福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第5730号
上诉人（原审原告）苏永庆，男，1948年12月28日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
委托代理人林一鸣，福建君宇律师事务所律师。
委托代理人王挺，福建君宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司，住所地福建省泉州市经济技术开发区D幢，组织机构代码：61157615-6。
法定代表人郑秋翎，该公司总经理。
委托代理人张雄信，福建泉中律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福建金太阳光电工艺品有限公司，住所地福建省晋江市紫帽镇洋店村，组织机构代码：75937366-2。
法定代表人林灿煌，该公司总经理。
委托代理人柯双木，福建志立律师事务所律师。
委托代理人黄桐川，福建志立律师事务所律师。
上诉人苏永庆与上诉人金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司（下称金太阳玻璃公司）、福建金太阳光电工艺品有限公司（下称金太阳光电公司）因劳动争议纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第2538号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，苏永庆于2003年2月27日开始在金太阳玻璃公司工作，担任铁艺工段厂长。2004年6月19日，苏永庆（乙方）与金太阳玻璃公司（丙方）及该公司的法人代表郑秋翎（甲方）三方签订了一份《金太阳高职入住郁金苑住房协议书》（下称《住房协议书》），约定：“2003年甲方向南建按揭购买之南丰郁金苑套房，按揭期为十五年，产权人为甲方。为改善高职住房条件，提升住房生活品质，解决交通不便等问题。经甲，乙，丙三方共同协商拟将该套房以南建交房之现状提供给高职本人及直属家人作生活住房，月租金定为十年平均3000元/套/月，因居住产生之一切水电，卫生，物管等费用均由乙方承担……6.自入住后至产权变更前，如因丙方经营不利或乙方工作不力因素，丙方未能如期缴付房租，甲方有权终止协议，收回住房。甲方，丙方为激励乙方长期工作在公司这个大家庭，与公司同舟共济，携手共进，经与乙方协商同意订立以下条款：1.乙方正常供职于公司现有级别或更高级别岗位，并不违反以上各项协议，公司经营正常，租金全额由公司承担，其它费用乙方自理。2.乙方因个人原因离职或因严重渎职，违规违纪等因素被公司辞退者而中止供职于丙方公司之日起，租金全额自理，并须限期60天内退出住房。3.乙方因个人原因被降职，不能正常供职于公司现有级别岗位之日起，租金全额自理或向丙方申请部份补助。4.产权变更前，为突显公司发展利益为每个人之共同责任，公司如因经营严重失利至经济运作危机，租金未能如期缴付甲方之日起，租金则由乙方承担，甲方，丙方有权中止本协议书。届时甲方有权估出该部分房产。5.自入住日起，乙方正常供职于公司现有或更高级别岗位，公司经营一般正常，无经济营作危机，十年期满后，公司将甲方产权收购并转赠予乙方名下，以资鼓励。有关税费原则上由乙方承担，之后所涉按揭费用支付义务，届时另签五年供职协议确认。十年期内，如因乙方原因经丙方书面同意请长假（二个月以上的），原则上一律扣除并顺延计算工作日期至十年期满方予变更产权。6.产权转移后，五年内乙方如欲对外出租，出售该套房，须征得丙方弃权租用或赎回书面确认，同等条件下公司有优先权……”协议签订后，苏永庆装修后便开始正式入住泉州市产使用至今。嗣后，苏永庆与金太阳玻璃公司共签订了两次劳动合同，期限分别自2006年9月9日起至2009年9月9日止、自2011年6月7日起至2014年6月7日止。在2007年左右，苏永庆受金太阳玻璃公司指派至金太阳光电公司的经营场所工作。苏永庆的月工资一般由基本工资、全勤、技能、月奖、加班费用、职务、伙食、伙食补贴等项目组成，其工资支付至2013年2月份，两家公司均未为苏永庆缴纳社会保险费。苏永庆2011年度的个人所得税完税证明上体现的单位名称为金太阳光电公司。2013年5月17日，金太阳玻璃公司在海峡都市报刊登通知，内容为“苏永庆同志：因受金融危机影响，公司生意不景气，早已经停产，所以公司根据法律、法规规定提前30日正式通知你解除与公司的劳动关系。本提前解除劳动关系通知自登报之日起10日届满视为送达，你和公司的劳动关系自本通知送达届满30日解除。请你于本通知登报后40日内到公司办理劳动合同解除的相关事宜。”在此之前，苏永庆于2013年3月4日以金太阳光电公司为被申请人向晋江市劳动争议仲裁委员会（以下简称晋江仲裁委）提起劳动仲裁申请，请求裁决继续履行其与金太阳光电公司之间的劳动合同。金太阳光电公司则提出反申请，请求裁决解除苏永庆与金太阳光电公司之间的劳动合同；确认劳动合同的解除时间为2013年3月7日；苏永庆即刻办理离职交接手续。晋江仲裁委经审理查明，苏永庆系金太阳光电公司员工，2013年3月4日开始金太阳光电公司取消苏永庆的考勤，晋江仲裁委认为双方均未提供劳动合同作为证据材料，劳动合同的履行期限、内容均不清楚，证据不足，故裁决驳回双方的仲裁请求。后金太阳光电公司不服裁决向晋江市人民法院提起诉讼，但又于2013年10月15日申请撤回起诉。2014年7月18日，苏永庆以金太阳玻璃公司、金太阳光电公司为被申请人向泉州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）提起劳动仲裁申请，请求裁决解除双方劳动合同；被申请人赔偿申请人损失共计人民币125400元；被申请人为申请人补缴社会保险费用（自2003年2月起至实际缴付之日止）；被申请人补发申请人应得的年终奖共计人民币360000元；被申请人金太阳玻璃公司依双方签订的房屋福利合同，为申请人办理址在泉州市产的过户手续；申请费用由二被申请人承担。开发区仲裁委以金太阳玻璃公司搬离泉州经济技术开发区多年，在该开发区已无实际用工行为，金太阳光电公司注册地在晋江市，不属于该委管辖范畴为由决定不予受理。苏永庆遂提起诉讼。泉州市鲤城区人民法院经审查认为金太阳玻璃公司注册登记地为泉州清濛科技工业区D幢，在开发区仲裁委辖区内，因此开发区仲裁委对苏永庆申请劳动仲裁有管辖权，并于2014年8月4日发函将该审查意见书面通知开发区仲裁委。开发区仲裁委于2014年8月5日复函称：“经调查核实，金太阳玻璃公司最后一次工商年检时间是2011年，已搬离泉州经济技术开发区多年，在本开发区也无实际用工行为……本委经研究决定不予受理。”2014年8月11日，苏永庆再次提起诉讼，请求判令:一、解除苏永庆与金太阳玻璃公司、金太阳光电公司之间的劳动合同；二、金太阳玻璃公司支付因未与苏永庆订立书面劳动合同而应支付的双倍工资人民币125400元；三、金太阳玻璃公司赔偿苏永庆损失共计人民币125400元；四、金太阳玻璃公司为苏永庆补缴自2003年2月起至实际缴付之日止的社会保险费用；五、金太阳玻璃公司补发苏永庆应得的年终奖共计人民币360000元；六、金太阳玻璃公司补发苏永庆2013年3、4月份未发工资人民币11400元；（以上第二至六项诉讼请求应由金太阳光电公司承担连带责任）七、金太阳玻璃公司依房屋福利合同，为苏永庆办理址在泉州市产的过户手续；八、本案案件受理费由金太阳玻璃公司、金太阳光电公司承担。诉讼中，苏永庆申请将第七项诉讼请求变更为：判令金太阳玻璃公司、金太阳光电公司共同支付苏永庆房款人民币140万元（以对址在泉州市产具体评估价值为准）。原审法院依法予以受理。另查明，诉争的丰泽区产系郑秋翎所有，该房产购置价格为425289元，其中290000元办理了按揭贷款，借款期限自2003年10月13日至2018年10月12日，该按揭贷款目前已结清。金太阳玻璃公司与金太阳光电公司的股东（发起人）均是金太阳玻璃艺品（香港）有限公司，金太阳光电公司在2013年10月14日前的法定代表人为郑秋翎。金太阳玻璃公司2010年度及2011年度的外商投资企业联合年检报告书显示经营状况均为停业。诉讼中，经苏永庆申请，原审依法委托福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司（以下简称建友公司）对址在泉州市丰泽区宝洲路南丰新城郁金苑第三座9B号住宅的房地产市场价值进行评估，建友公司于2015年1月19日作出闽建友估房字第××号《房地产估价报告》，估价结果为房地产市场总价值1171438元，市场单价7515元/平方米。
上述事实，有苏永庆提供的身份证、泉开劳仲不〔2014〕6号仲裁裁定书、工资条、银行转账记录及《个人所得税完税证明》、《外资企业登记基本情况表》、（2013）晋民初字第4756号一案庭审笔录和金太阳玻璃公司提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、《海峡都市报》、《外商投资企业联合年检报告书》、庭审笔录、劳动合同、劳动合同书、商品房买卖合同、个人住房按揭合同、金太阳光电公司提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、晋劳仲案〔2013〕70-71号裁决书、（2013）晋民初字第4756号民事裁定书、苏永庆与金太阳玻璃公司共同提供的《住房协议书》、建友公司出具的闽建友估房字第××号《房地产估价报告》、原审依法调取的房屋所有权证等证据及双方当事人的陈述予以证实。
原审判决认为，苏永庆与金太阳玻璃公司之间的劳动合同关系有双方签订的《劳动合同》及《劳动合同书》为证，合法有效，依法受法律保护，双方应按劳动合同法的有关规定及劳动合同的约定履行各自义务。苏永庆对金太阳玻璃公司提供的二份劳动合同的签名予以确认，对合同签订的程序有异议，但并未提供证据证明合同签订程序存在瑕疵，故其要求金太阳玻璃公司支付11个月未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，缺乏事实依据，不应予支持。关于劳动合同是否已经解除的问题，根据查明的事实，苏永庆在2013年11月5日与金太阳玻璃公司劳动争议纠纷的庭审中陈述：金太阳玻璃公司在2012年9月底出了最后一批货后就开始辞退工人，苏永庆留下来处理金太阳光电公司的一些设备。金太阳玻璃公司还于2012年9月28日、2012年10月12日、2013年1月31日开会就公司停产的相关事宜与苏永庆等员工进行协商。可见金太阳玻璃公司确实存在经营困难停产而导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，经用人单位与劳动者协商，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，金太阳玻璃公司据此于2013年5月17日登报通知于登报后40日与苏永庆解除劳动关系，而双方此后也未再实际履行劳动合同，应认定双方的劳动合同已于2013年6月26日解除。苏永庆主张劳动合同至今尚未解除，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。关于金太阳玻璃公司是否存在违法解除与苏永庆劳动合同的问题，根据《中华人民共和国工会法》第二十一条第二款关于“企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，企业单方解除劳动合同时，应当事先通知工会，企业没有根据《中华人民共和国工会法》履行通知工会的程序，则会导致工会对企业可能存在的违法、违规解除劳动合同失去监督。根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，本案中，金太阳玻璃公司未能举证证明其是否有组建工会及是否有将解除劳动合同的事实事先通知工会，也未能举证证明在苏永庆起诉前，有补正有关程序，因此，对苏永庆要求金太阳玻璃公司支付赔偿金的请求应予以支持。再者，即使金太阳玻璃公司没有组建工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，否则，如果对于单位未成立工会就免除通知义务会助长单位抵制成立工会之风，可能变相鼓励用人单位不组建工会，不利于《中华人民共和国工会法》的推广适用，对于已经成立工会的单位也不公平。据此，金太阳玻璃公司于2013年5月17日登报通知于登报后40日与苏永庆解除劳动关系，但未将解除劳动合同关系事先通知工会组织，违反了法律的强制性规定，应属违法解除劳动合同。关于金太阳玻璃公司应否支付苏永庆赔偿金及赔偿金的数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，金太阳玻璃公司违法解除合同应给付给苏永庆经济补偿金的标准为苏永庆在2013年6月以前12个月的平均工资，但双方均确认金太阳玻璃公司仅支付苏永庆工资至2013年2月，而双方未能提供证据证明苏永庆2012年3月至2013年2月期间每个月的工资收入情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故金太阳玻璃公司未能提供证据证明，应承担相应举证不能的法律后果，苏永庆主张其月工资为5700元，其中包含了约定由金太阳玻璃公司承担的租金3000元，但该3000元应属于福利，不应计入劳动报酬，故苏永庆的月工资可按其主张的5700元扣除租金3000元即2700元计算。苏永庆自2003年2月27日入职金太阳玻璃公司，至2013年6月26日已工作了10年5个月，故金太阳玻璃公司应支付苏永庆经济补偿金的月数为10.5个月，据此，金太阳玻璃公司因违法解除与苏永庆签订的劳动合同应给予苏永庆的赔偿金为人民币56700元（2700×10.5×2=56700）。苏永庆要求金太阳玻璃公司支付125400元，超出依法核定的部分缺乏事实和法律依据，不予支持。关于补缴社会保险费用的问题，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”由此可见，用人单位为劳动者缴纳有关养老、失业及医疗等社会保险费用是其法定义务，而追缴社会保险费属于社会保险部门的职责，社会保险部门追缴不到的，可直接申请人民法院强制执行。故当事人因欠缴社会保险费发生争议的，应由社会保险费征收机构解决处理，不属于人民法院民事诉讼受理范围。苏永庆关于补缴社会保险费用的诉讼请求，不属于人民法院民事诉讼受理范围，不予处理。关于补发年终奖的问题，年终奖发放和管理系用人单位额外发放的福利，属于用人单位的自主管理权。金太阳玻璃公司有权根据企业发展和管理需要决定发放年终奖的数额，苏永庆未能举证证明与金太阳玻璃公司有就年终奖进行约定，故其要求金太阳玻璃公司补发年终奖的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于补发2013年3、4月份工资的问题，因原告的工资仅发放至2013年2月份，而双方劳动关系至2013年6月才解除，故苏永庆要求金太阳玻璃公司补发2013年3、4月份工资，符合法律规定，应予以支持，但其主张该2013年3、4月份工资为人民币11400元，缺乏事实和法律依据，不予支持。该2013年3、4月份工资应按苏永庆的月工资人民币2700元计算共计为人民币5400元。关于金太阳光电公司应否承担连带责任的问题，苏永庆与金太阳光电公司虽未签订劳动合同，但金太阳玻璃公司与金太阳光电公司系关联企业，金太阳玻璃公司基于关联企业的整体利益考虑，于2007年左右通过内部调整将苏永庆派遣到金太阳光电公司的经营场所工作，期间苏永庆接受金太阳光电公司管理，并由金太阳光电公司支付工资，金太阳光电公司在苏永庆向晋江申请劳动仲裁一案中，也提起反诉要求解除与苏永庆之间的劳动关系，故原告与金太阳光电公司之间存在事实用工关系。综上事实，应确认金太阳玻璃公司与苏永庆订立劳动合同，分别是劳动关系中的用人单位和劳动者；而金太阳玻璃公司将原告苏永庆派遣至被告金太阳光电公司工作，金太阳光电公司应属于是劳务派遣中的用工单位。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”上述规定所指给被派遣劳动者造成的损害，应为对被派遣劳动者合法权益的损害，而本案争议正是由于金太阳光电公司与金太阳玻璃公司违法解除劳动合同、拖欠原告工资且未依照苏永庆的实际工资水平依法缴纳社会保险费而致苏永庆的合法权益遭受损失而引发。故金太阳光电公司作为用工单位与金太阳玻璃公司作为劳务派遣单位应对苏永庆在本案中应获得的赔偿金人民币56700元及2013年3、4月份的工资人民币5400元承担连带支付责任。
关于苏永庆与金太阳玻璃公司及其法人代表郑秋翎签订的《住房协议书》的性质及金太阳玻璃公司是否需支付房屋折价款的问题，从三方签订的该《住房协议书》的内容来看，其中关于装修补贴、苏永庆正常供职期间的租金负担及自入住日起正常供职十年期满的产权收购等约定，应属于金太阳玻璃公司与苏永庆之间基于劳动合同关系而作出的福利待遇约定。双方还同时就该福利待遇约定了服务期限，现虽因双方在服务期满前解除劳动合同，但导致劳动合同解除的原因并非苏永庆个人因素，而双方对于十年期满前非因苏永庆个人因素导致合同解除时，该福利待遇如何确定约定不明，且用人单位就福利待遇设定服务期限也与劳动者的自由择业权冲突，故金太阳玻璃公司应当依公平原则按苏永庆服务年限比例支付相应的福利待遇折价款。根据《住房协议书》约定，提供给苏永庆居住的丰泽区产系郑秋翎按揭购买的，房屋产权登记在郑秋翎名下，按揭期为十五年，苏永庆自入住日起正常供职于金太阳玻璃公司十年期满后，公司将郑秋翎的产权收购并转赠苏永庆名下，同时所涉按揭费用支付义务，需另签五年供职协议确认。产权转移后，五年内苏永庆如欲对外出租，出售该套房，须征得金太阳玻璃公司弃权租用或赎回书面确认。可见双方约定的服务年限总计应为十五年。现金太阳玻璃公司无法按《住房协议书》约定将上述房产收购，则应按上述房产的重置价格折价补偿苏永庆。经评估，上述房产现市场总价值为1171438元，金太阳玻璃公司和金太阳光电公司虽对评估报告有异议，但均不申请重新评估，故对该评估的估价结果，依法应予以确认。金太阳玻璃公司辩称应以诉争房屋购置时的价格计算折价款，但双方当事人在《住房协议书》中约定的福利是住房，故应按纠纷发生时双方约定的住房重置价格即市场价格计算折价补偿款。关于《住房协议书》约定的入住日，苏永庆主张其2004年6月就拿到诉争房屋的钥匙，经过三个月的装修于2004年10月份就正式入住，而金太阳玻璃公司辩称苏永庆装修了共半年，是2005年1月份入住，但双方均未能提供证据证明原告实际入住的日期。本案系劳动争议纠纷案件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，关于计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。金太阳玻璃公司未能提供证据证明其主张，应承担相应举证不能的法律后果，入住时间即服务期限的起算点应确认为苏永庆主张的2004年10月。至于服务期限的截止点，因福利待遇与普通劳动报酬不同，应以双方的约定为准，根据双方在《住房协议书》中的约定，期内如原告请长假，原则上一律扣除并顺延计算工作日期，故可推知双方约定的服务期限是以实际工作期限计算，苏永庆主张其实际工作到2013年4月，金太阳玻璃公司辩称苏永庆仅实际工作至2013年2月，但未能举证证明，根据上述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，金太阳玻璃公司应承担举证不能的法律后果，故实际工作截止时间应以苏永庆主张的2013年4月为准，则服务期限共计8.6年，因此金太阳玻璃公司应支付的福利补偿金应为人民币671625元（1171438元÷15年×8.6年）。苏永庆主张金太阳光电公司应对该补偿金承担共同支付责任，但金太阳光电公司并未与原告签订该《住房协议书》，原告的该诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十条第（三）项、第四十三条、第四十六条第（三）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十二条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《中华人民共和国工会法》第二十一条第二款、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第一条第（二）项、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，原审判决：一、被告金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司应在本判决生效之日起三日内支付原告苏永庆赔偿金人民币56700元及2013年3月、4月的工资人民币5400元。二、被告福建金太阳光电工艺品有限公司应对被告金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司的上述第一项付款义务承担连带责任。三、被告金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司应在本判决生效之日起三日内支付原告苏永庆住房福利折价补偿金人民币671625元。四、驳回原告苏永庆的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元、鉴定费人民币4300元，均由被告金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司负担，鉴于鉴定费已由原告苏永庆预交，被告金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司应在本判决生效之日起三日内将人民币4300元支付给原告苏永庆。
原审宣判后，原告苏永庆与被告金太阳玻璃公司、金太阳光电公司均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人苏永庆上诉称，一、关于苏永庆的工资问题。苏永庆主张月平均工资5700元，对此提供了全部工资条、汇款流水单予以证明，而金太阳玻璃公司、金太阳光电公司均无法提供相关反驳证据，原审虽根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定对苏永庆的主张予以认定，但却在未经双方确认的情况下，自行将苏永庆工资中的3000元以福利的名义扣除，且对此没有任何论证，这是明显错误的。首先，作为公司高管的苏永庆，从进入金太阳玻璃公司、金太阳光电公司工作至2013年，工资仅有2700元是明显不合常理的。其次，金太阳玻璃公司、金太阳光电公司均认可苏永庆主张的5700元中有3000元系金太阳玻璃公司为苏永庆支付的租金，也就是说，该3000元原是苏永庆的工资，但由金太阳玻璃公司依双方住房协议的约定代为扣除并支付。第三，原审判决认定该3000元为福利没有任何法律依据，这3000元是为苏永庆支付的租金，并且直接从应发工资内扣除，这一点各方都予以认可。第四，金太阳玻璃公司、金太阳光电公司应当支付的经济补偿应按苏永庆每月应发工资计算，而不应扣除金太阳玻璃公司、金太阳光电公司代为支付的住房租金。二、关于双方签订的住房协议书的期限问题。根据《住房协议书》的约定，十年服务期满，协议所涉房产的产权人将变更为苏永庆。由此可见，该住房协议对房屋权属的变更期限的约定是十年而不是十五年。至于协议中有关“之后所涉按揭费用支付义务，届时另签五年供职协议确认。……产权转移后，五年内乙方如欲对外出租、出售该套房，须征得丙方弃权租用或赎回书面确认，同等条件下公司有优先权。”的约定涉及的是按揭费用的承担，其前提是十年之后还存在按揭费用的问题，而根据金太阳玻璃公司、金太阳光电公司提供的证据，本案所涉房产的按揭费用早已缴清，不存在需要双方当事人继续支付的问题，因此，该约定的条件不存在，即属无效约定。即使按揭费用存在，也仅要求各方当事人就按揭费用的支付再签订供职协议确认，并不影响房产权属的变更，而且住房协议也没有对十年之后不签订五年供职协议的后果进行约定。即使苏永庆在十年后不继续签订五年供职协议，根据本协议也没有任何强制履约的措施可以阻止房产产权的变更。更何况本案是由于金太阳玻璃公司、金太阳光电公司在协议未满十年时就悔约，因此更加不能以未发生的所谓“五年供职协议”中的五年，作为本协议的服务期限。此外，产权转移后五年，乙方出租、出售套房的权利仅仅是受到一定的限制，而并非禁止。因此，从上述两个方面来看，住房协议最主要也是最重要的条款是房产产权转让、变更条款，这些约定房产转让且变更的条款，在十年之后即发生效力。而原审据以认定服务期限为十五年的条款，是次要、补充条款，它们并不影响主要条款的生效，况且，这些次要条款中的某些条件并不成就，根本不发生效力。三、关于房屋折价补偿金额问题。原审判决认定金太阳玻璃公司、金太阳光电公司应当对因其恶意悔约导致苏永庆无法依约取得涉案房产的所有权所造成的损失予以折价补偿是正确的，但仅依据估价报告估算的价格来作为本案确定补偿金是不合理。因该地段房产的价格均在9000-12000元/平方米，评估价仅为7515元/平方米，明显低于市场价格，而且对苏永庆的装修投入未一并评估，使得估价过低。四、关于金太阳玻璃公司、金太阳光电公司承担连带责任的范围问题。金太阳玻璃公司、金太阳光电公司具有关联关系，且苏永庆与二公司均存在劳动关系，为了防止二公司滥用公司独立法人资格而损害苏永庆的合法权益，应由二公司共同承担对苏永庆的相关法律责任。综上所述，请求撤销原审判决第一、二、三项；改判：1.金太阳玻璃公司、金太阳光电公司支付苏永庆赔偿金人民币119700元（5700元×10.5月×2）和2013年3、4月份工资5700×2=11400元；2.金太阳玻璃公司、金太阳光电公司支付苏永庆以诉争房屋的市场价格计算的住房福利；3.金太阳玻璃公司、金太阳光电公司对全部应由泉州金太阳承担的责任承担连带责任。
上诉人金太阳玻璃公司对此答辩称，一、苏永庆增加工资的诉讼请求不符合诉讼程序，工资已经发放清楚。金太阳玻璃公司从来没有拖欠过工资，2013年的工资发放到2月份，虽然解除劳动关系的通知是5月份发出的，但苏永庆在3-4月份并没有付出劳动，所以其主张增加这两月份的工资，不应予以支持。二、工资与福利不能等同，3000元月租金属于福利，苏永庆将该3000元算在工资里是错误的。三、金太阳玻璃公司与苏永庆之间的劳动关系是合法解除，既有书面通知苏永庆解除劳动关系，也有登报公告。四、15年的服务期与按揭合同的15年是相对应的。五、关于公司经营严重失利的问题，金太阳玻璃公司为了节约成本而使用金太阳光电公司的厂房，进一步说明公司经营不善而非恶意解除与员工的关系。
上诉人金太阳光电公司对此答辩称，一、苏永庆不是金太阳光电公司的员工，与本公司没有任何关系。二、金太阳玻璃公司合法解除了与苏永庆的劳动关系，并无过错。三、关于服务期限的答辩意见同金太阳玻璃公司的意见一致。四、苏永庆是受金太阳玻璃公司的指派变更工作场所，而且金太阳玻璃公司对其与苏永庆之间的劳动关系是无异议的，因此金太阳光电公司不应承担连带责任，即使两家公司存在关联关系，在法律上也不等于连带责任，原审判决对此的认定是错误的。五、关于2013年3、4月份的工资，苏永庆于原审中没有提出就等同于放弃，其于二审再增加提出该项请求是不符合法定程序的，其第三项请求更是原来没有的请求。
上诉人金太阳玻璃公司上诉称，一、原审判决认定金太阳玻璃公司没有通知工会违法解除劳动合同，属于适用法律错误。首先，工会从职工中选举组成，本案劳动关系解除时，金太阳玻璃公司员工不到两人，已经没有工会组织，此时要求通知工会，根本是强人所难。其次，根据《工会法》第二条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，用人单位无发起设立工会的义务。劳动合同法第四十三条规定的用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，以单位已经成立工会为前提，该条规定和《劳动争议司法解释四》第12条有关“建立了工会组织”的规定是一致，所以，没有工会组织的用人单位未通知工会解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同。原审判决认为如果免除通知工会的义务将助长单位抵制组建工会之风，混淆了两个法律关系。单位是否存在阻挠员工筹建工会的行为与单位解除劳动关系是否合法，属于两种不同的法律关系，前者受工会法调整，后者受劳动法律调整。原审将没有组建工会的法律后果扩张到要承担非法解除劳动合同的责任，没有任何法律依据。本案中，苏永庆本人几年前就是在为公司负责遣散员工，其完全知道企业要关闭了，而且双方也多次协商解除劳动关系未果，所以即使金太阳玻璃公司没有通知工会，在本案中既不会侵犯苏永庆的利益，也不会有任何不利的社会导向。二、《住房协议书》第二部分第四条关于“产权变更前，为突显公司发展利益为每个人之共同责任”的约定证明苏永庆对公司发展情况是有责任的，所以各方约定“公司如因经营严重失利至经济运作危机，租金未能如期缴付甲方之日止，租金则由乙方承担，甲方、丙方有权终止本协议书”即是指如“公司经营严重失利”，无论是哪一方的原因，协议即终止，金太阳玻璃公司不仅不再负有任何责任，租金也必须由苏永庆自行承担。原审判决认为“双方对于非因原告个人因素导致合同解除时，该福利待遇如何确定约定不明”明显错误。因为苏永庆作为公司高管，对于“公司经营严重失利”有着不可推卸的责任；其次“公司经营严重失利至经济运作危机”也已经包含了“非因原告个人因素”导致的“公司经营严重失利”的情形。在金太阳玻璃公司亏损了数千万元、遣散了所有员工已经负债累累的情况下，原审判决公司支付苏永庆671625元，明显不公正。即使要支付补偿，也因为合同终止是企业的市场风险、苏永庆没有尽责等原因造成，也只能按照房屋购置价格的15分之一补偿。三、金太阳玻璃公司2013年2月以后就全面停止生产，根本就没有劳动岗位，苏永庆主张有提供劳务就应当由其承担证明责任，而不是公司，原审证明责任分配错误，导致判决错误。综上所述，原审判决金太阳玻璃公司支付补偿金，明显事实认定和法律适用错误，请求依法撤销原审判决第一项、第三项并依法改判。
上诉人金太阳光电公司上诉称，一、原审判决适用劳务派遣的有关规定明显错误。无论是金太阳光电公司还是金太阳玻璃公司都不是劳务派遣单位，而且各方当事人均无人主张过劳务派遣，本案不存在适用劳务派遣有关法律规定的前提。事实上是金太阳玻璃公司因故借用金太阳光电公司场地，苏永庆即使有在金太阳光电公司处工作过，也仅仅是按照其用人单位的指示变换工作场所，其劳动关系并没有改变。苏永庆本人对其用工主体也是明确，工资也全部由金太阳玻璃公司发放，其更是明确表态和金太阳光电公司没有劳动关系。因事实劳动关系和劳务派遣关系是两个完全不一样的法律关系，原审以所谓的事实劳动关系适用劳务派遣的有关法律规定要求金太阳光电公司和金太阳玻璃公司承担连带责任，没有任何事实和法律依据。二、原审判决认定金太阳玻璃公司没有通知工会违法解除劳动合同，属于适用法律错误，具体理由同金太阳玻璃公司的上诉意见。三、金太阳玻璃公司2013年2月以后就全面停止生产，根本就没有劳动岗位，苏永庆主张有提供劳务就应当由其承担证明责任，而不是由金太阳光电公司和金太阳玻璃公司来证明。原审证明责任分配错误，导致判决错误。四、原审法院对金太阳光电公司有关的劳动案件没有任何主管的权利，所以依法应当驳回苏永庆对金太阳光电公司的起诉。综上所述，原审判决事实认定和法律适用错误，请求撤销原审判决第一项并依法改判驳回对金太阳光电公司的诉讼请求或者起诉。
上诉人苏永庆对上诉人金太阳玻璃公司、金太阳光电公司的上诉答辩意见同上诉意见。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是：1.金太阳玻璃公司是否存在违法解除与苏永庆劳动合同的情形、应否承担相应的赔偿责任；2.苏永庆在劳动关系解除前12个月的平均工资数额如何确定；3.金太阳玻璃公司应否支付苏永庆2013年3、4月份的工资；4.苏永庆主张其享有相应的住房福利折价补偿是否具有相应的事实和法律依据以及该补偿应如何确定；5.金太阳光电公司应否与金太阳玻璃公司就本案的相关劳动法律责任承担连带责任。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议。就上述争议，当事人均未提供新的证据。
本院认为，苏永庆于2003年2月27日开始在金太阳玻璃公司任职，双方之后共两次签订书面劳动合同，据此形成劳动关系，该劳动关系后于2013年6月26日由金太阳玻璃公司以公告通知的方式解除，在此期间，苏永庆的月实际收入约为2700元，并由金太阳玻璃公司每月承担其住房租金人民币3000元，各方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。
根据《中华人民共和国劳动法》第三十条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，对用人单位解除劳动合同的行为进行监督，是工会的法定职权，用人单位将单方解除劳动合同的理由事先通知工会是其法定义务，该义务并不因用人单位未设立工会而得以豁免，在未设立工会的情况下，用人单位也应当采取事先通知同级相关工会组织或当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。本案中，金太阳玻璃公司公告通知解除劳动合同之前未履行通知工会的法定义务，原审据此认定其违法解除双方的劳动合同是正确的，本院亦予以确认。鉴于苏永庆不要求继续履行该劳动合同且实际上该合同也已不能履行，故金太阳玻璃公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，以该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，上述第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，金太阳玻璃公司承担的每月3000元的住房租金，是根据该公司与苏永庆及郑秋翎签订的《住房协议书》的约定，代苏永庆向郑秋翎支付的住房租金，在无上述住房协议的情况下，是本应直接支付给苏永庆的应得收入，因此，在计算经济补偿或赔偿金时，应将该3000元计入工资总额作为计算的标准，即金太阳玻璃公司应支付的赔偿金应确定为为人民币119700元（5700×10.5×2=119700），原审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。另经查，当事人在原审中共认金太阳玻璃公司最后一次于2013年1月31日就公司停产的相关事宜与苏永庆等员工进行协商，之后发放了该年度2月份的工资后即停发工资。根据该事实并结合苏永庆未能提供证据证明其在此之后继续为金太阳玻璃公司提供劳动的情况，可认定金太阳玻璃公司从2013年1月31日起即开始停产。原劳动和社会保障部劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”对此，原福建省劳动厅闽劳综[1997]22号《关于用人单位支付职工工资有关问题的规定》第二条规定：“职工在有限期放假和退出工作岗位休养期间的生活费，应按职工扣除奖金、加班工资、特殊岗位津贴后的工资额的70%或企业职工月平均工资的60%计发。”因金太阳玻璃公司已支付苏永庆停工一个工资支付周期内即2013年2月份的工资，其根据上述规定及苏永庆的主张尚应支付苏永庆该年度3、4月份的生活费，鉴于金太阳玻璃公司与苏永庆均未提供2013年1月31日前的工资发放凭证，无从确定苏永庆工资中的奖金、加班工资、特殊岗位津贴数额，故可按照2012年泉州市在岗职工年平均工资41117元即月工资3426.42元的60%计发苏永庆2013年3、4月份的生活费每月2055.85元，因该两个月的生活费已不足以抵扣当月的住房租金，故金太阳玻璃公司无须再支付苏永庆该两个月的生活费。原审判决金太阳玻璃公司尚应支付苏永庆工资5400元，与上述规定不符，亦应予以纠正。
关于苏永庆主张其享有住房折价补偿的问题，根据苏永庆与金太阳玻璃公司及郑秋翎签订的《住房协议书》的约定，苏永庆享有在正常供职十年期满后无偿取得该住房的期待利益，但该利益因双方的劳动合同在未满十年的情况下由金太阳玻璃公司提前解除而丧失，且无证据证明苏永庆本人对劳动合同提前解除存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原审判决金太阳玻璃公司按苏永庆服务年限比例支付诉争住房的折价补偿款是符合该条法律规定的，本院予以确认。《住房协议书》虽约定苏永庆在正常供职十年期满后可无偿取得该住房，但因涉及该房屋在十年期满后的按揭贷款负担问题，故上述协议书约定“届时另签五年供职协议确认”，即在苏永庆继续任职五年的情况下，金太阳玻璃公司有可能为其承担按揭贷款的偿还责任，事实上该按揭贷款至本案纠纷发生前已结清，故原审综合上述协议的约定及按揭贷款的实际偿还情况认定金太阳玻璃公司与苏永庆约定的任职期限共为十五年是正确的，根据诉争房屋的评估价格按该任职年限确定折价补偿款亦是公平合理的，应予维持。当事人有关该问题的上诉理由均不能成立，本院不予支持。至于诉争房屋的返还以及在本案劳动关系解除后的房屋租金承担问题等问题，因涉及案外人郑秋翎的利益，相关当事人对此可另行主张。
另经查，金太阳玻璃公司和金太阳光电公司均为外资企业金太阳玻璃艺品（香港）有限公司投资设立的子公司，金太阳玻璃公司的法定代表人郑秋翎自2004年4月7日至2013年10月14日同时担任金太阳光电公司的法定代表人，该两家公司存在关联关系，但无证据证明该两家公司已构成人格混同。本案中，苏永庆在2007年左右即受金太阳玻璃公司的指派至金太阳光电公司的经营场所工作，长期接受金太阳光电公司的管理并由该公司支付工资及代为缴纳个人所得税，据此应认定金太阳玻璃公司和金太阳光电公司在与苏永庆的关系上存在混同用工的情形。对此，在承担劳动法律责任问题上，应以与劳动者签订劳动合同的公司为主义务人，其他公司对有给付内容的诉讼请求承担连带责任。因金太阳玻璃公司并不是根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条的规定设立的劳务派遣单位，原审判决认定其与金太阳光电公司之间存在劳务派遣关系是错误的，但确定该两家公司在对苏永庆承担违法解除劳动合同的赔偿责任和工资支付责任方面承担连带责任是正确的，金太阳光电公司主张其对此无须承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。苏永庆另要求该两家公司共同支付其诉争房屋折价补偿款，因该房屋折价补偿问题并非是因混同用工所产生的赔偿责任，故金太阳光电公司对此不存在共同支付或连带承担的法律责任，本院对此亦不予支持。综上，原审判决查明事实清楚，但对苏永庆应得的赔偿款、未付工资数额及金太阳玻璃公司和金太阳光电公司的法律关系认定错误，本院依法予以相应纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第2538号民事判决第三项即“被告金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司应在本判决生效之日起三日内支付原告苏永庆住房福利折价补偿金人民币671625元。”
二、变更福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第2538号民事判决第一项即“被告金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司应在本判决生效之日起三日内支付原告苏永庆赔偿金人民币56700元及2013年3月、4月的工资人民币5400元。”为上诉人金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司应在本判决生效之日起三日内支付上诉人苏永庆赔偿金人民币119700元。
三、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第2538号民事判决第二项即“被告福建金太阳光电工艺品有限公司应对被告金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司的上述第一项付款义务承担连带责任。”
四、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第2538号民事判决第四项即“驳回原告苏永庆的其他诉讼请求。”
五、上诉人福建金太阳光电工艺品有限公司应对上诉人金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司的上述第二项付款义务承担连带责任。
六、驳回上诉人苏永庆原审的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各人民币10元，均由上诉人苏永庆各负担4元、上诉人金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司和上诉人福建金太阳光电工艺品有限公司均各负担3元；一审鉴定费人民币4300元，由上诉人金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司负担（鉴于鉴定费已由苏永庆预交，金太阳（泉州）玻璃工艺品有限公司应在本判决生效之日起三日内将该鉴定费直接支付给苏永庆）。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 李华蓉
二〇一六年三月八日
书 记 员 吴悦明
速 录 员 吴名冠
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
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