四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终25号
上诉人（原审被告）：成都星月置业有限公司，住所地：成都市青羊区斌升街28号附8号。
法定代表人：黄福昌。
委托诉讼代理人：赖武，四川益州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖万清，四川雒鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周智，男，1980年8月13日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：黄勇胜，四川都江律师事务所律师。
原审被告：黄绍兵，男，1957年3月16日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：王诺寒，四川法隆律师事务所律师。
原审被告：文玉芹，女，1961年4月8日出生，汉族，住四川省都江堰市。
原审被告：黄昌林，男，1971年3月24日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：杨红玉，四川法隆律师事务所律师。
上诉人成都星月置业有限公司（以下简称星月公司）因与被上诉人周智、原审被告黄绍兵、文玉芹、黄昌林民间借贷纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人星月公司的委托诉讼代理人赖武、肖万清，被上诉人周智的委托诉讼代理人黄勇胜，原审被告黄绍兵的委托诉讼代理人王诺寒，原审被告黄昌林的委托诉讼代理人杨红玉到庭参加诉讼，文玉芹经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
撤销四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1999号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.原判按月息3%计算黄绍兵、文玉芹归还的20万元、26万元、150万元错误，上述款项应直接扣除借款本金，至少也应按本金及利息的比例做相应扣除；2.原判认定案涉《借款保证合同书》（以下简称《保证书》）有效错误，该合同书系被上诉人与黄绍兵恶意串通，利用黄绍兵保管星月公司公章的便利擅自在保证合同上盖章形成，且星月公司的董事会及股东会对此均不知情，也未形成任何决议，按照《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”以及第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为：。（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；”之规定，《保证书》应属无效。即使担保有效，也应该按照担保合同中约定的月息1.8来承担而不是月息2分；3.黄昌林应当承担担保责任。即使其签订的房屋抵押合同未办理登记，也只是抵押未生效，优先受偿权不能享有，不能对抗第三人，但抵押合同仍然有效，故黄昌林依旧应当承担担保责任；4.周智在原审开庭时明确将诉讼请求变更为从2016年1月10日起计算利息，但原审却判决从2015年9月1日起计算利息，超出了周智的诉讼请求。周智辩称，1.合
周智辩称，1.合同约定利息是1.8%，但债务人文玉芹、黄绍兵在借款当日又承诺给2.2%的服务费，加在一起每月4%，在诉讼开始之前就是按照这个标准来实施的；2.一审按照民间借贷司法解释分段计算利息正确；3.上诉人认为周智与黄绍兵有恶意串通之嫌，但无证据证明，《保证书》有效；4.即使上诉人的管理行为有违相关法律，也应该由上诉人自行承担；5.被上诉人在一审中提出要求黄昌林承担保证责任，但是由于该抵押物没有登记，一审未支持并无不当；6.《借款合同》约定的利息是1.8%，但是合同中同时约定了违约金按日千分之三计算，被上诉人主动将违约金减少为月0.2%，一审将违约金和利息共按2%计算并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉维持原判。
黄绍兵述称，认可一审法院对本金与利息的认定，本案所涉的500万元借款，实际为黄绍兵代星月公司向周智借款，星月公司应当承担相应的担保责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉维持原判。
黄昌林述称，周智与黄昌林签订的《抵押合同》未办理抵押登记，原审认定黄昌林不承担责任正确。
文玉芹未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。
周智向一审法院起诉请求：1.星月公司、黄绍兵、文玉芹、黄昌林相互连带，偿还周智借款本金500万元，另从2015年5月11日起，依照合同约定的月利率1.8%向周智支付利息、按月0.2%向周智支付逾期还款违约金（合同约定为本金日千分之三，周智减按月0.2%主张权利），直至债务清偿完毕之日为止；2.确认周智对黄绍兵、文玉芹提供抵押且依法登记在案的都房他权证字第××号、-2号、-3号《他项权证》载明的位于都江堰市三处商业用房90.59平方米*3=共271.77平方米享有优先受偿权（房屋所有权证号分别为监证0170815号、权0053397号，监证0170812号、权0053400号，监证0170813号、权0053399号）。一审庭审中，周智将第一项诉讼请求中的2015年5月11日变更为2016年1月10日。
一审法院认定的事实：2014年12月8日，周智与黄绍兵、文玉芹签订《借款合同》一份，约定：1.黄绍兵、文玉芹向周智借款500万元，实际借款金额以黄绍兵、文玉芹向周智出具的借款凭条为准。2.借款期限自2014年12月8日起至2015年4月7日止。3.借款利息：月利率为1.8%；利息的支付期限和时间经双方协商一致，黄绍兵、文玉芹应从借款发生日起计算，按月向周智支付利息，支付时间为期初的三日内。4.违约责任：黄绍兵、文玉芹未按本合同向周智偿还本金或者支付利息，或期满前未按合同约定办理借款展期，应承担违约责任，从借款期限届满日第二天起，除支付约定的利息外，每日按借款本金的3‰向周智支付违约金。2014年12月8日，周智通过银行转账方式向黄绍兵农行62×××15的账户内转款500万元，文玉芹、黄绍兵向周智出具《收条》，载明收到周智人民币伍佰万元。
2014年12月8日，文玉芹与黄绍兵向周智出具《承诺书》，载明：“周智贷给我们人民币伍佰万元整。为此，我们郑重承诺：在上述贷款存续期间，我按月向贵方支付贷款总额的2.2%的服务费用。按月提交支付。”
2014年12月8日，周智与星月公司签订《保证书》，约定：因借款债务人黄绍兵、文玉芹于2014年12月8日与周智签订的编号为NO：141208《借款合同》（以下简称主合同），约定在周智借款人民币伍佰万元整。为保证周智在主合同项下债权的实现，星月公司愿作为周智债权的保证人，为债务人在主合同项下的债务提供担保。担保方式为连带责任保证。担保范围为：主合同约定的借款本金，以及主合同约定的利息、违约金和周智为实现权利发生的全部费用。
2014年12月8日，周智与黄昌林签订《抵押合同》，约定：因借款债务人黄绍兵、文玉芹于2014年12月8日与周智签订的编号为NO：141208《借款合同》（以下简称主合同），约定在周智借款人民币伍佰万元整。为保证周智在主合同项下债权的实现，黄昌林自愿以其享有处分权的财产作为周智债权的担保财产抵押给周智，为债务人在主合同项下的债务提供担保。黄昌林提供位于都江堰市”59号1栋1-6号，建筑面积为300.08平方米的住宅用房及其占用范围内的土地使用权做抵押。抵押担保范围为：主合同约定的借款本金，以及主合同约定的利息、违约金和周智为实现权利发生的全部费用。上述抵押房屋至今未办理抵押登记。
2015年2月16日，周智与黄绍兵、文玉芹签订《抵押合同》，约定：因借款债务人黄绍兵、文玉芹于2014年12月8日与周智签订的编号为NO：141208《借款合同》（以下简称主合同），约定在周智借款人民币伍佰万元整。为保证周智在主合同项下债权的实现，黄绍兵、文玉芹自愿以其享有处分权的财产作为周智债权的担保财产抵押给周智，为债务人在主合同项下的债务提供担保。约定黄绍兵文玉芹将坐落于都江堰市幸福镇幸福村1幢2号三层等6套房屋抵押给周智，2015年3月4日，双方签订《抵押变更协议》，约定将《抵押合同》中约定的6套房屋变更为：1.都江堰市幸福镇幸福村1幢7号底层（都房权证监证字第××，都房监共字第0112532，权0053399号）；2.都江堰市幸福镇幸福村1幢8号底层（都房权证监证字第××，都房监共字第0112531，权0053400号）；3.都江堰市幸福镇幸福村1幢5号底层（都房权证监证字第××，都房监共字第0112534，权0053397）抵押给周智，并于2015年3月4日办理抵押登记，他项权证号分别为：都房他证他权字第××号、都房他证他权字第××号、都房他证他权字第××号。
2015年4月1日，周智与文玉芹签订《抵押合同》，约定：因借款债务人黄绍兵、文玉芹于2014年12月8日与周智签订的编号为NO：141208《借款合同》（以下简称主合同），约定在周智借款人民币伍佰万元整。为保证周智在主合同项下债权的实现，文玉芹自愿以其享有处分权的财产作为周智债权的担保财产抵押给周智，为债务人在主合同项下的债务提供担保。约定文玉芹将坐落于都江堰市幸福镇幸福村1栋3层2号（都房权证监证字第××号、权0311434号），都江堰市幸福镇幸福幢1栋3层1号（都房权证监证字第××号、权0311432号），都江堰市幸福镇幸福村1幢2层2号（都房权证监证字第××号、权0311433号）抵押给周智，为上述债务提供担保。但未办理抵押登记。
2010年3月18日，星月公司出具《委托授权书》，载明：“我代表公司股东全权委托杜玉华（身份证号）、黄绍兵（身份证号）处理星月公司的一切经营活动和行政事务。”该《授权委托书》上加盖了星月公司公章，法定代表人处有“李文建”签字盖章。星月公司申请对“李文建”的签字是否是本人签字进行鉴定，一审法院认为是否是本人签字的鉴定不影响本案的裁判结果，故不同意星月公司的申请。
黄绍兵于2015年1月4日还款20万元，2015年2月16日还款26万元，2015年9月25日委托案外人李小阳还款150万元。
一审法院认定上述事实所依据的证据有：当事人的身份信息、《借款合同》《收条》《银行交易记录》《委托书》《保证合同》《抵押合同》、他项权证及双方当事人的陈述等。
一审法院认为，周智与黄绍兵、文玉芹签订的《借款合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合同有效。周智依约支付借款后，黄绍兵、文玉芹应按约定向周智归还本息，现黄绍兵、文玉芹未按约定归还本息，已经构成违约。对于周智主张黄绍兵、文玉芹归还的借款全为利息，按月息3%计算，黄绍兵、文玉芹已归还的196万元应计算为黄绍兵、文玉芹的利息归还至2016年1月10日止，目前本金仍为500万元。黄绍兵、黄昌林、星月公司认为归还的196万元应为本金，即本金现为304万元。一审法院认为，周智于2014年12月8日通过转账支付黄绍兵500万元。黄绍兵于2015年1月4日还款20万元，2015年2月16日还款26万元，2015年9月25日委托李小阳还款150万元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定及双方合同约定“借款月利息为1.8%，利息按月支付，支付时间为期初的三日内”之约定，黄绍兵、文玉芹的还款顺序应先息再本。周智认为《借款合同》约定的月利率为1.8%及黄绍兵、文玉芹承诺每月支付2.2%的服务费约定相加为月息4%，周智主张按月利率3%计算。一审法院认为，根据最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，已支付的利息按年利率36%计算符合法律规定，即2015年1月4日还款的26万元，应为2014年12月8日至2015年1月4日止的利息14万元，余款12万元冲抵本金；2015年1月5日至2015年2月16日的利息204960元，因此2015年2月16日归还的20万元不足以归还本期间利息；2015年9月25日支付的150万元中应先扣除2015年2月17日至2015年9月25日的利息1068720元及2015年1月5日至2015年2月16日的所欠利息4960元，余额426320元冲抵本金，则从2015年9月26日起，黄绍兵、文玉芹所欠借款本金为4453680元。从2015年9月25日之后，黄绍兵、文玉芹未向周智支付利息。
星月公司是否应承担担保责任的问题。星月公司抗辩称，周智与星月公司之间签订的《保证书》无经办人签字，属于无效合同。一审法院认为，该《保证书》上有周智签字，星月公司加盖公章，星月公司并未提交证据证明该公章非星月公司公章或非星月公司真实意思表示而加盖，合同内容不违反法律、法规强制性规定，合同有效，星月公司应按约定承担连带责任担保。
黄昌林是否应承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；（二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四)生产设备、原材料、半成品、产品：(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力。因此一审法院对周智的该项诉讼请求不予支持。
对于周智主张确认周智对黄绍兵、文玉芹提供抵押且依法登记在案的都房他权证字第××号、0048658-2号、0048658-3号《他项权证》载明的位于都江堰市三处商业用房90.59平方米*3=共271.77平方米享有优先受偿抵押权（房屋所有权证号分别为监证0170815号、权0053397号，监证0170812号、权0053400号，监证0170813号、权0053399号），因双方签订了《抵押合同》且依法办理了抵押登记，故对周智的该项诉讼请求予以支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄绍兵、文玉芹于判决生效之日起十日内归还周智借款本金4453680元；二、黄绍兵、文玉芹于判决生效之日起十日内支付周智利息（以4453680元为基数，从2015年9月26日起，按月息2%计算至本金支付清结之日止）；三、若黄绍兵、文玉芹到期未能清偿上述一、二项债务，周智对文玉芹、黄绍兵提供的抵押物【位于都江堰市三处商业用房（房屋所有权证号分别为监证0170815号、权0053397号，监证0170812号、权0053400号，监证0170813号、权0053399号）】依法享有抵押权，可申请人民法院对上述抵押物折价或者拍卖、变卖，以所得的价款优先受偿，价款超过债权的部分归文玉芹、黄绍兵所有；四、星月公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；五、驳回周智的其他诉讼请求。案件受理费46800元，减半收取23400元，保全费5000元，由黄绍兵、文玉芹、星月公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点有以下几个，现评议如下：
一、关于借款人的还款应认定为归还本金还是利息。《借款合同》未对还款顺序进行约定，一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，认定借款人的还款应先冲抵利息再抵扣本金正确，上诉人认为该款应直接抵扣本金的上诉意见无法律依据，本院不予支持。
二、关于案涉《保证书》的效力。上诉人认为《保证书》系周智与黄绍兵恶意串通形成，但未提供证明证明。上诉人还主张其董事会及股东会对此不知情，也未形成任何决议，根据公司法第十六条《保证书》应属无效。对此，本院认为，公司法第十六条属管理性强制性规定，星月公司对外提供担保虽未经董事会或股东会决议，亦不当然影响其对外担保合同的效力。且星月公司出具的《委托授权书》载明，其全权委托黄绍兵等处理星月公司的一切经营活动和行政事务，即使按照星月公司所言，《保证书》上加盖的公章系黄绍兵利用保管公章的便利擅自加盖，但对周智而言，其基于黄绍兵系星月公司总经理身份，以及黄绍兵持有星月公司公章的外观表现，有理由相信星月公司有同意为案涉借款承担保证责任的意思表示，周智应属善意，而星月公司亦应对自身保管公章不善承担相应的法律责任。上诉人还主张即使《保证书》有效，也应按照合同中约定的月利率1.8%标准承担保证责任。对此，本院认为，《借款合同》约定借款月利率为1.8%，但同时约定了违约金的计算标准，即借款本金的3‰。周智在庭审中主动将违约金标准调减至月利率0.2%，不违反法律规定。而周智与星月公司签订的《保证书》约定星月公司的担保范围包括借款本金及利息、违约金等，故一审法院认定星月公司按月利率2%对案涉借款承担保证责任正确，上诉人的该项上诉意见缺乏法律依据，本院不予支持。
三、关于黄昌林应否承担担保责任。周智与黄昌林签订的《抵押合同》约定黄昌林以其房产为黄绍兵、文玉芹的案涉债务提供抵押担保，《抵押合同》虽已生效，但该房产因未办理抵押登记，抵押权并未设立，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定认定黄昌林不承担担保责任正确，本院予以确认。
四、关于利息的起算时间。一审法院根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，计算出借款人尚欠的本金金额及利息的计算标准，该计算方式正确，但鉴于周智在一审庭审中变更了诉讼请求，将利息的起算日期从2015年5月11日变更为2016年1月10日，该变更系周智对其权利的处分，不违反有关法律规定，应予准许。故一审从2015年9月26日起计算利息不当，本院予以纠正。
综上所述，星月公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但超越了原审原告的诉讼请求，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1999号民事判决第一项“黄绍兵、文玉芹于判决生效之日起十日内归还周智借款本金4453680元”；
二、撤销四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1999号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
三、黄绍兵、文玉芹于判决生效之日起十日内支付周智利息（以4453680元为基数，从2016年1月10日起，按月息2%计算至本金支付清结之日止）；
四、若黄绍兵、文玉芹到期未能清偿上述一、三项债务，周智对文玉芹、黄绍兵提供的抵押物【位于都江堰市三处商业用房（房屋所有权证号分别为监证0170815号、权0053397号，监证0170812号、权0053400号，监证0170813号、权0053399号）】依法享有抵押权，可申请人民法院对上述抵押物折价或者拍卖、变卖，以所得的价款优先受偿，价款超过债权的部分归文玉芹、黄绍兵所有；
五、成都星月置业有限公司对上述第一、三项债务承担连带清偿责任；
六、驳回周智的其他诉讼请求。
一审案件受理费46800元，减半收取23400元，保全费5000元，由文玉芹、黄绍兵、星月公司负担25297元，由周智负担3103元；二审案件受理费46800元，由星月公司负担45980元，由周智负担820元。
本判决为终审判决。
审判长 王长军
审判员 陈良谷
审判员 谈光丽
二〇一七年九月二十日
书记员 李文里