案鉴定程序显然违法。在实质影响上，一审法院给阳光公司的函明显曲解了金汉公司与常博公司的合同约定，结合双方于2011年5月20日签订的《湖北金汉房地产开发有限公司葛店开发区祥瑞东方城项目土建安装工程施工承包意向协议书A标段》及2014年5月17日签订的《协议书》，可以清楚的看出，2014年5月17日协议是对2011年5月20日协议的再次确认，而非修改。一审法院故意对2014年5月17日协议作出了对杨金江有利的歪曲解释，也正因该歪曲解释，才导致阳光公司的鉴定最终稿在初稿的基础上增加了近150万元。即便采纳杨金江的鉴定申请，也应当以招投标文件、中标备案合同、工程签证单、设计图纸等工程文件作为鉴定的依据。阳光公司并非以上述工程文件为鉴定��据，而是以慧博公司报告为基础，进一步“调增八项”而作出。杨金江起诉后，为配合一审法院的调解工作，金汉公司本着息事宁人的态度，主动让步，委托湖北慧博工程造价咨询有限公司单独就6#、8#楼的造价进行了审计，审计得出的造价约3750万。而按中标备案合同的约定，6#、8#楼的造价仅为3400余万。但杨金江仍不满意，双方遂无法达成调解。此后，金汉公司根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，书面撤回了慧博公司报告，并明确表示，慧博公司报告系因调解而作出，不作为认定事实的依据。阳光公司以慧博公司报告作为鉴定依据，明显违背事实和法律。其三，鉴定的计算方式错误。如前所述，阳光公司的鉴定结论系以慧博公司报告为基础，进一步调增八项而作出，即无论怎么计算，其鉴定结论终究要比慧博公司报告的金额要��。这种计算方式本身就存在偏颇，根本不可能客观反映6#、8#楼工程的真实造价。换句话说，阳光公司的鉴定结论名为造价报告，实为复核报告，其在法律上能起到的作用充其量只能是作为推翻慧博公司报告的依据，而不能直接作为造价报告使用。（五）一审法院程序违法。合议庭组成人员未依法到庭参加审理。本案于2016年10月18日第二次开庭时，仅有审判员孔能飞一人到庭，2017年2月13日第三次开庭时仅有二名审判人员到庭，且第三次开庭更换了书记员，审理程序明显不合法。
杨金江答辩称：1、杨金江对涉案的6、8号楼及地下室施工实际投入了人力物力和财力，且与实际参与施工作业的农民工之间存在雇佣或劳务关系，杨金江实际施工人的法律地位不以金汉公司的主观认识为转移。2、杨金江是借用常博公司的资质与金汉公司之间形成了事实上的建设工程��律关系。其一，常博公司在本案一审以第三人的身份明确向法庭表示在本案中不享受任何权利、不承担任何义务，本案中的一切证据与其无关；其二，本案二审时常博公司明确表示派遣的项目经理吴班祥不是其单位职工，实际也是挂靠常博公司，没有给他发过工资；其三，常博公司从未通过本公司账户向杨金江支付过任何一笔工程款；其四，常博公司与金汉公司在2011年5月20日首次签订施工合同之前，杨金江于2011年4月19日就缴纳了90万保证金。因此，杨金江有权基于事实上的建设施工合同直接向金汉公司主张工程款。3、2017年2月13日，金汉公司在本案一审第三次庭审时仅向杨金江个人提出反诉申请，请求支付耽误工期、拖延竣工的违约金，这种法律责任应由合同相对方承担，故可视为金汉公司认可其与杨金江之间存在事实的法律关系。4、对于杨金江实际领取的工程��数额不能以金汉公司与常博公司的对账为准，且杨金江对实际收取工程款金额的多少不负举证义务。5、涉案房屋的漏水问题属于工程质量保修的范围，金汉公司虽提出反诉请求，但在原审程序中并未举证证明杨金江拒不履行保修义务的证据，原审法院不受理其鉴定申请适用法律正确，且生效判决并未剥夺金汉公司另案主张的权利。6、根据民诉活动禁反言原则，金汉公司自行提交的慧博公司出具的咨询报告，不得随意向法庭申请撤回，金汉公司在一审第三次开庭时才首次向法庭表示调解的意愿，而提交慧博公司报告的时间是在2016年4月，因此金汉公司主张以配合调解为由委托审计不符合客观事实。7、金汉公司主张工程造价以备案合同约定为准，没有法律依据，备案合同作为工程价款的计算依据的前提也是备案合同合法有效，杨金江仅对慧博公司出具的报告中的少量���实提出异议，一审法院仅对争议部分委托阳光公司鉴定程序合法，且金汉公司未对该鉴定意见申请重新鉴定，应当视为认可阳光公司出具的司法鉴定结论。8、金汉公司主张一审部分合议庭成员未出庭程序违法，没有事实依据。综上，本案从受理至今已过2年，杨金江已经承受了重大资金压力损失，恳请依法驳回金汉公司的再审申请，维持原判。
常博公司答辩称：金汉公司将涉案的全部工程发包给常博公司后，常博公司委托了项目负责人吴班祥负责全部工程，常博公司与杨金江没有关系。工程在组织施工过程中一共有四个班组，分别施工八栋楼：第一班组施工1、5、7号楼，第二班组施工2号楼，第三班组施工3、4号楼，第四班组施工6、8号楼。常博公司与吴班祥有内部承包合同，常博公司收取管理费。吴班祥与杨金江存在合伙施工6、8号楼情形，双方约定：杨金江的工程造价超过900元时，吴班祥收取40元的合伙分配款项。杨金江并非本案实际施工人，无权提起本案诉讼主张实体权利。同意金汉公司再审申请意见。
杨金江向一审法院起诉请求：1、判令金汉公司向杨金江支付所欠工程款9931517元；2、判令金汉公司赔偿杨金江未按时支付工程款的利息损失4720355.80元，后期利息计算至偿付之日止；3、判令金汉公司承担本案的全部诉讼费用。
金汉公司提起反诉请求：1、杨金江支付耽误工期、拖延竣工验收的违约金4690000元；2、杨金江赔偿因迟延竣工验收及房屋漏水造成的损失3000000元；3、杨金江提交已经支付工程款的发票；4、杨金江承担本案反诉费。
一审法院认定事实：2011年5月20日，金汉公司与常博公司签订《葛店开发区祥瑞东方城项目土建安装工程施工承包意见协议》，约定祥瑞东方城一期1#楼（3F，超市，有地下室），5，6，7，8#楼（18F，6、8#楼下部地下车库连通）由常博公司承包施工。双方还就工程承包范围及形式；工程决算、取费标准及结算依据办法进行约定。对于工程款的支付为：主体工程结构封顶后7个工作日内支付30%；工程竣工验收后7个工作日内支付45%；取得备案证并审计完成后7个工作日内支付20%；甲方预留5%作为工程的质量保修金；未能按期支付工程款，按同期银行贷款利率上调l%支付利息。
2011年6月18日，金汉公司与常博公司签订了正式的《建设工程施工合同》（合同总共有三个版本，以质监站备案为准），约定金汉公司将葛店开发区祥瑞东方城（一期）1、2、3、4、5、6、7、8#楼土建及水电安装工程包工包料发包给常博公司施工；开工日期为2011年8月1日，竣工日期为2012年12月，合同工期总日历天数420天；工程规���约10.9万平方米，资金来源为自筹。工程质量标准为合格。合同总价款为92828000元。同日，双方再次签订一份《协议书》，约定上述合同签订的目的仅作为完成招投标及备案合同，其合同工程面积、工程量、造价不作为结算依据。同时说明，备案合同在完成各案工作后自行失效。
2012年4月20日，金汉公司向常博公司发出项目编号为葛店JS201203007《中标通知书》，通知常博公司中标祥瑞东方城3#-8#楼工程，中标价格为69479045.53元。总建筑面积为83850.95㎡，工期360天。同时中标通知书上还说明双方应于2012年5月18日17时前签订施工承包合同，但双方至工程完工也未重新签订施工承包合同。
祥瑞东方城6#、8#楼及地下室的土建工程和水电安装工程实际由杨金江承建施工。实际开工日期为2011年7月13日，竣工验收日期为2014年1月21日，6#、8#楼均为框架18层，其中6#��建筑面积13279.78㎡，8#楼建筑面积为18337.89㎡。
2014年8月26日，备案机关作出编号为4207002013123052301的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，对祥瑞东方城3#、4#、6#、8#楼办理竣工验收备案。
另认定，在施工期间，2012年7月27日，因6#、8#楼部分农民工上访讨要工资以及鄂建办[2012]192号、鄂建办[2012]197号、鄂建办[2012]198号文件精神，6#、8#楼施工出现停工整改情况。
2013年7月28日，金汉公司与常博公司就6#、8#楼后期工程事宜签订一份《协议书》，约定由祥瑞东方城项目部负责完成祥瑞东方城6#、8#楼的工程，要求常博公司应于协议当日进场开工，2013年11月30日前全部完工并通过相关部门的竣工验收，室外工程不含在内。违约责任：如金汉公司或常博公司不能按双方约定的各项条款执行，由此影响对方不能正常工作，违反协议约定的违约方在除赔偿守约方全部损失外，还应按6#、8#楼的总造价的日万分之五支付违约金。工程款的支付：2013年，在工程全部完工并通过验收后，金汉公司暂定价850元/㎡支付工程款。如双方认可的审计结果出来后，则按审计结果支付工程款总价95%，留5%作为质保金，并按住建部保修规定签订保修条款。
工程完工后，金汉公司委托慧博公司对祥瑞东方城6#、8#楼及地下室工程总造价作出鉴定，该公司于2016年2月25日做出鄂慧博造价审字[2016]038号《报告书》，鉴定结论为：祥瑞东方城6#、8#楼及地下室工程总造价为人民币37528123.19元。
2016年3月23日，杨金江委托湖北盛和建筑安装工程有限公司对上述报告进行核对，该公司审计结果为：祥瑞东方城6#、8#楼及地下室工程总造价为人民币42159598.83元。
2016年8月31日，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司依据湖北省鄂州市中级人民法院委托，作出鄂州阳光咨询审字[2016]274号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：祥瑞东方城6#、8#楼及地下室工程造价差额部分金额1503768.09元，加上湖北慧博工程造价咨询有限公司鄂慧博造价审字[2016]038号《报告书》中工程造价37528123.19元，祥瑞东方城6#、8#楼及地下室工程总造价为39031891.28元。
还认定，金汉公司已经向常博公司支付祥瑞东方城所有楼盘的工程款为人民币58114424.70元，其中支付给杨金江的工程款为30304605元。
一审法院认为：一、诉讼主体问题。杨金江认为：自2011年开始签订合同，杨金江就通过吴班祥向金汉公司支付1300000元的履约保证金。实际施工过程中的所有人工、材料、机械设备、现场施工人员和管理人员以及人工工资的支付和材料设备费用的支付、工程款的预结算等都是��杨金江完成，故杨金江是诉争工程的实际施工人，可以作为本案的诉讼主体。金汉公司认为：杨金江并非所谓的实际施工人，而是违法分包人，金汉公司作为发包人，将祥瑞东方城一期项目1-8号楼发包给常博公司承建，常博公司违法分包给杨金江。杨金江与常博公司并非挂靠施工的关系。在施工过程中，金汉公司始终只与常博公司对接，工程款的支付是针对祥瑞东方城一期全部工程进行的整体付款。金汉公司一直在正常支付工程款，不存在欠付工程款。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故杨金江作为祥瑞东方城6#、8#楼及地下室的实际施工人，不论是违法分包还是借用资质均可以作为本案诉讼主体参与诉讼。
二、合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十一条规定，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人���者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依照合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中金汉公司与常博公司签订的《建设工程施工合同》实际履行主体并非常博公司，而是由没有承建资质的个人承建，故应当认定双方签订的合同无效。杨金江、金汉公司双方对合同无效亦没有异议。
三、合同无效工程款的支付问题。杨金江认为：鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出的鄂州阳光咨询审字[2016]274号《工程造价鉴定报告书》具有法律效力，鉴定结论为：祥瑞东方城6#、8#楼及地下室工程总造价为39031891.28元。金汉公司仅支付杨金江工程款30304605元，还下欠工程款8727286.00元，还应支付配合费146425.32元，并支付逾期付款的利息4770355.80元。金汉公司认为：金汉公司一直正常向常博公司支付工程款，没有欠付工程款。按照法律规定，金汉公司只应在欠付工程款的范围内承担责任，金汉公司不存在欠付工程款，依法不应该承担付款责任。常博公司差欠工程款，应由常博公司支付。鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出的鄂州阳光咨询审字[2016]274号《工程造价鉴定报告书》不能作为认定事实的依据。常博公司存在违约行���，金汉公司有权停止支付工程款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自��用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案签订合同的主体是常博公司与金汉公司，但实际履行合同的主体和工程完工结算主体均是杨金江与金汉公司。金汉公司委托慧博公司对祥瑞东方城6#、8#楼及地下室工程总造价作出鉴定结论为：祥瑞东方城6#、8#楼及地下室工程总造价为人民币37528123.19元。杨金江对大部分事实没有争议，对争议部分事实请求鉴定，符合法律规定。鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出的鄂州阳光咨询审字[2016]274号《工程造价鉴定报告书》，鉴定程序合法，鉴定结论不违反法律规定，依法予以采纳。一审法院依法认定杨金江承建的祥瑞东方城6#、8#楼及地下室工程总造价为39031891.28元。常博公司证实，金汉公司支付祥瑞东方城所有楼盘的工程款为人民币58114424.70元，其中支付给杨金江的工程款为30304605元。一审法院依法确认金汉公司下欠杨金江工程款人民币8727286.28元。配合费146425.32元，没有证据予以证实，亦没有法律依据，依法不予支持。
工程款的利息计算，2011年5月20日的《葛店开发区祥瑞东方城项目土���安装工程施工承包意见协议》，约定工程款的支付为：主体工程结构封顶后7个工作日内支付30%；工程竣工验收后7个工作日内支付45%；取得备案证并审计完成后7个工作日内支付20%；甲方预留5%作为工程的质量保修金；未能按期支付工程款，按同期银行贷款利率上调1%支付利息。2013年7月28日的《协议书》将工程款的支付方式变更为：在工程全部完工并通过验收后，金汉公司以暂定价850元/㎡支付工程款。如双方认可的审计结果出来后，则按审计结果支付工程款总价95%，留5%作为质保金，并按住建部保修规定签订保修条款。即在工程全部完工并通过验收后金汉公司就应当向杨金江支付全部工程款的95%。故利息应当按照同期银行贷款利率上调1%，自2014年1月21日工程验收合格计算至今为4398286.37元（下欠工程款8727286.28元-质保金24个月不计算利���39031891.28元×0.05）×24个月×同期银行贷款利率加1%等于2411374.57元。自2016年1月21日按全额欠款计算利息，即8727286.28元×同期银行贷款利率加1%计算止2017年5月4日为1986912.17元。
关于扣留5%工程质保金问题。建设部2005年1月12日颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月。涉案工程于2014年1月21经验收合格，至今已逾三年，故依法应当退还。
四、反诉耽误工期、拖延竣工的问题。金汉公司认为：2012年6月，金汉公司作为建设方，将祥瑞东方城3-8号楼工程公开对外招标，经投标评审，常博公司以69479048.53元的投标价格中标。后常博公司擅自将工程肢解。将其中6＃、8＃楼及地下室的土建工程和水电安装工程分包给杨金江施工。常博公司及杨金江进场后，怠于施工，致使6＃、8＃楼工程的工期和竣工验收延误268天，给金汉公司造成巨大损失。故要求判令杨金江支付耽误工期、拖延竣工验收的违约金4690000元。杨金江认为：《中华人民共和国民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。工程竣工后，发包人主张承包人逾期竣工，诉讼时效为工程实际竣工之日后二年。本案诉争工程于2014年1月21日竣工验收，金汉公司于2016年6���13日提出第一次诉讼，已经超出了法定时效。一审法院认为，根据2013年7月28日，金汉公司与常博公司签订的《协议书》，祥瑞东方城6#、8#楼的工程应当在2013年11月30日前全部完工并通过相关部门的竣工验收，室外工程不含在内。违约责任：如金汉公司或常博公司不能按双方约定的各项条款执行，由此影响对方不能正常工作，违反协议约定的违约方在除赔偿守约方全部损失外，还应按6#、8#楼的总造价的日万分之五支付违约金。即金汉公司在2013年11月30日就应当知道杨金江延迟竣工，延迟时间截止2014年1月21日竣工验收。金汉公司诉称是因为常博公司及杨金江未支付材料员王某工资而导致其迟延拒绝交付验收备案材料268天。但证人王某及程志奇出庭证实，自金汉公司要求王某提交备案材料，到王某提交备案材料前后仅一个月时间，之所以到2014年8月才提交材料，是因多种原因，同时证实6#、8#楼为2014年元月竣工验收。故金汉公司反诉理由不成立，且自工程2014年1月21日竣工验收至金汉公司起诉已超过法律规定的诉讼时效期间，金汉公司反诉要求杨金江支付拖延竣工验收的违约金4690000元的请求以及物业费补贴损失2270345.76元的请求，依法不予支持。
五、房屋漏水造成损失的问题。金汉公司认为：由于常博公司及杨金江不按设计施工，偷工减料，致使6＃、8＃楼工程在施工过程中及交付使用后，一直都存在质量问题，导致许多业主拒收房屋和要求退房，给金汉公司造成巨大经济损失。故要求杨金江赔偿房屋漏水造成的损失3000000元。杨金江认为：工程质量问题和保修的范围是两个不同性质的问题，由不同的法律来调整。因此需要界定发包人所提的质量与保修的范围问题。在工程通过竣工验收后出现的问题，一般应属于保修的范围，在保修期内承包人应当负修理责任，房屋漏水属于保修范围，有五年的保修期，杨金江愿意承担保修责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，因保修人未及时履行维修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施���单位承担相应责任。第十五条规定，因保修不及时造成新的人身、财产损害，由造成拖延的责任方承担赔偿责任。金汉公司至今没有提交有效证据证实杨金江不履行保修义务或履行保修义务不及时，给其造成经济损失，故对于该项反诉请求，依法不予支持。金汉公司可收集新证据另行主张权利。杨金江在保修期内应当继续承担保修义务，金汉公司在保修期内要求对漏水原因、修复方案、修复费用及相关设施设备维修更换进行鉴定，没有法律依据，依法不予支持。
对于其他反诉请求，一审法院认为，6#楼、8#楼的窗户并非杨金江承建，故其不应对该项维修费承担赔偿责任。开具、使用、取得发票属于《中华人民共和国税收征收管理法》调整范围，不属于民事案件受案范围，故金汉公司反诉要求常博公司及杨金江提交已经支付工程款的发票的反诉请求，依法��予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金汉公司于判决生效后三日内给付杨金江工程款8727286.28元及逾期付款利息4398286.37元（利息按中国人民银行同期贷款利率上调1%计算至2017年5月4日止，后期利息按上述标准计算至偿付之日）；二、驳回杨金江的其它诉讼请求；三、驳回金汉公司的反诉请求。案件受理费114751元，保全费5000元，反诉费32815元，鉴定费60000元，合计212566元，由金汉公司负担。
金汉公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回杨金江的诉讼请求并支持金汉公司的反诉请求，或将本案发回重审；2、本案诉讼���用由杨金江、常博公司负担。事实和理由：1、金汉公司仅与常博公司签订了施工合同，双方发包与承包的标的是祥瑞东方城1-8号楼，常博公司委派到6#楼、8#楼的项目经理吴班祥证明金汉公司履行合同的对象是常博公司，且常博公司未与杨金江签订任何形式的承包或分包合同，杨金江亦没有提供有效证据证明其是涉案工程的实际施工人，其无权提起本案诉讼。金汉公司与常博公司签订的是祥瑞东方城全部八栋楼的施工合同，工程款也是以八栋楼的施工进度进行拨付，且祥瑞东方城整体项目至今尚未完工，合同仍在继续履行，金汉公司至今已支付常博公司合计约5814万元的工程款，并不存在拖欠工程款的情形。根据建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条第一款的规定，实际施工人突破合同相对性起诉发包人是有严格的条件，本案中，金汉公司没有欠付常博公司工��款，常博公司没有欠付农民工工资，故杨金江在本案中借用实际施工人的名义提起本案诉讼损害了发包人金汉公司的合法权益。即便认定杨金江是实际施工人有权提起本案诉讼，但根据建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条第二款的规定，金汉公司也仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，且各方当事人均认可涉案工程存在严重质量问题，并存在未按时竣工验收的情形，即承包人存在违约行为，金汉公司依合同法相关规定有权停止支付工程款，金汉公司对此不应承担支付逾期利息的责任，一审法院认定杨金江是实际施工人并判决金汉公司支付工程款及逾期利息无事实和法律依据。2、根据建设工程施工合同司法解释第二十一条的规定，即便一审法院认定金汉公司与常博公司签订的承包合同为无效合同，但双方当事人之间经招投标程序签订了施工合同且依��备案，该合同对工程款明确约定是以固定总价结算工程款，那么工程款的结算也应当以中标备案合同作为结算依据，一审法院对杨金江关于工程造价的鉴定申请不应予以支持。金汉公司在一审中为了配合调解工作，委托慧博公司单独对6#、8#楼的造价进行了中肯的审计，得出的造价约3750余万元，但杨金江对此结论仍不满意，为此，金汉公司根据相关规定，向一审法院书面申请撤回了该审计报告，并明确表示，该报告系因调解作出，不能作为认定事实的依据。而一审法院委托的鉴定机构鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司仍然以前述报告为基础作出鉴定结论，且在鉴定初稿认定的造价约为3750余万元的基础上，一审法院依据杨金江提出的“调增八项”意见，函告阳光公司，只鉴定差额部分并指示其对材料价格予以调增，导致阳光公司最终结论系在慧博报告的基础上又增加了约150万元，故阳光公司出具的鉴定报告不符合客观事实，其鉴定依据、计算方式及程序均存在错误。金汉公司与常博公司从未单独就6#、8#楼签订过施工合同，也未单独进行过结算，金汉公司已经支付常博公司合计5814万元工程款，至于常博公司是否支付了杨金江工程款及支付了多少，均不是金汉公司所能控制和决定的，故一审法院以阳光公司的鉴定结论作为结算依据，认定金汉公司已付杨金江工程款30304605元，尚欠8727286.28元于法无据。3、金汉公司与常博公司于2013年7月28日签订的协议书约定了涉案工程的竣工日期以实体验收、备案验收及档案验收全部办理完毕之日为准，因常博公司拖欠其资料员王某的工资，导致档案验收工作拖延至2014年8月才办理完毕，故涉案工程的竣工日期应为颁发竣工验收备案证明书的2014年8月26日，金汉公司已于2016年6月向湖北省鄂州市中级人民法院葛店直属法庭提起了诉讼后因管辖问题撤回了起诉，故金汉公司在2016年8月25日之前关于杨金江需承担支付耽误工期、拖延竣工验收的违约金469万元的主张并未超过诉讼时效，即便按一审法院认定的涉案工程实际竣工日期为2014年1月21日起计算诉讼时效，自杨金江于2015年11月提起本案诉讼，金汉公司在答辩及抗辩中，均主张了与常博公司签订的合同尚未履行完毕，常博公司与杨金江延误了竣工验收应承担相应的责任，金汉公司的答辩及抗辩意见本身已造成了诉讼时效的中断。根据相关法律及司法解释规定，金汉公司在一审已经提交证据证明涉案工程虽经验收合格，但存在严重的质量问题，导致金汉公司为此承担了巨大的经济损失，常博公司、杨金江对此并不否认，一审法院对此事实不予认可，并对金汉公司提出的司法鉴定申请不予支持，最终导致一审��决认定事实不清，常博公司、杨金江应当对质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。4、一审判决程序违法。一审法院在第二次、第三次开庭审理时，合议庭成员未全部到庭参加庭审，且主动介入了鉴定程序，导致鉴定结论不真实，而对金汉公司合理合法的鉴定申请却在没有充分依据的情况下予以驳回。综上，常博公司及杨金江存在违法分包、延误竣工验收及工程质量问题等违约行为，金汉公司有权依据法律规定和合同约定停止支付工程款，并要求其承担相应的赔偿责任，一审判决认定事实不清，适用法律错误且程序违法，故请求二审法院依法支持金汉公司的上诉请求。
杨金江辩称：1、根据一审法院查明的事实和相关证据证实，杨金江是涉案工程的实际施工人，常博公司对此也不否认，杨金江依据相关司法解释有权对发包人提起本案诉讼。2、阳光公司作出的���程造价鉴定报告系由人民法院依法委托，其鉴定结论真实、程序合法，一审法院予以采信并无不当。3、涉案工程于2014年1月21日经过相关部门验收，该日应为工程实际竣工之日，金汉公司上诉称应当以档案验收之日为竣工之日无法律依据，故一审法院认定金汉公司的反诉请求超出诉讼时效符合法律规定。4、合同无效并不等于全部无效，金汉公司未按合同约定及时足额支付工程款是造成本次纠纷的责任方，其应承担相应的违约责任，一审法院判决其按合同约定承担逾期付款利息损失于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
常博公司辩称：对一审判决认定的事实无异议，请求二审法院在查明事实的基础上依法判决。
二审期间，杨金江，常博公司均未提交新证据，金汉公司围绕上诉请求依法���交了证据，二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。金汉公司提交如下证据：证据一、对阳光公司鉴定意见稿的异议及附件，拟证明金汉公司在一审中已书面撤回了慧博公司作出的鉴定报告，该报告不能作为阳光公司进行鉴定的依据。证据二、协议、结清说明及部分票据。拟证明金汉公司为6#、8#楼支付了约400万元的混凝土货款，应从工程款中扣除。证据三、档案费、排污费、水电费等票据，拟证明金汉公司代付的相关费用应从工程款中扣除。杨金江的质证意见为：证据一所包括的文件均未加盖公章，对此不发表质证意见，对证据二、三的真实性无异议，但认为证据二表明的混凝土货款已计入已付的工程款内，证据三包括的相关费用不应由杨金江承担。常博公司的质证意见为：对证据一无异议，对证据二的真实性无异议，但认为货款已计入已付的工程款之内，���应再予以扣减，对证据三表示不清楚，部分费用应由发包人承担。
二审认证意见为：金汉公司提交的证据一具有真实性，但其对鉴定意见稿提出的异议已经阳光公司审核，阳光公司在征询各方当事人意见后，最终做出的鉴定报告合法有效，金汉公司仅以其提出异议便认为慧博公司报告不能作为鉴定依据的理由于法无据。证据二关于混凝土400万元货款的协议系由金汉公司、常博公司与供货商鄂州市永昌实业有限公司签订，该协议虽表明混凝土系由6#、8#楼使用，但常博公司在庭审时已明确表示货款已计入已付杨金江工程款内。证据三中各项费用系行政管理部门收取的相关规费，前述费用不能表明6#、8#楼应单独承担费用的数额，金汉公司可待祥瑞东方城整体项目完工后再依法依规向常博公司予以主张，故对上述证据的证明目的不予采信。
二审审理��明：2014年5月17日，金汉公司（甲方）与常博公司（乙方）签订协议书一份，约定：双方确认对祥瑞东方城一期1#、6#、8#楼的工程决算按照双方2011年5月20日签订的意向协议书第三条工程决算、取费标准及结算依据办法的规定执行；材料价格按施工期间武汉市同期定额信息价格调整；双方确定上述条款工程决算取费标准及结算依据办法第一条约定的计取综合费率包括税金和各项政策性取费；双方确定进行决算的前提为完成1#、6#、8#楼全部工程内容并经验收合格，验收方式按2013年7月28日签订的协议书第六条执行。金汉公司向一审法院提交的慧博公司鄂慧博造价审字[2016]038号报告书鉴定结论为：祥瑞东方城6#、8#楼及地下室工程总造价为37528123.19元，杨金江对该鉴定报告基本予以认可，但认为该鉴定报告尚有八个部分存在争议，故申请一审法院单就慧博公司报告争议的八个部分进行鉴定。2016年7月13日，司法鉴定处向一审法院发出（2016）鄂07技鉴36号联系函，表示：我处依法将涉案工程造价差额部分（杨金江提出异议的八项）委托阳光公司进行鉴定，该公司出具征求意见稿后，综合各方当事人的反馈意见，因该鉴定反馈意见中涉及合同条款的适用，请你院将合同条款的适用情况函告我处：一、金汉公司不认可慧博公司报告，认为阳光公司不应以该报告作为鉴定依据；二、材料价格调差应适用哪个合同的约定？三、综合费率的计价基数是否应包含人工费、材料费的价差调整以及税金？一审法院于2016年8月10日回复：一、本案申请鉴定人为杨金江，应依其申请鉴定内容进行鉴定，即对涉案工程造价差额部分进行鉴定；二、材料价格调差，应适用新合同的约定，即适用2014年5月17日签订的协议书的约定；三、前述协议书约定的综合费率仅明确��定包括税金，应视为综合费率中仅包含税金及各项政策性取费，不包含人工费及材料费的差价调整，请将税金的数额单独列项。其后，阳光公司作出鄂州阳光咨询审字[2016]274号《工程造价鉴定报告书》。
二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实相同。
二审法院认为，本案在二审争议的焦点为：一、杨金江诉讼主体是否适格；二、涉案工程价款如何确定；三、金汉公司的反诉请求应否得到支持；四、一审判决是否程序违法。
一、关于杨金江诉讼主体是否适格的问题。金汉公司与常博公司签订施工合同后，常博公司作为承包人，又将祥瑞东方城6#、8#楼及地下室工程违法分包给无施工资质的杨金江，常博公司及其项目负责人吴班祥均认可杨金江在实际施工过程中投入了人力物力财力，常博公司收到的工程款亦直接支付给了杨金江，劳动监察部门作出的鄂州葛人社监令（010）号限期改正指令书亦认定杨金江拖欠涉案工程民工工资。在涉案建设施工合同无效及工程已竣工验收的情形下，一审法院认定杨金江系涉案工程的实际施工人并无不当，杨金江有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定提起本案诉讼。
二、关于涉案工程价款如何确定的问题。首先，2011年5月20日，金汉公司与常博公司就祥瑞东方城项目签订了承包意向协议书，该意向书就工程承包范围、决算、取费标准、付款方式、违约责任等权利义务进行了约定，同年6月18日，双方签订了建设工程施工合同及协议书，协议书明确约定施工合同签订的目的仅作为完成招投标以及备案合同，合同约定的工程量、面积、造价等均不作为结算依据，并特别约定双方签署的备���合同在完成备案工作后自行失效。祥瑞东方城开工后，金汉公司、常博公司于2012年4月才办理招投标手续并将2011年6月18日施工合同予以备案。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条之规定，祥瑞东方城项目为必须进行招标的工程项目，金汉公司、常博公司在招标前已签订意向协议书及施工合同，招标后未再另行签订中标合同，其行为违反了前述法律强制性规定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，中标无效的，施工合同应认定为无效，结合常博公司作为承包人，又将涉案工程违法分包给杨金江，故据此认定金汉公司与常博公司签订的意向协议书及备案的施工合同均为无效合同，在前述合同无效的情况下，涉案工程价款应当据实结算。其次，金汉公司向一审法院提交的慧博公司报告��自行委托，应视为其认可该鉴定结论，杨金江对该报告亦表示认可，但认为该报告尚有八个部分存在差额争议，遂向一审法院申请仅就有争议的部分进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，阳光公司出具初审意见稿后，金汉公司与杨金江均提出异议，二审司法鉴定处遂函告一审法院应适用何种相关合同条款，一审法院在此情形下确认对有争议的部分进行鉴定，并依据金汉公司与常博公司签订的2014年5月17日协议书中关于工程结算的条款作出相应的答复并无不当。阳光公司出具造价报告书后，金汉公司未向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院据此采信阳��报告并认定涉案工程造价为39031891.28元符合法律规定，阳光报告鉴定程序合法，鉴定结论真实有效，予以确认。金汉公司在一审中确认已就祥瑞东方城项目向常博公司支付工程款58114424.70元，常博公司确认已支付给杨金江的工程款为30304605.00元，故金汉公司作为发包人，应在欠付涉案工程款8727286.28元范围内对杨金江承担责任。
三、关于金汉公司的反诉请求应否得到支持的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，已确认金汉公司与常博公司签订的系列合同、协议书属无效合同，杨金江亦未与金汉公司或常博公司签订合同，合同无效，其关于违约条款的约定亦自始没有法律约束力。金汉公司与常博公司签订的2013年7月28日协议书约定完工时间为2013年11月30日前，涉案工程实际竣工验收合格日为2014年1月21日，扣除完工至验收期间的合理准备时间，金汉公司提交的证据不足以证明杨金江存在拖延工期情形，且金汉公司在一审申请出庭作证的证人王某表示其是常博公司的资料员，未移交备案资料是多方原因造成的，金汉公司主张应按前述协议书约定的备案验收时间，即2014年8月26日为','2018-09-23
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
\'},{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
\'},{法条名称:\'第七十九条\',法条内容:\'
第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十二条第一款\',法条内容:\'
第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"方斌故意伤害罪减刑刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-08-29\\\\\",\\\\\